山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1335号 上诉人（原审被告）：东营伟杰新型建材有限责任公司，住所地东营市经济技术开发区沂州路**东侧沿街**综合楼，统一社会信用代码91370500059012655D。 法定代表人：刘阿根，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李金凤，山东鲁成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营市润成机电设备有限公司，，住所地山东省广饶县经济开发区广兴路以**山东光聚集团公司以西，统一社会信用代码91370523788490630F。 法定代表人：郗炳辉，总经理。 委托诉讼代理人：李秀英，山东良远律师事务所律师。 原审被告：山东新汇建设集团有限公司，住所，住所地东营市东营区胶州路**社会信用代码91370500661973774K。 法定代表人：刁锋，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人东营伟杰新型建材有限责任公司（以下简称伟杰公司）因与被上诉人东营市润成机电设备有限公司（以下简称润成机电公司）、原审被告山东新汇建设集团有限公司（以下简称新汇公司）买卖合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伟杰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回润成机电公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由润成机电公司负担。事实与理由：一、一审判决认定伟杰公司与润成机电公司之间存在事实上的买卖合同关系，缺乏证据支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，润成机电公司主张与伟杰公司之间存在买卖合同关系，应当对双方之间产生买卖合同关系的基本事实承担举证责任。1.本案中，伟杰公司从未与润成机电公司就案涉配电箱的供货事宜有过任何沟通、协商，双方之间没有签订也不可能签订关于案涉配电箱的书面买卖合同。伟杰公司承接案涉安装工程前，关于配电箱的供货事宜早已确定并处在实际履行过程中，之后伟杰公司只是将润成机电公司送到工地的配电箱进行了安装。对于施工过程中使用的配电箱是由哪家单位供货、配电箱的价格多少、供货的周期、地点等，、地点等没有任何话语权。2.润成机电公司在一审中提供了多达十六组证据，但与伟杰公司有关联性的只有以下证据，无法证明双方之间存在事实上的买卖合同关系。关联的证据七，“1-11#楼配电箱明细签收单”与“12-38#楼配电箱明细签收单”一次性送货合计近700台不符合常识；日期均为打印的2014年8月10日，且与其提供的证据八中记载的到货日期为2013年5月6日相矛盾，显然不是送货当时真实的签收情况。“12-38#楼配电箱明细签收单”中既没有伟杰公司的盖章也没有法定代表人刘阿根的签字；手写内容“收到398台刘正亚”的真实性不能认定；即使是真实的，刘正亚也不能代表伟杰公司；即使可以代表，也只是伟杰公司作为水电安装工程的承包人因配电箱的安装需要而接收的行为。因此，依据该证据不能认定伟杰公司是案涉配电箱的买方。关联的证据十二“张英博与刘阿根的通话录音”，对于润成机电公司主张的买卖合同关系，同样没有证明力。伟杰公司法定代表人刘阿根并不认识张英博，更不知道张英博是否是润成机电公司的员工，伟杰公司与润成机电公司之间不存在配电箱买卖关系，也不可能有同意给润成机电公司支付货款的意思。至于垦利区人民法院（2017）鲁0521民初304号案中的相关证据，与本案并没有关联性。伟杰公司是从案外人徐金柱处承接的水电安装工程，相关手续由建设工程的中标人江苏中厦集团有限公司东营分公司（以下简称江苏中厦公司）出具。伟杰公司在该案中主张的安装工程款是其与江苏中厦公司之间的工程款结算关系，即使其中包含案涉配电箱货款，也不能作为认定伟杰公司与润成机电公司之间存在买卖合同关系，从而应当对案涉配电箱货款履行支付义务的证据。该案中的评审报告是新汇公司委托东营迅捷工程造价咨询有限公司，对江苏中厦公司的工程款进行的结算评审。评审报告中的工程款是新汇公司应向江苏中厦公司支付的工程价款，如果以其中包括配电箱货款认定付款主体，则付款义务人应为江苏中厦公司。江苏中厦公司已进入破产程序，伟杰公司的工程款债权在该案中也没有得到任何清偿。润成机电公司向伟杰公司主张货款依法不应得到支持。二、一审证据足以证实，案涉配电箱是由新汇公司指定的润成机电公司供材，一审判决伟杰公司对案涉配电箱货款向润成机电公司履行付款义务错误。润成机电公司在一审中提供了多组与新汇公司有关联性且足以形成完整证据链的证据，润成机电公司是经新汇公司招标确定提供配电箱的事实清楚，证据确实、充分。1.润成机电公司不只提供了新汇公司的招标文件，还提供了招标公司的“投标承诺书”格式文本，一审判决以没有新汇公司的签字盖章且新汇公司不予认可为由，不予采信。2.新汇公司于2013年3月29日收取润成机电公司保证金5万元，于2015年5月5日向润成机电公司转账5万元附言“退回保证金”的事实，以及经过公证的封学江（新汇公司员工）与宋延海（润成机电公司员工）的大量往来电子邮件，其中不仅有关于案涉配电箱的招投标协商过程、发送的电器图纸，还有中标价款的确定内容等等，明显与招投标文件等形成了充分的印证。但一审判决仍然认为，这些证据均不足以证实润成机电公司与新汇公司形成配电箱买卖合同关系。3.封学江是新汇公司的员工，宋延海是润成机电公司的员工。2015年2月16日封学江向宋延海转账10万元，该款项润成机电公司在立案时的诉请中已经予以扣除。但一审判决坚持认为，在案证据不能证实该笔转账系新汇公司的代扣行为。4.润成机电公司在一审中陈述，是由新汇公司的工作人员刘志文带领润成机电公司的送货人员将案涉配电箱送到工地的。这也正是建设工程施工中甲方（开发商）指定供材收货时的通常做法。三、如果伟杰公司对案涉配电箱货款有支付义务，则润成机电公司一审中对袁中录的撤诉行为损害伟杰公司的利益，一审判决准许撤诉违反法律规定。润成机电公司在一审立案时的诉讼请求为456651.66元，是案涉配电箱的货款总额扣除封学江转款10万元后的余额。一审诉讼过程中，润成机电公司与袁中录达成协议，将封学江的10万元转款均从其主张由袁中录支付的货款226595元中予以扣除，一致确认货款余额为126595元，润成机电公司收到袁中录的协议款项后撤回了对袁中录的起诉。封学江作为新汇公司的员工，即使其向宋延海转款10万元不应认定为新汇公司的代扣行为，也不能由润成机电公司与袁中录的一纸协议即确认为袁中录的付款行为，只从润成机电公司向袁中录主张的配电箱货款中全额扣除。只要该10万元是已付款项，则应从货款总额中扣除。 因此，如果伟杰公司对案涉配电箱货款有支付义务，10万元的已付款项也应按相应比例从其应付货款中予以扣除。润成机电公司与袁中录达成只从向袁中录主张货款中全额扣除的协议，显然损害了伟杰公司的利益，一审法院准许润成机电公司对袁中录撤诉的做法，违反相关法律规定。综上，一审判决认定事实错误，判决结果错误。请求二审法院依法查清案件事实作出公正裁决，以维护伟杰公司的合法权益。 润成机电公司辩称，一、伟杰公司应承担涉案货款支付义务。1.涉案新汇•东海岸小区一期工程二标段即12-38#楼的安装工程系由伟杰公司具体承建，一审中根据依法调取的新汇•东海岸小区一期工程二标段结算评审报告中关于伟杰公司的安装工程结算评审款项，结合（2018）鲁05民终700号民事判决书认定的事实，伟杰公司的安装工程款中已包含了润成机电公司向12-38#楼所供配电箱的货款（对此润成机电公司在一审中已进行了明确说明），证实伟杰公司已将涉案货款计算在其安装工程款内，并且其起诉江苏中厦集团有限公司索要且最终被法院采纳确认。2.润成机电公司在涉案配电箱送货时，在新汇公司工作人员刘志文带领下，要求送货人员将配电箱交付至伟杰公司在现场的施工人员刘正亚，刘正亚在配电箱明细签收单上签字确认。3.润成机电公司员工张英博与伟杰公司法定代表人刘阿根进行通话索要涉案货款，刘阿根的回答能够证明其认可该货款由其支付的事实。二、新汇公司与伟杰公司应共同承担支付涉案货款的义务。根据一审中润成机电公司的举证及法庭调查的事实，润成机电公司领取招标文件，与新汇公司通过电子邮件往来等方式对涉案配电箱事宜进行具体磋商，交纳保证金，进行投标并最终中标，最初的涉案买卖关系的洽谈过程及中标均系与新汇公司进行的。因此，从最初润成机电公司与新汇公司洽谈且中标至期间加工制作完成送货时伟杰公司的员工进行签收，结合伟杰公司在评审报告中的安装工程款数额及其起诉江苏中厦集团有限公司主张的安装工程款中包含涉案配电箱货款的事实，以及润成机电公司向新汇公司索要货款时，新汇公司要求润成机电公司向伟杰公司进行索要，伟杰公司法定代表人刘阿根的肯定性回复，新汇公司和伟杰公司应承担共同付款义务。 新汇公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回伟杰公司的上诉请求。一、润成机电公司在一审中所提供的新汇东海岸一期低压配电柜（箱）、弱电箱采购招标文件、投标承诺书不能证明系新汇公司出具。新汇公司已经将涉案工程发包给江苏中厦集团，其公司未以招标人名义发过招标文件，该组证据中也无新汇公司印章，不能证明来源于新汇公司。二、新汇公司收取的是质量保证金，不是招标保证金。因江苏中厦在涉案工程主体完成时已经出现违约和拖欠工程款的现象，新汇公司考虑到江苏中厦的后期质保能力、履约能力及经济状况，新汇公司作为建设单位对江苏中厦所分包的施工单位和供应商会收取一定保证金，但收取保证金的目的是为了质量的保证，新汇公司在向润成机电公司收取保证金的目的也是为了质量的保证。在新汇公司一审中所提供的（2018）鲁0521民初996号民事判决书也证明向防水的分包单位收取了质量保证的事实，但并不是基于系合同相对方而收取的。故新汇公司收取质量保证金只是实施了一个在建设行业中普遍存在进行自我保护行为，并不能因为润成机电公司在一审中提供了一份无新汇公司印章的招投文件一致认定新汇公司与润成机电公司之间存在买卖合同关系。三、封学江与宋延海的电子邮件往来不能与招投标文件相互印证。首先，因润成机电公司在此次配电箱安装前，新汇公司与润成机电公司之间就有业务往来，双方已经非常熟悉，润成机电公司在此次配电箱安装被江苏中厦确定后，润成机电公司为实施施工，就找封学江要了施工图纸，为了工作便利，封学江向润成机电公司的宋学海发送了电子版，这种现象在建筑行业是普遍存在的，并不能以此就说明双方存在买卖合同关系。其次，新汇公司与江苏中厦对总承包工程进行审计结算时，对于江苏中厦与供应商所供应材料的价款新汇公司会作为审计参考，新汇公司要求江苏中厦提供过配电箱报价，并没有要求润成机电公司发送过报价，润成机电公司发送报价是润成机电公司的单方意思，再者，润成机电公司主动告知新汇公司报价也符合常理，但并不能以此认定与新汇公司存在买卖合同关系。综上，新汇公司是涉案项目的建设单位，其员工与供应商进行邮件往来符合常理和建筑市场习惯，并且新汇公司与润成机电公司之间本身已经很熟悉，所以说仅凭两份邮箱往来件是不能证明新汇公司与润成机电公司存在买卖合同关系的。四、封学江的转款行为并非是职务行为。因新汇公司并不是配电箱买卖合同的买受人，新汇公司对润成机电公司没有付款义务，新汇公司也不会直接将款项支付任何材料商或实际施工人。一审法院也对封学江进行了调查，封学江的转账行为不是新汇公司委托，系袁中录项目部与封学江之间的个人委托行为，该证据不能证明系新汇公司实施的付款行为。 润成机电公司向一审法院起诉请求：1、判令新汇公司、伟杰公司支付货款人民币456651.66元；2、判令新汇公司、伟杰公司支付逾期付款利息（以456651.66元为基数，自2019年9月24日始至清偿之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算）；3.诉讼费及其他费用由新汇公司、伟杰公司承担。一审案件审理过程中，润成机电公司将其诉讼请求第1、2项变更为：判令新汇公司、伟杰公司共同支付12#-38#楼配电箱货款330057元及利息（以330057元为基数，自2019年10月30日至清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定的事实：2011年8月24日，新汇公司投建的新汇•东海岸一期工程通过招投标，由江苏中厦集团有限公司（以下简称江苏中厦公司）中标承建，新汇公司与江苏中厦公司及其东营分公司签订了《建设工程施工合同》二份，由江苏中厦公司及其东营分公司承建新汇公司开发的新汇东海岸一期工程一标段、二标段楼房土建、安装工程。2013年初，伟杰公司承建了江苏中厦公司及其东营分公司上述一期工程12#-38#楼安装工程。 润成机电公司向上述工程1#-38#楼提供了配电箱。 2015年1月15日，东营讯捷工程造价咨询有限公司对江苏中厦公司及其东营分公司承建的新汇•东海岸一期工程一标段、二标段进行结算评审后出具了评审报告，江苏中厦公司及其东营分公司、新汇公司对评审报告签字确认。其中《新汇•东海岸一期工程一标段结算评审报告》（东捷基字[2015]第3号）记载一标段1#-11#楼配电箱价款合计金额为226595元；《新汇•东海岸一期工程二标段结算评审报告》记载二标段12#-38#楼配电箱价款合计金额330057元。 2015年8月12日，根据上述评审报告，江苏中厦公司及其东营分公司与新汇公司就涉案工程款全额开具了建筑业统一发票。 2018年2月2日，伟杰公司诉江苏中厦公司及其东营分公司建设工程施工合同纠纷一案，东营市垦利区人民法院作出（2017）鲁0521民初304号民事判决书，判决江苏中厦公司及其东营分公司支付伟杰公司工程款1676215.31元并支付利息。在该案中，东营市垦利区人民法院根据江苏中厦东营分公司向伟杰公司承诺的工程预算价4297282.43元，并根据上述结算评审报告对该价款进行调增、调减并最终确定伟杰公司施工的安装工程的价款，作出了上述判决。2018年6月26日东营市中级人民法院作出（2018）鲁05民终700号民事判决书，维持了垦利区人民法院（2017）鲁0521民初304号民事判决。 根据《新汇•东海岸一期工程一标段结算评审报告》（东捷基字[2015]第3号）的内容，其中所记载的12#-13#楼“安装材料调差”79077.67元包含了配电箱调增的价款。根据《新汇•东海岸一期工程二标段结算评审报告》的内容，其中所记载的14#-38#楼“安装材料调差”178465.19元包含了配电箱调增的价款。 2015年2月16日，新汇公司工作人员封学江向润成机电公司工作人员宋延海银行转账10万元，当日宋延海将该款项转至润成机电公司法定代表人郗炳辉的银行账户。庭审过程中，润成机电公司认可该笔款项系新汇•东海岸一期工程1-11号楼的配电箱货款。被告新汇公司称该笔10万元系涉案工程袁中录项目部与封学江个人之间的委托付款行为。 另查明，2020年5月9日，润成机电公司与袁中录签订《协议书》，约定：袁中录尚欠润成机电公司新汇东海岸1#-11#楼配电箱余款126595元；袁中录于2020年5月15日前支付润成机电公司12万元，润成机电公司收到该款项后自愿放弃6595元，并向法院申请撤诉。庭审过程中，润成机电公司认可袁中录已履行该份协议，向其支付配电箱余款12万元。 上述事实，有润成机电公司及新汇公司提交的《新汇•东海岸一期工程一标段结算评审报告》、《新汇•东海岸一期工程二标段结算评审报告》，润成机电公司提交的宋延海银行账户交易流水、宋延海出具的证明、东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521民初304号民事判决书、东营市中级人民法院（2018）鲁05民终700号民事判决书，被告新汇公司提交的中标通知书、《建设工程施工合同》、袁中录与润成机电公司签订的《协议书》及润成机电公司、新汇公司、伟杰公司陈述等证据证实，予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为润成机电公司主张新汇公司、伟杰公司支付新汇•东海岸一期工程12#-38#楼配电箱货款有无事实和法律依据。 润成机电公司陈述其主张新汇公司承担付款义务的理由为：其与新汇公司建立了配电箱供货合同关系，新汇公司参与了配电箱的招投标和订购，并承诺代扣货款，且实际代扣了10万元的货款。一审法院审理认为，润成机电公司提交的《新汇•东海岸一期室内配电箱及弱电箱采购招标文件》并无招标单位的签字、盖章，且新汇公司不予认可，对该证据不予采信。润成机电公司提交的2015年5月5日新汇公司向其转账5万元，附言为“退保证金”的银行支付凭证、封学江与宋延海的邮件往来信息等证据均不足以证实润成机电公司与新汇公司形成了配电箱买卖合同关系，亦不能证实新汇公司承诺对配电箱货款进行代扣。关于2015年2月16日封学江向宋延海转账10万元，结合润成机电公司与袁中录签订的1#-11#楼配电箱货款协议书及袁中录向其支付配电箱余款的事实，在案证据不能证实该笔10万元转账系新汇公司的代扣行为。润成机电公司该主张，证据不足，不予支持。 关于伟杰公司应否对涉案配电箱货款向润成机电公司履行付款义务。一审法院认为，庭审过程中，伟杰公司认可其将润成机电公司送到涉案工地的配电箱进行了安装。根据东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521民初304号生效民事判决、润成机电公司在该案中的诉讼主张、其向垦利区人民法院提交的证据及新汇•东海岸一期工程一标段结算评审报告、《新汇•东海岸一期工程二标段结算评审报告》，能够认定该判决书所确认的江苏中厦公司及其东营分公司应支付伟杰公司的工程款1676215.31元中包含了12#-38#楼的配电箱货款330057元。对该判决，伟杰公司并未提出异议。根据上述事实，可以认定润成机电公司与伟杰公司存在事实上的买卖合同关系。润成机电公司主张伟杰公司给付配电箱货款330057元，予以支持。关于润成机电公司主张的逾期付款利息，自其向山东省广饶县人民法院起诉之日即2019年10月30日至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，予以支持。关于新汇公司、伟杰公司抗辩的诉讼时效问题，涉案配电箱的供货未签订书面合同，润成机电公司、新汇公司、伟杰公司均未举证证明双方关于付款时间的约定，新汇公司、伟杰公司抗辩已过诉讼时效，依据不足，不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东营伟杰新型建材有限责任公司于判决生效之日起十日内支付东营市润成机电设备有限公司货款330057元及逾期付款利息（计算方式：以330057元为基数，自2019年10月30日至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回东营市润成机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8150元，减半收取计4075元，由东营市润成机电设备有限公司负担1130元，东营伟杰新型建材有限责任公司负担2945元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审争议焦点为：伟杰公司与润成机电公司是否形成事实上的买卖合同关系。 关于焦点问题，本院认为，伟杰公司与润成机电公司形成事实上的买卖合同关系。首先，伟杰公司承认已收到并在涉案12#-38#楼安装了润成机电公司提供的配电箱；其次，东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521民初304号民事判决已生效，该案系伟杰公司诉江苏中厦公司及江苏中厦公司东营分公司建设工程施工合同纠纷案，该判决书所确认的江苏中厦公司及其东营分公司应支付伟杰公司的工程款1676215.31元中包含了12#-38#楼的配电箱货款330057元。上述事实足以认定伟杰公司与润成机电公司已形成事实上的买卖合同关系。 综上，本院认为，上诉人伟杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6251元，由上诉人东营伟杰新型建材有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年十一月二日 法官助理 王晓雨 书 记 员 赵丹荑