江苏省徐州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书(2020)苏03刑申85号张宝凉：你因犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，不服本院（2015）徐刑二终字第177号刑事判决，向本院提出申诉。你的申诉理由为：1、原判决认定你犯贪污罪、受贿罪有部分事实与实际不符，定案的证据存在自相矛盾，不确实充分；2、原判决认定你犯挪用公款罪与事实严重不符，适用法律错误。综上，请求依法再审，将转卖农工商大楼残值所获利76.2万元从贪污总额中减去，并依法调整贪污罪的刑期和罚金；将不属实的11万元从受贿总额中减去，并依法调整受贿罪的刑期和罚金；依法认定挪用公款罪不成立；根据案件的事实和情节，依法给予从轻或减轻处罚。原判决认定：（一）贪污2009年至2013年间，张宝凉利用担任沛县建设局（住房和城乡建设局）副局长、兼任沛县拆迁办（房屋征收办公室）主任、沛县拆迁补偿安置专储资金管理办公室主任的职务便利，多次贪污公款合计859599元，个人实得351599元。刘惠丰利用张宝凉的职务便利，参与贪污公款762000元，个人实得254000元。原判决认定上述事实的证据有张宝凉的供述，刘惠丰的供述及悔过书，证人刘路伟、燕晓君、杨永科、杨大伟、姚远、徐斌、张峰、方奇等人的证言，销售单及沛县房屋征收办公室的记账凭证，沛县拆迁管理办公室文件及记账凭证，沛县拆迁办提供的房屋拆除工程合同、记账凭证及附件，协议，城投公司的记账凭证及付款支付审批表，申请，沛县城市房屋拆迁（商业房）货币补偿安置协议及地块明细表，中国农业银行出具的信息查询明细，沛县房屋征收办公室出具的档案材料，沛县国土资源局出具的《国有建设用地使用权出让合同》、沛县规划局的通知书、沛县国土资源局的成交确认书、国有建设用地使用权出让方案、收回土地使用权通告等。认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据内容能够相互印证。（二）受贿2007年至2014年期间，张宝凉利用担任沛县城乡住房建设局副局长、沛县拆迁办主任、沛县城市房屋征收办公室主任、沛县拆迁补偿安置专储资金管理办公室主任的职务便利，多次非法收受、索取他人财物合计240980元，并为他人谋取利益。2011年初，张宝凉上交单位财务20000元。原判决认定上述事实的证据有张宝凉的供述，证人李伟、张海东、冒旭、张开金、闫青、王鹏、甄宗宝、曹振华、赵恒志、王国平、郝中华、闫训刚、王昌法、刘路伟、王显韧、戚佳伟、甄宗宝、朱济运、张峰等人的证言，相关书证，拆迁房屋评估业务委托协议书，王显韧提供的账户明细查询单，刘路伟提供的账户明细查询单，沛县土地储备中心提供的发票，沛县房屋征收办公室出具农业银行现金缴款单等。认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据内容能够相互印证。（三）挪用公款1、2007年12月，张宝凉利用担任沛县拆迁补偿安置专储资金管理办公室主任的职务便利，将沛县拆迁补偿安置专储资金900万元借给徐州奔马房地产开发有限公司，用于该公司增加注册资本。2007年至2009年期间，张宝凉先后多次收受王国平为寻求、感谢其对公司的支持和帮助而送予的购物卡等财物，共计价值10000元。2、2008年1月，张宝凉利用担任沛县拆迁补偿安置专储资金管理办公室主任的职务便利，将徐州桑夏房地产开发有限公司交纳至沛县拆迁补偿安置专储资金账户中的拆迁保证金100万元，借给张宝刚使用。2010年2月后，张宝刚陆续将100万元退还给桑夏房地产开发有限公司。3、2009年8月、2010年1月，张宝凉利用担任沛县拆迁补偿安置专储资金管理办公室主任的职务便利，分别将沛县拆迁补偿安置专储资金120万元、5000万元借给沛县华宇房地产开发有限公司，分别用于该公司缴纳竞拍造纸厂地块时的报名保证金、徐州通源置业有限公司缴纳造纸厂地块土地出让金、契税款等。2007年至2014年期间，张宝凉先后多次收受冒旭为寻求、感谢其对公司的支持和帮助而送予的购物卡、衣服提货单等财物，共计价值29000元。原判决认定上述事实的证据有张宝凉的供述，证人冒旭、张建华、王国平、戚国员等人的证言，沛县拆迁补偿安置专储资金管理办公室提供的5000万元拆迁保证金去向图、记账凭证、沛县华宇公司解除拆迁保证金5000万元的申请、沛县中国银行出具的单位定期存款开户证实书及凭证、沛县房屋征收办公室提供的沛县发改委、沛县国土资源局、沛县土地储备发展中心、沛县中行的文件、房屋拆迁许可证等档案材料、沛县国土资源局提供的《国有土地使用权出让合同》、沛县拆迁安置补偿资金调拨单、徐州桑夏房地产开发有限公司的记账凭证及附件、沛县城市住宅房屋拆迁货币补偿安置协议、银行账户明细等。认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据内容能够相互印证。原判决认定本案事实的综合证据有沛县建设局文件、中国共产党沛县委员会任职及职务调整通知、沛县人民政府文件，沛县建设管理委员会文件、沛县机构编制委员会文件、沛县机构编制委员会办公室文件，户籍证明、案发经过、到案经过等。上述综合证据已经原审庭审举证、质证，证据内容能够相互印证。另查明，张宝凉向沛县纪委退缴赃款100万元，刘惠丰向沛县纪委退缴赃款225万元。本院经审查，证实原判决在认定事实和适用法律方面是正确的。关于贪污罪事实的认定问题。经查，首先，沛县人民政府以沛县土地储备发展中心的名义从2010年3月开始，就鼓楼市场地块陆续发布了收回国有土地使用权通告、研究制定了拆迁计划和拆迁补偿安置实施方案、取得房屋拆迁许可证，2010年4月，沛县建设局就该地块发布了拆迁公告。沛县土地储备发展中心与鼓楼市场地块上农工商超市所有权人签订的《沛县城市房屋拆迁货币补偿安置协议》，结合证人姚远、徐斌等人的证言，可以证实鼓楼市场地块属于净地拆迁，政府在拆迁工作中居于主导地位。沛县拆迁办作为县级人民政府确定的房屋拆迁部门，负责组织实施本行政区域的房屋拆迁与补偿工作，对于被拆迁地块上的房屋具有占有权、处置权和收益权。其次，沛县拆迁办通过招标的方式对外出售鼓楼市场地块上的房屋拆除残值，方奇经过竞拍，在流拍后又通过议价，取得农工商超市大楼的拆除权，并与拆迁办签订了《房屋拆除工程合同》。方奇基于拆除工程合同取得农工商超市大楼的拆除权及处理废旧建材的权利，并未获得该大楼的所有权或使用权。最后，方奇与拆迁办解除《房屋拆除工程合同》后，该大楼的处分权归属拆迁办。你在明知农工商超市大楼暂时保留会增值的情况下，伙同刘惠丰、杨大伟以杨永科的名义从沛县拆迁办以49万元的价格购买该大楼，然后以126万元的价格再卖给城投公司，从中非法获利。在农工商超市大楼残值的处理过程中，拆迁办与城投公司本应直接交易，而你利用职务上的便利，采取其与刘惠丰、杨大伟三人合伙买入、卖出的方法，制造二次交易，从中截取国家利益，其行为符合贪污罪的构成要件。原判决认定你构成贪污罪的事实清楚，证据确实充分。关于受贿罪事实的认定问题。1、关于你上交单位财务的2万元能否从受贿数额中扣除问题。根据法律规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。本案中，2009年夏天，你利用职务便利向朱济运索取两台笔记本电脑，并在评估业务承接及评估费用结算方面为朱济运谋取利益。你对于两台笔记本电脑系索贿，你上交单位财务2万元的行为不符合被动收受财物后及时上交的情形，你索取并收受财物后，受贿罪已既遂，后续退交财物的行为并不影响受贿罪的成立，仅可作为量刑情节考虑。原判决将该2万元计算在受贿数额中是正确的。2、关于你收受朱济运2万元、郝中华5万元、闫训刚2万元受贿事实的认定问题。经查，你的供述和行贿人朱济运、郝中华、闫训刚等人的证言能够相互印证，证实行贿人为了能在业务承接、费用结算等方面寻求或感谢你的照顾而送予其现金，双方在贿赂的时间、原因、过程、数额及谋利事项上均能供证一致，且有证人王昌法等人的证言及部分书证予以佐证，足以证实你先后多次收受上述三名行贿人现金共计9万元的事实。原判决将上述9万元计算在受贿数额中是正确的。关于挪用公款罪是否成立问题。经查，1、首先，拆迁补偿安置专储资金是沛县人民政府为拆迁补偿金能够及时补偿到位以及拆迁安置房顺利建设，充分保障被拆迁人的利益不受损害，依据相关规定进行管理的专项资金。在开发商与被拆迁人签订补偿安置协议后，由开发商填写并上交《沛县拆迁安置补偿资金调拨单》，由专储资金管理办公室的业务科室负责人进行审核，最后由你进行审批，专储资金管理办公室按实际拆迁补偿金额进行拨付。故沛县拆迁补偿安置专储资金管理办公室对于开发商上交的该项资金具有管理、审批、监督等职责，拆迁补偿安置专储资金应以公共财产论。其次，2007年至2010年期间，你利用担任沛县拆迁补偿安置专储资金管理办公室主任的职务便利，将沛县拆迁补偿安置专储资金6020万元分别借给沛县华宇房地产开发有限公司和徐州奔马房地产开发有限公司用于经营活动，属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情形，必须谋取个人利益才构成挪用公款罪。再次，其间，你多次收受冒旭和王国平为寻求、感谢其对公司的支持和帮助而送予的购物卡、衣服提货单等财物，共计价值39000元。你收受冒旭和王国平贿赂的行为依法构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处罚，结合受贿和挪用公款的数额、情节，故应以挪用公款罪定罪处罚。2、你在明知你的哥哥张宝刚未与徐州桑夏房地产开发有限公司签订补偿安置协议的情况下，个人决定将徐州桑夏公司交至沛县拆迁补偿安置专储资金账户中的款项中的100万元提前预支给张宝刚使用，属于将公款供亲友使用的情形；张宝刚二年后才将100万元陆续退还给徐州桑夏公司，属于挪用公款归个人使用数额较大，且超过三个月未还，符合挪用公款罪的构成要件。综上，原判决认定你构成挪用公款罪是正确的。关于量刑问题。根据你的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度等，原判决认定你犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元，已经体现了罪责刑相适应原则，原判决量刑适当。综上，本院认为，你对本案的申诉理由不能成立，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款的规定，驳回你的申诉。特此通知。二〇二〇年十一月二十七日