广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21629号上诉人（原审原告）：何浩清，男，1976年7月1日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：黄锋文，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆洁琪，广东银德律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：曹**群，女，1970年12月27日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：柏满祥，广东满祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉雯，广东满祥律师事务所律师。上诉人何浩清因与被上诉人曹**群合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人何浩清的委托诉讼代理人黄锋文、被上诉人曹**群的委托诉讼代理人柏满祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何浩清上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判曹**群返还何浩清6万元；3.一审、二审诉讼费由曹**群承担。事实与理由：（一）一审判决事实认定和适用法律均错误。1.本案当事人之间不存在恶意串通。恶意串通的民事法律行为在主观上要求双方都有互相恶意串通的故意，客观上要求双方共同实施损害国家利益的行为。本案中，一方面广州市中级人民法院（2018）粤01刑终797号刑事判决书中的犯罪分子谎称根据入学政策，非本地生可以通过缴纳赞助费的正规途径入学。何浩清因听信谎言，与曹**群达成委托办理入学的口头合同，当时何浩清并不知曹**群是通过伪造国家机关证件的手段骗取入学资格，其在订立合同时为善意，不符合恶意串通的主观要件。另一方面，何浩清没有参与实施伪造国家机关证件行为，曹**群将假证件交给何浩清去学校报名，欺骗说是学校要走手续。本案中损害国家利益的行为是伪造国家机关证件，是曹**群单方实施，不符合恶意串通的客观要件。2.一审判决认为双方之间的合同因损害社会公共利益无效。学校招生行为不属于国家机关的行政行为，即使何浩清使用曹**群提供的假证件报名，其行为也仅损害社会公共利益，属《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（四）项。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第六十一条认定何浩清的行为损害国家利益有误。3.何浩清支付的6万元不属于应当追缴、没收的财产。《民法通则》第六十一条第二款和《合同法》第五十九条，“双方取得的财产”是指原属国家、集体、第三人所有，行为人通过恶意串通的手段，造成上述财产损失而行为人取得的财产，上述财产损失与行为人恶意串通并实施的损害行为之间有因果关系，才要“收归”和“返还”。何浩清支付的6万元明显不属于上述法律所指的国家财产，而是属于何浩清个人并且被曹**群侵占的财产，况且何浩清并没有取得财产，反而损失了财产。4.一审判决以该6万元已被刑事判决判处没收上缴国库，曹**群现未保有不当利益，认为无须返还有误。曹**群收取了何浩清的6万元后，因货币属于种类物，已归曹**群所有。刑事案发后，曹**群被采取刑事强制措施，主动退赃6万元后被取保候审，法院根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）六十四条认为该6万元属于犯罪分子违法所得的一切财物，判决予以没收上缴国库。但曹**群因犯伪造国家机关证件罪，被判处没收违法所得，承担的是刑事责任，不能免除其民事责任。5.一审法院超出当事人的诉讼请求，判决没收属于何浩清的财产，收归国有，违反民事诉讼“不告不理”的原则，损害当事人处分权。6.《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）和即将生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）都废除了追缴双方所得财产，收归国家所有或返还集体、第三人的规定。7.对于类似的合同无效诉讼，已有生效判例判决因无效合同所得财产的一方返还财产。虽然我国不是判例法的国家，但是相似的生效判决有一定的指导作用。根据(2016)苏02民再16号强国平与强梓文借款合同纠纷再审民事判决书，原告强国平支付80万元给被告强梓文，请托强梓文为其不符合入伍资格的儿子办理入伍手续，相对于何浩清仅请托办理小孩入学手续，其社会危害性更为严重，但该案都判决强梓文返还所取得的财产，本案曹**群更应该返还6万元。曹**群辩称：何浩清的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回何浩清的上诉请求。理由：1.案涉的6万元经过刑事判决查明，并判决收缴款项归国家所有，如果何浩清认为要退款，应当向国家申请。2.何浩清一直没有提及款项用途，曹**群是中间人起到介绍和转接的作用，何浩清将6万元转给曹**群，曹**群再转交给蒙金凤等人，后蒙金凤、陆超能等人被国家认定为刑事犯罪。刑事判决已认定没收款项，处理完毕，属于一事不再理，本案应根据《刑法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、一百三十九条的规定，裁定不予受理。3.何浩清引用的法律有偏差。《民法总则》规定双方恶意串通，应当没收财产。一审判决引用《合同法》第五十八条规定，可知何浩清支付的6万元违法。何浩清在上诉状中提到的案例与本案有不同的法律关系，该案例是不当得利，而本案涉及刑事犯罪。何浩清向一审法院提出诉讼请求：1.确认何浩清、曹**群关于办理子女入学事宜的口头合同无效；2.曹**群向何浩清返还6万元。一审法院认定事实：2016年，何浩清因为子女办理就读广州市番禺区市桥中心小学的手续而联系曹**群，曹**群称朋友蒙金凤可以办理，需要支付8万元费用。何浩清于2016年6月19日支付6万元给曹**群，曹**群出具了收据给何浩清。当日，双方至广州市番禺区市桥中心小学办理手续时，被广州市公安局番禺区分局富华派出所民警带回调查，入读学校一事未能办理。调查过程中，该所接收了曹**群交纳的上述6万元款项。2017年，一审法院作出（2017）粤0113刑初940号刑事判决书，认定蒙金凤与陆朝能利用伪造的户口簿、房产证为何某某等6名适龄学生报读公办小学，犯伪造国家机关证件罪，判处蒙金凤有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金二万元，蒙金凤所退赃款185000元予以没收并上缴国库。本院另作出（2017）粤0113刑初192号《刑事判决书》，认定陆朝能、刘兴海犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑并处罚金，赃款共148000元（包括彭某君家属退回53000元赃款、蒙某韵退回35000元赃款、曹某群退回60000元赃款）予以没收、上缴国库。广州市中级人民法院作出的（2018）粤01刑终797号《刑事判决书》维持了上述没收赃款、上缴国库的判项。一审法院认为，本案是因何浩清、曹**群之间的口头委托合同引起的纠纷。何浩清本应遵循正规的招生入学途径为子女办理入学手续，却委托非学校招生人员的曹**群代办非正常入学手续，有损公平竞争的公序良俗原则，扰乱正常的教育秩序，损害社会公共利益，故双方之间的合同无效。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这一规定的目的在于平衡合同当事人的利益，使合同无效后双方利益状态恢复至合同履行前的状态。但如果双方行为涉及到通谋损害国家、集体或公共利益的，则属于不法原因给付，当事人因此取得的利益应当收缴或通过刑事途径处理。对此，《民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”本案中，何浩清明知曹**群采用非正常途径办理入学手续，（2017）粤0113刑初192号刑事判决第19页中何浩清的证言也显示，何浩清明知其办理手续所用的户口簿等资料是虚假的。故何浩清系基于非法原因支付上述6万元给曹**群，合同无效后该款依法应予收缴，不应直接退还给何浩清。事实上，该6万元已被刑事判决判处没收上缴国库，曹**群现未保有不当利益。综上，根据现有事实，一审法院对何浩清要求曹**群返还款项的请求不予支持。依照《合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2020年6月29日判决：一、确认何浩清与曹**群本案关于办理入学手续的委托合同无效；二、驳回何浩清的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由何浩清负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，双方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：曹**群是否应当向何浩清返还6万元。本案中，何浩清不法请托曹**群，双方形成的委托合同关系无效，双方对此均无异议。根据《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。可见，赃款赃物中属于被害人合法财产的部分，应当依法返还；除依法返还被害人的以外，一律没收，上交国库。何浩清明知其子女不符合入学条件却企图通过支付价款托人办事的非法方式达到子女入学的目的，其给付行为明显具有不合法、不正当性。现已生效的（2017）粤0113刑初192号刑事判决，对于6万元赃款并未“返还”何浩清，而是予以“没收”并上缴国库，实质上是对何浩清非法请托的给付行为作出否定性评价。《合同法》第五十八条也规定了“合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉合同被依法认定为无效，何浩清存在过错，应自行承担其相应的责任，其支付的款项已经被生效的刑事案件作出“没收、上缴国库”的处理，又在本案中向曹**群主张退还该款项，于理无据，本院不予支持。综上所述，何浩清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元,由上诉人何浩清负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十一月二十三日书记员 成宇珑李玉婷