河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4290号上诉人（原审被告）：谢雨轩，男，1997年10月29日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：张宗华，河南荣赫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张道威，河南正剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红星，男，1983年8月12日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：丁红翔，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱峰，男，1977年1月4日出生，汉族，住河南省永城市西城区。委托诉讼代理人：李晓京，河南安靖律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南春润建设工程有限公司。住所地：河南省永城市产业集聚区。法定代表人：范春风，该公司经理。委托诉讼代理人：李晓京，河南安靖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢书宝，男，1975年9月18日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：张道威，河南正剑律师事务所律师。上诉人谢雨轩因与被上诉人张红星、朱峰、河南春润建设工程有限公司（以下简称春润公司）、谢书宝健康权纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢雨轩之委托诉讼代理人张宗华、张道威与被上诉人张红星及委托诉讼代理人丁红翔，被上诉人朱峰及春润公司之委托诉讼代理人李晓京，谢书宝及委托诉讼代理人张道威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢雨轩上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审判决认定张红星与朱峰之间不存在雇佣关系，朱峰不承担赔偿责任，系认定事实错误。张红星与朱峰之间有雇佣关系属实。张红星与朱峰之间已形成事实上的雇佣关系，张红星与朱峰已形成实际上的控制支配关系，张红星所从事的工作，包括时间安排、工具选择以及具体操作都由朱峰安排。依据侵权责任法的相关规定，雇员受伤，雇主担责的原则，朱峰应当承担赔偿责任。一审判决认定张红星与朱峰之间无雇佣关系，进而判决朱峰不承担赔偿责任，系认定事实错误。二、一审判决划分责任不公。1.一审事实认定错误，导致适用法律错误。侵权行为的发生是因为张红星站在静止的挖掘机上，下车过程中盲目疏忽造成此次事故的发生。况且挖掘机等特种设备上均有明显的警告标志，张红星作为完全民事行为能力人，应当能意识到站在挖掘机上以及下车中能发生的事故，却因为自己的盲目疏忽导致了事故的发生。一审庭审中，从张红星提交的病历、诊断证明以及鉴定结论可以看出张红星的伤情显示的皮肤擦伤在足底部，其他的骨折伤在足部及腿部，能够证明张红星的伤情系自身疏忽造成。2.张红星受伤自身存在重大过错，应承担主要责任。张红星受伤的过程是因谢雨轩在施工的过程中，张红星忽然跑到挖掘机旁并上到挖掘机上，指挥谢雨轩清理路上石子，自己不小心从挖掘机上掉下摔伤，张红星应负事故的全部责任。3.从张红星工作的性质来说，张红星原从事的工作是水电工，而指挥挖掘机清理路面石子是朱峰和春润公司的工作，故责任的承担者应为工程承包方。谢雨轩在正常工作过程中已尽到注意义务，仅应承担适当的补偿责任。三、一审判决未确定张红星医疗费，未对谢雨轩支付的医疗费按责任比例进行承担，且一审判决数额过高，计算错误，应依法改判。1.在张红星前期住院治疗以及后期检查治疗期间，谢雨轩已向张红星垫付了巨额医疗费以及生活费用共计15万余元。张红星为规避该项费用的责任划分，在诉请中未对此进行起诉；一审庭审中，谢雨轩对此提出异议，一审法院应当对张红星所花费的医疗费查明，对张红星所认可的支付的医疗费用进行按责任比例进行划分，谢雨轩超额支付部分作为垫付的赔偿在判决时扣减。张红星花费的数额有义务向法庭举证证明，其损失总额是自己能掌握的范围，举证责任在张红星。至于谢雨轩给付的费用包含多少医疗费，举证责任不应当分配给谢雨轩，这属于同一案件、同一事实涉及到谢雨轩应当再赔偿张红星多少赔偿费用的问题，如果张红星拒不提供，应当认定张红星总体损失不明，驳回张红星整体的起诉数额，诉讼的全部风险均应由张红星承担。商丘市中级人民法院已经因此将本案发回重审，现重新审理仍就此问题作出与原错误判决相同的认定。2.一审判决误工费期限不合法。一审庭审中，张红星提交的鉴定意见已对误工期限进行了综合评定，误工期为120-180日。该鉴定意见系张红星在原一审诉讼期间，为确认其伤残等级、后续治疗费、以及误工期等向法院提出鉴定申请，法院在征求各方当事人意见后，依法对外委托具备鉴定资质的机构进行的鉴定，一审判决既然认定了该鉴定意见的证明效力，确认案件事实误工期为120-180日，判决却认定为310天，没有法律依据。3.一审判决对被扶养人生活费计算错误。张红星父亲事故发生时已年满67周岁，母亲年满66周岁，其扶养年限应为13年、14年。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，张红星被扶养人有三人即父亲张某钦、母亲王某华、儿子张某玮，抚养年限分别为13年、14年、10年，抚养人均是2人，被扶养人一年的被扶养人生活费为9711.135，三被扶养人一年的被扶养人生活费累计为29133.405元。一审法院在计算张红星的被扶养人生活费时单独核算，其赔偿总额累计已超出上一年度城镇居民人均消费性支出额，多计算2万余元，不符合法律规定，一审判决没有法律依据。四、挖掘机与谢雨轩是朱峰一并雇佣，承担责任应由朱峰、春润公司承担。一审中包括朱峰提供的证人证言都证明挖掘机与谢雨轩的工资均由朱峰发放，谢雨轩作为朱峰的雇员，朱峰作为雇主应当承担事故的全部责任，雇员即使有过错承担的也是补充赔偿责任。因朱峰没有与谢雨轩签订雇佣合同，谢雨轩即使未提供其他证据，仅凭工资系朱峰发放，也应当认为雇佣关系的存在。按照劳动合同法的相关规定，签订劳务合同是雇主的义务，对工资已经发放，但不存在劳动关系的证明责任应当应由雇主举证，一审法院认定谢雨轩未提供证据证明朱峰应当承担赔偿责任，责任应由谢雨轩承担，不符合法律规定。关于谢雨轩垫付医疗费的问题，在永城法院第一次审理时张红星在庭审中认可全部医疗费，商丘市中级人民法院开庭审理时张红星又再次明确认可医疗费全部是谢雨轩垫付的。朱峰陈述称是替谢雨轩垫付，而一审法院仅以赔偿款是谁支付有争议就对该部分不予审理，认为应由谢雨轩另案主张，没有法律依据。对于该部分赔偿款无论是谁支付给张红星的，均应当按责任赔付，张红星的赔偿款总额也应当是包含医疗费在内的损失总额，并以损失总额计算双方责任得出应赔偿部分，然后扣减已支付部分，从而判决应赔付额。现一审法院以需要另案主张为理由，实质上是让谢雨轩在赔付中以应划责任比例的赔付变成全额承担医疗费，而依据民诉法的规定，张红星诉请赔偿，对赔偿的事实法律依据，包括赔偿数额均有义务承担举证责任，即张红星作为伤者有义务向法庭提供医疗费单据，供法庭查明事实，否则应以事实不清驳回诉讼请求。庭审中，朱峰自认其为春润公司承包的上海公馆项目的项目经理及工地负责人，春润公司应当是赔偿义务主体。一审法院认定赔偿责任应由谢雨轩承担，不符合法律规定。张红星答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回谢雨轩的上诉请求。朱峰、春润公司答辩称，1.一审认定朱峰、春润公司不承担责任正确，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.谢雨轩上诉的医疗费用及误工费用等问题与朱峰、春润公司无关。谢书宝答辩称，同意谢雨轩的上诉意见。张红星向一审法院起诉请求：1.判决朱峰、谢雨轩、谢书宝、春润公司赔偿后续治疗费、营养费等费用合计340000元；2.本案诉讼费用由朱峰、谢雨轩、谢书宝、春润公司承担。一审法院认定事实：2018年6月3日，张红星在永城市东城区××路上海公馆项目工地施工时，谢雨轩驾驶的挖掘机将其致伤。当日入徐州仁慈医院住院治疗，经诊断，张红星伤情为：下肢皮肤套脱伤（右）、踝和足水平血管损伤（右）、踝和足水平多神经损伤（右）、踝和足水平多发性肌腱损伤（右）、多发性足骨折（右足）、胫骨骨折（右）、三踝骨折（左）、腓骨骨折（左）、踝和足韧带破裂。张红星住院治疗至7月8日，住院35天。2018年7月8日张红星入永城市人民医院住院治疗至当年9月19日，住院73天，出院当天再次入徐州仁慈医院住院治疗4天。受该院委托，商丘普济法医临床司法鉴定所于2019年4月9日出具[商普济司鉴所（2019）临鉴字第49号]司法鉴定意见书，鉴定意见为：张红星右足足弓结构完全破坏构成九级伤残；左踝关节大部分功能丧失构成十级伤残；右踝关节大部分功能丧失构成十级伤残。后期需行内固定物取出术，治疗费用约需12000元，综合评定误工120-180日，护理30-60日，营养60-90日。张红星支付鉴定费700元。另查明：1、2011年4月8日张红星在永城市芒山路西、东方大道南购买住房居住至今，2008年8月7日生儿子张某玮。2、张红星之父张某钦出生于1952年9月20日，张红星之母王某华出生于1953年8月6日，张红星之父母生育两子女。一审法院认为：公民享有生命健康权。张红星以其为朱峰提供劳务过程中受到伤害为由，要求朱峰承担相应赔偿责任，但其提供的证据无法证明其与朱峰之间存有劳务合同关系，其在庭审中陈述：‘……约定水电工程11.5万元，另外工地上其他班组有水电工程也让我做，但不包括这11.5万元里面……，11.5万元的水电工程除我外，还有几个人做，都是我找的，按天给付，每人每天150元……’。故经审理本案应为健康权纠纷。谢雨轩驾驶其所有的挖掘机施工时，不慎致伤张红星，应承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任，张红星作为完全民事行为能力人，应当能够预见到发生事故的危险性，应远离正在进行施工的机械，但其未尽到合理限度范围内的安全注意义务，具有一定过错，故可减轻侵权人的部分责任。综合本案案情，谢雨轩应承担张红星损失70%的赔偿责任，其余损失由张红星自行承担。张红星因身体受伤产生的损失为：住院期间的护理费12127.30元（河南省居民服务业和其他服务业上一度年平均工资39522元/年÷365天/年×112天），出院护理按45天计算护理费为4872.58元（39522元/年÷365天/年×45天），合计16999.88元，误工费33566.63元（计算至定残前一天为310天，河南省居民服务和其他服务业上一度年平均工资39522元/年÷365天/年×310天），住院伙食补助费5600元（112天×50元/天），营养费2240元（112天×20元/天），残疾赔偿金140246.43元（31874.19元/年×20年×22%），后期治疗费12000元，交通费2000元（酌定），鉴定费700元，被扶养人张某钦（张红星之父）生活费29910.30元（河南省城镇居民人均消费性支出19422.27元/年×14年÷2×22%），被扶养人王某华（张红星之母）生活费32046.75元（河南省城镇居民人均消费性支出19422.27元/年×15年÷2×22%），被扶养人张某玮（张红星之子）生活费21364.50元（河南省城镇居民人均消费性支出19422.27元/年×10年÷2×22%），以上合计296674.49元。按照赔偿责任比例，谢雨轩应赔偿张红星207672元（保留整数），精神损害抚慰金10000元，总计217672元。关于谢雨轩、谢书宝辩称的已给付张红星医疗费应根据双方过错程度予以分摊的问题，该院认为，谢雨轩、谢书宝未能提供足够证据证明其给付张红星医疗费的具体数额，在庭审中陈述：‘……给张红星垫付的医疗费中包含朱峰扣的工程款及朱峰支付的赔偿款……’，故对其该项请求在本案中无法分析、评判，可依法另案主张；谢雨轩、谢书宝辩称赔偿责任应由朱峰承担，因其未能提供充分证据证明其与朱峰之间存在劳务关系，也未能提供证据证明朱峰应当承担赔偿责任的情形，该答辩观点不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谢雨轩赔偿原告张红星残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、后期治疗费、鉴定费、交通费等共计217672元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告张红星其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，原告张红星承担3000元，被告谢雨轩承担3400元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.张红星、谢雨轩与朱峰之间是否存在雇佣关系，朱峰、春润公司应否对张红星的受伤承担赔偿责任；2.一审对责任比例划分及张红星误工期限、被扶养人生活费的认定是否适当；3.一审未予查明张红星医疗费数额是否适当，对张红星损失计算是否正确。张红星在案涉工地施工时,被谢雨轩驾驶挖掘机致伤,谢雨轩应当承担侵权责任。张红星作为完全民事行为能力人，未尽到合理的注意义务，对于损害的发生存在一定的过错，应当减轻谢雨轩的责任。综合双方的过错程度，一审判决认定谢雨轩承担70％的责任并无不当。张红星主张受雇于朱峰未提供证据证明，且其在一审庭审中陈述承包了案涉工地的水电工程，故其该项主张不能成立。从朱峰和谢雨轩、谢书宝的陈述来看，谢雨轩接受朱峰的安排从事该小区景观工程工地平整路面的工作,自备挖掘机在涉案工地施工，双方约定每天1100元，符合承揽关系的构成要件，谢雨轩主张与朱峰系雇佣关系没有法律依据。谢雨轩具有驾驶挖掘机的相关资质，朱峰不具有选任过失，一审未判决朱峰、春润公司承担赔偿责任并无不当。关于被扶养人生活费的计算，张红星构成一个九级、两个十级伤残，一审计算数额正确。谢雨轩主张其被扶养人生活费总额已超出上一年度城镇居民人均消费性支出没有依据。张红星因伤致残，住院治疗112天，结合鉴定机构的意见，一审计算误工时间310天亦无不当。谢雨轩主张张红星的全部医疗费均是其垫付，要求在本案中按照比例进行分担，因张红星的诉请不涉及医疗费，一审法院亦已释明可另行主张权利，故对于谢雨轩的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人谢雨轩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人谢雨轩负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  高纪平审判员  宁传正二〇二〇年十一月二十八日法官助理王颖书记员辛鲁冰