北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10672号上诉人（互为原审原告、原审被告）：任天黎，女，1976年11月21日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区南山二委****。上诉人（互为原审被告、原审原告）：北京华伍创新科技有限公司，住所地北京市东城区建国门南大街**万豪酒店写字楼****。法定代表人：聂璐璐，总裁。委托诉讼代理人：牛振芳，女，北京华伍创新科技有限公司人事行政经理。委托诉讼代理人：张欣，北京明税律师事务所律师。上诉人任天黎、北京华伍创新科技有限公司（以下简称华伍公司）劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任天黎上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持我的全部诉讼请求。事实和理由：华伍公司在我工伤期间违法解除劳动合同，华伍公司是过错方，我是受害者。2.工伤第一次认定被撤销，华伍公司是过错方。3.工伤第二次认定，华伍公司反复提请行政复议，行政诉讼，试图回避责任，导致仲裁被迫中止，直至2017年12月6日华伍公司在提起的要求撤销工伤认定的行政诉讼，在开庭前华伍公司主动撤诉，仲裁才能继续进行。4.我与华伍公司进行仲裁和诉讼的原因是由于华伍公司的过错导致，而非我的原因。不能判定我无法就业的损失的诉讼请求是缺乏依据的。5.在华伍公司未完成补交社保的情况下，我无法办理工伤待遇认定。直至2019年7月30日华伍公司在办理社保补缴手续后，我才能进行工伤待遇核定，完成伤残待遇领取。这种情况的发生是由于华伍公司的过错导致的，而非我的原因。6.我在不能办理社保转移和没有离职证明的情况下无法就业。7.一审法院对于无法就业损失的判定没有事实和法律依据。8.开具离职证明和办理社保关系转移，是用人单位的法定义务。9.华伍公司在我的工伤认定、伤残鉴定过程中没有履行任何义务，反而给我不停制造麻烦。我的损失客观存在，并可计算，因此所有损失由劳动者自己承担也与法律的公平原则不合。华伍公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判我公司无需支付任天黎2017年6月13日至2017年9月5日工资81724.14元。事实和理由：1.任天黎在我公司解除劳动关系后从未要求继续履行劳动合同，且未提供任何劳动，故无权要求我公司支付2017年6月13日至2017年9月5日工资81724.14元。2.任天黎已依法享受了2016年6月13日至2017年6月12日共12个月的停工留薪期工资。在停工留薪期满后，其不再享受原工资待遇。3.任天黎月工资包括基本工资5000元/月，岗位工资11000元/月，绩效工资12000元/月，职务补贴1500月/月，午餐补贴200元/月，学历补贴300元/月。因此，退一步讲，即便假设支持工资待遇，也不应比照停工留薪期的原工资待遇，而仅应以基本工资为标准。任天黎向一审法院起诉请求：1.华伍公司支付2017年6月13日至2017年9月5日期间工资81724.14元；2.华伍公司开具离职证明，并支付未在法律规定的期限内为任天黎办理社会保险关系转移手续，造成任天黎无法就业的损失：2017年9月6日至2019年7月30日共计653448.28元。华伍公司向一审法院起诉请求：华伍公司无需支付任天黎2017年6月13日至2017年9月5日工资81724.14元。一审法院认定事实：任天黎与华伍公司自2016年5月13日起建立劳动关系，任天黎于2016年6月1日转正，转正工资为每月3万元。任天黎2016年6月13日发生工伤，2017年5月27日被鉴定为伤残十级，停工留薪期延长至2017年6月12日，华伍公司支付任天黎2016年9月13日至2017年6月12日停工留薪期工资27万元。华伍公司于2016年9月14日单方提出与任天黎解除劳动关系，任天黎于2017年7月31日申请仲裁要求确认双方劳动关系于2017年9月5日（即仲裁庭辩论结束时）解除。2019年6月21日，北京市第一中级人民法院作出（2019）京01民终4947号民事判决书确认：“华伍公司于2016年9月14日以任天黎不符合岗位要求为由向任天黎送达了解除劳动关系通知书，而当时任天黎正处于停工留薪期内，且未做出劳动能力鉴定结论的时期内，依据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》（京劳社工发［3003］195号）第十二条的规定，华伍公司在此期间不得与任天黎解除或者终止劳动合同。并且，本案中华伍公司亦未能举证证实任天黎存在不符合岗位要求的事实，故华伍公司的上述解除行为系违法解除。任天黎仅要求华伍公司向其支付解除劳动关系经济补偿金，本院对此不持异议。对于一审法院确认任天黎于仲裁时提出要求解除劳动关系，双方劳动关系于仲裁庭辩论结束时即2017年9月5日解除，本院亦不持异议。”据此，华伍公司支付任天黎解除劳动关系经济补偿金34677元、一次性伤残就业补助金23118元等。任天黎主张无法就业损失，向法院提供猎头推荐工作职位邮件、本人被其他公司录用证明、聘请顾问协议、劳动合同、离职证明等佐证。华伍公司对除了离职证明外的证据均不认可。任天黎于2019年8月21日向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华伍公司：1、支付2017年6月13日至2017年9月5日工资81724．14元；2、支付劳动争议期间（2017年9月6日至2019年7月30日）工资损失625862．07元。针对任天黎的仲裁申请，华伍公司提出以下反申请请求：1、任天黎向我公司支付2016年10月至2017年8月期间垫付费用38766．52元；2、任天黎向我公司支付2017年9月至2019年6月期间垫付费用104188.57元。2019年10月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、华伍公司支付任天黎2017年6月13日至2017年9月5日工资81724.14元；2、驳回任天黎其他仲裁请求。一审法院认为：用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。参照上述意见及人民法院的生效判决，华伍公司于2016年9月14日单方提出与任天黎解除劳动合同系实体违法，双方劳动关系继续存续，截止2017年9月5日解除时双方仍处于仲裁或诉讼期间，华伍公司应当按照任天黎正常劳动时的工资标准3万元支付任天黎工资。关于华伍公司主张的不应支付上述期间工资的意见，法院认为，在华伍公司提出违法解除后，任天黎于2017年7月申请仲裁时明确提出解除劳动关系并主张解除劳动关系补偿金，暗含了不认可华伍公司的解除行为并要求继续履行劳动关系的意思，同时针对双方的劳动关系作出了新的单方解除的意思表示。双方劳动关系恰恰是基于新的意思表示发生变更，人民法院生效判决才确认双方劳动关系最终于2017年9月5日解除。因此，在双方劳动关系仍在存续期间且双方仍处于仲裁或诉讼期间，华伍公司作为用人单位应当按照原工资标准向任天黎支付工资。综上，法院对华伍公司的抗辩意见不予采纳。虽然人民法院生效判决确认双方劳动关系于2017年9月5日解除，但鉴于双方的劳动争议一直处于仲裁、诉讼过程中，直到2019年6月21日才有结论，故任天黎以华伍公司未在法律规定期限内为其办理社保转移手续为由，要求支付无法就业的损失，缺乏依据，法院不予支持。关于任天黎要求华伍公司开具离职证明的请求，未经过仲裁前置程序，法院不予处理。据此，一审法院于2020年9月判决：一、北京华伍创新科技有限公司自判决生效之日起七日内向任天黎支付2017年6月13日至2017年9月5日工资81724.14元；二、驳回任天黎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于华伍公司上诉主张的不应支付2017年6月13日至2017年9月5日工资的意见，经查，根据相关生效判决，华伍公司于2016年9月14日单方提出与任天黎解除劳动合同系实体违法，双方劳动关系继续存续，截止2017年9月5日解除时双方仍处于仲裁或诉讼期间，故一审法院根据上述情形及本案查明的事实，判令华伍公司应当按照任天黎正常劳动时的工资标准3万元支付任天黎工资并无不当，符合法律规定及本案的实际情况。华伍公司主张不应支付上述期间工资的意见缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。关于任天黎上诉要求华伍公司支付损失的意见，经查，虽然人民法院生效判决确认双方劳动关系于2017年9月5日解除，但鉴于双方的劳动争议一直处于仲裁、诉讼过程中，直到2019年6月21日才有结论，故一审法院根据上述情形认定，任天黎以华伍公司未在法律规定期限内为其办理社保转移手续为由，要求支付无法就业的损失，缺乏依据。本院经审查认为，一审法院的认定符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。任天黎的上诉意见缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，任天黎、北京华伍创新科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由任天黎、北京华伍创新科技有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 杜灵军审 判 员 王 琪二〇二〇年十一月二十三日法官助理 王若净书 记 员 张 爽