文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1569号上诉人（原审被告）:毛建国，男，1969年7月19日出生，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：周松柏，湖南娄星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:冷水江市景恒经贸有限公司，住所地湖南省冷水江市金竹西路（市残联旁）。法定代表人:杨善祥,系该公司董事长。委托诉讼代理人：文跃红，公司员工。原审被告：长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一西路149号001栋601房。法定代表人：周天伟,系该公司董事长。原审被告：长沙华建物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉八一西路149号001号601房。法定代表人：唐可,系该公司董事长。以上两原审被告的共同委托诉讼代理人：陈诚，公司员工。以上两原审被告的共同委托诉讼代理人：孙卫，公司员工。上诉人毛建国因与被上诉人冷水江市景恒经贸有限公司（以下简称景恒公司）、原审被告长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工集团）、长沙华建物业管理有限公司（以下简称华建物业公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2018）湘1382民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人毛建国的上诉请求：依法撤销湖南省涟源市人民法院（2018）湘1382民初1047号民事判决，改判驳回被上诉人的上诉请求。事实和理由：一、上诉人依法行使执行异议权不属于法定的侵权行为。虽然上诉人的执行异议诉讼经一、二审没有采纳上诉人提交的工程发包方与原审被告长沙市建设工程集团有限公司签订的内部承包合同、农民工工资发放花名册等证据，但中电三都水保项目由上诉人独立完成施工任务是一个不争的事实，人民法院所扣押的118万元也是农民工工资。上诉人作为实际施工人行使执行异议及诉讼是依法维护自己的合法权益，不侵权也不属于缠诉；二、被上诉人的代理人自称是被上诉人正式员工，依法应从被上诉人处领取工资。而本案被上诉人提交的与代理人签订的是收费协议，结算标准是参照湖南省律师费标准提取一定比例的代理费。而根据《中华人民共和国律师法》及《基层法律服务所管理办法》、《湖南省基层法律服务收费管理办法》等规定，只有依法成立的律师事务所和基层法律服务所才能收取案件代理费用，其他任何公民、单位都无权提供有偿法律服务。综上，上诉人认为依法提出执行异议及提起执行异议之诉不构成侵权，被上诉人的代理人不应当收取代理费，一审判决结果将会严重扰乱我国的法律服务市场，损害律师等法律服务业的健康发展，请求二审依法改判。被上诉人景恒公司辩称：一、针对上诉理由第一点，被上诉人认为:法定侵权的四个要件是“行为、过错、损害事实和因果关系。”毛建国于2017年11月3日凭《内部承包合同》就执行标的向涟源法院提出书面异议，连源法院依法保护了毛建国行使执行异议权、予以立案审查，2018年1月15日作出（2018）湘1382执异3号执行裁定，驳回了毛建国的异议请求，并在“本院认为”中明确向毛建国释明了，案涉的118万元执行标的只涉及账户权利人争议，毛建国与长沙建工集团之间的内部承包等问题不属于执行异议案件审查范围；然而，毛建国于2018年2月8日向连源法院仅仅再次提交同一份《内部承包合同》而没有账户权利人争议的证据、诉讼请求与原裁定有关并且高度一致，对景恒公司提起了执行异议之诉，审理期间，景恒公司向毛建国明确提出来他在滥用诉权、希望毛建国撤诉，毛建国同意撤诉但要求连源法院执行局主持执行和解、将118万元划回法院后保证支付50%给毛建国，景恒公司无法同意这一不合理的要求，和解失败，于是景恒公司在2018年4月16日被迫提起本案侵权之诉、以期实现让毛建国撤诉的目的:（2018）湘1382民初442号判决驳回毛建国执行异议之诉的全部请求之后，毛建国不服，于2018年8月22日在上诉状中虚构了“提起执行异议之诉时，将长沙建工集团十分公司列为了第三人，涟源法院没有通知十分公司参加诉讼属程序严重错误。”以原判决遗漏了当事人为由，请求娄底中院发回重审，景恒公司希望毛建国撤回上诉，毛建国同意撤回上诉但仍然要求涟源法院执行局主持执行和解、将118万元划回法院后保证支付40万元给毛建国，景恒公司无法满足他的要求，第二次和解失败；2018年11月16日娄底中院(2018)湘13民终1297号裁定发回重审后，景恒公司再次向毛建国说明、希望毛建国能够撤诉，同时景恒公司也会主动撤回本案的侵权之诉，毛建国同意撤诉但依然要求涟源法院执行局主持执行和解、将118万元划回法院后保证支付28万元给毛建国，景恒公司想解脱这种无聊的诉累、同意支付18万元给毛建国，但毛建国不接受，第三次和解失败；毛建国的执行异议之诉在涟源法院重审后，2019年4月30日作出(2019)湘1382民初445号判决、再次驳回了毛建国的全部诉讼请求，毛建国于2019年5月14日继续上诉，2019年7月26日娄底中院(2019)湘13民终1345号判决驳回上诉、维持原判决。上述事实，有在卷和附后附件的对应法律文书佐证，原审法院均已查证清楚，正如涟源法院执行局所证明的“从2017年10月份应该执结的案件通过反复诉讼，于2019年10月24日终于画了一个句号。”毛建国在系列的诉讼行为中，明确知道他的合同之债是与长沙建工集团的另案法律关系，他也聘请了专职律师予以代理和释法，景恒公司也多次劝阻和退让，更有涟源法院和娄底中院都已经在法律文书中明确认定了、长沙建工集团一直在履行对毛建国的债务支付义务，期间付给了毛建国600余万元。足以证明，毛建国滥用诉讼权利的行为具有主观恶意性、过错明显，并且是放任和期望侵权结果的发生和扩大，是典型的缠诉行为，直接导致了法院执行程序的长时间中止、使景恒公司被迫陷入了长期反复的诉累之中，使代理员工付出了本可以无需付出的劳动，使景恒公司付出了本可以无需付出的劳动力成本，毛建国给景恒公司造成的损失是直接的，符合法定侵权的“行为、过错、损害事实和因果关系”这四个构成要件，构成了侵权。毛建国认为:他的执行异议之诉虽然经一审二审败诉，但他仍然坚持诉争的118万元是他个人的农民工工资。景恒公司认为:有娄底中院(2019)湘13民终1345号终审判决的既判效力，已无需对此辩驳。毛建国认为:他作为实际施工人行使执行异议及评论是依法维护他的合法权益，不侵权也不属于缠诉，景恒公司认为:涟源法院只冻结了被执行人长建集国的银行存款账户，并没有冻结工程建设方账户中应当结算支付给“名义施工人”或者“实际施工人”的任何款项，景恒公司与毛建国这个“实际施工人”之间显然不存在任何法律关系，也就根本不存在毛建国向景恒公司张和维护权益的任何法定事由，然而，景恒公司却遭到了毛建国长达两年多的4次缠诉，并且3次拒绝要求停止损害的善意劝阻，最终导致了侵权后果的发生。因此，毛建国的上诉理由第一点不能成立。二、关于毛建国的上诉理由第二点，单就与长沙建工集团和毛建国相关的(实施侵权的执行异议之诉的4案除外)就有:①合同纠纷案(2017)湘1382民初142号，②执行行为异议复议案(2017)湘13执复36号，③执行标的异议案(2018)湘1382执异3号，④本案的管辖权异议案(2018)湘1382民初1047号裁定书，⑤本案的管辖权异议以及上诉案(2018)湘13民辖终82号等等这些案件，都是员工按照之前约定的日常工作义务责任履行代理的，景恒公司从来没有向该员工按照外聘律师的待遇支付过任何诉讼代理费，都是以工资方式领取劳动报酬；2.景恒公司只是一家民营企业，不可能和司法机关与专业律师事务所一样通晓全部诉讼业务的精细分类，毛建国不能过分要求景恒公司对于在执行过程中意外出现的“执行异议之诉”必须做出预判，因此，景恒公司没有能够事先将“执行异议之诉”约定在该员工的日常工作义务责任之中，是情有可原的，发现新问题要有新补救是常人之举，景恒公司和员工双方之间结合“执行异议之诉"的特性、难度和工作量，参照湖南省律师收费标准的一定比例计算工资。补充意外遗漏部分的劳动报酬及支付方式的协议，这是随着工作量的增加而调整劳动报酬:员工代理依授权、一事一授权，是一事一议，公司内部的指派是属于一个职位甚至只是一个岗位，定职定岗定报酬都是以同类同质的行业标准为参照的，符合《公司法》并受《劳动保护法》的保护；三、《律师法》及与其相关的管理和收费办法的约束与规范对象是律师，不是社会大众。律师不通过律师事务所的个人收费或乱收费，才是扰乱法律服务市场的违法行为。对社会大众而言，如果假冒律师名义为社会不特定单位和公众代理诉讼的，也是扰乱法律服务市场的违法行为。而景恒公司是员工代理，毛建国曲解《律师法》及相关规定，并抵毁基层人民法院，企图逃避侵权责任。请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告长沙建工集团述称：1.一审原告的代理人自称是一审原告公司正式员工，依法应从一审原告处领取工资。而本案一审原告提交的与代理人签订的是收费协议，结算标准是参照湖南省律师费标准提取一定比例的代理费。而根据《中华人民共和国律师法》及《基层法律服务所管理办法)、湖南省基层法律服务收费管理办法》等规定，只有依法成立的律师事务所和基层法律服务才能收取案件代理费用，其他任何公民、单位都无权提供有偿法律服务；2.中电(三都)新能源有限公司(以下简称中电公司)与长沙建工集团于2016年8月5日签订《中电三都九阡风电场一期水保施工工程合同》，长沙建工集团授权代表毛建国参加签订了本合同，确定毛建国为施工方联系人。长沙建工集团与毛建国于2016年8月2日签订《工程内部承包合同书》，确定毛建国为“中电三都九阡风电场一期水保工程施工项目”挂靠经营方。毛建国并不是长沙建工集团的员工，能作为施工方签订合同及项目联系人，这本身就说明毛建国地位特殊。签订《工程内部承包合同书》是进一步明确毛建国是工程项目施工的挂靠经营方，毛建国是该工程施工项目的实际施工人；3.客观事实证明毛建国是上述工程的实际施工人，施工款项应归毛建国所有，本案所谓的“恶意串通”所涉及的款项原本不属于长沙建工集团，这是毛建国的正当权益。景恒公司这一诉讼才是真正的累诉；4.景恒公司的权益并未受到损害，本诉才是累诉，依法应予驳回。本案涉及两种性质的款项，一种是已通过法院执行冻结的款项，本案涉及执行异议和执行异议之诉所指争议标的一直被法院冻结，被执行人和执行异议人的行为并没有致使执行标的受损，景恒公司作为申请执行人并未因此执行标的受到损害；另一种性质的款项是没有通过法院冻结的款项，在长沙建工集团、华建物业公司和毛建国之间流转。该款并非《侵权责任法》中第2条所指侵权的民事权益适用范围，即该款本身既不属于被执行冻结财产，也不是景恒公司行使财产权利范围，没有侵权责任赔偿的法律事实存在。原审被告华建物业公司述称：1、华建物业公司作为长沙建工集团控股的子公司，在收到长沙建工集团的转账之后，按长沙建工集团的要求转账支付给毛建国，并告知了华建物业公司该款本属于毛建国。在景恒公司向法院申请执行之前的2016年8月开始一直是这样的支付方式，华建物业公司在支付款项中并无恶意串通他人的事实存在；2、华建物业公司并不是《民事诉讼法》司法解释315条第2款所指的被执行人和案外人,在与本案有关的执行异议和执行异议之诉没有任何关系，华建物业公司不是本案的适格主体，请求法院支持毛建国上诉请求。原告景恒公司向一审法院起诉请求：1.请求判令长沙建工集团不能向原告清偿债务部分，由华建物业向原告赔偿；2.判令三被告赔偿原告损失137000元；3.由被告承担本案的诉讼费用。发回重审后变更诉讼请求第2项的原告损失为205500元。一审法院认定的事实：一、双方无争议的事实。1.一审法院在原告景恒公司与案外人长沙建工集团有限公司十分公司合同纠纷一案中，于2017年9月27日作出（2017）湘1382执1443号之一执行裁定书，裁定追加第三人长沙建工集团为该案的被执行人，向景恒公司清偿生效法律文书所确认的债务。2.2017年10月19日，广发银行股份有限公司协助一审法院冻结第三人长沙建工集团在该行长沙分行营业部的9550××××0192账户，实际冻结金额9230.04元。未冻结金额2662721.96元。同日，中电（三都）新能源有限公司经工行贵阳南明支行账户向第三人长沙建工集团在广发银行股份有限公司长沙银行营业部的9550××××0192账户汇入资金118万元。3.第三人长沙建工集团不服一审法院（2017）湘1382执1443号之一执行裁定书，向娄底市中级人民法院申请复议。2017年12月29日娄底中院作出（2017）湘13执复36号执行裁定书，裁定驳回第三人长沙建工集团的复议申请，维护（2017）湘1382执1443之一执行成立。4.（2019）湘1382民初445号民事判决书原告毛建国诉被告景恒公司，第三人长沙建工集团案外人执行异议之诉一案，一审法院经审理认为，原告就涟源市人民法院依法冻结的第三人长沙建工集团在广发银行股份有限公司长沙分行营业部的9550××××0192账户汇入资金118万元系原告毛建国个人工程款，涟源市人民法院不得执行该存款的诉讼请求，既无事实依据也无法律依据，一审法院不予支持。该执行异议之诉通过一审上诉再审终审后，最后结论是：驳回原告毛建国的全部诉讼请求。5.中电（三都）新能源有限公司支付工程款到长沙建工集团9550××××0192账户上的5笔共计377.65万元，①2017年9月12日转52.9万元，长沙建工集团于2017年9月13日全额划给了华建物业公司。②2017年9月18日转138.75万元，长沙建工集团于2017年9月18日当天全额划给华建物业公司。③2017年9月27日转55万元和13万元于当天全额划到华建物业公司。由此说明被告华建物业公司是合同工程款的金额的实际受款人。6.涟源市人民法院执行局的情况说明：拟证明毛建国诉景恒公司执行异议之诉经娄底市中级人民法院（2019）湘13民终1345号终审判决，将争议的118万元标的款已执行完毕，并支付给了景恒公司。说明从2017年10月份应债执结的案件通过反复诉讼，于2019年10月24日终于画了一个句号。二、各方当事人有争议的事实。原告景恒公司认为，被告毛建国侵权，毛建国明知自己与长沙建工集团之间只是合同之债的一般债权债务关系，不是执行标的款，长沙建工集团账户存款的直接持有人，不享有足以排除强制执行的权利，因此毛建国滥用诉权，侵害了原告依法实现债权的权利，迫使原告景恒公司应诉一审、二审造成直接诉讼代理费损失137000元。长沙建工集团与毛建国恶意串通，共同侵权。长沙建工集团与华建物业公司利用银行账户间的不当关联交易，转移了长沙建工集团可供执行的财产，共同侵权行为明显可见。被告毛建国认为银行的118万元系他的工程款，要求中止执行通过一审、二审，反复诉讼同一事实，但纠缠诉讼不放弃，长沙建工集团及华建物业公司也支持毛建国主张诉讼，这是典型的缠诉行为。一审法院认为，综上所述，当事人的合法权益受法律保护，原告景恒公司在涟源法院申请执行的权益，有生效法律文书为执行依据应该得到法律保护，但是被告毛建国及被告长沙建工集团的无理缠诉，导致原告没有及时领取到标的款，因此受到了一定的损害，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定：“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”因此原告要求被告补偿损失的诉求，于法有据，一审法院予以支持。被告毛建国针对执行标的是长沙建工集团账户内存款这一实体权利，但毛建国始终没有提供其具有这一实体权利的基础证据，仅仅只是凭借其与长沙建工集团之间的《内部承包合同》向景恒公司提起了执行异议诉讼，而该承包合同只能证明其与长沙建工集团之间具有一般性的合同之债，明显不构成其与长沙建工集团的账户权利人争议，（2019）湘1382民初445号一审和（2019）湘13民终1345号终审判决也给出了证明，景恒公司无端受到了原一审和上诉、重审和上诉四次诉累，是被告毛建国滥用诉权，构成了侵权，应该承担法律责任。被告长沙建工集团是被执行人，却同意和支持了毛建国对景恒公司提起诉讼作为第三人参与，达到了迟延和妨害执行的目的，构成了共同侵权，也应承担法律责任。被告华建物业公司作为长沙建工集团的子公司，两块牌子一套人马利用关联账户的关联交易，人为绕过了被人民法院依法查封的被执行人长沙建工集团的账户，大量转移了长沙建工集团的可供执行的资金，并事后支付给了毛建国600余万元，恶意逃避执行，直接造成景恒公司的债权不能依法实现，构成了共同侵权，也应承担法律责任。对于被告毛建国、长沙建工集团及华建物业公司辩称其只是主张诉讼权利，没有侵害原告的行为，根据本案的诉讼经过及审理结果说明，其辩称观点不成立，一审法院不予采信。对于毛建国的代理人提出“原告的指定代理人不具有律师资格，不能收费，此时没有请代理人，要求三被告共同承担律师代理费的诉求是错误的。”因为原告景恒公司为此执行异议之诉案，虽然没有请专职律师，但是其他人代为行使诉讼权利同样需要花费时间和精力的，必要的诉讼费用还是合情合理的存在的，符合公序良俗原则的，故对其观点一审法院不予采信。据此，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会秩序，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十三条、第二十八条之规定，判决：一、限判决生效后五天内，由被告毛建国、长沙市建设工程集团有限公司、长沙华建物业管理有限公司共同赔偿原告冷水江市景恒经贸有限公司135000元；二、驳回原告冷水江市景恒经贸有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3000元，诉讼保全费5000元，合计8000元，由被告毛建国、长沙市建设工程集团有限公司、长沙华建物业管理有限公司负担。二审中，被上诉人景恒公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：收据3张、会计凭证4张，拟共同证明景恒公司向文跃红支付了三笔钱，分别为2018年9月21日96000元、2018年12月5日34250元、2019年5月28日34250元，景恒公司以抵扣借款的方式付给文跃红的工资164500元。上诉人毛建国经质证认为，该证据被上诉人景恒公司在一审提交过，但一审法院并没有经过庭审质证。从这些证据的内容来看，恰恰证明被上诉人代理人是以公民身份提供法律服务，并且按照律师标准收费，是扰乱法律服务市场的行为。既然景恒公司系停业的企业，景恒公司还有财务能力借钱吗？对其证据的真实性有异议，并且文跃红是景恒公司财务人员的亲戚。原审被告长沙建工集团、华建物业公司经质证认为，均同意上诉人毛建国的质证意见。上诉人毛建国、原审被告长沙建工集团、华建物业公司未提交新的证据。经审查，对被上诉人景恒公司提交的证据将将结合一审查明的事实及其他证据予以综合认定。本院确认原审查明的无争议的案件事实。本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题为：一审法院判令毛建国赔偿景恒公司135000元是否正确的问题。上诉人毛建国主张其依法行使执行异议权不属于侵权行为，也不属于缠诉；中电三都水保项目系毛建国独立完成的施工，涉案118万元系农民工工资；被上诉人的代理人自称是被上诉人的正式员工，应从被上诉人领取工资，而不是按律师收费标准收取一定比例的代理费，该代理人无权提供有偿法律服务。经查，《最高人民法院关于适用综上所述，上诉人毛建国的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用一、撤销湖南省涟源市人民法院（2018）湘1382民初1047号民事判决；二、驳回被上诉人冷水江市景恒经贸有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费3000元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费3000元，合计11000元，由被上诉人冷水江市景恒经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡春贤审判员  王芝芝审判员  李 琛二〇二〇年十一月十八日代理书记员李奥琦附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于适用第三百一十五条案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。