北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4608号上诉人（原审原告）：周济，男，汉族，1985年12月12日出生，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：胡剑霞，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄亮，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王晓璇，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京心正意诚餐饮管理有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：赵晗，执行董事。委托诉讼代理人：李海娟，北京市隆安律师事务所律师。上诉人周济因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1592号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：周济。2.注册号：16644742。3.申请日期：2015年4月7日。4.专用期限至2026年5月27日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：餐厅；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：北京心正意诚餐饮管理有限公司（简称心正意诚公司）。2.注册号：14036796。3.申请日期：2014年2月18日。4.专用期限至2025年4月13日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；餐馆；流动饮食供应；茶馆；提供野营场地设施；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；旅馆预订。（二）引证商标二1.注册人：心正意诚公司。2.注册号：12565219。3.申请日期：2013年5月10日。4.专用期限至2024年12月13日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；餐馆；流动饮食供应；茶馆；提供野营场地设施；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；旅馆预订。（三）引证商标三1.注册人：心正意诚公司。2.注册号：12418384。3.申请日期：2013年4月12日。4.专用期限至2024年9月20日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：咖啡馆；自助餐厅；茶馆；饭店；餐馆；旅馆预订；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；旅游房屋出租。（四）引证商标四1.注册人：心正意诚公司。2.注册号：14029597。3.申请日期：2014年2月17日。4.专用期限至2025年3月20日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；餐馆；流动饮食供应；茶馆；提供野营场地设施；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；旅馆预订。（五）引证商标五1.注册人：心正意诚公司。2.注册号：14047490。3.申请日期：2014年2月20日。4.专用期限至2025年4月13日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；餐馆；流动饮食供应；茶馆；提供野营场地设施；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；旅馆预订。三、被诉裁定：商评字[2018]第237886号《关于第16644742号“云水肴云之南”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年12月13日。诉争商标在“餐厅；旅游房屋出租；养老院”服务上违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，予以无效宣告，在“日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租”服务上予以维持。四、其他事实商标评审阶段，心正意诚公司提交了以下主要证据：1.心正意诚公司及其品牌所获荣誉；2.心正意诚公司云海肴品牌手册；3.心正意诚公司云海肴品牌餐厅图片及合作协议、广告位租赁协议。商标评审阶段，周济提交了以下主要证据：1.周济餐厅营业执照；2.商铺租赁合同；3.宣传推广合同及应对广告标识图片、视频宣传片；4.线上平台及自媒体广告图片；5.举办及赞助各类活动图片；6.部分荣誉。原审诉讼阶段，周济提交了以下主要证据：1.网络对诉争商标含义的解释；2.商标局网站关于省份或地域简称与“水肴”或“云肴”组合申请餐饮类注册商标情况；3.案外“云水肴”商标申请驳回复审情况；4.诉争商标实际经营情况；5.微博、微信公众号宣传推广情况，原创文化杂志刊物，“昆虫总动员”文创菜品在先使用情况等广告宣传；6.心正意诚公司申请“云水肴”商标的情况。原审诉讼阶段，心正意诚公司提交了以下主要证据：1.心正意诚公司设立门店工商信息列表、大众点评门店列表及部分门店使用引证商标的门头；2.心正意诚公司微博、微信宣传、微信公众号宣传册关于菜名征名活动信息；3.心正意诚公司餐厅获得荣誉信息；4.心正意诚公司投入广告以及宣传情况；5.国家图书馆检索报告；6.周济开设5家云水肴餐厅工商信息等；7.大众点评网上周济开设门店已造成相关公众混淆的评论；8.周济公司微信公众号云水肴在大众点评的公证书等证据原审庭审中，周济明确认可诉争商标核定使用“餐厅；旅游房屋出租；养老院”服务与引证商标一至五核定使用服务属于相同或类似服务。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。周济不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标在“餐厅；旅游房屋出租；养老院”服务上违反了2013年商标法第三十条的规定，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法予以认可。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回周济的诉讼请求。周济不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被诉裁定。其上诉理由是：一、诉争商标与涉案引证商标在文字构成、含义、呼叫、整体外观区别明显，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，原审判决认定事实不清，适用法律错误。二、周济申请注册诉争商标具有正当使用意图，且诉争商标经过周济长期经营与使用，已与其形成了稳定的对应关系，相关公众不会产生混淆误认。三、诉争商标并未违反2013年商标法相关规定，国家知识产权局作出无效宣告裁定事实认定错误，适用法律错误，应予撤销。国家知识产权局及心正意诚公司服从原审判决。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，且证据采信得当，有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、答辩书、当事人在复审阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证。二审诉讼中，周济补充提交了以下主要证据：证据一为心正意诚公司申请的第27901134号“云水肴”商标情况；证据二为商评字[2017]第42822号《关于第18386703号“雲水肴”商标驳回复审决定书》等。心正意诚公司补充提交了以下主要证据：证据一为长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初2764号民事判决；证据二为大众点评网站消费者在周济经营的门店点评；证据三为周济“云水肴”的门店大众点评和微信公众号截图；证据四为（2020）商标异字第64726号第24301733号“图形”商标不予注册的决定；证据五为第1651期商标公告等。上述事实有当事人提交的在案证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。认定商标是否近似，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。鉴于周济在原审庭审中对诉争商标核定使用“餐厅、旅游房屋出租、养老院”服务与引证商标一至五核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，经审查并无不当，本院予以确认。本案中，诉争商标为文字商标，由中文“云水肴云之南”构成。引证商标一、四、五为文字商标，分别由中文“云海肴”“云海肴边境”“云海肴瓦猫”构成。引证商标二、三为图文组合商标，分别由“云海肴MysticSouthYunnanEthnicCuisine及图”“云海肴·亭云及图”构成。诉争商标为“云水肴云之南”，引证商标一至五显著识别部分均为文字“云海肴”。因此，诉争商标与涉案引证商标在文字构成、呼叫、字体及整体含义方面较为接近，已构成近似标志。若诉争商标与涉案引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对使用上述商标的服务来源产生混淆或误认，故诉争商标与涉案引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉裁定关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定正确，本院予以确认。同时，周济提交证据试图证明诉争商标具有较高知名度并形成了稳定的市场秩序，但在案证据尚不足以证明诉争商标经过在其指定使用的服务上的使用、宣传，已经具有较高知名度，并能够与涉案引证商标相区分，不致发生混淆、误认，故周济的相关上诉主张不具有事实与法律依据，本院不予支持。国家知识产权局、周济与心正意诚公司未对原审判决及被诉裁定的其他认定内容提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。周济的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由周济负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十一月二十六日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇