云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云33民终243号 上诉人（原审被告）：云南省建设投资控股集团有限公司。 法定代表人：陈文山，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邵玉竹，建纬（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：云南龙冠保安服务有限公司福贡分公司。 法定代表人：郑自春，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：和政宏，云南东大峡律师事务所律师。 原审被告：云南省建设投资控股集团有限公司怒江分公司。 负责人：唐忠昆，系该公司经理。 委托诉讼代理人：邵玉竹，建纬（昆明）律师事务所律师。 上诉人云南省建设投资控股集团有限公司（简称云南建投公司）因与被上诉人云南龙冠保安服务有限公司福贡分公司（简称龙冠福贡分公司）、原审被告云南省建设投资控股集团有限公司怒江分公司（简称云南建投怒江分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2020）云3323民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后依法组成合议庭，于2020年10月19日在本院第一法庭公开开庭进行了审理。上诉人云南建投公司和原审被告云南建投怒江分公司的委托诉讼代理人邵玉竹律师，被上诉人龙冠福贡分公司的法定代表人郑自春及其委托诉讼代理人和政宏律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人云南建投公司提出的上诉请求：1.请求依法撤销福贡县人民法院（2020）云3323民初189号民事判决，对本案发回重审或查清事实予以改判。2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定事实与客观事实不相符。1.一审法院对本案涉案工程范围认定错误，以《爆破施工协议》作为审查和认定本案的事实，与客观事实严重不符。首先，《爆破施工协议》签订的时间为2018年11月6日，工程范围为福贡县上帕镇下娃底、上帕镇福星、上帕镇母尼玛、福贡县子里甲乡亚谷、福贡县马吉乡旺基独和福贡县马吉乡基底，而本案诉争工程的范围是利沙底村安置点、匹河乡安置点，马吉乡安置点、旺基独安置点和上帕江西A地块，与《爆破工程协议》的范围并不相同。其次，上诉人与被上诉人就本案诉争的工程内容，均分别签订了《建设工程专业施工分包合同》，双方均按照合同的约定履行合同义务，《爆破施工协议》的合同内容与本案诉争工程无关。再次，本案涉案工程分为一期和二期，《爆破施工协议》所约定的工程内容为工程二期，本案中诉争的爆破工程发生在《爆破施工协议》之前已完工，一审法院将该协议错误认定为上诉人应该履行的合同义务，属于事实认定不清，混淆了法律关系。最后，根据《爆破施工协议》的内容约定，该协议系框架协议，并非正式合同，明确约定结算方式待签订正式合同后约定，根据一审中上诉人提交的证据可以明确，双方之间的结算以天为单位，并非按照次结算，因此关于上诉人和被上诉人之间，应当受分别签订的《建筑工程专业施工分包合同》约束，并非《爆破施工协议》。2.一审法院抛开上诉人与被上诉人签订的《建筑工程专业施工分包合同》，主观臆断，作出合同情势变更的错误认定。一方面根据上诉人与被上诉人签订的《建筑工程专业施工分包合同》，明确约定了爆破服务费的计算方式和计量单位，上诉人与被上诉人之间约定的打孔费变更，是附条件的变更，一审法院错误理解该变更协议的内容，以打孔费的变更直接认定为服务费的变更，缺乏事实依据，且根据该变更约定，上诉人在一审中提交的证据充分证明被上诉人未按约定期限完成工程，一审法院一边认定变更条款，一边忽略罚款条款，对于本案的客观事实，混淆不清。另一方面上诉人与被上诉人之间从未就爆破服务费进行过任何口头或书面的变更，原审法院对被上诉人在庭审中无任何事实依据且无证据证明的陈述予以认可，作出合同情势变更的错误认定。根据《建筑工程专业施工分包合同》中单价的约定，已充分考虑市场风险，施工成本以及商业风险，无论如何波动，均不予调整。同时，本案中也不适用情势变更原则，施工过程中并未出现导致双方合同目的不能实现以及合同履行基础丧失的情形，被上诉人作为专业的爆破服务企业，对施工过程中爆破量的有限增加给予了充分考虑，也属于被上诉人的风险预见范围，一审法院以此适用情势变更，没有法律和事实依据。3.一审法院认定上诉人未按约定履行支付义务的认定与客观事实不符，没有法律和事实依据。根据《建筑工程专业施工分包合同》约定，被上诉人所完成的工程量应当经审核后在上诉人收到建设方工程款后按付70％，剩余工程款待竣工验收并办理好分包工程结算手续，且上诉人与建设单位办理完工程结算并收到工程款95％后30天内无息支付。一审法院对于该约定以及本案的客观事实予以忽略，上诉人支付合同价款的条件并未成就，仅以被上诉人完成了工程内容认定上诉人应支付全部款项的认定，脱离了合同约定，违背了当事人双方的意思自治和意思表示，且在被上诉人没有提出任何损失证据的条件下，认定上诉人因未支付尾款而导致被上诉人损失，承担违约责任的事实认定，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院认定事实的证据不足，适用证据错误。1.一审法院将《爆破施工协议》作为认定本案事实的依据，忽略双方签订的《建筑工程专业施工分包合同》，适用证据错误。本案所涉工程与《爆破施工协议》不属于同一约定范围，该合同签订日期为2018年10月6日，而在该时段，本案工程所涉的一期工程已经完工，不在该合同约定的范围之内，且该施工协议也明确约定，并不是正式的生效合同，需进一步签订合同予以确认当事人双方的权利和义务，因此，一审法院对于该施工协议的采用，不符合客观事实，不符合合同目的，更是与双方当事人意思表示相违背，被上诉人在一审过程中故意不提供与上诉人签订的各份《建筑工程专业施工分包合同》，其目的在于混淆双方法律关系，混淆本案客观事实。一审法院在事实未查清的情况下，采用与本案无关联的证据，违反了证据适用规则，应当依法予以纠正。2.一审法院错误认定结算依据，爆破物品发货单，收货单，作为上诉人与被上诉人的结算，作出错误判决。被上诉人提交的结算清单，均没有上诉人任何签字，一审法院以被上诉人单方制作的结算认定为双方的结算价款，没有任何法律依据。根据被上诉人提交的爆破物品发货单、收货单可以清楚确认，被上诉人将案外人云南达康爆破工程有限公司的发货单、收货单混同在本案的证据中，以此达到混淆事实的目的，一审法院对于该组证据并未进行申査，将改组证据全部认定为系上诉人与被上诉人之同的供货往来，作出错误的认定。被上诉人提供的证据，不具有客观真实性，其所提供的供货与上诉人向上诉人的供货、发货单并非真实反映施工过程。本案所涉工程已在2018年6月完工，但发货单的记载日期远超完工时间，充分证明了该单据所记载的内容与客观事实相矛盾。一审法院不顾上诉人提交的证据的真实性，仅以被上诉人的口头辩解认定为“应上诉人要求顺延签单认定被上诉人的收货单以及发货单为双方合同的变更依据，以此确认合同结算价款”，违反了证据的适用规则，所作的事实认定黑白颠倒。3.上诉人已提交充分的证据证明本案工程的客观事实，合同履行情况，一审法院却惘事实而不顾，对有效证据进行否认，而对于被上诉人的无理主张予以支持。《工程监理日志》和《爆破情况证明》清晰反映本案的客观事实，但一审法院对该组证据的不予认可是错误的。一审法院采信了被上诉人“监理不在施工现场”的抗辩，认定该监理日志及爆破情况证明不具备证据三性。监理方作为工程施工的监督机构，施工日志是施工过程的记录，一审法院对建设工程过程以及客观事实存在重大的误解。上诉人提交了案涉工程所在乡政府出具的证明，以此证明本案的案件客观事实，一审法院也以“不具备证据三性”特征予以否定。在本案中，上诉人提交的证据足以证明案涉工程的情况，也充分说明被上诉人提交的《供货单》《收货单》与客观事实严重不符，但原审法院宁可采信没有上诉人任何签字确认的数据作为双方结算的依据，也不予采信政府部门出具的能反映工程客观事实的情况说明。上诉人支付被上诉人的款项，系根据双方签订的根据《建筑工程专业施工分包合同》中的工程量进行的按比例付款，双方未进行最终结算，以此认定上诉人的付款是按照变更后的“按每爆破的孔桩为计算依据”为依据的认定，没有证据予以证实，仅是主观的进行推测，因此一审法院以过程付款推定为口头变更合同条款，没有任何法律依据，上诉人已按合同约定履行相应的合同义务，一审法院错误混淆合同关系，忽视双方合同约定的意思表示，错误适用法律，错误认定上诉人存在违约行为并要求向被上诉人承担违约责任，不具有事实和法律依据。三、上诉人已按合同约定履行相应的合同义务，一审法院错误混淆合同关系，忽视双方合同约定的意思表示，适用法律错误，错误认定上诉人存在违约行为并要求向被上诉人承担违约责任，不具有事实和法律依据。综上，一审法院以被上诉人提供的不具有客观真实性的证据认定本案全部事实，作出错误的事实认定和判决，恳请二审法院查明本案的客观事实，撤销一审判决，予以改判。 被上诉人龙冠福贡分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案所有涉案工程项目的总承包方系云南建投公司、云南建投怒江分公司。在涉及爆破服务工程方面的事宜答辩人均与云南建投怒江分公司对接、洽谈，通过书面和口头约定答辩人为云南建投公司及怒江分公司在福贡县区域的所有易地搬迁安置点项目提供爆破工程服务。1.云南建投公司作为所有涉案工程项目的总承包方，对所有涉案项目负责，答辩人与云南建投怒江分公司协商承包了所有涉案工程项目中的爆破服务工程。2.在涉及爆破服务工程方面的事宜一开始均与云南建投怒江分公司对接、洽谈，通过书面和口头约定答辩人为云南建投公司在福贡县的所有易地搬迁安置点项目中爆破工程服务。至于具体的各个易地搬迁安置点项目由云南建投公司分配给下属的各个子公司、分公司承建的情况系其公司内部管理的事宜，与答辩人没有关系，答辩人也无从干涉。3.在施工过程中，云南建投怒江分公司、涉案工程各项目部及作为自然人的公司财务人员均向答辩人支付爆破工程款项，答辩人统一认定为系云南建投怒江分公司支付的爆破工程款。为了便于云南建投怒江分公司的财务管理和内部管理，答辩人开具的发票均按其要求注明开票对象，并按其要求与其关联公司签订合同，且签订的《建筑工程专业施工分包合同》相同。另，2018年6月6日，云南建投怒江分公司与中铁三局集团第四工程有限公司签订了《租赁协议》，约定了建投公司承租位于福贡县炸药库的事宜。可见，关于爆破服务的对外事宜均由云南建投怒江分公司协调并签署协议，而不是公司内部施工的各个工区。4.本案部分涉案工程系答辩人先进场施工，后签订合同。二、关于爆破服务费变更问题。1.在实际施工过程中，打孔费原定每米28元变更为每米60元，在答辩人现场负责人与建投公司施工地点的项目经理协议约定过。2.对于爆破服务费变更的事宜经双方口头协商约定，并经双方现场管理人员在每次的爆破服务费三联单中签字予以确认。在实际施工过程中，因建投公司需要赶工期，按原来约定的合同内容进行施工，建投公司不能按期完成建设任务，故建投公司要求答辩人需要加班加点，不分白天昼夜进行施工。经双方口头协商后，对原合同内容进行了部分变更，重新达成了以下新的口头变更补充协议：一是石月亮乡依路底易地搬迁项目爆破服务费原合同约定爆破服务费按每天2400元计算，因建投公司赶工期，答辩人昼夜爆破，不能按正常进度进行计算，经双方协商后约定答辩人“每爆破5个孔桩为一天”进行计算。答辩人每完成5个孔桩就由双方现场工作人员签一张三联单（对账单）进行确认。由于一天同时出现多张单据不便于建投公司做账结算，建投公司要求答辩人每天签单时间依次往后顺延。在答辩人施工过程中（未完工时），建投公司每次拨款均按此方法签单进行拨付，未提出异议；完工后，所涉款项经双方工作人员一一对账无误。二是利沙底二期工程中，经双方协商后，答辩人仍昼夜爆破，按“每爆破10个孔桩为一天”进行结算。原告每完成10个孔桩就由双方现场管理人员进行签字确认（三联单），为了便于结算，按建投公司要求单据每天签单时间顺延。三是匹河指挥易地搬迁项目，经双方协商确定，答辩人昼夜爆破，按“每爆破5个孔桩为一天”进行结算，并由双方现场管理人员签三联单进行确认，为了便于结算，按建投公司要求单据每天签单时间顺延。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，支持答辩人的诉讼请求。 原审被告云南建投怒江分公司答辩称，对于上诉人云南建投公司的上诉请求事实及理由无意见。 被上诉人龙冠福贡分公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告云南建投怒江分公司向原告龙冠福贡分公司支付爆破工程款人民币2,034,612.85元，当庭变更为1,828,416.65元；2.请求依法判令被告云南建投怒江分公司支付以1,828,416.65元为基数，自起诉之日起，即从2019年3月23日起至实际付清之日止期间产生的逾期付款资金占用利息（按年利率6%计算）；3.请求人民法院依法判令被告云南建投公司对被告云南建投怒江分公司向原告龙冠福贡分公司欠付的爆破工程款（人民币1,828,416.65元）及资金占用利息承担连带支付责任。 一审法院认定事实：原告合法经营爆破业务。2017年8月至2019年12月期间，被告云南建投怒江分公司对福贡易地扶贫搬迁项目中的利沙底村依陆底集中安置点（一、二期）、匹河乡异地搬迁安置点、马吉乡基底安置点和旺基独安置点、上帕镇江西A地块集中安置点进行土地平整工作，原告为被告提供爆破作业施工服务。经双方协商一致后，签订了《爆破施工协议》，该协议约定服务费每天2400元，甲方按单次爆破数量进行统计，由甲乙双方爆破现场负责人签字确认单次爆破数量，按甲乙双方签字确认爆破数量作为该工程的最终结算量。 在实际施工过程中，因被告需要赶工期，按原来约定的合同内容进行施工，被告就不能按期完成建设任务，被告要求原告需要加班加点，昼夜进行施工。经双方口头协商后，对原合同内容进行了部分变更，重新达成了以下新的口头变更补充协议：一、石月亮乡依路底易地搬迁项目：1.打孔费原定每米28元变更为每米60元；2.爆破服务费的结算：合同原约定爆破服务费按每天2400元计算，因被告赶工期，原告昼夜爆破，不能按正常进度进行计算，经双方协商后约定按原告“每爆破5个孔桩为一天”进行计算。原告每完成5个孔桩就由双方现场工作人员签一张三联单（对账单）进行确认。由于一天同时出现多张单据不便于被告做账结算，被告要求原告每天签单时间依次往后顺延。未完工时，被告每次拨款均按此方法签单进行拨付，未提出异议；完工后，原告要求照此方法拨付工程尾款时，被告便以各种理由推脱拒绝支付。上述所涉款项，经双方工作人员一一对账无误；3.利沙底二期工程中，经双方协商后，同意按原告“每爆破10个孔桩为一天”进行计算结算。原告每完成10个孔桩就由双方现场管理人员进行签字确认（三联单），为便于结算，按建投怒江分公司要求单据每天签单时间顺延；4.匹河指挥田易地搬迁项目：经双方协商确定，按原告“每爆破5个孔桩为一天”进行计算，并由双方现场管理人员签三联单进行确认。为便于被告结算，每天签单时间都是依次顺延。协议签订和部分变更后，原告按被告的要求进行爆破作业，至今未出现安全事故。但被告建投怒江分公司未按时足额向原告支付爆破工程款，至今剩余1,306,123.65元爆破工程款未付。各安置点欠款情况如下：1.利沙底安置点一期欠376,226.20元；2.利沙底安置点二期欠682,486.25元；3.匹河乡异地搬迁安置点爆破费欠247,411.2元。以上共计欠款1,306,123.65元。上述合同原告已实际履行完毕，合同所涉项目已完工实际交付使用。原告于2020年3月23日向本院提起诉讼，主张从起诉之日起至实际付清欠款之日止期间产生的逾期付款利息损失。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告双方签订的《爆破施工协议》及相应各项目点的《建筑工程专业施工分包合同》及口头变更补充协议合法有效。原告的爆破服务合同义务已履行完毕，被告仅履行了部分付款义务，尚未完全履行完毕，应当承担继续履行支付部分尾款的义务，同时因被告迟迟不履行义务，给原告造成了一定的经济损失，应承担相应利息损失的违约赔偿责任。原告的诉讼请求本院部分予以支持。关于原告向被告主张支付马吉乡旺基独安置点爆破服务费522,293元的问题，因原告主张支付该笔费用主体不适格，在本案中一审法院不予支持，原告可另案起诉。被告云南建投公司与被告云南建投怒江分公司系总公司与分公司的关系，根据《公司法》第十四条规定，应当由云南建投公司对其怒江分公司对外承担责任。故原告将云南建投公司列为被告并无不当。已领取营业执照的分公司，具有诉讼主体资格不必然等于可以独立对外承担责任。连带责任是两个独立且平等的民事主体之间对外承担责任的方式之一。本案被告怒江分公司不具有独立的法人资格，不能独立对外承担责任，其与云南建投公司地位不平等，二者存在隶属关系，不是平等主体，故二被告之间不存在连带责任关系。怒江分公司在营业过程中对外产生债务时，由云南建投公司最终对外承担清偿责任。关于结算方式，合同原约定按每天2400元计算，但因合同履行过程中发生情势变更，双方重新达成了新的口头补充协议，按照“每5个孔桩为一天”（利沙底二期按“10个孔桩为一天”）进行计算，并且双方一直都是以变更后的协议内容实际履行的，直到原告方履行完全部义务为止，而被告履行了部分付款义务后，对剩余部分的付款义务不愿继续履行，遂对结算方式提出异议。变更后的口头协议是原合同内容的一部分，与原合同具有同等效力，也应当全面履行。故被告提出按原合同约定按“天”或“趟”进行结算的答辩意见，与合同实际履行的事实不符，不予采纳。 综上所述，原告主张合同变更的事实和还欠款1,306,123.65元的事实，有双方现场负责人签署的三联单（对账单）为证，足以认定，一审法院予以支持；被告提出合同未变更的答辩意见，无相应有效的证据证明，不予采纳，被告应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，被告云南省建设投资控股集团有限公司，应向原告云南龙冠保安服务有限公司福贡分公司支付爆破服务费余款1,306,123.65元。二、自本判决生效之日起，被告云南省建设投资控股集团有限公司应向原告云南龙冠保安服务有限公司福贡分公司支付相应的爆破服务费逾期付款资金占用利息损失。利息损失具体金额为：以应付爆破服务费余款1,306,123.65元为基数，自2020年3月23日起至实际付清之日止期间产生的利息，利率以实际付清款项之日所在当月正在实施的LPR利率计算。三、驳回原告云南龙冠保安服务有限公司福贡分公司的其他诉讼请求。本案诉讼费21255元，减半收取10627.5元，由原告承担3082元，由被告云南建投公司承担7545.5元。 本案二审期间，上诉人、被上诉人和原审原告均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《爆破施工协议》及相应各项目点的《建筑工程专业施工分包合同》合法有效，被上诉人依照约定完成了爆破施工工程，在工程款项的结算依据和方式上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，本案被上诉人提交有双方施工现场负责人签署的三联单（对账单）作为结算依据，一审判决认定上诉人欠被上诉人工程款1,306,123.65元的事实并无不当。被上诉人完成合同履行义务后，上诉人应当履行给付工程款的义务，但上诉人无正当理由未及时进行结算和给付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，一审法院判决上诉人自起诉之日起承担逾期付款资金占用利息损失亦无不当。综上所述，上诉人云南建投公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决主文有给付内容，但未明确履行期限，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省福贡县人民法院（2020）云3323民初189号民事判决； 二、自本判决发生法律效力之日起三十日内，由上诉人云南省建设投资控股集团有限公司支付给被上诉人云南龙冠保安服务有限公司福贡分公司爆破服务费余款1,306,123.65元，并承担该款自2020年3月23日起至实际付清之日止的逾期付款资金占用利息损失，利率以实际付清款项之日所在当月正在实施的LPR利率计算。 三、驳回被上诉人云南龙冠保安服务有限公司福贡分公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费16555.00元，由上诉人云南省建设投资控股集团有限公司负担。 如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向云南省福贡县人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 本判决为终审判决。 审判长 尹 相 禹 审判员 陈 中 朝 审判员 和 志 萍 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 杨洛竹晨