湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0381民初2811号原告：胡基海，男，生于1966年10月11日，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：屈晓鸿，湖北郧阳律师事务所律师。代理权限：特别授权，代为承认、变更、放弃诉讼请求、代为进行调解、和解，提起反诉或者上诉，代收法律文书等。委托诉讼代理人：王流成，湖北立丰（十堰）律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：十堰神农武当医药科技园有限公司，住所地：十堰市人民中路**。法定代表人：陈世明，该公司经理。委托诉讼代理人：郭永明，湖北武当律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：高水生，男，生于1977年4月8日，汉族，湖北省十堰市人，十堰神农武当医药科技园有限公司基建部主任。代理权限：一般代理。被告：丹江口神农武当医药科技园有限公司，住所的：丹江口市丁家营镇工业园幸福大道1号。法定代表人：王建华，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王长江，湖北武当律师事务所律师，代理权限：特别授权，代为承认、变更、放弃诉讼请求、代为进行调解、和解，提起反诉或者上诉，代收法律文书等。第三人：十堰市昌平建筑工程有限公司，住所地：湖北省丹江口市六里坪镇。法定代表人：范昌平，该公司总经理。委托诉讼代理人：饶贞涛，湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告胡基海诉被告十堰神农武当医药科技园有限公司(以下简称“十堰神农医药公司”)、第三人十堰市昌平建筑工程有限公司（以下简称“昌平公司”）合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案受理，案件审理过程中，原告胡基海于2020年9月7日书面申请追加丹江口神农武当医药科技园有限公司(以下简称“丹江神农医药公司”)为本案的被告，本院裁定予以准许，经原告胡基海申请对涉案的工程量和工程造价进行了鉴定。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡基海及其委托代理人屈晓鸿、王流成，被告十堰神农医药公司的委托代理人郭永明、高水生，被告丹江神农医药公司的委托代理人王长江，第三人昌平公司的委托代理人饶贞涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告胡基海向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付农民工劳务费3800000元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中变更诉讼请求:请求依法判令二被告向原告支付工程款3800000元。事实与理由：原告系第三人项目经理，经第三人委托作为项目负责人负责被告园区建设。建设期间原告组织农民工为被告园区的A、B区主体进行施工，施工总面积为11722.78平方米。2014年年底因被告资金链断裂导致原告不能按约定向农民工支付劳务费。原告多次要求被告向其先行支付农民工劳务费，均催要未果。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告十堰神农医药公司辩称，一、原告非案涉合同主体，不是适格当事人，应当驳回其起诉；2014年11月6日，被告与本案第三人签订《神武工业园A地块产品展销中心A、B区工程建设施工合同》，合同中发包方为被告，承包方为本案第三人，原告在法定代表人（委托代理人）处签字。依据合同可知案涉合同主体为被告与本案第三人，原告并非案涉合同主体，无权向被告主张合同权利，故，应当驳回原告起诉。二、即便推定原告为实际施工人，原告作为挂靠人，也无权直接向发包方被告主张合同权利。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。但挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为。转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。案涉建设施工合同由原告负责签署，说明原告在施工单位承包工程之前已经参与此项目，如推定原告为实际施工人，原告应当为借用第三人资质的挂靠人。《司法解释》第26条仅针对非法转包和违法分包两种情形，并未包含挂靠关系。因此，原告作为挂靠人不能依据《司法解释》第26条之规定向发包方被告主张合同权利。三、原、被告及第三人之间属于建设工程施工合同纠纷，原告诉求的农民工劳务费与被告无直接法律关系。农民工劳务费应当属于施工企业与农民工之间的劳动关系（雇佣关系）范畴，应当由施工企业（本案第三人）支付。被告与农民工无直接法律关系，其劳务费的支付与被告无关。原告如依据实际施工人的身份，诉求的也应该是工程款而非农民工劳务费。四、依据案涉合同约定，尚不具备支付工程款的条件。案涉合同第三条第2项约定：“工程主体完工验收合格后，支付第一笔工程款，按主体工程初审价的50%支付”，目前案涉工程主体还未完工，尚不具备支付第一笔工程款的条件。尽管不具备支付条件，但为推进施工进度，被告已累计支付400余万元工程款，依据被告单方面的计算，该笔款项已远超被告应支付的工程款数额。故，现被告不欠付工程款，欲查清案件事实，确定工程款具体数额，应对工程项目进行评估认定。五、涉案工程项目已被丹江口市人民政府接管，本案应追加丹江口市人民政府为当事人。丹江口市人民政府于2017年6月30日发函解除《神武生物医药工业园项目合同书》，已实际接管了工业园；丹江口市丁家营镇人民政府于2018年4月25日作出《原神武武当医药科技园项目清算公告》，已正式启动项目清算工作。案涉项目已被人民政府回购，建设单位变成了人民政府，工程款的确认与支付应当是两级政府。因此，解决本案纠纷应当追加丹江口市人民政府为诉讼当事人。综上所述，请求法院依法驳回原告起诉。被告丹江神农医药公司辩称，一、原告具状自称，受第三人昌平公司的委托作为项目负责人，为十堰神武公司建设项目施工，要求十堰神武公司先行支付劳务费未果，而提起本案诉讼。依法原告不具备本案的诉讼主体资格，原告在委托施工中如有垫付农民工工资的情况，依法应向委托人主张支付，而不是向发包方主张。二、原告追加被告丹江神农医药公司申请书称，答辩人与十堰神武公司存在股东、财产、业务、人事混同，属于法人人格混同，没有事实依据。答辩人系独立法人，有独立的组织机构、经营场所与财务制度，自主经营、自负盈亏，既不是十堰神武公司的分支机构，与十堰神武公司也没有投资与被投资的关系。答辩人与十堰神武公司仅有一名股东交叉，不构成公司人格混同。三、答辩人与原告及其委托人昌平公司无合同约定与法律关系。答辩人对原告及其委托行为不承担法律责任。综上，请求请求法院依法驳回原告起诉与请求。第三人昌平公司陈述，一、原告受第三人委托全权处理神农武当建设施工合同；二、原告在实际施工过程中所产生的权利义务均由原告承担，由于原告受第三人委托，是案涉项目的实际施工人，对该项目工程产生的权利义务由原告承担。经审理查明，2014年11月6日，原告胡基海借用第三人昌平公司的资质（其为实际施工人）与被告十堰神农医药公司签订神武工业园A地块产品展销中心A、B区工程建设施工合同，合同约定被告十堰神农医药公司将神武工业园A地块产品展销中心A、B区工程承包给第三人昌平公司施工，采取包工包料方式。合同第三条约定工程造价结算及付款方式：1.工程结算方式：据实结算，现场做好相关技术、工程量签证及隐蔽记录；套用2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》和2008年《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》及配套费用定额（鄂建文【2008】216号文）编制结算书，人工费按2012第85号文件调整，主材料价格采用丹江口市信息价、丹江信息价无的内容参照十堰市信息价，另外信息预算价没有的材料价格，由施工方事先提出，经甲方确认签字认可价格，最终审计后优惠下浮工程审定总价的5%。2.工程付款方式：工程主体完工后支付第一笔工程款，按已完工程初审价的50%支付，工程竣工验收合格后支付至工程款初审价的60%，交甲方使用并办理结算审计，待审计结论下达后支付至工程款审定总价的95%，留审定总价的5%作为质保金，质保金一年内付清。合同签订后，原告胡基海便组织人员进场施工，后因被告十堰神农医药公司的资金及无法办理用地手续等原因，致使该工程停工，其中A区主体未完工，B区主体已完工，经原告胡基海催要，被告十堰神农医药公司陆续支付了原告胡基海工程款4071718.18元（含虫草酒抵款334600元）。因所建工程的工程款的支付原、被告及第三人未能达成协议，故原告向本院提起诉讼，要求二被告承担支付工程款。本案在诉讼过程中，经原告胡基海向本院申请，要求对所建工程的工程量和工程造价进行鉴定，本院委托湖北楚信工程造价有限公司对原告胡基海所实际施工的神武工业园A地块产品展销中心A、B区工程进行了造价鉴定，该项目已完成部分的工程造价为7935873.23元。原告十堰康隆公司支付了鉴定费2万元（实际系第三人肖汉均支付）。另查明，2009年11月13日，余锋、王光生、黄明山出资组建十堰神农武当医药科技园有限公司，申请登记注册资金为500万元人民币，其中余锋认缴200万元，占注册资金的40%;王光生认缴150万元，占注册资金的30%;黄明山认缴150万元，占注册资金的30%。2011年1月24日，股东会决议，将股东王光生所持有的十堰神农武当医药科技园有限公司150万元股权全部转让给余锋，股东黄明山所持有的十堰神农武当医药科技园有限公司150万元股权全部转让给余锋。双方并签订了股权转让协议，股权转让后，出让方在公司中相关的债权与债务均由受让方承担。之后该公司又增加郭秀武等为该公司股东。2013年1月24日，郭秀武1人投资50万元，在丹江口市工商局注册登记成立丹江口神农武当医药科技园有限公司，住所：丹江口市土关垭××村××组；公司的经营范围：中药材及中草药种植、研发；药品仓储；2013年6月20日，公司注册资本增加为500万元；公司地址变更为：丹江口市丁家营工业园幸福大道1号，申请成立丹江神武医药科技园项目，由被告十堰神农医药公司投资建设。2014年10月31日，郭秀武作为出让人与受让方被告十堰神农医药公司签订股权转让协议，将郭秀武在丹江口神农武当医药科技园有限公司500万元股权全部转让给被告十堰神农医药公司，出让方在公司中相关的权利和义务由受让方承担，公司股东为郭秀武、余锋、王建华，2016年4月8日，经过股东会决议将原股东十堰神农武当医药科技园有限公司在丹江口神农武当医药科技园有限公司认缴出资500万元分别转让给新股东郭秀武150万元、余锋250万元、王建华100万元，同时公司增加注册资本，增加后为5000万元，其中郭秀武认缴出资额1500万元，出资比例为30%；余锋认缴出资额2500万元，出资比例为50%；王建华认缴出资额1000万元，出资比例为20%，王建华为公司执行董事，余锋为公司总经理。本院认为，原告胡基海作为实际施工人借用第三人昌平公司资质与被告十堰神农医药公司签订神武工业园A地块产品展销中心A、B区工程建设施工合同为无效合同。根据合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告承建的涉案工程虽未竣工验收，但被告未提供该工程存在质量不合格的鉴定结论。因被告十堰神农医药公司的原因致使涉案工程无法完工，被告十堰神农医药公司应当支付所完成工程量的工程款，工程款以鉴定结论为准。减去被告十堰神农医药公司已支付的4071718.18元，下欠3864155.05元；因原告胡基海系该工程实际施工人，故被告十堰神农医药公司所应支付的工程款应由原告胡基海享有。关于丹江口市神农武当医药科技园有限公司是否承担连带责任的问题，经本院审查认为，该公司与十堰神农医药公司股东高度混同，公司之间的董事相互兼任，且控股人系二公司主要股东，控制有公司半数以上股份，具有财产混同、经营业务混同、人员混同的表征，故此二公司法人具有法定意义上的法人人格混同的客观情形，因此被告丹江口市神农武当医药科技园有限公司对十堰神农医药公司所承担的支付原告胡基海工程款的义务承担连带责任。依照《中国人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告十堰神农武当医药科技园有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡基海工程款3864155.05元；二、被告丹江口神农武当医药科技园有限公司对上述支付事项承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，由被告十堰神农武当医药科技园有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决书发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书确定的最后一日起计算。审 判 长  姚守杰审 判 员  肖拥民人民陪审员  郑自学二〇二〇年十一月六日书 记 员  明 瑞本案所适用的相关法律依据：《中国人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。