陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终13109号 上诉人（原审原告）：肖娜，女，1985年9月23日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：赵樱子，陕西耀轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斐，陕西耀轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西红海秦润人力资源有限公司，住所：陕西省西安市曲江新区、05、06单元。法定代表人：秦金群，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢亚西，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中联西北工程设计研究院有限公司，住所：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：于文海，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁明，男，该公司员工。上诉人肖娜因与被上诉人陕西红海秦润人力资源有限公司（以下简称：红海公司）、被上诉人中联西北工程设计研究院有限公司（以下简称：中联公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人肖娜及其委托诉讼代理人赵樱子、刘斐，被上诉人红海公司委托诉讼代理人谢亚西，被上诉人中联公司委托诉讼代理人袁明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。肖娜上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持肖娜一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由红海公司、中联公司负担。事实及理由：1.一审判决认定肖娜与红海公司自2018年7月1日起不存在劳动关系，属事实认定错误，肖娜主张继续履行劳动合同合法合理。一审法院在本案双方均未主张确认2018年7月1日双方劳动合同解除的情形下，直接认定双方劳动关系解除不符合法律规定。即便肖娜与红海公司之间存在劳动关系，但双方劳动合同期限至2018年12月31日止，本案没有证据证明肖娜存在违反公司管理制度的行为，一审法院认定事实有误。肖娜自2008年1月入职起并未参与公司打卡考勤管理，而是以业绩考核。而打卡考勤、业绩考核等证据属于用人单位管理的证据，应由红海公司提供2018年7月以前及以后的所有考勤记录。一审法院要求肖娜提交无旷工情形的证据，举证责任分配有误。本案红海公司、中联公司对肖娜并未有关于劳动关系处理的任何意思表示或决定，肖娜仍在用工单位提供劳务，其跟进的项目在2018年11月仍因肖娜的付出还在回款，故劳动关系依旧存续。2.肖娜并不存在以自己的行为事实上解除劳动合同的情形。因肖娜已自2011年、2015年、2017年与红海公司连续订立劳动合同，第三次订立的合同于2018年12月31日到期，肖娜仍在原用工单位即中联公司提供劳务，应当视为事实劳动关系。根据《劳动合同法》第14条之规定，肖娜有权要求与中联公司订立无固定期限劳动合同，中联公司应履行相关法定义务。3.即便肖娜2018年7月1日之后未到用工单位上班，也未在用人单位报到上班，但中联公司、红海公司未有确凿证据证明2018年7月1日以后肖娜未在用工单位上班是肖娜的原因，肖娜也没有证据证明是因用人单位的原因未到用工单位上班。在双方对离职原因各执一词的情况下，应认定双方协商一致解除。一审法院径直认定肖娜以自己行为事实上解除劳动关系认定有误，法律适用错误。4.本案劳动关系并未依法解除。根据《劳动合同法》第58条、第65条之规定，在劳动合同未书面解除、未有新的派遣工作，作为派遣公司的红海公司应依法向肖娜按西安市最低工资标准支付劳动报酬。5.本案项目提成工资属客观事实，中联公司应当予以支付。该提成工资的发放属于“减少劳动报酬”的范畴，红海公司与中联公司应当承担主要举证责任，一审法院将拖欠劳动报酬的举证责任分配给肖娜，举证责任分配有误。另，补充上诉理由：红海公司作为雁塔法院劳务用工单位，原审法院认为其应当回避，本案应交由西安中院指定其他法院审理，但西安中院仍指定本案雁塔法院继续审理。本案审理时间长达一年多，显然对肖娜不公平。故一审审判程序违法。红海公司答辩称：1.肖娜在被派遣至中联公司工作期间私刻派遣单位公章，被中联公司发现后为逃避法律责任，擅自离开派遣单位，其2018年7月至12月未到中联公司上班和付出任何劳动，不应获得劳动报酬。2.红海公司在肖娜正常工作期间，已依法为肖娜缴纳了社会保险费，履行了法定义务。肖娜在未正常工作和付出劳动的情况下，其无权要求红海公司继续为其缴纳社会保险费。3.肖娜存在严重违法行为并擅自离开派遣单位后，长达数月未至红海公司处报到，其以实际行动解除了双方劳动合同，其要求续签劳动合同的请求，于法无据。综上，一审认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。中联公司答辩称：1.中联公司与肖娜系劳务派遣关系，而非劳动关系，中联公司不应向肖娜支付各项劳动报酬。中联公司作为用工单位对肖娜日常工作进行监督，并依据与红海公司签订的劳务派遣协议，对肖娜工作期间的劳务费用，中联公司已全部支付给红海公司，由红海公司向肖娜支付劳动报酬。中联公司已经完成相应义务。肖娜要求中联公司继续履行劳动合同、支付工资及项目提成，属于主体不适格。2.肖娜自2018年7月起未在中联公司处上班，其已基于自身原因用自己的行为事实上解除了与红海公司的劳动关系。3.肖娜认为一审法院程序违法，于法无据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。肖娜向一审法院起诉请求：1.中联公司与肖娜订立劳动合同并继续履行合同义务；2.红海公司向肖娜支付拖欠的2018年7月1日至2019年1月22日工资13872元，中联公司承担连带责任；3.中联公司向肖娜支付劳动报酬（项目提成）526500元；4.本案诉讼费由红海公司与中联公司承担。一审法院查明的事实：2008年5月4日，红海公司（乙方）与中联公司（甲方）签订三年期《劳务派遣协议书》一份，约定：1.本协议中的劳务人员系乙方派遣到甲方工作的劳务人员；2.劳务费系甲方每月付给乙方的劳务费用，包括劳务人员工资、按照国家有关规定向劳务人员支付的加班费、符合社会保险缴纳条件的劳务人员的社会保险费；3.根据甲方对劳务人员的要求，乙方招聘、筛选认为合格后推荐给甲方，对甲方选定的劳务人员，经乙方核实后，接受其作为乙方员工并办理派遣手续；4.甲方于每月10日前将当月劳务费支付给乙方，乙方每月15日为劳务人员发放工资。2016年12月13日，红海公司与中联公司续签五年期《人力资源服务协议书》一份，合同期限为2016年5月1日起至2021年4月30日止。红海公司和中联公司签订合同后，2009年8月红海公司把肖娜派遣至中联公司处工作，从事项目经营管理工作。2011年11月1日、2015年1月1日、2017年1月1日肖娜三次和红海公司签订《劳动合同》，其中，2017年1月1日签订的合同期限为两年，从2017年1月1日起至2018年12月31日止，合同中约定：肖娜同意根据红海公司生产（工作）需要，在中联公司工作，肖娜的工作时间为标准工时制，劳动报酬方式为岗位绩效工资制度，不得低于当地最低工资标准及本单位约定的标准，红海公司每月15日以货币形式支付肖娜月工资。2018年7月起，肖娜未在中联公司上班。另查明，关于肖娜2009年8月起至2018年6月之劳务费用，中联公司已经全部支付给红海公司，红海公司亦将收取的劳务费用按照劳动合同的约定扣减社会保险费用后足额支付给肖娜。关于肖娜的社会保险，红海公司自2009年8月缴纳至2018年9月。一审法院认为，肖娜与红海公司签订的《劳动合同书》、红海公司与中联公司签订的《劳务派遣协议书》均系各方当事人的真实意思表示，内容合法，依法应予保护。根据以上协议，红海公司系派遣单位，中联公司系劳务派遣协议中的用工单位即肖娜的用工单位，故肖娜与红海公司之间存在劳动关系。关于肖娜称其签字时劳动合同是空白的，是其签好之后红海公司才盖章填写的说法，因肖娜并未提交有效证据予以证明，且肖娜作为完全民事行为能力人，应清楚知晓其在劳动合同中签字所应承担的法律责任，故对其主张不予采信。关于肖娜要求继续履行劳动合同之请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。肖娜称其一直在中联公司处上班，并未出现无故旷工的情况，但肖娜并未提交相应证据予以证实，相反，用人单位红海公司提供考勤表证明肖娜自2018年7月起并未在用工单位上班，也未回用人单位报到。一审法院认为，肖娜作为劳动者，其在依法享有权利的同时也应承担相应的义务，为单位提供劳务是最基本的义务，肖娜在未办理请假手续的情况下连续多月未到单位上班，其行为违反了其与红海公司之间的劳动合同的约定，致使劳动合同的目的无法实现。肖娜称其于2018年6月之后仍在进行业务沟通、催要款项等活动，仍在为红海公司、中联公司工作，但肖娜并未提交有效证据予以证明，故对肖娜的上述主张不予采信。肖娜的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同的条件，肖娜也用其行为事实上解除了劳动关系，故肖娜与红海公司之间的劳动合同于2018年7月1日起解除，即肖娜与红海公司自2018年7月1日起不存在劳动关系。支付工资、缴纳社会保险均为建立在劳动关系基础上的权利义务关系，故肖娜要求红海公司支付其2018年7月至2019年1月22日期间基本工资的诉请，无事实及法律依据，不予支持。关于肖娜要求中联公司向其支付劳动报酬（项目提成工资）526500元，因其提供的证据不能证明中联公司有拖欠绩效工资未付的事实，且其与中联公司之间不存在劳动关系，中联公司不负有向肖娜直接支付工资的义务，故肖娜该项请求缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回原告肖娜的诉讼请求。本案案件受理费10元，由肖娜自行承担。二审中，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实属实。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据肖娜与红海公司签订的《劳动合同书》，红海公司与中联公司签订的《劳务派遣协议书》，红海公司系肖娜的劳务派遣单位即用人单位，中联公司系肖娜的用工单位，故肖娜与红海公司之间存在劳动关系。肖娜于2018年7月后未至中联公司上班，亦未到红海公司处报到，其系以实际行为单方面解除了与红海公司之间的劳动关系，且肖娜的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同的条件。故，肖娜与红海公司的劳动关系于2018年7月解除。因双方的劳动关系于2018年7月解除，肖娜亦未提供证据证明其2018年7月1日至2019年1月22日仍在中联公司处上班，肖娜主张红海公司支付拖欠的2018年7月1日至2019年1月22日工资13872元之诉请，无事实依据及证据支持，一审法院驳回该诉请，并无不妥。肖娜与红海公司之间存在劳动关系，红海公司应当履行用人单位对劳动者的义务，而非中联公司。中联公司系肖娜的用工单位，双方之间是劳务派遣关系而非劳动关系。肖娜基于劳动关系要求中联公司与其签订书面劳动合同、支付项目报酬（项目提成）工资的请求，于法无据，一审法院不予支持，亦无不当。另，本案不属于应当回避的法定情形，一审法院对本案的审理不存在程序违法之情形。综上所述，肖娜的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖娜负担。本判决为终审判决。  审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬   钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员  潘 丽 娜 1