河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终4218号上诉人（原审原告、一审被申诉人）：王建，男，汉族，1973年4月17日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：刘拥华，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审被告、一审申诉人）：郭国强，男，汉族，1973年2月15日生，住商水县。被上诉人（原审被告、一审申诉人）：河南盛康药业有限公司。住所地：商水县行政路与西环路交叉口西500米路南。统一社会信用代码：91411623788095622X。法定代表人：王辰光，该公司总经理。二被上诉人的委托诉讼代理人：智卫强，河南睿东律师事务所律师。原审原告（一审被申诉人）：郭团结，男，汉族，1973年3月24日生，住商水县。委托诉讼代理人：秦伊娜，河南众望律师事务所律师。原审原告（一审被申诉人）：张卫兵，男，汉族，1976年3月19日生，住周口市川汇区。上诉人王建因与被上诉人郭国强、河南盛康药业有限公司（以下简称盛康药业公司）、原审原告郭团结、张卫兵借款合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2020）豫1623民再11号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王建及其委托诉讼代理人刘拥华，被上诉人郭国强和盛康药业公司的委托诉讼代理人智卫强，原审原告郭团结及其委托诉讼代理人秦伊娜、原审原告张卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建上诉请求：1.撤销商水县人民法院（2020）豫1623民再11号民事判决，改判盛康药业公司、郭国强共同支付王建借款220万元及利息；2.本案上诉费用由盛康药业公司、郭国强承担。事实和理由：1.一审再审认定事实错误。本案是因检察院提起抗诉的再审案件，检察机关抗诉意见书该院查明部分显示：“河南盛康药业有限公司及郭国强个人借王建本金人民币贰佰贰拾万元”，说明（2016）豫1623民初1272号民事调解书在借款事实部分的认定正确。2.王建2015年4月10日通过自己的工商银行账户向郭国强账户转账50万元真实存在，一审提交有转账凭证。其他金额是用别人的账户及现金支付，一审认定王建没有达到借款事实举证责任是错误的。3.一审中郭国强提交的向王建还款转账43份虽然没有得到王建认可，但可以确定郭国强向王建借款的事实。如果郭国强没有向王建借款，不可能多次向王建出具借款凭证。4.一审法院（2016）豫1623民初1272号民事调解书合法有效，不应被撤销。该调解书经双方当事人认可且未侵害国家及他人利益，内容合法有效。周口市人民检察院不应当依据2017年的处罚决定书认定2016年的调解书中以物抵债的行为违法，其抗诉理由不成立。5.一审送达程序不合法，没有严格依法确定开庭时间，导致一审开庭处于多次变动状态，造成王建的诉讼权利不能正确行使。6.一审认为郭团结、张卫兵没有缴纳诉讼费是错误的。按照诉讼请求，诉讼费应为24400元，调解结案是12200元，但一审开具的诉讼费为34000元（王建与郭团结、张卫兵是同一案件，开具诉讼费票据只显示王建一人名字）。如果一审认为未收取郭团结、张卫兵诉讼费，应按照二人主张的标的额计算，应缴46000元，因调解应收23000元。一审再审判决王建承担34000元诉讼费用，显然已经包括郭团结、张卫兵的诉讼费用。盛康药业公司、郭国强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，王建的上诉请求不能成立，应于驳回。本案涉及的是借款合同，属于实践性合同，王建作为债权人，不仅要提交借款的书面手续，还必须提交向债务人支付借款的证据，而在原审中王建未提供有效的证据证明已经实际交付了借款，原审法院据此认定王建的诉讼请求不能成立，符合客观事实和法律规定。郭团结述称，1.一审未查明案件事实或认定事实有误。案涉行政处罚决定并未在庭审中出示，该行政处罚决定是本案重要事实，一审未查明。案涉调解协议是在2016年达成并由一审法院确认，当时案件卷宗显示有商水县人民政府（2014）6号会议纪要（将盛康药业公司项目约15亩土地变更为商住用地），商水县发改委也对盛康药业公司的生产项目进行了备案，说明调解当时盛康药业公司对案涉土地拥有合法使用权。2.案涉债权一审认定错误。调解书中郭国强和盛康药业公司对所签债务已经认可。检察院的民事抗诉书中也查明盛康药业公司及郭国强借王建220万元、借张卫兵120万元、借郭团结150万元的事实，一审法院再审直接驳回王建220万元的诉讼请求明显与事实不符。一审法院调解书郭团结及张卫兵依法缴纳了诉讼费，对于诉讼费缴纳及计算，同意王建的意见。3.一审适用法律错误。本案是第三人参与诉讼，案件处理结果与张卫兵有利害关系，一审认定本案构不成必要共同诉讼错误。张卫兵：同意郭团结、王建的意见。王建、郭团结、张卫兵向一审法院起诉请求：1.依法由盛康药业公司、郭国强偿还三人借款本金340万元及利息和违约金、罚息；2.诉讼费用由盛康药业公司、郭国强承担；3.依法由盛康药业公司、郭国强偿还郭团结借款150万元及张卫兵转让给王建的债权120万元，并承担诉讼费。一审再审查明，2015年10月20日，王建与盛康药业公司、郭国强签订“个人借款合同”。合同约定：借款用途、金额、期限、利息、违约金。王建提交与盛康药业公司、郭国强的该借款合同两份，内容完全一致。并提交转账凭证4份。该转账凭证分别显示：2014年10月24日康党振转账给郭国强50万元；2015年4月10日王建转账给郭国强50万元；2015年10月21日王建转账给常涛60万元；2015年10月13日转账给常涛10万元。据此主张盛康药业公司、郭国强借王建款200万元。另提交郭国强出具的借条1份。内容为：今借王建现金贰拾万元整（200000元）用于购药归还日期2016年4月1号郭国强2016年2月20日。以此证明二被告另借原告现金20万元。2014年6月7日郭国强、河南盛康药业有限公司分别向张卫兵出具80万元的借据一份及40万元的借条一份。另查明：王建、郭团结、张卫兵与盛康药业公司、郭国强借款合同纠纷一案，诉请盛康药业公司、郭国强偿还借款340万元及利息和违约金、罚息，商水县人民法院2016年4月22日立案，2016年5月6日，张卫兵、郭团结既未交纳诉讼费，也未办理立案手续的情况下，依据双方的协议书出具并送达了（2016）豫1623民初1272号民事调解书。调解书协议内容：1.被告河南盛康药业有限公司及郭国强个人认可应当返还王建本金现金人民币贰佰贰拾万元（2200000元），应当返还张卫兵本金现金人民币壹佰贰拾万元（1200000元），应当返还郭团结本金现金人民币壹佰伍拾万元（1500000元）。2.因被告河南盛康药业有限公司经济困难，被告河南盛康药业有限公司自愿用该公司拥有所有权的位于商水县大西环路与行政路交叉口向西500米河南盛康药业有限公司院内南侧一号仓库（面积3741.8平方米）的所有权，二号仓库的所有权（面积2887.8平方米）已作价肆佰玖拾万元（4900000元）归王建、张卫兵、郭团结所有。3.被告河南盛康药业有限公司所用于偿还原告王建、郭团结及张卫兵三人债务的一号仓库、二号仓库所涉及的土地使用权归王建、郭团结、张卫兵三人使用。4.被告河南盛康药业有限公司及被告郭国强个人保证乙方的一号仓库、二号仓库道路通行，供水、供电及自由转让的权利。5.王建、张卫兵、郭团结三人按照各自所占肆佰玖拾万元（4900000元）的比例享有权利，三人转让一号仓库、二号仓库时其中两人同意第三人应当同意，如第三个人不同意转让应当将该二人所占比例进行收购，不进行收购其他两人有权转让，但转让价格不能低于市场价格。6.郭国强个人对本协议所约定由河南盛康药业有限公司承担的事项承担连带责任。后因周口市人民检察院以周检民（行）监[2019]41160000207号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院2020年2月24日作出（2020）豫16民抗1号民事裁定，本案依据该民事裁定书对本案进行再审。一审法院再审认为，民间借贷合同具有实践性，王建、郭团结、张卫兵还需对款项交付给借款人等事实承担举证责任。王建提交的转账凭证，不能证明与其主张的借款有关联；对另一笔借款20万元称现金交易，不能举证该20万元的现金来源，且与所述的转账的交易习惯不一致，故王建的举证不能达到支持其本案中诉称的借款债权。至于张卫兵出借的120万元，属于张卫兵与盛康药业公司、郭国强独立的债权债务关系，本案构不成必要的共同诉讼。原审中既未向张卫兵、郭团结送达参与诉讼通知书，也未收取相应其二人相应诉讼费用，张卫兵、郭团结与盛康药业公司、郭国强的争议，应另行解决，本案不予审理。本案原审调解书程序违法，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，一审法院判决如下：1.撤销（2016）豫1623民初1272号民事调解书；2.驳回原告王建要求被告郭国强、河南盛康药业有限公司偿还2015年10月20日借款200万元及2016年2月20日借款20万元及相应利息、违约金、罚息的诉讼请求。案件受理费34000元，财产保全费5000元，由原审原告王建负担。二审中，王建围绕其上诉请求提交借款合同项所附的转账凭证、康党振和杨建华在各自身份证复印件下方书写的账户借用证明和王建用自己及康党振和杨建华账户转给郭国强账户的流水单，证明王建与盛康药业公司、郭国强之间的借贷关系真实存在并实际履行。盛康药业公司、郭国强经质证认为：对借款合同及转账凭证真实性无异议，该证据在原审已经提交，不属于新证据。转账凭证中所谓的康党振和和杨建华身份无法核实，无法证明与本案借款有关。流水单不属于二审中的新证据，系复印件形式不合法，内容上也无法显示出与本案的借款有关联性。郭团结经质证认为：真实性请法院依法核实，但是根据检察院的抗诉书以及商水县人民法院2016年的调解书均可以认定借款真实存在。张卫兵经质证认为：对王建提交的证据无异议。原审原告郭团结提交证据如下：商水县人民法院的传票一份，证明本案原定于2020年9月1日开庭，但是却提前了十几天开庭，导致当事人没有时间去准备，庭审程序违法，严重侵犯了当事人的权利。王建经质证认为：认可证据及证明目的。盛康药业公司、郭国强经质证认为：真实性没有异议，原审中开庭时间变更，后经法院法官通知，另定具体时间，而且开庭时各方当事人均按时到庭，在庭审时也均未提出异议，因此程序合法。张卫兵经质证认为：没有异议。对于王建当庭提交的银行流水，本院庭后对盛康药业公司、郭国强作了书面调查。盛康药业公司、郭国强认为，1.2015年4月17日王建向杨建华的转账与盛康药业公司、郭国强无关；2.2015年5月10日王建向郭国强转账50万元已经偿还，一审提交有凭证；3.2015年7月26日王建向常涛转账40万元与盛康药业公司、郭国强无关；4.2016年4月12日王建向盛康药业公司转账23万元系王建在公司POS机刷卡，已支付给王建，一审提交有相应凭证。其后，对于郭国强一审期间提交的证据和2020年11月14日提交的质证意见，王建经质证认为：关于王建和郭国强一案，2015年10月20日双方经过算账，郭国强仍然欠王建本金200万元，然后为了考虑郭国强以后还款问题，当时让郭国强在同一天向王建出具两张各100万元的借据。2016年5月6日之前王建和郭国强有很多经济往来，在2016年5月6日一审法院作出调解书后，王建和郭国强之间的债务已经算清，并通过调解书予以了确认。2016年5月6日之后通过崔岩岩、张圆圆账户转账给王建的款系包括2016年4月1日通过现金借给郭国强20万元的合计220万元本金的利息。对于二审争议的事实，本院认定如下：王建二审提交的转账凭证与本案一审原审提交的证据相一致，康党振、杨建华的证明可以显示杨建华、康党振、王建及他人与郭国强之间存在事实上的大额转款关系。一审再审期间，郭团结与王建委托同一位诉讼代理人到庭参加诉讼。2015年10月20日，王建与盛康药业公司、郭国强签订两份《个人借款合同》，约定借款利息为百分之2.4，借款期限为2015年10月20日至2016年4月20日，每月偿还利息。该合同第六项同时约定了不能归还借款承担合同总标价的百分之二十作为违约金。案涉（2016）豫1623民初1272号民事调解书出具后（2016年8月31日至2017年12月10日），郭国强、盛康药业公司通过崔岩岩、张圆圆账户分28笔转账给王建合计款415000元。本院对一审法院再审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：1.王建与郭国强、河南盛康药业有限公司之间是否存在220万元的借款关系；2.一审是否存在程序违法情形；3.商水县人民法院（2016）豫1623民初1272号民事调解书是否应予撤销；4.郭国强、河南盛康药业有限公司应承担的王建案涉款项的民事责任如何认定。第一，对于案涉借款纠纷，王建于2016年4月22日将盛康药业公司和郭国强诉至一审法院，双方最终达成调解协议，一审法院原审以（2016）豫1623民初1272号民事调解书对该调解协议予以确认。虽然其后该调解书经周口市人民检察院抗诉进入再审程序而撤销，但周口市人民检察院的抗诉理由是张卫兵、郭团结参加诉讼违反法定程序和调解书涉及的盛康药业公司资产所在土地使用权未依法缴纳土地出让金，并非因王建与盛康药业公司、郭国强之间案涉借款真实性存在问题。王建通过本人及他人账户向郭国强及指定账户存在多次大额的实际转账行为，郭国强、盛康药业公司向王建出具的案涉两份各100万元的借款合同和现金20万元的借条是对双方未清偿借款的确认，结合借条载明的购药用途和借款合同上加盖的盛康药业公司印章及郭国强时任盛康药业公司法定代表人的身份，可以认定至2016年2月20日盛康药业公司、郭国强与王建之间仍然存在220万元的借款关系。对于案涉借款关系的存在，王建已经尽到举证责任，一审再审认为王建主张的借款不成立显属认定事实错误。盛康药业公司、郭国强辩称王建未实际提供案涉借款，与其2016年5月6日与王建调解后仍通过他人账户向王建转款的行为相矛盾，对其辩称，本院不予采信。第二，王建一审期间与郭团结、张卫兵共同委托同一位诉讼代理人参加诉讼，实际参加了一审的庭审，其主张一审变动开庭时间造成其诉讼权利不能正确行使的理由不成立。第三，本案纠纷之初，郭团结、张卫兵未与王建一块起诉，两人分别在原审调解书出具之前一天才向法院申请参与调解，显然不符合法律关于共同诉讼的规定。周口市人民检察院以郭团结、张卫兵参加诉讼违反法定程序和调解书涉及的盛康药业公司资产所在土地使用权未依法缴纳土地出让金为由提出抗诉，一审再审随后撤销（2016）豫1623民初1272号民事调解书并无不当。第四，王建与盛康药业公司、郭国强原审调解之后，又实际收到盛康药业公司、郭国强通过崔岩岩、张圆圆账户转账给王建款项28笔合计415000元。截至最后一笔转款的时间2017年12月10日，按照2015年10月20日的案涉借款合同约定，王建依法可主张的借款利息和违约金按照法律规定的上限年利率24%计算，该415000元不足以清偿拖欠王建的案涉借款利息和违约金，因此对于王建称该部分还款为清偿案涉借款220万元利息的主张，本院予以采信。盛康药业公司、郭国强仍应当就案涉200万元借款本息按照双方之间的合同约定及借条载明的20万元本金，向王建承担还款责任。依据已查明的事实，盛康药业公司、郭国强应当自双方以签订借款合同形式对200万元借款的确认之日起，按照年利率24%向王建承担该200万元借款未清偿的利息和违约金的清偿责任，盛康药业公司、郭国强已偿还的415000元应予扣减。对于郭国强向王建出具借条的20万元购药借款，双方未约定利息，盛康药业公司、郭国强应当向王建承担本金20万元的偿还责任。原审原告郭团结、张卫兵未提出上诉，对其原审诉讼请求，本院不予审理。综上所述，王建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持商水县人民法院（2020）豫1623民再11号民事判决第一项；二、撤销商水县人民法院（2020）豫1623民再11号民事判决第二项；三、郭国强、河南盛康药业有限公司于本判决生效之日起十日内向王建偿还借款本金220万元及其中200万元的利息和违约金，利息和违约金的合计数额按照法律规定的年利率24%的限额，以200万元为基数自2015年10月20日起计算至清偿之日止（依法扣除郭国强、河南盛康药业有限公司已偿还的415000元）；四、驳回王建的其他诉讼请求；五、驳回郭团结、张卫兵的本案起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34000元，财产保全费5000元，由郭国强、河南盛康药业有限公司负担35000元，由王建负担4000元。二审案件受理费24400元，由郭国强、河南盛康药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年十一月二十五日法官助理王永波书记员马俊婷