河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3978号上诉人（原审被告）：冯道军，男，1983年6月4日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐斌，男，1977年4月20日出生，汉族，住息县。委托诉讼代理人：鲁永光，河南息州律师事务所律师。上诉人冯道军因与被上诉人徐斌建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1064号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯道军及其委托诉讼代理人袁芳兵、被上诉人徐斌及其委托诉讼代理人鲁永光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯道军上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,二审应当发回重审或者依法改判。一、一审法院在证人无正当理由未出庭的情况下,依据其证言作为定案的依据,程序违法。1、丁雨兵作为证人,无正当理由不出庭,其证言不应该作为定案的依据。2、冯道军与丁雨兵之间不存在委托关系。丁雨兵没有提供冯道军的授权委托书,也没有提供工资发放的银行明细,证明不了双方是委托代理关系。3、双方没有进行竣工结算,丁雨兵的丈量行为不能作为竣工结算的依据。丁雨兵称“我去只是核实徐斌施工工程的工程量,我按保守的方式取值、我只是去丈量数据,合格不合格我不懂。工程也不是我验收。”丁雨兵的陈述清楚表明,双方没有验收。4、徐斌是经过业主单位新县新华大酒店的同意才进入新华大酒店进行吊顶装修施工,从其与冯道军签订的《吊顶装修工程施工协议》可知,工程必须经过竣工验收。根据《合同法》第二百七十二条第二款、第二百七十九条之规定,徐斌完成的工程量依然需要业主单位的竣工验收,否则,需要与冯道军一起向业主单位承担连带责任。故,一审法院依据丁雨兵的证言作为定案依据，程序违法。二、一审判决以“因被告冯道军以其与新县新华大酒店工程没有验收结算迟迟不与原告徐斌结算并支付工程款项。有背诚实信用原则”属认定事实错误。l、从徐斌单方制作的“新县新华大酒店施工结算单”的落款时间可知:2020年4月5日完成施工；2020年5月20日提起诉讼，间隔只有45天,而且没有进行竣工验收,不存在迟迟不进行结算工程款；2、2020年6月14日,业主单位新县新华大酒店出具的“情况说明”可知因为徐斌不配合,导致业主单位无法对徐斌完成的装修工程进行竣工验收,责任不在冯道军和业主单位；3、本案处于新冠疫情期间,受到新冠疫情不可抗力的影响,不存在拖延。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定,即便冯道军没有进行竣工验收,徐斌可以根据该条规定突破合同的相对性,要求业主单位新华大酒店进行竣工验收。因此,根据上述《合同法》第二百七十二条第二款的规定,徐斌就其完成的工作成果与冯道军向业主单位新华大酒店承担连带责任的。依据上诉事实与法律,徐斌应当遵循诚实信用,主动向业主单位申请竣工验收,上诉人不存在拖延。三、一审判决冯道军支付工程款数额错误。从冯道军提供的转账记录和微信截屏可知,冯道军实际付款160000元整，徐斌自认的35000元并没有提供证据，是否包含在160000中不清楚，这势必导致整个数额计算错误,二审应当予以纠正。综上所述,一审判决认定事实不清,证据不定,程序违法,二审应当发回重审或者依法改判。被上诉人徐斌答辩称，一、关于丁雨兵是否是被答辩人委托人的问题。答辩人与被答辩人在2020年4月5日的通话记录中明确表示让老丁（丁雨兵）与答辩人进行结算；其次，丁雨兵与答辩人在2020年4月5日、16日的通话记录中明确表示是被答辩人让他与答辩人进行结算；最后，丁雨兵一直是新华大酒店装修项目负责人，有丁雨兵出具证人和罗山县人民法院询问笔录佐证。上述证据足以证明本案工程量结算是被答辩人授权进行结算的，被答辩人应当按照结算单支付答辩人劳务工程款。二、关于案涉工程是否验收以及工程质量问题，新华大酒店早已验收入住开业，即便没有竣工适用，被上诉人擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”；三、关于被答辩人已付工程款的问题，被答辩人支付的工程款有双方结算明细、支付凭证和答辩人自认的35000元等予以证明。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回上诉。徐斌向一审法院起诉请求：1．依法判令被告冯道军支付下欠原告施工装修款178764元及利息；2．判令被告冯道军支付原告违约金33244.7元；3．本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年8月29日被告冯道军与新县新华大酒店签订新华大酒店装修工程施工合同。同年9月25日被告冯道军将自己承包新县新华大酒店装修工程中的室内吊顶工程转包给原告徐斌施工，双方补签新华大酒店吊顶装修工程施工协议。合同约定：一、协议主要内容：1、甲方将自己位于新县新华大酒店的室内外装饰式程以包工包料的形式交给乙方承做。2、吊顶工程价格（1）厅会议室吊顶价格每平方单价145元（轻钢龙骨基架、石膏板封面）；（2）客房房间吊顶每平方单价120元（轻钢龙骨基架、石膏板封面）；（3）公共过道吊顶价格每平方单价每平方130元（轻钢龙骨基架、石膏板封面）；（4）卫生间吊顶价格每平方单价为145元（轻钢龙骨基架、防水石膏板封面）；（5）窗帘盒价格每平方米单价为115元（轻钢龙骨基架、石膏板封面）；（6）以上所有吊顶面积均以石膏板展开面积计算，所有吊顶面积均据实结算。（7）吊顶前所有木制品（含木龙骨、九厘板、细木板）刷防火涂料；（8）以上报价不含任何税点。3、双方未对工程预计总造价进行约定。4、工期自2019年9月25日起至2019年10月25日，有效期为20日。5、付款方式：工程款分五次付清，签订协议当日内付30%；吊顶框架结束付30%；吊顶封板结束付30%；竣工验收当日付5%；工程质保金5%；6、工程保修期：贰年；7、本协议签订生效后，甲、乙双方应严格履行协议所规定的各项条款，不得擅自变更或解除协议，否则违约方将付给对方工程报价总造价的10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。二、协议细节说明：合同对甲、乙双方的工作、工期、工程质量及验收、合同的变更、奖励及违约责任及争议的处理方式等作出约定。三、其他约定：1、甲、双方之间一切约定需签订书面协议，所有口头承诺无效。2、工程施工往往出现或增或减现象，因此，所有工程量必须据实结算。合同签订后，原告徐斌按合同要求进行了施工，施工过程中，被告冯道军通过微信转账以及被告冯道军弟弟冯道明支付给原告的现金共计230000元（有冯道军的转账记录以及冯道明与原告的通话录音证明）。因被告冯道军迟迟不予与原告进行结算，被告冯道军曾与原告徐斌一起就其施工支付款进行核算，被告冯道军草拟一份支付明细，显示，被告冯道军给付原告徐斌工程施工款230000元，扣除被告冯道军从原告徐斌处支走所购材料112317元，原告徐斌从被告冯道军处实际得到施工款117683元。但双方均未在被告冯道军草拟的支付明细上签字。被告冯道军在诉讼中陈述，2019年9月10日一次性从发包方新县新大酒店财务上给原告徐斌支取现金230000元，并在该酒店财务室隔壁由原告徐斌给其出具230000元的借支条，被告冯道军在法庭规定的期限内提供其在新县新华大酒店的借支手续予以证明。经原告徐斌找被告冯道军索要施工款，原告徐斌自认被告冯道军又给付其施工款35000元。被告冯道军安排给自己从事管理的人员丁雨兵对原告徐斌在新县新华大酒店施工的工程量进行了核算。按照核算的工程量及双方约定的价款，原告徐斌在被告冯道军处承包的工程总价款为332447元。原告已实际领取施工款152683元（117683元＋35000元）。原告因向被告索款无果，遂诉来法院。上述事实，双方身份证复印件、原告与被告签订的新县新华大酒店吊顶装修施工协议、被告冯道军草拟的工程款支付明细、丁雨兵签字的工程量核算单、通话录音、被告与新县新华大酒店签订的工程装修施工合同、被告向原告徐斌转账的微信记录、借支条、调查笔录、当事人陈述笔录等证据在卷佐证，并经该院开庭质证与审查，可以采信。一审法院认为，依法成立的合同对当事人双方均具有拘束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。本案中，被告冯道军将自己承包的新县新华大酒店装修工程中的吊顶装修工程转包给原告徐斌施工，双方签订工程装修施工合同，该装修合同系原、被告双方真实意思表示，合同合法有效。原告已按合同约定完成施工，被告冯道军应本着诚实信用原则与原告徐斌进行工程结算，因被告冯道军以其与新县新华大酒店工程没有验收结算迟迟不与原告徐斌结算并支付工程价款，并对施工过程中支付给原告工程款不如实陈述有背诚实信用原则。现原告持被告安排的工作人员丁雨兵与原告徐斌结算的工程量结合合同约定价款向被告冯道军主张权利，于法有据。根据本案查明事实，原告徐斌施工过程中从被告冯道军处实得施工款152683元（117683元＋35000元），根据原告徐斌施工工程量及合同约定价款计算施工工程总价款为332447元，按双方合同约定的工程质保金为5%，即款16622.35元。扣除质保金16622.35元质保金，被告冯道军还应支付原告徐斌施工工程款为163141.65元（332447元-152683元-16622.35元）。质保金部分待保修期届满后无质量问题由原告向被告另行主张权利。现原告持据要求被告冯道军支付下欠施工款，合理部分，该院依法予以支持，要求被告冯道军支付下欠施工工程款利息，利息从起诉之日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其同时要求被告冯道军支付违约金33244.7元，因双方没有实际结算，故该部分请求，该院不予支持。被告冯道军辩称其在原告施工过程中共计支付给原告施工款39万余元，与本案查明事实不符，该院不予采纳。被告同时辩称原告施工工程质量不合格，因未向法庭提供证据，该院不予采信。冯道军还辩称双方所签订合同应受大合同约束，工程量没有最终结算，账目不清，认为徐斌的起诉缺乏事实依据，诉求应予驳回的辩称理由于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告冯道军于本判决生效之日起十日内给付原告徐斌施工工程款163141.65元及利息（按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年5月22日起计算至欠款付清之日止）；二、驳回原告徐斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2248元，由被告冯道军负担。二审审理期间，上诉人冯道军向本院申请熊继珍出庭作证，拟证明房屋没有经过验收，房屋图纸进行了修改。被上诉人徐斌向本院提交了十张照片，拟证明本案案涉酒店已经竣工并开始营业。上诉人冯道军质证称对上述证据的真实性没有异议，但照片不能反映出确切时间，现在的施工状态是业主单位自己找人干的，并不是被上诉人的行为。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，结合当事人诉辩意见和提交证据，本案的争议焦点为原审程序是否违法和结算单是否具备效力、原审认定已付工程款数额是否正确。关于原审程序是否违法的问题，经审理查明,原审法院为查明案件事实,在第一次庭审结束后,向案外人丁雨兵核实相关情况,并制作了调查笔录。第二次开庭时，原审亦组织双方当事人对调查笔录进行了质证,并未剥夺当事人的辩论权利，因此上诉人主张原审程序违法不能成立。关于结算单的效力问题，结算单虽无冯道军的签字确认，但每一页均有丁雨兵的签字确认。从徐斌提交的二人通话记录来看，冯道军于2020年4月5日因有事安排丁雨兵与徐斌进行对接，结合丁雨兵与徐斌2020年4月5日通话记录中丁雨兵认可2020年4月4日受冯道军委托与徐斌对账、徐斌的陈述等证据，可以认定冯道军曾委托丁雨兵与徐斌对接。一审第二次庭审时，冯道军当庭陈述“我已经安排好了，丁雨兵只是去丈量工程量，并没有去结算、验收。”上述证据相互印证，足以证明冯道军曾委托丁雨兵核算工作量，徐斌亦有理由相信丁雨兵有代理权。冯道军虽辩称工程未经验收，但结合案涉酒店已经实际投入使用的事实，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”关于已付工程款的事实，冯道军提供的转账记录共16万元，其中13万元的转账日期在2019年9月10日之前，3万元的转账日期在2019年9月10日之后，经与徐斌核实，其自认的35000元已付工程款包含2019年9月10日之后的3万元转账，因此原审认定已付工程款数额正确。综上所述，冯道军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3563元，由上诉人冯道军负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓峰审判员  徐 宏审判员  邰本海二〇二〇年十一月四日法官助理李艺璇书记员许哲瑞