河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2886号上诉人（原审被告）：孙庆灵，男，汉族，1974年12月13日生，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：张大桥，河南昊丹律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张同祥，男，汉族，1977年4月12日生，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：李豪，河南京港律师事务所律师，特别授权代理。上诉人孙庆灵因与被上诉人张同祥建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙庆灵上诉请求，撤销一审民事判决，改判孙庆灵只返还张同祥60万元，驳回孙庆灵支付张同祥利息的诉讼请求；案件受理费由张同祥负担。事实与理由：1.一审法院程序违法，认定事实和适用法律错误。一审法院开庭只有主审法官和书记员参加，与判决书落款人数不相符，且一审法院在张同祥没有证据的情况下直接认定孙庆灵未积极履行合同义务违反了民事诉讼的证据认定规则。2.本案并非民间借贷，而是个人合伙。即使认定孙庆灵违约，一审法院可以按照民法总则实施前两年的诉讼时效规定支持张同祥两年的同期银行贷款利息。3.孙庆灵作为合伙事务执行人，除了自己投资的100万元到发包方，个人合伙合同又约定孙庆灵对合伙事项建设工程不能如期开展向发包方或业主追缴相关费用的义务本身对孙庆灵就不公平，即使孙庆灵积极追缴，也未必能把双方投入的全部资金追回。4.张同祥在5年之后才起诉孙庆灵说明张同祥默认了孙庆灵没有违约和孙庆灵一直在积极向发包方协调工程开工的事实。5.涉案的个人合伙合同是一个僵死的合同，一审法院不应按照合同中的约定解决纠纷。张同祥答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，孙庆灵的上诉请求不能成立，应当驳回，孙庆灵不但应返还张同祥本金，还应支付张同祥利息。事实与理由：1.孙庆灵称一审程序违法与事实不符，如果开庭人员与合议庭人数不符合，其应该在开庭时提出，而事实是孙庆灵代理人并未提出任何异议，且在庭审笔录上签字确认。此外，孙庆灵也没有证据证明一审程序违法。2.孙庆灵称是否积极履行举证责任应当在张同祥一方错误。对于孙庆灵应当履行的义务，孙庆灵有义务积极提供相应的证据予以证明。在本案中，孙庆灵不但不能够提供证据证明其积极履行了义务，相反在长时间内无法开工，不退回投入资金，作为合伙负责人也没有通过诉讼方式来维护合伙权益，孙庆灵称其积极要求发包方开工，向发包方追缴相关费用与事实不符。3.孙庆灵认为利息过高的理由不能成立，因为孙庆灵和张同祥在合同中既约定了利息，又约定了违约金，张同祥并未主张违约金，而是选择了利息，且双方关于利息的约定，不论是约定时还是起诉时都符合法律规定。4.张同祥不认识发包方，孙庆灵作为合伙事务执行人应当向发包方追缴相关费用。5.孙庆灵称涉案合同是僵死的合同，但是却欺骗张同祥说正在积极履行义务，主观上具有明显的恶意，恶意占有张同祥的资金。张同祥向一审法院起诉请求,要求判令孙庆灵返还张同祥本金60万元及利息（利息按照月息2分计算，自2014年9月6日起至本息还清止）；本案诉讼费用及其他合理费用由孙庆灵承担。在本案审理过程中，张同祥增加诉讼请求如下，要求判令解除张同祥与孙庆灵双方签订的《合伙协议》。一审法院认定事实，孙庆灵曾用名为孙银行。2014年9月6日，张同祥（乙方）与孙庆灵（甲方）就河南军威科技职业学院校区建设项目二期第六标段食堂1和学生浴池及服务配套工程签订《合伙协议》一份，约定：“甲方在本协议签订前投入165万元，其中保证金100万元，乙方需分两次支付甲方100万元，第一次在本协议签订后支付60万元，第二次在开工时支付40万元，在本协议签订后，乙方就同时占有本工程50%的股权，享有一半的收益权，工程正常开工，甲乙双方应同时注入同比例资金，保证工程正常运转；若工程不能正常开工（1个月或2个月不能正常开工），甲方应积极向发包方或者业主追缴保证金、协调费、招标代理费等相关费用，若甲方不积极，则承担违约责任，并退还乙方向甲方支付的入伙资金及利息（按月息2分记取）及本工程相关的所有开支，同时向乙方支付违约金100万元。”上述《合伙协议》并对入伙、退伙、出资的转让、合伙事务的执行等进行了约定。《合伙协议》签订后，张同祥于同日向孙庆灵（孙银行）账户转款60万元，孙庆灵向张同祥出具证明一份，载明：“证明，今收到张同祥入伙资金陆拾万元正（600000），孙银行，2014.9.6”。在本案开庭审理过程中，张同祥与孙庆灵双方均认可《合伙协议》所涉项目至今尚未开工。张同祥诉至一审法院，要求解决。一审法院认为：本案案由应为合伙协议纠纷。本案争议焦点应为涉案《合伙协议》是否应予解除？结合本案，张同祥与孙庆灵双方就河南军威科技职业学院校区建设项目二期第六标段食堂1和学生浴池及服务配套工程于2014年9月6日签订《合伙协议》，但至张同祥起诉之日，已五年有余，工程尚未开工，孙庆灵亦未按照《合伙协议》约定积极履行合同义务，合伙目的已不能实现。根据法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。张同祥主张解除合伙协议，予以支持。合伙协议解除后，张同祥有权要求孙庆灵返还资金，并要求赔偿损失，故对张同祥要求孙庆灵返还60万元入伙资金的诉讼请求，予以支持；关于张同祥诉求的损失，结合《合伙协议》约定：在孙庆灵不积极履行“追缴保证金、协调费、招标代理费等相关费用”的合同义务的情况下，孙庆灵应向张同祥返还入伙资金及利息，故对张同祥要求孙庆灵按照月息2%支付利息损失的诉讼请求，予以支持；关于利息起算时间，因张同祥、孙庆灵双方在合伙协议中约定“若工程在1个月或2个月不能开工……并退还乙方向甲方支付的入伙资金及利息”，酌定从签订合伙协议两个月后即2014年11月7日开始计算利息。关于孙庆灵辩称其已积极履行向发包方协调开工事宜等相关合同义务，但未提交证据予以证明，故对孙庆灵该项辩论意见，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孙庆灵于本判决生效后十日内返还张同祥资金60万元及利息（自2014年11月7日至实际付清之日止，按月息2%计算）；二、驳回张同祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17220元，由孙庆灵承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，二审争议的焦点是孙庆灵是否应该支付张同祥利息。经查，2014年9月6日双方签订的《合伙协议》约定，若工程不能正常开工（1个月或2个月不能正常开工），孙庆灵应积极向发包方或者业主追缴保证金、协调费、招标代理费等相关费用，若孙庆灵不积极，则承担违约责任，并退还张同祥向孙庆灵支付的入伙资金及利息（按月息2分记取）及本工程相关的所有开支，同时向张同祥支付违约金100万元。该协议签订后，张同祥履行协议支付60万元，但至张同祥2020年7月起诉时，工程尚未开工。因孙庆灵未能提交证据证明其已积极履行向发包方协调开工事宜等相关合同义务，故张同祥根据协议内容要求孙庆灵按照月息2%支付利息损失的诉讼请求，应予支持，故一审判决并无不当。故张同祥的答辩意见成立，予以采纳。综上所述，孙庆灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由孙庆灵负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年十一月三十日书记员  王 萍