西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终84号   上诉人（原审被告、反诉原告）：远丰河北饭店，住所地拉萨市。   经营者：黄艳利。   委托诉讼代理人：索朗坚才，西藏索泰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：央金曲珍，西藏索泰律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙川。   委托诉讼代理人：次仁顿珠，西藏国昂律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王淑勤，西藏国昂律师事务所律师。   原审被告（反诉原告）：黄艳利。   委托诉讼代理人：索朗坚才，西藏索泰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：央金曲珍，西藏索泰律师事务所律师。   原审被告（反诉原告）：虞平。   委托诉讼代理人：索朗坚才，西藏索泰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：央金曲珍，西藏索泰律师事务所律师。   原审第三人：四川锦驰建设有限公司， 住所地成都市高新区。   法定代表人：张君，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：马德彬，四川瀛领禾石律师事务所律师。   上诉人远丰河北饭店与被上诉人孙川及原审被告黄艳利、虞平、原审第三人四川锦驰建设有限公司（以下简称锦驰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远丰河北饭店及原审被告黄艳利、虞平的委托诉讼代理人索朗坚才（远程视频）、被上诉人的委托诉讼代理人王淑勤、次仁顿珠、原审第三人的委托诉讼代理人马德彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   远丰河北饭店上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决的第一、二项；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用程序错误。1、本案被上诉人孙川受锦驰公司的委托，向上诉人提供了装饰装修服务，其行为系以被代理人的名义行使权利，责任应由被代理人承担。一审上诉人向法庭提交的《成都市装饰装修工程施工合同》（以下简称《装饰装修合同》）记载的条款足以证明合同主体相对性和被上诉人在本案中是代理人的身份，并非孙川个人行为。2、本案第三人锦驰公司在庭审中证实，未经锦驰公司的书面委托，孙川以个人名义提起诉讼，主张合同约定的装修款，侵犯了第三人的经济诉求，属越权行为，不符合《民诉法》原告主体资格的相关规定，不具有原告主体资格，依法应予驳回。二、一审法院对本案实体认定错误。1、本案《装饰装修合同》明确约定了工期为135天（2017年1月1日至2017年5月15日），而被上诉人向上诉人约定的工程交付日期为2017年9月9日，足以证明被上诉人延误工期整整四个月零六天，依法应由被上诉人承担违约责任。一审法院却判由上诉人承担违约责任，判决显失公平、公正，没有事实依据和法律依据。2、利息部分，双方签订的工程造价9750000元，上诉人已支付4907745元，但被上诉人未向上诉人开具相应发票，导致上诉人无法做账。上诉人认为被上诉人的违法行为使上诉人有权拒绝支付余款结算，更何况双方无法确定余款金额。而一审法院认定欠款4842255元为基础，计算利息高达430396.87元由上诉人承担，无事实依据和法律依据，纯属推断性判决。3、判决书第一页，把“黄艳利”写成“黄艳丽”，第七页十三行把“法院”写成“不院”等错别字。4、一审法院认定上诉人违约，应承担巨额违约金和利息及被上诉人孙川系适格原告主体等判决，属事实认定不清，适用法律错误，请二审法院查清事实，依法改判。   孙川辩称，上诉人的上诉请求依法不能成立。事实和理由如下：第一，我方认为一审法院程序没有任何问题。上诉人所称一审程序错误是认为被上诉人孙川不具备一审原告主体资格，但在合同实际履行中充分显示孙川是实际施工人。一审时孙川提供的证据如银行流水，涉及金额有二百八十多万，孙川用来支付材料费、民工工资等。如果锦驰公司实际参与工程施工，上述款项是不会直接支付给孙川而锦驰公司却不进行任何监督。一审中我方将锦驰公司列为第三人，其代理人没有提交任何证据反驳孙川不是本案的实际施工人。上诉人说孙川诉讼主体有问题，但是上诉人的一审陈述、庭审反诉、上诉状等却要求孙川承担利息、违约金、保修等各种费用和行为履行，这是自相矛盾的。第二，我方认为一审法院对本案的实体认定没有错误。依据双方合同约定，由于上诉人没有按照约定的时间节点付款，导致被上诉人不能及时支付相关费用，造成工期延误。同时因为上诉人出现消防问题，也导致逾期竣工。第三，上诉人的上诉请求是撤销、改判一审判决第一、二项，没有涉及第三、四项，即没有涉及上诉人反诉部分，因此上诉人的上诉请求和其认为一审法院对本案实体认定错误没有关联。第四，利息是按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条进行计算的，虽然合同对逾期付款有约定即工程总额的千分之一，但违约金算得太高，我方就按照法律规定来计算逾期利息。第五，对于发票问题，上诉人的上诉请求不涉及，合同上对于税票也没有任何的约定，上诉人所称税票没有开具就无法进行结算，没有任何法律依据和事实依据。综上所述，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由不能成立，恳请依法予以驳回。   锦驰公司述称，一、一审法院程序以及本案实体认定正确。2016年12月26日虽我公司与远丰河北饭店在《装饰装修合同》上盖章，但涉案装饰装修本身就是上诉人与孙川谈的，我公司并不认识上诉人，也未参与过此项目，合同后面载明的是孙川个人的开户银行和户名，上诉人明知孙川是实际施工人，因此孙川向上诉人主张工程款，没有侵犯第三人权益。二、一审被告虞平要求我方开具票据，才支付案涉工程款于法无据。根据合同第六条关于工程价款及结算的约定，采用固定价格和固定日期或满足条件后支付，合同并没有约定要开具发票后才支付，故是否开具票据并不是拒绝支付工程款的理由。三、远丰河北饭店长期无故拖延支付工程款，理应支付资金占用利息。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。   原审被告黄艳利、虞平未发表答辩意见。   孙川向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款5459788元；2.判令被告支付原告逾期付款的资金占用利息492025.48元；3.判令第三人与被告承担连带支付责任；4.本案诉讼费由被告承担。   远丰河北饭店、虞平、黄艳利向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付违约金2828475元；2.判令反诉被告承担因装修工程质量存在问题给反诉原告远丰河北饭店造成的损失1985245元；3.判令反诉被告承担因冻结反诉原告账户造成的损失共计300000元；4.判令本案诉讼费由反诉被告承担。   一审法院认定事实如下：2016年12月26日，孙川以锦驰公司代理人的身份与远丰河北饭店签订《装饰装修合同》，工程名称为拉萨市远丰河北饭店装修，工程承包方式：乙方包工、包全部材料，工程有效期限为135天即开工日期为2017年01月01日，竣工日期2017年5月15日，工程总造价为9750000元。2017年3月1日双方签订《装修工程增项补充合同》。2017年9月9日远丰河北饭店正式对外营业。孙川自认远丰河北饭店已经支付给自己4907745元。上述事实，有原被告双方提交的上述证据及其陈述意见在案佐证。   针对原被告双方的诉辩意见，一审法院针对本诉部分与反诉部分分别归纳争议焦点，具体评析如下：   关于本诉部分：争议焦点一，合同是否有效。一审法院认为，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。本案中，远丰河北饭店与锦驰公司虽就本案工程签订了《工程装修合同》，但实际是由无施工资质的个人孙川借用锦驰公司资质并以锦驰公司名义对工程全面承包并进行施工，孙川为实际施工人，锦驰公司在整个工程中并未履行任何施工义务，其行为违反了国家建筑法关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的强制性法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定远丰河北饭店与锦驰公司签订的《工程装修合同》无效。   争议焦点二，关于孙川的主体资格确认问题。孙川与远丰河北饭店之间虽未建立合法的合同关系，但孙川实际为远丰河北饭店履行了承包人的施工义务并进行了部分垫资，为远丰河北饭店进行了装饰装修工程，远丰河北饭店从中直接受益，双方间事实上形成了权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系。故根据权利义务相一致的原则，孙川作为实际施工人有权向远丰河北饭店主张权利，远丰饭店应将尚未支付的工程款支付给实际施工人孙川，一审法院对此予以确认和支持。   争议焦点三，案涉工程项目的总价款问题及案涉工程尚余多少款项未支付。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，实际施工人向发包人主张权利的，发包方在欠付工程价款范围内承担责任，故远丰河北饭店应当根据实际总工程款项，扣除已经支付的工程款，对剩余应付的工程款承担给付责任。本案中，根据双方签订的合同可确认工程造价为9750000元，另依据现有证据及孙川的自认可确认远丰河北饭店已支付完4907745元，尚欠4842255元未予支付，故远丰河北饭店应当对该部分款项及因此产生的利息430396.87元 (4842255元×4.75%÷365天×683天)承担支付义务。   争议焦点四，该装饰装修工程是否已经进行验收确认。一审法院认为，根据孙川提交的微信照片可确认远丰河北饭店已于2017年9月9日将案涉工程项目实际投入使用。根据合同中约定的“工程未验收的，甲方不得先行使用。一旦使用视为工程验收合格”，孙川已履行协议完成了相应的装饰工程，远丰河北饭店辩称工程没有竣工验收，工程存在质量问题，但该工程交付后其已经营业，根据双方合同约定，应视为竣工。   争议焦点五，远丰河北饭店是否需要向原告支付增量款617533元。一审法院认为，原被告双方提交的《装修工程增项补充合同》内容不一致，且孙川提交的《西藏拉萨市远丰河北饭店增加项目装修工程清单计价表》系孙川单方制作，且远丰河北饭店未对该份清单进行确认，因此根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，孙川未有足够证明该工程增量并与远丰河北饭店对工程增量进行确认的证据，孙川应承担举证不能的不利后果，故一审法院对原告孙川所提出的该项诉请，不予支持。   争议焦点六，黄艳利、虞平是否应当对上述款项承担连带责任。一审法院认为，本案所涉工程的签订方为远丰河北饭店、实际受益方也为远丰河北饭店，且现有证据无法证明黄艳利、虞平与本案所涉工程有关联。根据合同相对性原则，应当由远丰河北饭店承担清偿责任。   关于反诉部分：争议焦点一，本案双方当事人是否存在违约行为。本案中双方在合同中对工程款的支付时间及竣工日期都进行了明确约定，但双方均未按照合同约定履行相应义务，导致涉案工程未按约定时间完成。现远丰河北饭店反诉请求孙川支付未按工期完工的违约金，一审法院依法不予支持。   争议焦点二，案涉工程是否存在质量问题。远丰河北饭店虽未与孙川订立施工合同，但孙川作为实际施工人对远丰河北饭店进行装饰装修工程。另，远丰河北饭店在工程未经质检的情况下即投入营业，发现质量问题应当由其自行承担责任。故一审法院对远丰河北饭店反诉由孙川支付因装修工程质量存在问题导致反诉方造成1985245元损失的请求，依法不予支持。   争议焦点三：关于财产保全是否造成损失的问题。一审法院认为，远丰河北饭店所提交的证据不足以证实因财产保全而造成其财产损失，故对该项诉请不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、远丰河北饭店于本判决书生效之日起十五日内向孙川支付剩余工程款4842255元；二、远丰河北饭店于本判决书生效之日起十五日内向孙川支付资金占用利息436374.61元；三、驳回孙川的其他诉讼请求；四、驳回远丰河北饭店全部反诉请求。本诉部分案件受理费53462.69元(原告孙川预交59043.31元)，由远丰河北饭店负担47362元，由孙川负担6100.69。反诉案件受理费47596.04元，减半收取23798.02元（远丰河北饭店预交45310元）由远丰河北饭店负担，其余21520.98元退回给远丰河北饭店。   本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定的事实与一审法院一致。本院认为，双方争议的焦点包括：一、三方签订的合同是否有效及各方的诉讼地位如何确定；二、违约责任如何确定；三、案涉工程余款和利息应如何计算。   对于焦点问题一，本案中在《装饰装修合同》上签字的一方是远丰河北饭店即发包人，另一方是锦驰公司和以代理人身份签字的孙川。但在建设工程施工合同中，由于参与人员众多，各方关系复杂，必须根据实际施工的情况而非表面的名称来确认各方关系。在本案实际施工中，依据合同进行施工、收款、联系商家等行为的是孙川，没有证据证明孙川受到锦驰公司的监督或制约，因此孙川应为实际施工人。孙川指认锦驰公司为资质出借方，锦驰公司二审中亦自认为出借资质方，本院予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项的规定，孙川借用锦驰公司建筑资质签订合同，该合同无效；《解释》的第二条规定建设工程施工合同虽然无效，但工程经验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应准许；在《装饰装修合同》中当事人约定“工程未经验收，甲方（远丰河北饭店）不得先行使用。一旦使用，视为工程验收合格。”远丰河北饭店自认于2017年9月9日开业酬宾，即应视为工程验收合格。上述各项事实形成完整的证据链，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。对于各方当事人的诉讼地位，从《解释》第二十六条第二款的规定可知，孙川可以突破合同相对性，将发包人远丰河北饭店作为被告，锦驰公司应追加为当事人，本案中列为第三人。远丰河北饭店主张孙川为代理人身份，应适用代理制度的规定，但本案是特殊类型的合同即建设工程施工合同，有许多特殊的规定，根据法律适用原则——特殊规定比一般规定优先适用，因此本案不能适用一般代理制度规定，远丰河北饭店的该项主张不能成立。   对于焦点问题二，双方签订的《装饰装修合同》中约定了工期，远丰河北饭店主张以2017年9月9日自己开业的时间作为工程竣工的时间，由此推定孙川违约，但一个工程的开业时间同时又是工程竣工的时间，实有悖常理，远丰河北饭店的该项主张证据不足，本院不予支持。孙川以银行出具的《个人活期账户交易明细》和《账户明细查询》来列明收款数额，该证据证明力较强且没有相反证据推翻该项证据，足以证明远丰河北饭店没有按时打款，应承担违约责任，本院予以认可。远丰河北饭店主张不安抗辩权，认为孙川不向其提供发票的话，就不能向孙川付款。该主张并非本案的诉求，亦非法律法规的强制性规定，更非合同约定，本院不予支持。   对于焦点问题三，根据上述事实可知，因远丰河北饭店自认在2017年9月9日开业酬宾，按照约定即为验收合格，即使工程存在质量问题只能由远丰河北饭店自己承担。由于质保期限已过，所有工程余款远丰河北饭店应予支付，即工程总额9750000元扣除远丰河北饭店已支付完的4907745元，还有4842255元未予支付，利息根据《解释》第十七、十八条计算，应为430396.87元。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，本院应予支持。   综上所述，远丰河北饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费48750.41元，由远丰河北饭店负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   成  艺  审  判  员   慕 艳 梅  审  判  员   白玛央宗   二○二○年十一月十三日   法 官 助 理   王 晓 俊  书  记  员   邱  月