北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5959号上诉人（原审原告）：马上消费金融股份有限公司，住所地重庆市渝**。法定代表人：赵国庆，董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郭攀，国家知识产权局审查员。上诉人马上消费金融股份有限公司（简称马上公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初3644号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：马上公司。2.申请号：34585219。3.申请日期：2018年11月9日。4.标志：5.指定使用商品或服务（第35类、3501-3503；3506-3507群组）：广告等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：西安市海荣餐饮有限公司。2.注册号：9394844。3.申请日期：2011年4月27日。4.专用权期限：2022年5月20日。5.标志：6.核定使用商品或服务（第35类、3501-3504；3506-3507群组）：广告等。（二）引证商标二1.注册人：湖南小石头网络科技有限公司。2.注册号：16422660。3.申请日期：2015年2月28日。4.专用权期限：2026年4月20日。5.标志：6.核定使用商品或服务（第35类、3501-3503；3506；3509群组）：广告等。三、被诉决定：商评字[2020]第11377号《关于第34585219号“马上金融www.msxf.com及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年1月15日。国家知识产权局以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实马上公司提交了各引证商标撤销材料、国家企业信用信息网上查询的引证商标二权利人档案、在先判决等证据，以证明诉争商标应予核准注册。马上公司在原审庭审过程中明确表示对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。经查，引证商标一、二仍为在先有效注册商标。另有第8257772号商标为引证商标三，现已被撤销并公告于第1698期注册商标撤销公告上。北京知识产权法院认为：马上公司主张应当中止审理本案。但并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第一款第六项所指的需要等待并中止审理的情形。马上公司提出的中止审理申请不能成立。引证商标一、二为在先有效商标，仍可以作为诉争商标注册障碍。马上公司证据尚不足以证明引证商标二未转让给其他主体。引证商标三已被撤销，不再构成诉争商标的权利障碍。根据查明的事实，诉争商标指定使用服务类似群组已被引证商标一、二核定使用服务类似群组所完全覆盖，且服务在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或存在密切关联性，属于同一种或类似服务。诉争商标为“马上金融www.msxf.com及图”，引证商标一的显著识别文字为“上马”，与诉争商标显著识别部分之一的“马上”文字、呼叫相同，仅顺序不同；引证商标二与诉争商标显著识别部分之一的图形构成要素、整体视觉效果相近，诉争商标与引证商标一、二若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在案证据尚不足以证明诉争商标经使用能够与引证商标相区分。马上公司提出的其他商标获准注册的事实与本案情况不同，不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回马上公司的诉讼请求。马上公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一在撤销连续三年不使用注册商标的行政程序中已经被决定撤销，目前引证商标一处于撤销复审中，但是该商标被撤销成功的概率较大。引证商标二已经于2020年4月7日被国家知识产权局决定撤销，该引证商标的权利主体已经注销，且该商标并未进行转让或者许可，因此引证商标二权利人不可能针对国家知识产权局的撤销决定提出撤销复审，因此该决定目前就是等待撤销公告。引证商标一、二权利状态不稳定，马上公司恳请中止审理本案，等待引证商标一、二撤销结果。二、引证商标二的商标注册人湖南小石头网络科技有限公司已经注销，引证商标二无权利人进行使用，因此诉争商标与引证商标二的共存不具有导致相关公众混淆误认的可能性。三、诉争商标与引证商标一在构成要素、整体视觉效果、含义、读音均不同。诉争商标与引证商标二构成元素、整体视觉效果、主要识别部分、含义、读音、图形部分的构图和设计也明显不同。在先类似判决可进一步佐证诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标。四、诉争商标系马上公司所独创，并且经过马上公司的使用已经具有一定的知名度。引证商标一、二没有知名度。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，马上公司提交了引证商标一的撤销复审决定、引证商标二的撤销公告、马上公司首次发行A股并上市的批复、诉争商标在APP中的使用证据、马上公司相关的结算单及推广发票、（2020）粤03民终15514号判决书、关于诉争商标的宣传册、相关新闻报道及网页打印件等证据。2020年8月27日，引证商标二因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在全部核定使用服务上的注册，该公告刊载于国家知识产权局刊发的第1709期商标公告上。国家知识产权局确认，截至本案二审审理期间，引证商标一仍为在先有效商标。以上事实，有引证商标二的注册商标撤销公告及当事人陈述等在案佐证。本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于马上公司对诉争商标指定使用的服务和引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为图文组合商标，由汉字“马上金融”、网址“www.msxf.com”及马头形状的图形及其外缘的圆形组成，汉字“马上金融”系其显著识别部分之一。引证商标一由汉字“上马”组成。诉争商标的显著识别部分“马上金融”的前两个字“马上”与引证商标一“上马”字形、字音相同，仅仅是文字的排列顺序不同。诉争商标与引证商标一在字母构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标一共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。引证商标二在全部核定使用服务上被国家知识产权局撤销并公告，不构成诉争商标注册的权利障碍，但诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标的情况下，不影响本案的审查结论。原审判决及被诉决定结论正确，本院予以支持。马上公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。况且马上公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已能够使相关公众将其与各引证商标相区分，原审法院相关认定结论并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定结论正确，应予维持。马上公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由马上消费金融股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年十一月二十七日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌