河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2705号上诉人（原审被告）：河南省中州人文纪念园股份有限公司，住所地：河南省长葛市老城镇打绳赵村南。法定代表人：黎华，该公司董事。委托诉讼代理人：胥红亮，河南七星灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长葛市玉隆石材厂，住所地：长葛市增福镇小许村。经营者：申屠菊琴，女，汉族，1969年10月17日生，住浙江省桐庐县，该公司负责人。委托诉讼代理人：马喜红，河南华灿律师事务所律师。上诉人河南省中州人文纪念园股份有限公司（以下简称中州公司）因与被上诉人长葛市玉隆石材厂（以下简称玉隆石材厂）承揽合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人中州公司的委托诉讼代理人胥红亮、被上诉人玉隆石材厂的经营者申屠菊琴及其委托诉讼代理人马喜红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中州公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审鉴定费、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.被上诉人提出2017年9月即与上诉人解除合同，为何当时不提出赔偿要求，为何要等到二年之后再向法院诉讼，现有库存是为了恶意索赔而故意生产制造。2.墓碑订单生产不超过50日，常规生产备货最多6个月，被上诉人现有库存大大超过实际生产所需。3.被上诉人所称因其向上诉人催要拖欠的墓碑款，上诉人不愿支付，不再让被上诉人供货，导致双方承揽关系终止，与事实不符。根据上诉人的财务要求，支付货款前被上诉人需提供发票才能结款，在2017年4月30日前被上诉人提前从上诉人处预支墓碑款已达126623元且未开发票，经上诉人财务人员多次催促其依然拒不提供发票，因其自身问题造成无法支付货款的后果，原因不在上诉人。上诉人并没有提出口头或书面通知被上诉人停止供货，实际情况是2017年9月被上诉人单方面解除合同，因此其不该向上诉人主张损失。截至今日，上诉人依然未向被上诉人发出解除承揽合同的通知，被上诉人依然可以根据订单向上诉人供货，因其自身问题所造成的损失不应由上诉人承担。二、一审法院所委托鉴定机构鉴定结果与现实偏差巨大。鉴定机构做出的鉴定结果只能作为法院判决的参考依据，实际情况是法院完全依照鉴定报告中成品数量价值判定，没有从实际情况出发进行合理判决。被上诉人玉隆石材厂辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：2012年之前，上诉人与被上诉人已建立合作关系，被上诉人是上诉人唯一供货方。上诉人销售的墓碑截止到2017年9月份之前，都是被上诉人加工并安装的。墓碑样品、型号、材质，由上诉人设计和选定，提前让被上诉人加工好，备足货源，供上诉人客户挑选。客户和上诉人签订购买墓地协议，选择什么样的墓地，对应的有相应型号的墓碑，被上诉人负责刻字和安装，上诉人支付被上诉人墓碑款，双方这样一直合作多年。2017年9月份，因上诉人没有支付墓碑款，被上诉人催要仍不支付，并且上诉人另行选择他人加工的墓碑，导致合同中止，被上诉人已加工的墓碑成品、半成品无法出售，造成实际损失。因定制墓碑，不是通用商品，无法另行销售。一审法院依据案件事实和证据，法官亲自到现场清点实物，并要求双方当事人和代理人在场，双方清点签字确认后提交评估机构进行评估。评估的实物与上诉人交付给被上诉人的样品图对比，与上诉人处已安装的墓碑对比均能对应。有的墓碑已刻上字等待安装，所有的库存，都是上诉人定制的基碑。一审判决墓碑成品给予赔偿，半成品和原料不予赔偿，只是补偿，被上诉人的损失没有全部弥补，被上诉人放弃上诉，想尽快了结此事。一审判决被上诉人返还上诉人成品基碑及配件，即使上诉人一审期间没有请求，法院一并裁决，体现法律的公正，上诉人对该事实应当明知。仍上诉，其目的有意拖延时间，推迟履行付款义务，上诉人才是真正的恶意诉讼。合同中止的原因是由于上诉人首先违约，不支付墓碑款，并且长期拖欠，选择他人加工基碑，导致合同中止，并非因为没有开具发票。上诉人和被上诉人之间财务手续清算是半年或一年对接一次，不是给一次钱开一次发票，合同对何时开票也没有明确约定。被上诉人依据合同约定起诉解除合同，事实清楚，证据确凿，一审判决正确。一审鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员资质合法，鉴定机构依据双方认可的实物种类和件数，结合案件事实作出的鉴定结果，符合客观事实，应当作为裁判依据。上诉人没有充分证据，单方否定鉴定结果，上诉理由不能支持。玉隆石材厂向一审法院起诉请求：一、解除原被告之间的墓碑承揽合同；二、判令被告赔偿原告因解除合同造成的损失817270元；三、判令被告支付拖欠的墓碑款和扩建工程款合计117654.8元；四、被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告玉隆石材厂从事石材雕刻、销售，被告中州公司经营范围包括陵园开发、墓位、殡葬用品销售，被告自2011年起使用原告方加工制作的墓碑及其他配件。2017年3月31日，原告玉隆石材厂（甲方）与被告中州公司（乙方）签订协议一份，内容载明：一、甲方是乙方唯一供货商，如乙方使用他家墓碑、石材，甲方有权终止供货，乙方应赔偿甲方所有损失，包括加工好的墓碑、墓碑半成品依据双方已签订的合同价格，备用石材依据当地市场价格核算后全部赔偿甲方；二、甲方应保质保量按期完成乙方订单，并备足乙方所需制作墓碑的石材；三、乙方依据订单约定的交付日期前全额支付甲方墓碑款；四、乙方不能因公司变革或其他原因中途终止协议，否则乙方应依据甲方加工好的墓碑、墓碑半成品根据双方已商定的合同价格，备用石材依据当地市场价格一次性赔偿甲方。原被告合同履行过程中，被告欠原告方款项，于2017年7月26日向原告方出具47224.8元欠条一份、2017年8月19日向原告方出具44700元欠条一份、2017年8月29日向原告方出具45730欠条一份，欠条载明款项共计137654.8元。2017年9月，被告使用他家墓碑、配件，双方不再发生业务往来。另查明：1、申屠菊琴与毛新华系夫妻关系，毛新华系玉隆石材厂的实际经营者；2、2017年10月11日，毛新华向中州公司出具2970元收到条一份、2017年8月26日毛新华向中州公司出具20000元收到条一份、2017年9月8日毛新华向中州公司出具2370元收到条一份、2017年11月3日毛新华向中州公司出具2630元收到条一份，收到条载明款项共计27970元；3、案件审理过程中，玉隆石材厂申请对其制作的墓碑成品、墓碑配件成品、半成品、备用石材进行鉴定，2020年9月16日，本院依法委托的鉴定机构许昌市金诚信价格评估有限公司做出价格评估意见书，结论是上述存放在玉隆石材厂的墓碑成品、墓碑配件成品、半成品、备用石材价值共计817270元，其中成品价值543370元、半成品224100元、石材49800元；4、现被告承接有其他零散客户定制的墓碑及配件。一审法院认为：原告玉隆石材厂与被告中州公司之间存在承揽合同关系的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。毛新华是玉隆石材厂实际经营者，原被告合同履行过程中其行为是玉隆石材厂的职务行为。按照原被告双方2017年3月31日签订的协议，“如中州公司使用他家墓碑、石材，原告有权终止供货，中州公司应赔偿甲方所有损失”，2017年9月份之后，被告使用他家墓碑，原告也未再向被告提供墓碑，双方的行为表明不再履行合同主要义务，按照法律规定，双方的承揽合同关系解除。原告请求的墓碑款及扩建工程款，经核算，被告应给付原告137654.8-20000=117654.8（元）。关于原告诉请的损失，本院认为原告制作的墓碑成品及配件，被告应赔偿其损失543370元。关于半成品墓碑、半成品配件及石材，本院认为被告系经营陵园开发、墓位、殡葬用品销售，半产品及配件被告无法销售使用，且原告现仍承接零散客户定制的产品，原告可对半产品及配件进行加工销售，按照公平原则，半成品及石材部分被告不承担全部赔偿责任，但应适当赔偿原告该部分产品销售所产生的可期待利益，本院酌定按半成品及石材价值的10%计算，即（49800+224100）×10%=27390（元），半成品及石材仍归原告所有。综上，被告赔偿原告损失共计543370+27390=570760（元），被告给付原告损失的同时，原告应将成品墓碑、配件交付被告，交付方式双方商定，被告可直接从原告处拉走成品墓碑、配件,名称、数量以鉴定清单中载明为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、解除原告长葛市玉隆石材厂与被告河南中州人文纪念园股份有限公司签订的承揽合同；二、被告河南中州人文纪念园股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告长葛市玉隆石材厂墓碑款和扩建工程款117654.8元；三、被告河南中州人文纪念园股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告长葛市玉隆石材厂损失570760元；四、原告长葛市玉隆石材厂于本判决生效后十日内交付被告河南中州人文纪念园股份有限公司全部成品墓碑及配件；五、驳回原告长葛市玉隆石材厂的其他诉讼请求。二审期间上诉人提供证据一、照片四张，证明：在使用加工方加工的物品出现质量问题，是造成双方合同关系危机的基本原因；证据二、同行业对加工的墓碑配件等材料的价格汇总，证明：被上诉人加工的价格明显过高；证据三、被上诉人为其他客户加工墓碑四套，证明：被上诉人加工定做业务并非只有上诉人一家。被上诉人对该证据的质证意见为：对证据一，照片无法证实是被上诉人方加工的，什么时间加工的都无法确认，对照片的真实性不予认可；对证据二，同案件无关；对证据三，被上诉人单独加工的四套墓碑，是客户单独找到被上诉人特殊定制的墓碑，钱是给被上诉人了，这个与案件无关。本院经审查后认为：上诉人提供的证据不属于二审新证据的情形，且无法显示与本案的关联性，本院不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因上诉人擅自使用他家墓碑，导致本案纠纷。依据双方的合同约定，上诉人应当对加工好的墓碑、墓碑半成品及备用石材的损失予以赔偿。经依法鉴定评估，被上诉人处已存放的墓碑及配件成品价值为543370元，半成品和石材价值为273900元。墓碑及配件作为上诉人的定做物，不具有一般流通性，而上诉人拒绝使用，一审按评估价（543370元），让上诉人赔偿给被上诉人造成的该项损失，合情合理。对半成品和石材部分，一审按该产品销售所能产生的可期待利益的10%，即273900元×10%=27390元予以赔偿，也较为妥当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费13149元由上诉人河南省中州人文纪念园股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年十一月二十六日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口