四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终2245号 上诉人（原审被告）：宜宾市巨声拍卖有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸商贸路北侧综合楼**。 法定代表人：杨林，总经理。 委托诉讼代理人：汪苹,四川发现（宜宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：自贡市鑫航再生资源回收有限公司，住所地四川省自贡市贡井区贡雷路（油毡厂内）。 法定代表人：吴月芝，总经理。 委托诉讼代理人：魏剑钊，四川睿典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨律，四川睿典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜宾九海资产运营管理有限责任公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江新区兴盛路**（龙泉苑**）。 法定代表人：涂万海，董事长。 委托诉讼代理人：裴明鸿，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈立崎，男，该公司员工。 上诉人宜宾市巨声拍卖有限公司（以下简称巨声公司）因与被上诉人自贡市鑫航再生资源回收有限公司（以下简称鑫航公司）、宜宾九海资产运营管理有限责任公司（以下简称九海公司）拍卖合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巨声公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初268号民事判决；2.驳回鑫航公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由鑫航公司负担。事实和理由：1.一审采信鑫航公司自行制作的《数量纪录表》错误，该证据没有拍卖人和委托人签字，我们对该证据不予认可，一审判决依据《数量纪录表》认定成交后的拍卖物有所短缺错误；2.录音证据，鑫航公司提交的自行整理的录音内容，一审未当庭进行播放，并且该录音证据是偷录的，内容所涉及到的人员，并没有去过现场，该证据不应当予以采信。 鑫航公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求；2.巨声公司的上诉请求及事实和理由依法不能成立，清点物品时候巨声公司、鑫航公司、九海公司三方的人员都在场，记录数据也有九海公司人员记录，并且在事件发生之后我方也向法院提交了录音，今天也会有证人出庭作证，我方也会提交微信记录，说明了当天存在拍卖物品短缺，要求解决问题的相关记录，所以巨声公司认为不存在物品短缺不是客观事实；3.鑫航公司为维护自身权益，在巨声公司的办公室进行的录音，不存在剪辑或者篡改，可以作为证据。 九海公司辩称，1.我们是通过委托评估之后，再对其公开拍卖，委托拍卖物品以现场为准，交付物品也以现状为准；2.拍卖前鑫航公司到现场勘验，对数量和质量规格是明确知晓的；3.鑫航公司现场移交时候提出数量与评估报告不相符并没有停止拍卖物品的交付行为，自行将拍卖物拖离现场，也未与巨声公司办理现场交接手续。 鑫航公司向一审法院起诉请求：1.巨声公司和九海公司连带赔偿鑫航公司损失97301元，并从2019年11月17日开始以欠款本金97301元为基数，按照银行同期贷款利率标准计算资金占用利息直到欠款本金和资金占用利息支付完毕为止。计算方式为，1.型号为300的三芯铜芯电缆307.04m×8.07㎏／m×29000元／吨=71940.822元，2.型号为240的三芯铜芯电缆20m×6㎏／m×29000元／吨=3480元，以上两项合计75420.822元，拍卖价款比评估价款提高了410000元-317800元=92200元，92200÷317800=0.2901195721，75420.822元×0.2901195721=21881元，21881元+75420元=97301元；2.本案诉讼费由巨声公司、九海公司负担。 一审法院认定事实：鑫航公司系具有金属、有色金属、闲置设备的回收、加工、销售资质的企业。九海公司系具有资产运营管理、教育投资、建筑材料销售等的企业。2019年10月10日，九海公司将自己所有的位于宜宾市翠屏区价值委托成都宏涛评估咨询有限公司进行评估。2019年10月17日，成都宏涛评估咨询有限公司出具《价格评估报告书》显示：1.型号为185的单芯铝电缆为3667ｍ，该规格电缆通用重量约为每米0.8公斤，计算为3667ｍ×0.8㎏／ｍ×9500元／吨＝27869元；2.型号为300的三芯铜芯电缆1170ｍ，该规格电缆通用重量为每米8.07㎏，计算为1170ｍ×8.07㎏／ｍ×29000元／吨＝273815元；3.型号为240三芯铜芯电缆90ｍ，该规格电缆通用重量约为每米6公斤，计算为90ｍ×6㎏／ｍ×29000元／吨＝15660元；4.切割成堆的角钢，该规格4ｍ角钢共2根，1.5ｍ角钢共14根，共计29ｍ，每米重量约9.52㎏，则总重量为9.52㎏／ｍ×29ｍ＝276.08㎏，则按照废钢回收计算：0.27608吨×1650元／吨＝456元；合计31.78万元。2019年10月17日，九海公司委托巨声公司对上述物品进行公开拍卖，委托拍卖底价为评估机构出具的评估为准。2019年10月31日，巨声公司发布拍卖公告，表明拍卖相关条件、要求、时间，地点等等。2019年11月6日，鑫航公司按程序拍得上述物品。鑫航公司随即支付了拍卖款及相应佣金。成交后鑫航公司方在清点该批物品时发现，型号为300的三芯铜芯电缆测量总长度只有862.6米，型号为240的三芯铜芯电缆总长度只有70米。双方交涉后未果，鑫航公司拖走拍卖物品，后未达成解决方案，致鑫航公司起诉至法院。 一审法院认为，由九海公司委托，经巨声公司公开拍卖，鑫航公司依法取得了案涉标的物所有权，双方之间的拍卖行为不违反法律和行政法规的强制性规定，意思表示一致，法院确认其法律效力。本案中，鑫航公司通过拍卖程序取得的电缆与《价格评估报告书》所载明的数量不符，经鑫航公司现场清点后告知巨声公司、九海公司，双方并未就解决方案达成一致意见。巨声公司、九海公司以“在巨声拍卖公司现场拍卖会记录中，明确告知参与竞拍人‘本次拍卖标的物的评估数据仅供参考，一经举牌，即表明已完全了解标的物的实际数量、重量、并自愿承担一切责任，拍后无悔。’为由”，以此抗辩应当给付《价格评估报告书》所载明数量的电缆，明显违反法理，长度是决定该批电缆价值最基本的要素之一，不管鑫航公司是否提前去了现场了解情况，或者合同成立时巨声公司如何进行了一切免责告知，巨声公司仍然应当向鑫航公司给付符合同等数量的拍卖物品，《中华人民共和国拍卖法》第二十四条“拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的得价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人”规定，再据《价格评估报告书》所载明的价格，以及拍卖最终价格与鉴定价格比例，鑫航公司的损失确定计算如下：1.型号为300的三芯铜芯电缆307.04m×8.07㎏／m×29000元／吨=71940.822元；2.型号为240的三芯铜芯电缆20×6㎏／m×29000元／吨=3480元，以上两项合计75420.8222元，拍卖价款比评估价款提高了410000元-317800元=92200元，92200÷317800=0.2901195721，75420.822元×0.2901195721=21881元，21881元+75420元=97301元。根据《中华人民共和国拍卖法》第六十一条“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的得瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿”规定，鑫航公司的以上损失应当由巨声公司承担，对九海公司的起诉依法予以驳回。鑫航公司起诉的从2019年11月17日起的资金暂用利息，没有合同相关约定，一审法院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十五条、《中华人民共和国拍卖法》第四条、第二十四条、第六十一条规定，判决：一、宜宾市巨声拍卖有限公司本判决生效后十日内赔偿自贡市鑫航再生资源回收有限公司损失97301元；二、驳回自贡市鑫航再生资源回收有限公司对宜宾九海资产运营管理有限责任公司的起诉。如果未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2232元，由宜宾市巨声拍卖有限公司负担。 二审中，鑫航公司申请了证人杨某出庭作证，拟证明杨某在测量移交的物品即发现了数量与《价格评估报告书》不符。鉴于《数量纪录表》上无任何签名，鑫航公司亦未提供证据证明该出庭证人即是现场测量人员，故本院对该证人证言不予采信。 本院认定事实：2019年10月15日，九海公司将自己所有的位于宜宾市翠屏区批废旧电缆、钢材委托巨声公司进行拍卖，双方签订的《委托拍卖合同》约定：拍卖底价以评估机构出具的评估价为准；在拍卖之前标的物由九海公司进行看护管理；拍卖成交标的物的交付需巨声公司、九海公司、买受人三方在现场作移交。经九海公司委托，2019年10月17日，成都宏涛评估咨询有限公司出具《价格评估报告书》。2019年11月5日，巨声公司与鑫航公司签订《竞买协议》，协议第九条约定：本次拍卖的标的物为现状拍卖，标的物的数量以实际为准。竞买人对意欲竞买的标的物的实际现状应自行进行了解，并自愿承担责任。根据《拍卖法》第三十五条、第六十一条规定，竞买人应对标的物的情况进行了解和查看。一经应价，即表明已完全了解情况，并自愿承担一切责任，故买受人对其购得的拍品，不享有瑕疵担保请求权。第十条约定：拍卖人在拍卖前提供的任何形式的拍卖资料，仅供竞买人参考，不表明拍卖人对标的作任何担保。竞买人应在标的展示时间里充分考察和鉴别标的物并认真咨询，了解标的物的现状及可能存在的质量问题，拍后无悔。未咨询或对标的物不作了解而参加竞拍的责任自负。 2019年10月31日，巨声公司发布拍卖公告，表明拍卖相关条件、要求、时间，地点等等。2019年11月6日，巨声公司对九海公司委托的拍卖物进行了拍卖。鑫航公司帅超持59号牌拍得该批委托拍卖物品后在《现场拍卖会拍卖记录》上签名捺印。该《现场拍卖会拍卖记录》中有加黑加粗特别说明，其第3条载明：本次拍卖标的物的评估数据仅供参考，一经举牌，即表明已完全了解标的物的实际数量、重量，并自愿承担一切责任，拍后无悔。帅超拍得上述物品后，签署了《拍卖成交确认书》、支付了相关款项，鑫航公司随后将上述物品自行拖走。后鑫航公司认为拍卖成交标的物数量与《价格评估报告书》中标的物数量不符，与巨声公司协商未果，遂诉至法院。 本院认为，巨声公司接受九海公司委托对案涉标的物进行拍卖，鑫航公司根据巨声公司发布的拍卖公告参与竞拍，该拍卖行为未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。在参与竞拍过程中，无论是鑫航公司与巨声公司签订的《竞买协议》，还是帅超签字确认的《现场拍卖会拍卖记录》均有“拍卖标的物的评估数据仅供参考”、“拍后无悔”的约定，巨声公司在拍卖时已尽到了必要的提示义务，鑫航公司应当审慎参与竞拍。拍卖成交后，按照交易习惯，以及《委托拍卖合同》的约定，买受人到九海公司指定地点接收标的物时，需九海公司、巨声公司、鑫航公司（买受人）三方在现场作移交。而本案中，鑫航公司没有提交三方移交标的物的相关依据。鑫航公司主张“拍卖成交标的物数量与《价格评估报告书》中标的物数量不符”，其提交了《数量记录表》、电话录音和微信聊天语音记录。但该《数量纪录表》系鑫航公司单方制作，且该记录表上既无交付时间、交付地点，也无测量人员、在场人员以及移交双方当事人的签字，该证据不能反映交付时的真实情形。同时，鑫航公司在移交时发现移交现场标的物与《价格评估报告书》不符时，未采取任何有效措施即将拍卖所得的物品全部拖走，也间接导致拍卖物品是否存在短缺这一事实无法查清。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，鑫航公司因自己的行为导致待证事实无法查清，应当承担举证不能的法律后果。鑫航公司虽然提交了通话录音整理记录，但未提交存储该视听资料的原始载体，且该录音整理记录内容不能与其他证据相互印证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。”规定，本院对该证据不予采信。鉴于鑫航公司提交的证据不足以证明自己的主张，本院对其诉讼请求不予支持。 综上，巨声公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初268号民事判决； 二、驳回被上诉人自贡市鑫航再生资源回收有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费2232元，二审案件受理费2233元，合计4465元，由被上诉人自贡市鑫航再生资源回收有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭晓烽 审 判 员 龙 雨 审 判 员 聂华竞 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 华 涛 书 记 员 牟岑雪