河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4750号上诉人(原审被告)：安徽亨博士保健食品有限公司，住所地安徽省阜阳市颍**。法定代表人：阮志海，董事长。委托诉讼代理人：骆广财,该公司员工，代理权限:一般代理。委托诉讼代理人：周明礼,该公司员工，代理权限:一般代理。被上诉人(原审原告)：金博，男，汉族，2001年12月8日出生，住河南省商丘市睢阳区。上诉人安徽亨博士保健食品有限公司因与被上诉人金博网络购物合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人骆广财、周明礼，被上诉人金博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽亨博士保健食品有限公司上诉请求：1、撤销商丘市睢阳区人民法院（2020)豫1403民初3988号民事判决；2、驳回被上诉人的全部请求；3、此案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、被上诉人金博在一审诉求中声称:2020年3月27日在淘宝店铺(一寸食品专营店)购买商品,于3月30日签收。我司在一审已经提出，该网店既非我公司经营,又非我公司客户经营。无法证明该网店所销售的产品为我公司生产。但一审法院未予采信，为认定错误。2、被上诉人以《食品安全法》进行索赔,但无法证明该涉案食品是否为“不安全食品"。依据《食品安全法》第一百五十条规定:“食品安全,指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”被上诉人未食用该产品,不存在造成任何危害。依据该法申请索赔,必要条件不成立。金博辩称，第一、上诉方所说的不是他们生产的东西，而从产品实物图上可以看出已经明确地写明了生产厂家、生产厂址、联系电话的内容，我作为消费者购买商品，首先肯定要看包装上的信息来作为证据，如果上诉方说不是他们公司生产的，证据何在？如果是别人冒用他们公司生产的，那么用的是谁？你不把冒用的找出来，怎么能说明不是你们公司生产的？第二、关于食品没有使用，然后没有造成危害问题。涉案产品已经被安徽省阜阳市颍东区市场监督管理局进行行政处罚，并在国家企业信用信息公示系统平台进行了依法公示，并且履行了处罚。所以可以认定涉案产品确实存在违法违规行为，属于不安全食品。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二段，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以让生产者或者经营者要求支付十倍价款或者损失三倍的赔偿金，增加金额的赔偿的金额不足1000元的为1000元。可以认定只要生产或者销售不符合食品安全的食品，消费者不需要使用，更不需要身体的伤害，就可以要求十倍的赔偿，除非这个产品的标签说明书存在问题，不属于食品安全问题，但是已经被行政处罚，所以该产品确定是有问题的食品，然后依据《食品安全法》第三条食品安全工作实行预防为主，风险管理全程控制，社会共治，建立科学严格的监督管理系统管理制度。第四条，生产食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律对社会的公众负责，接受社会监督，承担社会责任。上诉方作为一个生产厂家，新生产的产品确实存在违法违规行为，已经被行政处罚，应当严格依照食品安全法的法律规定，其完全有能力知道涉案产品是不符合食品安全标准的，但其仍然生产销售，其行为属于故意。金博向一审法院起诉请求：1、判令被告退还货款501.81元；2、判令被告赔偿损失货款金额十倍5018.1元，共计5519.91元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告金博于2020年3月27日在淘宝店铺（一村食品专营店）处网购被告安徽亨博士保健食品有限公司生产的益生菌驼乳粉共计4罐，单价249.48元，商品买1罐发2罐，共计501.81元（包含2.85元运费险）。原告收到货发现该产品的包装醒目位置标有食品名称为益生菌驼乳粉，为大字体，且产品正面有一个骆驼的图形，该产品信息中产品类型为固体饮料，执行标准为GB/T29602，食品生产许可证编号为SC10634120305282。原告金博于2020年4月1日投诉被告安徽亨博士保健食品有限公司，后转到阜阳市颖东区市场监督管理局立案调查，2020年6月4日，阜阳市颖东区市场监督管理局作出（阜东）市监新罚字第（2020）131号行政处罚决定书，该决定书查明“安徽亨博士保健食品有限公司2019年6月份开始生产亨博士等品牌益生菌驼乳粉，生产的罐装益生菌驼乳粉有牧民人家、边疆传奇、西域传奇、亨博士等品牌，标签除品牌、厂名不同外其他信息一致，全是由安徽亨博士保健食品有限公司进行生产、销售，等等”，该局认为“安徽亨博士保健食品有限公司违反了《食品安全国家标准GB7718》第3.4应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者，和第4.1.2.1的规定以及《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，决定责令其立即改正违法行为，依法没收当事人生产的罐装益生菌驼乳粉6罐、盒装益生菌高钙驼乳粉1盒，没收违法所得1616元，罚款51000元”。原告金博以被告构成了事实上的欺诈违法行为为由，诉至本院。一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定,生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告金博网购被告安徽亨博士保健食品有限公司生产的益生菌驼乳粉产生纠纷要求赔偿，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围，原告投诉后阜阳市颖东区市场监督管理局作出的行政处罚决定书不影响原告提起民事诉讼；被告安徽亨博士保健食品有限公司生产、销售的案涉益生菌驼乳粉标签标注的产品品名不能真实、准确的反映食品的真实属性，存在虚假、夸大易使消费者误解的文字和图形的违法行为，已经（阜东）市监新罚字第（2020）131号行政处罚决定书确认，故本院对原告金博的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告安徽亨博士保健食品有限公司于本判决书生效后十日内返还给原告金博货款501.81元；二、原告金博于本判决书生效后十日内退还给被告安徽亨博士保健食品有限公司案涉益生菌驼乳粉4罐，如不能退还，不能退还的部分按每罐124.74元抵扣返还的货款；三、被告安徽亨博士保健食品有限公司于本判决书生效后十日内支付给原告金博赔偿金4989.6元；四、驳回原告金博的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计25元，由被告安徽亨博士保健食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据：第一个是12315举报单，是由上诉人实名举报一村食品专营店经营者，举报内容为该经营主体非法冒用上诉人名义生产销售亨博士益生菌驼乳粉。第二个证据是由阜阳通标标准化技术研究院出具的鉴定报告，通过该院的鉴定报告表明，涉案产品与上诉人生产的产品存在明显差异，并非上诉人生产。第三组证据分为两个，第一个是一个手机缴费单，上诉人缴费的手机号码是1338。487，该号码是被上诉人在市场监管部门投诉时所用的号码，自称为金博，但实际机主是金世伟，第二个证据是上诉人在开庭之前与其有一个通话录音，证明其本人使用且其本人叫金世伟，与金博无关。证明目的是被上诉人与本案无直接利益关系，非适格主体。金博质证认为，12315举报单是开庭审理之后才进行举报的，与本案件无关。鉴定报告是否具有法律依据无法证实。关于手机号，是开庭前半个小时左右，打电话与被上诉人取得联系，拨打的是被上诉人176。0458和1338。487，176。0458是被上诉人父亲办理的，但是现在被上诉人本人正在使用两个手机号，现在两个手机号可以与被上诉人取得联系。上诉人开庭前与被诉人取得联系，虚假的说明拨打金世伟的手机号，说是在拼多多上购买了一个产品，现在无货需要退货，实则是他们为了伪造证据。他们的电话为1915。392安徽阜阳电信的手机号，这个手机号大约在8:11给被上诉人振铃了一次，然后立即挂断，又振铃一次立即挂断，不知道他们的目的是什么。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：12315投诉单为本院二审开庭前一天2020年11月11日投诉，该投诉行为并无相应调查结论，本院对证明目的不予支持。阜阳通标标准化技术研究院有限公司于2020年10月30日出具的鉴定报告系上诉人在诉讼程序之外单方委托，无被上诉人方参与，被上诉人亦不认可，本院对证明目的不予支持。手机号码不足以排除被上诉人不是适格主体，且被上诉人作出了合理说明。综上，故对上诉人二审提交的证据不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，被上诉人根据所购买产品的标示向上诉人主张权利并无不当。上诉人称其不是案涉产品的生产厂家，但在具备条件向相关部门投诉澄清事实的情况下，上诉人直到本院二审开庭前一天2020年11月11日才投诉，该投诉行为并无相应调查结论，故对上诉人该部分主张不予支持。被上诉人购买案涉产品后，对产品向政府相关职能部门进行了投诉，阜阳市颖东区市场监督管理局对上诉人已经作出（阜东）市监新罚字第（2020）131号行政处罚决定书，故原审判决上诉人向被上诉人返还货款、赔偿损失有事实依据，适用法律并无不当。关于上诉人超出上诉状所载请求范围之外，二审当庭要求陈述的其他请求、主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院不予审理。综上所述，安徽亨博士保健食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由安徽亨博士保健食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  王晓辉审判员  张学朋二〇二〇年十一月十八日法官助理姬红岭书记员彭兰