山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3007号 上诉人（原审被告）：徐传顺，男，1960年3月2日出生，汉族，现住淄博市博山区。 委托诉讼代理人：宋文忠，男，现住淄博市博山区。 上诉人（原审原告）：纪建军，男，1970年9月11日出生，现住淄博市博山区。 上诉人徐传顺与上诉人纪建军建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人不服山东省淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初3555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪建军上诉请求：1、将一审判决第一条改判为：徐传顺于本判决之日起十日内支付纪建军工程款172031.89元（比一审判决138889.14元多出33142.75元）；2、依法撤销博山区法院（2019）鲁0304民初3555号民事判决第（一）、（二）判项，改判支持上诉人主张、驳回被上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审中被上诉人并未提出反诉要求上诉人承担违约责任，故一审法院判决上诉人应支付被上诉人违约金33142.75元，并将该数额从工程款中扣除于法无据。一审中，被上诉人并没有向法院提起反诉，也没有明确提出要求上诉人承担违约金及具体数额，根据民事诉讼法的相关规定，人民法院不应当超出当事人的诉讼请求或反诉请求作出判决。2、上诉人在本案中并无违约行为，不应当承担违约责任。上诉人不能按照合同约定完工不构成法律上的违约，其主要原因是被上诉人不能按照合同的约定拨付工程款。本案中应承担违约责任的是被上诉人。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求予以改判。 徐传顺答辩称，关于违约金，纪建军违约事实清楚，并且在一审纪建军承认工程没干完，这个都记录在卷。纪建军谈到说工程验收了，没有证据也不是事实，也没有证据证明，上诉状当中提到违约金一审没有主张，我方主张纪建军承担违约责任和质量责任是很明确的，都记录在卷。根据法律规定，本案纪建军是提的合同纠纷之诉，人民法院对合同的履行情况以及争议情况进行全面审查处理合法，因此违约金一审处理是合法的，但我方认为违约金认定的这个数值太低。 徐传顺上诉请求：1、撤销博山区法院(2019)鲁0304民初3555号民事判决第(一)、(二)判项，改判支持上诉人主张、驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、纪建军的再次起诉不应当受理；2、一审判决无视法律规定，支持和保护违法施工行为。本案中，纪建军无任何施工资质，甚至连基本施工技能都缺乏，就敢承接二层民用建筑设施工程，况且还是从原一层商店改造加至二层施工，其所施工墙体支撑力不足等严重质量问题明显存在危险隐患，至今无法验收，更可怕的是将来出现人身财产安全事故隐患。国家为防止这类情况发生，特别出台了《安全生产法》、《建筑法》、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》和《建筑工程施工许可管理办法》以及山东省实施《村庄和集镇规划建设管理条例》办法等规定，都明确禁止包括包清工施工在内的无资质施工行为，并且法条中的“实际施工人”其主要成份就是包清工施工，上述法律也都集中体现和强调了工程必须合格，反之必须担责的立法宗旨。另外，本案中，在纪建军半途弃工走人后，上诉人多次通知其回来修复，纪建军置之不理，至今未修复。一审判决无视上述法律，以包清工为由认为纪建军施工行为合法并得偿，是对法律底线的明显抵触，也是对违法施工、事故隐患的放纵。3、一审判决支付纪建军工程款无事实和法律依据。纪建军所干工程没有判值数额的量，并且质量不合格、未经竣工验收合格。特别应当指出的是：一审认定有效的上诉人所举与被上诉人所签合同中，明确规定“竣工验收合格后付款”，和一审认定的徐某（徐某是纪建军的施工员，一审认定是徐传顺的施工员是错误的）就此约定的当庭证词以及纪建军亲笔签字的工程达到国家标准、验收合格后付款的协议，确凿证明了付款前提条件的事实，该条款及事实证明力被一审莫名其妙隐没，而是形成应当向不竣工验收、不合格的工程支付工程款的悖法判论。一审认定欠纪建军工程款138889.14元的主要错误是：1）以不合法鉴定结论为依据；2）不懂挂瓦是框架部分的施工，即只是工程的三分之一工程量（另外三分之二工程量是内外墙、地面、水电路通、外地面防水等大量工程）施工规程，认定挂完瓦就是干完整个工程；3）庭审中审判人员向纪建军核实施工人员工程量时，纪建军肯定是包清工不负责材料，四、五个人轮流施工，每人日工资230元（实际是180元），并提供证人当庭作证证实了该事实，那么，自7月25日至10月13日不足80天，期间还存在下雨无法施工情况，满算共计施工款也不过89700元，怎么能成为尚欠其138889.14元？4）该工程由杜某干了三分之二、王某用干了挂瓦项目，鉴定报告和一审均认定成纪建军干的，严重违背事实和法律。5）一审认定了5项工程减项（39110元），但没有减工程款。而事实是总减项的工程款是60126.60元。4、一审认定案涉鉴定结论有效，违法。该鉴定结论是在检材未经质证、鉴定机构曾具函承认检材“前后矛盾”“不具有合理性”，并且鉴定人员从未进入工程现场实地查验核实、也未通知合同双方、施工员、从事施工的其他队到场认证的情形下做出。一审于2020年1月9日组织双方对检材做最后质证认证，但在之前的2019年12月31日，鉴定机构就依据纪建军单方所具“前后矛盾、不具有合理性”材料、未经客观核实做出了鉴定结论。根据《证据规则》和《司法鉴定程序通则》规定情节和最高院（2014）民申字第2031号民事裁定书关于“鉴定报告理据不足，结论不明确不能作为定案依据。”的裁判要旨，对该不合法鉴定报告，人民法院应依法不予采信。尽管一审称是于2020年1月14日收到该鉴定，但这不能构成否定该鉴定报告错误的理由。5、一审计算违约金错误。一审对纪建军违约金的计算有两点错误：一是违约时间段依法定应计算至其修复合格止；而是计算比例日千分之五偏低。纪建军至今未修复，违约时段应自2018年7月25日至今乃至二审终决时。假设按一审判述的总额和低比例值计算应为：总工程款368252.79X千分之五X706天=1299932.34元，但上诉人只要求纪建军承担相当于合同约定工程总额值即可。综上事实法据和理由，足以证明一审判决的错误，请求依法改判。 纪建军答辩称：按照合同我没有违约，按合同付款上诉人1没有付款，当时上诉人1没问我要资质，如果要我就不接这个活了，因为民房是个小工程，如果是大工程我就不干了。我没有甩手走人，是他们验收合格后我签上字才走的。 原告纪建军向一审法院起诉请求：依法判令被告立即支付工程款及鉴定费共计182031.89元。 一审法院认定:2018年7月19日，原告纪建军（乙方）和被告徐传顺（甲方）签订施工协议书一份，协议约定，乙方承包甲方所承接的黑山老商店改造工程（涉案工程坐落于博山区，实际承建了盖两层车库）。同时，双方还约定：“一、承包价格：见附页。二、承包内容：见附页。三、……五、六、施工工期：自2018年7月21日至2018年9月6日完成，如有阴天下雨，顺延工期，每拖延1天按工程价5%进行罚款。七、结算方式：承包单价*双方签证实际工程量结算。八……。”原、被告对上述条款无异议。对协议的第四条的约定有异议。原告提供的协议中，第四条作如下约定：“付款方式：开工预付壹万十一oo完成付人工费20%一层完成付人工费20%二层完成付20%主体完成付20%。”被告提供的协议中，第四条书写如下：“付款方式：开工预付壹万十一oo完成付人工费%一层完成付人工费%二层完成付%主体完成付%。”两份协议上均有原告的签字和被告妻子代替被告的签字。原告提供的2号证据，2018年7月23徐某、被告及徐百鹏（被告方聘请的施工员）签名的材料复印件一份，内容：“基础工程单价按合同执行原现370.00元1平方二层房面銲大梁水泥加重檩条石棉、抹水泥石方水沙桨一层冰一层抹石灰砂浆掛大瓦、彩瓦山墙外出200前后墙出300没顶国梁代出沿头正体现浇乙方銲大梁。”原告提供的3号证据，2018徐某23日，原、被告及徐百鹏、陆建成（工程介绍人）签名的材料复印件一份，内容为“基础工程中砌砖每块0.40元、混凝土现浇每立方70元、钢筋每吨加工费1000元、模板按展开面积每平方75元、零工人工费每天180元、建筑面积每平方350元计算。水电按装给排水按装包括在内。工期从2018年7月25日开始60天全部完工。”徐某述两份复印件，证人徐百鹏均无异议。同时，原告提徐某号证据与被告提供的徐百鹏于2018年7月23日的备忘录中记载的部分内容一致。因此，对于上述事实，一审徐某以确认。被告提供的徐百鹏于2018年10月13日的备忘录中记载的内容中“设计图纸变更①、一层现浇改为孔心板按装；②、水泥加重檩条改为钢杆；③、没头现浇改为预制沿板；④、掛瓦三遍灰改为二遍，…；⑤、内山墙增加4架钢梁，乙方没銲，用旧梁。”原告无异议，该院予以确认。该证据中剩余的部分内容：“⑥、外墙内墙另找人人工费增加怎么；⑦、减去四个内山砖墙；⑧、工程全部竣工验收合格后按350元/m结算；⑨、乙方自行退出工地不干后，甲方另行按排施工队增加人工费有乙方承担，按另找施工队竣工期为准。”原告有异议，且被告未提供其他证据相互印证，故对该部分事实，该院不予确认。原、被告对涉案工程的工程款按照每平方米350元计算均无异议，经实测建筑面积为904.52平方米。原告以包清工的形式进行施工。原告的施工时间从2018年7月19日至2018年10月13日。原告从施工地点撤离时，施工项目楼顶全部挂完瓦。至2018年10月13日，被告支付原告工程款97000元。山东正通审计会计事务所有限公司出具的《博山区虎头崖村两层车库工程施工费造价鉴定报告》，内容为：“五、鉴定结论：本次鉴定结果如下：269031.89元（含基础工程人工费）：1、平方米包干（人工费）小计316582元；2、基础工程（人工费）小计46840.79元；3、扣除未干项目小计-99220.90元；4、安装楼板小计4830元，合计269031.89元。六、有关事项说明：1、根据协议书及附页，只有基础项目单价明细，没有整个工程项目单价明细，仅根据基础工程单价明细来测算整个工程每平方米单价350元/m2不具合理性，依此基础单价明细计算施工费合计46840.79元，此意见供法院参考。2、本工程结算鉴定是依据委托方所提供的资料进行的，其资料的真实性、完整性由委托方负责；与本工程有关应提供而未提供的有关资料与本报告无关。”被告对该鉴定意见提出异议，其认为，一是一审法院于2020年1月9日组织原、被告双方调查质证，鉴定报告的落款时间为2019年12月31日，鉴定结论依据前后矛盾的材料做出了鉴定报告书。就涉案工程的鉴定，一审法院依法组织四次鉴材质证，第四次质证是对第三次提交的鉴材作出的补充质证意见。同时，经该院核实，该院收到该鉴定意见书的时间是2020年1月14日。二是对原告纪建军所干工程量多少，尚未干完工程量多少并没有证据予以支持。本案质证过程中，原告已就未干工程量提供书面明细，且经过鉴定部门的实际测量和测算，同时，被告认可原告就施工项目楼顶全部挂完瓦撤离。故该鉴定意见书具有客观性、合法性，其证明效力，一审法院予以确认。 一审法院认为，原、被告之间签订的施工协议，系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，故该协议合法、有效。原、被告双方仅是对协议的第四条付款方式存有争议，原告提供的施工协议中第四条对付款方式作了约定，被告提供的施工协议中第四条未作约定。诉讼过程中，双方未就该条款达成协议，故依据法律规定，双方对付款方式视为未约定。同时，涉案工程已经实际部分履行，现原告就履行部分主张权利，因此，双方对付款方式是否作出约定，并不影响被告的支付义务，亦不影响合同效力。原告以包清工的方式，即提供劳务的方式承包涉案工程，不涉及资质问题，故原告是适格的合同主体。依据原告提供的7、10号证据能够证明涉案工程的基础部分由原告负责施工，同时依据被告提供的合同附件和原告提供的合同附件一致部分，能够证明双方就基础部分的费用作出单独约定。涉案工程经鉴定机构实际测量为904、52平方米，依据建筑面积每平方米350元的价格计算，涉案工程的工程款（人工费）为316582元，故总工程款为368252.79元。扣除原告未施工部分和被告已支付工程款（人工费），被告尚欠原告工程款（人工费）172031.89元。原告要求的鉴定费10000元，由被告负担。关于违约金。原、被告签订的施工协议书约定，原告的施工日期为2018年7月21日至2018年9月6日，后于2018年7月23日，原、被告双方签订书面材料一份，将施工工期约定为2018年7月25日开工60天全部完成。故本院认为，原告应当按照约定于2018年9月25日前完成施工，但原告实际工作至2018年10月13日，故原告存在违约。根据原、被告签订的施工协议书，双方约定了违约金，但该数额过高，本院参照日利率5‰予以调整，故违约金数额为33142.75元（总工程款368252.79元×18天×5‰）。故，被告尚欠原告工程款138889.14元。被告主张原告的施工存在质量问题，其可另行主张其权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告徐传顺于本判决生效之日起十日内支付原告纪建军工程款138889.14元；二、被告徐传顺于本判决生效之日起十日内支付原告纪建军鉴定费10000元；三、驳回原告纪建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3940元，减半计收1970元，由被告徐传顺负担。 本院二审期间，徐传顺提交证据1山东正通审计会计事务函一份，拟证明该鉴定机构自认委托资料内容不全、前后矛盾，以此资料作出的鉴定不应被人民法院采信。对此，纪建军不予认可。本院认为，上述函件是鉴定机构在接受委托期间出具的说明文件，但对于本案鉴材，其后一审法院又多次组织双方对鉴定事项及相关鉴材进行商讨及补充，涉案鉴定报告及鉴材符合要求，程序合法，对于该鉴定报告结论，应予采信。徐传顺提交证据2证人杜学新书面证词一份，拟证明纪建军突然甩摊走人，杜学新给徐长顺干工程量的2/3；以及证明鉴定机构没有到现场施工现场进行实地核验，也没有通知工程相关人员不应被采信。提交证据3证人王子用书面证词两份，拟证明鉴定机构未到现场查证，未通知施工人员到场核王某工程主要的挂瓦项目是王子用干的，纪建军没有支付工程款。证据4徐百鹏情况说明一份，拟证明整个工程的建设施工及施工队伍和施工量情况，以及工程的问题情况。对于上述证人证言，纪建军诉称挂瓦工程全是自己所干，只是对方出人帮忙了，但自己给他记工，因此应当是自己所干。本院经审查认为，因上述证言相互之间及与其他证人证言相互矛盾，对有关工程量证言部分，本院不予采信；对其有关鉴定机构证言部分，本院认为，鉴定机构进行鉴定，采用何种方式及是否通知相应人员，并非判断鉴定报告是否有效的依据，徐长顺欲以上述证言否定鉴定报告效力的证明目的，本院不予支持。徐长顺提交证据5工程照片十五张，拟证明工程质量存在问题。本院认为，关于工程质量问题，一审法院已经判决可另行主张，因此对于上述证据，本院不予审理。徐长顺提交证据6工程变更减项明细，拟证明纪建军所干工程的原预算工程量减除，也应当减少工程款。对此，纪建军不予认可，认为工程是经双方验收的，且有验收报告。本院认为，上述证据与本案其他证据不能相互印证，也无其他有效证据予以证实，对其证明效力，本院不杜某。徐传顺另申请证人杜学星出庭作证，拟证明纪建军只干了涉案工程的三分之徐某挂了一间的瓦；证人徐百鹏出庭作证，拟证明纪建军只干了工程三分之一，以及拟证明其在工程单上的签字并不王某明工程验收合格；证人王子用出庭作证，该证人陈述纪建军撤走时还剩下一间半房间的瓦未挂，系由其干完，也认可干该挂瓦工程时纪建军为其提供了两个瓦工。纪建军对上述证人证言不予认可，诉称整个挂瓦工程都系由其王某，最后一间半是由其王某子用共同干完，且其为王子用安排了两位瓦工并负责支付工资，应当认定为系自己所干。本院认为，上述三证人证言相互矛盾，且也无其他有效证据予以证实，对于徐传顺申请该证人出庭作证的证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，二审期间，双方当事人争议的主要焦点有以下几点，一是一审法院受理本案诉讼是否正确；二是一审判决扣除相应违约金是否正确；三是一审判决上诉人徐传顺支付相应工程款是否正确。 关于第一个焦点问题即一审法院受理本案诉讼是否正确，本院经审查认为，上诉人纪建军在本次诉讼之前曾就与上诉人徐传顺所涉本案纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院以纪建军在该次起诉中诉讼请求不明确为由驳回起诉。纪建军再次向一审法院起诉时，诉讼请求明确，符合人民法院受理案件条件，一审法院予以受理并作出判决于法有据，上诉人徐传顺认为不应受理的主张于法无据，对其该项主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题即一审判决扣除相应违约金是否正确。本院经审查认为，上诉人纪建军没有在双方约定期限内完成涉案工程，存在违约行为。一审法院在认定和判决本案当事人之间欠付工程款数额时予以一并处理，符合本案当事人之间欠付款项数额的事实认定，该项判决并无不当，对于上诉人纪建军有关不应在本案中予以审理的主张，本院不予支持。 关于第三个焦点问题即一审判决上诉人徐传顺支付上诉人纪建军相应工程款是否正确。首先，关于纪建军是否具有收取本案工程款资格的问题，本院认为，纪建军虽不具有相应工程资质，但其系本案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，徐传顺应当向施工人纪建军支付欠付工程款，徐传顺有关纪建军不具有相应工程资质因而不应向其支付工程款的主张与法不符，本院不予支持。其次，关于一审法院判决的欠付工程款数额是否正确的问题，本院经审查认为，关于涉案工程数量，双方当事人各执一词，一审法院综合在案证据及有关工程验收事实，按照鉴定结论中的总工程款扣除纪建军未施工部分和徐传顺已支付工程款（人工费）以及相应违约金，认定徐传顺尚欠纪建军工程款138889.14元，并无不当。二审中徐传顺虽然申请三证人出庭作证，拟证明其所主张的工程量，但该三证人证言相互矛盾，且也无其他有效证据予以证实，对其证明效力，本院不予采信。综上，一审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。对于上诉人纪建军、徐传顺的上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3907元，由上诉人纪建军负担629元，徐传顺负担3278元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 张玉杰 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十一月二日 法官助理 张维娟 书 记 员 白杉杉