山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3576号 上诉人（原审原告）：齐玉荣，男，1966年6月28日出生，汉族，个体工商户，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：解彬，山东洪筹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路骐颢，山东洪筹律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张建国，男，1970年8月28日出生，汉族，山东豪杰丽尔有限公司董事长，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：司马卉，淄博淄川般城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘成高，男，1968年7月25日出生，汉族，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：殷爱霞，女，1970年9月23日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人齐玉荣因与被上诉人张建国、刘成高、殷爱霞第三人撤销之诉一案，不服淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐玉荣上诉请求：1.依法改判撤销淄川区人民法院（2018）鲁0302民初314号民事调解书；2.本案一、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、证据不足，应当依法改判。一、一审判决以“第三人撤销之诉并非审判监督程序”为由，对（2018）鲁0302民初314号民间借贷纠纷一案（以下简称314号案件）中张建国是否交付出借款项不予严格审查的做法于法无据，实属错误。首先，我国《中华人民共和国民事诉讼法》确立了第三人撤销之诉制度，赋予第三人独立提起撤销诉讼的权利，意在遏止当事人通过恶意串通、虚假诉讼侵犯第三人合法权利的现象，可以说就是一种特殊的审判监督程序，是司法机关主动审查、遏止虚假诉讼的重要途径。314号案件中，张建国是否交付出借款项，是该案件真实与否的焦点问题，也是本案中被上诉人是否侵犯上诉人合法权益的焦点问题，因此，一审应当对此严格审查。其次，双方当事人恶意串通常见于调解程序，314号案件作为一起调解结案的民间借贷纠纷案件，在审查其是否存在虚假诉讼时，应严格依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第三项、第六项之规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；”，因此，张建国是否实际交付出借款项是认定该案是否存在虚假诉讼的核心问题，应当予以严格审查，一审判决却对此避而不谈，属于认定事实不清。二、上诉人已提供充分证据证明314号案件系虚假诉讼，据此形成的民事调解书内容错误。根据上诉人向法庭申请调取的314号案件卷宗显示，该案的证据仅有刘成高个人手写的借条4份（至于是否是刘成高本人书写，上诉人无从得知）。涉案借款共计4笔，分别是2009年10月9日借现金50万元，12月24日借现金90万元、2010年4月10日借现金90万元、6月3日借现金200万元。首先,这4张借条中没有任何的利息约定及还款时间约定，没有任何证据显示张建国向刘成高或殷爱霞催要过借款,也没有任何与殷爱霞直接相关的证据,明显不是夫妻共同债务。但是在刘成高未出庭的情况下，张建国额外提出了300万元的利息，殷爱霞除了同意没有其他意见，而且是在刘成高和殷爱霞没有任何还款能力、刘成高因病卧床不起无法明确表示意见的前提下，出现了不到一个月还清730万元的调解结果!债务人“自愿”甚至是踊跃承担430万元借款本金以及毫无事实和法律依据的300万元巨额利息，这种违反日常经验逻辑的反常行为，明显是恶意串通，但却被一审判决认定为“诚信诉讼行为”，实属认定错误。其次，这4笔借款均是大额借贷，却没有任何银行流水或其他相应证据证实借款本金实际交付。被上诉人张建国的代理人在一审中称“全部是现金支付，因为张建国是豪丽尔洁具有限公司的老板，有支付能力，不是4次出借现金，是多次出借给刘成高现金后又分4次打的借条”，已记录在案，这就更证实了借条载明的事实与借款事实不一致。至于张建国是什么公司的老板、多么有钱，跟他是否向刘成高交付了430万元现金没有任何关系。即便是真的借款，那么这钱是张建国个人的还是公司的。再次，对于如此大额的现金借款，314号案件的承办法官并没有依法尽到应尽的审查义务，没有对如此明显的虚假诉讼进行基本的调查、核实，直接无视法律的严肃性。而本案一审法院依然对于如此漏洞百出的虚假案件视而不见，未依法对该案件进行合理、合法的审查。同一借贷当事人之间先后发生多笔反常的、高达数百万之巨的民间借贷关系，在案证据仅有借条的情况下，314号案件承办法官没有依法审查出借人的借款能力、借款来源、借款是否实际交付、借款实际交付方式、借款实际交付的其他凭证单据、是否属于夫妻共同债务、借贷当事人是否存在虚构债权债务损害其他债权人或者利害关系人合法权益等具体情况，在案件基本事实不清的情况下任由当事人调解结案，违反法律及相关司法解释关于调解必须“事实清楚”的明确规定。而一审判决面对314号案件如此之多的疑点却统统采取回避态度、不予审查,对于上诉人提交的证据及代理意见视而不见听而不闻，属于认定事实不清、证据不足，应当予以改判。另外，虽然在上诉人提出314号案件的管辖存在严重瑕疵的情况下，一审法官向上诉人明示了该案件的管辖权问题不是本案的审查范围，但是，张建国在诉状中主张的住址（真实住址上诉人不得而知）和山东大林豪丽尔洁具有限公司的住所地均是在淄川区，结合龙泉法庭在314号案件的审理过程中的不作为态度，该案件的管辖也能够印证该案件的不公正性。三、一审判决认定上诉人与张建国、商永刚达成和解协议同意张建国分配执行款50万元是自愿协商的结果，并未损害上诉人的民事权益，属于认定事实错误。被上诉人张建国依据314号民事调解书强行参与分配，上诉人是被逼无奈与之达成执行和解，并非是上诉人自愿与之协商的结果，其行为严重损害了上诉人的合法权益，已实际对上诉人造成了损害后果。上诉人在淄川区法院执行被上诉人刘成高、殷爱霞夫妻过程中，经法院委托于2017年6月20日便对二被上诉人名下的8套商铺进行了评估，在7月份将评估报告送达给殷爱霞后，刘成高于8月份返回淄博，并到淄川区法院、张店区法院的执行局沟通了几个执行案件，后向上诉人承诺于2017年12月底回淄博。12月中旬，刘成高因脑溢血住进重症监护室至今没有复原，失去了正常的表达能力。也就是在刘成高住院后，张建国于2018年1月11日起诉了刘成高和殷爱霞。因此，上诉人有充分理由相信,314号案件不是以事实为根据,是张建国与殷爱霞恶意串通，以参与本案涉及执行的分配为根本目的。张建国依据虚假诉讼形成的314号案件民事调解书向法院申请参与分配，并通过诉讼程序无限拖延分配时间，导致上诉人和另一抵押权人商永刚投入的大量资金无法收回，迫于各方压力在春节前与张建国达成执行和解，最终被上诉人张建国从上诉人的应分配款项中分走50多万元，导致上诉人损失惨重，严重损害了上诉人的合法权益。如一审所说“并未损害上诉人的民事权益”的话，上诉人又为什么向法院上诉甚至信访？上诉人的态度还不够明确吗？综上所述，一审判决认定事实错误、证据不足，314号案件为虚假诉讼并侵犯了上诉人的合法权益，应当依法撤销(2018)鲁0302民初314号民事调解书。 张建国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 刘成高、殷爱霞未作答辩。 齐玉荣向一审法院起诉请求：1.判令撤销（2018）鲁0302民初314号民事调解书；2.诉讼费及相关费用由被告张建国、被告刘成高、被告殷爱霞承担。 一审法院认定事实：2018年1月11日，张建国向一审法院提起民事诉讼，要求刘成高、殷爱霞偿还借款4300000元、支付利息3000000元，经一审法院调解，于2018年3月27日达成调解协议，一审法院制作（2018）鲁0302民初314号民事调解书并送达双方当事人，调解书内容为：“一、被告刘成高、殷爱霞偿还原告张建国借款本金430万元、利息300万元，于2018年4月15日前付清；二、被告张建国放弃其他诉讼请求；三、案件受理费31450元、保全费5000元，合计36450元，由被告刘成高、殷爱霞负担。”因齐玉荣、商永刚、张建国均有执行案件申请执行刘成高、殷爱霞，一审法院于2019年2月21日作出执行财产分配方案，内容为：“一、2018鲁03**执恢字385号案件执行费37712元从执行所得价款中扣缴。二、债权人商永刚受偿金额1802080元。三、债权人齐玉荣受偿金额462968元。”张建国于2019年5月6日向一审法院提起执行分配方案异议之诉，一审法院于2019年7月8日作出（2019）鲁0302民初1889号民事判决书，判决：“一、撤销本院在执行（2018）鲁0302执恢385号执行案件中于2019年2月21日制作的执行财产分配方案。二、张建国有权参与分配刘成高、殷爱霞涉案房产拍卖款。三、由本院重新制作执行财产分配方案。”齐玉荣不服（2019）鲁0302民初1889号民事判决书，向淄博市中级人民法院提出上诉，淄博市中级人民法院于2019年11月7日作出（2019）鲁03民终2774号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年1月21日，齐玉荣（甲方）、商永刚（乙方）、张建国（丙方）三方达成协议，协议约定：“一、甲方在已经优先受偿270万元（领取180万元、顶帐90万元）的前提下，不再对剩余财产参与分配。二、乙方已优先受偿240万元，再受偿1802080元，乙方放弃其他分配请求。三、剩余可分配金额，在扣除执行费后，由丙方领取。四、甲乙丙三方就淄川区法院执行刘成高、殷爱霞可分配财产分配事宜全部处理完毕。五、本协议一式一份，存放于淄川区人民法院执行局。” 一审法院认为，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本案原告以在（2018）鲁0302民初314号民间借贷纠纷一案中张建国未提供银行流水、对账单，法院也没有依法严格审查的情况下达成调解协议为由主张一审法院（2018）鲁0302民初314号民事调解书错误，不予支持。第三人撤销之诉并非审判监督程序，对于（2018）鲁0302民初314号民间借贷纠纷中张建国是否交付出借款项，本案中不予严格审查，原告主张（2018）鲁0302民初314号民事调解书错误，对此负有举证责任，本案中原告未提供充分证据证明（2018）鲁0302民初314号民事调解书中处理当事人民事权利义务的结果错误。（2018）鲁0302民初314号案件中，殷爱霞作为刘成高的配偶代其应诉，符合法律规定，殷爱霞对于张建国主张的借款予以认可属诚信诉讼行为，原告未提供充分证据证明该案系虚假诉讼。本案原告主张（2018）鲁0302民初314号案件管辖问题，系（2018）鲁0302民初314号案件的程序性问题，不属于第三人撤销之诉案件的审理范围，不予审理。张建国出借430万元并将其中的50万元设立不动产抵押登记，符合常理，原告以此主张一审法院（2018）鲁0302民初314号民事调解书错误，不予支持。在执行案件中，原告齐玉荣与张建国、商永刚达成和解协议，同意张建国分配执行款50万元，是自愿协商的结果，并不构成发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。综上所述，齐玉荣主张（2018）鲁0302民初314号民事调解书错误并损害其民事权益，证据不足，依法应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第三项规定，判决：驳回齐玉荣的诉讼请求。案件受理费100元，由原告齐玉荣负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案为第三人撤销之诉，第三人撤销之诉的主要目的是对民事权益受到侵害而未能参加诉讼的案外人提供救济。当事人提起第三人撤销之诉必须同时符合主体、程序、实体的法定条件。依据民事诉讼法解释第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出，并应提供证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误并损害其民事权益。该六个月的起诉期间属于不变期间，不存在中止、中断情形。具体到本案中，第一，债权具有相对性和独立性，（2018）鲁0302民初314号民事调解书处理的是张建国与刘成高、殷爱霞之间的民间借贷纠纷，上诉人并不是张建国与刘成高、殷爱霞之间诉讼标的的权利义务主体，该案的处理结果亦不会导致上诉人承担法律义务或责任。第二，经审查，在上诉人提起本案诉讼之前，张建国依据（2018）鲁0302民初314号民事调解书申请参与执行财产分配，并于2019年5月6日提起执行分配方案异议之诉，上诉人系该诉讼的一方当事人，此时，上诉人即应当知道其债权的实现将受到影响，即便此时对其影响具有不确定性，至2019年11月7日我院作出（2019）鲁03民终2774号民事判决（该判决2019年11月12日生效），维持了张建国有权参与分配刘成高、殷爱霞房产拍卖款的一审判决时，上诉人即应当明确知道其执行财产的分配利益面临减少，至其2020年6月6日具状提起本案诉讼（一审立案时间2020年7月7日），已经超出了法定提起第三人撤销之诉的期间。第三，上诉人主张张建国依据该调解书提起诉讼参与执行财产分配，致其将执行款项的可得利益50万元转让给张建国，损害了其可得利益，但该分配方案系各方当事人在2020年1月21日达成的执行和解协议，上诉人以此主张（2018）鲁0302民初314号民事调解书内容损害其民事权益无事实及法律依据。 综上所述，上诉人齐玉荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人齐玉荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 李灵福 审 判 员 王 娜 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 庞风华 书 记 员 苏银银