河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15466号上诉人(原审被告)：河南捷众汽车销售有限公司，住所地郑州市管城回族区长江东路****楼****。法定代表人：崇真，总经理。委托诉讼代理人：杨舒，北京执道律师事务所律师。上诉人(原审原告)：李豪爽，男，1984年10月12日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：杨佩佩、钟洋，河南国银律师事务所律师。上诉人河南捷众汽车销售有限公司（以下简称捷众公司）因与上诉人李豪爽劳动合同纠纷一案，均不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员邵晓斐独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。捷众公司上诉请求：1、请求人民法院撤销（2020）豫0104民初6881号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、请求人民法院判决诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人是因故意侵占上诉人公司财产，严重违反公司制度规定，因此上诉人依据《劳动合同法》及公司规章制度的相关规定，依法与被上诉人解除劳动合同，并无违法解除情况，依法不应支付任何补偿或赔偿。本案系被上诉人违反规定在先，后上诉人依法解除劳动合同，即便被上诉人同意返还侵占的财务，其被合法解除劳动合同的事实依据不会改变，其故意侵占的行为确实存在，原审法院认为上诉人与被上诉人解除劳动关系不符合法律规定，该事实认定不清，适用法律错误。请求判如所请。李豪爽辩称：一审认定的事实除涉及答辩人的平均工资外是没有任何争议的，判决结果除平均工资外，其他判决结果正确，请求依法驳回河南捷众汽车销售有限公司的上诉请求。李豪爽上诉请求：一、撤销一审民事判决书,改判支持上诉人的全部诉讼请求;二、由被上诉人承担本案诉讼费、上诉费。事实与理由:原审法院查明事实基本清楚,但是关于上诉人的工资标准及平均金额有误,关于加班工资认定有误。根据上诉人提交的工资发放流水,上诉人2019年9月18日发放8月份工资为13651.63元而非11326.63元、2019年12月18日发放l1月份工资为11526.1元而非10875.1元,因此计算上诉人的月平均工资为8467.79元而非8219.79元。该金额认定错误直接导致上诉人应当获得赔偿金及未休年休假工资数额的减少,望结合上诉人已提交的证据重新认定其月平均工资标准。关于上诉人加班的事实,原审中不仅提交了加班的工作照片还提交被上诉人向上诉人及所有员工发布的通知,明确“门店人员每月4天调休”,明显违背《劳动法》第36条中“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”以及第38条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定。对于正常工作日加班,上诉人提交加班工作照片及考勤记录;对于周末休息日加班,除上述证据外还有公司通知及规定,足以证实上诉人日常加班的事实。特别是对于法定节假日(元旦、春节、劳动节、国庆节、清明节、端午节、中秋节)属于法律规定的休息时间,根据《劳动法》第40、44条之规定,应当按照3倍工资标准支付工资报酬,不存在因调休、补休而免于支付加班工资的情形。根据被上诉人的工作要求,上诉人也根本不存在能够补休、调休的可能,因此对于法定节假日的加班,被上诉人应当依法支付相应的加班报酬,一审法院对此未予认定属于错误,望依法予以纠正。综上,请求判如所请。捷众汽车辩称：一、关于加班费的部分，同意一审判决的论述和认定。二、关于平均工资的计算标准，一审有相应的证据证明是这个金额，没有新的证据的话没有办法推翻，同意一审的判决认定。李豪爽向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付经济补偿金24086.15元；2.判决被告向原告支付赔偿金48172.3元；3.判决被告向原告支付所克扣的2月、3月工资6000元、所拖欠的4月、5月工资共计10500元；4.判决被告向原告支付加班费84320元；5.判决被告向原告支付自2018年3月30日至2020年5月14日带薪年休假工资9654.9元；6.判决被告赔偿原告因未为原告缴纳2018年3月30日至2018年9月30日期间的社会保险所造成的损失2880元；7.判决被申请人向原告支付所垫付的水电费及物业费2652元；8.判决被告向原告赔偿失业保险金4560元。一审法院认定如下事实：1.2020年8月25日，原告向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁事项为：1.依法裁决被告向原告支付经济补偿金24086.15元；2.依法裁决被告向原告支付赔偿金48172.3元；3.依法裁决被告向原告支付所克扣的2月、3月工资6000元、所拖欠的4月、5月工资共计10500元；4.依法裁决被告向原告支付加班费84320元；5.依法裁决被告向原告支付自2018年3月30日至2020年5月14日期间带薪年休假工资9654.9元；6.依法裁决被告赔偿原告因未为原告缴纳2018年3月30日至2018年9月30日期间的社会保险所造成的损失2880元；7.依法裁决被告向原告支付所垫付的水电费及物业费2652元；8.依法裁决被告向原告赔偿失业保险金4560元。2020年9月1日，该委作出【2020】管劳人仲不字第345号《不予受理案件通知书》，认为原告未提供与被告存在劳动关系的有效证据，不符合受理条件，决定不予受理；后原告诉至本院。2.2018年3月30日，原、被告签订《劳动合同书》一份，双方签订有固定期限劳动合同，约定：（1）合同期限为自2018年3月30日至2021年3月31日，其中试用期6个月，自2018年3月30日至2018年9月29日.（2）原告同意被告因业务需要派原告至关联公司为被告工作；劳动报酬根据多贡献多获得的公平性原则和合理性原则按月支付，基本工资一栏空白，被告可以根据自身情况及原告工作岗位的调整、增加、减少、取消基本工资之外的其他补贴，可以根据企业经营情况决定是否发奖金。（3）关于加班，被告不鼓励原告加班，原告应提高工作效率，在工作时间内完成工作，凡原告加班均需按照被告或者关联公司制度完成相关的申请、审批、备案流程，否则不属于加班；同时对于加班流程的审批做了详细的约定。（4）合同第二十四条约定，原告具有下列情形之一的，为严重违纪，被告可以解除劳动合同，并不支付经济补偿金，其中第（六）项为偷窃、侵占同事财物或公司财物或擅自将不属于自己的财物拿出工作场所的。当日双方还签订《廉洁守律协议》和《保密协议》各一份。3.2020年5月25日，被告下发《关于郑州金水人员违规的处罚通报》，载明：郑州金水门店经理李豪爽截留职场租赁税费38714.17元，公司调查介入后仍拒不配合核销和退还，按《员工合规管理制度》第九条第二款“虚报、侵占、挪用、盗窃公司资金或资产”中相关规定，决定对李豪爽做辞退处理，并计入阳光诚信联盟黑名单，同时对其进行司法诉讼。当日，被告作出《解除（终止）劳动关系通知书》，与原告解除劳动关系，原因为“劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”。4.原告提交的《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》显示，单位名称为北京易才人力资源顾问有限公司驻郑州办事处，原告参保月份为2017年7月至2017年9月、2018年10月至2020年6月。5.原告提交的银行流水显示，被告与原告解除劳动合同前12个月的工资由北京捷众汽车租赁有限公司发放，发放工资金额分别为：7691.45元、7739.95元、9534.54元、9852.58元、11326.63元、7365.10元、8805.10元、10875.10元、9392.83元、7079.53元、4512.33元、4462.33元,共计98637.47元；平均每月工资为8219.79元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告之间签订劳动合同，双方应当按照合同的约定履行权利义务。本案中，被告以原告违反《员工合规管理制度》第九条第二款“虚报、侵占、挪用、盗窃公司资金或资产”规定予以辞退，并以“劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”为由与原告解除劳动关系，不符合本案实际情况及合同约定，故被告与原告解除劳动关系违法，主要理由如下：1.被告于2020年4月20日将房租税点以借款形式打入原告卡中，2020年5月13日被告向原告发邮件称该款未核销，当天原告回邮件称该款在原告卡上，原告并未侵占该款，原告以被告强制调动、闭店驱逐在门店办公及被告欠原告物业费和电费未报销等理由向被告予以说明，因此，原告主观上并没有占有该款的故意；2.原告称未及时核销的原因是“李豪爽办理相关手续后向公司核销抵扣，但因需要与业主房东约时间，受疫情影响，且房东一直对被告公司存在较大意见，李豪爽多次约其办理该事项，房东时间总不一致，因必须房东本人到场导致无法正常办理；后公司因开除原告等事项，故未能办理，非原告本人原因造成的。”原告已对未及时核销的原因进行了合理的解释；3.不论是劳动合同中关于解除劳动合同第（六）项“偷窃、侵占同事财物或公司财物或擅自将不属于自己的财物拿出工作场所的”约定，还是《员工合规管理制度》第九条第二款“虚报、侵占、挪用、盗窃公司资金或资产”的规定，以及“劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”的理由，原告因未核销借款的行为均不符合，因此被告与原告解除劳动关系的决定不符合法律规定，原告要求被告支付赔偿金合法有据，一审法院予以支持。原告2018年3月30日到被告处工作，2020年5月25日双方解除劳动关系，原告在被告处的工作年限不足两年半，经济补偿金的标准为2.5个月的月工资，故赔偿金应当按照经济补偿金的二倍支付，经计算为41098.95元，原告要求过高部分，不予支持。根据法律规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金，故原告要求支付经济补偿金24086.15元，无依据，不予支持。关于原告要求的克扣2、3月份的工资6000元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方案和工资水平。用人单位具有用工管理自主权，可以根据客观需要，对其内部的岗位设置及岗位职能、工资标准做出调整，以达到优化配置及科学管理的目的，但在调整岗位、工资标准时应当兼顾劳动者的劳动权益保护。本案中双方并未约定基本工资，原告称基本工资为7000元每月未提交证据证明，故不能按照7000元每月的基本工资进行补偿。同时被告所述2、3月份工资属于疫情期间公司并未开工，工资发放有所调整，符合实际情况，一审法院予以采信；且被告该两个月分别向原告发放工资4512.33元、4462.33元，不存在工资过低的情形，对原告的该项请求，不予支持。对于4、5月份工资，原告提供了劳动，被告应当支付工资。被告以原告侵占被告公司财产、同意原告返还公司财产后支付4、5月份工资，无依据，不予采信；因原告月平均工资为8219.79元，结合原告诉求要求、原告工作天数，一审法院对于原告要求支付4、5月份工资10500元的请求予以支持。关于原告要求的加班费，根据双方签订的劳动合同约定“被告不鼓励原告加班，原告应提高工作效率，在工作时间内完成工作，凡原告加班均需按照被告或者关联公司制度完成相关的申请、审批、备案流程，否则不属于加班；”同时对于加班流程的审批做了详细的约定，原告提交的证据不显示加班的申请、审批、备案，不符合加班的要求。同时因双方未约定基本工资标准，原告自认工资为基本工资加提成，意味着实行多劳多得的工资计算方法，且原告作为门店店长，也具有管理职责，结合原告工作性质，原告提交的证据不能证明其存在加班行为，对原告要求的加班费，不予支持。关于原告要求的带薪年休假工资。根据法律规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。从立法目的来看,带薪年休假是为了让连续工作达到一定时期的员工,通过带薪休假,达到缓解疲劳,释放工作压力的目的,是为了维护职工休息休假权利,调动职工工作积极性。故原告要求带薪年休假合法有据，予以支持。根据规定职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天，原告已工作满1年，每年享受5天带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，第十二条规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”。综上所述，原告在2019年度应当享受年休假天数为3天【（365-88）÷365×5=3.79】，原告在2020年度应当享受年休假天数为2天【（146÷365）×5=2】，因原告已经领取工作期间工资，故应当按照200%计算，经计算为8219.79元÷21.75天×5天×200%=3779.21元。原告要求过高部分，不予支持。关于原告的其他诉讼请求，1.社会保险损失2880元及失业保险金4560元，属于行政管理范畴，不是人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。2.水电费及物业费2652元，原告已举证证明该项支出为原告支付，且该两项费用原告系在履行职务行为代被告支出，被告未举证证明其已经向原告支付该两项费用，故被告应当支付。关于房租税点借款38714.17元，因原告未办理相关手续，无法进行核销，被告虽未提出反诉，但双方劳动关系解除后，原告应当将该款返还。原告该款为借款，不是同一法律关系，因原告借款是为了工作需要，系履行劳动合同内容的一部分，属于劳动争议案件审理范围，对原告的意见不予采信。为方便诉讼，节省司法资源，本案一并进行处理。综上，一审法院判决如下：一、被告河南捷众汽车销售有限公司应支付原告李豪爽解除劳动合同经济赔偿金41098.95元、2020年4-5月份工资10500元、未休年休假工资3779.21元、垫付物业费及水电费2652元共计58030.16元，扣除原告李豪爽应核销借款38714.17元，剩余19315.99元于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告李豪爽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告河南捷众汽车销售有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于捷众公司上诉称其不是违法解除劳动关系问题，一审法院根据双方提供的证据认定捷众公司违法解除劳动关系正确且已经作出详细论述，本院对一审法院的处理结果予以认同，不再赘述。一审法院根据李豪爽所提供的证据认定的平均工资标准并无不当。李豪爽上诉称应支持加班费用，但未提供有力证据证明，应承担举证不利后果。综上所述，李豪爽、河南捷众汽车销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李豪爽、河南捷众汽车销售有限公司负担各负担10元。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年十一月二十五日书记员  米 彦