山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12379号 上诉人（原审被告）：青岛美琳植物油有限公司，住所地平度市经济开发区经一路**。 法定代表人：宋琳，董事长。 委托诉讼代理人：邴兆杰，山东颐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军，山东颐海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔世卫，男，1987年7月25日出生，汉族，住平度市。 法定代理人：于某（崔世卫之妻），住平度市。 委托诉讼代理人：刘文辉，山东雅君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘健健，山东雅君律师事务所律师。 上诉人青岛美琳植物油有限公司（以下简称美琳公司）因与被上诉人崔世卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初4469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人美琳公司的委托诉讼代理人邴兆杰、张军，被上诉人崔世卫的委托诉讼代理人刘文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美琳公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人是承揽合同关系，上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2018年4月3日，上诉人与被上诉人签订屋面彩钢瓦维修施工合同，工程期限至2018年7月13日，被上诉人在2018年5月18日施工期间受伤。上诉人与被上诉人之间并非雇佣关系，应构成承揽关系。首先，双方签订的是承揽合同，被上诉人是在合同履行期限内受伤，被上诉人本身是雇主，且没有证据证实导致被上诉人受伤的拆除设备是合同外工程。一审认定双方系雇佣关系并判决上诉人承担责任错误。 崔世卫辩称，屋面彩钢瓦施工合同期限到2018年5月6日，施工范围并不包括拆除设备，而雇佣零工的工作期限为2018年5月10日至5月18日，工作内容为拆除设备，一审期间被上诉人已提交证据证明承揽关系与拆除设备雇佣关系分属于不同时间段、不同工作内容及报酬计算方式。被上诉人受伤是在拆除设备期间，双方系雇佣关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 崔世卫向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告医疗费等各项损失3033287元；本案诉讼费用、鉴定费、评估费等由被告负担。事实和理由：2018年5月，被告雇佣原告改造旧设备、搬运办公桌椅等各种杂活，被告未提供任何劳动防护措施。2018年5月18日，原告在拆除改造设备时，由于设备处于高处、设备沉重，不慎从高处跌落，原告受伤后立即被送往平度市人民医院抢救，至今昏迷不醒，给原告及其家人造成巨大损失。原告在受被告雇佣期间，被告未提供安全防护措施，造成原告伤害，被告存在重大过错，应承担主要赔偿责任。 一审法院认定事实：崔世卫（乙方）与太阳石（青岛）植物油有限公司（现更名为青岛美琳植物油有限公司、甲方）于2018年4月3日签订《屋面彩钢瓦维修施工合同》，合同约定：乙方为甲方屋面彩钢瓦维修施工。施工地点：被告厂院内。工程名称：榨油车间、原材料车间屋面彩钢瓦维修。工程内容：将原有屋面彩钢瓦拆除（拆除物由甲方处理）；原有屋面彩钢瓦简单修复、更换；安装彩钢瓦（主材料由甲方供货）。承包方式：包工包料。工程质量：原屋面彩钢瓦拆除后，整理补齐保温板，安装彩钢瓦，瓦面每平方米固定5个自攻锁钉。其他达到彩钢瓦安装标准。工程期限：自2018年4月3日至2018年7月13日。工程款的结算：工程完工经甲乙双方验收合格后10日内一次性支付工程款。甲方责任：1.负责向乙方提供维修屋面的具体位置；2.负责提供用于乙方屋面维修所需的水电，施工中产生的水电费用由甲方负担。乙方责任：1.乙方负责施工期间的各种安全生产管理工作，如发生任何责任事故责任自负；2.乙方在施工期间要严格遵守甲方企业的各项管理制度，如有违反后果自负；3.乙方施工人员在施工过程中应配备合格的施工安全绳，施工中发生的任何安全施工与甲方无关。合同签订后原告组织人员为被告施工。2018年5月18日，崔世卫从车间内西北处离地三米高的平台上掉落受伤，当日被送往平度市人民医院住院治疗，诊断为：1.创伤性脑疝，2.多发性大脑挫裂伤，3.创伤性硬膜外血肿，4.创伤性硬膜下出血，5.创伤性蛛网膜下血肿，6.颞骨骨折，7.颅底骨骨折，8.头皮裂伤，9.胸部损伤，10.创伤性胸腔积液。出院诊断为：1.肺部感染，2.泌尿道感染，3.癫痫，4.下肢深静脉血栓形成，5.创伤性脑疝，6.多发性大脑挫裂伤，7.创伤性硬膜外血肿，8.创伤性硬膜下出血，9.创伤性蛛网膜下血肿，10.颅骨骨折，11.颅底骨骨折，12.头皮裂伤，13.创伤性湿肺，14.肩胛骨骨折，15.软组织损伤，16.头皮裂伤清创术后，17.左侧硬膜外血肿清创术后，18.左额颞部慢性硬膜下血肿清除术后，19.去骨瓣减压术后，20.左侧硬膜下血肿清除术后。2018年6月25日出院，出院医嘱：转入上级医院。住院38天，花医疗费179811.89元。先后又被转往潍坊人民医院脑科医院住院治疗46天，花医疗费263389.48元；平度市人民医院住院治疗9天，花医疗费20194.39元；平度市言林脑血管病医院住院治疗56天，花医疗费46237.07元；中康国医堂治疗，花医疗费24783.72元。以上合计住院149天，花医疗费534416.55元。事故发生后未报案经相关部门处理。2018年10月27日青岛惠民法医司法鉴定所出具青惠司鉴所（2018）临鉴字第161号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.崔世卫的重度颅脑损伤致植物生态状态构成一级伤残。2.崔世卫的护理依赖程度为完全护理依赖。3.崔世卫的护理期限建议为长期护理。4.崔世卫所需后续治疗费用建议为60000-70000元。5.崔世卫的残疾器具，所产生的费用如下：1）防褥疮垫1200元/个，使用期限为6-8年；2）一次性尿垫2元/个，每天用4个；3）一次性手套0.5元/副，每天3副；4）开塞露1元/个，每天使用2个，每周3次，每年300元；5）胃管20元/个，每30天换一次。尿管25元/个，每周更换一次。2020年1月20日莱西市市立医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：崔世卫所需护理人数建议为2人。原告法定代理人提交的崔世卫的原始记工本，申请相波、王凯鑫、宗成海三证人出庭作证，用于证明：该《屋面彩钢瓦维修施工合同》的施工内容为榨油车间、餐厅、小榨车间、原材料库、锅炉房处屋面彩钢瓦拆除、安装等。上述工程款，在崔世卫原始收款收据票号分别为0053645（小榨车间材料1247元）、0053646（榨油车间材料34903元）、0053647（锅炉房20775元）、0053650（原材料库材料925元）、0053651（装煤装载机500元、小装载机内胎150元）、0053653（餐厅23575元），该6份票据中详细记载了承揽工程名称、工程款计算明细，合计工程款82575元，原告保留第一联记账联和第三联存根联，被告于事发后经平度经济开发区管委协调核账，被告向原告结算工程款85000元。该合同工程工期早在该事故事发生的一周前，也就是2018年5月6日结束。期间，自2018年4月8日至2018年5月10日，被告雇佣原告等工人为其从事合同外的零工工作，均由被告方安排工作并记工，同时也由原告负责记工，以便双方核准零工个数。原告原始记工本记载原告等工人为被告干70个零工，均由从事干活的工人签字按印。但该零工活不在原、被告双方签订的《屋面彩钢瓦维修施工合同》工程中，需另外结算每个零工200元，但未签订书面协议。上述工程结束后，自2018年5月11日起被告继续雇佣原告等工人为其从事拆设备等零工工作，每人每天工资为200元，但没有签订书面协议。被告等工人先后为被告拆除设备为：拆小棚、拆室外传送带、拆灌装设备、拆室内设备、室内传送带。根据证人证言及原告记工本记载2018年5月11日至2018年5月15日为被告干零工25个。与2018年5月10日之前的70个零工合计95个零工，原告为被告开具了收据0053648号存根联记载：2018年4月8日至2018年5月15日干零工95个，每个零工200元，计款19000元。原告保留第一联记账联和第三联存根联，对应收款联已经于事发前交于被告对账，但被告未结算雇佣零工工资。2018年5月18日原告与王凯鑫、宗成海三人在被告车间室内西北处离地三米高的平台上拆卸传送设备。崔世卫抬拆除的传送设备时不慎踩失脚掉落地上致伤，自2018年5月16日起至5月18日原告及工人共同为被告干零工11个，但原告没有来得及记工，也没有结算该零工钱。而被告认为，相波、王凯鑫、宗成海三证人是原告雇佣的工人，与原告有利害关系，其证言法院不应采信；崔世卫的记工本的记录，是其单方行为，没有被告的签证盖章确认，被告不认可，法院不应采信。本案事故发生在承揽合同约定的期限内，被告不认可与原告及工人存在雇佣关系，而被告只与原告存在承揽合同关系。2019年1月23日，被告方代表与原告的法定代理人于某、工人宗成海、工人崔海亭、工人相波、工人王凯鑫达成协议：经与青岛美林植物油有限公司就工程款项进行结算：双方就捌万伍仟元（85000.00）无争议，有争议的款项壹万玖仟元（19000.00）另行解决。现美林植物油有限公司同意支付捌万伍仟元（85000.00）。被告于2019年1月24日转账支付给了原告的法定代理人于某，同日被告以于某借款的形式给付原告的法定代理人于某20000元。之后原告的法定代理人于某按照原告的记工本的账目支付给了其他工人。另查明，崔世卫的母亲李素芳（公民身份号码：），生育三个子女，长子崔世升，女儿崔德英，次子崔世卫。崔世卫的妻子为于某，女儿崔苒（公民身份号码：），儿子崔峻硕（公民身份号码：）。再查明，被告于2018年5月18日为原告垫付急救费222元，于2019年5月19日为原告住院垫付脸盆押金30元，于2018年5月18日在人民医院垫付住院押金3000元。被告以原告法定代理人于某借款的形式预付原告医疗费款340000元，被告以原告法定代理人于某借款的形式给付原告等工人有争议款项20000元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点是：原、被告之间构成承揽合同关系还是雇佣关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。原、被告签订的《屋面彩钢瓦维修施工合同》施工的工程内容为:榨油车间、原材料车间屋面彩钢瓦维修。将原有屋面彩钢瓦拆除（拆除物由甲方处理）；原有屋面彩钢瓦简单修复、更换；安装彩钢瓦（主材料由甲方供货）。承包方式：包工包料。应属于承揽合同关系。但被告不能提供证据证明，原告及其他工人为被告从事的拆除设备（包括：拆小棚、拆室外传送带、拆灌装设备、拆室内设备、室内传送带）属于《屋面彩钢瓦维修施工合同》施工的工程量，结合原告法定代理人提交的案发前崔世卫原始记工记录、零工明细记工单、记录工程款和零工款的收款收据，相波、王凯鑫、宗成海三证人证言，三证人对原告受伤过程和工作过程及对记工记录和零工记录中承包活和零工活的陈述，结合现场工人零工工作内容照片、事发后原告拆设备跌落现场视频、《屋面彩钢瓦维修施工合同》承揽合同内容限定仅指屋面彩钢瓦工作内容等证据，足以确信涉案事故原告系在受被告雇佣拆设备的过程中受伤。原告与被告存在雇佣关系，被告为雇主，原告为雇员。被告主张涉案事故其与原告构成承揽关系的理由不成立，法院不予支持。关于原告护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据崔世卫伤情，长期护理费、残疾器具费，本案暂定支持五年，五年后，根据需要情况，可另行主张。原告不能提供证据证明受伤之前有固定的工资收入，原告的护理人员不能提供证据证明其有固定工资收入的相关证据，所以原告的误工费及护理人员的护理费每日每人按照102.66元标准为宜。原告的合理损失为：1.医疗费、原告实际花费534416.55元，仅主张528309元合理，应加上急救费222元合计528531元，法院予以支持。2.后续治疗费司法鉴定部门鉴定意见为60000元-70000元，原告主张65000元合理，法院予以支持。3.住院伙食补助费。原告主张149天×100元/天=14900元合理，法院予以支持。4.护理费。伤残鉴定前护理费：102.66元×2（人）×162（天）=33261.84元，5年长期护理：102.66×2人×365天×5年=374709元，合计407970.84元。原告主张超出上述部分，法院不予支持。5.误工费：102.66元×162天=16630.92元，原告主张超出上述部分，法院不予支持。6.伤残赔偿金（一级伤残）：50817元×20（年）=1016340元。7.被扶养人生活费（李素芳、崔苒、崔峻硕）：32890元×11（年）+32890元／×6（年）÷2（人）=460460元，原告主张超出上述部分，法院不予支持。8.交通费：酌定2000元为宜，原告主张超出上述部分，法院不予支持。9.必需残疾器具费27237.5元〔（1）防褥疮垫：1200元，（2）一次性尿垫：14600元=（2元×4个）×365（天）×5（年），（3）一次性手套：2737.5元=0.5元×3（副）×365（天）×5（年），（4）开塞露：1500元=300元×5（年），（5）胃管：1200元=20元×12（月）×5年，尿管：6000元=25元×4（次）×12（月）×5年〕；原告主张超出上述部分，法院不予支持。10.精神损失抚慰金酌定：20000元为宜，原告主张超出上述部分，法院不予支持。11.鉴定费3650元。以上合计：2562720.26元。原告主张要求赔偿的营养费、食宿费、吸痰器、纱、棉棒、生理盐水费，因未经过司法鉴定，证据不足，本案不予处理，待作出鉴定结论后，另案主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告雇佣原告从事劳务过程中，应当确保雇员的安全生产，但没有为原告等提供安全防护条件，没有审查原告等工人是否具有高处作业特种行业从业资格证，存在过错责任，对原告的该事故损失应当承担赔偿责任。原告作为雇员在从事雇佣活动中，在离地3米高处作业，应当具有高处作业特种行业从业资格证，否则是禁止该项工作的。原告没有高处作业特种行业从业资格证而从事禁止性的作业活动，自身存在过错责任；并且没有尽到自身安全注意义务。应当减轻被告的赔偿责任。综合考虑本案的实际情况，被告赔偿原告损失的60%为宜。即被告赔偿原告的损失额为：2562720.26元×60%=1537632.16元。原告主张要求被告赔偿的损失超出上述部分，证据不足，法院不予支持。因被告已为原告垫付、预付款项343252元，应从赔偿款中扣除，扣除后，被告还应给付原告款项1537632.16元-343252元=1194380.16元。判决：一、青岛美琳植物油有限公司赔偿崔世卫损失1194380.16元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告崔世卫的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点问题为上诉人应否承担赔偿责任。上诉人主张其与被上诉人之间为承揽合同关系，但依据查明的事实，双方之间签订的承揽合同内容并不包括导致被上诉人受伤的拆除设备工程，上诉人亦未提供证据证明导致被上诉人受伤的拆除设备工作包含在双方的承揽合同内。被上诉人一审期间提供的证据足以认定被上诉人受伤时从事的是上诉人临时安排的零工工作并领取相应的零工报酬，一审法院依据查明的事实认定双方构成雇佣关系具有高度盖然性并判决上诉人承担相应的赔偿责任并无不当。 综上，青岛美琳植物油有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15549元，由上诉人青岛美琳植物油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛珍平 审判员  杨海东 审判员  袁金宏 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 王小梅 书记员王倩 书记员贾晓颖