山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6553号上诉人（原审被告）：烟台市鑫海假日旅行社有限公司，住所地烟台经济技术开发区海滨路**内**。法定代表人：孙鹏，经理。委托诉讼代理人：孙慧，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙福会，男，1986年10月21日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：姜群程，山东书言律师事务所律师。上诉人烟台市鑫海假日旅行社有限公司（以下简称鑫海公司）因与被上诉人孙福会劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。鑫海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判双方之间不存在劳动关系，不支付工资以及未签订书面劳动合同的双倍工资差额；由孙福会承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定双方自2019年7月13日至2020年2月17日期间存在劳动关系，没有事实和法律依据。孙福会以提供劳务的方式到鑫海公司工作，负责在沙滩上看伞、整理杂物等，一审法院仅根据双方的聊天记录便认定双方存在劳动关系，与事实不符。孙福会在鑫海公司干工作，不受鑫海公司管理，仅傍晚收摊时来提供劳务，孙福会仲裁时也认可其并非上时间待在鑫海公司，而是随叫随到，工作时间具有随意性，双方之间不符合劳动关系的特征。二、一审法院认定孙福会月工资15000元，无事实和法律依据。对孙福会的工资标准，一审法院仅根据8月3日微信聊天记录中“我给你四万工资”认定这是鑫海公司承诺的从2019年7月13日至8月两个月的保底工资，缺乏依据，与事实不符。根据孙福会的工作内容，月工资15000元明显过高。根据法律法规，没有书面合同的情况下可以按照集体劳动合同的标准或者采取同工同酬的方式认定工资标准。孙福会辩称，一审认定双方存在劳动关系正确，鑫海公司应依法支付工资及双倍公司差额。孙福会向一审法院起诉请求：1.请求确认孙福会与鑫海公司自2019年7月13日起存在事实劳动关系；2、请求判令鑫海公司支付孙福会2019年7月13日至2019年10月18日欠发的工资49000元，2019年10月19日后欠发的工资仍按照15000元的标准计算；3.请求判令鑫海公司支付孙福会2019年8月12日至2019年10月18日未签订劳动合同的双倍工资差额34000元。一审法院认定事实：孙福会原系烟台希尔顿酒店职工。2019年7月12日20时53分至8月5日，孙福会与鑫海公司法定代表人孙鹏多次进行微信交流，具体内容如下：7月12日20时53分，孙鹏向孙福会转账5000元，并发微信：“明天辞职吧!”孙福会回复：“行，孙哥痛快，我也痛快!跟孙哥干了，我礼拜一打辞职，人事礼拜休班，明后天就可以上班，辞职挺繁琐，哥，我打了辞职，你让鲁总直接批准行了。”次日19时21分，孙福会收下该5000元。并称：“收了哈，孙哥”、“我今到，你和那哥都走到道路了，喊你也没听见，我就和小徐下船了，礼拜一人事上班，半天就利索了。”此后，7月14日至25日的微信聊天，多为孙福会与孙鹏就具体业务工作的交流。7月28日，孙福会问孙鹏：“孙哥，拉伸骨折，昨晚老于、周没告诉你吗？”孙鹏回复：“告诉我了。”孙福会：“现在欠1600多了，孙哥，你先交点费用吧，生活费、护理费都是直接花费。”7月29日，孙福会：“……，我五险一金，工作稳定，奔着你来了，哥长哥短干着活，能到这地步!。”8月3日孙鹏回复：“大兵：不要再闹了，闹也没有用!你对得起我吗？我给你4万工资，你还贪公司的钱!我是多么信任你、你这样对公司？你好好养伤吧!养好伤咱再谈，该我承担的我一分不会少!你好好琢磨琢磨吧!”孙福会回复：“我真没贪钱，你怎么这么不信任人!”“我觉得，我太对得起你了，人员给你培训好，场地运行给你支把好!自己能干的活，都自己干了，……。”孙鹏：“你养好伤来找我吧!”“药费单子保存好。”2019年7月28日，孙福会给孙鹏打电话，孙鹏说：“你听我讲哈，现在不管怎么地，你治病的钱，你要自己先垫付，我开车把你撞了，你先垫付，该上哪里说理，上哪里哪里赔，这是第一，你呢，在我公司上班受的这个伤，咱是一点问题没有，但是你要自己垫付这个哈，剩下细节，咱再说大兵，我呢，那天，咱俩说咱俩哈，你从第一天开始，哪次拿公司钱，我这有尺，是要看证据。”孙福会说：“你说让我来公司看伞，你觉得我会辞职上你这来吗？”孙鹏：“大兵啊，我为什么不让你去干经理了？”孙福会：“我没说去干你个经理。”孙鹏：“我安排你了大兵。”孙福会：“我从一开始就是游艇摩托艇手，拖拉机手，救生员。”孙鹏：“大兵，你别和我在这哈，这样，咱有地方说话，我让你干这个经理，你贪不贪钱这个事，我说了不算，你说了也不算。”2019年7月27日，孙福会受伤入烟台业达医院诊治，诊断为肩胛骨骨折（右），住院24天，于8月20日出院，医嘱休息一个月。庭审中，关于2019年7月12日孙鹏向孙福会转账5000元的事由。孙福会称，我在希尔顿酒店工作，单位培训我消防设施操作员，离职时需我承担培训费，孙鹏需要我到鑫海公司就职并自愿承担该笔费用；鑫海公司称，当时孙福会说辞职需要向原单位希尔顿酒店交钱，向鑫海公司借款，故鑫海公司借给孙福会5000元。关于孙福会到鑫海公司处工作的工资标准。孙福会称，鑫海公司口头承诺工资标准为15000元每月，并称从8月3日微信聊天中孙鹏所说“我给你4万工资”可以证明，该4万工资为2个月的保底工资；鑫海公司不予认可，鑫海公司称，因孙福会四处上访，鑫海公司和孙福会联系可以出于人道主义支付4万元，并非两个月工资40000元。孙福会认可其于2020年2月18日在其他单位就职，此前因受伤未上班。本案争执焦点为：1.孙福会与鑫海公司是否存在劳动关系；2.孙福会、鑫海公司约定的工资金额。关于第1个焦点问题。一审法院认为，孙福会提供的与孙鹏的微信聊天记录、通话录音和病案，可以证明鑫海公司法定代表人于2019年7月12日商定孙福会从原单位辞职到鑫海公司工作，孙福会于7月13日正式到鑫海公司工作，于7月27日受伤住院，故孙福会提供的证据可以证明其于2019年7月13日起与鑫海公司存在劳动关系，2020年2月18日，孙福会在其他单位就职，在此期间，鑫海公司未与孙福会解除劳动关系，故孙福会与鑫海公司的劳动关系应认定至2020年2月17日。关于第2个焦点问题。一审法院认为，孙福会主张每月工资15000元，应当举证证明。孙福会提供的微信聊天中，鑫海公司法定代表人孙鹏于2019年8月3日向孙福会说“我给你4万工资”，可以证明该4万元系鑫海公司向孙福会承诺的工资金额，能够认定孙福会所主张的每月工资15000元的事实成立，结合孙福会受伤后未上班的事实，一审法院认定自孙福会2019年7月13日上班至7月27日期间的工资按每月15000元，按照2018年1月3日【劳社部发〔2008〕3号】《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的月计薪天数21.75天计算为10344.83元（15000元/月除以21.75天乘以15天）；孙福会于2019年7月27日受伤，结合鑫海公司法定代表人通过微信聊天对孙福会所说“你养好伤后来找我吧”以及通话中所说“在我公司上班受的这个伤，咱是一点问题没有”的内容，可以证明鑫海公司允许孙福会休病假以治伤，孙福会住院至2019年8月20日，出院后医嘱休息一个月，孙福会未提供证据证明其所受伤属于工伤，故自2019年7月28日至9月20日期间按病假工资由鑫海公司支付，《山东省劳动厅转发劳动部的通知>》第一条规定:企业职工因病或非因工负伤,在医疗期内,停工累计不超过180天的,由企业发给本人工资70%的病假工资，鑫海公司应向孙福会发放2019年7月28日至9月20日期间病假工资18900元（15000元/月×1.8个月×70%）。孙福会休病假后再未出勤，鑫海公司也未与其解除劳动关系，故自2019年9月21日至2020年2月17日期间按2019年烟台市最低工资标准1910元/月的70%计发生活费6551.3元（1910元/月×4.9个月×70%）。综上，鑫海公司应向孙福会支付2019年7月13日至2020年2月17日期间的工资35796.13元。一审法院认为，孙福会、鑫海公司于2019年7月13日至2020年2月17日期间存在事实劳动关系，鑫海公司应向孙福会发放工资35796.13元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，该工资起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，孙福会自2019年7月13日起到鑫海公司工作，鑫海公司应于8月12日以前与其签订书面劳动合同，但鑫海公司一直未与孙福会签订书面劳动合同，应自2019年8月13日起至2019年9月20日止支付双倍工资差额，按前述工资计算方法，为12946.5元（15000元/月×1.233个月×70%）。综上所述，孙福会、鑫海公司自2019年7月13日至2020年2月17日期间存在劳动关系，鑫海公司应向孙福会支付工资35796.13元，并承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额12946.5元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认孙福会与烟台市鑫海假日旅行社有限公司自2019年7月13日至2020年2月17日期间存在劳动关系；二、烟台市鑫海假日旅行社有限公司自本判决生效之日起十日内向孙福会支付工资35796.13元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额12946.5元，合计48742.63元；三、驳回孙福会的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由烟台市鑫海假日旅行社有限公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。鑫海公司提交证据一烟开劳人仲案字（2019）第880号裁决书原件一份，证明孙福会在劳动仲裁庭审时称“工作时间不固定，随叫随到，没有工作时有事在家，没有考勤”，通过其自认可以充分看出孙福会清楚地知道其不受鑫海公司的考勤管理，每天不需要固定时间坐班，并不受单位规章制度约束、由此可以看出孙福会与鑫海公司之间并不存在劳动关系，而是松散的劳务关系；提交证据二政府采购合同、烟台金沙滩旅游度假区管理处烟台经济技术开发区海边应急救援服务机构选定备案资料、救生员职业资格证原件各一份，《关于实施中国救生协会游泳救生员注册证书的通知》打印件一份，证明鑫海公司在2019年中标烟台金沙滩旅游度假区管理处烟台经济技术开发区海边应急救援服务机构选定项目，在备案资料中鑫海公司配备的救生员一共12名，其中并没有孙福会。而根据国家体育总局下发的《通知》第一条明确规定救生员必须同时持有国家职业资格书和注册证书方可上岗就业，鑫海公司在投标时已将配备人员的船员证、救生证如数提交备案，符合政府要求的证件齐全等各类条件才能中标，上述材料均能在烟台金沙滩旅游度假区管理处调取。孙福会并不在备案材料配备人选中，并非是鑫海公司的救生员、快艇手；提交证据三BOSS直聘2020年烟台救生员招聘信息打印件一份，证明内容在烟台地域内招聘救生员的工资标准在2000至8000元范围内，而在实际用工中工资并不会顶格按照8000元发放。孙福会主张鑫海公司口头承诺其月工资为15000元明显与事实不符。孙福会质证称，对证据一真实性无异议，因孙福会提起诉讼，本案仲裁裁决书并未生效，在本案中不能作为证据提交。孙福会在一审中已经陈述过对于仲裁裁决书中载明的有时在海边值班有时在家系孙福会对非工作时间的陈述，对证明内容不认可；对证据二，认为不属于鑫海公司在仲裁及一审结束后新发现的证据，二审阶段鑫海公司才提交不应被采信。而且该份证据与本案无关，其属于上诉人招标备案材料，真实性无法核实，而且也不必然代表鑫海公司不再招用备案人选以外的人员工作，无法证实孙福会不是其上诉人的救生员、快艇手；对证据三，认为也不是一审和仲裁结束后新发现的证据，而且与本案无关，与劳动者依法签订劳动合同，保存劳动者工资支付凭证是用人单位的法定义务，工资待遇属于用人单位给劳动者依法协商确定的范畴，并不能因搜索到类似岗位的招聘信息而免除鑫海公司举证证实孙福会工资标准的义务。二审中，孙福会主张其于2019年7月12日由鑫海公司法定代表人孙鹏招用，鑫海公司对此无异议。关于工作内容，孙福会主张其从事救生员、驾驶游艇、摩托艇，并且帮助鑫海公司进行销售泳衣、游泳圈、沙滩椅和帐篷租赁，以及采购需要销售和出租的物资，由孙鹏进行管理。鑫海公司则主张孙福会并非从事救生员、驾驶游艇、摩托艇等工作，仅是在沙滩上看管帐篷，帮忙收取游客购买泳衣等物品钱财，孙福会收取钱财后交由鑫海公司财务人员。对一审认定双方劳动关系存续至2020年2月17日，孙福会无异议，但鑫海公司主张孙福会自2019年7月27日之后再未到鑫海公司上班，双方劳务关系已经解除。孙福会对一审确认其受伤属于非因工负伤并判令支付病假工资无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中虽然鑫海公司不认可孙福会主张的全部工作内容，但鑫海公司对招用孙福会以及孙福会曾向鑫海公司提供劳动的事实无异议，鑫海公司主张与孙福会之间系劳务关系，但其该主张证据不足，一审认定双方存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于双方劳动关系截止的时间，鑫海公司并未举证在2020年2月17日前曾作出解除或者终止与孙福会劳动关系的决定，一审认定双方劳动关系于2020年2月17日截止，孙福会对此无异议，本院予以确认。关于孙福会在鑫海公司工作期间的工资标准，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”孙福会主张其月工资标准为15000元/月并提交证据，鑫海公司没有提交孙福会工资标准的证据，一审采信孙福会的主张并无不当。孙福会对一审确认其受伤属于非因工负伤并判令支付病假工资无异议，本院对此予以确认。综上，鑫海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台市鑫海假日旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二〇年十一月二十四日法官助理许田田书记员徐颖欣