1浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终369号 上诉人（原审原告）孙英芬，女，1975年8月13日出生， 汉族，住宁波市鄞州区。公民身份号码 330205197508131222。 委托代理人孙维波（特别授权代理），浙江法校（宁波）律 师事务所律师。 委托代理人谢银忠（特别授权代理），浙江正清和律师事务 所律师。 被上诉人（原审被告）宁波市奉化区市场监督管理局，住所 地宁波市奉化区大成东路1098号。 法定代表人陈晨磊，局长。 委托代理人梁贵金（特别授权代理），宁波市奉化区市场监 。 委托代理人杨峰（特别授权代理），宁波市奉化区市场监督 。 被上诉人（原审被告）宁波市奉化区人民政府，住所地浙江 省宁波市奉化区锦屏南路11号。 2法定代表人胡永光，区长。 委托代理人殷其伟（特别授权代理），宁波市奉化区人民政 府工作人员。 委托代理人李翔（特别授权代理），浙江海泰律师事务所律 师。 原审第三人宁波众瑞置业有限公司，住所地宁波市鄞州区首 南街道环球城8幢12号1105室。 法定代表人江志豪，总经理。 委托代理人黄云翔（特别授权代理），北京德恒（宁波）律 师事务所律师。 上诉人孙英芬因诉宁波市奉化区市场监督管理局（以下简称 奉化市监局）不履行行政处罚职责以及被上诉人宁波市奉化区人 民政府（以下简称奉化区政府）行政复议一案，不服宁海县人民 法院于2020年8月10日作出的（2020）浙0226行初10号行政 判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日受理后依法组 成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 2019年9月10日，被上诉人奉化市监局对上诉人孙英芬及 案外人严娜作出《举报处理结果告知书》，告知上诉人孙英芬及 案外人严娜对其关于原审第三人宁波众瑞置业有限公司（以下简 称众瑞公司）销售裘村黄贤明珠院涉嫌虚假广告的举报回复如 下：1、其举报原审第三人用于宣传裘村黄贤明珠院的其中一块 户外广告牌中写有“开发商：奉化城投”，实际该楼盘开发商为 宁波奉化裘村城镇建设有限公司（以下简称裘村城建），涉嫌虚 3假广告。经调查，涉案楼盘的开发商为裘村城建。原审第三人作 为裘村城建的代理销售商，曾在裘村镇黄贤村的明珠湖南边停车 场设置标注有“开发商：奉化城投”的户外广告，同时又在售楼 处门口设置了标注有“开发商：裘村城建”的户外广告。两块广 告牌相距较近，标注的开发商名称内容在两块广告牌中所占面积 均不大，开发商非该两块广告牌的主要宣传内容。同时该局执法 人员也对该广告牌的设计者、广告公司进行了调查，其提出的上 述标注“开发商：奉化城投”广告内容系设计错误的陈述理由可 以采信。裘村城建为宁波市奉化区新农村建设投资有限公司的下 属子公司，“奉化城投”全称为宁波市奉化区城市建设投资有限 公司，均为国资公司，且购房者在签订房屋买卖合同时可知晓该 小区的开发商并不是奉化城投。综上，原审第三人发布的上述标 注错误的广告牌对购房者的宣传影响效果甚微，对购房者的购买 行为不具有实质性影响，仅将原审第三人在广告牌中标注“开发 商：奉化城投”的行为认定为虚假广告缺乏法律依据。2、其举 报原审第三人销售的裘村黄贤明珠院实际楼盘与放置在售楼处 内的楼盘沙盘规模不一致，其中沙盘内的三幢高层在实际楼盘中 未建造，涉嫌虚假广告。经调查，裘村黄贤明珠院前身为黄贤村 民居小区，经区人民政府办公室批复同意，宁波市奉化区裘村镇 人民政府（以下简称裘村镇政府）在缴纳土地出让金后转为商品 房性质。后裘村镇人民政府对该小区做了远景规划中的一部分， 原审第三人根据裘村镇政府对该小区的远景规划制作了楼盘的 沙盘。该小区为现房交付，购房者在购房时可以实地查验小区， 4沙盘展示对购房者购房的意愿影响不大。且3幢尚未开工建造的 高层建筑为住房性质，并非小区配套的公共设施，对购房者自身 的居住不会产生实质性的影响，不会由此发生实质性的利害关 系。将原审第三人在沙盘中展示远景规划的3幢高层建筑进行宣 传的行为定性为发布虚假广告违法行为认定违法依据不足。综 上，该局认为原审第三人涉嫌虚假广告违法的行为违法依据不 足。原告不服，向被上诉人奉化区政府申请行政复议。2020年1 月8日，被上诉人奉化区政府作出奉政行复决字［2019］60号行 政复议决定，维持上述《举报处理结果告知书》。 原审法院经审理认定，2018年，裘村镇政府与第三人众瑞公 司签订《裘村镇黄贤农居房剩余房源销售策划、代理服务合同》， 约定由第三人负责裘村镇黄贤村农居房剩余房源销售策划、代理 服务工作。原告孙英芬与第三人众瑞公司签订认购协议，约定原 告认购奉化裘村黄贤明珠院A2号楼2单元704室的房屋一套， 建筑面积107.89平方米，单价人民币6952元每平方米，房屋 总价人民币750000元，购房定金人民币50000元。2018年6 月16日，原告与第三人签订《黄贤明珠院工程装修合同书》，对 奉化裘村黄贤明珠院A2号楼2单元704室装修事宜进行约定， 工程价格每平方米2000元，总价款215780元，工程竣工时间 为2018年10月30日。2018年8月19日，宁波市奉化区裘村镇 人民政府与原告孙英芬签订合同编号：2018-048的《“黄贤明珠 院”产权名（梅鹤新村）房屋买卖合同》，约定购买房屋坐落在 裘村镇黄贤村（梅鹤新村），该房屋占用的国有土地使用权以出 5让方式获得，土地使用年限为70年，房屋房号为14（A2）幢704 室，房屋建筑面积为109.87平方米，其中套内建筑面积为93.62 平方米，房屋单价人民币4952元每平方米，房屋总价款544076 元，该房屋于2018年10月31日前交付。原告认为第三人众瑞 公司宣传黄贤明珠院的开发商为奉化城投公司与实际不符，且小 区实际建筑与售楼处沙盘宣传不符，存在虚假宣传误导消费者的 行为，于2019年3月18日向被告奉化市监局举报，要求查处并 回复处理结果。2019年3月19日，被告奉化市监局到第三人位 于奉化区裘村镇黄贤森林公园附近的售楼处及黄贤明珠院进行 核查，询问了售楼处现场负责人，拍照取证并制作了现场笔录。 同日，被告奉化市监局对第三人立案调查。被告奉化市监局调查 询问了第三人众瑞公司行政总监姚科达、原告孙英芬、裘村城建 法定代表人陈小冬、裘村黄贤明珠院广告平面设计陈炜越等相关 人员，制作了询问笔录，并调取了相关证据材料。因案情复杂， 被告奉化市监局于2019年6月17日经部门负责人批准后决定延 长办案期限30日，又于2019年7月12日经部门负责人集体讨 论后决定再延长办案期限90日。2019年9月10日，被告奉化市 监局根据调查情况向原告作出《举报处理结果告知书》。原告不 服该处理结果，向被告奉化区政府申请行政复议。被告奉化区政 府于2019年11月14日受理，于2020年1月8日作出奉政行复 决字［2019］60号《行政复议决定书》。原告仍不服，提起行政 诉讼。 另查明，裘村镇黄贤农居小区梅鹤新村由宁波市奉化区裘村 6镇人民政府立项，由裘村城建建设。2018年11月，宁波市奉化 区人民政府办公室向宁波市奉化区裘村镇人民政府作出批复，同 意对梅鹤新村剩余住宅通过补缴土地出让金方式变更为普通商 品房，并办理土地国有划拨转国有出让手续，由裘村城建负责向 社会公开销售，并同意委托第三方进行市场化运作对外销售。裘 村镇黄贤农居小区梅鹤新村剩余楼盘公开销售的推广名为黄贤 明珠院。在对第三人立案调查过程中，宁波市奉化区裘村镇人民 政府出具了《关于黄贤村村庄规划布局调整的情况说明》，内容 为：“我镇于2016年起，逐步对黄贤村村庄用地布局进行优化调 整，并计划对黄贤梅鹤新村（明珠苑）北边村庄布局进行规划调 整，在原有基础上新增村庄建设用地，建造三幢高层新的住宅项 目”。 又查明，第三人众瑞公司委托广告设计人员陈炜越设计用于 宣传黄贤明珠院项目的宣传单、宣传册、户外广告等宣传资料。 陈炜越在询问笔录中陈述，宣传广告中只有两块户外广告中写有 开发商信息，其中一块写有“开发商：奉化城投”系设计过程中 错误复制了电子文档内容，因开发商不是宣传主要内容而未仔细 校对导致。该块写有“开发商：奉化城投”的户外广告由宁波奉 化心海广告有限公司于2018年初制作完成并安装，具体位置为 裘村明珠湖南面停车场边上。该户外广告牌已于2019年3月16 日被第三人众瑞公司拆除。另一块写有“开发商：裘村城建”的 户外广告由奉化以赛亚广告工作室于2017年12月制作完成并安 装，具体位置为黄贤明珠院售楼处的对面。 7原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二 款的规定，被告奉化市监局作为辖区内广告监督主管行政机关， 具有对原告投诉举报众瑞公司涉嫌虚假广告进行核查、处理的法 定职责。被告奉化市监局在接到原告投诉举报后，进行了线索核 查、立案、调查，因案情复杂依法两次延长办案期限，根据调查 情况认为原告所举报的第三人众瑞公司涉嫌虚假广告违法行为 依据不足，在规定期限内向原告作出《举报处理结果告知书》， 程序符合法律规定。案件争议焦点为第三人众瑞公司在销售涉案 楼盘中是否存在虚假广告行为。《中华人民共和国广告法》第二 十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费 者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一） 商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、 质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获 荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销 售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信 息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚 构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、 引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务 的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者 的其他情形。”原告投诉举报内容为两项：一是众瑞公司用于宣 传涉案楼盘的一块户外广告牌中写有“开发商：奉化城投”与实 际为裘村城建不符。二是众瑞公司售楼处的沙盘显示有三幢高层 建筑而实际楼盘没有该建筑，楼盘规模与广告宣传不符。关于第 8一项投诉事项，各方当事人对众瑞公司用于宣传涉案楼盘的一块 户外广告牌中写有“开发商：奉化城投”的事实均无异议，根据 被告奉化市监局调查核实情况，同时期众瑞公司设置的两块户外 广告牌上分别写有“开发商：裘村城建”、“开发商：奉化城投”， 涉案楼盘的广告平面设计人员承认标有“开发商：奉化城投”的 广告牌系设计错误，且未发现众瑞公司其他广告宣传中出现开发 商为奉化城投，故该院认为现有证据不足以证明众瑞公司在楼盘 销售中存在刻意欺骗、误导消费者的虚假广告行为。另原告提供 一份由全经联宁波地产创新俱乐部上传的标题为《全经联宁波地 产营销与媒体大咖走进黄贤明珠院高端沙龙》网页资料用以证明 众瑞公司存在虚假广告行为。该院认为，该宣传资料并非众瑞公 司制作，且资料下方有明确提示所载内容仅供参考和借鉴，最终 以开发商实际公示为准，故对原告主张不予采纳。关于第二项投 诉事项，根据查明的事实，涉案楼盘为裘村镇黄贤农居小区梅鹤 新村剩余楼房，经奉化区人民政府办公室批准同意对其通过补缴 土地出让金方式变更为普通商品房，由裘村镇政府委托众瑞公司 进行销售。众瑞公司根据裘村镇政府的远景规划制作了涉案楼盘 的沙盘，沙盘内的三幢高层建筑并非涉案小区配套的公共设施， 对购房者不会产生实质性影响，且众瑞公司对涉案楼盘规模并不 存在刻意欺骗和误导，不属于《中华人民共和国广告法》第二十 八条规定的虚假广告之情形。被告奉化市监局经核查认为原告投 诉举报的第三人众瑞公司涉嫌虚假广告违法行为依据不足，处理 结果并无不当。被告奉化区政府作出的行政复议决定，事实清楚， 9程序合法。综上，原告诉请的理由不能成立。依照《中华人民共 和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原 告孙英芬要求撤销被告奉化市监局作出的《举报处理结果告知 书》和被告奉化区政府作出的奉政行复决字［2019］60号行政复 议决定的诉讼请求。 上诉人孙英芬上诉称：一、被上诉人奉化市监局作出的举报 处理结果告知书及被上诉人奉化区政府作出的行政复议决定书 存在程序违法。首先，被上诉人奉化市监局在调查处理中的相关 延期材料既未在复议中提交也未在法定举证期限内提交，不能作 为其程序合法的证据。被上诉人奉化市监局延期处理也未告知上 诉人，损害上诉人的知情权、参与权、表达权和监督权。其次， 被上诉人奉化市监局作出的举报处理结果告知书未告知上诉人 复议和诉讼的救济途径，且在调查处理时存在通知原审第三人、 一人调查取证并且诉讼中提交的多项证据在复议中并未提交，也 未对上诉人的投诉内容进行全面核查，属于认定事实不清。被上 诉人奉化区政府对上述违法行为未予审查。二、原审第三人众瑞 公司行为应认定为虚假广告。原审第三人在其中一块广告牌上宣 传涉案房屋的开发商为“奉化城投”，而实际的开发商是“裘村 城建”。实际小区规模仅为2幢小高层，而承诺的3幢高层也未 投入开发建设，与其沙盘展示和销售宣传不一致。其行为已经误 导上诉人，应认定为虚假广告。综上一审判决认定事实不清，请 求二审法院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人奉化市监局辩称：一、举报的违法行为从法律和事 10 实上都不成立。标有“开发商：奉化城投”的广告牌离售楼处约 100米，且这部分字体最小，所处位置也不在醒目地方，并非宣 传的重点。售楼处斜对面设置了一个标有“开发商：裘村城建” 的广告牌，这部分字体同样最小，不占据醒目位置。原审第三人 解释其中标有“开发商：奉化城投”广告牌是因为设计错误，众 多宣传材料中的一部分，仅有该广告牌出现错误，且广告设计承 办人陈炜越也予以证实。楼盘建设规划制作成沙盘进行营销推广 是房地产行业的通常方式，沙盘中的3幢高层建筑是远期规划， 该宣传行为的不实性同样也难以成立。房产属于特殊商品，且涉 案房屋为现房销售，上诉人因为上述宣传而影响其购房意愿产生 实质性影响缺乏依据。二、被上诉人奉化市监局作出举报处理结 果告知书程序合法。三、上诉人要求法院直接认定原审第三人的 行为为虚假广告缺乏法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维 持原判。 被上诉人奉化区政府辩称：一、被诉行政复议决定认定事实 清楚，适用法律正确。对被上诉人奉化市监局作出被诉举报处理 结果告知书存在的程序瑕疵已经予以指正。二、上诉人因为原审 第三人存在的一块广告牌错标开发商、沙盘展示的宣传而对其购 房意愿产生实质性影响缺乏依据。请求二审法院依法驳回上诉， 维持原判。 原审第三人众瑞公司未作书面答辩，在审理时述称，同意被 上诉人奉化市监局和奉化区政府的答辩意见。上诉人起诉的诉讼 请求超出法院的审理范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 11 二审中，上诉人向本院提出申请要求对被上诉人奉化市监局 于2019年3月19日作出的《现场检查笔录》和同年6月1日对 上诉人所作《询问笔录》中“汪小伟”签名的真实性进行鉴定。 本院认为，鉴定结论系当事人为证明其主张的举证，故鉴定申请 属于应当在一审中提出的事项，而上诉人在一审中并未提出鉴定 申请，二审中提出鉴定申请不符合“新证据”举证的法律规定， 本院对上诉人的鉴定申请不予准许。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予 以确认。 本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定， 县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管 理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负 责广告管理相关工作。被上诉人奉化市监局作为奉化区市场监管 部门，具有作出本案广告举报处理的法定职责。 被上诉人奉化市监局于2019年3月19日进行立案调查，2019 年6月17日经部门负责人批准后延长办案期限30日。后因案情 特别复杂，又经案件审理委员会集体讨论后决定依法再延长60 日，符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》第五十 五条第一款的规定。虽然被上诉人奉化市监局未能及时提交延长 办案期限材料证据，但被上诉人奉化市监局办理过程中存在两次 延期事实已经复议决定认定，对被上诉人奉化市监局举证不及时 的瑕疵，本院予以指正。对上诉人认为被上诉人奉化市监局存在 通知原审第三人的行为，被上诉人奉化市监局作出说明是现场检 12 查发现售楼处没有人，遂通知原审第三人众瑞公司派人到现场。 原告亦不能证明该通知行为确系“通风报信”，故该通知原审第 三人之行为属于正当的调查程序。而对被上诉人奉化市监局存在 一人调查取证的主张系上诉人的单方陈述，并无证据予以佐证。 故对上诉人提出被上诉人奉化市监局调查处理程序违法的主张， 本院不予采信。 根据被上诉人奉化市监局对上诉人所作的《询问笔录》明确， 上诉人投诉举报内容为两项：一是众瑞公司用于宣传涉案楼盘的 一块户外广告牌中写有“开发商：奉化城投”与实际为裘村城建 不符。二是众瑞公司售楼处的沙盘显示有三幢高层建筑而实际楼 盘没有该建筑，楼盘规模与广告宣传不符。对于第一项投诉，对 原审第三人众瑞公司用于宣传涉案楼盘的一块户外广告牌中写 有“开发商：奉化城投”的事实，各方当事人均无异议。根据现 有证据表明，原审第三人众瑞公司设置的户外广告牌上并非对开 发商均作统一的表述，即都表述为“开发商：奉化城投”，也存 在另一块广告牌表述“开发商：裘村城建”，且被上诉人奉化市 监局调查取得的《黄贤明珠院答客问》中对开发商的表述为“裘 村城建”，而《全经联宁波地产营销与媒体大咖走进黄贤明珠院 高端沙龙》的网页资料并非原审第三人众瑞公司制作，且无证据 证明该错误表述源自原审第三人众瑞公司的陈述或表态，故现有 证据并足以证明原审第三人众瑞公司在楼盘销售中存在故意欺 骗的事实。对于第二项投诉，根据查明的事实，沙盘中的三幢高 层建筑并非涉案小区内的建筑或相关配套的公共设施，系小区周 13 边的远期规划，对此裘村镇政府也予以确认，因此不能认定原审 第三人众瑞公司对远景规划进行宣传系故意欺骗，且上诉人未能 提供证明其受到上述两项内容的表述对其购房行为产生误导的 实质性证据，故被上诉人奉化市监局经核查认为第三人众瑞公司 不构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款规定的虚假 广告违法行为，并无不当。 被上诉人奉化区政府在复议程序中依法履行了受理、决定、 送达等职责，并对被上诉人奉化市监局存在的告知不当问题进行 指正，符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。 综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。 上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行 政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孙英芬负担。 本判决为终审判决。 14 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇二〇年十一月五日 书记员  王 静 15 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别 处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的， 判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 二、《中华人民共和国广告法》 第六条…… 县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监 督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围 内负责广告管理相关工作。 …… 第二十八条…… 广告有下列情形之一的，为虚假广告： （一）商品或者服务不存在的； （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、 价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服 务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等 信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符， 对购买行为有实质性影响的； （三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、 调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的； 16 （四）虚构使用商品或者接受服务的效果的； （五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他 情形。