浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终3930号上诉人（原审被告）：朱兆江，男，1958年7月4日出生，汉族，住浙江省。上诉人（原审被告）：汤邦芹，女，1971年9月6日出生，汉族，住安徽省凤阳县。上述二上诉人委托诉讼代理人：陈锡根，宁波市镇海区海雄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴庭标，男，1969年10月2日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：余嗣祥，上海市南星律师事务所律师。上诉人朱兆江、汤邦芹因与被上诉人吴庭标民间借贷纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。朱兆江、汤邦芹上诉请求：撤销原判，驳回吴庭标的原审请求。事实和理由：一、原判事实不清。1.2018年3月13日，在执行阶段汤邦芹未与吴庭标达成任何书面协议。朱兆江同吴庭标达成的执行协议，是在朱兆江提出执行异议后，考虑诸多因素而认可，同汤邦芹无关。2.在镇海炼油厂指定的用于职工购买福利房的指定账户，账号为5264********是吴庭标以朱兆江名义开具的，该户开具后，所有进出款项都是吴庭标操作的，至今该卡仍旧在吴庭标手里，卡内支付金额吴庭标从未经朱兆江同意，吴庭标是该卡的实际控制人、管理人、使用人。3.对原审执行有异议。浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民申259号民事裁定明确，再审期间中止原判决的执行。朱兆江虽与吴庭标达成协议，但该协议是在种种原因下无奈同意的，对执行中的有关异议，朱兆江、汤邦芹会通过另行司法途径解决。因此本案原审法院的执行一事，不能想当然认定双方的借款关系成立。4.涉案的借条，汤邦芹没有签名，涉案的收条虽然有汤邦芹签名，但该张是房屋预付款收条，不是借款借条。涉案的借款协议借款人签名是朱兆江，债权人一栏是汤邦芹和吴庭标，汤邦芹不是该借款协议的借款人，而是债权人。因此借款是汤邦芹共同所为，不是事实。本案就算朱兆江同吴庭标存在借款关系，同汤邦芹也无涉，再说吴庭标付的530000元钱也是用在朱兆江的房款上，不是用在汤邦芹同朱兆江共同生活上。5.从原审法院委托宁波市豪斯房地产估价有限公司对涉案房屋评估书，证实涉案房屋是以朱兆江名义于2017年11月13日登记产权证的，朱兆江根本未去办理，何来产权证。原审法院2018年3月13日执行笔录记载朱兆江同吴庭标达成协议，此时吴庭标和原审工作人员都没有告知涉案房屋产权证已做出，从2017年2月15日至今涉案房屋的所有事吴庭标等一直瞒着朱兆江、汤邦芹。查明这些事实，是本案的案由定性—借款还是房屋买卖主要证据和理由，一审未予查核实属不妥。二、原审判决证据不足。1.借条、收条、借款协议不能证明双方之间存在1100000元的借款关系。双方不存在借款合意。吴庭标确认2009年10月27日没有借给朱兆江1100000元，但借条、收条、借款协议都明确为：“今借到……”，“今收到……”借条、收条意思是2009年10月27日给的1100000元。借条、收条上的收款时间同吴庭标陈述不一致，说明2009年10月27日吴庭标没有借给朱兆江1100000元。既然没有发生借款，双方之间就不能认定借款关系。2.借条、收条、借款协议、汇款记录，不能证明吴庭标借给朱兆江1100000元的事实。汇款记录为：2009年10月25日吴庭标从自己账户上汇入朱兆江账户（该账户实际所有人为吴庭标）二笔钱合计为532844.70元，其中532801.97元为购置福利房专用资金，42.73元为利息。这笔钱什么时候汇的，后来付到什么地方去了，朱兆江、汤邦芹一概不知，认定这笔钱为吴庭标借给朱兆江的一部分借款，没有法律依据，这笔钱明明是购房款。吴庭标单方陈述1100000元中的567155.30元，是朱兆江个人写借条之前以现金形式向其借的，完全没有依据。这么多次借款都没汇款凭证，也无证人证言、短信、微信等证据。借条、收条、协议都是吴庭标写的，为何不写明这笔现金借款。3.吴庭标一直向法院认可2009年10月25日汇给朱兆江的二笔钱就是借给朱兆江、汤邦芹1100000元借款中的一部分，另外567240.76元是过去朱兆江个人向吴庭标现金借的，如果这笔现金借款是事实的话，则该笔借款同汤邦芹无涉。炼油厂职工获得福利房从报名开始至产权登记在职工名下，程序繁多，至少有五至六次必须要求获得分配的职工本人签名，但朱兆江未去办理手续，那么这些手续应该是吴庭标去办理的。除了办理手续外，还要同炼油厂进行交费和退费，这些都是吴庭标办理的。三、原审判决不妥。本案实际上朱兆江把涉案安置的购房资格（俗称房票）以30000元的价格卖给吴庭标，当时朱兆江经济状况不好，无力支付50多万元的购房款，且朱兆江当时同吴庭标关系甚好。故2009年10月27日朱兆江、汤邦芹出具一张收条给吴庭标，收条明确载明涉案的1100000元为购房的预付款，而不是借款，对该张收条双方都无异议。为此双方对本案是借款关系还是房屋买卖关系存在异议。根据本案的情况，朱兆江、汤邦芹只关心借款事宜，不关心办理涉案房屋的摇号、定车位、签订代建协议、开办户专用银行账号、补缴土地转让费、退取土地转让费、物业手续、补缴购房款等十几个手续的话，可以认为是单一的借款关系。但本案吴庭标不是这样做，涉案房屋的以上手续都是吴庭标办理的，朱兆江一概不知，照常理吴庭标应该关心的是借款，涉案房屋的十几个手续吴庭标都没有必要去办理。既然1100000元借给朱兆江，为什么朱兆江的福利房土地转让费十几万由吴庭标去支付。吴庭标支付后还一声不响，既不向朱兆江要，又不拿出支付凭据。十几万送人吗？只有确认双方是买卖房屋关系，才能理顺吴庭标为何关心办理涉案房屋的所有手续。在房屋买卖同借款关系如何认定过程中，根据司法实践，本案不应当认定双方系借款关系。吴庭标辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。朱兆江、汤邦芹认为一审判决事实不清，向浙江省宁波市中级人民法院再审申请时间早于达成执行和解协议的时间，再审申请的时间是2017年12月29日，达成和解协议的时间是2018年3月13日，按照再审立案的时间也是早于达成和解协议的时间，一审认定执行异议中代理人陈锡根可以代表汤邦芹。对方没有证据证明吴庭标实际控制、管理使用涉案银行卡，吴庭标也不予认可。根据民事诉讼证据规则朱兆江、汤邦芹应该承担举证不能的法律后果。朱兆江、汤邦芹曾经向执行局表明在无奈的情况下签订执行和解协议没有证据证明。借条、收条、借款协议是对方真实意思表示，双方借贷合意明确。对方出具的收条，吴庭标转给朱兆江532801.97元是通过银行转的，也有收条为证，可以证明资金已经实际交付。朱兆江、汤邦芹作为成年人，应该知道签名的法律后果。朱兆江、汤邦芹共同借款，无论是不是用于共同生活，也应该承担共同还款的责任。所有的手续以及后续的交款均是在宁波市镇海区人民法院判决后应该院要求才去办理的，没有不妥之处。关于一审判决证据不足的问题，借款协议、收条都表现了借款合意，先汇款后出具借款协议、借条、收条没有不妥当。吴庭标汇付给朱兆江钱款有零头，是为了补齐1100000元借款本金并没有不妥。当时微信还没有出现，在双方是朋友的前提下，没有短信及证人的情况很正常的。朱兆江、汤邦芹称吴庭标办理了相应的手续缺乏证据证明，应该承担举证不能的法律后果。吴庭标向一审法院起诉请求：判令朱兆江、汤邦芹立即归还借款1100000元，并支付自2009年10月27日起至实际履行日止按照年利率24%计算的利息。一审法院认定事实如下：2009年10月27日，朱兆江与吴庭标、汤邦芹签订借款协议，协议约定：朱兆江、汤邦芹购买的庄市芳辰丽阳房屋因资金困难向吴庭标借款1100000元，作为该房的预付款和其他用途。朱兆江、汤邦芹自愿以当年银行贷款最高利息的四倍支付利息。1.在房屋交付使用之时，朱兆江、汤邦芹不能向吴庭标还清以上借款的本金和利息，则该房屋所有权归吴庭标所有。2.如吴庭标主观上不要该房屋的所有权，朱兆江、汤邦芹可随时随意归还吴庭标本金和利息。3.在房屋交付使用之时，朱兆江、汤邦芹不能向吴庭标还清以上借款的本金和利息，因该房屋是预付款，结算时均由吴庭标结算，朱兆江、汤邦芹配合办理，房屋最终款项多少均由吴庭标负责收支。办理该房的各种手续费用均由吴庭标负责支付。朱兆江、汤邦芹及时配合。4.在芳辰丽阳房屋的三证均转让至吴庭标名下之后，此借款协议作废。2009年10月27日，朱兆江出具借条，写明借到吴庭标1100000元。朱兆江、汤邦芹于同日出具收条，写明今收到吴庭标芳辰丽阳房屋预付款及其他费用1100000元，此款只做房款使用，如房屋交付无法还清时，房屋产权归吴庭标所有，并在产权过户完结后，此收条作废。该院于2017年6月5日作出（2017）浙0211民初380号民事判决，判决朱兆江、汤邦芹共同返还吴庭标借款1100000元，并支付自2009年10月27日起至实际履行之日止按年利率24%计算的利息。朱兆江、汤邦芹不服上述判决，向浙江省宁波市中级人民法院申请再审。浙江省宁波市中级人民法院于2019年3月11日作出（2018）浙02民申259号民事裁定提审本案，并于2019年6月26日作出（2019）浙02民再23号民事裁定，裁定撤销该院（2017）浙0211民初380号民事判决，并发回该院重审。另查明，原（2017）浙0211民初380号民事判决生效后，吴庭标于2017年9月5日向该院申请强制执行，强制执行过程中，该院对朱兆江房屋进行了司法拍卖，吴庭标通过淘宝网以1740000元价格拍得朱兆江位于芳辰丽阳Ａ区××幢××室房屋及相关车位。2018年3月6日，朱兆江其他案件债权人达成一致意见，同意拍卖款1740000元中270000元进行分配，其他拍卖款支付给吴庭标。2018年3月13日，吴庭标与朱兆江、汤邦芹达成协议，吴庭标放弃相关债权，相关执行案件了结。该院认为，根据吴庭标提供的借款协议、借条、收条、银行明细等，可以证明吴庭标、朱兆江、汤邦芹之间存在合法的借款合同关系。根据吴庭标、朱兆江、汤邦芹双方签订的借款协议约定，吴庭标获得房屋所有权的前提条件为朱兆江、汤邦芹不能向吴庭标还清借款本金及利息，上述协议不符合房票买卖合同的条件。朱兆江、汤邦芹在法院所涉执行案件较多，在法院组织各方当事人进行商谈，对相关房产进行处置时，并未对房产处置提出反对意见，并对相关执行和解方案予以认可，即使如朱兆江、汤邦芹所辩称，本案系房屋买卖纠纷，亦对朱兆江、汤邦芹的实体权利不产生实质影响。综上所述，朱兆江、汤邦芹具条确认借款事实，应当及时返还借款。现朱兆江、汤邦芹未还款付息的行为已构成违约，吴庭标要求朱兆江、汤邦芹还借款并支付利息的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：朱兆江、汤邦芹共同返还吴庭标借款1100000元，并支付自2009年10月27日起至实际履行之日止按年利率24%计算的利息。案件受理费14700元，由朱兆江、汤邦芹共同负担。二审中，吴庭标未向本院提供新的证据。朱兆江、汤邦芹向本院提供芳辰丽阳住宅代建协议一份，拟证明本案是房屋买卖关系，确实存在这么一套房子，这一套房子的价格为532801.97元，刚好和吴庭标汇入朱兆江银行卡的金额一模一样的。协议签订的时间是2009年12月2日，出具借条的日期和付款的日期是不一致的。经质证，吴庭标认为该证据已经超过了举证期限，且该证据形成于2009年12月2日，不属于新证据。如果法院认为是新证据的话，其质证意见如下：对真实性、合法性不予以认可，因为是复印件，该协议是朱兆江和镇海炼化签订的，其也不知道这件事情，也没有看到过。关于房产价格为532801.97元还是582801.97元也好，这两个数字虽然说有一个数字跟其汇出的金额一致，但是其的汇出日期是2009年10月25日，对方出具借款协议、收条时间是2009年10月27日，协议形成的时间是2009年12月2日，晚于其汇款的时间和对方出具借款协议、借条、收条的时间。在借款协议里也明确有一部分款项是用于购房的。这与吴庭标诉请不矛盾。本院认为，朱兆江、汤邦芹提供的证据系复印件，不属于二审中新的证据，本院不予认定。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为朱兆江、汤邦芹与吴庭标之间是否存在1100000元的借款关系，朱兆江、汤邦芹是否需要返还1100000元借款及相应的利息。本院认为双方当事人之间存在借款关系。借款协议、借条、收条系双方当事人真实意思表示，根据借款协议、借条、收条载明的内容，双方之间存在1100000元款项的借款合意。根据银行明细，吴庭标汇款时间早于借款协议、借条、收条出具时间。在原（2017）浙0211民初380号民事判决生效后，在吴庭标向一审法院申请强制执行过程中，吴庭标与朱兆江、汤邦芹达成和解协议。根据证据规则及日常生活经验法则，原审法院认定朱兆江、汤邦芹与吴庭标之间存在1100000元的借款关系，并判令朱兆江、汤邦芹返还1100000元借款及相应的利息，并无不当。朱兆江、汤邦芹也不能提供相应的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。故朱兆江、汤邦芹的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。综上，朱兆江、汤邦芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人朱兆江、汤邦芹负担。本判决为终审判决。审判长  张宏亮审判员  胡曙炜审判员  朱 静二〇二〇年十一月二十日书记员  鲁 超