上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7826号上诉人(原审原告)：杨惠琴，女，1974年11月21日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：陆平(系杨惠琴丈夫)，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：杨健萍，上海市宝生律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海奥维思市场营销服务有限公司，住所地上海市青浦区，经营地上海市黄浦区。法定代表人：蔡华，总经理。委托诉讼代理人：杨旭娟，女。委托诉讼代理人：周逸蓉，女。上诉人杨惠琴因与被上诉人上海奥维思市场营销服务有限公司(以下简称“奥维思公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初8924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨惠琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨惠琴的全部一审诉讼请求。事实和理由：1．奥维思公司是违法解除劳动合同，根据奥维思公司提供的《关于泰森长促优化计划函》可以看出，是泰森公司人员优化造成的杨惠琴与奥维思公司的劳动合同解除。2．杨惠琴2019年11月18日收到奥维思公司交付的劳动手册和退工单，故劳动合同应于当日解除。且杨惠琴在2019年9月1日至11月18日期间仍在家乐福的泰森柜台工作，奥维思公司应当支付上述期间的工资。3．杨惠琴在奥维思公司工作一年零五个月，奥维思公司应支付未休年假工资。4．杨惠琴在家乐福做六休一，休息天还经常去加班，奥维思公司应当支付休息日加班工资。奥维思公司辩称，1．因为泰森公司要求优化曲阳家乐福门店人员，而公司与杨惠琴协商不一致故解除劳动合同合法，一审法院已经判决支付赔偿金，公司愿意履行。2．公司发出解除通知就已经解除了劳动合同，如果杨惠琴认为其继续工作，第三方对其劳动成果没有异议，若要主张也应该向第三方主张劳动报酬。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨惠琴向一审法院起诉请求：1．违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下均为人民币)14，361元；2.2018年9月1日至2019年9月16日期间的休息日加班工资7，407.33元；3.2018年度4天未休年假工资2，052.84元；4.2019年9月13日法定节假日加班工资513.21元；5.2019年9月1日至2019年9月16日期间的工资2，566.05元；6.2019年9月17日至2019年11月18日期间的工资7，643.41元。一审法院认定事实：杨惠琴于2018年7月1日入职奥维思公司，从事“泰森项目”促销员工作，工作地点为家乐福曲阳店。后杨惠琴与奥维思公司又签订两份起始日均为2019年1月1日的书面劳动合同，均约定杨惠琴的工作地点为上海、岗位实行不定时工时制。其中一份合同期限为“至泰森项目结束”，另一份合同期限“至2019年12月31日止”，并附条款：如奥维思公司与其客户之间的服务协议终止致合同无法继续履行，杨惠琴同意该劳动合同即时终止。杨惠琴离职前12个月的月平均工资为3，720.86元。2019年7月22日，奥维思公司向杨惠琴出具《通知函》，载明：因公司客观原因发生改变，故双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，现公司提前一个月通知你，接下来我司将与你进行协商。2019年8月26日，奥维思公司向杨惠琴寄送《调岗通知函》，载明：由于泰森项目内部运营结构调整，计划自2019年8月31日起取消家乐福曲阳店长促配置，即日起撤柜。7月31日前已向你发送书面通知函，8月15日左右，你本人携家属来到我司，就一次性经济补偿金进行了协商，对协商结果你表示不同意。根据法律标准，结合目前情况，在你的工资待遇、工作内容、工作时间等不变的情况下，公司为你调店至上海欧尚外高桥店，请收到此通知函后，于2019年9月1日前往欧尚外高桥店上班；逾期不到岗上班的，公司按照规章制度处理。杨惠琴于8月27日收到该函后，未至上海欧尚外高桥店上班。2019年9月4日，奥维思公司通过EMS向杨惠琴的住址寄送《告知函》，载明：由于泰森项目内部运营结构调整，计划自2019年8月31日起取消家乐福曲阳店长促配置。7月31日前已向你发送书面通知函。基于原合同无法继续履行的事实，双方协商了两个方案：(1)8月15日左右，以经济补偿方式协商解除劳动合同；(2)8月26日，以调店方式协商变更劳动合同。两种方案，你均表示不同意(超过3天未去调整后的门店上班)。根据法律标准并结合目前实际情况，9月25日正常发放8月工资，9月30日发放经济补偿金5731元。如你对劳动合同解除事宜有疑问，我司始终保留友好协商之态度，同时尊重你的相关权利。杨惠琴于9月7日收到该邮件。2019年9月9日，杨惠琴丈夫陆平(暨本案杨惠琴委托诉讼代理人之一)致电奥维思公司，询问为何杨惠琴自9月1日起无法再通过手机考勤进行上班。奥维思公司答复：因杨惠琴未服从安排于9月1日到欧尚店报到，故双方的劳动合同已于2019年8月31日解除。一审法院另查，奥维思公司受泰森华东食品发展有限公司(以下简称“泰森公司”)委托，于2019年1月1日至2019年12月31日期间在家乐福门店对泰森公司的产品提供促销服务，奥维思公司与家乐福所签署的所有文件均对泰森公司具有约束力。一审法院再查，2017年8月1日至2017年12月31日期间，杨惠琴在海霸王(汕头)食品有限公司上海分公司工作，后未记载工作经历，直至2018年7月入职奥维思公司。一审法院又查，2017年8月29日，青浦区人力资源和社会保障局作出《准予企业实行其他工作时间制度决定书》［青人社工时审(2017)第0770号］，同意奥维思公司处促销员等岗位自2017年9月1日至2019年8月31日期间实行不定时工时制。仲裁审理中，奥维思公司提供2019年6月14日泰森公司向奥维思公司发出的《关于泰森长促优化计划函》，载明：现因业务形态调整，需贵公司配合对目前市场投放的泰森进行人员的优化。人员优化涉及包括家乐福在内的多个系统，从6月30日开始，将分为三批进行，在8月31日完成最终人员优化。奥维思公司以此证明家乐福曲阳店的促销员岗位已被撤销。杨惠琴认可该函的真实性，但认为此系泰森项目内部问题，与杨惠琴无关。一审法院审理中，杨惠琴表示，之所以未至欧尚店报到，是因为家乐福曲阳店离家近、交通便利；奥维思公司2019年9月4日发出的《告知函》未明确表示解约之意，故双方的劳动关系应持续至奥维思公司归还劳动手册、交付退工单的2019年11月18日(仲裁庭审中)。杨惠琴(申请人)于2019年9月25日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海奥维思市场营销服务有限公司(被申请人)支付：1．违法解除劳动合同赔偿金14，361元；2.2018年7月1日至2019年9月16日期间的休息日加班工资10，560元；3.2018年度4天应休未休年休假工资2112元；4、2019年9月13日法定节假日加班工资528元；5.2019年9月1日至9月16日期间的工资3191元；6.2019年9月17日至2019年10月24日期间的工资3191元。该会于2019年12月6日作出黄劳人仲(2019)办字第2197号裁决：被申请人向申请人支付违法解约赔偿金11，162.58元、2019年9月1日至9月4日的工资445元；对申请人的其他请求不予支持。杨惠琴、奥维思公司不服裁决，均诉至一审法院。2020年1月14日，一审法院以仲裁委裁决的金额系法律规定的一裁终局案件为由，作出(2020)沪0101民初19177号裁定，驳回奥维思公司起诉。后奥维思公司于2020年1月20日向本院提出申请，要求撤销仲裁裁决。本院于2020年2月6日向奥维思公司发出“告知书”：你未在30天内向本院提出申请，已经超过申请期限。一审法院认为，劳动合同的解除须伴随明确意思表示，劳动者及用人单位可以以双方协商或一方通知另一方的形式，确定劳动合同的解除时间。本案中，尽管奥维思公司在2019年9月4日向杨惠琴发送的告知函中已表明将支付解约补偿金，并表示愿意协商解约事宜，但并未明示双方于何时解约，故对奥维思公司的双方于2019年9月4日解除的观点不予采纳。根据已查明的事实，奥维思公司直至2019年9月9日才以电话的形式告知杨惠琴双方合同已于8月31日解除，基于解约的作出须具备明确的意思表示以及除双方达成合意外一般不可溯及既往的特点，一审法院认定杨惠琴与奥维思公司的劳动合同以奥维思公司电话通知杨惠琴的形式于2019年9月9日解除。至于杨惠琴主张其于2019年11月18日才收到奥维思公司交付的劳动手册和退工单，故劳动合同于当日才解除。对此，一审法院以为，向劳动者交付劳动手册及退工单，系用人单位在双方劳动关系终结之后的后合同义务；且从杨惠琴于2019年9月25日申请仲裁、向奥维思公司索要解约赔偿金的情况来看，杨惠琴也自认当时杨惠琴与奥维思公司的劳动合同已经解除，故对于杨惠琴的该主张不予采纳。杨惠琴与奥维思公司的解约，是基于“泰森”家乐福曲阳店促销岗位的撤销，而杨惠琴又拒绝奥维思公司安排的新岗位，故奥维思公司的解约符合法律规定。但奥维思公司于仲裁裁决后未在法律规定的时间内向中级人民法院提出申请，此举应视为奥维思公司认可仲裁结果。一审法院对仲裁委裁决的金额予以照准。年假工资一节，杨惠琴入职奥维思公司前的工龄存在断档，故杨惠琴的连续工龄应自入职奥维思公司后重新起算。经折算，杨惠琴在职奥维思公司期间不应享有年假待遇，故对杨惠琴该项诉请，不予支持。休息日加班工资一节，奥维思公司的促销员岗位经人设局批准实行不定时工作制，而双方的劳动合同中亦约定杨惠琴从事的促销员工作实行不定时工时制，故杨惠琴主张的2018年9月1日至2019年8月31日期间的休息日加班工资，不予支持。杨惠琴提供照片及证人证言用以证实自2019年9月1日起，其依然在家乐福曲阳店工作，鉴于奥维思公司对这些证据的真实性未予认可，故对杨惠琴所述难以采信。退言之，即便认可杨惠琴证据的真实性，从杨惠琴仲裁时确认的“泰森优化计划”可知，家乐福的促销员岗位最晚已于2019年8月31日撤销，故杨惠琴应当根据奥维思公司的安排于2019年9月1日前往欧尚外高桥店工作；杨惠琴继续前往家乐福曲阳店上班，并不是奥维思公司对杨惠琴的工作安排，也不是杨惠琴应该完成的工作任务，杨惠琴该期间完成的工作，与奥维思公司无关，奥维思公司有权不向杨惠琴支付2019年9月1日至9月9日的休息日加班工资。结合杨惠琴与奥维思公司的劳动关系已于2019年9月9日终结，杨惠琴主张的2019年9月1至9月16日的休息日加班工资请求没有事实依据，不予支持。对于2019年9月1日起工资，理由如上节所述，一审法院同样不予支持。奥维思公司自愿向杨惠琴支付2019年9月1日至9月4日期间的工资445元，一审法院对此予以确认。对于2019年9月13日的法定节假日加班工资，杨惠琴与奥维思公司的劳动关系已于2019年9月9日终结，故杨惠琴的该项诉请没有事实依据，不予支持。一审法院判决：一、上海奥维思市场营销服务有限公司于判决生效之日起七日内向杨惠琴支付解约经济赔偿金11，162.58元；二、上海奥维思市场营销服务有限公司于判决生效之日起七日内向杨惠琴支付2019年9月1日至2019年9月4日工资445元；三、驳回杨惠琴的其他诉讼请求。二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据查明的事实，杨惠琴在奥维思公司从事“泰森项目”促销员工作，杨惠琴认可泰森公司因业务形态调整，对包括家乐福在内的多个系统进行人员优化。故本院认为奥维思公司在与杨惠琴协商经济补偿方式无果的情况下，提供调店方式，即在工资待遇、工资内容、工作时间等不变的情况下将杨惠琴调店至欧尚外高桥店，具有合理性。在杨惠琴拒绝接受调岗后，奥维思公司按照法律规定解除与杨惠琴的劳动合同并愿意支付经济补偿金，并无不妥。二审审理中，奥维思公司同意支付杨惠琴解约经济赔偿金11，162.58元，系其对自身权利的处分，本院予以准许。杨惠琴已于2019年9月9日通过致电奥维思公司知晓奥维思公司已解除与其的劳动关系，一审法院据此确认双方的劳动关系于该日解除，并无不当，本院予以确认。根据杨惠琴认可的《关于泰森长促优化计划函》，杨惠琴在家乐福的促销岗位于2019年8月31日撤销，其也未至奥维思公司安排的欧尚外高桥店工作，故杨惠琴主张2019年9月1日之后的工资，没有事实和法律依据，至于奥维思公司自愿支付杨惠琴445元工资，与法不悖，可予准许。关于休息日加班工资及未休年假，一审法院已进行了论述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，杨惠琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨惠琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  武之歌审 判 员  陈 樱二〇二〇年十一月二十五日法官助理  蔺皓然书 记 员  李炳瑶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……