广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21257、21258号上诉人（原审10835号案原告、10913号案被告）：刘保，男，1981年8月11日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：黄桂芬，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔柏鸿，广东银德律师事务所实习人员。被上诉人（原审10835号案被告、10913号案原告）：广州海那达机械有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街东联村工业区中心北路**102。法定代表人：肖志锋，职务：总经理。委托诉讼代理人：孙烨，广东昊法律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杏林，广东昊法律师事务所律师。上诉人刘保因与被上诉人广州海那达机械有限公司（以下简称海那达公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10835、10913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。刘保上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判海那达公司支付刘保2018年5月2日至2019年1月23日拖欠的加班工资共计38131元；2.撤销一审判决第四项，并依法改判海那达公司应向刘保支付解除劳动关系的经济补偿金13443元；3.海那达公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、海那达公司应向刘保补足2018年5月2日至2019年1月23日未足额支付的加班工资38131元。一审法院认定的加班工资差额既属于法律适用错误，又属于事实认定错误，应予调整。刘保于2018年5月2日入职海那达公司工作，担任电气工程师。入职时，海那达公司告知刘保公司实行标准工时制，双方口头约定刘保的工作时间为每天上午8时至12时，下午1时30分至6时30分，每天工作9小时，其中1小时算加班，每周上班6天，休息1天。刘保的薪资待遇为：试用期一个月，工资为5500元/月，试用期满转正后工资为7500元/月，加班费按照法律法规的规定计算，全勤奖为100元/月以及年终奖为年底双薪。我国法律规定的标准工时制是指每周工作5天，每天工作8小时，即每周工作40小时，超过标准工作时间，即每周工作超过40小时都应支付加班工资。刘保入职时，双方确实约定每周上班6天，周六也要上班，同时约定每天工作9小时，其中1小时算加班，故每周工作时长为48小时，超出的8小时应算加班并计算加班工资。同时，双方并未约定基本工资中已经包含了加班工资，而是约定加班工资另行计算。故一审法院认为刘保周六上班的工资已经包含在约定工资中不仅属于法律适用错误，且属于事实认定错误。并且，刘保并未与海那达公司约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，一审法院仅以试用期工资5730元/月和试用期满后工资7500元/月为标准计算刘保的加班工资是错误的，损害了刘保的合法权益。此外，从刘保提供的工资条可以看出，海那达公司并未按照相关法律规定的计算方法足额支付刘保的加班工资，故海那达公司应依法向刘保补足加班工资差额。海那达公司应当支付给刘保的加班工资差额为38131元。二、海那达公司应向刘保支付解除劳动关系的经济补偿金13443元。一审法院认定的经济补偿金，属于事实认定错误，应予调整。一审法院认定刘保2018年6月至2018年12月应发资73874元（实发工资61099元十高温津贴750元+加班工资差额12025元）计算刘保解除劳动关系前的月平均工资为10553元/月，故经济补偿金为10553元，属于事实认定错误。海那达公司未足额支付的加班工资为38131元，并非一审法院认定的加班工资差额12025元，导致经济补偿金认定错误。海那达公司应向刘保支付解除劳动关系的经济补偿金13443元。海那达公司辩称，同意一审判决，不同意刘保的上诉请求。刘保向一审法院起诉请求：1.海那达公司支付解除劳动合同的经济补偿金13443元；2.海那达公司支付2018年6月2日至2019年1月23日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额59817元；3.海那达公司支付2018年5月2日至2019年1月23日期间的加班工资38131元；4.海那达公司支付2018年6月至2018年10月的高温津贴750元；5.海那达公司支付2019年2月5日至2019年2月7日春节期间工资1034.48元；6.海那达公司负担诉讼费。海那达公司向一审法院起诉请求：1.海那达公司无须支付解除劳动合同的经济补偿金8728.43元；2.海那达公司无须支付未签书面劳动合同二倍工资差额59817元；3.海那达公司无须支付加班费工资差额18194.67元；4.海那达公司无须支付高温津贴750元；5.海那达公司无须支付2019年2月5日至2019年2月7日的工资1034.48元；6.刘保负担诉讼费。一审法院认定事实：1.海那达公司系2016年4月20日成立的有限责任公司。2.刘保提交员工入职表及收入证明，主张2018年5月2日入职海那达公司，担任电气工程师。海那达公司主张刘保于2018年5月12日正式入职，员工入职表显示的是面试时间，收入证明上可能是刘保私自加盖公章。刘保与海那达公司确认双方未签订劳动合同，刘保未参加社会保险。3.刘保向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：①海那达公司支付解除劳动关系的经济补偿金13443元；②海那达公司支付2018年6月1日至2019年2月11日未签订劳动合同的二倍工资差额59817元；③海那达公司支付2018年5月2日至2019年1月23日拖欠的加班工资39178元；④海那达公司支付2018年度的年终奖（年底双薪）16194元；⑤海那达公司支付2018年6月至2018年10月高温津贴750元；⑥海那达公司支付2019年2月4日至2019年2月10日春节期间的工资2414元。2019年8月8日，该会作出穗番劳人仲案[2019]1417号仲裁裁决：一、海那达公司一次性支付刘保解除劳动关系经济补偿金8728.43元、未签订劳动合同二倍工资差额59817元、加班工资差额18194.67元、高温津贴750元和2019年2月5日至2月7日的工资1034.48元，合计88524.58元。二、驳回刘保的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。刘保不服该裁决，遂在法定期限内向一审法院起诉[案号：（2019）粤0113民初10835号]。海那达公司亦不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院起诉[案号：（2019）粤0113民初10913号]。4.2019年2月11日，刘保邮寄解除劳动关系通知书给海那达公司；2019年2月13日，海那达公司收到该通知书。海那达公司主张刘保与公司其他员工有矛盾，于2019年1月23日自动离职。一审法院认为：刘保与海那达公司存在劳动合同关系，当事人均无异议，一审法院以确认。双方的劳动权益均受法律保护。海那达公司主张刘保在收入证明上加盖私刻的公司公章，但未提交证据予以证实，结合收入证明与员工入职表，一审法院确认刘保的入职时间为2018年5月2日。海那达公司主张刘保系自动离职，亦未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利法律后果，海那达公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费，刘保有权以此为由解除劳动合同。双方确认海那达公司于2019年2月13日收到刘保邮寄的解除劳动关系通知书，故一审法院确认刘保与海那达公司在2018年5月2日至2019年2月13日期间存在劳动合同关系。关于加班工资问题。当事人对刘保每日工作时间为8:00-12:00及13:30-18:30，每日加班1小时，每周上班6天、休息1天，海那达公司已支付加班费的金额以工资条中所列的加班费工资为准。刘保主张2018年5月2日至2019年1月23日期间周一至周五8小时外的加班工资及周六、周日的加班工资，加班工资的计算基数为基本工资7500元+全勤补贴100元。海那达公司主张周一至周五每日加班1小时会额外支付加班费，周六上班工资已计入每月4500元基本工资内，周六上班8小时以外的工作时间才计算加班费，加班工资的计算基数为4500元。一审法院确认双方约定工作时间每周上班6天、每天工作8小时，试用期工资为5730元/月，试用期满后工资为7500元/月。刘保在2018年5月正常工作日加班24小时，加班工资为5730元/月÷（21.75天/月×8小时/天+32小时×200%）×24小时×150%=867元；2018年6月正常工作日加班87.5小时，加班工资为5730元/月÷（21.75天/月×8小时/天+40小时×200%）×87.5小时×150%=2961元；2018年7月至2019年1月正常工作日加班277小时，加班工资为7500元/月÷（21.75天/月×8小时/天+32小时×200%）×277小时×150%=13093元；2018年7月至2019年1月休息日加班69小时（周六加班8小时以外的加班小时数），加班工资为7500元/月÷（21.75天/月×8小时/天+32小时×200%）×69小时×200%=4349元。综上，海那达公司应支付2018年5月2日至2019年1月23日期间加班工资为21270元，已支付加班工资635元+1944元+1395元+1125元+552元+1471元+1536元=8658元，故海那达公司应支付加班工资差额21270元-8658元=12612元给刘保。关于高温津贴的问题。刘保主张2018年6月至2018年10月的高温津贴750元。海那达公司提交工作场所照片，主张无需支付高温津贴，因刘保在室内工作，公司顶棚有隔热措施，且厂房内有安装风扇，室温不超过33℃。一审法院认为，刘保工作的厂房机械众多，风扇在高温天气下仍然难以有效降温，故海那达公司应支付2018年6月至2018年10月的高温津贴150元/月×5个月=750元给刘保。关于未发放春节假期工资问题。刘保主张2019年2月5日至2019年2月7日春节假期工资1034.48元。海那达公司主张刘保在2019年1月23日自动离职，海那达公司无需支付春节假期工资。一审法院认为，海那达公司于2019年2月13日收到刘保邮寄的解除劳动关系通知书，在此之前双方仍存在劳动关系，2019年2月5日至2019年2月7日是法定节假日，故海那达公司应支付2019年2月5日至2019年2月7日春节假期工资7500元/月÷21.75天/月×3天=1034.48元向刘保。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。刘保主张解除劳动合同前的月平均工资为13443元，包括月实发工资+加班工资+高温津贴+全勤奖。海那达公司主张解除劳动合同前的月平均工资为基本工资+补贴+奖金。根据刘保提交的考勤记录及工资条，刘保2018年8月实发工资为10720元，而海那达公司提交的实发工资表列明刘保2018年8月实发工资为8725元，未计入其他应领工资1995元，因海那达公司未能提交证据证实未发放该1995元工资的原因，应承担举证不能的不利法律后果，结合双方提交的刘保2018年6月至2018年12月应发工资73874元（实发工资61099元+高温津贴750元+加班工资差额12025元）计算，一审法院确认刘保解除劳动关系前的月平均工资为10553元/月，海那达公司应支付解除劳动关系的经济补偿金10553元/月×1个月=10553元给刘保。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。刘保与海那达公司均确认未签订劳动合同，故海那达公司应支付未签订劳动合同的二倍工资差额，刘保主张2018年6月2日至2019年1月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额59817元在合理范围内，一审法院予以支持。综上所述，海那达公司应支付2018年5月2日至2019年1月23日期间加班工资差额12612元；海那达公司应支付2018年6月至2018年10月的高温津贴750元；海那达公司应支付2019年2月5日至2019年2月7日春节假期工资1034.48元；海那达公司应支付解除劳动合同的经济补偿金10553元；海那达公司应支付2018年6月2日至2019年1月23日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额59817元；驳回刘保的其他诉讼请求；驳回海那达公司的诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，参照《广东省工资支付条例》第十九条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，判决如下：一、广州海那达机械有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2018年5月2日至2019年1月23日期间加班工资差额12612元给刘保；二、广州海那达机械有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2018年6月至2018年10月的高温津贴750元给刘保；三、广州海那达机械有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2019年2月5日至2019年2月7日春节假期工资1034.48元给刘保；四、广州海那达机械有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动合同的经济补偿金10553元给刘保；五、广州海那达机械有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2018年6月2日至2019年1月23日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额59817元给刘保；六、驳回刘保的其他诉讼请求；七、驳回广州海那达机械有限公司的诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州海那达机械有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。二审庭询中，刘保主张其每月工资7500元对应的工作时间为周一至周五，1天8小时，其他上班时间属于加班，对一审未将每周六固定8小时上班时间计为加班有异议，认为该周六的8小时上班时间应计算加班工资。对一审认定的其他加班小时数以及加班工资的计算基数没有异议。刘保确认其主张一审认定的经济补偿金数额有误的依据是一审认定的加班工资计算错误导致其月平均工资有误。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，本案争议的是海那达公司应向刘保支付2018年5月2日至2019年1月23日期间加班工资的差额以及解除劳动合同的经济补偿金的数额。关于加班工资差额的问题，该问题争议的实为刘保周六固定上班8小时是否属于加班。刘保与海那达公司均确认刘保每周工作6日，每日工作时间为9小时，其中1小时为加班，试用期一个月，工资为5500元/月，试用期满后工资为7500元/月。由此可见，刘保与海那达公司之间实行不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式。海那达公司主张刘保每月领取的工资报酬中的4500元基本工资已经包含了周六的8小时工作时间，经折算，该工资收入不低于以当地最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，故本院对海那达公司的主张予以采信，每周六的8小时上班时间属于正常上班时间，刘保主张该时间属于加班，要求海那达公司支付该期间的加班工资依据不足，本院不予采信。一审根据双方的诉辩以及提交的证据确认刘保的正常工作日加班时间及休息日加班时间（即周六8小时外的加班小时数）和加班工资基数，并据此计算海那达公司应支付刘保2018年5月2日至2019年1月23日期间加班工资差额12612元并无不当。刘保请求海那达公司支付2018年5月2日至2019年1月23日期间加班工资差额38131元依据不足，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。刘保主张由于一审认定的加班工资金额错误导致其经济补偿金的数额有误，但如上所述，一审认定海那达公司应支付给刘保的加班工资差额为12612元并无不当，一审根据刘保的工资收入核定刘保解除劳动关系前的月平均工资为10553元，据此计算海那达公司应当向刘保支付解除劳动关系的经济补偿金为10553元正确。刘保主张海那达公司向其支付经济补偿金13443元依据不足，本院不予支持。综上所述，刘保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人刘保负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十五日书记员  张 曦罗敏婷