陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民再18号抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：杜桂梅，女，1951年8月1日出生，汉族，住西安市碑林区。申诉人（一审原告、二审上诉人）：汤雯婷，女，1985年5月24日出生，汉族，住西安市碑林区。共同委托诉讼代理人：余伟安，陕西仁和万国律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中铁一局集团有限公司。住所地：西安市碑林区雁塔北路**。法定代表人：马海民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李贺，男，1982年1月14日出生，汉族，住西安市雁塔区，系该公司法务部职员。委托诉讼代理人：陈祖杰，男，1992年8月3日出生，汉族，住西安市雁塔区，系该公司法律顾问。申诉人杜桂梅、汤雯婷与被申诉人中铁一局集团有限公司（简称中铁一局）劳动争议纠纷一案，不服本院（2017）陕01民终448号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2018年1月23日作出（2017）陕民申2534号民事裁定，驳回杜桂梅、汤雯婷的再审申请。杜桂梅、汤雯婷不服该裁定，向检察机关申诉。陕西省人民检察院作出陕检民（行）监（2019）61000000052号民事抗诉书，向陕西省高级人民法院提出抗诉。陕西省高级人民法院于2019年8月29日作出（2019）陕民抗28号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人杜桂梅、汤雯婷及其委托诉讼代理人余伟安,被申诉人中铁一局的委托诉讼代理人李贺、陈祖杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，中铁一局西安中心医院于1991年8月31日在汤某出院复查时结论为：脑外伤后遗症，右下肢轻瘫；1992年4月7日诊断结论为脑外伤后遗症，右下肢轻瘫，活动力量差，情绪低落，性格变化突出；1998年6月20日诊断结论为：脑外伤综合症，右侧上下肢体中度瘫痪，帕金森氏综合症，伤残程度符合四级1-3条，说明汤某具有脑外伤后遗症、影响右下肢活动能力，且病情有不断加重的趋势。以上诊断结论与陕西省劳动能力鉴定委员会于2012年作出的劳动功能障碍五级、生活自理障碍无的鉴定结论相矛盾。陕西省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论，是本案据以查明事实和划分责任的重要依据。一审庭审中，原告对该证据的合法性、关联性和证明目的不予认可，法院未对该鉴定结论及其所采用的事故伤害报告、医疗机构出具的受伤部位原始病案材料、医学检查结论、专家组意见等证据一并进行实质审查，径行采信该证据，并据此驳回杜桂梅、汤雯婷要求支付生活护理费及住院护理费的请求，认定基本事实证据不足。本案中，汤某在工伤事故中因脑伤后遗症导致下肢一定程度瘫痪，期间多次住院治疗及至病故，给其本人及家庭造成较大的痛苦和精神损害，二审法院以精神抚慰金和营养费不属于工伤赔偿项下赔偿项目由改判其不享有精神抚慰金，确有不妥。杜桂梅、汤雯婷再审请求：一、撤销原一、二审民事判决；二、依法支持申诉人一审的全部诉讼请求；三、一审、二审的诉讼费由被申诉人承担。事实与理由：一、二审法院未支持申请人的生活护理费、住院期间的陪护费属事实认定错误，适用法律错误。首先，一、二审法院采纳被申请人提供的《陕西省劳动能力鉴定委员会省级统筹行业劳动能力鉴定结论通知》认定汤某生活自理障碍无，从而未支持申请人的生活护理费属于事实认定错误。该鉴定结论通知书本身就不合法并且鉴定程序违法，具体表现为:1、该鉴定结论系依据2012年3月16日鉴定结论书而作出的重新鉴定,但2012年3月16日作出的鉴定结论书写明的用人单位为陕西省中铁一局正方房地产开发有限公司并非中铁一局集团有限公司;2、有关的劳动行政部门并未为汤某于1991年7月24日发生的事故作出工伤认定，但被申请人越过工伤认定的程序直接向陕西省劳动能力鉴定委员会申请对汤某的劳动能力鉴定，程序严重违法。其次，是否支付住院期间的护理费主要依据伤者的住院天数，并非鉴定结论。即使汤某未评定伤残、生活自理障碍无，只要其住院治疗，法院就应当支持。再次，申请人杜桂梅本身也是被申请人的职工，并于1997年6月退休。申请人杜桂梅退休后，虽有领取养老金，但被申请人至今未向申请人支付护理费或工资。护理费是对护理人员护理行为的劳动补偿费用。申请人杜桂梅对汤某进行了护理行为，并且该护理行为已经超出了夫妻相互扶住的义务，也就是说申请人杜桂梅的护理行为不属于其法定的义务，她对汤某的护理行为，同样可以获得劳动报酬的。劳动法等相关法律并没有明文禁止退休人员接受用人单位有聘用返聘，也没有禁止退休人员从事其它合法、有偿服务的社会劳动。根据法无明文禁止即可为之的法理，退休人员是可以从事有偿劳动并获得报酬的。因此，一审法院认定被申请人一直给予申请人杜桂梅发放基本工资属于事实认定错误，基于此作出错误判决，未支持申请人生活护理费、住院期间的陪护费。最后，一、二审法院按照四级伤残支持申请人的伤残补助金，但又采纳五级的鉴定结论通知书认定汤某生活自理障碍无，两者之间存在矛盾。并且申请人提供的医务劳动鉴定委员会证明书(机医鉴第9209号)、铁道部第一工程局劳动工资处通知第一劳工(98)字第0596号、病情介绍等材料，均证明被申请人认可汤某按完全丧失劳动能力办理并根据汤某死亡之前的身体状况其需要他人护理，故申请人应享受生活护理费的工伤待遇。二、二审法院适用法律错误。本案是一起典型的老工伤案件，涉及的法律关系复杂，不能简单套用审理劳动争议案件的思维方式。特别是老工伤职工死亡后，诉讼权利人发生变化，法律关系交错，有一些较为复杂法律依据不明确的问题，更应该将《工伤保险条例》及《最高院关于人身损害赔偿司法及解释》等法律依据综合适用解决,而不能简单适用《工伤保险条例》从而驳回申请人的营养费、精神损害抚慰金等项目。三、汤某的死亡与本次工伤事故具有因果关系，并且正是因为被申请人不履行义务，不积极治疗汤某，导致汤某的病情未得到合理的救治，最后病情恶化死亡。法院应当支持申请人的一次性工亡补助金。并且在一、二庭审中，申请人提出尸检司法鉴定申请，但法院未准许，致汤某的尸体至今无法处理。综上所述，申请人认为，一、二审法院作出的判决有误，特向再审法院提出申请，请求再审法院依法撤销一、二审判决，重新审理，公正判决，维护申请人的合法权益。1、根据《工伤管理条例》，住院护理费、生活护理费应得到支持。2、汤某没有达到法定退休年龄，用人单位是认可汤某伤残四级等级的，否则办不了退休，一次性伤残补助金应按四级标准支付。杜桂梅退休后，一直护理汤某，直到汤某去世，用人单位应支付生活护理费。按2013年陕西在岗职工平均工资40%计算，从1991年计算到2016年汤某去世。3、工伤造成汤某精神损害，也造成杜桂梅、汤雯婷精神损害，根据最高院人损司法解释，应该支持精神抚慰金。4、住院护理费应该支持，每天100元，按住院天数3331天计算。伙食补助费每天30元标准，应是99900元。住院期间应支付营养费，应按照每天20元标准计算。5、一次性工亡补助金，汤某因为用人单位没有履行工伤医疗救助导致汤某死亡。6、伤残辅助器具费，根据鉴定结果来认定费用，但是中院退回未鉴定。我们购买了轮椅、家庭吸氧机。7、交通费票据不全，但还是按一审请求主张。8、赡养费、抚养费继续坚持；9、停尸费，汤某从死亡到现在，尸体还在西京医院太平间，一天120元，直至今日1578天，共18万左右。中铁一局辩称，一、劳动能力鉴定主体合法，劳动能力鉴定程序合法，劳动能力鉴定结论客观真实，鉴定结论通知书应作为认定案件事实的依据；二、汤某于1991年7月24日发生的事故，其在办理完毕退休手续后，于2016年3月自然死亡去世。自事故发生至汤某死亡以时隔25年，汤某不符合《工伤保险条例》第39条职工享受一次性工亡补助金之规定，申诉人要求支付一次性工亡补助金无事实根据；三、经鉴定，汤某生活自理障碍为无，故不应向其支付生活护理费。即使汤某需要生活护理，也应依法在劳动鉴定委员会确认后，并由工伤保险基金支付，而非向答辩人要求支付生活护理费。现申诉人主张只要汤某住院就应向其支付护理费，既无法律、事实依据又不符合一般的因果关系。汤某受伤至其退休，答辩人一直向其发放工资，申诉人亦领取基本工资。在申诉人于1997年6月28日办理退休手续后，申诉人应按月领取基本养老金。现申诉人已承认其领取了养老金，故答辩人无需再向其支付其他工资报酬。根据《婚姻法》第20条之规定，申诉人照顾、护理汤某日常生活系履行夫妻间相互扶养的法定义务，而非从事一般性的有偿服务劳动。申诉人将二者等同有违《婚姻法》第4条之规定，严重背离、歪曲了我国婚姻家庭关系中的平等、和睦、文明价值理念。故申诉人要求支付护理费无事实与法律依据；四、汤某自受伤以来从未向任何单位提供任何关于配置伤残辅助器具的相关材料与书面申请，即使汤某符合配置伤残辅助器具的条件，伤残辅助器具配置费也应由工伤保险经办机构与定点辅助器具配置机构直接结算，而不是发放到个人手中。申诉人未提交相应的发票凭证，不能证明实际支出费用，申诉人要求支付伤残辅助器具费应予驳回；五、营养费不属于工伤赔偿项下单位应当向劳动者支付的赔偿项目，申诉人要求支付营养费于法无据；六、申诉人主张交通费15000元未提供相应的票据，一、二审法院结合本案情况酌定交通费为2000元，且交通费已执行完结；七、汤某母亲李淑兰于2006年去世，其女儿汤雯婷超过18周岁，不符合支付赡养费、抚养费的法定条件，申诉人请求支付赡养费与抚养费无事实根据；八、精神损害抚慰金不在工伤赔偿范围之内，申诉人要求支付精神抚慰金无法律依据；九、停尸费与被申诉人无关。原告杜桂梅、汤雯婷向一审法院提出诉讼请求：1、被告提供汤某老工伤原始证明材料、局医务劳动鉴定委员会证明书和机医鉴第9209号会议讨论决议。并出具工伤认定、确认意见书，依法确认汤某所受伤害为老工伤并报劳动行政部门申请认定;2、由被告向陕西省行业劳动能力鉴定委员会提供劳动能力鉴定申请，并提供医学证明及全部材料和行政部门工伤确认意见书，办理劳动能力鉴定及伤残辅助器具配置事宜;3、由被告提供汤某有关老工伤资料，办理将汤某之工伤纳入工伤保险社会统筹管理事宜，以确保原告日后的工伤医疗费、伤残辅助器具费、护理费等能够落到实处，从工伤保险基金中领取;4、由被告负责申报为汤某办理工伤保险证等正规工伤保险手续并移交给原告，以便原告依法享受工伤医疗待遇;5、由被告中铁一局集团有限公司依法支付拖欠的工伤保险待遇(截至2014年8月31日):(1)一次性伤残补助金89229元;(2)生活护理费379010.8元;(3)伤残辅助器具费5万元;(4)住院期间的护理费333100元;(5)住院伙食补助费91998元;(6)营养费99930元;(7)交通费15000元;(8)精神损害抚慰金30万元;(9)被赡养人李淑兰的赡养费和被抚养人汤雯婷的抚养费20万元;(10)医疗费55355.3元、鉴定费4994元;(11)一次性工亡补助金623900元、丧葬费26059元;停尸费按每天120元支付;6、依法查处被告渎职不作为的违法行为，拒不贯彻执行国家和陕西省对“老工伤”文件政策的一切违法违规行为给予严厉的处罚，被告隐瞒、欺骗、威胁恐吓、欺上瞒下，篡改等犯法行为严厉惩处。一审法院经审理查明，杜桂梅系汤某妻子，汤雯婷系汤某女儿，汤某于2016年3月去世。2016年3月11日汤某入住西京医院，该院诊断为：扩张型心肌病、多脏器功能衰竭、乳酸酸中毒、代谢型酸中毒、电解质紊乱、冠心病、颅脑外伤后遗症期、高血压病三级（极高危组）、脑血管意外待查，2016年3月12日汤某在该院死亡。本案汤某去世之后，经杜桂梅、汤雯婷申请，将本案原告由汤某变更为杜桂梅、汤雯婷。汤某生前与铁道部第一工程局签署劳动合同，在铁一局西安房地产管理维修段工作。1991年7月24日，汤某在祭台村锅炉房更换采暖设备采暖管道施工过程中，因枕木砸到头部和肩部造成伤害。本案事故发生后，汤某即往铁道部第一工程局中心医院住院（后改名为中铁一局集团西安中心医院），于1991年8月31日出院，被诊断为脑震荡，复查后确认为脑伤后遗症，右下肢轻瘫。2006年2月16日至2006年3月11日继续在铁道部第一工程局中心医院住院。汤某随后于2006年5月12日入住中铁一局集团西安中心医院至2013年7月4日。中铁一局对上述治疗费进行了报销、挂账等处理。汤某先后于2015年1月29日、2015年3月9日、2015年5月3日、2015年6月8日、2015年7月16日、2015年7月21日、2015年12月13日、2015年12月18日、2016年3月12日在西京医院、解放军第三二三医院进行了住院治疗，花费医疗费55260.80元。杜桂梅、汤雯婷所提交的书面意见中载明，汤某住院3084天。经汤某申请，铁道部第一工程局机关医务劳动鉴定委员会于1992年9月5日出具《医务劳动签定委员会证明书》，该证明书载明：经中铁一局集团西安中心医院1992年4月7日诊断为脑外伤后遗症（右下肢轻瘫，活动力量差，情绪低落、性格变化突出），同意按因工致残完全丧失劳动能力办理。1997年12月22日，铁道部第一工程局机关医务劳动鉴定委员会再次做出《伤病职工劳动能力鉴定》，该鉴定表载明：经1997年12月22日集体审定，致残程度评定为五级。1998年6月11日，铁道部第一工程局西安中心医院出具医疗诊断结论，认为符合四级1-3条。铁道部第一工程局房地产管理维修段对该意见签章并注明：根据该同志伤情不断发展的实际情况，同意本人及其家属的请求，呈请局劳鉴会对其伤残程度进行复议。但被告再未提供证据证明本次复议的结论及后续情况。1998年6月21日，铁道部第一工程局劳动工资处下发铁一劳工(98)字第0596号《通知》，该通知载明：汤某符合条件，同意退休。中铁一局于2012年2月就汤某劳动功能障碍及生活自理障碍向陕西省劳动鉴定委员会申请进行鉴定，该鉴定中心鉴定后，做出《陕西省劳动能力鉴定委员会省级统筹行业劳动能力鉴定结论通知》，该鉴定结论通知载明：劳动功能障碍为五级、生活自理障碍为无。汤某对上述鉴定意见不予认可，申请再次鉴定。陕西省劳动能力鉴定委员会就上述鉴定事项再次进行了鉴定，并于2012年6月6日再次做出《陕西省劳动能力鉴定委员会省级统筹行业劳动能力鉴定结论通知》，该鉴定结论通知载明：劳动功能障碍为五级、生活自理障碍为无。2011年9月13日，汤某向陕西省劳动仲裁委员会提出仲裁请求，该委员会审查后，作出陕劳仲不字(2011)36号《不予受理通知书》，该通知书载明：劳动仲裁已经超出申请时效，发生于《劳动争议调解仲裁法》实施之前，决定不予受理。汤某遂向原审法院提起诉讼。原审法院审理后，于2012年2月9日作出(2011)碑民二初字第01184号民事裁定，裁定认为汤某未经工伤确认直接向法院起诉，不符合法定程序，不属于人民法院受案范围，遂裁定驳回起诉。汤某不服该裁定，上诉至本院，本院于2012年4月9日作出(2012)西民二终字第01140号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2013年12月13日，汤某向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2013年9月22日作出(2013)陕民一申字第00715号民事裁定，指令本院再审。本院再审后于2013年12月13日作出(2013)西民再终字第00073号民事裁定，裁定认为：汤某要求工伤保险待遇的争议已经仲裁，应根据案件的具体情况予以实体处理，故裁定：撤销(2012)西民二终字第01140号民事裁定及(2011)碑民二初字第01184号民事裁定，指令原审法院进行审理。本案在原审中，汤某于2011年11月18日申请进行司法鉴定，要求鉴定汤某的伤残等级、护理依赖程度及护理等级、护理期限。原审于2011年11月21日向西安市中级人民法院出具委托鉴定函，确定对本案进行司法鉴定。2012年1月12日，原审做出(2011)碑民二初字第01184号《撤回鉴定函》，该函载明：因汤某同意撤回司法鉴定，故本院依法对汤某的司法鉴定予以撤回，本院司法鉴定室对鉴定进行了退案。本案审理过程中，汤某于2014年9月10日向法院提交《恢复司法鉴定申请书》，申请就本案恢复司法鉴定。原审法院遂就案件向本院司法技术室进行了委托，该室收到卷宗后，未就本案做出鉴定，将鉴定卷宗退还原审法院。本案两次劳动能力及本次伤残鉴定，汤某支付鉴定费4994元。关于本案汤某报工伤的经办单位问题，陕西省劳动和社会保障厅于2005年8月31日做出《陕西省劳动和社会保障厅关于中铁一局集团有限公司参加工伤保险有关问题的通知》，该通知载明：就中铁一局集团有限公司参加工伤保险有关问题通知如下：中铁一局集团有限公司所属单位及其职工整体参加陕西省工伤保险，由省劳动保障行政部门根据《工伤保险条例》和《陕西省实施工伤保险条例办法》指定其工伤保险相关实施细则及配套管理办法，工伤保险的具体经办工作由省劳动保障行政部门委托中铁一局集团公司进行管理。中铁一局集团有限公司设立工伤保险经办机构，作为省劳动保障行政部门委托的工伤保险经办机构。2009年3月10日，陕西省中铁一局集团工伤保险经办中心确认汤某工伤为五级。汤某受伤至其退休，中铁一局一直发放汤某工资，汤某妻子杜桂梅亦领取基本工资。汤某父亲去世多年，母亲李淑兰于2006年去世，其女儿汤文婷于1985年5月24日出生。庭审中，中铁一局陈述其公司支付汤某住院伙食补助费10600元，但其未提交相应的签收证据。汤某于2016年3月12日去世，其去世后，原审法院作出(2014)碑民初字00265号民事裁定，裁定本案中止审理。2016年11月1日本案恢复审理。一审法院认为，本案汤某生前系中铁一局职员，与中铁一局存在劳动关系。1991年7月24日，汤某在工作期间受伤，其本人无事故责任。中铁一局虽对其工伤进行了确认，但未支付相应的赔偿款，对于杜桂梅、汤雯婷请求的部分赔偿款项，符合法律规定，应予支持；关于杜桂梅、汤雯婷所主张的一次性伤残补助金89229元，其计算标准为四级，而中铁一局多次鉴定汤某为五级伤残，后经陕西省劳动鉴定委员会鉴定确认劳动功能障碍为五级，但中铁一局铁道部第一工程局西安中心医院曾出具医疗诊断结论，认为符合四级1-3条，且铁道部第一工程局房地产管理维修段对该意见签章并注明同意进行复议，但中铁一局再未提供证据证明本次复议的结论及后续情况，故应认为该一次性伤残补助金应按四级标准支付，应为89229元。关于汤某主张的生活护理费379010.8元、住院期间的护理费333100元，陕西省劳动鉴定委员会就汤某的生活自理障碍鉴定为无，故对于杜桂梅、汤雯婷要求支付生活护理费及住院护理费的诉讼请求，原审法院依法不予支持。关于伤残辅助器具费一项，杜桂梅、汤雯婷未提交相应的发票予以佐证，故对杜桂梅、汤雯婷该项请求，原审法院依法不予支持；关于住院伙食补助费一项，汤某共住院治疗3084天，按照每日30元的标准，计算为92520元，其所主张的住院伙食补助费91998元，原审法院依法予以支持。营养费一项，住院期间应支付营养费，按照每天20元计算，共计61680元。交通费一项，其主张15000元，但未提供相应的交通费票据，结合本案情况酌定为2000元。精神损害抚慰金一项，汤某受伤多年，存在脑伤后遗症，且下肢轻瘫，性格变化，期间多次住院进行治疗，给其本人造成较大的精神损害，故精神损害抚慰金酌定为5万元。丧葬费26059元、鉴定费4994元、医疗费55260.80元，符合法律规定，原审法院予以支持。一次性工亡补助金，《工伤保险条例》第三十九条规定：在停工留薪期间死亡的，可给予一次性工亡补助金，但本案汤某已办理完毕退休手续，故对于杜桂梅、汤雯婷该项请求，原审法院依法不予支持。停尸费一项，已对丧葬费进行了处理，该项目无法律依据，原审法院依法不予支持。关于杜桂梅、汤雯婷主张支付被抚养人生活费的问题，其称法律依据为《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条，该条未规定被抚养人生活费问题，且汤某受伤后一直领取工资，故对于杜桂梅、汤雯婷该项请求，原审法院依法不予支持。关于杜桂梅、汤雯婷主张的第一项诉讼请求：“被告提供汤某老工伤原始证明材料、局医务劳动鉴定委员会证明书和机医鉴第9209号会议讨论决议，并出具工伤认定、确认意见书，依法确认汤某所受伤害为老工伤并报劳动行政部门申请认定”的诉讼请求，陕西省中铁一局集团工伤保险经办中心已确认汤某工伤，故对于杜桂梅、汤雯婷该项请求，原审法院不予支持；关于杜桂梅、汤雯婷诉讼请求第二项：“被告向陕西省行业劳动能力鉴定委员会提供劳动能力鉴定申请，并提供医学证明及全部材料和行政部门工伤确认意见书，办理劳动能力鉴定及伤残辅助器具配置事宜，”本案已经陕西省劳动鉴定委员会进行鉴定，该委员会也做出了鉴定结论，故对于杜桂梅、汤雯婷该项请求，原审法院依法不予支持；关于杜桂梅、汤雯婷第三项诉讼请求：“被告提供汤某有关老工伤资料，办理将汤某之工伤纳入工伤保险社会统筹管理事宜，以确保汤某日后的工伤医疗费、伤残辅助器具费、护理费等能够落到实处，从工伤保险基金中领取”，汤某已确定为工伤，故关于该项请求，原审法院依法不予支持；关于第四项诉讼请求：“被告负责申报为汤某办理工伤保险证等正规工伤保险手续并移交给杜桂梅、汤雯婷，以便原告依法享受工伤医疗待遇”的诉讼请求，无法律依据，原审法院依法不予支持；关于杜桂梅、汤雯婷要求“依法查处中铁一局渎职不作为的违法行为，拒不贯彻执行国家和陕西省对老工伤文件政策的一切违法违规行为给予严厉的处罚，被告隐瞒、欺骗、威胁恐吓、欺上瞒下，篡改等犯法行为严厉惩处”的意见，该项请求非民事案件受理范围，原审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，《工伤保险条例》第二十一条、第二十二条第一款、第二十三条、第二十六条、第三十三条、第三十五条第一款第（一）项、第三十九条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告中铁一局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜桂梅、汤雯婷一次性伤残补助金89229元、伙食补助费91998元、营养费61680元、交通费2000元、精神损害抚慰金5万元、丧葬费26059元、鉴定费4994元、医疗费55260.8元；二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费10元由被告中铁一局集团有限公司负担。宣判后，杜桂梅、汤雯婷、中铁一局均不服，杜桂梅、汤雯婷上诉请求：一、请求依法撤销（2014）碑民初字第00265号民事判决书中的第二项并依法改判支持上诉人的诉讼请求，具体见如下：1、一次性工亡补助金623900元。2、生活护理费379010.8元。3、伤残辅助器具50000元。4、住院期间的护理费333100元。5、营养费99930元。6、交通费15000元。7、被赡养人李淑兰的赡养费和被抚养人汤雯婷的抚养费200000元。8、停尸费按每天120元支付，直至实际发生之日。二、请求由被上诉人承担本案的诉讼费。中铁一局集团有限公司上诉请求：1、贵院撤销一审判决第一项“被告中铁一局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜佳梅、汤雯婷一次性伤残补助金89229元、伙食补助费91998元、营养费61680元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费26059元、鉴定费4994元、医疗费55260.8元”改判为驳回被上诉人全部诉讼请求。2、请求贵院撤销一审判决第二项“案件受理费10元由被告中铁一局集团有限公司负担”，改判为案件受理费由被上诉人承担。本院二审经审理查明，原审查明主要事实属实，予以确认。本院二审认为，劳动者在工作中受到伤害，用人单位应当承担相应的赔偿责任。汤某生前系中铁一局职工，1991年7月24日，汤某在工作期间受伤，中铁一局应当承担相应的赔偿责任。原审按照鉴定伤残等级为四级的鉴定结论，计算中铁一局应当支付汤某一次性伤残补助金89229元，并无不当。《西安市工伤保险条例实施办法》第二十三条第四款规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费”。《中铁一局有限公司差旅费管理办法》中规定职工出差伙食补助费为每天8元，该标准已无法满足职工的实际生活需要。原审法院按照2007年陕西省机关和事业单位工作人员出差伙食补助标准每天30元，计算汤某住院期间伙食补助共计91998元，符合法律规定，应予维持。汤某受工伤，因此产生的费用中铁一局应承担。原审判决中铁一局支付杜桂梅、汤雯婷主张的医疗费55260.80元、交通费2000元、丧葬费26059元、鉴定费4994元并无不妥，本院予以维持。关于精神抚慰金和营养费，因精神抚慰金和营养费并不属于工伤赔偿项下单位应当向劳动者支付的赔偿项目，故原审判决中铁一局支付杜桂梅、汤雯婷精神抚慰金5万元、营养费61680元，缺乏法律依据，中铁一局对该部分的上诉理由成立。原审判决中该判项错误，本院予以纠正。关于生活护理费、住院期间的护理费，因汤某受伤后，杜桂梅照顾汤某，中铁一局一直给予杜桂梅发放基本工资。故对于杜桂梅、汤雯婷要求支付生活护理费及住院护理费的诉讼请求，本院不予支持。关于伤残辅助器具费，杜桂梅、汤雯婷未提交相应的发票，不能证明实际支出费用，故该项请求，本院不予支持。关于被赡养人李淑兰的赡养费和被抚养人汤雯婷的抚养费，因李淑兰已经去世，汤雯婷超过18岁，均不符合支付赡养费和抚养费的法定条件。杜桂梅、汤雯婷主张停尸费、一次性工亡补助金缺乏法律依据，本院不予支持。杜桂梅、汤雯婷主张的其余诉讼请求缺乏法律及事实依据，本院不予支持。杜桂梅、汤雯婷的上诉理由不能成立，依法应予驳回。中铁一局关于精神抚慰金、营养费的上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决第一项应予变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第00265号民事判决第二项；二、变更西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第00265号民事判决第一项为：中铁一局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜桂梅、汤雯婷一次性伤残补助金89229元、伙食补助费91998元、交通费2000元、丧葬费26059元、鉴定费4994元、医疗费55260.8元；三、驳回杜桂梅、汤雯婷其余诉讼请求；四、驳回中铁一局集团有限公司其余上诉请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由中铁一局集团有限公司、杜桂梅、汤雯婷各自承担。再审中，杜桂梅、汤雯婷提交二组新证据。第**：杜桂梅与鉴定机构负责人、中铁一局医院院长谈话的录音一组，证明目的：是中铁一局不给汤某看病了，铁一局医院要把汤某送出去，中铁一局不履行医疗救助导致汤某死亡。中铁一局质证称：真实性不认可，合法性不认可，证明目的不认可。第二组：1、制氧机发票1张、制氧机发货单1张；2、杜桂梅医院材料；3、汤雯婷医院材料。证明目的：实际购置吸氧机，杜桂梅有抑郁症、汤雯婷是急性焦虑症。中铁一局质证称：真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。制氧机使用不是因为工伤导致。工伤只是赔偿汤某，家属生病没有因果关系。再审经审理查明，杜桂梅、汤雯婷主张汤某住院天数自1991年7月24日至2014年8月21日期间，共计3084天；之后至2016年3月12日期间，汤某住院天数247天；以上住院天数合计3331天。原一、二审判决查明其余事实属实。本院再审认为，本案争议的焦点之一：杜桂梅、汤雯婷对陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定结论的异议理由是否成立。陕西省劳动能力鉴定委员会第一次的鉴定结论为：汤某功能障碍为五级，生活自理障碍为无。汤某不服鉴定意见，申请再次鉴定，该鉴定委员会第二次的鉴定结论为：汤某功能障碍为五级，生活自理障碍为无。该鉴定委员会上述两次鉴定结论相一致。本案一审审理期间，汤某申请进行司法鉴定，要求鉴定汤某的伤残等级、护理依赖程度及护理等级、护理期限，后汤某同意撤回司法鉴定。汤某后又申请恢复司法鉴定。本院司法技术室未就本案作出鉴定，将鉴定宗卷退回一审法院。本案一审、二审判决和省法院驳回杜桂梅、汤雯婷再审申请的民事裁定均对陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定结论的证据效力予以认定。杜桂梅再审以程序严重违法等理由坚持对鉴定结论提出异议。再审认为，其提出异议的证据不足，异议理由不能成立。争议焦点之二：本案是否适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的问题。杜桂梅主张本案系典型的老工伤案件，应将《工伤保险条例》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》综合适用。再审认为，汤某在工作期间受伤，要求工伤保险待遇，系与用人单位中铁一局之间产生工伤待遇纠纷，属于劳动争议纠纷范围，只适用《工伤保险条例》等相关法律法规。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤范围的不适用本条规定，故本案二审未适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，符合法律规定，不存在适用法律错误的问题。争议焦点之三：杜桂梅、汤雯婷的诉请是否应予支持的问题。一、二审判决对杜桂梅、汤雯婷提出的一次性伤残补助金89229元，住院伙食补助费91998元，丧葬费26059元、鉴定费4994元、医疗费55355.3元等诉请予以支持正确。关于交通费15000元的诉请。虽杜桂梅、汤雯婷未提交相应的交通费票据，但鉴于汤某住院时间较长，杜桂梅每日往返医院进行照顾的情况，再审酌情将交通费调整为12000元。关于杜桂梅、汤雯婷提出的营养费99930元、精神损害抚慰金30万元的诉请。依照《工伤保险条例》，工伤保险待遇并无赔付精神损害抚慰金和营养费的规定，二审判决认为精神损害抚慰金和营养费缺乏法律依据，故改判不支持上述诉请符合法律规定。关于住院期间的护理费333100元、生活护理费379010.8元的诉请。陕西省劳动能力鉴定委员会就汤某的生活自理障碍鉴定为无，且汤某受伤后，杜桂梅照顾汤某，中铁一局一直给杜桂梅发基本工资，再审认为一、二审对杜桂梅、汤雯婷上述两项诉请不予支持正确。关于伤残辅助器械费50000元的诉请。因杜桂梅、汤雯婷未提交相应发票，不能证明实际支出，一、二审驳回其该项诉请并无不当。再审中，申请人提交2015年11月份以汤雯婷名义购买制氧机一台的发货单和发票，超出一审诉请范围，再审不予认定。关于要求停尸费按照每天120元的标准计算的诉请，该诉请无法律依据，一、二审不予支持正确。关于一次性工亡补助金623900元的诉请。杜桂梅、汤雯婷再审中主张中铁一局不积极治疗导致汤某病情恶化而死亡，汤某的死亡与本次工伤事故有因果关系，认为法院应当支持该项诉请。依据《工伤保险条例》第三十九条规定，在停工留薪期间死亡的，可给与一次性工亡补助金。因汤某已办理完退休手续，不是处在停工留薪期间。该项诉请不符合《工伤保险条例》相关规定，依法不予支持。关于杜桂梅、汤雯婷提出的其余诉请：1、被告提供汤某老工伤原始证明材料、局医务劳动鉴定委员会证明书和机医鉴第9209号会议讨论决议，并出具工伤认定、确认意见书，依法确认汤某所受伤害为老工伤并报劳动行政部门申请认定;2、由中铁一局向陕西省行业劳动能力鉴定委员会提供劳动能力鉴定申请，并提供医学证明及全部材料和行政部门工伤确认意见书，办理劳动能力鉴定及伤残辅助器具配置事宜;3、由被告提供汤某有关老工伤资料，办理将汤某之工伤纳入工伤保险社会统筹管理事宜，以确保原告日后的工伤医疗费、伤残辅助器具费、护理费等能够落到实处，从工伤保险基金中领取;4、由中铁一局负责申报为汤某办理工伤保险证等正规工伤保险手续并移交给原告，以便原告依法享受工伤医疗待遇;5、依法查处中铁一局渎职不作为的违法行为，拒不贯彻执行国家和陕西省对“老工伤”文件政策的一切违法违规行为给予严厉的处罚，中铁一局隐瞒、欺骗、威胁恐吓、欺上瞒下，篡改等犯法行为严厉惩处等诉请。上述诉请没有事实和法律依据，二审判决不予支持正确。综上，本院二审判决第三、四项正确，应予维持。因再审将交通费由2000元酌情调整为12000元，故再审对一、二审判决予以部分变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持本院（2017）陕01民终448号民事判决的第三、四项；二、撤销本院（2017）陕01民终448号民事判决的第一项及西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第00265号民事判决的第二项；三、变更本院（2017）陕01民终448号民事判决的第二项及西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第00265号民事判决的第一项为：中铁一局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜桂梅、汤雯婷一次性伤残补助金89229元、伙食补助费91998元、交通费12000元、丧葬费26059元、鉴定费4994元、医疗费55260.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由杜桂梅、汤雯婷承担。二审案件受理费20元，由中铁一局集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  车宾审判员  齐放审判员  张磊二〇二〇年十一月四日书记员  岳珊