河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2970号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中佳勘察设计有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华区体育南大街**世纪华茂****。 法定代表人：张拥军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟欣，河北晓阳合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马建辉，河北晓阳合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：沙河市金港房地产开发有限公司，住所，住所地：河北省邢台市沙河市新兴路东div> 法定代表人：任小伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵彦星，河北守敬律师事务所律师。 上诉人中佳勘察设计有限公司（以下简称中佳勘察公司）因与被上诉人沙河市金港房地产开发有限公司（以下简称沙河金港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中佳勘察公司的委托诉讼代理人翟欣，被上诉人沙河金港公司的委托诉讼代理人赵彦星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中佳勘察公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人欠付工程款424264.4元，事实清楚，证据确实充分。原审判决以缺乏关键性证据为由驳回上诉人诉讼请求是错误。1.涉案工程早在2017 2 年5月12日就已完工，但被上诉人为达到拖欠工程款的目的，拒不结算、验收，恶意违约。同时又将基坑回填后建起楼房，施工现场已经被掩埋，不复存在。在起诉前，被上诉人从未就工程质量和价款提出异议。现楼房主体早已完工，工程质量应视为合格，工程价款应以上诉人测算为准。2.上诉人提交的工程量确认单具有客观真实性，应予采信。在一审中，上诉人提交了固定单价施工合同及设计、施工图纸。工程完工后，施工人员以此为依据，经实际测量制作了工程量确认单。工程负责人张洪峰一审已经出庭作证，且提供了张洪峰与被上诉人现场负责人任增军的通话录音，能够证明被上诉人对工程款数额未提出异议。二、对于工程价款上诉人已经完成了举证责任。被上诉人有异议的，应当提交反驳证据或申请司法鉴定。现被上诉人的反诉请求已经被驳回，其又未提出司法鉴定申请，应当按照上诉人的诉请确认工程款。三、按照法律和相关司法解释的规定，即使法院认为工程造价存在争议，也负有就司法鉴定向当事人进行释明的责任，而不能径行以缺乏证据为由直接驳回。 沙河金港公司辩称，1.上诉人在一审中没有提供足够证据证明施工所完成的工程量以及价款。本案在施工过程中的确出现了工程质量问题，而且造成了塌方，这是本案的事实。后来维修以及其他施工，都是被上诉方自己组织完成的。2.本案是建设工程纠纷，建设工程监理也是法定程序。上诉人所述完成的工程量和工程价款，即使没有被上诉方的确认，应该有监理方确认。从本案证据看，上诉人没有提交足够的证据来印证自己完成的工程量，所以一审驳回其诉请是正确的。 中佳勘察公司向一审法院起诉请求：依法判令被告给付工 3 程款424264.4元，并自2017年6月28日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。 沙河金港公司向一审法院提起反诉请求：依法判令反诉被告赔偿损失50万元。 一审法院认定事实：2016年7月，原告（反诉被告）中佳勘察公司与被告（反诉原告）沙河金港公司签订了《护坡工程施工合同》，约定由中佳勘察公司施工沙河金港公司在沙河市新兴路东侧，太行大街北侧的沙河市金港地产商业综合楼基坑支护护坡工程。合同对工程内容、承包方式、工程款支付进度及双方责任等内容进行了约定。后中佳勘察公司制定沙河市金港地产商业综合楼基坑支护设计方案，方案对具体标准作出了规定。2016年8月15日，中佳勘察公司的施工现场负责人张洪峰向沙河金港公司发放《技术资料发送单》，资料包括《沙河市金港地产商业综合楼基坑支护》的设计方案、施工组织设计、土方开挖方案及基坑监测方案，沙河金港公司法定代表人任小伟签收。后在施工过程中，发生坡面局部塌方，中佳勘察公司主张塌方后中佳勘察公司在设计上作出相应的调整，积极采取措施，并于2017年6月28日制作了基坑支护工程量确认单，但沙河金港公司并未确认签字。2018年2月12日沙河金港公司向中佳勘察公司支付50000元工程款，沙河金港公司主张其支付中佳勘察公司50000元，是双方口头协商和解的最后结果，双方互不再追究。2020年4月8日，原告工程现场负责人张洪峰与沙河金港公司任增军通话，张洪峰要求沙河金港公司支付尚欠420000元工程款，任增军称开工后再给，并未提出异议。2020年7月3日，中佳勘察公司工程现场负责人张洪峰与沙河金港公司工程主管安工经理通话，安工经理认可原告做完了护坡工 4 程，基坑已经回填，款项并未结清。沙河金港公司主张已将任增军、安工开除。沙河金港公司主张因工程塌陷其公司分别于2017年5月与河北守敬建筑设计有限公司签订设计变更书，于2018年7月5日与石长林施工队签订护坡工程施工合同，并分别向河北守敬建筑设计有限公司支付设计费30000元，向石长林施工队支付160000元施工费。中佳勘察公司主张其公司已经按期按质完成了该工程，沙河金港公司也已将工程投入使用并进行了基槽回填，沙河金港公司仅支付50000元工程款，仍有424264.4元的工程款尚未支付，违反合同约定，严重损害其财产权益，故于2020年6月8日诉至法院成讼。 一审法院认为，中佳勘察公司与沙河金港公司于2016年7月签订了《护坡工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定合同有效。被告（反诉原告）沙河金港公司主张其支付原告（反诉被告）中佳勘察公司50000元，是双方口头协商和解的最后结果，双方互不再追究，从常理及交易习惯上说，如果双方约定互不再追究，不可能仅仅是所谓的“口头协商”而不签订任何“书面协议”，本院不采纳其主张。原告所提交的2020年4月8日中佳勘察公司的施工负责人张洪峰与沙河金港公司公司法定代表人任小伟的父亲任增军通话录音中，主张张洪峰要求沙河金港公司支付尚欠420000元工程款，任增军称开工后再给，并未提出异议等，但被告提出异议，原告没有依据任增军是否能代表公司确认应负债务。沙河金港公司主张已将其公司法定代表人任小伟的父亲任增军开除，也未提交证据。沙河金港公司主张锚索少用和没有分层分期是导致南北护坡塌方的原因，但从金港商业综合楼深基坑工程施工安全论证会签到表可查明其中有沙河金港公 5 司法定代表人任小伟到场签字，认定沙河金港公司认可中佳勘察公司的设计方案，但实际上确实存在塌方，说明工程质量有问题。沙河金港公司主张其公司与河北守敬建筑设计有限公司于2017年5月签订设计变更书，2019年9月9日，河北守敬建筑设计有限公司出具收费票据，中间相差时间较长，但确实存在设计方案。2018年7月5日，沙河金港公司与石长林施工队签订护坡工程施工合同，石长林个人出具工程款收条，从常理及交易习惯上说，2017年4月出现塌方，在塌方后一年多后被告再与石长林施工队签订护坡工程施工合同，显然有违常理，沙河金港公司提交二次施工费的证据中只有石长林个人出具工程款收条，没有银行流水等相关证据佐证，且未提交沙河金港公司由于塌陷造成重新设计建筑面积缩小12平方米，经济损失18万元，工期延期3个月损失及抢救费损失20多万元的证据，沙河金港公司主张中佳勘察公司赔偿损失50万元反诉的主张，不予采纳。原告所主张的工程价款是原告单方计算，被告并未确认。原告的本诉主张和被告的反诉主张均缺乏关键性证据，属于证据不足，其诉请均予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）中佳勘察设计有限公司本诉的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）沙河市金港房地产开发有限公司反诉的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取3832元，由原告（反诉被告）中佳勘察设计有限公司负担。反诉案件受理费减半收取4400元，由被告（反诉原告）沙河市金港房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的案件事实予以认定。 6 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中佳勘察公司在施工过程中出现护坡塌方事故，事实清楚，应予认定。至于造成塌方的原因，双方主张不一，因无事故现场且双方对此均未固定证据，故对护坡塌方的形成原因现已无从查证。中佳勘察公司主张沙河金港公司欠其工程款424264.4元，但未提交经双方签字确认的书面结算证据。中佳勘察公司提交的工作量确认单，系其单方出具，被上诉人对此不予认可,且无对应的施工资料相印证；上诉人提交的其与任增军的通话录音，被上诉人对任增军的身份及代理权限均提出异议，从通话录音内容看，任增军并未明确表述就涉案工程应支付工程款的具体数额，仅凭该录音证据不足以证明上诉人主张欠付工程款的数额成立。原审原告主张涉案工程于2017年5月已施工完毕，至原审原告提起本案诉讼已时隔三年有余。现施工现场早已被掩埋，不复存在，在双方对施工范围、工程量及塌方形成原因均存有较大争议、依据本案现有证据无法确认的情况下，本案目前明显不具有进行工程造价鉴定的基础，故原审原告主张的欠款数额亦无法通过鉴定程序予以确定。本院依据法律规定，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查后，认为原审原告所举证据不能形成完整的证据链条，不足以证明其主张的涉案工程欠款数额成立，应当承担举证不能的法律后果。因此，依据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，原审裁判驳回原审原告诉请并无不妥。中佳勘察公司可待证据完善后，另行处理。 7 综上，上诉人中佳勘察公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7664元，由上诉人中佳勘察设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年十一月五日 书记员  刘 静