北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11212号上诉人（原审原告）：张慧敏，女，1979年2月16日出生，住河北省廊坊市广阳区。委托诉讼代理人：雷海军，北京银雷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉萍，北京银雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于谨，女，1989年9月6日出生，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：袁爱军，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人张慧敏因与被上诉人于谨合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人张慧敏及其委托诉讼代理人雷海军、王玉萍，被上诉人于谨的委托诉讼代理人袁爱军，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张慧敏上诉请求：1．撤销北京市怀柔区人民法院作出的（2020）京0116民初942号民事判决书；2．判决于谨返还张慧敏7万元；3．本案诉讼费（含一审诉讼费）由于谨承担。事实和理由：一审判决在第8页倒数第一段认为：“《公司股份合作协议书》约定‘如到期后相关手续证照没有兑现完结视为违约，全额退还乙、丙方前期开办费7万元人民币。’于谨逾期办证，已构成违约。”据此，张慧敏应当依照上述协议书的条款，获得7万元。但一审判决却将本案归纳为三个焦点，并将退还7万元理解为实质要求解除合同及返还财产。张慧敏认为，返还7万元，是对超期的违约责任的约定，并非是解除合同。本案也不应当涉及解除合同，因为张慧敏与于谨均未提出解除合同，故此也不存在驳回解除合同的诉求的问题。于谨辩称，同意一审判决，不同意张慧敏的上诉请求。张慧敏向一审法院起诉请求：1．判令于谨返还张慧敏前期开办费7万元；2．本案的诉讼费由于谨承担。一审法院认定事实：自2019年6月开始，案外人孙永远通过与李波（于谨的表哥，也是孙永远的远房亲戚，案涉公司的另一名股东）微信聊天商议成立公司事宜。孙永远：“我想和你沟通一下是否可以先和表妹（此处‘表妹’指的是于谨）我们三个人一起把公司办下来，具体情况你定。感觉天津张需要互相进一步了解一下。”李波：“我和我表妹商议下”，“咱们不是想绑在一起合作共同干点事吧”，孙永远：“是的你来决定”，“对”，“我懂这个”，“我来负责办理一下管道局入围”，李波：“好吧，我就是和你商议下，你要是同意我就操作”，孙永远：“哥你多费心”，“开始吧”，李波：“嗯嗯”，“你起个公司名字吧”，“包括营业执照，安全生产许可证”，“资质证”，孙永远：“三强？华龙，你也想几个让表妹也想几个可能不好通过，重名太多”，李波：“你想几个，我也让她考虑几个”，“把你身份证拍照发来，反正面”，孙永远：“华鲲，挂鹏，华鹰”，孙永远：“我现在到家了，现在到家了，然后你那边儿看一下明天什么时间咱们见个面，把这个事儿定下来，明天直接会写一个股东协议，咱们三个人都把字签了我就不签啦……”，“……俺俩都不能签……因为这边儿这个廊坊这边有这个有诉讼，然后还有经济诉讼，所以这个呢，你我就安排人就行了，你放心吧，这样的我是实际操作人，让他做这个股东就行了”，李波：“那我明白了，行，你安排谁都行，有签字的就行……”，2019年6月29日，于谨（甲方）、李波（乙方）、张慧敏（丙方）签订《公司股份合作协议书》，载明：“现有甲、乙、丙三方合股（合伙）开办一家防腐、保温、防水公司，全面实施三方共同投资、共同合作经营的决策，成立股份制公司。经三方合伙人平等协商，本着互利合作的原则，签订本协议，以共信守”。一：出资的数额：甲方出资：7万元人民币。出资形式：现金出资。出资时间：协议签字生效一周内。乙方出资：7万元人民币。出资形式：现金出资。出资时间：协议签字生效一周内。甲方出资：7万元人民币。出资形式：现金出资。出资时间：协议签字生效一周内。二：股权份额及股利分配：三方以上述占有股份公司股权三方约定甲方占有股份33．3％，乙方占有股份的33．3％，丙方占有股份的33．3％，剩余0．1％可留作公司拓展及业务。上述占有股份公司股权份额比例享有分配公司股利。股份公司若产生利润后，甲乙丙可以提取可分得的利润。甲方可分得利润的30％，乙方可分得利润30％，丙方可分得利润的30％，其余剩余部分留作作为资本填充，如将剩余股利投入公司运作加大投资市场运作、扩大市场份额，必须三方同意，并由甲乙丙三方认可共同操作运行。三、合伙期内的事项约定：1．合伙期限：合伙期6年。2019年6月29日开始，2025年6月30日止。如公司正常经营，三方无意退伙解散，则合同期限自动延续。2．入股退股及股权转让A：入股：⑴需要承认本合同。⑵需经三方同意。⑶执行合同规定的权利义务。B：退股：⑴公司正常经营，不允许退股。如执意退股，退股后，以公司财产状况进行结算，无论以何种方式出资均以现金结算。按照退伙人的投资份额50％退出（仅限于前期成立公司时所集资7万元，其他后期投资按照实际出资费用计算退还）自行退出时，则按当时的资产状况总资产80％进行赔偿……七：合伙人前期开办费用（营业执照，施工资质证件，安全生产许可证，银行开户证等一切相关证照）每人出资7万元人民币，本协议三方签字生效后，一周内款项立刻转至甲方账户上。由甲方支配前期证照开办费用。保证2019年11月30日前公司所需的资质证书、营业执照、安全生产许可证、开户许可证及其它法律法规规定的（必须保证够保证公司业务的需求的相关证照）如到期后相关手续证照没有兑现完结视为违约，全额退还乙、丙方前期开办费7万元人民币。八：双方签字后，任何一方不得以任何理由退出，如强行退出，执行第三款第二条B项约定……2019年6月30日，孙永远给李波发微信，孙永远：“李波哥早上好。尽快落实北排集团目前即将启动的项目或者刚刚中标的项目，我们想法切入，大家一起的终极目标是针对项目，希望大家能够合作共赢实现人生抱复”，李波：“在进一步落实，放心，既然合作啦，我们就得做出点事来，要抓住机会，做出得成绩来”，2019年7月4日，孙永远：“我在谈事，你和于谨小张你们商量一下我支持。”“这个项目部里就有两个人打招呼了，竞争太激烈。整不好就会兜进入”，李波：“不能全拿，部分也可以啊”……2019年7月3日，张慧敏向于谨账户转账70000元。2019年7月15日，北京华鹰建设工程有限公司成立（以下简称华鹰公司），性质为自然人投资或控股的有限责任公司，股东为于谨、李波和张慧敏，于谨为法定代表人。2019年12月6日，李波和孙永远的微信聊天记录，李波：“兄弟，本来是你鼓捣我合伙开公司做项目，我又鼓捣于谨共同合伙一起三人开公司做项目，这还没开业，就出现你的代理人出问题，你说人家于谨咋说话，这弄得我也丢面子啊”，孙永远：“给哥添麻烦了”，李波：“我们三个人合作关系，本来啥事都好沟通，当时咱三人签合同，你说你本人不适合出面，就让你的亲人代理你就行啦，现在这女把自己当成给我们直接合作人啦，简直胡闹啊，兄弟”，“说真的，公司办下来啦，本来咱三人是值得庆贺的事，这没开张，就弄的这一出”，“现在咱们自己手里有自己的公司，多好的事啊”，“老表你看看你当时说的你的亲戚和代表你的人发的”，“要打官司啦”“你看看咋处理吧”，“当时是提议于谨和你咱三人办公司，你说你个人不方便出面，说这女的代表你一切，这现在，她成啦合作人啦，她要啥的钱，我们又不认识她是谁”，2019年12月9日，李波：“这事你得处理好啊”，“这闹的啥啊”，“咱们合作当时你咋让她替你付款啊”，“咋弄的这事”，“这件事是你没把事处理好，现在情况你看咋办”，孙永远：“咋也没有想到我目前的状况会这样糟糕，因为水厂项目连锁反应被十几家起诉，但是我会翻身的，只是时间的问题……”，李波：“本来公司下一个项目想用那，弄的现在资质也不敢用，你赶快把她名字换成你的，好让公司正常用”，2019年12月10日，孙永远：“我因为诉讼案件被执行并已经纳入受控名单，现在被限制高消费飞机高铁一等座以及星级宾馆等不能消费，所有名下的财产以及相关公司股权债权股票债券交易都受限了。你和于谨可以让张退出”，“尽快和张解除合作协议，资质的价值是不会贬值的，一定会有项目做的”，李波：“解除协议，也得你同意吧，我刚才说钱的事，你也没正面回答，咋解除，啥意思，不会你解除啦，套我和于谨身上吧”，2019年12月11日，孙永远：“我已经说的很清楚，也表明了我的态度，这不是啥损失，去掉一个人你俩没有损失，公司更好操作，我要不是遇到这样的事情我直接收购这个公司就啥事也没有了，至于让我表态，以我现在的状况和身份做出任何承诺都是对大家的欺骗和不负责任”……于谨在协议约定的截止日期之前刻好了华鹰公司的四枚印章，开立了华鹰公司的基本存款账户、社保账户，并于2019年9月29日取得了建筑业企业资质证书。2019年12月2日，于谨办好了企业的安全生产许可证。张慧敏以于谨办理安全生产许可证超过《公司股份合作协议书》约定的2019年11月30日以及签署合作协议后，于谨不合作导致签署协议的目的无法实现为由向一审法院提起诉讼，要求退还开办费7万元。一审法院认为，本案的争议焦点有三。第一，于谨除应在规定时间内办理好现有其已经办理完毕的证照外，是否还有义务办理张慧敏所称的营业执照载明的业务中所需的所有证照？第二，于谨迟延两天办好安全生产许可证是否构成违约？第三，张慧敏是否有权据此要求退还7万元？关于第一个争议焦点，一审法院认为，依据《公司股份合作协议书》第七条的约定：“……保证2019年11月30日前公司所需的资质证书、营业执照、安全生产许可证、开户许可证及其它法律法规规定的（必须保证够保证公司业务的需求的相关证照）……”，现于谨已经如期办理好公司的营业执照、开户许可证、公司公章、建筑业企业资质证书，迟延两天办好了安全生产许可证。张慧敏庭审中提出，于谨仍需办理三个认证证书（职业健康体系认证证书、环境管理体系认证证书、质量体系认证证书）和一个证明（业绩证明）以及营业执照列举的经营范围内的所有必须证照。由于张慧敏提到的以上“必须办好”的证书并未在协议中明确列明，张慧敏亦未提交证据证明这些证书未在协议约定日期前办理已导致公司后续经营活动无法陆续开展，故张慧敏的此项主张，一审法院不予采信。关于第二个争议焦点。一审法院认为，于谨办理安全生产许可证的时间迟于约定的截止日期两天构成违约。于谨庭审中辩称，协议约定的截止日期系周末休息日，于谨在此后的第一个工作日办理好许可证不应视为违约。于谨的该项主张无法律依据，亦与合同约定不符，故一审法院不予支持。关于张慧敏是否有权据此要求退还7万元？案涉《公司股份合作协议书》约定：“如到期后相关手续证照没有兑现完结视为违约，全额退还乙、丙方前期开办费7万元人民币”。于谨逾期办证，已构成违约。但张慧敏并未提供证据证明，仅因办证逾期两天就产生了合同目的不能实现的后果；其要求退还7万元，实质是要求解除合同，返还财产。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条规定：“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”于谨办证逾期两天，违约程度显著轻微，且无证据证明仅因逾期两天就产生了影响开办公司从事经营活动的合同目的，不足以赋予解除合同、返还财产的法律后果。故对于谨要求全额返还开办费7万元的诉讼请求，一审法院不予支持。对张慧敏主张的签署协议后，于谨违约不合作，签署协议的目的无法实现，故而要求退还开办费的主张，因张慧敏未提举相关证据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年6月判决：驳回张慧敏的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，于谨、李波、张慧敏签订的《公司股份合作协议书》系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照约定履行各自的义务。《公司股份合作协议书》第七条约定：“……保证2019年11月30日前公司所需的资质证书、营业执照、安全生产许可证、开户许可证及其它法律法规规定的（必须保证够保证公司业务的需求的相关证照）……”，于谨主张2019年11月30日为周六，其于2019年12月2日办好安全生产许可证，按照规定不算迟延办理，不构成违约。对此本院认为，双方在《公司股份合作协议书》中对办理相关证照的时间有明确约定，在约定办理证照时间时并未注明遇节假日顺延，于谨主张2019年12月2日办好安全生产许可证不算迟延办理，缺乏依据，本院不予采信。虽然本案一审中双方当事人均未提出解除《公司股份合作协议书》的请求，但张慧敏要求退还7万元款项，实质上是退出三方合作协议，本质上是请求解除《公司股份合作协议书》，故张慧敏上诉意见中提出其要求退款7万元并未要求解除协议的主张不成立，本院不予采信。于谨于2019年12月2日办好安全生产许可证的行为按照双方约定构成违约，但迟延两天办理安全生产许可证的违约行为明显轻微，且现有证据亦不能证明该违约行为对公司经营造成了影响，张慧敏据此要求退还7万元款项，理由不成立，本院不予支持。综上所述，张慧敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由张慧敏负担。（已交纳）本判决为终审判决。审 判 员  张玉娜二〇二〇年十一月二十五日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶