舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0902民初2476号 原告：黄功成，男，1986年7月21日出生，汉族，住河南省新蔡县。 委托诉讼代理人：苗邦法，浙江五奎律师事务所律师。 被告：大昌建设集团有限公司，住所地浙江省舟山市定海区放生池路**。 法定代表人：管志强，总经理。 委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 原告黄功成与被告大昌建设集团有限公司（以下简称大昌建设）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年8月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人苗邦法、被告的委托诉讼代理人沈佳敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄功成向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付医疗费12135.50元、住院伙食补助费4900元（50元／天×98天）、住院护理费7280元［160元／天×73天（第一次住院时间）＋120元／天×25天（第二次住院时间）-7400元（被告预先垫付部分）］、营养费5400元（60元／天×90天）、停工留薪期工资54600元（260元／天×210天）、交通费1000元、鉴定费2930元、一次性伤残补助金70200元（7800元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金24026元（6006.50元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金24026元（6006.50元／月×4个月），以上合计206497.50元。事实与理由：位于舟山市定海区盐仓街道的“朱家山嘴拆迁安××小区××工程由被告总承包施工。2019年4月，原告经该工程工地现场负责人管霞、钟海刚介绍到该工地工作，两人安排原告做批灰工作，并承诺原告工资300元／天。2019年6月28日，原告在工作时自高处摔下受伤，当时管霞、钟海刚派人将原告送至医院诊疗。原告为此住院73天，住院医疗费由被告支付。出院后，原告遵医嘱病休至2020年4月，期间原告多次门诊治疗。经鉴定，原告构成工伤伤残九级、误工期210天、护理期90天、营养期90天、后续治疗费8000元。现原告后续治疗费已实际产生，金额为11920.90元。就原告工伤赔偿事宜，原、被告多次协商，无果。原告认为，原、被告虽未签订劳动合同，但原告工作期间受被告管理，遵循被告规章制度，原告所受伤害构成工伤，被告应承担工伤赔偿责任。 大昌建设辩称，1.原告的伤残未经劳动能力鉴定委员会鉴定，而是其自行委托第三方鉴定机构进行鉴定，违反工伤赔偿的法定程序，应驳回起诉。2.即使原告未违反工伤赔偿的法定程序，其诉请的各项金额亦不合理，具体如下：医疗费，应由工伤保险基金支付，被告无须承担；住院伙食补助费，根据《浙江省工伤保险条例》住院伙食补助费标准应为21元/天，且应该以原告实际住院时间计算；护理费，原告住院期间的护理费已由被告全额垫付。出院后的护理费即使应赔偿，标准以80元/天为宜；营养费，不属于工伤保险待遇范围；停工留薪期工资，标准应以原告受伤前月平均工资3575元确定；交通费，原告受伤后均在舟山市内治疗，未到统筹地区外就医，其无权享受；鉴定费，原告自行委托第三方鉴定机构产生，被告无须承担；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付，被告无须承担；一次性伤残就业补助金，因原告工伤伤残等级鉴定违反法定程序，故其该项请求缺乏依据。且，即使被告应赔偿，金额也应为22144元。据上，应驳回原告不合理的诉讼请求。 本院经审理查明，原、被告对以下事实无争议： 2019年4月份，原告进入被告承包的“朱家山嘴拆迁安置小区工程项目”从事外墙涂料作业，报酬260元/天。被告为原告缴纳了2019年4月10日至2020年7月31日期间的工伤保险费用。2019年6月28日上午10时30分左右，原告在作业过程中不慎自架子上滑下摔倒受伤。原告受伤后被送往舟山市中医院就诊。经医院诊断，原告左跟骨骨折。2019年6月28日至2019年9月9日，原告在舟山市中医院住院治疗。原告本次住院的医疗费由被告支付，护理费7400元亦由被告支付。2019年7月25日，经被告申请，舟山市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定原告构成工伤。2020年3月26日，原告自行委托宁波三益司法鉴定所对其工伤伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定。该所于2020年3月30日出具鉴定意见书，认定原告工伤伤残等级九级、误工期限210天、护理期限90天、营养期限90日（均包含拆内固定期限）。本次鉴定的鉴定费用由原告支付。2020年7月29日至2020年8月23日，原告再次住院行左跟骨骨折术后内固定拆除手术。 2020年6月29日，原告向舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，要求该委裁决被告支付原告工伤保险待遇。舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会当日作出不予受理通知书，以原告的申请不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由决定对原告的申请不予受理。原告遂诉至本院。诉讼中，本院告知原告向舟山市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，原告在本院指定的期限内未向舟山市劳动能力鉴定委员会提出申请。 上述事实并有原告提交的大昌建设公示牌照片、出院小结、门诊病例、鉴定费意见书、鉴定费发票、被告提供的工伤认定决定书、陪护证明、参保证明等证据在卷佐证，本院予以确认。 对原告主张的住院护理费、停工留薪期工资，本院认定如下： 1.住院护理费。原告主张其第一次住院期间的护理费按160元/天计算，但根据被告提供的2张陪护证明（2019年7月29日、2019年9月9日），原告该期间的护理费为100元/天，共计7400元。原告主张除公司雇佣的护工外，原告第一次住院尚有家属陪护，但其未提交原告家属实际进行护理及另需家属护理的必要性、合理性的证据，故原告的主张本院不予采纳。因此，原告第一次住院期间的护理费本院确定为7400元。原告第二次住院期间的护理费，其主张3000元。根据原、被告无异议的陪护证明（2020年8月22日），原告第二次住院期间的护理费为120元/天。根据原、被告无异议的第二次住院的出院小结，原告第二次住院25天。因此，本院认定原告第二次住院的护理费为3000元。综上，原告的住院护理费为10400元。 2.停工留薪期工资。根据原告提供的疾病诊断及病休建议书、出院小结，结合住院病案等相关诊疗记录，并考虑原告受伤部位、程度等，本院酌定原告的停工留薪期为5个月。原、被告均虽对原告受伤前工资标准为260元/天无争议，但双方对原告受伤前月收入存在争议，且双方均未提交充分证据证实各自主张，故本院确定原告的停工留薪期工资标准参照2019年浙江省建筑行业在岗职工平均工资（58219元/年）计算为4851.58元/月。因此，停工留薪期工资为24257.90元。 本院认为，原告工伤事实清楚，其有权依法享受工伤保险待遇。原告诉请的工伤保险待遇中的营养费、鉴定费，缺乏法律依据，本院不予支持。除营养费外的其余诉请项目包括两部分，一部分为住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金等，应由用人单位支付。一部分为医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等，应从工伤保险基金中支付，因被告已为原告缴纳工伤保险费用。应由用人单位支付部分，具体处理如下：住院护理费10400元，被告已支付7400元，本院确定被告还应支付3000元。停工留薪期工资，本院确定被告应支付24257.90元。一次性伤残就业补助金，即使在本院告知原告向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定后，原告仍坚持依据第三方鉴定机构的鉴定意见要求享受该项待遇。根据《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条规定，工伤职工伤情稳定后存在残疾、影响劳动能力，经劳动能力鉴定委员会鉴定后，才能享受该项待遇。本案中，原告直接委托第三方鉴定机构进行劳动能力鉴定，属于程序违法，故该第三方鉴定机构的鉴定意见本院不采纳。因此，原告主张的一次性伤残就业补助金缺乏事实依据，本院不予支持。应从工伤保险基金支付部分，具体处理如下：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，原告亦是依据其自行委托的第三方鉴定机构的鉴定意见提出诉讼请求，本院不予支持，具体理由同一次性伤残就业补助金部分。医疗费、住院伙食补助费、交通费，本院确定被告应为原告办理工伤保险报销手续（是否享受、金额均以工伤保险经办机构的审核为准）。综上，本院对原告的诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分不予支持。 依照《工伤保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十条、第三十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告大昌建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告黄功成支付住院护理费3000元、停工留薪期工资24257.90元； 二、被告大昌建设集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内为原告黄功成向工伤保险经办机构办理医疗费、住院伙食补助费、交通费等的工伤保险报销手续（是否享受、金额均以工伤保险经办机构的审核为准）； 三、驳回原告黄功成的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员  周志明 二〇二〇年十一月十三日 书记员  郑 程