山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3436号上诉人（原审原告）：李恩永，男，1966年11月4日出生，汉族，住威海市文登经济开发区。委托诉讼代理人：于丽静，山东鲁文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海汤泊温泉度假有限公司，住所地威海市文登经济开发区止马岭村。法定代表人：梁善文，总经理。委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。上诉人李恩永因与被上诉人威海汤泊温泉度假有限公司（以下简称汤泊温泉）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李恩永上诉请求：1.撤销威海市文登区人民法院作出的（2020）鲁1003民初1964号民事判决；2.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，有失公允。一、一审法院认定事实错误，错误认定上诉人与被上诉人之间未形成承揽关系。根据一审中证人宋某的陈述，被上诉人处工作人员龚鹏程联系案外人宋某维修中央空调，2019年12月8日，宋某和于某一起到被上诉人处维修空调，因未带工具无法清洗中央空调过滤网。因被上诉人处急需维修中央空调，而宋某第二天要出差，被上诉人处工作人员龚鹏程便要求宋某帮其另行寻找一名维修师傅进行维修，并未指定特别人选，并未要求与上诉人联系，只要求其第二天直接去现场完成维修工作即可。在龚鹏程的多次催促下，宋某联系到了本案李恩永，遂告知龚鹏程已找到第二天可以去被上诉人处维修空调的人，龚鹏程并未向宋某询问该维修人员的身份信息，仅是告知要求其第二天早上在上班之前维修好空调，且在2019年12月9日早上，上诉人和于某一起到被上诉人处维修空调时，在维修口处已有被上诉人提前准备好的梯子架设在现场，等待上诉人前往维修空调，被上诉人处未有任何工作人员询问其身份，也未进行任何阻止。上诉人与被上诉人之间虽未有直接的联系，但上诉人系经被上诉人处工作人员龚鹏程的允许，到被上诉人处维修空调，虽未订立书面承揽合同，但双方之间己形成事实承揽合同关系。二、一审法院认定事实不清，对上诉人在本案中的过错认定不足，对上诉人的误工费计算标准认定错误。一审法院以被上诉人对要清洗的设备具有管理义务，在上诉人去维修中央空调过滤网时，对上诉人未加以阻止且对上诉人的情况不了解，对其上高作业存在过错为由，仅认定其承担30%的赔偿责任不当。但在一审中，上诉人向法庭提供了国家安全生产监督管理总局令第30号《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，其中第五条明确规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业。在附件特种作业目录中4.1制冷与空调设备运行操作作业即指对各类生产经营企业和事业等单位的大中型制冷与空调设备运行操作的作业。而被上诉人作为酒店经营者，其要求上诉人为其维修的空调恰属此类设备，但上诉人没有任何电器维修、空调维修资质证书，被上诉人将上述空调维修作业交由无资质的上诉人承揽维修，其本身存在严重过错。且根据上诉人的陈述以及一审法院认定的事实，被上诉人处顶棚采用龙骨和石膏板制作，事发当天因石膏板湿滑不坚固，导致上诉人从高处摔落。被上诉人作为酒店经营者和建筑物所有者、管理者，明知其吊顶年久失修，空调漏水，在未向上诉人作出任何安全提示的情况下，因其建筑质量问题导致上诉人从高处摔下，其应承担主要责任。根据证人宋某和于某的陈述以及本案中上诉人到被上诉人处维修中央空调这一事实，上诉人常年从事电器维修工作。据此，一审中上诉人要求按照2019年山东省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资84,378元计算误工费并无不当，请二审法院予以重新认定。综上所述，原审法院认定事实不清。证据不足，所作判决有失公允，给上诉人造成了严重的经济损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，上诉人请求威海市中级人民法院撤销原判决，依法改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求。汤泊温泉辩称，第一，被上诉人与上诉人之间不存在承揽关系，而是与宋某之间存在承揽关系，被上诉人既不认识上诉人，也从未与上诉人协商过空调维修事宜，更未协商过如何支付维修费。根据多年惯例，被上诉人的空调需维修时，就联系案外人宋某，宋某带人一起过来维修，然后宋某到被上诉人处结算维修费，宋某带的维修工人都是宋某支付的工资，因此上诉人应当向宋某主张权利。第二，上诉人在上诉状中也表明，被上诉人只是要求宋某第二天早晨上班前维修好空调，被上诉人没有要求过上诉人维修空调，这证明上诉人自己也认为被上诉人是和宋某之间形成承揽关系。第三，被上诉人将维修工作交付给宋某，并未交付给上诉人，上诉人明知道自己没有任何的资质，也没有经过被上诉人的允许私自作业，形成伤害，其应当向宋某主张权利，而不是向被上诉人主张。李恩永向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费52,995.48元、伙食补助费2,100元、交通费300元，合计55,395.48元。诉讼中，原告变更诉讼请求为要求被告按照80%的比例赔偿原告医疗费53,627.48元、住院伙食补助费2,100元、护理费10,437元、误工费41,611元、伤残赔偿金101,589.6元、交通费300元、被扶养人生活费5,346.2元、精神损害抚慰金1,000元、法医鉴定费2,860元、后续治疗费12,000元、复印费26元，共计184,717.82元。一审法院认定事实：2019年12月初，被告处工作人员联系案外人宋某为其清洗中央空调过滤网。2019年12月8日，案外人宋某与于某到汤泊温泉处维修，由于没有带工具无法清洗中央空调过滤网。因案外人宋某要出差，遂联系其朋友即原告到被告处维修。（于某是小工的，没有工具，李恩永有工具）。2019年12月9日上午8时，于某带领原告到被告处酒店大堂清洗空调过滤网（因于某去过所以便直接带领李恩永到维修地点，没有告知被告）。原告踩着吊顶的龙骨和石膏板行走向中央空调过滤网时因石膏板湿滑不坚固，从高处摔落。原告于当日被救护车送往威海市文登区人民医院，拍片后被告知无法治疗，遂于当日转院到山东省文登整骨医院。其伤情诊断为腰椎骨折、右跟骨粉碎性骨折。原告于2019年12月30日出院，住院21天。原告在威海市文登区人民医院处花门诊费202.85元，在山东省文登整骨医院处花住院费52,483.63元、门诊费309元、病历复印费26元.原告于2020年3月19日、8月5日到山东省文登整骨医院复诊二次，花门诊费632元，以上医疗费合计53,627.48元。原告住院期间由其外甥刘新友护理，系城镇居民（原告与妻子、女儿分居多年，儿子李嘉明2005年9月24日出生）。诉讼中，原告申请对伤残等级、误工时间、护理时间及人数等进行鉴定。一审法院委托山东永鼎司法鉴定所于2020年8月11日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李恩永腰椎骨折行内固定术符合十级伤残，右跟骨粉碎性骨折畸形愈合符合十级伤残。2、建议李恩永误工时间为180日（含住院期间），护理时间为90日（含住院时间），住院期间2人陪护，其余时间1人陪护。3、李恩永后续取内固定费用建议以合理实际支出为准，预计需壹万贰仟圆.原告花鉴定费2,860元.原告主张误工费为按2019年山东省国有经济单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资84,378元，计算180天，为41,611元。原告主张护理费按2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元，计算90天，为10,437元.原告提交沂南县大庄镇交良社区村民委员会出具的证明一份，证实主张其父亲李传和（1932年3月19日出生），有子女三人扶养，被扶养人生活费为5,346.2元。原告依据鉴定结论主张残疾赔偿金为101,589.6元（42,329元×20年×12%）、交通费为300元、住院伙食补助费2,100元（每天100元）。为证明自己与被告形成承揽关系，原告申请证人宋某、于某出庭作证。证人宋某作证陈述：其与原告系朋友关系，其多次去被告处维修空调、冰箱等，均是按次结算。12月8日上午，其和于某一起去被告处修空调，因没有工具修不了，因其次日要出差，被告着急维修遂被告处的龚鹏程（音）就让其联系一个维修空调的师傅来修，宋某找的原告；原告去干活，被告是否知道其不清楚，其当时将龚鹏程的电话发给原告。证人于某作证陈述：12月9日，系其领着原告到干活地点，其和原告去干活的时候和干活的时候都没有和被告打交道；原告自己和于某当日去的比较早，因为当时要求要上班之前维修好。原告自己陈述是宋某电话联系的被告经理龚鹏程，龚鹏程让原告及于某12月9日早上早点过去，上班之前维修好；龚鹏程没有和原告直接联系，其干活的时候被告不知道原告这个具体的人（被告不知道是谁去干活，被告只知道宋某找了一个人去，即原告也没有直接和被告发生过联系）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，从原告的陈述及证人证言可认定，原告到被告处为被告清洗中央空调过滤网，是案外人宋某为双方联系的，但原告与被告并未发生直接的联系，被告并不知道是原告来干清洗过滤网的活，也不知道原告何时到维修现场及如何清洗过滤网，即原告是在未经被告许可的情况下，自己擅自上高清洗被告的中央空调过滤网而发生了意外事故，造成了原告的伤害。原告在清洗过滤网的过程中，未对安全工作尽到注意义务（承揽合同的履行，原告应对安全作业负有完全的责任），自己应承担主要的责任。被告主张承揽合同的主体双方未发生联系，互不认识，双方并未就承揽的合同达成合意，但被告对要清洗的设备应有管理的义务，原告去维修中央空调过滤网时，对原告未加阻止且对原告的情况不了解，对原告上高工作存有过错，应当对原告的损害承担次要的赔偿责任，应赔偿原告30%的损失。原告主张误工费41,611元，无事实依据，应按2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元计算，180天，计算为20,874.58元。原告主张的交通费300元，过高，一审法院酌定为150元。原告主张的其他损失，有事实依据或符合有关规定，一审法院予以认定。故原告的损失为医疗费53,627.48元、住院伙食补助费2,100元、护理费10,437元、误工费20,874.58元、残疾赔偿金101,589.60元、交通费150元、被扶养人生活费5,346.20元、精神损害抚慰金1,000元、后续治疗费12,000元、复印费26元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告威海汤泊温泉度假有限公司于判决生效后十日内赔偿原告李恩永医疗费53,627.48元、住院伙食补助费2,100元、护理费10,437元、误工费20,874.58元、残疾赔偿金101,589.60元、交通费150元、被扶养人生活费5,346.20元、后续治疗费12,000元、复印费26元，以上共计206,150.86元的30%即61,845.26元，精神损害抚慰金1,000元，共计62,845.26元；二、驳回原告李恩永的其他诉讼请求。案件受理费1,997元，由原告负担1,318元，有被告负担679元；鉴定费2,860元，由原告李恩永负担2,002元，由被告负担858元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，李恩永与汤泊温泉之间是否形成承揽合同关系是本案的争议焦点。承揽合同是一方当事人按照另一方的要求完成某项工作并交付工作成果，另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的合同。根据一审查明的事实，汤泊温泉联系宋某维修中央空调，宋某因急于出差找到了李恩永，并向其提供了汤泊温泉相关负责人龚鹏程的电话，但李恩永未联系龚鹏程，双方之间并未就工作内容、要求及报酬等进行协商，不符合承揽合同成立要件。同时，承揽人的技术、设备等劳动条件对完成工作成果有决定性作用，也是双方当事人在订立合同时必然关注的因素。汤泊温泉基于对宋某的认可与其形成长期承揽合同关系，但李恩永是第一次到汤泊温泉，汤泊温泉对李恩永的技术、设备等并不了解，李恩永主张汤泊温泉要求宋某另寻维修师傅并未指定特定人选，没有事实依据，也与常情不符。一审法院认定双方并未就承揽的合同达成合意，并无不当。李恩永在未经汤泊温泉同意的情况下擅自上高作业，未尽安全注意义务致伤，应自负主要责任。汤泊温泉未尽现场管理义务，对李恩永的上高作业行为未加制止，一审法院根据其过错程度判决对李恩永的损失承担30%赔偿责任，亦无不当。李恩永此次到汤泊温泉维修中央空调，不足以证实其常年从事电器维修工作，一审法院按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入计算其误工费损失，符合法律规定。综上所述，李恩永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,994元，由上诉人李恩永负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月二十七日法官助理李斐书记员刘亚萍