中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终222号上诉人（原审被告）：特卡诺食品和销售公共有限公司（TaokaenoiFood&MarketingPublicCompanyLimited），住所地泰王国巴吞他尼府拉德拉姆基那麦4莫12/1（No.12/1,VillageNo.4NaMaiSub-district,LatLumKaeoDistrict,PathumThaniProvince,TheKingdomofThailand）。授权代表:ItthipatPeeradechapan，首席执行官；JirapongSuntipiromkul，总经理。委托诉讼代理人：汤楠，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海微彤商贸有限公司，住所地中华人民共和国上海市长宁区。法定代表人：王俊，执行董事。委托诉讼代理人：庄毅雄，上海市恒业律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷辰，上海市恒业律师事务所律师。原审被告：马菲里澳（上海）国际贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区。法定代表人：李力，执行董事。上诉人特卡诺食品和销售公共有限公司（以下简称特卡诺公司）因与被上诉人上海微彤商贸有限公司（以下简称微彤公司）、原审被告马菲里澳（上海）国际贸易有限公司（以下简称马菲里澳公司）侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初62181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，进行了阅卷、询问当事人。上诉人特卡诺公司委托诉讼代理人汤楠，被上诉人微彤公司委托诉讼代理人庄毅雄、殷辰到本院接受了询问。本案现已审理终结。上诉人特卡诺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、涉案商标不具有较高的显著性与知名度。1.涉案商标中的文字“小老板”系生活常用词汇，属于非臆造词，本身显著性不高；2.微彤公司对涉案商标具有较高显著性与知名度负有举证责任，但其仅提供商品照片作为证据，而未提供相关销售量、销售区域、宣传持续时间和范围等证据，一审法院认定涉案商标具有显著性和知名度证据不足；3.微彤公司申请注册与上诉人的“人偶图及字母及小老板文字”被诉侵权标识近似的商标，使用与被诉侵权标识相近似的标识的行为，弱化了涉案商标的显著性和知名度。二、特卡诺公司使用“小老板”被诉侵权标识不会造成混淆，被诉侵权标识和涉案商标可以共存。1.被诉侵权商品与微彤公司的主营商品榨菜等腌酱菜，两者在生产工艺、超市分类、功能用途、消费人群等方面区别明显，且微彤公司的市场份额不会被海苔等商品取代，故两者可以共存；2.“来自泰国”“进口食品”等标签是相关消费者识别被诉侵权商品来源的途径，相关消费者不会对商品来源产生误认。三、微彤公司使用与被诉侵权商品相同形状的包装盒和类似的装潢并与上诉人商品混同销售，造成众多消费者误买，其行为具有恶意，应当对其商标专用权保护范围予以限制。被上诉人微彤公司辩称：1.涉案商标中的文字“小老板”是一个普通通用名词，但其核定使用在“干制蔬菜、腌制蔬菜”商品上即具有显著性。微彤公司注册的其他商标、使用的其他标识以及其他商品的包装装潢均与本案商标侵权纠纷无关。微彤公司享有涉案商标专用权，商标侵权行为是否成立与涉案商标的知名度无关。本案中也不存在涉案商标弱化的问题。2.涉案商标的注册时间早于被诉侵权标识的使用时间。上诉人进入中国市场时明知道存在涉案商标，仍坚持使用被诉侵权标识。故上诉人所称的两者可以共存没有法律依据。原审被告马菲里澳公司未发表意见。微彤公司向一审法院起诉请求：1.判令特卡诺公司、马菲里澳公司立即停止侵害第XXXXXX号“”（以下简称“小老板”）注册商标专用权的行为；2.判令特卡诺公司、马菲里澳公司共同向微彤公司承担因商标侵权引起的损害赔偿共计人民币2,517万元（以下币种均为人民币），其中因维权所引发的合理支出费用（包括但不限于律师费、公证费、交通费、翻译费等）暂计17万元；3.判令特卡诺公司立即停止对第XXXXXX号“”注册商标（以下称人偶图形商标）、第XXXXXX号“”（以下称人偶图文商标）注册商标的使用；4.判令特卡诺公司在其公司官网及中国主流媒体上就其商标侵权行为进行公开赔礼道歉。一审审理中，微彤公司变更上述第二项诉讼请求为判令特卡诺公司、马菲里澳公司共同向微彤公司承担因商标侵权引起的损害赔偿共计2,515万元，其中包括因维权所引发的合理支出（即律师费）15万元，同时撤回上述第四项诉讼请求。一审法院认定事实：一、涉案第XXXXXX号“小老板”商标的注册及转让、许可等情况微彤公司成立于2015年5月28日，注册资本100万元，经营范围包括食品流通，销售五金交电、电子产品等，并从事货物及技术的进出口业务。案外人海宁市斜桥蔬菜实业有限公司（以下简称斜桥蔬菜公司）成立于1999年5月17日，经营范围为酱腌菜制造、加工。该公司的宣传册记载，该公司系蔬菜加工企业，有“海桥”“小老板”“天安门”三个品牌，主要生产榨菜，腌制的萝卜、黄瓜、茄子等产品，如“小老板”航空小菜、“小老板”油炒萝卜、“小老板”脆瓜等。1999年10月“小老板”牌食品被中国名牌商品协会及中国工业设计协会授予“中国名牌商品”称号。2005年1月11日，“小老板牌”斜桥榨菜获国家质量监督检验检疫总局颁发的原产地标记注册证。在“百度百科”中对于“海宁斜桥榨菜”介绍称，以海宁“斜桥”牌为代表的浙式榨菜与川式榨菜齐名列为中国名榨菜之最，斜桥榨菜以其色香味俱佳、入口脆嫩而深受国内外客户的青睐，产品远销日本、泰国、马来西亚等国。第XXXXXX号“小老板”商标于1997年1月28日核准注册，核定服务项目为第29类干制蔬菜、腌制蔬菜，注册有效期限经续展至2027年1月27日。2007年11月21日，该商标转让至海宁市亿成经编有限公司（以下简称亿成经编公司）。同年11月22日，亿成经编公司和斜桥蔬菜公司签订《商标使用许可合同》，约定亿成经编公司将第XXXXXX号“小老板”注册商标许可斜桥蔬菜公司使用在第29类腌制蔬菜商品上，许可使用期限自2007年11月22日起至2012年11月22日。2010年6月13日，该商标又被转让给斜桥蔬菜公司。2017年12月20日，斜桥蔬菜公司和微彤公司签订《商标独家许可使用合同》，约定斜桥蔬菜公司将第XXXXXX号注册商标“小老板”和第XXXXXX号注册商标“大老板”无偿许可给微彤公司使用，许可期限为长期。合同约定，发生第三方对目标商标专用权的侵权行为时，微彤公司可以自己的名义对侵权方单独提起诉讼、参加诉讼及/或以自己的名义单独采取其他任何正当法律手段进行维权；涉及斜桥蔬菜公司的相关维权事宜，斜桥蔬菜公司授权微彤公司以自己的名义全权处理并接受处理结果，包括但不限于要求停止侵权、赔礼道歉、请求损害赔偿等。同时约定，斜桥蔬菜公司仅许可给微彤公司使用，斜桥蔬菜公司在本合同约定的范围内可以使用目标商标但不得另行许可除微彤公司外的任何第三方使用。2018年8月12日，微彤公司出具《授权书》，授权小老板（上海）绿色食品有限公司全权负责“小老板”牌系列产品的销售与运营工作，该公司有权根据业务需要授权第三方销售以上品牌的产品。2018年10月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第XXXXXX号“小老板”注册商标转让至微彤公司名下。2018年10月30日，微彤公司出具《商标使用授权书》，将第XXXXXX号“小老板”注册商标授权斜桥蔬菜公司在目前已有的各类产品的生产和销售中使用。如在新产品上使用，须另行取得授权。目前市场上有“小老板”海苔卷产品，在天猫等网站销售，外包装上标有“小老板”标识，并标明委托单位景通企业有限公司，受委托单位江苏咔旺食品有限公司，总代理商小老板（上海）绿色食品有限公司。另有“小老板”榨菜片，生产者为斜桥蔬菜公司，外包装上同时以较大字体标注“休闲海苔”、脆脆片，以及“”图文标识，并标明泰国风味。二、特卡诺公司及其商标注册等情况特卡诺公司（TaokaenoiFood&MarketingPublicCompanyLimited）是一家于2004年在泰国注册的食品制作和销售公司，原名为特卡诺食品和销售有限公司（TAOKAENOIFOOD&MARKETINGCO.,LTD），于2013年5月10日变更登记为上市公司，注册资本34,500万泰铢，公司经营目标包括经营大米、蔬菜、干货、机器、药品等26类。特卡诺公司生产销售的“小老板”海苔在泰国及中国市场上均具有一定的知名度。在百度、搜狐、马蜂窝、人民网、齐鲁晚报网、浙江在线网、部分微信公众号、视频网站等平台上均有对泰国“小老板”海苔的介绍或在进口零食的介绍中提到泰国“小老板”海苔。泰国“小老板”海苔在泰国获得了较多奖项，其创始人的创业经历还被拍成了电影。2007年7月17日，泰国知识产权局对“”商标进行了核准注册，申请号为XXXXXX，商品项目为脆熏海苔商品上。2010年2月15日，泰国知识产权局对“小老板”图文商标进行了核准注册，申请号为XXXXXX，注册号为KorXXXXXX，注册在第29类脆炸海苔商品上，有效期为注册之日起10年。泰文“TaoKaeNoi”的中文意思为“小老板”。特卡诺公司向我国商标局申请注册以下商标：2006年2月28日申请注册第5182538号“小者板”图文商标，核定使用商品为第29类海苔（休闲食品）、紫菜、干蔬菜、海菜、海苔，于2009年3月21日核准注册，商标注册有效期限至2019年3月20日。特卡诺公司从未使用该商标。2016年5月10日申请注册第XXXXXX号人偶图形商标，核定使用商品为第29类海菜、干蔬菜、紫菜，于2017年7月21日获得注册，商标注册有效期限至2019年7月20日。2016年5月10日申请注册第XXXXXX号人偶图文商标，核定使用商品为第29类海菜、干蔬菜、紫菜，于2017年7月21日核准注册，商标注册有效期限至2027年7月20日。2007年至2016年期间，特卡诺公司先后多次向我国申请在第29类商品包括海苔（休闲食品）、紫菜、干紫菜等，以及其他商品类别上注册各种形式的“小老板”图文商标或“小老板”文字商标，大多未获准注册。2009年6月24日，特卡诺公司以连续三年停止使用为由，向我国商标局申请撤销第XXXXXX号“小老板”注册商标。商标局于2013年1月6日作出《关于第XXXXXX号“小老板设计图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（编号：XXXXXX），驳回特卡诺公司的撤销申请，第XXXXXX号“小老板设计图”注册商标继续有效。特卡诺公司申请复审，商标评审委员会于2015年3月31日作出《关于第XXXXXX号“小老板”商标撤销复审决定书》（商评字[2015]第XXXXXX号），认定复审商标“小老板”在2006年6月24日至2009年6月23日期间在第29类干制蔬菜、腌制蔬菜等商品上进行了真实的商业使用，故决定对复审商标予以维持。2016年12月14日，特卡诺公司又以无正当理由连续三年不使用为由，申请撤销第XXXXXX号“小老板”商标在“干制蔬菜”等全部核定使用商品上的注册。商标局于2017年8月25日作出《关于第XXXXXX号第29类“小老板”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（商标撤三字[2017]第XXXXXX号），驳回特卡诺公司的撤销申请，第XXXXXX第29类“小老板”注册商标不予撤销。特卡诺公司不服决定，于2017年9月25日向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2018年8月9日做出《关于第XXXXXX号“小老板”商标撤销复审决定书》（商评字[2018]第XXXXXX号），对复审商标予以维持。三、马菲里澳公司的基本情况马菲里澳公司成立于2012年10月12日，注册资本为100万元，经营范围为：从事货物及技术的进出口业务，食品流通等。马菲里澳公司曾是特卡诺公司在中国经销“小老板”海苔的经销商之一。涉案海苔产品上标有被控侵权“小老板”图文标识，在中文标签上有“小老板”牌调味海苔字样，其中在番茄味调味海苔的外包装正面显著标有“小老板”及英文“TaoKaeNoi”。四、微彤公司向马菲里澳公司发函后的相关情况2018年5月15日，微彤公司委托律师向马菲里澳公司发出《律师函》，称马菲里澳公司目前正在使用、销售的“小老板”海苔/紫菜系列产品的外包装、中文标识等与被保护商标的内容完全一致，该侵权行为已严重侵害被保护商标权利人的商标专用权，故要求马菲里澳公司立即通知各分销商对侵权商品进行下架处理，并在收到函后联系代理人，协商处理相关事宜。2018年6月15日，特卡诺公司的另一经销商广东恒俞食品贸易有限公司在其淘宝网上经营的恒俞食品专营店中发布《知会函》，称其旗下品牌泰国“小老板”紫菜系列在市场上已经有10年之久，现接到泰国小老板厂家通知，由于泰国上市集团的品牌策略决定，为了更好的迎合中国市场，于2018年7月1日开始将“小老板”紫菜系类，正式改名为“老板仔”海苔系列。“老板仔”海苔系列的条码、克数、包装、外箱都与原来的系列保持不变，在变更品牌名称的过程中市场上面的“小老板”紫菜系列不会影响销售。2018年7月13日，特卡诺公司通过在淘宝网上的恒俞食品专营店向消费者发布《知会函》，函中称，特卡诺公司在中国的标志为“小老板”，商标注册号：XXXXXX，由于中国国家工商行政管理总局商标局注册程序审核中，特卡诺公司目前处于“小老板”商标的转换过程，出于法律程序的考虑耗时会比较长。因此，在此转换过程中为使贸易顺畅和避免错失商业机会，其已经发布“老板仔”的商标，且从今开始支持建设“老板仔”商标，直到完成最后的法律程序。五、微彤公司公证保全被诉侵权行为的情况微彤公司向上海市东方公证处申请如下保全证据公证：（2018）沪东证经字第12821号公证书记载：2018年7月23日，公证处公证员及申请人的委托代理人李源在公证处电脑上网进行如下操作：进入www.taobao.com网站。（1）搜索进入“恒俞食品专营店”，点击页面上的“包邮泰国进口零食老板仔TaoKaeNoi海苔油炸紫菜片17味32*6包”（价格为35.90元-38.90元）链接，显示产品月销量2,989，累计评价12,861，相关页面显示“7月1日起‘小老板’紫菜系列正式更名为‘老板仔’海苔系列淘宝上请搜索‘老板仔紫菜海苔’”，并有前述两封《知会函》。在“炸海苔片”等产品外包装上有涉案“小老板”图文标识。（2）搜索进入“花伊朵食品专营店”,点击“4盒泰国进口小老板海苔即食儿童大片脆紫菜卷原味网红零食品整箱”（价格为43.80元）链接，显示产品月销量7,101，累计评价7,870，并显示“小老板”海苔卷、“小老板”海苔片等商品，在商品外包装上有涉案“小老板”图文标识。（3）搜索进入“天猫海外直营店”，点击“天猫国际官方直营国内现货”链接，在所示页面搜索“小老板”，显示“泰国进口小老板烤紫菜卷”“泰国进口小老板芒果干”等商品，点击“【直营】泰国进口小老板烤紫菜卷bigroll”链接，显示该商品信息，价格为16.90元，月销量505，累计评价328，品牌小老板，产地泰国，商品外包装上有被控侵权“小老板”图文商标。在“品牌介绍”中对小老板品牌进行了介绍。（2018）沪东证经字第12820号公证书记载：2018年7月16日，公证处公证员在公证处电脑上网进行如下操作：进入“www.taokaenoi.co.th”网站的英文网页，点击页面上的“InvestorRelations”链接，在显示页面点击“NewsandPublications”链接，进一步在显示页面点击“AnnualReport”链接，可以看到特卡诺公司的年报资料。（2018）沪东证经字第13484号公证书记载：2018年7月23日，公证处公证人员在公证处电脑上网进行如下操作：进入“www.jd.com”（京东网），点击“京东超市”链接，在页面中搜索“小老板”，显示“泰国原装进口休闲零食TaoKaeNoi海苔卷脆紫菜烤海苔卷烧烤味”链接，该商品外包装上有被控侵权标识，单价23.50元，累计评价6.9万+，在商品介绍中描述“品牌：小老板”“商品名称：小老板烤海苔卷烧烤味”“分类：海苔”“商品产地：泰国”。同时注明原品牌为“小老板”，现品牌为“老板仔”。微彤公司提供的（2019）沪东证经字第7080号、7081号、7082号公证书显示，在城市超市、“LACUISINE”商铺、全家便利店，海苔和榨菜放在接近的货架上。微彤公司提供的天猫超市的网页显示，有用户评论称，泰国进口的“老板仔”海苔卷可以配白米饭吃。在京东网等网站上搜索“小老板”，有涉案泰国进口“小老板”海苔，也有微彤公司的“小老板”榨菜、海苔等商品。微彤公司为一审案件及另一案件共支付律师费30万元，微彤公司在一审中主张律师费15万元。六、关于海苔归类的相关情况“百度百科”中介绍海苔：紫菜烤熟之后质地脆嫩，入口即化，特别是经过调味处理之后，添加了油脂、盐和其他调料，就摇身变成了特别美味的海苔。海苔全是紫菜，但紫菜不全是海苔。市面上出卖的海苔分两种，一种是做包饭寿司料理用的烤海苔（烤紫菜），另一种是即时调味海苔，它们的原料都是紫菜中的条斑紫菜。海苔作为一种零食，在生产工艺上通常分为三种：盐烧、酱烧、炸海苔，炸海苔工艺传于泰国，选用后期品质低的海苔为原料，代表为“小老板”。《水产及水产加工品分类与名称》国家标准中规定，干制品包括鱼类干制品、虾类干制品、藻类干制品及其他水产干制品。在藻类干制品中包括淡干海带、盐干海带、紫菜等。《类似商品区分表》（1993年）2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括干蔬菜、熟蔬菜、腌制蔬菜、酸菜、泡菜、干洋葱、烹饪用番茄汁、汤等，在*号（表示我国常用的、未在国际分类中列入的商品名称）下有榨菜、紫菜、咸菜、萝卜干、酱菜等；《类似商品和服务区分表》第九版（2010年）2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、烤紫菜、番茄汁等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等；《类似商品和服务区分表》第十版（2012年1月）2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、烤紫菜、烹饪用番茄汁等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等；《类似商品和服务区分表》第十一版（2017文本）2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、烤紫菜、番茄酱、炸洋葱圈等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等；《类似商品和服务区分表》第十一版（2018文本）2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、腌紫菜、番茄酱、炸洋葱圈等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等。七、其他相关情况2019年3月27日至4月2日，广州市赛立信市场研究有限公司采用“观察法”调研方式，调研市场上（超市、便利店、食杂店、网上超市）调味海苔、榨菜的品类区分，主要包括调查研究国内调味海苔、榨菜的实际货架归类和经营者定义归类。结论为：第一，从市场实际分类进行分析，食品类大致上可以分为烟酒饮品类、零食类、冲调饮品类、零食类、冲调饮品类和调味类等不同的分类，而并非单纯的食品作为一种分类。第二，从商品货架摆放进行分析，经营者会将调味海苔摆放在零食类货架，榨菜摆放在调味类货架，这两者商品都设有独立货架，属于完全不同品类的商品。由此可判断，调味海苔的品类明显有别于榨菜。在天猫等网络购物平台上有小老板（上海）绿色食品有限公司生产的“小老板”海苔卷产品的销售，在评论中有用户评价“包装改了，味道好极了，感觉没有在进口商店买的好吃”“假货吧，味道都和超市买的不一样”“山寨得我都笑了”“牌子挺误导人的”“买错了，不是我要的小老板，原来现在应该叫老板仔”等。微彤公司于本案起诉前在京东网上搜索关键词“小老板”后，同时出现了微彤公司授权使用的“小老板”海苔和特卡诺公司生产的“小老板”海苔。一审法院另查明，特卡诺公司、广东恒俞食品贸易有限公司以马菲里澳公司、小老板（上海）绿色食品有限公司等生产、销售的海苔上使用“小老板”作为商品名称，以及小老板（上海）绿色食品有限公司恶意投诉损害特卡诺公司的商誉，构成不正当竞争为由，向广州市白云区人民法院提起诉讼，该院于2019年3月11日受理。一审法院认为，微彤公司在一审中主张的侵权行为包括商标侵权及不正当竞争两个方面。其中，商标侵权行为是指特卡诺公司、马菲里澳公司在涉案商品的名称、商业和网络宣传中直接使用“小老板”文字，构成在同一种商品上使用与微彤公司注册商标相同的商标的行为；以及在涉案产品上使用人偶图形、“TAOKAENOI”英文字母与“小老板”中文文字组合形成的整体标识，构成在同一种商品上使用与微彤公司注册商标近似的商标的行为，侵害了微彤公司享有的“小老板”注册商标专用权。不正当竞争行为是指特卡诺公司擅自改变其注册商标，将其申请注册的第XXXXXX号人偶商标、第XXXXXX号图文商标，分别与微彤公司的“小老板”文字商标混合使用，误导消费者；以及特卡诺公司在其网络销售店铺内发布的《知会函》中，称其在中国的标志（附图）（商标注册号为5182538）为“小老板”，同时还在“京东”网络销售平台中称其产品由“原品牌小老板”变更为“新品牌老板仔”。特卡诺公司以上述行为虚假宣传其拥有“小老板”商标，误导和欺骗消费者，构成虚假宣传的不正当竞争行为。根据微彤公司的主张及特卡诺公司、马菲里澳公司的抗辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：涉案商品上使用的被控侵权标识与微彤公司的注册商标是否构成相同或近似商标；微彤公司注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”与涉案调味海苔是否构成相同或类似商品；特卡诺公司、马菲里澳公司在涉案商品及销售、宣传中使用被控侵权标识的行为是否构成对微彤公司注册商标专用权的侵害；特卡诺公司使用涉案“小老板”图文标识、在网店内发布《知会函》告知品牌变更的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争；如果构成侵权，是否应承担赔偿责任。一、关于商标侵权根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。涉案被控侵权标识被使用在商品的外包装、标签、网络销售平台等上，起到了识别商品来源的作用，因此属于商标性使用。（一）涉案商品上使用的被控侵权标识与微彤公司的注册商标是否构成相同或近似《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称商标法解释）第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。涉案商品在中文标签上及网络销售店铺中使用的被控侵权标识为“小老板”，与微彤公司的“小老板”注册商标文字完全相同，因此构成相同商标。涉案商品上使用的被控侵权图文标识由人偶图形、英文字母及中文“小老板”组成，或由英文字母及中文“小老板”组成，上述标识中均含有“小老板”文字。从标识的呼叫上看，无论是当事人还是消费者均将涉案产品的品牌称呼为“小老板”，与微彤公司的注册商标呼叫相同；从标识的构图上看，被控侵权图文标识由图形和文字组成，但图形和文字各自独立，从左至右简单排列，并未紧密结合，“小老板”文字视觉效果同样突出；从标识的排放位置看，被控侵权图文标识以较大的面积使用在涉案产品外包装中间位置或两侧，同时也起到了一定的装潢作用，“小老板”文字清晰明显；从标识的显著性部分看，虽然被控侵权图文标识中的图形和文字显著性均较强，但在使用汉字的我国，中文“小老板”在图文标识中的识别性和显著性相对于英文和图形更强，消费者对中文更容易记忆。同时“小老板”品牌食品曾在1999年即获得中国名牌商品称号，并在2005年获得原产地标记注册证，在同类商品中也积累了一定的市场声誉。故涉案被控图文标识与微彤公司的“小老板”注册商标构成近似。（二）微彤公司注册商标核定使用的商品“干制蔬菜、腌制蔬菜”与涉案产品“调味海苔”是否构成相同或类似商品一审法院认为，根据商标法解释第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断涉案商品“海苔”与微彤公司注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”是否构成相同或类似商品可以从以下方面进行分析：首先，从类似商品区分表中的归类看，两者均属于2905类似群中的商品，且该类似群的名称即为“干制、腌制蔬菜”。1993年的《类似商品区分表》、2010年及2018年的《类似商品和服务区分表》中，紫菜或烤紫菜、腌紫菜均与干蔬菜、腌制蔬菜归于同一个类似群；其次，从加工方式看，两者都是通过腌制或干制的方式进行加工后的产物。紫菜是海洋中的一种海藻生物，海苔是紫菜经过调味处理并烤制后的食品，因此也属于腌制或干制食物；第三，从用途看，两者均可作为佐餐食品或零食。海苔可以作为零食，也可被用于包饭如制作寿司。而目前，干蔬菜、腌制蔬菜已不仅是佐餐食品，很多蔬菜也可以通过烘干、腌制等加工成一种零食，如山药片、洋葱圈、秋葵干、豌豆、金针菇、香菇等；第四，从消费群体看，两者存在重合；最后，从销售渠道看，两者均作为食品在超市、便利店等场所进行销售，也可在同一家网店内销售。因此虽然海苔的原料紫菜属于水产品，但海苔作为紫菜被加工后的产物，与干制、腌制蔬菜存在众多共性，易使相关公众认为两者存在特定联系，造成消费者混淆，故两者属于类似商品。商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。特卡诺公司对于涉案商品与微彤公司注册商标核定使用的商品不相同、不类似的分析，更多的是从微彤公司实际生产的榨菜等酱腌菜与海苔之间进行的比较。虽然特卡诺公司分析的榨菜与海苔之间在生产工艺、超市分类、功能用途、消费人群等方面的区别确实存在，但判断特卡诺公司、马菲里澳公司的行为是否构成商标侵权，应以微彤公司注册商标核定使用的商品与被控侵权商品进行比较，而不应以微彤公司实际生产的榨菜等产品进行比较。故特卡诺公司认为其海苔产品与微彤公司的注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”不构成类似商品的意见，一审法院不予采纳。（三）特卡诺公司生产、销售涉案产品的行为是否构成对微彤公司注册商标专用权的侵害根据商标法第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，微彤公司的“小老板”商标系在我国合法注册，且在商标注册有效期内，其享有的注册商标专用权依法受我国法律保护，任何人均不得侵犯。如前所述，特卡诺公司未经许可，在微彤公司注册商标核定使用的类似商品上或销售中使用与其注册商标相同或近似的商标，易造成消费者混淆，构成对微彤公司享有的“小老板”注册商标专用权的侵害。特卡诺公司认为虽然被控侵权标识与微彤公司的注册商标中文部分相同、发音相同，两者存在一定的近似，但根据微彤公司注册商标的显著性、知名度、使用范围，以及涉案海苔产品的知名度等情况，不会产生造成消费者混淆的可能，故不构成侵权。一审法院认为，商标作为一种无形财产，能够给企业的产品带来超越其功能目的的附加价值，对于企业的生存和发展起着主导和支配作用，是企业的核心竞争力之一。因此，应当鼓励经营者将其商标申请注册。而一旦注册，即排斥他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标。本案中，首先，特卡诺公司提交的证据证明涉案“小老板”海苔产品在泰国具有一定的知名度，但进入我国后，其在泰国注册使用的“小老板”图文商标未能在我国获得注册，基于商标的地域性属性，“小老板”图文商标在泰国享有的注册商标权不能延展至我国，其在我国的使用不能侵害他人注册在先的商标权。其次，特卡诺公司在2006年2月注册取得“小者板”图文商标，但一直未予使用，而长期使用“小老板”图文商标。被控“小老板”图文标识在我国市场上具有一定的知名度，与特卡诺公司在未取得商标注册的情况下仍然坚持持续使用该标识是分不开的。第三，特卡诺公司历年来多次申请在包括第29类等类别上注册“小老板”文字或图文商标，但大多未获准注册。该公司还数次以连续三年不使用为由，向我国商标局申请撤销微彤公司的“小老板”注册商标。这些事实说明特卡诺公司在进入中国时就知道“小老板”注册商标的存在，也应当知道其申请的“小老板”图文商标未能被注册的情况以及未被核准注册的原因，微彤公司的“小老板”注册商标是其申请在同一类商品上注册与“小老板”相关的商标的障碍，其应当知道使用“小老板”文字或图文商标可能会存在侵权风险。特卡诺公司在审理中称一直以为其注册的是“小老板”图文商标显然与事实不符。第四，商标一经核准注册即获得我国法律保护，权利人即享有商标专用权。被控侵权标识未在我国取得注册，涉案商品进入我国的时间远晚于微彤公司商标的注册时间，而微彤公司的商标在核定使用的商品上进行了持续性的实际使用，并也取得了一定的市场知名度，因此特卡诺公司不能以其产品在泰国产生的知名度来对抗微彤公司的注册商标。最后，如前所述，微彤公司的注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”与涉案海苔产品属于类似商品，且均属于日常食用品，价格差异也不属悬殊，在标识呼叫相同、识别部分相同的情况下，极易造成消费者的混淆。综上，特卡诺公司关于本案不构成商标侵权的理由不成立，一审法院不予采纳。二、关于不正当竞争一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。微彤公司认为，特卡诺公司将其分别注册的文字、人偶图形商标与微彤公司的“小老板”注册商标混合使用，使消费者误以为其拥有“小老板”注册商标，严重影响了微彤公司注册商标的正常使用。同时，在微彤公司向马菲里澳公司发送律师函后，特卡诺公司即在另一经销商的网络销售店铺中发布了《知会函》，称其在中国的标志（商标注册号第5182538）为“小老板”，产品由原品牌“小老板”变更为“老板仔”，而特卡诺公司的第5182538号注册商标为“小者板”图文商标，特卡诺公司从未在第29类商品上拥有“小老板”商标。特卡诺公司通过上述两种与实际情况完全不符的虚假宣传行为，误导和欺骗广大消费者，构成虚假宣传的不正当竞争。一审法院认为，微彤公司主张的上述第一种商标使用行为，一审法院已通过适用商标法进行评价，故无必要再适用反不正当竞争法进行重复评判。微彤公司主张的上述第二种行为系特卡诺公司通过公开声明，告知消费者其品牌已由原来的“小老板”变更为“老板仔”。该行为是否构成虚假宣传，一审法院已经在原告提起的（2018）沪0115民初62173号案件中进行处理，微彤公司在本案中再次提起属重复诉讼。微彤公司的上述主张，一审法院不予支持。三、关于特卡诺公司、马菲里澳公司的民事责任的承担（一）关于停止侵权涉案被控行为侵害了微彤公司的注册商标权，故特卡诺公司应当停止向我国出口涉案含有“小老板”文字标识的侵权产品，由于马菲里澳公司已经与特卡诺公司终止经销关系，涉案产品的进口经销行为已经停止，故已无判决马菲里澳公司停止侵权的事实基础。微彤公司要求特卡诺公司立即停止对其第5182538号、第XXXXXX号、第XXXXXX号注册商标的使用，由于上述三个商标系经特卡诺公司在中国合法注册，其有权依法使用，微彤公司要求特卡诺公司停止使用没有任何事实和法律依据。且针对该项诉请，一审法院已经在原告提起的（2018）沪0115民初62173号案件中进行处理，微彤公司在本案中再次提起属重复诉讼。故一审法院对微彤公司该项诉讼请求不予支持。（二）关于赔偿责任微彤公司认为，根据特卡诺公司在其官网公开发布的年度报告显示，该公司于2015年至2017年在零食业务板块的利润率为13.71%，在中国的销售收入总和折合人民币为9.63亿，故该公司2015年至2017年的利润为1.32亿，特卡诺公司在答辩中也自认2015年至2017年的销售额近10亿，微彤公司据此主张被告赔偿2,000余万元的经济损失合理、合法。一审法院认为，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条明确了赔偿金额为权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益。虽然特卡诺公司在我国销售涉案海苔产品获利较大，但知识产权的损害赔偿应当遵循比例协调的原则，即在确定赔偿额时应考虑微彤公司的注册商标对于特卡诺公司获利有无贡献，以及特卡诺公司的侵权行为对微彤公司有无造成实际损失。本案中，特卡诺公司多年来在中国销售涉案海苔获得的利益并非利用了微彤公司的商誉而获得，微彤公司也未因特卡诺公司的侵权行为而遭受直接的经济损失。首先，涉案被控海苔产品取名“小老板”有合理的理由。根据公开资料介绍，涉案海苔产品的创始人伊提帕出生于1984年，未满20岁即开始创业，并成功将一种炸海苔产品推向泰国市场，广受消费者欢迎。因此涉案产品的品牌取名“小老板”与创始人的创业故事有关。其次，特卡诺公司未攀附微彤公司商誉。特卡诺公司生产的“小老板”海苔被作为泰国的特产在各大网站介绍，十年前进入中国市场后立即成为网红零食，受到广大消费者的喜爱。经过多年的经营，来自泰国的“小老板”海苔已经在中国市场上具有了一定的知名度。因此，特卡诺公司并不存在攀附微彤公司商誉的事实。最后，特卡诺公司获得的经济利益与微彤公司无关。微彤公司虽然在干制蔬菜、腌制蔬菜上注册了“小老板”商标，但榨菜等酱腌菜是其主要产品，微彤公司自身并不生产紫菜或海苔产品，消费者对酱腌菜的需求并不会被海苔所取代。故特卡诺公司销售涉案产品所获得的经济利益与微彤公司不存在关联性，特卡诺公司也未损害微彤公司在酱腌菜产品上的市场份额。综上，微彤公司主张根据特卡诺公司的获利作为计算赔偿数额的依据，理由不成立，一审法院不予支持，特卡诺公司、马菲里澳公司无需向微彤公司进行赔偿。鉴于特卡诺公司的行为侵害了微彤公司的注册商标专用权，故微彤公司主张特卡诺公司承担其为制止被告侵权行为所支出的合理开支即律师费，一审法院予以支持。马菲里澳公司作为涉案产品进口经销商，其较普通的销售者对进口商品是否侵害他人商标权负有更高的审核注意义务，但其未尽到相应的审查义务，故其对于涉案商标侵权行为应与特卡诺公司共同承担微彤公司为制止特卡诺公司、马菲里澳公司侵权行为而支出的合理费用。马菲里澳公司称特卡诺公司同意由其承担相应的责任，若属实，亦属于两当事人之间的内部约定，不能免除马菲里澳公司对外应承担的民事责任。据此，为依法保护商标权利人的合法权益，制止商标侵权行为，维护市场主体平等、公平的竞争秩序，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一项、第三项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十六条第二款、第十七条规定，判决：一、特卡诺公司于判决生效之日起立即停止对微彤公司享有的第XXXXXX号“”注册商标专用权的侵害；二、特卡诺公司、马菲里澳公司于判决生效之日起十日内共同赔偿微彤公司合理开支150,000元；三、驳回微彤公司的其余诉讼请求。二审中，特卡诺公司围绕其上诉请求，向本院提供了如下证据：1.公证书十份，分别是天猫超市“小老板”海苔卷的销售页面、购买记录、收货记录，京东超市“小老板”海苔卷的销售页面、购买记录、收货记录，京东小老板旗舰店“小老板”海苔卷的销售页面、购买记录、收货记录，广东省肇庆市昌大昌百货商场购买“小老板”海苔卷的购买记录，证明微彤公司授权案外人小老板（上海）绿色食品有限公司生产的“小老板”海苔卷使用了与被诉侵权商品类似的外包装，并与上诉人的商品混同销售，造成了消费者混淆。2.泰国贸易部门的信函，证明上诉人品牌具有较高知名度。3.特卡诺公司享有的第9203339号“老板仔”商标；4.微彤公司申请注册第27058790号“小老板QianYiCai”图文商标、第31678105号“老板仔”商标、第33156080号“小老板仔”商标的申请记录和商标状态；5.被诉侵权商品与微彤公司“小老板”海苔商品外包装对比图。证据3-5为证明微彤公司申请注册并在其商品上使用了与上诉人相关商标、标识相近似的标识，存在与上诉人商品混淆的行为。6.《市场监管总局开展名牌评选认定活动清理工作》的报道，证明行政机关明令禁止名牌商标评选活动。微彤公司对特卡诺公司证据1的真实性无异议，但认为该些证据与本案无关；对证据2的真实性无异议，但认为该份证据仅能证明特卡诺公司使用泰文作为其商标，无法证明其有权在中国使用中文“小老板”作为标识；对证据3-4的真实性无异议，但认为证据3-5与本案无关；对证据6的真实性无异议，但认为该报道的发布时间是2019年，一审认定的相关证书的获得时间在此之前，故该份证据与本案无关。本院认为，证据1、3、4、5反映了微彤公司“小老板”海苔卷的商品包装装潢以及微彤公司其他标识的注册申请情况，而本案涉及特卡诺公司使用被诉侵权标识是否侵犯微彤公司“小老板”商标专用权，微彤公司的商品包装装潢与被诉侵权商品是否近似，微彤公司申请注册的其他标识与上诉人相关商标、标识是否近似，均非本案商标侵权纠纷应审理的范围，与本案无关，故对证据1、3、4、5，本院不予采纳。证据2中关于“特卡诺公司以‘TaoKaeNoi’的生产商标生产和经销油炸、烤制和烘焙海苔零食…自2016年起被泰国皇家政府商业部国际贸易促进部授予‘泰国信赖商标’”等表述，反映了特卡诺公司品牌在泰国的使用方式以及其在泰国的知名度，但特卡诺公司品牌在泰国的使用及知名度无法及于中国，与本案特卡诺公司在中国使用“小老板”标识是否构成商标侵权的问题无关，故对该份证据本院不予采纳。对证据6，本院认可微彤公司关于该份证据的质证意见，对该份证据不予采纳。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点如下：一、被诉侵权商品与涉案商标核定的商品是否构成相同或类似商品；二、特卡诺公司使用被诉侵权标识是否容易导致相关公众混淆。一、关于被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品“干制蔬菜、腌制蔬菜”是否构成相同或类似商品商标法司法解释第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。故对类似商品的判断不仅需要进行商品与商品的比较，还要分析相关公众是否会认为两者存在特定联系或混淆。本案中，涉案商标核定使用的商品是“干制蔬菜、腌制蔬菜”，被诉侵权商品是“海苔”，就两者是否构成类似商品，一审法院依据《类似商品和服务区分表》中两者被归入同一类似群以及两者在加工方式、用途、消费群体等方面存在众多共性为由，认定相关公众易认为两者存在特定联系或产生混淆，进而认定两者构成类似商品，依法有据，本院予以认同。特卡诺公司认为微彤公司的主营商品榨菜等腌酱菜，与被诉侵权商品“海苔”在生产工艺、超市分类、功能用途、消费人群等方面不同，本院认为，商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以该注册的商标和核定使用的商品为限。故被核准注册商标后，权利人享有的权利是在核定使用的商品上使用商标，因此判断是否构成类似商品应当以被核定使用的商品为评判对象，而不是与权利人实际主营的商品进行比较，故对特卡诺公司以被诉侵权商品海苔与微彤公司主营商品榨菜等腌酱菜不相同为由主张被诉商品与涉案商标核定使用商品不相同不类似的上诉理由，本院不予采纳。二、特卡诺公司使用被诉侵权标识是否容易导致相关公众混淆商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标标识，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标标识，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，一审法院认定涉案商品在中文标签上及网络销售店铺中使用的被诉侵权标识“小老板”与涉案商标文字完全相同，构成相同商标，特卡诺公司对此未提出异议，故本院不再详述并对此予以确认。并且，如前所述，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品类似。故是否构成商标侵权，还需要分析被诉侵权标识的使用是否容易导致相关公众混淆。特卡诺公司认为，涉案商标中的文字“小老板”显著性不高、微彤公司未提供证据证明涉案商标的显著性和知名度、微彤公司主动实施了使涉案商标显著性弱化的行为，故其使用被诉侵权标识不会造成相关公众混淆。本院认为，容易导致混淆是指相关公众容易对商品来源产生误认，或者产生被诉侵权商品来源与权利人商品存在特定联系的混淆误认。判断是否容易导致混淆需要综合考虑注册商标的显著性和知名度，侵权人的主观意图，涉案商品的功能、用途、价格、质量，被诉侵权标识实际使用情况等诸多因素。本案中，首先，尽管“小老板”系日常生活用语，但当其注册在与其通常含义无关的“干制蔬菜、腌制蔬菜”商品种类上，即具有了区别商品来源的显著性特征。其次，在案事实表明，“小老板”品牌食品在1999年即获得中国名牌商品称号，2005年获得原产地标记注册证；上诉人未在我国就“小老板”被诉标识取得注册，涉案商品进入我国的时间远晚于微彤公司涉案商标的注册时间；特卡诺公司多次以涉案商标连续三年停止使用为由向我国商标局申请撤销涉案商标，但均未获支持，故上述事实可以印证特卡诺公司对涉案商标的存在是明知的，微彤公司对涉案商标在其核定使用的商品上进行了持续性的实际使用并有一定知名度。特卡诺公司认为，微彤公司关于涉案商标显著性和知名度的证据不足，但如前所述，判断是否容易导致混淆需要综合考虑诸多因素，并不单单考虑涉案商标的显著性和知名度。特卡诺公司还提出涉案商标显著性弱化的上诉理由，对此，商标显著性弱化一般是指因使用或注册与他人相近似的商标，使得商标与商品的特定联系被削弱，本案中没有证据证明微彤公司涉案商标与其商品的联系被削弱；至于上诉人提出微彤公司主动寻求市场混淆的问题，属另一法律关系，不能成为本案判定特卡诺公司是否商标侵权的理由。最后，涉案商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”与涉案海苔商品均属于日常食用品，价格相近，在标识呼叫相同、中文识别部分相同的情况下容易导致混淆。因此，本院认为，综合考虑前述涉案商标显著性和知名度、被诉侵权标识使用情况、特卡诺公司明知存在涉案商标的情况下仍使用被诉“小老板”标识等因素，特卡诺公司使用被诉侵权标识容易导致相关公众混淆，对特卡诺公司关于被诉侵权商品与微彤公司商品不相同、不会引起相关公众混淆，故两者可以共存的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人特卡诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,300元，由上诉人特卡诺食品和销售公共有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 陆凤玉审 判 员 范静波二〇二〇年十一月二十六日法官助理 朱世悦书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。