河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1019号上诉人（原审原告）：陈玉亮，男，1983年6月30日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：胡海江，河南文硕律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：日海恒联通信技术有限公司鹤壁分公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街老联通公司**。负责人：朱金学，该公司经理。委托诉讼代理人：王和平，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更驳诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人陈玉亮因与上诉人日海恒联通信技术有限公司鹤壁分公司（以下简称日海恒联公司）劳动争议一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈玉亮上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持陈玉亮一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。陈玉亮诉求事项的损失，客观真实存在，陈玉亮提供了相应的证据。日海恒联公司有责任和义务为陈玉亮缴纳工伤保险费并配合申报工伤保险待遇。日海恒联公司未依法足额为陈玉亮缴纳工伤保险费，造成陈玉亮工伤保险待遇降低，并且未依法支付陈玉亮工资福利。至今日海恒联公司拒不出具解除劳动合同手续，拒不配合陈玉亮申报工伤项目待遇，拒不赔偿其他赔偿事项。日海恒联公司应当对陈玉亮诉求事项承担赔偿责任。二、一审判决停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金和护理费与事实不符。停工留薪期间工资方面，陈玉亮受伤之前十二个月的平均工资是4940.61元，而不是4890.81元。每月工资往往延后两个月发放。一次性伤残就业补助金，河南省统筹地区职工月平均工资是5346元，而不是4575元，计算标准错误。护理费方面，一审采用平均工资标准和计算的时间段与实际情况不符。日海恒联公司辩称，工伤保险的缴费基数是按照个人的基本工资交的。陈玉亮住院期间，公司已经派人进行了护理，不应当支持护理费。一审判决停工留薪的工资不对，数额应该按职工遭受伤害前12个月的平均缴费工资计算。一审判决一次性伤残就业补助金并无不当。日海恒联公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支付陈玉亮停工留薪期工资差额12042.56元。事实与理由：一、一审判决支付陈玉亮停工留薪期工资差额29209.04元是错误的。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，“本人工资”，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资，并非职工实得工资。陈玉亮××前12个月平均月缴费工资为2745元，应按8个月计算合计21960元，减去已付的9917.44元，应支付陈玉亮停工留薪期工资差额12042.56元。二、陈玉亮主张的护理费不应支持，陈玉亮住院期间公司已派人进行了护理，不应再支付护理费1443.17元。陈玉亮辩称，用人单位为职工缴纳的工伤保险费的交费基数低于实得工资，明显降低了陈玉亮的工伤待遇。陈玉亮伤后，公司没有派人进行护理。陈玉亮向一审法院起诉请求：1、判令解除陈玉亮与日海恒联公司的劳动关系；2、日海恒联公司支付陈玉亮医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、经济补偿金、经济赔偿金共计362196.39元。一审法院审理查明：2014年12月，陈玉亮到日海恒联公司工作，岗位为装维经理。2018年8月30日17时05分许，陈玉亮在鹤壁市山城区××街××小区××楼××元门洞板上作业时，门洞板坍塌导致陈玉亮从约2米高处跌落受伤。后陈玉亮被送往鹤壁市人民医院住院治疗22天，支出医疗费14908.60元。2018年9月19日，日海恒联公司就陈玉亮受伤向鹤壁市淇滨区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年11月22日，鹤壁市淇滨区人力资源和社会保障局作出淇滨人社工伤认字（2018）W-QB094号工伤认定书，认定：陈玉亮受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2019年2月25日，陈玉亮以“外伤后腰背部疼痛6月余，加重3天”为主诉入鹤壁市人民医院住院治疗8天，支出医疗费5330.01元。2019年5月17日，鹤壁市劳动能力鉴定委员会作出鹤劳鉴工字SC201905100号劳动能力鉴定结论书，结论为：陈玉亮为玖级伤残。经鹤壁市工伤保险处审核，支付陈玉亮一次性伤残补助金22473元、劳动能力鉴定费300元；陈玉亮支出医疗费20238.61元（14908.6元＋5330.01元），经鹤壁市社会医疗保险处报销13913.49元（9592.58元＋4320.91元）。上述款项已支付至日海恒联公司，扣除日海恒联公司垫付的医疗费，剩余19686.49元已支付给陈玉亮。2020年4月30日，陈玉亮以日海恒联公司不能给付工伤待遇为由提出辞职，并提交辞职书。2020年5月12日，陈玉亮向鹤壁市区淇滨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，鹤壁市淇滨区劳动人事争议仲裁委员会作出淇滨劳人仲案字（2020）第0162号不予受理通知书，主要理由为：申请人申请事项已超仲裁时效。另查明：陈玉亮2017年9月至2018年8月工资为5813.64元、5867.32元、5311.97元、5299.16元、4470.21元、5571.55元、5154.52元、4359.19元、4307.68元、4331.04元、4224元、3979.48元，月平均工资为4890.81元。陈玉亮因工受伤经治疗后，于2019年5月上班。2018年9月至2019年4月，日海恒联公司共计向陈玉亮发放工资9917.44元。2017年度鹤壁市职工月平均工资为3513元、2018年度鹤壁市职工月平均工资为3869元、2019年度鹤壁市职工月平均工资为4575元。一审法院认为，关于陈亮要求解除劳动关系的诉讼请求。本案中，陈玉亮以不能享受工伤保险待遇为由，于2020年4月30日向日海恒联公司提出离职申请，日海恒联公司予以接收，故双方劳动关系已于2020年4月30日解除。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”本案中，陈玉亮受伤并被鉴定为玖级伤残，且与日海恒联公司的劳动关系已终止，而日海恒联公司作为用人单位已为陈玉亮缴纳了工伤保险费，陈玉亮主张的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费，依法属应从工伤保险基金中列支的项目，其应向社保机构申报。故陈玉亮要求日海恒联公司支付上述费用，于法无据，不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。××的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。”本案中，陈玉亮受工伤并被鉴定为玖级伤残，其于2020年4月30日向日海恒联公司提出辞职，要求日海恒联公司支付一次性伤残就业补助金符合法律规定。结合2019年度鹤壁市职工月平均工资标准，日海恒联公司应向陈玉亮支付一次性伤残就业补助金73200元（4575元/月×16个月），超出部分不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，陈玉亮于2018年8月30日因工受伤住院治疗，于2019年9月21日出院。2019年2月25日因伤再次住院治疗，于2019年3月5日出院。2019年5月，陈玉亮开始上班，其停工留薪期应截止到2019年4月。2018年9月至2019年4月期间，日海恒联公司为陈玉亮发放的工资低于事故发生前12个月的平均工资，故日海恒联公司应向陈玉亮支付停工留薪期工资差额29209.04元（4890.81元/月×8个月-9917.44元），超出部分，不予支持。《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的通知（豫劳社工伤（2005）4号）第十三条规定，“生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。”本案中，陈玉亮被鉴定为玖级伤残，住院期间需人护理，而日海恒联公司未安排人员护理，故日海恒联公司应向陈玉亮支付护理费1443.17元（3513元/月×40%÷30天×22天＋3869元/月×40%÷30天×8天），陈玉亮诉请超出部分，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，陈玉亮以未能享受工伤保险待遇为由向日海恒联公司提出辞职，不符合领取经济补偿金的条件，故对其要求日海恒联公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。陈玉亮系主动提出离职，其要求经济赔偿金亦无法律依据，不予支持。陈玉亮要求日海恒联公司支付交通费、营养费，无法律依据，不予支持。一审法院判决：一、陈玉亮与日海恒联公司于2020年4月30日解除劳动关系；二、日海恒联公司于判决生效后十日内支付陈玉亮停工留薪期差额29209.04元、一次性伤残就业补助金73200元、护理费1443.17元；三、驳回陈玉亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日海恒联公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院确认一审判决认定案件事实成立。本院认为，对于双方的上诉主张，作如下评析：关于日海恒联公司缴纳工伤保险费数额问题，按照工伤保险条例的规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，具体应由承办工伤保险事务的社会保险经办机构来确定，并非法院处理范围。关于陈玉亮所称的其受伤之前十二个月的平均工资是4940.61元，而不是4890.81元，也就是每月工资延后两个月发放。经本院核对陈玉亮的工资发放表，一审法院对此计算并不存在错误。关于一次性伤残就业补助金和停工留薪期陪护费的计算标准，是省统筹还是市统筹问题。自2019年起，河南省工伤保险基金已实行省级统筹，陈玉亮与日海恒联公司的劳动合同已于2020年4月30日解除，因此，陈玉亮的一次性伤残就业补助金应当按照省级统筹标准计算。2019年度河南省在岗职工月平均工资标准5692元，日海恒联公司应向陈玉亮支付一次性伤残就业补助金91072元（5692元/月×16个月）。一审法院按照鹤壁市上年度职工月平均工资计算一次性伤残就业补助金不当，应予纠正。关于陈玉亮受伤后停工留薪期工资差额的计算问题。按照工伤保险条例的规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。单位应支付的是原工资福利待遇，并非缴纳工伤保险的缴费工资。陈玉亮住院期间需人护理，日海恒联公司未安排人员护理，应向陈玉亮支付护理费，一审对护理费的计算是正确的。综上，日海恒联公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。陈玉亮的上诉主张部分成立，予以部分支持。一审判决认定案件事实清楚，部分判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初1466号民事判决第一项，即陈玉亮与日海恒联通信技术有限公司鹤壁分公司于2020年4月30日解除劳动关系；二、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初1466号民事判决第二项、第三项；三、日海恒联通信技术有限公司鹤壁分公司于本判决生效后十日内支付陈玉亮停工留薪期差额29209.04元、一次性伤残就业补助金91072元、护理费1443.17元；四、驳回陈玉亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由日海恒联通信技术有限公司鹤壁分公司负担；二审案件受理费10元，由日海恒联通信技术有限公司鹤壁分公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 骆慧杰审判员 甄瑛歌二〇二〇年十一月七日书记员 闫 婷本案引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。