贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终6092号 上诉人（原审原告）：贵州玺丰新能源投资有限公司，住所地贵州省毕节市织金县文腾街道山禾源步行街宇东之星******，统一社会信用代码91520524314351858X。 法定代表人：黄利民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘翔，男，公司员工。 上诉人（原审被告）：胜利油田胜利动力机械集团有限公司，，住所地山东省东营市东营区府前大街****统一社会信用代码9137050076575279XB。 法定代表人：王志春，公司董事长。 委托诉讼代理人：耿荣杰，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔庆伟，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 上诉人贵州玺丰新能源投资有限公司（以下简称玺丰公司）因与上诉人胜利油田胜利动力机械集团有限公司（以下简称胜利油田公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初673号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月20日作出（2019）黔05民终6518号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省织金县人民法院立案受理后，于2020年7月3日作出（2020）黔0524民初122号民事判决，玺丰公司、胜利油田公司均不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玺丰公司上诉请求：一、请求人民法院撤销一审判决第二项；二、请求依法改判：被上诉人向上诉人支付因外聘第三方人员产生的设备安装劳务费用1.8万元；被上诉人向上诉人提供发电机组永久运行码或支付上诉人更换系统所需费用14万元；被上诉人向上诉人支付因未开具发票导致的税费损失51.15万元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对18000元劳务费未予认定，属事实认定错误。上诉人在原审中提交的2017年12月29日与第三方贵州灿炜新能源有限公司签订的劳务承包合同及18000元支付凭证，该合同明确写明“因兴隆二期设备安装需要，委托甲方提供劳务派遣”，劳务合同约定的工期为2017年12月29日至2018年1月12日。2018年1月9日，上诉人向被上诉人发出XFXNY（2018）第1号函件，明确告知被上诉人因其已严重延误工期，本着减少损失的目的，上诉人外聘第三方人员共同完成设备安装，产生18000元外聘劳务费应由其承担。函件中提到的2017年12月12日项目基本具备调试发电条件，并非指项目安装工作已全部完成，实际在机组基本可调试发电后，仍发生了移机等安装劳务，所以该组证据前后关联，并不矛盾。原审法院在没有查明事实的情况下，单凭对函件中提及的基本具备调试发电的时间，认定该组证据时间上存在逻辑错误，相互矛盾，从而不予采纳，属事实认定错误。该费用系为完成兴隆二期项目所必需且真实发生，理应由被上诉人承担。 二、一审判决适用法律错误。（一）原审中上诉人提出的要求被上诉人提供发电机组永久运行码或支付更换系统所需费用14万元的诉求应在本案中一并处理。原审中双方对被上诉人未向上诉人提供机组永久运行码的事实均无异议，被上诉人仅向上诉人提供有期限的设备运行码，应视为未完全履行合同约定的工程交付义务，同属于本次建设工程施工合同纠纷的一部分。在被上诉人已经存在工期延误给上诉人造成巨大损失的前提下，被上诉人仍违反合同约定的交付义务和诚信原则，在设备的使用上故意设置障碍，存在进一步损害上诉人权益的风险，如不在本案中明确由被上诉人向上诉人提供永久运行码或支付更换操作系统所需费用，则被上诉人的违约行为仍在继续，上诉人再次主张也必将增加各方讼累，且不利于纠纷的解决。人民法院应当在本案中一并处理，以保护上诉人的合法权益。（二）原审对上诉人要求被上诉人支付未开具发票导致的损失51.15万元诉求应予支持。从上诉人原审提交的付款明细表和双方的往来对账函可以看出，被上诉人有364.75万元合同金额未向上诉人开具发票，对应的税额损失为51.15万元。双方合同第五条第四款约定“付款条件：设备尾款付款前，乙方应向甲方全额开具增值税发票及项目所在地建安税发票”，所以被上诉人向上诉人全额开票是支付尾款的前提条件。原审判决认为“被告具有向原告开具全额发票的义务，但原告提交证据不能直接证明其实际损失，故本院不予支持”。该判决结果自相矛盾，原审既已认定全额开票是被告的义务，在被告未履行全额开票义务的情况下，理因明确要求被告履行其义务，或者明确被告履行义务的具体时间，如到期未履行，则承担赔偿上诉人税款损失的法律后果。而原审简单作出“不予支持”的判决，导致上诉人的合法诉求被完全驳回，其结果是：即使被上诉人不履行开票义务，上诉人要求其赔偿税额损失的主张也无法实现，而上诉人即使想另案主张也会因本判决中已作出明确处理而丧失诉权。因此该判决结果严重损害了上诉人的合法权益，依法应予纠正。 三、原审判决案件受理费承担责任分配错误。原审判决案件受理费57871元，由上诉人负担31146元，被上诉人负担26725元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额...”本案中，原审判决认定了被上诉人违约的事实，基本支持了上诉人主张的工期违约的天数，只是在违约金计算上依诚信和公平原则对违约金的计算标准进行了调整，理应属于原审原告大部分胜诉的情形，因此在案件受理费的比例分配上，理应由原审被告承担全部或大部分责任，原审原告不承担或承担小部分责任，原审判决对诉讼费的判决明显错误，应予改判。 胜利油田公司辩称，一、当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以申请法院适当减少。《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。所以，法院依职权调整违约金并无不当。 二、贵州玺丰新能源投资有限公司主张逾期完工违约金应以实际损失为基础。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在一审庭审中，玺丰公司并没有提交证据证明其损失，所以其主张违约金就丧失了事实基础，因此答辩人认为其主张的违约金过高，同时，答辩人认为违约金过高的举证责任应该在玺丰公司一方，而非答辩人，因为只有玺丰公司有证据证明其实际损失时，答辩人才能对玺丰公司主张的违约金是否过高进行举证，否则应该由玺丰公司承担举证不能的不利后果。 三、一审法院对于违约金计算标准调整为月利率2%属于适用法律错误。首先，关于违约金的调整尺度，属于人民法院自由裁量权的范畴，但人民法院在行使时仍应遵循违约金的两大基本原则：以实际损失为基础，补偿性为主、惩罚性为辅，一审中，被上诉人没有证据证明自己受到损失，上诉人认为原一审判决（（2019）黔0524民初673号民事判决书）按照1.3倍同期银行贷款利率支付违约金恰恰是遵循了上述原则，应予维持；其次是（2019）黔05民终6518号民事裁定书裁定发回重审的理由是原一审判决（（2019）黔0524民初669号等四个案件的民事判决书）认定基本事实不清，而非法律适用存在问题，所以一审法院对于违约金计算标准的调整缺乏法律依据，属于适用法律错误。 四、案件受理费由法院依法判决。 胜利油田公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）黔0524民初122号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人延误工期时间为2017年8月20日至2018年8月29日，属于认定事实错误。上诉人认为兴隆二期煤矿瓦斯电站项目的工期延误时间应为2017年8月20日至2018年1月11日。涉案合同约定的工期指的应该是供货周期和安装调试周期，而不包括电站项目的整体验收周期。本案中，上诉人的义务包括供货、安装调试和配合被上诉人验收（电站项目的整体验收）。这三项义务中，供货期限60天和安装调试期限70天都有明确约定，唯独配合被上诉人验收（电站项目的整体验收）无法确定期限，首先，涉案合同第七条第8款约定，合同约定工期对应的工作内容包括：设备制造、设备物资发运、安装人员进场实施安装工作，结合第三条关于设备制造60天、安装调试70天的约定，可以看出：双方订立合同时对工期的合意指的是供货周期和安装调试周期；其次，合同约定，验收属于被上诉人的权利，上诉人不享有主动权，只能配合；再次，关于验收的启动时间没有明确的界定，主合同第八条第2款约定设备安装调试完成，瓦斯发电机组正常连续稳定运行72小时后，从语义上理解，机组正常连续稳定运行72小时后是个不确定的时间概念，超过一天或者一年都符合合同约定，这就赋予了被上诉人极大的时间掌控权，给被上诉人拖延验收找了一个很好的理由，从上诉人提交的产品安装（调试）卡上看，兴隆电站调试时间从2017年12月12日起至2018年1月11日止，长达1个月，很明显，调试验收完成、机组正常连续稳定72小时后运行本身就不是确定的时间概念；再次，竣工验收申请没有时间限制、验收截止时间没有限制，主合同第八条同时约定：甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对该项目进行整体验收，对于竣工资料的提交时间，合同有约定，对竣工验收完毕的时间，合同却没有约定，虽然合同约定了被上诉人在15个工作日内组织验收，但何时验收完毕没有明确约定，这一点完全可以从被上诉人提交的单位工程竣工验收证书的记载得到印证，该验收证书载明：从2017年12月15日竣工到被上诉人所谓的验收合格之日2018年8月29日，中间间隔了9个多月，这足以说明合同对工程竣工验收时间没有约定，竣工验收时间的长短完全取决于被上诉人。综上，上诉人认为，本案中工期指的是合同约定的上诉人可控的期限，也就是以合同约定的调试完毕日期为实际完工日期，而不是一审法院认定的整个电站验收日，结合本案的事实，工期延误的期限应自2017年8月20日至2018年1月11日，而不是一审法院认定的2017年8月20日至2018年8月29日。 二、一审法院认定兴隆二期煤矿的发电机组是6台，属于认定事实错误。首先，在庭审中，被上诉人认同兴隆二期发电机组实际是4台而非6台；其次，通过上诉人向法庭提交的产品安装调试卡也可知实际参与调试的发电机组是4台；最后，因为兴隆二期煤矿参与调试验收的发电机组是4台，所以一审法院在认定延误工期违约金时应以4台发电机组的合同价格为计算基数，但是一审法院以6台发电机组计算的延误工期的违约金显然加重了上诉人的违约责任，属于认定事实错误。 三、一审法院对于违约金计算标准调整为月利率2%属于适用法律错误。首先，关于违约金的调整尺度，属于人民法院自由裁量权的范畴，但人民法院在行使时仍应遵循违约金的两大基本原则：以实际损失为基础，补偿性为主、惩罚性为辅，一审中，被上诉人没有证据证明自己受到损失，上诉人认为原一审判决（（2019）黔0524民初673号民事判决书）按照1.3倍同期银行贷款利率支付违约金恰恰是遵循了上述原则，应予维持；其次是（2019）黔05民终6518号民事裁定书裁定发回重审的理由是原一审判决（（2019）黔0524民初673号民事判决书）认定基本事实不清，而非法律适用存在问题，所以一审法院对于违约金计算标准的调整缺乏法律依据，属于适用法律错误。 四、涉案主合同的性质应为买卖合同而非建设工程合同。涉案主合同包含买卖合同和建设安装合同，上诉人认为，无论是从合同价款的称谓（预付款、提货款、设备尾款、质保金定义款项）上看，还是从设备款与安装款的比例（96.72%：3.28%。）上看，涉案合同的主合同法律关系应为买卖合同，即：燃气发电设备及配套设备所有权转移的法律关系，电站的安装只不过是检验上诉人设备质量的手段。一审判决认定本案系建设工程施工合同法律关系是错误的。另外，上诉人与其他客户发生纠纷的其他诉讼中，类似的合同都被认定为买卖合同纠纷，而不是建设工程合同。 玺丰公司辩称，1、对方主张工期延误的时间是2017年8月28日到2018年1月11日,应当是2017年8月28日至2018年8月28日；2、对于违约金的调整属于法律适用错误；3、合同的性质为建设工程合同,不是买卖合同,一审定性正确的。 原审原告玺丰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付合同违约金3,845,660元；2.本案诉讼费由被告承担。重新审理时，原审原告玺丰公司以事实认定发生变化，将第一项诉讼请求变更为：请求判令被告向原告支付合同违约金5,912,150元，理由是在第一次起诉错误将竣工验收时间写为2018年7月1日，但实际竣工验收时间为2018年8月29日，所以应按照实际竣工验收时间计算违约金。增加三项诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告提供发电机组永久运行码或支付原告更换系统所需费用14万元，理由是被告提供的机组运行码是有使用期限的，不能永久使用；2.请求法院判令被告向原告支付因聘用第三方人员产生的设备安装劳务费用1.8万元；3.请求法院判令被告向原告支付因未开具发票导致的损失51.15万元。 一审法院认定事实：2016年11月21日，因兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期项目设备采购以及安装调试等事宜，以原告为甲方、被告为乙方签订了《贵州玺丰新能源投资有限公司兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期项目合同书》，合同约定：“…第一条项目概况1、项目名称：贵州玺丰新能源投资有限公司兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站。2、承包内容及范围：（1）设计部分包括可行性研究编制、工艺设计、土建设计、消防及避雷系统设计、设备安装、电气部分设计等与项目有关的设计工作及费用。（2）设备部分包括机组及水雾输送系统、电气系统、机组自控系统、进气系统、冷却系统、排气系统、降温脱水系统、瓦斯气体处理模块等设备、材料及随机配件。（3）安装部分包括运输费、设备安装费、人工费、调试运行等。（4）税务部分：设备部分开具增值税发票；安装部分开具施工所在地建安税发票，并承担所有税费。第二条合同供货内容货物名称兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期项目供货及安装调试合同总价款1,219万元整。第三条供货周期及运输乙方所供设备及其附属设施的供货周期为合同签订且收到预付款60天内乙方完成设备制造并运至甲方现场；货到现场后70天内完成安装调试；乙方负责将合同范围内的所有货物运送至执行项目地点。第四条质量标准、主要技术指标及质保期1、质量标准…。2、主要技术指标…。3、质保期电站设备安装完成并调试运行正常发电，甲乙双方验收并交付甲方使用之日起12个月。4、质保金…。第五条结算方式1、设备货款支付：在签订合同后7个工作日内甲方支付合同总价款15%作为预付款，即182.85万元；在设备发货前甲方按合同总价款的25%支付提货款，即304.75万元。2、设备尾款：设备总价款的55%作为设备尾款，即670.45万元设备调试完成并正常发电之日起分12个月（12期）、每月15日前等额付清，如因甲方气源或其他原因不能调试的，则从安装完毕并具备运行条件的次月起计算付款。3、该合同总价款的5%作为质保金，待质保期满后7个工作日内无息支付给乙方。4、付款条件：设备尾款付款前，乙方应向甲方全额开具增值税发票及项目所在地建安税发票；乙方接受承兑汇票或电汇方式。第六条甲乙双方责任和义务…。第七条违约责任…3、若因乙方原因造成工期延误时，每延误壹天，乙方按合同总价款的1‰/天计算并支付违约金。若因为战争、自然灾害等不可抗力导致的以上延误，相应延长期限、不作违约处理。4、甲方应按照合同约定支付相关款项，未按期付款，每延误壹天，甲方应按付款的1‰支付违约金。5、设备安装完成一个月内，如果因乙方原因造成的机组不能调试或正常运行，乙方除按甲方要求整改外，还应承担由此给甲方造成的经济损失。…第八条设备调试验收…2、设备安装调试完成，瓦斯发电机组正常连续稳定运行72小时后，甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对乙方所供设备进行整体验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行。…第九条技术培训及售后…。第十条争议解决方式…。第十一条其他…。第十二条合同生效本合同一式陆份，甲乙双方各执叁份。合同自双方签字盖章之日起生效。第十二条合同附件1、…。2、…3、贵州玺丰新能源投资有限公司兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期技术协议。”技术协议4.3条验收组织与责任约定：4.3.1设备发电站后由乙方自行保管，设备安装完成后，乙方提供全套竣工资料，甲方组织验收。4.3.2乙方负责电站的安装、调试工作。在安装过程中乙方严格按照通过甲方批准的开工报告、施工组织设计、甲方的安全要求及相关的行业标准进行。4.3.3安装调试完毕后乙方书面申请甲方进行验收，甲方收到验收申请后7日内组织验收。并积极配合甲方整改电站存在的不足部分。4.3.4非乙方原因造成逾期30日以上，先视为验收合格，但乙方有义务继续履行调试义务。 合同签订后，原告于2016年12月14日向被告支付预付款1,810,382.5元（占总价款的14.85%），于2017年6月9日向被告支付提货款3,047,500元（占总价款的25%）。 2017年12月12日至2018年1月11日期间，被告对设备进行安装调试并于2018年1月11日形成《产品安装（调试）卡》，原告提出建议和意见并签字盖章。 2018年8月29日，原、被告双方组织验收并签署《单位工程竣工验收证书》，该证书上注明开工日期2017年7月1日，竣工日期2017年12月15日，验收结论为合格，参加验收人员签字并加盖施工单位、设计单位、建设单位公章。 一审法院认为，关于本案合同性质的认定，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，买卖合同主要是对于第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，原、被告签订的合同约定被告向原告承接的项目包括设计、设备制造、安装等内容，设计部分还包括可行性研究设计、工艺设计、土建设计、消防及避雷系统设计、设备安装、电气设计等；设备部分又包括机组及水雾输送系统、电气系统、机组自控系统、进气系统、冷却系统、排气系统、降温胶水系统、瓦斯气体处理模块、高压并网柜采购及安装、站外高压线路敷设的全部费用等；安装包括运输费、设备安装费、调试支运行人开费用等。从该约定内容可以看出，被告承接的是原告拟建设的整个瓦斯发电站建设项目，从技术设计、材料准备，到实施安装及调试运行，才算项目完成，且对工期作出了约定，符合建设工程合同的特征，但不是建设工程合同中的典型哪一类合同，所以应认定为建设工程合同。而不是单纯的向被告购买发电设备，由被告负责送货上门并安装并由原地支付价款的买卖合同。 对原告变更、增加诉讼请求是否超过举证期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求、被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，原告变更、增加诉讼请求的时间在法庭辩论结束前，故原告申请未违反法律规定。 关于是否延误工期，根据双方合同第三条约定：“供货周期及运输，合同签订且收到预付款60日内乙方完成设备制造并运至甲方现场，货到现场后70天内完成安装调试。”案涉工期应分为两个阶段：一是制造和运输工期。该工期起止时间为被告收到预付款之日起60日内设备制造并运输至原告现场。同时，合同第五条约定：“在设备发货前甲方按合同总价款的25%支付提货款。”该工期起止时间应为被告收到原告支付的25%提货款之日起60日内设备制造并运输至原告现场。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，原告不支付货款，被告可拒绝发货。二是安装调试工期。根据合同第三条约定：“货到现场后70天内完成安装调试。”该工期起止时间应为设备货到原告现场后70天内完成安装调试。从上述约定可知工期受支付款项时间的影响，原告于2016年12月14日向被告支付15%预付款，于2017年6月9日向被告支付25%提货款，被告自认在2017年2月22日将发电设备送到原告施工现场，当时并未支付25%的提供款，与常理不符，被告认可发电设备是2017年6月9日运到现场，也即是原告支付25%提货款的时间当天，更符合常理及双方的约定。被告应在设备运到现场后70日内完成安装调试，故被告应完成安装调试的时间为2017年8月19日，逾期视为违约。从原告提供的2018年8月29日“单位工程竣工验收证书”上虽然注明竣工日期为2017年12月15日，但该日期并未验收合格，被告也未提供证据证明向原告提供竣工验收申请，且原告迟延验收的事实，未经验收合格被告实施的项目尚未达到原告通过该发电站正常生产的目的，故该日期不能认定应为工程竣工验收日期，而只能原告确认竣工验收合格的日期2018年8月29日，故被告延误工期时间2017年8月20日起至2018年8月29日止，共374天。 对于违约金计算标准的问题，原、被告双方在合同明确约定了被告延误工期每日按合同总价的1‰支付违约金，被告主张违约金标准过高，也未提供证据证明，原告也未提供充分证据证明其实际损失。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第8条“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”的规定，主张违约金一方即本案原告只负责证明违约金约定合理即可，违约方即本案被告应承担违约金约定过高的举证责任，但被告并未就此举证，其应承担举证不能的法律后果。原告虽对被告的违约行为给其造成的损失进行举证，但因其提交的证据材料系其单方制作，且被告不予认可，一审法院未予采纳，视为其未举证证实，也应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案系因被告延误工期产生的建设工程合同纠纷，双方在合同中约定的每日按合同总价款1219万元的1‰（相当于月利率3%）计算违约金的标准确实过高。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第6条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”及第7条“人民法院根据合同法第一百一十四第第二款调整过高违约金时，应当根据案情的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”的规定，鉴于双方当事人均未举证证明因被告延误工期给原告造成的实际损失，综合原、被告各自履行合同情况及本案实际，一审法院对原告主张的违约金计算标准酌情予以调整为按月利率2%的标准予以计算，即：12,190,000×2%×374÷30＝3,039,373元。 对于兴隆煤矿的发电机组是4台还是6台的问题，因原、被告双方签订的合同约定的是6台，后来双方约定将其中的2台安装到兴发煤矿，在计算违约金时，并未将转到兴发煤矿的2台机组加到兴发煤矿原定的4台中去计算违约金，故在本案中应以6台机组进行计算。 对原告要求被告向原告提供发电机组永久运行码或支付原告更换系统所需费用14万元的诉请，因双方合同中未进行明确约定，损失不具备确定性，同时更换系统产生费用未实际产生，本案中不予处理。 对原告要求被告支付其因外聘第三方所发生的劳务费18,000元的诉请，因无证据证明原告支付的劳务费真实发生，且与本案有关，故原告的该项诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。 对原告要求被告向原告支付因未开具发票导致的损失51.15万元的诉请，根据双方签订合同第五条第四款约定：“付款条件：设备尾款付款前，乙方应向甲方全额开具增值税发票及项目所在地建安税发票。”被告具有向原告开具全额发票的义务，但原告提交证据不能直接证明其实际损失，故一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，一审判决：一、被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付原告贵州玺丰新能源投资有限公司延误工期的违约金3,039,373元。二、驳回原告贵州玺丰新能源投资有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费57,871元，由原告贵州玺丰新能源投资有限公司负担31,146元，被告胜利油田胜利动力机械集团有限公司负担26,725元。 二审中，胜利油田公司向本院提交如下证据： 第一组证据：包头海平面高分子工业有限公司九原分公司九原化工6*700KW电石尾气发电项目总承包合同原件1份12页，包头海平面高分子工业有限公司九原分公司九原化工6*700KW电石尾气发电项目设计、供货、安装、调试技术协议原件1份9页，民事起诉状原件1份2页，上诉状原件1份3页，内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院传票1份1页，内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初653号民事判决书原件1份8页，内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民终2344号民事判决书原件1份7页。证明目的：通过总承包合同及技术协议记载的内容可知，合同及技术协议记载的内容与贵州玺丰新能源投资有限公司兴发、兴隆、苍海、岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站合同书及技术协议记载的内容基本一致，都是包括供货和安装调试，九原化工6*700KW电石尾气发电项目与本案兴发、兴隆、苍海、岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站项目属于同类型电站项目，而内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院和内蒙古自治区包头市中级人民法院将九原化工6*700KW电石尾气发电项目总承包合同的法律关系认定为买卖合同而非建设工程合同。 第二组证据：宝应运东垃圾填埋场沼气发电项目500KW级集装箱式沼气内燃发电机组及其附属设备买卖合同原件1份18页，民事起诉状复印件1份2页，宝应县人民法院传票原件1份1页，江苏省宝应县人民法院（2019）苏1023民初7036号民事判决书打印件1份7页。证明目的：通过买卖合同记载的内容可知，买卖合同记载的内容与贵州玺丰新能源投资有限公司兴发、兴隆、苍海、岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站合同书记载的内容基本一致，宝都是包括供货和安装调试，宝应运东垃圾填埋场沼气发电项目500KW级集装箱式沼气内燃发电项目与本案兴发、兴隆、苍海、岩脚煤矿低浓度瓦斯发电站项目属于同类型电站项目，而江苏省宝应县人民法院将宝应运东垃圾填埋场沼气发电项目500KW级集装箱式沼气内燃发电机组及其附属设备买卖合同的法律关系认定为买卖合同而非建设工程合同。 经质证，玺丰公司表示无法确认以上证据的真实性和合法性，且与本案没有关联性。 胜利油田公司提交的证据不属于二审新证据，与本案审理无关联，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点：一、《贵州玺丰新能源投资有限公司兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期项目合同书》的性质如何认定；二、工期延误期间如何确认；三、违约金标准及计算基数如何确认；四、玺丰公司主张的设备安装劳务费1.8万元及税费损失51.15万元应否支持；五、玺丰公司要求胜利油田公司提供发电机组永久运行码或支付更换系统所需费用14万元的请求是否成立。 本院认为，一、关于《贵州玺丰新能源投资有限公司兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期项目合同书》（以下简称《合同书》）的性质如何认定的问题。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”经审查，《合同书》除涉及发电设备的采购安装，还包含工艺、土建、消防、避雷系统及电气部分的设计。同时，《合同书》约定了胜利油田公司除需开具增值税发票，还需开具建安税发票，而建安税属于建筑业的征税范围，故《合同书》符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同”定义的基本要素。一审认为“合同书”的性质为建设工程合同并无不当，胜利油田公司关于“合同书”的性质为买卖合同的上诉理由不成立，不予采纳。 二、关于工期延误期间如何确认的问题。根据胜利油田公司提交的上诉状，其对工期延误的起算时间2017年8月20日并无异议，其主张工期延误截止日为2018年1月11日的主要依据是其提交的《产品安装（调试）卡》，该卡体现的安装调试期间确为2017年12月12日至2018年1月11日。但需要注意的是，安装调试卡中“调试过程中存在问题及处理结果”列出了14项问题，主要涉及调速器、空气执行器、电瓶、插拔端子、高压线圈、油压传感器、机房温度传感器等配件缺失，同时2#、3#机组还存在振动大的问题，玺丰公司的意见是尽快处理2#、3#机问题，尽快将配件配齐。即直到2018年1月11日，胜利油田公司仍未按照《合同书》的约定完全履行设备制造和运输义务。再结合玺丰公司提交的《单位工程竣工验收证书》，兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期项目的验收内容包括：6台发电机组的安装、进气系统、冷却系统、排气系统、电气系统、自控系统、系统调试联合试运转。两相对比，《产品安装（调试）卡》仅是针对发电机组的调试，不符合《合同书》第八条关于“设备安装调试验收合格后方可正常连续运行”的约定。胜利油田公司没有提供证据证明玺丰公司存在恶意延迟验收的行为，也没有证明其对《产品安装（调试）卡》指出的问题是如何整改、何时整改完毕，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，其应承担不利的法律后果。一审以《单位工程竣工验收证书》为据，认定延误工期时间为2017年8月20日起至2018年8月29日止并无不当，本院予以确认。胜利油田公司认为其配合玺丰公司对电站项目进行整体验收是无法确定的期间，该上诉理由与《合同书》第八条“甲方在收到乙方竣工验收申请及竣工资料15个工作日内组织相关部门及人员对乙方所供设备进行整体验收，验收合格并经双方签字后，机组方可正常连续运行”及《合同书》附件《兴隆煤矿低浓度瓦斯发电站二期技术协议》“安装调试完毕后由胜利油田公司书面申请验收，玺丰公司收到验收申请后7日内组织验收”的约定相悖，本院不予采纳。 三、关于违约金标准及计算基数如何确认的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，胜利油田公司作为案涉瓦斯发电站的设备供应方、安装方，应当按照合同约定按期完成施工，其延误工期到达374天已经构成违约。玺丰公司作为业主，应按约足额向对方支付工程款项。经二审询问，玺丰公司认可尚欠尾款未付，在瓦斯发电设备已经验收的前提下，其亦构成违约。玺丰公司主张签订《合同书》的主要目的是通过瓦斯发电进行煤矿生产及外销盈利，但其提供的证据不足以证明因工期延误产生的实际损失，再考虑胜利油田公司实际投入设备、人力物力完成瓦斯发电设备的安装、调试，根据《最高人民法院印发的通知》第六条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”的规定，一审将合同约定的违约金标准月利率3%下调为月利率2%并无不当。双方诉、答辩认为一审调整违约金属适用法律错误的主张不成立，本院不予支持。 至于胜利油田公司认为兴隆二期煤矿的发电机组是4台，应以4台发电机组的合同价格为计算违约金基数的问题。经审查《单位工程竣工验收证书》，双方明确的验收发电机组的数量是6台；且即使胜利油田公司认为玺丰公司将兴隆煤矿的6台机组中的2台移至兴发煤矿的主张成立，但胜利油田公司并未证明玺丰公司在一审审理的“兴发煤矿”一案中重复主张该2台发电机组的违约金，反而在二审中陈述“5个电站约定22台机组，实际安装22台”，故一审按照《合同书》确定的合同价1219万元为基数计算违约金并无不当，胜利油田公司的该项主张亦不成立，不予支持。 四、关于玺丰公司主张的设备安装劳务费1.8万元及税费损失51.15万元应否支持的问题。玺丰公司未举证证明其向胜利油田公司送达XFXNY（2018）第1号函件，即函告对方发电设备的调试安装还需另行移动机组设备，其要求由胜利油田公司承担合同外劳务费1.8万元无事实及法律依据。二审中玺丰公司认可尚欠工程尾款未付，故其在本案主张胜利油田公司开具税票或承担税费损失，不符合《合同书》第五条第四款“设备尾款付清前，乙方应向甲方全额开具增值税发票及项目所在地建安税发票”的约定，对其该主张不予支持。 五、关于玺丰公司要求胜利油田公司提供发电机组永久运行码或支付更换系统所需费用14万元的诉请是否成立的问题。《合同书》未对永久运行码作出专门约定，玺丰公司亦未举证证明案涉发电机组现不能正常运行，且《合同书》第六条“乙方责任和义务”明确约定：乙方负责整个电站发电的调试及运行，达到正常发电后交付甲方使用，以及后续技术和售后服务。若确因永久运行码等软件因素导致发电机组不能正常运行，玺丰公司可依据上述约定要求胜利油田公司提供售后服务予以解决，玺丰公司在本案中直接要求胜利油田公司提供发电机组永久运行码于双方的约定不符。至于更换系统所需的14万元，该项费用未实际产生，玺丰公司在本案中予以主张于法无据，一审未予处理亦无不当。 另，玺丰公司认为一审判决对案件受理费的责任分配错误，该上诉理由于法无据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人玺丰公司、胜利油田公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人贵州玺丰新能源投资有限公司交纳的二审案件受理费10495元，上诉人胜利油田胜利动力机械集团有限公司交纳的二审案件受理费57871元，各自自行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  黄塑希 审 判 员  曾 建 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  詹 淼 书 记 员  龚佳铃