山东省威海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1092民初2303号 原告：德州夯泰地基基础工程有限公司（统一社会信用代码91371402689469916F），住所地山东省德州市德城区新湖街道办事处湖滨南大道**水电新景苑**楼******。 法定代表人：刘登路，经理。 委托诉讼代理人：王泽斌，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：卢飞龙，山东昊舜律师事务所律师。 被告：威海全威岩土工程有限公司（统一社会信用代码91371000765750567W），住所地威海经，住所地威海经济技术开发区新都花园小区**** 法定代表人：魏方全，经理。 委托诉讼代理人：于新娥，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鞠玉颖，山东齐鲁（威海）律师事务所实习律师。 被告：威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司（统一社会信用代码913710000579235352），住所地威海经济，住所地威海经济技术开发区泊于镇政府南公路站 法定代表人：王禺，经理。 委托诉讼代理人：朱凤海，山东海明达律师事务所律师。 原告德州夯泰地基基础工程有限公司（以下简称夯泰公司）与被告威海全威岩土工程有限公司（以下简称全威公司）、威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月24日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告夯泰公司之委托诉讼代理人卢飞龙，被告全威公司法定代表人魏方全及委托诉讼代理人于新娥、鞠玉颖、市政公司之委托诉讼代理人朱凤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夯泰公司向本院提出如下诉讼请求：1.全威公司及市政公司共同支付工程款134万元，并自2020年1月24日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。事实和理由：夯泰公司原名称为德州大力建筑工程机械租赁有限公司（以下简称大力公司），于2017年1月24日变更企业名称为夯泰公司。涉案工程系全威公司自市政公司处承包。2013年3月12日，大力公司与全威公司签订协议书，约定大力公司为全威公司进行地基工程施工，夯实路基工程按8元/平方米计算，设备进场后，全威公司支付进场及油料费每台车2万元，其余款项随工程进度按月结算，工程完工后、设备离场时付总工程款的50%以上，余款年底或一年内付清。大力公司按时完成施工，全威公司于2016年4月20日才与其进行工程结算，并出具结算书，双方确认初步工程量总价299万元。截至夯泰公司起诉时，全威公司仅支付工程款165万元，剩余款项未支付，根据法律规定，市政公司应对涉案工程款负有清偿责任，其亦未向夯泰公司支付工程款，应承担相应付款义务。夯泰公司向全威公司及市政公司索要款项未果，故起诉。 全威公司辩称，1.认可夯泰公司系施工协议书的相对方，夯泰公司系本案适格主体；2.全威公司出具的结算书明确约定工程结算以审计部门审计报告为准，该约定系双方真实意思表示，应以最终发包方确定的审计结论为结算依据，现总承包方及发包方均未形成审计报告，全威公司未收到市政公司支付的工程尾款，亦无法确定应支付给夯泰公司的尾款金额；3.全威公司已按工程款进度支付到位，市政公司作为发包方，尚欠全威公司工程款约180万元，应在欠付全威公司工程价款的范围内对夯泰公司承担责任，夯泰公司应直接向市政公司主张工程款；4.市政公司最终结算尾款中如含管理费及税费，需以审计取费表上的数额为依据予以抵扣或向全威公司开具发票。 市政公司辩称，1.涉案工程系全威公司发包给夯泰公司，二者之间签订施工合同，市政公司并未参与亦不知情，根据合同相对性，夯泰公司无权向市政公司主张工程款；2.从夯泰公司工商登记信息看，系有地基基础施工资质的公司，并非建设工程施工合同司法解释规定的实际施工人，故夯泰公司无权直接起诉市政公司；3.市政公司已经根据与全威公司签订的施工合同付款的约定超额向全威公司支付了工程款，故不存在拖欠全威公司工程款的事实。综上，请求驳回夯泰公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：大力公司系自然人独资有限责任公司，2017年1月24日，大力公司变更企业名称为夯泰公司。2013年，市政公司与全威公司签订三份建设工程施工合同，发包人为市政公司，承包人为全威公司，合同约定全威公司承包市政公司成大线、金鸡线及威石辅路的强夯工程进行施工；工程竣工验收合格后付至工程款的30%，工程造价审计后二年内付清余款；合同还就其他内容进行了约定。2013年3月12日，全威公司与夯泰公司签订协议书一份，约定全威公司将其承包的成大线、金鸡线及威石辅路部分路段的强夯工程分包给夯泰公司进行施工，全威公司在合同落款甲方处加盖印章并由法定代表人魏方全签字，夯泰公司法定代表人刘登路在乙方处签字。2013年底，夯泰公司施工完毕。2016年4月20日，全威公司向夯泰公司出具结算书，经双方结算，夯泰公司施工的成大线、金鸡线及威石辅路的工程总量为强夯367849平方米，满夯1816平方米，工程单价为8元/平方米，上述工程款共计2950056元，另外尚欠夯泰公司施工的鸿云滩工程款为42000元，以上工程初步总造价共计299万元，双方另约定实际准确总工程款按审计部门审计报告所确定的面积为准，单价不变。截至夯泰公司起诉时，涉案三条公路由夯泰公司施工的路段均已通车使用，全威公司仅支付工程款165万元。另外，涉案金鸡线强夯工程已经审计完毕，成大线及威石辅路的强夯工程尚在审计中。市政公司按全威公司上报的工程结算数额已付款至总工程款的78%。 另查，夯泰公司在对涉案成大线、金鸡线及威石辅路进行强夯施工时并未取得地基基础工程承包资质，后于2017年1月24日取得该资质。 庭审中，夯泰公司与全威公司均同意在扣除税费、管理费及核减的工程款后，夯泰公司施工的成大线、金鸡线及威石辅路强夯工程、鸿云滩工程尚欠的工程总价款为90万元。 以上事实有书证及当事人陈述等在案佐证。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，全威公司将其承包的地基施工工程违法分包给没有施工资质的夯泰公司，故其与夯泰公司之间的施工协议无效，但涉案工程已经竣工且投入使用，应视为已验收合格，故夯泰公司要求全威公司参照协议约定支付工程款，本院依法予以支持。夯泰公司与全威公司签订的结算书中约定实际总工程款按审计报告确定的面积为准，现审计报告尚未作出，故其主张逾期付款利息，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。市政公司作为涉案工程的建设单位，其根据与全威公司签订的建设工程施工合同及全威公司提供的结算报价，认可已付至总工程款的78%，但因部分审计报告未作出，根据现有证据无法确认其与全威公司间强夯工程的具体工程款数额，如其欠付全威公司工程款，则应在欠付工程款的范围内对夯泰公司承担付款义务。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条规定，判决如下： 一、威海全威岩土工程有限公司于本判决生效后十日内支付德州夯泰地基基础工程有限公司工程款90万元； 二、驳回德州夯泰地基基础工程有限公司要求支付利息的诉讼请求； 三、威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司在欠付威海全威岩土工程有限公司工程款范围内对德州夯泰地基基础工程有限公司承担付款义务。 如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取8568元，由德州夯泰地基基础工程有限公司负担2942元，威海全威岩土工程有限公司负担5626元，保全费5000元，由威海全威岩土工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 员 王继业 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 刘苏雯 书 记 员 吕 玮