贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5611号上诉人（原审原告）：张渝西，女，1963年8月23日出生，汉族，住江苏省常州市新**。委托诉讼代理人：廉勇新，系黔西县律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州恒帆置业有限公司，住所地：贵州省毕节市百里杜鹃管理区鹏程管理区石牛村。法定代表人：朱立，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢成，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张渝西因与被上诉人贵州恒帆置业有限公司（以下简称“恒帆公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张渝西上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判被上诉人双倍返还上诉人定金10万元。事实及理由：1、本案双方签订的《商品房自愿订购协议书》是商品房预购合同，上诉人按约定支付了5万元定金，保证预购的楼盘封顶时签订《商品房买卖合同》，预购的楼盘于2019年5月份封顶至今，因被告未办理该楼盘的商品房预售许可证和商品房销售许可证，导致上诉人不敢与被上诉人签订《商品房买卖合同》，从而产生纠纷诉至法院；2、本案是由于被上诉人隐瞒了该楼盘手续不齐不能办理商品房预售许可证导致的，被上诉人直到现在都没有办理涉案房屋商品房预售许可证，本身就属于其违约和欺诈，属于被上诉人的责任；3、涉案房屋直至现在都还没有办理预售许可证，不符合《商品房管理办法》第七条规定的销售条件，被上诉人在商品房自愿订购协议书中承诺双方在房屋封顶时签订《商品房买卖合同》，但涉案房屋至今都没有商品房预售许可证，上诉人怎么能够与其签订《商品房买卖合同》及支付95%的总房屋尾款，故本案双方未能签订《商品房买卖合同》的责任是由于被上诉人造成的，应由其承担双倍返还定金的违约责任，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人恒帆公司二审未作答辩。原审原告张渝西向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告贵州恒帆置业有限公司签订的《商品房自愿定购协议书（二期）》；2、被告双倍返还原告购房定金10万元；3、被告承担诉讼差旅费5000元；4、被告支付原告5万元定金存款利息3500元；5、由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月28日，原告张渝西与被告贵州恒帆置业有限公司签订了商品房自愿定购协议书（二期），约定原告张渝西（乙方）购买被告贵州恒帆置业有限公司（甲方）开发的鹏程国际花园33号楼3单元5楼4号房屋，建筑面积均57.75平方米，单价为5123.67元/平方米，总房款为295892.00元。协议约定的付款方式为房屋封顶时付总房款的95%，余款交房时付清。同时，双方约定房屋封顶时签订商品房买卖合同，所交定金充抵房款。在双方签订的协议中记载有“本商品房相关批文正在办理中”。原告于2018年6月27日向被告支付了定金5万元。上述房屋已封顶，但双方未签订商品房买卖合同。现原告以被告违约造成其损失为由诉至法院请求如上所判。一审法院认为：本案属于商品房预约合同纠纷。原告张渝西与被告贵州恒帆置业有限公司签订商品房自愿定购协议书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据双方当事人签订的协议书内容来看，该协议中只涉及到当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，未涉及交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供暖、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权、责，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记的有关事宜，违约责任等主要内容。该协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不属于商品房买卖合同。该协议书的性质是商品房买卖合同的预约合同，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。依照预约合同与本约合同的关系，预约具有先于本约且以订立本约为合同目的的法律性质。本案双方当事人在签订协议书之后，均负有进一步协商签订商品房买卖合同的义务。另根据合同意思自治原则，合同的内容需要双方协商一致，即应由当事人自愿决定，法律不能强制当事人签订合同。本案双方当事人签订的协议书中约定：“房屋封顶时付总房款的95%，余款交房时付清。同时，双方约定房屋封顶时签订《商品房买卖合同》，所交定金充抵房款”，原告认为必须先签订商品房买卖合同后原告才支付95%购房款，而被告认为必须原告先支付95%购房款后才签订商品房买卖合同。本案双方当事人因此未签订商品房买卖合同，并由此发生争议。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”之规定，应认定支付95%购房款和签订商品房买卖合同是本案双方当事人同时履行的义务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，原告张渝西与被告贵州恒帆置业有限公司对于双方未能签订商品房买卖合同都没有过错，也就是说，因不可归责于本案双方当事人的事由，导致本案双方当事人未能订立商品房买卖合同。出卖人即被告贵州恒帆置业有限公司应将定金5万元返还给买受人即原告张渝西，对原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”之规定，本案双方当事人签订协议书的主要目的是为了签订商品房买卖合同而购买房屋，而双方当事人均以须对方先行履行义务为由而不履行自己的主要义务，故对于原告要求解除与被告签订的商品房自愿定购协议书的诉求，本院予以支持。对于原告要求被告承担诉讼差旅费5000元和支付5万元定金存款利息3500元的诉求，因双方对于未能签订商品房买卖合同都没有过错，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：一、解除原告张渝西与被告贵州恒帆置业有限公司于2018年6月28日签订的商品房自愿定购协议书（二期）；二、被告贵州恒帆置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告张渝西支付的定金5万元；三、驳回原告张渝西的其他诉讼请求。案件受理费1235元（已减半收取），由原告张渝西负担617.5元，被告贵州恒帆置业有限公司负担617.5元。二审中，上诉人张渝西向本院提交了以下新证据：1、恒帆公司告知函两份，用以证明涉案楼盘封顶时间是2019年5月14日及被上诉人在售楼广告和宣传中没有按照法律规定载明商品房预售许可证的批准文号；2、商品房预售许可证查询证明一份，用以证明涉案楼盘至今未办理商品房预售许可证。恒帆公司质证意见：对两份告知函及查询证明真实性无异议，但到不到对方证明目的。本院对上诉人提交的两份告知函,因被上诉人对其真实性无异议，本院予以采信;对于上诉人提交的查询证明，因二审中涉案楼盘已经取得了商品房预售许可证，故本院不予采信。二审期间被上诉人恒帆公司未向本院提交新证据。二审查明:涉案房屋所在楼栋主体封顶时间约为2019年11月，出卖人于2019年4月取得涉案房屋所在地块土地使用权，于2019年5月取得涉案房屋所在项目建设工程规划许可证，于2019年9月取得建筑工程施工许可证，于2020年9月24日取得涉案房屋所在楼栋预售许可证。其余事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：出卖人是否应向买受人双倍返还定金10万元。关于出卖人是否应向买受人双倍返还定金10万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，给付定金一方请求收受定金一方双方返还定金的条件为两个，一是定金约定合法有效，二是收受定金的一方不履行约定的债务。关于“不履行约定的债务”的认定，应从当事人的意思表示、合同性质、交易目的、实际履行情况、合同目的能否实现等方面综合考虑，确定是否构成“不履行约定的债务”，防止一方当事人借债务人一般违约滥用定金罚则，违反公平原则。本案中，买受人主张双倍返还定金的事由为，出卖人在涉案房屋封顶后至其起诉时仍未取得预售许可证，导致出卖人至今未能与其签订《商品房买卖合同》。经查，双方在预约合同中约定在房屋封顶时签订商品房买卖合同。据此，出卖人应在房屋封顶时使涉案商品房取得签订商品房买卖合同的条件，但出卖人并未按时完成该项义务，确已构成违约。但出卖人的此种违约并不足以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十五条中“不履行约定的债务”的情形，仅属于迟延履行。理由如下：1.从意思表示上看，出卖人没有不履行约定债务的意思。出卖人并未表示不再履行签订商品房买卖合同的义务，只是以定购协议书中约定了买受人亦应在房屋封顶时支付95%的房款进行抗辩。出卖人在整个诉讼中均表明了愿意继续履行的意思。2.从定购协议的实际履行情况看，出卖人迟延取得预售许可，尚未达到导致合同目的不能实现的程度，不足以认定为“不履行约定的债务”。出卖人积极推动房屋建设施工，既是履行的定购协议，也是为履行将来签订商品房买卖合同的表现。而且，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”之规定，商品房预售许可证明仅是商品房预售的条件之一，在买受人起诉前，出卖人已陆续取得涉案房屋所在地块土地使用权、所在项目建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，又于诉讼中取得了所在楼栋预售许可证，涉案房屋已经具备签订商品房买卖合同的条件。3.从交易目的、合同性质方面看，出卖人的违约程度未达到“不履行约定的债务”的程度。本案中，双方交易标的物为房屋，房屋本身具有稳定性、长期性的特征。上诉人主张系被上诉人隐瞒了涉案房屋手续不齐全导致不能办理商品房预售许可证的事实不能成立，在本案双方签订的《商品房订购协议书》中明确注明，涉案房屋的相关权利证书正在办理当中，故买受人系在明知涉案房屋不具备相关证件的情况下，向出卖人购买涉案房屋，其对相关证件办理完毕的时间的不确定性应有充分的认识；定购协议以不确定的“房屋封顶时”作为签订商品房买卖合同的时间节点，而非以具体的日期作为时间条件。这表明取得商品房预售许可证的时间在本案双方交易中对能否实现交易目的处于次要地位，结合实际履行情况，出卖人迟延履行的行为不构成“不履行约定的债务”的行为。因此，一审仅判决返还定金正确，买受人提出的双倍返还定金的主张不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人张渝西的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2470元，由上诉人张渝西负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年十一月四日法官助理  王 跃书 记 员  陈 鑫