江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0803民初6734号 原告（反诉被告）：马德瑞，男，汉族，1970年8月1日出生，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：马少华，男，汉族，1996年9月27日出生，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：赵庆明，安徽玉金律师事务所律师。 被告（反诉原告）：淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区商校西路**。 法定代表人：谭兆群，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：招庆峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：章炳骏，江苏冠誉律师事务所律师。 被告：淮安市淮安区城投置业有限公司，，住所地淮安市淮安区萧湖人家小区东侧 法定代表人：胡光红，该公司经理。 委托诉讼代理人：吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。 原告马德瑞与被告淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称营造公司）、淮安市淮安区城投置业有限公司（以下简称淮安区城投公司）建设工程施工合同纠纷、反诉原告营造公司与反诉被告马德瑞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行审理。原告（反诉被告）马德瑞及其委托诉讼代理人马少华和赵庆明、被告（反诉原告）营造公司法定代表人谭兆群及其委托诉讼代理人招庆峰和章炳骏、被告淮安区城投公司委托诉讼代理人吉剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马德瑞向本院提出诉讼请求：1、判决被告营造公司支付原告风景城邦小区1#楼剩余工程款4316659元，被告淮安区城投公司对上述工程款承担连带责任；2、被告承担诉讼费用。审理中，原告增加诉讼请求：营造公司给付原告从风景城邦小区1#楼交付之日（2017年1月）起至实际给付之日止，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，淮安区城投公司在欠付营造公司工程价款内对上述利息承担连带责任。事实和理由：营造公司中标淮安区城投公司招标的风景城邦小区1—4#、8—9#楼、3—4#商业楼工程，双方签订了建设工程施工合同（后附中标通知书和建设工程施工合同复印件）。营造公司将1#楼工程转包给原告马德瑞。原告马德瑞作为1#楼实际施工人，完成了1#楼的施工工作，后被告淮安区城投公司组织了竣工验收，1#楼竣工验收合格。营造公司在1#楼施工过程中出具给原告马德瑞的多份工程款支付明细单，以及在工程竣工验收后，工程审计过程中出具给淮安区政府投资评审中心的工程联系单，证明原告马德瑞系风景城邦小区**楼实际施工人。淮安市淮安区政府投资评审中心出具的（2019）598号评审报告显示风景城邦小区1#楼工程最终审计价为14044659元，原告马德瑞前期实际取得的1#楼工程款为9728000元，尚有工程款4316659元未取得。依据评审报告及被告已经支付的工程款计算，淮安区城投公司尚欠付营造公司工程款2813万元。依据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适旧法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，请求法院判决支持原告请求事项。 被告营造公司辩称，原告和营造公司之间并不存在转包施工合同关系，双方只是参照营造公司和其他内部承包人之间订立的内部承包合同建立的法律关系。双方合同履行过程中，原告也接受了内部承包合同的部分条款，原告不能只接受对自己有利的条款，而不接受其他条款。如果原告不承认和营造公司之间存在内部承包合同关系，那么就只存在原告作为营造公司的职工在1#楼施工过程当中为营造公司组织施工，双方之间存在着劳动报酬纠纷问题而不是工程款支付的问题。营造公司与原告之间就工程进度款的支付应当参照夏美香等书面合同确定。书面合同第七条约定了双方工程支付的方式是按照营造公司和建设方淮安区城投公司签订的合同条款执行，并且付款的条件是工程款到账后营造公司根据各栋工程质量等因素综合进行审核，审核合格后由营造公司负责人批准方可付款。在本案中，由于淮安区城投公司还没有将工程款支付到营造公司账户，因此，根据合同约定，原告的工程款尚不具备支付条件。原告已经参照内部承包合同从营造公司处实际领取的工程款为10243482元，按照我公司的计算，实际应付给原告1967190元且原告还要开具9831261.3元的材料发票给营造公司走账。 被告淮安区城投公司辩称，我方的风景城邦项目是交由被告营造公司施工，与原告没有合同关系，不同意承担连带责任。 反诉原告营造公司向本院提出反诉诉讼请求：1、反诉被告支付综合服务费190058.85元；2、反诉被告支付规费（社会保障费）439155.3元；3、承担反诉原告为反诉被告垫付材料发票税金397065元（140××××9*70%*0.040388）；4、反诉原告为反诉被告垫付材料款和农民工工资等产生的利息824979.76元；5、反诉原告向反诉被告超付工程款实际用于反诉被告购买材料和发放农民工工资，反诉被告应当向反诉原告承担利息660179.89元，以上合计2511438.8元；6、反诉被告承担反诉诉讼费。审理中，反诉原告变更反诉诉讼请求：1、确认反诉原告和反诉被告之间建设工程施工合同关系无效；2、反诉被告返还反诉原告工程款31515元；3；承担诉讼费用。事实和理由：反诉原告和反诉被告之间存在合法有效的内部承包合同关系，应当参照反诉原告和其他项目经理签订的内部承包合同约定履行双方权利义务，但经法院释明，认为双方内部承包合同关系不成立，双方之间建立建设工程施工合同关系，反诉原告认为应当是工程分包关系而非非法转包关系。一、反诉原告合法中标淮安区城投公司发包的风景城邦小区1—4#、8—9#楼、3—4#商业楼工程，后分包给包括反诉被告在内的六个项目经理，反诉原告为工程施工配备了总工程师、专业技术人员、资料员等人员，提供包括图纸会审、组织竣工等各方面服务，投入了大量服务人工成本。二、经法院释明，因反诉被告没有承包建设工程资质，双方之间建设工程施工合同关系无效，但反诉被告并未完成1#楼的全部施工工作，只是完成楼体砌筑工作，且分包关系无效的并非反诉原告的过错。三、双方没有签订书面合同，法院又认为不应参照反诉原告和其他项目经理签订的内部承包合同履行，故双方只能按照法定方式进行结算。已分包施工合同无效，双方需要相互返还财产，由于涉案工程已经验收合格并交付业主，客观上无法返还，只能将反诉被告在涉案工程上的实际投入（包括建筑材料、人工和设备费用等）折价补偿给反诉被告，根据反诉原告测算，反诉被告投入费用大约为10019295元，现反诉原告已经向反诉被告支付工程款972.8万元（反诉被告本诉中自认金额），反诉原告为反诉被告垫付费用322810元（包括保温材料271810元，脚手架款51000元），超出反诉被告投入31515元，反诉被告应当返还。 反诉被告马德瑞辩称，对反诉原告提出的新的反诉请求，反诉被告不认可，根据相关法律规定，提出反诉应当在举证期限届满前提出，新的反诉请求超出了规定的期限，反诉原告在庭审结束后变更反诉请求不符合规定。对营造公司垫付脚手架款51000元无异议，对垫付保温材料款数额有异议，认可24万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．原、被告之间的关系。 原告主张被告营造公司中标淮安区城投公司招标的风景城邦小区1—4#、8—9#楼、3—4#商业楼工程，两被告签订了建设工程施工合同，后营造公司将1#楼工程转包给原告马德瑞，马德瑞作为1#楼实际施工人，完成了1#楼的施工工作，1#楼竣工验收合格。提供中标通知书、被告之间的建设工程施工合同、营造公司出具给马德瑞的多份工程款支付明细单、工程联系单等。 营造公司对原告举证的工程款支付明细单和工程联系单无异议。对营造公司中标涉案工程无异议。被告营造公司主张双方之间是合法内部承包关系，经法院释明，被告认为马德瑞和营造公司之间系工程分包关系而非非法转包关系，因马德瑞没有承包建设工程资质，故双方之间建设工程施工合同关系无效，营造公司为工程施工配备了总工程师、专业技术人员、资料员等人员，提供包括图纸会审、组织竣工等各方面服务，投入了大量服务人工成本。营造公司将涉案风景城邦小区分包给包括马德瑞在内的六个项目经理，双方之间系内部承包关系，营造公司未与马德瑞签订书面合同，营造公司为马德瑞交纳部分社保。营造公司提供解除劳动关系证明、花名册等。 对双方无争议事实，本院确认如下：营造公司承包淮安区城投公司的风景城邦小区1-4、8-9#楼、3-4#商业楼工程，双方合同第17.3.1条工程付款周期约定，双方按工程量完成进度方式作为付款周期。工程进场施工至竣工验收合格后累计付至合同价的60%，在工程竣工决算资料送区评审中心审计后60日内，再付合同价的10%，余款经区评审中心审计后付至决算价的95%，剩余5%作为质保金，待质保期结束后退还。（该工程须经审计机关政府投资评审中心审计后方可办理工程竣工结算）。工程质量保修书中对本工程质量保修期约定如下：1、、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、其他项目保修期限约定无。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 双方争议焦点是，马德瑞与营造公司之间系实际施工人还是合法内部承包关系。 营造公司主张马德瑞与营造公司之间存在劳动关系，营造公司为马德瑞交纳部分社保费用，马德瑞作为项目经理的劳动报酬就是承包工程的利润。马德瑞辩称仅将建造师证书挂靠在营造公司，但从未领取过报酬，营造公司只缴纳了一半的养老保险费。因营造公司并未提供其与马德瑞之间的劳动合同，也未提供营造公司向马德瑞支付劳动报酬的证据，综合营造公司向马德瑞支付工程款项中均扣除了5%综合服务费和代支的混凝土款、脚手架款、工程违纪处罚款、塔吊款、公司借款、农民工工资等费用，营造公司主张马德瑞系项目经理、双方合法内部承包关系的证据不足，本院不予采纳，确认马德瑞系涉案1#楼工程的实际施工人。 2．原、被告之间的口头合同约定情况。 原告主张2013年1月14日，营造公司将风景城邦小区1#楼转包给马德瑞施工，双方之间口头约定，1#楼必须符合竣工验收资格并按期交付，按照工程量按实结算，付款期限按照工程进度支付，进度款按照中标价比例结算给原告，最终审计价出来后按照审计价结算给原告。不认可扣除管理费以及其他不合理费用。 被告营造公司辩称，营造公司与马德瑞之间未签订书面合同，马德瑞拒绝签订合同，双方约定按照风景城邦其他人的承包协议履行。在工程实际施工过程中，原、被告参照营造公司与其他项目经理签订的内部承包合同进行结算，最终审计价扣除各种税费、各项费用后剩余部分给原告，《风景城邦1#楼工程款支付明细》中扣除了5%的综合服务费和各项代支费用，马德瑞在付款时对此未表异议。提供四份内部承包协议。 因营造公司与马德瑞之间未签订书面合同，因原告未提供证据证明其与被告营造公司之间合同内容，故涉案风景城邦小区1#楼的进度款支付、质量保证金约定等内容应参照被告营造公司与被告淮安区城投公司之间的合同约定，本院对此予以确认。因原告未提供证据证明其与被告营造公司之间合同内容，根据营造公司与案外人李某华、叶某洪、苗某宝、夏某香之间的四份风景城邦政府安置小区项目承包合同中关于综合服务费、税费等约定，以及另一实际施工人王某荣（与营造公司之间亦未签订书面合同）起诉营造公司和淮安区城投公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决中，王某荣和营造公司一致同意工程评审价款扣除5.39%税费、未付工程款部分按照扣除5%的综合服务费进行结算，本院确认营造公司与马德瑞之间就税费和综合服务费等事项亦应参照上述合同约定履行。 3．涉案1#楼工程竣工验收以及工程款支付情况。 原告马德瑞主张风景城邦小区1#楼工程已竣工验收合格，最终审计价为14044659元，马德瑞实际收取1#楼工程款为9728000元（不含扣取的综合服务费），被告尚有工程款4316659元未支付。提供竣工验收报告、淮安市淮安区政府投资评审中心出具的（2019）598号评审报告。 被告营造公司对工程竣工验收、工程审计价、已支付工程款数额无异议，但对未支付工程数额不认可。营造公司在反诉请求中主张营造公司为马德瑞垫付费用322810元（包括保温材料271810元，脚手架款51000元），提供（2019）苏0803民初3475号民事判决书、结算单、委托书、法定代表人证明、收条和支付凭证。 马德瑞对营造公司垫付脚手架款无异议，对垫付保温材料款事实无异议，但对数额有异议，认为营造公司并未按照实际欠付数额给付，故1#楼保温材料款也应当少付，认可数额为24万元。 经双方举证质证，本院确认以下事实：涉案风景城邦小区1#楼于2016年12月2日竣工验收合格，2019年9月12日淮安市淮安区政府投资评审中心出具评审报告，评审结果为风景城邦小区1#楼工程评审总价为14044658.77元（土建12025329.32元+安装2019329.45元）。营造公司实际向马德瑞支付工程款9728000元。 马德瑞对营造公司垫付脚手架款51000元无异议，本院予以认定。营造公司主张垫付1#楼保温材料款271810元，有民事判决书、支付凭证和收条（载明收到1#楼外墙保温工程款271810元，马德瑞工程款已全部结清。淮安市淮安区顺通建材厂。姚来青。2020.4.13）予以证实，本院对此予以确认，马德瑞主张少付保温材料款理由不成立，本院不予采纳。 4．被告淮安区城投公司欠付被告营造公司工程款数额。 被告淮安区城投公司表示尚欠付被告营造公司无争议的工程款500万元以上，具体欠款数额还要双方进行对账。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息应从应付工程价款之日计付。 被告营造公司与被告淮安区城投公司之间的《建设工程施工合同》合法有效。马德瑞系风景城邦小区**楼工程实际施工人，因马德瑞无建筑施工企业资质，其与营造公司之间的口头建设工程施工合同无效。马德瑞实际完成了风景城邦小区1#楼的施工，且涉案工程已竣工验收合格并进行了审计，营造公司应当支付马德瑞工程款。因营造公司与马德瑞之间未签订书面合同，故风景城邦小区1#楼的进度款支付、质量保证金约定等内容应参照被告营造公司与被告淮安区城投公司之间的合同约定。另外，马德瑞与营造公司之间合同内容应参照营造公司与其他实际施工人的约定扣除5.39%比例税费和工程款5%比例综合服务费。 营造公司主张马德瑞与营造公司之间存在劳动关系，但未提供劳动合同以及支付劳动报酬的证据，综合双方工程款项明细中均扣除了综合服务费和代支各项费用，本院确认马德瑞系为工程进行投入的实际施工人，被告主张劳动关系证据不足，本院不予采纳。 原告主张营造公司支付1#楼剩余工程款4316659元，并承担从交付之日（2017年1月）起至实际给付之日止，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。被告对原告诉讼请求不认可。涉案风景城邦小区1#楼于2016年12月2日竣工验收合格，2019年9月12日评审结果1#楼工程评审总价为14044658.77元，营造公司应在评审后合理期限内（本院酌情确定15日内）付至评审价的95%即13342425.83元（14044658.77元*95%），营造公司实际已向马德瑞支付工程款9728000元，另外扣除税费757007.11元（14044658.77元*5.39%）和综合服务费702232.94元（14044658.77元*5%），以及营造公司为马德瑞垫付脚手架款和保温材料款合计322810元，本院确认营造公司尚有1832375.78元（13342425.83元-9728000元-757007.11元-702232.94元-322810元）未支付。 关于质量保修金的争议，两被告之间约定质量保修金比例5%，并约定质量保修期，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第四款、第七条、第八条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案工程于2016年12月2日竣工验收，至马德瑞起诉时缺陷责任期已满2年，故本院酌情确定营造公司应当于2018年12月1日前向马德瑞返还扣留的质量保证金702232.94元（14044658.77元*5%）。以上营造公司共计应给付马德瑞2534608.72元（1832375.78元+702232.94元）。 原告主张营造公司承担从交付之日（2017年1月）起至实际给付之日止，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。综合工程进度款支付时间和质量保证金的相关规定，本院酌情确定营造公司应自2018年12月1日起以702232.94元（质量保证金）为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率承担逾期付款利息至2019年8月19日；自2019年8月20日以702232.94元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息至2019年9月27日；自2019年9月28日起，以2534608.72元（1832375.78元+702232.94元）为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息至还清之日止。 原告主张被告淮安区城投公司对营造公司欠付工程款承担连带责任，在欠付营造公司工程价款内对利息承担连带责任。被告淮安区城投公司欠付被告营造公司工程款数额超过500万元，超过被告营造公司欠付马德瑞工程款数额，故被告淮安区城投公司在欠付被告营造公司工程款范围内对实际施工人马德瑞承担给付责任。 反诉原告营造公司主张反诉诉讼请求之一，请求确认反诉原告和反诉被告之间建设工程施工合同关系无效。马德瑞系风景城邦小区**楼工程实际施工人，因马德瑞无建筑施工企业资质，其与营造公司之间的口头建设工程施工合同无效，本院予以确认。 反诉原告营造公司反诉请求之二，请求反诉被告马德瑞返还反诉原告工程款31515元[反诉原告已向反诉被告付款9728000元+反诉原告为反诉被告垫付脚手架款和保温材料款322810元-反诉被告实际工程投入10019295元（8563.5平方米*1170元/平方米）]。依照法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。反诉原告主张将反诉被告工程投入按10019295元折价补偿给反诉被告，无事实和法律依据，本院不予采纳。反诉原告为反诉原告垫付322810元已经在应付工程款中予以扣除，不再重复计算。 反诉被告马德瑞辩称，反诉应当在举证期限届满前提出，新的反诉请求超出了规定的期限，反诉原告在庭审结束后变更反诉请求不符合规定，该辩称无事实和法律依据，本院不予认定。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告淮安市营造建筑工程有限公司在本判决生效后五日内给付原告马德瑞工程款2534608.72元及逾期利息（自2018年12月1日起以702232.94元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日以702232.94元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年9月27日；自2019年9月28日起，以2534608.72元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）； 二、被告淮安市淮安区城投置业有限公司在欠付被告淮安市营造建筑工程有限公司建设工程价款范围内对第一项判决承担给付责任； 三、驳回原告马德瑞的其他诉讼请求； 四、反诉原告淮安市营造建筑工程有限公司与反诉被告马德瑞之间的口头建设工程施工合同无效； 五、驳回反诉原告淮安市营造建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费47519元（原告已预交47519元），保全费5000元，合计52519元，由原告马德瑞负担29667元，被告淮安市营造建筑工程有限公司负担27852元。反诉案件受理费294元（反诉原告淮安市营造建筑工程有限公司已预交294元），由反诉原告淮安市营造建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，收款银行：中国银行，账号：62×××16）。 审 判 长  侯中淮 人民陪审员  张 莉 人民陪审员  邵 华 二〇二〇年十一月十七日 法官 助理  白文君 书 记 员  张梦雅 附法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同被无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 二、《最高人民法院关于的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。