山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13450号 上诉人（原审被告）：平度市人民政府招待所，住所地平度市同和街道办事处同和路**。 法定代表人：刘光磊，总经理。 委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李淑爱，女，1972年3月3日出生，汉族，住平度市。 上诉人平度市人民政府招待所(以下简称政府招待所)与被上诉人李淑爱劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 政府招待所上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人2013年10月至2019年8月17日不存在劳动关系；撤销一审判决，对本案予以重新审理，依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金10,800元，带薪休假工资差额827.59元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人2013年10日至2019年8月17日不存在劳动关系，一审认定事实错误。理由是：1、被上诉人是农村居民，与上诉人的在册职工不同，家中有承包地，自行缴纳农保，上诉人如果有餐饮垃圾需要清理，被上诉人就利用农闲时间到上诉人处提供清理垃圾短时间的劳务，如果没有餐饮垃圾需要清理，被上诉人就不来清理，上诉人的规章制度不适用于被上诉人，被上诉人来去自由，其为上诉人提供劳务就有劳务费，没有提供劳务就没有劳务费。上诉人支付给被上诉人的是劳务费，双方之间形成的是劳务关系。2、被上诉人在给上诉人提供劳务期间，自行缴纳农保，上诉人每月发放给被上诉人的劳务费中就有保险补贴。3、从上诉人提供的考勤及工资清单来看，即便上诉人与被上诉人之间形不成劳务关系，也是非全日制劳动用工，而非全日制劳动关系。二、2019年8月17日上诉人并没有辞退被上诉人，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金10,800元、带薪休假工资差额827.59元没有依据，是错误的。上诉人若有餐饮垃圾需要清理，被上诉人就来清理，如果没有餐饮垃圾需要清理，被上诉人就不来清理，被上诉人来去自由，其为上诉人提供劳务就有劳务费，没有提供劳务就没有劳务费，双方之间形成的是劳务关系。被上诉人所称2019年8月17日上诉人辞退被上诉人仅是其单方陈述，没有任何依据，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金10,800元、带薪休假工资差额827.59元错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，判决错误。 李淑爱未答辩。 李淑爱向原审法院提出诉讼请求：1、确认李淑爱与政府招待所自2013年10月31日至2019年8月17日期间存在劳动关系；2、请求判决政府招待所支付经济补偿金11700元；3、判决政府招待所支付赔偿金23400元；4、判决政府招待所支付带薪年休假工资差额1245元； 政府招待所向原审法院提出诉讼请求：1、请依法判决双方自2016年9月至2019年8月17日不存在劳动关系；2、请依法判决政府招待所不向李淑爱支付经济补偿金6300元、带薪年休假工资差额827.59元，以上合计为7127.59元；3、本案诉讼费用由政府招待所承担。 原审法院认定如下事实： 2019年9月2日，李淑爱向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与政府招待所存在劳动关系，要求政府招待所支付经济补偿金、赔偿金、带薪年休假工资差额等。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月22日作出平劳人仲案字[2019]第716号裁决书，裁决：1、李淑爱与政府招待所在2016年6月至2019年8月17日期间存在劳动关系；2、政府招待所于本裁决生效之日起10日内支付李淑爱经济补偿金6300元、带薪年休假工资差额827.59元，合计7127.59元。李淑爱与政府招待所均不服该裁决，分别向原审法院提起民事诉讼。 原审法院认为，李淑爱提交的银行交易明细、录音、工作牌等均可证明李淑爱在政府招待所工作。关于李淑爱的工作性质和至政府招待所工作开始时间。政府招待所称李淑爱是非全日制劳动关系，但是没有书面协议，其提供的职工花名册非全日制人员工资清单、出勤薄均为政府招待所单方制作，且出勤薄、非全日制人员工资清单没有李淑爱签字确认，李淑爱不予认可，故政府招待所关于李淑爱是非全日制人员的主张，原审法院不予采信，原审法院认定李淑爱与政府招待所之间系劳动关系。结合李淑爱提交的银行交易明细、证人证言，双方仲裁及当庭陈述，原审法院认定李淑爱自2013年10月份开始至政府招待所工作，至2019年8月17日期间终止劳动关系。关于政府招待所是否辞退李淑爱。政府招待所不认可与李淑爱存在劳动关系，也不认可辞退李淑爱。李淑爱提交的录音可以证明李淑爱与政府招待所之间终止劳动关系时让其交回工作服及支付工资的事实，但是不能证明其被政府招待所辞退的事实，故李淑爱的该主张，原审法院不予采信。根据李淑爱提供的银行交易明细、政府招待所提供的李淑爱的工资单，可以确认仲裁中李淑爱主张每月平均工资1800元属实。政府招待所没有与李淑爱签订劳动合同，也没有给李淑爱缴纳社会保险，故李淑爱与政府招待所终止劳动关系时，要求政府招待所支付经济补偿金，原审法院予以支持，政府招待所应当按照每月1800元向李淑爱支付自2013年10月份至2019年8月17日6个月的经济补偿金10800元（1800元x6个月）。政府招待所没有提交证据证明已为李淑爱安排带薪年休假，故李淑爱要求政府招待所支付一年的带薪年休假工资差额，原审法院予以支持。根据李淑爱入职时间，李淑爱每年享受5天的带薪年休假，政府招待所应支付李淑爱带薪年休假工资差额为827.59元（1800元÷21.75天x5天x200%）。李淑爱要求政府招待所支付赔偿金23400元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、李淑爱与政府招待所之间自2013年10月份至2019年8月17日期间存在劳动关系；二、政府招待所于判决生效之日起10日内付给李淑爱经济补偿金10800元、带薪年休假工资差额为827.59元，共计11627.59元；三、驳回李淑爱的其他诉讼请求；四、驳回政府招待所的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由政府招待所负担。 二审查明，生效的（2020）鲁0283民初1282号民事判决确认：李旭芳与政府招待所之间自2014年3月31日至2018年7月20日存在劳动关系。 二审查明，李淑爱提交的邮储银行交易明细、农业银行交易明细显示的工资发放账号，与李旭芳在（2020）鲁0283民初1282号民事案件中提交的银行交易明细均为同一账号，户名为平度市人民政府招待所。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：政府招待所与李淑爱之间是否存在劳动关系；如果存在劳动关系，政府招待所应否向李淑爱，支付支付经济补偿金、带薪年休假工资的问题。 关于劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，政府招待所对于李淑爱于2013年10月到政府招待所处工作无异议。此时，双方均符合法律、法规规定的主体资格，李淑爱从事的保洁工作也是政府招待所的业务组成部分，且政府招待所亦定期向李淑爱支付劳动报酬。故原审据此确认双方建立的用工关系符合劳动关系的特征，双方之间的用工属于劳动关系并无不当，政府招待所主张双方系劳务关系，但其未举证证明。 关于经济补偿，未休假工资，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条第（一）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，李淑爱以政府招待所未交纳社会保险为由向其主张支付经济赔偿符合法律规定，本院予以支持。政府招待所未提交证据证明其向李淑爱发放了未休带薪年假工资，故原审判决其向李淑爱支付未休带薪年假工资符合法律规定，应予支持。 综上，上诉人平度市人民政府招待所的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人平度市人民政府招待所负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  翟国媛