浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终969号 上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。 法定代表人：张有明，董事长。 委托诉讼代理人：虞华华，浙江卓博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：虞云冲，男，1983年8月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：金晟，浙江无双律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐园，浙江良济律师事务所律师。 上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）因与被上诉人虞云冲建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人花园公司的委托诉讼代理人虞华华、虞云冲的委托诉讼代理人金晟、唐园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 花园公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回虞云冲的全部诉讼请求或将本案发回重审。二、判令虞云冲承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审认定花园公司应支付虞云冲的工程款总额存在错误。虞云冲完成工程的工程款合计为：1791804.84+439007.52+252000=2482812.36元，具体计算方式如下：(一)虞云冲完成2#、8#楼及地下室车库工程量应付工程款为：(504064+499912+1129125)×84%=1791804.84元。(二)虞云冲独立完成的3#、5#、7#楼工程量应付工程款为：[396806+411667+392727-(570000÷84%)]×84%=439007.52元。（三)虞云冲3#、5#、7#楼接手他人施工完成的工程量应付工程款为：300000×84%=252000元。综上，本案中虞云冲已完成工程的工程款合计为：1791804.84+439007.52+252000=2482812.36元。一审认定3#、5#、7#楼原分包班组施工工程造价为57万元是错误的。依据花园公司提供的《内部承包合同》（3#、5#、7#楼及地下室车库工程），可以证实涉案项目3#、5#、7#楼及地下室车库工程水电工程应付原施工班组及虞云冲的工程款均应扣除16%的税金及管理费。花园公司已支付原施工班组的工程款为57万元，故其实际已完成的工程量为570000÷84%=678572元。另外依据虞云冲在一审中提供的《星龙湾B区土建工程进度完成报表》，有该项目开发商长兴星龙置业有限公司成本部工作人员赵正跃签字确认原水电施工班组完成的工程量为“67万（B3、5、7及地下室）”，该份证据由虞云冲作为证据材料提供，虞云冲及其代理人在庭审中也曾明确向法庭陈述赵正跃为项目开发商工作人员，另外花园公司提供的长兴星龙置业有限公司联系单、工程维修联系单等材料中有大量赵正跃的签字，这足以证实赵正跃为开发商的工作人员，亦即该项目开发商也确认了原水电施工班组实际完成的工程量是67万，这些材料均足以证实花园公司所主张的原水电施工班组实际已完成的工程量为570000÷84%=678572元。另外返工工程款30万元也应当扣除16%的管理费、税金。因此虞云冲3#、5#、7#楼接手他人施工完成的工程量应付工程款为：300000×84%=252000元。2014年3月28日《协议书》中的30万为预算的工程量清单造价，虞云冲并不具备开具正式工程款税票的资格，该笔工程款花园公司亦要跟项目开发商进行结算，必须开具税票给开发商，因此本案中该笔30万元的造价应当扣除16%的税金跟相应的管理费，这是双方的真实意思表示。无论是花园公司与虞云冲签订的《内部承包合同》，还是3#、5#、7#楼原水电施工班组与花园公司签订的《内部承包合同》均明确应当收取工程造价16%的税金及管理费。二、一审认定花园公司已支付工程款的数额存在错误，花园公司已支付虞云冲的工程款数额为2361524元。除一审判决认定的2036113元之外，尚有花园公司的长兴分公司于2014年4月25日受虞云冲委托支付20万元工程款至其指定的浙江省工业品市场哲天消防器材经营部账户。另外花园公司代付虞云冲外欠母线槽水电材料款为305411元，而非一审法院认定的180000元。2036113+200000+（3054111-180000）=2361524元。三、一审判决未在应支付虞云冲的工程款中扣除虞云冲施工水电项目的维修费用141839.54元显属不当。虞云冲施工水电项目的维修费用理应由其承担，并在支付给其的工程款中进行扣除。任何水电施工工程在使用过程中均会产生一定的维修费用。花园公司在一审中已经提交了虞云冲项目产生水电维修费141839.54元的依据,但一审判决未予以认定。四、一审判决未在应支付虞云冲的工程款中扣除花园公司为虞云冲外欠材料款进行担保的款项属事实认定错误。花园公司为虞云冲担保的配电箱材料款为241568元，该款应当予以扣除。五、花园公司已支付虞云冲工程款数额为2361524元,此外考虑到应当在虞云冲的工程款中扣除的维修费用141839.54元及花园公司为虞云冲担保的款项241568元，本案中花园公司并未拖欠虞云冲工程款及保修金，一审判令花园公司向虞云冲支付欠付工程款利息及保修金利息是错误的。另外，一审计算利息是否有误，请求二审进一步予以核实。 虞云冲辩称，原审法院通过依法审判，厘清了花园公司与虞云冲之间的民事法律关系，查明了花园公司应支付的、已支付的和欠付的工程款金额，并逐笔明确了欠付工程款应当承担的利息损失，认定事实清楚，适用法律正确。花园公司的上诉请求和上诉理由没有事实和法律依据。一、花园公司主张原审判决对于工程款的认定错误，其实不然，原审法院通过对事实和证据的分析确定花园公司应当支付工程款金额为2622012.83元，已经支付了2036113元，欠付金额为585899.83元。该组数据与客观事实相符。对于返工工程的工程款是否应当扣除管理费的问题，在案涉协议书中有明确的约定，不应扣除管理费。对于3#、5#、7#楼原分包班组的工程造价问题，虞云冲提供了充分的证据，证明了工程造价为57万元。因此，原审法院对工程款金额的认定符合客观事实。二、花园公司主张维修费用141839.54元应当由虞云冲承担的观点不能成立。在原审过程中花园公司未向原审法院提供真实有效的证据来佐证自己的观点，应当承担举证不能的不利后果，且其的主张也不符合客观事实。三、花园公司认为公司对外担保材料款241568元，应当在工程款中扣除的观点是没有依据的，该款项花园公司并未实际支付。 虞云冲向一审法院起诉请求：1.判令花园公司给付其工程款684012.84元，并支付逾期付款期间的利息损失171003.21元（以684012.84元为基数，按照年利率6%自2015年7月12日起暂计算至2019年9月12日止为171003.21元，此后的利息损失仍需按照年利率6%计算至实际履行之日止）；2.判令花园公司立即返还虞云冲保证金100000元，并支付逾期付款期间的利息损失25000元（以100000元为基数，按照年利率6%自2015年7月12日起暂计算至2019年9月12日止为171003.21元，此后的利息损失仍需按照年利率6%计算至实际履行之日止））；3.本案诉讼费由花园公司承担。诉讼过程中，诉讼请求中的第1、2项变更为“1.判令花园公司给付其工程款659302元，并支付逾期付款期间的利息损失（以659302元为基数，2016年8月16日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2.判令花园公司立即返还虞云冲保证金100000元，并支付逾期付款期间的利息损失（以100000元为基数，2016年8月16日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。” 一审法院认定事实：2011年8月8日，花园公司与长兴星龙置业有限公司签订《长兴新能项目（星龙湾）施工补充合同》一份，约定长兴星龙置业有限公司将长兴新能项目（星龙湾）中的土建工程及安装配套工程交由花园公司施工，约定工程款拨付累计达实际完成合格工程量的80%时，发包人暂停付款；在验收合格后一个月内支付工程款至实际完成合格工程量的85%；审价完成后，扣除工程保修金（合同结算总价的3%）等，剩余所有工程款在30天内支付；工程保修金从竣工日期起算，保修期满2年后一个月内返还保修金的90%，保修期满5年后一个月内退还剩余保修金。2012年3月5日虞云冲与花园公司签订《内部工程承包合同》一份，约定长兴星龙湾一期工程2号楼、8号楼及地下室车库工程的水电安装由虞云冲承包，付款方式按花园公司所签合同文件中的付款办法按总造价下浮16%（含水电费、工程用房）支付虞云冲工程款；签订合同后，虞云冲需付20万元保证金，分项工程完成经有关部门验收达到规定标准后一个月内退还。2012年3月10日虞云冲支付10万元保证金。2014年3月28日，虞云冲与花园公司签订《协议书》一份，约定3#5#7#楼地下室及主楼没有施工的工程量按虞云冲与项目部承包合同条款执行；3#5#7#楼主楼没有完成及需返工的部分工程量（共计30万元）需项目部在4月初予以支付。受长兴星龙置业有限公司的委托，2016年8月15日浙江中信工程咨询有限公司出具《关于星龙湾小区B区块土建、安装工程竣工结算的审核报告》，星龙湾小区B区块土建、安装工程经审定为122010941元，花园公司亦已在施工单位处盖章确认。虞云冲及花园公司均认为，2#、3#、5#、7#、8#楼及地下室安装工程的审定价格分别为504064元、396806元、411667元、392727元、499912元、1129125元，合计3334301元。花园公司已支付3#、5#、7#楼安装工程原分包班组的工程款为57万元。虞云冲与花园公司均认可涉案工程的竣工日期为2015年2月份。花园公司已付款金额为2036113元【2019年6月25日、2019年11月1日虞云冲分别与李苗亮、邵宏强就花园公司自2012年11月27日至2014年10月16日期间已支付虞云冲的工程款进行了对账，其中通过李苗亮代付95万元、通过长兴星龙置业有限公司代付662710元（其中的代付母线槽材料款18万元以实际数据为准，虞云冲自认该笔代付费用为18万元）；虞云冲自认花园公司通过李苗亮或邵宏强另付款35万元；2014年6月3日、2016年12月9日、2018年7月6日花园公司为虞云冲代付卞同德材料款金额分别为30000元、1903元、41500元合计73403元。其中截止2016年8月15日花园公司的付款金额为1992710元。】 一审法院认为，（一）花园公司承建长兴新能项目（星龙湾）工程后，将其中部分水电安装工程交由虞云冲承包，因虞云冲系自然人，不具备建设施工相关资质，属于违法分包，但虞云冲已经完成施工，并验收合格交付使用，虞云冲有权要求花园公司支付相应的价款。关于3#、5#、7#楼原分包班组施工工程造价，虞云冲认为系57万元，花园公司认为扣除16%管理费、税费之后的支付款项为57万元即原分包班组施工工程造价为67.86万元（57万元／84%），因花园公司未提交充分证据证明应扣除16%的管理费、税费，故3#、5#、7#楼原分包班组施工工程造价为57万元。2#、3#、5#、7#、8#楼及地下室虞云冲施工工程造价为2764301元（3334301元-570000元）。关于花园公司抗辩返工工程款30万元需扣除16%的管理费、税金，因在《协议书》中未予约定，故该抗辩该院不予支持。涉案工程花园公司应支付虞云冲的工程款为2622012.83元（2764301元*84%+返工工程款300000元），其中的2322012.83元（2764301元*84%），根据双方约定，验收合格后一个月内支付工程款至实际完成合格工程量的85%，即在2015年4月1日之前支付1973710.91元（2322012.83元*85%）；在审价完成后，扣除结算总价3%工程保修金，剩余所有工程款在30天内支付，工程保修金从竣工日起算，保修期满2年后一个月内返还保修金的90%，保修期满5年后一个月内退还剩余保修金，即278641.54元（2322012.83元*12%）应在2016年9月14日前支付；62694.35元（2322012.83元*3%*90%）应在2017年4月1日（2015年2月份+2年1个月）前支付；6966.04元（2322012.83元*3%*10%）应在2020年4月1日（2015年2月份+5年1个月）前支付。其中的返工工程款300000元，根据双方约定，需在2014年4月初予以支付。涉案工程款2622012.83元现均已届付款期限，扣除花园公司已付款2036113元，花园公司尚需支付工程款585899.83元。（二）关于虞云冲主张585899.83元工程款的利息损失，根据双方约定及虞云冲的主张，该院确定其中的281000.91元【截止2016年8月15日的应付款金额2273710.91元（1973710.91元+300000元）-已付款金额1992710元】自2016年8月16日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2016年12月9日的利息损失为39047.30元；其中的279097.91元（281000.91元-1903元）自2016年12月10日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2018年7月6日的利息损失为21100.96元；其中的237597.91元（279097.91元-41500元）自2018年7月7日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息损失为12790.69元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止；其中的278641.54元自2016年9月15日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息损失为39265.24元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止；其中的62694.35元自2017年4月2日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息损失为7188.52元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止；其中的6966.04元自2020年4月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止。上述利息合计119392.71元，其余利息以578933.80元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止，以6966.04元为基数，自2020年4月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。（三）关于虞云冲交纳的10万元保证金，根据双方约定，分项工程完成经有关部门验收达到规定标准后一个月内退还，即应在2015年4月1日前退还。根据虞云冲的主张，该院确定利息损失自2016年8月16日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息损失为14487.50元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止。（四）关于本案是否已过诉讼时效，经查，2019年9月17日虞云冲诉至该院，根据虞云冲与花园公司双方约定，结算总价97%的工程款诉讼时效应从2016年9月14日起算至2019年9月13日，结算总价3%的工程保修金诉讼时效应从2020年4月1日起算至2023年3月31日，因2019年6月25日、2019年11月1日虞云冲向花园公司的工作人员李苗亮、邵宏强均催讨工程款并对花园公司已付工程款进行了对账，2018年7月6日花园公司通过东阳市花园房地产销售有限公司为虞云冲代付部分款项，本案诉讼时效一再中断，故本案未过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条、第一百九十五条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、浙江花园建设集团有限公司支付虞云冲工程款585899.83元及利息119392.71元，合计705292.54元，限于判决生效后十日内支付；二、浙江花园建设集团有限公司支付虞云冲利息（以578933.80元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；三、浙江花园建设集团有限公司支付虞云冲利息（以6966.04元为基数，自2020年4月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；四、浙江花园建设集团有限公司返还虞云冲保证金100000元及支付利息14487.50元，合计114487.50元，限于判决生效后十日内支付,之后的利息以100000元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止；五、驳回虞云冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6800元，由浙江花园建设集团有限公司负担6000元，由虞云冲负担800元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、花园公司应当支付虞云冲的工程款总额是多少。二、花园公司已经支付的工程款数额是多少。三、花园公司的水电维修费用以及担保材料款应否在工程款当中予以扣除。 关于争议焦点一，首先，关于3#、5#、7#楼原分包班组施工工程造价，一审中花园公司对虞云冲提供的土建工程进度完成报表的真实性有异议，但双方均认可花园公司已经支付原施工班组工程款为57万元，故一审对该节事实予以认定。现花园公司主张其与原施工班组约定支付工程款时亦须扣除16%税金和管理费，故原施工班组实际完成的工程造价为67万元，对此花园公司仅提供了3#、5#、7#楼内部承包合同以证明其的主张，但该合同因涉及案外人陈宏史，陈宏史在一审中未能出庭作证，花园公司也未能进一步提供证据证明该合同系真实履行的，本院对其的该项主张难以采信。一审认定原分包班组施工工程造价为57万元并无不当。其次，关于3#、5#、7#楼主楼没有完成及需返工的工程量，双方仅在《协议书》中简单约定了工程量合计为30万元，并明确该部分工程量款项需在2014年4月初予以支付，并未约定参照此前虞云冲与项目部承包合同条款执行。花园公司主张该款项亦应当扣除16%的管理费、税金，而虞云冲则主张因该部分工程系返工工程，难度大、施工量小、利润低，因此30万元是双方协商后确定的花园公司实际需支付的数目，无须再扣除管理费、税金，本院认为，花园公司的主张缺乏合同依据，而虞云冲的意见相对较为合理，因此对花园公司的该意见不予采信。综上，一审认定花园公司应当支付虞云冲的工程款总额为2622012.83元[（3334301-570000）×84%+300000]并无不当。 关于争议焦点二，首先，花园公司主张其经虞云冲委托支付20万元工程款至案外人浙江省工业品市场哲天消防器材经营部，本院认为，花园公司认可其提供的委托书上虞云冲的签名并非其本人所签，在花园公司未提供其他虞云冲出具的委托手续、虞云冲又不予认可该笔款项的情况下，该笔20万元不应认定为花园公司支付虞云冲的工程款。其次，花园公司主张曾代付虞云冲外欠母线槽水电材料款305411元，而非一审认定的180000元。对此本院认为，一审中花园公司就该主张提供的委托书、转账凭证、工程款情况说明等证据均系复印件，不能证明代虞云冲支付外欠母线槽水电材料款的数额。一审根据虞云冲自认的数额认定花园公司代付金额为180000元并无不当。本院对花园公司的该项上诉意见不予支持。 关于争议焦点三，花园公司主张因虞云冲施工部分项目产生维修费141839.54元，该款项应当在工程款中予以扣除。对此本院认为，一审中花园公司提供的联系单均系复印件，其也未提供曾通知虞云冲予以维修而虞云冲拒不履行维修义务的证据，应当自行承担相应不利后果，一审未在工程款中扣除维修费并无不当。花园公司又主张其为虞云冲担保配电箱、材料款241568元，因二审中花园公司认可并未实际支付上述款项，其在本案中要求直接扣除缺乏事实和法律依据。本院对花园公司的该项上诉意见亦不予支持。 综上，花园公司应当支付虞云冲的工程款总额为2622012.83元，其已经支付2036113元，故还应支付剩余的585899.83元，并返还相应的保证金。花园公司主张其未欠付工程款及保证金的上诉意见不能成立。另外，关于一审确定的利息数额问题，花园公司未能明确一审计算存在错误的理由和依据，本院对此不作审查。 综上所述，浙江花园建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12200元，由上诉人浙江花园建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二〇年十一月十三日 书记员 谢敏飞