山东省青州市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0781民初3818号 原告：华夏银行股份有限公司大连中山路支行，住所地：辽宁省大连市：西岗区中山路141-6号，统一社会信用代码：91210203MA10E0WD5C。 负责人：于海跃，行长。 委托诉讼代理人：刘相森、王岳峰，辽宁恒信律师事务所律师。 被告：青州市丰田物资贸易有限公司，住所地：青州市北环路汽车市场，统一社会信用代码：91370781738169195T。 法定代表人：田元春，职务：总经理。 委托诉讼代理人：张承彪、董军，山东海岱律师事务所律师。 被告：朱成辉，女，1982年11月6日出生，朝鲜族，居民，住辽宁省丹东市。 被告：黄晟，男，1981年7月6日出生，汉族，居民，住辽宁省丹东市。 原告华夏银行股份有限公司大连中山路支行(以下简称华夏银行大连中山路支行)与被告青州市丰田物资贸易有限公司（以下简称青州丰田公司）、朱成辉、黄晟案外人执行异议之诉一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华夏银行大连中山路支行的委托代理人刘相森、被告青州丰田公司的委托代理人张承彪到庭参加诉讼。被告朱成辉、黄晟经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。 华夏银行大连中山路支行向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院停止对被告朱成辉、黄晟名下位于辽宁省大连市经济技术区城润万家1栋-2-15-12号不动产的执行；2.请求人民法院确认原告对朱成辉、黄晟名下位于辽宁省大连市经济技术开发区城润万家1栋-2-15-12号不动产拍卖价款享有优先受偿的权利；3，诉讼费由被告承担。事实和理由：贵院在执行青州丰田公司与朱成辉、黄晟买卖合同一案中，青州丰田公司向贵院提出书面异议，贵院经审理作出（2020）鲁0781执异75号执行裁定书，该执行异议程序违法、适用法律错误。理由如下：一、华夏银行大连中山路支行就案涉执行标的享有优先受偿权。2009年7月25日，华夏银行大连中山路支行与朱成辉签订了《个人房屋抵押借款合同》，约定华夏银行大连中山路支行向朱成辉发放贷款24.5万元，贷款用途为购买案涉不动产。合同签订后双方办理了抵押预告登记，华夏银行大连中山路支行依约向朱成辉发放了贷款。朱成辉自2017年9月开始拖欠华夏银行大连中山路支行贷款，至今尚未清偿，下落不明，华夏银行大连中山路支行无法与朱成辉取得联系。现案涉不动产已具备办理正式抵押登记的条件，但由于朱成辉下落不明不能配合华夏银行大连中山路支行办理相关手续，导致原告无法取得抵押权利证书。根据有关规定的精神，对非基于预抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，预抵押登记财产又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，可以赋予预抵押权人对预抵押登记财产享有优先受偿权。案涉不动产的预抵押登记未转为正式抵押登记，不是华夏银行大连中山路支行的原因导致的，应认定作为预抵押权人的华夏银行大连中山路支行对预抵押登记的商品房处置价款享有优先受偿权。二、华夏银行大连中山路支行作为案涉不动产抵押预告登记的权利人，有权请求人民法院停止对该不动产的处分。《物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据上述规定，华夏银行大连中山路支行作为案涉不动产受让抵押权预告登记的权利人，有权提出停止处分的异议。三、（2020）鲁0781执异75号执行异议程序违法、适用法律错误，应予纠正。 被告青州丰田公司辩称，原告诉称的抵押预告登记已超过法定期限，对案涉房屋未进行正式的抵押权登记，系原告怠于行使权利所致，其不具有优先受偿权，请求驳回原告的诉讼请求。 被告朱成辉、黄晟未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2009年7月8日，朱成辉与大连新天润企业集团有限公司签订《商品房买卖合同》一份。合同约定，朱成辉购买大连新天润企业集团有限公司开发的城润万家1#2号15楼12室房屋一套（期房），单价7160元/㎡，总金额351341元，双方约定交清首付101341元后，余款250000元由银行按揭贷款支付(后变更为245000元)。2009年7月25日，朱成辉与华夏银行股份有限公司三八广场支行签订《个人房屋抵押借款合同》一份，合同约定，朱成辉（抵押人）向华夏银行股份有限公司三八广场支行（贷款人、抵押权人）贷款245000元用于购买大连市开发区城润万家1#2号15楼12室（49.07㎡），贷款使用期限20年，自2009年8月3日始至2029年8月3日止，该贷款以所购房屋作为抵押,按月还本付息，还款日为每月20日，最后一次还款日为合同到期日。借、贷双方同日在大连××技术开发区房产管理中心办理了抵押预告登记。2009年8月12日，华夏银行股份有限公司三八广场支行向朱成辉发放贷款245000元，同日，朱成辉将该款转入大连新天润集团有限公司在华夏银行三八广场支行的账户76×××53内。 2012年11月12日，与朱成辉同一小区的刘志强办妥了房产证。朱成辉自2017年9月拖欠原告房贷，至今未全部清偿，下落不明。2020年7月20日，华夏银行股份有限公司大连三八广场支行迁址更名注销，其债权债务由华夏银行股份有限公司大连中山路支行承接。 同时查明，青州丰田公司与延边华辉贸易有限公司、金月淑、朱成辉、黄晟、大连保税区鼎盛达矿业有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2010年9月17日作出（2010）青法普商初字第39号民事判决书，判决：一、延边华辉贸易有限公司返还青州丰田公司货款3415702.20元；二、金月淑对延边华辉贸易有限公司所欠货款在2300000元范围内承担连带清偿责任；三、朱成辉对延边华辉贸易有限公司所欠货款在1400000元范围内承担连带清偿责任；四、黄晟对延边华辉贸易有限公司所欠货款在3415702.20元范围内承担连带清偿责任；五、大连保税区鼎盛达矿业有限公司对延边华辉贸易有限公司所欠货款在221000元范围内承担连带清偿责任。因延边华辉贸易有限公司等人未在期限内履行全部法律义务，本院依青州丰田公司申请立案执行。在执行过程中，于2014年1月10日以（2011）青法执字第210号执行裁定书查封被执行人朱成辉名下位于辽宁省××经济技术开发区城润万家1栋-2-15-12号房地产，又分别于2016年1月6日、2019年1月3日进行了续封，后进行了拍卖，2020年2月23日，拍卖成交。华夏银行股份有限公司大连三八广场支行知悉拍卖事宜后，于2020年4月17日致函我院，要求行使优先受偿权，先行扣划朱成辉所欠房贷本息。青州丰田公司对该要求不服提出异议，本院审查后做出（2020）鲁0781执异75号裁定书，驳回了华夏银行股份有限公司大连三八广场支行的请求，该裁定书于2020年7月3日送达，华夏银行大连中山路银行于2020年7月16日提起本案诉讼。 上述事实，由华夏银行大连中山路支行提供的借款合同、商品房买卖合同、借款凭证、刘志强房产证，丰田公司提交的民事判决书、执行裁定书等在案为凭，经双方质证和本院审查，足以认定。 本院认为，华夏银行股份有限公司大连三八广场支行更名注销后，债权债务由华夏银行股份有限公司大连中山路支行承接，原告具备主体资格。在本院送达裁定书后，原告在法定期间提起诉讼，本案应做出实体裁决。本案在质证过程中原告提出判决书未送达未生效，案涉房屋的查封已经超期的理由，经查阅原审和执行案卷核实，与事实不符，不能成立。 本案的争议焦点为抵押预告登记是否失效，原告是否对案涉房屋拍卖款具有优先受偿权。我国《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。根据上述物权法定原则，物权的种类、内容均有法律规定，不存在没有法律规定的物权，也不允许当事人自行创设物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。应当认为，上述规定中的“办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持”，是包括办理了物权预告登记的情形，但本案中的抵押权预告登记是否仍有法律效力需要根据法律规定和有关案件事实予以确定。 《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。其他不动产物权的协议，应认为包括不动产抵押权预告登记的协议。据此，不动产抵押权预告登记有效期为主债权存续期或者能够进行不动产登记之日起三个月。那么，如何确定何时能够进行不动产登记成为本案的关键，这里的能够进行不动产登记是指已经具备办理不动产登记的客观条件，而不包括当事人拒不办理的情形。从原告提供的刘志强的房产证办理时间可知，最迟在2012年11月12日，朱成辉所购的案涉房屋也可以办理不动产登记，结合朱成辉归还案涉房贷到2017年的事实和本案中原告的诉求，可以说，虽然不能确定朱成辉下落不明的具体时间，但朱成辉迟迟不办理不动产物权登记和抵押权登记，大大超过所有权登记90日的期限和预购商品房抵押权预告登记三个月的期限，确是事实；华夏银行大连中山路支行只要收到其归还的贷款，长期放任且未进行任何督促，也确是事实，该预告登记超过三个月未办理系当事人主观所致，应认定预告登记失效。当然，案涉房屋未能完成抵押权登记系朱成辉未能及时办理所有权登记所致，华夏银行大连中山路支行对此主观上没有过错，在其履行了贷款义务后丧失了合同约定的优先受偿权对银行似乎不公平，但并不能为此就赋予其优先受偿权。因为优先受偿权系法定权利，在抵押担保中，只有设定抵押权才能产生该后果，仅仅进行抵押权预告登记不能产生抵押登记的法律后果，否则有损物权法定原则的完整性。事实上，华夏银行大连中山路支行仅仅以债务人本人的不动产作抵押权预告登记这一担保方式就隐含着本案中的风险，对预购商品房按揭贷款的金融产品完全可以用丰富担保方式、强化违约责任、加大监督力度等方式降低风险，维护自己的合法权益。如果银行单纯将抵押权预告登记作为规避风险的唯一手段，面对丰富多变的市场情形，无法完全确保信贷资金的安全。本案虽然是案外人提起的执行异议之诉，但审理的法律关系实质上涉及不动产预告抵押，黄晟不是预告抵押人或抵押人，在本案中不承担责任。朱成辉、黄晟经本院公告传唤，未到庭应诉，系对其所享诉讼权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条之规定，判决如下： 驳回原告华夏银行股份有限公司大连中山路支行的诉讼请求。 案件受理费4128元，由原告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  马振春 人民陪审员  杜宪民 人民陪审员  周顺民 二〇二〇年十一月十七日 书 记 员  刘玉静