河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4844号上诉人（原审原告）：徐金顺，女，1962年10月12日出生，汉族，住陕西省城固县。上诉人（原审原告）：秦成平，男，1985年10月14日出生，汉族，住陕西省城固县。上诉人（原审原告）：秦成松，男，1990年9月25日出生，汉族，住陕西省城固县。上诉人（原审原告）：秦成英，女，1983年8月24日出生，汉族，住陕西省城固县。四上诉人共同委托诉讼代理人：吴夏周，城固县上元观法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南山湖实业有限公司。住所地：河南省商丘市柘城县淮海路西侧容湖壹号**楼。法定代表人：段志强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王辉，河南北政律师事务所律师。委托诉讼代理人：程子懿，河南北政律师事务所实习律师。上诉人徐金顺、秦成平、秦成松、秦成英（以下简称徐金顺等四人）因与被上诉人河南山湖实业有限公司（以下简称河南山湖公司）劳动争议一案，不服河南省柘城县人民法院（2020）豫1424民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秦成松、秦成平及上诉人徐金顺等四人之共同委托诉讼代理人吴夏周与被上诉人河南山湖公司之委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐金顺等四人上诉请求：1、撤销一审判决确认秦某1生前与河南山湖公司存在劳动关系。2、一审、二审诉讼费由河南山湖公司承担。事实和理由：1、容湖壹号仅仅是河南山湖公司的在建绿化项目工地，秦某1是受河南山湖公司指示到该绿化工地搞绿化的工人。秦某1每月4500元工资是河南山湖公司通过工商银行打入秦某1卡（银行卡系被上诉人给办理的）内，虽然秦某2、康某某、姜某某在不知详情的情况下，以容湖壹号交给其工资卡为由误认为是容湖壹号给其发放的月工资，但经调查核实是河南山湖公司给发放的工资。在一审时徐金顺等四人举证秦某1的工资明细表证明不是容湖壹号将每月4500元工资打入秦某1工商银行卡里的，因此，一审认定容湖壹号每月把4500元工资打入秦某1工商银行卡内实属错误，实际是河南山湖公司每月把4500元工资打入秦某1工商银行卡，请二审法院予以纠正。2、秦某1生前于2019年9月起受河南山湖公司指示和安排在其工地搞绿化工作，河南山湖公司每月支付秦某1劳动工资4500元，到2020年6月13日秦某1因工作原因在工地突发疾病经抢救无效于当天死亡。秦某1生前在河南山湖公司工地工作期间严格遵守河南山湖公司的各项规章制度，一切工作听从河南山湖公司的安排指挥，河南山湖公司给秦某1发放了工作服、工作证、工资卡和劳动工具，并给秦某1提供了食宿。秦某1与河南山湖公司之间具有劳动给付行为和人身依附性，且秦某1生前并未享受养老保险待遇更没有领取任何退休金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定是赋予用人单位和劳动者在劳动者已达法定退休年龄时各自享有对终止劳动关系的选择权，该条并非强制性规定，且该选择权的行使并不意味着用人单位在劳动者已达六十周岁时必须与其终止劳动关系。虽然秦某1生前在河南山湖公司提供劳动时已年满60周岁，但河南山湖公司在明知的情况下仍对其进行招用，表明其与秦某1均有继续履行劳动关系的合意。特别是《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的劳动合同终止:(二)、劳动者已依法享受基本养老保险待遇的”，换言之，已达到退休年龄的劳动者未享受基本养老保险待遇的其与用人单位之间仍为劳动关系。《中华人民共和国立法法》第八十八条第一款规定“法律的效力高于法规、地方性法规、规章”，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，而不能适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定相一致。徐金顺等四人的前述证据已充分证明秦某1生前与河南山湖公司存在劳动关系的事实，而一审法院在河南山湖公司无任何证据反驳的情况下否定徐金顺等四人的主张错误。综上所述，一审判决认定容湖壹号每月给秦某1发放4500元工资及适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条显属错误，实际是河南山湖公司每月给秦某1发放4500元工资，且本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定，依法确认秦某1生前与河南山湖公司存在劳动关系。河南山湖公司答辩称，1、容湖壹号的表述仅仅是项目名称，不属于一个单独的法人主体，一审法院并没有否认河南山湖公司向秦某1发放工资的事实，仅是表述上的差异，因此，一审对此不存在认定事实错误。2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条均没有明确规定超过法定退休年龄后能够形成劳动关系，徐金顺等四人的上诉主张均属于主观臆测，属于倒推式的推测，没有任何的法律依据。因此，一审判决认定事实和适用法律正确，徐金顺等四人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。徐金顺等四人向一审法院起诉请求：1、确认秦某1与河南山湖公司具有劳动关系。2、诉讼费由河南山湖公司承担。一审法院认定事实：死者秦某1于2019年9月在容湖壹号搞绿化工作，工作至今，容湖壹号每月把4500元工资打入秦某1工商银行卡内。2020年6月13日下午秦某1在工地期间，突感身体不适，随后120急救中心医护人员赶到现场经抢救无效后死亡。徐金顺等四人要求用人单位按工伤赔偿，河南山湖公司拒赔，后秦某1家属向柘城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年6月28日，柘城县劳动人事争议仲裁委员会作出“柘劳人仲案字(2020)07号不予受理通知书”，认为秦某1与河南山湖公司劳动争议纠纷，因秦某1已达到法定退休年龄，死者不是劳动法下劳动者，因此无法确立劳动关系。徐金顺的四人诉至法院请求依法确定劳动关系。一审法院认为，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，秦某1在工地打工时年满60周岁，已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，秦某1在河南山湖公司工地打工时已经年满60周岁，已经达到法定退休年龄，其不能与用人单位形成劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公死亡的应否适用请示的答复》［（2010）行他字第10号］仅是具体问题的答复，而非为认定劳动关系的依据，不适用本案。本案中秦某1与河南山湖公司已非劳动关系而是其他民事法律关系。故徐金顺等四人要求确认秦某1与河南山湖公司存在劳动关系无法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、秦某1与被告河南山湖实业有限公司不存在劳动关系;二、驳回原告徐金顺、秦成平、秦成松、秦成英诉讼请求；案件受理费10元(已减半收取)，由徐金顺、秦成平、秦成松、秦成英负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为徐金顺等四人请求确认秦某1生前与河南山湖公司之间具有劳动关系的依据是否充分。河南山湖公司在招用秦某1时，秦某1已达法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，死者秦某1不是适格的劳动者。因此，河南山湖公司与秦某1之间未建立劳动关系，徐金顺等四人请求确认死者秦某1生前与河南山湖公司存在劳动关系的理由没有法律依据，一审法院不予支持正确。徐金顺等四人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，徐金顺等四人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐金顺、秦成平、秦成松、秦成英负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二〇年十一月二十二日法官助理王颖书记员韩慧芳