上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8093号上诉人(原审被告)：广东康景物业服务有限公司上海分公司，注册地上海市黄浦区。负责人：王绘翔，总经理。委托诉讼代理人：王晔，女。被上诉人(原审原告)：徐志江，男，1962年10月29日出生，汉族，户籍地江苏省。委托诉讼代理人：胡勇刚，上海德禾翰通律师事务所律师。上诉人广东康景物业服务有限公司上海分公司(以下简称“康景物业上海分公司”)因与被上诉人徐志江劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。康景物业上海分公司上诉请求：撤销一审判决，改判康景物业上海分公司不支付徐志江违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)26，686.87元、2018年至2019年未休年休假工资2，499.49元、2016年1月22日至2017年10月31日期间的夜班津贴734.40元及2016年10月至2017年1月的饭贴1600元。事实和理由：按照报考保安员资格证条件之一为连续从事本职业三个月以上的规定，说明并非从事保安工作时就必须持有保安员证，恰恰相反，只有连续从事保安工作三个月以上才有资格报考保安员证，故一审作出公司招录无保安员证的徐志江从事保安工作的过错责任在于公司的认定有误，且在公司通知徐志江须在两周内报考而其未报考，另还在值班时睡觉的情况下公司作出的解除劳动合同决定并不违法。关于未休年休假问题，员工需通过系统发起年假申请，经领导审批同意后即可休假。关于夜班津贴，公司发放的工资中已经包含，一审判决重复支付不当。最后，公司未规定2016年10月至2017年1月期间有饭贴福利，从2017年3月起，公司发放的饭贴补助最高标准为每月330元，故徐志江主张银行明细中“费用报销款”就是饭贴缺乏依据，一审判决公司支付1600元饭贴不当，现上诉如请。徐志江辩称，康景物业上海分公司在2016年录用徐志江时并未审查其是否具备保安员资格证，其亦未隐瞒不具有资格证的事实。其在公司工作长达三年之久，公司从未提及资格证事宜。2019年6月，公司与其协商解除劳动关系，口头承诺给予补偿，之后却以其不具有资格证而直接解除劳动合同。公司未安排其休年休假、未支付夜班津贴，公司在仲裁和一审审理过程中都予以承认，现却又予否认，不应采纳。一审判决认定事实正确，请求予以维持。徐志江向一审法院起诉请求：判令康景物业上海分公司支付其1．违法解除劳动合同赔偿金26，686.87元；2.2016年10月至2017年1月拖欠的饭贴1600元；3.2016年1月22日至2017年10月31日的夜班津贴734.40元；4.2018年、2019年应休未休年假折算工资2，499.49元。一审法院认定事实：徐志江系无保安证人员，于2016年1月22日入职康景物业上海分公司，双方签订两年期劳动合同，职位为秩序维护员，约定工资为上海市最低工资标准。到期后续签。2019年1月21日末次续签劳动合同至2020年1月21日。康景物业上海分公司每月通过银行转账方式发放徐志江上月工资，康景物业上海分公司不向徐志江发放纸质工资单，但徐志江可以通过手机上网查看工资单。康景物业上海分公司自2017年3月起，每月随工资以福利补贴发放徐志江饭贴330元。2019年6月28日，康景物业上海分公司向徐志江送达解除劳动关系通知书：“您于2019年3月3日至今未遵守有关部门及公司相关规章制度和要求，未持证(保安证)上岗。在此期间公司多次提醒和要求未果，根据《劳动法》相关规定并结合我公司的相关规定，决定处以公司内部通报，并解除劳动关系处理……”一审法院另查明，徐志江2018年全年的月平均工资为3780元，2019年1月至5月的月平均工资4141元。一审审理中，徐志江提供了：1．银行交易明细，2016年6月27日、7月13日、9月20日、9月30日、10月26日，康景物业上海分公司公司每月以“费用报销”支付400元，6月27日发放的550元中150元为端午节过节费。证明公司每月发放饭贴400元，2016年10月后停发，之后部分保安去公司闹，公司以现金发放2个月饭贴800元，之后改为每月随工资发放饭贴330元。2.2016年3月至2019年6月的工资明细及计算表，证明徐志江离职前12个月的税费前平均工资为3，812.41元。经庭审质证，康景物业上海分公司对上述工资发放明细无异议。康景物业上海分公司认为，公司自2017年3月起每月发放饭贴330元(工资单上的福利补贴)，之前没有饭贴，工资交易明细显示400元是费用报销，无法证明是饭贴。康景物业上海分公司为证明其系合法解除劳动合同，提交了以下证据：1．会议纪要，证明2019年3月13日召开会议，徐志江等保安参加该会议并在会议纪要下签字。会议内容：因赵巷派出所要求，悦公馆在岗保安必须持有保安证上岗，对没有保安证上岗的保安，限期两个星期报考(11号-25号)，费用自己承担。如因个人原因没有及时办理，公司遭到罚款由个人承担。证明康景物业上海分公司已通知徐志江限期报考保安证，不得无证上岗。2．违纪处分通知书，证明徐志江2019年4月18日3时28分上班时间睡觉，违纪处分结果为严重警告1次，扣减4月全月奖金。另未持保安证上岗。3．监控截图，证明徐志江2019年4月18日凌晨上班睡觉。经庭审质证，徐志江对会议纪要无异议，认可徐志江在上班时间曾遇到警察询问其是否有保安证，康景物业上海分公司为此组织开了会，徐志江参加会议并签字。但康景物业上海分公司并未说徐志江如未报考，就可以辞退，且徐志江咨询公安部门说必须由单位组织培训并报名。对违纪处分通知书认为没有收到过，否认4月18日上班时间睡觉。双方当事人对仲裁裁决第一条康景物业上海分公司支付徐志江2018年至2019年未休年休假工资2，499.49元，第二条康景物业上海分公司支付徐志江2016年1月22日至2017年10月31日期间夜班津贴734.40元均无异议。一审法院认为，用人单位在招收物业保安员时应当告知并审查应聘人员须具备相应的资格证书。本案中，康景物业上海分公司与无保安证的徐志江签订劳动合同，聘用徐志江担任保安，责任在于康景物业上海分公司。在受到公安机关警告后，康景物业上海分公司应该积极弥补招工缺陷督促并帮助徐志江申请报考保安员资格证。在规定的期限内徐志江无法具有持证上岗能力，应协商换岗或按法律规定解除劳动关系。康景物业上海分公司以徐志江未持证上岗直接解除劳动关系违反法律规定。康景物业上海分公司对徐志江提供的离职前12个月的工资发放金额无异议，康景物业上海分公司未在规定限期内提供工资发放具体明细，故应按徐志江提供的前12个月平均工资标准3，812.41元支付赔偿金26，686.87元。当事人对自己的主张或反驳对方的主张，有责任提供证据予以证明。2016年6月至2016年10月，康景物业上海分公司每月以“费用报销”发放给徐志江400元，徐志江称是饭贴，康景物业上海分公司认为是费用报销，但未提供报销的内容及报销凭证，故不予采纳，康景物业上海分公司应支付徐志江2016年10月至2017年1月每月400元。双方对仲裁裁决第一条、第二条均无异议，可予准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、广东康景物业服务有限公司上海分公司应于本判决生效之日起五日内支付徐志江违法解除劳动合同赔偿金26，686.87元。二、广东康景物业服务有限公司上海分公司应于本判决生效之日起五日内支付徐志江2018年至2019年未休年休假工资2，499.49元。三、广东康景物业服务有限公司上海分公司应于本判决生效之日起五日内支付徐志江2016年1月22日至2017年10月31日期间的夜班津贴734.40元。四、广东康景物业服务有限公司上海分公司应于本判决生效之日起五日内支付徐志江2016年10月至2017年1月的饭贴1600元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。康景物业上海分公司招录徐志江时并未要求其已持有保安员资格证，在被公安部门对公司检查发现后，康景物业上海分公司未安排徐志江报考保安员以取得相应资格，亦未与其协商变更工作岗位或协商解除劳动合同，仅对其要求自行报考的行为不符劳动法的规定，在此情况下，康景物业上海分公司作出解除劳动合同的决定违法，一审判决康景物业上海分公司承担违法解除劳动合同的后果并无不当。康景物业上海分公司上诉认为报考保安员资格证条件之一为连续从事本职业三个月以上，故招录不具备保安员证的徐志江的责任并不在于公司，但相关规定并未对报考保安员有工作经历限制，康景物业上海分公司提出的该上诉理由不成立；康景物业上海分公司又称因徐志江值班时睡觉，属严重违纪，可以解除劳动合同，但发给徐志江的解除劳动合同通知载明解除理由只有未持保安员证上岗，故对康景物业上海分公司在诉讼中增加解除劳动合同理由的意见，本院不予采信。关于饭贴争议，徐志江主张每月工资中有400元饭贴，而康景物业上海分公司予以否认，认为徐志江举证的银行明细摘要为“费用报销款”的性质为饭贴缺乏依据，但向徐志江发放工资的是康景物业上海分公司，对发放款项予以摘要说明的亦系康景物业上海分公司，而该报销款每月金额固定，与常理不符，康景物业上海分公司能举证却不举证证明该款项是报销款，故一审判决认定该款项系饭贴并无不当，本院对康景物业上海分公司提出的该上诉理由亦不予采信。至于未休年休假工资及夜班津贴争议，康景物业上海分公司在一审庭审中明确表示服从仲裁裁决，故在一审判决后，康景物业上海分公司提出不服的理由，本院不予采信。综上，康景物业上海分公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人广东康景物业服务有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十一月二日法官助理  蔺皓然书 记 员  丁 玎附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……