浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民初477号原告：管世昌，男，1983年6月30日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：徐军飞，浙江易美律师事务所律师。被告：慈溪市鑫益达模具厂，住所地：浙江省宁波杭州湾新区庵东镇富民村崔陈路**。经营者：屠友淼。委托诉讼代理人：朱雅丽，浙江浩伦律师事务所律师。原告管世昌与被告慈溪市鑫益达模具厂侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告管世昌的委托诉讼代理人徐军飞，被告慈溪市鑫益达模具厂的经营者屠友淼和委托诉讼代理人朱雅丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告专利号为ＺＬ20173008××××.8、名称为“洗澡刷”的外观设计专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；2.判令被告赔偿原告经济损失20万元（包括原告为维权行为支付的合理费用）；3.判令被告承担本案诉讼费。后原告变更诉讼请求1为“判令被告立即停止侵害原告专利号为ＺＬ20173008××××.8、名称为“洗澡刷”的外观设计专利权，包括停止制造、销售侵权产品，并销毁用于生产侵权产品的专用设备、模具”，本院予以准许。事实和理由：原告是专利号为ＺＬ20173008××××.8、名称为“洗澡刷”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2017年3月20日，授权公告日为2017年10月24日。被告生产、销售的涉案产品通过比对已经落入了原告的专利权保护范围，构成侵权，原告认为被告行为侵犯了原告的上述专利权，给原告造成了极大的经济损失。故诉至法院，请求判如所请。被告答辩称：1.原告系钓鱼取证，被告原来未销售该产品，系原告主动向被告发送侵权产品图片，涉案产品是否落入原告专利保护范围由法院判断；2.被告产品采用的是现有设计，不构成侵权；3.被告有生产洗澡刷，但未生产涉案该款产品，系从他人处拿货；4.被告没有制造被诉侵权产品，无库存侵权产品，无专用设备、模具，聊天中的相关陈述是为了留住客户的营销手段；5.被告并无主观恶意，涉案产品单价低，原告索赔金额不合理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告提交的专利证书、评价报告、年费缴纳收据，被告对其真实性、合法性、关联性并无异议，本院对其予以确认并在卷佐证。对原告提交的（2020）浙台正证字第1065、1066、1068号公证书、侵权产品、公证费发票，被告对其真实性没有异议，对合法性和证明目的有异议，本院对其真实性予以确认，至于上述证据是否能实现其证明目的，本院将在下文予以阐述。对被告提交的淘淘爱省钱、mingmei媚媚、阿饼饼饼啊、幸福的安妮Love、Vinnte、尹YOYO乐乐、省钱白菜菌小马甲的微博截屏，原告对其真实性没有异议，对关联性有异议，本院对其真实性予以确认，至于上述证据是否能实现其证明目的，本院将在下文予以阐述。根据上述经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：原告系专利号为ＺＬ20173008××××.8、名称为“洗澡刷”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年3月20日，授权公告日为2017年10月24日，该专利现处于有效期内。该专利的设计要点在于产品的整体造型。2017年12月28日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2020年4月26日，郭敏受原告委托向浙江省台州市正立公证处申请对阿里旺旺聊天记录内容及网点信息内容以截图方式办理保全证据公证。同日，在公证人员的监督下，郭敏登录阿里旺旺，点击查看其与“ｔｕｙｏｕｍｉａｏ”（慈溪市鑫益达模具厂屠友淼）的聊天记录。聊天记录显示：2020年4月14日，郭敏发送一份长柄软毛浴刷的图片并询问“这个产品是你们自己家生产的吗”；“ｔｕｙｏｕｍｉａｏ”回复“嗯我们是生产厂家”；郭敏询问“有没有现在网络上热卖的产品呢？我找一下图片发你看看吧”；“ｔｕｙｏｕｍｉａｏ”发送了一款“长柄软毛浴刷”的产品图片，并陈述“这款我们卖的很好”；后郭敏发送了一款产品图片（刷头一面浴球、一面刷毛）；“ｔｕｙｏｕｍｉａｏ”回复“说白的网络爆款是需要靠自己去推爆的，跟在别人后面是挣不到钱的。这款我们也有”；郭敏询问“网络上面图片没有吗”；“ｔｕｙｏｕｍｉａｏ”回复“嗯，网上还没有上图，刚刚开好模具”；郭敏询问“发照片给我看看现在有现货吗？”；“ｔｕｙｏｕｍｉａｏ”回复“现货需要过几天就有了”；郭敏回复“那等你有现货了跟我联系吧”；“ｔｕｙｏｕｍｉａｏ”回复“嗯好的，照片现在拍给你看”；郭敏询问“你到时候阿里巴巴上图片吗？质量一定要Ｏｋ啊”；“ｔｕｙｏｕｍｉａｏ”回复“嗯质量肯定没有问题的，可以寄样给你，这款洗澡刷我们阿里…不上图”并发送了产品图片（刷头一面浴球、一面刷毛）。后郭敏加了“ｔｕｙｏｕｍｉａｏ”的微信（137××××****）。浙江省台州市正立公证处为此出具了（2020）浙台正证字第1068号公证书。2020年4月26日，郭敏受原告委托向浙江省台州市正立公证处申请对其持有手机微信中的相关内容以拍照方式办理保全证据公证。在公证人员的监督下，郭敏登录微信查看其与微信号“ｈａｐｐｙｎｅｓｓ7654321”（电话号码137××******）的用户的聊天记录，聊天记录显示：该用户于2020年4月15日向郭敏发送消息“今天试样的产品颜色”并发送了产品图片；郭敏回复“嗯！这个可以”。2020年4月18日，该用户向郭敏发送消息“郭经理产品收到了吗”；郭敏回复“中午收到了等一下我给领导看了回你话吧”并发送了产品图片；郭敏又发送信息“领导说先拿2000个，还有一个新款的先拿100个吧”并发送了图片；该用户发送消息“我问下你这太少了我们不能现在做等做大货的时候给你做”，稍后该用户又发送消息“明天我们开始生产大货”；郭敏回复信息“大概要多久呢”；该用户回复消息“一个礼拜吧”；该用户还向郭敏发送了盖有慈溪市鑫益达模具厂公章的采购合同。浙江省台州市正立公证处为此出具了（2020）浙台正证字第1065号公证书。2020年4月26日，郭敏受原告委托向浙江省台州市正立公证处申请对其签收货物的过程及收到的货物办理保全证据公证。同日，在公证人员的监督下，郭敏来到物流公司取货点签收了十七箱货物，并取得一张物流面单，打开货物进行查看，箱内发票上显示销售方为“慈溪市鑫益达模具厂”、货物名称为“日用杂品刷子类制品”、数量2100个、总金额8118元；随机选出二件米色刷子、二件蓝色刷子，并将四件刷子、发票、物流面单带至公证处由公证人员封某。浙江省台州市正立公证处为此出具了（2020）浙台正证字第1066号公证书。2017年3月12日，“淘淘爱省钱”的微博发布了“四件套干发浴帽毛巾方巾浴球超强吸水超值装卷后15.9”的产品图片。2017年3月6日，“mingmei媚媚”的微博发布了沐浴露相关产品图片，其上有浴球图片。2017年3月16日，“阿饼饼饼啊”的微博发布了浴球、后背刷相关产品图片。2016年6月29日，“幸福的安妮Love”的微博发布了“炫彩长柄超柔沐浴刷洗澡浴球可挂式搓澡搓背刷”的产品图片。2014年8月6日，“Vinnte”的微博发布了洗澡刷产品图片。2012年8月6日，“尹YOYO乐乐”的微博发布了沐浴刷（双面：按摩面、清洁面）产品图片。2017年2月24日，“省钱白菜菌小马甲”的微博发布了搓背洗澡刷的产品图片。庭审中，当庭拆封公证封某实物，内有实物4个，双方当事人均确认4个实物外形一致仅颜色不同，被告认可公证封某实物是其销售的，但主张不是被告生产的，系从他人处购买的。将被诉侵权产品与原告涉案专利进行比对，原告认为二者构成近似，被告认为二者既不相同也不相似。另查明，被告系个体工商户，成立于2010年9月17日，经营范围为模具、塑料制品、金属制品制造、加工。又查明，原告为本案支付公证费3660元。本院认为，原告系专利号为ＺＬ20173008××××.8、名称为“洗澡刷”的外观设计专利的专利权人，该专利现处有效期内，应受法律保护。本案争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、被告主张的现有设计抗辩是否成立；三、被告是否实施了被诉侵权行为及应承担何种民事责任。关于争议焦点一，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为洗澡刷，属于相同种类的产品。将被诉侵权设计与原告授权外观设计进行比对，原告认为二者完全近似，被告认为二者不相同也不相似，存在以下区别：1.刷杆的孔洞形状二者不同；2.被诉侵权产品的刷杆上的点状凸起比涉案专利少一个点状凸起；3.被诉侵权产品浴球处有一吊绳，涉案专利没有。本院注意到，被诉侵权设计与原告授权外观设计相比，二者相同点在于：1.产品整体呈长条状，由刷头、刷杆与洗浴球组成，从尾部到刷头处整体呈凹凸状，起伏间过渡自然；2.刷头呈椭圆形，刷头上面有一洗浴球，刷头下面有紧密的刷毛；3.刷杆尾部到中部两侧设计有若干个密集的防滑凹槽；4.刷杆尾部上面（洗浴球面）有三条由许多圆形小凸起以一定距离排列形成的条状凸起；5.刷杆尾部下面（刷毛面）有较大的凹凸。二者区别点在于：1.刷杆尾部上面悬挂孔形状不同，涉案专利为圆形，被诉侵权产品为水滴形孔；2.被诉侵权产品浴球处有一吊绳，涉案专利没有。本院认为，上述区别点较为细微，以一般消费者的知识水平与认知能力判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。本案中，被告明确以“省钱白菜菌小马甲”的微博截屏中的产品图片并结合“尹YOYO乐乐”的微博截屏进行现有设计比对。本院注意到，上述微博截屏发布日期分别为2012年8月6日、2017年2月24日，均早于原告专利申请日，故可以作为现有设计比对的依据。被告经比对认为，被诉侵权产品与“省钱白菜菌小马甲”的微博截屏中的产品图片相比，二者都是由椭圆形的刷头、呈弧线形的刷杆构成，刷杆上两侧均有齿状及孔洞设计；浴球是惯常设计，浴球和刷头的两面结合的设计是从“尹YOYO乐乐”的微博截屏得到的功能性启示。原告经比对认为，被告现有设计抗辩不能成立，二者明显不同，区别点在于：1.被诉侵权产品的刷杆从尾部到刷头整体呈凹凸状，起伏过渡自然，而现有设计图片是尾部微微向上翘起；2.被诉侵权产品的尾部下面设计齿轮状，现有设计没有这个设计；3.被诉侵权产品尾部有三条由许多圆形小凸起以一定距离排列形成的条状凸起，而现有设计上面是二条略带弧度的小山状凸起；4.被诉侵权产品刷头是呈椭圆形，现有设计刷头呈圆形；5.被诉侵权产品刷头有一洗浴球，现有设计没有洗浴球设计。本院认为，“省钱白菜菌小马甲”的微博发布的搓背洗澡刷的产品与被诉侵权产品相比，二者在整体弯曲幅度、刷头形状、刷杆尾部上下面凹凸设计等存在明显差异，而“尹YOYO乐乐”的微博发布的沐浴刷虽为双面的，但并无浴球设计，且整体设计及形状与被诉侵权产品存在明显差异。综上，被告的现有设计抗辩不能成立。关于争议焦点三，被告认可其销售了被诉侵权产品的行为，但主张被诉侵权产品系从他人处购买的，其未实施制造被诉侵权产品的行为。本院注意到，被告未提交产品来源相关证据，经本院询问亦无法明确从何处购买，且被告经营范围包括“模具、塑料制品、金属制品制造、加工”，而根据原告提交的阿里旺旺聊天记录和微信记录可知，被告曾自认其为生产商。综合考虑以上因素，本院认为，现有证据可以认定被告实施了制造被诉侵权产品的行为。被告未经原告许可，为生产经营目的，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对原告涉案专利权的侵害，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。对于原告要求被告停止制造、销售侵权产品的诉讼请求，本院予以支持。关于销毁生产侵权产品的专用设备、模具的诉讼请求，因原告未提交充足证据予以证明，本院不予支持。关于赔偿金额，因原告未提供其因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，且原告明确选择适用法定赔偿，本院综合考虑涉案专利的类型、被告侵权性质及原告合理开支，主要考虑到涉案专利为外观设计专利及其创新程度，被告实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品价格，原告维权合理费用，酌情确定被告赔偿数额为60000元（包含原告为制止侵权而支出的合理费用）。综上所述，原告的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告慈溪市鑫益达模具厂立即停止侵害原告管世昌享有的专利号为ＺＬ20173008××××.8、名称为“洗澡刷”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售落入上述专利权保护范围的产品；二、被告慈溪市鑫益达模具厂于本判决生效后十日内赔偿原告管世昌经济损失60000元（包括原告为维权所支出的合理费用）；三、驳回原告管世昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4300元，由原告管世昌负担1505元，被告慈溪市鑫益达模具厂负担2795元。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于浙江省高级人民法院。?审 判 长  祝 芳人民陪审员  姚亚琴人民陪审员  方 红二〇二〇年十一月二日书 记 员  张伟斌?适用法律：一、《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：……（二）发明、实用新型、外观设计；……（八）法律规定的其他客体。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（八）赔偿损失。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。