江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9579号上诉人（原审被告)：台洋纺织(苏州)有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区七都镇230省道北侧。法定代表人：周林明，总经理。委托诉讼代理人：李至龙，江苏苏州湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：江波，江苏苏州湾律师事务所实习律师。被上诉人（熊发贵）：熊发贵，男，1972年2月7日出生，居民身份证号码5224251972********，苗族，住贵州省织金县阿弓镇长地村包包上组。委托诉讼代理人：陈志恒，江苏万事法律师事务所律师。上诉人台洋纺织(苏州)有限公司（以下简称台洋公司）因与被上诉人熊发贵工伤保险待遇纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。台洋公司上诉请求：撤销原判，依法改判台洋公司无需支付停工留薪期工资46100元、护理费3300元、住院伙食补助费1500元、经济补偿金11525元，合计62425元，由熊发贵承担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.关于停工留薪期工资部分，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》，停工留薪期有且只有两种方式，医疗机构的证明或者设区的市劳动能力鉴定委员会确认，并无通过社会化鉴定机构鉴定误工期，即使需要确人停工留薪期间亦应当委托设区的市劳动能力鉴定委员会确认，一审法院认定误工期十个月即停工留薪期十个月，系适用法律错误。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付：二者之间为“部分兼得、部分补充的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用，则采取兼得原则。而不管是停工留薪期工资还是误工费均指向的是劳动者因工伤停工治疗期间的工资福利收入：即两者均针对劳动者因伤停工治疗期间实际产生的收入损失。人民法院应在停工留薪期工资和误工费之间就高不就低的原则进行支付，而熊发贵已经获得误工费46100元，而此误工费系熊发贵正常工作所能获得的收入，并未减少。故并不应在支持停工留薪期工资。一审法院支持停工留薪期工资无异于在说明受伤费得的劳动报酬比提供劳动获得的劳动报酬还要翻一倍，此并不符合“按劳取酬、按劳分配”的基本原则。不应当支持停工留薪期工资。2.关于经济补偿金。熊发贵并未按照《劳动合同法》第三十八条的规定通知台洋公司，应视为非因用人单位原因提出解除劳动合同，劳动者未履行告知程序，对其经济补偿金诉求应不予支持。熊发贵辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。熊发贵向一审法院起诉请求：1.判决台洋公司向熊发贵支付201125元。2.诉讼费用由台洋公司承担。一审法院认定事实：熊发贵于2017年8月25日入职台洋公司，台洋公司未为熊发贵缴纳社保。2018年2月2日，熊发贵在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，后在苏州康立医院二次治疗住院共计30天。2018年9月26日，苏州市吴江区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定熊发贵受到的伤害为工伤。2019年9月7日，苏州市劳动能力鉴定委员会经鉴定认为熊发贵所受伤害构成伤残玖级。2019年8月5日，苏州同济司法鉴定所出具法医学鉴定意见书，结论为：被鉴定人熊发贵的误工期为十个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。2019年12月，熊发贵向一审法院提起诉讼，要求淳腊梅、中国太平洋财产保险股份有限公司湖州市南浔支公司赔偿损失，2020年5月，一审法院作出（2019）苏0509民初16211号民事判决，认定医疗费43264.1元、护理费10800元等，并判决中国太平洋财产保险股份有限公司湖州市南浔支公司赔偿熊发贵820**.46元，其中给付熊发贵724**.46元，返还淳腊梅9587元。2020年2月，熊发贵向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求台洋公司支付一次性伤残补助金41490元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、医疗费13305元、住院伙食补助费1500元、护理费9900元、停工留薪期工资46100元、经济补偿金13830元。2020年4月18日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、熊发贵与台洋公司于2020年2月19日解除劳动关系；二、台洋公司支付熊发贵一次性伤残补助金41490元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪工资4610元、住院伙食补助费600元、护理费3300元，以上共计125000元；三、驳回熊发贵的其他仲裁请求。熊发贵不服上述裁决，遂在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审庭审中，熊发贵与台洋公司均确认：熊发贵受伤前的平均工资为每月4610元，双方的劳动关系于2020年2月19日解除。以上事实，由熊发贵提供的仲裁裁决书、交通事故认定书、病历卡、出院记录、医疗费发票、工伤认定决定书、苏州市劳动能力鉴定结论、苏州同济司法鉴定所鉴定意见书、交易明细、（2019）苏0509民初16211号民事判决书，熊发贵、台洋公司的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，职工因工作遭受事故受伤，经认定为工伤，理应享受相应的工伤待遇。台洋公司未为熊发贵办理工伤保险，导致其无法享受工伤保险待遇，故台洋公司应按照相关法律所规定的项目和标准来承担赔偿责任。熊发贵受伤前的月平均工资为4610元，故一次性伤残补助金为41490元、一次性工伤医疗补助金为50000元、一次性伤残就业补助金为25000元。一审庭审中，台洋公司对上述各项金额及医疗费13305元、住院伙食补助费1500元没有异议，一审法院予以认定。关于停工留薪期，2019年8月5日的法医学鉴定意见书鉴定意见为误工期十个月，故一审法院认定停工留薪期为10个月，台洋公司应支付停工留薪工资46100元。关于护理费，熊发贵主张按照110元/天计算90天为9900元。一审法院认为，熊发贵在交通事故案件中向侵权人主张了护理费，法院判决侵权人赔偿上述护理费，熊发贵再向台洋公司主张，于法无据，但台洋公司同意支付护理费3300元，一审法院予以认定。关于经济补偿金，熊发贵于提起仲裁之日即2020年2月19日以台洋公司未依法为熊发贵缴纳社保为由申请解除双方的劳动合同关系，用人单位应当依法支付经济补偿金，根据其工作年限及工资标准，台洋公司应支付熊发贵经济补偿金11525元（4610*2.5）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，判决：一、熊发贵与台洋公司之间的劳动关系于2020年2月19日解除；二、台洋公司于判决生效之日起十日内支付熊发贵一次性伤残补助金41490元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、医疗费13305元、住院伙食补助费1500元、停工留薪期工资46100元、护理费3300元、经济补偿金11525元。案件受理费减半收取5元，由台洋公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，关于停工留薪期工资，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，除医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用以外的其他费用，劳动者可以兼得，故停工留薪期工资与误工费可以兼得，熊发贵在交通事故案件中误工费是否获偿不影响其在本案中向台洋公司主张停工留薪期工资。熊发贵提交苏州同济司法鉴定所出具法医学鉴定意见书，证明其误工期为十个月。台洋公司对此有异议，但未提供任何证据佐证，一审法院认定熊发贵停工留薪期为十个月并无不当。结合台洋公司同意支付护理费3300元，对住院伙食补助费1500元予以认可，一审认定并无不当。关于经济补偿金，熊发贵在仲裁申请中提出因台洋公司未依法为其缴纳社会保险费而请求解除劳动关系。双方劳动关系在熊发贵于2020年2月19日提起劳动仲裁时提出解除劳动合同而解除，台洋公司依法应支付经济补偿。一审法院认定并无不当，台洋公司的主张缺乏事实依据。对于台洋公司上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由台洋纺织(苏州)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 蔡燕芳二〇二〇年十一月十九日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷