陕西省西安市中级人民法院刑  事  裁  定  书（2020）陕01刑终490号原公诉机关西安市新城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王雁飞，男，1985年1月1日出生于陕西省蓝田县，汉族，初中文化，户籍地蓝田县，住西安市雁塔区，无业，2016年11月8日因犯贩卖毒品罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2017年11月27日刑满释放，2019年12月11日因涉嫌贩卖毒品被抓获，期间被强制戒毒，2020年1月14日被刑事拘留，2020年2月19日被逮捕，现羁押于西安市新城区看守所。指定辩护人邢晨，陕西众邦律师事务所律师。西安市新城区人民法院审理西安市新城区人民检察院指控原审被告人王雁飞贩卖毒品一案，于2020年7月27日作出（2020）陕0102刑初241号刑事判决。宣判后，原审被告人王雁飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月18日、11月10日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员张宏星出庭履行职务，上诉人王雁飞及其辩护人邢晨、侦查人员陈某某、张某甲出庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年12月11日17时许,公安人员在被告人王雁飞租住的本市雁塔区XX巷XX号民房内抓获王雁飞和吸毒人员周某某,当场在王雁飞随身的钱包内和住处的鞋盒内分别查获疑似毒品8小包、5小包。经鉴定,从王雁飞住处鞋盒内查获的5小包其中2包检出甲基苯丙胺成分,钱包内查获的8包均检出甲基苯丙胺成分,共计净重19.4533克。另查明,王雁飞曾以赊账方式卖给周某某毒品一小包,其当天被抓获后王某某还通过微信联系王雁飞购买毒品。据此，原审法院认为，被告人王雁飞违反国家禁毒管理规定，进行贩卖毒品活动，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王雁飞系毒品犯罪再犯，且在原判刑罚执行完毕五年内又故意犯新罪，属累犯，应对其依法从重处罚。被告人王雁飞属吸毒人员贩毒，可对其酌情从轻处罚。根据被告人王雁飞的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人王雁飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元；（二）随案扣押的作案工具华为手机一部依法予以没收。上诉人王雁飞提出：1、他被抓获后公安人员对其刑讯逼供，对其使用背拷，现在手腕处还有伤疤，故其供述应当予以排除；2、他没有向王某某出售过毒品，也没有以赊账的方式向周某某出售过毒品，原审判决认定事实不清。辩护人提出：1、上诉人王雁飞仅在第一次供述中称公安机关从其钱包和住处内查获的19.4533克毒品是用于吸食和贩卖的，其受到刑讯逼供，故仅凭该供述认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足；2、上诉人王雁飞具有悔罪情节，原审法院对其量刑过重，请求二审法院依法改判。西安市人民检察院出庭检察员当庭提出原审判决定罪准确，量刑合适，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定原审被告人王雁飞犯贩卖毒品罪的事实、情节是清楚、正确的。有经原审法院及本院质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书和抓获经过。证明2019年12月11日，群众举报称在西安市雁塔区XX号有人贩卖毒品。公安人员于当日17时许在上述地点一民房内将涉嫌吸食、贩卖毒品的王雁飞抓获。在王雁飞随身携带的钱包内查获疑似冰毒8小包，在房间的一鞋盒内查获疑似冰毒5小包，并在房间的厕所内抓获吸毒人员周某某。同日18时许，在XX街XX网吧门口抓获向王雁飞购买冰毒的张某乙。2.搜查、扣押、称量、封存笔录和照片。证明公安人员在上诉人王雁飞随身的钱包和住处的鞋盒内分别查获疑似毒品8小包、毛重4.72克，5小包、毛重52.16克。3.司法鉴定意见书。证明从上诉人王雁飞住处鞋盒内查获的5小包其中2包检出甲基苯丙胺成分,钱包内查获的8包均检出甲基苯丙胺成分,共计净重19.4533克。4.现场尿检报告书、吸毒成瘾认定书及照片。证明上诉人王雁飞、吸毒人员张某乙、周某某冰毒检测结果呈阳性，吸毒成瘾严重。5.微信聊天、转账记录和指认笔录。证明2019年12月11日19：01张某乙向王某某转账800元，19:06王某某向王雁飞转账600元。17:18，王某某发“回信息，有生意”，王雁飞发“在哪”，王某某发“东关南街，600”，王雁飞发了一张称量毒品的照片，并称“我现在往过走”，后王某某发“到哪了”，王雁飞发了一个位于友谊东路的定位，称“马上到，转钱”，王某某发“你埋好了再说，发个小视频”，王雁飞发了一个东关正街TT网咖的定位和一个将毒品埋在花坛右下角的小视频，王某某发“我叫人家转钱”，后王某某给王雁飞转款600元。王某某将王雁飞发给他的称量毒品照片和埋毒品的小视频发给张某乙，张某乙向王某某转款800元。上述截图经张某乙、王雁飞指认，均予以认可。6.辨认、指认笔录和照片。证明上诉人王雁飞指认其居住的雁塔区XX村XX号民房，是他以赊账300元的方式向周某某出售毒品的地方；其混杂辨认出王某某、周某某是向其购买毒品的人。7.吸毒人员张某乙的陈述和辨认笔录。证明2019年12月11日19时许,他给朋友王某某（王军）打电话让帮忙联系冰毒。过了大约半小时,他又给王某某打电话,王某某说东西放好了,让他过去取。后他通过微信给王某某转账800元。后他给王某某打电话,王某某说冰毒放到XX街XX店门口的绿化带内,随后王某某给他用微信发了个照片,照片内容就是绿化带一棵树下放了一个白色的小包包。王某某又给他发了一个小视频,小视频的内容就是放置冰毒的周边位置情况。然后他就向这个位置走，到后看到了一个白色的小包,但是还没有来及取就被公安人员抓了。他在王某某处购买过两次毒品，每次一小包,不到一克。第一次是大约一个月前,他俩电话联系之后在西影路青龙寺村口见的面,当面商量好了让王某某帮他购买毒品,然后他给了王某某700元现金，王某某让他等电话。大约半个小时后,他接到王某某的电话说毒品在南二环太乙路口天桥下停车场大圆柱子底下贴着,让他过去找。当晚他就在XX街XX招待所内把这些毒品吸食了,但是感觉毒品是假的。因为这事他还和王某某吵了一架。王某某和他认识七、八年了,是陕西渭南人。他平时和王某某是通过电话和微信联系，王某某的电话号码是17778XXXX95、微信号是ttXXXXX0902,他的微信号是zyyXXXXX3912。经混杂辨认，王某某就是其购买毒品的上线王军。8.吸毒人员周某某的陈述和辨认笔录。证明他和王雁飞认识十多年了。2019年春节后王雁飞开始租住在他家。12月7日，因为他在外面借了高利贷，对方催得紧，他心里烦，就到王雁飞住的房间要了300元的冰毒。他当时没有钱，就告诉王雁飞先欠着。后他用王雁飞的冰壶吸食了毒品。经混杂辨认，王雁飞就是向他贩卖毒品的人。9.上诉人王雁飞的供述。证明他和王某某（王军）认识很久了。他给王某某说，让王某某给他介绍购买冰毒的客户，可以给王某某便宜点儿，王某某也可以从中加点钱。2019年12月11日下午17时21分，王某某给他打电话让他看微信，当时他已经被抓获。他告诉公安人员今天有人可能向他购买10克冰毒，愿意配合警方抓获。随后他在公安人员的允许下看了微信，王某某给他发消息说:“回信息,有生意”,他发“在哪里,约个地方”,王某某发“约到我的招待所”,他发“你招待所我不去，重约个地方”,王某某发“东关南街”，还在微信中催促他,要600元的货。随后他和王某某在微信上商量好地点。因为王某某当时在微信上催他,他就先给王某某发送了友谊东路的位置,表示他在路上了,马上到。随后他给王某某说把钱给他，王某某在微信中让他将冰毒放置的明显一点。随后他发了一张藏匿冰毒的照片。王某某通过微信给他转账了600元钱,他将钱收了。发送藏匿毒品的放置在TT网咖(碧空网络店)。他还给王军发送了一个微信小视频,显示藏匿毒品的位置。后公安人员带回来一个小伙子,他不认识这个人，但他一看就知道这个人是王某某介绍的客户。他一共给王某某卖了三次毒品，都是冰毒，2019年11月卖了2次，第一次现金600元，具体交易时间不记得了。四分或者五分重的冰毒，第二次微信转账700元，转账时间2019年11月22日，也是五分重的冰毒，加上包装一般就是0.4克和0.5克。第三次就是今天，也是5分重的冰毒。王军卖给别人多少钱他不知道。2019年12月初,周某某向他要毒品,周某某说自己被高利贷追账，心里烦，说是先欠他300元,他给了周某某了0.3克左右的毒品,周某某一直没有给他钱，说是欠300元也就是这么一说,他知道周某某没有钱给,也就是这么一听。周某某是他的房东,抓他的时候也被抓了。周某某就从他这拿过一次毒品,还有就是在他住处吸食过一次毒品。2019年12月11日公安人员在他钱包内查获3包系N苄基异丙胺,是一种药,什么药品他不知道,主要是给毒品里添加,为了省毒而且上头快。公安人员从他家中查获的毒品是他从汉中市电视塔附近一个40岁左右男子处购买的。每克350元，买了25克冰毒，还欠了5克的账没有给。抓获他的公安人员对他使用了背拷，在办案中心和看守所没有人对他实施过暴力。10.西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113刑初944号刑事判决书和释放证明。证明上诉人王雁飞于2016年11月8日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年四个月,2017年11月27日刑满释放。11.侦查人员陈某某、张某甲的证言。证明他俩参与了对王雁飞的抓捕。在抓捕现场，由于王雁飞当时吸食了毒品，情绪很亢奋、反抗也很激烈，为了避免王雁飞伤到自己，也出于自我保护，他们给王雁飞扎了背拷，待王雁飞情绪平稳了，他们将背拷改为前拷。手铐的内侧有锯齿，越挣扎越紧，如果犯罪嫌疑人反抗激烈会伤到自身。他们二人均未参与后期对王雁飞的讯问。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王雁飞明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人王雁飞及其辩护人所提公安人员对王雁飞使用了背拷，对其刑讯逼供，其供述应当予以排除之上诉理由和辩护意见，经查，王雁飞在侦查期间讯问地点是在公安机关的办案场所和看守所，其供述在上述地点无人对其使用暴力，且对其进行讯问的公安人员并非是参与抓捕的公安人员，公安人员在讯问时已告知王雁飞诉讼权利，故王雁飞在侦查阶段供述的取证程序合法，应予以采信。对该上诉理由和辩护意见不予支持和采纳。对上诉人王雁飞所提他没有向王某某出售过毒品，也没有以赊账的方式向周某某出售过毒品之上诉理由，和其辩护人所提原审判决认定事实不清、证据不足之辩护意见，经查，王雁飞向王某某、周某某出售毒品的事实不仅有吸毒人员张某乙、周某某的证言予以证明，且还有他们之间的微信聊天记录、转账记录和王雁飞在侦查期间的多次供述等予以证明，原审判决认定其贩卖毒品的事实清楚，证据充分，对该上诉理由和辩护意见不予支持和采纳。对辩护人所提上诉人王雁飞具有悔罪情节，原审法院对其量刑过重之辩护意见，经查，王雁飞当庭否认犯罪事实，并无悔罪情节，原审判决考虑其系累犯、毒品再犯，已作出适当判处，原审判决量刑适当。故对该辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长  姚   斌审 判 员  李 欣 烨审 判 员  邓 少 波 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  李 志 仙  1