浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终1447号上诉人（原审原告）童婉珍，女，1963年10月1日出生，汉族，住慈溪市。委托代理人童善芬，女，1954年7月16日出生，汉族，住慈溪市。系上诉人胞姐。被上诉人（原审被告）慈溪市人民政府，住所地慈溪市三北大街**。法定代表人盛悠，市长。委托代理人郑啸、叶金芳。被上诉人（原审被告）宁波市人民政府，住，住所地宁波市鄞州区宁穿路**/div>法定代表人裘东耀，市长。委托代理人毛莹、吕宪廷。童婉珍诉慈溪市人民政府、宁波市人民政府土地管理政府信息公开及行政复议一案，不服宁波市中级人民法院（2020）浙02行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷、调查，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告于2019年9月20日填写政府信息公开表并直接提交给被告慈溪市人民政府，要求被告慈溪市人民政府依法公开慈溪市国营第二棉纺织厂改制（资产界定）协议书。被告慈溪市人民政府于2019年10月9日作出被诉《信息公开答复书》并邮寄送达给原告，该答复书载明：“本机关未制作、保存您申请公开的信息，故无法提供”。原告不服，向被告宁波市人民政府申请行政复议。被告宁波市人民政府于2019年11月25日收到原告的行政复议申请后，于同年11月26日予以受理。因案情需进一步审查，不能在法定期限内作出行政复议决定，被告宁波市人民政府于2020年1月17日作出甬政复延字〔2019〕324号《宁波市人民政府行政复议决定延期通知书》并送达给原告和被告慈溪市人民政府。2020年2月17日，被告宁波市人民政府作出甬政复决字〔2019〕324号《宁波市人民政府行政复议决定书》（以下简称被诉《复议决定》），维持了被告慈溪市人民政府作出的被诉《信息公开答复书》，并于同年2月20日送达给原告和被告慈溪市人民政府。原告不服被诉《信息公开答复书》和被诉行政复议决定，诉至原审法院，请求撤销被诉《复议决定》和被诉《信息公开答复书》，并责令被告慈溪市人民政府重新作出政府信息公开答复。原审法院认为，根据《中华人民共和国信息公开条例》（以下简称《条例》）第四条的规定，被告慈溪市人民政府具有就原告提出的政府信息公开申请作出书面答复的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款的规定，被告宁波市人民政府作为被告慈溪市人民政府的上一级人民政府，具有作出被诉行政复议决定的法定职责。根据《条例》的规定，行政机关负责公开的政府信息应当是已经存在并以一定形式记录保存的信息。人民法院审理以政府信息不存在为由的告知而引发的行政案件，应重点审查行政机关是否已经尽到合理的查找和检索义务。当政府信息不存在时，行政机关是否履行了法定告知或说明理由义务。本案中，原告要求公开的政府信息是“慈溪市国营第二棉纺织厂改制（资产界定）协议书”，被告慈溪市人民政府收到申请后，经检索未查询到原告申请的相关信息，且被告慈溪市人民政府作为市（县）级人民政府，并无明确依据规定其具有制作、保存涉案信息的职责，故被告慈溪市人民政府作出政府信息不存在的告知书，并依法向原告送达，并无不当。在诉讼中，原告向原审法院申请调取“慈溪市国营第二棉纺织厂改制（资产界定）协议书”。原审法院认为，原告申请调取的证据正是其申请公开的信息，且原审法院在庭审中已经查清事实，根据案件审理的实际情况，调取证据已无必要，故原审法院对原告的申请不予准许。在复议程序方面，被告宁波市人民政府在收到复议申请后及时审查受理，及时通知被告慈溪市人民政府答复并提交有关证据、依据和其他有关材料，依法延长复议期限，及时作出被诉《复议决定》并向原告送达，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第二十八条第一款第一项、第三十一条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，复议程序合法。综上所述，被告慈溪市人民政府作出的被诉《信息公开答复书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，被告宁波市人民政府作出的复议行为程序合法。原告的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第一项之规定，判决驳回原告童婉珍的诉讼请求。案件受理费50元，由原告童婉珍负担。童婉珍不服原审行政判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销原审行政判决；2.撤销被诉《复议决定》；3.撤销被诉《信息公开答复书》；4.责令慈溪市人民政府重新作出政府信息公开答复。事实与理由：一、原审审判程序违法。上诉人根据行政诉讼法的相关规定强烈要求行政机关的法定代表人参加诉讼，但行政机关的法定代表人没有到庭；上诉人还要求所有的审判人员回避，但审判人员没有回避。所以，原审审判程序违法。二、原审适用法律错误。根据《条例》第二条“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”的规定，可以确定上诉人申请的“慈溪市国营第二棉纺织厂改制（资产界定）协议书”属于政府信息，且属于《条例》第二十一条“除本条例第二十条规定的政府信息外，设区的市级、县级人民政府及其部门还应当根据本地方的具体情况，主动公开涉及市政建设、公共服务、公益事业、土地征收、房屋征收、治安管理、社会救助等方面的政府信息；乡（镇）人民政府还应当根据本地方的具体情况，主动公开贯彻落实农业农村政策、农田水利工程建设运营、农村土地承包经营权流转、宅基地使用情况审核、土地征收、房屋征收、筹资筹劳、社会救助等方面的政府信息”规定的主动公开范围，因而，被诉《信息公开答复书》是不履行政府信息公开的行为，被诉《复议决定》认定事实不清，适用法律、法规错误。三、原审认定事实错误。（一）原审判决未将上诉人当庭提供的“（2011）甬慈民初字第716号（民事判决）及（2013）甬慈民初字第1416号（民事判决）”两份证据列明，不当。同时，认定“对原告提供的证据，两被告对证据的真实性无异议”，亦不当。（2011）甬慈民初字第716号民事判决可以证明“B2改制（资产界定）协议书”确实存在；（二）原审判决认定“对被告慈溪市人民政府提供的证据，原告对真实性无异议”，错误。上诉人对被上诉人提供的证据有异议；（三）上诉人根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条（五）项的规定，当庭递交了调取证据的申请书，但原审认为“调取证据已无必要”，违反了上述规定。慈溪市人民政府答辩称：一、2004年12月2日，慈溪市企业改革领导小组作出批复，同意慈溪市第二棉纺织厂改制方案。2005年2月25日，慈溪市第二棉纺织厂办理工商变更登记手续，改制后的新公司名称为宁波双源纺织发展有限公司。若存在上诉人所述的协议书，该协议书的签订应当在慈溪市第二棉纺织厂改制方案批准后，变更工商登记为宁波双源纺织发展有限公司前，即信息应存在于2004年12月2日至2005年2月25日期间，慈溪市人民政府为检索上诉人所述信息，翻阅了2004年、2005年慈溪市人民政府的所有案卷目录，均未检索到上诉人所申请公开的信息。因慈溪市人民政府未制作、保存上诉人申请公开的信息，故告知上诉人其申请的信息不存在，该答复行为认定事实清楚、证据充分，适用法律依据正确。二、上诉人于2019年9月20日提出政府信息公开申请，慈溪市人民政府于同年10月9日作出被诉《信息公开答复书》并以邮政挂号信的形式送达上诉人，符合《条例》第三十二条第二款、第四十条之规定。三、上诉人在上诉状副本中提供的《慈溪市某某中心诉宁波某某公司纠纷案》进一步说明了“慈溪市国营第二棉纺织厂改制（资产界定）协议书”系由慈溪市工业国有资产经营公司与原慈溪市第二棉纺织厂在册正式职工代表签订，并非由慈溪市人民政府制发。综上，请求驳回上诉，维持原判。宁波市人民政府答辩称：一、被上诉人作出的行政复议决定，主体适格。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条第一款、第十三条第一款的规定，被上诉人作为慈溪市人民政府的上一级人民政府，负有履行行政复议的法定职责，故其依法受理上诉人的行政复议申请并作出被诉《复议决定》，主体适格。二、被上诉人作出的被诉《复议决定》，程序合法。被上诉人于2019年11月25日收到上诉人提交的行政复议申请书。经审查，被上诉人于11月26日对上诉人的行政复议申请予以受理，当日通过EMS邮政快递向上诉人寄送了《行政复议案件受理通知书》、向慈溪市人民政府寄送了《行政复议答复通知书》及《行政复议申请书》副本。2020年1月17日，因为案情需要进一步审查，被上诉人作出延长行政复议期限决定并于当日通过EMS邮政快递分别向上诉人、慈溪市人民政府寄送了《行政复议决定延期通知书》，被上诉人于2020年2月17日作出被诉《复议决定》，并于2月20日通过EMS邮政快递向上诉人寄送了该行政复议决定书。被上诉人的上述处理程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条等规定。三、被上诉人作出的行政复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确。第一，根据《政府信息公开条例》第四条等规定，慈溪市人民政府负有就上诉人提出的政府信息公开申请作出书面答复的法定职责。第二，《条例》第十条第一款规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。第三十六条第（四）项规定，经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。本案中，上诉人申请公开“慈溪市国营第二棉纺织厂改制（资产界定）协议书”若上诉人所述协议书客观存在，则该协议书的签订时间应在慈溪市第二棉纺织厂改制方案批准后至变更工商登记前，即信息制作于2004年12月2日至2005年2月25日期间。慈溪市人民政府翻阅了2004年、2005年全年的案卷目录，未查找到上诉人申请公开的信息，且慈溪市人民政府作为市（县）级人民政府，也并无明确依据规定其具有制作、保存涉案信息的职责。故慈溪市人民政府在被诉《信息公开答复书》中告知上诉人“经检索，本机关未制作、保存您申请的上述信息。根据《政府信息公开条例》第三十六条第（四）项规定，告知您申请的信息不存在，故无法提供”，符合上述法律规定。第三，2019年9月20日，上诉人向慈溪市人民政府提出政府信息公开申请，慈溪市人民政府于2019年10月9日作出被诉《信息公开答复书》，并于2019年10月11日邮寄给上诉人，上诉人于2019年10月12日签收，符合《条例》第三十三条第二款规定，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。第十条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开；行政机关获取的其他行政机关的政府信息，由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开。第三十六条第（四）项、第（五）项规定，对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（四）经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在；（五）所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由；能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……从上述规定可以看出，信息公开权限的一般原则是“谁制作谁公开，谁保存谁公开”。如果行政机关告知申请人其申请公开的政府信息不存在，那么，在此之前行政机关应尽到合理的查找和检索义务，并说明理由。本案中，上诉人要求公开的政府信息是“慈溪市国营第二棉纺织厂改制（资产界定）协议书”，根据查明的事实，慈溪市人民政府收到申请后，经检索未查询到上诉人申请的相关信息，且慈溪市人民政府作为市（县）级人民政府，并无明确依据规定其具有制作、保存涉案信息的职责，故慈溪市人民政府作出上诉人申请公开的政府信息不存在的告知书，并无不当。另，即便（2011）甬慈民初字第716号、（2013）甬慈民初字第1416号民事判决可以证明案涉信息存在，也并不当然表明慈溪市人民政府即制作或保有该信息。关于上诉人申请调取证据问题。一、二审中，上诉人申请调取的证据系其在本案中申请公开的信息，鉴于上诉人提供的相关证据并不能初步证明慈溪市人民政府制作或保存案涉信息，故对其申请不予准许。关于原审证据认证问题。经审查，虽然上诉人对被上诉人提供的相关证据的真实性有异议，但是该异议并不影响原审对相关证据作出认证并据此认定本案相关事实。关于行政机关的法定代表人原审中未到庭参加诉讼问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十八条规定，行政诉讼法第三条第三款的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。第一百二十九条第三款规定，行政机关负责人有正当理由不能出庭应诉的，应当向人民法院提交说明情况，并加盖行政机关印章或者由该机关主要负责人签字认可。原审中，二被上诉人的法定代表人均未出庭参加诉讼，但二被上诉人分别提交了《关于行政机关负责人出庭应诉的说明》《情况说明》，对行政机关负责人不能出庭应诉的理由进行了说明，故二被上诉人的法定代表人未出庭参加应诉，并无不当。关于上诉人原审申请回避问题。上诉人以二被上诉人的法定代表人未出庭将导致案件审理不公正为由要求合议庭组成人员及书记员全部回避，鉴于上诉人提出的回避事由明显不属于法定事由，故原审对其回避申请未予准许，并无不当。关于复议程序问题。宁波市人民政府于2019年11月26日受理上诉人的行政复议申请，根据案件审查需要，于2020年1月17日作出延长行政复议期限决定，于2020年2月17日作出被诉《复议决定》，并于同年2月20日向上诉人寄送，上述程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条等规定。综上，上诉人童婉珍的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人童婉珍负担。本判决为终审判决。审判长  黄金富审判员  马惟菁审判员  王富新二〇二〇年十一月六日书记员  朱胤佐