上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7581号上诉人(原审原告)：王玉琢，男，1982年10月4日出生，满族，户籍地辽宁省。上诉人(原审被告)：上海荃睿信息科技中心(有限合伙)，主要经营场所上海市崇明区港沿镇港沿公路XXX号XXX幢XXX室(上海港沿经济小区)。执行事务合伙人：陈建辉，经理。委托诉讼代理人：王琳，女。上诉人王玉琢因与上诉人上海荃睿信息科技中心(有限合伙)(以下简称“荃睿科技中心”)劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初3627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉琢上诉请求：撤销原判，依法改判荃睿科技中心支付1．违法解除劳动合同赔偿金人民币(币种下同)7，526.15元；2.2018年9月22日、23日休息日加班工资1177元；3.2018年10月1日、2日、3日法定节假日超8小时欠发加班费3，190.54元；4.2018年10月4日、5日、6日、7日休息日超8小时欠发加班费5，778.57元；5．每月克扣的绩效工资累计2942元；6．因一审开庭产生的交通费722元；7．诉讼费及诉讼产生的相关费用。事实及理由：一审对于2018年9月22日、23日、24日系加班认定无误，但荃睿科技中心只支付了24日中秋节的加班工资，22日、23日未支付。一审对2018年10月1日至7日系加班认定无误，但荃睿科技中心只按天支付了10月1日至3日的工资，而王玉琢加班时长远超标准工作时长，有微信聊天记录与加班申请中公司审批记录的时间为证，王玉琢申请按小时计算加班工资。同时，QQ聊天记录显示10月4日至7日加班工资未支付，公司提供的原12月份工资条中加班与补贴项中无数据，与仲裁及一审中提供的不一致。王玉琢加班工作起于10月1日凌晨，系为保障信息系统切换过程中数据的完整性与一致性，日常工作其中一项是保障中国医科大学附属第一医院急诊超市正常营业，该超市营业时间为06：30至23：00，该时间段也是王玉琢的工作时间段，早上要保障每个营业员能正常工作，晚上闭店要保障现金日报与数据传输。绩效工资属于工资的一部分，是计算违法解除劳动合同赔偿金的要素之一，具有不可分性。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。荃睿科技中心辩称，不同意王玉琢的上诉请求，王玉琢2018年9月22日、23日的加班已经调休，其余时间的加班工资已经支付。请求依法驳回王玉琢的上诉请求。荃睿科技中心上诉请求：撤销原判，重新审理并驳回王玉琢的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由王玉琢承担。事实及理由：2019年1月18日，荃睿科技中心以电话及邮件形式通知王玉琢试用期不符合录用条件，因为其多次月度考核垫底，多次不发工作日报及旷工。因王玉琢未发日报，荃睿科技中心于12月份对其进行扣款800元处罚警告。王玉琢存在不遵守公司规章制度等行为，不符合公司录用条件，公司并非违法解除。2018年8月4日至8月5日王玉琢并非公司员工，故不需要支付该期间工资，2018年10月7日的加班没有日报，不能列为加班日期支付加班费。由于荃睿科技中心对王玉琢是异地远程监管，工作日报是评估其是否在岗的唯一途径，而以日报为依据，2019年1月王玉琢只有8天在岗。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。王玉琢辩称，不同意荃睿科技中心的上诉请求，请求依法支持王玉琢的上诉请求。王玉琢向一审法院提出诉讼请求：判令荃睿科技中心支付违法解除劳动合同赔偿金6，937.75元、2018年8月3日至同年8月5日期间的工资2，942.53元、2018年9月22日、9月23日休息日加班工资1，471.26元、2018年10月1、2、3日法定节假日欠发的加班工资2，087.17元、10月4、5、6、7日休息日加班工资5，578.57元、2019年1月1日至同年1月25日期间工资6，620.69元、2018年12月克扣工资800元。王玉琢向一审法院提供如下证据：1．仲裁裁决书一份，证明本案已经过仲裁。2．岗位协议书、劳动合同各一份，证明王玉琢岗位及薪资构成。3．工资卡银行流水，证明加班费未全额发放，2019年1月的工资未发放。4．工资条，证明荃睿科技中心克扣工资、加班费。5．辞退往来邮件，证明荃睿科技中心违法解除劳动关系及离开工作岗位的日期、工作交接情况。6．荃睿科技中心培训通知邮件及报销记录，证明4、5日是入职培训，但自己3日到上海，应当支付3日的工资。7．加班申请，证明加班日期9月22日至24日、10月27、28日。8．qq聊天申请、微信聊天记录、工作日志，证明2019年1月1日至1月25日正常上班。荃睿科技中心向一审法院提供如下证据：日志未发情况列表，据以证明王玉琢未发日志的情况。荃睿科技中心对王玉琢提供的qq聊天申请、微信聊天记录的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议。王玉琢对荃睿科技中心提供的证据的真实性无异议，但认为未发日志不能证明没有上班。一审法院经审理认定事实如下：王玉琢系荃睿科技中心员工，双方签订了期限为2018年8月6日至2021年12月30日的劳动合同，其中试用期为2018年8月6日至2019年2月5日，王玉琢的工作岗位为软件工程师，工作地点为沈阳，工资发放为银行转账。2019年1月18日，荃睿科技中心通过电子邮件通知王玉琢其最晚2019年1月25日办理离职，离职理由是试用期不符合录用条件。2020年1月13日，王玉琢向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求荃睿科技中心支付违法解除劳动合同赔偿金24，000元、2018年8月3日至同年8月5日期间工资1103元、返还2018年12月期间扣款800元、2019年1月1日至2019年1月25日期间工资6989元、2018年9月22日、23日及10月4、5、6、7日期间休息日加班费12，354元、2018年9月24日、10月1日、2日、3日法定节假日加班费12，516元。该委裁决荃睿科技中心支付王玉琢违法解除劳动合同赔偿金6，937.75元、2018年8月4日至2018年8月5日期间的工资588.50元、2018年12月1日至12月31日期间工资扣款800元、2019年1月1日至2019年1月25日期间工资2942元、2018年10月7日加班费712.18元。另查明，王玉琢工时制度为标准工时，约定工作作息制度为做五休二，周六、周日为休息日，工作时间为八小时。王玉琢在2018年9月22、23、24日，10月1、2、3、4、5、6、7日，10月27、28日进行了加班。10月27、28日加班申请核算方式为申请调休，其余加班申请的核算方式未写明。王玉琢申请调休了11月9日、12月29日。再查明，王玉琢、荃睿科技中心于2018年8月6日签订岗位协议书，载明：荃睿科技中心同意支付王玉琢薪资基本薪资4000元、岗位工资2000元、绩效工资2000元，岗位期限自2018年8月6日至2021年12月30日止，岗位期限中，王玉琢薪资如果发生调整，以调整的岗位协议书为准。王玉琢、荃睿科技中心签订的劳动合同对劳动报酬约定为薪资见岗位协议，试用期薪资按转正后的80％发放。王玉琢每月工资实发两笔，8月工资为3448元、1966元；9月为3985元、3119元(其中加班工资883元)；10月4000元、4848元(其中加班工资1，103.45元)；11月2，638.5元、5426元(其中加班工资2，206.9元)、12月1，360.7元、4，897.82元(其中加班工资2，206.9元)。一审审理中，王玉琢表示11月9日、12月29日调休了10月27、28日的加班，认可10月、11月工资条的加班费，10月发的是9月24日的加班费，11月发的是10月1至3日的加班费，12月的工资条上的加班费2，206.82元不是加班工资，而是绩效工资移过去作为加班费，2019年1月王玉琢正常上班，工作日志无需每天发，自己国庆未发日志，荃睿科技中心也支付加班费的，微信聊天记录也能说明自己在工作状态。荃睿科技中心表示按照日志考勤，工作日志就是考勤表，王玉琢只有8天上班，其余未收到日志，属于旷工。关于王玉琢要求2018年8月3日至2018年8月5日期间的工资的诉请，一审法院认为，王玉琢自述4、5日是入职培训，自己3日到上海，故王玉琢要求3日的工资无法律依据，根据核算4、5日工资为588.50元。关于加班工资，根据王玉琢提供的加班申请单，10月27、28日进行加班，加班单上载明核算方式为调休，而9月22日、23日、24日的加班申请单核算方式为空白，王玉琢确实在11月9日、12月29日进行了调休，故一审法院采信王玉琢的观点，但荃睿科技中心在王玉琢9月的工资条上已发放王玉琢加班补贴883元，故荃睿科技中心已支付王玉琢9月22、23、24日的加班工资。关于10月1日至3日的法定节假日加班工资，荃睿科技中心按照8000元的基数在10月、11月的工资中支付，故荃睿科技中心无需再支付上述加班工资。关于王玉琢要求支付10月4日至7日期间的加班工资，荃睿科技中心在12月工资中已支付加班工资2，206.82元，故荃睿科技中心已支付王玉琢4日至6日的加班工资，荃睿科技中心认为7日未加班，一审法院不予采信，荃睿科技中心应当支付7日的休息日加班工资735.63元。关于王玉琢要求支付2019年1月1日至同年1月25日期间工资的诉请，虽然荃睿科技中心提出王玉琢只上班8天，荃睿科技中心以王玉琢上交的工作日志作为其正常上班的依据，一审法院认为，从荃睿科技中心提供的日报晚发未发情况列表来看，王玉琢时有未发的情形，荃睿科技中心也未以发日报作为发放工资的依据，荃睿科技中心认为王玉琢在1月只上班8天，其余旷工的观点也未向一审法院提供相关证据，故不予采信荃睿科技中心的观点。关于工资标准，因荃睿科技中心从2018年10月起按照正常的工资发放，故一审法院以8000元作为计算基数，荃睿科技中心应支付王玉琢2019年1月1日至同年1月25日期间的工资6，988.50元(8000÷21.75×19)关于违法解除劳动合同赔偿金、2018年12月扣款800元，王玉琢对仲裁裁决无异议，依法无悖，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，一审法院判决如下：一、上海荃睿信息科技中心(有限合伙)于本判决生效之日起十日内支付王玉琢违法解除劳动合同赔偿金6，937.75元、2018年12月扣款800元，共计7，737.75元。二、上海荃睿信息科技中心(有限合伙)于本判决生效之日起十日内支付王玉琢2018年8月4日至2018年8月5日的工资588.50元、2018年10月7日的加班工资735.63元、2019年1月1日至同年1月25日期间的工资6，988.50元，共计8，312.63元。三、王玉琢的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海荃睿信息科技中心(有限合伙)负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本案二审期间，王玉琢提供QQ截图、微信截图及工资条图片打印件，拟证明2018年十一假期的加班工资在10月、11月的工资条中分两次发放，十一假期加班工资只发了10月1日至3日，2018年12月发的不是加班工资。荃睿科技中心对上述材料不予认可，表示加班费已经支付。本案二审期间，荃睿科技中心出具书面声明，自愿以6400元／月的计算标准，偿付王玉琢2018年9月22日、23日加班工资。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于2018年9月22日、23日加班工资一节，荃睿科技中心在二审中出具书面声明，愿意按6400元／月的计算标准，自愿给付王玉琢2018年9月22日、23日加班工资，系对自身权益之处分，与法不悖，本院予以准许，经核算王玉琢上述期间加班工资为1177元。关于2018年10月1日至7日加班费一节，王玉琢主张上述日期加班时长超过8小时，故还应支付相应欠发的超时加班费。荃睿科技中心则主张王玉琢于2018年10月7日没有日报，不能列为加班日期，故不应支付该日加班费。对此，本院认为，首先，王玉琢以聊天记录及公司加班审批表的时间为依据，主张2018年10月1日至7日的超过标准工作时间的加班费，然，全睿科技中心对聊天记录真实性不予认可，同时，是否属于加班不能单纯地以时间作为认定标准，仍需以工作内容为支撑，加班审批表时长系公司办公系统对从加班登记开始到结束的时间进行的机械统计，无法反映王玉琢的实际工作情况。仲裁及一审依据双方约定的工作作息时间及工资标准计算王玉琢该期间加班工资并无不当。王玉琢主张上述期间内其负责保障的超市的营业时间06：30至23：00均为其加班工作时间，与生活常理不符，对该主张不予采纳。至于王玉琢二审中提供的12月工资条图片，与双方于一审中提供的工资条不同。王玉琢在仲裁中认可荃睿科技中心提供的工资条的真实性，现其再称12月工资条不真实，该工资条上的加班费一栏系绩效工资一节依据不足，前后矛盾，加之荃睿科技中心不予认可，故本院无法采信。其次，荃睿科技中心以王玉琢未提交日报为由主张10月7日不应计入加班，然而实际履行中，王玉琢时有未发日报情形，但荃睿科技中心并未以此作为工资发放依据，故本院对荃睿科技中心该主张亦不予认可。王玉琢关于违法解除劳动合同赔偿金之诉请，仲裁裁决荃睿科技中心支付王玉琢违法解除劳动合同赔偿金6，937.75元，王玉琢不服该裁决，向一审法院提起诉讼，仍坚持主张赔偿金之数额为6，937.75元，一审法院予以支持。现王玉琢于二审中请求将赔偿金数额变更为7，526.15元，该数额超过一审诉请范围，超出部分未经一审审理，二审不作处理。王玉琢关于绩效工资之诉请，其在一审中撤回该诉请，于二审中再行主张，本院不予处理。王玉琢关于交通费之诉请，未经仲裁、一审处理，二审亦不作处理。关于双方其余诉请(不含不作处理部分)，王玉琢、荃睿科技中心依据的事实和理由与一审法院审理中陈述的一致，于上诉时亦未提供新的证据支持其相应上诉主张，故本院对其余上诉请求亦难以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。王玉琢、荃睿科技中心的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、维持上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初3627号民事判决；二、准许上海荃睿信息科技中心(有限合伙)于本判决生效之日起七日内支付王玉琢2018年9月22日、9月23日加班工资人民币1177元。二审案件受理费人民币10元，由上诉人王玉琢、上诉人上海荃睿信息科技中心(有限合伙)各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十一月十日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……