湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11087号上诉人（原审被告）：新纪建工集团有限公司，住所地福建省福州市长乐区吴航街道朝阳路**办公室。法定代表人：林颖鑫。委托诉讼代理人：戴巍，湖南龙冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴仁民，男，1966年1月5日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：刘沛，湖南银联律师事务所律师。原审被告：湖南福临门房地产开发有限公司，，住所地湖南省宁乡市玉潭镇宁乡大道**法定代表人：林学垒，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾乃盾，湖南河清律师事务所律师。原审第三人：史德明，男，1965年4月20日出生，汉族，住四川省渠县。上诉人新纪建工集团有限公司（以下简称新纪公司）因与被上诉人吴仁民，原审被告湖南福临门房地产开发有限公司（以下简称福临门公司），原审第三人史德明建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初3804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新纪公司上诉请求：1.请求撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初3804号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、采信证据错误。（一）《油漆涂料发包协议》中对于工程造价的计算进行了概括性与具体性的约定，《工程造价鉴定报告》仅以概括性条款约定的计算方式为依据进行鉴定，忽略具体性条款，无法得出客观实际的鉴定结果，依法不能作为定案依据。（二）被上诉人与上诉人已经就案涉工程达成了结算协议的事实，原审法院未予认可。（三）对于明显可参考的工程款计算标准，原审法院不予认定。吴仁民辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人全部请求，维持原判。一、鉴定机构是由双方通过法院组织选定的，法院对多方进行了征求意见再确定鉴定结果，鉴定结果符合法院规定，充分遵循当事人意见。二、上诉人提出对涉案工程款达成了结算协议，不符合法律规定，这个协议是一个要约，根据法律规定，吴仁民发出要约以后，上诉人未及时回复，一审判决已经对此进行认定。三、另外班组和本案项目无相关性，鉴定意见是经过双方肯定的。吴仁民向一审法院起诉请求1．判令新纪公司向吴仁民支付工程款及至2019年4月19日的利息合计为1662617.57元，并以1299518元为本金按银行同期贷款利息直至欠款全部清偿之日；2．判令福临门公司在欠付工程款范围内向吴仁民支付上述工程款及利息。一审法院认定事实：2012年8月3日，福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司湖南长沙福临门名郡二期项目部（甲方）与油漆涂料班组（乙方）签订《油漆涂料班组发包协议》，史德明作为乙方代表在协议上签字，协议有如下约定：“1．工程名称：湖南长沙福临门名郡二期工程；发包内容：按照施工图规定和甲方要求进行天棚扒底，楼梯间、店面、阳台、地下、地下室涂料漆室内天棚工程。施工内容包括油漆涂料，包工包料。2．工程发包单价：按实际施工面积天棚扒底，天棚转墙壁扒底15公分宽，打好纸胶1每平方8.3元，楼梯间墙面天棚及店面做乳胶漆每平方15元，阳台地下室做乳胶漆每平方16元（外墙漆工程、外墙线条、空调板构架、雨棚、檐口、外阳台采光井等每平方43元）。地下。地下室防潮涂料每平方33元价包含材料、施工所有机械、架子等、工人工资在内等安全施工，文明施工包工包料。3．工地总工程量做完结束支付总工程款的80%。工程结束预验收（外架拆架）付总工程款90%，竣工验收合格付97%，余3%按验收书时间保修一年后3个月内算清，并付清全部工程款”。协议签订后，油漆班组进行了施工。2012年11月27日，史德明与吴仁民签订了委托书，委托书载明：“兹有福临门名郡二期油漆工程，委托吴仁民同志全权代为管理代发操作工人工资每月工程进度款。由吴仁民通知代领代发，若发生工资纠纷事情，由吴仁民负责一切责任，若有工程质量问题由吴仁民承担。委托人：史德明同意管（受托人：吴仁民”。签订委托书后，该委托书原件存于新纪公司。后续工程由吴仁民组织施工、进行管理。涉案油漆工程范围为：8、11、13栋楼上部分含外墙及地下室；9、10号栋楼上部分；12栋3-10层室内及阳台入户花园、电梯前室墙面顶棚；10号栋地下室电梯前室（一单元、二单元、三单元）共3个地下室电梯前室；9号栋地下室电梯前室（以楼梯以上部分）。8栋工程造价为365,577.84元，9栋工程造价为486,436.98元；10栋工程造价为296,622.02元；11栋工程造价为388,156.05元、11栋地下室工程造价118,413.74元；12栋工程造价为104,561.27元；13栋工程造价为388,156.05元，13栋地下室工程造价109,104.11元。4＃楼到8＃楼连接体工程造价为173,842.02元，8＃楼到11＃楼连接体工程造价为140,995.47元，11＃楼到13＃楼连接体工程造价为158,715.32元，13＃楼到16＃楼连接体工程造价为61,772.70元，上述工程总造价为2,792,353.57元。8＃、11＃、4＃楼到8＃楼连接体、8＃楼到11＃楼连接体、11＃楼到13＃楼连接体、13＃楼到16＃楼连接体于2013年6月20日竣工验收，13＃于2013年12月20日竣工验收。2018年12月5日，9＃、10＃、12＃通过五方主体责任单位参加的竣工验收。2018年8月1日，福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司名称变更为新纪建工集团有限公司。2020年1月17日，新纪公司与福临门公司达成调解协议，并经湖南省长沙市中级人民法院确认:福临门公司欠付新纪公司工程款4,075万元。现福临门尚未履行调解书中的任何内容。新纪公司向吴仁民付款情况明细如下：截至2015年2月7日，新纪公司已支付吴仁民1,535,000元油漆工程款，后又于2015年2月15日付吴仁民45,000元，2015年6月28日付吴仁民2,000元，2016年8月1日付吴仁民5,000元，2018年2月11日付吴仁民80,000元；另2016年5月5日新纪公司用一套房子抵扣几个班组的工程款，其中应抵吴仁民工程款60,000元，以上，新纪公司共计支付吴仁民1,727,000元。庭审过程中，新纪公司陈述“没有必要追加史德明为第三人，如果鉴定出来我方少支付了吴仁民的工程款，鉴定出来我方同意支付工程款的差额”“我方从来没有认可吴仁民的施工主体地位，本案的合同是和史德明签订的，履行者也应该是史德明，只是基于事实与劳动者保护的角度与吴仁民进行结算”。另查明，吴仁民、新纪公司就吴仁民割钢筋点工进行了结算并已支付完毕。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。1．新纪公司与代表人为史德明的油漆涂料班组签订《油漆涂料班组发包协议》，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定属于无效合同。合同签订后，史德明与吴仁民签订《委托书》，虽名为委托书，但实际吴仁民与史德明之间并不存在真实的委托代理关系，新纪公司收到该《委托书》后未提出异议，史德明亦表示“我与吴仁明之间协议好一切由吴仁明做这工地，工地所有油漆工程吴仁明一定要做到开发商和甲方验收合格为准…与吴仁民之间也没有转包关系”，且涉案油漆工程实际由吴仁民组织施工、进行管理，并对工程质量负责，事实上完成了《油漆涂料班组发包协议》中的义务，新纪公司向吴仁民支付了部分工程款，并在庭审中认可无需追加史德明为本案当事人，并同意支付工程款差额，实际上各方均赋予并承认吴仁民实际施工人的身份，吴仁民与新纪公司之间权利义务的履行按照《油漆涂料班组发包协议》的约定进行。故对新纪公司主张吴仁民主体不适格，吴仁民主张的权利义务实则应由第三人承担的意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，讼争工程已完成且整个工程已竣工验收，经鉴定讼争工程总造价为2,792,353.57元，现新纪公司已经支付1,727,000元，故新纪公司还应支付吴仁民工程款1,065,353.57元（2,792,353.57元-1,727,000元=1,065,353.57元），对于吴仁民主张的超出部分的工程款不予支持。2．关于逾期付款利息。发包协议对付款时间有明确的约定“竣工验收合格付97%，余3%按验收书时间保修一年后3个月内算清，并付清全部工程款”，根据协议，涉案工程工程款的支付时间如下：（1）8＃、11＃(含地下室)、4＃楼到8＃楼连接体、8＃楼到11＃楼连接体、11＃楼到13＃楼连接体、13＃楼到16＃楼连接体竣工验收时间为2013年6月20日，上述工程款总额为1,407,473.14元（365,577.84元+388,156.05元+118,413.74元+173,842.02元+140,995.47元+158,715.32元+61,772.70元=1,407,473.14元），该款应于2014年9月20日前支付。（2）13＃（含地下室）竣工验收时间为2013年12月20日，该工程款497,260.16元（388,156.05元+109,104.11元=497,260.16元）应于2015年3月20日前支付。（3）9＃、10＃、12＃因吴仁民未提交证据证明工地总工程量做完结束以及工程结束预验收（外架拆架）的时间，一审法院仅能确认2018年12月5日通过五方主体责任单位参加的竣工验收，故新纪公司应于2019年12月5日前支付9＃、10＃、12＃的工程款887,620.27元（486,436.98元+296,622.02元+104,561.27元=887,620.27元）的97%即860,991.66元（887,620.27元×97%=860,991.66元），剩余3%即26,628.61元（887,620.27元×3%=26,628.61元）应于2020年3月5日前支付。综上，新纪公司截至2014年9月20日累计应支付的工程款为1,407,473.14元；截至2015年3月20日累计应支付的工程款为1,904,733.3元；截至2019年12月5日累计应支付的工程款为2,765,724.96元，截至2020年3月5日累计应支付的工程款为2,792,353.57元。因新纪公司与吴仁民一致确认截至2015年2月7日，新纪公司已支付吴仁民1,535,000元油漆工程款，但支付明细的具体时间双方未提交，一审法院无法查实，故对2015年2月7日前的利息均不予确认。截至2015年3月20日前，新纪公司累计支付的工程款超过应支付的工程款，故对吴仁民主张2015年3月20日之前的利息均不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，新纪公司逾期未支付工程款，已构成违约，应当以324,733.3元（1,407,473.14元+497,260.16元-1,535,000元-45,000元=324,733.3元）为基数，自2015年3月20日起至2015年6月27日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以322,733.3元（324,733.3元-2,000元=322,733.3元）为基数，自2015年6月28日起至2016年5月4日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以262,733.3元（322,733.3元-60,000元=262,733.3元）为基数，2016年5月5日起至2016年7月31日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以257,733.3元（262,733.3元-5,000元=257,733.3元）为基数，2016年8月1日起至2018年2月10日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以177,733.3元（257,733.3元-80,000元=177,733.3元）为基数，2018年2月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至2019年12月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以1,038,724.96元（177,733.3元+860,991.66元=1,038,724.96元）为基数，自2019年12月5日起至2020年3月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以1,065,353.57元（1,038,724.96元+26,628.61元=1,065,353.57元）为基数，自2020年3月5日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于吴仁民主张的超出部分利息，一审法院不予支持。3．福临门公司是否应承担责任。本案中，福临门公司尚欠新纪公司工程款4,075万元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，福临门公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对吴仁民承担给付责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、新纪建工集团有限公司自一审判决生效之日起十日内支付吴仁民工程款1,065,353.57元及利息（以324,733.3元为基数，自2015年3月20日起至2015年6月27日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以322,733.3元为基数，自2015年6月28日起至至2016年5月4日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以262,733.3元为基数，2016年5月5日起至2016年7月31日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以257,733.3元为基数，2016年8月1日起至2018年2月10日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以177,733.3元为基数，2018年2月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至2019年12月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以1,038,724.96元为基数，自2019年12月5日起至2020年3月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以1,065,353.57元为基数，自2020年3月5日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。）；二、湖南福临门房地产开发有限公司对新纪建工集团有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回吴仁民的其他诉讼请求。如新纪公司未按一审判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,764元，鉴定费35,000元，保全申请费5,000元，共计59,764元，由吴仁民负担19,764元，新纪建工集团有限公司负担40,000元。二审中，新纪公司围绕上诉请求提供证据如下：证据1.工程进度款付款的和工程量确认单，拟证明吴仁民虚假陈述，大量工程单价与其陈述的单价不符，鉴定报告确定的鉴定价格有误。吴仁民对新纪公司提供的证据发表质证意见认为，对证据的“三性”均有异议，每个工程没有具体计算过程，计算依据没有吴仁民签字，付款证明单体现付款、工程量的确定，没有吴仁民的指引，计算清单没有吴仁民任何签字。本院经审查认为新纪公司提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉《工程造价鉴定报告》能否作为本案确定工程价款的依据的问题；2.吴仁民与新纪公司工作人员之间的短信内容是否系双方达成结算协议的问题。本院对前述争议焦点评析如下：一、关于案涉《工程造价鉴定报告》能否作为本案确定工程价款的依据的问题。本院认为案涉《工程造价鉴定报告》的出具机构系依法定程序选定，鉴定程序合法，现新纪公司以该《工程造价鉴定报告》不能作为定案依据为由提起上诉，但新纪公司在一审庭审程序中亦陈述“如果鉴定出来我方少支付了原告的工程款，鉴定出来我方同意支付工程款的差额”，且新纪公司并未提供优势证据推翻该《工程造价鉴定报告》，因此，案涉《工程造价鉴定报告》能够作为本案确定工程价款的依据，新纪公司的该项上诉理由不能成立。二、关于吴仁民与新纪公司工作人员之间的短信内容是否系双方达成结算协议的问题。本院认为，经审查新纪公司提供的吴仁民与新纪公司工作人员之间短信聊天内容，2018年2月9日吴仁民向新纪公司工作人员发送短信载明：“福临门二期磁砖，油柒。。扣掉所有借支，欠款，剩余三十八万人民币公司付清，以后与公司无关，工程全部结清...”,该条短信内容不能证实吴仁民已经与新纪公司结算并认可欠付工程款为380,000元，且在此条短信之后，吴仁民继续向新纪公司工作人员发送短信表示油漆工程款至少2,100,000元等等内容，因此，吴仁民与新纪公司工作人员之间的短信内容不能认定为双方达成结算协议。综上所述，新纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,388元，由上诉人新纪建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二〇年十一月二十五日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……