河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1883号上诉人（原审原告）：河南省晟达建安工程有限公司，住所地河南省清丰县产业集聚区（人和大道与东大街交汇处）。法定代表人：吕敬中，该公司经理。上诉人（原审被告）：康士玉，男，汉族，1970年10月29日出生，住河南省范县。委托诉讼代理人：盛福忠，河南忠义律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琪，河南忠义律师事务所律师。上诉人河南省晟达建安工程有限公司（以下简称晟达公司）、康士玉因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2020）豫0926民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晟达公司法定代表人吕敬中、上诉人康士玉及其委托诉讼代理人盛福忠、刘琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟达公司上诉请求：撤销一审判决，改判康士玉支付晟达公司拖欠工程款87500元及违约金55125元。事实和理由：一、一审法院认定康士玉委托第三方整改,并支付整改费9600元，属认定事实错误。晟达公司提交其与维修工人之间聊天记录、付款记录，证明其已按照康士玉的整改通知单上的内容进行了维修的事实。康士玉对晟达公司维修后工程质量没有提出再次整改的要求,也未将其另找张连成进行维修的情况告知晟达公司。张连成维修部分是否属于晟达公司工程质量存在瑕疵部分无法确定。即便属于晟达公司维修部分，康士玉不向晟达公司提出整改要求而另找张连成维修,且维修费远远超过晟达公司维修费,该费用应由康士玉自行承担,不应在涉案工程款中予以扣除。二、一审法院将濮阳盛华德化工有限公司扣除康士玉的32758.548元在涉案工程款中扣除，属于认定事实和适用法律错误。1.晟达公司提交了与康士玉的聊天记录、报价单，证明晟达公司向康士玉报工程预算时,墙体均是按照单板计价,康士玉并未对墙体是单板提出任何异议。同一项目的另外两个厂房也是单板,由此可以说明晟达公司与康士玉关于墙体部分的约定是单板,而非双板。2.濮阳市盛华德化工有限公司与范县通达装饰有限公司签订《钢结构工程施工合同》第五条第4项约定了墙板规格要求,但并未明确哪部分需要双层板。3.康士玉与第三方签订的合同不能约束晟达公司。晟达公司已按照其与康士玉之间的合同履行，康士玉因没有履行与第三方的合同约定,而被第三方扣除的款项,应由康士玉承担。三、一审驳回晟达公司对康士玉违约金的请求，属适用法律错误。晟达公司与康士玉签订的《建设工程施工合同》第八条违约责任仅约定了甲方不按合同约定拨付工程款,甲方应支付乙方赔偿金额,按延付金额每日千分之一偿付给乙方,并未约定乙方违约需支付甲方违约金。康士玉辩称，1.晟达公司一审中提交的证据与整改的内容无关，无法证明晟达公司进行了整改。整改内容是康士玉通过第三方施工完成，其支出9600元应当从总工程款中扣除。2.一审已查明康士玉与建设单位濮阳盛华德化工有限公司签订的建设工程合同约定了质量标准、材料标准、施工规格等内容，同样适用于晟达公司与康士玉。晟达公司没有按照约定使用双层板施工，而是使用的单层板，相应施工费用32758.548元应当扣除。3.晟达公司没有按期按约定的质量标准、规格完成施工,存在重大违约行为。康士玉不存在逾期支付工程款行为，不应承担违约责任，不应支付违约金。请求驳回晟达公司的上诉请求。康士玉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回晟达公司的诉讼请求。事实和理由：2017年11月5日,康士玉与晟达公司签订了建设工程施工合同,约定施工范围和内容为“图纸中所示的钢结构部分(详见甲方所签合同中要求)”。庭审中晟达公司对“详见甲方所签合同中要求”中的“甲方所签合同”指的就是濮阳市盛华德化工有限公司与康士玉所签订的钢结构工程施工合同予以认可，该份合同要求康士玉施工的范围包括预埋螺栓、门窗。但是晟达公司对预埋螺栓、门窗并未施工,该部分工程是由康士玉通过第三人进行施工,且该部分费用已经向实际施工者支付完毕，其中卷帘门款22140元,安装窗户费用28800元，该部分工程的实际施工者也在庭审中予以证明。氧化厂房验收单和濮阳市中原石化工程建设监理有限公司出具的厂房安装验收存在问题说明均显示工程包括门窗部分。庭审中晟达公司说对厂房存在的24项问题均已整改,称合同约定的施工范围不包括门窗，又说对门窗存在的问题予以整改，其陈述自相矛盾。因此双方签订的《建筑工程施工合同》约定的施工范围包括门窗。康士玉代替晟达公司支付的卷帘门款22140元，安装窗户费用28800元,应计算在晟达公司施工的整个工程费用之内,应从康士玉向晟达公司支付的工程款中扣除。晟达公司称康士玉向其另外支付的21100元,包含在其所写的工程汇总清单内,系其所记录的“2.2号现金0.9万、2.6号现金1.21万元”两笔工程款。该份工程汇总清单是晟达公司自己所制作并结算,没有康士玉的任何签字认可。晟达公司陈述并非康士玉向其交付工程款后，及时向晟达公司出具借条，所以晟达公司自己制作的工程汇总清单上记录的“2.2号现金0.9万、2.6号现金1.21万元”与康士玉另外支付的21100元并不是同一笔款项。且晟达公司记录的上述两笔款为现金，康士玉系微信转账给晟达公司工人郭志涛。所以晟达公司所写的工程汇总清单不包括康士玉另外支付的21100元。另增加预埋螺栓费用8000元，晟达公司没有施工预埋螺栓项目，其费用应当从总工程款中扣除。晟达公司辩称，1.对于康士玉提出的门和窗户的安装费，在合同中明确约定不在晟达公司承包范围之内，对于康士玉的要求晟达公司不予认可。2.另外支付的21100元在一审中郭志涛已经出庭证明是两个签名的合并总条。3.没有预埋螺栓是事实，但是预算单中预埋螺栓的费用应该为5640元。晟达公司向一审法院起诉请求：判令康士玉偿还拖欠晟达公司剩余工程款87500元及违约金55125元（计算基数87500元，违约金按每日千分之一计算，计算时间从2018年7月13日至2020年4月13日），后续违约金直至付清之日起。一审法院认定事实：2017年10月27日，濮阳市盛华德化工有限公司与范县通达装饰有限公司签订了《钢结构工程施工合同》一份，约定濮阳市盛华德化工有限公司将年产2000吨均四甲苯、2000吨均苯四甲酸二酐、1000吨均苯四甲酸等氧化车间彩钢房建造扩容项目发包给范县通达装饰有限公司进行施工。合同第五条第4项约定“墙板规格要求：单层板厚度0.5mm；需保温部分里外厚度均为0.5mm，岩棉厚度100mm，需固定。”合同总造价997920元。2017年11月5日，晟达公司与康士玉签订《建设工程施工合同》，将濮阳盛华德化工有限公司均苯四甲酸酐氧化车间的施工项目转包给晟达公司，约定工程总价款700000元，工程款支付方式为“合同签订后支付50％，钢架安装完支付30％，彩钢安装完支付10％，工程全部完工支付8％，剩余2％工程款作为质金，质保期一年后结清”。合同第一条第4项“……（此单价不含门窗、税金及防火漆）。”第八条第4项“不按合同规定拨付工程款的，甲方（康士玉）应支付乙方（晟达公司）赔偿金额，按延付金额每日千分之一赔偿给乙方”。合同约定工期至2017年12月15日竣工，但晟达公司自认2018年2月12日完工。2018年5月22日，该工程验收完毕。工程完工后，康士玉共支付晟达公司工程款612500元。因存在质量问题，康士玉又委托第三方进行了整改，并向第三方支付整改费9600元；由于内墙板未达到施工要求，被濮阳盛华德化工有限公司扣款32758.548元。一审法院认为，晟达公司与康士玉签订的《建设工程施工合同》，虽系转包，但该工程已经完工，且经验收后已实际交付使用，现晟达公司依据合同约定向康士玉追偿剩余工程款，符合法律规定。但对康士玉欠晟达公司工程款的具体数目，根据合同总价款为700000元，康士玉已经支付给晟达公司612500元，因工程存在建设质量瑕疵，导致康士玉委托第三方进行整改，由康士玉支付整改费9600元；由于内墙板未达到施工要求，被濮阳盛华德化工有限公司扣款32758.548元；该两项费用应计算在晟达公司施工的整个工程费用之内，在由康士玉支付晟达公司工程款时予以扣除，即目前康士玉实际尚欠晟达公司的工程款为45141.45元。对晟达公司要求康士玉支付违约金55125元的诉讼请求，由于晟达公司未在合同约定期限内完成全部施工要求，晟达公司亦存在违约行为，晟达公司与康士玉双方均存在违约行为，因此，一审法院对晟达公司的该部分请求，依法不予支持。对康士玉辩称已支付633600元的意见，由于康士玉于2018年2月2日和2月6日两次分别支付晟达公司9000元和12100元，2018年2月6日，晟达公司方人员郭志涛向康士玉出具的21100元收据，综合认定，该21100元与9000元、12100元系同一笔款；对康士玉辩称的卷帘门款22140元、安装窗户费用28800元，由于施工合同约定并不包含该项，故对康士玉的该辩称意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审判决：一、康士玉于判决生效后十日内支付晟达公司工程款45141.45元；二、驳回晟达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1576元，由晟达公司负担1077元，康士玉负担499元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。晟达公司提交：晟达公司与李书强签订建设工程合同一份，证明目的:同一项目签订的合同约定的是单板，后期谈的双板又另加钱并在合同中注明，李书强的合同中双板增加了40000元。晟达公司申请证人于某出庭作证。于某陈述，晟达公司建厂房时出了问题，于某通过别人介绍去维修。晟达公司建的厂房在范县王楼乡××路南边，厂里有两三个厂房，于某维修的是其中一个。从南门进去，应该是东面第二个，过去好几年，记不太清了，大约三年，具体记不清了。维修的内容是厂房的反水包边，西侧的山墙瓦，东侧的门口包边，时间太长记不太清。于某没有整改过门窗。维修费用大概2000元或2400元。维修的时候没有建设单位在场。验收方面于某不管，其只管维修。上述维修内容外还有反水周边进行了调整。维修工作用时大概两天时间，用工四个人。当时这四人不只干这一个活儿，还干其他活儿。康士玉质证意见为，1.李书强与晟达公司签订的合同，对其真实性有异议。应由李书强到庭核实合同的内容是否属实。即使属实，合同第一条工程名称约定车间的内容与康士玉同晟达公司签订的合同约定的车间不是同一类，不确定本案的工程与李书强的工程同样。2.对于于某的证言，陈述的整修时间与监理单位要求整改的时间悬殊较大，监理单位联系单要求整改的时间是2018年4月17日，至今已过两年，证人陈述大约三四年。证人陈述维修的内容与监理单位要求整改的清单内容悬殊巨大，清单中要求的内容共24项，没有反水包边，但包括门窗。证人证言中说支出2400元，整改的24项内容所需费用远远超过2400元。于某的证人证言与事实不符。本院认证意见为，晟达公司提交的上述建设工程合同，系其与案外人签订的合同，与本案无关联，本院不予采信。于某的证人证言无其他证据相互印证,不能证实其对案涉工程进行了维修并收到相应报酬的事实，本院依法不予确认。康士玉提交：盛华德化工有限公司氧化车间施工图纸一套，证明目的：图纸设计该工程是双层板，实际施工是单层板，应当从总价款中扣除32758.548元。晟达公司质证意见为，对康士玉提交的施工图的真实性无异议，当时康士玉没有给晟达公司纸质版的，给的是电子版。该证据第一页显示的房子高度与电子版显示的高度不一致，康士玉给的电子版是10.2米，该证据上的是12米。除房屋高度不一致外，其他相一致。对该图纸认可，该图纸是康士玉承包时的图纸，与晟达公司从康士玉处承包的工程不是一个合同。虽然康士玉提交的图纸跟给晟达公司的电子版图纸除房子高度不一致外其他都一样，但这只能证明康士玉与发包方签订的合同是双层板。并不能证明康士玉分包给晟达公司时签订的合同也是双层板，现场做的单板发包方理应扣除康士玉的材料款，而晟达公司对康士玉提供的预算和做的工程始终保持一致。本院认证意见为，晟达公司称其收到了电子版图纸，并对康士玉提供的图纸除房屋高度外的内容均予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，双方当事人签订的《建设工程施工合同》第一条约定，工程概况：1.工程名称：濮阳盛华德化工有限公司均笨四甲酸酐氧化车间；2.工程地点：范县王楼；3.承包范围和内容：图纸中所示的钢结构部分（详见甲方所签合同中要求）；4.建筑面积平米，单平方造价按元/㎡（此单价不含门窗、税金及防火漆）；5.签订地点：清丰；6.合同质量标准：符合国家验收合格标准；7.合同总价700000元。又查明，康士玉向本院提交的《建筑专业施工图》中的《设计说明》显示：车间屋面为夹芯板保温屋面，外墙为夹芯板保温墙体；门窗表中普通门为两种尺寸的平开金属门；窗包括两种尺寸的单层玻璃塑钢推拉窗和一种尺寸的单层玻璃塑钢平开窗（消防救援窗）。再查明，一审中，晟达公司提交的《河南晟达建安工程有限公司工程报价单》显示门金额4011元，窗金额61740元。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、双方签订的合同约定的墙板是单层还是双层；二、卷帘门和窗户安装是否在双方合同约定范围内；三、整改维修费用9600元是否应从工程款中扣除；四、21100元的收据是否是2018年2月2日9000元和2月6日12100元的合计；五、晟达公司未施工的预埋螺栓的费用数额是多少；六、康士玉应否向晟达公司支付违约金及违约金数额。一、关于双方签订的合同约定的墙板是单层还是双层的问题。晟达公司与康士玉签订《建设工程施工合同》第一条第3项约定“承包范围和内容：图纸中所示的钢结构部分（详见甲方所签合同中要求）”。该施工合同虽未明确载明墙板是单层还是双层，但在承包的范围和内容已约定以图纸所示的钢结构部分为准。二审中康士玉提供濮阳盛华德化工有限公司氧化车间施工图纸，晟达公司认可收到了电子版的图纸，并对康士玉提供的图纸除房屋高度之外的其他部分予以认可。故，该图纸应当作为《建设工程施工合同》的一部分，双方应遵照履行。该图纸显示屋面和外墙均为夹芯板保温屋面或墙体。一审判决将该部分施工未达到要求被濮阳盛华德化工有限公司扣款的32758.548元从康士玉应付晟达公司工程款中扣除的意见正确。晟达公司关于其与康士玉签订的合同约定的系单层板，并非双层板的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。二、关于卷帘门和窗户安装是否在双方合同约定范围内的问题。晟达公司与康士玉签订的《建设工程施工合同》第一条第7项约定“合同总价柒拾万元整（￥700000元）”、第3项约定承包范围和内容以图纸所示的钢结构部分（详见甲方所签合同中要求）为准。晟达公司对该图纸及图纸上面所显示的内容包括门和窗户均予认可。虽然该施工合同第一条第4项约定“。（此单价不含门窗、税金及防火漆）”，但该项单价约定部分价格空白，合同并非按第一条第4项的约定计算工程款，而是按照图纸和合同约定了总价款。故门和窗户的相关费用应在双方合同约定施工范围内，一审对此认定有误，本院予以纠正。因晟达公司未对该部分工程施工，应将康士玉找他人施工支付的相应工程款扣除。但康士玉主张其找他人安装的是卷帘门，这与图纸中显示的平开金属门不一致，不属于合同约定的施工内容，对该部分双方均未提供平开金属门的价格，本院参考一审中晟达公司提交的《河南晟达建安工程有限公司工程报价单》中显示的门的金额，根据本案实际情况，酌定从应付工程款中扣件应施工而未施工的门的工程款4000元。康士玉主张其实际支付窗户安装费28800元，该主张不超过晟达公司提交的《河南晟达建安工程有限公司工程报价单》中显示的窗的金额61740元，本院亦酌定从应付工程款中扣除应施工而未施工的窗的工程款28800元。三、关于整改维修费用9600元是否应从工程款中扣除的问题。晟达公司自认收到了存在的24项问题清单，主张已经进行了整修。但其提供的证据不足以证实已经进行了整修并支付了整修费用，应认定晟达公司在收到整修通知后拒绝对工程质量不合格部分进行整修。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，晟达公司拒绝修理、返工或者改建，康士玉请求减少支付工程价款的，应予支持，减少工程款的数额按照康士玉实际支付的整修费用确定。一审判决将整修费用从应付工程款中扣除并无不当，本院予以确认。四、关于21100元的收据是否是2018年2月2日9000元和2月6日12100元的合计问题。郭志涛于2018年2月6日向康士玉出具收到条载明收到“2月1号至6号工资”。一审庭审中郭志涛认可该收到条系康士玉以微信转账和现金支付方式，分别于2018年2月2日和2018年2月6日支付其9000元和12100元的总收到条。收条与两次付款支付期间和总数相一致。康士玉主张21000元并非9000元和12100元的合计，非同一笔款项，却未提供证据证明其主张。故一审综合认定该21100元系9000元和12100元的合计，并无不当。五、关于晟达公司未施工的预埋螺栓的费用数额是多少的问题。康士玉主张晟达公司没有施工预埋螺栓项目，该项费用8000元应从总工程款中扣除。晟达公司认可其没有施工预埋螺栓项目的事实，但称根据预算单预埋螺栓项目的费用应为5640元。因康士玉未提供证据证明预埋螺栓的费用数额应为8000元，故以晟达公司自认的5640元为未施工的预埋螺栓的费用数额，并从应付工程款中扣除。六、关于康士玉应否向晟达公司支付违约金及违约金数额的问题。如前所述，晟达公司未按照双方《建设工程施工合同》约定完成施工，违约在先，一审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。综上所述，晟达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；康士玉的上诉请求部分成立，予以支持，部分不能成立，应予驳回。双方的《建设工程施工合同》约定工程总价款700000元，扣除未施工的门、窗和预埋螺栓部分的工程款4000元、28800元和5640元，减去整修费用9600元，减去因内墙板未达到施工要求被扣减的32758.548元，减去已支付工程款612500元，康士玉实际仍欠晟达公司工程款6701.45元（700000元-4000元-28800元-5640元-9600元-32758.548元-612500元）。一审判决适用法律正确，但认定部分事实不清，本院在查清事实后依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省范县人民法院（2020）豫0926民初761号民事判决；二、康士玉于本判决生效后十日内支付河南省晟达建安工程有限公司工程款6701.45元；三、驳回河南省晟达建安工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1576元，由河南省晟达建安工程有限公司负担1502元，由康士玉负担74元；二审案件受理费1582.54元，由河南省晟达建安工程有限公司负担1507.54元，由康士玉负担75元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年十一月二十日书记员  张兆森