河南省巩义市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0181刑初513号公诉机关河南省巩义市人民检察院。被告人朱湘凡，男，1984年6月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，籍贯：湖南省双峰县，住址：湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月1日被巩义市公安局刑事拘留，2020年1月22日经巩义市人民检察院批准逮捕，次日被巩义市公安局执行逮捕。辩护人贾睿，河南铭树律师事务所律师。辩护人王婷婷，河南铭树律师事务所实习律师。被告人舒新喜，男，1987年8月27日出生，汉族，初中文化程度，无业，籍贯：湖南省绥宁县，住址：湖南省绥宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月15日被巩义市公安局刑事拘留，2013年10月23日被逮捕，2014年4月20日被取保候审，2020年9月30日经巩义市人民检察院批准逮捕，同日被巩义市公安局执行逮捕。辩护人彭范军，湖南振绥律师事务所律师。河南省巩义市人民检察院以巩检一部刑诉〔2020〕539号起诉书指控被告人朱湘凡、舒新喜犯诈骗罪，于2020年10月9日向本院提起公诉，同日本院立案受理。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。河南省巩义市人民检察院指派检察官李新出庭支持公诉，被告人朱湘凡及其辩护人贾睿、王婷婷，被告人舒新喜及其辩护人彭范军到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省巩义市人民检察院指控，2012年至2013年，被告人朱湘凡、舒新喜等人采用向不特定的人群发无抵押贷款短信，诱骗有贷款需求的人给其联系，后冒充银行工作人员要求需要贷款的人办理银行卡，用其指定的手机号码开通网上银行和手机银行，并以验资评估为由要求“贷款人”向其办理的银行卡内存入其欲贷款金额的30％作为流动资金，以证明贷款人具有偿还能力。在被害人将款存入银行账户后，被告人朱湘凡、舒新喜通过手机短信提示，随即将被害人存入的资金通过手机网银转走，后通过ATM机取现。通过上述方式，被告人朱湘凡、舒新喜于2013年5月29日、30日分两次将被害人贺某建设银行内100万元资金转走40万元；于2013年8月10日将被害人王某2建设银行账户内资金6000元转走，并取现分赃。针对上述指控，公诉机关向本院提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据，认为被告人朱湘凡、舒新喜的行为已构成诈骗罪，建议判处朱湘凡、舒新喜有期徒刑八年至九年，并处罚金。被告人朱湘凡、舒新喜对公诉机关指控诈骗王某26000元的事实无异议，均辩解称没有实施诈骗贺某40万元的行为。被告人朱湘凡、舒新喜的辩护人认为公诉机关指控朱湘凡、舒新喜诈骗贺某40万元的事实不清，证据不足，理由是：现有证据不能证明诈骗贺某的手机号码是朱湘凡、舒新喜使用，也不能证明被转入40万元的账户由朱湘凡、舒新喜使用、控制，40万元的去向不清。舒新喜的辩护人另认为舒新喜是从犯，已退赔被害人王某2经济损失并取得谅解，建议从轻处罚。经审理查明，2012年至2013年，被告人朱湘凡事先购买手机、银行卡、手机卡，后通过向不特定的人群发无抵押贷款短信，诱骗有贷款需求的人给被告人舒新喜联系，由舒新喜告知贷款人“办理贷款”的流程，获取信任。朱湘凡再冒充银行工作人员要求贷款人办理银行卡，并用其指定的手机号码开通网上银行和手机银行，后以验资评估为由要求贷款人向银行卡内存入欲贷款金额的30％作为“流动资金”，以证明贷款人具有偿还能力。在贷款人将“流动资金”存入银行账户后，舒新喜联系客户拖延时间，朱湘凡通过手机短信提示，随即将贷款人存入的“流动资金”通过手机网银转走，后通过ATM机取现。通过上述方式，朱湘凡、舒新喜于2013年8月10日将被害人王某2建设银行账户内资金6000元转走，并取现分赃。2013年12月22日，被告人舒新喜家属已赔偿被害人王某2经济损失并取得谅解。上述事实，有经法庭查证属实的下列证据证实：1.物证手机九部，无线网卡一个，证明二被告人使用的作案工具情况。2.书证（1）户籍证明、无犯罪记录证明，证明朱湘凡、舒新喜的个人基本信息，作案时达到刑事责任年龄；均无前科。（2）到案经过，证明朱湘凡、舒新喜被抓获到案。（3）报案材料，证明贺某于2013年5月30日报案称其建设银行卡被他人转走40万元；王某2于2013年8月10日报案称其建设银行卡内被他人转走6000元。（4）调取证据通知书、个人开户与电子银行服务申请表、银行卡客户交易明细，证明贺某于2012年12月31日申请办理建设银行卡，尾号为8284，绑定手机号码152××××****，并申请开通网上银行和手机银行业务。该银行卡于2013年5月29日、30日两次转账支取共40万元。（5）谈红建设银行卡交易明细，证明贺某尾号为8284的建设银行卡向谈红尾号为0346的建设银行卡于2013年5月29日、2013年5月30日两次转账共40万元。（6）岳阳申达汽车销售服务有限公司购车记录、调取证据通知书、岳阳申达汽车销售服务有限公司账户交易明细、购车合同、发票、交款单，证明2013年5月31日，朱湘凡到岳阳申达汽车销售服务有限公司购买新君越GL汽车一辆，付款方式为非按揭，车主姓名为刘元平，车款225970元。（7）通话记录明细，证明182××××****手机号码用户与王某2150××××9575的通话情况。（8）指认照片，证明舒新喜指认作案使用手机及182××××****手机号码情况。（9）建设银行卡客户交易明细证明，王某2名下尾号为2051的建设银行卡于2013年8月10日现金存入6000元，后又被转账支取。（10）协议书，证明2013年12月22日，舒新喜家属与王某2达成协议，赔偿王某26500元并取得谅解。（11）巩义市公安局扣押物品清单，证明公安机关从舒新喜处扣押物品情况。3.证人证言（1）证人王某1的证言证明，其与舅舅朱江雄一起通过群发贷款短信、骗贷款人办理银行卡并开通手机银行、声称需要验资等方式骗取钱财，朱湘凡与朱江雄是同学，关系很好，也在做一样的诈骗。2013年上半年，朱江雄说朱湘凡做了一个“大生意”，卡里进了100万元，过了两三天，朱江雄又说只取了40万元，具体情况其不清楚。（2）证人朱某的证言证明，其是舒新喜的妻子、朱湘凡的妹妹。2013年3月份，舒新喜跟着朱湘凡以办理银行卡贷款的方式搞诈骗赚钱，2013年4月、6月，朱湘凡分别给舒新喜分了7万元、2万元，具体二人诈骗多少钱其不清楚，也没有参与。2013年5月，其听舒新喜说朱湘凡和朋友做了一笔100万元的“生意”，朱湘凡分了钱后买了一辆轿车。其见过朱湘凡开了一辆轿车，不知道是什么牌子，其嫂子说是开朋友的车，具体情况其没有问过朱湘凡。4.被害人陈述（1）被害人贺某的陈述证明，2012年12月底其接到可以贷款的短信，因为当时需要用钱就和对方联系贷款。其按照对方要求办了一张建设银行卡（尾号为8284），绑定手机号152××××****，但并没有将设置的密码告诉对方。后对方又要求其汇“保证金”，其认为是骗子就没再理会，后其将绑定银行卡的手机号更改为其自己的手机号（135××××****），之后很长时间就没再用过这张银行卡。2013年5月29日下午，一个客户因业务需要向该银行卡内汇了100万元（查询已到账）。次日其取钱时，发现5月29日晚上有人通过手机银行分两次共转走40万元，经询问工作人员得知，使用手机银行业务的电话号码是之前绑定的152××××****，40万元转到了谈红的建设银行卡（尾号为0346）内。另外，银行工作人员告知其该银行卡还绑定了一个手机号为136××××****。（2）被害人王某2的陈述证明，2013年7月，其手机（150××××****）收到“急需用钱、快速放款”的短信，2013年8月其买车急用钱就跟对方联系，一个男子接的电话，对方称需要提供一份建设银行的流水才能办理贷款，2013年8月10日，其按照要求办了一张建设银行卡（尾号为2051），开通了网上银行和电话银行，并绑定手机号182××××****，后存进6000元（2万元贷款的30%）作为银行流水明细。当其通过ATM机查询余额时，发现6000元被转到湖南建设银行的一个账户上，其再联系对方就联系不上了。给其通话的电话号码其中有一个是182××××****。5.被告人供述与辩解（1）被告人朱湘凡的供述与辩解证明，2012年年底至2013年，其和舒新喜及另一个男子通过冒充银行工作人员可以办理贷款的方式实施诈骗。其在网上找能群发短信的人随机发可以贷款的信息，如果有人想贷款就会跟其联系。其一共骗了三次，分别骗了六千元（河南人）、一万多元（河南人）、九千多元（不清楚具体地方）。其实施诈骗的手机号是从手机批发市场买的，银行卡是从网上买的，诈骗成功一次就会将该次用的手机、手机号、银行卡都扔掉。2013年夏天，舒新喜接到一个河南客户的电话称需要贷款2万元，就冒充中介业务员给客户介绍办理贷款需要的手续和规定，并告诉客户建设银行的工作人员会回电话介绍具体的流程。后其冒充建设银行贷款部的工作人员给客户回电话，告诉客户贷款需要办理一张新的建设银行卡，但要绑定其提供的手机号码，并要求客户将贷款金额的30%（6000元）打进该卡以证明有偿还能力，然后索要银行卡密码。舒新喜负责安抚客户拖延时间，其登录手机银行把6000元转到其买的银行卡里，最后通过自动取款机将款取出，其分4200元，舒新喜分1800元。（2）被告人舒新喜的供述与辩解证明，2013年年初，其开始跟着朱湘凡夫妇搞诈骗。朱湘凡事先购买一些诈骗用的手机、银行卡、手机卡，然后找人群发贷款短信。收到短信的人如果需要贷款会跟其联系，其按照朱湘凡写好的话术告诉对方其是与建设银行高层搞融资，办理贷款不需要抵押和担保，但是会有一次验资评估，需要验所贷金额30%的流动资金，其会把朱湘凡的联系方式给对方，之后朱湘凡就会冒充领导跟对方联系，实施下一步诈骗。对方会按照朱湘凡指示办理一张新的建设银行卡，并绑定朱湘凡提供的手机号码，然后往卡里存30%的贷款资金，朱湘凡看到短信提醒后就把钱转到其事先买好的银行卡里，最后通过ATM机将钱取出来。诈骗成功后，朱湘凡会要求其将这次使用的手机、手机卡、银行卡都扔掉。其和朱湘凡一共诈骗成功了四次，其中一次是2013年8月10号左右，河南的一男子联系其想要贷款2万元，后被骗取6000元，其与朱湘凡平分。这次诈骗使用的手机尾号是“90655”。2013年6月份，朱湘凡给其打电话说与伙计最近做了一单100万元的“生意”，后花20多万元买了一辆君越汽车，其不清楚具体情况。以上证据经过法庭质证，具有合法性、客观性和关联性，已形成完整的证据链条，足以认定。本院认为，被告人朱湘凡、舒新喜以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人王某2财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名和部分犯罪事实成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人朱湘凡、舒新喜分工明确，相互配合，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但舒新喜所起作用相对朱湘凡较小，可以酌情从轻处罚。舒新喜的辩护人与之相关的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人朱湘凡、舒新喜到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；对诈骗被害人王某26000元的犯罪事实自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；舒新喜家属已退赔王某2经济损失并取得谅解，可以对其酌情从轻处罚。舒新喜的辩护人与之相关的辩护意见成立，予以采纳。关于公诉机关指控被告人朱湘凡、舒新喜诈骗被害人贺某40万元的事实。在案证据仅能证明手机号为152××××****的用户以可以办理贷款为由与贺某联系，贺某按照要求办理银行卡并绑定该手机号，银行卡内40万元是通过绑定该手机号的手机银行被转账至谈红账户的事实，但没有证据证明使用该手机号的用户是朱湘凡或舒新喜，且40万元转到谈红账户后的去向不明，没有证据证明该40万元最终被朱湘凡、舒新喜取走；朱湘凡购买车辆的证据并不能必然证明支付的购车款系来源于贺某的钱款。故该起指控没有达到事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的证明标准，不能成立。辩护人与之相关的辩护意见成立，予以采纳。关于被告人朱湘凡、舒新喜应被判处的刑罚。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”朱湘凡、舒新喜通过电信网络实施诈骗，犯罪数额为6000元，属数额较大，应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。根据被告人朱湘凡、舒新喜犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人朱湘凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月1日起至2020年12月31日止。罚金已缴纳。）二、被告人舒新喜犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前已羁押的七个月零六日，即自2020年9月30日起至2020年12月23日止。罚金已缴纳。）三、随案移送作案工具（ECETD牌手机八部、FARSH牌手机一部、华为牌网卡一个）予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  方 勇人民陪审员  陆琳晓人民陪审员  宋保亮二〇二〇年十一月二十四日法官助理刘萌岚书记员景亚党附：本判决援引法律第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。