青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终102号 原公诉机关青海省海东市乐都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱某，住四川省资阳市。 辩护人徐某、辛某，青海龙启律师事务所律师。 青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控朱某犯非法经营罪一案，青海省乐都区人民法院于2020年10月14日作出（2020）青0202刑初110号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十四条的规定，因该案事实清楚，决定不公开开庭审理本案。经查阅案卷材料、讯问上诉人并听取辩护人的辩护意见，现已审理终结。 原判认定，2020年5月19日，被告人朱某为了在建筑工地上出售香烟，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶×××银色长安牌面包车至平安区多个零售户店内收购香烟，次日，朱某驾驶装有香烟的车辆准备去各个建筑工地出售，在行驶至乐都城区因违章停车被查获。经乐都区烟草专卖局执法人员对朱某驾驶的车辆进行检查，从车内发现大量卷烟，其中延安（软）329条、云烟（紫）500条、红塔山（1956硬）165条、红塔山（1956软）89条、红塔山（硬经典100）137条、利群（新版）113条、哈德门（醇香）11条，共计7个品种1344条卷烟，每条规格200支，共计268800支。经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟，零售价总计为117270元。被告人朱某经传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚并签署《认罪认罚具结书》。上述事实，被告人朱某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证，书证，证人证言，被告人朱某的供述与辩解，检查（勘验）笔录，车辆及卷烟查扣视频等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人朱某违反国家烟草专卖管理法规，在未办理烟草专卖许可证的情况下，非法收购、运输烟草共计268800支，金额达117270元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人朱某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，发表的公诉意见合理，本院予以支持。被告人朱某由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对其可比照既遂犯从轻处罚。被告人朱某主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。自愿认罪认罚，可从宽处理。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第二十三条、第四十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、被告人朱某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。二、依法扣押的利群（新版）113条、延安（软）329条、云烟（紫）500条、红塔山（硬1956）165条、红塔山（软1956）89条、红塔山（硬经典100）137条、哈德门（醇香）11条，共计1344条，由海东市乐都区烟草专卖局作价变卖后上缴国库。 原审被告人朱某不服，提出上诉称：一、请求依法撤销乐都区人民法院（2020）青0202刑初110号《刑事判决书》；二、请求依法对上诉人判处单处罚金。理由为：1、根据海东市乐都区人民检察院以乐检一部刑诉（2020）72号起诉书指控被告人朱某犯非法经营罪查明的事实，由此看出，上诉人朱某虽有犯罪意图，但只在犯罪预备阶段，并未实际进行贩卖行为且没有获取任何利益，属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，且上诉人有自首情节，开庭审理过程中对犯罪事实未提出异议，对整个犯罪事实供认不讳，因此上诉人朱某主观恶性不深，对他人人身安全没有危害性，其自愿认罪认罚，因此肯定二审法院对上诉人判处罚金。二、上诉人买烟的钱全部从亲戚和朋友处借来的，且上诉人只有初中文化程度，从知识水平和经济实力来分析，上诉人根本不可能进行大笔非法买卖，不可能造成重大的经济损失，因此肯定二审法院充分考虑一下上诉人这一情节。三、上诉人由于不懂法而走上犯罪道路，现在已经认识到了自己的犯罪行为，上诉人以前在老家一贯忠厚老实表现良好，无违法违纪犯罪前科。此次犯罪是因自己年轻，缺少学校的系统教育，法制观念淡薄，缺乏判断力，一时糊涂促成大错。且上诉人家中上有年迈的父母，父母常年生病，需要吃药，下有上学的妹妹和孩子，还有正在怀孕的妻子，其妻子12月份将要生孩子，家中无人照顾，并且其家庭全部收入全靠上诉人朱某一人，如判处实刑，其家庭无经济来源，其家人生活将会陷入困境。综上，上诉人是初犯、偶犯，且其主观恶性较小，恳请上级人民法院考虑上诉人的特殊情况，上诉人判处罚金，使上诉人早日回归社会，改过自新、重新做人。 辩护人辩护称，一、一审法院量刑过重，请求二审法院依法判处缓刑或者单处罚金。理由如下：1、一审法院已认定被告人属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《刑法》第二百二十五条规定：“扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定，被告人的行为未达到情节严重的标准，应该对被告人单处罚金。2、一审法院已认定被告人存在自首情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。本案中被告人朱某犯罪后积极主动投案，并且犯罪情节较轻，应当依法从轻或者减轻处罚。3、被告人积极认罪认罚，认罪悔罪态度较好，根据《青海省高级人民法院实施细则》的规定，对于当庭自愿认罪的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，一般不超过一年。被告人犯罪后积极主动交代犯罪事实，同时未造成重大的经济损失，犯罪程度较轻，并积极配合公诉机关签署认罪认罚具结书，认罪悔罪态度较好，应当在基准刑以下定罪量刑。4、被告人已缴纳五倍的罚金，这一情节一审法院已认定，根据《青海省高级人民法院实施细则》的规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下”被告人朱某虽未取得财产，但其仍积极主动缴纳了五倍的罚金，应当依法对被告人在基准刑的30%以下量刑。二、被告人存在多种酌情量刑的情节。1、被告人朱某疫情期间，无偿在村里当志愿者，服务于村民，为老百姓送去了温暖，朱某平日里为人和善，邻居有事情经常积极主动帮忙，村里的乡亲和村民委员会的村支书均表示朱某平日里积极帮助大家，其所在的村民委员会还开具了相应的证明。证明朱某确实是个热心、乐于帮助大家的人，其行为品德较好，法庭量刑时应当充分考虑这一情节。2、被告人朱某的父母亲都是七十多岁高龄的老人，在生活上、精神上、感情上都需要尊敬、关心和照顾。朱某作为长子，是两位老人唯一的希望。如果剥夺朱某的自由，两位老人无人照顾，生活将会陷入困境，精神上、情感上将要受到巨大的打击。这种的结果不利于家庭和睦，更不利于社会发展。被告人朱某的妻子怀孕在身，再过一个月要生孩子，没有人照顾生活会陷入困境且朱某的妹妹正在读书，需要学费、生活费、学杂费等费用，被告人朱某是家里唯一的顶梁柱，全家人靠朱某一人打工生活，朱某的打工的收入是全家的唯一的经济来源，现在如果剥夺朱某的自由，他的家庭没有经济来源，家人的生活必定会陷入困境。综上，考虑到被告人到案后如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚；被告人在侦查阶段、审查起诉阶段以及在庭审阶段的供述没有出入，认罪态度良好，又是初犯、偶犯，主观恶性小，犯罪情节轻微，危害不大，具备多种法定、酌定从轻处罚的情节。建议综合全案情节，恳请法庭对被告人判处缓刑或者单处罚金。以上辩护意见请法庭采纳。 经二审查明，2020年5月19日，被告人朱某为了在建筑工地上出售香烟，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶×××银色长安牌面包车至平安区多个零售户店内收购香烟，次日，朱某驾驶装有香烟的车辆准备去各个建筑工地出售，在行驶至乐都城区因违章停车被查获。经乐都区烟草专卖局执法人员对朱某驾驶的车辆进行检查，从车内发现大量卷烟，共计7个品种1344条卷烟，每条规格200支，共计268800支。经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟，零售价总计为117270元。被告人朱某经传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚并签署《认罪认罚具结书》的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人朱某违反国家烟草专卖管理法规，在未办理烟草专卖许可证的情况下，非法收购、运输烟草共计268800支，金额达117270元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人朱某由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对其可比照既遂犯从轻处罚。上诉人朱某主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。自愿认罪认罚，可从宽处理。关于上诉人和辩护人称，上诉人朱某属犯罪未遂；存在自首情节；认罪认罚，悔罪态度较好；已缴纳罚金的上诉理由。经查，原判在对上诉人朱某定罪量刑时已充分考虑到上诉人朱某所具有的法定从轻、从宽情节和根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对其判处有期徒刑六个月并无不当。关于上诉人和辩护人称，上诉人朱某存在多种酌定量刑的情节的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王海林 审 判 员 王海龙 审 判 员 谭 青 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 李延春 书 记 员 马啟英