江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2929号上诉人（原审被告）:胡克品，男，1959年10月20日出生，居民，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：胡乔沫，男，1990年8月18日出生，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审原告）:张兰英，女，1945年8月7日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：李中安，江苏力胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:苏永坡，男，1965年9月18日出生，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）:周万玉，男，1972年10月15日出生，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）:周万龙，男，1976年8月27日出生，住江苏省泗洪县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：闫志义,安徽法理律师事务所律师。上诉人胡克品因与被上诉人张兰英、苏永坡、周万玉、周万龙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡克品向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张兰英对胡克品的一审诉讼请求。理由如下：1.胡克品与苏永坡、周万玉、周万龙之间系承揽关系。胡克品作为定作人对定作、指示或选任没有过失，不应承担相应的赔偿责任。胡克品虽然将运送沙子水泥到涉案房屋的工作交由苏永坡、周万玉、周万龙实施，但承揽关系成立后，承揽人如何操作、如何施工由承揽人决定，定作人无法控制，只关心定作结果。胡克品并不知道他们会用吊机工具，且案发时，吊机也没有使用。周万玉操作窗户并非是用吊机运送沙子，胡克品也没有指示，是周万玉操作窗户不当导致损害的发生，胡克品不存在过错。2.施工都具有一定的危险性。张兰英作为成年人应意识到一定的危险性，因张兰英的疏忽将自己置于可能的危险之中，张兰英对损害的发生具有一定过错，应承担一部分责任。张兰英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.胡克品与苏永坡、周万玉、周万龙之间是承揽合同关系，胡克品是定作人，苏永坡、周万玉、周万龙是承揽人。采用吊机将沙子等装修材料运至高层房屋中是危险的工作，定作人应找专业人员，胡克品在选任承揽人方面存在过错。案外人周加龙在公安机关询问笔录中明确陈述胡克品让其帮忙找人用吊机将沙子吊到涉案房屋里面，说明胡克品知道苏永坡他们是用吊机将沙子吊到涉案房屋里面。胡克品具有一定的过错就应该承担一定的责任。2.一审法院判决胡克品承担15%的赔偿比例不高。主要责任与次要责任是按70%与30%划分的，一审法院只让其承担15%比例并不高。苏永坡、周万玉、周万龙辩称，请求依法判决。理由如下：1.虽然苏永坡、周万玉、周万龙没有上诉，但本案实际上应由胡克品承担赔偿责任。因为本案中砸伤被害人张兰英是胡克品购买的二手商品房的窗户。泗洪县公安机关在事故发生后进行实地测量，窗框严重变形。胡克品没有对房屋进行仔细验收，没有排除安全隐患，窗户掉下去后砸到下面防盗窗，玻璃碎了，窗框飞出去砸到张兰英。在事发后胡克品把窗户卸掉，导致无法鉴定，无法找到开发商进行赔偿。苏永坡、周万玉、周万龙对承揽关系持否认态度，胡克品对本案发生有严重过错。2.即使是承揽关系，胡克品对本案的选任也存在过失，也应承担赔偿责任。张兰英向一审法院起诉请求：1.判令苏永坡、周万玉、周万龙、胡克品共同赔偿张兰英各项损失合计196392.3元｛医疗费82457.3元、住院伙食补助费630元（35天×18元/天）、护理费16788元（120天×139.9元/天）、营养费1800元（120天×15元/天）、残疾赔偿金97576元[（23836+5636）元×1.78×31%×6年]、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元，计215251.3元，扣减苏永坡已付的22500元｝；2.本案诉讼费、鉴定费由苏永坡、周万玉、周万龙、胡克品承担。一审法院认定事实：胡克品联系案外人周加龙购买沙子水泥，用于泗洪县青阳街道红星花园21幢2单元502室房屋的装修。经周加龙的介绍，胡克品将吊运沙子水泥的活包给苏永坡。苏永坡又联系周万玉、周万龙至案涉房屋吊运沙子水泥。周万玉、周万龙到达案涉小区后，先将吊机抬至案涉房屋南侧房间，后周万龙下楼拿吊机用的东西，周万玉在房间移动外侧窗扇时，外侧窗扇掉落，砸伤居住在附近车库的张兰英。张兰英受伤后被送至泗洪县老年病医院治疗，经诊断为胸腹部联合伤、外伤性脾破裂，左侧肱骨粉碎性骨折、左侧肋骨多发骨折、左侧肩胛骨骨折、坠积性××，行剖腹探查＋粘连松懈＋脾切除术，肱骨骨折切开复位内固定术＋左侧胸腔闭式引流术＋左侧肋骨骨折切开复位内固定＋左侧胸腔闭式引流术，住院35天，花费医疗费82457.3元。苏永坡到达现场后，发现张兰英被掉落的窗户砸伤，便前往医院支付了22500元的医疗费。一审诉讼中，经张兰英申请，一审法院依法委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所对张兰英的伤残等级及营养期、护理期进行鉴定。经鉴定，张兰英脾脏切除、左侧第3-8肋骨骨折分别构成人体损伤八级伤残、十级伤残，本次损伤后的护理、营养期限分别以120日、120日为宜，张兰英支付鉴定费2870元。经苏永坡、周万玉、周万龙申请，一审法院依法委托江苏科建工程质量检测有限公司对案涉窗户的质量问题进行鉴定。江苏科建工程质量检测有限公司到现场进行了勘测，并向一审法院出具情况说明，因窗扇已经摔坏，无法进行安装复原，无法准确测量窗扇的尺寸，其单位无法进行鉴定，予退案处理。本案一审的争议焦点为：1.苏永坡、周万玉、周万龙、胡克品是否应当承担赔偿责任，如应赔偿，比例如何确定；2.张兰英主张的各项损失如何确定。关于争议焦点一，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。周万玉辩称其系正常开窗户，系窗户质量存在问题即窗框大窗扇小，导致窗扇移动至窗框中间部位时自行脱落。根据查明的事实，事发时案涉房屋为毛坯房，尚未进行装修，窗户系原始交房时自带窗户，未经改装。该幢楼在交房时已经验收合格。事发时虽经公安机关测量窗框两边和中间高度存在差异，但差异较小，还需结合窗扇情况确定是否存在扇框不相称易脱落的情形。因掉落窗扇已经毁坏，无法满足鉴定要求，故仅凭公安机关的测绘图无法认定案涉窗户本身存在质量问题。此外，事发时周万玉和周万龙系打算在案涉房间内安装小型吊机，从案涉窗口吊运沙子水泥，按照常规操作，周万玉非正常移动窗扇即拆卸案涉窗户窗扇，具有一定的可能性。在此情况下，一审法院认为应当由周万玉承担进一步举证的责任，在其举证不能的情况下，应由其承担不利后果，即认定系因其操作不当导致窗户脱落。周万玉辩称根据侵权责任法第85条的规定，物件脱落造成损害应当由所有人、管理人或使用人承担责任，其主体不符，故不应承担责任。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物致害责任成立的构成要件须由物件自然脱落、坠落造成损害且该物的范围是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物。如果系有人使用这些物件致害则属于行为侵权，行为人应根据过错承担侵权责任。本案系周万玉移动窗扇过程中，窗扇坠落，应根据行为人的过错确定侵权责任。根据查明的事实，胡克品将运送沙子水泥到案涉房屋的工作交由苏永坡实施，以完成一定的工作并交付工作成果为标的，并以此结算报酬，此外运送沙子水泥所需的设备由苏永坡等人自备，故双方之间的关系应当是承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本次劳务系苏永坡承接，具体由周万玉、周万龙参与实施。苏永坡、周万玉、周万龙长期在一起承接运送沙子水泥的工作，共同使用设备，进行劳动，形成了较为稳定的合作关系，对所得收入亦是共同分配，应当认定三人系合伙关系。合伙人之间共享利益、共担风险，应对合伙债务承担连带责任。周万玉、周万龙将小吊机搬至案涉房屋，已经开始着手吊运工作，周万玉在此过程中移动窗扇的行为应认定为在执行合伙事务，其造成他人损害，形成的侵权之债，应属合伙债务，故苏永坡、周万玉、周万龙应当承担连带责任。胡克品作为定作人，将运送沙子水泥到案涉房屋的工作交由苏永坡等个人实施，其房屋所在楼层较高，需要用吊机将沙子水泥吊运至案涉房屋，周万龙和周万玉带吊机等设备到案涉小区时，胡克品将钥匙交给了周万龙和周万玉，另据案外人周加龙陈述，系胡克品让其帮忙找人用小吊机把水泥沙子运到楼上，故以此可以认定胡克品应当知道周万玉等人用吊机为其运送沙子水泥。吊运沙子水泥需从窗户进行，通常需要拆卸窗扇，案涉房屋楼层较高，材料在室外吊运，属于危险作业。胡克品选择以此种方式运送沙子应当预见其危险性，且有相应的安全保障义务，其未对安全施工问题向承揽人进行告知，未进行具体的监督，亦未采取相应的预防措施而任其进行。故胡克品作为定作人存在过失，其应承担相应的赔偿责任。综合考虑事故发生的成因，一审法院认为苏永坡、周万玉、周万龙应当连带承担85%的赔偿责任，胡克品承担15%的赔偿责任。关于争议焦点二，张兰英主张的各项损失，医疗费以票据金额为准。住院伙食补助费，住院期间每天18元。对鉴定意见书确认的营养期、护理期予以采纳，营养费为每天15元；护理费，考虑张兰英的伤情，住院期间参照城镇居民标准即每天139.88元计算，出院后按照每天100元计算。残疾赔偿金，根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营性收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年,七十五周岁以上的，按照五年计算。原告定残之日已满七十四周岁，应按六年计算，其伤残等级为八级和十级，伤残系数为0.31。交通费，张兰英虽未提供票据，但系必然产生的费用，故酌情支持500元。综上，一审法院确定张兰英的损失为：医疗费82457.3元、住院伙食补助费630元（18元/天×35天）、营养费1800元（15元/天×120天）、护理费13395.8元（139.88元/天×35天＋100元/天×85天）、残疾赔偿金97575.9元[（23836+5386）元/年×1.78×6年×0.31]、交通费500元，计196359元。苏永坡、周万玉、周万龙按照85%的比例赔偿166905元（取整），精神损害抚慰金酌定承担12750元，计179655元，扣减苏永坡已付的22500元，还应赔偿157155元。胡克品按照15%的比例赔偿29454元（取整），精神损害抚慰金酌定承担2250元，计31704元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、苏永坡、周万玉、周万龙赔偿张兰英各项损失共计157155元，于判决生效后30日内履行完毕；二、胡克品赔偿张兰英各项损失共计31704元，于判决生效后30日内履行完毕；三、驳回张兰英的其他诉讼请求。案件受理费1382元、鉴定费2870元，由苏永坡、周万玉、周万龙负担3612元，胡克品负担640元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.胡克品对本案事故的发生是否存在过错，应否承担相应的赔偿责任。2.张兰英对本案事故的发生是否存在过错，应否减轻胡克品等人的赔偿责任。关于第一争议焦点。本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，胡克品将运送沙子水泥到案涉房屋的工作交由苏永坡等人实施，苏永坡等人自带设备，运送完成后胡克品支付报酬，双方之间成立承揽关系。胡克品的房屋所在楼层较高，苏永坡等人用吊机将沙子水泥运至涉案房屋，该操作属于危险作业。胡克品对于苏永坡等人选择此种方式运送沙子水泥是明知的，其应当预见到危险性，也应当采取相应的安全保障措施，但胡克品并未采取任何措施而是放任该危险的存在，故胡克品作为定作人存在选任过失，一审法院考虑事故发生的成因，酌定胡克品承担15%的赔偿责任并无不当。关于第二争议焦点。本院认为，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，胡克品主张张兰英对涉案事故的发生存在过错，应当减轻其赔偿责任。但张兰英系正常行走在涉案小区时被胡克品的房屋外侧窗扇掉落后砸伤，张兰英对事故的发生并不存在过错，本院对该主张不予支持。综上所述，胡克品的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1382元，由上诉人胡克品负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年十一月十三日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋