江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0724民初1621号原告：沭阳亚邦脚手架安装有限公司，住所地沭阳县怡华苑小区****，统一社会信用代码321322000428203。法定代表人：刘海峰，总经理。委托诉讼代理人：贾卫龙，江苏华脉律师事务所律师。被告：顾兴光，男，1961年11月30日生，汉族，居民，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：杨威、董盛男，江苏港通陆桥律师事务所律师。被告：连云港市兴云建筑安装有限公司，，住所地灌云县侍庄星云开发区统一社会信用代码91320723735721394J。法定代表人：葛成钧，总经理。原告沭阳亚邦脚手架安装有限公司（以下简称亚邦公司）与被告顾兴光、连云港市兴云建筑安装有限公司（以下简称兴云公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并作出（2019）苏0724民初3048号民事判决。被告顾兴光不服该判决上诉至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院于2020年3月16日作出（2019）苏07民终4945号民事裁定：撤销原判决，发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亚邦公司法定代表人刘海峰及其委托诉讼代理人贾卫龙、被告顾兴光及其委托代理人杨威到庭参加诉讼，被告兴云公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令两被告向原告交付以售楼部开盘价格下浮6%后价值为533545.82元的金德花园房屋折抵工程款并协助原告办理相关过户手续，具体房屋以双方协商确定房屋抵充。如被告不能交付房屋则支付相应工程款533545.82元即利息（利息自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算利息至付清之日止）；2、被告承担诉讼费、保全费。事实与理由：2016年8月21日，原告与被告顾兴光签订了《连云港市灌南县金德花园脚手架、防护设施搭设劳务合问书》，约定两被告将金德花园工地的8幢房屋外脚手架搭设、模板支撑体系材料等工作量发包给原告施工，原告按照约定完成了相关义务。同年11月20日，经双方结算，二被告应支付原告劳务款共计2305145.82元，至今二被告尚欠原告款533545.82元未能支付，二被告也未能按照约定向原告交付房屋用于抵充房款。原告认为，二被告逾期付款系违约行为，应当按照约定向原告交付房屋冲抵款项，如不能提供符合条件房屋冲抵则应支付原告相应价款。原告为维护自己合法权益，现具状，请求法院依法判决。被告顾兴光辩称：1、原告起诉的事实与客观事实不太一致，我们已经将工程款全部支付，我们是用四套房屋及相应的车库进行抵冲工程款，这也是双方合同中明确约定的内容。原告在第一次起诉过程中认可房屋抵冲的事实，不认可车库抵冲的过程。通过二审法院审理，在二审期间已经查明双方存在房屋及其车库抵冲的事实。2、在房屋抵冲的过程中，因原告委托售楼处进行变卖与抵冲的价款差价为137280元，该事实在上一次一审的庭审中也是查明的。因此该差价款应当由原告承担。3、原告所做的工程是通过中间人张某介绍的，原告向张某支付60000元的介绍费，该60000元是通过被告的账户向张某支付，由原告法定代表人的父亲签字确认，原被告之间签订的合同也是原告法定代表人的父亲所签，这一事实在2019年12月27日在连云港中院听证笔录中第9页原告是认可的。因此，该60000元应当进行扣除。灌南县一审3048号民事判决程序严重违法被驳回的原因也是基于我们提交该60000元的证据未经质证直接判决。二审法院现就该60000元在二审的庭审笔录从第7页到第10页中专门查这个问题。4、原告所起诉的数额主要是认为不同意用户车库进行抵充工程款才形成的数字，违反了双方合同的约定，这是不能成立的。综上，原告的诉求没有事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告兴云公司辩称：原告所诉工程款与兴云公司无关。涉案工程由被告顾兴光实际承包施工，顾兴光与原告签订合同及其结算情况，兴云公司一概不知情，顾兴光是挂靠兴云公司，是实际承包及施工人，兴云公司不承担责任。原告对其主张向本院提供了下列证据：1、《脚手架搭拆、防护设施搭设劳务》合同书一份，证实原告与顾兴光之间存在劳务合同关系；2、金德花园一、二期工程最终结算表，证实原告的施工工程量及其工程价款，该表由顾兴光签字确认；3、劳务费用支取清单，记载顾兴光支付原告工程款明细，共计1751600元。对原告所出示的上述证据，被告顾兴光发表以下质证意见：劳务合同由顾兴光签名无异议，但是价格与以前约定有出入，是原告利用顾兴光酒后拿给顾兴光签订，合同第六条约定工程款是用房屋抵冲；对工程量及工程价款结算表无异议，对已付工程款认为除原告认可的1751600元外，还存在其他付款没有列入付款明细，1、原告法定代表人父亲刘某阳签字确认承担房屋出售差价款137280元的凭证，该凭证载明，架子工出售15号楼2-201亏56200元，2-801亏27830元，1-201亏43220元，1-701亏10030元，并注明收房差价工程款，刘某阳在领款人处签字确认，2、原告法定代表人刘海峰领取20000元，3、原告合伙人张某三次领款60000元的领款凭证。被告顾兴光为反驳原告诉求，提供以下证据：1、合同一份，证明工程款不是用现金支付的，同时证明刘某阳在工地是实际负责人，有权代表公司同意支付款项。2、领付款凭证，证明在2016年12月19日，刘某阳签字确认被告以房抵款的房屋差价是137280元，已经被原告领取。应当作为原告领取工程款的组成部分。3、证明一份，证明由宋某、刘某阳签字确认支付张某的介绍费，按照证明出具的支付款项是70000元，但是实际支付60000元，没有超过原告要求支付的数额，应当作为工程款进行扣除。4、证明一份，张某证明原告安排到被告处领取介绍费60000元，且已经实际领取了该款。5、连云港市中院听证笔录一份，证明在二审期间张某出庭证明60000元的形成过程，以及审查了该款是否是以房屋抵冲还是以现金方式支付，根据（2019）苏07民终537号民事裁定，要求在第一次发回重审的期间，应当审查双方争议的诉求是应当支付工程款现金还是以房屋来交付。如审查以房屋交付，尽量查明房屋的位置及房间号，如原告坚持以现金支付，应当裁定驳回，但是在第一次发回重审后，原审法院没有审查该事实部分。原告对被告顾兴光提供的证据，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议。对证据2的137280元的凭证真实性无异议，但是不应冲抵工程款，因为虽然合同约定以房抵款但是实际上被告从未向原告交付房屋，原告也没有自己销售房屋。双方在履行过程中被告一直是以现金付款，从原告的证据3可以印证。证据2当时是被告让刘某阳先行签领款凭证，实际上后期并没有以房屋交付原告抵冲工程款。所以即使签订了房屋差价款，但是实际上没有发生，也就是原告没有领取到这部分款项，所以不应冲抵或者扣除。对证据3对证明的证实性无异议，但是与本案没有关联性，涉及到宋某与张某之间的法律关系，刘某阳只是证明人。对证据4三性均不予认可。对证据5的真实性无异议，对被告的证明目的不认可，张某一审时作为出庭证人，二审又出庭作证，他已经知晓案情，不具备证人身份。所说的证言没有证明力。经双方举证、质证，本院认定事实如下：被告顾兴光挂靠被告兴云公司承包建设灌南县金德花园小区房屋建设，经张某介绍刘某阳（系原告法定代表人刘海峰父亲）、宋某促成，于2016年8月21日以被告兴云公司灌南金德花园项目部名义与刘某阳代表原告签订脚手架、防护设施搭设劳务书，将1#、5#、6#、11#、12#、15#、22#、29#共8栋楼房脚手架搭拆、模板支撑体系材料等工程量分别给原告亚邦公司施工。付款方式为所有工程款全部用小区新建房屋抵冲，房价根据售楼处开盘价格下浮6%作为抵房价所施工房号出＋0.00后原被告双方协商确定房源予以抵冲。工程结束后，双方对施工工程量及其工程款进行结算，确认工程款为2305145.82元，双方在结算表上签名确认，期间，被告顾兴光已向原告支付工程款1751600元。原告法定代表人刘海峰从被告顾兴光处领取20000元。双方争议的焦点：1、对刘某阳签名领（付）的售房差价款137280元是否冲抵工程款。刘某阳签字认可房屋销售差价款，凭证上记载了四套房屋销售的具体价格损失，也注明了是架子工售房差价工程款，刘某阳签字确认，虽然不是原告自行销售，应认定为销售人员降低价格进行销售是得到了原告的同意，并且认可亏损损失从工程款中扣除。2、张某领取的60000元是否能从工程款中扣除。张某在连云港中院的听证笔录中证实，原、被告之间的合同，是通过其介绍宋某、刘某阳促成的，合同是刘某阳代表原告签订，并给予张某一定数额的介绍费。脚手架合同，是通过张某介绍刘某阳、宋某促成的，宋某证明自己在该小区做脚手架工程，刘某阳也在证明上签字，可以认定宋某与原告一起合做脚手架工程。被告支付给张某的介绍费60000元，得到了刘某阳和宋某的认可，故张某60000元介绍费应从工程款中扣除。3、车库能否抵冲工程款。合同约定，所有工程款全部用小区新建房抵冲，但并未明确车库可以抵冲工程款。故车库不予抵冲工程款。本院认为，顾兴光挂靠兴云公司承建金德花园小区工程，并将工程的脚手架、防护设施搭设劳务承包给原告亚邦公司施工，双方是一种劳务承包关系，顾兴光应当按照劳务承包合同的约定给付原告的工程款，被告顾兴光陈述的刘海峰领取20000元，原告予以认可。对于张某领取的60000元，张某在原审上诉听证中到庭作证，承认经刘某阳同意，从被告处领取60000元的介绍费。因该合同是张某介绍刘某阳、宋某后原、被告达成的协议，原告取得一定的介绍费，也属常见现象。对该60000元，予以抵冲工程款。对于由刘某阳签字认可房屋销售差价款，该凭证上记载了四套房屋销售的具体价格损失，也注明了是架子工售房差价工程款，刘某阳签字确认，虽然不是原告自己自行销售，应认定为销售人员降低价格进行销售是得到了原告的同意，并且认可亏损损失从工程款中扣除。合同约定以新建房冲抵工程款，被告顾兴光不能提供房屋房源抵冲工程款，其提供4间车库抵款，不予支持。被告顾兴光挂靠兴云公司进行施工，且与原告签订的合同也是以兴云公司项目部名义签订，根据相关规定，作为被挂靠单位兴云公司应当承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决如下：被告顾兴光于本判决生效之日起十日内向原告沭阳亚邦脚手架安装有限公司交付工程款336265.82元（利息自起诉之日起336265.82元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算利息至付清之日止）。被告连云港市兴云建筑安装有限公司负连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9136元，保全费3200元（原告已预交），合计12336元，由原告沭阳亚邦脚手架安装有限公司负担4562元，被告顾兴光、连云港市兴云建筑安装有限公司连带负担7774元，两被告于本判决生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费9162元（江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。（此页无正文）审 判 长  陈 威人民陪审员  陈万忠人民陪审员  杨成芳二〇二〇年十一月六日书 记 员  吴家瑞法律条文及上诉须知附录一、法律条文中华人民共和国合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。中华人民共和国民事诉讼法第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用的解释第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用＜诉讼费用交纳办法＞的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。