广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤02刑终226号抗诉机关广东省南雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）张瑞芳，男，汉族，1959年4月1日出生于广东省五华县，高中文化，原南雄市彤置富水泥建设投资有限公司总经理，户籍地广东省五华县******江河，住所地广东省深圳市福田区xxx******。2019年11月13日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。指定辩护人陈爱玲，广东韶大律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省南雄市人民法院审理广东省南雄市人民检察院指控原审被告人张瑞芳犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年8月25日作出（2020）粤0282刑初92号刑事判决。宣判后，南雄市人民检察院提出抗诉，原审被告人张瑞芳提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭审理了本案，韶关市人民检察院指派检察员张文出庭履行职务，上诉人张瑞芳及其辩护人陈爱玲到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，被告人张瑞芳在担任南雄市xxx投资有限公司总经理期间，利用职务便利，为他人谋取不正当利益并非法收受他人财物折合人民币共计458374元。具体事实如下：1.张瑞芳于2013年3月份开始任职于南雄市xxx投资有限公司，担任公司总经理一职。2013年10月份，南雄市xxx投资有限公司和南京x**能源有限公司，签订了“南雄市xxx投资有限公司4500t/d熟料水泥生产线9MW纯低温水泥窑余热发电工程合同”，在和南京x**能源有限公司签订履行合同的过程中，南京x**能源有限公司的业务员孙某3交代公司员工厉某3，让其打款30万元给张瑞芳，厉某3按照孙某3的要求于2013年11月19日通过其建设银行卡号为621********xxx的银行卡以转账的方式将30万元转到张瑞芳建设银行卡号为622*************xxx的银行卡上，收到上述好处费后，张瑞芳又以转账的方式将此笔款项转给了其妻子张某3工商银行卡号为622********03268xxx的银行卡上，供家庭日常使用。2.2016年10月份左右，为了能够顺利的与xxx投资有限公司签订《建设工程转让四方协议》，孙某3来到张瑞芳的办公室，将一台索尼牌黑色笔记本电脑放在张瑞芳办公室内并电话告知了张瑞芳，张瑞芳收受后将电脑带回家中供其女儿张某5使用。经南雄市发展和改革局价格认定中心认定，该索尼牌笔记本电脑市场价格为8374元。3.2013年12月份，上海xxxx材料有限公司与南雄市xxx投资有限公司签订了一份2×5000t/d熟料水泥生产线A线高温滤袋供货合同，在设备安装并调试到位后，xxx投资有限公司一直拖延没有支付合同所约定的质保金。为了能尽快拿回质保金，2018年的一天，上海xxxx材料有限公司员工盛某3来到南雄市xxx投资有限公司送给张瑞芳5万元人民币作为好处费，张瑞芳予以收受。案发前，2019年10月，张瑞芳将其收受盛某3的5万元好处费全额退回给了上海xxxx材料有限公司。4.2017年2月，因天津市保税区xxxxxx设备有限公司中标后迟迟未能与南雄市xxx投资有限公司签订DSC供货合同，张瑞芳找到天津市保税区xxxxxx设备有限公司的股东王某3索要10万元好处费，王某3为了能顺利的签订合同，便按照张瑞芳提供的账户通过其女儿叶某3的中国工商银行卡转账10万元人民币给郑某3的账户上，后郑某3将王某3转账到其账户上的10万元人民币取现交给了张瑞芳，张瑞芳将这笔钱用于日常开销。案发后，南雄市公安局扣押了被告人张瑞芳的涉案赃物索尼牌黑色笔记本电脑一台,扣押的赃物未随案移送；2020年5月22日，被告人张瑞芳家属向南雄市人民检察院退缴赃款人民币40万元，该款项未随案移送。原判认定上述事实，有户籍证明，到案经过，银行交易流水，营业执照,任职证明，相关合同、动产抵押登记书等材料，微信聊天记录截图，搜查笔录,扣押、发还物品清单，价格认定结论书，情况说明，证人单某3、张某3、孙某3、厉某3、王某3、郑某3、郑某4、盛某3、吴某3、吴某4的证言，辨认笔录，被告人张瑞芳的供述等证据证实。原判根据上述事实和证据，认为被告人张瑞芳在担任南雄市xxx投资有限公司总经理期间，利用职务便利，为他人谋取利益并收受他人财物共计人民币458374元，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。张瑞芳在案发后自动投案，到案后能如实供述自己的犯罪事实，属自首，自愿认罪认罚并签字具结，已退清赃款，认罪悔罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人张瑞芳犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。二、扣押未随案移送的被告人张瑞芳所退赃款人民币40万元，予以没收，由扣押机关南雄市人民检察院依法处理；扣押的未随案移送的被告人张瑞芳涉案赃物索尼牌笔记本电脑（黑色）一台,予以没收，由扣押机关南雄市公安局依法处理。南雄市人民检察院抗诉认为，张瑞芳利用职务便利，非法收受他人财物共计人民币458374元，为他人谋取利益，数额较大，其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。原判对张瑞芳适用财产刑，属适用法律错误，刑罚明显不当。请求二审依法判处。韶关市人民检察院的支持抗诉意见与南雄市人民检察院的抗诉意见一致。上诉人张瑞芳及其辩护人对原判认定张瑞芳犯非国家工作人员受贿罪，并对其判处有期徒刑一年无异议，但提出原判对张瑞芳并处罚金人民币十万元不当，属于适用法律错误，请求二审依法改判。经审理查明，原判认定上诉人张瑞芳犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚。另查明，张瑞芳于2019年9月19日主动向其所在公司负责人承认收受30万元的事实，公安机关接到南雄市xxx投资有限公司报案后立案侦查，并电话通知张瑞芳到案，张瑞芳于同年11月13日主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实。认定上述事实的证据除均经一审开庭查证属实的证据外，还有经二审开庭查证属实的到案经过情况说明等证据，本院予以确认。对于抗诉机关的抗诉意见、上诉人张瑞芳及其辩护人的辩解、辩护意见，经查，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款的规定，犯非国家工作人员受贿罪，依法判处五年以下有期徒刑或者拘役的，法律未规定可以单处或并处财产刑。原判对上诉人张瑞芳并处罚金不当。抗诉机关的抗诉意见、上诉人张瑞芳及其辩护人的辩解、辩护意见依法有据，予以采纳。本院认为，上诉人张瑞芳在担任南雄市xxx投资有限公司总经理期间，利用职务便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。张瑞芳有自首情节，自愿认罪认罚，且其家属已代为退清赃款，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省南雄市人民法院（2020）粤0282刑初92号刑事判决第一项对上诉人张瑞芳的定罪部分及第二项。二、撤销广东省南雄市人民法院（2020）粤0282刑初92号刑事判决第一项对上诉人张瑞芳的量刑部分。三、上诉人张瑞芳犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2020年11月12日止。）本判决为终审判决。审 判 长 张怡婷审 判 员 陈俊文审 判 员 何辉英二〇二〇年十一月三日法官助理 欧丽娟书 记 员 郭 燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。