陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕01民终13190号 上诉人（原审原告）：河北亿昊特体育设施工程有限公司，住所地河北省盐山县盐山镇小李庄村。 法定代表人：张陆杨，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：武豪，北京大成（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯博，北京大成（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陕西协裕建设工程有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区黄邓村村委会**房。 法定代表人：黄璨，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张萌，陕西秦原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨广红，陕西秦原律师事务所律师。 上诉人河北亿昊特体育设施工程有限公司（以下简称：亿昊特公司）因与被上诉人陕西协裕建设工程有限公司（以下简称：协裕公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿昊特公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判协裕公司向亿昊特公司支付违约金123332.6元；2.一、二审诉讼费由协裕公司承担。事实和理由：一、亿昊特公司2019年12月25日收到杜经理回复“年前就做”，后由于协裕公司工程进度推迟开工时间。2020年1月19日接到协裕公司实际控制人刘波电话通知，要求2020年1月30日前进场施工。一审法院认定双方一直未确定开工时间属事实认定错误。二、协裕公司张盼发送的图纸与实际已施工操场一致，聊天记录中提到“最近在做膜结构，必须等膜结构做完草坪才能进场”，协裕公司辩称已施工的老操场并没有做膜结构的地方。合同约定的草坪面积、聊天记录、施工图纸等均指向已施工的操场。一审法院认为“该合同最终所签订的内容，与亿昊特公司在签订合同之前与张盼所出示的图纸是否为一处，无法证明”属事实认定错误。三、亿昊特公司按照合同约定提前备料生产，直到2020年1月10日才接到张盼通知“年前做不了，进度来不及”，因此亿昊特公司购买草坪的损失系协裕公司违约导致，应由协裕公司承担。四、一审法院对“现亿昊特公司要求解除合同，协裕公司表示同意，判令解除合同”的认定属事实认定错误。望判如所请。 协裕公司辩称，双方所签施工合同中未约定开工时间。协裕公司没有违约行为。亿昊特公司一审中提交的证明其损失的银行流水时间在合同签订之前，系虚假证据，证据内容与本案无关。亿昊特公司在一审中并未撤销其第一项要求解除合同的诉讼请求，一审法院根据其诉请及协裕公司判决解除合同符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 亿昊特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除亿昊特公司、协裕公司于2019年12月19日签订的《施工合同》；2.判令协裕公司向亿昊特公司支付违约金123332.6元；3.本案诉讼费用由协裕公司承担。 一审法院认定事实，2019年7月15日陕西兴德教育发展有限公司(以下简称：兴德公司)与协裕公司签订了一份《操场建设合同》，将位于西安市浐灞生态区纺渭路1535号西安工业经济职业学校内的食堂/5号公寓楼西侧操场改造工程，承包给协裕公司，该操场的改造工程因故至今未开工。2020年1月19日兴德公司将该校内另一操场的改造工程承包给陕西如德置业有限公司（以下简称：如德公司），且该操场的改造工程已完工。在2019年12月19日协裕公司与亿昊特公司签订了一份《施工合同》，将其承包的操场改造工程中的人造草坪部分发包给亿昊特公司。合同第二条第三款约定：工程总造价为616663元，亿昊特公司根据协裕公司提供的施工场地进行施工……；合同第六条约定乙方责任：亿昊特公司按合同规定的施工期提前备料生产……；合同第八条第一款约定：合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得任意变更和解除合同，不经对方同意而单方解除合同的应由违约方向非违约方赔偿经济损失，按合同总价款的20%计付。在亿昊特公司、协裕公司签订合同之前，协裕公司张盼会计向亿昊特公司发送了如德公司所承包操场的工程图纸，双方曾多次协商工程价款和开工时间等问题，但一直未确定开工时间。期间，亿昊特公司与河北鸿骏体育设施工程有限公司2019年12月24日签订了《销售合同书》，共购买运动草和休闲草390276元。并向河北鸿骏体育设施工程有限公司2019年12月15日支付38310元、2019年12月18日支付40000元、2020年1月11日支付15400元，共计支付92710元。合同签订后，亿昊特公司按照要求于2020年1月22日以协裕公司名义开具了10万元增值税发票。但双方至今未履行合同。 一审法院认为，亿昊特公司、协裕公司所签订的合同对校内操场具体地点未注明，开工时间也一直未明确，该合同最终所签订的内容，与亿昊特公司在签订合同之前与张盼所出示的图纸是否为一处，无法证明。且协裕公司所承包的操场改造工程与亿昊特公司主张的工程地点并非一致，亿昊特公司主张的合同地点为兴德公司承包给第三方如德公司所做，故亿昊特公司认为协裕公司将工程承包给第三方，要求协裕公司承担违约责任的诉讼请求不能成立，不予支持。且亿昊特公司在未签订合同，未确定开工时间的情况下，便擅自购买草坪，其损失与协裕公司无关，不予支持。现亿昊特公司要求解除合同，协裕公司表示同意，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除河北亿昊特体育设施工程有限公司与陕西协裕建设工程有限公司于2019年12月19日签订的《施工合同》。二、驳回河北亿昊特体育设施工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5600元，亿昊特公司已预交，由亿昊特公司自行负担。 本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，二审中，亿昊特公司提供了4组证据：1.亿昊特公司法定代表人与协裕公司杜经理（不知道名称）的微信聊天记录截屏打印件，以期证明对方发送了涉案操场的图片、“学校图纸”，称“年前就做”；2.打印的证据1微信发送的“学校图纸”，以期证明图纸中载明的人造草坪的面积对应合同约定的面积；3.亿昊特公司法定代表人拍摄的图纸所对应的操场的现状的视频，以期证明涉案操场已经由第三方施工完毕，协裕公司构成根本性违约；4.协裕公司和如德公司工商信息网页打印件，以期证明两者是关联公司。协裕公司质证称，对上述证据1、2的真实性、关联性、证明目的不认可。证据1中显示的微信名称“东南西北”不是其公司人员，内容显示的是聊天双方关于椅子、架子等体育器材购买问题，不是双方合同施工内容，与涉案合同无关。其中发送的图纸与张盼发送的图纸不一致。学校有两个操场，大小是一致的，不能确定上述图纸是否是合同约定的操场的图纸、是否是由第三方施工的操场；对证据3真实性没有异议，对关联性和证明目的不认可，视频显示的不是合同约定的操场，合同约定的操场现在还没有施工，不能确定是否是第三方施工的操场；对证据4真实性、证明目的不认可，其与如德公司是两个独立的公司。 本院认为，本案争议焦点是：涉案《施工合同》约定的工程项目；协裕公司是否构成违约，应否承担违约金123332.6元。 本案中，协裕公司张盼于2019年8月份向亿昊特公司发送的图纸并不当然就是之后双方于2019年12月签订的《施工合同》项下操场的图纸，亿昊特公司现有证据不足以证明该图纸就是《施工合同》约定的操场的图纸，亦不足以证明《施工合同》约定的操场就是已由如德公司施工的操场，其主张协裕公司单方任意变更和解除合同而构成违约事实依据不足；在双方未确定具体的开工日期的情况下，其于《施工合同》签订前后向第三方付款并不当然系因《施工合同》的履行所产生。基于上述，亿昊特公司要求协裕公司承担违约金123332.6元依据不足，一审未予支持并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费5600元，由上诉人亿昊特公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 熠 审 判 员  臧振华 审 判 员  侯林泉 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  郑 蓉 书 记 员  华**