重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2078号上诉人（原审被告）：重庆市鸿筑建筑工程有限公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇西坪村7社，统一社会信用代码91500237091227541N。法定代表人：邹厚军，总经理。委托诉讼代理人：陈祖山，重庆江晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：石光佳，重庆江晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巫山县金马印务有限责任公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇望霞路，统一社会信用代码91500237778488238U。法定代表人：王新，执行董事。委托诉讼代理人：陶忠会，重庆昊源律师事务所律师。委托诉讼代理人：任连辉，重庆昊源律师事务所律师。上诉人重庆市鸿筑建筑工程有限公司（以下简称鸿筑建司）因与被上诉人巫山县金马印务有限责任公司（以下简称金马印务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿筑建司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金马印务公司第一、第二、第三、第五项诉讼请求。2.一、二审诉讼费由金马印务公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，前后矛盾。1.税差不应当返还。首先鸿筑建司于2018年2月28日给金马印务公司出具并提供10张税率为3%总金额1000万元的增值税发票后，金马印务公司于2018年3月将相关材料送重庆信联建筑工程咨询有限公司委托审计，这一客观事实足以说明金马印务公司对税率是明知的，且双方在签订《建设工程施工合同》时对于鸿筑建司如何向金马印务公司收取税费作了明确约定，取费执行定额和《关于建筑业营业税改增值税调整建设工程计价依据的通知》[渝建发（2016）35号]，也就是说鸿筑建司最终要按11%向金马印务公司取费。至于鸿筑建司如何向税务机关纳税，按照什么税率（3%或11%）缴税，是国家税务机关的事，只要鸿筑建司不偷税漏税就行，法律也并没有税费的取费税率一定要与实际发生的纳税税率一致的禁止性规定，减免税负属于国建税务机关对纳税人的税收优惠，毕竟纳税义务人是鸿筑建司而不是金马印务公司，增值税不属于代扣代缴，所以这种税收优惠政策，实惠应当由鸿筑建司享有，不构成不当得利。其次，鸿筑建司按照《建设工程施工合同》的取费约定，按照双方认可的《结算审核报告》确定的价款金额向金马印务公司索要欠款并无不当和违背诚信的行为，《审核结算报告》依据合同和法律得出的结论，本就系双方的真实意思表示，双方系平等主体，不存在专业人员利用专业知识或技术蒙蔽非专业人员，鸿筑建司何来提示义务？且《审核结算报告》的效力也得到了一审法院的确认，金马印务公司的第一项请求与第二项请求返还税差有着密不可分的关联性，两者之间是同一回事，一审法院既不支持第一项请求，就不应当对第二项请求中关于税差进行实质性改变。况且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条明文规定，当事人双方在诉讼前对工程价款达成结算协议，委托鉴定的出具咨询意见，双方明确表示受该咨询意见约束的，法院不再同意鉴定或调整。最后，如鸿筑建司按照一般计税方法11%缴纳税款，可以用销项税抵扣销项税。按照简易计税方法3%缴纳税款，不能用进项税抵扣销项税，也就是说鸿筑建司选择按照一般计税方法11%纳税抵扣后实际也只需支付相当于3%的税款，鸿筑建司无形中损失了进项税抵扣销项税，选择何种纳税方法是鸿筑建司的权利，与金马印务公司无关，该案税收优惠的实惠也与金马印务公司无关，简易计税方法缴纳税款并非就纯获得8%的税差，单纯将这8%税差认定为不当得利要求返还，确实对鸿筑建司不公平。本案不适用不当得利法律规则进行调整。金马印务公司诉请的税差部分属于双方约定的不予调整的风险范围，税金属于工程总价的一部分，亦属于工程结算范畴，在双方已经办理结算未撤销的情况下，双方应当遵守结算审核金额履行，金马印务公司无权要求返还税差。2.一审法院判决认定金马印务公司于2017年9月7日、2018年2月13日分别向邹厚军个人转款4万元、5.5万元共9.5万元系案涉工程款是错误的。第一、双方2018年1月18日签订的《巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程关于工程款支付的补充协议》中表述“截止2018年1月17日建设单位实际支付施工单位款项1620万元”，金马印务公司向邹厚军2017年9月7日支付的4万元，发生在签订该补充协议之前，双方在补充协议中对该4万元没有计入工程款之列，否则此时实际支付的工程价款总额就应当表述为1624万元。第二，双方2018年8月8日签订的《巫山县金马印务公司欠鸿筑建司工程款的还款及担保协议》也能够证实前述9.5万元不属于案涉工程款。该协议中表述“截止2018年3月21日甲方（金马印务公司）共支付工程款1670万元（1970万元已屏除履约保证金300万元后为1670万元）”，无论是2017年9月7日的转款4万元和2018年2月13日的转款5.5万元，均发生在该还款及担保协议双方确定的实际支付工程价款的截止时间之前，故该9.5万元不属于金马印务公司支付的案涉工程款，否则支付总额就应当表述为1679.5万元。第三，金马印务公司会计向晖给鸿筑建司会计刘香红出具的《金马印务公司项目工程款对账单》也能够证实该9.5万元不是案涉工程款。该对账单第2页备注从2017年4月29日至2018年3月21日总计拨款1970万元。第四，2017年9月7日转款4万元的备注为费用，2018年2月13日转款5.5万元备注为借款，均未提及到与案涉工程款有关。综合前述三份证据及理由，金马印务公司向邹厚军两次转款共9.5万元的款项不属于其支付给鸿筑建司的案涉工程款，属于其他经济往来，一审法院对此的认定是错误的。3.一审法院认定金马印务公司向鸿筑建司支付工程款29797008元无事实依据，该认定是错误的。截止上诉之日，金马印务公司实际向鸿筑建司支付各项费用28702008元（与一审判决相差1095000元），其中转账支付31笔共计2300万元、以房抵债5702008元。这一事实有庭审笔录及双方提交的证据在卷佐证。不知道一审法院依据什么证明基础工程400万元中除扣除300万元履约保证金后的100万元工程款已经实际支付给鸿筑建司。因杨成斌与杜明东系该建设项目的合伙人，杨成斌个人承诺支付下欠的100万元，杨成斌将该笔工程款转化为民间借贷，但至今未付，一审法院认定该100万元金马印务公司已经支付缺乏事实依据。恳请二审法院判决时对该笔款项的性质予以认定。4.一审法院关于税票金额的认定也是错误的。鸿筑建司共开具税率为3%的发票26张不错，总金额为24214933.67元，税额为734415.21元；其中2018年2月28日向金马印务公司开具并提交10张金额为1000万元发票，后分别于2019年10月11日、18日开具16张总金额14214933.67元发票。而不是一审法院判决认定的发票总金额为23509644元和税额为705289元。双方只是因为对开票金额持异议，金马印务公司拒绝接受其中一张面额为100万元的税票。如果法院坚持认为只需按照调整后的金额开具发票，那么开具100万元发票的税金损失29126.21元应当由金马印务公司承担，同时我方保留因金马印务公司诉诸法院改变工程价款等所带来的相关损失的权利。二、在资金占用损失方面，一审法院适用法律、认定事实错误。本案系建设工程施工合同纠纷而不是民间借贷纠纷，一审法院参照民间借贷司法解释将双方约定的逾期支付工程款的资金占用损失标准从月利率3%调整为月利率2%，属于适用法律错误。退一步讲，即使按照该标准计算，也应当按照双方2018年8月8日签订的《还款及担保协议》中约定的先息后本的清偿顺序计算确认已付工程款的数额。金马印务公司辩称，1.鸿筑建司上诉称不应当返还税差的理由不能成立。首先⑴鸿筑建司于2017年4月21日就案涉项目向国家税务总局备案为建筑工程老项目，实际适用简易计税方法计税，按增值税征收率3%计算增值税额，对此，金马印务公司在委托重庆信联建筑咨询有限公司审计工程造价时并不知情，直至2020年3月才从税务部门了解核实，不能以鸿筑建司向金马印务公司提供1000万元税率为3%的增值税发票而认定金马印务公司知晓该情况。⑵鸿筑建司明知按简易计税方法计税的情况下，隐瞒真实情况，按照一般计税方法计税申报结算金额，存在欺诈行为，导致金马印务公司按一般计税方法计税委托审计，构成重大误解，且显失公平。无论是按一般计税方法计税还是按简易计税方法计税，金马印务公司所支付给鸿筑建司的销项税额均系用于鸿筑建司开具增值税发票缴纳税额，不属于鸿筑建司自身可得利益，在鸿筑建司并未实际按一般计税方法产生税额的情况下，将一般计税方法与简易计税方法之间差额部分计入工程造价，鸿筑建司因此获得的税费差额没有合法依据，属于有损金马印务公司而获得的利益，应当认定为不当得利予以返还。⑶税差不属于鸿筑建司应当享有的实惠。本案税差系因计税方法不同而产生，不同于特定时期的税收减免优惠政策。鸿筑建司收取多少销项税额就应当向金马印务公司开具多少增值税发票，没有开具相应的增值税发票，就应当收取相应的销项税额。鸿筑建司辩称其如何向税务机关纳税与金马印务公司无关的理由不能成立。其次，鸿筑建司认为结算审计报告不能调整的理由不能成立。销项税额系独立于税前工程造价的计费项目，具有专属性，其本质系金马印务公司将该部分应纳税额支付给鸿筑建司，由鸿筑建司代金马印务公司开具相应的增值税发票，并不属于鸿筑建司可得工程款，金马印务公司就只需按照鸿筑建司实际发生的税额进行支付。最后，鸿筑建司选择简易计税方法计税，无法抵扣进项税的主体是金马印务公司，而非鸿筑建司。即便因此导致鸿筑建司无法抵扣进项税，相应的法律后果也应当由其自行承担。2.虽然金马印务公司于2017年9月7日和2018年2月13日两次向鸿筑建司法定代表人邹厚军转款9.5万元在此前双方没有结算到工程价款中，但付款事实客观存在，且发生在案涉工程期间，鸿筑建司并未举示证据属于其他往来款，一审法院将该9.5万元认定为案涉工程款一并处理是正确的。3.一审法院认定金马印务公司已向鸿筑建司支付包括基础工程价款在内的工程款29797008元的事实清楚。基础工程价款结算价为400万元，其中300万元用作案涉工程的保证金已经支付，另外100万元以鸿筑建司杨成斌个人债务予以抵扣，一审法院以此认定金马印务公司已经支付该100万元基础工程款是正确的。4.鸿筑建司既然选择按简易计税方法计税，就应当按照简易计税方法向金马印务公司开具增值税发票，鸿筑建司按照一般计税方法多开具的增值税发票应自行承担，且并未造成鸿筑建司损失。5.资金占用利息不应支持。金马印务公司向鸿筑建司支付的工程款实际全部为本金，一审法院按照已经支付的按照月利率3%计算，未付的按月利率2%计算，鸿筑建司主张全部按照3%先息后本计算没有事实和法律依据。根据案涉合同专用条款26.3“上述各阶段工程款应在发包人以书面确认该阶段工作后，并在收到承包人递交有授权代表签字的付款清单及发票原件后方才支付，否则，相关责任由承包人自行承担”的约定，鸿筑建司请求支付工程款以交付工程款发票义务在先，金马印务公司在鸿筑建司未提供增值税发票的情况下，支付工程款尚未到期，不应当支付利息。6.金马印务公司在一审判决后，进行财产保全支付保全费5000元和保全保险费2925元，请求二审法院在二审中一并处理。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，鸿筑建司的上诉请求、事实、理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。金马印务公司向一审法院起诉请求：1.依法将金马印务公司与鸿筑建司2016年11月18日签订的《建设工程施工合同》第一部分第五条第2款第2.2项、重庆信联建筑工程咨询有限公司2018年5月作出的《结算审核报告》执行的一般计税方法计税变更为简易计税方法计税；2.判决鸿筑建司返还金马印务公司工程款2492159.63元，并自2019年2月9日起按月利率2%计付资金占用损失至付清之日止；3.判决鸿筑建司赔偿金马印务公司分别与鸿筑建司、付道燕和鸿筑建司、郑福保因签订《房屋买卖合同书》承担的违约损失108145.60元；4.判决鸿筑建司向金马印务公司开具工程款13304848.37元税率为3%的增值税普通发票；5.本案诉讼费用由鸿筑建司承担。一审法院认定事实：2016年11月18日，金马印务公司（发包人、甲方）与鸿筑建筑公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由鸿筑建司承建金马印务公司发包的“巫山县金马印务有限责任公司职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程”。同时约定“第一部分协议书五、合同类型2.2执行定额及取费标准：执行国家技术和经济规范及标准、《关于建筑业营业税改征增值税调整建设工程计价依据的通知》（渝建发[2016]35号）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《重庆市建设工程工程量技术规则》（CQJLGZ-2013）、《重庆市建设工程工程量清单计价规则》（CQJJGZ-2013）、《重庆市建筑工程计价定额（2008）》、《重庆市市政工程计价定额（2008）》、《重庆市仿古及园林工程计价定额（2008）》、《重庆市建设工程费用定额（2008）》及相关配套文件。工程类别按相应工程类别取费，没有的子项目参照其他定额……第三部分专用条款六、23.1（1）价格中包括的风险范围：施工期间建材的市场风险、人工单价、机械台班价格浮动的风险和政策性文件调整。合同一经签订合同，所有的材料价及政策性文件一概不予改变；（2）结算价为完成所有图纸内容中的所有人工、材料、机械、管理费、利润、规费、安全文明施工费、分项工程配合费税金等的全部费用，垫资利息不在结算中另行计算。（10）风险费用的计算方法：任何政策性文件、通货膨胀、除钢材以外的材料物价上涨等因素的变化一概不予调整……26.3、上述各阶段工程款应在发包人以书面确认该阶段工程完成后，并在收到承包人递交有授权代表签字的付费清单及发票原件后方才支付，否则，相关责任由承包人自行承担。26.4、若发包人在上述各阶段付款时，遇特殊原因，可延期7个工作日内支付，视为正常付款。若超出7天还未支付则按照应付工程款总额的2%每月支付承包方资金利息。26.5、每次付款前必须开具全额建筑行业发票，且按照发包人格式签署工程款签收表……”2017年8月6日，金马印务公司（发包人，甲方）与鸿筑建司（承包人，乙方）签订《补充协议》，约定“……二、乙方将双方认可的竣工资料和结算资料移交给甲方之日起两个月内，甲方必须将审计结果提供给乙方（以审计报告为准），若两个月内没有出具审计报告，甲方无条件无理由支付给乙方提供的竣工结算书总金额为准的剩余工程款。若逾期没支付余下工程款的，按原合同22页5.3款执行”。2017年12月20日，上述工程完工并经综合验收合格。2018年1月18日，金马印务公司（建设单位）与鸿筑建司（建设单位）签订《关于工程款支付的补充协议》，对欠付工程款分期支付时间和金额进行约定，并约定以部分房屋作抵押担保等。2018年5月30日，经金马印务公司委托，重庆联信建筑工程咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算审核，作出《结算审核报告》（渝信联咨[2018]161号），确定审定金额为￥25114933.67元；其中，税前造价22626066.38元，销项税额2488867.29元，按一般计税方法计税（税率11%），金马印务公司、鸿筑建司分别作为建设单位和施工单位签名盖章。2018年8月8日，金马印务公司（债务人，甲方）与鸿筑建司（债权人，乙方）、案外人许毅明（担保人，丙方）签订《还款及担保协议》，约定“……最终审定该工程价款为25114933.67元人民币，截至2018年3月21日甲方共支付工程款16700000元，尚欠乙方工程价款8414933.67元人民币，扣留工程价款5%的质保金1255746.68元人民币，甲方尚需支付乙方7159186.66元人民币。按照合同及补充协议约定甲方应于2018年5月29日支付到总工程价款95%（即23859186.98元），期间甲方均未按照施工合同和补充协议履行付款义务，现甲乙双方仅就下欠的工程款在不改变原施工合同及补充协议其他条款的前提下达成如下还款协议共同遵照执行。第一条：甲方应支付的工程欠款8414933.67元（人民币）品出质保金1255746.68元，逾期支付的工程款为7159186.99元；双方协商一致同意由甲方分期支付；第一期甲方应于2018年8月31日前支付乙方300万元，第二期甲方应于2018年11月31日前付清余款4159186.99元。第二条：就预期支付的工程款7159186.99元人民币的资金占用损失从2018年8月1日按照3%每月计算由甲方支付乙方；甲方应于本协议签订时支付当月（8月：214775.6元）的资金占用损失，就下欠的工程款每月的资金占用损失甲方应于每月1日前先息后本的清偿顺序支付甲方。否则按原施工合同约定付款时间计息支付逾期付款的资金占用损失，且将逾期付款的资金占用损失变更为3%按月计算支付乙方。第三条：质保金1255746.68元按照施工合同约定于2018年12月19日前一次性支付乙方（按期支付无息退还乙方），逾期按照3%每月计息支付乙方。……第七条：……乙方在甲方支付最后一笔工程款时开具并向甲方提供税务发票，税费由乙方承担……”2018年11月8日，金马印务公司（甲方）与鸿筑建司（乙方）签订《以房抵付工程款协议书》，约定“一、甲方再次承诺于2018年11月12日24时前一次性支付就欠付乙方工程款中的壹百万元人民币整，如在约定的时间甲方未履行或未按约定履行，甲方法定代表人王新个人自愿对甲方承诺的壹百万元人民币承担担保责任，担保时间为两年，担保范围为欠款本息及乙方为实现债权的全部损失。二、在甲方已经全面履行本协议第一条的前提条件下，自本协议签订日次日起，三个月内甲方付清乙方全部工程欠款，包括资金占用利息（按照施工合同和补充协议付息时间执行），同时履行交接手续。三、本协议签订时，甲方以该工程职工宿舍楼的……共计22套房屋以每平方米2600元据实计价结算抵付乙方的工程款（实行多退少补的原则）；甲乙双方并于本协议签订时签订前述22套房屋买卖合同，并由甲方给乙方统一出具前述22套房屋房款收条，且不得以未收到乙方现金支付房款为由作为抗辩理由，并无条件的按照乙方提供的人员名单办理房屋产权证；如因甲方一房二卖或产权不清所导致的责任由甲方负责处理并承担相应的责任。四、本协议第三条约定的22套房屋买卖合同附条件生效，以下条件成就时房屋买卖合同自行生效。一是甲方未按照本协议第一条全面履行付款义务时房屋买卖合同自行生效；二是甲方未按照本协议第二条全面履行付款义务时，本协议第三条约定的22套房屋买卖合同自行生效。如甲方全面按照本协议第一条、第二条履行了付款义务，本协议第三条及22套房屋买卖合同自行作废……”2019年2月9日，金马印务公司给鸿筑建司出具《收条》，载明“今巫山县金马印务有限责任公司收到重庆市鸿筑建筑工程有限公司支付……共计22套购房款（合计面积2193.08平方米，每平方米2600元）合计金额人民币伍佰柒拾万贰仟零捌元整（5702008元）……”2019年6月4日，鸿筑建司以金马印务公司为被告向一审法院提起诉讼，要求确认前述《以房抵付工程款协议书》有效，由金马印务公司继续履行协议内容，即（2019）渝0237民初2031号案件。该案审理过程中，金马印务公司提出反诉要求鸿筑建司承担相关责任。一审法院合并审理后作出（2019）渝0237民初2031号民事判决书，判决确认双方于2018年11月8日签订的《以房抵付工程款协议书》有效。金马印务公司不服该判决并向重庆市第二中级人民法院提起上诉，后因未按时交纳上诉费，重庆市第二中级人民法院作出（2019）渝02民终3246号民事裁定书，裁定“本案按上诉人巫山县金马印务有限责任公司自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力”。《以房抵付工程款协议书》现已实际履行。2019年9月10日，付道燕与鸿筑建司以金马印务公司为被告，乔万秋为第三人向一审法院提起诉讼，要求解除付道燕、鸿筑建司与金马印务公司于2019年2月20日签订的《房屋买卖合同》，并由金马印务公司返还付道燕、鸿筑建司已支付的购房款和承担违约金、资金占用损失。一审法院经审理作出（2019）渝0237民初3594号民事判决书，判决“一、解除付道燕、鸿筑建司与金马印务公司于2019年2月20日签订的《房屋买卖合同书》。二、由金马印务公司于该判决生效后十日内，退还付道燕、鸿筑建司购房款208624元，并承担违约金41724.80元。三、驳回付道燕、鸿筑建司的其他诉讼请求”。金马印务公司不服该判决向重庆市第二中级人民法院提起上诉，后撤回上诉。重庆市第二中级人民法院作出（2020）渝02民终402号民事裁定书，裁定“准许金马印务公司撤回上诉。一审判决自该裁定书送达之日起发生法律效力”。2020年1月6日，郑福保与鸿筑建司以金马印务公司为被告，曾庆洪为第三人向一审法院提起诉讼，要求解除郑福保、鸿筑建司与金马印务公司于2019年2月14日签订的《房屋买卖合同》，并由金马印务公司返还郑福保、鸿筑建司已支付的购房款和承担违约金、资金占用损失。一审法院经审理作出（2020）渝0237民初203号民事判决书，判决“一、解除郑福保、鸿筑建司与金马印务公司于2019年2月16日签订的《房屋买卖合同书》；二、由金马印务公司于该判决生效后十日内，退还郑福保、鸿筑建司购房款279994元，并承担违约金55998.80元。三、驳回郑福保、鸿筑建司的其他诉讼请求”。该案已生效。另查明，2017年4月，鸿筑建司就案涉工程向国家税务总局巫山县税务分局提交《增值税一般纳税人简易征收备案表》，备案事项为“其他：老项目”。至2019年10月18日，鸿筑建司共开具税率3%的增值税普通发票26张，总金额23509644元，税额705289元。庭审前，鸿筑建司已向金马印务公司交付10张合计金额1000万元、税率3%的增值税普通发票。庭审中，鸿筑建司当庭交给金马印务公司15张合计金额13214933.67元、税率3%的增值税普通发票。截止2019年2月9日，金马印务公司共计向鸿筑建司付款29797008元，其中，向鸿筑建司及其法定代表人邹厚军转账付款33次共计2309.5万元（详见附表1）、以房抵付工程款5702008元、基础工程款100万元，现起诉要求鸿筑建司返还多支付的2492159.63元（工程款682074.33元、税费差额1810085.30元）。鸿筑建司主张税费差额不应返还；基础工程款实际是400万元，其中300万元已充抵金马印务公司退还给鸿筑建司的保证金，剩余100万元不应纳入本案核算；支付到邹厚军个人账户的9.5万元不属于该工程支付的工程款；金马印务公司按约应承担资金占用损失共计1026785.93元，故备注为资金占用费的15万元也不属于已付工程款。一审法院认为，金马印务公司、鸿筑建司经协商签订《建设工程施工合同》，对工程概况、承包范围和方式、质量标准、工程结算等进行约定，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，有效合同，对双方均具有法律约束力。鸿筑建司按约完成工程内容并经竣工验收合格后，金马印务公司委托重庆信联建筑工程咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算，该公司经审核作出《结算审核报告》，金马印务公司按《结算审核报告》审定金额支付了工程款，该合同已履行完毕。现金马印务公司起诉要求将《建设工程施工合同》第一部分第五条第2款第2.2项和《结算审核报告》中执行的一般计税方法变更为简易计税方法计税，一审法院认为，《建设工程施工合同》的建立、变更或解除是当事人意思自治行为，《结算审核报告》是第三方依法对已有结算依据进行分析、判断和计算后作出的独立意见，均不宜由法律强行调整，金马印务公司亦未提供证据证明前述约定符合相关法律规定的合同变更条件。因此，金马印务公司的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。金马印务公司要求鸿筑建司返还多支付的2492159.63元（包括工程款682074.33元、税费差额1810085.30元），并自2019年2月9日起按月利率2%支付资金占用损失至付清之日止。一审法院认为，销项税额是指增值税纳税人销售货物和应交税劳务，按照销售额和适用税率计算并向购买方收取的增值税税额；纳税人应当按照当期销售额如实计算当期销项税额，并在向购买方收取货款和劳务收入以外同时收取；销项税额虽由纳税人向税务机关缴纳，但最终以计入总价由购买方承担。本案中，鸿筑建司作为纳税人，就案涉工程以老项目备案并按简易计税方法（税率3%）交纳增值税和开具发票，却按一般计税方法（税率11%）向金马印务公司主张销项税额，以致金马印务公司按一般计税方法委托审计进而得出超过实际销项税额22626066.38元×（11%-3%）=1810085.30元的审定销项税额，鸿筑建司作为承建单位在《结算审核报告》上签字盖章时亦未作提示，反而多次要求金马印务公司按审定金额付款。鸿筑建司的上述行为有违诚实信用原则，其因此获得的税费差额属于不当利益，应予返还。因此，金马印务公司要求鸿筑建司返还税费差额1810085.30元的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。销项税额系独立于税前工程造价的计费项目，故《结算审核报告》审定的销项税额虽然与实际销项税额存在差额，但并不影响审定的税前工程造价，金马印务公司、鸿筑建司也认可案涉工程税前工程造价为22626066.38元，一审法院予以确认。按简易计税方法计算，税额为22626066.38元×3%=678781.99元，相应工程总造价应为22626066.38元×（1+3%）=23304848.37元。金马印务公司、鸿筑建司在《还款及担保协议》中按工程总造价为25114933.67元计算，约定逾期支付的工程款7159186.99元（质保金除外）自2018年8月1日起、质保金1255746.68元自2018年12月19日起，按月利率3%计算资金占用损失，按先息后本的顺序清偿，该约定系双方真实意思表示，一审法院予以确认。但是，工程总造价变更为23304848.37元后，逾期付款金额应变更为5439605.95元（质保金除外）、质保金应变更为1165242.42元；约定的月利率3%超过法律允许的最高利率，依法调整为按月利率2%计算（2018年8月16日转账付款的资金占用损失15万元，仍按月利率3%计算）。据此，自2018年8月1日起至2019年2月9日止，金马印务公司应付资金占用损失共计554571.90（详见附表2）；金马印务公司应付给鸿筑建司各项费用合计27859420.27元（基础工程款400万元、税前工程款22626066.38元、税额678781.99元、资金占用损失554571.90元），多付29797008元-27859420.27元=1937587.73元（含税收差额1810085.30元），应予返还。金马印务公司要求鸿筑建司自2019年2月9日起至付清之日止，按月利率2%计算多支付费用的资金占用损失，但未能证明双方对多付金额的利率有约定，也未能证明具体损失情况，则一审法院院酌定由鸿筑建司返还金马印务公司、多支付的1937587.73元，并自起诉之日即2020年4月30日起按年利率6%支付资金占用损失至付清之日止。超过部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。鸿筑建筑公司辩称，按一般计税方法纳税可以抵扣进项税额，按简易计税方法纳税则不能抵扣，故8%的税收差额并非其获得的不当利益，不应返还。一审法院认为，《营业税改征增值税试点实施办法》第十八条第二款规定，“一般纳税人发生财政部和国家税务总局规定的特定应税行为，可以选择适用简易计税方法计税，但一经选择，36个月内不得变更”，亦即是否适用简易计税方法是鸿筑建司可以选择的；鸿筑建司不能在选择简易计税方法纳税后，又以不能抵扣进项税额为由拒绝返还税收差额；鸿筑建司主张的抵扣进项税额也非金马印务公司的义务，故鸿筑建司的该辩解意见，一审法院不予采纳。鸿筑建司辩称，金马印务公司转账给邹厚军的9.5万元不属于已付工程款，一审法院认为，虽然该9.5万元为转账给邹厚军个人，但邹厚军系鸿筑建司法定代表人，转账发生在金马印务公司、鸿筑建司存在建设施工合同关系期间，2017年10月16日金马印务公司转款30万元给鸿筑建司时备注为贷款也说明双方除工程款外有其他经济往来，反而鸿筑建司未能证明金马印务公司和邹厚军有案涉工程以外的经济往来，则该两笔转款符合相关法律规定的表见代理，应计入金马印务公司已付款项。鸿筑建司如有证据证明邹厚军代收款项的表见代理行为对其造成了损害，可自行向邹厚军主张权利。为减少当事人诉累，便于计算和执行，金马印务公司已付基础工程款400万元中，300万元作为退还给鸿筑建司的保证金，剩余100万元纳入本案一并计算为宜。金马印务公司要求鸿筑建司赔偿其在（2019）渝0237民初3594号、（2020）渝0237民初203号案件中承担的违约损失108145.60元。一审法院认为，金马印务公司在明知《以房抵付工程款协议书》约定的22套房屋已用于抵付工程款的情况下，将其中部分房屋出售给鸿筑建司和第三人付道燕、郑福保，导致鸿筑建司和付道燕、郑福保的物权不能实现，其本身具有过错，一审法院经审理作出前述两份生效判决书，判决解除双方签订的《房屋买卖合同书》，并由金马印务公司退还相应购房款和承担违约损失（共108145.6元），并无不当。金马印务公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。金马印务公司要求鸿筑建司开具工程款13304848.37元税率为3%的增值税普通发票。一审法院认为，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。鸿筑建司当庭向金马印务公司交付了金额13214933.67元税率为3%的增值税普通发票，尚欠金额89914.70元税率3%的增值税普通发票未开具，应及时开具并交付给金马印务公司。综上所述，金马印务公司的部分诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十四条、第六十条、第一百一十三条、第一百三十六条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鸿筑建司于一审判决生效后十日内，返还金马印务公司多付的1937587.73元，并自2020年4月30日起按年利率6%支付资金占用损失至付清之日止。二、鸿筑建司于一审判决生效后十日内，向金马印务公司开具金额为89914.70元税率为3%的增值税普通发票。三、驳回金马印务公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27602元，减半交纳13801元，由金马印务公司负担1801元，鸿筑建司负担12000元。二审中，鸿筑建司向本院提交了1.关于金马印务公司职工宿舍楼技改厂房综合楼消防水电设施的补充协议；2.杨成斌个人出具的承诺书；3.杨成斌出具的借条一份（借到金马印务宿舍楼钥匙48套）；4.杨成斌给邹厚军出具的借条一张（金额为100万元）。以上4份证据证明：1.杨成斌系金马印务公司案涉项目的股东和关联人的事实；2.案涉工程项目基础工程中的100万元至今没有实际支付给鸿筑建司。金马印务公司质证认为：补充协议真实性没有异议，但与本案无关，形成时间为2017年12月27日，是对后续消防水电施工的补充，与双方争议无关联；2.杨成斌出具的借条真实性无法核对，也与本案无关；3.承诺书真实性无法核对，也与本案无关，承诺书中载明内容是关于付款的约定；4.100万元借条也与本案无关，鸿筑建司承建的基础工程价款本身没有在本案工程款中一并结算审计，在工程基础实施完成后，双方办理了结算并支付了工程价款。杨成斌即便向邹厚军借款100万元真实，属于个人债务，不能据此说明金马印务公司没有支付基础工程价款。根据一审中鸿筑建司提交的相关证据及庭审陈述，能够推断并且认定金马印务公司已经支付了基础工程款100万元。如果没有支付该款，在多次结算的时候鸿筑建司一直没有提出该争议，因此应当认定金马印务公司支付了该100万元。本院对此认为，因案涉工程合同价款不包含基础工程价款400万元，除双方均认可该400万元中的300万元抵作案涉合同保证金在本案作为案涉合同已付工程款调处外，对双方争议的基础工程剩余价款100万元在本案不作调处，双方另行解决。故鸿筑建司提交的前述证据与本案争议无关，本院在本案中均不予采信。二审审理中，双方对一审法院判决认定的截止2019年2月9日，金马印务公司实际向鸿筑建司的付款总金额29797008元产生争议，鸿筑建司认为付款总金额为28702008元，其差额为1009500元，即基础工程100万元和转账支付给邹厚军的9.5万元。但金马印务公司没有提交向鸿筑建司支付该100万元的证据。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。二审中的焦点问题：1.案涉税差1810085.30是否应当返还；2.金马印务公司就案涉工程实际向鸿筑建司支付款项的金额；3.金马印务公司是否应当承担逾期支付工程款的资金占用利息；应当按照什么标准计算；是否存在超付工程款682074.33的事实；4.鸿筑建司还应当向金马印务公司交付多少工程款发票。本院认为，一、关于税差1810085.30是否应当返还的问题。金马印务公司与鸿筑建司签订的案涉《建设工程施工合同》，系双方当事人之间的真实意思，其内容并无违反法律法规的强制性规定，应为有效。双方在该合同中对工程承包范围、承包方式、合同工期、质量标准、工程结算依据、标准和方式等均进行了明确约定，其中就案涉工程税金明确约定按照2016年5月1日起执行的重庆市城乡建设委员会《关于建筑业营业税改征增值税调整建设工程计价依据的通知》（渝建发[2016]35号）文件执行；根据该文件第一条的规定，案涉工程造价=税前工程造价×（1+建筑业增值税税率11%），即案涉工程造价由税前工程造价和税金两部分组成，而双方在案涉合同中就计算税金的税率标准约定为11%，与前述文件规定的税率标准是一致的，该约定对双方具有约束力。鸿筑建司按照案涉合同约定完成工程建设并竣工验收合格后，双方根据案涉合同中就结算价款按合同约定标准必须通过具有工程造价资质的中介机构进行审计后总价下浮5%为最终结算金额的约定，金马印务公司委托重庆信联建筑工程咨询有限公司对案涉工程价款进行了审核，确定案涉工程造价为25114933.67元，双方对该审核结果签章确认并无异议，金马印务公司也按照该金额向鸿筑建司支付了案涉工程款。现金马印务公司因鸿筑建司向其开具的增值税发票的税率为3%，认为合同约定的税金与实际缴纳的税金存在税率8%的差额，而诉请人民法院要求将案涉合同第一部分第五条第2款第2.2项、重庆信联建筑工程咨询有限公司2018年5月作出的《结算审核报告》执行的一般计税方法计税变更为简易计税方法计税，并要求返还其按照税率11%-3%计算的税金差额1810085.30元。对金马印务公司要求变更案涉合同就税金约定的税率标准的问题，如前所述，案涉合同中就税金的取费标准和执行定额是明确的，即按照重庆市城乡建设委员会《关于建筑业营业税改征增值税调整建设工程计价依据的通知》（渝建发[2016]35号）文件执行，而该文件中明确规定了工程造价的组成和建筑业增值税税率的标准为11%，双方对此应当是明知的，金马印务公司要求变更合同约定税率标准的请求不符合我国合同法规定的合同一方有权申请变更的情形，一审法院对金马印务公司的该主张不予支持是正确的，且金马印务公司在一审法院判决后对此没有提出异议。而重庆信联建筑工程咨询有限公司2018年5月作出的《结算审核报告》，是严格按照案涉合同约定进行审核所确定的案涉工程造价金额，在其审核依据的案涉合同未被变更前，金马印务公司单方要求变更其中的计算依据，一审法院不予支持也是正确的。故金马印务公司应当按照《结算审核报告》确定的工程造价金额25114933.67元向鸿筑建司支付工程款，即鸿筑建司向金马印务公司收取25114933.67元工程款是其依据案涉合同履行义务后所应当享有的权利。因案涉工程属于“老项目”，鸿筑建司作为案涉工程的纳税主体依法向税务机关纳税时，可以自行选择按照一般计税方法（税率为11%）进行纳税，也可以选择按照简易计税方法（税率为3%）进行纳税（但一经选择，36个月内不得变更），而鸿筑建司选择了简易计税方法纳税。一般计税方法的应纳税额，是指当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式：应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。简易计税方法的应纳税额，是指按照销售额和增值税征收率计算的增值税额，不得抵扣进项税额，应纳税额计算公式：应纳税额=销售额×征收率。即鸿筑建司如选择一般计税方法应税，其应纳税额也是按照税率11%计算的销项税额与抵扣相应的进项税额后的差额，而不是按照税率为11%计算的销项税额进行全额缴纳。现鸿筑建司选择按简易计税方法应税，直接按照销售额（是指纳税人发生应税行为取得的全部价款）乘以增值税征收率3%所得金额缴纳增值税，而对进项税额不再抵扣。因此，鸿筑建司按照案涉合同收取工程款25114933.67元发生应税行为时，其无论在税务机关依法选择哪一种计税方法，都与金马印务公司按约支付工程款的合同义务没有直接的关系。案涉工程款的支付和收取是金马印务公司与鸿筑建司就案涉合同所应当履行的义务和享有的权利，不能因为鸿筑建司在完成工程建设后，作为销售方依法按照其销售额向税务机关缴纳增值税的金额，而改变双方就案涉合同约定的权利义务。虽然工程价款中包含税率为11%的建筑行业增值税税金，但该税金属于案涉工程造价的组成部分，不属于鸿筑建司代扣代缴的情形，并非鸿筑建司收到该税金后直接代金马印务公司向税务机关缴纳；也不是金马印务公司在工程价款中支付多少税金，鸿筑建司就应当按照该金额全额向税务机关缴纳，没有足额缴纳就应当返还。依法纳税是每个纳税人（单位）的法定义务，鸿筑建司在发生应税行为后，依法选择简易计税方法缴纳增值税的行为，得到了税务机关的认可，税务机关收取相应的税款后向鸿筑建司开具了相应的增值税发票。故金马印务公司要求鸿筑建司返还其税率11%-3%的税金差额1810085.30元的诉讼请求，本院不予支持。鸿筑建司的该上诉理由成立，本院予以支持。金马印务公司就案涉工程实际向鸿筑建司支付款项的金额。一审判决认定截止2019年2月9日，金马印务公司就案涉工程向鸿筑建司支付款项的总额为29797008元，其中：向鸿筑建司及其法定代表人邹厚军转账付款33次共计2309.5万元、以房抵付工程款5702008元、基础工程款100万元。鸿筑建司上诉称就案涉工程其实际收到的付款金额为28702008元，其中：向鸿筑建司转账付款31次共计2300万元、以房抵付工程款5702008元。本院经审查，双方争议金额为1095000元，其中：金马印务公司2017年9月7日、2018年2月13日向鸿筑建司法定代表人邹厚军分别转款4万元、5.5万元共9.5万元和基础工程款100万元。鸿筑建司上诉称2次转账支付到邹厚军个人账户的9.5万元不属于案涉工程款，不应计入案涉工程款；基础工程款实际是400万元，其中300万元已充抵金马印务公司退还给鸿筑建司的保证金，剩余100万元不应纳入本案核算，也没有支付的依据。对此，本院经审查，从金马印务公司2017年9月7日、2018年2月13日向鸿筑建司法定代表人邹厚军分别转款4万元、5.5万元的转款凭证看，其转款备注内容分别为费用、借款，并未备注为工程款，与双方均认可的金马印务公司向鸿筑建司转账支付31次工程款的交易方式和交易习惯相悖；从现有证据看也没有得到鸿筑建司的明确授权，且结合双方2018年1月18日签订的《巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程关于工程款支付的补充协议》内容看，双方并未将2017年9月7日金马印务公司向邹厚军转账支付的4万元纳入已付工程款计算；而从双方2018年8月8日签订的《巫山县金马印务公司欠鸿筑建司工程款的还款及担保协议》内容看，也未将该4万元和2018年2月13日金马印务公司向邹厚军转账支付的5.5万元纳入已付工程款计算；再从案涉《金马印务公司项目工程款对账单》载明的内容看，金马印务公司仍然没有将双方争议的该9.5万元纳入已付工程款计算，因此，从前述双方多次协议内容和对账行为看，双方均没有将发生在前述协议和对账行为之前的该9.5万元作为金马印务公司的已付工程款，现金马印务公司在诉讼中主张将该9.5万元作为其已付工程款计算的请求，本院不予支持。对基础工程款100万元的问题，因案涉工程价款不包含基础工程价款，金马印务公司是否支付和采取什么方式支付，与本案无关，一审法院在本案认定金马印务公司项鸿筑建司支付基础工程款100万元的事实不当，该款项不属本案调整范围。综上，金马印务公司迄今为止就案涉工程共向鸿筑建司支付款项的金额为28702008元（其中2018年8月16日支付的15万元明确备注为资金占用费），鸿筑建司的该上诉理由成立，本院予以支持。金马印务公司是否应当承担逾期支付工程款的资金占用利息；应当按照什么标准计算；是否存在超付工程款682074.33元的事实。案涉工程已于2017年12月20日经竣工验收合格，根据案涉合同就结算价款的约定和案涉《结算审核报告》确定的工程造价金额，金马印务公司应当向鸿筑建司支付的工程款总额为25114933.67元。虽然案涉合同、补充协议中双方对支付工程款的时间、逾期支付工程款的资金利息等进行了约定，但双方在2018年8月8日签订的《还款及担保协议》中对逾期欠付的工程款8414933.67元（其中：工程款7159186.99元、质保金1255746.68元）约定按欠款7159186.99元从2018年８月１日起付息并对该欠款的分期偿还时间、金额（2018年8月31日支付300万元、2018年11月31日支付4159186.99元）、逾期支付的资金占用利息标准（月利率3%）、本息的清偿顺序（每月１日前先息后本）、质保金的退还时间（2018年12月19日）及逾期退还质保金的利息标准（月利率3%）等重新进行了约定，但该协议中同时还约定，金马印务公司在签订该协议之日支付８月利息214775.60元，就下欠工程款每月1日前按先息后本顺序支付鸿筑建司，否则按原施工合同约定的付款时间计息支付，逾期付款利息变更为月息3%。之后，金马印务公司于2018年8月16日向鸿筑建司转账支付资金占用利息15万元、2018年8月30日向鸿筑建司转账支付30万元、2018年10月1日向鸿筑建司转账支付85万元、2018年10月10日向鸿筑建司转账支付100万元、2018年11月12日向鸿筑建司转账支付65万元、2018年11月13日向鸿筑建司转账支付35万元、2019年2月9日以房抵付5702008元，共计付款金额为9002008元（其中备注为利息的15万元）。因鸿筑建司未对一审判决按照《还款及担保协议》确定的逾期支付资金占用利息的起算时间提出异议，本院对此予以确认。就鸿筑建司上诉称逾期支付的资金占用利息的都应当按照约定的月息3%计算的理由，因逾期支付的资金占用利息属于违约损失，虽然双方对该违约损失的计算标准进行了约定，但明显过高，超出法律规定的上限，一审法院将该标准调整为月息2%，金马印务公司也无异议，本院对逾期支付工程款的利息标准全部按照月息2%计算。鸿筑建司对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。就鸿筑建司上诉主张的先息后本的清偿顺序的问题，虽然该主张符合双方合同的约定，但金马印务公司在付款过程中，对支付的款项均备注为工程款（只有一笔备注为贷款），对支付的利息也有特别的备注，双方在多次协议和对账中，双方也将支付的备注为工程款和贷款的款项均作为工程款本金进行了确认，因此，除备注为利息的15万元外，其余支付款项均应当作为工程款本金认定，对超出部分的工程款再支付资金占用利息。鸿筑建司的该上诉理由不能成立。就金马印务公司是否超付案涉工程款682074.33元的问题，根据双方签订的《还款及担保协议》，截止签约之日金马印务公司尚欠鸿筑建司工程款8414933.67元（含质保金1255746.68元），金马印务公司从签约之日至2019年2月9日支付工程款总额为8852008元（不包含备注为利息的15万元），减去应付工程款8414933.67元，超出工程款的付款金额为437074.33元，再加上利息15万元，共计587074.33元。按照《还款及担保协议》的约定，金马印务公司没有按照该协议约定的时间、金额，按时足额的支付工程款，应当支付其逾期支付工程款的资金占用利息。本院根据该协议的约定，按照金马印务公司的付款时间、金额，和其应当支付的时间、金额，以2%的利率标准经核算，其应当支付的逾期支付工程款的资占用利息明显大于前述金马印务公司超出工程款的支付金额587074.33元，因此，金马印务公司要求鸿筑建司退还超付的工程款682074.33的诉讼请求，本院不予支持。鸿筑建司就该部分的上诉理由成立，本院予以支持。四、鸿筑建司还应当向金马印务公司交付多少工程款发票。鸿筑建司在完成案涉建设工程后收取案涉工程款，应当向金马印务公司开具增值税发票，该义务既是合同义务也是法定义务，金马印务公司要求鸿筑建司开具发票的请求，本院予以支持。鸿筑建司收取的案涉工程款的总额为25114933.67元，应当向金马印务公司开具价税合计为25114933.67元，税率为3%的增值税发票。因本案诉讼前和诉讼中，鸿筑建司已经向金马印务公司交付了25张价税合计1000万元+14114933.67元，共计24114933.67元（税率为3%）的增值税发票，还应当向金马印务公司提交价税合计100万元（税率为3%）的增值税发票。金马印务公司的该项诉讼请求，本院予以部分支持。综上所述，鸿筑建司的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初1492号民事判决第一、三项；二、变更重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初1492号民事判决第二项为：重庆市鸿筑建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向巫山县金马印务有限责任公司开具价税合计金额为100万元（税率为3%）的重庆增值税普通发票。三、驳回巫山县金马印务有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13801元，由巫山县金马印务有限责任公司负担13001元，重庆市鸿筑建筑工程有限公司负担800元。二审案件受理费34598元，由巫山县金马印务有限责任公司负担33000元由重庆市鸿筑建筑工程有限公司负担1598元。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  刘丽苹审 判 员  李迪云二〇二〇年十一月十二日法官助理  刘 松书 记 员  章立立