广东省惠州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤13刑终400号 原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐汉强，男，2001年11月4日出生，公民身份号码511************591，汉族，初中文化，户籍所在地四川省营山县***********。因嫖娼于2019年12月14日被惠州市公安局惠城区分局处以行政拘留十日。因涉嫌抢劫罪，于2019年12月14日被惠城区公安分局刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。 指定辩护人叶晴、徐贺媛，均系广东标远律师事务所律师。 广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控被告人徐汉强犯抢劫罪一案，于2020年8月24日作出（2020）粤1302刑初824号刑事判决。宣判后，被告人徐汉强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年12月13日6时许，被告人徐汉强从惠州市惠城区****万派酒吧出来后欲寻找卖淫女嫖娼，后其搭乘摩托车途径惠城区麦地马庄路口时发现被害人李建琼在路边招嫖，遂向被害人李建琼支付200元嫖资，被害人李建琼随即将被告人徐汉强带至其租住的惠城区麦地路马庄路一号出租屋进行性交易。期间，被告人徐汉强使用手机拍下被害人李建琼的裸体视频。在双方发生性关系时，被告人徐汉强与被害人李建琼发生争吵，被害人李建琼要求结束性交易，被告人徐汉强以将裸体视频发给李建琼女儿为由威胁李建琼继续性交易但未果，后被告人徐汉强继续辱骂、恐吓李建琼，同时使用巴掌殴打李建琼左脸部，用枕头捂李建琼头部，随后让李建琼交出手机，并使用李建琼手机微信，威胁李建琼输入支付密码，通过微信扫码的方式从李建琼手机微信转走3笔共计11000元人民币，得手后随即逃离现场。破案后，缴获赃款5000元人民币并发还被害人。 上述事实，有原公诉机关提交，经原审法庭质证、认证的以下证据予以证明：刑事案件受理、立案材料，到案经过，户籍材料，现场勘验检查工作记录及照片，前科资料，搜查笔录，调取证据通知书、调取证据清单，提取笔录，检查笔录，辨认笔录，现场检测报告书，接受证据材料清单，证人证言，被害人陈述，被告人供述等。 原审法院认为，被告人徐汉强以非法占有为目的，采用暴力、胁迫等手段，强行劫取他人11000元人民币，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人徐汉强犯抢劫罪，事实清楚，证据确实，充分，指控罪名成立。根据被告人徐汉强的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出一审判决： 一、被告人徐汉强犯抢劫罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金四千元。 二、责令被告人徐汉强向被害人李建琼继续退赔违法所得人民币六千元。 上诉人徐汉强提出上诉意见称，上诉人出于刺激偷拍了被害人的裸体视频，后被害人提出中断性交易，上诉人再三要求遭到拒绝，提出偷拍了裸体视频并威胁发给被害人女儿，要求赔偿上诉人的损失，上诉人在整个案发过程中都没有使用任何暴力手段，没有用枕头捂被害人的头，被害人在陈述案情时故意捏造事实，被害人的一份毫无关联的医院病历，不能作为本案对上诉人定罪量刑的法律依据。上诉人已深刻认识到自己的错误，感到非常后悔和内疚，二审想要继续对被害人进行退赔，争取被害人的谅解。恳请二审法院能从轻处罚，给上诉人一个公平公正的判决结果。 其辩护人提出辩护意见称，一审判决上诉人构成抢劫罪，认定事实不清、证据不足，辩护人认为上诉人的行为构成敲诈勒索罪，理由如下：1、根据上诉人的供述，其并没有对被害人使用过暴力，其是以发布被害人的裸体视频对被害人进行威胁、勒索财物，应该构成敲诈勒索罪。本案唯一能证明上诉人实施了暴力行为的证据是被害人单方面的陈述以及医院疾病证明书，不足以证明上诉人确实对被害人实施了暴力。根据本案的鉴定书显示，被害人身上“检查未见明显损伤，余未检见损伤”。即使如被害人所述，上诉人确实打了其几巴掌，因双方在性交易中出现分歧，被害人突然不愿意即系发生性关系，上诉人恼羞成怒之下打了被害人几巴掌，法院不能因此将上诉人的行为定义为抢劫。2、上诉人有如下可以从轻处罚的情节：上诉人在抓获过程中并无逃跑、反抗等行为，且在到案后如实供述自己的罪行，对自己的犯罪事实供认不讳，有悔罪表现；上诉人到案后积极交代取得的钱款去向，其女友配合公安机关退赃，且其母亲也表示愿意主动向被害人退回上诉人敲诈勒索的款项。综上所述，上诉人徐汉强其行为特征更符合敲诈勒索而非抢劫罪，一审法院认定上诉人徐汉强犯抢劫罪，证据不足、定性错误，请求二审法院查明案件事实依法改判，给上诉人一个公平公正的判决。 本院经审理查明，原审判决认定上诉人徐汉强构成抢劫罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院均予以确认。 二审期间，上诉人徐汉强家属向被害人李建琼退赔了违法所得人民币6200元，结合侦查期间发还的5000元人民币，违法所得已全部退赔，被害人于2020年11月19日出具了谅解书一份。 本院认为，上诉人徐汉强以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段，劫取他人财物人民币11100元，其行为已构成抢劫罪。上诉人在二审审理期间，将剩余需退赔给被害人的违法所得全部退赔，取得被害人谅解，本院酌情予以从轻处罚。 对于上诉人徐汉强及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于上诉人徐汉强是否构成抢劫罪的问题。经查，上诉人与被害人在性交易中，被害人提出不愿继续发生性关系，上诉人便以拍摄了被害人裸体视频，要发给被害人女儿为由要求继续性交易，二人发生口角，被害人提出不怕其发视频，上诉人便掌掴被害人的左面部，通过暴力手段压制被害人反抗，胁迫被害人通过微信分三次，分别转账5000元、5000元、1100元共计11100元至上诉人使用的微信号，后上诉人将微信号及转账信息等一并删除。上诉人称其未对被害人使用暴力，但该事实有被害人的陈述、被害人于案发当日前往医院的就诊疾病证明书称其“左面部软组织挫伤”，可以相互印证，上诉人对于犯罪的基本事实也并无异议，可以形成完整的证据链，足以认定其构成抢劫罪。对于上诉人及其辩护人提出其不构成抢劫罪的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 二、关于量刑问题。原审法院在量刑时，已充分考虑到上诉人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度、认罪态度等，在法定量刑幅度内确定刑罚，量刑并无不当。考虑到上诉人在二审期间将剩余需退赔给被害人的违法所得全部退赔，并取得被害人的谅解，本院在量刑上对上诉人酌情予以从轻处罚。对于上诉人及辩护人提出的相应意见，本院予以采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。但考虑到上诉人在二审期间取得谅解，出现的新的量刑情节，本院依法予以从轻处罚，对于上诉人徐汉强提出的其他上诉意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、维持广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302刑初824号刑事判决中第一项对上诉人徐汉强犯抢劫罪的定罪部分。 二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302刑初824号刑事判决中第一项对上诉人徐汉强犯抢劫罪的量刑部分及第二项。 三、上诉人（原审被告人）徐汉强犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月13日起至2024年6月12日止。罚金应在本判决生效之日起三十天内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库） 本判决为终审判决。 审 判 长 李汉加 审 判 员 唐荣平 审 判 员 邱玉薇 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 邓梦琪 书 记 员 杨一莲 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的； （二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的； （四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的； （八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。