贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2193号上诉人（原审被告）：吴洪春，男，汉族，1975年6月6日出生，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：文健，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202201810046821。上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区正高煤矿，住所地：贵州省六盘水市钟山区德坞办事处马落箐村**，统一社会信用代码：915200007660721045。法定代表人：王宇贤，系该煤矿负责人。委托诉讼代理人：刘征宇，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200210350847。委托诉讼代理人：周帅，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201710661822。被上诉人（原审原告）：余光能，男，汉族，1975年4月27日出生，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：余双玲，系贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202201411837697。被上诉人（原审被告）：许登朝，男，汉族，1983年9月16日出生，住贵州省水城县。被上诉人（原审被告）：余俊，男，汉族，1987年3月20日出生，住贵州省水城县。上诉人六盘水市钟山区正高煤矿、吴洪春因与被上诉人许登朝、余光能提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴洪春上诉请求：一、请求二审法院依法判决撤销原判第一项第二项，依法改判由正高煤矿、许登朝、余俊对余光能承担连带赔偿责任。二、请求二审法院依法改判驳回余光能对吴洪春的诉讼请求。三、本案上诉费用由正高煤矿、许登朝、余俊承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误；（一）、一审法院查明事实与一审原告向钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时自认的事实矛盾，对该部分事实认定不清。1、余光能申请仲裁时，自认其是经过侄儿余俊介绍到涉案工地上班，工作是由许登朝安排，接受许登朝的管理和指示，施工工具也是由许登朝提供，工资与余俊和许登朝协商，每日300元计付。2、吴洪春从正高煤矿承揽该工程后，以半包的形式，将该工程的劳务及相关工程转包给许登朝，由许登朝组织具体工人施工，吴洪春只负责购买电线，其他一切事务由许登朝安排和负责，吴洪春没有雇佣余光能的事实和行为，与余光能从未见过面和沟通过关于雇请其到该涉案工程上班的合意，也没有证据证实吴洪春雇佣余光能的事实。3、本案中，吴洪春只是工程的承揽人，余光能的工作成果并不是由吴洪春直接享有，其直接享有者是正高煤矿，正高煤矿作为发包单位，是本案的雇主，也具备相应的资质。雇佣关系应当是在余光能与正高煤矿、许登朝之间成立。二、一审法院因认定事实错误，从而适用法律错误，导致判决错误。（一）、基于以上事实分析，吴洪春与余光能之间，并不成立雇佣关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，适用法律错误。根据本案事实及案发经过合理分析，吴洪春并不是雇主，与余光能之间不成立雇佣关系，不是该法律条款的适用主体，因此，一审法院适用法律错误，判决错误。三、关于本案责任分担的问题：（一）、吴洪春都没有向余光能及其他工人发出过工作指示的行为，作为工程承揽人，工作成果也不是由吴洪春享有，因此，对于本案中余光能的受伤，无论从事实上还是情理上，其受伤的过程与结果与吴洪春并没有直接的因果关系。（二）、余光能、吴洪春、许登朝、余俊对本案的发生具有一定的过错，根据相关法律及司法解释的规定，应当在其过错范围内承担相应的责任。1、作为劳务承包人并具体组织现场施工的吴洪春、许登朝，没有对自己雇请的工人，余光能经过相应的安全培训、对施工环境及施工工具等进行检查，就组织工人施工，对余光能的受伤负有一定的过错，应在其过错范围内承担相应的责任。2、余俊作为介绍人，没有对余光能是否具有相应的电力设施施工个人资质进行一般的了解检查，并隐瞒余光能不具备电力设施施工个人资质的事实，就盲目将余光能介绍给许登朝，并实际进入现场施工从而引发该案，导致余光能受伤，其对该案发生也具有一定的过错，其也应当承担与其过程相应的赔偿责任。3、作为具体负责施工的工人，余光能自己也没有尽到合理的安全注意义务，其自身也有一定的过错，应当承担相应的过错责任。正高煤矿上诉请求：一、判决撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2114号民事判决第二项，第三项；依法改判正高煤矿仅对13314.2元承担赔偿责任；二、依法改判由许登朝对判决第一项承担连带责任；三、本案全部诉讼费用承担。事实和理由：一、一审法院审理事实不清。首先，被上诉人余光能的直接雇佣者系被上诉人许登朝。一审法院针对已生效的《仲裁裁决书》予以确认，那么该份裁决书第4页明确载明了被上诉人余光能自认了其到吴洪春工地是“经余俊介绍过来”，“平时工作是接受带班许登朝的安排”，“工资是由余俊和申请人约定的每天300元”，再结合开庭后吴洪春本人的笔录可以看出，被上诉人余光能是接受许登朝的雇佣，许登朝又是接受吴洪春的雇佣，一审判决仅仅片面引用了《仲裁裁决书》中上诉人将项目发包的事实进行认定，没有对许登朝与余光能之间的关系进行任何的法律评价以及认定。其次，正高煤矿作为10KV改造项目的定做人，在将业务发包给承揽人吴洪春后，对吴洪春的所有工作内容均不知情，吴洪春也只以完工后的工作成果对正高煤矿负责。余光能无论是受第三人介绍进场、受伤住院、与许登朝和吴洪春协商赔偿事宜，上诉人均不知情，对许登朝等人之间的关系同样不知情，故上诉人至多只应承担在将10KV改造项目发包给吴洪春的选任过失责任，至多承担10%的赔偿责任。一审法院审理适用法律错误。一审法院认定上诉人连带承担吴洪春的赔偿责任系根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，但本案上诉人与吴洪春之间只存在承揽关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，吴洪春从正高煤矿承包案涉项目后，自行将该工程转包给无相应资质的许登朝，许登朝再雇佣余光能，本身就违反了承揽人应当尽的义务，正高煤矿与吴洪春承揽关系外的余光能受伤的结果不能完全归责于正高煤矿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，上诉人作为定做人，至多只应承担因选任吴洪春作为承揽人的选任过失责任，承担至多不超过10%的赔偿责任，而非第十条规定的连带赔偿责任。余光能辩称，从吴洪春与正高煤矿签订的施工合同来看，正高煤矿将正高煤矿10KV线路改造建设工程发包给无洪春施工，从该合同第12条的约定看，双方约定有保修条款，承包方吴洪春向发包方正高煤矿缴纳保证金，这些都符合建设工程合同承包的性质和特征，二上诉人辩称没有事实和法律依据；余光能确系经余俊介绍到该工地工作，工作约定与许登朝进行，但至于正高煤矿与吴洪春，吴洪春与许登朝是什么关系余光能并不知晓；本案涉案的工程系高空作业，线路架设该作业需要承包人具备相应的资质，而本案吴洪春并不具备该条件，本案余光能系在高空作业当中因电杆断裂而受伤，电杆轻易断裂，可见其电杆质量问题，那么本案中不管是发包人还是承包人均应当在本案中承担责任；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。余俊辩称，上诉人上诉没有事实依据，我只是跟吴洪春打工的。许登朝辩称，我与正高煤矿没有关系，我与吴洪春是雇佣关系，我不承担任何责任。余光能向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告赔偿误工费24300元（162元／天×150天），住院伙食补助费7900元（100元／天×79天），护理费6340元（38568元／年÷365天×60天），营养费9000元（100元／天×90天），交通费2000元，残疾赔偿金101094.4元（31592元×20年×16%），后续治疗费10000元，精神抚慰金6000元，医药费13731.84元，鉴定费1900元。共计：182265.84元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年4月23日第三人余俊介绍原告到六盘水市钟山区正高煤矿10KV线路改造工程中工作，原告主要从事架线工作，报酬按每天300元计算。2019年4月28日，原告在架线过程中，因电线杆断裂导致原告摔下被断裂的电线杆打伤，原告受伤后被送往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗74天，出院诊断为：1.颌面部及右下肢多发软组织挫裂伤；2.上颌骨骨折；3.A123牙槽突骨折并A2脱位；4.A5D1牙震荡；5.下唇贯通伤并组织缺损；6.右侧面颊部断裂伤；7.A3外伤性脱落；8.A1外伤性缺失；9.A4根折；IO.双肺挫伤并血胸；11.右侧1-7肋骨骨折；12.左桡骨远端骨折；13.全身多处软组织挫伤；14.右侧眼眶内侧壁骨折；15.失血性贫血（中度）；16.头颅外伤后反应。住院期间产生医疗费总计89648.08元，该费用系吴洪春支付，同时吴洪春还支付护理费11180元。原告因上颌骨骨折术后4+月，要求取内固定物，再次前往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗5天（2019年9月16日至2019年9月21日），出院诊断为：1.上颌骨骨折术后；2.11、13缺失；3.14冠根折；4.12、31牙周炎；5.右侧肋骨多发骨折术后。医生还要求患者出院后注意休息，加强营养。原告为此支付医疗费7331.84元。2019年7月29日六盘水市中心法律事务所委托六盘水洪山法医司法鉴定所对余光能的伤残等级、余光能的伤后误工、护理、营养期限以及后续医疗费用进行评定，2019年10月9日该鉴定机构作出《司法鉴定意见书》（六红司鉴所[2019]临鉴字第106号），鉴定意见为：“1.被鉴定人余光能颜面部挫裂创遗留面部多处条状瘢痕累计10cm以上，构成十级伤残；其上颌骨骨折、牙外伤，经治遗留上颌牙槽骨骨质缺损并牙齿缺失4枚，构成十级伤残；其右侧肋骨骨折达6根，构成十级伤残；其左桡骨远端骨质遗留左腕关节功能部分丧失，构成十级伤残。2.建议被鉴定人余光能伤后误工期为150日、护理期60日、营养期为90日。3.建议被鉴定人余光能多跟肋骨内固定取出所需相关医疗费用共计人民币壹万元（10000元）左右。”余光能曾向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该仲裁委员会予以立案，即关于申请人余光能与被申请人六盘水市钟山区正高煤矿事实劳动关系争议一案，2020年4月14日作出《仲裁裁决书》（黔六钟劳人仲案字〔2019〕54号），裁定如下：申请人余光能与被申请人六盘水市钟山区正高煤矿2019年4月23日至今的劳动关系不成立。该裁决书现已生效，该裁决书载明：“查明案件事实如下：被申请人将六盘水市钟山区正高煤矿10KV线路改造工程承揽给吴洪春，双方签订了《六盘水市钟山区正高煤矿10KV线路改造工程施工合同》；申请人余光能在该项目工地工作，于2019年4月28日在该项目工地受伤，被送往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗74天出院。”另查明，2019年5月20日被告正高煤矿与被告吴洪春签订《六盘水市钟山区正高煤矿10KV线路改造工程施工合同》，约定：被告正高煤矿将10KV线路改造工程发包给被告吴洪春进行施工，工程需安装刀闸一组，架空绝缘线路约3.6公里（含金具材料），架空导线采用JKLGYJ-10/70型架空绝缘线，电杆除外。工程地点：六盘水市钟山区马罗箐村。工程包干价为（含税）：￥335800元。案件审理过程中，被告吴洪春陈述被告正高煤矿已将案涉工程款全部支付给吴洪春，而吴洪春至今未向施工人员支付劳务款。一审法院认为，关于原告与被告吴洪春、六盘水市钟山区正高煤矿之间是否具有雇佣关系问题。本案涉及的六盘水市钟山区正高煤矿10KV线路改造工程系被告六盘水市钟山区正高煤矿发包给被告吴洪春进行施工的工程，原告到六盘水市钟山区正高煤矿10KV线路改造工程中从事架线工作，报酬按每天300元计付，原告所从事的架线工作在被告吴洪春承包的工程范围之内，原告所从事的工作所转换的工作成果由被告吴洪春享有，原告已按照被告吴洪春的指示从事相应雇佣活动。被告吴洪春主张其已将案涉工程转包给第三人许登朝，原告系第三人许登朝雇佣的人员，但其在举证期限内未向一审法院提交足够的证据证明其主张，故对其意见，一审法院不予采纳。故原告与被告吴洪春系雇佣关系。被告六盘水市钟山区正高煤矿将案涉工程发包给被告吴洪春，其与原告之间不存在雇佣关系。关于被告吴洪春、六盘水市钟山区正高煤矿承担责任的问题。案涉工程涉及空中作业，其作业单位应当具有相应的资及安全保障条件，被告六盘水市钟山区正高煤矿明知被告吴洪春没有相应的资质及安全保障条件，而将案涉工程发包给被告吴洪春。而吴洪春在施工过程并没有进行相应的安全培训，也没有对施工环境、材料等进行相应的检查、测试，从而导致事故的发生。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告吴洪春作为雇主应对原告所受伤害承担责任，被告六盘水市钟山区正高煤矿与被告吴洪春承担连带责任。原告系在从事架线工作时因电线杆断裂导致原告摔下被断裂的电线杆打伤，其已尽到相应的安全注意义务，不应承担相应的过错责任。关于原告对原告诉请的各项费用的认定问题。一审法院认定如下：1.医疗费，原告提交证据证明因上颌骨骨折术后取内固定物产生医疗费7331.84元，对此一审法院予以确认，对其主张超过的部分，因不能提供证据证明，故一审法院不予确认；2.误工费，因被告未举证证明其收入情况及其职业，结合其提交的鉴定意见，一审法院酌情按照以2019年居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资46821元为标准计算150天，为19241元；3.住院伙食补助费，结合其在六盘水市内住院及天数，一审法院酌情按70元/天计算79天为5530元；4.护理费，结合鉴定意见中的护理天数，关于护理费被告吴洪春已经支付，故一审法院不予支持；5.营养费，原告主张100元／天计算，根据其伤情、鉴定意见以及医嘱，一审法院酌情按为50元/天计算90天为4500元；6.交通费，原告主张2000元，但未提交证据予以证明，但交通费属于合理必要费用，一审法院酌情支持500元；7.残疾赔偿金，原告主张按照2018年贵州常住城镇居民人均可支配性收入31592元/年计算，对该意见一审法院予以采纳，但对伤残系数的计算错误，结合原告提交的鉴定意见，残疾赔偿金应为82139.2元（31592元/年×20年×13%）；8.继续治疗费用，原告主张10000元，根据其受伤后所采取的治疗方案及提交的鉴定意见，一审法院对该主张予以确认；9.精神抚慰金，原告主张6000元，根据原告所受伤害情况、侵权人的过错程度、侵权的具体情节、侵权所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的能力以及本地的平均生活水平，一审法院酌定调整为2000元；10.鉴定费，原告主张1900元，其提交有效的发票予以证明，故一审法院予以确认。以上各项费用合计为133142.04元（医疗费7331.84元、误工费19241元、住院伙食补助费5530元、营养费4500元、交通费500元、残疾赔偿金82139.2元、继续治疗费用10000元、精神抚慰金2000元、鉴定费1900元）。综上，被告吴洪春应赔偿原告各项费用损失133142.04元，被告六盘水市钟山区正高煤矿对被告吴洪春应赔偿的各费用承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告吴洪春于本判决生效之日起十日赔偿原告余光能133142.04元；二、被告六盘水市钟山区正高煤矿对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告余光能的其他诉讼请求。案件受理费3946元，因适用简易程序减半收取1973元，由原告余光能负担492元，由被告吴洪春、六盘水市钟山区正高煤矿负担1481元（原告已预交，被告吴洪春、六盘水市钟山区正高煤矿于本判决生效之日起十日返还给原告）。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本案二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。本案二审争议的焦点为：余光能所受人身损害的责任主体如何认定，责任承担方式和责任比例应如何划分。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，二上诉人主张被上诉人余光能和被上诉人许登朝存在雇佣关系，但案涉工程系正高煤矿承包给吴洪春，吴洪春虽主张已与许登朝口头约定将工程转包给许登朝，但未能提供证据证明该事实，且诉讼过程中吴洪春陈述尚未向许登朝支付过工程款，因此二上诉人应承担举证不能的法律后果，一审认定余光能与吴洪春存在雇佣关系并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”案涉工程系10KV线路改造工程，从工程内容看，正高煤矿将案涉工程承包给吴洪春的法律关系属工程承发包关系，对正高煤矿关于其与吴洪春之间属承揽关系的事实主张不予采纳。由于正高煤矿将案涉高压线路改造工程发包给没有相应资质或者安全生产条件的吴洪，故其对于余光能本案所遭受人身损害应该承担连带赔偿责任。余光能受伤系因电杆断裂所致，余光能对电线杆断裂不存在过错，案涉事故不能归责于余光能，因此余光能不应当承担责任。上诉人不能举证证明余俊与许登朝对本案事故的发生存在过错，故对上诉人关于余俊与许登朝应当承担责任的上诉请求不予支持。综上所述，六盘水市钟山区正高煤矿、吴洪春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5394元，由上诉人六盘水市钟山区正高煤矿负担2697元，由上诉人吴洪春负担2697元。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  敖 江二〇二〇年十一月三十日法官助理潘妍书记员黄鑫