新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终1019号 上诉人（原审被告）：石河子天富水利电力工程有限责任公司，住所地新疆石河子开发区52小区北一东路**天富办公楼****。 法定代表人：田万明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张荣超，男，该公司法务部部长。 委托诉讼代理人：赵婷婷，女，该公司法务部员工。 上诉人（原审被告）：石河子市国能能源投资有限公司，住所，住所地新疆石河子市东幸福路**div> 法定代表人：田晓军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张波，男，该公司法务部主任。 被上诉人（原审原告）：张中合，男，1973年4月2日出生，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：王智慧，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：崔洪章，男，1965年9月20日出生，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：王宏诣，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张志坚，男，1967年7月24日出生，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：李勇，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司（以下简称天富水电公司）、石河子市国能能源投资有限公司（以下简称国能能源公司）因与被上诉人张中合、崔洪章、张志坚建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2019）兵0801民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天富水电公司的委托诉讼代理人张荣超、赵婷婷、国能能源公司的委托诉讼代理人张波、被上诉人张中合的委托诉讼代理人王智慧、崔洪章的委托诉讼代理人王宏诣、张志坚的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天富水电公司上诉请求：撤销原判决第三项中判决天富水电公司承担连带责任及天富水电公司承担诉讼费的判项。事实和理由：1.本案系崔洪章与张中合个人间形成的劳务纠纷，原审确定案由错误；2.天富水电公司已按合同价向实际承包人支付全部工程款，不欠工程款；3.张志坚、崔洪章未经天富水电公司同意，擅自将涉案工程的劳务交给张中合，应由张志坚、崔洪章承担责任；4.本案无任何证据证实崔洪章是实际施工人，崔洪章私自将涉案劳务交给张中合的行为，系个人行为，徐坤山既不是天富水电公司的员工，也不是张志坚的雇佣人员，也未被张志坚授权，对外签署任何书面资料也属于个人行为；5.原判决利息计算错误，应按鉴定价款确定的时间开始计算利息；6.本案主体错误，天富水电公司不应作为当事人参加本案诉讼。 国能能源公司针对天富水电公司的上诉辩称，同意上诉人天富水电公司的上诉意见。 张中合针对天富水电公司的上诉辩称，涉案工程的发包单位是国能能源公司，工程的中标单位、施工单位是天富水电公司，天富水电公司将工程分包给没有资质的个人张志坚，张志坚又将工程分包给崔洪章，崔洪章将该工程部分（防腐防水）分包给张中合，根据相关法律规定，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 崔洪章针对天富水电公司的上诉辩称，天富水电公司上诉的事实和理由违反本案基本事实，请求驳回其上诉。1.张中合是涉案工程防水部分中一部分的施工人员，崔洪章是整体工程的施工人，原审确定案由为建设工程施工合同纠纷正确，不存在劳务雇佣关系；2.天富水电公司与国能能源公司签订的合同中，第23条第2款约定该合同是可调价格合同，因为该项目后期有增项，国能能源公司同意增加1000万元。天富水电公司称工程款已按照合同价向实际施工人支付完毕错误；3.崔洪章是工程的实际施工人，张中合是防水部分的一部分的施工人，该事实经原审确认，天富水电公司不予认可没有事实依据。崔洪章对欠付工程款本金没有异议，但对利息有异议。张中合在施工中使用低价防腐材料，违反诚实信用原则，导致工程晚交工，具有过错。利息计算期间应从鉴定意见书认定日期开始。经鉴定，防腐材料单价为12.66元，张中合自认14元，明显不合理。因此张中合对利息损失应当承担一定责任。 张志坚针对天富水电公司的上诉辩称，原判决认定事实清楚，定性准确、符合法律规定。天富水电公司在一审时没有提交证据证明其已经支付完毕所有应付工程款。一审时，张志坚对天富水电公司提交的支付款项凭证提出异议，天富水电公司没有作出合理解释，至庭审结束也未将补强证据提交法院。张志坚没有提起上诉，主要因为本案时间很长，不愿意浪费国家司法资源，所以服判。关于利息，同意崔洪章的意见。天富水电公司的上诉理由不能成立，由此产生的一、二审案件受理费应由天富水电公司承担。 国能能源公司上诉请求：1.撤销原判决第四项及天富水电公司承担诉讼费3224元的判决；2.诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实严重错误，适用法律不正确。国能能源公司将炮台镇热力站工程发包给天富水电公司。工程结束后，已向天富水电公司支付全部工程款，天富水电公司已当庭确认。张中合、崔洪章、张志坚也无异议，属于自认。一审法院前往国能能源公司查账，国能能源公司按照法院要求配合查阅了财务账册。天富水电公司为正常经营的合法公司，完全有能力支付10万元工程款，其也一直认可国能能源公司已将工程款全部支付完毕。 天富水电公司针对国能能源公司的上诉辩称，同意国能能源公司的上诉意见。 张中合针对国能能源公司的上诉辩称，由于国能能源公司不配合，法院让其提交账目、施工资料，到现在也未提供，导致本案四次开庭，拖了五年。如果国能能源公司提供决算资料，本案没有鉴定必要。国能能源公司不提供证据，说明工程没有结束，有理由认为国能能源公司和天富水电公司、天富水电公司和张志坚、张志坚和崔洪章之间均没有结算，根据相关司法解释，发包方、施工方、分包方对对外的工程款应承担连带责任，请求二审驳回上诉，维持原判。 崔洪章针对国能能源公司的上诉辩称，国能能源公司的上诉无事实和法律依据，违背了本案基本事实。1.涉案工程从开工到现在已经十年，从竣工到现在已经九年，没有进行工程结算，国能能源公司没有证据证实已支付全部工程款。合同第23条第二款表述：隐蔽工程、设计变更、经济签证、零星用工等均可调整合同价款，在没有进行工程决算的情况下，没有记录可调价合同的内容，无法确认已给付的工程款是否是全部工程款；2.国能能源公司认为已向法院提供相关材料，为何不提供工程决算书。若国能能源公司完成工程结算，付清工程款，崔洪章也不会欠张中合工程款；3.施工资料已经报给国能能源公司，国能能源公司至今不签字。 张志坚针对国能能源公司的上诉辩称，一审中，国能能源公司没有按照要求如实提供证据，原审由此认定国能能源公司存在拖欠工程款的事实正确，国能能源公司始终没有完成举证义务。由于国能能源公司上诉理由不能成立，本案一、二审诉讼费用应当由国能能源公司承担。 张中合向一审法院起诉请求：1.判令四被告给付原告张中合工程款81200元；2.判令四被告偿付利息损失暂定42751元(利息按中国人民银行同期同类贷款年利率5.85‰计算至判决生效之日止)；3.本案诉讼费、鉴定费由四被告承担。 一审法院认定事实：2010年6月24日，被告国能能源公司与被告天富水电公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程发包方国能能源公司，总承包方天富水电公司，工程承包范围为新疆轻工设计研究院设计的121团炮台镇1*25MW热电联产工程围墙内全部建筑工程(不含脱硫系统、消防系统)，合同工期：开工日期2010年5月20日，竣工日期2011年10月30日；合同价款30000000元等相关内容。2011年6月3日，经双方补充协商达成协议，追加合同价款壹千万(10000000)元。 被告天富水电公司承接工程后于2010年9月10日与被告张志坚签订《工程项目施工协议书》，将工程项目以包工包料方式全部转包给张志坚施工。被告张志坚承接工程后又以口头形式约定由崔洪章施工承建。被告崔洪章承接工程后再次以口头形式约定由原告张中合以包工包料的方式施工涉案工程。2011年11月28日，原告将承建的工程项目施工完毕并交付，被告崔洪章的工程项目负责人徐坤山以崔洪章的名义给原告张中合出具涉案施工工程量证明，内容为：“今有张中合刷天富水利电力工程有限公司121团热电厂防腐工程共计捌千伍百平方米(8500㎡)，卫生间防水50㎡，吸水井做丙纶布60㎡。天富水利电力工程有限公司热电厂，证明人：徐坤山，2011年11月28日”。后原告张中合多次催要工程款，被告崔洪章陆续支付工程款40000元，余款又经多次催要未果。 另查明：1.庭审中被告天富水电公司辩称，本案是原告张中合与被告崔洪章之间的劳务合同纠纷，天富水电公司不应作为被告。原告张中合辩称，本案是原告张中合与被告崔洪章之间的建设工程施工合同纠纷，天富水电公司作为被告是依据相关司法解释规定，坚持以建设工程施工合同纠纷为案由主张权利。 2.诉讼过程中，因双方当事人对涉案工程材料及工程单价有争议，原告张中合申请价格鉴定。2016年4月18日，石河子市恒信价格评估事务所出具[恒信价估字(2016)009号]价格鉴定意见书，结论意见为：涉案工程防腐工程材料为环氧镁沥青；卫生间及洗手间防水材料为双层丙纶布。参照新疆市场同等价格水平，确定鉴定对象在价格鉴定基准日的单价防腐工程(包工包料)单价为14元/平方米；卫生间及洗手间防水单价为20元/平方米。被告崔洪章对上述鉴定意见中关于121团热电厂围墙基础竖向防腐工程材料及单价有异议，2020年5月14日，石河子市恒信价格评估事务所出具[恒信价估字(2020)016号]补充价格鉴定意见书，结论意见为：涉案张中合施工的防腐工程材料为乳化沥青，单价在价格鉴定基准日时每平方米的价格为12.66元(含税金0.42元/㎡)。 3.被告国能能源公司、天富水电公司陈述，发包人国能能源公司已将涉案工程款全部支付给天富水电公司，承包人天富水电公司也将涉案工程款全部支付给张志坚。2019年12月10日，该院裁定责令崔洪章、张志坚、国能能源公司、天富水电公司限期提供自己控制下关于支付结算涉案工程款的财务账簿凭证加以证明。国能能源公司、天富水电公司至今未提供充分证据具体证明其公司已支付全部涉案工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告张中合与被告崔洪章之间口头约定的涉案工程项目施工合同是否有效；二、被告国能能源公司、天富水电公司、张志坚如何承担支付拖欠涉案工程款的责任；三、涉案工程款利息损失如何偿付。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有质资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”涉案工程的发包人为国能能源公司，承包方为天富水电公司，实际施工人为张中合。实际施工人张中合没有施工资质而承接涉案工程，承包方天富水电公司承接工程后将工程全部转包给没有资质的张志坚建设，张志坚承接工程后又将工程全部转包给没有资质的崔洪章建设，崔洪章承接工程后又将部分工程分包给没有资质的张中合建设，被告崔洪章与原告张中合之间口头约定的涉案工程项目施工合同属于法律禁止的违法分包，依照法律规定应当认定该合同无效。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”张中合作为涉案工程实际施工人，其承建的工程于2011年11月竣工，被告崔洪章依法应当按约定支付工程款66240元[计算方式为：121团热电厂围墙基础竖向防腐工程8500㎡×12.24元/㎡(不含税金0.42元/㎡)+卫生间防水工程50㎡×20元/㎡+洗手间防水工程60㎡×20元/㎡-原告张中合自认已付工程款40000元]。 被告张志坚没有施工资质而承接涉案工程，并且不积极向违法转包人天富水电公司核算涉案工程款的支付事宜，也不积极向后手施工人履行支付未付工程款的义务，故被告张志坚依法应当承担支付原告工程款的连带责任。 被告天富水电公司违法转包涉案工程，并且不积极向后手承建人张志坚核算涉案工程款的支付事宜，也不积极妥善处理涉案长期的纠纷，故被告天富水电公司依法应当承担支付原告工程款的连带责任。 被告国能能源公司作为发包人辩称已全部支付工程款，但至今不能提供充分证据证明已向天富水电公司支付涉案工程款的具体事实，故其辩解意见该院不予采信。时隔这些年，其既不积极核算、监督涉案工程款的支付事宜，也不积极妥善处理涉案纠纷，应视为其未支付涉案工程款，其依法在欠付建设工程价款范围内向原告张中合承担给付责任。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第(一)项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”被告崔洪章至今未支付部分工程款，涉案工程于2011年11月竣工交付，被告崔洪章实际占有了涉案工程，故被告崔洪章依法应当偿付利息损失。对原告主张的逾期付款利息损失，综合考虑原告提供的证据及合同的预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，涉案工程款利息损失为27163.92元[计算方式：66240元×4.90%/年利率×91个月(2011年12月至2019年7月)+66240元×3.85%/年利率(LPR)×12个月(2019年8月至2020年7月)]。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项、第二条、第四条、第十四条第一款第(三)项、第十七条、第十八条第一款第(一)项、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第二十四条规定，判决： 一、被告崔洪章于判决生效后十五日内支付原告张中合工程款66240元； 二、被告崔洪章于判决生效后十五日内偿付原告张中合利息损失27163.92元； 以上二项合计93403.92元； 三、被告张志坚、石河子天富水利电力工程有限责任公司对上述款项承担连带责任； 四、被告石河子市国能能源投资有限公司对上述款项在本案欠付工程价款93403.92元范围内于判决生效后十五日内向原告张中合承担给付责任； 五、驳回原告张中合其他诉讼请求。 案件受理费2780元（张中合已预交），鉴定费13000元(其中张中合预付5000元，崔洪章预付8000元)，合计15780元。由被告崔洪章、张志坚、石河子天富水利电力工程有限责任公司、石河子市国能能源投资有限公司共同负担11224元，由原告张中合负担4556元。折抵后，被告崔洪章、张志坚、石河子天富水利电力工程有限责任公司、石河子市国能能源投资有限公司共同给付原告张中合3224元，与前款同期给付。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对原判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，被上诉人张中合自愿放弃对上诉人天富水电公司、国能能源公司的诉讼请求。天富水电公司、国能能源公司对此无异议，并自愿承担二审案件受理费。 本院认为，本案的争议焦点是如何确认被上诉人张中合主张工程款的给付责任主体。 根据查明的事实，国能能源公司作为发包人与天富水电公司签订《建设工程施工合同》，之后天富水电公司与张志坚签订《工程项目施工协议书》，将工程项目以包工包料方式转包给张志坚，张志坚与崔洪章口头约定将该工程交由崔洪章施工，崔洪章又与张中合口头约定将工程中防腐、防水部分分包给张中合。张志坚、崔洪章、张中合等个人均无施工资质，上述《工程项目施工协议书》及口头约定因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定为无效。被上诉人张中合作为违法分包合同的承包人，按照约定完成承包内容，且涉案工程已交付使用，其主张支付剩余工程款合法有据，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定明确了实际施工人向相对方主张权利的，可以依据合同相对性原则，起诉与其有直接合同关系的转包人、违法分包人，也可以根据上述规定请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。崔洪章作为与张中合违法分包合同的分包人应当承担向张中合支付工程款的责任。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。张志坚未提出上诉，视为对原判决认可，本院对其责任在此不予审理。二审中张中合自愿放弃对上诉人天富水电公司、国能能源公司的诉讼请求，系张中合自愿处分其民事权利，本院不持异议。虽然张志坚、崔洪章对此不予认可，认为有可能损害其二人利益，根据民事诉讼法的基本原理，张中合作为权利人，其处分自己的民事权利并未超出法律规定的范围，张志坚、崔洪章与天富水电公司、国能能源公司间的工程结算属于另一个合同关系，可另行解决，在本案中不予处理并不损害其二人的合法权益。至于利息计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条明确规定了工程款利息起算时间的确定标准，庭审中各方当事人对原判决利息的计算方式、利率无异议，故原审利息损失认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人天富水电公司、国能能源公司的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2019）兵0801民初453号民事判决第一、二项，即：被告崔洪章于判决生效后十五日内支付原告张中合工程款66240元；被告崔洪章于判决生效后十五日内偿付原告张中合利息损失27163.92元；以上二项合计93403.92元； 二、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2019）兵0801民初453号民事判决第三、四、五项，即：被告张志坚、石河子天富水利电力工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；被告石河子市国能能源投资有限公司对上述款项在本案欠付工程价款93403.92元范围内于判决生效后十五日内向原告张中合承担给付责任；驳回原告张中合其他诉讼请求； 三、被上诉人张志坚对被上诉人崔洪章承担的上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费用）； 四、驳回被上诉人张中合一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2780元（张中合预交）,二审案件受理费4270元（天富水电公司、国能能源公司各预交2135元），合计7050元，由上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司负担2135元（已交纳），上诉人石河子市国能能源投资有限公司负担2135元（已交纳），被上诉人张中合负担685元，被上诉人崔洪章负担2095元，与前款同期给付被上诉人张中合。鉴定费13000元，由被上诉人张中合负担5000元（已交纳），被上诉人崔洪章负担8000元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘巧贞 审 判 员  杨书钢 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  王媛媛 书 记 员  董雯靖