贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7318号上诉人（原审原告）：钟伟，男，1962年6月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵州林城之旅旅行社有限公司，住所地贵阳市南明区花果园项目**第1（贵阳都会）栋******房。法定代表人：陆斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞贵安，贵州贵龙律师事务所律师。上诉人钟伟因与被上诉人贵州林城之旅旅行社有限公司（以下简称林城之旅公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初3502号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟伟上诉请求：1、撤销原判；2、确认钟伟在2016年11月14日至2019年5月4日期间与林城之旅公司存在劳动关系；3、依法裁定林城之旅公司支付钟伟未签订劳动合同期间，依法应二倍支付工资的未支付部分：135889元；4、由林城之旅公司承担诉讼费。事实和理由：钟伟在一审庭审中已提交工作牌、收取保证金收据四张、钟伟在林城之旅公司驾驶车辆的相关凭证、陆斌向钟伟名下中国工商银行账户转账的记录、钟伟与林城之旅公司员工之间的工作聊天记录、钟伟与陆斌之间的手机通话记录等证据证明其与林城之旅公司之间存在劳动关系，一审法院认定钟伟提交的证据不足以证明其与林城之旅公司存在劳动关系错误。钟伟于2016年11月14日正式进入以陆斌为法定代表人的林城之旅公司，成为该公司下属子公司贵州林城汇众旅游客运有限公司的一名旅游车驾驶员。钟伟所驾驶的车辆为七座蓝色别克商务车，车牌号最初为贵Ａ×××**,后该车于2018年1月11日过户到陆斌个人名下，车牌更换为普通私家车牌：贵Ａ×××**，但仍从事营运工作。钟伟的主要工作内容是接送从外地到贵阳旅游的散客，主要往返于机场、贵阳北站、贵阳东站、火车站与市内各酒店、饭店、旅社之间，偶尔也带包车旅游的客人到省内各大景点。在此期间，钟伟一直兢兢业业、勤勤恳恳，与客人相处都很友好，虽然被投诉过两次，也被罚款了，但事后客人也打电话给陆斌说不关钟伟的事。直到2019年5月4日下午，钟伟突然接到调度顾准的电话，让钟伟次日把车交回公司，后公司决定钟伟驾驶的车辆不再用于接送工作，准备留于公司自用，并让钟伟交还车钥匙，等公司需要时再通知钟伟回去上班，该期间没有工资。事后钟伟打听到该车辆仍在跑接送，其工作被一名叫邵星的青年人顶替，实际上林城之旅公司变相将钟伟辞退。因钟伟自2016年11月14日入职林城之旅公司从事驾驶员工作至2019年5月5日被非法辞退时止，林城之旅公司未与钟伟签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第82条及《劳动合同法实施条例》的相关规定，林城之旅公司应当支付钟伟上述期间二倍工资，即还应再补充支付的工资金额为135889元。综上，请求二审法院查明事实，依法支持其上诉请求。林城之旅公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。钟伟向一审法院起诉请求：1、确认钟伟于2016年11月14日至2019年5月4日之间确在林城之旅公司处打工，钟伟与林城之旅公司之间存在劳动关系；2、依法裁定林城之旅公司支付未与钟伟签订《劳动合同》期间，依法应该二倍支付工资的未支付部分：135889.00元；3.由林城之旅公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：贵州林城之旅旅行社有限公司于2015年11月20日登记成立，经营范围为旅行社业务（持许可证经营）、会务服务、展览展示服务、票务代理、广告策划、设计，法定代表人为陆斌。2019年9月，钟伟就劳动关系及未签订劳动合同二倍工资等争议向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月20日作出南劳人仲字[2020]第19-2号《裁决书》：驳回申请人钟伟关于确认劳动关系、未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求。钟伟不服该裁决，遂诉至法院，提出如前诉请。一审法院认为，关于钟伟、林城之旅公司之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，钟伟认为其与林城之旅公司存在劳动关系，但其并未提交证据证明林城之旅公司制定的规章制度适用于钟伟，且没有考勤记录。钟伟虽提交了“工作牌”，但上面的单位并非林城之旅公司，达不到钟伟的证明目的；钟伟认可其工资由林城之旅公司法定代表人陆斌通过微信向其发放。故钟伟提交的证据不足以证明其与林城之旅公司之间存在劳动关系。对钟伟的该项请求不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因钟伟、林城之旅公司之间不存在劳动关系，故对钟伟的该项请求不予支持。据此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款之规定，判决：驳回原告钟伟的诉讼请求。本案未收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新的证据。另查明，钟伟在一审中提交的工作证载明“贵州林城汇众客运有限公司三车队·钟伟·驾驶员”。钟伟在一审中提交的两份机动车行驶证部分载明“号牌号码贵Ａ×××**所有人贵阳龙行神州旅游客运有限公司使用性质旅游客运发动机号110140184发证日期2016-08-25；号牌号码贵Ａ×××**所有人陆斌使用性质营转非发动机号110140184发证日期2018-01-11”。钟伟在一审中提交工行手机银行转账记录的主要内容为陆斌在2016年12月至2019年6月期间转账给钟伟的明细。还查明，一审开庭笔录第4页载明“审：（指一审主审法官）陆斌给原告转账的情况，既然不认可原告和被告具有劳动关系，那么陆斌为什么给原告转账？被代（指林城之旅公司委托诉讼代理人）：系陆斌的个人行为，与公司无关，公司给员工发放工资都是银行转账形式。具体原因和当事人核实”。林城之旅公司委托诉讼代理人于2020年5月29日向一审法院出具《情况说明》，主要内容为陆斌向钟伟支付款项的原因系钟伟与陆斌个人之间存在雇佣关系，与林城之旅公司无关，林城之旅公司与钟伟不存在劳动关系。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于钟伟与林城之旅公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”之规定，本案中，钟伟上诉主张其与林城之旅公司之间存在劳动关系，但结合钟伟在诉讼中提交的证据，钟伟提交的工作证载明的公司系贵州林城汇众客运有限公司；钟伟提交其驾驶的工作车辆（车牌号为ＡＴ×××××、贵Ａ×××**）行驶证载明的所有人分别为贵阳龙行神州旅游客运有限公司和陆斌；钟伟提交其工行手机银行的转账记录证明陆斌在2016年12月至2019年6月期间向其支付工资，林城之旅公司对此亦予以认可，但认为系陆斌个人雇佣钟伟所支付的工资，与林城之旅公司无关；钟伟提交其与顾准、王钰、曾小松、徐斌、曹钘、杨文娇、程现军、陆斌、董用文的聊天记录、保证金收款收据等证据亦不能直接证明其与林城之旅公司之间存在劳动关系。故原判以钟伟提交的证据不足为由，不予认定钟伟与林城之旅公司之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。如前所述，因钟伟与林城之旅公司之间并不存在劳动关系，故原判不予支持钟伟主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额135889元并无不当，本院予以维持。综上所述，钟伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由钟伟负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年十一月二日法官助理王一多书记员王竹银