江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7416号上诉人（原审被告）:刘海侠，女，1984年9月30日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：孙婷婷，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贝江**（系刘海侠丈夫），男，汉族，1986年7月21日生，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）:葛元江，男，1954年6月15日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）:秦传升，男，1968年3月16日出生，汉族，住安徽省定远县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：尤艳涛，江苏德誉法钧律师事务所律师。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱海兵，江苏德誉法钧律师事务所实习律师。上诉人刘海侠与被上诉人葛元江、秦传升装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚震独任审理,于2020年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人刘海侠及其委托诉讼代理人孙婷婷、贝江**，被上诉人葛元江、秦传升的委托诉讼代理人尤艳涛、朱海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘海侠上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实与理由：（一）被上诉人在案涉装修工程施工过程中是否存在漏项，以及具体存在哪些漏项，关系到上诉人是否欠付工程款，以及欠付多少工程款的认定问题，但一审法院并未围绕上述问题查明相关事实。（二）一审法院错误计算上诉人已付款项总金额，根据一审庭审中上诉人的举证，上诉人已付款项合计为459867元,但一审法院存在计算错误，仅认定为439867元。（三）上诉人代垫款项29892.07元，未从总工程款当中予以扣除。（四）案涉工程存在部分漏项工程，一审中上诉人已经将漏项予以列明，并申请证人严某出庭作证，但一审中对于该部分证据，并未进行认定。被上诉人葛元江、秦传升辩称：（一）我方已经按照双方合同的约定，履行了相应的装修义务，并且在2017年3月24日，由上诉人刘海侠验收予以确认，根本不存在漏项的问题。（二）一审法院在针对上诉人提供的相应付款凭证和相关证据后，明确认定了已付款项为439867元，符合相关事实，不存在计算错误的问题。（三）上诉人所称的代付款项，根本不存在，所有的项目均由被上诉人独立完成，不存在向第三方代付的问题。葛元江、秦传升一审请求：刘海侠向其支付工程款250000元及逾期利息（以217500元为基数，自2017年3月23日起至实际清偿之日止，按年利率9%计算；以32500元基数，自2018年3月23日起至实际清偿之日止，按年利率9%计算）。一审法院认定事实：2017年2月19日，刘海侠（甲方、发包方）与葛元江、秦传升（乙方、承包方）签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定甲方将案涉工程发包给乙方施工；承包范围为室内外装饰及室内做钢架二层等，承包方式为包工包料；工期为2016年12月21日开工，2017年3月13日竣工，其中包括拆除工程，春节休假期在内，春节后从正月十六开始一个月时间完工；工程质量标准达到合格；合同价款650000元，采用固定价格，甲方分三次支付，第一次支付30%，金额为195000元，第二次支付50%，金额为325000元，第三次支付20%，金额为130000元。尾款竣工结算时一次性付清，工程竣工结算时保留5%作为保修金，一年后支付；另附附加协议一份；合同还就其他事项进行了约定。2017年2月10日，葛元江、秦传升、刘海侠签订了《附加协议说明》，约定灯具安装，按实际发生人工收费，每工日300元；实际验收，按图纸及报价清单子目验收；报价中如有变更或漏项按实际发生量另行收取所需费用，后增加厨房地沟及大门外踏步板（火烧板）不再向甲方收取费用；报价中静电地板和弱电不在本次报价中；等等。上述合同签订前，葛元江、秦传升已于2016年12月23日（或24日）进场施工。2017年3月24日，葛元江、秦传升向刘海侠提交《工程竣工验收证明书》，载明施工面积为645平方米，竣工造价650000元，2017年3月22日竣工，工程概况和施工内容为前期拆除墙体、房屋加固、外立面装饰、室内钢架水泥板加二层、一层大厅、包间、二层包间及厨房、厕所、吧台酒柜、展柜等室内装饰和水电安装等。刘海侠签署的验收意见为：2017年3月24日交工，质量不行有待修整，用材未按当时报价施工。另查明，2016年12月22日，刘海侠（甲方、发包方）与葛元江作为法定代表人的南京厦宇建筑装饰工程有限公司（乙方、承包方）就案涉工程签订了《建筑装饰工程施工合同》{以下称《建筑装饰工程施工合同》（2016年12月22日）}，约定甲方将案涉工程发包给乙方施工，工期自2016年12月21日至2017年2月20日；工程暂定价为700000元，待施工图图纸出来按实报价等等。2016年12月27日，刘海侠通过银行向葛元江转账49967元，2016年12月30日，刘海侠通过支付宝账户向葛元江转账50000元，2017年1月1日，刘海侠通过银行向葛元江转账49950元，2017年1月3日，刘海侠通过银行向葛元江转账50000元，2017年1月8日，刘海侠通过银行向葛元江转账20000元，2017年1月17日，刘海侠通过银行向葛元江转账49950元，2017年3月10日，刘海侠通过银行向葛元江转账50000元，2017年3月22日，刘海侠通过银行向葛元江转账10000元。刘海侠为证明其通过现金的方式向葛元江、秦传升支付130000元，向一审法院提交了刘海侠配偶贝江**与葛元江的通话录音，通话中，葛元江认可曾收到两笔现金，一笔为80000元，另一笔为30000元，并表示均已向刘海侠出具了收条，刘海侠陈述因时间较久，收条已遗失。庭审中，刘海侠称，案涉工程约定的固定价系葛元江、秦传升依据刘海侠提供的施工设计图纸列出工程量清单，套取江苏省建设工程计价定额（2014年）及费用定额再进行下浮所得，葛元江、秦传升并未将工程量清单中的分部分项工程施工完毕。刘海侠已将蓝湾咖啡店转让他人经营，受让人重新对其进行了装饰装修。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程一般包括（但不限于）土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等工程。我国对建筑领域实行严格的市场主体准入制度，建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格，而建筑业资质的行政许可相对人只可能是符合法定条件的建筑企业。本案中，葛元江、秦传升作为自然人无法取得建筑施工企业资质，其与刘海侠就案涉工程签订的《建筑装饰工程施工合同》违反了法律、行政法规的效力性禁止性规定，为无效合同。关于葛元江、秦传升主体问题。本案中，刘海侠就案涉工程分别与南京厦宇建筑装饰工程有限公司、葛元江、秦传升签订了两份施工合同，两份合同在合同主体、工程价款、建设工期等实质性内容均不相同，葛元江、秦传升与刘海侠签订的《建筑装饰工程施工合同》时间在后。在施工过程中，刘海侠向葛元江个人实际支付了工程款，证明刘海侠认可葛元江、秦传升的实际施工人身份。《工程竣工验收证明书》载明的工程造价与该份合同约定的固定总价一致，一审法院认定双方实际履行的合同为双方于2017年2月19日签订的《建筑装饰工程施工合同》，故葛元江、秦传升是适格的诉讼主体，刘海侠关于葛元江、秦传升主体不适格的辩解意见，一审法院不予采纳。关于工程价款问题。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经竣工验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，刘海侠虽然在《工程竣工验收证明书》中写明“质量不行有待修整，用料未按当时报价施工”的验收意见，但发包人在验收未通过的情况下，违反法律规定，接收承包人交付的案涉工程，完成了对案涉工程的占有和控制，应视为擅自使用案涉工程，亦应视为其认可工程质量或虽然质量不合格其自愿承担质量责任。双方约定的工程价款除灯具安装的人工费单独据实计取外，实行固定总价的结算方式，在工程竣工结算时除保留5%作为质量保证金一年后支付外，其余应在工程竣工结算时向葛元江、秦传升支付完毕，而刘海侠在接收案涉工程后至今未进行竣工结算或支付工程价款，合同约定的缺陷责任期亦已届满，故刘海侠应参照合同约定的计价方法和计价标准向葛元江、秦传升支付剩余的工程价款，根据双方的陈述及刘海侠提交的转账记录及通话录音，一审法院认定未付工程价款为210133元。刘海侠虽辩称案涉工程存在诸多质量问题且有漏项，但其已在转移占有后实际投入使用，在此情况下，自建设工程转移占有之日，进入缺陷责任期和质量保修期，承包人承担质量缺陷责任和保修义务。刘海侠未提交证据证明在约定的缺陷责任期内由于承包人的原因造成了缺陷，并由此产生了鉴定或维修费用等。《工程竣工验收证明书》中刘海侠的验收意见并未记载有漏项的事实，且施工现场现已不复存在，其提交的证据亦不足以证明葛元江、秦传升有未按图纸及工程量清单进行施工的事实，故刘海侠要求拒付或减付工程价款的辩解意见，无事实依据，一审法院亦不予采纳。关于工程款的逾期利息问题。工程款利息为工程价款的法定孳息。在没有约定包括约定无效或者约定不明时，2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于利息起算点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，葛元江、秦传升主张的系结算款的逾期支付利息，而结算价款应分为结算价95%的未付部分和剩余5%的质保金部分。结算价95%部分应付款时间根据合同约定为“分三次支付，尾款竣工结算时一次付清”，虽未约定竣工结算的期限，但刘海侠已擅自使用案涉工程，其应根据诚实信用的原则及时在合理的期限内对案涉工程进行结算。参照财政部、原住建部《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）关于工程竣工结算审查期限的规定，结合案涉工程的结算方式主要为固定总价合同且工程量较小，一审法院酌定结算价95%的未付部分即177633元的应付款日期为2017年3月31日之前，故该部分的利息起算日为2017年4月1日。案涉工程已于2017年3月24日由刘海侠实际投入使用，质量保证金即固定价款5%部分（650000元×5%=32500元）应自转移占有之日起满一年向葛元江、秦传升支付，自逾期之日起计算利息，故该部分的利息计算点为2018年3月24日。葛元江、秦传升所主张的逾期利息的计算标准、起算日期的超出部分，一审法院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《建设工程质量管理条例》第七十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、刘海侠于本判决生效之日起十五日内向葛元江、秦传升支付工程款210133元及逾期利息（计算方法：以177633元为基数，自2017年4月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以32500元为基数，自2018年3月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回葛元江、秦传升的其他诉讼请求。一审案件受理费5050元，减半收取计2525元，由葛元江、秦传升负担525元，刘海侠负担2000元。本院二审期间，上诉人申请证人刘某出庭作证。刘某陈述涉案房屋的窗帘系由其制作、安装。上诉人还提交了和刘某的微信聊天记录，以证明涉案房屋窗帘系证人制作，该部分费用应予扣除。被上诉人认为刘某与上诉人存在利害关系，且在验收意见书中根本没有列明窗帘未安装的事项。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。本院认为：本案中，涉案《工程竣工验收证明书》中上诉人刘海侠的验收意见并未记载有漏项的事实，现也无直接证据证明双方当事人曾就涉案工程是否存在漏项进行过核对、确认。上诉人二审中提交的证据及证人证言亦尚不足以证明涉案工程交付时，涉案工程是否存在漏项情形。由于涉案房屋转让他人经营，并重新装修，导致无法对工程量进行鉴定。故根据现有证据难以判断涉案工程交付时是否存在漏项情形，上诉人应就此承担举证不能的法律后果。另，上诉人二审虽对已付工程款数额存在异议，并主张上诉人曾垫付过相应款项，但上诉人并未能就此进一步举证证明，故本院认为一审根据现有证据判决刘海侠向葛元江、秦传升支付工程款210133元及逾期利息，并无不当，本院二审予以维持。综上所述，上诉人刘海侠的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4452元，由刘海侠负担。本判决为终审判决。审 判 员  龚 震二〇二〇年十一月十六日法官助理  李晓龙书记员戴苗