安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3002号上诉人（原审原告）：蚌埠二建建设有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道**龙子湖区投资大厦**，统一社会信用代码91340300756840296H（1-1）。法定代表人：王广发，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学金，安徽辉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岩，安徽辉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蚌埠市锦绣江淮房地产开发有限责任公司，住所，住所地安徽省怀远县涡北新城区铭居小区综合楼**社会信用代码91340321740895794Q。法定代表人：郭红阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建农，安徽治邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文，安徽治邦律师事务所律师。上诉人蚌埠二建建设有限公司（以下简称蚌埠二建公司）因与被上诉人蚌埠市锦绣江淮房地产开发有限责任公司（以下简称蚌埠锦绣房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2018）皖0321民初5818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蚌埠二建公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由蚌埠锦绣房产公司负担。事实和理由：一、一审判决认定“蚌埠锦绣房产公司收到《建设工程决算书》后，在规定的时间内委托机械工业第一设计院和蚌埠大成工程咨询有限公司对案涉工程进行审计，在审计过程中，蚌埠二建公司以《建设工程施工合同》专用条款第47条第4款约定，认为蚌埠锦绣房产公司收到《建设工程决算书》后未按三个月约定期限完成审计工作，应按照建筑工程决算书载明的19750741元结算案涉工程价款。从查明的事实可以看出，审计工作之所以未能在约定时间完成，因双方对案涉工程造价争议较大，蚌埠二建公司在未完成审计的情况下，仅凭《建设工程施工合同》专用条款第47条第4款约定，要求蚌埠锦绣房产公司按其提供的建筑工程决算书决算金额19750741元作为结算工程价款，与补充协议载明“最终以决算审计价为准”不符，故对蚌埠二建公司要求按19750741元结算案涉工程价款的诉请不予支持”事实不清且缺乏证据。1.双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条第4款“甲方在收到报告后三个月内完成竣工决算的审核工作”，该条约定的是审核工作，而一审判决却认为是审计工作。审核与审计虽一字之差，从法律角度上说性质、特征及法律后果均不同。2.2015年11月18日，蚌埠锦绣房产公司与机械工业第一设计研究院经济所（以下简称经济所）签订的《建设工程造价咨询合同》第六条约定“本合同工程造价业务报告（初稿）在本合同签订后六十个工作日提交给甲方（蚌埠锦绣房产公司）。该合同签订后，经济所于2016年3月15日出具案涉《工程结算报告》初稿，从时间上看，该份初稿明显超过了双方约定的审核工作期限。蚌埠锦绣房产公司于2016年5月6日再次委托蚌埠大成工程咨询有限公司对案涉工程进行审计已严重超过双方合同约定的三个月内完成竣工结算的审核期限。3.2016年2月5日，双方签订补充协议仅对《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条中合同价款暂定1500万元变更为1860万元，其余合同条款内容没有任何文字上变动。补充协议“最终以审计价为准”不是对《建设工程施工合同》第一部分协议第五条合同内容的变更。4.蚌埠二建公司要求蚌埠锦绣房产公司支付工程款19750741元既有事实依据，也有法律依据。双方合同约定在收到决算报告后三个月内完成竣工结算审核工作，客观上，蚌埠锦绣房产公司没有在约定的期限内完成竣工结算的审核工作，蚌埠锦绣房产公司已构成违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十条的规定，本案双方结算价款应按19750741元计算。二、中鼎誉润工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书不能作为案涉工程造价结算的依据，一审法院强行启动鉴定程序违法。本案双方当事人不涉及对工程量及工程造价产生争议，而是因蚌埠锦绣房产公司未在合同约定的期限内完成对蚌埠二建公司提交的工程决算书审核工作，导致违约责任如何承担。一审中，蚌埠二建公司对鉴定人员的资质提出异议，一审法院在未核实的情况下断然采纳中鼎誉润工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书违法。蚌埠锦绣房产公司辩称，1.蚌埠二建公司提交的《工程结算报告》不能作为双方结算工程款的依据，应当以法院委托第三方造价鉴定机构出具的审计报告为准。蚌埠二建公司在竣工验收未完成情况下即提交《工程结算报告》，又在蚌埠锦绣房产公司审核过程中不予配合，主观上故意促成《建设工程施工合同》专用条款第47条第4款条件成就。在审计过程中，蚌埠锦绣房产公司向蚌埠二建公司支付400万元工程款，双方于2016年2月5日签订《补充协议》约定将合同价款调整，最终以决算审计价为准。蚌埠锦绣房产公司不存在故意拖延审核，且双方就结算问题达成了新的协议。在案涉工程没有结算情况下，只能委托第三方进行审计。2.蚌埠二建公司应返还蚌埠锦绣房产公司垫付的水电费118400元，维修费7000元。3.鉴定费应由双方按工程款未支付部分的比例承担。综上，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蚌埠二建公司向一审法院起诉请求：蚌埠锦绣房产公司支付其工程款1963203.95元及逾期付款利息（自2016年1月1日起至2016年6月31日止，按银行同期贷款利率4.35%计算；自2016年7月1日起至工程款支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月26日，蚌埠锦绣房产公司作为发包人（甲方）与承包人蚌埠二建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：工程名称为“铭居.锦水湾4号楼”工程；工程地点为怀远县涡北新城区307省道南、三桥路东；工程内容为总建筑面积约11282㎡，框架剪力墙结构，地下，地下**，地上**来源自筹；承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期；工程承包范围为施工图范围内所有土建、装饰、水电安装、暖通、消防和桩基工程（不含电梯）；开工日期2014年5月17日（以甲方开工令为准），竣工日期2015年6月20日，合同工期400天；工程质量标准一次性验收合格；合同价款暂定1500万元人民币，最终以决算审计价为准；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量、工程报价单或预算书；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同通用条款就双方权利义务作出约定，专用条款还做了如下约定：关于合同价款与支付，双方约定：本合同价款采用可调价格，合同价款调整方法，执行本合同第47条补充条款规定；关于工程进度款支付，双方约定：双方商定本工程不付备料款；九层顶板混凝土浇筑完成后7个工作日内付400万元；主体结构封顶7个工作日内付250万元；二次结构(墙体、圈梁、构造柱)全部完成且验收合格后7个工作日内付250万元；单体工程竣工验收合格后7个工作日内付250万元；审计结束且甲、乙双方签字盖章工程资料备案完毕、发票齐全（单体）后30个工作日内付至审计价的95%；审计价的5%为保修金，退还时间和比例为按照蚌埠市相关规定执行。专用条款第47条补充条款第4款双方约定：乙方根据甲方提供的施工图纸，甲方确认的设计变更以及甲方签发的工程联系单（或技术核定单），按照上述约定的计价标准结算，在工程竣工验收后三个月内向甲方提交工程结算报告，甲方在收到报告后三个月内完成竣工结算的审核工作，如三个月内不能完成审核，则以乙方上报的结算金额为最终的付款依据。合同附件3房屋建筑工程质量保修书第二条双方约定本工程的质量保修期为：1、地基基、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5、供热及供冷系统为贰个采暖期、供冷期……2015年9月10日，“铭居.锦水湾4号楼”工程竣工，2015年10月20日，“铭居.锦水湾4号楼”工程验收合格并交付。2015年9月28日，蚌埠二建公司出具《建筑工程决算书》，该决算书确定“铭居.锦水湾4号楼”工程造价为19750741元。2015年11月18日，蚌埠锦绣房产公司委托机械工业第一设计研究院经济所对涉案工程进行审计，双方对该所提供的决算数额均有异议。2016年2月5日，发包方蚌埠锦绣房产公司（甲方）与承包方蚌埠二建公司（乙方）签订《补充协议书》，协议约定：发包方将“铭居.锦水湾4号楼工程”项目发包给承包方，因业务需要，原“铭居.锦水湾4号楼工程”合同第五条，合同价款由原来暂定：壹仟伍佰万整（￥15000，000.00）变更为：暂定壹仟捌佰陆拾万元整（￥18600，000.00），最终以决算审计价为准。其他条款均不变。2016年5月30日，蚌埠锦绣房产公司又委托蚌埠大成工程咨询有限公司对涉案工程进行审计，2016年6月27日，蚌埠大成工程咨询有限公司出具初审结果，蚌埠二建公司对该结果未发表意见，于2016年7月14日提起诉讼。一审法院于2016年10月28日以蚌埠二建公司提供的涉案工程造价19750741元为依据进行判决，判决蚌埠锦绣房产公司给付蚌埠二建公司工程款1963203.95元及利息。蚌埠锦绣房产公司不服该判决，提出上诉，2017年2月16日，蚌埠市中级人民法院将本案发回重审后，又委托安徽天正司法鉴定中心对“铭居.锦水湾4号楼”工程的工程造价（含变更部分）进行鉴定，并于2018年2月5日作出（2017）皖0321民初2008号民事判决书，判决驳回蚌埠二建公司的诉讼请求。后蚌埠二建公司不服提起上诉，蚌埠市中级人民法院于2018年8月27日再次将本案发回本院重审，2018年10月9日立案后，依法另行组成合议庭进行审理，因双方争议较大，经蚌埠锦绣房产公司申请，于2019年1月14日依法委托中鼎誉润工程咨询有限公司对“铭居.锦水湾4号楼”工程的工程造价（含变更部分）进行鉴定，2020年4月8日，中鼎誉润工程咨询有限公司作出中鼎蚌价鉴字（2020）1号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“铭居.锦水湾4号楼”工程的工程造价（含变更部分）为人民币16824027元，其中土建工程造价11224357.31元、装饰工程造价2519087.14元、桩基工程造价1224664元、深基坑支护造价149222.50元、安装工程造价1706696.11元。蚌埠锦绣房产公司为此支出鉴定费200000元。另查明：蚌埠锦绣房产公司已支付蚌埠二建公司工程款16800000元。经双方协商：现场施工用电，由蚌埠锦绣房产公司代缴代扣，蚌埠二建公司签字为准。最后决算多退少补。蚌埠锦绣房产公司提交的蚌埠二建公司盖章确认的电费明细表显示：2014年6月至2015年8月间，铭居.锦水湾项目部电表1（互感器80）的合计用电金额为118400元。又查明：2018年1月22日，铭居.锦水湾4号楼605室业主在使用房屋的过程中，发现房屋的地面有裂缝和局部空鼓现象。在怀远县建筑工程质量监督站的见证下，蚌埠锦绣房产公司与铭居.锦水湾4号楼605室业主达成协议：由蚌埠锦绣房产公司支付7000元维修费给605室业主。蚌埠锦绣房产公司已实际支付该7000元。一审法院认为，蚌埠二建公司与蚌埠锦绣房产公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同，双方均应按约履行。涉案工程竣工验收后，蚌埠二建公司按照约定向蚌埠锦绣房产公司提交了决算文件即《建筑工程决算书》，蚌埠锦绣房产公司收到《建筑工程决算书》后，在规定的时间内分别委托机械工业第一设计研究院和蚌埠大成工程咨询有限公司对涉案工程进行审计。在审计过程中，蚌埠二建公司以《建设工程施工合同》专用条款第47条第4款约定，认为蚌埠锦绣房产公司收到《建筑工程决算书》后未按三个月约定期限完成审计工作，应按照建筑工程决算书载明的金额19750741元结算涉案工程价款，从本案查明的事实可以看出，审计工作之所以未能在约定时间完成，因双方对涉案工程造价争议较大，蚌埠二建公司在未能完成审计的情况下，仅凭《建设工程施工合同》专用条款第47条第4款约定，要求蚌埠锦绣房产公司按其提供的建筑工程决算书的金额19750741元结算涉案工程价款，与补充协议载明的“最终以决算审计价为准”不符，故对蚌埠二建公司要求按19750741元结算涉案工程价款的诉请，不予支持。根据中鼎誉润工程咨询有限公司作出的中鼎蚌价鉴字（2020）1号工程造价鉴定意见书：“铭居.锦水湾4号楼”工程的工程造价（含变更部分）为16824027元，蚌埠锦绣房产公司已支付蚌埠二建公司工程款16800000元，代付了电费118400元，扣除5%质保金后，蚌埠锦绣房产公司支付的工程价款及电费已超出其应付的款项，蚌埠二建公司要求蚌埠锦绣房产公司继续支付工程款的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。蚌埠锦绣房产公司支付给业主的维修费7000元，属于质保范围的争议，应另案处理。因鉴定支出的费用200000元，因提交决算报告为锦绣房产公司的义务，故鉴定费用应由锦绣房产公司负担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回蚌埠二建公司的诉讼请求。案件受理费22847元，由蚌埠二建公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。蚌埠二建公司对一审法院查明“经双方协商：现场施工用电……实际支付该柒仟元”有异议，对其他事实无异议。蚌埠锦绣房产公司对一审法院查明的事实无异议。经审查，2014年8月26日，以中城建六局第二工程有限公司锦水湾项目部名义向蚌埠锦绣房产公司出具报告“经协商，现场施工用电，由甲方代扣代缴，我方签字为准。最后以决算多退少补。”张以新签名并批注“谢谢支持”，赵志跃签名并批注“同意8.26”。一审法院据此以蚌埠二建公司盖章确认电费为118400元并无不妥，本院予以确认。关于4号楼605室业主维修费用问题，一审法院并未在本案中处理，故本案对维修费用也不予审理。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据蚌埠二建公司与蚌埠锦绣房产公司签订的《建设工程施工合同》约定，蚌埠二建公司应在工程竣工验收后三个月内向蚌埠锦绣房产公司提交工程结算报告。案涉工程竣工验收时间是2015年10月20日，而蚌埠二建公司则在2015年9月30日便向蚌埠锦绣房产公司送达了工程结算报告，不符合双方之间的合同约定。蚌埠锦绣房产公司在收到工程结算报告后，于2015年11月18日委托机械工业第一设计研究院经济所对涉案工程进行审计。在审计过程中，蚌埠锦绣房产公司仍向蚌埠二建公司支付了工程款400万元，双方又于2016年2月5日签订补充协议变更合同价款，从上述履行情况来看，对蚌埠锦绣房产公司“之所以未在约定时间内完成审核工作，是因为双方对审计价款有异议”的陈述意见，本院予以采纳。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件结算的工程价款，但该条解释的立法精神，主要目的是督促发包人履行支付工程款的义务。本案中，蚌埠锦绣房产公司收到工程结算报告后，按照约定即委托审计机构对案涉工程价款进行造价咨询，再结合蚌埠锦绣房产公司一直按进度支付工程款的履行行为，蚌埠锦绣房产公司并非怠于履行合同义务，故蚌埠二建公司提交的工程结算报告载明的工程价款不能作为案涉工程的结算价款，应以双方约定的审计价款作为最终结算依据。双方均陈述案涉工程没有进行结算，一审法院根据蚌埠锦绣房产公司的申请，委托中鼎誉润工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定并根据鉴定意见作出处理，符合双方合同约定。综上，蚌埠二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22469元，由蚌埠二建建设有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王胜法审判员  潘伟荣审判员  张志荣二〇二〇年十一月二十七日法官助理高宫晶洁书记员张旭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。