江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7680号上诉人（原审原告）：王秋华，男，1981年8月26日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：黄得说，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省消防工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区永顺路**。法定代表人：宫伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩斌，男，1961年2月9日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：王**，上海市千方律师事务所律师。上诉人王秋华因与被上诉人江苏省消防工程有限公司（以下简称省消防工程公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人王秋华的委托诉讼代理人黄得说，被上诉人省消防工程公司的委托诉讼代理人韩斌、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王秋华上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审否定王秋华与省消防工程公司之间劳动关系依据不足。一审依据王秋华在（2019)苏0114民初6657号建设工程合同纠纷案件中的自认：“涉案工程（蓝光公园1号消防工程）系王宁挂靠省消防工程公司所承接的工程，其（王秋华）跟着王宁干，王宁与王秋华均不是省消防工程公司正式员工。”确定王秋华与省消防工程公司不存在劳动关系，但该判决因省消防工程公司提起上诉，并未生效。且王秋华已经举证证明其系省消防工程公司承建项目的实际项目经理的情形下，应当由省消防工程公司对其与案外人王宁之间的关系进行举证。在省消防工程公司未进行举证的情况下，一审径行判决王秋华与省消防工程公司之间不存在劳动关系，缺乏依据。2.即便省消防工程公司与案外人王宁系挂靠关系，省消防工程公司也应当承担支付工资的责任。依据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定。可以推断出被挂靠单位应当承担用工主体责任。劳动合同法第九十四条规定，个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。可见，被挂靠单位虽然与劳动者不存在劳动关系，但由于是违法的分包或转包的行为，被挂靠单位仍然要承担连带赔偿责任。也就是说，即便省消防工程公司与案外人王宁系挂靠关系，省消防工程公司作为被挂靠单位也应当对王秋华承担“替代责任”，在其承担了“替代责任”之后，可以向实际用工的王宁进行追偿。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。省消防工程公司辩称：1.在双方没有建立劳动合同关系合意的情形下，不能认定王秋华与省消防工程公司之间存在劳动关系，且王秋华并不能举证证明双方存在劳动关系。双方自始至终从未签订过劳动合同，省消防工程公司也未为王秋华缴纳过社会保险费，也不存在对王秋华管理、考勤、监督、考核，更没有向王秋华支付工资的事实。王秋华也非省消防工程公司的项目经理。2.省消防工程公司与案外人王宁不存在挂靠关系。王秋华虽主张省消防工程公司与案外人王宁存在挂靠关系，但并未提交证据证明。王秋华系由案外人王宁聘用，工资由陈昱吟，马玲玲发放，与省消防工程公司没有关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王秋华向一审法院起诉请求：1.判令省消防工程公司支付2017年补助工资50000元、2018年11、12月工资20000元、2019年1-4月份工资40000元；2.判令省消防工程公司支付2018年4季度报销费用44603.5元、垫付的2018年3个季度房租费13500元、2017年-2018年私车公用补贴费用68000元、2019年1-4月报销费用2600元。一审法院认定事实：，2015年8月开始，王秋华接受案外人王宁聘用，在马鞍山一家工地上为王宁承包的建设项目担任项目经理，直至2016年12月结束，该项目与省消防工程公司无关。2017年开始，王秋华又受王宁指派在南京板桥蓝光公园1号及南京燕子矶玉兰公馆分别担任消防工程项目经理。该两个项目均系案外人王宁以省消防工程公司名义承建。王秋华在上述两工地工作期间，一直受王宁指示开展工作，其工资、补贴等自2017年6月起均由王宁安排的陈昱吟、马玲玲发放。王秋华从事工作期间在外租房，房租费用系通过陈昱吟、马玲玲两人向王宁索要。陈昱吟、马玲玲向王秋华发放的各类款项明细中包括工资、劳务班组费用、蓝光材料款、玉兰税金、房租、车补等明目，且这些明目一般由王秋华向王宁提出或向陈昱吟、马玲玲提出，要求她们向王宁转告催要。一审另查明，在南京市雨花台区消防工程公司及第三人王秋华的建设工程合同纠纷一案中，沈丙春主张其在蓝光公园1号消防工程中为省消防工程公司提供劳务，施工完毕经与省消防工程公司项目经理王秋华核对，确认施工工程款总计289180元，故向省消防工程公司主张该工程款。在该案审理过程中关于王秋华的身份，王秋华自述，涉案工程系王宁挂靠省消防工程公司所承接的工程，其系跟着王宁干，王宁与王秋华均不是省消防工程公司正式员工。一审中，王秋华陈述，2019年3月份，省消防工程公司通知甲方换项目经理，3月15日王秋华即找到王宁谈拖欠工资及实际施工班组费用的问题，由此与王宁发生矛盾，王秋华之后未再到工地工作。2019年9月17日，王秋华向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求省消防工程公司支付劳动报酬。2019年12月18日，王秋华以未在法律规定期限内审结为由，向仲裁委申请不再继续审理。该委于当日作出仲裁决定书，终结案件审理。王秋华遂在法定期限内诉至法院。一审法院认为，王秋华自认王宁系挂靠省消防工程公司承接涉案工程，而其受王宁指派担任项目经理，王秋华虽在工程项目现场对外以省消防工程公司名义开展各类工作，但其行为涉及建筑工程项目的挂靠、分包等法律关系，与本案所主张的劳动关系不能相提并论。根据相关法律规定，劳动者与用人单位在无书面劳动合同的情况下，也有可能构成事实劳动关系，但需要符合劳动关系成立的相关要素。劳动者与用人单位应具有隶属关系，在人身、经济和组织上，劳动者均从属于用人单位；用人单位依法制定的各项劳动规章制度均适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，王秋华自认其受王宁聘用自2015年起为王宁提供劳动，其提供的证据也能够反映其工资、补贴等各项报酬及费用的给付均是与王宁协商或向王宁索要，其在涉案工地上的工作安排也是受王宁指派。王秋华对外有些行为虽代表省消防工程公司，但对内其提供的劳动系为王宁提供，并非为省消防工程公司提供。王秋华并未接受省消防工程公司管理，工作也非省消防工程公司安排，其收入也非省消防工程公司发放，王秋华与省消防工程公司之间并无建立劳动关系的合意，故对于王秋华主张其与省消防工程公司成立劳动关系的意见，依法不予采信。对于王秋华主张的各项工资、补贴等费用，王秋华可另行向王宁主张，本案中不予理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回王秋华的诉讼请求。二审中，各方对一审查明的事实不持异议，亦未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，王秋华明确，马鞍山项目确实非省消防工程公司的项目。其参与的案涉项目为南京板桥蓝光公园1号和南京燕子矶玉兰公馆两个项目。双方一致确认（2019)苏0114民初6657号案件现已经发生法律效力，二审维持一审判决。本院认为，本案的争议问题是王秋华是否与省消防工程公司存在劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素在劳资双方符合主体条件的前提下，作为劳动者一方是否为用人单位提供劳动，作为用人单位的一方是否为劳动者支付相应劳动对价。同时也应当兼顾双方是否存在建立劳动关系的合意，是否签订了劳动合同（协议），用人单位是否对劳动者存在实质的管理监督、是否缴纳社会保险等要素综合考量。具体到本案，首先，王秋华在已经发生法律效力的（2019)苏0114民初6657号案件中，自认其系在王宁挂靠省消防工程公司所承接的工程为王宁工作，其与王宁均不是省消防工程公司正式员工。其次，相应的证据亦证明王秋华的工作确系由王宁安排，劳动报酬及其他费用均通过王宁安排的陈昱吟、马玲玲发放。最后，无证据证明王秋华与省消防工程公司存在建立劳动关系的合意，也无证据证明王秋华的社会保险费由省消防工程公司缴纳。即使相应的材料载明王秋华以省消防工程公司的名义参会或签字，实际是建筑（建设）工程行业惯常使用的一种非规范的承包、合作或挂靠形式，并不能据此认定王秋华与省消防工程公司之间存在劳动关系。现王秋华以双方存在劳动关系为由，主张由省消防工程公司支付相应工资、报销费用缺乏依据，一审据此驳回王秋华的诉请，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，王秋华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王秋华负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 蔡晓文二〇二〇年十一月五日法官助理 孙传涛书 记 员 杨文艳