山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3046号上诉人（原审原告）：袁辉辉，男，1988年2月5日出生，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王慎青，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张元孝，男，1975年8月2日出生，住临沂市兰陵县。委托诉讼代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师。上诉人袁辉辉与上诉人张元孝财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁辉辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以交通运输业从业人员的日均收入255.09元计算上诉人的停运损失，但此标准计算的损失远远低于上诉人的实际营运损失。上诉人购买涉案车辆系为了从事交通运输业，该车辆被被上诉人私自扣留后，导致上诉人遭受严重的营运损失。在一审诉讼过程中，上诉人申请对车辆营运损失进行评估，因客观原因当时只是提供了评估机构评估所需材料中的大部分材料，在所选定的评估机构不能做出评估结论时，可以选定其他评估机构进行评估。即使不选定其他评估机构进行评估，为客观确认上诉人的实际损失，也要待上诉人进一步提供材料后予以评估。在没对上诉人的营运损失评估的情况下，一审法院以交通运输业从业人员的日均收入标准计算停运损失明显低于上诉人的实际损失。现上诉人备有评估所需的全部材料，请二审法院支持上诉人的上诉请求。张元孝辩称，同上诉状意见。张元孝上诉请求：1.查清事实后改判，判决驳回被上诉人一审诉讼请求或者裁定撤销一审判决发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定案件基本事实错误，适用法律不当，从而导致一审判决不正确。1.被上诉人作为一审原告是错误的，主体不适格。本案涉案车辆的实际所有人并非被上诉人而是朱金海(录音佐证)，上诉人与朱金海存在债权债务关系，朱金海至今确实欠上诉人的钱未能偿还。本案是朱金海故意制造虚假证据，提起诉讼，以便抵销朱金海的欠款，达到不还借款的目的。另外，上诉人也未扣留涉案车辆，上诉人根本就不认识被上诉人袁辉辉，不可能扣留他的车辆。2.上诉人不存在侵权行为，至今也未侵占涉案车辆。上诉人不仅无义务返还涉案车辆，也无法返还车辆。根据被上诉人一审出庭作证的证人证言来看，涉案车辆停放在停车场，停车场本来就是停车的地方，不能以此认定上诉人侵权。3.一审法院判决上诉人赔偿被上诉人的损失缺乏事实基础和法律依据。因被上诉人无法提供评估所需材料，评估机构将本案退回，即被上诉人无法提供评估日运营损失的证据，应当由被上诉人依法承担举证不能的法律后果。一审法院却酌情认定日均收入255.99元，显然有悖于客观事实，因为车辆运营并不一定都存在利润，有的车辆在今年受疫情影响还存在亏损。4.一审法院审理本案时程序违法。2020年7月1日，评估机构因被上诉人无法提供评估所需要材料，评估一案退回。一审法院对评估退回的材料，未依法组织案件当事人质证，是不正确的。袁辉辉辩称，张元孝与朱金海之间是否存在经济纠纷与本案无关，车辆实际所有人为袁辉辉，张元孝误认为车辆为朱金海所有，并将车辆扣留，以上事实在案证据足以证明。张元孝依法应承担侵权责任，返还车辆并赔偿损失。袁辉辉向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还扣押的红岩牌鲁Ｄ×××**重型半挂牵引车、鲁Ｄ×××**重型自卸半挂车；2.判令被告赔偿所有损失暂定20万元；3.本案所有诉讼费用由被告承担.一审法院认定事实：原告袁辉辉于2018年8月购买红岩牌鲁Ｄ×××**重型半挂牵引车、鲁Ｄ×××**重型自卸半挂车一辆，挂靠在枣庄荣御物流有限公司，从事物流货物运输。被告张元孝与案外人朱金海之间存在经济纠纷，被告认为该车辆系朱金海实际经营，于是在2019年5月18日将原告车辆私自扣留，至今未予归还。诉讼过程中，原告申请对其所有的红岩牌鲁Ｄ×××**重型半挂牵引车/鲁Ｄ×××**重型自卸半挂车日运营损失进行鉴定。原、被告双方确定山东卓越机动车鉴定评估有限公司为本案的评估机构。2020年7月1日，该评估机构因原告无法提供评估所需要材料，将该司法评估一案退回。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。涉案车辆属于原告袁辉辉所有，被告张元孝以其与朱金海之间存在经济纠纷为由将原告的车辆扣留，实属侵权，依法应予以返还。关于原告主张的经济损失。诉讼过程中，原告未能提供证据证明车辆运营的毛收入和成本损耗，申请对车辆被扣期间的营运损失进行鉴定。因原告无法提供评估所需要材料，评估机构将该司法评估一案退回。但根据本案查明的事实，可以确认原告系从事交通运输业，且车辆被被告扣留的事实及损失客观存在，一审法院酌情以交通运输业从业人员的日均收入255.09元计算原告的停运损失，自涉案车辆被扣之日计算至实际返还之日止。考虑今年疫情实际情况，本着公平原则，一审法院酌情予以扣减原告2个月日均收入。综上，原告的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、第一百二十条之规定，判决：一、被告张元孝于一审判决生效后五日内返还原告袁辉辉车辆红岩牌鲁Ｄ×××**重型半挂牵引车、鲁Ｄ×××**重型自卸半挂车；二、被告张元孝于一审判决生效后十日内，赔偿原告袁辉辉自2019年5月18日起至涉案车辆实际返还之日止，每日按255.09元计算经济损失。其中扣减2个月的日均收入。如被告未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告张元孝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对袁辉辉二审提交的证据，本院认定如下：1.袁辉辉提交的出车日报表及车辆定位明细均系其单方制作，张元孝不认可，本院不予采信；2.一审法院曾委托双方当事人共同选定的鉴定机构对车辆营运损失进行鉴定，因袁辉辉无法提供评估所需材料，故鉴定机构将评估材料退回。现袁辉辉二审庭前单方鉴定，并由枣庄市诚信机动车鉴定评估有限公司出具了《机动车损失鉴定报告书》，但该鉴定报告计算每日营业收入依据的是袁辉辉单方提供的单据，本院认为，该鉴定结论明显依据不足，不能作为有效证据采信。对张元孝二审提交的录音，将在下文予以分析认定。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、张元孝的行为是否构成对袁辉辉的侵权；二、一审法院认定的车辆营运损失数额是否正确；三、一审法院审理程序是否违法。关于焦点一，张元孝主张车辆的实际所有权人系案外人朱金海，并提交录音予以证明，但上述证据无法推翻车辆的登记信息、袁辉辉与被挂靠人枣庄荣御物流有限公司订立的《车辆登记经营合同书》等证据的效力，张元孝主张车辆实际所有权人系朱金海，因证据不足，不予支持。根据双方当事人提供的录音，能够说明车钥匙现由张元孝掌握，但未经袁辉辉的同意。张元孝提交了录音以证明系案外人朱金海将车辆予以抵押，但张元孝在扣押车辆时并未尽到对车辆所有权人的审查义务，存在过错，其应当向袁辉辉承担侵权责任。张元孝承担责任后，可另行向朱金海主张。关于焦点二，因袁辉辉证明其车辆营运损失的证据不足，一审法院按照交通运输业从业人员的日均收入作为计算标准并无不当。关于焦点三，张元孝主张一审法院在鉴定材料被退回后，并未组织质证，该情形属于程序违法。本院认为，该主张没有法律依据，不能成立。综上所述，袁辉辉、张元孝的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8600元，由上诉人袁辉辉和张元孝各自负担4300元。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年十一月十三日书记员  张 宇