广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1129号 上诉人（原审被告）：防城港市东阳房地产开发有限公司。住所：广西防城港市防城区防城镇东门街**。统一社会信用代码：91450603561568579D。 法定代表人：苏奕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕春，广西维冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑锡群，广西维冠律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：林恒，男，1979年1月19日出生，汉族，，住广西南宁市 委托诉讼代理人：谢宗余，广西十环律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：防城港市凯联资产管理有限责任公司。。住所：广西防城港市防城区防城镇爱国路原供销社）。统一社会信用代码：91450603581999907K。 法定代表人：刘文宁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：覃豪曼，广西欣和律师事务所律师。 原审第三人:中基建设有限公司。。住所：湖北省天门市竟陵镇陆羽大道西统一社会信用代码：914290067446360365。 法定代表人：刘耀军，该公司董事长。 上诉人防城港市东阳房地产开发有限公司（以下简称东阳公司）因与被上诉人林恒、防城港市凯联资产管理有限责任公司（以下简称凯联公司）及原审第三人中基建设有限公司（以下简称中基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东阳公司的委托诉讼代理人吕春、郑锡群，被上诉人林恒的委托诉讼代理人谢宗余，凯联公司的委托诉讼代理人覃豪曼到庭参加质证并接受询问。原审第三人中基公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人东阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判东阳公司无需支付林恒工程款及支付逾期利息。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释一》）第二十六条第二款规定，以实际施工人林恒施工工程（消防工程、水电安装工程除外）的结算价认定为东阳公司应付林恒的工程款数额错误，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释二》）第二十四条之规定。发包人只对其欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担付款责任，而不是以欠付发包人工程结算价范围内向实际施工人承担付款责任。又根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条第3点约定“工程竣工验收合格后15个工作日内交付至合同总价款的90%，承包人提交合格备案资料、竣工结算审定后在15个工作日内付至结算总价款的98%”及第一部分协议书第五条约定合同总价款为2100万元。截止一审庭审时，东阳公司已经支付凯联大厦工程款达到20397493元，达到合同价款2100万元的97.14%，由于目前中基公司未向东阳公司提供工程备案资料，因此支付工程款的数额仅限于合同总价款的90%，即1889.82万元。东阳公司支付工程款已超过合同约定的149.9293万元，不存在欠付中基公司工程款的情况，故林恒诉请支付工程款没有事实和法律依据。二、一审判决未适用公平原则。一审判决以工程结算价为东阳公司应付工程款总额，因林恒没有资质而借用中基公司资质，林恒获取工程款后将会导致涉案工程存在诸多问题及安全隐患：一是目前中基公司仍未配合办理竣工备案登记，判决东阳公司支付林恒工程款后，更加难以要求中基公司配合提供办理竣工验收备案材料；二是林恒无法开具涉案工程发票给东阳公司，开具发票的税金已约定由中基公司承担，涉案工程款所负税金达几十万元，若判决支付林恒工程款后，税金极可能由东阳公司承担，显失公平；三是涉案凯联大厦的消防工程目前只完成进度80%，因被上诉人未能按进度付款已经停工多月，该工程是高层民用住宅，若判决支付林恒工程款后，更难以完成消防工程，留下安全隐患。三、一审判决东阳公司承担逾期利息错误，东阳公司实际无须支付任何利息。由于东阳公司不存在欠付中基公司的工程款，因此也不存在支付利息。即使东阳公司需向林恒支付工程款，依据《施工合同解释二》第二十四条规定，发包人只是在欠付转包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，并未规定发包人还需向实际施工人支付逾期利息。根据合同相对性，林恒并不是《建设工程施工合同》的相对人，合同的约定对其不发生效力。况且林恒不具有建设工程施工主体资质，因此《建设工程施工合同》以及《分公司内部承包责任人责任书》违反了法律规定，均不具有合法性，其要求支付逾期付款利息于法无据。因此一审判决依据《施工合同解释一》第十七条、第十八条认定东阳公司承担逾期利息责任及计息的起算时间错误。四、一审法院未对全案证据进行全面、客观审核认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定，一审法院应当全面、客观审核全案证据，对证据的证明力进行判断，并公开判断的理由和结果。涉案工程分为四个项目承建：商住楼主体及装修工程、前期水电工程、后期水电工程、消防工程，但在一审判决中并没有对东阳公司支付后期水电工程款、消防工程款的查明，截止一审庭审时，东阳公司已经支付涉案凯联大厦工程工程达到20397493元，达到合同总价2100万元的97.14%。 被上诉人林恒辩称，一、由于东阳公司与凯联公司属于合伙联营，双方对建成的凯联大厦以房屋分配的形式进行收益分配，双方均投资和获益，因此双方对尚欠的工程款负有连带支付义务。二、凯联大厦1#楼的建筑装饰装修工程、前期水电安装工程已经全部竣工结算。在东阳公司与中基公司一致认可的建筑装饰装修工程结算审核报告中，外墙保温隔热砂浆、防火止回阀、不锈钢无动力等分部分项工程费用已经结算，包含在结算总价中。故一审判决认定林恒未完成工程部分“外墙保温隔热砂浆、防火止回阀、不锈钢无动力”金额为287181.47元并扣减林恒的工程款没有事实依据。三、一审判决认定东阳公司已支付涉案工程各分包实际施工人十六笔工程款（包括农民工工资）88.152万元不是事实。东阳公司没有全部支付“凯联大厦工程进度资金分配表”上载明的劳务班组款项，从东阳公司提交的证据“防城区劳动保障监察大队关于协助提供材料及配合调查的通知书”可以证明，东阳公司只向赵桉田、卢扬洁、李启立劳务班组支付劳务款49.5万元。四、东阳公司被劳动部门责令支付农民工工资220100元已经包含在赵桉田等人的劳务班组的88.152万元中，属于重复计算，并以此扣减林恒的工程款错误。五、在2013年11月26日前，林恒从东阳公司实际获得的工程款只有929.9318万元。并非1000万元。2013年11月26日前，林恒从东阳公司领取的工程款为334.0524万元，中基公司领取的工程款为270万元，林恒从苏允芳及其控制下的金玉堂小贷公司借支的借款本息325.87946万元并转为工程款抵扣。前述三项合计为929.9317万元，因此“防城港市供销凯联大厦（一期）项目工程协议”上载明已支付工程款为1000万元错误，实际上少付了1000万元-929.9317万元=70.0683万元。同时一审判决认定730万元包括前期水电工程款并非事实，因为当时还未发生前期水电安装，不存在支付水电安装工程款的事实。六、东阳公司与凯联公司尚欠林恒工程款为348.4485万元。一审法院依据《施工合同解释一》第二十六条判决东阳公司支付林恒工程款正确。《施工合同解释一》第二十六条与《施工合同解释二》没有冲突。东阳公司应当按照林恒一审主张的欠付工程款内承担责任。发包人收到工程结算后在28天内进行核实，28天内没有支付竣工结算价款的，从29天开始计算未结算工程款的利息并承担违约责任。一审判决依据《施工合同解释一》第十八条支持林恒利息正确。东阳公司与中基公司在合同中约定有结算时间，中基公司、东阳公司、林恒对工程结算款均认可，涉案工程已经交付东阳公司竣工使用，东阳公司主张应付款为90%没有事实和法律依据。七、涉案工程没有约定竣工备案，竣工备案属于中基公司的义务，不是林恒的义务，涉案工程办理竣工登记为东阳公司应负的法律责任，且东阳公司欠付工程款在先，其要求中基公司或者林恒协助办理竣工备案登记手续没有事实和法律依据。由于涉案工程已经交付使用，凯联公司与东阳公司及其他业主已经入住使用，涉案工程不存在没有完工的部分，林恒已经完成了除消防项目之外的工程施工。综上所述，林恒认为一审计算工程总额错误，由于东阳公司拖欠工程款导致没有能力预交上诉费而无法通过上诉来主张，但林恒在本案中主张东阳公司与凯联公司尚欠林恒工程款为348.4485万元。 凯联公司辩称，凯联公司并非涉案项目施工当事人，也未参与涉案工程施工，涉案工程的收益与凯联公司无关，凯联公司不需要对本案工程款承担任何支付责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人中基公司公司既未到庭，亦未作书面答辩，视为放弃其依法享有的答辩、质证等诉讼权利。 林恒向一审法院起诉请求：一、东阳公司、凯联公司向林恒支付工程款3027002.18元及逾期付款利息419365.92元（逾期付款利息以3027002.18元为基数，从2017年2月15日起按年利率4.75%计算，暂计至2020年1月15日，之后另计至清偿之日止）；二、东阳公司、凯联公司向林恒支付逾期付款违约金439140元；三、本案诉讼费由东阳公司、凯联公司承担。 一审法院认定事实：凯联公司与东阳公司于2012年4月12日签订了《旧房改造合作协议书》，根据协议书的内容，防城港市供销凯联大厦项目建设的所有资金由东阳公司筹措，负责组织施工，凯联公司仅收取固定的物业作为投资回报，不参与项目其他收益的分配。之后东阳公司与中基公司签订建设工程施工合同，约定防城港市供销凯联大厦1#楼（一期）工程由中基公司承包施工，合同价款21000000元，合同工期为2012年9月1日至2013年12月1日，合同还对其他事项作了约定。 2012年9月5日，林恒出具承诺书并与中基公司签订分公司内部承包责任人责任书，约定涉案工程全部由林恒承包施工建设。在后期施工过程中，林恒将防城港市供销凯联大厦1#楼后期水电安装工程转包给冷文海施工，将消防工程承包给广西建荣消防工程有限公司北海分公司（后期水电安装工程、消防工程由东阳公司与冷文海、广西建荣消防工程有限公司北海分公司进行结算）。2017年1月16日，由广西相凯工程管理有限公司出具防城港市供销凯联大厦1#楼（一期）建筑装饰装修工程结算审核报告，经东阳公司与中基公司、林恒签字盖章确认，建筑装饰装修工程（消防工程、水电安装工程除外）结算价为：21256907.34元。2017年8月6日，经东阳公司与中基公司确认，防城港市供销凯联大厦1#楼前期水电安装结算价为700094.84元，两项合计为21957002.18元。东阳公司于2013年11月7日前支付给中基公司账户2700000元，支付给林恒7300000元（包括前期水电工程款及个人借款对冲等项）。2013年11月8日至2015年7月13日，东阳公司支付给中基公司账户9161785元,2015年至2020年期间，东阳公司支付给涉案工程各分包实际施工人员十六笔工程款（包括农民工工资）881520元，尚有剩余工程款1913697.18元没有支付给林恒。由于林恒未完工的外墙保温隔热砂浆工程、防火止回阀工程、不锈钢无动力风帽工程，在结算表中认定金额为287181.47元以及被劳动部门责令代付而未支付的农民工工资220100元，应从后期工程款中扣除。 一审法院认为，一、关于林恒与中基公司之间签订的《分公司内部承包责任人责任书》效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。涉案工程项目是由林恒借用公司资质承建，由林恒作为实际施工人进行工程施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，属于无效合同。 二、关于东阳公司、凯联公司承担支付工程款的问题。林恒是涉案工程的实际施工人，林恒已依约完成了项目工程的施工，并经三方验收工程并进行了结算。本案中，中基公司是合法承包人，其将涉案工程违法分包给林恒存在过错。根据《施工合同解释一》有关规定，实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，可认定为工程施工合同的相对人，实际施工人首先应当向合同相对方主张权利。林恒虽然没有请求中基公司支付工程款，但其主张由东阳公司承担支付责任，合法有据，予以支持。由于凯联公司不是施工合同的相对方也不是项目工程的业主。工程项目建设的所有资金由东阳公司筹措，负责组织施工，是工程的发包方。凯联公司不参与项目其他收益的分配，且在工程施工合同履行中无过错，不应承担相应付款责任。 三、关于工程款数额及利息的问题。根据《施工合同解释一》第十七条规定，本案中，由于林恒作为实际施工人的工程已验收结算并已超过质保期，因此，东阳公司应按照工程结算价100%支付。东阳公司认为直接支付给涉案工程其他实际施工人员的工程款以及代付农民工工资，林恒未完成工程金额287181.47元，应从未付工程款中扣除。该主张合法有据，予以采纳。但其主张林恒施工过程中损毁了东阳公司的设备应赔偿，事发时已报公安部门出警受理，本案中不作认定处理。另外，根据该院生效判决确认，涉案工程后期水电安装、消防工程由东阳公司与冷文海、广西建荣消防工程有限公司北海分公司进行结算，东阳公司后期支付的水电安装、消防工程款项与本案无关。因此，林恒施工工程（消防工程、水电安装工程除外）结算价为：21256907.34元+前期水电安装结算价为700094.84元=21957002.18元-2700000元-7300000元-9161785元-881520元=1913697.18元-287181.47元-220100元=1406415.71元。本案中林恒、东阳公司对欠付工程款利息没有约定，故利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经被取消，故利息分段计算。林恒对东阳公司提交的《银行转账凭证》、个人借款对冲账单有异议，但未提交相关证据加以证明，而东阳公司提供了相关银行电子回单、账户明细证实了支付工程款的内容，因此对东阳公司提交的支付工程款证据予以采纳。涉案工程结算日期为2017年1月16日，利息从应付工程价款之日起计付，以1406415.71元为基数，从2017年1月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止。 综上所述，根据《中华人民共和国合同》第一百零七条、《施工合同解释一》第一条、第二条、第十八条、第二十六条第（二)款之规定，判决：一、东阳公司支付林恒工程结算款1406415.71元并支付逾期付款利息（以1406415.71元为基数，从2017年1月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；二、驳回林恒的其他诉讼请求。案件受理费37884元，减半收取18942元（林恒已预交），由林恒负担8942元，东阳公司负担10000元。 本院二审期间，东阳公司围绕其上诉请求提交以下证据：关于敦请提交“供销社凯联大厦”工程备案资料函，证明中基公司在2020年6月11日仍未向东阳公司提交工程竣工备案资料，东阳公司向中基公司发出敦请函，中基公司已经收到该函。凯联公司向本院提交证据：房屋交付确认书，证明凯联大厦已交付使用。经质证，林恒认为东阳公司在二审中提交的证据是否属于新证据，由法院认定；该证据为东阳公司为诉讼目的单方制作，也没有书面快递单原件，无法核实东阳公司是否已经投递，且该函发给中基公司，与林恒无关，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。凯联公司不认可东阳公司提交的证据，认为与其无关。东阳公司认为凯联公司提交的证据并非房屋确认书，是东阳公司与凯联公司在合作建房中原房屋租赁合同无法履行的情况下另行签订的房屋租赁合同，由此签订了房屋交付确认书。林恒对该证据的真实性没有异议，该确认书明确载明将位于防城区爱国路65号供销凯联大厦房屋交付甲方，对东阳公司确认把涉案房屋属于凯联公司部分的房屋交付给凯联公司没有异议。本院认为，东阳公司提交的证据与本案具有关联性，予以采纳作为本案的定案参考；凯联公司提交证据已经在一审中提交过，本院不予组织质证。 一审法院查明事实除“在后期施工过程中，林恒将防城港市供销凯联大厦1#楼后期水电安装工程转包给冷文海施工，将消防工程承包给广西建荣消防工程有限公司北海分公司”以及“东阳公司于2013年11月7日前支付给中基公司账户2700000元，支付给林恒7300000元（包括前期水电工程款及个人借款对冲等项）。2013年11月8日至2015年7月13日，东阳公司支付给中基公司账户9161785元,2015年至2020年期间，东阳公司支付给涉案工程各分包实际施工人员十六笔工程款（包括农民工工资）881520元，尚有剩余工程款1913697.18元没有支付给林恒。由于林恒未完工的外墙保温隔热砂浆工程、防火止回阀工程、不锈钢无动力风帽工程，在结算表中认定金额为287181.47元以及被劳动部门责令代付而未支付的农民工工资220100元，应从后期工程款中扣除。”不予确认外，其他查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，林恒为出资责任人与中基公司在签订的《分公司内部承包责任人责任书》第四条经济利益方面的约定中第2点工程款支付作如下约定：按业主实际拨付的工程进度款由公司核实实际完成工作量后扣除公司应收的管理费用和安全质量保证金，并代扣代缴各种税费，同时责任人提供人员工资表及材料的税务发票给公司入账后，余款在5个工作日内支付给责任人；第4点竣工决算工程款支付：工程竣工决算后，根据业主实际拨付的竣工决算工程款扣除公司应收的管理费用、派驻人员薪酬、各种税费（代扣代缴）以及业主预留工程质量保修金及其他应扣费用，按公司要求提供竣工文件、上报各类资料、农民工工资结算表等之后，余款在7个工作日内以转账方式支付给责任人。 本院认为，林恒对一审判决驳回其要求凯联公司、东阳公司支付逾期付款违约金，要求凯联公司支付工程款本息的诉讼请求并未提出上诉，故本院予以维持。本案的争议焦点为林恒请求东阳公司支付工程款及逾期付款利息有无事实和法律依据。由于林恒未取得建筑施工企业资质，一审法院认定林恒与中基公司签订的《分公司内部承包责任人责任书》为无效合同正确，本院予以确认。根据《施工合同解释二》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，东阳公司将凯联大厦1#楼（1期）工程发包给中基公司，中基公司又将上述工程（后期水电安装工程、消防工程除外）非法转包给林恒施工，林恒作为实际施工人应当与中基公司结算，而对发包人东阳公司而言，其应当在欠付中基公司工程价款范围内对林恒承担付款责任。根据林恒与中基公司签订的《分公司内部承包责任人责任书》中约定中基公司与林恒工程款的结算方式，即双方应当根据业主拨付的竣工结算工程款扣除管理费、派驻人员薪酬以及各种税费、业主预留工程质量保修金及其他应扣费用后方能明确中基公司与林恒的结算金额。虽然东阳公司与中基公司已对涉案工程已进行结算，但是中基公司与林恒尚未进行结算，本案现有证据也无法查明上述派驻人员薪酬、各种税费等具体金额，也无法查清中基公司已支付给林恒的工程款数额、尚未支付的工程款数额等，林恒不能以东阳公司与中基公司的工程结算价款减去东阳公司支付其工程款的部分或者东阳公司支付给中基公司后中基公司支付给其的工程款部分作为东阳公司应当支付给林恒工程款的金额及利息基数。一审忽略中基公司与林恒之间尚未结算，径行判决东阳公司向林恒支付工程结算款1406415.71元以及支付相应的逾期付款利息错误，本院予以纠正。 综上所述，东阳公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初401号民事判决； 二、驳回被上诉人林恒的诉讼请求。 一审案件受理费37884元，减半收取18942元（被上诉人林恒已预交），二审案件受理费18942元（上诉人防城港市东阳房地产开发有限公司已预交），合计37884元，由被上诉人林恒负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年十一月十日 法官助理  王景山 书 记 员  刘德明 附：本案判决所依据的相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。