山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3312号 上诉人(原审被告)：山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司，住所地：山东省滨州市黄河三路**。 法定代表人：刘春蕾，经理。 委托诉讼代理人：谢永超，滨州滨城鲁滨法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：阳信县汇宏新材料有限公司，住，住所地：阳信县河流镇政府驻地/div> 法定代表人：杜征光，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：郑家传，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗壮，山东环周律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：孔祥炜，男，汉族，1990年1月7日出生，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：单红红，山东匡衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈善堂（曾用名陈尚堂），男，汉族，1968年12月12日出生，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：骆树启，山东胜途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许为先，男，汉族，1971年6月17日出生，住山东省邹城市。 上诉人山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司（以下简称黄河消防公司）因与被上诉人阳信县汇宏新材料有限公司（以下简称汇宏公司）、陈善堂、孔祥炜、许为先劳务合同纠纷一案，不服阳信县人民法院（2020）鲁1622民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄河消防公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人孔祥炜对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人从未任命也从未认可许为先为上诉人的项目部经理。根据一审判决认定的上诉人与被上诉人汇宏公司签订的两份工程施工合同，合同的第六页确定了上诉人的现场负责人是金峰、项目经理为王宾，一审判决认定许为先为上诉人项目部经理错误。2.一审判决认定被上诉人孔祥炜的工程款数额错误。其一，关于陈善堂给孔祥炜出具的证明，陈善堂在一审当庭提出是为了配合孔祥伟要工程款而编造的，并且孔祥炜也没有提交任何合法有效的工程款数额的证据来印证。因此，无法证实陈善堂是否提供过劳务，提供了多少劳务。其二，关于所谓的许为先给孔祥伟出具的证明，首先，上诉人从未认可许为先为上诉人的项目部经理；其次，被上诉人许为先在一审没有出庭，所以也无法核实该证明的真实性，并且孔祥炜也没有提交任何证据来证明劳务费存在。其三，上诉人与汇宏公司签的施工合同，因其他原因早已解除，上诉人只是施工了小部分工程，总工程款才10万元。其四，假若存在孔祥炜施工的话，孔祥炜应系实际施工人，因其签的施工合同无效，其施工必须在施工完毕后依法验收合格，通过鉴定方式来确定其实际施工量。3.一审 判决程序违法。其一，上诉人与汇宏公司所签的施工合同因汇宏公司的原因变更了发包主体，但一审法院没有依法追加新的发包主体参与诉讼。因此无法确定上诉人的实际所施工的工程量数额，也无法确定新发包主体实际已付和未付工程款的数额。一审庭审中，汇宏公司的代理人对庭审中的证据提出庭后核实，但一审法院没有再次安排开庭，造成相关证据能证实的事实无法确定。 被上诉人汇宏公司辩称，1.本案为劳务合同纠纷，汇宏公司并非一审适格被告，一审判决驳回孔祥炜对汇宏公司的诉讼请求，认定事实清楚，依法应予维持。孔祥炜未提供证据证明其为实际施工人身份，一审判决认定孔祥炜提供的仅为劳务作业，并非建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释规定的实际施工人范围。孔祥炜不能突破合同相对性向汇宏公司主张权利。2.汇宏公司不欠付上诉人工程款，汇宏公司与上诉人签订合同的主体变更并不影响基本事实的认定，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求依法应当予以驳回。一审中上诉人称其申报的进度款，汇宏公司已经按照合同约定予以支付，不存在欠付的情况。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款做出了规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故在本案中汇宏公司不应承担付款责任。并且，“欠付工程价款”的范围应限定在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中劳务费时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。3.一审程序合法。一审法院依法告知了各方当事人诉讼权利。汇宏公司与上诉人签订的工程施工合同主体变更，本案中变更后的发包主体并非必要共同诉讼的当事人，而且孔祥炜也没有向变更后的发包主体主张权利，不存在遗漏诉讼主体，也未影响基本事实的认定，上诉人主张一审程序违法没有法律和事实依据。 被上诉人孔祥炜辩称，许为先为上诉人的项目经理，在职权范围内的行为系职务代理行为。对于孔祥炜劳务费的数额，一审法院认定事实清楚。许为先将工程转包给陈善堂，陈善堂转包给孔祥炜，许为先对欠付人工费、辅材费223600元予以确认，无鉴定必要。 被上诉人陈善堂辩称，1.陈善堂同意上诉人的上诉请求及上诉理由。2.关于2019年12月3日陈善堂给孔祥炜打的“证明条”的原因补充说明一下：2019年12月3日孔祥炜来找陈善堂，说工程款不好结，让陈善堂出个证明。当时考虑到是陈善堂介绍的孔祥炜来干工程，不能让孔祥炜吃亏，为方便孔祥炜到黄河消防公司结算，就在孔祥炜提供的“证明”上签字，并把黄河消防公司项目部和陈善堂签订的施工承包合同原件（2019年4月1日签订）交给了孔祥炜。至于“证明条”中22多万的工程款怎么计算出来的，陈善堂的确不知。3.孔祥炜向法庭提交该“证明条”，但在陈善堂已明确表示该“证明条”的虚假性时，孔祥炜没有进一步举证证明任何合法有效的欠付工程款的证据，不能达到证明标准的高度盖然性。一审法院不应采信“证明条”证明内容。 被上诉人许为先未作答辩。 孔祥炜向一审法院起诉请求：1.判决被告陈善堂支付孔祥炜工程人工费、辅材费等223600元及违约金80496元；2、被告许为先、黄河消防公司对上述款项承担连带给付责任；3、被告汇宏公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月18日，汇宏公司作为甲方，黄河消防公司作为乙方签订了【2017】RDYX-SG-1485号《工程施工合同》一份，《工程施工合同》约定的工程名称：阳信县汇宏新材料有限公司4X330MW机组煤场全封闭消防、火灾报警、电气、控制系统土建装饰、安装工程。承包方式：包工，部分包料。2017年9月21日，汇宏公司作为甲方，黄河消防公司作为乙方签订了【2017】RDYX-SG-1619号《工程施工合同》一份，《工程施工合同》约定的工程名称：阳信电厂氨区水幕装置系统安装及调试工程，承包方式：包工，部分包料。 2019年5月19日，以上甲方、乙方及丙方滨州绿通热电有限公司签订了【2017】RDYX-SG-1485-2号《补充协议》一份。《补充协议》的内容为自补充协议签订之日甲方将合同项下的权利、义务全部转让给丙方。 2019年9月18日，以上甲方、乙方及丙方滨州绿通热电有限公司签订了【2017】RDYX-SG-1619-1号《补充协议》一份。《补充协议》的内容为自补充协议签订之日起，甲方将原合同项下的所有权利、义务全部转让给丙方。 汇宏公司与黄河消防公司签订上述两份合同后，黄河消防公司委派许为先为该工程施工项目部的经理，对上述工程进行施工。 2019年4月1日，许为先作为项目经理，将承包工程的部分劳务以49.4万元的价格承包给了陈善堂，陈善堂随即以43万元的价格转包给了孔祥炜。孔祥炜于是按照劳务合同的约定实际进行了施工，并在2019年4月份以“滨州市黄河消防工程有限责任公司许为先电厂施工项目部”的名义向汇宏公司申报了工程形象进度。 2019年12月3日，经孔祥炜与陈善堂结算，孔祥炜在该项目的劳务施工过程中，陈善堂共欠孔祥炜人工费175000元、机械费、材料费等辅材费48600元，两项合计223600元，由陈善堂为孔祥炜出具欠款证明一份。2020年1月20日，在孔祥炜、陈善堂、许为先三人在场的情况下，许为先对尚欠孔祥炜人工费、辅材费等223600元的事实签字确认，证明情况属实。 该劳务费经孔祥炜多次催要未果，诉至一审法院，并提出如下诉讼请求：1、判决被告陈善堂支付原告工程人工费、辅材费等223600元及违约金80496元；2、被告许为先、黄河消防公司对上述款项承担连带给付责任；3、被告汇宏公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认为，黄河消防公司承包了汇宏公司的施工工程，委派许为先为阳信电厂施工项目部经理进行施工。许为先就其职权范围内的事项，有权进行其所负责施工项目的劳务合同的签订，属职务代理行为，产生的法律后果应由黄河消防公司承担，故许为先以项目部的名义与陈善堂签订的《施工承包合同》有效，合同的权利义务应由黄河消防公司承担。许为先作为被告黄河消防公司的项目经理，其行为属职务代理行为，对由此产生的后果，其个人不应承担责任，应由其代理的黄河消防公司承担。陈善堂从黄河消防公司承包了部分劳务工程后，将该劳务工程又以压低承包价格的方式转包给孔祥炜，属非法转包。孔祥炜在进行了具体的劳务施工后，经与陈善堂结算，尚欠其人工费、辅材费223600元，由陈善堂为孔祥炜出具了欠款证明。孔祥炜按照转包合同进行具体的施工后，许为先仍以其项目部的名义向发包方汇宏公司申报了工程进度，由此可见，许为先职务代理的黄河消防公司对陈善堂的非法转包行为是明知的，并且事后于2020年1月20日，许为先也对欠付孔祥炜劳务费的情况签字确认，故黄河消防公司应对所欠孔祥炜的劳务费负直接支付责任，并按合同约定支付孔祥炜违约金，但双方约定违约金的支付标准为从催告期满之日起，向乙方支付应付款项的千分之二的违约金，属约定不明，应视为无约定，黄河消防公司应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，向孔祥炜支付按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 许为先作为黄河消防公司的项目经理，将部分劳务工程承包给陈善堂后，陈善堂又将该劳务工程转包给了黄河消防公司，从中谋取利益，属非法转包行为，其转包行为无效，但陈善堂利用该合同从中谋取利益，依法对黄河消防公司欠付孔祥炜的劳务费应承担连带责任，故对陈善堂辩称其系孔祥炜配合催要工程款，不应承担合同义务的理由不予采信。 孔祥炜要求汇宏公司在欠付工程款的范围内承担民事责任，因其提供的证据达不到本案的证明标准，无证据证明汇宏公司欠付黄河消防公司工程款的事实及欠款数额，孔祥炜应对此承担举证不能的责任。并且汇宏公司提供的证据中，已将合同项下的权利、义务全部转让给了案外人绿通热能公司。故一审法院对孔祥炜要求阳信汇宏公司在欠付工程款范围内承担民事责任的请求不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定判决：一、被告山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告孔祥炜劳务费、辅材费223600元，并支付原告孔祥炜欠款自2020年1月21日起至本判决生效后之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告陈善堂对以上债务负连带清偿责任；三、驳回原告孔祥炜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5458元，减半收取2729元，由被告山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司、陈善堂共同负担。 二审中，孔祥炜提交工程施工合同和授权委托书复印件各一份，来源自阳信县人力资源和社会保障局。拟证明：上诉人将阳信电厂氨区水木工程和煤厂授权给许为先负责，许为先为上诉人的代理人，其在工程项目中的行为为职务行为。经质证，上诉人对该组证据的真实性、证明效力及与本案的关联性均有异议，该证据未加盖出具单位的公章，无法证实与原件的一致性，并且该证据是在阳信县人力资源和社会保障局劳动监察大队取得，我公司为许为先出具授权委托书的目的是让许为先处理该工程欠付人工费，并不能证实许为先系我公司项目部经理，因为上诉人与许为先已经签订了工程转包合同，由其单次处理欠薪行为，并不能包括所有法律行为。汇宏公司对该证据真实性无异议，该份证据所附的1619号合同是汇宏公司与上诉人所签订，在一审庭审中已经举证，就其所附的授权委托书明确载明许为先负责该项目，一审判决上诉人对孔祥炜承担责任并无不当。陈善堂对该证据没有异议。本院认为，被上诉人孔祥炜提交的上述证据来源合法，且能够与一审提交的证据相印证，本院予以采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.许为先涉案行为是否系代表上诉人黄河消防公司履行的职务行为；2.一审确认的孔祥炜劳务费数额是否正确；3.一审程序是否存在违法情形。 关于焦点1，本院认为，被上诉人孔祥炜一审中提交的2019年3月、4月份的工程月度形象报审表、工程形象进度表以及宏汇公司与黄河消防公司签订的《工程施工合同》，上述证据能够相互印证，且被上诉人孔祥炜二审提交的《工程施工合同》和授权委托书，载明许为先为上诉人委托代理人，负责该项目处理相关问题。因此，许为先系黄河消防公司的项目经理，其在涉案工地上的行为系职务代理行为，由此产生的后果，应由上诉人黄河消防公司承担。 关于焦点2，被上诉人陈善堂虽然对一审中孔祥炜提交的落款日期为2019年12月3日证明条真实性提出异议，但该欠款事实后经被上诉人许为先于2020年1月20日签字确认，证实尚欠 被上诉人孔祥炜人工费、辅材费等223600元的事实，而许为先的行为系代表上诉人黄河消防公司履行的职务行为，其相应的支付责任应由上诉人承担，其诉称该数额错误但未提交相应证据予以反驳，本院对其该项主张不予支持。 关于焦点3，本院认为，汇宏公司与上诉人签订的《工程施工合同》变更后的发包主体并非必要共同诉讼的当事人，且孔祥炜也未向变更后的发包主体主张权利，不存在遗漏当事人的情形，上诉人主张一审程序违法没有事实和法律依据。 综上所述，上诉人黄河消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5459元，由上诉人山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 吴 琦 审 判 员 张 雷 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 宋蕾蕾 书 记 员 韩昊宇