山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终9659号 上诉人（原审被告）：单xx，女，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）：青岛卓安进出口有限公司，住所地青岛市市**东海西路。 法定代表人：李钟鹏，总经理。 委托诉讼代理人：吕振华，山东鼎海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李菲，山东鼎海律师事务所律师。 上诉人单xx因与被上诉人青岛卓安进出口有限公司（以下简称青岛卓安公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 单xx上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山东省青岛市市南区人民法院作出的(2020)鲁0202民初1463号民事判决；2.依法改判被上诉人向上诉人支付2016年4月11日至2018年9月17日工资145000元；3.依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金工资12500元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人提交的社保证明能够证明被上诉人于2017年8月至2018年9月期间为上诉人缴纳社会保险，该事实也已经被上诉人确认，根据相关法律规定，只有在存在劳动关系的前提下才能为劳动者缴纳社会保险，该证据足以证明双方存在劳动关系。上诉人已经就存在劳动关系完成了举证责任，被上诉人否认存在劳动关系应当提供相应的证据加以证明，但被上诉人自始至终未提交，仅仅辩称是夫妻关系才为上诉人缴纳的社会保险，显然与事实不符且没有证明效力，而一审法院无视证据规则，否认了上诉人的证据及事实，采纳了被上诉人毫无关系证明力的辩解，明显错误。2、上诉人担任被上诉人的监事，从上诉人提交的工商登记可以证明，根据公司法、劳动法等相关法律的规定，监事属于用人单位的员工，与用人单位存在劳动关系，该证据可以证明与单位存在劳动关系，而一审法院对该证据并未认定和提及，显然错误。3、上诉人提交的户口本可以证明与被上诉人存在劳动关系，上诉人户口本中，在工作单位一栏中明确记载为被上诉人，足以认定双方存在劳动关系，但一审法院并未对该证据进行认定。二、一审程序违法。上诉人提交的栾某的证人证言未经质证属于程序违法。综上，望二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 青岛卓安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉请求。一、上诉人与被上诉人双方不存在劳动关系，被上诉人不应向上诉人支付工资145000元。1、被上诉人仅仅系代上诉人缴纳2017年8月至2018年9月份的社保，上诉人并非被上诉人的员工，双方不存在劳动关系。劳动关系属于实践性法律关系而非诺成性法律关系，故应以用工的时间行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。没有实际劳动和实际用工，仅仅让他人代为交纳社保的情形不能认定为劳动关系，故本案双方当事人之间不存在劳动关系。本案中，单xx与被上诉人法定代表人李钟鹏于2010年结婚，2018年6月离婚，鉴于双方的关系，双方未签订代缴社保的协议，且上诉人的社保仅缴纳至上诉人离婚即2018年9月，本案双方当事人仅是代缴社保的关系，而非劳动关系。上诉人于2017年6月10日刚生育一子，根本不具备向上诉人提供劳动的时间和条件，自2017年8月至2018年9月期间上诉人从未向被上诉人提供过任何有偿劳动，双方之间当然也根本不存在管理与被管理的关系。其次，上诉人在仲裁阶段向仲裁庭提交了其在被上诉人及高密卓安公司处缴纳社保的证据，证明上诉人自2017年8月前系在高密卓安公司缴纳社保。依据上诉人缴纳社保即存在劳动关系的主张，其在2017年8月前应与高密卓安公司存在劳动关系，且上诉人还向仲裁庭提交合同主体为高密卓安公司的销售合同，上诉人提交的该部分证据与其主张自2016年4月起与被上诉人之间存在劳动关系相矛盾。2、上诉人作为被上诉人的监事，仅仅是挂名监事，并未参与被上诉人的实际经营工作，并非被上诉人的员工，不应认定双方存在劳动关系。公司监事作为一种公司治理结构，并非我国劳动法意义上的劳动者，其权利义务系由公司法进行规范的。本案上诉人自被上诉人成立即2016年4月11日担任被上诉人的监事，且上诉人也并无任何充分有效的证据证明其以职务参与了被上诉人的实际经营工作，故上诉人担任监事并不能作为认定双方存在劳动关系的依据。3、上诉人向一审法院提交的户口本显示，上诉人于2019年1月29日与李钟鹏离婚后办理户口登记为单方进行的登记，无法证明上诉人与被上诉人之间的劳动关系。上诉人的户口曾经在被上诉人的注册地，注册地系李钟鹏名下所有的房产，更能证明系因夫妻关系的原因曾落户在被上诉人注册所在地，而非因劳动关系落户。二、被上诉人不应支付经济补偿金12500元。本案双方当事人不存在劳动关系，上诉人也未举证证明工资为5000元的事实。三、关于上诉人一审提交的证明，被上诉人在一审已经出具书面的质证意见，一审程序合法有效。 青岛卓安公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认青岛卓安公司与单xx不存在劳动关系；2.青岛卓安公司无需支付单xx2016年4月11日至2018年9月17日工资145000元；3.青岛卓安公司无需支付单xx经济补偿12500元；4.本案诉讼费用由单xx承担。 一审法院认定事实：2016年4月11日至2018年9月18日期间，单xx担任青岛卓安公司监事。青岛卓安公司为单xx缴纳2017年8月、2018年1月至2018年9月期间的社会保险。高密市卓安国际贸易有限公司为单xx缴纳2015年3月至2017年12月期间的社会保险。青岛卓安公司与高密市卓安国际贸易有限公司的法定代表人均为李钟鹏。 单xx与青岛卓安公司法定代表人李钟鹏原系夫妻关系，双方先后于2009年6月18日、2014年10月1日、2017年6月10日生育长子、次子、三子，后双方于2018年6月15日协议离婚。单xx、李钟鹏双方曾因变更抚养关系、探望权产生纠纷，诉讼至山东省高密市人民法院。 后，单xx向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.青岛卓安公司支付单xx2016年4月11日至2018年9月17日期间工资145000元；2.青岛卓安公司支付单xx2016年4月11日至2018年9月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额145000元；3.青岛卓安公司支付单xx经济补偿30000元；4.青岛卓安公司支付单xx2017年8月至2018年9月期间业务提成1000000元。2019年11月14日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第960号裁决书，裁决：一、青岛卓安公司支付单xx2016年4月11日至2018年9月17日期间工资145000元；二、青岛卓安公司支付单xx经济补偿12500元；三、驳回单xx的其他诉讼请求。现青岛卓安公司对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。 对双方有争议的证据，一审法院认定如下： 1.单xx提交与陈加琪、刘岩冰、栾某QQ聊天记录打印件一宗，主张其在青岛卓安公司担任监事，负责青岛卓安公司与高密市卓安国际贸易有限公司外贸业务以及人事招聘；此前在高密居住，自2017年12月来青岛居住；单xx曾于2018年6月、2019年初向李钟鹏主张过工资。青岛卓安公司质证称，聊天记录不完整，且无法确认聊天人员身份信息，无法确认该聊天记录的真实性；按照单xx其负责两个公司的外贸业务以及人事招聘的说法，其应属于公司的管理人员，但是公司法规定监事不可能同时担任管理人员岗位，故其陈述自相矛盾；单xx主张栾某是在高密工作，青岛卓安公司的住所地在青岛，单xx与高密的人员有任何的聊天记录，即便是真实的，也不能证明与卓安公司存在劳动关系；单xx并未向李钟鹏主张过工资。一审法院经审查认为，该聊天记录中聊天人员身份信息无法确认，一审法院对该证据不予采纳。 2.单xx提交栾某出具的证明一份，主张青岛卓安公司与高密市卓安国际贸易有限公司实际上是一家公司，栾某于2016年2月至2018年11月10日在两家公司工作，单xx于2016年4月至2018年9月在青岛卓安公司工作。青岛卓安公司质证称，栾某未出庭接受询问，该证明不应作为有效证据予以采纳；栾某曾与高密市卓安国际贸易有限公司产生劳动争议，仲裁查明栾某与高密市卓安国际贸易有限公司存在劳动关系，卓安公司与高密市卓安国际贸易有限公司系独立主体，栾某出具的证人证言无法证明单xx在青岛卓安公司工作。一审法院经审查认为，栾某未出庭接受询问，在无其他证据佐证的情况下，一审法院对栾某出具的证明不予采纳。 一审法院认为，本案单xx与青岛卓安公司争议的焦点问题在于双方是否存在劳动关系。对此，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录…… 发生劳动争议，当事人对自己的主张负有举证责任。劳动者主张双方存在劳动关系，应对此承担初步举证责任。考虑到劳动者举证的实际困难，劳动者在劳动合同履行过程中的细节并不都能获得有效证据的支撑，故对劳动者的举证责任不能过于苛求，只要劳动者一方提出的基本证据或初步证据可以证明提供劳动。庭审查明，青岛卓安公司为单xx缴纳2017年8月、2018年1月至2018年9月期间的社会保险，单xx已完成初步举证责任。 至此，关于双方是否存在劳动关系的举证责任已经转移至卓安公司，卓安公司主张双方不存在劳动关系，应提交有效证据予以反驳，否则应承担举证不能的法律后果。庭审中，青岛卓安公司主张单xx与李钟鹏原系夫妻关系，青岛卓安公司基于双方夫妻关系为单xx代缴社会保险。一审法院认为，结合高密市卓安国际贸易有限公司为单xx缴纳2015年3月至2017年12月期间的社会保险，单xx自认此前在高密居住、自2017年12月来青岛居住以及单xx与李钟鹏于2018年6月15日协议离婚的事实，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断，青岛卓安公司的主张达到高度可能性的证明标准，一审法院对青岛卓安公司的主张予以采信。 故，在单xx未能进一步举证证明青岛卓安公司依法制定的各项劳动规章制度适用于单xx，单xx受青岛卓安公司的劳动管理，从事青岛卓安公司安排的有报酬的劳动的情况下，一审法院采信青岛卓安公司的主张，即青岛卓安公司与单xx双方不存在劳动关系。 因青岛卓安公司与单xx不存在劳动关系，单xx有关2016年4月11日至2018年9月17日期间工资145000元、经济补偿12500元等各项请求均缺乏依据。对青岛卓安公司的各项请求，一审法院予以支持。 一审判决：一、青岛卓安进出口有限公司不予支付单xx2016年4月11日至2018年9月17日工资145000元；二、青岛卓安进出口有限公司不予支付单xx经济补偿12500元。案件受理费10元，减半收取计5元，由单xx负担。 二审中，单xx提交如下证据：证据一、栾某工资表一份，证明事项：栾某的工资由高密市卓安国际贸易有限公司和被上诉人共同发放，高密市卓安国际贸易有限公司和被上诉人是关联公司，法人、财务是一样的。证据二、网上打印的企业登记信息，证明事项：上诉人与李钟鹏夫妻关系存续期间成立了高密市卓安国际贸易有限公司和被上诉人公司，上诉人在被上诉人处工作。证据三、参加展会照片2张、QQ聊天记录，证明事项：上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。证据四、证人栾某出庭作证的证言。 青岛卓安公司质证意见：对证据一的真实性认可，但证明事项不予认可，无法证明青岛卓安公司给栾某发放过工资。证据中所显示的陈加琪系李钟鹏的姐夫，李钟鹏又是高密市卓安国际贸易有限公司的法定代表人，所以有极大可能性是陈加琪替李钟鹏付的款项。虽然高密市卓安国际贸易有限公司与被上诉人系同一法定代表人，但无任何证据证明两公司系关联公司，对此上诉人应当举证，否则应承担举证不能的法律责任。对证据二的真实性认可，但对证明事项不认可。上诉人主张系与李钟鹏在夫妻关系存续期间成立的公司，不能证明其与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人作为被上诉人法定代表人当时的妻子，偶尔辅助李钟鹏参与公司的个别事项管理属于正常现象，不应因此认定为劳动关系。对证据三的真实性不予认可，证明事项不予认可。聊天记录不完整，且系打印件，无法核实原件。照片的拍摄地点、时间、拍摄人均无法核实，其真实性不予认可。英文的表格应当提供翻译件，且系复印件，对真实性及证明事项均不予认可。对邮件的真实性不予认可，仅从复印件来看，无任何实质性证据证明双方存在劳动关系，且部分邮件系英文邮件，上诉人应当提供翻译件，且提供邮件的原始载体以供核实。对证人证言，1、青岛卓安公司曾经在一审及仲裁阶段提交了高密市劳动人事争议仲裁委员作出的劳动仲裁裁决书一份，可以证明证人栾某与高密市卓安国际贸易有限公司之间有劳动争议纠纷，而高密市卓安国际贸易有限公司与青岛卓安公司的法定代表人为同一人，被上诉人有理由相信其所作证言是不真实的。2、上诉人主张其在被上诉人处的工作为监事，而证人所称其工作为销售，明显不一致。3、陈加琪是李钟鹏的姐夫，公司员工都知道。若栾某能对青岛卓安公司的情况非常了解，其也应当知道上述事情，但刚才其明示仅为劳动关系，也就说明证人对青岛卓安公司的情形并不知情。4、证人家住高密市，工作在高密市，仅是来过青岛卓安公司，不可能对青岛卓安公司的情形有详细可靠的了解。5、证人主张青岛卓安公司与高密卓安公司系同一公司没有证据，且在其向高密卓安公司发起劳动仲裁时也仅向高密公司主张，并未同时主张，充分证明证人并不认为两公司系同一公司或关联公司。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为劳动合同纠纷。单xx要求青岛卓安公司支付工资和经济补偿的前提为单xx与青岛卓安公司之间存在劳动关系。结合双方二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点为：单xx与青岛卓安公司在2016年4月11日至2018年9月17日期间是否存在劳动关系。 劳动者主张与单位之间存在劳动关系的，应当对其与单位之间存在劳动关系的事实承担初步的举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者接受单位的工作安排、受用人单位的劳动管理和支配，单位向劳动者支付工资报酬。 单xx在2018年6月之前与青岛卓安公司的法定代表人李钟鹏为夫妻关系，故本案不能仅凭社保缴纳记录来认定单xx与青岛卓安公司之间存在劳动关系，认定双方存在劳动关系还应结合其他符合构成劳动关系实质要件的证据予以认定。首先，从隶属性上来说，用人单位与劳动者之间不仅具有平等性，而且具有隶属性，劳动者受用人单位的管理并遵守用人单位的规章制度，本案中单xx提交的证据并未显示其曾受青岛卓安公司的管理，隶属于青岛卓安公司从事公司安排的工作。其次，从工资和劳动报酬的支付情况来看，青岛卓安公司在长达两年多的时间里从未向单xx支付过工资和劳动报酬，单xx也没有提交曾向青岛卓安公司索要过劳动报酬的相关证据，并不符合正常的企业用工形式，缺乏认定劳动关系中用人单位向劳动者支付工资报酬的认定标准。再次，从单xx自身情况来看，青岛卓安公司为单xx缴纳社保的起始时间为2017年8月，之前的社保由高密卓安公司支付，而单xx的分娩时间为2017年6月，故单xx在2017年8月至2018年9月期间处于哺乳期，缺乏为青岛卓安公司提供劳动的条件。故单xx与青岛卓安公司之间缺乏成立劳动关系的实质构成要件，一审法院认定单xx与青岛卓安公司之间不存在劳动关系并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人单xx的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人单xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二〇年十一月二日 法官助理杨志昌 书记员 张旭 书记员 于国英