山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10172号上诉人（原审原告）：李桂荣，女，1938年12月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘庆涛，山东百脉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宗浩，山东百脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓静，女，1963年7月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘守民，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丁丁，山东金聖诺律师事务所律师。上诉人李桂荣因与被上诉人张晓静财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。李桂荣上诉请求：1.依法撤销济南市钢城区人民法院作出的（2020）鲁0117民初596号民事判决，依法改判支持李桂荣的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张晓静承担。事实与理由：一、一审程序违法。李桂荣在立案时，明确其主张的法律关系为财产保管合同纠纷，而一审法院立案时擅自变更为财产损害赔偿纠纷法律关系。在一审法院开庭时，李桂荣明确表达其主张的是财产保管合同纠纷，并未认可法院变更的案由。依据法律规定，法院应当在李桂荣请求的诉讼请求法律关系范围内审理并裁判案件，若法院经审理查明，认为李桂荣主张的法律关系与实际查明的法律关系不一致时，应当向李桂荣释明，由李桂荣自行选择确定其诉请的案由法律关系是否更改，若李桂荣不同意更改时，法院应依据李桂荣的诉请案由法律关系依法作出裁判。二、一审判决认定事实错误。1.该《赠与协议书》的客观存在并不必然说明系双方真实意思的存在。协议书的落款时间为2019年8月8日，此时李桂荣已年过八十，且李桂荣经常患病，体质很差，精神状态较差，张晓静并没有向其说清签字的材料为赠与协议书，且当时张晓静还忽悠着李桂荣将其居住的房产以较低价格卖给张晓静，办理相关手续的过程中，李桂荣认为所签材料为房产买卖过户材料，且在李桂荣签署该赠与协议书时，张晓静包括“律师见证人”并没有向李桂荣说明所签材料的内容，还不让李桂荣阅看，催促着李桂荣签字，李桂荣根本没有考虑到其女儿会欺骗她，所以才形成了张晓静手中的赠与协议书。另外通过李桂荣提供的录音，也能证实李桂荣在起诉前多次向张晓静及其配偶索要涉案款项，张晓静及其配偶均明确表示不会贪污侵吞李桂荣的涉案款项并同意归还。包括开庭前一审法院办案法官于2020年5月20日到李桂荣家中，向李桂荣及张晓静当面核实案件事实时，李桂荣仍未出示、说明赠与协议书的存在，张晓静还表示认可李桂荣的涉案款在自己账户内是代为保管关系。2.赠与合同为实践性合同，应以明确的赠与财物的实际交付为生效要件，而本案所涉赠与协议书中所涉及的赠与款与本案李桂荣所主张保管款项并非同一笔款项，直接从李桂荣交给张晓静保管的553000元款项中予以剥离是错误的。赠与协议书中第三条明确表述，协议中所指的赠与款为“甲方已通过银行转账方式分两次（分别为?340000元和?150000元）转到乙方名下账户”的钱款，而本案中李桂荣所主张的法院认定的553000元钱款中，并没有任何单笔340000元和150000元金额的转账，即非赠与协议书中明确的赠与钱款，即赠与协议书并未实际履行，本案李桂荣主张的张晓静代为保管钱款应予归还。3.李桂荣莱商银行账号尾号为10177账户，于2019年5月22日向张晓静6228640802274031银行账户内所转335000元资金，并非李桂荣个人所有资金，而是李桂荣与包括张晓静在内的三个子女售卖共同所有的位于济南市钢城区艾山国土局宿舍东单元1楼东户房屋后未分配的共同的卖房款项。李桂荣无权在未分割前处分该钱款，李桂荣也没有将该款赠与给张晓静。4.协议书律师见证人违规见证，结合李桂荣当时的年龄、身体状况、精神状况，以及李桂荣与张晓静当时办理房产的买卖过户手续，李桂荣向张晓静索要保管款项时张晓静及其配偶的答复录音，还有李桂荣年老多病，急需用钱养老看病的事实，李桂荣都不可能将所有钱款赠与给张晓静。三、一审判决适用法律错误，应予撤销并纠正。首先，一审判决认定事实错误，必然导致适用法律错误。其次，因赠与合同系实践性合同，在赠与物未完成交付前，赠与人有无限撤销权。本案张晓静抗辩证据赠与协议书明确了每次赠与款项的交付金额及履行方式，与该约定相符的款项才可适用赠与法律关系，与该约定不符的款项不应适用赠与法律关系，一审判决直接将保管款490000元适用赠与法律关系予以剥离，属于适用法律错误。再次，李桂荣在起诉时主张保管合同法律关系，张晓静抗辩赠与合同法律关系，一审判决适用民间借贷法律关系予以裁判，也属适用法律错误。综上所述，本案一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。张晓静辩称，一、一审程序合法，李桂荣关于一审程序违法的上诉理由不能成立。1.根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定，民事案件案由是法院进行民事案件管理的手段，是法律关系认定的问题，并非法院审理程序问题，况且也没有关于“法院应当向当事人释明是否变更案由法律关系”的法律规定。李桂荣将民事案件案由定性为程序问题显然错误。2.李桂荣提交的民事起诉状写到“李桂荣于同年9月份将银行卡及密码交由张晓静保管。2019年2月至12月，张晓静多次通过手机银行、转账、自助取款等方式将李桂荣的存款转移至自己名下，共计594500元”，从李桂荣所写的该事实与理由可看出，李桂荣主张返还存款的理由是张晓静未经李桂荣同意将款项转移到自己名下，即损害了李桂荣的财产权益，而且李桂荣要求返还的是存款而不是银行卡，根据李桂荣所写的该部分事实，本案的法律关系更符合财产损害赔偿纠纷而不是保管合同纠纷，一审法院立案时将案由定性为财产损害赔偿纠纷没有错误。3.李桂荣的诉讼请求是返还存款，一审法院紧紧围绕该诉讼请求进行审理，并未超出李桂荣的诉讼请求。二、一审判决认定事实清楚，李桂荣关于一审法院认定事实错误的上诉理由不能成立。1.李桂荣有三个子女，从2018年8月底到2020年1月份一直是张晓静及其丈夫照顾，并雇佣了保姆，而另外两个子女未尽到赡养义务。2019年7月份，李桂荣三次住院，刚住院时，只有张晓静从上海赶回来在医院照顾李桂荣，另外两个子女明确表示不愿意回来照顾，李桂荣知道这个情况后，对另外两个子女非常失望，认为只有张晓静才能照顾自己以后的生活，在这种情况下李桂荣才将自己名下的房产和存款都赠与张晓静，从而形成了本案的赠与协议。李桂荣起诉张晓静，是因为其他子女不同意李桂荣将财产赠与张晓静，李桂荣迫于无奈才诉至法院。2019年8月7日李桂荣将房屋赠与给张晓静，同日双方在房屋中介的帮助下到国土资源局办完全部房屋过户手续，双方第二天签订赠与协议书时，房屋过户手续已全部办理完毕，李桂荣根本不可能将赠与协议书误认为是房屋过户材料，而且李桂荣还让张晓静找见证人对赠与事宜进行了见证，代理人也向见证人了解过双方当时签订协议的具体情况，见证人明确表示就是赠与且向双方均讲明白了协议的内容及法律后果。李桂荣关于赠与协议书形成过程的描述，与事实不符，不能成立。关于李桂荣提供的录音，证据形式上存在瑕疵，录音中双方之间所说的内容比较混乱，对款项的指向也不明确，无法证实李桂荣的主张，详细意见同一审庭审时的质证意见。一审法官调解时，张晓静并未认可涉案款项是代为保管。2.赠与协议已实际履行。赠与协议书第三条明确地写到已经转账给张晓静，即已实际履行。双方提交的银行交易明细可看出，2019年5月22日李桂荣向张晓静莱商银行账号转款335000元、现金转款5000元，共计340000元，同日李桂荣从中国银行金鼎支行转给张晓静91000元、2019年5月23日转给张晓静75000元，共计166000，所以上述银行交易情况更加证实了赠与协议已实际履行。3.李桂荣2018年初出售的济南市钢城区艾山国土局宿舍东单元1楼东户房屋，李桂荣将335000元赠与给张晓静时，房子已经卖了一年多，而且钱又是种类物，非特定物，张晓静无法辨别335000元是房屋款项还是其他款项，尚且李桂荣将335000元赠与给张晓静时，也没有告诉李桂荣是房屋款项。另外，张晓静的父亲去世后，其兄妹三人放弃了对济南市钢城区艾山国土局宿舍东单元1楼东户房屋中其父亲享有份额的继承，由李桂荣一人所有，并非李桂荣与包括张晓静在内的三个子女的共同财产，这也是李桂荣能够单独出售房屋的原因。4.李桂荣的起诉状中写到“张晓静取得上述款项后，从未再认真地照顾李桂荣”，从侧面也能说明李桂荣将款项赠与给张晓静，并非让其保管，其目的是希望张晓静能够认真地照顾她。三、一审判决适用法律正确。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李桂荣的上诉请求，维持原判。李桂荣向一审法院起诉请求：1.请求依法判令张晓静向李桂荣返还存款594500元及利息；2.本案诉讼费、保全费、保函费等费用由张晓静承担。一审法院认定事实：2019年5月22日至2019年10月28日，张晓静从李桂荣银行账户转账多次，共计金额553000元，转到张晓静名下。2019年8月8日，李桂荣与张晓静签订赠予协议书一份，李桂荣自愿无偿赠予张晓静490000元，并已通过银行转账的方式交付，张晓静已取得受赠财产。同时查明，2020年1月15日、16日、17日、19日、22日及3月28日张晓静通过支付宝和微信向李桂荣转账60000元。以上事实由李桂荣提供的银行流水明细、张晓静提供的支付宝和微信交易明细、双方签订的赠与协议书等证据证实。一审法院认为，李桂荣与张晓静系母女关系，张晓静进行银行转账应该得到李桂荣的许可，自张晓静把李桂荣钱转到自己账户上，应视为形成一种债权债务关系，现李桂荣要求张晓静对所转款项予以返还应予以支持。对于李桂荣诉求中的转款553000元，李桂荣与张晓静双方均无异议，应予认定。双方所签订赠与协议书是双方意思的真实表述，庭审中李桂荣方委托诉讼代理人对此协议的真实性表示无法确定，但没有明确提出异议，经询问后亦没有明确表示对此协议真实性进行鉴定，此赠与协议应予以认定，此协议中所赠与的490000元应从一审法院认定的553000元款项中予以剥离。关于张晓静通过支付宝和微信向李桂荣转账60000元，发生在2020年1月至3月，系在李桂荣起诉的时间段范围之后，应视为是张晓静对债务的偿还，此60000元应从李桂荣诉求中扣除。根据以上认定事实，张晓静应支付李桂荣人民币3000元（553000元-490000元-60000元=3000元）。关于李桂荣诉求中的九笔转账（2019年5月23日共三笔11000元、2019年12月26日、27日共四笔15500元、2019年2月16日共两笔15000元）41500元，因是银行自助取款而非转款，无法确定具体取款人或收款人，一审法院不予认定。关于张晓静所提交的其他证据（李桂荣住院时通过焦守春缴纳的住院费、家政费用、保姆费用等）因李桂荣不予认可，且没有正规的票据，不符合证据的形式要件，一审法院不予认定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张晓静应于本判决生效十日内支付李桂荣3000元及相应利息（利息自起诉之日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回李桂荣的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9746元，减半收取计4873元，保全费3520元，共计8393元，由张晓静负担75元，由李桂荣负担8318元。二审期间李桂荣提交如下证据：证据1、房屋买卖协议书一份，与一审提交的银行流水明细相佐证，证明：2019年5月22日转入张晓静尾号为74031的335000元款项系李桂荣与张晓静及其两个子女的共同卖房款，该款系四人共有，并非李桂荣一人所有。证据2、李桂荣于2019年7月21日及7月12日住院病历两份，证明：李桂荣在签订张晓静提供的赠与协议时，其系刚刚出院，身体及精神状况较差。证据3、李桂荣与张晓静之间的不动产买卖协议书一份，证明：李桂荣与张晓静之间因房产过户事宜在2019年8月7日左右，张晓静要求李桂荣多次签字，而并没有向李桂荣说明每次签字的内容，李桂荣误以为系搬离房屋过户进行的签字，但经过其本人核实，张晓静提供的赠与协议中的签名确系其本人所签，因此李桂荣认为张晓静手中的赠与协议系在其与张晓静办理房产过户签字时，对张晓静欺骗所签。证据4、律师见证业务工作细则一份（打印件），证明：赠与协议上的律师见证人办理该见证业务时，并没有向李桂荣说明其办理见证业务的内容并核实相关情况，更未制作相应的笔录，并且在其见证时，也并没有审核协议中陈述的银行转帐款的情况，因此本案赠与协议系律师违规操作，该律师系由张晓静联系，而赠与行为确是李桂荣作出，因此李桂荣有理由相信系见证律师与张晓静恶意串通损害李桂荣的合法权益。张晓静质证称，对证据1真实性无异议，但是该证据与本案无关联性，从交易明细可以看出，李桂荣于2019年3月20日将房屋款项已经全部支取，不能确定2019年5月22日李桂荣转给张晓静的款项与该款项是同一款项，如果李桂荣擅自处分了共有财产，也应该是其他共有人向李桂荣主张权利，在本案中不应处理。对证据2真实性无异议，但不能证明李桂荣的主张，李桂荣在住院和出院均没有记载李桂荣所述的情况，即身体较差等，在两份出院记录中均记载患者无其他明显的症状，身体较好，与李桂荣的陈述相互矛盾。对证据3真实性无异议，双方之间就涉案房屋并不是真实的买卖关系，而是李桂荣将该房屋赠与张晓静，签订赠与协议时是2019年8月8日，当时双方已经在房管局全部办完房屋过户手续，李桂荣不可能将赠与协议误以为是房屋过户手续，李桂荣的观点不能成立。对证据4真实性无异议，但不能证明李桂荣的观点，首先该工作细则只是行业规范，并不是法律法规，不具有强制效力，根据当时的情况，王琛只是以公民的身份进行见证，不是以律所的名义，不适用于该细则。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,本案的争议焦点是张晓静应否向李桂荣返还594500元及利息。涉案赠与协议书载明：李桂荣自愿将49万元无偿赠与张晓静，李桂荣在协议书上签名并捺印，且其认可该签名及捺印均系其本人所为。李桂荣主张签署该协议时，张晓静并未告知李桂荣协议的内容，李桂荣误以为是不动产买卖相关手续的情况下才签名捺印。张晓静对此不予认可，且李桂荣未能举证证明存在受到张晓静的欺诈或产生重大误解等影响赠与协议效力的情形，故一审法院认定涉案赠与协议为有效，并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”根据本案查明的事实，赠与协议下的均已交付张晓静，涉案赠与协议已经实际履行完毕，李桂荣对该赠与协议的撤销权已经丧失。李桂荣主张涉案335000元是其与三名子女售卖共同所有的房屋所得的价款，其无权处分。本院认为，金钱是种类物而非特定物，该笔款项的其他权利人对李桂荣享有的是债权而非针对该笔款项的物权，故本院对其主张不予采信。关于张晓静应当向李桂荣返还的钱款数额问题。李桂荣与张晓静均认可2019年5月22日至2019年10月28日，张晓静从李桂荣银行账户转账共计553000元。一审法院认定扣减李桂荣向张晓静赠与的钱款490000元及2020年1月及3月张晓静向李桂荣转账60000元，张晓静尚需返还李桂荣3000元，并无不当。关于李桂荣主张的41500元问题，李桂荣未提交充分的证据证明系张晓静未经其同意私自取款，故一审法院对该部分主张未予支持，并无不当。关于王琛担任见证人是否属于程序违法的问题，本院认为，法律并未规定只有律师可以担任见证人，王琛以公民的身份担任见证人，并不必然导致赠与协议出现效力瑕疵，故本院对李桂荣的该项主张不予采信。关于李桂荣主张一审法院未经李桂荣同意更该案由,程序违法问题。经查，李桂荣起诉立案时的案由系财产保管合同纠纷，一审法院结合案件事实将案由予以更正，减少诉累，节约司法资源，亦未对当事人的权利造成实质性影响，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。综上，上诉人李桂荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9745元，由上诉人李桂荣负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年十一月十三日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭