山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11053号 上诉人（原审被告、反诉原告）：如皋市乾华装饰材料商行，住所地江苏省如皋市如城街道城西村**。 经营者：邵乾华，经理。 委托诉讼代理人：胡艳华，江苏君哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石卫东，江苏君哲律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：常州中创幕墙材料有限公司，住所地江苏省常州市金坛区指前镇工业集中区纬三路**。 法定代表人：刘玉香，执行董事。 委托诉讼代理人：薛英泽，江苏派腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨军，江苏派腾律师事务所实习律师。 原审被告：如皋市建达市政工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道西皋路以西跃进西路以南佳弘商城**。 法定代表人：徐荣生，执行董事。 上诉人如皋市乾华装饰材料商行（以下简称乾华装饰）因与被上诉人常州中创幕墙材料有限公司（以下简称中创公司）、原审被告如皋市建达市政工程有限公司（以下简称建达市政）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初8752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 乾华装饰上诉请求：1.依法撤销青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282民初8752号民事判决，并改判由中创公司向乾华装饰退还超付的工程款计19042.29元、并支付工程收尾款10560元、工期延误违约金99000元，三项共计128602.29元；2.一、二审诉讼费用由中创公司承担。事实与理由：一、原审法院判决认定事实错误。1.原审判决对于铝板方通判定按四个面进行计算，对此，乾华装饰认为，这样的认定，显然与双方合同的约定及国家标准GB50854-2013的规定相悖。双方签订的《铝板安装合同》第三条第1项明确约定：质量需达到双方约定的要求，符合国标(铝板厚度统为2.0厚度木纹铝单板)。根据此约定及图纸，铝板方通应采用2.0mm厚度的木纹铝单板折成三面的方通进行施工，而中创公司却是采用厚度为1.4mm四面方通的铝型材进行施工，与合同的约定及图纸的要求严重背离，应属于严重的偷工减料的违约行为，而原审判决却支持中创公司的这种不履行合同的不诚信行为，对中创公司的案涉铝板方通按四个面进行计算，从这一方面来看，原审判决是以判决的形式来否定合同的诚信履行及公平正义原则，显然是认定事实错误。双方签订的《铝板安装合同》第五条第1项约定：铝板按甲方确认图纸范围内最终安装完成的展开面进行结算。根据此约定，即使中创公司采用了四个面的铝型材方通进行施工，因方通顶面隐蔽在顶棚上，为不可见的隐蔽面，也只能按可见的三个面的展开面进行结算，也不应按四个面展开进行结算。国家标准GB50854-2013房屋建筑与装饰工程工程量计算规范中对格栅吊顶的工程量计算规则也明确规定：按设计图示尺寸以水平投影面积计算。根据此国标的规定，对铝板方通的工程量计算，也应仅计算可见面，对于隐蔽在顶棚的那一面也不应计算工程量；即铝板方通只能按三个面来计算工程量，而不是原审判决所认定的四个面计算工程量。2.原审判决将铝板干挂的四周2mm折边计算在内进行工程量的认定，也是与双方合同的约定及国家标准GB50854-2013的规定相悖的。双方签订的《铝板安装合同》第五条第1项约定：铝板按甲方确认图纸范围内最终安装完成的展开面进行结算。根据此约定，因双方确认的图纸中没有铝板干挂的四周折边的要求，即使存在四周折边，由于安装完成后，四周折边是完全隐蔽不可见的，因而在安装完成后，四周折边因不可见，就不应该存在展开进行计算工程量的问题。从这一方面看，原审判决将铝板干挂的四周2mm折边计算在内进行工程量的认定，显然认定事实错误。同样，国家标准GB50854-2013房屋建筑与装饰工程工程量计算规范中对格珊吊顶的工程量计算规则也明确规定：按设计图示尺寸以水平投影面积计算。根据此国标的规定，即使存在四周折边，由于安装完成后，四周折边是完全隐蔽不可见的，因而，四周折边也不可能产生水平投影，也不应当计算四周折边的工程量。3.原审判决不认定中创公司应向乾华装饰支付工期延误约金99000元这一事实，应属于认定事实错误。一审中，乾华装饰已经充分举证证明，中创公司延误工期达99天，这必然造成乾华装饰的巨大损失，双方合同中也有延期一天，中创公司应向乾华装饰支付1000元一天的明确约定(合同第七条第6项)，而一审法院判决无视双方当事人的约定，显然是认定事实错误。二、原审法院判决所依据的工程造价鉴定报告系鉴定程序违法，不具有证据的法律效力。一审审理过程中，应中创公司的申请，对本案所涉及的工程量进行了司法鉴定。但中创公司并未申请对案涉工程进行工程造价进行司法鉴定。因而，乾华装饰认为，是否对案涉工程进行工程造价司法鉴定，应是案涉当事人的程序权利，司法鉴定机构无权超出当事人的司法鉴定申请的范围作出司法鉴定结论。而本案在未经任何当事人申请工程造价司法鉴定的情况下，竟然作出了工程造价司法鉴定报告，显然属于鉴定程序违法，该工程造价司法鉴定报告依法不产生证据的法律证明力，原审判决以此工程造价司法鉴定报告所作出的判决，显然是错误的，二审法院应当依法予以纠正。三、原审法院判决适用法律错误。由于原审法院判决上述认定事实等错误，判决所依据的工程造价鉴定报告的鉴定程序违法等错误，必然导致其适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，支持乾华装饰的上诉请求。 中创公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回乾华装饰的全部上诉请求。 建达市政未作陈述。 中创公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决乾华装饰支付承揽款951100元及利息(自起诉之日起至实际付清日止，按照中国人民银行基准利率计算)；2.判决建达市政对上述债务承担连带清偿责任。三、本案诉讼费用由乾华装饰、中创公司承担。诉讼中，中创公司又增加一项诉讼请求：要求乾华装饰支付违约金，以法院核定的工程款本金为基数，自2018年6月24日起计算至工程款付清之日止，按照年息24%计算。 乾华装饰向一审提出反诉请求：1、依法判令反诉被告中创公司向反诉原告乾华装饰支付工期延误违约金99000元；未完成工程损失25060元(实际为工程收尾款)，两项共计124060元；2、本诉及反诉费用由反诉中创公司承担。 一审法院认定事实：建达市政将承揽的“即墨古城君澜酒店木纹色铝单板项目”工程转包给乾华装饰进行施工。后乾华装饰又将该工程中的幕墙铝板安装项目转包给了中创公司。乾华装饰（甲方）与中创公司（乙方）于2017年9月23日签订《铝板安装合同》，合同约定：由乾华装饰将即墨古城君澜酒店铝板装饰项目发包给中创公司进行供料、安装；工程名称：即墨古城君澜酒店；业主名称：青岛润兴城置业有限公司；一、承包单价、总价的组成；1.合同暂定单价为330元/每平方米，含税单价为360元/每平方米；2.合同暂定总价为1700000元，含税总价为1908000元；3.此价格包含材料费、人工费，不含其他费用；4.方通价格暂定为240元/平方米。二、承包内容；1.乾华装饰发包给中创公司的即墨城君澜酒店工程，由中创公司负责购买的材料达到图纸要求，质量需达到双方约定的要求；符合国标，（铝板厚度统为2.0厚木纹铝单板）。2.乾华装饰发包给中创公司的即墨古城君澜酒店工程，由中创公司负责完成的人工费包括所有材料的运输、装卸货、打胶人工费、成品保护费、现场测量放线人工费、成品清洗费、垃圾清运费、图纸深化费等；三、付款方式：……；四、结算方式：1.铝板按乾华装饰确认图纸范围内最终安装完成的展开面进行结算；2.如中创公司按乾华装饰提供的图纸进行施工，因业主设计更改或乾华装饰原因导致的返工，乾华装饰需按实际工作量给中创公司予以签证，签证部分将纳入结算；另外还约定，乾华装饰需按合同向中创公司支付工程款，如乾华装饰未按合同约定支付工程款的，需按逾期未支付部分金额的2%每天的违约金赔偿给中创公司；如因中创公司原因导致工期拖延未达到业主方工程指令单的工期要求的，按工期滞后1000元/天的罚款；或按业主方对乾华装饰进行罚款金额的50%对中创公司进行罚款（两者按金额较多者进行罚款）；乾华装饰需给中创公司施工现场提供水电脚手架使用，费用由乾华装饰承担。另，脚手架中创公司代乾华装饰租赁，费用由乾华装饰承担，中创公司要保管好；合同同时约定，邵乾华自愿为本合同承担欠款担保责任，担保期限为直到付清为止。合同还约定了其他事项，中创公司及乾华装饰在合同上盖章，邵乾华在合同上签字，中创公司方代表人杨明亮签字。合同签订后，中创公司根据确认好的图纸开始于2017年10月2日进场施工，乾华装饰陆续支付工程款。双方于2018年4月24日对工程进行了验收。 中创公司于2018年4月24日施工完成后，工程下一道工序由第三人进行施工，待第三人完成施工后，中创公司需要再进驻场地进行工程的修补及清洁等收尾工作。2018年12月26日，邵乾华与中创公司负责人杨明亮达成书面协议，协议内容为：经双方协商在十天内由双方派人对工程量进行核算，根据核算的结果并依据合同的约定进行决算，经双方确认后在一个星期内支付工程款项，双方结清。中创公司同意收尾及修补费用由中创公司承担。涉案工程现已完工并交付业主使用。工程的收尾及修补由乾华装饰另行委托他人完成。庭审中，乾华装饰提供收尾及修补支出明细，证明收尾及修护费用数额为25060元（10560元+14500元）。其中修补工程、清理、卫生保洁共支出10560元；“5趟来回车旅费”、“5趟住宿费”、“人员工资（含出差补贴）”三项共计支出14500元。 另，乾华装饰称已付中创公司工程款共计1432700元。中创公司认为应当扣减脚手架租赁费56800元和电费3000元。 案件审理过程中，双方对涉案工程量及工程造价存在争议，中创公司申请对工程量及工程造价进行鉴定，本院依法委托世润德工程项目管理有限公司进行评估鉴定。最终鉴定部门出具的鉴定结论为：本鉴定合同范围内造价为1506346.34元。鉴定报告特别说明：1、格栅方管现场勘查施工四面，工程量按四面面积计算。2、2㎜厚铝板工程量含从装饰面至结构面隐蔽部分工程量16.67平方米；3、中创公司提出的隐蔽入主体的内铝板（厚度2.0mm），现场无法勘查，且施工图未体现，中创公司主张按照加工图计算，截至出报告前我司未接到本项目加工图纸，本鉴定按照法院提供的施工图计算。中创公司预交鉴定费28620元。 关于鉴定报告，双方主要存在争议如下：因该工程使用的铝制材料名称分别为“直径100铝管”、“方通（又名格栅厚度1.4mm）”、“铝板（又称铝板干挂，厚度2.0mm）”。经鉴定，“直径100铝管”工程用量为359.13平方米，对此项鉴定结果双方均无异议；对于“方通”鉴定机构按“四个面”计算鉴定面积为2150.52平方米（1689.13平方米+461.39平方米）。乾华装饰称方通应按“三个面”计算，即计价面积为1689.13平方米；关于铝板鉴定机构鉴定面积为2871.59平方米（未计算四周的隐蔽面）。中创公司对此提出异议，称每块铝板干挂四周都有四个隐蔽小面镶嵌进墙体内，应该计算在内。对于中创公司主张的铝板隐蔽的四个小面鉴定机构计算的面积为530.49平方米（547.16平方米－16.67平方米）。乾华装饰认为铝板隐蔽的四个小面根据相关行业规定不应计算在内。乾华装饰同时认为其中从装饰面到结构面的部分工程量16.67平方米不应计算在内。 鉴定过程中，双方均一致向鉴定机构书面确认所用材料单价为：“直径100铝管”的含税综合单价为112.95元/平方米；“方通（厚度1.4mm）”含税综合单价为200.89元/平方米；“铝板（厚度2.0mm）”含税综合单价为360.00元/平方米。 另查明，乾华装饰系个体工商户，经营者邵乾华。中创公司因索款未果，遂诉讼来院。 一审法院认为，乾华装饰将转包来的幕墙施工工程再次转包给中创公司进行施工，因双方均无相应的建筑企业承包资质及幕墙施工资质，根据合同法第五十二条相关规定，双方签订的幕墙铝板安装合同无效。但因工程已经竣工验收合格并交付使用，中创公司要求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。关于工程造价问题，经中创公司申请，一审法院委托鉴定部门就工程量进行鉴定：1、对于“直径100铝管”工程量为359.13平方米，对此项鉴定双方均无异议，一审法院予以确认;2、对于方通，双方争议是应当按三个面取值还是四个面取值的问题。一审法院认为，中创公司使用的是四个面的方通，双方亦未对方通使用的规格在合同中作出约定，因此，应当按四个面计算。3、关于双方争议的铝板是否应将隐蔽的内铝板（四周折边2㎜）计算在内的问题，鉴定部门因现场无法勘查是否存在隐蔽面，施工图纸又体现不出来，因此没有计算在内。但一审法院认为，涉案工程施工材料由中创公司负责购买，其在鉴定过程就提出所使用的具有四个隐蔽面“铝板干挂”，对此事实中创公司并未否认，且经本院庭外调查，若使用不具有四个隐蔽面的铝板施工则只能采用“湿黏”方法施工，而这种方法施工成本较高，铝板干挂因具有四个隐蔽的小面可以直接镶嵌进工程主体内。“铝板干挂”从专业名称上亦可以确定其是含有隐蔽面的铝板。中创公司提供的材料多处引用的是“铝板干挂”，以上综合可以认定中创公司使用的铝板具有隐蔽面。按照合同约定双方结算以“展开面”进行结算，该部分隐蔽的铝板面积530.49平方米（547.16平方米－16.67平方米）应当计算在内，价款为190800元（530.49×360元/平方米）。综上，涉案工程价款应在鉴定机构出具的鉴定数额基础上加上隐蔽的内铝板价款，计工程量总价款为1697146.34元（1506346.34元+190800元）。 关于乾华装饰的付款数额问题，双方均确认乾华装饰已付1432700元，另外2017年12月18日的10000元是乾华装饰单独支付给中创公司用于支付脚手架租赁费，没计算在已付款内。中创公司称涉案工程其为乾华装饰垫付脚手架租赁费总共为56800元，应从已付工程款扣除，除中创公司已付的10000元，中创公司未能提交充分有效的证据证实其余部分费用的真实性，故一审法院不予采信；对于中创公司主张的3000元电费，虽然乾华装饰不予认可其真实性，但根据合同约定工程所支付的电费由乾华装饰承担，而工程已施工完毕，用电是施工的必备条件，乾华装饰没有充分证据证实其已支付电费，一审法院酌定对该3000元电费予以确认，中创公司要求从已付工程价款中扣除，一审法院予以采纳。综上，乾华装饰尚欠中创公司工程为267446.34元【1697146.34元－（1432700元－3000元）】。关于中创公司要求乾华装饰支付自起诉之日至实际付清之日利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。乾华装饰辩称的方通应按三个面计算及铝板应按见光面计算的抗辩意见与查明的事实不符，一审法院不予采信；关于中创公司要求建达市政承担违约责任，支付违约金的诉讼请求，因合同无效，违约条款的约定也自始无效，故该请求本院不予支持；乾华装饰系个体工商户，邵乾华作为经营者，依法应对乾华装饰的债务以个人财产承担无限责任。 关于中创公司主张建达市政作为被挂靠人应当承担连带责任的问题。一审法院认为，乾华装饰与中创公司签订了书面的施工合同，明确合同的主体是乾华装饰，并未以建达市政的名义与中创公司签订合同，相对于中创公司来说乾华装饰并不存在挂靠建达市政的问题。因此，中创公司要求建达市政承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。 关于乾华装饰反诉中创公司承担违约责任，支付工期延误违约金99000元，因合同无效自始无效，不存在合同违约问题，一审法院亦不予支持；关于乾华公司反诉主张工程收尾及修补费用由中创公司支付，一审法院认为，工程的收尾和修补项目属于中创公司施工的范围，且中创公司在完成铝板安装的工程后，为了无需再组织继续施工，双方约定该安装工程的收尾和修补工程项目由乾华装饰另行委托他人完成，费用由中创公司承担。因此乾华装饰反诉主张的关于修补工程、清理、卫生保洁共支出10560元，属于收尾工程的费用支出，应当由中创公司承担。关于乾华装饰主张的“5趟来回车旅费”、“5趟住宿费”、“人员工资（含出差补贴）”三项共计支出14500元无证据证实属于收尾和修补项目的支出，一审法院不予支持。 关于中创公司申请工程造价预交的鉴定费28620元，因造成工程造价未及时结算，双方均有一定责任，该鉴定费用支出以双方均担为宜。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、乾华装饰支付中创公司工程款267446.34元。二、乾华装饰支付中创公司利息损失，以267446.34元为基数，自2019年9月9日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、反诉被告中创公司支付反诉原告乾华装饰工程收尾款10560元。四、乾华装饰支付中创公司鉴定费14310元。五、驳回中创公司对建达市政的诉讼请求。六、驳回中创公司的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告乾华装饰的其他反诉请求。案件受理费13311元，中创公司承担12561元，乾华装饰承担750元。反诉费1391元，由反诉原告乾华装饰承担1271元，反诉被告中创公司承担120元。 本案二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，第一、关于涉案工程造价问题。本案中，中创公司与乾华装饰签订的《铝板安装合同》因非法转包而无效。施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。双方在合同中对方通的工程量计算并未约定，一审法院结合工程的实际情况及鉴定结论按照四个面计算工程量并无不当。乾华装饰上诉主张应按三个面计算，但未提交证据予以证实，对该项上诉理由本院不予支持。虽然合同约定方通的厚度为2.0mm，经鉴定方通厚度为1.4mm，但鉴定结论亦是按照方通厚度1.4mm计算工程价款，并未增加乾华装饰的付款数额，且涉案工程已竣工验收，应视为双方对方通厚度变更的确认，故对一审判决按此确认方通工程量价款，本院予以确认。关于铝板隐蔽的四周2mm折边是否计算案涉工程量的问题。双方签订的《铝板安装合同》约定，铝板按乾华装饰确认图纸范围内最终安装完成的展开面进行结算，且该铝板材料由中创公司购买，结合“铝板干挂”的操作程序，可以确定其是含有隐蔽面的铝板，兼顾公平原则，一审法院将部分隐蔽的铝板面积计算为工程量并无不当。故，涉案工程价款应为在鉴定机构出具的鉴定数额基础上加上隐蔽的内铝板价款作为工程量总价款。 第二、关于一审法院的鉴定程序是否违法。一审法院委托世润德工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定公司及鉴定人员具备法定资质，鉴定程序合法。虽然中创公司提交的鉴定申请内容只申请对工程量进行鉴定，但一审法院结合双方合同及本案事实，有权委托鉴定机构对工程价款一同鉴定，且在庭审中对乾华装饰进行了释明，乾华装饰并未提出异议，因此，该鉴定结论程序合法。 第三、关于乾华装饰上诉主张的违约金及工程收尾款的问题。乾华装饰与中创公司签订的《铝板安装合同》无效，约定的违约条款也无效，故乾华装饰主张逾期竣工违约金无事实及法律依据，本院不予支持。工程收尾款，一审判决已按照乾华装饰的主张判令中创公司支付乾华装饰工程收尾款10560元，乾华装饰上诉再次主张已无必要。 综上所述，如皋市乾华装饰材料商行的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6450元，由上诉人如皋市乾华装饰材料商行负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐镜圆 审判员 孙秀强 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 阚玉龙 书记员黄鹤颖