湖北省宜昌市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂05民终2169号上诉人（原审原告）：刘平，男，1963年9月14日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：宋卫国，湖北宋卫国律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭博文，湖北宋卫国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北雅廷置业有限公司，统一社会信用代码91420500MA4970LE9M，住所地宜昌市西陵区西陵一路**。法定代表人：洪燕婷，董事长。委托诉讼代理人：覃艳，湖北百思特律师事务所律师。上诉人刘平因与被上诉人湖北雅廷置业有限公司（以下简称雅廷公司）债权人代位权纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初1387号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘平上诉请求：依法撤销一审裁定发回重审或者依法改判支持刘平的一审全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院关于“债务人怠于行使其到期债权”的认定是错误的。本案中债务人王胜辉及其继承人王翎存在怠于行使到期债权的情形。一是一审法院对《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款中“合理期限”做了扩大解释，上诉人认为没有任何证据证明债务人以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张过权利即构成债务人怠于行使；二是2018年9月10日，宜昌市国土资源局与被上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》，王胜辉在宜土网挂[2014]46号土地上的权利义务已于当日由被上诉人承受，则王胜辉对被上诉人享有的债权于当日到期。至2019年7月22日期间十个多月里，王胜辉未以诉讼或者仲裁方式向被上诉人主张过1000万元的债权。其去世后，遗产不能清偿债务，继承人王翎没有放弃继承，同时也没有清偿义务，仍没有以诉讼或者仲裁方式向被上诉人主张过权利。实际上王胜辉生前于2019年3月11日至7月15日之间，还在本院参加过（2019）鄂05民终1398号民事二审案件的庭审，可以看出其没有任何行使权利的障碍，因此客观上存在怠于行使到期债权的情形。因王胜辉去世，其遗产继承人未参与诉讼，无法在主观上知晓其真实意思。2．一审适用法律错误。一审举证责任分配有误，被上诉人在一审并未提交债务人王胜辉及其继承人就1000万元债权提起诉讼或者仲裁的证据，应当承担不利的法律后果。3．上诉人行使债权人代位权的构成要件已经成立，应当支持。上诉人在一审提交证据证明上诉人对债务人王胜辉享有200万元的合法到期债权，债务人王胜辉对被上诉人享有1000万元的合法债权且于2018年9月10日到期。债务人怠于行使，其遗产不能清偿债务，足以证明王胜辉及其继承人怠于行使其对被上诉人的债权与上诉人200万元债权无法实现之间存在因果关系。债权人代位权设立的目的是为了保护债权人的债权实现，合同法及司法解释没有禁止债务人死亡时债权人不得行使债权人代位权。同时举重以明轻，债务人生前怠于行使权利债权人尚可以行使代位权，那么债务人死后无法主张时债权人行使代位权更应得到支持。雅廷公司辩称，1．债务人死亡不是债权人提起代位权诉讼的法定条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，提起代位权诉讼应当符合的条件不包括被继承人死亡，继承人放弃继承的情形。我国继承法第三十三条规定的继承人放弃继承有权不清偿债务，并不是上述法律规定的“债务人怠于行使到期债权”。即便王胜辉是被上诉人的债权人，上诉人的代位权在王胜辉死亡后已终止，而上诉人与被上诉人之间没有债权债务关系，上诉人以王胜辉的及继承人放弃继承权为由要求被上诉人承担清偿责任，没有法律依据。2．关于上诉人与王胜辉之间是否存在债权债务关系以及债权债务关系是否合法。上诉人没有提供其与王胜辉之间借款合同及其他证据，仅凭转账记录不能证明属于借款。如果上诉人在2014年12月19日向王胜辉出借200万元，无任何手续，且在五年多时间里从未向王胜辉主张任何权利，上诉人要确定该转款为借款，则需要追加主债务人为当事人，否则不能证明其对王胜辉享有债权。即使双方之间转款属于借款，则根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条第一项的规定，上诉人应当证明其对王胜辉债权的合法性。3．关于“债务人是否怠于行使权利”的举证责任。根据谁主张谁举证的原则，债权人代位权纠纷，债权人应就债务人是否“怠于行使权利”承担举证责任，上诉人对法律理解有误，其在一审中没有举证证明债务人怠于行使权利，则被上诉人没有必要就不存在且也是被上诉人认可的事实提出反证。4．被上诉人不是王胜辉的债务人。首先，被上诉人是王胜辉和湖北东南投资有限公司（以下简称东南公司）作为股东设立的有限责任公司。王胜辉以购买土地出资与东南公司共同设立被上诉人，土地价款1900万元，王胜辉支付1000万元，东南公司支付900万元。被上诉人设立后，土地登记在被上诉人名下。王胜辉是被上诉人的股东，不是债权人。王胜辉出资购买在2014年，被上诉人于2018年成立，王胜辉不能向不存在的主体出借款项。其次，王胜辉以土地出资部分属于被上诉人的资本公积金，是被上诉人的后备资金，王胜辉可以按出资比例向公司主张所有者权益，但出资后不得抽回，也不得转变为被上诉人的债务计算利息，变相抽逃。第三，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，王胜辉与东南公司设立被上诉人时，双方均以土地作价出资，土地款1900万元，王胜辉出资1000万元，东能公司1000万元。其中东南公司出资的1000万元里900万元用于支付土地出让金，另100万元用于公司经营。被上诉人的公司章程记载出资是认缴制，其中东南公司认缴600万元，王胜辉认缴400万元，出资时间是2028年12月1日前。如王胜辉与东南公司的出资都当成是被上诉人的借款，则被上诉人成立后，二股东均可以债权人名义抽回出资，结果会导致被上诉人为空壳公司，不但无法正常运营，且严重损害公司及公司债权人的利益。第四，根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》的规定，作为技术资本金技术的总投资，是指投资项目的固定资产投资与铺底流动资金之和。房地产开发项目中，投资项目资本金占总投资的比例需达到35%以上。而被上诉人拟开发的房地产项目预算总投资为5600余万元，王胜辉和东南公司以土地出资和认缴出资之和，远未达到该规定的出资比例。王胜辉以土地出资后，认缴的400万元出资款未实际缴付给被上诉人，王胜辉尚欠被上诉人400万元的出资款。综上，请求二审驳回上诉。刘平向一审法院起诉请求：1．雅廷公司向刘平履行代位清偿义务，偿还借款本金200万元，并自2020年7月3日起至实际清偿之日止，以本金200万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担原告的利息损失。2．案件诉讼费由雅廷公司承担。一审法院认定事实：2014年8月1日，王胜辉与宜昌国土资源交易中心签订《成交确认书》一份，确认：王胜辉竞得宜土网挂（2014）46号国有建设用地使用权，成交价款1900万元；王胜辉于2014年8月30日之前付清土地价款900万元，缴纳的保证金1000万元转为土地价款等内容。2014年8月12日，宜昌国土资源交易中心将王胜辉缴纳的1000万元保证金转为土地价款。2014年12月19日，刘平向王胜辉两次各转账100万元，合计200万元。2018年12月5日，雅廷公司成立，注册资本1000万元。王胜辉与东南公司系该公司股东，王胜辉认缴出资400万元，持股比例40%；东南公司认缴出资600万元，持股比例60%；出资方式为货币，出资时间2028年12月1日前。东南公司于2018年12月12日向雅廷公司转账900万元，东南公司的法定代表人洪志权于2018年12月18日向雅廷公司转账100万元。2018年9月10日，雅廷公司与宜昌国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，约定：宗地号宜昌利用出让（2018）41号；国有建设用地使用权出让价款1900万元；2018年10月10日前向出让人支付扣除竞买保证金后剩余的国有建设用地使用权出让价款900万元；受让人同意同步修建下列工程配套项目，并在建成后无偿移交给政府：详见市规划局出让土地规划条件及《网上挂牌出让文件》（宜土网挂（2016）46号）等内容。2018年12月13日，雅廷公司向宜昌国土资源局缴纳了剩余的土地出让价款900万元。2019年3月25日，《国有建设用地使用权出让合同》对应的土地登记在雅廷公司名下，权利证书号鄂（2019）宜昌市不动产权第0017183号。2019年7月22日，王胜辉因患有恶性肿瘤去世。一审法院认为，当事人应对自己的主张向法庭举证。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（一）刘平对王胜辉是否享有合法债权。刘平向法庭提交了其向王胜辉转账200万元的证据，双方未书写借条。雅廷公司对转账一事无异议但抗辩不是借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，仅考虑现有证据的前提下可以推定刘平与王胜辉之间存在民间借贷关系，双方未约定还款期限，刘平可随时向王胜辉主张债权。故，刘平对王胜辉享有合法债权，且系到期债权。（二）王胜辉是否怠于行使其对雅廷公司的到期债权，给刘平造成损害。刘平主张的王胜辉债权源于王胜辉出资1000万元取得的部分国有建设土地使用权被登记在雅廷公司名下，登记时间是2019年3月25日。王胜辉死亡时间为2019年7月22日。暨假设王胜辉对雅廷公司存在到期债权，那么王胜辉行使权利的期间只能界于2019年3月25日至2019年7月22日之间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条第一款规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。在司法实践中，“怠于行使”并非指马上、无条件地以诉讼方式或仲裁方式主张行使权利，而是指行使权利必须及时。所谓及时，应当是债务人的债权到期后，债务人不存在着任何行使权利的障碍而未能在合理期限内主张权利，债务人存在生病等其他行使权利的障碍或交易习惯中的合理期限内均不能构成“怠于行使”。结合本案来看，在假设王胜辉债权已到期的情况下，王胜辉在4个月内未行使权利并未超过合理期限，且王胜辉在去世前患有重疾，构成阻碍其行使权利的正当理由，刘平所述王胜辉怠于行使其到期债权的主张与审理查明的事实不符，不予采纳。至于王胜辉死亡后，客观上不能怠于行使权利，刘平亦丧失了主张代位权的基础。鉴于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条所规定的提起债权人代位权诉讼的条件是缺一不可的，故对其他条件本案无须再进行评述。综上所述，刘平要求向雅廷公司行使债权人的代位权，不符合法律规定的条件，对其主张不予支持。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定裁定：驳回刘平对湖北雅廷置业有限公司的起诉。案件受理费11400元（刘平已预交），一审法院予以退回。本院二审期间，上诉人刘平为支持其诉讼主张向本院提交证据：人民法院报公告和（2019）鄂05民终1398号民事判决书各1份，证明债务人王胜辉于2019年3月11日至7月15日期间还参加了该案的庭审，没有任何行使权利的障碍。被上诉人雅廷公司未向本院提交证据。经本院组织当事人举证、质证。被上诉人雅廷公司对上诉人刘平提交的证据真实性无异议，但认为与本案没有关联性，即便王胜辉参与了该案诉讼，也不能证明王胜辉对其债务人怠于主张权利，不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为，上诉人刘平提交的证据与本案没有关联性，不能仅凭其是否参与诉讼就判断其是否存在行使权利的障碍，不能达到上诉人的证明目的本院依法不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点是刘平是否享有代位权、被上诉人雅廷公司是否为本案适格被告的问题。本案是债权人代位权纠纷，应当由债权人提供充分证据证明其对债务人享有真实合法债权，债务人对次债务人享有到期债权以及构成行使代位权的法定要件等事实。代位权是建立在王胜辉生前对雅廷公司存在到期债权的基础上，刘平才能向自己的债务人王胜辉的债务人即雅廷公司主张权利。根据一审查明事实，王胜辉生前为被上诉人雅廷公司的登记股东，从刘平的现有举证情况来看无法认定王胜辉生前对雅廷公司享有到期债权，故刘平行使代位权不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条的相关规定，本院难予支持。即使刘平提供证据证明王胜辉生前对雅廷公司享有到期债权，本院认为，代位权制度的设立目的在于防止债务人管理自有财产的不当和不作为，从而避免其财产出现减少的危险，当债务人死亡时，对自有财产的管理即使存在消极状态也归于终止，故被代位人死亡后的债权人的代位权也应当终止。王胜辉死亡后，刘平的代位权在其死亡后已经终止，刘平与雅廷公司之间没有债权债务关系，故刘平以王胜辉的继承人怠于行使权利或者放弃继承权为由要求雅廷公司承担清偿责任，诉讼主体不适格。综上，一审认定事实清楚，上诉人刘平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  陶霄溶二〇二〇年十一月二十六日书记员  金梦君