湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2036号上诉人（原审被告）：王兵，男，汉族，1975年1月16日出生，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审原告）：湖北清江物业有限责任公司，住所地宜昌市东山大道**。统一社会信用代码91420500177606980U。法定代表人：刘劲松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：项炯明，湖北楚贤律师事务所律师。一般授权代理。上诉人王兵因与被上诉人湖北清江物业有限责任公司（以下简称清江物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王兵，被上诉人清江物业公司的委托诉讼代理人项炯明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王兵上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担；3、对于被上诉人违规收取的费用予以清退；4、对于上诉人的损失请法院予以核定。事实和理由：一、原判决认定事实不清并有误。原判决“本院认为，原告清江物业公司与被告王兵签订的《清江润城前期物业服务合同》合法有效”，并以此单纯认定原被告之间存在物业管理，并不认定其与开发商之间的隶属关系及相应的利益共同体，其认定事实不全面有误。1、开发商清能置业未通过任何公开论证及市场化比对就直接将本小区物业管理授权给其下属企事业（清江物业公司）予以管理，《物业管理条例》第二十四条规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”清江物业公司在小区内的工作只是开发商的售后服务，替开发商如何收尾、规避及化解房屋质量责任的风险，清江物业公司在业主入住的时候利用其强势地位迫使业主签署前期物业服务合同，并不是广大业主的真实选择，违反了法律的禁止性规定。上诉方依法行使先履行抗辩权，拒交物业费，完全是情理中的事，是逼于无奈，合理合法的。同时，由于清江物业公司严重违约，经后成立的业主委员会考察一年后仍无法有效履行合约，已经于2019年5月被全体业主以0票逐出清江润城。2、根据《物业管理条例》第二十九条规定：“在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、、地下管网工程竣工图等竣工验收资料（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（三）物业质量保修文件和物业使用明文件；（四）物业管理所必需的其他资料。物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。”但是，清江物业公司到今日从未有一个正面的答复（有协调会记录为证）以致有质量问题的业主至今无法取证维权，这也从另一个方面证明了，清江物业公司与其母公司开发商相互勾结侵害广大业主的利益，代表的是开发商的利益，根本就没有本小区进行管理服务的资格。二、原判决对于上诉方所提交的诉求及证据完全没有采纳。1、上诉方的房屋质量问题确实是和物业公司不相关联的，但法院要清楚的是清江物业公司是开发商的下属子公司不能单单以公司名称的不同而完全忽视清江物业公司在本小区所代表的利益方，是开发商在本小区的联络者的角色，起着上传下达的作用，业主是无法联系开发商的事实。以致于上诉方多次就房屋质量问题反应至物业公司及开发商，及相关的政府部门，并开了协调会议（有记录为证），但往往都是一拖再拖，直至今日仍未解决，起诉也起诉不了。原判决认为“业主在房屋质保期内可以要求开发商予以维修，超过房屋质保期的可以申请使用物业专项维修资金予以维修，还可以在自行维修后向责任方主张维修费用，但被告不能以此为由物业费”。这可能实行吗？对此，上诉方表示法院认定事实不清，背离事实。片面地把清江物业公司与其母公司开发商的区别开来，以致于严重侵害了上诉方的利益，并使上诉方遭受严重损失。2、对于上诉方申辩的车辆损伤因监控缺失无法找到责任人，未提交证据证明问题。确实上诉方提交不了证据，不是不提交而是无法取证及提交，这不是业主一人的问题，在本小区有着同样损失的业主大有人在，通过这批欠费业主的庭审，法院应有所了解，这是无证据的事实，我方及广大应诉业主并不是要发此来索赔，而是要证明被上诉方清江物业公司并没有把广大业主的利益、小区的管理放在心上，落实在日常管理中，严重违反了被上诉方一直坚称的前期物业服务合同，以扫地为管理的服务模式。3、上诉方上交的装修押金及停车费退还问题，法庭认为与本案并非同一法律关系，上诉方表示不认同。上诉方所交的押金被清江物业公司非法侵占长达7年之久，为何就不予以抵扣物业费，为何就不是同一法律关赛。如果法院如此简单的支持物业公司的无理要求，是不利于保护作为弱势群体业主利益的，因此，希望法院不要偏袒那一方，但请法庭认真审查业主的抗辩事由。4、关于上诉方在庭审当中提出诉讼时效的问题，判决书中未提及。为此上诉方深表不服。清江物业公司在管理本小区期间深知上诉方不交纳物业费的原因和诉求，一直不正面回应从未和上诉方有过有效沟通及协商处理办法，直至要退出小区管理了为了借助司法才采取其所谓的取证（催款通知书及律师函）。对此取证上诉方认为一是因清江物业公司不作为，不沟通导致过了诉讼时效期。二是其取证方式错误，上诉方不认可其证据的有效性，没有经过上诉方签收及沟通确认，纯属恶意取证，其真实性可疑。5、上诉方所提交的其它公共区域存在问题的证明文件，法院判决书中从社会和谐小区互谅高度予以反对，难道这么多业主们提供的证据还不能清楚的表明清江物业公司代表的是开发商的利益，何时关注过业主们的利益，能听取广大业主们的意见和建议吗？难道保护这样一个没有任何服务意识的企业就有利于小区及整个社会的发展吗？法律的公平正义何在？仅仅就只是这一纸私相授受的合同了吗？综上所述，希望法院能够正视上诉方正当的抗辩理由，退一步说，即使合同有效或者双方形成了事实上的物业管理关系，但由于清江物业公司没有提供服务或提供的服务严重不符合“合同”约定，业主基于最高院的司法解释也可不交物业费，依法行使先履行抗辩权。如果允许清江物业公司这样不提供服务和服务低劣也可以收取服务费，在业主行使先履行抗辩权后更加变本加厉地不履行合同，最后借助司法权力强迫业主就范，让不法物业公司及开发商获取非法利益，如果法院不全面查明案件事实，简单地把物业公司与开发商区别开一面倒的支持物业公司的无理要求，是不利于业主公共利益保护的，也是对作为弱势群体业主的利益的侵害，是十分不公平的。因此，诚恳的希望法庭不要偏袒那一方，认真审查上诉方的抗辩事由，不交纳物业费的真实原因，先履行抗辩是否正当合理？对清江物业公司为了保护开发商的利益拒不履行物业服务合同，是否存在履行合同存在重大瑕疵，作出一个公正公平的评判。仅凭一纸缺乏法律约束力的合同，判决本人承担物业服务费用，实在是滥用权力，枉法裁判。故此，上诉人为了维护自己的合法权益，依据《民事诉讼法》第一百四十七条之规定，向贵院提起上诉，望能本着公平、公正、合法的原则，以事实为根据，以法律为准绳，给予公正的判决。清江物业公司辩称，双方签订前期物业服务协议是双方真实意思表示，上诉人证据无法证明其主张，监控设施设备不是物业公司安装的，监控无法提供清晰的监控图像责任不在物业公司，上诉人在装修过程中违法侵占公共绿化带，将公共绿化带用不锈钢门和栏杆圈住，损害了公共利益，按照物业服务合同约定和双方关于装修的约定物业公司有权不予退还装修押金。综上所述，上诉人的上诉请求事实和理由没有法律依据，请求法院驳回上诉。清江物业公司向一审法院诉讼请求：1、判令王兵支付所欠物业服务费9,740.26元，并支付违约金2,922.078元，共计12,662.338元；2、本案全部诉讼费用由王兵承担。一审法院认定事实：王兵系宜昌市夷陵区清江润城小区（北区）29-1-101号房屋（小高层，建筑面积136.63㎡）业主。2013年4月18日，双方签订《清江润城前期物业服务合同》，约定由清江物业公司为清江润城小区提供物业服务，合同约定物业服务费为1.15元／月／㎡，每季度月初缴纳，逾期缴纳物业费的按所欠缴费用日千分之三加收滞纳金。2018年5月30日，清江润城（北区）业主委员会与清江物业公司签订《清江润城（北区）物业服务合同》，约定由清江物业公司继续为清江润城小区提供物业服务，物业服务费标准不变。合同签订后，清江物业公司按照合同约定提供物业服务，王兵因房屋质量问题未能妥善解决，自2014年4月起开始拖欠物业服务费，截止2019年5月，王兵拖欠物业服务费62个月共计9,740.26元。清江物业公司分别于2018年6月11日、2018年12月17日、2019年5月6日三次催款，并向王兵邮寄了催收律师函。经多次催收王兵仍不缴纳物业服务费，清江物业公司于2020年5月9日提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，清江物业公司与王兵签订的《清江润城前期物业服务合同》、清江润城（北区）业主委员会与清江物业公司签订《清江润城（北区）物业服务合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。清江物业公司作为服务方为小区提供了各项物业服务，王兵作为业主实际获取了物业服务带来的便利，理应按合同约定向原告支付物业服务费。王兵辩称的房屋质量问题，业主在房屋质保期内可以要求开发商予以维修，超过房屋质保期的可以申请使用物业专项维修资金进行维修，还可以在自行维修后向责任方主张维修费用，但王兵并不能以此为由拒交物业服务费。王兵辩称的车辆被撞因监控缺失无法找到责任人，其并未提交证据证明，不应成为其拒付物业费的理由。王兵辩称装修押金抵扣问题，与本案并非同一法律关系，其可另行主张权利。关于王兵辩称的清江润城小区公共区域存在的问题，一审法院认为，物业公司与小区业主之间是相互依存的关系。物业公司在服务过程中应充分听取业主的意见和建议，对业主反映的物业服务中存在的问题及时答复解决，不断提升物业服务水平和质量，以充分获取所在小区业主的理解与配合。同时，业主也应对物业公司给予一定的谅解，不能求全责备，尽可能看到物业公司在物业服务中的努力与付出，应当认识到及时交纳物业服务费是保障物业管理正常运转的前提条件。小区业主在发现物业公司在服务过程中出现瑕疵时，应当主动向物业公司反映，并提出合理化建议，亦可通过合法途径主张权利，但不应以此为由拒交、延交物业服务费。若大量业主拒交、延交物业服务费将导致物业公司降低服务的质量，形成恶性循环，不利于小区乃至整个社会的发展，同时也侵害了已交费业主的合法权益。对于清江物业公司主张的2014年4月至2019年5月共计62个月的物业服务费9,740.26元（136.63㎡×1.15元/㎡/月×62个月），予以支持。对清江物业公司主张的违约金2,922.078元，因清江物业公司的服务存在一定瑕疵，故对清江物业公司要求王兵支付违约金的诉讼请求，不予支持。经一审法院主持调解，双方当事人不能达成协议。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《物业管理条例》第七条、第四十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告王兵于本判决生效后3日内向原告湖北清江物业有限责任公司支付自2014年4月至2019年5月止的物业服务费9,740.26元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58元（减半收取），由被告王兵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王兵二审提交了以下证据：证据1、工程质量问题调查处理单位，拟证明针对房屋质量问题已向清江物业公司反映；证据2、征询函及夷陵区城建管理监察大队行政处罚告知书及发票一份，拟证明清江物业公司同意加建，我不是违约加建；证据3、清江物业公司发布的整改通知，拟证明清江物业公司已同意我加建，只需要加强绿化即可。清江物业公司质证认为，证据1与本案没有关联性；证据2、3均不能证明上诉人的加建行为是合法的。本院经审查认为，关于工程质量问题，与本案双方是否履行物业服务合同的事实没有关联性；证据2、3不能证明上诉人王兵的加建行为是否合法。故本院对上诉人王兵提交的上述证据均不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于涉案合同的效力问题。2013年4月18日，王兵与清江物业公司于签订了《清江润城前期物业服务合同》；2018年5月30日，清江润城（北区）业主委员会与清江物业公司签订了《清江润城（北区）物业服务合同》。上述合同均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行自己的义务。上诉人王兵上诉称涉案物业服务合同系清江物业公司利用其强势地位迫使业主签署的，不是广大业主的真实意思表示，但没有提交证明涉案合同无效的证据，本院不予采纳。二、关于诉讼时效。清江物业公司一审提交了向王兵催缴物业服务费的通知的相关证据，该证据能够证明清江物业公司提起诉讼在法律规定的诉讼时效期间内，一审对该事实也已予认定。上诉人王兵关于一审未对其提出的诉讼时效抗辩进行审查的主张，没有事实依据，本院不予采纳。三、关于王兵是否应向清江物业公司支付相应物业服务费的问题。本案系物业服务合同纠纷，上诉人王兵没有提交证据证明清江物业公司未按合同的约定以及相关规定提供物业服务，故其应按双方合同的约定交纳物业服务费用。退而言之，即便涉案合同无效，在清江物业公司提供的物业服务已为王兵所接受的情形下，清江物业公司参照合同约定的标准向王兵主张其欠付的物业服务费也应予以支持。上诉人王兵上诉称，清江物业公司应对工程质量存在问题、车辆损伤承担责任。本院认为，工程质量与车辆损伤均不属于双方合同约定的应由清江物业公司提供物业服务的范围，王兵的该上诉理由可另行向责任人主张。上诉人王兵另主张其交纳的装修押金与停车费应予退还，其实质是提出抗辩抵销，也即主张清江物业公司收取的装修押金与停车费因物业服务不到位应与其对清江物业公司所负物业服务费的债务相抵销。本院认为，王兵提交的证据不足以证明其预交的装修押金符合退还条件，也没有提交证据证明清江物业公司在履行合同过程中存在不应收取停车费的情形，故本院对王兵的上述主张不予支持。综上所述，王兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116元，由王兵负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二〇年十一月十六日法官助理郭政书记员张萍