四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1844号 上诉人（原审原告）：陈兴旗，男，1966年9月26日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：赖忠华，四川天闻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜宾万泰房地产开发有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪镇迎宾路祥和花园******。 法定代表人：金泉，公司总经理。 被上诉人（原审被告）：四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司，住所，住所地四川省富顺县富世镇釜江大道东段**div> 法定代表人：龙国祥，董事长。 委托诉讼代理人：李正华，公司员工。 委托诉讼代理人：龙建，四川石合龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川国和建筑劳务有限公司，住所地四，住所地四川省自贡市大安区大安街望竹湾社区居民委员会**远达仁和半岛雅苑**楼v> 法定代表人：赵星超，总经理。 委托诉讼代理人：彭光乾，公司顾问。 委托诉讼代理人：胡万鸿，公司员工。 原审第三人：赵星超，男，1969年12月10日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 上诉人陈兴旗因与被上诉人宜宾万泰房地产开发有限公司（以下简称万泰公司）、四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司（以下简称富达公司）、四川国和建筑劳务有限公司（以下简称国和公司）、原审第三人赵星超建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初2871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈兴旗上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由富达公司给付陈兴旗劳务工程款1346.6871万元，及留守人员工资94.5510万元和保险损失费54594.17元，退还履约保证金150万元，共计1596.697632万元；3.富达公司偿付从2015年12月1日起，应支付而未支付劳务费额的欠付工程劳务费利息，以银行同期同类贷款利率计息至付清本金为止；4.万泰公司在应支付富达公司工程款6300万元内对陈兴旗承担支付责任；5.本案诉讼费由万泰公司、富达公司、国和公司承担。 事实与理由：1.一审认定陈兴旗与国和公司为转包关系错误，实际上陈兴旗是借用国和公司资质属挂靠关系。陈兴旗已领取养老金，其与国和公司签订的劳动合同无效，即陈兴旗不是国和公司员工，其与国和公司所签《工程劳务内部承包合同》无效。且内部承包合同约定国和公司收取1%的管理费、陈兴旗承担国和公司与富达公司签订劳务总承包合同所约定的所有义务和责任，即国和公司不履行《劳务总承包合同》、《劳务总承包补充协议》的义务，因此陈兴旗是借用国和公司资质属挂靠关系；2.富达公司应支付陈兴旗工程劳务款1346.6871万元。一审时确定的鉴定机构出具的鉴定报告程序合法，内容真实，应以其鉴定的金额为准即工程劳务款为1346.6871万元；3.富达公司应退还陈兴旗150万元保证金。150万元保证金是陈兴旗作为实际施工人交付给代表富达公司的赵星超，在这150万元保证金事宜上，赵星超对富达公司构成表见代理，其收取的150万元保证金应由富达公司退回；4.一审认定陈兴旗支付的保险费应由自行承担错误。富达公司起诉万泰公司一案中，一、二审法院均认定是富达公司的损失，且认定项目工程保险包含在陈兴旗的承包范围内，因此富达公司理应支付保险损失费给陈兴旗；5.一审判决认定陈兴旗实际施工人的身份却没有支持万泰公司在应付未付工程款的范围内对陈兴旗承担支付责任。根据最高人民法院《建设工程司法解释（二）》第24条规定，万泰公司应在欠付工程款范围内承担支付责任；6.《建设工程司法解释（二）》第17条对欠付工程款利息及利息标准有明确规定，按照该规定富达公司应相应地向陈兴旗支付利息。 万泰公司未作答辩。 富达公司辨称，1.陈兴旗系与国和公司签订劳务合同，按照合同相对性原则，陈兴旗与富达公司之间不存在劳务合同关系，富达公司不负有向其支付劳务费的约定义务和法定义务;2.陈兴旗主张的停工留守人员工资945510.3元比实际多计算47万余元，工资、工程价款是四川华蜀公司鉴定的，留守人员有4人，但国和公司按8人计算，因此工程价款多计算数百万元；3.陈兴旗主张的150万元保证金是陈兴旗与国和公司的其他款项往来，并非保证金；4.一审认定保险费是应由陈兴旗自行承担的经营风险正确。陈兴旗违法分包，不应该计算保险费损失；5.陈兴旗主张的款项和国和公司还未办理结算，因此本案中不应支付利息，且不认可计算利息的时间。 国和公司辨称，1.陈兴旗不是真正的实际施工人，只是无数转包环节中的一个环节，即转分包人。且其主张的1346.6871万元劳务工程款比实际的多算了400多万；2.陈兴旗主张的150万元保证金是陈兴旗与国和公司的其他款项往来，并非保证金；3.陈兴旗主张的停工留守人员工资不属实，留守人员只有两名，应按照每月2000元工资计算应得工资总额；4.国和公司愿意与陈兴旗就内部承包合同协商处理工程结算；5.一审案件受理费由陈兴旗、国和公司各承担50%。二审案件受理费由陈兴旗承担。 赵星超述称，与国和公司意见一致。 陈兴旗向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除《劳务总承包合同》以及《劳务总承包补充协议》，并判令富达公司、国和公司支付尚欠陈兴旗的劳务费1356.6951万元；判令富达公司、国和公司偿付从2015年12月1日起，应支付而未支付劳务费额的资金利息，到付清本金为止（以银行同期贷款利率计算）；2.判令富达公司退还履约保证金150万元；3.判令富达公司、国和公司偿付因其违约给陈兴旗造成的塔吊、钢管等租赁费，其他损失费及误工工资等损失（暂计算到2018年12月31日为止）515.1484万元；以上几项合计请求标的为2021.8435万元；4.确认陈兴旗在“宜宾万泰.柏林春天”项目在建工程项目的拍卖变价中，在劳务费1584万元内行使建设工程优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费、担保费及差旅费由万泰公司、富达公司、国和公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月6日，万泰公司与富达公司签订《宜宾万泰.柏林春天项目建筑工程施工总承包合同》及补充协议，约定发包人万泰公司将“宜宾万泰.柏林春天”项目设计施工图范围内的土建、水电安装、通风消防、门窗、电梯、绿化、道路工程等全部施工内容（发包人要求不做的项目除外）交由承包人富达公司承建，双方对权利、义务作了明确约定。2014年6月24日，国和公司出具授权委托书给陈兴旗。载明“本人赵星超系四川国和建筑劳务有限公司和法人代表，现委托本单位人员陈兴旗为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司宜宾万泰.柏林春天施工投标文件、合同和处理有关事宜（向有关行政监督部门投诉另行授权），其法律后果由我方承担。委托期限：从本人授权书签署之日起至本工程竣工验收结束止。代理人无转委托权”，国和公司盖章、赵星超在法定代表人处盖私章，陈兴旗在委托代理人处签字。2014年6月24日，富达公司（甲方）与国和公司（乙方）签订《劳务总承包合同》，富达公司宜宾万泰.柏林春天项目部在合同甲方处盖章，甲方代表处赵星超签字，国和公司在乙方处盖章，乙方代表处陈兴旗签字。该合同约定富达公司将其承建的“宜宾万泰.柏林春天”建设工程的劳务费和低值易耗品和施工过程中使用的辅助材料费承包给国和公司，工程名称宜宾万泰.柏林春天，工程地点宜宾县城北新区，工程结构形式框架剪力墙结构，工程规模总建筑面积约为8.8万平方米，3栋高层20／-2层，1号办公楼高度99.5米，2号与3号住宅楼高度68.4米。同时约定：富达公司提供施工需要的水泥、河砂、石子、红砖条、钢筋、预留预埋的塑料管材及金属管材与线材、止水带钢板、外墙面各种装饰材料、内墙面与地面装饰、墙面与屋面的保温材料、商品混凝土、预拌砂浆、承担商品混凝土与预拌砂浆的运输费和泵送费、并承担因建设单位设计图纸修改或变更而需要的材料的主材，因建设单位增加或减少施工内容产生的费用在人民币5000元以内（含5000元）不调增减，超过5000元按实际产生的费用调增调减，国和公司负责其余辅助材料并为富达公司提供5间办公用房和办公设施，劳务总承包单价“二层地下室（从地下室二次垫层开始）1.钢筋的综合折算建筑面积价38元／ｍ2。2.木工包括钢管租赁费用的综合折算建筑面积价150元／ｍ2。3.各种防护架、装饰架、砌筑脚下手架（不分悬挑、落地架）的搭拆、维护、钢管租赁费用红十字合折算建筑面积价27元／ｍ2。4.混凝土浇筑的综合价折算建筑面积价20元／ｍ2。5.各种砌筑、抹灰、墙面仿瓷、天棚腻子、植筋、二次关模、止水带等包括室外散水的综合折算建筑面积价100元／ｍ2。6.周转材料（木方、多层板、外架脚手架、挑架用的工字钢、各种辅材）及周转材料的租赁费用综合折算建筑面积价65元／ｍ2。7.租赁机械（塔式起重机、施工电梯、货梯以及满足施工现场需要的各种测量仪器、仪表）的综合折算建筑面积价30元／ｍ2。8.管理费用（内容包括：项目经理、施工员、材料员、测量员、资金料员、质量员、预算员、安全员、检测员及满足施工现场管理需要的其他人员，管理办公费、检测、检查费）的综合折算建筑面积10元／ｍ2。9.安全文明施工费（包括清扫现场道路、门卫、炊事、现场保卫、现场标牌、标语、烧开水、防暑降温药水购买等）的综合折算建筑面积价10元／ｍ2。10.基础、砼、钢筋、模板的综合折算建筑面积15元／ｍ2。11.措施费的综合折算建筑面积价30元／ｍ2。12.排水、排污、砼内线管预埋20元／ｍ2。合计综合折算建筑面积价515元／ｍ2。以上综合折算建筑面积价是指完成甲方与建设单位签订合同时使用的图纸内容，设计变更，并达到竣工验收合格标准和业主收房后的价格”，工程保证金及劳务费支付“5.1合同履约保证金：签订合同时，乙方一次性支付交纳合同履约保证金150万元，签订合同之日起10日未缴纳履约保证金合同自动作废，保证工期、质量及安全文明施工。乙方在工程工期、质量、安全文明方面施工满足达到甲方要求，工程主体完工15日内无息返还履约保证金50万元正，工程竣工验收合格后，一月内无息返还所余履约保证金。…5.2工程进度劳务费支付办法：第一次付款双方约定承包方垫资施工到全部主体12层封顶后15日内甲方支付乙方完成工程量的60%。以后付款按月根据乙方完成的工程量按单项核定劳务费，次月15日内按实际完成工程量的80%支付，工程竣工验收合格并提供备案所有资料后二个月内甲方向乙方支付工程劳务总金额结算价的97%。工程主体封顶后15日内甲方支付乙方主体12层前完成工程量的20%，春节前未能达到主体12层封顶甲方借支劳务费给乙方解决民工工资”等。国和公司（甲方）与陈兴旗（乙方）签订《工程劳务内部承包责任合同》，国和公司在甲方处盖章，赵星超在甲方法定代表人处签字，乙方陈兴旗签字。该责任合同约定：一、工程概况为“1.工程名称：宜宾万泰.柏林春天。2.工程建设地址：宜宾县城北新区。3.工程范围：按甲方与建设单位订立的《建设工程施工合同》明确的范围执行。4.工程期限：按甲方与建设单位订立的《建设工程施工合同》明确的期限执行。5.工程面积（层数）：8.8万平方米。3栋高层20／-2层。6.工程结构形式：框剪。工期：2014年6月，17个月。8.工程质量：按甲方与建设单位订立的《建设工程施工合同》约定的质量标准要求执行。9、工程劳务造价：暂定为4320万元，以工程最后结算确定的金额为准”；二、承包形式、责任范围为“1、内部承包，乙方按本合同的约定自主经营，自负盈亏，乙方应承担合同约定的工程的所有税费。2、乙方承担甲方与发包方（四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司）签订的劳务总承包合同所约定的所有义务和责任”、三、甲方的责、权、利及甲方应收取的管理费为“1、批准乙方的项目管理人员…4、协助乙方编制预（决）算…”；四、乙方的责、权、利为“…10、按工程劳务承包总价的1%分摊甲方的管理费。11、支付管理费时间：按工程拨款进度分期支付，如不按时交付，应按同期银行贷款利率四倍计算支付滞纳金…”。2014年6月25日至7月12日期间，陈兴旗先后向赵星超的个人账户存、转款150万元。陈兴旗于2012年4月退休并领取养老金。2014年6月25日，甲方国和公司与乙方陈兴旗签订《劳动合同》约定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本合同自订立之日起至宜宾万泰.柏林春天工程办理完竣工结算之日止”、“甲方聘用乙方为宜宾万泰.柏林春天工程的负责人，从事管理工作，负责该工程的建设（包括质量、进度）、安全生产、民工工资的发放等，其他情况见双方签订的《内部承包合同》”、“由于甲、乙双方属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，且甲、乙双方系实行内部责任承包，因此，有关工作时间及休息休假由陈兴旗自主确定，甲方不在《内部承包合同》之外给予乙方任何待遇”、“劳动报酬及社会保险按甲、乙方双方订立的《内部承包合同》执行，劳动报酬及有关社会保险已包含在《内部承包合同》之中，甲方不再支付乙方为其办理有关社会保险”、“乙方在履行本合同期间发生的工伤等安全事故、质量责任事故，由乙方承担责任。本合同未约定事项按甲、乙双方订立的《内部承包合同》执行”。后陈兴旗组织人员（含木工组何兴财、外架组何兴财、泥工组范受平等）进行施工，为宜宾万泰.柏林春天项目投保了建筑工程团体人身意外伤害保险（保险期间为2014年8月9日零时起至2016年4月8日，保险费62482.70元）、团体人身保险（保险期间2014年9月29日起至2016年3月28日止，保险费184800元）。在施工中，因土石方原因，宜宾万泰.柏林春天3号楼不能施工。2015年4月1日，富达公司宜宾柏林春天项目部（甲方与发包方）、国和公司（乙方与承包方）、万泰公司（丙方与担保方）签订《劳务总承包补充协议》，约定“一、甲方设立项目部，乙方管理技术人员也为甲方项目部组成成员。由甲方统一安排和管理。二、甲方将商混地泵架设交由乙方实施，其费用为壹拾万元整，所涉及的内容如下：（1）乙方负责地泵的泵管架设。（2）乙方负责堵管的疏通，和地泵车的安装就位及电缆线的收取保管。（3）乙方负责泵管的所有材料配件等保管及保养、补充领取。（4）与之相关的其他工作。三、因土石方原因，3号楼至今无法施工，其停工期间，3号塔吊租金由甲方负责，基础土方完成截止。四、付款办法：原劳务总承包合同中付款办法变更为：（1）甲方付清2014年春节付民工工资及已承诺各班组的工资由甲方付清，但在主体封顶后的首付款中一次性扣除。（2）甲乙方双方约定乙方垫资施工到主体封顶并提供当时已完工的有关资料后15日内，甲方支付乙方完成工程量的百分之八十，如未按时支付按本协议六条（2）款执行。但因甲方以下原因按以下两条执行：ａ若因甲方原因累计停工25天，2015／8／30主体未能封顶，2015／9／15前支付乙方完成工程量的百分之八十，如因乙方原因造成未能封顶，按每天实际产生的费用处罚。ｂ若1.2号楼主体已经封顶，3号楼主体未封顶，按1.2号楼主体封顶后15日内，甲方支付乙方完成工程量的百分之八十。（3）以后付款方式按原合同执行。五、承包单价：因去年停工待料和今年垫资施工到主体封顶补偿，及付款方式原因，主体框架承包单价增加每平方米肆拾元整，扣除胡万鸿水电班组每平方米17.5元，合计总承包单价为每平方米537.5元，注：以上每平方米补贴肆拾元分别为钢筋工伍元，泥工伍元，木工叁拾元，乙方将以上补贴资金须发放到各班组手中如未按以上条约执行乙方承担全部责任。六、违约处理办法：（1）因甲方未能及时提供材料而停工，每停工一栋，甲方付乙方损失费每栋每月停工累计5日内不计损失费，超过5日后每天按实际产生的费用计算，每月双方代表签字为准。（2）甲方未按合同付款，所欠劳务费，丙方承担连带担保，并同意用宜宾万泰柏林春天项目住房及营业用房按当时市场现金购房价下浮20%抵押给乙方，房源由乙方选定。并无条件协助乙方办理相关购房手续。七、乙方代表人有权协助甲方监管人员对丙方房屋销售进行监管。八、甲方付清乙方劳务费止，该合同失效”，富达公司宜宾万泰.柏林春天项目部在甲方处盖章、赵星超在甲方代表人处签字，国和公司在乙方处盖章、陈兴旗在乙方代表人处签字，万泰公司在丙方处盖章、金泉在丙方代表人处签字。赵星超作为移交人，李正华、徐先财作为接收人，陈兴旗、张文成、何兴财作为保证人，签订《宜宾万泰柏林春天项目接收申明》，载明“宜宾万泰柏林春天项目，目前因赵星超资金链出现问题，工程处于停止状态。经赵星超认真思考，决定放弃此工程，并正式移交给新接收人。并就工程上有关问题作如下申明：1、工程量问题。清算目前已完成的工作量，经班组、劳务公司、项目部、甲方代表和交接双方确认工程量。以此作为经（今）后决算的依据。收到甲方付款后按合同比例代为其支付劳务费。2、合同问题。原赵星超与劳务公司签订的《劳务总承包合同》继续执行，与其他专业班组签订的合同，已执行的继续执行，需要修订的经双方协商后，再制定补充协议。未执行的经新承包人和施工队双方确认后再实施。3、管理人员的工资问题。所聘用的管理人员和后勤工作人员，应由赵星超支付工资扎帐到新接收人接收之日起，前期由赵星超负责，后期由新接收人负责。4、其它遗留问题。赵星超个人债务，个人承担。劳务公司班组，工地原来停工、误工劳务费用；机械设备，模板，架具赔偿和租赁费用：欠钢筋工班组詹三劳务费（23.6万）；伤者医疗费（1万）；办公室板房拆迁费1.6万，（共计26.2万，于2015年5月15日前由赵星超支付）；收劳务公司和班组的保证金退还，对劳务公司一切赔偿等由赵星超承担全部责任，与富达建司、本项目部李正华和新接收人无关。新、旧交接过渡期5日，相关人员确认后签字生效”。赵星超于2015年5月6日在移交人处签字，陈兴旗、张文成、何兴财于2015年5月6日在保证人处签字，李正华、徐先财于2015年5月8日在接收人处签字。2015年5月15日，万泰公司（甲方）与富达公司（乙方）签订《宜宾万泰.柏林春天项目建筑工程施工总承包合同补充协议》，约定“…3、因三号楼图纸更改、挖土石方等原因，三号楼修建工程滞后。1、2号楼主体框架封顶，视为满足甲方主体封顶付款和退还保证金条件。4、效力2014年6月6日签订的《建筑工程施工总承包合同》和补充协议与补充协议相抵触的部分，以本补充协议为准。本补充协议未约定的内容，以2014年6月6日签订的《建筑工程施工总承包合同》为准。…12、从现在起所有工程业务甲方不对赵星超，从今起甲方与赵星超发生的一切经济往来造成的损失全部由甲方承担，原赵星超经手、现场发生的各种款项及对外合同由赵星超承担”。2014年11月26日，万泰柏林春天1、2、3号楼地基与基础部分工程质量验收，万泰公司在该报告上加盖公章，并注明“该分部工程符合收条收件，同意验收”。2017年10月13日，富达公司与万泰公司出具了《四川省建设工程造成价结算书》，双方最终确认工程价6300万元，保证金1000万元，共计7300万元。2017年11月16日，富达公司宜宾万泰柏林春天项目部向宜宾县人民社局监察大队出具情况说明，答2015年11月15日，1、2号已按合同约定封顶，3号楼施工六层，因万泰公司未按合同约定付款，在2015年12月28日停工至今。2018年9月6日，宜宾县建设工程质量安全监督站出具《证明》载明“宜宾万泰房地产开发有限公司开发的万泰.柏林春天商住楼项目于2013年开工建设，并于2015年停工至今，目前1号楼修建标高89.5米，上部构架还有6.7米未修建，砌体工程未施工；2号楼主体已封顶，砌体工程未施工；3号楼已施工至3层，砌体工程未施工”。万泰.柏林春天项目的监理单位江阳建设集团有限公司于2018年10月30日出具《证明》，载明“宜宾万泰房地产开发有限公司开发的万泰.柏林春天商住楼项目至今1号、2号楼主体砖砌体未施工建设，1号楼框架还有6.7米高未建，1号楼与2号楼之间框架未完工，3号楼房框架施工至正负零以上第3层”。富达公司于2019年1月11日出具《情况说明》载明“万泰柏林春天项目，在2014年6月开工，至2015年11月15日停工，从基槽开挖、基础工程至主体框架结构封顶（3号楼因图纸设计变停工），于2014年8月21日至2015年3月期间，组织各责任主体单位相关人员对基础分部工程检查验收合格。后续工程按设计要求和施工规范规定进行施工及检查验收，现场进场原材料经见证取样送检，施工中钢材焊接、砼及砼砂浆强度送检查合格。因我公司收款不及时，造成资金困难，没有支付检查费，所以质量检查报告，仍在宜宾县诚信建设工程质量检测公司”，江阳建设集团有限公司、宜宾县诚信建设质量检测有限责任公司在该说明上加盖公章。在宜宾市中级人民法院审理富达公司诉万泰公司建设工程施工合同纠纷案件中，富达公司申请对“宜宾万泰.柏林春天”项目因停工造成的窝工损失进行评估。在提供四川兴中平资金产评估公房地产土地估价有限公司的柏林春天留守人员工资表中显示有李正华、黄位禄、康建洪、陈兴旗、张文成、周平、何兴财、何兴金、何宗发、何宗友、何兴余、周孝华十一位留守人员，发放了后面八个的工资。四川兴中平资金产评估公房地产土地估价有限公司出具川中资评［2018］85号《资金产评估报告书》，评估结论为：“宜宾万泰.柏林春天”项目因停工造成的窝工损失市场价值为4557651元；其中，3台塔机租赁费850800元（不包含塔机进出场费、标节费、附着租赁费、司机工费等）；钢管、扣件、顶托、工字钢租赁费2707046元；保险费54595元；留守人员工资945510元。2017年10月13日，富达公司与万泰公司就已完成的施工量进行结算，双方最终确认工程价为6300万元。因万泰公司原因无法继续施工，富达公司于2018年4月2日起诉与万泰公司解除双方间的建筑施工总承包合同及补充协议、给付工程款6300万元及逾期支付资金占用损失14264250元、赔偿停工、窝工、材料积压报废等损失7242885.5元，违约赔偿损失97976145元等，万泰公司提起反诉，要求解除双方间的建筑施工总承包合同及补充协议，并由富达公司支付违约金1890万元，宜宾市中院于2019年3月21日作出（2018）川15民初36号民事判决，载明：一、富达公司与万泰公司2014年6月6日签订的《宜宾万泰.柏林春天项目建筑工程施工总承包合同》及补充协议、2015年5月15日签订的《宜宾万泰.柏林春天项目建筑工程施工总承包合同补充协议》于判决生效之日起解除；二、判令万泰公司于判决生效之日起十五日内向富达公司支付工程款6300万元及资金占用损失（以6300万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年10月13日计算至付清之日止）；三、万泰公司于判决生效之日起十五日内向富达公司退还保证金6172120元及资金占用损失（以6172120元为基数，按人民银行同期同类贷款利率，从2017年10月13日起计算至2018年4月1日止）；四、万泰公司于判决生效之日起十五日内向富达公司支付停工、窝工、材料积压报废等损失共计4657651元；五、富达公司对“宜宾万泰.柏林春天”项目1号、2号楼已完工部分折价或变卖款项在6300万元范围内享有优先权。六、驳回富达公司其他诉讼请求；七、驳回万泰公司其他诉讼请求。双方上诉，四川省高级人民法院于2020年1月19日作出（2019）川民终878号民事判决书，判决：维持宜宾市中级人民法院（2018）川15民初36号民事判决第一项、第四项、第七项；二、变更宜宾市中级人民法院（2018）川15民初36号民事判决第二项为万泰公司于判决生效之日起十五日内向富达公司支付工程款6300万元及资金占用损失（资金占用损失计算方式：以6300万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年10月13日计算至付清之日止）；三、变更宜宾市中级人民法院（2018）川15民初36号民事判决第三项为万泰公司于判决生效之日起十五日内向富达公司退还保证金617.212万元及资金占用损失（资金占用损失计算方式：以1000万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年11月25日计算至2017年1月26日；以800.012万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年1月27日计算至2018年2月14日；以617.212万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至付清之日止）；四、变更宜宾市中级人民法院（2018）川15民初36号民事判决第五项为富达公司对“宜宾万泰.柏林春天”项目1号、2号、3号楼已完工部分折价或变卖款项在6300万元范围内享有优先受偿权；五、撤销宜宾市中级人民法院（2018）川15民初36号民事判决第六项；六、驳回富达公司其他诉讼请求。陈兴旗曾向宜宾市中级人民法院提交诉状，要求判令万泰公司、富达公司、国和公司支付劳务费1758.288889万元及资金占用利息405.7879万元，退还保证金150万元，偿付因违约造成的塔吊、钢管等租赁费及其他损失和误工工资等损失1016.7044万元，合计3330.781189万元，宜宾市中级人民法院在审理中依据申请，冻结了富达公司银行账户，后陈兴旗将诉讼请求变更为判令万泰公司、富达公司、国和公司支付劳务费1545.29万元并偿付该笔费用到付清时止的利息（按年利率6%计算），退还履约保证金150万元、偿付因违约造成的塔吊、钢管等租赁费及其他损失和误工工资等损失600.7567万元，合计2296.0467万元。导致裁定移送一审法院管辖。一审法院以（2019）川1521民初71号发出受理、应诉通知。2019年1月31日，甲方陈兴旗与乙方富达公司签订《协商协议》载明“一、根据2019年1月31日下午叙州区‘1＋4’帮扶工作组组织富达建司与陈兴旗协调会议精神双方达成一致意见：由富达建司代国和公司和富达建司万泰柏林春天项目部向陈兴旗垫付250万元劳务费用于支付民工工资（建设银行富顺县支行，账号6236××××8572），同时陈兴旗向叙州区人民法院申请解除对四川省富达建筑安装工程有限公司账户的冻结。二、双方从2019年2月15日起，两个月内完善工程劳务费结算。鉴于春节将至，便于乙方支付民工工资，甲方同意解除对乙方账户的冻结，如果（2019）川1521民初71号案从2019年2月15日起，不超过两个月达成了劳务结算，就不再冻结乙方被解除冻结的账户”。该协议乙方签名处有龙成宇、黄位禄签字并加盖了公章。2019年2月1日，陈兴旗出具借条借到富达公司代国和公司和富达公司万泰柏林春天项目部向陈兴旗垫付250万元劳务费支付民工工资。借条的左下角有李正华、黄位禄签字。富达公司当日通过银行转账转入陈兴旗账户250万元。富达公司、国和公司、赵星超在本案审理中，各方均认可宜宾万泰.柏林春天项目已完成的工程量为78317.67平方米。陈兴旗曾提供了四川志和工程咨询管理有限公司的川志咨询［2019］0127号《宜宾万泰.柏林春天项目劳务费用及损失费用司法审价报告》，证明其在宜宾万泰.柏林春天项目的劳务费为2938.720237万元、停工损失费用为596.31914万元。国和公司以该审价报告系单方委托为由，申请对其与陈兴旗签订的《工程劳务内部承包责任合同》项下已完成劳务作业工程量的劳务工程款总价与停工损失进行鉴定。经摇号一审法院选定四川华蜀建设工程项目管理有限公司为评估鉴定机构。四川华蜀建设工程项目管理有限公司于2020年4月24日出具川华蜀鉴定［2020］043号《关于宜宾万泰.柏林春天项目（劳务施工）鉴定意见书》，鉴定意见为本项目鉴定工程造价为3406.103596万元（其中承包合同范围的已完工工程劳务造价为2890.955179万元，停工合理损失造价为515.148417万元），工程劳务造价2890.955179万元由合同范围内工程款2885.437705万元与零星工程款55174.74元构成；停工合理损失造价为515.148417万元由保险损失54594.17元、塔吊损失1451202.00元、钢管损失2700177.64元、留守人员工资损失945510.36元构成。同时说明：1、委托鉴定事项为“对陈兴旗在‘宜宾万泰.柏林春天’工程项目中对已完工工程的劳务工程量、价款及合理损失补偿进行造价鉴定”，因此对工程劳务内部责任合同中约定按工程劳务承包总价1%分摊甲方的管理费用在鉴定费用中未扣除；2、委托鉴定事项为“对陈兴旗在‘宜宾万泰.柏林春天’工程项目中对已完工工程的劳务工程量、价款及合理损失补偿进行造价鉴定”，因此塔吊、脚手架的拆除费用在鉴定费用中未扣除；3、钢管、扣件、顶托等由于拖欠租赁费而引发的几起诉讼纠纷案，富达公司支付部分租赁费用，在本次鉴定费用中未扣除。2019年3月4日，何兴财就其在宜宾万泰.柏林春天项目中与陈兴旗所签的《班组劳务内部承包合同》提起诉讼，要求陈兴旗支付劳务费9619767元及资金占用损失、停工损失费，退还保证金10万元、国和公司、富达公司对上述债务承担连带还款责任，万泰公司对前述债务在欠付富达公司工程款中承担连带清偿责任，第三人自贡市乐居中介公司以其备案登记的“宜宾万泰.柏林春天”房屋为前述债务承担清偿责任。一审法院审理后于2019年8月26日作出（2019）川1521民初810号民事判决，认定：国和公司将案涉工程转包给无资质的自然人陈兴旗，陈兴旗再次进行违法转包，且国和公司在《宜宾柏林春天项目部木工封顶结算人工费清单》相关单据上盖章；陈兴旗与何兴财2015年11月20日结算没有包括木工班组的30元／ｍ2补贴，应在结算款中加上30元／ｍ2×78317.67ｍ2＝2349530.1元；陈兴旗已支付工程劳务款1081.3万元；何兴财未提供证据证明其损失，应承担举证不能的责任；陈兴旗并未举证证明富达公司替何兴财支付钢管扣件租金7.45万元。判决：一、陈兴旗、国和公司于判决生效之日起十五日内给付何兴财工程款7906408.70元及利息1660345.88元；二、驳回何兴财对富达公司、万泰公司、第三人自贡市乐居房屋中介有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。后何兴财、陈兴旗、万泰公司提起上诉，宜宾市中院于2019年12月30日作出（2019）川15民终2762号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年2月15日，富达公司宜宾万泰柏林春天项目部的黄位禄向范受平的账户转款50万元，当日，范受平出具领条领到富达公司宜宾万泰柏林春天项目部春节民工工资50万元。2015年2月16日，詹洪富、王德强出具收条收到富达公司宜宾万泰柏林春天项目部钢筋班组人工费80万元。2015年2月17日，赵星超转款80万元与何兴财，支付何兴财现金50万元，当日何兴财出具收条收到富达公司宜宾万泰柏林春天项目部木工组民工工资130万元。2016年2月6日，宜宾县人民政府直接支付宜宾万泰柏林春天项目陈兴旗下面的劳务班组费用712.38万元（其中吊车18.38万元、范受平54万元、付海燕40万元、何兴财600万元），后陈兴旗（签字）国和公司（盖章）于2018年4月25日出具领条对此712.38万元费用确认是富达公司支付柏林春天项目劳务费。2017年1月26日，宜宾县人民政府直接支付宜宾万泰柏林春天项目陈兴旗下面的劳务班组费用168.388万元（其中何兴财140万元、付海燕3万元、苏泽彬20.388万元、王振常5万元），陈兴旗（签字）、国和公司（盖章）于2018年4月10日出具领条对此168.388万元确认是富达公司支付柏林春天劳务费。2018年2月15日，宜宾县振兴资产管理有限公司直接支付宜宾万泰柏林春天项目陈兴旗下面劳务班组劳务费143.5万元（其中何兴财105万元、付海燕5万元、劳务管理工资33.5万元），陈兴旗、国和公司于2018年4月10日出具领条对此143.5万元确认是富达公司支付柏林春天劳务费。2019年1月11日，富达公司支付宜宾县诚信建设工程质量检测有限责任公司宜宾柏林春天项目检测费10万元。2014年7月16日，承租人富达公司与出租人泸县四通建筑设备租赁站签订租赁合同，约定富达公司向泸县四通建筑设备租赁站租赁钢管、扣件、顶托，并约定单价、费用。承租人签字处何兴财签字并加盖了富达公司宜宾万泰.柏林春天项目部公章。因未付租金，导致泸县四通建筑设备租赁站诉讼，四川省泸县人民法院于2017年7月21日出具（2017）川0521民初2079号民事调解书，该调解书载明的调解协议为：一、富达公司于2017年9月30日前支付尚欠四川泸县四通建筑设备租赁站2017年3月31日前的租金1041925.52元及迟延履行损失50000元；二、2017年4月1日至2017年12月31日的租金，由富达公司于2017年12月31日前支付租金，若富达公司在2017年12月31日前未支付租金，则双方解除租赁合同，富达公司在2018年1月15日前返还四川泸县四通建筑设备租赁站租赁物；若富达公司既未支付租金也未返还租赁物，则富达公司赔偿四川泸县四通建筑设备租赁站租赁物损失1690412.10元；三、何兴财对富达公司的上述债务承担连带责任；四川泸县四通建筑设备租赁站承担案件受理费14868元、财产保全费5000元。富达公司支付了30万元。因拒不履行生效法律文书被罚款1万元，被人民法院扣划290.2957万元。2014年7月16日，乙方富达公司宜宾万泰.柏林春天项目部、甲方宜宾市翠屏区鑫德钢模租赁站签订《建筑周转材料租赁合同》，约定乙方自2014年7月16日起向出甲方租赁钢管、扣件、顶托。富达公司宜宾万泰.柏林春天项目部在乙方处盖章，陈兴旗在乙方法定代表人处签字，何兴财在乙方经办人处与担保人处签字。后宜宾市翠屏区鑫德钢模租赁站以尚欠2014年9月至2018年2月期间租赁费291125.16元，且租赁物灭失造成损失210726.60元为由，提起诉讼。宜宾市翠屏区人民法院于2018年5月29日出具（2018）川1502民初2320号民事调解书，该调解书载明的调解协议为：一、富达公司向宜宾市翠屏区鑫德钢模租赁站支付剩余的钢管、扣件租赁费用共计30万元，此款定于2018年11月2日之前付清，若富达公司未按时支付该笔款项，宜宾市翠屏区鑫德钢模租赁站可申请强制执行；二、富达公司于2018年9月2日前退还宜宾市翠屏区鑫德钢模租赁站所欠的钢管14540.2米、扣件1160套、顶托1136套，若富达公司未按时退还所欠租赁物，则按钢管13元／米、扣件5元／套、顶托14元／套赔偿宜宾市翠屏区鑫德钢模租赁站的损失；三、何兴财对以债务承担连带担保责任；富达公司承担案件受理费4438元。富达公司未按该调解书履行全部义务，被人民法院扣划了33.8905万元（包含拒绝申请财产被罚款3万元）。2014年7月16日，乙方富达公司与甲方宜宾市翠屏区汇鑫钢模租站签订《建筑周转材料租赁合同》经，约定乙方自2014年7月16日起向出甲方租赁钢管、扣件、顶托。富达公司宜宾万泰.柏林春天项目部在乙方处盖章，陈兴旗在乙方法定代表人处签字，何兴财在乙方经办人处签字。宜宾市翠屏区汇鑫钢模租站截止2018年5月30日止的租金1872848.43元为由提诉讼，四川省隆昌市人民法院于2018年6月20日出具（2018）川1028民初1869号民事调解书，该调解书载明的调解协议为：一、富达公司在2018年9月2日前向宜宾市翠屏区汇鑫钢模租站归还钢管、扣件等租赁物；二、富达公司欠宜宾市翠屏区汇鑫钢模租站截止2018年5月30日的租金1872848.43元，富达公司定于2018年7月1日给付20万元，何兴财定于2018年7月1日给付30万元，剩余租金1372848.43元和自2018年6月1日起至归还租赁物止的租金由富达公司在2018年11月30日前给付，何兴财对该租金承担连带给付责任；三、如果富达公司和何兴财未按期归还租赁物或未按期给付租金，则以剩余租金1372878.43元自2014年8月6日起按月利率2%计付约金至付清租金时止；案件受理费与财产保全费合计15828元，由富达公司、何兴财承担。富达公司于2018年6月25日转款20万元与宜宾市翠屏区汇鑫钢模租站。后富达公司被人民法院扣划了部分款项。2014年8月20日，出租方宜宾凯丰建筑设备安装租赁有限公司与承租方富达公司签订《凯丰设备租赁合同》，约定承租方向出租方租赁塔机三台、标高30米／台、进出场费16000元／台、租赁费9000元／月.台，富达公司宜宾泰.柏林春天项目部在承租人签章处盖章，陈兴旗在承租人委托代理人处签字。塔式起重机租赁费用对账单显示，截止于2018年6月30日，应付租赁费2363506元，已付567800元、余欠金额1795706元。李正华、陈兴旗、黄位禄在承租公司负责人签字处签字。2018年7月5日，甲方万泰公司、乙方富达公司、丙方宜宾凯丰建筑设备安装租赁有限公司签订《柏林春天项目塔吊拆除协议》，约定塔机修理与拆除清运等拆除费为10万元，先支付8万元、最后一台设备出场时支付2万元给丙方，拆除工期为7月5日至7月30日；并约定“施工向法院申请了塔吊停工期间的损失，法院若判定的损失与以上拆除费用，该甲方负责就由甲方负责，该由乙方负责就由乙方负责，如有重叠冲部分，建设方从施工方赔偿费用中扣除”。当日，甲方万泰公司、乙方富达公司、丙方宜宾凯丰建筑设备安装租赁有限公司签订《用房屋抵偿塔吊租金的协议》，约定“经甲、乙、丙方三方就富达公司租用宜宾凯丰建筑设备安装租赁有限公司，用于万泰‘柏林春天’项目的塔机租金1795706元，经三方同意由万泰公司用万泰‘柏林春天’项目的住房作价抵偿租金。一、欠塔吊租赁费1795706元，用万泰‘柏林春天’项目2号楼的房屋约300平方米作抵偿。（附建筑图样）。二、抵偿价格不高于‘柏林春天’项目周边市场价，多退少补，丙方在同等条件下有优先选择权。三、甲方承诺房屋的交付时间为‘柏林春天’项目全面完工，并正式向外销售后6个月，作为交房时间交付给丙方。四、到期未交付丙方，甲方有权承诺违约金以购房总款0.5%的违约金。五、最终结算价以产权证的面积为结算依据，甲、乙双方相互找补，以上租金为甲方支付乙方工程款，甲方在应付乙方工程款中扣除（富达公司开具的有效票据）”。宜宾凯丰建筑设备安装租赁有限公司向一审法院提起诉讼，要求富达公司偿还设备租金1705838元（自2014年8月至2018年4月共产生租赁费2273638元，扣除已支付的567800元），诉讼中追加了陈兴旗为第三人参加诉讼，案件还在审理中。甲方万泰公司、乙方富达公司、丙方劳务班组任西成于2018年10月12日签订《万泰.柏林春天项目架子拆除合同协议书》约定：“一、工程名称：万泰.柏林春天项目原钢管架子拆除清运工程。二、工程内容：万泰公司开发的万泰.柏林春天项目范围内乙方涉及到的所有钢管、扣件、顶托、铁皮并吊装清运出场（项目部内原劳务班组陈兴旗的办公场所、食堂、厕所除外）。三、工期：2018年10月13日至2018年10月23日。四、工程价款：履行完合同所述工程内容包干价11.5万元。五付款方式：丙方完成合同约定工程量的50%由甲、乙双方现场认可后3个工作日内借支5万元工程款支付人工工资；履行完合同所述工程内容后经甲、乙双方验收合格后5个工作日内付清剩余工程款（此时借支款转为所付工程款）。六、支付方式：乙方委托甲方支付丙方，并由叙州区振兴资产管理有限公司垫付所有工程款。该款项在甲、乙双方起诉的‘万泰.柏林春天项目建设工程施工合同纠纷案’由法院判决的款项中优先扣除。…”，甲方万泰公司盖章、代理人文万权签字，乙方富达公司盖章、代理人李正华签字，丙方任西成签字。任西成完工后，宜宾县振兴资产管理有限公司于2018年11月16日转款11.5万元与任西成。富达公司在一审庭审中提交的证据《柏林春天项目架子拆除协议》显示：甲方富达公司与乙方四川国振建筑劳务有限公司于2018年7月15日签订《柏林春天项目架子拆除协议》，并约定“就乙方负责拆除柏林春天项目内、外架子工程，达成如下协议：一、进场时间2018年7月15日。二、完工时间2018年7月30日。三、工程内容：拆除该项目外架、内架并送还租赁公司。排除由此引起的安全隐患。吊车入专场时道路通畅和硬化工作，吊车师傅工资。工程款项包干价26.2万元，现场分类堆放清点人员工资。另计暂由乙方架子组何兴财。四、拆架子包干工程款由开发商垫支。五、付款方法：进场由开发商付10万元。余款完工后付清（开发商支付）。六、施工方法：严格按富达公司报宜宾县建设局批准的《架子拆除方案》组织实施。…”甲方富达公司盖章、代表人李正华、黄位禄签字，乙方四川国振建筑劳务有限公司盖章、代表人何兴财签字。陈兴旗所提供的《柏林春天项目架子拆除协议》（复印于宜宾市中级人民法院）显示：甲方万泰公司、乙方富达公司、丙方国和公司架子组何兴财于2018年7月5日签订《柏林春天项目架子拆除协议》，并约定“经甲、乙、丙三方协商，就丙方负责拆除柏林春天项目内、外架子工程，达成如下约定：一、进场时间：2018年7月5日。二、完工时间：2018年7月20日。三、工程内容：拆除该项目外架、内架并送还租赁公司。排除由此引起的安全隐患。吊车入专场时道路通畅和硬化工作。工程款项包干价26.2万元，现场分类堆放清点人员工资。另计暂由甲司架子组何兴财。四、甲方垫支，以后法院判决该由谁负担就由谁负担。五、付款方法：进场付10万元。余款完工后付清。六、施工方法：严格按富达公司报宜宾县建设局批准的《架子拆除方案》组织实施。…”。宜宾县振兴资产管理有限公司于2019年9月3日出具证明载明“因宜宾市叙州区创文创卫及排水危需要，根据万泰‘1＋4’帮扶工作组召集万泰.柏林春天项目部建设单位富达公司、施工单位国和公司及相关劳务作业班组开会形成的万泰.柏林春天项目内、外架子拆除实施方案，宜宾县振兴资产管理有限公司代万泰.柏林春天项目向国和劳务项下的何兴财劳务班组支付了架子拆除工程款（人工费）26.2万元、向任西成劳务班组支付了架子拆除工程款人民币11.5万元，合计垫付款项人民币37.7万元。根据会议精神，宜宾县振兴资产管理有限公司代为垫付的该37.7万元款项，将从万泰公司向富达公司支付的万泰.柏林春天项目工程款中等额扣收。”万泰公司于2018年11月7日出具借条向宜宾县振兴资产管理有限公司借款115000元，宜宾县振兴资产管理有限公司于2018年11月18日向任西成转款115000元。本案一审审理过程中，万泰公司认可其还欠付富达公司工程款5900余万元。陈兴旗于2019年6月25日向一审法院缴纳申请财产保全费5000元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、陈兴旗是借用国和公司资质与富达公司签订劳务部承包合同、还是国和公司转包与陈兴旗；二、陈兴旗所完工的劳务工程价款数额；三、陈兴旗的停工损失；四、向陈兴旗支付工程劳务款、停工损失的主体；五、富达公司已支付的劳务工程款；六、陈兴旗主张的履约保证金；七、各方当事人的责任。 一、陈兴旗是借用国和公司资质与富达公司签订劳务承包合同、还是国和公司承包了劳务后转包与陈兴旗问题。虽赵星超代表富达公司宜宾万泰柏林春天项目部与其担任法定代表人的国和公司签《劳务总承包合同》、《劳务总承包补充协议》，但富达公司予以追认，按《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条规定，不违反法律规定，属有效协议。在国和公司与富达公司宜宾万泰柏林春天项目部签订的《劳务总承包合同》、《劳务总承包补充协议》中，陈兴旗仅是受国和公司的委托代表国和公司。陈兴旗已领取养老金，其与国和公司所签劳动合同无效，即陈兴旗不是国和公司员工，其与国和公司所签《工程劳务内部承包合同》无效。且内部承包合同约定：国和公司收取1%的管理费、陈兴旗承担国和公司与富达公司签订的劳务总承包合同所约定的所有义务和责任。即国和公司不履行《劳务总承包合同》、《劳务总承包补充协议》的义务，将其承包的全部劳务转给陈兴旗施工，且生效的宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初810号及宜宾市中级人民法院（2019）川15民终2762号民事判决认定“国和公司将案涉工程转包给无资质的自然人陈兴旗”，故案涉工程劳务是国和公司承包了宜宾万泰.柏林春天劳务工程劳务后，再转包给陈兴旗。按《四川省高级人民法院的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[川高法民一（2015）3号]第1条精神，以及陈兴旗作为自然人不具有承包工程劳务资质，故陈兴旗从国和公司转包案涉工程劳务，是无效的。陈兴旗是从国和公司处转包案涉工程劳务，不是《劳务总承包合同》、《劳务总承包补充协议》的相对人，不具有解除《劳务总承包合同》、《劳务总承包补充协议》的权利。 二、陈兴旗所完工的劳务工程价款问题。因富达公司已与万泰公司解除双方间的《宜宾万泰.柏林春天项目建筑工程施工总承包合同》及补充协议、《宜宾万泰.柏林春天项目建筑工程施工总承包合同补充协议》；致陈兴旗从国和公司处转包的工程劳务不能再履行，应当进行结算。虽陈兴旗转包无效，但已完工工程经验收合格，现陈兴旗主张参照其与国和公司所签的《工程劳务内部承包合同》及其代表国和公司与富达公司所签的《劳务总承包合同》、《劳务总承包补充协议》约定支付工程劳务价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当予以支持。宜宾万泰.柏林春天项目的劳务工程款，虽富达公司举出了其与国和公司于2019年2月3日签订的结算协议及完工结算总价（附明细），但国和公司违法转包于人、没有进行施工，双方间的结算有损陈兴旗的利益，故富达公司与国和公司就宜宾万泰.柏林春天项目所作结算及完工结算总价对陈兴旗不具有约束力。而《宜宾柏林春天项目封顶土建劳务结算明细表》不是双方的结算单、且结算的是80%的进度款。四川志和工程咨询管理有限公司的川志咨询（2019）0127号司法审价报告是陈兴旗自行委托的审价报告，在审理过程中国和公司已申请重新鉴定；经摇号选定的鉴定机构四川华蜀建设工程项目管理有限公司进行鉴定。四川华蜀建设工程项目管理有限公司作出的川华蜀价鉴（2020）043号《工程造价鉴定意见》，该鉴定意见就补足40元/平方米是根据《劳务总承包补充协议》“五、承包单价：因去年停工待料和今年垫资施工到主体封顶补偿，及付款方式原因，方体框架承包单价增加40元每平方米”及《劳务总承包合同》“结构形式框架剪力墙结构”的约定进行的鉴定。虽富达公司、国和公司、赵星超认为此鉴定存在不足，声称将申请重新鉴定，却未提交重新鉴定申请书进行重新鉴定；故应以四川华蜀建设工程项目管理有限公司作出的川华蜀价鉴（2020）043号《工程造价鉴定意见》的结论确定陈兴旗在宜宾万泰.柏林春天项目中劳务工程价款为2890.955179万元。 三、陈兴旗的停工损失问题。《四川省建筑周转材料租赁合同》系何兴财以富达公司名义（无公盖）与自贡恒固机械公司签订，《宜宾振财钢管、扣件租赁站租赁合同》系何兴财与宜宾振财钢管、扣件租赁站签订，《工字钢同》系何兴财以宜宾万泰柏林春天项目部国和公司名义（未加盖公章）与宜宾浩欣建筑设备租赁有限公司所签，虽有租赁费对账单佐证，但承租方是何兴财不是陈兴旗，不能证明系陈兴旗损失。（2017）川0521民初2079号、（2018）川1028民初1869号、（2018）川1502民初2320号民事调解书所确定的义务主体是富达公司或何兴财，不是陈兴旗的损失。故陈兴旗无钢管、扣件、顶托、工字钢损失。《凯丰设备租赁合同》所涉及的塔机租赁费，已由万泰公司、富达公司、宜宾凯丰建筑设备安装租赁有限公司签订《用房屋抵偿塔吊租金的协议》，虽宜宾凯丰建筑设备安装租赁有限公司已对富达公司提起诉讼、同时追加陈兴旗为第三人，但案件现尚未作出判决，不能确定义务主体，如果判决陈兴旗承担支付塔吊租金义务才给陈兴旗造成塔吊停工损失，故现在不能确定系陈兴旗损失。如果判决陈兴旗承担支付塔吊租金义务，陈兴旗可另行向富达公司主张权利。《柏林春天项目塔吊拆除协议》、《万泰.柏林春天项目架子拆除合同协议书》、《柏林春天项目架子拆除协议》，所显示的均是因停工而在未完工的情况下拆除塔吊或架子，系停工造成，且陈兴旗未就前述协议支付费用，不属陈兴旗损失。因陈兴旗明知自己享受养老金待遇，且不具有劳务施工资质，而与国和公司签订《工程劳务内部承包合同》，现《工程劳务内部承包合同》被确认为无效、劳务转包亦无效，其自身存在过错。按《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当由各自承担相应的责任”，故陈兴旗所主张的资金利息，不予支持。陈兴旗在组织人员施工时，投保了团体人身保险、团体人身意外伤害保险，是其作为承包案涉工程劳务进行施工，规避其风险而缴纳的保险费，不论停工与否，陈兴旗都已支付保险费，故该保险费损失应由陈兴旗自行承担。在富达公司在其与万泰公司建设工程施工合同纠纷案中，报与评估公司的留守人员名单上，签字领取工资的8人均为陈兴旗组织的人员，且该留守人员工资损失已经被生效的判决书所确认，而四川华蜀建设工程项目管理有限公司作出的川华蜀价鉴（2020）043号《工程造价鉴定意见》也将此8人工资945510.36元鉴定为陈兴旗损失，应予以支持。 四、向陈兴旗支付工程劳务费、停工损失主体问题。案涉工程劳务，是陈兴旗从国和公司转包，其仅与国和公司建立合同关系，其与万泰公司、富达公司未建立合同关系；《劳务总承包补充协议》是富达公司、国和公司、万泰公司三方签订，万泰公司仅对富达公司欠付国和公司工程劳务款债务承担连带责任。故向陈兴旗支付劳务费、停工损失（留守人员工资损失）的责任主体是国和公司。 五、富达公司已支付的劳务费问题。富达公司宜宾万泰柏林春天项目部的黄位禄于2015年2月15日向范受平的账户转款50万元，2015年2月16日，詹洪富、王德强出具收条收到富达公司宜宾万泰柏林春天项目部钢筋班组人工费80万元。2015年2月17日，赵星超转款80万元与何兴财，支付何兴财现金50万元，合计260万元，陈兴旗在诉状中对此260万元认可已经收到，2016年2月6日，宜宾县人民政府直接支付宜宾万泰柏林春天项目陈兴旗下面的劳务班组费用712.38万元（其中吊车18.38万元、范受平54万元、付海燕40万元、何兴财600万元），陈兴旗（签字）、国和公司（盖章）于2018年4月25日出具领条对此712.38万元费用确认是富达公司支付柏林春天项目劳务费。2017年1月26日，宜宾县人民政府直接支付宜宾万泰柏林春天项目陈兴旗下面的劳务班组费用168.388万元（其中何兴财140万元、付海燕3万元、苏泽彬20.388万元、王振常5万元），陈兴旗（签字）、国和公司（盖章）于2018年4月10日出具领条对此168.388万元确认是富达公司支付柏林春天劳务费。2018年2月15日，宜宾县振兴资产管理有限公司直接支付宜宾万泰柏林春天项目陈兴旗下面劳务班组劳务费143.5万元（其中何兴财143.5万元、付海燕105万元、劳务管理工资33.5万元），陈兴旗（签字）、国和公司（盖章）于2018年4月10日出具领条对此143.5万元确认是富达公司支付柏林春天劳务费。富达公司于2019年2月1日转入陈兴旗账户的250万元，虽陈兴旗出具的是借条，但按双方于2019年1月31日签订的《协商协议》，此250万元是富达公司代宜宾万泰柏林春天项目支付的劳务款。按《劳务总承包合同》中“各种检验、检测费、试验费、招待费、经营费由乙方负责，费用自理”的约定，检测费应当由劳务总承包人承担，故富达公司于2019年1月11日支付宜诚信建设工程质量检测有限责任公司宜宾柏林春天项目检测费10万元，应属富达公司代陈兴旗承担的费用，应当抵扣工程劳务费。故富达公司已支付的劳务费为1544.268万元，属其代国和公司支付的劳务费，应予扣除。陈兴旗借赵星超270万元的借条（其中金额为160万元的借条载明“归还按宜宾万泰柏林春天工程项目付款时18元/比例扣除”、110万元借条载明“此借款在宜宾柏林春天项目劳务款中扣除”）、郑莉（赵星超之妻）70万元借条（载明“用于宜宾万泰.柏林春天工程劳务保证金。利息按月息3%计算”），虽载明与宜宾万泰.柏林春天有关，但因未提供证据证明已实际支付了借款，不能证明应按18元/的单价扣除劳务费，且系借贷关系，不应在本案中处理。富达公司所提交的其转与胡万鸿的10万元转款单，因不是转与鉴定机构，不能证明支付款项是鉴定费。富达公司所举的成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6133号民事判决书，判决支付钢材款的义务主体是富达公司，属《劳务总承包合同》约定的富达公司负责范围，与本案没有关联。 六、陈兴旗主张的履约保证金问题。陈兴旗基于其与国和公司所签的《工程劳务内部承包合同》而转与国和公司法定代表人赵星超150万元，虽转款单未载明履约保证金字样，但赵星超在《宜宾万泰柏林春天项目接收申明》载明了“收劳务公司和班组的保证金退还，对劳务公司一切赔偿等由赵星超承担全部责任，与富达公司、本项目部李正华和新接收人无关”表明其收取了保证金；赵星超是国和公司法定代表人；能够认定国和公司收到陈兴旗履约保证金150万元。因宜宾万泰.柏林春天项目已停工，且已解除了富达公司与万泰公司间的施工合同，无法再履行陈兴旗与国和公司签订的《工程劳务内部承包合同》，而已完工的工程经验收合格，故国和公司应当退还此150万元履约保证金给陈兴旗。 七、各方当事人的责任问题。《劳务总承包补充协议》是富达公司、国和公司、万泰公司三方签订，万泰公司仅对富达公司欠付国和公司工程劳务款债务承担连带责任。且按《四川省高级人民法院的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[川高法民一（2015）3号]第13条的精神，陈兴旗主张万泰公司、富达公司对工程欠款承担支付责任的，不予支持。《劳务总承包补充协议》是富达公司、国和公司、万泰公司三方签订，万泰公司仅对富达公司欠付国和公司工程劳务款债务承担连带责任，不应对国和公司欠付陈兴旗工程劳务款债务承担连带责任。陈兴旗将赵星超例为第三人，但未向赵星超主张权利，且赵星超也未主张权利，故赵星超在本案中不承担责任，也不享有权利。陈兴旗应缴纳的税费，由其向税务机关缴纳，或由税务机关追缴。陈兴旗主张的确认其在“宜宾万泰.柏林春天”项目在建工程项目的拍卖价款中，在劳务费1584万元内行使建设工程优先受偿权，因其不是与发包人签订建设工程施工合同的承包人，不具有优先受偿权，不予支持。 综合上述意见，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款规定，判决：一、四川国和建筑劳务有限公司给付陈兴旗劳务工程款1346.687179万元，限于本判决生效之日起十五日内付清；二、四川国和建筑劳务有限公司给付陈兴旗停工留守人员工资损失945510.36元；限于本判决生效之日起十五日内付清；三、四川国和建筑劳务有限公司退还陈兴旗履约保证金150万元，限于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回陈兴旗对宜宾万泰房地产开发有限公司、四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司的诉讼请求以及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142892元、财产保全费5000元，合计147892元，由陈兴旗负担30092元、四川国和建筑劳务有限公司负担117800元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.富达公司是否应当承担给付上诉人陈兴旗劳务工程款1346.6871万元，及留守人员工资94.5510万元和保险损失费54594.17元退还履约保证金150万元，共计1596.697632万元；2.富达公司是否应当支付欠付劳务工程款的利息及如何计算起止时间？3.万泰公司是否应当在欠付富达公司工程款内承担给付上诉人陈兴旗劳务工程款？ 1.关于富达公司是否应当承担给付上诉人陈兴旗劳务工程款1346.6871万元，及留守人员工资94.5510万元和保险损失费54594.17元，退还履约保证金150万元，共计1596.697632万元的问题，本案是建设施工合同中产生的纠纷，从主体上看，万泰公司是发包方，富达公司是总承包方，国和公司是劳务工程承包方。陈兴旗在一二审中均强调自己是借用国和公司资质来与富达公司签订的合同，富达公司作为合同相对方就有义务向陈兴旗支付剩余劳务工程款的义务。对于陈兴旗与国和公司之间的法律关系，宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初810号判决书认定为“国和公司将案涉工程转包给无资质的自然人陈兴旗”即违法分包关系，上诉人陈兴旗等不服提起上诉后，宜宾市中级人民法院（2019）川15民终2762号判决书予以维持。宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初810号判决、宜宾市中级人民法院（2019）川15民终2762号判决均已生效，对继后相关判决有法律拘束力。在违法分包关系中，实际施工人只能向有合同关系的相对方主张给付工程款的权利，故，一审法院认定由国和公司向陈兴旗支付案涉劳务工程款并无不当，陈兴旗上诉请求由富达公司承担相应义务没有法律依据，不予支持。 2.富达公司是否应当支付欠付劳务工程款的利息及如何计算起止时间的问题，一审法院在判决国和公司向陈兴旗支付劳务工程款时，没有支持给付相应的资金利息，是否恰当，需要结合法律规定和相关的司法解释来作出判断，但陈兴旗并未对此提出上诉，而是上诉请求富达公司承担欠付劳务工程款的利息，如前所述，实际施工人在违法分包关系中只能向有合同关系的相对方主张给付工程款的权利，即只能向国和公司主张权利，陈兴旗上诉请求由富达公司承担欠付劳务工程款的资金利息的理由不当，不予支持。 3.万泰公司是否应当在欠付富达公司工程款内承担给付上诉人陈兴旗劳务工程款的问题，在一审审理过程中，万泰公司认可其还欠付富达公司工程款5900余万元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，万泰公司作为发包人有义务向实际施工人陈兴旗在欠付建设工程价款范围内承担支付责任。陈兴旗的该项上诉请求合法有据，应予支持。一审法院未对此做出判决不当，依法应当纠正。 综上所述，陈兴旗的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初2871号民事判决第一项“四川国和建筑劳务有限公司给付陈兴旗劳务工程款1346.687179万元，限于本判决生效之日起十五日内付清；”、第二项“四川国和建筑劳务有限公司给付陈兴旗停工留守人员工资损失945510.36元，限于本判决生效之日起十五日内付清；”、第三项“四川国和建筑劳务有限公司退还陈兴旗履约保证金150万元，限于本判决生效之日起十五日内付清。”； 二、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初2871号民事判决第四项； 三、宜宾万泰房地产开发有限公司在欠付四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司建设工程价款5900万元范围内，对所涉工程款承担连带给付责任； 四、驳回陈兴旗的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费案件受理费142892元、财产保全费5000元，合计147892元，由陈兴旗负担30092元、四川省富顺县富达建筑安装工程有限公司负担117800元；二审案件受理费139418元，由陈兴旗负担41825.4元、四川国和建筑劳务有限公司负担55767.2元、宜宾万泰房地产开发有限公司负担41825.4元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 勇 审判员 陈伟林 审判员 林 涛 二〇二〇年十一月十六日 书记员 田 倩