天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3783号上诉人（原审被告、反诉原告）：李敦志，男，1962年9月8日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：黄俊成，天津知方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何通应，男，1970年7月7日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县，现住天津市河**。委托诉讼代理人：张焕，天津融煦律师事务所律师。原审被告：李博，男，1988年2月22日出生，汉族，户籍地湖北省大悟县，现住天津市南开区。原审被告：天津德润特建筑工程有限公司，住所地天津市河**江都路街江都路黄山里23-306。法定代表人：时祖国，总经理。委托诉讼代理人：樊建学，男。原审被告：天津市房信建筑工程总承包有限公司，住所地天津市和平区桂林路**。法定代表人：蔡广，董事长。委托诉讼代理人：徐娜，女，该公司员工。原审被告：天津市川正兴宜置业发展有限公司，，住所地天津市北辰区北辰科技园区宜兴埠）。法定代表人：贾美兰，执行董事。委托诉讼代理人：戴森，男，该公司员工。上诉人李敦志因与被上诉人何通应及原审被告李博、天津德润特建筑工程有限公司（以下简称德润特公司）、天津市房信建筑工程总承包有限公司（以下简称房信公司）、天津市川正兴宜置业发展有限公司（以下简称川正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李敦志上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人工程款286069元；2、撤销一审判决第四项，改判被上诉人向上诉人支付代垫维修保养工人工资228000元；代垫抹灰班组帮工费用15800元；现场材料浪费严重被扣款费用138584元，合计被上诉人应支付给上诉人款项金额382384元；3、一、二项相抵，被上诉人支付上诉人工程款96315元；4、一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对刘丙泉所陈述的事实及其签字的相关材料，不作为认定本案相关案件事实的依据错误；2、一审按照每平米56元单价结算有误，应按照合同单价每平米53元进行结算；3、一审以上诉人提出的反诉请求即扣款、垫付款问题，上诉人不能提供相应证据及举证证明存在质量问题而驳回上诉人反诉请求，属于错误认定。本案反诉是针对被上诉人在施工过程中产生的扣款、代垫款项折抵工程款事项，根据相关法律规定，理应能够审理，一审驳回系适用法律不当。何通应辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。李博述称，同意上诉人的上诉请求。德润特公司述称，同意上诉人的上诉请求。房信公司、川正公司述称，同意一审判决。何通应向一审法院起诉请求:1．依法判令各被告支付原告拖欠的工程款1,309,599.4元及自2018年3月12日至实际给付日的利息；2．本案诉讼费、保全费以及实现债权的相关费用由各被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求第一项变更为：依法判令各被告支付原告拖欠的工程款1,316,599.4元及自2015年9月16日起至实际给付日的利息。李敦志向一审法院反诉请求：1．依法判令原告何通应向被告李敦志支付182,535元代付、垫付款项；2．本案本诉及反诉的诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：2012年2月28日，被告川正公司与被告房信公司签订了《天津市建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），被告川正公司为发包方，房信公司为承包方。工程名称为津辰双青（挂）2011-137号地块保障性住房，工程地点位于天津市北辰区××镇××处，工程内容为框架结构16、17、18、24、28层共18栋；3层公建1栋及地下室，总建筑面积149291.28平方米。被告房信公司的承包范围包括建筑、装饰装修、安装、给排水、暖通、配电、电梯、消防喷淋、消防报警、消防泵房、消防水箱间、弱电等所有工程，合同价款为380098145元。双方合同约定的施工期间为2012年3月15日至2014年11月14日，实际竣工备案日期为2015年11月15日。2013年12月29日，被告房信公司与被告天津德润特建筑工程有限公司南开分公司（以下简称德润特南开分公司）、签订《北辰双青新家园137#地荣翔园（三标段）工程劳务分包合同补充协议》，约定双方在签订《天津市建设工程劳务分包合同》的基础上，就北辰区双青新家园（荣翔园工程137#地）劳务分包工程达成本协议。合同中约定德润特南开分公司承接房信公司承包的荣翔园（三标段）劳务施工工程，包括1、2、3、16、17、18号住宅楼、4号土建变电室、配套公建2。工程总面积约为37908.53平方米，工程施工总造价约为22,183,386元，承包方式为劳务大清包。开始施工日期为2014年1月1日，竣工日期为2015年6月30日。合同中载明施工范围包括土建结构施工、二次结构、装修、水、暖（该项目最终确定为地板采暖方式）、电、通风、消防、室内卫生间防水、、地上地下通风设施设备安装包括控制箱至风机直启功能连接）等一切分部、分项工程。合同对付款方式、违约责任及其他权利义务作出明确约定。该合同由双方加盖公章，德润特南开分公司盖章处有授权委托人李敦志签字确认。被告德润特南开分公司系被告德润特公司的分支机构，不具备独立法人资格。被告房信公司与被告德润特南开分公司的合同签订后，该工程由被告李敦志实际组织施工。诉讼过程中，被告李敦志称，其与原告何通应于2014年5月8日分别委托各自项目经理熊伟、刘丙泉签订了《137#地荣翔园项目外包水电班组协议书》，约定何通应承包李敦志天津市北辰区荣翔园1#、2#、3#、16#、17#、18#楼、公建2和变电站4的水、电、暖及消防安装工程，总建筑面积为37908.53平方米，单价为53元/平方米，合计工程款2,009,152元。被告李敦志支付了原告何通应工程款1,723,083元，为原告何通应代付、垫付费用共计468,604元，已经超出总工程款182,535元，故提出反诉要求返还超付部分的工程款。原告何通应称，从未委托刘丙泉签订任何施工协议书，通过申请律师调查令调取了天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会津滨劳仲字［2015］第20016号案卷中的仲裁申请书及庭审笔录，申请书载明刘丙泉自2014年5月3日起开始在原告处工作，不可能在刚上班之初的几日内代表原告签订被告提供的《137#地荣翔园项目外包水电班组协议书》；同时提出刘丙泉在被告李敦志提供的多份不同时间段的书面材料中使用同一支笔签字，相关文件的形成时间及真实性存疑。另外，被告李敦志提供的部分文件载明的日期为2015年8月29日及10月27日，而刘丙泉在2015年2月17日就离开了原告的班组。2019年3月14日，刘丙泉到庭对《137#地荣翔园项目外包水电班组协议书》的签订及其他相关签字材料的形成进行了说明。原告诉讼请求数额的计算单价为80元/平方米，该单价系原告自行计算，并未与被告李敦志进行确认，原告称该数据的依据为其所承包的第三标段工程的复杂难度系数和技术含量较高，一标段、二标段与三标段没有可比性。原告何通应与被告李敦志确认原告施工至2015年9月15日。2018年3月12日，原告何通应与被告李博签订了《137#荣翔园水电班组实领现金明细》，载明2014年6月11日至2016年2月5日，原告共计领取工程款1,723,083元。在2015年9月14日领取的200,000元（公司打卡汇款）一栏后，原告注明“公司少付7,000元”，原告称实际付款数额为1,716,083元，因此在诉讼过程中将诉讼请求增加了7,000元。庭审中经询问，被告李博称只是听原告陈述过这个情况，具体细节不清楚。被告李博系被告李敦志的工作人员，二被告在庭审中陈述李敦志对于李博对外实施的行为均认可，李博与原告的资金往来均是代表李敦志。2016年1月18日，被告房信公司与德润特南开分公司签订结算协议，该协议载明，双方签订的北辰双青新家园137#地荣翔园（三标段）工程劳务分包工程原合同总价款22,372,928元，依据合同及现场书面确认单、验收凭证所确认本合同最终结算总价款为23,366,810元。该结算总价款为房信公司向德润特南开分公司支付的全部价款，除此之外房信公司不再向德润特南开分公司支付其他任何款项。该协议中还约定了双方具体付款时间等内容，由房信公司和德润特南开分公司加盖公章确认，被告李敦志在德润特南开分公司盖章处签字。协议签订后，房信公司依约通过支票等方式陆续向德润特南开分公司结款。2018年2月2日，房信公司和德润特南开分公司签订支付终结协议，该协议中载明，上述涉案工程已全部施工完毕通过验收。房信公司已按结算金额向德润特南开分公司付款22,198,469元，留存尾款1,168,341元，该款为双方依据原合同及质保期满验收凭证所确认的房信公司应付的全部结算尾款。本次支付1,168,341元，该款支付完毕后，双方关于涉案劳务分包款项支付义务相关事宜已全部履行完毕，房信公司完成全部支付义务。该协议由德润特南开分公司加盖公章，并由李敦志签字确认。截止到2018年7月，房信公司向德润特南开分公司累计支付了工程款23,246,810元，尾款120,000元为质保金，因质保期限未到而未付。被告川正公司提供证据证实其已经付款388,200,000元，其陈述因其与房信公司还有其他合作项目，故在2016年4月7日的付款中多付了800余万元，该多付款项为其他合作项目的尾款；另外，涉案工程的质保金也一并支付给了被告房信公司。诉讼过程中，原告向一审法院申请对其所施工的工程量及工程价款进行鉴定，一审法院依法委托了天津瑞融工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2020年6月11日向一审法院出具了终止鉴定函，认为本案存在《建设工程造价鉴定规范》第5.3.4规定的情形，可以依据其他标段的价格进行涉案标段的单价确认，故终止鉴定。一审法院认为，本案争议焦点为：1．涉案工程单价的确认，以及代付、垫付款的确认问题；2．承担付款义务的主体问题。综合分析如下：各方当事人对于原告施工的工程量37908.53平方米不持异议，一审法院依法予以确认。原告经自己核算认为单价为每平方米80元，工程款合计3,032,682.4元，未付1,309,599.4元，加上2018年3月12日《137#荣翔园水电班组实领现金明细》中确认的少付的7,000元，未付工程款为1,316,599.4元。被告李敦志认为应当依据《137#地荣翔园项目外包水电班组协议书》的约定按照每平方米53元进行结算。结合原告提供的天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会津滨劳仲字［2015］第20016号仲裁案卷的内容可以看出，刘丙泉自认其在原告处工作的时间为2014年5月3日至2015年2月17日。一审法院依法通知了刘丙泉出庭就相关事实进行说明并接受当事人的询问，但刘丙泉告知一审法院其不方便出庭。因存在前述刘丙泉与原告何通应作为法定代表人的天津市滨海新区应通建筑安装工程有限公司的劳动仲裁案件，且刘丙泉无正当理由未出庭接受各方当事人的询问，故刘丙泉所陈述的事实及其签字的相关材料，不能作为认定本案相关案件事实的根据。对于已付工程款1,723,083元，原告认为少支付了7,000元，但该事实并未经被告李敦志或者李博确认，且在《137#荣翔园水电班组实领现金明细》中的标注亦系原告自行书写，故原告陈述的已付款项为1,716,083元并无事实依据，一审法院依法确认被告已付工程款为1,723,083元。对于单价问题，结合一审法院查明的事实可以看出，被告李敦志陈述的双方约定的单价为53元/平方米并无事实依据；通过被告房信公司与被告德润特南开分公司各个标段的分包合同来看，原告提出第三标段的复杂难度系数和技术含量较高并无相关依据，其也未提供其他证据对此予以证实。因此，原告自行计算的80元/平方米亦无事实依据。天津瑞融工程管理有限公司向法院出具了终止鉴定函，同时向法院提出了“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，亦即参照涉案项目第一、第二标段的合同单价来确定本案的工程单价。该建议具有合理性，且涉及第一、第二标段的类似案件已经生效，故原告要求重新鉴定的请求，一审法院不予支持。参照原告妻子欧昔纯施工的第一标段的施工内容及单价56元/平方米，虽然被告李敦志称其介绍给欧昔纯的第一标段工程每平方米返还其3元好处费，但其并未提供证据对此予以证实，故一审法院依法确定本案工程单价为56元/平方米。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。具体到本案中，原告何通应系自然人，不具备承包工程的资质，其承包涉案工程违反了法律的禁止性规定，根据前述规定，其与被告之间的合同应属无效。双方合同虽因当事人的违法行为而归于无效，但根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于原告作为实际施工人其所完成的工程已经验收合格，并交付建设方使用，故其仍有权就其实际已完工部分的工程量向被告主张工程价款，其未付工程款应当得到支付。原告施工的工程量37908.53平方米，结合前述确认的单价56元/平方米，工程价款总计为2,122,877.68元，被告已付工程款为1,723,083元，未付价款为399,794.68元。一般来看，被告方以质量问题为由要求支付违约金或者赔偿金的可以提起反诉；对于以质量不符合约定为由请求拒付或者减付工程款，或者在合同中约定可以直接将工程质量违约金或者赔偿金从工程款中扣除的，可以在诉讼过程中提出抗辩。对于被告李敦志提出的反诉请求即扣款、垫付款问题，因被告李敦志提供的证据并不能证实其扣款或者垫付款的事实，且原告何通应对此予以否认；同时《137#荣翔园水电班组实领现金明细》中亦未体现。另外，被告也未提供原告施工存在质量问题的证据，故对被告的反诉诉请，不予支持。对于承担付款义务的主体确认问题，因被告李博系被告李敦志的工作人员，相应的付款义务应当由李敦志而非李博来承担。李敦志称其系被告德润特南开分公司职工，但德润特南开分公司并未给李敦志缴纳过社会保险，双方也未提供劳动合同，因此李敦志的陈述并没有证据予以证实。庭审中被告德润特南开分公司称李敦志承包了房信公司承包给其的涉案项目，由李敦志负责实际施工。因此，被告德润特南开分公司在该项工作中的管理职责和支持力度并不明显，双方亦非内部承包关系，李敦志与被告德润特南开分公司为借用资质的挂靠关系。被告李敦志以德润特南开分公司名义承包了涉案工程进行施工，根据相关法律规定，德润特南开分公司应与李敦志承担连带责任。因德润特南开分公司系德润特公司设立的分支机构，不具备独立法人资格，故相应的民事责任应当由德润特公司承担。被告德润特公司对其不应承担相应民事责任的抗辩，不予采纳。房信公司提交的证据证明其已按照结算协议及支付终结协议履行完除未到期质保金之外的其他工程款的付款义务，原告主张的房信公司应当在欠付工程款的范围内对原告承担付款义务并无法律依据，从庭审查明的事实可以看出，本案涉案工程的发包方并非房信公司，而是被告川正公司。同时，川正公司亦提供了证据证实其已经全额支付了被告房信公司全部工程款。因此，原告要求被告川正公司、被告房信公司承担付款义务的诉请，无事实及法律依据，不予支持。关于原告何通应主张各被告给付所欠工程款利息损失的问题。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中原告与被告李敦志并未对欠付工程价款利息计付标准作出明确约定，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息不违反法律规定。因原告何通应与被告李敦志均确认涉案工程的实际交付日为2015年9月15日，故原告要求的自2015年9月16日起计算工程价款利息，符合法律规定，予以支持。因此，被告李敦志应对欠付工程款及利息损失承担给付责任，被告德润特公司应对上述款项与被告李敦志承担连带给付责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞》第五十四条、第九十条规定，判决：“一、被告李敦志（反诉原告）于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告何通应（反诉被告）工程款399,794.68元及利息（欠付工程价款利息的计算方法：以欠付工程价款399,794.68元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年9月16日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；二、被告天津德润特建筑工程有限公司对上述第一项确定的付款义务承担连带给付责任；三、驳回原告何通应（反诉被告）其他诉讼请求；四、驳回被告李敦志（反诉原告）的全部反诉诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17,018元，保全费5,000元，由被告李敦志负担11,208元，被告天津德润特建筑工程有限公司亦承担连带给付责任，由原告何通应负担10,810元；反诉案件受理费1,975元，由被告李敦志负担。”二审中，房信公司提交项目现场工程材料申请、审核联络单及出库单复印件，用以说明李敦志在一审中提交的扣款收据中相关扣款的依据。何通应质证意见为不认可项目现场工程材料申请、审核联络单的真实性、合法性及关联性，电缆丢失即使属实也与本案无关联，不认可岳正龙签字，不认可证明内容。出库单的真实性、关联性不认可，何通应与李敦志未就工程材料使用情况进行约定，何通应不应就材料丢失及使用情况承担责任，单据中有出库方自行修改痕迹，不能体现真实领料情况。李敦志、李博、德润特公司质证意见为认可上述证据的真实性。川正公司质证意见为认可上述证据的真实性、合法性和关联性。本院认证意见为，房信公司提交的上述证据不影响本案事实的认定，本院对上述证据不予采纳。二审另查明，德润特南开分公司于2020年1月9日注销。本院查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一，涉案工程每平米单价；争议焦点二、李敦志主张的代垫款及扣款是否应予扣除。关于争议焦点一，双方争议的刘丙泉签字的协议书能否作为认定单价的依据。本院认为，刘丙泉虽认可协议书中签字为其本人签字，但在一审法院通知其到法庭接受当事人询问时，其表示不愿出庭作证并不能提供正当理由，因此刘丙泉签字的协议书不能作为认定事实的依据。一审法院参照与何通应相关的一标段工程单价计算涉案工程工程款并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，李敦志主张维修保养工人工资及抹灰班组帮工费用应由何通应支付，何通应不予认可，李敦志不能提供证据证明上述款项已经何通应同意，也不能提供付款凭证，因此李敦志主张上述款项应由何通应支付，依据不足，本院不予支持。李敦志主张房信公司向德润特公司因材料丢失超量使用进行的扣款应在何通应工程款中扣除，经审查，李敦志提交的扣款收据是房信公司对德润特公司的扣款，该收据没有何通应签字确认，双方对此亦无约定，现何通应不同意由其承担扣款责任，李敦志应承担进一步举证证明责任。综上，李敦志的各项主张证据不足，本院不予支持。综上所述，李敦志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6020元，由上诉人李敦志负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二〇年十一月二十六日书记员  朱晓茜