辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13537号上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，该公司董事长。委托诉讼代理人：关婷，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高欣，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩锐剑，男，1959年2月7日出生，汉族，住址沈阳市大**。委托诉讼代理人：梁彬，辽宁正时律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐如胜，男，1976年8月15日出生，汉族，住址安徽省定远县。上诉人山东军辉建设集团有限公司因与被上诉人韩锐剑、被上诉人徐如胜建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初3373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东军辉建设集团有限公司上诉请求:1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款事实不清、证据不足。1.案涉工程并非被上诉人单独施工完成。2.被上诉人未能提供证据证明其在案涉工程中的实际投入及工程量。3.上诉人未与他人签署过《建设工程施工分包协议》。二、被上诉人参与施工内容已经结算完毕，被上诉人已经出具相应的收条，明确全部费用已经结清。关于剩余工程款我方将提供证人证明工程款已经全部结清而不是剩余八万元没有支付。韩锐剑辩称,一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、上诉状中上诉人明确其与中石油沈阳销售分公司签订了《建设工程施工合同》后将案涉加油站工程内部承包给了案外人张博。事实上张博以上诉人的名义，将该工程分包给徐如胜并签订工程分包协议。徐如胜将该工程交由韩锐剑施工后验收合格交付，故一审判决认定事实清楚。2、韩锐剑向法院提交了微信聊天记录、银行转账凭证等证据，证明双方确认工程总造价为644910元，上诉人已给付工程款329910元，尚欠315000元。本案工程款已经结算确认完毕，韩锐剑提起本案的诉讼是索要所欠工程款，因此韩锐剑没有必要提供施工内容、实际投入、工程量等证据，人民法院审理本案也无需对上述证据进行审查。3、一审判决认定的是韩锐剑是实际施工人，上述微信聊天记录、转账凭证均系上诉人的项目负责人与韩锐剑的联系和结算证据，上诉人的项目负责人不会和一个素不相识的人聊工程，向其支付工程款。此项有关证据的上诉意见与上一项重复，答辩人不再赘述。4、一个项目是否获利决不取决于某个人的错误判断。总包和分包协议、结算报告都在上诉人处，是否盈利上诉人心知肚明。这个分包协议的真伪需要上诉人拿出证据来说话，任何人抱着“只赚不亏的幻想”才有悖于常理，属于逻辑混乱。本案分包协议的发包方是上诉人，承包方是徐如胜，合同标的是永乐加油站改造工程，徐如胜将该工程交由韩锐剑施工。在施工过程中，上诉人的项目负责人与韩锐剑联系；工人是韩锐剑找的；材料款是韩锐剑垫付的；工程款是和韩锐剑结算的，唯一所缺的就是一个书面合同而已。所以一审判决认为：本案原告和被告虽然没签订书面合同，但原告为被告的工程进行了施工，故被告应给付原告工程款。一审判决支持了韩锐剑的诉讼请求并不违反合同相对性原则。其本质在于本案就是承包方发生变更，没有签订书面协议，且发包方认可，故一审判决没有错误。二、韩锐剑每收到一笔工程款，都须要在上诉人出具的格式收条上签字，每张收条均具有“劳务及材料费等费用已经全部结清”的字样，那么按照上诉人的理解，第一张收条已载明“劳务及材料费等费用已经全部结清”即可证明全部工程款结清。那么为什么还会出现第二张和第三张收条哪？为什么还出现第二次付款和第三次付款？综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉状内容几乎和一审答辩意见一致，其故意颠倒黑白，且对建设工程有关施工问题和法律、司法解释的规定认识不清，理解错误。徐如胜未到庭参加诉讼，也未提供书面陈述意见。山东军辉建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款356000元及利息（以356000为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月28日计算至实际给付之日）。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月被告作为施工单位与中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司签订建设工程施工合同，后该工程由原告进行施工，经双方确认工程总造价为644910元，被告已给付工程款329910元，现原告起诉来院，要求被告给付剩余工程款。一审法院认为，本案原告与被告虽未签订书面合同，但原告为被告的工程进行了施工，故被告应给付原告工程款，现被告尚欠原告工程款为315000元，被告应予给付，而对于原告主张的税款41000元，因双方没有明确的约定，同时对于税款也未结算完毕，故对此诉讼本案不予支持。对于原告主张的利息，因原、被告双方对于给付工程款的时间没有明确的约定，故应从原告起诉之日即2020年7月1日起至实际给付之日止，以315000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。一审法院判决：一、被告山东军辉建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告工程款315000元。二、被告山东军辉建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告逾期付款利息（利息计算方式：以315000元为基数，自2020年7月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。）三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6640元，已减半收取，由原告负担308元，由被告山东军辉建设集团有限公司负担3012元。本院二审期间，上诉人提供新证据一份，中国石油辽宁沈阳销售分公司给山东军辉发送的一份交工档案相关问题的函件（复印件），拟证明涉案项目交工技术文件至今没有上交。被上诉人质证认为，此函件没有公章，与本案没有关联性，上诉人不向沈阳销售分公司提交交工文件与本案被上诉人无关。本院经审理查明：2018年8月7日，中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司（甲方）与山东军辉建设集团有限公司（乙方）就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，工程名称为沈阳分公司永乐加油站储罐防渗改造工程。合同主要内容：承包方式：包工包料；承包范围：土建、安装；合同价款与结算：本工程为工程量清单招标工程，采用固定综合单价合同。合同价款688724.55元。结算时乙方需要重新编制工程结算，工程量以实际完成并经现场技术人员量测、监理工程师、甲方签认的工程量计算，综合单价以合同单价计算。2019年8月9日，山东军辉建设集团有限公司与张博签订了《内部承包责任书》，合同主要内容：5、建筑材料的购买和施工人员的工资，严格遵守山东军辉建设集团有限公司辽宁沈阳办事处的规定，按中国石油中标书中的中标价格及清单报价规定的价格下浮55%（其中发包方山东军辉建设集团有限公司利润33%，管理费2%，中标施工合同规定的税金10%，工程质量保证金5%，验收合格一年后返还给施工方5%为我方利润）。张博实际未施工。孟庆生为山东军辉建设集团有限公司的项目经理。案涉工程由韩锐剑实际施工。2019年11月28日孟庆生与韩锐剑微信聊天记录显示：永乐加油站三审金额644910元，微信聊天记录中均体现付款中需要扣除税款等。截至目前，韩锐剑共计收到山东军辉建设集团有限公司实际给付的案涉工程的工程款329910元。韩锐剑先后为山东军辉建设集团有限公司出具收条三张。一审庭审期间，上诉人认可收到被上诉人转给孟庆生预交的税款64744.35元。上述事实，有《建设工程施工合同》、微信聊天记录、收条、付款凭证、银行转账明细、一审、二审庭审笔录等，经庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。本院认为，上诉人山东军辉建设集团有限公司与中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司签订《建设工程施工合同》后，上诉人山东军辉建设集团有限公司与张博签订了内部承包协议书，此后张博将案涉工程整体转包给徐如胜。但案涉工程最终由韩税剑实际施工完成。因徐如胜未到庭应诉，视为放弃举证、质证权利，本院无法认定徐如胜实际参与施工。因在施工中韩锐剑实际与山东军辉建设集团有限公司之间进行联系，并且对于工程款给付也是双方之间直接沟通，并由山东军辉建设集团有限公司直接给付韩锐剑，故韩锐剑与山东军辉建设集团有限公司形成事实上的施工关系，韩锐剑为案涉工程实际施工人。关于工程价款如何确定及给付问题。根据山东军辉建设集团有限公司项目经理孟庆生与韩锐剑的微信聊天记录，案涉工程定案造价为644910元，已付款为329910元，故山东军辉建设集团有限公司尚欠工程款315000元应该支付给韩锐剑。案涉工程存在山东军辉建设集团有限公司需要为中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司开具发票支出税款等费用，并且已付款部分的税款双方已经结算，由韩锐剑承担，从双方的行为上表明开具发票涉及的税款等应由韩锐剑负担。对于未付工程款部分涉及的开具发票税款问题，因二审期间上诉人山东军辉建设集团有限公司表示对开具发票问题不清楚，故本案对剩余工程款部分涉及抵扣税款问题不予处理，待实际发生时双方另行协商解决，如因发票税款问题发生纠纷，可另行主张权利。关于山东军辉建设集团有限公司提出技术档案资料等，因其未提起反诉，本院不予审理。综上，一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6640元，由山东军辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十一月二十六日法官助理王兵书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。