山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终3159号上诉人（原审原告）：曹喜进。委托诉讼代理人：何晓丽，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹胜利。上诉人（原审被告）:王卫红。曹胜利、王卫红共同委托诉讼代理人：甘永伟，山东君诚仁和律师事务所律师。曹胜利、王卫红共同委托诉讼代理人：增照栋，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。上诉人曹喜进与上诉人曹胜利、王卫红健康权纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹喜进上诉请求：1、请求撤销曹县人民法院(2020)鲁1721民初1459号民事判决，依法改判支持曹喜进一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由曹胜利、王卫红负担。事实与理由：1、一审认定事实错误。一审法院在曹胜利、王卫红未提供任何证据的情况下就认定曹喜进铲除曹胜利、王卫红的玉米苗是本案发生的诱因，并判决曹喜进承担40%的责任，属于认定事实错误，责任划分不当。曹胜利、王卫红先跑到曹喜进家门口叫骂并先动手将曹喜进打伤才是本案真正的起因，曹喜进对纠纷发生和激化没有任何过错，曹胜利、王卫红应承担全部赔偿责任。2、精神损害抚慰金的请求依法应得到支持。曹喜进精神损害的事实客观存在，一是生理上的损害，多部位损伤，两根肋骨骨折，住院长达两个月，肉体上承受了巨大痛苦；二是心理上的损害，身体受到伤害以后，导致内心情绪的愤怒、感情的悲伤和痛苦，二侵权人不仅分文未赔，也未受到应有的法律惩罚，使曹喜进时时处于痛苦和郁闷之中无法自拔，心理极度煎熬。曹胜利、王卫红的行为造成曹喜进生理上和心理上的巨大痛苦，侵权情节严重，曹喜进要求5000元精神损害赔偿于法有据，合理适当，应当得到支持。曹胜利、王卫红辩称,一、一审法院认定冲突诱因正确。曹喜进之妻刘桂芝在派出所询问笔录中承认曹喜进擅自铲了曹胜利种的玉米苗，这是冲突发生的诱因，曹胜利、王卫红去找曹喜进理论后被曹喜进殴打，曹县公安局对曹喜进作出行政拘留三日处罚，故曹喜进对自身受伤具有重大过错，对自身损失应承担全部责任，曹胜利、王卫红不应承担赔偿责任。二、曹喜进自身具有重大过错且冲突并未造成曹喜进残疾等严重后果，曹喜进要求精神损害抚慰金的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。曹胜利、王卫红上诉请求:1、请求撤销曹县人民法院(2020)鲁1721民初1459号民事判决，依法改判驳回曹喜进的诉讼请求或发回重审;2、一、二审诉讼费用由曹喜进承担。事实与理由：1、曹喜进“左侧第6、7肋骨骨折”不是曹胜利、王卫红造成。曹喜进的住院病案与法医鉴定书均诊断除皮外伤外，全身其他部位未见明显异常，未显示存在骨折或骨折可能。曹喜进和曹喜进之妻刘桂芝在派出所的询问笔录中，均未陈述曹胜利用砖头击打过曹喜进背部，王卫红仅仅是在曹喜进殴打曹胜利时用手抓了曹喜进，抓伤不可能造成曹喜进肋骨骨折。根据医学原理，仅在骨折后第13天也不可能形成骨痂。因此，曹喜进骨折不是曹胜利、王卫红造成。曹喜进每日住院清单没有盖章，并且与住院病案医嘱单对照后可以证明，曹喜进并未实际住院，仅在医院治疗完毕后即回家居住，相应的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费等费用均不应由曹胜利、王卫红承担。2、司法鉴定意见书所依据的“左侧第6、7肋骨骨折”不是曹胜利、王卫红造成，并且鉴定结果过高，不应作为本案有效证据使用。3、曹喜进对自己受伤具有重大过错。冲突是因为曹喜进长期占用曹胜利、王卫红的土地并将曹胜利、王卫红的玉米铲除引发，曹胜利、王卫红去找曹喜进理论，曹喜进与曹胜利、王卫红发生冲突并对二人进行殴打，致二人轻微伤，曹喜进被曹县公安局处以行政拘留三日的处罚。因此，曹喜进对自身的损失应承担全部责任，曹胜利、王卫红不应承担赔偿责任，一审法院认定曹胜利、王卫红承担60%的赔偿责任明显过高。曹喜进辩称，一、曹喜进“左侧第6、7肋骨骨折”是曹胜利、王卫红造成的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。曹胜利、王卫红在派出所询问笔录可以证实曹胜利拿砖头砸向曹喜进后背的事实，法医鉴定书最初记载的曹喜进左背部外伤区域正好与左侧第6、7肋骨骨折部位吻合，证明曹喜进肋骨骨折系曹胜利用砖砸伤。住院病历、每日住院清单60张均能证明曹喜进受伤做完伤情鉴定后即住院治疗60天的事实，完全没有外因导致二次受伤的可能性。法医鉴定书是作为刑事案件确定刑罚的依据，不是民事赔偿的依据。本案中曹喜进的法医鉴定书做出轻微伤的鉴定结论有失客观性，没有全面分析、综合鉴定，与曹喜进2根肋骨骨折的事实严重不符。曹喜进住院期间三次CT诊断结果与《医学影像学》第284页记载完全吻合，证明骨折后第13天能形成骨痂，完全符合医学原理。二、本案庭前经曹县人民法院委托，由菏泽德衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，依据事实依法作出，合法有效，一审作为有效证据使用，符合法律规定，并无不当。三、曹喜进在本案中没有任何过错，曹胜利、王卫红应对曹喜进人身侵害造成的损失负全部赔偿责任。曹喜进向一审法院起诉请求：1、判决被告曹胜利、王卫红赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计46210.2元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定如下事实：原告曹喜进与被告曹胜利的农田相邻，双方存在多年土地边界纠纷，曹喜进认为曹胜利一直占用着自己的部分农田耕种。某日，曹喜进铲了曹胜利种在地南头的部分玉米苗，2018年7月12日8时许，被告曹胜利及其妻王卫红到原告家胡同口进行叫骂，原告曹喜进出来后，双方互相对骂继而发生厮打，原告曹喜进与被告曹胜利手中持砖头均往对方身上砸，被告王卫红从曹喜进背后用手挠其后背，曹喜进挥手将王卫红打倒。当日，原告与被告曹胜利均在公安机关作了法医鉴定，原告伤处比被告伤处较多，双方伤情均被认定构成轻微伤。2019年8月29日，曹县公安局认定被告曹胜利、王卫红殴打原告的违法行为成立，对曹胜利作出行政拘留七日并处罚款200元的行政处罚，对王卫红作出行政拘留5日的行政处罚，同时认为原告殴打被告的违法行为亦成立，对原告作出行政拘留三日的行政处罚。原告受伤后，于当日17时许入住曹县人民医院住院治疗，2018年9月10日出院，花费医疗费13455.65元。原告自述住院期间由其妻刘桂芝对其护理，刘桂芝为农村居民。2020年1月10日，经山东德衡司法鉴定所鉴定，认定：“被鉴定人曹喜进因故致外伤性头疼，多处软组织损伤，左侧第6、7肋骨骨折，误工时间拟为伤后120日，护理时间拟为伤后住院期间，护理人数拟为1人”，原告为此支付鉴定费800元。另查明，曹县县直机关一般工作人员出差伙食补助标准县内为每天70元。对原告的经济损失认定如下：医疗费13455.65元。误工费和护理费，结合山东德衡司法鉴定所鉴定意见应为18000元（100元×120天+100元×60天）。住院伙食补助费为4200元（70元×60天）。鉴定费用800元。关于交通费用，因原告未提供交通费发票，结合原告在曹县人民医院住院治疗伤情以及作法医鉴定的实际情况，酌定支持100元。原告的经济损失合计为36555.65元（13455.65元+18000元+4200元+800元+100元）。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。该法第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，原告曹喜进与被告曹胜利的农田相邻，双方存在多年农田边界纠纷，曹喜进认为曹胜利一直占用着自己的部分农田耕种，原告曹喜进本应采取合法途径解决双方纠纷，但其在未经被告允许的情况下擅自铲除了被告种在地南头的部分玉米苗，这是本案事件发生的诱因，因此，对于事件的发生，原告存在一定过错。原告铲除被告种植的玉米苗后，被告曹胜利、王卫红亦未采取合法途径解决，而是采取到原告家胡同口叫骂的方式，致使矛盾升级，继而双方发生相互厮打，发展到原告曹喜进与被告曹胜利拿砖互砸，被告王卫红亦参与厮打，因此，被告对于事件的发生，亦存在一定过错。根据本案案情，结合公安机关根据双方过错程度对原、被告分别作出的处罚情况，酌定被告曹胜利、王卫红对原告的各项经济损失承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。因此，二被告应赔偿原告21933.39元（36555.65元×60%），其余经济损失由原告自负。因原告对自身损害的发生存在一定过错，其请求被告赔偿精神损害抚慰金5000元，不予支持。根据以上法律规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审判决：一、被告曹胜利、王卫红赔偿原告曹喜进医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计21933.39元，于判决生效之日起5日内付清；二、驳回原告曹喜进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费955元，由原告曹喜进负担607元，被告曹胜利、王卫红负担348元。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与原审查明事实基本一致,本院依法予以确认。本院认为，根据当事人上诉请求和争议内容，本案二审争议的焦点问题可以归纳为一审判决认定侵权事实是否清楚及赔偿责任比例划分是否合理。根据当事人所举证据及陈述、答辩情况，结合曹县公安局行政处罚决定书、询问笔录等内容，可以认定曹喜进与曹胜利、王卫红厮打过程中双方均不同程度受伤，曹喜进伤势相对较重，其中曹喜进“左侧第6、7肋骨骨折”，曹胜利、王卫红主张不是本次冲突所造成，但曹胜利、王卫红所举证据及所作辩解不足以证明其主张，本院不予采信。关于曹喜进的经济损失，原判依据司法鉴定意见书、住院期间每日费用清单、医疗费单据等证据认定损失数额准确合理，应予认定，曹胜利、王卫红主张司法鉴定结论认定的费用过高、曹喜进未实际住院的意见，缺乏证据支撑和法律依据，本院不予支持。关于赔偿责任比例划分，本案中当事人双方因农田归属问题存在矛盾，本应通过合法文明的方式解决争议，但双方均存在不理智的情形，由口角争执发展到厮打、互殴，均触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》，被公安机关处以行政处罚，因此，双方对损害结果的发生均有过错，综合考虑冲突起因、双方受伤情况、过错程度，原审酌定由曹胜利、王卫红承担60%的赔偿责任、曹喜进自行承担40%的责任，并无不妥。曹喜进对自身损害的发生存在一定过错，对其要求对方承担精神损害抚慰金5000元的诉请，一审不予支持，并无不当。综上所述，上诉人曹喜进与上诉人曹胜利、王卫红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1910元，由曹喜进负担955元，曹胜利、王卫红负担955元。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年十一月十一日法官助理王益新书记员刘翠芝