江西省赣州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）赣07刑申26号赣州安顺汽车服务有限公司、喻峰：赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控被告单位赣州安顺汽车服务有限公司（以下简称安顺公司）、被告人熊建芸等人犯强迫交易罪、被告人陈海金犯强迫交易罪及寻衅滋事罪一案，于2019年10月28日作出（2019）赣0791刑初268号刑事判决，认定安顺公司犯强迫交易罪，判处罚金四百万元；熊建芸犯强迫交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一百万元；责令安顺公司、熊建芸等人共同退赔被害人损失等。宣判后，安顺公司、熊建芸等人不服，提出上诉。本院于2020年3月18日作出（2019）赣07刑终1082号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，安顺公司和熊建芸的近亲属喻峰不服，向本院提出申诉称：1.全案证据不够确实充分，有31起事实只有被害人的陈述，属于“孤证”，没有其他证据，仅凭孤证定罪违反程序。2.安顺公司在不具备汽修资质的情形下，仍然中标与江西省公路路政管理总队签订了《清障施救服务承揽合同》，在合同约定地段获得了垄断性的清障施救服务地位。安顺公司的营业范围不包括汽修服务，为了完成清障施救合同约定任务，必须要选择修理厂进行合作，其收取商业回扣属于正常商业模式，也是赣定高速公路排障队形成的行业惯例。原判错误地将“合作”认定为“勾结”，以达到将高速救援的行业惯例定性成非法牟利的目的，属于事实认定错误。即使元顺修理厂存在收取高额工时费、抢修费的情形，导致故障车司机不满，也属于民事纠纷，不应被评价为刑事犯罪。3.原判认定本案存在“软暴力”的情形系适用法律错误，安顺公司和熊建芸不存在强迫交易的主观故意，不存在暴力、威胁手段，不构成强迫交易罪。被告人只是滥用了行业垄断地位的高价经营活动，根本没有达到为非作恶、欺压百姓的恶劣程度，更没有达到所谓“情节特别严重”，不具有刑事可罚性，也不构成恶势力犯罪集团。即使构成犯罪，安顺公司和熊建芸也只是提供了帮助行为，原判量刑畸重。４.按照现有法律规定，罚金刑一般在获利数额的1-5倍区间进行裁量，安顺公司实际获利54100元，即便顶格处罚也不会超过30万元。原判对安顺公司判处罚金400万元，对熊建芸判处罚金100万元，与事实不符，违反了法律规定，应予改判。５.原判安顺公司获利数额认定错误，责令退赔被害人的费用中应当扣除公司在规定范围内的抢修收入。据此，请求本院启动再审程序，撤销本案一审判决和二审裁定，依法改判。本院依法组成合议庭对你们的申诉予以立案审查。现已审查完毕。一审认定：安顺公司成立于2011年2月16日，公司法定代表人及股东为张某4（系被告人熊建芸弟媳、占股100%），实际出资人及控制人为熊建芸；2016年6月11日，安顺公司法定代表人变更为熊建芸，股东为张某4，实际控制人仍为熊建芸；公司经营范围为道路救援、交通事故施救，汽车代驾、陪驾服务（不含自营驾驶员培训），停车场服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；安顺公司下辖办公室及龙南、大余、于都、南康4个救援队，办公室设在南康救援队。被告人黄美龙负责全公司的日常管理并兼任南康救援队队长，被告人涂传雪负责公司财务管理并兼任南康救援队副队长。2011年7月和2016年8月，安顺公司分别与江西省公路路政管理总队、赣州高速公路路政管理支队签订协议，承包了大广高速（江西赣定段）3001KM+500M至3043KM+400M、厦蓉高速435KM+300M至446KM+800M、289KM+700M至446KM+800M、康大高速0KM至56KM+645M等共计250余公里的道路清障救援工作。按照合同约定，安顺公司负责协议高速路段的道路排障工作，主要工作内容是将事故车、故障车拖拽至就近的高速服务区或高速路口，不得从事规定收费项目外抢修和参与车辆维修活动，更不能指定汽车修理厂维修事故车、故障车。自2005年开始，另案被告人邱昌元就在赣州合作，由排障队把高速故障车、事故车拖至其修理厂维修，所得修理费、工时费排障队与邱昌元三七开分成。2007年，邱昌元将其修理厂搬迁至横市高速出口附近并取名胜发修理厂，继续与赣定高速公路排障队合作修车，直至2011年回车头村担任村书记，遂将胜发修理厂转让给他人。2014年2月，邱昌元在赣州成立元顺修理厂（2017年2月21日才登记注册），由其担任修理厂法定代表人，被告人陈海金负责经营管理，被告人杨要强、黄文武、赖勇系股东兼修理工。自2014年开始，为了牟取非法利益，安顺公司在开展正常的排障救援业务之外，又与元顺修理厂相互勾结，垄断了高速赣州西进出口附近的事故车、故障车维修。双方协议约定，如果是上高速修车，则安顺公司得抢修费的70%，元顺修理厂得抢修费的30%及全部配件更换费用；如果是拖到元顺修理厂维修，则安顺公司得抢修费的60%，元顺修理厂得抢修费的40%及全部配件更换费用。熊建芸、黄美龙多次在安顺公司内部会议上强调要多创收，要尽量安排合作修理厂上路抢修，必须拖车的也尽量拖至合作修理厂修车，要求被告人陈立军等救援班长，利用被害人车辆在高速公路上发生事故、故障后人身、财产处于高度危险、孤立无援的处境，采用引诱、设置条件、语言胁迫等方式将事故车、故障车强行拖至元顺修理厂或指定元顺修理厂上高速公路进行抢修，而元顺修理厂则借此强迫被害人支付高额抢修费及高出市价2-3倍的零配件更换费用。每次抢修完成后，被告人陈海金会将所收取的抢修费以现金或微信转账方式先全部上交给值班的副驾驶员，副驾驶员再将费用转交给涂传雪统计做账。每月底的时候，被告人涂传雪再将当月抢修费的30%-40%返回给元顺修理厂，熊建芸再将安顺公司分得的抢修费的10%作为提成奖励发放给陈立军等救援班长，2%发放给涂传雪等办公室人员。而元顺修理厂为笼络陈立军等救援班长多介绍“业务”以及串通向安顺公司瞒报抢修工时费，每介绍抢修一辆车辆会给予各救援班组3包芙蓉王香烟及瞒报的抢修费用的一半，逢年过节陈海金还会给各班长发微信红包。以此逐渐形成了以被告人熊建芸、黄美龙、陈海金以及另案被告人邱昌元为首要分子，以被告人涂传雪、杨要强、黄文武、赖勇、申细梁、付俊国、陈立军、万小勇、张求珍、廖远国等人为重要成员的恶势力犯罪集团。该犯罪集团实施的强迫交易模式：首先，安顺公司为元顺修理厂提供排他性帮助，创设强迫交易先决条件。安顺公司利用其承包了高速道路救援与排障业务的优势条件，不允许未与其合作的修理厂及其他救援单位进入其承包路段提供故障车、事故车的维修和拖车救援任务，并授意被告人陈立军等救援班长在故障车、事故车进行拖车救援过程中设置种种障碍，能拖车的以各种理由不拖车，迫使被害人只能选择在高速上修车，且只能选择元顺修理厂等合作修理厂上路抢修，在确实不能拖车的情形下则只提供元顺修理厂陈海金的电话，又或者在需要拖下高速进行维修的情况下只拖到元顺修理厂，为元顺修理厂后续的强迫交易行为创造条件。其次，元顺修理厂在安顺公司排除了被害人其他的救援途径而只能选择该修理厂提供上高速抢修或在该修理厂维修的服务后，以各种手段胁迫被害人支付高额抢修工时费及高出市价2-3倍的零配件更换费用。具体表现为：1.报价高昂，不容讲价。在被害人拨打安顺公司值班的救援班长提供的陈海金电话要求上高速修车时，陈海金会直接报一个高昂的抢修价格，该费用只是工时费，更换零配件的费用另算，而且不接受讲价，明确向被害人表示要么接受这个价格，要么不上来维修，爱修不修，而由于有安顺公司先前的排他行为，被害人只有元顺修理厂一个选择；在被害人被迫接受了高昂报价后，被告人陈海金会派出被告人黄文武、杨要强等修理工上路维修，修理过程中如果发现需要更换配件，被害人只能选择该修理厂提供的配件，不能自行购买，而该修理厂提供的配件收费高出市场价格的2-3倍，而且被害人不能讨价还价，只能被迫接受。2.不付钱就堵车，施加精神强制。元顺修理厂的修理工在高速上维修完故障车后，如果被害人不按被告人陈海金的报价支付抢修工时费和配件费，修理工就会堵在被害人的车前不让走，由于高速上不容车辆停留过长时间，交警、路政等都会催促被害人离开以尽早疏导交通，此种情况下被害人一般会感觉到来自多方的精神压力，从而被迫妥协，支付高额费用了事。3.进厂维修，先拆零件后讲价钱。当故障车被救援队拖至元顺修理厂后，被害人询问大致需要的维修费用时，被告人陈海金或其他修理工故意不报价格，而是先对车辆故障部位进行拆卸，待拆卸完后再报出高昂的维修费和配件费。如果被害人不接受而提出换厂维修，则会设置障碍，拒绝被害人请来的拖车进入修理厂，从而导致多数被害人被迫只能选择由他们继续修理。更有甚者，有时候会一直到车辆修好才向被害人报维修价格，不付钱的话就以威胁砸车、锁修理厂大门、修理工围堵等方式胁迫被害人，使得被害人被迫接受服务并支付高昂维修费用。4.强迫支付明显不合理的工时费和停车费。在有部分被害人明确拒绝在元顺修理厂继续修理的时候，被告人陈海金等人会以已经拆卸了零部件为由，向被害人索要明显不合理的高昂工时费以及100元/天的停车费，不付钱就不准被害人的车子离开修理厂。最后，被害人均是在车辆坏在封闭的高速公路，存在安全风险且孤立无援的特定环境下感受到南康救援队及元顺修理厂的“软暴力”胁迫，被迫支付高额费用。经鉴定，自2015年至2018年，元顺修理厂共向安顺公司上交抢修费2356300元，向救援班长发放香烟8929包（价值223225元）、发放费用434185元，总成本702124元，2016年6月-2018年12月总收入为2901708.5元。认定上述事实的证据有：查获经过、到案经过说明材料，赣州高速公路路政管理支队投诉件、登记表及调查报告、汇总表，高速公路路政管理支队一大队责令整改通知书（赣高路政一大队改［2018］1号、2号），关于赣州路政一大队对我公司下达整改通知书的整改报告，举报投诉件，江西省人民政府办公厅（赣府厅字［2008］146号）文件，江西省发展改革委《关于重新核定全省高速公路清障施救收费项目和收费标准的函》，江西省公路路政管理总队、赣州高速公路路政管理支队文件（赣州高速路政外事字［2018］19号），赣州高速公路有限责任公司赣州高速司字［2018］130号通知，要约通知书、准入通知书、清障施救服务承揽合同、清障施救服务临时承揽合同，赣州银行交易流水，农业银行开户信息交易流水，农村信用社交易流水，建设银行交易流水，车辆登记信息，搜查笔录、扣押清单，结算票据，不动产登记资料查询结果告知单、房产信息，安顺公司全体人员名单，元顺修理厂高速抢修台账，元顺修理厂收入表，元顺修理厂支出表，安顺公司工商登记信息，辨认笔录，微信交易流水光盘，熊建芸、张某4等人招商银行卡交易流水光盘，电子数据检查笔录，黄美龙与涂传雪微信聊天截图，陈海金与熊辉的微信聊天记录部分节选，黄美龙与陈海金微信聊天记录部分节选，黄美龙与熊建芸微信聊天记录部分节选，王邦华与熊建芸微信聊天记录部分节选，涂传雪与熊建芸微信聊天记录部分节选，刘湖南与熊建芸微信聊天记录部分节选，蔡东风与熊建芸微信聊天记录部分节选，温志宏与黄美龙微信聊天记录部分节选，赣州安顺排障救援群微信聊天记录部分节选，赣州安顺汽车服务有限公司电脑主机Ｄ盘中备份资料文件，于都东高速救援队群微信聊天记录部分节选，举报投诉登记表、电话记录，受案登记表，立案决定书，出警信息，赣州高速路政管理支队一大队关于鲁Ｕ×××**车施救费用问题投诉调查处理的报告、现场协商调解照片，抢修记录、抢修协议，送货单，转账记录，微信转账记录截图，老八物流有限公司收据，交易流水，顾某流水账，中国农业银行转账凭证，安顺公司值班记录，王某2提供的事故记录复印件、清障施救服务监督卡、协议书，清障施救举报投诉记录本、高速路政举报投诉登记表，安顺公司关于2018年2月8日3015ＫＭ广东方向火烧事故施救情况说明，王某2投诉信，道路交通事故认定书，吉Ｂ×××**吊车的维修单据、发票、路损赔偿记录，元顺修理厂抢修记录台账，被害人涂某、华某、吴某、王某1、刘某1、宋某、张某1、谢某、胡某、施某、戴某、黄某1、王某2、肖某1、凌某、樊某、杨某1、马某、李某1、陈某1、梁某、张某2、祝某、李某2、周某、孙某、袁某、黄某2、温某、刘某2、刘某3、汤某、邓某1、钟某1、石某、孔某、郭某、陈某2、叶某、徐某1、张某3、钟某2、杨某2等人的陈述，证人刘某4、任某、宁某、朱某、杨某3、邓某2、龚某、管某1、管某2、张某4、肖某2、赖某1、邹某、刘某5、唐某、宋某、顾某、方某、曾某、刘某4、徐某2、丰某、王某3、丛某、杨某4、欧某、邹某、黄某3、赖某2等人的证言，司法会计鉴定意见书，以及熊建芸等各被告人和另案被告人邱昌元的供述与辩解等。此外，一审还认定了被告人陈海金寻衅滋事的事实以及安顺公司其他违法行为的事实。一审认为：被告单位安顺公司为谋取不正当利益，勾结元顺修理厂实施强迫交易41次，情节特别严重，其行为已构成强迫交易罪；被告人熊建芸为安顺公司法定代表人及实际控制人，在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，系组织、领导犯罪集团的首要分子，应对安顺公司及该犯罪集团实施的全部罪行承担刑事责任，其组织实施强迫交易41次，情节特别严重，其行为已构成强迫交易罪。其他各被告人均构成犯罪。以被告人熊建芸、黄美龙、陈海金以及另案被告人邱昌元为首，纠结涂传雪、杨要强、黄文武、赖勇、申细梁、付俊国、陈立军、万小勇、张求珍、廖远国等14人，无视国家法律，在高速公路排障、施救行业有组织地实施一系列违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，造成极为恶劣的社会影响，严重扰乱了正常的社会秩序，已形成恶势力犯罪集团。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十四条之规定，作出前述判决。二审认为：关于安顺公司及熊建芸提出不构成恶势力犯罪集团、不属于首要分子的上诉意见。经审查，熊建芸是安顺公司的实际控制人，后又登记为法人代表，长期与元顺修理厂合作，确定了修理厂与安顺公司合作经营内容，并采取介绍元顺修理厂上高速从事抢修工作，对修理厂采取软暴力的方式强迫司机接受单方提出的交易条件、获取高于一般市场行情的修理费的非法利益等行为是知晓的，并起组织、策划、指挥作用，确定了对利益的分成比例。在长期的合作时间中，熊建芸、另案邱昌元已相互勾结，形成非法敛财的利益集团。黄美龙、陈海金作为直接管理人员和经营管理者，与熊建芸、另案邱昌元组织、策划、管理，纠结涂传雪、杨要强、黄文武、赖勇、申细梁、付俊国、陈立军、万小勇、张求珍、廖远国等14人，无视国家法律，在高速公路排障、施救行业有组织地实施一系列违法犯罪活动，已形成犯罪集团。该犯罪集团利用高速救援的业务便利，长期纠集在一起，有组织地实施强迫交易行为，造成众多被害人损失，导致高速公路上驾驶车辆发生交通故障的人群应享有的公平交易权利不能得到合法保护，持续时间多年，破坏了正常的市场交易秩序，造成了恶劣的社会影响，原审根据查明的事实认定元顺修理厂与安顺公司形成恶势力犯罪集团、熊建芸、黄美龙、陈海金与另案邱昌元系该犯罪集团的首要分子有事实依据，认定正确，予以支持。本院经审查查明：原判认定本案41起强迫交易的事实，每一起都有被害人的陈述以及抢修记录或者支付费用记录等书证证实，绝大多数起事实还有证人证言佐证。因此，你们就原判证据问题提出的申诉意见与现有证据不符，不能成立。本院审查后认为：任何个人和组织从事经营活动都必须遵守法律。法律保护合法的经营行为，惩罚违法的经营行为。任何组织和个人都不得以遵守行业惯例为由对抗法律，因为法律的效力高于行业惯例，这是现代经营者应当具备的最起码的法律常识。超越核定的经营范围开展经营活动本身就属于违法违规行为。正如你们申诉所述，安顺公司根据与有关单位签订的合同获得了在合同约定地段垄断性的清障施救服务地位。本案被告人利用这种垄断地位排斥竞争，在当前依法治国的大形势下，与政策和法律格格不入。“勾结”的通常含义是指二人或二个组织以上相互之间暗中作不正当的联系、结合，本案中，被告人从事的是违法行为，当然更是不正当行为，原判认定被告人与元顺修理厂相互“勾结”并无不当。无论是“商业回扣”还是“回扣”，一般是指服务方或者卖方从接受服务方或者买方支付的价款中按一定比例返还给对方的价款。本案中，被告人勾结元顺修理厂强行修车收取价款后在内部分成，并没有按收取价款的一定比例返还给付款一方，这种收费行为在任何意义上都难于归入收取商业回扣的范畴。因此，你们提出被告人的行为是收取商业回扣的正常商业模式的申诉意见既与法律规定不符，也与市场规则和常理相悖。况且，原判对被告人实施行为的定性不是你们申诉所称的事实认定，而是对该行为法律性质的评判。被告人对故障车、事故车司机实施的强行修车收费行为不是你们申诉所称的民事纠纷，因为这些行为扰乱了市场秩序，侵犯了公民的人身权利，具有严重的社会危害性，违反了刑法的规定，应当受到刑罚的处罚。根据我国刑法第二百二十六条的规定，以暴力、威胁手段强迫他人接受服务情节严重的构成强迫交易罪。本案中，被告人为谋取不法利益，不允许其他修理厂及其他救援单位进入其承包路段提供故障车、事故车维修和拖车救援服务，排除了被害人其他的救援途径。在被害人只能选择被告人提供上高速抢修或在修理厂维修的服务后，被告人采取进厂维修先拆零件后讲价，高昂报价、不容对方讲价，不付钱就堵车，强迫对方支付明显不合理的工时费和停车费的手段，要求被害人支付高额抢修工时费及高出市价2-3倍的零配件更换费用。鉴于被害人处在车辆坏在封闭的高速公路，存在安全风险且孤立无援的特定环境下，被告人的上述行为足以使被害人产生心理恐惧或者形成心理强制，属于强迫交易罪中的“威胁”手段或称“软暴力”。因此，原判认定被告人的行为构成强迫交易罪符合法律规定。至于安顺公司与熊建芸等人形成恶势力犯罪集团的问题，以及熊建芸是犯罪集团首要分子而非起帮助作用的从犯问题，一、二审裁判已经作出了详细阐述，本院在此不再赘述。被告人的行为构成强迫交易罪，情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：对单位判处罚金。本案涉及恶势力集团犯罪，被告人违法所得200余万元，一审判处熊建芸有期徒刑六年并处罚金100万元，判处单位罚金400万元，罪刑相当。关于获利数额及退赔数额问题。陈海金统计台账数据和司法会计鉴定意见足以认定本案被告人获利数额及退赔数额。正如二审裁定所述，本案属于恶势力集团犯罪，该集团用于犯罪的成本依法应当追缴。国家保护正当经营获利行为，但当行为人通过犯罪手段牟利时，则无保护可言。因此，你们提出原判责令退赔被害人的费用中应当扣除公司在规定范围内的抢修收入的申诉意见不能成立。综上，本院认为，你们的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的应当重新审判的情形，应当予以驳回。请你们尊重人民法院的生效裁判，自觉服判息诉。特此通知。二〇二〇年十一月十九日