江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终557号 原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。 上诉人（原审被告人）詹敏，男，汉族，1985年5月24日出生于江西省东乡县，高中文化，江西昌通汽车销售服务有限公司法人代表，户籍地江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月13日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 辩护人姚俊，北京大成（南昌）律师事务所律师。 辩护人江雄元，北京大成（南昌）律师事务所律师。 南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人詹敏犯诈骗罪一案，于2019年4月22日作出（2018）赣0104刑初212号刑事判决。宣判后，南昌市青云谱区人民检察院、原审被告人詹敏分别提出抗诉、上诉。本院于2019年9月24日裁定撤销原判，发回重审。南昌市青云谱区人民法院于2020年9月9日作出（2019）赣0104刑初395号刑事判决。宣判后，詹敏提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人詹敏，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明的事实和证据如下： 一、2014年，被告人詹敏谎称可以将海口市龙昆北路国贸中心海联大厦的一套商品房以较低的价格出售给胡某骗取被害人胡某人民币16万元。2014年11月5日，该款汇到曾某1账户上。2017年6月29日，曾某1陆续将上述款项16万元全部返还给胡某。 上述事实，有下列证据证实： 1.胡某提供的短信照片的复印件，证实2014年11月4日：曾某1，开户行农行灵山支行，账号62×××70。次日：收到詹总，购房款16万已汇曾某1账户上，请她查收。胡总好：请将你爱人的身份证复印件、你的结婚证、家庭户口本发到ｑｑ邮箱41×××98，办理房产过户收悉，如需要原件到时候再联系你。同月21日胡总好：请将你爱人身份证、结婚证、户口簿拍照上传到下面邮箱ｑｑ邮箱41×××98，近期要办理商品房过户手续，谢谢。 2.胡某提供的情况说明（关于其被詹敏骗购海联大厦一套旧房的情况说明及海南汇艺源装饰工程价格表、转款凭证）等，证实2014年10月，詹敏叫曾某1的小儿子郑敏和邹某一同前往看房，现场还提供了装修建议。几天后邹某送来了装修预算表，其拍下来了。2014年11月5日，胡某向曾某1转款16万。 3.被害人胡某的陈述，证实2015年，被告人詹敏谎称可以将海口市龙昆北路国贸中心海联大厦的一套商品房以较低的价格出售给胡某骗取被害人胡某人民币16万元。 4.海口市房地产信息，证实2015年9月马大胡子餐饮服务有限公司取得相关产权。 5.艾小海等向胡某转账的记录等（辩护人提供），证实立案后共归还了12.4万。所借款项已全额还清。 6.被告人詹敏的供述和辩解，詹敏辩称根本没有带胡某去买过商品房。 7.证人曾某1的证人证言，证实胡某转16万时曾某1不知情，乐某告诉其让其查收，曾某1就认为是詹敏还其的钱。至于10套房产的事情根本不存在。曾某1的卡号詹敏也是知道的。 8.证人毕某的证人证言，证实2014年10月，詹敏跟胡某说帮胡某买一套旧房子，因为购买金宇大厦和金侨大厦从国资委手中拿到的，只要15、16万一套。胡某给了钱给詹敏。 9.证人张某的证人证言，证实兰州银行在2012年3月得到海联大厦的14套房产所有权之后一直就处于空置状态。2015年4月该银行拍卖，我公司通过拍卖取得的房屋所有权。收房的时候有些房子没锁。 10.证人邹某的证人证言，证实14年左右，经郑敏（胡某称系曾某1的小儿子）要求，为一个男的（50多岁）的海联大厦的一套房子做了一份《海南汇艺源装饰工程价格表》（书证3Ｐ107-112）。后未接该工程。我没有去海联大厦看过这套房子。 11.情况说明及短信聊天记录，证实曾某1将16万元退还给胡某。 12、胡某的询问笔录，证实胡某收到曾某1的16万元。 二、2015年6月30日，被告人詹敏编造其在海口市开发房地产项目需要向海口市国土局交土地款，骗取了被害人肖某人民币200万元。 2015年9月15日，被告人詹敏的亲属代为向肖某转账还款2.4万元，尚有人民币197.6万元本金仍未归还。 上述事实，有下列证据证实： 1.借条，证实詹敏（担保人乐某）于2015年6月30日向肖某借款200万元用于缴纳海口国土局土地款，期限1个月。 2.农行交易明细，证实肖某于2015年6月30日转款200元万给詹敏。 3.农行交易明细、情况说明，证实2015年6月30日，詹敏的出纳华某将200万元中的25万元转至自己账号上，后又转入昌通公司账上。同日，华某又将剩余的100万转至吴建仁账户，75万元转入万华容账户，用于归还詹敏个人外债。 4.还款协议书，证实江西宝鑫汽车销售服务有限公司曾向肖娟娟、曾某2借款，被告人詹敏于2013年2月1日，和艾小珍、江西昌通汽车销售服务有限公司一起作为担保人分别与肖娟娟、曾某2签订了还款协议，金额合计525万元。 5.银行转账凭条和交易明细，该组证据由被告人詹敏提供，证实被告人詹敏的亲属于2015年9月15日转账给肖某人民币2.4万元，及詹敏的叔叔占俊标自2016年8月至2018年12月以每月平均三千的标准转账给肖娟娟共计人民币9.2万元。 6.证据保全公证书（该份证据由被告人詹敏提供），证实被告人詹敏的母亲乐某于2015年9月14日、15日多次发短信给手机号为139××××1706的机主，请求他放了詹敏，该机主分别回复的内容。现摘录如下：“就是你让詹敏编着急交土地款的故事，骗我帮忙挪二百万给你们十几天还，你不把骗我的二百万吐出来，你以为以后坐几年牢狱拿着我的血汗钱好花，我永远都不会放过你们。”“你们死了我的债就不要你还，这个世界上没有骗子会去死的，我和詹敏说了他愿意死我的330万也不要他还，你们愿意做到就可以。”证实詹敏以土地款的名义向机主进行借款，且欠款共计330万元。 7.证人魏某的证言，证实詹敏以和曾某1在海南投资开发项目为由多次向魏某借钱。2015年6月，詹敏又以其海南的项目差一千万土地款为由，向魏某借款几百万元，并承诺等政府的土地返还款下来了就还。不足一千万的部分，詹敏告诉魏某他向肖某借了两百万，还让他父亲出了面。之后，肖某向詹敏要账，要求詹敏补写借条，注明借款的真实理由，并让詹敏将其父母詹建标和乐某叫来。詹敏的父母到了昌通公司的办公室时，魏某等债主都在现场。詹敏的父亲跪在肖某的面前请求放詹敏一马，说注明了真实用途詹敏就要承担法律责任，但肖某说钱可以不要，但借款的真实理由一定要写清楚。 8.被害人肖某的陈述，证实2015年6月29日，被告人詹敏编造在海口市开发房地产项目需要向海口市国土局交土地款为由，骗取了肖某人民币200万元，并向肖某承诺土地款交上后海口市政府马上就会给返还款，十五天之内一定还款。后因詹敏一直拖延还款，肖某提出让詹敏补写借条，并要求詹敏将交国土局土地款的借款原因写在借条上，詹敏不肯写，说写了要负法律责任，之后在肖某的坚持下，詹敏还是如实写了一张借条，詹敏的母亲乐某作为担保人也在借条上签了字。直到现在，200万元詹敏一分钱都没有还。詹敏的父亲詹建标担心肖某因土地款一事让詹敏承担法律责任，在肖某提出詹敏还欠其姐姐肖娟娟一百多万没有还的情况下，主动转账24000给肖某，并承诺愿意每月从退休工资还两三千给肖娟娟，让肖某暂时不要告詹敏。 2011年，肖某曾向其母亲曾某2、姐姐肖娟娟等人借款，集齐了一千多万元，投资了詹敏开办的江西宝鑫汽车销售服务公司，后因公司亏损肖某要求还钱，经计算詹敏需退525万元，肖某便让其母亲曾某2、姐姐肖娟娟分别与詹敏签订了还款协议。詹敏后来还了一部分钱，还有130万没有还。 9.被告人詹敏的供述和辩解，证实詹敏向肖某借了200万，用于维护公司的运作和支付高额的利息，没有因其他的理由借钱。 另查，被告人詹敏经营的昌通公司和宝鑫公司处于连年亏损状态，经上级供货商核对两家公司的年销售量，每年运转资金基本在几百万元左右，日常经营无需大量资金周转。被告人詹敏对外负有巨额债务，已被多家银行和个人起诉，一套房产也被多家法院轮候查封，已严重资不抵债。 2017年6月13日，被告人詹敏被公安机关抓获归案。 上述事实，有下列证据证实： 1.被告人詹敏的人口信息表及无犯罪前科证明，证实被告人詹敏的自然身份情况和无犯罪前科。 2.抓获经过、现场检测报告书，证实被告人詹敏于2017年6月13日被南昌市公安局抓获归案。 3.企业所得税纳税申报表，证实詹敏名下两家公司2013至2015年的经营情况：宝鑫公司收入1.13亿左右，成本1亿左右，利润负56.5万；昌通公司收入74.95万，成本73.707万，利润负48.6万。 4.昌通公司及宝鑫公司的工商、税务材料等，两家公司分别于2005、2010年成立，詹敏系法人、股东。2013年6月昌通公司提供的年检报告显示，年末资产总额3312万余元，年末负债总额3322万余元，全年净利润-57万余元。 5.安徽江淮汽车集团股份有限公司轻型商用车营销公司情况说明及证人韦某的证言，证实江西昌通汽车销售服务有限公司是韦某所在江淮公司的经销商，2013年至2015年经销车辆情况为：2013年426台、2014年415台、2015年183台，三年合计1024台。2015年后双方就没有合作。韦某系江淮公司销售管理部部长，其表示2013年至2015年昌通公司销售量不大。 6.退网报告，载明江西宝鑫汽车销售服务有限公司向安徽奇瑞汽车销售有限公司申请退网，原因是投资人对外其他投资失败，导致资金链断裂。 7.被告人詹敏的资产情况：1）房产查封情况，证实被告人詹敏所有的位于南昌市威尼斯花园的房产已被多家法院轮候查封。2）银行借款协议、法院判决等，证实詹敏在多家银行均有未归还的贷款，大部分银行已起诉。其中2016年2月在南城农商行贷款300万元，尚有298万未归还；2015年9月在东乡农商银行贷款320万元，均未归还（由邓志华等提供抵押担保）；2014年9月在江西银行贷款1170万元，均未归还（詹敏系担保人，程涛、华某等十余位被告承担连带责任）；2015年5月在赣州银行贷款300万元，230万未还（程涛、华某等十余位被告承担连带责任）；2015年5月向民生银行贷款80余万元，未还（詹敏系多个担保人中的一个）。3）民事判决书、借条，证实2012年詹敏以昌通公司需要资金周转为名分别向熊俊借款120万元、薛超借款70万元，詹敏提供担保。后因拖欠还款，法院于2016年7月判决归还。 8.银行流水清单，由公安机关整理，证实部分借款流向。 9.证人周某（系昌通公司及宝鑫公司会计）的证言，证明上述两家公司一开始都基本是亏损。从2014年下半年开始到2015年3月份詹敏就开始从昌通公司和宝鑫公司抽取资金，导致两个公司资金链断裂，2015年7、8月份倒闭。詹敏在外面借的钱几乎都没有用于公司的日常经营，他也基本不管公司的经营。 10.证人杨某（系宝鑫公司出纳）的证言，证明2011年到2013年宝鑫公司是亏损状态，2014年到2015年6月基本收支平衡。杨某听说詹敏在海口做房地产生意，投资失败，借了好多钱还不起。 11.证人华某（系昌通公司出纳）的证言，证明华某按詹敏的要求在很多银行办了许多账户，管理现金进出，进了钱詹敏会告诉华某，按詹敏的吩咐转出。不清楚詹敏是否还有别的生意，不清楚公司状况和詹敏的债务情况。不清楚和曾某1之间的流水往来。 12.证人葛某（系宝鑫公司总经理）的证言，证明宝鑫公司之前的经营状况不清楚，但自2014年3月葛某上任直到公司倒闭，公司是盈利的。2015年1月，詹敏带葛某在海南参观了他投资的项目，在灵山靠近美兰机场一大块地，并称他在市区还有一块土地的投资，总共两三千万。 13.被告人詹敏的供述和辩解，证实詹敏表示其在外借了很多钱，有南昌银行贷款一千余万、赣州银行贷款两百四十万、东乡农村信用社营业部贷款两百余万、民生银行和招商银行信用卡透支十几万、胡某借款两千多万、徐文彪三百万、陈晶晶四五百万、肖某两百万、余涛五十万、李海红五十万等，这些钱都是用于维护公司的运作和支付高额的利息，十年支付了五千多万的利息。两家汽车销售公司一直都在亏损，在海南什么项目都没有做成。 原审法院认为，被告人詹敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币213.6万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人詹敏多次诈骗，酌情从重处罚。综合考虑本案事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人詹敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人詹敏退赔犯罪所得人民币197.6万元。 上诉人詹敏及其辩护人均提出，1.一审判决认定詹敏对16万元部分构成诈骗罪属严重错误。①没有任何证据证明詹敏实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，是胡某没有尽到审慎义务；②詹敏没有非法占有该16万元的故意；③关键事实不清，证据不足；④现有证据不能排除詹敏也是被他人欺骗或者仅是个中介方的合理怀疑；⑤曾某1有重大嫌疑，其不能作为本案证人；⑥本案实质是曾某1及其儿子无权处分导致的民事纠纷；⑦詹敏没有骗取该16万元的必要性，认定其构成诈骗罪不合常理。2.詹敏向肖某借款200万元的行为不构成诈骗罪。①一审判决将《公证书》作为认定詹敏犯罪的证据，存在严重错误；②没有证据证明詹敏对该200万元明显没有偿还能力；③本案存在两份欠条，应以时间在前的原始欠条为依据，不应采纳时间在后、胁迫形成的欠条，詹敏没有以虚构的交土地款为由向肖某借款；④詹敏没有隐瞒还款能力，肖某从未问及项目；⑤詹敏是叔叔代还的9.2万元应予以扣减。 其辩护人另提出，就一审判决认定的16万元部分，不应认定詹敏构成诈骗罪。①在未将曾某1、郑敏作为犯罪嫌疑人进行侦查的情况下，判决詹敏构成犯罪，程序违法；②现有证据远达不到认定詹敏构成诈骗罪的标准，不足以证明詹敏是明知房屋不是曾某1的、不可能过户给胡某，反而说明与曾某1、郑敏存在牵连，曾某1、毕某等人的证言不能作为认定案件事实的依据；③根据疑罪从无、配出合理怀疑、有利于被告人的刑法原则，不能判决詹敏构成诈骗罪。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。上诉人、辩护人二审期间均未提供新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。 根据查明的事实和证据，对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1.詹敏诈骗胡某16万元的事实是否成立，即就该部分詹敏的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，被害人胡某的陈述、证人毕某等人的证言及短信记录互相印证，足以证实詹敏谎称可以16万元的低价帮胡某购得海口市龙昆北路国贸中心海联大厦商品房一套，胡某在詹敏、曾某1的儿子等人陪同实地查看后，按詹敏的指示将购房款转至曾某1账户，期间詹敏母亲的手机还曾发信息要求胡某提供户口本、结婚证等复印件用于办理商品房过户。证人曾某1、张某的证言证实该房屋系马大胡子餐饮公司所有，处于空置状态，没有出售意向，与詹敏、曾某1无关，该房屋不可能出售、过户给胡某。詹敏虚构事实、隐瞒真相，诱骗胡某将16万元购房款转至曾某1账户时，其行为就已构成诈骗罪，16万元是否由其本人直接占有并不影响罪名成立。 2.詹敏诈骗肖某197.6万元的事实是否成立，即就该部分詹敏的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，被害人肖某的陈述、詹敏提供的《公证书》中所载明的其母亲与肖某的短信记录、证人魏某的证言可以证实，詹敏在明知自己负有巨额债务没有还款能力的情况下，依然以需要交土地款为由向肖某借款，可以认定其具有非法占有的故意。因詹敏与肖娟娟之间有债权债务关系，向肖娟娟转账的9.2万元不能认定系詹敏案发前向肖某退款。詹敏在侦查阶段也有过其欠下高额债务，两家汽车销售公司处于亏损状态，海南的项目没有做成的相关供述。从客观实际情况来看，詹敏至案发也无力偿还所欠款项，并无还款能力。原审法院认定詹敏诈骗肖某197.6万元，其行为构成诈骗罪，认定正确。 综上，对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人詹敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币213.6万元，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  潘 建 审 判 员  叶 京 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  张延飞 书 记 员  李承宽