河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13986号上诉人（原审被告）：郑州兴盛房地产开发有限公司，住所地登封市少林大道**尚城国际**楼****401，统一社会信用代码：91410185050817013。法定代表人：李腾飞，公司总经理。委托诉讼代理人：冯梦龙，河南班固律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李振伟，男，汉族，1984年12月10日出生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：乔顺道，河南知德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建中，男，汉族，1962年12月19日出生，住河南省登封市。原审被告：李艮五，男，汉族，1962年5月10日出生，住登封市。委托诉讼代理人：李振伟，系李艮五之子。委托诉讼代理人：乔顺道，河南知德律师事务所律师。原审第三人：陈玉辉，男，汉族，1967年2月15日出生，住登封市。上诉人郑州兴盛房地产开发有限公司（以下简称“兴盛公司”）、上诉人李振伟因与被上诉人刘建中，原审被告李艮五，原审第三人陈玉辉借款合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人兴盛公司委托诉讼代理人冯梦龙，上诉人李振伟，被上诉人刘建中及其委托诉讼代理人梁金松，原审被告李艮五委托诉讼代理人李振伟，原审第三人陈玉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴盛公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）豫0185民初757号民事判决书第二项，依法改判为驳回刘建中对于兴盛公司的诉讼请求；2、本案上诉费由刘建中承担。事实和理由：一审法院对于“上诉人郑州兴盛房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任”的判决，属于认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。1、一审法院认定事实不清，法律适用错误，举证责任分配不当。（1）在本案借款关系形成之时，李艮五仅仅是兴盛公司股东，并非是公司法定代表人；李振伟与兴盛公司并没有任何法律关系。根据本案一审相关证据显示：本案借条形成于2016年6月18日，而李艮五仅在2016年11月17日至2019年10月8日之间担任过兴盛公司法定代表人。在本案借款关系形成之时，李艮五仅仅是兴盛公司股东。李振伟与兴盛公司并没有任何法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同”这里的立法本意实际上是指：有独立主体资格的法人企业的“企业法定代表人”；以及无独立主体资格的企业（如企业分支机构、分公司、合伙企业）中的“负责人”。而兴盛公司是具有独立主体资格的法人企业，对外代表企业行使法律意思表示的只有且仅有法定代表人。一审法院认定李艮五应为兴盛公司的实际控制人及负责人，既属于认定事实不清，也属于法律适用错误。（2）一审法院对于“所借款项是否用于企业生产经营”的举证责任分配不当，明显过分加重上诉人举证责任，更违反了“谁主张，谁举证”的证据规则。致使作出错误判决，应当予以改判。根据《最高人民法院关于审理民间借贷件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款，“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同”，出借人应根据合同相对性原则起诉企业，此时，为了防止出现企业法定代表人恶意借款损害企业和出借人利益，如果出借人、企业或者企业股东能够证明“借款用于企业法定代表人个人使用”，那么出借人可以突破合同相对性，请求法定代表人个人为共同被告；此情况之下，举证责任明显是在借款合同双方。同此道理，第二十三条第二款，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同”出借人应根据合同相对性原则起诉法定代表人个人，此时如果出借人、法定代表人能够证明“所借款项用于企业生产经营”那么出借人可以突破合同相对性，请求企业与个人共同承担责任；此情况之下，举证责任明显是在借款合同双方，而非是在企业一方。本案一审法院要求上诉人提供证据以证明“借款没有用于企业生产经营。”明显过分加重上诉人举证责任，更违反了“谁主张，谁举证”的证据规则。（3）本案318.5万元部分均为李艮五与刘建中之间的借款所产生的利息，根本不存在实际交付借款款项，更不可能用于企业生产经营，一审法院对此认定该利息用于了企业生产经营，明显属于认定事实不清，适用法律错误。一审法院已经查明400万元借款其中有318.5万元系李艮五个人向刘建中前期9笔借款所产生的利息；根本不存在实际交付借款款项，更不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定的“所借款项用于企业生产经营”的情形。在借款本金款项都还没有认定用于企业生产经营的情况下，一审法院却径行认定利息用于了企业生产经营，明显属于认定事实不清，适用法律错误。2、我国法律对于多个主体承担“连带责任”是有明确规定情形的，本案民间借贷纠纷并不适用于前述任何须承担连带责任的情形。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，判决兴盛公司与一审李艮五、李振伟对借款承担“连带清偿责任”属于法律适用错误。我国法律对于多个主体承担“连带责任”是有明确规定情形的；比如法律明确规定的连带责任情形有：代理时的连带责任、合伙债务的连带责任、保证时的连带责任、共同侵权的连带责任、建设工程中的连带责任。而本案民间借贷纠纷并不适用于前述任何须承担连带责任的情形。根据最高院关于审理民间借贷司法解释第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”根据前述司法解释意见：法定代表人个人名义借款用于了企业生产，企业与个人也仅承担共同还款责任，而非连带还款责任。因此刘建中主张的兴盛公司对还款承担连带责任没有法律与事实依据。综上所述，一审法院认定事实不清，法律适用错误，举证责任分配不当，致使作出错误判决；我国法律对于多个主体承担“连带责任”是有明确规定情形的，本案民间借贷纠纷并不适用于前述任何须承担连带责任的情形。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，判决兴盛公司与一审李艮五、李振伟对借款承担“连带清偿责任”属于法律适用错误。刘建中辩称：兴盛公司上诉事实和理由均不能成立，而且一审对本案的裁决无论是程序部分还是实体部分，均符合法律规定，完全体现了法律的公平公正精神，二审应依法驳回其上诉，并维持原判。主要事实和理由如下。对兴盛公司的上诉理由，第一李振伟是兴盛公司的股东不错，案发时并非是公司的法定代表人也属实，但是该公司仅有两个股东，各占50%股份，李艮五占一半，而且登封公安机关询问该公司另一股东张新宽时，张新宽明确陈述自己只是一个名义上的股东，从不负责公司事务，该公司是李艮五跑的，是他个人公司。另外该兴盛公司就是一个以李艮五为首的家族企业，公司的出纳、会计、后勤、项目负责等重要岗位均是其亲属人员。更为重要的是，从公司筹建资金，李艮五始终以其个人公司对外发生所有商务事宜。如2013年6月21日李艮五（此时仅是公司股东，也非公司的法定代表人，任职法定代表人时间是2016年10月17日）个人以兴盛公司名义接受案外人梁某某的用于该公司的2000万元投资款所出具手续，后双方起诉诉至法院，最终经登封法院审理，兴盛公司承担了连带责任。当然李艮五与答辩人刘建中所有之间交往更是以兴盛公司名义进行。由于刘建中的千惠公司与兴盛公司是紧紧相连的邻居关系。刘建中购买过该公司四个车库，与其签订负一楼的买卖合同（可体现拆迁是兴盛公司）、与其签订的三四楼租赁合同均是李艮五以兴盛公司名义进行，其与刘建中多笔借款更是宣称自己的兴盛公司使用，而且有很多次就是李艮五指派其手下兴盛公司的员工到千惠公司取钱、拿购物卡办事，因为彼此都认识。最后还有一点就是答辩人刘建中与李艮五私人感情多年来一直很好，只是去年李艮五生病后，其子李振伟掌控该公司以来，为了达到其非法侵占答辩人财产的目的，双方纠纷不断诉讼不断。综上，虽然李艮五自2016年10月17日至2019年10月8日任兴盛公司法定代表人，但在任职前后，不影响其代表兴盛公司对外发生各种业务。2016年11月17日起其出任法定代表人后也发生过借款和购房付款业务，而且对之前没有任何法定代表人的借款进行利息结算。2014年10月25日，李艮五代表兴盛公司对外签订劳务建筑合同，因兴盛公司拒不承担责任，被郑州中院以（2017）豫01民终2368号判决认定李艮五是兴盛公司的负责人，兴盛公司被依法判决承担连带责任。由此充分说明李艮五在2016年11月17日之前是该公司的实际控制人、负责人，因此兴盛公司主张一审的认定事实不清，适用法律错误是完全站不住脚的，也是毫无道理的。最高院关于审理民间借贷案件司法解释二十三条规定及相关解释均未明确具有独立主体资格的法人企业对外代表，企业行使法律意思表示的主体只能是法定代表人。纵观本案李艮五的行为恰恰是代表了兴盛公司的职务行为。兴盛公司依法承担相应的责任是完全符合法律规定的。第二，一审法院对双方举证责任的分配完全符合法律规定，根本不存在任何问题。第三，关于兴盛公司的其他“多个主体、连带责任、明确规定”等上诉理由，刘建中认为兴盛公司是在有意的混淆法律概念，法律内涵，法律精神和司法解释，其相互之间并不存在必然的法律逻辑关系，实际上是对我国该法律体系实质的认识模糊和曲解。李振伟述称：我方对于兴盛公司所上诉的理由以及事实，结合本案的事实以及李振伟跟我向法庭表达的意见，对兴盛公司的上诉意见，我方予以认可。李艮五未到庭参加诉讼，未作陈述。陈玉辉未到庭参加诉讼，未作陈述。李振伟上诉请求：1.请求依法撤销登封市人民法院作出的（2020）豫0185民初757号民事判决书，将本案发回重审或查清事实后改判（从一审判决第一项中扣除第2、3笔借款利息144万元）；2.本案上诉费由刘建中承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，理由如下：1.刘建中在本案中主张的第2笔借款200万元（2014年12月17日）和第三笔借款600万元（2015年2月8日），在另案登封市千惠超市商贸有限公司诉李艮五、李振伟、兴盛公司租赁合同纠纷一案中，以作为租房定金主张权利，但该案目前尚未生效、故该两笔借款刘建中不应在本案中重复主张，于此相对应的利息部分应予扣除。2.刘建中在本案中主张的第三笔借款600万元，在庭前证据交换阶段，刘建中仅提供有516.1万元的银行转账流水所印证，对剩余的83.9万元被上诉人未提供转账支付的对应证据证明。故该笔借款应以有证据证明的实际转账支付数额516.1万元为本金基数计算利息。综上一审判决认定事实不清，请求依法支持上诉请求。刘建中辩称：针对李振伟的两个上诉理由，第一由于李振伟与刘建中及刘建中实际控制的千惠公司近十来年存在买卖、租赁、借贷及安置等多种法律关系。且在去年以来双方诉争多个案件，因此李振伟提出的本案中2014年12月17日200万元和2015年2月8日600万元，刘建中是在另一个租赁案件中主张过，但是刘建中主张的是该两笔本金及200万本金至2018年7月16日和600万元本金，自2018年8月8日之后的利息，况且本案中该两笔利息（200万元本金自2015年9月15日至2016年6月15日，9个月36万元利息和600万元本金，自2015年10月8日至2016年7月8日9个月108万元利息）是双方在涉及多笔借款本金利息时分阶段结算的，因此该两笔利息与租赁案件中该两笔本金仅只是存在一定的关联性，并无冲突，更不存在重复主张之说，故李振伟主张的该两笔利息应从本案中扣除毫无道理和法律依据。第二，李振伟提出的上述600万仅有576.1万元是银行转账凭证，而83.9万元并无证据。刘建中及其控制的千惠公司已分别在本案和其他租赁案件庭审中作了如实的陈述和解释，是当时83.9万元现金支付，加之516.1万元，转账共计600万元。而且两个庭审中对方均未提出任何异议。退一步讲，如果没有83.9万元现金支付，作为对方公司及负责人，也不可能最终出具一张完整的600万元借据条子，更不可能在此后按600万元结算利息，因此李振伟的该项理由也同样不能成立，二审应依法予以驳回。兴盛公司述称：我方赞同李振伟一方的上诉意见，并且补充如下：本案317.5万元，是刘建中与李振伟、李艮五之间的九笔借款本金所形成。其中有两笔共计800万元借款本金。刘建中系用在另外租赁案件，况且现在租赁案件并没有作出最终判决对款项性质进行认定。而在刘建中未将该两笔800万元借款本金进行起诉的情况下，本案一审直接对本金产生的利息作出相关认定必然会对另案造成影响，并且也违反了不告不理原则。因此本案应当待另外两个案件出终审判决对款项性质查明的情况下再作出。所以我方请求法院对本案发回。刘建中向一审法院起诉请求：1、依法判令李艮五、李振伟偿还刘建中借款本金400万元及至起诉日利息182万元，二项合计582万元；2、依法判令李艮五、李振伟支付上述400万元本金利息月2分至全部清偿完毕之日止；3、兴盛公司对上述一、二项请求承担连带清偿责任；4、该案诉讼费用由李艮五、李振伟、兴盛公司承担。李艮五未到庭参加诉讼，未作陈述。陈玉辉未到庭参加诉讼，未作陈述。一审法院认定事实：刘建中与李艮五、第三人陈玉辉系朋友关系，各方当事人之间经常有经济往来。2016年6月17日，李艮五、李振伟向第三人陈玉辉借款400万元，并出具了借据，借据载明：“今借到陈玉辉现金肆佰万整，用期6个月（月息2.5分），我同意把此借款打给刘建中，借款人李艮五、李振伟，担保人刘建中、安德勺”。借据打好后，第三人陈玉辉没有筹集到资金，双方协商，由刘建中借给李艮五款项，由于之前李艮五、李振伟欠刘建中9笔款项未还，经核算，李艮五、李振伟尚欠刘建中利息318.5万元，刘建中又支付给李艮五款项64.5万元，加上以前李艮五、李振伟从刘建中公司所取的购物券17万元，共计400万元。李振伟于2016年6月18日在借据上签名为借款人。后李艮五、李振伟每月按10万元向第三人陈玉辉支付利息共19个月190万元，第三人陈玉辉转付给刘建中，至2018年1月16日，再未支付，刘建中诉至一审法院。2017年9月28日，兴盛公司通过银行转账偿还刘建中800万元。一审法院认为：本案争议的焦点为：1、刘建中诉讼主体身份是否适格；2、本案金额如何确定；3、兴盛公司是否应当承担连带清偿责任。1、关于第一个问题，虽然在借据表现形式上，债权人为第三人陈玉辉，但从庭审情况及当事人陈述，第三人并没有向被告出借款项，案涉款项均由刘建中出借给李艮五、李振伟，第三人只是名义上的债权人，实际债权人为刘建中，故刘建中在本案当中刘建中主体身份适格。2、关于第二个问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案当中，400万元借据，有两部分构成，第一部分：之前借款结算形成的利息318.5万元（实为317.5万元）；第二部分：转账支付64.5万元、超市购物券17万元，计81.5万元。第一部分关于利息317.5万元，有9笔借款所产生，分别是：（1）2014年3月18日，借款200万元，约定月利息2分，2015年9月18日—2016年6月18日，9个月利息36万元；（2）2014年12月17日，借款200万元，约定月利息2分2015年9月15日-2016年6月15日，9个月利息36万元；（3）2015年2月8日，借款600万元，2015年10月18日-2016年7月8日，9个月利息108万元；（4）2015年4月22日，借款100万元，约定月利息1.5分，2015年9月22日-2016年6月22日，9个月利息18万元；（5）2015年5月16日，借款200万元，约定月利息2分，2015年9月16日-2016年6月16日，9个月利息36万元；（6）2014年1月20日，借款300万元，约定月利息1.5分，2015年9月20日-2016年6月20日，9个月利息40.5万元；（7）2015年6月4日，借款70万元，约定月利息2分，2015年9月4日-2016年7月4日，10个月利息14万元；（8）2015年6月24日，借款65万元，约定月利息2分，2015年，8月24日-2016年6月24日，10个月利息13万元；（9）2015年11月2日，借款100万元，约定月利息2分，2015年11月2日-2016年7月2日，8个月利息16万元，上述9笔利息共计317.5万元。其中一笔600万元房款，并没有利息约定，但根据双方的核算方式，系按月息2分计算。其中第1、2、3、5、7、8、9七笔利息，均是按照月息2分计算，该七笔利息已经达到年利率24％的上限，不能再产生新的利息。第四笔2015年4月22日的借款100万元，约定月利息1.5分，计算时按照月息2分，9个月利息应为13.5万元，多算4.5万元，应予扣除，原利息317.5万元减去4.5万元=313万元，由于出具的400万元借据约定月利息2．5，因此该笔100万元借款，可以再产生0.5％的月息，自2016年6月22日至2020年9月22日，51个月，利息为51×1000000×0.5％=34425元；第六笔300万元，兴盛公司于2017年9月28日向刘建中还款800万元已经冲抵，该300万元，在未冲抵前也可以在产生0.5％的月息，自2016年6月20日至2017年9月28日，计15个月另8天，利息为15个月×3000000元×0.5％=30375元，8天利息为3000000元×0.5％÷30天=540元；该二笔借款产生的利息为34425元＋30375元＋540元=65340元；故部分利息总数为3130000元＋65340元=3195340元。第二部分81.5万元，应视为本金，自2016年6月18日出具400万元借据开始，被告每月支付刘建中利息10万元，共计19个月190万元至2018年1月17日，按81.5万元本金2分利息计算并冲减每月多支付的部分利息，计算到2017年4月17日，81.5万元本金已经被冲减为22371.440元，当月利息为559.286元，合计22930.727元，以此数额冲抵当月收到的10万元利息，二者相抵为－77069.273元，加上之后9个月每月10万元利息共计为－977069.273元，该数额应从第一部分3195340元中冲抵，冲抵后数额为2218270元。3、关于兴盛公司是否应当连带清偿责任的问题，根据当事人的举证及陈述，可以认定李艮五在2016年11月17日至2019年10月8日为公司的法定代表人，在2016年11月17日之前，李艮五为公司股东，9笔借款均发生在此之前，款项有转给李艮五的，有转给李振伟的，也有转给兴盛公司财务人员的，在审理过程中，兴盛公司虽然提供了李艮五在登封市××、唐庄镇有工程项目，但没有提供9笔借款用于该项目的证据，更没有提供借款没有用于兴盛公司的财务凭证，且在2017年9月28日，兴盛公司通过银行转账偿还刘建中800万元，兴盛公司对此不能作出合理解释，李艮五应为兴盛公司的实际控制人及负责人，可以认定借款用于公司的经营，兴盛公司应对本案借款承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、李艮五、李振伟于判决生效后十日内偿还刘建中借款2218270元；2、兴盛公司对上述款项承担连带清偿责任。本案受理费收取52540元，刘建中承担32540元，李艮五、李振伟、兴盛公司承担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、李振伟应当向刘建中偿还的本金数额问题；二、兴盛公司是否应当对案涉借款承担连带清偿责任。关于李振伟应当向刘建中偿还的本金数额问题。李振伟上诉称，还款本金应扣除2014年12月17日借款200万元及2015年2月8日借款600万元所产生的利息144万元，根据已查明的事实，该两笔款项虽涉及另一个租赁合同纠纷案件，但刘建中诉请的系该两笔款项在一定期间欠付的利息，其与另案诉求并不冲突，亦不存在重复主张权利的情形，因此李振伟的该项诉求缺乏充分的事实和法律依据，本院依法不予支持。关于兴盛公司是否应当对案涉借款承担连带清偿责任的问题。兴盛公司上诉称，案涉借贷本金主要来源于刘建中与李艮五、李振伟之前9笔借贷所产生的利息，而该借贷发生时，李艮五并非兴盛公司法定代表人，兴盛公司不应当承担连带责任。根据已查明的事实，李艮五担任兴盛公司的法定代表人的时间为2016年11月17日至2019年10月8日，该9笔借款均发生在此之前，但鉴于李艮五系兴盛公司股东，且素有代表公司对外开展业务工作的事实，可以认定李艮五应为兴盛公司的实际控制人及负责人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，案涉该9笔借款虽然借款人为李艮五、李振伟，但收款人有李艮五、李振伟，也有兴盛公司的财务人员，结合兴盛公司于2017年9月28日通过银行转账偿还刘建中800万元借款的事实，可以认定该9笔借款系用于兴盛公司的经营，兴盛公司应对借款承担连带清偿责任。综上所述，郑州兴盛房地产开发有限公司、李振伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52540.00元，由郑州兴盛房地产开发有限公司负担26270元、李振伟负担26270元。本判决为终审判决。审判员 成 锴二〇二〇年十一月三日书记员 程金豹