河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终983号上诉人（原审原告）：张祖强，男，1963年8月2日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：周乃津，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：夏树东，男，1972年11月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：郭玉海，鹤壁市淇滨区金山街道法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：王贺平，河南言正律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人张祖强与上诉人夏树东民间借贷纠纷、买卖合同纠纷案件，张祖强于2018年4月10日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，鹤壁市淇滨区人民法院分别于2018年6月8日、2018年5月31日作出（2018）豫0611民初1254、1255号民事判决，张祖强不服（2018）豫0611民初1254号民事判决、夏树东不服（2018）豫0611民初1255民事判决，分别向本院提起上诉。本院分别于2018年9月25日、2018年9月27日作出（2018）豫06民终932、951号民事判决，张祖强、夏树东均不服，向本院申请再审。本院于2019年12月12日分别作出（2019）豫06民再38、39号民事裁定书，撤销一、二审判决，发回鹤壁市淇滨区人民法院重审。鹤壁市淇滨区人民法院对该两个案件合并审理，于2020年8月17日作出（2020）豫0611民初134号民事判决，张祖强、夏树东双方均不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张祖强及其委托诉讼代理人周乃津，上诉人夏树东及其委托诉讼代理人郭玉海、王贺平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张祖强上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持张祖强一审中的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定当事人双方对借款没有约定期限错误，认定夏树东欠张祖强的钢材款已结清错误。一审判决将2017年10月1日夏树东向张祖强转款200000元和2017年10月6日转款100000元，合计300000元认定为涉案还款错误，该300000元是夏树东另借张祖强的一笔借款，与本案无任何关系。二、一审判决认定支付钢材款的违约金过低。三、一审判决认定夏树东转款的支付顺序错误。夏树东所转账的数笔款项均是支付的借款和利息，而非支付的钢材款。夏树东辩称：一、涉案5000000元借款并未约定借期和利息。张祖强提交的证据不能证明借款有期限和利息，其起诉后试图以录音的方式取得夏树东对利息和借期的认可，但该录音既未显示利息也未显示借期。二、一审判决认定夏树东先付钢材款后付借款的顺序正确，符合双方的交易习惯。由于借款未约定借款期限和利息，因此不存在先付借款的问题。钢材款有延期付款则要支付滞纳金的约定，且如果不及时支付钢材款就会影响到张祖强供应下笔钢材的进度，故夏树东是先偿还了张祖强有利息的货款，付清货款之后则为偿还无利息的涉案借款。三、张祖强称300000元借款是案外借款，但未提交任何证据证明。本案成诉至二审、再审期间，张祖强均认可300000元为涉案的货款和借款，而发回重审中张祖强称300000元系其另行出借，违反诚信原则。该300000元发生在夏树东支付钢材款、借款期内，故一审判决认定该款为支付的涉案款项正确。四、夏树东认为一审判决认定违约金过高而不是过低。张祖强上诉理由不能成立，应予驳回。夏树东上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回张祖强要求支付借款利息的无理诉请，或发回重审，由张祖强承担两案的全部费用。事实与理由：一、本案名为一个案件，实为两个案件，一个是民间借贷纠纷属于债权范畴，一个是买卖合同纠纷属于物权范畴，一审将两案合并审理程序错误。二、一审判决认定涉案借款双方约定有利息错误，适用法律不当，判决严重不公。张祖强提交的谈话录音内容模糊，指向不明，不具有唯一性，无法确定涉案借款存在利息约定，夏树东从未支付过涉案借款利息。凡是张祖强要求支付利息的均在借条和合同上予以载明，不要求支付利息的借条上就没有载明，本案借条上未载明利息，系无息借款，且符合双方交易的实际情况。故夏树东还款1550000元应直接折抵借款本金，一审法院认定为偿还利息错误。张祖强辩称：一、夏树东称涉案5000000元借款没有利息不属实。2014年1月23日双方在不认识的情况下签订第一份钢材供需合同，价格双方协商定价，张祖强送货之后夏树东和保管都在收货单上签字，并不像夏树东所称高额利润驱使张祖强一直想供货。张祖强提交的录音证据内容清晰，证明双方有利息和借期约定。二、张祖强一直认可收到还款为6650000元，而非6950000元。关于两者之间的差额300000元，是本案借款之外夏树东另借的300000元，张祖强出借的时候给夏树东现金，没过多长时间夏树东就转账偿还了借款，该300000元与本案无关。三、一审法院认定夏树东先支付钢材款后偿还借款，认定顺序错误。张祖强向一审法院起诉请求：1.夏树东支付张祖强金澜国际小区钢材款696952元及滞纳金（以696952元为基数，按日千分之一，自2017年3月25日计算至夏树东付清欠款本息止）；2.夏树东支付张祖强帝景湾小区钢材款3282056元及滞纳金（以3282056元为基数，按日千分之一，自2017年3月25日计算至夏树东付清欠款本息止）；3、夏树东偿还张祖强借款本金5000000元及利息（以5000000元为基数，按月利率2%，自2016年12月6日计算至夏树东付清本息之日止）。一审法院认定事实：2014年1月23日，张祖强与夏树东签订《钢材供需合同》，约定：供方：张祖强需方：金澜国际小区1#、5#、7#楼夏树东需方每月需要钢材大约肆佰吨左右。由供方独家供货，价格随行就市，双方协商，协商不成供方有权停止供货，质量按需方要求进货，货到现场由需方进行验收，验收后当天付清钢材款，如需方不按时结清钢材款，供方有权停止供货，余款需方应按每日千分之二承担滞纳金。供方借给需方现金叁佰万元正，需方按月息2.5%每月先支付给供方利息，需方不用钢材款后十日内连本带息给供方付清，超过十日需方应按每日千分之二承担滞纳金，由此造成的一切经济损失由需方全部承担。……。合同签订后，张祖强自2014年9月30日至2015年1月6日期间向夏树东供应钢材。2014年11月14日，夏树东向张祖强借款5000000元并出具借条1份，载明：“今借到张祖强现金：伍佰万元整.￥5000000元.借款人：夏树东2014年11月14号”。同日，张祖强将5000000元打入夏树东会计夏树雷鹤壁银行62×××09的账号。2015年1月10日，张祖强与林州市昌弘建筑工程有限公司签订《钢材供需合同》，合同约定：供方：张祖强需方：林州市昌弘建筑工程有限公司需方每月需要钢材大约贰佰吨左右，由供方独家供钢材，价格随行就市，双方协商，协商不成供方有权停止供钢材，质量按需方要求进钢材，钢材到现场由需方验收，验收不合格由供方拉走，验收合格需方才能使用，需方使用后任何责任与供方无关。钢材到现场每伍拾吨付清钢材款，如不够伍拾吨，五天以内付清钢材款，如需方不按时付清钢材款，供方有权停止供货，余款需方应按每日千分之二承担滞纳金。供方借给需方现金贰佰万元正，需方按月息2.5%每两月先支付给供方一次利息，需方一个月内不用供方的钢材，必须无条件给供方付清所欠的全部钢材款和利息，如有欠款需方应按每日千分之二承担滞纳金，由此造成的一切经济损失由需方全部承担。……。夏树东作为需方的代表在该合同上予以签字确认。合同签订后，张祖强自2015年1月11日至2016年4月19日期间向夏树东供应钢材。夏树东分别自2014年12月15日至2015年5月29日期间分8次通过银行向张祖强转账共计1700000元，张祖强于2015年6月14日向夏树东出具证明1份，载明：“今证明收到还借款壹佰伍拾伍万元整．附（收款时间以汇款凭证月日为准）.1550000.00元．夏树东收到人：张祖强.2015年6月14号”。后夏树东于2015年6月30日至2017年10月6日期间分15次向张祖强转账共计5250000元。后双方对金澜国际小区钢材款696952元、帝景湾小区钢材款3282056元是否支付及借款5000000元本息偿还等事宜产生争议，协商未果，为此成讼。一审法院认为，张祖强与夏树东分别于2014年1月13日、2015年1月10日签订两份《钢材供需合同》，夏树东又于2014年11月14日向张祖强借款5000000元并出具借条，双方之间的上述行为分别适用买卖合同与民间借贷两种法律关系，但从时间上看，该两种法律关系之间存在交叉，故予以合并审理。夏树东分23次共向张祖强转账6950000元，张祖强对收到该23笔转账真实性亦无异议，但除张祖强为夏树东出具的收据上明确载明“还借款”外，夏树东的其余支付凭证均未载明履行对象，双方争议的焦点为涉案借款是否约定了利息以及夏树东已支付的23笔转账履行顺序，重点围绕此争议焦点进行阐述。关于双方对借款5000000元是否约定利息问题。本案中，双方对夏树东向张祖强借款5000000元的事无争议，根据夏树东向张祖强支付款项6950000元的事实、原一审中夏树东提出以房抵债形式共抵债务4059000元的证据，及日常交易习惯，可判断该笔借款双方约定了利息，夏树东也表示支付了相应的利息，只是双方的谈话录音不能明确表示约定利息的数额，但鉴于涉案借款发生在双方签订两份《钢材供需合同》期间，夏树东使用的借款5000000元也与涉案工程有关联，且该两份供货合同上所载明的借款均约定利息为月息2.5%，故本案的借款利息应参照双方签订的《钢材供需合同》约定的月息2.5%为宜。关于双方货款违约金问题。双方虽约定货款滞纳金为日利率2‰，但实际系违约金性质，该约定虽系双方真实意思表示，但约定过高，予以调整，夏树东应按月利率2%支付违约金为宜。关于夏树东分23次向张祖强转账6950000元的履行顺序问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。因涉案借款双方未明确约定借款期间，而两份《钢材供需合同》，双方分别约定“验收后当天付清钢材款，如需方不按时结清钢材款，供方有权停止供货，余款需方应按每日千分之二承担滞纳金”及“钢材到现场每伍拾吨付清钢材款，如不够伍拾吨，五天以内付清钢材款，如需方不按时付清钢材款，供方有权停止供货，余款需方应按每日千分之二承担滞纳金”的条款，应视为对履行期限的约定，故结合案件审理情况及参照交易习惯，认为除双方有明确约定的外，夏树东应优先清偿约定了履行期限的钢材款，如有结余再折抵未约定借款期限的借款。另外，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（-）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故夏树东支付的每笔款项如不足以清偿全部债务时，应优先抵扣滞纳金或利息，如有剩余则折抵为本金。本案中，2014年12月18日至2015年5月29日夏树东分7次共计向张祖强支付的1550000元，因有张祖强于2015年6月14日向夏树东出具的收据载明“还借款壹佰伍拾伍万元整”，故该几笔款项应认定偿还的借款，其余16笔转账因双方未明确约定，故应当认定为优先偿还钢材款。关于钢材款，截至2017年1月27日，夏树东已将所欠钢材款清偿完毕且结余360531.9元，该结余部分应折抵为借款本息。关于借款，截至2015年5月29日，夏树东尚欠张祖强借款本金4224653.85元，上述钢材款结余部分360531.9元因不足以清偿全部借款本息，应折抵为2015年5月30日至2015年9月11日的利息，故截至2015年9月12日夏树东尚欠张祖强借款本金4224653.85元。（详见计算清单1-8页）。综上，关于张祖强主张的钢材款已结清，张祖强要求夏树东支付钢材款及滞纳金的诉讼请求于法无据，不予支持。关于张祖强要求夏树东向其偿还借款本金及利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，夏树东尚欠张祖强借款本金4224653.85元且已将利息支付至2015年9月11日，故对张祖强要求夏树东偿还其借款本金4224653.85元及利息（以4224653.85元为基数，按月利率2%，自2015年9月12日计算至夏树东实际履行之日）的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。一审法院判决：一、夏树东于判决生效后十日内偿还张祖强借款本金4224653.85元及利息（以4224653.85元为基数，按月利率2%，自2015年9月12日计算至夏树东实际履行之日）；二、驳回张祖强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74653元，由张祖强负担39529元，夏树东负担35124元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审中提交的有效证据，结合当事人的诉辩意见，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案审理程序问题。本案中，张祖强以民间借贷纠纷、买卖合同纠纷两个案件为由分别向一审法院提起诉讼，经一二审法院分别作出判决，经本院再审审理后撤销一二审判决，发回重审。从双方诉争的民事法律关系可知，本案涉及民间借贷、买卖合同两个案件，均涉及合同纠纷，均系金钱给付之债，且民间借贷案件事实及买卖合同案件事实在发生时间上存在交叉，夏树东履行、支付款项亦存在交叉之处，故两案存在关联性，为查明案件事实，解决矛盾纠纷，一审法院将该两个案件合并审理，依法判决，并无不当。夏树东上诉称一审法院审理程序错误的理由不能成立，本院不予支持。关于本案借款是否存在期限及利息约定问题。张祖强与夏树东双方对涉案借款5000000元已实际履行均无异议，争议的焦点主要在于借款是否约定了借期及利息。张祖强称涉案借款存在借期，当时双方约定借款期限为一个月，夏树东对此不予认可，张祖强无有效证据证明涉案借款存在借期的约定，故对其该项主张不予支持。关于利息问题，张祖强称当时双方约定了利率为月息3分，夏树东称涉案借款没有利息，双方的主张均不能成立。张祖强虽向法院提交了其分别与夏树东、张海新的谈话录音记录，但从该录音证据反映的内容来看，并不能得出夏树东明确认可依照3分支付利息的结论。根据本案有效证据证明的事实，结合双方当事人的诉辩意见分析，涉案借据上虽未明确载明有利息，但根据民间借贷的交易习惯、双方在《钢材供需合同》上约定借款为月息2.5%、夏树东已履行款项6950000元及夏树东曾提出以房抵债折抵债务4059000元等情况综合考虑，一审法院认定双方就涉案借款存在利息的约定，并依照月利率2.5%计算夏树东应支付的利息并无不当。关于本案夏树东偿还款项的数额认定问题。双方对夏树东已经偿还款项6950000元中的6650000元无异议，双方争议的在于300000元的认定问题。张祖强称6950000元中的两笔款项300000元即2017年10月1日的200000元和2017年10月6日的100000元系张祖强另行出借，当时张祖强以现金的方式出借给夏树东300000元，之后不久，夏树东以向张祖强转账的方式偿还了该笔借款，该款项与本案无关，但夏树东对此不予认可，认为其偿还的300000元系涉案款项。在张祖强第一次起诉民间借贷、买卖合同纠纷案件中，夏树东已经抗辩其偿还的款项为6950000元，并提交了相关转账记录予以证明，本案中张祖强未提交有效证据印证其300000元系另行出借的主张，故一审法院认定为该300000元系夏树东偿还本案的钢材款，确认夏树东偿还的款项数额共计为6950000元并无不当。关于本案钢材款违约金的认定问题。双方在签订两份《钢材供需合同》中均约定了如果夏树东不按时结清钢材款，则余款夏树东应按照每日千分之二承担滞纳金的内容，该滞纳金系违约金性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，该违约金约定过高，应适当减少。本案中夏树东延迟支付钢材款给张祖强造成的损失相当于张祖强的利息损失，故一审法院对本案违约金予以调整，酌定依照月利率2%计算延迟支付钢材款的违约金并无不当。关于本案夏树东偿还款项的顺序认定问题。夏树东偿还款项中的1550000元张祖强出具有“收到还借款”证明之外，双方对其余款项未明确约定系偿还的钢材款或是借款。鉴于双方对涉案借款未明确约定借款期间，而两份《钢材供需合同》中分别约定“验收后当天付清钢材款，如需方不按时结清钢材款，供方有权停止供货，余款需方应按每日千分之二承担滞纳金”及“钢材到现场每伍拾吨付清钢材款，如不够伍拾吨，五天以内付清钢材款，如需方不按时付清钢材款，供方有权停止供货，余款需方应按每日千分之二承担滞纳金”，根据该条款可知夏树东应及时付清钢材款，否则张祖强有权停止供货、夏树东应支付滞纳金，该条款应视为双方对履行期限的约定。故分析本案证据情况，参照交易习惯，一审法院认定除双方有明确约定的1550000元为偿还借款外，夏树东应优先清偿约定有履行期限的钢材款，折抵钢材款结余后再偿还未约定借款期限的借款并无不当。综上所述，张祖强、夏树东的各项上诉请求均不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74653元，由张祖强负担39529元，夏树东负担35124元。本判决为终审判决。审判长  甄瑛歌审判员  杨 波审判员  骆慧杰二〇二〇年十一月十八日书记员  王红岩