浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终580号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钱松，男，1995年12月20日出生，汉族，安徽省明光市人，初中文化，无业，户籍地明光市。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人陆欣伟，浙江泰正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余国秋，男，1999年11月1日出生，汉族，江西省上饶县人，初中文化，无业，户籍地上饶县。因本案于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人黄婧璇，浙江泰正律师事务所律师。 原审被告人李洪德，曾用名李晶，男，1986年5月14日出生，汉族，江西省瑞昌市人，高中文化，农民，户籍地瑞昌市。因本案于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人李洪德、钱松、余国秋犯诈骗罪一案，于2020年8月7日作出(2020)浙0105刑初3号刑事判决。被告人钱松、余国秋不服，提出上诉。经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2018年7月至2019年3月间，被告人李洪德明知他人从事电信网络诈骗活动，与上家分工合作，开通云服务器，指使被告人钱松、余国秋等人租用房屋，在江西省九江市瑞昌县××小区××幢××单元××室内架设设备“猫池”，在瑞昌市××街××号××楼××瑞昌市边街5号“双汇生鲜肉农批中心”四楼出租屋内，拉取中国电信网络、安装ＶＯＩＰ设备，日常操作维护上述设备，充值、更换“猫池”上的手机卡，用于接入互联网拨打电信诈骗电话。 被告人钱松、余国秋明知被告人李洪德从事电信网络诈骗活动，仍收受李洪德好处，收购、检验、传递电话卡给李洪德，帮助李洪德租用出租屋，开通电信网络，安装及转移VOIP设备，其中，被告人钱松从被告人李洪德处共收取人民币152973元，被告人余国秋从被告人李洪德处共收取人民币7400元。 自2018年11月至2019年3月间，上述“猫池”、ＶＯＩＰ等设备的关联电信诈骗电话拨通38名被害人手机，以冒充“公检法”人员的诈骗手法，共计骗得人民币5138601元，其中，被告人李洪德、钱松参与诈骗人民币5138601元；被告人余国秋参与诈骗人民币1055280元。具体事实如下：2018年11月，被害人张某1在广东省广州市越秀区被骗人民币45600元；被害人吴某1在武汉市武昌区被骗人民币91685元；被害人赵某1在江苏省无锡市被骗人民币21850元；被害人万某在湖北省荆州市被骗人民币30424元；被害人林某1在福建省安溪县被骗人民币14050元；被害人朱某在广东省广州市被骗人民币36327元；被害人庄某在福建省泉州市被骗人民币7000元；被害人张某2在福建省安溪县被骗人民币16000元；被害人吴某2在广东省东莞市被骗人民币19780元。2018年12月，被害人黄某1在广东省东莞市被骗人民币48100元；被害人覃某在广东省广州市被骗人民币26500元；被害人杜某1在江苏省无锡市被骗人民币31812元；被害人肖某1在广东省东莞市被骗人民币36836元；被害人陈某1在广东省广州市被骗人民币74159元；被害人陈某2在辽宁省大连市被骗人民币50000元；被害人李某1在福建省德化县被骗人民币36500元；被害人梁某在广东省广州市被骗人民币24145元；被害人徐某1在广东省广州市被骗人民币11900元；被害人高某在江苏省江阴市被骗人民币11200元；被害人廖某在浙江省宁波市被骗人民币8130元；被害人林某2在浙江省慈溪市被骗人民币21990元。2019年1月，被害人罗某在浙江省杭州市拱墅区被骗人民币391292元；被害人张某3在上海市浦东新区被骗人民币107755元；被害人王某在上海市黄浦区被骗人民币65400元；被害人杜某2在广东省深圳市被骗人民币11006元；被害人何某在重庆市渝中区被骗人民币23200元；被害人黄某2在安徽省晋江市被骗人民币11501元；被害人肖某2在上海市松江区被骗人民币290300元；被害人杨某1在福建省建瓯市被骗人民币185000元；被害人韩某在广东省广州市被骗人民币89248元；被害人赵某2在北京市顺义区被骗人民币154305元；被害人潘某在浙江省温州市被骗人民币约20万元；被害人杨某2在浙江省温州市被骗人民币13110元。2019年3月，被害人陈某3在江西省安远县被骗人民币10000元；被害人钟某在广东省广州市被骗人民币445595元；被害人李某2在北京市丰台区被骗人民币30000元；被害人井某在北京市海淀区被骗人民币约240万元；被害人李某3在广东省广州市被骗人民币46901元。 公安机关分别于2019年3月15日抓获被告人余国秋，于2019年3月18日抓获被告人钱松，于2019年3月28日抓获被告人李洪德。公安机关从被告人李洪德随身物品及居住地、承租房中查获作案工具联想笔记本电脑1台、组装电脑1台、猫池3台、VOIP设备8台、GPON天翼网关3台、交换机2台、以太网无源光纤接入用户端设备2台、蜂易达手机信号放大器2台、手机3只、路由器、网线、大量电话卡及现金1000元；从被告人钱松、余国秋处分别扣押作案工具手机1只。 上述事实，有被害人罗某的陈述，被害人张某1、陈某3、黄某1、吴某1、赵某1、张某3、王某、万某、钟某、杜某2、李某2、井某、李某3、何某、林某1、黄某2、朱某、覃某、杜某1、肖某1、陈某1、庄某、陈某2、李某1、肖某2、杨某1、梁某、徐某1、韩某、赵某2、张某2、高某、吴某2、廖某、潘某、林某2、杨某2的报案笔录，借贷记录、银行卡交易记录、伪造公文截图、诈骗分子话单明细、银行账户流水、手机截图、支付宝账户明细、通话记录，证人李某4、彭某1、徐某2、刘某1、刘某2、余某、彭某2的证言，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押清单及扣押物品照片、扣押决定书、扣押笔录、勘验笔录，调取证据通知书、调取证据清单、电信用户清单，协助查询财产通知书、李洪德农行账户交易流水，情况说明，个人房屋租赁合同、收款收据，手机检查报告、支付宝交易记录，抓获经过，户籍证明，全国违法犯罪人员信息查询表、人口信息查询表，同案人员彭军的供述和被告人李洪德、钱松、余国秋的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人李洪德、钱松、余国秋以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人实施电信网络诈骗犯罪，社会危害大，应依法酌情从严惩处。在共同犯罪中，被告人李洪德起主要作用，系主犯；被告人钱松、余国秋起次要作用，系从犯，分别减轻处罚。被告人李洪德归案后如实供述其主要诈骗犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以诈骗罪，分别判处被告人李洪德有期徒刑十二年，并处罚金人民币300000元；判处被告人钱松有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元；判处被告人余国秋有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。违法所得人民币5138601元，责令被告人予以退赔（含被告人李洪德被扣押的1000元），发还相关被害人。并判令公安机关扣押未随案移送的电脑、“猫池”、VOIP、网关、手机、手机卡等作案工具予以没收，由公安机关处理。 上诉人钱松提出，一审公诉人的指控及一审法院的认定诸多跟事实不符，其与李洪德不构成共同犯罪；公安认定的立功表现在量刑中未得到体现；原判量刑偏重。其辩护人提出，一、一审判决对钱松量刑过重。1、对钱松参与次数与犯罪金额方面，应当与“台湾人”及李洪德等人所实施的犯罪活动作必要的区分，而不是将全部犯罪总额纳入钱松的犯罪总额。2、钱松系从犯，其所实施犯罪活动的目的并非从犯罪款项中获得非法利益，与李洪德所实施犯罪的主观方面存有不同。3、据钱松供述，其在归案后，曾有帮助侦查机关抓获李洪德的行为，应属于一般立功。4、钱松归案后能基本如实供述自己的罪行，虽对罪名有不同认识，仍应认定坦白。5、钱松系初犯，主观恶性小。二、钱松家庭有实际困难，尚有未成年的孩子需要抚养。综上，上诉人钱松虽构成诈骗犯罪，但具备诸多从轻或减轻处罚的情节，请求适当减轻处罚，酌情降低刑期并减少罚金。 上诉人余国秋提出，其所起作用不大，参与时间短、获利少；其在案发前确实不知道是在做电信诈骗活动；原判量刑过重。其辩护人提出，一、余国秋犯罪地位次要，共同犯罪中所起作用较小，系从犯，1、本案阶梯式的协助行为相较于共谋的分工不同，无论在整个犯罪事实的认知程度、参与程度还是在主观故意上均有明显区别，应当着重考虑。2、余国秋主观恶性较小。3、余国秋所起作用较小，属于整个诈骗行为中最边缘化的行为。4、余国秋主要赚取的是电话卡倒卖的差价，且获赃较少。5、余国秋参与时间相对不长，社会危害性相对较小。二、余国秋能在公安机关供述自己所做全部事实及与得知的案情相关的全部内容，虽一审庭审中存在无法准确分辨自己陈述与实际表达内容不符的情形，但终归是对自己的行为供认不讳。三、余国秋犯罪时年仅19岁，无违法犯罪记录，系初犯、偶犯，且悔罪态度良好。综上，恳请依法从轻、减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人钱松、余国秋及原审被告人李洪德诈骗的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认，本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人钱松、余国秋及各自辩护人的诉辩意见，经查，（1）原判认定上诉人钱松、余国秋明知原审被告人李洪德从事电信诈骗活动仍实施帮助行为的证据，不仅有李洪德、同案人彭军的供述，还有证人余某等人的证言、李洪德与钱松的对话内容均在案佐证，钱松提出其与李洪德不构成共同犯罪、余国秋提出其在案发前确实不知道是在做电信诈骗活动的理由与其2人原在侦查阶段的供述亦不符，故不能成立，不予采纳。（2）上诉人钱松与原审被告人李洪德系共同犯罪，钱松不仅帮助李洪德收购、检验电话卡，还帮助李洪德租房、开通网络等，原判认定钱松应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任并无不当，故钱松的辩护人提出应与李洪德等人所实施的犯罪活动作必要的区分，不是将全部犯罪总额纳入钱松的犯罪总额的意见于法无据，不予采纳。（3）上诉人钱松及其辩护人分别提出钱松有立功表现的意见并无证据证实，亦与在案的李洪德的归案经过不符，故不能成立，不予采纳。（4）原判已认定上诉人钱松、余国秋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，分别予以减轻处罚。钱松、余国秋在一审庭审中推翻原作明知李洪德实施电信诈骗犯罪的情况下参与共同犯罪的供述，故原判认为钱松、余国秋不具认罪悔罪表现并无不当。原判根据钱松、余国秋所参与犯罪的事实、性质、在共同犯罪中的作用以及认罪悔罪表现等量刑情节所裁量的刑罚并无不当，且家庭困难亦非从轻处罚的理由，故上诉人钱松、余国秋及其各自辩护人分别提出原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚的诉辩意见均依据不足，均不予采纳。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）钱松、余国秋的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 洁 审判员 钱晓明 审判员 陈洒洒 二〇二〇年十一月十日 书记员 徐 华