山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1142号上诉人（原审被告）：重庆玮度建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区晴路****1301，统一社会信用代码：×××。法定代表人：范胜玮，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴某，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：韩沁军，男，1971年3月17日生，汉族，沁水县人，农民，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：宋婧，山西睿恩律师事务所律师。被告：重庆川九建设有限责任公司，住所地重庆市渝**两路镇双凤路**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李成涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，男，该公司职工。上诉人重庆玮度建筑劳务有限公司（以下简称玮度建筑劳务公司）因与被上诉人韩沁军、原审被告重庆川九建设有限责任公司（以下简称川九建设公司）劳动争议一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月29日受理案件后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人玮度建筑劳务公司的委托诉讼代理人吴某、被上诉人韩沁军及其委托诉讼代理人宋婧、原审被告川九建设公司的委托诉讼代理人刘某到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人玮度建筑劳务公司上诉请求：撤销（2020）晋0521民初615号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人向被上诉人韩沁军寄送《返岗通知函》，有签收回执，韩沁军称其不知内容无证据证明；2.劳动合同中明确约定旷工的情况下上诉人有权解除劳动合同，被上诉人韩沁军签字认可，因此上诉人以被上诉人韩沁军旷工违纪为由解除劳动合同并不违法；3.原审计算经济补偿金时将被上诉人在原审被告川九建设公司工作年限计算在内不当。被上诉人韩沁军口头答辩：请求驳回上诉，维持原判。理由：1.上诉人邮寄的《返岗通知函》并非被上诉人签字签收的；2.上诉人未能提供证据证明被上诉人系旷工，事实上，被上诉人是因为母亲生病导致未能考勤；3.上诉人无会议纪要证明单方解除劳动合同的情形；4.被上诉人自2013年上班起从未变更过工作场所，经济补偿金的计算年限应当累积计算。原审被告川九建设公司同意上诉人的上诉理由。韩沁军向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销沁劳人仲案字[2019]第82号仲裁裁决书；2.判令被告玮度建筑劳务公司支付原告经济赔偿金39000元；3.判令被告川九建设公司对原告进行体检。一审法院查明事实：2013年4月，原告到被告川九建设公司所在的沁水县寺河煤矿项目部从事井下风机工、掘进工等工作。2018年3月1日，原告（乙方）与被告玮度建筑劳务公司（甲方）签订劳动合同，约定原告被派遣至被告川九建设公司寺河煤矿项目部工作，担任掘进工岗位，同时约定乙方有下列情形的，甲方可以随时解除劳动合同：……5、凡未经用人单位同意擅自离岗离职达三天及以上者……。从2018年11月26日开始，原告未再到被告川九建设公司上班。2019年2月22日，原告向被告川九建设公司递交了一份保证书。2019年3月3日，被告川九建设公司向被告玮度建筑劳务公司发出劳务派遣员工退回通知书，将原告退回被告玮度建筑劳务公司。同年3月4日，被告玮度建筑劳务公司出具终止（解除）劳动合同通知，内容为：因原告无视劳动纪律及规章制度，未履行请假手续，2018年11月26日至2019年3月3日未回项目部上班，期间项目部多次电话通知、书面通知无果，该员工累计缺勤旷工66天，为严肃劳动纪律、维护正常生产秩序，根据《劳动法》、《劳动合同法》及有关法律、法规的规定，以及劳动合同的约定，现对该劳动合同按以下几项处理：1、因双方约定的终止劳动合同的第六条中第（5）点条件出现，终止劳动合同；2、根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，解除劳动合同。后被告玮度建筑劳务公司通过邮政特快专递将该通知邮寄给原告。2019年12月27日，原告因与二被告经济补偿金等争议，向沁水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、被告玮度建筑劳务公司向原告支付经济补偿金19500元；2、被告川九建设公司对原告进行体检。2020年6月3日，沁水县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：对原告的仲裁请求不予支持。原告不服，提起本案之诉。另查明，原告2017年12月至2018年11月的月工资分别为：1814元、2818.12元、1974.6元、2482.57元、3068.83元、0元、0元、0元、1126元、6124元、5480元、2191.49元。一审法院认为，本案当事人争议的主要焦点为：1、被告玮度建筑劳务公司是否应当支付原告经济赔偿金及数额；2、被告川九建设公司是否应当组织原告体检。1.关于被告玮度建筑劳务公司是否应当支付原告经济赔偿金及数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。而被告玮度建筑劳务公司出具的终止（解除）劳动合同通知中载明的解除原因为：1、因双方约定的终止劳动合同的第六条中第（5）点条件出现，终止劳动合同；2、根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，解除劳动合同。一审法院认为，（1）被告玮度建筑劳务公司并未提交其公司的规章制度，不能证明原告存在严重违反其公司的规章制度的行为；（2）违反劳动合同约定并非法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由，故被告玮度建筑劳务公司构成违法解除劳动合同，其公司应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案原告自2013年4月到被告川九建设公司工作，虽在2018年3月1日与被告玮度建筑劳务公司签订劳动合同，但其仍在原工作场所、工作岗位工作，仅是劳动合同主体由原用人单位变更为被告玮度建筑劳务公司，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，现原告请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限计算经济赔偿金，予以支持，即认定原告的工作年限为5年8个月。因此，被告玮度建筑劳务公司应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金27079.56元（前十二个月的月平均工资2256.63元×6个月×2倍）。2.关于被告川九建设公司是否应当组织原告体检的问题。原告称2019年11月，其听说被告川九建设公司为工人体检遣散工人，但未通知其，故其要求被告川九建设公司对其进行体检。一审法院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定：对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者；第八十六条规定：劳务派遣用工单位应当履行本法规定的用人单位的义务。根据上述规定，被告川九建设公司应当对原告进行离岗前的职业健康检查。但被告川九建设公司已于2019年3月3日将原告退回被告玮度建筑劳务公司，即使其公司在当年11月组织工人体检，当时原告已离岗，且原告在此期间也未提出体检要求。同时，进行离岗职业健康检查的目的在于确定员工在有害作业岗位工作终结时是否有相应的职业危害或职业病，以明确用工主体的法律责任，该检查具有明显的时效性。本案原告从2018年11月26日开始不再到被告川九建设公司上班，现要求被告川九建设公司对其进行体检显然已不符合时效性的要求，所得出的检查结论也无法客观真实的反映其离岗时的健康状况，对于确定用工主体的法律责任已不具有参考价值。综上，原告诉请被告川九建设公司对其进行体检已不具有合理性及实际意义，故对原告的该项诉讼请求不予支持。故一审判决：一、被告重庆玮度建筑劳务有限公司于本判决生效后立即支付原告韩沁军违法解除劳动合同赔偿金27079.56元；二、驳回原告韩沁军对被告重庆川九建设有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告韩沁军的其他诉讼请求。二审中，双方均未提供新证据，证据和质证意见同一审，对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审确定的上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金是否适当。本案中，上诉人玮度建筑劳务公司在诉讼中未提供该公司的规章制度，证明被上诉人确实存在内部规章载明的“严重违规”的情形以及其单方解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的，用人单位可以解除劳动合同的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，一审确定的上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金适当。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人重庆玮度建筑劳务有限公司已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年十一月十九日法官助理 王云峰书 记 员 鲍桂林