广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3265号上诉人（原审原告）：中山市建设工程咨询有限公司，住所地广东省中山市东区****************之1，统一社会信用代码914********0632775。法定代表人：梁添华，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡艳雪，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭燕婷，广东登鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市威利创展房地产有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇中国食品工业示范基地研发中心**，统一社会信用代码914***********446Q。法定代表人：张发威，该公司经理。委托诉讼代理人：吴紫华，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈菲露，北京市京师（中山）律师事务所律师。原审第三人：广东永和建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区************，统一社会信用代码914***********234。法定代表人：何明理，该公司经理。上诉人中山市建设工程咨询有限公司（以下简称建设咨询公司）、中山市威利创展房地产有限公司（以下简称威利房地产公司）因与原审第三人广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）委托合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建设咨询公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判令威利房地产公司向建设咨询公司支付结算审核绩效奖903056.14元及违约金（自起诉之日起按照每日万分之三计算至实际清偿之日止）。事实与理由：（一）永和公司与威利房地产公司之间存在利害关系，永和公司的陈述不足以作为认定涉案工程尚未竣工结算的依据。法院应责令永和公司提供施工日志、监理日志以及质检站分部检测报告等材料来认定案件事实。（二）威利房地产公司应向建设咨询公司支付结算审核绩效奖。1．建设咨询公司已完成结算审核工作，按照2018年5月5日会议纪要，双方约定的结算方式为按实结算，按实结算的审核工作不以工程的竣工、结算为前提，建设咨询公司完成了资料审核，并于2018年8月20日提交了审核结果，于2019年1月9日再次提交预算审核报告。2．按合同约定，威利房地产公司应依约支付咨询服务费，且该咨询服务费应包括绩效奖。一审判决支持了结算基本收费，但遗漏了绩效奖。3．一审判决以现阶段“无法核实建设咨询公司所提交的结算审核报告是否符合前述约定的绩效奖有效条件及准确率不低于98％”为由，不支持建设咨询公司关于结算审核绩效奖的主张，属于举证责任分配错误，对建设咨询公司严重不公平。既然威利房地产公司及永和公司持有工程结算材料，如其认为建设咨询公司不符合获得绩效奖的条件，应提交法庭作为核定绩效奖的依据，而不应强求建设咨询公司在客观上不掌握这些证据的情况下证明自己符合条件。威利房地产公司以尚未结算为由拒绝支付绩效奖，应不予支持。如上所述，结算审核工作的开展不以工程结算为前提。在建设咨询公司实际上完成了大量的结算审核工作的前提下，威利房地产公司擅自解除合同，恶意阻止付款条件成就，法院应判决威利房地产公司向建设咨询公司全额支付绩效奖。（三）建设咨询公司主张的违约金应予支持。审核工作是按照工程进度同步进行，工程成果也是同步提交的。虽然建设咨询公司于2019年1月才将装订成册的审核报告提交给威利房地产公司，但该行为客观上并非第一次提交工作成果，建设咨询公司对此无过错，违约金应依法予以支持。针对建设咨询公司的上诉请求，威利房地产公司辩称，（一）涉案工程在2019年11月竣工，施工单位永和公司在2019年11月9日才编制出结算资料，建设咨询公司在没有收到施工单位的结算材料的情况下是如何作出结算报告的？显然涉案结算审核报告是建设咨询公司为了本案起诉单方制作的，没有经过威利房地产公司委托私自开展的工作。（二）根据委托合同书第三部分第四条第三款规定，结算审核没有达到合同约定的开始条件。（三）虽然对外销售不以结算为准，只要符合完成主体结构施工三分之二以上并向住建部门申领预售许可证即可对外销售，所以对外销售与结算不存在必然联系。涉案工程在一审期间已对外销售，但施工方没有提供结算材料，建设咨询公司也没有条件进行预算审核。威利房地产公司上诉请求：撤销一审判决，驳回建设咨询公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）建设咨询公司关于预算审核酬金600000元的诉求应予驳回。1．双方签订的《建设工程造价咨询合同》约定的服务类别为：“建设工程施工阶段全过程造价控制咨询服务”，即建设咨询公司提供汇凯嘉园二期建设工程的造价估算、预算、结算等提供全过程的咨询及审核服务。而《造价咨询服务委托单》委托建设咨询公司完成“汇凯嘉园二期施工单位预算审核”属于该委托单第三部分第一条第四款中的“造价的审核”工作，即造价的审核工作包含预算审核工作。建设咨询公司通过微信向威利房地产公司发送《补充协议（1）》，在该协议中，建设咨询公司主张其在完成全部咨询事项后可以得到总咨询服务酬金为105万元，其中为基础服务酬金45万元＋核减造价的10％（含预算审核及结算审核）提成（60万元为上限）。案涉工程的预算及结算审核工作是一个整体工作事项，而非独立的两个事项，更不是合同约定的额外工作内容，上述委托单要求建设咨询公司开展“汇凯嘉园二期施工单位预算审核”属于《建设工程造价咨询合同》内约定的工作范围。2．根据现有证据可以证明建设咨询公司根本不可能在2018年5月15日能够完成预算审核工作并在该日可以出具预算审核报告，2018年9月8日，建设咨询公司向威利房地产公司发出《工作联系函》，该联系函中载明预算审核至今未有审核结果。3．退一步讲，即便建设咨询公司能够在2018年5月15日出具预算复核文件（土建及安装工程），但该预算复核文件不符合《建设工程造价咨询合同》的约定及委托单约定的提成条件，其主张的该部分费用也不应得到支持。（1）威利房地产公司要求完成的是“汇凯嘉园二期施工单位预算审核”，其审核范围应依据《建设工程造价咨询合同》第三部分第六条包含土建工程、安装工程、市政工程、园林工程、园建绿化景观等工程。建设咨询公司并未按照《造价咨询服务委托单》要求的时间内完成该项目的预算审核工作，应当依据《建设工程造价咨询合同》第三部分第四条的规定，该相应阶段酬金不作支付。（2）一审法院认定建设咨询公司与永和公司已于2018年4月20日完成了全部的对数任务，但根据建设咨询公司在2018年9月8日出具《工作联系函（编号：2018-010）》，建设咨询公司确认在2018年9月8日尚未完成对数，依据《造价咨询服务委托单》的时间要求，建设咨询公司最迟应于2018年7月19日前完成预算审核工作并在2018年8月3日前提交成果文件。一审判决同时又认定建设咨询公司是于2019年1月9日才将预算复核报告提交给威利房地产公司，但依据《造价咨询服务委托单》第三部分第四条“以上工作完成时间节点……咨询人超过约定时间15天，则委托人有权终止合同，相应阶段酬金不作支付”的约定，一审判决威利房地产公司向建设咨询公司支付预算审核酬金60000元是错误的。4．根据《造价咨询服务委托单》约定“本次预算核减造价按结算审核提成方式计算”，预算审核的绩效奖也应当满足准确率不低于98％约定，在本案中建设咨询公司没有提交任何证明该预算审核绩效提成达到了《建设工程造价咨询合同》约定的结算审核绩效奖的有效条件，该项请求应不予支持。（二）一审判令威利房地产公司向建设咨询公司支付250000元结算审核基本酬金，违背合同约定。1．一审庭审中，双方确认威利房地产公司已支付建设咨询公司合计375600元的咨询服务酬金，而已支付的375600元咨询服务酬金是依据《建设工程造价咨询合同》第八条第二项的“酬金支付方式”的约定进行支付的，是属于《建设工程造价咨询合同》中450000元的基础咨询服务酬金范围内的预付的基础酬金，450000元的基础咨询服务酬金又包含了250000元的结算基础收费。结算审核基本酬金属于450000元基础咨询服务酬金范围内，本案中威利房地产公司已支付的375600元属于《建设工程造价咨询合同》约定的预付费用，一审判决威利房地产公司向建设咨询公司另行支付250000元结算审核基本酬金，与合同约定不符。2．2018年11月6日，建设咨询公司的实际控制人梁志光通过微信向威利房地产公司的实际控制人张雄威发出《补充协议（1）》，建设咨询公司确认其于2018年8月16日起停止了相关咨询工作且截至2018年11月6日建设咨询公司仍未开展结算工作，一审法院认定建设咨询公司已按照威利房地产公司的要求进行了结算审核工作，属于认定事实不清。3．建设咨询公司于2019年1月10日提交的《汇凯嘉园商住小区二期土建及安装工程结算审核》出具的日期为2018年8月20日，但建设咨询公司已于2018年8月16日起停止了相关咨询工作且截至2018年11月6日仍未恢复，该份报告不可能在2018年8月20日完成。况且该份2018年8月20日出具的报告中居然引用了2018年8月23日出具的《工作联系单》。一审法院仅依据该份报告落款的日期直接认定建设咨询公司已于2018年8月20日完成相关的结算工作是认定事实不清。4．案涉工程尚未竣工结算，根本就不存在结算审核。结算审核工作审核的是永和公司提交给威利房地产公司的结算文件，截至本案提起诉讼之日，永和公司仍未提交任何结算文件，建设咨询公司又如何开展结算审核工作并出具结算报告呢？（三）关于咨询服务酬金18000元，该酬金并非每月单独支付的费用，而是包含在《建设工程造价咨询合同》第八条第一款约定的项目咨询服务费用450000元中，合同约定将项目咨询服务费用450000元拆分成4次支付。目前建设咨询公司仅开展到预算阶段的咨询工作，依据上述合同的约定，威利房地产公司仅需向建设咨询公司支付200000元的咨询服务酬金，而威利房地产公司已累计支付了375600元，属于超额支付，威利房地产公司保留要求建设咨询公司返还多支付咨询费的权利。针对威利房地产公司的上诉请求，建设咨询公司辩称，（一）关于预算审核酬金600000元。1．预算审核工作与结算审核工作是完全不同的咨询服务内容，分别委托，且应依约单独计费。（1）双方于2016年8月15日签订的《建设工程施工阶段全过程造价控制委托合同书》约定咨询服务范围并不包括预算审核工作部分。在签订原合同后，威利房地产公司于2017年2月14日以单独委托单的形式委托建设咨询公司进行预算审核工作，该咨询服务内容已超出上述委托合同书的范围，不管从形式上还是内容上均为单独的委托内容。双方于委托单中也约定就预算审核工作进行单独的收费及适用单独的收费上限。（2）从建设咨询公司提供的粤价函［2011］742号《标准收费规定》可以看出，第一，预算审核与结算审核各为独立的咨询服务内容，按委托合同书及委托单应单独收费；第二，参考该收费规定可知，目前建设咨询公司主张单独收费比较符合行业常理，如按照威利房地产公司的主张，预算审核及结算审核以60万为上限，将大大低于行业的一般收费标准，由此也可印证威利房地产公司的主张并非双方的真是意思表示；第三，粤价函［2011］742号《标准收费规定》目前并未废止，目前广东省网上中介超市大部分的工程也是参考该函件进行收费的。（3）威利房地产公司于上诉状中提及的《补充协议（1）》未在一审庭审中提交，相应的主张并无依据，暂无法做出回应。2．预算审核工作已完成。（1）根据建设咨询公司提交的《汇凯嘉园4－9栋工程量确定单》、《汇凯嘉园地下室施工图预算工程确定单》以及《资料收发登记本》可显示预算工程量已经施工单位签字确认，并于2018年4月18日将结果提交威利房地产公司确认，2018年5月15日出具预算审核报告，威利房地产公司对此一直未提出异议。预算部分的工作早已完成，工作成果也早交给威利房地产公司。（2）威利房地产公司于上诉状中提及的《工作联系函（编号：2018－010）》未在一审庭审中提交，暂无法作出回应。3．预算审核酬金依约应当支付。（1）威利房地产公司于上诉状中错误理解预算审核范围：第一，按照双方的约定，预算审核时针对施工单位提交的预算进行审核，当时施工单位提交的预算仅包括土建工程及安装工程的预算，不包括市政及园林工程等预算，因为市政园林等工程预算不在委托范围内；第二，结算审核工作相对应的委托合同书约定与预算审核的范围无关。（2）关于逾期完成的问题。首先，委托合同书的约定不适用预算审核工作；其次，逾期提交预算报告的责任不在建设咨询公司，而是因为预算审核工作开展后，永和公司人员不配合，导致进度缓慢。对此，建设咨询公司也已发函多次催促永和公司和函告威利房地产公司进行协调。威利房地产公司亦在向建设咨询公司发送的工作联系单（编号：2018－4－13）中确认其知道永和公司不配合的情况，并承诺积极协调，但威利房地产公司的协调效果也收效甚微。因此，现威利房地产公司以建设咨询公司逾期履行而拒付酬金，明显违背事实、有违诚信。（3）预算审核酬金的支付条件并无准确率的约定，威利房地产公司于上诉状的该部分主张并无合同依据，纯粹混淆视听。（二）关于结算基本收费250000元及咨询服务酬金18000元。1．450000的咨询服务费是预算及成本分析、结算基本收费两项的预估价，与每月支付的6000元无关。本案中，威利房地产公司仅支付了预算及成本分析费用213980元及每月酬金126000元（尚欠18000元未支付），结算基本收费因对方一直不确认而并无支付，因此，一审判决威利房地产公司支付结算基本收费250000元及尚欠的每月酬金18000元符合合同约定。2．因案涉工程采取按实结算方式，建设咨询公司做出的《结算审核报告》系根据工程量变更单审核而汇总而得的，于2018年8月20日已基本完成，因此落款时间是8月20日，里面显示包含了2018年8月23日的《工作联系单》是基本完成后、定稿前根据实际情况修订入内的，两者不矛盾，并不能以此否认建设咨询公司已完成的工作。3．威利房地产公司于一审中当庭也确认，双方并未按照委托合同书的约定就每次工作出具委托单，但结算工作已实际进行，威利房地产公司也实际支付部分款项，威利房地产公司以此作为拒绝付款的理由有违诚信，其该部分上诉意见也不应采纳。4．关于结算审核工作的完成情况。建设咨询公司根据已提交的审核结果进一步形成结算审核报告，并交付给威利房地产公司，依约完成了交付工作成果的合同义务，并据此有权主张威利房地产公司支付相应费用。涉案工程采取按实结算的方式，因此，不管工程是否竣工、结算，不影响建设咨询公司开展结算审核工作。且按照委托合同书的约定，结算审核工作的付款条件是“提交结算报告后15天内一次性付清”，即结算工作完成标准是建设咨询公司提交结算审核报告。永和公司未到庭参与诉讼，也未向本院提交二审诉讼意见。建设咨询公司向一审法院起诉请求：判令威利房地产公司向建设咨询公司支付结算审核基本酬金250000元、结算审核绩效奖903056.14元、咨询服务酬金18000元、预算审核酬金600000元及违约金（以1771056.14元为基数，自起诉之日起按照每日万分之三计算至实际清偿之日止）一审法院认定事实：2016年8月15日，威利房地产公司（作为委托人）与建设咨询公司（作为咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，部分约定如下：一、委托人委托咨询人为中山市*****期建设工程提供建设工程施工阶段全过程造价控制咨询服务；咨询人向委托人提供与工程造价咨询业务有关的资料，包括工程造价咨询的资质证书及承担本合同业务的专业人员名单、咨询工作计划等，并按合同专用条件中约定的范围实施咨询业务；咨询人在履行本合同期间，向委托人提供的服务包括正常服务、附加服务和额外服务；咨询人在合同约定时间内提交符合合同约定质量的咨询成果文件；委托人应当在约定的时间内就咨询人书面提交并要求做出答复的事宜做出书面答复。咨询人要求第三人提供有关资料时，委托人应负责转达及资料转送；委托人对咨询人提交的支付申请中的咨询服务费或部分咨询服务费有异议时，应在收到支付申请后14天内发出异议通知，逾期视为无异议，委托人不得延期支付无异议咨询服务费用；当委托人认定咨询专业人员不按咨询合同履行其职责，或与第三人串通给委托人造成经济损失的，委托人有权要求更换咨询专业人员，直至终止合同；咨询人提交的成果文件质量不符合合同约定时，有权拒绝接收并有权拒付相关咨询费用；当发生下列情况时视为委托人违约：1．委托人单方终止合同，视为违约，支付本合同造价5％的违约金；2．委托人不按时支付工程咨询服务费，视为违约，按每延期一天，应支付应付价款的0.3‰／天作为违约金；3．委托人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况；一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同；本合同自双方签字盖章之日起生效；由于委托人或第三人的原因使咨询人工作受到阻碍或延误以致增加了工作量或持续时间，则咨询人应当将此情况与可能产生的影响及时书面通知委托人，由此增加的工作量视为额外服务，完成建设工程造价咨询工作的时间应当相应延长，并得到额外的酬金；当事人一方要求变更或解除合同时，则应当在14日前通知对方，因变更或解除合同使一方遭受损失的，应由责任方承担违约责任；变更或解除合同的通知或协议应当采取书面形式，新的协议未达成之前，原合同仍然有效；二、建设工程造价咨询工作范围包括：1．按委托人提供的规划方案及相关资料编制投资估算，进行投资分析；2．按委托人提供的施工图及所提供材料单价编制工程预算及进行成本分析、提供招标工程量清单并对所提交的工程量清单的质量负责；3．项目建筑工程相关招标代理工作；4．施工阶段的进度款（含基坑土方开挖及桩基础）审查、工程变更（含签证）增（减）工程量（需监理和委托人签证认可）和造价的审核，并及时（原则上在收齐资料后7天内）将审核结果提供给委托人；5．施工合同争议的鉴定与索赔处理；6．负责该工程的竣工结算审核；7．项目施工过程中工程造价监控并提供与本工程相关的造价资料；委托人每次提出任务须出具书面委托单，并对提交的资料的真实性、全面性负责；三、双方约定的咨询任务完成时间及奖罚：1．估算：咨询人收到委托人相关全部资料15天内完成；2．预算及成本分析：咨询人收到委托人施工图等全部资料后30天内完成；3．结算：咨询人收到施工方所有结算资料后20内完成（不含对数时间）；4．以上工作完成时间节点咨询人不能按时完成的，按每超一天，应向委托人支付应付价款的0.3‰／天作为违约金，罚款累计不能超过合同价的5％；提前完成，应向咨询人支付应付价款的0.3‰／天作为奖金，奖金累计不能超过合同价的5％。咨询人超过约定时间15天则委托人有权终止合同，相应阶段酬金不作支付；委托人应在7日内对咨询人书面提交并要求做出答复的事宜做出书面答复；咨询人安排项目负责人为罗中芳，委托人项目负责人为张荣林；委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额、支付咨询人的正常服务酬金：（一）正常服务酬金：1．本工程总建筑面积约54315.98ｍ2，施工阶段服务期为24个月，项目暂定总造价1.0亿元计算，项目咨询服务费用约为45万元（含税），另设绩效奖：（1）在结算阶段，按核减造价部分的10％奖给咨询人，核减造价/提交结算价之比在5％以内（含5％）部分的绩效奖由委托人负责，超出部分由施工单位负责。（本条款的有效条件：咨询人的结算审核报告的准确率不低于98％）；（2）全过程造价咨询优化建议并被采纳，按节约造价的5％提成奖励建设咨询公司；2．酬金支付方式：按委托人提交的设计方案编制完成“投资估算分析报告书”（可根据委托人的要求修改两次）后15天内，委托人付5万元给咨询人；按委托人提交的施工图与有关预算编制资料，编制完成预算报告书及成本分析表后15天内，委托人支付15万元咨询服务费给咨询人；从合同签订或工程开工之日起，委托人每月支付0.6万元（每三个月支付一次）给咨询人，工期按24个月。如延期，其咨询服务酬金按每月0.6万元计或双方另行协商；如委托方工程施工阶段造价咨询服务期少于24个月，咨询服务酬金不扣减，剩余未付款待提交结算报告后十五天内一次付清；委托单的内容咨询人开始或完成，如委托人提出终止，视为该任务已完成，委托人须支付相应完成部分的咨询服务费；（二）额外服务酬金：本工程之外的附加工作和额外工作的酬金在附加工作和额外工作发生时，由双方另行确定；咨询服务酬金费率表：1．投资估算：报价基数为估算价，计入预算工作中；2．预算及成本分析：报价基数为预算价，报价金额或费率为预算价×2‰；3．造价过程控制：报价基数为节约造价，报价金额或费率为节约部分造价×5%；前述1－3项备注：结算造价咨询服务费时以各阶段计价基数乘以出具正式报告定稿金额为准；4．结算基本收费：报价基数为结算价，报价金额或费率为结算价×2.5‰，备注：绩效奖按核减额的10％；报价基数为预估价，报价金额或费率为10000万×4.5‰≈45万，备注：另绩效奖按核减造价的10％、另提成按节约造价的5％。该合同还约定了其他事宜。2017年2月14日，威利房地产公司向建设咨询公司发出《造价咨询服务委托单》，部分载明如下：委托内容为汇凯嘉园二期施工单位预算审核；时间要求为2017年4月15日前完成地下室审核工作，其余审核以不影响进度款支付为宜，请在两－三个月内完成；预算审核核定造价即为按图纸及确定日止所有变更包干价，结算时另计后期变更增减造价即可。所以，本次预算核减造价按结算审核提成方式计算，所有审核提成以60万为上限，不超上限按实结算。建设咨询公司于2017年9月27日、2017年11月28日、2018年1月9日、2018年4月2日分别向威利房地产公司发送《工作联系函》向其告知施工单位永和公司人员不配合、对数及工程量确认等情况；2018年4月13日，威利房地产公司向建设咨询公司发送《工作联系单》称：“针对本项目预算审核工作，贵司已多次函告我司，我司积极配合协调此事，每次相应函告施工单位，要求其认真对待预算审核及进度款审核事项，安排专人负责，并提交详细预算审核工作计划并严格实施，确保贵司进度款按时核定，也确保项目预算造价核定并及时快速进行结算编制与审核，确保项目进展顺利，但效果甚微。对施工单位如此态度，我们应加强沟通，共同积极应对，采取相应措施，使其认真、慎重对待此事”等，同时亦就前述工作联系函中关于对数、工程量确认及复核提出意见。2018年4月17日，建设咨询公司向威利房地产公司交付了主体部分及装修部分的《汇凯嘉园4－9栋工程量确认单》各一份，确定单中有永和公司及建设咨询公司人员签名确认。2018年5月5日，威利房地产公司召开汇凯嘉园二期工程预（结）算工作协调会议并形成会议记录，部分载明如下：施工单位吴工称：土建工程按施工图纸计算的工程量，我方与甲方委托中介公司对数工作基本完成，水电安装按施工图纸计算的工程量对数还没开始……计划于6月5日前完成对数工作；建设单位罗工称：汇凯嘉园二期工程是按实结算的项目，施工单位与我司委托中介基本核定施工图纸计算工程量，这代表工程的预（结）算工作完成了80％以上这是好消息，双方核定图纸工程量只作为结算参考依据，中介公司与施工单位双方签名确认的工程量确定单只代表中介意见，不代表建设单位意见；地下室以上部分2018年4月17日已确认工程量确定单是对大家工作成果的书面体现，本项目涉及造价金额较大的变更签证工程量确必须进行确认，便于计算工程进度款，此类变更签证具体内容，我司会综合施工单位意见形成一份书面清单提交给各相关单位，形成的工程量确认单须注有变更签证单号并给施工单位、中介公司及建设单位三方签名确认，涉及造价金额小的变更签证结算时一并处理；现阶段工作是预算对数，但也是结算工作的前期阶段；前期工作及需协调解决的问题不是很多，在本次会议基本得到解决，那后续工作的开展主要是：水电对数工作尽快安排及完成、项目涉及造价较大变更签证单的工程量核定希望在6月5日前完成等。2018年5月15日，建设咨询公司出具《汇凯嘉园商住小区二期土建及安装工程预算复核报告》，该报告复核结果为送审造价105814940.10元，复核造价为953314104.45元，核减金额为10483535.6元，复核人为许垂夫。2018年8月20日，建设咨询公司向威利房地产公司交付了《汇凯嘉园4－9栋预（结）算工程量确定单》，该单并无建设咨询公司、威利房地产公司、永和公司三方签名确认。同日，建设咨询公司出具《汇凯嘉园商住小区二期土建及安装工程结算审核报告》，该报告复核结果为送审造价100000000元，审核造价为84969438.58元，核减金额为15030561.42元，复核人为许垂夫。2019年1月9日，建设咨询公司通过邮寄方式将前述预算复核报告及结算审核报告交付给威利房地产公司。威利房地产公司称前述报告复核人许垂夫并非其本人签字，建设咨询公司提交的报告不具真实性、合法性，亦不符合合同约定成果文件的质量要求。建设咨询公司认为，威利房地产公司拖欠酬金、绩效奖已严重损害其合法权益，遂于2019年2月14日诉至一审法院，主张前述请求。另查，2018年9月25日，威利房地产公司向建设咨询公司发送工作联系单，确认预算费用共计24.96万元，投资估算完成已付5万元、预算报告提交后已付18.16万元、过程造价控制共24个月已付14.4万元。威利房地产公司称其于2018年12月28日向建设咨询公司发送工作联系单决定终止案涉合同，建设咨询公司否认收到该工作联系单，威利房地产公司对此未提供相关证据。2019年1月17日，威利房地产公司向建设咨询公司发送告知函，告知其已收悉预算审核报告及结算审核报告等材料并认为建设咨询公司在履行委托合同过程中多次违反合同约定，已构成违约，事实上单方终止合同及其已于2018年12月28日依据合同约定函告终止委托合同等事宜，同时表示对预算审核报告因超过约定的时间出具且完成质量无法评估，亦未经施工单位及其确认，属于单方行为及无效文件，故对该报告不予认可；而结算审核报告未经其委托、施工单位尚未结算、工程项目尚未竣工验收，故该报告亦不符合合同要求，属于单方行为及无效文件，不予认可等。又，威利房地产公司及永和公司于庭审中确认案涉工程项目尚未竣工结算。一审法院认为，本案为委托合同纠纷。建设咨询公司与威利房地产公司签订的《建设工程造价咨询合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务，否则应承担相应的责任。签订前述合同后，双方确认威利房地产公司已付款项375600元，但建设咨询公司认为该款项仅包含投资估算及预算费用249658元以及21个月的咨询服务酬金126000元，尚欠3个月的咨询服务酬金18000元未付；威利房地产公司则认为其已足额向建设咨询公司支付了24个月的咨询服务酬金并已包括投资估算及预算费用。一审法院认为，根据双方的合同约定，投资估算计入预算工作中，即投资估算及预算费用按预算价×2‰计算，而威利房地产公司于2018年9月25日工作联系单中载明自行计算的预算费用为24.96万元、已付23.16万元，即尚有差额18000元，结合预算费用及咨询服务酬金的支付时间及顺序，该未付的18000元应属建设咨询公司所主张的咨询服务酬金，威利房地产公司应向建设咨询公司支付尚欠的咨询服务酬金18000元。关于结算审核问题。威利房地产公司认为案涉工程尚不具备结算条件，其亦未依据案涉合同约定向建设咨询公司出具委托单开始结算审核等事宜，建设咨询公司私下与永和公司就工程量对数并单方自行制作结算审核报告，因此建设咨询公司无权要求其支付结算审核酬金及绩效奖。一审法院认为，1．虽然案涉合同约定委托人每次提出任务须出具书面委托单，但从双方均确认建设咨询公司已完成的投资估算及预算报告来看，未有证据反映威利房地产公司亦有依照合同约定向建设咨询公司发出书面委托单，可见双方在实际履行合同过程中，建设咨询公司每次开展任务前并非一定以威利房地产公司出具书面委托单为前提，且结算审核亦包含在建设咨询公司的工作范围内；2．从2018年5月5日的工作协调会议记录反映，威利房地产公司确认案涉工程为按实结算，为便于计算工程进度款要求建设咨询公司对案涉工程项目设计造价金额较大的变更签证工程量进行确认，涉及造价金额小的变更签证结算时一并处理，同时表示虽现阶段是预算对数，但也是结算工作的前期阶段。而虽然《汇凯嘉园4－9栋预（结）算工程量确定单》没有威利房地产公司、永和公司三方签名确认，但威利房地产公司于2018年8月20日签收后未提出任何异议。可见，威利房地产公司已要求建设咨询公司开展前期的结算审核工作，而建设咨询公司已按照威利房地产公司的要求进行了结算审核工作，威利房地产公司应按照合同约定向建设咨询公司支付相应款项；3．虽然建设咨询公司称其于2018年全面完成了预算复核及结算审核的工作，鉴于威利房地产公司拒收相关资料才于2019年1月10日通过邮寄方式将预算复核报告及结算审核报告交付给威利房地产公司，但建设咨询公司对其前述说法未提供充分证据予以佐证，威利房地产公司对此亦予以否认，故一审法院认定建设咨询公司于2019年1月10日才将预算复核报告及结算审核报告提交给威利房地产公司。威利房地产公司主张其已于2018年12月28日通过邮寄送达工作联系单决定终止案涉合同，建设咨询公司否认收到该工作联系单，威利房地产公司对此未提供充分证据证明上述事实，其应承担举证不能的不利后果。而威利房地产公司于2019年1月17日向建设咨询公司发出告知函已明确表示其终止合同的意思表示，建设咨询公司就此函亦予以回复，故案涉合同于2019年1月17日已解除，即案涉合同系在建设咨询公司向威利房地产公司提交预算复核报告及结算审核报告后解除；4．虽然威利房地产公司及永和公司确认案涉工程项目尚未竣工结算，但根据合同约定建设咨询公司的结算审核工作完成标准是其提交结算审核报告，并非以威利房地产公司与永和公司就案涉工程实际结算为前提条件，故威利房地产公司以案涉工程尚未达到结算条件为由拒付相应酬金并无依据；5．合同虽解除，但威利房地产公司仍应参照合同约定向建设咨询公司支付相应的报酬，而合同约定：“委托内容咨询人开始或完成，如委托人提出终止，视为该任务已完成，委托人须支付相应完成部分的咨询服务费”，而结算基本收费按结算价×2.5‰、绩效奖按核减额的10％，同时约定绩效奖的有效条件为咨询人的结算审核报告的准确率不低于98％，但目前案涉工程尚未竣工结算，因此，现阶段一审法院无法核实建设咨询公司所提交的结算审核报告是否符合前述约定的绩效奖有效条件及准确率不低于98％，故建设咨询公司于本案中主张要求威利房地产公司支付结算审核绩效奖，理据不足，一审法院予以驳回，但建设咨询公司仍有权要求威利房地产公司支付结算审核基本酬金250000元（100000000元×2.5‰）。关于预算审核问题。威利房地产公司主张建设咨询公司未在规定的时间内完成任务，亦未在规定的期限内提交符合要求的成果文件，且预算审核系合同约定的工作范围之内，预算审核与结算审核的绩效提成应以600000元为上限并非单独计算，而预算审核报告尚未得到威利房地产公司及永和公司认可，不存在核减的事实，故建设咨询公司要求支付的预算审核酬金600000元应予驳回。一审法院认为，1．虽然威利房地产公司于2017年2月14日向建设咨询公司发出的《造价咨询服务委托单》载明要求在2017年4月15日前完成地下室审核工作，其余审核以不影响进度款支付为宜并在两－三个月内完成，但是，预算审核工作的完成必须依赖与永和公司的沟通及对数。威利房地产公司于2018年4月13日的工作联系单亦确认在对数过程中永和公司存在不予配合、协调效果甚微等情况，而建设咨询公司已于2018年4月18日向威利房地产公司交付了主体及装修部分的《汇凯嘉园4－9栋工程量确认单》，从2018年5月5日的工作协调会议记录中可以反映威利房地产公司知悉预算审核工作对数等事宜，可见建设咨询公司已按要求开展预算审核工作，但基于永和公司的原因未能在要求的时间内完成任务，根据合同关于“由于委托人或第三人的原因使咨询人工作受到阻碍或延误以致增加了工作量或持续时间，则咨询人应当将此情况与可能发生的影响及时书面通知委托人，由此增加的工作量视为额外服务，完成建设工程造价咨询工作的时间应当相应延长，并得到额外的酬金”及“咨询人收到施工方所有结算资料后20天内完成（不含对数时间）”的约定，建设咨询公司完成预算审核工作的时间应相应延长；2．《造价咨询服务委托单》同时载明，本次预算核减造价按结算审核提成方式计算，所有审核提成以600000元为上限，不超上限按实结算，而合同约定的咨询服务范围中并不包括预算审核工作且合同亦无约定预算审核的报酬事宜，可见预算审核与结算审核系两个独立的工作，故所有审核提成以600000元为上限应指预算审核与结算审核均按600000元提成为上限，并非两个独立工作提成之和以600000元为限；3．预算审核报告基于《汇凯嘉园4－9栋工程量确认单》等材料所形成，确认单中有永和公司人员签名确认且威利房地产公司收到确认单后未提出任何异议，且合同并无约定建设咨询公司所提交的预算审核或结算审核报告必须得到威利房地产公司及永和公司一致认可才视为完成任务，故威利房地产公司以预算审核报告未获其及永和公司认可为由而拒付相应酬金，理据不足，一审法院不予支持；4．建设咨询公司于2018年5月15日已出具预算审核报告，但其于2019年1月9日才将该报告提交给威利房地产公司（上文已认定提交时间）确有不妥之处，但威利房地产公司于2019年1月17日才明确表示终止合同的意思表示，故根据合同关于“委托内容咨询人开始或完成，如委托人提出终止，视为该任务已完成，委托人须支付相应完成部分的咨询服务费”的约定，威利房地产公司仍须向建设咨询公司支付相应的酬金。根据《造价咨询服务委托单》约定按结算审核提成方式计算并以600000元为限，预算复核核减金额为10483535.6元，提成为核减金额的10%即1048353.6元，在威利房地产公司未提供证据证明建设咨询公司所提交的预算复核报告质量不符合合同约定的情况下应按600000元计付预算复核酬金给建设咨询公司。关于违约金问题。威利房地产公司至今未支付尚欠的咨询服务酬金、结算审核基本酬金以及预算审核酬金，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。但建设咨询公司于2018年5月15日出具预算审核报告、于2018年8月20日出具结算审核报告，但其于2019年1月9日才将前述报告提交给威利房地产公司，建设咨询公司对此未提供充分合理的解释或证据，其在合同履行过程中亦存在过错，故建设咨询公司无权再要求威利房地产公司支付相应的违约金。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、威利房地产公司于判决发生法律效力之日起五日内向建设咨询公司支付结算审核基本酬金250000元、咨询服务酬金18000元、预算审核酬金600000元，合计868000元；二、驳回建设咨询公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20740元，由建设咨询公司负担10575元、威利房地产公司负担10165元（该款建设咨询公司已预交，威利房地产公司在判决生效之日起五日内迳付给建设咨询公司，一审法院不另收退）。本院二审期间，威利房地产公司向本院提交如下证据：1．汇凯嘉园4、5、6、7、8、9幢工程结算资料，2．中山市建设工程竣工验收备案登记证，上述证据1－2拟证明案涉工程于2019年11月竣工，2019年12月27日才完成竣工验收备案，施工单位于2019年11月9日才提交结算资料给建设单位及中介机构，并以此份结算资料为基础出具结算审核报告，建设咨询公司根本不可能在2018年8月20日完成结算审核，建设咨询公司提交的预算复核与结算审核均为虚假证据，其没有完成预算复核及未开展结算审核工作。3．工作联系函（编号：2018－010），拟证明2018年9月8日建设咨询公司承认案涉的预算审核工作至今尚未有审核结果，甚至在2018年8月18日仍在与施工单位进行工程量核算事宜，建设咨询公司至今仍未完成预算复核工作，应当按照双方签订的合同约定无需向建设咨询公司支付酬金。4．微信聊天记录（含补充协议），拟证明2018年10月至11月，威利房地产公司的实际控制人张雄威与建设咨询公司的控股股东梁志光通过微信沟通案涉工程的预算工作，建设咨询公司承认其已于2018年8月16日起停止相关工作、工程咨询服务费按105万元总价计算（包含预算、结算审核等咨询费用）、结算工作尚未开始等，证明建设咨询公司根本没有完成案涉工程的预算工作，且结算工作尚未开始；案涉工程的预算及结算审核工作是一个整体工作事项，而非独立的两个事项，更不是合同约定的额外工作内容，且对案涉合同的总咨询服务酬金为105万元，其中为基础服务酬金45万元＋10％绩效提成（60万元为上限）。建设咨询公司针对上述证据发表如下质证意见：1．对证据1的三性不予确认，威利房地产公司与永和公司是建设方与施工方的关系，双方存在利害关系，结算资料的时间可以随意填写。涉案工程采取按时结算的方式，不依赖于施工单位提供的结算资料，不能以此证明建设咨询公司未进行结算工作。2．对证据2的真实性确认，建设咨询公司认为竣工验收备案的时间不等同于竣工验收的时间，不能据此证明建设咨询公司没有开展竣工验收工作。3．对证据3工作联系函的真实性确认，但合法性不确认，也不同意其证明观点。在2016年8月签订合同后，2016年9月起建设咨询公司按照合同附表约定，开展预算与结算审核工作，威利房地产公司自2019年9月每月向建设咨询公司支付咨询服务费6000元，可以印证该事实。根据该函件的内容可知，预算审核工作在2018年4月已完成。2018年4月后，按照威利房地产公司会议要求，继续在预算审核的基础上同步了结算审核工作的内容。4．对证据4微信聊天记录的真实性确认，但不确认合法性，也不同意其证明观点。该聊天记录展示的是双方在本案起诉前调解谈判过程，不能作为本案认定事实的依据。截图中反映的补充协议是双方在本案起诉前按双方商议的方案拟定的，建设咨询公司对结算价格作了退让，不能以此证明本案诉争的两项工作总应收款以该协议为准。2018年8月16日前，建设咨询公司已基本完成预算审核及结算审核工作，此时建设咨询公司已无实质性工作需要完成，仅需等待威利房地产公司反馈意见后再讲前面的工作成果整理成册即可。补充协议提及的结算费用“尚未开始”是指威利房地产公司尚未支付结算费用，而非工作未开始。建设咨询公司2018年8月停止工作的原因是威利房地产公司拖欠预算审核款项及结算审核合同约定的每月报酬，过错不在建设咨询公司，威利房地产公司不能据此拒付款项。补充协议第一条第4点提及2017年2月14日预算复核（审核）是“单独委托”，由此可以印证预算审核与结算审核是独立委托，独立收费的两个项目。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系委托合同纠纷。结合双方的诉辩理由，本案的争议焦点是：（一）建设咨询公司诉求18000元咨询酬金理据是否充分；（二）建设咨询公司诉求预算审核酬金600000元理据是否充分；（三）建设咨询公司诉求结算审核酬金250000元、结算审核绩效奖903056.14元理据是否充分。关于焦点一。《建设工程施工阶段全过程造价控制委托合同书》约定威利房地产公司须向建设咨询公司支付投资估算、预算等费用，还须按每月6000元支付工期24个月的咨询服务酬金。双方均确认威利房地产公司已向建设咨询公司支付款项375600元。根据威利房地产公司于2018年9月25日发送给建设咨询公司的工作联系单的内容，威利房地产公司自行计算预算费用为249600元，结合《建设工程施工阶段全过程造价控制委托合同书》约定的预算费用及咨询服务酬金的支付时间及顺序，故威利房地产公司尚有18000元咨询服务酬金（249600元＋6000元／月×24个月－375600元）尚未支付，建设咨询公司诉求该款项，依据充分，本院予以支持。关于焦点二。首先，预算审核与结算审核是否是独立委托、独立收费的两个项目的问题。从现有证据分析，《建设工程施工阶段全过程造价控制委托合同书》约定的咨询工作范围没有载明预算审核事项，合同也没有约定预算审核的酬金事宜。威利房地产公司发送给建设咨询公司的《造价咨询服务委托单》，清楚载明“预算核减造价按结算审核提成方式计算”，也即是预算审核按结算审核的方式计价。以上可见，预算审核与结算审核是分属两个独立的项目，分别计费。其次，关于建设咨询公司是否已完成预算审核工作的问题。2017年2月14日，威利房地产公司已按合同书的约定向建设咨询公司出具书面委托单，委托建设咨询公司开展汇凯嘉园二期施工单位预算审核工作，并要求同年4月15日前完成地下室审核工作，其余审核以不影响进度款支付为宜，在两到三个月内完成。建设咨询公司未能如期完成预算审核工作，但根据双方往来的工作联系单可以知道，建设咨询公司在对数过程中永和公司存在不予配合、协调效果甚微的情况，故建设咨询公司不能按期提交预算报告，责任不能完全归咎于建设咨询公司。从威利房地产公司于2018年4月13日出具的工作联系单，可以反映建设咨询公司已开展预算审核工作。建设咨询公司述称其已于2018年5月15日完成预算审核报告，并于2018年8月20日交付给威利房地产公司，但未提交证据予以证明，且建设咨询公司于2018年11月6日通过微信发送给威利房地产公司的《补充协议》却反映其于2018年8月16日已停止工作，且仅完成预算复核服务约80％。建设咨询公司在停止服务后数月，双方矛盾已进一步激化的情况下，突然于2019年1月9日将预算复核报告交付给威利房地产公司，不能视为其已完成预算审核工作。考虑到建设咨询公司已实际开展了预算审核工作，且已与施工单位进行了工程对数，根据《造价咨询服务委托单》约定按结算审核提成方式计算并以600000元为限的计费标准，本院酌定威利房地产公司须向建设咨询公司支付预算审核的50％的费用，即300000元。关于焦点三。根据《建设工程施工阶段全过程造价控制委托合同书》约定，委托人每次提出任务须出具书面委托单。在案并无证据显示威利房地产公司已委托建设咨询公司开展结算审核。且威利房地产公司提交的证据显示汇凯嘉园4－9幢于2019年11月才竣工，建设咨询公司虽不予确认，但未提交证据予以反驳。建设咨询公司于2018年8月16日已停止服务，当时尚不具备结算条件，故其诉求结算审核基本酬金250000元及结算审核绩效奖903056.14元，缺乏事实基础，本院予以驳回。关于违约金的问题。威利房地产公司逾期支付咨询服务酬金及预算审核酬金，存在违约行为，但建设咨询公司未能按约出具预算审核报告、进行结算审核，亦有过错，一审认审建设咨询公司无权要求威利房地产公司支付相应的违约金，本院予以维持。综上所述，建设咨询公司的上诉请求不成立，应予驳回；威利房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初2157号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初2157号民事判决第一项为：中山市威利创展房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向中山市建设工程咨询有限公司支付咨询服务酬金18000元、预算审核酬金300000元，合计318000元；三、驳回中山市建设工程咨询有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20740元，由中山市建设工程咨询有限负担17016元，由中山市威利创展房地产有限公司负担3724元。二审案件受理费20740元，由中山市建设工程咨询有限负担17016元，由中山市威利创展房地产有限公司负担3724元。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 阮碧婵审 判 员 姜新林二〇二〇年十一月四日法官助理 汤美玲书 记 员 吴荍漾