北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9497号上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：张科，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李圣威，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：许春燕，男，1956年2月26日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：陈军，湖北都瑞律师事务所律师。原审第三人：陕西鑫磊汇启建材有限公司，住所地陕西省西安市未央区六村堡石化大道中段**。法定代表人：童新顺，总经理。委托诉讼代理人：余艳斌，男，该公司工作人员。上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）因与被上诉人许春燕、原审第三人陕西鑫磊汇启建材有限公司（以下简称鑫磊汇启公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。中建一局公司委托诉讼代理人张科、李圣威，许春燕委托诉讼代理人陈军，鑫磊汇启公司委托诉讼代理人余艳斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中建一局公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一审、二审诉讼费用由许春燕负担。事实和理由：一、许春燕不符合代位权诉讼的条件，中建一局公司并未出现不履行到期债务的情形，鑫磊汇启公司更不存在怠于行使其到期债权的情形。一审法院认定事实错误，适用法律错误。中建一局公司一直积极履行合同义务，从2017年6月15日至2019年2月中建一局公司累计支付鑫磊汇启公司1947.13万元。鑫磊汇启公司也一直积极主张其债权，积极向中建一局公司提供相关发票，并未出现怠于行使其权利的情形。中建一局公司之所以停止对鑫磊汇启公司的付款，是因收到湖北省仙桃市人民法院出具的协助执行通知书，此协助执行的申请执行人就是许春燕，中建一局公司提出协助执行异议后一直未收到湖北省仙桃市人民法院出具的任何相关通知书或新的协助执行通知书，直到一审法院第二次开庭之后才收到许春燕提供的相关终结执行裁定书。许春燕的诉讼请求不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条代位权诉讼的法律规定。一审法院认定许春燕代位权诉讼成立，明显属于认定事实及适用法律错误。二、一审法院判令中建一局公司向许春燕支付利息损失（以6685852.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，从二〇一九年九月一日计算至实际给付之日止），案件受理费58601元，保全费5000元。一审法院认定事实错误，适用法律错误。根据合同法第七十三条第二款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”。第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。一审法院以代位权纠纷为案由，适用代位权的法律规定判决中建一局公司支付许春燕的6685852.67元费用中没有扣除利息、诉讼费、保全费及违约金，导致许春燕行使代位权的请求数额超过中建一局公司对债务人鑫磊汇启公司所负债务额。明显认定事实错误，适用法律错误。三、一审法院没有扣除鑫磊汇启公司因协助执行所产生的罚款1361170.53元，事实错误，违反双方合同约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。该抗辩包括在代位权诉讼前发生的抗辩事由，也包括在代位权诉讼后出现的抗辩事由。中建一局公司与鑫磊汇启公司签订的《商品混凝土买卖合同》明确约定：“乙方因生效的法律文书拒不履行，导致甲方收到执行法院出具的关于协助执行通知书或协助执行裁定书或履行到期债务通知书等，乙方应按照协助执行标的额的20%向甲方支付罚款，甲方有权在最终结算金额中优先扣除，不再另行通知乙方”。且该合同第18.10条也明确约定：“本合同最终应付款总额=应付款总额-乙方恶意违约扣款总额-其他扣款总额”。此公式计算顺序不得更改。一审法院却没有按照双方的合同约定扣除因鑫磊汇启公司出现协助执行案件产生的罚款1361170.53元，明显事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律被错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持中建一局公司的上诉请求。许春燕辩称，同意一审判决。不同意中建一局公司的上诉请求。2019年2月后，鑫磊汇启公司没有向中建一局公司行使债权，中建一局公司也没有积极主动向鑫磊汇启公司履行债务。许春燕认为一审法院认定事实正确，适用法律正确。关于是否应当扣除罚款的问题，一审中许春燕已经陈述过。鑫磊汇启公司述称，同意一审判决。许春燕向一审法院起诉请求：1.判令中建一局公司向许春燕履行代位清偿义务，向许春燕支付货款6685852.67元及迟延给付利息（以6685852.67元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年9月1日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由中建一局公司承担。一审法院认定事实：鑫磊汇启公司原名为陕西鑫磊运通建筑制品有限公司，于2019年6月11日变更登记为现名称。2017年5月15日，中建一局公司（甲方、采购单位）与鑫磊汇启公司（乙方、供应单位）就甲方西柏梁村棚户区改造（启航馨苑）项目所需商品混凝土买卖事宜签订《商品混凝土买卖合同》，约定：工程名称为西柏梁村棚户区（启航馨苑）项目，工程地点为沣东新城建章三路以东、尚航路以西、超越五路以南、超越四路以北；合同详细列明混凝土的强度等级、结算单价、暂估数量、特殊要求的约定等内容；本合同为结算单价固定，结算单价为含税包干价，含运输费、泵送费、税金、在合同执行期间结算价格不做调整，结算单价除包括完成本合同承包范围约定的工作内容外，还包括履行本合同约定的各项义务的费；主体工程（含主体结构部分）按竣工图纸以立方米计算，不计损耗，不扣除钢筋及单孔面积0.3㎡以下孔洞所占体积，桩基、室外工程（管井工程、道路工程）、细石地面、二次结构（含构造柱、过梁、女儿墙、阳台栏板）、垫层、道路、防水保护及临建用混凝土按供应小票量（过程中10%比例抽检数量）进行计算；合同价款根据结算单价与供应数量的乘积进行结算；甲乙双方按月核对供应数量并办理过程预结算单或对账单，工程主体完工后办理最终的结算单，最终结算单需双方确认签字后有效；乙方按照浇筑部位分批次供货。合同就付款约定：按图纸结算部分，供货开始后，根据形象进度，乙方须及时和甲方项目商务部进行对账（过程图纸对量预结算），该对账仅作为履约过程中部分货款支付依据，不作为最终结算依据，对账后10日内，乙方向甲方开具已对账金额全额增值税发票，对账后办理预结算单，三个月为壹个付款周期，到支付节点支付商品砼预结算单供应总量的70%，单项工程竣工付至预结算供应量的80%，商品砼最终结算书审核完成后付至总结算额的95%，余款在主体封顶后6个月内无息付清；按小票结算部分，乙方按合同约定的时间将物资送至甲方指定地点，甲方同乙方每月办理一次对账，乙方每月10日和甲方项目物资部进行对账，该对账仅作为履约过程中部分货款支付依据，不作为最终结算依据。对账后10日内，乙方向甲方开具已对账金额全额增值税发票，对账后办理预结算单，三个月为壹个付款周期，到支付节点支付商品砼预结算单供应量的70%，单项工程竣工付至预结算供应量的80%，商品砼最终结算书审核完成付至总结算额的95%，余款在主体封顶后6个月内无息付清；乙方承诺，如因业主资金不到位导致甲方不能按照合同约定向乙方支付商混结算款的，乙方不得以任何理由拒绝甲方变更支付商混结算款的安排，并放弃向甲方追究违约和计取利息的权利。合同就违约责任约定：乙方因生效的法律文书拒不履行，导致甲方收到执行法院出具的关于协助执行通知书或协助执行裁定书或履行到期债务通知书等，乙方应按照协助执行标的额的20%向甲方支付罚款，甲方有权在最终结算金额中优先扣除，不再另行通知乙方。后双方陆续签订了四份补充协议，就后续供货的单价等进行了补充约定，并约定项目自2018年9月1日起使用的商混货款按月支付100%。2016年10月至2019年3月期间，鑫磊汇启公司就上述项目向中建一局公司供应了商品混凝土，但双方未进行最终结算。在案件一审审理过程中，双方经私下核算对账，确认涉案合同尚有6685852.67元货款未支付，但中建一局公司主张应从该金额中扣除900000元的20%即180000元违约金，鑫磊汇启公司主张不应扣除该部分违约金。一审案件审理过程中，经一审法院询问，中建一局公司陈述书面记载的涉案工程封顶时间为2018年9月7日，但实际还有一些收尾工作，大概一到两周后实际完成封顶工作。一审法院另查明，2019年1月21日，许春燕与仙桃市华美包装印务股份有限公司、陕西鑫磊运通建筑制品有限公司民间借贷纠纷一案，经湖北省仙桃市人民法院主持调解，达成以下协议：仙桃市华美包装印务股份有限公司于2019年1月16日前偿还许春燕欠款800万元，利息按照年利率20%计算至还款日止（借款300万元从2015年3月24日起计算，借款500万元从2015年8月6日起计算）；陕西鑫磊运通建筑制品有限公司对上述借款承担连带清偿责任。湖北省仙桃市人民法院出具（2019）鄂9004民初12号民事调解书，对上述调解协议内容予以确认。后因仙桃市华美包装印务股份有限公司、陕西鑫磊运通建筑制品有限公司未履行上述民事调解书确定的义务，许春燕向湖北省仙桃市人民法院申请执行，该院于2019年6月11日出具（2019）鄂9004执684号履行到期债务通知书，对鑫磊汇启公司在中建一局公司的应收账款予以冻结，其中应收账款金额处无具体数额。中建一局公司提出执行异议，主张经核实，鑫磊汇启公司对其享有的无争议到期债权为900000元，将在收到该院出具的合法有效的900000元履行到期债务通知书后办理付款手续，申请撤销（2019）鄂9004执684号履行到期债务通知书。后湖北省仙桃市人民法院于2019年7月16日出具（2019）鄂9004执684号之二执行裁定书，认定执行过程中未发现二公司有可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。2020年3月25日，湖北省仙桃市人民法院作出（2019）鄂9004执恢136号通知书，载明该院向中建一局公司送达了（2019）鄂9004执684号履行到期债务通知书。因执行人许春燕申请撤回执行对中建一局公司的到期债权，故通知中建一局公司撤回该院通知书的执行内容。一审庭审过程中，经询问，中建一局公司陈述其向湖北省仙桃市人民法院反馈的应收账款金额是指已经到期的货款金额，其余货款因双方尚未结算存在争议，故未列入应收账款，900000元只是账面上记载金额，该款项对应的合同并不明确。一审法院另查明，鑫磊汇启公司与中建一局公司就丝绸之路风情城一期、陕西慈善医院项目亦签订了《商品混凝土买卖合同》，鑫磊汇启公司主张中建一局公司提出执行异议的900000元为该合同款项，中建一局公司主张该合同与本案无关。一审法院认为，本案中，鑫磊汇启公司与中建一局公司之间签订的《商品混凝土买卖合同》及相应补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应履行合同义务。鑫磊汇启公司应依照《商品混凝土买卖合同》及补充协议的约定供应货物，中建一局公司亦应按照《商品混凝土买卖合同》及补充协议约定的付款方式、金额及期限付款。按照《商品混凝土买卖合同》约定，商品砼最终结算书审核完成付至总结算额的95%，余款在主体封顶后6个月内无息付清。补充协议约定，自2018年9月1日起使用的商混货款按月支付100%。许春燕及鑫磊汇启公司主张的主体封顶时间早于中建一局公司认可的时间，因许春燕及鑫磊汇启公司虽未就其主张的主体封顶时间提交有效证据，而中建一局公司认可的书面记载的封顶时间为2018年9月7日，故一审法院确定主体封顶时间为2018年9月7日，中建一局应于2019年3月7日前付清2018年9月1日前供货的全部货款，对于2018年9月至2019年3月期间供应货物的货款应按月支付100%。故截至2019年3月底，中建一局公司就涉案项目欠付鑫磊汇启公司的全部货款已达到合同约定的付款条件。债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。次债务人不认为债务人由怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，因鑫磊汇启公司未按照法院生效调解书确定的时间及金额向许春燕履行还款义务，且未以诉讼或仲裁方式向中建一局公司主张支付本案货款，许春燕有权以自己的名义代为行使鑫磊汇启公司对中建一局公司就涉案合同享有的债权。现中建一局公司辩称鑫磊汇启公司未怠于行使其到期债权，但未提供有效证据予以证明，故一审法院对其该辩称意见不予采信。关于应付货款金额，现案件审理过程中各方均确认尚有6685852.67元货款未支付，但就是否应扣除900000元的20%的罚款存在争议。对此一审法院认为，涉案合同虽称该款项为罚款，但实质为双方就合同乙方违约责任的约定，应属于违约金性质。按照合同约定，乙方因生效的法律文书拒不履行，导致甲方收到执行法院出具的关于协助执行通知书或协助执行裁定书或履行到期债务通知书等，乙方应按照协助执行标的额的20%向甲方支付罚款。现鑫磊汇启公司因未履行生效调解书确定的义务，导致湖北省仙桃市人民法院向中建一局公司出具了履行到期债务通知书，但该通知书上并未明确具体金额。因中建一局公司与鑫磊汇启公司之间存在多个买卖合同关系，中建一局公司向法院确认并提出执行异议的金额为900000元，剩余款项尚存在争议，但其亦向一审法院表示不清楚该900000元所对应的合同，根据中建一局公司第一次来院谈话时发表的答辩意见，其主张已经超额支付应付款项，且其主张的涉案合同未付款项金额亦非900000元，故无法认定中建一局公司主张的900000元为涉案合同款项。因此，中建一局公司辩称应从应付货款中扣除900000元的20%的意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信，一审法院确认应付货款金额为6685852.67元。关于利息损失，因截至2019年3月底，全部欠付货款均已满足合同约定的付款条件，现许春燕主张中建一局公司应自2019年9月1日起支付利息损失的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。中建一局公司辩称合同约定其不支付违约金及利息，但合同约定的情形系因业主资金不到位而未付款，中建一局公司主张的未付款原因并非该原因，故对于其该辩称意见不予采信。综上，依照合同法第七十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、中国建筑一局（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付许春燕货款6685852.67元；二、中国建筑一局（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付许春燕货款利息损失（以6685852.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，从二○一九年九月一日起计算至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中建一局公司提交了湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初1729号协助执行通知书及（2019）鄂0984民初1729号之一民事裁定书，用以证明中建一局公司被法院要求冻结对鑫磊汇启公司的到期债权，中建一局公司认为该笔款项可以给许春燕，但是要按照合同约定扣除12万的20%。许春燕对该证据的真实性认可，关联性不认可。鑫磊汇启公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。本院经审查认为，各方当事人对该证据材料真实性均予以认可，该证据所载内容与本案争议焦点亦具有关联性，故本院对该新证据予以确认。许春燕、鑫磊汇启公司未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，债权人的代位求偿权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代为行使债务人对第三人的权利。我国合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代为权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使的必要费用，由债务人承担。”本案中，根据湖北省仙桃市人民法院作出的（2019）鄂9004民初12号民事调解书，鑫磊汇启公司应当向许春燕承担800万元借款及利息的连带清偿责任。鑫磊汇启公司对许春燕的债务关系明确，由于鑫磊汇启公司不及时向债务人中建一局公司行使到期债权的追偿，致使许春燕的债权不能实现，因此，许春燕具有代位求偿权，中建一局公司应当代位给付许春燕货款及货款利息损失。中建一局公司关于鑫磊汇启公司并未放弃向中建一局公司主张债权，故许春燕不能代鑫磊汇启公司直接向中建一局公司主张债权的上诉意见，本院认为，根据合同法第七十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼必须具备的条件之一为，债务人怠于行使其到期债权，已陷于履行迟延，并对债权人造成损害。这里是指债务人不履行其对债权人的到期债务，该债务已处于迟延履行状态，且债务人客观上又无清偿债务的能力，但又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其应享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的债权已面临不能实现的危险时，应允许债权人行使代位权。根据已经查明的事实，鑫磊汇启公司对中建一局公司享有到期债权，同时其客观上对许春燕所负债务无清偿能力，但又未以诉讼或仲裁的方式向中建一局公司主张其应享有的具有金钱给付内容的到期债权，此时，应当允许许春燕行使代位权。中建一局公司的此项上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。中建一局公司关于应当从向许春燕支付的款项中扣除利息、诉讼费、违约金及罚款的上诉意见，本院认为，根据中建一局公司与鑫磊汇启公司签订的《商品混凝土买卖合同》中约定，鑫磊汇启公司因生效的法律文书拒不履行，导致中建一局公司收到法院出具的关于协助执行通知书或协助执行裁定书或履行到期债务通知书等，鑫磊汇启公司应按照协助执行标的额的20%向中建一局公司支付罚款，中建一局公司有权在最终结算金额中优先扣除，不再另行通知鑫磊汇启公司。在本院二审审理过程中，中建一局公司向本院提交了湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初1729号协助执行通知书，其上载明要求中建一局公司协助执行的标的金额为120000元。根据中建一局公司与鑫磊汇启公司签订的《商品混凝土买卖合同》约定，鑫磊汇启公司应按照协助执行标的额的20%向中建一局公司支付罚款，故对中建一局公司要求对120000元的20%即24000元作为罚款直接在结算金额中扣除的上诉意见，本院予以支持。中建一局公司提交的湖北省仙桃市人民法院出具的履行到期债务通知书，但在该通知书上并未明确具体金额，无法按照上述合同约定计算罚款的具体费用，故对中建一局公司要求扣除该部分罚款的上诉意见，本院不予支持。中建一局公司要求扣除利息、诉讼费、违约金的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，中建一局公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初853号民事判决；二、中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付许春燕货款6661852.67元；三、中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付许春燕货款利息损失（以6661852.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，从二○一九年九月一日起计算至实际给付之日止）；四、驳回许春燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58601元，保全费5000元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担63391元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院），由许春燕负担210元（已交纳）；二审案件受理费58601元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担58391元（已交纳），由许春燕负担210元（于本判决生效之日起七日内交至本院）。本判决为终审判决。审 判 长 周晓莉审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇二〇年十一月二十七日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳