河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终968号原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。上诉人(原审被告人)郭会莉，女，1976年7月8日出生，回族，初中文化程度，无业，住郑州市管城回族区。曾因犯盗窃罪，于2007年12月26日被郑州市二七区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，于2017年11月14日被郑州市管城回族区人民法院判处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月30日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。上诉人（原审被告人）赵元伟，男，1975年1月1日出生，汉族，高中文化程度，郑州市邮政局运营维护部工作人员，住郑州市管城回族区。曾因犯开设赌场罪，于2008年11月7日被郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月30日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。上诉人（原审被告人）吴红莉，女，1972年1月3日出生，汉族，初中文化程度，无业，住湖北省武汉市江岸区。曾因犯贩卖毒品罪，于2002年5月29日被湖北省武汉市江岸区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年4月27日被武汉市公安局江岸区分局刑事拘留，同年4月28日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。辩护人郑承斌，河南明治律师事务所律师。辩护人吴晓瑞，河南明治律师事务所实习律师。河南省郑州市管城回族区人民法院审理河南省郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人郭会莉、赵元伟、吴红莉犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月31日作出(2019)豫0104刑初620号刑事判决。原审被告人郭会莉、赵元伟、吴红莉均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年4月10日，被告人郭会莉、赵元伟夫妇经与被告人吴红莉、陈汉桥（另案处理）夫妇事先商议后，郭会莉和赵元伟驾车从郑州出发前往武汉市江汉区民航大酒店21楼2108房间，从吴红莉、陈汉桥二人处购得麻古、冰毒、海洛因共计34包，欲贩卖。当日16时许，郭会莉、赵元伟二人驾车返回郑州，途径郑州市高速南站下站口被公安人员查获。当场从车内提取上述毒品。经称重，毒品净重共计229.16g。经鉴定，从送检4101002019040257-001、4101002019040257-002、4101002019040257-007至4101002019040257-0027和4101002019040257-031至4101002019040257-034号检材中均检出甲基苯丙胺的成分；从送检的4101002019040257-003至4101002019040257-006、4101002019040257-028至4101002019040257-030、4101002019040257-035和4101002019040257-036中均检出海洛因的成分。2019年4月26日12时许，公安人员到武汉市江岸区江汉北路渣家左路******吴红莉住所检查，当场查获毒品净重共计65.57g。经鉴定，从送检的4101002019040256-001、4101002019040256-002、4101002019040256-006至4101002019040256-011、4101002019040256-014中检出甲基苯丙胺的成分；从送检的4101002019040256-003至4101002019040256-005、4101002019040256-012、4101002019040256-013中检出海洛因的成分。另查明，诉讼过程中，被告人吴红莉的辩护人提出非法证据排除申请，认为郭会莉2019年4月23日15时14分至17分辨认吴红莉《辨认笔录》（地点在第四拘留所）、郭会莉2019年4月30日11时30分至13时28分的讯问笔录（地点在郑州市强制隔离戒毒所）、吴红莉2019年4月27日22时0分至34分讯问笔录（地点在郑州市公安局商城路分局执法办案中心）三份证据涉嫌采用非法方法，迫使被告人作出违背其意愿的供述及辨认，且在辨认过程中，侦查人员对被告人明显暗示，且同步辨认录音录像没有保持完整性，两段录像有3分钟的间隔时间，申请将上述以非法方法收集的三份证据予以排除。郑州市管城回族区人民法院根据辩护人的申请，依照相关法律规定，依法启动非法证据排除程序。公诉机关提供相关证据并通知侦查人员到庭说明情况，认为通过查看随案移送的视频资料，辩护人申请排除的上述三份证据不能证实系通过非法方式取得，依法不应认定为非法证据。原判认定上述事实的证据，有被告人郭会莉、赵元伟、吴红莉的供述和辩解，证人孙某、陈某的证言，提取笔录，毒品取样笔录、毒品称量笔录及照片，郑州市管城回族区人民法院（2009）管刑初字第38号、（2017）豫0104刑初1087号刑事判决书、湖北省武汉市江岸区人民法院（2002）岸刑初字第214号刑事判决书，辨认笔录，检验报告，孙某微信转账记录，郭会莉微信聊天记录、转账记录，吴红莉微信、支付宝转账记录，吴红莉指认现场照片、物证照片，郑州市公安局商城路分局扣押物品、文件清单，河南省计量科学研究院检定证书，视听资料，到案经过，户籍证明等。根据上述事实和证据，原审法院认定被告人郭会莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10万元。被告人赵元伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币4万元。被告人吴红莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10万元。在案扣押的毒品，依法没收，由扣押机关（郑州市公安局商城路分局）依法处理。上诉人郭会莉上诉称，涉案毒品的提取、扣押、称重程序存在瑕疵，不能排除毒品被调包或受到污染的可能；查获的毒品用于自己及亲友吸食，其构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪；其协助公安机关抓获吴红莉，构成立功；其到案后如实供述犯罪事实，原判量刑过重。一审刑期计算错误，应从其被抓获之日计算其起刑日期。综上，请求二审改判。上诉人赵元伟上诉称，涉案毒品的提取、扣押、称重程序存在瑕疵，不能排除毒品被掉包或受到污染的可能；查获的毒品用于自己吸食，其构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪；其去武汉是带郭会莉到医院看病，并非购买毒品，去武汉的提议者，与卖家的联系人，毒资的提供者及毒品的交易者均是郭会莉，其从未参与过购买及贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。综上，请求二审改判。上诉人吴红莉上诉及其辩护人辩护称，吴红莉不认识郭会莉、赵元伟，未向二人贩卖毒品；侦查人员在组织郭会莉辨认吴红莉的过程中，存在明显暗示，该份辨认笔录不能作为定案依据；郭会莉于2019年4月30日11时30分至13时28分所做的讯问笔录、吴红莉于2019年4月27日22时0分至34分所做的讯问笔录系侦查人员以威胁、引诱等方法取得，不能作为定案依据；从吴红莉家中搜出的毒品不能证明与吴红莉存在关联性，不应计入吴红莉非法持有毒品的犯罪数额，吴红莉仅应对从其身上搜出的10.32克毒品承担非法持有毒品罪的刑事责任；一审庭审程序严重违法。综上，建议将该案发回郑州市管城回族区人民法院重新审理。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。关于上诉人郭会莉、赵元伟的上诉理由。郭会莉、赵元伟二人在武汉购买毒品后，驾车返回郑州，在郑州市高速南站下站口被公安人员查获，当场从车内提取涉案毒品。毒品提取、扣押、称重过程均有视听资料，提取、称量笔录及照片予以证实，程序合法。被告人郭会莉、赵元伟的供述，证人孙某的证言，郭会莉微信聊天记录、转账记录等证据证明郭会莉、赵元伟均系以贩养吸人员，从二人车上查获的毒品数量应认定为二人贩卖毒品的数量，但量刑时对二人吸食毒品的情节，酌情予以考虑。郭会莉、赵元伟在侦查机关对驾车到武汉找“五毛”购买毒品的犯罪事实均予以供认，二人系夫妻，且均系以贩养吸人员，郭会莉购买毒品后又将毒品藏于二人驾驶车中，赵元伟对与郭会莉去武汉的目的均应明知。郭会莉到案后虽指认吴红莉贩卖给其毒品，公安机关据此抓获吴红莉，但并不属于协助公安机关抓获同案犯，依法不构成立功。原判根据郭会莉犯罪数额，作用、地位，有犯罪前科等量刑情节对其所判刑罚适当。赵会莉被抓获后至被公安机关刑事拘留前，因其吸毒行为被公安机关行政处罚、强制隔离戒毒，故其因贩毒行为被判处刑罚起刑日期应从被刑事拘留之日计算。故上述上诉理均不能成立，不予支持。关于上诉人吴红莉的上诉理由及其辩护人的辩护意见。一审期间，辩护人已对郭会莉指认吴红莉的辨认笔录、郭会莉2019年4月30日11时30分至13时28分所做的讯问笔录及吴红莉于2019年4月27日22时0分至34分所做的讯问笔录提出非法证据排除申请，一审据此启动非法证据排除程序，并经查看视频资料，通知侦查人员到庭说明情况，认为辩护人申请排除的上述证据来源合法、客观真实，能够作为定案依据。经二审审查，一审所启动非法证据排除程序符合法定形式，程序合法，辩护人所提上述辨认笔录及讯问笔录能够作为定案依据。郭会莉供述，微信转账记录证明，涉案毒品系郭会莉从陈汉桥处购买，购买地点为武汉市江汉区民航大酒店2108房间，该房间为吴红莉所租，吴红莉、陈汉桥系夫妻，在二人有自有住房的情况下，吴红莉对所租房间用途不能做合理解释。其供述案发当天其应要求去江汉区民航大酒店2108房间送钥匙，其所供联系内容及方式均违背惯常生活经验，且抓获吴红莉时从吴红莉身上及家中查获有毒品，综合上述分析，能够认定吴红莉参与陈汉桥贩卖毒品行为，从其家中查获毒品亦应认定为其贩卖毒品数额，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）郭会莉、赵元伟、吴红莉明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人郭会莉、赵元伟、吴红莉的上诉理由及吴红莉辩护人的辩护意见均不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宁 伟审判员 黄跃敏审判员 王新茹二〇二〇年十一月六日书记员 邱庆朋