山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3119号上诉人（原审被告）：王源，女，1981年12月13日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：汪小燕，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恒丰银行股份有限公司威海分行，住所地威海市环翠区海滨北路**。负责人：李树昊，行长。委托诉讼代理人：国辉，山东弘誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉洁，山东弘誉律师事务所律师。原审被告：荣成海滨实业有限公司，住，住所地荣成市石岛黄海南路**/div>法定代表人：王伟，董事长兼总经理。原审被告：王伟，男，1955年7月25日出生，汉族，住荣成市。原审被告：梁淑华，女，1956年11月2日出生，汉族，住荣成市。原审被告：盛军超，男，1986年3月10日出生，汉族，住荣成市。上诉人王源因与被上诉人恒丰银行股份有限公司威海分行（以下简称恒丰银行威海分行）及原审被告荣成海滨实业有限公司（以下简称海滨公司）、王伟、梁淑华、盛军超金融借款合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王源上诉请求：1.撤销一审判决第二项律师代理费7万元，依法改判驳回恒丰银行威海分行该项请求；2.诉讼费用由恒丰银行威海分行承担。事实和理由：实现债权产生的费用，应当是实际发生的费用，不应该是尚未产生的费用。恒丰银行威海分行在一审中主张的律师费7万元并没有提供证据证实，只是口头陈述向王源主张律师费7万元。案涉7万元律师费恒丰银行威海分行并没有实际发生和支付，不应该支持。综上所述，恒丰银行威海分行就该项费用是否实际发生未提供证据，一审法院也未查清该事实，故对该项请求应予撤销并依法改判。恒丰银行威海分行辩称，请求依法驳回王源的上诉请求。一审法院判决借款人海滨公司给付律师费7万元具有事实和法律依据。根据流动资金借款合同第9.1、9.2条约定，借款人未按合同约定按时偿还借款本息，贷款人以法律手段追偿，为实现债权而支付的一切费用,包括律师代理费，由借款人承担。案涉借款到期后，借款人未依约偿还，恒丰银行威海分行采取诉讼方式实现债权，借款人海滨公司应给付律师费。另外，案涉标的1400多万元，根据山东省律师服务收费管理办法的规定，案涉律师费为30万元至45万元，恒丰银行威海分行与受托人自行协商律师费7万元符合规定，并低于收费标准。本案一审过程中，借款人海滨公司以及其他保证人均对律师费的收取没有异议，此外案涉律师费属于恒丰银行威海分行必须要支付的费用，委托代理人也完成了诉前调查取证，立案，保全、开庭等基本工作，该费用属于恒丰银行威海分行为实现债权而必须要支付的费用。海滨公司、王伟、梁淑华、盛军超未陈述意见。恒丰银行威海分行向一审法院起诉请求：1.海滨公司偿还恒丰银行威海分行借款本金1400万元及利息、罚息、复息（计算至2020年6月21日的数额为441280.48元，自2020年6月22日起至实际履行之日止的利息、罚息、复利按合同约定计算）；2.海滨公司支付律师代理费7万元；3.王伟、梁淑华、王源、盛军超对上述债务承担连带保证责任；4.恒丰银行威海分行就上述全部债权在海滨公司位于荣成市石岛北车小区12、11号土地（荣国用2010第281265号）、荣成市北车小区12号楼（荣房权证石岛字第**）、荣成市北车小区11号楼（荣房房权证石岛字第**）荣成市石岛海港路415号土地（荣国用2010第281264号）的拍卖、变卖价款范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2018年3月8日，恒丰银行威海分行与海滨公司签订了编号为2018年恒银烟借字第100203120011号的《流动资金借款合同》，约定海滨公司向该行借款1400万元；借款到期日为2019年3月19日；借款利率为浮动利率，按照每笔借款提款日总借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮30%，浮动利率调整以三个月为一个周期，自人民银行人民币贷款基准利率调整的下一个周期首月的借款对应日起，按调整后相应期限档次的基准利率确定新的借款利率。借款人未按本合同约定按时偿还借款本息，贷款人有权要求借款人支付逾期罚息，并要求借款人支付未付利息的复利；并有权以法律手续追偿借款本息，为实现债权而支付的一切费用（包括但不限于催收费用、诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）由借款人承担。2018年3月8日，恒丰银行威海分行与海滨公司签订《最高额抵押合同》，约定海滨公司以其荣成市石岛北车小区12、11号土地（荣国用2010第281265号）、荣成市北车小区12号楼（荣房权房权证石岛字第**）成市北车小区11号楼（荣房权证房权证石岛字第**）市石岛海港路415号土地（荣国用2010第281264号）提供最高额抵押担保，担保的主债权为恒丰银行威海分行与海滨公司在2018年3月14日至2021年3月14日期间因办理借款等而订立的全部授信业务合同项下的债权；抵押担保的最高债权本金余额为人民币壹仟捌佰壹拾柒万元，担保的范围为主合同项下发生的所有主债权利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和抵押权人实现债权和抵押权的费用；抵押权人实现债权和抵押权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、财产保全费、执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等。2018年3月16日，海滨公司协助恒丰银行威海分行办理了上述抵押物的抵押权设立登记，担保主债权数额合计2867万元。2018年3月8日、3月13日，恒丰银行威海分行分别与王伟、梁淑华、王源、盛军超签订保证合同，约定王伟、梁淑华、王源、盛军超愿意为海滨公司与恒丰银行威海分行签订的编号为2018年恒银烟借字第100203120011号流动资金借款合同提供保证担保。担保的主债权1400万元；保证范围为主合同项下的本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、财产保全费、执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）；保证方式为连带责任保证；保证期间自该主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。2018年3月19日，恒丰银行威海分行按合同约定向海滨公司发放了贷款1400万元，但借款到期后借款人及保证人未按约还本付息，截止2020年6月21日，该笔借款尚余本金1400万元及利息、罚息、复利441280.48元。另查，恒丰银行威海分行本次诉讼支出律师代理费7万元、保全申请费5000元。一审法院认为，案涉流动资金借款合同、最高额抵押合同、保证合同均系各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，应为合法有效，各方当事人均应按约定全面履行各自义务。恒丰银行威海分行依约向海滨公司发放了贷款，但海滨公司并未按时偿还借款，已构成违约，恒丰银行威海分行有权要求其继续履行。恒丰银行威海分行的律师代理费及保全申请费，均为其实现债权的合理费用，按合同约定应当由海滨公司承担。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。本案海滨公司以名下不动产及土地使用权向恒丰银行威海分行提供抵押担保并办理了抵押登记，现海滨公司未能按约偿还借款本息，恒丰银行威海分行有权在担保范围内就上述抵押财产的拍卖、变卖价款优先受偿。王伟、梁淑华、王源、盛军超自愿为海滨公司的上述借贷债务承担连带责任保证，且尚在保证期间内，海滨公司未按时还款，恒丰银行威海分行有权要求四人承担保证责任。但依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”案涉金融借贷债权同时有债务人海滨公司自行提供的物的担保和上述四人提供的保证担保，而合同又未约定债权人实现债权的顺序，债权人依法应先就债务人之物的担保实现债权，而后在不能完全受偿的余额范围内向上述四人主张，上述四保证人仅对担保物权以外的债权额承担连带责任保证。且四人承担连带保证责任后，有权向被告海滨公司追偿。综上所述，恒丰银行威海分行的诉讼请求合理部分，予以支持。海滨公司、王伟、梁淑华经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、荣成海滨实业有限公司偿还恒丰银行股份有限公司威海分行借款本金1400万元及利息、罚息、复利（计算至2020年6月21日的数额为441280.48元，自2020年6月22日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利按合同约定的方法及标准计算）；二、荣成海滨实业有限公司给付恒丰银行股份有限公司威海分行律师代理费7万元、保全申请费5000元；三、恒丰银行股份有限公司威海分行就荣成海滨实业有限公司荣成市石岛北车小区12、11号土地使用权（荣国用2010第281265号）、荣成市北车小区12号楼（荣房权证石房权证石岛字第**）北车小区11号楼（荣房权证石岛房权证石岛字第**）岛海港路415号土地使用权（荣国用2010第281264号）的拍卖、变卖价款在担保范围内享有优先受偿权；四、王伟、梁淑华、王源、盛军超对恒丰银行威海分行股份有限公司威海分行实现前项抵押权后仍不能清偿的债务部分承担连带保证责任，其承担连带保证责任后，有权向荣成海滨实业有限公司追偿；五、驳回恒丰银行股份有限公司威海分行其他诉讼请求。上述金钱给付义务均于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54434元，由五被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒丰银行威海分行提交《恒丰银行股份有限公司诉讼案件委托代理合同（全风险代理）》一份，证实恒丰银行威海分行与海滨公司等金融借款合同纠纷一案，委托山东弘誉律师事务所代理，案涉律师费属于恒丰银行威海分行因实现债权所必须支付的费用。经质证，王源对该证据的真实性没有异议，但认为恒丰银行威海分行并未实际支付本案律师费，也未开具相应的增值税发票。恒丰银行威海分行对此发表补充意见，认为案涉律师费尚未到支付期限，但借款人海滨公司提供抵押物的价值明显高于本案争议标的，且查到海滨公司及保证人其他到期债权，委托代理人也完成了诉前相关的取证、立案、保全、开庭等工作，律师代理费属于恒丰银行威海分行必要发生的费用。本院经审查认为，王源对该证据的真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院二审审理查明，恒丰银行威海分行与山东弘誉律师事务所于2020年7月9日签订《恒丰银行股份有限公司诉讼案件委托代理合同（全风险代理）》，约定，就恒丰银行威海分行与海滨公司金融借款合同纠纷一案的相关委托事宜，经双方协商一致，订立以下条款，共同遵照执行：……三、费用支付与承担（一）代理费用。1.经双方协商同意，山东弘誉律师事务所的代理方式为全风险代理，风险代理费按以下方式支付：（1）如通过司法强制执行程序处置抵质押物或通过处置抵质押物以外的其他财产（恒丰银行威海分行自行发现的财产）收回现金的（不包括以本款下述第（5）项约定的方式收回现金的情形），按照收回现金金额（需扣除案件受理费、保全费、保全保险费、评估费、鉴定费、恒丰银行威海分行承担的差旅费等相关费用）的0.5%收取风险代理费，于每笔回款到账且收到山东弘誉律师事务所开具的相应金额的增值税发票之日起7个工作日内支付，如分期、分笔收回款项，应分期、分笔支付风险代理费。代理费用最高不超过70000元（柒万元整）。（2）如通过司法强制执行程序处置抵质押物或通过处置抵质押物以外的其他财产（恒丰银行威海分行自行发现的财产）实现以物抵债的（不包括以本款下述第（5）项约定的方式收回现金的情形），按照收回现金金额（需扣除案件受理费、保全费、保全保险费、评估费、鉴定费、恒丰银行威海分行承担的差旅费等相关费用）的0.5%收取风险代理费，于每笔回款到账且收到山东弘誉律师事务所开具的相应金额的增值税发票之日起7个工作日内支付，如分期、分笔收回款项，应分期、分笔支付风险代理费。代理费用最高不超过70000元（柒万元整）。……二审中，恒丰银行威海分行自认因尚未到支付期限，其并未支付律师代理费。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为恒丰银行威海分行主张律师费损失7万元应否予以支持。案涉流动资金借款合同约定，借款人未按本合同约定按时偿还借款本息的，贷款人为实现债权而支付的一切费用（包括但不限于催收费用、诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）由借款人承担。案涉保证合同约定，保证范围为主合同项下的本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、财产保全费、执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）。因此恒丰银行威海分行有权要求借款人及保证人连带承担其为本案诉讼支出的律师代理费用。因本案诉讼，恒丰银行威海分行与山东弘誉律师事务所签订《恒丰银行股份有限公司诉讼案件委托代理合同（全风险代理）》，约定代理方式为风险代理，代理费需根据案件执行回款的金额按比例支付，故恒丰银行威海分行为实现本案债权而需要承担的律师代理费尚处于不确定的状态，恒丰银行威海分行也尚未实际支付律师代理费，因此对于代理合同约定的尚未实际发生的律师代理费不予支持，恒丰银行威海分行可待该费用实际发生后另行主张。另，王源对律师代理费有异议完全可在一审时提出，其一审时对律师代理费并无异议，仅主张希望能够延期付款，双方进行调解。一审判决后王源又单就律师代理费数额提出上诉，由此引发二审，造成司法资源的浪费和当事人诉累，故即便其上诉请求成立，本院亦考虑以上因素，判定王源负担本案上诉费用。综上，上诉人王源的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初4130号民事判决第一项“荣成海滨实业有限公司偿还恒丰银行股份有限公司威海分行借款本金1400万元及利息、罚息、复利（计算至2020年6月21日的数额为441280.48元，自2020年6月22日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利按合同约定的方法及标准计算）”；第三项“恒丰银行股份有限公司威海分行就荣成海滨实业有限公司荣成市石岛北车小区12、11号土地使用权（荣国用2010第281265号）、荣成市北车小区12号楼（荣房权证石岛字房权证石岛字第**）小区11号楼（荣房权证石岛字第房权证石岛字第**）港路415号土地使用权（荣国用2010第281264号）的拍卖、变卖价款在担保范围内享有优先受偿权”；第四项“王伟、梁淑华、王源、盛军超对恒丰银行股份有限公司威海分行实现前项抵押权后仍不能清偿的债务部分承担连带保证责任，其承担连带保证责任后，有权向荣成海滨实业有限公司追偿”；二、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初4130号民事判决第五项“驳回恒丰银行股份有限公司威海分行其他诉讼请求”；三、变更山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初4130号民事判决第二项“荣成海滨实业有限公司给付恒丰银行股份有限公司威海分行律师代理费7万元、保全申请费5000元”为“荣成海滨实业有限公司给付恒丰银行股份有限公司威海分行保全申请费5000元”;四、驳回恒丰银行股份有限公司威海分行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54434元，由恒丰银行股份有限公司威海分行负担775元，荣成海滨实业有限公司、王伟、梁淑华、王源、盛军超负担53659元；二审案件受理费1550元，由王源负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘颖霞书记员邹乔