江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2985号上诉人（原审原告）：江苏晨鑫混凝土制品有限公司，住所地江苏省沭阳县深圳西路。法定代表人：金仲渔，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵金斗，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓婷，江苏天帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金鹰建设有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县淮河东路****。法定代表人：毛学贤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程高雷，江苏序阳律师事务所律师。原审被告：仲崇鸽，男，1971年2月18日出生，住江苏省沭阳县。上诉人江苏晨鑫混凝土制品有限公司（以下简称晨鑫公司）因与被上诉人江苏金鹰建设有限公司（以下简称金鹰公司）以及原审被告仲崇鸽买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初2330号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晨鑫公司上诉请求，撤销一审判决，改判金鹰公司支付货款388910元及利息。一、二审诉讼费由金鹰公司负担。事实与理由：1.金鹰公司授权仲崇鸽负责涉案小区的土建安装工程施工，该授权为概括授权，金鹰公司是涉案合同的主体，仲崇鸽是合同经办人，相应的民事责任应由金鹰公司承担。2.如果授权委托书上的公章是虚假的，仲崇鸽的行为构成表见代理。仲崇鸽为涉案项目的负责人，其以金鹰公司名义与晨鑫公司签订合同，并加盖项目部印章，晨鑫公司有理由相信仲崇鸽的行为代表金鹰公司。案涉工程由金鹰公司承建，涉案混凝土亦是送到涉案工地，且涉案合同上加盖了项目部印章，晨鑫公司已经尽到了审慎的义务，且善意无过失。金鹰公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。晨鑫公司在一审民事诉状和庭审中多次陈述金鹰公司与仲崇鸽是挂靠关系，涉案合同中加盖的印章是仲崇鸽私刻加盖。晨鑫公司在签订涉案合同时并未审核仲崇鸽身份，也没有要求仲崇鸽出示能够证明其身份或有授权签订涉案合同的相关书面证明材料。另外，仲崇鸽曾挂靠其他公司施工时与晨鑫公司发生过混凝土的买卖行为。晨鑫公司在起诉前未向金鹰公司索要货款，均是向仲崇鸽索要，且涉案已付款亦为仲崇鸽支付。因此，不能认定晨鑫公司是善意无过失，仲崇鸽的行为不构成表见代理。晨鑫公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。晨鑫公司向一审法院提出诉讼请求：判令金鹰公司给付货款388910元及逾期付款利息（以888910元为基数，自2015年2月26日起按月利率2%计算至2016年2月16日止；以388910元为基数，自2016年2月17日起按月利率2%计算至还清款之日止）；仲崇鸽承担连带清偿责任，由金鹰公司、仲崇鸽承担本案诉讼费。如果经法院审理认定合同相对方为仲崇鸽，诉讼请求中付款义务主体变更为仲崇鸽。一审法院经审理查明：2014年，仲崇鸽挂靠金鹰公司承建沭阳县扎下镇晏湾安置小区（金鹰嘉苑）三标段土建安装工程。2014年9月1日，仲崇鸽以金鹰公司名义与晨鑫公司订立商品混凝土购销合同。合同载明：甲方金鹰公司（需方），乙方晨鑫公司（供方），商品混凝土供应工程为金鹰嘉苑7#、8#、10#、11#、12#、15#；结算方式与付款方法：砼数量按乙方实际供送甲方现场签收的输送车头送货单数量为结算依据，如对方量有异议，须双方在场抽样检查，每立方砼按2350KG容重计算；甲方必须凭乙方正式有效的财务收据方能支付货款，未取得乙方财务收据而支付的，乙方不予认可，甲方仍应负支付责任，甲方如以银行转帐方式付款，财务按相关规定办理即可；自供砼之日起，每月25日至30日确认单签字盖章；混凝土浇捣至五层楼面结束后付清基础至五层所有砼款，主体封顶后一个月内付清所有所供砼款；甲方未按照合同约定支付货款的，自应付之日起每延迟一天支付乙方千分之五的滞纳金，且乙方有权停止供货和解除合同，所造成的损失由甲方负责，在未解除合同之前甲方不得使用其他公司混凝土和自行搅拌，否则属违约……仲崇鸽在甲方法定代表人处签字，并加盖“金鹰公司晏湾安置小区金鹰嘉苑路广勇项目部”字样印章。2014年9月26日、10月26日、11月26日、12月26日、2015年1月26日，晨鑫公司就金鹰嘉苑7#、8#、10#、11#、12#、15#楼2014年8月30日至2015年1月26日所供商品混凝土制作确认单五份，载明最后一次供货为2015年1月26日供应12#斜屋面，累计未付888910元。仲崇鸽于2015年1月31日在第五份确认单上工程单位处签字，并加盖“金鹰公司晏湾安置小区金鹰嘉苑路广勇项目部”字样印章。2014年12月23日，仲崇鸽向晨鑫公司支付货款300000元，该款已在确认单中予以结算。2015年1月、2016年2月，仲崇鸽向金鹰公司出具承诺书，承诺沭阳扎下晏湾小区工程三标段由其本人自行组织施工承建，在施工过程中如发生农民工工资、材料和机械等拖欠所造成的所有债权债务均由本人负责承担，与金鹰公司无关。2016年2月6日，仲崇鸽分二次向晨鑫公司转账共计500000元。晨鑫公司工作人员汤某多次向仲崇鸽索要货款，仲崇鸽以工程审计结果尚未出来为由拖延付款。晨鑫公司索款未果，因而成讼。本案在审理过程中，仲崇鸽向一审法院提供授权委托书一份。授权委托书载明：我毛学贤系金鹰公司的法定代表人，现授权委托金鹰公司的仲崇鸽前去负责晏湾安置小区土建安装工程施工。代理人无转委托权，特此委托。并盖有“毛学贤印”、“金鹰公司”字样印章。金鹰公司辩称该授权委托书加盖的印章真实性无法确认，金鹰公司及毛学贤法人章遗失，已登报作废。一审法院认为，晨鑫公司与仲崇鸽之间形成买卖合同关系，理由如下：1.仲崇鸽与金鹰公司系挂靠关系，系案涉工程的实际施工人，其购买混凝土行为无金鹰公司授权。仲崇鸽向一审法院提供授权委托书，辩称其受金鹰公司授权，金鹰公司未对授权委托书真实性予以确认。即使该授权委托书真实，从内容来看，系金鹰公司委托仲崇鸽负责晏湾安置小区土建安装工程施工，并无授权其为金鹰公司代买材料。仲崇鸽以金鹰公司名义与晨鑫公司签订买卖合同的行为是无权代理行为。2.仲崇鸽的案涉行为不构成表见代理。表见代理指行为人虽无代理权，但相对人客观上有充分理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理成立需具备以下条件：相对人依据一定的事实，相信无权代理人具有代理权，在此基础上与之订立合同；相对人必须是善意且无过失；无权代理人代理被代理人与相对人订立合同。本案中，仲崇鸽虽然以金鹰公司名义与晨鑫公司签订买卖合同，但仲崇鸽并非金鹰公司员工，不具有金鹰公司授权。晨鑫公司在订立合同时未审查仲崇鸽中是具有代理权限，未尽善良管理人的注意，且晨鑫公司明知仲崇鸽与金鹰公司系挂靠关系，仲崇鸽系案涉工程的实际施工人。在案涉合同履行过程中，晨鑫公司均向仲崇鸽催要货款，已付货款也是由仲崇鸽个人支付。故晨鑫公司与仲崇鸽之间成立买卖合同关系。案涉合同约定主体封顶后一个月内付清所有所供砼款。晨鑫公司未举证证明主体封顶的时间。从晨鑫公司提供的混凝土确认单来看，晨鑫公司于2015年1月26日最后一次供货为供应12#楼的斜屋面，主体封顶的时间应在2015年1月26日之后一段合理时间，对于利息起算时间酌定于2015年3月11日。仲崇鸽未按合同约定履行付款义务构成违约，应承担违约责任。晨鑫公司要求仲崇鸽给付尚欠货款388910元的诉讼请求成立，对该诉讼请求依法予以支持。关于逾期付款利息，双方约定的违约责任过高，晨鑫公司要求按月利率2%计算利息损失不违背有关法律规定，对该诉讼请求，应予以支持，对晨鑫公司其他诉讼请求，依法不予支持。仲崇鸽经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、仲崇鸽应于判决发生法律效力之日起三日内给付晨鑫公司货款388910元及利息（以888910元为基数自2015年3月11日起至2016年2月5日止，以388910元为基数自2016年2月6日起至实际履行完毕之日止，按月利率2%计算）；二、驳回晨鑫公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13695元，减半收取6848元，保全费5000元，合计11848元，由仲崇鸽负担。晨鑫公司对一审法院经审理查明的事实存在以下异议：1.一审认定仲崇鸽与金鹰公司之间存在挂靠关系错误，仲崇鸽一审中对此予以否认，金鹰公司亦未提供证据予以证实，晨鑫公司在诉状中的相关陈述只是打听得来。2.一审认定金鹰公司公章及法人章遗失证据不足。除晨鑫公司对一审法院经审理查明的部分事实存在异议外，晨鑫公司、金鹰公司对一审法院经审理查明的其他事实部分均无异议，本院对一审法院经审理查明无异议的事实部分依法予以确认。对于有异议的事实部分，将在判决说理部分予以阐述认定。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。晨鑫公司向本院提供授权委托书复印件一份，拟证明该委托书与金鹰公司出具给仲崇鸽的授权委托书形式和用章一致，进一步证明仲崇鸽有权代表金鹰公司购买涉案混凝土。金鹰公司提供本院依金鹰公司申请向沭阳县公安局调取的仲崇鸽的讯问笔录一份，拟证明涉案项目部印章系仲崇鸽私刻，仲崇鸽及路广勇并非金鹰公司员工，仲崇鸽购买涉案混凝土为其个人行为，并未得到金鹰公司授权，仲崇鸽认可涉案货款应由其个人承担的事实。金鹰公司对晨鑫公司二审提供授权委托书复印件的真实性不予认可，认为与本案无关联性，不能达到晨鑫公司的证明目的。晨鑫公司对仲崇鸽的讯问笔录的真实性予以认可，但认为不能达到金鹰公司的证明目的。相反，可以证明以下事实。一是金鹰公司将涉案工程交给仲崇鸽施工，金鹰公司是认可仲崇鸽作为涉案工程的项目负责人，仲崇鸽有代理金鹰公司的表象。二是晨鑫公司员工在签订合同时要求加盖金鹰公司的公章或合同专用章，说明签订合同时，晨鑫公司认可的合同主体为金鹰公司，晨鑫公司已经尽到合理审查义务。三是仲崇鸽陈述涉案授权委托书是金鹰公司法定代表人交给仲崇鸽，结合金鹰公司出具的其他授权委托书，能够认定该授权委托书的真实性，证明仲崇鸽能够代理金鹰公司实施签订涉案合同。本院认证意见：因晨鑫公司向本院提供的授权委托书为复印件，且金鹰公司对该证据的真实性不予认可，故本院对该授权委托书的真实性依法不予确认。因晨鑫公司对仲崇鸽在公安机关的讯问笔录的真实性不持异议，且该询问笔录来源于公安机关的办案卷宗，故对该讯问笔录的真实性依法予以确认。本案二审争议焦点：金鹰公司是否为涉案合同的相对人，晨鑫公司主张金鹰公司支付涉案货款是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，无法认定金鹰公司为涉案合同的相对人，晨鑫公司主张金鹰公司支付涉案货款没有事实和法律依据。理由是：1.仲崇鸽并非金鹰公司的员工，虽然仲崇鸽向一审法院提供授权委托书，辩称其受金鹰公司授权，但金鹰公司未对授权委托书真实性予以确认。即使该授权委托书真实，从内容来看，系金鹰公司委托仲崇鸽负责晏湾安置小区土建安装工程施工，并无授权其为金鹰公司代买材料。因此仲崇鸽以金鹰公司名义与晨鑫公司签订买卖合同的行为不是职务行为，亦非有权代理行为。2.仲崇鸽的行为亦不构成表见代理。表见代理指行为人虽无代理权，但相对人客观上有充分理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。虽然仲崇鸽以金鹰公司名义与晨鑫公司签订涉案合同具备代理权的表象，但晨鑫公司作为专门从事混凝土生产和销售的商事主体，应更加审慎地考察交易的对象和完备合同形式，尤其是在当前建设工程施工领域经常出现实际施工人与工程中标方不一致的情况下。晨鑫公司在签订涉案合同时，其并未向金鹰公司核实仲崇鸽的身份和权限，只是单方听信仲崇鸽陈述，未向仲崇鸽核实授权委托的书面材料及授权的权限，其在合同签订后亦未与金鹰公司进一步核实。另外，晨鑫公司亦未举证证明涉案工地上有仲崇鸽职务及权限的公示，涉案合同上加盖的是路广勇项目部印章，该印章不能显示与仲崇鸽相关。因此，晨鑫公司并未尽到审慎的审查义务。3.晨鑫公司陈述供货后一直向仲崇鸽主张涉案货款，未向金鹰公司主张货款，且涉案货款均是由仲崇鸽支付。另外，晨鑫公司知晓仲崇鸽作为实际施工人就其他工程施工曾与晨鑫公司产生过混凝土买卖合同关系，因此，不能认定晨鑫公司在签订及履行涉案合同过程中善意且无过失。综上，因一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。晨鑫公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13695元，由上诉人江苏晨鑫混凝土制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二〇年十一月十六日书记员  潘为芳