贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2112、2116号 上诉人（原审原告、并案被告）：杨顺红，男，1968年8月23日出生，侗族，住贵州省铜仁市万山区。 委托诉讼代理人：张伦，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯爱容，贵州巨合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：铜仁市万山区盆架山锰业有限公司，住所贵州省铜仁市万山区经济开发区**楼**。 法定代表人：廖汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祝永飞，贵州永飞律师事务所律师。 上诉人杨顺红与上诉人铜仁市万山区盆架山锰业有限公司（以下简称“盆架山公司”）劳动争议纠纷一案，双方不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2020）黔0603民初584、546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨顺红上诉请求：1.请求撤销原判主文第三项，并改判盆架山公司支付杨顺红经济赔偿金18万元；2.本案一审、二审诉讼费由盆架山公司承担。事实及理由：（一）一审法院认为盆架山公司不存在违法解除劳动合同的情形显属事实认定错误，应当予以撤销。杨顺红等4人由盆架山公司组织进行职业健康检查，期间盆架山公司仅向杨顺红支付了每月800元的生活费，从未发放过工资，同时也停缴社会保险。经过两年检查，杨顺红被诊断为无尘肺，能够恢复原岗位工资。杨顺红要求盆架山公司安排回到原岗位继续履行工作职责，并为杨顺红缴纳社会保险，但盆架山公司予以拒绝，同时安排杨顺红等4人守炸药库的岗位，该岗位与劳动人数不匹配，工资也降低10倍，月工资变为一千多元，盆架山公司明确表示无法给杨顺红缴纳社会保险。因此杨顺红不敢去矿区上班是完全情有可原，并不能据此认定不同意调换岗位。而后盆架山公司又在未履行提前一个月通知和补发一个月工资的情况下，便停发了生活费，以实际行动违法解除了双方的劳动关系。原仲裁裁决已经认定了盆架山公司违法解除劳动关系的事实，因而杨顺红才起诉主张经济赔偿金，一审法院未适用法律规定支持经济赔偿金，属于适用法律错误。 盆架山公司上诉请求：1.撤销原判主文第一项；2.本案诉讼费由杨顺红承担。事实及理由：一审判决认为盆架山公司提出解除劳动合同错误。杨顺红虽没有被认定为工伤，但因其身体已不适合从事井下工作，社保部门不同意其参保，在这种情况杨顺红仍然要求从事原工作，显然已不可能。鉴于此，盆架山公司才提出为其调换工作岗位，但杨顺红以工资过低为由拒绝上班，盆架山公司因此停发基本生活费没有违法，况且鉴定机构已作出杨顺红无尘肺的最终结论。杨顺红因身体不适合继续在井下工作，但其又不服从公司安排的其他工作，从而自行离职，应视为杨顺红以其行为表明解除劳动合同，故盆架山公司不需支付经济补偿金。即使要支付经济补偿金，一审认定的工资标准也明显过高，与杨顺红工作时实际领取的工资不一致。 杨顺红、盆架山公司均未作二审答辩。 杨顺红向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决盆架山公司支付杨顺红经济补偿金90000元；2.请求判决盆架公司支付杨顺红经济赔偿金180000元；3.本案诉讼费由盆架山公司承担。 盆架山公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决盆架山公司不需向杨顺红支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额132000元；2.判决盆架山公司不需向杨顺红支付经济补偿金102000元；3.判决盆架山公司不需向杨顺红支付赔偿金204000元；4.诉讼费由对方负担。 一审法院查明事实：2012年7月20日，杨顺红进入盆架山公司公司从事井下打钻工作，该工作系接触粉尘及噪音的岗位，根据产量的多少月工资在10000元到14000元之间不等。2017年5月2日，盆架山公司组织杨顺红进行职业健康检查，检查结果为双肺见散在小斑点影，接粉尘作业职业禁忌证，不宜从事接粉尘作业；双耳高频平均听阈修正后51dB,建议三天后复查纯音测听，复查期间不宜从事接噪声作业。2019年5月13日，盆架山公司组织杨顺红在贵州省第三人民医院（贵州省职业病防治院）进行职业健康情况复查，复查结果为：1.双肺间质性改变；2.双肺小结节影；复查建议：1.建议一年后复查高仟伏胸片及胸部HRCT;2.复查期间不宜从事粉尘作业。2019年7月3日，贵州省第三人民医院经诊断最终确认杨顺红为“无尘肺”。根据医院的建议及盆架山公司的安排，杨顺红在职业健康检查期间停止从事原工作，在家等待复查。职业病检查期间，盆架山公司在2017年5月至2019年5月期间按每月800元标准向杨顺红支付生活费，在2019年6月至2019年8月期间按每月1176元支付生活费。杨顺红得知诊断结论后，要求在原工作岗位继续从事井下钻工工作。盆架山公司以杨顺红身体状况不适合继续从事接触粉尘作业且社保部门不同意接受缴纳杨顺红继续从事井下作业的工伤保险为由，拒绝安排杨顺红在原岗位工作，仅为其提供月工资为一千多元的井上守炸药库岗位。为此，杨顺红以盆架山公司拒不恢复原岗位工作，其安排工资悬殊的新岗位也拒不缴纳社会保险为由，拒绝继续在盆架山公司工作。盆架山公司以杨顺红不服从新岗位工作安排拒不上班为由于2019年9月停发基本生活费并停止缴纳社会保险。2019年10月23日，杨顺红向铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求盆架山公司安排杨顺红在原岗位继续工作，并按月工资12000元标准补足职业健康检查期间和恢复原岗位工作前的工资及补交社会保险，仲裁委作出万劳人仲字（2019）第141号仲裁裁决书，裁决驳回杨顺红的全部仲裁请求。后杨顺红以新的仲裁请求再次提起劳动争议仲裁申请，要求盆架山公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资132000元以及支付经济补偿金102000元、赔偿金204000元。仲裁委作出万劳人仲字（2020）第39号仲裁裁决书，裁决盆架山公司支付杨顺红经济赔偿金75000元，同时驳回其他仲裁请求。 一审法院认为：（一）双方的情形是否属于盆架山公司违法解除劳动合同。杨顺红主张盆架山公司在本案中的情形应属违法解除劳动合同，而盆架山公司则认为该情形属杨顺红用行为表明要求解除劳动合同。杨顺红虽未被诊断为职业病，但因多年从事井下接触粉尘和噪音工作，不宜继续从事井下接触粉尘和噪音工作的客观事实存在，盆架山公司为其调整岗位客观上也为保障劳动者健康，该行为并无不当。双方的主要分歧在于新岗位的工资标准以及盆架山公司是否缴纳新岗位社会保险。因杨顺红尚未去新岗位工作，对于新岗位的工资待遇以及是否为其缴纳社会保险的事实尚未实际发生，并不能仅以杨顺红与尚不确定身份的人员通话录音来确定盆架山公司之后的行为，故杨顺红主张盆架山公司不同意缴纳新岗位社会保险的事实，不予采信。根据劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定解除和终止劳动合同的视为违法解除劳动合同。本案中，双方自始均未直接提出解除劳动合同的意思表示，只是双方对新岗位是否缴纳社会保险产生分歧后，杨顺红拒不去新岗位上班，盆架山公司于2019年9月停发基本生活费和停止缴纳社会保险，该情形并不属用人单位违法解除劳动合同，杨顺红主张盆架山公司违法解除劳动合同，不予支持。因盆架山公司并不存在违法解除劳动合同的事实，故杨顺红诉请盆架山公司支付赔偿金的主张，不予支持。反之，盆架山公司主张不需支付原告赔偿金204000元，予以支持。（二）杨顺红主张的经济补偿金有无法律依据。根据劳动合同法第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。双方在整个争议过程中均未向对方提出过解除劳动合同，但当庭均同意在杨顺红不去新岗位上班，盆架山公司停发基本生活费和停止缴纳社会保险时解除，也就是都认可劳动合同关系在2019年9月解除。至于属谁提出解除劳动合同的问题，因盆架山公司自始未书面通知杨顺红去新岗位工作，杨顺红在第一次申请劳动争议仲裁时还在要求继续履行合同，且杨顺红在确诊“无尘肺”之前一直处于未上班状态，盆架山公司并不能把杨顺红未上班视为其用行为表明解除劳动合同。而盆架山公司停发基本生活费以及停止缴纳社会保险的行为，虽没有直接提出解除劳动合同，但事实上有不再履行劳动合同的用意，该情形应属盆架山公司提出了解除劳动合同。现双方对解除劳动合同和解除时间已达成共识，故杨顺红主张盆架山公司支付经济补偿金，予以支持。对于经济补偿金的计算，劳动者虽无直接证据证明其工资收入，但结合双方的陈述意见以及证人证言能客观反映出杨顺红的工资待遇在10000元至14000元之间，而盆架山公司作为用人单位本应属工资发放凭据的保管人，其未提供工资发放凭证应承担未举证的不利后果，故根据杨顺红的陈述以及结合其提交的证据，应认定杨顺红月平均工资标准为12000元。杨顺红工作年限为2012年7月20日至2019年8月，共7年1个月，根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿金应为12000元×7.5月=90000元，予以支持。（三）盆架山公司主张不需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额132000元的问题。盆架山公司主张不需支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，因杨顺红在盆架山公司处已工作7年1个月，杨顺红主张未签订书面劳动合同双倍工资差额已过请求时效，盆架山公司请求不需支付未签订书面劳动合同双倍工资差额132000元，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、铜仁市万山区盆架山锰业有限公司于判决生效之日起十日内支付杨顺红经济补偿金90000元；二、铜仁市万山区盆架山锰业有限公司不需支付杨顺红未签订劳动合同的双倍工资差额132000元；三、铜仁市万山区盆架山锰业有限公司不需支付杨顺红赔偿金2040000元；四、驳回杨顺红其他诉讼请求；五、驳回铜仁市万山区盆架山锰业有限公司其他诉讼请求。案件受理费共计10元，由铜仁市万山区盆架山锰业有限公司负担。 在二审中，杨顺红未提交新的证据。盆架山公司提交新的证据为：工伤保险缴费明细，用于证明盆架山公司自2012年4月至2016年12月为杨顺红缴纳工伤保险的事实。经审查，该证据客观真实，能达到其证明目的，本院予以采信。 对一审查明的事实，二审予以确认。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：盆架山公司是否存在违法解除劳动合同的情形，对杨顺红主张的各项费用应否予以支持。 本院认为：（一）关于是否存在违法解除劳动合同的问题。虽然杨顺红的体检结果为“无尘肺”，但不宜再从事粉尘作业，盆架山公司根据医院检查结果为杨顺红调整工作岗位并无不当，而杨顺红以要求从事原岗位工作为由，拒不去新岗位上班，盆架山公司因此于2019年9月停发基本生活费和停止缴纳社会保险。由此可见，双方均无直接提出解除劳动合同的意思表示，但对双方劳动关系已于2019年9月实际解除不持异议，因而杨顺红主张盆架山公司违法解除劳动合同的理由，不能成立。（二）关于经济赔偿金问题。因盆架山公司不存在违法解除劳动合同的行为，杨顺红主张盆架山公司支付赔偿金的诉请就丧失了权利基础，故本院不予支持。关于经济补偿金问题，杨顺红拒绝去调整后的新岗位上班，是因为不能接受新岗位的工资待遇，并无解除劳动合同之意，盆架山公司作为用人单位却未按照企业内部纪律管理制度对杨顺红进行处分，而是直接停发基本生活费和停止缴纳社会保险，该处理有失妥当，并最终导致双方劳动关系解除，因而杨顺红主张盆架山公司支付经济补偿金的理由成立。根据杨顺红提供的其他工友的工资入账记录及双方陈述，并结合案涉工作岗位的特殊性，杨顺红主张其月工资在10000元至14000元之间符合客观实际，一审法院在盆架山公司未提供相反证据的情况下，认定杨顺红的月工资标准为12000元，并按工作年限7年1个月计算经济补偿金为90000元，并无不当。因此，杨顺红及盆架山公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人杨顺红、盆架山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由杨顺红负担20元，由铜仁市万山区盆架山锰业有限公司负担20元。 本判决为终审判决。 审判长  唐正洪 审判员  田 芳 审判员  向 前 二〇二〇年十一月三十日 法官助理丁雄 书记员张祝红