黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑27民终213号上诉人（一审原告）：哈尔滨市第二建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路**。法定代表人：刘亚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘东涛，该公司员工。委托诉讼代理人：黄晓东，该公司法律顾问。上诉人（一审被告）：大兴安岭西林吉林业局，住，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河市西林吉镇/div>法定代表人：姚占军，局长。委托诉讼代理人：王建彬，大兴安岭西林吉林业局法律顾问。委托诉讼代理人：唐凤泰，漠河市人民政府司法局工作人员。一审第三人：大兴安岭勘察设计院，住，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区黎明路**/div>法定代表人：聂兴旺，院长。委托诉讼代理人：戚克华，该单位副主任。委托诉讼代理人：鄢冬梅，北京岳城（黑龙江）律师事务所律师。上诉人哈尔滨市第二建筑工程公司（以下简称哈尔滨二建公司）因与上诉人大兴安岭西林吉林业局（以下简称西林吉林业局）、一审第三人大兴安岭勘察设计院（以下简称勘察设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服漠河市人民法院（2016）黑2723民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈尔滨二建公司的委托诉讼代理人刘东涛、黄晓东，上诉人西林吉林业局的委托诉讼代理人唐凤泰、王建彬，一审第三人勘察设计院的委托诉讼代理人戚克华、鄢冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈尔滨二建公司上诉请求：1.撤销（2016）黑2723民初283号民事判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求。2.由西林吉林业局承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、西林吉林业局拖欠上诉人哈尔滨二建公司承建的民生家园棚户区改造工程一期、二期的住宅和商服工程款4386459.90元的事实清楚，证据确实充分，西林吉林业局在原审亦予以承认。二、一审法院以工程存在质量问题不支持给付工程款的理由缺乏法律依据。该工程质量是合格的，一期住宅部分墙体出现裂缝的原因是西林吉林业局使用不当造成的。扣除一期全部剩余工程款是错误的。三、一审法院判决不支持工程款利息无法律依据，违反相关法律规定。四、工程已经超过了质保期，扣除质保金无法律依据。五、所谓两次鉴定费用由上诉人哈尔滨二建公司承担的理由不成立。西林吉林业局辩称，上诉方哈尔滨二建公司上诉请求不成立，该工程存在严重质量问题，已经鉴定机构鉴定，哈尔滨二建公司承担主要责任，勘察设计院承担的是次要责任，西林吉林业局无责任，并且不存在使用过错造成地基沉降的问题，而是设计存在缺陷，施工存在偷工减料。上诉方哈尔滨二建公司存在过错。该工程部分居民进行了居住，并不能视为是验收合格，上诉方哈尔滨二建公司在施工过程中存在主体工程缺陷，因此不能视为是居住了就视为合格。双方对楼体出现裂缝后如何处理进行了多次协商，西林吉林业局提出由哈尔滨二建公司进行维修，维修合格后将余款给付给上诉方哈尔滨二建公司，但哈尔滨二建公司迟迟没有进行维修，2018年经过鉴定，认定为哈尔滨二建公司和勘察设计院都存在过错，因此西林吉林业局才提起了反诉，西林吉林业局的反诉是符合法律规定的，不存在开庭辩论后才提起，而是在鉴定结果出现后，发现了新情况新问题，再次开庭后才提出的，一审不予支持不成立。西林吉林业局根据合同法66条、67条、68条和262条、287条规定，对剩余的工程款进行留置，符合法律规定。待哈尔滨二建公司和勘察设计院对该工程进行维修维护后再行结算。因此，请法庭驳回哈尔滨二建公司的上诉请求。勘察设计院述称，哈尔滨二建公司上诉请求的事实及理由与勘察设计院没有任何的关联性，为此不予答辩。西林吉林业局上诉请求：1.撤销（2016）黑2723民初283号民事判决第一项，改判哈尔滨二建公司和勘察设计院对漠河市西林吉镇民生家园1号楼墙体裂缝所产生的楼房质量瑕疵进行维修加固，承担因维修加固所导致民生家园1号楼居民的实际损失。维修加固符合建筑规范后，再行给付剩余款项2070174.10元；2.诉讼费用由哈尔滨二建公司和勘察设计院共同承担。事实和理由：哈尔滨二建公司2009年4月24日和2009年10月14日通过招投标程序与西林吉林业局签订了《建设工程施工合同》。民生家园1号楼发生墙体裂缝，导致居住的居民多次到政府部门进行信访，要求进行修复或更换房屋。上诉人多次找到哈尔滨二建公司要求维修维护，哈尔滨二建公司迟迟不进行维护，上诉人西林吉林业局为此没有与哈尔滨二建公司结算剩余工程款。哈尔滨二建公司起诉索要工程余款的案件中，经过哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司（2018）建鉴字第F353号鉴定能够证明哈尔滨二建公司和勘察设计院均有过错，造成墙体裂缝的原因属于设计、施工混合原因。施工原因大于设计原因。发包人没有任何过错，现通过诉讼手段请求法院判决哈尔滨二建公司和勘察设计院履行维修义务，支持上诉人西林吉林业局的诉讼请求。哈尔滨二建公司辩称，1.西林吉林业局对墙体裂缝产生的质量瑕疵，维修加固，其要求答辩人与第三人承担实际损失，此上诉请求应当另行主张权利，不是本案审理范围。2.因涉案工程，西林吉林业局已经投入使用十年之久，按照法律规定，不能以质量问题拒付工程款，质量问题是保修范围的法律关系，事实是哈尔滨二建公司交付的工程是合格的，出现墙体裂缝是由于居民使用不当造成的，当时黑龙江省龙建建设工程技术有限公司对1号楼砌体裂缝产生进行了调查、现场勘查，有如下记录：2010年12月20日，一单元二楼管井内，直径32上水管冻裂漏水，隔天后才发现修复。2011年1月1日五单元1楼管井内上水管冻裂漏水，两天后发现修复。2011年1月30日，二单元1楼管井内上水管冻裂漏水，两天内发现修复。2011年2月17日，五单元1楼管井内上水管冻裂，两天后发现修复。同年2月22日，二单元1楼管井内漏水，发现后修复。3月3日二单元1楼管井内上水管冻裂漏水，发现后修复，2011年3月10日，五单元1楼内管井漏水，约20天后发现修复，排出地沟内深约600mm深积水，期间用户水管多次冻裂。基于这样的施工情况，因为地下是永冻土层，顺着地沟往下渗水，破坏了底下的永冻土层，使这栋楼的沉降不均匀，就产生了裂缝。所以说西林吉林业局所说的交付的工程不合格是没有依据的。民生家园41区我们盖了五栋楼质量都是完好的，只不过因为这栋楼发生跑水，才发生这样的问题，后来居民发现后不跑水了，之后也就没有发生这样的问题，所以说不是施工方楼体质量的问题，是使用的问题。如果说刚交付楼体就出现问题，政府根本不可能让居民进行入住，所以上诉理由不存在。另外工程款留的5%的工程基金，就是出现个别问题用于这方面的费用。不存在西林吉林业局上诉状所说的多次和我们协商，我们没要工程款之前从来没有这么多事，我们一要工程款就说质量有问题。另本案的法律关系是工程款的关系，与第三人勘察设计院没有关系，本案就没有这个诉，要求哈尔滨二建公司和勘察设计院承担责任应当另诉。西林吉林业局总拿哈工大的鉴定意见说事，因我方没有提供质证意见，我们就另案质证，里面有鉴定结论说明，施工单位和设计单位有混合过错，哈工大的鉴定不应该作为定案的参考。希望二审在这个问题上充分考虑。勘察设计院述称，1.西林吉林业局在一审反诉的时间是2018年12月5日，根据原审卷宗材料，充分体现原一审的第一次第二次开庭庭审、举证期限早已届满。根据西林吉林业局反诉的时间，结合《民事诉讼法》第143条及法释（2001）33号第34条第三款之规定：当事人增加变更诉讼请求或者提起反诉的应当在举证期限届满前提出，上诉人西林吉在一审反诉，不应当受到一审法院的受理及审理。2.根据民事诉讼法关于反诉的规定，反诉首先应当具备起诉条件外，还应当具有反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不是对原告以外的其他人。根据该法律规定，结合原一审原告哈尔滨二建公司诉状和案件当事人勘察设计院并不是本案的被告，上诉人西林吉林业局违反法律规定，在反诉中将案外人勘察设计院列为反诉第三人，违反法律规定。3.本案是建设工程合同纠纷，上诉人西林吉林业局反诉要求哈尔滨二建公司承担质量瑕疵问题的维修，赔偿经济损失等问题，违反了反诉其他条件及《民事诉讼法》140条、143条的规定，反诉与本诉必须适用同种诉讼程序，西林吉林业局的反诉不是同种类诉讼，不应当合并审理。综上，西林吉林业局上诉请求无法律和事实依据，原审法院认定对勘察设计院反诉不成立且不承担任何责任事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求二审法院依法驳回上诉人西林吉林业局对勘察设计院的所有的诉请。哈尔滨二建公司向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款4386459.90元，并承担利息1099881.00元。事实和理由：原告与被告西林吉林业局经法定招、投标程序于2009年4月24日签订了《建设工程施工合同》（工程名称为大兴安岭西林吉林业局民生家园棚户区改造工程五标段），又于2009年10月14日签订了第二份《建设工程施工合同》（工程名称为第二批大兴安岭森工国有林区棚户区改造工程第九标段），合同签订后，原告依约履行了合同义务，一期工程于2010年末交付被告进户；二期工程于2011年末交付被告进户。被告对已完工程造价进行了结算，原告在其《工程结算表》上加盖公章予以确认，其中一期住宅8355998.54元，一期商服1042367.82元，一期配套289714.00元；二期住宅11185361.70元，二期商服1413244.00元，二期配套640183.00元，工程款总计22926869.06元。截止至2015年8月份，被告共给付工程款18540409.16元，尚欠工程款4386459.90元。上述拖欠原告的工程款经原告多次催要，被告以账面没钱为由推脱至今未付，给原告造成巨大经济损失，原告拖欠的材料费、人工费、设备租赁费及银行贷款利息因此无法清偿，损失在不断的扩大，特别是有些债权人已经起诉至法院并形成生效的法律文书给原告造成巨大的执行压力。为此，原告诉至法院。一审法院认定事实：原告与被告大兴安岭西林吉林业局经法定招、投标程序于2009年4月24日签订了《建设工程施工合同》（工程名称为大兴安岭西林吉林业局民生家园棚户区改造工程五标段），又于2009年10月14日签订了第二份《建设工程施工合同》（工程名称为第二批大兴安岭森工国有林区棚户区改造工程第九标段），合同签订后，原告依约履行了合同义务，一期工程于2010年末交付被告进户；二期工程于2011年末交付被告进户。被告对已完工程造价进行了结算，原告在其《工程结算表》上加盖公章予以确认，对所欠剩余的工程款，原告经向被告索要，被告以工程存在质量问题未付。一审法院认为，原告对其主张所举证据能够证实被告尚欠工程款4386459.90元的事实，被告没有给付原告剩余工程款的原因是原告承建的漠河县棚户区改造工程民生家园1#楼出现墙体裂缝等质量问题，并于2012年5月20日做出检测鉴定报告。鉴定结论由于建筑物场地地质条件复杂，多年冻土融化，桩承载力不足，致使基础沉降不均匀，造成1#楼墙体出现裂缝。在庭审中原告认为该检测鉴定报告系单方委托，不认可，被告又申请对该楼墙体裂缝产生的原因进行鉴定，鉴定意见造成墙体裂缝的原因属于设计、施工混合原因，施工原因大于设计原因。被告提出反诉，并要求追加勘察设计院为本案的第三人参加诉讼，本院认为，被告在第一次和第二次开庭时均没有提出反诉，被告没有在法庭辩论结束前和举证期限届满前提出反诉，不符合法律规定的提出反诉的法定期限，而且鉴定结论系施工方和设计方的混合原因，因此不适合与本案合并审理，被告应另行向施工方和设计方主张权利。由于本案被告提出的反诉不符合法律规定，故第三人在本案中不承担法律责任。原告承建两期棚户区改造工程，出现质量问题是一期工程。经过两次鉴定意见系施工方原因，而且原告一直没有进行加固维修，故对原告主张的拖欠的第一期工程款1855267.00元不予支持。第二期工程因没有质量问题，故对拖欠的第二期工程款2535228.00元应予支持，对原告主张的利息由于施工的1#楼出现质量问题原告一直没有对该楼房进行加固和维修，是没有给付剩余工程款的原因，故对原告主张的利息请求不予支持，由于鉴定意见施工方存在建筑质量问题，故被告垫付的两次鉴定费应由原告承担即338292.50元，质保金126761.40元应从工程款中扣除，冲减后应给付原告工程款2070174.10元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百九十六条规定，判决：一、被告大兴安岭西林吉林业局在本判决生效后十五日内给付原告哈尔滨市第二建筑工程公司工程款2070174.10元；二、对被告的反诉不予支持；三、对原告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费41892.00元（原告已预交），由原告哈尔滨市第二建筑工程公司负担22121.00元，被告大兴安岭西林吉林业局负担19771.00元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审认定一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.哈尔滨二建公司诉请的工程款4386459.90元及利息是否应予支持；2.鉴定费是否应当由哈尔滨二建公司承担；3.西林吉林业局提出的反诉是否符合法律规定，反诉请求是否应予支持。1.关于哈尔滨二建公司诉请的剩余工程款4386459.90元及利息的问题。哈尔滨二建公司承建了西林吉林业局民生家园棚户区改造工程，双方于2009年4月24日和2009年10月14日分别签订了《建设工程施工合同》，哈尔滨二建公司共计对民生家园棚户区改造工程中的五栋楼房进行建设。合同系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。哈尔滨二建公司完工后，西林吉林业局对其已完工程进行了结算，双方对案涉工程的工程造价、未付工程款数额以及案涉工程1#楼部分房屋自2011年墙体开始出现裂缝的情况均无异议，哈尔滨二建公司对有质量问题的房屋一直未进行加固维修，故一审判决西林吉林业局在剩余工程款中扣除存在质量问题的房屋工程款和质保金正确，判决其给付哈尔滨二建公司其他无质量问题楼房的剩余工程款正确。虽然双方签订了两份《建设工程施工合同》，但民生家园棚户区改造系整体工程，该工程中1#楼部分房屋存在质量问题，哈尔滨二建公司主张该质量问题系居民使用不当造成，但未提供充分证据予以证实，一审未支持其主张剩余工程款利息的诉讼请求并无不当。2.关于两次鉴定费的问题。本案中涉及两次鉴定，2012年黑龙江寒地建筑科学研究院的黑建研鉴字[2012]第132-1号鉴定虽不是在法院主持下进行，但各方对该鉴定均知情，且哈尔滨二建公司向西林吉林业局出具了鉴定费借据，其提出的为了西林吉林业局财务走账方便才出具了借据的上诉理由不能成立。2018年哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司[2018]建鉴字第353号鉴定是通过法院委托，鉴定意见中哈尔滨二建公司施工存在过错，西林局林业局作为发包人在案涉工程中不存在过错，故一审判决由哈尔滨二建公司承担两次鉴定费并在西林吉林业局应给付的工程款中予以冲减并无不当。3.关于西林吉林业局的反诉是否符合法律规定的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、二百三十三条规定，反诉应当在法庭辩论结束前提出，且反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，本案中西林吉林业局在一审法庭辩论结束前并未提出反诉，且本诉是哈尔滨二建公司要求西林吉林业局给付工程款，勘察设计院并非本诉的当事人，故西林吉林业提出的反诉不符合法律规定，一审未准许其反诉并告知其另行主张权利并无不当。综上所述，上诉人哈尔滨市第二建筑工程公司与上诉人大兴安岭西林吉林业局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65892.00元，哈尔滨市第二建筑工程公司负担41892.00元，大兴安岭西林吉林业局负担24000.00元。本判决为终审判决。审判长  李玉彬审判员  邹丽平审判员  冯志超二〇二〇年十一月二十日法官助理武冬梅书记员王鸣岐本判决所依据的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。