吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉08民终1428号 上诉人(原审原告)：葛晓敏，女，1958年5月14日生，汉族，退休工人，现住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：温丽丽，吉林高军律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：石万余，女，1988年3月26日生，汉族，无业，现住黑龙江大庆市肇源县。 上诉人葛晓敏因与被上诉人石万余民间借贷纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2773号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 葛晓敏上诉请求：1.请求撤销白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2773号民事裁定书;2.依法改判，支持葛晓敏在一审中的诉讼请求;3.本案诉讼费由石万余承担。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误，葛晓敏与石万余之间并非委托关系，而是借贷关系。1.一审法院认为葛晓敏只提供了银行转账凭证,双方不存在借贷的合意，故双方之间不存在借贷关系，而是委托关系。如果双方成立委托关系，在石万余拿到全部利息后应该转给上诉人所有。但实际上2015年7月29日和2016年8月21日先后两次通过邮政储蓄银行转给石万余共计人民币90000元整,时至2020年葛晓敏起诉时止，一共有5年之久的时间,石万余也承认拿到了13600元的利息却一分也没有给到葛晓敏手里。如果双方是委托关系，石万余拿到利息后应该全部给予葛晓敏,但葛晓敏到起诉都没有实际拿过一分钱的利息，这根本不符合正常的委托关系。2.如果是葛晓敏委托石万余与大庆晟乾投资担保集团有限公司(以下简称大庆晟乾公司）进行投资的，那么双方之间也应该有委托协议或者委托的合意。并且在葛晓敏给石万余打款后，按照葛晓敏的委托事项以葛晓敏的名义进行投资。而实际是葛晓敏最后一笔转款时间是2016年8月21日转给石万余,但石万余早在2016年8月20日就以自己的名义与大庆晟乾公司签订了投资协议书。一审判决认定葛晓敏对石万余与第三人之间的投资行为应该是明知的，但实际葛晓敏是在2018年向石万余催要还款的时候，石万余才披露了钱款的去向是投资给了其有亲属关系的表哥张鑫名下的公司里面（也就是大庆晟乾公司)。葛晓敏对张鑫何许人，大庆晟乾公司是什么样的公司一无所知。葛晓敏一共转给石万余90000元人民币，但石万余以自己的名义，又往里面添加了自己的钱以整数110000元人民币进行投资，也明显不符合委托关系的成立条件。且恰巧能证明石万余对葛晓敏转给其的钱款有充分自主支配性,拿到的利息也据为已有，继续投资使用，更能说明双方之间是明显的借贷关系。二、葛晓敏与石万余之间已经产生了借贷的合意,符合民间借贷关系成立的要件。葛晓敏两次转账、石万余两次接受货币，并且以自己的名义自由支配,在葛晓敏与石万余之间就产生了借贷的合意，符合民间借贷关系的成立条件。三、石万余取得录音证据违反法律规定不应被法庭予以采信。葛晓敏代理人在一审中已经提及,但一审法院还是采信了该份录音证据予以裁定属于程序违法。葛晓敏在2020年3月在石万余住所地黑龙江省大庆市肇源县法院进行了起诉,但由于疫情原因最后撤回诉讼。石万余正是在得知自己被起诉后，于2020年4月多次给葛晓敏打电话，在葛晓敏不知情的情况下诱导上诉人说出对己不利的言辞。根据《最高院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用的问题的批复》中规定:未经当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用，以违法证据规则排除使用。石万余正是在葛晓敏不知情的情况下进行诱导发问取得录音资料,不应作为定案的证据。四、一审法院根据石万余庭审中的口述称大庆晟乾公司作为第三人,对葛晓敏和石万余之间的委托关系应该是明知的。以此作为定案证据，认定双方成立的就是委托关系，但石万余并未提供证据证明第三人对委托关系是明知的,光凭一方口述就可以作为定案的依据，是不可能做出公证裁决的。综上所述，一审法院认定事实错误，请求撤销白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2773号民事裁定书，依法改判，支持葛晓敏在一审中的诉讼请求。 石万余辩称：一、答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，葛晓敏上诉理由不成立,应依法驳回葛晓敏的上诉请求，维持一审原判。石万余与葛晓敏之间不存在借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》第196条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还并支付利息的合同。而石万余并未向葛晓敏借过款。石万余与葛晓敏之间也未签订过任何形式上的借款合同。所以石万余与葛晓敏之间不存在借贷关系。因与葛晓敏都是亲属关系，葛晓敏口头委托石万余两次将钱款投资到大庆晟乾投资担保有限公司，如像葛晓敏所说一分利息没有拿到，石万余向葛晓敏的借款是何原因，第一笔借款没有追回，又借出第二笔款，且在一审调查中，葛晓敏的律师已承认葛晓敏与我去邮政储蓄取出。2015年到期利息中的6800元作为他用，所以不存在葛晓敏所说的一分利息没有拿到。二、针对合同日期所写，转款日期提前一天，这个问题在一审调查中就已说明，因都是亲属关系，石万余与葛晓敏均未到场签署合同，合同是大庆晟乾投资担保有限公司填写后找人带回，石万余也未签署过一个字，葛晓敏到石万余家，石万余将合同拿给葛晓敏看，葛晓敏对合同日期及签字未提出更改，针对日期提前一天，当时就问了大庆投资担保有限公司，只是说为了到期后21日准时打款，因都是亲属关系，当时又没有什么影响，葛晓敏也未提出更改，所以日期就未更改。三、关于录音证据，《民事诉讼法》中规定录音证据属于视听资料，可作为证据使用，在所有的通话录音过程中，石万余与葛晓敏之间谈论的都是过往事情的始末，石万余并未有任何诱导或违法行为，也未有证据表明葛晓敏言论中存在诱导行为。在一审调查中，法庭能采纳石万余提供的录音证据，也说明，录音证据合理合法。 葛晓敏向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还原告借款本金9万元及利息（逾期后按年利率6％支付资金占用期间的利息）。2．本案诉讼费等相关费用由被告承担。事实和理由：原告以银行转账的方式在中国邮政储蓄银行股份有限公司白城市铁路营业所，先后给被告打了两笔汇款，第一笔借款2015年7月29日人民币70000元，第二笔借款2016年8月21日人民币20000元，合计人民币90000元，口头约定月利2分。鉴于双方没有书面的借款合同，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项之规定：葛晓敏主张借款逾期后按年利率6％支付资金占用期间的利息。 一审法院经审理查明，葛晓敏与石万余系姑侄关系，本案中双方之间不存在借贷关系，双方之间成立委托关系。2015年7月29日葛晓敏通过邮储银行向石万余转账人民币70000元，委托石万余向大庆晟乾投资担保集团有限公司（以下简称大庆晟乾公司）进行投资。2016年8月1日，石万余从大庆晟乾公司获得本息合计86800元，其中70000元为葛晓敏的本金，16800元为按照24％给付的利息。2016年8月2日石万余通过现金取出6800元支付给葛晓敏，剩余80000元葛晓敏同意继续放在石万余卡里。2016年8月21日葛晓敏通过汇款的方式再次向石万余汇款20000元，石万余于2016年8月21日将葛晓敏的100000元（其中90000元葛晓敏通过银行转账方式交付给石万余，10000元系2016年8月1日从70000元处获取的利息），连同自己的10000元共计110000元通过银行转账的方式转给大庆晟乾公司。2016年8月20日大庆晟乾投资担保集团有限公司与石万余签订投资协议书，约定石万余向大庆晟乾投资担保集团有限公司投资110000元，期限一年，收益分红为投资总额的24％。 一审法院认为，葛晓敏与石万余之间不成立借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人贷款，到期返还借款并支付利息的合同”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”葛晓敏没有提交借据、收据、欠条等能够证明其与石万余之间存在借贷法律关系的证据。庭审中葛晓敏承认石万余没有表示过向其借款的意图，葛晓敏主张将90000元人民币交付给石万余，系因为亲情关系想帮助石万余改善生活，将自有的金钱交付给石万余让其吃利息，从石万余提交的与葛晓敏之间的通话录音证据中，葛晓敏也多次承认其没有将钱借给葛晓敏，故法院认为双方之间不存在关于借贷的合意，故双方之间不存在借贷关系，故本案不应当为民间借贷纠纷。从石万余向法院提交的其与葛晓敏之间的电话录音可知，葛晓敏委托石万余向大庆晟乾公司进行投资，并收取分红利息，对于石万余与葛晓敏之间成立的法律关系，法院认为双方之间为委托关系。葛晓敏系委托人，石万余系受委托人。2015年7月29日葛晓敏通过银行转账的方式向石万余支付了投资款共计70000元，2016年8月1日石万余从大庆晟乾公司处获得本息合计86800元，2016年8月21日葛晓敏向石万余汇款20000元，同日石万余将投资款共计110000元（其中90000元为葛晓敏通过银行转账方式转给石万余，10000元为石万余自有的款项、10000元为2016年8月1日以70000元为基数按年利率24％从大庆晟乾公司处获得的利息中的一部分）以银行转账方式转给大庆晟乾公司，大庆晟乾公司与石万余签订了投资协议书。葛晓敏对此过程是明知的，故法院认定双方之间的关系为葛晓敏出资委托石万余向大庆晟乾公司进行投资的委托关系。葛晓敏主张其与石万余之间存在借贷关系的请求不成立，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条第一款规定：“委托人以自己的名义，在委托的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案审理过程中，石万余称其与大庆晟乾公司签订《投资协议》时，大庆晟乾公司对于葛晓敏与石万余之间的委托关系是明知的，法院认为，葛晓敏应当就本案款项向大庆晟乾公司直接主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第四百零二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回葛晓敏的起诉。案件受理费1025元，退还给葛晓敏。 本院认为，本案争议原审原告葛晓敏主张与原审被告石万余之间存在民间借贷关系，原审法院认定双方之间系委托关系，即当事人诉讼主张的法律关系与法院审理认定的法律关系出现不一致。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”裁定驳回起诉是解决当事人诉权问题。人民法院仅在当事人起诉缺乏诉的实质构成要件、违反了人民法院主管范围的规定或者一事不再理原则等情形下，不进行实体审理而裁定驳回当事人的起诉。当事人的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于立案受理条件的相关规定，不存在应被驳回起诉的法定情形的，即便其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应就当事人主张的法律关系进行实体审理并作出判决，而非裁定驳回起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2773号民事裁定； 二、本案指令白城市洮北区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  曹宝明 审判员  孙晓琦 审判员  李 瑞 二〇二〇年十一月三十日 书记员  崔 岚