陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终12516号 上诉人（原审原告）：夏小明，男，1976年12月27日出生，汉族，住福建省寿宁县。委托诉讼代理人：韦宝斌，福建合伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王红湖，男，1985年3月25日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。委托诉讼代理人：姚玲，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪佳，上海市XX城（西安）律师事务所实习律师。原审第三人：陕西华东商业运营管理有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：钟晓江，该公司总经理。上诉人夏小明因与被上诉人王红湖及原审第三人陕西华东商业运营管理有限公司（以下简称：华东公司）案外人执行异议之诉一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏小明上诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初3846号民事判决；2.改判撤销（2019）陕0116执异108号执行裁定，判决不追加夏小明为王红湖与华东公司租赁合同纠纷执行一案的被执行人；3.王红湖负担本案诉讼费用。事实和理由：1.未对华东公司历史财务信息鉴证审计，无法认定抽逃。夏小明于2010年12月17日向陕西百友商贸有限公司（以下简称：百友公司，系华东公司前身）在西安银行账户注资10.2万元，2011年1月21日百友公司才向夏小明账户转款20万元，与注资时间已逾一月有余。且此时百友公司同时有西安银行、西安市商业银行、中信银行多个账户，资金积累已超过出资款20万元。现财务账册已由受让后股东控制，无法考证当时20万元的具体用途。王红湖主张夏小明抽逃出资，应对华东公司在2010年12月至2011年8月的历史财务信息进行审计，从而准确认定20万的转账性质。2.即便认定出抽逃出资，也只能按证据证明的数额认定。百友公司仅在2011年1月21日从西安市商业银行向夏小明转入20万元，无证据证明夏小明抽逃第二期出资款295.8万元。（2019）陕0116执异108号执行裁定认定夏小明在抽逃出资306万元内承担补充赔偿责任，与事实不符，应予撤销改判。被上诉人王红湖辩称，1.夏小明与杨某某作为华东公司原始股东，将两期注册资金在验资后不久未经法定程序转出，侵害了华东公司债权人的依赖利益，系典型的抽逃出资行为。夏小明对于注册资本转出的合理性、合法性应承担举证责任，否则应承担不利后果。2.第二期出资款转移到杨某某个人账户时，夏小明系华东公司的控股股东及法定代表人，其对公司事务拥有决定权。法院认定夏小明在306万出资额范围内承担补充赔偿责任，并无不当。3.夏小明作为原始股东，其出资行为违反资本法定原则，其在抽逃出资后的股权转让行为，不能免除其应当承担的民事责任。综上，请求维持一审判决。原审第三人华东公司未作陈述。夏小明向一审法院起诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116执异108号执行裁定书；2.判决不追加夏小明为王红湖与第三人华东公司租赁合同纠纷执行一案的被执行人；3.判令王红湖承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院在执行申请执行人王红湖与被执行人华东公司租赁合同纠纷一案中，申请执行人王红湖于2019年6月17日提出书面异议，请求追加夏小明与案外人杨某某为申请执行人王红湖与被执行人华东公司租赁合同纠纷一案的被执行人。经一审法院审理后，作出（2019）陕0116执异108号执行裁定书，裁定追加夏小明、杨某某为申请执行人王红湖与被执行人华东公司租赁合同纠纷一案的被执行人，在抽逃出资的范围内（夏小明306万元、杨某某294万元）承担补充赔偿责任。夏小明在裁定书送达之日起十五日内，向一审法院提起本执行异议之诉，要求撤销（2019）陕0116民初108号执行裁定书，并不追加其为被执行人。另查明，2010年12月28日，夏小明与杨某某发起设立百友公司，法定代表人系夏小明，注册资本100万元，夏小明出资51万元，杨某某出资49万元，占股分别为51%、49%，实收资本20万元；2010年12月20日，陕西盛源联合会计师事务所出具陕盛源会验字（2010）D1380号验资报告摘要载明：百友公司（筹）注册资本人民币100万元整，实收资本为人民币20万元整。其中：夏小明以货币出资10.2万元；杨某某以货币出资9.8万元。已于2010年12月17日缴存在百友公司西安银行股份有限公司和平门支行临时账户（账号：XXXXXXXXXXXXXX2605）。2011年2月25日，百友公司注册资本变更为600万元，实收资本为600万元，其中夏小明认缴出资306万，占股51%，杨某某认缴出资额294万元，占股49%。2011年2月25日，陕西宏达会计师事务所有限责任公司出具陕宏变验（2011）第0125号验资报告载明：根据百友公司股东会决议和修改后的章程的规定，现申请将注册资本变更为600万元，本次缴存实收资本为人民币580万元，由夏小明、杨某某于2011年2月25日之前缴足。截至2011年2月25日止，已收到夏小明、杨某某缴纳的实收资本合计580万元。夏小明以货币形式出资295.8万元，杨某某以货币形式出资284.2万元，缴存在百友公司中信银行西安雁塔路支行开立的账户（账号：XXXXXXXXXXXXXXX6410）。2011年1月20日，华东公司西安银行城东支行账户（账号：XXXXXXXXXXXXXX1203）转入200068元，2011年1月21日，即从该账户内转出200000元；2011年2月28日，百友公司银行账号为XXXXXXXXXXXXXXX6410的账户向华东公司西安银行城东支行账户（账号：XXXXXXXXXXXXXX1203）账户转入5800193.33元，同日，该5800193.33元被转出。经一审法院调查，西安银行股份有限公司城东支行于2019年6月11日向一审法院出具协助查询存款通知书（回执），并附百友公司2011年1月21日转出200000元、2011年2月28日转出5800193.33元两张转账支票。出票日期为2011年1月21日的转账支票信息显示，付款行名称：西安银行城东支行，出票人账号：XXXXXXXXXXXXXX1203，金额20万元，被背书人：夏小明（XXXXXXXXXXXXXX9869，西安市商业银行含光路支行），该转账支票上加盖百友公司财务专用章及夏小明个人印鉴；出票日期为2011年2月28日的转账支票信息显示，付款行名称：西安银行城东支行，出票人账号：XXXXXXXXXXXXXX1203，金额5800193.33元，被背书人：杨某某（XXXXXXXXXXXXXX0157，西安银行含光路支行），该转账支票上加盖百友公司财务专用章及夏小明个人印鉴。再查明，华东公司设立时法定代表人系夏小明，2011年8月15日，华东公司法定代表人变更为杨某某，夏小明将其持有全部股份转让给徐岁芳和杨某某。2013年4月23日，百友公司变更为陕西华东商业运营管理有限公司。案件审理中，夏小明就其主张提交了四份陕西诚悦会计师事务所有限责任公司出具的报告书，证明华东公司有财产可供执行，不应追加夏小明为被执行人，王红湖认为该四份报告出具时间为追加夏小明为被执行人案件的诉讼中，系华东公司单方委托制作，且时间仅为2011年至2014年，不能完整的反映华东公司存续期间的整个资产状况。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、夏小明是否存在抽逃出资的行为；2、华东公司财产是否足以清偿债务。关于夏小明是否存在抽逃出资一节，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第二十条规定：“当事人之间对是否已经履行出资义务发生争议，夏小明提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，王红湖股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，华东公司（原百友公司）成立于2010年12月28日，设立时股东为夏小明、杨某某。华东公司注册资本为600万元，第一期注册资本合计20万元由全体股东夏小明、杨某某于2010年12月17日缴存，但于2011年1月21日即全部转入股东夏小明账户。华东公司第二期注册资本合计580万元由全体股东夏小明、杨某某于2011年2月15日缴存，但于2011年2月28日全部转入股东杨某某账户。对注册资金转出用途及去向，夏小明均表示不清楚，也未提供有效证据证明其资金转出行为的合法性、合理性，应承担举证不能的不利后果。夏小明将注册资金转入公司账户验资后，未经法定程序又转出，损害了公司权益，其行为符合法律规定的抽逃出资的法定要件。华东公司第二期注册资本580万元转出时，夏小明为华东公司的法定代表人，且两次注册资本转出的转账支票上均加盖华东公司财务公章及夏小明个人印鉴，说明夏小明明知580万元注册资本的转出行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条规定：“……公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持”。夏小明作为华东公司法定代表人和另一股东杨某某共同实施抽逃出资的行为，损害了债权人利益，夏小明主张未抽逃出资，不予支持。关于华东公司财产是否足以清偿债务一节，本案中，夏小明主张华东公司有足额的可供执行的财产，提供了华东公司2011-2014年度的财务审计报告，因王红湖对该证据的真实性、合法性均不予认可，且该审计报告的出具时间均为2019年8月15日，缺乏基础交易资料予以佐证，同时夏小明未能提交2014年之后财务状况的相关资料予以印证，不能客观反映华东公司存续期间的财产状况，与一审法院执行机构查询华东公司无可供执行财产的事实亦不相符。故对夏小明主张华东公司有足额的可供执行的财产一节，证据不足，不予采信。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持”。故华东公司作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人王红湖申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，予以支持。综上，对夏小明要求撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116执异108号执行裁定书及不追加其为王红湖与第三人华东公司租赁合同纠纷一案被执行人，不予支持。一审法院判决：驳回原告夏小明的诉讼请求。本案诉讼费100元，由夏小明承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：2010年12月17日，夏小明、杨某某缴存20万元出资款的银行账户为西安银行股份有限公司和平门支行临时账户（账号：XXXXXXXXXXXXXX2605），该账户于2011年1月20日销户，账户余额200068元。同日，华东公司西安银行城东支行账户（账号：XXXXXXXXXXXXXX1203）转入200068元，2011年1月21日，该账户转出200000元。王红湖称，和平门支行与城东支行的200068元即为同一笔款项。夏小明明确其不清楚百友公司在2011年2月28日转出5800193.33元后，该公司银行账户是否留存出资款金额600万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：夏小明是否构成抽逃出资；如构成，其应承担的责任范围。关于是否构成抽逃出资的问题。本案已查明事实，华东公司前身百友公司发起设立后，原股东夏小明、杨某某于2010年12月17日向西安银行和平门支行账户缴存第一期出资款20万元。2011年1月20日，该账户销户，余额200068元。同日，华东公司西安银行城东支行账户（账号：XXXXXXXXXXXXXX1203）转入上述款项金额。2011年1月21日20万元从该账户转出。之后，百友公司增资至600万元。2011年2月28日，华东公司西安银行城东支行账户（账号：XXXXXXXXXXXXXX1203）转入5800193.33元，同日该款转出。夏小明作为时任百友公司的法定代表人，其不仅在2011年1月21日的转出转账支票上背书，在该日及2011年2月28日的转出转账支票上均加盖其私章。根据以上事实可知，百友公司第一期出资款及第二期出资款转入公司账户不久，均被转出该公司银行账户，而夏小明作为公司法定代表人及转出支票上印章人对于转款原因及资金流向均未作出合理解释；且夏小明对于以上款项转出之后，百友公司银行账户余额是否留存出资款600万元一事，亦表示不清楚。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第十二条第四项规定，夏小明构成抽逃出资的法定情形。关于夏小明应承担责任范围的问题。根据证据显示，夏小明对于600万元出资款转出公司账户一事应当知晓并应承担相关责任，因此一审判决认定其在认缴出资额306万元内承担责任，并无不当。由上，夏小明的上诉理由，均不能成立。综上所述，夏小明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由夏小明负担。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二○年十月二十八日  法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕   1