中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终901号上诉人（原审原告）：麦瑟士集团股份有限公司，住所地德意志联邦共和国64331魏特尔斯塔特市。法定代表人：蒂姆·贝希特，总经理。委托诉讼代理人：张亚琪，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海玉，四川超环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：樊莉，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人麦瑟士集团股份有限公司（简称麦瑟士公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初10161号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：麦瑟士公司。2．申请号：G1371412。3．申请日期：2017年10月19日。5．指定使用商品（第28类，类似群2801-2809；2811-2812）：游戏器具和玩具；体育和运动用品等（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：吴万。2．注册号：1469193。3．申请日期：1999年8月19日。4．注册公告日期：2000年11月7日。5．专用期限至2020年11月6日。7．核定使用商品（第28类，类似群2804；2809）：高尔夫球；高尔夫球棍等。（二）引证商标二1．注册人：正新橡胶（中国）有限公司。2．注册号：7026107。3．申请日期：2008年10月29日。4．注册公告日期：2011年6月14日。5．专用期限至2021年6月13日。7．核定使用商品（第28类，类似群2801；2803；2805；2807；2811）：游戏机；棋等。（三）引证商标三1．注册人：上海汽车集团股份有限公司。2．注册号：14361072。3．申请日期：2014年4月11日。4．注册公告日期：2015年5月21日。5．专用期限至2025年5月20日。7．核定使用商品（第28类，类似群2801-2803；2805；2807）：游戏器具；玩具等。（四）引证商标四1．注册人：正新橡胶（中国）有限公司。2．注册号：3858290。3．申请日期：2003年12月23日。4．注册公告日期：2007年3月7日。5．专用期限至2027年3月6日。7．核定使用商品（第28类，类似群2801；2803；2805-2807；2811）：游戏机；电动游艺车等。三、被诉决定2019年3月27日，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2019]第62352号《关于国际注册第1371412号“MAXXUS”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标的注册申请违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条之规定，决定：诉争商标指定使用在复审商品上的中国领土延伸保护申请予以驳回。麦瑟士公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审庭审中，麦瑟士公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一至四核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。经原审法院审查，引证商标二、四已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告（第1663期商标公告）。另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为，鉴于麦瑟士公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一至四核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，经审理予以确认。引证商标二、四已因连续三年不使用被撤销并公告，故引证商标二、四不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一、引证商标三的显著识别英文部分仅一字母之差，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回麦瑟士公司的诉讼请求。麦瑟士公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉裁定，判令国家知识产权局就诉争商标驳回复审案件重新审理，其主要上诉理由为：一、引证商标一、三处于连续三年不使用撤销行政程序中，权利状态不稳定，并且引证商标三权利人表示愿意出具商标共存协议书，但相关细节问题还在协商中，故申请本案暂缓审理。二、诉争商标与引证商标三在构成元素、整体外观、读音、含义等方面区别明显，不会造成相关公众混淆，未构成使用在类似商品上的近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，引证商标三核定使用的商品为“游戏器具；纸牌；棋；锻炼身体器械；体育活动器械；玩具；成比例的模型车；比例模型套件（玩具）”。再查，在二审诉讼中，麦瑟士公司提交了以下证据材料用以支持其上诉请求：1．商标撤三字[2019]第W36400号《关于第1469193号第28类“MAXUS”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、国家知识产权局于2020年2月20日发布的第1684期商标公告，其上载明，引证商标一因连续三年不使用在全部商品上被撤销；2．麦瑟士公司与引证商标三权利人关于商标共存协议书的沟通记录；3．商评字[2020]第120299号《关于第14361072号“上汽大通MAXUS”商标撤销复审决定书》、国家知识产权局于2020年10月27日发布的第1717期商标公告，其上载明，引证商标三因撤销复审部分成立在“游戏器具；纸牌；棋；锻炼身体器械；体育活动器械”商品上的注册被部分撤销。以上事实，有商标档案、麦瑟士公司提交的证据材料在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者商品是否构成类似，应当以相关公众对商品或商品的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，引证商标一在全部商品上的注册已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。引证商标三在“游戏器具；纸牌；棋；锻炼身体器械；体育活动器械”商品上的注册已被撤销并公告，故引证商标三目前核定使用的商品为“玩具；成比例的模型车；比例模型套件（玩具）”。诉争商标指定使用的“游戏器具和玩具”商品与引证商标三核定使用的“玩具；成比例的模型车；比例模型套件（玩具）”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同或存在密切关系，且在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，属于同一种或类似商品。诉争商标由字母“MAXXUS”组成，引证商标三由汉字“上汽大通”、字母“MAXUS”上下组合构成。诉争商标与引证商标三的字母部分仅相差一个字母，在文字构成、整体结构等方面相近，构成近似标志。诉争商标若与引证商标三在前述类似商品上共存，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标指定使用在“游戏器具和玩具”商品上与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确。但是，诉争商标指定使用的除“游戏器具和玩具”以外的商品与引证商标三核定使用的全部商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体方面具有一定差异，不属于类似商品。因此，诉争商标指定使用在除“游戏器具和玩具”以外的商品上与引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，由于引证商标一在全部商品上的注册被撤销并公告，引证商标三在部分商品上被撤销并公告，诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实及本院前述认定的事实基础上，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由麦瑟士公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。麦瑟士公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初10161号行政判决；二、撤销中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的[2019]第62352号《关于国际注册第1371412号“MAXXUS”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就麦瑟士集团股份有限公司针对国际注册第1371412号“MAXXUS”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由麦瑟士集团股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十一月三十日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰