广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终219号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨小平，男，1963年3月5日出生于广东省英德市，身份证号码44********，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地广东省英德市*****XX，住清远市清城区XXXX。因本案，于2018年11月27日被清远市监察委员会采取留置措施，2019年2月27日被解除留置措施，于2019年4月12日被清远市清新区人民检察院决定逮捕（同日执行逮捕）。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人胡文华，广东八骏律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人杨小平犯受贿罪、虚假诉讼罪一案，于2020年7月7日作出（2019）粤1803刑初338号刑事判决。宣判后，原审被告人杨小平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。原判认定的事实：（一）受贿的事实1.2005年，被告人杨小平伙同时任清远市烟草专卖局局长杨伟平（已判刑）、时任清远市公安局交通警察支队支队长张小平（已判刑）与清远市和信实业发展有限公司、英德市和平房地产开发有限责任公司法定代表人黎寿兴（已判刑），共同利用杨伟平的职务便利，为姚某某、缪德林（另案处理）经营的连州市宏业建设工程有限公司（后更名为广东宏业建设工程有限公司，以下简称宏业公司）在投标、承建清远市烟草专卖局主体大楼工程过程中提供帮助。被告人杨小平和张小平、黎寿兴与姚某某谈好工程中标后收取300万元的好处费，并约定由黎寿兴、张小平分占150万元，被告人杨小平与杨伟平分占150万元。至案发，黎寿兴、张小平通过其共同经营的清远市和信实业发展有限公司及英德市和平房地产开发有限责任公司收取缪德林的好处费100万元，被告人杨小平替杨伟平收取缪德林送的好处费124.7万元。2.2007年年底，黎寿兴、张小平与他人投资成立聚贤轩食府，为得到时任清远市烟草专卖局局长杨伟平的关照将该局的公务接待安排在聚贤轩食府，及感谢杨伟平在英德市和平房地产开发有限责任公司新桂苑项目中的帮助，黎寿兴、张小平以合伙协议形式垫支40万元给予杨伟平聚贤轩食府16%的股份。被告人杨小平明知所持股份系黎寿兴、张小平送给杨伟平的“干股”，仍以个人名义代持。后因该酒店经营不善，经众股东商量由黎寿兴独自经营并由黎寿兴按投资额的80%折现退回各人股份。2012年2月，黎寿兴向杨伟平退回10万元。3.2012年下半年，姚某某通过被告人杨小平得知广东烟草清远市有限公司佛冈县分公司及清新区分公司准备建设经营业务用房后，向杨伟平提出希望承建上述工程的请求并得到杨伟平的支持。2013年5月14日、20日姚某某、姚伟亮（姚某某堂弟，另案处理）在杨伟平的关照下以广东开平建安集团公司、广东宏业建设工程有限公司的名义分别中标并承建了广东烟草清远市有限公司佛冈县分公司及清新区分公司建设经营业务用房工程。2013年9月至2014年10月，被告人杨小平四次替杨伟平收受姚某某、姚伟亮给予的“好处费”合共70万元。后被告人杨小平按杨伟平的安排将所收贿款用于杨伟平的房屋装修工程。原判认定上述事实，有户籍资料，到案经过，清远市烟草公司工程招标文件、会议纪要，梁冬梅的账号流水，宏业公司的记账凭证及支票、银行进账单、银行取款凭单、借据，杨小平本人账号信息及流水，冯雪琴转账流水、汇款单，姚伟亮的农商银行（尾号5696）2014年度的银行流水，清新烟草公司工程施工合同、支付凭证、会议资料，佛冈烟草公司工程招投标文件、施工合同、支付凭证、会议资料，宏业公司工商登记信息、聚贤轩合作协议、股东决议书、费用报销单、投资款收据、和平公司记账凭证、清远市烟草公司到聚贤轩消费登记账及消费发票、收条等书证，证人陈某某、黄某某、麦某某、何某某、姚某1、冯某某、姚某2、梁某某、冯其某、王某某、何某的证言，姚某某的供述、缪德林的供述，张小平、杨伟平、黎寿兴的供述，被告人杨小平的供述等证据证实。（二）虚假诉讼的事实2018年5、6月份，被告人杨小平和杨伟平、缪德林为掩盖贿赂事实，捏造了杨小平向缪德林借款的事实并仿造了相关借款合同、借条等书证。2018年6月20日，缪德林以虚假的借款事实向清远市清城区人民法院对被告人杨小平提起诉讼，请求被告人杨小平偿还本金及利息。2018年9月12日，清远市清城区人民法院作出民事调解书，确认被告人杨小平归还缪德林借款本金及利息。2018年10月12日、11月16日，被告人杨小平分别转账40万元、15万元到缪德林的银行账户。另查明，杨伟平已退清全部涉案的受贿违法所得。原判认定上述事实，有民事起诉状、借款合同、借条、银行流水、清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初3646号民事调解书等书证，证人黄某某、何某某、郑某某、夏某某的证言，同案人杨伟平、缪德林的供述，被告人杨小平的供述等证据证实。原判认为，被告人杨小平利用国家工作人员的职务便利，共同收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成了受贿罪；被告人杨小平伙同他人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成了虚假诉讼罪。被告人杨小平身犯两罪，应依法予以并罚。被告人杨小平伙同他人受贿过程中，因意志以外的原因而未全部得逞，其中224.7万元为犯罪既遂，75.3万元为犯罪未遂，依法予以从轻处罚。其有索贿的情节，依法应当从重处罚。被告人杨小平在共同受贿中起辅助作用，系从犯，可依法予以从轻或减轻处罚。鉴于被告人杨小平归案后能坦白认罪，故本院依法对其犯受贿罪给予减轻处罚的同时予以从重处罚，对其犯虚假诉讼罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项，第三百零七条之一第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第四十七条及《中华人民共和国监察法》第二十二条、第四十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条之规定，判决如下：被告人杨小平犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十五万元。上诉人杨小平提出以下上诉理由：1.其不应对张小平、黎寿兴收受的100万元承担责任，双方各自收受财物并非共同受贿，其本人对经手的124.7万元承担责任。2.其哥杨伟平当时对张小平、黎寿兴收受的100万元是完全不知情的，杨伟平对黎寿兴、张小平与姚某某商定工程中标后给好处费人民币300万元的事情没参与也是不知情的，是张小平可能被调查以后才知道的。3.其没有索贿情节，一审认定索贿缺乏依据。4.其参与虚假诉讼已被清远市清城区人民法院（2019）粤1802司惩2号作出罚款8万元，且上诉人已缴纳该罚款，应抵扣罚金。5.杨小平通过诉讼返还的55万是借款还是贿赂款是存疑的。上诉人杨小平的辩护人提出的辩护意见与杨小平的上诉理由相一致。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。对于上诉人杨小平所提的上诉理由以及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.对于上诉人杨小平所提其哥杨伟平对“2006年黎寿兴、张小平、杨小平与姚某某商定帮助宏业公司中标，姚某某将支付好处费人民币300万元”的事实不知情的意见。经查，案卷显示杨伟平于2018年11月20日15时至17时、2018年11月23日15时至17时、2018年12月3日20时至22时的供述中承认在张小平、黎寿兴、杨小平、刘某兴与姚某某商量达成协议后不久，工程招投标前的一天，杨伟平和张小平、黎寿兴、刘某兴在清远市清城区小市中环酒楼吃饭时，杨伟平得知杨小平、张小平等人与姚某某已商定好清远市烟草专卖局新办公大楼、物流中心工程招投标的事情，也知道姚某某同意支付杨伟平等人300万元好处费，杨伟平还当场与张小平等人商量300万元中的150万元由杨伟平、杨小平获得。张小平在2018年12月3日、2018年12月4日、2018年12月4日的供述中也承认在中环酒楼吃饭时和杨伟平讲过姚某某给300万的事情，当时还告诉杨伟平，杨小平分150万。张小平认为因为杨伟平是烟草公司的局长，这个工程是由他决定的，在投标前肯定要让杨伟平知道姚某某参加投标了，且主要告诉他杨小平参加进来了，而且分给杨小平150万元。杨伟平的供述关于是否明知好处费的细节与张小平的供述能够相互印证，且上诉人杨小平在2018年12月3日也供述了在一天晚上吃饭时其哥主动跟杨小平说关于300万好处费的事，杨小平也说了前几天已经跟张小平等人把这300万分配的事谈好的事，上诉人杨小平的该供述印证了杨伟平、张小平的供述，证明杨伟平对姚某某承诺按工程款结算价支付大约人民币300万元好处费的事情及分配约定是知情的，因而，杨小平与杨伟平均应对全部受贿数额承担责任。杨小平在一审开庭时对公诉机关指控的事实也表示没有异议，仅辩称其当时不清楚其哥杨伟平在聚贤轩是否有投资，并没有对其他内容翻供，因而其在调查期间作的供述可以采信。上诉人杨小平在二审才推翻其之前的部分供述没有合理解释理由，上诉人杨小平所提前述其哥杨伟平对受贿约定不知情的理由不能成立。2.关于索贿、未遂情节问题。经查，杨小平、张小平等人与姚某某在中标前经过协商谈判达成了行贿受贿的合意，约定达成后，受贿方按照双方合意实施了帮助行贿方中标的行为，即使受贿方找行贿方拿钱，行贿方履行当时承诺支付的对价，并没有超出双方意思表示的范围。至于事后黎寿兴、张小平认为费用不足找姚某某追索好处费的行为，杨伟平、杨小平均并没有参与该催款行为，杨伟平、杨小平的行为不存在索贿情节。姚某某陈述按工程款结算价的6%支付好处费，姚某某、缪德林承诺给予的300万元只是一个估算，涉案工程确实存在较长停工，主体及装修工程款结算确实小于预期的5000万的数额，因而，姚某某、缪德林所给好处费少于300万元有其客观理由，事实上缪德林对剩下的费用主观上已无支付的意愿，杨伟平、杨小平主观上也没积极催要该款，因而，不能认定杨伟平、杨小平对剩下的75.3万元为受贿犯罪未遂。3.关于其它上诉理由、辩护意见。鉴于原判认定的杨小平索贿、未遂情节不能成立，因而，在量刑时可对杨小平再酌情从轻处罚。杨小平犯虚假诉讼罪事实清楚，证据确实充分，杨小平通过诉讼返还的55万元本质是假借“借款”掩饰贿赂款。对杨小平因参与虚假诉讼而接受清远市清城区人民法院的处罚缴纳的罚款可在本案中折抵杨小平犯虚假诉讼罪应缴纳的罚金。本院认为，上诉人杨小平利用国家工作人员的职务便利，共同收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成了受贿罪；上诉人杨小平伙同他人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成了虚假诉讼罪。上诉人杨小平犯受贿罪、虚假诉讼罪，应当数罪并罚，依法惩处。同案人杨伟平已积极主动退回全部赃款，可依法对杨小平也予以从轻处罚。上诉人杨小平在共同受贿中起辅助作用，系从犯，可依法予以减轻处罚。上诉人杨小平不存在索贿情节，也不存在受贿未遂情节，原判认定该情节的证据不充分，二审不予认定。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，但认定上诉人杨小平索贿、部分受贿未遂的情节有误导致量刑略重，二审在量刑时对上诉人杨小平酌情从轻处罚。根据上诉人杨小平的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百零七条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及《中华人民共和国监察法》第二十二条、第三十四条第二款、第四十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持清远市清新区人民法院（2019）粤1803刑初338号刑事判决的第一项中对上诉人杨小平的定罪部分；二、撤销清远市清新区人民法院（2019）粤1803刑初338号刑事判决的第一项中对上诉人杨小平的量刑部分；三、上诉人杨小平犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元（所交罚款折抵该部分罚金，该部分罚金视为已缴纳）。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币四十万元（其中罚款折抵罚金五万元）。（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，留置的三个月折抵刑期三个月，即从逮捕之日2019年4月12日起计算至2025年6月11日止。其未缴的罚金35万元应于本判决生效后一个月内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年十一月二十七日法官助理 黄彦霖书 记 员 柯 漫