浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3487号 上诉人（原审原告）：汤建淼，男，1957年7月11日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈重庆，浙江越晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤军芳，男，1966年5月30日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈炜，浙江奇墨律师事务所律师。 上诉人汤建淼因与被上诉人汤军芳健康权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初13666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤建淼上诉请求：1.撤销一审判决“驳回汤建淼的诉讼请求”之错判，改判汤军芳赔偿195638.66元给上诉人。2.由汤军芳承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案一审审判程序违法，导致认定事实错误，判决不当。上诉人在一审审理前，书面报告申请法院向公安机关（即枫桥派出所）调卷，2020年2月17日枫桥派出所传询汤建淼到该所作询问笔录，制作了有关被汤军芳扭伤的笔录［诸公（枫）行传字（2020）00509号］，但一审法院未去取证，以致无法质证，查清事实。二、一审判决认定事实不清，互相矛盾。既然将一审原告2017年5月10日给枫桥派出所的控告书和2017年5月12日的补充控告书收集在案却未予质证，系审判程序违法，造成判决不当。上诉人上述二份报告，汤军芳虽有异议，但无证据证明上诉人之伤不是被上诉人所致，也没有证据证明是冻伤或创伤或职务致伤。只要双方发生肢体接触，就可以认定或推定上诉人之伤系被上诉人侵权所致，这是基本的常理。三、被上诉人汤军芳在一审中申请重新鉴定足以反证上诉人之伤是被上诉人侵权所致，是不打自招。因为在前案一审中，他否认扭伤上诉人，不申请重新鉴定。现在申请重新鉴定，完全证实被上诉人伤害上诉人，是无法否定的事实。四、诸暨市××人民医院病历记载是谬误，应如实更正。精诚司法鉴定所不予受理，无法出具司法鉴定意见书，是错误的，而且其鉴定也没有否认上诉人人体伤残程度为十级的明鸿所鉴定意见，明鸿所鉴定意见仍然有效，可以作为赔偿依据采信。五、枫桥派出所承办人员办案不公，对汤建淼二次控告补充报告，不予作询问笔录，显然执法失公。2018年2月12日汤建淼将要求鉴定轻伤的报告给许某警官，后张所转告上诉人去明鸿所评残。上述新的证据也可证实被上诉人伤害上诉人的事实。六、2017年5月8日，汤建淼给枫桥派出所的报告，有全堂村委会盖章，也可证实被上诉人伤害上诉人，千真万确，但该所却不予收集在卷，也没有对伤害一节进行询问或侦查，以致上诉人人体健康权得不到法律保护，实难服判。诚请二审法院兼听则明，公正判决，支持上诉人诉请。 汤军芳辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由与事实不符，请求依法驳回上诉，维持原判。 汤建淼向一审法院起诉请求：判令汤军芳赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、司法鉴定费、交通费、住宿费等各类损失共计195638.66元。 一审法院认定事实：原告汤建淼与被告汤军芳为在扑船山上种植香榧树有过纠纷。2017年5月8日凌晨一时左右，被告汤军芳至××镇××村村口的扑船山上，破坏原告汤建淼种植的香榧树苗，被原告汤建淼当场发现。同日，汤建淼向诸暨市公安局枫桥派出所报案。汤建淼在派出所陈述：“我是来报案的，今天凌晨一点多，我发现在枫桥镇全堂村汤村扑船山上的种着的香榧村（草榧村）有二十多起被拔起，拗断。......，之后我上去拉住他并准备打电话报警，汤军芳看见我在报警就挣脱开我的手并逃走了，......。”汤军芳在派出所陈述：“......，当时在××镇××村××村村口扑船山汤建淼种的香榧地里，汤建淼把我的两只塑料桶鞋抢去了，之后去哪里我不知道......”。2017年5月10日，汤建淼向枫桥派出所提交控告书，但控告书中未提及其在5月8日纠纷中受伤之事。5月12日，汤建淼又向枫桥派出所提交补充控告书。在该补充报告书中，汤建淼称“我在擒伏汤军芳时，在挣脱过程中，被汤军芳扭伤左肩，疼痛不止”。2017年5月25日，枫桥派出所对双方纠纷主持调解，并达成调解记录一份。调解记录内容为：2017年5月25日下午，枫桥派出所民警许孝召集全堂村的汤建淼、汤军芳二人到全堂村警务点就汤军芳将汤建淼的香榧村拔掉一事进行调解，由于汤建淼提出要求赔偿伍仟元，汤军芳认为价格偏高，故双方不能达成调解协议。同时告知汤建淼就赔偿事情可向人民法院起诉，派出所将对汤军芳依法作出处理。2017年5月11日，汤建淼至诸暨市××人民医院门诊治疗，主诉左肩部外伤5天，诊断为左肩袖损伤。2017年6月13日，汤建淼入住诸暨市中医院，于7月14日出院。2017年7月25日，汤建淼至浙江省人民医院住院并进行左肩关节手术，于8月7日出院。2018年2月10日，汤建淼自行委托绍兴明鸿司法鉴定所进行鉴定。绍兴明鸿司法鉴定所于2018年3月10日作出法医临床鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人汤建淼因2017年5月8日因故致左肩袖撕裂、左肩峰下滑囊炎、左肩撞击综合征，经手术治疗，目前遗留左肩关节活动功能障碍的后遗症，该后遗症完全由本次外伤造成，与本次外伤之间存在直接因果关系，本次外伤为完全作用；2.被鉴定人汤建淼目前遗留左肩关节活动功能障碍的后遗症评定为人体损伤十级伤残。审理中，被告汤军芳向本院申请重新鉴定。本院依法委托金华精诚司法鉴定所进行鉴定。金华精诚司法鉴定所出具《函》一份，认为经审核案卷材料后，因该案被鉴定人汤建淼与汤军芳的纠纷发生在2017年5月8日，而被鉴定人汤建淼在诸暨市××人民医院首诊日期为2017年5月11日，病历记载主诉为：左肩部外伤5天。从纠纷发生之日至首次医院就诊记录日期间隔为4日，此期间无其他就诊记录，故根据现有资料本所不能客观认定其损伤与纠纷是否存在因果关系（既无法确定亦无法排除），故该鉴定委托不符合受理条件，无法出具司法鉴定意见书。经本所机构负责人批准，不予受理。 一审法院认为，侵害健康权，是侵权行为作用于人体，使人的机体生理机能的正常运行和功能的完善发挥受到了破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平上下降，不能保持原有的水平。该案属一般侵权纠纷，适用谁主张谁举证的原则。一般侵权行为必须具备侵权人的侵权行为、人身损害的后果、侵权行为与损害后果之间因果关系以及侵权行为人的过错四个要件。在审理过程中查明，汤建淼在纠纷当天向公安机关报案时，未陈述其被伤的事实，且在纠纷后其向公安机关提交的第一份控告书中及在公安机关主持调解纠纷时也均未提及被伤的事实。公安机关的相关笔录也未能证实汤建淼被伤的事实。故根据现有的证据及查明的事实，不足以认定汤军芳具有侵权行为。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回汤建淼的诉讼请求。该案案件受理费1378元，由汤建淼负担。 二审中，上诉人向本院提交：1.上诉人于2017年5月8日给枫桥派出所的报告（有诸暨市枫桥镇全堂村民委员会盖章）一份，证明被上诉人致伤上诉人，要求枫桥派出所处理；2.诸暨市××人民医院医疗证明书一份，证明上诉人被被上诉人致伤后到该院治疗；3.绍兴市人民医院多媒体图文报告单一份及浙江省人民医院病历一组，证明上诉人伤情；4.要求鉴定（轻伤）的报告一份，证明上诉人向枫桥派出所报告要求鉴定伤情。 被上诉人向本院提交:5.情况说明一份，证明经被上诉人向办案民警核实，针对上诉人提供的证据1报告，全堂村委会无人为该报告加盖公章。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院认证认为，证据1真实性无法确认，亦缺乏证明力，本院不予确认；证据2系后补，证据2、3不能证明上诉人伤势系被上诉人造成，本院对证明力不予确认；证据4不能证明本案争议事实，本院对证明力亦不予确认；证据5形式上属证人证言，但证人未出庭作证，本院不予确认。另，被上诉人申请调取一审庭审记录、上诉人家电费记录、上诉人在医院检查的原始资料等，对此本院认为，一审庭审记录已在案，电费记录、检查资料等亦无调查收集的必要，故本院不予准许。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张被上诉人侵害其健康权、诉请被上诉人承担损害赔偿责任，需证明被上诉人有侵权行为、上诉人有人身损害后果、侵权行为与损害后果之间有因果关系、被上诉人有主观过错等。本案中，上诉人在与被上诉人发生纠纷当天向公安机关报案时未陈述被伤的事实，纠纷后向公安机关提交的第一份控告书及公安机关主持调解时也均未提及被伤的事实，公安机关询问笔录、病历记录等在案证据亦不足以证实系被上诉人侵权致伤上诉人，故上诉人诉请被上诉人承担侵权责任依据不足，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，上诉人汤建淼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4213元，由上诉人汤建淼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡