云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终4718号上诉人（原审原告）：昆明邦洲渣土运输有限公司。法定代表人：朱家根，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：任明飞，上海合勤律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：上海鹏飞机械工程有限公司。法定代表人：张明良。委托诉讼代理人：甘朝晖，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：肖国刚，云南诚信成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张明良，男，汉族，1956年10月4日出生，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：甘朝晖，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：肖国刚，云南诚信成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王静，女，汉族，1964年2月26日出生，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：史中伟，上海申海律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明邦洲渣土运输有限公司（简称：邦洲公司）、上海鹏飞机械工程有限公司（简称：鹏飞公司）、张明良、王静建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人邦洲公司的委托诉讼代理人任明飞，鹏飞公司及其与张明良、王静共同的委托诉讼代理人甘朝晖、肖国刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邦洲公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定《协议书》、《付款情况》是在违背被上诉人张明良真实意思表示的情况下签署，属认定事实错误，张明良在《协议书》签订之后还履行过部分还款义务。二、一审片面采纳被上诉人关于扣减到土费2631880元、加邮费459960元的主张不当。三、一审认为《付款协议承诺书》约定的违约金过高，损害了上诉人的利益。四、被上诉人张明良、王静应就案涉债务承担连带还款责任。鹏飞公司答辩称，一审法院在认定两个协议是在被胁迫下签订而无效，与事实相符，邦洲公司认为是在上海付款，与鹏飞公司在上海的派出所报案，恰能说明了张明良在被人身限制自由的情况下签订协议。被上诉人张明良、王静同意鹏飞公司意见。鹏飞公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，请求驳回邦洲公司的全部诉讼请求。二、本案鉴定费由被上诉人承担。三、被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审判决对工程量、单价认定不当，应以一审法院委托鉴定的鉴定报告为依据。二、一审对税金的认定不当，在计算鹏飞公司应付款时未扣除按3.48%的税率计算的税金。邦洲公司答辩称，工程量以结算单为准，工程量及价款清楚。关于税金一审认定清楚。被上诉人张明良、王静支持鹏飞公司上诉请求。原审原告邦洲公司向一审法院起诉请求：1、判令被告鹏飞公司向原告支付运输工程款本金879万元；2、判令鹏飞公司向原告支付运输工程款违约金暂计100万元，计算方式：协议约定固定违约金加上执行的每日违约金金额总数扣除已支付违约金得出尚需支付违约金。以1178万元为基数按每日千分之一标准，自2017年5月13日起至实际清偿完毕之日止，加之299万元约定违约金，扣除291万元已支付违约金，先暂计为人民币100万元;3、判令被告张明良和被告王静就被告鹏飞公司所欠上述工程款、违约金以及律师费向原告承担连带还款责任；4、判令本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告法定代表人朱家根与鹏飞公司法定代表人张明良达成口头协议，原告为鹏飞公司昆明南连接线一标段草海隧道土方运输工程项目运输土方、渣土，该土方运输项目于2011年6月进场，于2014年11月完工。原告与鹏飞公司签订付款协议承诺书，该承诺书约定：甲方鹏飞公司，乙方邦洲公司，一、甲、乙双方共同合作,等工程结束后核实工作量作出工程决算书。二、根据决算金额,甲方预留叁佰万元(￥3000000元),其余工程款于2O15年2月3日前全部付清,预留的叁佰万元将于2015年8月3日前全部付清。三、自2014年1月2O日起,每月补贴乙方玖万元整（￥90000元），必须在本协议签订后第一次付款时结清该补贴(补贴款金额从2014年1月20日开始计算)。四、甲乙双方的义务：1、甲方按照本协议规定时间主动付清所欠款项,甲方需在规定时间内付清所欠乙方的工程款,如甲方未按时付清所欠款项，甲方应向乙方支付违约赔偿金。2、违约赔偿金每月按照总工程欠款的3%支付给乙方。3、甲乙双方需遵守本协议,若有违约,违约方需承担全部赔付责任。甲方：上海鹏飞机械工程有限公司公章、张明良签字、2014年11月4日；乙方：昆明邦洲渣土运输有限公司公章、朱家根签字、2014年11月4日。此外,原告持有盖有鹏飞公司公章,但未注明日期的决算清单和结算清单各一份，该清单载明原告拉运渣土的方量、单价、总价、已付款及未付款。原告主张该结算单是工程完工后，双方结算的依据，按照两份结算单载明内容可得出鹏飞公司应付原告工程款为45274471元，已付33757070元，未付款为11464331元。鹏飞公司认为由于原告所做工程就是拉运渣土、土方，完全可以根据图纸就可测算出方量，按照之前约定的单价，就可以得出总价，两份结算单是2014年6月根据图纸预估的，但在实际履行合同过程中，因改变土方进出的方式，部分土方就地取材，减少了外运、买土回填等程序，总共有48484方（40300+8184）的土方运价单价不应该为每立方48元，而是每立方10元，这一项差距1916048元应在总款中予以扣减。原、被告对结算清单与结算清单上载明三个负项2578810元、18070元、35000元，合计2631880元不应计入应付款无异议，一致认可该负项是原告收取案外人向鹏飞公司工地倒土，原告按约应向鹏飞公司支付的费用。但原告认为结算单上载明的未付款11464331元已实际扣减了负项。庭审中，原、被告对鹏飞公司已向原告支付的工程款总额为42515530元无异议。鹏飞公司申请对案涉工程项目进行鉴定，本院委托昆明中正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：案涉工程工程造价为40995116.45元。鉴定机构陈述鉴定意见是在原告提交的两份结算单（决算单）、鹏飞公司提交的图纸及业务结算单基础上确认的工程造价。鉴定意见与两份结算单不同有四处：1、西线三合土回填，减少270立方米；2、西线AM3-AM10标段，减少8184立方米；3、东线船房河下穿，增加624.3立方米；4、扣减项变更为2596880元。其他项与两份结算单完全一致。鉴定机构作出说明，工程量的增减是根据鹏飞公司提交的图纸计算出的，本来工程量应当按照实际工程量计算，由于双方无法提供实际工程量，只能按照图纸工程量计算，但图纸工程量与实际工程量可能会产生差异。扣减项2596880元是原被告在结算单上载明的应当扣减2578810元、18070元及35000元这三个负项，但根据鹏飞公司提交的业务结算单合计为2596880元，而非2631880元。张明良与王静原系夫妻关系，于2017年5月15日离婚。王静原系鹏飞公司股东，张明良与王静离婚时，约定王静在鹏飞公司股份归张明良所有。鹏飞公司工商登记显示，王静于2017年5月17日从投资人中退出，现张明良持有鹏飞公司100%股权。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告所做工程总造价应该是多少？鹏飞公司出具给原告的两份结算单载明工程造价为45274471元。昆明中正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明的案涉工程造价为40995116.45元。两份结算单（决算单）与鉴定意见的差异在于鉴定机构改变了回填土的价格，从决算单载明的48元降为10元，以及减少了部分工程量，但鉴于鉴定机构据此得出结论的图纸及业务结算单未得到原告的认可，其原件甚至复印件也未经质证，部分业务结算单没有原告一方签字等原因，一审法院认为鉴定机构改变鹏飞公司在决算单上认可的单价与工程量的依据不足，一审法院不予采信。原告提交的两份结算单（决算单）加盖了鹏飞公司的公章，虽然鹏飞公司一直强调该决算单只是2014年6月根据图纸预估的工程量，并非最后的结算，但从鹏飞公司提交给鉴定机构的业务结算单可以推断，2014年11月产生的业务结算单已经计入两份结算单（决算单）中，该业务结算单载明内容是后甸宗龙箐卸点土方外运，属于原被告自始至终无争议的部分，故在鹏飞公司没有提交足以推翻自己出具的结算单（决算单）的相反证据的情况下，一审法院对被告主张的两份结算单（决算单）只是预估价，并非最后结算的主张不予采信。一审法院认可原告所做工程的造价为结算单（决算单）载明的45274471元。二、截止2O15年2月3日鹏飞公司应付原告多少工程款？庭审中,经一审法院反复询问，原告与鹏飞公司一致认可鹏飞公司总共向原告支付过款项42515530元（鹏飞公司还提交了具体付款明细），该款包含2015年2月15日以后三次共计支付的9050000元及2017年8月4日支付的2910000元，扣减这四笔款项后，在2015年以前鹏飞公司共向原告支付过30555530元，该金额与两份结算单（决算单）载明的付款金额不一致，一审法院认为应当以庭审中原被告一致认可的为准。庭审中，鹏飞公司主张还要扣减其为原告垫付的渣土运输车用油费459960元，对此金额原告无异议，但原告主张与张明良协商过加油费抵扣其他工程款项，但对此鹏飞公司与张明良不予认可，原告又未提交证据证实其主张，故该油费应予抵扣。加上原被告一致确认原告应支付给鹏飞公司的倒土费2631880元，鹏飞公司至2O15年2月3日应支付原告的工程款为：工程造价总款45274471元-已付款30555530元-倒土费2631880元-加油费459960元=11627101元。三、鹏飞公司是否应支付原告违约金或利息？2014年11月4日原告与鹏飞公司签订付款协议承诺书中约定决算工程款应当于2O15年2月3日前全部付清，自2014年1月2O日起,鹏飞公司每月补贴原告90000元，如鹏飞公司未按时付清所欠款项，违约赔偿金每月按照总工程欠款的3%支付。一审法院认为每月90000元补贴的约定不违反法律规定，从约定内容理解，该补贴支付时间至2O15年2月3日止，故2014年1月20日-2O15年2月3日历时12个月零14天的时间中，鹏飞公司应支付原告的补贴为1122000元。若鹏飞公司未守约的，则还应支付违约金，支付违约金的约定亦不违反法律规定，一审法院予以确认，但双方约定标准太高，已经超过法律允许范围,根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，一审法院将该违约金标准调整为以实际欠款为基数按逾期贷款利率支持,即以中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。鹏飞公司至2O15年2月3日应支付款项为未付工程款11627101元+补贴1122000元=12749101元，此后还应当支付按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的违约金。鹏飞公司分别在2015年2月15日、2016年1月18日、2月3日、8月31日、2017年8月4日付款350万元、120万元、185万元、250万元、291万元，扣减上述款项及鹏飞公司应当承担的违约金后，鹏飞公司还应支付原告本金为1892946元（计算公式见附表）。关于鹏飞公司主张代扣税收的问题，税收是每个法人及公民应当主动缴纳的义务，但在本案中，由于原被告没有签订合同，也没有其他证据证实双方口头约定过代扣税收，故鹏飞公司要求按3.48%代扣代缴税收的主张，一审法院不予支持。原告关于律师费的诉讼请求，没有合同约定依据，原告也未提交相应证据，一审法院不予支持。对于原告要求被告张明良承担连带责任的诉讼请求，是基于已被一审法院否认证据效力的《协议书》、《付款情况》上载明的内容，由于上述证据一审法院没有采信，且根据合同相对性原则，对该项诉讼请求一审法院不予支持。原告认为张明良在与王静夫妻关系存续期间对外担保，王静对本案债务也是知情的，加之王静本人也是鹏飞公司原股东，因此王静在本案中应当承担责任。但夫妻的一方对外担保债务，不能认定为夫妻共同债务是《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》中已经明确答复的意见，原告也没有提交足以证实王静作为公司股东应当为公司债务承担责任的相关证据，对原告要求被告王静在本案中承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。最后，针对本案审理过程中发现的问题，一审法院劝诫双方当事人，应当诚信守诺、理性维权，杜绝侵犯他人权利的行为。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条之规定，判决：一、被告上海鹏飞机械工程有限公司于判决生效后十日内支付原告昆明邦洲渣土运输有限公司工程款1892946元及该款自2017年8月5日至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的违约金;二、驳回原告昆明邦洲渣土运输有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，邦洲公司、张明良、王静未提交新证据。鹏飞公司提交情况说明三份，报警记录一组，欲证明回填土的施工单位为鹏飞公司，张明良在受胁迫的情况下签署付款协议。经质证，上诉人邦洲公司对情况说明不予认可，对报警记录真实性无法确认。对欲证明观点不予认可。张明良、王静对上述证据无异议。经举证、质证，本院认为，三份情况说明与本案对工程量、工程价款的争认定并无实际关联，本院在本案中不予评判。对报警记录形式上的真实性予以确认。二审经审查确认的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：鹏飞公司应付工程款如何确定？应否扣除税金？邦洲公司的法定代表人朱家根与鹏飞公司法定代表人张明良达成口头协议，邦洲公司为鹏飞公司昆明南连接线一标段草海隧道土方运输工程项目运输土方、渣土，该土方运输项目于2011年6月进场，于2014年11月完工。鹏飞公司应向邦洲公司支付工程款。对于工程款如何认定的问题，邦洲公司提交的两份结算单（决算单）加盖了鹏飞公司的公章，鹏飞公司提交的鉴定检材也包含有该两份结算单，故在鹏飞公司没有提交足以推翻自己出具的结算单（决算单）的相反证据的情况下，一审法院对被告主张的两份结算单（决算单）只是预估价，并非最后结算的主张不予采信，并据结算单（决算单）载明推定工程价款为45274471元并无不当，应予维持。对于已付款，一审根据邦洲公司与鹏飞公司一致陈述并结合鹏飞公司提交的具体付款明细，认定鹏飞公司已支付款项为42515530元，该款包含2015年2月15日以后三次共计支付的9050000元及2017年8月4日支付的2910000元，扣减这四笔款项后，在2015年以前鹏飞公司共向邦洲公司支付30555530元，并无不当，本院亦予维持。邦洲公司与鹏飞公司签订付款协议承诺书，约定决算工程款应当于2O15年2月3日前全部付清，自2014年1月2O日起,鹏飞公司每月补贴原告90000元，如鹏飞公司未按时付清所欠款项，违约赔偿金每月按照总工程欠款的3%支付。双方约定标准太高，已经超过法律允许范围,一审法院根据《合同法》第一百一十三条的规定，将该违约金标准调整为以实际欠款为基数按逾期贷款利率支持,即以中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，符合邦洲公司产生损失的实际情况，并无明显不当，本院予以维持。对于鹏飞公司油费459960元、倒土费2631880元，邦洲公司对此金额并无异议，邦洲公司未能提交有效证据证实已进行过抵扣或支付，故一审在应付欠款部分予以扣除上述费用，并无不当，本院予以维持。对于邦洲公司提出应按照《协议书》、《付款情况》认定应付工程尾款的主张，邦洲公司陈述《协议书》中记载的工程款并非实际的工程款，结合鹏飞公司提交的报警材料，以及《协议书》、《付款情况》中并未加盖鹏飞公司的公章的情况来看，《协议书》、《付款情况》的出具确与常理不符，邦洲公司也未能就该两份证据的作出系张明良的真实意思表示提交进一步的有效证据加以佐证，一审法院对两份证据不予采纳，并无不当，本院亦予维持。对于应否扣除税金的问题，双方未就税收由鹏飞公司由代扣代缴，之后在应付工程款当中进行扣除税收进行约定，故鹏飞公司要求按3.48%代扣代缴税收的主张，一审法院不予支持，亦无不当，本院予以维持。综上所述，昆明邦洲渣土运输有限公司、上海鹏飞机械工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80330元，由昆明邦洲渣土运输有限公司、上海鹏飞机械工程有限公司各自负担40165元。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年十一月四日法官助理李莹书记员杨亚娇