北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4329号上诉人（原审原告）：湖北稻花香酒业股份有限公司，住所地湖北省宜昌市。法定代表人：蔡开云，董事长。委托诉讼代理人：屈伟，北京市隆安（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明凯，北京市隆安（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘洋，国家知识产权局审查员。原审第三人：五常市万福米业有限公司，住所地黑龙江省五常市。法定代表人：孙永辉，总经理。委托诉讼代理人：郭洪甫，河南科序律师事务所律师。上诉人湖北稻花香酒业股份有限公司（简称稻花香公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初143号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年10月27日，上诉人稻花香公司的委托诉讼代理人屈伟，原审第三人五常市万福米业有限公司（简称万福米业公司）的委托诉讼代理人郭洪甫在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：万福米业公司。2．注册号：21305792。3．申请日期：2016年9月14日。4．注册日期：2017年11月14日。5．专用期限至：2027年11月13日。6．标志：“万福稻花香”。7．核定使用商品（第30类；类似群3008-3009）：谷类制品；面粉；米；米粉（粉状）等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：稻花香公司。2．注册号：10411883．申请日期：1996年4月12日。4．注册日期：1997年6月28日。5．专用期限至：2027年6月27日。6．标志：7．核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒。（二）引证商标二1．注册人：稻花香公司。2．注册号：1396938。3．申请日期：1998年11月9日。4．注册日期：2000年5月14日。5．专用期限至：2030年5月13日。6．标志：7．核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒；果酒（含酒精）；含酒精饮料（啤酒除外）。（三）引证商标三1．注册人：稻花香公司。2．注册号：1293949。3．申请日期：1998年2月26日。4．注册日期：1999年7月14日。5．专用期限至：2029年7月13日。6．标志：7．核定使用商品（第29类，类似群2913）：豆制品。（四）引证商标四1．注册人：稻花香公司。2．注册号：1293949。3．申请日期：1998年2月26日。4．注册日期：1999年7月14日。5．专用期限至：2029年7月13日。6．标志：7．核定使用商品（第30类，类似群3015）：酱油；醋；豆制品。（五）引证商标五1．注册人：稻花香公司。2．注册号：8225846。3．申请日期：2010年4月21日。4．注册日期：2011年4月28日。5．专用期限至：2021年4月27日。6．标志：7．核定使用商品（第30类，类似群3015）：醋；酱油；啤酒醋等。（六）引证商标六1．注册人：稻花香公司。2．注册号：8225847。3．申请日期：2010年4月21日。4．注册日期：2011年8月21日。5．专用期限至：2021年8月20日。6．标志：7．核定使用商品（第29类，类似群2913）：食用蛋白；豆腐；腐竹等。（七）引证商标七1．注册人：稻花香公司。2．注册号：10522718。3．申请日期：2012年2月23日。4．注册日期：2013年4月14日。5．专用期限至：2023年4月13日。6．标志：7．核定使用商品（第29类，类似群2909-2910；2912-2913）：水果色拉；食用果冻；干食用菌等。（八）引证商标八1．注册人：稻花香公司。2．注册号：109459。3．专用期限至：2023年2月28日。4．标志：5．核定使用商品（第33类，类似群3301）：酒。（九）引证商标九1．注册人：稻花香公司。2．注册号：766063。3．申请日期：1984年1月14日。4．注册日期：1995年9月14日。5．专用期限至：2025年9月13日。6．标志：7．核定使用商品（第30类，类似群3015）：酱油；醋。（十）引证商标十1．注册人：稻花香公司。2．注册号：3152419。3．申请日期：2002年4月19日。4．注册日期：2003年4月21日。5．专用期限至：2023年4月20日。6．标志：7．核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒（酒饮料）；果酒（含酒精）；料酒等。（十一）引证商标十一1．注册人：稻花香公司。2．注册号：8225845。3．申请日期：2010年4月21日。4．注册日期：2012年1月7日。5．专用期限至：2022年1月6日。6．标志：7．核定使用商品（第30类，类似群3015）：醋；酱油；啤酒醋等。三、被诉裁定：商评字[2019]第284806号《关于第21305792号“万福稻花香”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年11月25日。国家知识产权局认定：诉争商标的注册未违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第十三条第三款、第三十二条、第十条第一款第七项、第四十四条的规定，裁定：诉争商标予以维持注册。四、其他事实在商标评审阶段，稻花香公司向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．各引证商标注册证及相关证明资料；2．稻花香公司背景资料证明；3．稻花香公司行业排名资料；4．稻花香公司及“稻花香”商标、商号所获荣誉；5．广告合同及广告照片；6．稻花香公司相关报道资料；7．销售合同及发票；8．稻花香公司承继说明及相关证明资料；9．稻花香公司集团登记证及子公司营业执照；10．在先行政裁定及判决。在原审诉讼阶段，稻花香公司向原审法院提交了以下主要证据：1．万福米业公司抢注多枚包含稻花香公司“稻花香”驰名商标的商标信息；2．引证商标“稻花香”在第29、30类商品上获得驰名商标行政和司法保护的裁定书及判决书；3．有关稻花香公司“稻花香”商标驰名的批复、“稻花香”荣获“中华老字号”证书及公司行业排名复印件；4．稻花香公司的“稻花香酒”被认定为“中国八大名酒”的新闻报道及500亿誓师大会的报道；5．引证商标“稻花香”获得的荣誉证书复印件、部分央视广告合同发票及户外宣传照片；6．稻花香公司承继说明及相关证明材料复印件；7．稻花香公司使用“稻花香”商号后获得的荣誉证书复印件。北京知识产权法院认为：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三、六、七、八、十核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》（简称区分表）属于不同类似群组，分别未构成同一种或者类似商品，故诉争商标与引证商标一、二、三、六、七、八、十分别未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的商品虽与引证商标九核定使用商品同属于区分表第30类，但诉争商标与引证商标九在文字构成、呼叫、整体外观等方面差异明显，未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标四、五、十一分别构成相同或近似商标。诉争商标核定使用的商品与引证商标四、五、十一核定使用的商品在区分表中属于不同类似群组，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在差异，分别未构成同一种或者类似商品。诉争商标与引证商标四、五、十一分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的白酒商品在功能用途、销售渠道、消费群体方面存在差别，不属于同一种或者类似商品，稻花香公司并未举证证明引证商标一在白酒商品上的知名度已经达到诉争商标核定使用的商品范围内，并造成相关公众的误认。因此，综合考虑诉争商标与引证商标一使用的商品的关联程度、诉争商标与引证商标一的近似程度、引证商标一的知名度等因素，能够认定诉争商标在核定使用商品上的注册和使用不易引起相关公众对商品来源产生误认，或者对于万福米业公司与稻花香公司的关系产生错误联想，从而损害驰名商标权利人的利益。因此，被诉裁定认定诉争商标的注册未违反2014年商标法第十三条第三款的规定正确。三、稻花香公司提交的证据并未显示其曾将“稻花香”作为商号在先使用在第30类“谷类制品、面粉”等商品上，并在诉争商标申请日前已具有一定知名度，诉争商标的注册使用不会导致相关公众在该类商品上将诉争商标与稻花香公司商号混淆误认。诉争商标的注册未损害稻花香公司在先商号权益，未违反2014年商标法第三十二条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回稻花香公司的诉讼请求。稻花香公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、原审判决遗漏诉争商标的注册违反2014年商标法第四十四条第一款“以不正当手段取得注册”的情形的理由；二、原审判决列明的部分事项错误，人民陪审员郭伟红并未参加原审庭审，原审第三人万福米业公司的委托诉讼代理人郭洪甫并未到庭参加原审庭审，开庭时间并非2020年5月6日；三、诉争商标核定使用的商品与引证商标四、五、十一核定使用的商品关联程度较高，分别构成同一种或者类似商品。诉争商标与引证商标四、五、十一分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；四、引证商标一构成使用在白酒商品上的驰名商标，诉争商标的注册违反了2014年商标法第十三条第三款的规定；五、诉争商标的注册损害了稻花香公司的在先商号权益，诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十二条“不得损害他人现有在先权利”的规定。国家知识产权局、万福米业公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段和原审诉讼阶段当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，北京知识产权法院作出了（2020）京73行初143号行政裁定书（简称第143号裁定），该裁定书裁定：“1、原判决书中的第三人委托诉讼代理人河南科序律师事务所律师郭洪甫未到庭参加诉讼，应更正为‘未到庭’。2、合议庭成员中的人民陪审员‘郭伟红’更正为‘燕云’。”稻花香酒业公司明确主张引证商标一、二在白酒商品上构成驰名商标，并向本院提交了以下主要证据（部分证据在原审诉讼阶段已提交）：1．万福米业公司抢注包含“稻花香”商标的多枚商标信息；2．“稻花香”商标在第29、30类商品上被认定为驰名的相关裁定书及判决书；3．“稻花香”商标被认定为驰名商标的批复及稻花香公司行业排名；4．稻花香公司2013年-2016年的审计报告；5．“稻花香”商标所获荣誉证书、部分央视广告合同、发票、户外宣传照片及部分销售合同及发票；6．稻花香公司历史沿革及相关证明材料；7．在先判决书。万福米业公司向本院提交了食品生产许可证、食品经营许可证、五常大米国家地理标志保护产品专用标志证书、购销协议、收据、发票、照片等证据（均为复印件或打印件），用以证明其对诉争商标进行了使用。其中，购销协议未显示签订日期，产品名称为五味常佳有机大米；收据显示日期为2018年6月7日，金额为五万元，事由为保证金；发票显示开票日期为2019年2月20日、2020年2月24日，商品为“谷物加工品*大米”；照片未显示形成时间。在二审询问中，稻花香公司明确表示放弃诉争商标的注册违反2014年商标法第三十二条“不得损害他人现有在先权利”的规定的上诉理由，并认可原审判决载明的开庭时间、合议庭成员以及万福米业公司的委托诉讼代理人郭洪甫到庭情况与原审庭审笔录不一致系笔误。另查一，原审庭审笔录载明：开庭时间为2020年5月15日；合议庭成员为张**、燕云、陈绪飞；万福米业公司的委托诉讼代理人郭洪甫未到庭。另查二，稻花香公司在原审诉讼阶段提交的证据2中的（2016）京行终2007号行政判决书（简称第2007号判决）载明：稻花香公司的第1396938号“稻花香”商标于2009年4月14日前，在白酒商品上已达驰名程度。第7324273号“金龙鱼稻花香”商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。以上事实，有当事人在二审诉讼阶段提交的证据、原审庭审笔录、二审谈话笔录、第2007号判决、第143号裁定予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审庭审笔录与原审判决合议庭成员不一致，是否程序违法；二、诉争商标与引证商标四、五、十一是否分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；三、诉争商标的注册是否违反2014年商标法第十三条第三款的规定；四、原审判决未评述诉争商标的注册是否构成2014年商标法第四十四条第一款“以不正当手段取得注册”所指情形，是否构成漏审。根据原审庭审笔录载明的内容，原审开庭时间应为2020年5月15日，原审判决载明“开庭审理时间：2020年5月6日”存在笔误，本院予以纠正。在二审诉讼阶段，原审法院作出第143号裁定，对原审判决中合议庭成员以及万福米业公司的委托诉讼代理人郭洪甫到庭情况予以更正。稻花香酒业公司在二审诉讼阶段亦认可系笔误。故本院对原审判决相关程序问题仅予指正。2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标核定使用的第30类的谷类制品、面粉、米、米粉（粉状）等商品与引证商标四、五、十一核定使用的第30类的醋、调味酱油等商品属于区分表不同类似群，在功能、用途等方面亦存在明显区别，故诉争商标核定使用的商品与引证商标四、五、十一核定使用的商品分别未构成类似商品。诉争商标与引证商标四、五、十一若同时使用在上述商品上，相关公众施以一般注意力，不易认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。诉争商标与引证商标四、五、十一分别未构成使用在类似商品上的近似商标。被诉裁定及原审判决对此认定正确，本院予以支持。2014年商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定，当事人依据2014年商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。首先，稻花香公司提交的该公司“稻花香”商标及商号所获荣誉、广告合同及发票、销售合同及发票、“稻花香”驰名批复及稻花香公司行业排名、稻花香公司2013年-2016年审计报告等证据显示稻花香公司在诉争商标申请日前对其使用“稻花香”商标的白酒商品进行了持续的使用和宣传，相关在先判决亦认定“稻花香”商标在白酒商品上构成驰名商标，故在案证据可以证明稻花香公司对引证商标一、二于诉争商标申请日前在白酒商品上进行了持续、大量的宣传和使用，具有了较高知名度，已被我国公众广为知晓，在白酒商品上达到驰名程度。其次，诉争商标为“万福稻花香”，引证商标一、二均为“稻花香”，诉争商标完整包含引证商标一、二，故诉争商标构成对引证商标一、二的复制、摹仿。再次，诉争商标核定使用的谷类制品、面粉、米、米粉（粉状）等商品与引证商标一、二构成驰名的白酒商品在销售渠道、消费群体等方面存在较为密切的关联。诉争商标若与引证商标一、二共存于市场，足以使公众认为诉争商标与引证商标一、二具有相当程度的联系，从而减弱引证商标一、二的显著性、贬损引证商标一、二的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉，损害引证商标一、二所有人的利益。因此，诉争商标的注册违反2014年商标法第十三条第三款的规定。原审判决及被诉裁定的相关认定错误，本院予以纠正。2014年商标法第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。稻花香公司在无效宣告请求书中明确提出诉争商标的注册违反了2014年商标法第四十四条第一款的规定的理由，被诉裁定对此予以评述。稻花香公司在起诉状中亦提出了该理由，原审判决未予评述，系遗漏了诉讼理由。鉴于本案已经依据稻花香公司的在先商标对其商标权利予以保护，本院对2014年商标法第四十四条第一款不再评述。鉴于本案采信了稻花香公司在原审诉讼阶段及二审诉讼阶段提交的证据，并据此作出了认定，故本案的一、二审诉讼费用应由稻花香公司负担。综上所述，原审判决主要认定事实不清，适用法律有误，且结论错误，应予撤销。稻花香公司的主要上诉理由成立，且足以支持其上诉请求，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初143号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第284806号《关于第21305792号“万福稻花香”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就湖北稻花香酒业股份有限公司针对第21305792号“万福稻花香”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由湖北稻花香酒业股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年十一月二十五日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪