湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终1736号上诉人（原审原告）：常德市鼎城区望江自动化通用设备厂，住所地湖南省常德市鼎城区红云街道西站社区**。经营者：胡望江，男，1954年10月16日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：范超，男，1990年1月16日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。上诉人常德市鼎城区望江自动化通用设备厂（以下简称望江厂）因与被上诉人范超劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。望江厂上诉请求：1．撤销常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2019）鼎劳人仲字39号仲裁裁决书，查明申请人黄孝元的相关情况；2．撤销一审判决，改判望江厂不应向范超支付经济补偿15750元、未休年休假工资2483元。事实和理由：1、在仲裁庭开庭前望江厂经营者胡望江因突发冠心病抢救住院治疗，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会未同意胡望江延期开庭的申请而进行了缺席裁决。仲裁裁决书载明的申请人不是范超，也不是胡望江，而是黄孝元，请求查明黄孝元的详细情况。2、范超于2018年5月自行离职后另谋职业，一年后才以邮政快递的方式向望江厂送达了解除劳动关系的通知。范超未提前三十日通知用人单位解除劳动合同，达不到劳动合同法规定的解除劳动关系的条件。范超自行离职，望江厂不应支付经济补偿15750元、未休年休假工资2483元。3、本案属于行政案件，一审法院依据民事诉讼法审理错误。4、望江厂每月按时向范超发放1000元，并明确为“五险一金”，由范超本人到社保部门自行缴纳。范超以未缴纳社会保险费为由而提出解除合同违反诚实信用的原则，不符合支付经济补偿金的法定情形。范超应将领取的“五险一金”返还后由望江厂到相关部门一次性补缴。范超未作答辩。望江厂向一审法院起诉请求：1.判决望江厂不向范超支付经济补偿15750元；2.判决望江厂不向范超支付应休未休年休假工资报酬1448.3元；3.判决望江厂不向范超支付劳动报酬49500元。一审法院认定事实：1、2015年12月5日，范超进入个体工商户望江厂从事焊工岗位工作。双方约定：试用期二个月，月资3000元，转正后月资3500-3800元（含五险一金），每天工作8小时，每月26天班，服从安排。2018年范超月工资上调至4500元（银行工资对账单中显示该金额包括五险一金）。2、2018年4月23日上午,范超在望江厂焊工件时不慎被工件砸伤,住院治疗，并申请工伤认定。2018年10月25日常德市人力资源和社会保障局（以下简称常德市人社局）作出常人社工伤认字(2018)2-403号认定工伤决定,认定范超受到的事故伤害,应予以认定为视同认定工伤。2018年12月20日,常德市人社局作出《补正通知书》,将“现予以认定为视同认定工伤”变更为“现予以认定为工伤”,并将补正通知书送达至望江厂及第三人。望江厂不服,向湖南省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）申请复议,省人社厅于2019年3月7日作出湘人社复决字(2018)第56号行政复议决定书维持了常德市人社局所作的认定工伤决定。望江厂不服，向湖南省常德市武陵区人民法院提起行政诉讼，该院于2019年10月22日作出（2019）湘0702行初28号行政判决书，驳回望江厂的诉讼请求。望江厂不服上诉，二审法院于2020年2月19日作出（2020）湘07行终21号行政判决书，驳回上诉，维持原判。望江厂不服，向湖南省高级人民法院申诉，湖南省高级人民法院于2020年6月26日作出（2020）湘行申474号受理通知书，决定进行立案审查。3、范超受伤后，与望江厂协商工作安排、治疗休息等事宜，望江厂将工资发放至2018年6月。之后，双方协商未果，范超未在望江厂工作，望江厂也未发放工资。2019年5月31日，范超通过邮寄方式向望江厂送达了《解除劳动关系通知书》。4、2019年5月15日，范超向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：①经济补偿金15750元；②经济赔偿金31500元；③未签订书面劳动合同期间的双倍工资差49500元；④带薪年休假待遇5379.3元；⑤失业保险待遇9724元；⑥自2018年7月至2019年5月在职期间欠发工资49500元。常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）鼎劳人仲字39号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、自本裁决生效之日起五日内，由被申请人（望江厂）向申请人（范超）支付经济补偿计人民币15750元；二、自本裁决生效之日起五日内，由被申请人向申请人支付应休未休年休假工资报酬计人民币1448.3元；三、自本裁决生效之日起五日内，由被申请人向申请人支付劳动报酬计人民币49500元；四、驳回申请人其他仲裁请求。望江厂不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系各方当事人的合法权益受法律保护。2015年12月5日范超进入望江厂工作，虽未签订正式书面劳动合同，但结合双方的入职约定以及工作岗位、工作年限、工资结算形式等，可以认定双方形成了事实上的劳动关系。综合双方诉辩主张，一审法院认为本案的争议焦点如下：1、是否撤销常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会（2019）鼎劳人仲字39号《仲裁裁决书》；2、望江厂是否应向范超支付经济补偿15750元；3、望江厂是否应向范超支付应休未休年休假工资报酬1448.3元；4、望江厂是否应向范超支付2018年7月至2019年5月的劳动报酬49500元。对此，一审法院评判如下：关于是否撤销常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会（2019）鼎劳人仲字39号《仲裁裁决书》的问题。因该仲裁裁决书为非终局裁决，望江厂已在收到裁决书后十五日内向法院起诉，该裁决书未发生法律效力，无须请求法院撤销，故对该项诉请不予支持。关于经济补偿的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》关于各项社会保险费缴纳的规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。社会保险费的缴纳具有法定性和强制性,当事人不能通过约定或者其他方式自行变更或者排除。本案中，2015年12月5日至2019年5月31日期间，望江厂与范超之间存在劳动关系，因此，望江厂应当为范超依法缴纳社会保险费，且该费用不能以工资的形式发放。望江厂给范超发放的工资明细中虽然标注了“五险一金”，即社会保险费是以工资的形式发放而不是向社保经办机构缴纳，此项约定违反了法律的强制性规定，应属无效约定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了此种情形用人单位应当支付经济补偿，范超要求经济补偿于法有据，予以支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，支付经济补偿期限应从2015年12月5日起计算，至2019年5月31日解除劳动关系时止，故望江厂应向范超支付经济补偿15750元（4500元／月×3.5＝15750元）。关于带薪年休假的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。范超2015年12月入职，其要求享受2017年至2019年5月31日带薪年休假待遇，望江厂并未提供范超已休年休假的证据，因此范超可以要求支付带薪年休假待遇，具体计算方法为：4500元÷21.75天×12天=2483元。关于追索劳动报酬的问题。2018年4月23日范超在工作中受伤后，双方协商未果。2018年7月至2019年5月期间，双方虽未解除劳动关系，但范超未在望江厂工作，望江厂也未发放工资。根据《工伤保险条例》第三十一条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，范超虽然属于“因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的”情况，但范超明确提出其追索劳动报酬非因工伤“停工留薪”（且未提供劳动能力鉴定结果或其他有效证据证明停工留薪期的起止时间），而是基于双方未解除劳动关系；一审法院认为，虽然双方未解除劳动关系，但范超未实际上班，没有提供相应的工作或劳动，用人单位没有支付劳动报酬的义务，范超追索劳动报酬理由不成立，不予支持；范超可另行主张工伤保险相关待遇。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决：一、常德市鼎城区望江自动化通用设备厂于本判决生效之日起十日内向范超支付经济补偿人民币15750元；二、常德市鼎城区望江自动化通用设备厂于本判决生效之日起十日内向范超支付应休未休年休假工资报酬计人民币2483元。案件受理费10元，减半收取5元，由常德市鼎城区望江自动化通用设备厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（2019）鼎劳人仲字39号仲裁裁决书的案件由来和审理经过部分，将申请人范超写为申请人黄孝元。在一审诉讼中，范超陈述仲裁裁决认定未休年休假工资为1448.3元符合法律规定。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案中是否应撤销常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2019）鼎劳人仲字39号仲裁裁决；2、望江厂是否应当向范超支付经济补偿金15750元及未休年休假工资2483元。关于争议焦点1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，因望江厂不服依法起诉，（2019）鼎劳人仲字39号仲裁裁决书不发生法律效力，在本案中无需撤销。望江厂请求撤销常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2019）鼎劳人仲字39号仲裁裁决书的上诉请求，本院不予支持。因（2019）鼎劳人仲字39号仲裁裁决书不发生法律效力，故该仲裁裁决书因笔误将申请人范超写为申请人黄孝元未对当事人的权利产生影响，黄孝元与本案亦无任何关联。望江厂认为仲裁裁决书载明的申请人不是范超，也不是胡望江，而是黄孝元，请求查明黄孝元详细情况的上诉理由不能成立。关于争议焦点2、关于经济补偿金。用人单位主张劳动者系自动离职，应由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，望江厂认为范超系自动离职，但未提交证据证明，故望江厂认为范超系自行离职后另谋职业的上诉理由不能成立。范超于2019年5月31日通过邮寄方式向望江厂送达《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系解除。望江厂认为范超未提前三十日通知用人单位解除劳动合同，达不到劳动合同法规定解除劳动关系条件的上诉理由不能成立。虽然望江厂将社会保险费以补贴形式直接支付给范超，但依法缴纳社会保险费是法定义务，用人单位和劳动者无权自由处分，事后范超以望江厂未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金，应予支持。望江厂认为每月按时向范超发放1000元的“五险一金”，范超还以未缴纳社会保险费为由提出解除合同违反诚实信用的原则，不符合支付经济补偿金法定情形的上诉理由不能成立。一审判决望江厂向范超支付经济补偿15750元并无不当，望江厂请求不应向范超支付经济补偿15750元的上诉请求，本院不予支持。用人单位为劳动者补办社会保险的，有权要求劳动者返还已发放的社保补贴，但本案中望江厂并没有为范超补办社会保险，故望江厂认为范超应将每月领取的1000元“五险一金”返还给望江厂，由望江厂到相关部门一次性补缴的上诉理由不能成立。关于未休年休假工资。用人单位是考勤资料的管理主体，应对职工在职期间的年休假情况承担举证责任。本案中，望江厂未提交证据证明2018年至2019年5月已安排范超休年假或已向范超支付未休年休假工资，故在本案中应向范超支付上述期间未休年休假工资。（2019）鼎劳人仲字39号仲裁裁决书认为范超请求2017年的未休年休假工资已超过仲裁时效，仅支持范超2018年至2019年5月共计7天的未休年休假工资1448.3元。范超对该仲裁裁决未提起诉讼，并在一审诉讼中表示仲裁裁决认定未休年休假工资为1448.3元符合法律规定，说明范超认可未休年休假工资为1448.3元。故一审判决望江厂应向范超支付未休年休假工资2483元不当，本院予以纠正。望江厂请求不应向范超支付未休年休假工资2483元的上诉请求，本院予以部分支持。综上所述，上诉人望江厂的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初1531号民事判决第一项，即：“一、常德市鼎城区望江自动化通用设备厂于本判决生效之日起十日内向范超支付经济补偿人民币15750元”；二、变更湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初1531号民事判决第二项为常德市鼎城区望江自动化通用设备厂于本判决生效之日起十日内向范超支付未休年休假工资1448.3元；三、驳回常德市鼎城区望江自动化通用设备厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由常德市鼎城区望江自动化通用设备厂负担。本判决为终审判决。审判长 于   前   军审判员 蒋晓玲审判员涂江波二〇二〇年十一月十九日法官助理杨炎书记员陈琳附本案引用法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。