河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1756号上诉人（原审原告）：漯河市海上风布艺有限公司，住所地漯河市源汇区马路街,统一社会信用代码914111027967996117。法定代表人：柏朝霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：柏伟，该公司员工。委托诉讼代理人：杨国威，河南开瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南张杨建筑工程有限公司，住所地临颍县大郭乡张杨村，统一社会信用代码91411122053389021Q。法定代表人：旺志梅，该公司总经理。上诉人（原审被告）：广州市雅旭装饰设计有限公司，住所地广州市天河路寰城海航广场，统一社会信用代码9144010573972383XB。法定代表人：许火健，该公司董事长。以上二上诉人委托诉讼代理人：杨坤、吉家康，河南昱玮律师事务所律师。原审被告：许方英，女，汉族，1981年12月17日出生，住广州市海珠区。上诉人漯河市海上风布艺有限公司（以下简称海上风公司）与上诉人河南张杨建筑工程有限公司（以下简称张杨公司）、广州市雅旭装饰设计有限公司（以下简称雅旭公司）、一审被告许方英建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海上风公司法定代表人柏朝霞及其委托诉讼代理人柏伟、杨国威，上诉人雅旭公司、张杨公司委托诉讼代理人杨坤、吉家康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海上风公司上诉请求：1、依法撤销源汇区人民法院（2019）豫1102民初2461号民事判决书第一项逾期支付工程款利息部分的内容及第二项逾期返还保证金利息部分的内容（不服金额为利息408402.71元＋118755元=527157.71元）；2、依法改判张杨公司向其支付截至2019年5月22日的欠付工程款利息408402.71元（自2019年5月23日起的利息，以欠付款金额为基数，按照日万分之七计算至付清之日止），雅旭公司承担连带责任；3、依法改判张杨公司给付自2019年1月25日至2019年5月22日止的逾期退还保证金的利息118755元（自2019年5月23日起的利息，以145万元为基数，按照日万分之七的标准至本金付清之日止），雅旭公司承担连带责任；4、本案上诉费用由雅旭公司和张杨公司负担。事实和理由：一、关于本案管辖权问题。1、有关本合同的性质问题。在本案中,涉及多份合同。其中,福家公司作为发包方与雅旭公司签订的是“精装修工程施工合同”,雅旭公司与张杨公司签订的是“精装修工程分包合同”,张杨公司与海上风公司签订也是“精装修工程分包合同”。由此可见,本案合同性质为“装饰装修合同”,而非“建设施工合同”。2、有关本案纠纷性质即案由问题。(1)本案为“建设工程合同纠纷”,但并非“建设工程施工合同纠纷”。根据《民事案由规定》第100条的规定,“建设工程合同纠纷”作为三级案由,区分为包括“。(3)建设工程施工合同纠纷。(5)建设工程分包合同纠纷。(7)装饰装修合同纠纷。”等9个四级案由。由此可见,本案作为装饰装修合同纠纷,归属于“建设工程合同纠纷”,但并不等同于“建设工程施工合同纠纷”。(2)一审判决关于本案系“建设工程合同纠纷”的认定与庭审笔录中案由为“装饰装修合同纠纷”的记录,不存在矛盾。如前所述,“建设工程合同纠纷”包括“装饰装修合同纠纷”,两者是三级案由和四级案由的总分关系,不是并列关系,不存在矛盾之处,更不是认定事实的错误。3、有关本案的管辖权异议问题。(1)张杨公司主张“装饰装修合同纠纷”适用专属管辖的规定,没有法律依据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二十八条第二款规定的适用专属管辖的范围包括“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷”。但如前所述,“建设工程施工合同纠纷”与“装饰装修合同纠纷”作为四级案由共同归属于“建设工程合同纠纷”的三级案由,但两者并非等同关系,而是有着明显区别的并列关系。因此,张杨公司援引该条款主张本案适用专属管辖,适用法律错误。(2)上诉人主张“建设工程合同纠纷”案由下包括本案在内的全部四级案由,均应适用专属管辖,不能成立。建设工程合同纠纷应否全部适用专属管辖、甚至建设工程施工合同纠纷应否全部适用专属管辖,在司法实践和理论上存在争议,比较客观的主流观点多倾向于考查合同是否涉及造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿和不动产纠纷等事项。否则,如系因债权、合同解除、赔偿损失等发生纠纷,应适用有关普通管辖的法律规定。这些观点,在河南省××人民法院（××）××裁定书（××附件××）、河北省××人民法院（××）××字××裁定书（××附件××）、陕西省西安市中级人民法院(2016)陕01民辖61号民事裁定书(见附件3)均有体现,故张杨公司所谓的“司法观点”不成立。3本案虽与装饰装修合同关联,但双方已经签订“补充协议”的清算条款,双方的争议实质上是结算、清算争议,而非装饰装修工程争议。由此可见,涉及本案的我国现行法律规定有关专属管辖的内容主要是“不动产纠纷”(《民诉法》第33条)和“建设工程施工合同纠纷”(《民诉法解释》第28条第2款),但没有“装饰装修合同纠纷”适用专属管辖的规定。本案纠纷的实质,是结算、清算争议,不涉及不动产问题和工程的质量、鉴定、评估事宜,应适用普通管辖的有关规定,张杨公司关于本案适用专属管辖的上诉理由不成立。二、关于海上风公司原告主体资格问题。柏伟和海上风公司的法定代表人柏朝霞是亲姐弟关系,并参与公司经营管理,基于这种亲属和工作关系,其代表海上风公司参与本案工程活动,是本案的基本事实。张杨公司刻意曲解其有关陈述,可以说是“剃头挑子一头热”,根本不能成立:第一,柏伟全程代理本案一、二审诉讼活动,从未对本案债权主张过权利。第二,本案的分包合同和补充协议,均是海上风公司签订的,不是柏伟个人签订的。第三,本案前期有关款项是海上风公司通过转账方式支付给张杨公司及其原法定代表人、实际控制人杨广辉的。第四,本案款项的结算对象一直是海上风公司,汇票一直都是背书给海上风公司而非柏伟个人。第五,柏伟本人在庭审中,重审了其与海上风公司的关系,明确了海上风公司的诉讼权利和诉讼地位。第六,雅旭公司、张杨公司在一审中,对于海上风公司的主体资格从未提出异议。由此可见,张杨公司主张柏伟是本案实际施工人,没有事实依据,海上风公司具备原告诉讼主体资格。三、关于本案工程结算价款应否适用11026085.38元的问题。1、有关本案的实际施工情况。(1)本案装饰装修工程全系海上风公司垫资组织施工,基本事实清楚,雅旭公司、张杨公司对此未提出过异议。(2)张杨公司对海上风公司一审、二审中主张的其转包本案工程给海上风公司同时口头约定“利害不请”的情况,一直未提出异议。2、有关本案的实际决算情况。本案的决算工作是海上风公司直接和福家公司决算,雅旭公司和张杨公司均未直接参与,许方英在一审法院对其所做调查笔录中明确认可;二审中,雅旭公司、张扬公司对此也未提出异议。3、有关本案的实际结算情况。(1)雅旭公司与发包方福家公司之间的结算工作,系由海上风公司主导。(2)张杨公司与雅旭公司的结算工作,也系海上风公司负责。对于以上事实,海上风公司在本次庭审中有明确陈述,雅旭公司、张杨公司未提出异议。(3)张杨公司收款后背书或转账给海上风公司时,鉴于双方“利害不请”的约定,从未主张过除管理费和税费负担以外的扣除项目。4、有关本案多份合同之间的相关约定和相互关系问题。(1)本案分包合同中约定的递交竣工验收资料后付款等条件,在实际履行中已经变更为海上风公司直接与甲方结算。(2)本案分包合同中约定的开具发票后付款等条件,在实际履行中已经变更为无论是以雅旭公司还是张杨公司名义开票,海上风公司直接负担税费,直接持票请款或提醒请款的形式。(3)本案中福家公司与雅旭公司、雅旭公司与张杨公司、张杨公司与海上风公司所签订的合同有关工程计价方式、结算方式的内容完全一致。(4)本案多份合同在暂定价款的约定上,存在延续性。福家公司与雅旭公司签订的施工合同,双方约定的暂定工程价款为9257547.40元;雅旭公司与张杨公司签订的施工合同,双方约定的暂定工程价款为8887245.50元;张杨公司与海上风公司签订的施工合同,双方约定的工程价款为8887245.50元。这其中,雅旭公司需收取张杨公司管理费4%,张杨公司也收取海上风公司管理费4%。由此可见,一审判决本案工程最终实际决算的11026085.38元,在扣除管理费后相互沿用,是合理合法的。四、关于雅旭公司的连带责任问题。1、雅旭公司非法转包涉案工程事实存在。许方英在接受一审调查时认可工程是他们转包给张杨公司的,并称对于张杨公司没有资质也是明知的。由此可见,雅旭公司在承包涉案工程后,将工程非法转包给张杨公司的事实清楚。2、雅旭公司对于张杨公司再次将工程非法转包给海上风公司知情。一审查明,按照许方英的说法,每次持发票去雅旭请款,都是柏伟出面;至于工程的最终决算,也是施工方直接和恒大对接。海上风公司一审提交的第三组证据证明,许方英在恒大公司对工地进行检查时,特意交代柏伟不要说是转包的工程,而是代表雅旭公司的,更为重要的是,雅旭公司明知张杨公司将工程转包给了海上风公司一直不持异议。因此,可以认定雅旭公司知道或者应当知道张杨公司再次将工程非法转包给海上风公司的事实。《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《民法通则》第六十七条规定:“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任”。《民法总则》第一百六十七条也规定:“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任”。据此,一审判决雅旭公司承担连带责任,有法律和事实依据。就这一观点在司法实践中的例证,代理人也收集了河南省鹤壁市中级人民法院、河南省高级人民法院的判例提交给过一审法庭,二审可以再次予以查证关注。五、关于张杨公司垫付农民工工资问题。1、雅旭公司、张杨公司提交的第七、第八组证据不能证明其证明目的。(1)第七组证据不能证明欠薪事实。(2)第八组证据不能证明与本案有关。(3)该两组证据不能证明代垫工资情况。(4)该两组证据不是法律意义上的新证据。2、雅旭公司、张杨公司一审提交的部分未经海上风公司确认,且不能证明与案件有关联性,甚至部分证据显示的领取薪酬的不少人员经质证根本身份不明,不具备证明力。据此,代理人认为一审根据查明的案件事实,对代垫工资所作认定,符合客观实际。六、关于145万元保证金是否收取和返还问题。1、关于涉案的145万元保证金。海上风公司主张的145万元保证金,其中105万元系转账支付给张杨公司及其原法定代表人杨广辉的,另外40万元是工地前期垫付款转化,该145万元保证金的确认形式,是海上风公司与张杨公司签订的“补充协议”2、关于涉案的300万元保证金，是张杨公司经徐四妮账户转账支付给许方英个人账户的,是张杨公司缴纳给雅旭公司的工程保证金,许方英在调查笔录中对此明确认可。二审中,雅旭公司、张杨公司的代理人对此提出异议,自相矛盾,不能成立。七、关于海上风公司主张利息的标准、起算日期问题。1、一审未按照海上风公司主张的工程款利息标准和起算日期支持逾期付款利息,认定事实不清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。”本案中,海上风公司与张杨公司在补充协议中明确约定了张杨公司收款后七日内如不及时付款给海上风公司,则按照日万分之七的标准支付利息至付清之日止的内容,故有关利息起算日期和标准,是明确的,一审判决以标准过高为由未予支持,并判决自竣工验收60日起算利息,没有法律和事实依据。根据海上风公司一审向法庭提交的第二组证据17、18、19、20,其主张的逾期付款利息计算方式为:(1)2018年6月13日,福家公司向雅旭公司开具了金额为925754.74元的商业承兑汇票,可以采用背书等方式支付工程款。张杨公司及雅旭公司未及时支付该款给海上风公司,海上风公司以此为基数，自2018年6月13日起计算至2019年5月22日止、按照约定的日万分之七计算的逾期利息为222273.71元(925754.74元×0.0007×343天)。(2)2018年9月11日,福家公司向雅旭公司开具了金额为1000000元的商业承兑汇票,可以采用背书等方式支付工程款。张杨公司及雅旭公司未及时支付该款给海上风公司,海上风公司以此为基数自2018年9月11日起计算至2019年5月22日止、按照约定的日万分之七计算的逾期利息为177100元(1000000元×0.0007×253天)。(3)2019年3月18日,福家公司向雅旭公司开具了金额为120278.79元的商业承兑汇票,可以采用背书等方式支付工程款。张杨公司及雅旭公司未及时支付该款给海上风公司,海上风公司以此为基数，自2019年3月18日起计算至2019年5月22日止、按照约定的日万分之七计算的逾期利息为5472元(120278.79元×0.0007×65天)。(4)2019年4月22日,福家公司向雅旭公司开具了金额为194529.35元的商业承兑汇票,其中169417.26元为本案工程款,可以采用背书等方式及时支付。张杨公司及雅旭公司未及时支付该款给海上风公司,海上风公司以此为基数，自2019年4月22日起计算至2019年5月22日止,按照约定的日万分之七计算的逾期利息为3557元(169417.26元×0.0007×30天)。以上利息均为截至海上风公司起诉即2019年5月22日前的利息,合计408402.71元;2019年5月23日后,海上风公司主张以欠付款金额为准,按照日万分之七计算至付清之日止。代理人认为,海上风公司有关工程款利息的前述主张,有法律和事实依据,且计算具体明确,法庭应当支持。2、关于保证金利息。海上风公司主张保证金利息同样分为两个时段:其一,自工程竣工验收之日起至海上风公司起诉之日止,即2019年1月25日至2019年5月22日,按照约定的日万分之七计算的逾期利息为118755元(1450000元×0.0007×117天);5月23日后,以145万元为基数,按照日万分之七计算至付清之日止。前述计算方法,是双方补充协议的约定内容,一审判决在说理部分根本未提及,却直接在实体判决时,以竣工验收60日为起算点,并以约定利息标准过高为由,按照同期贷款利率进行了判决,这明显有违客观事实和法律规定,二审应当予以纠正,支持海上风公司的诉讼请求,维护其合法权益。上诉人雅旭公司、张杨公司上诉请求：1、撤销漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初2461号民事判决书，依法移送有管辖权的法院审理。事实和理由：一、一审法院违反专属管辖的规定对本案进行审理并作出判决,应当依法撤销原判决并移送至有管辖权的人民法院。1、一审法院是否对本案具有管辖权应当根据涉案法律关系及案由来确定,本案为建设工程合同纠纷下的建设工程分包合同纠纷或装饰装修合同纠纷,适用不动产纠纷的专属管辖规定。本案的法律关系是海上风公司主张张杨公司将涉案装饰装修工程分包、转包给海上风公司,海上风公司所依据《欠款协议》、《补充协议书》不能作为双方决算、结算的依据,该两份协议仅仅是对原分包合同内容的增加,并非是单独成立的合同。即海上风公司与张杨公司之间并未对涉案装饰装修工程进行决算、结算,并未形成新的债权债务关系,仍是装饰装修合同关系。海上风公司提供的《补充协议书》中关于“原合同与本协议发生纠纷协商不成时可通过甲方、乙方所在地人民法院裁决”违反了专属管辖的规定,是无效条款。2、一审法院认定本案为建设工程合同纠纷或装饰装修合同纠纷,则本案系与建设工程施工合同纠纷相关的案件,应适用专属管辖的规定。一审判决中显示本案案由属于建设工程合同纠纷,庭审笔录中显示案由为装饰装修合同纠纷。根据最高人民法院《民事案件案由规定》,装饰装修合同纠纷系建设工程合同纠纷案由下的四级案由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖”的规定,一审法院认定本案为建设工程合同纠纷或装饰装修合同纠纷,则本案系与建设工程施工合同纠纷相关的案件,应适用专属管辖。3、最高人民法院的判例的司法观点认为:实践中,应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷,不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”,应当包括该项下的建设工程施工相关的案件,即建设工程施工合同纠纷,建设工程价款优先受偿权纠纷,建设工程分包合同纠纷,建设工程监理合同纠纷,装饰装修合同纠纷,铁路修建合同纠纷,农村建房施工合同纠纷。本案应按照不动产纠纷确定管辖法院(详见证据二、三:(2018)最高法民辖41号民事裁定书;(2017)最高法民再13号民事裁定书)。4、关于本案一审是否违反专属管辖立案审理问题,属于二审法院依职权应审查的问题,并不受一审被告是否提出管辖权异议的影响。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条明确规定:“人民法院依照第二审程序审理案件,认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的,应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”,该条规定即决定了二审法院应当主动审查所审理案件的第一审程序是否违反专属管辖,如违反专属管辖,则“应当”撤销原判决并移送有管辖权的人民法院,这是司法解释明文规定,依法应当适用处理本案。5、请合议庭法官注意:海上风公司在提起本次诉讼时曾列福家公司为本案被告,福家公司以专属管辖为由提出过管辖权异议。福家公司于2019年6月17日收到本案一审起诉状副本及应诉通知等法律文件,于2019年6月27日通过邮寄方式向一审法院递交了《管辖权异议申请书》,福家公司认为本案属于建设工程施工合同纠纷,应适用不动产纠纷确定管辖即由涉案装修工程所在地法院专属管辖。一审法院于2019年7月1日收到,海上风公司于2019年7月17日以“与福家公司有意和解为由”撤回对福家公司的起诉。显然,海上风公司意识到本案会被移送至唐山高新技术产业开发区人民法院,故意编造虚假理由、撤回对福家公司的起诉;如其坚信一审法院对本案有管辖权,为了其利益最大化,何必撤回对福家公司的起诉而多此一举呢?因此,虽然海上风公司撤回对福家公司的起诉,但其撤回对其中一个被告的起诉,根本改变不了本案建设工程合同法律关系和专属管辖的事实。综上,一审法院违法立案、违法审判,违反了专属管辖的规定,二审应当裁定撤销一审判决并移送有管辖权的人民法院。二、海上风公司不具有本案原告的主体资格。1、柏伟于2020年5月11日出具的《海上风事实经过》表明,柏伟个人出资借钱给张杨公司,与张杨公司合伙承包装修工程,张杨公司欠柏伟个人垫付的工程材料款、人工款等;后柏伟从张杨公司处承包了唐山恒大学庭的装饰装修工程,柏伟是实际施工人。2、一审卷宗中海上风公司提交的钱春雷的《证言》显示,钱春雷系柏伟个人聘请的项目经理,柏伟个人向钱春雷支付工资,根本与海上风公司毫无关系。3、本案涉案的装饰装修工程款全部由张杨公司支付给了柏伟个人,海上风公司也没有提供证据证明涉案工程款到柏伟个人账户后,柏伟又转给了海上风公司。4、柏伟与海上风公司是两个不同的民事主体,一个是自然人，一个企业法人。海上风公司不等同于柏伟。故从承包涉案工程的基本情况、雇佣项目经理、发放工资、收取涉案工程款等几方面的事实来看,海上风公司根本不具有与张杨公司签订分包合同的真实意思表示,海上风公司也未对涉案装饰装修工程实际施工,海上风公司与张杨公司之间的分包合同、补充协议书、欠款协议等为虚假的合同,故海上风公司不是本案适格原告,应驳回其起诉。四、柏伟作为一审、二审案件代理人,仅提交了海上风公司出具的《授权委托书》,并未按照法律规定提交其他手续,严重违反了诉讼参加人的规定;一审程序严重违法,柏伟既为知道案件基本事实的证人,又是海上风公司的诉讼代理人,存在身份混同。1、本案一审、二审中,柏伟均是以海上风公司的员工作为代理人参加庭审,但未按法律规定提交相关合法劳动人事关系的证明材料,属于程序违法。《民事诉讼法》第五十八条规定:当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条规定:根据《民事诉讼法》第五十八条第二款第二项规定,与当事人有合法劳动人事关系的职工,可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。第十八条规定:诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外,还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料:(四)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料;一审法院在柏伟仅提交《授权委托书》便让柏伟作为诉讼代理人参加庭审活动,显然不符合法律规定。2、柏伟既是本案的证人,却又作为诉讼代理人参加诉讼,严重违反“证人优先”的规定,属程序违法。《民事诉讼法》第七十二条规定:凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。因此,为查明事实、基于证人不可以代替的特点,凡是知道案情且与裁判结果无直接利害关系的人,应优先以证人的身份参加诉讼。诉讼代理人和证人的两个角色之间存在内在冲突,一人身兼二职,既影响证言的客观性,又影响诉讼代理人维护当事人合法权益的功能,不利于民事诉讼的顺利进行。柏伟与海上风公司的法定代表人柏朝霞系姐弟关系,二者之间存在亲属关系;柏伟又是涉案工程施工的亲身经历者,又作为张杨公司代理人办理申请付款手续,显然是本案的证人。基于柏伟与海上风公司的特殊关系,柏伟了解本案基本事实,能够影响基本事实的认定,柏伟以诉讼代理人身份参加诉讼,显然会做出对张杨公司、雅旭公司不利的陈述。故一审程序存在违法之处,程序违法显然不能保证实体正义。三、一审判决雅旭公司对本案承担连带支付责任,无任何事实依据和法律依据。海上风公司以雅旭公司与张杨公司之间系代理关系认为雅旭公司应承担连带责任显然是适用法律错误。一审判决已认定雅旭公司将涉案工程转包给了张杨公司,双方之间是建设工程分包合同关系,二者之间根本不是代理关系。海上风公司主张适用代理关系从而认定雅旭公司承担连带支付责任的无法律依据。1、一审判决雅旭公司应承担连带支付责任,于法无据。一审判决认为:上诉人雅旭公司存在违法分包、转包工程的违法情形,且福家公司支付的工程款已支付给雅旭公司,海上风公司交纳的履约保证金亦以张杨公司的名义实际交纳至雅旭公司,上述款项未超过雅旭公司从福家公司应得到的工程款总额,亦未加重雅旭公司的支付责任，故雅旭公司依法应对张杨公司的支付工程款及退还保证金责任承担连带支付责任。试问,一审判决依据哪一条法律规定得出“雅旭公司依法应对张杨公司的支付工程款及退还保证金责任承担连带支付责任”的结论?2、若以一审判决中所列明的法律依据判决雅旭公司承担连带支付责任,则一审判决系适用法律错误。一审判决列明的法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审据此判决雅旭公司承担连带支付责任,属于适用法律错误。首先,一审判决突破了合同相对性原则,违法判决上诉人雅旭公司承担连带支付责任。从分包合同主体上来看,海上风公司与张杨公司之间存在合同关系,海上风公司、张杨公司享有各自的合同权利义务,该合同权利义务不能约束上诉人雅旭公司,不能以此作为判决雅旭公司承担连带支付责任的依据。其次,即便认定雅旭公司存在违法分包、转包情形,按照一审判决所适用的法律规定,也不能推导出雅旭公司应承担连带支付责任,也即一审判决雅旭公司承担连带责任无任何法律依据,完全是一审法官主观臆想。最后,一审判决所适用的法律依据均是“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,但建设工程合同法律关系中,发包人、承包人均有明确的定义,本案中发包人是福家公司,而雅旭公司为承包人,法律或者最高人民法院司法解释并未规定“承包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,一审判决错误扩大最高人民法院司法解释“发包人”的范围,据此判决雅旭公司承担连带支付责任系适用法律错误;即便福家公司将涉案装修工程款全部支付给了雅旭公司,也没有法律规定雅旭公司应向海上风公司承担连带支付责任。综上,一审判决雅旭公司承担连带支付责任于法无据,错误适用法律。四、一审判决认定涉案工程交纳了145万元保证金并判决张杨公司、雅旭公司连带返还是错误的,判决雅旭公司返还145万元保证金显然不公平。1、雅旭公司与张杨公司之间存在合同关系,双方之间具有当事人的权利义务关系。雅旭公司收取了张杨公司300万元保证金,与海上风公司、柏伟均无任何法律关系。2、一审查明了雅旭公司将涉案工程转包给了张杨公司,因此雅旭公司根本不知道张杨公司将涉案工程又转包、分包的事实,更不知道张杨公司是否收取了海上风公司或柏伟保证金及保证金的数额。3、海上风公司陈述:柏伟向徐四妮账户转账100万元,徐四妮向雅旭公司许方英转账300万元;海上风公司主张通过徐四妮向雅旭公司交纳了100万元保证金。但徐四妮系陈发洲之妻,陈发洲与柏伟具有亲属关系(应为连襟关系),陈发洲系世纪御庭A区户内公共区域、1#至12#户内厨卫间装修工程的实际施工人,陈发洲与张杨公司之间存在巨大矛盾、产生许多案件正在审理中(证据六、(2019)豫11民再158号、159号民事裁定书)。故一审认定海上风公司、柏伟缴纳了145万元涉案工程保证金,系认定事实缺乏证据证明、认定事实不清。4、一审法院对许方英所做的《调查笔录》显示:许方英称雅旭公司收取了张杨公司300万元保证金,该300万元保证金不仅仅是涉案工程的保证金,涉及唐山、江西等工地的保证金。许方英的陈述说明了雅旭公司收取保证金的对象为张杨公司,而非海上风公司或柏伟;雅旭公司所收取涉案工程的保证金金额不明确。在雅旭公司收取涉案工程保证金数额不明的情况下,判决雅旭公司连带返还145万元保证金,显然是不公平的!五、一审判决张杨公司按照雅旭公司与福家公司之间的结算表数额支付剩余工程款无事实及法律依据。应按照上诉人张杨公司与海上风公司所签订的施工合同约定的工程款8887245.5元或双方之间的最终结算款扣除税费和管理费等下余部分支付工程价款。如果海上风公司对此有异议，应当申请对工程总造价进行鉴定以确定工程款。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这个规定的目的是保证承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料的回收，而不是让承包人从工程中获利。一审判决书没有参照张杨公司与海上风公司所签订的施工合同约定的工程款8887245.5元确定张杨公司应当支付的工程价款，故意忽略因海上风公司没有向张杨公司提供结算资料，以至于至今张杨公司没能与海上风公司就工程价款进行结算、张杨公司也没能与雅旭公司进行结算的事实，而跳脱地依据雅旭公司与福家公司之间的结算金额11026085.38元为基础计算张杨公司应当支付给海上风公司的工程款，结果让违法承揽工程的海上风公司凭空获得了200多万元的巨额利润，法律依据何在。一审判决认定张杨公司与海上风公司分包合同无效,却不认定海上风公司对合同无效存在过错、承担相应责任,属于适用法律错误,且判决显失公平。一审判决中列明依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定,却并未按照合同无效处理的原则对本案进行处理。建筑施工过程中,施工人购买材料、提供劳务进行建设,在合同无效时,相对人只能折价补偿。按照一审判决观点,张杨公司与海上风公司分包合同无效,海上风公司或柏伟明知自身不具有建设工程承包资质,仍然承包涉案工程,显然对本案分包合同无效存在重大过错,其自身应当承担大部分的过错责任。即便如一审判决认定的以福家公司与雅旭公司的结算金额为依据,从而确定张杨公司应付海上风公司的工程款,那么也应在扣除管理费、税费等款项后,在分清过错责任大小的基础上,依法认定海上风公司应承担过错比例,即海上风公司应自行承担折价补偿损失的比例。但一审判决却未根据合同无效原则和过错责任大小来处理本案，显然是不公平的,且属于有法不依、错误适用法律。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持”的规定,认定本案工程款应当以雅旭公司与福家公司盖章确认的工程结算书中载明的最终结算金额11026085.38元确定。首先,一审错误适用上述司法解释的规定。该司法解释适用前提是“当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效的”。而该司法解释中的“当事人”,从发包人与承包人的角度理解,本案“当事人”就是“福家公司”和“雅旭公司”。福家公司与雅旭公司之间的承包合同合法有效,不存在订立数份建设工程施工合同及建设工程施工合同均无效的情形,故本案不能适用该条司法解释的规定。其次,一审错误理解上述司法解释“当事人”的规定,海上风公司与福家公司、雅旭公司均不是“当事人”的关系,一审判决“以雅旭公司与福家公司盖章确认的工程结算书中载明的最终结算金额11026085.38元确定本案工程款”显然突破了该条司法解释的规定。再者,从合同主体上来讲,海上风公司与张杨公司系当事人关系,但双方之间不存在“就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效”的情形,不能适用该条规定推导出“本案工程款应当以雅旭公司与福家公司盖章确认的工程结算书中载明的最终结算金额11026085.38元确定”。最后,雅旭公司与张杨公司之间未进行工程决算结算,双方之间关于施工过程中的各种奖惩、甲供材料扣除等均未决算结算,即雅旭公司应付给张杨公司的工程款数额不明,只能通过决算结算后确定雅旭公司应付给张扬公司的工程款数额。即便,张杨公司与海上风公司或柏伟双方之间存在转包、分包关系,但双方之间没有约定以“福家公司与雅旭公司的结算依据作为二者之间的结算依据”,而且双方之间关于施工过程中的各种奖惩、甲供材料扣除、垫付农民工工资等均未决算结算,关于整个工程也没有决算结算,张杨公司应付给海上风公司或柏伟的工程款数额不明确,只能通过决算结算后确定应付工程款数额;同时,按照分包合同约定,海上风公司具有先开具建安发票的先履行义务,海上风公司未向张杨公司履行交付建安发票的义务,张杨公司有权拒绝履行付款义务。综上,一审判决依据雅旭公司与福家公司盖章确认的工程结算书中载明的最终结算金额11026085.38元确定海上风公司应得工程款显然是错误的,错误适用法律,且于法无据。六、张杨公司不应对现在没有支付给海上风公司的工程款承担逾期付款的责任，未付款利息从工程验收合格60日后开始计算不符合双方合同约定，无视客观事实。第一，因海上风公司未履行先合同义务，故张杨公司不存在逾期付款问题；《中华人民共和国合同法》规定，后履行合同义务的一方在先履行合同义务一方未能按约履行的情况下，有权暂缓履行合同义务。海上风公司与张杨公司之间的分包合同约定了海上风公司的先合同义务，表现在：1、根据张杨公司与海上风公司签订的承包合同第八条第二款第15项规定“双方约定本工程的计税方式为简易计税。承包人在向发包人领取工程款前，承包人应向发包人出具经发包人确认的合法有效的3％增值税发票。如承包人未及时提交上述发票或提交的发票不符合发包人要求的，发包人有权不支付款项，且因此给发包人造成的损失全部由承包人承担。”先开发票后付款的约定，属于合同中的结算条款，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因海上风公司没有依约向张杨公司提供建安发票，张杨公司依约依法可以拒绝向海上风公司支付工程款。2、根据张杨公司与海上风公司签订的承包合同第九条第三款约定“工程竣工验收合格，承包人应在30天内向发包人递交竣工结算报告及相关资料，办理结算30天内，甲方累计支付乙方至实际工程结算价的97.5％”。但是，本案海上风公司至今没有向张杨公司提供竣工验收报告及相关资料、竣工结算报告及相关资料，以致双方无法办理结算。张杨公司依据该条约定也可以拒绝向海上风公司支付工程款。第二，因涉案工程开发方福家公司的付款迟延，导致雅旭公司的付款迟延，加之2019年5月源汇区人民法院冻结雅旭公司账户款项，导致雅旭公司不能再向张杨公司支付工程款。客观原因也致使张杨公司无法付给海上风公司款项，按照双方合同约定在雅旭公司没有向张杨公司付款的情况下，张杨公司有理由不向海上风公司付款。七、一审判决未支持张杨公司主张的垫付款374800元应予以扣除是严重错误的,一审法院仅扣减6万元不符合客观事实。一审判决认定张杨公司将涉案工程又转包给了海上风公司，柏伟代表海上风公司负责一切施工事宜,而海上风公司本身从事布艺窗帘业务,根本没有施工班组施工,只能由柏伟负责雇佣施工班组进行具体施工。涉案工程完工后,海上风公司、柏伟拖欠农民工班组劳务费用,致使农民工在恒大学庭售楼部拉横幅维权、向唐山劳动监察大队投诉维权等,张杨公司为了减少对恒大品牌项目的影响,只能代替柏伟垫付农民工班组劳务费374800元。垫付时,让每个班组承包人出具了《优先支付民工工资承诺书》和《收条》。请合议庭注意:张杨公司代柏伟向其雇佣的项目经理钱春雷支付工资38500元,有钱春雷出具的《工资支付证明》及二审提交的证据七、八为证:代柏伟向其雇佣的技术负责人王振君支付工资19200元,代柏伟向其雇佣的资料员王晓颖支付工资5000元,也有王振君、王晓颖出具的《工资支付证明》为证,并结合二审提交的田纪纲与钱春雷的聊天记录、钱春雷出具的《恒大学庭项目未开工资明细》可形成完整证据链证实张杨公司代柏伟垫付了工人工资。另外,一审法院认可张杨公司代柏伟向田兴军垫付的6万元,便有项目经理钱春雷在完工单等文件中的签字。因此,张杨公司、雅旭公司关于垫付款事项,已尽到举证义务,且从整个案件事实和一审、二审提交的证据来看,已形成完整证据链,应当认定张杨公司已垫付374800元。一审法院置张杨公司提供的证据于不顾,片面采信证据、片面认定事实而作出的判决显然是极不公平的!综上,一审判决从管辖上、程序上、认定事实、证据采信、适用法律等方面均在严重问题,请求二审法院依法支持张杨公司、雅旭公司的上诉请求,依法撤销一审判决并移送有管辖权的人民法院。海上风公司向一审法院起诉请求：1、依法判令张杨公司向海上风公司支付工程款6106021.77元及相应利息（利息自2018年7月3日按照日万分之七计算至付清之日止)。2、张杨公司退还给海上风公司履约保证金1450000元及相应利息（利息自2019年1月25日按照日万分之七计算至付清之日止)。3、雅旭公司退还给海上风公司多付的税款50900.14元。4、雅旭公司对上述1、2项诉讼请求承担连带责任。5、被告许方英在收取3000000元履约保证金范围内承担责任。本案全部诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年9月8日，案外人福家公司作为发包人(甲方)、本案被告雅旭公司作为承包人（乙方)，双方签订了一份《唐山恒大学庭2#地北区（回迁区)公共区域室内精装修工程施工合同》，该合同主要约定:工程地点唐山市高新区卫国路东侧，大学道南侧，工程内容为乙方负责按甲方确认的施工图纸及相关设计变更通知对唐山恒大学庭2#地北区（回迁区）101#、102#、103#、104#、106#、107#、108#、110#、111#、112#、114#、115#、116#、120#楼公共区域首层住户大堂及电梯厅、标准层电梯厅、地下室电梯厅装修工程进行施工,具体内容包括各区域地面、天棚、墙面的装修,入户门、户内门、室内护窗栏杆制安、卫生洁具、卫生间挂件、厨柜、地柜、开关插座、灯具、抽油烟机、煤气炉、消毒碗柜安装等。承包方式为包人工、包材料(除甲供材料外)、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金的形式承包本项目，工程质量标准为合格。质量保修期防水工程保修期为5年，室内装修质量保修期为2年。开工日期暂定为2017年10月1日,材料的供应除甲供材料及双方约定厂家、品牌外，工程施工中所需的其他材料、设备由承包人自行选择供应商并负责采购，乙方委派杨广辉为甲供材料现场收货人。合同价暂定总价(不含甲供材料款在内)人民币9257547.40元，计价方式为采用含税单项单价包单方式，工程量按实际完成工程量计算。付款时间、条件与付款方式:1、乙方进场施工后7天内甲方支付合同暂定总价10%作为工程备料款。2、工程进度款的支付为乙方每30天申报一次进度款，经核实后7天内甲方按当期实际完成工程量金额的75%作为工程进度款。3、结算款的支付，工程竣工验收合格，承包人应在30天内向发包人递交竣工结算报告及相关资料，办理结算后30天内，甲方累计支付乙方至实际工程结算价的97.5%,甲方应支付的款项应扣除乙方超量领用的甲供材料的材料款、工程备料款、工程进度款、施工水电费等款项。保修金的支付为双方同意对竣工结算完成后的预留的保修金支付按附件《维保修补充条款》执行。合同生效条件为自双方签字盖章生效。双方还在合同中约定了详细的质量标准、验收、调价方法、现场移交及合同的相应附件等其他内容。2017年9月25日，雅旭公司作为发包人（甲方)，张杨公司作为承包人（乙方),双方签订了《唐山恒大学庭2#地北区（回迁区）公共区域室内精装修工程分包合同》，双方在合同中约定:甲方将唐山恒大学庭2#地北区(回迁区)公共区域室内精装修工程承包给乙方,工程概况、承包范围及承包方式、工程质量标准、质量保修期等约定的内容与福家公司和雅旭公司签订的承包合同内容基本相同,但合同价暂定总价（不含甲供材料)为人民币8887245.50元,合同约定的其他内容,如计价方式、调价方法、付款时间、条件与付款方式、移交标准及附件等内容与上述第一份施工合同内容也基本相同。2018年5月10日,张杨公司作为发包人(甲方)，本案海上风公司作为承包人（乙方),双方签订了一份《唐山恒大学庭2#地北区(回迁区)公共区域室内精装修工程分包合同》，双方在合同中约定甲方将唐山恒大学庭2#地北区（回迁区)公共区域室内精装修工程发包给乙方，双方在合同中约定:甲方将唐山恒大学庭2#地北区(回迁区)公共区域室内精装修工程承包给乙方,工程概况、承包范围及承包方式、工程质量标准、质量保修期等约定的内容与张杨建筑公司和雅旭装饰公司签订的分包合同内容基本相同,合同价暂定总价(不含甲供材料)为人民币8887245.50元，合同约定的其他内容，如计价方式、调价方法、付款时间、条件与付款方式、移交标准及附件等内容与上述张杨公司与雅旭公司签订的分包合同内容也基本相同，双方在分包合同中还约定了工程结算价的2.5%作为保修金,待工程竣工验收合格满两年后如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内无息支付2.3%，其余0.2%待防水工程五年质保期满后如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内无息付清保修金。甲方暂按原合同收取施工管理费4%,在第一次备料中乙方支付给甲方工程管理费4%(金额:370301.90元),如备料款不够支付甲方第一次管理费在下月进度款扣齐管理费。第二次在最终结算后收取0%的工程管理费，以最终结算为准，甲方共计收取(=结算价款*4%)工程管理费。甲方不承担质保金,工程结算由乙方负责结算,因结算资料不齐(无法结算均由乙方)自行承担后果。乙方在领取每一次工程款时需向甲方提交建安发票，发票甲方提交甲方代供代扣代付材料等额材料发票，乙方向甲方开具的建安发票累计税金为乙方结算工程款总价所发生的税金均由乙方负责。2017年11月8日，原告海上风布艺公司的员工柏伟作为甲方，张杨建筑公司作为乙方，双方签订了一份欠款协议,该协议主要内容为:甲方于2017年10月10日开始参与乙方在河北唐山御庭工地项目经营至2017年11月8日，甲方在该项目施工中为乙方垫付材料款、工人工资、房屋租赁、生活费用等共计408313元,甲方不再参与乙方项目合作，乙方同意支付给甲方垫付款408313元。因乙方资金紧张不能支付该款项,约定乙方延期3个月支付，超过3个月不能支付按月息18%计付利息。2018年5月26日，张杨公司作为甲方，海上风布艺公司作为乙方，双方又签订了一份《唐山恒大学庭2#地北区（回迁区）公共区域室内精装修工程分包合同补充协议书》，该协议书主要约定:经甲乙双方协商在原合同基础上补充部分内容订立补充协议，1、保证金:乙方向甲方交纳合同保证金，其中2017年8月14日柏伟转给案外人徐四妮1000000元，徐四妮转给雅旭公司许方英个人帐户3000000元，此笔款项为张杨公司向雅旭公司交纳唐山恒大（御庭、学庭）装修合同保证金，柏伟为张杨公司垫资400000元及原告转给张杨公司杨广辉个人帐户50000元，以上三笔共计1450000元转为乙方向甲方支付的《唐山恒大学庭2#地北区（回迁区）公共区域室内精装修工程分包合同》的合同履约保证金，在工程竣工验收两个月内甲方足额退还给乙方，超过两个月退还甲方应按照保证金额向乙方按天息万分之7支付利息直至退付完毕。2、工程款拨付:甲方应按工程进度向雅旭公司申请拨付工程款，甲方收到拨付工程款7日内向乙方拨付,超过7日拨付的甲方应按付款额度按天息万分之7向乙方支付利息直至拨付到位，双方还在协议中约定了纠纷解决方式、补充协议与原合同具有同等法律效力等内容。在本案审理过程中，被告张杨公司对上述其与原告签订的补充协议书及欠款协议书的真实性提出异议,并申请对上述文件中所盖的公司印章与合同文本上面文字形成时间的先后进行鉴定。经本院委托,南京师范大学司法鉴定中心于2020年3月31日作出鉴定意见书，结论均为“印文与打印字迹交叉部位形成顺序为先字后印”。上述所有合同及协议签订后,海上风公司于2018年5月开始组织对涉案工程进行施工,具体施工由海上风施工人员柏伟全面负责，2018年12月底完工。2019年1月25日，涉案工程甲方福家公司组织施工方及相关部门对工程进行竣工验收，验收意见为合格。经施工方申请,福家公司与雅旭公司对涉案工程进行结算,最终结算金额为11026085.38元。2019年7月12日,福家公司与雅旭公司共同出具的结算对数表中载明“1、工程结算金额10676319.93元,2、已开票金额7494699.84元,3、财务应扣未扣款项0元,4、质保金266908元,5、结算余款的赶工奖349765.45元，6、含赶工奖的结算总金额11026085.38元。”同日双方出具的三方对帐单载明“截止至2019年7月12日,雅旭公司累计请款7494699.84元，已累计收到7469699.84元，已开具发票7494699.84元,恒大地产集团北京公司财务部已累计支付7494699.84元，已收到发票7494699.84元。”在雅旭公司向福家公司出具的工程款收受情况说明中载明“截至2019年7月15日，我公司承建的贵公司的唐山恒大学庭2#地北区（回迁区)公共区域室内精装修工程施工合同(恒京北工合字17[0.63-53]036)迄今为止已经收到贵公司工程款7494699.84元，其中包含:1、备料款0元,2、进度款6905593.39元,3、工程借款0元,4、赶工奖589106.45元”。结算后,被告雅旭公司向福家公司申请结算请2914712.09元。2019年9月、10月福家房公司又给雅旭公司开出两张承兑汇票共计1914712元。上述款项均系福家公司以电子商业承兑汇票的方式向雅旭公司支付,雅旭公司以商业承兑汇票的方式向雅旭公司支付，雅旭公司以商业承兑汇票形式已实际向海上风公司支付工程款共计3690902.56元,支付方式均系张杨公司给海上风公司人员柏伟出具委托书及收据，柏伟到雅旭公司领取汇票，另张杨公司转给柏伟工程款1229161.05元，上述原告收到工程款项共计4920063.61元。原告已经以张杨公司及雅旭公司的名义交纳税款277769.8元，雅旭公司已开具对应税款面值为7494699.84元的增值税发票给福家公司。在原告完税过程中曾发生一笔总额为50900.14元（国税、地税）退税，税款50900.14元已返还至雅旭装饰公司帐户。庭审中，雅旭公司认可经许方英个人帐户收取了被告张杨公司恒大御庭、学庭精装修工程的合同履约保证金共计3000000元，并认可许方英系履行的职务行为。另查明,被告张杨公司在庭审中主张已替原告支付了357800元的农民工工资及装修赔付400元，要求从工程款中扣除，原告对上述款项均不予认可,在张杨公司提供的相应支付手续中有一笔支付给唐山达洋玻璃销售有限公司的工程款60000元有海上风公司工作人员柏伟签字及加盖海上风公司印章的协议、合同为证，其他手续均未显示有原告签字或盖章确认过的欠款凭证。另张杨公司称因原告未能提供票面金额3438717.04元的发票,其交纳税款123115.06元，该税款应由原告负担,原告对其主张不予认可。上述事实有双方当事人陈述、工程施工合同、分包合同、协议书、竣工验收表、结算书、对帐单据、汇票、银行交易回单、发票等在卷佐证。一审法院认为：当事人订立、履行合同应当遵守法律规定。本案雅旭公司将其承包的唐山恒大学庭2#地北区(回迁区)公共区域室内精装修工程分包给被告张杨公司，实为工程全部转包，张杨公司又将该工程分包给不具备建筑装饰资质的海上公司进行实际施工，也实为工程全部转包,上述分包、转包行为均违反了相关法律规定，其合同均因违反法律规定而无效。本案合同虽然无效，但因涉案工程已通过甲方实际验收被评为合格,作为实际施工人的海上风公司可以参照合同的约定得到相应的工程款。关于涉案工程造价,合同双方虽然在合同中约定了工程造价的数额，但均为暂定价,其合同约定的价格已不具备参考性，故本案工程款应当以雅旭装饰公司与福家公司盖章确认的工程结算书中载明的最终结算金额11026085.38元确定。涉案分包合同虽然无效，但海上风公司与被告张杨公司约定的管理费、税金系双方自愿扣取，符合建筑市场实际且纳税又系法定义务，故本院予以准许，上述扣取比例共计7%(管理费4%+原告应承担的税金3%)，海上风公司应得工程款应为5336313.46元(工程总款11026085.38乘以甲方应付款比例97.5%，减去应扣比例11026085.38元乘以7%，加上原告已支付的税款277769.8元,再减去原告已收到的4920063.61元),保修金部分因尚未到期，待保修期满，原告可另行主张。关于原告要求退还的履约保证金1450000元因工程已施工完毕,且该保证金数额已经双方书面确认，该款依法应当返还。关于原告要求退还的税务机关退给雅旭公司帐户的税款50900.14元，亦应依法退还。关于张杨公司要求原告支付其替原告公司支付的农民工工资，因原告公司不予认可,且未有原告公司签字盖章确认过的欠款凭证,本案中不再扣除，但有原告公司签字盖章确认过的协议中载明的60000元工程款事实清楚证据充分可以在本案中扣除，其他的款项双方若有争议可另案解决。关于张杨公司要求原告承担的税款123115.06元缺乏事实及法律依据，其主张本院不予支持。经计算，海上风公司在本案中应得工程款为5276313.46元（5336313.46元减去60000元）及保证金1450000元。上述款项应告张杨公司直接支付和返还给海上风公司。因雅旭公司存在违法分包、转包工程的违法情形,且甲方福家公司支付的工程款已支付给雅旭公司,原告交纳的履约保证金亦以张杨公司的名义实际交纳至雅旭公司，上述款项未超过雅旭公司从福家公司应得到的工程款总额,亦未加重雅旭公司的支付责任，故雅旭公司依法应对张杨公司的支付工程款及退还保证金责任承担连带支付责任。关于海上风公司要求的按约定日万分之七支付相应工程款及保证金利息的请求，因该涉案合同无效,且利息的约定超出了相关法律规定,本院不予支持,但本院依法可以支持依照人民银行同期贷款利率自竣工验收合格后60日后即自2019年3月26日起至实际支付之日止支付相应利息。被告张杨公司辩称的应扣除的其他款项因事实依据不足，其辩称意见本院不予采信。关于被告许方英,因其收款系履行的职务行为,其个人在本案中依法不应承担民事责任，相应民事责任依法应由雅旭装饰公司承担。综上，原告海上风公司的部分诉讼请求事实清楚,于法有据，本院予以支持。被告的部分辩称意见于法有据,本院部分采信。故依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、被告张杨公司于本判决生效后十日内支付给原告海上风公司工程款5276313.46元并自2019年3月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息,自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止支付利息。被告雅旭公司对上述款项承担连带支付责任。二、被告张杨公司于本判决生效后十日内返还给原告海上风公司保证金1450000元并自2019年3月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止支付利息。被告雅旭公司对上述款项承担连带支付责任。三、被告雅旭公司于本判决生效后十日内返还给原告海上风公司税款共计50900.14元。四、驳回原告海上风公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费65525元,保全费5000元，共计70525元,由原告海上风公司负担10525元，被告张杨公司负担60000元，被告雅旭公司对张杨公司负担部分承担连带支付责任。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。根据二审诉辩，本案的争议焦点有以下几点：一、本案源汇区人民法院是否有管辖权？二、海上风公司是否是适格原告？柏伟能否作为海上风公司的代理人参加诉讼活动？三、一审判决依据福家公司与雅旭公司的工程结算价款作为案涉工程的总价款是否符合法律规定？雅旭公司是否应承担连带责任？四、张杨公司主张垫付的374800元农民工工资是否应从工程款中予以扣除？五、海上风公司主张退还的145万元保证金是否有事实依据?六、一审关于支付工程款和保证金的利息标准和起算时间认定是否正确？本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，雅旭公司从福家公司承包案涉工程后，又将该工程转包给张杨公司，张杨公司又将案涉工程转包给不具有建设工程施工资质的海上风公司，海上风公司与张杨公司之间的建设工程合同应属无效。但案涉工程已由海上风公司施工完毕并经验收合格后交付使用，海上风公司可以参照合同约定主张工程款。关于争议焦点一，源汇区人民法院是否有管辖权。本案案由应为装饰装修合同，一审定为建筑工程施工合同不准确。海上风公司在一审提起诉讼时曾列福家公司为本案被告,福家公司以专属管辖为由提出过管辖权异议，认为建筑工程合同纠纷应适用专属管辖的规定，海上风公司以与福家公司有意和解为由撤回对福家公司的起诉。二审中张杨公司和雅旭公司认为一审法院认定本案为建设工程合同纠纷或装饰装修合同纠纷,应适用专属管辖。海上风公司认为本案纠纷的实质,是结算、清算争议,不涉及不动产问题和工程的质量、鉴定、评估事宜,应适用普通管辖的有关规定。关于管辖权问题，《民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案雅旭公司和张杨公司在一审诉讼中一直未提出管辖权异议，二审中提出管辖权异议，超过了管辖权异议提出的法定期间，不再审查。对于本案是否适用专属管辖的问题，由于该工程已经竣工验收并交付适用，并不涉及建设工程的造价评估，质量鉴定等问题，仅仅是工程价款的结算争议，一审中福家公司虽然提出了管辖权异议，但在海上风公司撤回对福家公司的起诉后，雅旭公司和张杨公司在一审诉讼中均对管辖权问题没有提出异议，视为已同意源汇区人民法院对该案进行处理。鉴于张杨公司、雅旭公司均不在施工所在地，为了便于案件的及时审理，本案由源汇区人民法院审理更为适宜。关于争议焦点二，海上风公司是否是适格原告，柏伟能否作为海上风公司的代理人参加诉讼活动的问题？本案海上风公司和张杨公司之间签订的有分包合同，双方之间具有直接的利益关系，海上风公司主体资格适格。柏伟和海上风公司的法定代表人柏朝霞是亲姐弟关系,并参与公司经营管理,二审中张杨公司和雅旭公司对柏伟诉讼代理人资格提出异议后，柏伟向本院补交了其与海上风公司之间签订的劳动合同，因此，柏伟提交的代理手续合法，能够作为本案的诉讼代理人参与本案的诉讼活动。关于争议焦点三，案涉工程价款如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案福家公司与雅旭公司已经进行结算，海上风公司主张以福家公司和雅旭公司之间的结算价为基数，扣除掉海上风公司承担的管理费和税费进行计算符合该案实际情况。本案由于雅旭公司存在违法分包工程的情形，对导致合同无效存在过错，同时由于雅旭公司不向张杨公司支付工程款，导致张杨公司无法向海上风公司支付工程款，一审关于雅旭公司对欠付工程款及承担连带责任的认定并无不当。关于争议焦点四，张杨公司主张垫付的374800元农民工工资是否应从案涉工程款中予以扣除？由于海上风公司认为案涉工地施工人员较多，不认可张杨公司提供的工资明细单中的施工人员是海上风公司工作人员，因此，一审认定有柏伟签字的6万元农民工工资从工程款中扣除并无不当。张杨公司可以对争议部分另案起诉。关于争议焦点五，海上风公司主张的退还145万元保证金是否有事实依据?张杨公司和海上风公司于2018年5月26日所签订的补充协议中约定145万元转为乙方（海上风公司）向甲方（张杨公司）支付的《唐山恒大学庭2#地北区（回迁区）公共区域室内装修工程分包合同》的合同保证金，在工程竣工验收两个月内甲方足额退还给乙方。双方在合同中约定明确，张杨公司应予以退还海上风公司1450000元保证金。关于争议焦点六，一审关于支付工程款和保证金的利息标准和起算时间是否正确？海上风公司认为一审判决支付海上风公司的利息标准和起算时间错误。对这个问题，双方在合同中约定工程竣工验收合格，承包人应在30天内向发包人递交竣工验收报告及相关资料，办理结算后30日内，甲方累计支付乙方至实际工程结算价的97.5%。对于保证金利息的约定，在补充协议中约定是在工程竣工验收两个月内甲方足额支付退还给乙方，超过两个月退还甲方应按照保证金额向乙方按天息万分之七利息直至退付完毕，案涉工程福家公司于2019年1月25日组织相关部门进行验收合格，一审判决工程款和保证金的起算时间从竣工验收合格后60日后即2019年3月26日起至实际支付之日止支付相应利息有事实依据。本案海上风公司和张杨公司之间约定的欠付工程款利息标准为日万分之七，双方约定的利息过高，同时，海上风公司在明知自身无资质的情况下与张杨公司之间签订施工合同，导致合同无效，存在过错，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率标准支付相应利息并无不当。因此，上诉人上诉请求均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000.0元，由上诉人漯河市海上风布艺有限公司负担9072元，上诉人河南张杨建筑工程有限公司、广州市雅旭装饰设计有限公司负担16928元。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年十一月十八日法官助理刘怡书记员吕亚楠