河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5862号上诉人（原审被告）：桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司，住所地桐柏县埠江镇油田双**示范小区。法定代表人：刘勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘端，北京达略（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司，住所地郑州市中原区须水街道须贾路**院。负责人：蒋新立，该分公司经理。委托诉讼代理人：范富海，男，汉族，1970年11月8日出生，住河南省桐柏县，该分公司员工。委托诉讼代理人：王金智，河南玉友律师事务所律师。上诉人桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司因与被上诉人中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司承揽合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初4794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司的委托诉讼代理人刘端，被上诉人中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司的委托诉讼代理人范富海、王金智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司不承担555000元及违约金或者将此案发回重审；2.一、二审的诉讼费用由中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司承担。事实和理由：1.原审程序违法，上诉人在接到应诉通知书15日内提出管辖权异议，但原审并未按法律规定予以审查并作出书面裁定；2.原审漏列被告，本案主合同是桐柏大地科技有限公司签订的MC17井取换套施工合同，从合同是上诉人与被上诉人签订的补充协议，但桐柏大地科技有限公司并没有在该补充协议上加章确认，根据合同相对性，本案应追加其为被告，且MC17井的所有权人是桐柏县明星化工有限公司，其是受益人也是定做人应列为共同被告；3.原审认定事实不清，MC17井取换套施工合同属于特种作业，但上诉人并不具备该特种作业的资质，另桐柏大地科技有限公司也没有在补充协议上加章确认，故涉案的几个合同应是无效合同，桐柏县明星化工有限公司作为MC17井所有权人、受益人、定作人没有参与到案件中，故本案是工程施工合同或者是加工承揽合同的基础法律关系原审并未查清。另主合同主体是桐柏大地科技有限公司，但补充协议是上诉人，该演变过程及与被上诉人的法律关系原审也未查清，上诉人对工程并没有验收、结算，合同第三条明确约定“工程价款及结算方式，工程完工经甲方验收合格后”。因为该工程根本没有达到国家标准和保质期，上诉人从来都没有进行过验收、出示过合格报告。故涉案各方未结算，其债权债务不明晰确定，且上诉人仅是在补充协议上加章，但补充协议并没有明确由上诉人支付工程款，上诉人在该事件中无收益不应担责；被上诉人的权利是向MC17井的所有权人桐柏县明星化工有限公司主张或是主合同相对人桐柏大地科技有限公司主张；4.原审计算的违约金没有法律依据，违约金是以实际损失为计算标准，被上诉人无法证明到底有什么损失及损失具体数据。案件为工程款纠纷，被上诉人只是工程款没有拿到，没有拿到工程款的主要原因是工程不合格上诉人未验收，故原审判决按拆借利率的1.3倍没有任何法律依据。中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司辩称，原审程序合法，认定事实清楚，判决正确，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司是在开庭当天提出管辖权异议，并未在答辩期内提出，且双方已通过补充协议的形式承受了桐柏大地科技有限公司的债权债务，双方通过了验收结算，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司对本案债务多次确认，原审判决其承担本案债务有充足的证据予以证实。中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司向一审法院起诉请求：判令桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司支付修井服务费555000元及逾期付款违约金638750元（自2017年2月1日计算至2020年8月1日），两项合计1193750元，诉讼费用由桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司承担。一审法院认定事实：原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司（乙方）与桐柏大地科技有限公司（甲方）于2016年8月23日签订了《MC17井取换套施工合同》，约定施工内容为芒硝井取换套，合同期限为2016年7月16日至2016年9月30日，工程价款200米以内的换取套35万元（不含税价）。工程完工后，经甲方验收合格后，乙方开具专用增值税发票，甲方在30个工作日内办理结算手续，支付剩余工程款。工程价款为不含税价，税费由甲方承担。在违约条款部分约定，甲方未按期支付工程款的，每逾期一天，甲方向乙方支付违约金500元。2016年12月29日，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司和原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司签订了补充协议，约定前述合同甲方变更为桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司，合同价款变更为55万元（不含税价），其他内容按照原合同约定执行。后，双方签订工程结算备忘录，约定工程价款为50万元（不含税价）。2016年12月31日，原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司给桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司开具了增值税专用发票，票面金额50万元、税额55000元、税价合计555000元。2020年3月26日，中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司给桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司送达企业询证函一份，企业询证函记载：双方之间桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司下欠中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司的应收账款为555000元。桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司予以确认。因中石化华北石油工程有限公司进行重组，原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司与其他中石化分公司重新组建中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十七条规定，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据前述规定，中石化华北石油工程有限公司根据中石化集团的部署，有权利根据公司经营需要设立分公司、管理分公司相关机构设置、经营管理的事项。中石化华北石油工程有限公司决定将原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司并入新组建的中石化华北石油工程有限公司井下作业公司符合上述法律规定。因此，本案中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司继受原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司的在本案中的相关权益，是适格的原告。根据原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司与桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司签订的协议及企业询证函载明的事项可知，双方对桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司应付款项为555000元是没有争议的。合同双方除支付应付账款的条款义务外，均履行了合同约定的义务，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司对合同乙方依约履行了合同义务，并在合同履行期限结束至本案诉讼期间也未提出异议，因此，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司应当按照合同约定履行付款义务。合同约定的付款时间为乙方开具增值税专用发票后30个工作日内，乙方开票时间为2016年12月31日，因此，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司付款时间应为2017年2月1日。双方约定的违约金为每日500元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，可以认定，双方约定的违约金每日500元明显过高。因中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司未举证证明桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司的违约行为导致中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司有何损失，原审法院酌情确定本案违约金按照以下方法确定：按照本金数额555000元、利率以全国银行间同业拆借中心2020年9月份公布的贷款市场报价利率上浮30％为标准、自2017年2月1日开始计付至款付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：限桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付给中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司工程价款555000元及违约金，违约金计算方法为：按照本金数额555000元、利率以全国银行间同业拆借中心2020年9月份公布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准、自2017年2月1日开始计付至款付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为7771元，由桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司承担。本院二审期间，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司向本院提交桐柏明星化工有限公司与桐柏大地科技有限公司签订的MC17井取换套及射孔作业施工合同一份作为新证据，证明桐柏明星化工有限公司为项目所有权人也是工程发包人，桐柏大地科技有限公司是施工人，中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司应向桐柏明星化工有限公司主张权利。中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司经质证认为，对该证据的真实性有异议，其提交的复印件无法确认真实性，且与本案无关联性。中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司向本院提交三份新证据：1.井下作业公司合同谈判纪要一份，证明桐柏大地科技有限公司和桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司是关联公司，法人之间是兄弟关系，一起谈的合同，一起签的字；2.国家企业信用信息公示系统公示信息一份，证明桐柏大地科技有限公司于2016年9月18日注销；3.国家企业信用信息公示系统公示报告一份，证明桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司于2016年10月13日成立。桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司经质证认为，合同谈判纪要系复印件，对其真实性有异议，且会议纪要内容不代表正式合同，虽是同姓，但不能证明是兄弟；对证据2的真实性无法核实，桐柏大地科技有限公司注销后所行使的民事行为无效；对证据3的真实性无异议。本院认为，上述证据均不能证明当事人的主张，故本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.原审程序是否违法，是否漏列被告；2.本案系工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；3.双方之间的债权债务是否明确；4.违约金是否应予支持。关于原审程序是否违法，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司与桐柏大地科技有限公司的合同约定，争议由合同签订地人民法院管辖，合同落款处显示合同签订地点为河南南阳宛城区油田。而在桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司和原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司签订的补充协议约定“除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。原合同除按本补充协议约定的上述内容外，其他条款不变。”故原审法院依照双方协议的约定对本案有管辖权。且在一审庭审时，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司明确表示不再提管辖权异议。关于原审是否漏列被告，2016年12月29日桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司与原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司签订的补充协议第二条约定，“原已签署合同的合同主体甲方由桐柏县大地科技有限公司变更为桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司”，第六条约定“除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。原合同除按本补充协议约定的上述内容外，其他条款不变。”根据双方签订的补充协议，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司作为新的当事人与原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司签订补充协议，并在协议中约定自愿概括承受桐柏县大地科技有限公司与原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司签订的合同约束，合同的双方为桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司和原中石化河南石油工程有限公司井下作业公司，原审并未漏列被告，程序并不违法。关于本案案由，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，双方签订的MC17井取换套施工合同约定施工内容为芒硝井取换套，系中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司以自己的设备、技术和劳力向桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司提供服务，故原审将本案案由认定为承揽合同纠纷，并无不当。且根据中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司的营业执照显示经营范围包括设备、管具、机械的维修和保养，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司称中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司不具备施工资质，无证据证明。关于本案的债权债务是否明确，根据中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司与桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司签订的补充协议、工程结算备忘录及企业询证函载明的事项可知，双方对工程总价款进行约定，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司已对施工工程量进行验收，并且在企业征询函上对账款金额进行了确认，因此，双方债权债务关系明确，原审判决桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司应当按照合同约定履行付款义务，并无不当。关于违约金，双方合同约定付款时间为乙方开具增值税专用发票后30个工作日内，中石化华北石油工程有限公司井下作业分公司开票时间为2016年12月31日，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司并未按照合同约定支付涉案款项，已构成违约，应当支付违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方约定的违约金每日500元明显过高，原审法院结合案情酌情确定违约金按照本金555000元、利率以全国银行间同业拆借中心2020年9月份公布的贷款市场报价利率上浮30％为标准、自2017年2月1日开始计付至款付清之日止，并无明显不妥之处。综上所述，桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9350元，由桐柏腾飞石油工程技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  罗 军审判员  杨 乐二〇二〇年十一月二十七日法官助理孙方超书记员乔国盛