湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1572号上诉人（原审被告）：河北皓海生物科技有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区海阳镇温家洼村南。法定代表人：陈秀敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋青春，系该公司技术总监。委托诉讼代理人：刘秀杰，系该公司技术总监。被上诉人（原审原告）：陈建军，男，1970年9月8日出生,汉族,住湖北省咸宁市咸安区。原审第三人：杜军，男，1984年6月9日出生，汉族，住山东省安丘市。河北皓海生物科技有限公司（以下简称皓海公司）因与被上诉人陈建军、原审第三人杜军追偿权纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2020）鄂1221民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。皓海公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人产品质量合格，养殖户刘毅的损失是因为池塘水质受有害藻类影响以及施药失误造成的；2.养殖户刘毅在鱼塘里使用上诉人的“超浓霸王藻”与其池塘里的鱼死亡没有直接因果关系；3.养殖户刘毅鱼塘里死鱼的数量与重量没有经过物价部门的认定。陈建军辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。陈建军向一审法院起诉请求：1.判令皓海公司赔偿其损失16万元；2.判令皓海公司赔偿其支付人工打捞费损失2500元；3.本案诉讼费由皓海公司承担。一审法院认定事实：陈建军在咸宁市××区向阳湖镇从事鱼饲料、鱼肥等产品的销售经营，2019年8月18日，嘉鱼县官桥镇阴山养殖户刘毅经朋友介绍，欲购买皓海公司生产的产品“超浓霸王藻”。陈建军在与皓海公司的业务员即第三人杜军联系后，2019年8月21日陈建军和杜军一同将七箱“超浓霸王藻”共计112瓶，送到刘毅的鱼池上。当刘毅询问如何使用“超浓霸王藻”时，杜军指导其将全部112瓶“超浓霸王藻”稀释后对174亩鱼池进行了全面积泼洒，当天下午正值气温较高时，刘毅按照杜军的指导意见进行了泼洒。23日鱼大量死亡，刘毅将鱼死亡情况告知陈建军，陈建军和第杜军到达现场后对鱼死亡情况进行了查看，当杜军准备离开时，在现场的嘉鱼县官桥镇阴山村干部雷七林要求其留下来继续协商处理，当晚23时左右，经协商后，预计死鱼约3万斤左右，陈建军书写了《证明》一份，杜军将《证明》内容向皓海公司有关领导进行了汇报，并根据领导意见进行修改后，陈建军和杜军在《证明》上签署了自己的名字，该《证明》内容为：“经朋友介绍，2019年8月21号陈建军销售河北皓海生物有限公司七箱“超能霸王藻”价值3000元整，药售给嘉鱼县官桥镇阴山一组，当天经技术员杜军同意指导全池泼洒（7箱X16瓶，鱼池174亩，水深2.5米），8月23号上午技术员杜军与陈建军来鱼池现场拍照、取样。该鱼塘养殖种类，花鲢8000尾、白鲢3000尾、草鱼10000尾、鲫鱼12000尾、甲鱼4200尾、鲤鱼3000尾、青鱼350尾、大口鲢7000尾、鳊鱼30000尾。23号清晨发现鱼中毒后使用201应激灵8箱、增氧粉4箱，截至23号6点左右，死鱼3万斤左右，其中95%鳊鱼，白鲢、大口鲢5%左右”。后刘毅多次与陈建军协商赔偿问题，双方于2019年9月15日在阴山人民调解委员会主持下，达成了调解协议：甲方刘毅乙方陈建军经甲乙双方协商同意，乙方赔付甲方因施药失误（厂方技术员杜军指导打药）造成大量死鱼。乙方陈建军赔付甲方刘毅鱼池死鱼部分损失人民币16万元。同日陈建军按照协议向刘毅给付16万元，并另行支付了2500元打捞死鱼的费用。另查明，皓海公司生产的“超浓霸王藻”在产品说明书中载明：“作用用途：快速激活绿藻、硅藻等有益藻，抑制蓝藻（微囊藻、颤藻、鱼腥藻、纤维藻等）、蓝藻、甲藻等有害藻类的生长，改变水体藻相，达到藻菌平衡的水体环境。通过改善水体环境，增强养殖动物的免疫力。本品对鱼、虾、蟹等养殖动物无任何刺激，对水草等绿色植物没有影响。用法用量：本品兑水溶解后按3-5亩1米水深全池泼洒，不可随意加大用量，如加量，必须进行小试后方可使用。注意事项：1、本品请摇匀后使用，若有少量沉淀属正常现象，不影响使用效果；2、建议在晴天上午光照条件较好与溶氧充足的情况下使用；3、如果水中原生动物过多，可先杀虫，三天后再使用本品；4、气温超过30℃时，配合使用久久氧或采取其他有效增氧措施”。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿……”。案外人刘毅作为被侵权人，有权向产品的销售者即本案陈建军请求赔偿。陈建军作为销售者在赔偿后，有权向产品生产者即皓海公司进行追偿。就本案而言,存在合同责任和侵权责任的竞合。陈建军作为已承担赔偿责任的产品销售者，向产品生产者行使追偿权，故本案案由确定为追偿权纠纷。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。本案系侵权损害赔偿纠纷,陈建军对作为侵权责任的构成要件的损害后果,因果关系等均应承担举证责任。第一,关于陈建军主张损失范围的认定。在陈建军与皓海公司的业务员即第三人杜军共同出具的《证明》中已一致确认死鱼3万斤左右，且出具《证明》时有案外人刘毅及阴山人民调解委员会负责人雷七林等多人在场，杜军也向其领导进行了报告，因此对鱼死亡的数量3万斤左右可以予以确认。此后，经刘毅与陈建军多次协商，陈建军向刘毅赔偿了部分损失16万元及打捞费2500元，对于该162500元可以确定为陈建军的损失范围。第二,关于案外人刘毅养殖的鱼死亡是否与杜军的指导错误存在因果关系。一审法院认为,对于鱼死亡的原因,死亡时未能由合法的鉴定机构予以鉴定,而现在也时过境迁，更无法通过鉴定程序确定鱼死亡的原因。杜军在指导刘毅泼洒“超能霸王藻”时，存在加大用量的问题，与产品说明书的要求不相一致，且没有按照产品说明书的要求考虑天气情况和气温等因素。刘毅养殖的鱼在泼洒“超能霸王藻”之前并未出现死亡情况，泼洒后第三日即出现鱼大面积死亡现象,应认定刘毅养殖的鱼大面积死亡与使用“超能霸王藻”之间存在关联性。第三,关于陈建军、皓海公司的过错认定。一审法院认为,杜军系皓海公司的工作人员,其行为系履行职务行为,其行为后果应由皓海公司予以承担。杜军在进行技术指导时没有按照产品说明书的要求进行，对损害后果的发生存在一定的过错，应承担相应的责任。陈建军作为从事鱼饲料、鱼肥等产品的经营者,应具有一定的专业知识，而且其也一同到达现场，其应该知道杜军的指导存在与产品说明书不相一致的问题，也应该预计到可能会造成损害后果的发生，但其未予以纠正和制止,其自身也存在过错,也应承担相应的责任。综合考虑陈建军、皓海公司双方过错,酌情确定由皓海公司承担70%的赔偿责任，即向陈建军赔偿113750元,其余30%由陈建军自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第三十四条第一款、第四十三条第二款,《中华人民共和国产品质量法》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定,判决：一、河北皓海生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向陈建军赔偿损失113750元；二、驳回陈建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3550元，由陈建军负担1065元,由皓海公司负担2485元。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院继续予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1.案外人刘毅养殖的鱼死亡与皓海公司生产的产品“超浓霸王藻”之间是否存在因果关系；2.皓海公司应否承担赔偿责任以及赔偿金额如何确定问题。关于焦点1，2019年8月18日，养殖户刘毅经朋友介绍，从陈建军处皓海公司生产的产品“超浓霸王藻”。陈建军在与皓海公司的业务员杜军联系后，于同月21日一同将七箱“超浓霸王藻”共计112瓶，送到刘毅的鱼池上。并由杜军指导其将全部112瓶“超浓霸王藻”稀释后对174亩鱼池进行了全面积泼洒，当天下午正值气温较高时，刘毅按照杜军的指导意见进行了泼洒。刘毅池塘里的鱼于23日发生大量死亡，陈建军与杜军到达现场后对鱼死亡情况进行了查看，并于当晚23时左右，经协商后，预计死鱼约3万斤左右，杜军向皓海公司的领导进行了报告后，与陈建军共同出具的《证明》中一致确认死鱼3万斤左右，且出具《证明》时有案外人刘毅及阴山人民调解委员会负责人雷七林等多人在场。从上述事实分析，刘毅养殖的鱼在泼洒“超能霸王藻”之前并未出现死亡情况，泼洒后第三日即出现鱼大面积死亡现象,且皓海公司的工作人员杜军现场确认，并经领导同意出具了书面证明，可以认定刘毅养殖的鱼大面积死亡与使用“超能霸王藻”之间存在因果关系。产品生产者对消费者的产品质量规则原则为严格责任,应由产品生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。案涉“超浓霸王澡”的生产者系上诉皓海公司，鱼池鱼类死亡时，其未能由合法的鉴定机构对该产品与受损之间有无因果关系进行鉴定，应视为其没有证据证实免责事由。故皓海公司认为刘毅养殖的鱼的死亡与使用“超能霸王藻”之间不存在因果关系的上诉理由不能成立。关于焦点2，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。本案中，在刘毅的鱼出面大量死亡后，多次与陈建军协商赔偿问题，双方于2019年9月15日在湖北省××鱼县××铁镇××村人民调解委员会主持下，达成了调解协议：由陈建军赔付刘毅鱼池死鱼部分损失人民币16万元及打捞费2500元。同日陈建军按照协议向刘毅给付162500元。产品销售者陈建军对皓海公司存在信赖过失，且指导用药不当，可以减轻皓海公司责任。陈建军作为产品销售者在向受害人刘毅承担赔偿责任后，产品销售人陈建军向生产者皓海公司请求追偿，依法有据。一审法院根据杜军与陈建军在指导用药时的过错责任,酌情确定对陈建军已赔偿的162500元由皓海公司承担70%的赔偿责任，即赔偿113750元符合本案客观实际。综上所述，上诉人皓海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2575元，由河北皓海生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤兆光审判员  涂海兰审判员  张 宏二〇二〇年十一月二十五日法官助理程美兰书记员唐艳华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；