河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15610号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州龙翔新型墙体材料有限公司，住所地登封市高新技术产业工业园区，统一社会信用代码：9141018531731231X5。法定代表人：郑变香，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李彩红，河南班固律师事务所律师。委托诉讼代理人：王武飞，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳市运华装饰工程有限公司，住所地洛阳市涧**珠江路升龙城**楼****，统一社会信用代码：91410300660902050D。法定代表人：谭运华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周佳佳，河南仕起律师事务所律师。上诉人郑州龙翔新型墙体材料有限公司（以下简称郑州龙翔公司）与上诉人洛阳市运华装饰工程有限公司（以下简称洛阳运华公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员独任进行审理，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人郑州龙翔公司委托诉讼代理人李彩红，上诉人洛阳运华公司的法定代表人谭运华及其委托诉讼代理人周佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州龙翔公司上诉请求：一、撤销上街区人民法院作出的（2020）豫0106民初1634号民事判决书，依法改判或发回重审。二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人洛阳运华公司承担。事实和理由：一、亚星广场洛阳运华公司方安装的1039平方米，每平方米的费用应该是65元，而不是90元，一审认定错误。虽然合同中约定安装费每平方米为90元，但是该90元中包含人工费、辅料费以及运输辅料的运输费等，1039平方米洛阳运华公司只是出了人工，但是辅料（水泥、沙、方管、卡子、网格布等）、以及辅料的运输支出都是郑州龙翔公司方支出的。因此，双方协商的就是洛阳运华公司的人工费是65元每平方米，辅料及辅料的运输费等25元每平方米，所以在双方的结算单中，显示的洛阳人安装费用为67535=65×1039,90元剩余的25元就是郑州龙翔公司支出的辅料费及运费，这些在双方结算单中已经确认，洛阳运华公司应当将1039平方米，每平方米25元的辅料费、辅料、运输费合计25975=1039×25元支付给郑州龙翔公司。二、行政服务中心的面积应以1530平方米计算，而不是1490平方米，面积少了40平方米。行政服务中心的安装面积1530平方米的数字，是工程结束后双方代表及安装工杨会军共同测量的，而且双方均已签字确认。2019年12月15日郑州龙翔公司代表王武飞和杨会军去找洛阳运华公司要账时，洛阳运华公司在没有任何理由的情况下，随意更改双方已经验收的面积数量，称如果王武飞不签字一分钱都不会给，郑州龙翔公司王武飞为了能够及时要回一部分工人安装费，被迫在洛阳运华公司更改的面积单上签字，郑州龙翔公司认为此种情形下形成的没有事实依据的单据，不应作为本案的依据。（郑州龙翔公司有双方共同验收的面积单据），故郑州龙翔公司认为一审法院少给郑州龙翔公司计算了40平方米，每平方150元，共计6000元。三、一审法院在认定郑州龙翔公司收款时错误的将郑州龙翔公司收到的一笔4万元的费用计算成两笔4万元，因此认定收款中多了一个4万元。郑州龙翔公司代表王武飞1月19日与洛阳运华公司代表陈青算账时，给洛阳运华公司代表陈青写了一个收到41915元的收条，洛阳运华公司代表陈青说该款报公司审批后三天内转到郑州龙翔公司代表王武飞的农业银行的账户中。上述款项2019年1月21郑州龙翔公司代表王武飞收到4万元，剩余1915元做为施工过程中洛阳运华公司为郑州龙翔公司垫付的水泥、沙、方管的辅料费用予以扣除，郑州龙翔公司同意扣除。故1月19日的收条与1月21日的转款是一回事，不应将其分开重复计算。四、一审对于洛阳运华公司的违约金标准酌定过低。双方约定洛阳运华公司不按时支付款项，每拖延一日按总工程款的1％支付违约金，本案中洛阳运华公司明显违约，虽然违约金约定过高，法律规定可以适当调整，一审法院确定的年4.15％数额显然调整过低，不能体现对违约方的惩罚，降低了洛阳运华公司违约的成本，对郑州龙翔公司明显不公平。洛阳运华公司辩称，针对郑州龙翔公司事实理由的第一条和第二条，原审已经审理清楚，双方签订的合同中明确载明材料费60元/平米方、人工费90元/平方米。因此郑州龙翔公司上诉请求第一、二项事实和理由错误。郑州龙翔公司事实和理由中的第三项，关于两笔4万元费用的事，原一审判决也已审理查明。王武飞在2019年1月19日给陈青打了一张41915元的收条，该笔费用和2019年12月15日陈青和王武飞对工程款支付总款确认单中也相对应，不存在重复计算。郑州龙翔公司上诉请求的事实和理由第四项，关于违约金部分，本案是郑州龙翔公司违约在先，洛阳运华公司不存在违约。洛阳运华公司上诉请求：一、撤销上街区人民法院作出的（2020）豫0106民初1634号民事判决，依法发回重审或改判支持洛阳运华公司一审反诉请求；二、本案诉讼费用由郑州龙翔公司承担。事实和理由：一审判决仅以合同中狭义的文字内容“工程名称：亚星广场停车场”就认定《轻质隔墙条板销售、安装合同》工程内容仅包含亚星广场是错误的。在《轻质隔墙条板销售、安装合同》中另约定墙体安装总面积约4000平方米，包工包料每平方米150元/平方米，以及合同价款暂定陆拾万元等。上述内容足以说明《轻质隔墙条板销售、安装合同》中约定的工程内容包含两部分，第一部分，亚星广场质轻质隔墙条板销售、安装（施工后实际测量面积1656平方米，因亚星广场是一圆形建筑物，故简称圆形广场）；第二部分，行政服务中心轻质隔墙条板销售、安装（施工后实际测量面积1490平方米，因行政服务中心是一方形建筑物，故简称方形广场）。因此洛阳运华公司与郑州龙翔公司签订的《轻质隔墙条板销售、安装合同》工程内容包含亚星广场和行政服务中心两部分。二、本案中郑州龙翔公司违约在先，应当承担违约责任。《轻质隔墙条板销售、安装合同》中约定所有工程按照150元/平方米的价格包工包料给郑州龙翔公司。合同在履行过程中，因郑州龙翔公司无法提供足量工人进场施工，并且郑州龙翔公司管理人员仅在工地三天就走了，严重影响施工进度，洛阳运华公司才帮郑州龙翔公司找工人进场施工，因此郑州龙翔公司先违约，应当承担违约责任。三、一审判决脚手架租赁费28800元全部由洛阳运华公司承担，判决错误。在施工过程中需要用到脚手架，因涉案工程洛阳运华公司向李端忠租赁脚手架，并支付架子租赁费28800元。租赁脚手架时，王武飞曾口头承诺脚手架租赁费可以从郑州龙翔公司的工程款中扣除，本案中，脚手架租赁费应包含在人工费里，施工过程中，在亚星广场与行政服务中心用到了脚手架，因此，一审判决让洛阳运华公司承担所有的租赁费，判决错误。四、郑州龙翔公司应承担管理人员的工资和生活费112650元。《轻质隔墙条板销售、安装合同》中约定，郑州龙翔公司应指定专职管理人员，负责安排施工、生产、人员调配、技术安全、工程质量以及生活等工作，但是涉案工程在施工过程中，郑州龙翔公司的管理人员仅在工地三天就走了，并且在后续施工过程中，郑州龙翔公司并未安排管理人员。王武飞给洛阳运华公司的陈青打电话，让陈青找工人进场施工并让陈青来现场管理。因此，陈青和谭华作为管理人员进场，协助郑州龙翔公司施工，陈青负责帮郑州龙翔公司招工人及施工技术，谭华负责安全和买辅料，王武飞承诺两人的工资和生活费从洛阳运华公司应付郑州龙翔公司的工程款中直接扣除。一审中洛阳运华公司主张由郑州龙翔公司应承担管理人员（陈青、谭华）的工资和生活费，一审判决未支持洛阳运华公司上述请求，判决错误。郑州龙翔公司辩称，一审对于洛阳运华公司的判决，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当依法予以维持。理由如下：一、合同中面积的数量是洛阳运华公司老板谭运华找郑州龙翔公司老板陈总谈购买轻质隔墙板时，为了向我方压价，所以说大约估量4000平方米，但是实际面积并没有那么多。事实上当时给他每平方条板的单价比市场价少了10元钱，所以洛阳运华公司的该理由不能成立。并且即便是一个合同由于双方改变了由郑州龙翔公司一方施工的约定，变成双方共同施工，假如延期也不能说明是郑州龙翔公司的责任。况且事实并非洛阳运华公司所说，而且合同还约定施工进度由洛阳运华公司方负责，故洛阳运华公司的理由不能成立。二、是洛阳运华公司看工人安装有利可图，也不想给郑州龙翔公司出这部分钱，所以才找到郑州龙翔公司要求自己安装，郑州龙翔公司考虑到双方的合作关系才同意。三、脚手架的租赁是洛阳运华公司用来完成他自己承包的装修工程的吊顶与批墙所用，郑州龙翔公司并没有使用脚手架。四、洛阳运华公司向郑州龙翔公司主张管理人员的工资和生活费，缺乏事实以及法律依据。陈青以及谭运华在工地现场监督郑州龙翔公司工人施工是在履行合同约定由洛阳运华公司负责监督管理的义务，产生的费用应由其自行承担。郑州龙翔公司向一审法院起诉请求：1．判决洛阳运华公司向郑州龙翔公司支付96355元；2．判决洛阳运华公司向郑州龙翔公司支付违约金及律师费50000元；3．判决洛阳运华公司赔偿郑州龙翔公司因不能正常施工造成的工人工资、食宿费、误工费、交通费等共计47000元；4．判决洛阳运华公司向郑州龙翔公司返还质保金23895元；5．本案的诉讼费用由洛阳运华公司承担。洛阳运华公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1．判令郑州龙翔公司返还工程款102475元；2．判令郑州龙翔公司赔偿因工程质量及延期造成的损失50000元；3．判令郑州龙翔公司承担洛阳运华公司因本案产生的律师费3500元；4．本案诉讼费用（含本诉及反诉费用）由郑州龙翔公司承担。一审法院认定事实：2018年11月24日，洛阳运华公司（甲方）与郑州龙翔公司（乙方）签订《轻质隔墙条板销售、安装合同》，合同主要内容为：乙方为甲方的亚星广场停车场工程销售和安装轻质隔墙条板，总工期为45天，墙体安装总面积约4000㎡，隔墙板厚100mm包工包料为150元／㎡（材料60元／㎡，安装费90元／㎡）。合同价款暂计600000元，总价款以实际验收面积为准。甲方负责给乙方提供施工用的水、电，协调现场卸车及施工期间的各项协调工作，负责协调工人住宿，甲方责任部分内容由甲方承担费用，因不可抗拒的因素或甲方原因导致无法正常施工，完工工期自然向后顺延。乙方责任是必须服从甲方统一指挥，必须保证充足的施工人员，否则因此造成的延期交工、质量问题由乙方承担，因不可抗拒的因素或甲方原因导致无法正常施工，乙方工期自然向后顺延，乙方责任内容由乙方承担费用；付款方式为合同签订后，甲方支付材料款，乙方收到材料款后开始运材料并组织人员安装，每月30号止，甲方验收安装面积，甲方按验收面积向乙方支付已安装价款的80％，工程安装结束后10日内，甲方将安装费用支付到95％，甲方不按照合同付款，每拖延一日，甲方按工程总价款的1％向乙方支付违约金；甲方按总价款的5％作为质保金，保质期12个月，到期后甲方据实支付，质保期有质量问题，甲方通知乙方维修，维修费由乙方承担；并约定轻质隔墙板安装钢结构墙时，因热胀冷缩原因，钢结构与墙板连接部位会产生裂缝，因此产生的裂缝不在乙方质保范围内。郑州龙翔公司、洛阳运华公司及施工队长三方于2019年12月15日签订决算面积确认单一份，主要内容为按照承包合同方式出具以下决算面积，龙翔轻质隔墙承包施工的郑州上街亚星停车场、行政服务中心轻质隔墙施工，施工面积为2107㎡（其中亚星广场617㎡，行政服务中心1490㎡）。只供料面积1039㎡，龙翔轻质隔墙只提供材料。单价为150㎡（材料费60元／㎡，人工费90元／㎡）。郑州龙翔公司、洛阳运华公司于2019年12月15日签订《工程款支付总款确认单》一份，主要内容为郑州龙翔公司在郑州上街施工的亚星广场停车场、行政服务中心停车场共计收到工程款250115元，加上6000元行政中心外墙补缝、修顶2600元，铝塑板维修500元，总支付费用259215元。洛阳运华公司分别于2019年1月21日、2019年12月15日两次向郑州龙翔公司共计支付80000元。一审法院认为，郑州龙翔公司、洛阳运华公司双方自愿签订的《轻质隔墙条板销售、安装合同》，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效。关于亚星广场停车场项目及行政服务中心两个工程面积计算有洛阳运华公司提交决算面积结算单为证，证实亚星广场停车场项目施工面积中617㎡为包工包料施工，另1039㎡系只供应原材料未提供安装，行政服务中心施工面积1490㎡为包工包料施工。郑州龙翔公司称该结算单系洛阳运华公司逼迫所签，未提交相应证据，故洛阳运华公司该辩解原审法院予以采纳。关于洛阳运华公司主张郑州龙翔公司赔偿因工程质量及延期造成的损失50000元，未提交相关证据，且在亚星广场停车场施工过程中有部分工程系洛阳运华公司自己找工人施工，故洛阳运华公司该诉请不予支持。经计算，洛阳运华公司应当向郑州龙翔公司支付的工程款为378390元（617㎡×150元＋1039×60元＋1490×150元），前期已付339215元，有工程支付总款确认单、收条、转账记录为证，原审法院予以采纳。关于质保金，因洛阳运华公司自认的工人离场时间距今已达到返还质保金的条件，故郑州龙翔公司的该项主张，原审法院予以支持。因该质保金双方约定系工程总价款的5％，即该质保金来源于工程款，应付工程款中不应再扣除质保金。综上，洛阳运华公司应向郑州龙翔公司支付工程款（含质保金）为39175元（378390元-339215元）。洛阳运华公司主张郑州龙翔公司返还工程款102475元，部分工程是由洛阳运华公司员工实施，该部分工人工资及架子租赁费等应当由洛阳运华公司自行承担，且洛阳运华公司向郑州龙翔公司支出的工程款未超出应支付的款项，故洛阳运华公司该主张不予支持。郑州龙翔公司主张洛阳运华公司赔偿因不能正常施工造成的工人工资、食宿费、误工费、交通费等47000元，其提交的加油发票不足以证明在此往返期间产生该费用，且未有其他证据加以佐证，故该主张不予支持。关于郑州龙翔公司主张洛阳运华公司承担的律师费，郑州龙翔公司未提供律师代理合同及相对应的发票，故郑州龙翔公司该主张不予支持。洛阳运华公司主张郑州龙翔公司承担由诉讼产生的律师费，郑州龙翔公司并未违约，故洛阳运华公司该主张不予支持。关于郑州龙翔公司主张的违约金，因洛阳运华公司未按合同约定时间支付相关款项，原审法院予以支持，但双方约定的违约金过高，原审法院酌定按年利率4.15％计算，自2019年12月26日至债务实际清偿完毕之日止。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳市运华装饰工程有限公司应于判决生效后十日内向原告郑州龙翔新型墙体材料有限公司支付工程款（含质保金）39175元及利息（按年利率4.15％计算，自2019年12月26日至债务实际清偿完毕之日止）；二、驳回原告郑州龙翔新型墙体材料有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告洛阳市运华装饰工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2279元，由原告郑州龙翔新型墙体材料有限公司负担1868元，由被告洛阳市运华装饰工程有限公司负担411元。反诉案件受理费1710元，由被告洛阳市运华装饰工程有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，郑州龙翔公司与洛阳运华公司签订的《轻质隔墙条板销售、安装合同》，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据双方举证、质证和一、二审庭审陈述，能够认定郑州龙翔涉案亚星广场停车场项目施工面积617㎡为包工包料施工，1039㎡为只供应原材料不提供安装，行政服务中心施工面积1490㎡为包工包料施工。按照双方合同约定，郑州龙翔公司应得到的工程款为378390元（617㎡×150元＋1039×60元＋1490×150元），根据工程支付总款确认单、收条、转款凭证，能够认定洛阳运华公司前期已经付郑州龙翔公司339215元，洛阳运华仍欠郑州龙翔公司39175元。关于郑州龙翔公司上诉称一审判决认定违约金过低问题。本院认为，原审法院酌定按年利率4.15％计算违约金适当，本院不做调整。上诉人郑州龙翔公司称一审认定施工面积错误及多认定40000元的理由与审理查明的事实不符，本院不予采信。关于洛阳运华公司上诉称郑州龙翔公司违约在先，主张其承租的脚手架费28800元应由郑州龙翔公司分担及要求郑州龙翔公司承担管理人员工程和生活费112560元的上诉理由，没有事实和法律依据，故其上诉请求不予支持。综上所述，郑州龙翔公司、洛阳运华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9116元，由郑州龙翔新型墙体材料有限公司、洛阳市运华装饰工程有限公司各负担4558元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二〇年十一月二十七日书记员  时婉秋