广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3234号上诉人（原审被告）：利仕益，男，1964年10月8日出生，汉族，住广东省连南瑶族自治县******。委托诉讼代理人：刘觉莽，广东蔚然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨冬青，男，1974年10月2日出生，汉族，住湖南省宁远县******。委托诉讼代理人：徐初梅，女，1976年9月21日出生，汉族,住湖南省宁远县******，系杨冬青的妻子。上诉人利仕益因与被上诉人杨冬青合伙纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利仕益的上诉请求：一、撤销一审判决，改判杨冬青支付合伙款460727.20元；二、本案全部诉讼费用全部由杨冬青负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，剥夺了利仕益的诉讼权利，二审法院可在查清事实的基础上依法改判。一审法院在认定的事实上存在严重问题在于全部依据《广州中鼎会计师事务所有限公司报告书》（下称《报告书》）的审计结论作判决，忽视利仕益在施工建设过程中的付出。（一）按照委托方深圳市鹏润达市政工程有限公司清远分公司（下称甲方）与利仕益（乙方）签订的《委托施工协议》第五条工程造价第一款的规定，主体工程的综合税率按照6.4%计算，利仕益没有异议。但是，利仕益除按照合同约定的综合税率6.4%缴纳税款外，还为其他工程材料款、租用设备、工人工资等按正常的税率3%缴纳税金外，还额外支付了2-3%的税金。主要体现在：1、2017年8月14日，连南县祥盛混凝土有限公司（下称祥盛公司）出具的收到利仕益税款的《收据》（№002044，金额11684元）；2、2018年5月2日，连南瑶族自治县千喜建材行（下称千喜建材行）出具的编号为№35924914收到利仕益税款的《收据》（№35924914，金额13548元）;3、2018年5月21日，甲方出具的《敬老院收款情况表》及代开发票税款的《收据》（№8200245，金额4845元）。2019年3月25日，利仕益向原审法院提交《申请法院调取证据申请书》和《对相关证据重新质证申请书》，申请法院依法向有关部门提取。但原审法院没有采纳其申请，导致利仕益的辩解和反诉诉求得不到支持。利仕益提供相关单位的信息，请求原审法院或是二审法院依法向有关部门依法调取相关的税收凭证。继而，法院可在公平原则及合理范围内采用类推方法来计算相应的税款。（二）中鼎公司于2019年9月28日作出的《连南县寨岗镇敬老院综合楼工程项目收入、支出、利润及工程款资金流向审计报告书》（下称《审计报告书》），就该《审计报告书》中存在的问题:1、利仕益与钟爱国合伙时各自投入的资金为498054.50元和380000元，合计为878054.50元，该项投资款都没被列入工程款中（原合伙人钟爱国的投资款380000元、工资和利息在工程建设过程中作为工程款给付清结），后连南法院认定其中190000元为工程款;2、有“2018年7月12日、编号250、金额46450元”计算有误，从该单据就直接可以确认工程价款为96450元，扣除预支借款50000元（①2017年1月23日，收据号码为№4028002，金额为10000元;②2017年3月3日，收据号码为№3938322，金额为10000元;③2017年4月1日，收据号码为№3938926，金额为10000元;④2017年8月17日，收据号码为№4028048，金额为20000元;⑤2018年7月12日，收据号码为№1526720，金额为46450元），即中鼎公司少计算工程价款为:（1）+（2）=（878054.50元-190000元）+50000元=693054.50元。3、就该《审计报告书》第二第2支出情况第（3）项管理费的计算存在错误，少计税金和管理费15916.79元。（1）利仕益是按照《委托施工协议》第五条约定的综合税率6.4%并按工程造价进行计税，金额为5437183.02×6.4%=347979.71元，该《报告书》却以税后5278818.49元×6.4%=337844.38元，差额为:347979.71元-337844.38元=10135.33元;（2）另按建设单位最终结算价收取2%作为工程管理费为5437183.02×2%=108743.66元（有甲方2019年1月23日发票号为№2981976的《收据》为凭），并不是扣除税金后计算管理费为105576.37元;同理，对附属工程管理费的计算也是错误的。该《审计报告书》少计算管理费为:①108743.66元-105576.37元=3167.29元;②26379.33元-23765.16元=2614.17元，两项相加为5781.46元。上述（1）+（2）漏计费用为:10135.33元+5781.46元=15916.79元。4、在该《审计报告书》中有6张（包括1、2018年5月2日，（161）粤地证0558824，金额2534.07元;2、2018年5月2日，（20161）粤国证62420284，金额8446.89元;3、2018年5月3日，（20161）粤国证62420292，金额6087.46元;4、2017年8月14日，№002044，金额11684元;5、2018年5月2日，№35924914，金额13548元;6、2016年7月21日，№8200245，金额4845元）税票已列入的“税金”实际金额为:47145.42元，而本案利仕益缴纳税金有:①《表二》2单，金额为26378.96元;②《表三》6单，金额为34139.37;③《表四》13单，金额为130888.98元;④《表五》9单，金额为66805.70元，合计税款为258213.01元，则应补计税款为258213.01元-47145.42元=211067.59元。上述税款应该计算到工程价款中，尚有其他税票需要法院依法调取来计算并得出真实的答案。5、2018年3月27日，甲方在《建设工程资金呈批表》中错误计算工程资金，导致多计算工程款350000元的税金，该税款利仕益已经支付，请法院查证。6、利仕益所谓欠杨冬青垫付的工程款141575.72元，其实也是合伙期间的债务（应按合伙责任即各自承担141575.72元×50%=70787.86元）。7、利仕益投入的合伙资金都用在工程款和相关的税款中。在合伙前期（计至2019年5月30日止），利仕益和钟爱国共同是投入合伙资金为878054.50元，减去钟爱国的投资款380000元后，利仕益的投资款为498054.50元并没有收回（①有利仕益的工程款记录第①页及钟爱国和杨冬青的签名佐证;②一审法院也认定了利仕益190000元的投资款，利仕益给付原合伙人钟爱国的投资款380000元、工资及投资款利息42000元佐证），而杨冬青在合伙期间在双方没有进行清资核产的时候就收回投资款400000元，违背合伙基本原则和法律法规的规定，此款等法院调查本案案件事实后，应予退回、拆抵分红款处理。8、利仕益提供的附属工程规费是正确的，就附属工程的规费应按工程价款879311元×3%=26379.33元（不扣税），并不是该《审计报告书》中税后的792172.08元×3%=23765.16元，两者差额为:26379.33元-23765.16元=2614.17元。应计入工程款中。至此，要得出真实的结论只能等到法院去税务部门调查之后才能得出。目前，利仕益管理的连南县寨岗镇敬老院综合楼和附属楼工程的工程款已经支出的工程款为:5281919.85元+693054.50元+15916.79元+211067.59元+2614.17元=6204572.90元（未包括需要法院调查的遗漏的税金），另外合伙债务为141575.72元。原审法院对相关事实（判决书第10页第12行开始）的认定也是随意认定，在《审计报告书》中已经作出并已计入了工程款的事实也予以否认，经调查，有2016年7月18日签订的《公司中缝工程施工合同》、《收据》、《工程签证单》、《工程现场签证确认单》、对施工人甘金机的《调查笔录》和《收据》及身份证、对施工人员李良锋的《调查笔录》和《收据》等材料都证实利仕益已经支付了相关工程款。二、一审连南县法院违反法定程序，适用法律错误，应裁定撤销原判发回重审。本案于2019年1月18日立案。2019年3月5日首次开庭，因杨冬青于2019年6月5日向原审法院提出要求对寨岗镇敬老院中心工程的工程款进行审计的申请，2019年6月19日，本案审判人员将该申请送法院审管办审核。后经过中鼎公司对合伙工程款、资金收支等争议事实进行审计，中鼎公司于2019年12月3日作出《报告书》。期间，利仕益于2019年11月25日和2019年12月17日，分别向原审法院提交《证人出庭作证申请书》和《申请追加第三人参加诉讼申请书》，但未得到任何答复。原审法院于2019年12月23日再次开庭审理本案，且于2020年5月10日作出判决，利仕益于2020年6月2日收到判决书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条的规定，本案双方当事人对责任承担、合伙债务和分红等等事实都有严重的分歧，本案属于争议较大的案件，本案是不适用简易程序进行审理，况且审理期限已经远远超过了法律规定的期限，原审法院明显地违反诉讼法有关适用简易程序的规定，依法应该发回重审。综上所述，一审法院所作出的判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，恳请二审法院支持利仕益的上诉理由和请求，判决撤销原判发回重审或是在查清事实的基础上改判，以维护利仕益的合法权益。杨冬青答辩称：不认可利仕益的上诉，对于出资的费用审计部门已经确认过，我拿回的钱是我出资的钱，拿回是应当的，而且不能作为合伙收益进行分配，而利仕益投资的钱在工程款里面，所以几百万的钱都是利仕益一人管理的，请求二审法院维持原判。杨冬青向原审法院起诉请求：1.判令利仕益与杨冬青合伙所做的工程进行结算，并由利仕益向杨冬靖支付500000元利润；2.本案诉讼费由利益仕承担。诉讼期间，杨冬青变更诉讼请求为，1.要求利仕益按照五五分成支付各项费用658862.81元及杨冬青垫付的人工费费用是141575.72元；2.审计费用45000元由利仕益承担。利仕益的反诉请求：要求杨冬青退回102805.18元。原审法院认定事实：2016年4月1日，利仕益与深圳市鹏润达市政工程有限公司清远分公司就连南瑶族自治县寨岗镇中心敬老院综合楼工程项目签订《委托施工协议》，由深圳市鹏润达市政工程有限公司清远分公司委托利仕益包工包料、包质量、包工期、包安全、包验收合格进行施工。该工程建设单位为连南瑶族自治县寨岗镇人民政府。工程造价暂定为5006719.50元。协议约定：1、深圳市鹏润达市政工程有限公司清远分公司按建设单位审定最终结算价收取2%作为工程管理费；2、税金按照当期所在地的综合税率约为6.4%由利仕益支付；3、利仕益不需要深圳市鹏润达市政工程有限公司清远分公司派驻建造师和安全员管理人员进驻到工地现场，但利仕益需要向深圳市鹏润达市政工程有限公司清远分公司支付建造师管理人员的费用，每月3000元，共计24000元；另外，在施工过程中建设局的安检与质检的每次检查、开会等工程的费用，利仕益需要深圳市鹏润达市政工程有限公司清远分公司派遣建造师和安全员到场配合各项检查的，需支付相关费用：建造师每次1500元，安全员及其他人员每次1000元，直接支付给个人，车辆使用及油费每次500元。利仕益接下该工程后因资金不足，与案外人钟爱国一起合伙承建。2016年4月15日，利仕益、钟爱国与杨冬青就连南瑶族自治县寨岗镇中心敬老院综合楼工程项目签订《建筑工程承包协议》，利仕益、钟爱国发包给杨冬青，协议约定：包工不包料，按图纸每层投影面积，每平方米410元计算。在该工程开始后不久，钟爱国退出了合伙，利仕益对钟爱国的投资以借款方式进行结算。钟爱国退出后，杨冬青和利仕益合伙继续承建该工程，双方庭审时同意对工程利润或亏损愿意按各50%计算。2017年3月13日，连南县代建项目管理局与连南县连城建设工程有限公司就连南瑶族自治县寨岗镇中心敬老院综合楼附属、挡土墙护坡、门口地坪、值班室、水沟、围墙等附属工程签订了《建筑工程施工合同》，工程造价为885227.12元。最终结算按结算金额下浮5%计算。根据利仕益提供的《关于利仕益与连南瑶族自治县连城建设工程有限公司关系的说明》，该工程是利仕益挂靠连南县连城建设工程有限公司，与连南县代建局签订施工合同，按照合同结算价3%支付管理费给连南县连城建设工程有限公司，其余有关寨岗镇中心敬老院附属工程的收支业务全部由利仕益负责处理。2018年3月21日，经连南县政府投资项目审核中心最终审定该工程的全部结算价为6362774.20元，扣除质押金5%，即6316494.02元已由连南县代建项目管理局与深圳市鹏润达市政工程有限公司、连南县连城建设工程有限公司全部结清。经广州中鼎会计师事务所有限公司对涉案工程项目的收入、支出和利润以及资金流向情况作的《专项审计报告》查明：连南瑶族自治县寨岗镇中心敬老院综合楼工程项目收入为（含税）6316494.02元，其中，主体工程项目收入为5437183.02元，附属工程项目收入为879311.00元。连南瑶族自治县寨岗镇中心敬老院综合楼工程及其附属工程项目总成本包括审计报告认定的5281919.85元，涉案工程前期利仕益与钟爱国合伙期间购买中标工程费用190000元和中标工程费用48000元，及杨冬青在审计报告作出后认可的购买水泥款46000元。涉案工程的保质金发包方尚未支付。杨冬青未收取工程资金，杨冬青垫支资金141575.72元。2018年10月18日，杨冬青向本院对利仕益提起合同纠纷之诉，我院（2018）粤1826民初464号裁定认定利仕益与杨冬青为合伙关系，驳回了杨冬青的起诉，该裁定已生效。原审法院认为：本案是合伙协议纠纷，虽然双方未签订合伙协议，但根据（2018）粤1826民初464号案件查明的事实与双方在本案中的陈述，双方对该工程是共同投资、共担风险的合伙关系。利仕益、杨冬青双方皆以借款方式注入该工程项目，而非以投入资本方式注入资金。双方约定待该工程项目启动后，用收到的工程进度款归还各自借入款项和用于后期工程项目运作。故在确定双方资金流向时，只能以实际收到的工程总结算款为基数，扣除杨冬青出资和利润分成后的余额作为利仕益的资金（含出资和利润分成），根据合伙经营积累的财产，归合伙人共有，合伙的利润分配、亏损分担，两合伙人均同意平均分配、分担，故本案无论亏损或盈利，双方均应承担50%。经审计单位的审计，涉案工程收入为6316494.02元，成本为5281919.85元（含未付杨冬青垫资141575.72元），另在利仕益与钟爱国合伙期间支出的中标工程费用190000元和中标工程费用48000元，杨冬青审计后确认的购买水泥款46000元，涉案工程总成本为5565919.85元（5281919.85元+190000元+48000元+46000元=5565919.85元）。故工程利润为750574.17元（6316494.02元-5565919.85元=750574.17元），按双方各占利润50%计算，杨冬青可分利润为375287.09元（750574.17元÷2=375287.09元）。故利仕益反诉称工程亏损要求杨冬青承担亏损102805.18元与事实不符，不予支持。对于总成本中杨冬青已垫付的141575.72元，利仕益应予以返还。故利仕益应支付杨冬青利润及垫资款共计516862.81元（375287.09元+141575.72元=516862.81元）。对于利仕益称主体工程纳税税率为13.82%的问题，审计报告已解释，如果利仕益要以实际完税为计算依据，应提供真实、合法、有效的纳税凭据。本案中，利仕益无法提供按该税率的纳税凭证故审计公司根据《委托施工协议》及《建筑工程承包协议》中相关税收的规定，即连南瑶族自治县寨岗镇中心敬老院综合楼工程项目综合税率为6.4%，附属工程项目税率为13.82%税费计算合理，对利仕益主张主体工程按13.82%的税率，不予支持。对于水电安装人工费98000元、水电安装增加工程材料款48744元，主楼管理费108743元、建造师费用48000元、支付连城公司管理费28964.17元、PPR热水管1100米19800元、冷热混水闸、花洒、单冷洗盆龙头、水龙头、抽风机等28944元因是重复提供票据，不予认可。对于利仕益称少计人工费74048元和水泥、钢筋材料款85532元、程建辉扇灰工程人工费94110元，因利仕益无法提供原始单据，不予确认。利仕益转燕飞83950元因属于往来账不计入成本，不予确认。对于利仕益说接待费用127600元因利仕益无法提供有效票据且杨冬青不予认可，不予确认。对于杨满青开升降机人工费10000元，因已计入杨冬青的人工费中，利仕益要求计算属重复计算，不予确认。对于利仕益申请钟爱国作为第三人参与诉讼的问题。因双方当事人对钟爱国已退出合伙及与钟爱国之间的结算完毕均予认可，且在审理过程中也对钟爱国进行了调查，钟爱国不参与本案诉讼不影响本案的事实查明，故对利仕益的申请不予准许。对于工程保质金问题。因发包方尚未向利仕益支付该款项，杨冬青作为工程的合伙人，可在保质金支付后另行主张。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2020年5月10日判决如下：一、利仕益于判决生效之日起十五日内向杨冬青支付利润和返还垫资款共计516862.81元；二、驳回杨冬青的其他诉讼请求；三、驳回利仕益的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5419.31元，由杨冬青负担2332.48元，由利仕益负担3086.83元；审计费45000元，由杨冬青负担22500元，由利仕益负担22500元；反诉费1178.05元，由利仕益负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合利仕益的上诉请求与杨冬青的抗辩意见，归纳本案争议焦点：杨冬青应否向利仕益返还合伙款460727.20元。本院注意到，本案中，利仕益向本院提出的上诉请求及事实和理由与其在一审时提出的答辩意见以及《专项审计报告》质证意见是一致的。对于利仕益提出的增加税费的问题。广州中鼎会计师事务所有限公司对利仕益提出的质证意见向连南瑶族自治县财政局、代建局、敬老局等单位进行核实，一审法院未采纳利仕益向上述单位调查取证的申请，未影响利仕益的利益。对于利仕益要求扣减费用的问题。广州中鼎会计师事务所有限公司针对利仕益的质证意见也逐一复核，一审法院也对此已作出了详尽的阐述，现利仕益并未提出新的事实和理由，亦未提交新的证据以证明其主张的事实，故本院对一审法院认定的事实及说理予以确认，不再赘述。利仕益的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，利仕益的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13194.72元，由利仕益负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇二〇年十一月二十三日书记员 范小婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。