河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12611号上诉人（原审原告）：袁清奇，男，1955年12月8日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：田新清，河南新律律师事务所律师。上诉人（原审原告）：潘桂芝，女，1963年1月12日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：田新清，河南新律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南三林建设集团股份有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路**。法定代表人：王桂林，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆婷婷，上海段和段（郑州）律师事务所律师。原审被告：王光文，男，1974年3月24日出生，汉族，住河南省镇平县。原审被告：王冬建，男，1971年12月12日出生，汉族，住郑州市惠济区。袁清奇、潘桂芝与河南三林建设集团股份有限公司（以下简称三林公司）、原审被告王光文、王冬建建设工程施工合同纠纷一案，河南省荥阳市人民法院于2017年9月6日作出了（2017）豫0182民初3696号民事判决书，后袁清奇、潘桂芝不服，提出上诉。本院于2017年12月2日作出（2017）豫01民终14320号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，后袁清奇、潘桂芝申请再审，河南省高级人民法院于2019年2月12日作出（2018）豫民申6811号民事裁定，指定郑州市中级人民法院再审，本院于2019年4月16日作出（2019）豫01民再144号民事裁定书，裁定撤销（2017）豫01民终14320号民事判决和（2017）豫0182民初3696号民事判决，发回重审。河南省荥阳市人民法院审理后作出（2019）豫0182民初3590号民事判决，袁清奇、潘桂芝不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。潘桂芝、袁清奇上诉请求：1.依法撤销(2019)豫0182民初3590号民事判决，改判三林公司支付潘桂芝、袁清奇工程款110万元，并自工程竣工之日起支付利息。2.一、二审诉讼费由三林公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分中，有意回避了本案中起决定因素的核心事实，且该核心事实早已被荥阳市审计局《审计报告》(荣审建报【2019】5号)所确定。荥阳市政府《审计报告》依据的是，荥阳市1140线南水北调桥一弧拍咀段改建《工程结算审核报告书》(豫至信审字【2016】204号)。该审核报告书审核确定的该工程第400章桥涵项目，报审2131540元，审定1418241.83元(其中减去拌和场838292.41元);工程变更增加:箱涵变圆涵1.5米答涵1个518519.52元，两个圆管涵318555.11元+71434.4元，合计增加908509.07元。由此:第400章共7个桥涵项目总工程价款为1418241.83元-838292.41元+908509.07元=1488458.49元。上述事实，是政府招标工程在竣工后，经严格法定的程序审核，审计后，以政府名义出具的《审计报告》。该《审计报告》具有权威的法定证据效力，在工程款纠纷中，依法具有不可置疑的法律事实和证据事实的重要作用。二、智运公司的鉴定报告及结论依据不足，且与政府审计结论差距太大，依法不得作为证据使用。一审判决以智远公司“系有资质的鉴定机构”为似乎合理的口吻，采信其鉴定结论，丧失了公平、公证的审判原则。现就智远公司的《鉴定报告》结论作以简要评析。1.采用标准，规范错误。涉案工程属工路桥梁工程，非建设工程，《审计结论》审定的河南智信公司的《审核报告书》采用的就是《公路工程工程量清单计量规则》和2008版《公路工程施工定额》及相关规定。而智运公司却采用的是《建设工程鉴定规范》，实属依据错误。2.鉴定人员不专业。智运公司在《鉴定意见》中，在具备完整图纸的情况下，却存在四处漏项。经原告方提出质疑后，才算又补了两项，但仍有两项拒不按图纸补算;另外，关于涵洞机械土方开挖是否存在换工的问题上原被告双方虽有争议，但作为鉴定人，只能是负责计算工程价款而无权干涉争议，争议自有法庭裁判。但鉴定人却偏袒三林公司一方的说辞，置该项价款“不予计取”，这种做法，岂不将自己凌驾于法官审判权之上。3.计价结论与《审计结论》相差巨大，不能令人信服。仅举一项例:盖板涵(北干渠加固)价款，在《审计结论》的汇总表中第11项，工程变更012CK2+555.1处箱涵变圆管涵1-1.5m管涵，审定金额为518519.52元。而智运公司的计价中三个管涵(2个1.0米、1个1.5米)总价仅为232738.16元。在这种情况下，运用逻辑原理，即可对审计结论与本司法鉴定报告的真假作出正确判断:第一、比较法：用比较法得出的结果是，潘桂芝、袁清奇施工的三个涵(含一个大的)，工程价款为232738.16元，三林公司施工的三个中1.0米涵的工程价款为1046291.33元。这种结果具有可能性吗?肯定是哪个环节出现了大问题。第二、推理法:审结结论和司法鉴定报告这两份鉴定结果如此悬殊的两份文件，不能同真，也不能同假，只能是一真一假。就目前，依代理人看，只能认定政府审计结论为真，而司法鉴定报告为假。三、本涉案工程早已有政府审计结论的情况下，依法应当以审计结论确定的工程价款为依据，解决本案纠纷。1.省高法(2018)豫民申6811号民事裁定书，在充分了解本案实施和纠纷实质的基础上，作出“该工程已经竣工并审计，袁清奇、潘桂芝提出按照审计结论确定相应的工程造价款是适当的”认定，是符合本案实际情况，也是解决本案争议的唯一有效途径。2.其实，按照省高法生效裁定确定解决争议原则，本不存在不可克服的障碍。涉案工程已经河南至信公司审核结算，政府审计结论亦对工程价款审定。在此大背景下，法庭只需稍微运用司法技术的支撑(比如让河南至信公司或其他专业人员解读一下审计结论)，即可从审计结论中析出潘桂芝、袁清奇施工的工程价款。3.从法庭现掌握的资料，也能大致析出潘桂芝、袁清奇施工的价款。前面已陈述，第400章桥涵项目共7个涵洞，总审定价款为1488458.49元。原告施工的5个项目中，（1）盖板涵(北干渠加固全路只有这一个)，209429元;（2）变更增加1.5管涵(全路只有这一个)，518519.92元;总价款1488458.49元-209429元-518519.52元760509.97元。这个数字就是7个涵洞减去两个还剩5个1.0米涵洞的总价款。这五个1.0米涵洞其中还有两个是潘桂芝、袁清奇施工的，规模大小都一样，故760509.97÷5×2=304204元。（3）砌边沟(红石渠，在审计结论以外的现场签证)1747.2㎡×300元=524160元。综上，潘桂芝、袁清奇施工价款合计情况为:209429(盖板涵)+5188519.85(1.5涵洞)+304204(两个1.0米涵洞)=1032152.52元，提15％管理费后:1032152.52×0.85=877329.64元，877329.64+524160(砌边沟)=1401489.64元，另加:借石头3771元、杂工4350元共8081元，1401489.64+8081=1409570.64元，总计:1409570.64元-已付30万元=1109570.64元。四、拖欠工程款应计付利息。根据最高法《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律词题的解释》第十七条和第十八条:工程自交付之日起，按中国人民银行同期贷款利率计息。该工程于2015年5月竣工交付，自2015年6月1日起至2020年5月31日共5年。1109570元×6％×5年=332871元。综上，一审判决认定核心事实错误，智远公司的《鉴定被告》由于采用标准、规范错误，其结论与政府法定的《审计报告》悬殊太大而不能作为定案的依据。请求二审法院依法予以改判，支持潘桂芝、袁清奇的诉讼请求。三林公司辩称，潘桂芝、袁清奇上诉的110万元上诉请求已经超出了原审的诉讼请求，且该110万元是其新的计算方法，没有任何依据，本案工程价款不能按照《审计报告》所记载金额作为本案工程价款的计算依据。具体:1、《荥阳市审计局审计报告(荥审建报【2017】5号)》的审计结果是工程承包方三林公司与甲方建设方荥阳市王村镇人民政府之间的审计结果，仅仅约束三林公司与王村镇政府之间，而潘桂芝、袁清奇仅为三林公司工程项目中少部分工程的分包单位，根据合同相对性，该审计报告不是三林公司与潘桂芝、袁清奇之间的计算依据;2、事实上，从《审计报告》的审计结果中根本无法直接剥离出潘桂芝、袁清奇施工部分的工程造价。举例说明:(1)审计结果中钢筋材料计算在了1米管及1.5米管部分，该部分含有潘桂芝、袁清奇未施工的钢筋材料，潘桂芝、袁清奇该部分实际使用的是成品预制管，其购买价中就已经含钢筋价格，审计报告中单列的钢筋价格与潘桂芝、袁清奇无关;(2)审计报告中关于涵洞部分的造价是七个涵洞的总造价，而潘桂芝、袁清奇仅仅施工了其中三个，无法剥离出潘桂芝、袁清奇的涵洞造价。(3)关于潘桂芝、袁清奇所施工的北干渠加固部分，审计报告中并没有计入该部分造价，潘桂芝、袁清奇所称第400章桥梁涵洞分部中420-1钢筋混凝土盖板涵为潘桂芝、袁清奇所施工的北干渠加固工程无依据，一个工程名称为钢筋混凝土盖板涵，一个工程名称为北干渠加固工程，钢筋混凝土盖板涵为新施工涵洞，北干渠加固为对原已有水渠进行改建、局部修整、加固，二者就不是一回事，且审计结果中第400章桥梁涵洞分部中420-1钢筋混凝土盖板涵的造价为199328.73元，2020年6月4日现场勘验及质证记录双方认可的北干渠加固工程长度为18米，如果420-1钢筋混凝土盖板涵就为潘桂芝、袁清奇施工的北干渠加固工程，则北干渠加固工程造价高达11073.82元/米，这对于仅仅是用混凝土抹灰的加固工程来说简直是天价。3、从程序上，也正是基于以上原因，原审法院调取上述完整的审计报告后，证实无法剥离计算出潘桂芝、袁清奇施工部分的工程造价，向潘桂芝、袁清奇释明后，潘桂芝、袁清奇申请涉案工程部分的鉴定，原审法院依照潘桂芝、袁清奇申请经合法的鉴定程序选定鉴定机构，进行现场勘验出具了鉴定报告。潘桂芝、袁清奇申请鉴定时已经开庭至少两次，为配合潘桂芝、袁清奇计算清楚涉案部分的工程价款，三林公司放弃其对潘桂芝、袁清奇申请鉴定超期的意见，同意对工程造价进行鉴定并积极配合，去往现场勘验，并现场配了工人、挖机等进行测量。在此基础上作出鉴定结论后，潘桂芝、袁清奇仍坚持按照审计报告推算工程价款，没有任何法律依据，也证实了其无论是监理机构还是甲方还是三林公司算出工程价款是多少，潘桂芝、袁清奇始终主张110万元，造成本案反反复复造成诉累的事实。三林公司上诉请求:1、请求人民法院依法撤销荥阳市人民法院(2019)豫0182民初3590号民事判决书，依法改判三林公司少支付224880元，并依法改判三林公司不承担违约金。2、请求人民法院依法判令潘桂芝、袁清奇承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由:原审法院认定三林公司支付潘桂芝、袁清奇416769.12元，多计算出224880元，且三林公司不存在违约情形不应承担违约责任。具体理由如下：1、根据潘桂芝、袁清奇申请智远工程管理有限公司作出的【2020】建造鉴字第005号建筑工程造价司法鉴定意见书，明确载明:“现场勘验时，有87米红石渠采用的是米石砂浆砌筑，与图纸设计M5水泥砂浆砌筑不符”，即图纸只有水泥砂浆填充，潘桂芝、袁清奇强调该部分按照图纸施工，故足以证明米石砂浆部分为原有红石渠部分的事实，并不是潘桂芝、袁清奇施工，该部分造价194880元，应在造价中进行扣减。而对该项事实，鉴定报告载明“可能为老渠”，原审法院对该部分未做阐述认定，缺乏依据，认定事实错误。2、对于北干渠坚固工程认定30000元，认定事实错误。该部分工程在现场勘验过程中没有相应现场，事实上该部分又不存在图纸，三林公司在向甲方交付结算时也未计入工程价款，原审法院认定30000元没有相应依据。3、三林公司不存在违约情形，原审法院判令三林公司承担违约金没有法律依据。潘桂芝、袁清奇与三林公司就结算数额产生争议，三林公司一直与其进行协商，并配合其他第三方进行决算，直至2017年5月5日才达成决算方式的协议，但无论哪种计算方式潘桂芝、袁清奇均不同意，由于潘桂芝、袁清奇原因导致双方一直未最终结算，因此三林公司不存在违约情形，不应承担违约责任。袁清奇、潘桂芝辩称，第一，关于老渠、新渠的问题在一审当中三林公司一直提出质疑。在这种情况下，潘桂芝、袁清奇把购买的原材料发票、送货单都提交给法庭，法庭才认定这两个建筑材料不一样的,都是潘桂芝、袁清奇所施工的。第二，在施工前期，潘桂芝、袁清奇、三林公司双方在现场施工人一致称盖板涵，同时也称北干渠，后期三林公司向镇政府报验收材料各方面的材料时候，以及在鉴定的时候统一称为加固北干渠，盖板涵和北干渠是同一工程，在审计报告当中，仍然建有盖板涵的痕迹。盖板涵在全路整个工程当中就这一个，盖板涵在审计报告没有审减。现在三林公司混淆概念，是想利用北干渠来替代或者否定原来审计报告当中的盖板涵。第三，三林公司欠付工程款不给就是违约。原审被告王光文、王冬建对于袁清奇、潘桂芝以及三林公司的上诉均未发表意见。袁清奇、潘桂芝向一审法院起诉请求：1.请求依法判决三被告共同支付二原告工程款及违约金合计100万元（违约金自竣工交付之日起即2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付）；2.由被告共同负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，荥阳市Y140线南水北调桥—孤柏嘴段工程改建，被告三林公司中标，三林公司与王光文签订《建筑工程施工内部承包合同书》，约定工程名称为荥阳市Y140线南水北调—孤柏嘴段改建工程。之后王光文以三林公司的名义与袁清奇、潘桂芝分别签订《涵洞劳务协议》和《劳务协议》，约定工程内容包括基础开挖、混凝土基础、修整边坡、浆砌石砌筑、勾缝等，工程结束结清工程款。荥阳市Y140线南水北调桥—孤柏嘴段改建工程于2015年4月工程竣工，2016年5月27日通过竣工验收。2017年5月5日，王冬建代表三林公司孤柏渡项目部（甲方），与原告袁清奇、潘桂芝（乙方），就原告施工的工程签订《协议书》：一、在监理及技术员指导下由乙方施工队施工项目包括：三个涵洞、一个水渠、北干渠加固三个项目，由于工程量不明确，由乙方提出第三方核实、结算。结算内容如下：1、红片石水渠按实际发生量为主，单价为每立方280元；2、涵洞上部按实际工程量，下部（隐蔽工程）按设计图纸结构进行结算。二、双方以上有争议内容应按本次协议内容为主，生效后不得以各种理由违约，共同遵守。三、双方都按结算结果执行。四、结算结果，总价扣除已付款项为最终结果。双方在上述协议上签字确认后，三林公司委托河南卓越工程管理有限公司评估案涉工程价款为550920元，二原告对此不认可。审理过程中，经原告申请，向相关部门调取了荥阳市Y140线（南水北调桥一孤柏嘴段）改建工程竣工结算审计报告，因原告无法从审计报告中单独析出涉案工程的工程量、工程造价，经原告申请，由本院委托鉴定，智远工程管理有限公司于2020年7月22日出具了智远工程管理有限公司【2020】建造鉴字第005号建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：案涉工程量、工程造价为701570.16元，其中红石渠水泥砂浆砌筑273952元、红石渠米石砂浆砌筑194880元、涵管232738.16元，该工程造价中包含安全文明施工费7012.14元、社会保障费5957.15元、住房公积金1353.9元、意外伤害保险费477.85元，同时，该鉴定中说明因涉案工程中的北干渠加固工程未提供施工图纸，现场也无法勘验，对北干渠加固工程不予鉴定。经质证，原告认为鉴定报告工程造价中未计取土方开挖、混凝土基础（1.5米管涵）、竖井（1米管涵）等工程量，且鉴定结论与审计报告差距巨大,对鉴定报告中的工程造价不认可；被告三林公司、王冬建认为红石渠底板厚度按图纸计算没有依据，工程造价中米石浆部分的水渠系老渠，非原告施工，该部分工程款应扣减，工程造价中包含的安全文明施工费、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费共计14801.04元系三林公司管理过程中产生的间接费用，不应计算在工程造价中。另查明，原告自认被告已支付工程款30万元，被告对该已付款金额无异议。庭审中三林公司称其公司最初准备让王光文管理涉案项目，后来实际由王冬建管理涉案项目。一审法院认为，被告王光文代表三林公司与原告袁清奇、潘桂芝签订的《涵洞劳务协议》、《劳务协议》，因原告无相应的施工资质，上述两份协议为无效合同，但原告对涉案工程的劳务进行了实际施工，三林公司应按双方约定支付工程款。涉案工程经鉴定工程造价为701570.16元，其中安全文明施工费、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费共计14801.04元系三林公司管理过程中产生的费用，应予扣除，原告已收到工程款30万元，亦应予扣除。涉案工程中的北干渠加固工程未提供施工图纸，现场也无法勘验，鉴定机构对北干渠加固工程未进行鉴定，原告对该部分工程量、工程价款亦未提供相关证据，故该部分造价按照被告认可的，其提交证据中河南卓越工程管理有限公司出具的《石化路管涵计算说明》中北干渠加固工程款30000元认定。综上，三林公司应支付给原告工程款416769.12元。关于原告要求被告自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付违约金，符合法律规定，予以支持，暂计算至2019年8月19日为92340.41元，自2019年8月20日至实际支付之日的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另行计算。被告王光文、王冬建在涉案工程中签订相关协议的行为代表三林公司，故原告要求被告王光文、王冬建共同支付工程款的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。关于原、被告对鉴定结论提出的异议，该鉴定结论系有资质的鉴定机构经现场勘验并结合施工图纸等材料依法独立作出，为合法有效的鉴定，且鉴定结论作出之前，鉴定机构征求当事人意见后对有异议的工程量结合现场勘验情况已进行调整或对质疑进行了回复，被告针对其所称的米石浆部分的水渠系老渠未提供相关证据，该部分工程应计入工程造价。综上，原被告双方针对鉴定结论提出的异议中，除被告对安全文明施工费等费用计取提出的异议外，其他均不能成立，不予采纳。一审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河南三林建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告袁清奇、潘桂芝工程款416769.12元及违约金92340.41元（违约金暂计算至2019年8月19日，自2019年8月20日至实际支付之日的违约金以416769.12元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另行计算）；二、驳回原告袁清奇、潘桂芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告河南三林建设集团股份有限公司负担8891元，由原告袁清奇、潘桂芝负担4909元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案袁清奇、潘桂芝所主张的其施工部分的工程价款，应当依据鉴定结论还是审计报告确定，审计报告中能否确定袁清奇、潘桂芝施工部分的工程价款。司法鉴定结论是否存在错误或不当,应否采纳。二、一审判决三林公司承担违约金有无依据。三林公司将其承包的荥阳市Y140线南水北调—孤柏嘴段改建工程与王光文签订《建筑工程施工内部承包合同书》，王光文以三林公司的名义与袁清奇、潘桂芝分别签订《涵洞劳务协议》和《劳务协议》，将部分工程交由袁清奇、潘桂芝施工，工程内容为包清工形式，一切劳务、机械均由袁清奇、潘桂芝负责。该《涵洞劳务协议》和《劳务协议》违反法律强制性规定，合同无效。对于袁清奇、潘桂芝实际完施工部分，三林公司应当支付工程款。但审计报告系依据荥阳市王村镇人民政府与三林公司之间的建设工程施工合同作出的，而袁清奇、潘桂芝与三林公司之间，在签订的《涵洞劳务协议》和《劳务协议》中以及竣工验收后2017年5月5日签订的协议中，均没有约定三林公司与袁清奇、潘桂芝以审计报告作为结算依据。另外，从该份审计报告中不能单独析出涉案工程的工程量、工程造价。因此，该审计报告无法直接作为确定案涉工程价款的依据。经袁清奇、潘桂芝申请，一审法院委托，智远工程管理有限公司就案涉工程量、工程造价作出了【2020】建造鉴字第005号建筑工程造价司法鉴定报告。涉案工程除红片石水渠采用280元/m3包干单价结算外，其他工程采用按现场已施工的实际发生情况，根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）、施工时的相关造价信息及其他工程计价依据、标准套用定额的方式进行鉴定。鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，鉴定依照法定程序进行，一审法院采纳鉴定意见，扣除相关费用确定案涉工程价款并无不当。关于鉴定造价中红石渠米石砂浆砌筑部分造价部分，袁清奇、潘桂芝与三林公司均不能举证案涉工程施工前红石渠的状况，以及案涉工程的具体施工资料，三林公司主张米石砂浆砌筑部分是老渠、不属于袁清奇、潘桂芝施工范围，但在袁清奇、潘桂芝与三林公司2017年5月5日签订的协议以及当时结算时均未提及红石渠施工应扣除老渠问题，因此，三林公司的该项上诉理由依据不足，本院不予采纳。鉴定机构对于北干渠加固工程未予鉴定，但潘桂芝、袁清奇施工该北干渠加固工程的事实存在，一审法院根据双方当事人陈述、举证等本案实际情况认定该部分工程款为30000元并无不当。案涉工程已于2016年5月27日通过竣工验收。一审判决三林公司自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，并无不当。综上所述，潘桂芝、袁清奇、河南三林建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由潘桂芝、袁清奇负担9127元，河南三林建设集团股份有限公司负担4673元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年十一月二十七日书记员  刘 洋