山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12791号 上诉人（原审原告、案外人）：樊晓宏，女，1964年11月21日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：姜松炎，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：青岛不良富汝资产管理有限公司，住所地青岛市市**金坛支路。 法定代表人：滕明辉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：焦绪伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张稳，山东诚远律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：张斌，男，1965年10月9日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人樊晓宏因与被上诉人青岛不良富汝资产管理有限公司、原审第三人张斌案外人执行异议之诉一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初5786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 樊晓宏上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判张斌名下的青岛市市北区抚顺路11号甲x号楼x单元x户房屋为樊晓宏所有并停止对该财产的执行；2.诉讼费用由青岛不良富汝资产管理有限公司承担。事实与理由：一、张斌已将涉案房屋抵押并抵债给樊晓宏，一审法院对此未予认定，错误。张斌自2002年至2009年期间共向樊晓宏借款六十五万五千三百元，并向樊晓宏出具借条、欠条等多份债权凭证，2008年5月1日，樊晓宏与张斌已就房屋抵偿债务达成协议，本案涉案房屋实际为樊晓宏所有。二、张斌于2007年5月将房屋交付樊晓宏，樊晓宏一直在房屋内居住，青岛不良富汝资产管理有限公司在办理涉案房屋抵押时未审查房屋实际居住、所有情况，青岛不良富汝资产管理有限公司存在严重过错。樊晓宏与张斌达成抵债协议后因房屋不具备办理房产证条件而未能过户，未过户责任在于张斌。三、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的观点及最高人民法院院、山东省高院的判例，在符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情况下，以房抵债是可以对抗抵押权，樊晓宏对涉案房屋享有的权利足以排除执行，一审适用法律错误。 青岛不良富汝资产管理有限公司辩称，樊晓宏称以房抵债是发生在2007年5月，但在上诉状中自认借款发生在2002年至2009年，假设樊晓宏所述系事实，该抵债实际是流质条款，应属无效约定。另外，根据一审中樊晓宏所提交的相关证据来看，张斌在2011年6月23日向樊晓宏出具了欠款40万的借条一张，充分说明双方之间在2011年还是借贷关系，所谓以房抵债只是担保形式。即使樊晓宏所陈述的借款事实存在，接收房屋或者抵债房屋事实存在，即使办理了过户手续，因为不符合担保法的规定也应属于无效，更何况涉案房屋在2009年就已经办理了房产证，而且是在张斌的名下，樊晓宏称其不知情，不符合事实。张斌在2009年办理了房产证之后，2011年还在继续出具欠条，说明当事人的真实意思表示也是一种担保，并且张斌所出具的所谓以房抵债承诺并没有价款的约定。另外，樊晓宏提交的借条没有银行流水，对借贷事实系不确定状态，也不符合相关法律规定的证据要件，因此，樊晓宏的上诉没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回樊晓宏的上诉请求。 张斌未到庭，亦未提交书面陈述意见。 樊晓宏向一审法院提出起诉请求：1.确认张斌名下的青岛市市北区抚顺路11号甲1号楼2单元201户房屋为樊晓宏所有；2.停止对上述房屋的执行；3.诉讼费由青岛不良富汝资产管理有限公司承担。事实与理由：青岛市市北区人民法院在执行青岛不良富汝资产管理有限公司与张斌民间借贷纠纷一案的过程中，查封了张斌名下青岛市市北区抚顺路11号甲x号楼x单元x户的房屋。樊晓宏对该执行行为提出异议，因为该房屋已经由张斌抵债给了樊晓宏，已归樊晓宏所有。张斌自2002年至2009年期间共向樊晓宏借款655300元，并向樊晓宏出具了多份借条、欠条。2008年5月1日张斌向樊晓宏出具承诺材料，承诺将抚顺路11号甲x号楼x单元x户住房抵给樊晓宏。此前在2007年5月，因张斌无力偿还欠款，就已经将该房屋实际交给了樊晓宏，樊晓宏在内实际居住至今。后因该房屋不具备办理房产证条件而未能过户，该未过户责任在于张斌。现青岛市市北区人民法院裁定驳回了樊晓宏的执行异议申请，樊晓宏认为该裁定有误，遂提起本案诉讼。 一审法院认定事实：1、2013年10月22日，一审法院就胡剑与张斌民间借贷纠纷一案作出（2013）北民三商初字第344号民事判决，判令张斌返还胡剑借款本金235000元及相应的利息、律师代理费15000元、胡剑对张斌位于青岛市抚顺路11号甲x号楼x单元x户房产的变现价款在抵押担保范围内享有优先受偿权。判决生效后，胡剑向一审法院申请执行，一审法院以（2014）北执字第1263号案件立案执行。2017年9月20日，申请执行人胡剑与青岛不良富汝资产管理有限公司签订债权转让协议书一份，双方约定，胡剑将对张斌享有的债权转让给青岛不良富汝资产管理有限公司，全部债权本金、利息、实现债权的费用以（2013）北民三商初字第344号民事判决书为准；青岛不良富汝资产管理有限公司于变更申请人成功之日起3日内支付胡剑转让价款11万元。2017年11月20日，一审法院作出(2017)鲁0203执异172号执行裁定书，裁定：“变更申请人青岛不良富汝资产管理有限公司为（2014）北执字第1263号案件申请执行人，继受胡剑对本院（2013）北民三商初字第344号民事判决书享有的权利”。2、2013年10月17日，一审法院就董宇萍与张斌民间借贷纠纷一案作出（2013）北民初字第583号民事判决，判令张斌返还董宇萍借款本金220000元及相应的利息、律师代理费10000元、董宇萍对张斌位于青岛市抚顺路11号甲x号楼x单元x户房产享有优先受偿权。判决生效后，董宇萍向一审法院申请执行，一审法院以（2014）北执字第1077号案件立案执行。2017年9月20日，申请执行人董宇萍与青岛不良富汝资产管理有限公司签订债权转让协议书一份，双方约定，董宇萍将对张斌享有的债权转让给青岛不良富汝资产管理有限公司，全部债权本金、利息、实现债权的费用以（2013）北民初字第583号民事判决书为准；青岛不良富汝资产管理有限公司于变更申请人成功之日起3日内支付董宇萍转让价款22万元。2017年11月20日，一审法院作出(2017)鲁0203执异173号执行裁定书，裁定：“变更申请人青岛不良富汝资产管理有限公司为（2014）北执字第1077号案件申请执行人，继受董宇萍对本院（2013）北民初字第583号民事判决书享有的权利”。3、2019年，樊晓宏作为异议人，以其对被执行人张斌名下的位于青岛市抚顺路11号甲x号楼x单元x户房产享有实体权利为由，向一审法院提出排除执行异议。一审法院执行庭经审查后作出（2019）鲁0203执异38号执行裁定书，裁定：“驳回樊晓宏对被执行人张斌名下位于青岛市抚顺路11号甲x号楼x单元x户房产提出的案外人排除执行异议”。樊晓宏对此不服起诉至一审法院，即为本案。4、樊晓宏为证明自己的主张，向一审法院提交以下证据：证据1、（2019）鲁0203执异38号执行裁定书一份，证明樊晓宏曾向一审法院提起过执行异议，裁定驳回申请，樊晓宏因此提起本案诉讼。证据2、（1）贷款协议一份、收条一张，证明2002年11月28日樊晓宏借给张斌10万元；（2）借条一张，证明2003年1月19日樊晓宏借给张斌5万元；（3）借条一张，招商银行转账支票存根2张，证明2003年9月30日樊晓宏借给张斌17万元；（4）借条一张，证明2004年1月12日樊晓宏借给张斌3万元；(5)借条一张，证明2004年4月15日樊晓宏借给张斌7000元；（6）借条一张，证明2007年6月21日樊晓宏借给张斌2万元；（7）欠条一张，证明2007年8月8日张斌欠樊晓宏房租费3000元；（8）借条一张，证明2008年4月6日樊晓宏借给张斌7.5万元；（9）借条一张，证明2009年1月24日樊晓宏借给张斌7万元；（10）借条4张，具体时间不明，证明樊晓宏曾经借给张斌1万、2万、3万、5万，小计11万元。以上10项，合计63.5万元。证据3、字条5张，证明张斌承诺将抚顺路11号甲1号楼2单元201室抵押给樊晓宏，待日后手续齐备时将房屋过户给樊晓宏的事实。证据4、证明一份，青岛公共事业缴费卡及对账单一宗，证明樊晓宏自2007年至今一直居住在涉案房屋内。对于樊晓宏提交的上述证据，青岛不良富汝资产管理有限公司质证认为，对证据1的真实性无异议，该裁定是正确的。对证据2借条的真实性无法确认，对真实性不予认可。除有银行转账凭证外，其他借款均无相应转账记录，且招商银行转账支票存根上亦无银行方盖章，对其真实性不予认可。对证据3的真实性无法确认，对其真实性不认可。即使是真实的，也只是说的是作为借贷关系的抵押，双方仍然是一种借贷关系，而没有完成房屋权属的变更。证据4，因为水卡、对账单的用户名是王德兴，无法证明这些费用是由樊晓宏支付，与本案无关联性。5、青岛不良富汝资产管理有限公司为证明自己的主张，向一审法院提交以下证据：民事判决书两份，案号为（2013）北民三商初字344号和（2013）北民初字583号；执行裁定书2份，案号为（2017）鲁0203执异172号和（2017）鲁0203执异173号；债权转让协议一份。共同证明青岛不良富汝资产管理有限公司享有对本案涉案房屋的执行权。樊晓宏的质证意见为：对上述证据的真实性均无异议，如果是国家允许的，合法的转让，没有异议。对执行房屋有异议，因为张斌此前因欠樊晓宏钱不还，已经将该房屋抵还给樊晓宏了，而且樊晓宏在内居住了十几年。一审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，樊晓宏与张斌之间系借贷关系，虽然张斌向樊晓宏承诺以房抵债，但双方之间既没有办理抵押登记手续，也没有办理房产过户手续，因此樊晓宏对张斌享有的仍然是普通债权请求权，而非直接取得涉案房屋的所有权。在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不足以排除对涉案房屋的执行，故对樊晓宏的诉讼请求不予支持。判决：驳回樊晓宏的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。樊晓宏提交以下证据：1、樊晓宏的不动产交易登记信息查询结果，证明樊晓宏名下没有房产；2、涉案房产不动产登记信息四页，证明涉案房产办理房产证是在2009年4月21日，以房抵债时尚未办理房产证；涉案房产的两次抵押登记发生在2009年5月15日及2020年12月29日，均发生在以房抵债之后；3.涉案房产查封日期为2013年2月5日，发生在抵债之后。青岛不良富汝资产管理有限公司对樊晓宏提交的证据1的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据2的真实性没有异议，对证明事项有异议，认为樊晓宏主张的以房抵债不成立。本院认为，樊晓宏提交的证据1与本案无关联性，本案中不予认定，证据2与本案具有关联性，青岛不良富汝资产管理有限公司对证据真实性无异议，本院予以确认，但该证据不能证明樊晓宏主张以房抵债的有效性。 樊晓宏向本院提交证人出庭申请书，拟证明樊晓宏于2007年5月即占有涉案房产。本院认为，根据证人出庭拟证明事项，上述证人没有必要出庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，不予允许樊晓宏的申请。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷,根据当事人的诉辩意见,本案争议焦点为:案外人樊晓宏对涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的实体性民事权益。 本院认为，案外人樊晓宏对涉案执行标的不享有足以排除强制执行的实体性民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，涉案房屋于2009年4月21日办理了房屋产权证，登记在张斌名下，并于2009年5月15日、2020年12月29日办理了涉案的两次抵押登记，申请执行人青岛不良富汝资产管理有限公司对涉案房屋依法享有优先受偿权。樊晓宏称本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除第二十七条的适用。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明确规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”但本案中，樊晓宏称张斌以房抵债将涉案房屋抵顶给樊晓宏，从本案查明的事实来看，樊晓宏与张斌之间既没有办理抵押登记手续，也没有办理房产过户手续，虽然樊晓宏提交了张斌向樊晓宏出具的以房抵债的书面承诺，但樊晓宏提交了多份张斌不同时间向樊晓宏出具的以房抵债承诺，上面均未明确抵顶到期债务的金额，樊晓宏在二审中对与张斌是否就抵顶债务的金额达成一致意见表示不清楚。综合以上事实，无法认定樊晓宏与张斌签订了合法有效的以房抵债协议。因此，樊晓宏与张斌既未签订合法有效的以房抵债协议，亦未签订合法有效的书面买卖合同，即使樊晓宏主张其于2007年5月起占有使用涉案房屋的事实存在，樊晓宏与张斌之间仍系普通的金钱债权债务关系，故樊晓宏主张适用该条款要求排除执行的理由不能成立，樊晓宏以存在以房抵债为由主张涉案房屋所有权并排除执行的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，樊晓宏提出的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人樊晓宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  臧丕红 审判员  王 楷 审判员  李 丽 二〇二〇年十一月二十九日 法官助理 高仁青 书记员孔怡 书记员庞连捷