浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初9259号 原告（反诉被告）:义乌市海派装饰工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道嘉和公寓****。 法定代表人：钟海，执行董事。 委托诉讼代理人：吕士成，男，1987年7月23日出生，汉族，系公司监事，住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：胡洁,浙江六和（义乌）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：鲍建德，男，1959年1月6日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：吴健英，浙江稠州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨文强。 原告（反诉被告）义乌市海派装饰工程有限公司（以下简称海派公司）与被告（反诉原告）鲍建德建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，由审判员陈洵敬独任审判，于2020年7月23日公开开庭进行了审理。原告海派公司的委托诉讼代理人吕士成、胡洁，被告鲍建德及其委托诉讼代理人吴健英到庭参加诉讼。被告鲍建德提起反诉，本院经审查于2020年8月5日立案后合并审理，并于2020年8月13日第二次次公开开庭进行了审理。原告海派公司的委托诉讼代理人吕士成、胡洁，被告鲍建德的委托诉讼代理人吴健英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海派公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程款195040元及违约金41200元（其中95000元自2019年5月11日起按每日1‰计算至实际履行之日止，30000元自2020年1月1日起按每日1‰计算至实际履行之日止，70040元自起诉之日起按每日1‰计算至实际履行之日止）。事实与理由：原告与被告于2019年3月23日签订《工程合同书》一份，就××村××栋装饰工程相关事宜达成协议。《工程合同书》第一条约定：工程施工面积为600平方米，总价款为590000元。分三次支付，第一次于合同签订起三个工作日内人员进场施工后支付金额265000元，第二次于水电、泥工贴砖结束、木工进场前支付295000元，第三次于验收合格六个月内即付尾款30000元。第八条约定：甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方1‰元，工期顺延。嗣后，被告于2019年3月26日和4月19日分两次支付了第一笔款项265000元，于2019年5月6日和5月11日分两次支付了第二笔款项中的200000元，余款125000元至今尚未支付，另尚有增加工程量的工程价款70040元未支付。以上共计工程款195040元。现房屋已于2019年6月竣工，验收合格并交付被告使用至今。原告认为，原被告之间工程合同合法有效。原告按照工程内容施工验收完成后，被告应当按照约定支付相应的工程款。被告经原告催收未付款的行为，违反了合同约定。遂成讼。 被告鲍建德辩称：1、原、被告之间不存在建设工程合同法律关系，原告主体不适格，应当驳回原告起诉。2019年3月23日被告签订的《工程合同书》抬头是上海海派装饰工程有限公司，在合同落款处乙方为吕士成。合同签订后，被告平时都是和吕士成联系装修工程相关事宜，也是吕士成在被告处进行装修作业，装修款也是支付给吕士成个人。经被告查询，上海海派工程有限公司并未办理工商登记，那与被告签订合同的应当是吕士成。原告并非本案适格原告，应当驳回起诉。2、案涉工程存在严重质量问题，如厨房瓷砖大面积脱落，外墙墙砖脱落，门头掉顶开裂，大批插座没有布置电线，导致被告的餐厅整个大厅没有一个插座可以使用等质量问题，原告拒不修理返工，此外依据合同约定，装修工期为45天，原告在2019年5月10日完工，但因为原告工程逾期施工，在工程未竣工验收的情形下，原告就自行离场，但被告的饭店开业不能无限期拖延下去，饭店在2019年7月13日开业，因为原告工程逾期，导致被告遭受了相应的租金、工人工资等损失。本案中是原告违约在先，对于因原告违约造成的损失，被告将在本案中提出反诉，被告本身有权要求减少支付工程价，被告未按时支付工程款的行为不构成违约，不承担违约责任。如果法庭认定被告违约，原告主张的违约金过高，请法庭依法予以调整。原告主张应增加工程量而增加工程价款70040元，没有事实依据。案涉装饰工程事以包工包料的方式发包给原告施工，工程款是计算方式为固定总价590000元，被告从未就原告主张的增加工程量进行确认，原告主张增加工程价款70040元不能成立。 反诉原告鲍建德向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告因工程逾期完工造成的损失346352元；2、判令反诉被告赔偿反诉原告因工程施工质量不合格造成的损失。事实与理由：2019年3月23日反诉原告与反诉被告签订《工程合同书》一份，约定将位于××村××栋的装饰装修工程发包给反诉被告施工，并约定了承包方式为包工包料，工程价款为固定总价590000元，工期为45天，自2019年3月25日起至2019年5月10日止。合同签订后，反诉被告组织人员到现场施工，但反诉被告未能在约定的工期内完工，并且工程施工质量严重不合格，出现了厨房瓷砖大面积脱落，外墙墙砖脱落，门头吊顶开裂，大厅插座没有布置电线等问题，反诉被告拒不修复，并擅自离场，但反诉原告的饭店不能一直拖延不开张，后在2019年7月13日开张营业。反诉原告认为，因反诉被告装修工程质量不合格给反诉原告造成的损失应当由反诉被告赔偿，因反诉被告未能按期完工，导致反诉原告经营的餐厅延期开业，造成了租金、工人工资等的巨大损失。反诉被告应当承担相应的损害赔偿责任。遂成讼。 反诉被告海派公司辩称：1、本案存在大量增项。2、反诉原告延期付款也是导致工程延期的原因，虽然合同在约定5月10日装修完毕，但是被告直到2019年5月6-11日才支付第二笔款项中的20万元，装饰施工合同一般就是收到工程款再由施工单位购买材料及发放员工工资，正是因为反诉原告的延期付款，导致工程的延期。3、反诉原告所称的损失是不存在的，不是装修完毕就可以立即开业，在开业前必定会有采购公司相应人员等等事务导致开业延期，我方明确在6月底就交付了，7月份的损失也不应当由我方承担，另外在没有开业前就给员工发放工资我方认为是不合理的，有没有招到人及工资金额都没有明确的证据。4、反诉原告所称质量问题是因为施工原因造成还是使用不当造成没有明确证据证明，所谓的门头吊顶开裂，外墙脱落有可能是天气原因，大厅插座里面是原有的线路改造的，反诉原告陈述原来有用现在没用，是不可能说里面没有布线的，而是因为该部分在设计中是暂停使用，故没有接到总表中。5、合同约定质量不合格的违约责任，是由反诉被告无偿修理或返工，我们在本诉中明确答复愿意进行维修，不应当另行评估或由其他人施工，若反诉原告拒绝由我方施工，应当视为对违约责任的免除。 原告海派公司为证明其主张和抗辩，向本院提交证据如下： 1、《工程合同书》一份、增加工程量清单两份，证明原被告之间约定了工程总价款、支付方式以及违约责任； 2、中国农业银行网上银行电子回单、中国工商银行明细详情，证明被告支付了第一笔款项26.5万元的事实； 3、中国工商银行明细详情、微信转账记录，证明被告支付了第二笔款项中的20万元的事实； 4、购买材料票据； 5、苏溪里宅记账本、合同单； 证据4-5证明原告完成合同约定的工程项目的事实； 6、新叔牙菜馆开业宣传截图3份，证明新叔牙菜馆7月13日正式营业的事实； 7、与案外人安传鑫的微信聊天记录截图，证明原、被告完成合同约定的工程项目的事实。 对原告提供的证据，被告鲍建德发表质证意见如下：对证据1中的工程合同书真实性没有异议，合同上没有原告公司的盖章，约定的收款方是吕士成个人，原告并非案涉合同相对人，原告主体不适格；案涉工程是以包工包料固定总价的方式发包给原告施工。原告主张增加工程量应该提供被告确认清单。对两份工程量清单，其中王超华签字这份我方认可；另一份清单真实性不予认可，系原告单方制作，未经我方签字。对证据2、3没有异议。对证据4、5真实性和关联性均有异议，案涉工程是以包工包料的方式发包给吕士成施工，支付材料款的行为与被告无关，案涉合同也是吕士成个人履行。对证据6的真实性没有异议。证据7，因案外人安传鑫在2019年6月已经离开被告处，现无法联系确认该微信聊天记录内容，被告对真实性不予认可，并且原告提供的系微信聊天记录截屏，对于聊天记录中出现的图片内容无法看清，语音信息无法听取内容，被告也无法了解该证据的完整内容，对该证据的真实性和关联性均有异议。 被告鲍建德为证明其抗辩和反诉主张，向本院提供证据如下： 1、照片打印件一份11页，证明案涉工程存在厨房瓷砖大面积脱落，外墙墙砖脱落，门头掉顶开裂，大批插座没有布置电线等问题。 2、照片打印件一份2页，证明被告餐厅于7月13日开业的事实。 3、租房协议、银行交易记录（打印件）、微信聊天记录（打印件），证明案涉装修工程所在义乌市苏溪镇里宅一区60栋房屋系从案外人处承租，被告支付了佣金12万元的事实。 4、考勤表、工资表，证明装饰装修工程的餐厅由被告经营，支付了餐厅工人五月、六月、七月工资454866元的事实。 对被告鲍建德提供的证据，原告海派公司发表质证意见如下：对证据1的真实性、关联性有异议，第一张瓷砖掉落是因为被告钉了一个灭火器，第二张照片是因为装了烟管把瓷砖震下来了，照片3-8是否存在质量问题从图中看不出来。被告称插座没有布置电线问题看不出来。对证据2真实性没有异议，被告延期不是因为逾期施工造成的，而是被告本身就是约定时间开业的，在营业前被告还进行了试营业一段时间。证据3中的租房协议三性均有异议，该证据是否真实存在无法确认，并且按租房协议每年租金12元是如何计算的，与反诉的诉请不符；对银行交易记录和微信聊天记录无异议，但与本案无关，不能证明被告的租金损失。对证据4考勤表，该证据是扫描件打印而成，不符合证据形式；工资表为被告单方面制作，没有发放凭证及签收记录佐证。7月的工资表中，有安传鑫的工资记录，而庭审中被告承认安传鑫于2019年6月中旬就离职，对该证据均有异议。 本院认证：对原告提供的证据1中的合同书和王超华签字的工程量清单、证据2、3、6，被告无异议，本院对其真实性予以确认；证据4、5，因本案工程系包工包料，且无被告方签字确认，该证据与被告无关，本院不予确认；证据7，第二次庭审中被告对其真实性予以认可，本院予以认定，该微信聊天记录中显示吕士成有多次向安传鑫发送海派公司的位置，双方于2019年6月20日曾就涉案工程的相关事宜进行过沟通，之后在7月初，吕士成就多次主张对账，结合涉案工程于2019年7月13日已由鲍建德经营使用的事实，本院认定涉案工程系于2019年6月底交付鲍建德使用。对被告提供的证据1，其中反映瓷砖、外墙墙砖脱落的照片与本院现场勘验的情况相符，本院予以认定；证据2，原告无异议，本院确认新叔牙菜馆于2019年7月13日开业的事实；证据3，其中租房协议中的租金12元与租期1年均与常理不符，对该组证据的证明力不予认可；证据4系被告方单方制作，无支付签字凭证，其中7月份的工资表中有安传鑫的工资记录，与被告庭审中陈述“安传鑫已于2019年6月中旬离职”相矛盾，对该证据不予认定。 经审理查明：义乌市海派装饰工程有限公司系有限责任公司，吕士成系公司股东。2019年3月23日，海派公司（乙方）与鲍建德（甲方）签订《工程执行合同书》一份，载明：一、工程概况和造价。1、装饰施工地址：××村××栋；2、工程施工面积600平方；4、承包方式：包工包料（清包工、辅材人工承包、包工包料）；5、总价款：590000元，总价款是甲、乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额；双方约定，合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算；6、工期：自2019年3月25日开工，至2019年5月10日竣工，工期45天；四、工程质量：5、工程竣工后，乙方应及时通知甲方在七日内组织验收，验收合格的，办理验收移交手续《工程质量验收单》，并由甲方按照约定付清全部价款；6、工程竣工验收合格，甲方付清工程尾款后，双方签署《工程保修单》，工程保修期由双方协商议定，凭保修单实行保修，保修期从竣工验收合格签字或盖章之日算起；六、工程价款及结算：合同签订起三个工作日内人员进场施工后支付265000元，水电、泥工贴砖结束、木工进场前支付295000元，验收合格六个月内付尾款30000元整，签订工程项目变更单时支付增加工程项目款；七、施工配合：指派吕士成为乙方驻工地代表，全权负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务；八、违约责任：2、因乙方原因造成逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方工程造价金额1‰的违约金；5、甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方1‰元，工期顺延。合同还约定了其他权利义务。该合同由鲍建德与吕士成签名确认。 合同签订后，海派公司按约进场施工。2019年3月26日、和4月19日，鲍建德分两次支付给海派公司第一笔款项265000元；2019年5月6日和5月11日分两次支付第二笔款项中的200000元。2019年5月26日，海派公司就增项内容与鲍建德方工作人员安传鑫、王建华进行确认，明确增项内容金额4870元。涉案工程系于2019年6月底交付鲍建德使用。双方未组织验收。2019年7月13日，鲍建德经营的新叔牙餐饮（涉案工程）开业经营。鲍建德方尚欠余款129870元至今未付。经本院现场勘验，案涉工程有瓷砖、外墙墙砖脱落等现象。 本院认为：一、关于本案主体问题。原告海派公司系有限责任公司，吕士成系公司股东。本案合同抬头虽为上海海派装饰工程有限公司，但上海海派装饰工程有限公司未进行工商登记。本案合同虽系吕士成与被告签订，但合同中已明确约定吕士成系海派公司驻工地代表，现原告海派公司亦认可吕士成签订合同的行为系履行职务行为；被告鲍建德虽对原告海派公司的主体提出异议，但仍以海派公司为反诉被告向本院提出反诉，要求海派公司承担责任，应视为其认可原告海派公司的主体资格，故本院认定案涉合同的主体为海派公司与鲍建德。本案原告主体适格。二、关于未付工程款及违约金问题。《工程执行合同书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方均应遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。庭审中，双方均认可涉案工程已于2019年7月13日投入经营使用，故被告鲍建德理应按约支付剩余工程款。1、关于工程款的数额。合同约定承包方式为包工包料，总价款590000元，但合同约定有变更施工内容、变更材料的工程款应当按实计算，从原告海派公司提供的证据内容看，除4870元增项内容有被告鲍建德方工作人员的签名确认，本院予以确认外，其他增项内容均未经被告鲍建德方签名确认，依法应由原告海派公司承担举证不能的法律责任。本院据此确定案涉工程款为594870元，扣除已付工程款465000元，被告鲍建德尚应支付原告海派公司剩余工程款129870元并承担逾期付款违约金。2、关于合同约定未付工程款的1‰每日计付违约金是否过高，因被告鲍建德并未提供证据证明约定违约金明显高于实际造成的损失，对其该抗辩不予采纳。95000元违约金可从被告鲍建德实际最后支付第二笔款项之次日即2019年5月12日起计算，30000元违约金从交付之日六个月之日即2020年2月1日起，4870元违约金从起诉之日起，均按未付工程款的1‰每日计付。三、关于工程是否存在逾期完工。按照合同约定，工程应于2019年5月10日竣工，并应于竣工后七日内（2019年5月17日）组织验收交付。但合同书第八条违约责任第5点同时约定，“甲方（即鲍建德）未按合同约定时间付款的，每逾期一天，工期顺延”。根据合同书约定，第一期工程款265000元应于2019年3月26日支付，但被告鲍建德直至4月19日才付清。逾期支付时间21天。据此，工期依约可顺延21天。第二期应付工程款295000元，而被告鲍建德仅于5月6日和11日各支付了10万元，同样存在逾期支付工程款的情况。据此，认定案涉工程逾期交付依据不足。四、关于工程质量问题。工程完工后，双方均未按约组织验收，但被告鲍建德方对涉案工程进行经营使用至今，在此期间，并未提供证据证明曾向原告海派公司主张过工程质量问题，应视为被告鲍建德对涉案工程验收合格的认可；且合同中双方约定若工程质量不符合约定，被告鲍建德有权要求原告海派公司在合理期限内无偿修理或返工，庭审中，原告海派公司也明确表示愿意进行维修，现被告鲍建德要求原告海派公司赔偿因工程施工质量不合格造成的损失并要求鉴定，缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上，案涉合同书合法有效，被告鲍建德未按支付工程款，已构成违约。原告海派公司本诉其合理部分，本院依法予以支持；被告鲍建德反诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，判决如下： 一、被告鲍建德于本判决生效之日起十日内支付原告义乌市海派装饰工程有限公司剩余工程款129870元并支付逾期付款违约金（其中95000元的违约金从2019年5月12日起，30000元的违约金从2020年2月1日起，4870元的违约金从2020年7月2日起，均按每日1‰计付至实际履行完毕之日止）； 二、驳回原告义乌市海派装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告鲍建德的反诉请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2422元，由原告义乌市海派装饰工程有限公司负担822元，被告鲍建德负担1600元；反诉案件受理费3247元，由反诉原告鲍建德负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  陈洵敬 二〇二〇年十一月六日 书记员  楼艺晗