陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终12551号     上诉人（一审原告）：刘琦，男，汉族，1966年4月27日出生，无业，住西安市。   委托诉讼代理人：刘志敏，男，汉族，1938年2月10日出生，住西安市莲湖区，系刘琦之父。   上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司西安曲江支行，住所地：西安市。   法定代表人：王欢琢，该行行长。   委托诉讼代理人：雷渊，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王海音，陕西永嘉信律师事务所律师。   上诉人刘琦与上诉人中国工商银行股份有限公司西安曲江支行（以下称“工行曲江支行”）劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初6274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   刘琦上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判撤销工行曲江支行对刘琦作出的行政处分，工行曲江支行支付刘琦被扣发的工资1500元，工行曲江支行支付刘琦解除劳动合同补偿金178340.33元，工行曲江支行支付刘琦2019年未休年假的工资报酬24540.4元，工行曲江支行支付刘琦从2016年3月至2019年2月加班工资75781.95元，工行曲江支行承担本案的上诉费用。事实和理由：工行曲江支行违反《工资支付暂行条例》扣发刘琦工资1500元，刘琦依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付工资”的规定解除了与工行曲江支行的劳动关系，并根据该法第四十六条规定要求解除劳动关系经济补偿金。刘琦担任某企业挂名法定代表人，虽然违反了工商银行的有关规定，但并没有给工行曲江支行造成经济损失，工行曲江支行无权扣除刘琦工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，工行曲江支行依据的《工商银行员工行为禁止规定》及《中国工商银行员工违规行为规定及问答》等规定的制定过程不符合有关规定，工行曲江支行未提供该处罚规定经过民主程序及向劳动者公示等证据，不能作为处罚刘琦的依据。工行曲江支行给予刘琦行政处分的时间是2019年7月，直接扣发了刘琦2019年5月绩效工资是不合理的。行政处分上没有核减绩效工资的决定，工行曲江支行根据内部规章制度核减绩效，不合理。工行曲江支行是企业，不是国家机关，无行政处分权。刘琦2019年3月26日被要求下岗，两个月后的5月份发放3月份绩效工资，故2019年6月份后刘琦的工资就不能反映其正常工资水平。经济补偿金应以2019年6月以前的12个月正常工资水平计算。根据《职工带薪年休假条例》相关规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资。2019年刘琦未休年休假15天，工会曲江支行应支付未休年休假工资24540.4元。一审法院认定工行曲江支行已发放刘琦5500元年休假补贴与事实不符。   工行曲江支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判工行曲江支行不向刘琦支付未休年休假工资3419元和加班费14494元；2.刘琦承担一、二审费用。事实和理由：1.根据劳动部《关于印发的通知》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。刘琦与工商银行签订的《岗位协议书》中明确约定，刘琦在个人客户经理岗位从事信贷业务，从2016年3月29日至2036年3月28日执行不定时工时制度。刘琦上下班没有固定时间的限制，工作天数也无强制性规定，其收入根据工作量和业绩的多少来计算，均已体现在绩效工资中，不存在加班的事实和情形，不适用加班工资的法律规定。工商银行要求实行不定时工时制的员工填写《个贷客户经理日常履职情况表》是为了能了解员工的工作状态，避免出现未提供劳动还享受基本工资及其他待遇的情况。一审法院仅根据个人履职表中工作天数认定刘琦从2016年4月至2019年7月加班13天，并未指出具体在哪一个休息日工作。一审法院判决支持刘琦加班工资，明显不当。2.《中国工商银行西安曲江支行员工请销假及考勤管理办法》第三条、第三十一条规定，员工休假需向银行提出申请，经银行审批后可休假。截止刘琦提出辞职申请时，其并未向银行提交休年休假的申请，且2019年尚未结束，银行已经给刘琦发放了职工年休假补贴5500元。一审法院判决支持刘琦未休年休假工资，明显不当。   刘琦向一审法院起诉请求：1.撤销工行曲江支行对刘琦作出的行政处分；2.工行曲江支行支付刘琦被扣发的工资1500元；3.工行曲江支行支付刘琦解除劳动合同补偿金178340.33元；4.工行曲江支行支付刘琦2019年未休年假的工资报酬24540.4元；5.工行曲江支行支付从2016年3月至2019年2月加班工资75781.95元；6.工行曲江支行承担本案诉讼费用。   一审法院经审理查明，1995年，刘琦入职工行东大街支行。2008年7月31日，刘琦与工行小寨支行签订无固定期限劳动合同，合同约定自2008年7月31日起生效，至法定终止条件出现时终止，刘琦岗位客户经理。2008年11月19日，经银监会监管局批准，工行小寨分行名称变更为工行曲江支行，双方继续履行之前所签订的劳动合同。2018年9月12日，贵州博源恒信房地产评估事务所、贵州博源恒晟资产评估事务所成立，法定代表人均为刘琦。因刘琦上述行为违反《员工行为禁止规定（2016版）》第九条第八款“严禁投资经商办企业”的规定，2019年7月5日，工行曲江支行作出《关于给予刘琦行政记大过处分的决定》，给予刘琦行政记大过处分。2019年7月25日，工行曲江支行开始扣减刘琦绩效工资1500元。2019年8月5日，刘琦向工行曲江支行提交辞职申请书。当日，工行曲江支行收到该辞职申请书。庭审中，刘琦确认2019年8月5日递交辞职申请书后未再上班。工行曲江支行提交刘琦2019年薪酬福利发放明细表，证明已发放刘琦2019年休假补贴5500元。另查，刘琦2018年6月至2019年5月月均工资12124.42元。刘琦确认主张的经济补偿金系因工行曲江支行扣发其绩效收入1500元。再查，工行曲江支行提交刘琦2016年4月至2019年7月客户经理日常履职情况表，经查，刘琦在2016年4月加班1日、5月加班1日、6月加班2日、9月加班1日、10月加班4日，2017年1月加班2日、2月加班2日，共计加班13天。又查，工行曲江支行提交的《中国工商银行员工行为禁止规定》，该规定第九条第八款规定：严禁投资经商办企业。提交的《工商银行员工违规行为处理规定及问答》第一百八十五条规定，违规投资经商办企业或本人出资以他人名义经商办企业的，给予记大过处分至留用察看处分；第六条规定：给予员工行政处分的，应同时给予核减绩效收入的处理。给予行政记大过处分的，不低于上年度实际或当年目标绩效收入的15%。   一审法院认为，刘琦作为劳动者，工行曲江支行作为用人单位，双方应当依照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。作为用人单位，工行曲江支行享有自主经营管理权，可以依照本用人单位现实经营情况制定规章管理制度。本案中，工行曲江支行提交的中国工商银行股份有限公司《员工行为禁止规定》与中国工商银行股份有限公司《员工违规行为处理规定及问答》均为工行总行根据银行具体经营状况，为了更好维护国家经济秩序，保护客户信息，约束员工履职行为所做的内部管理规定，不违反法律、行政法规的禁止性规定。刘琦作为劳动者，有义务知悉并遵守用人单位的规章制度。工行曲江支行依据内部规定对刘琦的违规行为作出扣发绩效工资的处罚，并未违反法律、行政法规的规定，本院对刘琦主张补发1500元绩效工资的诉请，依法不予支持。工行曲江支行依据其内部规章制度，核减刘琦绩效工资，并非相关劳动法规规定的支付经济补偿金的情形，刘琦以此为由主张工行曲江支行支付经济补偿金，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。依据规定，刘琦2019年应该享受带薪年假15天。刘琦于2019年8月5日离职，折算后，2019年在职期间年休假应休8天。工行曲江支行已实际支付刘琦年休假补贴5500元，还应再支付刘琦带薪年休假工资3419元（12124.42/21.75天×8天×200%-5500）。《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，刘琦在2016年4月至2017年2月期间共加班13天，工行曲江支行理应支付刘琦休息日加班工资，经核算为14494元(12124.42/21.75天×13×2)。刘琦请求撤销工行曲江支行对刘琦作出的处分，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，对刘某某请求，一审法院依法不予受理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司西安曲江支行应于本判决生效之日起十日内给付刘琦未休年休假工资3419元以及加班费14494元，合计17913元。如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。二、驳回刘琦其余诉讼请求。案件受理费10元，由中国工商银行股份有限公司西安曲江支行承担。   二审经审理查明，刘琦2016年4月至2019年7月《客户经理日常履职情况表》中无有关加班事实的记录。一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。   另查明，《员工行为禁止规定》第七条规定，“本规定适用于总行及境内外分支机构、与直属机构签订劳动合同的人员。”第八条规定，“基本类禁止规定主要指全体员工在职业道德、职业纪律、岗位规范等方面必须禁止的事项，是全体员工必须共同遵守的禁止行为。”第九条 基本类禁止规定，第（八）项规定，“严禁投资经商办企业、或在企业兼（挂）职、或为配偶、子女和亲友经商提供便利。”《员工违规行为处理规定》（2017年版）第一百八十五条规定，“有下列行为之一，给予记大过至留用察看处分；情节较重或造成不良后果的，同时解除劳动合同；情节严重或造成严重后果的，给予开除处分。”“（一）违规投资经商办企业或本人出资以他人名义经商办企业的；”第11问，“如何掌握给予员工行政处分的，应同时给予核减绩效收入处理的标准？”答：“给予员工行政处分的，应同时给予核减绩效收入处理。核减绩效收入的标准原则上为：……给予记大过处分的，不低于上年度实际或当年目标绩效收入的15%”。   又查明，刘琦2019年1月10日在《客户经理廉政从业承诺书》上签字，承诺在履职过程中严格遵守承诺书中罗列的39项“禁止性”规定，如有违反，愿接受组织处理。该承诺书中第11项规定，“严禁以本人或他人名义经商办企业。”2019年3月26日曲江支行综管部向支行个贷中心下发《通知》，称西安分行在“员工经商办企业专项排查”中发现部门客户经理刘琦违规经商办企业，经支行研究决定，暂停刘琦同志相关工作下岗学习等候正式处理。2019年3月27日工行曲江支行综管部王怀军与刘琦谈话，谈话记录中刘琦自认对工行的相关制度规定是清楚的，知道工行员工不能经商办企业，认识到注册公司的行为已经碰触了职业红线的问题的严重性，并表示尽快联系朱家兵办理清退手续。2019年6月13日工行曲江支行综管部张卫华就“监察部门给刘琦认定的违规经商办企业违规问题”与刘琦谈话，刘琦表示对自己享有的权利和应尽的义务是清楚的，对检查部门给其认定的错误事实和应负有的责任是认可的。2019年7月5日工行曲江支行作出工银曲江发〔2019〕2号《关于给予刘琦行政记大过处分的决定》，经核查：2018年8月刘琦将自己的身份证寄给同学朱家兵，注册了“贵州博源恒信房地产评估事务所”和“贵州博源恒晟资产评估事务所”，入股资金均为15.3万元，占比51%，担任企业法人职务。该行为违反了《员工行为禁止规定（2016年版）》第九条第八款“严禁投资经商办企业”的相关规定，刘琦对此负有直接责任。依据《员工违规行为处理规定》（2017年版）第一百八十五条第一款“违规投资经商办企业的”规定，经研究决定，给予刘琦行政记大过处分。本决定自印发之日起生效。若对本决定不服，可自收到决定之日起三十日内向本行申请复审。   又查明，工行曲江支行在2019年6月、9月分别给刘琦发放职工年休假补贴各2750元，共计5500元。一审庭审笔录第6页记录刘琦认可工行曲江支行2019年发放了年休假补贴5500元的事实，但认为是给所有人发的以年休假补贴为名的福利。   再查明，2016年3月29日刘琦与工行曲江支行签订的《岗位协议书》中约定，刘琦从事的岗位属于涉密岗位，期限自2016年3月29日至2036年3月28日，工行曲江支行安排刘琦执行“不定时工时”制度。本协议是《劳动合同书》（合同编号：563323-1）的附件。1997年8月12日劳动部作出劳部发〔1997〕237号《关于中国工商银行部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，同意中国工商银行部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制。   本院认为，关于撤销行政处分是否属于劳动争议受案范围的问题。用人单位与劳动者之间不仅具有财产关系还具有人身隶属关系。劳动者除了提供有报酬的劳动外，还要接受用人单位的管理，服从用人单位的工作安排，遵守用人单位的规章制度。用人单位在日常管理中享有自主经营权和用工管理权，作为管理者，用人单位有权对违反劳动纪律的劳动者进行惩戒。实践中，用人单位行使惩戒权的表现形式有两大类，一类是经济性惩戒手段，表现为停薪、扣除工资、罚款、赔偿等，另一类是非经济性惩戒手段，包括警告、记过、辞退等。记大过处分是用人单位对违纪的劳动者作出的处罚措施，属于用人单位的内部经营管理自主权。由于该处分并不涉及劳动合同的变更、解除事宜，故不属于劳动争议案件的审理范围。本案中，刘琦诉请撤销工行曲江支行对其作出的《关于给予刘琦行政记大过处分的决定》，属于工行曲江支行内部经营管理自主范畴的行为，不属于人民法院劳动争议受案范围，本案不予处理。另，该处分决定中载明“若对本决定不服，可自收到决定之日起三十日内向本行申请复审”。刘琦若对该处分决定不服，其救济途径是在收到“记大过处分决定”之日起三十日内向工行曲江支行申请复审。   关于工行曲江支行扣发刘琦工资的问题。中国工商银行股份有限公司《员工行为禁止规定》、《员工违规行为处理规定》适用于总行及境内外分支机构、与直属机构签订劳动合同的人员，上述规定是中国工商银行股份有限公司用于规范工行系统内员工行为的内部规章管理制度。从刘琦与工行曲江支行签订的《劳动合同书》、刘琦签字确认的《客户经理廉政从业承诺书》、工行曲江支行给刘琦的两次谈话记录等内容来看，刘琦在职期间对上述规定的内容及惩戒后果是清楚的，工行曲江支行作为中国工商银行股份有限公司系统内的分支机构适用上述两项规定对刘琦的违规行为作出处理，并扣发工资1500元，与法不悖。刘琦诉请补发1500元工资，于法无据，本院不予支持。   关于解除劳动关系经济补偿金的问题。发生劳动争议，当事人应就其主张承担举证责任。刘琦以工行曲江支行未足额支付工资为由主张解除劳动关系经济补偿金，但经查，工行曲江支行依据单位内部规章管理制度对刘琦的违规行为作出扣除工资的处理，不违反法律法规，不构成未足额支付工资，故刘琦主张解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。   关于未休年休假工资的问题。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，年休假天数根据累计工作时间确定，累计工作已满20年的，年休假15天，用人单位与职工解除劳动合同时当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，刘琦1995年入职工行，至2019年8月提出辞职，刘琦累计工作年限已满20年，故2019年度刘琦应享有15天的带薪年休假，但由于刘琦2019年实际工作至8月5日，因此刘琦2019年应享有的带薪年休假天数为（217÷365）×15天=8天。刘琦在一审庭审中认可工行曲江支行2019年发放了年休假补贴5500元的事实，但认为是给所有人发的以年休假补贴为名的福利。由于刘琦自认工行曲江支行在2019年以“职工年休假补贴”为名发放福利5500元，故一审法院在计算未休带薪年休假工资报酬时扣除工行曲江支行已发放的5500元福利，并无不当。   关于加班工资的问题。不定时工作制是指根据法律规定在特殊条件下实施的，每日无固定工作时间，适用于因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工时衡量或需要机动作业的一种工作时间安排。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制度的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。本案中，1997年8月12日劳动部作出批复同意中国工商银行部分岗位员工实行不定时工作制。从刘琦2016年3月29日与工行曲江支行签订的《岗位协议书》约定内容来看，刘琦在职期间执行“不定时工时”制度。依据《工资支付暂行规定》第十三条，实行不定时工作制的劳动者不执行有关加班工资支付标准的规定，故刘琦诉请主张由工行曲江支行支付加班工资，于法无据，依法应予驳回。工行曲江支行上诉请求不予支付刘琦加班工资，理由成立，本院予以支持。   另，刘琦与工行曲江支行对西安市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决第一项“确认刘琦与工行曲江支行于2019年8月5日解除劳动关系”均未提起诉讼，应视为双方服从该裁决事项，依法应予确认。一审法院遗漏该事项的判决，二审予以加判。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初6274号民事判决第二项。   二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初6274号民事判决第一项“中国工商银行股份有限公司西安曲江支行应于本判决生效之日起十日内给付刘琦未休年休假工资3419元以及加班费14494元，合计17913元”的内容为：中国工商银行股份有限公司西安曲江支行应于本判决生效之日起十日内给付刘琦未休年休假工资3419元。   三、确认刘琦与中国工商银行股份有限公司西安曲江支行于2019年8月5日解除劳动关系。   四、驳回刘琦要求中国工商银行股份有限公司西安曲江支行支付加班工资的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。   一审案件受理费10元，由刘琦负担。二审案件受理费20元，由刘琦负担10元，由中国工商银行股份有限公司西安曲江支行负担10元。   本判决为终审判决。   审 判 长 韩    娟   审 判 员 许    超   审判员   冯旭鹏                          二○二○年十一月二十四日     书记员 李婷婷              1