重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5538号上诉人（原审原告）：重庆小蚂蚁人力资源服务有限公司，住所地重庆市北部新区高新园宝华大道******22-9，统一社会信用代码91500112MA5YNTD55T。法定代表人：成俊，董事长。委托诉讼代理人：漆飞，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆品才人力资源管理有限公司，，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街******统一社会信用代码9150010708911963X2。法定代表人：罗贵华，总经理。委托诉讼代理人：杨朝麟，重庆雾都律师事务所律师。上诉人重庆小蚂蚁人力资源服务有限公司（以下简称小蚂蚁公司）因与被上诉人重庆品才人力资源管理有限公司（以下简称品才公司）合同纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人小蚂蚁公司的委托诉讼代理人漆飞与被上诉人品才公司的委托诉讼代理人杨朝麟到庭参加调查询问。本案现已审理终结。小蚂蚁公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持小蚂蚁公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由品才公司承担。事实与理由：原审法院认定事实错误、认定法律关系错误、适用法律错误。1.一审法院认定小蚂蚁公司与品才公司建立的系居间合同关系，认定错误，缺乏事实和法律依据。双方建立的系委托合同关系。从双方签订的《社保代理渠道合作协议》及《合同法》对居间合同的定义分析，双方不符合居间合同关系的构成要件。品才公司委托小蚂蚁公司根据品才公司提供的参保名单代缴或补缴社保，虽然品才公司确认的部分参保名单后备注有公司名称，但品才公司未向小蚂蚁公司明示这些公司就是其推荐的单位，也未明示或暗示小蚂蚁公司与这些公司订立合同，实际上这些公司是品才公司的客户，由品才公司再委托小蚂蚁公司为他们代缴社保，品才公司在参保人员个人信息后备注公司名是为了区分，而不是为了推荐给小蚂蚁公司。在合同履行过程中，小蚂蚁公司均未与这些公司有直接对话，更未与之订立独立合同，也说明小蚂蚁公司与品才公司之间并不是居间合同关系。从小蚂蚁公司与品才公司的微信聊天记录看，整个合同履行过程中均是品才公司决定增减人员名单、确认成功补缴和代缴情况、直接与自己的客户对接参保信息并向客户催款，这些均可以证明品才公司在整个合同中是委托方而不是居间方。2.品才公司是为其客户代缴、补缴社保，是委托方，而小蚂蚁公司为品才公司确认的社会保险参保人员花名册代缴、补缴社保的服务费标准为80元/人/月，证明双方构成委托合同关系；3.小蚂蚁公司已经为品才公司确认的社保参保人员代缴、补缴了社保，品才公司应支付小蚂蚁公司垫付的费用118840.86元及利息。品才公司辩称，一审程序并不违法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.案涉合作协议实际分为：小蚂蚁公司为品才公司员工办理社会保险、小蚂蚁公司为品才公司推荐的参保单位办理社会保险两种方式，前者双方系委托合同关系，后者双方符合居间合同要件；2.本案实质是小蚂蚁公司为品才公司推荐的客户买社保，品才公司与小蚂蚁公司不存在委托关系。第一，结合庭审查明的事实及品才公司提供的证据，本案双方没有委托的合意，品才公司也无委托的真实意思表示。第二，品才公司推荐的客户直接向小蚂蚁公司的对公账户打款支付代缴社保的费用及服务费，而不是品才公司向小蚂蚁公司支付相关费用，不符合委托合同的构成要件。第三，本案是由小蚂蚁公司为品才公司推荐的客户购买社保，品才公司推荐的客户是委托人，小蚂蚁公司是受托人，因此品才公司与小蚂蚁公司不存在委托关系；3.品才公司只是居间方身份联系自己的客户和小蚂蚁公司促成交易，赚取返点佣金。小蚂蚁公司因自身原因怠于与客户签订合同导致未收到款，其责任不应由品才公司承担。小蚂蚁公司向一审法院起诉请求：1.判令品才公司立即支付小蚂蚁公司垫付的社保费138599.3元及资金占用损失（以138599.3元为基数，自起诉之日起至付清之日止按年利率6%支付资金占用损失，利随本清）；2.本案诉讼费由品才公司承担。一审法院认定事实如下：2018年12月，小蚂蚁公司（乙方）与品才公司（甲方）签订《社保代理渠道合作协议》，主要约定双方开展业务渠道合作，1．协议期限为5年，自2018年12月17日至2023年12月14日16时止，合作项目为五险一金代理服务，乙方提供的五险一金代理服务，采用重庆市困难企业社保补贴政策。2．佣金标准：甲方向乙方推送合作项目需求的客户，由乙方与客户签订具体服务合同并按照提供服务的人数计算返佣，参保人数在600人以下的，甲方按80元/人/月收取服务费，参保人数在601人以上的，甲方按70元/人/月收取服务费。3．结算方式：乙方推荐的终端客户与甲方签约后，在正常参保和相关费用正式入账的第1个月起按约定佣金标准计算佣金，每月佣金于当月23日前结算支付。4．双方权责：甲乙双方确认，甲乙双方推送需求客户线索，并不意味甲乙之间形成且任一方亦不应对客户宣称甲乙双方形成任何形式代表或者员工关系，甲乙双方与客户之间应独立建立并履行服务合同。乙方向甲方介绍开展业务所需的流程的相关知识，向乙方提供开展业务所需的资料，乙方负责市场宣传，联系并提供给甲方业务信息线索。乙方在甲方提供业务信息线索后，即时联系跟进，并负责对外洽谈、签订合同或协议，负责项目后期的跟踪服务和联络工作。终端客户一经乙方与之签订正式合同或协议，乙方应于结算日及时通告乙方签约情况。5．甲方及其推荐渠道单位委托乙方代缴社会保险费应出具以下资料或证明：甲方单位营业执照复印件、社会保险参保人员花名册、甲方员工个人资料及其他应当提供的资料或证明。6．社保代缴按每人每月实际产生为991.52元/月，服务费实际按每人每月20元，国家政策每年社保基数调整，如有调整按实际调整基数缴纳，甲方及甲方推荐企业应在每月10日前将甲方及甲方推荐单位委托乙方代缴的社保费划入乙方指定银行账户，乙方应确保在每月20日前按经甲方确定的个人参保信息按时为员工缴纳社会保险，并于次月10日前将发票寄送至甲方及甲方推荐单位。审理中，小蚂蚁公司举示其法定代表人成俊与品才公司员工方芳，小蚂蚁公司员工姜丽莉与品才公司前法定代表人陈和清、员工方芳、员工郭娇利及小蚂蚁人资合作群微信聊天记录，社会保险参保证明、兴业银行网上回单、工商银行网上银行回单、人事委托服务协议，拟证明品才公司向小蚂蚁公司确认参保员工的个人参保信息，共计50名员工，小蚂蚁公司在2018年12月、2019年1月委托重庆博旭人力资源信息咨询有限公司永川分公司为其补缴代缴社保费用共计118840.86元，品才公司确认小蚂蚁公司按照每人每月（含补缴月数）80元计收服务费，品才公司员工方芳承认积极对小蚂蚁公司垫付社保费用进行结算。品才公司对微信聊天记录不予认可，小蚂蚁公司举示的聊天记录中所附表格能够看出参保人员系哪个公司员工，参保费用由参保单位直接支付小蚂蚁公司，小蚂蚁公司开具发票，与品才公司无关，小蚂蚁公司与博旭公司的关系与本案无关联性。品才公司举示小蚂蚁公司出具的付款通知书、欠费明细，重庆牵引服务外包有限公司对账单，重庆众赢合商贸有限公司对账单，张裕兵转账明细，拟证明其与小蚂蚁公司不存在资金往来，均由参保单位直接转账至小蚂蚁公司账户，小蚂蚁公司收取的代缴社保费用中包含了应当支付给品才公司的佣金。小蚂蚁公司对付款通知书、欠费明细真实性无异议，对账单、转账明细不予认可，小蚂蚁公司并未与前述公司签订任何协议，不存在任何法律关系，小蚂蚁公司不认可前述公司替品才公司向其支付了相关的代缴补缴社保费用，小蚂蚁公司仅依据与品才公司间委托合同及品才公司确认的人员信息代缴补缴，品才公司至今未向小蚂蚁公司偿还垫付的费用，付款通知书载明的服务费也是小蚂蚁公司应当收取的费用，而不是向品才公司支付的佣金。在姜丽莉与陈和清的微信聊天记录中显示，2018年11月30日，姜丽莉发送信息“陈总，你看这样行不行，我也以80的服务费给你，但是我承诺你们公司参保人数达到600人就以70的价格给你参保”，陈和清回答“我们考虑下”；2018年12月16日陈和清发送信息“今天我们定下来你们下个月开始怎么缴费的”，姜丽莉回答“你是说代理价吗你们现在有多少人”，陈和清回答“嗯，先转几十个人看看”，姜丽莉回答“大概多少上次给你说的80嘛”，姜丽莉说“明天你方便来我们公司谈下嘛顺便把合同签了”，陈和清回答“我让助理跟你对接方芳她加你”。2019年1月10日姜丽莉发送信息“陈总，我今天晚上给我们成总就是我们公司董事长申请了一下我考虑到你们公司的一个情况最后我们放宽到14号”，陈和清回答“这个不是我们给钱，我们每天都在催他们”“牵引那边欠钱的金额确实比较大，我们也只是帮你们推荐业务，夹在中间也不好处。我们和你们的模式不一样，我们不收客户的钱。客户直接打款给你们，你们给我们返提成。说直接点，我们只是业务员。这种情况我们也是第一次遇到。这个也不是我们欠你们的，你的客户不给钱，公司也不可能让你垫钱”，姜丽莉回答“今天下班前如果没有全部回款，所有客户停在上月，然后我们公司会对品才进行催款”，“我们是和你们品才签的合同你是我们公司的代理公司我们只会找你们不可能去找你们下面的客户你们下面的客户你们自己解决我只看回款”，陈和清回答“我们不收钱，只是介绍客户”。在姜丽莉与方芳的微信聊天记录中显示，2018年12月18日上午10：33方芳发送信息“请给我一个社保明细看看是什么组成”，姜丽莉后回答“你们的价格是这样的540＋389.72+100”，方芳回答“100是什么呢”，姜丽莉回答“哦，你们是80就是服务费”，方芳回答“我觉得我们方案中价格这块不能这么而定哦，按照540+389.72+100也不等于991.52啊”，姜丽莉回答“你看991.52+20对不”，方芳回答“就是不对啊，里面分城市和农村户口啊这个费用不就不同了么”，姜丽莉回答“这个是个大概每个月我们会有具体的费用明细表每月按费用明细表回款因为每月还会有个细微的变动”，方芳回答“那我们改成这样可好就都可以用啦”，姜丽莉回答“我们这个合同模板都这样没事”，方芳回答“那这么看你们只收20块钱服务费呀100里面就是我们80分服务费加你们的20的服务费是这个意思吗”。2018年12月19日下午6：39姜丽莉发送信息“服务费还有异议没”，方芳回答“有我们前期合作的单位这种情况都不加费用，看看有什么合适的方式”，姜丽莉回答“如果是单位参保需要补缴养老的我们都是按补多少个月缴多少个月的服务费”，方芳发送信息“你们的价格是这样的540+389.72+100，再次确认这个是我们谈的价格，100里我们80费用，你们20的服务费”，姜丽莉回答“540+389.72+80服务费你们自己加80以外都是你们的”“100是我给其他代理的价格80是我给你们公司的价格这个价格是因为之前和你们陈总谈好了的”，方芳回答“理解有误”，“现在我们的客户公司不接受”，姜丽莉回答“我们公司一直都是这么收的”。2018年12月20日方芳发送信息“你看你们事先也没有告知我们有这个补缴的费用”，姜丽莉回答“服务费肯定是按每人每月收的啊”，方芳回答“可是合同里都没有这项收费的提出啊”，姜丽莉回答“这个就是社保费用啊我们都是按月收服务费的呀我这边参保肯定会产生服务费的……除了服务费我们没收其他费用了其他都是正常的社保费用”。2018年12月25日姜丽莉发送信息“芳芳你们今天下午转得到款不”，方芳回答“我们这边也在催”，姜丽莉回答“在催财务吗”，方芳回答“在催客户公司”，姜丽莉回答“这个月是特殊情况我是给公司申请了你们结款的但是下个月的话就只能19号前回款哦”“你们可以提前给客户公司沟通下之后发增减表给你们后你们提交给我们我们就把费用明细发给你们你们改了价之后发给客户公司”“回款之后再参保这是公司硬性规定本月我是特别申请的”。2018年12月27日方芳发送信息“再宽限两天可以不，这边客户公司已经承诺这两天解决”，姜丽莉回答“你们这个款今天是必须转的，我们公司不能说因为你们的客户一直没有回款给我们我们就一直拖着社保款不打给社保局现在你们的款项我们是一直垫付起的”，方芳回答“那我在努力说说”。2018年12月29日姜丽莉发送信息“今天把款转了最后一天了”，方芳回答“财务跟我打电话了说今天可以转”，姜丽莉发送信息“亲催下款目前就只有牵引今天只回了1万”，方芳回答“牵引回款有11万在3号，那边已经流程都走下来了，但是老板出差还差最后的签字”，姜丽莉回答“其他公司呢”，方芳回答“这次回款所有的钱都可以到位了”。在小蚂蚁人资合作群微信聊天记录中显示，2018年12月18日下午3：31郭娇利发送“《人员增加表》这是一部分”，姜丽莉回答“我刚刚问了财务最后参保时间20号上午”，郭娇利回答“我会尽快给你们名单的”，2018年12月19日下午1：36郭娇利发送“《人员增减表》”，姜丽莉回答“还有补缴的吗”，郭娇利回答“还有一个人还没有确定，确定好我在发表给你”，后郭娇利发送信息“这次发给你的一共是42个人，12月参保的14人，19年1月参保的1人”，姜丽莉问“之前发的那几个人也在这个表里哈”，郭娇利回答“没有，昨天发给你的那个表没有在这个表里面”，姜丽莉问“那几个人，还参不本月”，郭娇利回答“要参这6个也要参”，后郭娇利发送信息“你把牵引人力要补缴的费用算一个明细给我嘛”，姜丽莉回答“总共参保47人，新参11人，续保16人，6月补4人，5月补7人，8月补3人，1月补4人，3月补2人”，郭娇利回答“对的，新增有鸣人汽车4人+昨天发给你的6人+牵引人力中1人=7人。续保有贝芙尚3人+鸣人汽车4人+韵之韵2人+品才人力1人+牵引人力6人=16人”，方芳问“第一次发的三个人在么”，姜丽莉回答“好像第一次的3个人也没有那3个人参不”，方芳回答“参”，姜丽莉回答“好”。从参保人员基本情况表中载明，客户单位为品才公司的人员姓名为刘静，养老保险、失业保险参保时间为2018年12月1日，工伤保险参保时间为2018年12月19日，医疗保险、生育保险参保时间为2019年1月1日。审理中，小蚂蚁公司明确经核算已垫付的社保费用应为118840.86元，其中为品才公司员工垫付的社保费用415.28元，欠付服务费为19600元。小蚂蚁公司已收到参保人员及参保单位支付的费用49763.97元，因小蚂蚁公司未与之建立法律关系，故小蚂蚁公司不认为系支付的社保费用，也未在品才公司应付代缴款项中扣除，服务费按照每人每月（含补缴月份）为19800元。品才公司认为即使要承担费用，也应当抵扣参保客户已经直接支付的部分，服务费用按照人数计算应该为50人×2月×80=8000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。小蚂蚁公司、品才公司于2018年12月签订《社保代理渠道合作协议》，就开展业务渠道合作约定各自权利义务，系双方真实意思表示，双方应当按照约定履行。对于小蚂蚁公司、品才公司争议的法律关系，法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《社保代理渠道合作协议》从合同内容看对双方权利义务的约定，实际分为小蚂蚁公司为品才公司员工办理社会保险和小蚂蚁公司为品才公司推荐的参保单位办理社会保险两种方式，前者双方系委托合同关系，品才公司提供参保人员资料、向小蚂蚁公司缴纳保险费用，后者符合居间合同构成要件，由小蚂蚁公司与品才公司推荐的参保单位独立签订服务合同，参保单位提供参保人员资料、向小蚂蚁公司缴纳保险费用，品才公司收取服务费用。小蚂蚁公司现主张按照品才公司提供的参保人员信息代为缴纳了社保费用均应按照委托合同关系确定双方权利义务，则应证明双方当事人已就合同内容变更达成一致。而从小蚂蚁公司提交的双方微信记录文字内容看，表意并不明晰。在双方签订协议后，品才公司工作人员即向小蚂蚁公司发送了参保人员信息，但对协议约定的社保代缴费用及服务费与小蚂蚁公司工作人员说明的收取标准存在的差异不理解或有异议，品才公司亦未明确认可或否认服务费用按此标准计算。对小蚂蚁公司工作人员要求品才公司支付所有垫付费用，品才公司工作人员告知向参保客户催款，直至双方就费用承担出现争议。故双方对合同主要内容的变更并未明确达成合意，即或品才公司工作人员连续向小蚂蚁公司提供具体投保人员信息，亦不能以其行为推定双方已一致同意将原本的居间合同关系变更为委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条之规定，“当事人协商一致，可以变更合同”“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，双方未达成变更合同的一致意思表示，应当按照原合作协议的约定行使权利履行义务。故对于小蚂蚁公司为品才公司员工代缴的社保费用415.28元，品才公司应当支付小蚂蚁公司，对于小蚂蚁公司为其他客户单位员工代缴的社保费用应由客户单位自行向小蚂蚁公司支付，小蚂蚁公司主张应由品才公司承担全部垫付费用的支付责任，无事实和法律依据，法院依法不予支持。按合作协议约定，品才公司应在每月10日前将代缴的社保费划入小蚂蚁公司指定银行账户，未按约支付给小蚂蚁公司造成资金占用损失应当予以赔偿，小蚂蚁公司主张从起诉之日起计算资金占用损失，法院予以支持；小蚂蚁公司主张按年利率6%计算没有法律依据，法院依法调整为以未付款项为基数，自起诉之日即2019年2月20日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。对于小蚂蚁公司主张品才公司应支付服务费19600元，根据合作协议约定，按80元计收的服务费系品才公司按照推送的客户参保人数600人以下的佣金计算标准，小蚂蚁公司现主张按照每人每月80元向品才公司收取服务费用没有依据，对小蚂蚁公司的该项诉讼请求，法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、品才公司于判决生效后十日内支付小蚂蚁公司垫付社保费415.28元及资金利息损失，即以415.28元为基数，2019年2月20日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；二、驳回小蚂蚁公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取1536元，由小蚂蚁公司负担1500元，由品才有限公司负担36元。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明，案涉《社保代理渠道合作协议》5.1条约定：“…甲乙双方与客户之间应独立建立并履行服务合同，一方与客户之间因合同履行发生的争议或者纠纷，与另一方无关。”本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人都有约束力，双方当事人应当按照合同约定履行义务。本案系合同纠纷，双方当事人的争议首先应当根据双方合同约定来确定权利义务关系。本案中，小蚂蚁公司向品才公司主张的损失是其垫付的社保费用。首先，小蚂蚁公司该主张没有合同依据。双方合同的佣金标准中明确约定品才公司向小蚂蚁公司推送合作项目需求的客户，由小蚂蚁公司与客户签订具体服务合同并按照提供服务的人数计算返佣；合同还约定“甲乙双方与客户之间应独立建立并履行服务合同，一方与客户之间因合同履行发生的争议或者纠纷，与另一方无关”，由此可见小蚂蚁公司与品才公司就本案的合同相对方与推送的客户之间代缴五险一金的合同产生纠纷，已明确约定与本案另一方无关。同时，本案合同中并未有小蚂蚁公司代品才公司推送的公司垫付社保费用，而推送的公司未支付垫付费用时由品才公司代为支付的约定。其次，小蚂蚁公司主张案涉合同系委托合同与事实不符。案涉合同的目的是合同一方向另一方推送需要代缴五险一金客户并从中提取、分配佣金，合同已明确品才公司向小蚂蚁公司推送客户后，由小蚂蚁公司与客户签订服务合同，小蚂蚁公司向品才公司计算返佣；小蚂蚁公司与客户公司之间的争议与品才公司无关。由此可见，品才公司与小蚂蚁公司之间的法律地位明显不属于委托人与受托人，双方并非委托合同关系，故品才公司主张双方系委托合同关系进而主张小蚂蚁公司应赔偿其损失的上诉理由不能成立。综上所述，小蚂蚁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3072元，由上诉人重庆小蚂蚁人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 毅审 判 员 彭海波二〇二〇年十一月十六日法官助理 刘玲玲书 记 员 黄山山