成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终36号 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市森茂建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区太平镇白云路**。 法定代表人：吴长川，执行董事兼总经理 委托诉讼代理人：赵辉刚，男，系公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵辉刚，男，1971年6月12日出生，汉族，住重庆市大足区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁八局集团第三工程有限公司，，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞建材巷** 法定代表人：曾伯川，执行董事。 委托诉讼代理人：杨小，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：何美，贵州瀛黔律师事务所律师。 上诉人重庆市森茂建筑劳务有限公司（以下简称重庆森茂公司）、赵辉刚因与上诉人中铁八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁八局三公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2019）黔8601民初5023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵辉刚并作为重庆森茂公司的委托诉讼代理人、被上诉人中铁八局三公司委托诉讼代理人杨小、何美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆森茂公司、赵辉刚上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判中铁八局三公司向重庆森茂公司、赵辉刚支付工程款5462474元及工程款孳息2146752元；2.中铁八局三公司赔偿违约金300000元；3.一审、二审案件费（含反诉案件费、工程造价鉴定费、证人出庭费等）由中铁八局三公司负担。事实与理由：（一）一审法院依据工程造价鉴定意见书中认定2018年9月4日至9月26日计价金额为541962元错误。重庆森茂公司、赵辉刚仅认可工程造价鉴定意见报告书中工程施工项目2017年4月至2017年8月计价金额8870359元和2017年8月至2017年9月计价金额480340元，对2018年9月4日至9月26日计价金额541962元不予认可。该部分合同外施工项目工程造价金额系鉴定公司依据中铁八局三公司下属项目部单方签证确认的金额。因合同外施工项目主要是临时设施工程和隧道变更新增、隧道洞内外偏压变形塌方安全处理隐蔽性工程，无确切工程量和合同单价，重庆森茂公司、赵辉刚依据临时设施项目工程量的验收签证，设计变更新增工程施工项目的技术交底、书面通知和变更工程量、现场施工签证联系单、工程项目单价计价说明等计算出工程量，且在完工交验后多次将计价资料递交中铁八局三公司审核和工程结算，合同外施工项目计价金额应为4352653.5元。对上述事实，重庆森茂公司、赵辉刚提供了相应证据证明。（二）一审法院认定工程造价鉴定意见书中施工扣款1091868.15元错误。扣款应为：①发嘎坡隧道电费290696.15元；②材料费（炸材、另行材料、油费）579486元－51822.5元（杨永平领用材料）＝527663.5元；③白雨山2号隧道材料费213165元；④发嘎坡隧道材料费51822.5元是中铁八局三公司项目部安排施工队领用，不应扣款。发嘎坡隧道劳务班组未完工费8521元不应由重庆森茂公司、赵辉刚支付；⑤中铁八局三公司支付重庆森茂公司、赵辉刚劳务费中的施工罚款14900元因无依据，应退还重庆森茂公司、赵辉刚。故施工扣款总额应为1008103.5元。综上，中铁八局三公司应支付重庆森茂公司、赵辉刚劳务工程款为870359元（审定金额）＋480340元（审定金额）＋4352653.5元（合同外判定金额）－1031524.65元（施工扣款）＋8521元（补回劳务工程款）＋14900元（支付表中不合法的罚款）－已付工程款7232775元（6382775元＋85000元）＝5462473.85元。计算欠付工程款利息应为5462474元（欠付工程款）×6.55％×6年＝2146752元。一审认定利息按银行贷款基准利率4.35%不当。（三）一审、二审案件费（含工程鉴定费，证人出庭费）应由中铁八局三公司承担。（四）关于违约金以及误工费。根据《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道建设工程施工劳务分包合同》第31条补充条款约定，重庆森茂公司、赵辉刚已按合同约定交纳履约保证金300000元，且以履约保证金承担了履约风险。中铁八局三公司未履行合同约定应赔偿重庆森茂公司、赵辉刚违约金以及办理劳务工程结算误工费等费用共计300000元。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，审判程序存在瑕疵，请求支持其上诉请求。 中铁八局三公司辩称，（一）一审法院认定三个时间段结算款项客观真实，重庆森茂公司、赵辉刚主张2018年9月4日至9月26日施工项目的金额为4352653.5元没有事实和法律依据。1.重庆森茂公司、赵辉刚未提交任何证据证明其所主张的工程款为4352653.5元的依据。工程造价鉴定需要双方提供资料进行鉴定，但重庆森茂公司、赵辉刚在一审鉴定过程中未提供双方认可的合同外施工部分的签证资料和工程计量收方材料，其仅提供中铁八局三公司工作人员签收的资料即《2018年9月4日发嘎坡隧道、白雨山2#隧道有争议部分》，作为认定其完成价值400多万工程量的依据，该签收资料仅是中铁八局三公司和重庆森茂公司、赵辉刚以各自认为的工程量所做的统计，并非是对重庆森茂公司、赵辉刚已完工程量的认可，故鉴定公司未将该数据作为鉴定依据符合客观事实。2.重庆森茂公司、赵辉刚的上诉理由和主张均是其在一审中对鉴定报告的质疑。一审中，鉴定人员已出庭对质疑提出解答并做出补充说明，且重庆森茂公司、赵辉刚也未申请重新鉴定，故一审以该鉴定意见作为认定本案争议工程总价款的依据正确。（二）重庆森茂公司、赵辉刚所主张的损失即逾期支付工程款利息、违约金和误工损失没有任何事实和法律依据。1.欠付工程款5462474元是重庆森茂公司、赵辉刚单方制作认定的金额，不能作为最后主张逾期付款利息的基数；同时，导致中铁八局三公司一直未付工程款的原因是重庆森茂公司、赵辉刚拒绝办理最终结算，恶意夸大其已完工程量，致工程款金额无法确定。故利息起算点应当从判决生效之日起计算。2.针对重庆森茂公司、赵辉刚要求支付违约金及误工损失300000元，依据相关法律规定，主张违约损失应举证证明其因违约所造成的实际损失，因重庆森茂公司、赵辉刚在一审中未提交任何证据证明，故其主张不应得到支持。综上，请求依法驳回重庆森茂公司、赵辉刚的上诉请求。 中铁八局三公司上诉请求：1.撤销原判第一项要求其支付利息341043.88元，依法改判，并从应付款中扣减应扣款77181.85元。2.一审、二审诉讼费由重庆森茂公司、赵辉刚承担。事实与理由：（一）因重庆森茂公司、赵辉刚恶意夸大增加工程量，拒绝办理最终结算，导致无法确定最终结算金额，以致最终款项无法支付，过错在重庆森茂公司、赵辉刚。故本案逾期付款的利息应从判决生效之日起计算，而非从2013年8月起计算。（二）应扣减应扣款77181.85元。一审鉴定公司在鉴定报告中已对其中1091868.15元应扣款从工程总价款中扣除，但对电费扣款及隧道超砼扣款等共计77181.85元未作处理。该部分应扣款系重庆森茂公司、赵辉刚在施工过程中应承担的电费及应扣款项，应由重庆森茂公司、赵辉刚承担。故一审法院未予扣减错误。综上，请求依法改判，支持中铁八局三公司的上诉请求。 重庆森茂公司、赵辉刚辩称，（一）双方对一审法院认定中铁八局三公司应支付给重庆森茂公司、赵辉刚的工程款1568017.85元及利息341043.88元均有异议。中铁八局三公司应付劳务工程款为5462474元、利息2146752元，共计7609226元。（二）合同外工程项目计价金额应为4352653.5元，一审鉴定公司依据中铁八局三公司项目部单方提供的结算书以及单方签证为依据，鉴定得出合同外项目工程造价鉴定金额541962元，属鉴定依据不足，与事实不符，不能作为证据使用。（三）重庆森茂公司、赵辉刚不认可工程造价鉴定意见报告书中扣款1091868.15元。因该鉴定报告和一审判决仅有扣款总金额，未有扣款明细。实际扣款金额应为1008103.5元，即发嘎坡电费290696.15元＋发嘎坡材料（579486元－杨永平领用材料51822.5元）527663.5元＋白雨山材料213165元－8521元－14900元＝1008103.5元。（四）一审、二审案件费（含工程鉴定费、证人出庭费）应由中铁八局三公司承担。 中铁八局三公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销2012年5月5日、2017年9月9日、9月10日的会议纪要和2018年12月末次结算协议；2.重庆森茂公司、赵辉刚退还中铁八局三公司超额支付的工程款260613元，并从2019年3月25日起至还清欠款之日止，以260613元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；3.案件受理费、鉴定费由重庆森茂公司、赵辉刚承担。 重庆森茂公司、赵辉刚共同向一审法院提出反诉请求：1.中铁八局三公司支付六沾铁路工程项目劳务工程款5504533.2元（截止2019年1月），支付拖欠劳务工程款法定孳息2201813.28元（5504533.2元×年利息8%×5年），以上共计7706346.48元；2.中铁八局三公司支付赵辉刚办理六沾铁路工程劳务项目结算事宜（因中铁八局三公司未履行合同办理劳务结算和支付劳务工程款违约）产生的误工费、车旅费等300000元；3.反诉案件受理费由中铁八局三公司承担。 一审法院经审理查明，2010年5月4日，赵辉刚以重庆森茂公司的名义和中铁八局集团六沾工程指挥部第一作业队签订《分包合同》，约定由重庆森茂公司提供劳务作业，工程名称为发嘎坡隧道，工程地点为六盘水市。分包工作的内容为“洞内外土石方开挖、锚杆、小导管、拱架制作安装、钢筋网制作及安装、喷射混凝土及二次衬砌等”。同时，签订《发嘎坡隧道劳务人工费单价表》作为《分包合同》附件1，对单价予以约定。案涉工程于2010年9月正式施工，2013年6月30日结束并交验。中铁八局三公司已向重庆森茂公司、赵辉刚累计支付劳务工程款7232775元。 2018年9月4日，赵辉刚制作《2018年9月4日发嘎坡隧道、白雨山2＃隧道有争议部分》表，中铁八局三公司的工作人员杨小于2019年9月20日签署“已收”，赵辉刚认为工程款金额应为4352653.5元，而中铁八局三公司认为应为480340元。由于工程量争议，中铁八局三公司申请对案涉工程进行鉴定，经双方同意，一审法院委托广州市新誉工程咨询有限公司进行了鉴定。2019年11月28日，该公司出具（2019）广州新益（基）字第（089）号《鉴定报告书》，载明：鉴定金额8708289元。中铁八局三公司支付鉴定费150000元。赵辉刚申请鉴定人出庭，支付出庭费用5000元。经庭审质证，双方当事人均对上述鉴定报告书提出异议。 2019年12月12日，广州市新誉工程咨询有限公司就双方存疑的问题重新出具《鉴定报告书》，载明：鉴定金额8800792.85元，其中2017年4月-2017年8月8870359元、2017年8月-2017年9月480340元、2018年9月4日-2018年9月26日541962元、扣款总额1091868.15元。经质证，赵辉刚对上述《鉴定报告书》中争议项目所涉金额541962元再次提出异议。2019年12月25日，该公司出具《补充说明》载明：根据现有送鉴资料，《发嘎破隧道、白雨山2#隧道劳务工程》造价鉴定报告中第三项工程造价为541962元；本次鉴定系根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责，本次鉴定提交后，如发现送鉴资料有误，导致鉴定结果的误差，应调整相应金额，本次鉴定意见专为本次委托所做，非法律允许，不得做其他用途。 另查明，中铁八局三公司和赵辉刚先后于2012年5月5日、2017年9月7日、2017年9月9日、2017年9月10日就工程争议项目召开会议，并形成《会议纪要》，双方在《会议纪要》上均已签字确认。 还查明，赵辉刚为案涉工程实际施工人，自行筹资、自负盈亏，无建筑施工企业资质，其与具备建筑施工企业资质的重庆森茂公司系挂靠关系。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：¨¨¨（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；¨¨¨”规定，赵辉刚作为没有资质的实际施工人，以重庆森茂公司的名义与中铁八局三公司签订的《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道建设工程施工劳务分包合同》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，赵辉刚有权向中铁八局三公司主张支付工程价款。 关于《鉴定报告书》的效力问题。一方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，赵辉刚虽对该鉴定报告多次提出异议，但广州市新誉工程咨询有限公司已对赵辉刚提出的各项异议进行了解答，并出具了《补充说明》，并进行了质证。另一方面，赵辉刚提交及送鉴的《2018年9月4日发嘎坡隧道、白雨山2＃隧道有争议部分》系单方制作，其既未举示双方在施工过程中形成书面签证的证据，也未举示嗣后双方另行签订合同或进行结算等其他证据予以佐证，中铁八局三公司仅签署“已收”，不能认定为对工程量和工程造价的签认，故森茂建筑劳务公司、赵辉刚应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院对该《鉴定报告书》和《补充说明》予以采信。 本案中，（一）关于中铁八局三公司提出撤销2012年5月5日、2017年9月7日、2017年9月9日、2017年9月10日的会议纪要和2018年12月末次结算协议的诉讼请求。一审法院认为，双方签署的《会议纪要》及末次结算协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。中铁八局三公司诉称，签署《会议纪要》系赵辉刚胁迫所为，缺乏证据，故中铁八局三公司的该诉讼请求不成立，一审法院不予支持。 （二）关于中铁八局三公司提出退还超额支付的工程款260613元，并从2019年3月25日起至还清欠款之日止，以260613元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求。经鉴定工程总金额为8800792.85元，鉴于中铁八局三公司已支付工程款7232775元，现尚需支付重庆森茂公司、赵辉刚工程款1568017.85元，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。 （三）关于重庆森茂公司、赵辉刚提出支付劳务工程款5504533.2元，并支付法定利息的诉讼请求。根据《鉴定报告书》载明的工程款金额及中铁八局三公司已支付工程款情况，中铁八局三公司应向重庆森茂公司、赵辉刚支付劳务工程款为1568017.85元，超出部分，一审法院不予支持。 关于利息问题。其一，应以中铁八局三公司所欠付的工程款1568017.85元为基数；其二，赵辉刚称案涉工程已于2013年6月30日交付，并主张从2013年8月1日起开始计息，中铁八局三公司未举示证据予以反驳，一审法院确认2013年8月1日为利息起算时间；其三，由赵辉刚“支付拖欠劳务工程款法定孳息2201813.28元（5504533.2元×年利息8%×5年）”的诉讼请求可知，其主张利息的计算期间为五年，即计算至2018年8月1日；其四，因双方签订的合同未对欠付工程价款利息计付标准作出约定，应以中国人民银行一年期贷款利率4.35%为标准，其按年利率8%计息的主张，一审法院不予支持。综上，以中铁八局三公司所欠付工程款1568017.85元为基数，按中国人民银行一年期贷款利率4.35%为标准，计算五年（2013年8月1日至2018年8月1日）的利息为341043.88元。 （四）关于赵辉刚提出支付误工费、车旅费等300000元的诉讼请求，于法无据，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：（一）中铁八局三公司于判决生效之日起十日内支付重庆森茂公司、赵辉刚劳务工程款1568017.85元及利息341043.88元；（二）驳回中铁八局三公司的全部诉讼请求；（三）驳回重庆森茂公司、赵辉刚的其他诉讼请求。本诉案件受理费5651元，由中铁八局三公司负担；反诉案件受理费减半收取计33922元，由中铁八局三公司负担8088元，重庆森茂公司、赵辉刚负担25834元；鉴定费150000元，由中铁八局三公司负担35767元，重庆森茂公司、赵辉刚负担114233元；鉴定人出庭费5000元，由重庆森茂公司、赵辉刚负担。 二审审理中，赵辉刚向本院提出书面申请，请求对发嘎坡隧道、白雨山2#隧道工程合同外劳务造价进行重新鉴定。本院审查认为，本案中，赵辉刚主张的因设计变更新增加的施工项目或新增加的工程量为4352653.7元，共计8大项，每项计价均附有设计变更、开工通知、会议纪要等甲方依据，但具体项目只有541962元有甲方签认工程量清单（后补签，中铁八局三公司认可）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，以及中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》的规定，包括“设计变更单”、“工程变更单”、“工程会议纪要”等可以作为施工过程中形成的签证等书面文件，作为鉴定的依据，证明赵辉刚实施了工程。一审鉴定公司应依据设计变更、开工通知、会议纪要，结合其他签证文件、现场查验，可以鉴定出合同外工程劳务造价。但一审鉴定公司仅依据中铁八局三公司的工程量清单签证鉴定了541962元，明显与实际不符，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定和中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》的要求，属于鉴定依据不足。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（三）项“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：¨¨¨（三）鉴定意见明显依据不足的”的规定，对赵辉刚申请重新对发嘎坡隧道、白雨山2#隧道工程合同外劳务造价鉴定本院予以准许。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。重庆森茂公司、赵辉刚提交了两组证据，一组为2017年1月20日协商项目签证单，另一组为隧道出口塌方计算图，均作为鉴定依据之一，拟证明发嘎坡隧道、白雨山2#隧道建设工程合同外建筑工程劳务施工造价。中铁八局三公司质证认为2017年1月20日协商项目签证单为复印件，无法确认其真实性，不予认可；对隧道出口塌方计算图予以认可。本院经审查认为，上述签证单虽为复印件，但中铁八局三公司认可的《2017年9月7日会议纪要》中对该签证单的事实以及部分签证的数量、金额予以确认，能够印证该签证单的真实性。赵辉刚对未提交该签证单原件也进行了合理解释，中铁八局三公司也未提交该签证单不真实的任何证据。该签证单不是单一证据，能与其他证据相互印证，故对2017年1月20日协商项目签证单和隧道出口塌方计算图，本院予以采信。 2020年8月6日，本院委托北京君益致同工程项目管理有限公司鉴定《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道建设工程施工劳务分包合同》合同外建筑工程劳务施工造价。2020年10月9日，北京君益致同工程项目管理有限公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道建设工程施工劳务分包合同》合同外建筑工程劳务施工造价金额为1871710元。二审时，本院组织双方对《司法鉴定意见书》进行了质证，重庆森茂公司、赵辉刚经质证认可《司法鉴定意见书》鉴定的合同外建筑工程劳务施工造价金额1871710元。中铁八局三公司经质证对《司法鉴定意见书》的部分鉴定项目提出异议，并申请鉴定人出庭接受询问，鉴定人张顺利出庭并针对中铁八局三公司的提问进行了答复和解释。 另查明，2018年9月，中铁八局三公司在《2018年9月4日-9月26日发嘎坡隧道、白雨山2#隧道劳务验工计价表》上签字，2018年11月，中铁八局三公司签署《重庆市森茂建筑劳务有限公司发嘎坡隧道、白雨山2#隧道工程结算书》和《六沾项目发嘎坡隧道、白雨山2#隧道验工计价表（末次）》，显示扣款后应计价8723611元。2017年1月20日，中铁八局三公司副总经理罗玉玲在协商项目签证单签字，对发嘎坡隧道、白雨山2#隧道结算部分争议问题进行认可。2016年12月，中铁八局三公司在《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道劳务验工计价表（末次结算）》上签字，2017年3月20日，中铁八局三公司签署《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道工程结算书》。中铁八局三公司在给赵辉刚劳务费结算明细中列支14000元罚款和900元培训费。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，赵辉刚在无资质情况下，以重庆森茂公司名义与中铁八局三公司下属项目部签订建设工程劳务分包合同及相关补充合同，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案合同虽无效，但发嘎坡隧道、白雨山2#隧道已交付使用，合同当事人有权请求参照合同约定主张劳务工程价款。在一审中双方均确认中铁八局三公司已向重庆森茂公司、赵辉刚支付劳务工程款7232775元。双方对一审《鉴定报告书》中2017年4月-2017年8月结算金额8870359元、2017年8月-2017年9月结算金额480340元并无异议，以及中铁八局三公司已支付工程款7232775元无异议，本院予以确认。 二审争议焦点为：1.《司法鉴定意见书》的采信问题；2.重庆森茂公司、赵辉刚是否承担罚款的问题；3.发嘎坡隧道材料费51822.5元及发嘎坡隧道劳务班组未完工费8521元应否由重庆森茂公司、赵辉刚承担问题；4.关于逾期付款的利息应从何时开始计算的问题；5.在扣款总额1091868.15元中增加77181.85元扣款问题。本院评判如下： （一）《司法鉴定意见书》鉴定《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道建设工程施工劳务分包合同》合同外施工造价金额为1871710元的采信问题。 1.关于发嘎坡隧道SJK3+946-970洞口出口塌方鉴定数量问题。鉴定公司对该项目鉴定意见塌方数量为24米，依据为塌方断面图标注塌方区间为SJK3+946-970，为24米。中铁八局三公司对工程单价没有异议，对塌方数量为24米有异议。中铁八局三公司认为虽塌方断面图明确标注塌方区间为SJK3+957-970，但该图中明确记载塌方13米，应以13米计算塌方量。本院认为，塌方断面图为施工中原始资料，且为赵辉刚提供，该图说明现场核实塌方位置SJK3+957-970，长度13米，该段塌方量2297.1立方米，可以证明塌方位置虽在SJK3+957-970区间，但塌方长度只有13米。故本院认定发嘎坡隧道SJK3+946-970洞口出口塌方长度13米，塌方量2297.1立方米，该项结算金额为45942元。对鉴定公司的该项鉴定金额84816元，本院不予采纳。 2.关于发嘎坡隧道4-1施工便道（进口）土方开挖和4-2施工便道以及白雨山2#隧道施工便道土方开挖单价认定的问题。中铁八局三公司对该项目工程量没有异议，对工程单价有异议，认为在双方签订的合同及相关补充合同中均无该项目的计价，应按照集团公司指导价施工便道土方开挖3.5元/立方米和换填7元/立方米计价。本院认为2016年12月《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道劳务验工计价表》中载明发嘎坡隧道便道土方开挖计价为3.5元/立方米计价，进出口端土方开挖计价为8元/立方米计价，同时，中铁八局三公司的有关会议纪要表明因进出口端土方开挖存在土方运输，按8元/立方米计价，非进出口端土方开挖一般不存在土方运输，按3.5元/立方米计价。上述事实可以证明中铁八局三公司对土方开挖的计价单价有约定，施工便道（进口）土方开挖应按8元/立方米计价，施工便道土方开挖和白雨山2#隧道施工便道土方开挖应按3.5元/立方米计价，换填应按7元/立方米计价。故本院认定4-2施工便道土方开挖单价为3.5元/立方米，结算金额为826.875元；换填单价为7元/立方米，结算金额为472.5元；白雨山2#隧道施工便道土方开挖单价3.5元/立方米，金额为4042.5元。对鉴定公司关于4-2施工便道土方开挖金额1890元、换填金额776元、白雨山2#隧道施工便道土方开挖金额9240元，本院不予采纳。 3.关于发嘎坡隧道SJK3+926-970上台阶、SJK3+916-985下台阶有拱开挖施工数量的问题。中铁八局三公司对该项目工程单价没有异议，对工程量有异议，认为根据设计变更计算的工程量有4000立方米，但2017年9月7日《会议纪要》载明施工过程中计量为420立方米，应按420立方米计算工程量。本院认为，施工过程中的计量并非最终计量，中铁八局三公司并未提交最终计量的证据。根据2016年4月26日《会议纪要》“三、结算数量的确认2.有变更设计以变更设计数量为准”的约定，以及2017年9月7日《会议纪要》记载“在过程中2013年董腾达《技术交底》中明确为破碎头配合三台阶开挖，根据断面计算有4000余立方米”，表明中铁八局三公司出具的变更设计确定的发嘎坡隧道SJK3+926-970上台阶、SJK3+916-985下台阶有拱开挖施工数量为4000立方米。故本院认定发嘎坡隧道SJK3+926-970上台阶、SJK3+916-985下台阶有拱开挖施工数量为4000立方米。 4.关于发嘎坡隧道SJK3+926-970横撑加固的问题。中铁八局三公司认为鉴定公司依据2017年1月20日协商项目签证单（罗玉玲签认）鉴定发嘎坡隧道SJK3+926-970横撑加固金额为153000元，但罗玉玲签认的是交底加固153000元，与SJK3+926-970横撑加固名称不一致，可能不是同一项目。本院认为，2017年11月《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道劳务验工计价（末次结算存在争议项目）经项目相关人员最终确认情况表》中SJK3+926-970横撑加固项目，赵辉刚申请计价金额为153000元，中铁八局三公司认定金额10104元，表明赵辉刚以罗玉玲签认交底加固153000元的标准向中铁八局三公司申请结算。由此可证明罗玉玲签认的交底加固与SJK3+926-970横撑加固是同一项目，罗玉玲签认的交底加固为简写。2017年9月9日《关于六沾赵辉刚末次结算存在争议项目对接相关会议2会议纪要》记载“发嘎坡隧道SJK3+926-970横撑加固项目，施工班组请求按18500元/工日，工天14天计算，总额259000元。······并且在2017年1月20日罗总批示交底加固153000元”，表明SJK3+926-970横撑加固与罗玉玲批示交底加固是同一项目。另，在发嘎坡隧道、白雨山2#隧道劳务验工计价项目中并未出现其他“加固”或“横撑加固”的项目。故本院对发嘎坡隧道SJK3+926-970横撑加固金额为153000元予以确认。 5.关于发嘎坡隧道SJK3+926塌方处“挖、运吹填砂”项目单价的问题。中铁八局三公司对该项目工程量没有异议，对工程单价有异议，认为塌方处“挖、运吹填砂”项目单价鉴定公司鉴定为70元/立方米，未提供明确的依据。鉴定公司认为依据行业规范和定额，塌方处“挖、运吹填砂”项目单价远高于70元/立方米，但赵辉刚主张的塌方处“挖、运吹填砂”项目单价为70元/立方米，故鉴定结论按赵辉刚主张的70元/立方米计算。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，本案在未约定塌方处“挖、运吹填砂”项目单价的情况下，鉴定公司依据行业标准确定塌方处“挖、运吹填砂”项目单价为70元/立方米并无不当。且中铁八局三公司在2018年9月《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道劳务验工计价表》中对70元/立方米的单价也予以了确认。故本院对发嘎坡隧道SJK3+926塌方处“挖、运吹填砂”项目70元/立方米单价予以确认。 6.关于发嘎坡隧道因地质原因引起偏压初期支护更换拱架项目单价的问题。中铁八局三公司对该项目工程量没有异议，对工程单价有异议，认为更换拱架单价是180元／米，而鉴定公司鉴定的单价900元／米没有依据。本院认为，双方在合同中对更换拱架单价未约定，而赵辉刚在同一时期施工的小米坡隧道中，合同约定的换拱项目的单价为900元／米，实际换拱项目的结算单价也为900元／米，鉴定公司依据同类型的小米坡隧道的计价将发嘎坡隧道因地质原因引起偏压初期支护更换拱架项目单价鉴定为900元／米并无不当，也体现了公平原则。本院对发嘎坡隧道因地质原因引起偏压初期支护更换拱架项目单价为900元／米予以确认。 综上，《司法鉴定意见书》鉴定《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道建设工程施工劳务分包合同》合同外施工造价金额为1871710元，中铁八局三公司的部分异议理由成立，本院予以支持。本院确认需要扣减的发嘎坡隧道含946-970洞口出口塌方鉴定金额38874元，4-2施工便道土方开挖鉴定金额303.5元，换填鉴定金额1063.125元，白雨山2#隧道施工便道土方开挖鉴定金额5197.5元，以上合计45438.125元。在扣减45438.125元后，本院确定《司法鉴定意见书》鉴定《发嘎坡隧道、白雨山2#隧道建设工程施工劳务分包合同》合同外施工造价金额为1826271.875元。 （二）赵辉刚是否承担罚款的问题。中铁八局三公司依据合同约定对赵辉刚进行了14000元安全生产罚款。本院认为该安全生产罚款是中铁八局三公司依据合同约定对赵辉刚违反安全生产规定给予的处罚，对其具体违反的安全生产事项、罚款依据及罚款金额已书面通知赵辉刚，赵辉刚也予以签收，且该事项属于工程款结算事项。故中铁八局三公司依据合同约定对赵辉刚实施安全生产罚款并无不当，赵辉刚主张其不应承担14000元罚款的上诉请求，本院不予支持。 （三）关于发嘎坡隧道材料费51822.5元及发嘎坡隧道劳务班组未完工费8521元不应由赵辉刚承担的问题。赵辉刚在《发嘎坡/白雨山2#隧道火工品和零星材料扣款确认表》和《2018年9月4日—9月26日发嘎坡、白雨山2#隧道劳务验工计价表》中签字确认发嘎坡隧道材料费51822.5元和发嘎坡隧道劳务班组未完工费8521元扣款，现赵辉刚提出上述费用不应由其承担的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。 （四）关于逾期付款的利息应从何时开始计算的问题。中铁八局三公司上诉主张因重庆森茂公司、赵辉刚的原因，导致无法确定最终结算金额，以致最终款项无法支付，过错在重庆森茂公司、赵辉刚，本案逾期付款的利息应从判决生效之日开始计算，并非从2013年8月开始计算。本院认为，本案中，双方在《建设工程施工劳务分包合同》21-1条中约定“工程承包人收到劳务承包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后14天内，向劳务承包人支付劳务报酬尾款。根据查明的事实，中铁八局三公司于2018年11月对发嘎坡隧道、白雨山2#隧道末次结算数量进行确认。依照合同约定，中铁八局三公司应于2018年11月15日向重庆森茂公司、赵辉刚支付劳务工程尾款”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方在合同中未约定欠付工程价款利息计付标准，应以中铁八局三公司所欠付的工程款为基数，从2018年11月16日起支付利息。故中铁八局三公司主张的不应从2013年8月开始计算利息的上诉理由成立，本院予以支持；对其主张的从一审判决生效之日开始计算利息的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 （五）关于在扣款总额中1091868.15元增加77181.85元扣款的问题。中铁八局三公司主张有77181.85元的电费扣款及隧道超砼扣款应加入扣款总额，一审法院没作处理。本院认为，一审鉴定的扣款总额为1091868.15元，一审法院予以采信。二审中，中铁八局三公司未提出证据证明一审鉴定的扣款总额1091868.15元有误，也未申请对一审扣款总额进行重新鉴定。故对中铁八局三公司的该项上诉理由本院不予支持。 综上，本案所涉发嘎坡隧道、白雨山2#隧道劳务工程造价为：2017年4月-2017年8月8870359元，2017年8月-2017年9月480340元，发嘎坡隧道、白雨山2#隧道建设工程施工劳务分包合同》合同外施工造价金额为1826271.875元，以上工程造价共计11176970.875元。材料扣款1091868.15元，中铁八局三公司已支付重庆森茂公司、赵辉刚劳务工程款7232775元，中铁八局三公司还应支付重庆森茂公司、赵辉刚劳务工程款2852327.725元。 关于利息问题。如上所述，依照合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，中铁八局三公司应于2018年11月15日向重庆森茂公司、赵辉刚支付劳务工程尾款，应以中铁八局三公司所欠付的工程款2852327.725元为基数，从2018年11月16日起至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算，若末按本判决确定的本金给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 综上所述，重庆森茂公司、赵辉刚的部分上诉请求成立，予以支持，中铁八局三公司的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵阳铁路运输法院（2019）黔8601民初5023号民事判决； 二、中铁八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚支付工程款2852327.725元及利息（利息以2852327.725元为基数，从2018年11月16日起至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算，若末按本判决确定的本金给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止） 三、驳回中铁八局集团第三工程有限公司的全部诉讼请求和其他上诉请求； 四、驳回重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚的其他诉讼请求和其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费5651元，由中铁八局集团第三工程有限公司负担；一审反诉案件受理费67844元减半收取计33922元，由中铁八局集团第三工程有限公司负担12212元，由重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚负担21710元，一审鉴定费150000元，鉴定人出庭费5000元，合计155000元，由中铁八局集团第三工程有限公司负担55800元，由重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚负担99200元。二审案件受理费82314元（中铁八局集团第三工程有限公司缴纳15149元，重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚缴纳67165元），由中铁八局集团第三工程有限公司负担29633元，由重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚负担52681元；二审鉴定费123605元，鉴定人出庭费1500元，合计125105元，由中铁八局集团第三工程有限公司负担45038元，由重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚负担80067元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 健 审 判 员  于甯一 审 判 员  王桂蓉 二〇二〇年十一月二十日 法官助理  杨璐璘 书 记 员  陈小利