湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8728号上诉人（原审原告暨被告）：武汉颐和薇服饰有限公司，住所地武汉市东西湖区金银潭开发区将军路四路**（12）。法定代表人：张**，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡微，湖北楚义君律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：马秀，女，1987年11月27日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：李智钧，湖北我们律师事务所律师。上诉人武汉颐和薇服饰有限公司（以下简称颐和薇公司）与上诉人马秀劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初6277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。颐和薇公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判：确认颐和薇公司与马秀2018年7月22日至2019年7月26日期间存在事实劳动关系；颐和薇公司不向马秀支付2019年6月工资3,684.25元以及7月工资差额1,502.03元，未签订劳动合同的工资差额39,891.53元，经济补偿金3,684.25元。二审上诉费用由马秀承担。事实与理由：一、颐和薇公司与马秀的劳动关系的起止时间，一审未查明。马秀在一审庭审过程中也无法确认马秀来颐和薇公司具体工作时间。马秀与其丈夫程人贵同日来厂上班。颐和薇公司已举证证明，发放工资的具体数额为816元，根据马秀月工资情况可以推断出，马秀7月入职至少工作七天（除去休息日），即使没有休息日，马秀最晚也于24日入职。一审庭审过程中，马秀和程人贵共同的代理人陈述，二人入职相隔一周，如程人贵20**年7月27日上班，马秀应是2018年8月上班，但马秀领取了7月份工资，足以说明马秀陈述的入职时间虚假。对马秀入职时间，颐和薇公司提交了工资发放证明，完成了举证义务，马秀没有举出反证，一审认定马秀入职时间为2018年7月27日无依据。马秀向颐和薇公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，颐和薇公司收到的时间是2019年7月26日，马秀通知解除与颐和薇公司的劳动关系的时间应以颐和薇公司收到邮件的时间为准。劳动关系的解除需本人的意思表示。一审庭后才核实了马秀与程人贵的夫妻关系，程人贵署马秀的名字向颐和薇公司发出解除劳动关系的通知。马秀提交仲裁申请书之日才是真正的离职时间。二、马秀存在虚假诉讼的情形。马秀之夫程人贵20**年已针对其他用人单位提起过未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金诉讼。时隔一年，程人贵又以同样的技法，与马秀一起突然离职，由程人贵署马秀的名字，向颐和薇公司邮寄解除劳动关系的通知，炮制了与2016年同样的案件。一审已判决程人贵故意规避义务而牟取经济利益，违背了诚实信用原则，邮件由程人贵发出，程人贵署名，马秀也具有相同的故意。马秀未尽提前一个月通知义务离职，且2019年6月份的工资在7月发放，颐和薇公司多次联系颐和薇公司未果，马秀在工资发放周期内突然离职，未支付工资的责任不在颐和薇公司。马秀答辩称，关于入职时间，马秀仅大概记得是2019年7月底，并不记得具体的时间。所有关于劳动关系入职时间的证据，应该由用人单位提供。用人单位没有提供相关证据。一审认定的入职时间是正确的。即便颐和薇公司主张的入职、离职时间成立。马秀所主张的劳动关系时间，也在用人单位主张的劳动关系存续期间内。关于被迫解除劳动关系，解除劳动关系是马秀的真实意思表示。在仲裁申请书和起诉状中，均对解除劳动关系进行了确认。劳动关系的解除时间，应以马秀寄送解除劳动关系通知书的时间为准。颐和薇公司主张马秀虚假诉讼，不能成立。关于虚假诉讼，最高人民法院、最高人民检察院有司法解释具体规定。马秀与颐和薇公司劳动关系存续期间，因用人单位违反劳动法律法规的规定而主张权利合法合规，并不存在违法获取经济利益的情形。诚实信用原则是指劳动者在劳动关系存续期间，是否存在欺瞒用人单位的行为，仅仅针对劳动关系存续期间。马秀入职，提供劳动到解除劳动关系，并没有向用人单位提交虚假材料和作虚假陈述，来获得劳动的机会，颐和薇公司的上诉请求，不能成立。马秀上诉请求：一、维持一审判决第一、二、三项；二、撤销一审判决第四项，改判颐和薇公司向马秀支付：l.2018年7月30日至2019年7月24日期间延时加班工资32,571.42元【3,684.25元／月÷21.75天／月÷8小时／天×(359÷7×20)小时×150%】;2.2018年7月30日至2019年7月24日期间休息日加班工资27,102.53元【3,684.25元／月÷21.75天／月×80天×200%】;3.2018年7月30日至2019年7月24日期间法定节假日加班工资3,557.21元【3,684.25元／月÷21.75天／月×7天×300%】;4.2018年7月30日至2019年7月24日期间未休午休假工资报酬2,032.69元【3,684.25元／月÷21.75天／月×4天×300%】。事实与理由：一审法院未查明颐和薇公司对员工进行考勤管理、且其提供的证据足以证明颐和薇公司存在安排马秀加班的相关事实。一审庭审时，颐和薇公司向法庭出示了2019年7月的《职工考勤表》，该证据证明的两件事实一审法院在判决中均未予明确：一、颐和薇公司安排马秀休息日加班；二、颐和薇公司掌握马秀存在加班事实的证据。马秀根据一审法院的要求，庭后调取复制了劳动仲裁庭审笔录，颐和薇公司在劳动仲裁阶段向仲裁庭出示了一份证人证言，该证人证言有以下内容：马秀除法定节假日当天正常休息外，每月固定1日、19日休息两天，其他时间均正常上班，每周星期天至星期五工作时间从8：00至20:00，星期六工作时间从8：00至17:30，用餐时间包含在内，中间无休息时间，每周延时加班20小时、休息日加班21.5小时。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，马秀已经在其举证能力范围内就颐和薇公司存在加班事实承担了举证责任，颐和薇公司提供的证据亦能证明加班事实存在，且颐和薇公司掌握证明加班事实存在的《职工考勤表》，颐和薇公司不提供的应承担不利后果。颐和薇公司答辩称，请求驳回马秀的上诉请求。马秀和程人贵是同一天上班，拿的是相同多的钱，足以证明是同一天上班。马秀与程人贵存在同样的主观恶意。颐和薇公司向一审法院起诉请求：1.不予确认颐和薇公司与马秀于2018年7月30日至2019年7月24日期间存在劳动关系；2.颐和薇公司无需支付马秀2019年6月工资3,700元、2019年7月工资差额1,360.03元、2018年8月30日至2019年7月24日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额40,291.03元、解除劳动关系的经济补偿金3,684.25元。马秀向一审法院起诉请求：1.确认颐和薇公司与马秀于2018年7月30日至2019年7月24日期间存在劳动关系；2.颐和薇公司支付2018年8月30日至2019年7月24日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额40,863.01元（3,760.40元/月×10个月＋3,760.40元/月÷30天/月×26天）；3.颐和薇公司支付2019年6月1日至7月24日期间的工资6,872.46元（3,760.40元/月＋3,760.40元/月÷21.75天/月×18天）；4.颐和薇公司支付2018年7月30日至2019年7月24日期间延时加班工资33,250.69元[3,760.40元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（359÷7×20）小时×150%]；5.颐和薇公司支付2018年7月30日至2019年7月24日期间休息日加班工资27,662.71元（3,760.40元/月÷21.75天/月×80天×200%）；6.颐和薇公司支付2018年7月30日至2019年7月24日期间法定节假日加班工资3,630.73元（3,760.40元/月÷21.75天/月×7天×300%）；7.颐和薇公司支付2018年7月30日至2019年7月24日期间未休年休假工资2,074.70元（3,760.40元/月÷21.75天/月×4天×300%）；8.颐和薇公司支付解除劳动关系的经济补偿金3,760.40元（3,760.40元/月×1个月）。一审法院认定事实：马秀于2018年7月入职颐和薇公司，岗位为质检员。双方未签订书面劳动合同，颐和薇公司未为马秀缴纳社会保险。颐和薇公司自2019年7月15日起放暑假。马秀实际工作至当日。2019年7月24日，马秀向颐和薇公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，以颐和薇公司存在未及时足额支付劳动报酬、加班工资，未依法缴纳社会保险以及其他侵害合法权利的行为为由，通知该公司自其签收该通知之日起解除双方的劳动关系。该通知书中的落款处“马秀”的签名并非其本人所签。但马秀认可通知书系其本人的真实意思表示。2019年7月26日，颐和薇公司签收该通知书。马秀的平均工资为3,684.25元/月。马秀的工资发放至2019年5月，2019年6月的工资未予发放，2019年7月已发放工资1,547元。后马秀向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决事项与诉请一致。该委于2019年12月4日作出东劳人仲裁字[2019]第578号仲裁裁决：一、确认马秀与颐和薇公司2018年7月30日至2019年7月24日存在事实劳动关系；二、颐和薇公司自裁决书生效之日起五日内支付马秀2019年6月工资3,700元、2019年7月工资差额1,360.03元、2018年8月30日至2019年7月24日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额40,291.03元、解除劳动关系的经济补偿金3,684.25元；三、驳回马秀的其他仲裁请求。颐和薇公司、马秀均不服该仲裁裁决，分别诉至一审法院。一审法院认为，关于劳动关系存续时间的争议。一方面，载明马秀入职时间的证据应由颐和薇公司掌握。但颐和薇公司提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不利的后果。故应采信马秀的主张，认定其入职时间为2018年7月30日。另一方面，马秀于2019年7月24日明确作出了解除劳动关系的意思表示，故可将当日认定为劳动关系解除之日。综上，认定双方于2018年7月30日至2019年7月24日期间存在劳动关系。关于工资的诉请。双方的劳动关系于2019年7月24日解除，颐和薇公司未支付马秀2019年6月的工资，仅支付其2019年7月工资1,547元，故应依据马秀的平均工资标准补足相应的工资。经核算6月工资为3,684.25元，7月工资差额为1,502.03元（3,684.25元/月÷21.75天×18天－1,547元，2019年7月1日至24日期间的工作日为18天）。关于未签订劳动合同双倍工资差额的诉请。马秀于2018年7月30日入职，颐和薇公司至迟应于2018年8月30日前与其签订劳动合同。但该公司未予签订，应支付马秀2018年8月30日至2019年7月24日期间未签订劳动合同的双倍工资差额39,891.53元（3,684.25元/月×10个月＋3,684.25元/月÷21.75天×18天，2019年6月30日至2019年7月24日期间的工作日为18天）。关于经济补偿金的诉请。马秀解除劳动合同的理由包括颐和薇公司未依法为其缴纳社会保险，而该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的情形。故颐和薇公司应支付马秀经济补偿金3,684.25元（3,684.25元/月×1个月）。关于加班工资的诉请。马秀主张加班费，则需就加班的事实举证。但其提交的证据不足以证明该事实，应承担举证不利的后果。故对其主张的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉请，均不予支持。关于未休年休假工资的诉请。因马秀在颐和薇公司工作不满一年，不符合可享受年休假的条件，故对该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，一审法院判决：一、驳回颐和薇公司的诉讼请求；二、确认颐和薇公司与马秀于2018年7月30日至2019年7月24日期间存在劳动关系；三、颐和薇公司于判决生效之日起十日内支付马秀2019年6月工资3,684.25元、2019年7月工资差额1,502.03元、未签订劳动合同的双倍工资差额39,891.53元、经济补偿金3,684.25元，以上共计48,762.06元；四、驳回马秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：1.马秀与颐和薇公司劳动关系存续期间；2.颐和薇公司是否应当向马秀支付2019年6月、7月工资；3.颐和薇公司是否应当向马秀支付未签订书面劳动合同双倍工资差额；4.颐和薇公司是否应当向马秀支付加班工资；5.颐和薇公司是否应当向马秀支付未休年休假工资；6.颐和薇公司是否应当向马秀支付解除劳动关系经济补偿金。劳动合同法第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”颐和薇公司上诉主张其一审提交的马秀及程人贵两案中的7月现金工资签名、2018年7月工资（现金）两份手写工资领条，倒置可以看出重合部分有压痕，马秀和程人贵应是同一天签名，推断出马秀和程人贵同时入职，马秀与程人贵关于前后相差一周入职的陈述虚假。颐和薇公司一、二审均主张两人的工资为3,500元/月，包含社保补贴，每日工资标准为3,500元÷30天＝116元。从马秀领取了816元，即7天的工资可推断马秀早于7月24日入职。颐和薇公司的主张既无劳动合同的约定，又无企业规章制度的规定，且该种计酬方式也与现行劳动法律法规冲突。颐和薇公司未提交其依法履行了建立职工名册备查法定义务的相关证据，仅以发放款项金额也不足以认定劳动者的入职时间，其上诉理由不能成立。颐和薇公司未提交其依法履行了法定义务的相关证据，一审法院认定颐和薇公司提交的证据不足以证明马秀于2018年7月22日入职，在劳动者仅主张自2018年7月30日起建立劳动关系的情况下，认定马秀的入职时间，并无不当。2019年7月24日，马秀向颐和薇公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，虽签名非马秀本人签字，但马秀事后进行了追认。颐和薇公司于2019年7月26日收到该通知。解除劳动关系属形成权，自用人单位收到通知之日双方劳动关系解除，但马秀提起仲裁和一审仅诉请主张确认2018年7月30日至2019年7月24日与颐和薇公司存在劳动关系，人民法院判决不能超出当事人诉讼请求的范围，一审认定双方于2018年7月30日至2019年7月24日期间存在劳动关系，实体处理无误。颐和薇公司上诉主张一审认定的马秀的平均工资3,684.25元/月有误，理由为未统计2018年7月发放的816元。马秀仅主张2018年7月30日至2019年7月24日与颐和薇公司存在劳动关系，并基于以上时段存在劳动关系主张相应的劳动权益，一审不将该816元计入核算马秀各项诉讼请求的计算范围，并无不当。如前所述，颐和薇公司的计酬方式既无劳动合同的约定，又无企业规章制度的规定，也与现行劳动法律法规冲突。一审法院依据马秀的月平均工资基数、颐和薇公司2019年6月、7月实际发放工资的情况，判决颐和薇公司向马秀支付6月工资3,684.25元、7月工资差额1,502.03元，有事实及法律依据，本院依法予以维持。签订书面劳动合同、为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。颐和薇公司未履行上述法定义务，依法应承担支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及在劳动者被迫解除劳动关系的情况下支付经济补偿金的法律责任。一审依据马秀的月平均工资基数、劳动关系存续时间判决颐和薇公司向马秀支付未签订劳动合同的双倍工资差额39,891.53元、经济补偿金3,684.25元，有事实及法律依据。颐和薇公司上诉主张马秀与程人贵系夫妻关系，存在共同的主观恶意，其无需承担上述法律责任，无法律依据，本院依法不予支持。关于马秀主张的加班费、未休年休假工资问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，马秀既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张。且其陈述的自2018年7月30日至2019年7月24日，每个工作日均有延时加班，休息日、法定节假日均加班从无休息也显悖常理。故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对马秀的上诉请求，不予支持。综上所述，颐和薇公司及马秀的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉颐和薇服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二〇年十一月三十日法官助理廖正国书记员徐梦窈