青海省格尔木市人民法院刑事判决书（2020）青2801刑初216号公诉机关格尔木市人民检察院。被告人吕章，男，1969年1月27日出生于青海省兴海县，汉族，住格尔木市，户籍所在地：青海省兴海县。因涉嫌非法经营一案于2020年6月5日被格尔木市公安局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现羁押于格尔木市公安局看守所。辩护人张拥军，青海彰杨律师事务所律师。被告人张迎欣，男，1967年6月14日出生于河南省舞阳县，汉族，高中文化，群众，住格尔木市，户籍所在地：青海省格尔木市。因涉嫌非法经营一案于2020年6月4日被格尔木市公安局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现羁押于格尔木市公安局看守所。辩护人王法明，青海彰杨律师事务所律师。被告人吕新，男，1962年5月16日出生于青海省湟中县，汉族，初中文化，群众，户籍所在地：青海省湟中县。因涉嫌非法经营一案于2020年6月4日被格尔木市公安局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现羁押于格尔木市公安局看守所。辩护人苏合群，青海彰杨律师事务所律师。被告人吕炳珍，男，1995年9月15日出生于青海省兴海县，汉族，初中文化，群众，住格尔木市，户籍所在地：青海省兴海县。因涉嫌非法经营一案于2020年6月4日被格尔木市公安局刑事拘留，2020年7月30日被格尔木市公安局决定取保候审，同年9月10日经格尔木市人民检察院决定取保候审；次月10日由本院决定取保候审，同年11月10日由本院决定并于次日依法由格尔木市公安局执行逮捕。现羁押于格尔木市公安局看守所。辩护人张进海，青海彰杨律师事务所律师。格尔木市人民检察院以格检三部刑诉[2020]140号起诉书指控被告人吕章、张迎欣、吕新、吕炳珍犯非法经营罪，于2020年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年11月10日公开开庭审理了本案。格尔木市人民检察院指派检察员刘红出庭支持公诉，各被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。庭审中，四被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，且在庭前与公诉机关签署了《认罪认罚具结书》。四被告人的辩护人均提出：1、涉案扣押汽油称重质量小于鉴定时汽油称重质量，公诉机关指控涉案汽油质量应当以扣押汽油称重质量为准，且扣押的柴油因鉴定样品不能确定与本案具有关联性，故涉案柴油不应当计入非法经营数额；2、四被告人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，且与公诉机关签署了《认罪认罚具结书》建议法庭从轻处罚的辩护意见。被告人张迎欣的辩护人提出，张迎欣对炼制劣质油品没有共同犯罪的故意，且未实际参与生产经营、未分红获利，建议法庭从轻处罚的辩护意见。被告人吕新的辩护人提出，被告人吕新仅作为受雇佣的打工人员，其身份不符合非法经营罪的主体要件，故其行为不构成犯罪；若认定其行为构成犯罪，其属从犯，建议对其从轻处罚的辩护意见。被告人吕炳珍的辩护人提出，被告人吕炳珍受雇佣从事劣质油品的炼制工作，系从犯；属自首，主观恶性较小，建议法庭对被告人从轻处罚的辩护意见。经审理查明，被告人吕章、张迎欣于2017年4月10日签订甲醇汽油等燃料油生产项目合作协议，约定张迎欣提供生产设备、场地及办理环保评估、安全评估等手续，吕章负责解决油品炼制技术和客户资源。2017年4月至2020年6月期间，被告人吕章、张迎欣在未办理危险化学品经营许可证、成品油销售许可证等相关手续的情况下，雇佣被告人吕新、吕炳珍在格尔木市××区号汇业颗粒钾肥有限公司院内开设土炼油点，炼制不合格柴油、汽油。2020年6月3日，格尔木市公安机关在该炼油点现场查获柴油16.1吨、汽油14.3吨。经格尔木市价格认证中心认定，涉案16.1吨柴油、14.3吨汽油价值人民币分别为95634元、102845.6元。经青海省石油产品质量监督检验站（格尔木）检验，扣押的汽油部分项目不符合所检项目质量指标要求；被扣押的柴油油品冷滤点未达到车用柴油标准；冷滤点、闪点（闭口）均不符合所检项目质量指标要求，故判定上述检验油品为不合格油品。证实上述事实的证据有受案登记表、到案经过、扣押决定书及扣押清单、称重单、格尔木市炼油厂油品销售过磅单、油品销售日报表、项目合作协议、营业执照、危险化学品经营许可证、青海油田混烃购销协议、电子回单、牛东采气作业区拉运原油回执单、轻烃买卖协议、行政处罚决定书、被告人基本情况、常住人口基本信息；现场勘验笔录、现场照片、检查照片；青海省石油产品质量监督检验站（格尔木）检验报告、价格认定结论书；证人唐某、冯某、史某证言；四被告人的供述及辨认笔录和现场指认笔录、指认照片。以上证据经当庭举证、质证，各证据间能够相互印证，足以证实四被告人开设土炼油点，炼制不合格油品的事实。以上证据为本案的定罪、量刑依据。本院认为，被告人吕章、张迎欣、吕新、吕炳珍违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖产品柴油、汽油，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立；关于四辩护人提出，涉案汽油应当以扣押时称重质量作为定案的依据，且指控涉案柴油因鉴定样品不能确定与本案具有关联性，不应当计入非法经营数额的辩护意见。经查，涉案汽油扣押称重时与鉴定称重时均存放在×××5号半挂油罐车内，在无外界因素介入的情况下，称重标的具有唯一性。格尔木市炼油厂作为专门生产经营油品的单位，通过专业的设备与技术，以科学的计量方法对油品进行称重、计量。故格尔木市炼油厂对指向唯一的称重标的作出的称重结果较为客观、真实；格尔木市公安局于2020年6月3日将初步称重查扣于×××号半挂油罐车内的涉案柴油20.22顿委托青海省石油产品质量监督检查站（格尔木）进行抽样检验，当日，青海省石油产品质量监督检查站（格尔木）对该车内查扣的涉案柴油进行抽样检验，次日，作出青石检格字（轻）第2020-039号检验报告。2020年6月29日，格尔木炼油厂对原查扣存放于×××号半挂油罐车内的涉案柴油重新进行过磅称重，结果为16.1吨，故鉴定样品系本案公安机关查扣的涉案16.1吨柴油，应计入非法经营数量，辩护人的上述辩护意见均不能成立，本院不予支持；关于四辩护人提出四被告人归案后如实供述自己的犯罪事实的辩护意见与庭审查明的事实一致，本院予以支持，并依法从轻处罚；被告人张迎欣的辩护人提出被告人张迎欣没有炼制劣质油品的故意，未实际参与经营，建议从轻处罚的辩护意见，庭审中，公诉机关出示的四被告人供述及项目合作协议均可证实，张迎欣对吕章改造设备炼制柴油、汽油主观上是明知的，但其未实际参与生产经营管理活动，在共同犯罪中相较于吕章所起作用相对较小，可酌情对其从轻处罚；关于被告人吕新、吕炳珍的辩护人提出二被告人属从犯的辩护意见，经查，被告人吕新、吕炳珍系被吕章雇佣分别从事修理设备、运输油品工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从属地位，系从犯，二辩护人的该辩护意见成立，本院予以支持，并依法对二被告人从轻处罚；关于吕新的辩护人提出，被告人吕新作为务工人员，其身份不符合非法经营罪的主体要件，其行为不构成犯罪的辩护意见，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序的行为，犯罪主体是一般主体，被告人吕新作为受雇佣从事劣质油品生产的工作人员符合非法经营罪中犯罪主体的构成要件，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持；被告人吕炳珍的辩护人提出被告人吕炳珍属自首的辩护意见，庭审中，公诉机关出示被告人吕炳珍的到案经过能够证实，被告人吕炳珍系被传唤到案，不具有自首所要求的主动投案情形，其行为不构成自首，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吕章犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5万元（已交纳）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月5日起至2021年4月4日止）二、被告人张迎欣犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5万元（已交纳）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月4日起至2021年2月3日止）三、被告人吕新犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5万元（已交纳）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月4日起至2020年12月3日止）四、被告人吕炳珍犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5万元（已交纳）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵一个月二十六日，即自2020年11月11日起至2021年3月15日止）五、随案移送的记工单、出库单、入库单各一本，收据七本，蒸罐服务单五张，操作流程一份，汇业公司调试记录表四十一张予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长 李晓武人民陪审员 陈小平人民陪审员 李长莲二〇二〇年十一月十八日书记员 尚兴琪