云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行终138号上诉人（一审原告）张志等50人（具体名单附后）。诉讼代表人张志，男，汉族，1962年3月11日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。诉讼代表人陈炳亮，男，汉族，1946年11月15日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。诉讼代表人杨滢湘，女，汉族，1957年12月28日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。诉讼代表人韩兴兰，女，汉族，1957年4月25日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。诉讼代表人王爱梅，女，汉族，1962年8月27日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。上诉人张志等50人的委托代理人年宇令、袁曼曼，北京在明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）文山市人民政府。住所地：云南省文山市凤凰路政务中心**。法定代表人龚卿，市长。委托代理人田加洪。代理权限：特别授权代理。委托代理人刘江，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。一审原告宋晋云，男，汉族，1964年9月27日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。张志等50人和宋晋云诉文山市人民政府（以下简称市政府）不履行法定职责一案，云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（以下简称文山中院）作出（2019）云26行初37号行政判决。张志等50人不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人张志等50人及其委托代理人年宇令，被上诉人市政府的委托代理人田加洪、刘江，一审原告宋晋云到庭参加诉讼。本案经批准，协调期间扣除审理期限。本案现已审理终结。张志等50人和宋晋云起诉称，其均为文山市西华路老干部小区（以下简称西华小区）业主。该小区建于二十世纪八十年代末，系经省、州、县城建、土地部门批准，中共文山州委老干部局（以下简称州老干局）牵头上报各级政府统一征地19.293亩，由小区业主支付土地征用款及配套费用后将该地块整块分给西华小区88户业主建房，每户建房占地89.28平方米，共7856.64平方米，剩余5011.791平方米用于小区公共道路、绿化及附属设施等建设。州老干局于1987年-1988年间向小区的88户离退休老干部每户收取“自建土地征用费”2183.08元，合计192,111.04元，之后由州老干局杨秀林同志出面向响水桥生产队买下西华小区所在的整个地块19.293亩。因当时法律制度不健全，仅各户房屋占地范围内的土地办理了国有土地使用证，公共部分用地并未办理土地使用证，但州老干局、中共文山县委老干部局（以下简称县老干局）于1999年3月30日联合印发的编号为文老联发（1999）1号的《关于加强西华老干部住宅小区管理工作的通知》载明：州老干局与县老干局于1986年、1989年先后两次按审批程序报经相关部门批准征用土地19.293亩作为88户离休干部的自建房用地，且该通知明确确认西华小区的所有空地、道路及公共设施属于88户老干部共有。但20l5年由市政府作出的《文山市人民政府关于文山市西山中寨片区棚户区改造建设项目规划区范围内国有土地上房屋征收的决定》并未按规定将西华小区的公共道路、绿化及附属设施等纳入评估范围。其认为该地块系经过市政府批准征用的建设用地，而且应当由业主按份共有，业主有权利要求市政府对每户进行按份补偿。因此，其于2018年6月向市政府送达《请求履行法定职责申请书》，请求市政府依照市区国有土地征用补偿标准对西华小区公共部分土地进行按份补偿，但至今未收到任何答复。综上，为维护其合法权益不受侵害，根据《中华人民共和国物权法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》的相关规定提起诉讼，请求：1.依法责令市政府依照市区国有土地征用补偿标准对西华小区公共部分土地进行按份补偿；2.由市政府承担本案诉讼费用。一审法院查明:（一）上世纪八十年代，为解决文山州、文山县离休老干部的住房问题，文山州人民政府（以下简称州政府）1985年9月26日专门制定下发了《关于解决建国前参加革命的同志住宅问题的试行办法》（文政发〔1985〕64号），根据该文件精神，1986年9月3日，州老干局、县老干局共同行文以文老干字（1986）18号《关于州、县离休干部自建住宅用地的报告》上报文山县人民政府，拟征用原文山县攀枝花区文新街乡响水桥生产队稻田、园地共计19.147亩作为文山州、县26个单位共88户老干部自建房用地。1986年10月28日，文山县人民政府计划经济委员会以计经发（1986）179号《关于州、县老干部局征用响水桥生产队土地作为老干部自建住宅用地报告》，向文山州城乡建设环境保护委员会请示征用响水桥生产队土地事宜。1986年12月26日文山州城乡建设环境保护委员会又以文建发（86）第128号《关于文山州、县老干部局征用老干部自建住宅用地的报告》向云南省城乡建设委员会报批。1987年3月28日，云南省城乡建设委员会以（87）云建征字第175号《关于文山州、县建老干部住宅征地的批复》批准同意征用响水桥生产队土地19.147亩作为解决文山州、县老干部自建住宅建房用地。1986年9月14日，根据州政府文政发〔1985〕64号文件，州老干局、县老干局与原文山县攀枝花区文新街乡响水桥生产队签订了《征用土地协议书》，该征地协议明确：1.征用土地面积合计19.147亩，各种补偿费152,773.4元；2.征地的各种补偿费经上报批准后，由州、县老干局一次性付给生产队，办理征地手续后土地属于国家所有，交给自建户使用；3.要求财政、粮食部门给予调减公余粮基数；4.22人的安置人数，除经批准实行农转非安置费已由州、县老干部局付给生产队，就业问题由生产队统一安排，州、县老干部局不再承担就业人员的问题。征用土地协议签订后，州老干局陆续向88户离休老干部收取了自建土地征用费，每户2183.08元，共计192,111.04元，同时还向自建房老干部收取了自建房公共设施费。对于文山县的22户离休老干部，1987年2月10日，文山县人民政府计划经济委员会以计经发（87）8号《关于县离休老干部自建房基建计划的批复》同意22户自建房面积为1848平方米，私人自筹投资219,912元，国家补助11,000元，建材在计划内作适当补助。2011年4月18日，州老干局向文山市土地资源管理局出具证明，证明内容为根据云南省城乡建设委员会[1987]云建征字第175号等文件，州老干局、县老干局统一征用响水桥土地并划拨给州、县88户离休干部自建房屋。（二）西华小区原有住户88户，实际每户自建房占地为89.28-92平方米不等，少数住户分户后，至2015年政府征用拆迁时该小区住户共有108户，所有住户均办理了国有土地使用证和房产证。为规范和加强小区的管理工作，1999年3月29日州老干局、县老干局联合下发了文老联发（1999）1号《关于加强西华老干部住宅小区管理工作的通知》，通知明确：1.除已按规定划给88户离休干部自建房的宅基地外，所有空地、道路及公共设施，均属于88户老干部共有，即集体所有。任何人都不得随意侵占和违章建筑，一经发现，村委会应立即制止，并按有关法规严肃处理；2.小区村委会应依据“自我教育、自我管理、自我服务”的原则，切实负起责任，加强对公共部分的空地、道路和公共设施的统一管理。（三）2015年6月17日，市政府作出文政发〔2015〕29号《文山市人民政府关于文山市西山中寨片区棚户区改造建设项目规划区范围内国有土地上房屋征收的决定》，决定对文山市西山中寨片区棚户区改造建设项目规划区范围内国有土地上房屋实施征收，西华小区含在其中，属于该片区被政府征收的范围，2015年至2016年，文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室分别与小区所有住户签订了《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，针对小区住户所持有的土地、房产已经全部补偿兑现完毕，市政府在补偿兑现土地、房屋征收款时，一并退还了所有老干部在自建房时交纳的自建房公共设施费3000元。（四）在市政府对西华小区的征收补偿过程中，原西华小区业主委员会曾向市政府提出，要求对小区公共部分作出征收补偿。2016年10月9日，文山市棚户区改造工作指挥部办公室作出答复，答复的主要内容为：上世纪八十年代，经报批，州、县老干局共征地19.293亩，作为88户离休干部的自建房用地，每户89.28平方米共7856.64平方米，剩余5011.791平方米为公共部分，用于小区公共道路、绿化及附属设施建设。所征用的19.293亩土地未办理国有土地使用证，小区内住户每户89.28平方米均办理了国有土地使用证，小区公共部分属小区共有，但土地性质不属于国有土地，属于集体土地，西华小区业主委员会要求公共部分土地按照国有土地性质评估予以补偿无相关规定。张志等50人和宋晋云不同意该答复内容，于2018年6月13日向市政府邮寄了《请求履行法定职责申请书》，同样要求市政府按国有土地征收补偿标准对西华小区公共部分土地进行按份补偿。市政府收到《请求履行法定职责申请书》后，在两个月内未作出答复，张志等50人和宋晋云即向文山中院提起诉讼。文山中院于2018年12月17日受理后审查认为，张志等50人和宋晋云于2017年2月13日拿到了市政府复查复核委员会的书面答复，其提起诉讼已经超过法律规定的起诉期限，于2018年12月17日以（2018）云26行初56号行政裁定对其起诉裁定不予立案。张志等50人和宋晋云不服，上诉至云南省高级人民法院，云南省高级人民法院审理认为，张志等50人和宋晋云向人民法院提起诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，一审裁定不予立案不当，遂以（2019）云行终33号行政裁定，撤销（2018）云26行初56号行政裁定，指令文山中院予以立案受理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条：“业主委员会对于行政机关作出涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者总户数过半数的业主可以提起诉讼”的规定，西华小区原始住户共88户，张志等51户已经超过半数，具备提起诉讼原告主体资格。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定和职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作顺利进行。”市政府对西华小区88户住户使用的土地、房产进行了征收补偿属于其法定职权，但未对小区公共部分进行征收补偿，张志等50人和宋晋云要求市政府对小区公共部分履行征收补偿法定职责，被告主体适格。西华小区88户老干部的自建房用地是上世纪八十年代中期，州政府为解决建国前参加革命的离休老同志的住宅问题，专门制定政策，以州老干局、县老干局为项目实施主体逐级上报，经文山州城乡建设环境保护委员会上报云南省城乡建设委员会批准征用响水桥生产队的土地，该小区88户老干部自建房用地的土地来源属于政府划拨用地，当时所征用的土地共计19.147亩，土地征用后，即按每户89.28平方米的面积划给离休老干部作为自建房用地，对于小区内各住户的土地、房产的征收补偿，市政府已经按照各自使用的土地、房屋产权面积和征收补偿标准全部征收补偿兑现完毕。虽然当时在征地时，原始88户住户向州老干局交纳了自建土地征用费，但该征用费所征土地面积是整片小区土地还是各自使用的土地面积不明确，且征地时，按照州政府文政发〔1985〕64号文件规定，国家对该小区老干部自建房和小区市政设施建设均有补助和投入。另外，在州、县老干局与响水桥生产队签订的《征用土地协议书》中也明确办理土地手续后土地属于国家所有，要求相关部门给予减免公余粮，对部分人员进行安置，这些均是国家投入的一部分，证明当时张志等50人和宋晋云向州老干局交纳的自建土地征用费只是小区整片土地的部分征用费。张志等50人和宋晋云所提供的部分老干部住户的国有土地使用证上，在土地使用权类型中也明确标注为划拨，仅有少量几户国有土地使用证是将房产上市交易后，交纳了土地出让金，在其国有土地使用证上才填为出让。因此，张志等50人和宋晋云认为老干部小区整块地是其出钱征用的事实，一审法院不予认可。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”张志等50人和宋晋云要求市政府对西华小区公共部分按国有土地标准进行征收补偿，但该小区公共部分未经其申请登记，其未能提供公共部分的不动产权属证明，其对小区公共部分要求市政府按国有土地使用权标准进行征收补偿的主张无事实依据和法律依据，其起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（三）项关于提起行政诉讼应当符合“有具体的诉讼请求和事实根据”的规定，应当予以驳回。综上所述，西华小区88户自建房用地属划拨用地，张志等50人和宋晋云对西华小区公共部分未能提供产权证明，无权要求市政府按照国有土地使用权标准进行征收补偿。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回张志等50人和宋晋云关于责令市政府依照市区国有土地征用补偿标准对西华小区公共部分土地进行按份补偿的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由张志等50人和宋晋云共同承担。上诉人张志等50人上诉称，1.其对西华小区公共部分的土地享有权利。本案中市政府未提交支出征地费用的证据，所提交证据均为政府文件，均不能显示西华小区公共部分的土地不属于小区业主。而其提交的证据证明，西华小区的住户承担了征地费用，还缴纳了自建房公共设施费，证明小区公共部分的土地使用权属于全体小区业主所有。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所，公共设施和物业服务用房，属于业主共有。”本案中，其主张的公共部分，并非城镇公共部分。其房屋及所占土地和小区公共部分在法律上属于同一宗地，其法律性质和权利所属，除非有相反的证据，应当归属于同一主体。由于西华小区建设当时的法律制度没有对相关登记的制度设计，故西华小区公共部分未进行不动产登记，但该小区业主对公共部分的实体权利有相应的证据支持。2.市政府的举证亦能证明上诉人的权利主张。涉案土地1987年被征收，距今已30年，涉案小区内的部分土地没有任何证明权属的法定文件，明显不合理。市政府作为市级人民政府和征收主体，实际上对涉案公共部分土地有完整的登记信息即地籍资料，这也是市政府在征收中所应履行的法定职责，但市政府在本案中并未将最能直接证明土地使用权属的土地登记信息作为证据提交。从市政府未提供土地登记信息这一证据来看，亦能证明其权利主张成立。综上，一审判决认定基本事实不清，证据不足，应当依法予以撤销。被上诉人市政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人张志等50人的上诉事实和理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。一审原告宋晋云陈述意见称，其与上诉人张志等50人意见一致。各方当事人在一审中提交的证据材料已随案卷移送本院审核。一审法院对一审各方当事人提交的证据审核意见正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款之规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。本案中，张志等50人和宋晋云于2018年6月13日向市政府提交《请求履行法定职责申请书》，请求市政府依照市区国有土地征用补偿标准对西华小区公共部分土地进行按份补偿，市政府在2018年6月14日接到该申请之日起两个月内未予答复，张志等50人和宋晋云提起行政诉讼，符合起诉条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。鉴于本案市政府尚未针对张志等50人和宋晋云20**年6月13日提出的《请求履行法定职责申请书》作出处理，且本案西华小区公共部分土地是否应予补偿，以及依照何种土地性质补偿，尚需市政府先行调查处理，不宜由人民法院直接处理，本案应依法判决市政府对张志等50人和宋晋云提出的申请作出处理。一审判决驳回张志等50人和宋晋云的诉讼请求，属于适用法律错误，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院作出的（2019）云26行初37号行政判决；二、由文山市人民政府自本判决送达之日起两个月内对张志等50人和宋晋云于2018年6月13日提出的《请求履行法定职责申请书》作出处理。一、二审案件受理费各人民币50元，由文山市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  杜瑞芳审判员  赵学军审判员  易 文二〇二〇年十一月十日书记员  王 娜附：上诉人张志等50人名单1.张志，男，汉族，1962年3月11日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。2.陈炳亮，男，汉族，1946年11月15日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。3.杨滢湘，女，汉族，1957年12月28日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。4.侯昆，男，汉族，1959年3月6日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。5.何德英，女，汉族，1937年5月4日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。6.王沛，女，汉族，1952年10月12日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。7.于昆明，男，汉族，1958年9月8日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。8.刘革刚，男，汉族，1968年4月1日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。9.李刚，男，汉族，1969年4月2日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。10.罗丽芬，女，布依族，1960年7月10日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。11.阳如龙，男，汉族，1939年8月13日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。12.赵礼敦，男，彝族，1994年9月30日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。13.张世芸，女，汉族，1964年3月15日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。14.杨传谷，男，汉族，1974年4月4日生，住云南省安宁市。15.周宝银，女，汉族，1937年3月16日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。16.肖永华，女，汉族，1934年2月25日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。17.罗建辉，男，壮族，1963年11月21日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。18.郝和萍，女，汉族，1966年6月21日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。19.梁金胜，男，汉族，1947年10月6日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。20.郭林，男，汉族，1964年7月12日生，住云南省昆明市西山区。21.张春兰，女，壮族，1965年10月30日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。22.江云峰，男，汉族，1965年11月13日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。23.段建文，男，汉族，1964年1月4日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。24.闫天顺，男，汉族，1928年9月28日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市开。25.段书萍，女，汉族，1947年10月6日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。26.韩滨，男，汉族，1957年7月14日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。27.王爱梅，女，汉族，1962年8月27日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。28.蒿焕娥，女，汉族，1951年4月14日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。29.韩兴兰，女，汉族，1957年4月25日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。30.韩馥兰，女，汉族，1955年9月13日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。31.常青，女，汉族，1983年12月21日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。32.常晋生，男，汉族，1964年3月25日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。33.樊建忠，男，汉族，1962年6月7日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。34.樊建勋，男，汉族，1960年11月4日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。35.赵建勇，男，汉族，1964年1月11日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。36.赵建明，男，汉族，1958年7月12日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。37.戴正农，男，汉族，1960年6月27日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。38.罗保德，男，汉族，1964年4月9日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。39.向云桥，男，汉族，1941年12月21日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。40.朱继杨，男，汉族，1970年5月ｌ0日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。41.李品诚，男，汉族，1947年12月ｌ7日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。42.舒菊芬，女，汉族，1938年6月15日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。43.陈恩兰，女，汉族，1974年11月14日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。44.周保华，男，汉族，1960年9月25日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。45.皮昌志，男，汉族，1956年12月12日生，住云南省文山壮族苗族自治州马关县。46.沙绍翠，女，汉族，1951年12月19日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。47.卢朝芳，男，壮族，1948年8月5日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。48.张国珍，女，汉族，1957年12月8日生，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。49.尚高洪，男，汉族，1958年10月25日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。50.李保学，男，彝族，1988年3月2日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。