山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11058号 上诉人（原审被告）：张秀芬，女，1963年7月30日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：赵丹华，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：秦世项，男，1963年2月5日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：赵丹华，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：秦瑜，男，1988年12月21日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：赵丹华，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：尹孝晓，女，1987年12月7日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：赵丹华，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张小娟，女，1981年1月29日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：牛旭光，山东迈稳律师事务所律师。 上诉人张秀芬、秦世项、秦瑜、尹孝晓与被上诉人张小娟物权保护纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初4359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张秀芬、秦世项、秦瑜、尹孝晓上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，裁判不当。被上诉人在一审当中提交的见证书及《赠与协议》形式上和程序上存在严重的瑕疵，属于无效见证。首先，该《赠与协议》属于代书，根据《继承法》第十七条规定，代书应当有两个以上见证人在场，由其一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和嘱人签名。该赠与协议不符合形式要件，该内容没有代书人签字，也没有两名以上无利害关系人作为见证人，该赠与协议是无效的。其次，作为见证书，应当由两名以上业律师在场见证，该见证书并未有两名执业律师在场的证明，其提供的照片也仅仅只有一名执业律师，该见证书不符合见证的必备形式件，属干无效见证，两名执业师签字不代表两名执业律师在场进行见证。《中华人民共和国法》第四十九条第一款规定：“律师违法执业或者因过给当事人造成损的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。周民盛、张秀芳作为见证的委托人，被上诉人未提交律师事务所提供的关由两位老人与律师事务所签订的《非诉讼委托代理协议》、《代理非诉讼委托书》以及《接待笔录》等形式要件。且被上诉人未提供周民盛、张秀芳、张小娟与律师事务所签订的委托代理合同、授权委托书等相关证据，程序上不法、不合规，见证存在重大瑕疵，属于无效见证。根据被上诉人提交的见证书，律师事务所见证内容为对《赠与协议》的见证，而从被上诉人提交的照片当中隐约可以看出，两位老人在一个房间内签署一份什么材料，有一位律师在场。由此可以看出，两位老签署的文件系由被上诉人和律师事先已经将文件拟好，通过欺骗的手段让两位老人签字。律师事务所进行见证之前也未事先对周民盛、张秀芳两位老人进行任何询问，并将询问情况制作接待笔录，该见证程序上违规，其内容形式上不合法。被上诉人一审当中提交的赠与协议，属附条件生效协议。赠与协议中约定“赠与人有生之年，受赠人应对其尽养义务。”故本案的赠与协议性质属于遗赠扶养协议，且内容约定需要附条件生效。根据《合同法》第四十五条之规定，附条件生效的合同，自条件成就时生效。周民盛及其配偶在世期间均系由上诉人张秀芬全家看护照顾并且去世后由上诉人全家料理后事，被上诉人未尽任何赡养及其他生老病死义务。被上诉人在两位老人在世期间未主张该房屋权利，也未行赡养义务，赠与协议约定事项成就。因此，上诉人认为该协议约定被上诉人有赡养义务而不履行、不履行赠与合同约定的义务，该赠与协议未生效。一审法院另查明，被上诉人碍于亲戚情面同意出借房屋，与事实不符。周民盛2018年6月7日去世，张秀芳2019年11月20日去世。2010年4月案房屋旧村拆迁，两位老人跟随上诉人张秀芬一起居住在。2012年9月1日两位老人搬回102户，同时间张秀芬为了方便照顾父母回401户居至今，并进行装修。本案所涉及的房屋一直由周民盛、张秀芳与上诉人张秀芬、秦世项居，房屋所有权一直登记在两位老人名下，上诉人也未占有使用该房屋，且被上诉人在两位老在世期间从未向上诉人主张过房的所有权问题。因此不存在上诉人碍于情面出借情形。按照被上诉人提交的《赠与协议》第三条显示，周民盛、张秀芳两位老人自签订协议之日起应当交付本案当中涉及的楼房一切权利，而被上诉人在两位老人在世期问只字未提，一直在等两位老人去世之后才进行主张，其主观上不正当的促成条件成就。上诉人秦瑜与上诉人尹孝晓夫妻并不居住在涉案房屋内，不是本案的被告。请求法院依法驳回被上诉人对上诉人秦瑜与上诉人尹孝晓诉讼请求。涉案房屋未确定房屋产权证明，本案不属于法院受理范围。综上，上诉人认为城阳区院后社区12号楼x单元x户房屋所有权应当属于上诉人张秀芬所有，与被上诉人无关。一审法院认定事实不清，裁判不当，请求二审法院依法查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人张小娟答辩称，答辩意见同一审答辩意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 张小娟向一审法院起诉请求：1、请求确认张小娟与周民盛、张秀芳于2012年10月19日签订的《赠与协议》有效，张小娟对位于城阳区院后社区x号楼x户房屋及储藏室享有占有、使用、收益、处分的权利。2、本案诉讼费用由张秀芬、秦世项、秦瑜、尹孝晓承担。 一审中，张小娟向法庭提交如下证据： 证据一、青岛市城阳区院后社区拆迁补偿安置协议书、院后社区证明各1份。证明周民盛、张秀芳夫妇因院后社区拆迁分得两处楼房，分别为院后社区12号楼x单元x户和12号楼x单元x户并各带一个储藏室。 张秀芬等对该组证据真实性无异议，对证明事项也没有异议。 证据二、院后社区12号楼x单元x户房屋及所附带的储藏室照片打印件3张、赠与协议原件1份及签署赠与协议时现场照片14张、山东志伟律师事务所出具的见证书1份及收费发票1张。证明张小娟与周民盛、张秀芳夫妇于2012年10月9日签订了《赠与协议》1份，周民盛、张秀芳夫妇将二人所有的位于院后社区12号楼x单元x户房屋及所附带的储藏室赠与了张小娟，协议的签订由山东志伟律师事务所见证，并出具了见证书，张小娟取得了12号楼x单元x户房屋及所附带的储藏室的一切权益，包括但不限于占有、使用、收益、处分权。 张秀芬等对打印件照片3张无异议。对赠与协议、签署赠与协议、现场照片及山东志伟律师事务所律师出具的见证书有异议。首先张小娟与周民盛、张秀芳签订的赠与协议，该赠与协议属于代书，该协议书当中没有代书人及两名以上无利害关系见证人或者是该律师事务所两名以上执业律师签字，该协议不符合形式要件，该赠与协议无效。照片当中两位老人所签的协议内容部分模糊不清，无法证明与见证书当中所出示的内容相吻合。从照片当中可以看出该律师事务所在提供见证时仅有一名律师在场提供服务，另一名律师并没有在场，也未见另一名执业律师出现在照片中。因此，四被告认为张小娟提交的山东志伟律师事务所律师出具的见证书当中赠与协议不符合见证要求，其见证书也不符合见证要求。张小娟也未提交相关视频、视听材料。张小娟也未提交与山东志伟律师事务所律师签订的授权委托书、委托代理合同等相关证据。该见证书没有法律效力，不应生效。该见证书也明确记载，两赠与人有生之年受赠人应对其履行赡养义务，该赠与协议系附条件赠与生效，两位老人生前及去世后均是由张秀芬、秦世项进行日常照顾、护理及处理丧葬事宜，尽了全部的赡养义务。因此，张小娟所诉无事实依据，无法律依据，赠与协议无效。从张小娟所诉可以看出，张秀芬等自始至终居住在涉案房屋内，该房屋并未交付给张小娟，也未进行更名。对见证收费票据真实性无异议，但张秀芬等认为周民盛身患各种精神疾病，没有能力委托律师进行见证，该证据可以看出应当是张小娟单方联系，并不是周民盛的意愿联系相关律师进行见证，为达到其合法目的以周民盛的名义进行付款。该证据不能证明系周民盛本人付款，张秀芬等认为系张小娟付款，该发票登记在周民盛名下。 证据三、院后社区出具的证明1份。证明张秀芬、秦世项夫妇一家六口（包括本案秦瑜、尹孝晓及其子女）自2013年起至今在院后社区12号楼x单元x户房屋内居住生活。 张秀芬等对该证据真实性无异议。但本案当中秦瑜与尹孝晓并未在该房屋中居住，不应当作为本案被告。 为证明其主张，张秀芬等向法庭提交如下证据： 证据一，周民盛、张秀芳的住院病历及门诊病历复印件1宗。证明两位老人生前所有日常及照顾均由张秀芬、秦世项、秦瑜进行照顾。周民盛与张小娟2012年11月19日签订协议时，周民盛的年纪为83周岁，根据住院病历记载，周民盛精神健康，脑萎缩、脑梗塞等在签订协议之前和签订之后，一直是有严重的脑精神类疾病，周民盛无法表达其真实意思表示，其与张小娟签订协议时超出了当时的精神健康状况可使用的民事活动范围，所签订的协议也应是无效的。 张小娟对该证据真实性无异议。但对证明事项不予认可。从提交证据新旧程度上看，显然不是病案记载时间及住院后合理时间内取得，所以不能以谁掌握谁提交上述住院病案就片面认为谁履行了赡养义务。 证据二，院后社区出具的证明原件2份。证明张秀芬系周民盛、张秀芳女儿。证明周民盛、张秀芳是夫妻关系，周民盛自2008年开始患有多发脑梗塞、脑萎缩精神类疾病，张秀芳患有结肠肿瘤多次住院，住院期间均系由张秀芬、秦世项、秦瑜照顾，包括两位老人去世后丧葬事宜都是由张秀芬等负责。 张小娟对第一份证据的真实性无异议。但对证明内容有异议。该份证据所记载内容系人身关系证明，不属于院后社区所能够单方出具的，也就是说院后社区没有资格出具该份证据。且张秀芬不是周民盛、张秀芳的婚生女。对第二份证明的真实性无法确定，因为与其提交的第一份证明形式是有差距的，请求法庭依法予以确认。对其证明内容不予认可。且该份证据所载内容与本案无关。 一审法院经审理查明，周民盛与张秀芳均系青岛市城阳区院后社区居民。周民盛在该社区原有门牌号××的房屋一处，因旧村改造与青岛市城阳区院后社区居民委员会签订住宅房屋拆迁补偿安置协议，拆迁分得两处楼房，即院后社区12号楼x单元x户和12号楼x单元x户，各带有一个储藏室。2012年10月19日，周民盛与张秀芳在山东志伟律师事务所律师杨某、李翔的见证下，与张小娟签订赠与协议，约定：周民盛与张秀芳将院后社区拆迁安置楼房12号楼x单元x户及所附带的储藏室赠与张小娟，周民盛、张秀芳及张小娟均在协议落款处签名捺印，山东志伟律师事务所在赠与协议后附（2012）山志伟见字第8号见证书一份，对前述赠与协议予以见证，落款处加盖山东志伟律师事务所公章，见证人杨某及李某证人处签名。 另查明，涉案房屋院后社区12号楼x单元x户自2013年起由张秀芬、秦世项夫妇居住。张小娟称，因双方均是亲戚，张秀芬等自2013年5月开始以家中住房困难为由，向张小娟提出借住张小娟所有的涉案房屋，张小娟碍于亲戚情面同意出借房屋。 一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。周民盛、张秀芳与张小娟签订的《赠与协议》是双方当事人真实意思的表示，周民盛与张秀芳老人自愿赠与张小娟涉案房屋，张小娟表示接受赠与财产，赠与协议合法有效，张小娟根据赠与协议合法取得涉案房屋院后社区12号楼x单元x户及附带储藏室的管理、使用权，依法受法律保护。张小娟请求确认张小娟与周民盛、张秀芳于2012年10月19日签订的《赠与协议》有效，张小娟对位于城阳区院后社区12号楼x户房屋及储藏室享有占有、使用、收益、处分的权利，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国物权法》第六十四条之规定，判决：一、确认张小娟与周民盛、张秀芳于2012年10月19日签订的《赠与协议》合法有效。二、张小娟对位于青岛市城阳区院后社区12号楼x户房屋及储藏室享有管理、使用的权利。案件受理费100元，由张小娟承担。 本院二审期间，张小娟提交照片8张，证明其尽到了赡养义务。张秀芬、秦世项、秦瑜、尹孝晓质证称，仅凭照片不能证明对方尽到了赡养义务。从照片拍摄角度看不排除张小娟摆拍的可能，认为不能作为证据使用。上诉人与被上诉人共同确认涉案争议的房屋无产权证，上诉人称房屋为小产权房，被上诉人则称是村里集体产权。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，涉案《赠与协议》系赠与合同，虽然协议中约定了“赠与人有生之年，受赠人应对其尽赡养义务”，但亦约定了“本协议签订之日，位于城阳区院后社区拆迁安置楼房**楼****楼房及所附带的储藏室的所有权等法律所赋予该楼房的一切权利即归受赠人所有，赠与人将该楼房及储藏室交付受赠人，由受赠人支配该楼房”，故该协议并不完全符合遗赠抚养协议的要件，上诉人以该协议不符合继承法相关规定而应认定无效的主张不成立，本院不予支持。一审中，被上诉人提交了《赠与协议》、签署《赠与协议》时现场照片、山东志伟律师事务所出具的见证书、收费发票等证据予以证明《赠与协议》的真实性，上诉人虽对此不予认可，但未提出相反证据，亦未对协议中签字真实性提出鉴定，故本院对《赠与协议》真实性予以认可并对其效力予以确认。关于上诉人主张的被上诉人未尽到赡养义务，本院认为被上诉人通过一二审举证，已完成初步举证责任，证明其对赠与人尽到了赡养义务，上诉人该项主张不成立，本院不予支持。基于前述，一审法院判令张小娟对涉案房屋及储藏室享有管理、使用的权利亦无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人张秀芬、秦世项、秦瑜、尹孝晓的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理400元，由上诉人张秀芬、秦世项、秦瑜、尹孝晓负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷