浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终332号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）匡爱平，男，1976年11月26日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，住湖南省祁东县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人谭铁成，绰号鸡公，男，1979年11月23日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，住湖南省祁东县。2012年9月14日因犯开设赌场罪被浙江省宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2015年3月14日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人曾群，男，1988年4月2日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业，住湖南省祁阳县。2008年2月27日因犯抢劫罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人曲进晓，男，1973年8月9日出生于河南省偃师市，汉族，初中文化，无业，住河南省偃师市顾县。2005年9月21日因犯盗窃罪被绍兴市越城区判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五千元；2013年5月27日因犯盗窃罪被绍兴市越城区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人罗军，男，1993年10月18日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，无业，住贵州省大方县。2012年6月15日因犯盗窃罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2020年11月7日被取保候审，现取保候审于住所地。 原审被告人王军，男，1994年2月3日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，无业，住贵州省大方县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月29日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人谭铁成犯寻衅滋事罪、赌博罪，被告人曾群、曲进晓、罗军、匡爱平、王军犯寻衅滋事罪一案，于2020年8月13日作出（2020）浙0602刑初404号刑事判决。原审被告人匡爱平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、赌博 2016年9月-2017年5月，谭旭能、谭华、姚尧、向忠明、刘祥红（均另案处理）等人先后在浙江省宁波市鄞州区邱隘镇汇头村桥边一烧开水房等地，组织参赌人员廖某、田某1、季某等人进行“二八杠”等形式的赌博，并安排尚清华、周小勇、唐勇、王辉、王汝光、周立军、谭百春、熊文军、向家政、胡顺忠、周明秀、刘林木、巍然（均另案处理）等人负责接送赌客、放高利贷、抽头、望风、护赌等。被告人谭铁成于2016年12月至2017年2月份入股上述赌博场头，并按照一定股份分红。期间，赌场共抽头获利人民币12万余元。 二、寻衅滋事 2019年10月30日晚上，被告人谭铁成、曾群、曲进晓、罗军、匡爱平、王军在绍兴市越城区金爵ＫＴＶ元首10包厢唱歌、喝酒。次日凌晨零时许，被告人曾群、罗军因看到自己认识的ＫＴＶ女服务员在被害人吕某所在商务6包厢陪同喝酒，遂心生不满，假借“敬酒”滋事，与被害人吕某等人发生口角，后被ＫＴＶ领班被害人欧某劝回元首10包厢。二人自觉无脸面，怀恨在心，零时40分许，与被告人王军持啤酒瓶再次前往对方包厢，用啤酒瓶对被害人吕某和劝架的被害人欧某进行砸打。在ＫＴＶ工作人员劝阻下，三人回到自己包厢，但仍不罢休，再次纠集被告人曲进晓、匡爱平持啤酒瓶前往商务6包厢，采用啤酒瓶砸头部、扇巴掌、踢打等方式，殴打被害人吕某、欧某。后被告人罗军先行离开，陪同受伤的被害人欧某前往医院就医。被告人匡爱平回到元首10包厢，叫醒正在睡觉的被告人谭铁成，二人伙同被告人曾群、曲进晓、王军再次进入对方包厢，采用啤酒瓶砸头、扇巴掌、踢打等方式殴打被害人吕某。 经法医鉴定，被害人欧某系外伤致右手臂一长为3.0ｃｍ创口，评定为轻微伤；被害人吕某系外伤致头皮划伤和肢体多处划伤，面积不足20ｃｍ？，未达轻微伤。 2019年11月7日21时许，被告人罗军在浙江省新昌县羽林街道江北路1号1幢2单元222室被公安机关抓获归案；同日晚上21时许，被告人谭铁成、曾群在绍兴市越城区××小区××坊××幢楼下被公安机关抓获归案；同日晚上23时许，被告人匡爱平主动向公安机关投案，但未如实供述犯罪事实；次日凌晨零时许，被告人曲进晓主动向公安机关投案，但未如实供述犯罪事实；同月28日晚上22时许，被告人王军在浙江省新昌县丽都花园20幢231室被公安机关抓获归案。案发后，已赔偿被害人欧某损失并获得谅解。 另查明，被告人谭铁成于2007年11月29日因赌博提供条件被宁波市公安局鄞州区分局行政拘留五日。被告人曾群于2016年8月29日因吸毒被桐乡市公安局行政拘留三日。被告人罗军2011年3月15日因盗窃被浙江省宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人谭铁成伙同他人，以非法盈利为目的，组织三人以上聚众赌博，抽头渔利数额累计在五千元以上，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪。被告人谭铁成伙同被告人曾群、曲进晓、罗军、匡爱平、王军为逞强好胜，在公共场所结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，六被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。 被告人谭铁成、王军、罗军到案后如实供述自己的罪行，并愿意接受处罚，依法从轻处罚；被告人曾群、曲进晓能当庭认罪，并愿意接受处罚，依法从轻处罚。被告人谭铁成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人谭铁成除构成累犯外，还有其他行政处罚劣迹，被告人曾群、曲进晓、罗军有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人曾群、曲进晓、罗军、匡爱平、王军致一人轻微伤，酌情从重处罚。各被告人获得被害人欧某谅解，酌情从轻处罚。依照相关的法律规定，判决：一、被告人谭铁成犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人曾群犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；三、被告人曲进晓犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；四、被告人罗军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；五、被告人匡爱平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；六、被告人王军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；七、被告人谭铁成赌博的违法所得继续追缴，上缴国库。 上诉人匡爱平提出：1.案发当时其未参与打架，也没有提啤酒瓶，原判认定其持凶器随意殴打他人证据不足。2.原判未认定其为从犯，适用法律错误。3.本案被害人吕某对矛盾激化负有责任，原判未考虑被害人的过错。4.原判对其量刑过重。 经审理查明：原判认定被告人谭铁成寻衅滋事、赌博，被告人曾群、曲进晓、罗军、匡爱平、王军寻衅滋事的事实，有经原审庭审质证、认证的非同案犯谭旭能、姚尧、刘祥红、熊文军、尚清华、王辉、王汝光、周立军、谭百春、黄建军、向家政、周明秀的供述，证人廖某、田某1、季某、刘某1、聂某1、奉某、陈某、田某2、刘某2、徐某、毛某、钱某、聂某2、邓某、杨某、何某、龚某的证言,被告人谭铁成、曾群、曲进晓、罗军、匡爱平、王军的供述，被害人欧某、吕某的陈述，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定报告，监控视频，证据保全清单、发还清单，谅解书，受案登记表、立案决定书、补充起诉意见书、变更追加起诉决定书等证据予以证实，本院予以确认。 对上诉人匡爱平提出的上诉理由，具体评析如下： 1、关于匡爱平未参与打架，也没有提啤酒瓶，原判认定其持凶器随意殴打他人证据不足的上诉理由，经查：根据被告人王军的供述，案发当时，匡爱平与其他被告人冲上去打了对方那个男的，还用啤酒瓶砸正在劝架的欧某。被害人欧某陈述证实其被一个个子很高穿黑皮衣的男子威胁“你再拦一起打”，然后用啤酒瓶砸了其脑袋。经欧某辨认那个穿黑皮衣的男子就是匡爱平。被害人吕某亦证实对方参与殴打的其中有一个高个子穿黑皮衣的男子，除了带头的那个男子，其他参与打架的人都用啤酒瓶砸过。经辨认，那个穿黑皮的男子就是匡爱平。上述被告人供述与被害人陈述能相互印证，足以证实匡爱平持啤酒瓶参与殴打的事实。匡爱平提出原判认定持凶器随意殴打他人证据不足的上诉理由不能成立。 2.关于匡爱平应认定从犯的上诉理由，经查：被告人匡爱平与其他被告人一起冲上去殴打被害人，还用啤酒瓶砸对方头部，在犯罪作用积极，与其他被告人所起作用相当，不宜认定为从犯。匡爱平提出其系从犯的上诉理由不能成立。 3.关于被害人对矛盾激化负有责任，原判未考虑被害人过错的上诉理由，经查：本案案发起因是被告人曾群为了让其他包厢正在服务的服务员叫来陪自己，拿啤酒瓶到对方包厢挑事。被KTV服务员劝阻之后，一而再再而三地纠集他人持啤酒瓶到对方包厢殴打对方。造成本案发生并导致受伤结果的责任在本案各被告人，被害人对本案发生并无过错。匡爱平以此为由要求减轻其责任的上诉理由不能成立。 本院认为，原审被告人谭铁成伙同他人，以非法盈利为目的聚众赌博，抽头渔利数额累计在五千元以上，其行为构成赌博罪，且系共同犯罪。上诉人匡爱平伙同被告人谭铁成、曾群、曲进晓、罗军、王军为逞强好胜，在公共场所结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，六被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，原判在量刑时已对本案犯罪事实、性质以及各被告人的量刑情节予以综合考量，所作的量刑适当。上诉人匡爱平提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  钱耀炯 审判员  袁建国 二〇二〇年十一月十一日 书记员  高海燕