浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3634号 上诉人（原审被告）：浙江**汇装饰工程股份有限公司，住所地绍兴市袍江洋江东路**，统一社会信用代码91330602724509726N（1/2）。 法定代表人：赖则干，总经理。 委托诉讼代理人：杨建龙，浙江杰扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁兴汇，浙江杰扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张小龙，男，1958年1月10日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹林红，浙江宝道律师事务所实习律师。 上诉人浙江**汇装饰工程股份有限公司因与被上诉人张小龙建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初6049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人浙江**汇装饰工程股份有限公司的委托诉讼代理人丁兴汇、被上诉人张小龙及其委托诉讼代理人范慧慧到庭应询。本案现已审理终结。 浙江**汇装饰工程股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人需向被上诉人支付人民币75200元或者发回重审；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院采纳鉴定机构作出的方案一计算案涉工程价款，即确定该工程的工程款为1164723元，是错误的。方案一是根据被上诉人单方面提供的图纸（包括陕西华瑞勘察设计有限责任公司的第一次新做安装的图纸、浙江中和建设设计有限公司设计的第二次新做安装的图纸，陕西华瑞勘察设计有限责任公司设计的原土建安装已完成部分需拆除的图纸），并根据双方签证的联系单，得出工程总造价1248451元。上诉人对该三份图纸的三性均有异议，被上诉人也未有其他证据证实该三份图纸的三性。特别是该三份图纸与现场实际的状况均不符合。因此，鉴定机构根据不真实、不合法、无关联性的图纸所作出的鉴定结论肯定是错误的。2.鉴定机构作出的方案二计算案涉工程价款是正确的。按双方签订的合同，固定造价350000元，另加上双方签证的联系单66000元，工程总造价416000元。双方合同第二条第1款约定“承包方式：本消防改造工程由乙方实行包材料、包工程质量、包施工”，第2款约定“工程造价：暂定35万元，有涉及到变更费用另外增加费用”。该条款应当理解为施工图范围内的工程为35万元，有涉及到变更的工程，变更所需的费用另外增加。具体到案件情况，被上诉人变更增加的工程款为66000元。因此，被上诉人施工的总工程款应为416000元，该金额也是符合客观事实的。本案总包单位浙江天工建设集团有限公司从业主处中标价下浮12.75%，上诉人另需向该总包单位交纳管理费13.5%。也就是说，上诉人从浙江天工建设集团有限公司承包案涉工程，按总造价需下浮26.25%。因此，单独就消防工程发包给被上诉人，总工程款为416000元符合客观事实，也是合理的。通俗地讲，上诉人本身的成本需下浮这么多，不可能直接将利润最大的消防工程在不下浮价款的情况下发包给被上诉人。庭询中补充：3.从案涉《绍兴人才村2、5、6、7号楼装修工程——消防班组签证单》可以看出，除66000元系另外计算外，其余都是按合同计算的。4.一审法院确定的工程总价款高于被上诉人起诉的价款金额。综上，一审判决认定事实错误，案涉工程的总工程款为416000元，已经支付320000元，扣除5%的质保金，上诉人仅需支付75200元。请求二审法院查清事实后依法改判。 张小龙辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。1.上诉人与被上诉人签订的《室内消防改造承包合同》第二条第2款约定“工程造价：暂定35万元，有涉及到变更费用另外增加费用”，其中“暂定”二字可以证明双方对案涉工程价款并未约定固定价。第五条第3款又约定“工程竣工验收审计结算后付工程款的95%，剩余5%的尾款在无质量问题下一年付清”，其中“审计结算”四字也可证明双方对案涉工程价款约定是通过审计进行结算。以上内容可以证实双方对案涉工程价款是按实结算，根据鉴定机构作出的鉴定结论，一审判决采纳方案一计算案涉工程价款是正确的。2.上诉人与被上诉人签订的《室内消防改造承包合同》第三条第1款约定“甲方应提供消防所需施工图”，被上诉人亦按照上诉人提供的施工图按约进行施工。因此，提供图纸是上诉人的义务，但一审期间，上诉人虽对被上诉人提供的图纸三性提出异议，但未提供反驳证据或者其认为正确的图纸，应承担举证不能的不利后果。且在鉴定期间，双方陪同鉴定人员到现场踏勘时，双方的人员均对被上诉人施工了消防工程不持异议，故鉴定机构按照被上诉人提供的图纸进行鉴定完全正确，一审判决采纳该鉴定结论也是正确的。3.案涉《绍兴人才村2、5、6、7号楼装修工程——消防班组签证单》仅是增加的工程量的其中一部分联系单，并非全部的增加工程量的联系单。被上诉人基于对上诉人的信任，在上诉人未出具书面联系单的情况下为上诉人施工。案涉工程的消防工程全部由被上诉人施工完成，从上诉人自行提交给业主单位的审计报告可知，其主张的消防工程造价亦是120余万，如上诉人所称被上诉人施工造价仅41万余元成立，则上诉人的利润有两倍的造价，这显然不符合建筑市场行情，对被上诉人也是不公平的。4.上诉人与案外人之间的合同不能约束被上诉人，且上诉人自始自终都未提供合同，其所主张的下浮率、管理费等均与被上诉人无关。本案双方之间应按照所签订的承包合同进行结算和付款。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 张小龙向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款计人民币943111元，并支付自2017年10月21日起至款清日止的利息（利率按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月10日，原告张小龙（乙方）与被告浙江**汇装饰工程股份有限公司（甲方）签订《室内消防改造承包合同》一份，约定乙方承包甲方绍兴人才村5、6、7号楼室内自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统拆除重装等所有涉及到消防有关的施工；承包方式为包材料、包工程质量、包施工；工程造价暂定350000元，有涉及到变更费用另外增加费用；甲方提供消防所需施工图；工程款支付方式为①乙方每月上报本月完成工程量，经甲方审核后按完成量的60%支付②工程（完工后）基本完工后，付工程款的80%③工程竣工验收审计结算后付工程款的95%，剩余5%的尾款在无质量问题下一年付清；双方对其他权利义务亦进行了约定。该合同签订后，原告就案涉工程进行了施工。2018年7月28日，原、被告签订《绍兴人才村2、5、6、7号楼装修工程——消防班组签证单》一份，载明“根据2017年7月10日甲乙双方签订的《室内消防改造承包合同》，由乙方承接施工的绍兴人才村5、6、7号楼装饰工程，因消防管增加保温材料，所增加的材料人工费用经甲乙双方友好协商进行价格增补；并对后期未完工的工作作适当调整，结果如下：1.对5、6、7号楼所增加的消防水管保温材料人工材料费用按每层2000元价格；11层*3栋*2000元每层，合计金额66000元（本工作已经完成施工）。2.复工后消防涉及到的变更，班组必须按照甲方要求全部完成，所有涉及到消防的施工必须全部调试好；由于去年消防施工工作部分未完成，故本次变更不再增加费用”。诉讼中，原、被告双方确认，案涉工程已于2019年年底竣工验收合格。 诉讼中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院委托绍兴大统工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具工程造价鉴定意见书一份，其鉴定结论为：一、原告与被告就合同造价暂定350000元有争议，原告提出合同造价暂定350000元，结算时按实调整，被告提出合同造价暂定350000元，有涉及到变更另外增加费用，350000元固定造价不作调整。根据上述情况，本次按两个方案进行鉴定。方案一、根据法院提供的图纸，按实计算图纸工程量（包括陕西华瑞勘察设计有限责任公司设计的第一次新做安装的图纸、浙江中和建筑设计有限公司设计的第二次新做安装的图纸，陕西华瑞勘察设计有限责任公司设计的原土建安装已完成部分需拆除的图纸），并根据双方签证的联系单66000元，工程总造价为1248451元。方案二、按双方签订的合同，固定造价350000元，加上双方签订的联系单66000元，工程总造价为416000元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，因原告系无资质的个人，故原告与被告签订的《室内消防改造承包合同》应当认定为无效。关于原告要求被告支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告系案涉工程承包人，其在案涉工程竣工验收合格之后有权要求参照上述合同约定支付工程款。关于案涉工程价款，原、被告对工程结算存在分歧，根据双方签订的《室内消防改造承包合同》第二条工程造价条款中，工程价款350000元前载明为“暂定”，可以认定双方对案涉工程价款并未约定固定价或最终结算价，案涉工程价款应按实结算。根据鉴定机构作出的鉴定结论，该院采纳方案一计算案涉工程价款。同时，鉴定结论中的规费、企业管理费是有资质的建筑企业在承建工程中会产生的费用，本案原告系无资质的个人，故该两项费用应当予以扣除。综上，该院根据鉴定机构作出的鉴定结论确定案涉工程的工程价款为1164723元。关于被告对鉴定结论的几项异议：计价口径问题，被告主张工程造价下浮、扣除工程管理费、计取安全文明施工费，均无合同依据，被告与案外人之间的合同约定不能约束原告，故对被告该部分异议，不予采纳；新做安装图纸问题，本案案涉工程发生多次拆改，现案涉工程已经完工，部分拆改工程的工程量已无法鉴定。根据原、被告合同约定，应由被告提供案涉消防工程所需施工图，被告未能提供相应的施工图，对此应当承担举证不能的不利后果。鉴定机构按原告提供的图纸按实计算工程量合理，故对被告该部分异议，不予采纳。根据合同约定，工程竣工验收审计结算后付工程款的95%，剩余5%的尾款无质量问题下一年支付，根据原、被告庭审中确认的竣工验收时间，案涉工程竣工验收后未满一年，故该院确定被告应向原告支付工程款的95%计1106486.85元，扣除被告已经支付的320000元，被告尚应支付给原告786486.85元。关于原告主张的利息损失，因原告未能提供证据证明案涉工程实际完工的时间，故该院以原、被告庭审确认的工程竣工验收合格时间自2020年1月1日起计算利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。被告关于原告所施工的工程存在工期延误的抗辩，因被告未提供证据证明案涉工程存在延期的事实，故不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告于判决生效之日起十日内向原告支付工程款786486.85元，并支付该款自2020年1月1日起至实际履行之日止的利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6616元，由原告负担1099元，由被告负担5517元，应由被告负担部分，于判决生效之日起七日内向该院付清。鉴定费13000元，由原告负担2159元，由被告负担10841元，该款由原告垫付，应由被告负担部分，于判决生效之日起十日内向原告付清。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要为案涉工程的造价确定问题。现结合证据及各方陈述，分析如下：首先，双方签订的《室内消防改造承包合同》第二条对于工程造价的约定为“暂定35万元，有涉及到变更费用另外增加费用”，并未约定固定价或最终结算价，该合同第五条中关于“工程竣工验收审计结算后付工程款的95%”之内容亦可印证上述价格并非固定价。其次，上诉人主张除案涉《绍兴人才村2、5、6、7号楼装修工程——消防班组签证单》外，并无其他变更增加费用。然结合一审庭审及鉴定情况，案涉工程经过了多次拆改，上诉人上述主张显然不具有合理性。第三，根据双方在合同第三条中的约定，上诉人应当提供消防所需施工图，即上诉人是案涉工程施工图纸的持有方。诉讼过程中，上诉人坚持认为被上诉人提交的三份图纸不符合证据三性，但至今未能提交其认为正确的施工图，也未能就案涉工程的施工图纸系由谁出具、被上诉人提交的三份图纸与实际不符之处作出合理说明并举证，应当承担相应不利后果。一审法院采用鉴定机构按被上诉人提供的图纸按实计算的工程量，并据此确定案涉工程价款，并无不当。上诉人有关案涉工程造价系合同固定价350000元与联系单66000元之和的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。 至于上诉人主张的总包单位浙江天工建设集团有限公司从业主处中标价下浮12.75%、上诉人需向总包单位交纳管理费13.5%等应在其应付工程款中扣除等问题，缺乏约定依据，本院不予支持。 综上所述，浙江**汇装饰工程股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理10913元，由上诉人浙江**汇装饰工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 张青炀