广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21433号上诉人（原审被告、反诉原告）：尹军华，男，1979年5月25日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：林四季，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛翠芳，广东广和（东莞）律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家豪，男，1979年12月25日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。委托诉讼代理人：何定显，广东品泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梓波，广东品泰律师事务所律师。原审被告：广州楠斌军福商贸发展有限公司。住所地：广州市寺右新马路**自编**。法定代表人：尹军华，总经理。委托诉讼代理人：林四季，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛翠芳，广东广和（东莞）律师事务所律师。上诉人尹军华因与被上诉人张家豪、原审被告广州楠斌军福商贸发展有限公司（以下简称楠斌公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初17322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月24日公开开庭审理了本案。尹军华的委托诉讼代理人林四季、张家豪的委托诉讼代理人何定显到庭参加诉讼，本案现已审理终结。尹军华上诉请求：一、改判尹军华无须向张家豪支付违约金99144元。二、判决张家豪向尹军华返还押金61200元。（2020）粤0104民初17322号判决驳回尹军华反诉的第二项诉请“请求判令张家豪立即向尹军华返还承包金349200元”不予上诉。三、由张家豪承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未结合庭审过程中双方陈述的意见和未仔细审查尹军华与张家豪就解约事宜达成合意的事实，认定“现有证据未能证明尹军华已按照《补充协议》的约定提前六个月将解除通知送达张家豪，故其依约应承担违约责任。”属于事实认定错误，应依法予以纠正。《补充协议》括号中备注“甲方收到乙方通知起，若乙方确实按约定提前告知甲方解约事宜，则无需再额外承担由此造成的违约责任”，该备注表明解约通知不是一定要书面通知，因为现在微信和手机的方便，电话或微信通知提前解约都是双方认可的解约通知方式，否则，双方没有必要对备注中作此解释。本案中，尹军华虽未能提供送达张家豪的书面解除通知，但事实上，自2017年12月20日尹军华将《合作联营项目盈亏表》送达张家豪并就解除案涉合同进行了协商，且后来在微信记录中已向张家豪送达了解约的意思表示。张家豪没有提出异议，以默认的态度认同了尹军华的意思表示，在后续其向尹军华催缴搬离前产生的水电费时，亦未对尹军华的解约行动提出异议，且尹军华与张家豪到东山出租屋中心办理了案涉场地房屋转租给雷超立的手续，该一系列行为已形成完整的证据链，充分表明双方就解除案涉合同关系达成一致意见，应视为双方协商一致解除案涉合同。尹军华不再承担违约责任，故尹军华无须向张家豪支付违约金99144元，张家豪理应返还尹军华押金61200元，具体理由如下：1、尹军华于2018年6月21日在微信上向张家豪传达了可以在2018年7月20日前搬离案涉租赁商铺，并询问张家豪是否已定好转租对象的意思表示。这说明双方在此之前就已经就解除租赁关系在进行协商，并达成了解约的合意。2018年6月22日，尹军华通过微信告知张家豪“房租已转(预付7月房租)”，张家豪仅回复“好的，谢谢”，并未对21日尹军华提及的搬离事宜提出异议，视为张家豪对尹军华21日提及的搬离案涉商铺、解除合同事宜的默认。尹军华于2018年7月15日通知张家豪“张总你店我已不做了，房子今天退给你，你什么时候过来你店看看。”收房。从张家豪提供的证据二《南方都市报》证明其收房的情况来看，该报显示的日期是2018年7月17日。显然，2018年7月17日，张家豪收房后亦没有对尹军华解除合同、搬离案涉商铺一事提出异议。2、张家豪在尹军华依双方协商解约搬离案涉商铺之后，在2018年8月24日向尹军华发送水电费清单，亦仅向尹军华索要水电费，并未提及违约金一事。尹军华在提了异议后，仍按照张家豪的意思支付了水电费。双方对案涉合同解约事宜已经了结，没有纠纷。3、2018年9月20日，尹军华配合张家豪办理了转租手续。双方签订的《合作联营合同》及《补充协议》，约定对终止合同，须提前6个月书面或其他形式确实告知了张家豪，尹军华不再承担违约责任。事实上，尹军华早在2017年12月就已向张家豪提出因经营不善长期亏损需提前解约，此后双方多次协商，最终尹军华于2018年7月15日搬离案涉商铺，终止合同。从上述一系列事实可以合理推知尹军华已按合同约定提前6个多月通知了张家豪，且双方达成解约合意，故尹军华应无须再额外承担由此造成的违约责任，尹军华无须向张家豪支付违约金99144元。二、原审法院判决尹军华支付违约金99144元且驳回尹军华要求返还押金61200元的诉求，显失公平，属于适用法律错误。第一、即使按原审法院观点认定尹军华构成违约，但事实上，尹军华的解约行为并未对张家豪造成过大损失。尹军华2018年7月15日搬离案涉商铺，2018年9月20日配合张家豪与案外人雷超立到出租屋中心搬离转租手续，且尹军华6月已预付下个月即2018年7月10日至2018年8月9日的房租，张家豪实际损失也仅仅是一个月的房租，此时，再要求尹军华支付3个月的“联营金”作为违约金明显不合理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，应减少违约金。尹军华已按合同约定提前6个多月通知张家豪解约意思，虽在意思传达过程中存在瑕疵，未保留书面送达通知，但不影响意思表达的结果，且此后双方达成解约合意，张家豪也找了案外人雷超立出租了案涉商铺。根据《补充协议》的约定，尹军华应无须再额外承担由此造成的违约责任，张家豪应向尹军华返还押金61200元。三、即使原审法院认定双方于2017年7月10日签订的《合作联营合同》为有效合同，但尹军华认为原审法院认定其中约定的“联营金”实为租金认定不当；原审法院认为尹军华反诉请求张家豪返还押金及承包金，均缺乏事实和法律依据，亦属于事实认定不当，应予以纠正。双方在合同中约定了保底条款，即无论盈亏张家豪均要收取固定的承包金33048元，从联营合同的角度而言，该条款显然违反相关法律规定，实际上，该承包金包括租金和利润两部分。原审法院不能处处从维护张家豪的角度适用法律。从双方于2017年7月11日签订《广州市房屋租赁合同》可知案涉场地租金明确为月租金额3000元。如果按原审法院认定《合作联营合同》实为《房屋租赁合同》；那么，2017年7月11日签订的《广州市房屋租赁合同》应视为对原《合作联营合同》的变更，因此，双方应按变更后的合同约定进行履行。根据《合同法》的规定，合同签订后，经双方协商一致，可以变更合同。因此，尹军华依约支付租金的标准应按变更后的月租金3000元进行支付。根据张家豪与案外人邢岩签订的《补充协议》来看，该场地2017年7月8日-2018年7月8日的年租金为40530元。该租金与双方跟案外人罗红签订的《广州市房屋租赁合同》年租金16000元相差不大。在适用租赁合同关系的情况下，根据民事活动公平原则，在本案中确定案涉场地的租金标准应以《广州市房屋租赁合同》约定的年租金36000元更为妥当。综上所述，张家豪与尹军华达成解约合意事实清楚，证据确实充分，一审法院判决尹军华向张家豪支付违约金99144元、驳回尹军华要求张家豪返还押金61200元的诉讼请求显属不当。因此，为维护自身的合法权益，尹军华依法提起上诉并请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判，维护尹军华的合法权益。张家豪二审答辩，同意一审判决的处理结果，不同意尹军华的上诉请求。楠斌公司述称：同意尹军华的上诉请求。张家豪于2020年4月16日向一审法院提起本案诉讼，请求：判令尹军华、楠斌公司向张家豪支付违约金99144元（月承包金33048元乘以3个月）。尹军华提出反诉请求：1.确认双方签订的《合作联营合同》无效；2.张家豪立即向尹军华返还承包金349200元【30600元承包金×12个月－18000元租金（3000×12÷2）】；3.张家豪立即向尹军华返还承包金61200元【30600元月承包金×2个月】。一审法院经审理查明：位于本市广州大道中路187号首层房屋的产权人为案外人罗红。楠斌公司于2012年5月25日设立，其法定代表人是尹军华。2017年7月10日，张家豪（场地联营提供方，甲方）及尹军华（场地联营经营管理方，乙方）签订《合作联营合同》，约定：甲方将位于广州大道中路187号之一的经营场地和乙方进行合作经营，经营范围为商用；承包期限为贰年，从2017年7月10日至2019年7月9日止，2017年7月10日至2018年7月9日，月承包金为30600元，2018年7月10日至2019年7月9日，月承包金为33048元；合同签订之日起当天内乙方向甲方交付贰个月承包押金61200元；乙方于每月25日前向甲方支付下月的承包金及其他费用，本合同约定的承包金为不含税金额（甲方不承担承包金税票及本场所经营的各项费用）；双方的权利和义务（第四条），甲方的权利和义务：按照本合同的约定向乙方收取承包金和相关费用，将场地移交乙方独立经营管理，将场地内现有设备、设施、家具及其他一些零星物资交给乙方使用，协助乙方办理各类经营所需的证照，所需费用由乙方负担，甲方有权对乙方经营项目及经营场地进行合法监督，乙方承包期满，双方办理完全部交接手续后，甲方应于十个工作日内将乙方所交押金无息经结算后返还乙方；乙方的权利和义务：依照双方约定自主经营本合同约定的场地，如期交纳承包金及其他费用，负责办理各类经营证照，确保场地合法正常营业，本合同生效起发生的水电费、租赁税、物业管理费以及各类行政费用等与场地经营有关的一切费用均由乙方自行承担，无故拖欠属违约行为；承包期满或合同解除当日，乙方须在三个工作日内注销本经营地址的全部证照，每逾期一天按占用场地费计算，月租金的5%支付给甲方，直至乙方将全部证照注销手续办完止；在协议期间，任何一方不得无故单方面终止本协议，否则视为严重违约处理，如乙方违约，甲方有权没收乙方交纳的所有押金，乙方须结清本经营场地所发生的各种费用后方能退场，否则甲方有权扣留乙方的财物作为抵偿，不足部分甲方保留经济追诉权力；甲乙双方在合作期间，甲方有权将上述场地的相关权利转让给第三方经营，乙方权利不受影响，在同等条件下乙方有优先权，权利转让后，双方本合同甲方之权利与义务同时由受让方承担；乙方如不能按期交纳承包金，则每逾期一天按所欠缴承包金总额的3%支付滞纳金，如逾期超过五天仍未足额交纳承包金及滞纳金时，则甲方有权解除合同，乙方无条件放弃场地经营权及乙方在经营场所内的财物，甲方并追索乙方所欠的全部承包金和滞纳金，乙方表示无异议；乙方在承包经营期间如遇经营不善，需提前解约时，须不少于六个月提前以书面形式向甲方告知，经甲方同意后，合同方可终止，期间乙方须继续支付本合约之约定的各项费用，所交保证金不予退还；如乙方未事先征得甲方同意私自单方停止履行本合约时，除没收乙方所交的保证金外，乙方须缴清经营期间发生的各项费用，并额外赔偿甲方当月三个月的承包金作为违约金，合同终止；本合同是甲乙双方共同协商达成合作最真实的表达，且具备法律效应，去租赁备案中心或工商等相关部门办理的关于物业租赁备案，仅仅是为乙方领取营业执照之用，如租赁登记备案的文本内容与本合同有任何条款冲突时，则以本合同为执行标准；等。2017年7月11日，张家豪（为甲方）及尹军华（为乙方）又签订了《补充协议》，其中第4条约定，乙方如需终止本协议，须提前陆个月书面告知甲方，甲方收到乙方通知起，若乙方确实按约定提前告知甲方解约事宜，则乙方无须再承担由此造成的违约责任。同日，案外人罗红（为甲方，出租人）与张家豪、尹军华（为乙方，承租人）签订《广州市房屋租赁合同》（约定乙方向甲方承租案涉场地，租赁期限从2017年7月10日至2019年7月9日止，月租金额为3000元），并办理了房屋租赁登记备案。后前述各方于2018年9月20日办理了房屋租赁合同转让登记备案，备案后承租人为张家豪及案外人雷超立。2017年7月18日，尹军华作为经营者以案涉场地为经营场所，登记了名称为“广州市越秀区斌鑫贸易商行”的个体工商户。2017年7月至2018年6月期间，尹军华多次以转账形式向张家豪支付款项，其中2017年8月21日、2017年10月23日、2017年12月20日、2018年1月22日、2018年4月20日及2018年6月22日的交易详情单上留言均记载该转账款项为“房租”。庭审中，张家豪、尹军华双方一致确认：上述《合作联营合同》及《补充协议》签订后，尹军华向张家豪支付了押金61200元，尹军华自2017年7月中旬起使用案涉场地并于2018年7月15日搬离。尹军华称其搬离案涉场地时已将钥匙交给负责帮张家豪收水费的“刘师傅”，同时其为了证明张家豪同意解除《合作联营合同》并将场地转租给案外人的事实，向一审法院提交了双方之间的微信聊天记录截图。张家豪回应称，其从未同意解除《合作联营合同》，也并未委托“刘师傅”收取钥匙，其是在2018年7月15日之后的一个月内才自行收回房屋的。其为了证明尹军华对双方的微信聊天记录有删减，亦提交了微信聊天记录截图作为证据。双方均确认上述聊天记录是尹军华、张家豪之间的微信所发送的。结合上述微信聊天记录显示：尹军华于2018年6月21日发出消息为“张总五羊邨店我可以在7月20前搬离。你转租最后定了没有。”张家豪无回复；尹军华又于2018年6月22日发出消息为“房租已转”，张家豪回复“好的，谢谢”；尹军华于2018年7月15日发出消息为“张总你店我已不做了，房子今天退还给你，你什么时候有空过来你店看看。”张家豪无回复；张家豪于2018年8月24日发出消息为“尹总，水电清单出来了……除了管理费，水电费是你搬走前产生的费用，你看一下”并附图一张。尹军华回复“我7月15日就搬走了，现在也不好说清楚，你说呢。我已通知你收房了。”张家豪为证明其有权转租案涉场地，还向一审法院提交了以下证据：1.落款日期为2012年5月31日，由张家豪与罗红的委托代理人邢岩签订的《房屋租赁合同书》，其中约定：罗红将上述场地出租给张家豪作商业使用，租赁期为六年，从2012年7月8日至2018年7月8日。2.落款日期为2016年6月24日，由张家豪与罗红的委托代理人邢岩签订的《补充协议》，其中约定：上述《房屋租赁合同书》内容不变，时间从2016年7月8日至2022年7月8日合同终止。尹军华、楠斌公司认为上述证据与其无关，故对真实性、合法性及关联性均不确认。尹军华主张：《合作联营合同》的性质是联营合同，联营的主体为广州市越秀区斌鑫贸易商行及张家豪；由张家豪提供场地并负责拉业务，由尹军华负责出资经营销售；虽然案涉合同没有对收益分配进行约定，但双方口头约定如案涉场地经营不好则尹军华按合同约定每月向张家豪支付保底的份额即月承包金，如果经营好则张家豪可多分份额。但尹军华并未提供证据予以证明上述口头约定。张家豪则主张：双方没有共同经营的事实，其没有因为案涉场地的经营而获益，而仅是每月收取固定的联营费并将案涉场地交给尹军华使用，故双方签订的合同虽名为《合作联营合同》，但实则为租赁合同。一审法院认为：张家豪与尹军华签订的《合作联营合同》，虽名为联营合同，但结合合同的行文、双方在庭审中的陈述及微信聊天记录，该合同实为房屋租赁合同，其中约定的“联营金”实为租金，押金实为租赁保证金。张家豪、尹军华双方签订的《联营协议书》是双方的真实意思表示，内容和形式没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。概言之，张家豪作为出租人，其负担的主要合同义务在于交付适租的房屋并保障房屋的正常使用；而尹军华作为承租人，其负担的主要合同义务在于善用承租房屋并依时支付租金。本案中，张家豪已依约将涉案商铺交付给尹军华使用，尹军华在租赁期限内要求解除合同并退场，显已构成违约。现有证据未能证明尹军华已按照《补充协议》的约定提前六个月将解除通知送达给张家豪，故其依约应承担违约责任。因此，张家豪要求尹军华支付三个月的承包金作为违约金，符合《合作联营合同》的约定，一审法院予以支持。尹军华反诉请求张家豪返还其已付的押金及承包金，均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，楠斌公司为依法登记成立的有限责任公司，《合作联营合同》的合同相对方为张家豪及尹军华，故张家豪要求楠斌公司共同支付合同违约金的诉讼请求，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一款之规定，于2020年7月29日作出一审判决：一、自本判决发生法律效力之日起七日内，尹军华向张家豪支付违约金99144元；二、驳回张家豪的其他诉讼请求；三、驳回尹军华的诉讼请求。本案诉讼费8595元（本诉受理费1139元，反诉受理费7456元），由尹军华负担。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审诉讼中，尹军华表示其向张家豪送达的盈亏表属于终止协议的书面告知，其于2017年12月20日向张家豪送达了两份文件，一份是盈亏表，另一份是合作联营合同书面终止通知，但尹军华没有保留这份终止通知，现无法提供书面依据。尹军华向本院提出证人出庭作证申请，称其员工上官庆伟、客户王松华在2017年底知悉尹军华与张家豪协商沟通解除涉案合同的事实。张家豪对此表示，因不属于一审后形成的新证据，二审不应准许。对尹军华2018年6月、7月向张家豪所发微信，张家豪未予回复的原因，张家豪称当时双方在商量，其不同意尹军华搬离涉案房屋。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：尹军华解除其与张家豪所签合同是否符合双方约定无须承担违约责任的情形。本案双方当事人所签《合作联营合同》，名为联营，实为房屋租赁合同，双方所生本案争议属于房屋租赁合同纠纷。月租金额为3000元的《广州市房屋租赁合同》，依双方约定租赁登记备案的文本内容与《合作联营合同》不一致的，则以《合作联营合同》为准。尹军华向张家豪多次转账留言也载明款项为“房租”，也表明双方实际履行的合同性质是房屋租赁合同。考察张家豪（甲方）与尹军华（乙方）于2017年7月10日签订的《合作联营合同》，其中明确：“。承包期限为贰年，从2017年7月10日。至2019年7月9日。在协议期间，任何一方不得无故单方面终止本协议，否则视为严重违约处理，如乙方违约，甲方有权没收乙方交纳的所有押金。”，双方当事人于2017年7月11日又签订的《补充协议》明确：“乙方如需终止本协议，须提前陆个月书面告知甲方，甲方收到乙方通知起，若乙方确实按约定提前告知甲方解约事宜，则乙方无须再承担由此造成的违约责任。”正如一审法院所述，张家豪与尹军华签订的《联营协议书》及《补充协议》是双方的真实意思表示，内容和形式均未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。尹军华于2018年7月15日即搬离涉案房屋实际已构成违约，依照双方签订的《合作联营合同》及《补充协议》，尹军华应依约承担违约责任，一审法院认定尹军华应支付三个月的承包金作为违约金、张家豪无需返还押金，所作处理有合同依据，本院予以维持。尹军华二审称其2017年12月20日将盈亏表及合作联营合同书面终止通知送达张家豪，但其未能提供该通知原件或复印件、送达记录等证据证明其曾向张家豪发出书面终止协议的通知，其认为其送达的盈亏表即属于终止协议的书面告知，这与双方约定的终止协议书面通知并不相符。对尹军华关于其已按合同约定提前6个月通知张家豪解除合同不应承担违约责任的上诉主张，本院不予支持。关于尹军华二审向本院提出的证人出庭作证申请。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定：当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出。尹军华所提申请内容并非二审程序中新的证据，其所提证人出庭申请未在一审举证期限届满前提出，所涉内容也不符合当事人或诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。故对其该项申请，本院不予准许。综上所述，尹军华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3506.88元，由尹军华负担。本判决为终审判决。审判长  赵云川二〇二〇年十一月三十日书记员  吴敏玲李美琦