湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)湘07民终1801号上诉人（原审原告）彭冬梅，女，1977年12月14日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：周文，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常德小愚大智培训学校有限公司，住所地湖南省常德市武陵区白马湖街道办事处临江路人民路**。委托诉讼代理人：姚春秋，该公司股东。上诉人彭冬梅因与被上诉人常德小愚大智培训学校有限公司（以下简称小愚大智公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。彭冬梅上诉请求：撤销原审判决，依法改判小愚大智公司支付未签订书面劳动合同双倍工资24022元、拖欠的工资18616元及经济补偿金5311元，合计47949元。事实和理由：1、双方之间存在劳动关系，彭冬梅于2019年8月进入小愚大智公司就职，担任“课后”老师，负责教学和家长维护事宜，2020年3月底离职，2019年11月、12月、2020年1—3月五个月工资未予发放；“智慧脑”项目是小愚大智公司开展的教学项目，并非彭冬梅与他人合作项目。双方未签订书面劳动合同，应支付双倍工资并补发未发的5个月工资，还应支付经济补偿金。2、彭冬梅不是小愚大智公司股东，彭冬梅出资10000元名为出资，实为借款。3、即使彭冬梅系小愚大智公司股东，也不会导致其劳动者权利丧失。小愚大智公司辩称，1、根据彭冬梅于2019年10月31日签订的《智慧脑项目合伙协议》可认定双方之间系合伙关系，不是劳动关系或劳务关系。2、双方之间没有劳动关系，也就无需支付劳动报酬及经济补偿金。3、彭冬梅与其他合伙者存在合伙纠纷，其他合伙人保留追究其责任的权利。彭冬梅向一审法院起诉请求：1.判令小愚大智公司支付未签订书面劳动合同双倍工资24022元；2.判令小愚大智公司支付无端克扣的工资18616元；3.判令小愚大智公司支付经济补偿金5311元。一审法院认定事实：2019年8月23日，彭冬梅入职于小愚大智公司担任执行校长、财务管理一职，双方未签订书面劳动合同。同年8月、9月、10月，小愚大智公司向彭冬梅发放了工资1220元、5306元、5406元。2019年10月31日，彭冬梅与小愚大智公司股东姚春秋、唐琪签订了《智慧脑项目合伙协议》，约定三方共同出资投资运营智慧脑教育项目，彭冬梅认缴资本5万元，持有24%股权，彭冬梅于11月28日支付了10000元出资款。2020年4月24日，彭冬梅向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称2020年1月底已与小愚大智公司解除了劳动关系，做了工作交接，但小愚大智公司从2019年11月起就未按时支付劳动报酬。后彭冬梅开庭时未按时到庭参加庭审，常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会裁定按撤回仲裁申请处理。2020年6月1日，彭冬梅再次申请仲裁，仲裁委员会裁定不予受理。彭冬梅遂诉至法院，提出前列诉讼请求。一审法院认为，彭冬梅于2019年8月23日进入小愚大智公司工作，申请仲裁时彭冬梅称是2020年1月已经解除了劳动关系，要求支付2019年11月至2020年1月三个月工资，起诉时又称2020年3月才正式提出离职，而彭冬梅在诉讼中未举证证明双方是否已经解除劳动关系及解除劳动关系的时间，亦未举证证明未支付的工资明细、克扣的工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，彭冬梅承担举证不能的责任，故对彭冬梅要求小愚大智公司支付双倍工资、克扣工资、经济补偿金的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回彭冬梅的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由彭冬梅负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、彭冬梅与小愚大智公司是否存在劳动关系。2、若存在劳动关系，小愚大智公司是否应向彭冬梅支付未签书面劳动合同的二倍工资、拖欠的5个月工资及经济补偿金。关于争议焦点一，本案当事人对彭冬梅于2019年8月23日进入小愚大智公司工作，双方至今未签订书面劳动合同这一事实无异议，小愚大智公司向彭冬梅支付了2019年8月至2019年10月的工资，应认定彭冬梅与小愚大智公司从2019年8月23日形成劳动关系。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”鉴于小愚大智公司在彭冬梅入职工作后至今未签订书面劳动合同，而小愚大智公司2019年8月、9月、10月向彭冬梅发放了工资1220元（工作8天）、5306元（工作30天）、5406元（工作31天），可推定彭冬梅日平均工资约为173元/天；彭冬梅于2019年8月23日进入小愚大智公司工作，小愚大智公司应向彭冬梅支付双倍工资为6920元【173元/天×40天（从2019年9月23日起计算至2019年10月31日止，共计40天）】。鉴于彭冬梅与小愚大智公司股东姚春秋、唐琪于2019年10月31日签订了《智慧脑项目合伙协议》，据此可以认定双方之间的劳动关系已不存在，彭冬梅于2019年10月31日已协商一致解除了劳动合同，双方之间的关系已转化为股东与公司之间的关系，小愚大智公司与彭冬梅劳动关系至此解除，亦不存在此后小愚大智公司还需向彭冬梅支付工资的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”因此小愚大智公司还应向彭冬梅支付半个月工资的经济补偿金2595元（173元/天×15天）。综上所述，彭冬梅的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2287号民事判决；二、常德小愚大智培训学校有限公司向彭冬梅支付未签订书面劳动合同双倍工资6920元；三、常德小愚大智培训学校有限公司向彭冬梅支付经济补偿金2595元；四、驳回彭冬梅的其他诉讼请求。一审案件受理费5元由彭冬梅负担，二审案件受理费10元由常德小愚大智培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  周立军审判员  孙 晖二〇二〇年十一月二十七日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。