辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6852号上诉人（原审原告）：山东泰山开口笑水饺有限公司，住所地山东省泰安市肥城市工业三路南。法定代表人：尹涛，该公司董事。委托诉讼代理人：杨现伟，山东千慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，山东千慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沙河口区捏上开口水饺台山店，经营场所辽宁省大连市沙河口区西南路**。经营者：董军，女，1969年3月25日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：艾诗博，辽宁智爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓晨，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司（以下简称“开口笑公司”）因与上诉人沙河口区捏上开口水饺台山店（以下简称“开口水饺店”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人开口笑公司的委托诉讼代理人杨现伟、上诉人开口水饺店的委托诉讼代理人艾诗博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开口笑公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人关于经济损失及合理开支的诉讼请求共计人民币16万元。事实与理由：一审法院认定事实有误，判决的经济损失及维权合理开支明显过低，开口水饺店在店面门头、店内装修、菜单、店面宣传栏、小票上、饿了么、美团、大众点评等上均直接使用“开口笑”文字商标，而且有明确证据佐证其线上线下全方位的侵权使用情况，与本案类似的同类型案件判决数额也在6万元。一审法院认定经济损失及合理开支共计3万元，明显过低。开口水饺店辩称，不同意开口笑公司的上诉请求。开口水饺店不存在侵权事实，不应承担任何赔偿责任，并已对该判决提起上诉。具体理由如下：首先，开口水饺店以自有注册商标“KKX”结合开口笑名称的使用，不存在混淆的可能，不存在商标侵权的事实基础。开口笑公司的注册商标是由文字、图形、颜色等要素共同组合形成，开口水饺店使用的开口笑名称仅在文字上与其注册商标相同，除此之外均存在明显不同，二者之间比照显然仅为相近。同时，开口水饺店在店面招牌上将自有注册商标“KKX”置于“开口笑”字样前，且字样大小和颜色组合无任何区别，未对“开口笑”字样有任何凸显的表现，已经产生了很明显的区分作用。面对此种近似商标的使用，原则上要以是否存在造成公众混淆、误认的可能性为基础，而判断时必须要考虑涉案注册商标的显著性，特别是知名度。“开口笑”词汇本身系对人的面部表情动作的一种描述，中国古代文学著作中均有对“开口笑”的使用，说明开口笑公司注册商标的文字内容显著性较弱，加之其从未提交任何在2015年申请商标注册前“开口笑”已被其作为商业标识使用且有较高知名度的证据，所有相关证据仅为2008年以前形成，2008年以后无任何商业经营证据。其在注册商标前后的企业年报显示，企业经营活动近乎于无，在山东省内除注册地以外已无任何商誉可言，在大连本地的商誉更无从谈起，不可能使公众对双方的经营主体产生混淆和误认，故开口笑公司主张开口水饺店的行为已构成商标侵权毫无任何事实依据。其次，开口水饺店没有利用开口笑公司注册商标之必要性，任何网络平台对“开口笑”的使用亦不可能产生混淆。开口笑公司在很多年前业务基本定位于县城、村镇小店，随后又趋于销声匿迹，开口笑公司的注册商标对开口水饺店发展毫无价值，主观上更愿意凸显自有注册商标的声誉以吸引消费者，因此开口水饺店在主客观上均不存在突出使用其商标的必要。网络销售平台上对“开口笑”的使用在字体外形、图案以及颜色上均有区别，加之开口笑公司在大连地区毫无声誉，网络平台销售有严格的距离范围限制，对该区域内的消费者不可能产生任何混淆，其不能据此向开口水饺店主张赔偿。开口水饺店上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项，改判驳回开口笑公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院片段式地认定案件事实，没有认定授权开口水饺店使用的授权人王慧洁在先使用“开口笑”的事实。本案涉案文字只是开口笑公司起诉与“开口笑”有关的十件系列案件之一。开口水饺店宣传材料使用的文字及称谓由王慧洁取得商标权并实际使用。王慧洁最早作为个体工商户经营以水饺为主的餐饮服务的时间是2012年11月16日，当时字号为大连市沙河口区开口笑海鲜饺子店，经，经营场所是西安路天兴罗斯福017年12月更名为沙河口区捏上开口水饺连锁店，2019年1月更名为沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子店。此后，王慧洁陆续成立了包括本案在内的与“开口笑”有关的八个个体工商户，并以董勇、董军的名义成立了与“开口笑”有关的两个个体工商户，这些个体工商户的设立都是一脉相承的。因此，在开口笑公司申请商标注册前，开口水饺店就将“开口笑”用于餐饮服务上，但一审法院对王慧洁在先使用的事实未予认定。具体到本案，开口水饺店虽成立于2018年7月23日，但是王慧洁在西安路天兴罗斯福（2012年11月16日）、星海和平广场（2013年7月23日）、高新区锦辉商城（2014年11月13日）成立的三家个体工商户，均在开口笑公司申请商标注册之前就将“开口笑”用于餐饮服务上，而开口水饺店成立时字号为“捏上开口”，并经王慧洁授权在宣传上部分使用“开口笑”文字符合一以贯之的逻辑关系，但一审法院片段式地认定开口水饺店使用“开口笑”宣传字样的事实，严重割裂了王慧洁作为经营者经营与“开口笑”有关的个体工商户一脉相承的关系，没有认定王慧洁对“开口笑”用于餐饮服务属于在先使用，错误地将开口水饺店合理正当地在店铺招牌、装潢以及“饿了么”等平台上使用“开口笑”字样导引消费者购买商品行为认定为侵犯了开口笑公司的商标权。另外，开口水饺店正当使用“开口笑”字样进行宣传的同时，加注了授权使用的注册商标“KKX”字样以及强调了“海鲜水饺”，具有区分功能，以相关公众的一般注意力判断，不能对服务来源产生混淆。二、一审法院未认定王慧洁对于“开口笑”的在先使用事实，进而未适用2013年8月修正的《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款关于在先使用抗辩的制度，属于适用法律错误。三、一审法院没有从商标法的意义上理解商标的基本功能，从而导致机械适用法律。商标的基本功能在于区分商品的来源，以避免对相关公众造成误认或者混淆。开口笑公司注册商标中的关键字“开口”体现的是水饺的一种形态特点，无权禁止他人正当使用。如前所述，开口水饺店是经王慧洁授权使用“开口笑”进行宣传，而王慧洁于2012年11月16日经营字号为大连市沙河口区开口笑海鲜饺子店后，连续成立了十家与“开口笑”有关的个体店铺，在大连辖区内已形成了较大的影响力，反观开口笑公司自取得注册商标以来没有任何影响力，根本不能使相关公众将开口水饺店的餐饮服务误认为与开口笑公司有关或者混淆两者关系。按照商标法第五十九条第三款的规定，开口水饺店也不构成侵犯商标权。综上，商标最主要的功能是区分商品的来源，其作用对象是相关公众。对于“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的，若不能造成相关误认或者混淆的，均不构成侵犯商标权。开口笑公司辩称，不同意开口水饺店的上诉请求，请求驳回其上诉请求。具体理由如下:一、开口笑公司对“开口笑”商标的使用时间为1998年，从注册企业名称的字号为“开口笑”之日起即开始对“开口笑”进行使用，使用时间远早于开口水饺店。2003年，开口笑公司与王慧洁签订特许加盟合同，许可其在餐饮上使用“开口笑”商标。故从时间上看，在先使用的是开口笑公司而非王慧洁。二、开口水饺店除了使用“王慧洁开口笑”还单独突出使用“开口笑”字样，构成在相同服务上使用相同商标的侵权行为。三、开口笑公司有“开口笑”的注册商标，使用在核定服务上，即是对“开口笑”的商标意义上的使用。四、开口笑公司的“开口笑”商标品牌经过二十多年使用，在区分餐饮服务来源的作用上已经十分明显，取得过山东省著名商标、非物质文化遗产等多项荣誉且知名度很高。开口水饺店在明知开口笑品牌知名度和影响力的情况下依然突出使用“开口笑”商标属于具有明显的侵权恶意。开口笑公司向一审法院起诉请求：一、开口水饺店立即停止侵犯开口笑公司第16241957号“开口笑”注册商标专用权的行为，即立即停止在餐馆招牌、产品外包装、店内装修装潢、线上线下广告宣传中使用与开口笑公司“开口笑”商标相同或近似的商标标识，移除其使用的被控侵权标识并销毁载有被控侵权标识的所有广告宣传资料及网页信息等；二、开口水饺店立即停止不正当竞争行为，包括立即停止使用开口笑公司有一定影响力的“开口笑”服务名称，立即停止在企业宣传中声称“开口笑水饺是王慧洁独创”，立即停止使用“生时开口笑，煮熟自然合”或与之近似的宣传语进行宣传，立即停止在宣传标语中声称“开口笑露馅水饺创始于2003年”的字样；三、开口水饺店在《辽宁晚报》《大连日报》《半岛晨报》（大连）正文版面的显著位置，就其侵害开口笑公司商标权及不正当竞争行为连续30日发表公开声明、消除影响；四、开口水饺店向开口笑公司赔偿经济损失及诉讼合理开支共计160000元。一审法院查明事实：开口笑公司成立于1998年1月16日，经营范围为水饺品种研发及相关技术咨询、技术转让、技术推广。开口笑公司于2015年1月27日申请注册第16241957号“開口笑”文字及图形商标，于2017年2月7日核准注册，有效期至2027年2月6日，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、饭店等。开口水饺店成立于2018年7月23日，经营者董军，经，经营场所位于大连市沙河口区营范围为餐饮服务。案外人王慧洁于2014年4月14日经核准注册了第11727719号“KKX”商标，核定使用服务类别为第43类，核定服务项目包括餐厅、饭店等，有效期至2024年4月13日；于2019年5月28日经核准注册了第33785782号“王慧洁开口笑”商标，核定使用商品/服务类别为第43类，核定使用商品/服务项目包括饭店、餐馆等，有效期至2029年5月27日。2019年7月1日，山东千慧律师事务所委托的代理人杨现伟向山东省济南市高新公证处申请证据保全。2019年7月3日，公证人员与杨现伟来到大连市的一处门牌号为××”的店铺处，公证人员对该店铺的标牌以及门牌进行拍照，公证人员进入该店铺，杨现伟以普通消费者的身份在该店铺进行了消费，公证人员对店铺的菜单以及店铺现状分别进行拍照，并取得打印时间为“2019-07-0319:57:25”的《开口笑台山店客人餐后结算单》一张。山东省济南市高新公证处对上述证据保全过程出具了（2019）鲁济南高新证经字第1250号公证书。公证书附件图片显示在该店铺招牌上、店内宣传栏、菜单、餐盘上使用了“KKX开口笑”字样，在结账清单名头处使用了“开口笑”字样。此外，根据开口笑公司提供的饿了么平台截图及一审法院核实，开口水饺店在饿了么平台上使用了“开口笑”字样。另查，开口笑公司曾于2001年5月28日经核准注册第1579192号“開口笑”文字及图形商标，有效期至2011年5月27日，核定使用商品/服务类别为第30类，核定使用商品/服务类别包括饺子等。该商标注册有效期限届满后未续展。2003年3月21日，开口笑公司与案外人王慧洁签订《特许加盟合同》。合同主要约定，“开口笑”是开口笑公司旗下经营特色餐饮的驰名商标，该商标已于2001年5月28日注册，注册号为1579192。该驰名产品获国家两项专利，发明专利、实用新型专利，专利号：98122108.4、982443680.7；王慧洁同意接受开口笑公司以特许经营方式授予“开口笑”品牌标识及专利技术等无形资产和专有的经营秘诀、商业秘密，并同意以加盟人的身份获得在辽宁省大连市中山区自行开店特许权；在此地点内自行开设的加盟店以“开口笑”之品牌为悬挂招牌，遵从开口笑公司指导；王慧洁必须向开口笑公司一次性支付特许加盟费及专利费45000元；合约有效期为2003年5月1日起到2006年5月1日止，共计三年；双方还约定了双方的权利义务等内容。合同签订后，双方按约履行合同约定的权利义务。又查，开口笑公司就本案支付律师费10000元，公证费1270元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、开口水饺店的行为是否构成侵犯注册商标专用权；二、开口水饺店的行为是否构成不正当竞争行为；三、如构成侵权，开口水饺店应承担的责任。针对争议焦点评析如下：一、开口水饺店的行为是否构成侵犯注册商标专用权。开口笑公司系第16241957号注册商标专用权人，且上述注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵犯注册商标专用权。开口笑公司第16241957号注册商标核定使用的服务包括餐厅、饭店等，开口水饺店的经营范围为餐饮服务，二者构成类似服务。开口水饺店在店面招牌、店内宣传栏、菜单、餐盘上使用了“开口笑”文字，虽部分标识增加了“KKX”、“海鲜饺子”字样，但均不具有显著性，无法起到区分服务来源的作用，以相关公众的一般注意力判断，容易使相关公众对其服务的来源产生混淆，造成误认；开口水饺店在饿了么平台上使用“开口笑”文字，虽然增加了“开口水饺”字样，但“开口水饺”字样明显小于“开口笑”字样，无法起到区分服务来源的作用，以相关公众的一般注意力判断，容易使相关公众对其服务的来源产生混淆，造成误认。开口水饺店在线下店铺及饿了么平台上使用“开口笑”的行为构成侵犯注册商标专用权。开口水饺店辩称其不构成商标侵权的抗辩意见，一审法院不予支持。开口水饺店客人餐后结算单名头处显示为“开口笑台山店”，其中使用了“开口笑”字样，“开口笑”三个字与“台山店”字体大小完全相同，“开口笑”字样并不能构成商标意义上的使用，不会导致相关公众混淆。因此，开口水饺店在客人餐后结算单上使用“开口笑台山店”的行为，不构成对开口笑公司案涉注册商标专用权的侵犯。二、开口水饺店的行为是否构成不正当竞争行为。关于开口笑公司要求开口水饺店立即停止在企业宣传中声称“开口笑水饺是王慧洁独创”，立即停止使用“生时开口笑，煮熟自然合”或与之近似的宣传语进行宣传，立即停止宣传“开口笑露馅水饺”创始于2003年的诉讼请求，因开口笑公司未提供证据证明开口水饺店存在使用上述宣传语的行为，上述诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于开口笑公司主张“开口笑”系有一定影响力的服务名称，开口水饺店使用该服务名称构成不正当竞争一节，开口笑公司提供的证据不足以证明“开口笑”系有一定影响的服务名称，故其该项主张无事实依据，一审法院不予支持。三、如构成侵权，开口水饺店应承担的责任。侵犯他人商标专用权的，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。本案中，开口笑公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，开口水饺店的侵权违法所得亦无法查清。综合考虑注册商标的市场知名度、开口水饺店的经营规模、开口水饺店侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度以及开口笑公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。开口笑公司因开口水饺店侵权行为所致经济损失及维权合理开支，一审法院酌定为30000元。开口笑公司主张超出部分，一审法院不予支持。关于开口笑公司要求开口水饺店消除影响的诉讼请求，因开口笑公司未提供证据证明因开口水饺店的侵权行为使开口笑公司的商誉受到损害，故对开口笑公司此诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、被告沙河口区捏上开口水饺台山店立即停止使用侵犯原告山东泰山开口笑水饺有限公司第16241957号注册商标专用权的标识。二、被告沙河口区捏上开口水饺台山店于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东泰山开口笑水饺有限公司经济损失及维权合理开支共计30000元。三、驳回原告山东泰山开口笑水饺有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元（原告已预交），由原告山东泰山开口笑水饺有限公司负担2850元，被告西岗区开口笑海鲜饺子店负担650元。本院二审期间，开口笑公司提交了第33785782号“王慧洁开口笑”商标无效宣告书，拟证明“王慧洁开口笑”商标已经被宣告无效，一审法院认定的王慧洁未侵犯商标权的依据已经丧失基础。开口水饺店对该证据的真实性、合法性无异议，认为与本案待证事实没有关联性，且就前述无效宣告裁定，权利人已提起行政诉讼，开口笑公司依据尚未生效的决定不能证明其主张的合理性。开口水饺店提交案外人提起的开口笑公司的案涉注册商标处于国家知识产权局无效宣告审查中的网页截图，拟证明开口笑公司的案涉注册商标处于商标侵权纠纷之中，其无权主张任何权利。开口笑公司对该证据的真实性无异议，但认为案涉商标仍为有效状态。本院对双方对真实性均无异议的上述证据予以采信。对二审当事人争议的事实，认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年10月8日，开口笑公司向国家知识产权局申请对第33785782号“王慧洁开口笑”商标提出无效宣告请求。该局经审理于2020年8月28日做出《关于第33785782号“王慧洁开口笑”商标无效宣告请求裁定书》，裁定如下：第**“王慧洁开口笑”商标在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；餐馆；快餐馆；流动饮食供应；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。王慧洁不服该裁定已向北京知识产权法院起诉，尚未审结。另有案外人向国家知识产权局申请对开口笑公司申请注册的第16241957号“開口笑及图”商标提出无效宣告请求，尚未审查结束。开口水饺店的实际经营者为案外人王慧洁。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据二上诉人的上诉请求及事实和理由，本案的主要争议焦点包括：一、开口水饺店的行为是否侵害了开口笑公司的案涉注册商标专用权，其在先使用抗辩能否成立；二、一审判决的经济损失及维权合理开支是否适当。一、开口水饺店的行为侵害开口笑公司的案涉注册商标专用权。首先，开口笑公司第16241957号注册商标核定使用的服务包括餐厅、饭店等，开口水饺店的经营范围为餐饮服务，二者构成相同或类似服务。开口水饺店在其店面招牌、店内宣传栏、菜单、餐盘以及饿了么外卖平台上均使用了“开口笑”文字，完整包含了案涉商标的文字部分，虽部分标识增加了“KKX”及“海鲜水饺”字样，但“KKX”字母组合恰为“开口笑”的汉语拼音首字母组合，与文字具有关联性和统一性，并不具有显著性，无法起到区分服务来源的作用，而“海鲜水饺”为产品名称，亦不具有区分服务来源的商标作用，以相关公众的一般注意力判断，容易使相关公众对其服务来源产生混淆，造成误认。而且，开口笑公司提交的其与王慧洁于2003年3月21日签订的《特许加盟合同》证明王慧洁知晓“开口笑”系开口笑公司于2001年5月28日获准注册的注册商标，尽管该商标于2011年因未经续展而失效，但王慧洁将该商标所保护的文字用于自身的商业经营，且属相同服务类别，具有明显的主观恶意。关于开口水饺店依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款主张正当使用的上诉理由。该条款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。“开口”虽可以体现为水饺的一种形态特点，但并非水饺的一种普通样态，开口笑公司的法定代表人对此曾取得“开口露馅式水饺”的实用新型专利和发明专利；而且，“开口笑”与“开口”虽仅有一字之差，但含义大不相同，将“开口笑”文字用于水饺或餐饮服务，具有突出的显著性特征。所以，开口水饺店对于“开口笑”文字的使用不属于正当使用情形。关于开口水饺店提出的其在大连辖区形成较大影响力，根本不可能使相关公众造成混淆或误认的上诉理由，由于其使用的“开口笑”文字与开口笑公司申请注册的案涉商标相似度较高，二者在饺子餐饮服务上共存导致相关公众对服务来源产生混淆和误认的可能性较大，而并非要求发生实际混淆或误认的确定事实，开口水饺店的该项上诉理由缺乏法律依据。因此，开口水饺店的行为侵害了开口笑公司对案涉商标享有的注册商标专用权。其次，关于开口水饺店提出的在先使用抗辩。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，开口笑公司所请求保护的第16241957号注册商标“開口笑及图”系其于2015年1月27日向商标局申请，而开口水饺店于2018年7月23日成立并开始使用“开口笑”文字，该时间显然晚于案涉商标的申请注册时间，并不符合在先使用抗辩的前提条件。关于开口水饺店主张的其实际经营者王慧洁经营的十家店铺一脉相承，应当以最早设立的大连市沙河口区开口笑海鲜饺子店的成立时间即2012年11月16日作为认定其在先使用“开口笑”文字的时间。本院认为，第一，依据前述法律规定，开口水饺店主张先用权抗辩应当证明其在先使用的与注册商标相同或者近似的商标在商标注册人申请商标注册前具有一定影响，但其并未完成该节事实的举证责任，尚未满足此项法定条件。第二，主张在先使用的主体应当与被控侵权主体为同一主体。本案中，开口水饺店并非其主张存在在先使用事实的经营主体，而是其实际经营者王慧洁设立的大连市沙河口区开口笑海鲜饺子店，二者属于分别注册、独立经营的个体工商户，系不同的法律主体。开口水饺店以他人的在先使用事实提出抗辩，不符合法律规定。第三，即使认定开口水饺店的实际经营者王慧洁存在在先使用的事实，其法律后果仅为其可以在原使用范围内继续使用该商标，且注册商标权利人可以要求其附加适当区别标识。但开口水饺店在店铺招牌、店内宣传栏、菜单、餐盘以及饿了么外卖平台上并未附加足以起到区分作用的区别标识；而且，其作为经营者王慧洁继大连市沙河口区开口笑海鲜饺子店成立多年后新设立的个体工商户，使用范围显然超出了原使用范围，亦不符合在先使用的法定条件。第四，开口笑公司于2000年1月14日即已向商标局申请第1579192号“開口笑及图”注册商标，服务类别包括饺子等。该商标与案涉商标虽然核定使用的类别不同，但在实际使用过程中均用于饺子餐饮，且权利人相同。同一主体的不同注册商标的知名度在特定条件下可以辐射，商标所承载的商誉是可以承继的。开口笑公司未续展的第1579192号注册商标经其多年来的大量使用，已形成了该“开口笑”标识的商誉，具有较高的知名度。从2003年3月21日开口笑公司与王慧洁签订的《特许加盟合同》授权王慧洁在大连市开店的事实足见开口笑公司多年来已建立较高的市场声誉和市场覆盖率。因此，开口笑公司对于“开口笑”文字商标的使用远远早于开口水饺店所能主张的最早使用时间。因此，开口水饺店的在先使用抗辩不能成立，其该项上诉理由，本院不予支持。二、一审判决的经济损失及维权合理开支适当。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，开口笑公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额以及开口水饺店的侵权违法所得，一审法院综合考虑注册商标的市场知名度、开口水饺店的经营规模、开口水饺店侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度以及开口笑公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素酌定赔偿数额，符合法律规定。特别是开口水饺店成立时间为2018年7月，距开口笑公司提起本案诉讼的时间2019年8月仅一年时间，原审法院综合上述因素酌定开口笑公司因开口水饺店侵权行为所致经济损失及维权合理开支合计30000元的赔偿数额，并无不当。开口笑公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，开口笑公司及开口水饺店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4150元（上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司已预交3500元，上诉人沙河口区捏上开口水饺台山店已预交650元），由山东泰山开口笑水饺有限公司负担3500元，由沙河口区捏上开口水饺台山店负担650元。本判决为终审判决。审判长  王立媛审判员  董英杰审判员  崔耀天二〇二〇年十一月二十七日书记员  杨 宁