河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2772号上诉人（原审被告）：李京阳，男，1980年11月26日出生，汉族，现住潢川县。委托诉讼代理人：周**，上诉人所在公司法务。上诉人（原审原告）：郑玉兰，女，1958年8月29日出生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：程海涛，系上诉人郑玉兰女婿。被上诉人（原审被告）：河南富泰房地产开发有限公司。住所地：商城县城温泉大道与黄柏山路交叉口崇福家园**。统一社会信用代码：91411500777973645T。法定代表人：王铁牛，男，公司经理。原审被告：王九江，男，1964年1月15日出生，汉族，住潢川县。上诉人李京阳、上诉人郑玉兰因与被上诉人河南富泰房地产开发有限公司（以下简称富泰公司），原审被告王九江房屋拆迁安置补偿协议纠纷一案，不服潢川县人民法院（2019）豫1526民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李京阳及其委托诉讼代理人周**，上诉人郑玉兰的委托诉讼代理人程海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李京阳上诉请求：撤销潢川县人民法院（2019）豫1526民初3668号民事判决，改判驳回一审原告对我的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人为适格被告错误。1、本案争议合同系富泰公司于2011年3月25日委托上诉人父亲李开福（已于2013年2月12日病逝）及王九江同郑玉兰签订的《拆迁安置产权调换合同书》，合同双方当事人应为富泰公司和郑玉兰，当时上诉人父亲李开福及王九江系受富泰公司委托在合同书中签字的，公证书中有明确注明，我父亲李开福及王九江在合同书中签字系职务行为。2、假如上诉人父亲李开福及王九江系合同书当事人，上诉人父亲于2013年2月12日病逝，上诉人父亲的合同当事人地位已消失，即由另两被告富泰公司、王九江来继续履行合同，本合同所涉及的内容涉及人身依附性，依据《合同法》第七十九条规定，含人身依附性合同属于根据合同性质不可转让合同，即上诉人不必然继承父亲生前的合同，再者，本诉讼的标的也不是上诉人父亲生前所形成的合同之债，没有任何法律规定对此作出明确规定。二、一审法院认定事实错误。2013年1月25日李开福与潢川县国土资签订的国有土地使用权出让合同，2014年5月22日河南京腾房地产有限公司与潢川县国土资源局签订的国有土地使用权出让合同，潢川县交通运输局与上诉人、原潢川县第三运输公司全体人员签订的《房屋回购安置合同》涉及的地块和本案涉及的地块不是同一地块，该地块是上诉人父亲生前独自竞拍开发原潢川县第三运输公司国有土地出让地块，富泰公司、王九江根本就没有参与，而本案争议地块是潢川县交通局家属院地块，该地块实际开发人是富泰公司，该地块至今未挂牌，土地使用权仍是潢川县交通局，上诉人也未获得该地块土地使用权，更谈不上继承父亲该地块使用权，一审法院竟然将两地块混淆，张冠李戴，因此导致上诉人的被告主体认定错误。三、本诉讼争议的合同系无效合同。首先，该合同所涉及土地系国有土地，即该合同书涉及非法变现买卖国有土地，依据《土地法》系禁止性行为，依据《合同法》之规定应属无效合同。其次，依据《城市房地产管理法》、《土地法》，房地产开发的土地应当依法通过招拍挂取得，而本合同书所涉及土地系国有土地必须应当有县政府进行土地规划，目前该宗地是否规划为房地产开发用地无法预见，因此应属无效合同。四、一审法院程序违法。该案系发回重审案件，一审法院应按一审程序对案件的证据重新质证，而一审法院并未重新审查和质证，并直接引用原一审已被撤销判决书的认为部分，造成本案事实无法查明。综上，恳请二审重新审查案件事实并支持上诉人请求。郑玉兰答辩称，一审法院已经认定了上诉人李京阳是案涉合同的开发主体，上诉人的上诉属于狡辩，一审认定其为合同主体正确。郑玉兰上诉请求：1、撤销潢川县人民法院（2019）豫1526民初3668号民事判决；2、在查清事实的基础上依法改判；3、被上诉人承担本案的全部费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，定性不正确。2011年3月25日富泰公司（甲方）与上诉人郑玉兰的女儿张雯代表郑玉兰（乙方）签订《拆迁安置产权调换合同书》是双方真实的意思表示，依法应该受到法律的保护，李京阳系李开福（已去世）之子，同时也是合法继承人，李开福作为实际开发人、建设人，在李开福去世后李京阳继承了其父的所有项目经营权。因此，李京阳必须承担合同违约的所有法律责任。况且，被上诉人在没有依法取得上诉人房屋的土地使用权时就与上诉人签订《拆迁安置产权调换合同书》已经侵害了上诉人的合法财产权利，一审第一次审理和判决是合情、合理、合法，事实清楚，适用法律正确，而一审二次审理和判决明显认定事实错误，定性不正确。表现为两点：其一，上诉人的诉讼请求要求被上诉人将上诉人被拆迁的房屋恢复原状或赔偿损失，没有判决，明显属于漏判。其二，一审二次判决被告支付原告违约金5000元、过渡安置等费用59000元，为2018年一审一次判决上诉人请求金额，二次审理庭审中上诉人提出赔偿金额以二次审理之日结算，以判决安置好以后为止。但在二次判决中仍以原告一次审理请求数额为准，属于误导错判。其三，为了保证原告在本次诉讼后能够通过其它途径更好地行使权利，该合同暂不解除为宜。从以上几点明显看出，一审这次判决纯属错误判决，没有体现以事实为依据，以法律为准绳的司法原则。二、一审判决适用和引用法律错误。一审判决书直接引用《中华人民共和国行政许可法》第十二条第一款第（四）项，而本案属于拆迁补偿合同纠纷，是民事案件，不是行政诉讼案件。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，本案引用《行政许可法》是错误引用法律，因此，二审应予纠正。综上所述，一审二次发回重审判决，认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法纠正一审判决，为了维护上诉人的合法权益，减少上诉人更大的损失，请二审法院依法改判。李京阳答辩称，涉及的相关事实，一审法院已经查明，涉及的所有费用均不应由李京阳承担。郑玉兰向一审法院起诉请求：1、解除本案《拆迁安置产权调换合同书》；2、三被告连带承担违约金5000元，支付延迟期间的临时安置补助费59000元；3、三被告将其拆迁的原告房屋在原址上恢复重建（恢复原状）。一审法院认定事实：原告郑玉兰与丈夫张俊波于1994年以房改的形式购买位于潢川县××街环城东路××（潢川县交通局家属院；从南往北数第二排西边第二家）房屋一处两幢，建筑面积为35.36平米，占地面积63.69平米，结构均为砖木，层数均为一层，产权性质为房改售房（产权处置按有关政策规定施行），房屋所有权证为：潢城房私字第05216号（房屋产权证登记为张俊波）。2007年1月23日，郑玉兰与丈夫张俊波离婚，离婚协议书上约定，上述房产归郑玉兰所有。2011年3月25日，被告富泰公司（甲方）与原告郑玉兰的女儿张雯（受原告郑玉兰委托）代表郑玉兰(乙方）签订《拆迁安置产权调换合同书》，约定：一、乙方同意在甲方规定的拆迁时间内将自己位于拆迁范围内的房屋及附属物，清除干净，由甲方负责拆迁；二、乙方房屋拆迁时间以甲方验收合格之日起计算；三、乙方自愿选择产权调换；四、安置楼建设地点：潢川县交通局家属院内；……六、安置用房面积：1、安置用房面积根据乙方被拆迁房屋面积按比例折成后的数字换取的面积确定；……3、乙方可任意交换甲方在潢川开发的每一处房屋；七、房屋产权调换：1、乙方被拆迁面积73.56平方米，甲方补偿标准按建筑面积1：1.8平方米计算；院子按实际面积1：1.2折算为房屋面积计算。住户之间的公用面积按1：1折算房屋面积，由乙方与其所在单位协商，确定房屋产权归属，并书面告知甲方；……八、1、过渡安置费：从房屋拆除验收之日起22个月计算：每房每月计款300元。另付搬家费用500元，签订本协议时预付定金1500元，余款于拆迁验收合格后付清；……九、交房时间：本协议生效之日起十五个月内交房，如建设小高层或高层，工期再顺延七个月。超期每月甲方补偿1000元，外加安置费300元；……十二、违约责任甲、乙双方必须遵守本协议约定条款，如有违反，违反方须向对方一次性支付违约金伍仟元，并承担因违反本协议引起的一切损失；。十四、本协议自双方签字及拆迁验收合格之日起生效……附加条款：1、乙方原房屋的建筑总面积73.56平方米，折算后的总面积133.92平方米。2、被拆迁人申请返迁建筑面积133.92平方米。王九江、李开福作为富泰公司的委托代理人在协议上签字，在该合同上加盖富泰公司印章，张雯在乙方栏内签字按指印。同一天，潢川县公证处对上述《拆迁安置产权调换合同》进行了公证，从公证书上显示：王九江、李开福是富泰公司的委托代理人。尔后，原告郑玉兰按期将上述房屋交于开发商，由开发商将上述房屋拆除。被告李京阳于2017年11月1日向原告支付2016年1月25日-2017年12月31日共计23个月的房租费6900元，于2019年11月21日向原告支付2018年1月1日-2018年12月31日12个月的房租费3600元。被告李京阳除支付2018年12月31日前的过渡安置费外，其余时间的过渡安置费未予支付，超期每月补偿1000元、外加安置费300元分文未付。2012年11月10日，原潢川县第三汽车运输公司全体安置户（甲方）与李开福（乙方）签订了《关于三运公司拆迁户的返迁安置协议》，约定：原三运公司危房改造面积2519平米，住户已与开发商自行签订了拆迁补偿协议，为保证返迁户的基本利益和甲方安定，特签订协议如下：一、根据前期拆迁以及所签协议为不使投入资源重复浪费，乙方须拍得土地所有权。二、原拆迁面积2417.54平米，乙方须按照县政府房屋拆迁补偿标准1：1.4赔付，补偿面积为3460.16平米，价格按照2100元/平米，以确保甲方返迁户的安置。原住户与乙方自行协议的拆迁补偿超出部分及拆迁安置协议公证书所涉及的内容由乙方承担。所有遗留问题由乙方自己处理到位。李开福以个人名义签订该协议。2012年12月5日，潢川县人民政府收回潢川县第三汽车运输公司（原大修厂）土地2519平米土地使用权，纳入政府土地储备，由潢川县国土资源局组织对依法收回的国有建设用地使用权公开出让。2013年1月18日，潢川县国土资源局举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，李开福竞得该宗地块（面积为2519平米）。2013年1月25日，李开福与潢川县国土资源局签订了国有土地使用权出让合同。李开福于2013年2月12日病逝，其儿子李京阳继承上述土地使用权。2013年3月29日，潢川县国土资源局与李京阳签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将原出让合同中的受让人变更为李京阳。2014年5月22日，被告李京阳以河南京腾房地产有限公司名义与潢川县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，取得的地块即为上述用于拆迁改造的2519平米的土地。此后，潢川县交通运输局（甲方）与李京阳（乙方）、原潢川县第三汽车运输公司全体安置人员（丙方），以2012年7月25日潢川县交通运输局上报潢川县人民政府潢交字【2012】28号文件和富泰公司与原潢川县第三汽车运输公司全体安置人员签订《拆迁安置产权调换合同书》为基础，签订《房屋回购安置合同》一份，约定：回购房屋项目位于原潢川县第三汽车运输公司，项目土地使用为出让方式取得，该地块用地面积2519平米（以实际办理的国有土地使用证记载面积为准），国有土地使用证号：潢国用（2013）第07287号，规划用途为住宅。项目地块丙方原有土地面积2417.54平方米，乙方依照潢川县人民政府批准确定的1：1.4的房屋拆迁安置补偿标准进行赔付，实际补偿建筑面积为3460.16平方米，回购安置价格按照2100元/平方米计算，回购资金共计7266336元。超标准补偿问题，本合同履行前，乙方与丙方自行签订《拆迁安置产权调换合同》中拆迁安置补偿超出补偿标准，补偿比例部分的约定以及上述《合同书》涉及的其他权利义务继续有效，由乙丙双方共同遵守等内容。现被告李京阳以河南省京腾房地产有限公司名义开发建设1＃楼，目前已竣工投入使用并对外销售。被告李京阳是该公司法定代表人，是该公司自然人股东里的大股东。据被告李京阳2013年向潢川县交通局提交的《办理项目立项申请》记载：被告李京阳拟开发的范围包括交通局家属院、原三车队家属院及公路局部分家属房，总面积约10500平方米，但截止目前被告李京阳真正有权使用的土地面积只有上述签订合同的2519平方米，原告郑玉兰被拆除的上述房屋所占土地面积未在李京阳取得2519平方米土地范围内，至今无法建设。诉讼中，一审法院向原告释明，建议其变更诉讼请求，走请求被告赔偿损失、追究被告违约责任等诉讼途径，但原告仍坚持其恢复重建的诉讼请求。一审法院认为，综合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要有以下几个方面：一、《拆迁安置产权调换合同》的合同主体及合同效力。结合合同及公证书的内容，合同的一方主体是富泰公司，王九江、李开福只是富泰公司的委托代理人，从形式上看，二人在本案中不应承担民事责任，另一方主体是郑玉兰，据此，原告郑玉兰与被告富泰公司签订的《拆迁安置产权调换合同》，是合同双方当事人在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，是双方的真实意思表示，该合同没有违反我国法律法规的效力性法律规范，合同合法有效，应受法律保护。结合2013年1月25日李开福与潢川县国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，2014年5月22日被告李京阳以河南省京腾房地产有限公司名义与潢川县国土资源局签订的国有建设用地使用权出让合同，潢川县交通运输局与被告李京阳、原潢川县第三汽车运输公司全体安置人员签订的《房屋回购安置合同》，被告李京阳2013年向潢川县交通局提交的《办理项目立项申请》等证据及上述证据上记载的内容，以及被告李京阳向张新荣、郑玉兰、邓秀珍等人支付房租费（安置补助费）的客观事实，被告李京阳的父亲李开福是原、被告争议地块实际开发、建设人，××逝，被告李京阳继承了上述地块使用权并投入实际开发建设，据此，被告富泰公司是原、被告争议合同的名义开发主体，被告李京阳是实际开发主体，被告富泰公司、李京阳均应履行原、被告争议合同的义务。被告王九江目前没有证据证明是上述开发项目的开发主体，不是原、被告争议合同的当事人，其在本案中不承担民事责任。二、被告富泰公司、李京阳在本案中应当承担的民事责任。既然被告富泰公司、李京阳是上述争议土地、房屋的名义或实际开发主体，就应当履行上述合同的相关义务，本案中，被告方将原告的房屋拆除后，既未向原告交付安置房屋，也未向原告全部履行支付安置补偿费等其他合同附随义务，对原告已构成违约，应当承担相应的违约责任，由于郑玉兰被拆迁房屋的土地不在李京阳依法取得的2519平方米的范围内，且该2519平方米地块上建设的1＃楼已安置及销售完毕，2519平方米地块以外其他土地目前尚不具备房地产开发条件，导致被告向原告交付房屋的合同目的无法实现，其行为对原告构成违约，应负相应的违约责任，故原告请求依法判令被告支付违约金5000元的诉讼请求应予支持。其请求支付过渡安置补助费的诉讼请求，被告李京阳已支付至2018年12月31日，根据原告的诉讼请求，结合本案的实际情况，酌定被告支付自2019年1月1日至判决确定之日即2020年5月31日之间过渡安置补助费，即：17个月×300元/月=5100元；其请求支付逾期交房超期补偿费及外加安置费的诉讼请求，其支付标准，依合同约定为“超期每月补偿1000元，外加安置费300元”，合计每月1300元，支付期间，其起始时间依合同约定为“本协议生效之日起15个月内交房，如建设小高层或高层，工期再顺延七个月”，合计22个月，根据原告的诉讼请求，结合本案的实际情况，酌定被告支付自2013年1月25日至判决确定之日即2020年5月25日止，即：88个月×1300元/月=114400元，上述费用除违约金外，总合计为119500元，因原告请求数额仅为59000元，这是原告的处分行为，该处分符合法律规定，予以采信，故对原告的上述请求认定为59000元。原告对未主张的部分可另行主张权利。原告主张对已拆迁房屋恢复重建的诉讼请求不予支持，其理由是对已拆迁房屋恢复重建的行为是房屋建造行为，是物权设立行为，而实施房屋建造之前需要履行相关行政审批手续，这是行政许可行为，是行政机关的行政行为，如果法院直接判决恢复重建，有司法权替代行政权之嫌，且判决无法执行。目前原告仍坚持其诉讼请求，故对原告的诉讼请求予以驳回。对原告主张解除合同的诉讼请求，在本次诉讼中本来可以进行解除，但因本院对原告恢复重建的诉讼请求没有支持，为了保证原告在本次诉讼后能够通过其他途径更好地行使权利，该合同以暂不解除为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国行政许可法》第十二条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、限被告河南富泰房地产开发有限公司、被告李京阳于判决生效之日起十日内支付原告郑玉兰违约金5000元，过渡安置费等费用59000元；二、驳回原告郑玉兰的其他诉讼请求。本案受理费1775元，由被告河南富泰房地产开发有限公司、被告李京阳负担。二审期间，当事人未提交新的证据。二审经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，围绕当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有二：一是李京阳是否为本案的适格被告，是否应承担相应的合同义务。二是郑玉兰要求恢复原状的请求是否应得到支持。关于李京阳是否应按照《拆迁安置产权调换合同书》的约定承担合同义务的问题。2010年10月6日《拆迁安置产权调换合同书》的签订双方是富泰公司和郑玉兰，李开福和王九江仅仅是以富泰公司委托代理人的名义签订，不是合同的相对方，也没有证据表明李开福和王九江与富泰公司系借用资质的挂靠关系，而在李开福去世后，李京阳作为李开福的儿子，更不是合同的相对方。虽然李京阳继承了李开福生前获取的潢川县第三汽车运输公司地块的开发权，该地块与本案《拆迁安置产权调换合同书》涉及的非同一地块；再者，与本案签订合同的主体不同的是，与潢川县第三汽车运输公司职工住户签订合同的是李开福个人。虽然李京阳2013年向潢川县交通局提交《办理项目立项申请》，申请开发本案涉及的地块，但是该申请并未获得相关政府职能部门的准许，不能以此为由认定李京阳为案涉地块的实际开发人。综上，由于李京阳非拆迁安置合同的当事人，自合同中亦未享受任何合同权利，故一审判决其承担合同义务不当，二审予以纠正。关于郑玉兰要求恢复原状的请求是否应支持的问题。郑玉兰在一审中的诉求是将其被拆迁的房屋恢复原状，由于案涉房屋占用地块系国有划拨土地，法院直接判决在国有划拨土地上建造房屋显然不当，故一审法院对其该项诉请未予支持，并无不当。至于相关费用，一审法院也系按照当事人的诉请进行判决，亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销潢川县人民法院（2019）豫1526民初3668号民事判决；二、河南富泰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付郑玉兰违约金5000元，过渡安置费等费用59000元；三、驳回郑玉兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1775元，二审案件受理费1775元，均由河南富泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年十一月二日法官助理李艺璇书记员余露