四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终53号 抗诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）舒坤（曾用名舒平），男，1989年12月27日出生于四川省营山县，汉族，大专文化，户籍地营山县。因本案于2019年6月28日主动到营山县公安局投案，同日被执行逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人王康平，四川营欣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）饶婷，女，1987年5月6日出生于四川省仪陇县，汉族，高中文化，户籍地仪陇县。因本案于2019年4月2日主动到营山县公安局投案，同日被刑事拘留，2019年4月3日被取营山县公安局保候审，2019年9月17日被营山县人民法院取保候审，2020年9月18日经本院决定取保候审。 辩护人周成，四川品贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈宇豪（曾用名陈鹏），男，1995年11月14日出生于四川省营山县，汉族，大专文化，户籍地营山县。因本案于2019年3月21日被营山县公安局抓获，同日被刑事拘留，4月26日被执行逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。 辩护人廖小花，四川辽原律师事务所律师。 原审被告人唐伟，男，1986年12月29日出生于重庆市渝**，汉族，初中文化，户籍地渝**。因本案于2019年7月4日被公安局抓获，同日被执行逮捕，11月20日被营山县人民法院取保候审。 指定辩护人杨彪，四川绸都律师事务所律师。 原审被告人陈军，男，1982年12月30日出生于四川省营山县，汉族，初中文化，户籍地营山县。因本案于2019年7月15日主动到营山县公安局投案，同日被执行逮捕，11月20日被营山县人民法院取保候审。 指定辩护人胡仲荣，四川恒耀律师事务所律师。 原审被告人肖永辉，男，1989年8月25日日出生于四川省营山县，汉族，初中文化，户籍地营山县，现住营山县。因本案于2019年4月3日主动到营山县公安局投案，同日被刑事拘留，4月26日被执行逮捕，11月20日被营山县人民法院取保候审。 指定辩护人张宗发，四川旺川律师事务所律师。 原审被告人罗晶，女，1988年11月23日出生于四川省营山县，汉族，初中文化，户籍地营山县，现住城南镇朝阳。因本案于2019年3月20日被营山县公安局抓获，3月21日被刑事拘留，4月26日被执行逮捕，11月21日被营山县人民法院取保候审。 指定辩护人田芹，四川泰宇律师事务所律师。 原审被告人伍治霖，曾用名伍佳，男，1997年7月18日出生于四川省营山县，汉族，大专文化，户籍地营山县。因本案于2019年3月21日被营山县公安局抓获，同日被刑事拘留，4月26日被执行逮捕，11月20日被营山县人民法院取保候审。 指定辩护人何欢，四川锐思邦律师事务所律师。 原审被告人吴雨姣，曾用名吴娟，女，1992年8月10日出生于四川营山县，汉族，户籍地营山县，现住营山县。因本案于2019年4月2日主动到营山县公安局投案，2019年4月3日被营山县公安局取保候审，2019年9月17日被营山县人民法院取保候审，2020年9月18日经本院决定取保候审。 辩护人饶磊，四川品贤律师事务所律师。 原审被告人李先友，男，1996年10月4日出生于四川营山县，汉族，初中文化，户籍地营山县，现住营山县。因本案于2019年3月29日被营山县公安局抓获，同日被刑事拘留，4月26日被营山县公安局取保候审，2019年9月17日被营山县人民法院取保候审，2020年9月18日经本院决定取保候审。 指定辩护人任川，四川奔逐律师事务所律师。 四川省营山县人民法院审理四川省营山县人民检察院指控原审被告人舒坤、饶婷、陈宇豪、唐伟、肖永辉、陈军、罗晶、伍治霖、李先友、吴雨姣犯开设赌场罪、原审被告人陈宇豪犯危险驾驶罪一案，于2019年11月25日作出（2019）川1322刑初147号刑事判决。四川省营山县人民检察院提出抗诉，原审被告人舒坤、饶婷、陈宇豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭进行了审理。四川省南充市人民检察院指派检察员谭莉出庭支持公诉，上诉人舒坤及其辩护人王康平、上诉人饶婷及其辩护人周成、上诉人陈宇豪及其辩护人陈思宇、廖小花、原审被告人唐伟及其指定辩护人杨彪、原审被告人肖永辉及其指定辩护人张宗发、原审被告人陈军及其指定辩护人胡仲荣、原审被告人罗晶及其指定辩护人田芹、原审被告人伍治霖及其指定辩护人何欢、原审被告人李先友及其指定辩护人任川、原审被告人吴雨姣及其辩护人饶磊到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。 原判认定，2018年9月被告人舒坤与饶婷商议在网上建群赌博，随后在网上建立“帅气十足嗨起来”群聊群，并以舒坤、饶婷为股东，雇佣罗晶负责财务，各自拉人进群。同时在“老铁牛牛”软件中建立俱乐部并购买“钻石”开设房间，将群内人员组织起来在网上从事“斗牛牛”赌博活动。每局“斗牛牛”结束后，由财务人员按游戏每分对应人民币一元的规则，根据软件计算的每位玩家的得分确定输赢情况。输的玩家将钱通过微信或支付宝转给财务人员，财务人员按整百的5%抽头渔利。财务人员将获利及支出情况发到群里，经股东确认后，扣除支出再按股东所拉参赌人数转账给股东。2018年10月，肖永辉以股东身份入群；吴雨姣被雇入群专门负责参赌人员清点。2018年11月，陈军、唐伟以股东身份入群。2018年12月，陈宇豪于以股东身份入群；伍治霖被雇入群负责财务管理。2019年2月，李先友被雇入群负责财务管理。在赌博期间，财务人员负责开设赌博房间、战绩截图、统计、抽头等工作，并将相关情况截图发到群内由各股东核对确认。被告人吴雨姣负责清点每位股东所拉参赌人员情况，作为股东分红依据。在被公安机关查处前，该赌场共抽头渔利达六十余万元，其中舒坤违法所得84882元、饶婷违法所得84882元、陈宇豪违法所得181950元、肖永辉违法所得84950元、陈军违法所得96740元、唐伟违法所得56529元、罗晶违法所得39563元、伍治霖违法所得19036元、李先友违法所得6000元、吴雨姣违法所得17000元。 2019年3月8日，被告人陈宇豪酒后驾驶川R9S5**与他人车辆发生碰撞，造成人员受伤、车辆受损，陈宇豪负事故全部责任。经鉴定，陈宇豪血液酒精含量为119.3mg/100ml。 另查明，营山县公安局对作案使用的华为honor手机、vivo手机、乐视Letv手机、ipad各1部，iphone手机2部，账册5本予以扣押。 被告人舒坤、饶婷、陈宇豪、伍治霖、吴雨姣向侦查机关主动上缴违法所得；罗晶、李先友、唐伟、陈军、肖永辉在本案审理过程中主动上缴违法所得。 原判认为，被告人舒坤、饶婷、陈宇豪、唐伟、肖永辉、陈军为获取非法利益，利用移动终端，为赌博活动提供网络场所，并抽头渔利，侵犯社会管理秩序和社会风尚，应以开设赌场罪追究刑事责任。被告人罗晶、伍治霖、李先友、吴雨姣明知他人实施犯罪活动而为其提供服务和帮助，应以开设赌场罪共犯论处。赌场抽头渔利六十余万元，属情节严重。本案系共同犯罪，舒坤、饶婷、陈宇豪、唐伟、肖永辉、陈军作为股东，积极邀请各自微信好友入群参赌，参与赌场经营，抽头渔利并按份获取利益，行为均积极主动，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。罗晶、伍治霖、李先友、吴雨姣受雇佣为赌场提供服务，对开设赌场起帮助作用，为从犯；对从犯可以减轻或从轻处罚。对各被告人在区分主从犯的同时应按照参与时间和作用分别在量刑时予以考量和区别。舒坤、饶婷作为开设赌场的发起者且全程参与，制定赌博规则，应对本案所有犯罪事实负责；陈宇豪、唐伟、肖永辉、陈军受邀加入经营，其地位和作用低于舒坤、饶婷；陈宇豪虽参与时间较晚，但其加入后作用明显；财务人员中罗晶参与时间最长、作用较大，李先友参与时间短、作用较小。被告人舒坤、饶婷、肖永辉、陈军、吴玉姣主动到案并如实供述，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人陈宇豪、唐伟、罗晶、伍治霖、李先友到案后如实供述，属坦白，可以从轻处罚；各被告人均当庭认罪且主动上缴违法所得，确有悔改表现，可以从轻处罚。对部分被告人宣告缓刑对社区没有重大不良影响，社区愿意提供帮教，可以适用缓刑。 被告人陈宇豪违反道路交通管理秩序，饮酒后处于醉酒状态在公共道路上驾驶机动车，其行为威胁到不特定多数人的生命健康和财产安全，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。 根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第三百零三条第二款、第二十五条、第四十二条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条的规定，判决：一、被告人舒坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人饶婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人陈宇豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万三千元；四、被告人唐伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人陈军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；六、被告人肖永辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；七、被告人罗晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；八、被告人伍治霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；九、被告人吴雨姣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十、被告人李先友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；十一、被告人主动上缴的违法所得，由收缴机关依法上缴国库；十二、扣押在案的华为honor手机、vivo手机、乐视letv手机、ipad各1部，iphone手机2部，账册5本，由扣押机关依法处理。 四川省营山县人民检察院的抗诉意见是原审判决认定事实错误，量刑畸轻，请求依法重新改判。理由：1.该案认定犯罪金额错误。财务人员罗晶、伍治霖对各自的账本统计表签字确认，虽表示账本上的记账有重复的地方，但未能指认哪些部分是重复的。而在案证据反映，白班、夜班由不同的财务人员进行记账统计，故各财务人员的记账不应该存在重复记账的问题。原审法院以各被告人非法获利综合确定为抽头渔利数额，但实际抽头渔利，除了分配给被告人外，还包括开房间资金、给参赌人员发红包、当班财务及数人头人员工资等，以上分配方式都是为了赌场持续经营，都应当计入抽头渔利金额。原审法院认定的抽头渔利金额与股东、财务人员供述的赌场平均日抽头渔利数额相差巨大，系认定事实错误。公诉机关通过罗晶账本、伍治霖账本、李先友工资，综合认定本案的抽头渔利金额为106.9万元。2.原审判决量刑畸轻。本案中各被告人抽头渔利的数额累计为106.9万元，按照其5%的抽头标准，赌资累计数额将高达2000余万元，远超《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》所规定的“情节严重”数额。本案开设赌场时间长达5个多月，抽头渔利100余万元，赌资累计上千万，在被告人只有自首、坦白、退赃的情况下，对主犯均判处法定的最低刑期或稍高于最低刑期，明显量刑畸轻。 四川省南充市人民检察院出庭检察员支持营山县人民检察院的抗诉意见，同时发表出庭意见：1.经庭外与伍治霖、罗晶核对二人账本，品迭重复记录的账目部分，确认账目能够证实的抽水总金额为884920元；2.本案各原审被告人以营利为目的，使用网络软件组织斗牛牛的赌博活动，并从中抽水获利，符合网络赌博的特征；3.抽水金额又用于了开设赌场的开支，故实际违法所得与抽头渔利金额之间有资金差是客观事实。但本案各被告人开设赌场时间长达5个多月，抽头渔利金额80余万元，涉及赌资1760余万元，已经远远超出“情节严重”抽头渔利3万元或者赌资金额30万元的数额标准，社会危害性大，参照最高人民法院第105号、106号指导案例，原审判决量刑畸轻，请二审法院依法纠正。 上诉人（原审被告人）舒坤的上诉意见是请求撤销原审判决，依法对其改判并适用缓刑。理由是：1.上诉人并非发起者、规定制定者。该赌博微信群是大家共同商议建立的，陈宇豪、唐伟并非上诉人拉入参与赌博，微信群中的股东为自己拉的牌友买单等规则系网上打牌约定俗成的规则，原审认定上诉人作为开设赌场的发起者且全程参与、制定赌博规则系认定事实错误；2.上诉人作用较小。其他同案股东获得的水钱、分红均超过上诉人和饶婷，上诉人因忙于工作参与的时间也较少，原审仅根据入群时间先后考虑，而未根据各被告人的召集人数、获取利益综合评判，对其量刑不当；3.上诉人犯罪行为的社会危害性较小，犯罪行为并未对社会秩序造成任何后果，上诉人无前科，自愿认罪、认罚，积极退还全部赃款，具有自首情节，原审对其量刑不当；4.上诉人系四川国巨家具有限责任公司的执行董事、核心管理层，如判处监禁刑对民营经济的发展和壮大将是致命打击。 其辩护人的辩护意见是：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定微信群由舒坤、饶婷建立系认定错误，当时各被告人是在一个群里打牌，群已经成立，涉案金额应当以微信转账记录为准，账本金额无法认定。2.一审法院适用法律错误。第一，微信群并非赌博网站，不应当适用网络赌博规定，而是一般性的开设赌场行为；第二，本案股东相互之间地位独立，各自拉人进群打牌，不宜区分主从。3.被告人有自首、认罪悔罪行为，主观恶性不大，可以通过财产刑而非监禁刑进行处罚。综上，请求二审法院从轻处理。 上诉人（原审被告人）饶婷的上诉意见是原审认定事实不清，证据不足，请求撤销原审判决并依法改判。理由是：1.上诉人不是开设赌场的发起者，亦不是赌博规则的制定者，只是一般的“合伙人”，原审将其认定为开设赌场的发起者且全程参与、制定赌博规则，系认定事实不清，应予纠正；2.上诉人提供的证据显示上诉人是被舒坤拉入群的，和舒坤均分盈利是因为两人事前认识，拉入群的是两人都认识的朋友，而非在群内有特殊身份；3.原审认定上诉人违法所得84882元系认定事实错误，该数额并非上诉人实际获利数额。 其辩护人的辩护意见是：1.一审法院认定事实错误。饶婷没有和舒坤商议建立微信群，也不是规则制定者，饶婷的微信聊天记录证实2018年10月10日饶婷被舒坤拉入群，其时赌博群已经存在，后续也是舒坤在群内发布要求交备用金的通知。2.抗诉机关认定的抽头金额没有充分确实的证据支撑，涉案账本在数额、时间等方面具有不确定性，有重大瑕疵和争议，不能作为认定数额的依据。3.抗诉机关抗诉认为一审量刑畸轻的意见不成立，微信群相对封闭，不符合网络赌博特征，应当认定为一般开设赌场行为。综上，原审判决部分事实认定不清，对饶婷量刑偏重，请求依法改判。 上诉人（原审被告人）陈宇豪的上诉意见是请求撤销原审判决，对其在三年以下有期徒刑幅度内量刑并依法宣判缓刑，另从轻判处罚金。理由是：1.上诉人仅是赚取人头差价，并非股东或老板，一审判决认定其身份错误；2.账本中的欠账金额不能认定为上诉人的违法所得，原审认定违法所得181950元系认定事实错误，上诉人实际违法所得仅2万余元，应当调取上诉人与熊某、杨某、樊某、伍治霖及其他财务人员的支付宝、微信转账记录等相关电子证据，才能查清案件事实；3.上诉人自己也在同时进行赌博，同时赌资在其中反复流通，不应当全部认定为赌资；4.赌博群系2018年9月由被告人舒坤等人建立，上诉人是2018年12月才进入该群，罗晶制作的账本无法证实记账的起止时间，便无法证实上诉人加入该群后的违法所得情况，部分账本记录中没有上诉人的记录，而同案被告人肖永辉、陈军、唐伟等人进入微信群时间明显比上诉人早，拉人数明显比上诉人多，实际获利也比上诉人多；5.上诉人到案后即供述未被公安机关掌握的李先友的犯罪事实和证据，才使李先友被抓获；熊某、杨某、樊某等人也是上诉人供述后才对其进行了调查，但公安机关仅将他们作为证人，而未查明他们的获利情况，上诉人的行为应当构成立功；6.上诉人对危险驾驶一案中的受害人进行赔偿并取得谅解，符合免予刑事处罚的条件，请求二审法院依法对其免予处罚。 其辩护人的辩护意见是：1.陈宇豪的违法所得金额应当认定为2万余元，其母亲代为退赃的18万余元不应当认定为陈宇豪对违法所得金额的自认；2.陈宇豪只是拉手身份，应当认定其为从犯，该开设赌场事实中的规则制定反映出仅舒坤、饶婷二人为主犯身份；3.陈宇豪所起作用不大，仅赚取人头差价；4.本案以微信群拉人进行赌博，并非基于赌博网站，本案系普通开设赌场，不属于情节严重的情形，且其危害性应当区别于标准的网络赌博案件；5.公诉机关抗诉的抽头渔利金额逻辑不当；6.陈宇豪危险驾驶在民事部分进行赔偿并取得谅解，请求对陈宇豪该罪免予刑事处罚。综上，请求法院依法改判并对陈宇豪适用缓刑。 原审被告人唐伟当庭认罪，请求依法判决。 其辩护人的辩护意见是：1.公诉机关抗诉的抽头金额不能成立，一审以各被告人自认的获利金额认定抽头渔利金额认定事实正确；2.唐伟并非发起人，加入前群内已经有具体的赌博规则，无权对赌场进行经营管理，应当认定为从犯；3.公诉机关参照相关案件的犯罪金额提出量刑的意见错误。综上，一审法院对唐伟的量刑并无不当，请求维持原判。 原审被告人陈军当庭认罪，请求依法判决。 其辩护人的辩护意见是：陈军有自首、初犯、认罪等情节，一审法院判决正确，请求维持原判。 原审被告人肖永辉当庭认罪，请求依法判决。 其辩护人的辩护意见是：1.同意舒坤、饶婷辩护人针对抗诉意见的辩护意见，同时一审法院认定的各被告人非法获利与指控的一致，并无认定事实错误；2.肖永辉有自首情节可以减轻处罚，并主动上缴违法所得，认罪悔罪态度好，一审判决正确，请求维持原判。 原审被告人罗晶当庭认罪，请求依法判决。同时当庭陈述：陈宇豪是经过舒坤同意入群，所有股东中，陈宇豪名下拉的人数最多。记账是按照陈宇豪要求把陈宇豪下线（拉手）拉的人头数记账陈宇豪名下，并把分红转给陈宇豪，如果陈宇豪名下的参赌人员有欠账，就由陈宇豪转账补钱。 其辩护人的辩护意见是：罗晶在本案中系受雇佣担任财务工作，并有坦白、初犯偶犯、积极退赃等情节，当庭认罪悔罪，一审判决正确，请求维持原判。 原审被告人伍治霖当庭认罪，请求依法判决。同时当庭陈述：陈宇豪有拉下线（拉手）进来打牌，拉手再拉来参赌的人员，人头数按照陈宇豪的要求记账记在陈宇豪账上，并且陈宇豪拉的下线比较多。最开始他将这些抽水转给陈宇豪，后来按照陈宇豪的要求直接转给拉手。 其辩护人的辩护意见是：伍治霖有从犯、坦白、主动上缴违法所得的情节，认罪悔罪态度好，一审判决依据有利于被告人的原则认定非法获利金额，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告人李先友当庭认罪，请求依法判决。 其辩护人的辩护意见是：李先友涉案时间短、作用小、获利少，且有初犯、坦白的情节，请求维持原判。 原审被告人吴雨姣当庭认罪，请求依法判决。同时当庭陈述：2018年10月入群，主要负责数人头，只统计每个股东拉来的人，可能存在并非股东拉来的人员在群内赌博，数量应该不多。 其辩护人的辩护意见是：同意舒坤、饶婷的辩护人关于涉案金额的辩护意见。吴雨姣具有自首、积极退赃的情节，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 庭审中，舒坤及其辩护人出示某公司营业执照、股东会议记录、公司员工请求书三份证据，证实被告人舒坤是某公司的执行董事、经理，希望法庭从保护民营经济的角度考虑，对舒坤从轻处罚。出庭检察院质证认为，该三份证据程序上存在问题，同时与本案犯罪事实关联性不大，对于民营企业应当是依法保护，而非因为民营企业身份就一律保护。合议庭经评议认为，上述证据与本案的犯罪事实没有关联，故不予采信。 饶婷及其辩护人当庭出示饶婷本人2017年11月至2018年11月期间的微信聊天记录。舒坤当庭对相关微信聊天记录进行辨认，并表示自己不记得有和饶婷进行过相关内容的聊天，不清楚证据中显示的微信号是否是自己的。出庭检察员发表质证意见，认为上述聊天记录不能证实来源故不应当采信。合议庭庭后对饶婷提供的相关证据进行了审查，饶婷提供了自己的微信账号“ｒａｏ××××ｉｊｉ”、“ｗｏｈｅ××××ｎｑｉｎ”与微信账号“ｘ××××ｎｇ1314”（饶婷微信账号“ｒ××××ｚｉｊｉ”备注“！舒昆舒昆”，饶婷微信账号“ｗｏｈｅ××××ｎｑｉｎ”备注“，181××××3070”）的聊天记录截屏，与庭后核查的饶婷手机的微信软件中存有的相关聊天记录一致，饶婷的账号“ｒａ××××ｉｊｉ”与饶婷侦查阶段供述所使用的微信账号一致，对方的账号“ｘｉ××××ｉｎｇ1314”与舒坤侦查阶段供述所使用的微信账号一致，能够证实上述微信聊天记录由饶婷与舒坤二人之间发送，聊天记录内容涉及公诉机关指控开设赌场期间的事实，故本院认为上述证据的内容客观、真实，能够证实与本案相关的事实，对饶婷提供其与舒坤之间的聊天记录予以采信。饶婷提供的其他群聊记录，不能具体查证群聊人员身份，故不予采信。舒坤及饶婷的微信聊天记录内容证实，2018年6月舒坤微信向饶婷微信（账号“ｒａ××××ｉｊｉ”）发送“老铁牛牛”的软件及俱乐部ＩＤ（37××××6），并邀请饶婷加入群聊；2018年10月舒坤微信邀请饶婷微信（账号“ｗｏｈ××××ｑｉｎ”）加入俱乐部，同月舒坤要求饶婷向财务补账，二人后因为备用金的问题发生争执。 陈宇豪及其辩护人当庭出示三份谅解书，证实陈宇豪向危险驾驶一案中的受害人进行赔偿并取得了谅解。出庭检察员发表质证意见认为该证据没有载明提供人员，即使对其真实性不持异议，但是也不影响定罪量刑。合议庭庭后对三份谅解书进行了核实，认为上述证据客观、真实，能够证实陈宇豪危险驾驶案件中的赔偿谅解情况，故对上述证据予以采信并在量刑中予以考虑。 二审经审理查明： 2018年9月，上诉人（原审被告人）舒坤邀约上诉人（原审被告人）饶婷通过网络微信群、闲聊群组织他人在“老铁牛牛”软件中进行赌博活动并抽头盈利，饶婷同意后，二人共同作为股东并约定均分获利；原审被告人罗晶受舒坤邀约加入后负责财务，之后原审被告人吴雨姣受饶婷邀约加入后负责清点参赌人数。2018年10月，原审被告人肖永辉作为股东加入。2018年11月，原审被告人陈军、唐伟作为股东加入。2018年12月，上诉人（原审被告人）陈宇豪作为股东加入，原审被告人伍治霖受陈宇豪邀约加入后负责财务；2019年2月，原审被告人李先友受陈宇豪邀约加入后负责财务。 舒坤等人在“老铁牛牛”软件中建立俱乐部并开设房间，通过微信、闲聊群邀约并组织他人在“老铁牛牛”软件中进行“斗牛牛”赌博活动，按照游戏每分对应人民币一元的规则，根据软件计算得分确定参赌人员输赢并按整百的5%从中抽头渔利。舒坤、饶婷、肖永辉、陈军、唐伟、陈宇豪六人作为股东，每人交财务三千元备用金作为周转资金，并负责邀约他人进行赌博。吴雨姣负责清点统计各股东邀约的参赌人员情况。罗晶、伍治霖、李先友作为财务人员，通过微信或支付宝收取输家赌资，并将赌资按整百的5%抽头后将余款转给赢家，输家如有“逃单”则由邀约股东负责垫资。抽头金额扣除当天开支、财务等人员工资后，肖永辉、陈军、唐伟、陈宇豪按照各自邀约的参赌人数情况分红，剩余数额由舒坤、饶婷二人平分。当班财务人员将抽头、支出、分红情况发在群里，经股东确认后将获利转给各股东。后公安机关2019年3月在工作中发现该赌场的相关犯罪事实并于同月20日决定立案侦查。 至被公安机关查处前，该赌场抽头渔利人民币884920元，涉案赌资1700余万元。其中，舒坤、饶婷、肖永辉、陈军、唐伟、罗晶、吴雨姣参与期间的赌场抽头渔利金额为884920元，陈宇豪参与期间的赌场抽头渔利金额为868301元，伍治霖参与期间的赌场抽头渔利金额为656460元，李先友参与期间的赌场抽头渔利金额约为60000元；在参与开设赌场期间，舒坤违法所得82468元，饶婷违法所得82468元，陈宇豪违法所得190362元，肖永辉违法所得82858元，陈军违法所得95005元，唐伟违法所得54806元，罗晶违法所得39563元，伍治霖违法所得19036元，李先友违法所得6000元，吴雨姣违法所得17000元，违法所得均已全部上缴。 同时查明，2019年3月8日，陈宇豪酒后驾驶川R9S5**与他人车辆发生碰撞，造成人员受伤、车辆受损，陈宇豪负事故全部责任，事故发生后陈宇豪送伤者至医院治疗并等候交警处理。经鉴定，陈宇豪血液酒精含量为119.3mg/100ml。案发后，陈宇豪向受害人进行了赔偿并取得谅解。 经审理查明的其他事实与一审经审理查明的一致。 认定上述事实，有以下经庭审出示、质证并经合议庭予以确认的受案登记表，立案决定书，强制措施文书，到案经过，户籍资料，非法获利情况总表，账本记录详情复印件，没收违法所得意见书及发票复印件，搜查证，搜查笔录，扣押清单，情况说明，账本复印件，证人周某1、熊某、周某2、杨某、谢某的证言，被告人舒坤、饶婷、陈宇豪、肖永辉、唐伟、陈军、罗晶、伍治霖、李先友、吴雨姣的供述与辩解，辨认、指认笔录，电子数据勘验记录，微信聊天记录，112警情信息，司法鉴定意见书，道路交通事故认定书，勘验笔录，酒精测试记录，血样提取登记表，驾驶证和行驶证查询信息表，证人莫某、周某3、龚某、吴某的证言，被告人陈宇豪的供述与辩解，视听资料，村委会证明，居民委员会证明，认罪悔过书，赔偿谅解书等证据在卷佐证，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对抗辩双方的意见，本院综合评判如下： 1.关于本案是否适用网络赌博的相关规定。 经查，本案上诉人（原审被告人）舒坤、饶婷、陈宇豪、原审被告人唐伟、肖永辉、陈军以营利为目的，利用互联网作为媒介，以“微信”建群的方式，组织多人进入其指定的游戏平台房间进行赌博并抽头渔利，符合网络赌博犯罪的特征，其行为均已构成开设赌场罪，应当适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定处理本案；原审被告人罗晶、伍治霖、李先友、吴雨姣明知他人通过网络提供网络场所并组织他人赌博而提供帮助，亦构成开设赌场罪。故对于辩护人所提“本案系一般赌博而非网络赌博”的相关辩护意见不予采纳。 2.关于本案中账本能否作为认定犯罪金额依据的问题。 经查，公安机关在侦查阶段从原审被告人罗晶、伍治霖处扣押的共5本账本，系二人作为财务人员制作，其中抽头渔利数额是按照软件计算的输赢分数（一分对应人民币一元）并依据赌博群内部规则计算，各股东的分红也是按照约定方式计算所得，每班财务在统计后会将结算结果发到群内由各股东确认。上述账本系在犯罪过程中形成的客观证据，罗晶、伍治霖对账本记载逐页捺印认可，罗晶、伍治霖、原审被告人李先友在侦查阶段供述的记账方式，与其他被告人供述的赌博群规则、账本记载的内容一致。罗晶、伍治霖对账本金额提出异议认为有重复部分，但均不否认账本记录的客观性、真实性。故本院认为扣押的账本收集程序合法，记载内容客观真实，与犯罪事实有关联性，可以作为认定犯罪数额的证据，故对辩护人所提“不能依据账本记载内容认定犯罪数额”等相关辩护意见不予采纳。 3.关于本案犯罪金额认定的问题。 根据原审各被告人供述及账本记录，本案中开设赌场的当班财务从赢家处按照整百的5%“抽水”，抽水所得用于支付当天的房费开支、首局红包、特殊牌型红包、当班财务及数人头人员工资后，剩余纯利部分按照约定方式向各股东进行分红。综合在案证据，本院认为“抽水”系从整体赌资中抽取，抽水所得用于维系赌博群正常运营及分红，故应当认定抽水金额为本案各原审被告人的抽头渔利金额。抗诉机关所提“一审法院以各被告人违法所得为抽头渔利金额系认定事实错误”的抗诉意见成立，本院依据在案证据重新认定相关事实。 原审被告人罗晶、伍治霖提出因为交班原因，两人的账本记载有交叉重复部分，同时上诉人（原审被告人）陈宇豪及其辩护人提出陈宇豪参与时间较晚，且有部分账目中并没有陈宇豪的记录，陈宇豪不应当对所有金额负责。故本院对账本所有记载内容进行了逐一核实。 按照各财务人员在侦查阶段的供述，罗晶供述早期的账本已经被销毁了，留下来的只有4个账本；伍治霖供述自己只记录了1个账本；原审被告人李先友供述当班期间记账并拍照发群里由股东确认，确认后就将记录丢弃，故公安机关未能从李先友处扣押到账本。根据扣押的账本情况，公安机关从罗晶处查获账本共4本，包括无封面的笔记本1本、封面为豆角图案的笔记本1本、作业本2本；从伍治霖处查获封面为猫图案的笔记本1本。上述账本有记载内容的账目记录共81页（部分包含背面）。 经审查，罗晶、伍治霖分别持有的账本中，确有部分账目在纯利、桌次、人头单价上均予以吻合，而本案所涉网络赌博，每班的桌数及参赌人数、每天的红包开支均有较大的随机性，导致利润和人头单价完全吻合的可能性较小，故不能排除为当班财务记录后，将利润交由下一班次财务进行股东分红结算的可能。故本院结合证据并从有利于被告人的角度考虑，认定上述记录中共42笔金额系重复账目，综合品迭后，最终认定依据5本账本能够证实的该赌场开设期间抽头渔利金额为884920元。 同时，本案中的各原审被告人加入存在先后顺序，而所有账本记录没有具体的日期，故账目记录无法具体和每个人加入的时间相互对应。但从重复账目的顺序看，伍治霖持有的猫封面笔记本（页码3开始）中的共14页内容，先后与罗晶持有的豆角封面笔记本（页码9开始）、作业本一（页码1开始）、作业本二（页码1开始）的共20页内容属于重复记账。故综合被告人供述及账本记录，可以认定罗晶持有的4本笔记本的先后使用顺序为无封面笔记本、豆角封面笔记本、作业本一、作业本二。上述账本中，无封面笔记本第1页有上诉人（原审被告人）舒坤、饶婷、原审被告人肖永辉、陈军、唐伟的分红记录，有数人头的工资记录，但无陈宇豪的分红记录；该笔记本第3页开始有六名股东的分红记录。故本院综合证据，并从有利于被告人的角度考虑，认定5本账本记录的所有账目期间舒坤、饶婷、肖永辉、陈军、唐伟为股东，罗晶为财务人员，原审被告人吴雨姣为数人头的工作人员；无封面笔记本记录的第3页之后的账目期间陈宇豪为股东；豆角封面笔记本记录页码9之后的账目期间伍治霖为财务人员。各原审被告人对各自参加开设赌场犯罪期间的账本记载金额承担相应责任。 现有证据显示，部分参赌人员存在“逃单”情况，但各股东垫资“逃单”的费用在犯罪行为实施完毕之后，与抽头渔利无关联性，不影响本案抽头渔利金额的认定。 陈宇豪及其辩护人提出陈宇豪拉人仅是赚取差价，不应当对下线拉手的违法所得金额负责，其实际违法所得仅2万元左右。经查，陈宇豪的供述、伍智霖的供述、证人杨某的证言能够证实，陈宇豪在赌博群内作为股东期间发展下线，并明确告知下线可以向群内拉人，按照10元一人的标准向下线人员支付人头费用，对于下线人员所拉参赌人员，伍治霖按照陈宇豪的要求统计在陈宇豪名下，并按照陈宇豪的要求向陈宇豪本人或者直接向下线人员支付人头费用。陈宇豪以给下线人员人头提成的方式，发展下线人员对外拉人参与赌博，其行为客观上进一步扩大了该赌博群的影响辐射范围，向下线人员支付人头费用的行为系对个人分红的后续分配，不影响对其违法所得的具体认定，应当按照账本能够证实的违法所得金额进行认定，对相关上诉及辩解、辩护意见不予采纳，对于其实际违法所得小于账本记载金额的这一客观事实，在最终量刑时予以考虑。同时，陈宇豪向公安机关供述同案犯及下线人员情况，属于应当如实供述的犯罪事实，不构成立功，对陈宇豪所提“自己构成立功”的辩解意见不予采纳。 综上所述，本院最终认定舒坤、饶婷、肖永辉、陈军、唐伟、罗晶、吴雨姣参与期间的赌场抽头渔利金额为884920元；陈宇豪参与期间的赌场抽头渔利金额为868301元；伍治霖参与期间的赌场抽头渔利金额，统计并品迭重复账目后为656460元；李先友参与期间的赌场抽头渔利金额约为60000元。涉及各股东的违法所得，根据账本记录的股东分红部分，依据前述品迭原则，品迭后最终认定5本账本能够证实舒坤违法所得82468元、饶婷违法所得82468元、肖永辉违法所得82858元、陈军违法所得95005元、唐伟违法所得54806元、陈宇豪违法所得190362元。涉及工作人员的违法所得，吴雨姣的违法所得根据其供述认定为17000元；罗晶的违法所得按照罗晶持有的账本统计工资认定为39563元；伍治霖的违法所得按照伍治霖持有的账本统计工资认定为19036元；李先友的违法所得根据其供述认定为6000元。关于本案的具体犯罪金额（抽头渔利金额、违法所得金额）认定，抗诉机关的相关抗诉意见，各原审被告人、辩护人的相关上诉及辩解、辩护意见，与审理查明的事实一致的予以采纳，不一致的不予采纳。 4.关于本案主、从犯划分问题。 原审法院基于审理查明的事实，认定上诉人（原审被告人）舒坤、饶婷、陈宇豪、原审被告人唐伟、肖永辉、陈军六人为主犯，原审被告人罗晶、伍治霖、李先友、吴雨姣四人为从犯。经查，在案证据能够证实，舒坤、饶婷、陈宇豪、唐伟、肖永辉、陈军六人作为股东分别缴纳3000元人民币作为备用金参与赌场经营，积极邀约各自的微信好友入群参赌，并按邀约参赌的人数对抽头渔利利润进行分红，行为积极主动，在共同犯罪中均起了主要作用，系主犯。罗晶、伍治霖、李先友、吴雨姣作为赌场工作人员，在与他人共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯。原判的主从犯划分准确，对于各原审被告人、辩护人所提的相关上诉及辩解、辩护意见不予采纳。 5.关于各股东在开设赌场行为中的地位、作用。 在案证据能够证实，上诉人（原审被告人）舒坤、饶婷、陈宇豪、原审被告人唐伟、肖永辉、陈军六人作为股东参与赌场经营，原审被告人罗晶、伍治霖、李先友、吴雨姣作为工作人员协助进行赌场经营。虽然现有证据不能确实、充分证实赌博微信群的具体建群及规则制定过程，但能够证实舒坤、饶婷、陈宇豪除了邀约参赌人员之外，分别还邀约罗晶、吴雨姣、伍治霖和李先友作为工作人员加入进来；饶婷、陈宇豪、唐伟、陈军、肖永辉等人的供述均证实其成为股东经过了和舒坤的商议或邀约；舒坤、饶婷、罗晶的供述均证实陈宇豪加入后参赌人员数量明显增加，罗晶、伍治霖的供述及账本记录证实陈宇豪名下的参赌人员明显多于其他股东名下的参赌人员。故本院认为舒坤、饶婷、陈宇豪三人在开设赌场过程中进行了组织和管理，作用明显大于同样具有股东身份的唐伟、肖永辉、陈军三人。对于上诉人及辩护人所提“现有证据不能证实舒坤及饶婷建立微信群、制定赌博规则”的相关上诉及辩解、辩护意见予以采纳，对于其他与审理查明的事实不一致的上诉及辩解、辩护意见不予采纳。 6.关于本案一审法院对开设赌场罪量刑是否适当的问题。 根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上或赌资数额累计达到30万元以上的，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场罪”规定的“情节严重”。该赌场在开设期间共抽头渔利88万余元，按照抽头5%的金额推算涉及赌资1700余万元，应当认定为“情节严重”。 综合考虑在案证据能够证实各原审被告人在开设赌场行为中的犯罪金额、参与时长、主从犯地位及作用大小，结合上诉人（原审被告人）舒坤、饶婷、原审被告人肖永辉、陈军、吴雨姣五人自首情节，上诉人（原审被告人）陈宇豪、原审被告人唐伟、罗晶、吴治霖、李先友坦白情节，以及考虑本案各被告人当庭认罪、违法所得已全部缴清等情况，本院认为一审法院存在量刑不当，并依法予以纠正。 7.关于陈宇豪危险驾驶罪的新证据及量刑问题。 二审期间，上诉人（原审被告人）陈宇豪及其辩护人提供证据证实陈宇豪危险驾驶犯罪后向被害人进行了赔偿并取得谅解，经合议庭评议认为相关证据客观、真实并予以采信，在量刑时予以考虑。原审法院认定陈宇豪构成危险驾驶罪的事实清楚、罪名准确，但在量刑过程中，遗漏陈宇豪具有自首的情节，导致对其量刑不当，本院综合相关犯罪事实并结合量刑情节，对陈宇豪犯危险驾驶罪重新量刑。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）舒坤、饶婷、陈宇豪伙同原审被告人唐伟、肖永辉、陈军、罗晶、伍治霖、李先友、吴雨姣等人以营利为目的，持续组织网络赌博活动，行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。舒坤等人参与开设赌场犯罪期间，抽头渔利金额均已超过3万元，属情节严重。陈宇豪违反道路交通管理秩序，饮酒后处于醉酒状态在公共道路上驾驶机动车，还应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。在开设赌场的共同犯罪中，舒坤、饶婷、陈宇豪、唐伟、肖永辉、陈军系主犯；罗晶、伍治霖、李先友、吴雨姣系从犯，对于从犯依法应当从轻、减轻或者免除处罚。舒坤、饶婷、肖永辉、陈军、吴玉姣主动到案并如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。陈宇豪、唐伟、罗晶、伍治霖、李先友到案后如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。各原审被告人均当庭认罪且上缴违法所得，确有悔改表现，可以从轻处罚。陈宇豪在交通事故发生后送伤者至医院治疗并等候交警处理，系自首，可以从轻或减轻处罚。陈宇豪主动向受害人进行赔偿并取得谅解，酌情可以从轻处罚。原判认定的开设赌场罪基础事实清楚，定罪准确，但是认定的犯罪金额错误，且对主犯适用缓刑不当，本院依法予以纠正。本院根据各原审被告人在开设赌场期间的赌场抽头渔利金额、违法所得金额、参与时间长短，考虑各自的主从犯地位及行为作用大小，综合各原审被告人的量刑情节后，对部分原审被告人的量刑进行调节。原判认定陈宇豪犯危险驾驶罪的犯罪事实清楚，定罪准确，但遗漏陈宇豪自首情节，且二审期间陈宇豪提供了赔偿谅解的新证据，本院对陈宇豪的危险驾驶罪量刑进行调节。据此,根据原审各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十二条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、维持四川省营山县人民法院（2019）川1322刑初147号刑事判决书第八项、十二项，即：被告人伍治霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的华为honor手机、vivo手机、乐视letv手机、ipad各1部，iphone手机2部，账册5本，由扣押机关依法处理； 二、撤销四川省营山县人民法院（2019）川1322刑初147号刑事判决书第一至七项、第九至十一项，即：被告人舒坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人饶婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人陈宇豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万三千元；被告人唐伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人陈军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人肖永辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人罗晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人吴雨姣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人李先友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人主动上缴的违法所得，由收缴机关依法上缴国库； 三、上诉人（原审被告人）舒坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月28日起至2023年6月27日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）饶婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）陈宇豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万三千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月21日起至2022年7月20日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 六、原审被告人唐伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 七、原审被告人肖永辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 八、原审被告人陈军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 九、原审被告人罗晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 十、原审被告人吴雨姣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 十一、原审被告人李先友犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 十二、对各原审被告人的违法所得依法予以追缴并上缴国库（已缴清）。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 陈 忱 二〇二〇年十一月十八日 书记员 田 伟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竞驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。