福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终430号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林振坤，男，1987年11月8日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，务农，户籍所在地福建省泉州市安溪县，案发前租住于福建省长泰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。 上诉人（原审被告人）林清买，男，1988年8月8日出生福建省安溪县，汉族，专科文化，务农，户籍所在地福建省泉州市安溪县，案发前租住于福建省长泰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。 辩护人蓝启润，福建南州律师事务所律师。 福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人林振坤、林清买犯诈骗罪一案，于2020年9月10日作出（2020）闽0627刑初20号刑事判决。原审被告人林振坤、林清买不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人,审查上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2019年6月初，被告人林振坤通过ＱＱ在网上购买作案所需的手机、电话卡、银行卡和钓鱼网站链接等工具，纠集被告人林清买在南靖县租房内实施电信诈骗。具体诈骗方式如下：通过“百合网”结识被害人，再以谈感情的方式取得被害人信任，等到时机成熟后谎称可以通过修改赔率的方式赚钱，以测试小程序为借口让被害人登录虚假赌博网站进行体验，将赚钱获利的截图发送给被害人，诱骗被害人向某赌博网站充某投注，待被害人投入大量资金后，将网站关闭，从而骗取被害人钱款。同时，被告人林振坤与被告人林清买约定：林清买参与的诈骗，由林清买负责与被害人聊天谈感情骗取信任，林振坤负责诱骗被害人充某及后续的变现等环节，诈骗所得款扣除“车手”抽成后剩余的款项林清买分得30%，林振坤分得70%；林清买未参与的诈骗，诈骗所得款扣除“车手”抽成后剩余的款项归林振坤个人所有。2019年6月23日至7月10日间，被告人林振坤通过上述方式骗取被害人何某投注充某100000元，该款由被害人何某汇入被告人林振坤提供的户名柯中昕尾数2714银行账户内。得款后，被告人林振坤联系“车手”进行变现，并让被告人林清买与“车手”进行对接领取扣除“车手”抽成后剩余钱款88000元，被告人林清买明知该款系诈骗所得，仍帮忙取现，从中分得11000元，林振坤分得77000元。2019年9月，被告人林振坤再次伙同被告人林清买到长泰县以上述方式实施诈骗。同年9月9日，公安机关在二人住所将其二人抓获归案，并向林振坤扣押手机2部、手机号码卡4张、银行卡2套（含银行卡、网银密码、取款密码、持卡人身份证），向林清买扣押手机1部。案发后，林清买通过家属向公安机关退缴违法所得11000元。审理期间，被告人林振坤自愿向公诉机关签署认罪认罚具结书，表示知悉并认可指控的犯罪事实、罪名和量刑建议。 原判认定上述事实的依据有：昆明市公安局西山分局的立案决定书、受案登记表；南靖县公安局的立案决定书、受案登记表、南靖县公安局出具的到案经过、户籍证明、前科查询证明、扣押清单、扣押物品照、手机通话清单、闽Ｄ×××××号车辆南靖县过车查询表、认罪认罚具结书；证现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片、现场指认笔录、辨认笔录；证人伍某、刘某的证言；被害人何某的陈述；被告人林振坤、林清买的供述与辩解等。 原判认为，被告人林振坤、林清买以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方式对不特定人实施诈骗，诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予追究刑事责任。被告人林振坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林清买在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。林振坤到案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；林清买已退缴个人违法所得，可以酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人林振坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人林清买犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、追缴被告人林振坤、林清买共同违法所得人民币九万八千九百五十元，发还被害人何某。其中，被告人林清买已退缴人民币一万一千元，继续追缴剩余的违法所得；四、扣押在案未随案移送的作案工具手机三部、手机号码卡四张、银行卡2套均予以没收，由暂扣单位南靖县公安局依法处理。 上诉人林振坤上诉提出：其到案后自愿如实供述犯罪事实，认罪认罚，认罪态度好，应当从轻、减轻处罚，原判对其量刑过重，请求二审对其从轻、减轻处罚。 上诉人林清买上诉提出：原判认定事实错误，其没有实施诈骗何某的犯罪行为，对林振坤诈骗何某的犯罪行为并不知情也未参与，与林振坤没有共同犯罪故意，帮助林振坤取款时对该款项的性质、来源、金额均不知情。林振坤给其的11000元不是取款的报酬，而是归还借款。综上，不应对林振坤诈骗何某的行为承担共同犯罪的刑事责任。 林清买的辩护人提出辩护意见：原判认定上诉人林清买犯诈骗罪事实不清、证据不足，该案件中林清买受托所取的8.8万元是否就是林振坤诈骗何某所得的10万元存疑，且上诉人林清买与林振坤事先没有共同诈骗何某的通谋，也不存在事中的通谋，对林振坤实施诈骗何某的行为并不知情，也不存在放任或者希望犯罪结果发生的概括故意。林清买帮忙取款时对款项的性质、来源、金额均不知情，林清买受托帮助取款没有事先约定报酬，事后给予的1.1万元是属于同学之间的相互经济支持，并不是说无需偿还的。综上，请求二审法院依法改判上诉人林清买无罪。 经二审审理查明，原判认定上诉人林振坤、林清买犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审一致，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人林振坤所提上诉意见。经查，林振坤到案后所具有坦白、认罪认罚等情节，原判已经客观认定并在量刑时予以从轻处罚，并根据犯罪事实、情节、对社会的危害性及到案后的悔罪态度等依法定罪量刑，并无不当，上诉人林振坤所提上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林清买及其辩护人所提诉辩意见。经查，上诉人林清买曾在南靖县伙同上诉人林振坤进行网络诈骗，知悉诈骗及取款流程，虽因诈骗未果，林清买在林振坤诈骗取得被害人何某款项之前离开南靖县，回到安溪县，但林清买在安溪县期间帮助林振坤向取款“车手”取得林振坤诈骗款项，扣除“车手”费用后所得款项8.8万元，林振坤将其中1.1万元给予林清买作为取款报酬。之后再次参与林振坤在长泰县的网络诈骗犯罪直至案发。林清买前后参与网络诈骗，知悉诈骗流程，虽在取款时林振坤未明确告知该款项系诈骗所得，但是结合本案上诉人对网络诈骗犯罪的参与程度、取款具体情境及取款后获取报酬等情况，可以认定林清买应当知道所取款项系诈骗款项而提供取款帮助。林清买及其辩护人所提其对受托所取的款项是诈骗款项不知悉，未参与诈骗本案被害人，不应对本案认定的诈骗事实承担刑事责任的诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人林清买所取款项系被害人何某被林振坤诈骗款项，有林振坤的供述、被害人何某的陈述及相关转账凭证等予以证实，足以认定。辩护人所提林清买取的款项是否是何某被诈骗的10万元存疑的意见，不能成立，不予采纳。综上，上诉人林清买及其辩护人请求二审改判其无罪的诉辩意见无事实与法律依据，依法均不予采纳。 本院认为，上诉人林振坤、林清买以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方式对不特定人实施诈骗，诈骗数额98950元，其行为均已构成诈骗罪，数额巨大。上诉人林振坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人林清买在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。林振坤到案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；林清买已退缴个人违法所得，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  曾少鹏 附相关法律条文： 1．《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。