湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3652号上诉人（原审被告）：岳阳南湖新区壹号牛扒西餐厅，住所地湖南省岳阳市南湖新区美食街江**苑3号。经营者：何一凤，女，1994年2月10日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：陈飞，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阮威，男，1991年2月14日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：余日升，陕西百望律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹，陕西百望律师事务所实习律师。上诉人岳阳南湖新区壹号牛扒西餐厅（以下简称壹号牛扒）因与被上诉人阮威合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，经过阅卷、调查和询问当事人,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。壹号牛扒上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回阮威的诉讼请求；二、由阮威承担案件诉讼费用。事实与理由：一审判决认定壹号牛扒向阮威支付违约金、差旅费没有事实和法律依据。1、阮威与壹号牛扒已在微信聊天记录中就合同形式、合同生效时间形成合意，壹号牛扒曾表示要将合同打印出来，阮威表示认可，并曾询问合同何时可签，壹号牛扒回复“明天”，但最终双方并未签订书面顾问合同。根据合同法的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，阮威虽与壹号牛扒就合同签订进行了系列磋商，但最终并未签订书面合同，应当认定合同未成立。2、即使根据合同法第三十六条的规定，“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，因阮威提交的证据无法证明其已为壹号牛扒提供专门顾问服务，且壹号牛扒从未接受阮威的履行，也应认定合同未成立。3、阮威提交的顾问合同不是双方合意的意思表示，而是阮威单方打印的电子文件，从双方聊天记录也能看出双方并未就合同条款达成一致，阮威提交的顾问合同可篡改性很大，无法排除合理怀疑，壹号牛扒对于合同内容不予认可的情形下，一审判决径行采信于法无据。综上，合同未成立，双方未约定违约责任，也不存在壹号牛扒应承担违约责任的法定情形，阮威支付的差旅费系其为获取合同订立寄回所支出的合理成本，应由其自行承担。同时，壹号牛扒于2019年9月初已通知阮威终止合作，阮威也只是将顾问工作视为兼职，壹号牛扒终止合作的行为并未给阮威造成任何损失。阮威辩称，一、阮威与壹号牛扒签订的《顾问合同》，系双方真实意思表示，合法有效。阮威于2019年6月10日通过微信形式将《顾问合同》发送给壹号牛扒股东何成波，何成波通过微信告知阮威将合同更改了两个地方，由此对合同内容进行了更改和确认。而后壹号牛扒又分别通过中国建设银行和中国工商银行转给阮威50000元，转款电子回单中附言一栏备注为“顾问费”。因此，双方已经订立《顾问合同》，且合同已经生效，双方理应受其约束，且壹号牛扒也依约履行了部分合同义务。二、阮威在一审中已提交大量证据证明其已按约提供顾问服务工作内容。壹号牛扒无故终止履行合同的行为，已经严重构成违约，应按《顾问合同》的约定，支付违约金25000元及承担阮威因公支出的差旅费。综上，请求二审法院驳回壹号牛扒的上诉。阮威向一审法院起诉请求：判令壹号牛扒按合同支付违约金30000元，并按合同约定支付差旅费6475.57元。一审法院认定事实：壹号牛扒美食街店股东有四人，何成波为其中一名股东，于成罡系壹号牛扒总经理，法定代表人何一凤系何成波的女儿。2019年6月，阮威通过壹号牛扒总经理保罗（就职时间为2019年4月至2019年8月）介绍与西餐厅的股东何成波相识，壹号牛扒欲聘请阮威担任其美食街店顾问，主要职责包括协助总经理向股东报告、协助总经理和厨师长制作菜单创建和更新菜单等等。双方通过微信沟通后，阮威于2019年5月30日通过微信将顾问合同发送给何成波，合同约定顾问费为10万元一年，分三次付清，第一次为2019年6月1日付5万元，10月1日付25000元，2020年2月1日付25000元，阮威为壹号牛扒工作所付出的出行、住宿工作餐等工作费用由壹号牛扒承担，任何一方无故终止合同需赔偿三个月薪金作为违约金。2019年6月10日16点28分及17点36分壹号牛扒分别通过中国建设银行和中国工商银行共计转给阮威5万元，转款电子回单中附言一栏为“顾问费”。之后阮威为完成合同约定的工作内容建立了多个微信工作群，菜单的设计、餐厅的工作制度等也以微信及QQ等方式发送给保罗、何成波、于成罡，阮威为壹号牛扒工作所支付的差旅费用5068.76元壹号牛扒也报销了2666.66元，剩余2402.1元未予报销。2019年9月18日，何成波通过微信通知阮威“因为一直谈不好合同条款，而你又一直不来岳阳履职，现在正式通知你，不再与你继续谈合作的事情，请你将我之前预付给你的50000元全部返回至以下账户，逾期我将委托律师通过法律途径取回该款项，由此产生的律师费诉讼费等全部损失都由你承担”。双方为此发生纠纷，壹号牛扒于2019年12月2日向一审法院提起诉讼，要求阮威退还已付顾问费50000元，一审法院经审理后判决驳回了壹号牛扒的诉讼请求，壹号牛扒向湖南省岳阳市中级人民法院提起上诉，湖南省岳阳市中级人民法院经审理后于2020年7月7日作出判决，驳回壹号牛扒的上诉，维持一审判决。一审法院认为，阮威、壹号牛扒以双方认可的方式建立连接，通过该连接在反复协商后签订《顾问合同》，该《顾问合同》客观真实，应受法律保护，双方均应严格按照合同的约定行使相关的权利、履行各自的义务。根据本案审理中查明的事实，双方之间的《顾问合同》已签订并已实际履行，并非壹号牛扒抗辩的协议没有最终达成；所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平或不能实现合同目的，允许变更合同内容或者解除合同。根据以上定义涉案合同不属于情势变更的情形，推荐人保罗与壹号牛扒解除劳动合同的事实对涉案合同的履行不构成任何障碍，涉案合同之所以不能履行的原因完全是因为壹号牛扒的违约行为造成的，壹号牛扒以此为由不履行合同义务引起纠纷应承担全部责任，对阮威的请求予以支持，但阮威提出的违约金3万元的计算标准不符合合同约定，对超出部分不予支持。依据一审法院（2019）湘0602民初10174号案件中审理笔录第9页，阮威为壹号牛扒工作所支付的差旅费用5068.76元，壹号牛扒报销了2666.66元，剩余2402.1元未予报销，因此，阮威关于差旅费的请求，在2402.1元的范围内予以支持。阮威关于差旅费没有提供依据的部分，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、限壹号牛扒在判决生效后十日内支付给阮威违约金25000元、差旅费2402.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回阮威的其他诉讼请求。案件受理费356元，由壹号牛扒负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：阮威提供的本院（2019）湘0602民初10174号民事判决书、湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终2063号民事判决书、湖南省高级人民法院（2020）湘民申3262号民事裁定书，真实合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。本院对原判决查明的事实予以确认。另查明，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10174号民事判决书载明：“壹号牛扒、阮威以双方认可的方式建立连接，通过该连接在反复协商后签订《顾问合同》。……根据本案中查明的事实，壹号牛扒、阮威之间的《顾问合同》已签订并已实际履行。”湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终2063号民事判决书中载明：“根据一审已查明的事实可确认壹号牛扒与阮威经反复沟通协商后，以微信数据交接形式签订了案涉顾问合同。”湖南省高级人民法院（2020）湘民申3262号民事裁定书中载明：“壹号牛扒与阮威通过微信反复沟通协商后，以微信数据交接的形式签订了涉案顾问合同，并且壹号牛扒也已按合同约定向阮威支付了部分顾问费，履行了主要合同义务，因此，涉案顾问合同已经成立并生效。”本院认为,本案焦点系壹号牛扒与阮威之间是否成立合同关系，壹号牛扒应否向阮威支付违约金及差旅费。根据生效文书的确认，壹号牛扒与阮威以微信数据交接的形式签订涉案顾问合同，且壹号牛扒已按约向阮威支付部分顾问费，履行主要合同义务，涉案顾问合同已经成立并生效，现壹号牛扒称其与壹号牛扒未签订顾问合同，双方之间未成立合同，但未能提供相反证据推翻上述生效文书确认的相关事实，故该上诉理由不能成立。根据涉案顾问合同的约定，阮威为壹号牛扒所付出的出行、住宿、工作餐等费用由壹号牛扒承担，壹号牛扒与阮威任何一方无故终止合同需赔偿三个月薪金作为违约金。壹号牛扒于2019年9月18日向阮威发出终止合作的通知，又未有效举证证明其存在终止合同的正当事由，视为无故终止合同，应按约向阮威赔偿违约金，且阮威为壹号牛扒工作所支付的差旅费用剩余部分未报销，故一审判决认定壹号牛扒向阮威支付违约金25000元、差旅费2402.1元无误，壹号牛扒称其不应向阮威支付违约金和差旅费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，壹号牛扒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费485元，由岳阳南湖新区壹号牛扒西餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇二〇年十一月二十四日书记员  胡 悦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。