河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9854号 上诉人（原审被告）：刘强，男，1973年4月29日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 上诉人（原审被告）：河北联信汇业仓储集团有限公司，住所地河北省廊坊市大城县津保路北侧贾庄段。 法定代表人：田雷。 委托诉讼代理人：郝威，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：康瑞芳，女，1980年3月10日出生，汉族，住山西省太原市小店区。 委托诉讼代理人：武让芳，北京海润天睿律师事务所律师。 原审被告：田雷，男，1984年6月6日出生，汉族，住河北省保定市唐县。 上诉人刘强、河北联信汇业仓储集团有限公司（以下简称联信仓储公司）因与被上诉人康瑞芳及原审被告田雷保证合同追偿权纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初53号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘强、联信仓储公司上诉请求：1、依法撤销河北省石 -2- 家庄市裕华区人民法院作出的（2020）冀0108民初53号民事判决书。2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审对于《承诺函》属于担保性质还是债务加入性质认定事实不清。原审判决中仅以《承诺函》中未出现“担保”字眼，而否定了《承诺函》对债务的担保性质，将《承诺函》的性质认定为债务加入是错误的，该承诺函应以双方的意思表示真实为基础，认定《承诺函》的性质属于担保性质或者债务加入性质，应综合考虑上诉人以及被上诉人在签订该承诺函时的真实意思表示，以及在履行该《承诺函》时的客观行为表示。本案中《承诺函》的性质应为担保性质。2、原审中对于借款本金的认定事实不清。原判决中对于上诉人提供的被上诉人曾于2018年10月15日委托北京市京都律师事务所向本案中上诉人刘强发送律师函这一证据的事实认定不清。律师函上所载事实应与实际情况一致。原审庭审中，被上诉人诉称对于该律师函不知情，没有委托该律师出具律师函，这一理由明显不能成立，作为上诉人，对于该律师函是否经过授权委托的程序没有辨识的义务。该律师函表明，截止至2018年10月15日，剩余本金为165万元，这表明债务人已归还本金35万元，根据借款协议约定还款顺序为先息后本，这表明截止至2018年10月15日，债务人的利息或者罚息已结清，或者债权人对之前的利息以及罚息予以减免或者债权人隐瞒了债务人实际还款的金额，自2018年10月15日以后。保证人陆续自愿还款60万元，该还款金额应该覆盖一 -3- 部分的本金。综上，原审中对于借款本金是200万元的认定是错误的。3、原审中对于借款利息的计算标准是错误的。根据被上诉人提供的《动产质押借款协议》第六条（第7页）逾期还款的规定：若乙方出现逾期还款时，应向甲方支付逾期罚息，直至甲方收到乙方和/或丙方/或指定第三人支付的全部拖欠金额为止。自逾期开始之后，逾期本金的正常利息停止计算。逾期罚息总额=逾期本息总额0.05%x逾期天数”，原审判决中，利息以200万为基数，自2015年2月15日起按照年利率24%计算至借款还清之日止，应扣除已偿还利息150万元的判决与《动产质押借款协议》不符，没有法律依据。4、被上诉人在《动产质押借款协议》中存在先违约情形。根据《动产质押借款协议》第十条（第15页）质押物的价格监控和质押物处置第二项乙方违约情形下的债权转让约定“当乙方出现本协议项下违约情形，甲、丙方根据本协议第九条约定进行债权转让”，根据本协议第九条（第10-11页）约定，可以从中总结出当乙方出现逾期还款超过1日的，甲方或者丁方应向丙方发送《债权及质权转让通知书》当丙方收到《债权及质权转让通知书》时，甲方的全部债权和对应质权即转让给及丙方，丙方全额支付债权转让金额后。立即取得债权和对应质权。本案中，当乙方出现逾期后。甲方并未按照合同约定向丙方发送《债权及质权转让通知书》即被上诉人未履行在先义务。根据《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约 -4- 所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，被上诉人未按照合同约定向丙方发送《债权及质权转让通知书》的行为已构成《动产质押借款协议》的违约，因此给上诉人造成的损失应由被上诉人承担。 康瑞芳答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 康瑞芳向一审法院提起诉讼请求:1、判令被告给付借款本金200万元，自2015年8月15日借款到期日至实际还款期间利息、逾期罚息（24%/年），暂计至2019年10月14日1,389,561.64元，共计3,389,561.64元；2、判令被告给付公证费共计9000元；3、请求判令诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实，2015年2月15日，原告康瑞芳（甲方出借方）与陈美元（乙方借款方）、被告联信仓储公司（丙方质物监管方/仓储方）签订《动产质押借款协议》，陈美元向原告借款200万元用于购买原材料，借款利息24万元，借款期限6个月，自2015年2月15日至2015年8月14日，逾期罚息为0.05%/日；陈美元以其拥有所有权和完全处分权的11套红木家具提供质押担保，原告委托被告联信仓储公司占有、监管质物。同日，原告向被告田雷转款250万元，其中200万元系向陈美元支付的借款。2017年6月8日，被告联信仓储公司与被告刘强向原告康瑞芳出具《承诺函》， -5- 因陈美元资金紧张，一直未予偿还原告借款，二被告承诺对《动产质押借款协议》项下陈美元对康瑞芳所欠债务承担连带给付责任。2017年6月8日，原告康瑞芳与被告刘强签订《质押协议》，内容为：刘强系联信仓储公司的实际控股股东和实际控制人，联信仓储公司和刘强已经处置部分质物，目前质物已经不足以涵盖200万元债权本息；由于原告对刘强和联信仓储公司处置质物并不知情，二被告同意提供新的质物。同日，刘强向原告出具了还款计划，其本人承诺愿意单独偿还《承诺函》项下全部欠款本金，现出具还款计划如下：2017年7月31日之前还款20万元，2017年8月31日之前还款20万元，2017年9月30日之前还款40万元，2017年10月31日之前还款40万元，2017年11月30日之前还款30万元，2017年12月31日之前还款50万元。原告称被告共计偿还了105万元，均系支付的利息、罚息，还款情况为：2017年8月4日还款20万元，2018年7月24日还款15万元，2018年11月5日还款10万元，2019年1月6日还款15万元，2019年3月13日还款20万元，2019年7月26日还款5万元，2020年1月7日还款20万元。被告提交北京市京都律师事务所于2018年10月15日向刘强出具的律师函（复印件），该函载明：截止至本律师函出具之日，您仅于2017年8月4日偿还20万元人民币，2018年7月24日偿还15万元人民币，仍有165万元人民币的借款本金未予偿还。 一审法院认为，原告康瑞芳与陈美元、被告联信仓储公司签订的《动产质押借款协议》，真实合法有效，本院予以 -6- 确认。原告康瑞芳已履行了出借义务，其与陈美元之间形成借贷关系。关于被告刘强的责任，刘强于2017年6月8日向原告出具了还款计划，承诺于2017年12月31日之前还清上述全部借款。被告刘强的承诺属于债务加入，其应按照承诺偿还原告借款本息。关于被告联信仓储公司的责任，其于2017年6月8日向原告康瑞芳出具《承诺函》，承诺对《动产质押借款协议》项下陈美元对康瑞芳所欠债务承担连带给付责任，被告认为其出具的承诺函系担保性质，但该承诺函中并未出现“担保”等字眼，仅仅约定了被告联信仓储公司承担连带给付责任，是对到期债务承担连带偿还责任的承诺，并不能以此认定被告联信仓储公司承担担保责任，因此被告以超过担保期间进行抗辩，理据不足，本院不予支持，其仍应偿还原告债务。关于被告田雷的责任，原告未能提交证据证明田雷使用该笔借款，田雷个人也未向原告出具过还款承诺，原告与田雷之间并不存在直接的借贷关系，原告要求田雷承担还款责任，于法无据，本院不予支持。原告主张被告还款金额为105万元，被告未提交还款相关证据，因此还款金额应以原告陈述为准；原告主张借款利息按照年利率24%计算，符合法律规定，本院予以支持；被告偿还的款项不足以清偿全部借款利息，该款项应从被告应付的利息中扣除。原告主张公证费9000元，但未提交相关证据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若 -7- 干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告刘强、河北联信汇业仓储集团有限公司于本判决生效后十日内连带偿还原告康瑞芳借款本金200万元及利息（利息以200万元为基数，自2015年2月15日起按照年利率24%计算至借款还清之日止，应扣除已偿还利息105万元）；二、驳回原告康瑞芳其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,988元，由被告刘强、河北联信汇业仓储集团有限公司共同负担。 二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，1、案涉《承诺函》属于担保性质还是债务加入性质；2、案涉借款尚欠本息数额是多少；3、在案涉借款合同履行中，被上诉人有无违反《动产质押借款协议》第九条约定的情形。 2017年6月8日上诉人向被上诉人康瑞芳出具的《承诺函》列明“现联信汇业公司与刘强个人共同承诺，对《动产质押借款协议》项下陈美元对康瑞芳所欠债务承担连带给付责任。”，案涉《承诺函》中并未出现“担保”、“担保人”等字眼，《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”，案涉《承 -8- 诺函》列明联信仓储公司与刘强个人承担连带“给付”责任,并未约定债务人不履行债务时，由承诺人承担责任。因此，上诉人称案涉《承诺函》约定的是联信仓储公司与刘强系保证性质，理据不足，不予采信。 依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，负有举证证明责任的当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的承担不利后果。其一、上诉人并未提交已经归还35万元的证据。上诉人对其称已经归还35万元负举证责任，上诉人未能举出证据，上诉人应承担举证不能的法律后果。其二、上诉人并未提交北京市京都律师事务所具有代理被上诉人康瑞芳全权或放弃处理实体权利的证据，上诉人应承担举证不能的法律后果。故上诉人称“2018年10月15日被上诉人委托向上诉人出具的《律师函》列明，剩余本金为165万元，这表明债务人已归还本金35万元。”不成立。 依据《动产质押借款协议》第九条“当以下情形之一出现时，丁方有权向乙方、丙方发送《债权及质权转让通知书》，将本协议项下甲方对乙方的剩余债权转让给丙方。...”的约定，乙方出现本协议项下违约情形，甲、丙方根据本协议 -9- 第九条约定进行债权转让，当借款人出现违反约定逾期还款的情形时，丁方“有权”，并非“应当或者必须”履行向乙方、丙方发送《债权及质权转让通知书》义务，故上诉人称被上诉人未向上诉人发送《债权及质权转让通知书》存在违反《动产质押借款协议》第九条约定的情形不成立。 因上诉人刘强、河北联信汇业仓储集团有限公司的上诉理由均不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费33988元，由上诉人刘强、河北联信汇业仓储集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦林 审判员  于 英 审判员  孙丽娜 二〇二〇年十一月十日 书记员  张童童