广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21862号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司，住所地：广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。负责人：杨松柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫汝坤，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文斌，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭灶垣，男，1957年5月22日出生，汉族，身份证住址广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：周健宇，广东凌信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李红磊，男，1985年7月20日出生，汉族，身份证住址河南省遂平县。被上诉人（原审被告）：新余市光大汽车运输有限公司，住所地：江西省新余市仙女湖区仙女湖风景名胜区九龙山乡。法定代表人：宋九妹。被上诉人（原审被告）：郓城邦达运输有限公司，住所地：山东省菏泽市郓城县郓州街道公明路金旭凯旋城东门北邻。法定代表人：王方娇。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司因与被上诉人彭灶垣、李红磊、新余市光大汽车运输有限公司、郓城邦达运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员赵建文独任审理，现已审理终结。原审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿原告彭灶垣71411.56元；二、驳回原告彭灶垣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1277元，由原告负担468元，被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担809元（法院不退费，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司迳付给原告）。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称保险公司）上诉请求：撤销原判第一项，改判保险公司赔偿彭灶垣32696.58元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于医疗费，根据保险合同第二十六条第一款第六项约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险公司不负责赔偿。保险公司在原审期间已申请对医疗费进行鉴定，请二审法院准许，以鉴定结论为依据，合理计算医疗费。二、关于后续治疗费，部分可一次手术取出，未计算百分比，且后续治疗费未实际发生，应以实际发生为准。三、伤残等级为两个十级，伤残系数应按11%计算。二审庭询后，保险公司提交情况说明称，根据广东省司法鉴定协会关于发布《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）的通知》（粤鉴协【2018】31号）附表必然发生的部分治疗项目和措施费用标准“1.本表中价格参照地市级三甲医院费用情况制定。多处/多部位内固定物取出时，在原有费用基础上，若在同一切口内每多取一处内固定物费用增加30%，如需多做一处切口，则费用增加50%，上述项目中特殊说明的情况除外”。彭灶垣虽有多处需进行取内固定手术，但可以同一手术中进行多处切口完成，根据上述规定，应按50%计算后续治疗费，鉴定报告中未按此规定计算，明显不当。被上诉人彭灶垣答辩认为：不同意保险公司的上诉请求，请求驳回保险公司的所有上诉请求。一、保险公司在原审中没有提交充分证据证明其可以扣除非医保用药，其免责或减少赔偿责任的理由和依据不充分。因此在原审中无需进行非医保用药鉴定。二、关于后续治疗费，彭灶垣在原审中已提供鉴定意见予以佐证，原审法院依据鉴定意见酌情支持后续治疗费并无不当。三、彭灶垣在本次事故中受伤，有多处位置上了内固定，原审法院根据伤情酌定为伤残系数为12%并无不当。另外，会议纪要并不是法律法规，其只是提供参考，原审法院的认定并没有违反法律法规的规定，因此应当予以维持。被上诉人李红磊、新余市光大汽车运输有限公司、郓城邦达运输有限公司经本院合法传唤没有到庭，也没有向本院提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。二审中，保险公司表示：其应该口头告知过投保人有关免责条款的事宜，但是其目前没有办法找到当时的投保单。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于保险公司应否在商业三者险内赔偿非医保用药费用，首先，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。其次，《机动车综合商业保险条款》第二十六条一款第（六）项约定属于上述法律规定的免除保险人责任的条款，保险公司需对上述免责条款向投保人履行提示和明确说明义务，否则上述条款不产生效力。最后，保险公司主张在商业三者险内免赔非医保用药费用，仅提交了《机动车综合商业保险条款》，其上并无投保人的签章确认，无法证明保险公司已将保险条款送达给投保人，无法证明在投保时其已就保险条款约定的免责条款对投保人尽到提示和明确说明义务，故上述免责条款不生效。原审法院对此处理正确，本院予以维持。保险公司认为其无需赔偿非医保用药费用，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。保险公司对医疗费进行鉴定的申请，在本案中已无必要，本院不予准许。关于后续治疗费，首先，彭灶垣因本次事故受伤后行左锁骨远端骨折、左尺骨远端骨折钢板内固定术、左食指近节及左小指骨折克氏针内固定术、肋骨骨折切开复位内固定术等，医嘱写明一年后取出内固定物，需手术费及住院费。中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》写明，彭灶垣体内多处骨折内固定物取出必然发生治疗总费用为4.2-5万元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，按照医嘱及鉴定结论，拆除内固定的费用是必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原审法院据此酌情支持后续医疗费46000元符合司法解释的规定。其次，保险公司以粤鉴协【2018】31号文为依据，认为后续治疗费未计算百分比，是对上述文件规定的错误理解，根据保险公司引述的规定，在多处/多部位内固定物取出的情况下，需在原有费用基础上，按30%或者50%增加费用，两者相加作为最终费用，并非直接按照原有费用的30%或者50%计算的结果作为最终费用。故保险公司对此的上诉缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。关于残疾赔偿金，各方对原审按城镇标准计算18年没有提出异议，本院对此予以维持。但本次交通事故导致彭灶垣构成十级伤残二项，应按伤残赔偿指数11%计算残疾赔偿金为83290.68元（42066元/年×18年×11%）。原审法院按12%计算不当，本院予以更正。原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额，各方当事人没有提出异议，本院对此予以维持。即彭灶垣因本次事故所致损失包括：1、医疗费155720.56元，2、后续治疗费46000元，3、住院伙食补助费2700元，4、营养费600元，5、护理费14850元，6、残疾赔偿金83290.68元，7、交通费900元，8、鉴定费2700元，9、精神损害抚慰金6000元。上述1-4项损失共205020.56元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元（已垫付），超出交强险的损失为195020.56元；第5-9项损失共107740.68元，扣除为涉案车辆另一受害人预留的70000元交强险赔偿额度，保险公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿40000元，超出交强险的损失为67740.68元。故超出交强险赔偿限额的损失262761.24元（195020.56元+67740.68元）由保险公司在商业三者险限额内按照50%的比例内向彭灶垣赔偿131380.62元，扣除李红磊、新余市光大汽车运输有限公司、郓城邦达运输有限公司垫付的30000元及保险公司垫付的73755元（不包含垫付的交强险医疗费10000元），保险公司还应在商业三者险限额内向彭灶垣赔偿27625.62元。综上，保险公司共应向彭灶垣赔偿67625.62元（40000元+27625.62元）。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4745号民事判决第二项；二、变更广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4745号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿彭灶垣67625.62元；三、驳回彭灶垣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1277元，由彭灶垣负担510元，中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担767元；二审案件受理费768元，由彭灶垣负担75元，中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担693元。本判决为终审判决。审判员  赵建文二〇二〇年十一月二十三日书记员  罗淑仪戴凯珊