陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2202号 上诉人（原审被告）：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：卢晓岚，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：周兴刚，陕西一元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马明哲，陕西一元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西同兴建筑劳务有限公司，住所地西安市未央区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：刘军军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐新逸，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称有色建设公司）因与被上诉人陕西同兴建筑劳务有限公司（以下简称同兴建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初695号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月9日立案后依法组成合议庭，经征得当事人同意，对本案不开庭进行了审理。现本案已审理终结。 有色建设公司上诉请求：撤销原判，并将本案依法改判或发回重审。其上诉的主要事实和理由是：1.被上诉人一审提交的二张结算单一没有上诉人项目经理的签字和项目盖章，二没有上诉人公司的公章，形式要件欠缺，不能作为双方结算的依据。2.上诉人与被上诉人2019年3月19日签订结算单显示：53#、54#楼结算金额为1703488.47元、临工13680元，55#、57#、58#楼结算价为1520212.8元，一号车库为637440元，按照合同，本次付款至合同总价的95%，即应为768141.84元，可见，即便结算单有效，可以作为结算的依据，那么被上诉人完成工程量的总金额3861141.27元，在扣除上诉人已支付的3263330元，预留5%的质保金后，未付的劳务费应为404754.2元，故一审判决952170.64元明显认定事实有误。3.被上诉人并未完成合同范围内的工程量，上诉人一审提交的施工现场照片能够证明这一事实，一审应当对工程量进行鉴定而未鉴定，属认定事实不清，程序不当。另上诉人补充上诉意见：1.本案存在两份《劳务分包协议》，一审将两份协议在同案中审理属于法律关系和事实认定错误。2.结算单打印的时间为2019年3月19日，但施工队负责人和项目经理签字处均没有注明日期，因此，结算单形成的时间无法确定。3.从2013年7月29日双方签订的《劳务分包协议》看，邹金刚是库房保管员，所以他的签字欠缺协议效力，预算员“李小燕”处的签字，在没有其他证据印证的情况下，真实性无法认定。3.结算单下方注明“单中内容必须为书写清晰，经审核部审核、编号、盖章审核后方有效，经办人必须签字盖章，以上三条不齐者无效”，由此可见，被上诉人一审提交的结算单不能作为结算的依据。4.被上诉人一审提交的调查笔录，证人未出庭，不能作为定案依据。5.本案劳务费未结算，根据谁主张谁举证原则，应由被上诉人对工程量及劳务费申请鉴定，而不是要求上诉人申请鉴定，因此，举证不能的后果应由被上诉人承担。6.结算价还应依据2013年7月29日《劳务分包协议书》第六条第6项的约定扣除10万元。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，并将本案依法改判或发回重审。 同兴建筑公司辩称，答辩人已经完成了涉案所有工程，并经双方验收结算交工，上诉人称其超付工程款没有事实依据，答辩人本次诉请并未涉及预留的5%质保金；另本案不存在造价鉴定、质量鉴定的情形，因为双方已经验收结算。上诉人故意拖延诉讼，不支付工程款的行为，给答辩人造成了巨大的经济损失。综上，恳请二审法院驳回其上诉，维持原判。 同兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的劳务款952170.64元及逾期利息（利息按银行同期贷款利率6%计算，从2019年3月20日起计算至实际清偿完毕之日止）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2013年7月29日，陕西有色建设工程有限公司渭柳佳苑项目部（甲方）与陕西同兴建筑劳务有限公司（乙方）签订了《劳务分包施工协议书》，约定：一、工程名称：渭柳佳苑安居工程三期；二、工程地点：咸阳市渭城区窑店镇黄家沟村；三、工程内容：本工程图纸上所有的安装工程及招标文件内同的工程量（具体包括：本工程给排水、强排系统、采暖系统、强电系统安装及弱电管线预埋，通风设备安装及风管、自垂百叶窗口安装。不安装卫生间、厨房以内的洁具及给排水支管）；四、承包方式：包工、包耗材、不包主材；五、承包价款（综合价一次性包死不作调整）：按工程建筑结算面积计算，每平方米单价53.5元/㎡，此价格已经包括所有工资、工具费、差旅费、医疗保险、劳务福利、职工培训、职工保险、劳务保险、人身意外伤害保险、办理证书、文明工地创建施工等一切费用；六、结算方式：1、±0.000以上一至二十七层按图纸设计面积计算方式计算（计算依据为图纸设计为准）。2、±0.000以下地下室及车库按地下室及车库标准建筑面积计入总面积（计算依据为图纸设计为准）。3、凡乙方承包范围以内的工程所属杂项用工甲方不再给乙方另计杂工。4、凡变更、签证等零杂用工原则上以计件方式给乙方签证承包。结算时按签证单价计入承包总费内。5、53#建筑面积12235.98㎡，54#建筑面积19860.4㎡，车库（1-6/V-R）建筑面积约3951.36㎡，合计总面积约为36047.74㎡（付款时按实际面积及部位计算）。6、最终乙方结算总造价后甲方在乙方总造价中扣除100000元，以示友好诚信，剩余款项按合同相关约定结算。7、工地零杂工单价：技工180元/工日，普工110元/工日；七、付款方式：1、待53#、54#楼两栋主体均达到地下室至十层施工完经验收合格后，付至地下室至十层以下建筑面积的70%进度款；待53#、54#楼两栋主体均达到20层经验收合格，付20层以下整层面积的70%进度款；待53#、54#楼两栋主体均达到主体封顶付至实际工程量总建筑面积的70%进度款。2、以后按进度分阶段按整层面积的70%付款。3、根据预算人工测定及以往经验。电气预埋部分占当次预付进度款的60%，水暖预埋部分占当次预付进度款的10%，综合考虑按承包总价（电气工程占60%、水暖工程占40%）的比例计算。4、水暖、通风、电气安装完，调试验收合格后付至工程款的90%，竣工验收合格后付至总结算的95%，留5%作为保证金。2015年4月20日，陕西有色建设有限公司渭柳佳苑安居工程项目部（甲方）与陕西同兴建筑劳务有限公司（乙方）再次签订了《劳务分包施工协议书》，约定：一、工程名称：渭柳佳苑安居工程三期55#、57#、58#；二、工程地点：咸阳市渭城区窑店镇黄家沟村；三、工程内容：本工程图纸上所有的安装工程及招标文件内容的工程量（具体包括：本工程给排水、强排系统、采暖系统、强电系统安装及弱电管线预埋，通风设备安装及风管制作安装、自垂百叶窗口安装。不安装卫生间、厨房以内的洁具及给排水支管）；四、承包方式：包工、包耗材、不包主材；五、承包价款（综合价一次性包死不作调整）：按工程建筑结算面积计算，每平方米单价48元/㎡，此价格已经包括所有工资、工具费、差旅费、医疗保险、劳务福利、职工培训、职工保险、劳务保险、人身意外伤害保险、办理证书、文明工地创建施工等一切费用；六、结算方式：1、±0.000以上一至二十七层按图纸设计面积计算方式计算（计算依据为图纸设计为准）。2、±0.000以下地下室及车库按地下室及车库标准建筑面积计入总面积（计算依据为图纸设计为准）。3、凡乙方承包范围以内的工程所属杂项用工甲方不再给乙方另计杂工。4、凡变更、签证等零杂用工原则上以计件方式给乙方签证承包。结算时按签证单价计入承包总费内。5、工地零杂工单价：技工180元/工日，普工110元/工日。七、付款方式：1、主体封顶后支付工程造价的35%。2、上下水以及电线电缆完毕30%。3、通风以及室内电气安装全部完毕且调试成功后支付造价20%。4、竣工验收支付造价10%。5、余5%作为工程质保金，待交工使用后一年后一月内付清。2015年11月27日，经同兴建筑公司与有色建设公司结算，53#、54#楼安装结算总价款为1703488.47元。2019年3月19日，经同兴建筑公司与有色建设公司就53#、54#楼安装签订结算单，确认工程总价为1703488.47元，本次付款为工程总价的10%，计170348.8元，临工的结算款为13680元，本次应付款共计为184028.8元。同日，双方就55#、57#、58#及一号车库安装签订结算单，确认55#、57#、58#楼总造价为1520212.8元、一号车库为637440元，按照合同本次付款至工程总价的95%，本次应付款共计为768141.84元。 一审法院经审理认为，原、被告之间的《劳务分包施工协议书》系当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，当属合法有效。对于原告要求被告支付劳务费的诉讼请求，原告主张其施工的五栋楼及车库已完工，且双方于2019年3月19日进行了结算，并提供了双方相关工作人员签字确认的结算单。被告当庭认可五栋楼已完工且结算单属实，认为车库未完工、结算金额不符等，但并未就此提供证据予以证明。另外，在审理期间，被告向本院提交了鉴定申请书，要求对未完工部分的工程量及劳务费进行鉴定。2020年4月27日经本院询问，被告认为双方对工程总量亦无法达成一致，总价款也无法确定。对此本院进行了释明，要求被告完善并于2020年5月10日前重新提交鉴定申请，但被告未能提交，故其应当承担举证不能的后果。对于原告主张的逾期利息，原告主张按照年利率6%，从2019年3月20日计算至付清之日止。逾期利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。综上，一审遂依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：由被告有色建设公司支付原告同兴建筑公司劳务费952170.64元及利息（利息以952170.64元为基数，分两部分计算。第一部分，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年3月20日计算至2019年8月19日；第二部分，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至付清之日止）；二、驳回原告同兴建筑公司其他诉讼请求；上述款项，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费13661元减半收取6830.5元，由有色建设公司负担。 本院二审期间，上诉人有色建设公司向法庭提交了二组证据：1.劳务工程款明细及付款凭证；欲证明预留5%质保金和扣除10万元友好诚信金后，上诉人欠被上诉人劳务费应为307750元，不留质保金，欠付金额应为501491.27元。2.秦汉新城“渭柳佳苑三期”地下室未施工部分的清单、照片以及陕西有色建设有限公司渭柳佳苑项目部与陕西立天建筑工程设备有限公司签订的《劳务分包施工协议书》和收条一份，欲证明：一、被上诉人未完工的具体内容；二、上诉人将被上诉人未完成的劳务工程另行发包给了他人，约定工程款为22.5万元，上诉人现已实际支付了15万元费用，该笔费用应当在结算款中一并扣除。同兴建筑公司质证认为：1.双方之前结算的费用，有合同约定的劳务费，也有其他费用，上诉人作为发包方，根本不可能给被上诉人超付工程款；2.被上诉人已按合同约定完成了全部的工程量，本次诉请的劳务费已经双方结算，5%的质保金被上诉人本次起诉没有主张，上诉人提交的证据不真实，证明目的被上诉人不予认可。 同兴建筑公司向法庭提交了二份2016年12月11日工程结算单复印件，欲证明工程总量是确定的，其本次诉请一是不包含5%的质保金，二是他公司已按合同约定完成了全部劳务工程。上诉人有色建设公司质证称，真实性无法确定，关联性不认可，结算是按合同约定的暂定价，被上诉人没有完成工程量，所以结算单不是付款的依据。 经合议庭评议认为，上诉人有色建设公司提交的劳务工程款明细及付款凭证，除2019年11月19日付款的15000元外，其他与本案争议无关联性，故不予认定。上诉人庭审后提交的秦汉新城“渭柳佳苑三期”地下室未施工部分清单、照片及陕西有色建设有限公司渭柳佳苑项目部与陕西立天建筑工程设备有限公司签订的《劳务分包施工协议书》、收条，不属二审新证据，且不能充分证明其主张，故不予采信。被上诉人同兴建筑公司提交的2016年12月11日结算单，虽然系复印件，但双方对工程劳务总价并无异议，故予以采纳。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方对案涉53#、54#楼工程总造价1703488.47元，55#、57#、58#楼工程总造价1520212.8元以及一号车库总造价637440元均表示认可，另除过一号车库外，53#、54#、55#、57#、58#楼已完成安装双方不持异议。就一号车库，上诉人提出应在结算款中扣除被上诉人未完成部分的工程量，一号车库是否验收完工，上诉人有色建设公司在一审审理中，虽然提出了工程量及劳务费的鉴定申请，但在法院向其释明需完善工程总量、总价款后才能委托鉴定的情况下，上诉人有色建设公司却未在法院指定的合理期内完善鉴定资料并提出申请，上诉人有色建设公司二审庭审后向法庭补充提交的与陕西立天建筑工程设备有限公司签订的《劳务分包施工协议书》，该证据形成于一审审理中，但上诉人直至二审庭审仍不按期提举，且该协议并无其他证据相佐证，故上诉人应对其本节主张承担举证不能的法律后果，其要求扣减一号车库未完工部分的劳务费依据不足，不予支持。关于上诉人要求扣除10万元友好诚信金一节的上诉理由，因双方合同约定在最终结算中予以解决，上诉人与被上诉人尚有5%的工程劳务款未结算，扣除条件尚未成就，因此，上诉人请求在本次结算款中予以扣减本院不予支持。至于上诉人有色建设公司提出在前期已结算的工程款中超付劳务费一节，上诉人有色建设公司一审并未就此争议提出反诉，且被上诉人同兴建筑公司认为之前的款项除劳务费外，还存有其他工程款项，故有色建设公司该上诉请求与本案不属同一法律关系，其应另案处理。被上诉人同兴建筑公司提举的结算单有上诉人公司预算部员工李某某，项目经理邹金刚的签字确认，可以作为双方结算的依据，有色建设公司应当按照结算金额履行付款义务，但有色建设公司在案件审理中，为解决农民工工资问题，于2019年11月19日向同兴建筑公司工地负责人宁伟才转款15000元应当在本次结算款中给予扣减。 综上所述，一审程序合法，认定事实清楚，鉴于上诉人在诉讼中已履行了部分付款义务，故本院对一审判处的金额应作调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初695号民事判决第二项内容，即“驳回原告同兴建筑公司其他诉讼请求”。 二、变更陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初695号民事判决第一项内容为：由陕西有色建设有限公司支付陕西同兴建筑劳务有限公司劳务费937170.64元及利息（利息以937170.64元为基数，分两部分计算：第一部分，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年3月20日计算至2019年8月19日；第二部分，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至付清之日止）；上述款项，限本判决生效后十日内履行完毕。 一审案件受理费13661元减半收取6830.5元，二审案件受理费8117元，均由陕西有色建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊国强 审判员  王丽丽 审判员  张作儒 二〇二〇年十一月十八日 书记员  魏 卿