江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3057号上诉人（原审被告）：张勇，男，1978年4月29日出生，户籍地江苏省宿迁市宿豫区，现住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：李财，江苏剑辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田伟，女，1966年2月24日出生，住江苏省淮安市生态新城文旅区。上诉人张勇与被上诉人田伟建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人张勇不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。具体理由如下：1、一审判决认定事实不清。一审认定的劳务费数额错误，张勇实际支付的劳务费数额为447422元。一审中，根据上诉人张勇提供的证人证言等证据可以证实张勇支付447422元劳务费的事实，一审认定劳务费为（6123点位×55元/点位）不符合实际情况,未考虑到工程延期劳务费用的增加等因素。即使不能认定张勇支付的劳务费为447422元，因田伟在一审起诉的诉讼请求自认劳务费为385000元，应予以认定；一审认定涉案工程全部系田伟施工并享有全部的工程款，与实际不符。2014年10月21日，张勇与田伟签订施工合同一份，约定田伟以包工包料的形式进行施工，并且田伟负责施工过程中的安全工作，承担事故发生的安全责任。本案施工过程中，相关设备绝大部分是张勇自行采购，相应的劳务费用全部由张勇进行支付，并且田伟中途退出，施工过程中发生的安全事故，田伟不予处理，一审判决田伟享有全部的工程款于法无据。2、一审判决张勇分担6000元鉴定费用没有法律依据。关于消防点位的数量是田伟应举证证明的事实，田伟无法提供消防点位的具体数量应自行承担相应不利的后果，田伟在庭审中提出要张勇配合对消防点位进行清点，张勇也按照约定进行配合，系田伟自身原因放弃，自行申请鉴定，关于消防点位的鉴定费用，应由田伟自身承担，一审判决张勇分担6000元，无法律依据。被上诉人田伟称，上诉人张勇的上诉理由和请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。田伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令张勇支付田伟工程款668590元【（6123+20）点位×（185-55）元/点位-130000元（已付款）】；2.判令张勇支付逾期付款利息133718元（668590元×20%）；3.本案诉讼费、鉴定费由张勇承担。事实和理由：2014年10月21日，田伟通过朋友介绍承包了运河春天19-29栋及S04栋室内消防工程，并与张勇签订消防工程施工合同一份。合同签订后，张勇告知田伟涉案工程劳务已经分包给案外人王万舵，张勇与田伟约定工程结算时按照张勇与王万舵的劳务合同约定按照55元/点位结算。田伟现已按约履行了合同，工程于2018年9月验收。张勇至今只支付了90000元材料款给田伟，另替田伟支付了40000元材料款给魏本云，余款至今未付，现为维护田伟合法权益，特提起本案之诉，判令所求。一审法院审理查明事实：2014年10月21日，田伟（乙方）与张勇（甲方）签订《消防工程施工合同》一份，双方约定甲方将运河春天项目19-29栋及S04栋的消防报警室内设备安装工程以包工包料的形式承包给乙方，以185元/点位结算施工中的全部费用（此结算价为税前价），施工内容包括：报警电话、消火栓起泵按钮、火灾显示盘、手报、输入/出模块、感烟探测器。（报警、联动、电话）。乙方使用甲方务工人员的劳务费用待工程完工验收后按55元/点位结算，结算方式按甲方支付工程款比例给付。支付方式：甲方以现金方式支付给乙方。具体如下：1.工程完工验收后甲方支付工程款总价的55%给乙方（按实际施工的工程量点位计算）；2.工程款总价的40%抵此工程住房；3.工程款的5%为保修金，日期以验收日期计算，两年期满后（15日内）付清。以上各条款双方共同遵守，如有违约按工程款总价的1%比例每天赔偿给对方。合同签订后，田伟即进行施工。案件审理过程中，田伟申请对运河春天19-29栋及S04栋消防工程对应的消防设备工程量（点位数）进行司法鉴定。后经委托，宿迁中天工程项目管理有限公司出具鉴定意见：运河春天19-29栋及S04栋消防工程对应的消防设备工程量（点位数）为6123个。该次鉴定田伟支出鉴定费14000元。一审另查明：双方均认可涉案工程于2018年9月13日竣工验收合格。张勇已支付工程款90000元。张勇另为田伟垫付材料款153000元。一审再查明：案件审理过程中，田伟同意按鉴定意见6123个点位数来确定工程量。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，田伟作为个人无建设工程施工资质，其分包工程的行为因违反法律的强制性规定而无效。但因田伟已完成施工，且涉案工程已经验收合格并交付使用，张勇应向田伟支付相应工程款。关于本次诉讼应付工程款数额，经核算为513190.5元【6123点位×185元/点位（总价款）-6123点位×55元/点位（张勇方务工人员劳务费）-90000元（已付款）-153000元（代付材料款）-6123点位×（185-55）元/点位×5%（保修金，尚未达到付款条件）】。关于田伟主张的逾期付款利息，因双方间的合同无效，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率标准和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，起算时间应按合同约定的时间计算。关于14000元鉴定费，结合合同履行过程、参照双方鉴定前所报的点位数，酌情由张勇承担6000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、张勇于判决生效后十日内给付田伟鉴定费6000元、工程款513190.5元及逾期利息（以513190.5元为基数，自2018年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日；以513190.5元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，以上不超过133718元）；二、驳回田伟其他诉讼请求。案件受理费11823元，由田伟负担3760元，张勇负担8063元。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，鉴于田伟无建设工程施工资质，其与张勇签订的消防工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。但因田伟已完成施工，且涉案工程已经验收合格并交付使用，故田伟有权主张相应工程款。关于本案工程款的数额，一审依据合同约定并结合鉴定机构鉴定的消防工程点位数及张勇的付款情况认定本案工程款为513190.5元并无不当。关于一审认定劳务费数额问题。因田伟施工过程中使用的劳务人员系张勇提供，在结算工程款时，应将该部分费用予以扣除。关于劳务费的数额，根据合同约定，劳务费用按照55元/点位结算，因鉴定机构认定本案的消防点位数为6123点位，一审认定劳务费的数额为336765元（6123点位×55元/点位）并无不当。张勇上诉提出其与相关劳务人员签订了劳务合同，约定每个点位费用为55元，在实际施工中，因存在工期延期等因素，导致劳务费用增加，其支出为447422元，因相关人员系为田伟提供劳务，在和田伟结算工程款时，其应扣除相应的劳务费，扣除的劳务费应为447422元而不是336765元，但张勇并未提供充分的证据证明本案存在工期延期等因素导致劳务费用增加的情形，亦未提供充分的证据证明就本案田伟施工的工程其支出的劳务费用为447422元，该上诉理由不能成立。至于张勇上诉提出的田伟在一审自认的劳务费385000元问题，田伟在一审的民事诉状中的诉讼请求部分，主张本案的工程款为815000元，其中劳务费按照385000元扣除，但在鉴定机构鉴定意见出具后的2020年6月23日的庭审过程中，田伟在宣读诉状或陈述诉讼请求时对本案的工程款数额进行了变更，将工程款数额变更为668590元，其中劳务费按照336765元（6123点位×55元/点位）扣除，鉴于田伟主张的工程款数额及分项计算均存在整体调减的情形，故张勇主张田伟对其抗辩所称的劳务费构成自认的理由不能成立，本院不予支持。关于张勇上诉提出的一审认定涉案工程全部系田伟施工并享有全部的工程款，与实际不符问题。根据张勇与田伟签订的合同，可以认定涉案工程系田伟施工。关于工程款的认定，如前所述，一审认定本案工程款为513190.5元是正确的，在认定本案工程款时，已经将相关劳务费用及张勇代付的部分材料款予以扣除。至于张勇提出的田伟施工中的安全事故问题，因张勇在一审中主张将另案起诉，本案可以不予处理。关于张勇上诉提出的一审判决其承担6000元鉴定费用错误问题，消防点位的数量属田伟的举证范围，在一审中，田伟提出张勇配合对消防点位进行清点，张勇派人进行了配合，但对消防点位的数量，双方无法达成一致意见，在此情形下，为了确定消防点位的数量，田伟申请鉴定机构进行了鉴定，应认定其已完成自身举证义务，一审法院结合合同履行过程、参照双方鉴定前所报的点位数，酌情判决由张勇承担6000元并无不当。关于张勇上诉提出的张勇按照约定配合后，因田伟自身原因放弃清点消防点位的问题，张勇并未提供证据予以证明，该上诉理由不能成立。综上，上诉人张勇上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由上诉人张勇负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二〇年十一月二十四日书记员  孙 帆