北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6742号上诉人（原审被告）：罗树海，男，1970年2月2日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：代桂青（罗树海之妻），住北京市昌平区。委托诉讼代理人：吴瑜琨，北京金钲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冀文早，男，1956年6月4日出生，汉族，无业，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：冀淑云（冀文早之女），住北京市昌平区。委托诉讼代理人：郭春年，北京市问为律师事务所律师。原审被告：于晓龙，男，1982年2月21日出生，汉族，北京乐鸟科技有限公司大区经理，住北京市海淀区。上诉人罗树海因与被上诉人冀文早、原审被告于晓龙合伙协议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初42557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗树海及其委托诉讼代理人代桂青、吴瑜琨，被上诉人冀文早及其委托诉讼代理人冀淑云、郭春年到庭参加诉讼。于晓龙经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗树海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冀文早的诉讼请求，不向于晓龙支付借款和分配利润，诉讼费由冀文早、于晓龙承担。事实与理由：1.关于王某1的借款，冀文早从罗树海处取走钱及车抵账，两辆车及现金总值已经全部清偿王某1的债务，冀文早拿到车后未及时抵偿王某1导致王某1提起诉讼，应由借款人冀文早、于晓龙自行承担借款本金及利息损失。2.关于卡宴车，三人商议将卡宴车作价56万元给罗树海，在合伙事务执行过程中，为偿还经营合伙所欠的高利贷，罗树海处理该车并亏损31万元，应当由三方共同承担，其一人承担有失公平。3.应将罗树海支付的利息计入合伙成本，一审对于罗树海借款及利息数额认定有误。4.自2013年停止供煤至今，冀文早未主张清算，已经超过诉讼时效。5.于晓龙系被告，并非共同原告，一审判决给于晓龙分配利润，程序违法。冀文早辩称，同意一审判决，应当驳回罗树海的上诉请求。罗树海上诉称存在大量借款不属实，卡宴车系给罗树海自用，该车产生的相应损失与冀文早无关。于晓龙无正当理由未到庭参加诉讼，其于庭前询问过程中述称，同意一审判决。冀文早向一审法院起诉请求：1.依法对合伙期间的债权债务进行清算；2.合伙期间利润共计300万元，按照约定比例应由冀文早分得120万元、于晓龙分得60万元、罗树海分得120万元，罗树海承担给付义务；3.本案诉讼费用由罗树海承担。一审法院认定事实：于晓龙与冀文早的女儿于2007年至2015年9月22日期间存在婚姻关系，于晓龙与罗树海系表兄弟关系。2008年10月，冀文早与北京博吉颐明苑物业管理有限公司（以下简称博吉颐明苑公司）达成冬季供煤合意。因冀文早缺乏资金和货源，故于晓龙介绍其表哥罗树海给冀文早认识，三方口头达成合伙合意：冀文早以其找到的博吉颐明苑公司供煤业务入股，罗树海以资金入股并负责寻找货源，于晓龙以劳务入股协助开展合伙事务；冀文早、罗树海各占合伙40%的份额，于晓龙占合伙20%的份额；利润分配方式是，总收入扣除运营成本，剩余部分由各方按照前述份额进行分配。三人的合伙事务自2008年10月延续至2012年3月。该期间，共计向博吉颐明苑公司供应了价值14,049,640元的煤，博吉颐明苑公司以支票、转账、现金、以车抵债等方式支付了14,034,640元（其中抵债的车辆一共8辆，有5辆车共计抵债94万元，有1辆卡宴抵债100万元，另外有2辆分别抵债12万元、16万元）。三人合伙期间，并未统一进行财务记账，各自记录了一份账目。庭审中，各方当事人一致确认了如下成本支出：2008-2010年度，人工费、场地费等共计支出1,396,168元，购煤支出3,696,197元；2010-2011年度人工费、场地费等共计支出723,849元；2011-2012年度，购煤支出2,504,232元；博吉颐明苑公司以车抵债，三人合伙收取这些车辆后转手，取得的价款少于博吉颐明苑公司抵偿的价款，因此发生“顶车赔”损失982,000元。各方存在争议的成本支出包括：冀文早、于晓龙主张2010-2011年度购煤支出是1,955,107元，罗树海主张是2,034,166元；冀文早、于晓龙主张2011-2012年度人工费、场地费等支出共计580,228元，罗树海主张该部分支出共计609,131元；冀文早、于晓龙主张合伙期间开票、打车、罗树海跑车趟等零散开销共计124,810元，罗树海主张该部分开销共计150,260元。各方当事人就各自主张的金额，均未提交明确的证据予以佐证。除却以上账目外，罗树海主张涉及的亏损还包括，博吉颐明苑公司以卡宴车抵账100万元，后三人商量将该车作价56万元给罗树海自用，再后来罗树海还不起为经营合伙所借的高利贷，故对这辆车进行处理，亏损了31万元，该亏损应当各方共担。于晓龙、冀文早对该主张不认可，称当时将车辆以56万元的价格作价给罗树海，罗树海拿到车以后如何使用与于晓龙、冀文早无关。一审中，罗树海主张，因为博吉颐明苑公司迟迟不结算煤款，导致罗树海资金周转出现问题，为了维持合伙的生意，三人都对外借款了，产生了大量的利息，利息应当摊入经营成本。于晓龙、冀文早认可确实从外高息借款投入合伙，但主张入资是罗树海的义务，其二人是帮罗树海借款，故本息均应当罗树海自己负责偿还，当时并未协商一致同意将借款利息摊入成本。根据各方当事人的举证质证及陈述，查明各方对外举债及支付利息的情况如下：（一）于晓龙共计对外借款6万元，现本息已经全部由罗树海还清，利息共计支出21,545元。（二）冀文早借款付息情况：1.从张某处借款1万元，付利息3600元。2.从铁某处借款11万元，付利息47,800元。3.从案外人处借款5万元，付利息11,750元。4.从铁某处借款20万元，付利息77,800元。5.与于晓龙共同从王某1处借款30万元，投入合伙25万元。还款情况：博吉颐明苑公司用以抵债的车辆2辆，博吉颐明苑公司分别作价12万元、16万元，但王某1与冀文早商定的抵偿价格为73,000元、84,000元；冀文早以自己的车辆抵债2万元；冀文早从罗树海处取得款项25,000元，将其中17,000元还与王某1。以上款项共计194,000元，王某1均认可为返还的本金。剩余款项，王某1诉至法院，北京市顺义区人民法院2018年10月16日作出（2018）京0113民初21832号民事判决书，判令：冀文早、于晓龙返还王某1借款本金106,000元，并支付逾期还款利息（以106,000元为基数，自2017年5月3日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算）。冀文早、于晓龙称判决早已生效，但其尚未履行判决义务。6.从铁某处借款10万元。还款情况：罗树海给冀文早6万元用于还款，冀文早的女儿还款1万元，该7万元均算成返还的本金；尚余3万元本金未还，铁某起诉后与冀文早调解，冀文早称至今未还清该欠款。（三）罗树海借款还息情况。法庭上，罗树海称其对外借款达到5,060,300元，目前本金都已还清，已经支付的利息达1,687,472元，且还欠有利息未还清。法院根据罗树海的举证及冀文早、于晓龙的质证，查明如下借款付息情况：1.向刘某1借款60万元，月息4分，付利息250,024元。2.2008年11月25日至2009年11月10日期间，陆续从韩某处借款25万元，月息5分，共计支付利息166,000元。3.从刘某2处借款20万元，月息5分，支付利息4万元。4.从马某处借款10万元，月息4分，支付利息21,000元。5.从李某处借款176,300元，支付利息51,000元。6.从徐某兄弟（桂某1、桂某2）处借款55万元，共支付了利息101,500元。7.从张某处借款85,000元，支付利息31,476元。罗树海还申请了证人代某、罗某1、武某、周某1、高某1等五人出庭，欲证明其向该五人借了高息借款，但该五人均未提交实际出借款项的证据，罗树海亦未提交实际向该五人支付利息的证据，冀文早、于晓龙对该五人的证言亦不予认可。罗树海还提交了部分其他书面证言，但均无实际交付款项的证据佐证。一审中，三方陈述，在合伙期间，三人未进行过正式的利润分配，罗树海偶尔会给冀文早、于晓龙一些钱。关于冀文早、于晓龙支取的部分款项，明细情况如下：1.2009年1月24日至2012年8月14日期间，于晓龙从罗树海处支取款项共计96,300元。2.冀文早用自有资金投入合伙，根据其签字的明细表，其投入资金12万元，已从罗树海处支取115,970元。关于该115,970元，罗树海认可系返还冀文早入资，并非利润分成，且尚余4030元未返清。3.2012年9月28日，冀文早给博吉颐明苑公司的出纳打电话借款5万元，由冀文早的女儿和于晓龙一起去领走该款项，此后博吉颐明苑公司将该5万元从供煤款中扣除。一审庭审中，于晓龙认可该5万元其自己花用了。4.罗树海曾交付给冀文早现金85,000元，让冀文早去返还借款，冀文早将其中的77,000元用于还款（即前述冀文早借铁某、王某1款项部分，还铁某6万元，还王某117,000元），剩余8000元自己花用。各方当事人确认，主要由罗树海从博吉颐明苑公司处结算货款，并由其持有结算的款项；本案审理后，如认定尚有利润可分配，各方均同意在本案中一并向三方进行分配，罗树海为分配责任主体。一审法院认为，依据各方当事人的陈述，其三人曾达成口头合伙协议，对各自在合伙中的出资形式、出资占比进行了约定，对合伙需执行的事务进行了约定，三方约定的内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效。三方于2008年10月至2012年3月期间存在合伙关系，合伙终止后，各方并未对合伙期间的债权债务进行清算，现冀文早提起本案诉讼，要求清算合伙期间的账目具有事实和法律依据。一审庭审中，各方一致确认，合伙事务共结算回款项14,034,640元。各方对合伙期间支出的成本发生争议，对此法院评述如下。（一）各方均同意将购煤款、人工费、场地费、运费、零碎开销、罗树海跑车趟等项目计入成本，但对具体的金额发生争议。就此类项目，冀文早、于晓龙认可的成本金额为11,962,591元，罗树海主张的成本金额为12,096,003元，但各方均未就其主张举证。法院认为，依据各方当事人的庭审陈述，入资、进货、付款、结算货款等事务主要由罗树海执行，故就各项成本的发生，应当主要由罗树海承担举证责任。但无可否认的是，该争议的发生系因各方在从事合伙事务时未能协商一致建立起完善的财务记账制度，如今时隔8年有余，再要调取与此相关的证据确实存在客观上的困难。该后果，是各方的不谨慎行为共同导致的，各方均有过错。故，在准确数额难以查清的情况下，法院酌定该部分成本的金额为12,029,297元。此处需要指出，三人用于支付前述成本的款项中存在向他人借款的部分，故前述认定的12,029,297元实为合伙的“账面成本”，而只有在借款的本金均清偿的情况下，合伙人自身实际出资为合伙事务支出的成本才是12,029,297元。庭审中，罗树海称其对外借款的本金、于晓龙个人对外借款的本金均已经清偿。但经法院查明，冀文早对外借款部分，尚余以下本金未清偿：1.冀文早从铁某处借款10万元投入合伙事务，罗树海仅向其交付了6万元用以还款，尚欠4万元本金。2.冀文早、于晓龙从王某1处借款30万元，将其中25万元投入到合伙事务，罗树海交付给冀文早用以抵债的2辆汽车在抵债过程中发生折价损失（庭审中，各方已经认可该部分车辆折价损失并未包含在各方确认的“顶车赔”损失982,000元中），故最终未能还清王某1的欠款，导致冀文早、于晓龙被诉至法院。（2018）京0113民初21832号民事判决书的判决结果为：冀文早、于晓龙返还王某1借款本金106,000元，并支付逾期还款利息（以106,000元为基数，自2017年5月3日起至实际付清之日止）。前述判项中，与合伙有关的借款本金应为76,000元（250,000元-73,000元-84,000元-17,000元）。以上尚欠的对外借款本金共计116,000元应当予以扣除，剩余11,913,297元为三人合伙已实际发生的购煤款、人工费、场地费、运费、零碎开销、罗树海跑车趟等项目的成本。（二）合伙期间，存在借款投入合伙事务的事实，各方对是否应当将借款利息计入成本发生争议。法院认为，虽然在各方形成合伙合意之初，约定由罗树海负责出资，但在合伙事务执行过程中，因用户不及时结算导致罗树海资金周转困难，各方为了维持合伙事务的运转，均曾对外借款，且罗树海从合伙收入中拨付了款项用于冀文早、于晓龙偿还对外的借款并支付利息。应当认为，各方默认了以高息借款维系合伙经营的行为方式。且，依据查明的事实，因为各方的借款，确实已经发生了巨额的利息损失，若将该损失均由罗树海承担，显示有失公平，也不符合个人合伙共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征。因此，各方对外借款所发生的利息，应当计入合伙经营的成本。依据查明的事实，已经实际支出的利息共计823,495元。（三）关于罗树海主张的卡宴车亏损31万元是否应当计入成本的问题。法院认为，该车辆系博吉颐明苑公司以100万元的价格抵债与三人合伙，三人取得该车辆后，协商一致将车作价56万元给罗树海个人所有，在此次折价过程中，已经发生了亏损44万元，并被计入了各方所谓的“顶车赔”损失之中。应当认为，罗树海以56万元的价格取得车辆后，该车辆已经与三人合伙无关，后续罗树海使用、处理车辆发生的一切费用，均应由其自行承担。故罗树海主张将其处理车辆发生的损失31万元计入合伙成本，缺乏事实依据，法院不予支持。（四）如前所述，冀文早、于晓龙因未能清偿对王某1的借款，导致二人被诉至法院，并被判令返还借款、支付利息。生效判决的判项中，与合伙相关的欠款本金为76,000元，截至本案一审判决作出之日，该部分欠款已经产生的利息为58,368元，该款项应当计入合伙成本。法院认定合伙期间已经发生的购煤款、人工费、场地费、顶车损失等成本为11,913,297元，已经支出的利息损失为823,495元，已经确定但尚未清偿的对外借款本金为116,000元，已经确定但尚未支付的利息损失为58,368元。合伙总收入为14,034,640元，扣除已经实际支付的成本部分（11,913,297元+823,495元），尚余1,297,848元。该1,297,848元中，罗树海应当先支付冀文早4万元用于清偿冀文早对铁某的借款本金；支付冀文早、于晓龙134,368元，用于支付生效判决中确定的冀文早、于晓龙应当对债权人王某1清偿的借款本金76,000元及截至一审判决作出之日已产生的利息58,368元。扣除前述款项后，剩余的1,123,480元应当认定为三人合伙的利润，三人应当按照约定的比例进行分配。即罗树海、冀文早每人应当分得449,392元，于晓龙应当分得224,696元。合伙经营过程中，于晓龙已经从罗树海处支取了96,300元、直接从博吉颐明苑公司处支取了5万元，应从其应分配的金额中扣除，故罗树海还应支付于晓龙78,396元。冀文早用自有资金12万元投入合伙，共计从罗树海处支取了123,970元（115,970元+8000元），比其投入的部分多出的3970元，应当从待分配利润中扣除，故罗树海还应当支付冀文早445,422元。需特别指出的是，本案中认定罗树海支付给冀文早4万元用于清偿对铁某的借款本金，支付给冀文早、于晓龙134,368元用于清偿对王某1的借款本息，冀文早、于晓龙取得该部分款项后，应当及时对相关债权人进行清偿，若未以取得的款项清偿，由此引发的一切不利法律后果，均由二人自行承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、罗树海于判决生效之日起十日内支付冀文早因对外借款产生的欠款40,000元；二、罗树海于判决生效之日起十日内支付冀文早、于晓龙因尚未全部清偿对外借款而剩余的借款本金76,000元、已产生的利息58,368元，共计134,368元；三、罗树海于判决生效之日起十日内向冀文早、于晓龙分配合伙利润，其中冀文早的应得部分为445,422元，于晓龙的应得部分为78,396元；四、驳回冀文早其他诉讼请求。本院二审期间，罗树海主张尚有大量借款利息未计入合伙成本并申请证人出庭作证，证人高某2、范某、周某2出庭作证，证人罗某2、张某通过视频连线出庭作证，冀文早对该五位证人的证言真实性、证明目的均不予认可。经本院询问，上述五位证人对罗树海借款的时间、方式、还款时间、方式以及利息情况均无法做出准确表述，且与罗树海陈述的借款金额、借款方式、利息情况无法对应，故本院对上述证人证言均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于卡宴车的损失是否应当计入合伙成本一节，罗树海认可卡宴车以56万元作价给其自用，故罗树海取得该车后，对车辆进行使用和处分均与三方的合伙事务无关，该车辆使用、处理发生的费用及损失均应由罗树海自行承担。现罗树海主张卡宴车再次处理发生的31万损失应当由合伙承担，缺乏事实依据。关于向王某1的借款，罗树海主张其已经通过现金及抵车的方式足额偿还，但根据生效判决认定的事实，该两辆车折抵价款分别为73000元及84000元，加上罗树海交给冀文早用以还款的现金，并不足以偿还向王某1借款并用于合伙事务的25万元。一审根据生效判决及还款情况，认定关于王某1的借款与合伙有关的本金为76000元、截至一审判决作出之日产生利息58368元，认定正确，本院予以确认。罗树海认可向王某1借款25万元用于合伙事务，现主张应当由冀文早、于晓龙自行承担还款义务，缺乏依据。关于向铁某的借款，从冀文早与罗树海签字确认的情况来看，罗树海给冀文早6万元用于偿还该笔借款。罗树海主张已经全部清偿，但其亦认可记账中于博吉颐明苑公司出纳处领走的5万元已在供煤款中扣除，于晓龙亦认可该笔款项由其自用。故可以认定三人因合伙事务尚欠铁某4万元尚未归还，罗树海关于还清借款的主张不能成立，一审判决亦从于晓龙应分配的收益中扣除该5万元，处理正确。关于罗树海的对外借款。罗树海主张尚有大量借款利息未计入合伙成本，但从其申请证人出庭的情况来看，证人无法对借款及还款事实进行准确描述，且与罗树海陈述的借款还款情况存在大量不符，故本院认为证人无法证明罗树海所主张的借款及利息的事实。从银行流水情况来看，亦缺乏相应对手信息，且与证人证言无法匹配，加之罗树海亦无法提供证据证明其主张的借款用于合伙事务，故本院对罗树海主张的尚有大量借款利息未计入合伙成本的主张不予采信。关于诉讼时效的问题，罗树海于本案一审期间并未提出时效抗辩，故本院对罗树海二审期间提出的时效抗辩不予支持。一审期间，经询问各方均同意若有利润本案一并向于晓龙进行分配，现罗树海主张一审判决其向于晓龙分配利润程序违法，缺乏依据。综上所述，罗树海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10782元，由罗树海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 吴博文审 判 员 王丽蕊二〇二〇年十一月二十五日法官助理 甄乾龙书 记 员 王晓逊