陕西省咸阳市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）陕04行终208号 上诉人（原审原告）：费雅妲，女，1993年6月6日出生，汉族，住西安市碑林区，公民身份号码：61010XXXX3********。 委托诉讼代理人:王星星，天津全唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳市城市管理执法局，地址：咸阳市秦都区，统一社会信用代码：11610400794112484U。 法定代表人：卓鹏飞，局长。 委托诉讼代理人：王旭辉，该局副支队长。 委托诉讼代理人：杨萌，陕西丽途律师事务所律师。 上诉人费雅妲与被上诉人咸阳市城市管理执法局不履行查处违法行为法定职责一案，不服咸阳市秦都区人民法院作出的（2020）陕0402行初137号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人费雅妲委托诉讼代理人王星星，被上诉人咸阳市城市管理执法局委托诉讼代理人王晓辉、杨萌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2017年7月原告费雅妲与阳光城集团陕西实业有限公司签订了《咸阳市商品房买卖合同》，约定费雅妲购买位于咸阳市XX路以东的“上林雅苑一期6-47号楼（项目名称）”的“第44幢1-3（楼层）1-2号房”房屋一套。合同签订后，原告陆续支付房款。2019年12月11日，原告以EMS快递方式向被告邮寄《违法查处申请书》及有关投诉材料，原告在其中认为：1、“上林雅苑一期6-47#楼、地下车库”2017年3月21日取得《建筑工程施工许可证》，但其8#-15#、20#、21#、38#-47#楼及地下车库的实际开工日期为2016年11月30日，因此阳光城公司违反《建筑法》第七条的规定，而被告依据该法第六条的规定，对未取得施工许可擅自施工的违法行为具有法定查处职责，应依照该法第六十四条以及《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定予以处罚。2、按照所批准的规划，阳光城公司同步建设有商业、办公用的“上林雅苑一期（DK2商业）及地下车库”项目，但该公司擅自改变规划，启动了“上林雅苑一期组团”项目，进行了共计5栋、每栋建筑均在33层以上的高层住宅施工建设。因此费雅妲书面请求咸阳市城市管理执法局：1、依法调查、处理阳光城公司在“上林雅苑项目”取得施工许可证之前擅自施工的违法行为；2、依法调查处理阳光城公司擅自改变“上林雅苑一期（DK2商业）及地下车库项目”规划、擅自违反规划以“上林雅苑一期组团”进行违法建设等违法行为；3、将查明的事实和处罚的结果书面告知申请人。被告2019年12月13日签收，于本案诉讼中2020年7月10日作出《关于违法查处申请书的回复》，内容“……。经核实，该项目所在沣东街道办事处辖区已于2017年1月划归西咸新区行使行政和社会管理职能，我局已无权管理，请您依法申请相关单位进行调查处理”。该《回复》被告以EMS快递方式邮寄原告。另查，原告费雅妲就本案第二、三项诉讼请求已经以陕西省西咸新区规划与住房城乡建设局为被告向西安铁路运输法院提起行政诉讼。 原审法院认为，当事人提起行政诉讼，应当符合法律规定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案系原告因认为咸阳市城市管理执法局未履行法定职责而提起的履行职责之诉。但提起履行职责之诉，依据《行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼”的规定，请求履行职责的申请人与行政机关不履行法定职责的行为具有利害关系。《城乡规划法》第九条第二款规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”，根据该条规定，原告对于违反城乡规划的行为具有举报、控告的权利，但举报人、控告人对于行政机关未履行相应职责的行为并不必然具有提起行政诉讼的权利。本案中，在原告所购房屋已经竣工验收并交付的情况下，被告对原告所控告的“未取得施工许可擅自施工的违法行为”的处理以及未在法定期限内予以回复的行为与原告自身合法权益并无利害关系，因此该项起诉不符合上述起诉条件。另，提起行政诉讼，被告应当适格，而提起履行职责之诉，享有相应法定职责而不依法履行职责的行政机关是被告。当事人向不具有相应法定职责的行政机关提出履行职责申请，该行政机关未履责，当事人以该行政机关为被告提起行政诉讼的，为被告不适格。本案中，原告2019年12月提出举报、控告，要求咸阳市城市管理执法局行使相应行政管理职，此当时，涉案项目所在地的相关行政和社会管理职能已经由西咸新区行使，因此原告诉讼被告不履行对违反规划行为的处理以及未在法定期限内予以回复的行为，系被告主体不适格，其应当向具有相应法定职责的行政机关提出。鉴于被告在审理中已经向原告作出书面回复，原告亦向相应职责机构提出本案第二项申请并就此提起行政诉讼，因此，本案原告的起诉本院予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第二十五条第一款的规定，裁定如下:驳回原告费雅妲的起诉。诉讼费50元，于本裁定生效后予以退回。 上诉人费雅妲上诉称：被上诉人针对上诉人申请的违法查处事项具有查处职能，一审裁定错误。根据《城乡规划法》及《陕西省城乡规划条例》并且根据咸阳市政府官方网站上的职责划分可知，被上诉人有职责对本案违反规划进行违法建设的行为进行监督、管理、查处。涉案项目施工许可证以及规划方面的手续都是咸阳市机关审批的，西咸新区及咸阳市对于该项目没有明确的职能交接，西咸新区以及咸阳市各机关对于涉案项目存在的违法问题的查处职责存在互相推诿的行为。上诉人具有诉讼主体资格。上诉人提出违法查处申请并非基于《城乡规划法》第九条第二款之规定的“任何单位或个人”，而是基于房屋买受人的身份，因为开发商的违法行为将影响上诉人所购房屋之合法性，与上诉人自身合法权益有直接利害关系。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律严重错误。请求撤销原审裁定，指令一审法院继续审理本案。 被上诉人咸阳市城市管理执法局答辩称：上诉人所在小区的行政管理职能于2017年已划转西咸新区，被上诉人对该小区已无行政管理职责，故无权查处上诉人所谓的违法行为。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。 二审经公开开庭审理，查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。本案中，上诉人要求被上诉人咸阳市城市管理执法局对阳光城公司在“上林雅苑项目”取得施工许可证之前擅自施工的违法行为进行查处，依法调查处理该公司擅自改变“上林雅苑一期（DK2商业）及地下车库项目”规划、擅自违反规划以“上林雅苑一期组团”进行违法建设等违法行为履行查处职责的上诉理由一节，依据相关文件，上诉人所举报的阳光城公司所在地的行政管理职能已于2017年划转西咸新区相关部门，被上诉人对于上诉人2019年的举报行为已无履行查处的职责，故被上诉人不是本案适格的被告。另外，对于2018年12月1日以后涉及西咸新区及辖区管委会及其相应职能部门为被告的一审行政案件由西安铁路运输法院管辖，且上诉人就同一案件已向西安铁路运输法院提起了行政诉讼。故，上诉人的起诉不符合起诉条件，其上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄智慧 审判员  刘宏刚 审判员  张 娟 二〇二〇年十一月十七日 书记员  门利莎 1