山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3317号上诉人（原审被告）：李晶，男，1957年10月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：董运彦，山东隆远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张福勤，男，1962年6月2日出生，汉族，现住济南市槐荫区。原审被告：陈廷东，男，1960年12月5日出生，汉族，住枣庄市市中区。原审被告：枣庄市高新技术产业开发区房地产开发公司，住所地枣庄市高新区光明西路北侧。法定代表人：马玉，总经理。上诉人李晶因与被上诉人张福勤及原审被告陈廷东、枣庄市高新技术产业开发区房地产开发公司（以下简称高新区房产公司）排除妨害纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晶上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，依法改判驳回张福勤的上述两项请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人在（2017）鲁0403民初1996号民事调解案件中，将涉案阳光小区2号楼3单元4楼东户房屋抵偿给被上诉人并已交付，但却同时认定当时涉案房屋现状已包含地暖和安全网改造费错误。1.事实上，包括涉案房屋在内的整个小区在开发之初的规划设计中根本就没有地暖和安全网，与购房业主签订的购房协议中也不含地暖和安全网这两项配套设施，该小区于2007年上半年交房，此后，2007年下半年应广大购房业主的多次请求，才开始添加和改造地暖及安全网，2008年完成改装。但是所有的改造费用均由购房业主承担；2.1996号民事调解案件中，上诉人与被上诉人已经进行了口头约定，抵偿给被上诉人的涉案房屋不含出售后的后期地暖和安全网的改造费用，这些费用是需要另外支付的，否则不给开通水电，这一约定对涉案房屋所在小区业主普遍适用，被上诉人在调解时也是明知和认可的；3.一审中被上诉人提交的录音，尽管做了有选择的摘录，但无论是上诉人还是陈廷东的电话录音，均能够明确证明，上诉人与被上诉人此前就地暖费和安全网改装费的支付有过口头约定。但在2018年10月交付房屋后，被上诉人就迟迟不交地暖和安全网改装费用，故水电至今未予开通，究其原因在于被上诉人不履行先合同义务，不予支付地暖和安全网改装费用。但原审判决对此重要事实并未认定，显然是错误的。二、原审判决酌情认定涉案房屋的租金为每月800元没有法律依据。涉案房屋所在小区的房屋租金达不到每月800元，即便是月租金400元也很不容易租出。原审判决既然认定因被上诉人提供的租赁合同缺乏客观性，证明力不足而不予采信，就应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，向被上诉人说明举证的要求及法律后果。三、原审判决认定本案为排除妨害侵权纠纷，但却援引合同法违约条款规定判决上诉人继续履行合同、赔偿损失，系适用法律错误。本案系典型的合同违约之诉，而非排除妨害之侵权诉讼，依据《中华人民共和国合同法》第67条规定，上诉人享有先履行抗辩权。张福勤辩称，服从一审判决。陈廷东、高新区房产公司均未陈述意见。张福勤向一审法院起诉请求：1.判令三被告排除妨害，恢复供水、供电并赔偿损失（按照1，000元/月，自2018年10月1日起至妨害排除之日止）；2.判令三被告交付单元门钥匙；3.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2007年3月，原告张福勤与被告高新区房产公司、李晶签订《薛城阳光组团预售房协议书》，协议书主要约定：原告购买被告高新区房产公司开发的阳光组团小区北门2号楼门市房四间，面积403.08平方米，总价款1,850,000元。原告张福勤购买的该门市为被告高新区房产公司、李晶合作开发的房产项目。2015年4月8日，原告又与被告李晶签订了《关于阳光组团门市房买卖合同的补充协议》。后原告张福勤与被告高新区房产公司、李晶在履行合同过程中产生纠纷，原告于2017年7月3日向一审法院提起诉讼。2018年9月21日，原告张福勤与被告高新区房产公司、李晶房屋买卖合同纠纷一案经一审法院调解双方达成调解协议，一审法院据此作出（2017）鲁0403民初1996号民事调解书予以确认，调解协议内容如下：“一、原告张福勤与被告高新区房产公司、李晶继续履行涉案房屋买卖合同；二、被告高新区房产公司、李晶共同赔偿原告张福勤各项损失共计600,000元，被告高新区房产公司、李晶用阳光小区2号楼3单元4楼东户住房一套（面积110平方米，包括东十三储藏室一间），抵偿原告张福勤赔偿款500,000元，高新区房产公司、李晶于2018年10月20日前向原告张福勤赔偿现金100,000元（若逾期不支付，高新区房产公司、李晶以100,000元为基数，按照月息2分标准，从逾期之日起至实际给付之日止）；三、被告李晶放弃追偿原告张福勤及案外人徐珍涉案房屋基础建设费用38,000元；四、本案一次性了结，双方无其他纠纷”。该民事调解书发生法律效力后，被告李晶于当月即将涉案阳光小区2号楼3单元4楼东户住房交付给原告张福勤。原告接收房屋后，被告李晶、陈廷东则以原告应向小区物业交纳地暖和安全网改造费用及单元门更换费用为由拒绝向原告供水、供电及交付单元门钥匙，双方为此产生纠纷，导致原告至今尚未实际使用涉案房屋。另查明，涉案房屋所属楼房无相应物业公司管理而由部分业主代为进行物业管理，被告陈廷东即为物业管理人员，并负责涉案楼房的供水、供电、收取物业费及单元门钥匙的管理、发放。涉案房屋单元门因为损坏,被告高新区房产公司代为该单元业主更换，费用由该单元业主分摊。再查明，涉案楼房室内的地暖及安全网改造于2007年由被告李晶找人进行施工，2008年完工。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。原告张福勤诉被告高新区房产公司、李晶房屋买卖合同纠纷一案，在调解过程中双方当事人均实际到涉案房屋现场查验，当时涉案房屋现状已包含地暖及安全网，被告李晶亦未提出涉案房屋存在欠交地暖和安全网改造费用事宜。根据调解协议被告李晶负有向原告张福勤交付不存在任何瑕疵及纠纷的房屋，现造成涉案房屋未能供水、供电的责任在于被告李晶，被告李晶负有向原告交付具有居住条件即通水、通电的房屋的义务。因被告李晶履行交付房屋的行为存在瑕疵，由此造成原告不能正常入住，客观上给原告造成了一定的经济损失，被告李晶应予赔偿。现原告要求被告李晶排除妨害，恢复供水、供电并赔偿损失的诉请，符合法律规定，但其要求按照其签订的租赁合同约定的租金标准计算损失的主张，因其提供的租赁合同缺乏客观性，证明力不足，一审法院不予采信，其损失的计算一审法院参照涉案房屋同地段、同类型的房屋租金标准，并结合涉案房屋的实际状况，酌情认定涉案房屋的租金为每月800元，并按照月租金800元的标准计算至涉案房屋实际恢复供水、供电之日。而原告要求被告陈廷东、高新区房地产开发公司排除妨害，恢复供水、供电并赔偿损失的诉请，证据不足，一审法院不予支持。关于原告要求三被告交付单元门钥匙的诉请，一审法院认为，该单元门由被告高新区房产公司代为该单元业主更换，费用由该单元业主分摊，原告作为该单元业主在交纳了分摊费用后，负责发放单元门钥匙的被告陈廷东即应将钥匙交付给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告李晶于一审判决生效后十日内恢复对原告张福勤所有的阳光小区2号楼3单元4楼东户住房的供水、供电；二、被告李晶于一审判决生效后十日内赔偿原告张福勤经济损失（经济损失，自2018年10月1日起至涉案房屋实际恢复供水、供电之日止，按照月租金800元计算）；三、原告张福勤于一审判决生效后十日向被告陈廷东支付单元门分摊费用，被告陈廷东即应将单元门钥匙交付给原告张福勤；四、驳回原告张福勤的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由被告李晶承担，于一审判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交了三份购房合同和交款单据三份，并申请证人杨某、王某出庭作证，对上述证据将在下文予以分析认定。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人主张因被上诉人未交纳地暖和安全网的改造费，故其可行使抗辩权不予开通水电。根据一审查明的事实和二审中的证人证言，能够认定阳光组团小区于2007年由上诉人组织为整个小区铺设了地暖、改造了安全网。上诉人二审提交证据证明上述改造费用由业主自行承担，但在该改造工程实施时，涉案房屋的所有权人系上诉人及高新区房产公司，故该费用应当由上诉人及高新区房产公司负担。一审法院作出（2017）鲁0403民初1996号民事调解书时，涉案房屋已经存在地暖和安全网设施，上诉人及高新区房产公司将涉案房屋自愿抵偿给被上诉人，该抵偿范围应当及于该房屋的所有附属设施，包括改造后的地暖和安全网，除非双方另行约定。上诉人虽称在订立调解协议时，已就该费用与被上诉人另行约定由被上诉人自担，但1996号调解书中并无该条款，而上诉人亦未提交其他充分有效的证据予以证明，故不予采信该主张。因此，上诉人主张行使抗辩权的理由不能成立，其应当尽到相应的法定义务。一审法院根据当地市场行情，参照同地点、同类型的房屋租金标准，酌定涉案房屋的月租金为800元/月，并不违反法律规定，系合法行使自由裁量权，本院予以确认。综上所述，李晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李晶负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年十一月二十四日书记员  高文娜