江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4977号上诉人（原审原告）：王和，男，1972年1月6日生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：韩启荣，江苏海西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道**。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈爱峰，江苏祎华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司苏北分公司，住，住所地江苏省南通市人民东路**瑞景商贸广场****/div>法定代表人：陶国锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈爱峰，江苏祎华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通州建总灌南信安阅城项目部，住所地江，住所地江苏省灌南县泰州北路v>负责人：徐光波，该项目部经理。被上诉人（原审被告）：徐光波，男，1987年5月4日生，汉族，住江苏省连云港市云台山风景区。上诉人王和因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）、通州建总集团有限公司苏北分公司（以下简称建总苏北分公司）、通州建总灌南信安阅城项目部（以下简称阅城项目部）、徐光波民间借贷纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王和上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者在查清事实后，改判四被上诉人共同偿还上诉人借款626000元及利息（从出借之日按照月利率2%计算至实际偿还之日），并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.认定“65万元是徐光波个人借款”有错误。65万元是徐光波代表阅城项目部向上诉人借款，应由通州建总承担还款责任。徐光波是阅城项目部的负责人，阅城项目部因购买材料、支付工资等工程事务需要资金，由徐光波以阅城项目部的名义在2017年12月至2018年4月，分四次向上诉人借款65万元，上诉人按照徐光波的指示将出借款打入阅城项目部指定的专用账户（阅城项目部会计李某1东账户），被上诉人出具给上诉人的借条上既有徐光波的签字，又有阅城项目部的印章，故应当认定为徐光波代表阅城项目部借款，而非徐光波个人借款。2.原判决称“出借款没有汇入项目部账户”有错误。案涉出借款汇入了“阅城项目部账户”。被上诉人出借款时，阅城项目部在金融机构没有开设银行账户，阅城项目部会计李某1东尾号4897的建行账户就是阅城项目部指定的专有账户。该事实既有徐光波和李某1东的认可，又有灌南县总工会文件、李某1东账户资金往来明细印证，被上诉人一审中也有部分自认。应当认定李某1东的该账户就是阅城项目部的账户，出借款打入该账户，依法应认定为打入阅城项目部账户。二、徐光波在借款合同和借条上的签字、盖章行为，构成表见代理。1.徐光波是阅城项目部负责人，其因阅城项目部购货及支付工资等需要资金而借款，上诉人认为徐光波有权代表阅城项目部向外借款，一般公众也都认为徐光波能够代表阅城项目部履行职务。2.应当认定徐光波在借款合同上的“通州建总项目部印章”是真实有效的。作为阅城项目部的负责人，其在借款合同和借条上加盖的印章无疑是真实的，一般人都不会怀疑作为单位的合法负责人会用假印章履行职务。请求二审法院注意的是：印章真假不是本案关键所在，关键在于印章是谁盖章上去的，徐光波签字并盖章足以证明65万元是阅城项目部所借。3.即便徐光波加盖的是未经批准使用的“阅城项目部印章”，本案借款也构成表见代表。通州建总和建总苏北分公司否认刻制过或授权他人刻制过“阅城项目部印章”，没有证据证实，也不能让人信服，依法不予认定。既然通州建总在灌南设立了阅城项目部，任命徐光波为工程项目经理，并聘用了会计、安全员、资料员、施工员等，说明该项目部是依法成立的，作为派出机构的项目部能够正常运行，就必然刻制并使用“阅城项目部印章”，故被上诉人辩解“假印章、未借款，不应当还款等”不成立。4.李某1东是阅城项目部会计，徐光波告诉上诉人“李某1东的尾号4897建行账户是阅城项目部的专有账户”，上诉人同样有理由相信李某1东建行账户给予阅城项目部使用，作为阅城项目部接受出借款的账户，更重要的是，该出借款全部用于阅城项目部的正常支出。三、即便认定徐光波个人借款，鉴于所借款项用于阅城项目部项目上，四被上诉人依法应当承担共同还款责任。案涉65万元款项系阅城项目部所借，现有证据充分证实，案涉借款被阅城项目部全部用于购买材料、支付工资等。如：2017年11月30日，所借30万元在当天就被阅城项目部用于支付工程债务，转账给姜某虎、李某1东、相某、李某2等人，2017年12月4日，所借的20万元在当天就被项目部用于支付工程债务，转账给李某1东、王某、孙某1等人。也就是说，案涉借款是阅城项目部所用。根据最高人民法院民间借贷司法解释第二十三条规定，如果认定案涉款项为徐光波个人所借，鉴于所借款项全部用于阅城项目部，也应当由四被上诉人共同承担归还借款本息。四、原审法院部分事实未查清，属于事实不清，应发回重审。1.阅城项目部除了使用项目部会计李某1东尾号4897的建行账户，还使用了哪些账户？李某1东尾号4897建行账户的全部资金往来情况如何？原审法院未查清。2.阅城项目部与徐光波、李某1东、姜某虎、相某、李某2的经济往来情况？阅城项目部财务账册以及收支情况如何？原审法院也未查清。3.通州建总将信安阅城工程内部转包给徐光波，有无与徐光波结算、付清工程款？也应当查清。况且，内部转包涉嫌违法，更应当对阅城项目部的整个经营包括融资借款承担还款责任。五、原判决适用法律错误、导致判决错误。本案应当适用合同法第四十九条、最高人民法院民间借贷司法解释第二十三条第二款等规定。被上诉人通州建总、建总苏北分公司辩称，上诉人与我方并无发生借贷合意，借条上的印章也不是本公司的印章。所借款项并未打入我方账户，所借款项并未用于涉案工程，所以一审认定事实清楚，适用法律正确，结果正确，上诉无依据，请求维持原判。被上诉人阅城项目部、徐光波未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。王和向一审法院起诉请求：要求判令通州建总、建总苏北分公司、阅城项目部、徐光波连带偿还借款626000元及其利息，并负担诉讼费用。事实与理由：阅城项目部为建总苏北分公司在灌南县建立的项目部，徐光波为该项目部经理。在徐光波担任阅城项目部项目经理期间，因为阅城项目部急需资金购买钢材，就多次向王和借款，阅城项目部也是让王和打入项目部会计李某1东的账号上，2017年11月30日借款300000元、2017年12月4日借款200000元、2018年2月3日借款100000元,2018年4月13日借款50000元，后阅城项目部只是把2018年4月13日借款50000元偿还了24000元，余款一直没有偿还。因为阅城项目部为通州建总、建总苏北分公司成立的项目部，徐光波作为项目部的负责人，就应该一起承担连带偿还责任。综上，为了保护公民的合法权益不受侵害，特向法院提起诉讼，请求依法支持王和诉求。一审中，通州建总、建总苏北分公司辩称，1、阅城项目部不具有民事主体资格和诉讼主体资格，所以更不具有对外借款的资格；2、通州建总、建总苏北分公司从未向王和借过钱，并未与王和多次借款合意，更没有委托授权徐光波向王和借款。诉状中所称项目部会计李某1东也不是事实，通州建总、建总苏北分公司并没有聘用李某1东为项目部会计，本案所借款项也并未进入通州建总、建总苏北分公司的账户，也未认可李某1东的账户为工程指定账户，应由徐光波个人承担还款责任。3、通州建总、建总苏北分公司从未刻过“通州建总灌南信安阅城项目部”的章，也未授权他人刻制该章。既然该印章出现，就有人伪造了通州建总、建总苏北分公司目部的印章，该行为触犯我国刑法，构成犯罪。徐光波在向王和借款时陈述借款用途为购买钢材和发放工人生活费，现购买钢材是通州建总、建总苏北分公司所买，工人工资也是通州建总、建总苏北分公司所发，所以借款理由均为徐光波虚构，款项并未实际用于工程，现王和起诉说明徐光波未还钱，其在借款时有非法占有的故意，涉嫌诈骗。基于以上几点，请求法庭驳回王和的诉请并将案件移送公安机关处理。一审中，阅城项目部、徐光波未作答辩。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，一审法院组织当事人进行证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，双方无争议的事实和证据，一审法院确认如下：2017年11月30日王和转账至李某1东账户300000元、2017年12月4日王和转账至李某1东账户200000元、2018年2月3日王和转账至徐光波账户100000元、2018年4月13日王和从银行取款49000元，徐光波签字收到该款。有争议的事实和证据，一审法院认定如下：徐光波能否代表通州建总、建总苏北分公司对外借款。王和提供以下证据：（1）建总苏北分公司与徐光波签订的项目承包责任书，证明建总苏北分公司聘用徐光波为信安阅城小区二期（25#-32#楼）工程项目经理；（2）王和与徐光波签订的四份借款合同和四份借条，月利率均为2%，在借款合同和借条上均加盖通州建总灌南信安阅城项目部的印章，并注明借款是用于购买钢材和发放工人生活费，证明借款是用于工程的；（3）灌南县总工会文件和基层组织建设呈报表，证明李某1东系项目部会计；（4）李某1东银行交易明细和工人名册，证明李某1东是会计并用其账户对工人发放工资。通州建总、建总苏北分公司质证认为徐光波不是本公司的项目经理，只是该项目工程的项目协调人。借款协议和借条加盖的项目部印章不是本公司的章，应该是徐光波私刻的，没有经过本公司授权，借款的相对方很明确是徐光波，而且王和出借的款项并未汇入公司的账户。王和提供的证据不能证明李某1东是项目部的会计，项目部没有独立的账户。一审法院认为项目承包责任书，建总苏北分公司已明确聘用徐光波为信安阅城小区二期（25#-32#楼）工程项目经理。公司并未授权徐光波代表公司对外借款，王和与徐光波的签订的借款协议，且借款没有汇入公司的账户或者项目部的账户，而是汇入徐光波个人账户和徐光波指定的李某1东个人账户。徐光波虽然在借款协议和借条中加盖通州建总灌南信安阅城项目部的印章，但并未得到公司的认可。王和出借的款项应当由徐光波承担偿还责任，公司不承担偿还责任。上述事实，有当事人陈述，借款协议，借条、转账记录、项目承包责任书等证据在卷相印证。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。徐光波向王和借款，未按约定履行偿还义务，有违诚信，故一审法院对王和要求徐光波偿还借款及利息的诉求予以支持。公司没有授权徐光波对外进行借款，其借款行为不能代表公司，且借款并未汇入公司账户或项目部账户，公司不承担偿还责任。据此，一审法院遂判决：一、徐光波于判决生效之日起十日内偿还王和借款626000元及利息（其中300000元借款从2017年11月30日起、200000元借款从2017年12月4日起、100000元借款2018年2月3日起、26000元借款从2018年4月13日起均按月利率2%计算至实际偿还之日止）；二、驳回王和的其他诉讼请求。案件受理费10060元（王和已交纳），由徐光波负担。二审中，上诉人王和提供以下证据：1.李某1东银行账户明细，证明阅城项目部会计李某1东尾号4897的建行账户就是被上诉人项目部日常使用的账户，该账户的流水是被上诉人项目部的业务收支。2017年11月30日被上诉人向上诉人借款30万元当天就用于偿还被上诉人项目部所欠姜某虎工程款20万元等费用。2017年12月4日被上诉人向上诉人借款20万元当天就用于偿还被上诉人项目部应付李某1东、王某等费用。被上诉人于2017年11月24日支付给张某费用3万元临时设施费。被上诉人于2017年12月28日支付给孙某215万元混凝土款。这些能印证被上诉人通过徐光波向上诉人借款偿还项目部欠款的事实。2.（2018）苏0724民初3406判决书、对账单各一份，证明项目部通过徐光波购买灌南县坤阳建材公司混凝土、尚欠混凝土款2589860元的事实，双方对账单中2017年12月28日晚上转农行15万元就是项目部通过李某1东账户三次转款各5万元，共计15万元，再次印证李某1东账户就是被上诉人项目部收支的账户。3.姜某虎调查笔录，证明姜某虎为项目部做过土方工程、临时道路和工棚等工程，项目部应付姜某虎工程款，于2017年11月30日通过李某1东账户向王和借款30万元当天就向姜某虎还款20万元的事实。说明李某1东尾号4897的建行账户就是被上诉人项目部收支的账户。4.张某调查笔录，证明张某是信安阅城15-17、21-23号楼施工单位的股东及现场负责人，项目部进场时受让了张某临时活动板房及临时道路，应付张某转让款3万元，项目部于2017年11月24日通过李某1东账户向张某支付了3万元，说明李某1东尾号4897的建行账户就是被上诉人项目部收支的账户。5.灌南县总工会盖章的项目部工会委员会成立文件一份，证明李某1东系项目部工会项目审查委员会主任，与其作为项目部会计并以自己的账户供项目部使用的事实吻合。6.申请证人张某出庭作证，证言内容“通州建总的徐光波进场比我们迟，我们做的二期，他们做的三期，施工时做的临时道路、用房，在他三期的范围内，通过甲方调解徐光波赔了3万元给我，临时设施就归徐光波了”，证明项目部负责人徐光波因为项目施工与证人协商补偿临时设施3万元，安排会计李某1东支付补偿款，印证李某1东所使用的银行账户系项目部日常收支所使用的账户。被上诉人向上诉人借款，安排上诉人将出借款项打入项目部日常使用的账户，被上诉人应承担还款义务。被上诉人通州建总、建总苏北分公司质证意见，证据1不是新证据，不应被二审采纳，一审已提供，不能证明李某1东的账户就是项目部的账户，我司项目部没有专门的账户，上诉人陈述的上述款项用于偿还工程款、临时设施费、混凝土款，都不能凭该明细证明。证据2不是新证据，不应被二审采纳，对账单上是有15万元，但不能证明该15万元就与本案借款有关。证据3、证据4性质上属于证人证言，证人应出庭作证，今天证人未到庭，所以不应被采纳。该两份证据也不是新证据。真实性均不予认可。证据5是总工会出具没有异议，但不能证明李某1东就是通州建总的聘用人员，在该批复上只有杨某林、顾某是我司员工，与我司有劳动关系，其余的均为徐光波聘请，与我司无关。证据6证人证言不具有真实性，李某1东打款给证人3万元，但没有证据证明该3万元就是证人说的是临时设施的补偿款，证言是孤证，不能凭该转账3万元的记录就能证明李某1东4897卡就是项目部日常使用的账户。上诉人出借给徐光波的钱最早一笔是2017年11月30日，打给证人的钱是2017年11月24日，是在第一笔借款之前，不能证明上诉人出借给徐光波的款就是用于本案的工程。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案中徐光波的借款行为是否构成职务行为问题。根据一、二审查明的事实，徐光波以个人名义借款，虽然涉案借款合同、借条上盖有通州建总灌南信安阅城项目部印章，但王和并未提供证据证明通州建总授权徐光波使用该印章或者徐光波使用过该印证并得到通州建总的确认，且涉案款项亦未汇入通州建总公司账户。因此，现有证据不足以认定徐光波的借款行为构成职务行为。关于本案中徐光波的借款行为是否构成表见代理。本院认为，首先，根据一审中王和提供的《项目承包责任书》，徐光波与建总苏北分公司就该项目系“内部承包”或“挂靠施工关系”，徐光波并非建总苏北分公司的工作人员；另根据一、二审中王和提供的阅城项目部通讯录、灌南县基层工会会员登记表、基层工会组织建设呈报表、灌南县总工会文件中，徐光波均未作为阅城项目部工作人员进行登记。其次，王和未能提供证据证明徐光波曾经以通州建总或建总苏北分公司的名义与其签订合同并得到通州建总或建总苏北分公司的确认，以此来证明王和有充分的理由相信徐光波有权代理通州建总或建总苏北分公司借款。因此，现有证据不足以认定徐光波的借款行为构成表见代理。关于王和上诉意见中主张的一审法院未查清的事实部分问题。本院认为，王和主张的该未查清的事实部分，与其主张涉案借款是徐光波代表公司所借这一主张无实质性关联，一审法院未予审理，并无不当。关于王和主张本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款问题。本院认为，该条中的企业法定代表人或负责人，是指该企业营业执照上登记的法定代表人或负责人，根据一、二审查明的事实，徐光波显然不具有该身份，因此王和该主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人王和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10060元，由上诉人王和负担。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  安述峰审 判 员  任李艳二〇二〇年十一月二十三日法官助理  马腾跃书 记 员  颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。