江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终36号上诉人（原审原告）：常州捷迈特表面工程技术有限公司，住所地常州市新**昆仑路**。法定代表人：张建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏雨草，常州市天宁区天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：昆山弘迪精密机械有限公司，，住所地昆山市玉山镇北门路**法定代表人：李岳达，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱珍珍，上海宇珏律师事务所律师。上诉人常州捷迈特表面工程技术有限公司（以下简称捷迈特公司）因与被上诉人昆山弘迪精密机械有限公司（以下简称弘迪公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。捷迈特公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担；3.要求返还鉴定费用。事实和理由：1.上诉人于2019年8月18日以书面申请要求鉴定人南京海天检测有限公司（以下简称海天公司）到庭接受质询。2019年8月21日上诉人又作出了书面质疑意见，明确提出如鉴定人不出庭对质疑意见给予合理、科学的释明，上诉人要求重新鉴定。原审法院接到上诉人的质疑意见后将要求鉴定人出庭质询的通知发给了海天公司。然而，第二次开庭时，鉴定人未到庭，经法院司法鉴定处联系后，鉴定人发来一份电子邮件作了回复。由于鉴定人拒不到庭接受质询，无法对上诉人的质疑意见作出合理、科学的释明。据此，在鉴定人拒绝到庭作证的情况下，原审法院依其鉴定报告作定案依据，显属违反法律规定，不依法办案。上诉人要求重新鉴定的要求合法、合情、合理。按法律规定，鉴定人应返还鉴定费用。2.鉴定报告的结论与事实不符。首先，鉴定报告对已出现的产品质量问题故意规避，不作原因鉴定。其次，鉴定报告对轴断裂的结论依据不足且结论与电子邮件回复自相矛盾。再次，鉴定报告的结论没有测试的事实依据。最后，鉴定人仅凭观摩轴断裂缺口照片，得出材料没有问题的结论，是主观片面的、不可靠的。3.原审法院就同一事实所作出的判决明显错误。按照双方向法庭提供的证据材料，分割器螺丝断裂、入力轴断裂是双方认可的事实。鉴定报告的结论第一点也作出了“案涉分割器产生连接螺丝的断裂与松动是由于分割器对连接的设计考虑不周所致”，既然得出螺丝断裂的结论是被上诉人的原因所致，原审法院何以认为“原告提出的质量问题与被告无关，原告要求被告进行维修或由被告承担第三方进行维修造成的损失于法无据”作出驳回原告的诉讼请求的错误判决。被上诉人弘迪公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。捷迈特公司向一审法院起诉请求：1.判令弘迪公司退还五台质量不合格的分割器，并承担设备运输、安装的一切费用；2.判令弘迪公司承担逾期交货违约金96696元；3.判令弘迪公司承担分割器质量问题的违约金101600元；4.判令弘迪公司赔偿螺丝断裂、松动的三次事故给捷迈特公司造成的各类损失22380元；5.判令弘迪公司负担律师费30000元；6.本案诉讼费由弘迪公司负担。一审法院经审理查明，2017年5月13日、7月25日，捷迈特公司与弘迪公司签订购销合同两份，约定捷迈特公司向弘迪公司购买型号为：33AD-2-330-SLBIR的机器设备5台，总价为508000元。合同还约定：1.交付款条件，预付定金30%，尾款结清发货，银行承兑支付。2.交货期限，自合同签订之日起55天内交货，延期一天交货承担合同总价千分之三违约金，可累计计算。3.质量标准及验收方法，按技术协议。4.产地及保固期限，正常使用情况下保固15个月。质保期内，如出现分割器质量问题（人为因素除外），卖方应在接到买方通知2小时内做出响应；8小时内如未解决，卖方应在24小时内到达设备最终用户所在地并进行现场解决；如现场无法解决的需要发回卖方工厂，卖方应承担来回往返运费及设备拆除费及二次安装费，同时应提供备机供最终用户使用，以免耽误最终用户生产。如卖方24小时未能履行相关责任，买方有权聘请第三方解决，所产生的费用由卖方承担，并承担因此对最终用户所造成的损失及违约金。合同标的物出现3次以上重大质量问题（停机4小时以上），买方有权要求卖方退换合同标的物，并承担合同总价款20%的违约金。5.违约责任，任一方违约，违约方承担合同总额20%的违约金。双方签订了技术协议。合同签订后，捷迈特公司支付了全部货款，弘迪公司交付了货物。2017年11月22日，捷迈特公司向弘迪公司发送投诉函，认为有一台设备出现螺丝断裂问题，另一台设备出现螺丝松动问题，导致停机，造成损失，并要求弘迪公司2日内提出彻底解决方案。弘迪公司于11月29日回函并给出了解决方案。2017年12月16日，弘迪公司出具承诺函，载明针对捷迈特公司提出的螺栓断裂事故的异议，弘迪公司同意由第三方进行鉴定，并根据鉴定结果的不同进行处置，双方并未进行鉴定。2017年12月18日，捷迈特公司向弘迪公司支付最后一笔款项，弘迪公司向捷迈特公司交付最后一台设备。2018年11月10日，捷迈特公司向弘迪公司发出投诉函，称有一台设备于2017年10月投入使用，于2018年11月9日晚出现入力轴断裂问题，导致最终用户停机，并要求尽快解决。2018年11月16日，弘迪公司向捷迈特公司发送客户联络函，称设备已过质保期，但仍向捷迈特公司分析了原因并给出解决方案。捷迈特公司称因弘迪公司未及时前往最终用户处修理，令第三方进行了修理，产生了损失，设备一直在使用中，否则会引起更大的损失。另查明，捷迈特公司向该院提起鉴定申请，请求对案涉分割器是否存在质量问题及产生质量问题的原因；弘迪公司按照捷迈特公司提供的技术参数的设计是否存有重大缺陷进行鉴定。该院经摇号委托海天公司进行鉴定。海天公司经现场勘验、论证，出具鉴定意见：1.案涉分割器产生连接螺丝的断裂与松动是由于分割器对连接的设计考虑不周所致；2.案涉分割器产生入力轴断裂是由于分割器与减速机安装精度未达标所致；3.按照捷迈特公司提供的技术参数，分割器的设计未见明显缺陷，但分割器与转台之间的连接固定方式存在缺陷。一审庭审中，捷迈特公司认可安装系其根据弘迪公司提供的安装手册进行，且弘迪公司称其不负责提供分割器与其他设备连接的安装指导。鉴定报告出具后，捷迈特公司提出对鉴定报告的质疑并重新申请鉴定，海天公司出具回复意见。再查明，捷迈特公司提交了由第三方提供维修支付费用的证明材料及委托法律工作者提供司法服务的委托合同及票据。以上事实由捷迈特公司提供的购销合同、技术协议及图纸、催货函、双方往来函件、弘迪公司提供的付款凭证、发货材料、鉴定意见书及当事人双方在庭审中的陈述予以证明。一审认为，当事人双方签订的购销合同、技术协议系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应属合法有效。关于逾期交货，购销合同既约定了合同签订后55天内发货，也约定了尾款结清发货，约定不明。而在实际履行中，最后一台设备弘迪公司于2017年12月18日发货，捷迈特公司亦于该日付清全款，自该日起至捷迈特公司起诉之日止，一年多时间内，捷迈特公司未就弘迪公司逾期交货一事向弘迪公司主张，应认定为双方按款到发货进行了实际履行，该院对捷迈特公司主张逾期交货的请求不予支持。关于质量问题，捷迈特公司提交的双方往来的函件中未能载明弘迪公司认可因其原因导致存有质量问题，故本案中捷迈特公司申请对质量问题产生的原因进行鉴定。经该院委托第三方有权鉴定机构通过现场勘验、专家论证从而得出的鉴定意见应具有证明力，捷迈特公司就同一请求提出重新鉴定于法无据。根据该意见捷迈特公司所称的质量问题主要原因系弘迪公司提供的分割器与其他设备之间连接、安装存有瑕疵，而弘迪公司并不负责上述工序，故捷迈特公司提出的质量问题与弘迪公司无关，捷迈特公司要求弘迪公司进行维修或由弘迪公司承担第三方进行维修造成的损失于法无据，故捷迈特公司就存有质量问题提出的更换、因质量问题承担违约金、赔偿损失的诉讼请求该院不予支持。关于律师费，因双方未有约定且弘迪公司就本案并不存有违约行为，不应由其承担。综上，捷迈特公司的诉讼请求无证据予以证明，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院遂判决：驳回常州捷迈特表面工程技术有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5061元，鉴定费60000元，合计65061元，由捷迈特公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。上诉人捷迈特公司主张被上诉人弘迪公司提供的分割器存在质量问题，并在一审中申请司法鉴定。经一审法院委托鉴定，海天公司出具相应鉴定意见，载明案涉分割器产生入力轴断裂是由于分割器与减速机安装精度未达标所致。而设备安装系由捷迈特公司负责，并非弘迪公司的合同义务，故捷迈特公司主张弘迪公司提供的设备存在质量问题缺乏事实依据。关于捷迈特公司主张一审鉴定人员未出庭接受质询，其鉴定报告不具有证明效力，因鉴定机构针对捷迈特公司的异议已在一审中进行了回复，且一审法院将回复意见告知捷迈特公司，故捷迈特公司的上述主张缺乏法律依据，不能成立。关于捷迈特公司主张一审鉴定结论错误，因一审鉴定程序合法，在捷迈特公司未提供证据证明一审鉴定存在应当重新鉴定的法定情形下，一审法院采信鉴定结论并无不当。综上，捷迈特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5061元，由上诉人捷迈特公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 仪审判员 周韵琪审判员 尤建林二〇二〇年十一月三十日书记员 杨 青