浙江省台州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙10行赔终39号 上诉人（原审原告）朱云富，男，1965年10月12日出生，汉族，住温岭市。 委托代理人苏宏图，。 上诉人（原审被告）温岭市城南镇人民政府，住所地温岭市城南镇下许三路**。 法定代表人丁辉，镇长。 委托代理人蔡福友，。 上诉人朱云富、温岭市城南镇人民政府因行政赔偿一案，不服温岭市人民法院（2019）浙1081行赔初25号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，原告朱云富在温岭市××镇××街村××路××号××房。1993年4月26日，原告取得了其在上述地址建造的正屋的房屋所有权证，证号为温字第28516号，记载房屋状况为1间2层房屋，建筑面积106.02平方米。1994年12月1日，原告取得集体土地建设用地使用证，证号为温岭集建（1994）字第10-6301号，载明用地面积81.36平方米，建筑面积81.36平方米，用途为住宅。2017年3月15日，被告向原告发送通知一份，载明：“根据浙江省环境综合整治要求，76省道复线、吴坑线被列入整治路段，该路段两侧违章建筑（乱搭、乱建）全部拆除。城南镇将于3月30日前拆除你户的违章建筑，请自行腾空违章建筑。逾期未腾空的，造成的损失自负”。经被告委托，温岭市城乡房地产评估事务所于2017年3月21日对原告的案涉附属房的附属物建筑及内装饰价格进行了评估，后双方未就拆除、补偿事项达成协议。2017年6月12日、7月26日、12月20日，被告温岭市城南镇人民政府对案涉附属房予以拆除。原告不服被告拆除行为，于2019年1月4日向原审法院提起诉讼，经审理于2019年7月1日作出（2019）浙1081行初23号行政判决，确认被告拆除原告案涉附属房的行政行为违法。2019年7月21日原告向被告提出行政赔偿申请，被告至今未作出答复。原告不服，向原审法院提起赔偿诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。被告温岭市城南镇人民政府强制拆除原告朱云富案涉附属房屋的行为已经（2019）浙1081行初23号行政判决确认违法，对违法强制拆除行为造成的合法权益损害，原告有依法取得国家赔偿的权利。本案中，被拆除的附属房用地已经合法审批和登记，且无有权机关对其地上建筑物性质及违法程度进行认定，被告对其地上建筑物进行强制拆除，缺乏依据，对原告关于建筑物价值损失的赔偿主张予以支持。经司法委托评估，涉案附属房被拆除部分的建筑物价值为51200元，被告应当予以赔偿。因被告拆除建筑物后，涉案建筑物的土地未收回，根据土地使用权证，原告仍可以占有、使用，故对原告主张的土地使用权价值损失不予支持。对于原告主张的装修装潢损失和屋内物品损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，因被告未依法拆除造成被拆除建筑物的内装饰及屋内物品价值无法查清，其不利后果应当由被告承担。结合原、被告双方的主张及举证情况，综合考虑建筑物内装饰及屋内物品使用、折旧情况，酌情确定由被告赔偿原告装饰装修损失及建筑物内物品损失28000元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。原告主张的租金损失、安置费不属于拆除建筑物所造成的直接损失，不予支持。对原告主张的正屋损失，应当由原告对正屋损害与拆除行为的因果关系以及损失的价值进行举证，现原告未提供依据，对其主张不予支持。综上，被告共应赔偿原告损失79200元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，于2020年9月4日作出（2019）浙1081行赔初25号行政判决：一、被告温岭市城南镇人民政府于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告朱云富损失79200元。二、驳回原告朱云富其他诉讼请求。本案鉴定费7700元（原告朱云富已预交），由被告温岭市城南镇人民政府负担。 上诉人朱云富不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人一审提交的证据能够证明被上诉人组织强制拆除行为造成了上诉人巨大的经济损失。原审法院确定的赔偿范围、赔偿程度违背了行政赔偿的三大赔偿原则（全面赔偿原则、填平补齐原则、不低于行政补偿原则）。一、上诉人附属房的评估标准过低，未按照国有土地上房屋价值进行评估。二、上诉人附属房的装饰装潢损失和屋内物品损失，原审法院确定的赔偿金额过少。三、上诉人附属房的租金损失、安置费实际存在，原审法院未予以认定。四、被上诉人强拆行为已经造成上诉人正屋的墙壁开裂、渗水等损害后果，上诉人提供了相关证据，原审法院依然要上诉人承担举证责任。综上所述，上诉人为维护自身的合法权益不受侵犯，请求：1、依法撤销温岭市人民法院（2019）浙1081行赔初25号行政赔偿判决；2、判决被上诉人赔偿上诉人损失1124960元。 上诉人温岭市城南镇人民政府不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对违法建筑给予国家赔偿系适用法律错误。《国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”即只有合法权益受到侵害的，才可以获取国家赔偿。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》（浙政办发〔2013〕69号）第四条规定，违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由当事人自行承担。根据1996年朱云富户《温岭县地籍调查土地登记审批表》记载，附属房占地面积29.16㎡，层数一层。根据台州市公信房地产资产评估有限公司出具的《房地产估价报告》，该附属房实测土地使用面积为31.68㎡，高两层，结合附属房拆前、拆后的照片和现场情况等，可以证明被上诉人对原房屋进行了扩建和翻建，但被上诉人至今未提供办理扩、翻建的规划、用地审批依据，该行为违反了《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起实施）第三十二条、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的规定，属于违法建筑。根据上述《国家赔偿法》和浙政办发（2013）69号文件规定，参考人民法院的以往案例，对于违法建筑的强制拆除均不给予国家赔偿。因此，一审判决对涉案的违法建筑给予国家赔偿系适用法律错误。二、一审判决的赔偿数额明显过高，缺乏基本事实依据。1、建筑物赔偿金额不当。退一步讲，即便认定原附属房一层为合法建筑可以酌情予以赔偿，但至少其一层扩建部分和一层以上的加层部分未经批准建造，显然属于违法建筑，对该部分不应给予国家赔偿。《房地产估价报告》评估的建筑物价值51200元，系对整个附属房建筑物的价值评估，一审法院按照该金额对附属房进行赔偿，即将明显属于违法建筑的扩翻建部分也按照合法建筑的价值给予国家赔偿，明显不当。换言之，即使综合考虑原一层附属房为合法建筑的实际情况，最多也应按一层原建筑面积即占地面积29.16㎡计算，而不应按现63.36㎡计算。另需指出的是，评估报告第11页虽注明“建筑物价值计算公式：建筑物价值=建筑物重置价×成新率×建筑面积”，但报告中并无该建筑物重置价和成新率的任何说明和计算依据，作为定案依据显然不妥。2、酌情确定内装饰及屋内物品损失28000元明显过高。在附属房拆除前，被上诉人已自行将室内可移动物品搬离，未搬离的都是基本没有价值的物品，在被上诉人提供的视频中也可以看出，并且该附属房是作为厨房使用，按照生活常理不会存放贵重物品，如果有贵重物品应当由被上诉人进行初步举证证明，但被上诉人并未提供室内物品的证据。该附属房建成已有十几二十年之久，内装饰的价值已比较低。因此一审判决酌情确定内装饰及屋内物品损失28000元缺乏基本依据且不合常理，该赔偿金额明显过高。综上所述，一审判决适用法律错误，确定的赔偿金额明显过高，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，温岭市城南镇人民政府拆除朱云富位于××镇××街村××路××号××房的行为，已被生效的（2019）浙1081行初23号行政判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项的规定，朱云富有依法取得国家赔偿的权利。本案朱云富要求赔偿的损失，主要包括：被拆附属房的市场价、装饰装修、屋内物品损失、租金损失、正屋墙壁开裂渗水等损失和安置费。一、关于被拆附属房的价值问题。1、一审期间，经朱云富申请，原审法院委托台州市公信房地产资产评估有限公司评估，涉案被拆附属房的建筑价值为51200元，该房地产估价报告有估价人员和评估公司的签名盖章，估价机构、估价人员具有房地产估价和注册房地产估价师资格，评估程序合法。根据房地产估价报告记载，评估对象的土地权属性质为国有，朱云富主张附属房的评估标准过低，应按照国有土地上房屋价值进行评估的上诉理由不能成立。2、1996年8月10日的“温岭县地籍调查土地登记审批表”载明，“正屋层数为二层、附属房层数为一层”，根据现场踏勘正屋总层数为五层，随着时间的推移房屋层数已经发生了变化，显然不能以“1996年8月10日的温岭县地籍调查土地登记审批表”记载的事项来确定目前正屋和附属房的层数。在被拆除的附属房用地已经合法审批和登记，且无有权机关对其地上建筑物性质及违法程度进行认定的情况下，温岭市城南镇人民政府认为附属房属于违法建筑不予赔偿的上诉理由，同样不能成立。二、关于装饰装修和屋内物品损失问题。在强制拆除违法建筑前，执行机关应对建筑内物品进行清点、搬移至他处、妥善保管并依法交付。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定，行政赔偿案件，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中，朱云富主张被拆附属房的装饰装修损失81360元及室内物品损失30000元，其仅提供损失清单，未能提供充分证据予以佐证。因温岭市城南镇人民政府未举证证明其在拆除前对朱云富附属房室内等财物进行清点、搬移和保护，导致其无法举证，温岭市城南镇人民政府对于该部分损失应承担举证责任。原审法院结合本案实际情况，综合考虑建筑物内装饰及屋内物品使用、折旧情况，酌情确定由温岭市城南镇人民政府赔偿朱云富装饰装修损失及建筑物内物品损失28000元基本合理，其所作判决并无不当。三、关于租金损失和安置费问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。朱云富主张的租金损失和安置费不属于拆除建筑物所造成的直接损失，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，对此请求本院不予支持。四、关于正屋墙壁开裂渗水等损失问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，行政赔偿案件，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。朱云富主张正屋墙壁开裂渗水等损失，应当对正屋损害与拆除行为的因果关系以及损失的价值进行举证。一审期间，朱云富曾于2019年11月6日申请“正屋因强拆造成房屋开裂漏水等损害进行因果关系鉴定”，11月11日予以撤回，对此，朱云富应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人朱云富、温岭市城南镇人民政府的上诉理由不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  陈公辉 审判员  吴鸿滨 审判员  徐后利 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  王丽萍