北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9884号上诉人（原审互为原、被告）：云凤华，女，1986年7月9日出生，汉族，无业，住北京市大兴区亦庄镇棠颂雅苑**楼****。委托诉讼代理人：郭俊辉（云凤华之夫），1989年3月12日出生，住北京，住北京市大兴区亦庄镇棠颂雅苑**楼****iv>上诉人（原审互为原、被告）：黑龙江福和制药集团股份有限公司，住所地黑龙江省绥化市肇东市正阳大街**。法定代表人：吴光彦，董事长。委托诉讼代理人：宋怀一，黑龙江万杰律师事务所律师。上诉人云凤华与上诉人黑龙江福和制药集团股份有限公司（以下简称福和制药公司）因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。云凤华上诉请求：撤销一审判决第五、六项，改判福和制药公司支付云凤华2015年8月17日至2017年7月14日期间的未休年休假工资、2019年6月未休婚假工资及2015年8月17日至2019年7月12日未签劳动合同二倍工资差额，本案诉讼费由福和制药公司承担。同意一审判决第一、二、三、四项。事实和理由：云凤华2015年8月17日至2017年7月14日期间年休假未休，福和制药公司未支付上述期间未休年休假工资；根据《黑龙江省人口与计划生育条例》的规定，云凤华依法享受婚假25天，福和制药公司仅同意云凤华婚假3天，应当支付剩余未休婚假的工资；福和制药公司与云凤华确立劳动关系超过一年后仍未签订劳动合同，应当支付云凤华2015年8月17日至2019年7月12日期间未签劳动合同二倍工资差额。福和制药公司辩称，不同意云凤华的上诉请求。福和制药公司每年春节期间集中统一安排带薪休年假，且云凤华主张未休年假工资的诉请已超仲裁时效，不应支持。晚婚晚育的奖励假已取消，且并非强制性的，根据规定婚假只有1-3天，云凤华要求超出规定假期天数以外的工资无依据。福和制药公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判福和制药公司支付云凤华2018年12月14日工资298.85元，无需支付云凤华2019年1月1日至2019年7月12日期间的工资、违法解除劳动合同赔偿金、2017年7月15日至2019年7月12日期间的未休年休假工资。同意一审判决第一、五项。事实和理由：一、福和制药公司因云凤华工作不胜任，且考虑云凤华家在北京，经云凤华同意后将其调整到北京办事处做内勤工作，约定月工资5000元。双方虽未就工作变更采用书面形式，但实际已履行半年之久。二、福和制药公司未支付云凤华2019年6月至7月12日工资，但2019年1月至5月期间的工资已经支付。三、关于违法解除劳动合同赔偿金，福和制药公司提交证据证明云凤华曾多次调整工作岗位仍不能胜任工作岗位且存在不诚信行为，福和制药公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条与云凤华解除劳动关系符合法律规定，不应支付赔偿金，且云凤华离职前十二个月平均工资为7083.33元。四、关于未休年休假工资，福和制药公司提交的证据能够证实云凤华春节期间已休完全部的年休假，故无需支付云凤华未休年休假工资。五、根据云凤华的工资标准，2018年12月14日工资应为298.85元。云凤华辩称，一、福和制药公司曾承诺云凤华入职后会回北京工作，此后因云凤华申请而调岗，福和制药公司称工资标准保持不变，仍为每月10000元。二、福和制药公司无法证明云凤华不能胜任工作且系因为不能胜任工作而调整工作岗位，该公司组建工会但就解除事宜未事先征求工会意见。三、福和制药公司发布的《2019年春节放假通知》中没有“多余休假天数用于集中休带薪年休假”的表述，且春节多休假期后又安排调班。云凤华向一审法院起诉请求：1.福和制药公司支付2018年12月14日的工资459.77元、2019年1月1日至2019年7月12日期间的工资41915元；2.福和制药公司支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；3.福和制药公司支付2015年8月17日至2019年7月12日期间的未休年休假工资17471.26元；4.福和制药公司支付2019年6月未休婚假的工资10114.94元；5.福和制药公司支付2015年8月17日至2019年7月12日期间未签劳动合同的双倍工资差额470000元；6.确认云凤华与福和制药公司在2015年8月17日至2019年7月12日期间存在劳动关系；7.本案诉讼费用由福和制药公司承担。福和制药公司向一审法院起诉请求：1.福和制药公司无需向云凤华支付违法解除劳动合同赔偿金59003.83元；2.福和制药公司无需向云凤华支付2015年8月17日至2019年7月12日期间的未休年休假工资3391.03元；3.本案诉讼费用由云凤华承担。一审法院认定事实：云凤华于2015年8月17日入职福和制药公司，双方未签订劳动合同。云凤华任销售部主管，工作地点为黑龙江省肇东市，月工资标准为10000元，计算周期为自然月。福和制药公司每月中下旬向云凤华支付上个自然月的工资。2018年12月14日，云凤华被调整至北京市北京经济技术开发区，任内勤工作。2019年7月12日，福和制药公司向云凤华送达解除劳动合同通知书，载明：“云凤华同志，根据《劳动合同法》第四十条第（二）项及公司规章制度的规定，本公司决定从2019年7月12日与您解除劳动合同关系”。福和制药公司组建了工会。云凤华在2018年7月至2018年12月期间的月平均工资为10000元。云凤华在2018年12月14日为正常出勤，福和制药公司未支付该日工资。2019年1月至2019年5月期间，福和制药公司按每月5000元的标准向云凤华支付工资。云凤华正常出勤至2019年7月12日，福和制药公司未支付2019年6月1日至7月12日期间的工资。另查，云凤华于2019年6月7日登记结婚，休婚假3天。2015年8月17日至2019年7月12日期间，云凤华每年应休5天年休假。2019年7月15日，云凤华向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请仲裁，要求确认云凤华与福和制药公司在2015年8月17日至2019年7月12日期间存在劳动关系，并要求福和制药公司支付：1.2019年1月1日至7月12日期间的工资41915元；2.2018年12月14日的工资459.77元；3.违法解除劳动合同赔偿金80000元；4.2015年8月17日至2019年7月12日期间的未休年休假工资17471.26元；5.未休婚假的工资10114.94元；6.2015年8月17日至2019年7月12日期间未签劳动合同的双倍工资差额470000元。2019年12月30日，开发区仲裁委作出京开劳人仲字[2019]第2339号裁决书，裁决：一、确认云凤华与福和制药公司在2015年8月17日至2019年7月12日期间存在劳动关系；二、福和制药公司向云凤华支付2018年12月14日的工资298.85元；三、福和制药公司向云凤华支付违法解除劳动合同赔偿金59003.83元；四、福和制药公司向云凤华支付2015年8月17日至2019年7月12日期间的未休年休假工资3391.03元；五、驳回云凤华的其他申请请求。云凤华同意仲裁裁决第一项，不同意其他项裁决，诉至一审法院，于2020年2月28日立案。福和制药公司同意仲裁裁决一、二项，不同意其他裁决内容，诉至黑龙江省肇东市人民法院（以下简称肇东人民法院），于2020年3月2日立案。后，云凤华向肇东人民法院提出管辖权异议，要求将案件移送至大兴区人民法院处理。肇东人民法院于2020年3月16日作出（2020）黑1282民初550号民事裁定书，裁定将福和制药公司起诉的案件移送一审法院。1.关于云凤华月工资标准的调整情况。变更劳动合同约定的内容无论采用何种形式，均应以用人单位和劳动者协商一致为前提。云凤华的原月工资标准为10000元。福和制药公司从2019年1月起按照每月5000元的标准向云凤华支付工资。云凤华主张福和制药公司单方降低其月工资标准，福和制药公司主张其公司已与云凤华口头协商一致后将月工资标准调整为5000元。上述情况下，福和制药公司应就其公司与云凤华就变更月工资标准协商达成一致承担举证责任。但福和制药公司未能举证，应承担不利后果。法院据此认定云凤华的月工资标准在2019年1月及此后未调整，仍为10000元。2.关于云凤华在2015年8月17日至2019年7月12日期间的年休假情况。劳动者主张用人单位未支付其未休年休假工资的，用人单位应当就劳动者申请仲裁之日起前两年内已安排劳动者休年休假的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。超过两年的，由劳动者承担举证责任。云凤华在2015年8月17日至2019年7月12日期间每年应休5天年休假。云凤华主张上述期间未休过年休假，要求福和制药公司支付未休年休假工资；福和制药公司主张云凤华已经休完了年休假。因云凤华于2019年7月15日申请劳动仲裁，故福和制药公司应就已安排云凤华休完了2017年7月15日至2019年7月12日期间的年休假承担举证责任，云凤华应就福和制药公司未安排其休2017年7月14日之前的未休年休假工资承担举证责任。云凤华未能就福和制药公司未安排其休2015年8月17日至2017年7月14日期间的年休假举证，应承担不利后果。法院据此认定云凤华已休2015年8月17日至2017年7月14日期间的年休假。福和制药公司为证明已安排云凤华休完2017年7月15日至2019年7月12日期间的年休假，提交2017年至2019年的春节放假通知，上述通知中均载明：“多于休假天数用于集中休带薪年休假”。福和制药公司称春节期间多休的假期为云凤华的年休假。云凤华对上述证据的真实性和证明目的均不认可，称上述证据均为虚假，并提交2019年春节放假通知网页截图、福和商务微信群聊天记录截图中的2019年春节放假通知加以证明，该放假通知中不存在“多于休假天数用于集中休带薪年休假”的表述。福和制药公司对云凤华提交的上述证据的真实性和证明目的亦不予认可。福和制药公司未举证证明其公司曾将载有“多于休假天数用于集中休带薪年休假”的春节放假通知送达或告知给云凤华，故相应不利后果应由福和制药公司承担。据此，法院对福和制药公司的主张不予支持，认定福和制药公司未安排云凤华休2017年7月15日至2019年7月12日期间的年休假。一审法院认为，云凤华和福和制药公司均同意仲裁裁决第一项，法院予以确认。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明和认定的事实，云凤华的月工资标准为10000元，在2018年12月14日和2019年1月1日至7月12日期间正常出勤，而福和制药公司未支付2018年12月14日和2019年6月1日至7月12日期间的工资，未足额支付云凤华2019年1月1日至2019年5月31日期间的工资，故对云凤华关于要求福和制药公司支付相应期间拖欠工资的诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，福和制药公司系以云凤华“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由解除的劳动合同。然而，福和制药公司没有证据证明其公司在与云凤华解除劳动合同前系因“不胜任工作”为由将云凤华的工作岗位由销售部主管调整为内勤，且福和制药公司已组建了工会，却明确表示不提交其公司就与云凤华解除劳动关系的事宜征求工会意见的证据，故相应不利后果应由福和制药公司承担。综上，法院认定福和制药公司与云凤华解除劳动合同的行为违法，并结合云凤华的工资发放及福和制药公司拖欠云凤华工资的情况，对云凤华关于要求福和制药公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持。根据认定的事实，福和制药公司已安排云凤华休完了2015年8月17日至2017年7月14日期间的年休假，故云凤华要求福和制药公司支付上述期间的未休年休假工资的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。仲裁裁决福和制药公司向云凤华支付该期间的未休年休假工资，显属不当，法院对此予以调整。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，云凤华在2017年7月15日至2019年7月12日期间每年应休5天年休假，而福和制药公司未安排云凤华休该期间的年休假，且根据福和制药公司关于其公司已安排云凤华休完了上述期间的年休假的陈述意见，可以认定福和制药公司未向云凤华支付上述期间的未休年休假工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，劳动者每年未休年休假应获得年休假工资的仲裁时效应从次年的12月31日起算。福和制药公司主张云凤华关于要求其公司支付上述期间的未休年休假工资的诉讼请求，已经超过了劳动争议申请仲裁的时效期间。结合云凤华于2019年7月15日申请劳动仲裁的事实，可以认定云凤华关于要求福和制药公司支付上述期间的未休年休假工资的诉讼请求，并未超过劳动争议申请仲裁的时效期间。综上，对云凤华关于要求福和制药公司支付上述期间的未休年休假工资的诉讼请求，法院予以支持。云凤华关于要求福和制药公司未休婚假的工资的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，云凤华要求福和制药公司支付2015年8月17日至2019年7月12日期间未签劳动合同的双倍工资差额。根据已查明的事实，云凤华于2015年8月17日入职福和制药公司，福和制药公司未与云凤华签订劳动合同，双方之间的劳动关系于2019年7月12日解除。由于2015年8月17日至9月16日期间为云凤华入职福和制药公司的第一个月，故云凤华关于要求福和制药公司向其支付该期间的未签劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，不符合法律规定，法院对此不予支持。福和制药公司自对云凤华用工之日起满一年未与云凤华签订劳动合同，故应视为双方自2016年8月17日起已订立无固定期限劳动合同，故对云凤华关于要求福和制药公司支付2016年8月17日至2019年7月12日期间未签劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。云凤华本有权要求福和制药公司支付2015年9月17日至2016年8月16日期间未签劳动合同的双倍工资差额，但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，而云凤华申请劳动仲裁的时间为2019年7月15日，故云凤华关于要求福和制药公司支付上述期间未签劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，已经超过了劳动争议申请仲裁的时效期间，法院对此不予支持。一审法院判决：一、黑龙江福和制药集团股份有限公司与云凤华在2015年8月17日至2019年7月12日期间存在劳动关系；二、黑龙江福和制药集团股份有限公司于判决生效之日起10日内向云凤华支付2018年12月14日的拖欠工资459.77元、2019年1月1日至2019年7月12日期间的拖欠工资39597.7元；三、黑龙江福和制药集团股份有限公司于判决生效之日起10日内向云凤华支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；四、黑龙江福和制药集团股份有限公司于判决生效之日起10日内向云凤华支付2017年7月15日至2019年7月12日期间的未休年休假工资8275.86元；五、黑龙江福和制药集团股份有限公司无需向云凤华支付2015年8月17日至2017年7月14日期间的未休年休假工资；六、驳回云凤华的其他诉讼请求；七、驳回黑龙江福和制药集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院补充查明，云凤华在一审审理期间主张其曾就工资发放数额向福和制药公司提出异议，提交2019年2月22日与公司人力王春雨的微信聊天记录截图、2019年6月14日与王春雨的通话录音光盘及文字整理予以证明。福和制药公司对上述证据的真实性均不予认可，称王春雨作为一般工作人员，无决定权。福和制药公司称春节期间多放假天数即为年假，云凤华对此不予认可，称福和制药公司未告知其多休天数为年假，且春节虽放假14天，但此后存在调休上班。根据2019年2月考勤表显示云凤华在2019年2月1日至14日放假，2019年2月16日、17日、24日为双休日，但云凤华正常出勤。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第一项均无异议，本院予以维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。福和制药公司主张与云凤华口头约定工资标准自2019年1月1日起调整为5000元，并已实际履行，故不同意支付2019年1月1日至7月12日的欠付工资。云凤华对此不予认可，提交微信记录及电话录音证明曾就按照5000元标准发放工资提出异议。福和制药公司虽对上述证据真实性不认可，但未能举证证明曾就调整工资数额与云凤华进行协商并征得其同意。故本院对福和制药公司关于工资自2019年1月1日调整至5000元的主张不予采信，该公司应当按10000元标准补足云凤华2019年1月1日至7月12日期间的欠付工资。福和制药公司认可未支付云凤华2018年12月14日的工资，一审法院以月工资10000元为标准核算并判令福和制药公司支付该日工资，并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。福和制药公司与云凤华解除劳动合同，但未能就云凤华在调岗前后存在不胜任工作的事实提交证据予以证明，亦未能就解除事实提交公司规章制度依据，属违法解除，应当支付云凤华违法解除劳动合同赔偿金。一审法院根据云凤华工资发放及福和制药公司欠付工资情况，核算并判令福和制药公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于未休年假工资一节，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，劳动者每年未休年休假应获得年休假工资的仲裁时效应从次年的12月31日起算。云凤华于2019年7月15日申请仲裁，其要求福和制药公司支付2015年8月17日至2016年12月31日期间未休年假工资，已超过法律规定的仲裁时效，且2017年7月14日前的未休年假工资，已超过福和制药公司两年工资支付记录、考勤记录保存义务，一审法院未予支持并无不当。云凤华主张2017年7月15日至2019年7月12日期间未休年假工资未超过仲裁时效期间。福和制药公司主张2017年7月15日至2019年7月12日期间的春节多休天数即为年假，但该公司提交的证据不足以证明曾告知云凤华多休假期折抵年假，结合云凤华2019年2月的出勤情况，本院对福和制药公司的主张不予采信。一审法院依法核算并判令福和制药公司支付云凤华2017年7月15日至2019年7月12日期间的未休年假工资，并无不当，本院予以维持。云凤华要求福和制药公司支付未休婚假工资的诉请，没有依据，本院不予支持。关于未签劳动合同二倍工资差额一节，云凤华于2019年7月15日申请仲裁要求福和制药公司支付2015年8月17日至2019年7月12日期间未签劳动合同二倍工资差额，因福和制药公司提出时效抗辩，云凤华主张的2018年7月15日之前未签劳动合同二倍工资差额确已超出仲裁时效，故本院不予支持。双方2018年7月16日以后已未签订劳动合同超一年，视为双方建立无固定期限劳动合同，云凤华主张此期间未签订劳动合同二倍工资差额，没有法律依据，本院亦不予支持。综上，云凤华、福和制药公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云凤华、黑龙江福和制药集团股份有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  张 洁审判员  史 伟二〇二〇年十一月二十六日书记员  朱 芸