山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11000号上诉人(原审被告)：夏兆柯，男，汉族，1988年10月13日出生，住济南市。委托诉讼代理人：张俊亭，山东舜元律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爽爽，山东舜元律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：闫冲，男，汉族，1981年3月23日出生，住北京市。委托诉讼代理人：陶金宏，泰和泰(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁野，泰和泰(济南)律师事务所律师。上诉人夏兆柯因与被上诉人闫冲房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏兆柯上诉请求：1.撤销一审判决，支持夏兆柯的答辩意见，或发回重审；2.判令闫冲承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定租赁合同履行主体（承租人）错误。夏兆柯作为山东忆江州餐饮管理有限公司（以下简称山东忆江州）的发起人为设立中的公司与闫冲签订房屋租赁合同，目的是成立山东忆江州，夏兆柯是该公司的股东和法定代表人，夏兆柯的签约行为系职务行为，本质上是受该公司委托的代理行为。前期山东忆江州是房屋租赁合同真正的权利享有者和义务承担者，后期经闫冲认可，承租人变更为杨四龙，夏兆柯不是承租人。1、闫冲对于租赁合同的实际承租人为谁是明知的。2015年9月24日双方签订房屋租赁合同，仅仅过了16天，即同年10月10日山东忆江州成立，合同约定的租赁房屋即为山东忆江州的注册地址。在租赁合同中明确约定租赁房屋的用途为餐饮经营，这与山东忆江州的经营范围一致。而夏兆柯作为山东忆江州设立前的发起人、公司设立后的股东和法定代表人，本质上是受山东忆江州的委托，其签约行为是一种代理行为，也是履行职务行为。一审法院仅仅以合同的相对性就否定夏兆柯的职务行为是没有说服力的。2、闫冲对于租赁合同的前期实际承租人为山东忆江州也是完全认可的。一审中夏兆柯提交的证据2、3、4、5已经充分证明了这一点。二、一审法院认定夏兆柯违约转租错误。闫冲对涉案房屋转租的事实是明知的，也是认可的，因此房屋租赁合同中约定的合同解除事由并不存在，当然无需向闫冲支付违约金。一审中夏兆柯提交的证据6，也是闫冲提交的，足以证明闫冲对于房屋转租的事实是明知的。一审中夏兆柯提交的证据7、9，足以证明闫冲对于房屋转租的事实是认可的。上述事实，证明闫冲已经同意实际上变更了租赁合同的主体，即承租人由山东忆江州变为杨四龙。如果存在拖欠租金的行为，则闫冲应向新的承租人杨四龙主张权利。三、如上所述，因夏兆柯并不存在违约转租行为，故一审法院判决夏兆柯承担占有使用费是错误的。因房屋租赁合同并未满足约定的解除条件，所以根本不存在占有使用费的问题。如有拖欠租金行为，闫冲应向后期该租赁房屋的权利享有者和义务承担者杨四龙主张违约责任。综上，本案的证据足以证明闫冲对租赁房屋实际承租人前期为山东忆江州后期为杨四龙及租赁房屋转租的事实是明知且认可的。在认定夏兆柯为职务行为的情况下，应适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条之规定，但因夏兆柯已经事先告知闫冲是以设立公司为目的而订立合同，夏兆柯属于事先知情的隐名代理，因此闫冲已经丧失了选择权。同时根据《合同法》第四百零二条的规定：受托人以自己的名义，在委托人授权的范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。在合同有效成立后，前期由山东忆江州公司（后期为杨四龙）实际履行了合同义务，享有权利，成为实际的合同主体。根据权责一致的理论应当由公司（后期为杨四龙）承担责任。即本案租赁合同的承租人，前期为山东忆江州后期为杨四龙，无论闫冲向哪一方主张权利，均与夏兆柯无关。请求贵院对一审法院的上述错误予以纠正。闫冲辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、涉案房屋租赁合同及补充协议的主体均为夏兆柯与闫冲，根据合同约定和合同相对性原则，一审法院认定租赁合同履行主体正确无误，闫冲有权主张承租人夏兆柯承担租赁合同违约责任。如一审查明事实：2015年9月24日，夏兆柯与闫冲签订《房屋租赁合同》一份，随后闫冲即将合同约定的租赁标的物交付夏兆柯使用，同日双方签订商铺交付确认书。《房屋租赁合同》的主体为夏兆柯和闫冲，根据合同约定和合同相对性原则，未经闫冲书面同意，涉案房租的使用权人不能变更为夏兆柯以外的任何第三方。即便夏兆柯曾经持有山东忆江州股权，夏兆柯与山东忆江州也是独立的两个主体，夏兆柯主张其作为山东忆江州发起人为设立公司与闫冲签订租赁合同系隐名代理、闫冲丧失选择权本身是对最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条理解和适用错误，该条规定的是发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。该规定也是严格遵循了合同相对性原则，据此闫冲有权要求夏兆柯承担租赁合同责任。另外，夏兆柯主张其签约行为系职务行为、受山东忆江州公司委托代理、被闫冲明知、完全认可更无任何事实依据。一是夏兆柯签订租赁合同时山东忆江州公司并未成立，怎会被闫冲明知、完全认可，更谈何职务行为和委托代理？二是夏兆柯除曾是山东忆江州发起人、股东外，还曾是济南忆江州老火锅餐饮有限公司（以下简称为“济南忆江州”）发起人、股东，夏兆柯与济南忆江州也是独立的两个主体，未经闫冲书面同意将涉案房租使用权人变更为山东忆江州、济南忆江州的行为本身就已经违反了合同约定，而夏兆柯于2017年7月25日之后就不再是山东忆江州股东，2017年10月20日之后不再是济南忆江州股东，夏兆柯所谓的权利基础也早已不存在，在此基础上2017年12月25日夏兆柯、闫冲就涉案租赁房屋又签订《房屋租赁合同补充协议》，双方对租金标准及支付方式再次约定，亦明确了租赁合同承租人为夏兆柯这一事实。综上，夏兆柯主张租赁合同承租人认定错误无事实和法律依据，一审法院认定租赁合同承租人系夏兆柯事实清楚、适用法律正确。二、夏兆柯严重违反租赁合同转租义务约定，未经闫冲书面同意擅自将租赁房屋层层转租，一审法院认定夏兆柯违约转租事实清楚，判决夏兆柯承担擅自转租违约责任适用法律正确。同时，租赁合同业已解除，夏兆柯应当支付解除至返还房屋期间的占有使用费。夏兆柯与闫冲签订的《房屋租赁合同》明确约定了夏兆柯未经闫冲书面同意不得转租义务。2019年11月因夏兆柯逾期支付租金事项，闫冲与其交涉时发现，夏兆柯未经闫冲同意擅自将租赁房屋进行了层层转租，租赁房屋被案外人邬红强实际占有，经案外人邬红强介绍该房屋系济南忆江州转租给杨四龙使用，并向闫冲提供了店铺转让合同。该合同第四条第二款约定，合同签订后济南忆江州协助配合将租赁合同转让给杨四龙，由杨四龙向房东履行该租赁合同、缴纳租金和水电费等各项费用，济南忆江州将店铺经营权及所占用房屋的使用权一并转让给杨四龙的行为包含了将涉案房屋转租的事实。2019年12月3日，租赁房屋实际占有人邬红强将房屋交还闫冲，并签署商铺交付确认书。上述商铺转让合同及商铺交付确认书能够证明涉案房屋并不是夏兆柯在使用，且夏兆柯在使用租赁房屋过程中本身还存在租金支付账户混乱情况，其主张闫冲对房屋转租事实明知、认可，无任何事实和法律依据。因此，夏兆柯违约转租事实准确无误，闫冲有权终止合同并要求夏兆柯承担擅自转租的违约金。一审法院已查明，闫冲于2019年11月28日发出与夏兆柯解除租赁合同的通知函，2019年12月3日送达夏兆柯处，故双方租赁合同已解除。此期间房屋占有使用费应由夏兆柯承担。因此，涉案房屋租赁合同承租人为夏兆柯这一事实，并不能因夏兆柯原系山东忆江州股东、租金支付账户混乱、夏兆柯擅自将房屋层层转租等情况而改变。同时，涉案房屋在未经闫冲同意的情况下，租赁房屋使用权人由夏兆柯依次变为山东忆江州、济南忆江州、杨四龙，是夏兆柯严重违反《房屋租赁合同》的行为，闫冲有权解除租赁合同，要求夏兆柯承担违约责任并支付房屋占用使用费。闫冲向一审法院起诉请求：1.判令夏兆柯向闫冲支付占有使用费18049.86元（2019年11月28日至2019年12月3日期间）和免租期租金103204.95元；2.判令夏兆柯向闫冲支付违法转租违约金108299.18元；3.本案诉讼、保全费用由夏兆柯承担。一审法院认定事实：2015年9月24日，闫冲（甲方）与夏兆柯（乙方）签订房屋租赁合同一份，主要内容约定：甲方向乙方出租位于济南市历下区舜井街以东、黑北路以西、黑西路以北、泉城路以南南区一期组团五1-2-201、202、207的房屋，用途为餐饮经营，房屋出租面积为439.17平方米；租赁期限为5年，自2015年9月28日至2020年9月27日止；甲方给予乙方自交付日起50天的装修期，即自2015年9月28日至2015年11月16日，装修期为租赁期限的一部分，此期间乙方无需支付租金，但需承担该房屋产生的其他费用（物业管理费、水费、电费、燃气费等各项费用）；租金递增以年为单位，即租赁期第一年的租金标准月租金为62,783.01元；第二年租金标准较前一年递增8%，即月租金67,805.65元；第三年至第五年租赁期间租金标准较前一年递增10%，即2017年9月24日至2020年9月23日三个年度的月租金分别为74,586.22元、82,044.84元、90,249.32元；租金支付方式为押一付三，乙方向甲方支付相当于一个月租金的租赁保证金，租金按年涨幅调整时补足相应比例的租赁保证金，租赁期满或合同提前终止，若乙方无违约行为，保证金无息退还；若因乙方原因实际租赁不满租赁期或实质性违反本合同条款及规定，甲方有权索取免租期内所免去的所有租金；房屋租金采取预付制，首次支付租金时间为2015年10月12日，乙方需将租金汇至闫冲指定的以下账号乙方逾期支付租金，甲方除有权要求乙方支付租金外，还应要求乙方支付滞纳金，滞纳金额为：拖欠日数乘以欠缴租金总额的3%；除首次支付租金外，乙方拖欠租金超过应支付时间30天，甲方有权停止提供冷暖电等使用条件，没收保证金，并自行收回房屋。租赁期间内，未经甲方书面同意，乙方不得把本房屋整体或者部分租赁给乙方以外的其他单位或个人，违反上述约定，视为乙方违约并由乙方承担违约责任，乙方未经甲方书面同意，将房屋转租的，转借他人使用的或拆改变动房屋结构损坏房屋设施；甲方有权终止合同，收回该房屋。除修复损坏的房屋及设施外，乙方应按年租金的10%向甲方支付违约金，若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应另行赔偿。上述合同签订后，闫冲即将合同约定的租赁标的物交付夏兆柯使用，2015年9月24日双方签订商铺交付确认书。2017年12月25日，闫冲（甲方）、夏兆柯（乙方）就租赁房屋又签订一份补充协议，双方对租金标准及支付方式再次约定：自本补充协议签署之日起，租赁房屋租金标准为5.58元/平方米/天，月租金为74,586.22元，租金递增以“年”为单位，每一年度租金标准较前一年度递增10%，租赁期内后续年度租金递增标准均按上述递增方式计算，即2018年9月28日至2019年9月27日期间及2019年9月28日至2020年9月27日的月租金分别为82,044.84元及90,249.32元，租金支付方式为按月度支付，即乙方应于每月度28日中午12点之前按上述预定标准支付房屋租金且乙方应于本补充协议经双方签署之日起五个工作日内向甲方补缴其应交未交的租金及押金共计22,652.12元。另查明，闫冲于2019年11月28日作出“关于解除房屋租赁合同的通知函”一份，主要内容记载：“自2019年9月28日至今，贵方一直未支付租金，且未经本人同意，擅自将房屋转租，贵方的行为属于严重违约。根据租赁合同、补充协议及相关法律规定，特向贵方郑重通知：一、解除双方租赁合同、补充协议。二、支付本人房租180,498.64元、免租期租金103204.95元和滞纳金83,931.87元（按欠缴租金总额的每日百分之三计算，截至2019年11月28日），以上共计367,635.46元。请于2019年12月5日前汇至甲方账户：户名：闫冲，三、按租赁合同约定，一周内将房屋回复原状，并于12月5日将房屋正式交还给本人，四、若贵方未按房屋原状回复，本人有权收回房屋后自行恢复，由此所产生的一切费用由贵方承担。”闫冲以特快专递邮寄方式向夏兆柯邮寄上述函件，物流跟踪显示该快递于2019年12月3日已签收（他人代收）。再查明，济南忆江州老火锅餐饮有限公司于2017年7月24日成立，2017年10月20日前的法定代表人为“夏兆柯”，股东有：夏兆柯、韩鹏、雷霞、刘阳。山东忆江州餐饮管理有限公司于2015年10月10日成立，2017年7月25日前的法定代表人为“夏兆柯”，股东有：夏兆柯、韩鹏、雷霞、刘阳。2018年11月23日，济南忆江州老火锅餐饮有限公司（甲方转让方）将涉案房屋“位于济南市历下区舜井街以东、黑北路以西、黑西路以北、泉城路以南南区一期组团五1-2-201、202”转让给了杨四龙（乙方受让方），双方签订店铺转让合同，移交日为2018年11月25日，租期到2020年9月27日止，移交日以后，乙方有权继续以忆江州老火锅作为店铺名称、商号等进行经营。另闫冲提交于2019年12月3日与案外人邬红强签署的“商铺交付确认书”一份，主要内容记载：“夏兆柯收取租赁房屋后未经闫冲同意，擅自将房屋转租给杨四龙，现实际占用人邬红强自愿向闫冲交还房屋”。闫冲以夏兆柯未支付2019年11月28日至2019年12月3日期间租金且其存在擅自转租行为为由要求夏兆柯支付占有使用费及承担违约责任。夏兆柯辩称在与闫冲签订房屋租赁合同16日后即成立了山东忆江州餐饮管理有限公司，自己是该公司股东及法人，系代表公司履行的职务行为，且2017年7月25日前山东忆江州餐饮管理有限公司的四位股东与2017年7月24日成立的济南忆江州老火锅餐饮有限公司的股东完全一致，两公司实为一体，并提交两个公司多次向闫冲账户交付租赁的凭证，证明与闫冲履行合同的是两公司。夏兆柯另提交微信截图、证人刘小美（山东忆江州餐饮管理有限公司会计）出庭作证及谢宁的转款凭证（夏兆柯称谢宁系杨四龙的合伙人）主张闫冲对于涉案房屋转租给杨四龙是知情的。一审法院认为，闫冲、夏兆柯双方签订的租赁合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该租赁合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。房屋租赁合同中明确约定“乙方未经甲方书面同意，将房屋转租的，转借他人使用的或拆改变动房屋结构损坏房屋设施；甲方有权终止合同，收回该房屋。除修复损坏的房屋及设施外，乙方应按年租金的10%向甲方支付违约金，若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应另行赔偿。”闫冲提交的商铺转让合同及商铺交付确认书能够证明涉案房屋并不是夏兆柯在使用，夏兆柯虽辩称自己是代表山东忆江州与闫冲签订的租赁合同，系职务行为，不应承担责任，且闫冲对济南忆江州老火锅餐饮有限公司将房屋转租给杨四龙是明知的，但房屋租赁合同及补充协议均是夏兆柯个人与闫冲签订的，并没有加盖公司公章，故对其主张系职务行为，一审法院不予采信，同时也不能阻却涉案房屋转租的事实，且上述条款中明确约定了“乙方未经甲方书面同意，将房屋转租的，……”夏兆柯并未取得闫冲书面同意，故夏兆柯已构成违约，闫冲有权终止合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，闫冲于2019年11月28日发出《关于解除租赁合同的通知函》，于2019年12月3日送达夏兆柯处，故双方签订的租赁合同已解除。闫冲主张夏兆柯支付2019年11月28日至2019年12月3日期间的房屋占有使用费18049.86元（按照当时月租金90249.32元计算，即90249.32元÷30天×6），一审法院予以支持。对于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”夏兆柯擅自转租，存有违约行为，闫冲要求夏兆柯按照自2019年9月24日-2020年9月23日年租金标准的10%支付违约金的诉讼请求，事实清楚，合同约定明确，一审法院予以支持。对于闫冲另主张夏兆柯支付免租期租金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”一审法院认为，房屋租赁合同中虽约定“若因乙方原因实际租赁不满租赁期或实质性违反本合同条款及规定，甲方有权索取免租期内所免去的所有租金”，但闫冲已对违约金进行了主张，再要求夏兆柯支付免租期租金，增加了违约责任，闫冲并不能证明其实际损失超过约定的违约金数额，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十一条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、夏兆柯向闫冲支付房屋占有使用费18049.86元，于判决生效之日起十日内履行；二、夏兆柯向闫冲支付房屋转租违约金108299.18元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回闫冲的其他诉讼请求。案件受理费4740元，保全费1691元，共计6431元，由夏兆柯负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，涉案房屋租赁合同及补充协议均是夏兆柯个人与闫冲签订的，并没有加盖公司公章，且双方签订租赁合同时，夏兆柯的公司尚未成立，夏兆柯无证据证实双方签订合同时闫冲明知是山东忆江州实际承租，故夏兆柯上诉主张其承租房屋是职务行为、公司委托的理由因证据不足，不能成立。该合同对夏兆柯具有拘束力。《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”双方在租赁合同中明确约定：“乙方未经甲方书面同意，将房屋转租的，转借他人使用的或拆改变动房屋结构损坏房屋设施；甲方有权终止合同，收回该房屋。本案中夏兆柯提交的证据不能证实其转租房屋取得了闫冲的书面同意，故夏兆柯已构成违约，闫冲有权终止合同，一审法院认定闫冲发出的《关于解除租赁合同的通知函》送达夏兆柯处时，双方签订的租赁合同解除，符合上述法律规定。一审法院根据双方的约定，认定的房屋占有使用费及违约金费用合理适当，本院予以确认。综上所述，夏兆柯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4743元，由夏兆柯负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 刘彦亭审判员 明 霞二〇二〇年十一月十八日书记员 刘 彤