辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1233号 上诉人（原审被告）：中电彩虹智慧照明科技有限公司，住所地四川省成都市双流区东升街成都芯谷产业园集中区。 法定代表人：王昭杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶长青、张安成，辽宁恒信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘国军，男，1972年1月7日出生，满族，住辽宁省开原市。 委托诉讼代理人：孟令韬，辽宁名望律师事务所律师。 上诉人中电彩虹智慧照明科技有限公司（以下简称中电彩虹）因与被上诉人刘国军债权转让纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院(2019)辽1104民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中电彩虹的委托诉讼代理人叶长青、张安成和被上诉人刘国军的委托诉讼代理人孟令韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中电彩虹上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支付被上诉人刘国军工程款235,009.20元（扣除打胶费用125,594.64元）。付款前要求被上诉人提供发票；2、请求依法撤销原审判决，发回重审或直接改判上诉人不承担支付利息义务；3、请求依法撤销原审判决，发回重审或对鉴定费和担保服务费承担责任主体和分摊比例予以改判，即鉴定费按照责任比例承担，担保服务费不应由上诉人承担；4、判令被上诉人承担本案全部上诉费用。事实和理由：1、原审判决认定海景花园、玉带明珠、向海明珠打胶签证部分事实不清、证据不足，被上诉人刘国军提供的价格严重失实，不应予以采信。原审判决中有两个问题未查清：一是打胶有哪些工序，二是被上诉人所报单价每套12元有何依据。鉴定机构在鉴定过程中也关注这两个问题，鉴于证据规则，申请人应向鉴定机构提供施工工序及计价依据，可鉴定机构多次催要，被上诉人均无回复。鉴定机构只能以现场勘验的完工状态凭专业能力和经验推断实际施工工艺。现场查看的施工工艺非常简单，仅在灯具的外壳上抹一道一指宽、1-2毫米厚的玻璃胶印，即手指沾点胶在外壳上抹一下即可，这就是现场查看的结果。鉴定机构出具的第一版和第二版鉴定结果，并没有认可打胶金额，而是在批注中做了暴露，标注“现按签证单计入，对签证单有疑义向法院提出、质证。”第三版鉴定结果发生变动是因原审法官要求鉴定机构不能保留意见留待法官裁决，鉴定结果必须确定数据。为此，鉴定人员向上诉人提出，要求当面询问现场项目经理。经询问项目经理后，项目经理所述与鉴定人员勘验现场的判断一致，鉴定人员才调整了鉴定结果，扣除了打胶部分工程款，所以并不存在鉴定机构只以上诉人的工作人员陈述便修改鉴定意见的情况。灯具本身没有质量问题，被上诉人也没有证据证明灯具本身存在质量问题，在灯具安装工艺上也没有打胶的要求。之所以进行了打胶处理，是因为施工单位在安装灯具过程中发生了灯盖脱离的现象，为了解决这个问题，施工单位自行采取措施进行打胶加固，为下一步安装卡子提供方便。根据施工合同的约定，承包人应当交付质量合格的工程，并且工程价款为固定单价，如果安装过程中出现问题也须由施工单位自行解决，除非灯具本身存在质量问题。但本案的客观事实是被上诉人并无证据证明是灯具本身存在质量问题，那么施工单位的所有措施和手段均应包含在合同价格之内，不应另行计价。被上诉人所主张的打胶价格也没有依据，打胶签证部分可以在尊重事实的基础上合理确定施工价格，而不是被上诉人的漫天要价。开具发票是合同约定的被上诉人的义务，实际履行中，被上诉人先后五次收取工程款，均开具发票在先，足以证明双方认可先开票、后付款。在一审庭审中上诉人已经明确要求被上诉人开具发票，但一审判决中未提及，请求二审判决明确要求被上诉人收款前先行开具发票；2、原审判决支付被上诉人刘国军工程款利息的认定事实不清、证据不足。原审判决上诉人应从2018年7月1日起向被上诉人刘国军支付工程款利息，且判决中认定的工程交付时间为6月，被上诉人从未举证证明案涉工程的交付时间，原审判决作出认定没有任何依据。由于案涉工程施工方沈阳卓众人力资源有限公司和沈阳卓利人力资源服务有限公司因税务问题先后办理工商注销，印章注销、账户注销、税务注销，已经丧失了法人所具备的权利义务能力，无账户收款，无人办理工程结算，无人催要款项，工程款延期的责任与上诉人无关。刘国军未经认真核查即受让债权，对债权存在的瑕疵一无所知，自身也存在疏忽大意过错，不应将利息问题全部归责于上诉人；3、鉴定费应按照签定确认额占申请鉴定总额的比例承担。关于担保服务费问题，不应由上诉人承担。 刘国军辩称，1、上诉人要求扣除打胶费用不合理，一审判决论述清楚应当支持被上诉人请求数额；2、关于利息部分，根据最高人民法院建筑工程纠纷司法解释的规定应当支付；3、鉴定费应由上诉人承担，鉴定是为查明本案事实，由于上诉人未及时给付工程款，所以鉴定费应由上诉人承担。担保服务费也是为了维护被上诉人的合法权益，保障执行，也应由上诉人承担。 刘国军向一审法院起诉请求：1.请求判令中电彩虹智慧照明科技有限公司立即支付工程款525520.85元及利息；2.中电彩虹智慧照明科技有限公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：案外人沈阳卓众人力资源有限公司与中电彩虹智慧照明科技有限公司于2018年1月3日签订“盘锦辽东湾大洼区亮化工程施工合同”，约定：沈阳卓众人力资源有限公司施工辽东湾大洼区亮化工程，项目地点：海景花园、华源时代城、玉带明珠、向海明珠的灯具安装及相应的配电系统安装调试，沈阳卓众人力资源有限公司提供上述工程的人工费、工具和辅材，工程价款为固定价格，具体金额工程结算后进行核实。合同施工期间，沈阳卓众人力资源有限公司因客观原因不能独立完成施工工程，沈阳卓众人力资源有限公司、沈阳卓利人力资源服务有限公司、中电彩虹智慧照明科技有限公司三方签订协议，将案涉工程交由沈阳卓利人力资源服务有限公司施工。工程于2018年6月份完工并交付，但双方一直未结算。2019年2月13日，沈阳卓利人力资源服务有限公司与刘国军达成债权转让协议，约定沈阳卓利人力资源服务有限公司在中电彩虹智慧照明科技有限公司处债权525520.85元，转给刘国军，为此，刘国军向中电彩虹智慧照明科技有限公司主张权利。本案经盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定，第一版鉴定结论为1119306.47元，第二版调整为1125483.59元，第三版调整为945786.11元，经质证，一审法院确认该工程的工程款为1071380.75元。中电彩虹现已支付工程款699624.21元，尚欠刘国军工程款371756.54元。根据合同的约定，扣除3%税款11152.69元，现中电彩虹应支付刘国军工程款360603.84元。 一审法院认为，根据《盘锦辽东湾大洼亮化工程施工合同》及盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定，能够确认沈阳卓众人力资源有限公司及沈阳卓利人力资源服务有限公司所施工的工程款数额，对中电彩虹拖欠的工程款，应予以支付。盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定及回复，共出现3个结果，经鉴定人出庭接受质证，一审法院针对第三版意见中，网线及点光源中增加费用部分，鉴定人依据合理的鉴定规则进行调整，予以确认；对华源时代城光线调试部分，因合同约定了调试为合同的组成部分，且调试在验收交付前，故鉴定意见予以调整，一审法院予以确认；对海景花园、玉带明珠、向海明珠打胶签证部分(125594.64元)，予以扣除的调整不予确认，因为，鉴定人出庭接受质证称扣除的理由是：中电彩虹的工作人员袁家伟提出打胶是因刘国军施工的工程质量不合格造成的，但在本次诉讼中，中电彩虹未提出工程施工质量问题，鉴定人只以刘国军的工作人员陈述，便扣除该款项，依据不足，刘国军所施工的打胶工序，是在考虑到本地区海风较大的气候条件，打胶是一种加固行为，如安装质量存在问题，返工即可，因此打胶行为不能确认为是安装质量问题造成的，故刘国军打胶的费用为增加的费用，中电彩虹应予以支付。结合第三版的鉴定意见，一审法院确认刘国军所施工的工程款为1071380.75元。刘国军请求中电彩虹支付利息的，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中工程交付时间为2018年6月份，故计算利息的起始点从2018年7月1日起。沈阳卓利人力资源服务有限公司将对中电彩虹的债权转让给刘国军，根据相关法律规定，其债权转让合法有效，故刘国军现向中电彩虹主张该笔债权，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：中电彩虹智慧照明科技有限公司于本判决生效后10日内支付刘国军工程款360603.84元及利息(从2018年7月1日起，至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起，至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)。如中电彩虹未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9055元(刘国军已予交)，减半收取4527.50元，由中电彩虹智慧照明科技有限公司承担3354.50元，由刘国军承担1173元；鉴定费23600元，由中电彩虹智慧照明科技有限公司承担；诉讼保全费3147.60元，担保服务费1052元由中电彩虹智慧照明科技有限公司承担。 宣判后，中电彩虹不服，向本院提起上诉。二审期间，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于打胶费用问题。根据《盘锦辽东湾大洼区亮化工程施工合同》第七条乙方（沈阳卓众人力资源有限公司）责任中约定：A.按合同规定的承包范围及图纸、规范、标准、合同的要求保质保量按期完成规定的工程内容；B.乙方应及时到场解决现场出现的问题，在施工过程中做到工完场清。按照合同约定被上诉人应当交付质量合格工程，但在施工过程中出现灯罩脱落现象，被上诉人进行打胶加固，也是被上诉人应履行的合同义务，而且被上诉人未能提供证据证明安装的灯具本身存在质量问题，该灯具安装正常工序并不需要打胶，因此有理由推断灯罩脱落系被上诉人施工不当造成。根据盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价司法鉴定报告意见书第三版意见，结合一审庭审中鉴定人吴某陈述，打胶工程款不应计付，予以扣除。另被上诉人主张打胶单价每套12元，对该标准被上诉人并未提供证据证明，通过现场签证联系、通知及确认单可知，上诉人与被上诉人对打胶签证费用并未进行核算，现上诉人对此不认可，一审认定打胶费用125,594.64元的证据亦不足，故上诉人请求扣除打胶费用125,594.64元，本院予以支持；关于上诉人支付被上诉人利息计算问题。本案中工程交付时间为2018年6月份，故计算利息的起始点从2018年7月1日起，虽然上诉人称系因沈阳卓众人力资源有限公司和沈阳卓利人力资源服务有限公司注销而导致上诉人不能及时支付工程款，但上诉人可以通过提存等方式进行付款，并不能以此为拒绝支付工程款之理由，故不予支付利息的上诉请求本院不予支持；关于上诉人中电彩虹主张要求被上诉人开具发票问题，因《施工合同》中仅约定“乙方给甲方提供增值税专用发票”，并未约定不及时开具发票，对方有权拒绝支付工程款，故对上诉人的该项主张不能支持；关于鉴定费和担保服务费承担问题。本案申请鉴定系为查明案涉工程的工程量及人工费，申请保全是为了保证判决得以执行。故鉴定费和担保服务费均应由败诉方即上诉人中电彩虹承担。 综上所述，中电彩虹智慧照明科技有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销盘锦市大洼区人民法院(2019)辽1104民初2999号民事判决。 二、中电彩虹智慧照明科技有限公司于本判决生效后10日内支付刘国军工程款235,009.20元及利息(从2018年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)。 如中电彩虹智慧照明科技有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9055.00元(刘国军已预交)，减半收取4527.50元，由中电彩虹智慧照明科技有限公司承担3354.50元，由刘国军承担1173.00元；二审案件受理费2811.89元（中电彩虹智慧照明科技有限公司已预交），由刘国军承担；鉴定费23600.00元，由中电彩虹智慧照明科技有限公司承担；诉讼保全费3147.60元，担保服务费1052.00元由中电彩虹智慧照明科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  张彦东 审判员  杨俊阁 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  李宜伦 附法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。