四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终799号 上诉人（原审被告）：羊某1，男，1963年1月8日出生，汉族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：白雪松，四川同兴（汉源）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婧琳，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：羊某2，女，1968年1月13日出生，汉族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：甘元贵，男，1963年5月1日出生，汉族，住四川省汉源县，羊某2之夫。 委托诉讼代理人：张忠亮，雅安市汉源县富林法律服务所法律工作者。 原审被告：贾某，男，生于1951年5月28日，汉族，住四川省安县。 上诉人羊某1因与被上诉人羊某2、贾某继承纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2020）川1823民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 羊某1上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.请求改判遗嘱无效，由羊某1依法继承房产的二分之一部分;3.一、二审诉讼费用由羊某2承担。事实和理由：一、羊某2提供的代书遗嘱不成立，该份代书遗嘱不具备合法性。1.该代书遗嘱形式不合法，遗嘱有两个“代笔人”，没有代书人；证明人不是法律规定的见证人；法律规定由遗嘱人签名，而不是“签名和按印”。2.该份遗嘱实质上也不合法，书遗嘱上的“代笔人”都是羊某2的亲戚，经庭审查明与羊琼芳、贾某有矛盾冲突，是具有利害关系的人。其既不能作为代书人也不能作为见证人。二、法院以电话通话询问内容作为判决依据严重违反法律规定。两个证明人蒋仕华、蒋仕云的法院电话询问通话内容未经过双方质证。三、一审法院未同意羊某1的鉴定申请，不符合法律规定。 羊某2辩称，上诉人的上诉请求和理由于法不符，请求二审法院不予支持其上诉请求，判决驳回羊某1上诉，维持原判。 贾某未到庭也未提交书面答辩。 羊某2向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判决羊某2母亲遗留位于安乐镇治安村2组的房屋（住房）三间归羊某2继承所有；并责令羊某1对损坏房屋恢复原状，或赔偿羊某2恢复损失1万元；二、由羊某1、贾某承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被继承人李秀英与羊云清系夫妻关系，共育有二子二女，长子贾某、次子羊某1、长女羊琼秀（于1987年去世），次女羊某2。羊云清于2003年农历冬月去世。2008年，因“5.12”地震，被继承人李秀英在汉源县（原安乐乡）治安村2组所居住房成危房，2009年6月，经向村、乡申请后，同意其在原基修建90平方米住房，后羊某2与被继承人李秀英在原基上修建了砖瓦结构住房三间，约30平方米。被继承人李秀英于2016年1月去世。2019年8月，羊某1以母亲李秀英遗留的三间住房属与另一被告贾某各一半为由，在对三间房屋修缮时，羊某2进行阻挡酿成纠纷。经基层组织调解未果，羊某2遂诉至一审法院，并提出前述主张。羊某2提交被继承人李秀英的代书遗嘱一份，载明：“我是汉源县安乐乡治安村二组人氏姓名李秀英，生于1928年11月3日，现年84岁，名下有四个孩子，两男两女，长子贾某，男，汉族，生于1951年6月28日，次子羊方林，生于1963年1月18日，长女羊琼秀，女，汉族，生于1965年8月14日，小女羊某2，生于1967年12月14日，长子贾某于××××年结婚，迁移至青富乡××组，次子羊方林住安乐乡治安村2组，长女羊琼秀于1986年下嫁至安乐乡治安村1组安家落户，于1987年死亡，次女羊某2于1989年下嫁至治安村1组甘元贵处安家落户至今，因丈夫羊云清在2003年因病死亡，由次子羊方林安葬，丈夫个人的1份承包地也由羊方林管理使用（因丈夫在生时羊方林没有尽到赡养义务，并且在1999年骗取了老人2380元现金至今未归还，其中煤厂1180元，牛款1200元，计2380元），因在1989年小女羊某2出嫁后，生活起居都是由我们自己负责，长子贾某、次子羊某1没有尽到过赡养义务，况且还经常打骂，在无法生活的条件下，依靠小女羊某2生活，在这样的情况下为避免我死后产生口角，特立遗嘱如下：一、土地，因在分家时土地已由次子羊方林自己分割划定，已无争议，在我死后，自己的一份承包土地由次女羊某2管理使用直到政策变更为止。二、房基，我现有住房三间，死后由次女接管所有权。三、煤厂，如以后煤厂产生效益，能收回所投资的所有现金，则由长子贾某、次子羊方林、小女羊某2三人各分三分之一分成。以上遗嘱任何人不得更改。代笔人：李汝云，2012.1.13日，李汝福，2012.1.13日，证明人：蒋仕华、蒋仕云、钱兰康，遗嘱人：李秀英，2012年农历1月13日立”（注：遗嘱中的羊方林应为羊某1）。代笔人、证明人和遗嘱人李秀英在遗嘱的签名处均作捺印。本案审理中，遗嘱代书人李汝云到庭证实，该份遗嘱是其代书，并确认了代书遗嘱的时间、地点、李秀英立遗嘱的原因及其他见证人参与的全部经过。在遗嘱上签名的李汝福到庭证实，该份遗嘱确系李汝云代书，其在遗嘱上签名是为了见证李秀英立遗嘱的时间、地点及在场其他见证人的签名情况，遗嘱人李秀英当时身体及精神状态。遗嘱载明的证明人蒋仕华、蒋仕云，均未到庭，一审法院通过电话询问二人，二人证实确实在遗嘱上签名并捺印，对遗嘱人李秀英所立代书遗嘱的真实性未提出异议。 一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，我国继承法规定对于遗产，公民可以依法立遗嘱处分个人财产，有遗嘱的，按照遗嘱继承办理，没有遗嘱的按法定继承处理。本案中被继承人李秀英，因其所居房屋在2008年“5.12”地震后成危房，2009年，其向政府相关部门申报获得批准后，在原基上建有砖瓦结构的住房三间（约30平方米），应属其合法所有。2012年1月，被继承人李秀英以代书遗嘱的形式立遗嘱一份，明确案涉住房三间，在其死后由次女羊某2继承所有，其中有与该遗产无利害关系的一人代书并注明年、月、日，代书人作了签名和捺印，另有四名见证人在场见证并在代书遗嘱上签名和捺印，遗嘱人李秀英在遗嘱签名处捺印，该代书遗嘱真实且符合继承法代书遗嘱的相关规定，一审法院予以确认。被继承人李秀英于2016年1月去世，案涉三间住房应按遗嘱人李秀英的遗嘱继承办理，故对羊某2诉请由其继承案涉三间住房的诉讼请求，一审法院依法予以支持。羊某2诉请羊某1损坏案涉住房，恢复原状或赔偿损失的请求，属侵权纠纷，不属本案处理范围，羊某2可另行主张权利。羊某1辩称，羊某2提供的代书遗嘱其形式不合法，遗嘱代书人及见证人与被告有利害关系，无法证实是遗嘱人真实意思表示等辩解理由，与一审法院查明的在案事实及证据不符，一审法院均不予采纳。羊某1提出，遗嘱上签名的李汝福笔迹疑似非本人，请求鉴定，李汝福作为代书遗嘱的见证人之一，其到庭的陈述，与遗嘱代书人李汝云及其他见证人的陈述，均能相互印证代书遗嘱的真实性，故对羊某1的笔迹鉴定申请，一审法院不予准予。贾某经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案依法裁判。 综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十七条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、坐落于汉源县（原安乐乡）治安村**的案涉住房三间由羊某2继承所有；二、驳回羊某2的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告羊某1负担。 二审期间，羊某1、羊某2、贾某均未提交新的证据。二审对一审法院电话记录补充质证，羊某1质证认为，对电话记录的真实性无异议，但不足以证明蒋仕云指的是案涉遗嘱，因为一审法官并未在通话中向蒋仕云宣读案涉遗嘱的内容。羊某2质证认为，对真实性、合法性、关联性无异议。 本院经组织双方质证后认为，对一审法院电话记录的真实性、合法性、关联性予以确认。 二审查明，遗嘱载明的证明人蒋仕华、蒋仕云，均未到庭，一审法院通过电话询问蒋仕云，蒋仕云证实确实在遗嘱上签名并捺印，对遗嘱人李秀英所立代书遗嘱的真实性未提出异议。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，羊琼秀生育一女，取名甘某，2020年11月17日甘某表示放弃李秀英的遗产继承，也不参与本案诉讼。羊某1申请对2012年农历1月13日的《遗嘱》的形成时间进行鉴定及代笔人李汝福、李汝云，证明人蒋仕华、蒋仕云的签字笔迹、手印是否是本人进行鉴定。 本院认为，本案查明的事实，第一、遗嘱代书人李汝云到庭证实，该份遗嘱是其代书，并确认了代书遗嘱的时间、地点、李秀英立遗嘱的原因及其他见证人参与的全部经过；第二、在遗嘱上签名的李汝福到庭证实，该份遗嘱确系李汝云代书，其在遗嘱上签名是为了见证李秀英立遗嘱的时间、地点及在场其他见证人的签名情况，遗嘱人李秀英当时身体及精神状态；第三、蒋仕云证实确实在遗嘱上签名并捺印。从上述查明的事实可以确认遗嘱真实性。根据《中华人民共和国继承法》第十六条款“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”、第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”的规定，李秀英所立遗嘱系真实性意思表示且符合法律规定。应按李秀英所立遗嘱进行财产处分。一审处理并无不当，本院予以确认。 羊某1申请对遗嘱形成时间等内容进行鉴定的问题。代书人及证明人均确认其签名的真实性且代书人对遗嘱形成作了详细描述。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，羊某1的申请鉴定事实，已经本案审理查明，鉴定已无实际意义，一审未准许其鉴定并无不当。二审的鉴定申请本院亦不予准许。 本案一审审理中遗漏代位继承人甘某参加诉讼，二审审理中，甘某已明确表示放弃李秀英的遗产继承，不参与本案诉讼，对其放弃李秀英遗产继承的意思表示，本院予以尊重。 综上所述，羊某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由羊某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年十一月二十日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜