安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3874号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司，住所地安徽省宿州市。负责人：蒋堃，该公司总经理。委托诉讼代理人：李腾飞，安徽皖光大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉兰，女，1962年8月1日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：李慧卿，蚌埠市淮上区法律援助中心指派的蚌埠市淮上区曹老集镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王绍根，男，1972年12月18日出生，汉族，住浙江省江山市市区。被上诉人（原审被告）：宿州凯润建材有限公司，住所地安徽省宿州市朱仙镇工业园区。法定代表人：周剑琴，该公司董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司（以下简称人保宿州分公司）因与被上诉人张玉兰、王绍根、宿州凯润建材有限公司（以下简称宿州凯润公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保宿州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律存在错误。1、一审法院非法剥夺上诉人申请鉴定的权利，直接依据一审原告的司法鉴定意见予以判决，结果显失公正。一审庭审中张玉兰向法院提交了其自行委托的安徽民正司法鉴定所于2019年4月20日出具的鉴定意见书，该鉴定意见书系其私下单方自行委托，缺乏公正性，且鉴定意见明显与伤情不符，不符合法律相关规定。2、一审法院判决上诉人在商业三者险范围内承担10000元精神抚慰金存在错误。根据商业三者险免赔事项第26条第10项规定，上诉人应予免赔，但一审法院认为，上诉人只提供了一张商业保险条款，没有提供完整的商业保险条款，且未提供投保单用以说明对免责条款尽到告知说明的义务，因此一审认定事实错误。3、一审法院判决上诉人承担司法鉴定费1430元，缺乏法律依据。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，以及上诉人与投保人之间签订的《机动车第三者责任保险》的规定，对于鉴定费等因交通事故产生的间接损失，不属于交强险和商业三者险的赔偿范围，故一审判决上诉人承担上述费用，明显与相关法律不符。4、一审法院判决上诉人承担1600元案件受理费，存在错误。案件受理费属于间接损失，不属于交强险和商业三者险的赔偿范围。5、一审法院判决上诉人给付被上诉人张玉兰护理费5447.67元、误工费11421.1元，无法律依据。一审原告未提供因误工减少收入的证明，如确需护理和给付误工费，也应按照实际住院天数计算。6、一审法院认定营养费2050元，认定数额过高。7、一审法院判决医疗费时未扣除10%非医保用药费用，判决结果显失公平。一审法院认为上诉人未提供证据证明张玉兰的医疗费中哪些是非医保用药，不予支持。上诉人认为人民法院应当依据案件事实，酌情予以判决扣除。二审中明确上诉请求为：依法改判人保宿州分公司仅赔付张玉兰按照十级伤残标准计算的残疾赔偿金75080元，其余款项均不赔付。张玉兰辩称，1、关于鉴定问题。虽张玉兰属于单方委托鉴定，但鉴定时鉴定人员均有鉴定资质，鉴定程序合法，因此鉴定结论可以作为判决的依据。2、关于精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费问题。精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，但本案的交强险金额已使用完毕，法院判决在商业险范围内赔付是符合法律规定的，且人保宿州分公司并不能举证证明对于免责条款已向投保人尽到了说明告知的义务，鉴定费、诉讼费一审法院判决该公司承担并无不当。3、人保宿州分公司并没有举证证明对于免责条款、拒赔的事项已向投保人尽到了说明告知的义务。4、关于营养费、护理费等问题。安徽民正司法鉴定所对张玉兰的护理期、营养期在鉴定报告中有明确的载明，且赔付的项目是法定的。5、关于扣除10%非医保用药费用是无法律规定的。受害人在入院时用什么药不是由病人选择，而是由医生根据病人伤情合理用药，且人保宿州分公司在一审时也未能举证证明哪些是非医保用药，因此人保宿州分公司的上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。王绍根、宿州凯润公司均未答辩。张玉兰向一审法院起诉请求：依法判令王绍根、宿州凯润公司、人保宿州分公司赔偿张玉兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计199955元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月8日10时30分许，王绍根驾驶宿州凯润公司的皖Ｌ×××**号小型客车，沿中环线西侧辅道由北向南行驶至长淮卫路交叉口遇红灯停车等候放行，绿灯亮后驾车继续向前行驶时，所驾驶车辆右侧与沿长淮卫路由东向西先被放行进入路口、张玉兰驾驶的电动三轮车前部右侧相碰，致两车受损，张玉兰和乘坐电动三轮车的余如水受伤。经蚌埠市公安局交通警察支队七大队认定，王绍根负事故的全部责任，张玉兰、余如水无责任。事发后，原告被送往蚌埠医学院第二附属医院治疗，张玉兰第一次住院治疗产生的医疗费经一审法院判决，已经支持49天的营养费，49天的护理费，79天的误工费。张玉兰因取除金属内固定物，在蚌埠市骨伤医院住院治疗15天。2019年4月20日经安徽民正司法鉴定所鉴定，张玉兰L2椎体压缩性骨折，构成九级伤残；误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。另查明：皖Ｌ×××**号小型客车在人保宿州分公司投保了交强险和100万元的商业第三者责任险，不计免赔率。事故发生在保险期间内。一审法院认为，此次事故中，王绍根负事故的全部责任，对给原告造成的损失，应该承担赔偿责任。由于王绍根驾驶的车辆在人保宿州分公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险。原告的损失应该先在交强险内赔偿，超出交强险部分在商业险内赔偿。由于交强险限额已经使用完毕，原告的损失应该在商业险内赔偿。人保宿州分公司辩称，原告主张的医疗费应当扣除10%的非医保用药，但人保宿州分公司并没有提供证据证明原告花费的医疗费中哪些是非医保用药，对其该项辩称，不予支持；人保宿州分公司还辩称，精神抚慰金商业险内不予赔付，人保宿州分公司只提供了一张商业险条款，没有提供完整的商业险条款，且未提供投保单用以说明对免责任条款尽到说明告知义务，对其辩称，不予采信。人保宿州分公司申请对原告的伤残等级和误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，并没有提供证据证明鉴定意见明显依据不足，对其重新鉴定申请，一审法院不予准许。原告主张的损失经一审法院审核确定为：医疗费13453.87元、住院伙食补助费450元（15天×30元）、营养费2050元【（90天-49天）×50元】、护理费5447.67元【（90天-49天）×132.87元】、误工费11421.1元【（180天-79天）×113.08元】、交通费150元（15天×10元）、残疾赔偿金150160元（37540元×20年×20%）、鉴定费1430元；主张精神损害抚慰金12000元，一审法院酌定10000元。上述损失合计194562.64元，由人保宿州分公司在商业险内赔偿。王绍根、宿州凯润公司经合法传唤未到庭，视为放弃质证及答辩的权利，应承担对己不利的法律后果。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司在商业险内赔偿原告张玉兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，合计194562.64元，于判决生效之日起20日内付清；二、驳回原告张玉兰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取为2150元，由被告中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担1600元，被告王绍根负担550元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，当事人亦无异议，本院依法予以确认。一审法院查明事实中存在笔误，即“经安徽天平司法鉴定所鉴定”，应为“经安徽民正司法鉴定所鉴定”，本院予以纠正。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，人保宿州分公司上诉认为张玉兰自行委托的安徽民正司法鉴定所出具的鉴定意见书缺乏公正性，但人保宿州分公司在一审提出的重新鉴定申请中，并未提出涉案司法鉴定意见书存在张玉兰自行委托的机构或者人员不具备相关的资格、形成的意见程序严重违法、意见明显依据不足之类问题，二审中该公司亦无证据或者理由足以反驳并申请鉴定，且二审中该公司对一审法院查明事实“2019年4月20日经安徽民正司法鉴定所鉴定，张玉兰L2椎体压缩性骨折，构成九级伤残；误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日”并无异议，人保宿州分公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审法院已查明，经安徽民正司法鉴定所鉴定，张玉兰的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。据此，一审法院结合“张玉兰第一次住院治疗产生的医疗费经本院判决，已经支持49天的营养费，49天的护理费，79天的误工费”的事实，对张玉兰主张的误工费、护理费、营养费审核确定为“营养费2050元【（90天-49天）×50元】、护理费5447.67元【（90天-49天）×132.87元】、误工费11421.1元【（180天-79天）×113.08元】”，并无不当。人保宿州分公司上诉认为张玉兰未提供因误工减少收入的证明，如确需护理和给付误工费，也应按照实际住院天数计算，且一审法院认定张玉兰的营养费过高，该上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”人保宿州分公司在一审庭审中提交了商业保险条款复印件一页，用于证明精神损害抚慰金不属于商业险赔付范围，但其提供的仅是部分商业险条款，亦反映不出与本案具有关联性，且其未提供投保单用以证明对免责任条款尽到说明告知义务，同时人保宿州分公司并未提供证据证明张玉兰的医疗费中存在非医保用药费用，亦未提供证据证明非医保用药费用不属于商业险赔付范围，人保宿州分公司上诉认为精神损害抚慰金不属于其赔付范围，同时对张玉兰的医疗费赔偿应扣除10%的非医保用药费用，该上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立。另，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。人保宿州分公司上诉请求改判人保宿州分公司仅赔付张玉兰按照十级伤残标准计算的残疾赔偿金75080元，与一审法院查明事实即“2019年4月20日经安徽民正司法鉴定所鉴定，张玉兰L2椎体压缩性骨折，构成九级伤残”不符，一审法院认定人保宿州分公司应承担张玉兰的鉴定费，并按照该公司应承担的赔偿数额决定其应负担的诉讼费用数额，并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2690元，由中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓兵审判员  汪润洲审判员  熊爱军二〇二〇年十一月二十六日法官助理房鑫书记员刘姗姗