广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21758号上诉人（原审原告）：广州建友混凝土有限公司，住所地广东省广州市从化区鳌头镇棋杆小坑村京珠高速鳌头出入口地段号之一。法定代表人：毕竞聪。委托诉讼代理人：王盟，广东为峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐洪斌，广东为峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：华南农业大学珠江学院，住所地广东省广州市从化广从北路**。法定代表人：宫俊全。委托诉讼代理人：施新华，广东博厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：章庆国，系被上诉人员工。原审第三人：广州市从化第四建筑工程有限公司，，住所地广东省广州市从化区街口街蓝田东路**法定代表人：肖成光。原审第三人：刘伟乐，男，1994年11月2日出生，汉族，住广东省广州市从化区。原审第三人：刘钜华，男，1973年5月26日出生，汉族，住广东省广州市从化区。上诉人广州建友混凝土有限公司（以下简称“建友公司”）因与被上诉人华南农业大学珠江学院（以下简称“珠江学院”）、原审第三人广州市从化第四建筑工程有限公司（以下简称“四建公司”）、刘伟乐、刘钜华债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人建友公司委托诉讼代理人王盟，被上诉人珠江学院委托诉讼代理人施新华、章庆国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建友公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判珠江学院向建友公司支付工程款1619600元；3.诉讼费用由珠江学院、四建公司、刘伟乐、刘钜华承担。事实和理由：（一）关于主债务届期的说明。1.付款条件明确成就部分：《还款计划书》约定，四建公司收取第八笔进度款后，向建友公司支付七分之三，现第八笔四建公司实收1228000元，应付建友公司526285.71元，扣除前案受偿97714.29元，实际欠付建友公司428571.42元。2.恶意阻止条件成就部分：一审判决认定，四建公司至今尚未收到珠江学院的第九笔工程款，且四建公司与珠江学院至今尚未结算，故债务人的付款条件尚未成就。本案特殊在于，《还款计划书》将“四建公司自珠江学院收取进度款”约定为货款支付条件。但前案判决日（2018年6月21日）至今已两年有余，四建公司从未向珠江学院申请进度款、办理结算、要求退还质保金。根据《合同法》45条规定，四建公司为自己的利益，不正当地阻止条件成就的，应视为条件已成就。（二）次债务届期及消极主张的说明。根据《珠江学院综合楼B工程资金计划》，珠江学院应于竣工验收12个月内向四建公司支付第八笔工程款。案涉工程于2017年1月5日竣工验收，故珠江学院应于2018年1月5日前向四建公司支付1582000元，但珠江学院实付1228000元，欠付354000元。第九笔工程款（质保金的80%），珠江学院应于2019年1月5日前向四建公司支付1265600元（31640000*5%*80%），分文未付。综上，珠江学院到期欠付四建公司工程款为1619600元（含第八笔354000元；第九笔1265600元），前述次债务届期后，四建公司未向珠江学院主张。（三）债务人消极主张到期债权，已给债权人造成损害的说明。一审法院认为，建友公司对主债务人的债权并未经诉讼及强制执行程序，无法证明建友公司对主债务人的债权无法得到清偿或主债务人已丧失履行能力，故无权提起债权人代位权诉讼。此处事实兼有认定不清及法律适用错误。1.代位权主张不以“先诉主债务人”为要件：根据“合同司法解释一”第十一条之规定，债权人提起代位权诉讼，不以先主向债务人起诉为要件——最高院（2018）最高法民终917号指导案例也已明确，债权人当然可以先向次债务人主张代位权。即债权人只要举证说明主债务人消极主张次债务，致使其履行能力减损即可。2.本案主债务人已经被列为失信被执行人：经中国执行信息公开网公示，四建公司、刘伟乐、刘钜华已被列入失信名单（其中四建公司18条失信记录，刘伟乐7条，刘钜华3条），足以说明丧失履行能力，给债权人造成损害。珠江学院答辩称，请求驳回上诉，维持原判。（一）建友公司和四建公司的还款协议已就付款条件作出明确约定，四建公司不存在恶意阻却条件成就的情形，故四建公司向建友公司支付货款的条件没有成就。（二）珠江学院不欠付四建公司工程款。因四建公司逾期完工，应当向珠江学院支付迟延违约金，两相抵扣后珠江学院不需要支付剩余工程款。因此，本案中建友公司不符合行使代位权的条件。四建公司、刘伟乐、刘矩华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。建友公司向一审法院起诉请求：1.珠江学院向建友公司支付工程款1657976.11元；2.本案诉讼费用由珠江学院承担。一审法院认定事实：2014年9月24日，刘伟乐作为四建公司的委托代理人与珠江学院签订建设工程施工合同一份，约定珠江学院将位于广州市从化区广从北路72号珠江学院校内综合楼B工程发包给四建公司。同日，刘伟乐作为四建公司(乙方)的委托代理人与珠江学院（甲方）又签订《合同补充合同》（编号：ZJ-2014-GB0901），就涉案工程的相关事宜进行补充协议，约定：质量标准为达到国家或专业的质量检验标准的合格等级，包验收合格及相关部门验收合格证明及备案；合同工期为甲方正式开工令发出后的260天内竣工；采用总价一次包干，31640000元为最终结算价格。该补充合同第三条工程款项拨付约定：双方约定按工程进度进行拨款：l.基础工程部分（包括回填完成）完工后，经甲方确认后支付乙方已完成基础工程部分造价的80%;2.主体工程结构完成50%后，经甲方确认后支付乙方已完成主体工程结构部分造价的80%；3.主体工程结构完工验收合格后支付至主体工程结构部分造价的80%；4.装饰装修及设备安装工程完成到总体装饰装修及设备安装工程量的50%时，支付该装饰装修及设备安装部分工程款的80%;5.装饰装修及设备安装工程完成后，支付本阶段装饰装修及设备安装部分剩余50%的工程造价的80%;6.工程初步验收合格、移交钥匙给建设单位，移交建设单位使用后，支付至工程总造价的85%；7.备案工作和工程结算完成及承包范围内属乙方提供的各种资料移交建设单位达到要求后7天内支付工程总造价的5%；8.工程总造价的5%在工程竣工验收合格之日后12个月内支付；9.工程总价款的5%作为工程保修金，从工程竣工验收合格之日起计算，保修期按国家相关规定履行完毕核实后七日内按造价比例支付（两年期满日支付工程保修金的80%，五年期满日支付剩余工程保修金）。在保修期满后扣除已发生的因施工单位责任造成的维修款项后按有关规定进行支付。该补充合同第四条乙方履约保证约定：为确保工程按期保质完成，乙方自愿在合同签订时向甲方交纳10万元作为履约保证金，关于履约保证责任，由乙方出具合同履约承诺书确定，该承诺书作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。……（4）乙方不得以任何理由停工（除不可抗拒的自然灾害如地震、战争、停水停电超过8小时外），确保按合同工期完工，如不能按合同约定日期竣工，每延误一天需向甲方支付合同价款万分之五的违约金直至竣工验收合格为止。2015年1月4日，双方对于工程款的支付签订《珠江学院综合楼B工程资金计划》，该计划载明涉案工程的工程款分九笔支付，第七、八、九笔金额均为合同比例的5%即1582000元，且支付条件与《合同补充合同》中约定一致。2017年4月6日，建友公司与四建公司及刘伟乐、刘钜华签订《还款协议书》一份，该协议书约定：四建公司为珠江学院建设项目自编综合楼B栋工程的总包方（挂靠方），刘伟乐、刘钜华为分包方，建友公司为该工程混凝土供货商。刘伟乐、刘钜华拖欠建友公司混凝土材料款为2182502.9元，现为明确付款责任，建友公司与四建公司及刘伟乐、刘钜华约定如下：1.刘伟乐、刘钜华承诺收到珠江学院的工程后续进度款时分期偿还建友公司货款，并委托四建公司办理和支付；2.四建公司在收到珠江学院支付的后续进度款后按照还款计划支付给建友公司，且四建公司对刘伟乐、刘钜华应承担的还款义务承担连带担保责任。具体还款计划约定如下：1.四建公司收到珠江学院支付的第七笔进度款之日起三天内支付建友公司205000元，若四建公司实际收到的该笔进度款未达到478000元，则按照实际收到的该笔进度款的七分之三优先支付；2.四建公司收到珠江学院的第八笔进度款之日起三天内支付建友公司678000元，若四建公司实际收到的该笔进度款未达到1582000元，则按照实际收到的该笔进度款的七分之三优先支付；3.四建公司收到珠江学院的第九笔进度款之日起三天内支付建友公司678000元，若四建公司实际收到的该笔进度款未达到1582000元，则按照实际收到的该笔进度款的七分之三优先支付；4.余下欠款按照增加工程结算款总额的七分之三支付给建友公司；5.刘伟乐、刘钜华承诺已完工的珠江学院综合楼及教学楼A工程项目的质保金221812.5元作为偿还建友公司的欠款之用，并由珠江学院直接支付给建友公司。因未按还款协议书约定付款，一审法院以（2017）粤0184民初3066号案立案受理建友公司起诉刘伟乐、刘钜华、四建公司买卖合同纠纷一案，珠江学院为该案第三人。该案还查明如下事实：珠江学院于2017年6月30日支付四建公司B栋工程款503850元，截至2017年6月30日，珠江学院共计支付工程款为28704000元，占涉案工程总工程款31640000元的90.72%，该工程于2017年1月5日取得建筑工程竣工验收报告。一审法院在该案中认定：1.还款协议书中约定第一期款项205000元因四建公司于2017年6月30日收到珠江学院第七笔全部款项503850元而付款条件成就；2.珠江学院已支付总款项已达合同总价款的90%以上，即第八笔款项珠江学院也已支付四建公司228000元，该笔款项在未达到1582000元的情况下，其中的七分之三即97714.29元的付款条件亦成就；3.还款协议书中第5条珠江学院综合楼及教学楼A工程项目的质保金221812.5元，建友公司有权随时主张。据此，一审法院作出判决（对货款本金部分）：1.刘伟乐、刘钜华自该判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠货款221812.5元给建友公司；2.刘伟乐、刘钜华自该判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠货款205000元给建友公司；3.刘伟乐、刘钜华自该判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠货款97714.29元给建友公司；4.四建公司对该判决上述第一、二、三判项承担连带清偿责任。广州市中级人民法院于2018年6月21日作出（2018）粤01民终4726号民事判决书，对一审法院（2017）粤0184民初3066号一审判决予以维持。在本案中，建友公司依据其对四建公司享有的剩余债权1657976.11元，即还款协议书中确认的2182502.9元扣减上述判决支付的524526.79元（221812.5元+205000元+97714.29元），向珠江学院行使债权人代位权。另查，四建公司盖章确认的《珠江学院综合楼B付款一览表（万元）》记载：珠江学院于2018年1月29日付款1354000元，加上截至2017年6月30日其已支付的工程款28704000元，其共计向四建公司付款30058000元。该一览表上有手写“以上工程款均已收到，核对无误”并签有四建公司法定代表人肖成光的名字。对于上述1354000元，四建公司已向珠江学院开具发票，但根据珠江学院提供的电子回单显示，其于2018年2月5日向四建公司转账100万元，庭审中，珠江学院亦承认实际向四建公司支付100万元，另外354000元尚未支付。竣工验收之后，涉案工程至今尚未进行结算。珠江学院提供了《建设工程质量安全监督书》复印件、《建设工程竣工验收报告》、《委托书》复印件，拟证明涉案工程于2014年10月17日开工，2017年1月5日竣工验收，拖延工期555天，根据《合同补充合同》的约定，应承担逾期竣工违约金，故认为珠江学院不欠四建公司工程款。一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，根据建友公司与四建公司、刘伟乐、刘钜华之间还款协议书的约定，刘伟乐、刘钜华拖欠建友公司混凝土材料款2182502.9元，四建公司自愿对刘伟乐、刘钜华应承担的还款义务承担连带担保责任。在（2018）粤01民终4726号生效判决中，一审法院已对还款协议书中第一期款项205000元、第二期款项中的97714.29元，以及还款协议书中第5条质保金221812.5元作出判处，建友公司据此以对四建公司的剩余债权1657976.11元，即2182502.9元扣减上述生效判决确认的三笔金额524526.79元，向珠江学院行使债权人代位权。对此，一审法院分析认定如下：一、还款协议书中约定第三期款项应自四建公司收到珠江学院第九笔进度款之日起三日内支付，第四期款项应按照增加工程结算款总额的七分之三支付给建友公司。即第三期款项应以四建公司收到珠江学院的第九笔进度款为条件，第四期款项则以工程结算为条件。对于珠江学院工程款支付情况，虽然《珠江学院综合楼B付款一览表（万元）》中记载珠江学院于2018年1月29日向四建公司付款1354000元，但根据珠江学院提供的电子回单及当庭陈述，其实际于2018年2月5日向四建公司付款100万元，另外354000元尚未支付。故一审法院认定截至2018年2月5日珠江学院共计支付工程款为29704000元，占涉案工程总工程款31640000元的93.88%。因涉案工程的工程款分九笔支付，第七、八、九笔金额均为合同比例的5%即1582000元，故可知四建公司尚未收到珠江学院支付的第九笔工程进度款。且竣工验收之后，涉案工程至今尚未进行结算，故还款协议约定的该三、四期货款的付款条件尚未成就。行使债权人代位权，应以债权人对债务人的债权已到期为必要条件，故本案中建友公司以其对债务人的第三、四期债权行使代位权，不符合法定条件，一审法院不予支持。二、对于还款协议书中约定的第二期款项，珠江学院于2018年2月5日又向四建公司付款100万元，该100万元属涉案工程第八笔进度款的范畴。按照还款协议书的约定，在四建公司实际收到的该笔进度款未达到1582000元的情况下，应按照实际收到的该笔进度款的七分之三优先支付，故应以实际收到的100万元进度款的七分之三即428500元，支付给建友公司。现四建公司、刘伟乐、刘钜华均未提交证据证明已向建友公司支付上述款项，故在该笔款项付款条件已成就的情况下，建友公司有权就该428500元提起债权人代位权诉讼，但对于其诉讼请求能否得到支持问题：根据涉案工程价款支付约定，第九笔进度款为工程保修金，系工程总价款的5%，从工程竣工验收合格之日起计算，两年期满日支付工程保修金的80%，五年期满日支付剩余工程保修金。因涉案工程于2017年1月5日竣工验收合格，故该笔进度款的80%付款条件已成就，即四建公司对珠江学院享有到期债权，债权金额为1265600元（1582000元×80%）。但是，建友公司对四建公司、刘伟乐、刘钜华享有的付款条件已成就的该笔428500元货款债权，建友公司并无证据证明因债务人怠于行使其对珠江学院的第九笔工程进度款债权，致使建友公司的债权无法实现，即并无证据证明建友公司对四建公司、刘伟乐、刘钜华的债权经诉讼及强制执行程序之后仍无法得到清偿，或四建公司、刘伟乐、刘钜华已丧失履行能力，故建友公司径行提起债权人代位权诉讼，无事实及法律依据，对其诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定作出判决如下：驳回建友公司的全部诉讼请求。案件受理费9861元，由建友公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，建友公司提交其在中国执行信息公开网查询的四建公司、刘伟乐、刘矩华被列入失信被执行人名单信息，拟证实四建公司经公示的负债已达5000余万元，且因四建公司消极主张其对于珠江学院的工程款债权，导致无法向债权人清偿债务。经质证，珠江学院对该证据的真实性提请法院认定，但对于关联性、合法性不予确认，认为与本案代位权诉讼没有直接关系。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：建友公司向珠江学院行使债权人代位权的法定条件是否成就？本院分析认定如下：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。具体到本案：第一，珠江学院已按照《合同补充合同》约定向四建公司支付涉案工程款的90.72%。在珠江学院于2018年2月5日向四建公司支付100万元后，双方的工程款支付陷入停滞。珠江学院称因四建公司存在逾期完工行为，故应当按照约定支付逾期竣工违约金，两相抵扣后，珠江学院并不欠付四建公司工程款。从珠江学院提交的《合同补充合同》、《建设工程竣工验收报告》来看，四建公司确实存在竣工时间延后的客观事实和双方就逾期竣工违约责任承担的约定。且从建友公司、珠江学院二审共同陈述来看，珠江学院一直积极催促四建公司履行结算义务，系因四建公司原因导致珠江学院与四建公司的款项未作清结。但至少从目前初步证据来看，四建公司是否对珠江学院仍然享有到期未收债权，以及该债权金额为多少，仅以《华农珠江学院综合楼B工程资金计划》为凭无法得到确定。而债务人对次债务人享有的债权已到期是债权人行使代位权诉讼的必要条件，在该条件不成就的情况下，建友公司要求行使代位权于法无据，本院不予支持。第二，建友公司与四建公司、刘伟乐、刘矩华签署的《还款协议书》效力业经生效判决确认。《还款协议书》关于四建公司、刘伟乐、刘矩华付款时间的约定虽附随条件，但不影响各方基础债权债务关系的成立。《还款协议书》约定的付款时间主要与四建公司取得珠江学院支付的工程款时间关联，至于该条件是否还具备成就的可能，以及四建公司是否不正当的阻止该条件成就，因本案建友公司并非直接以四建公司、刘伟乐、刘矩华为被告诉请支付款项，故对该问题本案不作调处，建友公司可另循法律途径解决。建友公司二审提交的证据不足以证实其上诉主张，本案对此不予采信。综上所述，建友公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19722元，由上诉人广州建友混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 汤 瑞二〇二〇年十一月二十五日书记员 林燕贞书记员 梁惠康