江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2859号上诉人（原审被告）：江苏中兴东源建设有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道健康家园**。法定代表人：章东伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵妍，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明月，江苏天帆（沭阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陆启洪，男，1966年7月9日出生，住江苏省沭阳县。委托代理人：朱海平，女，1969年12月6日出生，住沭阳县。上诉人江苏中兴东源建设有限公司（以下简称中兴东源公司）因与被上诉人陆启洪建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初15522号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭进行审理，上诉人中兴东源公司的委托代理人赵妍和王明月，被上诉人陆启洪及其委托代理人朱海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴东源公司上诉请求：撤销一审判决，改判在中兴东源公司应支付给陆启洪的工程质量保修金中扣除105000元维修费用。事实和理由：工程在质量保修期内出现质量问题，中兴东源公司通知陆启洪进行维修，但陆启洪迟迟不进行维修，开发商又不断的催促，中兴东源公司只好组织人员进行维修。中兴东源公司提供的维修费用收据以及证人证言能够证明实际支出维修费用105000元。陆启洪无证据证明工程中存在质量问题系其他原因导致，应当推定系施工原因造成，应当由陆启洪承担保修责任。中兴东源公司采取电话方式通知陆启洪进行维修符合行业通行做法，该通知方式证明难度较大，但不能以此推定中兴东源公司未通知。陆启洪二审答辩称：工程在质量保修期内确实出现了质量问题，但是陆启洪已经进行了维修，中兴东源公司未进行维修。陆启洪向一审法院提出诉讼请求：判令中兴东源公司给付陆启洪工程质量保修金1106531.05元及利息（自2018年7月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款之日止）。一审法院认定事实：2014年6月26日，中兴东源公司与江苏福达房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定中兴东源公司承建福达国际城小区一期工程。后中兴东源公司将其总承包工程中的1、2、3、5、6、7号楼以分包的名义转给陆启洪承建，双方未签订书面合同。涉案工程于2018年4月27日竣工验收合格。陆启洪于2018年2月22日起诉要求中兴东源公司支付工程款，一审法院于2019年12月31日作出（2018）苏1322民初2473号民事判决：一、江苏中兴东源建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陆启洪支付工程款4974318元及利息（自2018年2月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）、预算款6000元、鉴定费200000元、保证金100000元；二、驳回的其他诉讼请求。陆启洪和中兴东源公司均不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院。宿迁市中级人民法院认定陆启洪应得的工程款为20955515.55元（22130621.03元-111516.76元-41287.4元-682552.17元-427709.65元+87960.5元）。扣除中兴东源公司主张的按税率6.23%计算的税金以及5%的质量保修金，中兴东源公司目前应付陆启洪工程款18602211.15元[20955515.55元×（1-11.23%）]。并于2020年6月4日作出（2020）苏13民终461号民事判决：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初2473号民事判决第二项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初2473号民事判决第一项为：中兴东源公司于判决发生法律效力之日起十日内向陆启洪支付工程款4846031.15元及利息（利息自2018年2月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场1年期报价利率计算）、预算费用6000元、鉴定费200000元、保证金100000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述法律规定，陆启洪与中兴东源公司之间成立的建设工程转包合同无效。合同虽无效，但工程已实际交付使用，中兴东源公司应向陆启洪支付工程款。宿迁市中级人民法院作出的生效民事判决确认陆启洪应得工程款为20955515.55元，故质量保修金数额应为1047775.78元（20955515.55元×5%）。双方当事人未签订书面合同，对质量保修金的返还期限亦未作约定。竣工验收日期为2018年4月27日，中兴东源公司应于2020年4月27日向陆启洪支付工程质量保修金。一审法庭辩论终结时付款期限已届满，故对陆启洪要求中兴东源公司支付质量保修金的诉求应予以支持。双方当事人未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。根据质量保修金的返还期限，上述利息应自2020年4月27日计算。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。根据上述规定，质量保修须履行一定的法律程序，在工程出现质量问题后，中兴东源公司应先通知陆启洪，在陆启洪不履行保修义务的情况下，中兴东源公司可另行委托他人维修。因中兴东源公司未能提供证据证明其在委托第三方修复前通知了陆启洪进行维修而遭到拒绝的证据。中兴东源公司主张的质量问题系屋面漏水，而屋面漏水是由多方面造成的，不仅仅系陆启洪施工质量的原因。综上，中兴东源公司所提供的关于支出维修费的相关证据无法证实其诉请的合理性，对其要求扣减质量保修金的辩解理由不予采纳。调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏中兴东源建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陆启洪返还质量保修金1047775.78元及利息（自2020年4月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陆启洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14828元，保全费5000元，合计19828元，由陆启洪负担598元，江苏中兴东源建设有限公司负担19230元。二审中，对一审判决审理查明所认定的事实，依法予以确认。本案二审争议焦点为：陆启洪在案涉工程保修期内是否存在拒绝履行保修义务的行为，如果存在拒绝履行保修义务行为，应承担的赔偿责任如何确定。本院认为，由于工程竣工交付使用后，工程不再由施工方控制占有，如果工程在此之后出现质量问题，如果认为该质量问题系施工原因导致并要求施工方承担维修责任的，除非质量问题需要紧急维修，应当在发现质量问题后及时通知施工方及时确认质量问题、产生该问题的原因以及维修方案。否则，如果发包人擅自委托他人进行维修，质量问题产生原因、维修方案及维修费用合理性将产生争议并难以确定。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条、第十二条也规定，施工单位在接到发包方通知后拒绝履行维修义务的，发包人可以另行委托其他单位保修。另外，根据民事主体在交易中应当秉持诚实信用原则，发包人在委托他人进行维修时，应当根据质量问题性质和严重程度确定适当的维修方案和合理的维修费用。本案中，现有证据能够证明陆启洪曾多次对案涉工程在交付使用后出现的防水部分存在的质量问题等进行维修，说明陆启洪在履行保修义务。中兴东源公司主张陆启洪对其中部分质量问题拒绝保修，但提供的证据不能证明其在发现质量问题后及时通知陆启洪进行维修，且其提供的证据显示的维修费用支出并非按照工程质量问题维修工作量确定，而是按照一定期限支付报酬形式确定的费用数额，缺乏足够的合理性和必要性。综上，中兴东源公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由江苏中兴东源建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇二〇年十一月四日书记员  袁满