山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2931号上诉人（原审被告）：山东汇东建业有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区乐天世纪城**。法定代表人：田志浩，经理。委托诉讼代理人：李玉存，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：威海经济技术开发区盛发建材经销处，住所地山东省，住所地山东省威海经济技术开发区青岛中路**盛发建材经销处经营者：苏文才，男，1971年9月9日出生，汉族，户籍地山东省商河县。委托诉讼代理人：袁文虎，山东威和律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋巧歌，山东威和律师事务所律师上诉人山东汇东建业有限公司（以下简称汇东建业）因与被上诉人威海经济技术开发区盛发建材经销处（以下简称盛发建材）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇东建业上诉请求：1.依法撤销(2020）鲁1002民初1569号民事判决中关于违约金部分的判决，依法判令上诉人无需向被上诉人支付违约金,暂计算至2020年7月29日金额为168585.07元。2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人无需向被上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人此前货款纠纷已诉至法院，威海经济技术开发区人民法院作出(2018）鲁1092民初1295号、威海市中级人民法院作出(2018）鲁10民终2288号民事判决，依据两份判决中认定的事实及双方提交的证据，可以证实上诉人不管是在原诉讼中还是庭后均多次和被上诉人协商现金支付货款，但被上诉人的态度均是拒绝接收现金货款，也正是被上诉人的拒绝，让上诉人无法向其支付货款，并不是上诉人违约逾期支付货款，而且被上诉人通过提起诉讼及事实行为拒绝了上诉人的履行。一审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金，但依据合同法及其司法解释相关规定，人民法院判决一方向另一方支付违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。结合本案的事实情况，违反诚实信用原则的是被上诉人，其明知合同已经约定了2016年10月1日之后用现金支付货款，但却以各种理由纠缠上诉人要求房屋抵账，在房屋抵账履行不能、上诉人反复协商支付现金的情况下，被上诉人拒绝接受的行为已违反诚实信用原则，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金违反公平原则。二、在坚持上述观点的前提下，上诉人认为一审判决违约金的计算方式有误。依据双方签订的《材料顶房合同》，合同中明确写明抵顶完毕的货款以现金每月结算一次。也就是说依据被上诉人供货日期、双方对账，上诉人在相应月份支付对应的余款。本案中双方对账确认的货款是766234．6元(2016年3月至2017年12月），之后补充增加供货7454．5元，房屋抵顶货款的金额是631350元，余款是72189．1元。上诉人认为关于余款的违约金应当比照双方的对账单，将余款分为多笔，以实际发生每笔供货交易的日期为准作为违约金的起算点。一审法院以703539．1元为基数，自2016年10月1日起算违约金，实际是将余款的违约金计算开始日期提前，等于让上诉人多支付了相应的违约金，这与合同条款的约定相违背。并且，在本案中被上诉人损失的仅是银行存款利息，而一审法院却判决上诉人向被上诉人支付银行贷款利率或全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1．3倍作为违约金，没有法律依据。三、一审法院判决被上诉人承担全部保全费无法律依据。依据《诉讼费用缴纳办法》第六条第二项规定，“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括(二）申请费”，该申请费在本案中指保全申请费。再依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费由败诉方负担”的规定，上诉人认为在本案中，上诉人并非完全的败诉方，一审法院对被上诉人的请求也有驳回之处。故依据一审法院判决的保全费也应当参照案件受理费，由双方依据比例分担，一审法院判令上诉人承担全部保全费，违背法律规定。盛发建材辩称，同一审意见，一审判决其实损害了被上诉人利益，但被上诉人选择不提起上诉，支持一审判决。盛发建材向一审法院起诉请求：1.判令汇东建业支付材料款773689.10元，并赔偿房屋增值损失40万元；2.以773689．10元为本金，从2016年10月1日到起诉之日2020年6月11日止按每日0．175‰支付利息，共计15万元。一审法院认定事实：自2016年3月始，盛发建材向汇东建业供应建筑材料。2016年6月13日，双方签订《材料顶房合同》，盛发建材为供货方(乙方)，汇东建业为用货方(甲方)，约定甲方使用乙方供应的五金电器建筑材料，甲方用威海华夏城向阳花园34号楼606室房屋予以抵顶，房款总价约701500元，抵顶完毕后的货款，以现金每月结算一次。从开始供货之日起六个月内或供货总价款达到上述房款的70%，甲方必须协助乙方办理房屋的转让手续。如因甲方原因2016年9月10日前不能办理过户，甲方应在2016年10月1日前全额付给乙方现金(支付现金时应按照现顶房价格下浮10%)。违反合同约定，或无故终止合同视为违约，违约方承担违约责任，按总造价的5%赔偿。2017年12月19日，汇东建业向盛发建材出具对账单，载明盛发建材自2016年3月至2017年12月19日共向汇东建业供应价值766234.6元的材料。之后，盛发建材增加供货价值7454.5元，共计773689.1元。另查，盛发建材曾于2018年6月12日将汇东建业诉至一审法院，要求汇东建业协助将威海华夏城向阳花园34号楼606室房屋过户登记至盛发建材名下。一审法院于2018年8月9日作出(2018)鲁1092民初1295号民事判决，判决驳回盛发建材诉讼请求。盛发建材不服提起上诉，威海市中级人民法院于2019年1月22日作出(2018)鲁10民终2288号民事判决，驳回上诉，维持原判。盛发建材不服申请再审，山东省高级人民法院于2019年9月2日作出民事裁定，裁定驳回再审申请。一审法院认为，依法成立的买卖合同受法律保护，当事人应严格履行合同义务。盛发建材向汇东建业供应建筑材料，经双方对帐货款总额为773689.1元，汇东建业应当支付。双方签订《材料顶房合同》约定其中701500元以房抵顶，但同时又约定如因甲方原因2016年9月10日前不能办理过户，甲方应在2016年10月1日前全额付给乙方现金，支付现金时应按照现顶房价格下浮10%，故该部分货款在不能抵顶房屋的情况下，汇东建业应付现金为631350元（701500×90%），余款72189.1元（773689.1元-701500元）亦应按现金支付，合计703539.1元（631350元+72189.1元）。汇东建业未按时履行付款义务，应当自2016年10月1日起支付违约金，但双方约定的违约金仅为总货款的5%，不足以弥补盛发建材的损失，综合考虑本案实际情况，一审法院酌定违约金按同期银行贷款利率的1.3倍计算。盛发建材要求汇东建业履行房屋过户手续的诉讼请求，已经法院判决驳回，故盛发建材要求给付房屋增值损失40万元，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百三十条规定，判决：一、山东汇东建业有限公司于判决生效之日起十日内支付威海经济技术开发区盛发建材经销处货款703539.1元及违约金（以703539.1元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算；自2019年8月20日起实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算）；二、驳回威海经济技术开发区盛发建材经销处的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8357元，由威海经济技术开发区盛发建材经销处负担3915元，山东汇东建业有限公司负担4442元；保全费5000元，由山东汇东建业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，双方2017年12月19日的对账单记载，盛发建材供货时间及金额分别为：2016年3月38407.5元，2016年4月73095.2元，2016年5月202662.4元，2016年6-7月85345.3元，2016年8月88775元，2016年9月53511.6元，2016年10月22370.3元，2016年11月16955.7元，2016年12月-2017年1月31880.4元，2017年2月23766元，2017年3-4月68853.4元，2017年4月-6月36201.7元，2017年7-12月26638.6元。2017年9月28日退货2228.5元。此外双方确认至2017年12月底前另供货7454.5元，以上共计773689.1元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，汇东建业与盛发建材签订《材料顶房合同》后未能以房抵债，汇东建业应当支付欠付货款及逾期利息。一审法院判决汇东建业支付的违约金即为利息损失，酌定按同期银行贷款利率的1.3倍计算，符合逾期罚息利率标准，并无不当。关于应付货款的起算时间，根据双方签订的《材料顶房合同》的约定，其中以房屋抵顶部分701500元，应在2016年10月1日前下浮10%现金支付。抵顶完毕后的货款，每月现金结算。根据双方对账情况，至2017年4月，供货金额共计705622.8元，其中701500元应自2016年10月1日支付90%即631350元，差额4122.8元应自供货次月1日即2017年5月1日支付。同理，后续2017年4-6月供货36201.7元应自2017年7月1日支付，2017年9月28日的退货2228.5元、双方确认对账之后2017年12月底前另供货7474.5元统计在2017年7-12月供货中，金额为31864.6元，应自2018年1月1日支付。一审法院未区分供货时间，判决全部欠付货款均自2016年10月1日起算利息，不符合双方合同约定，应予纠正，汇东建业该上诉理由有事实依据，应予支持。因汇东建业拖欠货款，盛发建材起诉并申请财产保全，一审法院判令汇东建业承担财产保全费，并无不当。综上所述，上诉人汇东建业的部分上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初1569号民事判决第二项；二、变更山东省威海经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初1569号民事判决第一项为：山东汇东建业有限公司于本判决生效之日起十日内支付威海经济技术开发区盛发建材经销处货款703539.1元及利息（其中631350元自2016年10月1日、4122.8元自2017年5月1日、36201.7元自2017年7月1日、31864.6元自2018年1月1日分别起算，至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算；自2019年8月20日起实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算）；三、驳回威海经济技术开发区盛发建材经销处的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8357元，由山东汇东建业有限公司负担5398元，威海经济技术开发区盛发建材经销处负担2959元。财产保全费5000元，由山东汇东建业有限公司负担。二审案件受理费3672元，由山东汇东建业有限公司负担3400元，威海经济技术开发区盛发建材经销处负担272元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月十六日法官助理李斐书记员姚玉娇