山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6165号上诉人（原审被告）：烟台市高陵建筑安装有限公司，住所地山东省烟台市牟平区高陵镇商贸街**。法定代表人：潘世旭，经理。委托诉讼代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：林霖，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵克庆，男，1968年10月11日出生，满族，住辽宁省凤城市。委托诉讼代理人：刘红军，山东华宇通律师事务所律师。原审被告：潘世旭，男，1963年8月11日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：林霖，山东绍元律师事务所律师。上诉人烟台市高陵建筑安装有限公司（以下简称高陵公司）因与被上诉人赵克庆、原审被告潘世旭建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高陵公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0612民初30号民事判决，发回重审或予以改判不支付工程款199748元；2.本案费用被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定马山寨部分工程(聚苯板、毛石砌体等)的工程量认定事实错误。一审庭审中，被上诉人没有证据证明聚苯板系其施工，同时被上诉人明确承认了北面和东面毛石砌体等其施工不合格，后由案外人曲香花进行全部施工的事实，因此该部分工程量一审认定系被上诉人施工并应该取得该部分工程款认定事实错误。2、一审认定立健医药城宿舍楼工程的工程量认定事实错误。一审中，被上诉只提交了一份所谓的“工程量结算签证表”复印件，且看不出与被上诉人之间有任何关联性，一审据此认定明显认定事实错误。3、其他工程量问题。一审中被上诉人提供的“签证表”中所谓的“实测面积”并非应按照实际结算工程量，在工程量结算时应以“预算科核面积”(图纸面积)的记载为准。因此一审认定错误。4、一审认定被上诉人单方制作的工程单价系认定事实错误。首先，被上诉人未提供任何证据证明工程单价，只是单方所作记录，缺乏事实依据；其次，被上诉人提供的部分单价也非施工时的工程单价，而系目前的工程单价，其中部分单价更是高出实际价格(比如垒红砖2015年是每块0.3元，庭审中按0.5元主张；马山寨混凝土实际价格为每立方米35元，被上诉人按每立方米90元计算，砌石头墙市场价格每立方100元左右，被上诉人庭审按500元主张等等)。二、关于本案举证责任的分配问题。弱势群体应该得到帮助，但应该在一定的限度内，否则易丧失程序的正当性。本案中，一审庭审中未对举证责任的分配予以释明，仅在判决中认定应由上诉人承担举证不利的法律后果明显缺乏正当性。二审中上诉人补充上诉事实和理由：相应的单价包括零工、混凝土，被上诉人一审提供的材料当中已经有明确具体的体现，一审法院依据庭审中再次陈述的价格判决系错误的。马山寨的工程量以及单价，被上诉人均做了签字认可，一审法院同样依据其随意主张的价格判决系错误。高陵小学混凝土二次结构价格系混凝土人工价格，市场价格25元，而被上诉人主张是300元，严重超出了市场价格。中国院子与高陵小学同期施工价格应该相同，高陵小学为每平方米12元，被上诉人在一审提交的高陵小学的材料中主张12元，而在中国院子中却要14元，12元才是真实的价格。被上诉人赵克庆辩称：一、1、马山寨工程中聚苯板由被上诉人施工，证据就是开始施工时上诉人给的工程量结算签证表，上面记载了聚苯板施工工程项目，因为只有拿到此表才能施工，只是施工完结算时被潘世旭划掉了，但这不能说明被上诉人没有施工和没有证据，只能说明上诉人赖账，上诉人诉前诉中提交的全套财务单据中也表明了被上诉人的主张是正确的和有证据的，被上诉人也提交了这些证据。北面和东面毛石砌体也是按上诉人规定和承诺施工的，上诉状中所述只能证明被上诉人已经施工并完成了这些工程量。2、立健医药城宿舍楼工程量，上诉人诉前诉中提交给一审法院的证据里面标明有这些工程量，正好证明了被上诉人的证据是正确的，从而印证被上诉人的主张。被上诉人正式立案已得到这些单据证据的照片，被上诉人不计较工程量的零头。3、其它工程量问题，实测面积、实际结算面积、预算科核面积都是上诉人自己规定写上的面积，这些面积只能证明潘世旭故意压低单价、克扣工程量，从而达到减少工程款的目的。4、工程单价不是被上诉人单方制作的，是被上诉人多次找上诉人及潘世旭，还到政府有关部门、法院诉前调解，才形成的价格，是施工时潘世旭承诺的价格。二、关于本案举证责任，被上诉人都实事求是地举证了，上诉人提交的全套财务单据也正好印证了上诉人欠被上诉人二十五万多元（也是压低克扣后的金额）。本案被上诉人多次按照潘世旭的指示到政府有关部门催要工程款（实际是帮助潘世旭要钱），被上诉人给上诉人干工程二十多年，每次结算上诉人都压低单价、克扣工程量达到减少支付工程款的目的，希望法院能依法判决，维护被上诉人合法利益。原审被告潘世旭述称，同意上诉人高陵公司的上诉意见。赵克庆向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告欠款本金240000元及利息43200元（2016年9月1日至2019年8月31日，到实际偿还日止仍继续给付利息）。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告主张其曾为被告高陵公司从事“中国院子”、“高陵小学”、“马山寨”、“立健医药城宿舍楼”四个工程项目，而在计算款项中被告压低单价和扣减工程量，造成与实际价格之间的差额损失。经庭审确认，原告明确：“中国院子”工程价款实际应为167498元，包括34、35、36、38、40、42、44、45、46号楼混凝土地面工程量为3820平方米，单价20元/平方米；41号楼1、2层主体位置985平方米，单价14元/平方米；42号楼主体1、2层主体位置985平方米，单价14元/平方米；43号楼主体1、2层主体位置985平方米，单价14元/平方米；37号楼和39号楼主体一共120立方米，单价150元/立方米；零工132.2个，其中有70个未报，单价240元。“高陵小学”工程价款实际应为69336元，包括混凝土地面735平方米，主体2832平方米，屋面找平1407立方，锅炉房屋面79平方米，每平方米单价均为12元；二次结构29立方米，单价为300元。“马山寨”工程价款实际应为204726元，包括使用砼756立方米（打垫层47立方，保护层22立方，基础265立方，设备间管廊池壁40立方，挡阻墙120立方米，梁板148立方，楼梯间基础10立方，洗手台北毛石基础20立方，楼梯间及负二层阳台36立方，游泳池地面24立方，溢水沟窗台压顶3立方，3.1米长的阳台13立方，东窗过梁8立方，基础砖模砌体15.3立方），单价90元；使用砖35516块，单价0.5元；贴聚苯板518平方，单价6元；北面和东面毛石砌体198立方，单价500元；零工40.5个，单价240元；下水井7个，单价500元；乱石18立方米，单价200元。“立健医药城宿舍楼”工程价款实际应为62200元，包括屋面找平层1000平方米，单价12元；3层和4层地面找平900平方米，单价20元；消防井2个，检查井4个，单价均为200元；踢脚线返工维修900延长米，单价20元；一层卫生间因原地面下沉造成返工维修费用4000元，一层室外地面维修包括地面砂浆和地面砖450平方米，单价20元。针对上述工程，原告向一审法院提交了四个工程对应的工程量结算签证表两套，其中一套复印件中载明了工程量，且部分项目另行用签字笔注明了单价，而在签字笔注明的单价后又用铅笔另行注明了单价，其称系在诉前调解阶段拍摄的被告证据，而铅笔注明的单价系其单方书写，签字笔注明的单价系被告人员书写的。原告提交的工程量结算签证表，部分项目注明了实测面积，后又注明了预算科核面积，另在签证表中对部分工程项目的工程量进行了标注。被告对原告提交的工程量结算签证表中人员签字的真实性未予否认，其认可原告对“中国院子”、“高陵小学”、“马山寨“工程提供了部分劳务，但称“立健医药城宿舍楼”工程与原告无关。关于“中国院子”工程，被告主张34、35、36、38、40、42、44、45、46号楼混凝土地面工程量应为3641.55平方米，而非原告所述的3820平方米，41、42、43号楼一、二层混凝土实际工程量各为835平方米，而非原告所述的985平方米，对37、39号楼混凝土工程量及零工数62.2个予以认可，但对原告所述的该工程的单价不予认可。关于“高陵小学”工程量，被告对原告确认后所述的上述工程量予以认可，但对单价不予认可。关于“马山寨”工程，被告主张贴聚苯板518平方与原告无关，而北面和东面毛石砌体198立方中原告仅施工了18立方米，其中180立方米由曲香花施工。对此，被告向一审法院提交了工程量结算签证表及付款资料，主张曲香花施工的是因为原告施工的不符合要求，后重新推倒重建，认可原告已经施工，但施工的不符合要求。原告解释称该毛石砌体系按照被告要求施工的，但被告提供的砌体材料质量不行，应该是块石，而被告提供的是乱石。关于单价，被告主张混凝土单价按12元计算，“高陵小学”二次结构单价按25元计算，零工按150元计算，砖每块0.3元，毛石砌体单价100元，砼单价35元，对其他涉及项目未给予单价。庭审中，被告主张就涉案的工程已经与原告进行了结算，但主张没有具体的结算资料，只是支付了相应的款项，共计248500元。一审法院要求被告针对已付款项对应的工程量、工程价款、工程项目逐一列明，但被告仅向一审法院提交了付款的资料，从该资料中无法区分具体的项目及对应的数额。原告对已付款数额248500元予以认可，但后又表示该数额中有一笔3500元支付的非本案涉案工程款项。原告认可涉案四个工程系为被告高陵公司进行施工，但以被告潘世旭系被告高陵公司法定代表人为由要求对债务承担责任。原告自2016年9月1日起主张欠付款项利息损失至实际款项付清之日止。一审法院认为，本案的争议焦点在于原告施工的工程量及工程项目单价。原、被告双方之间就涉案工程没有书面合同，没有结算书面资料，双方对于工程量及工程单价发生分歧。原告向一审法院提交了其从被告处拍照留存的工程量结算签证表，并据此作为证据提交来证实自己的主张。被告对该工程量结算签证表真实性未予以否认，且其对工程量认可数额与工程量结算签证表中的一致，故一审法院对原告提交的工程量结算签证表予以认可。被告虽对原告所述的马山寨部分工程及立健医药城宿舍楼工程予以否认，但工程量结算签证表中明显载明原告施工的工程内容，故一审法院对被告此项抗辩意见不予采信。被告否认的事实一审法院作出对其不利的解释，即工程量结算签证表中关于立健医药城宿舍楼列明了工程项目，未载明工程量，故一审法院对立健医药城宿舍楼工程量以原告所述为准。通过核对原告提交的所有工程量结算签证表，一审法院认定“中国院子”工程中34、35、36、38、40、42、44、45、46号楼混凝土地面工程量为3641.55平方米、41号楼1、2层主体位置835平方米、42号楼主体1、2层主体位置835平方米、43号楼主体1、2层主体位置835平方米、37号楼和39号楼主体一共120立方米、零工62.2个。“高陵小学”工程中混凝土地面735平方米、主体2832平方米、屋面找平1407立方、锅炉房屋面79平方米、二次结构29立方米。“马山寨”工程中使用砼756立方米、使用砖35516块、贴聚苯板518平方、北面和东面毛石砌体198立方、零工40.5个。“立健医药城宿舍楼”工程中屋面找平层1000平方米、3层和4层地面找平900平方米、消防井2个、检查井4个、踢脚线返工维修900延长米。原告所述的其他工程项目，工程量结算签证表中并未有记载，其亦无其他合法证据予以证实，故一审法院不予支持。关于各项工程单价，原、被告双方各抒己见，均无合法有效证据予以证实。从庭审查明情况看，工程量结算签证表系由被告形成，付款材料亦系被告高陵公司制作形成，但被告高陵对付款数额所针对的工程项目、工程量、工程价款无法列明。另外，从被告高陵公司认可的项目单价核算，其所实际已支付给原告的工程款项数额亦与实际不符，故在双方无法确定施工时商定的价款情况下，本案中举证不利的法律后果应由被告高陵公司承担，则对上述一审法院已确认的工程项目对应的单价以原告所述为准，但其中零工单价以150元为准（该单价在原告提交的零工报表中有明确载明）。综上所述，核算原告施工的各工程价款为：“中国院子”135231元、“高陵小学”69336元、“马山寨”193981元、“立健医药城宿舍楼”49200元，合计447748元。被告主张涉案工程已付款248000元，原告予以认可，其虽否认其中一笔款项，但未提供证据予以证实，故一审法院对已付款数额248000元予以认可。综上，被告高陵公司尚欠原告工程款项199748元。原告要求被告支付尚欠款项，并计算利息，理由正当，一审法院予以支持。结合本案案情，一审法院核定利息以欠付款项为基数，自起诉之日（2020年1月2日）至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告认可涉案四个工程系为被告高陵公司进行施工，其以被告潘世旭系被告高陵公司法定代表人为由要求对债务承担责任，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，一审法院判决：一、被告烟台市高陵建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵克庆工程款项199748元，并以199748元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年1月2日至款项付清之日止计付利息。二、驳回原告赵克庆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5548元，减半收取2774元，由原告赵克庆负担793元，由被告烟台市高陵建筑安装有限公司负担1981元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、2015年11月15日由被上诉人签字确认的工程量结算签证表原件，该证据载明了马山寨工程的工程量、单价等内容，结合被上诉人在答辩状中对该证据的说明系双方的结算表，可以证实上诉人与被上诉人之间真实的工程量，也可以证明一审依据被上诉人单方所做的单价以及工程量计算系错误的；证据2、2015年12月份的职工收入单据，拟证明双方之间的人工费为每天100元，一审依据被上诉人主张的240元计算是完全错误的。被上诉人质证称：对证据的真实性、合法性均无异议，但是上述证据一审已提交过，不是新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于涉案工程的工程量，被上诉人提交工程量结算签证表等证据予以证实其主张的施工工程量，上诉人对于签证表的真实性未予否认，其虽主张马山寨以及立健医药城宿舍楼的工程量认定错误，但并未提交充分证据反驳，对其主张本院不予采信。关于各项工程单价，上诉人作为付款主体，付款材料由其制作形成，但上诉人却不能列明具体的工程项目所对应的工程价款，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院在分析论证双方提交的证据的基础上，按照优势证据原则，认定上诉人应支付被上诉人工程款199748元及相应利息，并无不当。上诉人上诉主张一审认定工程量及工程单价错误，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人高陵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4295元，由上诉人烟台市高陵建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十一月四日法官助理张素素书记员车丽翠