贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终7805号 上诉人（原审被告）：黔西县素朴镇人民政府，住所地：贵州省毕节市黔西县素朴镇学堂村**。 法定代表人：刘太阳，该镇镇长。 委托代理人（一般授权）：蒋蓉，系贵州卓蓉律师事务所律师。 委托代理人（一般授权）：陈江荣，系贵州卓蓉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭清春，男，1971年12月14日出生，汉族，上海市人，住上海市浦东新区。 委托代理人（特别授权）：朱启杰，系北京大成（贵阳）律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：徐玲倩，系北京大成（贵阳）律师事务所律师。 上诉人黔西县素朴镇人民政府（以下简称素朴政府）因与被上诉人彭清春建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人的法定代理人刘太阳及其委托诉讼代理人蒋蓉、陈江荣，被上诉人彭清春及其委托诉讼代理人朱启杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人素朴镇政府向本院提起上诉，请求：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初2341号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律错误。理由如下：一、被上诉人彭清春与上诉人素朴政府2013年4月18日签订的《素朴镇道路建设政府大楼修建项目BT投资建设合同》（以下称BT投资建设合同）属于建设工程施工合同，该合同违反法律强制性规定，应认定为无效合同。即使涉案合同有效，该合同根据政策因素，也因客观上无法履行而终止履行。二、即使合同有效要支付土地溢价款，因涉案合同约定完全履行合同的项目约定的工程造价为3500万（暂定），支付土地溢价款的前提是被上诉人完成该工程项目建设。从公平的原则上来看，被上诉人主张上诉人与第三方签订施工合同均系被上诉人履行合同的行为，但其中的三十米大道修建工程款才一千多万，涉案合同的其他项目均未实际履行，即使法庭核实被上诉人所说的职工宿舍已经修建了两层框架，但施工的金额也才几百万，被上诉人实际施工的项目工程款远远低于涉案合同约定的工程款，被上诉人在涉案合同中未投资建设，且被上诉人已经在其他施工合同项目下达到了自身的目的，现在又基于涉案合同要求上诉人给付全部合同溢价款，违背了公平原则。一审判决支付整个合同约定的溢价款，也损害了国家的利益。 被上诉人彭清春二审答辩称：一审判决对BT合同的性质和效力认定并无错误，基于案涉BT合同产生的权利义务并未终止，一审判决上诉人支付土地溢价款有合同依据，也公平合理。一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 一审原告彭清春向一审法院提出的诉讼请求：一、判决被告素朴政府履行原、被告双方于2014年4月18日签订的《素朴镇道路建设政府大楼修建项目BT投资建设合同》约定的义务，支付原告彭清春土地溢价款4331302.50元；二、本案诉讼费由被告承担。 原审经审理查明的事实：2012年12月23日，为贯彻落实党的十八大、省委十一届二次全会和省委省政府《关于加快推进小城镇建设的意见》[黔党发（2012）25号]、省委办公厅省政府办公厅《关于做好100个示范小城镇建设工作的通知》[黔委厅（2012）54号]和县委十一届四次全会精神，加快推进黔西县小城镇建设步伐，全面提升城镇化水平，促进小城镇建设健康、协调、可持续发展、结合黔西县实际，印发《中共黔西县委、黔西县人民政府关于加快推进小城镇建设的意见》[县发（2012）48号]，在“指导思想”“基本要求”“重点工作”“保障措施”等方面提出了指导意见。2013年4月18日，被告（甲方）与原告（乙方）签订的《素朴镇道路建设政府大楼修建项目BT投资建设合同》（简称BT投资建设合同）约定如下：第一条：“为迅速推动素朴镇基础设施建设，提升城市形象，甲方商请乙方参与素朴镇三十米大道、政府大楼、广场、职工食堂、宿舍修建项目的投资建设。”第二条：“乙方为支持本项目的建设，愿意有条件地投入甲方所需建设资金并参与建设。”第三条：“本项目的运作模式按“企业投资建设、政府以土地换资本回购”的方式进行，即：企业投资本项目，政府以规划区国有商住用地竞卖给乙方作抵扣工程款，按实结算，互抵补差。”第六条：“本工程合同造价暂定为3500万元人民币，最后造价按相关审计部门的验收审计结论为结算依据。”第十条：“乙方负责本项目的施工，甲方委托第三方进行工程项目监理、审计。”第十四条：“甲方在收到乙方提交的本工程结算书，结清投资款，并与乙方办理移交手续后即拥有BT工程项目的全部所有权和使用权。”第十八条：“甲方提供的土地应为完成前期征收等所有工作的、可直接进行开发的熟地。甲方提供给乙方的竞卖用地价格，经双方商定为每亩净地价为25万元（其中农民征地赔偿金、房屋货币安置补偿费、拆迁范围内人员养老保险金、青苗费等相关费用由甲方承担），并同时确定该地块容积率为不大于5点零、绿化率、建筑密度等相关经济技术指标，双方锁定新修的三十米大道路两边和新修的政府大楼周边的土地，该块土地为国有土地，使用性质为商业综合用地。甲方须按竞卖程序进行，乙方应依法参与竞买，如乙方竞拍成功后，抵作甲方应付乙方的工程回购款，充抵超出部份由乙方现金支付给甲方。充抵不足部分由甲方现金支付给乙方，甲方提供给乙方的土地总量不能少于140亩。若乙方没有在协定价内竞拍成功该约定的土地使用权，则视为乙方自动放弃。若土地竞拍价高于协定价，超出部分由甲乙双方共享，按比例分成（即甲方30%，乙方70%）。第二十二条：“乙方负责投融资工作。”第二十三条：“由于工期紧张，乙方进场施工，并在2013年六月前在甲方境内注册公司。”第二十四条：“乙方作为投资建设方，在征得甲方同意的条件下，有权作为本项目的发包人。”第二十八条：“本合同签订后，乙方在两个星期内打入保证金800万元人民币在甲方指定的账户上，并在2013年的4月22日前打入甲方指定账户500万元人民币，此款作为政府借支，用于甲方支付被征地农户的所有费用。”第三十二条：“本合同须加盖甲乙双方公章，自双方法定代表人（或委托代理人）签章之日起生效。2014年1月29日，黔西县素朴镇科盛村镇建设投资开发有限责任公司、黔西县素朴镇人民政府出具借条一份，确认黔西县素朴镇科盛村镇建设投资开发有限责任公司于2013年5月12日向彭清春借款500万元，用于30米大街征地费用。2018年8月11日，黔西县素朴镇科盛村镇建设投资开发有限责任公司、黔西县素朴镇人民政府出具结算确认书一份，确认彭清春借款500万元，支付保证金800万元给政府的事实，并就前述款项的归还情况作了确认。同时，对彭清春给政府垫资28.5万元用于房屋拆迁款至今没有归还进行确认。2018年12月27日，被告与贵州世彭投资有限公司、彭清春签署《素朴镇人民政府与世彭投资有限公司（代表：彭清春）账务往来对账表》，对政府（被告）应付款、已付款、欠款进行确认，并注明：此账目经双方协商一致无异议，素朴镇人民政府应付贵州世彭投资有限公司各类款项共计2728.5万元，实际已付2301.6元，截止2018年12月27日还欠款426.9万元。2014年10月29日，贵州世彭投资有限公司与薛丹签订《素朴镇灵博大道两侧工地段施工合同》，约定，工程名称：平场工程，门面房建筑（双包）。工程范围：挖高、填低、爆破、碾压、平场、包工包料、房屋建筑，本合同土石方工程量大约为30万立方米。2014年12月10日，贵州世彭投资有限公司素朴项目部与陈泽乾签订《贵州省黔西县素朴镇灵博大道土石方平基工程施工合同》，约定，工程名称：贵州省黔西县素朴镇灵博大道两侧土石方平基工程。工程内容：人工土石方、机械土石方、炮机凿眼石方的开挖、爆破、松填、场内转运、碾压、推平。2016年12月28日，黔西县人民法院对陈泽乾起诉贵州世彭投资有限公司、薛丹建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）黔0522民初2567号民事判决，基于贵州世彭投资有限公司素朴项目部与陈泽乾于2014年12月10日签订的施工合同的事实，判决贵州世彭投资有限公司向陈泽乾支付工程款98.6562万元及利息，贵州世彭投资有限公司不服该判决，上诉至毕节市中级人民法院，毕节市中级人民法院于2017年7月12日作出（2017）黔05民终1388号民事判决，驳回上诉，维持原判。2014年12月24日，黔西县国土资源局、贵州世彭投资有限公司签订《成交确认书》，确认贵州世彭投资有限公司在国有建设用地使用权挂牌出让活动中竞得编号2014QX76号地块的国有建设用地使用权。该地块成交价为720.38元/平方米，面积为17935平方米，总价为1292万元。2015年5月29日，黔西县财政局素朴财政分局向县财政局缴款两笔，金额分别为1033.6万元、258.4万元，合计1292万元，缴款书备注：2014QX76号地块价款。同日，黔西县财政局素朴财政分局向贵州世彭投资有限公司出具收据两张，收款金额分别为900万元、392万元，收入项目为土地出让价款收入，备注：2014QX76号地块价款；14、16号地块。2016年8月17日，黔西县国土资源局与贵州世彭投资有限公司签订2014QX76号地块的《国有建设用地使用权出让合同》。2016年9月5日，黔西县国土资源局与贵州世彭投资有限公司签订《国有建设用地交地确认书》，确认2014QX76号地块于2016年8月31日实际交付，土地条件是：场地平整达到三通一平。根据被告提交的其与江西省国利建设集团有限公司签订的施工合同及贵阳仲裁委员会裁决，素朴镇30米大道建设项目系2012年12月启动建设，2013年8月建成并投入使用，2016年8月通过招投标后并与江西省国利建设集团有限公司补签订《黔西县素朴镇30米大道建设工程施工合同》，2017年3月验收合格，共计已支付工程款1400万元。 一审法院认为：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据甲方（被告）、乙方（原告）双方签订的BT投资建设合同第一条、第二条、第三条、第二十二条、第二十四条之规定，乙方参与案涉项目的投资建设，有条件地投入甲方所需建设资金，案涉项目运作模式按“企业投资建设、政府以土地换资本回购”的方式进行，乙方负责投融资工作，乙方作为投资建设方，在征得甲方同意的条件下，有权作为本项目的发包人。同时，根据BT投资建设合同第一条、第二条、第十条的约定，乙方参与项目建设，负责项目施工，甲方委托第三方进行工程项目监理、审计。可见，双方当事人签订的BT投资建设合同既包含了融资内容，也包含了工程项目建设内容，涉及较为复杂的权利义务关系，其目的在于通过此种交易安排解决投融资问题以顺利完成工程项目的建设任务，因此，不能将案涉合同简单归为建设工程施工合同的范畴，应认定为无名合同，与此相应，本案案由应为合同纠纷，立案时确定为建设工程施工合同纠纷确有不当，不能准确反映本案的基础法律关系。在BT投资建设合同模式下，投资方的主要任务和功能是进行投融资，建设方的主要目的是顺利完成工程建设任务，投资方未必自行进行工程施工，不一定都是建筑施工企业。投资方在不具备施工资质的条件下，与有资质的建筑施工企业组成联合体进行施工，或将工程另行发包给有资质的第三方建筑施工企业进行施工，并不违反法律、行政法规的强制性规定，也是BT模式的操作惯例。本案中，涉及30米大道的工程建设，就是由建设方直接发包给第三方江西省国利建设集团有限公司进行施工的。因此，被告以原告不具备施工企业资质，双方签订的BT投资建设合同违反建筑法的相关规定为由主张合同无效，不予支持。根据中共黔西县委、黔西县人民政府《关于加快推进小城镇建设的意见》[县发（2012）48号]“各乡镇要加大招商引资作用，采取BT、BOT等市场化运作方式，对城镇土地、城镇空间、城镇有形资产和无形资产进行市场化运作，实现城镇资产增值保值。”“充分让权让利于乡镇，小城镇规划范围内用地出让收益全部返还所在乡镇，用于小城镇基础设施和公用事业建设。”由于原被告双方在BT投资建设合同第十八条对小城镇土地开发相关内容进行了约定，双方议定甲方提供竞卖的净地价为25万元/亩，提供的土地总量不少于140亩，若土地竞拍价高于协定价，超出部分由甲乙双方共享，按比例分成（甲方30%、乙方70%），案涉2014QX76号地块已竞卖成功，成交价为720.38元/平方米，面积为17935平方米。原告要求被告按照BT投资合同的约定支付土地溢价款4331302.50元，有合同及事实依据，予以支持。被告提出，根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》，案涉工程项目被迫停止，部分工程内容无法进行，合同目的无法实现。根据BT投资建设合同的约定，原告需要投资3500万元，但原告没有进行任何投入，也未参与土地竞买，按照约定，视为放弃，因此，原告无权要求被告支付土地溢价款。一审法院认为，案涉项目虽中途停建，但已经部分履行（如新建政府办公楼场平、新建职工宿舍楼），不能因项目停建不对已经履行的部分进行处理，否则，有违公平。而原告主张的案涉2014QX76号地块已经成功拍卖，其主张该部分土地溢价款应予支持。对于原告是否按照BT投资建设合同进行投资的问题。根据BT投资建设合同第六条“本工程合同造价暂定为3500万元人民币，最后造价按相关审计部门的验收审计结论为结算依据”之规定，双方在该条款中约定的3500万元系工程暂定造价，并非要求原告实际投入的资金数额。BT投资建设合同第二十八条约定的800万元保证金、500万元借支款，根据被告出具的借条、结算确认书以及双方签订的账务往来对账表，已经确认原告为履行BT投资合同，向被告支付了上述保证金和借款。而根据合同约定，500万元借支款用于支付被征地农户的相关费用，系直接用于小城镇开发的资金。另，按照被告于2014年10月31日出具的素政纪要〔2014〕5号会议纪要，灵博大道此前已经竣工并投入使用，根据贵阳仲裁委员会作出的（2019）贵仲裁字第0440号裁决确认的事实，素朴镇30米大道（即灵博大道）于2013年8月完工并投入使用，2016年8月通过招投标后并与江西省国利建设集团有限公司签订合同，2017年3月验收合格。虽然江西省国利建设集团有限公司与原告并非同一法律主体，但已经作为30米大道工程款的1292万元不是由被告直接支付给该公司，而是在2015年5月29日，由黔西县财政局素朴财政分局作为贵州世彭投资有限公司的土地价款支付至财政账户后，从30米大道的工程款中予以扣除，黔西县财政局素朴财政分局还向贵州世彭投资有限公司出具了土地价款收据。2018年12月27日，被告与原告、贵州世彭投资有限公司进行对账，将属于原告、江西省国利建设集团有限公司的款项与贵州世彭投资有限公司进行统一结算，将其中本应属于江西省国利建设集团有限公司的工程款1292万元作为已支付给贵州世彭投资有限公司的已付款。可见，原被告双方在履行合同过程中，存在主体混同问题，被告是把原告彭清春、贵州世彭投资有限公司、江西省国利建设集团有限公司作为同一主体进行对待。同时，BT投资建设合同第二十三条约定，原告应在被告境内注册公司，第二十四条约定，原告作为投资建设方，在征得被告同意的条件下，有权作为本项目的发包人。可见，贵州世彭投资有限公司参与土地竞买，江西省国利建设集团有限公司参与工程建设，均是双方为了履行BT投资建设合同所作的交易安排，没有超出合同约定，也没有超出当事人可预见范围，故不能把贵州世彭投资有限公司、江西省国利建设集团有限公司的行为与原告完全割裂。在土地开发过程中，贵州世彭投资有限公司还参与了30米大道两侧土地的场平工程，是小城镇土地开发转为国有土地进行出让的基础，从法院生效判决可以看出，贵州世彭投资有限公司因30米大道两侧场平工程被判决向施工人陈泽乾支付工程款98.6562万元及利息。综上，应认定原告确实对案涉小城镇开发进行了实际投入，且数年未能收回，被告关于原告没有按照合同约定完成3500万元投资，没有进行任何资金投入，因而不享有土地溢价款分配权利的抗辩主张与事实不符，有违诚信，不予支持。关于原告未参与竞买，是否影响其土地价款收益分配问题，BT投资建设合同第十八条关于土地竞拍价高于议定价双方按比例分成与乙方没有在议定价内竞拍成功视为放弃是分别进行约定的，内容也不相同，二者之间属于并列关系，而非条件关系。另，如前所述，贵州世彭投资有限公司参与竞买本就是原被告双方的交易安排，加之由谁竞买并不加重被告的责任。因此，被告关于原告未参与土地竞拍，视为放弃，无权请求分配土地溢价款的抗辩主张，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条之规定，判决如下：被告黔西县素朴镇人民政府于本判决生效之日起十五日内支付原告彭清春土地溢价款4331302.50元。案件受理费20725.00元（已减半收取），由被告黔西县素朴镇人民政府负担。 本院经审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案二审争议焦点：一、案涉BT合同的性质和效力如何认定；二、被上诉人主张的土地溢价款是否予支持。 本院认为，本案中，上诉人与被上诉人签订的BT投资建设合同约定，上诉人将涉案工程建设项目发包给被上诉人融投资建设，上诉人以约定土地的拍卖款向被上诉人支付涉案工程款（拍卖款超出被上诉人应得工程款的部分由被上诉人以现金形式返还上诉人，不足部分则由上诉人以现金形式补足被上诉人）。同时该合同还对涉案征地补偿安置费用的负担、交付土地的条件、工程监理、审计、工程款结算及项目移交等进行了约定。从性质上看，双方当事人对工程施工范围、施工主体、土地交付条件、投资费用的支付方式、竣工验收、审计及建设工程移交等内容的约定，涉案BT投资建设合同是一个包含小城镇规划编制及报批、案涉工程土地性质改变、用地手续报批、征地补偿及安置的建设工程施工合同。根据对该涉案BT投资建设合同性质的认定，该BT投资建设合同属无效合同。理由如下：首先，案涉项目系小城镇综合开发建设项目，系须经相关人民政府审核批准的项目。本案一、二审诉讼中，上诉人与被上诉人均未提交案涉建设工程项目的规划审批手续，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》关于城乡规划编制审批及在规划区内进行建设活动，必须遵守城乡规划法的规定及该法第四十一条在乡、村庄规划区内进行建设，不得占用农用地，确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续的规定。其次，涉案BT投资建设合同约定由被上诉人进行施工的涉案建设工程项目，属于关系社会公共利益和公用事业的建设项目，属于必须依法进行招标投标建设工程项目，但上诉人在没有进行招投标的情况下迳行与被上诉人签订涉案BT投资建设合同。作为自然人的被上诉人彭清春，在明知自己不具备相应建筑施工企业资质的情况下，仍与被上诉人签订涉案BT投资建设合同，承接案涉项建设工程目建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标或者中标无效的。”的规定，涉案BT投资建设合同属于无效合同。综上，一审判决认定上诉人素朴镇政府与被上诉人彭清春签订的BT投资建设合同系无名合同，并进而认定该合同系有效合同，属于适用法律错误。因涉案BT投资建设合同无效，被上诉人请求上诉人支付土地溢价款的诉讼主张，没有合同依据，本院依法不予支持。 综上，上诉人素朴镇政府的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初2341号民事判决； 二、驳回被上诉人彭清春的诉讼请求。 一案件受理费41,450.00元，减半收取20,725.00元，二审案件受理费41,450.00元，共计62,175.00，由被上诉人彭清春负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 唐 琳 审判员 黄塑希 二〇二〇年十一月十二日 书记员 李 睿