广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终956号 上诉人（原审原告）：陈杏成，男，1971年5月21日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦**。 委托诉讼代理人：刘源源，广西海湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张朝溪，男，1964年7月9日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦**。 被上诉人（原审被告）：陆安利，男，1963年6月10日出生，壮族，住广西壮族自治区隆安县。 被上诉人（原审被告）：广西梧州中恒集团钦州北部湾房地产有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市扬帆北大道**。统一社会信用代码：914507002011427426。 法定代表人：蓝方宋，该公司总经理。 上诉人陈杏成因与被上诉人张朝溪、陆安利、广西梧州中恒集团钦州北 部湾房地产有限公司（以下简称“中恒公司”）第三人撤销之诉纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3357号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈杏成及其委托诉讼代理人刘源源，被上诉人张朝溪到庭参加诉讼。被上诉人陆安利、中恒公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈杏成上诉请求：1.撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3357号民事判决，改判撤销钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1426号民事判决；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、陈杏成与张朝溪所主张的都是“恒祥豪城”项目土石方的工程款，但一审法院作出两份相悖的法律文书。1.2014年10月，中恒公司进行“恒祥豪苑”项目建设，总承包单位是广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下称第五建筑公司），陈杏成是“恒祥豪苑”项目土石方分包方。因工程进度各方满意，所以中恒公司、第五建筑公司与陈杏成协商：将“恒祥豪苑”项目对面的“恒祥豪城”的土石方工程发包给陈杏成施工，陈杏成同时接受业主方、总承包方管理。合同签订后，陈杏成按照合同约定履行了相应的义务并得到了业主方的认可。2015年，陈杏成履行承包合同期间，陆安利、李尚以“恒祥豪城”工程项目开发为借口，向甘伸汉、张朝溪收取财物并侵犯陈杏成利益。陆安利不是广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下称第一建筑公司）负责人的身份于2016年被揭穿，甘伸汉、张朝溪向陆安利、李尚追讨款项未果，遂到中恒公司反映情况并向关仕杰及业主方追讨所付款项。此后，陆安利、李尚、关仕杰及业主方与甘伸汉、张朝溪协商以经济赔偿的方式处理，同意采用虚构工程并进行诉讼的方式获取高额回报。于是，张朝溪、陆安利、业主方部分人员伪造工程合同，制造“实际施工人”，虚构工程量，完善结算依据确认工程款，通过 诉讼取得工程款的优先受偿权。2.陈杏成是“恒祥豪城”项目土石方工程的唯一实际施工人，其权利义务得到中恒公司的认可，且陈杏成实际组织施工建设，与中恒公司进行了结算。陈杏成与中恒公司在（2017）桂0702民初1361号（以下称1361号）案件中达成调解，双方确认中恒公司应支付陈杏成工程款1958464.5元，该款在“恒祥豪城”项目折价出售或拍卖款中优先受偿。张朝溪要求中恒公司支付工程款的（2017）桂0702民初1426号（以下称1426号）案件与1361号案件的工程款系同一笔款项，两案相互矛盾，且中恒公司只认可陈杏成的实际施工人身份。“恒祥豪城”项目已由钦州市中级人民法院通过司法处置，所得价款一部分为土地价款，一部分为实际施工的工程款，实际施工人对工程款部分具有优先受偿权，因此，1426号案件判决中恒集团对陆安利向张朝溪支付的工程款承担连带责任，且在“恒祥豪城”项目出售或者拍卖所得价款优先受偿直接损害了陈杏成的合法权益。二、1426号民事判决遗漏当事人，适用程序错误，应通过陈杏成提起的第三人撤销之诉进行纠正。根据中恒公司在1426号案件中的答辩意见，2015年5月2日中恒公司与陆安利签订《建设工程施工合同补充协议》后，陆安利未找到有资质的公司挂靠，签订合同后也未实际施工，“恒祥豪城”项目土石方工程由陈杏成完成。一审法院审理该案时，明知陈杏成为该工程的实际施工人，具有独立的请求权，却没有依法追加陈杏成为该案当事人一并审理，而是对中恒公司的答辩意见不予采信，导致陈杏成在该案中的合法权益未得到保障。1426号遗漏案件当事人且直接损害陈杏成的合法权益，陈杏成依法提起第三人撤销之诉符合法律规定。三、钦南区法院1426号案件中张朝溪所提供的证据不足以证实其是恒祥豪城土石方工程的施工人，在1426号案件中法院仅凭恒祥豪城土方工程结算书就认定张朝溪有工程款1316147.5元明显事实不清，证据不足。钦南区法院没有审查工程结算书的合法性和真实性，在原庭审中中恒公司也不 认可这份工程结算书的真实性。四、关于土石方工程量的结算问题，一般来说土方在开挖前和开挖后都要进行地貌数据测量，在1426号案件中张朝溪没有开挖前和开挖后的测量数据和图纸加以印证。五、结算书中的土石方工程款之外由陆安利签字确认的工程款问题，根据恒祥豪城工地土方工程前期开支清单所列的18个项目，该18个项目的费用张朝溪在庭审中都没有提供相应的单据或者发票予以证实这18项费用是为了土石方工程的实际支出，钦南区法院也未对开支清单的合法性、真实性进行审查。六、上诉人陈杏成提供的证据足以证实其是恒祥豪城项目土石方工程唯一的施工人，钦南区法院在（2018）桂0702民初3092号民事裁定书中肯定了上诉人陈杏成是恒祥豪城项目的土石方工程的施工人，与张朝溪所提供的证据相比，上诉人进行的土石方结算有相应的合同以及原地貌测量的方格图，开挖完工的方格图等证据证实上诉人在恒祥豪城项目中进行了土石方施工，相比较张朝溪就没有任何证据证明其在恒祥豪城进行过实际施工。七、被上诉人张朝溪的工程款债权1316147.5元是没有优先受偿权的，根据张朝溪的工程结算书中的工程款包括两个部分，分别是陆安利签字确认的工程款640160元和土方工程款675987.5元，如前所述，张朝溪没有进场实际土石方施工，也无任何测绘测量数据证实其土方工程款为675987.5元，所以该土方工程款不能优先受偿。陆安利签订确认的工程款640160元，依据仅为一个前期的开支清单，而该清单中所列的所有项目均无任何发票、收据等凭证证实是由于土方工程而产生的实际费用。尤其是所列的押金、接待费、环卫费、交警、运管、公路等项目与建设项目完全无关的。对该部分不能证实是为了建设工程的实际支出，也不能优先受偿。 被上诉人张朝溪辩称，张朝溪和陆安利签订合同后于2015年6月18日进场施工，张朝溪是第一建筑公司为“恒祥豪城”项目做工的人，陈杏成是第五建筑公司的人员，双方没有任何关系。2016年年底由于第一建筑公司的原 因与业主合作不下去，由张朝溪施工队与第一建筑公司第二分公司的经理陆安利和业主单位达成一致意见，同意结束前一阶段的施工事宜，张朝溪施工队随之撤场。张朝溪施工队前期从事挖土方的工作，陈杏成陈述案涉项目土石方工程全部由其施工不符合事实也是不成立的。张朝溪施工队撤离后，陈杏成进场施工，张朝溪不清楚陈杏成和业主是如何对接。 被上诉人陆安利、中恒公司未提交书面答辩意见，也未到庭参与诉讼，视为其放弃答辩的权利。 原告陈杏成向一审法院起诉请求：1.依法撤销钦南区人民法院作出的(2017)桂0702民初1426号民事判决书；2.本案的诉讼费、保全费等诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月23日，原告诉被告广西梧州中恒集团钦州北部湾房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2017年6月21日作出(2017)桂0702民初1361号民事调解书：一、被告广西梧州中恒集团钦州北部湾房产有限公司确认欠到原告陈杏成工程款1958464.50元，被告陈杏成定于2017年6月30日前支付1000000元，余款958464.50元于2017年7月31日前付清；二、原告陈杏成对被告广西梧州中恒集团钦州北部湾房产有限公司位于钦州市扬帆北大道1号“恒祥豪城”房地产项目中的土石方工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。在执行过程中，原告在钦州市中级人民法院主持的债权人分配会议中发现张朝溪诉陆安利、中恒公司建设工程施工合同纠纷一案中，钦南区人民法院于2017年8月1日作出（2017）桂0702民初1426号民事判决：一、被告陆安利偿付给原告张朝溪工程款人民币1316147.5元；二、被告广西梧州中恒集团钦州北部湾房地产开发有限公司对被告陆安利上述第一 款应付的债务承担连带责任；三、确认原告张朝溪的工程款债权1316147.5元在钦州恒祥豪城工程折价出售或拍卖所得的价款内优先受偿权。原告认为被告张朝溪与被告陆安利虚构案件事实，致使法院作出与事实在不符的判决，侵犯了原告的权益，遂向该院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。 一审法院认为，被告张朝溪作为“恒祥豪城”项目土、石方工包的施工人，在该院作出的（2017）桂0702民初1426号民事判决中有《建设工程施工合同补充协议》、《恒祥豪城土方工程结算书》等证据予以证实，该份判决具有合法性，对原告陈杏成认为其是“恒祥豪城”项目土、石方工包的唯一施工人，与查明的事实不符，该院不予采信。对原告认为（2017）桂0702民初1426号民事判决是被告张朝溪与被告陆安利的恶意虚假诉讼，但没有提供相应的证据予以佐证，该院不予采信。故对原告要求撤销（2017）桂0702民初1426号民事判决书的诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告陈杏成的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈杏成承担。 二审中，上诉人陈杏成申请证人方某出庭作证，拟证明陈杏成是“恒祥豪城”项目土方工程的唯一实际施工人；上诉人同时提交了以下证据：1.中恒公司的《民事答辩状》，拟证明“恒祥豪城”项目土石方工程是陈杏成施工完成，张朝溪未施工；张朝溪提供的2016年9月20日的《恒祥豪城土方工程结算书》不是真实结算书，2016年9月20日陈东还不是中恒公司的法定代表人，且加盖公章不是中恒公司的真实意思表示，针对该行为中恒公司已向公安机关提出控告；2.《（2017）桂0702民初1426号庭审笔录》，拟证明张朝溪称进场施工是2015年8月中旬与事实不符，张朝溪没有提供任何证据证实其进场施工以及土方开挖前、后均无进行地貌测量；3.《（2020）桂 0702民初682号民事判决书》，拟证明张朝溪没有承建工程的相应资质，无法进行土石方工程的施工。被上诉人张朝溪质证认为，对证人证言及证据1的真实性不予认可，对证据2、证据3的真实性没有异议。本院认为，根据2015年8月11日《恒祥豪城支护桩进场、安全施工、现场管理协调会签到表》，方某曾作为土方施工代表参加会议，对方某证言的真实性、关联性，予以确认；对上诉人陈杏成提交证据1、证据2、证据3的真实性、关联性予以确认。 经二审审理查明，一审查明的事实除判决书第6页“被告陈杏成于2017年6月30日前支付100000元，……”存在笔误，应为“被告中恒公司于2016年6月30日前支付100000元，”外，一审查明其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于（2017）桂0702民初1426号民事判决是否应被撤销的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”之规定，上诉人陈杏成提起第三人撤销之诉得到法院支持，需满足三个条件：一是（2017）桂0702民初1426号民事判决已生效，上诉人本应是该案有独立请求权的第 三人或者该案处理结果与其有利害关系；二是不能归责于上诉人本人的事由未参加诉讼；三是有证据证明发生法律效力的（2017）桂0702民初1426号民事判决存在错误，损害其民事权益。 就以上要素，本院分析如下：一、已生效的（2017）桂0702民初1426号民事判决认定陆安利将恒祥豪城项目土方工程分包给张朝溪进行施工，张朝溪完成土方工程量32975立方米，工程款为675987.5元；判决陆安利偿付张朝溪工程款1316147.5元及利息，由中恒公司对上述债务承担连带清偿责任，并确认张朝溪的工程款债权1316147.5元在恒祥豪城工程折价出售或拍卖所得价款内优先受偿。而上诉人陈杏成主张其才是恒祥豪城项目土方工程的唯一施工人，因此，（2017）桂0702民初1426号案件的处理结果与陈杏成有利害关系。二、根据中恒公司在该案的答辩意见及提交的证据材料，均显示陈杏成与该案的处理结果可能存在利害关系，但该案原审法院并未主动追加陈杏成参加诉讼，可见，陈杏成未参加该案诉讼系不能归责于其本人的事由。三、关于（2017）桂0702民初1426号民事判决是否存在错误，损害了陈杏成的民事权益的问题。首先，根据上诉人陈杏成提交的《土石方工程承包合同》、《钦州恒祥豪城原地貌格网》、《钦州恒祥豪城基坑开挖边线高程》、《钦州恒祥豪城基坑开挖三角网》、《钦州恒祥豪城开挖完成收方方格网》、《钦州市城市建筑垃圾处置许可证》及《协议书》等证据，可予证明上诉人陈杏成进行了恒祥豪城项目土方工程施工；其次，上诉人陈杏成是否土石方工程的唯一施工人是评判（2017）桂0702民初1426号民事判决是否存在错误的关键。根据广西金朋工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告，恒祥豪城项目的土方工程量是91674.5m³，而上诉人陈杏成和中恒公司《工程结算书》中的土方工程量是92569m³（《钦州恒祥豪城基坑开挖完成收方方格网》显示的总挖方亦是92569m³），二者较为相 近；且二者之间的差额远远小于张朝溪主张的其施工的土方工程量（32975m³），理论上否定了陈杏成与张朝溪同为恒祥豪城土方工程施工人的可能。另一方面，张朝溪提交的《恒祥豪城土方工程结算书》真实性存疑，甲方法人落款处中恒公司签字的是陈东，而根据企业工商登记信息，陈东系在2016年12月13日才任中恒公司法定代表人，但结算书落款时间是2016年9月20日；此外，除了提供《建设工程施工合同补充协议》及其与陆安利签订的《借条》和开支清单，在中恒公司于另案就张朝溪不是案涉土方工程实际施工人作出抗辩后，张朝溪未能提交其进行土方施工的现场签证单等补强其为实际施工人的证据，且张朝溪对于其入场施工时间有多种不同表述，对施工细节对比陈杏成，亦存在语焉不详之处；再结合二审方某的证人证言，本院认定上诉人陈杏成是恒祥豪城土方工程的唯一施工人的事实存在高度盖然性。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，本院对陈杏成主张其是恒祥豪城土方工程的唯一施工人的事实予以确认。已生效的（2017）桂0702民初1426号民事判决认定张朝溪进行了恒祥豪城项目土方工程施工，并完成土方工程量32975立方米，属认定事实错误；该案判决结果侵害了陈杏成作为恒祥豪城土石方工程实际施工人的民事权益。因此，上诉人陈杏成请求撤销（2017）桂0702民初1426号民事判决有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，陈杏成的上诉请求成立，应予支持。一审法院适用法律及处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百零八条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3357号民 事判决； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1426号民事判决。 一审案件受理费100元，由被上诉人张朝溪负担；二审案件受理费200元，由被上诉人张朝溪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈成 审判员赵斯婷 审判员李彦君 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 张 海 量 书 记 员 韦 光 波