浙江省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）浙行赔终46号 上诉人（原审原告）台州市路桥区老王家具店。住所地：台州市路桥区路桥街道河西新村**，实际经营地台州市路桥区银座街**。 经营者王小狗，负责人。 上诉人（原审原告）王小狗，男，1953年7月29日出生，汉族，住台州市路桥区路桥街道河西新村**，现住台州市路桥区银座街**。 委托代理人王亮（原告王小狗之子），男，1980年12月24日出生，汉族，住，住台州市路桥区路桥街道河西新村**/div> 委托代理人王龙（原告王小狗之子），男，1988年4月21日出生，汉族，住台州，住台州市路桥区路桥街道河西新村**iv> 被上诉人（原审被告）台州市路桥区人民政府。住所地。住所地：台州市路桥区桐屿街道文化路**iv> 法定代表人牟傲野，代区长。 委托代理人杨永鑫、项沁娅。 台州市路桥区老王家具店、王小狗诉台州市路桥区人民政府（以下简称路桥区政府）城建行政强制赔偿一案，台州市中级人民法院于2020年8月24日作出（2020）浙10行赔初4号行政赔偿裁定。台州市路桥区老王家具店、王小狗不服，向本院提出上诉。本院于2020年9月9日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审裁定载明，原告台州市路桥区老王家具店、王小狗起诉称：原告王小狗承继漆器祖业，于1989年办理了个体工商户营业执照，经营地址在台州市路桥区路桥街道河西新村**，该营业地点房屋在1996年被强拆。经原告王小狗信访，浙江省人民政府派人到路桥区协调，圈占原营业地点对面长40米，宽10米的土地，由原告修建房屋并重新开业经营，延用原房屋产权凭证办理了字号为台州市路桥区老王家具店的营业执照。2019年2月，台州市中级人民法院将原告全家生活用品放置在台州市路桥区老王家具店。2020年5月29日，台州市路桥区人民政府路桥街道办事处副主任陈平将一份没有盖章的路桥街道三改一拆办腾房通知送达给原告。2020年6月3日，陈平带人强行带走原告家人，扣押原告货物、生活用品及财物，并将台州市路桥区老王家具店拆除，导致原告被迫停业。涉案房屋系浙江省人民政府用于安置原告的唯一生活和经营场所，在恢复原告拥有的台州市路桥区路桥街道河西新村2-1号房屋合法权益之前，应保障原告生活、经营权利。2020年6月28日，原告以年租金4.8万元的价格重新租赁房屋，购买生产生活资料。被告应恢复原状并赔偿相应损失。另，原告在诉讼过程中要求追加浙江省人民政府为被告，同时追加陈平为第三人。综上，请求恢复台州市路桥区老王家具店房屋和物品原状；赔偿原告停业损失；返还搬走的货物和生活物品及财物；承担原告自2020年6月28日起按每年4.8万元至恢复原状之日止另行租赁经营房屋的租金；浙江省人民政府承担连带赔偿责任。被告路桥区政府答辩称：路桥区政府未组织、参与实施强拆原告所诉的台州市路桥区老王家具店房屋。涉案房屋被拆除与被告无关，被告没有赔偿义务。请求驳回原告的起诉。 原审法院认为，原告台州市路桥区老王家具店、王小狗提起要求确认被告路桥区政府强制拆除行为违法诉讼的同时一并提出行政赔偿请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。即行政赔偿的前提是被诉行政行为违法。本案中，路桥区政府否认其实施强制拆除行为。原告提供的腾房公告、腾房通知系路桥街道三改一拆办于2020年5月29日作出；原告诉称的2020年6月3日强制拆除其房屋的负责人陈平系路桥区政府路桥街道办事处副主任，故在案证据可以认定涉案拆除行为系路桥区政府路桥街道办事处实施，而不能证明系路桥区政府实施。原告提供的其他证据，如《关于召开路桥街道王小狗户拆迁安置事项协调会的通知》（送审稿）以及视频、照片等证据也不能证明被告路桥区政府组织或参与实施拆除涉案房屋的事实。因此，本案被告路桥区政府的主体不适格。经释明，原告拒绝变更被告。原告提起的房屋行政强制违法案件，该院作出（2020）浙10行初75号行政裁定，驳回原告台州市路桥区老王家具店、王小狗的起诉。因此，原告要求赔偿不符合法定条件，应予以驳回。浙江省人民政府并未实施涉案房屋拆除行为，原告要求追加浙江省人民政府为被告的理由不能成立；行政机关工作人员履行职务行为的法律责任由其单位承担，原告要求追加陈平为第三人的理由亦不能成立，该院均不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第三项之规定，裁定驳回原告台州市路桥区老王家具店、王小狗的起诉。 台州市路桥区老王家具店、王小狗上诉称：1、强拆案涉房屋是被上诉人路桥区政府的统一部署。案涉《腾房公告》可以证明是路桥区政府统一部署的强拆，若没有区政府的统一部署，街道是绝对不敢打出区政府统一部署的旗号。2、为查明案件事实必须追加陈平为本案第三人。3，应追加浙江省人民政府为本案被告，并对路桥区政府的强拆行为承担连带责任。路桥区政府强拆案涉房屋，是对1996年强拆上诉人户籍地、经营地河西、经营地河西新村**的院桥镇河西油漆营业点房屋违法行政的继续江省人民政府接访后解决路桥区政府违法强拆和违法出让上诉人案涉房屋及土地问题的协调处理方案。因此，省政府与本案有直接利害关系，应当作为被告参加诉讼。4、原审审判长应当回避而没有回避。因为在没有判决依据情况下该审判长组织强制执行上诉人的原住房，并将房屋内的生活物品安置在案涉老王家具店内，故上诉人不信任其办理本案。综上，请求撤销原审裁定，指令原审继续审理或直接提审本案。 路桥区政府答辩称：被上诉人不具有行政诉讼被告的主体资格。上诉人提供的腾房公告、腾房通知等材料落款单位系路桥街道三改一拆办，且上诉人提到的第三人陈平系路桥街道办事处副主任于2020年6月3日组织拆除上诉人房屋，故涉案房屋被拆除与被上诉人无关。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款亦规定“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，被上诉人未作出被诉强制行为，且从上诉人提供的材料中也没有证据证明被上诉人组织并参与实施涉案建筑物强制拆除行为，故上诉人称被上诉人实施强制行为缺乏事实依据。因此，被上诉人不是本案适格被告。综上，因被上诉人不存在上诉人所说的强拆行为，上诉人要求赔偿无事实与法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法裁定驳回上诉，维持原裁定。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。 本院认为，本案系因上诉人台州市路桥区老王家具店、王小狗针对被上诉人路桥区政府提起确认违法诉讼后，单独提起的行政赔偿诉讼。由于原审法院针对上诉人的上述确认违法诉讼已经作出（2020）浙10行赔初4号行政赔偿裁定，驳回上诉人的起诉，且该裁定已被本院二审裁定予以维持。故上诉人针对路桥区政府提起的行政赔偿诉讼，亦应裁定驳回起诉。至于上诉人提出的将浙江省人民政府追加为共同被告，将路桥区政府相关工作人员追加为案件第三人的诉讼请求。由于浙江省人民政府并未实施拆除案涉房屋行为，而路桥区政府相关工作人员即使在案发现场组织指挥，亦属其履行职务行为。故原审在释明后不予支持上诉人的该节诉讼主张，并无不当。原审审判长虽然在本案之前审理过上诉人王小狗作为案外人的执行异议案件，且即使如上诉人所称，该审判长亦曾组织实施强制执行上诉人原居住建筑的搬离并将其室内物品存放于老王家具店的事实，但该履行司法职责行为并不构成审判人员应当自行回避或当事人申请回避的情形。综上，原审裁定驳回上诉人起诉，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 审判长  惠忆 审判员  黄寒 审判员  许勤 二〇二〇年十一月五日 书记员  张维