山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终147号原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。上诉人（原审被告人）王正会，男，1972年2月21日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，住浙江省天台县。2013年10月23日因犯非法经营罪被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于日照市看守所。辩护人张健，山东法程律师事务所律师。原审被告人王顺浪，男，1968年12月2日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，住浙江省天台县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月20日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审。山东省日照市岚山区人民法院审理山东省日照市岚山区人民检察院指控原审被告人王正会、王某6犯非法经营罪，于2020年8月14日作出（2020）鲁1103刑初128号刑事判决，一审宣判后，王正会不服，提出上诉。本院受理后，于2020年9月27日立案并依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：2019年10月，被告人王正会（绰号老王）、王某6在未办理烟草专卖零售许可手续的情况下，共同出资32万元购买中华、利群等品牌香烟准备销售到江苏省昆山市牟利。具体案件事实为：2019年10月16日，王正会从他人处借用一辆凯迪拉克黑色越野车，与王某6一同驾驶该车从浙江省出发到山东省收购香烟。其中王正会出资14万元、王某6出资5万元，由王正会联系从莱芜市熟人王某3处收购19万元969条香烟；王正会出资3万元、王某6出资10万元，由王正会联系表弟王某1，由王某1从日照市、临沂市等地购买香烟694条，王正会、王某6再以每条香烟加1元或2元的价格自王某1处收购。王某1按王正会要求于2019年10月18日给王正会在日照市岚山区海德花园小区租一车库用于存放香烟，当日王某1将其陆续收购的827条香烟存放于该车库。同年10月19日晚,王正会、王某6自莱芜市王某3处将969条香烟装车后，于当晚驾驶车辆至日照市岚山区存放香烟的车库。二人与王某1在车库清点香烟时被日照市岚山区烟草专卖局查获。经鉴定，涉案香烟为真品香烟。期间，被告人王正会、王某6驾驶车辆还到山东省济南市、德州市、河北省邢台市与王正会认识的香烟卖家见面意图收购香烟。同时，王正会联系好一浙江省的香烟买家，还通过王某1联系好一江苏省昆山市的香烟买家。另查明，2019年10月20日，日照市岚山区烟草专卖局将涉嫌非法运输烟草专卖品的王正会、王某6、王某1三人移交公安机关。当日，公安机关立案侦查。公安机关对涉案1700余条香烟依法扣押。被告人王正会到案最初未如实供述作案事实，称打款给王某1系王某1向其借款，所有香烟为王某1所有，之后供述与被告人王某6共同出资13万元提供给王某1,由王某1购买香烟后加价卖给二人及从王某3处购买19万元香烟的作案事实，此后又称雇佣王某6贩烟期间开车,每天300元,及让王某6给王某1打款算其向王某6借款，庭审中称给王某1打款13万元应算做王某1向其借款。被告人王某6到案后如实供述作案事实，在侦查阶段最后一次讯问中认可与王正会商量好外出贩卖香烟,按照王正会要求提供资金,全程陪同购买香烟,但称王正会答应每天给他300元工资作为开车费,向其借款购烟并承诺付利息。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书,证实2019年10月20日11时许，日照市公安局岚山分局治安管理大队接岚山区烟草专卖局移送案件的经过，日照市公安局岚山分局于当日立案。2、发破案经过、抓获经过、拘留证、逮捕证等，证实本案的发破案及抓获情况，以及对本案被告人采取的相关强制措施情况。3、（2013）熟刑二初字第0606号刑事判决书，证实王正会未经许可经营烟草专卖品，于2013年10月23日被江苏省常熟市人民法院以非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。4、王某1中国工商银行尾号8785账户交易明细，证实王某2于2019年10月17日转入该账户7万，次日转入3万，以及王某1支付涉案烟款的部分转账情况。5、王某3中国工商银行尾号4892账户交易明细，证实丁某、王某2分别于2019年10月19日给王某3转账14万元、5万元。6、王某1提交的香烟名称及数量记录页，证实王某1收购的香烟种类及条数，主要记载：钓鱼台19、兰天52、软中19、硬中25等昆山747，去浙江云端7、阳光52等80条总827等内容，及王正会从王某3处收购的香烟种类及条数，主要记载：小苏1**、硬中51、软中53、阳光15+2等内容。7、接受证据清单、日照市岚山区烟草专卖局案件移送函及证据先行登记保存通知书等，证实日照市岚山区烟草专卖局已将查获的香烟移送至日照市公安局岚山分局。8、客户名称为王正会车库租赁收款单，证实王某1以王正会名义租赁车库。9、苏州市烟草公司昆山分公司出具的情况说明，证实昆山市巴城镇正仪正彬烟杂店（许可证号：320583100526），法定代表人王某1，该店由于店主王某1自主关店，于2019年8月26日暂停供货。10、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等，证实日照市公安局岚山分局扣押王某6手机、手机卡，王正会手机、手机卡及香烟969条，王某1手机、手机卡及香烟826条等。11、山东省烟草质量监督检测站检验报告，证实被查获的香烟均为真烟。12、发还清单，证实被扣押的凯迪拉克黑色越野车一辆于2019年12月11日发还车主安妙萍。（二）证人证言1、证人王某1的证言，证实王某1系王正会的远房表弟，手机号为188××××****、199××××****，2019年9月王某1回浙江老家时遇到王正会，王正会想与王某1一起贩卖香烟，王某1不同意，又欲借王某1的烟草零售许可证使用，王某1亦未同意出借，后王正会让王某1收烟卖给王正会，先由王正会提供本钱，王某1收烟后以低档烟加一元、高档烟加二元的价格卖给王正会，王正会和王某6再往外卖。王某1于2019年10月15日开始在日照市岚山区收购香烟，至10月17日王正会、王某6到岚山区与王某1见面，共收购45000元左右的香烟，双方见面后，王正会说收烟太少让继续收烟，安排人给王某1转账10万元。10月17日王正会在去岚山区的路上让王某1帮忙租车库用于存放香烟，次日王某1在海德花园小区租好车库，并继续出去收烟。期间联系到一家店有140条烟，电话联系王正会问如果要的话需再转钱，王正会又安排人转账3万元，王某1随后把收购的香烟全部存放于车库里。10月19日王正会要求王某1统计收的香烟种类、数量，还让把休闲云端烟、利群阳光烟等80条标出来，他要拉到浙江卖，其余的拉到昆山卖。王正会还把从莱芜收的烟的数量与种类发给了王某1，让王某1记一下，以防与王某1收的烟弄混。19日晚8点多王某1去高速路口带王正会、王某6去了车库，双方在清点时被烟草专卖局的人查获。王某1共收购17万元827条香烟，有133条4万元是王某1的，其余13万元烟是给王正会收购的。另帮王正会联系景老板贩卖香烟，还给王正会一求姓老板电话，由王正会自己联系卖烟。王某1与王正会约定进了车库的香烟就算王正会的，王某1在收烟路上被查到算王某1的。2、证人丁某的证言，证实丁某是王正会的妻子，王某1系王正会的表弟，2019年10月17日下午王正会打电话称在山东做生意需要钱，让给王某1打款3万元，丁某用微信转账给王某13万元；10月18日又给王正会提供的莱芜王某3工商银行账户转账14万元。3、证人王某2的证言，证实王某2的父亲王某6于2019年10月10日左右称要和王正会做香烟生意，让王某2准备10多万元钱。王某2还问过和王正会去山东贩卖香烟犯不犯法。按王某6要求，于2019年10月17日下午给王某1的工商银行账户转账7万元，次日又转账3万元，19日给王某3的工商银行账户转账5万元。4、证人韩某1的证言，证实2019年10月15日、17日一手机号码为199××××****的外地人两次到韩某1经营的振安超市收购205条共48700元香烟。韩某1用电烙铁将烟码烫掉。5、证人李某1的证言，证实2019年10月18日一个四十多岁的外地人到李某1经营的永建超市购买300多条共60080元香烟。李某1用电烙铁将烟码烫掉。6、证人李某2的证言，证实2019年10月18日李某2弟弟李某1打电话称有一外地人过来收烟，后李某1带着该外地人到李某2经营的兆龙超市购买大约140条共38100元香烟。李某2用电烙铁将烟码烫掉。7、证人李某3的证言，证实李某3是兆龙超市的法定代表人，兆龙超市由父亲李某2经营，听他父亲说卖烟给烟贩子被查了。8、证人王某3的证言，证实王某3在山东莱芜经营顺强名烟名酒超市，2019年10月17日认识三四年的“老王”与一男子来店里想收购香烟，19日“老王”通过微信联系后到王某3处收购香烟900余条，给王某3转账19万元，“老王”与一男子将烟拉走，“老王”所用微信昵称为思德，手机号码为158××××****。王某3用电烙铁将烟码全部烫掉。9、证人蔺某的证言，证实蔺某与丈夫王某3经营顺强超市，2019年10月中旬，一中年人找王某3批发香烟900多条，共18万元左右。10、证人陶某的证言，证实妻子景某经营家家欣便利店，2019年10月中旬，王某1和景某联系，发信息上说他表哥收了一些烟要不要，妻子景某让回信息说把烟送来看看，合适再说，并给发了一个电话。11、证人景某的证言，证实景某在江苏昆山超化商贸城经营家家欣便利店，2019年10月中旬王某1电话联系称他表哥在山东了几箱烟，问要不要，让给帮帮忙,并称他表哥之前干过,谈好还在以前王某1跟景某交货地点交货。微信发给王某1发一手机号，让王某1的朋友来了后联系，结果一直也没联系。12、证人求仲刚的证言，证实求仲刚在浙江嵊洲经营求良烟酒超市，2019年10月中下旬，有一手机号158××××****自称天台山“老王”的人联系问收不收烟，双方确定给带阳光利群烟，该人微信昵称是“思德”。双方加了微信，说好阳光利群烟天亮之前到，之后就联系不上了。13、证人孙某的证言，证实2019年10月18日“老王”通过微信联系后到孙某在山东德州经营的名烟名酒商店，想收购香烟，同行的有一男子。期间孙某给“老王”微信发送烟的策略文件，“老王”微信发送手写的香烟种类照片。14、证人王某4的证言，证实2019年10月16日浙江王老板电话联系问店里有没有香烟想来看看，并加了微信，10月19日王老板带一50岁左右的男子到王某4在河北邢台经营的名烟名酒店里想收购香烟。15、证人樊某1的证言，证实2019年夏天在朋友的烟酒店里认识“老王”，2019年10月18日“老王”到樊某1在山东济南经营的烟酒店，想收购香烟，同行有一50岁左右的男子。“老王”还微信发给樊某1一张需要的烟的价格照片。（三）辨认笔录1、王正会辨认出在莱芜向其出售香烟900多条且收款的王某3。2、王某6辨认出在王正会带领下在莱芜向他们出售香烟900多条且收款的王某3。3、王某3辨认出王正会系到其在莱芜经营的超市收购19万元香烟的“老王”。4、蔺某辨认出2019年10月19日从王某3处收购香烟的王正会。5、韩某1辨认出于2019年10月15、17日在振安商店向其收购香烟的王某1。6、李某2辨认出2019年10月18日在兆龙超市向其收购香烟140条的王某1。7、李某1辨认出2019年10月18日在永建超市向其收购香烟300多条的王某1。8、孙某辨认出王正会系2019年10月18日到其在德州市平原县经营的名烟名酒店意图收购香烟的“老王”。9、王某4辨认出王正会系2019年10月19日到其在河北省邢台市南和县经营的名烟名酒店意图收购香烟的王老板。10、樊某1辨认出王正会系2019年10月18日到其在济南市经营的烟酒店意图收购香烟“老王”。11、马某辨认出王正会系2019年10月17日下午用158××××1659号码联系并见面看房想租马某房子的人。(四)电子数据1、王某6与王正会微信聊天记录，证实王正会让王某6给王某3、王某1转账，提供银行卡、收款人等聊天内容。2、王某6与王某2微信聊天记录，证实王某6让王某2给王某1、王某3转账，提供银行卡、收款人等聊天内容。3、王某1与王正会微信聊天、通话记录，证实王正会与王某1在案发时间段频繁通过电话、微信联系，微信记录中有相互发送的货源投放策略、手写香烟种类照片、手写香烟价格照片、昆山市关皇阁位置、电话等内容。4、王正会与王某3微信聊天、通话记录，证实王正会与王某3多次联系，通过微信发送转账银行卡及手写香烟种类照片、装车时间等内容。5、王正会与求仲刚微信聊天、通话记录，证实王正会与求仲刚电话联系，并通过微信联系阳光利群烟天亮之前到。6、王正会与马某通话记录，证实王正会与马某电话联系租房事宜。7、王某6与其妻王某5微信聊天、通话记录，证实与王某5联系时提及10月17日到山东，与王正会一起，去邢台是联系老客户，住房仓库都租好了，先拉一车到昆山等。王某6与女儿梦梦微信聊天记录，证实与梦梦联系时提及出发时间、目的地等内容。8、王正会与德州孙某、济南樊某1、河北邢台王某4等人微信聊天、通话记录，证实王正会与孙某联系，孙某微信发给王正会货源投放策略及孙某的位置、王正会发给孙某手写香烟种类照片，及双方见面时间等；王正会与樊某1联系，微信互相发送位置，王正会发送需要的香烟的价格等内容；王正会与王某4联系，微信发送王某4的位置等内容。9、电子证据检查工作记录及电子光盘，证实日照市公安局岚山分局网络安全保卫大队对侦查机关扣押的王正会、王某1、王某6三人所有的手机进行了电子数据提取及分析，对涉及贩卖香烟的相关聊天记录拍照记录，并提取相应附件。（五）被告人的供述与辩解1、被告人王正会的供述和辩解，证实其手机号为158××××****，有两个微信昵称分别是“思德”“想开就好”。其和王某6说贩卖香烟回去挣钱，王某6同意，王某6还让儿子准备钱。期间，联系其表弟王某1，王某1称他在云南，贩卖香烟的生意不好做，其告诉王某1说临近年底想贩卖香烟，王某1称没有钱收烟，最后商定，其给提供本钱，由王某1收香烟，再以低档烟加1元、高档烟加2元的价格从王某1处收购。和王某6先去无锡一开超市的买家了解需要什么烟及价格，并让王某1先去山东收烟。在去岚山区的路上联系王某1给租个仓库放烟。在岚山区与王某1碰面后，王某1称仓库已租好并收了一些烟，因数量少其让王某1继续收烟。次日和王某6离开岚山去莱芜王某3处让他给收烟，之后又去了济南、德州、邢台等地联系当地的老客户想收购香烟。其安排妻子、王某6分别给王某1打款3万元、10万元。和王某6从王某3处购买969条19万元的香烟，让其妻子、王某6分别给王某3打款14万元、5万元。2019年10月19日晚，其开车拉着王某6从莱芜王某3处将收购的香烟带回岚山，王某1带到了在岚山为其租的存放香烟的仓库即一个车库里，里面已经摆放了王某1收来的10多万元的香烟，王某1收的香烟有一个清单，在准备卸货清点所有香烟时被岚山烟草局查获。被查获时趁烟草局人员不注意，和王某1、王某6说是王某1的香烟，其和王某6是给王某1拉的，其有前科怕说实话被查清判的更重。其与王某1约好，提供收烟的本钱，算借给王某1，由王某1收烟，然后加价卖给王正会，王某1收的烟交到王正会手里的算王正会的,王某1不用还钱，如果没交到王正会手里被查,收烟的本钱算借给王某1的，其觉得王某1给他们收的烟还算王某1的，得偿还王正会、王某6收烟的本钱。拉烟所驾驶的凯迪拉克越野车系从丁卫龙处借用的。2、被告人王某6的供述和辩解，证实其和王正会一起贩卖香烟，王正会称得让他表弟王某1来参加，因为王某1有烟草证，其不认识王某1。其与王正会提供本钱，由王某1出面收烟，每条加价1元左右卖给其和王正会，其和王正会再卖到江苏。2019年10月17日下午与王正会到岚山区与先在此地收烟的王某1碰面，王正会让王某1买烟，并安排王某6给王某1打款10万元，其用微信将王某1的工商银行卡号发给儿子，其儿子给王某1分别转账7万元、3万元，王正会还提议在岚山租个房子住，还去看了房子。次日王正会电话联系完莱芜贩卖香烟的客户，告诉王某6还差5万元让其打款，二人一起先去莱芜又去济南、德州、邢台等地联系王正会的老客户，19日王正会给发送莱芜王某3的银行卡号，其让儿子给王某3打款5万元，听王正会说一共打了19万元，19日下午回到莱芜收购了969条香烟。期间王某3给王正会发送烟的数量照片，王正会又发给王某1让王某1帮忙记下来。10月16日去岚山的路上听到王正会电话联系让王某1给租仓库用来放贩来的香烟。从岚山走后王正会说王某1在岚山把放香烟的车库给租好了，其还告诉妻子住房和仓库都租好了。原审法院认为：被告人王正会、王某6违反国家烟草专卖规定，未经许可经营国家法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应予依法惩处。在共同犯罪中，被告人王正会联系借用他人车辆运输香烟、积极联系卖家、买家进行收购、销售香烟等事宜，起主要作用，系主犯，被告人王某6跟随王正会收购香烟，按王正会指示给王某1、王某3打款，起次要作用，系从犯，对被告人王某6，依法应当减轻处罚。二被告人被查获的香烟尚未流入市场，社会危害性较小，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十六条、第六十四条之规定，以被告人王正会犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；以被告人王某6犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元；扣押在案的1663条香烟，予以没收，上缴国库。一审宣判后，原审被告人王正会以一审判决认定事实不清，量刑过重为由，提起上诉，具体上诉理由为：1、涉案的13万元款项系其借给王某1使用的，并非让王某1代为购买香烟；2、其自王某3处购买的19万元香烟，其买进后并未卖出，即被全部收缴，应系犯罪未遂。其辩护人与其持相同意见。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，上诉人王正会伙同原审被告人王某6违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政部门许可擅自经营国家法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。原判定性准确。针对上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人王正会及其辩护人提出“涉案的13万元款项系其借给王某1使用的，并非让王某1代为购买香烟”的上诉理由和辩护意见，经查，本案中证人王某1、丁某等人的证言，银行交易明细、收购香烟记录等书证及上诉人王正会与原审被告人王某6在侦查阶段的供述和辩解相互印证，可以证实上诉人王正会与原审被告人王某6共同出资涉案的13万元，用于让王某1代其收购香烟，且双方对香烟的购买、存放等情况亦进行了相关约定。现其辩解称该款系借款，但并未说明合理理由及提供有效证据，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人王正会及其辩护人提出“其自王某3处购买的19万元香烟，其买进后并未卖出，即被全部收缴，应系犯罪未遂”的上诉理由和辩护意见，经查，本案中上诉人王正会伙同原审被告人王某6未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖零售许可证，为销售牟利而非法收购香烟，情节特别严重，其行为已对国家烟草专卖制度和烟草市场经营秩序造成破坏，构成犯罪既遂。一审法院已考虑到本案中涉案香烟尚未销售的情节，对其予以了酌情从轻处罚，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 周 涛二〇二〇年十一月二十六日法官助理周立晓书记员张永乐