安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1747号 上诉人（原审被告）：淮南市三和镇三和村民委员会（原淮南市三和乡三和村民委员会），住所地安徽省淮南市三和镇三和村桥西村民组，统一社会信用代码54340403ME200580X6。 法定代表人：张新忠，该村委会主任。 委托诉讼代理人：李瑞，安徽百大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮南市永丰建筑劳务有限公司，住所地安徽省淮南市田区三和乡街道，统一社会信用代码91340400762776884T（1-1）。 法定代表人：张玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王道帮，安徽源则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚茜，安徽源则律师事务所律师。 上诉人淮南市三和镇三和村民委员会（以下简称三和村委会）因与淮南市永丰建筑劳务有限公司（以下简称永丰建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 三和村委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回永丰建筑诉请或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的《工程承包合同》合法、有效,属于认定基本事实不清，该合同应属于无效合同。永丰建筑属于劳务公司,仅具有模板脚手架专业资质,不具备市政道路施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同无效。为此，双方签订的《工程承包合同》属于无效合同。二、一审判决认定工程价款831731元没有依据，属于认定事实错误，鉴定结果不能作为定案依据。1、鉴定报告依据的资料为复印件，无建设单位盖章、无具体经办人签字，且没有经过质证，不能作为鉴定依据；2、案涉工程至今未验收，鉴定报告的依据不存在；3、鉴定结果中的部分取费不能作为工程价款，只能计取直接工程费。三、本案已经超过诉讼时效。双方于2015年2月12日进行了工程量的测量，测量后，永丰建筑既没有向三和村委会提交工程验收报告、工程决算报告，也没有向三和村委会主张工程款，该案已超过法定诉讼时效。四、一审法院适用法律错误。根据法律规定，建设工程合同无效，工程验收不合格的，应当进行修复，不能修复的，主张工程款的，人民法院不予支持。 永丰建筑辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。三和村委会的上诉请求和事实是其单方面主观臆断，缺乏事实和法律依据。涉案工程非招投标的一般性道路，永丰建筑施工内容主要是道路修葺等劳务性工作，对于建筑资质的要求不是太严格。涉案合同是双方在平等自愿的基础上达成的合意，不违反法律规定。涉案工程价款经司法委托的安徽众信工程造价咨询有限公司审计确定，三和村委会未提出相反证据予以反驳，故该审计结论能够作为本案的定案依据。由于涉案工程一直未审计，三和村委会拖延给付工程款，不存在超过诉讼时效的问题。 永丰建筑向一审法院起诉请求：1、判决三和村委会向永丰建筑给付拖欠的工程款（暂计）654880元（实际以审计结果为准）；2、由三和村委会承担本案的诉讼费用。庭审中，永丰建筑将诉讼请求第一项变更为三和村委会给付拖欠工程款576731元，逾期利息114986元（按照中国人民银行同期贷款利率4.35%自2015年3月5日计算到2019年10月5日），鉴定费33964元，合计为725681元。 一审法院认定事实：2014年6月10日，永丰建筑（乙方）与三和村委会（甲方）签订《水泥路工程承包合同》，合同约定：三和村委会将三和村水泥路硬化工程发包给永丰建筑承建；承包范围：三和村村部至孙郢桥头，史郢羊场西侧至刘岗，二通道至张圩羊场；水泥路长度依据审计时实际测量为准，水泥混凝土路面宽度不低于3.5米，厚度不低于18厘米，强度达到C25；合同工期：2014年6月15日至2014年7月1日；为保证工程质量，乙方须交纳风险保证金1万元，……本工程采用包工包料双包方式；本工程造价按实际工程量审计为准，全垫资，以区、乡有关部门验收合格，按实际验收里程结算。如出现合同外的路基加宽，涵洞，挡墙等其他增加工程，由甲乙双方签证认可并据实收方，据实结算。付款方式：乙方进场后全垫资开工建设，等工程完工后，并经区审计局等有关部门检测验收合格后，付给乙方总造价95%，其余尾款5%，如工程质量没有问题在一年之内付给乙方。合同尾部三和村委会在甲方栏加盖公章，永丰建筑在乙方栏加盖公章，张厚乐、张雷在乙方代表栏签名。同日，永丰建筑与三和村委会还签订另一份《水泥路工程承包合同》，除施工范围为：（1）三和村孙郢组，史郢组羊圈西侧至张圩组羊圈南边线；（2）孙郢组大桥至经四路边外，其他内容与前份《水泥路工程承包合同》一致。合同尾部三和村委会和永丰建筑分别在甲乙方栏加盖公章，孙凯、孙光连（带）在乙方代表栏签名。 合同签订后，永丰建筑组织人员进场施工。2015年2月12日，三和村委会出具两份三和村修建水泥路明细说明，对案涉工程施工范围内的工程宽度、长度、厚度、总平方数进行了确认，经计算总平方数为9098.8平方米。双方对于工程总价款没有确定。案涉工程也未经区审计局等有关部门验收、审计。2015年3月5日至2015年7月22日，三和村委会分四次向永丰建筑支付工程款25.5万元。之后，三和村委会提出工程质量不合格，拒付剩余工程款。 本案审理中，一审法院根据永丰建筑和三和村委会的申请，依法委托安徽新众信工程造价咨询有限公司分别对案涉工程造价和工程质量、混凝土强度、主材料的比例、数量进行司法鉴定。因三和村委会未按鉴定机构要求提供鉴定所需材料及未缴纳鉴定费用，导致其申请事项未能进行鉴定。2020年6月12日，安徽新众信工程造价咨询有限公司出具皖众基鉴字（2019）166号工程造价司法鉴定报告，结论为经鉴定案涉工程造价司法鉴定总额为831731元。在鉴定事项说明中，鉴定机构指出：1、提供给鉴定机构的相关鉴定资料是编制本评估鉴定报告的基础。如提供的资料中存在虚假或隐瞒事实真相等行为，本鉴定机构及本项目鉴定人员不承担相关的法律责任。2、该工程合同签订日期为2014年6月10日，由于工程已完工期限较长，无法确定竣工时点工程质量，故我公司的鉴定结果成立在验收合格的基础之上。3、本项目申请评估的事项及相关资料均为委托方提供，在提供的委托鉴定事项和相关资料中：合同、验收明细说明均为复印件，且图纸、决算仅有施工单位加盖公章，无建设单位盖章，且双方具体经办人无签字，由于上述资料不完整的原因，故我们对上述资料的完整性不发表鉴定意见，我们仅对委托方申请鉴定事项进行鉴定，鉴定结果的采纳与否由本项目法院裁定，我们再次提醒本项目法院及鉴定报告使用人予以关注。4、当前述鉴定条件以及鉴定人员的综合判断和实际状况不符时，本鉴定报告结果一般会失效。5、当事人若对本鉴定报告结论有异议，可自收到本报告后三日内向本鉴定机构提出书面复议，本鉴定机构可予以复核或重新鉴定。2020年7月5日，三和村委会对鉴定报告提出复议申请，认为鉴定资料不完整、不充分，鉴定依据明显不足，该鉴定结论不能作为定案的依据。要求鉴定机构自行撤销皖众基鉴字（2019）166号《工程造价司法鉴定报告》，并对案涉工程造价进行重新鉴定。2020年7月9日，鉴定机构复函，认为三和村委会所阐述的事实与实际情况不符。该项目有原被告双方签章认可的详细工程量确认单，并且鉴定机构也对所有道路进行了实地测量，测量后取得参与各方现场签字认可，程序合理合法。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案诉讼时效问题；2、永丰建筑诉请三和村委会支付工程款及利息有无事实和法律依据，应否得到支持。 针对争议焦点1.本案诉讼时效问题。一审法院认为，根据《工程承包合同》的约定：三和村委会付款的前提是案涉工程经区审计局等有关部门检测验收合格并作出工程价款审计。本案中，永丰建筑签订合同后进场施工并于2015年2月12日前向三和村委会交付施工工程。但因《工程承包合同》未对工程单价进行约定，同时工程也未经区审计局等有关单位竣工验收、审计，工程总价款无法确定，故本案未超过诉讼时效。 针对争议焦点2.永丰建筑诉请三和村委会支付工程款及利息有无事实和法律依据，应否得到支持。一审法院认为，永丰建筑与三和村委会签订的《工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，不损害社会公共利益，合同合法有效，各方当事人应当按照合同的约定履行各自义务。本案中，永丰建筑依约施工，2015年2月12日，三和村委会与永丰建筑经实地测量，三和村委会向永丰建筑出具了三和村修建水泥路明细说明，对永丰建筑实际修建面积、路面厚度予以确认。该说明中未就质量问题进行确认。鉴于案涉工程系村乡道路，事实上已经使用至今，即便该工程未经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，也不予支持，故三和村委会应当向永丰建筑支付工程价款。因案涉合同对工程单价未予约定，永丰建筑申请对工程造价予以评估鉴定，符合法律规定，予以支持。经依法委托，安徽新众信工程造价咨询有限公司做出工程造价鉴定报告，确认案涉工程造价为831731元，对此，依法予以确认。扣除三和村委会已经支付的25.5万元，一审法院确认三和村委会还应当向永丰建筑支付工程款576731元。 关于永丰建筑诉请的逾期利息问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条约定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，由于原被告双方在合同中对于工程单价未予约定，案涉工程也未经审计，工程总造价不明，三和村委会在支付25.5万元后不再支付工程价款，永丰建筑应当及时主张权利，以防止损失扩大。现永丰建筑怠于行使权利，其要求自2015年3月5日计算逾期付款利息，不予支持。一审法院酌定逾期付款利息以576731元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自起诉之日2019年4月23日起计算至其诉请的2019年10月5日止。 综上所述，永丰建筑的诉讼请求，一审法院部分予以支持；三和村委会的辩解意见，理由不成立，不予支持。判决：淮南市三和镇三和村民委员会于本判决生效之日起十日内一次性给付淮南市永丰建筑劳务有限公司工程款576731元、逾期利息11498.57元，合计588229.57元。案件受理费12117元、鉴定费33964元，合计46081元，由淮南市永丰建筑劳务有限公司负担19417元，淮南市三和镇三和村民委员会负担26664元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实清楚，二审予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、一审判决认定三和村委会支付永丰建筑工程款及利息是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于争议焦点一，本案是否超过诉讼时效的问题。本院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。经查，案涉工程一直未经区审计局等有关单位验收、审计，工程总价款无法确定，永丰建筑在工程价款未确定的情况下无法主张案涉工程款。故三和村委会主张该案已超过诉讼时效依据不足，不予支持。 关于争议焦点二，一审判决认定三和村委会支付永丰建筑工程款及利息是否妥当的问题。三和村委会认为永丰建筑不具备市政道路施工资质，其与三和村委会签订的《工程承包合同》无效。经查，永丰建筑作为依法成立的法人，其经营范围包括建筑工程、公路工程、土石方工程等，与《工程承包合同》施工范围相符，《工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。故三和村委会认为《工程承包合同》因永丰建筑无相应资质而无效的上诉理由依据不足，不予支持。案涉工程系乡村道路，事实上已经使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，也不予支持，故三和村委会应当向永丰建筑支付工程价款。关于鉴定报告能否采信问题。本院认为，安徽新众信工程造价咨询有限公司具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，三和村委会未提供证据证明该鉴定报告有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款（一）至（四）项的情形，应承担举证不能的责任，一审判决依据安徽新众信工程造价咨询有限公司做出的工程造价鉴定报告认定案涉工程价款并无不当。关于修复问题，三和村委会并未提出诉请，不属于本案审查范围，此节上诉理由于法无据，不予支持。 综上所述，三和村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9682元，由淮南市三和镇三和村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十一月十八日 书记员  许小玄 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。