呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3249号上诉人(原审原告)：马军,男,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:张文东,内蒙古善衡律师事务所律师。委托诉讼代理人:王清扬,内蒙古善衡律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司。负责人:张海刚,该公司经理。委托诉讼代理人:脑干娜克娅,内蒙古德方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：肖郭玺,女,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:包春岩,北京市京师(呼和浩特)律师事务所律师。委托诉讼代理人:李林军,北京市京师(呼和浩特)律师事务所律师。原审被告：肖红,女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:包春岩,北京市京师(呼和浩特)律师事务所律师。委托诉讼代理人:李林军,北京市京师(呼和浩特)律师事务所律师。上诉人马军、上诉人中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司因与被上诉人肖郭玺、原审被告肖红机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理本案。本案现已审理终结马军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持马军一审诉讼请求。事实与理由：一审法院责任划分适用法律错误:一审法院判决中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司仅在商业第三者责任保险范围内赔偿马军经济损失25%的责任划分混淆了过错责任划分的基本原则,属于适用法律错误。2019年7月3日7时许,肖郭玺驾驶×××号小型轿车在××路口与马军父亲马月亮发生碰撞,导致马月亮受伤。7月11日马月亮经治疗无效死亡。2019年9月3日呼和浩特市公安局交通警察支队赛罕大队作出呼公交认字【2019】第8-195号道路交通事故认定书认定"当事人肖郭玺承担此次道路交通事故的全部责任,当事人马月亮无责任"。后对马月亮死亡与其自身病情参与度进行鉴定,认定马月亮损伤参与度为75%;马军认为交通事故损伤参与度为25%仅能说明肖郭玺未构成交通肇事罪,而并非说明其因交通事故产生损害赔偿责任应按25%承担。《中华人民共和道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中,虽然马月亮患有肺癌对损伤参与度有一定的影响,但这不是侵权责任法等法律规定的过错,受害人马月亮不应因个人身体状况对交通事故造成的损害后果负相应责任。受害人马月亮对于损害的发生或者扩大没有过错,不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。《商业第三者责任保险》条款中并未规定在受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减,保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故的情形,对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失,肖郭玺和保险公司均应赔偿,因此肖郭玺和保险公司应当赔偿损失共计282695元,对此最高人民法院发布的指导案例有明确界定。一审判决适用法律错误,应予纠正。中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司辩称，损伤参与度与因果关系是不同的概念,分析损伤参与度之前,应该明晰其与因果关系的不同之处。因果关系是解决案件的损伤、疾病与后果之间的关联--有或无:若有,是直接、还是间接因果关系,属于第一层次;而损伤参与度是在解决第一层次问题基础上再分析有多少关联的问题。本案与最高人民法院24号指导案例的情形不同,案例的裁判要点虽为交通事故受害人自身体质状况不是自己的过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形,但指导案例中交通事故是造成当事人残疾的唯一原因,即交通事故与案例中当事人的残疾后果具有完全的因果关系,只是因当事人体质的原因对损害后果的大小有影响,当事人自身体质的原因当然不是自己的过错,不能减轻侵权人的责任;而本案中25%的参与度是交通事故与死亡后果因果关系的参与度,不是体质过错的参与度,与24号指导案例有本质的区别。综上所述,恳请二审法院查明事实,依法撤销一审的部分判决,并依法改判。肖郭玺辩称，一、肖郭玺已垫付了9096.9元的医疗费及护理费。一审判决中马军和中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司均认可肖郭玺垫付的部分。且一审判决中认定肖郭玺的垫付费用减少了保险公司赔付额,因此,应在中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司向马军承担的赔偿数额中减掉肖郭玺垫付的部分,应让保险公司把该垫付的部分赔付给肖郭玺。为了节省司法资源恳请法庭一并审理。二、肖红作为实际车主不存在过错,且在本次交通事故当中无责任,故不承担任何赔偿责任。三、马军提交的“指导案例24"的案情与本案完全不同,对本案无任何参考价值。首先,指导案例事实是因受害人年老骨质疏松等个人体质因素对交通事故中引起骨折,损伤参与度为25%,交通事故对损伤参与度为75%。案例当中骨质疏松是受害人本身体质原因,因此不能认定为“过错”是合理的。但本案当中受害人马月亮系由于肺癌晚期大咳血及呕血致呼吸道堵塞、导致呼吸功能衰竭而死亡、损伤参与度为75%;交通事故所致的多发骨折加重病情构成辅助死因、损伤参与度为25%。那么受害人的死亡的直接原因为肺癌晚其导致,肺癌晚期属于疾病不是受害人本身体质原因。此次交通事故的发生导致受害人骨折,只是铺助原因,不是全部原因。如果不是因为受害人患有疾病,骨折不会直接导致一个人死亡。受害人死亡是在交通事故的损失已经形成情况下,因非交通事故的原因,受害人突发其他疾病,导致损伤扩大的情形。因此,受害人对损伤的扩大有过错,行为人在赔偿时应考虑损伤参与度,按25%来承担赔偿责任。其次,“指导案例”中只是对交强险范围内的赔偿,未涉及到商业险的赔偿。而人马军上诉的部分是对商业保险范围内的赔偿计算有异议,因此案情不同,适用法律不同。四、本案不适用商业险免责条款。本案不属于保险合同免责条款情形,且保险合同免责条款无效。我国《保险法》第十七条明确规定，订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明:未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。保险公司未作出明确说明,因此免责条款无效。肖红述称，陈述意见与肖郭玺一致。中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司上诉请求：一、一审判决第一项:中国人民财产保险有限公司鄂尔多斯分公司在交强保险责任限额内按照25%比例赔偿马军各项损失。二、二审案件诉讼费由马军承担。事实与理由：一审中马军举证的马月亮死亡原因鉴定意见中,已经明确认定交通事故多发骨折加重构成辅助死因,损失参与度为25%。马月亮因该起事故死亡所产生全部损失,应参照该“损伤参与度”确定损失赔偿责任,那么同样也应按照“损失参与度”确定交强险责任。因此一审法院确定交强险范围内的赔偿不考虑“损失参与度”的认定是错误的。恳请二审法院依法予以纠正,撤销一审判决第一项,并依法改判。马军辩称，对一审判决事实认定没有异议，但是对责任划分不认可，一审判决责任划分错误，马月亮的个人病情不能作为划分责任的依据，马月亮个人无过错，应当判令肖郭玺、中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司承担赔偿责任。肖郭玺述称，肖郭玺已经垫付部分应予扣除，肖红虽是车主，但肖红无过错，不应承担责任，本案不适用商业险免责条款。马月亮死亡的直接原因为肺癌晚期,属于疾病，此次交通事故导致受害人骨折,只是铺助原因,不是全部原因。本案不属于保险合同免责条款情形,且保险合同免责条款无效。肖红述称，与肖郭玺陈述意见一致。马军向一审法院起诉请求：一、判令肖郭玺赔偿马军医疗费7796元、护理费2600元、伙食补助费800元、精神损害抚慰金50000元、死亡赔偿金191525元、丧葬费33846元,合计286567元,肖红、中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司承担连带赔偿责任;二、本案诉讼费由肖郭玺、肖红、中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司承担。一审法院认定事实：2019年7月3日7时许,肖郭玺驾驶×××号小型轿车沿大学东街由西向东行驶至兴安南路交叉路口向北左转弯时,与沿大学东街人行横道由西向东步行的马月亮发生碰撞,致马月亮受伤。经交警部门认定,肖郭玺承担事故全部责任,马月亮无责任。马月亮受伤后被送往内蒙古国际蒙医医院治疗,被诊断为:肺Ca、右内踝骨折等,于7月11日抢救无效死亡。呼和浩特市公安局交通管理支队赛罕大队委托呼和浩特市公安局物证鉴定所对马月亮死亡原因进行鉴定,鉴定意见为:马月亮系由于肺癌晚期大咳血及呕血致呼吸道堵塞,导致呼吸功能衰竭而死亡,损失参与度为75%;交通事故致多发骨折加重病情构成辅助死因,损失参与度为25%。×××号车于保险公司投保交强险与限额为30万元的第三者责任险,事故发生在保险期内。马军系马月亮之子,其提供公司出具证明一份,证明为马月亮独子。肖郭玺称事发后为马军垫付9096.9元,包括门诊医疗费1536.9元(票据由肖郭玺持有,马军未主张)、向马军微信转账2780元(医疗费2000元、护理费分两次分别转520元、260元)、住院费用1000元(向医院微信支付),另向马军交付现金3000元。马军对门诊费1536.9元认可,微信转账认可3200元,保险公司对垫付情况均认可。一审法院认为，本案争议焦点一,是否应在赔偿时考虑损伤参与度。肖郭玺驾驶车辆与马月亮发生碰撞,马月亮送医后治疗无效死亡。经交警部门认定,肖郭玺承担事故全部责任,马月亮无责任,双方均未对责任认定提出异议,该院对此采信。肖郭玺驾驶车辆存在过错,应赔偿马月亮近亲属马军因马月亮死亡产生的各项损失。经鉴定,马月亮死因中交通事故的损伤参与度为25%,该院认为,交强险责任属法定赔偿责任,保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故的情形,我国现行法律法规未规定在确定交强险时应考虑损伤参与度,故对于符合法律规定的各项损失均属交强险赔偿范围。马月亮的死因中虽有自身疾病原因,但交强险系为最大程度保护受害人利益而设置,更重视对受害人损失的填补,保险公司以损伤参与度作为减轻其交强险责任的抗辩理由既缺乏法律依据,又有悖于交强险制度的立法目的。故在交强险范围内不应考虑损伤参与度,保险公司应在交强险范围内全额赔付。而商业三者险系当事人自愿签订,订立目的在于通过保险合同转嫁当事人自身风险,其赔偿范围和数额均由当事人和保险公司约定,具有一般保险合同的性质,故保险公司在承担合同义务时可考虑损伤参与度。同时,因现行法律未规定在交强险赔偿范围外不应考虑损伤参与度,故该院采纳鉴定意见书并确定由保险公司在商业三者险范围内考虑损伤参与度代肖郭玺予以赔付。马军主张肖红承担责任,但未举证肖红对事故发生具有过错,该院对该主张不予支持。本案争议焦点二,马军各项损失的具体数额,该院依其提交证据对其损失认定如下:医疗费7796元、护理费1032元(129元/天×8天)、住院伙食补助费800元(100元/天×8天)、精神损害抚慰金50000元、死亡赔偿金191525元(38305元/年×5年)、丧葬费31542元(5257×6),上述损失共计282695元,由保险公司在交强险医疗费项目下赔偿马军医疗费、住院伙食补助费共8596元,在交强险死亡伤残赔偿项下赔偿马军110000元,交强险赔偿不足的部分需考虑损伤参与度,即余41025元由保险公司在商业三者险范围内按照损伤参与度赔偿马军。肖郭玺主张的垫付费用减少了保险公司赔付额,其可持相关证据向保险公司主张权利,该院不予一并处理。综上,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定,判决如下:一、中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司在机动车交通事故强制责任保险范围内赔偿马军经济损失118596元,于本判决生效后十日内付清;二、中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司在商业第三者责任保险范围内赔偿马军经济损失41025元[(282695-118596)×25%],于本判决生效后十日内付清;三、驳回马军的其他诉讼请求。案件受理费5311元(马军已预交),由马军负担2007元,肖郭玺负担3304元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审判决责任比例划分是否有事实和法律依据。对于一审判决认定事实以及根据当事人提供票据等证据计算马月亮死亡各项损失共计282695元，各方当事人均未表示异议，且上述事实认定以及损失数额计算符合法律规定，本院予以确认。一审认定责任比例划分的依据主要为呼和浩特市公安局交通警察支队赛罕大队出具的《道路交通事故认定书》以及呼和浩特市公安局物证鉴定所出具的（呼）公交（物）鉴（尸检）字[2019]229号《法医学尸体检验鉴定报告书》，该两份证据合法有效，且各方当事人均未对该两份证据表示异议，对该两份证据本院予以采信，该两份证据均写明“马月亮系肺癌晚期大咳血及呕血致呼吸道堵塞、导致呼吸功能衰竭、损伤参与度为75%,交通事故所致的多发骨折加重病情构成辅助死因、损伤参与度为25%”。虽本案《道路交通事故认定书》认定交通事故肖郭玺承担全部责任，马月亮无责，但根据上述“损伤参与度”可以确认马月亮主要死因为自身疾病，交通事故所受伤害只构成辅助死因，一审法院据此确定商业第三者责任保险比例并无不当，马军上诉主张一审认定商业第三者责任保险按照25%的比例承担责任不当无事实和法律依据，本院不予支持。对于中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司上诉认为交强险也应当按照25%的比例承担责任的主张，因交强险责任是一种法定赔偿责任，其范围、标准、免责事由等均是由法律予以强制性规定，保险公司的免责事由仅限于《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条第2款规定的交通事故的损失是受害人故意造成的情形，保险公司以损伤参与度作为减轻或免除其交强险责任的抗辩理由，本院不予支持。对于肖郭玺要求保险公司支付其已经垫付费用的主张，因肖郭玺一审程序未就此主张起诉，二审程序不予处理，肖郭玺可另行主张。故一审判决中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司在机动车交通事故强制责任保险范围内赔偿马军经济损失118596元,在商业第三者责任保险范围内赔偿马军经济损失41025元并无不当。综上所述，马军、中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7983元（马军预交5311元，中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司预交2672元），由马军负担5311元，由中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司负担2672元。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 马学英审判员 赵瑞辰二〇二〇年十一月二十六日法官助理 韩 晶书记员 李宁宁