北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终593号原公诉机关北京市密云区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘希江，男，1965年11月4日出生,汉族，出生地北京市，初中肄业，户籍所在地北京市密云区。曾因犯故意伤害罪，于2003年1月15日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。现因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于北京市密云区看守所。辩护人刘琳琳，北京智勇律师事务所律师。辩护人任滢，广东广和（北京）律师事务所律师。北京市密云区人民法院审理北京市密云区人民检察院指控原审被告人刘希江犯非法采矿罪一案，于2020年9月14日作出（2020）京0118刑初138号刑事判决。原审被告人刘希江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘希江，听取刘希江的两名辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市密云区人民法院判决认定:2011年6月至2011年11月间，被告人刘希江在密云区石城镇西湾子村东湾子自然村蛇鱼川水域东湾子段河道内，通过与西湾子村东湾子小组股份合作形式，承建石城镇西湾子村蛇鱼川生态涵养流域项目工程，借实施该项目之机，在无采矿资质的情况下，开采河道内砂石，加工后，部分沙子、石子销售给张某1，销售金额为人民币1279734．6元。经北京市地质工程设计研究院认定，刘希江所开采矿产资源为建筑用砂。上述事实，有下列证据予以证实：1．北京市密云水库管理处、密云水库综合执法大队于2019年9月23日出具的涉嫌犯罪案件移送书证明：2019年8月9日对刘希江涉嫌在石城镇西湾子村东湾子自然村蛇鱼川水域东湾子段河道内采砂一案进行调查，发现刘希江采砂行为涉嫌构成犯罪，移送北京市公安局密云分局。2．受案登记表证明：2019年10月12日，北京市公安局密云分局环境安全保卫大队接北京市密云水库管理处、密云水库综合执法大队移送案件，“2011年6月至11月，刘希江在北京市密云区石城镇西湾子村东湾子自然村蛇鱼川水域东湾子段，借工程之机盗采河道内砂石并销售给张某1（沙子4594铲，石子5552铲，共计1279734．6元），经鉴定，刘希江盗采的河道内砂石为建筑用砂矿产资源”，当日立案侦查。3．到案经过证明：被告人刘希江于2019年10月15日被传唤到案。4．北京市密云水库管理处、密云水库综合执法大队出具的涉嫌盗采砂石犯罪案件调查报告证明：2019年9月12日委托北京市地质工程设计研究院对案发现场进行调查，9月16日，实地进行现场调查和测量工作，根据现场调查，刘希江在施工时涉嫌非法开采建筑用砂矿产资源。5．北京市密云区发展和改革委员会于2009年7月19日向西湾子村村民委员会出具的《关于密云区石城镇西湾子村村民委员会建设蛇鱼川生态涵养流域项目用地预审告知单》证明：该项目计划在蛇鱼川生态涵养流域内，对河道进行清淤及疏通工程，预计挖掘土方15万立方米；为了保证河道坚固耐用对河道进行衬砌、护坡；为了防止水土流失达到绿化美化作用，在河堤及周围栽树种草，项目总投资1175万元。项目单位联系人刘希江。6．北京市密云区发展和改革委员会于2009年7月30日向密云区环境保护局发出的《关于密云区石城镇西湾子村村民委员会建设蛇鱼川防洪护村坝工程项目环保预审函》证明：西湾子村村民委员会申请在石城镇西湾子村村西建设蛇鱼川防洪护村坝项目。项目联系人刘希江。7．北京市国土资源局密云分局于2009年7月31日向石城镇西湾子村村民委员会出具的《关于密云区石城镇西湾子村村民委员会建设蛇鱼川生态涵养流域项目用地的意见》证明：经审查，该项目坐落于石城镇西湾子村蛇鱼川生态涵养流域内，属河道综合治理项目，我分局原则同意项目建设。8．北京市规划委员会密云分局于2009年8月3日向密云区发展和改革委员会出具的《关于对密云区石城镇西湾子村委会建设蛇鱼川生态涵养流域项目规划预审函的答复意见》证明：经研究，我局原则同意该项目建设，建设地点石城镇西湾子村西。建设内容及规模，对河道进行清淤及疏通，预计挖掘土方15万立方米；对河道进行衬砌护坡；在河堤及周围栽树种草。9．西湾子村民委员会于2009年8月31日向石城镇人民政府出具的《关于建设蛇鱼川防洪护村坝工程的申请》证明：通过研究决定，拟将截留下游河道及周边环境进行治理，治理面积约11万平方米，通过疏通河道、垒坝、护坡、植树造林等工程，把蛇鱼川建设成环境优美的绿色生态涵养流域。项目建设内容及方式是：清淤疏道，以机械和人力相结合的方式对河道进行清淤疏通，达到河道平坦，河床规则整齐，并符合质量要求。预计挖掘土方15万立方米，计划投资900万元；衬砌护坡，为避免水源流失，并保证河道坚固耐用，形成永久性工程，对河道进行衬砌，预计投资150万元，对两边河床进行护坡处理，防止泥水冲刷造成坍塌，增强其防洪减灾能力，预计投资120万元；栽树种草，在河堤及周围栽树达到防止水土流失、绿化美化的作用，预计投资5万元。以上三项预计总投资1175万元。考虑到西湾子村的财力远达不到项目建设的资金要求，拟采取三种形式解决建设资金问题。一是采取招投标办法，广泛吸引外来投资建设，实行谁投资谁受益，谁投资可无偿使用若干年的鼓励形式。二是申请政府及有关部门给予一定的资金支持。三是宣传组织动员村民出一部分义务工或自愿工的形式，弥补建设资金不足。密云区石城镇人民政府于9月2日签章同意。10．密云区水务局于2009年9月14日向密云区发展和改革委员会出具的《关于密云区石城镇西湾子村村民委员会建设蛇鱼川生态涵养流域项目预审的复函》证明：原则同意密云区石城镇西湾子村村民委员会建设蛇鱼川生态涵养流域项目。生态涵养流域项目中对河道的治理（河道治理属于水利工程）要严格按照《密云区防洪规划》的防洪标准和要求进行生态治理，应由水利设计资质的设计单位进行设计，并通过专家审查，批复后方可实施。11．密云区环境保护局于2009年9月15日向密云区发展和改革委员会出具的《关于对密云区石城镇西湾子村村民委员会建设蛇鱼川防洪护村坝工程项目环境影响审查的复函》证明：依据密云区水务局对该水利工程的预审意见，经审查，原则同意建设蛇鱼川防洪护村坝工程项目。12．密云区发展和改革委员会提供的鑫诚建设监理咨询有限公司、北京云鑫工程管理咨询有限公司于2009年9月出具的《西湾子村蛇鱼川生态涵养流域建设工程项目申请报告》证明：项目建设单位是密云区石城镇西湾子村村民委员会，建设地点位于密云区石城镇西湾子村西南、“密冯”公路东侧。本项目建设内容是河道修整3500米；堤岸加固7000米；挖填运土方50万立方米及岸坡绿化、裸露河床绿化。河道治理按10年一遇洪水位设防；堤防工程的级别为4级。13．密云区发展和改革委员会于2009年9月18日向石城镇西湾子村村民委员会出具的密发改（2009）344号《关于石城镇西湾子村建设蛇鱼川生态涵养流域工程项目立项核准的批复》证明：经研究，同意建设。建设地点石城镇西湾子村村西南。建设内容及规模，河道修整3500米，堤岸加固7000米，动用土石方50万立方米及岸坡绿化、裸露河床绿化等。项目估算总投资5000万元，全部由你单位自筹解决。建设涉及规划、环保、消防等事宜，商请有关部门解决。14．西湾子村民委员会于2009年9月28日出具的委托书证明：经村委会研究决定，蛇鱼川涵养流域工程项目委托北京清泉镜泊旅游开发公司建设。要求“北京清泉镜泊旅游开发公司”按照区发改委批复文件中所要求的意见，进行施工建设；要在区水务、环保等部门监督指导下建设；西湾子村委会与北京清泉镜泊旅游开发公司签订工程建设承包协议，工程建设所需资金由承建方自筹；施工建设中清淤出的砂石等废料，经加工后施工中使用，剩余部分本地消纳。15．西湾子村委会东湾子小组（甲方，负责人村民小组长赵某1）与北京清泉镜泊养殖合作社（乙方，负责人刘希江）于2009年12月19日签订的股份合作合同证明：甲方拥有自然资源所有权；拥有密云发改委密发改（2009）344号的立项核准批复；合作事项经东湾子村民小组讨论通过并经西湾子村委会批准。乙方拥有该工程合作建设的企业资质；拥有合作的意愿及用于股份合作的资金。共同注册股份有限公司，名称为北京清泉镜泊旅游开发有限公司，公司注册资本10万元，甲方投资15%，乙方投资85%。甲方以村民小组所有的位于东湾子村东至密云水库155界地名蛇鱼川的自然资源形式自愿购股，折为新公司的出资额，占新公司注册资本的15%，乙方以现金及建设蛇鱼川生态涵养流域工程项目的施工出资方式自愿购股，折为新公司出资额占新公司注册资金的85%。甲方村民小组负责人赵某1签字，乙方刘希江签字，并加盖北京清泉镜泊种养殖专业合作社印章。甲方具有法人资格的西湾子村村民委员会鉴证并盖章。2012年12月2日赵某1与刘希江签订补充协议，主要内容为“考虑各种审批手续，2014年12月14日全部竣工后履行清泉旅游开发公司合作分配”。16．工商营业执照证明：北京清泉镜泊旅游开发有限公司于2009年12月注册成立、北京清泉镜泊种养殖专业合作社于2008年7月注册成立，法定代表人均为刘希江。17．密云区水务局提供的密云水利局勘察设计所于2010年1月编制的《石城镇蛇鱼川河高家岭塘坝下游河道治理工程设计说明书》证明：本次工程任务是将蛇鱼川河高家岭塘坝至密云水库河段总长2615米进行整治。结合村庄防洪、通行，土地防洪要求，建设护村坝、护地坝，新建、改造漫水桥。本工程静态总投资896．16万元，其中土方开挖244701．5立方米。18．西湾子村民委员会于2010年9月15日向密云区水务局出具的《关于建设蛇鱼川生态涵养流域综合治理工程的申请》证明：我村将对蛇鱼川生态涵养流域进行河道清淤、整修、堤岸护坡等工程建设动用土石方50万立方米。需加工沙石料50万立方米，沙石料大部分在村内建设使用，其余部分用于镇域内新农村建设。石城镇人民政府于2010年9月27日签章“同意此项工程，必需有专业部门设计及相关部门审批，报镇政府备案”。19．西湾子村民委员会于2010年9月15日向北京市国土资源局密云分局出具的《关于建设蛇鱼川生态涵养流域综合治理工程的申请》证明：我村将对蛇鱼川生态涵养流域进行河道清淤、整修、堤岸护坡等工程建设动用土石方50万立方米。需加工沙石料50万立方米，沙石料大部分在村内建设使用，其余部分运走消纳。20．西湾子村民委员会于2011年5月12日向密云区水务局提供的《关于建设蛇鱼川生态涵养流域项目开工的申请》证明：依据发改委批复要求，请具有专业设计资质单位完成了规划设计方案，申请给予办理开工手续。21．密云区水务局于2011年5月18日向石城镇西湾子村民委员会出具的《关于石城镇西湾子村建设蛇鱼川生态涵养流域项目开工申请的意见》证明：你单位报送的“关于建设蛇鱼川生态涵养流域项目开工的申请”收悉，经研究原则同意实施蛇鱼川生态涵养流域项目。建议你单位应严格按照区发改委的批复要求和资质单位出具的设计方案，请具有水利专业施工资质单位建设该项目，同时聘请具有资质的监理单位进行项目监理。22．（2014）密民初字第977号卷宗内容证明：原告刘希江于2014年1月2日起诉被告张某1买卖合同纠纷，事实及理由是，2011年6月到2011年11月，被告从原告处购买沙子4594铲、石子5552铲，货款共计1621400元。在庭审中张某1提出“原告非法盗采砂石料”。刘希江在谈话笔录中称“我提供密云区发展和改革委员会关于石城镇西湾子村建设蛇鱼川生态涵养流域综合治理工程密发改（2009）344号文件，及密云区水务局、国土资源局、规划局文件，工程建设是得到各部门批准的，开采出的沙子石子除用于工程建设外剩余部分我有权自行出售”。西湾子村委会于2014年2月24日出具证明，内容为“经村委会研究决定，此项目由刘希江自行投资建设，建设施工过程中，清淤所出的砂石等废料，经加工后施工中使用，余下部分由刘希江进行销售，所得资金用于项目建设”。2014年3月28日判决认定，以军威50铲为计量器，2011年6月至11月，张某1多次从刘希江处购买沙子4594铲、石子5552铲，扣减运输价格后，交易总价款为1279734．6元。判令张某1给付刘希江货款1279734．6元。23．密云区水务局责令停止违法行为通知书及询问笔录证明：2011年8月30日至11月10日，因刘希江在蛇鱼川河道内建砂石加工设备，水务局4次通知其停止违法行为。刘希江称“砂石料全部是河道清出来的，加工设备2010年12月建的，2011年3月中旬开始加工砂石，约加工3万方，有批准”。24．石城镇人民政府行政执法照片及责令改正通知书证明：2012年3月-2013年6月，刘希江在蛇鱼川河道架设筛选砂石料机组情况及违反《矿产资源法》第39条第1款之规定，要求其停止违法行为的情况。25．北京市地质工程设计研究院于2019年9月18日出具的石城镇西湾子村东湾子自然村蛇鱼川水域东湾子段破坏流域面积调查报告证明：经刘希江现场指认，调查可知，西湾子村东湾子自然村蛇鱼川水域东湾子段破坏水域形成采场2个，采场1北东至南西长240米，西侧为高2．4米浆砌石挡墙；采场2位于采场1西北方向直径约1．9千米，南北长510米，东西宽30-80米。根据现场调查，嫌疑人在施工时涉嫌非法开采建筑用砂，均已修建挡墙或外销。涉嫌开采卵石约占65%，粒径一般以2-15厘米为主，矿砂约占35%。26．现场勘验笔录及照片证明：北京市公安局密云分局刑侦支队技术队于2019年9月16日，对北京市密云区石城镇西湾子村蛇鱼川流域刘希江非法盗采矿石现场进行补照。勘查发现东湾子村南蛇鱼川流域至密云水库水面长230米（现场已变动），在河道的西侧可见有石头水泥护坝，高2．3米。27．北京市规划和自然资源委员会于2019年11月7日出具的证明材料证明：经核查，刘希江无采矿资质。28．西湾子村于2013年5月23日第九届村委会换届选举会议纪要证明：“清除河套余料往刘希江送料，所清除的全是表皮的废料，每方7元”。29．证人郭某1证言证明：我于2010年至2015年任西湾子村支委。2013年，刘希江为村里清淤加工成品料的事是当时的孟书记联系的，开过村两委会，定价7元一方，将蛇鱼川水域西湾子段清淤出来的砂石混料给刘希江加工。30．证人李某、张某2、刘某1证言及其举报材料证明：刘希江以开发旅游垂钓之名，在水库下游河床处盗采砂石料。31．证人张某1证言证明：我和刘希江早就认识。2011年，他在石城镇西湾子村东湾子挖砂石料，找我想用砂石料顶账，我也没有销路，就找到朋友张某3，让他帮我拉沙子，卖了顶我的账，后来我就带着张某3一起到他挖沙子那去看。我看了以后觉得行，就从他那里拉沙子顶账，没多久我就拉够了，但是刘希江还继续找我，说每天产出的沙子堆不下，价格也便宜，让我帮着销沙子，这样我就继续联系张某3，让他看看，能用就继续拉。后来张某3继续拉了两个月，一直也没有结过账，因为张某3是我领去的。刘希江跟他不熟，就把这些账都记我头上了。刘希江把砂子从河道里挖出来，用磕碎机进行加工。加工完的砂石料堆放在西湾子小水库边上。刘希江挖沙石料有小流域综合治理的手续，不是采矿证、采砂证。后来他到法院把我告了，开庭时刘希江有一个村委会开的证明，我觉得不正常，大队不可能开这个证明。32．证人张某3证言证明：我在北房镇开搅拌站，张某1说能拉便宜料。2011年张某1领我去的刘希江挖砂子的地方，拉料以后，刘希江到我家要过账，说张某1拉的料没给他钱，我说已给张某1结清料款。后来张某1和刘希江因为从石城镇料场拉料的事打官司，俩人都找我作证，我没管这事。33．证人赵某1证言证明：我从2007年任西湾子村东湾子自然村生产队长。2009年，刘希江主动找我，他说为了打造环境，增加收入，给河坝截流放水养鱼，搞旅游。我们生产队入干股，没投钱，占投资的15%。当时经村里讨论，因为不用投钱还能分钱，大部分都同意。刘希江挖混料一年多，建设也就三个月，我觉得就是一个幌子，实际他就是为了挖料，我和村民给停工了。34．证人赵某2证言证明：我是西湾子村东湾子自然村村民。刘希江在东湾子清理河道时租我的瑞沃车倒料，施工时水库管理处找他多次，说缺手续，让他办理相关手续。刘希江想修一个横着的坝，水务局不同意，后来沿着山的西侧修一条300多米石坝，修建三四个月，剩下的时间都是在挖砂石料。35．证人吴某证言证明：我认识刘希江，他在石城镇西湾子村蛇鱼川水库边上开料场，我用瑞沃车给他运砂石混料，见过有车从料场拉料，不知道刘希江的料场是否有合法手续。36．证人韩某证言证明：大概2011年，经朋友介绍，我的汽车从石城镇给刘希江拉过一次铁粉。37．证人杨某1证言证明：2014年我作为刘希江诉讼代理人，为刘希江打过官司。诉讼中使用的相关材料都是刘希江提供的，这些手续证实刘希江卖给张某1的沙子、石子就是石城镇西湾子的，刘希江胜诉。38．证人林某证言证明：刘希江在石城镇清理河床，我的铲车给他干过活，地点在西湾子村小水库下边的料场。我的铲车在料场给他装车和往筛选机器填装砂石混料。他当时没给我结账，后来用沙子和石子顶的帐。39．证人杨某2证言证明：我从2006年给刘希江打工，开始是焊工，他当时经营腾云金属结构加工厂。2011年4月，我去他在石城镇西湾子村高家岭水库下游的料场给看着筛选砂石料机组。从东湾子河道挖上来的混料，用瑞沃车运到机组这里，由机组进行筛选，把混料选出来，加工成沙子、石子，还有少部分铁砂。我知道张某1从料场拉料后没给刘希江钱，刘希江把他告了。因为刘希江在河道中挖砂石料，把老百姓的林地破坏了，老百姓不干，多次反映，让刘希江贴着林地一侧给垒一道坝，便于护着林地，这样刘希江才给垒的。40．证人穆某证言证明：我是水务局水利工程建设与管理科长。刘希江在蛇鱼川段河道清淤工程的相关手续是由我办理的。此项工程经发改委立项，给水务局发的项目预审函和可行性报告，之后刘希江以村委会名义交来村里的开工申请，还有治理方案。根据北京市人民政府办公厅《关于转发市国土资源局关停砂石厂的通知》京政办发（2001）92号的规定，2001年之后不再办理采砂许可证，根本不允许河道采砂。这个项目在实施方案里面是疏通河道，平整河道，没有涉及采砂，我们也没有审批采砂。西湾子村实施这个工程采出来的砂应该用于村里的公益事业，但需要村里申请，当地政府同意后向水务局备案。这项工程挖出来的砂石是绝对禁止外卖的，如果施工单位在施工过程中，开采砂石并且出售肯定是违法行为，而且应该是盗采行为。41．证人陈某1证言证明：我曾在石城镇政府综合科、规划建设与环境保护管理办公室工作。刘希江在蛇鱼川河道内反复多次违法筛选砂石料，当时镇综合科对他进行过多次违法设备拆除工作。在检查和拆除工作期间，他给我们提供了发改委的立项批复文件和水务局的材料，但他的设备是用于违法筛选砂石料，并非用于河道清淤，故镇里坚决予以拆除。42．证人宗某证言证明：2009年，我在水务局担任执法队副队长。根据法律规定，河道内禁止采砂石，也不可能批准刘希江采砂石。正常河道清理，只能按照土方平衡、去高填低的原则把河道的砂石从高的地方开挖，填补到低的地方，沿着河道走势，有一个纵向坡度找平，不可能产生大量砂石料，也不可能开挖大量砂石料。即使在项目施工中要用到浆砌石，可能需要少量的沙子石子，如果是公益项目经过审批，可能用河道里的砂石混料经过筛选出沙子、石子，用到在建的公益项目中，但是用量很少。如果是有预算和资金来源的项目，应该从外面购买使用，作为工程成本，不能用河道内的砂石料。根据我们调查，刘希江以实施蛇鱼川河道综合治理项目报的审批，水务局工程管理科审批后，他就在东湾子河道内盗采砂石，项目上的其他护村坝、护地坝、漫水桥等工程他并未实施。接到举报后，我们到现场实地查看，刘希江在蛇鱼川河道以治理为名在盗采砂石。43．证人赵某3证言证明：刘希江在河道里挖深沟，山坡土往下掉，我们村民找他，他在西山根处修了一道坝。刘希江用钩机和铲车从河道里挖砂石料一年多，平时就看见他挖砂石料，啥也没干，我们就给他停了。44．证人徐某（北京云鑫工程管理咨询有限公司法定代表人）证言证明：西湾子村蛇鱼川生态涵养流域建设工程项目申请报告是我单位出具的。里面的内容都是由委托人提供，我们只是按照国家规定的项目申请格式编写成符合规定的格式，以便于立项。这只是一个初步设计，立项后，施工单位还应该有具体的施工方案。其中的“挖填运50万立方米”应遵循河道治理原则，按照河道走向挖高补低，基本不会产生大规模砂石料。45．证人陈某2（北京市地质工程设计研究院工程师）证言证明：蛇鱼川水域东湾子段破坏流域面积调查报告是我拟编的，现场勘测是我去的。在调查报告中认为犯罪嫌疑人在施工时涉嫌非法开采建筑用砂矿产资源，涉嫌是指非法开采行为，行为人开采建筑用砂矿产资源是确定的。当时到现场勘测，通过刘希江的指认，鉴定结果是开采的建筑用砂矿产资源，其中卵石约占65%，粒径一般以2-15厘米为主，砂矿约占35%。46．证人刘某2（密云水利勘察设计所所长）证言证明：石城镇蛇鱼川高家岭塘坝下游河道治理工程设计说明书是我们设计所出具的。河道治理工程中需要遵循土方平衡原则，就是保持施工面基本平衡，既不需要砂石料进来也不需要向外运砂石料。按照设计，该施工任务是将蛇鱼川河高家岭塘坝至密云水库河段总长2615米进行整治。结合村庄防洪、通行，土地防洪要求，建设护村坝、护地坝、新建、改造漫水桥。施工必须避开汛期，根据组织能力、施工设备的不同，一般需要五六个月。47．证人张某4证言证明：我2014年2月至2015年12月担任西湾子村书记。2014年2月24日村委会这份证明不是在我担任村书记期间出具的。在我担任村书记期间，没有人因为工程问题使用过村里公章，不记得给刘希江开过证明，村委会的章也不是我盖的。48．证人郭某2证言证明：2013年底，石城镇西湾子村书记孟某因交通事故去世，镇里临时委派我以包村干部的身份到村里主持工作两个月，之后是张某4担任村书记。2014年2月24日村委会这份证明不是在我主持工作期间出具的。49．被告人刘希江供述：2006年我承包西湾子村高家岭自然村小水库。蛇鱼川生态涵养流域项目是我建设的，记得东湾子自然村队长赵某1找我，说能不能给东湾子村搞点项目，带动村里的经济发展，搞旅游开发。我同西湾子村书记孟某说这事，他同意，说村里没钱，村里出资源我出钱。然后我和孟某一起去镇里和相关行政部门跑手续，我们一直报的是自筹资金。2009年我与东湾子村赵某1签订合同，以合作形式入股分成。2011年发改委、国土局、水务局的批示齐全后，我开始施工，建设料场，安装一个破碎砂石的机组，机组除了筛选出沙子、石子，还有少量铁沙。这些沙子和石子的加工流程是钩机在我承包的区域内挖，然后雇佣农用车拉到料场，使用吴某、赵某2、马士国的车。加工后的沙子和石子出售给张某1，计量单位是50型铲车的铲计算的，他没给钱，我和他打官司，把车数及铲数的单子都提供给法院，我胜诉，法院判我一百多万。2014年2月24日西湾子村委会出具蛇鱼川涵养流域工程项目的证明，是因为料款的事，我和张某1打官司，后来我去西湾子村委会开的证明，具体谁盖的章记不清了。东湾子段清淤长约200米、宽10米、深2米，山边护坡长约200米。2013年左右，工程建设完成三分之一时，因村民阻止施工和资金问题没有继续实施。架机组是因为这个工程我用一部分沙子石子就不用去外面买了，省了一部分钱。卖一部分沙子石子，我能挣点钱。我认为这些清淤出的砂石混料是可以出售的，也可以卖，不是破坏该流域的河道，项目是自筹资金，我不卖这些，项目资金没地方来。项目建好之后的性质是旅游休闲基地，准备建水上项目。50．（2003）密刑初字第23号刑事判决书证明：2003年1月15日被告人刘希江因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。51．户籍材料证明：被告人刘希江的出生日期、住址等情况。根据上述事实，北京市密云区人民法院认为，被告人刘希江违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，应予刑事处罚，对其违法所得应予追缴。鉴于被告人刘希江自筹资金，实施了部分河道清淤工程，对其酌情从轻处罚。故判决：一、被告人刘希江犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人刘希江违法所得人民币一百二十七万九千七百三十四元六角，依法没收。上诉人刘希江的主要上诉理由是：一审认定事实不清，其销售给张某1的砂石还包括其之前在高家岭水库开采的以及从西湾子村委会购买的，一审认定的数量和金额有误；其本意是想建设生态涵养流域项目，其行为不构成非法采矿罪；原判对其量刑过重。上诉人刘希江的辩护人刘琳琳的主要辩护意见为：原审判决认定事实不清：北京市密云区人民法院（2014）密民初字第977号卷宗来源不明系原审法院打击报复上诉人，该卷宗材料及密云区水务局责令停止违法行为通知书、北京市地质工程设计研究院的报告均不能作为本案的定案依据；原审判决适用法律错误：我国之前对于河道采砂没有需要采砂证的规定，对于采砂需要办理采砂证是在2016年的司法解释中，上诉人进行的项目建设时间为2011年，不应对其行为有溯及既往的效力，综上，申请二审法院依法改判。上诉人刘希江的辩护人任滢的主要辩护意见为：一审法院认定事实错误：2011年6月至2011年11月，刘希江在密云区石城镇西湾子村东湾子自然村蛇鱼川水域东湾子段河道内开采的砂石与销售的砂石不一致，其销售给张某1的砂石并非全部由刘希江本人在该时间段该地段开采；一审法院认定刘希江对外销售砂石金额达到1279734．6元，并以此作为定罪量刑依据，明显不合理，应重新对砂石价值予以认定；刘希江主观恶性不大，初衷是为了建设生态涵养流域项目，只是由于客观原因导致项目未能继续；应对张某1的收赃行为予以处罚，收赃所得予以追缴。恳请二审法院依法撤销一审判决，对上诉人从轻、减轻处罚，依法改判并适用缓刑。并以刘希江在密云区石城镇西湾子村东湾子自然村蛇鱼川水域东湾子段河道内开采的砂石与销售的砂石不一致，以及一审追缴刘希江违法所得其本人并未实际获得，应明确追缴对象为由，申请对本案开庭审理。本院审理期间，上诉人刘希江及其两名辩护人均未提交新证据材料。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。对于上诉人刘希江所提其行为不构成非法采矿罪的上诉理由及其辩护人刘琳琳所提原审判决认定事实不清，原审判决适用法律错误，申请二审法院依法改判等相关辩护意见，经查，一审判决中将北京市密云区人民法院（2014）密民初字第977号卷宗作为证据使用，主要用于证明刘希江向张某1出售的砂石数量以及销售金额，而该内容刘希江、张某1在民事诉讼过程中均予以认可，对于买卖行为是否合法并非该份民事卷宗所证明的内容。刘希江、张某1买卖合同纠纷一案卷宗材料系由密云区水政监察大队执法队工作人员从密云区法院档案室调取，辩护人所提原审法院对上诉人打击报复，无事实依据且与本案待查事实无关。密云区水务局在2011年责令刘希江停止违法行为通知书印证了刘希江行为的违法性，违法通知书具有真实性、客观性、关联性，当时未对刘希江的行为进行进一步的处理，并不影响刘希江非法采矿行为的性质。对于北京市地质工程设计研究院的报告，依据一般性认知，河道砂石的性质并不会在几年时间内发生变化，该报告客观上反映了上诉人涉嫌非法开采的系建筑用砂，可以作为定案依据，上述证据来源合法，均可作为证据使用。辩护人所提原判适用法律错误，相关司法解释不具有溯及力的辩护意见，经查，在案证据能够相互印证，足以证明上诉人刘希江未取得开采矿石许可证的情况下，大量开采河道内建筑用砂加工后进行销售，其行为符合刑法中非法采矿罪的犯罪构成要件，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，故上诉人刘希江及辩护人刘琳琳所提上述上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。对于上诉人刘希江及其辩护人任滢所提一审认定事实不清、一审认定的数量和金额有误、刘希江主观恶性不大、应对张某1的收赃行为予以处罚，收赃所得予以追缴、原判量刑过重，恳请二审法院依法撤销一审判决，对上诉人从轻、减轻处罚，依法改判并适用缓刑等上诉理由及辩护意见，以及辩护人所提对本案开庭审理的申请，经查，在案证据能够相互印证，证明上诉人刘希江2011年6月至2011年11月期间，其出售给张某1的砂石均来自其借承建石城镇西湾子村蛇鱼川生态涵养流域项目工程之名非法开采所得，一审判决书中认定的刘希江非法采矿地点与辩护人所提几名证人证言中提到的刘希江开采区域并不矛盾；上诉人刘希江所提其出售的砂石料有一部分系高家岭水库所挖，与其之前的历次供述及证人证言证明内容均不相符，且没有相关证据予以支持，刘希江所提西湾子村砂石混料给刘希江加工的情况发生在2013年，与其向张某1出售砂石的时间不符。刘希江销售砂石的金额已经北京市密云区人民法院（2014）密民初字第977号判决及刘希江、张某1在诉讼过程予以确认。上诉人刘希江非法采矿并进行销售，系违法犯罪行为，非法采矿过程中产生的费用系犯罪成本，不能剔除。刘希江非法采矿并销售的犯罪行为的违法所得应当依法追缴，且已有生效民事判决判令张某1向刘希江支付相应价款，刘希江未从张某1处实际取得全部违法所得的问题应通过其他途径依法解决，且张某1的收赃行为并非本案审查的范围。原判已充分考虑了刘希江所具有的犯罪情节、量刑情节，对刘希江量刑适当。综上，上诉人刘希江及辩护人任滢所提上述上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。对于辩护人任滢所提上述开庭申请，本院不予准许。本院认为，上诉人刘希江违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予惩处，对其违法所得应予追缴。鉴于上诉人刘希江自筹资金，实施了部分河道清淤工程，对其酌情从轻处罚。原审法院根据刘希江犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑及对违法所得处理适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  冯 桢审 判 员  汤笑然审 判 员  李 丹二〇二〇年十一月二十七日法官助理  熊文超书 记 员  程 序