江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9850号上诉人（原审原告）：毕金红，女，1966年6月23日出生，汉族，住四川省。上诉人（原审被告）：华芳集团金田纺织有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇南京东路。法定代表人：缪海峰，执行董事。委托诉讼代理人：张俊英，江苏和嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶健，江苏和嘉律师事务所律师。上诉人毕金红、华芳集团金田纺织有限公司（以下简称华芳金田公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。毕金红的上诉请求：1.撤销张家港市人民法院作出的(2020)苏0582民初1913号民事判决书；2.依法改判支持上诉人的全部诉请；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：(一)原审判决认定事实错误：原审认定劳动关系于2016年6月终止，是因为上诉人于2016年办理了“退休手续”，事实上上诉人办理的是领取被征地农民社会保障待遇不是基本养老待遇。其每月领取的养老金系被征地农民社会保障资金转化而来，与应领取的企业职工基本养老保险待遇有本质差别。具体如下：1.两者性质不同，待遇不冲突可累加上诉人一审提交的《退休人员历年缴费基数、指数对照表》(以下简称《对照表》)显示：参保人退休时办理两个账户合并，领取的养老金也当然更多。④被上诉人应当为上诉人自2009年8月缴纳社保至2016年6月，共83个月，缴费年限7年。《对照表》对于“基础养老金”的计算标准的(上一年省在岗职工月平均工资50433.3元+指数化月平均工资3026元)/2*本人缴费年限15*1%=605.2元。若单位依法为上诉人缴纳了上述7年的职工基本养老保险，则2016年7月上诉人可领取的基础养老金则为(50433.3+3026)/2*(15+7)*1%=887.6.(887.6-605.2=282.4)此外“账户养老金”也因被上诉人未为上诉人缴纳职工基本养老保险而少了很多。因此，仅退休首月因被上诉人的违法行为便对上诉人造成至少282.4元的损失。上诉人的养老金损失金额也随上一年在岗职工平均工资及指数化月平均工资逐年递增而不断增加。2.参保主体身份不同被征地农民社会保障的主体是指因政府统一征收农村集体土地，按征地政策被纳入社保安置的失地农民，企业职工基本养老保险待遇的主体是因单位依法为其缴纳社会保险并满足一定年限而享受基本养老保险待遇的企业职工。上诉人在入职成为企业职工后，被上诉人应当依法为职工缴纳职工基本养老保险，使其在退休后能够领取职工基本养老待遇。3.资金来源和支付承担义务不同被征地农民社会保障所需资金，原则上由农民个人、农村集体、当地政府共同承担。被征地农民社会保障所需资金的个人缴费部分，从其所得的安置补助费中直接缴纳。企业职工基本养老保险制度的资金筹集来源主要包含五个方面：企业缴费、个人薪酬扣除、财政支付、基金运营收入和其他补贴，企业缴费是最主要的资金来源。企业无权免除自身法定义务的履行和因不履行法定义务给他人造成损失的承担。(二)原审判决适用法律错误1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。上诉人享受的所谓企业职工养老保险待遇实质是被征地农民社会保障待遇，社保部门出具的证明中载明的企业职工养老保险仅是被征地农民保障政策实施的一种方式，且上诉人享受该待遇的主体身份是被征地农民。上诉人作为劳动者的身份中，用人单位未为其办理企业职工基本养老保险，导致其从未以劳动者身份享受过任何基本养老保险待遇。此外，上诉人于2016年6月达到法定退休年龄时被上诉人亦未为其办理退休手续，但其仍继续留用上诉人，基于此不能视双方之间的劳动关系自行终止，2016年6月之后双方之间的用工关系仍应按劳动关系处理。所以原审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定认定上诉人与被上诉人劳动关系于2016年6月终止，属认定事实错误且适用法律错误。2.根据《中华人民共和国社会保险法》，第十条，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第十二条，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。原审判决已认定上诉人于2009年8月6日入职被上诉人处且被上诉人未为上诉人缴纳基本养老保险的事实。却以上诉人于2016年办理被征地农民社会保障待遇而认定上诉人已享受企业职工基本养老保险待遇，显然前后矛盾。(三)原审判决有违基本法理若因被征地农民的身份导致上诉人丧失掉作为企业职工理应享受的企业职工养老保险待遇，明显于法有悖、于理不合。二、原审法院未对上诉人所享受的养老待遇性质做实质性审查，便认定其养老保险待遇损失主张不在人民法院受案范围，系错误理解适用法条。上诉人虽办理退休手续，但仅是当地政策规定的领取被征地农民社会保障待遇的一种程序(手续)要求。原审法院已查明上诉人参保方式为失地农民，被上诉人自始至终未为上诉人办理社会保险手续，缴纳社会保险费，事实上也对上诉人造成了养老保险待遇损失，却仍错误适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定。华芳金田公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或查明事实后驳回被上诉人诉讼请求；二、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.原、被告间的劳动关系因被告达到法定退休年龄而自动解除，非被告提出解除，也就不满足《劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者解除劳动合同的情形。2.劳动合同法规定，劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。从法理上讲，该情形下的经济补偿金支付是为了弥补劳动者因单位未帮其缴纳社会保险，以致其达到法定退休年龄后无法享受养老保险待遇而遭受的损失。而本案被告在达到法定退休年龄后，在老家已办理退休手续，且享受了退休养老待遇，其主张经济补偿金已无事实依据。毕金红向一审法院提起的诉讼请求：1、确认双方于2009年8月6日建立劳动关系，并于2019年12月2日解除；2、华芳金田公司支付经济补偿金44822.4元（4268.8元/月×10.5个月）；3、华芳金田公司支付2017年11月至2019年11月期间的加班工资101982.24元；4、华芳金田公司支付2018年度及2019年度的未休年休假工资5793.1元；5、华芳金田公司支付2018年、2019年的高温费1600元；6、华芳金田公司支付养老保险待遇损失82160元；7、华芳金田公司支付2019年11月至12月的工资6403.2元。一审法院认定事实：毕金红原系华芳金田公司的员工，在职期间，华芳金田公司未给毕金红缴纳社会保险。对于毕金红的2019年11月、12月的工资，华芳金田公司表示已分别足额发放该两个月的报酬3603.59元及72.58元，毕金红认可收到上述款项，但用人单位未足额支付，应补足差额分别为606.49元（4210.08元-3603.59元）及1611.45元（4210.08元÷30天×12天-72.58元）。2019年12月13日，包含毕金红在内的60余名劳动者通过百世快递一起向华芳金田公司邮寄了一份《解除劳动关系通知》，载明：公司于2019年12月2日通知我们关闭车间，调往其他车间，我们对公司未明确调换岗位工种、班次、工资待遇等各种违法侵犯劳动者权益的做法，多次提出异议，但公司仍然采取逃避、欺骗、恐吓的不负责任态度和做法，致使我们无法继续工作，现致函公司，决定从2019年12月3日解除劳动合同，理由如下：一、公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；二、公司未及时足额发放工资；三、公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，四、公司的规章制度违反了法律、法规的规定，损害了劳动者权益；五、公司未将劳动合同交付本人。华芳金田公司于2019年12月19日签收。2020年1月20日，毕金红至张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求与华芳金田公司确认劳动关系，由华芳金田公司支付工资、年休假工资、加班费差额、养老保险待遇损失费、高温费。次日，仲裁委以其已超过法定退休年龄，不属其受理范围为由作出张劳人仲不字[2020]第37号《不予受理通知书》，决定不予受理。之后，毛玉新不服来院涉诉。审理中，双方意见不一，调解未成。另查明：华芳金田公司曾于2009年8月6日出具一份《新职工分配通知单》，主要内容为“金2-1车间部门：毕金红同志，系四川省三台县黎曙镇黎曙村，性别女，出生年月1966.6.23，文化程序初中，该同志分配你部门在档车工作，进厂日期2009年8月6日”。毕金红处留存有该通知单的第二联（报录用部门联）及第三联（宿管部门联）。三台县社会保险事务中心于2020年2月21日出具一份《证明》，载明：毕金红在我县领取企业职工养老保险，并于2016年7月开始领取养老金，2019年每月领取养老金907.68元。2016年7月，毕金红填写了《三台县职工基本养老保险参保人员领取养老金申请审批表》，载明“申请人毕金红，参保方式失地农民，参保时间2014年12月25日，同年7月，经相关部门审核，同意其领取养老金，该审批表上还加盖了三台县人力资源和社会保障局的退休审批专用章”。再查明：毕金红的中国工商银行交易流水明细清单（卡号为62×××04）记载了自2017年5月25日每月的工资收入情况，毕金红离职前一年实入账的月平均工资为4268.8元。审理庭审中，华芳金田公司出具如下证据：1、落款为5月7日的《报酬清结签订单》，该单据的主要内容为：本人2018年12月31日及以前的所有劳动报酬（含加班及节假日等报酬）已全部结算发清。该单据系打印的格式文本，该单据的“劳动者姓名”一栏以及下方“劳动者亲笔签名”及“日期”栏，分别用蓝色圆珠笔书写了毕金红的姓名及日期。2、华芳金田公司（甲方）与毕金红（乙方）签订一份《退休人员留用协议》，主要内容为：协议期间为一年，自2019年元月1日至2020年元月1日；乙方服从甲方安排的岗位工作，乙方服务甲方确定的每月工作天数及每日工作时间并接受考勤；甲方根据乙方每月出勤的时间、工作量、工作绩效等综合情况考核结算乙方报酬，月报酬中包含加班费、补贴等，甲方发放乙方报酬的时间，与甲方发放正式员工报酬的时间一致；留用期间如乙方患病或非因工负伤的，医疗等费用由乙方自行承担，乙方自愿不再要求甲方结算、发放医疗期间的报酬，留用期间如乙方因工负伤的，由甲方为乙方购买的中国人寿江苏省分公司意外伤害保险，作为乙方提供劳务过程中或上下班途中等发生意外伤害的补偿，甲方不再承担任何医疗费用及另行支付任何赔偿金、补偿金等；经双方协商一致，可以解除本协议，此外，双方若单方面解除本协议，需提前5天书面通知对方，双方均不需要支付违约金。协议下方乙方签名栏有“毕金红”的签名。3、《安全承诺书》，主要内容为：因家庭困难申请来单位临时做工，对单位的有关规章制度已知晓，于2019年元月1日至2020年元月1日在单位进行缝包作业期间，服从单位安排及调动，不享受企业福利等。该承诺书下方有“毕金红”的签名。4、毕金红2019年期间的电子打卡记录。华芳金田公司陈述劳动者是电子考勤的，没有手工考勤。毕金红一方质证后表示对于证据1至3的“毕金红”的签名无法确认其真实性，但不要求鉴定。庭审后，经毕金红的委托诉讼代理人表示毕金红回复因用人单位以不签字就不发放工资要挟，要求其签署过“报酬清结签证单”，但是2019年不记得有无签过，对于用人单位提交的证据1实在不能确认是否系其本人所签。对于证据4不予认可，系用人单位单方制作，并无劳动者签订确认，内容与事实不符。毕金红是一车间的挡车工，两班倒，12小时一班，全年无休，就春节放假12天。上班是手工考勤加上电子打卡，手工考勤是班长手工记录的。2019年12月2日公司突然通知要关车间，工段不同，结束的时间也不同，是否是干到12月2日之后毕金红本人也记不清了。上述事实，有不予受理通知书、解除劳动关系通知及邮寄凭证、新职工分配通知单、证明、三台县职工基本养老保险参保人员领取养老金申请审批表、银行流水、报酬清结签订单、退休人员留用协议、安全承诺书及庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。一审法院认为，原告毕金红主张其于2009年8月6日入职，有其提供的加盖了华芳金田公司办公室章的《新职工分配通知单》为证，本院予以采信。毕金红于2016年6月23日达到法定退休年龄，其继续在原用人单位工作，但其已于2016年7月在其老家四川省三台县办理了退休手续，并享受基本养老保险待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。故毕金红与华芳金田公司的劳动关系于2016年6月终止，自2016年7月起，毕金红与华芳金田公司之间的用工关系，不再是劳动关系，而是劳务关系，不再受劳动法及劳动合同法调整。因自2016年7月起双方之间的用工关系为劳务关系，故毕金红要求华芳金田公司支付加班、年休假工资、高温费的主张，本院不再支持。对于毕金红主张的养老保险待遇损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。也就是说，只有用人单位未为劳动者缴纳社会保险费导致其无法享受养老等待遇损失，才属于人民法院劳动争议的受案范围，本案中，毕金红已办理了退休手续，且享受了退休养老待遇，故其再主张养老保险待遇损失，本院不予理涉。对于毕金红主张的经济补偿金，本案中，毕金红与其他工友一起向华芳金田公司邮寄解除劳动关系通知书时，明确其中一条理由是用人单位未为其缴纳社会保险，对于达到退休年龄后的这一段时间不能取得经济补偿，但对于达到退休年龄之前入职的，仍可以取得经济补偿，劳动者于2009年8月6日入职，经济补偿年限应自2009年8月6日起算至毕金红达到法定退休年龄之前2016年6月22日止。据此，华芳金田公司应向毕金红支付相当于其7个月工资的经济补偿金。共计29881.6元（4268.8元/月×7个月）。对于毕金红主张的离职前最后两个月的工资差额，虽然毕金红认为华芳金田公司提交的电子打卡记录不真实，且系单方制作，其不认可，但其未能提供证据加以反驳，且其也认可其的工作岗位考勤有电子打卡，故本院采信电子打卡记录的真实性。根据电子打卡记录，2019年11月毕金红系正常出勤，故毕金红其要求按每月4210.08元的标准补足11月的劳务报酬差额606.49元（以其主张为限），于法有据，本院予以支持。而对于2019年12月的出勤情况，根据电子打卡记录，毕金红正常出勤至12月2日，之后毕金红再未出勤，庭审中毕金红表示何时停止工作的时间记不清，但其在诉状中陈述“2019年12月2日，被告在未明确告知原告具体调换的车间及对应的岗位、工作内容、工资待遇的情况下，即单方关停原告所在车间并拆除机器设备，先造成原告失去劳动条件无法继续工作”，也可以看出2019年12月2日之后毕金红再未提供劳务，其于12月1日、12月2日向华芳金田公司提供了劳务，参照毕金红离职前实际发放的月收入以及出勤情况，经计算，华芳金田公司应向其支付275.41元，但华芳金田公司仅支付毕金红72.58元，差额202.83元应予补足。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、被告华芳集团金田纺织有限公司应支付原告毕金红经济补偿金29881.6元、2019年11月劳务报酬差额606.49元、2019年12月劳务报酬差额202.83元，合计30690.92元。限于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告毕金红的其他诉讼请求。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致本院认为：关于经济补偿金，毕金红向华芳金田公司邮寄解除劳动关系通知书时，理由之一就是华芳金田公司未为其缴纳社会保险，对于达到退休年龄后的期间是不能取得经济补偿，但对于达到退休年龄之前工作期间，依法可以取得经济补偿的。经本院核算，一审判决华芳金田公司应向毕金红支付经济补偿金29881.6元，并无不当。毕金红主张其系2009年8月6日入职，并为此提供了盖有华芳金田公司办公室章的《新职工分配通知单》，本院对此证据予以采信，确认毕金红于2009年8月6日入职。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。毕金红于2016年6月23日达到法定退休年龄，但其已于2016年7月在其老家四川省三台县办理了退休手续，并享受基本养老保险待遇，因此毕金红与华芳金田公司应于2016年6月终止劳动关系。自2016年7月起，毕金红与华芳金田公司之间不再是劳动关系，而是劳务关系，不再受劳动法及劳动合同法调整。故毕金红要求华芳金田公司支付加班、年休假工资、高温费的主张，本院碍难支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。也就是说，只有用人单位未为劳动者缴纳社会保险费导致其无法享受养老等待遇损失，才属于人民法院劳动争议的受案范围。本案中毕金红主张的养老保险待遇损失，鉴于毕金红已办理退休手续，且享受了退休养老待遇，故其再主张养老保险待遇损失，故本院不予理涉。一审法院采信电子打卡记录认定毕金红2019年11月毕金红系正常出勤，并判令华芳金田公司支付毕金红11月劳务报酬差额606.49元，并无不当。毕金红诉状中陈述2019年12月2日，华芳金田公司单方关停毕金红所在车间并拆除机器设备，先造成其失去劳动条件无法继续工作，故一审认定毕金红提供劳动截止日期为2019年12月2日，并判决华芳金田公司应向毕金红支付劳务报酬差额202.83元，亦无不当。综上所述，上诉人毕金红、华芳金田公司的上诉请求依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人毕金红、华芳集团金田纺织有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年十一月二十日书记员 芮 园