黑龙江省牡丹江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑10行终99号上诉人（原审被告）海林市城市管理综合执法局，住所地黑龙江省海林市西路馨怡家园**。法定代表人温海波，该局局长。行政机关负责人朱**龙，该局副局长。委托代理人吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李景库，男，1965年2月10日出生，住黑龙江省海林市城区。委托代理人吴洪涛，北京吴少博律师事务所律师。原审被告海林市人民政府，住，住所地黑龙江省海林市市政府**楼/div>法定代表人高峰，该市市长。委托代理人杨玉翠，女，1977年3月20日出生，住黑龙江省海林市城区。上诉人海林市城市管理综合执法局（以下简称海林市城管局）因城市规划行政强制一案，不服黑龙江省海林市人民法院（以下简称海林法院）（2020）黑1083行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海林市城管局的行政机关负责人朱**龙及委托代理人吴红伟、被上诉人李景库及委托代理人吴洪涛、原审被告海林市人民政府（以下简称海林市政府）的委托代理人杨玉翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2019年7月9日，海林市自然资源局向海林市城管局出具书面函，认定在海林市传动轴厂院内有三处违建，其中李景库违建面积为1479.68平方米。2019年11月8日，海林市城管局作出海城综限拆字〔2019〕第012号《限期拆除决定书》，认定李景库于2005年至2010年期间在海林市城区传动轴厂院内违法建设1540平方米，限李景库于2019年11月19日17时前自行拆除。李景库对海林市城管局限期拆除决定不服，向海林市政府申请行政复议。海林市政府于2020年1月31日作出海政复决字〔2019〕3号《行政复议决定书》，决定维持海林市城管局作出的限期拆除决定。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》、部门规章及地方性法规均未对行政机关作出限期拆除决定应遵循的步骤、程序作出规定。参照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条规定，行政机关作出限期拆除决定前应向被处罚人履行告知义务及听证程序。本案中海林市城管局作出被诉限期拆除决定时未履行上述程序，故作出的被诉行政行为属违反法定程序。海林市自然资源局认定李景库未经批准建设房屋面积为1479.68平方米，海林市城管局认定李景库违法建筑面积为1540平方米，二者之间相差60.32平方米，且无其他证据证明60.32平方米亦为违法建筑，该部分建筑与海林市自然资源局认定的违法建筑是否是同一部分，故海林市城管局作出的限期拆除决定主要证据不足。综上，海林市城管局作出限期拆除决定程序违法且主要证据不足，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决：一、撤销海林市城管局于2019年11月8日作出的海城综限拆字〔2019〕第012号《限期拆除决定书》；二、撤销海林市政府于2020年1月31日作出的海政复决字〔2019〕3号《行政复议决定书》。上诉人海林市城管局上诉称，1.撤销（2020）黑1083行初6号行政判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求，维持上诉人作出的海城综限拆字〔2019〕第012号《限期拆除决定书》；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定案件事实错误。认定违章建筑面积为1540平方米是被上诉人李景库自认的面积。2019年7月16日的询问笔录可以证明。海林市自然资源局认定建设面积为1497.68平方米不准确，违章建筑是被上诉人自己建设的，其完全能准确记住违建厂房面积。因此上诉人以被上诉人认可的面积作出限期拆除决定正确；2.被诉行政行为程序合法。上诉人在作出决定之前已给予被上诉人陈述和申辩权利。上诉人在进行调查时，被上诉人已经充分地行使了陈述和申辩的权利；3.一审法院适用法律错误。一审法院引用了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，认为未给予被上诉人举行听证的权利。《中华人民共和国行政处罚法》给予行政相对人听证权利的立法目的旨在行政相对人对违法行为有异议时，为保护行政相对人合法权利，法律给予听证权。本案被上诉人在上诉人调查时已多次认可其所建厂房没有得到行政机关审批属于违建，对违法事实予以认可，加之违法状态至今仍然存续，所以本案无需举行听证程序。换言之，听证是被上诉人不认为是违章建筑时，上诉人可以考虑告知听证权。上诉人根据被上诉人已经认可是违章建筑、海林市自然资源局认定是违建房及上诉人现场调查查实违法行为存在且继续的情况下，上诉人自由裁量不需告知听证，并不存在违法性。一审法院认定上诉人作出限期拆除决定主要证据不足的理由是：“上诉人认定被上诉人违法建筑面积1540平方米，而自然资源局认定违法建筑的面积是1479.68平方米，两者相差60.32平方米”。上诉人认为，作出限期拆除决定的主要证据是海林市自然资源局关于传动轴厂院内违建房屋认定的函和上诉人对被上诉人作的调查询问笔录、现场检查笔录；4.一审法院判决结果错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，上诉人所作出的行政行为即使略有瑕疵，但不至于撤销。本案被上诉人的违法建筑客观存在，违法事实已经得到海林市自然资源局的认定，并且被上诉人对违法行为没有异议，无论是1540平方米也好，还是1497.68平方米也罢，都需要拆除违建。上诉人为国家利益执法作出限期拆除决定，即便程序上有不足之处，但对被上诉人的权利不产生实际的影响，法院应当维持不得撤销。被上诉人李景库答辩称，1.被诉行政行为未经过现场检查与勘测，笔录中只有一个大概位置的草图，无任何关于实际丈量的内容与数据，并且在时间上推断检查时间只持续半小时，不具备现场测量建筑面积的可能性，所以关于被上诉人案涉建筑面积的数据不存在合法来源；2.被上诉人在询问笔录中所称的违建属于自认的事实不存在，该种说法是上诉人的工作人员进行表述的，而不是被上诉人所表述的，不能作为行政相对人自认的证据；3.上诉人在上述行为中没有给予被上诉人听证的权利，违反法定程序。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审被告海林市政府答辩意见与上诉人上诉意见一致。在本院庭审中，各方当事人对原审中提交的证据的证明问题及质证意见与原审一致。本院对各方当事人所举证据进行了重新认证，对海林市城管局所举的证据1，本院认为，结合法庭调查，上述证据能证明李景库未经批准违法建设案涉房屋的事实，虽然海林市城管局作出的限期拆除决定中认定案涉房屋面积与《关于传动轴厂院内违建房屋认定的函》中不一致，但对李景库的权利不产生实际影响，本院对上述证据予以采信。本院对其他证据的认证意见与原审一致，不再赘述。本院二审查明的案件事实与原审查明一致，本院予以确认。另查明，2020年6月19日，案涉违建房屋被案外人拆除。2019年8月2日，李景库就搬家费用补偿与海林市传动轴有限责任公司签订协议书，双方约定搬家费补偿总额为50万元。二审中，李景库自认已得到45万元搬家费。本院认为，第一，关于被上诉人李景库认为海林市城管局作出的限期拆除决定程序严重违法的主张。本院认为，限期拆除是责令改正或限期改正违法行为的一种表现形式，是与行政处罚不同的一种行政行为，二者性质、内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒，而本案中的限期拆除其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。此外，二者的规制角度也不同。行政处罚从惩戒的角度对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而本案中的限期拆除是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。故案涉行政行为不应适用《中华人民共和国行政处罚法》。本案海林市城管局接到海林市自然资源局《关于传动轴厂内违建房屋认定的函》后，依法予以立案，并对李景库进行了询问，听取了李景库的陈述和申辩，对现场进行了检查，在确认李景库行为违法之后，经过行政机关负责人集体讨论决定，依法作出被诉行政行为，并送达给李景库，其执法程序符合法律规定。李景库关于海林市城管局程序违法的主张，无法律依据，本院不予支持。原审法院参照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条规定，认定海林市城管局作出的被诉行政行为违反法定程序，属适用法律不当，应予纠正。第二，关于本案是否存在主要证据不足问题。上诉人主张作出限期拆除决定主要依据的是海林市自然资源局《关于传动轴厂院内违建房屋认定的函》和上诉人对被上诉人作的调查询问笔录、现场检查笔录。被上诉人李景库在二审中主张案涉厂房非违建，该房屋建于2005年，而《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）2008年实施，不应适用该法，并且调查笔录中自认违建不是出于其本意。本院认为，《城乡规划法》自2008年1月1日起施行，原《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）同时废止。原《城市规划法》规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。现行的《城乡规划法》规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。从本案的情况看，无论是基于旧法还是新法，李景库所建案涉房屋都属于违法建设。尽管李景库建房行为发生于《城乡规划法》颁布实施之前，但由于其所建房屋持续存在，且该房屋属于违法建设的性质亦未曾改变，海林市城管局适用《城乡规划法》并无不当。第三，关于海林市城管局确认违法建筑面积为1540平方米，而牡丹江市自然资源局认定违法建筑面积是1479.68平方米，两者相差60.32平方米的问题。本院认为，海林市城管局根据当事人的自认，确定违建面积为1540平方米，虽认定违建面积存有瑕疵，但并未减损被上诉人的权利、增加被上诉人的义务。在案涉房屋已经被拆除的情况下，对此问题已无必要进行重新核查调整。综上，海林市城管局作出的限期拆除决定认定事实虽略有瑕疵，但程序合法，适用法律正确，应予维持。海林市政府作出的行政复议决定程序合法，亦应维持。海林市城管局的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省海林市人民法院（2020）黑1083行初6号行政判决；二、驳回李景库的诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由被上诉人李景库负担。本判决为终审判决。审判长  孙庆喜审判员  黄晓丽审判员  郑春梅二〇二〇年十一月十六日法官助理许春娟书记员陈美娟附：本判决适用的相关法律依据中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。