湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终1912号上诉人（原审被告）：秦剑武，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：刘光如，上海市锦天成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司。住所地：湖北省十堰市张湾区汉江街办东环路**。统一社会信用代码：91420300706840079H。法定代表人：谭孝国，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭东云，男，1969年12月8日出生，汉族，住湖北省竹山县，系该公司职工。委托诉讼代理人：谭笑，湖北车城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十堰市华厦房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省十堰市张湾区汉江街办东环路**。统一社会信用代码：91420300764139977M。法定代表人：谭孝国，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭定安，男，1976年11月20日出生，汉族，住湖北省竹山县，该公司职员。上诉人秦剑武因与被上诉人十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司(以下简称华厦建安公司)，被上诉人十堰市华厦房地产开发有限责任公司（以下简称华厦开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2020）鄂0323民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员王宇鹏、审判员徐恩田参加的合议庭，于2020年10月23日依法公开开庭审理了本案。上诉人秦剑武的委托诉讼代理人刘光如，被上诉人华厦建安公司的委托诉讼代理人谭东云、谭笑，被上诉人华厦开发公司的委托代理人彭定安均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦剑武上诉请求：1、撤销一审判决，驳回华厦建安公司的起诉；2、本案一审、二审诉讼费由两被上诉人承担；3、将两被上诉人涉嫌虚假诉讼犯罪线索移送公安机关查处。事实和理由：一、两被上诉人的同一大股东及实际控制人谭孝国滥用两被上诉人的独立法人地位，隐瞒两被上诉人人格完全混同的事实，隐瞒上诉人不负清偿华厦建安公司建筑工程款义务及两被上诉人间内部承包建筑案涉工程的事实，隐瞒华厦建安公司并未全垫资建设案涉工程的事实，隐瞒两被上诉人已取得案涉全部工程款的事实，使被上诉人华厦开发公司恶意串通起诉，要求华厦开发公司与上诉人共同偿付建筑工程款并诉请建筑工程款优先受偿权，严重损害上诉人及其债权人的合法权益，已构成虚假诉讼。一审法院判决支持被上诉人华厦建安公司的诉讼请求，实乃支持虚假诉讼，明显违背相关法律及司法解释规定。1、两被上诉人提起本案诉讼，隐瞒已被一审判决认定的人格混同事实。人格混同的两被上诉人相互起诉，属于滥用公司的法人独立地位行为，明显有悖公司法法理和商业习惯；2、两被上诉人提起本案诉讼，隐瞒上诉人不存在清偿华厦建安公司建筑工程款义务和两被上诉人间内部承包建筑工程施工的事实；3、两被上诉人提起本案诉讼，隐瞒了华厦开发公司已支付华厦建安公司建筑工程款的事实；4、两被上诉人提起本案诉讼，隐瞒了华厦建安公司并未全垫资建设案涉工程的事实；5、两被上诉人提起本案诉讼的目的是，侵吞上诉人资产，并以合法判决形式对抗外地法院执行，损害案外债权人合法权益。二、一审法院认定人格混同的被上诉人之一即华厦开发公司与上诉人同人格混同的另一被上诉人即华厦建安公司之间存在建设工程发包与承包关系，并支持人格混同的华厦建安公司向上诉人及人格混同的华厦开发公司追讨工程款，严重损害上诉人及案外债权人利益，显属案由定性错误，诉讼主体认定错误。1、两被上诉人人格混同事实及《得胜秦楚商场施工变更合同》的内容可证明：第一，案涉项目系上诉人与华厦开发公司合作开发情况下由华厦开发公司自行建设，上诉人只与华厦开发公司之间发生合作开发关系；第二，上诉人及华厦开发公司均与华厦建安公司之间不存在建设工程发包与承包关系，备案的《湖北省建筑施工合同》只是上诉人与华厦开发公司合作开发案涉项目的建筑成本结算依据，对华厦建安公司并无任何效力，不能作为证明华厦开发公司与其之间存在建设工程发包与承包关系的证据；2、仅对上诉人与华厦开发公司有效、对华厦建安公司并无任何效力的备案《湖北省建筑施工合同》，并未违反《招投标法》的相关规定，一审判决认定其无效，显属适用法律错误；3、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，备案的《湖北省建筑施工合同》明确约定了2700万元的固定价结算工程款内容，该固定价款是上诉人与华厦开发公司明确约定的合作开发案涉项目的工程建设成本结算依据，一审法院准许被上诉人华厦建安公司的工程价款鉴定申请并采信30793533元工程造价鉴定意见，明显缺乏法律依据。华厦建安公司书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、华厦建安公司与华厦开发公司并非人格混同，且本案并无适用公司人格混同的基础。1、法人人格混同规则的适用，涉及的是且仅是债务承担的问题。本案上诉人不是华厦建安公司与华厦开发公司的债权人，恰恰相反，上诉人是华厦建安公司的债务人，上诉人无权以答辩人与华厦开发公司存在人格混同的事由抗辩；2、华厦建安公司与华厦开发公司确实存在法定代表人相同的情形，但这不是人格混同的识别标准。两个公司的业务不同，财务独立，显然不属于人格混同。二、华厦建安公司起诉华厦开发公司不属于虚假诉讼。1、虚假诉讼的基本特征是捏造事实。从本案已查明的事实来看，建筑施工合同的订立、履行及未给付工程款等事实均有证据证明，即不是捏造，由此可以断定，本案诉讼不是虚假诉讼；2、华厦建安公司与华厦开发公司的法定代表人均为谭孝国一人，两个公司系关联公司无争议，但本案存在特殊情形。第一，秦剑武与华厦开发公司之间存在挂靠关系。华厦建安公司与秦剑武订立建筑施工合同在先，秦剑武与华厦开发公司形成挂靠关系在后。华厦建安公司将秦剑武与华厦开发公司列为共同被告符合法律规定。第二，秦剑武作为挂靠人或实际开发人享有民事权利和负有民事义务。华厦建安公司与华厦开发公司不宜自行协商解决纠纷，避免损害秦剑武利益的嫌疑。第三，秦剑武以项目建设为由，负有各类债务3000万元以上。华厦建安公司非经诉讼、执行程序不能实现工程款优先权。本案中，华厦建安公司起诉华厦开发公司，不仅不是虚假诉讼，而是希望在法定程序下，公开合法实现工程款债权。三、答辩人在诉讼中并未隐瞒相关诉讼信息。四、关于合同效力及工程价款确定的问题。首先，在秦剑武与华厦建安公司于2013年已签订《工程承包合同》并实际履行的情况下，又于2014年2月2日经招投标程序签订《湖北省建设工程施工合同》，该中标无效。其次，《工程承包合同》是秦剑武与华厦建安公司的真实意思表示，并且双方也一直按该合同履行。2018年6月8日的证据交换笔录中，秦剑武同意审计并明确表示《湖北省建设工程施工合同》仅作为招标使用，应以《工程承包合同》为审计依据。因此，一审法院认定按鉴定机构审计结算报告审定的价格为准并无不当。五、上诉人秦剑武应当承担给付工程款连带责任。秦剑武系建设项目实际投资人，享有该项目的最终收益，也负有给付工程款的义务。综上，在华厦建安公司全垫资建设完案涉工程的情况下，工程款拖欠达5年之久，严重损害了华厦建安公司的合法权益。一审法院公正审理，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。华厦开发公司未予书面答辩。华厦建安公司向一审法院起诉请求：1、判决解除我公司与二被告签订的《工程承包合同》；2、判令二被告支付我公司工程款2990万元；3、确认我公司对“秦楚商城”项目工程拍卖变卖所得价款享有优先受偿权。一审法院经审理查明：2012年，秦剑武以840万元人民币（实际交纳651万元，尚欠189万元）竞得竹山县得胜镇4577.1㎡的国有建设用地使用权后，拟建设“秦楚商城”商住楼工程。2013年7月14日，秦剑武与华厦建安公司签订《工程承包合同》，合同约定由华厦建安公司采取包工包料方式承建“秦楚商城”建设工程，谭东云为项目经理；建筑面积约为22000㎡，单价为1300元/㎡；主体工程六层平板施工完成后，秦剑武支付已完成工程总造价50%工程款，主体工程完工后，支付已完成工程总造价60%工程款，交纳100万元质量安全保证金等内容。为办理商住楼开发手续，2013年10月16日，秦剑武与华厦开发公司签订《房地产开发挂靠协议书》，合同约定秦剑武挂靠华厦开发公司开发建设“秦楚商城”，秦剑武任项目经理；建成后的房地产归秦剑武所有，由秦剑武按不动产销售额的2%向华厦开发公司交纳管理费等内容。因“秦楚商城”属于国计民生建设项目，依法应通过招投标程序才能进行建设，为达到法律规定的招标备案条件，华厦开发公司作为发包方，通过公开招标程序于2014年2月2日与华厦建安公司又签订了《湖北省建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》），并于2014年10月16日向相关行政主管部门备案，备案合同的工程价款为2700万元。华厦建安公司与秦剑武签订《工程承包合同》，在支付秦剑武工程质量保证金100万元后，于同年11月进场施工，至2014年10月基础结构完工，2016年1月主体结构完工，2017年12月工程竣工且质量验收合格。建设期间，因秦剑武未按合同约定支付工程款，导致工期延迟。2016年1月17日，秦剑武为解决资金链断裂问题，与华厦开发公司签订《秦楚商城施工变更合同》，约定将工程整体移交给华厦开发公司代为管理，所有售房款在支付工程款、管理费、税款及项目建设所发生的全部债务后，开发利润归秦剑武所有等内容。据此，华厦建安公司在华厦开发公司配合下全额垫资建设完成了“秦楚商城”项目工程，二被告在建设期间未支付工程款。2016年1月，竹山县房地产测绘中心出具测绘报告，认定“秦楚商城”工程总建筑面积是24049.91㎡，竹山县房地产管理局于2016年1月13日向华厦开发公司颁发了《鄂竹房字（2016）01号》商品房预售许可证书。因无资金建设消防工程及电梯安装等附属设施，导致工程至今未进行最后竣工验收，工程未能正式交付。在审理过程中，因三方当事人对工程款数额无法达成协议，应华厦开发公司的申请，一审法院依法委托法正项目管理集团有限公司对“秦楚商城”工程结算造价进行审核，该公司于2018年9月17日出具《法正咨字（2018）0351号》工程审计结算报告，审定工程造价为3079.3533万元，支付工程造价鉴定费14万元。华厦建安公司在收到工程审计结算报告后，坚持不增加变更诉讼请求。另查明，“秦楚商城”商住楼工程位于湖北省××××大桥村，系竹山县得胜镇人民政府招商引资项目。因秦剑武外欠他人巨额债务引发多起诉讼，案涉“秦楚商城”商住楼工程的土地使用权、商住房及门面商铺先后被多家法院查封。具体为：武汉市武昌区法院2016年5月16日查封“秦楚商城”土地使用权及开发的全部房屋；襄阳高新技术产业开发区法院2016年5月25日、12月20日查封“秦楚商城”土地使用权、商住房12套；武穴市法院2017年3月20日查封“秦楚商城”土地使用权及8套房屋；竹山县人民法院2018年6月14日查封“秦楚商城”土地使用权及开发的全部房屋。再查明，在武昌区法院等法院查封之前，华厦开发公司与胡发勇签订《房屋买卖合同》，胡发勇以单价7000元/㎡的购得“秦楚商城”的门面商埔1043.75㎡，总价款730.625万元，华厦建安公司已实际取得房款328.78125万元（剩余房款已被竹山县人民法院冻结）。在武昌区法院等法院查封之后，华厦开发公司又将“秦楚商城”79套房屋和8套门面房过户备案到其项目经理谭东云名下，对外出售2套商品房，收取房款19万元已支付给华厦建安公司。一审法院认为：华厦建安公司与秦剑武于2013年7月14日签订的《工程承包合同》虽然是双方当事人真实意思表示，但案涉“秦楚商城”属于事关社会公共利益、公共安全工程，依照我国《招标投标法》的规定，必须通过招投标程序才能进行开发建设，而双方签订《工程承包合同》未经过招投标程序，明显违反我国《招标投标法》的强制性规定，《工程承包合同》应认定为无效合同。华厦建安公司与华厦开发公司于2014年2月2日签订的《备案合同》虽然经过了招投标程序，但本次招投标行为是在“秦楚商城”主体工程基础结构实际完工时才实施的，且进行招投标的目的是为了规避法律的相关规定，该《备案合同》不是双方当事人真实意思表示，也应认定无效合同。故对华厦建安公司主张解除《工程承包合同》，以及秦剑武主张《工程承包合同》已被《备案合同》取代，应按《备案合同》计算工程款的请求均与法律相悖，不予支持。秦剑武与华厦开发公司于2013年10月18日签订的《房地产开发挂靠协议书》及2015年1月17日签订的《秦楚商城施工变更合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应作为界定评判二者之间权利义务的事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在案涉《工程承包合同》和《备案合同》被认定无效，而建设工程质量经相关行政主管部门确认合格的情况下，承包人即华厦建安公司享有请求参照合同约定支付工程价款的权利。本案原、被告对《工程承包合同》、《备案合同》及《秦楚商城施工变更合同》的真实性、关联性均不持异议，《备案合同》仅为招投标备案之用，不是当事人真实意思表示，故本案应依据《工程承包合同》及《秦楚商城施工变更合同》确定“秦楚商城”项目工程款。三方共同选定的法正项目管理集团有限公司认定案涉工程造价为3079.3533万元具有一定的客观真实性，应作为案涉工程造价的结论。华厦建安公司在武昌区法院等法院对“秦楚商城”土地及房产采取查封措施之前处置资产并已实际取得的价款3287812.5元应抵扣工程款；在法院采取查封措施后，会同华厦开发公司处置查封资产违反相关法律规定，可能损害其他权利人利益，但该行为不在本案审理范畴，故不作评判。华厦建安公司与华厦开发公司的法定代表人均系谭孝国，确实涉嫌公司人格混同问题，但综观涉案“秦楚商城”开发建设的全过程，并无任何证据证实华厦建安公司与华厦开发公司恶意串通损害秦剑武利益。秦剑武2012年竞得涉案建设用地使用权后，先以实际投资人身份与华厦建安公司签订建设施工合同，后为办理“秦楚商城”开发手续的需要，仍以实际投资人身份与华厦开发公司签订挂靠合同。在实际建设过程中，华厦开发公司办理涉案地产开发建设手续后，授予秦剑武项目经理身份，秦剑武以实际投资人名义参入了工程的建设和管理；后在秦剑武因资金出现问题时，又与华厦开发公司签订《秦楚商城施工变更合同》，由华厦开发公司代管案涉工程，工程所有权及利润仍归秦剑武所有，仍没有改变秦剑武实际投资人身份的问题。上述所有这些事实和行为均是秦剑武主动积极作为，并以秦剑武的利益为中心来展开的，其间虽有违反法律规定之处，但均系当事人真实意思表示，华厦建安公司与华厦开发公司没有恶意串通、乘人之危、虚假诉讼损害秦剑武民事权益的事实和行为，故对秦剑武有关华安建安公司与华厦开发公司通过虚假诉讼侵占其合法财产权益，华厦建安公司与华厦开发公司的行为已构成犯罪的抗辩不予支持。综上所述，华厦开发公司与秦剑武在合作开发建设“秦楚商城”过程中，拖欠华厦建安公司工程款3079.3533万元已构成违约，应共同承担清偿责任。现自愿放弃部分利益，要求支付2990万元是对其民事权益的依法处分，予以确认，在扣除华厦建安公司已实际取得的房款3287812.5元后，二被告应依法及时支付剩余工程款。案涉“秦楚商城”工程系华厦建安公司全额垫资建设，其要求对该工程拍卖变卖所得价款享有优先受偿权有事实和法律依据，予以支持。因二被告严重违背诚实信用原则引发了本案诉讼，故本案鉴定费14万元由二被告承担。依据《中华人民共和国合同法》第六条，第五十二条（五）项，第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，第一百四十二条之规定，判决：一、十堰市华厦房地产开发有限责任公司与秦剑武在本判决生效后共同支付十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司工程价款2990万元（已支付3287812.5元）；二、十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司对得胜秦楚商城工程拍卖变卖所得价款享有优先受偿权；三、鉴定费14万元，由十堰市华厦房地产开发有限责任公司、秦剑武负担；四、驳回十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。受理费19.13万元，由十堰市华厦房地产开发有限责任公司、秦剑武负担16.13万元，十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司负担3万元。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合各方的诉辩意见，本案二审最主要的争议焦点为：华厦建安公司与华厦开发公司的关系问题及本案是否涉嫌虚假诉讼的问题。在对该争议焦点评判之前，首先需要对案涉“秦楚商城”工程项目开发建设过程中三方当事人之间先后分别签订的四份合同和涉及的法律关系以及当事人的各自身份定位问题进行辨析。第一，2013年7月14日，华厦建安公司与秦剑武签订了《工程承包合同》，华厦建安公司垫资开始进行案涉工程项目施工，故华厦建安公司与秦剑武之间形成了建设工程施工合同关系，秦剑武系开发建设方，华厦建安公司系施工方。第二，2013年10月18日，秦剑武与华厦开发公司签订《房地产开发挂靠协议书》，约定：秦剑武挂靠华厦开发公司开发建设“秦楚商城”，秦剑武任项目经理；建成后的房地产归秦剑武所有，由秦剑武按不动产销售额的2%向华厦开发公司交纳管理费等内容。该合同表明秦剑武与华厦开发公司之间形成了挂靠开发合同关系，秦剑武系实际开发人，华厦开发公司系名义开发人。第三，2014年2月2日，华厦开发公司与华厦建安公司签订了《湖北省建设工程施工合同》并于2014年10月16日向相关行政主管部门备案，表明华厦建安公司与华厦开发公司形成了名义上的建设工程施工合同关系；第四，2015年1月17日，秦剑武与华厦开发公司签订《秦楚商城施工变更合同》，约定：将工程整体移交给华厦开发公司代为管理，所有售房款在支付工程款、管理费、税款及项目建设所发生的全部债务后，开发利润归秦剑武所有等内容。该合同约定表明秦剑武与华厦开发公司之间在挂靠开发关系之外又形成了委托代理合同关系，秦剑武系委托人，华厦开发公司系被委托人。纵观以上四份合同签订的原因及过程，案涉工程项目的开发和建设一直是贯穿始终的最基本的关系，秦剑武因最终享有开发利润而属于实际开发投资方的身份没有变化，华厦建安公司作为工程承包人和施工方的身份也没有变化。关于华厦建安公司与华厦开发公司的关系问题及本案是否涉嫌虚假诉讼的问题。本案中，原审原告华厦建安公司与原审被告华厦开发公司的法定代表人均系谭孝国且两个公司的登记地址一致，表明两个公司之间确实存在着关联关系。但要判断本案是否构成虚假诉讼，则需要从秦剑武和华厦开发公司是否均属于本案适格被告、应否共同承担支付工程款责任和华厦建安公司与华厦开发公司在本案中是否串通损害了秦剑武的合法权益两个方面进行分析判断。第一，关于秦剑武和华厦开发公司是否均属于本案适格被告、应否共同承担支付工程款责任的问题。一审已经查明：本案中秦剑武先以实际投资人身份与华厦建安公司签订建设施工合同，后为办理“秦楚商城”开发手续的需要，又以实际投资人身份与华厦开发公司签订挂靠合同。在实际建设过程中，华厦开发公司办理开发建设手续后，授予秦剑武项目经理身份，秦剑武以实际投资人名义参入了工程的建设和管理；后在秦剑武因资金出现问题时，又与华厦开发公司签订《秦楚商城施工变更合同》，约定由华厦开发公司代管案涉工程，工程所有权及利润仍归秦剑武所有。上述所有这些事实和行为均是秦剑武主动积极作为，并以秦剑武的利益为中心来展开的。秦剑武作为案涉工程的实际投资开发人和最终开发利益享有者，应当参与本案诉讼就案涉工程价款进行结算，并在承担支付工程款相应义务后享受权利。对华厦开发公司而言，其属于名义上和形式上的开发人。基于华厦开发公司向秦剑武出借房地产开发资质行为的违法性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第七十一条的规定，华厦开发公司属于本案的适格共同被告。故一审法院将秦剑武和华厦开发公司列为本案共同被告并判决二者共同承担支付工程款责任符合法律规定。第二，关于华厦建安公司与华厦开发公司在本案中是否串通损害了秦剑武的合法权益的问题。本案案涉工程的工程价款是经过三方同意的具有鉴定资质的鉴定机构通过鉴定的方式确定，结论具有真实性。虽然基于本案的建设工程已被多家法院采取措施予以保全之考虑，一审判决没有对已付工程款和欠付工程款数额予以进一步明确，但该问题可通过案件的执行程序予以处理，并不能由此认为本案中存在华厦建安公司与华厦开发公司恶意串通、乘人之危、虚假诉讼损害秦剑武民事权益的情形，故秦剑武关于华厦建安公司与华厦开发公司通过虚假诉讼侵占其合法财产权益，华厦建安公司与华厦开发公司的行为已构成犯罪的主张缺乏事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无明显错误和不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191300元，由上诉人秦剑武负担。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  王宇鹏审判员  徐恩田二〇二〇年十一月三日书记员  刘亚琼