辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1278号 上诉人（原审原告）：营口市老边区佳兴脚手架出租点，住所地辽宁省营口市老边区欢心甸。 经营者：肖福胜，男，1968年6月2日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：王功利，营口市正源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：沈阳黎东幕墙装饰有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区新立堡东街**。 法定代表人：赵佳，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙德良，男，沈阳黎东幕墙装饰有限公司员工。 委托诉讼代理人：董政，辽宁圣代律师事务所律师。 上诉人营口市老边区佳兴脚手架出租点与被上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司租赁合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口市老边区佳兴脚手架出租点的经营者肖福胜及委托诉讼代理人王功利、被上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司的委托诉讼代理人孙德良、董政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 营口市老边区佳兴脚手架出租点上诉请求：一、请求依法撤销盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初2737号民事判决书，依法改判被上诉人承担租赁、搭建、超期等费用计2，911，690元及违约金，或发回重审。二、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人在2015年12月30日签订的脚手架工程搭设合同，其中工程名称为盘锦市辽滨大剧院幕墙装饰工程和辽东湾新区博物馆脚手架搭建工程，根据合同约定，上诉人已完成脚手架和租赁搭建工程。已经过被上诉人工作人员及领导验收批示，并给上诉人出具了大剧院工程脚手架结算单，博物馆脚手架工程量审计单，该两份结算单，审计单都有被上诉人及工程量已确认签字，领导签字，盖有被上诉人项目部盖章确认。该两份证据足以证明上诉人已完成与被上诉人签订的脚手架搭建合同全部项目，被上诉人也承认超期，并根据超期天数已在脚手架结算单和脚手架审计单中体现超期金额，超期的形成是被上诉人材料没有及时到位延误完工时间形成的，合同6.12项明确违约金拖延一天工期应支付1000至2,000元违约金，（合同约定是对等责任），上诉人脚手架搭建工程完工后多次找到被上诉人催要脚手架尾款，被上诉人拒不支付，上诉人起诉到盘锦市大洼区人民法院，经过开庭审理，认定被上诉人给上诉人出具的脚手架结算单和审计单合法有效，该院于2019年1月22日下发（2018）辽1104民初3711号民事判决书。被上诉人不服该判决，上诉到盘锦市中级人民法院，经过二审审理后，涉及四方面需要一审核实，盘锦市中级人民法院于2019年5月14日下发（2019）辽11民终280号民事裁定书，发回一审法院重审，大洼区法院在审理本案时，让被上诉人申请对工程量司法评估鉴定，由被上诉人申请对脚手架搭建工程量评估鉴定，由盘锦中级人民法院委托，由辽宁彦龙工程造价咨询有限公司，对上诉人完成大剧院和博物馆脚手架搭建工程量鉴定，上诉人不认可，上诉人认为，被上诉人给上诉人出具的脚手架搭建结算单和审计单，被上诉人已经核算完了工程量，并有工作人员签字，领导签字认可后盖章，虽然两份结算单上缺少相关人员签字，但不影响合同已完成效力，该评估机构是在上诉人脚手架拆除后评估，没有现场搭建物存在的情况下评估，应为无效评估。被上诉人再申请工程量评估时，没有对脚手架搭建超期天数司法评估鉴定，根据工程造价鉴定意见书，彦龙（2019）价鉴字第4号超期金额为2349268.84元，被上诉人没有申请评估鉴定。一审法院在审理中以上诉人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级鉴定的合同应认定无效。一审法院适用法律错误，上诉人认为，上诉人与被上诉人签订脚手架搭建合同是双方真实意思表示。双方盖章均合法有效。内容不违反法律和行政法规、效力性强制性规定合法有效。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司辩称：第一、根据双方合同约定，结算需要被上诉人相关人员签字后才能生效，且上诉人提供的结算单中，还有不作为结算依据和不能作为最终结算依据等字样说明其提供的结算单不能作为结算依据使用。第二、脚手架超期使用的天数和金额没有证据支持，超期费用作为工程总造价包含的内容，鉴定报告对此予以鉴定，在鉴定报告第38至43页详细论述了超期费用如何鉴定及不予支持的理由，上诉人没有提供任何证据证明脚手架存在超期以及超期的必要性，也没有提供超期使用的工程量等证据。因此一审法院未予支持是合理的。第三、原审鉴定程序合法，鉴定中采用的数据均为上诉人提供，应当作为有效证据采纳，虽然脚手架现场已经拆除，但鉴定机构根据图纸，以及上诉人提供的数据对现场进行模拟还原，计算的工程量基本是按照上诉人提供的数据为依据，鉴于上诉人在计算工程量时没有根据国家制定的工程量计算标准，而是按照其自己的方式，用长乘宽乘高，以立方米单位计算工程量，与事实与法律无据，因此鉴定机构对此予以纠正并无不当，综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。 上诉人营口市老边区佳兴脚手架出租点向一审的诉讼请求：1．请求法院判令被告给付原告租金及人工费2，915，690.00元和利息；2．判令被告延期向原告支付租赁费及人工费，承担违约金874，707.00元（2915690元×30%）。 一审法院认定事实：2015年10月，原告营口市老边区佳兴脚手架出租点为被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司承建的盘锦市辽东湾新区辽滨新区幕墙工程（即博物馆幕墙工程）出租并搭建脚手架，供被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司使用。2017年3月12日，被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司的现场施工员张占一在盘锦市辽东湾新区辽滨新区幕墙工程脚手架工程量审计单上签字，并注明“工程量已确认，但不作为结算依据”。2017年3月23日，被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司的职员赵庆维在盘锦市辽东湾新区辽滨新区幕墙工程脚手架工程量审计单上签字并加盖沈阳黎东幕墙装饰有限公司项目部公章，并注明“工程量已审核，但不能作为最终结算依据”。2017年3月30日，庄虹彬在盘锦市辽东湾新区辽滨新区幕墙工程脚手架工程量审计单上签字并加盖沈阳黎东幕墙装饰有限公司项目部公章。2015年12月30日，原告营口市老边区佳兴脚手架出租点（乙方）与被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司（甲方）签订《脚手架工程搭设合同》，约定甲方将盘锦市辽滨大剧院大花外墙、小花室内部分工程项目双排脚手架工程承包给乙方，本工程外墙内墙钢管脚手架工程，含脚手架搭设和拆除、工程施工所需跳板、安全网等所有材料的运输，材料进出场、场内的转运管理等一切工序；钢管架合同工期90天（以中建六局签发验收合格可以使用的时间开始计算，不包含冬季报停时间）；钢管脚手架按施工规范及总包和甲方要求搭设，工程承包价按甲乙双方协定一次包干；双排架钢管承包单价按合同期内每平方米37元；超期补价按合同终止日期第二天起按有效面积脚手架每天每平方米增加0.15元计算；此合同为固定单价合同，在合同约定的施工期内，此单价不会因任何因素而予以调整，本合同单价已包含乙方完成本合同工程全部项目安装作业任务时甲方应支付的全部费用。工程量按实际发生的计算。搭设工程量以现场项目经理、设计员、安全员、安装队同时签字认可后支付工程款，上述人员缺任何一人签字均为无效；本工程进场无预付乙方材料进场搭设全部安装完毕，经中建六局验收合格满足使用条件后，甲方于当月底或次月初支付给乙方形象进度款的30%，余款拆除完毕撤出场地后90天甲方一次性结清，进度款、结算单应由甲方项目经理、设计员、安全员、审核部、总经理、安装队同时签字方生效，上述人员缺任何一人签字均为无效结算单，结算额无效，工程量按实际发生的计算；甲方按月对乙方完成工程量及进度验收审定结算，办理进度款支付。2018年4月28日，被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司现场施工员张占一在盘锦市辽东湾新区工程脚手架结算单（即辽滨大剧院幕墙工程）上签字，注明“工程量已确认待公司领导最终审核确定”。2018年5月2日，庄虹彬在盘锦市辽东湾新区工程脚手架结算单上签字并加盖沈阳黎东幕墙装饰有限公司项目部公章。2018年4月12日、4月25日、5月19日，被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司向原告营口市老边区佳兴脚手架出租点发出通知函，要求原告营口市老边区佳兴脚手架出租点拆除脚手架。原告营口市老边区佳兴脚手架出租点在拆除脚手架过程中，造成被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司2块玻璃损坏。2020年4月3日，辽宁彦龙工程造价咨询有限公司做出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）确定性意见：辽滨大剧院幕墙脚手架工程（双排）面积1251.7m2，固定综合单价37元/m2，不计税金，工程造价为45，369.00元，已扣除利润944元。（二）选择性意见：1、固定综合单价结算（大剧院37元/m2，博物馆30元/m3）：辽滨大剧院（不含双排）及辽滨博物馆幕墙脚手架工程造价合计1，206，321.00元，不含税金，已扣除利润16，547.00元。2、辽宁省2008定额结算：辽滨大剧院（不含双排）及辽滨博物馆幕墙脚手架工程造价合计253，911.00元，未计取利润16，547.00元。3、辽宁省2008定额结算（人工按150元/工日、300元/工日）：辽滨大剧院（不含双排）及辽滨博物馆幕墙脚手架工程造价合计434，561.00元，未计取利润16，547.00元。4、租赁价结算（人工按150元/工日、300元/工日，脚手架钢管0.02元/m/天、木跳板0.23元/块/天）：辽滨大剧院（不含双排）及辽滨博物馆幕墙脚手架工程造价合计595，767.00元，已扣除利润16，547.00元。现原告诉扣除被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司已给付至法院，1，100，000.00元，请求法院判令被告给付原告租金及人工费2，915，690.00元和利息；被告延期向原告支付租赁费及人工费，承担违约金874，707.00元（2915690元×30%）；被告承担本案诉讼费用。另查明，2016年8月15日，被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司委托孙德良为代理人，以被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司的名义负责盘锦辽滨经济开发区文化中心三个场馆幕墙工程的全部工作。2017年3月3日，原告营口市老边区佳兴脚手架出租点的经营者肖福胜与孙德良签署《顶账协议》，约定将沈阳市铁西区滑翔小区一套房产作价400，000.00元，沈阳市铁西区宏发国际大厦一套房产作价450，000.00元，折抵给付原告营口市老边区佳兴脚手架出租点的款项，并在《顶账协议》上加盖被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司项目部公章。2018年4月13日，原告营口市老边区佳兴脚手架出租点的经营者肖福胜（甲方）与孙德良签订《委托授权书》，约定甲乙于2017年3月，经双方协商一致，乙方将位于新民市房屋，建筑面积120平方米，作价600，000.00元折顶给甲方，冲抵工程款，甲乙双方已办理完更名手续，现由于甲方原因，甲方想将此房屋退回乙方。同时，甲方从今日起全权授权孙德良办理房产的全部出售、转让、租赁等与此房产相关的合法权利。 一审法院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同，应认定无效。本案中，2015年10月，原告营口市老边区佳兴脚手架出租点为被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司承建的盘锦市辽东湾新区辽滨新区幕墙工程（即博物馆幕墙工程）出租并搭建脚手架，供被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司使用，双方已形成事实上的合同关系。2015年12月30日，原告营口市老边区佳兴脚手架出租点与被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司签订《脚手架工程搭设合同》，约定被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司将盘锦市辽滨大剧院大花外墙、小花室内部分工程项目双排脚手架工程承包给原告营口市老边区佳兴脚手架出租点。原告营口市老边区佳兴脚手架出租点未取得脚手架专业施工的相应资质，与被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司关于博物馆幕墙工程形成的事实合同及关于大剧院脚手架工程签订的《脚手架工程搭设合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，均属无效合同。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于原告营口市老边区佳兴脚手架出租点从被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司承建的博物馆幕墙及大剧院幕墙脚手架搭建工程已完成，且博物馆幕墙装饰工程及大剧院幕墙装饰工程已交付，原告营口市老边区佳兴脚手架出租点的投入已物化于该工程上的劳务、材料等，不能也没有必要再予以返还，被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司应当折价补偿。关于原告营口市老边区佳兴脚手架出租点要求被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司给付租赁费及人工费2，915，690.00元（其中包含合同期内金额1，541，751.00元、超期金额2，349，268.84元及木跳板金额110，119.40元，现场签证14，550.00元，扣除被告已给付工程款1，100，000.00元）的诉讼请求。参照辽宁彦龙工程造价咨询有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》确定性意见和选择性意见中的固定综合单价结算，辽滨大剧院幕墙脚手架工程（双排）造价为46，313.00元（未扣除利润944元），辽滨大剧院（不含双排）及辽滨博物馆幕墙脚手架工程造价合计1，222，868.00元（不含税金，未扣除利润16，547.00元），合计1，269，181.00元，扣除被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司已给付的工程款1，100，000.00元，原告营口市老边区佳兴脚手架出租点要求被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司给付尚欠工程款169，181.00元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原告营口市老边区佳兴脚手架出租点请求给付工程款利息的请求。由于原告营口市老边区佳兴脚手架出租点对被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司享有返还财物的权利，沈阳黎东幕墙装饰有限公司项目部在盘锦市辽东湾新区工程脚手架结算单上加盖公章的时间为2018年5月2日，逾期不付，被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司应当自2018年5月3日起按照相关法律规定的标准赔偿原告营口市老边区佳兴脚手架出租点的利息损失。关于原告营口市老边区佳兴脚手架出租点请求给付违约金874，707.00元（2915690元×30%）的诉讼请求。因原、被告双方未约定违约金，且被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司给付原告营口市老边区佳兴脚手架出租点利息足以弥补原告的损失，故原告营口市老边区佳兴脚手架出租点的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于原告营口市老边区佳兴脚手架出租点要求给付超期金额2，349，268.84元（博物馆超期金额863，626.24元，大剧院超期金额1，485，642.60元）的诉讼请求。现场脚手架已经拆除完毕，盘锦市辽东湾新区脚手架结算单、盘锦市辽东湾新区辽滨新区幕墙工程脚手架工程量审计单的超期天数缺乏签证等还原当时情况的相关证据佐证，且被告对超期天数、超期使用位置、超期具体面积等均不认可，故原告营口市老边区佳兴脚手架出租点的该项诉讼请求，因未提供证明被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司确需超期使用脚手架的证据，不予支持。关于原告营口市老边区佳兴脚手架出租点要求被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司给付木跳板金额110，119.40元的诉讼请求。因双排脚手架木跳板的费用，包含在37元/m2的综合单价里，满堂红脚手架木跳板的费用，按照定额规定包含了木跳板的费用，不能重复计取，且《脚手架工程搭建合同》约定一次包干，故原告营口市老边区佳兴脚手架出租点的该项诉讼请求，不予支持。关于被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司提出原告营口市老边区佳兴脚手架出租点在拆除脚手架过程中损坏13块玻璃的主张，因被告提供的证据不能证明玻璃的实际损坏情况及玻璃损坏系原告拆除脚手架造成，且原告自认损坏2块玻璃，根据玻璃的规格及平均价格，本院酌定损坏2块玻璃发生的损失为2000元，该笔费用在应付款项中予以扣除。关于被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司提出将沈阳市铁西区滑翔小区一套房产作价400，000.00元、沈阳市铁西区宏发国际大厦一套房产作价450，000.00元、新民市房产作价600，000.00元冲抵工程款的抗辩理由，因沈阳市铁西区滑翔小区的房产和沈阳市铁西区宏发国际大厦的房产未实际交付，顶账协议未实际履行，原告在委托书中已明确表示将新民市房产退回给孙德良，且双方当庭达成一致意见取消上述三处房产的抵账约定，故被告的该项理由不成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、被告沈阳黎东幕墙装饰有限公司于本判决生效后七日内给付原告营口市老边区佳兴脚手架出租点费用167，181.00元（169，181.00元-2000元）及利息（以167，181.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年5月3日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至本判决确定给付之日止）。二、驳回原告营口市老边区佳兴脚手架出租点的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，126.00元（营口市老边区佳兴脚手架出租点已预交），由沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担3643元，营口市老边区佳兴脚手架出租点负担26，483.00元。 本案争议焦点：一、被上诉人是否拖欠上诉人租赁费及数额；二、租赁费利息如何计算。 围绕本案的争议焦点上诉人提供如下证据： 1、陈修宝的电话录音，时间是2018年5月20日，证明我找他签字，他不给我签，导致我材料上没有对方签字。 被上诉人质证对证据的真实性有异议，因为录音的相对方没有到庭接受质证，无法确定该录音的真实性。而且即便录音是真实的，这个陈修宝只是工地的一个材料员，确实没有签字的资质和能力而且他在对话录音里也说了，实际上我签不签无所谓的，他根本没有签字的权力。 2、张占一的电话录音，时间是2018年5月份，证明张占一是负责核定工程量的。被上诉人质证第一、该份证据不是新证据，在最初的一审时上诉人出示过该录音，张占一作为证人在发回重审的一审开庭中作为证人已经出庭质证了，对他所知道的内容以及他负责测定工程量的一个结果，一个事实作证作为证人解除双方的质证。所以录音不能再作为证据使用。 3、中建六局的范经理的录音，他是负责中建六局的现场储存负责人，证明2019年5月27日前，还有六十一块大玻璃没有安装完，装修工程至今没有验收，上诉人于2017年3月12日和2018年5月2日租赁脚手架，拆除后，被上诉人又重新为该工程招聘了新的搭设脚手架单位。被上诉人质证对证据的真实性有异议，录音的对象没有出庭接受质证，无法确定录音的真实性，上诉人称现场还有六十一块玻璃没有安装完，这个与事实不符，没有提供相应的证据，不能予以认定。涉案工程未验收与脚手架是否撤离现场也没有任何关联性，不能以未验收为由，而恶意拖欠交架使用期限。 围绕本案的争议焦点被上诉人未提供新证据。 上诉人提供的电话录音只能证明被上诉人使用过上诉人的脚手架过，不能证明是否拖欠租赁费及具体数额，与本案的争议焦点无关联性，故上诉人提供的上述证据不能作为本案的定案依据。 二审查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，上诉人、被上诉人签订的租赁合同关系，系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。关于上诉人应否支付租金及租金期限、数额及支付标准问题。现场脚手架已经拆除完毕，盘锦市辽东湾新区脚手架结算单、盘锦市辽东湾新区辽滨新区幕墙工程脚手架工程量审计单的超期天数缺乏签证等还原当时情况的相关证据佐证，且被上诉人对超期天数、超期使用位置、超期具体面积等均不认可，被上诉人申请鉴定并未对超期天数、超期使用位置、超期具体面积进行鉴定，故原审法院因依据不足不予支持上诉人的诉讼请求正确，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。上诉人虽然称被上诉人应支付上述费用，因上诉人与被上诉人对超期费用并未签订书面合同，虽然上诉人提供三份录音资料，但录音资料并不能证明超期天数、超期使用位置、超期具体面积的实际数额，待上诉人取得新证据后，可另行起诉。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30126元，由上诉人营口市老边区佳兴脚手架出租点负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二〇年十一月二十日 书记员  段 渴 附法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定：“第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理”： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。