上海市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪03民终178号上诉人(原审原告)：中铁七局集团电务工程有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：刘培峰。委托诉讼代理人：廖磊，男。委托诉讼代理人：鞠恒，北京大成(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中交隧道工程局有限公司北京电气化工程分公司，住所地北京市。负责人：袁丰田。委托诉讼代理人：余鹏，北京道可特(天津)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中交隧道局电气化工程有限公司，住所地北京市。法定代表人：袁丰田，执行董事。委托诉讼代理人：余鹏，北京道可特(天津)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林林，北京道可特律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中交隧道工程局有限公司，住所地北京市。法定代表人：卢静，董事长。委托诉讼代理人：赵炜，男。原审第三人：中国交通建设股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘起涛，董事长。委托诉讼代理人：贺环，湖北广众(北京)律师事务所律师。上诉人中铁七局集团电务工程有限公司(以下简称中铁七局电务公司)因与被上诉人中交隧道工程局有限公司北京电气化工程分公司(以下简称北京电气化分公司)、中交隧道局电气化工程有限公司(以下简称电气化公司)、中交隧道工程局有限公司(以下简称隧道工程局)、中国交通建设股份有限公司(以下简称中交股份公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海铁路运输法院(2019)沪7101民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，期间根据中铁七局电务公司申请启动司法鉴定，并于2020年11月12日对本案公开开庭进行了审理。中铁七局电务公司的委托诉讼代理人鞠恒到庭、北京电气化分公司和电气化公司共同的委托诉讼代理人余鹏、电气化公司的委托诉讼代理人王林林、隧道工程局的委托诉讼代理人赵炜、中交股份公司的委托诉讼代理人贺环通过网上在线庭审系统共同参与了本案诉讼。本案现已审理终结。中铁七局电务公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部一审诉请。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。二、上诉人实施了案涉劳务承包合同，提交的证据足以证明上诉人实施通信迁改269处，电力迁改143处，扣除管理费与税金，上诉人的工程造价为4,120万元。据此，上诉人请求二审依法改判，支持上诉人的全部一审诉请。被上诉人北京电气化分公司与电气化公司共同答辩认为：一、一审法院认定事实正确，应当维持。二、上诉人认为案涉《劳务承包合同》的主体之一是北京电气化分公司，但北京电气化分公司在该《劳务承包合同》订立时尚未取得营业执照，不具备民事主体资格。因而，该《劳务承包合同》是无效合同，更没有实际履行。三、上诉人要求电气化公司承担连带责任没有法律依据。被上诉人隧道工程局辩称，同意北京电气化分公司与电气化公司的答辩意见，案涉《劳务承包合同》与隧道工程局无关，隧道工程局不应为此承担责任。原审第三人中交股份公司述称，同意北京电气化分公司、电气化公司、隧道工程局的答辩意见。上诉人的诉讼主体资格不适格，案涉《劳务承包合同》没有生效也没有实际履行，上诉人不能基于未生效且未履行的合同产生诉讼权利和实体权利。一审判决正确，应予维持。中铁七局电务公司向一审法院起诉请求：一、判令三被告共同支付工程款人民币34,341,480元(以下币种均为人民币)；二、判令三被告共同支付逾期付款利息暂计100万元(利息以34,341,480元为本金，自2009年6月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。一审法院认定事实：隧道工程局于2005年5月24日成立，系法人独资有限责任公司；北京电气化分公司于2008年4月3日成立，系隧道工程局的分公司；电气化公司于2012年3月26日成立，系法人独资有限责任公司；中交股份公司于2006年10月8日成立，系上市股份有限公司，中交股份京沪高铁土建工程六标段十一工区(以下简称十一工区)是其下属部门，中交股份京沪高铁土建工程六标段十一工区一作业区(以下简称一作业区)是十一工区的下属部门。2008年2月12日,十一工区作为甲方、一作业区作为乙方签订了《劳务承包合同》，并在该合同上盖章，甲方代表人宁登贵、乙方代表人辛登高分别在合同上签名。合同约定：由乙方负责承包DK1285+500-DK1301+200范围内的“三电迁改”工作项目(不含路内项目)，进行综合费用总价承包；依据甲方中标工程量清单，确定本合同工程价款为6,187万元。同时，合同对质量要求、计量与支付、双方责任、财务条款等多项内容均进行了详细约定。《劳务承包合同》中涉及的“三电迁改”工作项目是京沪高铁土建六标段工程(以下简称六标段)的一部分，六标段工程的承包人是原审第三人。同期，十一工区与各线路的产权单位分别签订了电力工程合同、电力迁改协议、通信迁改协议等众多协议，且所有迁改工程于2009年5月30日验收合格，十一工区分别向各产权单位支付了工程款，共计14,037,662元。2015年7月，中铁七局电务公司向电气化公司发送了《关于清算新建京沪高速铁路、沪宁铁路“三电迁改”工程价款的函》，要求对案涉工程的工作量及价款进行签认，并商谈清算等事项。2015年7月16日，北京电气化分公司向中铁七局电务公司回函，写明：“贵公司发的〈关于清算新建京沪高速铁路、沪宁铁路‘三电迁改’工程价款的函〉已收悉，经考虑甲乙双方项目经理及工程技术人员于8月中旬到我公司进行工程量的核实，具体时间电话通知……”。2015年10月14日，十一工区工作人员王东平、吴铁军等人与中铁七局电务公司工作人员王有道、廖磊、苏银德等人在电气化公司进行会谈，未果。原审另查明，原审第三人于2008年2月4日、2008年4月10日在中国建设银行股份有限公司苏州分行分别设立了户名为中交股份京沪高速铁路土建工程六标段十一工区、中交股份京沪高速铁路土建工程六标段十一工区一作业区两个银行账户，并分别于2014年12月23日、2017年2月23日将上述两个账户销户。十一工区账户自2008年4月16日至2009年11月2日陆续向一作业区账户转账共计4,000,000元，用于一作业区工作人员的工资、奖金及报销等费用的发放。上述两账户与中铁七局电务公司之间均未发生资金转账。原审再查明，河南省社会养老保险事业管理局及河南省社会保障局出具的企业职工基本养老保险个人账户查询单显示，一作业区工作人员苏银德、马金龙、秦小园、李**祥、连召强、潘春威的2016年度缴费单位为中铁七局集团有限公司，上述人员2008年1月至2009年12月期间的历年各月缴费情况均系当月缴费。河南省社会养老保险事业管理局出具的省直统筹企业退休人员信息及发放情况显示，胡长生于2012年8月31日正常退休，参保状态为正常参保，单位为中铁七局集团有限公司。河南省社会保障局出具的基本养老保险关系转移接续信息表显示，辛登高的养老保险转出单位为中铁七局集团有限公司，于2013年3月终止在本地缴费，转移日期为2015年5月27日。以上事实，有中铁七局电务公司、北京电气化分公司、电气化公司、隧道工程局共同向中铁七局电务公司提供的《铁路建设工程劳务承包合同》、工商登记资料、迁改协议、工程竣工验收报告、工作报告单、养老保险账户查询单、《关于清算新建京沪高速铁路、沪宁铁路“三电迁改”工程价款的函》、北京电气化分公司的回函、十一工区和一作业区的账户信息及账目明细、营业执照、电力工程合同、工作报告单、付款凭证、通信迁改协议、工程竣工验收报告、付款凭证、一作业区的财务章、工资发放凭证、奖金发放记录、报销费用的凭证，(2017)沪7101民初789号庭审笔录及当事人的当庭陈述等证据佐证。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审理过程中，中铁七局电务公司坚持三点意见：一、其诉请的合同基础是建设工程分包合同，即《劳务承包合同》的实际性质为建设工程分包合同；二、劳务承包合同甲乙双方的实际主体是北京电气化分公司和中铁七局电务公司；三、中铁七局电务公司履行了劳务承包合同中“三电迁改”的工程项目。北京电气化分公司方意见：中铁七局电务公司与北京电气化分公司之间未签订过劳务承包合同，也不存在建设工程分包合同关系，案涉“三电迁改”工程由各产权单位施工完成，并且工程款已由第三人结清。双方的争议焦点为：中铁七局电务公司是否为案涉“三电迁改”项目的施工主体？原审法院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案中，中铁七局电务公司未能提供体现其为分包人的建设工程分包合同，对此，中铁七局电务公司的解释是：法律禁止建设工程中出现多次分包，为了规避铁道部对工程的检查，北京电气化分公司与中铁七局电务公司约定分别以十一工区和一作业区的名义、以劳务承包的形式签订了“三电迁改”的分包合同，并按照合同的约定进行了实际履行。如中铁七局电务公司所述为实，则该劳务承包合同是其自愿签订，应当自行承担该合同约定产生的风险后果。其次，中铁七局电务公司未能提供体现其履行义务的施工内容和工作量的证据。如果中铁七局电务公司签订劳务承包合同是“以合法形式掩盖非法目的”的虚伪意思表示，则中铁七局电务公司被隐藏的行为也应当具备法律行为的有效要件来证明，现中铁七局电务公司主张履行了“三电迁改”工程的合同义务，却未能提供证明其完成施工工作量的签证单或者完成方案设计、预算编制、协调管理等工作的书面凭证。最后，中铁七局电务公司诉请对象错误。京沪高速铁路土建工程六标段的承包人是中交股份公司，如果中铁七局电务公司是案涉“三电迁改”项目的分包人，相对应的承包人应当是原审第三人，中铁七局电务公司请求的付款对象也应当是原审第三人，而不是北京电气化分公司，更不是电气化公司和隧道工程局。结合现有证据证明，案涉“三电迁改”工程是由十一工区代表第三人与各产权单位签订施工合同，并已实际履行完毕、结算价款等事实，故中铁七局电务公司主张其履行案涉工程施工义务的主张缺乏证据证明。综上，中铁七局电务公司的诉讼请求依据不足，原审法院难以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回中铁七局集团电务工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费218,507.40元，由中铁七局集团电务工程有限公司负担(已付)。本院二审期间，上诉人提交了五份电子邮件的打印件，据此证明上诉人为履行涉案劳务承包合同，以一作业区名义并通过一作业区邮箱与北京电气化分公司就涉案“三电迁改”工程的施工进行汇报、沟通，上诉人虽以一作业区名义与被上诉人沟通、联络，但代表的是中铁七局电务公司京沪高铁电务、通讯、“三电迁改”电力项目部。胡长生、钟国宪、徐松明、苏银德、李**祥等参与施工人员都系上诉人员工。邮件中涉及的合同金额与涉案合同金额一致。上诉人在“三电迁改”施工过程中进行了勘察、与产权单位沟通、优化施工方案、合同谈判、签订等管理性工作。北京电气化分公司与电气化公司共同质证认为，上诉人提交的前述材料都不属于二审中新的证据，其形成时间在2008年。本案系发回重审后再上诉，上诉人在一审阶段没有提交前述证据，却迟至本案二审提交，显然不符合新证据的有关规定。况且，前述材料也不能达到上诉人的证明目的。隧道工程局同意北京电气化分公司与电气化公司共同的质证意见。中交股份公司质证对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可，同时认为其并非二审中新的证据，建议法院不予采信。对于上诉人在本案二审期间提交的五份电子邮件打印件，本院将在下文综合其他在案证据和本案事实综合论证。本院确认一审审理查明的基本定案事实。本院认为，本案二审期间，各方当事人的争议焦点仍然在于上诉人是否实际参与了涉案京沪高铁“三电迁改”工程的施工及其所对应的工程量与工程价款。“三电迁改”工程虽有其特殊性，即其工程必然由相应的电力、通信等产权单位亲自实施，不可能假手他人，但上诉人如确实参与了涉案京沪高铁“三电迁改”工程的施工协调、配合等等管理、辅助性工作，也应提供相应的证据加以证明。本案二审期间，在向上诉人反复释明相关诉讼风险的前提下，本院根据上诉人的申请启动了司法鉴定，对上诉人自述参与实施的涉案京沪高铁DK1285+500——DK1301+200区间的“三电迁改”工程进行计量、审价。司法鉴定机构上海东方投资监理有限公司无法通过上诉人自行提供的零散资料进行司法鉴定。而上诉人主张依据的2008年2月12日《劳务承包合同》，作为合同一方主体的北京电气化分公司在该合同签订时尚未成立。北京电气化分公司既不认可上诉人所谓“为规避法律禁止层层分包、转包的规定各自冒用十一工区与一作业区名义签订合同”的说法；又指出《劳务承包合同》的签字人之一宁登贵在合同订立时还不是北京电气化分公司的负责人；而无论北京电气化分公司或宁登贵都没有在事后对该《劳务承包合同》作出追认。则在前述情况下，《劳务承包合同》因欠缺适格的合同主体这一必备法定要件自始没有生效，当然不能作为司法鉴定的依据。其后，经本院与司法鉴定机构逐一与北京电气化分公司、电气化公司、隧道工程局和中交股份公司核实，其均否认上诉人实际参与了涉案工程施工，也向本院说明本单位并不持有本案司法鉴定所需检材。此后，本院向涉案工程的业主方京沪高速铁路股份有限公司(以下简称京沪高铁公司)函调涉案工程司法鉴定所需检材，亦被回复：上诉人并非涉案工程的承包方或实际分包人，京沪高铁工程的结算审价早已完成，其中并没有细分到“三电迁改”或司法鉴定机构函调中要求的工程区段，故无法向法院提供客观不存在的司法鉴定检材。之后，上诉人持本院开具的调查令前往其自述的涉案工程实际审价机构——天职国际会计师事务所调取本案司法鉴定所需检材无果，又向本院申请调查令前往国家审计署办公厅档案处调取京沪高铁工程的相关工程决算和投资审计资料。本院认为，京沪高铁工程的决算和审价资料只有一套，不存在京沪高铁公司与国家审计署各自持有不同资料的可能。现作为工程业主方的京沪高铁公司已明确回复本院，客观不存在本案司法鉴定所需检材。此种情况下，再向国家审计署办公厅档案处调取资料已无必要，遂当庭驳回了上诉人该申请。至此，本案司法鉴定因无法取得鉴定检材，鉴定机构退回了法院的委托。工程结算按行业惯例一般都建立在工程基础材料之上。而本案中，上诉人经一审——上诉——发回重审——再上诉，虽竭尽所能，法院亦按照其请求多方努力查证，并运用司法资源为其举证积极提供有利条件，但至今已穷尽一切可能的方法，却仍然未能调取到足以支持上诉人诉请的有效证据。上诉人主张的录音证据充斥着争吵、辩论，甚至无法辨明争论各方的人员身份，并非如上诉人所述北京电气化分公司与其就结算金额已经达成了一致。上诉人提交的其他零散证据在缺乏完整、系统的工程基础材料佐证的情况下，亦无法证明上诉人的主张。综上所述，上诉人的诉请因缺乏客观证据加以证明难以成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费218,507.40元，由上诉人中铁七局集团电务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 鲍 韵 雯审 判 员 郑   卫审 判 员 黄 旻 若二〇二〇年十一月十二日法官助理 张逸、姚敏书 记 员 张   逸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……