江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4107号上诉人（原审被告）：童予衡，女，1971年10月7日生，汉族，户籍地江苏省南京市沿江工业开发区，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：欧阳萌，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁春来，男，1979年3月12日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。原审被告：黄永军，男，1970年1月20日生，汉族，住浙江省温岭市。上诉人童予衡因与被上诉人丁春来、原审被告黄永军劳动争议一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初405号民事判决，上诉至本院。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童予衡上诉请求：撤销常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初405号民事判决，依法改判驳回丁春来的诉讼请求，丁春来承担一审、二审诉讼费用。上诉事实和理由：（一）一审程序违法。丁春来追加黄永军作为被告参加诉讼，未经仲裁前置程序，违反《中华人民共和国争议调解仲裁法》规定。（二）一审判决认定事实不清。童予衡不实际经营天宁区兰陵乾坤玖玖歌厅（以下简称玖玖歌厅），实际经营者是黄永军。丁春来没有举出劳动合同、社保缴费记录、玖玖歌厅经营者向其发放工资的记录等证据，已提交的证据不足以证明其与玖玖歌厅存在劳动关系。童予衡承担劳动责任的前提是其或黄永军招聘丁春来并安排至玖玖歌厅工作。丁春来认可其用工系案外人姚斌招录，其与第三人存在劳务关系。丁春来在二审辩称，其与童予衡存在事实劳动关系。丁春来向一审法院起诉请求：（一）童予衡支付剩余拖欠2019年7月份半个月的工资2,500元；（二）童予衡支付法定节假日加班工资（5,000÷21.75）×11天×3年×300%=22,758.60元，支付法定休息日（以一个月休息4天计算）加班工资（5,000÷21.75）×4天×12个月×3年×200%=66,206.90元；（三）童予衡解除劳动关系应支付经济补偿金5,000×3.5个月=17,500元。事实和理由：丁春来于2016年7月1日进入玖玖歌厅从事音频工作，负责音响调试、维护、检修和电脑网络正常运行，保障包厢正常使用，工作时间每天六小时，晚上7点到次日凌晨1点，每月工资5,000元，工资发放日每月15日左右。双方未签订劳动合同，未购买社保。2019年7月31日晚，丁春来接到玖玖歌厅次日暂停营业的通知，回家等候重新开业通知。玖玖歌厅发放2019年7月份半个月的工资，尚有半个月工资未发。丁春来从入职至今未享受正常休息日和法定节假日，未获得加班费，请求补发加班费并补偿7个月工资。童予衡在一审辩称，童予衡没有经营玖玖歌厅，没有向丁春来发放过工资，丁春来与玖玖歌厅没有劳动关系。丁春来的诉讼请求没有事实和法律依据。黄永军在一审未答辩。一审法院认定基本事实：天宁区兰陵乾坤玖玖歌厅系个体工商户性质，组织形式为个人经营，经营者童予衡，于2015年5月26日成立，2019年9月24日核准注销。2019年10月12日，一审法院受理刘伟国、朱斌峰、顾国平、黄永军、陈国林、陈文斌与童予衡、王晓龙确认合同无效纠纷一案，该案原告诉讼请求为确认童予衡、王晓龙于2019年8月27日签订的天宁区兰陵乾坤玖玖歌厅转让协议无效，一审法院于2019年11月15日作出（2019）苏0402民初5599号之一民事裁定，驳回刘伟国、朱斌峰、顾国平的起诉。刘伟国、朱斌峰、顾国平上诉，江苏省常州市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）苏04民终771号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。该案二审查明，黄永军和童予涛、童予衡于2015年1月24日签订的协议约定常州市兰陵乾宫玖玖歌厅注销后，在原经营场所重新注册常州市天宁区兰陵乾坤玖玖歌厅，业主为童予衡。童予衡和刘为国与房屋产权人签订房屋租赁合同，歌厅经营场所的所有装修装潢、设备设施等产权及歌厅经营权归黄永军，黄永军支付房租、水电、税收等，童予涛、童予衡不得以任何理由处分歌厅经营场所的资产（包括转让、抵押、抵偿债务或赠予等），不得注销歌厅，如童予涛和童予衡处分歌厅经营场所的资产产权，应无条件向黄永军赔偿全部装修金额、设备设施、停业损失。黄永军、童予涛、童予衡在该协议落款签名。2015年12月24日，黄永军、童予涛和陈文彬签订三方协议，协议约定黄永军向童予涛借款100万元用于投资歌厅（加上法院调解确定的250万元），黄永军共欠童予涛计350万元，童予涛派出财务人员参加歌厅财务管理、保管公章及财务章和相关证照，歌厅收入全部由陈文彬管理。黄永军还清全部欠款后，童予涛将歌厅过户到黄永军名下；如黄永军逾期10天未还款，童予涛可将歌厅变卖以偿还黄永军所欠款项以及陈文彬的投资款。后黄永军与他人又签订投资性质协议书。2019年8月27日，童予衡与王晓龙签订玖玖歌厅转让协议，将歌厅的全部资产、装饰装修、租赁合同、名称和印章等作价200万元转让给王晓龙。2019年9月3日，王晓龙与常州圣奥投资发展有限公司签订房屋租赁合同，由王晓龙承租玖玖歌厅所在场所常州市天宁区和平中路366号楼1-4层。该案二审审理后认为，玖玖歌厅注册登记的经营者为童予衡；童予衡与童予涛认可歌厅产权及实际经营权归黄永军所有，2015年12月24日三方协议内容反映童予涛认可陈文彬对歌厅进行投资，享有相关投资权益。对于注册登记经营者与实际经营者、投资人不一致，除非登记经营者认可实际经营者和投资人的身份，否则应尊重工商登记的公示公信效力。黄永军虽与刘伟国、朱斌峰、顾国平以及案外人陈国林、张伟新等签订歌厅投资协议，但无证据表明登记经营者童予衡认可刘伟国、朱斌峰、顾国平及案外人陈国林、张伟新的投资人身份，认定刘伟国、朱斌峰、顾国平对玖玖歌厅享有投资权属缺乏法律依据。一审裁定驳回刘伟国、朱斌峰、顾国平的起诉并无不当。在本案中，童予衡明确其未实际经营玖玖歌厅，认可黄永军实际经营，为保证黄永军归还童予涛欠款350万元，将玖玖歌厅经营者变更为童予衡。陈文彬认可丁春来在玖玖歌厅工作。丁春来在起诉状陈述至玖玖歌厅工作属实。丁春来提供环球1号会所外观照片、证人出具的证明，证明环球1号与玖玖歌厅系同一歌厅。丁春来还提供环球1号2019年7月份管理工资表，工资表记载尚欠其2019年7月工资2,500元。2019年12月3日，丁春来申请劳动仲裁，请求童予衡支付拖欠2019年7月份半个月的工资2,500元；童予衡支付法定节假日加加班工资（5,000÷21.75）×11天×3年×300%=22,758.60元，支付法定休息日（以一个月休息4天计算）加班工资（5,000÷21.75）×4天×12个月×3年×200%=66,206.90元；童予衡解除劳动关系应支付经济补偿金、赔偿未签订劳动合同及未交社保的损失5,000×3.5个月×2倍=35,000元。常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出不予受理通知书。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。依据（2020）苏04民终771号民事裁定书认定事实，童予衡为玖玖歌厅登记经营者，黄永军是实际经营者，玖玖歌厅虽已注销，但经营者必须对经营期间产生的债务承担责任。丁春来与玖玖歌厅是否存在劳动关系，丁春来提供工资表、工资发放记录等证据证明劳动关系及工资标准，准确陈述玖玖歌厅相关情况，陈文彬认可丁春来在玖玖歌厅工作。黄永军经法院合法传唤未到庭，视为放弃抗辩、举证等权利，应承担不利的法律后果。童予衡作为玖玖歌厅登记经营者，未能提供相反证据予以反驳与丁春来不存在劳动关系，童予衡的抗辩不予采信。本案应认定丁春来与玖玖歌厅存在劳动关系。玖玖歌厅尚欠丁春来工资2,500元，童予衡应向丁春来支付。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条规定，用人单位依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。个体工商户在注销营业执照前，应停止营业，依法清算债权债务、为劳动者办理停保手续。根据上述法律规定，个体工商户注销营业执照属于应向劳动者支付经济补偿金的情形。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。黄永军、童予衡未提供丁春来入职时间、工资标准等证据，应承担不利的法律后果。依据丁春来提供的工资发放记录，应认定丁春来入职时间为2016年7月1日，玖玖歌厅被注销后，童予衡应向丁春来支付经济补偿金，结合丁春来的工资发放记录、同行业相关工资标准，酌情认定丁春来月平均工资4,500元，经济补偿金金额为15,750元。丁春来主张加班费的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，丁春来未举证存在加班事实，不予支持丁春来的加班费诉讼请求。一审判决：一、黄永军、童予衡于本判决发生法律效力之日起十日内支付丁春来工资2,500元。二、黄永军、童予衡于本判决发生法律效力之日起十日内支付丁春来经济补偿金15,750元。三、驳回丁春来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，由黄永军、童予衡负担。童予衡与丁春来在二审均未提交新的证据。童予衡对一审判决认定“童予衡与丁春来存在劳动关系”“丁春来提供工资发放记录”持有异议，认为一审判决没有查明劳动关系存在的具体内容，双方不存在劳动关系；丁春来提交的是案外人向其发放工资记录。童予衡对上述异议未提供证据证明异议成立，本院不予采信。本院二审对一审判决查明的基本事实依法予以确认。本院另查明，常州市天宁区教育文体局于2018年3月6日颁发娱乐经营许可证（编号320402160304），名称为天宁区兰陵乾坤玖玖歌厅，住所江苏省常州市天宁区和平中路**，主要负责人童予衡，类型个体工商户，单位类别内资歌舞娱乐场所，使用面积3000平方米，首次发证日期2014年4月9日，有效期2017年10月2日至2019年10月1日，经营范围歌舞娱乐场所。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。依据玖玖歌厅营业执照和娱乐经营许可证，童予衡系登记经营者，玖玖歌厅虽已注销，但经营者必须对经营期间产生的债务承担责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营经营者在诉讼中为必要共同诉讼当事人。黄永军是玖玖歌厅实际经营者，丁春来申请仲裁未将黄永军列为被申请人，一审法院在诉讼中追加黄永军为共同被告，符合上述劳动争议司法解释的规定。童予衡上诉称须经仲裁前置程序的理由没有法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。起字号的个体工商户与劳动者未签订书面劳动合同，具有下列情形可认定双方形成劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付报酬；（2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；（3）用人单位向劳动者发放“工作证”“服务证”等身份证件或填写“登记表”“报名表”等，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的；（4）用人单位知道或应当知道其工作人员以单位名义在外招用人员，不为反对意见。受招用人员有充分理由相信该工作人员代表用人单位，而且劳动者确实是为该用人单位工作。因此，经依法登记具有从事商业活动资格的个体工商户，并不要求所有确定劳动关系的行为都应由经营者直接出面，其工作人员以单位名义招用劳动者，经营者不为反对的应视为已经承诺，根据我国合同法规定的表见代理规则，劳动者有充分理由相信某一单位工作人员代表单位招用时，即可以认定形成劳动关系。丁春来系参与玖玖歌厅实际管理的陈文彬招用，陈文彬认可丁春来的陈述，丁春来从事的音响调试维护检修、电脑网络正常运行、保障包厢音频正常使用等工作系玖玖歌厅的业务范围。本案童予衡或黄永军虽未直接出面招用丁春来，但依据丁春来提交玖玖歌厅2019年7月份管理工资表、微信转账支付工资交易账单和玖玖歌厅经营场所外观照片等证据，应当认定丁春来在玖玖歌厅工作并接受用工管理，丁春来有理由相信其系玖玖歌厅工作人员以该歌厅名义招用，童予衡或黄永军应当知道并已经承诺招用丁春来为玖玖歌厅工作人员。综上，本院依法确认童予衡、黄永军与丁春来存在劳动关系。童予衡上诉称丁春来用工系案外人姚斌招录、丁春来与第三人存在劳务关系的理由，与事实不符，本院不予支持。一审判决确定黄永军、童予衡向丁春来支付尚欠工资和经济补偿金，并无不当，本院依法支持。综上，童予衡的上诉理由没有依据，其上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由童予衡负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  顾 洋二〇二〇年十一月三十日法官助理  张玲霞书 记 员  谢柯婷