江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9572号上诉人（原审原告）：雅珂迪包装科技（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区庞金路东侧。法定代表人：GREGORYSTUARTRICHARDSON，该公司董事长。委托诉讼代理人：周莎，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄燕，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郗大伟，男，1979年10月11日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：蔡晶，上海天尚律师事务所律师。上诉人雅珂迪包装科技（苏州）有限公司（以下简称雅珂迪公司）因与被上诉人郗大伟劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雅珂迪公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判雅珂迪公司无需支付经济补偿金46992元、2019年销售佣金人民币346730.23元、2018年度未休年休假工资17536.5元、2019年度未休年休假工资44766.24元；2.一、二审诉讼费由郗大伟承担。事实与理由：一、一审法院未对郗大伟的违纪行为作出认定，属于事实认定不清，程序不当。雅珂迪公司在《关于郗大伟劳动合同到期终止的说明函》中，明确载明了郗大伟被查实在职期间构成严重违约违纪。视频证据反映出郗大伟对上述事实供认不讳，并提出不再续签。上述违纪违约事实与本案争议焦点有直接关联，一审法院对此未作任何认定。二、一审认定劳动合同是由雅珂迪公司提出的协商一致不再续签的到期终止，属于事实认定错误。虽然从视频对话形式来看，是雅珂迪公司首先提出了不适合再续签，但根本原因是雅珂迪公司在双方劳动合同到期当日发现和求证属实了郗大伟各项严重违约违纪行为。郗大伟显然是不适合也不应当再服务于雅珂迪公司，以免给公司造成更大的损失。雅珂迪公司提出不续签，符合《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的用人单位豁免支付经济补偿的情形，也体现了公平正义。三、一审法院对销售佣金的事实认定前后自相矛盾，属于事实认定不清。郗大伟收入水平明显高于一般销售人员，故其主张的销售佣金不属于劳动报酬而属于额外福利。郗大伟也承认销售佣金的奖金性质，因此用人单位完全有权自行对奖金福利进行调整。且根据《劳动合同》约定，佣金发放条件为发放当日劳动者与用人单位之间仍存在劳动关系。劳动合同的终止是郗大伟提出导致的，雅珂迪公司无需支付销售佣金。即使郗大伟有权获得该笔销售佣金，佣金也应该根据超额累进制来计算。更何况，销售佣金应当以实际到账的货款为基数，扣除亏损的金额后才符合用人单位的利益。四、一审法院对2018、2019年度未休年休假事实认定错误、工资计算错误。郗大伟未主动申报工作年限和提交个人纳税记录表，也从未对《劳动合同》中约定的年休假提出异议，在《劳动合同》履行过程中也未提出异议，应当视为确认同意带薪年休假为7天。即使按照每年10天的年休假，计算2018、2019年度未休年休假工资时不应把销售佣金计入劳动报酬总额以算得月平均工资。更何况，郗大伟无权获得2019年度销售佣金。郗大伟辩称，首先，本案中用人单位与劳动者系以劳动合同到期不续签的方式协商解除劳动合同，用人单位并未以劳动者违反劳动合同而解除双方劳动关系，因此，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。其次，劳动者并未违反劳动合同及限制契诺协议的约定。再者，用人单位应当支付劳动者销售佣金，其属于劳动报酬组成部分，且劳动者已就销售佣金计算方式提供相关依据。此外，用人单位应当向劳动者支付未休年休假工资，一审核算未休年休假工资的基数是正确的。雅珂迪公司向一审法院提出诉讼请求：1．雅珂迪公司无需支付郗大伟2019年销售佣金360113.43元；2．雅珂迪公司无需支付郗大伟2018年度、2019年度法定年休假折算工资差额47112.77元；3．雅珂迪公司无需支付郗大伟2019年十三薪工资7602.12元；4．郗大伟承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：郗大伟于2017年8月8日进入雅珂迪公司工作，担任上海及苏州地区销售经理。双方签订的期限为2017年8月8日至2019年8月7日的劳动合同约定：郗大伟年薪为税前195000元，按照13个月计算，税前为每月15000元；除年薪外，公司会向郗大伟支付完成一定销售额的销售佣金，该佣金的支付前提是郗大伟于年度支付当日仍受雇于雅珂迪公司，若郗大伟在相关年度4月之前辞职或终止与雅珂迪公司的劳动关系，则郗大伟无权获得此部分的任何部分；自2018年1月起，第13个月工资将每年支付一次，若郗大伟在相关年度6月30日之后，该年度结束前辞职或与雅珂迪公司终止劳动关系，郗大伟有权获得第十三个月工资的二分之一；郗大伟享有7天年休假；郗大伟违反合同约定的保密限制条款、包括限制契诺协议在内的劳动纪律、公司规章制度及相关法律等，未在限期内改正其行为的，公司可以单方解除劳动合同，只需支付已到期的工资，不用进行任何其他支付。同日，郗大伟与雅珂迪公司还签订了上述劳动合同的附件，即限制契诺协议。郗大伟每月基本工资为15000元，2018年6月起调整为19500元/月，2019年4月起调整为20000元/月。2019年8月7日，雅珂迪公司向郗大伟出具《解除劳动关系证明书》，载明郗大伟于2019年8月7日由于双方协商解除离职。郗大伟离职前12个月平均工资为61505.84元。2019年9月3日，雅珂迪公司又向郗大伟出具《关于郗大伟劳动合同到期终止的说明函》，载明：郗大伟的劳动合同到期时间为2019年8月7日，雅珂迪公司曾发出邀请，欲与郗大伟续签劳动合同，但在2019年8月7日下午，公司发现郗大伟在职期间存在多项违反职业道德、《限制契诺协议》、劳动合同、劳动法、专利法等规定的情形，为此，当日临近下班时，公司火速召见郗大伟，郗大伟当时坦白上述情形，当场确认劳动合同到期终止并因郗大伟个人原因不再续签，随后公司经过郗大伟本人确认于2019年8月7日正式终止劳动关系。后郗大伟向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雅珂迪公司：1．支付终止劳动合同的经济补偿金人民币46992元；2．支付2018年1月1日至2018年12月31日应休未休带薪年假5天折算工资人民币17536.50元；3．支付2019年1月1日至2019年8月7日应休未休带薪年假6天折算工资人民币49274.46元；4．支付第13个月工资的1/2计7602.12元。5．支付2019年1月1日至2019年8月7日的业务佣金360113.43元。仲裁庭审中变更为346730.23元。2020年2月4日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会裁决雅珂迪公司支付郗大伟2019年销售佣金360113.43元、2018年度及2019年度法定年休假折算工资差额47112.77元及2019年十三薪工资7602.12元；对郗大伟其他仲裁请求不予支持。郗大伟及雅珂迪公司均不服上述裁决，在法定期限内向有管辖权的人民法院提起了诉讼。2018年7月19日，郗大伟与雅珂迪公司的副总谈话，郗大伟提出“上次你不是和我谈过那个，就是提成那个，什么300万1%，1500万1.5%，我们是不是要签个东西的”，该副总回复称“可以啊，好的，我会转给你这个东西”。2018年11月29日，郗大伟与雅珂迪公司财务人员进行谈话，郗大伟提出其该年上半年奖金30万，付一半15万，财务人员说“嗯，对”，后郗大伟又陈述老板给其奖金是1.5，财务人员对此未予明确回复。此外，郗大伟与雅珂迪公司人事沈娟芳多次通过微信进行沟通，内容包含：（1）2018年12月2日，郗大伟询问沈娟芳周末发的29464元是什么钱，沈娟芳陈述是工资以及佣金5万元的三分之一，郗大伟提出其前6个月一共提成30万，这个月先发15万元，财务说为了避税，分三次发放，每次5万元，应该发15万的三分之一；次日，沈娟芳陈述跟老板确认了，当天会发5万元剩下的三分之二；（2）2018年12月29日，郗大伟向沈娟芳陈述其2018年1月至6月销售额2000万，提成1.5%，总计30万，为避税按每月5万元分开发，财务人员和老板都确认过了；沈娟芳回复称：明白了，马上让财务发；同时，沈娟芳又问：明确下，11月底发5万，12月底发5万，1月底发5万，剩下15万啥时候发，是4月底一次性发吗，那么2018年7月至12月的呢；郗大伟回复称：剩下2、3、4月每月5万，7-12月还没算，算好应该5月份发，是否一次性，老板让郗大伟自己决定。（3）2019年8月6日，沈娟芳询问郗大伟上周给他的劳动合同签好了吗，签好的话快递给沈娟芳；郗大伟回复称明天寄出；次日，郗大伟将邮寄劳动合同的快递单截图通过微信发送给沈娟芳；（4）8月8日，郗大伟询问沈娟芳合同到期退工单什么时候能给，并要求算一下报销，提成等；沈娟芳回复称财务还在核算；8月15日，郗大伟又询问沈娟芳周五碰面工资、提成结算一起能给到吗；沈娟芳回复要求罗列一个清单、要求之类的，后双方又就见面、交接电脑的事宜进行了交谈。仲裁庭审中，郗大伟提交了2019年销售报表，主张2019年1月至7月销售总额为23115348.84元，雅珂迪公司对此不予认可，并提交了郗大伟2019年1月至8月客户销售业绩表，表格显示郗大伟自行开发的客户销售业绩为1020610元，其中60860元货款未到账，422960元的项目亏损，郗大伟维护的客户销售业绩为23508220元，其中57870元项目和395420元项目亏损。郗大伟对于上述证据不予认可，主张郗大伟2019年的数据都是其自行开发的客户，并在本案中提交了2019年1月至7月销售业绩表，表格显示郗大伟2019年1月至7月销售业绩总额为24007562.56元。雅珂迪公司对于郗大伟提交的销售业绩表的真实性不予认可。在仲裁庭审中，郗大伟陈述其2018年度的销售额为46714309.02元，按照1.5%计算，郗大伟可以获得佣金700714.64元，雅珂迪公司已经足额发放。雅珂迪公司陈述2018年度有将非郗大伟客户的业绩计入佣金计算标准，当时因为没有发现郗大伟有违纪违规行为，故予以发放；佣金发放比例是总经理酌定的，该总经理已经离职，具体比例不清楚，发放金额双方无异议。郗大伟自2005年1月起由相关的用人单位为其代扣代缴工资薪金的个人所得税。2018年，郗大伟休了年假7天。2019年1月14日，郗大伟向雅珂迪公司提出于次日请假一天。庭审中，郗大伟认可当时是休息了，但不是年假，是事假，应该是扣工资的，但具体不清楚了。雅珂迪公司于2019年8月31日向郗大伟转账支付8386.37元，转账摘要为“工资”。雅珂迪公司主张上述款项包含了2019年8月工资4597.7元及2019年法定年休假的折算工资3788.67元。本案庭审中，郗大伟主张上述款项为2019年8月工资，不包含年休假折价款，但在仲裁庭审中郗大伟认可2019年8月5个工作日的工资4597.7元。一审庭审中，雅珂迪公司提交了2019年8月7日视频，用于证明在当日雅珂迪公司紧急召见郗大伟，就郗大伟多项违纪行为进行问责，且郗大伟当场承认，并表示劳动合同因其个人过错于当天终止而不再续签。上述录音谈话人包括郗大伟、雅珂迪公司总经理及外部顾问，录音中，公司总经理陈述：我们都刚刚知道这个事情，你要理解，合同现在我们其实不能跟你签；郗大伟说理解；公司外部顾问接着称：理解就好，因为合同续签不续签是双方愿意不愿意，现在存在个人一些做法与公司利益相冲的问题，不适宜再延长合同，因为专利申请和覆盖的业务范围跟公司业务是很大重合度，我们不评价是违法还是违规，只讲这种做法不能让这样的员工继续在公司工作，当然，我们采取的是正好合同今天到期，那么合同今天就终止了，不续签了；郗大伟陈述理解。郗大伟对上述视频的真实性不认可，认为经过剪辑，是不完整的，并且视频中明确表明了公司是采取了到期终止不续签的方式协商解除的劳动关系，视频中公司并没有就郗大伟成立公司以及所谓违反专利申请相关的义务而确认解除劳动合同。一审法院认为：首先，根据雅珂迪公司在双方解除劳动关系当天（即2019年8月7日）出具的《解除劳动关系证明书》以及雅珂迪公司提交的当天的录音可知，雅珂迪公司与郗大伟之间的劳动合同关系因雅珂迪公司提出、经双方协商一致不再续签，合同到期而终止。并非系雅珂迪公司提出因郗大伟严重违反公司规章制度而单方解除。因此，雅珂迪公司应向郗大伟支付经济补偿金。因郗大伟月工资高于雅珂迪公司所在地区（江苏省苏州市）上年度职工月平均工资（7844元）的三倍（23532元），应按23532元计算，按照郗大伟的工作年限，雅珂迪公司应支付经济补偿金47064元，郗大伟主张46992元在其权利范围内，一审法院予以支持。第二，雅珂迪公司应当足额向郗大伟支付工资。根据《劳动合同》约定，销售佣金属于劳动报酬，合同虽约定了佣金的支付前提，但郗大伟并非辞职，终止劳动关系也由雅珂迪公司提出，因此，雅珂迪公司应支付郗大伟销售佣金。因雅珂迪公司作为用人单位未就佣金的计算方式与郗大伟进行书面约定，故导致佣金提取比例不够明确的主要责任在于雅珂迪公司。根据郗大伟与雅珂迪公司副总经理及人事沈娟芳之间的谈话，一审法院可推定郗大伟佣金提取比例为销售额的1.5%，至于雅珂迪公司提出的2019年佣金发放区分自行开发客户的销售业绩及维护客户的销售业绩的辩解，因其未提供充分证据，且在2018年发放佣金时并未予以区分，故一审法院对此不予采信。关于郗大伟2019年的销售额，郗大伟在仲裁时主张销售总额为23115348.84元，低于雅珂迪公司统计的2019年销售总额，一审法院予以采信，现郗大伟又主张其2019年销售额为24007562.56元，依据不足，一审法院不予支持，据此，雅珂迪公司应支付郗大伟2019年销售佣金346730.23元。此外，郗大伟在2019年6月之后离职，根据双方劳动合同约定，郗大伟有权获取十三薪的二分之一，郗大伟主张7602.12元在其权利范围内，一审法院予以支持。第三，职工在同一或者不同用人单位累计工作已满10年不满20年的，可以享受10天带薪年休假。根据郗大伟的个人所得税交纳记录可知，郗大伟可以享受10天带薪年休假，劳动合同关于年休假的约定与法律规定相悖，该条款视为无效。郗大伟在2018年休假了7天，雅珂迪公司应按照当年的月平均工资支付剩余3天的年休假工资32128.09元[（15000×5+19500×8+700714.64）÷12÷21.75×3×3]，郗大伟主张17536.5元在其权利范围内，一审法院予以支持。至于2019年的年休假，因郗大伟工作至2019年8月7日，故其可以享受6天（219÷365×10）的带薪年休假；郗大伟于2019年1月15日休息了1天，其虽主张为事假，但并未有证据显示雅珂迪公司对此进行扣款，因此，一审法院认定当日为休年休假，据此雅珂迪公司应当按照当年的月平均工资支付剩余5天年休假工资48554.91元[（19500×3+20000×4+346730.23+7602.12元）÷7÷21.75×5×3]。至于2019年8月31日向郗大伟转账支付的8386.37元，根据郗大伟的月工资水平及仲裁庭审陈述，一审法院采信雅珂迪公司主张的包含2019年8月工资4597.7元及2019年法定年休假的折算工资3788.67元的主张，据此，雅珂迪公司还应支付2019年年休假工资差额44766.24元。综上，一审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：雅珂迪包装科技（苏州）有限公司于判决生效后十日内支付郗大伟经济补偿金46992元、2018年未休年休假工资17536.5元、2019年未休年休工资44766.24元、佣金346730.23及2019年十三薪工资7602.12元。案件受理费10元，由雅珂迪包装科技（苏州）有限公司承担。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为：关于经济补偿金问题。因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，雅珂迪公司认为发现郗大伟存在严重违纪行为适逢双方劳动合同有效期最后一天，是郗大伟表示因其个人过错不再续签劳动合同的，故雅珂迪公司无需支付郗大伟经济补偿金，为此在一审中提供了2019年8月7日视频、《关于郗大伟劳动合同终止的说明函》等证据佐证。郗大伟则对雅珂迪公司该主张不予认可，认为双方系由雅珂迪公司提出、经双方协商后而解除劳动关系的，为此在一审中提供了《解除劳动关系证明书》加以证明。《解除劳动关系证明书》上载明“……于2019年8月7日由于双方协商解除离职”，证明书下方加盖了雅珂迪公司公章。经审查，《解除劳动关系证明书》确系经雅珂迪公司盖章确认，雅珂迪公司在诉讼中对证明书的真实性也不持异议，但雅珂迪公司二审中表示证明书上“双方协商解除”系笔误，但对此未能举证或者作出合理解释，故应依其文义解释受到相应约束。在雅珂迪公司一审提供的2019年8月7日视频中，公司总经理明确表示不能与郗大伟续签劳动合同，公司外部顾问亦对有关情况作了“不评价”表示，此与雅珂迪公司主张郗大伟因个人过错主动提出终止劳动合同的实际情况不符。至于雅珂迪公司在双方劳动关系终止后又指郗大伟严重违纪，与当时双方意思表示不一致，也缺乏相关事实与法律依据。故一审认定郗大伟应得经济补偿46992元，金额在法律保护范围内，且取得于法有据，并无不妥。关于销售佣金问题。郗大伟主张雅珂迪公司尚需支付其2019年销售佣金。经审查，根据《劳动合同》约定，除年薪外，雅珂迪公司须向郗大伟支付完成一定销售额的销售佣金。据此，销售佣金与郗大伟工作业绩挂钩，应属劳动报酬范畴。雅珂迪公司认为销售佣金性质为奖金，未能提供证据证实，故雅珂迪公司应依约足额发放郗大伟2019年销售佣金。鉴于郗大伟在劳动仲裁中主张的2019年销售额低于雅珂迪公司统计的2019年销售额，且雅珂迪公司未就2019年销售佣金核算基数应当区分自行开发客户业绩和维护客户业绩提供证据佐证，故一审采信郗大伟有关其2019年销售额为23115348.84元的主张，并无不当。郗大伟主张销售佣金提取比例为1.5%，一审中提供的其与雅珂迪公司副总经理及人事沈娟芳之间的谈话等证据已足以证实其观点，本院予以确认。雅珂迪公司主张销售佣金应按照超额累进制计算，且应以实际到账货款金额作为基数，但对此未能提供证据证实，故一审据此郗大伟核定销售佣金346730.23元，是正确的。关于未休年休假工资报酬问题。用人单位未安排年休假，劳动者主张未休年休假工资报酬，应当支持。本案中，雅珂迪公司与郗大伟在《劳动合同》中虽约定年休假为7日，但该约定明显违反法律规定，应属无效。依照法律规定，并根据郗大伟个人所得税缴纳记录，其每年应当享受10天带薪年休假。一审结合郗大伟2018年和2019年休假天数、收入情况，在扣除雅珂迪公司已支付的2019年法定年休假的折算工资基础上，核定雅珂迪公司尚需支付2018年未休年休假工资17536.5元、2019年未休年休工资44766.24元，符合规定。关于十三薪问题。根据《劳动合同》约定，双方劳动关系终止在2019年6月之后的，郗大伟应当享有十三薪的二分之一。现郗大伟主张十三薪7602.12元，在法律保护范围内，应予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雅珂迪包装科技（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二〇年十一月十八日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷