山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2882号 上诉人（原审被告）：田文成，男，1963年6月1日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：孙明智，聊城高新昌顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东元辰建设有限公司，住所地：山东省聊城经济技术开发区嫩江路**。 法定代表人：金戈，总经理。 委托诉讼代理人：闫光涛，山东鲁衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘振，山东鲁衡律师事务所律师。 上诉人田文成因与被上诉人山东元辰建设有限公司（以下简称元辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初9181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 田文成上诉请求：1.撤销一审民事判决中第一、二项；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、判决采用被上诉人单方工程结算单错误。关于工程量结算，被上诉人出具的结算单中的结算数据860多万元，是原承包合同中的工程量结算数据，实际在施工中又有变更，增加工程量近30万元，实际总工程款890多万元。被上诉人应按实际重新结算工程量，作出符合实际的真实结算报告。另法院应依职权调取工程的发包方裕昌公司关于该工程5#、6#楼工程总量事实真相。二、认定被上诉人直接或通过诉讼向涉案施工人支付的款项数额错误。一审认定被上诉人直接或通过诉讼向涉案施工人支付的款项为1599605.14元，有很多计算和认定错误。其中判决第8页倒9行“2017年1月31日、…分别付王延亮涂料人工费20000元、12600元、12600元、20000元，合计83000元。”纯属计算错误，应为合计65200元，多计算17800元，这样必然导致计算总数错误。另还有很多材料款和工程劳务费的真实性没有经过上诉人认可，还值得进一步认定其真实性的存在。所以，1599605.14元款项没有确实的证据加以证实，是难以作为事实的，法院认可该事实属证据不足，更没有理由让上诉人承担该项费用。三、判决中计算错误且没有依据。1.判决书13页第三行：“田文成认可原告向其支付工程款7395000元，扣除田文成应缴纳的税金（299280元）、管理费（129685.36元）、裕昌公司供材款（1832704.7元），原告实际支付给田文成工程款5160394.76元。”7395000-299280-129685.36-1832704.7=5133329.94元，多计算5160394.76-5133329.94=27064.82元。2.关于裕昌公司供材款，被上诉人证据目录中（证据三）已认可已扣除裕昌公司供材款1906301.24元，我方提供的被上诉人给上诉人拨付工程款7395000元的10张资金明细表中所列扣除裕昌公司供材款（水泥、钢筋）共计1873613.24元，这些数都历历在目很好计算，怎来的裕昌公司供材款1832704.7元的数据？所以本案中的很多数据计算没有任何事实依据和法律依据。四、认定被上诉人直接或通过诉讼向涉案施工人支付的款项数额由上诉人买单错误。被上诉人是整个工程的承包人，又将工程收取1.5%管理费转包给没有建筑资质的上诉人，上诉人经被上诉人同意许可，又转包给没有建筑资质的案外人张庆仁。虽被上诉人不认可同意许可转包给张庆仁的事实，但根据事实至少应认定已被被上诉人追认同意。例如工程开始至终结，被上诉人直接监督参与工程施工，直接与张庆仁打交道，被上诉人直接向张庆仁打款，认可张庆仁及其下属张雷生等所签署的合同、欠据并直接支付款项等等。被上诉人直接将工程转包给了上诉人，被上诉人和上诉人是承包合同的相对方，上诉人已向法院提交证据证实已将被上诉人拨付的工程款7395000元全部拨付给张庆仁，对张庆仁及其下属以及农民工所经手的材料款以及人工费不经上诉人签字核实，被上诉人就贸然支付，被上诉人应对自己的行为自行承担责任。然而上诉人和张庆仁不是合伙，是经被上诉人许可的转包，上诉人在被上诉人监督和领导下主持修楼工程近3年，本身只得到了每月4000元的工资（未全发）和总工程款1%共7万多元的提成，被上诉人并没有超支工程款，即便是超支了也应向张庆仁追偿，让上诉人替被上诉人和张庆仁买单岂不是笑谈。关于法院判决的部分材料款，如张永恩53600元、薛钊33000元、楚存义20000元+2548元，三人共计109148元，法院判决主文内容很清楚，由张庆仁承担还款责任，元辰公司、田文成承担连带责任。即使按无效合同直接判决由元辰公司承担还款责任的也应直接向已得到工程款的张庆仁追偿，上诉人手中已没有分文工程款，拿什么支付该款项？难道上诉人辛辛苦苦替被上诉人主持修楼工作几年，因没有监督好张庆仁支付工程款就该用家庭财产倾家荡产替被上诉人和张庆仁还债？对于被上诉人提交的证据中，有上诉人签字的151750.44元，上诉人只起到证实该欠款的真实存在，上诉人手中没有分文工程款，同样不能承担偿还责任，应由被上诉人和持有工程款的张庆仁承担偿还责任。五、被上诉人还有工程款未支付完毕。综上，上诉人已向法院提交证据证实已将被上诉人拨付的工程款7395000元全部拨付给张庆仁，被上诉人仍有8900000元（合同价加变更）-73950000元=1505000元以上工程款未支付。此款上诉人没有资格领取，被上诉人应扣除代替张庆仁合法支付的款项外，通过上诉人和张庆仁将工程款支付给关于该工程拖欠材料款或者人工工资的其他当事人或者支付给工程具体施工者张庆仁。综上所述，被上诉人没有合法的事实和依据，超支本案工程5#、6#楼的工程款。即使超支，第一，未经上诉人许可同意；第二，即使部分同意，上诉人不是超支工程款的受益人，也没有应该承担退还责任的理由。因此，应改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人元辰公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、答辩人与上诉人签订的《内部承包合同》第二条约定，涉案工程总价款以答辩人与裕昌公司实际结算为准（包含裕昌公司供材部分），一审中答辩人提交的裕昌公司出具的《结算单》中的金额即为裕昌公司与答辩人之间的最终结算额，一审法院在裕昌公司与答辩人、答辩人与上诉人各自签订的合同金额等其他证据与《结算单》中的数额相互印证的基础上，按照《结算单》中的数额对涉案工程总价款进行确认，认定事实清楚。二、上诉人在上诉状所述的支付给王延亮人工费的数额计算错误与事实不符，一审法院已出具民事裁定书予以补正，该数额遗漏了2018年6月11日支付给王延亮的17800元，存在漏项，并非计算错误。答辩人直接或通过诉讼向案涉实际施工人支付的款项均有相关证据予以证明，且均经过庭审质证，一审法院结合庭审中双方提交的证据，据以认定答辩人直接或通过诉讼向案涉实际施工人支付的款项合计1599605.14元，认定事实清楚。三、判决中计算并不存在错误，上诉人存在偷换概念的情形。判决书第11页原文表述为“田文成认可原告已向其支付案涉工程款7395000元，扣除田文成应缴纳的税金、管理费、裕昌公司供材款，原告实际支付给田文成工程款5160394.76元”，该判决书中并未陈述5160394.76元是7395000元减去税金、管理费、裕昌公司供材款之后所得的数额，而是被上诉人直接支付给上诉人的工程款数额，该数额已在庭审中经过质证，且上诉人认可该数额。一审法院以此数额加上答辩人代上诉人支付的款项1599605.14元，认定答辩人的付款总额为6759999.9元，计算正确。关于裕昌公司供货款，由于答辩人与上诉人之间数额存在差距，一审法院本着有利于上诉人的角度按照结算单中显示的裕昌公司扣款数额1832704.7元（该数额小于答辩人主张的数额及上诉人自认的数额）作出判决，符合法律规定。四、答辩人与上诉人签订的《内部承包合同》第二条约定涉案工程承包方式为包工包料，盈利归己，亏损自负。第六条约定“如工程中出现人工工资或材料款严重拖欠的，甲方（答辩人）将先行代替支付，后从乙方（上诉人）工程款中扣除，并加收5%的代付金”。第七条约定“乙方（上诉人）在承包经营中产生的一切经济、民事纠纷、法律诉讼的均由乙方自行解决并参加诉讼，且费用自理……致使法院执行甲方（答辩人），甲方有权随时在乙方工程款中扣留相关费用并向乙方追偿责任，由此造成的一切损失全部由乙方承担。”本案中，因上诉人拖欠案涉实际施工人人工费及材料商材料款情形严重，且怠于处理，造成相关人员不断上访或提起诉讼，答辩人无奈在案涉实际施工人、材料商出具欠条、保证书、承诺书等相关材料的基础上，进行了代付，并承担了相关案件的执行款项及相关诉讼费用。按照合同约定，该部分费用应由上诉人承担，一审判决对于该部分的认定事实清楚，适用法律正确。五、一审法院结合案件事实及证据，认定答辩人按照合同约定应向上诉人支付的工程款数额为6384019.94元，答辩人实际支付了6759999.9元，答辩人超付工程款355979.96元，不存在上诉人所述的“被上诉人还有工程款未支付完毕”的情形。 元辰公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告返还原告超付工程款986127.76元，并承担利息（自起诉之日至判决确定的付款之日）。 一审法院认定事实：2012年7月30日元辰公司与裕昌公司签订《建设工程施工合同》，由元辰公司承建裕昌水岸新城上景园5#、6#住宅楼土建、装饰工程。承包范围：土建、装饰工程（施工图纸所含的所有土建、装饰工程内容，甲方指定项目除外）；合同价款：870万元，其中5#楼460万元（分项33万元）、6#楼410万元（分项30万元）。2012年7月10日，元辰公司（甲方）与田文成（乙方）签订《山东元辰建设有限公司内部承包合同》，原告将承建的上述涉案工程全部承包给田文成施工。主要约定建筑面积约9991平方米，工程总价约870万元；承包范围为施工图纸包含的所有内容（建设方要求的分项除外）；承包方式为包工包料，盈利归己，亏损自负；工程总价以甲方与建设单位实际结算为准（包含建设单位供材部分），乙方向甲方交纳总工程款1.5%的管理费，上缴费中不含税金，税金由甲方代扣代交，剩余工程款全部归乙方所有，如果亏损，全部由乙方承担；乙方需按照甲方财务管理办法的规定上报材料发票和人工工资报表；签订合同后乙方向甲方缴纳质量保证金2万元，待甲方收到工程主管部门出具的验收报告后一次性无息返还；甲方根据建设单位拨款情况，按本协议第二条约定的上交金额扣除管理费及税金，待竣工结算时按实结清，多退少补；乙方在承包经营中产生的一切经济、民事纠纷、法律诉讼均由乙方自行解决并参加诉讼，且费用处理，甲方概不负责，一切责任由乙方承担，如乙方拒不应诉，不支付案款及诉讼费用，致使法院执行甲方，甲方有权随时在乙方工程款中扣留相关费用并向乙方追偿责任，由此所造成的一切损失全部由乙方承担；如乙方出现拖欠农民工工资现象，甲方将从乙方工程款扣除相应款项代为支付，造成社会影响的，将处以拖欠款一倍的罚款。合同签订后，田文成又将涉案工程全部转包给姜学军、张庆仁负责施工，并与二人签订《施工协议书》，约定的工程建筑面积、工程造价同上述两合同，合同条款全民执行田文成与元辰公司签订的《内部承包合同》的条款。田文成实施对外管理，姜学军、张庆仁负责提供资金及材料与实际成本核算，保证按元辰公司承包合同的内容完成任务施工项目，执行公司的一切规章制度。姜学军、张庆仁除保证上交元辰公司的工程总价款的1.5%和管理费外，另外每月支付田文成工资4000元，交田文成工程总造价的1%作为管理费。合同签订后，张庆仁组织进行了施工，现工程已施工完毕。施工过程中，原告分别于2012年10月8日至2014年8月1日期间分十次共计向被告付款7395000元，其中包含田文成应交纳的管理费、原告代扣代缴的税金、裕昌公司扣除的材料费等。田文成就涉案工程拖欠邴明刚、郭立新、王继禹、王德海、黄新棒、张振刚、宋义荣、郑月增、孙殿忠、乔明峰、王延亮、张俊海等人直接支付抹灰、涂料、防水、电工、瓦工等人工费以及其应交纳的2016年2月至6月的保险费，合计151750.44元，向原告出具欠款手续，2017年1月31日原告据实直接向上述人员支付了款项。签订合同之初，田文成交纳的保证金20000元，原告未予退还。 案涉5#楼工程结算价款为4598690元，6#楼结算价款为4047000.79元，合计工程总价款8645690元，其中，裕昌公司扣供材款1832704.7元，原告代扣代缴税金299280元，原告应收管理费129685.36元。 张庆仁雇佣张永恩在案涉工地做管理工作，因拖欠张永恩工资款52250元，一审法院作出（2016）鲁1502民初2936号判决，判令张庆仁偿还，元辰公司、田文成承担连带清偿责任。后张永恩申请强制执行，2012年12月28日原告向一审法院支付上述案件工资款、诉讼费、保全费、执行费共计53600元；张庆仁将案涉工程部分涂料工程承包给薛钊，因未支付费用，薛钊诉至法院，一审法院（2016）鲁1502民初7682号民事审判笔录显示，庭审中双方达成协议，2017年10月26日原告向薛钊支付人工费33000元，原告履行义务后，薛钊撤回起诉。张庆仁在施工期间拖欠楚存义木材款而涉诉，一审法院作出（2017）鲁1502民初3190号民事判决后，原告分别于2018年2月28日、3月7日、9月7日支付案款及诉讼费用20000元、24000元、2548元，合计46548元。 因田文成拖欠工人人工费，部分工人向职能部门上访，原告直接向施工工人支付了部分人工费：2016年2月3日、8月19日原告分别向袁文海支付人工费10000元、24000元，合计34000元；2017年1月31日、9月30日、10月30日、2018年5月31日分别付乔明峰涂料人工费和涂料款5000元、3648元、3648元、3600元，合计15896元；2017年1月31日、9月30日、10月30日、2018年3月22日、2018年6月11日分别付王延亮涂料人工费20000元、12600元、12600元、20000元、17800元，合计83000元；2017年1月31日、9月30日、10月30日分别付张俊海木工和瓦工款29400元、23470.8元、23470元，合计76340.8元；2017年1月31日、9月30日、10月30日、2018年7月31日分别付郑月增内门款11500元、9171.2元、9171.2元、9171元，合计39013.4元；2017年1月31日、9月30日、10月30日、2018年5月31日分别付黄新棒防水工程人工款25000元、16492、4元、16492.4元、16500元，合计74484.4元；2017年1月31日、9月30日、10月30日、2018年5月31日、8月21日分别付邴明刚抹灰人工费21200元、装饰款16961元、抹灰人工费16961元、16961元、8000元，合计80083元；2017年9月30日、10月30日、2018年5月31日分别付宋春山人工费8162.6元、8162元、8200元，合计24524.6元；2017年1月31日、2019年4月25日分别付郭立新人工费9500元、20000元，合计29500元；2017年1月31日分别付王庆昊（其父王德海出具收据）防水人工费2700元、付张振刚人工费16000元、付宋义荣人工费4000元、付孙殿忠电工人工费800元；2018年6月13日付徐玉真工程款20800元。2016年9月14日、2017年12月20日、2018年6月13日付聊城振华塑钢型材有限公司塑钢款164264元、8000元、10000元，合计182264元；2018年2月28日、6月13日分别付李孟于多孔砖款29600元、37000元，合计66600元；2019年3月25日付聊城宏宇砼业有限公司砼款253107.5元。2015年12月29日（两笔）、2016年8月8日、2017年1月31日、2017年12月分别付王继禹维修费、涂料维修费4680元、1000元、680元、710元、1190元、900元，合计9160元；2017年1月31日分别付李珂维修费165元和1000元，合计1165元；2017年9月6日付李保香维修费2800元；2018年3月2日付李茂国工程维修费634元；2017年2月20日付保险公司2016年4月至6月份保险费4460.44元；2017年4月10日付吴林5#图纸费124元；以上原告直接或通过诉讼向案涉施工人支付的款项合计1599605.14元。 一审法院认为，原告在承包涉案工程后，依法应当自行完成劳务工程，但其将应由自己全部完成的工程交由田文成全部施工，并签订劳务合同，与田文成之间形成的系挂靠法律关系。而田文成又将涉案劳务工程转包给张庆仁施工，并与张庆仁签订施工合同，审理中未有证据证明田文成、张庆仁具有案涉工程施工资质，上述合同均因违反法律禁止性规定而无效。但涉案工程已被验收并正式交付使用，且裕昌公司、元辰公司均未对田文成的其他履约行为如已完成工程质量是否符合工程建设的约定或法定标准等提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，履行无效工程施工合同，已完成工程质量符合合同约定或法定标准，应当按照合同约定工程计价标准支付工程款，故本案中工程款双方应据实结算。 关于案涉工程总价款，原告根据双方约定要求以与建设单位实际结算金额为准（包括建设单位供材部分），不违背法律规定，法院予以支持。被告辩称实际增加施工工程量300000元的主张，未提交证据证实，法院不予支持。 关于原告应向田文成支付的工程款金额，田文成应向原告交纳的管理费为：（5#楼4598690元+6#楼4047000.79元）乘以1.5%=129685.36元，原告代缴代扣税金金额为5#楼158194.94元+6#楼141085.06元=299280元，裕昌公司供材款1832704.7元，涉案工程已过保质期，原告要求扣除质保金的主张，无事实依据，法院不予支持。原告主张按案涉工程款总价8700000元计算管理费，无事实依据，法院不予支持，应按实际工程款计算交纳。根据合同约定原告应向被告支付的工程款为：8645690元-129685.36元-299280元-1832704.7元=6384019.94元。 关于原告已实际向田文成支付工程款金额，田文成认可原告已向其支付案涉工程款7395000元，扣除田文成应缴纳的税金、管理费、裕昌公司供材款，原告实际支付给田文成工程款5160394.76元。法院认定原告代田文成支付的款项计1599605.14元，则原告已实际支付田文成工程款6759999.9元。抵扣应退还田文成交纳的保证金20000元后，原告多向田文成支付工程款金额为：6759999.9元-6384019.94元-20000元=355979.96元。 综上，原告向田文成超付的工程款，田文成应予返还。原告要求田文成支付以超付的工程款为基数自起诉之日即2019年10月20日起至实际还清之日止占用工程款期间的利息，并无不当，法院予以支持。法院确定以超支的款项为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止。对原告主张的超出应退款部分的诉讼请求，法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告田文成于本判决生效之日起10日内退还原告山东元辰建设有限公司超支的工程款355979.96元；二、被告田文成于本判决生效之日起10日内支付原告山东元辰建设有限公司超付工程款利息（利息：以355979.96元为基数自2019年10月20日起按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）；三、驳回原告山东元辰建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13661.64元，原告承担8729.96元，被告承担4931.68元。 二审中，上诉人田文成提交田文成开支的人工费收据和被上诉人元辰公司利息收据一宗，拟证明2015年2月16日向元辰公司借款25万元，其中含元辰公司代支王延亮8万元，剩余17万元田文成支付袁文涛等16人人工费，另支付元辰公司利息7笔，6号楼151室维修费、电视款等共计支付243422元（含王延亮8万元），还剩余6578元。联系一审田文成提交证据三，田文成收到元辰公司款7395000元，向张庆仁支付13笔共计7403735.82元，超支8735.82元。这样其和以上6578元相抵，8735.82元-6578元=2157.82元，即田文成还超支2157.82元。元辰公司质证称，对该证据的真实性无法确认，另该份证据与本案没有关联性，该份证据不能证明田文成所要证明的问题。另通过该份证据也可以显示王延亮、袁文涛、薛钊、邴明刚、郭立新、孙殿忠、黄新棒、张俊海、乔明峰、张振刚等人为案涉工程的实际施工人，元辰公司向上述人员代付款项是因为田文成严重拖欠人工费及材料款。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于案涉工程的总工程款数额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，田文成在一审、二审中均称案涉总工程款为890余万元，但在两级庭审中未提交相关证据加以证明，本院对此不予采信。一审认定案涉工程总价款为8645690元，并无不当。 关于元辰公司向案涉施工人支付的数额。元辰公司与田文成之间系挂靠法律关系，田文成拖欠工人人工费，元辰公司代其支付，该部分费用应当由田文成承担。如田文成认为该部分费用应当由张庆仁负担，可另行主张权利，但不得以此对抗元辰公司的权利。田文成主张一审判决书中存在计算错误，但一审法院已送达双方补正裁定，判决书中漏写了2018年6月11日向王延亮支付的17800元，但是在计算支付给王延亮的工程款时并未漏算，该处并无计算错误，对田文成的该项主张，本院不予支持。根据现有证据及双方质证意见，一审认定元辰公司向案涉施工人支付的总额为1599605.14元，并无不当，本院予以维持。 关于元辰公司实际已向田文成支付的工程款数额。在双方均无明显证据优势的情况下，一审根据5#、6#楼的工程结算单计算裕昌公司供材款，并无不当。元辰公司已支付7395000元，扣除田文成应缴纳的税金、管理费、裕昌公司供材款，实际支付给田文成工程款为7395000-129685.36元-299280元-1832704.7元=5133329.94元，一审认为该数额为5160394.76元，系计算错误，本院予以纠正。故元辰公司多支付的工程款数额为5133329.94+1599605.14-6384019.94-20000=328915.14元。故田文成主张元辰公司尚未支付完毕工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人田文成的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初9181号民事判决第三项； 二、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初9181号民事判决第一项为“田文成于本判决生效之日起10日内退还山东元辰建设有限公司超支的工程款328915.14元”； 三、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初9181号民事判决第二项为“田文成于本判决生效之日起10日内支付山东元辰建设有限公司超付工程款利息（利息以328915.14元为基数，自2019年10月20日起按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）”； 四、驳回山东元辰建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13661.64元，由山东元辰建设有限公司负担9104.91元，由田文成负担4556.73元；二审案件受理费6640元，由山东元辰建设有限公司负担505元，由田文成负担6135元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理李志新 书记员王倩倩