浙江省湖州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙05民申87号 再审申请人（原审被告）：浙江**山重工机械有限公司，住所地湖州市埭溪镇上强工业功能区创强路**。 法定代表人：谢良根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈柳柳，浙江金麟律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：浙江高荣琪青建设有限公司，住所地德清县新市镇新德公路北侧天翔公司西侧。 法定代表人：沈荣章，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王宗伟，浙江大盾律师事务所律师。 再审申请人浙江**山重工机械有限公（以下简称华山公司）因与被申请人浙江高荣琪青建设有限公司（以下简称高荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初4185号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 华山公司申请再审称，一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初4185号民事判决的第一、二、三项并依法改判；二、依法撤销湖州市吴兴区人民法院作出的（2016）浙0502民初4185号民事判决中鉴定费用由华山公司负担的判决;三、请求依法裁定对（2016）浙0502民初4185号民事判决中止执行。四、本案一审、再审诉讼费用由高荣公司承担。事实和理由：一、一审判决认定本案事实错误，适用法律不当。1.华山公司认为法院认定按照实际完工工程量计算，应实事求是的根据实际凿挖的土质类型分类计价，鉴定机构认为土方的价格与实际土方的类别无关，单纯的以“挖土签证单”的单价每立方62.2元进行计价不符合事实，鉴定结论不公正。在一审鉴定期间，高荣公司主张为石方，华山公司主张以《浙江**山重工机械有限公司新建厂区岩土工程勘察报告》来确定土石方类别，鉴定机构在工程造价鉴定对账记录表内也明确载明土方类别未确定，量、价待核。根据华山公司一审时向鉴定机构提供的《浙江**山重工机械有限公司新建厂区岩土工程勘察报告》，明确实际施工位置部分为石方开挖，部分为土方开挖，并非鉴定公司认定的全部为石方。对于土石方的类别的异议，华山公司早在鉴定过程中多次向鉴定机构提出，鉴定机构出具的鉴定初稿时项目名称为人工综合挖二类土，但二稿项目名称却为机械凿挖特坚石，鉴定机构无视华山公司提交的《工程勘察报告》作出了违背事实的鉴定结论。鉴定期间华山公司也因鉴定机构鉴定程序不合法、鉴定不公正，存在严重偏向性向法院提出要求委托其他鉴定机构重新鉴定，但一审法院却不予处理。另挖土签证单内容未经华山公司授权同意，经办人无权对实质价格作出处分。因此其鉴定结论与事实不符，一审法院不应采纳无事实依据的鉴定报告。2.一审法院认定“同时施工方在施工前期投入的配套用房，临时道路、租赁钢管、办公用房等亦确实存在，但该部分属于安全、文明施工费，因该项环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时施工费，各项费用所占不明确，无法判断定其中一项或几项的金额，故酌情作出鉴定81467元，且已包含在鉴定结论中，本院对该部分鉴定金额予以认可。”华山公司认为鉴定机构应当实际情况进行鉴定，对于无法判定的金额，根据谁主张，谁举证的原则，鉴定机构酌情作出81467元没有事实依据，一审法院对于该部分认定是错误的。3.涉案工程造成停工的原因是高荣公司在施工过程中出现质量问题后拒绝修复而撤回了设备及人员，故不存在停工损失。而且根据“谁主张，谁举证”的原则，高荣公司难以证明相关的损失情况，一审法院判令华山公司赔偿窝工损失15万元没有事实和法律依据，是错误的。4.一审法院认定合同无效的过错在于华山公司开工时未取得规划许可，不符客观事实。在一审时华山公司也向法院提交吴兴区埭溪镇人民政府的《关于要求加快项目建设的函》，是吴兴区埭溪镇人民政府要求华山公司尽快拖工，由此产生的一切法律责任由政府全权负责的情况下进行涉案工程的施工，华山公司没有过错。5.华山公司可以拒付工程款。首先，高荣公司与案外人远方钢结构公司共同配合施工锻造车间时将土建部分螺丝预埋错误导致整体厂房下降，该事实再审高荣公司在一审庭审中是确认的。其次，高荣公司施工的锻造车间、锻锤车间的5个设备基础经鉴定机构实测，尺寸完全与图纸不符均存在质量问题。华山公司对该涉案工程并没有进行验收，而且存在质量不合格的事实，故该价款华山公司可以拒绝支付。一审法院无视实质性问题，直接以合格产品进行折价补偿没有事实和法律依据。一审认为华山公司与埭溪镇政府签订土地回购协议对涉案工程进行了处分，视为已验收。华山公司认为不符事实，该协议只对土地进行了约定，并没有转移占有。且涉案工程在该协议内并未作任何处分，不应视为已验收。二、一审法院程序违法并存在超过诉讼请求的判决。1.关于鉴定费部分，根据《诉讼费交纳办法》第12条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位”。由此可见鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担而不是应当由华山公司承担。而且高荣公司在一审期间未向法院提出鉴定费诉请，一审法院对此作出由华山公司承担鉴定费超出了一审原告诉讼请求的判决，程序违法。2.因涉案工程存在质量问题，涉及本案事实审查，华山公司在一审过程中向法庭提交书面鉴定申请且在庭审时多次要求对高荣公司施工的设备基础进行工程质量鉴定。一审法庭未依法作出民事裁定，程序违法。3.本案一审法院查封冻结华山公司在埭溪镇政府处的款项，至今都未按法律规定向华山公司告知及送达民事裁定书，程序违法。综上，一审法院对案件的实质性问题未进行详细审查，以错误的鉴定机构的造价意见作为认定依据，处理显失公正，认定事实错误，且适用法律不当，程序违法，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（十一）项规定，提出再审申请。 高荣公司提交意见称，1.根据双方签订的挖土鉴定单明确了挖土的价格是按照中标价进行结算，土方量以实际测量为准，鉴定机构对双方土方鉴定方式和鉴定单价是正确的，没有问题，华山公司该项申请不符合事实。2.签证单是华山公司方人员签字确认的，其主张没有经过华山公司同意是不符合实际的。关于鉴定结论中对高荣公司的环境保护费等的酌情鉴定结论也是符合客观事实的。虽然这些费用高于鉴定结论，本着息诉的意义，没有要求重新鉴定，这个价格远低于实际损失。3.误工费用的问题，这个误工损失远低于高荣公司方实际损失。对于华山公司提出谁主张谁举证，华山公司在一审时提交了误工损失的清单。4.华山公司提出合同无效，案涉工程没有验收的问题。现协议已经履行完毕，华山公司将土地转让给埭溪政府，其土地上的房屋也流转。根据相关规定，华山公司将未竣工验收的房屋进行转让就是属于占有转移，已将未交付使用的房屋转移给埭溪政府。5.一审鉴定费是7万元，华山公司认为一审判决时鉴定费超出诉讼请求范畴与客观事实不符。6.华山公司对鉴定结论有异议，但是没有相关证据予以证明，华山公司申请工程质量鉴定不符合法律依据。一审程序合法，请求法院驳回再审申请。 本院经审查认为，对于华山公司再审主张的事由是否成立，具体评析如下： 1.关于土方价格的问题。鉴定机构湖州江南工程咨询有限公司在鉴定初稿时因无土方类别资料，故暂按人工综合开挖三类定额套用。之后，鉴定机构在收到一审法院的挖土签证单，签证单表述华山公司与高荣公司因“车间内原地坪高差巨大，故挖土量增加”，合意将挖土单价“按招标时的中标价（预算内挖土单价）同厂方结算，土方量以实际测量为准。此单价包括炮头机及土方外运和平整等一切费用。”签证单上有朱国良代表华山公司签字确认，且确认的价格为投标预算中的价格，符合《浙江**山重工机械有限公司锻炼车间、锻造车间工程施工补充协议》第六条“增减工程：以设计变更联系单或甲方确认的施工联系单为准，工程量按实结算，投标预算中可以套用的单价直接套用，预算中没有的项目单价按《浙江建筑工程预算定额》（2003版）结算”之规定。根据该挖土签订单确定的挖土单价已与实际土方种类无关，鉴定机构依据此签证单鉴定该工程土方的挖、运、填的单价为投标预算价并无不妥，不存在鉴定程序不合法、鉴定不公正的问题。至于签证单效力的问题，根据高荣公司在一审中提交的其他工程联系单中，朱国良均代表华山公司对联系内容进行审核，故华山公司再审主张朱国良不能代表华山公司显与事实不符，本院不予采信。 2.关于案涉工程停工的责任是否由华山公司承担的问题。鉴于华山公司在合同履行过程中未按合同约定时间支付工程进度款，且涉案工程一直未取得建设工程规划许可证，故一审认定华山公司应承担停工造成的损失并无不当。华山公司再审主张其未取得建设工程规划许可证系按照案外人吴兴区埭溪镇人民政府的要求，但根据合同的相对性，即使该主张成立亦不影响其先对高荣公司承担责任。至于华山公司另主张因高荣公司施工出现质量问题后拒绝修复而导致案涉工程停工，但其对该主张未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的责任，故本院对其主张不予支持。 3.关于高荣公司的损失问题。其一，由于合同终止，高荣公司所投入的安全、文明施工费用存在应摊销而未能摊销的损失，华山公司再审主张不存在该项损失，显与事实不符，本院不予支持。对于损失的计算，鉴定机构依据浙江省建设工程费用定额通过计取安全文明施工费率，对已完成工程部分所包含的摊销的安全、文明施工费用鉴定为81467元。且华山公司在收到鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》后，其提交了《关于湖州江南（2017）鉴定第07号异议书》要求鉴定机构作出相应说明及回复，但异议书未涉及上述费用，故一审对该部分鉴定金额予以认可，并无不妥。其二，由于案涉工程停工造成高荣公司的窝工损失，该损失确实存在，一审根据案涉工程的标的额、司法鉴定的人工费数额、案涉工程停工期限等因素，酌定为15万元并无不妥，本院予以维持。 4.关于华山公司以案涉工程质量不符合要求为由主张拒付工程款及申请司法鉴定的问题。根据华山公司与埭溪镇政府签订的土地回购协议，涉案建设工程中的土地已经由政府回收，根据房地一体原则，应视为华山公司已将案涉工程进行处分，华山公司再审主张案涉协议仅处分土地，未处置案涉工程，显与事实不符，本院不予采信。华山公司已对案涉工程进行处置后，又以案涉工程存在质量不符合约定为由主张拒付工程款及申请对案涉工程质量进行司法鉴定，本院不予支持。 5.关于鉴定费的问题。由于双方对涉案工程的造价及损失有争议，故一审法院委托湖州江南工程咨询有限公司进行司法鉴定，并按照支持原告诉请的比例情况判决双方分担司法鉴定费并无不妥。 6.关于华山公司再审主张一审法院未向其送达查封冻结的告知书及民事裁定的问题。该申请事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，故本院不予处理。 综上，华山公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（十一）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回浙江**山重工机械有限公司的再审申请。 审 判 长  项 炯 审 判 员  沈 杰 审 判 员  朱 芸 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  王于文 书 记 员  练秋金