江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7389号上诉人（原审原告）：中民筑友建设科技集团有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市江宁区滨江经济开发区景明大街。负责人：林炬，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪正楼，江苏千树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余博，男，1987年1月22日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：曹剑桥，江苏苏延律师事务所律师。委托诉讼代理人：董袁，江苏苏延律师事务所律师。原审第三人：筑友智造建设科技集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区钟石路**中民筑友有限公司**办公楼。法定代表人：江炳生，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪正楼，江苏千树律师事务所律师。上诉人中民筑友建设科技集团有限公司江苏分公司（以下简称筑友江苏分公司）因与被上诉人余博、原审第三人筑友智造建设科技集团有限公司（以下简称筑友公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019)苏0115民初14408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。筑友江苏分公司上诉请求：撤销一审判决，改判筑友江苏分公司支付余博年休假工资1211元、证件使用费4400元；筑友江苏分公司不需要支付余博项目提成176933元。事实与理由：余博主张的是涟水外国语学校滨河分校项目和涟水县项目的提成。《市场营销管理办法》第十七条规定，联营项目不予奖励。涟水外国语学校滨河分校项目和涟水县项目均为联营项目，不应当予以奖励。关于涟水外国语学校滨河分校项目。在余博一审提交的ＥＭＰＣ项目营销奖励申报审批表中，承接方式一栏勾选了合作，在商务总监汪**的批审中也明确为合作。在江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初13845号案件中，证人汪某陈述：“因为公司资金紧张，承担后没有资金无法推进项目，后来通过领导班子讨论决定引进外资进行该两个项目”，并表示该两项目不完全是自营项目。另外，《市场营销管理办法》第十九条规定了营销奖励的申请程序。余博在一审中提交的项目审批表等未向总公司提出审批申请，只是筑友江苏分公司的领导自行制作的文件，而该些人员因项目提成与公司存在矛盾，因此，该些项目审批文件不真实，不能作为发放提成的依据。余博答辩称：第一，筑友江苏分公司认为案涉两项目属于联营项目，无事实依据和法律依据。1.余博在一审中提交的2018年5月4日涟水外国语学校滨河分校项目的项目营销奖申报审批表中已注明该项目系自营。2.证人在另案中陈述案涉两项目不是联营项目，系自行承接。合作和联营概念不同，筑友江苏分公司断章取义、偷换概念。从案涉项目审批表及合同可知，筑友江苏分公司均为总承包，不存在联营情况。3.筑友江苏分公司虽主张两项目为联营项目，但未提交证据证明，应承担举证不能的后果。第二，关于两项目奖励金的申报程序。根据余博提交的项目营销奖分配审批表等证据可知，筑友江苏分公司时任总经理及法定代表人夏卫忠、副总经理王海峰均已在两项目奖励金审批表中签字。当时，各方均为发生纠纷。且在本案劳动仲裁时，筑友江苏分公司认可两项目审批表的真实性。第三，用人单位应对工资支付承担举证责任。《市场营销管理办法》第二十条第二款第一项规定，项目奖励分配表经三级单位市场拓展部部长核算，市场总监审核，单位负责人审核批准后，由单位财务资金部发放。案涉两项目均已经筑友江苏分公司市场拓展部部长邱凯、市场总监王海峰，单位负责人夏卫忠签字确认，符合上述规定。因此，筑友江苏分公司应向余博支付上述项目奖励金。筑友公司述称：认可筑友江苏分公司的上述请求、事实和理由。筑友江苏分公司向一审法院起诉请求：1.判令筑友江苏分公司不支付2018年度、2019年度应休未休年休假工资14977.40元；2.判令筑友江苏分公司不支付项目提成176933元；3.判令筑友江苏分公司不支付证件使用费4400元。一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：2017年7月31日，余博进入筑友江苏分公司从事营销专干工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险，劳动合同期限自该日起至2020年12月31日止。筑友公司《证件管理办法》中规定：安全员C证的基本费1200元/年、项目用证费300元/月。余博于2018年6月15日取得专职安全员证，并交付筑友江苏分公司用于项目中。余博2018年度、2019年度均已休年假3天。2019年5月22日，余博以筑友江苏分公司未及时足额支付劳动报酬、未及时发放绩效工资、项目提成等为由，书面通知解除了双方的劳动合同，并于当日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求筑友江苏分公司支付2018年度、2019年度应休未休年休假工资14977.40元、项目提成176933元、证件使用费4400元。仲裁委裁决筑友江苏分公司支付项目提成176933元、驳回其他仲裁请求后，筑友江苏分公司不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审审理中，筑友江苏分公司与余博均认可余博工资标准为6587.50元/月。据此，经计算，余博2018年度未休年休假2天，年假工资为1211元。筑友江苏分公司承认使用了余博的安全员证，也同意按每月400元标准支付证件费，但只同意支付2400元。一审另查明：筑友公司制定的《市场营销管理办法》中，第十七条规定：不予奖励范围：（一）联营项目不予奖励。（二）自营项目有下列情形之一的不纳入奖励范围：1、虽有签约但无法实施的项目；实施过程中发生较大变化，合同不能执行的项目。2、由于合同原因导致重大纠纷，无法回收工程款或造成企业其他损失的项目。3、奖金申报资料不实或不全。第十九条规定：营销奖励在项目签订备案合同和项目部管理目标责任后由营销项目经理向所在单位申请。（一）程序：营销项目经理填写《项目营销奖申请审核表》→所在单位商务合约部、财务管理部、工程技术部分别审核工程造价、预期利润、工程款收入、工程进展情况等数据→所在单位市场拓展部提出奖励意见→所在单位市场总监、单位负责人审核→建设科技总裁审批。（二）应附的资料：《项目跟踪立项申请审批表》、《项目营销策划书》、施工合同主要条款（商务合约部提供）、《项目目标管理责任书》（商务合约部提供）、项目营销费用开支汇总表（财务管理部提供）。余博提供了以下证据：1.发包方江苏安东控股集团有限公司与承包方中民筑友建设有限公司关于涟水外国语学校滨河分校教学楼、宿舍楼等装配式工程（以下简称外国语学校项目）的建设工程施工合同，该合同载明计划开工日期2018年2月22日、计划竣工日期2018年7月30日。发包方涟水县师镇人民政府与承包方中民筑友建设科技集团有限公司关于涟水县项目（以下简称安置小区项目）的建设工程施工合同，该合同载明计划开工日期2018年12月26日、计划竣工日期2020年6月17日。该些证据用以证明项目为自营，存在提成。2.筑友江苏分公司市场拓展部部长邱凯、财务管理部负责人刘志晴、商务合约部负责人汪**、工程技术部负责人、市场总监王海峰、总经理夏卫忠签字确认的2018年外国语学校项目ＥＭＰＣ项目营销奖励申报审批表、跟踪立项申请审批表、项目跟踪销项申请审批表、项目营销策划书、项目营销奖申报审批表、项目营销奖分配审批表（载明余博分配额度为59850元）开支汇总表、项目立项表、项目报备表及安置小区项目立项表、销项申请表、项目报备表、承包合同交底表、项目营销奖申报审批表、项目营销奖分配审批表（载明余博分配额度为117083元），用以证明该两项目提成为176933元。筑友江苏分公司及筑友公司称该两项目为联营项目且未经总公司审批通过，不符合项目提成条件，故不予认可。一审又查明：余博为证明筑友公司拖延签字发放提成，在审理中提供了筑友建设干部群微信聊天记录截屏，筑友公司法定代表人江炳生于2019年4月29日的聊天记录载明：资金问题慢慢在释放好的消息，相信我们一定能迈过这个砍，绩效工资、营销奖、证件费用等等都将一一兑现，大家要坚定信心，装配式建筑的未来值得期待。筑友公司虽在本案中对此不予认可，但其在一审法院（2019）苏0115民初13845号案件中，其对该微信聊天记录的真实性予以认可。一审法院认为，筑友江苏分公司与余博签订的劳动合同合法有效，应受法律保护。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。余博2018年度年休假剩余2天，筑友江苏分公司应依法支付年休假工资1211元。余博2019年度年休假已休3天，其工作不满1年，依法不应再享受年休假工资。故对余博要求支付2018年度（5天）、2019年度（2天）共7天的年休假工资15102.56元的请求，一审法院予以部分支持。余博已于2018年6月15日将安全员证交付筑友江苏分公司使用，筑友江苏分公司应根据规章制度的规定，在劳动合同解除时支付证件使用费，且筑友江苏分公司也愿按每月400元支付，故对余博要求支付证件使用费4400元（400元/月×11个月）的请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据余博提供的外国语学校项目及安置小区项目的建设工程施工合同及经筑友江苏分公司相关负责人签字确认的该两项目EMPC项目营销奖励申报审批表、跟踪立项申请审批表、项目跟踪销项申请审批表、项目营销策划书、项目营销奖申报审批表、项目营销奖分配审批表、开支汇总表、项目立项表、项目报备表、承包合同交底表等证据，结合微信聊天记录，可确认该两项目为自营项目，筑友公司也愿支付项目提成，现余博已按《市场营销管理办法》的规定提供了完整的提成所需的相关资料且也走完了筑友江苏分公司所有的提成流程，而根据《市场营销管理办法》规定，只需筑友公司总裁审批通过这最后一流程，现筑友公司称该项目为联营，不符合提成的相关规定，但既未提供反证推翻，也未对不予给付提成作出正当解释，应承担举证不能的不利后果。故对余博要求支付项目提成的请求，一审法院予以支持。余博要求筑友江苏分公司支付上述款项的请求，符合劳动法律的规定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：筑友江苏分公司支付余博年休假工资1211元、证件使用费4400元、项目提成176933元，合计182544元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院免予收取。本院审理中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，故对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，筑友江苏分公司、筑友公司均未提供新证据。余博提供涟水县项目现场照片（一份）及主体分布工程质量验收报告（两份），用以证明涟水县项目已完成主体验收，筑友江苏分公司应当向余博支付相应的营销奖励金。筑友江苏分公司、筑友公司经质证，认可上述证据的真实性，但认为该证据只能证明涟水县项目37号楼、38号楼进行了主体验收，其他工程完成情况需要庭后核实；另外，即便筑友江苏分公司需要发放营销奖励金，余博也应履行申报及审批程序。本院认为，因余博已就涟水县项目主体完成情况提供初步证据，筑友江苏分公司、筑友公司虽对上述证据的证明目的持有异议，但未提供证据证明其主张，且相较于余博，两公司对于项目是否完工掌握更为充分的信息，因此，筑友江苏分公司、筑友公司应承担不利后果。本院对于余博关于涟水县项目主体结构已完成的主张予以采信。本院另查明，中民筑友建设科技集团有限公司于2020年8月10日更名为筑友智造建设科技集团有限公司。又查明，筑友江苏分公司、筑友公司对余博主张的两项目提成金额均不持异议，并认可涟水外国语学校滨河分校项目已完工。二审中，筑友江苏分公司、筑友公司认可案涉两项目均已向筑友江苏分公司申报，但未向筑友公司申报、审批。本院认为，本案二审争议焦点为：筑友江苏分公司是否需要向余博支付项目提成176933元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，余博与筑友江苏分公司签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。1.关于提成计算依据。筑友公司制定《市场营销管理办法》作为营销管理的依据，余博亦据此主张项目营销奖励即提成，因此，《市场营销管理办法》可以作为处理本案劳动争议的依据。2.关于项目性质。筑友江苏分公司、筑友公司虽主张案涉涟水外国语学校滨河分校项目及涟水县项目系联营项目，依据《市场营销管理办法》第十七条的规定，不应予以奖励，但未提供充分证据证明，故对其该主张，本院不予支持。3.关于审批流程。根据本案查明的事实，余博已在合理时间内向筑友江苏分公司进行案涉两项目提成申报，筑友江苏分公司内的审批也已完成，但筑友公司未在合理期间内审批，阻却了余博获得提成条件的成就，现筑友江苏分公司、筑友公司以案涉两项目未经筑友公司审批为由主张提成支付条件不成就，缺乏依据，本院不予支持。4.关于提成发放。根据《市场营销管理办法》第二十条的规定，提成申请批准后，预提50%按分配比例预发第一批奖励金，剩余50%在项目完成主体结构的50%时发放。案涉两项目主体结构均已完成，筑友江苏分公司应支付余博相应提成。因筑友江苏分公司对余博主张的两项目提成金额均不持异议，故筑友江苏分公司应支付余博案涉两项目的提成共计176933元。综上，筑友江苏分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年十一月十六日书记员 戴 苗