山西省高级人民法院   刑事裁定书   （2019）晋刑抗3号   抗诉机关山西省人民检察院。   原公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。   原审被告人张某1，l951年6月19日出生于长治市郊区，住长治市长北马厂新区。2012年11月6日因涉嫌犯挪用资金罪被长治市公安局郊区分局刑事拘留，同年11月16日被逮捕，2017年10月12日因犯贪污罪，被判处有期徒刑三年九个月，现已服刑完毕。   辩护人赵某1，山西君略律师事务所律师。   原审被告人赵某2，出生于长治市郊区，住长治市郊区。2013年5月23日因涉嫌犯贪污罪被长治市郊区人民检察院取保候审，同年6月25日被长治市郊区人民法院取保候审，同年12月25日被监视居住，12月31日被决定逮捕，2014年6月26日被长治市公安局郊区分局执行逮捕。2015年6月30日被长治市郊区人民法院取保候审。2016年6月30日被长治市中级人民法院决定取保候审，2017年10月12日被判决无罪。   辩护人于某，北京市信格律师事务所律师。   山西省长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控原审被告人张某1犯挪用资金罪、贪污罪，原审被告人赵某2犯贪污罪一案，分别于20l3年12月30日、2014年7月21日作出（2013）郊刑初字第113号、（2013）郊刑初字第1l3-1号刑事判决。判后，张某1、赵某2均不服，提出上诉，山西省长治市中级人民法院分别于2014年6月30日、9月l6日作出（2014）长刑终字第087号、（20l4）长刑终字第290号刑事裁定，撤销原判，发回重审。长治市郊区人民法依法对原审被告人张某1、赵某2并案审理，于2015年6月29日作出（2014）郊刑初字第l95号刑事判决，认定张某1犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，犯贪污罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十年；认定赵某2无罪；对张某1未退缴赃款408893.31元，继续追缴。判后，长治市郊区人民检察院提起抗诉，张某1不服，提出上诉。长治市中级人民法院于2017年10月12日以（2015）长刑终字第364号刑事判决，维持一审判决对赵某2无罪、对张某1未退缴赃款408893.31元，继续追缴部分；撤销一审判决对张某1犯挪用资金罪、贪污罪的定罪和量刑以及决定执行刑罚部分；认定张某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二十万元。2019年1月15日，山西省人民检察院根据长治市人民检察院的提请对长治市中级人民法院（2015）长刑终字第364号刑事判决提起抗诉，本院依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员王某1、王某2出庭履行职务，原审被告人张某1及其辩护人赵某1，赵某2及其辩护人于某到庭参加诉讼。现已审理终结。   长治市郊区人民法院一审判决认定：   一、挪用资金罪   2009年3月17日，被告人张某1利用其担任上韩村村委主任的职务便利，以本村村委的名义从秀水公司收取土地租赁费30000元，将集体土地租赁费30000元挪用，用于个人日常开销。2012年10月20日，张某1将30000元退还秀水公司。   认定上述事实的证据有长治市郊区马厂镇人民政府张某1任村委主任的证明、收款收据、借条、投资合作协议、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、上韩村村委会证明、农村信用社转账存根、长治市郊区农村服务中心支出报账汇总单、长治市农村集体经济组织财务支出审批单、考察发票、耕地开垦费收据、报刊订阅单等书证，证人赵某3、王某3、薛某1、张某2、薛某2、关某的证言以及被告人张某1的供述等。   二、贪污罪   2011年3月14日至2012年3月20日期间，被告人张某1担任上韩村村委主任。2011年8月27日，被告人张某1利用其担任上韩村村委主任的职务之便，在长治市××区国土局）对其征收土地地面附着物进行清点的过程中，被告人张某1给评估公司超出用地范围进行指点，致使评估公司将集体树木3485棵记在张某1个人名下。2012年3月1日，张某1又私自以村委名义向郊区国土局出具虚假权属证明，骗取3485棵树木补偿款408893.31元，后张某1将此款用于归还债务及个人花销。   2005年3月20日，被告人赵某2以长治市川裕化工有限公司的名义与长治市××区民委员会签订了《租赁土地协议》一份，承租经营上韩村集体土地141亩，租赁期限为50年。同年6月5日赵某2又与上韩村村民委员会签订了《承包鱼塘合同书》一份，承包上韩村七个鱼塘，承包期限30年。2011年8月27日和28日，山西誉利房地产咨询评估有限公司（以下简称评估公司）受长治市国土局郊区分局（以下简称郊区国土局）委托，对赵某2所承包的地面附着物进行清点时，赵某2要求评估公司将自己承包经营的七个鱼塘进行评估，后评估公司按照赵某2的要求将不在征地范围之内的七个鱼塘进行了评估，七个鱼塘造价评估为1880007.9元。2011年9月4日，评估公司做出了价格评估咨询意见书，其中该意见书中记载地面附着物和七个鱼塘的归属人为赵某2。后被告人赵某2在与郊区国土局商谈地面附着物补偿时，赵某2认为把鱼塘附近的房子、土地征用了，剩下的鱼塘不好经营了，并以此要求对征地范围之外的七个鱼塘进行一并补偿。经双方多次商谈补偿事宜，于2012年2月21日郊区国土局在评估价格基础上与赵某2协商一致，签订了《地面附着物、建筑物补偿协议》。补偿地面附着物和建筑物以及七个鱼塘共计728.9797万元。鱼塘按1880007.9元进行补偿，均价26.8572万元。签订协议后，被告人张某1、赵某2为了尽快取得各自的补偿款，分别找郊区国土局工作人员散某、焦某协商，要求将补偿款转入各自的账户。郊区国土局工作人员散某、焦某经请示郊区国土局局长同意后，提出让上韩村出具地面附着物属于个人的证明，就可以往个人账户上打款。2012年3月1日，被告人张某1、赵某2在郊区土地局散某办公室，当时焦某也在场，赵某2按照张某1的个人权属证明格式打印了一份自己的权属证明，张某1在赵某2权属证明上盖上了上韩村村民委员会公章，后张某1、赵某2将各自的权属证明交给了散某和焦某。2012年3月16日和3月22日被告人张某1、赵某2分别领到了各自的补偿款。   另查明，赵某2于2013年4月25日、26日将赃款1880007.9元全部退至郊区国土局。   上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：   1、长治市郊区马厂镇人民政府书证，证明张某12009年1月至2012年6月在上韩村任村委主任。   2、证人丁某的证言，证明他2011年8月26日接公司老总马剑宏的电话，让他到郊区国土局开会，在会上他们公司接受了任务，给文化传媒园内征用土地上的地面附着物和建筑物进行勘查评估；次日早晨，郊区国土局的人在场，他和李婷婷、张某3三人组成一组给张某1点树，张某1在他租地的院子里告诉他们种树的范围是北到围墙边，西到环湖路，南到沟南边，路（指环湖路）西边还有一块，然后张某1让他的儿子带上他们按照张某1指点的范围进行点树，先从张某1院的北边从南往北点，点完后，又对整条沟进行了清点，然后又对环湖路西面的树木进行了清点，李婷婷作了记录，总共点树数目是17192棵，后来按照以上所点树的数目做了评估意见书，这17192棵树评估为1717128.5元；他们只出了评估意见书，补偿多少钱是郊区国土局定的；2011年8月27日、28日给赵某2清点附着物时，赵某2在现场的两个工人说赵某2打了电话，鱼塘附近的房子和地征了，剩下鱼塘就没有什么意义了，让把鱼塘也评估上，因为他看到鱼塘不在此次征地范围，所以在登记和评估的时候，就把七个鱼塘写在范围外了，鱼塘的价格1880007.9元是按照工程造价的有关规定计算出来的，不包括鱼塘内养的鱼和今后的收益；当时点树时只有张某1的儿子在场，没有林业部门的人和村委的人，土地局的人在路上站着，没有下到现场点树；从征地的图纸上看，多点树的范围就是环湖路的东边，张某1租地范围外的东南角，也就是从张某1租地范围的南边即小院的南边一直延伸到906.65向东拐911.43的地方，这个范围内沟东刺槐200棵，沟南刺柏1000棵、杨槐树1200棵、杨树600棵，沟西柏树300棵、杨树130棵，院北桃树25棵、枣树30棵，共计3485棵，这3485棵也在评估的总数内，张某1的木炭厂内的木炭窑都做了评估，不存在未评估的情况。   3、证人张某3证言：证明2013年8月27日他和丁某、李婷婷三人组成一组参与了给张某1点树工作，张某1在他租地的院子里告诉他们种树的范围是北到围墙边，西到环湖路，南到沟南边，路（指环湖路）西边还有一块，然后张某1让他的儿子带上他们按照张某1指点的范围进行一棵一棵点树，李婷婷作了记录，总共点树数目是17192棵，后来按照以上所点树的数目做了评估意见书，这17192棵评估为1717128.5元；当时点树时只有张某1的儿子在场，没有林业部门的人和村委的人，土地局的人在路上站着，没有下到现场点树；从征地的图纸上看，多点树的范围不在张某1用地面积（1）、（2）、（3）的实际占地面积内，这个范围内沟东刺槐200棵，沟南刺柏1000棵、杨槐树1200棵、杨树600棵，沟西柏树300棵、杨树130棵，院北桃树25棵、枣树30棵，共计3485棵，这3485棵也在评估的总数内。   4、证人张某4在侦查机关的证言，证明2013年8月27日下午，他的父亲张某1让他带领山西誉利房地产咨询评估有限公司的人在他父亲承租的上韩村的土地内进行树木清点，他父亲张某1领着他和评估公司的人把他家的用地范围指点了就走了，指点的范围是厂房的前面、院的北侧、路西、沟西、沟东、沟底、沟南、院内，他带着评估公司的人将环湖路东的树点了后，又去点了环湖路西的树，他看不懂图纸，但按他父亲指点的范围点树不会错。   5、证人宋某和刘志军的证言，证明2013年8月27日、28日，他们在赵某2的安排下，带领评估公司的人在上韩村赵某2租赁的土地上清点树木和鱼塘的事实。   6、证人崔某1的证言，证明2005年赵某2承包上鱼塘后他就一直给赵某2看鱼塘，赵某2没有往鱼塘里投资的事实。   7、证人王某4的证言，证明2006年他通过村长张某5介绍，转包了赵某2的四个鱼塘并在鱼塘边的地上养鸡的事实。   8、证人散某的证言，证明2011年8月他受局长的安排，协助姚某副局长办理文化产业园征地一事，，评估公司的评估结果是姚某局长给的他，他同焦某等参与了对产权人张某1和赵某2地面附着物补偿的商谈，因为他们二人的财产多，补偿数额大，且是他们二人的个人财产，故商谈的时候村委干部没有参加，补偿的标准是以评估意见书为基础，同产权人进行协商，后来因为张某1认为评估的太低，经过协商，超出评估价格30多万元给了张某1，30多万元都加在树木里了，没有加在建筑物里，17192棵共补偿2017120元，平均每棵树117.3295元，张某1也认可同意了，后来同张某1签订了补偿协议；七个鱼塘不在此次的补偿范围内，但跟赵某2谈附着物补偿时，赵某2要求把鱼塘也给补偿了，否则连他承包的其他附着物也谈不成了，区上下达的任务就完不成，就同意这次把鱼塘给补偿了；关于往张某1和赵某2个人账户上转款的事，张某1和赵某2都找过，让土地局给他们往个人账户上转款，经请示局长同意，只要上韩村出具权属证明，证明地上的附着物和树木是他们二人个人的，就可以往他们二人的个人账户上转款，2012年3月初的一天，张某1将他财产证明送到了他的办公室，赵某2照张某1的财产证明打印后拿了过来，他让焦某把证明拿走了。，不对地面附着物的投资和收益进行补偿，赵某2也没有要求对地面附着物的投资和收益进行补偿。   9、庭审中散某出庭作证，证明在侦查机关的证言属实，是我单位和二被告人签订的补偿协议。签订协议后，张某1和赵某2提出往个人账户上打款，张某1说我是村委干部，打到集体账上怕别人说，赵某2也跟我说过，往个人账户上打款的事情。对于补偿款，我们的习惯做法是往集体账户上打款，由集体进行分配，支付方式没有明确的规定。我认为，打款直接给权利人也没有问题，我向张某1和赵某2提出需要提供权属证明，如果没有产权证明，是不能给个人账户上打款的，张某1提供了他个人的产权证明，后来赵某2也提供了证明，张某1的证明时盖好章以后拿过来的，赵某2证明上的章应该是在我办公室盖的，当时是张某1盖上去的。对于鱼塘签订补偿是针对鱼塘造价投入的补偿，对后期的收益没法补偿，赵某2说鱼塘是他的，他买村里的，他进行过投资。鱼塘是建在国有土地之上的，在与赵某2洽谈补偿问题时，我看过三份合同，是复印件，我印象中是赵某2从别人手中买鱼塘的材料，七个鱼塘属于个人所有，我的理解是投资建设人是赵某2，村委出证明是为了确认权属。另外，张某1点树时是以村干部的身份出现的，后来我才知道他是产权人，张某1对评估意见书没有提出过异议。在清点地面附着物时，我们不知道张某1超范围点树了，我们双方签订的协议合法有效。清点地面附着物是土地部门组织的，并委托评估公司进行评估。赵某2当时要求一千多万，当时的区政府的会议纪要可以证明，1880007.9元是鱼塘的造价，和赵某2签订协议张某1不知道，七个鱼塘不在征地范围之内，是在赵某2的要求下，将七个鱼塘划入了供地范围。   10、证人焦某的证言，证明他和散某同张某1和赵某2商谈占用上韩村土地上的地面附着物补偿一事，商谈的时候村委干部没有参加；根据评估意见书上的价格，张某1嫌评估价格低，经商谈，张某1占用土地上树木17192棵共补偿2017120元，平均每棵树117.3295元，同建筑物共计补偿给张某12904625元；在与赵某2谈地面附着物补偿时，赵某2坚持说七个鱼塘是他的，也没有什么依据，七个鱼塘不补偿赵某2，连他承包的其他附着物也谈不成了，区上下达的任务就完不成，就同意这次把鱼塘也给补偿了，给赵某2补偿1880007.9元，谈好后签了协议；协议签订后张某1要求将款转到其个人账户上，赵某2也找让把款转到个人账户上，开始他和散某不同意，让张某1和赵某2出具证明附着物是他们二人的权属证明才能转，后来张某1和赵某2来到了郊区国土局出了证明，郊区国土局就同意将款转到他们二人的个人账户上了；补偿款是补偿的地面附着物的实际价值，而没有对地面附着物的投资和收益进行补偿。   11、庭审中焦某出庭作证，证明在侦查机关的证言是事实，并证明地面附着物补偿协议书是我单位和两个被告人签订的，补偿款打到了个人账户。鱼塘补偿是我和散某与赵某2谈的，赵某2的鱼塘不在征地范围之内，在项目的使用范围之内。评估公司是对鱼塘的造价进行评估的。村委的证明是张某1拿过来的，张某1先交了证明，后来赵某2看了张某1的证明，出去不长时间也提供了证明，证明上面当时没有公章，在散某的桌子上盖了章。并证明征用土地是集体的，往集体和个人账户上打款内部没有规定。赵某2说是承包的鱼塘，出钱买过别人的鱼塘，出钱维护过，赵某2要求的钱是鱼塘从承包到买鱼塘的投资款，签协议是依据评估意见书签的，协议合法有效。应该按照协议内容打款，和赵某2谈鱼塘补偿款，谈过两三次，协商价格的时候全部捆在一起谈的，协议是我起草的，鱼塘是以评估价格为基数谈的，赵某2说鱼塘是他自己的，说鱼塘是他个人的，投资了很多钱，赵某2拿过书面协议让我们看过。   12、证人姚某的证言，证明他2011年8月参加了区里的长治文化产业园区的征地会议并向局长进行了汇报，2011年8月27日、28日在他去过上韩村点树现场，评估公司的报告出来后给了他，他给了散某，补偿标准是在评估意见书的基础上，再跟产权人谈。   13、证人张某6的证言，证明姚某参加了2011年8月区里的长治文化产业园区的征地会议并向他进行了汇报，后根据市里的精神他安排姚某抓紧对上韩村的地面附着物清点和补偿；补偿款是补偿的地面附着物的实际价值，而没有对地面附着物的投资和收益进行补偿，后他又安排散某进行上韩村地面附着物的补偿工作，因是市里的重点工程，补偿的时候尽量让双方满意，后赵某2强烈要求对鱼塘也进行补偿，为了不影响市里的工程进度，就同意给赵某2进行补偿了，协议是散某和焦某起草的，后来张某1和赵某2在协议上签了字，他也签了字；他当时也说过如果能证明地面附着物是个人的，也可以把款打到个人账户上，散某和焦某说村里出了证明，证明地面附着物是张某1和赵某2个人的，所以他在张某1和赵某2的领条上签了字把款打到了张某1和赵某2个人账户上。   14、证人薛某1的证言，张某12009年1月至2012年6月在上韩村任村长；2012年3月1日关于上韩村给郊区土地局的文化传媒园征用上韩村338.13亩土地地面附着物所有权人属于张某1和赵某2的权属证明不知道谁出具的，这两份证明没有在两委会议上研究过；因为村委章是张某1拿着，应该是张某1盖的章；山西誉利房地产评估有限公司给张某1清点树木，村委没有人参加，《长治文化传媒园区（上韩部分）用地勘测定界图》上用蓝线包起来的（1）、（2）、（3）地块是张某1承包的上韩村的土地，原来建的是砖厂，后来改成木炭厂；环湖路西有赵某2租赁上韩村的141亩土地；张某1承包（2）、（3）地块的周围张某1种了一些树，还修了三间瓦房，但1988年村里集体修建鱼塘时，给了张某18000元钱，这些树和房屋变成了村委的了，此后村里在环湖路的路东栽了5000棵左右的树木；环湖路的路东，张某1用地的南面有一条沟是集体的土地，这条沟的沟底、沟东、沟西、沟南所的有槐树、刺柏、杨树、柏树等树木，是2008年前后十几年村集体或党员栽种的，也有砍了后野生的，这些树都是集体的财产；2012年6月份的一天，他知道了集体的鱼塘补偿给了赵某2，补偿款打给了张某1和赵某2，补偿款往什么地方打，张某1没有上过会。   15、证人薛某3的证言，《长治文化传媒园区（上韩部分）用地勘测定界图》上用蓝线包起来的（2）（3）地块是张某1建砖厂承包的上韩村的47亩土地，（1）地块里的大部分在47亩范围内，（3）地块里包含了张某1另外承包的村里的3.5亩土地，3.5亩土地北边是薛某4的地，上面有一些野生的枣树、槐树、桃树；集体栽的树主要在张某1占地外南侧的沟里及沟的附近区域，也就是（2）地块的东南角，大大小小有4000多棵树，这些树系村里的党员陆续栽的，也有栽种后砍了野生的，他也在此种过树。   16、证人张某5的证言，证明他2003年至2008年在上韩村担任村委主任，根据长治文化传媒园区（上韩部分）用地勘测定界图，3.5亩土地在（3）地块靠上的部分，蓝线外北面是薛某4的土地，薛某4的土地上有一些野生的枣树、槐树、桃树；   17、证人薛某5的证言，上韩村南漳泽水库边上的七个鱼塘是村集体在上世纪八十年代建的，2005年后由赵某2承包了30年，赵某2交过村里承包费，2012年3月后，知道了补偿给村里集体的鱼塘款打到了赵某2账上，村里人告开了状；赵某2在鱼塘里没有搞过什么投资，没有养鱼设施，只是上韩村的村民租了赵某2承包鱼塘岸上的几间房子养着土鸡；征地的情况张某1开过会，但关于补偿款的事情没有开过会；2012年3月1日关于上韩村给郊区土地局的文化传媒园征用上韩村338.13亩土地地面附着物所有权人属于张某1和赵某2的权属证明，他没有见过，鱼塘是村集体的，补偿款只能补偿给集体，因为张某1拿着章，两份证明上的章肯定是张某1盖的；因为张某1占着村里的几十亩土地，欠着集体的好多承包费，把集体的树木也评估了，如果地面附着物补偿款打到集体的账上，张某1就拿不走那么多钱，集体就要把集体的树木款和承包费扣除。   18、证人王某5的证言和张代见土地登记簿，证明2002年前后，他把薛某4口粮地南边的0.8亩口粮地置换给了张某1。   19、证人王某6的证言和陈贵巧土地登记簿，证明2002年前后，他的婆母陈贵巧把王某5口粮地南边的0.8亩口粮以每亩500元算断给了上韩村委，上韩村委把地给了张某1占用。   20、证人魏某、张某7的证言，上韩村土地的补偿款已收到并已补偿给老百姓，张某1和赵某2的地面附着物补偿款没有进账，如果进账，张某1和赵某2以个人名义不会支走这笔款。   21、证人薛某4的证言和书证土地登记簿，证明他的口粮地在王某5口粮地的北面，后王某5口粮地置换给了张某1，他的口粮地获得了补偿款，但不知他口粮地周边野生的一些枣树、槐树、桃树是否获得了补偿。   22、证人崔某2的证言和书证长治市郊区农村土地承包合同书，证明2002年的时候，他把环湖路西的5亩口粮地置换给了张某1用于砖厂的取土。   23、证人薛某6的证言，证明他在1990年左右在村里育树苗，后村集体召集村民义务植树，将这些树栽到了村的南河沟。   24、证人张某8、李某1的证言，理财小组对村里的每一笔开支都要盖章，钱才能支出去；如果鱼塘补偿款打到镇经管站的账上，钱就不可能支走，鱼塘是集体的，钱不能转给赵某2。   25、证人张某9、薛某1的证言，均证明他们2012年12月5日，他们根据村委的要求，领着郊区国土局测绘队高国斌等人，到环湖路两侧指认了张某1用地面积和地界，张某1实际占地面积包括建砖场的47亩土地、同村民张代见、陈贵巧、崔某2交换的土地以及张某1、张天红的口粮地。   26、证人关某、薛某5的证言和书证上韩村会议记录，证明2010年1月18日，在马厂镇副镇长关某主持的村两委会议上，决定将上韩村的公章交给他保管，第二天张某1就从他手里骗走了公章，张某1后来再也没有将公章给他。   27、证人贾某的证言，证明2012年4月中下旬，张某1把公章在村委办公室给了他，后张某1于2012年6月辞职。   28、证人梁某的证言，张某1没有向人说过关于文化产业园征用上韩村土地涉及张某1、赵某2个人财产的证明一事，他也没有见过这两份证明。   29、书证长治市郊区人民政府征地公告、郊区国土局征地补偿安置方案公告和郊区国土局关于长治市文化传媒产业园项目占用土地各村补偿费的报告，证明长治市郊区人民政府决定征收上韩村337.0665亩土地和其他村里的土地用于建设长治市文化传媒产业园项目，并用货币形式补偿征用的土地。   30、书证征收土地协议书，证明郊区国土局于2012年2月20日同上韩村签订了征收上韩村338.13亩土地的协议书，张某1代表村委签了字。   31、书证承包砖场合同书，证明张某1建砖场占用了上韩村47亩土地。   32、点树现场照片，证明给张某1点树范围。   33、薛某1所画草图，证明张某1承包土地范围。   34、丁某的说明图，证明经张某1指点，给张某1点树时的范围，其中图上的（1）（2）地块为超范围指点。   35、书证关于上韩村发展池塘养鱼的请示报告、上韩村养鱼基地工程预算表、上韩村养鱼基地工程设计、上韩村养鱼基地一期工程决算报告、长治市郊区水利局关于下达养鱼补助款的通知、长治市郊区水利局关于上韩村养鱼二期续建工程可行性报告报呈的请示、财政支农周转金合同书、公证书、上韩村养鱼基地建设工程合同书、记账凭证、现金付出凭证、发票、收据、开工照片等，证明七个鱼塘是在上世纪八十年代由上韩村集体组织建设。   36、书证关于上韩村地面附着物评估的情况说明，证明2011年8月，由于建设文化传媒产业园区是市里的重点工程，要求时间紧，所以口头委托评估公司对上韩村地面附着物进行评估是符合程序的。   37、书证山西誉利房地产咨询评估有限公司价格评估咨询意见书和点树原始记录单，证明共给张某1清点树木17192棵、评估价为1717128.5元；同时证明赵某2承包经营的征地范围之外的上韩村集体七个鱼塘评估价共计1880007.9元。   38、书证地面附着物、建筑物补偿协议书，证明2012年2月21日张某1与郊区国土局签订协议书，树木17192棵共补偿2017120元，平均每棵树117.3295元。   39、书证地面附着物、建筑物补偿协议书，证明2012年2月21日赵某2与郊区国土局签订协议书，鱼塘七个补偿1880007.9元，平均每个鱼塘补偿268572元，和其他补偿款共计7289797元。   40、书证2013年3月1日上韩村证明，证明2013年3月1日张某1给郊区国土局出证明并盖章，证明在长治市××园的338亩土地上有5840棵树苗、2461棵材树、91棵经济树、8800棵灌木属张某1个人财产。   41、书证2013年3月1日上韩村证明，证明2013年3月1日张某1在赵某2出具给郊区国土局证明上盖章，证明在长治市××园的338.13亩土地上七个鱼塘等属赵某2个人财产。   42、书证《长治文化传媒园区（上韩部分）用地勘测定界图》，证明该图上用蓝线包起来的（1）、（2）、（3）地块是张某1的用地面积，1-7号鱼塘是赵某2承包的。   43、证人王某7、韩某、李某2、张某2、张某5、薛某1的证言和书证承包鱼塘协议书等，证明赵某2在2005年将上韩村七个鱼塘从李某2和王某7手中转包过来，七个鱼塘是集体的，是上世纪八十年代修建的事实。   44、书证承包鱼塘合同书，证明2005年6月5日，赵某2以长治市川裕化工有限公司的名义与上韩村法定代表人张某5签订合同，承包了上韩村鱼塘的事实。   45、书证单位往来支出凭证、张某1领条和长治市郊区马厂信用社明细单，证明张某1将树木补偿款和建筑物补偿款共计2904625元于2012年3月2日全部领取。   46、书证单位往来支出凭证、赵某2领条，证明赵某2将七个鱼塘等补偿款共计7289775元于2012年3月2日全部领取。   47、书证单位往来收入缴款书、行政事业单位收款收据和中国农业银行个人结算业务联系申请书，证明赵某2将七个鱼塘补偿款共计1880007.9元于2013年4月25日、26日退还给郊区国土局。   48、被告人张某1的供述，证明他手中的公章是在2010年1月28日，上韩村在两委开完会后，公章交给薛某5管理，他第二天从薛某5手里拿走的。他承包的土地全部在这次产业园区的征地范围内，《长治文化传媒园区（上韩部分）用地勘测定界图》上用蓝线标出来的三块就是他用的地，没有给评估公司超范围指点树木，是他的儿子张某4领着评估公司的人清点的地面附着物。他也没有参加其他的地面附着物清点。他认可评估公司17192棵树的清点结果，清点的3485棵树木是在他的用地范围。评估公司清点树木后他没有签过字。赵某2与郊区土地局签订的地面附着物补偿协议他不知情，赵某2和土地局商谈时他不在场，价格也不知。土地局给赵某2的鱼塘1880007.9元他不知道，也没有见过，更没有花过。他同郊区国土局签订了地面附着物补偿协议后，他找郊区国土局的散某和焦某要求把补偿款打到个人账户上，散某和焦某不同意，后来赵某2给他打电话问他说往个人账户上转款的事说的怎么样了，他说郊区国土局不同意往个人账户上打款，赵某2不让他管了，让他到时该履行什么手续就履行什么手续，过了几天，散某和焦某通知他到郊区国土局，在散某的办公室，散某跟他说是走个程序，他不认可是虚假证明。他给他自己的权属证明上盖了章，也给赵某2的权属证明上盖了章；鱼塘是上韩村集体的。给赵某2的权属证明上盖章，没有上过上韩村的两委会，是他个人决定盖的。   49、被告人赵某2的供述，证明2005年他从李某2和韩某的手中，把七个鱼塘转包过来，并通过上韩村的法定代表人张某5同上韩村委签订了承包上韩村141亩土地和鱼塘的协议，鱼塘是上韩村集体的。2011年文化产业园区征地，评估公司的人清点了地面附着物，他要求评估公司的人把鱼塘也点上；后来郊区国土局的散某和焦某同他谈了三次，他要求把鱼塘补偿上，就是《长治文化传媒园区（上韩部分）用地勘测定界图》的1-7号鱼塘，因为地征了地剩下鱼塘就不好经营了，在和郊区国土局商谈地面附着物补偿时，他给散某、焦某提供过从李某2、王某7手中的鱼塘转让合同以及承包上韩村承包七个鱼塘的协议，他和土地部门商谈时请求的是对七个鱼塘23年经济收益补偿，不是鱼塘的造价。他知道七个鱼塘不在此次征地范围内，后来郊区国土局同他签订了补偿协议，带鱼塘共给他补偿728.9797万元。后来他找了郊区国土局，要求把补偿款打到个人账户上，郊区国土局的领导说如果补偿款往个人账户上打，上韩村要出具证明，证明地面附着物属于个人所有，后来他给张某1说村里出具的证明，证明附着物是个人的，郊区国土局就能把款打到个人账户上。过了几天，在散某的办公室，他照着张某1附着物属于个人的证明，到街上打印了一份附着物属于他个人的证明，他让张某1看了后，张某1在证明上盖了章，后将证明给了散某。他打了条后的十几天，收到了728.9797万元的补偿款。   一审中，根据被告人张某1的申请，证人张某4、张某10、王某8出庭作证：   1、证人张某4庭审中的证言：清点树木都是在我自己使用的范围内清点的，在我居住的院子北边有树，是围墙，西边是村委的地，在蓝线区域内点的树，我自己没有点树，当时是我父亲让我领评估公司的人点的树，我父亲没有和我说用地范围，点树范围。我亲自领着评估公司的人在我的用地范围之内进行清点的树木，点完树后我没有签字。   2、证人张某10庭审中的证言：给张某1承包的土地种过树，张某1的树都种在承包范围之内。   3、证人王某8庭审中的证言：在张某1的用地范围内帮张某1种过树，范围是北到围墙，最东边从窑口到沟西都是我们种的树。   公诉机关认为张某4的当庭证词与其证言不一致，其余二人的证词与本案无关，均不予认可。   长治市郊区人民法院认为，被告人张某1利用村委主任职务之便，以村委名义收取上韩村30000元租赁费并挪用归个人使用且数额较大，超过三个月未还，该行为已构成挪用资金罪，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，对被告人张某1予以判处。公诉机关指控被告人张某1犯挪用资金30000元事实清楚，证据确实充分，罪名成立。   被告人张某1利用村委主任职务之便，在协助郊区国土局征收土地的过程中，超范围指点树木，导致评估公司给其多点树木3485棵，骗取3485棵树木的补偿款408893.31元，该行为已构成贪污罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款和第三百八十条的规定，对被告人张某1予以判处。公诉机关指控被告人张某1贪污408893.31元事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人张某1的辩护人以评估意见书违反资产评估准则评估程序以及辩称张某1没有超范围点树的辩解意见没有事实依据，不予采信。   被告人张某1一人犯两罪，应当对其实行数罪并罚。被告人张某1未退缴赃款408893.31元，应当继续追缴。   关于公诉机关指控的被告人张某1采用同样手段收取秀水公司土地租赁费40000元，用于个人日常开销的事实。因被告人张某1向秀水公司打的是借款条，借条上没有“租赁费”的文字，且被告人张某1供述这40000元是个人借款；秀水公司的经理赵某3证明秀水公司付的这40000元是租赁费，并在借条上书写了“随后换正式收据”；秀水公司的会计王某3的证言，证明张某1取40000元系租赁费是赵某3给她说的，但该证据不是直接证据；同时秀水公司的租赁费的支付方式是每年年末支付当年的租赁费，该40000元是在张某1取走上一年的租赁费30000元后仅过了七天取的。因被告人张某1的供述和赵某3的证言不一致，故从借条的形式无法认定张某1收取的40000元是租赁费，公诉机关指控被告人张某1挪用40000元的证据不足，不构成挪用资金罪。   关于公诉机关指控被告人张某1利用职务之便，在征地补偿过程中，伙同被告人赵某2向郊区国土局出具虚假证明，骗取鱼塘补偿款1880007.9元的事实。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。与两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处”。本案中，从贪污罪的主体看，被告人赵某2是长治市郊区宇航化工有限公司经理，是私营企业经营者，不具有国家工作人员的身份。被告人赵某2也未被授权行使任何公共事务或集体资产的管理职权，也不具有受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理的身份，因此被告人赵某2不是贪污罪的主体。从贪污罪的主观方面看，被告人赵某2在涉及七个鱼塘的补偿过程中，向郊区国土局提供过其与韩某、李某2分别签署的购买鱼塘附着物、建筑物、构筑物、相关设施及取得后续承包经营权的《协议书》。郊区国土局在被告人赵某2的要求下，把不在征地范围的七个鱼塘划入征地范围，并与被告人赵某2达成协商意见，签订了《补偿协议》，赵某2没有非法占有公共财产主观故意；从犯罪的客体上看，被告人赵某2要求对七个鱼塘补偿的行为是否侵害了上韩村村民的集体财产不能确定，因为郊区国土局从补偿开始就是与被告人赵某2谈七个鱼塘的补偿问题，而没有与上韩村委洽谈。郊区国土局认为补偿的是七个鱼塘的造价款而不是经营损失，郊区国土局在与产权人商谈地面附着物补偿中，没有确定七个鱼塘的初始建设者是上韩村委，而确定了七个鱼塘的补偿者是被告人赵某2，并且与被告人赵某2签订了包括七个鱼塘在内的补偿协议，并没有与上韩村村委签订七个鱼塘的补偿协议，不能认定被告人赵某2侵害了上韩村集体财产。从犯罪的客观方面看，被告人赵某2与郊区国土局经协商达成补偿协议，说明赵某2的要求达到了郊区国土局的认同，被告人赵某2在补偿过程中不存在非法占有国家或集体财产的行为。公诉机关指控被告人赵某2犯贪污罪的关键是被告人张某1利用职务之便，在征地补偿过程中，伙同被告人赵某2向郊区国土局出具虚假权属证明，骗取被征地范围之外的上韩村集体鱼塘（由赵某2承包）补偿款共计1880007.9元。七个鱼塘虽不在征地范围，但在赵某2的补偿要求下，郊区国土局将七个鱼塘划入供地范围，在郊区国土局委托评估公司作出评估意见书后，在补偿协议中一并补偿，整个补偿过程是赵某2个人与郊区国土局商谈的，并没有被告人张某1参与的事实依据。另外，被告人张某1伙同被告人赵某2向郊区国土局出具虚假权属证明的事实缺乏事实依据。首先，郊区国土局要求被告人张某1和被告人赵某2出具村委权属证明，是以何种方式出具，郊区国土局没有明确，究竟是让张某1、赵某2二人自己到村委开证明，还是由上韩村村委向郊区国土局出具不清楚。其次，《补偿协议》既然明确了受补偿人是赵某2，郊区国土局又要求在《补偿协议》签订后出具村委权属证明，郊区国土局前后矛盾。另外，赵某2是在郊区国土局散某办公室拿上张某1写好的权属证明照其格式打印了一份自己的权属证明，在散某和焦某在场的情况下，张某1给赵某2的证明上盖了章。上述事实，不能确认被告人张某1、赵某2相互勾结向郊区国土局出具虚假证明的犯罪事实。   关于鱼塘补偿款1880007.9元，评估意见书明确是鱼塘造价款。既然郊区国土局同意了被告人赵某2的补偿要求，那么是否包含赵某2的投资款以及经营损失款，是全部还是部分补偿事实不清。据此，公诉机关把鱼塘补偿款1880007.9元作为被告人张某1和被告人赵某2共同贪污的数额，缺乏事实依据。   关于《补偿协议》的效力问题，行政合同是为了实现行政管理目标，行政主体与行政相对人之间经过协商一致而签订的设立、变更、消灭行政法上的权利义务的协议，行政合同的一方是行政主体处于主导地位，另一方是处于被动地位的行政管理相对人。本案中，被告人赵某2的各种补偿要求均是在与郊区国土局的协商下，最终达成的《补偿协议》，该协议确立了行政法上的权利与义务关系。因此，公诉机关指控被告人张某1利用职务之便伙同被告人赵某2向郊区国土局出具虚假权属证明、骗取鱼塘补偿款1880007.9元的事实不清，证据不足，罪名不能成立。被告人张某1及其辩护人张建云、段雪梅；被告人赵某2及其辩护人的辩护意见合理部分，予以采信。被告人张某1不构成伙同被告人赵某2共同贪污犯罪。被告人赵某2无罪。   综上所述，根据本案被告人张某1的犯罪事实、情节和社会危害程度，被告人赵某2不构成贪污罪的事实，作出前述一审判决。   长治市郊区人民检察院抗诉称：一、被告人赵某2虽不具备国家工作人员身份，但其利用张某1的职务之便，相互配合虚报权属共谋贪污鱼塘补偿款，构成贪污共犯。二、赵某2是鱼塘承包者而非所有者，仅每年雇人看管未实际经营。另，要求出具权属证明是签订补偿协议后的确权核实行为，评估意见书对鱼塘评估为建造款，国土部门给予的也是建造补偿款，而该鱼塘系上韩村修建，应由村集体受偿。三、补偿协议是否属行政合同，效力如何，不影响对二被告人共同贪污的事实认定。故原判认定事实、采信证据错误，判决被告人赵某2无罪不当，请求依法判处。   原审被告人张某1上诉称：一、上诉人收取秀水公司3万元租赁费，是用于村集体的各项开支，非个人使用或借贷他人，且已如数归还，原判上诉人构成挪用资金罪错误。二、上诉人未接受过协办征地补偿的任务，认定超范围点树的《界图》无上诉人签字确认，且所称的超范围土地并无树木。另，评估公司对地上建筑物及树木清点的人员无专业资质，程序违法，该评估报告不具有法律效力。原判上诉人构成贪污罪错误，请求撤销原判，依法改判。   长治市中级人民法院二审判决认定的事实、证据与一审判决一致。   二审法院认为，上诉人（原审被告人）张某1利用职务之便，贪污公款且数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人张某1对涉案的挪用资金及贪污公款事实予以否认，但在案证据相互印证，能证明其利用担任上韩村委主任的职务便利，于2009年3月17日以村委名义从秀水公司收取土地租赁费3万元，将此集体资金挪用；于2011年8月27日在征收土地附着物清点的过程中，给评估公司超出用地范围进行指点，致集体树木3485棵记在其个人名下，骗取树木补偿款408893.31元的事实存在。至于原审被告人赵某2是否利用张某1职务之便共谋贪污鱼塘补偿款，应当纵观全案事实及证据综合判断：经查，赵某2是私营业主，非《刑法》第九十三条规定的“国家工作人员”，不具有贪污罪的主体身份；其经营的土地及鱼塘，系与上韩村委签订承包合同或以买受方式有偿取得，具有承包范围内的相关利益；其将承包合同提交国土部门，并确认为附着物权利人的事实明确，要求将不在征地范围内的鱼塘与其他承包土地一并补偿，业经国土部门审查同意，并经双方达成合意签订了补偿协议，不足以证明其有侵害村集体补偿利益的主观故意；其领取的鱼塘补偿款l880007.9元，虽“价格评估咨询意见书”确定为“建造款”，但与征地时鱼塘尚余23年承包期的事实、政府征地补偿实施方案中含有“承包期剩余年限”的规定相悖，且究竟是初始造价还是后续承包投资，无明确划分，不能否定其享有的领取征地补偿款的法定权利；其出具由张某1加盖村委印章的“权属”证明，一是“权属”系政府而非村委的确权职能，不属法律意义上的“权属证明”；二是系协议签订后出具，非形成补偿数额的决定性依据，三是内容来源于评估意见，不足以证明其额外造假和故意诱导了国土部门；另，其在鱼塘征收过程中，无据证明与张某1有事先利益沟通、事后张某1获取鱼塘补偿款的行为，不足以证明其二人相互勾结、共谋贪污。显然，以上证据达不到确实充分的证明标准，不能得出赵某2利用张某1职务之便共谋贪污鱼塘补偿款的事实结论，不构成贪污罪。故，原审认定事实清楚，定罪准确，程序合法。长治市郊区人民检察院所提的抗诉理由，上诉人张某1所提的上诉理由，均理据不足，则不予采纳。鉴于两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已颁布施行，其中，上诉人张某1挪用的资金3万元，不达该解释规定的入罪标准，不构成挪用资金罪；其超范围点树贪污的408893.31元，符合该解释第二条的规定，达到了数额巨大的治罪程度，应在此法定幅度内依法处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定作出前述二审判决。   山西省人民检察院抗诉认为，长治市中级人民法院（2015）长刑终字第364号刑事判决认定事实有误、适用法律不当，确有错误。第一，在案证据能够证明二人共同贪污的事实。虽然在庭审中，张某1和赵某2都说在证明盖章的过程中没有交集，都没有碰见过，但是从原来的供述中可以看出，在散某办公室盖章的过程中，二人在场对需要盖章、打款方面是有意思沟通的。第二，本案在认定事实和适用法律上，到底是长治市郊区土地局依行政合同同意把款给了赵某2，还是张某1和赵某2存在欺骗土地局的事实？如果存在欺骗，那么涉嫌犯罪，通过在案证据的分析，尤其是散某的证言，散某是案件比较核心的人物，其始终表述，赵某2购买鱼塘，鱼塘就应该是赵某2，所以其把款给赵某2，如果事实是确实的，在没有新的证据能反驳现有证据，没有证据证明散某故意诬陷的，这种行政合同显然不能对抗刑事法律。   原审被告人张某1辩称：对于40万其认为有冤，但对自身构成犯罪不持异议；对于1880007.9元盖章的情况，其没有贪污的主观故意，其不构成犯罪。   原审被告人张某1的辩护人的辩护意见：1.张某1在188万元鱼塘补偿款中，主观上没有贪污的故意，客观上其仅是按照长治郊区国土局领导的要求在事先写好的赵某2个人财产证明上盖过一个村委章；该证明上的补偿数额与赵某2与长治市郊区土地局签订的补偿协议约定的补偿数额少了130万元事实违背常理，证明张某1是遵命配合执行公务行为，不存在过错。2.张某1向赵某2索要20万元好处费的共谋行为不是事实。赵某2一开始就否认，曾有的供述也是孤证不应使用。3.张某1自始至终供述一致，在赵某2领取188万元鱼塘补偿款中没有过任何共谋。4.本案188万元鱼塘补偿款的确认和发放符合法律和地方法规，如果存在错误，也是长治市郊区土地局，张某1在本案中没有任何不当和违法行为。   原审被告人赵某2辩称：1.作为鱼塘的合法承包经营者，有权获得补偿；2.在补偿的过程中没任何违法犯罪行为；3.关于张某1向其“索要”20万元是侦查机关对其的诱供。   原审被告人赵某2的辩护人的辩护意见：在鱼塘征收补偿中，赵某2、张某1均不构成贪污罪。具体的理由如下：第一，赵某2不符合贪污罪的主体，赵某2是私营企业主，赵某2不是被征用土地上韩村的村民，没有在该村有职务或者被授权；第二，在征地过程中，赵某2获得七个鱼塘的补偿，是源于其承包相关土地和鱼塘，并非是上韩村张某1的身份或利用了他的身份；第三，张某1并没有利用担任上韩村村委主任职务的便利与赵某2承包的鱼塘得到相应的利益据为己有，张某1在鱼塘补偿中没有获得经济利益，而不存在贪污；第四，关于20万的问题，证据不足，事实证明是不成立；第五，在政府征地项目的过程中，张某1并没有授权从事郊区国土局补偿款的管理工作；第六，双方并没有所谓的勾结，没有骗取鱼塘补偿款的主观故意和客观行为；第七，郊区国土局是事先知道鱼塘的权属状况，针对赵某2的补偿就应该是经营者的补偿；第八，1880007.9元鱼塘补偿款，赵某2和上韩村村委会签的河塘承包合同第六条约定，承包期间如果国家征用规划鱼塘可按照国家有关精神办理相关手续，村委会必须按照合同法给予承包人补偿。   再审经审理查明的事实、证据与原判一致。   本院认为，本案争议的焦点有四点：第一，原审被告人赵某2是否具有骗取188.00079万元鱼塘补偿款的主观故意？第二，原审被告人张某1是否具有贪污罪的主体资格？第三，原审被告人赵某2在鱼塘的征收过程中是否利用了原审被告人张某1的职务便利？第四，原审被告人赵某2取得188.00079万元鱼塘补偿款是否与张某1有相互勾结共谋行为？结合再审庭审情况，评判如下：   一、关于原审被告人赵某2是否具有骗取188.00079万元鱼塘补偿款的主观故意？经查，1.案涉鱼塘的所有权属于上韩村村集体。《关于上韩村发展池塘养鱼的请示报告》、上韩村养鱼基地工程预算表、上韩村养鱼基地工程设计、上韩村养鱼基地一期工程决算报告、长治市郊区水利局关于下达养鱼补助款的通知、长治市郊区水利局关于上韩村养鱼二期续建工程可行性报告报呈的请示、财政支农周转金合同书、公证书、上韩村养鱼基地建设工程合同书、记账凭证、现金付出凭证、发票、收据、开工照片等在案书证，证实七个鱼塘是在上世纪八十年代由上韩村集体组织建设的。证人王某7、韩某、李某2、张某2、张某5、薛某1的证言和书证承包鱼塘协议书等，证实赵某2在2005年将上韩村七个鱼塘从李某2和王某7手中转包过来，取得鱼塘的经营权。2.赵某2基于承包经营权，有获得补偿的权利。根据《山西省征收征用农村集体所有土地征地补偿费用分配使用办法》第十三条第一款规定：“已经确权确地到户的土地被部分征收或者征用的，且土地补偿费以不低于80%的比例支付给被征用地农户；其余20%给村集体经济组织。”第二款规定：“未确权确地到户的土地被征收征用后，其土地补偿费和安置补助费以不低于80%的比例平均支付给征地补偿安置方案确定时，其余部分留给村集体组织。”本案中，书证承包鱼塘合同书，证明2005年6月5日，赵某2以长治市川裕化工有限公司的名义与上韩村法定代表人张某5签订合同，承包了上韩村鱼塘，其中第二条规定承包期限：乙方承包30年，从2005年6月5日起至2035年6月4日止；第三条规定承包利润：乙方在承包期内每年交甲方利润7000元整，每年年底提前交来利润，一次性交清；第六条规定：乙方承包期内如国家征用或规划鱼塘，可按照国家有关精神办理征用手续，但甲方必须按照合同法给予乙方经济赔偿。由此可见，虽然鱼塘所有权是村集体的，但赵某2基于承包合同享有的承包经营权及收益权应受法律保护，在土地被征收征用时依法应当获得土地补偿费和安置补助费。3.对鱼塘进行补偿及补偿价款是郊区国土局与赵某2协商的结果，是双方真实的意思表示。在案证据证实，郊区国土局明知赵某2承包的七个鱼塘不在本次征地的范围，但与赵某2承包的上韩村141亩土地相连，在赵某2的要求下，经双方协商，把本不在征地范围的七个鱼塘纳入征地补偿范围；1880007.9元鱼塘补偿款是双方协商讨价还价达成一致最终签订补偿协议的结果。   赵某2基于与上韩村村委签订的承包合同有偿取得鱼塘承包经营权，在征地主体国土部门与其协商征地补偿的过程中，其以承包经营者的身份要求将不在征地范围内的鱼塘与其承包但被征用的土地一并补偿，经国土部门审核同意后，双方对补偿价款进行讨价还价达成合意，签订了补偿协议，故在案证据不能证明赵某2具有骗取鱼塘补偿款的主观故意。   二、关于原审被告人张某1是否具有贪污罪的主体资格？《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》规定委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作的，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案中，张某1作为被征用土地的上韩村的村委主任，对郊区国土局征收上韩村土地、对赵某2承包的鱼塘进行征地补偿是明知的，客观上也应郊区国土局的要求，出具鱼塘权属证明并在上面盖了村委会的印章，符合上述司法解释的规定，具备贪污罪的主体资格。   三、关于赵某2在鱼塘的征收过程中是否利用了原审被告人张某1的职务便利？经查，证人散某、焦某、张某6的证言证实，征地是由长治市国土局郊区分局工作人员散某、焦某同赵某2直接协商的，商谈的时候村委干部没有参加；原审被告人张某1供述称，赵某2与郊区土地局签订的地面附着物补偿协议他不知情，赵某2和土地局商谈时他不在场；书证《评估意见书》《地面附着物、建筑物补偿协议》不能证明张某1协助评估机构参与了对鱼塘的丈量、清点等工作，也没有证据证明国土部门委托其配合评估机构对鱼塘进行评估。除了在鱼塘权属证明上加盖上韩村村委会印章这一环节外，在案证据不能证明张某1参与了之前的对鱼塘补偿的协商、评估、签订协议的过程。其擅自加盖村委会印章的行为应认定为利用了职务便利。   四、原审被告人赵某2取得188.00079万元鱼塘补偿款是否与张某1有相互勾结的共谋行为？经查，1.如前所述，在赵某2鱼塘获取征收补偿过程中，原审被告人张某1仅参与在权属证明上盖章这一环节；2.赵某2在侦查阶段曾供述与张某1商定在向国土部门出具的证明上加盖村委印章后给张某1分20万元的事实，且自书一份检查材料交代该事实，但张某1始终予以否认，原审未予认定两人共谋的事实，本次庭审二人均否认该事实，根据法律规定，只有被告人供述，没有其他证据的不能认定被告人有罪，对赵某2在侦查阶段的两次供述及自书检查材料依法不予采信；3.关于盖章环节，原审被告人张某1在侦查及一、二审过程中供述，他给自己的权属证明上盖了章，也给赵某2的权属证明上盖了章，再审庭审中，其称盖章时，只有其和散某、焦某三人在场，赵某2不在场。原审被告人赵某2在侦查及一、二审过程中供述，在散某的办公室，他照着张某1附着物属于个人的证明，到街上打印了一份附着物属于他个人的证明，让张某1看了后张某1在证明上盖了章，后将证明给了散某，再审庭审中称其没有到过散某的办公室，不知道印章是怎么盖上去的。证人散某、焦某在侦查机关和原审庭审中的证言，仅能证实因向个人账户上转款的事，张某1和赵某2都找过散某，经请示局长同意，只要上韩村出具权属证明，就可以往他们二人的个人账户上转款。在《地面附着物、建筑物补偿协议书》已经明确补偿对象、补偿数额的前提下，仅就通过何种途径支付款项的方式上，张某1、赵某2二人应郊区国土局工作人员的要求，由张某1在事先打好的权属证明上盖了章，并非是形成补偿数额的决定性依据。现有证据不足以认定二人在赵某2取得188.00079万元鱼塘补偿款的过程中存在共谋行为。   本院认为，长治市郊区国土局明知原审被告人赵某2所承包的鱼塘不在征地范围内，却与拟征收的赵某2承包的上韩村集体的141亩土地相连，应赵的要求经双方协商就征收、补偿事项达成一致，是双方真实意思表示，不能认定赵某2取得188.00079万元鱼塘补偿款具有骗取和非法占有的故意；原审被告人张某1作为上韩村村主任，在协助政府从事征地过程中，利用职务便利为赵某2在鱼塘权属上加盖村委会印章的行为不当，但现有证据不足以认定其在赵某2取得188.00079万元鱼塘补偿款中存在共谋行为并分得20万元，不能认定该二人侵吞、窃取、骗取了国家财产或侵害了上韩村集体利益；现有证据不能认定原审被告人张某1、赵某2共同贪污鱼塘补偿款。故抗诉机关主张张某1、赵某2二人共同贪污的事实不能成立，所提原判认定事实有误、适用法律不当、确有错误的抗诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回抗诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张 华   审判员 李永静   审判员 郭军学   二〇二〇年十一月六日   书记员 张 蕾