河南省许昌市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫10行初101号原告吕建军（曾用名吕军），男，1959年10月22日出生，汉族，户籍地河南省鄢陵县。委托代理人孔志辉、杨宪军，河南华灿律师事务所律师。被告鄢陵县人民政府。住所地鄢陵县人民路**。法定代表人李东岭，任县长。委托代理人贾文涛，鄢陵县人民政府工作人员。委托代理人范少聪，北京大成（兰州）律师事务所律师。原告吕建军诉被告鄢陵县人民政府履行法定职责纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。原告吕建军及其委托代理人杨宪军，被告鄢陵县人民政府的委托代理人贾文涛、范少聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吕建军诉称，2016年7月29日，被告发布《房屋征收决定公告》，该公告载明：被告作出鄢政征决(2016)第1号《鄢陵县人民政府征收决定》并制定《鄢陵县南大街路东棚户区房屋征收补偿安置方案》。被告征收50户居民的房屋(含土地使用权、构筑物和附属物)，原告的临街商业楼在征收范围之内。原告积极配合被告及征收部门，向房屋征收工作机构提供被征收房屋的有关材料，但被告一直未作出补偿决定。原告于2020年4月2日，通过邮政特快专递方式向被告提出做出补偿决定的书面申请，被告收到申请后两个月内仍未作出补偿决定也未作任何答复。自被告发布征收公告之日起，为配合征收，原告的被征收商业楼二楼以上停止商业经营至今。原告认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条之规定，被告具有作出补偿决定的法定职责，该条例虽未明确规定征收机关作出补偿决定的时限，但被告至今未作出补偿决定已明显超过合理期限，已明显构成不作为，侵害了原告的合法权益。为维护合法权益，原告起诉至贵院，请求：1、确认被告在收到原告做出补偿决定申请后未在两个月内作出补偿决定违法；2、被告以作出补偿决定时作为征收时点作出补偿决定；3、被告负担本案诉讼费用。诉讼中，为支持自己的请求原告提交了下列证据材料：第一组证据：《征收决定》、《房屋征收决定公告》、《补偿安置方案》照片打印件及张贴照片各一份；该组证据证明2016年7月29日，被告发布《房屋征收决定公告》，作出鄢政征决（2016）第1号《鄢陵县人民政府征收决定》，并制定《鄢陵县南大街路东棚户区房屋征收补偿安置方案》，对鄢陵县南大街路东棚户区余下的50户居民房屋（含土地使用权、构筑物和附属物）进行征收，征收具体工作委托安陵镇人民政府实施。第二组证据：《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《房屋登记证》、《证明》、《风险提示》、《南大街路东棚户区改造项目指挥部工作机构组建方案》、《信访事项实体性受理告知书》、《信访事项处理意见书》各一份；2016年现场照片、2020年现场照片各四张；该组证据证明原告临街商业楼在征收范围之内。第三组证据：做出补偿决定申请书、授权委托书、邮寄单、邮件查询单各一份；证明2020年4月2日原告通过邮政快递方式向被告提出做出补偿决定的书面申请，被告收到申请后两个月仍未作出补偿决定，也未作任何答复。被告鄢陵县人民政府辩称，一、被告并未收到原告提交的履职申请，故本案不符合法定起诉条件，且原告起诉确认未履职行为违法主张，无事实依据。根据原告提交的证据显示，原告于2020年4月向李东岭个人邮寄了一份申请书，并非向被告提交。事实上，时至今日，被告从未收到过原告有关履行补偿的申请。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条第一款规定:“在起诉被告不履行法定职责的案件中原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之的除外:(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;(二)原告因正当理由不能提供证据的”的规定，原告向被告提出履行法定职责申请是提起履行法定职责之诉的前提条件，故本案不符合履行法定职责之诉的起诉条件。同时，由于被告未收到过原告补偿申请，其履职的前提也不存在，故被告起诉确认原告未在期限内履职行为违法的主张，无事实依据。二、原告房屋并不在法定征收范围之内，故原告起诉要求补偿的诉求无事实及法律依据。2016年7月29日，被告就南大街路东棚户区房屋征收事宜，做出了《征收决定》(鄢政[2016]第1号)，并进行了公告。根据征收决定及房屋调查结果，该棚户区征收涉及范围为50户居民的房屋。时至今日，除印刷厂家属楼部分被征收人未签约外，剩余被征收人均已签订补偿安置协议，且已履行。而原告房屋并不在此次征收范围内，也不是被征收人。为此，原告要求被告对房屋补偿，无事实和法律依据。三、原告两项诉求属于选择关系，不能同时予以主张或支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，本案中，原告即诉求确认违法，又诉求履行职责，但该两者属于选择性诉求，不能同时主张或支持。综上，请求驳回原告起诉。被告鄢陵县人民政府在法定期限内提交了下列作出行政行为的证据和依据。第一组证据：1、(鄢政[2010]第1号)鄢陵县人民政府征收决定及张贴照片各一份；2、房屋征收决定公告及张贴照片各一份；3、被征收户调查情况表及张贴照片各一份；该组证据证明南大街路东棚户区房屋征收涉及50户居民房屋，原告房屋并不包含在50户居民房屋内，故原告房屋不在南大街的征收范围。第二组证据：1、情况说明一份；2、部分被征收人的补偿安置协议（五份）；该组证据证明房屋补偿部门已对被征收人进行了补偿安置，未签约的被征收人并不包括原告，再次印证原告房屋不在征收范围，故原告起诉没有事实和法律依据。第三组证据：原告向法院提交的快递单据；该组证据证明被告未收到过原告提交的履职申请，故本案不符合法定起诉条件，且原告起诉确认未履职行为违法诉求，无事实依据。经庭审质证，原告对被告所举证据质证意见：对被告所举第一组证据中第1、2份证据真实性无异议；对该组证据中第3份证据真实性有异议，认为调查情况表未分户、无入户调查表相佐证且调查情况表上显示的被征收人与征收时公布的被征收人不一致，照片无法显示张贴位置、无照片制作人员签名确认。对被告所举第二组证据中第1份证据真实性有异议，认为其无经办人签字不符合证据形式，对被告所举第二组证据中第2份证据真实性无法确认，但有3个被征收人未在《南大街路东棚户区改造项目指挥部工作机构组建方案》中显示，不在征收时公开的被征收人名单中。对被告所举第三组证据真实性无异议。被告对原告所举证据质证意见：对原告所举第一组证据真实性无异议，对被告所举第二组证据中除《南大街路东棚户区改造项目指挥部工作机构组建方案》外其余证据真实性无异议，但对《风险提示》、《信访事项实体性受理告知书》、《信访事项处理意见书》、照片证明目的有异议，且认为《风险提示》是2014年棚户区协议拆迁的事实，原告房屋在当时协议拆迁范围内，但不在2016年7月作出征收决定征收范围内；照片仅能证实原告房屋与南大街路东棚户区改造区域相邻。对原告所举第三组证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为原告并未直接向被告提出申请，被告也从未收到过申请，故原告主张不能成立。经审核，本院对原、被告所举证据做以下确认：对原告所举证据确认。因被告对原告所举第二组证据中《南大街路东棚户区改造项目指挥部工作机构组建方案》真实性有异议，且原告无其他证据佐证，故本院对该份证据不予确认。因被告对原告所举其余证据其真实性无异议，故本院对原告其余证据均予确认。对被告所举证据确认。因原告对被告所举第一组证据中第1、2份证据，第三组证据真实性无异议，故本院对上述证据予以确认。被告所举第一组证据中第3份证据，原告虽有异议但未提交证据予以佐证，且该份证据能与本案其他证据相印证，故本院对该份证据予以确认。被告所举第二组证据中第1份证据由于无经办人签字不符合证据形式，故本院不予确认；被告所举第二组证据中第2份证据因与本案无关联性，故本院不予确认。经审理，本院查明以下事实：原告吕建军持有1996年1月份鄢陵县人民政府颁发的国有土地使用证一份，该土地使用证上载明“土地使用者：吕建军；地；地址：县城南大街路东途：商业用地；批准使用期限：三十年；用地面积42.4平方米”。原告吕建军还持有1996年4月8日鄢陵县城乡建设环境保护局颁发的[编号鄢城规工资（96）17号]《建设工程规划许可证》一份，该许可证上载明“建设单位：吕建军；建设项目名称：商业楼；建设位置：南大街路东；建设规模344平方米”。同时，原告吕建军还持有1998年4月2日鄢陵县土地房产管理局颁发的房屋所有权证一份，该房屋所有权证上载明“所有权人：吕建军；所有权性质：私有；层数：5；建筑面积：317.6平方米。”2016年7月12日，鄢陵县县城南大街路东改造建设项目领导组向原告作出《风险提示》，并将该《风险提示》向原告予以送达。2016年7月29日，鄢陵县人民政府制作并印发了（鄢政[2016]第1号）《鄢陵县人民政府征收决定》，该决定上载明“根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《鄢陵县南大街路东棚户区房屋征收补偿安置方案》等有关规定，现决定对鄢陵县原南大街路东棚户区改造余下的五十余户房屋（含土地使用权、附属物）依法进行征收。经研究，作出决定如下：一、依法征收区域包括：云瞿街14户、太平街2户、南大街4户、旧工业局7户、印刷厂家属楼21户、清心浴池2户，共计50户居民的房屋（含土地使用权、构筑物和附属物）。二、补偿安置由南大街路东棚户区征收拆迁指挥部负责，征收具体工作委托安陵镇人民政府实施。‥‥‥”。同日，鄢陵县人民政府还制作并印发了《房屋征收决定公告》，该公告附件2《鄢陵县南大街路东棚户区征收补偿安置方案》第四条载明“征收补偿安置方案、征收决定、补偿决定和违法建筑强制拆除决定，由县人民政府负责制定或者作出，责令交出土地决定由县国土资源局作出，征收补偿协议以指挥部名义签订，具体工作委托安陵镇人民政府实施。‥‥‥。第十二条第一项载明针对国有土地上房屋，县政府按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，作出征收补偿决定，依法申请人民法院强制执行”。原告称其于2020年4月2日通过EMS（编号1033812480234）向被告邮寄《做出补偿决定申请书》一份，请求对申请人（吕建军）被征收房屋做出补偿决定；该EMS（编号1033812480234）邮寄单上载明“寄件人：杨宪军；电话：130××******；单位名称：河南省长葛市人民路天下城6单元302室（河南华灿律师事务所）；收件人：李东岭；电话157××******；单位名称：河南省鄢陵县人民路中段916号（人民政府）：备注：补偿决定申请书”。上述邮件经电脑查询显示“2020年4月7日已签收收发室”。原告吕建军认为被告鄢陵县人民政府收到上述《做出补偿决定申请书》后未在法定期限内做出补偿决定，遂提起本案诉讼。另查明，被告鄢陵县人民法院提交的《南大街路东棚户区项目被征收户调查情况表》中并未载有原告吕建军的调查情况。本院认为，本案中，原告吕建军称其拥有所有权的房产在被告鄢陵县人民政府作出的（鄢政[2016]第1号）《鄢陵县人民政府征收决定》（以下简称“征收决定”）范围内，故而于2020年4月2日向被告邮寄了一份《做出补偿决定申请书》要求被告对其被征收的房屋做出补偿决定。但根据本案在案证据和查明事实来看：首先，虽然原告提交了一份鄢陵县县城南大街路东改造建设项目领导组向其作出的《风险提示》，但该《风险提示》的作出时间是2016年7月12日，而涉案征收决定的作出时间是2016年7月29日，况且被告鄢陵县人民政府提交的《南大街路东棚户区项目被征收户调查情况表》中并未载有原告吕建军的情况，故而现有在案证据不能有效证明原告拥有所有权的房产在涉案征收范围内，即原告吕建军是否具有本案诉讼主体资格存疑。其次，公民、法人或其他组织提起行政履责之诉的前提是：公民、法人或其他组织曾向行政机关提出履责申请而行政机关在法定期限内未予履行法定职责。本案中，根据查明的事实可知，涉案的《做出补偿决定申请书》是以杨宪军的名义向李东岭个人邮寄的，虽然在备注栏里面有“补偿决定申请书”的字样，但其并不能有效的证明该信件是私人信件还是公务信件，即该邮件并不能有效的表明原告吕建军曾向鄢陵县人民政府提出了履责申请。最后，涉案《鄢陵县南大街路东棚户区房屋征收补偿安置方案》第十二条第一项载明“针对国有土地上房屋，县政府按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，作出征收补偿决定”，而《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”。本案中，虽然鄢陵县人民政府具有作出补偿决定的法定职责，但前提是在房屋征收部门与被征收人无法达成补偿协议或被征收房屋所有权人不明确的情形下，由房屋征收部门报请鄢陵县人民政府后，由鄢陵县人民政府作出补偿决定，程序上应有先后顺序，故本案中鄢陵县人民政府既不能在房屋征收部门未报请的前提下径直作出补偿决定，也不能根据被征收人的申请直接作出征收补偿决定。综上，原告吕建军是否具有本案诉讼主体资格存疑，在案证据也不能证明原告已有效的向被告提出了履责申请，况且即便被告鄢陵县人民政府具有作出补偿决定的职责，原告也亦应当依照《鄢陵县南大街路东棚户区房屋征收补偿安置方案》载明的程序提出申请。因此，原告起诉理由不能成立，对其诉讼请求本院应裁定予以驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》六十九条第一款第一项、第九十三条第一款之规定，裁定如下：驳回原告吕建军的起诉。案件受理费50元，退还原告吕建军。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  肖永强二〇二〇年十一月十六日法官助理张亚楠书记员牛萌