山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10050号 上诉人（原审被告）：孟庆国，男，1981年7月8日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 被上诉人（原审原告）：吴娟，女，1985年9月6日出生，汉族，住青岛市李沧区。 原审被告：张妮妮，女，1983年2月5日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 上诉人孟庆国因与被上诉人吴娟、原审被告张妮妮民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 孟庆国上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。1、依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》“第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案并非民间借贷法律关系，而是涉嫌案外人李赛的刑事诈骗。孟庆国、吴玉坤等多名受害者已经于2020年5月底已经向洛阳路派出所报案，派出所已经给受害人做笔录，涉案金额在300多万以上。此事也经过青岛电视台生活在线2020年6月18日晚上八点予以报道。上诉人与被上诉人都是案外人李赛涉嫌诈骗罪的受害人。被上诉人信用卡中的现金是作为投资款交由案外人李赛支配的，上诉人在一审中提交的信用卡交易流水可以看出，资金往来都是被上诉人和案外人李赛之间，没有一笔钱是借给上诉人的。公安机关对于李赛涉嫌诈骗罪的事实已经受理，因此本案不属经济纠纷案件而是有经济犯罪嫌疑，原审法院应当裁定驳回起诉。2、虽然原审法院认定上诉人与被上诉人双方民间借贷合同无效，但认定上诉人应该返还被上诉人信用卡欠款的法律适用错误，在借贷行为无效的情况下，出借人要求借用人归还透支款并支付利息类似于法律上的追偿权，应当以出借人履行代偿义务为前提条件。借用人透支信用卡未按期还款，出借人在未履行代还义务，未归还发卡行透支款的情况下，原审法院判决要求借用人赔还信用卡透支款，于法无据。 吴娟未答辩。 张妮妮未陈述意见。 吴娟向原审法院提出诉讼请求：1.判令孟庆国向吴娟偿还借款47379.06元及利息13943元（利息暂计算至2019年8月3日），此后利息以47379.06元为基数按照年息24%利率计算至欠款全部清偿之日；2.判令张妮妮对孟庆国债务承担连带清偿责任；3.判令案件受理费、保全费及其他因追索债权产生的费用由张妮妮、孟庆国承担。 原审法院认定事实如下： 1、吴娟系尾号为4267的中国光大银行信用卡的持卡人。孟庆国陈述，当时是吴娟把卡交给了孟庆国，孟庆国给了李赛。吴娟于2019年8月3日拿回上述信用卡。 2、吴娟与孟庆国之间微信聊天记录摘录: 2019年6月27日，孟庆国称“我想想办法凑凑”。 2019年6月28日，吴娟称“国哥，今天要把钱还了，别拖了”，孟庆国回复“明天吧，今天够呛”“要是有钱昨天就给你还上了”。 2019年7月16日，吴娟发送账单给孟庆国并称“国哥，这个月账单，你提前准备，你有钱就多还把，我现在自己也遇到难处了，我自己也筹钱，信用卡我也不敢用”，孟庆国回复“恩”。 2019年7月25日，吴娟发送账单给孟庆国并称“这个月账单，有钱你就多还吧，这样一个个催起来很烦，不要给我逾期，提前准备”，孟庆国回复OK表情，“俺朋友已经快一周联系不上，我们几个投资人现在的首要任务是要找到他，我实话实说，只是你们的卡我这个月真够呛能还上，我这大半年已经借了快30万了，都是为了保这些卡我，我实在也借不着钱了，我一个月两万多的贷款，1号到现在的信用卡都没还，让他坑成这样我也是没办法，你最好先还上，别影响征信”。吴娟称“我没钱还，你必须想办法，我马上要贷款，你这样让我很为难…” 3、2019年7月22日，孟庆国与案外人赵悦汝、刘海霞谈话录音内容摘录：孟庆国说“……我投了一百多万，加恁的我等于投了一百多万，对吧，他根本说不出来。”“我们就是你嫂子蚂蚁借呗借出来以后，我们一共四五个投资人，我认识的四五个投资人，他骗了得有五六百万，就是我们已经把我们能力范围内的钱凑在一块，凑了五六万……”“他等于只给了一个月多点的利息，因为我们最开始一共给你们打了两次利息。对吧，最开始就刚用卡的时候，我当时我的初衷我也和恁说了，就是带着大家挣点钱，然后他到最后如果他做工程好了，那么就给我分点，这就是我的初衷。但是我也把事想的太简单了，但是我现在唯一后悔的就是，一个是给恁也造成麻烦了，再一个就是我当时如果说别借信用卡，哪怕去借点钱，借钱就是本金，我最后多给点利息，但是银行人家不跟你叨叨……我现在的态度就是，咱往下要怎么看，咱要把这个问题解决了，然后让恁毫无损失的，恁把恁，我借恁的钱能拿回去。这也是我今天给你的态度……因为我这个人也是欠钱睡不着觉的，我都成宿睡不着觉。”“但是你们的钱我肯定会一分不少的还给你们。但是利息什么的大家就都……”“……你投P2P你和我们这些投资人商量过吗。你拿我们的钱投P2P，钱没有了，你凭什么。我们同意了我们是和你风险承担。对吧，我要是同意了你李赛投P2P，你和我孟庆国说了，我们风险共担，我和你一块承担这些债务。但是你没经过我允许。你把这些钱私自给我弄出去了，而且是投了一个风险很高的东西。你是不是要承担相应的责任吧。”“我借你们多少钱。就是多少钱。这个东西是抹不了的。就包括哪天去诉我，这个钱我还是认的。”“悦汝，我好比借你十万，那么一个月我约定给你多少利息。那么当时我们约定两个点嘛，对吧，那么两个点全年就是24。那么这个24全在国家允许范围之内的。但是如果说你一旦超过这个利息。就不做任何的法律保护。而且你在利息上，你在这个条上没有牵扯到利息，只按照6%执行。”谈话过程中，孟庆国多次表示知道在录音。 4、截至2019年8月3日被告归还该信用卡时，已出账单（账单日为2019年7月8日）显示，应还款为47379.06元。吴娟于2020年4月14日清偿完毕信用卡欠款。2018年8月26日至2019年6月29日期间案外人李赛与孟庆国多次向吴娟信用卡还款，其中孟庆国还款4笔。 5、2018年9月28日，孟庆国向吴娟转账1000元。2019年7月27日，孟庆国称“给你的利息你没收吗”，吴娟答复“我觉得你还他们的钱跟还我的钱有冲突吗……为了这张卡我多花了5000利息你怎么不说，收你什么利息了”。 6、孟庆国与张妮妮于2011年11月11日登记结婚。 原审法院认为，吴娟与孟庆国之间存在借贷合意，其民间借贷关系成立。理由如下： 第一，吴娟将信用卡交付于孟庆国，并由孟庆国给付吴娟相应利息。孟庆国抗辩称其仅是居间介绍的作用，但是未提交证据予以证明，对于上述抗辩意见，原审法院不予采信。孟庆国曾多次向吴娟信用卡还款，且从录音内容中，孟庆国称“我投了一百多万，加恁的我等于投了一百多万，对吧，他根本说不出来”“……你（李赛）投P2P你和我们这些投资人商量过吗。你拿我们的钱投P2P，钱没有了，你凭什么。我们同意了我们是和你风险承担”“但是我现在唯一后悔的就是，一个是给恁也造成麻烦了，再一个就是我当时如果说别借信用卡，哪怕去借点钱，借钱就是本金，我最后多给点利息”，孟庆国借用吴娟信用卡的事实可以认定。 第二，在吴娟提交的录音证据中，孟庆国承诺还款。其抗辩称，孟庆国只是介绍项目给吴娟。该抗辩意见与孟庆国在录音中“我借你们多少钱。就是多少钱。这个东西是抹不了的。就包括哪天去诉我，这个钱我还是认的”“但是你们的钱我肯定会一分不少的还给你们。但是利息什么的大家就都……”“但是我现在唯一后悔的就是，一个是给恁也造成麻烦了，再一个就是我当时如果说别借信用卡，哪怕去借点钱，借钱就是本金，我最后多给点利息”等陈述相矛盾，因此对孟庆国的上述抗辩意见，原审法院不予采信。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。信用卡具有消费支付、信用贷款、取现等融资功能。吴娟将信用卡交付于孟庆国，双方之间的民间借贷关系成立。关于吴娟与孟庆国之间的民间借贷合同的效力，原审法院认为，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的……在本案中，吴娟将信用卡交付于孟庆国使用，孟庆国向吴娟支付利息的行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，损害了社会公共利益。吴娟与孟庆国之间的民间借贷合同应认定为无效。 依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在信用卡借用期间，均是由孟庆国处理吴娟信用卡账单的还款事宜，在借用期间孟庆国应依约按时偿还吴娟信用卡欠款，否则应承担逾期还款给吴娟造成的利息、违约金等各项损失。至孟庆国返还吴娟信用卡时，涉案信用卡已出账单欠款合计47379.06元（该部分信用卡欠款，吴娟已自行偿还完毕），孟庆国应返还吴娟上述款项。孟庆国向吴娟支付的1000元利息，吴娟应予返还。以上两者相抵，孟庆国应返还吴娟46379.06元。孟庆国借用信用卡期间占用的资金非吴娟自有资金，且吴娟出借信用卡赚取利息的行为亦违反了使用信用卡的相关规定，吴娟要求孟庆国支付其资金占用期间的利息的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 关于张妮妮的责任。吴娟未提交证据证明，上述借款系用于夫妻共同生活或者共同经营，即使张妮妮知晓上述借款，亦不足以证明上述借款系夫妻共同债务。因此，吴娟要求张妮妮对孟庆国的上述借款承担共同还款责任的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，吴娟的部分诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、孟庆国于判决生效之日起十日内返还吴娟46379.06元；二、驳回吴娟对张妮妮的诉讼请求；三、驳回吴娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1333元，由吴娟负担325元，由孟庆国负担1008元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：孟庆国应否承担还款责任的问题。本院认为，吴娟将信用卡交付孟庆国使用，吴娟与孟庆国之间借贷关系因违反金融法规，应为无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，孟庆国对该信用卡借用期间产生的费用负有还款责任，故吴娟持信用卡账单向孟庆国主张借用期间费用应予支持。孟庆国以其将该信用卡交付案外人李赛使用，李赛涉嫌刑事犯罪为由主张不承担责任于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1333元，由孟庆国负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年十一月十九日 书记员  翟国媛