四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1669号 上诉人（原审原告）：刘斌，男，1984年6月4日出生，汉族，住四川省武胜县。 被上诉人（原审被告）：任兵，男，1990年5月28日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 被上诉人（原审被告）：向玉莲，女，1990年3月19日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓闯，四川君尊律师事务所律师。 上诉人刘斌因与被上诉人任兵、向玉莲民间借贷纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘斌上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判任兵、向玉莲共同偿还上诉人借款本金7万元及利息（利息从借款之日起按年利率24%计算至付清之日止，利随本清）；2一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人一审中举示的借条、微信聊天记录、通话录音等证据，足以证实双方之间存在7万元借款的事实，亦可以认定派出所询问笔录中所涉经济纠纷就是案涉7万元借款纠纷，并且被上诉人举示的9600元被退回的微信转账记录，与上诉人举示的借条载明欠款6万元，上诉人一审陈述的偿还1万元相互印证。一审认定借贷关系不成立，明显错误。2.被上诉人在微信聊天记录及通话录音里认可借款，其一审举示的证人证言不能证明上诉人与被上诉人之间存在赌资出借关系，被上诉人关于上诉人仅向其出借2.4万元的赌资并无证据支持，不应采信。3.上诉人举示的微信聊天记录和通话录音均明确提到案涉借款，能够证明上诉人向向玉莲催收借款，该催收行为及于共同借款人任兵。4.一审适用民间借贷司法解释中关于原告无正当理由不到庭不予认定其主张事实以及民事诉讼证据司法解释关于当事人不到场作出不利推定的规定，属适用法律错误，前述条款适用前提是现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，本案上诉人已经举示足够证据，不应适用该二项规定。 任兵、向玉莲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 刘斌向一审法院提出诉讼请求：1.判令任兵、向玉莲共同偿还借款7万元及利息（利息从借款之日起按年利率24%计算至付清之日止，利随本清）；2.案件受理费由任兵、向玉莲承担。 一审法院认定的事实：刘斌与任兵、向玉莲系朋友关系。2016年3月19日，刘斌将向玉莲奥迪Ａ5牌小型轿车开走。同年3月20日，向玉莲向上海市公安局嘉定分局封浜派出报警。2016年4月18日，任兵、向玉莲与证人唐某、廖某来到武胜县刘斌门市处取车，并向刘斌出具《借条》一份，载明：“借条，今2016年4月18日本人任兵因资金周转向刘兵借人民币60000元整（陆万元整），借款人：刘斌，收款人：任兵、向玉莲，证件号码：××，电话号码：136××××6129”。2016年4月18日22时46分24秒，任兵通过微信向刘斌转款9600元，24小时后因刘斌未接收被退回。后刘斌多次向向玉莲催收该笔借款无果。 另查明，2014年2月7日，任兵与向玉莲结婚；2016年2月17日，任兵与向玉莲离婚。 一审院认为，本案争议焦点为刘斌与任兵、向玉莲之间的民间借贷法律关系是否成立。第一，民间借贷属实践性合同，除需要有借贷当事人的合意外，还需要交付借贷资金才能成立。本案刘斌虽举示了一份《借条》证明双方存在借贷合意，但并未举示任何有关借贷资金交付的证据，应当承担举证不能的法律后果；第二，在任兵、向玉莲举示的《询问笔录》中，虽明确记载刘斌与任兵存在经济纠纷，但并未明确所谓“经济纠纷”的性质、金额，不能以此推定出刘斌与任兵之间的经济纠纷就是案涉借款；第三，刘斌举示的证据虽能够证明曾多次向向玉莲主张过权利，但并未向实际借款人即任兵主张归还案涉借款的权利，且刘斌与向玉莲的微信聊天和通话录音内容，含糊其辞，还牵涉到他人利益，不符合日常生活常理；第四，2016年4月18日，刘斌与任兵、向玉莲就案涉借款协商数小时后，任兵才向刘斌微信转款9600元，但因刘斌24小时内未接收而被自动退回，刘斌辩称被退回的原因系忘记了接收，刘斌的该行为显然不符合日常生活常理；第五，自然人之间的违法借贷关系依法不受法律保护，本案在审理过程中，任兵第一次开庭时自认差欠刘斌赌资2.4万元（系刘斌在赌博现场以刷POS套现方式为任兵提供的赌资），而法院两次传唤刘斌本人出庭接收询问，以便查清案件事实，但刘斌均未出庭接收询问，应当承担不利法律后果。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条“根据《关于适用的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的刘斌无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条第一款“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问”、第六十六条“当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定”的规定，本案刘斌并未举示充分的证据证明民间借贷法律关系成立，对其主张任兵、向玉莲共同偿还借款7万元及利息的诉讼请求，因证据不足、理由不充分，不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条第一款、第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘斌的诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取计775元，由刘斌负担。 二审中，刘斌提供其名下中信银行信用卡（尾号8014）、广发银行信用卡（尾号2262）、浦发银行信用卡（尾号4119）对账单各一份，拟证明其于2015年7月24日刷卡套现50,699元，并将其中5万元出借于任兵，加之身上现金2万元，共计出借7万元。任兵、向玉莲发表质证意见称，该组证据并非二审中新的证据，且不能证明实际交付，与本案无关联，均不予认可。本院认为该组证据与本案基本事实存在关联性，予以采纳。至于能否达到证明目的，将结合在案其余证据及查明事实在下文予以评述。 二审中，刘斌对于信用卡套现交付细节（信用卡刷卡情况、金额）的陈述存在不连贯、不一致情形，但最终明确其于7月24日在上海市嘉定区江桥镇名仕嘉商行通过信用卡刷卡方式套取现金6万元（除二审提交的3份对账单外，另有银行信用卡对账单因时间原因不能在举证期限内提供，套现金额约为12000元，交付任兵1万元），加上当时身上自有现金2万元，共计8万元交付任兵，加计任兵在该次借款之前欠款2万元，任兵一共下欠10万元。后期陆续还款之后，经双方结算，确认下欠7万元。任兵、向玉莲对刘斌的陈述均不予认可，任兵陈述其下欠刘斌2.9万元，系借来打牌，已经按刘斌指示转给案外人5000元，下欠2.4万元。 另查明，向玉莲在与刘斌2020年3月1日的微信聊天中，提出“今年三万明年三万”的还款方案，刘斌问微信退回的1万还不还，向玉莲回答“六万我给你”；刘斌与向玉莲2020年3月3日的通话录音中，刘斌称，微信还的那1万，不说了，问向玉莲是否认可补的条子6万元，向玉莲未否认，并承诺还款。 二审查明的其余案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：刘斌主张任兵下欠其7万元借款是否成立，其诉请任兵和向玉莲共同偿还该借款并支付利息，应否支持。 刘斌主张任兵下欠借款7万元，并依据任兵、向玉莲出具的6万元借条及微信转账9600元的事实要求二人偿还欠款。任兵认可下欠刘斌出借的赌资2.4万元，任兵、向玉莲对6万元借条的借贷事实均予以否认。此情形下，应当根据在案证据，按照高度盖然性原则对该争议事实进行认定。刘斌一审提供了任兵、向玉莲2016年4月18日出具的借条以及刘斌与向玉莲的微信聊天截图、通话录音等证据主张任兵、向玉莲偿还借款，一审认为借贷事实存疑，驳回刘斌诉讼请求。刘斌二审中提供了2015年7月24日刷卡套现的凭据，其对于信用卡套现交付细节（信用卡刷卡情况、金额）的陈述虽存在不连贯、不一致情形，但并不应仅依据该情形推翻其主张，且刘斌对于下欠金额7万元的陈述一直较为一致。反观任兵、向玉莲方，任兵认可下欠刘斌出借的赌资2.4万元，但未提供相关证据证明；向玉莲在案涉6万元借条出具后与刘斌的微信聊天及通话中均认可偿还6万元。故综合在案证据，任兵下欠刘斌借款的借贷事实具有高度盖然性。但因在案借条载明系借款6万元，刘斌亦陈述该借条系在先借款结算后的金额，结合其在与向玉莲通话记录中陈述的微信还的1万元不再说了等事实，本院认为下欠金额应予认定为6万元。向玉莲对下欠刘斌欠款6万元予以认可，并承诺偿还，应当与任兵共同偿还下欠款项。至于刘斌关于利息的主张，根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。故对于刘斌该项诉讼请求，本院不予支持。另需指出的是，本案因刘斌自身原因未能在一审中举证，其二审提出新的证据致使诉讼费用增加，相应诉讼费应由刘斌负担。 综上，本案因出现新的证据，导致事实认定发生变化。刘斌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初900号民事判决； 二、任兵、向玉莲于本判决生效之日起十日内向刘斌偿还欠款60,000元； 三、驳回刘斌的其他诉讼请求。 履行给付金钱义务的当事人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1550元，减半收取计775元，由任兵、向玉莲共同负担（一审中刘斌已经预交，执行中一并抵扣）。二审案件受理费1550元，由刘斌负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  吴丽华 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  朱亦强 书 记 员  田 玲