河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5106号上诉人（原审原告）:李国强，男，1978年12月27日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。委托诉讼代理人：孟顺堂，男，安阳市职工法律维权中心职工。被上诉人（原审被告）：安阳市洹河保安服务有限责任公司，住所地：安阳市北关区安漳路**。法定代表人：王高峰，董事长。委托诉讼代理人：包全胜，男，系该公司员工。上诉人李国强因与被上诉人安阳市洹河保安服务有限责任公司（以下简称洹河保安公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李国强的委托诉讼代理人孟顺堂，被上诉人洹河保安公司的委托诉讼代理人包全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李国强上诉请求：1、依法撤销或改判一审判决第一项为自1995年4月至2019年5月18日期间存在劳动关系;第三项为支付经济补偿36480元;以及被告应向原告支付加班工资36329.28元:不能享受失业保险待遇的损失36480元，支持上诉人的上诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、确认上诉人与被上诉人从2008年1月至2019年5月18日期间存在劳动关系，原审法院认定事实不清，上诉人的工作起始时间应为1995年4月。1995年4月份，上诉人到被上诉人处原“安阳市保安公司”培训时交纳相关费用1500元（其中训练费500元、服装费500元、押金500元，该费用票据原告已遗失，但被上诉人财务上可以证实)，并取得了保安员资格证书，被上诉人为原告办理了《上岗证》，训练结束后直接入职上岗从事保安工作，并有部分考勤表可以作证；二、根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发(2005）12号)》，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;（四）考勤记录:其中，（—）、（三)、（四）项的有关凭证由用人单位（被上诉人）负举证责任。同时还可以显示证明上诉人编号9504007，代表入职时间为1995年4月7日。并有《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》证明被上诉人为上诉人参保时间为2003年11月15日，显示被上诉人为上诉人交纳了2005年1、2、3月份养老保险费。综上,工龄工资(每年递增10元）及编号9504007，均代表入职时间为1995年4月7日开始工作。参保时间为2003年11月15日，一审竟以2008年1月双方签定劳动合同日期为上诉人在被上诉处参加工作起始时间，认定事实不清，存在错误；二、原审判决经济补偿23148元计算错误，应为36480元。计算方式:46776元(1949元×24个月)。(80%1900元/月=1520元/月×24个月=36480元)，计算最长时间不能超过24个月。因此，原审判决经济补偿23148元计算错误。三、未支付上诉人加班工资36329.28元、不能享受失业保险待遇的损失36480元应当依法支持。计算方式:1、支付加班工资36329.28元(2017年、2018年月工资1819元，日工资87.33元×208天×2倍＝36329.28元)。2、不能享受失业保险待遇的损失36480元(1900元×80%×24个月=36480元(80%1900元/月=1520元/月×24个月一36480元)。洹河保安公司辩称：一、关于劳动关系时间问题。原告与被告2008年1月8日签订劳动合同至2020年5月18日存在劳动关系，洹河保安公司于2008年1月8日与原告签订劳动合同书，双方建立劳动关系。1998年6月1日原告经公安局培训部门签发，这是保安从业资格证书，和被上诉人无任何联系。而原告说9504007代表参加工作时间，明显是错误的。因为原告98年才取得资格证书，不可能是95年就参加工作；二、关于支付工资935.7元。其于2019年5月1日至今未上班，长期处于旷工状态，未提供劳动，不应支付工资；三、关于支付申请人加班费36329元的问题。1：主张2017年2018年加班费已超诉讼时效。2：依据《劳动争议司法解释三》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；四、支付申请人赔偿不能享受失业保险待遇损失。原告与被告2008年1月8日至2020年5月18日，存在劳动关系，被上诉人至今未收到上诉人人解除劳动合同通知。也未与上诉人解除劳动合同。故被上诉人不应支付失业保险待遇损失。以我单位未与原告参加社会保险为由，解除劳动合同，被上诉人于2008年老员工都缴纳社会保险，上诉人在职养老保险查询单存在单位欠费34月，因上诉人人在其他单位缴纳社会保险，被上诉人无法为上诉人缴纳社会保险。是上诉人过错造成的。上诉人不符合非本人意愿中断就业，享受失业保险待遇的条件；五、支付解除劳动合同经济补偿金46776。1：被上诉人与上诉人劳动关系存在故不应支付解除劳动合同经济补偿金。2：上诉人于2008年1月8日与被上诉人签订劳动合同，计算标准有误。综上所述，原告无事实与法律依据应该裁定驳回诉讼请求。李国强向一审法院起诉请求：1、确认原告李国强与被告洹河保安公司从1995年4月至2020年5月18日存在劳动关系；2、被告洹河保安公司向原告李国强支付2019年5月1日至10日工资935.7元；3、被告洹河保安公司向原告李国强支付加班工资36329.28元（2017年、2018年月工资1819元，日工资87.33元×208天×2倍）；4、被告洹河保安公司赔偿原告李国强不能享受失业保险待遇36480元（1900元×80%×24个月）；5、被告洹河保安公司向原告李国强支付解除合同经济补偿金46776元（1949元×24个月），以上2、3、4、5项共计120520.98元。一审法院认定的事实：原告李国强经河南省保安服务协会培训部，在安阳市保安服务公司培训中心培训，于1998年9月15日取得保安员上岗资格。2008年1月8日，原告李国强与安阳市保安公司签订书面无固定期限劳动合同，2017年6月15日，安阳市保安公司变更名称为被告洹河保安公司。原告李国强在被告洹河保安公司的岗位为保安，2019年3月，原告李国强被派到龙安区政府保安岗位，同年5月10日，原告李国强下班后未再上班。2019年5月20日，原告李国强以被告洹河保安公司未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险为由，向被告洹河保安公司人事科邮寄《解除劳动关系通知书》，因无收件人姓名和单位无人签收被退回。2019年原告李国强的工资发放到4月底，5月1日至5月10日工资至今未发，原告李国强2018年7月至2019年4月的工资为1949元/月，2018年5月、6月的工资为1829元/月。2020年4月26日，原告李国强向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告洹河保安公司从1995年4月至2019年5月18日止存在劳动关系以及要求被告洹河保安公司支付工资、加班工资、不能享受失业保险待遇损失、解除劳动合同经济补偿金。该仲裁委于2020年6月11日作出北劳人仲案字[2020]8号仲裁裁决书，裁决：李国强与洹河保安公司从2008年1月8日至2019年5月18日存在劳动关系；驳回李国强的其他仲裁请求。原告李国强不服该裁决，向该院提起诉讼。一审法院认为，原告李国强主张从1995年4月开始在被告洹河保安公司处工作，但其提供的保安员上岗资格证、上岗证、工资表等证据均无法证明1995年至2008年1月7日期间双方持续存在劳动关系。2008年1月8日，双方签订书面劳动合同后形成劳动关系，原告李国强2019年5月20日向被告洹河保安公司邮寄的解除劳动关系通知书，虽然被告洹河保安公司拒收，但是邮单上明确收件人为“人事科”、内容为“解除劳动关系通知书”，故应当认定为该通知已经送达给被告洹河保安公司，双方的劳动关系于2019年5月20日解除。被告洹河保安公司作为用人单位，在法庭限定期限内未提交2019年5月1日至10日龙安区政府保安岗位考勤表，其应当承担举证不能的不利后果，该院以原告李国强陈述确定其上班时间至2019年5月10日，故原告李国强要求被告洹河保安公司支付2019年5月1日至10日的工资，本院予以支持，原告李国强2019年5月1日至10日的工资为896.09元（1949元/月÷21.75天×10天）。原告李国强主张的加班费，其提供的证据并不能证明存在加班的事实以及加班的具体天数，故该院不予支持。原告李国强解除劳动合同前12个月平均工资为1929元/月，解除劳动合同的经济补偿为23148元（1929元×12个月）。解除劳动合同赔偿金的法律依据是单位违法解除和终止劳动合同，而本案系原告李国强主动提出解除劳动合同，故其要求的赔偿金于法无据，本院不予支持。关于原告李国强主张失业保险金问题，《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。《失业金申领发放办法》第四条规定，非因本人意愿中断就业的是指：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定：（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。本案原告李国强提出解除劳动合同的理由是未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险，不符合上述第（二）项非因本人意愿中断就业，其不属于领取失业保险金人员，故其要求被告洹河保安公司支付失业保险金的诉请，该院不予支持。综上所述，本院确定原告李国强与被告洹河保安公司2008年1月至2019年5月18日存在劳动关系；被告洹河保安公司应支付原告李国强2019年5月1日至10日的工资896.09元，支付经济补偿23148元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决:一、原告李国强与被告安阳市洹河保安服务有限责任公司2008年1月至2019年5月18日期间存在劳动关系；二、被告安阳市洹河保安服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李国强2019年5月1日至10日的工资896.09元；三、被告安阳市洹河保安服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李国强经济补偿23148元；四、驳回原告李国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安阳市洹河保安服务有限责任公司负担。二审期间，上诉人放弃了关于加班费的上诉请求。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。就本案而言，关于上诉人提出其与被上诉人存在劳动关系期间的问题，经查，一审依法对此作出的回应并无不妥，故以此计算经济补偿金并无不当；关于上诉人提出失业保险待遇损失的问题，上诉人提交的案涉《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》可以证明上诉人于2013年就有养老保险账户，但该帐户不是被上诉人所设，上诉人如要被上诉人为其缴纳相关社会保险费用，需本人先对先前帐户予以处理。因上诉人对先前帐户未作处理，被上诉人不能为其缴纳社会保险的责任在上诉人，故上诉人以被上诉人未给其缴纳社会保险为由解除与被上诉人的劳动关系不属于非本人意愿中断就业，上诉人不符合享受失业保险待遇的条件。但一审对此不予支持所阐述的理由不妥，本院予以纠正。上诉人放弃加班费的上诉请求系对自己权利的处分，本院予以准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李国强负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年十一月二十七日法官助理高曌亮书记员刘倩