河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5507号 上诉人（原审被告）：河北汇科钢管有限公司，住所地孟村县辛店镇卜老桥村希望大道西侧。 法定代表人：樊希峰，执行董事。 委托诉讼代理人：皮德智，河北沧狮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：季砚良，男，1970年8月4日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。 委托诉讼代理人：姜勇，沧州市运河区蓝天法律服务所法律工作者。 上诉人河北汇科钢管有限公司因与被上诉人季砚良劳动争议一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2020）冀0930民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北汇科钢管有限公司上诉请求：撤销河北省孟村回族自治县人民法院作出的(2020)冀0930民初163号民事判决书，改 —2— 判确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系未解除，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，被上诉人提前三十日以书面形式通知上诉人，可以解除劳动合同，但是被上诉人至今未书面形式通知上诉人，上诉人与被上诉人之间的劳动关系未解除。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，不具备上诉人给付被上诉人一次性伤残就业补助金的前提条件。二、根据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条的规定，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，被上诉人月平均工资为3320.33元，一审判决按3500元计算停工留薪期工资是错误的。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，上诉人请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 季砚良答辩称，被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚适用法律正确应该予以维持。第一，被上诉人发生工伤，经鉴定构成十级伤残，被上诉人有权利通过法律程序和上诉人解除劳动关系，其主张的按照劳动合同法规定应该提前三十日书面通知上诉人这种主张是没有法律依据的，这一条是在没有发生工伤的情况下解除劳动关系应履行的手续。第二，上诉人主张被上诉人的工资为3320.33元没有事实依据。实际情况是在一审庭审中以及在劳动仲裁中，被上诉人提交了由上诉人提供的 —3— 工资条。能够证明被上诉人的工资每日工资不低于二百元。基于被上诉人不愿意拖延而没有提起上诉，认可了一审法院的按照工伤保险参保基数3500元确认被上诉人的工资。 季砚良向一审法院起诉请求：1.原告的每月工资不低于6000元，停工留薪期四个月，被告应赔偿原告停工留薪工资24000元。同时原告要求和被告解除劳动关系。被告应支付原告一次性伤残就业补助金23877.68元。2.因被告为原告参加了工伤保险，被告依法为原告向社保部门申请办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残鉴定费。 一审法院认定事实：2019年2月14日，原告到被告处从事锯床操作工工作，被告为原告加入工伤保险。原告参加工作后，按照其所锯圆钢的锯刀数实行计件工资制，其二月份工资收入计3597元，三月份工资收入计2300元，四月份工资收入计4064元，月平均工资为3320.33元。2019年4月22日上午，原告在工作时被圆钢挤伤右手，在孟村回族自治县医院住院治疗。2019年5月21日，沧州市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。后，又经沧州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的工伤致残的停工留薪期为4个月、伤残为十级。原告自行支付了鉴定费600元。2019年11月27日，原被告因工伤保险待遇发生争议，原告申请孟村回族自治县劳动人事争议仲裁委员会仲裁。2020年1月13日，孟村回族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出孟劳人仲案（2019）第44号仲裁裁决书。该裁决 —4— 查明，原告在被告处工作期间参加工伤保险的平均交费工资基数为3500元。并裁决如下：自2019年11月26日双方解除劳动关系；由被告支付原告停工留薪期工资14000元、解除劳动关系一次性伤残就业补助金23877.68元。原被告均不服该仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼，一审法院依法予以合并审理。 一审法院认为，河北汇科钢管有限公司承认季砚良在本案中主张的事实，对沧州市人力资源和社会保障局和沧州市劳动能力鉴定委员会的认定和鉴定意见也无异议，故对季砚良主张的事实，予以确认。原告工伤致残后被鉴定为十级伤残，依国务院颁布的《工伤保险条例》规定，享受以下待遇：职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤伤残就业补助金，具体标准由省人民政府决定。原告关于由被告支付一次性伤残就业补助金23877.68元的主张，符合工伤待遇的相关法律规定，应予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”。原告在2019年4月22日受伤后直至2019年11月27日，并未继续参加被告组织的生产劳动，申请劳动争议仲裁时已经申请解除劳动合同。故，被告关于原被告之间仍存续劳动合同的主张，没有事实和法律依据。原告因工致残后有权解除劳动合同，被告关于由原告赔偿解除劳动合同的相关损失的主张，没有合同约定或事实依据，不予支持。原告主张月工资 —5— 6000元，但被告对该计件工资标准不予认可。一审法院认为，工伤保险待遇的计发基数为本人工资。本人工资一般应理解为工伤职工因工致伤前十二个月的平均交费工资。本案中原告工作期间参加工伤保险，向孟村回族自治县工伤保险管理所正常交费的平均月交费基数工资为3500元。原告工资是按锯床锯刀数计发，其工资额具有多种不确定因素，为了充分保护当事人的合法权益，可参照原告工资交费基数确认。原被告其余主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十一条、《工伤保险条例》第十条、第三十七条的规定，一审法院判决：一、解除原告季砚良与被告河北汇科钢管有限公司之间的劳动关系。二、本判决生效后十日内，被告支付原告4个月的停工留薪期工资14000元、解除劳动关系一次性伤残就业补助金23877.68元，并负有义务协助原告申请办理工伤保险待遇。三、驳回原被告的其余之诉求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告河北汇科钢管有限公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职 —6— 工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”2019年11月27日，被上诉人季砚良申请劳动人事争议仲裁委仲裁时已经提出与上诉人解除劳动关系，孟村回族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出孟劳人仲案（2019）第44号仲裁裁决书解除双方当事人的劳动关系，上诉人认为被上诉人解除劳动关系程序违法没有事实和法律依据。故，一审法院判决解除双方当事人的劳动关系并由上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金，符合法律规定。 关于上诉人主张的按照3500元计算停工留薪期工资问题，经审核，上诉人提交的被上诉人三个月的工资发放数额之间的差额较大，不能证实被上诉人应发工资数额的计算标准。为了维护双方当事人的合法权益，本着公平公正原则，一审法院参照被上诉人工伤保险参保基数计算停工留薪期工资并无不当，本院依法予以支持。 综上所述，河北汇科钢管有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 —7— 二审案件受理费10元，由上诉人河北汇科钢管有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  程晓明 审 判 员  余志刚 二〇二〇年十一月三日 法官助理  张双凤 书 记 员  陈莹雪