陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终12415号     上诉人（原审被告、反诉原告）：樊月霞，女，汉族，1986年11月22日出生，住陕西省横山县。    上诉人（原审被告、反诉原告）：思普瑞信息技术有限公司，住所地西安市高新区唐延路35号旺座现代城H座201-1。   法定代表人：樊月忠，董事长。   共同委托诉讼代理人：杜民，陕西恒达律师事务所律师。   共同委托诉讼代理人：杜玮，陕西恒达律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市新城区恒沣小额贷款有限责任公司，住所地西安市新城区长乐中路132号西部京闽茶城三层c-c09号。   法定代表人：李佳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吝琳，女，汉族，1985年4月25日出生，住西安市长安区，该公司业务经理。   被上诉人（原审第三人）：陕西兴龙投资有限公司，住所地西安市碑林区三学街辅学巷十一号。   法定代表人：张战胜，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘亚蕊，女，汉族，1980年3月26日出生，住西安市雁塔区，该公司经理。   委托诉讼代理人：闫梦竹，女，汉族，1991年9月26日出生，住西安市碑林区，该公司经理。   上诉人樊月霞、思普瑞信息技术有限公司（以下简称思普瑞公司）因与被上诉人西安市新城区恒沣小额贷款有限责任公司（以下简称恒沣公司）民间借贷纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，1、2016年1月5日陕西兴龙投资有限公司（以下简称兴龙投资）与思普瑞公司、樊月忠签订借款合同，约定兴龙投资向思普瑞公司出借1000万元，合同期限为2016年1月5日至2016年1月11日，日利息3‰。樊月忠提供连带责任担保。合同签订当日兴龙投资通过宁夏银行向思普瑞公司转账支付1000万元。2、2016年3月18日兴龙投资与思普瑞公司、樊月忠签订借款展期合同，约定：2016年元月5日双方1000万元借款因借款人资金紧张及归还了部分借款利息，截止2016年3月18日，尚欠本金1000万元，利息179万元。展期至2016年5月19日。樊月忠提供连带责任担保。3、2016年3月18日兴龙投资与思普瑞公司、樊月忠签订借款合同，约定兴龙投资向思普瑞公司出借479万元，合同期限为2016年3月18日至2016年5月18日，月利息5%。樊月忠提供连带责任担保。合同签订当日兴龙投资通过鲜晓娟账户向思普瑞公司转账支付300万元。恒沣公司、樊月忠、孟玉菁、思普瑞公司均称该合同中的179万元即1000万元借款合同中樊月忠、思普瑞公司未支付的利息转为本金。4、2016年11月8日思普瑞公司向兴龙投资出具还款计划承诺书，承诺11月30日前还款500万元。5、2016年12月29日思普瑞公司股东会决议同意向恒沣公司申请借款1479万元。并与其签署相关借款、担保合同及文件材料。6、2017年2月20日，恒沣公司与樊月霞、思普瑞公司签订编号为恒沣公司[2017]年010、011、012、013、014、015、016号共七份借款、担保合同。约定，恒沣公司向樊月霞共出借679万元，月利率2%。期限为一年。思普瑞公司作为保证人对以上借款承担连带责任。当日恒沣公司通过长安银行分其笔向樊月霞转账支付679万元。樊月霞收到款项后通过长安银行一次性将679万元转账支付给鲜晓娟。庭审中兴龙投资称鲜晓娟系受其委托代为收取的还款。7、2017年2月20日陕西省西安市莲湖区公证处出具编号分别为(2017）西联证经字第1603、1604、1605、1606、1607、1608、1609号七份具有强制执行效力的债权文书公证书对双方之间的借款行为予以公证。8、樊月霞自2017年3月28日至2018年2月28日，分12次每月向恒沣公司支付135800元；2018年2月28日支付129800元；2018年4月27日至2018年12月29日分九次每月向恒沣公司支付113800元；2019年1月31日至11月29日分别支付103800、90000、13800、103800、85800、85800、85800、50000、20000、15800、2000元，以上共计3470200元。9、2018年3月19日思普瑞公司经陕西省工商行政管理局核准变更名称为思普瑞信息技术有限公司，樊月忠系该公司法定代表人。10、庭审中双方均称恒沣公司向陕西省西安市莲湖区公证处申请执行证书，樊月霞、思普瑞公司向公证处反映公证不属实，故公证处未向恒沣公司出具执行证书。   恒沣公司原审诉称，樊月霞于2017年2月20日向其借款人民币陆佰柒拾玖万元整（6,790,000.00元整），双方协商约定月利率2%并按月支付利息，并在西安市莲湖公证处进行了借款公证。樊月霞已还本金贰佰伍拾万元整（2,500,000.00元整），仍欠本金肆佰贰拾玖万元整（4,290,000.00元整）。樊月霞支付利息至2019年7月，截止2019年1月31日欠逾期利息肆拾万零玖仟元整（409,000.00元整）。由思普瑞公司对以上债务承担连带担保责任。到期后，其多次要求樊月霞按时归还借款。樊月霞均以资金紧张不予归还。请求判令：1、樊月霞、思普瑞公司归还其借款人民币肆佰贰拾玖万元整（4,290,000.00元整）；2、樊月霞、思普瑞公司支付其约定的借款利息及逾期利息。截止2019年12月31日欠借款利息及逾期利息肆拾万零玖仟元整（409,000.00元整）；3、自2020年1月1日起至今尚欠款项结清为止的逾期利息；4、樊月霞、思普瑞公司承担本次诉讼形成的所有诉讼费用。   樊月霞、思普瑞公司原审共同辩称，一、恒沣公司起诉程序错误，应驳回其诉讼请求。双方已就该笔借款办理了具有强制执行效力的公证债权文书，恒沣公司可以据此申请强制执行。恒沣公司未申请强制执行直接提起诉讼程序不合法，应驳回其诉讼请求。二、恒沣公司主张的679万元借款没有实际发生，借款事实不存在。1、该《借款/担保合同》的签订不是双方的真实意思表示。合同内容违反法律强制性规定，属于无效合同。事实上，恒沣公司没有出借款项的意思表示，其也无实际向恒沣公司借款的意思表示。该《借款/担保合同》的签订，其真实目的是恒沣公司为了让不具有放贷资格的兴龙投资长期放贷获取的非法所得合法化，因此，该《借款/担保合同》通过虚假的意思表示，以合法手段掩盖非法目的，违反法律强制性禁止规定，是无效合同。2、《借款/担保合同》属于实践合同，必须实际交付才能成立。实践合同必须如数出借款项方能成立，而本案恒沣公司将679万元分七次转给樊月霞，樊月霞当日又将此679万元一次性转给恒沣公司，当天借款当天返还，借款事实根本不存在，因此该《借款/担保合同》不成立。西安市莲湖区公证处依据编号为“恒沣公司[2017]年010、011、012、013、014、015、016号”《借款/担保合同》和《借款凭证》作出的编号为“(2017)西联证经字第1604、1605、1606、1607、1608、1609号”具有强制执行效力的债权文书公证书不真实、不合法，依法应确认双方签订的借款/担保合同无效，驳回恒沣公司全部诉讼请求。   兴龙投资表示同意恒沣公司意见。称2016年1月5日、2016年3月18日思普瑞公司（借款人）因资金周转向兴龙投资（出借人）分别借款1000万、479万（合计金额1479万元整），并由思普瑞公司法定代表人樊月忠进行连带责任保证。合同到期后借款人因资金周转困难，未归还所借款项，为保证继续使用该笔资金，不因出借人起诉而影响企业经营，樊月忠恳求适当降低利息减轻债务人负担，经兴龙投资、恒沣小贷与樊月忠、樊月霞、思普瑞公司三方协商后，一致同意借恒沣小贷款项先还清兴龙投资款项，再按照小贷公司的相关规定付息。具体采用的方法是由樊月忠、孟玉菁、樊月霞为借款人，思普瑞信息技术有限公司作连带责任保证。随后恒沣小贷与樊月忠、樊月霞签订了借款合同并在莲湖区公证处进行了借款公证，恒沣小贷于公证当天把1479万所借款项分别转入樊月忠名下800万元整，转入樊月霞名下679万元整。樊月忠、樊月霞于当日把所有款项还至兴龙投资指定账户鲜晓娟名下，用于归还并结清兴龙投资2016年1月5日、2016年3月18日所出借的款项。   樊月霞、思普瑞公司共同提出反诉称，2017年2月20日，其与恒沣公司签订了《借款/担保合同》，编号分别为“恒沣公司[2017]年010、011、012、013、014、015、016号”7份借款/担保合同，同日经陕西省西安市莲湖区公证处公证，并出具具有强制执行效力的债权文书公证书，编号分别为“(2017)西联证经字第1603、1604、1605、1606、1607、1608、1609号”。因其没有向恒沣公司借款的意思表示，签订《借款/担保合同》并非双方真实意思表示，双方为了规避法律而做出的通谋虚伪意思表示，是为了掩盖兴龙投资（与恒沣公司为关联公司）与恒沣公司之间民间借贷关系的事实，该借款事实上没有发生，也是不存在的。2017年2月20日，恒沣公司虽然给樊月霞通过银行转款679万元（六笔100万元，一笔79万元，共7笔）。当日，按照恒沣公司的要求，樊月忠就将800万元一次性转给（返还）恒沣公司（恒沣公司指定的公司总经理鲜晓娟），因此本案所涉800万元借款根本没有发生，借款的事实也不存在。为了通过合法的形式掩盖非法目的，并博得公证机关的信任，恒沣公司隐瞒事实真相，导致公证机关作出的具有强制执行效力的债权文书公证书（7份）不真实。事实上，思普瑞公司于2017年2月20日之前向兴龙投资借款1000余万，而兴龙投资不具有贷款资质，兴龙投资与恒沣公司为了规避法律禁止性规定，掩盖非法所得，才让其与恒沣公司签订7份借/担保合同，并且将借款人由思普瑞公司变更为樊月霞。兴龙投资与恒沣公司是陕西兴龙建设集团有限公司旗下的两个关联公司。请求判令：1、确认2017年2月20日其与恒沣公司签订的《借款/担保合同》（编号为“恒沣公司[2017]年010、011、012、013、014、015、016号”，共7份无效；2、诉讼费用由恒沣公司承担。   恒沣公司对反诉答辩称，1、樊月霞、思普瑞公司明知兴龙投资和恒沣公司是关联关系，也知道民营企业管理并不规范，明知鲜晓娟是作为兴龙投资的受托人，收取樊月霞、思普瑞公司借兴龙投资公司的款项。否认两个合同之间的借新还旧关系；2、樊月霞、思普瑞公司称兴龙公司涉及诉讼的借款案件确实存在，但与本案无关，且其是已经法院审理并认为合同有效的合法行为；3、2018年11月23日樊月霞和承担连带责任的保证人思普瑞公司就该笔借款向恒沣小贷出具还款计划书；4、兴龙投资于2016年1月5日、2016年3月18日分别给思普瑞公司借出1000万元和479万元，樊月忠做连带责任保证（其中，含鲜晓娟个人账户转帐300万元）。到期后借款人因资金周转困难，樊月忠恳求降低利息，减轻债务人的负担，经兴龙投资、恒沣公司和樊月忠、樊月霞、思普瑞公司三方协商后，一致同意借恒沣公司的款项先还清兴龙投资的款项。具体采用的方法是由樊月忠、孟玉菁、樊月霞为借款人，思普瑞公司作连带责任保证。随后签订了借款合同并在西安市莲湖区公证处进行了公证，恒沣公司于公证当天把所借款项分别转入樊月忠名下800万元整，樊月霞名下679万元整。随后樊月忠、樊月霞于当日把所有款项还至兴龙投资指定收款人鲜晓娟名下用于归还并结清兴龙投资2016年1月5日、2016年3月18日所有出借的款项。综上所诉，樊月霞、思普瑞公司反诉请求并不成立。   兴龙投资表示同意恒沣公司意见，称樊月忠要求降低利息，其与恒沣公司、樊月霞、思普瑞公司三方协商一致，借新贷还旧贷，樊月霞、思普瑞公司从恒沣公司处借款已经还清了欠第三人的债务，现在樊月霞、思普瑞公司与其之间没有债务纠纷。   原审法院认为，本案争议焦点为：1、兴龙投资与思普瑞公司、樊月忠签订的两份借款合同、借款展期合同是否合法有效。本案中2016年1月5日兴龙投资与思普瑞公司、樊月忠签订借款数额为1000万元的借款合同，思普瑞公司当日如约收到款项；樊月霞称兴龙公司没有金融许可，开展民间借贷业务超出其经营范围，属于非法经营，合同无效。关于企业经营范围的规定属于管理性规定而非效力性强制规范，经营范围只是对企业自身营业范围的限制，并不影响企业的能力，也不能约束相对人，因而一般不能认定超越经营范围订立的合同无效。民间借贷行为并不是法律规定的只能由金融机构进行的特许、限制经营范围。兴龙投资行为虽然违反了关于其经营范围的规定，并不必然导致该合同无效。职业放贷人是通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、贷款目的具有营业性属于从事非法金融业务活动。本案中兴龙投资共向思普瑞公司、樊月忠借款两笔，均为短期借款，兴龙投资行为不符合职业贷款人的特征。樊月霞提供的兴龙投资在相关法院诉讼信息，不能证明兴龙投资系职业放贷人，故思普瑞公司、樊月霞的主张法院不予采纳，该合同意思表示真实，合同合法有效。但双方约定的利息为日千分之三，高于法律允许的上限即年利率24%，鉴于思普瑞公司、樊月霞并未向兴龙投资实际支付该利息，故利息应予调整至年利率24%。2016年3月18日签订的借款展期合同、借款479万元的借款合同系对原合同中1000万元的还款期限协商展期，并按照约定利息转入本金，后兴龙投资又向思普瑞公司转账300万元所形成，其性质与前合同相同，为双方真实意思表示，合同合法有效。但对双方计算的179万元利息部分应按照法定最高限额予以调整。2、兴龙投资实际向思普瑞公司出借款项数额。兴龙投资在两份借款合同签订后共向思普瑞公司转账支付1300万元，该部分应为实际出借资金，179万元系对1000万元未结利息转为本金，该部分利息高于法定标准，应按照年利率24%，即日万分之六点五八计算74日，共计6580×74=486920元。故兴龙投资向思普瑞公司出借资金应为13486920元。以上款项思普瑞公司未向兴龙投资归还。3、兴龙投资与恒沣公司、樊月忠、思普瑞公司之间法律关系性质；恒沣公司、樊月霞、思普瑞公司之间签订的借款、担保合同是否合法有效；恒沣公司及兴龙投资称樊月霞、思普瑞公司向恒沣公司借款后，向兴龙投资指定的鲜晓娟账户转账，系樊月霞、思普瑞公司借新还旧。樊月霞、思普瑞公司称其当日借款当日向恒沣公司归还，与兴龙投资无关。本案中兴龙投资、恒沣公司为关联公司，鲜晓娟在该两公司任职，庭审中其证言称将樊月霞向其转账的679万元用于归还思普瑞公司欠付兴龙投资债务，且在兴龙投资借给思普瑞公司1300万元款项中，有300万元系由鲜晓娟账户支付给樊月忠，故鲜晓娟代兴龙投资收取款项与双方交易习惯相吻合。结合樊月霞、思普瑞公司在与恒沣公司签订合同后向恒沣公司归还借款，而并未向兴龙投资偿还借款的事实，以及思普瑞公司2016年12月29日股东会决议内容。合同总金额亦相互符合，根据交易习惯和常理而言，虽然双方没有明确约定樊月霞借恒沣公司款项归还兴龙投资借款，但三方的实际行为印证了该债权债务的转移，从本质上而言，是樊月霞以向恒沣公司的借款归还思普瑞公司欠付兴龙投资的679万元，樊月霞、思普瑞公司与恒沣公司形成新的借款担保关系，并向恒沣公司承担还款责任。故恒沣公司与樊月霞、思普瑞公司之间的借款担保合同系双方真实意思表示，合法有效。4、樊月霞按月向恒沣公司支付的款项性质；樊月霞在与恒沣公司签订借款合同后，按照合同约定以679万元为基数，按照月利率2%向恒沣公司支付113800元，该款数额及支付时间符合双方合同第四条、第六条对利率及还款的约定，该3470200元应为樊月霞、思普瑞公司按照约定向恒沣公司归还的利息。故恒沣公司的主张应予以支持。5、樊月霞、思普瑞公司应向谁履行还款义务及具体金额。恒沣公司、樊月霞、思普瑞公司签订借款担保合同，对原借款的总额进行分摊，将短期借款变更为长期借款，借款利息由日千分之三、月百分之五下调为月百分之二，将原来的借款人变更为担保人，担保人变更为借款人，增加一名共同借款人。三方共同签字并公证。当事人已对原借款合同做出了重新约定，变更了权利义务关系，樊月霞也按照新的合同履行了部分付息义务，应依照新的合同确定各方当事人权利义务，由樊月霞、思普瑞公司向恒沣公司承担还款责任。本案中，樊月霞、思普瑞公司向恒沣公司借款部分并未包括未结利息部分，故樊月霞、思普瑞公司应按照合同约定数额向恒沣公司履行还款义务。因思普瑞数码有限公司已更名为思普瑞信息技术有限公司，故本案被告应为思普瑞信息技术有限公司。6、关于双方办理具有强制执行效力的债权文书公证书，樊月霞、思普瑞公司称恒沣公司应先行申请法院强制执行执行，未经过执行程序不能直接提起诉讼，庭审中，双方均称，恒沣公司起诉前向公证机关申请执行证书，樊月霞、思普瑞公司向公证机关反映公证不实，公证机关不予出具执行证书，恒沣公司无法向法院申请强制执行。鉴于以上事实，法院受理本案并审理，并无不妥，樊月霞、思普瑞公司请求以恒沣公司未申请强制执行为由驳回恒沣公司起诉的主张不予支持。综上所述，恒沣公司与樊月霞、思普瑞公司就思普瑞公司欠付兴龙投资借款达成新的借款担保合同，双方均应依约履行义务，恒沣公司的诉请依法予以支持，樊月霞、思普瑞公司反诉无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高院关于适用的解释》第一百零五条之规定，作出判决：一、樊月霞于本判决生效后十日内向西安市新城区恒沣小额贷款有限责任公司偿还借款本金2168388元，并支付截止2019年12月31日的欠付利息181040元。以上共计2349428元。二、樊月霞于本判决生效后十日内向西安市新城区恒沣小额贷款有限责任公司支付自2020年1月1日起至实际偿还之日的借款利息（以2168388元本金为基数，按照月利率2%计算）。三、思普瑞信息技术有限公司对以上债务承担连带责任。四、驳回西安市新城区恒沣小额贷款有限责任公司其余诉讼请求。五、驳回樊月霞、思普瑞信息技术有限公司反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费44392元、保全费 5000 元，由樊月霞、思普瑞信息技术有限公司负担（恒沣公司已预付），樊月霞、思普瑞信息技术有限公司直付西安市新城区恒沣小额贷款有限责任公司。反诉诉讼费22196元由樊月霞、思普瑞信息技术有限公司负担。    宣判后，樊月霞、思普瑞公司均不服原审判决，向本院提起上诉。樊月霞、思普瑞公司共同上诉称，一审判决的事实认定与判决结果相矛盾，兴龙投资与恒沣公司是关联公司，兴龙投资没有金融牌照，系职业放贷人；涉案合同超越当事人真实意思表示、违反法律强制性规定、以合法形式掩盖非法目的且并未实际履行，应为无效合同；原审已经认定其向公证机关反映公正不实，公证机关不予出具执行公证书，故涉案合同不真实；一审中其提交了众多证据证明兴龙投资系职业放贷人，但原审将其认定为超越经营范围，保护职业放贷人的非法利益；思普瑞公司的保证期间已经于2020年2月20日到期，思普瑞公司不应当承担本案诉争的连带保证责任，其财产不应遭到诉讼保全措施；恒沣公司未依据公证文书先申请人民法院执行且未被人民法院裁定不予执行，本案前置审理违反法定程序。请求：1、撤销原审判决，改判驳回恒沣公司的全部诉讼请求；2、确认2017年2月20日其与恒沣公司签订的《借款/担保合同》（编号为“恒沣公司[2017]年010、011、012、013、014、015、016号”，共7份）无效；3、本案一、二审诉讼费用均由恒沣公司承担。   恒沣公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点为借款担保合同效力如何认定以及所涉款项有无实际交付，鲜晓娟收款系代表兴龙投资还是恒沣公司，樊月霞应否承担还款责任以及思普瑞公司应否承担连带保证责任，原审有无违反法定程序。恒沣公司诉请樊月霞、思普瑞公司偿还借款本息，有借款合同、公证文书、银行客户交易回单、还款利息明细、还款计划等证据证明且相互印证，且樊月霞对收到涉案款项不持异议，双方权利义务清楚明确，依法应予认定支持。樊月霞、思普瑞公司上诉称借款担保合同无效并无法律依据，且与公证机关出具的公证文书内容不符，依法不予采纳；其辩称收到涉案借款当天已全额返还到恒沣公司鲜晓娟名下账户、双方之间借贷关系消灭，但鲜晓娟该个人收款账户显与恒沣公司付款账户不相一致，其未能提交恒沣公司指令其向鲜晓娟付款之凭证，且与鲜晓娟陈述所收取款项性质系偿还兴龙投资借款不相吻合，亦与其此后陆续多笔向恒沣公司还款并出具还款计划相互矛盾，依法不予采信。双方约定担保期间为两年，樊月霞最后还款时间为2019年11月29日，且恒沣公司在担保期间内主张了权利，思普瑞公司亦于2018年11月出具书面还款计划，故原审判令思普瑞公司承担连带担保责任有据，依法应予支持。现双方约定的借款期限已届满，而公证机关明确不予出具强制执行公证文书，故原审法院审理本案并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费66588元（樊月霞、思普瑞公司已预交），由上诉人樊月霞、思普瑞信息技术有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ二Ｏ年十一月十一日                              法 官 助 理 陈新浩   书记员 刘    静