北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8949号上诉人（原审被告）安徽伯渡劳务服务有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区名流印象办公楼**-2。法定代表人：吕修兰，总经理。委托诉讼代理人：张秋翠，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蔡文军，男，1969年12月15日出生，汉族，北京圣安卫嘉保安服务有限公司员工，住北京市通州区。委托诉讼代理人：石远，上海汉路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高云豪，男，1997年10月15日出生，汉族，无业，住山西省襄汾县汾城镇高庄村**。被上诉人（原审被告）：北京每日优鲜电子商务有限公司，，住所地北京市朝阳区创远路**院**楼****法定代表人：曾斌，董事长。委托诉讼代理人：林玲，北京市京国（南阳）律师事务所律师。上诉人安徽伯渡劳务服务有限公司（以下简称：安徽伯渡公司）因与被上诉人蔡文军、高云豪、北京每日优鲜电子商务有限公司（以下简称：每日优鲜公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。安徽伯渡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由蔡文军、高云豪、每日优鲜公司承担。事实和理由：1.一审法院认定基本事实不清。蔡文军在交通事故受伤后，两次在医院治疗，但并未鉴定其伤残等级是否是完全由交通事故引起，其伤残等级与交通事故之间缺乏因果关系证明。2.一审判决伤残赔偿金计算标准适用法律错误。蔡文军受伤日期为2019年7月5日，应当按照2018年农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，数额应为52980元。3.一审法院判决的误工费27000元、护理费7180元缺乏事实依据与法律依据。蔡文军是农村户口，且未能提供收入证明与工作证明，应按照2018年农村具名人均收入计算误工费，误工费应为19595.34元。我公司已经支付蔡文军护理期间护理费，蔡文军不能举证证明后续没有实际护理费产生，故我公司不应支付后续护理费。4.高云豪因其过错导致交通事故发生，应承担相应的侵权责任。蔡文军辩称，同意一审判决。高云豪辩称，同意一审判决。每日优鲜公司辩称，同意一审判决。蔡文军向一审法院起诉请求：1.请求判令高云豪、每日优鲜公司、安徽伯渡公司共同赔偿蔡文军误工费49500元、护理费9000元、营养费3600元、伤残赔偿金147698元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4350元；2.请求判令本案诉讼费由高云豪、每日优鲜公司、安徽伯渡公司承担。一审法院认定事实：2019年7月5日20时40分左右，高云豪骑电动自行车由北向南行驶至北京市经济技术开发区永昌南路北人路口至永景路口时，与骑电动自行车同向行驶的蔡文军发生交通事故，造成蔡文军受伤。北京市公安局公安交通管理局开发区交通大队天华路中队作出《道路交通事故认定书》，认定高云豪承担全部责任，蔡文军无责任。当日，蔡文军前往北京同仁医院进行治疗，CT检测结果显示为右侧肱骨近端骨折，遂进行肩吊带悬吊保守治疗。2019年7月9日，蔡文军前往北京博爱医院治疗，诊断为肱骨近端骨折（右侧），当日住院，2019年7月11日行右肱骨近端骨折闭合复位髓内针内固定术，2019年7月23日出院。安徽伯渡公司垫付了此次全部医疗费用65688.09元以及护理费1820元。2020年5月26日，法院委托北京博大司法鉴定所对蔡文军的伤残等级、赔偿指数、误工期、护理期、营养期进行鉴定，北京博大司法鉴定所于2020年6月17日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人蔡文军的伤残等级为人体损伤致残程度十级伤残，人体致残率为10%。2.被鉴定人蔡文军的误工期90-270日，护理期60-90日，营养期60-90日。蔡文军为此支出鉴定费4350元。另查，2019年7月1日每日优鲜公司（甲方）与安徽伯渡公司（乙方）签署了《外包服务合同》，约定：1服务内容：1.1乙方承包甲方外包项目（以下简称“项目”），自行安排符合条件的人员，按照甲方要求完成外包工作，甲方项目的内容具体详见甲方项目管理文件。1.2乙方应派出的符合本合同资格条件的人员（以下简称“项目人员”或“乙方项目人员”从事甲方项目范围以内的工作。所有乙方提供的项目人员在劳动人事、工资福利、社会保险等（如有）各方面均隶属于乙方。乙方有义务在本合同有效期内维持与项目人员合法的劳动关系或劳务关系或业务合作关系，不得因与乙方人员间就劳动法律关系或在其他方面的任何争议影响其履行在本合同项下的义务。2合同有效期：本合同有效期自2019年7与1日至2020年6月30日。4甲方权利和义务：4.1甲方有权根据项目工作需要制定或修改相应的操作标准、服务规范、考评办法等项目管理规定，并及时以书面形式通知乙方执行，甲方有权要求乙方及乙方工作人员遵照甲方的管理规定和本合同的约定为甲方提供服务。操作标准、服务规范、考评办法等管理规定的解释权在甲方。4.2甲方有权根据相关服务项目的质量考核指标要求对乙方的服务质量进行考核。4.3甲方有权对乙方完成项目工作情况进行监督管理。甲方有权对乙方指派的项目人员进行与外包项目相关的管理，并检查项目人员的工作表现情况，包括上、下班记录、服务情况、违规违纪情况、受表扬、被投诉等。4.4甲方有权检查项目人员的有关资料，包括劳动/劳务合同/业务合作协议、社会保险缴纳情况、学历证明、健康证等。4.5甲方要求项目人员统一制作证件和工服的，乙方应当配合，费用由乙方承担。4.6项目人员有下列行为的，甲方有权要求乙方立即更换，乙方应及时更换：（1）不能按照甲方要求胜任工作；（2）违反操作规程，造成所负责的工作不能正常运行，或不能保证工作质量；……。4.9在外包服务实施过程中，甲方应为乙方提供必要的技术支持与工作指导，配合乙方履行职责。5乙方权利与义务：5.2乙方为甲方完成外包项目工作，必须严格遵守国家有关法律法规和行业规章制度及甲方有关规定，规范履行职责，并接受甲方考核。5.3乙方应按照甲方需求和标准派出项目人员，项目人员必须通过乙方的岗前公共职业培训，且具备甲方项目工作所需要的条件。乙方可要求甲方协助对新上岗人员进行相关培训以及服务资格考核，对考核不合格者，乙方予以更换。2019年7月2日，高云豪（乙方）入职安徽伯渡公司（甲方），并签署了劳动合同，约定如下：期限为2019年7月2日起至2022年7月1日止。乙方同意被甲方指派至甲方客户单位每日优鲜公司工作，工作地点为北京，工作类别为派送员。第十一条双方特别约定事项：6、乙方违反作业规定、甲方规章制度、甲方客户的规定及相关法律规定，造成甲方或客户单位损失的，甲方有权向乙方追偿；包括但不限于：A、甲方为其支付的培训费和招收录用费；B、对生产、经营和工作造成的直接经济损失；C、如造成社会保险无法及时停保而产生了社会保险费用的，则此费用（含单位部分）由乙方全额承担，乙方同意甲方或者客户单位在其工资中扣除，乙方工资金额不足以抵扣甲方损失的则甲方有权依法要求乙方继续赔偿。7、为保障安全与健康，乙方不得非法驾驶机动车辆或搭乘非法营运的摩托车，否则一切后果由乙方负全部责任。再查，事故发生时，高云豪系为每日优鲜公司派送货物途中，属履行职务行为。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。北京市公安局公安交通管理局开发区交通大队天华路中队认定高云豪负全部责任，蔡文军无责任，一审法院对此不持异议。本案中，每日优鲜公司将其公司的前置仓事宜外包给安徽伯渡公司,按照约定的费用标准及结算方式支付服务费用，安徽伯渡公司与高云豪签署了劳动合同并向高云豪发放工资、奖金、津贴及补贴，安排高云豪加班及休假，为高云豪投保雇主责任险且有权调整高云豪工作内容和劳动定额，可以认定高云豪受安徽伯渡公司管理。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。事故发生时高云豪系履行职务，安徽伯渡公司辩称因高云豪驾驶行为存在违法情形，依据劳动合同约定应承担全部责任，但未能提供证据证明高云豪在此次事故中具有故意或重大过失，且双方签订的劳动合同中的约定不能对抗法律规定，故安徽伯渡公司的上述抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，蔡文军损失的赔偿责任应由安徽伯渡公司承担，本院对蔡文军要求高云豪、每日优鲜公司承担赔偿责任的请求不予支持。关于误工费，经法院释明，蔡文军未能提供证明其工作收入及居住情况的相关证据材料。结合蔡文军年龄及工作能力，本院酌定按照3000元/月计算护理费。另，结合蔡文军的伤情及鉴定意见书，本院确定蔡文军的误工期为270日。经核算，蔡文军的误工费为27000元。关于护理费，结合蔡文军的伤情及其鉴定意见书，本院酌定蔡文军护理期为90日，按照每日100元标准计算为9000元，扣除安徽伯渡公司已垫付1820元，确定护理费为7180元。关于营养费，结合蔡文军的伤情及鉴定意见书，本院确定蔡文军的营养期共90日，蔡文军主张按照每日40元标准计算，营养费为3600元，法院予以支持。关于残疾赔偿金，蔡文军主张其虽为农村户口，但应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，但蔡文军未提交证据证明长期生活在城镇或收入主要来源于城镇，故蔡文军主张按照2019年北京市城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，举证不足，不予支持。一审法院按照2019年度农村居民人均纯收入确定按二十年标准计算，结合其综合赔偿指数10%，蔡文军的残疾赔偿金为57856元。关于精神损害抚慰金，结合蔡文军的伤情及鉴定意见书，法院酌定为5000元。关于鉴定费4350元，属蔡文军间接损失，与法有据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、安徽伯渡劳务服务有限公司于判决生效后十日内支付蔡文军误工费27000元、护理费7180元、营养费3600元、残疾赔偿金57856、精神损害抚慰金5000元，共计100636元；二、驳回蔡文军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，归纳二审阶段双方争议焦点为：一是蔡文军的伤残等级是否和交通事故之间存在因果关系；二是一审法院适用2019年度农村居民人均纯收入作为赔偿标准计算各项赔偿费用是否正确；三是高云豪应否承担相应侵权责任。关于蔡文军的伤残等级是否和交通事故之间存在因果关系。安徽伯渡公司上诉主张蔡文军两次就医间隔四天，两次诊断结果存在损害扩大情况，蔡文军伤残等级与交通事故之间缺乏因果关系证明，经审查，本院认为，根据《道路交通事故认定书》、《司法鉴定意见书》及其他在案证据显示，本次交通事故系蔡文军受伤的直接原因，2019年7月5日事故当天，蔡文军于同仁医院CT检查即显示右侧肱骨近端骨折，2019年7月9日，蔡文军前往北京博爱医院治疗，诊断亦为右侧肱骨近端骨折，不存在安徽伯渡公司所称损害扩大情况，安徽伯渡公司亦未能就其主张举证证明，后北京博大司法鉴定所根据鉴定材料确定蔡文军遗留右肩关节活动受限后遗症，右肩关节功能丧失25%以上，进而认定蔡文军伤残等级为十级伤残，上述鉴定结论与在案其他证据相互印证，可以确认蔡文军的伤残等级和交通事故之间存在因果关系。安徽伯渡公司的上诉主张缺乏法律依据，亦无证据支持，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于一审法院适用2019年度农村居民人均纯收入作为赔偿标准计算各项赔偿费用是否正确，安徽伯渡公司上诉主张一审判决计算标准适用法律错误，应当按照2018年农村居民人均纯收入标准计算各项赔偿费用。经审查，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，涉案事故虽发生于2019年7月5日，但截至2020年8月11日一审法院法庭辩论终结时，上一统计年度应以2019年计，鉴于蔡文军未提交证据证明其长期生活在城镇或收入主要来源于城镇，故一审法院按照2019年度农村居民人均纯收入为标准计算各项赔偿损失，并无不当。经核查，一审法院确定的各项赔偿损失，合法有据，数额正确，本院予以确认。关于高云豪是否应承担相应侵权责任，安徽伯渡公司上诉主张高云豪因其过错导致交通事故发生，应承担相应的侵权责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，高云豪与安徽伯渡公司签署了劳动合同并受安徽伯渡公司管理。《道路交通事故认定书》中虽认定高云豪存在过错且负事故全部责任，但高云豪显非故意，安徽伯渡公司亦未能提供证据证明高云豪在此次事故中具有重大过失，故安徽伯渡公司作为雇主，应承担其雇员在从事雇佣活动中产生的赔偿责任。安徽伯渡公司的该项上诉意缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，安徽伯渡劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2313元，由安徽伯渡劳务服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 元二〇二〇年十一月二十四日法官助理  姬 雷书 记 员  王媛媛