宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁04刑终112号原公诉机关宁夏回族自治区西吉县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某某，男，1981年11月10日出生于宁夏西吉县，回族，中专文化，居民，户籍地西吉县。2017年11月9日因无有效机动车驾驶证驾驶车辆被西吉县公安局决定行政拘留五日，罚款五百元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年7月26日被西吉县公安局决定取保候审，2020年7月27日被西吉县人民法院决定取保候审。指定辩护人马永虎，宁夏朔北律师事务所律师。指定辩护人武小乐，宁夏朔北律师事务所律师。宁夏回族自治区西吉县人民法院审理宁夏回族自治区西吉县人民检察院指控原审被告人杨某某犯合同诈骗罪一案，于2020年8月14日作出（2020）宁0422刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭进行审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了上诉人的意见，审阅辩护人和检察机关的书面意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定，2018年9月13日，被告人杨某某与刘某签订房屋租赁合同，承租刘某位于西吉县兴隆镇街道的房屋用于经营小吃城及服装销售等。被告人杨某某在未办理工商注册登记的情况下，自己命名“西吉县XXX餐饮管理有限公司”（以下简称“XXX公司”）并私刻印章，经营兴隆镇某小吃城。2018年9月开始对外招商，被告人杨某某以“XXX公司”名义并使用印章先后与被害人马某某等33人签订小吃城摊位租赁合同，向每人收取押金3000元至2万元不等。合同中约定所有商户经营期限为一年；乙方按营业额每周向甲方交纳10%的资产使用费和资源费；乙方向甲方交纳押金，主要用于设备设施保证、饮食卫生保证、合同有效履约保证等；暖气费由一楼、二楼商户均摊；在合同正常终止一个月内，乙方交纳的押金全额无息退还等。小吃城于2019年1月20日开始正式营业，在经营过程中，被告人杨某某又收取被害人单某某等7人每人400元的灯箱费，但灯箱一直未交付使用。2019年4月，杨某某委托其哥杨某甲管理小吃城，自己离开西吉。杨某甲接手经营至同年6月，小吃城停业，杨某乙等6名被害人营业款共计9636元未退还。各被害人打电话、发微信要求杨某某退还押金等款项，杨某某遂更换手机号码、停用微信且未返回西吉，拒绝与各被害人联系。另查明，2020年1月31日，被告人杨某某与各被害人在西吉县公安局经侦大队对押金款、营业款、暖气费及灯箱费逐一进行了计算核对并签字确认，各被害人被骗数额共计310046元。被告人杨某某将所得赃款部分用于小吃城装修、部分个人使用。2019年7月26日,被告人杨某某自动投案。上述事实，有经原公诉机关向法庭提供的受案登记表、立案决定书，户籍证明，西吉县公安局公安行政处罚决定书、西吉县人民法院拘留决定书、西吉县人民法院执行局案件查询单、宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据，汇发村镇银行贷款还款计划查询，抓获经过，西吉县审批服务管理局登记注册信息证明，房屋租赁合同，账单、合同书、收据、账务核对单，杨某某账户客户明细账单，被害人马某某、马某甲等人陈述，证人摆某某、沙某某等人证言，被告人杨某某供述与辩解等证据予以证实。原审判决认为，被告人杨某某以非法占有为目的，以虚构的“好滋味公司”在签订、履行合同过程中，收受各被害人给付的押金款及其他款项共计310046元后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于被告人杨某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人杨某某退赔33名被害人经济损失共计310046元。上诉人杨某某上诉认为，1.上诉人不具有非法占有目的，上诉人与被害人签订合同并支付相应合同款项的行为是出于盈利目的，承租的营业场所是真实的；2.原判未查明财产去向，其将被害人交付的款项用于装修等公司经营活动，属于履行合同的行为，后因经营不善导致停业；3.上诉人被列入失信被执行人名单，未对公司办理工商注册登记。原判事实不清，适用法律错误，上诉人的行为不构成合同诈骗罪。辩护人的辩护意见，原判定性准确，但原判认定上诉人杨某某犯罪数额错误，应扣除其装修费用；上诉人主观恶性不大，社会危害性小，没有将诈骗资金用于个人挥霍；上诉人系初犯、偶犯，一向遵纪守法，对上诉人减轻处罚可以对被害人尽早进行赔偿，减少损失。原判量刑过重，请求二审法院予以改判。固原市人民检察院认为，原判认定事实清楚，据以定案的证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨某某的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定上诉人杨某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审查明的一致。并有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言，原审被告人杨某某的供述与辩解等证据予以证实。证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够作为认定本案事实的依据。二审中，上诉人杨某某无证据向法庭提交，本院对一审据以定案的证据予以确认。本院认为，上诉人杨某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的“西吉县XXX餐饮管理有限公司”名义骗取被害人给付的押金等款项共计人民币310046元后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人杨某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。关于上诉人杨某某提出其没有非法占有目的，没有虚构事实，原判未查明财产去向，其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由；辩护人提出原判认定上诉人杨某某犯罪数额错误，上诉人没有将诈骗资金用于个人挥霍，应扣除其装修费用的辩护意见。经查，上诉人杨某某在自己无固定收入来源，又负债累累的情况下，明知自己不具备债务偿还能力，以未经行政机关注册登记的“西吉县好滋味餐饮管理有限公司”名义与被害人签订合同，取得被害人信任，以交纳押金、暖气费等名义，骗取被害人财物。得款后，上诉人杨某某并没有用于约定的事项，而是用于归还个人债务、装修等支出，并采取逃匿、变更手机号码等方式外出躲避债务，拒不返还骗取被害人的财物。该事实有原公诉机关出示的上诉人与被害人签字确认的账务核对单、合同书、收据、被害人陈述、证人证言、上诉人杨某某的供述与辩解等证据予以证实，证据间能够相互印证，形成完整的证明体系，证据达到了确实、充分的证明标准，能够排除合理怀疑。足以认定上诉人杨某某具有非法占有的主观目的，其既没有履约的能力，也没有履约的意愿，其行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件。上诉人基于非法占有目的，骗取被害人财物，财产去向是其对诈骗所得处分行为，不影响上诉人的行为构成刑事犯罪，也不应当从犯罪数额中予以扣减。上诉人杨某某提出的该项上诉理由和辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出上诉人主观恶性不大，社会危害性小，系初犯、偶犯，一向遵纪守法，对上诉人减轻处罚可以对被害人尽早进行赔偿，减少损失，原判量刑过重的辩护意见。经查，上诉人骗取33名被害人钱财310046元，犯罪数额巨大，情节恶劣，依法应予严惩。上诉人虽有退赔被害人经济损失的意愿，却没有积极退赔的实际行为，不能据此对上诉从轻处罚。初犯、偶犯，只能证明上诉人没有犯罪前科这一从重处罚情节，并不是法定或者酌定从轻处罚的情节，亦不能据此对上诉人从轻处罚。原审判决根据上诉人杨某某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，并充分考虑了其法定或者酌定从轻处罚的情节，在法律规定的幅度内对上诉人量刑，并符合罪责刑相适应原则，量刑并无不当。辩护人提出该项辩护观点不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人杨某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人杨某某的上诉理由及其辩护人的辩护观点均不能成立，本院不予采纳。固原市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姜丽华审判员 马亚妮审判员 赵 奇二○二○年十一月二日书记员 蔺亚妮附本裁定适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。