广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终20852号上诉人（原审被告）：蔡伟恒，男，汉族，1977年5月24日出生，住所地：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：周秀华，广东金圳律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐古月，广东金圳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李达升，男，汉族，1969年9月10日出生，住所地：广东省茂名市茂**。委托诉讼代理人：叶琼彪，广东法广律师事务所律师。上诉人蔡伟恒因与被上诉人李达升建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初19795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡伟恒上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回李达升的全部诉讼请求；由李达升承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、蔡伟恒不是涉案房屋的所有权人，无权处分该房屋，李达升明知道蔡伟恒不是涉案房屋的业主，仍然与蔡伟恒签订《建房施工合同书》，进行施工建设。李达升对蔡某坤房屋进行施工建设是李达升与蔡某坤之间产生法律关系，蔡伟恒不具备诉讼主体资格。一审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案宝安区民房已经进行过历史遗留申报，该房屋的实际业主是蔡某坤，不是蔡伟恒。李达升在签订合同时就已经知道蔡伟恒不是该房屋的业主。二、李达升明知蔡伟恒不是涉案房屋的所有权人，无权处理该房屋，也明知涉案房屋属于历史遗留的违建房屋，拆除之后无法取得报建资格，仍然与蔡伟恒签订《建房施工合同书》，进行施工建设。该《建房施工合同》属于无效合同，李达升自身存在严重过错，导致蔡伟恒、实际业主蔡某坤遭受重大经济损失，李达升应承担过错责任。三、涉案《司法鉴定书》依据的资料是李达升单方出具的图纸资料，该图纸上没有蔡伟恒的确认，不是双方认可的图纸资料，不具有真实性，不能作为认定本案事实的依据，也不能作为评估鉴定的依据。依据李达升单方提供的图纸资料所做的《司法鉴定书》缺乏公正性，不具有证据效力，不能作为认定本案事实的依据，李达升应当承担举证不能的不利后果。本案审理过程中，一审法院委托深圳市某某工程咨询有限公司（以下简称评估公司）进行评估，评估公司在2019年8月19日的函件中明确表示就涉案房屋的鉴定需要提供双方共同认可的图纸，否则无法根据单方提供的图纸做出公正的评估鉴定报告。李达升提交的图纸资料上没有蔡伟恒的签名，该图纸不是双方认可的图纸，不具有真实性，不能作为鉴定的依据。但是一审法院仍然要求评估公司依据不真实的图纸资料出具《评估鉴定书》。在此前提下，评估公司做出的《评估鉴定书》明显缺乏公正性，不具有真实性，不具有证据效力，不能作为认定本案事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，李达升提交的证据不足以证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果。但是一审判决认为“评估公司依据原告提交的图纸出具评估意见并无不当”，该项认定缺乏事实和法律依据，一审判决错误。四、评估公司在出具《司法鉴定书》前，没有对施工现场进行实际监测丈量，其中记载的施工数据、材料型号与实际测量情况不符，各项数据缺乏事实依据，鉴定结果存在严重错误，不具有真实性，不具有证据效力，不能作为认定本案事实的依据。第一，《司法鉴定书》中认为涉案工程的桩长是15米，但是实际该桩长不到10米。李达升和蔡伟恒在《建房施工合同书》第一条第3项中虽然约定桩基础包20米，但经过蔡伟恒聘请专业机构对现场实际丈量之后发现该桩基础只有8到9米。第二，《司法鉴定书》中认为涉案工程的混凝土种类、强度等级是Ｃ30，但是实际并不是Ｃ30。该《司法鉴定书》中的数据不是经过实地丈量之后得出的数据，依据的图纸不是本案的真实施工图纸，鉴定书中的数据与实际情况不符，各项计算数据缺乏事实依据，鉴定结果存在严重错误，不具有证据效力。五、本案司法鉴定程序不合法。本案施工图纸资料未经双方确认，不能进行司法鉴定。一审法院没有告知蔡伟恒有权对鉴定书提出异议。蔡伟恒认为鉴定错误，申请重新鉴定，但是一审法院未依法启动重新鉴定程序。六、蔡伟恒在2013年6月21日、11月22日共计向李达升支付了52000元工程款，双方已经结算完毕，李达升在2018年起诉认为蔡伟恒没有清偿工程款，本案已经超过诉讼时效，应当驳回李达升的全部诉讼请求。李达升辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李达升向一审法院起诉请求：一、判令蔡伟恒偿还李达升建房工程款347339元；二、判令蔡伟恒偿还李达升建房工程款347339元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从立案之日起计算至实际还清之日止）；三、由蔡伟恒承担本案诉讼费。李达升于一审庭审中变更第一项、第二项诉讼请求金额“347339元”为“295339”元，并明确利息的起算时间为2018年8月28日。一审法院经审理查明：2013年3月18日，李达升作为乙方，与作为甲方的蔡伟恒签署了《建房施工合同书》，约定蔡伟恒将位于宝安区的私宅建设工程交由李达升承包，双方具体约定如下：1、约建6层，要求现楼按出租房建设，首层按铺位形式装修好，不包括电梯安装；2、在甲方提供好水电源，协助乙方搞好本房屋周边关系，以大包（包工包料）的形式包给乙方承建，本工程签订合同日起计，施工期限为10个月；3、每层约166平方米，建成后按实际楼层投影面积结算，每平方米按1260元结算，并免费建好配套，如化粪池（不计入工程量）；4、桩基础为机钻桩，乙方包20米深，按11条桩计，每条20米，共计220米。如11条桩总米数超过220米，超过部分甲方按每立方600元结算补付乙方（具体按图纸中风化设计要求），桩基础为可建10层地基；5、乙方免费为甲方拆除旧房及清理运走平整场地，施工过程造成的周围环境的损坏，由乙方负责复原。首层铺位乙方负责包卷闸门、卫生间、厨房、集物房装修好。6、乙方必须严格按照甲方提供的图纸及施工规范施工，并随时接受甲方或甲方委托人员的督查。协议书成立后，甲方交付施工图两套，交付乙方的图纸由乙方保管，并作为施工资料，交工验收凭据。施工中甲方变更设计应于三个工作日前通知乙方。不按时通知造成的损失由甲方支付，通知后乙方不按通知施工造成的损失由乙方承担。双方另对工程质量、工期要求等事项进行了约定。李达升、蔡伟恒签署上述合同后，李达升经蔡伟恒同意后联系专门人员将旧房拆除。李达升于2013年5月进场施工，完成了部分桩基础工程，因行政主管部门查处违法建筑，涉案工程于2013年7月停工。蔡伟恒主张涉案工程现场已由行政主管部门铺上了水泥，原有工程已被遮盖。蔡伟恒于2013年6月21日向李达升支付工程款27000元，于2013年11月22日支付工程款25000元，共计52000元，李达升出具了收据确认收到上述款项。李达升主张其已完成的工程造价为347339元，其中包括钻孔灌注桩（1.4米桩径）金额59400元、钻孔灌注桩（1.2米桩径）金额151200元、钻孔灌注桩（1.0米桩径）金额54000元、钢筋笼57739元、因甲方更改图纸导致工人的误工费15000元。蔡伟恒对李达升主张的上述费用均不予认可，主张双方并未进行结算，称李达升仅进行了部分的打桩工程，停工时双方协商结算，蔡伟恒向李达升支付52000元即为结算完毕。经一审法院向双方当事人释明，李达升明确其除了本案提出的诉讼请求外，无其他损失向蔡伟恒主张；蔡伟恒主张其因原有的两层半房屋被拆除，造成了损失2382720元，该金额系以被拆除的房屋经测量土地面积为67.44平方米，房屋层数3层，建筑面积为163.2平方米，参考2017年3月3日由深圳市规划国土委发布的《深圳市房屋征收补偿基准价格》的标准计算，其中宝安区松岗街道的房屋征收补偿标准为14600元/平方米，按此标准计算，得出蔡伟恒主张的上述损失。一审法院依李达升申请，依法选定深圳市某某工程咨询有限公司（以下简称评估公司）对涉案工程已完工程造价进行评估，评估公司于2019年8月19日向一审法院发出意见函，称评估公司于2019年8月19日委派鉴定人员前往涉案工程现场进行现场勘查，现场已经被水泥覆盖，工程现场已经无法为工程鉴定提供有效的信息，也无法根据现场判断图纸中的内容。评估公司认为若此项目的图纸，双方无法达成一致意见，评估公司无法根据单方提供的图纸，作出公正的评估鉴定报告，此项目将退回。后评估公司应一审法院要求依据李达升提交的《钻桩统一说明》、《钻桩基础平面图柱定位及截面变化图》作出评估意见如下：涉案工程总造价为327227.39元，其中桩基工程工程费为292871.01元，措施项目费为7949.8元（包括安全文明施工措施费5319.03元），规费为15402.03元，税金11004.55元。另，桩基工程工程费为292871.01元中包含钢筋笼的工程费45328.63元、余方弃置工程费10236.84元。蔡伟恒认为评估所依据的图纸为李达升事后捏造的，亦未经蔡伟恒确认，故蔡伟恒对于据此作出的评估意见不予认可；且涉案工程的桩基长度没有达到15米，李达升不具备任何工程施工资质，因此不存在任何规费、税金支出，李达升也未提供任何社会保险费、失业保险费等费用支付凭据，评估意见中的钢筋笼规格、余方丢弃的外运距离等也是凭空捏造的。评估公司回复称，其作为造价评估公司，无法对埋入地下的桩长进行测量，若双方有异议可以请专业的检测机构进行检测；对于李达升不具备施工资质，规费、税金是否计取由法院判定；钢筋笼的规格按图纸计取，余方弃置的外运距离按照李达升提供的距离计算。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。李达升为自然人，不具备承接建设工程的法定资质，其与蔡伟恒就涉案工程签署的《建房施工合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。合同虽无效，李达升已实际实施了部分的桩基础工程，后因行政主管部门查处违法建筑而停工，蔡伟恒仍应就李达升已完成的工程支付相应的工程款。关于工程造价。首先，李达升主张其已完工程造价为347339元，并诉请蔡伟恒支付该款项。但该金额仅为李达升单方主张，未经蔡伟恒结算确认，一审法院对此不予采信。其次，一审法院依李达升申请委托评估公司对已完工程造价进行评估，经评估公司现场勘查，涉案工程现场确实已被水泥覆盖，无法作为评估依据，最终评估公司依照李达升提交的图纸出具评估意见如下：涉案工程总造价为327227.39元。由于李达升、蔡伟恒已约定须由蔡伟恒向李达升交付图纸作为施工资料，双方于一审庭审中亦确认蔡伟恒已向李达升交付了图纸，现蔡伟恒对于李达升在本案中提交的图纸不予认可，但未能提交相应证据予以反驳，举证不能的不利后果应由蔡伟恒自行承担。在涉案工程现场已被水泥覆盖、无法作为评估依据的情况下，评估公司依据李达升提交的图纸出具评估意见并无不当。再次，根据评估报告可知，涉案工程总造价为327227.39元，其中桩基工程费为292871.01元（其中钢筋笼工程费45328.63元、余方弃置工程费10236.84元），措施项目费为7949.8元（包括安全文明施工措施费5319.03元），规费为15402.03元，税金11004.55元，钢筋笼的规格按图纸计取，余方弃置的外运距离按照李达升提供的距离计算。对于蔡伟恒持有异议部分，一审法院分析如下：1、钢筋笼的工程费系依据图纸计取，对该项工程费一审法院予以采纳；2、由于李达升未提交证据证明其余方外运的距离，蔡伟恒对此亦存有异议，对于该项工程费应予扣减；3、李达升未举证证明措施项目费、规费、税金的支出情况或收取依据，对该部分费用，一审法院亦不予支持。综上，涉案工程造价应为扣减余方外运项目后的工程费，即282634.17元（292871.01元-10236.84元）。现蔡伟恒已向李达升支付52000元，其应向李达升付清剩余工程款230634.17元及相应利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自李达升起诉之日即2018年8月28日起计至实际清偿之日止。对于李达升诉讼请求超出一审法院认定部分，一审法院予以驳回。关于蔡伟恒主张因合同无效而导致的损失。蔡伟恒主张其因原有的两层半房屋被拆除，造成了损失2382720元，该金额系以被拆除的房屋建筑面积为163.2平方米，参考2017年3月3日由深圳市规划国土委发布的《深圳市房屋征收补偿基准价格》其中宝安区松岗街道的房屋征收补偿标准14600元/平方米，计算所得。一审法院认为，拆除旧房系李达升、蔡伟恒约定的施工范围内的内容，蔡伟恒系为重建新房而拆除旧房，原有房屋系经蔡伟恒同意后由李达升联系专门人员拆除，因此，蔡伟恒的该项主张并非因合同无效而造成的损失，一审法院对此不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蔡伟恒于判决发生法律效力之日起十日内向李达升支付剩余工程款230634.17元及相应利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自李达升起诉之日即2018年8月28日起计至实际清偿之日止；二、驳回李达升的其他诉讼请求。案件受理费3255元，由李达升负担1000元，蔡伟恒负担2255元；评估费10000元，由李达升负担3000元，蔡伟恒负担7000元。案件受理费、评估费李达升均已预交。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为蔡伟恒应支付李达升的工程款数额。本院认为，根据双方合同的约定，蔡伟恒应当向李达升提供图纸，供李达升施工用。由于现场已经被水泥覆盖，无法为工程鉴定提供有效信息，因此，鉴定机构依照李达升提供的图纸对涉案工程的工程量进行造价鉴定，有一定的事实依据。蔡伟恒作为提供施工图纸的一方，在一审组织鉴定时，不提供相应的图纸，应承担相应举证不能的后果。一审依据鉴定机构的鉴定结论，判决蔡伟恒支付被李达升工程款，有相应的事实依据，应予维持。综上，上诉人蔡伟恒的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2255元，由上诉人蔡伟恒负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇二〇年十一月十一日书记员 崔艳慧（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。