北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9850号上诉人（原审被告）：马德金，男，1948年8月3日出生，汉族，住北京市房山区。上诉人（原审被告）：马红昌，男，1977年7月17日出生，汉族，住北京市房山区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：李国路，北京市房山区城关街道第二法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张新胜，男，1966年9月25日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人：宋东京，北京双秀律师事务所律师。上诉人马德金、马红昌因与被上诉人张新胜农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0111民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法适用法官独任制进行了审理。本案现已审理终结。马德金、马红昌上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张新胜一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。根据双方签订的《房屋建筑协议书》的约定，上诉人欠付被上诉人18700元。本案鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。被上诉人无相关建设施工资质，法院已经认定双方签定房屋建筑协议书的真实性，协议中对单价作了约定。评估报告中争议部分和无争议部分，上诉人认可无争议部分，该部分也含在总工程造价内，争议部分不存在，不能让上诉人承担。被上诉人并没有提供出任何证据证明其进行了增项和外运土方，故一审法院判决上诉人承担运土方费用及其他不合理施工费没有事实和法律依据。对于被上诉人实际完成工程量的问题，举证责任应在被上诉人而非上诉人。一审法院已经认定，被上诉人是在施工过程中自行离开，且是被上诉人酒驾后被拘留，造成涉案工程不能施工。上诉人已经提供与案外人的协议及施工内容，扣除案外人的施工内容，剩余即为被上诉人的施工量。上诉人对被上诉人的工程量问题已经提供了充分依据进行认定，不存在任何过错。一审法院将举证责任分配至上诉人，实属错误。张新胜辩称，同意一审判决。张新胜向一审法院起诉请求：1.请求马德金、马红昌给付张新胜工程款110850元；诉讼中变更为工程款84408.03元；2.诉讼费由马德金、马红昌承担。一审法院认定事实：马德金在北京市房山区石楼镇吉羊村北三区129号有宅院一处。2018年10月2日，马德金（甲方）与张新胜（乙方）签订房屋建筑协议书一份，约定：乙方为甲方建房，承包方式：包工包料，砖混结构、楼板出檐30至40公分，包括上下水，负责线、管、盒的铺设，不包括穿线，不包括回填土、不包括门窗、不负责购买墙地砖、不负责地暖。承包面积实际测量（地基）每平方米950元，并对其他事项进行了约定。协议签订后，张新胜于2018年10月11日组织人员开始施工。期间，应马德金要求张新胜对建房工程进行了增项，2019年4月10日，张新胜撤离施工现场。马德金陆续给付张新胜施工款项20万元。因马德金未给付张新胜剩余施工款项，张新胜诉至一审法院。诉讼中，马德金之子马红昌自认其为吉羊村北三区129号院实际房主，且愿承担给付责任，申请参加诉讼，张新胜追加马红昌为本案被告。双方对于张新胜建房工程是否完工争议较大，张新胜申请对工程造价进行鉴定。2020年7月20日，北京中燕通华工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论：确定部分鉴定金额279310.06元；争议部分5097.97元。张新胜支付鉴定咨询费4081元。张新胜依据鉴定报告变更诉讼请求，要求马德金、马红昌给付施工款84408.03元。有争议部分，一审法院认定事实如下：马德金、马红昌自述张新胜未按协议完成施工便单方撤离，双方未对建房工程进行验收。马红昌于2019年6月20日与案外人张建波签订房屋建筑协议书，由张建波完成后续工程，并支付张建波工程款10万元。张新胜对于马红昌与张建波签订的房屋建筑协议书不予认可，对于因何离开施工现场未予以合理解释。双方均认可房屋总面积350平方米。马红昌认为依据与张新胜协议约定房屋每平方米造价950元，房屋总面积350平方米，扣除给付张建波工程款10万元、给付张新胜20万元及由其购买的水泥款项13800元（提交水泥出厂合格证三张、收据一张，证实购买水泥34.5吨，每吨400元），尚差张新胜工程款18700元。对于工程造价鉴定意见书争议部分不予认可，否认原墙体加高、修复及外运土方等费用5097.97元。张新胜仅认可由马红昌购买水泥款项8000元。一审法院认为，张新胜与马德金签订的房屋建筑协议书是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。张新胜按照协议及马德金要求组织人员为马德金建房，施工完成后，马德金理应按协议约定向张新胜支付施工款项。现张新胜要求马德金给付施工款，符合法律规定，一审法院应予支持。张新胜为马德金建房，施工完成后，应与马德金对所建工程进行验收交接，其未经验收撤离施工现场欠妥，而马德金作为房屋所有权人认为建房工程施工未完成，应要求张新胜继续施工，并做好证据保存，其自行找人继续施工，致使张新胜完成的施工量无法确定，对此，马德金应承担举证责任，现双方对于张新胜建房工程量造价争议较大，一审法院依据工程造价鉴定意见书中无争议部分造价认定张新胜建房造价。房屋建筑协议书约定建房施工由张新胜包工包料，马红昌在张新胜建房施工时购买水泥34.5吨，该水泥款项应在工程造价中扣除。关于争议造价部分，一审法院酌情考虑。马红昌自认为实际房主，且愿承担给付责任，一审法院不持异议。综合以上因素，马德金、马红昌应给付张新胜施工款67027.93元（无争议工程造价279310.06元，运土方费用1517.87元，扣除已付款项20万元、水泥款项13800元），张新胜要求过高部分，一审法院不予支持。马德金、马红昌认为应按房屋建筑协议书约定款项，扣除给付张新胜款项、给付张建波建房施工款项、购买水泥款项的抗辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：一、马德金、马红昌于判决生效之日起十日内给付张新胜施工款67027.93元。二、驳回张新胜其他的诉讼请求。二审诉讼中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张新胜与马德金签订的房屋建筑协议书是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。对于张新胜实际完成的工程量争议，张新胜主张其已经按合同约定施工完毕，马德金主张张新胜中途离场，剩余工程由案外人以10万元施工费用承包并完成。本院认为，张新胜为马德金建房的工程完工后，应与马德金对所建工程进行验收交接，张新胜未经验收撤离施工现场，并对撤离施工现场的原因未作合理解释，而马德金提交了证据证明涉案工程交由第三方继续施工，故本院对马德金主张的张新胜并未依《房屋建筑协议书》的约定完成全部施工工程的意见予以支持。对于张新胜实际施工的工程造价的争议，张新胜认可一审判决的金额，马德金主张应按《房屋建筑协议书》约定的金额减掉其已经支付张新胜的20万元、支付给案外人的后续施工款10万元以及马德金购买的水泥款13800元后，共计应欠付张新胜18700元。本院认为，马德金作为房屋所有权人认为建房工程施工未完成，应要求张新胜继续施工，并做好证据保存。现马德金自行委托案外人继续施工，致使张新胜实际完成的施工量无法确定，对此，马德金应承担相应的举证责任。一审法院委托鉴定机构对张新胜实际已经施工的工程内容作造价评估，双方当事人对于工程造价鉴定意见书中无争议工程造价279310.06元均无异议。对于工程造价鉴定意见书中有争议的北侧院墙改建1476.64元、原有院墙修复-8092.48元，因缺乏证据支持，一审法院未予采信，本院对此不持异议。对于工程造价鉴定意见书中有争议的外运土方1517.87元，因属于张新胜进行房屋改造施工中必须的施工内容，一审法院予以采信，本院不持异议。故一审法院依据工程造价鉴定意见书并综合考虑本案的相关争议，判决马德金、马红昌应给付张新胜施工款67027.93元（无争议工程造价279310.06元，运土方费用1517.87元，扣除已付款项20万元、水泥款项13800元），计算金额并无不当。马德金主张的张新胜工程施工款的计算方式，本院不予采纳。综上所述，马德金、马红昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1475元，由马德金、马红昌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 琪二〇二〇年十一月二十六日法官助理  郝琪琪书 记 员  刘 杉