广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21741号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团上海有限公司，住所地上海市普陀区长寿路**。法定代表人：陈力,该公司董事长。委托诉讼代理人：陈友峰，上海齐坦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市资拓科技有限公司，住，住所地广东省广州市天河区天河北路****自编**/div>法定代表人：王坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗琳，广东广信君达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达（上海）律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团上海有限公司（以下简称中国移动上海公司）因与被上诉人广州市资拓科技有限公司（以下简称资拓公司）网络服务合同纠纷一案，不服广州互联网法院（2020）粤0192民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国移动上海公司委托诉讼代理人陈友峰，被上诉人资拓公司委托诉讼代理人罗琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国移动上海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回资拓公司一审对于中国移动上海公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.案件诉讼费用由资拓公司承担。事实和理由：一审判决事实认定有误，法律适用不当，具体理由如下：（一）中国移动上海公司员工与资拓公司员工的往来邮件，无法证明双方存在事实合同关系。1.双方员工往来邮件从未明确过邮件中的费用明细系在中国移动上海公司与资拓公司之间发生，也未确认过中国移动上海公司与资拓公司存在合同关系。一审法院以员工邮件作为依据，认定双方存有事实合同关系具有高度可能性，严重缺乏依据。2.一审期间，中国移动上海公司提交了己方与鹏博士电信传媒集团股份有限公司上海公司（以下简称鹏博士上海分公司）机房租赁服务合同、结算确认书及鹏博士上海分公司情况说明，证明涉案带宽资源为中国移动上海公司向鹏博士上海分公司采购，并且中国移动上海公司与鹏博士上海分公司对履行情况进行了确认。资拓公司并没有提供有效证据推翻中国移动上海公司与鹏博士上海分公司之间的合同关系，应认定涉案带宽资源服务系中国移动上海公司向鹏博士上海分公司采购。本案业务因涉嫌刑事犯罪，相关人员已被提起公诉，中国移动上海公司为配合司法机关查清业务真实情况及准确金额等事实，已于2017年5月暂停向鹏博士上海分公司支付合同款项。3.从资拓公司提供的多份邮件可以看出，中国移动上海公司与资拓公司双方员工自2015年7月至2017年4月持续进行直接业务沟通，但此期间双方并没有合同关系，说明中国移动上海公司与资拓公司在没有合同关系的情况下，双方员工一直有直接沟通的习惯。2015年7月至2017年4月涉及的网络服务费，资拓公司在一审中认可由案外人载福公司网络科技（上海）有限公司（以下简称载福公司）付款，鹏博士上海分公司在一审中提供的情况说明提到其向下游供应商载福公司采购。因此，本案中资拓公司主张的欠费（2017年5月至2018年4月）主要基于中国移动上海公司与鹏博士上海分公司因本案业务涉嫌刑事犯罪暂停结算而引发，诉争期间的费用应由载福公司向资拓公司支付有着高度盖然性。虽中国移动上海公司在一审庭审中就此沟通习惯发表了庭审意见，但法庭并未实际考虑并采纳，反而认定资拓公司杜撰的合同关系，完全背离事实。（二）资拓公司未提供有效证据证明其诉请主张金额，一审法院以资拓公司提交的数据确定中国移动上海公司应付的款项，系严重错误认定。1.一审中资拓公司提供的与带宽资源诉请费用有关的证据仅有统计表格和邮件（含附件）。统计表格为自行制作，没有任何法律效力，中国移动上海公司在一审庭审中亦对该统计表格真实性进行了否认。资拓公司提交的绝大部分电子邮件证据，为双方员工沟通带宽和IP数量、带宽资源回收、沟通计费日期等，和费用无关。仅有2017年11月8日邮件，中国移动上海公司员工徐芳回复了“确认”，而且这个邮件附件标题是“上海移动-金桥机房项目明细表-2017年10月”，标题并没有涉及带宽费用，即便涉及费用，也远远低于资拓公司主张的网络服务费2237287.29元。而且，该封邮件附件未经质证。因此，资拓公司没有提交任何有效证据证明其诉请金额，一审法院以资拓公司提交的数据确定中国移动上海公司应付款项，系严重错误认定。2.一审法院认为中国移动上海公司一方面确认资拓公司提交表格中的客户是中国移动上海公司的客户，另一方面又不能提交带宽资源使用情况。根据谁主张谁举证的原则，资拓公司主张其向中国移动上海公司提供带宽资源，应由资拓公司举证向第三方采购带宽资源及向中国移动上海公司提供带宽资源的证据。一审法院将带宽资源使用情况举证责任分配给中国移动上海公司，明显不符合证据规则，系错误分配。综上所述，中国移动上海公司与资拓公司并不存在合同关系，资拓公司也没有就诉请数额进行有效充分举证。综上所述，请求二审法院支持中国移动上海公司的上诉请求。资拓公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：（一）已有充足证据证明中国移动上海公司与资拓公司之间存在事实上的网络服务合同关系。首先，双方早在2014年7月就签订过书面的《合作框架协议》，合同签订后双方同样通过邮件等方式进行业务沟通，资拓公司提供相应带宽服务，且中国移动上海公司支付了相应服务费，双方已有良好合作基础。其次，原合同到期后，出于对中国移动上海公司大型国企背景的信任，双方虽未再签订书面的网络服务合同，但是延续此前双方邮件进行业务合作的沟通方式及交易习惯，且sh.chinamobile.com是中国移动上海公司专有的邮件服务器地址，双方对邮件真实性均予以确认，故中国移动上海公司员工通过企业邮箱，就网络带宽租赁服务的业务合作事宜多次在邮件中进行交流，属于职务行为。在邮件中，双方对网络服务合作的带宽资源开通、质量要求、数据资源回收、计费时间、对账结算等进行了明确的交流确认，并形成了一定的交易习惯，故中国移动上海公司对资拓公司提供的服务进行确认并付款的行为应视为其已默认并履行了双方事实形成的网络服务合同。最后，中国移动上海公司提交的证据始终未能推翻双方的网络服务合同关系。中国移动上海公司提供的合同是中国移动上海公司与资拓公司、鹏博士上海分公司与中国移动上海公司之间签订的，恰恰能够证明资拓公司与鹏博士上海分公司均为中国移动上海公司的上游服务供应商，在其提供的鹏博士上海分公司出具的情况说明中，鹏博士上海分公司也只字未提与资拓公司存在任何合作关系。事实上，资拓公司直接为中国移动上海公司提供该等服务，双方也是合作业务的直接沟通主体。中国移动上海公司提供的证据既不能证实资拓公司与其他案外人如鹏博士上海分公司存在合同或业务关系，也不能证实资拓公司是通过该案外人向中国移动上海公司提供网络服务。故资拓公司的证据更为直接且证明力大于中国移动上海公司提交的该等间接证据，因其未能有效举证，其理应承担相应的不利法律后果。（二）资拓公司诉请金额已有充分的对账确认，故一审法院认定2017年5月至2018年4月服务费数额为2237287.29元正确。2017年7月26日，资拓公司工作人员发送金桥机房2017年1-6月的汇总结算表给中国移动上海公司工作人员，8月1日中国移动上海公司回复确认无误。2017年11月6日，资拓公司发送金桥机房10月结算单（其中包含金桥机房2017年1-10月的明细表）给中国移动上海公司，中国移动上海公司再次回复确认。2017年12月7日，资拓公司发送小米和有孚怒江机房11月结算单（其中包含怒江机房2017年1-11月的明细表），并写明“若是有异议，可随时与我联系沟通”。中国移动上海公司未提任何异议。2018年4月3日，资拓公司发送2016年7月-2018年3月的资源使用明细账单给中国移动上海公司，并写明该期间“共计4183970.09元”（包含本案中已追索的2017年5月1日至2018年4月30日所欠服务费2237287.29元，以及未追索的2016年7月-2017年4月服务费）。2018年4月12日，资拓公司发送《通知函》和5份项目明细表给中国移动上海公司，通知函载明中国移动上海公司欠付金额总数合计为4183970.09元，与此前邮件一致。虽然，2017年5月1日至2018年4月30日的服务费金额为资拓公司统计，但是双方前后曾有多份邮件进行对账，且资拓公司的统计数据全部来源于双方此前的邮件对账数据，并经由中国移动上海公司确认过，并非资拓公司单方杜撰，故资拓公司的诉请金额业经充分举证质证，一审法院予以认定正确。资拓公司向一审法院起诉请求：判令中国移动上海公司向资拓公司支付网络服务费2237287.29元及利息（以2237287.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年5月1日起至实际清偿之日止）。一审法院认定事实，一、当事人双方邮件往来情况2015年6月至2017年4月，2017年8月、9月、11月，2008年1月至4月期间，双方工作人员通过邮件安排网络资源分配、回收和故障排查等事宜。2017年7月26日，资拓公司工作人员发送金桥机房2017年1月-6月的汇总结算表给中国移动上海公司工作人员，8月1日，中国移动上海公司工作人员回复确认无误。2017年11月6日，资拓公司工作人员发送金桥机房10月结算单（含金桥机房2017年1月-10月的明细表）给中国移动上海公司工作人员，请其核对。11月8日，中国移动上海公司工作人员回复邮件称确认。2017年12月7日，资拓公司工作人员发送小米和有孚怒江机房11月结算单给中国移动上海公司工作人员，请其核对，并写明“若是有异议，可随时与我联系沟通”。2018年4月3日，资拓公司工作人员发送2016年7月-2018年3月的资源使用明细账单给中国移动上海公司工作人员，并写明该期间“共计4183970.09元”。2018年4月12日，资拓公司工作人员发送《通知函》和5份项目明细表给中国移动上海公司工作人员，并在邮件中称“贵司顾经理提出，双方签订一份临时短期协议（2018年4月1日-2018年6月60日）……并会结清此期间所产生的费用。而之前的欠款，待贵司内部核实确认后，再做清款安排。对于此提议，我司无法认可。”《通知函》称中国移动上海公司从2016年7月1日至2018年3月31日，一直未支付中金所、小米等客户的电信、联通相关宽带费用，共计4183970.09元，要求中国移动上海公司于2018年4月20日前结清款项。4月16日，资拓公司工作人员要求中国移动上海公司工作人员出具付款承诺函。资拓公司统计了2017年5月1日至2018年4月30日期间的宽带使用明细和费用。据统计表格，中国移动上海公司累计欠付资拓公司服务费2237287.2元。二、当事人双方签订或与第三方签订的合同情况2013年8月7日，中国移动上海公司（甲方）与鹏博士上海分公司（乙方）签订《机房租赁服务合同》，约定2013年7月20日至2018年7月19日期间，乙方为甲方提供机柜租用服务。如甲方要求，则乙方可以另外在此机柜上提供其他运营商网络端口。2017年1月至4月，双方按月进行结算。2020年4月13日，鹏博士上海分公司向一审法院出具《情况说明》，称《机房租赁服务合同》中约定的其他运营商网络服务，由该司向下游供应商载福公司采购，可能存在中国移动上海公司直接与下游供应商直接联络的情况。2014年8月，中国移动上海公司（甲方）与资拓公司（乙方）签订有《2014年IDC第三方同步宽带采购项目合作框架协议》，约定2014年1月1日至2015年6月30日期间，乙方根据甲方提出的要求，为甲方提供基于光纤的电信、联通出口宽带、IP地址，与国际互联网连接。当事人一方或双方自认的事实如下：资拓公司称，资拓公司与鹏博士上海分公司不存在关系。15年至16年期间，相关费用由“载福公司”代中国移动上海公司支付，但不清楚代付的原因，因资拓公司属于收款方，没有追究该问题。中国移动上海公司称，小米等客户确实是中国移动上海公司的终端运营商，应客户要求，为方便业务开展，中国移动上海公司工作人员直接与资拓公司工作人员确认流量情况。中国移动上海公司仅与鹏博士上海分公司存在合同关系，但是不清楚鹏博士上海分公司与资拓公司是否存在直接合同关系。不签署书面合同与未经中国移动上海公司确认，由第三方支付款项的行为，均不符合中国移动上海公司作为大型国企的合规流程。因相关资料涉刑事犯罪被检察机关调走，无法核实相关结算数据。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”首先，资拓公司主张双方存在事实合同关系，提供了双方的邮件往来。而2015年6月至2018年4月期间的邮件内容，有涉及履行问题。可以认定存在资拓公司按中国移动上海公司指示，履行提供网络服务义务的情况。其次，资拓公司工作人员曾给中国移动上海公司工作人员发送汇总结算表和《通知函》，上述邮件或邮件附件均将当事人双方列为合同的相对方，但中国移动上海公司工作人员未提出异议，甚至对附件内容予以确认。再次，中国移动上海公司主张资拓公司与其不存在直接合同关系，但该主张与邮件反映的事实相悖，而中国移动上海公司提交的证据又不足以证明资拓公司是鹏博士上海分公司的下游供应商。最后，资拓公司自认收到“载福公司”的付款，但对付款行为的性质，双方各持己见却又未能提供证据予以证明，故均无法排除对方主张的可能性。综上，资拓公司主张双方存在事实合同关系，结合相关事实，具有高度可能性，一审法院予以确认。对于中国移动上海公司应结算的款项，资拓公司已经提交了统计表格，并在电子邮件中发送了2017年5月至2018年3月的结算单，其中中国移动上海公司工作人员对部分结算单予以确认。现中国移动上海公司虽不确认情况，但其一方面确认表格中的客户是其终端客户，另一方面又不能提交宽带资源使用情况，一审法院据资拓公司提交的数据确定中国移动上海公司应付的款项为2237287.2元。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。中国移动上海公司未按资拓公司指定的履行期间支付款项，相当于变相占用资金，故资拓公司主张从2018年5月1日起计算逾期付款利息损失于法有据。因资拓公司并未证明自身所受具体损失，故一审法院按照同期贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持其资金被占用期间的利息损失。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、二款之规定，判决：中国移动上海公司于判决发生法律效力之日起五日内，向资拓公司支付网络服务费2237287.29元及逾期付款利息（以2237287.29元为基数，从2018年5月1日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26034元，由中国移动上海公司负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中国移动上海公司向本院提交了以下证据：1.（2019）沪02刑初15号刑事判决书，显示中国移动上海公司员工邱风利用职务上的便利侵吞中国移动上海公司公款，已构成贪污罪，被判处有期徒刑等。目前该判决尚未发生法律效力。资拓公司对该判决的真实性予以认可，但关联性不予认可。2.《情况说明》以及鹏博士上海分公司诉中国移动上海公司的民事起诉状和部分证据材料，鹏博士上海分公司要求支付费用的期间为2017年6月至12月，合同签订时间为2013年8月7日。资拓公司对《情况说明》的三性不予认可；对民事起诉状和证据材料的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，即使中国移动上海公司的陈述属实，由于资拓公司起诉在先，其完全可以将在本案中已经支付的费用予以扣减。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、中国移动上海公司与资拓公司之间是否存在合同关系；二、涉案合同款项应如何认定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于中国移动上海公司与资拓公司之间是否存在合同关系的问题。中国移动上海公司与资拓公司曾在2014年8月签订过书面的合作协议，约定的合作期间为2014年1月1日至2015年6月30日。虽然双方确认合作期限届满后，双方并未再次签订书面合同，但资拓公司提供的电子邮件等证据显示，双方的员工直接就供货情况以及结算等进行沟通，中国移动上海公司的员工也多次确认资拓公司员工发送的结算单。直至2018年4月12日资拓公司向中国移动上海公司发出《通知函》和完整的项目明细表，向中国移动上海公司追索款项，中国移动上海公司从未在沟通过程中就资拓公司作为合同相对方提出过异议。中国移动上海公司主张资拓公司是鹏博士上海分公司的下游供应商，但并无充足的证据予以证明。其提供的另案民事起诉状、证据材料显示的费用期间、合同签订时间均与本案不同，无法证明二者的相关性，而且资拓公司也认为即使中国移动上海公司的陈述属实，同意将在本案中已支付的费用进行扣减。因此，综合衡量双方证据所形成的证明力，一审判决认定中国移动上海公司与资拓公司之间存在合同关系，并无不当，本院予以维持。关于涉案合同款项应如何认定的问题。资拓公司作为供应商向中国移动上海公司追索款项，故资拓公司应举证证明中国移动上海公司欠付款项的数额。同时，中国移动上海公司作为接受服务的一方，如否认资拓公司主张的款项数额，应提供证据予以反驳。本案中，资拓公司为证明款项数额，向法院提交了电子邮件以反映其提供服务情况。中国移动上海公司在之前的对账中多次对资拓公司提供的明细予以确认。虽然中国移动上海公司对于资拓公司根据之前的对账明细计算出的费用不予确认，但又不提供证据证明其接受资拓公司服务的情况或者其自己核算的款项数额，仅以其员工涉嫌刑事犯罪为由拒绝对账。而中国移动上海公司提供的刑事判决不能显示与本案存在直接的相关性，其以此为由拒绝对账缺乏充足的依据，应视为其怠于举证。因此，一审法院根据资拓公司提交的数据认定中国移动上海公司应付的款项为2237287.29元，并无不当，本院予以维持。综上所述，中国移动上海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24698.3元，由上诉人中国移动通信集团上海有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年十一月三十日书记员  王祥瑞何冠莲