浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0104民初14号 原告杭州佑澜电梯有限公司，住所地浙江省杭州市江干区西子国际中心**楼**。 法定代表人刘继，该公司总经理。 委托代理人（特别授权代理）杨鹏淋、王钦权，浙江金麟律师事务所律师。 被告贵州巨业房地产开发有限公司，住所，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道新城社区**路黎明大厦**div> 法定代表人李刚，该公司总经理。 委托代理人（特别授权代理）陈静、王伦进，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 原告杭州佑澜电梯有限公司（以下简称佑澜公司）诉被告贵州巨业房地产开发有限公司（以下简称巨业公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月8日、2020年11月9日公开开庭进行了审理。原告佑澜公司的法定代表人刘继及其委托代理人杨鹏淋到庭参加第一、二次庭审，被告巨业公司的委托代理人王伦进到庭参加第一次庭审，被告巨业公司的委托代理人陈静到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告佑澜公司诉称：原被告于2019年5月19日签订《杭州西奥电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同》，约定被告向原告购买17台电梯，总价款为2219000元，合同签订之日支付110950元定金。但在合同履行过程中被告未按约支付定金，经双方协商签订了《补充协议》约定，被告将设备款7940000元支付到制造厂家后，原告排产发货，但被告将货款支付到厂家后，未按厂家要求出具《代付款证明》，致使厂家将货款退回被告，经原告多次要求被告将货款7940000元和《代付款证明》交付厂家，被告拒绝。2019年12月23日，被告向原告发来《律师函》解除案涉设备买卖合同。原告认为，被告解除案涉设备买卖合同没有事实和法律依据。2019年12月26日，原告再次发函给被告要求将货款7940000元和《代付款证明》交付厂家，被告仍置之不理。综上所述，原告的合法权益因被告的原因受到损害，根据相关法律规定，被告因违约须承担支付违约金、律师费和继续履行合同的责任。原告为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付违约金2219000*30%=665700元；2、被告继续履行合同并支付货款794000元；3、被告承担本案律师费40000元；4、本案保全担保费1500元由被告承担；5、本案诉讼费由被告承担。 被告巨业公司辩称，原告诉称的事实与实际情况不符。第一，原告诉称被告未按合同约定支付定金110950元不属实。2019年5月19日，原被告签订《电扶（梯）设备买卖合同》。2019年5月23日，被告向原告支付了设备款1024000元。2019年10月11日，被告向原告指定的杭州西奥电梯有公司支付款项296000元。2019年12月18日，被告向原告指定的杭州西奥电梯公司支付款项794000元和向原告支付款项8000元。以上合计2122000元。因此，不存在原告诉称被告未按照约定支付定金的情况。第二，因原告与被告并无出具代付款说明函的约定，原告诉称被告未按照厂家的规定出具代付款说明函，无事实和法律依据。原被告双方签订的合同没有约定，被告需要出具代付款说明函。如果被告出具了代付款说明函，可能会存在较大的税务风险，因为原告要求被告书写的代付款说明函的合同主体，与案涉合同的签订主体以及合同号均不一致，税务机关可能会认为被告虚开增值税发票，而涉嫌税务违法。第三，原告未按照约定履行交货、安装和附随义务，附随义务主要是电梯的验收。首先，原告未按约定履行交货、安装义务。根据双方合同约定，原告的交货期限为被告付款后20个工作日。被告于2019年5月23日向原告支付5、6、7、8号楼的8台电梯款，合计1024000元，则原告交货期限应为2019年6月21日。2019年10月11日，被告向原告支付4号楼两台电梯款296000元，则原告到货时间应为2019年11月。但时至今日，原告应交货10台电梯，但是仅到货6台，到货时间已严重超期。被告在按照原告要求支付剩余款项802000元后被退回，应视为原告拒绝履行合同义务。被告无出具代付款证明的义务，同时原告提供的代付款证明模板中涉及的内容，被告并不知情，且原告多次拖延履行合同义务。基于上述情况，原告或第三方退回款项，视为原告拒绝履行合同的交货和安装义务。其次，原告未按照原约定履行配合验收的义务。原告的以上违约行为，导致被告损失严重。案涉商品房交房日期为2020年3月20日。原告在被告付款后长达七个月的时间内，仅到场6台电梯且未通过质量监督部门的验收，将直接导致后续房屋竣工验收备案工作无法进行，造成被告无法按期交房，且需要承担购房者的违约金，以及为督促原告产生的误工、交通等损失。同时，原告的违约行为也对被告造成严重的商誉影响。第四，被告解除合同于法有据。首先，原被告双方对2019年5月19日的《电扶（梯）设备买卖合同》中货款的交付和电梯安装费用的交付发生了变更，交易方式变更为付多少钱，发多少电梯，电梯到了，再付安装费。其次，《电扶（梯）设备买卖合同》约定，原告逾期交货超过60日后，被告有权解除合同。被告在2019年5月23日和2019年10月11日分别付款，但是截止2019年12月16日，被告只收到了6台电梯，剩余6台电梯未发货。再次，原告所说的补充协议约定的时间只有两天，与被告的现实情况有差距。被告已经支付了794000元和8000元，之后被告还向原告发了联系函，告知原告，被告已经付款，请原告在两天之内要求厂家排产发货。就是因为被告之前付款后，原告长期没有进入排产阶段，让被告等了几个月，加上被告交房日期在即，担心两天以后，原告没有把排期发货的东西给被告，被告再次进行催告。此时，原告既没有将微信截图发给被告，又基于被告未开具代付款说明函将款项退回被告，原告以实际行动表明不履行合同，被告才解除合同。第五，原告方要求被告支付60多万的违约金，被告不知道原告实际损失的具体构成，原告也没有举证证明其实际损失。综上，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。 本案经审理查明的案涉基本事实如下： 2019年5月19日，甲方巨业公司与乙方佑澜公司签订《杭州西奥电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同》，约定：甲方向乙方采购合同号为ＸＯＤＴＢ41609电（扶）梯设备1台、合同号为ＸＯＤＴＢ41612~ＸＯＤＴＢ41614电（扶）梯设备3台、合同号为ＸＯＤＴＢ41615~ＸＯＤＴＢ41618电（扶）梯设备4台、合同号为ＸＯＤＴＢ41623~ＸＯＤＴＢ41624电（扶）梯设备2台、合同号为ＸＯＤＴＢ41610电（扶）梯设备1台、合同号为ＸＯＤＴＢ41619~ＸＯＤＴＢ41622电（扶）梯设备4台、合同号为ＸＯＤＴＢ41625~ＸＯＤＴＢ41626电（扶）梯设备2台，共计17台；设备总价为2219000元，该总价已包括电（扶）梯设备销售额及其应交纳的13%增值税，甲方支付每笔款项后10日内乙方开具增值税专用发票给予甲方，逾期未能提供发票，视为违约；产品合格证书用户名称为枫格语林；此项目共24台由乙方或乙方委托的具有国家认可相应资质的单位进行免费维修保养，为期两年；付款方式为合同签订之日起7日内，甲方向乙方支付合同设备总价的5%（第一期款），计人民币110950元（其中设备总价的5%作为合同定金），直接付至合同乙方指定的账户；若合同履行，已履行部分定金抵作合同的货款，未履行部分的相应定金，性质不变；甲方应在合同交货期30日前将合同设备总价的95%（第二期款），计人民币2108050元，直接付给合同乙方指定账户，乙方收到该款后按期予以发货；甲方逾期给付的，则合同交货期予以顺延；若甲方超过此项规定的应付款日六十天未付清款项的，则视作甲方单方废止合同，甲方已付定金不再退回，甲方同意乙方另行处理合同设备；分批发货，分批验收合格的，分批付款，定金除外；未经乙方事先书面同意，若甲方将任何合同项下的款项支付给任何第三方，视为甲方未履行付款业务；任何情况下，设备的交付或者乙方向甲方提供发票、收据均不能作为甲方已向乙方支付相应款项的依据；常规梯型的交货期限不少于乙方收到甲方支付的第2条约定的相应款项和甲方确认所有技术条款（包括土建布置图、规格参数表）之日起20个工作日，特殊梯型及含有特殊部件的梯型另行约定；如上述条件不能满足，则交货期顺延，但是甲方最晚不得迟于2019年12月2日支付提货前的所有款项并确认所有技术条款，否则已缴纳的定金自动归乙方所有，甲方无权要求返还，且乙方有权全部或部分解除合同，另行处理解除部分相关货物（如有）；交货地点为甲方工地，由乙方运至甲方工地（地址为贵州省毕节市金沙县××街道××号路）；运输费、保险费由乙方承担，与承运单位直接结算；合同履行过程中，甲乙双方任何一方要求变更合同的，应在交货期四个月前以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可；因甲方原因引起的合同变更而增加的费用由甲方承担；由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款或甲方逾期提货的，违约方应按逾期部分电（扶）梯设备金额万分之四／天的比例向另一方支付逾期违约金，但违约金总额最高不得超过合同总价的5%；超过交货期或付款日六十天，违约方仍然不能履行提货或付款义务的，视作合同目的无法实现，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按解除部分合同金额的30%向守约方支付违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应进一步赔偿守约方损失；除不可抗力及合同另有约定外，甲乙双方中任何一方单方变更或终止合同的，须按照定金罚则制度承担违约责任，或向另一方偿付违约金，违约金为合同设备总价的30%；在甲方付清合同项下的所有款项之后（质保金除外），设备的所有权转移给甲方；等等。 2019年5月23日，巨业公司向佑澜公司支付款项1024000元，附言及用途为设备款。2019年10月11日，巨业公司向杭州西奥电梯有限公司支付款项296000元。同日，巨业公司出具代付款说明函，载明：致：杭州西奥电梯有限公司，本公司巨业公司于2019年10月11日向贵公司汇款296000元，该款是代替佑澜公司支付项目名称为枫格语林二期的合同号为（34010-34013）的（排产款、提货款）款。 2019年10月17日下午2:50至3:02，佑澜公司员工刘军与巨业公司法定代表人李刚（微信名为李铠诚）的微信聊天内容为，刘军：“我也有难处的哥，生效款我没问你要吧，安装费也没有吧，是我的责任我不推卸，但这个还望哥理解”；李刚：“什么生效款？”；刘军：“合同要百分之五的生效款，你可以不付，我要垫付的”；李刚：“哦”。 2019年12月11日，巨业公司出具《贵州巨业房地产开发有限公司关于金沙枫格语林项目4、5、6、7、8号楼电梯采购事宜的函》，载明：致：佑澜公司：2019年5月19日，贵公司与我公司于签订《电梯设备买卖合同》，按合同及口头约定，我公司4号楼电梯共计2台，为28层28门28站，采购价共计296000元，5、6、7、8号楼电梯共计8台，为19层19门19站，采购价共计1024000元；经贵公司同意，我公司于2019年5月23日将5、6、7、8号楼的8台电梯款1024000元打入了贵公司指定账户，于2019年10月11日将4号楼的2台电梯款296000元打入贵公司指定账户，但贵公司仅在2019年10月29日到货5号楼电梯一台，6号楼电梯一台，在2019年11月22日到货7号楼电梯一台，8号楼电梯一台；截至2019年12月10日，5、6、7、8号楼电梯到货共计4台，还余4台未交付；4号楼2台电梯未到货；共计未到货电梯6台；为顺利履行贵我双方签订合同，确保我公司于2020年3月1日如期交房，特就如下问题函联贵公司：1.5、6、7、8号楼到货的4台电梯安装完成时间，2.5、6、7、8号余下的4台电梯到货时间及安装完成时间，3.4号楼余下的2台电梯到货时间及安装完成时间，4.电梯安装完成后的验收时间，5.请贵公司提供需要我公司配合事宜清单，以便于我公司与贵公司按合同约定尽快完成电梯安装及验收事宜；请贵公司就上述问题于本函收取之日起3日内书面函复我公司为谢。 2019年12月11日上午10：31，巨业公司法定代表人李刚发微信给佑澜公司法定代表人刘继，内容为“你好刘总我是贵州金沙枫格语林的李刚，我公司写了一个工作联系函发给你了。请你查收一下，谢谢。我现在先把照片发给你看看，有什么问题你也可以提出来大家商量”，后李刚将《贵州巨业房地产开发有限公司关于金沙枫格语林项目4、5、6、7、8号楼电梯采购事宜的函》以及邮寄该函的快递单号以图片形式发给了刘继。同日上午10:47，刘继回复李刚“现在工人在认真的安装已发货的四台。回复后续台量的发运安装等这些的问题的前提是：方案一，1、先理清我司为贵司在此项目上垫付的生效款，2、我司前期为贵司垫付及贵司还未支付的电梯使用费，3、理清过去三年我司在贵司项目上帮忙垫付的款项。方案二：鉴于贵司想毁约，若贵司将合同中后续七台设备款支付至我司账户，我司会安排前面六台的发运及安装。至于你函件中陈述的事情，等我收到函件后，我也会按我们的实际陈述一遍回函给贵司”。同日下午12:01，李刚微信回复刘继，“刘总当时我和刘军对接签合同时，有几点是口头约定的。1：电梯验收前我公司可以正常使用电梯，所有费用全部由贵公司承担。2：我公司按照实际需要进行安装的楼栋及电梯数量，按照合同约定价格给贵公司打款，不用打保证金。3：质保期内出现的电梯材料质量问题，由贵公司承担。人为损坏的由我公司承担。其实合作那么久，大家都是按照约定在做事情，并没有出现什么问题。我公司及我本人对贵公司及刘军也是比较信任的，如不信任我也不会说所有款项一次性付清的，应该按照合同约定下单付多少，发货付多少，这样慢慢的按照程序及合同约定。至于你说的我公司想毁约这个问题，我个人的想法是你如果有这方面的担心我可以和你或者刘军对接，把后面的电梯按照合同约定的付款方式去办，应该打保证金的打保证金，按照付款顺序安排打款。另外说一下，现在没有到安装时间的电梯只有6台，其中11及12号楼共4台，别墅2台，一共6台不是7台，这个情况你没有来过现场，但是刘军是知道的。” 2019年12月16日，甲方巨业公司与乙方佑澜公司签订《补充协议》，约定：甲方支付主合同设备清单中（合同号XODTB41612~XODTB41614；XODTB41623~XODTB41626）六台的设备款合计人民币794000元直接付至制造厂家杭州西奥电梯有限公司账户；乙方承诺在西奥电梯收到甲方支付的款项两个工作日内，安排合同号XODTB41609~10、XODTB41619~XODTB41622六台（5、6、7、8#楼各一台，4#楼两台）的电梯排产及发货，并将制造厂家发货审批流程截图推送至甲方微信，从排产到货到工地时间最晚不得迟于30个工作日；乙方逾期交货超过交货期四十天，乙方仍然不能履行交货，视作合同目的无法实现，甲方有权单方解除合同，并且乙方应按解除部分合同金额的100%向甲方支付违约金（30%违约金，70%误工费）；甲方需在货到工地之日前且收到乙方提供的请款单据（发货之日扫描件微信推送至lgacc88,节假日顺延），支付该批电梯的安装费用；若逾期支付乙方有权拒绝进场安装或暂停施工，由此导致的乙方工作人员的误工费、二次进场费等一切费用由甲方承担，进场安装时间和安装工期由甲乙双方另行协商；若甲方逾期超过付款日四十天，甲方仍然不能履行付款义务的，视作合同目的无法实现，乙方有权单方解除合同，并且甲方应按解除部分合同金额的100%向乙方支付违约金；六台电梯的安装，在甲方井道符合安装条件的基础上乙方按照60天的安装完毕（货到工地2天内开始计算，除去春节期间15天），一周内向制造厂家提交调试申请，一周内安排调试。关于合同中后面六台（11#楼2台，12楼2台，9#楼1台，10#楼1台）（合同号XODTB41612~XODTB41614；XODTB41623~XODTB41626）的排产、发货及安装约定如下：甲方根据工程进度书面形式通知乙方电梯排产要求，乙方在收到书面通知三个工作日内派工程复核现场是否符合排产条件，并书面通知甲方井道整改等相关事宜，以便现场达到排产条件；甲方工地现场满足排产条件，乙方安排排产及发货，并将制造厂家发货审批流程截图推送至甲方微信，从排产到货到工地时间最晚不得迟于30个工作日；乙方逾期交货超过交货期四十天，乙方仍然不能履行交货，视作合同目的无法实现，甲方有权单方解除合同，并且乙方应按解除部分合同金额的100%向甲方支付违约金（30%违约金，70%误工费）；甲方需在货到工地之日前且收到乙方提供的请款单据（发货之日扫描件微信推送至lgacc88,节假日顺延），支付该批电梯的安装费用；若逾期支付乙方有权拒绝进场安装或暂停施工，由此导致的乙方工作人员的误工费、二次进场费等一切费用由甲方承担，进场安装时间和安装工期由甲乙双方另行协商；若甲方逾期超过付款日四十天，甲方仍然不能履行付款义务的，视作合同目的无法实现，乙方有权单方解除合同，并且甲方应按解除部分合同金额的100%向乙方支付违约金；违约方应承担守约方维权所产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保单（函）保全费、交通费等费用；协议是主合同的有效补充，自甲乙双方签字（盖章）之日起生效，协议与主合同不一致的地方，以协议为准；等等。《补充协议》的附件为设备发货通知单。 2019年12月17日，甲方巨业公司与乙方佑澜公司签订《电梯临时使用协议》，约定因甲方单位需要临时使用电梯，经建设单位、电梯提供单位双方协商，现达成协议如下：甲方向乙方支付使用费用350元/天（含6个点的增值税专用发票），甲方按照每批次提前支付8000元；使用时间、楼号及暂停时间、楼号，甲乙双方另行书面确认，甲方按照实际使用天数进行付费，该费用包含人工服务费，后期如甲方提前支付费用不够，乙方应提前告知甲方并进行协商是否继续使用；经甲乙双方书面确认如甲方提前支付款项未使用完，乙方应在3天内退还甲方；电梯合同号为XODTB41603~XODTB41626；使用单位楼号为4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#；电梯年检费用使用单位负责，外招二次拆装50/元块费用使用单位负责具体数量双方统计；特别说明：由于双方不能在现场盖章确认，经双方协议上各自打印盖章拍照微信发给对方法人，同时甲乙双方在2019年12月16日签订的补充协议中约定的款项支付至杭州西奥电梯有限公司账户后生效；此协议原件快递送达；本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，经各方签字、盖章之日生效；等等。 2019年12月18日，甲方巨业公司与乙方佑澜公司签订《补充协议（二）》，约定鉴于甲乙双方于2019年5月19日签订《电（扶）梯设备买卖合同》，2019年12月16日签订《补充协议》（下称补充协议一），对扶梯设备交货、安装等加以约定，为更好履行合同，甲乙双方经协商一致，签订如下补充协议：一、将《补充协议》（一）项下第5条“六台电梯的安装，在甲方井道符合安装条件的基础上乙方按照60天的安装完毕（货到工地2天内开始计算，除去春节期间15天），一周内向制造厂家提交调试申请，一周内安排调试。”变更为“六台电梯的安装，在甲方井道符合安装条件的基础上，5#、6#、7#、8#楼四台电梯乙方在50天内安装完毕（货到工地2天内开始计算，除去春节期间15天）。第一批次安装完成后，乙方根据甲方现场开始安装4#楼电梯，40天内安装完毕。乙方在每次安装完毕后一周内向制造厂家提交调试申请，一周内安排调试”。二、在《补充协议》（一）后六台（11#楼2台、12楼2台、9#楼1台、10#楼1台）（合同号XODTB41612~XODTB41614；XODTB41623~XODTB41626）电梯的排产、发货及安装约定后增加“六台电梯的安装，在甲方井道符合安装条件的基础上乙方在90天内安装完毕（货到工地2天内开始计算，除去春节期间15天），安装完毕后一周内向制造厂家提交调试申请，一周内安排调试”。三、若甲方逾期支付设备购买款、安装款及协议约定相关其他费用，视为甲方违约，甲方应以未付款项的100%向乙方承担违约责任。若乙方逾期交货、规定时间内未安装或者安装完成、未在规定时间内报验、未在约定时间内提交调试申请等情形之一，视为违约，乙方按未履行部分金额的100%向甲方承担责任（30%的违约责任，70%的务工损失）。特别约定：井道是否符合安装条件，乙方必须在电梯到现场7天前书面告知甲方，如乙方未告知甲方，并且电梯已到现场，视为乙方认可甲方井道符合安装条件。四、本协议是《主合同》、《补充协议（一）》的有效补充，自甲乙双方签字（盖章）之日起生效，本协议与主合同、补充协议（一）不一致的地方，以本协议为准。五、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，自甲乙双方签字（盖章）之日起生效。 同日，甲方巨业公司与乙方佑澜公司签订《电梯临时使用》，约定：现因为我公司需要临时使用5-8#楼电梯，望贵公司尽快安排，使用时间2019年12月18日起，结束时间我公司将另行通知；由于双方不能在现场盖章确认，经双方协商各自打印盖章拍照微信发给对方法人后生效；本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，经各方签字、盖章之日生效。 2019年12月18日下午1:14，巨业公司的法定代表人李刚在微信群中发微信，微信内容为“到时候我打官司都没用”；佑澜公司的法定代表刘继微信回复“这不是我的要求，这是西奥的规定。如果你可以不写代付证明，西奥也同意给你排产，我也没有意见。那你问下你的律师吧”；李刚微信回复“这个我要保障我的安全吧，不用问律师”；刘继微信回复“那估计周一俞总与你谈的你没有理解吧”；李刚微信回复“请问你理解了吗？”；刘继微信回复“我理解了。＠甘耀平甘经理，麻烦你跟李总解释一下吧。”；同日下午1:28，杭州西奥电梯有限公司销售经理甘耀平微信回复“＠刘继你开发票给李总的时候可以不备注合同号，那就没有问题了。至于流水，李总出过代付款证明也不会有问题。”；李刚微信回复“主要是我对刘总不信任，以后真打出现纠纷了，我找谁去。”后李刚在微信群中发送了一张请款函的图片和一张2019年12月18日巨业公司付款给杭州西奥电梯有限公司794000元的进账单的图片，并发微信“这个没问题吧”；刘继微信回复“可以”。2019年12月18日下午12:53，刘继在微信群中发送了一份名称为“代付款说明函”的文件，并发微信“款打出后，代付款说明函先盖章发群里，原件寄给西奥”。 2019年12月18日，巨业公司向杭州西奥电梯有限公司付款794000元，备注为9-12号楼电梯设备款；巨业公司向佑澜公司付款8000元，合计802000元。同日，巨业公司出具的《贵州巨业房地产开发有限公司关于金沙枫格语林项目4、5、6、7、8号楼电梯采购事宜的工作联系函》，巨业公司法定代表人李刚于同日下午12:58将该函以图片形式发送至上述微信群中。该函载明，致佑澜公司：根据我公司与贵公司签订的杭州西奥电梯有限公司（电）扶梯设备买卖合同和补充协议、补充协议2，我公司于2019年12月18日按补充协议约定支付794000元至杭州西奥电梯有限公司；根据补充协议贵公司承诺，贵公司在西奥电梯收到我公司支付款项两个工作日内，安排合同编号为×××10、ＸＯＤＴＢ41619-22六台（5、6、7、8＃楼各一台，4＃楼两台）的电梯排产及发货，并将制造厂家发货审批流程截图推送至甲方微信；请贵公司遵守承诺尽快排产发货，并将制造厂家发货审批流程截图推送至甲方微信；特此函告。 2019年12月20日，杭州西奥电梯有限公司转账给巨业公司794000元，佑澜公司转账给巨业公司8000元，合计802000元。同日，佑澜公司出具《关于补充协议联系函》。佑澜公司法定代表人刘继于同日下午4:41将杭州西奥电梯有限公司付款给巨业公司794000元的网上银行电子回单和该函以图片形式发送至上述微信群中。该函载明，致：巨业公司，贵司与我司于2019年12月16日在杭州西奥电梯有限公司杭州工厂签订关于金沙枫格语林项目电梯的相关补充协议；协议约定，贵司需按照协议内容进行有效支付相应款项，杭州西奥电梯有限公司作为第三方会根据补充协议中已经加盖我司公章的附件《设备发货通知单》自动安排六台电梯的排产和发货；贵司于2019年12月18日下午将794000元汇入杭州西奥电梯有限公司，将8000元汇入佑澜公司，其中汇入杭州西奥电梯有限公司的款项，因贵司一直不肯出具《代付款说明函》，不符合有效汇款条件；经与贵司反复沟通，贵司最终都不愿出具相关函件；杭州西奥电梯有限公司作为第三方没有理由收取此笔款项，故决定退回此笔汇款；杭州西奥电梯有限公司告知我司，已于2019年12月20日将该笔款项退回至贵司汇款账户，请贵司财务复核；因补充协议未生效，我司已于2019年12月20日将8000元退回至贵司账户，请贵司财务复核；若贵司针对双方签订的补充协议愿意继续执行，麻烦贵司进行有效汇款；以上内容，望知悉，特此函告。 2019年12月21日，巨业公司出具《催告函》。同日下午5:20，巨业公司法定代表人李刚将该函以图片形式发送至上述微信群中。该函载明，致佑澜公司：2019年12月16日，贵我双方在杭州西奥电梯有限公司杭州工厂，就此前签订的《电（扶）梯设备买卖合同》达成《补充协议》，约定由我公司将主合同清单中后6台电梯设备款794000元指示交付至杭州西奥电梯有限公司账户，贵方在西奥公司收到款项后2个工作日内安排5、6、7、8#楼及4#楼共6台电梯排产发货，并将制造厂家发货审批流程截图推送至我方微信；2019年12月18日，我方依约将后6台电梯设备款794000元足额转至杭州西奥电梯有限公司，并微信告知贵公司，请及时按约将所涉电梯排产发货；截至到2019年12月20日，2个工作日已过，我方尚未收到贵方电梯排产发货审批流程截图，为此，特再次催告贵方，如贵方在2019年12月23日上午11时以前，仍未提交电梯排产发货审批流程截图，拒不履行排产发货义务，我公司将解除与贵方签订的《电（扶）梯设备买卖合同》及相关《补充协议》，并依法追究贵方的违约责任。 2019年12月23日，巨业公司出具律师函。同日上午11:43，巨业公司法定代表人李刚将律师函以图片形式发送至上述微信群中。律师函载明，致佑澜公司：一、基本事实：2019年5月19日，贵公司与巨业公司签订《电梯设备买卖合同》，约定巨业公司先行采购4号楼电梯共计2台，价款296000元，5、6、7、8号楼电梯共计8台，价款1024000元。经贵公司同意，巨业公司于2019年5月23日、2019年10月11日将上述款项足额转入贵公司指定账户，但贵公司未如约交付、安装上述电梯。2019年12月11日，巨业公司致函贵公司，要求就电梯交付、安装事宜书面函复，贵公司未回复。为妥善处理问题，巨业公司法定代表人前往杭州与贵公司洽商，分别于2019年12月16日、2019年12月18日签订《补充协议》及《补充协议二》。根据《补充协议》约定，巨业公司将主合同清单中后6台电梯设备款794000元指示交付至杭州西奥电梯有限公司账户，贵公司在西奥公司收到款项后2个工作日内安排5、6、7、8#楼及4#楼共6台电梯排产发货，并将制造厂家发货审批流程截图微信推送至巨业公司。2019年12月18日，巨业公司依约将794000元足额转至杭州西奥电梯有限公司，但贵公司未如约排产发货。12月21日，巨业公司书面再次催告贵公司，请于2019年12月23日上午11时以前，提交电梯排产发货审批流程截图。截至发函时，贵公司拒不履行排产发货义务。二、贵公司未如期排产、发货、安装的电梯设备的行为已构成违约。《电（扶）梯设备买卖合同》及相关《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，且也不存在可撤销或变更的法定情形，作为合同当事人的贵公司与巨业公司均应全面履行约定义务，并依法、依约享有相应的权利。根据《电（扶）梯设备买卖合同》及相关《补充协议》之约定，巨业公司有权解除合同，并按合同约定要求贵公司承担违约责任。三、基于贵公司上述违约行为，现本所应巨业公司要求致函贵公司。（一）解除双方于2019年5月19日签订《电梯设备买卖合同》，2019年12月16日签订的《补充协议》及2019年12月18日签订的《补充协议（二）》。（二）请贵公司在2019年12月31日前向巨业公司返还未交付、安装电梯设备款项，并以返还款项的100%向巨业公司承担违约责任。 2019年12月26日，佑澜公司出具回函。佑澜公司法定代表人刘继将回函以及一份代付款说明函以图片形式发送至上述微信群。回函载明，致：巨业公司，贵司与我司于2019年12月16日在杭州西奥电梯有限公司杭州工厂签订相关《补充协议》；基本事实：贵司按照协议内容进行有效支付相应款项，杭州西奥电梯有限公司作为第三方会根据补充协议中已经加盖我公司公章的附件《设备发货通知单》自动安排六台电梯的排产和发货；贵司于2019年12月18日下午将794000元汇入杭州西奥电梯有限公司，将8000元汇入佑澜公司，其中汇入杭州西奥电梯有限公司的款项，因贵司一直不肯出具《代付款说明函》，不符合有效汇款条件；经与贵司法人微信反复沟通，贵司最终都不愿出具相关函件；杭州西奥电梯有限公司和我司已于2019年12月20日已分别将此两笔款项退回贵司账户，我司于2019年12月20日发出《关于补充协议联系函》至贵司；贵司未按照《补充协议》约定进行有效汇款且单方面解除合同的行为已构成违约；我司现正式函告贵司：请贵司根据《补充协议》之约定在两个工作日内将协议中约定的金额人民币794000，支付至杭州西奥电梯有限公司并同时向该公司出具合法有效的《代付款证明》，并将付款凭证和已出具《代付款证明》的材料拍照上传至我司刘继微信；请贵司按照以上要求执行，若在两个工作日未按以上要求执行，贵司按照《补充协议》中约定内容承担违约责任。 另查明，佑澜公司与巨业公司庭审中陈述，双方曾口头约定暂缓案涉17台电梯中1台别墅电梯的买卖事宜。巨业公司仅收到合同号为XODTB41615~XODTB41618的4台电梯，其余电梯佑澜公司均未交货。 还查明，原告为本案诉讼聘请律师支付律师费40000元以及支出诉讼保全担保服务费1500元。 以上事实有原告提交的《杭州西奥电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同》、《补充协议》、原被告法定代表人与甘耀平之间的微信聊天记录、《关于补充协议联系函》、《法律服务委托合同书》、律师费支付凭证、律师费电子发票、担保服务费发票、《补充协议（二）》、《电梯临时使用协议》、《电梯临时使用》、原被告法定代表人之间的微信聊天记录、《代付款说明函》，被告提交的《杭州西奥电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同》、富民村镇银行业务委托书、工商银行业务委托书回执及业务回单、被告法定代表人和刘军之间的聊天记录、《贵州巨业房地产开发有限公司关于金沙枫格语林项目4、5、6、7、8号楼电梯采购事宜的函》、《补充协议》、《补充协议（二）》、2019年12月18日的建设银行进账单（回单）及客户专用回单、《贵州巨业房地产开发有限公司关于金沙枫格语林项目4、5、6、7、8号楼电梯采购事宜的工作联系函》、《关于补充协议联系函》、律师函、回函、催告函、刘军与被告员工曹工之间的微信聊天记录以及原被告双方的庭审陈述与询问笔录为证。原告提交的关于《金沙枫格语林项目5、6、7、8号楼电梯验收事宜函》，被告提交的2019年12月2日的建设银行进账单（回单）、《贵州巨业房地产开发有限公司关于金沙枫格语林项目5、6、7、8号楼电梯尽快验收事宜的函》、《商品房买卖合同》、毕节市商品房预售合同备案登记表、请款函、2019年12月2日的建设银行的进账单，与本案不具有直接关联性，本院均不予确认。 本院认为，原告佑澜公司与被告巨业公司签订的《杭州西奥电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同》、《补充协议》及《补充协议（二）》系双方真实意思的表示，不违反法律和行政法规的规定，合法有效，对双方均具有约束力。根据《补充协议》及《补充协议（二）》的约定，原被告双方对《电（扶）梯设备买卖合同》中的电梯设备款项的支付时间及支付方式、电（扶）梯设备的交货期限及交货条件等作出了实质性变更。 关于案涉定金110950元是否交付以及是否需要交付的问题，本院认为，《电（扶）梯设备买卖合同》第2.1条约定，自合同签订之日起7日内，被告向原告支付定金110950元；2019年5月23日，原告向被告支付款项1024000元，附言及用途为设备款；2019年10月11日，被告向杭州西奥电梯有限公司支付款项296000元，在被告出具的代付款说明函明确载明为排产款、提货款，故被告未向原告交付定金。但原告员工刘军于2019年10月17日下午2:50以及3：00发微信给被告法定代表人李刚“我也有难处的哥，生效款我没问你要吧，安装费也没有吧，是我的责任我不推卸，但这个还望哥理解”、“合同要百分之五的生效款，你可以不付，我要垫付的”以及原告法定代表人刘继于2019年12月11日上午10:47发微信给被告法定代表人李刚“......回复后续台量的发运安装等这些的问题的前提是方案一，1、先理清我司为贵司在此项目上垫付的生效款......”，通过刘军和刘继的微信聊天记录可以看出，原被告双方在案涉买卖合同实际履行过程中已经变更了《电（扶）梯设备买卖合同》中有关支付定金的约定，故被告无需支付向原告支付定金。 关于被告有无出具《代付款说明函》义务的问题，本院认为，根据《补充协议》的约定，被告将六台设备款794000元直接支付至杭州西奥电梯有限公司账户，但《补充协议》及《补充协议（二）》中均未约定被告支付该笔款项需要出具《代付款说明函》，原告也未提交证据证明原被告双方就被告向杭州西奥电梯有限公司支付794000元需出具《代付款说明函》达成一致意见或进行过约定；原告庭审中陈述出具《代付款说明函》系交易习惯，但仅凭被告于2019年10月11日曾就其支付给杭州西奥电梯有限公司29600元出具过《代付款说明函》，无法证明出具《代付款说明函》系交易习惯的事实，原告也未提交其他证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。 综上，对原告以被告未按约支付定金以及被告向案外人杭州西奥电梯有限公司支付794000元未出具《代付款说明函》为由，要求被告承担违约责任，支付其违约金665700元的诉请，本院不予支持。 对于原告要求判令被告继续履行合同并支付货款794000元的诉请，本院认为，被告按照《补充协议》的约定向案外人杭州西奥电梯有限公司付款，但该款项被退回，原告亦未按照《补充协议》约定向被告安排电梯的排产及发货；后被告发函告知原告解除双方签订的《电（扶）梯设备买卖合同》、《补充协议》及《补充协议（二）》，据此被告已明确表明其不愿意继续履行合同，故对原告的该项诉请，本院不予支持。另，原告主张的律师费4万元以及保全担保费1500元，无事实和法律依据，本院亦不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告杭州佑澜电梯有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币18311元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币23311元，由原告杭州佑澜电梯有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  沈柏生 人民陪审员  祝 敏 人民陪审员  汪征丽 二〇二〇年十一月十六日 法官 助理  石 娜 代书 记员  熊 飞