河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3029号上诉人（原审被告）：喻明辉，男，汉族，1963年7月26日出生，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：张子喜，河南师道律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：郭临，河南三融律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：开封市住宅建设公司。住所地：开封市中山路南段**。法定代表人：刘磊，经理。委托诉讼代理人：王维娜，女，职工，特别授权。委托诉讼代理人：刘堃杰，男，职工，特别授权。被上诉人（原审原告）：宋小开，男，汉族，1975年5月8日出生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：王东艳、杜岷洁，河南汴睿律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：开封市恒润置业有限公司。住。住所地：开封市顺河区东郊乡政府院内/div>法定代表人：陈传敬，董事长委托诉讼代理人：王文平，河南辽源律师事务所律师，特别授权。上诉人喻明辉、开封市住宅建设公司（以下简称开封住宅公司）因与被上诉人宋小开、开封市恒润置业有限公司（以下简称开封恒润公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。喻明辉上诉请求：撤销一审民事判决书，依法改判驳回宋小开的全部诉讼请求；本案的一二审受理费、财产保全费、公告费、鉴定费由宋小开承担。事实与理由：1．案涉工程竣工时间为2014年12月30日，喻明辉向宋小开的最后付款时间是2015年2月17日，期间宋小开未向喻明辉主张过案涉工程款，直到2019年6月27日才向法院起诉，而诉讼时效截止到2017年2月17日已经届满。2．一审法院认定事实错误。首先，鉴定意见书关于材料的价款不应得到支持。宋小开在案涉工程中施工了两项内容。一项是钢化涂料施工，一项是乳胶漆施工。关于钢化涂料施工，单价为7元/平方米，实际施工面积为4364.191平方米，结算款应为30549.337元，一审法院不应依据鉴定意见认定该项价款。关于乳胶漆施工部分。双方虽无书面合同，但宋小开提供的《河南中城工程分包合同书》能够证明双方当时是参照这个合同确定的乳胶漆施工劳务价格不超过7.5元/平方米。其次，一审法院对鉴定意见书中有待进一步核实而单独列示的工程造价予以支持属认定事实错误。3．本案应为劳务合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，故一审法院适用法律错误。宋小开针对喻明辉上诉意见答辩称，一审法院认定事实、适用法律正确，喻明辉上诉理由不成立，二审应予驳回上诉，维持原判。事实与理由：1．关于钢化涂料。双方对单价7元每平方米无争议。对乳胶漆的单价有争议，乳胶漆的造价高于钢化涂料，属于生活常识，不可能低于钢化涂料为每平方米6元，正是因为双方对价格有争议，所以才依法进行了鉴定，鉴定程序合法。2．关于喻明辉所提到的款项已结清问题，从一审及今天的陈述中已清楚的认可双方价款至今未结清，所以其认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不诚信的是喻明辉。3．在起诉之前，宋小开多次与喻明辉联系、沟通案涉工程价款的结算事宜，正是因为没有达成一致意见，才提起了诉讼。4．关于诉讼时效。截止到起诉之前，双方还针对结算事宜通过电话、短信等多种形式进行沟通，并未超出诉讼时效。5．一审法院适用法律正确，宋小开承包案涉工程的承包形式为包工包料，仅乳胶漆的面漆是喻明辉提供的，其余所有材料都是宋小开本人提供，所以应适用建设工程司法解释裁判本案。开封恒润公司针对喻明辉上诉意见答辩称，一审判决公平公正，喻明辉的上诉理由不能成立，依法不应当支持。开封住宅公司上诉请求，请求撤销一审法院民事判决并依法改判。事实与理由：1．鉴定意见书中的鉴定结论不应全部认定，应当剔除多计入部分，比如满堂脚手架部分。同时起诉中诉讼标的按法律规定，应认定为是宋小开的自认，对于当事人自认部分，不应当再次变更。2．喻明辉已经履行完支付责任，其与宋小开之间债权债务关系已消灭，宋小开不具备起诉条件。3．案涉工程已于2014年12月30日竣工，而宋小开主张权利的时间为2018年12月2日，其主张已超过法定的诉讼时效，不应当得到支持。宋小开针对开封住宅公司上诉意见答辩称，一审判决开封住宅公司应承担付款责任认定事实清楚，适用法律正确，请驳回起上诉。理由：1．本案当事人就欠付工程款的金额及支付方式始终未达成一致意见，宋小开才提起诉讼并申请鉴定，鉴定程序合法，鉴定结果应作为认定案涉工程价款的依据，在鉴定过程中，鉴定机构也征求了各方当事人的意见，各方均未就所谓的满堂脚手架费用提出异议，故现在要求扣除该费用无事实和法律依据。2．喻明辉及开封住宅公司未能举证其已经向宋小开足额支付工程款，并且二审期间认可仍然欠付。3．诉讼时效并未超出法律规定。4．起诉时标的额未经双方协商一致，不构成法律意义上的自认，最终工程总价款应当以鉴定结果为准。开封恒润公司针对开封住宅公司上诉意见答辩称，一审判决公平公正，开封住宅公司的上诉理由不能成立，依法不应当支持。宋小开向一审法院起诉请求：1．请求法院判令喻明辉、开封住宅公司支付工程款702239.31元并支付利息；2．开封市恒润公司在欠付范围内承担连带责任；3．喻明辉、开封市住宅公司承担鉴定费10000元及诉讼费用、公告费。一审法院认定事实，2014年7月宋小开从喻明辉处承接开封市瑞祥嘉园3号楼乳胶漆粉刷及钢化涂料粉涮工程，并于当月进场施工，双方未签订书面合同，但对钢化涂料粉刷施工造价宋小开与喻明辉口头约定为每平方米6元，对乳胶漆粉刷工程造价双方未约定，喻明辉已支付宋小开工程款20万元。另查明，开封市瑞祥嘉园3号楼建设单位为开封恒润公司，承建方为开封住宅公司，双方现就该工程并未结算。喻明辉系上述工程的整体承建人，但其与开封住宅公司并未签订书面合同。2015年9月17日涉案工程竣工验收，并交付使用。诉讼中，依原告申请一审法院委托中誉恒信工程咨询有限公司对瑞祥嘉园3号楼室内乳胶漆、钢化涂料工程及工程造价（含脚手架）进行鉴定，该鉴定机构于2020年6月12日做出中誉价鉴（2020）10号造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）证据充分部分工程造价：700792.46元；（二）有待进一步核实、认定证据，单独列示部分工程造价：201446.85元，（1）天棚基层粉刷石膏砂浆找平（原告主张）456029.06元，（2）企业管理费-143771.56元，（3）规费-72983.63元，（4）税金-37827.02元。鉴定费为10000元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，开封恒润公司将涉案工程发包给开封住宅公司，开封住宅公司又分包给喻明辉，喻明辉又将部分工程通过口头约定的方式违法分包给了没有资质的宋小开，故宋小开作为实际施工人其有权向转包人开封住宅公司和发包人开封恒润公司及违法分包人喻明辉主张工程款，但开封恒润公司仅在欠付工程价款范围内承担清偿责任。关于喻明辉欠付宋小开工程款数额的认定问题，因喻明辉与宋小开未签订书面合同，喻明辉与宋小开双方也无充分证据证明双方就工程价款进行了约定，鉴于宋小开已完成施工，且涉案工程已竣工并交付使用，为解决双方诉争，依宋小开申请一审法院委托司法鉴定机构对工程价款进行鉴定，而鉴定机构依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》作出的鉴定结论，其鉴定结论符合法律规定及公平原则，应当作为本案工程价款的认定依据。根据鉴定结论，涉诉工程总造价为1156821.52元（其中包含企业管理费143771.56元、规费72983.63元、税金37827.02元），而企业管理费、规费、税金是否应予以工程款中扣除的问题，因宋小开是无建筑施工资质的个人，而上述鉴定结果中所含的企业管理费、规费和税金属于施工企业承包工程按相关规定计取的费用，不应依据国家对有资质建筑企业工程定额标准取费，故企业管理费、规费和税金应从工程总造价中扣除，工程总价实际应为902239.31元（1156821.52元－企业管理费143771.56元-规费72983.63元-税金37827.02元），扣除喻明辉已支付的20万元工程款，喻明辉尚欠宋小开工程款702239.31元。关于开封恒润公司及开封住宅公司应否承担清偿责任的问题，因开封恒润公司与开封住宅公司就涉案工程尚未结算，宋小开也未提供证据证明开封恒润公司尚欠付工程价款，故开封恒润公司不应对宋小开承担清偿责任，而开封住宅公司作为承包方其负有清偿宋小开工程欠款的责任。关于宋小开要求支付利息的诉讼请求，一审法院认为当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案中，涉诉工程于2015年9月17日竣工验收，故喻明辉应自2015年9月17日起支付利息至工程款付清之日，其中2015年9月17日起至2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、喻明辉、开封市住宅建设公司于本判决生效之日起十日内支付宋小开工程款702239.31元及利息（利息自2015年9月17日起支付至工程款付清之日，其中2015年9月17日起至2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回宋小开的其他诉讼请求。案件受理费10921.71元、财产保全费2520元、公告费260元、鉴定费10000元，由喻明辉、开封市住宅建设公司负担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。喻明辉提交开封市住宅建设公司瑞祥嘉苑3号楼内墙涂料、内墙乳胶漆结算单。该证据是宋小开在一审立案时提交给法庭的，并以此为据提供了起诉状中的起诉请求数额。拟证明宋小开已承认该工程有明确的价格，根据一定的面积计算，即可得出工程价款数额，不存在价格约定不清的问题。即便双方有争议，采纳宋小开的结算单，判决乳胶漆施工价格也不应当超过每平方米14元。同时拟证明双方是劳务合同，应当按照单价乘以施工面积计算劳务总款。本案的鉴定意见书按照专业工程分包合同、分部分项来计算工程量和价款，在本案中不应当适用，不能作为本案确定劳务款项的依据。开封住宅公司发表质证意见：对该结算单无异议。宋小开发表质证意见：该结算单是其单方制作而成，只是立案的依据，因双方无协议，在审理阶段申请鉴定后，根据最终的鉴定意见变更起诉数额。该结算单与本案案情无关。开封恒润公司发表质证意见：对该结算单情况不清楚。经查，该结算单系宋小开单方制作用于立案，并非与工程价款结算有关的原始证据，不予采信。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于诉讼时效问题，一审期间宋小开提交了其与喻明辉等人有关催促对账付款的电话录音，喻明辉代理人对该录音原始载体手机有异议，未申请鉴定，开封住宅公司、开封恒润公司对该份证据无异议，综合全案，本院确认该证据真实性，故宋小开于起诉前多次催要工程款，未超诉讼时效。关于能否采用工程造价鉴定意见书计算工程款的问题，经查，喻明辉与宋小开未签订书面合同，无充分证据证明双方就工程价款进行了约定。宋小开已完成施工，且涉案工程已竣工并交付使用，为解决双方诉争，一审法院依宋小开申请委托司法鉴定机构对工程价款进行鉴定并无不当。一审法院考虑宋小开是无建筑施工资质的个人，故对鉴定意见中所含的企业管理费、规费和税金等属于施工企业承包工程按相关规定计取的相关费用从工程总造价中扣除，一审法院依据鉴定意见，综合全案认定工程价款，并无不当。关于一审法院适用法律是否正确的问题。经查，宋小开承包案涉工程的主要承包形式为包工包料，仅乳胶漆的面漆是喻明辉提供的，其余所有材料都是宋小开本人提供，因此本案系建设工程施工合同纠纷，不属于劳务纠纷，故一审法院适用建设工程施工合同纠纷相关法律，并无不当。故，宋小开、开封恒润公司的答辩意见成立，予以采纳。综上所述，喻明辉、开封住宅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21843.42元，由喻明辉负担10921.71元，开封市住宅建设公司负担10921.71元。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年十一月二十日书记员  王 萍