山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13214号 上诉人（原审被告）：莱西市前车小学，住所地山东省莱西市水集街道前车兰泊村。 法定代表人：左旭东，该校校长。 委托诉讼代理人：史洪龙，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史英豪，山东海桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李文香，女，1965年5月11日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：周荣，山东泰广律师事务所律师。 上诉人莱西市前车小学因与被上诉人李文香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莱西市前车小学上诉请求：撤销一审判决,依法改判；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉入负担。上诉理由：一、本案属工伤纠纷,应由劳动行政部门处理,不属人民法院民事诉讼受案范围。首先,被上诉人与上诉人系劳动关系,即被上诉人系上诉人职工。上诉人在一审庭审过程中,提交了被上诉人在上诉人处工作期间从2018年10月至2019年10月的工资发放记录,这足以证明上诉人与被上诉人之间系劳动关系,即被上诉人系上诉人职工。其次,被上诉人系在工作时间、工作地点,因工作原因受伤。2018年9月至2019年9月,被上诉人在上诉人食堂从事炊事员工作。2019年9月9日,被上诉人在上诉人食堂处操作揉面压面机时,因操作不当,被揉面压面机挤伤右手。再次,我国《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定,单位职工在工作时间、工作场所、因工作原因受到事故伤害的,应当认定工伤。所以,被上诉人之伤应认定为工伤。因此,本案是工伤确认纠纷,不是提供劳务者受害责任纠纷,不属人民法院受理民事诉讼案件的范围。二、原审法院在青莱人社伤不受字[2020]第080276号《工伤认定申请不予受理通知书》尚未生效的情况下,即按提供劳务者受害责任纠纷予以受理并进行实体审理,程序严重违法。莱西市人力资源和社会保障局于2020年5月12日作出的青莱人社伤不受字[2020]第080276号《工伤认定申请不予受理通知书》,并于2020年5月13日送达被上诉人。该《工伤认定申请不予受理通知书》载明:如对本决定不服,可以在接到通知之日起60日内向莱西市人民政府申请行政复议,或者6个月内向莱西市人民法院提起行政诉讼。人力资源和社会保障部于2010年12月31日制定的《工伤认定办法》第二十三条规定,职工或者近亲属、用人单位对不予受理决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但莱西市人力资源和社会保障局,至今未将青菜人社伤不受字[20201第080276号《工伤认定申请不予受理通知书》送达上诉人。所以,青莱人社伤不受字[2020]第080276号《工伤认定申请不予受理通知书》至今未生效。因此,一审法院以提供劳务者受害责任纠纷受理本案及作出判决时,青莱人社伤不受字[2020第080276号《工伤认定中请不予受理通知书》均未生效。故本案程序严重违法,是显而易见的。三、原审法院在一审庭审中对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许,也是错误的。应当对被上诉人的伤残程度进行鉴定。第一,法院委托鉴定的程序不合法。确定鉴定机构直接关系到鉴定结论能否公平、公正的问题,也直接关系到司法公正的问题,原审法院法医室没有对双方是否都同意指定鉴定进行询问并制作询问笔录,不能证明上诉人同意指定鉴定机构。事实是原审法院在指定鉴定机构时,未经上诉人同意,指定的鉴定机构莱西市市立医院司法鉴定所作出的鉴定意见应属无效,应重新委托鉴定。第二,鉴定机构在鉴定前及鉴定时均没有通知上诉人到鉴定现场,亦属程序违法。司法鉴定机构鉴定前,通知被申请人到鉴定现场,这是最基本的鉴定程序,而本案,无论是鉴定前,还是鉴定时,均未通知上诉人到场。第三,原司法鉴定意见书确认被上诉人右手功能丧失分值为25分,并作出其右手构成九级伤残的鉴定意见,缺乏最基本的事实依据。依据被上诉人的病历及X射线检查报告,其右手伤情是严重挤压伤，食、中、环、小指末节骨折,各伤指远端血运可,但病历没有伤及肌腱和神经的记载。按照《人体损伤致残程度分级》根本构不成伤残等级,更不可能构成九级伤残。根据最高院和司法部组织编写的《人体据伤致残程度分级适用指南》一书第七章第四节手损伤的相关规定,右手食、中、环、小指,任何一指中节指骨二分之一以上缺失,功能丧失分值才可以评为5分。所以,被上诉人的右手功能丧失分值根本不可能达到25分,即根本构不成九级伤残。莱西市市立医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书将被上诉人右手鉴定为九级伤残缺乏最基本的事实依据,严重损害了上诉人的合法权益。四、本案当事人之间的法律关系,即使属于劳务关系,一审法院认定的上诉人承担70%的赔偿责任,也是极大错误的。首先,被上诉人之伤,完全是由其自己的过错行为造成的,由此产生的损失应当由被上诉人自负,完全由其自己承担赔偿责任。用揉面机揉面,工作人员只需将和面机和好的面放到揉面机里就行了,不需要将手放到揉面机里,也不需要用手往揉面机里推面,这是最基本的安全常识。被上诉人作为一个完全民事行为能力人,在明知将手伸进揉面压皮机内部能对其产生伤害的情况下,为加快揉面速度,仍将手伸进揉面机内部往里推面,被揉面压皮机辊挤伤右手。这显然完全是由于被上诉人自己过错行为造成的,应由其自己承担全部责任。其次,上诉人对被上诉人右手被揉面压皮机辊挤伤的结果没有任何过错,对其右手被挤伤产生损失不应承担赔偿责任。上诉人作为用人单位经常组织被上诉人和其他炊事员,参加学校和教体局组织的安全生产培训,并定期开会强调安全生产,履行了应尽的提醒和注意义务。之前,被上诉人使用揉面机揉面长达1年的时间了,也知道揉面机使用的安全常识。上诉人对被上诉人右手受伤,不存在任何过错,不应担赔偿责任。原判决判令上诉人担70%的赔偿责任,没有事实根据和法律依据。再次,原判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,认定本案双方当事人的赔偿责在比例,显属法律适用错误。本案一审确定的案由为提供劳务者受害责任纠纷,就应当适用侵权责任法第三十五条关于提供劳务者受害的有关规定。依据该条规定,当事人双方应当根据各自的过错承担相应的责任。如上所述本案被上诉人的损害结果完全是由其自己的过错行为造成的,而且没有任何证据证明上诉人对被上诉人的损害结果有过错。综上所述,一审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任,显属适用法律存在重大错误,并违背了公平原则。五、被上诉人之所以不走工伤赔偿的程序,是为了获得巨额赔偿。综上，原审判决在认定事实、适用法律和判处结果上都存在严重的错误,极大地损害了上诉人的合法权益,严重违反公平正义。 李文香辩称，一、答辩人个人投保了青岛职工社会保险，已过法定退休年龄，从2015年6月份起享受退休待遇，与上诉人不存在劳动关系。这个事实上诉人是明知的。受伤伊始，上诉人负责人左旭东就明确告知因为都是朋友，不能确定具体赔偿数额，让答辩人起诉，通过诉讼途径确定一下具体数额。这也是上诉人仅仅给答辩人发放月工资1600元，远远低于本地农村居民收入标准3000元的原因。二、原审法院程序适当，不存在违法情形。上诉人既然强调双方是劳动关系，为何不为答辩人缴纳社会保险，不在法定期间内为答辩人申请认定工伤。答辩人申请认定工伤的目的是为了证明双方之间确实不存在劳动关系，无法通过工伤途径解决。答辩人作为申请人认可2020年5月12日的《工伤认定申请不予受理通知书》并无异议，该文书自然不需要再经过行政复议或是行政诉讼后发生效力。上诉人放弃了申请认定工伤的权利，自然无权利对该通知书再行使任何权利。三、通过法院委托的鉴定过程合法有效，无任何瑕疵。上诉人无正当理由申请重新鉴定，法院不予准许是正确的。第一、疫情期间，法医室工作人员电话通知上诉人法定代表人左旭东，左旭东明确表示同意法院指定鉴定机构；第二、鉴定机构在做鉴定之前电话通知了双方到场具体时间，上诉人无故未到场；第三、九级伤残是客观事实。法院指定的鉴定机构是有资质的专业机构，做出伤残有具体的标准，并不以上诉人的主观揣测为准。四、上诉人应该承担90%责任。揉面机并不是家用一般厨具。上诉人没有对答辩人进行过专业培训和指导，让答辩人看着设备上的说明进行操作，才导致答辩人在操作过程中不慎伤到手，根本原因在于上诉人没有对其进行培训指导。五、答辩人依法主张自己的权益合法、合理，并不是上诉人想象中那么龌龊。答辩人的伤害客观存在，手指弯曲功能严重丧失，这些身体上的痛楚和生活上的不便并不是用金钱能够弥补的。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李文香向法院提出诉讼请求：1.请求法院判令莱西市前车小学赔偿李文香医疗费16572.1元、误工费13300元、护理费1500元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金217936元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元，共计255408.1元；2.诉讼费由莱西市前车小学负担。事实和理由：2018年9月，李文香受雇到莱西市前车小学食堂工作。2019年9月9日上午9时许，李文香在操作压面机时被机器压伤手指，导致右手严重挤压伤，右手食指、中指、环指末节骨折，受伤后被送往莱西市城北医院住院治疗。经鉴定，李文香的损伤程度构成九级伤残。 一审法院经审理认定事实如下：2018年9月，李文香到莱西市前车小学食堂工作，炊事员，月工资1600元。2019年9月9日9时许，李文香在操作压面机时被机器压伤手指，后被送往莱西市城北医院住院治疗，入院诊断为：右手严重挤压伤；右手食、中、环指末节骨折，住院13天，同月22日出院，出院医嘱：注意右手卫生并加强右上肢功能锻炼；2周复诊，不适急来诊。李文香支付医疗费13981.9元。同年10月6日，李文香再次到莱西市城北医院治疗，入院诊断为：右手严重挤压伤术后，住院2天后出院，出院医嘱：加强右手功能锻炼等。李文香支出医疗费2590.2元。同年9月22日、10月8日、11月9日、11月23日、12月24日，莱西市城北医院分别为李文香出具诊断证明：建议休息半月复诊；加强功能锻炼、休息康复四个周；休息半个月；休养1个月；建议休息半个月。 2020年2月18日，法院依据李文香申请依法对外委托莱西市市立医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定。同年3月20日，莱西市市立医院为法院出具鉴定意见：李文香的损伤程度构成九级伤残。李文香支付鉴定费1300元。 2020年5月12日，李文香向莱西市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，莱西市人力资源和社会保障局经审查认为李文香已经依法享受养老保险待遇或领取退休金、超过法定退休年龄，对李文香的工伤申请不予受理。 一审法院认为：李文香在莱西市前车小学从事雇佣活动中将手致伤，事实清楚，证据确实充分，可以认定。李文香在从事雇佣活动中应当尽到必要的安全注意义务，其使用压面机时操作不当将手致伤，自身具有一定的过错，应当减轻莱西市前车小学的赔偿责任，综合本案案情，以莱西市前车小学承担70%的赔偿责任为宜。 李文香的经济损失为：医疗费：16572.1元（13981.9元+2590.2元），误工费：6452.93元（根据本案案情应按每月1600元、误工时间从受伤之日起至医生建议休息结束之日止121天计算），护理费：1500元（按住院时间15天、李文香主张的100元/天计算），住院伙食补助费：1500元（15天×100元/天），残疾赔偿金：217936元（2019年度青岛市城镇居民人均可支配收入54484元×20年×20%），共计243961.03元，莱西市前车小学应赔偿李文香经济损失170772.72元（243961.03元×70%）。李文香主张的精神损害抚慰金3000元，根据本案案情法院酌定1000元。李文香其他诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。莱西市前车小学的辩称意见，于法无据，法院不予采信。综上，莱西市前车小学赔偿李文香各项损失171772元（170772.72元+1000元）。据此判决：一、莱西市前车小学于判决生效之日起10日内赔偿李文香各项损失171772.72元；二、驳回李文香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2566元，鉴定费1300元，共计3866元，由莱西市前车小学负担2778元，由李文香负担1088元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一、本案是否属工伤纠纷,一审法院作为民事诉讼受理本案审判程序是否违法；二、一审法院对上诉人莱西市前车小学提出的重新鉴定申请不予准许是否错误；三、一审法院认定上诉人莱西市前车小学承担70%的赔偿责任是否适当。 关于争议焦点一，一审中被上诉人李文香诉请的事由即为提供劳务者受害责任纠纷。且李文香受伤时，到上诉人莱西市前车小学上班时间较短，其双方未有签订正式的劳动合同。虽然李文香向莱西市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，莱西市人力资源和社会保障局经审查认为李文香已经依法享受养老保险待遇或领取退休金、超过法定退休年龄，对李文香的工伤申请不予受理。但李文香依据其与莱西市前车小学间的劳务基础民事法律关系向一审法院提起提供劳务者受害责任民事诉讼，于法有据。故一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷案件予以处理，审判程序并无不妥。 关于争议焦点二，即一审法院对本案鉴定机构的选取程序是否合法以及莱西市市立医院法医司法鉴定所鉴定意见是否存在重大瑕疵，并具有客观、真实性问题。关于本案鉴定人的选定问题。根据最高人民法院相关司法解释规定，在当事人申请鉴定时，鉴定人的确定有当事人协商和人民法院指定两种方式，即可以先由当事人协商后经人民法院认可，协商不成的由人民法院指定。无论以哪种方式确定鉴定人，均须在有资格的鉴定人中确定。具体到本案，一审法院根据被上诉人李文香的申请，2020年2月1日由一审法院办案机构向一审法院司法技术管理办公室出具了《委托鉴定审批移送表》、《委托鉴定函》，一审法院以（2020）西法鉴字第24号《鉴定委托书》确定受委托鉴定机构为：莱西市市立医院法医司法鉴定所，鉴定目的要求为：要求对李文香的伤残等级进行鉴定（鉴定时通知被申请人到场）等。2020年3月20日莱西市市立医院法医司法鉴定所出具了莱西市立司鉴（2020）法临鉴字第66号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：李文香的损伤程度构成九级伤残。一审法院开庭审理时又向双方当事人出示、质证了《选择鉴定机构通知单》和上诉人莱西市前车小学《鉴定收结案登记表》，被上诉人李文香无异议，上诉人莱西市前车小学有异议。本院经审查认为，莱西市市立医院法医司法鉴定所作为具备法定资质的鉴定机构，鉴定的相关材料已经过双方进行质证，鉴定机构亦对鉴定材料进行了分析和说明，并经过阅片、体格检查和分析说明，其鉴定的程序虽存有瑕疵，但未发现具有影响鉴定意见的情形存在。其作出的鉴定结论具有专业性。上诉人莱西市前车小学对鉴定机构作出的鉴定意见提出异议，但其未能提交相关证据证明鉴定机构所作的鉴定存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，不符合可以申请重新鉴定的情形。上诉人要求重新鉴定既不符合法定重新鉴定条件，其理由也不能成立，一审法院对莱西市市立医院法医司法鉴定所的鉴定意见予以采信并无不当。 关于争议焦点三，雇员主张雇主责任的依据是《侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有关提供劳务者受害责任纠纷之规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此提供劳务者受害责任纠纷，是指形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引起的纠纷。一审法院对本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第1款规定并不存在法律适用错误问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。具体到本案，2018年9月，李文香到莱西市前车小学食堂从事炊事员工作，2019年9月9日9时许，李文香在操作压面机时被机器压伤手指并致九级伤残系不争的事实。上诉人莱西市前车小学虽主张作为用人单位经常组织被上诉人和其他炊事员,参加学校和教体局组织的安全生产培训,并定期开会强调安全生产,履行了应尽的提醒和注意义务，但其未有提交相关证据予以证明。一审法院认为李文香在从事雇佣活动中应当尽到必要的安全注意义务，其使用压面机时操作不当将手致伤，自身具有一定的过错，应当减轻莱西市前车小学的赔偿责任，综合考虑李文香受伤过程以及伤情，酌定由上诉人莱西市前车小学承担70%的责任，被上诉人李文香承担30%的责任。本院经审查认为，一审法院对双方当事人责任承担比例认定具有事实和法律依据。本院对上诉人莱西市前车小学的该项上诉请求无法支持。 综上所述，上诉人莱西市前车小学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3735元，由上诉人莱西市前车小学负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  魏 文 审判员  毕 威 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 常兵 书记员王璇 书记员肖梦琦