江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏02刑终242号抗诉机关（原公诉机关）无锡市惠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李玲枝，女，1991年11月9日出生于河南省原阳县，汉族，中专文化，无业，住河南省新乡县。2020年4月9日因本案被抓获，同日被决定刑事拘留，同年4月11日因新冠肺炎疫情被隔离医学观察，同年4月22日被执行刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人徐延轩，北京市京师（上海）律师事务所律师。原审被告人王金龙，男，2000年1月11日出生于辽宁省建平县，汉族，职高文化，无业，住辽宁省建平县。2020年4月8日因本案被抓获，同日被决定刑事拘留，同年4月10日因新冠肺炎疫情被隔离医学观察，同年4月22日被执行刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人陆铭，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告人王金龙、李玲枝犯诈骗罪一案，于2020年7月31日作出（2020）苏0206刑初322号刑事判决。判决后，原审被告人李玲枝提出上诉，原公诉机关无锡市惠山区人民检察院提出抗诉。本院于2019年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月24日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚出庭履行职务，上诉人李玲枝及其辩护人徐延轩、原审被告人王金龙及由无锡市法律援助中心指派的辩护人陆铭到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年6月至7月，被告人李玲枝与黄朝阳（另案处理）租赁房屋、提供相关微信号、支付宝收款账户，给予相应指示，组织被告人王金龙与刘岩（另行处理）在河南省新乡市出租屋内，通过网络交友，谈恋爱等名义骗取被害人张某、刘某、畅某、徐某等人钱财。其中，被告人王金龙涉案金额共计人民币（以下货币单位均为人民币）48091.57元；被告人李玲枝涉案金额共计27605元。具体分述如下：1.2019年6月至7月，被告人王金龙、李玲枝等人在河南省新乡市以看病、还花呗信用卡、交房租等为由，骗得被害人张某9140元；7月13日被告人王金龙离开新乡市后，又单独骗得张某38951.57元。2.2019年6月至9月，被告人李玲枝与黄朝阳以看病做手术、还花呗信用卡、交房租等为由，骗得被害人刘某12000元。3.2019年6月至7月，刘岩在新乡市利用被告人李玲枝的平台，以看病、还花呗信用卡、交房租等为由，骗得被害人徐某1945元、被害人畅某2600元。2019年7月至9月，被告人李玲枝与黄朝阳继续骗得徐某1320元、畅某600元，后黄朝阳又单独骗得徐某1299元。案破后，被告人王金龙家属代其退赔2万元，被告人李玲枝家属代其退清全部赃款，获得了被害人的谅解。原审判决认定上述事实的证据有被害人张某、刘某、畅某、徐某的报案及陈述笔录，涉案人员刘岩的供述笔录，辨认笔录，购买火车票信息，扣押、提取清单，微信聊天及转账记录截图，认罪认罚具结书，收条及谅解书，刑事案件侦破经过等及被告人王金龙、李玲枝的供述笔录等。原审法院认为：被告人王金龙、李玲枝以非法占有为目的，利用网络平台，采用虚构事实，隐瞒真相的手法骗取他人钱财，其中被告人王金龙数额巨大，被告人李玲枝数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。鉴于二被告人归案后坦白交代所犯罪行，已退赃，自愿认罪认罚，故予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人王金龙有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；以诈骗罪判处被告人李玲枝有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。抗诉机关无锡市惠山区人民检察院的抗诉理由和意见是：在审查起诉期间，被告人李玲枝在其辩护人见证下自愿签署了认罪认罚从宽制度告知书和认罪认罚具结书，对该院指控的诈骗犯罪事实没有异议，同意该院提出的对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元的量刑建议。庭审期间，被告人李玲枝仍然明确表示自愿认罪认罚，法院据此认定被告人李玲枝认罪认罚，并采纳该院提出的从宽量刑建议，对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。一审判决后，李玲枝在本案事实、证据并无任何变化的情况下，以量刑过重为由提出上诉，系在签署认罪认罚具结书后没有正当理由的反悔，属于不认罚，已不适用认罪认罚从宽制度，不能再以认罪认罚对其从宽处理。李玲枝认罪认罚后又反悔，致使原审法院判决时错误适用认罪认罚从宽制度，系适用法律不当，导致量刑不当，应对李玲枝处以更重的刑罚。江苏省无锡市人民检察院支持抗诉，同时认为抗诉理由不当，认为：本案在审查起诉期间，上诉人李玲枝在未退赔的情况下签署了认罪认罚具结书，无锡市惠山区人民检察院据此制作了量刑建议；一审审理期间，李玲枝家属代为退清全部赃款，获得了被害人的谅解；原审法院在判决时采纳了量刑建议。原审法院在出现新的从宽量刑情节时，未对无锡市惠山区人民检察院的量刑建议予以调整，径行判决，属于适用法律错误，导致量刑不当，请二审法院依法纠正。上诉人李玲枝提出的上诉理由是：其在退赃之前签署了认罪认罚具结书，一审审理过程中家属代为退赃，希望法庭重新量刑。上诉人李玲枝的辩护人提出的辩护意见是：1.李玲枝提出上诉的主要原因是在签订认罪认罚具结书时家属还没有退赃，在一审审判阶段家属代为全部退赃，其自认为一审判决的刑期还应低于检察院的量刑建议的刑期。基于此认识和逻辑，其提出上诉主观上不是否定罪名。2.李玲枝现已充分认识到自己行为的危害，其无前科，认罪态度较好，其家属已代为全部退赃。建议二审法院维持原判。原审被告人王金龙对原审判决认定的事实、证据及量刑均无异议。原审被告人王金龙的辩护人提出的辩护意见是：1.王金龙对一审判决认定的罪名和刑期均无异议，未提出上诉，其家属已代为退赔20000元，一审对王金龙的判决正确，量刑恰当。2.王金龙因年纪轻、法律意识淡漠，现对自己的犯罪行为非常后悔，已深刻吸取教训。经审理查明：2019年6月至7月，上诉人李玲枝与黄朝阳（另案处理）租赁房屋、提供相关微信号、支付宝收款账户等，与原审被告人王金龙、刘岩（另行处理）等人在河南省新乡市出租屋内通过网络交友、谈恋爱等名义骗取被害人张某、刘某、畅某、徐某等人钱财。其中，王金龙的涉案金额共计43142.54元，李玲枝的涉案金额共计27605元。具体事实如下：1.2019年6月至7月间，原审被告人王金龙、上诉人李玲枝等人在河南省新乡市以看病、还花呗、还信用卡、交房租等为由，骗得被害人张某10440元，后王金龙、李玲枝等人赠送张某价值1300元的白酒，实际诈骗金额为9140元。2019年7月13日，原审被告人王金龙离开新乡市后，其又单独骗得张某34002.54元。2.2019年6月至9月，被告人李玲枝与黄朝阳等人在河南省新乡市，以弟弟打架受伤、工作时把客户指甲弄断、眼睛受伤、叔叔生癌症等为由，骗得被害人刘某12000元。3.2019年6月至7月，上诉人李玲枝与刘岩等人在河南新乡市，以还花呗、还信用卡、还贷款等为由，骗得被害人徐某1945元、以还信用卡、买衣服、交房租等为由，骗得被害人畅某2600元。2019年7月至9月，上诉人李玲枝与黄朝阳继续骗得徐某1320元、畅某600元。2020年5月26日，原审被告人王金龙家属代为向张某退赔20000元；刘岩于2020年5月26日分别退赔徐某1945元、退赔畅某2600元。一审审理过程中，李玲枝亲属于2020年7月29日分别代为向畅某退赔800元、向张某退赔10440元、向刘某退赔12000元、向徐某退赔1520元。上述事实，有原审法院经庭审举证、质证后的被害人张某、刘某、畅某、徐某的报案及陈述笔录，刘某、畅某、徐某的辨认笔录，涉案人员刘岩的供述笔录及辨认笔录，王金龙、刘岩购买火车票信息，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，微信聊天及转账记录截图，支付宝交易记录截图，微信交易记录，收条，刑事案件侦破经过等及被告人王金龙、李玲枝的供述笔录、辨认笔录等证据及经二审庭审举证、质证的本院对张某的询问笔录等证实，本院予以确认。本案中，原审被告人王金龙与上诉人李玲枝等人共同诈骗张某11170元，扣除26瓶酒的价值1300元，王、李等人共同诈骗张某的金额应为9870元。王金龙离开河南后，其又单独诈骗张某，诈骗金额为34002.54元。因起诉书指控王金龙、李玲枝共同骗取张某为9140元，低于实际被骗的9870元，囿于检察机关的指控金额低于实际被骗金额，本院不作变更。综上，可以认定王金龙的诈骗总金额为43142.54元，李玲枝的诈骗总金额为27605元。二审另查明：王金龙亲属于2020年11月23日代为向张某退赔人民币14002.54元。上述事实，有张某出具的收条予以证实。二审审理过程中，上诉人李玲枝申请撤回上诉。本院认为，上诉人李玲枝、原审被告人王金龙伙同黄光耀、刘岩等人，以非法占有为目的，利用电信网络技术，采用虚构事实，隐瞒真相的手法骗取他人财产，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。其中王金龙诈骗金额为43142.54元，属诈骗数额巨大；李玲枝诈骗金额为27605元，属诈骗数额较大。王金龙、李玲枝归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。王金龙、李玲枝自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。王金龙、李玲枝的亲属代为退出全部赃款，酌情从轻处罚。关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院认为：1.上诉权是被告人的重要诉讼权利。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第三款规定：对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。2.2018年10月26日，全国人民代表大会常务委员会决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行修正，增设了被告人认罪认罚从宽制度，但并未取消认罪认罚从宽案件被告人的上诉权，认罪认罚从宽制度也未改变两审终审制，加之可适用认罪认罚的案件范围没有限制，所以被告人依法享有的上诉权不能剥夺。3.李玲枝在侦查阶段自愿如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。一审庭审中，李玲枝对犯罪事实没有异议，原审法院对李玲枝适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。江苏省无锡市人民检察院的支持抗诉意见是建立在该量刑建议的基础之上，但上诉人李玲枝的诈骗金额在3000元以上，接近30000元，原公诉机关在其未退赃的情况下提出有期徒刑一年，并处罚金二千元的量刑建议已属偏轻。原审判决根据原审被告人李玲枝的犯罪事实，结合其坦白、认罪认罚及一审中的实际退赃等量刑情节，在法定刑幅度内采纳原公诉机关的量刑建议予以判处，所处量刑并无不当。故抗诉机关提出的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决的审判程序合法，证据确实、充分，适用法律正确，但认定王金龙的涉案金额及一审阶段已全部退赃有误，予以纠正。综合王金龙、李玲枝的诈骗金额、坦白、认罪认罚、全部退赃等情节，原审判决量刑适当，应予维持。上诉人李玲枝、原审被告人王金龙的辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。现上诉人李玲枝在上诉期满后自愿申请撤回上诉，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回抗诉，维持原判；二、准许上诉人李玲枝撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长  楼炯燕审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇二〇年十一月二十六日书记员  程文斌本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》：第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。