浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0604民初9378号 原告：浙江金科文化产业股份有限公司，住所地浙江省杭州湾上虞经济技术开发区，统一社会信用代码913300006628918505。 法定代表人：王健，董事长。 委托诉讼代理人：金晶、郑大力，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。 被告：广州小朋网络科技有限公司，住所地广州市天河区建中路64、66号佳都商务大厦东905-906、西901-906房，统一社会信用代码91440106340180060U。 法定代表人：邓润新。 被告：邓志腾，男，1980年8月7日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 两被告委托诉讼代理人：严兵、文拓（实习律师）。 被告：池锦敏，女，1978年11月8日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 原告浙江金科文化产业股份有限公司(以下简称金科公司)与被告广州小朋网络科技有限公司（以下简称小朋公司）、邓志腾、池锦敏合同纠纷一案，本院于2019年12月16日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金科公司的委托诉讼代理人金晶、郑大力，被告小朋公司及邓志腾的委托诉讼代理人严兵、文拓到庭参加诉讼。被告池锦敏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告金科公司向本院提出如下诉请：1.请求判令被告小朋公司向原告支付信息服务费人民币36525000元以及支付违约金1485350元（违约金以36525000元为基数，按年利率24%，暂从2019年9月1日计算至2019年10月31日，此后仍按此标准计算至实际还款日止），合计38010350元；2.请求判令被告小朋公司支付原告为维权所支出的律师费5万元，保险费17000元；3.请求判令被告邓志腾、池锦敏对小朋公司应承担的上述二项债务，以不超过最高债权额限度5000万元为限承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年1月1日，原告金科公司与被告小朋公司签订了《信息服务合作协议》，协议约定原告为被告小朋公司或其客户提供信息服务，而被告小朋公司负有向原告按照合同约定方式按月支付所产生的信息服务费的义务。为保证该《信息服务合作协议》的顺利进行，被告邓志腾、池锦敏与原告订立合同编号为【GZGG2019055】的最高额抵押合同，约定原告金科公司与被告小朋公司自2019年1月1日至2019年12月31日期间，原告因履行主合同所产生的债权，被告邓志腾、池锦敏以其共同共有的房地产向原告设立抵押担保，所担保的债权最高不超过50000000元整。之后，原告按约定向被告履行了合同内容，而被告小朋公司并未按约向原告足额支付信息服务费用。2019年9月30日，经原告与被告小朋公司结算，2019年1月1日至2019年8月31日期间，被告尚欠原告信息服务费36525000元。为此，双方签订了《信息服务合作协议之补充协议》对欠付信息服务费用，及其计算方式予以确认。鉴于被告小朋公司长期拖欠原告信息服务费用的行为，显然已构成根本违约。同时作为担保人的被告邓志腾、池锦敏负有向原告承担相应的担保责任，理应就其担保房地产的价值且不超过人民币50000000元为限承担清偿责任。故原告诉至法院。 被告池锦敏未到庭做答辩，亦未提交书面证据。 被告小朋公司、邓志腾辩称：被告小朋公司虽然于2019年1月1日与原告签订了《信息服务合作协议》，但该协议并未实际履行，原告并未向小朋公司提供过任何信息服务。被告小朋公司与原告之间实际为民间借贷关系，双方没有任何信息服务的实际履行，原告垫付款项只是一种民间借贷关系。被告小朋公司与原告之间的借贷关系的出借资金“不同寻常”，原告未能提供任何广州竣仁网络科技有限公司（以下简称竣仁公司）依据小朋公司委托发出的垫款通知，也未提供任何自己或关联公司霍城南瞻信息科技有限公司（以下简称霍城南瞻公司）向竣仁公司、广州问皓科技有限公司（以下简称问皓公司）或小朋公司付款的任何凭证。被告小朋公司与竣仁公司及问皓公司有“信息服务合作协议”，如果原告认为问皓公司和竣仁公司向答辩人付的款项就是原告垫付给小朋公司的，应获得竣仁公司和问皓公司的认可。被告小朋公司与问皓公司、竣仁公司自2018年7月1日至今业务往来如下：问皓公司累计支付给小朋公司100万元，小朋公司与竣仁公司之间有很多业务往来，双方相抵后竣仁公司多支付小朋公司2840.79万元，小朋公司累计已向原告支付500.5万元。原告提供的服务结算单与实际情况不符，特别是2019年1月2日原告自称的垫付1500万元，小朋公司并未收到。原告提供的证据不足以支持其诉请，请求驳回原告的诉讼请求。 原告金科公司围绕诉讼请求依法提交以下证据： 1.信息服务合作协议一份，证明2019年1月1日被告小朋公司与原告签订信息服务合作协议，并就服务内容及服务结算方式等达成了合意； 2.房地产最高额抵押担保合同一份，粤（2016）广州不动产权第0××8号不动产产权登记证书，证明被告邓志腾、池锦敏与原告签订房地产最高额抵押担保合同，自愿以广州市天河区金穗路721号3402的房产为被告小朋公司自2019年1月1日起至2019年12月31日止，与原告办理约定的各类业务所形成的债权提供最高额抵押担保，担保的债权最高余额为5000万元的事实； 3.2019年1月至8月服务结算单一组，证明截止2019年8月31日，原告因提供信息服务所垫付的充值金额（含返点金额）合计41530000元的帐单明细，其中被告小朋公司仅仅归还垫付充值金额400万元的事实； 4.信息服务合作协议之补充协议一份，证明2019年9月30日被告小朋公司与原告签订补充协议，再次确认了返点金额的定义及计算规则，并经双方帐目核对，截止2019年8月31日被告小朋公司尚未支付的信息服务费（含返点金额）合计人民币36525000元的事实； 5.委托代理合同及律师费发票一组，证明原告为维权所支出的律师费50000元； 6.保险单及保险发票一组，证明原告为维权所支出保险费17000元的事实； 经被告小朋公司、邓志腾质证对证据1真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。合作协议并未实际履行，原告并未为被告提供信息服务。对证据2真实性、合法性认可，关联性不予认可，被告邓志腾有在最高额抵押担保合同中签名，其担保的是被告小朋公司和原告是关于信息服务合作所产生的债务，但实际并未有信息服务合作的履行，该合作协议并未实际履行，被告邓志腾不应根据最高额抵押合同在被告小朋公司向原告承担的债务中承担担保责任。对证据3服务结算单的合法性予以认可，该服务结算单确认由被告小朋公司盖章，关联性、真实性不予认可，与实际发生的业务往来真实金额不一致，对证据4的补充协议质证意见和证据3一致，对证据5三性予以认可，对证据6真实性、合法性认可，关联性不予认可，担保费并非为诉讼中应该支持的费用，原告选择财产保全的担保费用由被告承担没有依据。 被告小朋公司与邓志腾在举证期限内提交以下证据： 7.被告小朋公司与竣仁公司、问皓公司签订的信息服务合作协议，证明2019年1月1日、2018年7月1日，被告与竣仁公司、问皓公司签订信息服务合作协议，由该两公司向被告小朋公司支付服务费的事实； 8.被告小朋公司建设银行帐户和中信银行帐户转帐流水一组，证明被告小朋公司与原告、竣仁公司、问皓公司业务往来的事实。 经原告质证对证据7形式真实性认可，关联性不予认可，基于该两份证据并非与原告签订，无法证明与本案的关联性。证据8中的银行流水，对于流水的真实性予以认可，证明的内容和关联性存在瑕疵，被告提供的与竣仁公司之间的帐户，流水从2019年3月28日开始的，但没有提供2019年1月至3月期间的流水，因此流水的完整性是有问题的。而据原告了解，2019年1月14日，竣仁公司曾向被告支付588000元，同时根据原、被告双方的合作模式，除向被告小朋公司打款外，竣仁公司还在小朋公司的指定下，向其关联方一起玩公司打款1000多万，因此被告小朋公司提供的流水不完整，不能体现双方的业务往来的真实资金流水情况，应以原、被告双方的对帐单为准。 庭后原告补充提交了以下证据： 9.信息服务合作协议二份，证明原告通过子公司霍城南瞻公司分别与竣仁公司、问皓公司签署信息服务合作协议由原告付款、对方提供信息服务的事实； 10.被告向竣仁公司申请广告信息服务费的邮件、竣仁公司向原告申请广告信息服务费的邮件一组，证明原告通过竣仁公司为被告小朋公司提供信息服务并支付服务费的整个三方请款流程的事实； 11.情况说明一份、2019年1月至3月期间竣仁公司向小朋公司及深圳一起玩互动科技有限公司（以下简称深圳一起玩公司））的汇款凭证一组，证明原告为被告小朋公司提供信息服务、支付信息服务费的事实； 12.增值税专用发票一组，证明原、被告双方就履行涉案信息服务原告已向被告小朋公司开具部分增值税专用发票的事实； 13.微信聊天记录一组，证明在被告小朋公司已发生连续逾期付款后，原告在2019年7月与被告邓志腾沟通提供最高额抵押担保、由邓志腾提供查档信息的事实。 经被告小朋公司、邓志腾质证认为竣仁公司、问皓公司均为原告关联公司，不清楚协议是否真正履行，对证据9三性均不认可；对证据10真实性认可，但认为并未收到1500万元；证据11的情况说明经被告质证认为竣仁公司为原告公司关联公司，对该情况说明三性均不认可，里面涉及金额有拼凑之嫌，对付款凭证的真实性、合法性认可，关联性不认可；对证据12、13真实性、合法性认可，关联性不予认可。同时补充提供了以下证据： 14.广州金科文化科技有限公司企业信用信息，证明其为原告全资子公司的事实； 15.霍城南瞻公司企业信用信息，证明其为广州金科文化科技有限公司的全资子公司的事实； 16.深圳一起玩公司向霍城南瞻公司汇款的转账记录一组，证明深圳一起玩公司收到竣仁公司的款项全部转给霍城南瞻公司，系“过账”行为，与被告无关； 17.被告向竣仁公司汇款的转账记录一组，证明被告向竣仁公司汇款448.989612元的事实； 18.被告关联公司广州亿玩网络科技有限公司向竣仁公司汇款的转账记录一组，证明被告通过关联公司向竣仁公司汇款97.9875万元的事实； 19.广州亿玩网络科技有限公司情况说明一份，证明证据18中的款项是受被告委托向竣仁公司支付的事实； 20.被告向霍城南瞻公司汇款的转账记录一份，证明2019年1月10日至2019年3月20日被告合计向霍城南瞻公司汇款3220.5万元的事实； 21.被告的关联公司广州小梦网络科技有限公司（以下简称小梦公司）与问皓公司汇款的转账记录一组，证明2019年1月10日至今被告通过小梦公司向问皓公司汇款92.5万元的事实； 22.小梦公司情况说明一份，证明证据21中的款项系受被告委托向问皓公司支付的事实； 23.转账记录统计表一份，系被告自制被告及被告关联公司分别向原告及原告关联公司、竣仁公司、问皓公司之间的转账情况。 经原告质证，对证据14、15无异议，对证据16真实性合法性认可，关联性不认可；对证据17、18、19、20、21三性均不认可，与本案无关；对证据22三性均不认可，其与被告系关联公司；证据23系被告单方制作，三性均不认可。 经审查，结合双方质证意见，本院对证据1、2、5、6、7、8、10、12、13、14、15真实性、合法性均予以认定，证据3、4、9虽被告小朋公司、邓志腾质证对真实性提出异议，但该组证据相互印证，且证据4补充协议系原、被告对账后由原告与被告小朋公司对服务费用来龙去脉亦进行了简要陈述后经双方盖章确认，原告亦补充提交了证据11中的款项支付凭证并由竣仁公司对所涉款项出具说明，故结合其他证据本院对证据3、4、9均予以认定。对于被告所提供的证据17、18、19、20、21、22，因原告质证提出异议，且所涉案外主体之间存在多种关系，与本案缺乏必要关联性，本院依法不予认定。证据23系被告单方制作，不符合证据形式要件，本院不予认定。 根据上述证据认定，并结合庭审中当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 原告金科公司与被告小朋公司于2019年1月1日签署信息服务合作协议，约定由原告为被告小朋公司或其客户提供信息服务，双方并对合作内容、权利及义务、服务费用与结算方式、违约责任等进行了约定。之后原告按约委托其关联公司霍城南瞻公司向竣仁公司或问皓公司垫付服务费用，转由竣仁公司或问皓公司向被告小朋公司或其业务合作单位深圳一起玩公司向被告小朋公司垫付该项服务费用，最终由被告小朋公司在垫付次月向原告支付垫付费用。在原告依约提供信息服务后，但被告小朋公司未按期足额支付服务费用。2019年9月30日，原告金科公司与小朋公司根据前期服务结算单进行了结算，形成补充协议一份，并明确截止协议签署之日尚欠信息服务费（含返点金额）36525000元。原告多次催讨未果，故成讼。 另查明，霍城南瞻公司系原告金科公司子公司，2018年10月原告金科公司通过子公司霍城南瞻公司与竣仁公司、问皓公司分别签订信息服务合作协议，约定由竣仁公司、问皓公司为霍城南瞻公司的产品提供信息服务，并对具体权利义务做了明确约定。 被告邓志腾、池锦敏与原告金科公司签署房地产最高额抵押担保合同一份，约定由被告邓志腾、池锦敏对2019年1月1日至2019年12月31日期间对被告小朋公司与原告金科公司信息服务合作协议项下的债务提供最高额抵押担保，最高债权额度为5000万元，抵押担保范围为主合同项下的全部债权，包括主债权及其利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金和实现债权而发生的费用等。但抵押担保合同签订后未办理抵押登记手续。 本院认为，原告金科公司与被告小朋公司之间签订的信息服务合作协议真实有效，系双方当事人真实意思表示，原告已按约向被告小朋公司提供相应信息服务，被告小朋公司有义务按协议约定向原告支付信息服务费用，故对于原告主张被告小朋公司按照双方补充协议所确定的服务费用支付相应款项及实现债权费用的诉请，本院依法予以支持；对于原告诉请被告小朋公司支付违约金的诉请，因双方的补充协议视为对此前欠付款项的重新结算，补充协议中未对违约金事宜进行约定，故本院仅对自起诉之日起欠付款项按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期损失予以支持，逾多诉请，不予支持；对于原告主张由被告邓志腾、池锦敏承担连带责任的诉请，根据《物权法》第十五条规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，本案原、被告双方所签抵押合同系有效合同，双方当事人应按约全面履行自己的义务。本案中，被告邓志腾、池锦敏最高额抵押担保合同中均明确以其所有的位于广州市天河区××路××号××号房产作为抵押物向原告金科公司提供抵押担保，其意思表明抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权。所不同的是，在办理抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权；在未办理抵押登记的情况下，债权人丧失优先受偿权，只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务。故本院认定，原告有权要求被告邓志腾、池锦敏在其提供的抵押物价值范围内承担抵押合同项下的担保义务，即以被告邓志腾、池锦敏提供的广州市天河区××路××号××号房产价值为限，对小朋公司所欠原告金科公司自2019年1月1日至2019年12月31日期间所产生的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第三十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告广州小朋网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告浙江金科文化产业股份有限公司信息服务费36525000元，并自2019年12月10日起以36525000元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期损失； 二、被告广州小朋网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告浙江金科文化产业股份有限公司实现债权费用67000元； 三、被告邓志腾、池锦敏以其所有的位于广州市天河区××路××号××号房产【（2016）广州市不动产权第0××8号】价值对上述第一、二项债务在最高额5000万元限额内承担连带清偿责任； 四、驳回原告其他诉讼请求。 本案受理费224760元，财产保全费5000元，合计229760元，由原告负担335元，三被告负担229425元，公告费260元，由被告池锦敏负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  李 蕊 人民陪审员  陈校龙 人民陪审员  孙雪军 二〇二〇年十一月二十三日 书 记 员  潘瑜青 附：相关法律条文 法律条文… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。