河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3097号上诉人(原审被告)：焦作市解放区环境卫生管理处。住所地：焦作市解放区站前路**。法定代表人：芦小奇，主任。委托诉讼代理人：尹明晔，男，1976年11月17日出生，汉族，住焦作市解放区，系该单位保卫科科长。委托诉讼代理人：李晓琮，河南河阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张**，女，1966年8月28日出生，汉族，住焦作市中站区。委托诉讼代理人：王**，河南尚领律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔闪闪，河南尚领律师事务所律师。上诉人焦作市解放区环境卫生管理处（以下简称解放环卫处）因与被上诉人张**劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。解放环卫处上诉请求：1、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2603号民事判决，改判驳回张**的一审诉讼请求;2、本案一、二审诉讼及其他费用由张**承担。事实与理由：1、本案张**已经超过了国家规定的法定退休年龄,根据国家规定,应当办理退休手续,其和上诉人之间的劳动关系应当依法终止，一审法院认定双方存在劳动关系是错误的。张**是2014年入职的，其养老保险并未缴纳至最低年限,不能证明张**无法退休,只是其不能正常享受退休待遇而已,一审判令已经超过退休年龄的职工和用人单位之间还存在劳动关系违背了法律的相关规定,是错误的。2、解放环卫处和张**之间的劳动关系实际上也已经解除。一审法院已经查明，被上诉人以交通事故为由已经近两年未能上班，期间也未履行请假或其他手续。基于人道主义和对环卫工人的爱护，解放环卫处没有停发张**的工资。但根据张**长期不能工作的事实及解放环卫处的规章制度,双方之间的劳动关系应当依法解除。一审法院错误认定事实,机械理解适用法律,导致错误判决，应当依法纠正。张**辩称，1、张**与解放环卫处之间存在劳动关系。张**自2014年7月开始，一直在解放环卫处从事清扫工工作。在工作期间接受解放环卫处的管理，遵守解放环卫处制定的各项劳动规章制度，从事解放环卫处安排的清扫路面工作。解放环卫处为张**发放工资，并为其缴纳养老保险。在2016年8月时，张**达到退休年龄，但解放环卫处并未与张**解除劳动关系，张**仍然继续接受解放环卫处的管理和安排，继续从事路面清扫工作。截至目前，张**尚未开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。我国现行法律未禁止已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或者领取退休金的人员成为劳动关系的主体，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，故只有用人单位招用享受养老保险待遇或者领取退休金的人员才按劳务关系处理，本案双方仍应具有劳动关系。2、张**与解放环卫处之间的劳动关系实际上也并未解除。张**自发生交通事故后，由于伤情严重，需要进行治疗和休息，因此没有上班。在这个过程中，张**及家人已向解放环卫处说明情况并请假，在解放环卫处的所长看望张**时，所长也明确让张**安心静养，待身体康复后再去上班。一审判决后，2020年9月22日解放环卫处向张**邮寄《通知》，告知张**前去解放环卫处办理解除劳动合同等有关手续，证明解放环卫处也认可双方存在劳动关系。张**也向解放环卫处进行了书面回复，向解放环卫处说明情况，因为伤情严重，现在仍需进行康复治疗无法正常工作，且张**现正在申报工伤，解放环卫处无权单方解除劳动关系。截止2020年10月解放环卫处也一直给张**缴纳养老保险。综上，一审认定事实及适用法律正确，应依法驳回解放环卫处的上诉请求。张**向一审法院起诉请求：1、依法确认张**与解放环卫处之间具有劳动关系；2、诉讼费由解放环卫处承担。一审法院认定事实：张**2014年7月起到解放环卫处工作，解放环卫处自2014年8月1日起为张**办理企业职工养老保险。工作期间，张**按解放环卫处的安排从事保洁工作，解放环卫处按月向张**发放工资。2019年2月16日，张**因发生交通事故住院治疗，解放环卫处的管理人员已知晓此事。解放环卫处认为，因张**长时间未上班且已达到法定退休年龄，故双方之间的劳动关系终止，张**、解放环卫处由此发生纠纷。张**向焦作市解放区劳动人事争议仲裁委员会申请确认张**、解放环卫处之间存在劳动关系，该委员会经审理作出解劳人仲案字（2020）048号不予受理通知书，认为张**已达到法定退休年龄，故未受理其申请。张**不服，诉至法院，形成本案。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。张**自2014年7月起到解放环卫处从事清洁工作，张**工作期间接受解放环卫处的管理，解放环卫处按月向张**发放工资并为张**缴纳有企业职工养老保险，虽然张**在工作期间已达到法定退休年龄，但张**尚未开始享受基本养老保险待遇，故张**、解放环卫处之间依法建立劳动关系。解放环卫处辩称，张**自2019年2月起未再上班，但张**未上班的原因系发生交通事故后需要进行治疗和休息所致，解放环卫处对此亦是明知，双方之间的劳动合同在经法定程序解除前应依然存续。现张**、解放环卫处之间的劳动合同既未解除，亦不存在法定终止的情形，故张**主张确认双方之间存在劳动关系的诉讼请求成立，依法予以支持。一审法院判决：张**与解放环卫处之间存在劳动关系。本院二审期间，上诉人解放环卫处申请证人杨某出庭作证，解放环卫处认为证人证言能够证明张**2019年2月份开始至今未能正常上班的事实，解放环卫处为其正常发放工资是因为张**找到了上级领导，要求对其进行照顾，但解放环卫处一直不清楚，张**是因为什么原因不上班。张**质证认为，该证人系解放环卫处的职工，因为工作的关系，其表达的内容真实性存疑。一审中张**班组的小组长王娜娜曾经出庭作证，证明在事故发生的时候张**家人及其他同事向小组长告知了此事，之后小组长、杨丽霞、所长曾去医院、家里探望过张**，结合证人庭上的证言可知，张**因交通事故受伤一事，小组长及单位领导均知情，工资也正常发放，并非证人所称其不知情。上诉人张**提交证据如下：1、河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单1份1页，证明截止2020年10月上诉人一直给被上诉人缴纳养老保险，解放环卫处与张**之间劳动关系是存续的。2、2020年9月22日《通知》1份1页，证明解放环卫处于2020年9月22日向张**邮寄《通知》，告知张**自接到本通知之日起7日内回单位办理解除劳动合同等有关手续，由此可见解放环卫处认可双方存在劳动关系，且劳动关系一直存续。3、2020年9月27日《针对焦作市解放区环境卫生管理处通知的回复》1份1页、2020年9月27日焦作市第二人民医院诊断证明书1份1页，证明张**也向解放环卫处进行了书面回复，并现场递交给解放环卫处，向解放环卫处说明了情况，因为伤情严重，现在仍需进行康复治疗无法正常工作，且张**现在正在申报工伤，解放环卫处无权单方解除劳动关系。解放环卫处质证认为，1、对证据1无异议，解放环卫处一直给张**开工资，所以说养老保险一直持续缴纳，但不能证明双方劳动关系存续的事实。2、对证据2无异议，因为张**长期不上班劳动关系已经解除，但张**认为双方仍存在劳动关系，因此解放环卫处又书面通知张**办理解除劳动关系的有关手续。3、医院的诊断证明应当有相关的住院病历予以证实，仅有诊断证明，无法证明张**的病情及其主张。因为张**没有在第一时间将其发生交通事故的时间、地、地点以及交通事故的情况报告给单位使解放环卫处对于张**所遭受的交通事故一无所知。该证据不能够证明张**所受伤害属于工伤，因为工伤是有严格的认定程序的。本院认为，证人杨某的出庭证言缺乏相关书证予以印证，本院不予采信。张**所提交的证据，解放环卫处对其真实性不持异议，本院对张**所提证据的真实性予以确认。本院审理查明事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于劳动者达到退休年龄但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位之间是否存在劳动关系问题,应区别不同情况作出相应的认定。如果劳动者达到退休年龄前就已经在用人单位工作，并持续工作到退休年龄之后，但一直没有办理退休手续，未领取退休金的，若发生用工争议时，通常应认定双方之间存在劳动关系。本案中，张**2014年7月到解放环卫处工作时尚未达到退休年龄，后张**一直持续在解放环卫处工作，未办理过退休手续，未享受养老保险待遇，也未领取过退休金，直到张**向一审法院起诉时，张**与解放环卫处也未解除劳动关系，故一审法院判决张**与解放环卫处存在劳动关系并无不当。综上，上诉人解放环卫处的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人解放环卫处负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年十一月二十日法官助理石慧慧书记员苗全