山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2759号上诉人（原审被告）：陈香海，男，1964年11月6日出生，汉族，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：苗永健，北京市京师（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢春雷，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔汉贵，男，1956年8月7日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁金涛，山东德衡（威海）律师事务所实习律师。上诉人陈香海因与被上诉人乔汉贵合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初666号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人陈香海上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人乔汉贵的一审诉讼请求；2.判令乔汉贵承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案事实不清。上诉人陈香海与被上诉人乔汉贵系亲属，陈香海委托乔汉贵负责西涝台的项目开发工作，并承诺给予乔汉贵项目利润的20%。但该20%的利润是多少，因陈香海的财务人员一直按照乔汉贵的传真及电话记载账目及支付款项，乔汉贵后期又不配合对账，致使账目至今不清，因此，20%利润是多少的事实未查清。二、原判证据适用错误。1.原审判决在未对真实账目进行审核的情况下，依据双方录音中的部分内容，做出完全有利于乔汉贵的判决是错误的。该录音证据显示，陈香海的会计现场临时计算，双方对收入、支出的项目尚未能达成一致，显然未能全面审核账目。录音中确认了乔汉贵的可得收入为160万余元，但同时会计指出还有240万（元）的租金及四套房产的收入也计入了项目收入。因威海中院已经对租金对应的网点房做出了认定，故该240万元不应计入利润中。但原审法院却未予以扣除。2.录音之后，陈香海又为项目开发支付的费用，原审也未予扣除是错误的。3.陈香海已先后支付440余万元的款项给乔汉贵，仅有小部分被乔汉贵用于项目中，其余款项陈香海要求抵扣，一审未予处理是错误的。4.根据双方与西御康公司签署的结算协议，尚有121万元的配套费待结算。该费用已确定，但尚未至履行期限。一审对该费用未予保留或扣除亦是错误的。被上诉人乔汉贵答辩如下：第一、陈香海的陈述前后矛盾，陈香海在之前的多个案件中否认应当向乔汉贵支付项目利润，本案中基于法院已经查明的事实，又认可应当向乔汉贵支付20%的项目利润，结合之前的案件，陈香海为了自身的利益多次向法庭做虚假陈述，包括双方之间是否存在置换关系等事实，对其陈述不应予以采信。第二、陈香海自认应予支付乔汉贵的项目利润为1609400元，乔汉贵向一审提交的谈话录音能够清楚地显示双方利润进行核算的情况，在谈话录音形成之前，陈香海的会计张丽已经向乔汉贵送达过威海房产情况说明，情况说明中包括配套费919万余元，并将双方置换的网点及住宅作价987余元列入了房产收入，还包括多项不应当计入成本的列项，如处置给陈香海及其亲属的房屋差价款261万余元及陈香海自称的融资利息194万余元，陈香海最初核算的利润为5983100元，后因乔汉贵对于部分扣减的费用不认可，双方经过再次核算得出利润是847.9万元。以此计算乔汉贵应当分配的利润是169.5万元，扣减乔汉贵承担的部分购房款之后，才得出应分配利润1609400元。第三、乔汉贵应取得的项目利润和房屋置换没有任何关联，陈香海无权要求从847.9万元中扣减440万元后再行核算。其一，开发项目利润与房屋置换是两个法律关系，房产开发项目没有因为房屋的置换导致销售收入的减少，因为乔汉贵是用对应财产的别墅、网点与房产项目中的部分房屋进行了置换，陈香海并没有因为置换导致利益受损，乔汉贵交付的置换财产，也没有因为置换而获得额外利益；其二，财产置换后乔汉贵处置或从置换财产中收益，该部分收益独立于合作项目，是基于对自己所有财产的处分，如果将该部分从利润中扣减，相当于陈香海参与分配了乔汉贵的个人财产；第三，陈香海要求扣减的前提还是基于双方之间不存在置换关系，认为是乔汉贵提前预支了项目应分配的利润，如果基于此，陈香海应当要求按照销售可得收入987.4万元扣减，而不是按照440万元予以扣减。因此，一审法院关于案涉项目利润数额的认定是正确的，请求二审法院依法予以维持。乔汉贵向一审法院起诉请求：判令陈香海支付合作开发利润200万元及利息（自起诉之日起至被告实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。根据当事人无争议的证据，一审法院认定如下事实：2008年10月，西御康公司作为甲方、乔汉贵及案外人周振忠作为乙方，签订《房地产合作开发合同》。2008年12月，西御康公司作为甲方，乔汉贵及案外人于树仁作为乙方，签订《房地产合作开发合同》。2010年12月，西御康公司作为甲方，乔汉贵与案外人苗某某作为乙方，签订《关于乔汉贵用商品住宅与威海高区西御康实业总公司置换网点的具体方案和分配协议》，一、1、网点面积1106㎡（A14#网点565㎡、A5网点541㎡），按1:1.2置换成住宅面积为1.2×1106=1327㎡。2、置换与网点相关联的新世纪家园的4住户及储藏室：14#楼的302、402每户各94.58㎡，共计189.16㎡（带2个储藏室共26.08㎡）。16#楼的201、301每户各86.93㎡共计173.86㎡（带2个储藏室共25.51㎡）。3、上述两项折合成住宅面积（含贮藏室）共计1741.61㎡……。2019年1月7日，西御康公司作为甲方，陈香海（合作开发项目的实际投资人）、乔汉贵（合作开发项目陈香海的委托代理人）作为乙方，签订《对账协议书（一）》，内容为：甲方与乙方就合作开发西涝台御鑫佳园A56#……共十一栋安置及商住楼相关费用承担进行结算，达成如下协议：……。关于双方争议的事实和证据，一审法院分析认定如下:乔汉贵为证实其主张置换，提交录音证据，时间为2019年3月14日，参与人员包括乔汉贵、陈香云、陈香海、黑燕、陈香波及陈香海委托代理人王律师及会计张丽。主要内容为两家商讨之间的多起纠纷，其中张丽：……我算完了，现在是847万，847.9的利润，也就是我们应该给你169万5。陈香海：800多万村里来？乔汉贵：早都借完了，都在这里边。陈香海：剩的是不是我的，我把这梳理完他，咱们也不是为了挣钱，还得扒拉钱的事。张丽：我应该给169.5，莲莲大伯房子的钱是86429……160万9千4百。乔汉贵：我看你这里有一笔说明招待山东的3万8千多……陈香海：你先说我们房地产整个开发那些是我们开发的，卖了多少钱，费用是多少钱，报在一起咱们单算，你什么都不分，啪嗒你拿走了这能对吗，房子到底是你开的我开的，你算算他一共拿走了多少钱现在。张丽：四套房子……张丽：这一共是909万。陈香海：我现在就是在我们家拿走909万……王律师：房地产的利润都算完了吧，他是……张丽：扣完了是160万……。经质证，陈香海对录音真实性无异议，但提出异议称，双方就利润核算方法、成本的项目和计算等均没有达成一致。且在该证据形成之后，陈香海又对外支付了相关合作款项。陈香海为证实其主张，提交如下证据：1、汇款凭证一份，显示打印日期2019年9月2日，交易日期2019年1月15日。拟证实2019年9月2日陈香海向西御康公司付款40万元，说明双方谈话录音后有支付款项；2、汇款单据、用款申请单、结算明细复印件，拟证实陈香海已支付乔汉贵4**.4万元，乔汉贵收取款项未支付给他人及乔汉贵处置房屋而未向陈香海交付相应房款；3、咨询报告，显示：项目名称威海高新区西涝台御鑫佳园商住区，日期2020年6月9日；被检查单位基本情况：贵单位提供的会计凭证，系内部流水凭证，原始付款凭证均为复印件，且有多个账户向承包方汇款；预计利润总额5757631.51元；咨询报告用途：由于委托方所提供的会计凭证，原始付款凭证均复印件，我们无法准确确认所记载的业务都是此次项目的相关业务，我们仅就此提供的会计资料编制预计利润表，此报表仅供委托人了解合资建房经营情况，他用无效。拟证实在做咨询报告是将400万元网点做进收入计入整体项目收入，该款项应从总利润中扣除。考虑到其他费用，按照录音中利润847.9万元为基数，应扣减440万元收入，且之后又支付村里其他费用，亦应扣减。经质证，乔汉贵对证据1汇款凭证提出异议称，原、被告与西御康公司对账时间是2019年1月7日，谈话录音时间是2019年3月14日，该证据所涉款项不应再计算；对证据2、汇款单据、用款申请单、结算明细复印件，提出异议称部分单据及结算明细为复印件，不予认可，且相关单据早已交给陈香海妻子、财务，不应另行计算；对证据3咨询报告系被告方自行委托、提供凭证复印件所做报告，不予认可。且双方交谈录音中利润847.9万元也不应扣减。一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，双方因御鑫佳园商住楼项目利润产生纠纷，根据乔汉贵提交的证据显示，2019年3月14日，双方就项目利润分配、房屋置换等进行协商，其中陈香海方会计张丽明确表示经计算利润为847.9万元，应该给乔汉贵1**.5万元，莲莲大伯房子的钱是86429……160万9千4百，诉讼过程中，乔汉贵对此表示认可。关于陈香海辩称，汇款凭证显示交易日期2019年1月15日，在2019年3月14日之前，汇款单据、用款申请单时间也在2019年3月14日前。均不是双方核算利润后新产生的费用。而被告所提交的咨询报告并非双方委托出具，且依据系当事人提供的凭证复印件，不足以证实双方争议项目利润情况。关于陈香海称利润应在847.9万元基础上扣减440万元。根据谈话录音显示利润主要是陈香海方会计计算，陈香海并未提供证据证实该847.9万元利润的计算包含了其所称应该扣减的440万元。综上，陈香海对其上述辩称并未提供充分证据予以证实，故法院不予采纳。鉴于乔汉贵也认可交谈录音中陈香海会计张丽关于应分利润的计算即1609400元，法院予以支持。关于双方之间关于门市、住宅等其他债权债务，与本案利润并无直接关联，双方可另行解决。关于利息，双方未明确约定利润支付时间，乔汉贵有权随时要求陈香海在合理期限内支付，逾期不付陈香海应承担相应的违约责任，乔汉贵所主张的利息损失，符合法律规定，法院照准。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告陈香海于判决生效后十日内支付原告乔汉贵项目利润1609400元；二、被告陈香海于判决生效后十日内以1609400元为基数，自2020年4月9日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告乔汉贵计付利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，共计27800元，由原告乔汉贵负担5429元，由被告陈香海负担22371元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理期间查明，2018年夏季，上诉人陈香海的会计张丽曾对案涉陈香海开发御鑫佳园房产项目的收入、成本、费用及利润作出房产情况说明并附有明细账目，并将该房产情况说明交付被上诉人乔汉贵。该房产情况说明载明房产利润为598.31万元。被上诉人对此有异议，对其中多项费用及销售给亲属、朋友的房产收入打折提出异议，后双方形成了2019年3月14日的家庭谈判，即乔汉贵提供的录音证据内容。该录音长约一个半小时。录音中谈到乔汉贵受让陈香海石材门市相关欠款诉讼的问题、案涉两套网点与乔汉贵原有万福山庄别墅及网点房的置换问题以及案涉房产开发利润问题。该录音中，陈香海始终不认可案涉两套网点与乔汉贵原有万福山庄别墅及网点房存在置换。2020年7月20日，本院（2020）鲁10民终998号民事判决确认双方存在该两套网点与万福山庄别墅及网点的置换的事实。对于一审认定的录音内容及其中间还有部分内容如下：张丽：……我算完了，现在是847万，847.9的利润，也就是我们应该给你169万5。陈香海：800多万村里来？乔汉贵：早都借完了，都在这里边。陈香海：剩的是不是我的，我把这梳理完他，咱们也不是为了挣钱，还得扒拉钱的事。张丽：我应该给169.5，莲莲大伯房子的钱是86429……160万9千4百。乔汉贵：我看你这里有一笔说明招待山东的3万8千多……张丽：这个是……咱们得查账了，……调完了，招待费那个调出来了，但实际查账有好多都没进呢。陈香海：……你再看看还有哪些没给他的，还有哪些？张丽：房地产这块没有了。陈香海：没有了，他还有那些没给我们的。张丽：没给我们的，一个是你欠我们门市的借款469万，这个是你的，完了再就是门市里的那些房租。陈香海：多少钱？张丽：还有那个。陈香海：四套商品房卖的房子。张丽：我收入都进去了。乔汉贵：那个咱单独。陈香海：你先说我们房地产整个开发那些是我们开发的，卖了多少钱，费用是多少钱，报在一起咱们单算，你什么都不分，啪嗒你拿走了这能对吗，房子到底是你开的我开的，你算算他一共拿走了多少钱现在。张丽：四套房子。陈香海：四套房子就按50万一套，200万。……张丽：对咱们那个按200万算，然后那个门市租金我们也不多算，就平均算，咱们一共是7年还是8年，我们大概是按240万算，这是440万。对这一共是909万。陈香海：你现在就是在我们家拿走909万（包含石材门市欠款469万元）……王律师：房地产的利润都算完了吧，他是……张丽：扣完了是160万……。二审期间，上诉人对于其出具的房产情况说明中的利润598.31万元表示认可，且表示同意按此利润计算。被上诉人庭后亦表示同意按此计算其应得利润，其他项目利润自愿表示放弃。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是一审法院判决上诉人给付被上诉人利润1609400元，有无充足的事实及法律依据。本案双方因御鑫佳园商住楼开发项目利润产生纠纷，上诉人主张与被上诉人乔汉贵系亲属，其委托乔汉贵负责案涉西涝台项目开发工作，并承诺给予乔汉贵项目利润的20%。但该20%的利润是多少，因乔汉贵后期不配合对账，且后期又发生了部分费用致使账目至今不清，认为20%利润是多少的事实不清。被上诉人乔汉贵则认为一审法院关于案涉项目利润数额的认定是正确的。对此，本院认为，一审法院认定案涉开发项目利润为847.9万元及乔汉贵应分得利润1609400元的证据是被上诉人提供的录音，该录音证据的真实性双方均无异议，但纵观录音的全部内容：1.双方均认可上述录音中提到门市里的房租是指案涉项目开发的两个网点房出租形成，该两套网点房由（2020）鲁10民终998号民事判决确认为乔汉贵用万福山庄别墅及网点置换的网点房，期间出租的租金240万元；2.从录音的前后内容看，张丽讲：房地产这块没有了，陈香海讲：没有了，他还有那些没给我们的。张丽讲：没给我们的，一个是你欠我们门市的借款469万（此是经过诉讼的石材门市欠款），再就是门市里的那些房租。陈香海又讲：多少钱？张丽：还有那个。陈香海：四套商品房卖的房子。张丽：我收入都进去了……，该录音一环紧扣一环，张丽此处的收入都进去了，正常理解此处的收入包括上述两套网点房的租金240万元及四套住宅卖房子的收入，这与陈香海不认可置换网点房的事实相吻合，也与上诉人一审提交的单方委托鉴定的报告相吻合。该录音于2019年3月14日形成，而确认置换事实成立的诉讼及判决均在此之后。上诉人陈香海在该谈话录音的过程中始终不认可置换的事实，一直在讲评估，多找几家评估我掏钱……。在此情形下，其会计张丽在核算利润时不将该房租收入计入开发项目的收入中，不合情理。3.该谈话录音中，双方对多项费用及项目收入存在争议。基于上述理由，本院认为，该录音中上诉人提到的开发项目利润847.9万元，除包括房产自身价值外还应包含上述两套网点的租金240万元，因（2020）鲁10民终998号生效判决后经确认该两套网点房置换归乔汉贵所有，该租金计算在开发项目的收入中，由此而计算的利润并不正确。再结合双方在谈话录音中对多个费用支付及项目收入存在争议的事实，一审法院依据该录音认定开发项目利润847.9万元计算上诉人给付被上诉人利润为1609400元，无充足的事实及法律依据。而598.31万元的开发项目利润系上诉人提供的证据，且二审中双方当事人均同意按598.31万元的开发项目利润计算被上诉人应得利润数额，因此，本院依据598.31万元计算被上诉人应得利润数额为1196620元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初666号民事判决；二、上诉人陈香海于本判决生效后十日内支付被上诉人乔汉贵项目利润1196620元；并以1196620元为基数，自2020年4月9日起诉之日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向被上诉人乔汉贵计付利息。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，共计27800元，由被上诉人乔汉贵负担11167元，由上诉人陈香海负担16633元。二审案件受理费18347元，由上诉人陈香海负担10977元，被上诉人乔汉贵负担7370元。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月二十七日法官助理刘颖霞书记员刘亚萍