浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3497号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段**湘豪大厦********，统一社会信用代码91430100668551275Y。 负责人：王彬泓。 委托诉讼代理人：肖凯来，湖南道宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周燕，湖南道宽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：仪保收，男，1963年5月1日出生，汉族，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：金小娟，浙江广缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢伟强，浙江广缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许涛，男，1983年3月10日出生，汉族，住安徽省阜南县。 被上诉人（原审被告）：陈伟国，男，1978年10月11日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部（以下简称太平洋财险公司）因与被上诉人仪保收、许涛、陈伟国机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初1479号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人太平洋财险公司的委托诉讼代理人周燕、被上诉人仪保收的委托诉讼代理人金小娟到庭应询。本案现已审理终结。 太平洋财险公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，依法改判上诉人在商业三责险限额内承担59713.99元；2.由被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：一、仪保收对于第二次入院治疗及三期的延长自身存在过错，其应对自身过错扩大的损失承担责任，应根据其过错参与度扣减三期时间、相应的住院时间及医疗费赔偿金额。仪保收第一次治疗的出院记录医嘱显示“继续卧床休息禁止左大腿负重及剧烈运动12周”，而仪保收第二次入院的病历资料显示，仪保收第一次术后出院两月余即下地负重，仪保收第二次入院治疗是因为仪保收未按照医嘱继续卧床休息禁止左大腿负重及剧烈运动12周，而是在第一次术后出院后两月内即下地负重，下地负重多为体力活，并非休养性功能锻炼，因此才导致左大腿术后愈合不佳，身体恢复不佳，相应延长了三期，并导致第二次入院治疗。仪保收在一审庭审时认可其病历资料关于出院后两月内即下地负重的描述，并解释下地负重是进行锻炼，后又否认病历资料对该情况的描述，主张医院记录错误，其辩解显然前后矛盾。二、仪保收主张的三期过长，既不符合法律规定，亦不符合客观事实。查阅仪保收提供的材料可知：仪保收于2017年11月7日出险，当年11月10日行内固定手术，11月24日出院。出院时一般情况可，出院医嘱术后禁止负重12周（3月）。仪保收于2019年4月5日再次就诊，仪保收自称在术后两月余即下地负重，直至就诊前两月即2019年2月负重时患肢出现不适症状。4月9日即行二次手术，4月22日出院。综合上述情况，按照ＧＡ／Ｔ1193-201410.2.10ｂ“手术治疗：误工90～300日，护理60～120日，营养60～90日”之规定，并结合仪保收的特殊情况，2018年2月下旬至2019年2月上旬期间伤者已负重工作，此时间段为381天，不应计算误工损失。从第二次就诊开始，即按ＧＡ／Ｔ1193-201410.2.10ｂ最高标准300天计算误工，到鉴定日有389天，故此89天应予以扣除，从出险日至鉴定日共计903天，因此，误工天数应为903-381-89＝433天。又因仪保收第一次术后出院未按照医嘱进行护理，导致术后愈合不佳，身体恢复不佳，相应延长了三期，并导致第二次入院治疗，结合案件实际情况，保险公司认可误工400天，护理120天，营养90天。三、仪保收诉请的医疗费应当扣减非医保及非关联用药费用，鉴定费不属于保险的理赔范围。依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条、《道路交通事故受伤人员临床指南》、《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、第二十一条及《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二十六条第六款、第三十六条第一款之规定，对于本案受害人的医疗费保险赔偿，保险人仅按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用赔偿金额。2017年12月28日绍兴第二医院门（急）诊病历诊断显示仪保收患有溃疡，2018年3月8日绍兴第二医院门（急）诊病历诊断显示仪保收肩袖损伤，以上两处疾病与本案事故无关，仪保收主张的医药费用包含有与本次事故无关的医疗用药费用。根据保险合同约定，鉴定费属于间接非必须发生的费用不属于保险理赔范围。四、保险公司应按15%的责任比例承担保险责任，一审判决保险公司按30%承担保险责任与原生效判决相矛盾。本案事故经绍兴市公安局越城区分局交警大队认定仪保收承担事故主要责任，许涛承担事故次要责任，张华堂承担事故次要责任，本案交通事故认定书已经越城区人民法院（2018）浙0602民初5778号生效民事判决予以认定，同时，该判决对事故责任比例进行了划分，认定本案被保险车辆浙ＡＰ××××驾驶员许涛负事故15%的责任。（2018）浙0602民初5778号案件当中，法院认定张华堂系交通事故中受害的第三者，判决太平洋财险公司在三者险限额内按照被保险车辆驾驶员承担的责任比例即15%承担赔偿责任，本案中仪保收主张赔偿也是基于其作为该起交通事故中的受害第三者要求太平洋财险公司在三者险范围内承担赔偿责任，因此，太平洋财险公司同样仅在三者险限额内按照被保险车辆驾驶员承担的责任比例即15%承担赔偿责任。（2018）浙0602民初5778号生效判决对于该起交通事故的责任划分是依据交通事故认定书进行的整体责任划分，即认为对于该起交通事故的发生仪保收负主要责任，许涛和张华堂负次要责任，对于该起事故引发的损失，仪保收、许涛、张华堂分别承担70%、15%、15%的损失。同一起交通事故当中，（2018）浙0602民初5778号生效民事判决已经判决太平洋财险公司在三者险限额内按照被保险车辆驾驶员承担的责任比例即15%对受害第三者承但赔偿责任，如果本案按照仪保收主张的30%要求太平洋财险公司对同一起交通事故当中的另一个受害第三者承担保险责任，则与原生效的判决相矛盾。 仪保收辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人并没有证据证明仪保收对第二次住院自身有过错，第一次出院记录的医嘱只是建议，并不是强制性规定，而且事实上仪保收的伤势根本不可能在两月余的时候下地负重行走，第二次入院记录上存在记载错误。另第一次的住院时间是在2017年11月，第二次住院时间在2019年4月，期间仪保收都有定期的复诊，如果是因为术后2月余负重导致其伤势加重，第二次的住院时间并不会在2019年4月，很有可能是在2018年年初，所以两者并不存在关联性。二、三期时间是由法院委托的鉴定机构做出的合法报告，法院按照该报告计算营养、护理和误工费并无不妥。三、非医保用药和鉴定费是仪保收因本次交通事故支出的费用，保险公司理应承担。关于非相关药费，保险公司在一审庭审的时候并未提出，更未明确具体金额。四、关于承担比例问题，按照交警事故认定书，仪保收承担的主要责任，而本案的许涛承担的是次要责任，在张华堂案中，之所以许涛只承担了15%的责任是因为张华堂对其自身的死亡也承担了次要责任。而本案中张华堂并未对仪保收的受伤承担次要责住，故许涛的次要责任当然是按照30%承担，一审法院判决并无不当。 许涛、陈伟国均未作答辩。 仪保收向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令被告许涛、陈伟国连带赔偿原告医药费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、修车费、拖车施救费、吊车费、交通费等损失合计137400元，被告太平洋财险公司对上述费用在车辆保险责任范围内承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定：2017年11月7日00时59分，原告驾驶车牌号为鲁ＲＨ××××重型仓栅式货车由北向南途经绍兴市越城区中兴南路海亮御锦园小区门口地方时，与被告许涛停在机动车道上作业的车牌号为浙ＡＰ××××重型非载货专项作业车和作业人员张华堂发生碰撞，造成张华堂当场死亡，原告受伤及车辆受损的交通事故。该事故经绍兴市公安局越城区分局城区交警大队认定：原告负事故的主要责任，被告许涛负次要责任，张华堂对自身的死亡承担次要责任。事故发生后，原告先后被送往绍兴第二医院先后住院两次共计34天。诉讼中，原告申请对其自身的伤残等级及营养期限、护理期限及误工期限进行鉴定，该院依法委托绍兴明鸿司法鉴定所进行了鉴定，鉴定结论为：被鉴定人仪保收于2017年11月7日在交通事故中受伤，致左股骨中断骨折、多处软组织挫伤等损伤，经治疗，其本次交通事故所致的损伤及目前遗留的后遗症均不构成人体损伤伤残等级。被鉴定人仪保收2017年11月7日的交通事故伤后所需的误工期拟为730日；护理期拟为180日，营养期拟为180日。另查明，浙ＡＰ××××车辆所有人为被告陈伟国，事故发生时许涛系履行职务行为，该车辆在被告太平洋财险公司投保了交强险，商业三者险100万元及不计免赔险，事故发生在保险期限内。被告太平洋财险公司已在交强险限额内赔付案外人张华堂110000元，在商业险限额内赔付案外人张华堂129754.65元。根据另案（2018）浙0602民初5778号查明事实，原告鲁ＲＨ××××重型仓栅式货车挂靠在案外人菏泽开发区顺驰运输有限公司名下，但实际产权人为本案原告。经该院核定，原告仪保收因本次交通事故造成的合理损失如下：医疗费82398.84元（已剔除伙食费）、营养费5400元、住院伙食补助费1020元、护理费35544.6元、误工费144153.1元、吊车费4080元、车辆施救费（拖车）2650元、车辆修理费150000元、鉴定费1900元、交通费1200元，合计428346.54元。 一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。对交警部门做出的交通事故责任认定，当事人均无异议，该院予以确认，事故认定书中明确陈述“案外人张华堂在机动车道内施工作业，从事非交通活动，发生事故，其违法行为是造成自身伤害的过错之一”，该院认为案外人张华堂只对自身伤害后果存在过错，对原告的损失不存在过错，不应当对原告损失承担赔偿责任，故确定由被告许涛对原告在交强险外的合理损失承担30%的赔偿责任。事故发生时，被告许涛系履行职务行为，应当由雇主陈伟国对其侵权行为承担赔偿责任，故原告要求被告许涛承担赔偿责任无事实和法律依据，该院不予支持。浙ＡＰ××××车辆在被告太平洋财险公司投保了交强险、商业三者险100万元及不计免赔险，事故发生在保险期限内，故原告在保险限额范围内的合理损失应由被告太平洋财险公司在保险限额内先行赔偿。原告主张的住院伙食补助费、营养费、修车费、施救费、吊车费、鉴定费于法有据，金额合理，该院予以支持。原告主张的医疗费根据其提供的证据核定金额为82398.84元。原告主张的误工费和护理费标准有误，应为197.47元每天，故误工费和护理费核定金额为144153.1元和35544.6元。对于被告太平洋财险公司抗辩的第二次住院系原告自身过错产生，故要扣减相应的三期费用和医疗费金额的意见，因无充分证据予以证明，该院不予采纳。原告主张的交通费，该院根据原告的就诊次数、距离等酌情确定为1200元。对于被告保险公司抗辩的要求扣除非医保费用、鉴定费不予承担的意见，依据不足，该院不予采纳。原告仪保收因本次交通事故造成各项损失共计428346.54元，应当由被告太平洋财险公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，在财险限额内赔偿2000元，在商业险限额内赔偿124903.96元（［428346.54-12000］×0.3），合计136903.96元。被告陈伟国经该院合法传唤，无正当理由为到庭应诉，该院依法可缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告太平洋财险公司应于判决生效后三十日内赔偿给原告仪保收损失共计136903.96元；二、驳回原告仪保收的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1524元，由原告仪保收负担6元，由被告陈伟国负担1518元，其中由被告负担部分于判决生效后七日内向该院交纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院围绕太平洋财险公司的上诉请求评议认为：一、仪保收是否存在过错导致其损失的扩大，相应的三期认定合法有据。太平洋财险公司辩称仪保收因过早下地负重导致第二次治疗及三期延长。根据仪保收2019年4月5日的入院记录，门诊拟“左股骨干骨折术后骨不连”收住入院进一步治疗，而年龄较大、营养较差等均可能导致“骨不连”。太平洋财险公司未提供充分有效证据证明仪保收过早下地负重且导致了其损失的扩大，交通事故造成的外伤是仪保收伤势发展的病理基础，保守治疗效果不佳再行手术也是治疗需要，故对太平洋财险公司的此项抗辩不予采纳。仪保收的三期由原审法院委托绍兴明鸿司法鉴定所进行鉴定并出具鉴定结论，在无充分相反证据予以推翻的情况下，原审采信该鉴定意见并无不当，本院予以维持。二、非医保费用、非关联用药。太平洋财险公司主张其不应承担非医保费用，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。现太平洋财险公司未能提供充分有效证据证明仪保收支出的费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准，应承担举证不能的不利后果，故本院对太平洋财险公司关于扣除非医保费用的主张不予采信。太平洋财险公司仅主张仪保收的部分门（急）诊病历诊断显示仪保收患有溃疡、肩袖损伤，但未具体指出哪些用药与案涉交通事故无关，且未举证证实，故本院对该项抗辩亦不予采纳。三、鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，仪保收支出的鉴定费属于查明和确定其人身损失的合理和必要费用，且太平洋财险公司未能提供充分有效证据证明鉴定费用属于交强险和商业险免赔范围，故一审法院判决太平洋财险公司承担鉴定费用并无不当，本院予以维持。四、各方的责任承担比例问题。太平洋财险公司主张其应按照浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初5778号民事判决确定的责任比例承担15%的赔偿责任。根据绍兴市公安局越城区分局城区交警大队出具的事故责任认定，仪保收负事故的主要责任，许涛负次要责任，张华堂仅对自身的死亡承担次要责任，故（2018）浙0602民初5778号案件系对张华堂死亡造成的经济损失确定了责任比例。本案系仪保收主张对其经济损失请求赔偿，张华堂对仪保收的经济损失不存在过错，故一审确定由负次要责任的许涛承担30%的赔偿责任并无不当。太平洋财险公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，太平洋财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1730元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 键 审 判 员  王 瑜 审 判 员  张百元 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  娄皓宁 书 记 员  钟利玲