辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1366号 上诉人（原审被告）：辽宁亿华建设有限公司，住所地：大洼区大洼街道东苑金融文化小区****。 法定代表人：陈军，该公司经理。 委托诉讼代理人：董振权，辽宁圣代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉敏，女，1966年12月23日生，汉族，辽宁省盘锦市人，无业，现住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：杨国地，辽宁盛达律师事务所律师。 原审第三人：中国三冶集团有限公司，住，住所地：辽宁省鞍山市立山区建材路**/div> 法定代表人：代贵雪，该公司董事长。 上诉人辽宁亿华建设有限公司与被上诉人张玉敏、原审第三人中国三冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁亿华建设有限公司的委托诉讼代理人董振权、被上诉人张玉敏及其委托诉讼代理人杨国地到庭参加诉讼。原审第三人中国三冶集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院按缺席审理。本案现已审理终结。 辽宁亿华建设有限公司上诉请求：1、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初1044号民事判决，改判驳回被上诉人起诉或将本案发回重审；2、本案涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人属于重复起诉，其已无诉权，应予驳回被上诉人曾于2019年8月1日，向兴隆台区人民法院起诉，要求上诉人与第三人共同给付其案涉工程款156,504.48元。后该院作出（2019）辽1103民初3062号民事裁定书，以被上诉人主张的工程款涉及上诉人与第三人之间工程款决算问题，但因上诉人与第三人之间关于工程款决算约定了仲裁管辖，所以裁定本案应由鞍山市仲裁委员会仲裁裁决，故驳回了被上诉人的起诉。被上诉人不服上诉后，被盘锦市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。但原审却认为（以前）“本院作出的裁定并非是对原告实体权利的驳回，原告此次起诉不构成重复起诉”。该认定是错误的。本案无关是否进行过实体权利的审理，因其被驳回起诉的原因是本案涉及的工程款需要上诉人与第三人双方决算才能最终确定，如发生争议需要仲裁裁决。两次诉讼涉及的工程项目一致，诉讼标的一致，法律关系一致，诉讼当事人也一致，有所变化的仅仅是不再向第三人主张权利。既然生效的裁定已经认定被上诉人就本项工程款不得向人民法院起诉，那么表明其已无诉权，再次起诉也仍当予以驳回，何况，本案判决所依据的是建设单位征求意见的“审定值”，既不是最终审定值，也不是第三人与上诉人之间的审定值。工程款数额尚未确定，需要发包方与承包方协商或依约需要仲裁裁决。二、原审认定工程款支付主体及支付数额没有依据。1、被上诉人与上诉人之间没有合同关系，案涉工程不是由上诉人发包的。被上诉人第一次起诉时称，第三人向其支付过工程款，并直接扣除了税金和提取了3%的工程管理费。该自认证据在第二次诉讼中没有做出合理的解释，仅自辩说那次诉讼没有进行实体审理。如果是案涉工程由上诉人发包，第一不存在书面合同，第二也不能由第三人扣除全部工程管理费，上诉人不赚取任何利益。2、被上诉人第一次起诉主张的工程款是156,504.48元，第二次起诉标的为167,143.35元。第一次起诉时间为2019年8月1日，而邢士义为其出证的时间为2019年7月26日，但其没有利用邢士义的证实欠款167,143.35元进行起诉。第二次才依据邢士义的“说明”作为债权凭证起诉。这说明本案的工程款具体数额未确定。2、原审判决上诉人给付工程款的具体数额是邢士义的《情况说明》中的欠款数额，但原审已经查明邢士义证实并不可采信，故原审判决确定工程款数额依据不足。3、原审比照《盘锦市全民健身活动中心工程项目投资审核结论征求意见书》中附表《盘锦全民健身活动中心工程结算明细表》的“审定值”，判决上诉人给付工程款的数额也毫无依据。因该表系“征求意见书”，而非工程价款最终审定报告，且该“审定值”第三人当庭表示并不知情，尤其是针对“审定值”建设方从未向上诉人披露过，第三人也未按此数额与上诉人结算。原审将连上诉人及第三人都不知情的“审定值”作为判案依据，缺乏依据。这不仅与上诉人和第三人关于工程款结算及争议解决方式相冲突，且于情于理于法无据。综上所述，上诉人认为，原审认定事实不清，适用法律不当，判决结果有失客观公正，故请贵院依法纠正。 被上诉人张玉敏辩称：第一、本案不属于重复起诉，这是上诉人对一案不再审的歪曲。第二、原被告之间存在地板铺设施工合同关系，审核地板款项为567,143.35元，被告在2012年1月17日给付原告20万元，后被告人让第三人给付原告20万元，余下167,143.35元，被告至今没有给付。所以一审判决是正确的，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人中国三冶集团有限公司未出庭，亦未答辩。 张玉敏向一审法院起诉请求：1．判令被告给付工程款167，143.35元及利息；2．被告承担涉诉费用。 一审法院认定事实：被告辽宁亿华建设有限公司于2014年1月16日经盘锦市工商行政管理局核准变更登记，登记前企业名称为盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司，法定代表人为邢士义，邢士义为公司最大股东；变更后法定代表人为陈军，陈军为公司最大股东，邢士义不再为公司股东。2010年9月18日，第三人中国三冶集团有限公司以中国三冶集团有限公司营口分公司（甲方）名义与被告盘锦筑兴建筑安装工程有限公司（乙方）签订了协议书，双方约定甲方将盘锦市全民健身活动中心建设工程的施工图范围内的土建、装饰、水暖、电等图纸要求的内容发包给乙方，开工日期为2010年7月20日，竣工日期为2010年12月30日。工程造价按照主合同的造价计取方式执行（本工程投标造价约27，170，000.00元，实际造价以竣工决算为准）；乙方应向甲方上缴管理费为工程实际造价的3%，各种相关税费乙方另外承担。承包人包工包料。工程款支付方式按照主合同付款方式执行。在甲方收到工程款后，甲方即时按相应比例数额扣除有关费用后向乙方支付工程款。付款时，乙方应提供相应数额的税务发票，甲方代扣代缴税金。本工程是甲乙双方联合投标，投标报价风险乙方均已考虑在内并接受。2013年7月24日，盘锦市投资审核中心向盘锦市体育局出具了《盘锦市全民健身活动中心工程项目投资审核结论征求意见书》，在附表2《盘锦市全民健身活动中心工程结算明细表》中审定：篮球馆木地板工程审定值为567，143.35元。2013年8月12日，盘锦市体育局基建办公室作出的《盘锦市全民健身活动中心工程项目各施工单位决算情况》中载明：“土建施工：决算值22,290,398.35元。内含土石方、地下室、地下室、电气、装饰装修、室内地胶及划线、室外铺装、内外墙涂料、木地板、黑色地面、监控、绿化工程等。施工单位：盘锦筑兴建筑安装工程有限公司，施工负责人：邢朝清。”原盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司法定代表人邢士义于2019年7月26日为原告出具情况说明一份：“2010年，原盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司（下称筑兴公司）承包中国三冶集团有限公司营口分公司（下称三冶营口分公司）在盘锦市体育局盘锦市全民健身活动中心工程项目土建施工工程。后筑兴公司将木地板（篮球馆木地板工程）专业工程包给张玉敏（身份证号码2111031966××××××××）。当时急于赶工期双方未签订书面合同。由于中国三冶集团有限公司与筑兴公司至今未决算，导致无法给付拖欠张玉敏工程款167，143.35元。以上情况属实，特此证明”。2019年9月9日，邢士义为被告出具情况说明一份：“盘锦市全民健身中心工程是由鞍山三冶总包，我们筑兴只分包土建部分工程（有分包合同），我们不包括外墙涂料、场地、地板及、地板及绿化工程间三冶集团为了方便把几家的工程进度款都付到我们筑兴的账户上，并指定给筑兴60万，奥马30万，场地30万，绿化20万，地板2，地板20万对几家代扣了税金3.35%，收取了管理费3%。其中地板家税费后实得187，280.00元。此次拨款后再无关系。其实以上几家都是单独对总包单位的，都与筑兴无关。无合同协议关系，也不受筑兴管理。至于决算多少，欠款与否，都与筑兴无关，应找总包单位。”2019年8月1日，原告曾在我院起诉本案被告和第三人作为被告，要求二被告给付工程款156，504.48元及利息。本院于2019年9月17日作出（2019）辽1103民初3062号民事裁定书，认为二被告签订的合同中约定了争议的解决方式是通过仲裁裁决，故原告与二被告之间的工程款结算和支付等争议，应由仲裁委员会仲裁裁决，不应由人民法院受理，裁定驳回原告的起诉。庭审中，原告陈述被告于2012年1月16日给付其工程款200，000.00元（扣除了相关费用后，实际给付187，280.00元），第三人给付其工程款200，000.00元，被告尚欠167，143.35元未给付。原告明确要求被告承担民事责任。 一审法院认为，被告辽宁亿华建设有限公司将其分包的工程违法分包给原告张玉敏，张玉敏施工的工程已经竣工验收合格并投入使用，原告张玉敏请求被告参照工程计算实际审定值支付工程价款，应获得支持。关于利息，因原告与被告未对工程款给付时间作出约定，故应自原告第一次主张权利之日（即起诉之日2019年8月1日）起计算利息，利息标准参照银行同期利率。现有证据无法证明第三人欠付被告工程价款，故第三人不承担工程款给付责任。被告主张原告施工的篮球馆木地板工程不在被告承建的土建工程项目范围内，并提供被告提供邢士义的书面说明用以证明其主张，但邢士义在两个月内先后出具两份证明内容完全相悖的证明，且与被告具有利害关系，故原审法院对邢士义的两份证明均不予采信。原告提供的盘锦市体育局基建办公室作出的各施工单位决算情况中确认被告施工的土建工程中包含木地板工程，该证据具有较强的证明力，且被告曾给付原告工程款，原审法院对该证据的证明内容予以采信。被告主张原告的起诉系重复起诉，但根据其提供的原审法院裁定书可以看出，原审法院作出的裁定并非是对原告实体权利的驳回，原告此次起诉不构成重复起诉。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告辽宁亿华建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告张玉敏工程款167，143.35元及利息（自2019年8月1日起至2019年8月19日止利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3，643.00元，减半收取1，821.50元，由被告辽宁亿华建设有限公司负担。 本案的争议焦点：一、本案是否属于重复起诉；二、被上诉人要求上诉人给付167,143.35元及利息是否有事实和法律依据。 围绕本案的争议焦点上诉人、被上诉人未提供新证据。 二审查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，关于本案是否属于重复起诉问题。2019年8月1日，张玉敏曾在原审法院起诉本案辽宁亿华建设有限公司和原审第三人中国三冶集团有限公司作为被告，要求辽宁亿华建设有限公司、中国三冶集团有限公司给付工程款及利息。原审法院于2019年9月17日作出（2019）辽1103民初3062号民事裁定书，认为辽宁亿华建设有限公司、中国三冶集团有限公司签订的合同中约定了争议的解决方式是通过仲裁裁决，故张玉敏与辽宁亿华建设有限公司、中国三冶集团有限公司之间的工程款结算和支付等争议，应由仲裁委员会仲裁裁决，不应由人民法院受理，裁定驳回张玉敏的起诉。现张玉敏只起诉辽宁亿华建设有限公司，二者之间并无仲裁条款的约定，故上诉人所述重复起诉的理由不能成立，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于被上诉人要求上诉人给付167,143.35元及利息是否有事实和法律依据问题。被上诉人向原审法院提供的盘锦市体育局基建办公室作出的各施工单位决算情况中确认上诉人施工的土建工程中包含木地板工程，该证据具有较强的证明力，且上诉人曾给付上诉人工程款，原审法院对该证据的证明内容予以采信。虽然上诉人否认欠被上诉人货款，且上诉人没有其他证据予以佐证，故原审法院判决上诉人给付被上诉人工程款及利息并无不当，本院予以维持，故对上诉人的该项上诉请求因依据不足本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二案审件受理费3,643元，由上诉人辽宁亿华建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二〇年十一月三十日 书记员  段 渴 附法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定：“第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理”： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。