广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1153号 上诉人（原审被告）：广西钦州泰禾运输集团有限责任公司。住所：广西壮族自治区钦州市南珠西大街**。统一社会信用代码：XXX97X。 法定代表人：李阿娣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王世和，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王少全，广西政大律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：北部湾大学。住。住所：广西壮族自治区钦州市滨海新城海滨大道**一社会信用代码：XXX58E。 法定代表人：韩峻峰，该大学校长。 委托诉讼代理人：冯斌，广西冯斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许珍，广西冯斌律师事务所律师。 原审被告：广西诚通信息工程有限公司。住所。住所：广西壮族自治区南宁市星湖路****社会信用代码：XXX517。 法定代表人：黄雄民，该公司董事长。 上诉人广西钦州泰禾运输集团有限责任公司（以下简称泰禾公司）因与被上诉人北部湾大学、原审被告广西诚通信息工程有 限公司（以下简称诚通公司）合伙协议纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初800号民事判决，于2020年7月15日向本院提出上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭于2020年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人泰禾公司的委托诉讼代理人王世和、王少全，被上诉人北部湾大学的委托诉讼代理人冯斌、许珍到庭参加诉讼。原审被告诚通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人泰禾公司上诉请求：1、撤销原判；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。(一）一审判决认定：“生效法律文书(2016)桂07民终347号民事判决认定，泰禾公司支付的森林植被恢复费225.78万元(284.9万元-59.12万元）中的54.84万元是泰禾公司借给北部湾大学的借款，剩余部分为项目前期工作费用。”没有事实根据。1.已经发生法律效力的(2016)桂07民终347号民事判决认定：“本案所涉森林植被恢复费284.90万元的40%应当属于借款。至于该森林植被恢复费284.90万元的60%究竟是属于借款还是合作出资，在本案中无法查清，且已在另案中处理，在本案中不作审查。”一审判决认为生效的(2016)桂07民终347号民事判决认定170.94万元[284.9万元（泰禾汇到广西壮族自治区林业局）-59.12万元（广西壮族自治区林业局退回泰禾）-54.84万元（借款，已另案处理）=170.94万元]为项目前期工作费用没有事实根据。2.上诉人与被上诉人于2007年11月9日签订的《短期借款合同》约定，被上诉人向上诉人借款284.9万元向广西壮族自治区林业局（以下简称广西林业局）交纳森林植被恢复费用，由上诉人代被上诉人支付给广西林业局，待被上诉人的财政拨款到位后，该款项在注册广西钦州学院海洋学院投资开发有限公司（以下简称海洋学院开发公司）后，被上诉人应在七个工作日内返还原借款40%(即113.96万元）给上诉人，其余60%款项作为乙方投资海洋学院开发公司的股份，这是附条件的行为，被上诉人实际向上诉人借款是225.78万元[284.9万-59.12万（广西林业局原路退还给上诉人）]，一审判决在上诉人与被上诉人签订的《项目合作合同书》被解除，且《项目合作合同书》所约定的附条件（即海洋学院开发公司注册成立）未能成就的情况下，断章取义，在海洋学院开发公司还没有注册登记成立的情况下就认定284.9万元中的170.94万元是上诉人、诚通公司投入的项目前期费用没有事实根据。二、一审判决上诉人和诚通公司各承担所谓“征地费用”的30%，既没有事实也没有法律根据。1.上述费用不属于上诉人与被上诉人签订《项目合作合同书》约定的“征地费用”。这些费用中有部分是2007年10月8日上诉人与被上诉人签订《项目合同书》之前的费用，且与本案毫无关系。例如：2007年6月5日付给钦州市土地测绘服务部的测绘费20万元，2007年8月23日付给钦州市国土资源局钦南分局的征地劳务费10万元等费用。2.上述费用应由被上诉人自己承担。①上述费用是被上诉人的支出并在自己的财务账中以其单位的名义开支并出账，且部分费用票据不是税务发票，不属于合法支出。②上述费用从发生直至被上诉人起诉上诉人之日长达七年多时间里，上诉人根本不知情，被上诉人也从来没有向上诉人提出过开支的情况，更没有向上诉人提出过一起分担的要求。可见，这些费用是被上诉人的单独开支，与上诉人无关；退一万步来讲，即使上诉人要承担部分费用，这也超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条所规定的两年诉讼时效，被上诉人已失去胜诉权。③上述费用上诉人并没有确认，如属上诉人与被上诉人三方开支必须经三方确认且同意开支后才能作为三方分担的依据。④被上诉人没有履行《项目合作合同书》第二条第一款约定的“建设钦州学院海洋学院院区项目的总体规划必须把乙、丙二方（即：上诉人、诚通公司两方）的开发项目进行统一规划，并取得市政府同意。”的义务，导致海洋学院开发公司没能成立，也导致上诉人与被上诉人约定海洋学院开发公司注册成立后，由公司如数核付给被上诉人的征地所有前期工作中所支付的相关费用的附条件不成就，上诉人依法不须承担支付义务。3.被上诉人支出的部分费用例如森林植被恢复费225.78万元费用属于预付性质，根据《广西壮族自治区森林植被恢复费征收使用管理实施办法》第十一条规定，被上诉人得不到用地的情况下是可以要求广西林业局返还的，但被上诉人并没有向有关部门主张过返还、补偿或赔偿，这部分费用不属于损失。三、本案案由为合伙协议纠纷，但合伙人没有进行过结算，一审法院在合伙期间的账目未经合伙人确认且结算的情况下作出判决，没有法律根据。1.上诉人与被上诉人、诚通公司三方签订的《项目合作合同书》仅是一种意向性合伙协议，三方并没有共同出资、更没有按合同约定成立海洋学院开发公司来共同经营，不符合合伙的特征，上诉人与被上诉人、诚通公司的合伙关系并没有成立。2.合伙协议纠纷必须经过合伙结算，这是必经程序，一审法院在合伙没有结算的情况下，认定合伙开支337.79767万元，其中被上诉人合理开支16655467.7元，并判决上诉人承担499664.01元，既无事实也无法律根据。四、被上诉人依法应归还上诉人、诚通公司的借款1709400元并支付利息。1.上诉人与被上诉人、诚通公司三方签订的《项目合作合同书》约定关于借款284.9万元归还的约定是附条件的，即：被上诉人的财政拨款到位、且海洋学院开发公司注册设立后，60%借款才作为上诉人投资海洋学院开发公司的60%股份；但海洋学院开发公司因被上诉人的原因没能依法注册设立，三方签订《项目合作合同书》所附条件未能成就，上诉人不存在投入170.94万元作为海洋学院开发公司的60%股份。2.被上诉人在上诉人发出的还款催收通知，及被上诉人向上诉人发出询证函都确认这225.78万元是借款。可见，本案涉及170.94万元属于被上诉人借款，人民法院依法应判决被上诉人还款付息。五、一审判决违反法定程序。1.一审判决认为被上诉人履行其与上诉人于2018年1月19日签订的《协议书》错误，并且判决上诉人返还被上诉人184095.99元，明显超出一审法院受理的被上诉人诉讼请求的范围，程序明显违法。2.一审判决认为诚通公司汇给泰禾公司并由上诉人代被上诉人支付广西林业局的森林植被费142.45万元及上诉人有出资28.49万元，但在本案中却对诚通公司的142.45万元作另案处理，对上诉人的28.49万元不完全处理，这明显违反法定程序。综上所述，一审判决事实不清、证据不足，且违反法定程序;判决上诉人支付被上诉人合伙开支385704.01元及返还184095.99元没有事实和法律根据，请求二审法院撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人北部湾大学在庭审中答辩称：1、一审判决事实认定方面清楚，证据确凿，理由充分，判决正确。上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。2、一审判决认定生效法律 文书（2016）桂07民终347号民事判决认定泰禾公司支付的森林植被恢复费225.78万元中的54.84万元是泰禾公司借给北部湾大学的借款，剩余部分为项目前期工作费用，该事实认定是正确的。该判决把225.78万元认定为前期工作费用，否定为借款并且注明了前期费用在另案中处理即本案的合伙协议中进行处理。本案中，明确了双方的法律关系是合伙协议纠纷，所产生的费用是因合伙而产生的费用。根据上诉人与被上诉人签订的借款协议约定以及款项当中所提到的还款条件都证明了森林植被恢复费用的60%属于泰禾公司的投资款，40%属于借款，该投资款用于三方合伙开发辣椒槌2050亩的土地开发费用，森林植被恢复费也是用于该2050亩土地开发所需要的费用。森林植被恢复费实际上是三方合伙的前期费用，所以一审法院的认定是尊重事实的，上诉人的观点是不成立的。虽然在上诉人与被上诉人之间签订的短期借款合同中附有条件，但所附的条件是对被答辩人返还40%时间条件和60%作为被答辩人投资海洋学院开发公司的股份条件的约定。40%转为借款条件中的约定条件是泰禾公司向广西林业局支付了284.9万元后，等到财政拨款到位后再注册海洋学院开发公司后，北部湾大学在7个工作日内返还所借的40%，即284.9万元的40%，113.96万元给上诉人泰禾公司。其余60%作为泰禾公司投资海洋学院开发公司的股份，双方约定明确了该款项就是合伙开发土地的前期费用而不是借款，否则不可能附加条件。因此，上诉人泰禾公司以附条件为由否定一审判决的认定是不能成立的。3、根据项目合同书和补充协议书的约定，分担前期费用是三方的真实意思表示。上诉人上诉所称没有事实根据也是不符合客观事实，上诉理由不能成立。根据项目合作合同书和补充协议书的约定，只要是征地工作的前期费用就应当由三方按照股份分担，在征地开支中有些开支确实是在签订合同前就产生，有些是在三方合作后，但这些都是因为征地而产生的实质开支，所以根据合同的约定理应由三方按4:3:3的比例承担。关于征地的前期费用，征地费用是否要经过上诉人确认的问题，在三方所签订的协议对此并没有约定，上诉人认为这些开支没有经过其确认，不能要求其分担的观点不能成立。4、项目合作合同书、补充协议书是三方真实意思的表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。合作协议签订后进行了项目的开展，虽然因为政策的调整、城市规划的变更，导致项目开发不能进行，但这些并不能归责于被上诉人，因此，上诉人以合作公司没有成立，没有进行结算为由否定一审判决的观点不能成立。合作协议是自签订时就开始生效了，并非是履行之后才形成双方之间的合伙关系。上诉人以三方仅仅签订协议，没有共同经营为由，否定三方合伙关系的理由不能成立。在案件诉讼过程中，在钦州市中级人民法院的主持下对征地的前期费用已经进行了详细的审核并据此作出相应的判决，认定三方形成了合伙关系，因此，上诉人认为三方之间虽然签订协议但合伙关系尚未形成是对法律和事实的错误理解。5、关于上诉人与被上诉人之间的借款问题，法院在借款合同纠纷案中已经作出了判决，并且已经履行完毕。上诉人以170.94万元是借款为由提出上诉是对（2016）桂07民终347号民事判决的不尊重。6、（2017）桂07民终997号民事判决生效后，为了履行该生效民事判决的义务，上诉人与被上诉人根据（2017）桂07民终997号民事判决和合作实际支出情况，双方签订了协议书，被上诉人支付了184095.99元给上诉人。但广西壮族自治区高级人民法院已经撤销了（2017）桂07民终997号民事判决以及一审判决，故一审法院判决上诉人退还被上诉人该费用是正确的。一审法院对三方的合伙进行审理，不存在超出请求范围，上诉人以一审超出诉请进行审理为由主张一审程序违法不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。 原审被告诚通公司未到庭参加诉讼也没有提交书面意见。 被上诉人北部湾大学向一审法院起诉请求：被告泰禾公司、诚通公司支付原告钦南区大番坡镇辣椒槌村委2050亩土地所支付的征地款、扩建工程款报告编制费、编制环境影响报告表劳务费、征地差旅费及评审费、测绘费、征地劳务费、征地接待开支及补助、征地差旅费、扩建规划方案评审费、扩建工程设计费、森林植被恢复费等征地费用，共计1312163.37元，并从被告提出解除合同之日（2009年8月26日）起，被告以欠款总额按年利率6%计算利息；诉讼费用由被告负担。 一审法院查明，北部湾大学（原钦州学院）与泰禾公司、诚通公司于2007年10月8日签订《项目合作合同书》，合同主要约定由三方共同出资3000万元注册成立“海洋学院开发公司”，其中北部湾大学出资1200万元，占40%股份，泰禾公司、诚通公司各出资900万元，各占30%股份，并以该公司名称办理位于钦州市钦南区亩土地的土地使用权合作开发，由北部湾大学负责项目的前期基础设施配套准备工作，包括项目报批、征地拆迁补偿、土地报批等手续和其他准备工作，在公司成立前，北部湾大学在征地所有前期工作中所支付的相关费用列入公司的征地成本，公司成立后，由公司如数核付给北部湾大学，若因政策原因，三方均未能获得土地，则三方共同承担风险，合同还对其余事项作了约定。同年11月9日，三方又签订了《补充协议书》，主要约定：“若三方中任一方提前中止合作，项目合作合同终止前，征地前期工作的全部费用由投资方按股份比例分摊负担”。合同签订前后，北部湾大学开展了相关项目的各项前期工作，着手项目开发运作，前期工作内容包括编制扩建工程报告和环境影响报告、进行规划设计评审、测绘及开展征地等，前期工作共开支了4373877.9元。泰禾公司、诚通公司于2009年8月26日向北部湾大学发出《关于要求中止及的函》，认为鉴于钦州市新的城市规划出台后，钦州学院海洋学院原来的选址被调整规划用于别的项目建设选址，致使《项目合作合同书》及《补充协议书》中的条款无法履行，要求中止《项目合作合同书》及《补充协议书》，北部湾大学对终止《项目合作合同书》及《补充协议书》没有异议，经原、被告确认，双方签订的《项目合作合同书》及《补充协议书》已经终止。海洋学院开发公司至今没有登记注册成立。2007年11月9日，北部湾大学与泰禾公司签订《短期借款合同》，约定泰禾公司向广西林业局支付钦州海洋学院森林植被恢复费284.9万元，届时原告财政拨款到位后，该款项在注册海洋学院开发公司后，应当在七个工作日内返还借款的40%（113.96万元）给泰禾公司（其余60%款项作为泰禾公司的投资股款），并支付相关利息，月息7.14‰，不足一个月按日计算。泰禾公司于签订《短期借款合同》的当日向广西林业局汇入284.9万元作为付钦州海洋学院森林植被恢复费，广西林业局于2008年8月11日向泰禾公司返还了森林植被恢复费59.12万元。后泰禾公司曾以借款为由将北部湾大学诉至法院，主张原告向泰禾公司借款284.9万元，扣减广西林业局返还的59.12万元，尚欠225.78万元，要求原告偿还欠款及利息。经钦州市钦南区人民法院和钦州市中级人民法院的审理判决，已经产生了发生法律效力的判决结果：北部湾大学归还泰禾公司借款54.84万元并支付利息。生效法律文书（2016）桂07民终347号民事判决认定，泰禾公司支付的森林植被恢复费225.78万元（284.9万元-59.12万元）中的54.84万元系泰禾公司借给北部湾大学的借款，剩余部分为项目前期工作费用。在本案庭审中，北部湾大学、泰禾公司均表示对于（2016）桂07民终347号民事判决服判。目前，（2016）桂07民终347号民事判决中确定的履行义务，北部湾大学已履行完毕。 原告除了与泰禾公司、诚通公司签订本案《项目合作合同书》和《补充协议书》，拟运作成立经营公司，征用、经营钦州市钦南区大番坡镇辣椒槌用地、项目外，还于2007年即开始着手扩建学院本部前期工作，与广西有色勘察设计研究院、广西华蓝设计有限公司、钦州市测绘院、湘潭市建筑设计院等陆续签订工作协议，开展本部扩建相关前期工作事宜。钦州学院海洋学院辣椒槌项目用地当时直至现在都没有取得过任何用地规划和用地指标，但钦州学院基于当时职能部门的初步意见，同样于2007年就着手该项目初步工作，并逐步开始征地前期工作。钦州学院校本部扩建工程项目于2009年7月取得用地指标，广西壮族自治区人民政府批复同意钦州学院征用坐落在钦州市钦南区傍钦村委会彭屋沟、那州尾、冯上、冯下村民小组283.1865亩土地。但在广西壮族自治区人民政府批复用地指标之前，钦州学院本部扩建工程项目涉及土地于2008年即由钦州市土地征收征用中心与彭屋沟、那州尾、冯上等村民小组签订《征地协议书》，表明该项目之前即开始征地。2007年11月30日至2009年6月25日期间，钦州学院海洋学院的辣椒槌项目与其本部扩建项目同时进行征地工作。钦州学院的财会部门没有将海洋学院辣椒槌项目与其本部扩建项目同时进行的征地工作经费分开列支，而且与其他工作经费支出产生混同，同一记账凭证往往存在一种或多种支出项目，造成辣椒槌项目与其本部扩建项目同时进行的征地工作经费无法绝然分开。原告对其主张的从2007年11月30日至2009年6月25日共开支的金额确认为4368575.9元。 2016年，原告将泰禾公司、诚通公司诉至该院[（2016）桂0702民初2560号案]，要求泰禾公司、诚通公司分摊项目前期工作费用，该院于2017年6月13日作出了一审判决。其间，泰禾公司提出反诉，被该院裁定驳回，后泰禾公司就反诉问题上诉，依然被钦州市中级人民法院裁定驳回。就（2016）桂0702民初2560号民事判决，泰禾公司、诚通公司上诉，钦州市中级人民法院于2017年12月30日作出二审判决[（2017）桂07民终997号案]。（2017）桂07民终997号民事判决结果：诚通公司支付钦州学院合伙开支费用335144.01元；钦州学院支付泰禾公司合伙开支费用348615.99元；诚通公司支付泰禾公司合伙开支费用512820元。泰禾公司、诚通公司对于（2017）桂07民终997号案判决服判，未申请再审。钦州学院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2019年12月17日裁定发回重审。诚通公司在广西壮族自治区高级人民法院对再审的处理程序中主张泰禾公司在2007年11月9日支付给广西林业局的284.9万元森林植被恢复费中有一半即142.45万元是诚通公司先转账支付给泰禾公司后，再由泰禾公司统一支付给广西林业局的，但是在（2016）桂0702民初2560号案、（2017）桂07民终997号案的诉讼过程中，诚通公司均未主张此事实，现在该院对该事实作了进一步的核实，核实的结果是：2007年11月9日，泰禾公司支付给广西林业局的284.9万元森林植被恢复费中，142.45万元确系诚通公司所支付。泰禾公司在本案庭审当中对该事实认可。 在（2017）桂07民终997号案的审理过程中，钦州市中级人民法院组织北部湾大学、泰禾公司、诚通公司三方对北部湾大学列举的关于案涉项目开支的证据进行了严格详细的质证，本着严谨精准保守的原则认证了北部湾大学关于案涉项目的开支。其中包括：广西华蓝设计有限公司编制费用8万元中与辣椒槌项目有关的部分为80000×28690÷56000=40985.71元、钦州市测绘院《土地利用总体规划》修改方案编制费用3万元（已扣除）、广西有色勘察设计研究院《地质灾害危险性评估委托合同》所涉及的费用7万元（已扣除）、广西科学院《钦州学院扩建工程项目海域使用论证、海洋环境影响评估报告书编制》所涉及的费用53万元、钦州市水土保持监测分站编制费用7万元中与辣椒槌项目有关的部分为33200元、湘潭市建筑设计院《建设工程设计合同》所涉及的费用4万元中因涉及本部和海洋分院认定一半2万元、支付给钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心“海洋分院征地劳务费用”10万元、2007年9月29日编号195记账凭证记载的辣椒槌五队辣椒槌七队大番坡政府辣椒槌村委丈量土地误工补助支出6850元、2007年9月30日编号226的记账凭证记载招待村委干部工作组人员大番坡政府村委代表的费用3180元、2007年10月18日编号73的记账凭证记载包含大番坡政府辣椒槌六队丈量土地面积误工补助支出费用4090元、2007年10月23日编号91的记账凭证记载包含辣椒槌征地补助误工补助支出费用5060元、2007年10月31日编号171的记账凭证记载辣椒槌六队误工补助支出费用8163元、2007年11月8日编号41的记账凭证记载辣椒槌清点青苗立界及误工费等支出费用6459元、2008年1月31日编号307的记账凭证支付给钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心的费用20万元、2008年2月29日编号100的记账凭证记载支付大番坡政府征地劳务费10万元、2008年5月5日编号1的记账凭证记载支出征地费用11579元、2008年7月31日编号310的记账凭证记载支出扩建工程海域使用论证评审会费36500元、2008年10月31日编号138的记账凭证记载关于申请海洋学院围填海工程项目环境影响评价听证会会务支出10600元、2009年5月5日编号9的记账凭证记载海洋学院使用场地做饭补助费用480元。 钦州市中级人民法院在（2017）桂07民终997号案中对北部湾大学关于案涉项目的开支认证，在本案庭审中，北部湾大学、泰禾公司均明确表示认可同意。在本案庭审中，该院询问了各方当事人是否申请对合伙支出进行审计，北部湾大学、泰禾公司、诚通公司三方均明确表示拒绝申请审计。 2018年1月19日，北部湾大学、泰禾公司签订《协议书》。《协议书》载明：根据（2017）桂07民终997号民事判决，钦州学院应支付348615.99元合伙开支费用给泰禾公司，但由于（2017）桂07民终997号民事判决漏算了钦州学院一笔54.84万元合伙开支[即支付给广西林业局225.78万元中的54.84万元已作为钦州学院向泰禾公司的借款，并在另一借款纠纷案即（2016）桂07民终347号案中已判决钦州学院归还泰禾公司并履行完毕]。对于钦州学院的这笔合伙开支，按三方合作协议约定，泰禾公司应承担30%，即164520元，故两笔费用相抵，钦州学院实际应支付给泰禾公司的合伙开支为184095.99元。在钦州学院支付184095.99元给泰禾公司后，钦州学院就全部履行完毕（2017）桂07民终997号民事判决所确定对泰禾公司之义务。钦州学院、泰禾公司及诚通公司已分担的合伙开支：（1）泰禾公司支付的森林植被恢复费225.78万元；（2）钦州学院支付给钦州市国土资源局钦南国土分局征用中心的30万（其中20万属于征地补偿费，10万属于征地劳务费）；（3）钦州学院支付给大番坡政府的10万元征地劳务费，泰禾公司、钦州学院须互相配合追索上述费用。后原告支付了184095.99元给泰禾公司。 2018年12月14日，原告的名称正式由钦州学院更名为北部湾大学。 一审法院认为，首先，本案中，北部湾大学、泰禾公司、诚通公司三方签订的《项目合作合同书》、《补充协议书》与泰禾公司、北部湾大学两方签订的《短期借款合同》、《协议书》，是各方的真实意思表示，具有共同的或重叠的合同标的，不应绝然分开考虑。《项目合作合同书》、《补充协议书》的标的涉及行为与成果，即注册成立“广西钦州学院海洋学院投资开发有限公司”。 并以该公司名称办理位于广西钦州市钦南区亩土地使用权，共同合作开发；《短期借款合同》同样也涉及前述合同目的，借款用于缴交《项目合作合同书》项目的森林植被恢复费。森林植被恢复费实际缴交225.78万元（284.9万元-59.12万元），225.78万元中的54.84万元系泰禾公司借给北部湾大学的借款[已经（2016）桂07民终347号民事判决确认，北部湾大学、泰禾公司均服判]，剩余170.94万元（其中142.45万元实系诚通公司所支付）。目前，（2016）桂07民终347号民事判决中确定的履行义务，北部湾大学已履行完毕，即北部湾大学已经实际支出森林植被恢复费54.84万元。综上，225.78万元实缴森林植被恢复费的实际支出为：北部湾大学支出54.84万元，诚通公司支出142.45万元，泰禾公司支付28.49万元。在本案庭审中，诚通公司、泰禾公司认为他们支出的森林植被恢复费系出借给原告的借款，该院不认可这种观点，理由如下：对双方争议的该款项性质，在没有其他证据佐证的情况下，应以合同的意思表示即字面含义来认定，因《项目合作合同书》《补充协议书》没有完全履行，三方没有注册成立公司，以及项目用地得不到规划、许可，导致合同履行不能，致使财政拨款、海洋学院开发公司注册成立均落空。225.78万元森林植被恢复费已付给广西林业局，能否返还，仍属待定，款项既不能成为项目公司、项目投资的股份，当事方也没有约定附条件恢复为借款，诚通公司、泰禾公司也没能举证足以证实款项不能成为投资股份而恢复为借款的证据。在225.78万元森林植被恢复费中，诚通公司实际支出的142.45万元，泰禾公司实际支付的28.49万元，与《项目合作合同书》、《补充协议书》标的有关，非借贷法律关系，因此，对该款的性质，应认定实际属于设立公司没有成立，发起人的实际支出。对于设立公司没有成立，发起人之间的协议性质问题，如果不是单纯为设立公司的协议，应定性为合伙协议。第二，对案涉54.84万元性质的认定，（2016）桂07民终347号民事判决对该款项的定性已经明确，即案涉54.84万元，系泰禾公司借给北部湾大学的借款，北部湾大学、泰禾公司均对上述认定服判。后北部湾大学履行了（2016）桂07民终347号民事判决，将案涉54.84万元支付给了泰禾公司，此时，等于北部湾大学支付了54.84万元森林植被恢复费。综上，案涉54.84万元，从泰禾公司的立场看系其出借给北部湾大学的借款，从北部湾大学的立场看系北部湾大学的合伙支出款。该院查清：54.84万元系北部湾大学的合伙支出款。第三，在本案庭审中，当事各方均没有对《项目合作合同书》、《补充协议书》的合法有效性提出过异议。北部湾大学、泰禾公司、诚通公司签订的《项目合作合同书》、《补充协议书》没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。合同项目用地得不到政府规划、许可，属于第三方原因，导致合同履行不能，设立公司没有成立，发起人之间的协议应属合伙协议，没有违反法律、行政法规的强制性规定的协议，即使情势变更，导致合同履行不能，仍然合法有效。第四，关于案涉项目合伙支出的认定。1、征地费用应包含征地过程中的相关费用，包括征地前、征地中以及征地后与征地工作有关联的费用。本案中，各方当事人对征地费用的内涵、外延没有具体界定，属于约定不明。2、《项目合作合同书》第一条第5点约定“在公司成立前，甲方在征地所有前期工作中所支付的相关费用，列入公司的征地成本，公司成立后，由公司如数核付给甲方”，《补充协议书》第四条约定“若三方中任何一方提前终止合作，项目合同终止前，征地前期工作的全部费用由投资方按照股份比例负担”。对征地前期工作费用的范围，由“甲方”支付范围变为了支付主体不明；对征地前期工作费用的承担，由主体不明变为了由投资方按照股份比例负担。按照《补充协议书》的理解，应视为征地前期工作费用包括各方支出的费用，按投资比例分担，并不仅限于甲方支出。3、原告的支出具有客观性，2007年11月30日至2009年6月25日期间各方并不存在纠纷，钦州学院没有必要财会作假，因此，其提供的证据的真实性应予认可。但原告主张的4368575.9元合伙支出款，包含了225.78万元森林植被恢复费（北部湾大学实际支出54.84万元，诚通公司实际支出142.45万元，泰禾公司实际支付28.49万元），因此原告的客观支出应是2659175.9元（4368575.9元-1424500元-284900元）。原告的上述支出尽管有些不合规，但财会管理及支出上的不合规，与证据的不合法不能等同。民事诉讼上的证据违法性，主要指来源、形式有问题，应予排除的非法证据。本案中不存在此种情况，原告提供的证据均来源于存档的资料、会计凭证。4、泰禾公司实际支出的征地前期工作费用为28.49万元（225.78万元森林植被恢复费中，有142.45万元为诚通公司实际支出，有54.84万元由于北部湾大学已支付给泰禾公司等价于北部湾大学实际支出），该28.49万元属于合伙支出，按《补充协议》约定，应由三方共同承担责任。5、诚通公司实际支出的征地前期工作费用为142.45万元，该142.45万元属于合伙支出，按《补充协议》约定，应由三方共同承担责任。6、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告对自己主张的与钦州学院海洋学院辣椒槌项目征地前期工作费用有关的支出费用承担举证责任。从钦州学院举证的支出费用来看，支出项目类型繁多，包括委托合同费用、政府征地费用、评审费用、出差费用、接待费用、礼品费用、误工费用、会议费用、办公费用、生活用品费用等等，其中餐费、烟酒占了相当部分，且有部分不合规。原告能够提供与海洋学院辣椒槌项目征地前期工作有关的支出费用有：广西华蓝设计有限公司编制费用8万元中与辣椒槌项目有关的部分为80000×28690÷56000=40985.71元、钦州市测绘院《土地利用总体规划》修改方案编制费用3万元（已扣除）、广西有色勘察设计研究院《地质灾害危险性评估委托合同》所涉及的费用7万元（已扣除）、广西科学院《钦州学院扩建工程项目海域使用论证、海洋环境影响评估报告书编制》所涉及的费用53万元、钦州市水土保持监测分站编制费用7万元中与辣椒槌项目有关的部分为33200元、湘潭市建筑设计院《建设工程设计合同》所涉及的费用4万元中因涉及本部和海洋分院认定一半2万元、支付给钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心“海洋分院征地劳务费用”10万元、2007年9月29日编号195记账凭证记载的辣椒槌五队辣椒槌七队大番坡政府辣椒槌村委丈量土地误工补助支出6850元、2007年9月30日编号226的记账凭证记载招待村委干部工作组人员大番坡政府村委代表的费用3180元、2007年10月18日编号73的记账凭证记载包含大番坡政府辣椒槌六队丈量土地面积误工补助支出费用4090元、2007年10月23日编号91的记账凭证记载包含辣椒槌征地补助误工补助支出费用5060元、2007年10月31日编号171的记账凭证记载辣椒槌六队误工补助支出费用8163元、2007年11月8日编号41的记账凭证记载辣椒槌清点青苗立界及误工费等支出费用6459元、2008年1月31日编号307的记账凭证支付给钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心的费用20万元、2008年2月29日编号100的记账凭证记载支付大番坡政府征地劳务费10万元、2008年5月5日编号1的记账凭证记载支出征地费用11579元、2008年7月31日编号310的记账凭证记载支出扩建工程海域使用论证评审会费36500元、2008年10月31日编号138的记账凭证记载关于申请海洋学院围填海工程项目环境影响评价听证会会务支出10600元、2009年5月5日编号9的记账凭证记载海洋学院使用场地做饭补助费用480元，以上费用合计共1117146.7元（已扣减部分除外），加上原告实际支出的54.84万元森林植被恢复费，为1665546.7元。原告其余支出费用，没能提供足够证据证实与海洋学院辣椒槌项目征地前期工作费用有关，应不予认定。按照各方合同约定，泰禾公司、诚通公司各自应承担1665546.7元的30%即499664.01元。泰禾公司实际支出的征地前期费用为28.49万元，诚通公司应承担30%即85470元，北部湾大学应承担40%即113960元。诚通公司实际支出的征地前期费用为142.45万元，泰禾公司应承担30%即427350元，北部湾大学应承担40%即569800元。第五，各方相互加减，泰禾公司应当支付北部湾大学的金额为499664.01元减113960元等于385704.01元。另外，北部湾大学在2018年1月19日与泰禾公司签订《协议书》后向泰禾公司履行了184095.99元，现该院认为此笔履行错误，泰禾公司应当返还北部湾大学184095.99元。第六，诚通公司在广西壮族自治区高级人民法院对再审的处理程序中主张泰禾公司在2007年11月9日支付给广西林业局的284.9万元森林植被恢复费中有一半即142.45万元是诚通公司先转账支付给泰禾公司后，再由泰禾公司统一支付给广西林业局的，但是在（2016）桂0702民初2560号案、（2017）桂07民终997号案的诉讼过程中，诚通公司均未主张此事实，现在该院对该事实作了进一步的核实，核实的结果是：2007年11月9日，泰禾公司支付给广西林业局的284.9万元森林植被恢复费中，142.45万元确系诚通公司所支付。泰禾公司在本案庭审当中对该事实认可。至于诚通公司的合伙支出142.45万元，泰禾公司、北部湾大学应如何去承担的问题，由于诚通公司并未在本案当中提出诉讼请求，该院在本案当中不予处理，诚通公司可另案主张权利。第七，本案裁判以后，北部湾大学、泰禾公司、诚通公司原来支付出去给相关单位部门的有关款项如能返还，各方均可以按照《补充协议》的约定比例依法另行主张权利。第八，本案的原钦州学院案涉项目的合伙支出是否必须经过审计。1、在（2017）桂07民终997号案的审理过程中，钦州市中级人民法院组织北部湾大学、泰禾公司、诚通公司三方对北部湾大学列举的关于案涉项目开支的证据进行了严格详细的质证，本着严谨精准保守的原则认证了北部湾大学关于案涉项目的开支。钦州市中级人民法院在（2017）桂07民终997号案中对北部湾大学关于案涉项目的开支认证，在本案庭审中，北部湾大学、泰禾公司均明确表示认可同意。2、即便委托了具备鉴定资格的单位对合伙支出进行审计，那么原钦州学院的支出项目中的哪些支出项目可以列入本案合伙支出，亦应当由人民法院来判定，而不是“以鉴代审”由审计单位判定。3、在本案庭审中，该院询问了各方当事人是否申请对合伙支出进行审计，北部湾大学、泰禾公司、诚通公司三方均明确表示拒绝申请审计。 第九，至于原告主张的资金占用费的问题，由于双方当事人并没有结算，债权债务没有明确，为此原告请求资金占用费于法无据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告泰禾公司支付原告北部湾大学合伙开支费用385704.01元；二、被告泰禾公司返还原告北部湾大学184095.99元；三、驳回原告北部湾大学的其他诉讼请求。案件受理费27795元，由被告泰禾公司承担12070元，原告北部湾大学承担15725元。 在二审诉讼过程中，当事人没有提交新的证据。 在二审庭审中，上诉人泰禾公司除对一审认定的各项费用的性质及用途有异议外，对其他事实没有异议。被上诉人北部湾大学对一审认定的事实没有异议。原审被告诚通公司没有到庭参加诉讼，也没有提出书面意见。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、案涉的森林植被恢复费170.94万元是前期费用还是借款；2、三方在原二审法院的主持下所核算的费用是否属于案涉海洋学院开发公司发起设立的前期费用，当事人进行自行结算是否是确定该前期费用的分担必经程序；3、一审程序是否违法。 本院对本案综合评判如下： 关于第一个争议焦点。本院认为，根据案涉《项目合作合同书》、《补充协议书》的约定，三方约定发起设立海洋学院开发公司，上诉人泰禾公司、原审被告诚通公司各享有30%股权、被上诉人北部湾大学享有40%的股权，以该公司名称办理位于钦州市钦南区亩土地的土地使用权合作开发。签订上述协议后，上诉人泰禾公司与被上诉人北部湾大学签订《短期借款合同》，明确约定该款项用于向广西林业局交纳办理上述土地开发的森林植被恢复费，由上诉人代被上诉人支付给广西林业局，待被上诉人的财政拨款到位后，该款项在注册海洋学院开发公司后，被上诉人应在七个工作日内返还原借款40%(即113.96万元）给上诉人，其余60%款项作为泰禾公司投资海洋学院开发公司的股份。在庭审中，上诉人也明确表示该款项由其直接支付给广西林业局，短期借款合同中约定的60%股份是指泰禾公司的30%股份和诚通公司的30%股份。因此，从上述款项的用途、付款途径、是否需要返还等约定上，不能得出案涉的森林植被恢复费170.94万元有借贷的合意，应属于上诉人泰禾公司与诚通公司在发起设立公司时支出的前期费用。 关于第二个争议焦点。本院认为，在原二审审理过程中，本案的当事人在法院的主持下，对相关的账目进行了细致的核查、对账，对此，本院予以确认。对于该部分的费用是否属于案涉海洋学院开发公司发起设立产生的前期费用及是否必需合伙人自行结算后才能请求处理的问题，一审法院已经作了详细的分析论证，本院同意该分析论证的意见，不再赘述。另外，在重审诉讼过程中，经过释明，三方当事人均明确表示不申请司法鉴定。在二审中，上诉人没有提出新的意见及新证据，故对上诉人泰禾公司的主张不予支持。 关于第三个争议焦点。上诉人泰禾公司与被上诉人北部湾大学在原二审判决生效后签订协议，约定对相关债权债务进行抵销，与本案争议的前期费用分担不属同一法律关系，不属于本案的审理范围，故应由被上诉人北部湾大学与上诉人泰禾公司在本案的判决生效后另行处理。对于上诉人泰禾公司提出对其以及原审被告诚通公司支出的部分前期费用未作处理的问题。在重审诉讼过程中，上诉人泰禾公司及原审被告诚通公司均未提出要求其他方分担其为合作支出的前期费用，故一审未予处理并无不当。上诉人泰禾公司及原审被告诚通公司认为其他方应分担其为发起设立海洋学院开发公司支出的前期费用的，可另行主张。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，部分予以支持。原判认定事实清楚，但部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初800 号民事判决第一、三项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初800号民事判决第二项。 一审案件受理费27795元，由上诉人广西钦州泰禾运输集团有限责任公司承担6949元，被上诉人北部湾大学承担20846元。二审案件受理费27795元，由上诉人广西钦州泰禾运输集团有限责任公司负担25015元，被上诉人北部湾大学负担2780元。 本判决为终审判决。                                                                                              审判长 陆斌                                                                                              审判员文其谦                                                                                              审判员 叶枝仁 二〇二〇年十一月十六日 书记员 韦光波