山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5286号上诉人（原审原告）：谢晓峰，男，1984年10月31日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：张福旭，山东今政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱阳山河土石方工程有限公司，住所地莱阳市羊郡镇政府驻地西200米。法定代表人：王国防，经理。委托诉讼代理人：薛庆国，山东鲁北（垦利）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛辉，山东英天律师事务所律师。上诉人谢晓峰因与被上诉人莱阳山河土石方工程有限公司（以下简称莱阳山河公司）劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初6154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢晓峰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持谢晓峰在一审中的诉讼请求。上诉费用由莱阳山河公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，张某出具书面证明系职务行为，无需出庭作证；谢晓峰提供在烟台恒大世纪文化城项目工程量照片，莱阳山河公司对真实性认可，也并认可了谢晓峰是该公司的项目经理，足以证实双方之间存在劳动关系；谢晓峰二审提交证据完全可以证实在莱阳山河公司工作的事实。莱阳山河公司辩称，一审法院事实认定清楚，请求法院依法驳回上诉。谢晓峰向一审法院诉讼请求：1.请求判令莱阳山河公司支付给谢晓峰2018年8月1日至2019年8月31日期间的工资91000元；2.请求判令莱阳山河公司支付给谢晓峰未签订书面劳动合同的再一倍工资91000元；3.请求判令莱阳山河公司支付给谢晓峰经济补偿金7000元；4.诉讼费由莱阳山河公司承担。一审法院认定事实：2019年8月21日，谢晓峰申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1.请求判令被申请人支付2018年8月7日至2019年8月的工资；2.请求判令被申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资；3.请求判令被申请人支付经济补偿金。当日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第853号不予受理通知书，以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后谢晓峰不服该裁决，诉至一审法院。本案争执的焦点为：谢晓峰与莱阳山河公司之间是否存在劳动关系。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。除用人单位与劳动者签订的书面劳动合同外，认定双方存在劳动关系时还可参照下列凭证：“（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。根据民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据，反驳对方主张的，也应当提供证据。如有证不举或者不能举证的，将承担举证不能的法律后果。本案中，谢晓峰提供证人张某出具的书面证明因证人未到庭进行质证，对该证人证言的真实性无法确认。且谢晓峰提供的其他证据，亦不能充分的证实其与莱阳山河公司之间存在劳动关系的事实，应承担举证不能的法律后果。谢晓峰的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及其他相关民事法律法规之规定，判决：驳回谢晓峰的诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取计5元，由谢晓峰负担。二审中，谢晓峰主张由刘红亮和张子福招用至莱阳山河公司工作，提交谢晓峰与刘红亮和张子福、杨鲁超的通话录音证实。莱阳山河公司质证称，刘红亮的录音明确表示他对谢晓峰是否上班不清楚，张子福的录音是个部分录音，也无法证实谢晓峰在莱阳山河公司上班，杨鲁超的录音也无法证实谢晓峰在莱阳山河公司上班。谢晓峰提交谢晓峰和王国防的微信聊天记录、莱阳山河公司工程付款审批表照片打印件、莱阳昌隆基础设施配套发展有限公司工程进度造价汇总表照片打印件、2018年8月至2019年8月莱阳山河公司的工程工作面资料、谢晓峰与莱阳昌隆基础设施配套发展有限公司钟会计的微信聊天记录、谢晓峰与莱阳山河公司盖会计的微信聊天记录、莱阳昌隆基础设施配套发展有限公司微信群聊天记录，证明谢晓峰从事的工作是莱阳山河公司的工作，接受刘红亮、张子福、王国防的管理，张子福属于莱阳山河公司工作人员。莱阳山河公司质证称，对谢晓峰和王国防的微信聊天记录真实性没有异议，对证明内容有异议，该聊天记录只是说明谢晓峰无法向莱阳山河公司供土石方的内容。工程付款审批表、工程进度造价汇总表是照片打印件，未提交原件，无法确认真实性。工程工作面资料也不是原件，是谢晓峰单方自己提供的。证明不了谢晓峰主张的证明目的。对谢晓峰与钟会计的微信聊天记录真实性无法确认，我们不认识钟会计，无法确认聊天内容与莱阳山河公司有关。对盖会计的微信聊天记录真实性无法确认，无法确认就是盖会计的微信，因此也无法确认该微信聊天记录内容的真实性。对微信群的真实性无法确认，聊天内容与本案无关。谢晓峰主张与张子福口头约定的劳动报酬，标准是每月7000元，支付方式是一年一次性给付，但没有实际领取过，谢晓峰主张其与张子福的通话录音可以证实劳动报酬。莱阳山河公司主张通话录音是通话双方对其他人工资水平的一个意见，没有约定谢晓峰每月7000元报酬相关事宜。莱阳山河公司提交2018年5月5日莱阳山河公司与莱阳昌隆基础设施配套发展有限公司签署的《莱阳恒大丁字湾项目土石方工程施工合同》，证明莱阳山河土石方工程有限公司从2018年5月份开始承揽了莱阳恒大丁字湾土石方工程并负责外购土石方运输、回填、推平、碾压等工作。谢晓峰质证称，对证据的真实性无异议，但是该合同当时是在2018年5月5日签订的，当时莱阳山河公司的法定代表人是林文晓，该合同签订以后履行了大概2-3个月，莱阳山河公司更换了法定代表人，更换法定代表人之后该合同就终止一段时间。莱阳山河公司提交2018年8月份至9月份谢晓峰向莱阳山河土石方工程有限公司供应土石方的《车辆每日结算单》22张、莱阳山河土石方工程有限公司原法定代表人刘红亮通过其中国农业银行东营安和分理处6228461346004057667借记卡向谢晓峰中国银行卡号62×××53的卡，支付土石方款的中国农业银行东营安和分理处交易明细清单，该交易明细清单显示在2018年8月9日至2018年9月22日期间刘红亮总计向谢晓峰支付土石方款1633870元；莱阳山河公司原法定代表人刘红亮通过其中信银行东营分行营业部卡号62×××89的借记卡向谢晓峰中国银行卡号62×××53的卡，支付土石方款的业务凭证，该业务凭证显示在2018年9月7日至2018年9月11日期间刘红亮总计向谢晓峰支付土石方款151400元。以上证据共同证明谢晓峰从2018年7月份开始就向莱阳山河公司供应土石方，莱阳山河公司已经按照合同约定向谢晓峰支付了土石方款，其与莱阳山河土石方工程有限公司的关系为买卖合同关系，而非劳动关系。谢晓峰质证称，对《车辆每日结算单》中的4张的真实性有异议，因为这4张有一张8月8日的不是谢晓峰签字，其余3张8月24日、9月8日、9月9日有部分内容是莱阳山河公司后期添加的，结算单所有的供土石方是谢晓峰朋友王志栋供应的土石方，谢晓峰在莱阳山河公司上班，为了结算方便所以是谢晓峰签的字，因为王志栋害怕银行卡内的款项被冻结，因此王志栋用谢晓峰在莱阳山河公司上班方便结算，均用谢晓峰的名字为他代理土石方结算业务；中国农业银行东营安和分理处交易明细清单、中信银行东营分行营业部土石方款的业务凭证的真实性无异议，但双方属于劳动关系，是王志栋借用谢晓峰的银行卡接收莱阳山河公司支付的土石方款，卡号62×××53是谢晓峰的银行借记卡。莱阳山河公司提交2018年10月份至2019年2月份谢晓峰向莱阳山河土石方工程有限公司供应土石方的《车辆每日结算单》19张、莱阳山河公司现法定代表人王国防通过户名盖中宝中国工商银行东营东城胜利大街储蓄所，卡号62×××22的借记卡向谢晓峰中国银行卡号62×××53的卡支付土石方款的历史明细清单，该历史明细清单显示在2018年10月17日至2019年7月17日期间，王国防总计向谢晓峰支付土石方款1117210.51元；王国防通过户名盖中宝中国工商银行东营东城胜利大街储蓄所卡号62×××83的借记卡向谢晓峰中国银行卡号62×××53的卡，支付土石方款的历史明细清单，该历史明细清单显示在2019年3月30日至2019年5月14日期间王国防总计向谢晓峰支付土石方款385240元；中国工商银行东营东城胜利大街储蓄所卡号62×××22的借记卡历史明细清单、2018年11月16日谢晓峰签署的收据存根，证实莱阳山河公司向谢晓峰支付剩余石渣款4300元。莱阳山河公司提供的证据共同证明谢晓峰在现任莱阳山河公司法定代表人王国防经营公司期间仍然向该公司供土石方，莱阳山河公司已经按照合同约定向谢晓峰支付了土石方款，谢晓峰与莱阳山河公司的关系为买卖合同关系，而非劳动关系。谢晓峰质证称，对《车辆每日结算单》的真实性无异议，结算单所有的供土石方是谢晓峰朋友王志栋供应的土石方，谢晓峰在莱阳山河公司上班，为了结算方便所以是谢晓峰签的字，因为王志栋害怕银行卡内的款项被冻结，用谢晓峰在莱阳山河公司上班方便结算，均用谢晓峰的名字代理土石方结算业务。对银行交易明细的真实性无异议，对收据的真实性无异议，但双方属于劳动关系，是王志栋借用谢晓峰的银行卡接收莱阳山河公司支付的土石方款，卡号62×××53是谢晓峰的银行借记卡，收据也是谢晓峰代表王志栋收款。莱阳山河公司提交谢晓峰与该公司于2019年7月15日签署的《协议书》，该协议书明确谢晓峰的工程挂靠在莱阳山河公司名下进行结算；2019年6月11日谢晓峰签字的工程量确认书、谢晓峰与莱阳山河公司法定代表人王国防的微信聊天记录、王国防通过盖中宝中国工商银行东营东城胜利大街储蓄所卡号62×××22借记卡向谢晓峰中国银行卡号62×××53的卡转账435860.51元工程款的转账记录，证明谢晓峰与莱阳山河公司之间除买卖合同关系以外还存在挂靠关系，谢晓峰在莱阳恒大丁字湾土石方工程中自己的工程量挂靠在莱阳山河土石方工程有限公司名下进行结算。因此莱阳山河公司与谢晓峰之间存在挂靠关系，而非劳动关系。谢晓峰质证称，对协议书的真实性没有异议，但主张其在莱阳山河公司上班，其朋友王富勇主管东营焜烨建设有限公司，谢晓峰与王富勇承揽了莱阳恒大丁字湾土石方工程中十六个或十七个标段，谢晓峰与王富勇将承揽的工程全部施工完毕后，莱阳山河公司将部分工程款转账到谢晓峰的个人账户，谢晓峰给莱阳山河公司法定代表人王国防发微信要求其将工程款转账至东营焜烨建设有限公司账户中，把账号和开户行都告诉了王国防，但王国防还是转账到我的个人账户，谢晓峰又转账给东营焜烨建设有限公司的会计。谢晓峰代理人质证称，对工程量确认书的真实性无异议，在该工程量确认书的落款处施工单位是莱阳山河公司的盖章，由莱阳山河公司的代表谢晓峰签名，充分说明了谢晓峰是莱阳山河公司的工作人员，该工程量确认书是要向莱阳恒大丁字湾土石方工程中的莱阳昌隆基础设施配套发展有限公司提交最终确认，这张证据的原件也是应当在莱阳昌隆基础设施配套发展有限公司。对微信聊天记录无异议，但聊天内容明确说明了由谢晓峰向莱阳山河公司发送的内容是要开户行和账号都是向东营焜烨建设有限公司转账。莱阳山河公司提交2019年8月9日王国防与谢晓峰的微信聊天记录，该记录显示2019年8月9日王国防通过微信转账向谢晓峰转账资料费600元。证明谢晓峰承揽了莱阳山河公司的土石方工程项目的资料整理和上报工程量业务，莱阳山河土石方工程有限公司在其完成资料整理和上报业务以后均向谢晓峰支付了费用，因此谢晓峰与莱阳山河土石方工程有限公司之间在资料整理和上报事宜上是承揽合同关系，而非劳动关系。谢晓峰质证称，这600元是莱阳山河公司让我找人做资料的资料费。谢晓峰代理人质证称，莱阳山河公司提交的微信聊天记录中有一句话是提供一份种植土报告，这是谢晓峰向莱阳山河公司请示，莱阳山河公司向莱阳恒大丁字湾土石方工程中的莱阳昌隆基础设施配套发展有限公司供应种植土，要求做检测报告，谢晓峰就到青岛去做了一份检测报告。莱阳山河公司提交2020年1月5日谢晓峰与东营焜烨建设有限公司作为共同原告起诉莱阳山河土石方工程有限公司的民事起诉状、莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初215号民事裁定书、2020年3月16日谢晓峰作为原告起诉莱阳山河土石方工程有限公司民事起诉状、（2020）鲁0682民初1279-1号民事裁定书，证明本案可能涉嫌虚假诉讼，谢晓峰在上述起诉状事实和理由部分，自述莱阳山河公司的所有工程量均是自己施工的，如果按照谢晓峰在上述民事起诉中逻辑，既然莱阳山河公司所有的工程量均是谢晓峰施工的，那么谢晓峰根本不可能是莱阳山河公司的员工，他在本案庭审中出示的所有证据的证明目的均是虚假的，如果工程都是谢晓峰施工的，那么在资料上出现谢晓峰的签字是很正常的，不会在本案中成为其与莱阳山河公司存在劳动关系的证据。实际上这两起民事起诉案件涉及的工程量经一审法院现场勘查谢晓峰本人根本就不知道工程的施工地在哪里。莱阳山河公司认为谢晓峰的行为违反了民法的诚实信用原则，本案涉嫌虚假诉讼。谢晓峰质证称，这个证明不了什么。这是谢晓峰与王富勇承揽了莱阳恒大丁字湾土石方工程中十六个或十七个标段发生争议的案件。谢晓峰代理人质证称，从谢晓峰向代理人陈述的事实，代理人认为莱阳山河公司提交的两诉状所涉及到的案件事实是谢晓峰与东营焜烨建设有限公司承揽过莱阳山河公司的部分工程，为该工程款的支付产生民事纠纷，并且从莱阳市人民法院的民事裁定书可以看出谢晓峰起诉就是为了规避管辖权。二审中，谢晓峰明确其仲裁及诉讼请求中要求支付经济补偿金指的是解除劳动合同经济补偿金。本院认为，谢晓峰请求莱阳山河公司支付各项劳动待遇，劳动者要求用人单位支付劳动待遇的前提是双方存在劳动关系。《关于确认劳动关系有关事项的通知》中对劳动关系的确认有明确规定，其他法律法规中亦有相应规定，劳动关系的确认应依法进行。双方未签订书面劳动合同，谢晓峰主张由刘红亮和张子福招用至莱阳山河公司工作，与张子福口头约定劳动报酬，但谢晓峰提交的证据不能证明其是由刘红亮和张子福招用至莱阳山河公司工作。谢晓峰提交微信聊天记录、莱阳山河公司工程付款审批表照片打印件、莱阳昌隆基础设施配套发展有限公司工程进度造价汇总表照片打印件、2018年8月至2019年8月莱阳山河公司的工程工作面资料等证据，用以证实其从事的工作是莱阳山河公司的业务组成部分，工作中受刘红亮、张子福、王国防的管理。但根据莱阳山河公司提交的证据可看出，谢晓峰与莱阳山河公司还存在建设工程施工合同等法律关系，谢晓峰也认可其承揽了部分土石方工程，因此谢晓峰提交的证据不能证实其为莱阳山河公司提供劳动，受莱阳山河公司管理。谢晓峰不能提供证据证实双方建立劳动关系，谢晓峰提供的证据也不足以证实其接受莱阳山河公司管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，因此谢晓峰要求莱阳山河公司支付工资、未签订书面劳动合同二倍工资和解除劳动合同经济补偿金的请求事实依据不足，本院不予支持。谢晓峰上诉请求没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢晓峰负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年十一月十二日书记员 林斐斐