上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8376号上诉人(原审被告)：张政，男，1997年3月7日出生，汉族，户籍地江苏省。委托诉讼代理人：张嘉乐，上海市益昌律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海欣威娱乐有限公司，注册地上海市静安区。法定代表人：张志华，总经理。委托诉讼代理人：沈小丽，上海城大律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡为人，上海城大律师事务所律师。上诉人张政因与被上诉人上海欣威娱乐有限公司(以下简称欣威公司)委托合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张政上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判驳回被上诉人第二、三项诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一审法院认定上诉人存在兼职行为从而导致违约没有事实和法律依据，错误分配了双方的举证责任，一审法院认为上诉人无法证明非因自身原因无法继续工作履行协议从而导致违约没有事实和法律依据。欣威公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。欣威公司向一审法院起诉请求：1、判令双方签订的《酒吧销售合作协议》于2020年1月17日解除；2、判令张政双倍退还欣威公司进场费共计人民币(以下币种皆为人民币)105，000元；3、本案诉讼费由张政承担。一审法院经审理认定如下事实：2019年4月30日《酒吧销售合作协议》载明：甲方上海欣威娱乐有限公司，乙方张政。一、协议期限：即自2019年5月1日至2021年4月30日，期限为2年。二、工作内容及业绩指标。1、乙方同意根据甲方工作需要，协助销售工作，乙方具体工作地点、内容按照甲方的需要及职责要求执行。2、个人业绩每月需达壹拾伍万元，进场费发放金额为壹拾万零五仟元。3、个人业绩按壹拾伍万元／月计，则2年总业绩为叁佰陆拾万元，如连续2年未达业绩指标，则本协议期限延续到总业绩达到叁佰陆拾万元为止。4、进场费分2次支付，合同签订_天内支付贰万五仟元，进场满_月，业绩达到合同签订每月业绩指标后，支付捌万元。三、乙方酬劳及福利：1、乙方双方在合作期内，协商同意采用销售提成的形式于乙方酬劳；……。四、乙方权利义务。……6、协议期内，乙方不得在其他娱乐场所兼职，否则按乙方违约处理，乙方须双倍退还进场费。……。六、违约责任：乙方在合作期内如要求解除合作协议的，则必须完成本协议约定的总业绩指标数，如未能完成，则乙方须双倍退还甲方已支付给其的全部进场费。……。落款甲方上海欣威娱乐有限公司章，乙方张政签名。2019年5月3日，欣威公司通过案外人何守龙上海浦发银行账户转账至张政中国银行账户25，000元。2019年7月15日，欣威公司通过案外人齐涛中国工商银行账户向张政中国银行账户转账27，500元，以上两笔共计52，500元。欣威公司方工作人员提供微信聊天记录截图载明：2019年12月3日张政表示“东湖路XXX号，上个月做了17万多，那边美团是我在做”、“HigoKTV是我在做，同样美团是我在做嘉定北夜总会美团我在做上个月做了13万多，杭州潘多拉是我在做上个月做了两万多”。张政申请证人谢某到庭作证，证人称其与张政系老乡和朋友关系。证人到庭作证称张政对外谎称No．9KTV、HIGOKTV、MIU酒吧是张政在负责经营，是为了以后在市场上更好做，实际上以上几个酒吧是证人在负责网上运营工作，这些酒吧的销售业绩也是证人的，张政没有在以上酒吧从事线上销售工作。杭州潘多拉酒吧不是证人在运营销售。欣威公司对证人证言不予认可，认为证人证言只能证明证人在经营No．9KTV、HIGOKTV、MIU等酒吧的线上销售，且证人从事的是团购业务，还有电话订位和别的销售方式，不能说明张政未兼职，且张政还在杭州潘多拉等酒吧做兼职业务。张政对证人证言无异议，认可酒吧不可能同时让多人运营线上销售事宜。欣威公司、张政均认可，张政在合作协议履行期间的销售业绩为12万元左右，2019年12月后张政未在欣威公司处工作继续履行协议。一审审理中，欣威公司提供张政在欣威公司处的工资表及案外人王某某、吕某某的销售合作协议作为参考，说明张政在合同期间的销售业绩、张政领取的工资总计8，885元及娱乐场所可以同多个销售人员签订销售合作协议的事实。欣威公司表示，张政于2019年12月5日提出辞职，欣威公司要求张政退还进场费，2019年12月初张政在欣威公司进行了最后一次打卡后自行离职，未办理相关手续，未再至欣威公司上班。张政表示，因欣威公司和张政闹翻，自2019年12月，欣威公司不再让张政去工作。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，欣威公司与张政签订的《酒吧销售合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行。双方当事人均认可解除《酒吧销售合作协议》，解除时间为2020年1月17日，法院予以确认。本案的争议焦点为：张政在协议履行期间是否构成违约，是否需要双倍退还进场费。根据合作协议的约定，张政在协议存续期间，应遵守不得在其他娱乐场所兼职的规定，并须完成协议约定的总业绩指标数。从本案查明的事实看，协议存续期间，张政在微信中表示其在其他多处娱乐场所有从事经营销售行为，虽申请证人出庭作证，但并不足以证明其未进行兼职，欣威公司将该微信聊天记录作为证据提交，符合法律规定的一般证据形式。另，审理中欣威公司、张政均确认张政2019年12月后不再在欣威公司处工作继续履行协议，协议存续期间张政的销售业绩为12万元左右该两节事实，张政并未提供证据证明因欣威公司原因导致张政无法继续工作履行协议，且未提供证据证明其按照协议约定完成了相应业绩，故法院认为张政违反了协议约定，构成违约，应承担相应的违约责任。张政应按照约定返还已经支付的进场费52，500元，并向欣威公司支付违约金。鉴于违约金具有补偿和惩罚双重功能，综合考虑欣威公司的实际损失、协议的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，法院酌情确认应支付欣威公司违约金10，500元。一审法院据此判决：一、欣威公司与张政于2019年4月30日签订的《酒吧销售合作协议》于2020年1月17日解除；二、张政应于判决生效之日起十日内返还欣威公司进场费52，500元；三、张政应于判决生效之日起十日内支付欣威公司违约金10，500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张政上诉主张其为了吹嘘自己的业务能力从而虚构自己在外兼职的事实，但仅凭证人证言无法证明其主张，一审法院根据张政业绩未达标以及在外兼职的事实判令张政返还进场费及支付违约金，具有充分的事实和法律依据，本院予以认同并不再赘述，综上，本院认可一审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人张政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人张政负担。本判决为终审判决。审 判 长 王冬寅审 判 员 郑 璐审 判 员 黄 亮二〇二〇年十一月十六日法官助理 叶绵绵书 记 员 郑文浩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……