河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8411号上诉人（原审被告）：赵建国，男，汉族。委托诉讼代理人：李战勋，河南宛洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊铎，河南宛洛律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告）：马万山，男，汉族。委托诉讼代理人：杨勤，河南豫洛律师事务所律师。上诉人赵建国因与被上诉人马万山民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初4211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法进行了独任审理。本案现已审理终结。赵建国上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应为合伙纠纷，一审法院认定案由错误。一审法院已查明上诉人与被上诉人合伙承包北大公学洛阳国际学校项目工程，本案应为合伙纠纷，一审法院以民间借贷进行审理显然不当。二、一审法院认定事实错误。一审认定“群发：5万”已支付完毕。一审法院遗漏“金凤”转让股份给上诉人的事实。关于上诉人给“金凤”出具书面的借条，该借条系在2016年3月的合伙人会议上上诉人当众出具，马万山在场，且经包括马万山在内的全部合伙人同意“金凤”转让股份给上诉人后，上诉人出具了该借条。三、一审法院适用法律错误。根据庭审中赵文义自认该保证金资金来源表中的200万元系共同合伙交纳保证金，能够证明上诉人与被上诉人马万山之间系合伙关系。一审法院以上诉人向“金凤”出具的借条推定上诉人与马万山“名为合伙实为借贷”不能成立。“金凤”与被上诉人马万山无关，且“金凤”将本人股份转让给上诉人，“金凤”与上诉人之间由合伙关系变更为借款关系，上诉人给“金凤”出具书面的借条，能够证实上诉人与被上诉人之间不存在借款关系。四、一审法院认定“名为合伙实为借贷”没有事实和法律依据。该保证金的资金来源表系合伙人开会后，合伙人入股出资资金的记载表，而且合伙人交的保证金是由马献明统一收取，上诉人至始至终都没有碰过此款。被上诉人否认合伙与其参与合伙人会议的客观事实相矛盾，故被上诉人否认合伙关系的主张不能成立。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，判决明显错误，二审法院应依法纠正并改判。马万山辩称，一、根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定：“同案同判，统一法律适用。”赵建国上诉赵书宏即记账单载明的人员之一民间借贷纠纷一案，二审法院已经作出生效的判决。本案答辩人马万山同为记账单载明的人员，其出借款项的性质与赵书宏的出借款项的性质相一致。故本案应当驳回上诉人赵建国的上诉请求。二、一审法院认定案由正确，本案应当为民间借贷纠纷。1、赵建国没有与马万山签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，并且自始至终未提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。赵建国称与马万山等人存在合伙关系，只是赵建国单方面的陈述，马万山等人自始至终未承认与赵建国存在任何合伙关系。2、根据法律规定，本案不符合合伙关系的形式要件。合伙关系必须合伙经营、共同劳动。赵建国挂靠他人公司与发包方签订协议等，马万山等人并未参与与北大公学洛阳国际学校签订协议。赵建国与北大公学洛阳国际学校签订协议也未经过马万山等人的同意。赵建国自始至终也未就与北大公学洛阳国际学校合作相关事宜与马万山等人进行协商，召开合伙会议。赵建国关于该工程每月的盈利或者亏损、账务往来，从来没有让马万山等人进行查询。马万山等人向赵建国出借198万元之后，赵建国自始至终未向马万山等人分配过任何利益，工程竣工结算后赵建国也未进行过合伙清算，本案也不符合合伙关系的实质要件。三、一审法院判决赵建国向马万山偿还借款本金20万元正确。1、赵建国以个人名义向“金凤”、“群发”就记账单上的款项分别出具借条，足以认定赵建国认可其借款人身份。赵建国称柴念娥（小名金凤）向其转让股份与事实不符，赵建国向柴念娥出具借条恰恰证明其与马万山存在民间借贷关系。2015年8月2日赵建国向马万山等人借款，月息2分，后续补借条。到快一年的时候，柴念娥没有见到赵建国所说的利息，也没有见到自己借给赵建国的本金，多次找到赵建国，赵建国才给补了一张借条。2、一审庭审时已经查明，2015年8月2日条子上所记载的“三旦10万”、“峻民5万”，赵建国已经向二人支付完毕，更加证实了本案系民间借贷关系。3、马万山已经以现金形式向赵建国支付了20万元，且赵建国已经收到该20万元。故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款规定，马万山与赵建国之间的民间借贷关系成立。综上，一审法院判决正确，请求驳回赵建国的上诉请求。马万山向一审法院起诉请求：1.依法判令赵建国偿还借款本金20万元；2.依法判令由赵建国承担本案诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：2015年8月，马万山与赵建国等13人商议，筹集200万元资金用于承揽北大公学洛阳国际学校中的部分工程，该款用于承揽过程中的保证金。后马万山与赵建国等13人共同筹集200万元，并由会计制作一份记账单，赵建国在该账单后签名，该记账单载明“润亭：20万、文义：18万、书宏15万元、跃民：30万、万山：20万、三旦：10万、金凤：5万、群发：5万、红旗：50万、洪涛：7万、峻民：5万、献明：13万、建国：2万；共计200万，2015年8月2日；赵建国，2016.3.12”。该款交纳给当时的会计，由会计交给赵建国用于承包工程交纳保证金。其中本案的马万山向其交纳了20万元，后该款一直未归还，赵建国亦对此予以认可。后赵建国等人以公司的名义承揽了北大公学洛阳国际学校中的部分工程，该工程实际由赵建国进行负责，该工程已经投入了实际使用，工程已经由赵建国以公司的名义与发包方进行结算完毕，但是各合伙人之间没有进行清算。各合伙人之间一直没有签订书面的合伙协议，合伙期间的利润也没有约定如何分配，后也没有就利润如何分配达成一致意见。2020年5月26日，双方在康庄××××办公室由调解人赵天印、赵银亮、马振江主持马万山及部分筹资人员和赵建国进行了调解，但调解不成。庭审中，马万山认为该款项系借款，只是赵建国没有出具借据；赵建国认为系投资入伙的款项，现在该工程亏损，大家应当共同承担，不应退还给大家。另查明：上述记账单中的“三旦：10万”已经由赵建国支付完毕，“金凤：5万”已经由赵建国给马万山出具借条一张，该借条载明“今借怀京（50000）（伍万元正）借款日期为2015.7.1，还款日期为2016.9月，2016.3.28，赵建国”。2020年6月18日，赵怀京出具证明，证明将其对赵建国债权转给妻子柴念娥（又名金凤）。一审法院认为，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，马万山提供手写记账单一份，上面载明13人的姓名及款项数额，双方当事人对款项数额均无异议，该款项已用于缴纳工程款保证金，但该款项系合伙出资形成还是赵建国借款形成，存在争议。赵建国主张本案系合伙关系，但现有证据无法证明记账单载明的人员对款项存在合伙使用的合意并对合伙收益达成一致的约定，工程竣工结算后双方亦未进行过合伙清算，难以证明本案款项系合伙出资。赵建国以个人名义向“金凤”就记账单上的款项分别出具借条，且记账单中的“三旦、10万元”已由赵建国向“三旦”支付完毕，足见赵建国认可自身借款的身份。故马万山要求赵建国偿还借款本金20万元，应予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，判决：赵建国于判决生效之日起十日内偿还马万山借款本金20万元。本案受理费2150元（已减半），保全费1520元，由赵建国承担。本院二审期间，赵建国提交了证据。本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张成立的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。赵建国上诉称其与马万山等人系合伙关系，记账单上记载的款项系马万山等人的合伙出资款，该款用于支付承揽北大公学洛阳国际学校中的部分工程的保证金，而非借款，但根据一、二审查明的事实，北大公学洛阳国际学校中的部分工程实际由赵建国负责，且工程已经投入实际使用，赵建国已与发包方结算完毕，但是其与马万山等人之间没有进行清算，也没有签订书面合伙协议对利润分配作出约定，马万山等人也不认可，因此，赵建国上诉称其与马万山等人系合伙关系的证据不足，理由不能成立，一审法院认定双方系借贷关系并判决赵建国偿还借款符合本案实际，有利于解决纠纷，无不当之处。综上所述，赵建国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由赵建国负担。本判决为终审判决。审判员  刘丽娜二〇二〇年十一月二十日法官助理郭富林书记员黄思维