湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1933号上诉人（原审原告）：宜昌卓能科技有限公司，统一社会信用代码91420500685646778M，住所地宜昌市西湖路西陵经济开发区**楼第**。法定代表人：黄斌林，董事长。委托诉讼代理人：邬前华，男，该公司经理，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：邓委，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北交投宜恩高速公路运营管理有限公司（原湖北省交通运输厅鄂西高速公路管理处），住所地武汉市汉阳区四新大道**湖北国展中心东塔****。法定代表人：陈方先，总经理。委托诉讼代理人：黄勇，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李九一，湖北立丰律师事务所律师。上诉人宜昌卓能科技有限公司（以下简称卓能公司）因与被上诉人湖北交投宜恩高速公路运营管理有限公司（以下简称宜恩高速管理公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。卓能公司上诉请求：撤销宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初3582号民事判决，改判支持卓能公司一审的全部诉讼请求。事实及理由：1．一审认定事实不清，法律关系认定错误。2013年2月，被上诉人因修建宜昌翻坝高速公路先锋隧道、刘家湾隧道、孙家湾隧道等需安装调试隧道照明节能系统，要求上诉人在上述隧道里安装12台设备，型号为LER-360的8台，ILER-390的4台电力调节器。双方虽然没签订买卖合同，但是达成买卖合意，形成试用买卖合同关系。2013年11月8日最后调试结束验收，出具了《调研课题》报告书，被上诉人认可了上诉人提供的12台设备并进行了使用，但被上诉人未支付设备款，出具了《情况说明》。双方试用期至2013年12月底。2014年8月25日，被上诉人又因季家坡隧道需要增加4台负载电力调节器，向上诉人继续采购了同款4台型号为ILER-390，并支付了货款，充分说明被上诉人是认可产品的。2014年9月，上诉人对之前试用的产品进行了升级换代，将之前的LER-360的8台升级为ILER-390的8台。双方进行了验收，未出现跳闸现象。2016年8月18日，被上诉人通过招标形式了支付了之前12台设备中的2台设备款，也承诺之后会支付剩余设备款。之后因被上诉人领导人事调动等原因，导致设备款迟迟未付。如果产品有质量问题，被上诉人自2014年至2016年之间就不会继续采购，更不会在使用长达5年之后称“设备室环节原因停止工作”才叫上诉人拆除。二、一审适用法律错误。本案应为试用买卖合同关系，试用买卖是一种附条件的买卖。被上诉人多次购买了上诉人的产品，且之前试用的12台设备也支付了2台设备款，充分说明双方达成了买卖合意，不能因为被上诉人是行政事业单位，没有按照相关程序办理采购就否定双方买卖关系。根据买卖合同司法解释第十一条的规定，买受人在试用期内已经交付一部分价款的，应当认定买受人统一购买，但合同另有约定的除外。既然被上诉人支付了2台试用期的设备款则说明其同意购买。设备使用长达五年，已经给被上诉人节省电费开支几百万元，一审将后果都由上诉人承担，显失公平。宜恩高速管理公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。双方发生往来的事实清楚，在一审有大量证据证实。被上诉人于2014年8月采购了4台属实。被上诉人于2016年通过第三方招投标解决了2台，是因为上诉人多方向各级机关反映问题，被上诉人不得已帮助采购消化了12台中的2台。上述6台加上起诉的10台均未使用，现在都闲置在配电房内。上诉人认为双方成立试用买卖合同关系，没有事实依据，其上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。卓能公司向一审法院起诉请求：1．由宜恩高速管理公司支付设备款110万元，并以110万元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息自2013年12月起至付清欠款时止。2．由宜恩高速管理公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：卓能公司系节能照明产品销售公司，宜恩高速管理公司系宜昌翻坝高速监控中心（非法人）的上级部门。2013年2月，卓能公司向翻坝高速监控中心推销隧道照明节能系统（电力调节器），为此卓能公司在宜恩高速管理公司所辖的“宜昌翻坝高速公路”先锋、刘家湾、季家坡等隧道内安装若干台设备。2013年11月6日，翻坝高速监控中心给卓能公司出具《情况说明》一份，载明“兹有宜昌卓能科技公司生产的电力调节器，在翻坝高速公路隧道内已安装12台，设备型号分别为8台L**-360、4台L**-390，现正处于最后调试验收阶段，还未完成设备付款”。2014年经后期测试，卓能公司的产品确有节能效果。2014年8月25日，宜恩高速管理公司经武汉众华工程招标代理有限公司代理，确定向卓能公司采购4台设备，合同成交金额44.65万元。自2014年10月后，测试设备出现跳闸现象，对隧道安全产生隐患，宜恩高速管理公司遂中止试用，并通知卓能公司取回设备，但卓能公司不同意，双方僵持，10台设备后被宜恩高速管理公司拆除，闲置在隧道内。2018年9月2日，卓能公司向宜恩高速管理公司发函称“共有12台设备在翻坝高速公路隧道内测试，已支付2台设备款，尚有10台设备款未付；卓能公司承认没有尽早拆除测试设备，有一定责任，希望宜恩高速管理公司按10台设备的成本价给予补偿，合计58万元”。对此，宜恩高速管理公司于2018年9月7日回函称“10台设备系卓能公司为推广产品而免费安装试用，因隧道设备室环境原因早已停止工作，属闲置状态，宜恩高速管理公司要求卓能公司拆除运走，但卓能公司置之不理。现通知卓能公司于2018年9月15日前必须清理前述设备，否则视为放弃，并承担相应后果”。双方协商未果，2019年9月5日，卓能公司委托律师向宜恩高速管理公司发函，要求宜恩高速管理公司支付设备的价款110万元。未果，故卓能公司诉至一审法院，形成本讼。一审法院认为，一、卓能公司要求宜恩高速管理公司支付货款，但卓能公司未能举证证明双方存在买卖合同关系。卓能公司诉称宜恩高速管理公司曾有口头承诺，但宜恩高速管理公司予以否认，卓能公司未提交其他证据加以佐证。虽然翻坝高速监控中心2013年11月出具的《情况说明》中载明“还未完成设备付款”，但此表述并非意味着“成立买卖合同关系”，而应理解为“设备处于调试验收阶段，尚未付款”。这种“尚未付款”是对事实的判断，而非法律关系的认定。二、宜恩高速管理公司系行政事业单位，采购产品必将通过财政预算、公开招投标进行，这种交易习惯也在2014年、2016年采购过程中得以印证。而卓能公司诉称的10台设备，一无书面合同，二无招投标文件，无法认定宜恩高速管理公司有采购的意思表示。三、庭审查明双方的合作模式为“先免费试用，后政府采购”，案涉10台设备系卓能公司提供给宜恩高速管理公司免费试用的，但因宜恩高速管理公司在试用过程中发现问题，故不愿继续采购。四、卓能公司10台设备试用后闲置至今，确有损失，值得同情。但，这属于推广试用的商业风险，在宜恩高速管理公司无明确采购意愿时，尤其是2014年底宜恩高速管理公司多次反馈质量问题时，卓能公司应立即停止试用、及时止损。而卓能公司仍寄希望于宜恩高速管理公司继续采购，这显然属一厢情愿，有转嫁损失之嫌。法院审理民事案件，应恪守契约精神，在双方未达成买卖合意时，不能认定买卖关系成立。综上所述，卓能公司的诉求无事实和法律依据，难以支持。基于前述理由，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回宜昌卓能科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9227元，由卓能公司负担。本院二审期间，上诉人卓能公司为支持其诉讼主张向本院提交如下证据：证据一、2012年11月25日、2013年9月18日的照片各一组以及被上诉人翻坝监控中心出具的《节能项目前期节电率确认报告》1张，证明上诉人于2012年11月25日在被上诉人的多处隧道内安装设备，2013年9月18日更换为最新型号，以及安装试用被上诉人盖章认可的事实。证据二、《负载电力调节器出厂检查证明》4张，证明上诉人2014年6月9日至6月30日出厂产品都是合格产品。证据三、季家坡隧道左右洞电表计量统计表1张，证明被上诉人2014年5月28日至6月30日期间对隧道使用电表计量统计显示以及对上诉人设备的认可。证据四、2014年9月28日之前的竣工报告1份，证明被上诉人及产品简介以及优势和投资成本回报等。被上诉人宜恩高速管理公司未向本院提交证据。经本院组织双方当事人举证、质证。被上诉人宜恩高速管理公司对上诉人提交的证据一真实性和证明目的有异议，被上诉人并不否认双方之间存在设备试用、测试关系，双方第一次设备安装发生在2013年2月，确认报告只是对节点数据的统计，不能证明被上诉人对上诉人设备的认可；对证据二真实性有异议，没有原件加以核实，且系上诉人自行制作，证明力不足；对证据三的真实性无异议，但仅反映双方对隧道用电量使用情况的确认，不代表被上诉人认可了上诉人的设备；对证据四有异议，该份文档是上诉人自行制作，无法达到其证明目的。本院认证认为，上诉人卓能公司提交的证据一中的照片无法核实形成时间，即使真实也仅能证明安装设备的现场状况，无法达到其证明目的，本院不予采信，至于《节能项目前期节电率确认报告》发生于2012年11月，属双方最开始安装设备试用时的节电情况，无法证明上诉人主张的更换新设备、被上诉人认可的事实，本院亦不予采信；上诉人提交的证据二与本案没有关联性，本院不予采信。上诉人已在一审提交过证据三，被上诉人亦已质证，不能达到被上诉人予以认可同意购买的证明目的，本院不予采信；对于上诉人提供的单方制作的PPT打印版“竣工验收报告”，在没有其他证据佐证的情况下，无法证明其真实性，本院不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审查明，根据《湖北省综合交通运输体制改革方案》的规定，将已明确划转但尚未办理移交的6各高速公路管理处（京珠、汉十、随岳、鄂西、黄黄、武黄高速公路管理处）的实物资产向省交投集团移交到位，相关权属变更为省交投集团。2020年7月24日，原湖北省交通运输厅鄂西高速公路管理处登记为湖北交投宜恩高速公路运营管理有限公司。本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点是卓能公司与宜恩高速管理公司就案涉10台节能设备是否达成买卖的合意、宜恩高速管理公司是否应当支付价款的问题。试用买卖合同，是指当事人双方约定于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或者检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。根据一审查明事实，2013年卓能公司将12台案涉节能设备推销至宜恩高速管理公司管理的多处隧道内进行安装测试，双方口头约定如节能效果良好则由宜恩高速管理公司购买，但未约定试用或者测试期限。2014年10月至年底期间，16台节能设备（包括2014年8月宜恩高速管理公司采购的4台）多次出现跳闸现象，经检修未果，宜恩高速管理公司遂通知卓能公司取回设备，因卓能公司未同意，宜恩高速管理公司遂在电力部门的帮助下拆除上述设备的供电并将其闲置在配电房内至今。本院认为，双方当事人即使达成试用、测试的合意，但在双方未约定期限的情况下，卓能公司作为出卖人亦未确定期限，则宜恩高速管理公司于2014年底通知卓能公司取回案涉设备可以认定为其在合理期限内未作出同意购买的意思表示，同时拆除设备供电闲置不用的行为亦可以认定为其对质量有异议而拒绝购买。本院认为，宜恩高速管理公司作为买受人已经作出拒绝购买的意思表示，故双方并未对案涉10台节能设备达成买卖的合意。虽然宜恩高速管理公司于2016年通过第三方招投标解决了案涉节能设备中2台的价款，但上述2台节能设备早已被拆除供电闲置未用，支付价款后亦未实现合同目的，则上述情形不符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十一条第一款关于买受人在试用期内支付部分价款视为其同意购买的相关规定，不得视为宜恩高速管理公司对案涉节能设备的质量无异议而同意购买。相反，卓能公司于2018年发函称“在此期间，我公司没有尽早拆除测试设备，我公司也有一定责任，也应承担相应的责任”，足以证明宜恩高速管理公司早于2014年底通知卓能公司拆除拒绝购买的事实，则对于案涉10台节能设备闲置所造成的的损失，卓能公司也应当自行承担。因此，卓能公司上诉主张双方就剩余10台节能设备已经达成买卖的合意、宜恩高速管理公司应当支付价款的理由不能成立，本院难予采纳。综上，卓能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18454元，由上诉人宜昌卓能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  陶霄溶二〇二〇年十一月二十七日书记员  金梦君