宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院民事判决书（2020）宁0502民初4278号原告：田自栋，男，生于1989年5月7日，汉族，农民，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：王波，宁夏宝中律师事务所律师。被告：贺立兵，男，生于1972年1月4日，汉族，现住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被告：王加义，男，生于1976年11月9日，汉族，现住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区共同委托诉讼代理人：徐志强，宁夏君元律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：张宇峰，宁夏君元律师事务所实习律师。第三人：中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。法定代表人：潘广玲，经理。原告田自栋与被告贺立兵、王加义，第三人中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司（以下简称广苑建筑公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，于同月29日公开开庭进行了审理。原告田自栋及其委托诉讼代理人王波，被告贺立兵、王加义及其共同委托诉讼代理人徐志强、张宇峰到庭参加诉讼，第三人广苑建筑公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审中，被告贺立兵、王加义提起反诉，本院审查后当庭裁定不予受理。本案现已审理终结。原告田自栋向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告返还出资41500元，支付盈余款147000元，合计188500元；2.本案诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2019年9月，原、被告就挂靠第三人资质承包2019年农村公益事业财政奖补项目宣和镇赵滩村巷道硬化及排水工程（以下统称案涉工程）达成合伙协议，后原告依约将出资110500元转入被告贺立兵账户。施工期间，二被告先行收回各自出资，而原告仅收回出资69000元。同年12月初，案涉工程以及施工期间增加工程全部完工，但经原告多次要求，二被告却拒绝返还并支付原告的剩余出资及按出资比例应分得的盈余款。综上，原告认为，其与二被告之间的合伙系双方的真实意思表示且不违反法律规定，依法应予保护，二被告上述行为已损害其合法权益，有违诚信原则，故诉至法院并望依法判处。被告贺立兵、王加义辩称，双方挂靠第三人的资质合伙承包案涉工程和原告将出资110500元交由被告贺立兵收取以及原告已收回出资69000元的事实均属实。当时，双方系口头合伙协议，除原告出资110500元外，被告贺立兵、王加义分别出资9万元和13万元，约定合伙盈余均等分配。目前，第三人进账779244元，扣除税金10万元，合伙的应收账款为679244元，核减已支出的各项费用797102元（其中：施工用品、加气费、伙食费56365元，砖款及运费12000元，石料款及运费133072元，波纹管、井圈、井盖、水泥等材料款261840元，挖机租赁费39000元，人工工资279240元，挂靠单位管理费15585元），加之欠付11740元（其中：水泥款3740元，夹砂石款2000元，运费6000元），现合伙亏损129598元。原、被告按1/3比例应分别承担43199元，扣除应向原告退还出资41500元，原告应返还二被告1699元（暂定数额，因案涉工程尚未交工，后续收尾事宜较多，存在亏损扩大可能）。此外，涉案工程尚未验收交付，亦未最终结算，不具备合伙清算条件，且原告未诉请解除合伙协议而要求结算与法不符。综上，二被告认为，原告的诉讼请求不能成立，请求法庭依法予以驳回，并反诉要求原告向二被告返还1699元。第三人广苑建筑公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据材料。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方存在争议的事实，结合当事人双方陈述及围绕诉讼请求提交的证据，本院认定如下：一、被告贺立兵、王加义出资情况原告提交的《录音资料》，经结合二被告提交的《费用报销单》中《收据》（开票日期：2019年10月17日，编号：0172891，项目：DN300S2、DN200S2波纹管，金额：17160元，交款人：范军刚）、《销货清单》（开票日期：2019年10月20日，编号：0085281，项目：200S2、200国标、300国标，金额：14750元，购货单位：贺总，签注：范军刚）与《收据》（开票日期：2019年11月1日，编号：0998567，项目：石料款，金额：10000元，交款人：王加义）所载相关内容，可以印证原、被告在合伙承包案涉工程期间，被告贺立兵、王加义各以支付建材款等方式分别出资9万元和13万元并已在工程款到帐后全部收回及被告贺立兵口头承诺待2020年12月中旬后续款项到位即向原告付款的事实，但不足以实现其他证明目的，故对其证明力及证明事实部分予以认定。二、原、被告挂靠第三人资质合伙承包案涉工程的收入情况原告提交的《项目承包合同书》、《宁夏增值税普通发票》【第三人于2019年11月29日向中卫市沙坡头区宣和镇赵滩村村民委员会（以下简称赵滩村委会）出具】、《银行进账单》，其来源合法，内容客观证实，结合二被告提交的《费用报销单》中《收据》（挂靠单位管理费）所载相关内容，能够证明以下事实：2019年10月14日，经宣和镇人民政府（以下简称宣和镇政府）监督，赵滩村委会与第三人就案涉工程签订《项目承包合同书》，约定：项目建设内容为混凝土硬化巷道（共计6228.68㎡），铺设Dｅ300HPDE、Dｅ200HPDE双壁波纹管分别为1900ｍ和531ｍ，检查井71座。工期60天（自2019年10月14日至12月14日止），合同价款865827.04元，价款支付方式为第三人完成合同工程量的80%，赵滩村委会支付合同价款的50%，工程竣工且经赵滩村委会自验合格后，再支付合同价款的30%，并约定最终应付款金额以审计后的定案金额为准。后原、被告挂靠第三人资质并按合伙协议招用相关人员施工。同年11月29日，第三人就案涉工程分别向赵滩村委会出具2份增值税普通发票（金额共计为779244元，含税额64341.24元）。次月6日，宣和镇政府（赵滩村委会财务经管单位）分两次向第三人的账户内转账付款共计779244元。与本案具有关联性，但不足以证实案涉工程价款为865827.04元的事实，故对其证明力及证明事实部分予以认定。三、原、被告挂靠第三人资质合伙承包案涉工程的支出情况（一）订购施工建材及其他费用支出情况1.原告提交的《宁夏增值税专用发票》（2019年11月27日至29日，中卫市建鑫建材厂、中卫市宏基水暖配件经销部、中卫市佳扬通商贸有限公司分别向第三人出具），其来源合法，内容真实，结合原告提交的《项目承包合同书》及被告提交的《费用报销单》中《收据》（挂靠单位管理费）所载的相关内容，能够证明原、被告挂靠第三人资质合伙承包案涉工程期间因施工需要订购部分建材而支出共计261842.3元（其中：检查井100800元、300PE波纹管61042.3元、水泥100000元）的事实，与本案具有关联性，故对其证明力及证明事实予以认定。2.被告提交的《费用报销单》（时间：2019年10月至12月，项目：①砖、石料、沙、施工用品及施工人员生活用品；②施工车辆加气、油料；③租赁挖机；④挂靠单位管理费），其中：除①记账时间为2019年11月31日过磅结算单（项目：石料，张数：11张，金额共计6950元）与记账时间为2019年11月21日过磅结算单（项目：石料，张数：37份，金额共计29132元）中存在石料款6950元重复核减情况；②《收据》（开票日期：2019年11月1日，编号：0998567，项目：石料款，金额：10000元，交款人：王加义）与《收据》（开票日期：2019年10月17日，编号：0172891，项目：DN300S2、DN200S2波纹管，金额：17160元，交款人：范军刚）、《销货清单》（开票日期：2019年10月20日，编号：0085281，项目：200S2、200国标、300国标，金额：14750元，购货单位：贺总，签注：范军刚），均系二被告以支付建材款（金额共计41910元）方式的出资且已全部收回，故因不应核减而不予认定外，其余报销单中所附用于报销支出费用的相关票据虽非正式发票，亦无原告的签字确认，但结合原告所提交的《项目承包合同书》中所载明的案涉工程工期、项目建设内容等相关内容及原告关于其在施工期间采购中亦存在不开具发票且不要求以发票作为报销凭证和工地设有食堂并采购蔬菜等陈述，可以证明双方在合伙承包案涉工程期间因施工需要而订购石料等相关建材、施工用品及为施工车辆加气、油料和租赁挖机而支出费用共计191577元（其中：砖款及运费12000元、石料款及运费80222元、沙款及运费45900元、施工用品及施工人员生活用品9957元、气及油料费4498元、挖机租赁费39000元）并因挂靠第三人资质合伙承建案涉工程支出挂靠单位管理费15585元的事实，故对其证明力及证明事实部分予以认定。（二）案涉工程农民工工资支出情况原告提交的《（案涉工程）项目工人工资表》（9月、10月、11月），经结合原告提交的《项目承包合同书》中所载案涉工程的工期系自2019年10月14日开始和项目建设内容为混凝土硬化巷道、铺设波纹管及检查井施工等重体力劳动的客观实际情况及二被告提交的《费用报销单》所附用于报销支出费用的票据中出票时间系自2019年10月中旬开始以及关于订购施工人员用品（上、下床10套等）的记载和原告提交的《录音资料》所载内容，同时综合以下因素：①工资表中所列王燕、姚丽、陶莉、贺立兵、左凤兰、张红建、李红梅、姚亚新、贺凯、姚刚等10人月工资（均为5000元）明显高于工资表中所列的其他大部分农民工的月工资（最高4650元、最低600元），且上述10人月工资金额各月均无差异，显然与建筑领域行业习惯及常理不符；②工资表（10月、11月）中关于邵兴芳、张新平、焦艳霞、杨荣、刘慧玲等5人的月工资与工资表中所列其他大部分农民工的月工资差距不甚明显且上述5人的每月的月工资金额亦存在差异，符合建筑领域行业习惯及常理，此外，《费用报销单》所附《过磅结算单》、《中卫市瑞泰安工贸公司磅码单》中亦有“收料人张新平”的记载；③庭审中，被告贺立兵先是自认工资表中部分人员工资系其代领，后又陈述部分人员工资系其代领并代为签名而由该部分人员自己捺手印，既与国家有关农民工工资发放的规定不符，亦有悖常理。综上，该证据中除工资表（9月）所列的工资发放金额70000元与工资表（10月、11月）所列的上述王燕等10人的工资发放金额共计10万元因存在不确定性而不予认定外，可以证实双方在合伙承包案涉工程期间因施工需要而支出人工工资109245元的事实，故对其证明力及证明事实部分予以认定。据此，原、被告挂靠第三人资质合伙承包案涉工程中，截止目前，合伙收入为714902.76元，合伙支出为578249.3元（其中：检查井10.08万元、300PE波纹管61042.3元、水泥10万元、砖款及运费12000元、石料款及运费80222元、沙款及运费45900元、施工用品及施工人员生活用品9957元、气及油料费4498元、挖机租赁费39000元、人工工资109245元、挂靠管理费15585元），合伙盈余为136653.46元。本院认为，本案主要涉及以下问题：一是原告在未诉请解除合伙协议的情况下，其主张二被告承担合伙义务是否具有合理性。首先，个人合伙系各方基于彼此之间相互信任通过共同经营从而盈利为合伙目的。本案中，双方挂靠第三人资质承包案涉工程的合伙目的已实现且现因合伙事宜发生矛盾引发本案纠纷，客观上双方的合伙关系已丧失存续的基础，此外，二被告在已收回全部出资且存在合伙盈余情况下而不履行合伙义务已有悖诚信、公平，且原告主张权利属于依法维权，该行为并不影响双方按合伙协议继续享有权利和承担义务，故二被告辩称原告应先诉请解除合伙协议再行合伙清算的意见不能成立，本院不予采纳；二是原告主张返还出资及分配合伙盈余的问题。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。本案中，截止目前，合伙盈余为136653.46元，原告尚未收回出资为41500元，故该款应先从合伙盈余中扣减并向原告返还，剩余95153.46元，应按照各自出资比例予以分配，即原告应得合伙盈余31400.64元【95153.46元×33%（110500元÷330500元）】，故原告主张二被告返还出资41500元并支付其合伙盈余31400.64元的诉求成立，本院予以支持。至于原告主张的其他诉求，因依据不足，故不予支持。关于原告提出对工资表中所列王燕等部分人员的笔迹和指纹进行鉴定的申请意见，因其所提申请缺乏基础依据支持且无实际客观必要，故本院不予准许。关于二被告所提反诉，因依据不足且与法不符，故当庭裁定不予受理。关于二被告辩称尚欠合伙外债11740元的意见，因其未能提交相关证据予以佐证，故该意见不能成立，本院依法不予采纳。关于二被告辩称案涉工程尚未验收交付并最终结算故不符合合伙清算条件的意见，因与《项目承包合同书》中关于案涉工程竣工且经赵滩村委会自验合格后支付至合同价款（865827.04元）的80%即692661.63元，而第三人于2019年12月6日已入账工程款779244元所能印证的案涉工程已竣工并经赵滩村委会自验合格的客观事实不符，且最终结算并不影响原、被告后期享有合伙权利和承担义务，故该答辩意见不能成立，本院不予采纳。本案中，广苑建筑公司系无独立请求权的第三人，其经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：一、被告贺立兵、王加义于本判决生效之日起二十日内共同向原告田自栋返还出资41500元，并支付合伙盈余31400.64元，合计72900.64元；二、驳回原告田自栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4070元，减半收取计2035元，由原告田自栋负担787元，被告贺立兵、王加义负担1248元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。本判决生效后，负有履行义务的一方当事人应诚实履行判决，逾期未履行的，对方当事人可在判决确定的履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。被执行人应当如实向执行法院报告财产状况，并不得有高消费以及非生活和工作必需的消费行为。本条款即视为执行通知，违反本条款规定的，执行法院可依法对被执行人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员 杨奎力 二○二○年十一月二日（法官助理 马小英书记员 倪 雪本案适用法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当加倍支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。