黑龙江省海林市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑1083民初792号 原告：徐国祥，男，1973年8月29日出生，汉族，海林市营林局工人，住黑龙江省海林市。 委托诉讼代理人：于志岩，海林市海林法律服务所法律工作者。 被告：黑龙江晟邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。 法定代表人：刘增林，该公司经理。 委托诉讼代理人：王吉祥，男，该公司办公室主任，住所地黑龙江省海林市。 委托诉讼代理人：王进美，黑龙江龙信达律师事务所律师。 原告徐国祥与被告黑龙晟邦房地产开发有限公司（以下简称晟邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月14日、2020年8月28日、2020年11月3日三次公开开庭进行了审理。原告徐国祥及其委托诉讼代理人于志岩、被告晟邦公司的委托诉讼代理人王吉祥、王进美于2020年8月14日、2020年8月28日到庭参加诉讼。原告徐国祥及其委托诉讼代理人于志岩、被告晟邦公司的委托诉讼代理人王进美于2020年11月3日到庭参加诉讼。诉讼中，徐国祥、晟邦公司均提出鉴定申请，徐国祥、晟邦公司在规定的期限内未交纳鉴定费用，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司退回本次鉴定委托。本案现已审理终结。 徐国祥向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付原告工程款384360元；2.案件受理费由被告承担。诉讼中，徐国祥增加诉讼请求：1.请求判令被告给付原告因施工拖欠工程款产生的利息76354.20元（从2016年9月10日至2020年8月10日）,2.请求判令被告自2020年8月10日至工程款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，给付原告利息。 事实和理由：原、被告于2016年5月2日签订了《外墙保温工程分包合同》及《外墙保温合同补充协议》。被告将其开发的海林市学府美地二期1号楼及6号楼外墙保温工程发包给原告，包工包料。合同约定了工程量的计算方法，每平方米110元，支付方式：每栋楼为一个节点，30%现金，70%房源，房源价格为每平方米3500元。原告按期将1号楼施工完毕，交付被告验收合格接受使用至今，6号楼被告另行转包给他人。被告接受1号楼工程后，经原告催要工程款，被告给付原告三栋楼房，分别是：10号楼2单元1301室、1号楼1单元1202室、2号楼1单元2602室，总价749175元。原告计算的工程量为10308.7275平方米，工程总价为1133960元，扣除房款后，被告尚欠原告工程款384360元。被告不认可原告的工程量结果，经原告多次要求被告对工程量及工程价款进行结算，被告以种种理由未与结算。 晟邦公司辩称，不认可原告的诉讼请求及增加的诉讼请求。原、被告之间未签订过合同，仅口头约定，因此原告陈述的签订合同及补充协议不存在。原告至今尚未施工完毕也未验收工程，无法进行结算。因原告自身没有施工能力，6号楼被迫由他人施工完成，随后我们将提供原告没有施工完成的证实工程未完工的事实。综上，我们认为原告诉讼请求没有事实法律依据，请求驳回原告诉请。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 对徐国祥提供的证据，本院认为，证据一、外墙保温工程分包合同一份、外墙保温合同补充协议一份。晟邦公司认为，合同中的公章与同期其他类的合同公章不一致，对其真实性有异议。本院向晟邦公司释明，如认为公章与使用的公章不一致，限3个工作日书面申请鉴定，晟邦公司在规定的期限内未申请鉴定，结合徐国祥的实际施工，本院对上述证据，予以认定。证据二、托斯卡纳确认单一份、中国工商银行存单一份。晟邦公司向徐国祥拨付了三套房源、徐国祥向晟邦公司提供了部分金额的建安税发票，上述均为事实，本院予以认定。证据三、学府美地二期外墙保温工程量清单三份。徐国祥单方计算的工程量是10308.7275平方米，总价款是1133960元。晟邦公司认为1号楼没有完工，所以没有确认。对证明的问题不予认定。证据四、照片13张。该组照片系工程的客观反映，对该证据予以认定。证据五、证明一份。该证明由徐国祥与刘增林共同签字，对该证据予以认定。证据六、海林市北环街消防救援站证明一份。该证据系有关部门出具的均为事实，对上述证据予以认定。证据七、通告一份、外墙工程分包合同一份、债权债务登记表一份。上述证据系徐国祥申请向海林市政府工程工作组调取的，本院予以认定。证据八、债权债务确认书一份、和解协议书一份。上述证据均有双方当事人的签字，对上述证据予以认定。证据九、通话录音一份、张建芳为原告书写的单子一份。对该证据因张建芳在外地无法出庭，对其确认的面积，晟邦公司提出异议，本院释明：限庭后3日由晟邦公司将1号楼相同楼房具体的结算面积提交法庭。但晟邦公司并未提交相关施工面积的证据。本院对上述证据予以认定。 对晟邦公司提供的证据，本院认为，证据一、付款明细一组。对用三套房屋抵付工程款749175元的事实，本院予以认定。对晟邦公司的其他证据，因徐国祥有证据加以证明，故对晟邦公司其他证据证明的问题不予认定。证据二、照片20张。因晟邦公司申请对未完工程及质量问题进行鉴定，但在规定的期限内未交纳鉴定费用，对其证明的问题不予认定。证据二、图纸十份。对该证据予以认定。证据三、合同附件九页。对该证据予以认定。证据四、1号、6号楼外墙苯板修复协议一份。该协议的明细表备注中写明：火烧面积北侧西墙95元重新粘﹢20元拆除。由此可见，1号楼外墙已经施工，由于被火烧后需拆除重新粘贴。该证据无法证明徐国祥有未完工程或有质量问题，故对晟邦公司证明的问题，本院不予认定。证据五、工商银行税收缴款书二张。对徐国祥交纳税款18033.48元的事实，本院予以认定。 综上，确定以下事实：原、被告于2016年5月2日签订了《外墙保温工程分包合同》及《外墙保温合同补充协议》。晟邦公司将其开发的海林市学府美地二期1号楼及6号楼外墙保温工程发包给徐国祥，包工包料。合同约定，每栋楼为一个节点，每栋楼完成乙方（徐国祥）上报工程量，经监理单位及建设单位验收合格后，核算已完工程量，由甲方（晟邦公司）确认房源7个工作日拨付95%的工程款房源……。补充协议又确定工程结算价为每平方米110元，房源为70%，房源价格为每平方米3500元。 6号楼由晟邦公司另行发包给他人施工。 2018年11月29日，徐国祥与刘增林双方共同书写的《证明》，其主要内容：2016年徐国祥在刘增林的透支卡上取走20000元，在财务处由徐国祥签字。2017年1月16日，徐国祥给刘增林卖了一套房，价款162600元，刘增林拿走100000元，徐国祥拿走62600元，徐国祥在财务室签名。上述款项合计826000元，抵偿借给刘增林700000元的利息。由双方共同签字。 2016年7月5日由徐国祥签字的收据，其内容：系15号楼1单元201室、2单元17A02房屋抵偿工程款，税款67876元。上述楼房徐国祥没有实际取得。 2016年11月10日的工程（进度）款拨款申请表，其内容：收回15号楼2单元1802室，调换为：1号楼1单元1202室、2号楼1单元2602室。 2016年11月10日，徐国祥房源抵工程款签订合同明细，其主要内容：暂扣税款41234元，房号为1号楼1单元1202室、2号楼1单元2602室。 2017年6月22日，海林市北山农机后院、海林市鹏宇木器厂、海林市刘飞菜墩厂发生火灾，对案涉楼体表面造成了一定程度的破坏。 2019年10月31日，由徐国祥、晟邦公司、海林市学府美地二期工作组三方签订了一份《和解协议书》，该协议主要内容，2015年6月16日，晟邦公司向徐国祥借款700000元。 晟邦公司给付徐国祥三套房屋为：10号楼2单元1301室、1号楼1单元1202室、2号楼1单元2602室，合计价款为749175元。徐国祥通过工商银行交付税金18033.48元，将票据交付晟邦公司。 2019年9月3日，晟邦公司与赵福睿签订的《1号、6号楼外墙苯板修复协议》，该协议的明细表备注中写明，火烧面积北侧西墙95元重新粘﹢20元拆除。 本院认为，根据《审理建设工程施工合同的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。徐国祥没有施工资质为晟邦公司开发的海林市学府美地二期1号楼的外墙保温工程施工，该合同为无效合同。 关于1号楼工程竣工交付的时间问题。《审理建设工程施工合同的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据双方合同的约定：每栋楼为一个节点，每栋楼完成乙方（徐国祥）上报工程量，经监理单位及建设单位验收合格后，核算已完工程量，由甲方（晟邦公司）确认房源7个工作日拨付95%的工程款房源……。补充协议又确定工程结算价为每平方米110元，房源为70%，房源价格为每平方米3500元。2016年11月10日，工程（进度）款拨款申请表中，明确了晟邦公司共给付徐国祥三套房屋为：10号楼2单元1301室、1号楼1单元1202室、2号楼1单元2602室。徐国祥通过工商银行交付三套房屋价款的税金18033.48元，将票据交付晟邦公司。由此可以推定，徐国祥于2016年11月10日前已经竣工交付，否则，晟邦公司不会在“每栋楼为一个节点”前给付徐国祥工程款。 关于工程量的问题。徐国祥竣工后，单方计算的工程量为10308.7275平方米，但晟邦公司没有确认。晟邦公司原副总经理张建芳为原告书写的单据及徐国祥与张建芳的电话录音，徐国祥认可9890平方米，晟邦公司提出异议，本院释明：限庭后3日由晟邦公司将1号楼相同的楼房具体的结算面积提交法庭。但晟邦公司并未提交相关施工面积的证据，故本院以9890平方米作为工程量的计算基础，按每平方米110元计算。 关于徐国祥施工工程质量及未完工程的问题。诉讼中，邦公司申请对未完工程量及苯板、苯板胶为不合格进行鉴定，但在规定的期限内未交纳鉴定费用。2017年6月22日，海林市北山农机后院、海林市鹏宇木器厂、海林市刘飞菜墩厂发生火灾，对案涉楼体表面造成了一定程度的破坏。2019年9月3日，晟邦公司与赵福睿签订的《1号、6号楼外墙苯板修复协议》，该协议的明细表备注中写明：火烧面积北侧西墙95元重新粘﹢20元拆除。由此可以证明，赵福睿修复的工程系火灾后烧坏后的工程。2016年11月10日前徐国祥已经竣工交付施工工程，该责任不应当由徐国祥承担。综上，对晟邦公司的反驳理由，本院不予支持。 关于晟邦公司给付徐国祥工程款的问题。晟邦公司认为共向徐国祥支付工程款940910元，其中房源三套749175元、税金109110元、透支卡取走20000元、现金62625元。2018年11月29日，徐国祥与刘增林双方共同书写的《证明》中的82600元，抵偿借给刘增林700000元的利息。该826000元系2016年徐国祥在刘增林的透支卡上取走20000元，在财务处由徐国祥签字。2017年1月16日，徐国祥给刘增林卖了一套房，其中徐国祥拿走62600元，徐国祥在财务室有签名。2019年10月31日，由徐国祥、晟邦公司、海林市学府美地二期工作组三方签订了一份《和解协议书》，该协议晟邦公司认可2015年6月16日，晟邦公司向徐国祥借款700000元。综上，刘增林向徐国祥借款700000元系职务行为，即为晟邦公司向徐国祥的借款，并非个人行为。 税金109110元，分为两笔：41234元、67876元。即2016年7月5日由徐国祥签字的收据，其内容：系15号楼1单元201室、2单元17A02房屋抵偿工程款，税款67876元。上述楼房徐国祥没有实际取得，故该税款不应由徐国祥负担。2016年11月10日，徐国祥房源抵工程款签订合同明细中，暂扣税款41234元，房号为1号楼1单元1202室、2号楼1单元2602室。徐国祥通过工商银行交付税金18033.48元，将票据交付晟邦公司。该税金18033.48元，晟邦公司认可为划拨给徐国祥三套房屋价款的税金。因此，徐国祥再交税款41234元，属于重复交纳。故对晟邦公司称给付税金109110元的理由，本院不应支持。 综上，晟邦公司给付徐国祥工程款为749175元。 关于利息给付的时间及标准的问题。根据《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《审理建设工程施工合同的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。晟邦公司欠付徐国祥工程款为1087900元，扣除已经给付的749175元，尚欠338725元。利息从2016年11月10日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35计算至2019年8月19日为40928元。从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止。 综上所述，徐国祥合理的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条第一项、第十七条规定，判决如下： 黑龙江晟邦房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付徐国祥工程款338725元、利息40928元，合计379653元。以338725元为基数，利息从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8210.71元，减半收取计4105.36元，由黑龙江晟邦房地产开发有限公司负担3497.40元、徐国祥负担607.96元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  李卫忠 二〇二〇年十一月九日 书记员  邢丹凤