江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终637号上诉人（原审被告）：罗海水，男，汉族，1964年2月14日出生，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：金观堂，江西景鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐长林，男，汉族，1951年4月1日出生，住江西省。委托诉讼代理人：江香英，江西景之元律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪琛，江西景之元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张利清，男，汉族，1979年3月8日出生，住江西省景德镇市昌江区。上诉人罗海水因与被上诉人徐长林、张利清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初136号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月21日立案受理，并依法组成合议庭进行审理。上诉人罗海水及其委托诉讼代理人金观堂，被上诉人徐长林及其委托诉讼代理人江香英、洪琛，被上诉人张利清参与了诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗海水向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原判决，发回重审；或者依法改判被上诉人张利清、案外人汪贵娥共同承担徐长林诉求的民事连带赔偿责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人罗海水、被上诉人张利清和案外人汪贵娥在景德镇海峰山庄后面合伙搭建工棚，约定共同出资，风险共担，三方并未签订合伙协议。2018年5月23日，由上诉人出面雇请被上诉人徐长林在工棚上盖石棉瓦，工作过程中受伤。本案开庭时，上诉人在赣州无法前来，由合伙人张利清出庭处理此事，张利清也同意大家分摊损失，但当上诉人领取判决书后发现张利清陈述与事实不符，将责任推给上诉人一人承担。为此，请求法院查明事实，撤销原判，发回重审，以便追加案外人汪贵娥作为本案当事人，共同承担徐长林的损失。徐长林答辩称，对上诉人陈述的事实部分予以认可，但不希望发回重审。徐长林受伤至今已有两年多，损失一直未得到赔偿，由于已近70岁，受伤部位经常疼痛需要调养，以至于受伤后没有收入，造成生活困难。赔偿费用尽早到位解决生活困难，希望尽快判决。本案接受徐长林劳务的一方包括罗海水、张利清、汪贵娥。根据罗海水的诉状及提交的录音和证人证言可以认定海峰山庄后面的工棚是罗海水、张利清、汪贵娥共同投资经营的。一审时，徐长林就一直认为工棚是罗海水和张利清共同建造的，但罗海水没有出庭，导致张利清不讲实话。徐长林在提供劳务工程中受到伤害，依法应该由接受劳务方罗海水、张利清、汪贵娥承担连带赔偿责任及诉讼费用。张利清答辩称，其并没有跟罗海水合伙搭建工棚，一审期间罗海水并没有在赣州，而是在景德镇。相应的赔偿责任不应由其承担。徐长林向一审法院提出诉讼请求：1.要求两被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计204344.69元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，2018年5月23日，被告罗海水雇佣证人徐某、张某为海峰山庄后面的工棚盖石棉瓦，约定劳务费200元／天。因人手不够，被告罗海水当日通过徐某的介绍又雇佣了原告徐长林。原告在盖石棉瓦过程中，因工棚的横梁断了，致使原告从工棚上摔下来，被告罗海水与证人徐某、张某随即将原告送至浮梁金氏正骨医院治疗，诊断为：Ｌ2椎体骨折、腰椎退行性改变，住院2天，于2018年5月25日出院，花费医疗费1798.22元。出院当日，原告又到乐平市大连医院继续治疗，诊断为腰2椎体爆裂压缩性骨折、腰2椎体横突骨折，住院20天，于2018年6月14日出院，花费医疗费28344.29元。出院医嘱建议休息3个月。2019年11月8日，原告向经江西景德镇司法鉴定中心申请对其伤残程度、后续治疗费及“三期”进行司法鉴定，该中心于2019年11月27日出具江西景德镇司法鉴定中心【2019】伤残字第515号鉴定意见书，评定原告外伤伤情为伤残九级，后续取内固定治疗费在贰万元内酌定，误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。花费鉴定费2200元。另查明，原告被送至浮梁金氏正骨医院后，罗海水支付了徐某、张某二人半天的劳务费，每人100元。被告张利清于2018年5月24日到浮梁金氏正骨医院看望原告，因其在医院与原告家属发生冲突，遂双方到洪源派出所，该派出所建议双方到西郊街道司法所进行调解。被告张利清便通知被告罗海水赶到该司法所，在双方调解过程中，被告罗海水称已经付了钱给医院，且之后也会将医疗费付至医院对原告继续治疗。一审法院认为，被告罗海水在人民公园劳务市场召集原告徐长林及证人徐某、张某至海峰山庄后面的工棚盖石棉瓦，约定按200元／天给付工资，工作报酬亦由被告罗海水支付，被告罗海水与原告徐长林之间存在雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中，原告受被告罗海水雇佣盖石棉瓦，在盖石棉瓦时摔伤，被告罗海水应对原告徐长林的人身损失承担赔偿责任。关于原告主张的案涉工棚系被告罗海水与被告张利清共同搭建的，要求张利清与被告罗海水承担连带责任。一审法院认为，虽被告张利清自认曾去医院看望过原告，也同被告罗海水与原告家属在司法所进行了协商，但原告提供的证据不足以证明案涉工棚系被告罗海水与被告张利清共同搭建，被告张利清亦没有参与到雇佣人员的选任以及指挥作业当中。故被告张利清不承担本案的责任，对原告要求被告张利清对原告人身损失承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。关于被告罗海水应承担的责任比例，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”庭审查明原告徐长林系在2米多高的工棚上盖石棉瓦，因工棚横梁断裂而摔下致伤，根据GB3608-2008《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。高处作业应具备高空作业证，原告徐长林在没有高空作业证的情况下就从事该项工作。另，虽被告罗海水作为雇佣方没有为原告提供相应的防护用具，做好安全保护措施，但原告作为具有50年工作经验的木工，应当预见该项工作的危险性，在攀爬至该横梁前至少应检查该横梁的承重能力以及该横梁是否有中空、腐蚀现象。原告本人作为有木工工作经验的成年人未尽到谨慎注意义务，且其未取得高空作业证，其对损害后果的发生存在一定的过错，对损害结果也应承担相应责任，酌情确定原告承担20%的责任，被告罗海水承担80%的责任。关于原告要求按照江西景德镇司法鉴定中心评定误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天计算误工费、护理费、营养费，一审法院认为原告在浮梁金氏正骨医院住院2天、在乐平市大连医院住院20天，共计22天。乐平市大连医院出院记录载明：“经治疗，目前患者恢复良好，内固定物在位，切口愈合良好，已拆线，今日好转出院”，且原告并没有提供证据证明该住院天数与其伤情明显不符，故对原告“误工期、护理期、营养期”的鉴定意见不予采信，应按照原告伤情和住院治疗情况并结合医疗机构的意见确定。原告徐长林在此次事故中受到的损失，核算如下：1.医疗费用30143.01元（1798.22元+28344.79元）。2.住院伙食补助费，原告主张80元/天×22天=1760元，酌定按60元/天计算，即1320元（60元/天×22天）。3.交通费，原告主张15元/天×22天=330元，符合法律规定，予以认定。4.营养费，原告主张50元/天×90天=4500元，该院认为其营养期应按实际住院天数计算为按1100元（50元/天×22天）。5.护理费，原告主张150元/天×90天=13500元，该院认为其护理期应按实际住院天数计算，并结合原告伤情按130元/天计算为按2860元（130元/天×22天）。6.误工费，原告主张200元/天×180天=36000元，该院认为，本案事故发生时，原告在被告处务工，报酬为200元/天，但双方是短期的劳务关系，原告未能举证证明其近一年的工资收入情况，亦未其实际的误工损失的，该院酌定按上一年度江西省城镇私营单位就业人员年平均工资计算，误工时间按照受害人实际住院天数加上建休期，计算为14378.4元（46341元/年÷365天×22天+46341元/年÷12个月×3个月）。7.伤残赔偿金，原告主张36546元/年×（20-8）年×20%=87710.4元，因原告的伤残等级被评定为九级，且未非农业家庭户口，故该院对原告的伤残赔偿金支持原告的诉讼请求。8.精神损害抚慰金，因原告构成九级伤残，根据其伤残等级支持其10000元的诉请。9.后续治疗费20000元。10.鉴定费2200元。以上除鉴定费外，合计167841.81元，根据各自的责任比例，被告罗海水应承担134273.45元。原告称被告罗海水、张利清向浮梁金氏正骨医院垫付费用3100元，在该医院实际使用医疗费1798.22元，余款因原告没有交费收据而该医院不予退回给其，被告张利清称该费用并非其垫付，该院对双方当事人自认的对其不利的事实予以认定，认定原告在浮梁金氏正骨医院花费医疗费系被告罗海水垫付，应从被告罗海水应承担的扣除费用中扣除其已经支付的费用，故被告罗海水应赔偿给原告徐长林各项损失为132475.23元（134273.45元-1798.22元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、被告罗海水于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐长林各项损失总计人民币132475.23元。二、驳回原告徐长林的其他诉讼请求。如未在上述指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4365元，原告徐长林负担1535元，被告罗海水负担2830元；鉴定费2200元，原告徐长林负担774元，被告罗海水负担1426元。二审期间，罗海水提交录音光盘一份，拟通过其与张利清通话内容、周建平与汪贵娥通话内容证明案涉工棚是三人共同合伙建造的。张利清质证称，其与罗海水通话并没有讲到合伙事宜，也没讲到具体案件；第二段录音无法听出是谁的声音，内容与其无关。徐长林质证称，对录音内容没有异议。庭审中，罗海水申请周建平出庭，证明工棚是由罗海水、张利清、汪贵娥合伙建造，收益均分。张利清质证称，周建平与罗海水是夫妻关系，证人证言不实，其只是护林员，工棚不在其管辖范围，后来是作为违建被昌江区执法局拆的。徐长林质证称，对该证言予以认可。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本案的争议焦点为：徐长林的损害赔偿责任如何分配？上诉人罗海水主张徐长林提供的劳务实际接受方为其与张利清、汪贵娥，损害责任应当共担，被上诉人徐长林亦持此意见。张利清予以反对，主张其并未与罗海水合伙建造案涉工棚，不应对徐长林的损害承担责任。本院认为，首先，本案中罗海水在劳务市场雇佣徐长林从事劳务，作为劳务接受方，其应当对徐长林在提供劳务过程中所受损害承担责任；其次，虽然罗海水提供了其与张利清的通话录音及周建平与“汪贵娥”的通话录音，但因汪贵娥并未出庭，难以确认该录音中“汪贵娥”的具体身份，且两份录音内容并未明确案涉工棚由三人合伙建造，周建平的证人证言缺乏其他证据予以佐证，故现有证据难以达到证明案涉工棚由罗海水、张利清、汪贵娥共同搭建之目的，且汪贵娥并非本案当事人，对其要求三人共同担责的主张不予支持；再次，罗海水若有确切证据证实案涉工棚由其三人共同合伙搭建，可在承担雇主责任后向另外两人进行追偿，或内部进行协商责任承担比例。综上，罗海水的上诉请求不成立，一审处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4365元，由罗海水负担。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇二〇年十一月三日法官助理汪越书记员巢钰婷