湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10871号上诉人（原审原告）：王汉玲，女，汉族，1973年6月8日出生，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：柏波，湖北雄楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉清风徐来餐饮管理有限公司，住所地武汉经济技术开发区江城大道永旺梦乐城**NO.A145。法定代表人：张涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄莉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张润喜，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。上诉人王汉玲因与被上诉人武汉清风徐来餐饮管理有限公司（以上简称清风徐来公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020)鄂0191民初2805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王汉玲上诉请求：1.清风徐来公司向王汉玲支付违法解除劳动关系赔偿金8,600元；2.清风徐来公司向王汉玲支付未签劳动合同双倍工资差额21,500元；3.清风徐来公司向王汉玲支付加班费20,175元；4.清风徐来公司向王汉玲支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4,300元；5.本案诉讼费用由清风徐来公司承担。事实与理由：1.一审法院对王汉玲的工资标准和工资构成认定错误。王汉玲入职时与清风徐来公司约定，王汉玲的工资为4,300元每月，清风徐来公司亦按该标准向王汉玲发放了工资。虽然清风徐来公司向一审法院提交的工资表中载明王汉玲的工资包含1,000元社保补贴和1,000元加班补助，但该工资系清风徐来公司单方制作，王汉玲从未在该工资表上签字确认，故一审法院按该工资表认定王汉玲的工资构成显属错误。2.一审法院对王汉玲的加班费计算错误。王汉玲每天工作9小时，每周休息一天，而一审法院在计算加班费时，对周未加班按延时加班的标准即150%计算是错误的。同时，一审法院在认定法定节假日加班天数，遗漏了2019年9月13日中秋节和2019年10月3日两天的加班工资，并且一审法院对法定节假日加班费按200%计算错误，应按300%的标准计算。且计算的基数应按4,300元而非2,300元。3.双方劳动关系解除的时间应为2020年1月22日，一审法定2020年1月20日解除有误。同时，王汉玲的两位证人已证实清风徐来公司未依法与王汉玲签订劳动合同，双方劳动合同是补签，故清风徐来公司应向王汉玲支付未签订劳动合同双倍工资。清风徐来公司辩称：双方签订了劳动合同，且清风徐来公司已向王汉玲支付了加班补助，请求一审判决正确。王汉玲在一审的诉讼请求：1.清风徐来公司向王汉玲支付未签劳动合同双倍工资差额21,500元；2.清风徐来公司向王汉玲支付加班费20,175元（从2019年7月22日到2020年1月22日，包括法定节假日加班费5,337.93元、周末加班费11,120.69元、平时加班费4,633.62元，实际总金额为21,092.24元，总金额以20,175元为准）；3.清风徐来公司向王汉玲支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4,300元；4.清风徐来公司向王汉玲支付违法解除劳动关系赔偿金8,600元；5.本案诉讼费用由清风徐来公司承担。一审法院认定事实：王汉玲2019年7月22日进入清风徐来公司上班，上班时间分早、中、晚三个班次，每个班次时长为9个小时，包含吃饭休息时间1个小时，每周上班6天，休息1天。2019年7月27日，王汉玲（即乙方）与清风徐来公司（即甲方）签订期限自2019年7月27日起至2020年8月26日止的书面劳动合同，试用期1个月，乙方的工作地点位于永旺梦乐城叶佬传承，岗位为后厨；乙方的月工资标准以聘用意向书为准；在法定工作时间内，乙方完成规定的工作任务，甲方应按公司规定的发薪日按月以货币、银行转账或甲方认为适当的其他方式向乙方支付工资；甲方按月向乙方支付的工资（标准）中已经包含了国家或政府规定的各类补贴、津贴，包括但不限于交通补贴、餐补、通讯补贴以及其他补贴等；甲方可根据乙方的工资表现或职位（或工作内容）的调整情况，或者甲方的内部工资政策或制度等规定，调整乙方的工资，这种调整包括提高或降低乙方的工资标准；双方当事人经协商一致同意增加劳动合同补充附件、员工手册作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力等内容。王汉玲在劳动合同乙方签字处签字。劳动合同补充附件上载明，薪酬构成为基本工资、社保补贴、全勤奖、电话补贴、个人表现考评和业绩提成，其中全勤奖、电话补贴、个人表现考评和业绩提成为浮动部分等内容。王汉玲在该附件下方空白处签名。2020年1月20日，清风徐来公司解聘王汉玲，并出具解聘通知书，该通知书上载明由于清风徐来公司经营发生重大变化，决定终止与王汉玲的劳动关系，最后工作日为2020年1月20日。同日，清风徐来公司人事主管黄莉在该公司微信群中发消息称，该日为王汉玲最后一个工作日，感谢前期支持。同年1月22日，黄莉给王汉玲微信告知王汉玲已经不是清风徐来公司员工，不可以进入后厨。王汉玲要求结算工资，当日清风徐来公司支付王汉玲3,153元。王汉玲提交的排班表显示，王汉玲于2019年10月1日、2019年10月2日、2020年1月1日三天法定节假日上班。王汉玲2019年7月22日至2020年1月工资分别为：1,109.70元、4,300元、4,300元、4,300元、4,300元、4,300元、3,153元，实发工资合计25,762.70元。2019年7月的社保补贴367.80元、加班补助79.80元，2019年8月至2019年12月社保补贴和加班补助均为1,000元，2020年1月的社保补贴736元、加班补助1,000元，社保补贴合计6,103.80元，加班补助合计6,079.80元。王汉玲向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：清风徐来公司支付未签劳动合同双倍工资差额21,500元、2019年7月至2020年1月加班费20,175元、解除劳动合同的代通知金4,300元、违法解除劳动关系赔偿金8,600元。该委于2020年6月5日作出武开劳人仲裁字〔2020〕第90号仲裁裁决书，裁决清风徐来公司支付王汉玲违法解除劳动关系经济赔偿3,300元，驳回王汉玲其他仲裁请求。王汉玲不服该裁决，法定期间诉至一审法院。一审法院认为：对于王汉玲要求清风徐来公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，因王汉玲已与清风徐来公司签订书面劳动合同，即使存在王汉玲所述签订空白合同和补充协议的事实存在，但其作为完全民事行为能力人参与民事活动，应当对自身民事行为所产生的后果承担相应的法律责任。故，王汉玲的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于休息日加班费，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。清风徐来公司安排王汉玲每周休息一天，不违反用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天的法律强制性规定，故对于王汉玲主张的休息日加班工资，一审法院不予支持。关于延时加班费及法定节假日加班费，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，9小时为王汉玲上下班间隔时间，考虑员工的吃饭等用时，及证人庭审中的陈述，应在每个班次时长中减去1小时，故王汉玲上班时间应以8小时/天计算。根据王汉玲提交的微信群中的排班表，王汉玲存在延时加班8小时/周（8×6－40），法定节假日加班3天（即2019年国庆节2天、2020年元旦），根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，清风徐来公司应向王汉玲支付延时加班工资4,124.14元(2,300元÷21.75天÷8小时×8小时×26周×150%)、法定节假日加班工资634.48元(2,300元÷21.75天×3天×200%)，两项合计4,758.62元，低于清风徐来公司已向王汉玲支付的加班补助，故，王汉玲该项诉请，一审法院不予支持。关于代通知金和赔偿金。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，因清风徐来公司违法解除与王汉玲的劳动关系，应承担向王汉玲支付赔偿金的责任，无需再支付代通知金。自王汉玲2019年7月22日入职至清风徐来公司2020年1月20日违法解除劳动关系，王汉玲与清风徐来公司劳动关系存续时间未满六个月，清风徐来公司应当向王汉玲支付赔偿金3,300元（3,300元×0.5×2）。王汉玲的该项诉讼请求超过前述的部分，一审法院不予支持。综上所述，王汉玲的诉讼请求，一审法院部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、清风徐来公司于判决生效之日起5日内向王汉玲支付违法解除劳动关系赔偿金3,300元；二、驳回王汉玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王汉玲负担（免予缴纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：清风徐来公司主张其向王汉玲发放的4,300元工资中包含了1,000元社保补贴和1,000元加班补助，王汉玲对清风徐来公司的该主张不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，清风徐来公司应对王汉玲的月工资中包含1,000元社保补贴和1,000元加班补助的事实承担举证责任。本院审理过程中，清风徐来公司向人民法院提交了劳动合同、工资表以及记账凭证。因工资表以及记账凭证均系清风徐来公司单方制作，无王汉玲签字确认，故上述证据不能达到清风徐来公司的证明目的。同时，虽然劳动合同的补充附件一中载明王汉玲的薪酬构成由基本工资和社保补贴组成，但并未载明社保补贴的具体数额，且劳动合同中约定，双方应按法律、法规规定办理社会保险，而用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，故清风徐来公司提交的劳动合同不足以证明其主张的事实。综上，清风徐来公司提交的证据不足以证明其所主张的事实。故一审法院认定清风徐来公司向王汉玲发放的4,300元工资中包含了1,000元社保补贴和1,000元加班补助错误，本院对此不予确认。清风徐来公司二审中认可王汉玲在2019年9月13日中秋节当日向其提供了劳动，本院对此予以确认。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金和代通知金的问题。首先，清风徐来公司以公司经营发生重大变化为由解除了与王汉玲的劳动关系，因清风徐来公司未提供证据证明其经营发生了何种重大变化，导致双方签订的劳动合同无法履行的证据，故一审认定清风徐来公司解除王汉玲的劳动合同系违法解除正确，本院依法予以确认。其次，清风徐来公司于2020年1月20日作出了解除与王汉玲劳动合同的意思表示，故双方劳动关系于当日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，清风徐来公司应向王汉玲支付违法解除劳动合同赔偿金4,300元（4,300元×0.5×2）。同时，因本院已认定清风徐来公司解除与王汉玲的劳动合同系违法解除，且判决清风徐来公司向王汉玲支付赔偿金的情况下，王汉玲要求清风徐来公司支付代通知金的请求，本院不再支持。关于加班工资的问题。王汉玲上下班间隔时间为9小时，一审法院考虑员工的吃饭等用时，在减去1小时后，认定王汉玲并不存在延时加班正确，故王汉玲要求支付延时加班工资的请求，本院不予支持。因王汉玲每周工作六天，故王汉玲在双方劳动关系存续期间休息日加班共计25天，故清风徐来公司应向王汉玲支付休息日加班工资9,885元（4,300元÷21.75天×25天×200%）。本院查明，王汉玲在2019年中秋节工作1天、国庆节工作2天以及2020年元旦工作1天，故本院认定王汉玲法定节假日加班共计4天，清风徐来公司应向王汉玲支付法定节假日加班工资2,372元（4,300元÷21.75天×4天×300%）。关于未签订劳动合同双倍工资的问题。清风徐来公司已向人民法院提交了双方签订的劳动合同，虽然王汉玲主张该劳动合同在签订时系补签且是空白合同，但王汉玲未提供证据予以证明上述事实的存在。况且即使存在王汉玲所述签订空白合同和补充协议的事实存在，王汉玲作为完全民事行为能力人，应当对自身民事行为所产生的后果承担相应的法律责任，故王汉玲要求清风徐来公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求本院不予支持。综上，王汉玲的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020)鄂0191民初2805号民事判决；二、武汉清风徐来餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向王汉玲支付违法解除劳动关系赔偿金4,300元；三、武汉清风徐来餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向王汉玲支付休息日加班费9,885元、法定节假日加班费2,372元；四、驳回王汉玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王汉玲负担，予以免收；二审案件受理费10元，由王汉玲负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年十一月二十七日法官助理孙仪书记员孙仪