广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1003号上诉人（一审原告）：刘宾林，男，1978年10月10日出生，汉族，住址安徽省蒙城县******************，公民身份号码341************41X。委托诉讼代理人：陈义生，广东铭扬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄盛远，男，1975年12月27日出生，汉族，住址广东省汕头市潮阳区谷饶镇新厝新昌一区**5*，公民身份号码440************550。被上诉人（一审被告）：梅州市梅县区金雁水泥有限公司，住所地广东省梅州市梅县区南口镇瑶上瑶东。法定代表人：肖某1。委托诉讼代理人：杨辉，广东杨辉律师事务所律师。上诉人刘宾林与被上诉人黄盛远、梅州市梅县区金雁水泥有限公司（以下简称金雁公司）产品责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘宾林向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的请求。2.被上诉人金雁公司承担一、二审的诉讼费，被上诉人黄盛远对上述所有债务承担连带赔偿责任。上诉理由：一、一审法院以下认定是错误的。1.一审第2点认定“汕头市********检验报告，水泥委托和送检人是原告，无法确定是否涉案水泥，且无法确定鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格，该组证据不予采信”是错误的。首先，送检是上诉人于2019年10月2日及2019年10月9日厂家来人到现场与上诉人协商，上诉人提出检验，厂家表示同意并现场提样回去后就渺无音讯，在此情况下，上诉人2019年10月14日的送检应视为双方的同意，有证据《水泥检验委托单、检验报告》、《2019年10月2日上诉人与厂方达成检测录音》、《2019年10月9日厂方开粤M·SR0**小车来人取样录像》、《被上诉人黄盛远微信记录①②③④》、《卢艳光的证人证言》给予印证，被上诉人黄盛远微信记录④记录“2019年10月9日下午13：26被上诉人黄盛远通知上诉人‘等一下水泥厂的经理要过来看水泥’事实”与《2019年10月9日厂方开粤M·SR0**小车来人取样录像》时间地点等及与《卢艳光的证人证言》相印证，即厂家2019年10月9日到现场取样及同意上诉人检测被被上诉人黄盛远及证人和上述证据所证明。其次，一审认定“无法确定是否涉案水泥”是大错特错，上诉人是整包水泥送去检验，检验机构才按水泥袋印刷体字“梅州市梅县金雁水泥有限公司”在《水泥检验委托单、检验报告》载明，故在《水泥检验委托单、检验报告》中是有明确载明水泥生产厂家的。最后，一审认定“无法确定鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格”不止是认定事实错误，程序上也违法，上诉人已提供大量证据证明厂家产品存在瑕疵，并该瑕疵导致上诉人损失事实，在证人卢艳光及被上诉人黄盛远均证明被上诉人金雁公司厂家来人取样，在这种情况下，结合法律规定被上诉人金雁公司应该承担无过错证明责任，故被上诉人金雁公司应该提供证明到现场取样水泥质量合格的证据，即证明上诉人使用水泥质量合格的证明责任是被上诉人金雁公司承担的。2.一审第3、4、5、6、7、10点认定是错误的。一审法院第3点认定以“非正式发票”不采信《拆墙、运废土收据》，上诉人《拆墙、运废土收据》是证明拆墙运废土及拆墙运废土工费两个事实，再说还有证人辛明和、卢艳光、李小辉、丘辉等出庭作证和证人证言证明该事实。一审法院第4点不予采信认定违背了事实，拆墙图片录像与证人证言相印证，图片及录像中拆墙人就是部分证人在图像里面参与拆墙的人，其中图像均可显示拍摄时间，施工协议、赔偿协议书、案涉房产墙路图与上诉人提供其他证据相印证。一审法院第5点认定最终证明的是上诉人购买了被上诉人金雁公司有瑕疵的水泥并且该瑕疵水泥造成上诉人损失事实，双方对损失赔偿不能达成赔偿调解事实，该《潮阳区12345平台处理信息》显示处理结果“被上诉人黄盛远已联系水泥厂，经协商水泥厂同意赔偿上诉人1.5万元，…”单凭此证据可以证明水泥厂已经知道上诉人购买了被上诉人金雁公司有瑕疵的水泥并该瑕疵水泥造成上诉人损失事实，不然怎表示同意赔偿1.5万元?一审法院第6、7、8点不予采信认定违背了事实，特别是第7点微信记录，微信记录明确载明被上诉人黄盛远通知上诉人等一下水泥厂的经理要过来看水泥，同时被上诉人黄盛远也当庭承认厂里马上要来人。一审法院第10点采信认定应结合被上诉人金雁公司到现场二次并取样，同时上诉人尚有库存被上诉人金雁公司十几包水泥而不提出鉴定，作出因被上诉人金雁公司不能证明上诉人使用其水泥是合格的而承担不利的后果。二、一审法院上述认定的重大错误，导致其认为的错误。上诉人购买被上诉人金雁公司的产品存在缺陷，确有损害事实发生，并且产品缺陷与损害之间存在因果关系等事实的证明，单凭《潮阳区12345平台处理信息》就足以证明，再说，上诉人一审中提供上述的《水泥检验委托单、检验报告》、《2019年10月2日上诉人与厂方达成检测录音》、《2019年10月9日厂方开粤M·SR0**小车来人取样录像》《被上诉人黄盛远微信记录①②③④》、《卢艳光的证人证言》、《辛明和、卢艳光、李小辉、丘辉砌墙、拆墙、运废土证人证言》等大量证据也证明了该事实，即上诉人证明的责任已经履行完毕。三、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，被上诉人金雁公司不能证明其应该承担了无过错的证明责任，而应承担不利的后果。综上，恳请二审法院撤销一审判决并依法改判。被上诉人黄盛远未作答辩。被上诉人金雁公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。刘宾林向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令被告金雁公司赔偿因其侵权行为导致原告的财产损失312930元；2.判令被告金雁公司赔偿原告的检测费768元；3.本案的全部诉讼费用由金雁公司承担；4.依法判令被告黄盛远对上述债务承担连带赔偿责任。一审法院认定事实如下：原告装修房屋，向被告黄盛远购买水泥，原告提交的购货单内容显示：2019年8月6日，原告共向被告黄盛远购买金五羊水泥120包价款共2580元，单价21.5元。被告黄盛远收取了原告货款2580元。另查明，被告金雁公司是金五羊牌水泥生产商。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在产品责任诉讼中，受害方必须证明产品存在缺陷，确有损害事实发生，并且产品缺陷与损害之间存在因果关系。原告提交的证据不足以证明其购买使用的金五羊牌水泥存在缺陷，也未能举证证明损害事实发生及产品缺陷与损害之间存在因果关系。因此，原告应承担举证不能的不利后果，请求被告金雁公司赔偿损失，被告黄盛远承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于适用本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉及被上诉人金雁公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：涉案水泥是否存在质量问题，被上诉人黄盛远、金雁公司是否需要赔偿上诉人的各项损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”本案为产品责任纠纷，产品责任的构成，应以产品缺陷、损害事实以及产品缺陷与损害事实之间存在因果关系为构成要件。因此，本案中上诉人需就上述三个构成要件承担举证责任。上诉人主张其向被上诉人黄盛远购买被上诉人金雁公司的水泥在工地砌墙，因水泥质量问题导致拆墙等损失请求赔偿，但上诉人未能向法院提供相应的依据有效证明自己的上述主张，关于上诉人自行送检的汕头市**********检验报告，因系上诉人单方行为，两被上诉人又不予认可，且上诉人也无法就检材是否是涉案水泥进行举证，该鉴定机构鉴定人员资格也无法确定，因此，该报告不能作为定案依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，其要求两被上诉人对其主张的各项损失进行赔偿的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求和理由，理据不足，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6006元，由上诉人刘宾林负担。本判决为终审判决。·审判长 黄 权审判员 陈楚纯审判员 吴伟峰二〇二〇年十一月九日书记员 郭晓翀