安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2694号 上诉人（原审被告）：武汉道鸿装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区长江路**长江紫都********。 法定代表人：周汉军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨雄，湖北国涵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊泽东，男，1978年3月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县经济开发区。 委托诉讼代理人：邹正来，安徽同合律师事务所律师。 上诉人武汉道鸿装饰工程有限公司（以下简称道鸿公司）因与被上诉人熊泽东建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初5185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人道鸿公司的委托诉讼代理人杨雄，被上诉人熊泽东的委托诉讼代理人邹正来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 道鸿公司上诉请求：撤销原判，改判驳回熊泽东的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、熊泽东主体不适格，应当驳回其诉讼请求。熊泽东系作为发包方的代理人与其签订施工合同，贝乐谷亲子乐园是个体户创办，负责人是孙如平，熊泽东只是打工的，其与孙如平没有签订合伙协议。合同主体应是贝乐谷亲子乐园。二、熊泽东伙同第三方合肥启力体育用品有限公司伪造证据，夸大未完成的工程量，获取非法利益。 熊泽东辩称：一、熊泽东诉讼主体适格，合同是由熊泽东与道鸿公司签订，熊泽东是一方当事人，从合同履行看，熊泽东个人先后打款7.8万元到道鸿公司账户，熊泽东还通过微信转账1万元给道鸿公司法定代表人周汉军。贝乐谷亲子乐园出具了证明，证明熊泽东与道鸿公司签订的协议一切法律后果都由熊泽东本人承担。所以根据合同的相对性，熊泽东主体适格，其有权请求道鸿公司支付违约金及返还多付的款项。二、熊泽东与第三方合肥启力体育用品有限公司签订的合同具有真实性、合法性和关联性，在道鸿公司构成重大违约不履行合同义务的情况下，熊泽东多次催告并发律师函，但道鸿公司不予理会，以实际行动来证明其不再履行该合同。熊泽东为了减少损失与第三方签订后续协议，完全符合法律规定。道鸿公司认为合同是伪造的，没有提供证据证明。道鸿公司认为其已经完成的工程量和价款大于一审法院认定的工程量和工程价款，应当在一审举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。道鸿公司的上诉理由不能成立。 熊泽东向一审法院起诉请求：一、判决解除双方签订的《建筑装饰工程施工合同》；二、判决道鸿公司返还熊泽东工程预付款39919元，并赔偿违约金340000元，合计379919元；三、由道鸿公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：熊泽东、道鸿公司于2018年7月12日签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由道鸿公司承包位于安徽省桐城市梧桐国际二楼的桐城市贝乐谷亲子乐园的设计及装修工程，合同价款为260000元；工期为2018年7月12日至2018年8月17日；支付方式为乙方施工人员和施工材料到达施工现场后3日内支付合同总款30%作为预付款，工程施工达到总造价90%的工作量，支付乙方合同总款70%工程款，工程竣工验收合格后一周内，支付合同总款90%工程款，尾款于2018年12月30日全款付清。关于违约责任，合同第九条第二款约定，由于乙方原因逾期竣工，乙方按每天五千元违约金在总工程款中扣除，如有增加项目，工期顺延。因道鸿公司未能于2018年9月19日前将工程完工，发包方多次与道鸿公司交涉，并分别于2018年10月2日、2018年10月13日向道鸿公司邮寄了《施工违约通知函》、《律师函》，但道鸿公司均拒收。发包方为减少损失，在多方联系无果的情况下，于2018年10月17日将上述合同项下道鸿公司没有完成的施工内容发包给第三方合肥启力体育用品有限公司组织施工，合同总价款为185061元，现该工程已于2018年10月25日完工并交付使用。 一审法院认为，本案争议焦点为熊泽东的诉讼主体是否适格，熊泽东要求道鸿公司返还部分工程预付款39919元以及向道鸿公司主张工程逾期68天违约金34万元是否有事实和法律依据。 关于熊泽东的诉讼主体是否适格。案涉《建筑装饰工程施工合同》系熊泽东与道鸿公司签订，案涉桐城市贝乐谷亲子乐园系熊泽东与第三人孙如平合伙经营，该亲子乐园提供证明，表示对该合同的内容不持异议，其法律后果由合伙人熊泽东承担。道鸿公司辩称熊泽东和孙如平之间非合伙关系，熊泽东为孙如平打工，其系以代理人身份与被告签订合同，并无事实依据。根据合同相对性原则，结合熊泽东于2018年7月17日向道鸿公司直接转帐78000元工程款的事实，熊泽东系本案适格原告。 关于熊泽东要求道鸿公司返还部分工程预付款39919元是否有事实和法律依据。双方签订《建筑装饰工程施工合同》后，熊泽东于2018年7月17日向道鸿公司转帐78000元、于2018年9月9日向周汉军转帐10000元，桐城市贝乐谷亲子乐园合伙人孙如平于2018年8月16日向周汉军转帐20000元，以上道鸿公司合计收熊泽东预付工程款108000元。道鸿公司按合同约定组织施工后，未能在约定的2018年8月17日完成工程，经发包方数次催告后，仍然未能继续施工，导致桐城市贝乐谷亲子乐园为减少损失，于2018年10月17日与第三方合肥启力体育用品有限公司签订《施工安装合同》一份，由该公司对余下工程进行施工，该工程价款为185061元。由于道鸿公司违约，且对发包方的催告置之不理，故其应依法承担违约责任，在其合同总价款260000元中，扣除第三方后续施工的工程款185061元。因此，熊泽东只需支付道鸿公司工程款74939元（260000元﹣185061元），鉴于道鸿公司收取了熊泽东预付工程款108000元，对差额部分33061元（108000元﹣74939元），应返还给熊泽东。熊泽东要求道鸿公司返还39919元，根据其提供的证据材料，与实际有出入，对道鸿公司应返还的数额认定为33061元。 关于熊泽东向道鸿公司主张工程逾期68天违约金34万元是否有事实和法律依据。案涉合同第九条第二款约定：由于乙方原因逾期竣工，乙方按每天五千元违约金在总工程款中扣除。根据该约定，本案违约金应限于装饰施工合同总工程款之内，同时，根据法律规定，违约金应是合同债务人在不履行或不适当履行合同义务时，向对方支付一定数额的金钱，以填补守约方损失为主要功能，因此，熊泽东主张的34万元违约金数额过高，也超过了工程款26万元总额的限定范围，故根据本案实际酌情认定违约金为30000元。 鉴于道鸿公司迟延履行主要债务，并以自己的行为表明不履行主要债务，熊泽东要求解除合同的诉讼请求，予以支持。道鸿公司庭审质证时提出，案涉工程有增项、同时在施工中因贝乐谷亲子乐园消防不合格导致停工等，因未为此举证证明，故不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十九条规定，遂判决：一、解除原告熊泽东与被告武汉道鸿装饰工程有限公司之间签订的建筑装饰工程施工合同。二、被告武汉道鸿装饰工程有限公司返还原告熊泽东工程款33061元，并支付违约金30000元，合计63061元，此款限于判决生效后五日内付清；三、驳回原告熊泽东其他诉讼请求。案件受理费6998元，减半收取计3499元，由被告武汉道鸿装饰工程有限公司负担。 二审中，道鸿公司提交了八组证据，证据一、《建筑装饰工程施工合同》（第1-6页）附件2工程预算书（第7-10页）。证据内容：2018年7月12日，上诉人与被上诉人签订《建筑装饰工程施工合同》。被上诉人熊泽东是作为发包方的委托诉讼代理人签订的协议。该工程名称为：桐城市梧桐国际贝乐谷亲子乐园。合同约定的工期是2018年7月12日-2018年8月17日。《建筑装饰工程施工合同》第1.7条规定，若有增加施工项目，工期顺延。第4.2条规定，因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。（如配套水、电、空调、消防外墙、弱电进度未跟上）。工程预算书可以证明贝乐谷亲子乐园与合肥启力体育用品有限公司签订《施工安装合同》是虚假的。预算书就是合同中所说的附件11.4，一审熊泽东提供了合同，没有完整提供合同的附件，按照工程惯例预算价比实际签订合同的价格要高，是打折的。证据二、变更通知单（第11-12页），证明：2018年9月6日，道鸿公司周汉军与贝乐谷亲子乐园达成协议，重新议定了工期，约定至2018年9月19日完工。证据三、微信聊天记录（第13-14页），证明：2018年8月2日-2018年8月9日，贝乐谷亲子乐园在进行消防施工，没有验收。证据四、微信聊天记录（第15-16页），证明：2018年8月10日，贝乐谷亲子乐园现场负责人熊泽东要求对工程增加项目：电路和两面墙。证据五、微信聊天记录（第17-18页），证明：2018年8月19日，贝乐谷亲子乐园现场负责人熊泽东要求对工程增加项目：小舞台和隔墙。证据六、微信聊天记录（第19-21页），证明：2018年9月8日，贝乐谷亲子乐园现场负责人熊泽东违背2018年9月6日在办公室答应的支付进度款的事项，经多次催收，2018年9月9日仅支付了1万元。证据七、微信聊天记录、视频截图打印件（第22-24页），证明：2018年9月22日、2018年10月13日，贝乐谷亲子乐园施工现场，证明出PVC地胶没有安装以外，顶面波浪造型3组、天花喷彩色乳胶漆、服务台玻璃展示柜及水吧玻璃柜都已完工。证明桐城市贝乐谷亲子乐园与启力公司签订《施工安装合同》是虚假的。代理人手机上有石材商发送到周汉军的视频，可以反映发送时间和当时现场情况，可以向熊泽东出示。证据八、微信图片（第25-28页），证明：2018年9月23日图片、2018年9月28日图片证明出PVC地胶没有安装以外，顶面波浪造型3组、天花喷彩色乳胶漆、服务台玻璃展示柜及水吧玻璃柜都已完工。证明桐城市贝乐谷亲子乐园与合肥启力体育用品有限公司签订《施工安装合同》是虚假的。熊泽东质证认为：1、对证据一，建筑施工合同不是新证据，在一审中已经提交。在一审中已经提交证据证明道鸿公司工期延误，道鸿公司认可工期延误，承诺在9月19日前完成工期。对工程预算书的真实性有异议，该预算书没有任何一方签字，不予认可。同时该预算书的价格和合同的价格不一致，该委托书系伪造。证据一未提供原件，对真实性不予认可。2、对证据二，该证据在一审已经提交，不是新证据。同时其在一审提交的证据证明因为道鸿公司怠于履行合同而导致工期延迟，道鸿公司单方承诺在9月19日前完工，不是变更而是对熊泽东的承诺，没有变更的理由。3、对于证据三，该证据系打印件，对真实性不予认可，应当提交手机而且将微信内容完整提交，否则存在断章取义的情况。该份证据达不到其证明目的。4、对证据四、五、六、八，质证意见同对证据三的质证意见。对证据七微信聊天记录的质证意见也同证据三，关于视频，该视频不是新证据，视频必须提供原始介质，代理人手机中的视频是转发而来，其不予质证。本院对道鸿公司二审提交的证据认证如下：相对方对真实性无异议的证据，真实性予以采信，能否达到证明目的综合全案认定。证据3至证据8均系打印件，未提供原始载体，故不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,关于熊泽东的诉讼主体是否适格。案涉《建筑装饰工程施工合同》系熊泽东与道鸿公司签订，案涉桐城市贝乐谷亲子乐园系熊泽东与第三人孙如平合伙经营，该亲子乐园提供证明，表示对该合同的内容不持异议，其法律后果由合伙人熊泽东承担。根据合同相对性原则，结合熊泽东于2018年7月17日向道鸿公司直接转帐78000元工程款的事实，熊泽东系本案适格原告。关于工程款的认定问题。双方签订《建筑装饰工程施工合同》后，熊泽东支付了部分工程款。道鸿公司未按约定期限完工，经数次催告后，仍然未继续施工。此后，熊泽东与第三方合肥启力体育用品有限公司签订《施工安装合同》，约定该公司对余下工程进行施工，工程价款为185061元。该价款系熊泽东与第三方的约定，不能据此认定道鸿公司未完工工程量的价款，原判据此计算道鸿公司应返还的工程款依据不足，应予纠正。熊泽东所举证据不能证明其实际超付了工程款，故对其主张返还工程款不予支持。道鸿公司未按约定期限完工，经数次催告后，仍然未继续施工。原判酌情认定违约金30000元，并无不当。综上，道鸿公司的上诉请求部分成立，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，判决如下： 一、维持安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初5185号民事判决第一项，即“解除原告熊泽东与被告武汉道鸿装饰工程有限公司之间签订的建筑装饰工程施工合同”； 二、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初5185号民事判决第二项、第三项，即“二、被告武汉道鸿装饰工程有限公司返还原告熊泽东工程款33061元，并支付违约金30000元，合计63061元，此款限于判决生效后五日内付清；三、驳回原告熊泽东其他诉讼请求”； 三、武汉道鸿装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付熊泽东违约金30000元。 四、驳回熊泽东的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6998元，减半收取计3499元，由熊泽东负担3224元，武汉道鸿装饰工程有限公司负担275元；二审案件受理费1377元，由熊泽东负担827元，武汉道鸿装饰工程有限公司负担550元。 本判决为终审判决。 审判长 程 顺 审判员 刘梦灵 审判员 高 平 二〇二〇年十一月三十日 法官助理丁娟 书记员吴杰 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；