湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8729号上诉人（原审原告暨被告）：武汉颐和薇服饰有限公司，住所地武汉市东西湖区金银潭开发区将军路四路**（12）。法定代表人：张**，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡微，湖北楚义君律师事务所律师。上诉人(原审被告暨原告）：程人贵，男，1982年5月21日出生，汉族，湖北省大冶市人，住湖北省大冶市，委托诉讼代理人：李智钧，湖北我们律师事务所律师。上诉人武汉颐和薇服饰有限公司（以下简称颐和薇公司）与上诉人程人贵劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。颐和薇公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判：确认颐和薇公司与程人贵20**年7月22日至2019年7月26日期间存在事实劳动关系，颐和薇公司不向程人贵支付2019年6月份工资3,751.30元，2019年7月工资差额1,557.52元。二审上诉费用由程人贵承担。事实与理由：一、一审未查明颐和薇公司与程人贵的劳动关系的起止时间。程人贵的代理人在一审时也无法确认程人贵具体工作时间；颐和薇公司已向一审举证证明，发放工资的具体数额为816元，根据程人贵月工资情况可以推断出，程人贵入职以后至少工作七天（除去休息日），即使没有休息日程人贵最晚也应是24日入职。一审审理过程中，程人贵也无法清楚地表述其入职时间。颐和薇公司向一审提交了工资发放证明，完成了举证义务，而程人贵没有举出反证，一审认定程人贵入职时间为2019年7月27日毫无依据。程人贵向颐和薇公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，颐和薇公司收到的时间是2019年7月26日，程人贵通知解除与颐和薇公司的劳动关系的时间应以颐和薇公司收到邮件的时间为准。二、程人贵存在虚假诉讼的情形。程人贵20**年时已有生效判决武汉和生园服饰有限公司（以下简称和生园公司）向其支付未签订书面劳动合同双倍工资。时隔一年，程人贵又以同样的技法，突然离职，故意规避义务而牟取经济利益，违背了诚实信用原则，炮制与2016年同样的案件。程人贵答辩称，关于入职时间，代理人在仲裁和一审已经陈述清楚。程人贵对其入职时间记忆不清，大概记得入职时间是2018年7月27日前后，才主张2018年7月27日起与公司存在劳动关系。如果颐和薇公司能够提供的入职时间的证据，认可其主张的入职时间。程人贵于2019年7月24日向公司寄送了被迫解除劳动关系通知书，为解除劳动关系的时间。即便颐和薇公司主张的入职时间和离职时间成立。程人贵主张的劳动关系的时间也在其主张的劳动关系存续时间之间之内。人民法院应该确认双方没有争议的劳动关系存续期间。颐和薇公司并没有相应的证据证明程人贵的具体入职时间。其管理不规范，程人贵入职时，并没有办理相关的入职手续，也没有签订劳动合同，也没有交纳社会保险。劳动关系存续时间，应该由单位承担举证责任。没有提供证据，应该提供举证不能的后果。颐和薇公司主张程人贵虚假诉讼，不能成立。关于虚假诉讼，最高人民法院、最高人民检察院有司法解释具体规定。程人贵与颐和薇公司劳动关系存续期间，因用人单位违反劳动法律法规的规定而主张权利合法合规，并不存在违法获取经济利益的情形。诚实信用原则是指劳动者在劳动关系存续期间，是否存在欺瞒用人单位的行为，仅仅针对劳动关系存续期间。程人贵入职，提供劳动到解除劳动关系，并没有向用人单位提交虚假材料和作虚假陈述，来获得劳动的机会，颐和薇公司的上诉请求，不能成立。程人贵上诉请求：一、维持一审判决第一、二、三项；二、撤销一审判决第四项，改判颐和薇公司向程人贵支付：1.2018年8月27日至2019年7月24日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额40,889.17元【3,751.3元／月×10个月+3,751.3元／月÷30天／月×27天】；2.2018年7月27日至2019年7月24日期间延时加班工资33,448.94元【3,751.3元／月÷21.75天／月÷8小时／天×(362÷7×20)小时×150%】;3.2018年7月27日至2019年7月24日期间休息日加班工资27,595.78元【3,751.3元／月÷21.75天／月×80天×200%】；4.2018年7月27日至2019年7月24日期间法定节假日加班工资3,621.94元【3,751.3元／月÷21.75天／月×7天×300%】；5.2018年7月27日至2019年7月24日期间未休年休假工资报酬2,069.68元【3,751.3元／月÷21.75天／月×4天×300%】。6.解除劳动关系的经济补偿金3,751.3元【3,751.3元／月×1月／年×1年】。事实与理由：一、一审法院未查明颐和薇公司对员工进行考勤管理、且其提供的证据足以证明颐和薇公司存在安排程人贵加班的相关事实。一审庭审时，颐和薇公司向法庭出示了2019年7月的《职工考勤表》，该证据证明的两件事实一审法院在判决中均未予明确：颐和薇公司安排程人贵休息日加班；颐和薇公司掌握程人贵存在加班事实的证据。程人贵根据一审法院的要求，庭后调取复制了劳动仲裁庭审笔录，颐和薇公司在劳动仲裁阶段向仲裁庭出示了一份证人证言，该证人证言有以下内容：程人贵除法定节假日当天正常休息外，每月固定1日、19日休息两天，其他时间均正常上班，每周星期天至星期五工作时间从8：00至20:00，星期六工作时间从8：00至17:30，用餐时间包含在内，中间无休息时间，每周延时加班20小时、休息日加班21.5小时。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，程人贵已经在其举证能力范围内就颐和薇公司存在加班事实承担了举证责任，颐和薇公司提供的证据亦能证明加班事实存在，且颐和薇公司掌握证明加班事实存在的《职工考勤表》，颐和薇公司不提供应承担不利后果。二、一审法院未予支持程人贵要求颐和薇公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉求，适用法律错误。一审认定程人贵于2018年7月27日入职，颐和薇公司应当在2018年8月27日以前与程人贵订立书面劳动合同。双方当事人劳动关系存续期间，颐和薇公司始终未与程人贵订立书面劳动合同，颐和薇公司应向程人贵支付未订立书面劳动合同二倍工资的差额。一审法院以未在法定的时效内积极主动的行使自身的权利及径直申请仲裁为由不予支持程人贵未订立书面劳动合同双倍工资的诉求，明显适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请劳动仲裁的时效期间为一年，程人贵在时效期间内提出自己的主张，其主张在时效范围内；申请劳动仲裁是劳动者的正常权利，无任何法律规定，劳动者对自己的主张不能径直申请劳动仲裁。本案不具有免除颐和薇公司支付程人贵二倍工资差额的情形。颐和薇公司不履行完善用工管理的义务，不与劳动者订立书面劳动合同，应当按照法律规定承担责任。程人贵不存在故意不与颐和薇公司订立或者逃避订立书面劳动合同的情形。双方劳动关系存续期间，颐和薇公司始终未与程人贵提出要求订立书面劳动合同。程人贵在颐和薇公司从事的是质检工作，其工作责任无代表用人单位与劳动者签订劳动合同的内容。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位对与劳动者订立书面劳动合同负有主体义务，其不与劳动者订立书面劳动合同过错在用人单位。程人贵曾因与和生园公司发生劳动争议获得补偿，不构成免除颐和薇公司承担未订立书面劳动合同二倍工资的法定事由，与本案没有关联。和生园公司在用工过程中存在违法行为，程人贵依法律规定主张自己的合法权益，合法权益得到法律保护，是司法的必然结果。三、一审法院未予支持程人贵要求颐和薇公司支付经济补偿金的诉求，适用法律错误。双方劳动关系存续期间，颐和薇公司存在未为程人贵缴纳社会保险费、未足额及时支付2019年6月、7月工资、未支付加班工资等违法行为，程人贵依法提出解除劳动关系，其主张经济补偿金的诉求，依法应予支持。一审法院以同样的理由不予支持，缺乏法律依据，属于适用法律错误。且颐和薇公司同时存在拖欠工资及加班费的事实，亦应当支持程人贵经济补偿金的主张。颐和薇公司答辩称，请求驳回程人贵的上诉请求。颐和薇公司向一审法院起诉请求：1.不予确认颐和薇公司与程人贵于2018年7月27日至2019年7月24日期间存在劳动关系；2.颐和薇公司无需支付程人贵20**年6月工资3,700元、2019年7月工资差额1,357.23元。程人贵向一审法院起诉请求：1.确认颐和薇公司与程人贵于2018年7月27日至2019年7月24日期间存在劳动关系；2.颐和薇公司支付2018年8月27日至2019年7月24日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额41,363.10元（3,794.78元/月×10个月＋3,794.78元/月÷30天/月×27天）；3.颐和薇公司支付2019年6月1日至7月24日期间的工资6,935.29元（3,794.78元/月＋3,794.78元/月÷21.75天/月×18天）；4.颐和薇公司支付2018年7月27日至2019年7月24日期间延时加班工资33,835.37元[3,794.78元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（362÷7×20）小时×150%]；5.颐和薇公司支付2018年7月27日至2019年7月24日期间休息日加班工资27,915.62元（3,794.78元/月÷21.75天/月×80天×200%）；6.颐和薇公司支付2018年7月27日至2019年7月24日期间法定节假日加班工资3,663.93元（3,794.78元/月÷21.75天/月×7天×300%）；7.颐和薇公司支付2018年7月27日至2019年7月24日期间未休年休假工资2,093.67元（3,794.78元/月÷21.75天/月×4天×300%）；8.颐和薇公司支付解除劳动关系的经济补偿金3,794.78元（3,794.78元/月×1个月）。一审法院认定事实：程人贵于2018年7月入职颐和薇公司，岗位为质检员。双方未签订书面劳动合同，颐和薇公司未为程人贵缴纳社会保险。颐和薇公司自2019年7月15日起放暑假。程人贵实际工作至当日。2019年7月24日，程人贵向颐和薇公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，以颐和薇公司存在未及时足额支付劳动报酬、加班工资，未依法缴纳社会保险以及其他侵害合法权利的行为为由，通知该公司自其签收该通知之日起解除双方的劳动关系。2019年7月26日，颐和薇公司签收该通知书。程人贵的平均工资为3,751.30元/月。程人贵的工资发放至2019年5月，2019年6月的工资未予发放，2019年7月已发放工资1,547元。2015年3月31日，程人贵曾以和生园公司为被申请人，向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决事项包括未签订劳动合同双倍工资差额、延时加班工资、休息日加班工资、经济补偿金等。后经一裁两审，和生园公司需支付程人贵未签订劳动合同双倍工资差额28,633.55元、延时加班工资5,549.31元、休息日加班工资6,000元、经济补偿金3,000元。程人贵向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决事项与诉请一致。该委于2019年12月2日作出东劳人仲裁字[2019]第577号仲裁裁决：一、确认程人贵与颐和薇公司2018年7月27日至2019年7月24日存在事实劳动关系；二、颐和薇公司自裁决书生效之日起五日内支付程人贵20**年6月工资3,700元、2019年7月工资差额1,357.23元；三、驳回程人贵的其他仲裁请求。颐和薇公司、程人贵均不服该仲裁裁决，分别诉至一审法院，要求分别如诉称。一审法院认为，关于劳动关系存续时间的争议。一方面，载明程人贵入职时间的证据应由颐和薇公司掌握。但颐和薇公司提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不利的后果。故应采信程人贵的主张，认定其入职时间为2018年7月27日。另一方面，程人贵于2019年7月24日明确作出了解除劳动关系的意思表示，故可将当日认定为劳动关系解除之日。综上，认定双方于2018年7月27日至2019年7月24日期间存在劳动关系。关于工资的诉请。双方的劳动关系于2019年7月24日解除，颐和薇公司未支付程人贵20**年6月的工资，仅支付其2019年7月工资1,547元，故应依据程人贵的平均工资标准补足相应的工资。经核算，6月工资为3,751.30元，7月工资差额为1,557.52元（3,751.30元/月÷21.75天×18天－1,547元，2019年7月1日至24日期间的工作日为18天）。关于加班工资的诉请。程人贵主张加班费，则需就加班的事实举证。但其提交的证据不足以证明该事实，应承担举证不利的后果。故对其主张的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉请，均不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金的诉请。一方面，程人贵已于2015年与和生园公司就未签订劳动合同等事实进行了诉讼。其自入职的第二个月就应当知晓颐和薇公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险的行为违反了法律的规定，但其却未在法定的时效内积极主动的行使自身的权利。这种怠于行使权利的行为不应予以提倡。另一方面，程人贵明知颐和薇公司未签订劳动合同、未缴纳社会保险，亦不对公司予以敦促、提醒，却径直申请仲裁，此行为存在恶意。故对其主张的未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，不予支持。其以未缴纳社会保险为由，主张经济补偿金，亦不予支持。至于程人贵主张经济补偿金的其他理由，第一，颐和薇公司未超过合理的工资支付周期，程人贵便解除了劳动合同，故以拖欠工资为由主张解除劳动合同不能成立；第二，程人贵的加班事实无法确认，故以拖欠加班工资为由解除劳动合同亦不能成立。综上，对其主张的经济补偿金，亦不予支持。关于未休年休假工资的诉请。因程人贵在颐和薇公司工作不满一年，不符合可享受年休假的条件，故对该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，一审法院判决如下：一、驳回颐和薇公司的诉讼请求；二、确认颐和薇公司与程人贵于2018年7月27日至2019年7月24日期间存在劳动关系；三、颐和薇公司于判决生效之日起十日内支付程人贵20**年6月工资3,751.30元、2019年7月工资差额1,557.52元，以上共计5,308.82元；四、驳回程人贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：1.程人贵与颐和薇公司劳动关系存续期间；2.颐和薇公司是否应当向程人贵支付2019年6月、7月工资；3.颐和薇公司是否应当向程人贵支付未签订书面劳动合同双倍工资差额；4.颐和薇公司是否应当向程人贵支付加班工资；5.颐和薇公司是否应当向程人贵支付未休年休假工资；6.颐和薇公司是否应当向程人贵支付解除劳动关系经济补偿金。劳动合同法第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。颐和薇公司上诉主张其一审提交的程人贵及马秀两案中的7月现金工资签名、2018年7月工资（现金）两份手写工资领条，倒置可以看出重合部分有压痕，程人贵和马秀应是同一天签名，推断出程人贵和马秀同时入职，程人贵与马秀关于前后相差一周入职的陈述虚假。颐和薇公司一、二审均主张两人的工资为3,500元/月，包含社保补贴，每日工资标准为3,500元÷30天＝116元。从程人贵领取了816元，即7天的工资可推断程人贵早于7月24日入职。颐和薇公司的主张既无劳动合同的约定，又无企业规章制度的规定，且该种计酬方式也与现行劳动法律法规冲突。颐和薇公司未提交其依法履行了建立职工名册备查法定义务的相关证据，仅以发放款项金额也不足以认定劳动者的入职时间，其上诉理由不能成立。颐和薇公司未提交其依法履行了法定义务的相关证据，一审法院认定颐和薇公司提交的证据不足以证明程人贵于2018年7月22日入职，在劳动者仅主张自2018年7月27日起建立劳动关系的情况下，认定程人贵的入职时间，并无不当。2019年7月24日，程人贵向颐和薇公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》。颐和薇公司于2019年7月26日收到该通知。解除劳动关系属形成权，自用人单位收到通知之日双方劳动关系解除，但程人贵提起仲裁和一审仅诉请主张确认2018年7月27日至2019年7月24日与颐和薇公司存在劳动关系，人民法院判决不能超出当事人诉讼请求的范围，一审认定双方于2018年7月27日至2019年7月24日期间存在劳动关系，实体处理无误。颐和薇公司上诉主张一审认定的程人贵的平均工资3,751.30元/月有误，理由为未统计2018年7月发放的816元。程人贵仅主张2018年7月27日至2019年7月24日与颐和薇公司存在劳动关系，并基于以上时段存在劳动关系主张相应的劳动权益，一审不将该816元计入核算程人贵各项诉讼请求的计算范围，并无不当。如前所述，颐和薇公司的计酬方式既无劳动合同的约定，又无企业规章制度的规定，也与现行劳动法律法规冲突。一审法院依据程人贵的月平均工资基数、颐和薇公司2019年6月、7月实际发放工资的情况，判决颐和薇公司向程人贵支付2019年6月工资3,751.30元、2019年7月工资差额1,557.52元，共计5,308.82元，有事实及法律依据，本院依法予以维持。签订书面劳动合同、为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条已对劳动者拒绝订立书面劳动合同的情况作出明确规定，用人单位应当依据法律法规及时对拒不订立书面劳动合同的劳动者作出处理，如未及时处理，则仍应承担支付未签订书面劳动合同的第二倍工资的法律责任。本案中，颐和薇公司未履行上述法定义务，且未提交证据证明其已书面通知劳动者，劳动者拒不签订书面劳动合同，依法应承担支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及在劳动者被迫解除劳动关系的情况下支付经济补偿金的法律责任。一审认定“程人贵已于2015年与和生园公司就未签订劳动合同等事实进行了诉讼。其自入职的第二个月就应当知晓颐和薇公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险的行为违反了法律的规定，但其却未在法定的时效内积极主动的行使自身的权利。这种怠于行使权利的行为不应予以提倡。另一方面，程人贵明知颐和薇公司未签订劳动合同、未缴纳社会保险，亦不对公司予以敦促、提醒，却径直申请仲裁，此行为存在恶意”将用人单位通知签订书面劳动合同、办理社会保险缴纳手续的法定义务转化为劳动者的敦促、提醒义务，对程人贵的诉讼请求不予支持，无法律依据，本院依法予以纠正。经核算，颐和薇公司应支付程人贵20**年8月27日至2019年7月24日期间未签订劳动合同的双倍工资差额40,789.99元（3,751.30元/月×10个月＋3,751.30元/月÷21.75天×19天，2019年6月28日至2019年7月24日期间的工作日为19天）、经济补偿金3,751.30元（3,751.30元/月×1个月）。关于程人贵主张的加班费、未休年休假工资问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，程人贵既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张。且其陈述的自2018年7月27日至2019年7月24日，每个工作日均有延时加班，休息日、法定节假日均加班从无休息也显悖常理。故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对程人贵的上诉请求，不予支持。综上所述，颐和薇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；程人贵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初778号民事判决第一、二、三项（即一、驳回武汉颐和薇服饰有限公司的诉讼请求；确认武汉颐和薇服饰有限公司与程人贵于2018年7月27日至2019年7月24日期间存在劳动关系；三、武汉颐和薇服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付被告暨原告程人贵20**年6月工资3,751.30元、2019年7月工资差额1,557.52元，以上共计5,308.82元）；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初778号民事判决第四项（即四、驳回被告暨原告程人贵的其他诉讼请求）；三、武汉颐和薇服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付程人贵20**年8月27日至2019年7月24日期间未签订劳动合同的双倍工资差额40,789.99元、经济补偿金3,751.30元；四、驳回程人贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武汉颐和薇服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二〇年十一月三十日法官助理廖正国书记员徐梦窈