贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终3049号 上诉人（原审被告）:童某明,男,1985年7月6日生,汉族,贵州,住贵州省瓮安县。 被上诉人（原审原告）:卢某平,女,1981年7月12日生,汉族,贵州,住贵州省瓮安县。 上诉人童某明因与被上诉人卢某平合伙协议纠纷一案,不服贵州省瓮安县人民法院所作的(2020)黔2725民初2590号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后,依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理,上诉人童某明,被上诉人卢某平到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 上诉人童某明上诉请求:请求撤销原审判决,依法改判或发回重审。主要事实和理由:一、原审判决未将原告合伙前提交的房租每年13,800元和车辆耗损(每年按车价10%计算)及生产菌包设备(锅炉、装包机等共计8000余元计入成本冲抵欠款)。二、被上诉人在合伙期间所记账本是解散合伙的结账依据,被上诉人在法庭上己承认将记账单撕毁甩于废水垃圾桶。上诉人是在逼得无奈情况下,考虑社会影响,违背上诉人真实意愿下所为立下了欠条。故被上诉人对欠款15,760元的来由负有举证之责。三、被上诉人以菌包扎抵结算论为欠款,而菌包当时被水淹三次,被上诉人退伙后,上诉人当年所得菌包毫无收益。 被上诉人卢某平辩称:上诉人现在上诉就是为了拖延时间,欠债还钱天经地义,这个案件所有的证据我已经提交法庭,请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。 原审原告卢某平的诉讼请求:1、依法判令被告及时归还原告合伙投资退伙款13,000元;2、请求依法判决被告支付违约金91元(违约金从2020年6月27日起至2020年7月3日止,按月利率3%计算);2020年7月4日起至实际清偿之日止,以13,000元为基数,按月利率3%计算违约金;3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明:因被告童某明从小就跟随其父亲一起在其珠藏老家学做冻菌生意,学会后于2016年自行到瓮安县银坑水租房生产冻菌,后因被告感觉银坑水离县城太远不便于冻菌的销售,故又于2017年8月,到瓮安县麒龙摩尔城对面另行租房生产经营冻菌。在银盏镇××洞村租房生产经营期间,被告在平时的网聊中与原告相识,原告便要求与其一起合伙做冻菌生意,被告答应后原告便于2019年2月带着一岁的小孩来到被告租房处一起与被告合伙生产培植冻菌。期间的双方的生产投资均由原告在记账,居住和做菌房的房租、车辆、生产菌包的设备均是被告的,双方共同合伙经营了4、5个月后,因经济等多方面的原因,原告便于2019年6月26日提出退伙。被告同意后经双方结算,并将共同培植的菌包全部扎给了被告,再由被告退还原告合伙金15760元,因被告当时无钱支付,便由被告童某明向原告卢某平出据了一份内容为“欠款人童某明,身份证号5227251985××××××××,尚欠卢某平,身份证号5227251981××××××××,此欠款来由是卢某平与童某明合伙投资做冻菌生意,现卢某平将自己投入的合伙金转给童某明,因童某明目前没有现钱退还卢某平,所以童某明特以欠款方式向卢某平承诺,现童某明欠卢某平人民币大写一万五千七百六十元（￥15760元）。欠款人童某明现承诺于2020年6月26日前还清全部欠款,每月至少还款一千元或者一千元以上,如到期未还,按月利率3%支付违约金。并保证如有违反,本人愿意承担违反引起的一切法律责任。欠款人童某明,身份证5227251985××××××××,欠款时间:2019年6月26日”的欠条给原告。被告出据该欠条后,分别于2019年7月17日向原告支付1000元,2019年8月25日支付760元,2019年10月1日支付1000元,三次共向原告用微信支付过2760元后,还尚欠原告退伙款13000元至今未付。原告经多次催收未获后,遂于2020年7月10日向本院提起诉讼,请求依法支持其前述诉讼请求。 一审法院审理认为:根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上的公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议”之规定。合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理,书面协议未约定的,原则上也应予准许。本案中,原、被告双方通过网聊相互认识后,原告提出与其进行合伙经营冻菌生意,被告答应后便与被告一起共同出资,共同劳动,虽然双方未签订任何书面协议,但根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”因此,原、被告双方通过口头形式达成合伙协议,也是我国法律所允许的,且双方已进行了实质上的合伙,因此应认定双方合伙关系成立。合伙经营一段时间后原告提出退伙,被告也表示同意,于是经双方对合伙账务进行清算后,确认被告应退还原告退伙款15,760元,由于被告当时无钱支付给原告,便向原告出据欠条一份,承诺每月至少支付一千元或一千元以上给原告,并在一年之内给付完毕,同时还向承诺如到期未支付,按月利率3%支付违约金。双方合伙关系即从欠条出据之日开始终止。欠条出据后,被告已按约定在前三个月共向原告支付2,760元,还尚欠13,000元退伙款未支付。因此,被告童某明理应按照欠条的约定履行应尽的义务。由于被告未按约定按时支付原告退伙款,导致其违约,理应承担违约责任,但因双方约定的违约金过高,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”和第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适减少”以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限”之规定,原、被告双方所约定的违约金损失不得超过年利率24%即月利率2%的合法既得利息损失。原告要求按照月利率3%支付违约金,虽然双方有约定,但该约定过高,本院应不予支持。结合本案实际,本院可酌情按月利率2%计算支付逾期违约金较为适宜。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条,《中华人民共和国合同法》第十条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》之规定,判决:一、限被告童某明于本判决生效后十日内立即偿还原告卢某平合伙协议退伙款人民币一万三千元(￥13,000.00);并从2020年6月27日起以欠款金额13,000元为基数,按月利率2%计算支付原告违约金直至支付完毕之日止。二、驳回原告卢某平的其余诉讼请求。案件受理费减半收取64元,由被告童某明承担(因该款原告已向本院预交,由被告童某明在支付上述款项时一并支付给原告)。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:童某明与卢某平双方协商合伙解散达成了一致意见,且双方对合伙经营期间的财物及利润进行了结算并由童某明继续经营、支付卢某平款项才由童某明出具了欠条。该欠条既是双方协商一致散伙的证明,也是协商散伙结算后童某明应补偿卢某平合伙款项的证明,系双方的真实意思表示,不违反法律的强制性规定,成立并生效。欠条已约定至2020年6月26日还清款项,但还款期限届满后,该款项并未还清,故一审判令童某明偿还欠款适当,本院予以确认。上诉人童某明上诉主张双方还有合伙债务充抵款项及欠条不是其真实意思的理由,没有证据证明,不予支持。 综上所述,上诉人童某明的上诉理由均不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费128元,由童某明承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理何青峰 书记员齐雯