江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3822号上诉人（原审被告):无锡陌么酒店企业（有限合伙），统一社会信用代码91320200MA1M9L8W83，住所地无锡市新吴区江溪街道东风家园**D7第**。执行事务合伙人：杨伟刚。委托诉讼代理人：汤志峰，江苏诚卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:包惠玉，女，1969年12月3日生，汉族，住常熟市。委托诉讼代理人：朱敏洁，江苏欣林律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨菲菲，江苏欣林律师事务所律师。原审被告：杨伟刚，男，1975年6月20日生，汉族，住无锡市新吴区。原审被告：钱琦，男，1971年1月27日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：曹纳新，无锡市梁溪区永迎法律服务所法律工作者。上诉人无锡陌么酒店企业（有限合伙）（以下简称陌么酒店）因与被上诉人包惠玉、原审被告杨伟刚、钱琦合伙企业纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，上诉人陌么酒店的执行事务合伙人杨伟刚及委托诉讼代理人汤志峰，被上诉人包惠玉的委托诉讼代理人朱敏洁，原审被告杨伟刚，原审被告钱琦的委托诉讼代理人曹纳新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。陌么酒店上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回包惠玉的一审诉请。事实与理由：1.其承认包惠玉合伙人身份，当时考虑到合伙人人数众多，不容易集齐的情况下，陌么酒店以简便快捷的方式设立，由耕园公司代持了包惠玉等所有投资人的份额，等包惠玉等其他合伙人签订合伙协议及符合其他登记要求之后，再进行补充登记，未损害包惠玉的合伙人身份权益。2.根据一审中包惠玉提交的耕园公司的内部审计报告，包惠玉投资陌么酒店的金额为80万元，该财产已经转化为合伙企业的财产，且《投资协议书》附件为合伙协议主要条款，包惠玉签署了《投资协议书》应视为签署了合伙协议，即使包惠玉应退出，也应考虑陌么酒店目前的经营现状，依照盈亏返还，而非直接返还。3.包惠玉未签订合伙协议可归责于周玲，陌么酒店并未违约。包惠玉属于周玲团队的一员，在周玲、吕绍昌夫妇经营陌么酒店期间有条件签署合伙协议并办理工商登记，不存在任何障碍。2016年12月22日，耕园公司微信告知周玲，通知包惠玉与陌么酒店签订合伙协议，如周玲未通知，责任在于周玲。3.一审法院以周涵的《投资协议书》上有杨伟刚的签字即推定杨伟刚认可并接受了所有人的《投资协议书》，属于认定事实不当，二者没有关联性。4.《投资协议书》于2015年4月1日签订，如陌么酒店违约，包惠玉在2016年4月1日即知晓自己具备了解除权，耕园公司于2016年12月22日通过周玲通知其签署合伙协议，但其未来签署，从耕园公司催告至包惠玉起诉本案经过2年多，其解除权已经消灭。包惠玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1.包惠玉向陌么酒店投资的80万元尚未转化为合伙企业的财产，依照《投资协议书》的约定，包惠玉的投资需满足约定的条件才能转化为合伙企业财产，即签订合伙协议，现双方未签订合伙协议，包惠玉还未获得合伙人身份。2.包惠玉未签订合伙协议的责任在于耕园公司和陌么酒店，而非周玲，依照《投资协议书》，通知以及签署合伙协议的义务在于耕园公司和陌么酒店，而非周玲。陌么酒店在签署《投资协议书》后12个月内未与包惠玉签订正式的合伙协议，属于违约。3.周涵的《投资协议书》与包惠玉的情况相同，能相互印证，杨伟刚既是耕园公司的总经理又是陌么酒店的执行事务合伙人，对《投资协议书》知晓并认可。4.包惠玉的解除权并未消灭。杨伟刚述称，认可陌么酒店的上诉意见。钱琦曾多次催促周玲和吕绍昌夫妇及他们团队的人来签署合伙协议，但周玲和吕绍昌夫妇故意不签字。钱琦述称，认可陌么酒店的上诉意见。其当时通过周玲通知包惠玉签订合伙协议，但没有得到回复，责任不在陌么酒店。之所以当时让周玲转告，是因为当时陌么酒店采取的是团队模式，钱琦一个团队，杨伟刚一个团队，周玲一个团队，每个人负责自己团队的传达。包惠玉向一审法院提起诉讼请求：1.判令解除其与陌么酒店于2015年4月1日签订的《投资协议书》；2.判令陌么酒店返还其投资款80万元并支付补偿款（自2015年11月3日起至实际返还之日止，以80万元为基数，按照中国人民银行公布的3年期存款基准利率计算）；3.判令杨伟刚对陌么酒店上述第2项付款义务承担连带清偿责任；4.判令钱琦在投资款中未用于陌么酒店的部分承担连带清偿责任。一审法院认定事实：耕园公司成立于2015年1月21日，股东为吕邵昌（持股20%）、刘飞（持股20%）、杨伟刚（持股20%）、肖汪辉（持股20%）、钱琦（持股20%），其中钱琦为法定代表人及执行董事，杨伟刚担任总经理，吕邵昌担任监事。2016年12月20日，耕园公司通过股东会决议：耕园公司于2016年12月20日停止经营，并于当日成立清算组，清算组成员由钱琦、刘飞、肖汪辉组成，由钱琦任清算组负责人。2017年4月24日，耕园公司出具《清算报告》确认已清算完毕，后无锡市滨湖区市场监督管理局于2017年4月28日核准注销耕园公司。陌么酒店成立于2015年9月16日，为有限合伙。成立时的合伙人为杨伟刚（普通合伙）、耕园公司（有限合伙）；2017年1月4日，陌么酒店合伙人由杨伟刚（普通合伙）、耕园公司（有限合伙）变更为杨伟刚（普通合伙）、刘小江（有限合伙）；2018年2月1日，陌么酒店合伙人由杨伟刚（普通合伙）、刘小江（有限合伙）变更为杨伟刚（普通合伙）、徐兴源（有限合伙）。2015年4月1日，甲方包惠玉、乙方陌么酒店、丙方耕园公司签订《投资协议书》，《投资协议书》注明耕园公司为陌么酒店的普通合伙人，负责陌么酒店的经营管理，亦载明：鉴于陌么酒店正在筹建，且包惠玉拟向陌么酒店进行投资，经各方友好协商，特此达成如下协议。1.投资金额：包惠玉向陌么酒店投资40万元，投资金额将在本协议签署后5个工作日内支付至以下银行账户：账户名称：耕园公司，账号：11×××28，开户行：中国工商银行股份有限公司无锡滨湖支行营业室。包惠玉理解陌么酒店的银行账户尚未开立，包惠玉同意由耕园公司开立上述专门银行账户接受包惠玉投资金额。各方确认，陌么酒店银行账户开立后，耕园公司应将包惠玉投资金额转移至陌么酒店专用银行账户。2.投资金额用途及监管：包惠玉投资金额的用途为无锡陌么精品酒店（酒店具体名称以实际名称为准）的筹建，包括但不限于：向上海云隐酒店管理发展有限公司支付咨询服务费100万元，服务内容包括酒店设计咨询、代建管理、商标许可等；酒店的场地租赁、装修费用、原材料购买等，具体以实际支出为准。陌么酒店及耕园公司同意不以任何非上述用途以外的目的使用包惠玉投资金额。3.审计：陌么酒店筹建工作完成后，陌么酒店和耕园公司向包惠玉提供：1）酒店筹建费用的专项审计报告；2）陌么酒店专用银行账户资金收支情况的审计报告。4.签署合伙协议，包惠玉确认，在签署本协议时，包惠玉已经充分阅读并理解《陌么酒店合伙协议》至主要条款清单，详见附件。各方确认，自陌么酒店建成时，耕园公司应当通知包惠玉签署《陌么酒店合伙协议》并办理陌么酒店工商变更，将包惠玉登记为陌么酒店的有限合伙人……6.酒店房间折算：各方确认，包惠玉自与耕园公司签订《合伙协议》之日起正式成为陌么酒店的有限合伙人，并按照《合伙协议》约定享有利润分配。自包惠玉履行第1条支付义务之日直至包惠玉与耕园公司签订《合伙协议》之日期间，作为投资补偿，陌么酒店将向包惠玉提供陌么酒店〔〕个标准间消费额度。该消费额度自酒店正式经营之日起生效。包惠玉亦可要求将该消费额度折算成其他房型消费，具体以陌么酒店提供的折算依据为准……8.生效和解除：1）本协议自签署之日起生效，至本协议履行完毕且《合伙协议》签署之日终止。2）本协议有效期内，可以按照以下情形予以解除：ａ）各方协商一致解除；ｂ）包惠玉未能按照第一条约定履行支付义务，经耕园公司催告后5个工作日内仍未履行的，耕园公司有权立即单方解除本协议；ｃ）耕园公司依据自身判断认为陌么酒店无法建成并经营时，有权单方面通知其他方解除本协议。3）各方在自本协议签署后12个月未能签署《合伙协议》的，自本协议签署之日起12个月届满之日解除。4）当本协议按照本条第2）ｃ）和第3）项约定解除时，陌么酒店应当足额返还包惠玉的投资金额并按照第6条约定向包惠玉提供补偿；如陌么酒店不能按照协议第6条向包惠玉提供补偿的，则应当按照中国人民银行公布的同期3年期存款基准利率及占用包惠玉投资金额的实际天数向包惠玉补偿。5）除本条约定的情形外，包惠玉不得要求解除本协议或要求陌么酒店向其返还投资金额。9.争议解决：因各方履行本协议发生的或与本协议相关的争议，由各方协商解决，协商不成的可向无锡仲裁委员会提起仲裁。包惠玉在上述协议书中“甲方”落款处签名，耕园公司在“丙方”落款处盖章，“乙方”落款处无签字亦无盖章。该协议书附件为《陌么酒店合伙协议主要条款清单》，载明普通合伙人为耕园公司，认购出资额为100万元，全体合伙人认购出资额目标为1000万元等。亦约定自财产份额登记之日起，按照认缴出资额享有分红权，且有限合伙人以对应的认缴出资额对有限合伙企业的债务承担责任。关于合伙事务的执行，由普通合伙人执行合伙事务，陌么酒店及其投资业务以及其他活动之管理、控制、运营、决策的权利全部排他性地归属于普通合伙人，由其直接行使或通过其委派的代表行使。关于利润分配，每个会计年度前4个月，普通合伙人应当根据上一会计年度陌么酒店的财务报表决定是否进行收益分配并制定收益分配方案等。一审诉讼中，包惠玉向法院提供周涵与陌么酒店、耕园公司签订的《投资协议书》，该《投资协议书》与包惠玉签订的《投资协议书》内容一致，但“乙方”落款处有“杨伟刚2015.4.7”签字。欲以佐证包惠玉在签订《投资协议书》时，杨伟刚作为耕园公司的总经理，也是陌么酒店项目的筹建和运营主要负责人，既代表了耕园公司，又代表了陌么酒店，虽然“乙方”处没有陌么酒店盖章亦无签字，但《投资协议书》也应对陌么酒店产生法律效力。《投资协议书》签订后，包惠玉于2015年4月20日向耕园公司银行账户汇款40万元；于2015年11月2日40万元（附言为投资款）。2016年8月31日，思程财务咨询（上海）有限公司出具《耕园公司内部审计报告》，该审计报告对耕园公司2015年成立日至2016年3月31日的财务状况和陌么酒店代收代付款项进行了审计，经审计，截至2016年3月31日，耕园公司资产总额7850366.78元，负债总额7847455.20元，所有者权益共计2911.58元。2015年成立日至2016年3月31日，耕园公司代收陌么酒店投资款736万元，代付陌么酒店装修费支出7251872.86元，利息净收入2911.58元，净结余111038.72元。在现金流量状况中记载“杨伟刚备用金支出857712.44元”。在代收陌么酒店投资款项中记载：包惠玉实际缴纳投资额80万元，其中：货币出资80万元，于2015年4月20日、2015年11月2日缴存耕园公司账户内。2016年9月30日，思程财务咨询（上海）有限公司出具《耕园公司内部审计报告》，该审计报告对耕园公司2015年成立日至2016年12月31日的财务状况和陌么酒店代收代付款项进行了审计，经审计，截至2016年12月31日，耕园公司资产总额7749400.14元，负债总额7747455.20元，所有者权益共计1944.94元。2015年成立日至2016年12月31日，耕园公司代收陌么酒店投资款726万元，代付陌么酒店装修费支出7251872.86元，利息净收入1944.94元，净结余10072.08元。在现金流量状况中记载“杨伟刚备用金支出857712.44元”。在代收陌么酒店投资款项中记载：包惠玉实际缴纳投资额80万元，其中：货币出资80万元，于2015年4月20日、2015年11月2日缴存耕园公司账户内。一审诉讼中，钱琦为证明耕园公司已将代收的全部投资款转入陌么酒店，向法院提供耕园公司账户支付明细，上述账户是为了设立陌么酒店所开，属于专款专用账户，审计报告中记载账户中的剩余钱款已用于银行账户管理费、审计费及耕园公司工商手续费等，至2017年12月14日，账户余额为0。包惠玉确认耕园公司确实将其全部投资款投入到陌么酒店账户中，其也没有证据证明钱琦将投资款用作他用。其将钱琦列为被告是为了查明事实，其对钱琦没有明确金额的诉请；包惠玉亦明确其要求钱琦承担责任并非基于耕园公司注销中钱琦应承担的清算责任。2016年12月22日，钱琦向周玲发送微信，让周玲告知包惠玉要签订陌么酒店的《合伙协议》，周玲同意转告。后包惠玉并未与陌么酒店签订《合伙协议》，也未办理工商变更登记。一审另查明，2019年11月4日，无锡仲裁委员会出具《不予受理通知书》，载明：经审查，申请人包惠玉提交的于2015年4月1日签订的《投资协议书》中约定“协商不成的可向无锡仲裁委员会提起仲裁。”但合同落款乙方陌么酒店及授权代表人签字处均为空白，没有经签字盖章确认，仲裁协议没有生效。陌么酒店于2015年9月16日成立，成立后亦没有对该协议中的仲裁协议盖章确认，包惠玉亦无法提供双方当事人事后补充达成仲裁条款的证据……仲裁申请不符合《中华人民共合伙仲裁法》和《无锡仲裁委员会仲裁规则》规定的受理条件，决定不予受理。故包惠玉于2019年5月5日诉讼至一审法院。一审另查明，一审法院受理的（2019）苏0214民初（2596）号原告周玲与被告陌么酒店、杨伟刚、钱琦合伙企业纠纷一案中周玲举证的《投资协议书》内容与本案一致。周玲曾于2018年2月5日委托江苏高尔登律师事务所向陌么酒店及杨伟刚发送《律师函》，载明：周玲投入耕园公司账户80万元，直接投入陌么酒店20万元，因陌么酒店未与投资人签订《合伙协议》等，要求陌么酒店及原耕园公司的各股东在接到《律师函》3个工作日内与投资人协商，逾期投资人将通过司法途径解决争议，届时陌么酒店不仅需全额退还投资款还将面临支付利息、诉讼费等其他损失等。周玲于2015年12月18日向陌么酒店银行账户汇款20万元，备注为“投资款”。以上事实，有《投资协议书》及附件、账户交易明细、耕园公司股东会决议、清算报告、公司注销登记申请书、陌么酒店工商登记信息、网上银行电子回单、微信聊天记录打印件、《律师函》、2016年8月31日《耕园公司内部审计报告》、2016年9月30日《耕园公司内部审计报告》、耕园公司账户明细打印件、《无锡仲裁委员会不予受理通知书》以及当事人当庭陈述等证据，在卷予以证实。一审的争议焦点为：《投资协议书》对陌么酒店是否具有约束力。一审法院认为，第一，2015年4月1日签订《投资协议书》时，陌么酒店并未设立，且《投资协议书》中并未明确由何方代表陌么酒店，故陌么酒店未签字盖章符合常理。第二，从《投资协议书》的文意可知：耕园公司及投资人的目的是为设立陌么酒店，投资款的用途为陌么酒店的筹建，并由耕园公司负责接收投资款、筹建陌么酒店、代付陌么酒店装修费等，反映出各方对于陌么酒店未设立时，由耕园公司代陌么酒店履行是明知且认可的；结合2份耕园公司的审计报告中均明确记载“代收陌么投资款”、记载包惠玉等人为“投资人”及投资人实际缴纳的投资额、并对代收投资款进行审计，且陌么酒店已于2015年9月16日成立等事实，表明《投资协议书》已实际履行，各方对于陌么酒店的投资、筹建、设立等均是按照《投资协议书》进行的；陌么酒店设立后，耕园公司曾是陌么酒店合伙人，进一步印证了签订《投资协议书》时，各方均认可耕园公司即可代表陌么酒店。第三，杨伟刚既是耕园公司的股东，担任耕园公司总经理，其对于《投资协议书》内容应是明知的，其同时又是陌么酒店的执行事务合伙人，陌么酒店的投资、管理、控制、运营、决策等都由执行事务合伙人负责，且审计报告中明确记载陌么酒店筹建过程中杨伟刚使用备用金的情况，以上均表明，杨伟刚不仅认可《投资协议书》，且已按照《投资协议书》的约定实际履行。第四，包惠玉用于佐证的投资人周涵的《投资协议书》中有杨伟刚的签字，更加印证陌么酒店对《投资协议书》是认可且按约实际履行。第五，另案中，另一名投资人周玲曾在陌么酒店成立后直接向陌么酒店账户汇入投资款，在陌么酒店未提出异议亦未提供相应反证的情况下，陌么酒店成立后接受投资款的行为应视为其对《投资协议书》的追认。综上，陌么酒店虽未在《投资协议书》中签字盖章，但结合全案，包惠玉提供的证据能够形成较为完整、严密的证据链，能够证明各方均认可《投资协议书》，故认定《投资协议书》对陌么酒店具有约束力。该《投资协议书》真实、合法、有效，对协议各方均有拘束力，各方均应按约履行。现《投资协议书》约定的解除条件已成就，包惠玉要求解除《投资协议书》的主张，于约有据，依法予以支持。包惠玉有权要求陌么酒店按约返还全部投资款并予以补偿。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。杨伟刚系陌么酒店的普通合伙人，包惠玉要求其对陌么酒店债务承担无限连带责任，于法有据，依法予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。包惠玉对钱琦的诉请，无事实及法律依据，不予支持。综上，对于包惠玉的诉讼请求，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除包惠玉与陌么酒店于2015年4月1日签订的《投资协议书》；二、陌么酒店于判决发生法律效力之日起10日内返还包惠玉投资款80万元并支付补偿款（以80万元为基数，自2015年11月3日起至实际支付之日止，按照中国人民银行公布的3年期存款基准利率计算）；三、杨伟刚对陌么酒店上述第二项付款义务承担无限连带责任；三、驳回包惠玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，财产保全费5000元，合计12300元，由陌么酒店负担。二审经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年8月14日陌么酒店的合伙人由杨伟刚、徐兴源变更为无锡云陌酒店管理有限公司（以下简称云陌公司）和杨玲，云陌公司为陌么酒店的执行事务合伙人。又查明，在本院受理的（2020）苏02民终3822号上诉人陌么酒店与被上诉人周玲，原审被告钱琦、杨伟刚合伙企业纠纷一案中，杨伟刚提供祝凌武等18位投资人的《合伙份额认缴合同》，用以证明其接手陌么酒店之后主动联系投资人签订合伙协议。二审中，杨伟刚、陌么酒店、云陌公司向本院提供《关于陌么酒店持股比例的情况说明》一份，载明：云陌公司目前持有陌么酒店99.5%份额，杨玲为0.5%。云陌公司股东为杨伟刚（持股98%）、徐兴源（持股2%）。因陌么酒店成立后，吕邵昌、周玲夫妇不配合签署合伙协议，无法确认所有投资人份额，故杨伟刚及徐兴源持股并控制的云陌公司代持了所有投资人份额等。包惠玉认为真实性无法确认。以上事实，有工商登记信息、《合伙份额认缴合同》、《情况说明》以及当事人陈述等在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、《投资协议书》是否对陌么酒店具有拘束力；二、陌么酒店是否违约，包惠玉是否有权解除《投资协议书》。针对第一个争议焦点，本院认为，在陌么酒店设立之前，陌么酒店的部分投资人为方便款项的筹集和监管设立了耕园公司，由实际投资人与耕园公司签订《投资协议书》，约定陌么酒店建成之后签署正式的合伙协议并办理工商登记，包惠玉签订《投资协议书》的根本目的系为了设立合伙企业并获得合伙人身份。《投资协议书》上虽列明了陌么酒店作为合同当事人，因陌么酒店当时还未成立，未能盖章，二审中，陌么酒店认可其接收包惠玉投资以及包惠玉系陌么酒店实际投资人的事实，应视为陌么酒店对《投资协议书》的追认。在陌么酒店于诉讼中明确表示追认之前，其已实际履行了《投资协议书》。一方面，杨伟刚既是陌么酒店的执行事务合伙人，又是耕园公司的股东及总经理，对耕园公司签署的《投资协议书》的内容理应知晓。另一方面，二审庭审中，陌么酒店出示了其与其他投资人签署的《合伙份额认缴合同》，主张其已经按照《投资协议书》的约定与投资人一一签署合伙协议，也能佐证其对于《投资协议书》明知且认可。针对第二个争议焦点，本院认为，依照《投资协议书》约定，各方在协议签署后12个月未能签署《合伙协议》的，自协议签署之日起12个月届满之日解除。耕园公司、陌么酒店未在约定期限内通知包惠玉签订合伙协议，陌么酒店未提供证据证明未在约定期限内签订合伙协议的责任在于包惠玉，也未提供证据证明包惠玉事实上参与了陌么酒店的经营管理，行使了合伙人权利，应认定陌么酒店违约。二审中，云陌公司出具《情况说明》表示其仍代包惠玉持有陌么酒店的份额，但包惠玉不予认可，且依照《投资协议书》的约定，包惠玉系陌么酒店的有限合伙人，但云陌公司系陌么酒店的普通合伙人，其主张的代持关系不能成立。本案中，包惠玉向陌么酒店投资的根本目的是成为陌么酒店的合伙人，但耕园公司、陌么酒店未在《投资协议书》约定的时间内与包惠玉签署合伙协议，将包惠玉登记为工商登记中的合伙人，甚至连其合伙份额的去向都无从厘清，包惠玉签署《投资协议书》的根本目的已无法实现。耕园公司、陌么酒店违约，依照《投资协议书》的约定，陌么酒店应当足额返还包惠玉投资的80万元并予以补偿。关于包惠玉的解除权是否消灭，本案中双方并未约定解除权的行使期间，陌么酒店也未对包惠玉是否行使解除权进行催告，解除权并未消灭，包惠玉有权解除合同。陌么酒店主张杨伟刚不应承担连带责任，因杨伟刚未提出上诉，本案不予理涉。综上，陌么酒店的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由陌么酒店承担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋馨叶审 判 员 胡 伟审 判 员 王俊梅二〇二〇年十一月二十六日法官助理 尹 慧书 记 员 戴文娜