广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3416号 上诉人(原审被告)：桂林市正中房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市。 法定代表人：雷勇强，该公司总经理。 诉讼代表人：广西鑫达盛企业清算服务有限公司。 委托诉讼代理人：莫浩瀚，广西桂安泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林海林工程勘察有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市。 法定代表人：唐希华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高建东，女，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：苏青顺，女，该公司资料员。 上诉人桂林市正中房地产开发有限公司因与被上诉人桂林海林工程勘察有限公司破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林市正中房地产开发有限公司的委托诉讼代理人莫浩瀚，被上诉人桂林海林工程勘察有限公司的委托诉讼代理人高建东、苏青顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林市正中房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初758号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程款优先权，是工程承包人向法院申请拍卖，并在拍卖价款范围内优先受偿，但这并不是主张工程款的法定唯一方式，也非默认的第一优先顺序方式。此优先受偿权要实施，需要被上诉人出作积极而明确的意思表示，向执行法院提交明确的申请。被上诉人在2016年5月27日作为原告向桂林市象山区人民法院起诉上诉人主张工程款时，并未提出拍卖案涉工程并在拍卖价款范围内优先受偿的诉讼请求。而桂林市象山区人民法院在2016年7月7日作出的（2016）桂0304民初1146号民事判决中，也未判决拍卖案涉工程,被上诉人在拍卖价款范围内优先受偿。在该判决生效后，被上诉人虽然于2016年10月13日向法院申请强制执行，但也未明确要求拍卖案涉工程并在拍卖价款范围内优先受偿。至2018年8月6日，上诉人进入破产程序后，被上诉人向上诉人破产管理人申报债权时，才明确主张工程款优先受偿权。此时被上诉人主张的优先受偿权已经超过法定期限。一审法院将被上诉人仅是在判决生效后6个月内申请了强制执行，就认定为主张优先受偿权，是认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。本案的案涉工程是地基岩土勘察工程，是一项专业的工程勘察服务。该项勘察工程的任务是形成提供基础设计和施工以及必要时进行地基加固所需用到的工程地址和岩土工程资料。换言之，该项勘察工程的成果并不直接构成建筑物实物的本身。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条,“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、迫卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上诉人认为，案涉工程是地基岩土勘察工程，没有形成相应的实物建筑物，属于不能进行折价、拍卖。如对本案适用上述法律规定，不符合立法原意。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”也可以看出，能适用工程款优先权的是主体建设工程、装修工程，因为这些工程才涉及到工程竣工的问题。所以，一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。 桂林海林工程勘察有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 桂林海林工程勘察有限公司向一审法院起诉请求：请求确认原告桂林海林工程勘察有限公司（债权申报0179）好莱坞公寓楼勘察工程款为优先债权。 一审法院认定事实：被告作为发包人与原告作为勘察人于2013年4月25日签订《建设工程勘察合同（一）》，约定：被告委托原告承担好莱坞公寓楼岩土施工勘察任务，工程建设地点为桂林市西环路，承接方式为包工包料；勘察工作预计工期为30天，以被告下达的开工通知书或合同规定的时间为准，如遇特殊情况（设计变更、工作量变化、不可抗力影响以及非勘察人原因造成的停、窝工等）时，工期顺延；工程勘察按国家规定的现行收费标准计取费用；或以“预算包干”、“中标价加签证”、“实际完成工作量结算”等方式计取收费，国家规定的收费标准中没有规定的收费项目，由原、被告另行议定；工程勘察费以实际完成工作量结算，勘察工作结束后30天内，被告应一次付清全部工程费用；勘察过程中的任何变更，经办理正式变更手续后，被告应按实际发生的工作量支付勘察费。合同签订后，原告即按合同约定进场施工。施工过程中，原告将其勘察工程量制成清单交由被告，被告工作人员予以确认，因被告原因导致该工程暂停施工、二次进场，原告先后向被告发出七份签证单，七份签证单上均列明了签证原因以及因暂停施工、二次进场所产生的各项费用，并由原告作为施工单位、广西高质建设监理有限公司桂林分公司作为监理单位、被告作为建设单位以及被告工作人员均在七份签证单盖章、签字予以认可。 2014年10月22日，原告向被告递交《好莱坞公寓楼等勘察结算单》，列明其完成的勘察总工程量及工程费用计算内容，勘察工程结算款共计582804元，并要求被告进行结算。被告工作人员于2014年10月28日在该结算单写明“勘察记录经现场计算、工程部复核、成本部审核，好莱坞公寓基坑支护补勘及售楼部勘察等共计工程款伍拾捌万贰仟捌佰零肆元（582804元），报公司财务核批”。2015年5月7日，原告向被告递交《好莱坞工程签证结算单》，列明施工过程中七次签证产生的相关费用共计18420元，并要求被告进行结算。被告成本部工作人员于2015年5月26日在该结算单上写明“成本部已核实”，对签证费用予以确认。 2015年6月，被告向原告发出询证函，内容为：“致桂林海林工程勘察有限公司：本公司聘请的中众益（广西）会计师事务所有限公司正在对本公司财务报表进行审计，按照《中国注册会计师准则》的要求，应当询证本公司与贵公司的往来款项等事项。下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符金额。回函直接寄至中众益（广西）会计师事务所有限公司审计三部唐艳艳注册会计师”。该询证函同时列明截至2015年5月31日被告欠原告748386元，被告在该询证函上盖章予以确认。2016年5月27日，海林公司作为原告起诉正中公司作为被告建设工程勘察合同纠纷一案至原审法院，请求：1．被告桂林市正中房地产开发有限公司支付原告工程款582804元及工程签证费用18420元，合计人民币601224元；2．本案诉讼费由被告承担。在该案的审理过程中，原告称上述询证函上列明的款项中已包含该案诉讼标的额601224元，且其已按该询证函的要求回函，其无法提供回函材料，但认可询证函上列明的欠款数额。原审法院于2016年7月7作出（2016）桂0304民初1146号民事判决书，判决：被告桂林市正中房地产开发有限公司支付原告桂林海林工程勘察有限公司勘察工程款582804元及签证费用18420元；本案案件受理费9812元（原告已预交），由被告负担。被告未上诉。原告于2016年10月13日向原审法院就上述案件申请强制执行。 2018年8月6日，桂林市中级人民法院裁定受理正中公司的破产清算申请，由桂林市中级人民法院审理正中公司破产清算案件。原告在法定期限内向被告的管理人申报债权：本金748386元，诉讼费9812元，利息164307.1元，合计922505.1元。管理人于第一次债权人会议作出《债权初步审核函》，审核意见：1．工程合同关系；2．申报人系合法主体；3．已诉讼，已申请执行；4．认可债权情况：勘察工程款582804元及签证费用18420元，诉讼费9812元，逾期支付款利息69757元，以上均属于普通债权，其他债权不予认可。理由：根据已生效判决书认定内容予以支持；逾期履行判决义务所产生的逾期利息，依法按每日万分之一点七五予以计算，申请强制执行之日起算至2018年8月6日，共计663天；债权人认为的按照建行贷款年利率6.65％的2倍计算迟延付款利息没有依据，不认可。原告不服上述审核结果，遂于2019年2月21日向被告的管理人提出异议：1．根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，工程款是优先债权。2．债权本金坚持原申报的748386元，差异的165582元（748386元-582804）是变形监测、沉降观测合同，鉴证单原件已交正中公司财务，无法提供任何结算资料。管理人针对原告提交的上述异议书作出《债权异议复核通知书》，管理人对异议的审查意见为：对异议不认可。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。债权人于2016年10月13日向法院申请强制执行，未明确申请拍卖优先受偿，所以，债权人并未在应付工程款之日起六个月内申请行使工程款优先受偿权。至债权人申报债权之日，优先受偿权已经过期。2．异议主张，坚持原申报的本金748386元，比法院生效判决认定的工程款582804元多出165582元，是变形监测合同及沉降观测合同的工程款。根据债权人提供的申报资料：（1）《桂林好莱坞公寓基坑变形监测委托合同》，相应的《桂林好莱坞公寓基坑变形监测竣工余欠工程款清单》并无正中公司确认，无法证明合同履行情况；（2）《桂林铁西一里旧房楼变形监测委托合同》，相应的《桂林铁西一里旧楼变形监测竣工结算单》、《桂林铁西一里旧楼变形监测竣工余欠工程款清单》并无正中公司确认，无法证明合同履行情况；（3）《沉降观测委托合同》，相应的《桂林好莱坞公寓楼（主体）应付工程款清单》所记载沉降观测工程量及工程款并无正中公司确认，无法证明合同履行情况；（4）中众益会计事务所审计所《询证函》，记载截至2015年5月31日，正中公司欠海林公司748386元。首先，根据桂林市象山区人民法院作出的（2016）桂0304民初1146号民事判决书中记录，海林公司自称并无该询证函的原件，为此，该询证函的真实性存疑；其次，该询证函只显示在截止日期正中公司应付海林公司款项余额为748386元，并未明显显示应付余额是由具体欠付哪次工程款所形成，所以不能作为欠付变形监测合同及沉降观测合同工程款165582元的依据。综上，债权申报人提供的申报材料未能证明变形监测合同及沉降观测合同的实际履行情况，对其在异议中主张变形监控合同及沉降观测合同的工程款165582元不予认可。原告不服该《债权异议复核通知书》，遂于2019年10月31日向桂林市中级人民法院提起破产债权确认纠纷之诉，请求判如所请。桂林市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）桂03民初257号民事裁定书，裁定本案由原审法院审理。 一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。原告对管理人编制的债权表上记载的确认原告的债权为普通债权有异议，其有权向法院提起诉讼。本案的争议焦点为案涉勘察工程款582804元及签证费用18420元是否具有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案争议焦点是因《建设工程勘察合同（一）》产生的由被告应当支付给原告的工程款是否具有优先受偿权的问题。原审法院认为，首先依上述法律规定，建筑工程款具有优先受偿权，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但是主张建设工程价款优先受偿权的行使期限有六个月的限制，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一司法解释规定了建设工程价款优先受偿权行使的起算时间和最终期限。由于实践中工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。具体到本案中，因原、被告双方均未提交证据证明工程的竣工日期以及合同约定的竣工日期，虽然双方对欠付工程款的具体金额进行过确认，但是并未约定欠付工程款给付时间。原告的建设工程价款优先受偿权的行使期限最早应从债权应受清偿时开始计算，即2016年5月27日海林公司作为原告起诉正中公司作为被告建设工程勘察合同纠纷一案至原审法院，原审法院于2016年7月7日作出（2016）桂0304民初1146号民事判决后被告未上诉，原告又于2016年10月13日向原审法院就该案申请强制执行，原告行使优先受偿权并未超过六个月法定期限。因此，原告可以向被告主张优先受偿权的范围为工程款本金，即案涉勘察工程款582804元及签证费用18420元，合计601224元（582804元＋18420元），故原告请求对被告享有的601224元破产债权具有工程价款优先受偿权，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：确认原告桂林海林工程勘察有限公司对被告桂林市正中房地产开发有限公司享有的601224元破产债权具有工程价款优先受偿权。本案案件受理费9812元（原告已预交），由被告负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据，亦未对一审认定的事实提出异议，对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人对上诉人享有的勘查工程款582804元及签证费用18420元破产债权是否享有工程价款优先受偿权。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，被上诉人系依据其与上诉人之间的勘查合同，主张经生效判决确认的勘查工程款582804元及签证费用18420元享有优先受偿权，即被上诉人不是与作为发包人的上诉人订立建设工程施工合同的承包人，不属于上述规定确定的建设工程价款优先受偿权主体范围，依法不享有工程价款优先受偿权。一审法院认定被上诉人享有的破产债权具有工程价款优先受偿权有误，本院予以纠正。 综上所述，桂林市正中房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初758号民事判决； 二、驳回被上诉人桂林海林工程勘察有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费9812元，二审案件受理费9812元，共计19624元，由被上诉人桂林海林工程勘察有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 唐 静 书 记 员 周 红