湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11229号上诉人（原审被告）：新八建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区辛冲东城湾。法定代表人：刘先成，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏卉清，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中新房国石发展武汉有限公司，住所地武汉市青山区工人村都市工业园内。诉讼代表人：张粒，该企业管理人负责人。委托诉讼代理人：徐晨曦，北京中伦(武汉)律师事务所律师。原审被告：湖北正禾建设有限公司,住所地武汉市青山区青山镇武汉国际钢铁物流服务中心第****办公**房。法定代表人：方达生，该公司董事长。上诉人新八建设集团有限公司（以下简称新八建公司）因与被上诉人中新房国石发展武汉有限公司（以下简称中新房武汉公司）、原审被告湖北正禾建设有限公司（以下简称湖北正禾公司）排除妨害纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用独任制进行了审理。现已审理终结。新八建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中新房武汉公司的一审诉讼请求，并由中新房武汉公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：2014年8月26日，新八建公司与中新房武汉公司达成了以房抵债协议，该协议是双方真实意思表示也不违反法律规定，应当认定有效。此后中新房武汉公司按该协议将涉案房屋交付新八建公司占有使用至今已六年有余。虽然涉案房屋因该工程项目抵押给华融资产管理公司而未能办理登记手续，但新八建公司没有过错。因此，新八建公司占有该房屋既有合同依据，且房款因冲抵了工程款而应当认定已全额支付。加之中新房武汉公司已将房屋实际交付给新八建公司及新八建公司对该房屋未能过户不存在过错等因素，应认为新八建公司对该房屋享有物权。故中新房武汉公司无权要求新八建公司腾退、返还房屋。中新房武汉公司辩称，已生效的民事判决书已确认以房抵债约定未生效，新八建公司无权占有案涉房屋，应予腾退。湖北正禾公司未作陈述。中新房武汉公司向一审法院起诉请求：1.新八建公司、湖北正禾公司立即腾退、返还占用的位于武汉市青山区工人村路钢谷2栋6层601号的房屋；2.新八建公司、湖北正禾公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：武汉市青山区工人村路99号武汉国际钢铁物流服务中心（一期）2号楼系中新房武汉公司开发建设。2015年6月5日，武汉市青山区城乡建设局对该栋房屋办理了竣工验收备案。武汉市青山区工人村路99号武汉国际钢铁物流服务中心2栋6层601号房屋的权利人为中新房武汉公司，房屋建筑面积856.87平方米。2014年8月26日，武汉市中胜泓润物流有限责任公司（甲方，以下简称中胜公司）与新八建公司（乙方，协议抬头署名汪月发）签订《购房协议》，约定乙方所购商品房为钢谷项目中的第2号楼1-9层物业，1-2层销售均价为13000元/㎡，3-9层销售均价为5200元/㎡，4-9层西边未售面积5150.4平方米；乙方承诺以甲方应付却未支付的工程款支付此房款，乙方同意甲方将2#楼1-2层由甲方进行统一运营，有关已销售部分由甲方组织协调置换，乙方予以配合；由于2#楼6-9属甲方自持物业，后期予以办理产权过户手续，由甲方公司直接转让，其产生的相关税费按国家相关政策法规，各自按比例支付；乙方在办理两证前，不得向第三方透露本协议中房屋销售价格，否则甲方有权按照市场价与乙方签订本协议；双方约定以上款项结清60日内将两证交付乙方；乙方未经甲方同意，不得向第三方转售该物业，甲方拥有优先回购权；双方相互监督遵守协议执行，若有违背则需向对方支付相应赔偿损失，若因不可抗力及其他不可预见和不可避免因素致使本协议不能履行时，双方协商同意后终止本协议，双方均不承担法律责任。2015年8月21日，中胜公司（甲方）与新八建公司（乙方，协议抬头署名汪月发）签订一份《协议书》，约定鉴于乙方为甲方建设的武汉钢谷项目的土建承包商之一，承建面积4.65万平方米，总工程造价10304万元。截至2015年7月底，甲方已支付7055.4万元，已抵房款190.95万元，甲方代垫水电费76.33万元，甲方代垫其他费用9万元，现余欠工程款2972.32万元（此金额为暂定数，在网签时，双方进一步核实余欠工程款金额，其差额部分本着多退少补原则调整）。现经双方协商，甲方以钢谷项目的二号楼部分房屋抵付乙方余欠的工程款，并达成如下条款：一、抵款房屋面积：7460.28平方米（以实际办证面积为准），其中1-2层1490.77平方米，3-9层5969.51平方米。房号及每套的面积见附表。二、房屋抵款的价格：1-2层16000元／平方米，3-9层5200元／平方米。三、抵款总价：5489.38万元。四、在5489.38万元的总价款中，2972.32万元用于抵付乙方的工程款，余款2517.06万元，由乙方直接代甲方归还华融资产管理公司湖北省分公司贷款，用于解除上述7460.28平方米房屋的抵押。五、特别约定：1、乙方在直接代甲方将其余的2517.06万元归还到华融资产管理公司湖北省分公司后，甲方及时配合华融公司办解押手续，将上述7460.28平方米房屋同时网签到乙方或乙方指定人的名下，并在三个月内办理房屋的“两证”。2、甲方办理抵款房屋网签前，乙方必须结清所欠甲方关联企业武汉市青山区明泉小额贷款有限公司本息。3、双方约定在办理网签购房合同时，合同单价为1-2层10000元／平方米，3-9层3800元／平方米。六、本协议签订后，甲方不再向乙方支付工程款，本协议履行完毕后，双方的工程款结清。2015年11月15日，中胜公司作为协议甲方与作为协议乙方的新八建公司（汪月发）签订一份《协议》。该协议中双方除对工程总造价、支付工程款的数额、已实际交付房屋所抵扣工程款的金额，以及中胜公司所代垫的费用进行了再次阐述外，还约定：一、甲方承诺在2016年5月底前，以现金支付工程尾款。二、如到期不能支付，甲方以武汉钢谷二号楼的房产抵付。具体抵付房款的面积、办理产权登记等事项，届时双方协商解决，价格按双方2015年8月21日签订的协议执行。上述两份协议均经签约双方分别签章确认。汪月发系涉案工程项目负责人。2015年11月，新八建公司与湖北正禾公司达成口头协议，新八建公司将武汉国际钢铁物流服务中心2栋6层601号房屋租赁给湖北正禾公司，租金为每年110000元，租期为5年，湖北正禾公司负责缴纳物业费、水电费等。2015年11月12日，湖北正禾公司向物业公司缴纳了装修押金、水电费等费用，并开始装修。装修完毕后，湖北正禾公司在案涉房屋内办公，但未向新八建公司支付租金。2016年2月29日，中胜公司更名为中新房武汉公司。2016年5月18日，新八建公司向武汉市中级人民法院提起诉讼，请求中新房武汉公司偿还所欠工程款及利息。中新房武汉公司提出抗辩称双方曾于2015年8月21日就工程款的支付方式签订《协议书》约定以房抵款，并于同年11月15日达成补充协议，故在新八建公司已实际占有以房抵债的房产后，中新房武汉公司不应再支付工程款。2016年9月1日，武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民初2386号民事判决，判决中新房武汉公司给付新八建公司工程款29726120.66元。此外，该判决本院认为部分载明：“鉴于承建双方就工程款的支付时间及方式达成2015年5月23日《工程款支付协议书》后，又于2015年8月21日和同年11月15日再次签署协议，除明确涉案工程造价及中新房武汉公司已支付的款项和代垫的费用外，还变更2015年5月23日《工程款支付协议书》中关于工程款支付时间及方式的约定，以2016年5月底为现金支付工程款的最终期限，确立以房抵债原则和抵偿金额。因2015年8月21日《协议书》中所约定的以房抵债原则，系以新八建公司代偿中新房武汉公司所欠华融资产管理公司湖北省分公司和武汉市青山区明泉小额贷款有限公司的贷款本息，以便解除抵债房屋抵押状态为基础。故，依《中华人民共和国合同法》第八十四条‘债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意’之规定，在中新房武汉公司未有实质证据证实原债权人就其转移债务至新八建公司予以明示认同的情形下，该协议中关于以房抵债的条款未予生效，并不产生法律上的约束力。且嗣后双方以签署2015年11月15日《协议》，明确载明对抵债房产面积等事项需重新协商，抵债价款依2015年8月21日《协议书》执行，实质系对以房抵债《协议书》相关内容的变更，并赋予该抵债内容之生效条件。据此，依《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款‘当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效’之规定，因双方未能就抵债房屋的相关事项形成合意，且在涉案工程项目均存在抵押事实的前提下，基于物权和债权之间不同的法律属性，2015年8月21日《协议书》和2015年11月15日《协议》，除约定的以房抵债之内容未能生效外，其余内容应均为有效。”中新房武汉公司对该判决不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。因中新房武汉公司在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用，湖北省高级人民法院于2017年3月16日作出（2017）鄂民终338号民事裁定，裁定本案按上诉人中新房武汉公司自动撤回上诉处理。2018年6月29日，一审法院作出（2018）鄂0107破（预）字第2号民事裁定书，裁定受理武汉新欣建筑工程有限公司对中新房武汉公司提出的重整申请。同日，一审法院作出（2018）鄂0107破字第2号决定书，指定北京中伦（武汉）律师事务所担任中新房武汉公司管理人。2019年，新八建公司将中新房武汉公司起诉至法院，请求判令：继续履行双方于2015年11月15日签订的《协议》。武汉市青山区人民法院经审理认为，新八建公司提起本次诉讼实质系欲否定前诉的裁判结果，属于重复起诉，故作出（2019）鄂0107民初3230号民事裁定，驳回新八建公司的起诉。新八建公司不服提起上诉。武汉市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）鄂01民终13102号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。现中新房武汉公司诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点为：新八建公司、湖北正禾公司是否是合法占有涉案房屋及是否需要腾退、返还占用的房屋。第一，虽然新八建公司与中新房武汉公司签订了以房抵债协议，中新房武汉公司将涉案房屋交付给了新八建公司，但中新房武汉公司与新八建公司签订的相关以房抵债的条款未能生效，因此，新八建公司占有房屋无法律及合同依据；第二，湖北正禾公司是依据其与新八建公司的口头约定占有使用案涉房屋，现新八建公司占有使用案涉房屋没有法律及合同依据，湖北正禾公司与中新房武汉公司之间未签订任何协议，湖北正禾公司占有使用案涉房屋已无法律依据；第三，由于新八建公司、湖北正禾公司占用使用案涉房屋无法律及合同依据，中新房武汉公司作为案涉房屋的所有权人，享有案涉房屋的占有、使用、收益和处分的权利，新八建公司、湖北正禾公司应向中新房武汉公司腾退、返还案涉的房屋。故中新房武汉公司要求新八建公司、湖北正禾公司腾退、返还案涉房屋的诉请，予以支持。新八建公司辩称其是合法占有案涉房屋，不应腾退的意见，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十九条，《中华人民共和国企业破产法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决:新八建公司、湖北正禾公司于判决生效之日起10日内腾退位于武汉市青山区工人村路钢谷2栋6层601号的房屋，并交还给中新房武汉公司。减半收取的案件受理费6900元，由新八建公司、湖北正禾公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中新房武汉公司与新八建公司虽签订了以房抵债的条款，且新八建公司已占有案涉房屋，但根据已生效的民事判决书，该以房抵债的条款未生效。故新八建公司主张以房抵债条款有效，其有权继续占有案涉房屋，于法无据。一审法院据此判决新八建公司腾退案涉房屋并无不当。综上所述，新八建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由新八建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  易齐立二〇二〇年十一月三十日法官助理李健伟书记员李健伟