四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再261号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：成都博美亿达企业管理有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区大石西路**。 法定代表人：夏朝怡，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：席海峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：田维，四川蜀鼎律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：营山泰合商贸有限公司，，住所地四川省营山县西干道泰合新天地****** 法定代表人：王艳林，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗立，四川铸信律师事务所律师。 再审申请人成都博美亿达企业管理有限责任公司（以下简称“成都博美公司”）因与再审申请人营山泰合商贸有限公司（以下简称“营山泰合公司”）合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2019）川13民终762号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月25日作出（2019）川民申4347号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人成都博美公司的委托诉讼代理人田维、席海峰，再审申请人营山泰合公司的委托诉讼代理人冯明超、罗立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都博美公司申请再审称，（一）成都博美公司完成物业促销、成立项目管理公司，指导项目管理公司进行招商宣传推广等工作，应获得约定的合作费，营山泰合公司诉成都博美公司返还合作费既无合同依据，也没有法律依据。（二）成都博美公司没有违约事实和违约责任，营山泰合公司应承担违约责任。（三）一、二审中，法庭均未向成都博美公司释明“如果依法解除《博美居家广场（营山商场）合作协议》以下简称《合作协议》，成都博美公司是否依法依约主张违约金”，属于重大程序瑕疵，导致成都博美公司在本案中丧失依法对营山泰合公司主张500万元违约金的权利。（四）合作费是从签约到商场正式开业前营山泰合公司依约支付给成都博美公司完成物业促销等工作的费用，项目管理公司成立后自动承接成都博美公司的合同责任，成都博美公司仍然具有收取营山泰合公司合作费和向营山泰合公司主张赔偿和违约金的权利。商场正式开业后，项目管理公司在每年的利润中依约向营山泰合公司支付浮动租金后获得约定的利润。 营山泰合公司辩称，（一）关于成都博美公司《民事再审申请书》事实与理由部分的第一、四项与第二项涉及的事实认定问题，二审法院认定事实清楚，其再审事由不属于原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的情形。（二）成都博美公司主张消防责任与消防验收不合格责任承担的法律适用问题，不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三百九十条规定的原判决、裁定适用法律确有错误的六种情形之一。（三）成都博美公司主张一、二审中未释明相关法律问题，不属于再审事由。请求裁定驳回成都博美公司的全部再审申请。 营山泰合公司申请再审称，（一）《合作协议》中合作费的性质及支付条件约定不明，二审法院没有查清，导致基本事实缺乏证据证明。营山泰合公司将项目管理委托给成都博美公司，双方之间属于委托合同。合作费不是门槛费或者加盟费，双方约定的合作费实质是营山泰合公司购买成都博美公司及其所设立的项目管理公司前期招商和后期运营管理服务的对价，且对合作费的支付条件约定不明。（二）成都博美公司收取的7,195,423.50元合作费没有合同和法律依据，属于不当得利，基于诚实信用、公平原则，应当全部返还；二审法院适用法律错误。（三）《合作协议》依法解除后，已经履行的部分，应该根据恢复原状的原则，所取得的理应全部返还，二审法院适用法律错误。 成都博美公司辩称，（一）协助物业销售是双方合作内容之一，我司按约应收取物业销售提成；双方签订合作协议后，合作物业才奠基动工，我司从物业动工起就参与了销售、招商、修建、管理等工作，做了大量工作，双方已经确定的截止2016年12月30日的物业销售提成的金额为9,391,127.95元，物业销售提成来源于物业销售，除非业主退房导致营山泰合公司退还销售款，否则不存在我司返还对应销售提成的问题。（二）营山泰合公司未按约定完成合作的一消验收合格并交房，属于根本违约，应承担违约责任；合作协议约定在2015年5月31日前完成合作的一消验收合格并交房。（三）营山泰合公司应自行承担项目按实际发生额直接支出的招商宣传推广费用和营运补贴5,153,122.2元，与应支付我司的销售提成无关。 成都博美公司向一审法院起诉请求：1．判令被告出具的《承诺函》合法有效，并要求被告协助原告办理其开发的营山泰合新天地项目中商业街2F的五个商铺（1-2-2-3#、1-2-2-4#、1-2-2-5#、1-2-2-6#、1-2-2-7#）的产权过户手续。2．判令被告支付原告截止2016年12月31日应付未付的合作物业商铺销售额的5%的合作费592,399.45元及利息16,939.38元（计息期2017年1月1日至2017年7月31日，利息按银行同期贷款年利率4.9%计算）。3．判令被告依法继续履行《合作协议》中约定的各项义务。4．本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告明确，若被告不能履行承诺办理商铺确权登记行为，要求被告支付相应合作费的款项。 营山泰合公司向一审法院提起的反诉请求：1．请求判令确认反诉人的解除合同行为（即《关于请博美公司退出营山博美公司商场经营权的通知》和《关于解除〈博美居家广场（营山商场）合作协议〉的通知》）已发生法律效力，也即是解除反诉人与被反诉人签订的《合作协议》，该合同自2017年7月17日解除；2．请求判令被反诉人退还反诉人合作费7,195,423.50元；3．请求判令被反诉人退还商家交纳的管理费、保证金、定金、租金、广告位等费用合计1,172,149.14元；4．请求判令被反诉人赔偿反诉人直接经济损失100万元；5．请求判令被反诉人支付反诉人违约金500万元；6．请求判令被反诉人赔偿反诉人律师代理费50万元；7．请求判令被反诉人承担全部诉讼费用。审理中反诉原告变更反诉请求为：1．请求判令确认反诉人的解除合同行为（即《关于请博美公司退出营山博美公司商场经营权的通知》和《关于解除〈博美居家广场（营山商场）合作协议〉的通知》）已发生法律效力，也即是解除反诉人与被反诉人签订的《合作协议》，该合同自2017年7月17日解除；2．请求判令被反诉人退还反诉人合作费5,877,923.50元；3．请求判令被反诉人赔偿反诉人律师代理费50万元；4．请求判令被反诉人承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告营山泰合公司经营范围有房地产开发和经营等项目，该公司取得坐落于四川省营山县的国有土地使用权［营国用（2013）第07268号地号7-7-519］建设用地91333.33平方米，土地性质为商业用地，被告拟在该地块上开发包括百货、装饰、建设、家居、家具、家电等各种业态，建设工程项目暂定为“泰合新天地”（一期）。原告公司登记的经营范围为：企业管理、项目投资及管理。原、被告双方经多次协商，签订了《合作意向书》，原告作出了《商业物业合作要约》，随后原、被告于2014年4月17日签订了博美居家广场（营山商场）《合作协议》，约定：第一条合作项目概况，合作项目名称为：博美居家广场（营山商场）；博美居家广场项目的建筑面积约6.5万平方米；合作范围限于博美居家广场所辖范围内，包括装饰、建材、家居、家具、灯饰等主业态，及与主业态配套之家电，不涉及位于“泰合新天地”项目之内的其他项目或业态；项目启动时间：本协议生效之日。项目交房时间最迟不应超过2015年5月31日；项目商业物业的布局、结构、附属设备，以被告方报经政府有关部门批准的建设规划文件为准，同时应符合原告方或其指定方提出的要求；第二条合作方式，原告负责设立新的项目管理公司全权经营该项目，由项目管理公司租赁经营被告方的相关物业（博美居家广场项目的建筑面积约6.5万平方米所指全部物业），项目管理公司独立决策该项目的人、财、物的管理支配及营销策划。项目管理公司自动承接原告在本协议中的全部权利和责任（合作费条款、销售违约金条款、保密违约金、涉及向原告方支付的赔偿或违约金条款除外），被告负责完成本项目建筑工程的建设，拥有相关商业物业产权。在项目开业前，被告无偿向原告提供现场需要的办公场地、办公设施。项目开业后，如项目管理公司继续使用前述办公场地的，其办公场地的租金应当计入运营成本；项目竣工验收后7日内，被告与项目管理公司签订《物业租赁合同》，租赁期限不低于双方合作期限。计租期起算时间：免租期结束的次日起算。租金为浮动租金，由项目管理公司向被告方支付。租赁期内，每年对拟扣除实际运营成本后的税后净利润，项目管理公司按一定比例以浮动租金的方式支付给被告方，商场由项目管理公司自行管理，被告不再收取物业管理费。水、电等能耗费用按谁使用谁支付的原则办理；项目管理公司负责规划本项目的内部商业布局并提交开业前的内部公共部分装修方案（含电梯、外立面、广告位等），由被告审定后实施装修并承担相关费用；被告施工并完成消防验收后将该物业移交项目管理公司，此后的改装、维修费用由项目管理公司全额承担，计入实际运营成本；本合作协议签订之后，被告在不影响项目管理公司正常经营的前提下可对本协议项下的物业实施抵押和对外销售。被告按销售额的5%向原告方支付合作费。项目开盘销售后，按实际销售回款计算应提取的合作费，直至物业销售完毕；合作项目中除被告自持部分的商业物业推向市场销售时间为2016年12月31日之前；第三条合作期限不低于15年，第五条物业交付标准，按本协议约定时间交房时，被告应完成该物业的土建工程、安装工程、通风消防工程、室外装修工程及被告承担的部分室内装修工程和开业前的全部公共部分装修，取得消防验收合格手续等相关证件，符合国家关于工程质量相关法律法规和规范的要求，达到商家入场装修条件；该物业的房屋交付具体标准由原、被告双方另行约定；其中消防系统交付标准：风机、喷淋、烟感器、手动报警器、消防卷帘门、消防栓等设施设备按项目管理公司确认的席位图布置安装到位，被告提供消防验收意见书；第六条项目的营运管理，博美居家广场项目由原告成立的项目管理公司统一经营管理，经营管理的内容包括：博美居家广场的业态规划、营运计划、改装维修、广告投放、市场营销、招商、摊位出租、租金定价及物业营运管理等；在租赁合作期内，项目管理公司应将全部收入计入经营收入；第七条特别约定：本项目预计竣工验收前的8个月内，原告方或项目管理公司入场开展项目招商、宣传、推广工作，相关费用预计200万元；原告免租期内项目管理公司运营经费，被告方为项目管理公司提供营运补贴，根据实际发生额逐笔逐月支付，总额度不超过300万元；第八条合作的变更和解除：本协议经双方协商一致，可以变更；本协议一经生效原则上不可以解除或终止，有下列情形之一的除外：情势变更，继续合作将违背合作双方初衷和合作目的；不可抗力，如因被告无法履行或全部履行与购房者签订的销售合同而影响原告或项目管理公司正常经营的；因前述行为给原告或项目管理公司造成的全部损失以及给入场商家造成的全部损失均承担全部责任并先行赔偿，原告方有权单方面解除《合作协议》；第十条违约责任：本协议签订之日起至项目交房时间到期之日止，如果被告方无正当理由拒绝向原告方或项目管理公司交付该商业物业，或者原告方或项目管理公司无正当理由拒绝入住该物业，违约一方应向守约方赔偿实际发生的直接和间接损失并支付违约金人民币500万元；在交房后的合作期内，非涉及本协议合同解除内容，如果双方任何一方提出解除合同或拒绝履行合同，而另一方不同意的，违约方应继续履行合同，并向守约方赔偿实际损失并支付违约金人民币500万元；在一方向对方追偿违约责任时，违约方应向守约方赔偿聘请律师代理诉讼所支付的律师费，律师代理费的标准为本协议约定的违约金的10%；第十二条其他约定：原、被告双方商定后签订的补充协议、会谈纪要或者备忘录等，均作为本协议补充，各方遵照执行；15年合作期满后，商场内外装饰装修及设施设备无偿归被告所有，可移动的归项目管理公司所有。 《合作协议》签订后，被告公司的开发项目于2014年5月16日开工，2015年5月31日前建筑工程项目完工，同年9月20日完成竣工验收，竣工建筑面积75797.6平方米。2015年12月收到《竣工验收备案书》。2014年8月1日，原告按协议约定在营山县市场监督管理局登记设立了“营山博美公司”，公司经营范围：家具、五金及家居装饰、市场管理服务、商铺租赁、物业管理。 2014年9月开始，原告安排工作人员入场开展项目招商、宣传、推广工作。同时被告单位对开发项目的博美居家广场项目商业物业进行销售，从2014年9月至2016年12月31日共计销售商业物业购房款为187,822,559元。从2014年9月起至2016年7月5日被告已支付合作费（按销售商业物业的销售额5%计算）7,195,423.5元。2016年7月6日至2016年12月31日按《合作协议》约定，原告还应收合作费2,195,704.45元。其中，2016年7月18日被告向原告出具《承诺函》：2016年7月30日前支付合作费（服务费）182,142.65元，并用商业街2F的部分商铺作价1,603,305元冲抵合作费，商铺号为：1-2-2-3#、1-2-2-4#、1-2-2-5#、1-2-2-6#、1-2-2-7#，抵款结算单价为4,500元/㎡，抵合作费（服务费）总价1,603,305元。 原告入驻博美居家广场营山商场后陆续进行招商、宣传、推广工作。2015年5月31日有多家商家与营山博美公司签订相关合同，入驻商城。截止2017年7月，共计约有70个商家入驻，招商商家共计租用商铺面积27414.06平方米，各商家入驻博美居家商场后，由营山博美公司负责管理，安排各商家进行设计、装修，但在装修过程中营山博美公司没有履行好管理职责导致整个商场中存在前面现场勘验的消防设施不符合规范的状况。从2014年5月至2017年7月被告共支付营山博美公司商场开业前的招商宣传推广等费用2,563,707.22元，其中，因营山博美公司在处理账务时将其他部分不属于招商推广的费用列入其中作为该项费用。从2015年6月至2017年7月，营山博美公司已开支公司运营管理相关费用（包括员工工资、养老保险、税费等相关费用）共计2,540,524.82元，其中，被告营山泰合公司已支付1,098,115元，营山博美公司垫付8万元，营山博美公司将收取商家的押金等费用垫付1,362,409.82元（审理中，营山博美公司提供统计资料证明共收商家综合管理费、保证金、定金、押金等相关费用仅1,161,133.14元），两项费用共计5,104,232.04元。 在合作期间，原、被告双方多次发生合作或管理方面的分歧，诸如消防验收不合格、欠电费停电等现象，从2017年5月起至2017年7月被停电共计四次，并多次发生商家闹事，事后各商家联合拒绝营山博美公司管理。原、被告合作至2017年7月17日，被告向原告及营山博美公司发出通知，要求退出博美商家经营权，次日原告及营山博美公司作出回函提出异议要求继续履行《合作协议》，2017年8月11日，被告再次向原告发出通知，要求解除《合作协议》，2017年8月15日，原告及营山博美公司再次提出异议，要求继续履行《合作协议》。 休庭后被告提供证明材料证明：1.截止2016年12月30日，营山博美居家广场可销售商铺面积52930.2㎡，已销售面积37876.83㎡，未销售面积15053.37㎡；2．被告单位除审理中双方确认开支的招商、宣传推广费用外，另垫支聘请明星艺人前来项目进行宣传助阵开支相关费用1,491,300元。 还查明，2016年9月23日营山县公安消防大队《会议纪要》，载明：2016年9月22日应营山泰合商贸有限公司对该公司泰合新天地工程3号楼消防验收请求，经对现场抽查验收，发现存在缺少消防设施检测合格证证明文件资料、防火分区未按图纸进行、火灾自动报警系统、应急广播系统、防火卷帘、防火排烟系统的消防联动无法正常运行、消防排烟系统的部分排烟口被装修遮蔽等问题，综合评定：泰合新天地工程3号楼消防验收初验不合格，并要求对上述问题进行整改。2018年3月13日，营山县公安消防大队营公消验字［2018］第0007号《建设工程消防验收意见书》，载明：泰合新天地3号楼地上建筑面积为63530.31平方米，地下建筑面积为3102.52平方米，地上高度22.80米，地下高度4.3米，地上**，地下**，地上**为商铺，局部4层为商铺，地，地下**为物资储备库，属于多层商业楼火等级为一级；经资料审查及现场抽验测试，综合评定意见为：该工程消防验收合格。 一审法院判决：一、驳回原告成都博美亿达企业管理有限责任公司的诉讼请求；二、确认反诉原告营山泰合商贸有限公司于2017年8月11日发出的《关于解除＜博美居家广场（营山商场）合作协议＞的通知》自本判决发生法律效力之日生效。三、反诉被告成都博美亿达企业管理有限责任公司在本判决发生法律效力之日起一个月内返还反诉原告营山泰合商贸有限公司合作费530万元；四、驳回反诉原告营山泰合商贸有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9,642元，反诉案件受理费26,200元，共计35,842元，原告（反诉被告）成都博美亿达企业管理有限责任公司负担19,642元，被告（反诉原告）营山泰合商贸有限公司负担16,200元。 成都博美公司上诉请求与一审诉讼请求第一项、第二项相同。 上诉人营山泰合公司上诉请求：撤销一审判决第二项，确认解除合作协议的通知自到达被上诉人之日起生效。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审法院认为，本案营山泰合公司支付合作费的目的，是在15年合作期限内，利用成都博美公司的名称、商誉、管理技能，打造营山家居商城，从而促进商业物业的销售和物业效益最大化，该部分费用实际通过房屋销售最终转嫁给商业物业的购房者。按照诚实信用原则，在成都博美公司撤场后，营山泰合公司同样要引进其他的管理公司经营营山家居商城，必然再次发生合作费用，以兑现对商业物业购房者的经营承诺。故合作费用应当均摊到相应合作年度。同时，按照权利与义务相适应原则，不应当只收费而不服务，上诉人成都博美公司关于合作费是门槛费，只按销售收入的5%收取而无须提供服务的主张，与民法权利与义务相适应原则不符，也有违双方缔约目的，其上诉请求不应支持。 由于成都博美公司后期的违约行为，引起商家联名拒绝其管理，双方合作协议无继续履行的可能，上诉人营山泰合公司主张从成都博美公司收到解除合同通知之日起合同解除，符合法律规定，本院予以支持。 二审法院判决：一、维持四川省营山县人民法院（2017）川1322民初3471号民事判决第一、三、四项；二、变更四川省营山县人民法院（2017）川1322民初3471号民事判决第二项为：确认上诉人营山泰合商贸有限公司于2017年8月11日发出的《关于解除〈博美居家广场（营山商场）合作协议〉的通知》自2017年8月15日生效。 二审法院查明的事实，本院予以确认。 本案再审审理过程中，本院组织双方进行调解，由于双方分歧较大，终未达成一致。 本院再审认为，根据双方的诉辩意见，并经征得双方同意，本院确定再审争议焦点是：1．营山泰合公司、成都博美公司有无违约事实和违约责任；2．《关于解除〈博美居家广场（营山商场）合作协议〉的通知》是否有效；3．合作费是否属于门槛费、15年的合作费是否返还。 1．营山泰合公司、成都博美公司有无违约事实和违约责任的问题。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。双方在2017年以前履约情况良好，分别履行了各自的合同主要义务。根据我国合同法的规定，违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，违约行为以有效合同关系的存在为前提，没有有效的合同关系，就没有合同义务，也就不存在当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的问题。双方在2017年5月至2017年7月处于不正常经营状态，其原因有用电非正常停电等问题，但无论何原因，营山泰合公司依据涉案《合作协议》第一条第五款约定，物业交付未在约定时间内完成，《合作协议》第五条第一款约定，物业交付时尚未取得消防验收合格手续，在明知不得投入使用时，造成双方的合作不能正常履行。亦未按照2016年7月18日向成都博美公司出具的《承诺函》，给付合作费或办理作价商铺产权过户手续，其行为违反了合同约定的义务，已构成实际违约。成都博美公司虽然履行了作为项目管理公司的基本义务，但在明知物业交房不按时，还未经消防验收合格，存在安全隐患，仍然对商场进行装修，引起商家联名拒绝其管理，对此亦存在违约行为。 2．营山泰合公司《关于解除＜博美居家广场（营山商场）合作协议＞的通知》是否有效的问题。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”根据该条规定，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限内未向人民法院起诉这一事实就认定合同已经解除。具体到本案中，营山泰合公司主张涉案合同不应当继续履行，确认发出的解除通知已发生法律效力的理由为：1．成都博美公司作为专业的建材、家居行业的专业投资运营商，不专业、不敬业，从项目前期设计施工阶段就没有体现出其专业水平来，为后期运营留下隐患；2．商家装修时，破坏了消防分区，导致整栋楼迟迟无法通过消防验收；3．装修管理极为混乱，没能体现出设计初衷。4.2017年春节左右，反诉人发现被反诉人及营山博美公司挪用了商家交纳的管理费、保证金、定金、租金、广告费等合计1,172,149.14元，至今既没有移交给反诉人也没有退还给商家。5.2017年5月到7月，博美居家广场（营山商场）先后四次停电，牺牲商家利益作为与反诉人进行利益交换的筹码。6.2017年7月13日，博美居家广场（营山商场）众多商家联名要求：博美公司立即退出“泰合新天地．博美装饰城”的经营管理；保证商家的正常经营；退还商家交纳的保证金；赔偿因停电给商家造成的实际损失。7.在2017年7月17日，向成都博美公司和营山博美公司发出《关于请博美公司退出营山博美公司商场经营权的通知》，2017年8月11日，再次向成都博美公司和营山博美公司发出《关于解除＜博美居家广场（营山商场）合作协议＞的通知》，通知自2017年7月13日起，签订的《合作协议》正式解除。本院认为，营山泰合公司主张成都博美公司不专业，管理失控，引发多起纠纷，已经无法履行，但以上情形并非双方约定的或者法定的解除合同的条件，以此为由主张可以单方解除合同没有依据。《合作协议》第八条合同的变更和解除中约定，成都博美公司有权选择单方面解除合同协议，因营山泰合公司提供的证据并不足以证明双方约定的或者法律规定的解除合同的条件已经满足，故营山泰合公司发出的该份通知并不能产生解除涉案合同的效果。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，通知对方解除合同，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十三条约定的条件和第九十四条法定的条件，才发生解除合同的效力。营山泰合公司《关于解除＜博美居家广场（营山商场）合作协议＞的通知》不产生解除合同的法律效力。一审法院认为营山泰合公司于2017年8月11日向原告发出的解除合同的通知未生效是正确的，二审法院判决营山泰合公司主张从成都博美公司收到解除合同通知之日起合同解除不当，应予纠正。本案中，从涉案《合作协议》的约定内容看，营山泰合公司不仅负有向成都博美公司支付合作开发费用的义务，还负有指定施工单位、投资参与涉案项目建设开发等义务。从维护市场经济秩序考量，成都博美公司应在合同约定的解除权形成后的一定期限内及时行使合同解除权，避免其与营山泰合公司之间的合同关系处于长期不确定状态，影响经济秩序稳定和交易安全。由于双方合作到2017年7月已多次发生纠纷，相互信任、共赢共利的合作基础也已丧失，如果继续履行《合作协议》，会使双方当事人的利益受损，事实上也达不到成都博美公司要求履行合同的目的。本案符合《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定的不适用继续履行的情形，应当允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。因此，从平衡双方当事人目前利益、受损状况和今后长远利益出发，根据公平原则和诚实信用原则，本案合同仍应当解除。 就本案而言，营山泰合公司请求人民法院判决解除《合作协议》，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权，故本院以营山泰合公司起诉时间为合同解除的时间（2018年1月18日）。 3．合作费是否属于门槛费、是否属于15年合作费，以及是否返还的问题。 本院认为，《合作协议》中没有合同条款明确约定合作费与合作年限无关，故合作费理应分摊到合作期限内的相应年份和时间段。已经支付的合作费用中多出的部分应当予以返还。成都博美公司关于合作费是门槛费，因未提交相关证据予以证明其主张，本院不予支持。依据《合作协议》第七条第2款特别约定的时间，以成立项目管理公司的时间为双方合作期限的起算点，营山泰合公司在15年的合作期限内应支付合作费的总额约为12,000,000元，照此计算每年应支付合作费约为800,000元。但一、二审法院认定双方已合作的期限为2015年5月至2017年7月（共计26个月）错误，应当予以纠正。本院认定双方已合作的期限应为成立项目公司的时间为双方合作期限的起算点，到营山泰合公司起诉时间止为合同解除的时间止，即从2014年8月1日至2018年1月18日（共计41个月），营山泰合公司应支付合作费为2,733,333.3元（800000÷12×41），成都博美公司应当返还合作费为4,462,090.2元（7195423.5-2733333.3）。 综上，一、二审判决划分责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市中级人民法院（2019）川13民终762号民事判决及四川省营山县人民法院（2017）川1322民初3471号民事判决； 二、成都博美亿达企业管理有限责任公司与营山泰合商贸有限公司签订的《博美居家广场（营山商场）合作协议》于2018年1月18日解除； 三、成都博美亿达企业管理有限责任公司在本判决发生法律效力之日起一个月内返还营山泰合商贸有限公司合作费4,462,090.2元； 四、驳回成都博美亿达企业管理有限责任公司的诉讼请求； 五、驳回营山泰合商贸有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9,642元，反诉案件受理费26,200元，共计35,842元，成都博美亿达企业管理有限责任公司负担22,742元，营山泰合商贸有限公司负担13,100元。二审案件受理费64,388元，成都博美亿达企业管理有限责任公司负担41,886元，营山泰合商贸有限公司负担22,502元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周力非 审 判 员 朱圣镖 审 判 员 谢 可 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 罗佳琴 书 记 员 冯黄林