山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3168号上诉人（原审被告）：威海新新百货有限公司，住所地山东省威海市高山街**。法定代表人：苗华俊，董事长。委托诉讼代理人：夏丽，山东正原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海三猴子贸易有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区南曲阜翡翠城****。法定代表人：李修珍，总经理。委托诉讼代理人：王升，山东泰祥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李熙玉，山东泰祥（威海）律师事务所律师。上诉人威海新新百货有限公司（以下简称新新百货公司）因与被上诉人威海三猴子贸易有限公司（以下简称三猴子公司）保证合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新新百货公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原债权人中国银行威海分行2002年起诉本案借款人及保证人时，未对上诉人提起诉讼，其行为表明已放弃向上诉人主张权利。本案保证人山东威海百货总公司于2001年2月28日分立为山东威海百货总公司和威海百姓自选商场，并分别于当日办理了变更登记和设立登记，威海百姓自选商场后又以零资产买断、由股东重新出资的方式改制，于2001年5月10日重新设立登记为上诉人。威海百姓自选商场分立为独立的法人，是山东威海百货总公司的主管部门威海市商业总公司决定并由威海市国有资产管理局批复同意，再由威海市商业总公司重新投入注册资金50万元设立了威海百姓自选商场；威海百姓自选商场再改制为上诉人，是经威海市国有资产管理办公室、威海市企业改革领导小组的批复同意并重新设立的。上述的分立和改制均办理了工商登记，产生了公示效力，而原债权人于2002年11月28日就涉案借款保证合同纠纷起诉借款人及保证人时，并未起诉上诉人。2003年1月8日，威海市中级人民法院已判决借款人及保证人连带偿还借款本息。因此，原债权人的行为已表明放弃向上诉人主张权利，被上诉人无权再对上诉人提起诉讼，且在法院生效判决已判令借款人、保证人承担清偿责任的情况下，对同一债权再次起诉，是重复诉讼。威海市中级人民法院（2020）鲁10执异8号执行裁定，也是以“原申请执行人未起诉新新公司为本案被告”为理由之一驳回了追加上诉人为被执行人的异议请求。二、被上诉人起诉时，距离上诉人分立、改制将近20年，距离威海市中级人民法院判决生效已逾17年，判决确认的债权已经6次转卖，被上诉人的诉讼请求早已超过诉讼时效。一审判决依据最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的，认定起诉未过诉讼时效明显错误。原债权人中国银行威海分行2002年11月28日，对借款人、保证人提起的诉讼，一审认定引起了对上诉人诉讼时效的中断，而中断后诉讼时效仍应重新计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定“从中断时起，诉讼时效期间重新计算”，原债权人也应在对保证人提起诉讼后的两年内，重新向上诉人主张权利，而被上诉人直至2020年6月才对上诉人提起诉讼，早已超过诉讼时效。即使按照《中华人民共和国民法典》第一百九十五条“诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时，诉讼时效期间重新计算”的规定，2003年1月威海市中级人民法院判决生效，也应从判决生效开始计算2年，与最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款的规定一致。况且，上诉人系由分立后新设立的威海百姓自选商场重新改制成立的新公司，与保证人并非连带债务人。更重要的是，《中华人民共和国合同法》第七十四条、第七十五条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让资产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。也就是说，即便是债务人放弃到期债权或者无偿转让财产对债权人造成损害的，这种外部债权人难以得知的情形，债权人都应在债务人行为发生之日起5年内行使撤销权，那么，举重以明轻，本案保证人的分立、分立后的改制，均已被主管部门批准且办理了工商登记，产生了公示效力，被上诉人应当知道该事实，其在保证人分立后5年内没有行使权利，其权利当然消灭。撤销权是形成权，5年后都消灭，何况本案的请求权，自然是分立5年后权利消失。上诉人是分立后改制成立的新的法人，不是借款合同的连带责任保证人，分立和改制均已办理工商登记，具有公示效力，且从保证人工商变更登记的内容来看，保证人的原法定代表人变更为威海百姓自选商场的法定代表人，保证人的下属单位威海百姓自选商场独立为企业法人，原债权人作为有专业信贷管理部门的贷款银行，理应知晓保证人发生分立的事实，其应在保证人分立、工商变更登记后的2年内向上诉人主张权利，否则超过诉讼时效。本案不应适用最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，而应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从应当知道权利被侵害时起算。三、上诉人不是分立后威海市商业总公司重新注册的威海百姓自选商场，而是改制新设的企业，上诉人无任何过错，该案不能直接适用企业分立的法律规定。一审判决认为上诉人有通知原债权人企业分立的合同义务错误。虽然保证合同约定，保证人发生变更、撤销，应书面通知原债权人，但上诉人并非保证合同的当事人，通知原债权人并非上诉人的合同义务，保证人是否通知过原债权人，也不应由上诉人承担举证责任。因为威海百姓自选商场的分立及改制均由相关部门批复并公示，该些行为均与上诉人无关，且该些行为都是公开透明的。再者，本案是否超过诉讼时效，不能仅以保证人是否通知原债权人来认定，关键是原债权人是否应当知道保证人分立。一审判决适用企业分立的法律规定错误。威海新新百货有限公司是威海百姓自选商场以经营者零资产买断、重新出资的方式改制新设立的的公司，因此，威海市商业总公司决定分立并重新投资的威海百姓自选商场已不存在，也就是说，上诉人已不是从保证人山东威海百货总公司分立而来的企业。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第四十四条“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担”的规定明显错误。该案即使没有超过诉讼时效，实体上也应适用最高院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，加之本案的原债权是国有企业在国有金融机构中的不良资产，应适用最高院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的相关规定。三猴子公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的理由无事实及法律依据，应维持原判。一、被上诉人从未以任何形式表明放弃向上诉人主张权利，反而是上诉人恶意隐瞒分立事实逃避责任。涉案保证合同第四条约定保证人如有企业变更情况的，应及时通知被上诉人，但被上诉人从未收到过公司分立的告知。上诉人在分立时不可能不知道本案债务的存在，却一直隐瞒至今，致使被上诉人多年得不到清偿。对于分立一事，无论是法律规定的通知义务，还是合同约定的通知义务，上诉人均未履行。作为被上诉人想要发现上诉人是公司分立而来一事难度非常大：1.山东省威海百货总公司的工商档案中根本没有有关上诉人分立的记载;2.被上诉人想要每年掌握全市新增企业的详细情况犹如大海捞针，不仅没有权限也不现实;3.该笔债权多次进入执行程序，即便是法院进行财产查询也依然没有查到分立的线索。二、上诉人一审时己承认公司分立一事，分立后又进行的改制仅是企业内部组织方式的变更，企业主体地位并未产生变化，不属于新设企业，应承担清偿责任。上诉人所谓的“零资产买断”、“改制”等，仅是企业内部股权、组织方式的变更，无法改变企业的主体地位，也无法免除债务，更不能称之为新设企业。从上诉人的工商档案也可看出，分立仅是企业内部的改变，根本不存在所谓的新设企业，如果改制相当于另行设立新企业的话，一定是一个企业对应一个独立的工商档案，不会一直沿用原公司的企业档案，而该另行设立新企业档案，因此上诉人所谓的新设是自身理解错误。三、本案未过诉讼时效。本案中，被上诉人依据公司分立后责任承担的法律规定及担保合同的约定，向上诉人主张承担清偿责任，且被上诉人作为债权人在得知此事后立即主张权利，并未过诉讼时效。至于上诉人所述《中华人民共和国合同法》第七十四条、第七十五条，与本案无关，本案不涉及撤销权的行使。三猴子公司向一审法院起诉请求：1.判令新新百货公司在（2002）威民二初字第156号民事判决书确定的山东省威海百货总公司应履行的清偿义务范围内，承担连带清偿责任（暂计为4,577,259.46元）；2.新新百货公司承担本案的诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费。一审法院认定事实：1998年12月22日，案外人中国银行威海分行与案外人威海市商业总公司签订借款合同，约定威海市商业总公司向中国银行威海分行借款1,000,000元，期限自1998年12月22日至1999年6月22日。当日，中国银行威海分行与威海市商业总公司、山东省威海百货总公司签订保证合同，约定山东省威海百货总公司为威海市商业总公司该笔借款提供连带责任保证，保证期间自主合同履行期限届满之日起一年，同时约定山东省威海百货总公司若发生变更、撤销，其应提前10天书面通知中国银行威海分行及威海市商业总公司，保证合同项下的全部义务由变更后的机构承担，或由中国银行威海分行与山东省威海百货总公司落实为威海市商业总公司所接受的新的保证人。后中国银行发放贷款，但借款期限届满后，威海市商业总公司、山东省威海百货总公司均未履行相应还款责任。2002年中国银行威海分行提起诉讼，要求威海市商业总公司、山东省威海百货总公司连带清偿借款本金1,000,000元及利息70,619.38元。2003年1月8日，威海市中级人民法院作出（2002）威民二初字第156号民事判决书，判决：一、威海市商业总公司于判决生效后十日内偿还中国银行威海分行借款1,000,000元及利息70,619.38元（利息计算至2002年10月21日），2002年10月22日至判决确定的履行之日止的利息按照中国人民银行逾期贷款利率计付；二、山东省威海百货总公司对威海市商业总公司上述债务承担连带清偿责任；……后威海市商业总公司、山东省威海百货总公司未履行生效法律文书确定的付款义务，中国银行威海分行申请执行，后中国银行威海分行将上述债权转让与案外人青岛久盈富投资咨询有限公司，2019年5月27日，威海市中级人民法院作出（2003）威执一字第89号之一执行裁定书，变更青岛久盈富投资咨询有限公司为申请执行人，后青岛久盈富投资咨询有限公司又将债权转让与三猴子公司，2020年5月13日，威海市中级人民法院作出（2003）威执一字第89号之二执行裁定书，变更三猴子公司为案件申请执行人。又查，2000年9月25日，威海市国有资产管理局作出《关于将山东威海百货总公司辖属的“威海百姓自选商场”分立为独立法人企业产权界定的批复》（威国资企字[2000]第62号），将山东威海百货总公司分立为山东威海百货总公司与威海百姓自选商场两个独立的企业法人，分立后两企业按照所分得资产比例承担相应债务，分立后威海百姓自选商场总资产1,039万元，其中：流动资产569万元，固定资产469万元；总负债1,575万元，其中威海中信银行借款320万元；净资产-536万元，资产负债率151.59%。2000年12月28日，威海同信会计师事务所有限公司接受威海商业总公司的委托，对为威海百货公司改制提供价值依据而涉及的全部资产和负债进行了评估工作，并出具威信会师评报字[2000]第065号威海百货总公司资产评估报告书，载明威海百货总公司（汇总）资产合计4,597.49万元，负债合计4,661.67万元，净资产-64.18万元，其中威海百货总公司资产合计2,509.10万元，负债合计2,331.16万元，净资产177.94万元；威海百姓自选商场资产合计2,088.39万元，负债合计2,330.51万元，净资产-242.12万元。2001年2月28日，威海市商业总公司作出《关于山东威海百货总公司企业分立的决定》（威商总字[2001]第12号），决定将山东威海百货总公司的单独核算企业威海百姓自选商场分立为独立核算的法人企业。当日，威海百姓自选商场申请开业登记，但企业法人申请开业登记注册书中申请开业登记提交的文件、证件一览为“关于山东威海百货总公司企业分立的决定”。2001年3月20日，威海市国有资产管理办公室作出《关于威海百姓自选商场改制为威海新新百货有限公司产权界定及资产调整的批复》（威国资企字[2001]第14号），威海百姓自选商场的债权、债务（包括隐形债务）全部由改制后的企业承继。2001年5月8日，威海市企业改革领导小组作出《关于同意威海百姓自选商场改制实施方案的批复》（威企改发[2001]5号），将企业占用的位于㎡绿地剥离出来，划归威海百货总公司管理。剥离该土地后，企业按零资产买断的方式，改组为经营者控股、部分职工参股组成的有限责任公司，名称为“威海新新百货有限公司”。再查，三猴子公司为确保判决的执行，于诉中申请法院保全新新百货公司的财产，为此向案外人中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司支付诉讼保全责任保险费7,500元，并支出保全申请费5,000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》(1999年)第一百八十五条规定：公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。《中华人民共和国民法通则》第四十四规定：企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。本案中，虽威海百姓自选商场申请开业登记，但企业法人申请开业登记注册书中申请开业登记提交的文件、证件一览为“关于山东威海百货总公司企业分立的决定”，且庭审中对于威海百姓自选商场系由山东省威海百货总分公司分立而来，后改制为新新百货公司，三猴子公司与新新百货公司均予以认可，故对于威海百姓自选商场系由山东省威海百货总公司分立而来的事实，一审法院予以确认。新新百货公司并未证实公司分立及改制后，其将山东省威海百货总公司分立为山东省威海百货总公司与威海百姓自选商场，且其自威海百姓自选商场改制而来的事实通知原债权人中国银行威海分行。且原债权人已于2002年向威海市中级人民法院提起诉讼，向山东省威海百货公司主张权利，并形成生效判决，根据最高人民法院法释（2008）11号《关于审理民事案件使用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条：“对于连带债务人中一人发生诉讼时效中断的室友，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的事由”，因此，三猴子公司的起诉未过诉讼时效，三猴子公司应对（2002）威民二初字第156号民事判决确定的山东省威海百货总公司应履行的债务承担连带清偿责任。对于三猴子公司向案外人支付的诉讼保全担保保险费7,500元，无相应依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款规定，判决：一、确认威海新新百货有限公司对威海市中级人民法院（2002)威民二初字第156号民事判决书确定的山东省威海百货总公司应履行的债务，承担连带清偿责任；二、驳回威海三猴子贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21，709元、保全申请费5，000元，由威海新新百货有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，新新百货公司系由山东省威海百货总公司分立、改制而来，对原山东省威海百货总公司的债务负有偿还义务，新新百货公司工商档案中相关分立、改制文件均有明确记载，新新百货公司与原山东省威海百货总公司之间的承继关系应予确认。原债权人中国银行威海分行2002年起诉借款人和保证人时，虽未同时起诉新新百货公司，但并未明示放弃对新新百货公司的债权，新新百货公司据此主张债权人已放弃对其权利，没有事实和法律依据，不予支持。关于争议的诉讼时效问题，新新百货公司2001年即完成改制，距三猴子公司提起本案诉讼已近20年，相关分立、改制文件在企业工商档案中均有记载，并产生公示效力，无论是三猴子公司还是之前的数个债权人作为商事经营主体，对债务人的主体沿革情况均可查询，应当知悉。原债权人中国银行威海分行2002年起诉借款人和保证人时，引起对新新百货公司诉讼时效的中断，但此后的时效期间内，债权人未再向新新百货公司主张权利，至三猴子公司起诉本案已过诉讼时效期间。一审法院认为三猴子公司的起诉未过诉讼时效，依据不足，理由不当，本院予以纠正，并依法驳回三猴子公司的诉讼请求。综上所述，上诉人新新百货公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初3270号民事判决；二、驳回威海三猴子贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费21，709元、保全申请费5，000元，二审案件受理费43，418元，均由威海三猴子贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月二十七日法官助理李斐书记员刘亚萍