湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终11189号上诉人（原审原告）：湖南凯驿德经贸有限公司，住湖南省长沙市天心区大托镇披塘村书院南路陈家塘组湖南泰华物流园内A18门市。法定代表人：蒋万华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗再华，湖南南燕律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋玉林，湖南南燕律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：长沙新康建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区新康街**。法定代表人：史顺全，总经理。委托诉讼代理人：段旭峰，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏科，男，1971年7月19日出生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：陈程，湖南弘一律师事务所律师。上诉人湖南凯驿德经贸有限公司（以下简称凯驿德公司）因与被上诉人长沙新康建筑工程有限公司（以下简称新康公司）、苏科买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。凯驿德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持凯驿德公司的一审诉讼请求,并由新康公司承担律师费、诉讼费。事实和理由:1、各方当事人对新康公司逾期付款的事实均无异议，故凯驿德公司有权要求新康公司支付违约金，凯驿德公司提交的其与新康公司商务经理苏秀芳、会计陈海霞等人的聊天记录，可以证明双方就违约金在后续货款中先行扣除之事已经达成一致意见。一审法院以凯驿德公司与新康公司签订的《钢材购销合同》并未约定违约金在货款中先行扣除而认定凯驿德公司要求新康公司支付货款、违约金的诉求于法无据，属于事实认定错误。退一步说，即便不在货款中先行扣除违约金，因新康公司逾期付款的事实客观存在，凯驿德公司也有权向新康公司主张逾期付款部分的违约金。2、一审法院仅将《钢材购销合同》约定的资金占用违约金是否应在货款中先行扣除作为本案的争议焦点不完整，本案争议焦点还包括新康公司是否应当承担违约责任，凯驿德公司的诉讼请求中包含了要求新康公司支付违约金的意思表示，只是因为双方当事人对违约金是否应在货款中预先扣除理解不一致，才引发本案诉讼。3、新康公司应负担律师费、保全费、诉讼费。新康公司辩称，第一、双方在合同中并没有约定违约金在后续货款中先行予以扣除，预先扣除没有任何书面意见；第二、新康公司在转账时已经备注是材料款，凯驿德公司之前并没有提出异议；第三、凯驿德公司开具的五百多万元发票并不包含本案一审诉请的六十多万元，也说明一审诉请的六十多万元不是货款；第四、凯驿德公司所提诉求不当，其应要求支付违约金而不是货款，一审中法官也向凯驿德公司进行了释明，但凯驿德公司未变更诉讼请求，所以才导致其败诉。苏科辩称，1、苏科在《钢材购销合同》中的担保人处没有签字确认，该担保合同未成立，苏科无需承担连带担保责任。2、销售结算单中，苏科的签字仅代表验收确认，并未明确表示承担连带担保责任。其他意见同新康公司的答辩意见。凯驿德公司向一审法院起诉请求：1、判令新康公司、苏科向凯驿德公司支付货款662336.91元；2、判令新康公司、苏科向凯驿德公司赔偿违约金66233.69元（暂计算至2020年5月12日，此后至所有款项付清之日所有违约金请求按逾期款的2.5%/月的标准持续计算）；3、判令新康公司、苏科承担凯驿德公司为本案支出的律师费50000元；4、判令新康公司、苏科承担本案所有涉诉费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费等)。一审法院认定事实:因新康公司在汽车发动机点火模块及照片模块配套基地建设项目中钢材采购的需要，向凯驿德公司采购线材、螺纹钢和盘螺。2018年7月11日，凯驿德公司作为乙方、新康公司作为甲方、苏科作为丙方签订了《钢材购销合同》。该合同对材料名称、规格、数量计价款、质量、交提货地点、方式、运输费及杂费的承担、包装标准、包装物的供应与回收、验收标准、方法及提出异议期限、随机备品、配件供应数量及供应方法、所有权转移等进行了明确约定。同时在合同第九条就产品的价款、结算方式及支付方式期限进行了约定：产品价格查询“天贸钢铁网”网站公布的到货当日长沙市建筑钢材价格行情（含备注栏）对应厂家相应规格价格为基准价，如遇网站一天内有数次报价，取当天最后一次报价为结算价格；结算方式为先货后款方式:月度结算制(当月6日至下月5日为一个结算周期)，结算价格螺纹钢以天贸钢铁网对应品牌价格加120元/吨结算，线材盘螺以天贸钢铁网对应品牌价格加240元/吨结算。以上月度结算制，6日前办清所有结算，每月10日前必须付当期结算金额的70%。如新康公司未能按时付款，则由新康公司从6日起算按未付货款的2.5%每月向凯驿德公司支付违约金。第一批送货当天起算超过180天起未付款部分则按千分之二每天计算违约金。支付款项均为转账（违约金、资金利息及承兑贴息，新康公司必须以现款支付），如付承兑汇票应按银行同期利率及相应税费支付承兑贴息，不接受信用社等区域性银行的承兑汇票。新康公司付款前，凯驿德公司必须按新康公司要求开具合理合法的增值税专用发票，如未提供或不符合新康公司要求，新康公司有权推迟付款或不予付款。如凯驿德公司提供的增值税专用发票有违法违规事项，一切责任由凯驿德公司全权负责。合同第十条就违约责任进行了约定：新康公司以本合同项下产品供应凯驿德公司在供项目和客户的，新康公司应向凯驿德公司赔偿50元/吨作为赔偿金，赔偿额度以新康公司实际为凯驿德公司在供项目和客户供应的产品数量为依据；新康公司确定凯驿德公司为其汽车发动机点火模块及照片模块配套基地建设项目唯一供应商，如新康公司隐瞒凯驿德公司而与第三方供应商发生供应往来的，则以其双方往来具体数量作为依据，向凯驿德公司支付50元/吨补偿金，同时凯驿德公司有权要求新康公司在三日内付清所有应付款项，且凯驿德公司认为有必要可以终止本合同；一方违约根据违约情况向对方支付违约金，违约方承担的违约及赔偿责任包括但不限于违约金、损失赔偿、守约方为维护自身权益所发生的律师费、差旅费、诉讼费、调查取证费等。合同第十二条第7项规定，对新康公司因本合同产生的全部债务，由担保人苏科承担连带责任。新康公司在合同末尾甲方处盖章，苏秀芳手写签名。凯驿德公司在合同末尾乙方处盖章，蒋万华手写签名。苏科没有在合同末尾丙方处手写签名。合同签订后，凯驿德公司依约于2018年7月至2019年1月向新康公司提供了价值5804489.74元（供货金额分别为：2018年7月968684.34元、8月1593851.01元、9月1034930.08元、10月858721.69元、11月1044454.47元、12月268777.4元、2019年1月35070.75元）的线材、螺纹钢和盘螺，并开具了发票。新康公司于2018年8月至2020年1月通过银行转账的方式向凯驿德公司支付5804489.74元（转账金额分别为：2018年8月10日968684.34元、2018年9月17日800000元、2018年9月30日500000元、2018年11月9日500000元、2018年11月13日326344元、2018年12月11日1000000元、2019年5月17日400000元、2019年11月27日1274390.65元、2019年12月25日34718.04元、2020年1月13日352.71元）。2020年4月，凯驿德公司员工到新康公司送达催20202423-001《催款函》。该《催款函》载明：截止2020年1月13日贵公司才付清我公司结算开票金额货款，这期间的货款和违约金，双方财务人员也每月对账确认，在付清开票货款金额后贵公司项目负责人这时以违约金成本太高和违法为由不给予办理后期结算。经过与贵公司项目协商后，我公司坚持以最低违约金标准计算，截止2020年3月31日共产生违约金706305.26元，贵公司项目负责人还是以各种理由不给予办理结算，故特致函提醒，请贵公司收到此函告通知书后7天内与我司办法（理）违约金结算并将逾期未付违约金汇付我公司账户。一审法院认为，案涉《钢材购销合同》系双方当事人真实意思表示,合同约定的内容不违反法律法规强制性规定,合法有效,双方均应依照合同的约定履行义务。本案争议焦点为《钢材购销合同》中约定的资金占用违约金是否应在货款中先行扣除。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条规定，对意思表示的解释，应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚信原则，确定行为人的真实意思。故在认定资金占用违约金是否应在货款中实时扣除时，应结合《钢材购销合同》条款、双方当事人的行为、目的等要素予以确定。1、从《钢材购销合同》条款来分析，合同中没有资金占用违约金在货款中先行扣除的约定。合同中关于资金占用违约金的条款未明确违约金的支付时间。但从合同第九条第2项第二款“如甲方未能按时付款则甲方从6日起算按未付货款的2.5%每月向乙方支付违约金。第一批送货当天起算超过180天起未付款部分则按千分之二每天计算违约金”的规定可知，对新康公司如果出现长时间（第一批送货当天起算超过180天）未付款的情况，也只是提高了违约金计算的利率标准，而没有约定在后续货款中先行扣除。2、从新康公司和凯驿德公司的行为来分析，凯驿德公司或新康公司均没有资金占用违约金在货款中先行扣除的行为表示。《钢材购销合同》第九条第3项规定支付货款需使用转账方式，支付违约金、资金利息及承兑贴息必须以现款支付。本案中，新康公司所支付的5804489.74元均是通过银行转账的方式向凯驿德公司支付，且大都在用途部分注明了健科材料款，符合合同约定的支付货款的方式。新康公司并没有向凯驿德公司支付现款的行为。凯驿德公司从2018年8月至2019年1月发给新康公司的销售结算单均为对货款的结算，即使在新康公司明显存在逾期付款的情况下，凯驿德公司在后期数月的结算单中也没有体现先行扣除违约金，再与新康公司就货款对账的表示。3、从凯驿德公司向新康公司所发《催款函》的措辞和目的来分析，新康公司没有资金占用违约金在货款中先行扣除的意思表示。凯驿德公司的《催款函》认可新康公司已付清凯驿德公司结算开票金额货款，同时表明所催款项为违约金。综上，凯驿德公司提交的证据不能证明新康公司和凯驿德公司达成了资金占用违约金在货款中先行扣除的合意，也不能证明新康公司所支付的5804489.74元中包含662336.91元违约金，且凯驿德公司在《催款函》中自认新康公司已付清货款，故对凯驿德公司要求新康公司、苏科支付货款662336.91元的诉讼请求，应不予支持。新康公司已于2020年1月13日支付完凯驿德公司所有货款，故在此日期之后不应再继续计算违约金。凯驿德公司要求新康公司、苏科赔偿2020年1月14日至5月12日的违约金66233.69元，并要求按逾期款每月2.5%的标准计算2020年5月12日至所有款项付清之日违约金的诉讼请求，应不予支持。鉴于凯驿德公司的上述2项诉讼请求得不到法院支持，其提起的诉讼系因自身原因导致，故其要求新康公司、苏科承担凯驿德公司为本案支出的律师费5万元的诉讼请求，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一、三款之规定，判决：驳回湖南凯驿德经贸有限公司的全部诉讼请求。该案受理费11586元，因适用简易程序减半收取5793元，保全费4420元，共计10213元，由湖南凯驿德经贸有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，结合本案查明的事实及各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为新康公司是否存在违约情形；资金占用违约金是否应在货款中先行扣除；新康公司是否应承担凯驿德公司为诉讼支出的律师费、保全费；苏科是否应承担连带保证责任。一、关于新康公司是否存在违约情形的问题。案涉《钢材购销合同》约定结算方式为先货后款，实行月度结算制(当月6日至下月5日为一个结算周期)，以上月度结算制，6日前办清所有结算，每月10日前必须付当期结算金额的70%。经查，2018年7月至2019年1月凯驿德公司依约向新康公司提供了价值5804489.74元的货物，并开具了发票，新康公司虽于2018年8月至2020年1月通过银行转账的方式向凯驿德公司支付5804489.74元货款，但新康公司并未完全按案涉合同约定的付款时间履行支付货款的义务，新康公司存在违约，应承担逾期付款的违约责任。二、关于案涉《钢材购销合同》中约定的资金占用违约金是否应在货款中先行扣除的问题。本案中，案涉《钢材购销合同》约定，如新康公司未能按时付款，则由新康公司从6日起算按未付货款的2.5%每月向凯驿德公司支付违约金。第一批送货当天起算超过180天起未付款部分则按千分之二每天计算违约金。可见，涉案合同中并未约定在货款中先行扣除逾期付款违约金的内容。凯驿德公司提供的聊天记录的对象并不是新康公司的法定代表人，不能依据该聊天记录直接认定凯驿德公司与新康公司就违约金在货款中先行扣除达成了新的合意，故凯驿德公司提出违约金在货款中先行扣除的依据不足，应不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉《钢材购销合同》约定，如新康公司未能按时付款，则由新康公司从6日起算按未付货款的2.5%每月向凯驿德公司支付违约金。第一批送货当天起算超过180天起未付款部分则按千分之二每天计算违约金。双方当事人之间的约定是否过高，应以新康公司逾期付款这一违约行为给凯驿德公司造成的实际损失为基础来认定。凯驿德公司的实际损失，应先由凯驿德公司进行说明、举证，现凯驿德公司未提供充分证据证明其受到资金被占用之外的损失，即仅能认定凯驿德公司受到的损失为资金被占用的利息损失，故参照银行同期同类贷款利率上浮30%至50%进行计算违约金较为符合本案实际，且二审庭审中，新康公司表示愿意按年利率7.1%的标准来支付违约金，对此本院予以采纳。新康公司已付清涉案5804489.74元货款，违约金应按新康公司实际迟延支付应付货款的时间进行计算。现双方当事人对应付、实付货款的数额及时间均无异议，按照双方提供的基础数据，违约金分段计算如下：1、2018年9月7日至9月17日的违约金为3457.77元（1593851.01元×7.1%÷360×11天）；2、2018年9月18日至9月30日的违约金为2035.35元(793851.01元×7.1%÷360×13天);3、2018年10月1日至10月6日的违约金为347.72元（293851.01元×7.1%÷360×6天）；4、2018年10月7日至11月6日的违约金为8124.02元（1328781.09元×7.1%÷360×31天）；5、2018年11月7日至11月9日的违约金为1294.27元（2187502.78元×7.1%÷360×3天）；6、2018年11月10日至11月13日的违约金为1331.25元（1687502.78元×7.1%÷360×4天）；7、2018年11月14日至12月6日的违约金为6174.37元（1361158.78元×7.1%÷360×23天）；8、2018年12月7日至12月11日的违约金为2372.2元（2405613.25元×7.1%÷360×5天）；9，2018年12月12日至2019年1月6日的违约金为7207.67元（1405613.25元×7.1%÷360×26天）；10、2019年1月7日至2019年2月6日的违约金为10237.04元（1674390.65元×7.1%÷360×31天）；11、2019年2月7日至5月17日的违约金为33714.38元（1709461.4元×7.1%÷360×100天）；12、2019年5月18日至11月27日的违约金为50101.45元（1309461.4元×7.1%÷360×194天）；13、2019年11月28日至12月25日的违约金为193.67元（35070.75元×7.1%÷360×28天）；14、2019年12月26日至2020年1月13日的违约金为1.32元（352.71元×7.1%÷360×19天）；上述违约金共计126592.48元。三、关于新康公司是否应承担凯驿德公司为诉讼支出的律师代理费问题。案涉《钢材购销合同》约定，一方违约根据违约情况向对方支付违约金，违约方承担的违约及赔偿责任包括但不限于违约金、损失赔偿、守约方为维护自身权益所发生的律师费、差旅费、诉讼费、调查取证费等。可见，按涉案合同的约定应由违约方负担律师费，但在本案中凯驿德公司只是部分胜诉，因其诉求不合理部分而产生的代理费应由凯驿德公司自行负担。根据《湖南省律师服务收费行业指导标准》第五条的规定，本院酌定由新康公司赔偿凯驿德公司12000元律师代理费损失。四、关于苏科应否承担连带保证责任的问题。案涉《钢材购销合同》虽载明苏科为担保人，但其并未在涉案合同上作为保证人签字，现有证据也不足以证明苏科有为新康公司担保的意思表示，故凯驿德公司提出苏科承担保证责任的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，凯驿德公司的部分上诉请求成立，本院对其合理部分诉求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1815号民事判决；二、长沙新康建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向湖南凯驿德经贸有限公司支付逾期付款违约金126592.48元；三、长沙新康建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿湖南凯驿德经贸有限公司律师代理费损失12000元；四、驳回湖南凯驿德经贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11586元，适用简易程序减半收取5793元，由湖南凯驿德经贸有限公司负担4377.5元，由长沙新康建筑工程有限公司负担1415.5元；财产保全费4420元，由新康公司负担1152元，由凯驿德公司自行承担3268元。二审案件受理费11586元，由湖南凯驿德经贸有限公司负担8755元，长沙新康建筑工程有限公司负担2831元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  唐亚平二〇二〇年十一月十九日法官助理樊江山书记员樊江山附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审