北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2613号上诉人（原审被告）：北京燕京国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区建国路****楼**904。法定代表人：刘茜，经理。委托诉讼代理人：王文俊，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：燕京智汇（北京）国际旅行社有限公司，，住所地北京市朝阳区法定代表人：王义，执行董事。委托诉讼代理人：陈福，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：林微，北京大成律师事务所律师。上诉人北京燕京国际旅行社有限公司（以下简称北京燕京公司）因与被上诉人燕京智汇（北京）国际旅行社有限公司（以下简称燕京智汇公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初2199号民事判决（以下简称一审判决）提起上诉，本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年10月22日，北京燕京公司委托诉讼代理人王文俊，燕京智汇公司委托诉讼代理人陈福、林微到庭接受询问。本案现已审理终结。北京燕京公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.驳回燕京智汇公司的全部诉讼请求；3.判令燕京智汇公司承担诉讼费。事实和理由：一、北京燕京公司在旅行社等旅游服务上沿用“燕京”商标字号三十余年，构成商标法意义上的在先使用，据此享有在先使用抗辩权；二、燕京智汇公司主张的“燕京旅游”注册商标，没有符合商标法意义上的实际使用，北京燕京公司据此享有未使用抗辩权；三、北京燕京公司使用“燕京国旅”，不会导致相关公众将其与燕京智汇公司“燕京旅游”混淆误认，没有侵害“燕京旅游”注册商标专用权；四、北京燕京公司没有侵害燕京智汇公司“燕京旅游”注册商标权的主观动机。综合考虑各方面因素，北京燕京公司使用“燕京国旅”不侵害燕京智汇公司涉案的“燕京旅游”商标权，不应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。故请求法院支持北京燕京公司的上诉请求，驳回燕京智汇公司的全部诉讼请求。燕京智汇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回北京燕京公司的上诉请求。一审法院查明事实如下：一、涉案注册商标相关事实2007年12月26日，案外人北京星际遨游商务服务有限公司申请注册涉案商标，核定使用范围为第39类，包括旅游陪伴、安排游艇旅行、观光旅游、安排游览、旅游安排、旅行座位预订、旅行预订、旅行社（不包含预订旅馆）；导游；货物贮存（截止）。2014年10月28日，燕京智汇公司成立。2015年12月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，燕京智汇公司依法受让该商标，有效期自2010年7月14日至2020年7月13日。为证明涉案注册商标使用情况，燕京智汇公司向本院提交视频网站上发布的广告宣传片、盘锦市旅游发展委员会发布的《关于进一步推进智慧旅游景区建设的通知》、燕京智汇公司经营的“链景旅游”微信公众号中刊登的文章、燕京智汇公司宣传册、“燕京旅游”APP在徽州古城、沈阳故宫等景区的展示牌照片、部分与景区合作推广宣传的照片及截图、代理商会议物料，上述宣传片、通知、展示牌、文章等证据中，均包含“燕京旅游”字样。北京燕京公司认可上述宣传片等证据的真实性。此外，燕京智汇公司还提交与案外公司签署的推广“燕京旅游”品牌服务的合作协议及与部分旅游者签订的旅游合同。上述协议及合同中亦均使用了“燕京旅游”字样，北京燕京公司不认可上述协议及合同的真实性。本案审理过程中，2019年3月22日，北京燕京公司以无正当理由不使用为由，向国家知识产权局申请撤销涉案商标。2019年9月27日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第Y027839号关于第6477049号第39类“燕京旅游”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，主要内容为：国家知识产权局受理后，要求燕京智汇公司提交2016年3月22日至2019年3月21日期间使用涉案注册商标的证据材料。国家知识产权局经审查后认为燕京智汇公司提供的商标使用证据有效，故决定驳回北京燕京公司撤销申请，涉案注册商标不予撤销。二、北京燕京公司成立及经营情况相关的事实1988年4月2日，经北京市旅游事业管理局批准，北京市燕京旅行社成立，2005年改制为北京燕京国际旅行社有限公司。北京燕京公司为证明其使用自身企业名称进行持续经营的情况，向法庭提交自2006年至2018年期间的专用发票或收据复印件，其中包括税务登记证收费、购买机票发票、电费发票、住房公积金汇缴书、银行记账回执、电子缴税付款凭证等。此外，北京燕京公司还提交2016年4月15日与南京途牛国际旅行社有限公司签订的《销售促进协议》复印件，及2017年6月1日与北京穷游天下科技发展有限公司签订的《穷游折扣商家入驻协议》复印件。上述票据及协议中，北京燕京公司使用其企业名称全称，并未单独使用“燕京”或“燕京国旅”等字样。2016年1月22日，北京燕京公司申请注册第18960983号“燕京国旅”文字及图商标，后被国家工商行政管理总局商标局驳回。三、与被诉商标侵权行为相关的事实微信公众号“燕京国旅”系北京燕京公司运营。公众号简介为“出境旅游地接批发服务商，定制旅游，商务|公务|展会|自驾|高尔夫|蜜月|亲子|游学，欧美澳一手单团地接批发（酒店|签证|用车|导游|行程优化），20+年出境服务运营，让同行放心的服务，让客人满意的接待品质。”该公众号中有欧洲、北美洲、大洋洲等多个地区旅行方面的文章。公众号中未显示关注人数及具体阅读、评论数量。燕京智汇公司主张北京燕京公司使用“燕京国旅”作为微信公众号名称的行为构成侵权。2018年8月17日，燕京智汇公司针对上述情况进行公证证据保全，并支付公证服务费2403元。北京燕京公司认可该证据真实性。北京燕京公司在域名为fliggy.com的飞猪网站上开设有自营店铺，店铺名为“北京燕京国旅”。店铺首页顶部有“燕京国旅一对一，签证一对一”的宣传语，店铺页面显示有在售签证服务或产品的名称及价格，每种在售签证服务类别名称上均配有插图，配图上有“燕京国旅，一对一”字样。点击进入具体签证服务购买页面，显示有与在售服务列表上相同的图片，其上亦有“燕京国旅，一对一”字样。点击查看商品详情，显示“签证一对一”“燕京国旅一对一”“燕京国旅，全程一对一服务，协助您”字样。燕京智汇公司主张上述北京燕京公司使用“燕京国旅”字样的行为构成侵权。2019年3月11日，燕京智汇公司申请对上述情况进行公证证据保全。北京燕京公司认可该公证书公证内容的真实性。北京燕京公司为证明其网站上提供的签证服务与涉案注册商标不属于相同及类似服务项目，向本院提交案外注册商标登记详情，详情显示代他人办理签证（法律服务）、为旅客代办与旅游相关的签证服务等服务项目属于第45类。四、其他相关事实燕京智汇公司在本案中主张公证费2403元，并提交相应发票。庭审中，燕京智汇公司表示其公司主营业务一方面为旅游景区信息化建设、手机导游智能化，另一方面为传统旅游服务，其中后者占业务比例约十分之一。以上事实，有商标注册证、商标撤三字[2019]第Y027839号决定书、《旅游合同》《合作协议》《广告合同》、公证书、发票、打印件及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据在案证据，燕京智汇公司享有涉案注册商标专用权，其有权在核定范围内使用该商标，并禁止他人未经许可在相同服务上使用相同商标，亦可在容易造成混淆的情况下禁止他人未经许可在相同服务上使用近似商标，或者在类似服务上使用相同或近似的商标。本案中，燕京智汇公司主张北京燕京公司在其经营的“燕京国旅”公众号及“北京燕京国旅”飞猪网自营店铺使用“燕京国旅”字样，侵害了其享有的涉案注册商标专用权。对于北京燕京公司使用“燕京国旅”字样的行为，本院认为，其使用方式并非对企业名称全称的完整使用，而是突出了“燕京国旅”字样，起到了识别商品及服务来源的作用，构成商标性使用。涉案注册商标显著识别部分为“燕京”，北京燕京公司的被诉侵权行为所涉字样为“燕京国旅”，与涉案注册商标构成近似。结合北京燕京公司答辩，一审法院认为对于被诉侵权行为是否构成商标侵权，应当从以下方面进行分析，分述如下：首先，关于北京燕京公司是否属于合理使用其在先字号的问题。注册商标及字号均具有识别性或者区分性，均属于商业标识。虽然在功能上有部分重合，但由于二者分别具有不同的权利基础，应当严格区分彼此使用范围，划分二者边界，避免混淆和误认。本案中，北京燕京公司于1988年成立，名称为北京市燕京旅行社，2005年改制为北京燕京国际旅行社有限公司。其取得“燕京”字号的时间早于涉案注册商标申请时间，但字号作为一种商业标识，只有通过在经营活动中的实际使用才能发挥其识别功能，进而才会在其上产生相应商誉，成为应予保护的正当利益。因此，在判断北京燕京公司突出使用“燕京国旅”字样是否合理时，不应仅考量北京燕京公司取得字号的时间与涉案注册商标的申请时间，更应当对北京燕京公司使用其字号的具体方式、时间及影响力等方面进行综合考量。本案中，北京燕京公司无法证明其在涉案注册商标申请前曾单独、突出使用“燕京”字样，更无证据证明其通过正当合法的投资和使用，使得“燕京”字号本身上负载了北京燕京公司的商誉及利益。因此，北京燕京公司在本案中突出使用“燕京国旅”字样的行为缺乏正当性。其次，关于被诉侵权行为与涉案注册商标核定使用范围是否构成类似服务的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，涉案注册商标的核准使用范围包括安排游览、旅游安排、旅行座位预订、旅行预订等。北京燕京公司的被诉侵权行为所涉服务主要是在其经营的“燕京国旅”公众号中，提供旅行咨询；在其经营的“北京燕京国旅”飞猪网自营店铺中，提供签证服务。上述行为与涉案商标核准注册范围中的安排游览、旅游安排等在服务目的、方式、对象等方面存在重合，且根据相关公众的一般认识，容易认为二者之间存在特定联系、产生混淆。北京燕京公司主张代他人办理签证（法律服务）、为旅客代办与旅游相关的签证服务等服务项目属于第45类，与涉案注册商标不属于类似服务。对此，一审法院认为，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》仅系判断类似服务的参考因素，在判断类似服务应当根据实际使用情况及相关公众的一般认识进行认定，故一审法院对北京燕京公司的上述答辩意见不予采信。被诉侵权行为与涉案注册商标核定使用范围构成类似服务，且容易使相关公众对服务来源产生混淆。最后，关于北京燕京公司主张的燕京智汇公司三年未使用涉案注册商标的问题。在判断商标专用权人是否使用注册商标时，应以商标的使用方式能否起到识别商品或服务来源为标准，当商标的使用能够起到识别来源的作用时，不论具体使用形式，都应该认为属于上述法律规定的实际使用。根据燕京智汇公司在本案中提交的证据，其在此前三年内对“燕京旅游”商标进行的使用，属于商标法第四十八条规定的商标的使用，因此，北京燕京公司关于燕京智汇公司三年未使用涉案注册商标的答辩意见，一审法院不予采纳。综上，北京燕京公司在其经营的“燕京国旅”公众号及“北京燕京国旅”飞猪网自营店铺使用“燕京国旅”字样，侵害了燕京智汇公司享有的涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。燕京智汇公司并无证据证明其因涉案侵权行为遭受不良影响，同时商标侵权给商标权人造成的损失主要为经济损失，燕京智汇公司主张消除影响的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。对于赔偿损失的具体数额，本案中，在案证据无法证明燕京智汇公司因涉案侵权行为所遭受的经济损失或北京燕京公司因涉案侵权行为所获的利益，燕京智汇公司请求人民法院根据侵权情节在法定赔偿额内酌定赔偿金额。一审法院综合考虑以下因素酌情确定损害赔偿的数额：一方面，涉案注册商标为“燕京旅游”，其中燕京系地名，旅游系行业名称，显著性较低，燕京智汇公司在本案中提交的使用证据无法证明涉案商标具有较高影响力及价值；且北京燕京公司字号为“燕京”，该字号取得时间早于涉案注册商标申请注册时间，将国际旅行社缩写为“国旅”亦具有一定合理性。另一方面，北京燕京公司在申请“燕京国旅”文字及图商标被驳回后，依旧使用“燕京国旅”，具有一定过错。最后，结合北京燕京公司使用“燕京国旅”字样提供的服务及北京燕京公司的销售情况，一审法院在法律规定的赔偿额范围之内，酌情确定赔偿金额为50000元。对于燕京智汇公司在本案中主张的合理费用，由于其提交了相应票据，一审法院予以全部支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十二条之规定，一审法院判决如下：一、北京燕京国际旅行社有限公司立即停止侵害第6477049号“燕京旅游”注册商标专用权的行为，即停止在其经营的“燕京国旅”微信公众号上使用“燕京国旅”字样，停止在域名为fliggy.com的飞猪网上销售观光旅游服务产品、签证服务时使用“燕京国旅”字样；二、北京燕京国际旅行社有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿燕京智汇（北京）国际旅行社有限公司经济损失50000元；三、判令北京燕京国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付燕京智汇（北京）国际旅行社有限公司支合理费用2403元；四、驳回燕京智汇（北京）国际旅行社有限公司其他的诉讼请求。本院二审期间，北京燕京公司提交的证据有：部分媒体对燕京智汇公司的宣传材料，链景旅行作为技术型企业拥有的知识产权，燕京智汇公司公司近况，燕京智汇公司股东“链景科技有限公司”近况以及燕京智汇公司曾经运营的网站、APP、微信公众号等近况。燕京智汇公司提交的证据有：商标撤三字[2019]关于第6477049号第39类“燕京旅游”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定、商评字[2020]第0000061265号关于第6477049“燕京旅游”商标无效宣告请求裁定书。本院查明的事实与一审法院无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。以上事实，有一审卷宗、二审询问笔录等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、北京燕京公司使用的“燕京国旅”是否构成对燕京智汇公司涉案商标“燕京旅游”的侵害；二、一审法院认定的经济损失数额是否合理。首先，一审法院认定北京燕京公司使用的“燕京国旅”与涉案商标“燕京旅游”构成近似标识，以及被诉侵权行为与涉案注册商标核定使用范围构成类似服务的意见，并无不当，本院予以认可。关于北京燕京公司提出的其享有在先字号权的意见，本院认为，字号作为一种商业标识，只有通过在经营活动中的实际使用才能发挥其识别功能，进而才会产生相应商誉，成为应予保护的正当利益。结合本案一、二审在案证据，北京燕京公司并不能证明其在涉案注册商标申请前曾单独、突出使用“燕京”或“燕京国旅”字样，或通过正当合法的投资和使用，使得“燕京”字号本身负载了北京燕京公司的商誉及利益。因此，在案证据不能证明北京燕京公司合理使用其在先字号，一审法院关于北京燕京公司构成对涉案商标侵害的认定，处理正确。其次，本案一、二审当中，双方当事人就燕京智汇公司是否使用涉案商标分别提交了证据，燕京智汇公司在一审当中提交的关于使用“燕京旅游”商标的证据足以证明其就涉案商标进行了使用，北京燕京公司在二审当中提交的证据不足以推翻燕京智汇公司就涉案商标进行了使用，一审法院认定燕京智汇公司就其注册商标的使用构成商标法意义上的使用并无不当。但在案证据并无法证明燕京智汇公司因涉案侵权行为所遭受的具体经济损失或北京燕京公司因涉案侵权行为所获的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标显著性、影响力及价值，以及北京燕京公司字号“燕京”的取得时间，考虑北京燕京公司将国际旅行社缩写为“国旅”亦具有一定合理性等因素，同时考虑北京燕京公司在申请“燕京国旅”文字及图商标被驳回后，依旧使用“燕京国旅”的过错程度，并结合北京燕京公司使用“燕京国旅”字样提供的服务及北京燕京公司的销售情况，一审法院在法律规定的赔偿额范围之内，酌情确定赔偿金额为50000元，并无不当，本院予以确认。综上所述，北京燕京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110.08元，由北京燕京国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 毛宝双审 判 员 杨绍煜审 判 员 朱凌琳二〇二〇年十一月二十五日法官助理 牛远东书 记 员 杨柳青