浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4176号 上诉人（原审原告）：邬某1，女，2010年11月15日出生，汉族，住宁波市奉化区。 法定代理人：邬某2（系邬某1母亲），女，1983年2月7日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：朱孔华，男，1953年12月13日出生，汉族，住宁波市奉化区。 被上诉人（原审被告）：蔡金阳，男，1982年4月11日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：潘文奇，国浩律师（宁波）事务所律师。 上诉人邬某1与被上诉人蔡金阳服务合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人邬某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，或发回重审。理由：1.一审判决没有认定蔡金阳构成欺诈，以及没有按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定判决蔡金阳退一赔三，系认定事实和适用法律错误。宁波市奉化区岳林目明尔来视力保健咨询服务部（以下简称目明尔来服务部）的工商营业执照经营范围中没有“视力矫正服务”。但蔡金阳超越经营范围，对外谎称“视力矫正中心”，在店门玻璃窗贴有近视、远视、弱视、散光等宣传语，对消费者作出“还孩子一双明亮的眼睛”的虚假承诺，夸大视力矫正效果。上述虚假宣传足以使消费者产生错觉，作出错误判断和错误意思表示。并且，蔡金阳还实际开展违规视力矫正服务的操作。邬某1对蔡金阳的欺诈行为已充分举证，但一审判决仍认为认定欺诈证据不足。一审判决还以从事视力矫正训练服务的工作人员无需医师资质为由，对目明尔来服务部员工不具有视力矫正指导师资质却进行视力矫正服务的违法违规行为合法化，以此为蔡金阳欺诈和违法违规行为开脱。2.一审判决认为处理蔡金阳超越经营范围的行为不属于法院民事诉讼受理范围，让邬某1向行政主管部门申请解决，没有履行人民法院应尽的审判职责。3.一审法院程序违法。邬某12019年11月6日起诉时以蔡金阳为被告，被一审法院告知更换被告为目明尔来服务部，邬某1改写起诉状后案件被受理，11月28日被一审法院告知更换被告为蔡金阳并建议撤诉。上述过程使邬某1浪费时间、精力并损失诉讼费25元。邬某1重新起诉后，该案于2020年1月16日以服务合同纠纷立案，但收到的传票案由写成租赁合同纠纷。该案先以简易程序审理，审限即将到期时才适用普通程序审理，但仍独任审理，且普通程序审理超期一个多月。 蔡金阳辩称，其不同意邬某1的上诉请求。其经营的目明尔来服务部不存在欺诈行为，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。其提供视力矫正服务，是通过锻炼眼肌达到矫正效果，不属于诊疗活动，不存在非法行医情形。其从未承诺邬某1接受服务后视力会得到提升，因为每个人体质和习惯不同，无法保证视力训练产生同样的矫正效果。 邬某1向一审法院起诉请求判令：蔡金阳退回邬某1服务费11800元，以及因涉嫌虚假宣传、欺诈消费者赔偿三倍服务费35400元，上述合计47200元。 一审法院认定的事实： 蔡金阳系原宁波市奉化区岳林目明尔来视力保健咨询服务部（门店名称为“目明尔来视力矫正中心”）的经营者。目明尔来服务部于2017年2月27日成立，经营范围为视力保健咨询服务、视力保健用品、电子产品的零售，于2019年9月20日登记注销。2018年9月8日，邬某1至目明尔来服务部处办理了一张视力矫正年卡，并支付服务费用11800元，目明尔来服务部出具收款收据一份，载明“今收到邬某111800元整，年卡到2019年9月8日止”。邬某1每次进行视力训练，都由目明尔来服务部工作人员将训练情况记录在视力训练记录卡上，该记录卡上记载的训练日期为2018年9月8日至2019年9月18日。 一审法院认为，邬某1自2018年9月8日起在蔡金阳经营的目明尔来服务部处接受视力矫正训练，并为此支付年卡费用11800元，邬某1与目明尔来服务部之间形成服务合同关系，一审法院对此予以确认。本案争议焦点有三。第一，邬某1与目明尔来服务部之间的服务合同是否已履行完毕。第二，目明尔来服务部开展视力矫正训练是否需要相应的许可证。第三，目明尔来服务部的行为是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“退一赔三”规定。 关于争议焦点一，邬某1提供的视力训练记录卡照片上在首页“特长”两字后面的空白处有“年卡到2019年11月8日止”字样，蔡金阳提供的视力训练记录卡原件在同样的位置并无前述文字。一审法院综合双方当事人提交的证据及质证意见，认为邬某1对于年卡延期至2019年11月8日的说法更为可信，确认邬某1与目明尔来服务部之间的服务合同尚未履行完毕。 关于争议焦点二，一审法院认为，视力矫正有锻炼、食疗、佩戴眼镜和激光手术等多种途径，根据卫生部相关文件规定，利用药物和穴位按摩治疗近视、弱视等眼部疾病属于诊疗活动范畴，单位和个人须依法取得《医疗机构执业许可证》；目明尔来服务部进行视力训练，依据的是《眼内光学焦点调整法》，该训练方法不属于诊疗活动，故目明尔来服务部开展经营活动不需要相应的《医疗机构执业许可证》，从事训练的工作人员也无需医师资质；关于邬某1诉称目明尔来服务部超越经营范围，对超出经营范围的经营活动是否进行处罚不属于人民法院民事诉讼受理范围，邬某1可向相关行政主管部门申请解决。 关于争议焦点三，一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的适用前提是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。根据欺诈行为的构成要件和“谁主张谁举证”的举证规则，主张方不仅要证明对方实施了欺诈行为且存在故意，还需证明其因欺诈行为陷入错误从而做出错误的意思表示。本案中，虽然目明尔来服务部的宣传内容具有一定的夸大成分，但邬某1提供的证据尚不足以证明其构成欺诈行为，且邬某1的法定代理人作为具备完全民事行为能力的成年人，对经营者的宣传内容应当具有一定的认知能力和识别水平。故一审法院对邬某1的诉讼请求不予支持。 一审法院综合上述分析，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回邬某1的诉讼请求。一审案件受理费980元，由邬某1负担。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是蔡金阳经营的目明尔来服务部提供的服务是否构成欺诈，是否需要依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条向邬某1无条件退款和赔偿三倍的损失。经查，本院认为，1.邬某1与目明尔来服务部之间系服务合同关系，合同履行中，邬某1支付了服务费11800元，目明尔来服务部亦按视力训练卡记载对邬某1提供2018年9月8日至2019年9月18日的视力训练服务。2.邬某1并未提供证据证明目明尔来服务部承诺其服务一定会提升邬某1视力。从店内宣传照片可见，对于矫正效果宣传，目明尔来服务部使用了“部分”、“不同程度”、“不同年龄”等限定，并未作绝对化的虚假宣传。邬某1的法定代理人对该宣传内容应具有一定的认知能力和识别水平，该宣传内容并不足以使其作出错误意思表示而与之订立合同。3.邬某1在目明尔来服务部接受了一年的视力矫正训练，期间邬某1未对目明尔来服务部的服务提出异议。因此，邬某1的举证不足以证明目明尔来服务部对邬某1构成欺诈，一审法院的认定与处理并无不当。此外，关于邬某1以视力矫正训练操作员无视力矫正指导师资格为由，认为目明尔来服务部涉嫌违法违规的意见，因该训练方法不属于诊疗活动，操作员不需要医师资质，故邬某1的上述意见也不能成立。关于邬某1称一审存在程序违法问题。经查，本案一审由审判员一人适用普通程序独任审理，符合《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，一审审理时间亦未超过法律规定期限。关于此前邬某1曾起诉又撤诉，与本案一审无关。故一审程序并无违法，邬某1以此要求发回重审的上诉理由不能成立。 综上，上诉人邬某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费980元，由上诉人邬某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 伟 审 判 员  王 坚 审 判 员  尹振国 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  王向霞 书 记 员  夏学波