重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终8143号上诉人（原审被告、反诉原告）：肖登有，男，1974年5月6日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：吉夏莉，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邹中贵，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卿殷竭，男，1975年7月30日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：高丽娟，重庆钦天律师事务所律师。上诉人肖登有因与被上诉人卿殷竭合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月16日进行了调查审理。上诉人肖登有及其委托诉讼代理人邹中贵、被上诉人卿殷竭的委托诉讼代理人高利娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖登有上诉请求：依法撤销原判，改判驳回卿殷竭的一审诉讼请求并支持其一审反诉请求，本案一、二审诉讼费由卿殷竭负担。主要事实和理由：1.卿殷竭在双方4月6日签订退伙《协议》之前私自领取了工程款项48.24万元，双方签订《协议》时上诉人并不知情，在4月8日被上诉人拿出31万多元票据予以冲销时上诉人才知晓，故该款差额应予扣减；2.卿殷竭的出资并未达到125万元，《协议》中载明125万元仅为暂估金额，经上诉人核算，双方共同签字认可的票据共计116万余元系卿殷竭的出资，其余不予认可；3.《协议》明确约定了卿殷竭应当履行工程有关资料、账目的交接义务，肖登有要求对方完成交接才付款，对方无故拖延，故退还全部投资款的条件不成就，肖登有没有违约行为，更不应当支付违约金；4.卿殷竭收到退还的投资款现金5300元一审未予认定是错误的，另出借给卿殷竭5万元应当在本案中冲抵退还的投资款；5、卿殷竭存在重复报账行为，需再双方账目交接时予以计算扣减。总之，要求卿殷竭交接工程账目双方重新对账。卿殷竭二审答辩称：上诉人的事实理由不成立，请求二审法院维持原审判决。卿殷竭向一审法院提出诉讼请求：1.判令肖登有立即返还投资款211001元；2.判令肖登有支付投资款利息补偿金15万元；3.判令肖登有立即偿付工程管理工资10万元；4.判令肖登有偿付违约金10万元。事实和理由：2019年初，双方合伙承接黑龙江省华龙建设有限公司承建的《2018年渝北区茨竹镇“四好农村路（通组硬化公路）”三标段》工程，后双方因工作分歧于2019年4月6日协商终止合伙关系并签订退伙协议。协议约定肖登有应当在签订协议并进行工作、账务、资料交接后三个工作日内退还投资款125万元，并支付利息、工资等。后卿殷竭已按协议约定履行了交接义务，但肖登有未向其返还全部投资款及支付工资等。经多次催要仅退还投资款1038999元，余款未再支付。故诉至法院。肖登有向一审法院提出反诉请求：1.判令撤销双方签订的退伙协议；2.判令卿殷竭返还已领的125.7486万元；3.律师费6000元由卿殷竭承担。事实和理由：2018年11月1日，双方合伙承接了《2018年渝北区茨竹镇“四好农村路（通组硬化公路）”三标段》工程，后因工作分歧，双方于2019年4月6日签订退伙协议，约定卿殷竭退出工程项目经营，并将合伙工作、财务、账务交接后三个工作日由肖登有退还卿殷竭全部投资款125万元。后肖登有发现卿殷竭仅出资116.9649万元，但其虚构投资125万元，并实际退走125.7486万元。且签订退伙协议时已经领取了工程款、货款48.24万元，肖登有在不知情的情况下与卿殷竭签订了案涉协议，存在重大误解，故应予撤销。卿殷竭违反退伙协议约定，未履行交接义务，故肖登有有权要求其退还已收到的全部款项，并承担因本案争议产生的律师费。一审法院审理查明：2018年11月1日，以黑龙江省华龙建设有限公司重庆分公司为甲方，肖登有与卿殷竭为乙方、项目承包人签订《工程项目内部承包合同》，主要约定甲方将渝北区茨竹镇2018年“四好农村路”（通组公路）工程项目交由乙方承包管理，并由乙方组织资金、劳务队伍、施工机械开展该工程施工。2019年4月6日，肖登有（甲方）与卿殷竭（乙方）签订《协议》，主要约定：甲乙双方共同承接的黑龙江省华龙建设有限公司中标的《2018年渝北区茨竹镇“四好农村路”（通组公路）三标段》工程，现经双方友好协商，共同决定：即日起双方不再继续合作，乙方撤出该工程项目的出资和经营管理。相关事宜达成如下一致条款：一、即日起，该工程各个施工现场及搅拌场地的施工作业、业务往来、经营活动等均先暂定，待甲乙双方签订本协议，并经双方对各项工作业务及账务交接后，由甲方单方继续承接该工程，组织整个工程施工及经营管理，自负盈亏；二、截至2019年3月31日前，乙方所出资本金125万元，全部退回。双方签订本协议并进行工作、账务、资料交接后，三个工作日内支付完清。其资金来源为工程项目第一笔拨付进度款；三、截至2019年3月31日前，乙方所出资本金的利息，根据资金分批分次投入的具体时间分段计算，利率按照月息3%。其计算结果经过双方共同认可为15万元。由甲方于2019年6月31日前支付给乙方；四、此前双方共同经营管理项目，乙方撤资后，其前期参与工程管理的资金，双方商议为10万元。由甲方于2019年6月31日前支付给乙方；五、签订本协议后，于三日内双方进行书面交接。包括各项工作、业务、资产、资料以及各供应商已供材料的数量、付款、挂账等逐一核实交接；黑龙江**龙重庆分公司（视必要选择时双方一同到哈尔滨华龙集团公司）的工作业务交接及《内部承接项目合同》的改签和说明。对交接的工作、资料的真实性负责（包括但不限于其内容、资料、资金支付等）。以确保工程项目后续工作业务的衔接过渡；六、违约责任。双方均经过充分考虑和商议后达成本协议内容（替代此前双方口头或书面所涉及的相同及相关内容），共同遵守遵照执行。如有违约，违约责任方向另一方支付违约金10万元；七、未尽事宜：已栽树量双方交接，按已栽树量、单间75/棵计算结账。甲方支付绿化班组，一周之内付清。2019年4月10日，肖登有通过重庆孟星建筑劳务有限公司向卿殷竭转账78.9万元，通过龚厚勤向卿殷竭转账20万元，通过龚厚军向卿殷竭转账49999元，前述退还卿殷竭投资款共计1038999元，双方对此无争议。肖登有还称通过龚厚军以现金方式向卿殷竭退还投资款5300元，卿殷竭对此不予认可。2019年7月6日，肖登有与卿殷竭短信记录如下，肖登有：“卿军，请你抽个时间一起去公司去把相关书面交接了，好把最后一笔尾款支付给你。什么时候有时间，尽快，约一下。”卿殷竭：“6月10号你打电话叫我签账号更改的字，我叫你把所有的资料都交接更改给你，我叫你叫杨某给我打电话来也说明了把所有资料都更改书面给你，杨某给我的回答是他安排时间通知来移交，6月20号我又主动打电话给你说到公司书面移交事宜，你叫我什么时候去我没有去迈？你叫我抽时间是啥子意思？”肖登有：“你清楚，公司有一笔钱必须要共对私直接转予你本人，且书面交接要公司老板在场，把该给你的尾款给你。”肖登有：“如果方便，下周星期一去可以吗？”卿殷竭：“你给杨某联系，叫他定好时间通知我。”2019年9月10日黑龙江省华龙建设有限公司重庆分公司出具《关于“2018年渝北区茨竹镇‘四好农村路’（通组硬化公路）建设工程（三标段）内部承包人争议协调处理过程的情况说明》，主要载明：2018年卿殷竭、肖登有合伙承接了渝北区茨竹镇‘四好农村路’（通组硬化公路）建设工程，2019年双方因工作分歧终止合伙关系并签订协议。期间，卿殷竭和项目部原工作人员丁某来重庆分公司反映情况，卿殷竭反映：其投资款125万余元已经收回，但其工资10万、利率10万没有得到，以及要求肖登有支付其10万元违约金，一共要35万元。而肖登有只承认支付其25万元，要卿殷竭履行退伙协议所约定的全部移交内容后支付。后重庆分公司又经电话联系肖登有，对卿殷竭反映的事情进行了协调、劝解。但无果。至6月25日上午，项目部肖登有、严某二人来重庆分公司找到公司负责人之一蒋总反映情况，因距离分伙协议最后履行日期6月31日临近，由于项目工作需要，肖登有强烈要求卿殷竭履行《工程项目内部承包合同》改签及20万余水泥款的退款协调处理，项目资料移交等。此后几天时间里，重庆分公司、肖登有多次联系卿殷竭，该电话一直关机，联系丁某转告卿殷竭在月底前及时来重庆分公司和肖登有一起协商处理分伙后的最后有关事宜，但拖至6月30日止，卿殷竭均没有回复和接听电话，也未前来办理交接，致使项目相关资料一直滞留于卿殷竭处至今，项目暂缓施工。鉴于此，重庆分公司再次把卿殷竭及卿大哥、肖登有、严某召集到公司，对双方争议进行再次协商、调解；协议经多次修改，最终未达成一致意见，卿殷竭要求以诉讼方式解决。特此说明。证人丁某出庭作证称，其与双方系高中同学，曾在合伙期间任材料员。2019年4月10日，卿殷竭通过自己将案涉合伙票据交付给肖登有姐夫严某。因卿殷竭的账务制作人（其大姐）没有柜子，故存放于丁某柜子里面，丁某没有打开过，不知具体是什么票据，后面丁某交给了肖登有姐夫。证人严某出庭作证称，其系肖登有的姐夫，在合伙期间任后勤，退伙协议签订后没有进行交接、账目核实。2019年4月8日，卿殷竭及丁某前来交付的为31万多元的报销单、送货单及材料有关票据，此外没有其他票据。4月8日后未再见过面。一审庭审中，肖登有还称，重庆孟星建筑劳务有限公司于2019年3月25日向通过卿殷竭支付工程款6.9万元，卿殷竭收款后未交财务入账；水泥供货商于2019年3月28日向卿殷竭两次转款各20万元，卿殷竭收取40万元后报账冲销了319213元，剩余80787元未入项目部财务账；黑龙江省华龙建设有限公司于2019年3月24日向卿殷竭转账13400元未入账；肖登有另于2017年3月、2018年5月出借给卿殷竭借款5万元，前述款项共计218487元均应作为退还的投资款，但在双方签订协议时未予纳入。卿殷竭对前述款项无异议，但认为双方签订协议前已结清。一审另查明，卿殷竭建行个人活期账户交易明细如下：2018年10月12日向曾俊凯转账500000元，备注为工程项目费用；2018年11月18日支付严某项目办公费50000元；2018年12月11日附严某项目办公费30000元；2018年12月24日付肖登有碎石材料款100000元；2018年12月25日付何光荣人工砂石材料费50000元；2019年1月2日缴纳民工保证金和保险费260000元；2019年1月21日向重庆孟星建筑劳务有限公司转账36000元；2019年2月13日转账重庆孟星建筑劳务有限公司4000元；2019年2月22日支付胡鹏材料费10000元、支付龚海军水泥款20000元；2019年3月10日支付龚海军水泥款20000元；2019年3月16日支付龚海军水泥款20000元；2019年3月19日支付龚海军水泥款30000元；2019年3月29日两次支付胡鹏石子款各50000元。卿殷竭称，前述转款共计123万元，另以现金方式投资2万元，合伙期间累计投资额为125万元。一审法院认为，关于《协议》应否撤销的问题。肖登有以卿殷竭虚构出资及签订退伙协议时对其已领取工程款、货款等48.24万元不知情，对协议内容存在重大误解为由，认为双方签订的《协议》应予撤销。但通过庭审查明，卿殷竭举示了其投资123万元的证据，并陈述另2万元系现金投资，累计投资125万元。故肖登有关于投资不实的意见不能成立。关于48.24万元肖登有称对此并不知情，但庭审中双方均认可已通过付款依据进行了抵充，并且协议签订后，肖登有实际退还了卿殷竭投资款1038999元。因此，肖登有关于其对《协议》内容存在重大误解的理由不成立。该《协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按《协议》约定行使权利，履行义务。根据《协议》约定，肖登有应于双方应签订《协议》并进行工作、账务、资料交接后的三个工作日内退还卿殷竭投资款125万元。因《协议》约定的工作、账务、资料交接并不明确具体，且庭审中证人证明卿殷竭已经履行了交接手续，而肖登有举示的情况说明并不能直接证明卿殷竭没有履行交接义务，故应认定卿殷竭已经完成了协议约定的交接义务。因此，肖登有应当退还125万元投资款的条件成立。关于已退还的投资款金额问题。卿殷竭认可已收到1038999元，肖登有陈述实际支付1044300元。双方争议为肖登有通过龚厚军向卿殷竭支付的5300元现金的事实是否实际发生。因卿殷竭否认收到该笔款项，且肖登有并未举示证据证明，故对该笔款项不予认定。因此，肖登有实际已返还的投资款金额为1038999元，尚欠211001元未予退还。故卿殷竭请求肖登有返还投资款211001元的诉讼请求，应予以支持。关于卿殷竭请求支付利息补偿金15万元、工程管理工资10万元诉讼请求，符合《协议》约定，予以支持。关于卿殷竭请求支付10万元违约金的诉讼请求，因肖登有违反协议约定，未按时将工程管理工资及利息补偿金支付卿殷竭，构成违约，应承担违约责任。但协议约定的违约金过高，依法调整为以欠付款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%（以不超过10万元为限）。关于肖登有主张卿殷竭于2019年3月24日收取的黑龙江省华龙建设有限公司退税款13400元、于2019年3月25日收取重庆孟星建筑劳务有限公司69000元、于2019年3月28日收取水泥供货商40万元中的80878元未到财务未入账，应计入退还的投资款，以及另出借给5000元也应计入退还投资款的意见。因其主张未到财务入账的款项均系发生在双方合伙期间，双方签订《协议》时已对合伙期间的账目进行了核算，故不应计入返还投资款。对于肖登有主张出借的5万元借款应计入退还的投资款问题，因卿殷竭否认该笔借款的真实性，且肖登有未举证证明，故不予认可。关于肖登有反诉请求卿殷竭退还已领取的投资款125.7486万元及支付律师费6000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、肖登有于本判决生效之日起十日内支付卿殷竭投资款211001元、利息补偿金15万元、工程管理工资10万元，并支付违约金（以211001元为基数，自2019年4月16日起；以25万元为基数，自2019年7月1日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至付清时止，且以不超过10万元为限）；二、驳回卿殷竭的其他诉讼请求；三、驳回肖登有的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9910元，反诉案件受理费8104元，保全措施费3620元，由肖登有负担。二审中，双方未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院针对上诉人的上诉事实理由逐一评析认为：1.关于卿殷竭在4月6日退伙《协议》之前私自领取了工程款项48.24万元的问题，上诉人称其在签订《协议》时不知情，理由是被上诉人拿出31万多元票据予以冲销，并在票据上注明“4月8日”，表明被上诉人是4月8日才拿出来冲销，签订协议的4月6日上诉人不知晓。对此，被上诉人在二审中质证认为款项发生在《协议》签订前，相关票据上注明“4月8日”不排除是事后补签字，双方在4月6日就这些款项进行了结算，仅凭该证据不能证明上诉人在签订《协议》时对这些款项不知情。本院认为基于双方签订退伙《协议》明确约定了结算退伙的具体金额、支付时间等，现上诉人称有款项差额未结算清楚，需由上诉人承担举证责任、提交充分证据证明结算有误，现其提交的证据不足以证明，本院对其辩称的事实不予确认；2.关于上诉人主张卿殷竭的出资未达到125万元、《协议》中载明125万元仅为暂估金额，因《协议》并未注明125万元为暂估款项，上诉人的该上诉观点无事实依据。且二审中上诉人以双方共同签字认可的一些支出票据来统计卿殷竭共计出资116万元余元，但在其认可的出资票据上亦未明确注明“投资款”，故上诉人的主张缺乏充分证据证明，不足以推翻其已在《协议》中认可出资额的事实；3.关于《协议》中明确约定了卿殷竭应当履行工程有关资料、账目的交接义务，卿殷竭是否已履行该义务的问题。因双方合伙时未签订书面协议约定合伙双方在工程上的管理、保管等职责划分，现肖登有要求对方完成交接尤其是账目交接，而卿殷竭称已交付全部掌握的工程资料，工程账目是肖登有的姐夫严某在负责。双方对账目处理及保管方陈述不一且均无充分证据，本院对该事实无法确认，现肖登有主张对方未完成工程资料交接缺乏充分证据证明，本院不予支持；4.关于卿殷竭是否收到退还的投资款现金5300元，因卿殷竭予以否认，肖登有在一审、二审中举示的收据均系复印件，无法提交原件核对，本院对该事实不予认定；另关于出借给卿殷竭5万元，二审中卿殷竭陈述认可该事实但认为双方已经对账处理，即便未处理也不同意在本案中冲抵，因借款系另一法律关系，本院对卿殷竭的辩称理由予以支持；5.关于卿殷竭是否存在重复报账行为，因卿殷竭在一审、二审中均陈述双方已经以《协议》核对清楚账目，该辩称与《协议》的结算性质一致，应予支持。且肖登有要求双方重新对账涉及前提事实即账目的制作和保管是谁负责的问题，如前所述该事实缺乏充分证据证明。故本案没有重新对账的基础。综上，因上诉人不能提交充分的反证推翻双方签订《协议》退伙结算的事实，本案双方的权利义务应以《协议》为依据。上诉人的上诉事实理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21220.38元，由上诉人肖登有负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇二〇年十一月十九日书记员 李佳芮