北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8805号上诉人（原审原告）：张某1，男，2018年1月2日出生。法定代理人：张某2（张某1之父）。法定代理人：谷某（张某1之母）。委托诉讼代理人：张某3（张某1之祖父）。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院第七医学中心，住所地北京市东城区东四十条南门仓路**。法定代表人：石青龙，主任。委托诉讼代理人：聂学，北京市华卫律师事务所律师。上诉人张某1及其法定代理人因与被上诉人中国人民解放军总医院第七医学中心（以下简称第七医学中心）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初9662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人张某1之法定代理人张某2、委托诉讼代理人张某3、被上诉人第七医学中心之委托诉讼代理人聂学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1及其法定代理人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张某1及其法定代理人关于营养费、护理费和精神损害抚慰金的主张；2.本案一、二审诉讼费由第七医学中心负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。张某1于2018年1月2日出生后被发现患有先天性肛门闭锁，当日晚第1次入住第七医学中心新生儿外科重症监护科就诊，同年1月4日做结肠造瘘术，恢复好。同年2月7日出院并在当日第2次入住该院儿童基础外科，3月1日出院，身体恢复好。同年4月9日，张某1第3次入住第七医学中心，4月16日做肛管成形术，手术记录腹腔内无粘连，瘘管直径0.5cm，（由于手术中结扎不牢，遗留直径2mm瘘管通道，造成腹腔内漏尿，逐渐形成第1次囊肿），5月13日出院。同年5月30日，张某1因排不出大小便，经张家口251部队医院检查，X光报告完全性肠梗阻，B超提示盆腔内7.8×5.2cm囊性包块。同年6月2日凌晨，张某1第4次急诊入住第七医学中心，张某1家属向管床大夫提供了盆腔囊肿报告，第七医学中心为张某1扩肛和插入尿管后，张某1排出正常大小便。2018年6月1日至6月7日，张某1没有囊肿感染，是急诊手术切除囊肿的宝贵时机，但第七医学中心却只是采用扩肛导尿抗菌素，延误了9天才手术切除囊肿。同年6月8日、9日，张某1多种临床表现和证据提示囊肿已经破溃发炎，造成腹腔内大面积感染，广泛肠粘连。第七医学中心怕暴露囊肿破溃发炎的真相而隐匿病理报告，严重违反医疗规范。手术后张某1发烧、腹部流出大量脓液，白细胞升高，副主任医师已经提示有输尿管破损形成腹腔尿漏，但却延误20天后才进行泌尿系造影，确定左侧输尿管断离，造影剂流入腹腔，不能排入膀胱，病情危重近2个月。在张某1未痊愈的情况下，第七医学中心未办理出院手续，却要求家属带张某1回家疗养58天，在此期间，医生未对张某1进行任何病情观察、体格检查和化验等，亦未向家属进行任何医疗注意提示，导致张某1又一次囊肿复发，肠道和尿道梗阻，病情危重。鉴定报告充分说明第七医学中心存在明显医疗过错。2.一审判决未考虑本案实际情况，对第七医学中心的明显过错视而不见，仅依据鉴定意见判决第七医学中心承担次要责任是错误的。张某1患有先天性疾病，但该疾病不能成为第七医学中心逃避医疗过错的理由，如果第七医学中心没有造成张某1输尿管损伤，张某1后期的全部损失完全可以避免。由于第七医学中心的过错，不仅给张某1带来巨大的经济损失，还给张某1造成严重的身体伤害。3.一审判决认定的损失错误。张某1经过连续多次手术，医嘱中也支持增加营养，一审判决未予支持是错误的；经第七医学中心同意，张某1需要两人陪护，但一审仅判决支持一个人的护理费用；一审判决的精神损害抚慰金数额过低。第七医学中心辩称，同意一审判决。不同意张某1及其法定代理人的上诉请求和理由。1.张某1是先天性高位肛门闭锁，因其系新生儿，手术治疗存在高风险。第七医学中心根据诊疗规范进行治疗，但因张某1年幼，诸多因素导致张某1的治疗过程不是非常顺利，出现并发症亦是在所难免的，并非是有过错的诊疗行为所导致。鉴定机构聘请相关专业的专家进行会诊，鉴定意见是不能排除诊疗行为导致，以此认定第七医学中心承担轻微——次要责任，第七医学中心不予认可。2.张某1系婴儿，本身就需要家人进行看护，现无证据证明张某1因手术需另行增加看护；一审判决已经支持张某1的住院伙食补助费，其无证据证明张某1再需额外的营养，且张某1系不满周岁的婴儿，在其成长过程中亦存在需要增加营养，其主张营养费没有根据。3.张某1系先天肛门闭锁，一审判决支持张某1关于精神损害抚慰金的主张没有依据。张某1及其法定代理人向一审法院起诉请求：判令第七医学中心赔偿张某1：1.医疗费：286902.2元（包括第三次住院费用66830.56元、第四次住院费用167571.64元、后续复查费2500元、预计治疗伤口康复光电祛疤费50000元）；2.护理费169538元；3.住院伙食补助费18900元；4.交通费8262元；5.住宿费1800元；6.营养费22939.5元；7.精神损害抚慰金100000元；8.鉴定费、诉讼费及鉴定人出庭费由第七医学中心承担。一审法院认定事实：2018年1月2日，张某1因主诉“生后发现肛门无开口6小时”第一次至第七医学中心住院，入院后行“剖腹探查术+肠粘连松解术+横结肠造瘘术”治疗，后病情稳定，于2018年2月7日出院。2018年4月9日，张某1及其法定代理人第三次至第七医学中心住院治疗，入院后行全麻下腹腔镜直肠尿道瘘结扎+肛门成形+肠粘连松解+结肠造瘘还纳术，后于2018年5月13日出院。2018年6月2日，张某1因主诉“肛门成形术后1月，间断哭闹、食欲减退2天”第四次至第七医学中心住院，行全麻下腹腔镜探查+肠粘连松解+后矢状入路尿道囊肿切除，术后予以禁食、抗感染、静脉补液治疗，因腹腔尿漏，于2018年7月11日行全麻下输尿管探查+超声定位下左肾穿刺造瘘。术后4月患儿复查时再次发现腹腔内囊肿，行手术治疗，出院诊断：腹腔囊肿伴感染；左输尿管破损；肛门闭锁术后；泌尿系感染。张某1及其法定代理人一审中主张，第七医学中心住院病历中多处记载了患者存在腹腔积液，但临时医嘱单却没有对包裹性积液进行分析和检查，故第七医学中心存在延误治疗的过错；2018年6月9日术前讨论记录中诊断与主任医师意见不一致，且该主任医师当日不在医院，不能主持会议，故该部分病历系篡改或伪造；另手术记录与术前讨论记录不一致亦能体现病历篡改和误诊误治行为。一审中，经张某1及其法定代理人申请，一审法院委托北京通达首诚司法鉴定所对第七医学中心对张某1的诊疗行为是否存在过错，过错与张某1的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度进行鉴定。2020年6月3日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，分析认为：1.2018年1月2日患儿入院，医方予以行“横结肠造瘘术”，3月后予以行“肛门成形术”治疗，上述行为符合诊疗常规。2.2018年4月16日医方行“腹腔镜直肠尿道瘘结扎+肛门成形+肠粘连松解+结肠造瘘还纳术”治疗，6月11日行“腹腔镜探查+肠粘连松解+后矢状入路尿道囊肿切除”，术中见直肠尿道瘘，直径2mm。一般临床认为瘘管越粗表明患儿的发育越差，发生憩室和瘘的机会就会越多。患儿瘘管较粗（0.5cm），术后出现并发症难以避免。4月23日拔除尿管后小便未见异常，且6月11日的手术记录中见瘘的直径明显缩小，表明医方在4月16日的手术中对尿道瘘进行了结扎，且结扎有效。故患方所述的“医方手术操作失误，未把尿道瘘处理好导致囊肿形成”的观点缺乏依据。3.2018年6月2日患儿再次就诊，入院后予扩肛、抗感染等治疗以缓解患儿症状，医方的诊疗行为符合“先救命后治病”的治疗原则。4.2018年7月9日患儿行造影检查提示左侧输尿管远端破损，由于可疑输尿管损伤的手术时间持续了9小时余（2018年6月11日9：00-18：15），但手术记录中未见尿漏相关记载，故考虑患儿出现迟发性输尿管破损的原因为术中造成输尿管不全损伤的可能性大。综上认为患儿输尿管远端破损的损害后果与医方手术操作失当造成输尿管不全损伤之间存在不能完全除外的因果关系，建议医方承担轻微——次要责任。张某1及其法定代理人垫付鉴定费15000元。张某1及其法定代理人对鉴定意见书不予认可，并申请鉴定人出庭质询。北京通达首诚司法鉴定所后委派李某霞、刘某、刘某维出庭接受质询，质询意见同鉴定意见。第七医学中心对鉴定意见书不认可，但未申请书面质询及鉴定人出庭质询。就各项诉请，张某1及其法定代理人提交医药费发票（金额共计510.3元，日期为2019年1月24日）、医药费发票复印件一张（原件已报销，日期为2018年4月9日至5月13日）、北京××公司出具的工资证明（内容为谷某系该单位员工，2018年税前总收入为79674元，税前平均日工资为305元）、沧州××医院出具的证明（内容为张某3在2018年6月至12月期间经常请事假去北京看护孙子张某1，积累误工三个月，每月工资15000元，合计误工费45000元）、河北钢铁集团××公司××分公司出具的证明（内容为张某2在该单位任民爆管理员，月收入5092元）、交通费票据、录音光盘及文字说明。第七医学中心认为，张某1及其法定代理人提交的医药费票据均认可真实性，但不属于鉴定机构认为第七医学中心诊疗行为有过错的期间；三位护理人员的收入证明真实性认可，但不能证明实际损失；交通费票据真实性认可，同意法院酌定；录音真实性认可，但第七医学中心同意双人护理的原因系张某1的奶奶患有脑梗，不代表实际需要两人护理。另，第七医学中心另案将张某1之法定代理人张某2、谷某诉至一审法院，主张二人欠缴张某1住院期间费用117571.64元，并要求二人连带支付。张某2、谷某主张，第四次住院期间，张某1家属应第七医学中心要求出院在家休养共计58天。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张某1及其法定代理人主张第七医学中心对病历存在伪造篡改的行为，依据不足，故对该主张不予采信。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据司法鉴定意见书，张某1输尿管远端破损的损害后果与第七医学中心手术操作失当造成输尿管不全损伤之间存在不能完全除外的因果关系，并建议第七医学中心承担轻微——次要责任。综合考虑张某1的既往史、病情发展过程等因素，认定第七医学中心对张某1输尿管不全损伤的损害后果承担30%的责任程度，应在30%的范围内对张某1的合理损失承担赔偿责任。就张某1及其法定代理人的各项诉请，分述如下：1.医疗费：因鉴定机关仅认定第七医学中心2018年6月11日的手术存在过错，故第七医学中心仅需对2018年6月2日至2019年1月2日的医药费及与输尿管损伤产生的后续治疗费进行赔偿，故认定张某1及其法定代理人提交的票据中仅有510.3元符合条件，对关联性予以认定；2018年6月2日至2019年1月2日的医药费因第七医学中心已另案起诉，故本案不予处理；后续费用张某1及其法定代理人可待发生后另行主张。2.护理费：张某1及其法定代理人提交的录音光盘中虽可以体现第七医学中心同意两人护理，但无法证明第七医学中心同意按两人护理标准进行赔偿。患者为低龄儿童，本身即需成年人进行看护，考虑张某1病情特殊，故认定在看护人的基础上可以另增加一名陪护人员。因张某1及其法定代理人提交的护理人员误工证明均无法体现实际减少收入的金额，故按每天200元为标准，按第四次住院的实际天数156（214-58）计算为31200元。3.住院伙食补助费：张某1及其法定代理人主张金额过高，按每日100元为标准计算为15600元。4.交通费及住宿费：交通费指患者因病就医及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，并与就医地点、时间、人数、次数相吻合。本案中，张某1就医地点虽相对固定，但考虑陪护人员频繁变动等实际情况，酌定交通费为4000元，并对住宿费1800元予以支持。5.营养费：营养费根据患者伤残情况并参照医疗机构的意见确定，因事发时张某1系未满一周岁的幼儿，且无医嘱需要加强营养，故对该项诉请不予支持。6.精神损害抚慰金：综合考虑张某1的年龄、身体损害程度以及第七医学中心的过错程度，酌定为4000元。判决：一、中国人民解放军总医院第七医学中心于判决生效之日起三十日内赔偿张某1医药费153.09元、护理费9360元、住院伙食补助费4680元、交通费1200元、住宿费540元、精神损害抚慰金4000元；二、驳回张某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张某1及其法定代理人围绕上诉请求依法提交：司法鉴定期间召开的听证会录音，欲证明第七医学中心认可进行了病理检查，但隐瞒了病理报告。第七医学认为该证据系张某1方偷录，不具有合法性，且在一审中能够提交而不提交，故不同意进行质证，仅进行事实说明，即录音中的“术后切除囊肿送检”指2018年10月23日手术，切除组织满足病理需要，送病理检查，病历中有2018年10月31日的病理报告单，张某12018年6月11日行腹腔囊肿切除术，因切除组织细碎，不能满足病理需要，未送病理，即无病理报告。本院认为，张某1及其法定代理人提交的录音中，第七医学中心未指明切除囊肿送检病理检查的具体日期，不能证明系张某1及其法定代理人所主张的2018年6月11日手术后的病理检查，本院对张某1及其法定代理人的证明目的不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。在本院审理过程中，张某1及其法定代理人称对一审判决的护理费不持异议。本院认为，本案争议焦点有二，一是一审判决认定第七医学中心对张某1的诊疗行为存在过错的责任比例是否适当；二是一审判决认定的精神损害抚慰金数额是否适当及张某1及其法定代理人主张的营养费是否应予支持。焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据查明的事实，张某1因出生后发现肛门无开口入住第七医学中心，行“剖腹探查术+肠粘连松解术+横结肠造瘘术”治疗，后数次入住第七医学中心，分别行“全麻下腹腔镜直肠尿道瘘结扎+肛成形+肠粘连松解+结肠造瘘还纳术”“腹腔镜探查+肠粘连松解+后矢状入路尿道囊肿切除”“全麻下输尿管探查+超声定位下左肾穿刺造瘘”等，出院诊断为腹腔囊肿伴感染、左输尿管破损、肛门闭锁术后、泌尿系感染。一审中，张某1及其法定代理人就第七医学中心对张某1的诊疗行为是否存在过错、过错与张某1的损害结果之间是否存在因果关系及责任程度申请司法鉴定。一审法院委托北京通达首诚司法鉴定所对张某1及其法定代理人申请的鉴定事项进行司法鉴定，鉴定意见为：患儿输尿管远端破损的损害后果与医方手术操作失当造成输尿管不全损伤之间存在不能完全除外的因果关系，建议医方承担轻微——次要责任。张某1及其法定代理人虽然不认可鉴定结论，且上诉主张第七医学中心延误治疗，但未提交有力证据予以证明，且根据北京通达首诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书分析意见，第七医学中心的诊疗行为除鉴定意见认定的过错外，均符合诊疗规范，不存在延误治疗的情形，故本院对张某1及其法定代理人主张第七医学中心延误治疗的上诉意见，不予采纳。张某1及其法定代理人上诉称第七医学中心隐匿张某1的病理报告，但其所提交的听证会录音不足以证明其主张，本院对其该上诉意见难以采纳。一审判决考虑第七医学中心对张某1诊疗行为的过错程度酌定第七医学中心承担30%的责任，并无不当。焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案事发期间，张某1系不满周岁的婴儿，张某1及其法定代理人未提交医嘱证明张某1除成长所需外应另行增加营养，且张某1的损害是否构成伤残尚未确定，张某1及其法定代理人要求给付营养费的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决对此所作处理，符合法律规定。一审判决根据张某1年龄幼小、身体所受损伤程度及第七医学中心的过错程度酌定的精神损害抚慰金数额亦属适当，张某1及其法定代理人上诉认为数额过低，事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，张某1及其法定代理人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2679元，由张某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邢述华二〇二〇年十一月二十六日书记员  薛泽华