山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终13014号 上诉人(原审原告)：青岛政益达实业有限公司，住所地青岛市市**昌乐路**。 法定代表人：王登玲，董事长。 委托诉讼代理人：陈为法，山东天华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘原，山东天华律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛市李沧区虎山路街道办事处石沟社区居民委员会，住所地山东省青岛市李沧区重庆中路**。 法定代表人：王浩，居委会主任。 委托诉讼代理人：孙刚，男，系该社区党委书记。 委托诉讼代理人：殷小涵，山东畅海律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛智善置业有限公司，住，住所地青岛市李沧区重庆中路**/div> 法定代表人：荆春忠，总经理。 委托诉讼代理人：纪宏顺，男，系该公司员工。 上诉人青岛政益达实业有限公司（以下简称政益达公司）因与被上诉人青岛市李沧区虎山路街道办事处石沟社区居民委员会（以下简称石沟社区居委会）、青岛智善置业有限公司（以下简称智善公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6001号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人政益达公司的委托诉讼代理人陈为法、刘原，被上诉人石沟社区居委会的委托诉讼代理人孙刚、殷小涵，被上诉人智善公司的委托诉讼代理人纪宏顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 政益达公司上诉请求：1、撤销一审裁定，依法改判支持政益达公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费及其他费用由石沟社区居委会、智善公司负担。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。1、石沟社区居委会、智善公司应按照合同约定支付政益达公司工程款。2015年12月3日，政益达公司与石沟社区居委会签订建设工程施工合同，涉案工程于2017年9月26日竣工并通过验收，相关单位共同签发竣工验收证书。经过双方核对后，政益达公司与石沟社区居委会在竣工验收结算书上盖章确认，确认涉案工程结算总价为13218313.45元。双方施工合同明确约定付款周期为：承包方进场开工前支付合同价的50%作为预付款，竣工前检查后拨付至合同价的80%，工程竣工结算后拨付结算额的95%，剩余工程造价的5%作为质保金，两年保修期后无质量问题无息付清。石沟社区居委会、智善公司已支付895万元，尚欠4268313.45元拒不支付，石沟社区居委会、智善公司应支付该款项及利息。2、所谓审计不能作为结算依据和不支付工程款的依据。双方合同没有审计的明确约定。根据最高院建设工程司法解释第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。最高院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价与审计部门审计的工程决算款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见认定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。一审法院以双方约定需要审计为由裁定驳回政益达公司的起诉，错误。二、即使政益达公司同意审计，但是审计结果未出具的原因是石沟社区居委会、智善公司的阻挠，与政益达公司无关，相关责任和后果应由石沟社区居委会、智善公司承担。三、最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，即使审计公司不出具审计结果，由于当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，法院也应以双方盖章确认的竣工结算书上确认的数额作为判决依据。四、一审裁定适用法律错误。五、一审裁定保护违约行为，加大了守约方的成本和费用支出，显失公平。 石沟社区居委会辩称，一、一审裁定认定事实正确。1、石沟社区居委会与政益达公司签订的《建设工程施工合同》明确约定该工程的资金来源为：财政拨款。因本项目系石沟社区村民回迁安置房，属于政府投资项目，必须通过政府审计工作。2、石沟社区居委会与政益达公司、智善公司三方于2017年5月17日签订了《补充协议》，各方均同意工程验收合格后、审计通过之日起30天内由智善公司拨付资金到项目共管账户支付工程款至审计后总工程款的95%给政益达公司。因此审计结果理应作为最终的付款依据。3、关于《竣工结算书》上的盖章行为，石沟社区的公章是在其负责人不知情的情况下，政益达公司称需先在竣工结算报告上盖章才能提报审计，系政益达公司方恶意诱导，并非是石沟社区居委会对《竣工结算书》上竣工结算总价的认可。且按常理分析，石沟社区居委会石沟社区作为非建设专业的发包人，不可能在没有专业审核的情况下直接认可施工方提报的竣工结算总价。经石沟社区向智善公司了解，智善公司也不认可政益达公司上报的结算结果。从一审法院2019年12月31日的开庭的笔录可以看出：政益达公司自认其给石沟社区送结算书的目的是为了报审。二、政益达公司同意审计，但审计报告至今未出系政益达公司导致。1、从补充合同的签订到一审过程中政益达公司的具体行为以及庭审笔录的内容均能看出，政益达公司是同意审计的。2、审计结果在2020年3月已出征求意见稿，石沟社区居委会和政益达公司各方均已经了解审计结果，石沟社区和智善公司均表示认可审计结果，但从一审法院2019年12月31日的开庭笔录中可以看出，之所以审计报告迟迟未出，系政益达公司对审计结果不认可，不配合审计工作，至今未作出答复，导致审计结果至今未出。3、政益达公司在上诉状中称审计结果没有出具的原因是石沟社区居委会阻挠，没有任何依据。经了解，该项目的审计过程，无论是石沟社区、智善公司还是审计单位相关人员，均无人阻挠该审计项目的正常进行，审计报告至今未出系政益达公司不配合审计工作。三、在未出具审计结果的情况下，石沟社区居委会与智善公司目前已经向政益达公司实际支付工程款共计944万元。1、根据补充协议的约定，因审计结果未出，剩余工程款的付款节点未到，不存在石沟社区居委会欠付工程款的问题。2、经核实，石沟社区居委会与智善公司向政益达公司支付的944万元工程款中，有49万元支付给政益达公司公司的秦红新经理个人账户，因除该项目之外，无论石沟社区居委会与政益达公司、领导之间还是智善公司与政益达公司、领导之间均没有其他经济往来。3、本项目施工前，智善公司与政益达公司另签署了一份《施工结算合同协议书》，且已经得到石沟社区居委会的追认。该协议书第三条对工程结算进行了详细的约定，已经提报给审计。综上，一审裁定正确，请求驳回上诉，维持一审裁定。 智善公司辩称，同意石沟社区居委会的答辩意见。 政益达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令石沟社区居委会、智善公司向政益达公司支付工程款4268313.45元及利息（自2017年10月1日至实际支付之日计算期间，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、石沟社区居委会、智善公司承担本案诉讼费用、保全费用。 一审法院经审查认为，涉案工程由政益达公司实际施工并已竣工验收。关于结算金额，因涉案工程双方约定需要审计，且就工程结算已报审计，现审计工作正在进行中，未出结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回青岛政益达实业有限公司的起诉。案件受理费40947元，免予计收。 本院审查认为，政益达公司与石沟社区居委会、智善公司于2017年5月签订涉案工程补充协议，政益达公司认可其已经收到该补充协议约定的350万元工程款且其已为石沟社区居委会出具发票，该补充协议已部分实际履行，政益达公司与石沟社区居委会以签订该补充协议且已部分实际履行的方式变更了双方合同关于工程结算的约定，系各方关于涉案工程结算达成的最终合意。因该补充协议约定涉案工程需要接受审计，目前审计尚未结束，且无证据证明系石沟社区居委会、智善公司怠于配合审计而造成审计不能，在此情况下，政益达公司提起本案诉讼尚不具备起诉条件，一审裁定驳回政益达公司的起诉并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人政益达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英