北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9995号上诉人（原审原告）：张彦方，女，1987年10月12日出生，汉族，北京向善初心科技公司职员，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团北京有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街**。法定代表人：夏冰，总经理。委托诉讼代理人：王艺航，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永民，天津益清（北京）律师事务所律师。上诉人张彦方因与被上诉人中国移动通信集团北京有限公司（下称中国移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初7765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张彦方上诉请求：撤销一审民事判决，改判确认中国移动公司违约，中国移动公司支付经济损失5013.71元，诉讼费由中国移动公司承担。事实和理由：张彦方主张号码“158XXXX****”（下称涉诉手机号码）系优质号码，其选取该号码并提交订单的目的在于获取稀缺号码使用权，该号码具备一定的市场价值；张彦方与中国移动公司之间的订单自通过审核成功提交时已经成立并生效，订单属于网页形式订立的书面合同，符合合同生效要件，未另行约定合同生效时间，订单合同自成立时生效，SIM卡是否收货不影响合同生效；中国移动公司应就未按约定交付涉诉手机号码及服务承担违约责任，应当承担由此产生的张彦方的损失。中国移动公司同意一审判决。张彦方向一审法院诉称：1.请求确认中国移动公司违约；2.请求判令中国移动公司赔偿经济损失13.71元；3.本案诉讼费用由中国移动公司承担。一审法院认定事实如下：2020年2月28日，张彦方通过智能手机程序“支付宝”中的“北京移动”生活号，实名向中国移动公司申请移动手机号码及相关电信服务（商品名称：移动王卡-18元套餐18元/月，预存话费：￥0，选择号码：158XXXX****），在其输入身份信息及收货信息后成功提交订单。在生活号中“移动王卡”信息页面，列有号卡入网申请业务活动须知，其中第14条为：“签收商品时需本人签收并提供机主身份证原件进行查验。同时请配合物流公司快递人员在PDA智能掌上终端中输入身份证号码后六位，进行身份二次验证，验证通过后才可收货”。中国移动公司通过第三方物流公司（京东物流）向张彦方寄送涉诉手机号码所关联的“用户身份识别卡（SIM卡）”。在签收过程中，中国移动公司要求张彦方先后上传其身份证正反面照片和人像照片。在上传人像照片环节，张彦方上传照片后，系统中两次均显示为“北京移动选号入网接口调用失败……原因：专项物流入网错误……”，张彦方无法通过身份核验，无法使用涉诉手机号码。此后该号码被案外人选中并激活使用。张彦方曾与第三方物流公司京东物流客服电话95****进行电话沟通，并且为了起诉中国移动公司，向法院邮寄立案。中国移动公司表示可向张彦方提供其他手机号码，张彦方表示不接受中国移动公司提供其他手机号码。一审法院认为，电信服务合同是指电信运营商向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及与上述业务相关的服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同。电信服务合同的标的是提供电信服务而非物的交付。本案中，张彦方向中国移动公司申请使用涉诉手机号码的目的，显然是取得中国移动公司提供的接打电话、收发短消息、上网等服务，而非取得手机号码或者相关用户身份识别卡的所有权。在中国移动公司生活号页面中，虽使用“商品”、“发货”、“收货”、“签收”等字眼，但双方之间并不是以转移物的所有权为目的的买卖合同法律关系。张彦方亦选择“电信服务合同纠纷”作为案由，对此法院不持异议。因张彦方无法通过人像与身份证一致性核验，导致涉诉手机号码无法办理入网手续，未被张彦方激活使用，未达成中国移动公司向其提供电信服务的条件，涉诉手机号码也已经中国移动公司允许由他人使用。双方之间就围绕涉诉手机号码提供与接受电信服务并未达成合意，双方之间未成立电信服务合同法律关系。中国移动公司不存在针对张彦方的合同义务，故其行为不能构成违约。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。双方就张彦方无法通过身份核验的原因存在较大争议，张彦方虽主张原因在于中国移动公司设备故障，但未提供证据予以证明，中国移动公司亦不认可，法院不予采信。因张彦方未提供证据证明中国移动公司就双方未成立合同关系一事存在过错，故张彦方要求中国移动公司赔偿损失的诉讼请求缺乏事实与法律依据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年8月判决：驳回张彦方的全部诉讼请求。本院经审理查明，张彦方申请涉诉手机号码的电信服务页面列有号卡入网申请业务活动须知，其中对办理号卡业务的时间、价款及具体业务内容进行了详细说明，后张彦方通过订单查询页面查看，该订单状态为成功。号卡入网申请业务活动须知第16条规定“异常订单：为保护信息安全，对集中收货地址/签收人/联系电话/身份证号等异常订单，我司将进行审核，如有问题将取消订单，不予发货。”经本院询问，中国移动公司称涉诉手机号码SIM卡的送货及人脸识别系由京东物流负责，张彦方对此予以认可。本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。本案中，中国移动公司通过第三方平台销售其电信服务，在订单页面设置了固定条款，此条款系中国移动公司为了重复使用而预先拟定，系格式合同条款。该格式条款内容明确具体，在张彦方订单状态显示为成功后，应视为双方订立了电信服务合同。但根据《中华人民共和国电信条例》第六条、第五十八条相关规定，电信网络和信息的安全受法律保护，任何组织或者个人不得以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。中国移动公司提供的号卡入网申请业务活动须知第14条及第16条约定了中国移动公司需对申请人的身份信息进行审核查验，如有问题将取消订单，该条款系根据相关条例规定对合同生效条件进行的约定，仅当申请人身份审查通过时，该电信服务合同才生效，双方可进一步履行合同。该生效条件系基于国家对电信服务进行管理的相关条例规定及双方当事人约定设立，应属有效。张彦方两次进行身份验证均因同一原因未能通过，系合同生效条件未能达成。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张彦方未能举证证明其身份验证未通过系中国移动公司导致，一审法院对其要求中国移动公司承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求未予支持，并无不当。《中华人民共和国电信条例》第四十三条规定，电信业务经营者必须按照国家有关规定履行相应的电信普遍服务义务。中国移动公司在张彦方未通过身份验证后基于电信普遍服务义务将涉诉手机号码继续向他人出售，应属合理。据此，一审法院判决驳回张彦方要求中国移动公司赔偿经济损失13.71元的诉讼请求，并无不当，本院在此予以确认。关于张彦方在本案二审程序中增加的5000元诉讼请求，因双方无法自愿达成调解，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张彦方负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  耿燕军审 判 员  张玉贤二〇二〇年十一月二十三日法官助理  方浩然书 记 员  王远征