山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终496号 上诉人（原审原告）济南恭德陵园开发有限责任公司，住所地济南市。 法定代表人李艳，总经理。 委托代理人王晓明，该公司工作人员。 委托代理人刘瑞璇，山东平正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市自然资源和规划局，住所地济南市。 法定代表人杨永斌，局长。 委托代理人魏厚军，该局执法监察支队工作人员。 委托代理人崔长新，山东泉运律师事务所律师。 上诉人济南恭德陵园开发有限责任公司（以下简称恭德陵园公司）因与被上诉人济南市自然资源和规划局行政处罚一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初255号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，恭德陵园公司于2001年占用济南市历城区柳埠镇柳东村集体土地建设艺术陵园及其配套设施，2003年12月30日原济南市国土资源局对该公司违法占地6373.3平方米集体土地（未利用地）的行为进行了处罚。2003年后恭德陵园公司又陆续建设了办公楼、水泵房、配电室等附属设施和墓穴。2019年4月17日被告对原告涉嫌违法占地的行为进行立案调查。经实地勘测，恭德陵园公司占用柳东村集体土地80300平方米（其中耕地面积5048平方米、其他农用地面积5309平方米、建设用地面积42447平方米、未利用地27496平方米）。2019年5月8日济南市自然资源和规划局作出济自然规划罚告字〔2019〕第2号土地行政处罚告知书、济自然规划罚听告字〔2019〕第2号土地行政处罚告知书，并当日送达给恭德陵园公司。同日恭德陵园公司申请听证，2019年6月5日被告组织召开听证会议。2019年6月28日济南市自然资源和规划局作出济自然规划罚字（2019）第2号行政处罚决定书，对恭德陵园公司占用柳东村集体土地的行为进行处罚。另查明，2000年11月，济南市历城区柳埠镇人民政府（现为柳埠街道办事处）为发展当地经济，通过招商引资引进济南华瀛福地开发有限公司（以下简称华瀛公司），拟开发建设集绿化、旅游为一体的大型园林艺术陵园项目。2000年11月20日，柳埠镇政府与华瀛公司签订《合同书》、《补充合同》。2000年11月22日，柳埠镇政府与柳东村村委会签订《荒山拍卖合同》，约定租赁柳东村集体土地1646亩，租赁期限自2000年12月1日至2030年12月30日，合同金额250万元，其中土地租金188.5万元、地上附属物款61.5万元，华瀛公司将全部款项于2000年底分两次支付给柳东村村民委员会。合同到期后可延续30年另缴纳租金费，具体金额与柳东村村民委员会商议。同时注明：本合同内容与柳东村委会同华瀛公司所签荒山拍卖合同内容为一体。2000年12月1日华瀛公司办理了《四荒土地使用权证》。2000年12月4日华瀛公司与柳东村村民委员会签订《济南市农村四荒地资源开发合同》。该项目分别于2000年12月20日、2001年9月14日取得历城区柳埠镇选址意见书和历城区计划委员会的批复。 原审法院认为，1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：国家实行土地用途管制制度；使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》亦有上述规定。恭德陵园公司占用柳东村集体土地建设墓穴及附属设施时虽取得了《四荒土地使用权证》，但未按照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理土地使用手续，被告对其作出处罚符合法律规定。被告作出处罚决定前履行了法定程序，程序合法。被告作出的处罚决定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回恭德陵园公司的诉讼请求。案件受理费50元，由该公司负担。 上诉人恭德陵园公司不服原审判决上诉称，一、一审判决适用法律错误。1.2000年取得涉案土地使用权的行为符合当时《土地管理法》和《济南市农村四荒资源开发管理条例》的规定，并经过有权机关审批。济南市人民政府1998年11月21日颁布实施《济南市农村四荒资源开发管理条例》，规定村委可通过承包、拍卖、租赁等有偿方式出让四荒土地使用权，有能力开发的企事业单位、其他组织、个人均可参与。1999年1月1日修订生效的《土地管理法》规定集体土地可由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。2000年11月20日、2000年12月4日恭德公司先后与济南市历城区柳埠镇政府、柳东村村委会、济南市历城区农业委员会签订合同，购买柳东村委1646亩集体土地使用权进行园林式艺术陵园、园林绿化、旅游景点经营建设。2000年12月1日，济南市历城区人民政府、济南市历城区农业委员会、济南市历城区农村工作办公室向恭德公司颁发《四荒土地使用权证》。恭德陵园公司2000年取得涉案土地使用权经过了镇政府、区政府的审核批准，符合当时《土地管理法》和《济南市农村四荒资源开发管理条例》的规定。2.恭德陵园公司取得土地承包经营权也符合《农村土地承包法》的规定，取得了涉案土地承包经营权。3.违法占用和违反土地规划用途使用为两个不同的违法行为，行政处罚第一项混淆两违法行为适用法律错误。恭德陵园公司经有权机关审批取得涉案土地承包经营权，济南市自然资源规划局适用《土地管理法》第七十六条前半部分认定公司未经批准或骗取批准非法占用土地，责令返还土地给柳东村委适用法律错误。二、一审判决认定不清，行政处罚第一、二项依据的主要证据不足。应将涉案土地合同约定用途与目前土地实际使用现状对比，分别进行确认后再进行处罚。处罚依据的主要证据不足，事实不清。三、一审判决未就行政处罚第一、二项涉案土地退还、建筑物拆除恢复原状合理性进行考虑，该行政行为不符合行政裁量权比例原则，不具备合理性，后果严重，影响社会安定，最终损害的是万千家庭利益。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销。人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。恭德陵园公司认为济南市自然资源和规划局应首先选择责令限期补办相关手续等改正措施后，再针对相应改正情况酌情作出决定，现直接作出限期拆除决定必然对公司利益、他人利益造成过度损害，明显不当。被告作出的处罚决定，未充分考虑陵园日常管理、案外人利益，不符合比例原则的要求。恭德陵园已经持续经营20余年，累计出售、建成墓地30000余座，如果责令返还土地并拆除办公楼影响社会安定。故请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或裁定发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人济南市自然资源和规划局辩称，1.作出的行政处罚决定适用法律法规准确。上诉人签订的《合同书》、《荒山拍卖合同》，并经济南市历城区人民政府、历城区农业委员会颁发的《四荒资源使用证书》不能代表上诉人已取得了合法的用地手续，其还得依照国家法律法规到有批准权的土地行政主管部门办理合法用地手续。《中华人民共和国土地管理法》第4条、第43条第1款、第44条第1款和《济南市农村四荒资源开发条例》第22条第5款以及《山东省公墓管理办法》第42条均有相关规定。上诉人所使用的土地未经有批准权的人民政府土地行政主管部门批准，没有办理合法用地手续。根据历城区柳埠街道办事处2006一2020土地利用总体规划图(局部)、历城区柳埠街道办事处2010土地利用现状图(局部)和济南市南部山区管理委员会综合管理执法局出具的《鉴定书》，原告所使用土地为耕地、其他农用地、建设用地、未利用地。被上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》第76条第1款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条及《济南市国土资源行政处罚裁量基准》的规定下达的《行政处罚决定书》(济国土罚字(2019)第2号)，适用法律、法规准确。2.拆除区域告知问题，(2019)第2号《行政处罚决定书》已明确告知上诉人拆除部分是耕地和其他农用地上的建筑物，且经该单位工作人员现场指界勘测。3.行政行为程序合法，已严格按照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《国土资源违法行为查处工作规程》的相关规定，分别下达了济自然规划罚告字(2019)第2号《土地行政处罚告知书》《土地行政处罚听证告知书》和济自然和规划罚听字(2019)第7号《国土资源行政处罚听证通知书》等，并于2019年6月5日举行听证会，经再次对上诉人占地进行核查、确认后，于2019年6月28日下达了济自然规划罚字(2019)第2号《国土行政处罚决定书》，程序合法。综上，被上诉人作出的行政处罚查证事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，并无不当，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 本院二审中查明，上诉人恭德陵园公司系由济南华瀛福地开发有限公司（以下简称华瀛公司）更名而来。2000年11月20日、2000年12月4日，华瀛公司先后与济南市历城区柳埠镇政府、柳埠镇柳东村村委会、济南市历城区农业委员会签订系列合同，约定将柳东村1646亩荒山荒地拍卖给该公司从事“开发旅游式艺术陵园、园林绿化、旅游景点”建设。2000年12月1日，济南市历城区人民政府、济南市历城区农业委员会向华瀛公司颁发了〔历城区证书编号2023《四荒土地使用权证》〕。此后，上诉人公司先后取得了山东省民政厅颁发的《公墓合格证》、济南市物价局作出的《关于四门塔艺术陵园穴位收费标准的批复》、济南市历城区计划委员会的项目批复等文件，并填报了《经营性公墓登记表》。项目建设初期，山东省民政厅对上诉人公司进行了年检，济南市民政局也对该经营性公墓进行了登记。今涉案80300平方米集体土地上建有大量墓穴等构筑物和建筑物。另查明，上诉人原审提交的证据10《建设用地初审意见表》所涉之土地与本案无关，原审法院予以认定有误，本院予以指正。 本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，各方签约时有效的《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述规定，对违反《中华人民共和国土地管理法》的情形，县级以上人民政府土地行政主管部门应当依法作出相应行政处罚。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”本案中，上诉人公司于2000年通过拍卖方式取得了柳东村1646亩荒山荒地从事“开发旅游式艺术陵园、园林绿化、旅游景点”建设，先后取得了济南市历城区人民政府、济南市历城区农业委员会颁发的《四荒土地使用权证》；山东省民政厅颁发的《公墓合格证》；济南市物价局作出的《关于四门塔艺术陵园穴位收费标准的批复》；济南市历城区计划委员会的项目批复等文件。涉案土地上所建陵园在济南市民政局进行了登记并由山东省民政厅进行年检，陵园内墓穴长时间对外出售。大量家庭基于对相关政府管理部门的信赖，已购买了涉案土地上的墓穴并安葬过世的亲人。被上诉人济南市自然资源和规划局在作出涉案2号《行政处罚决定书》时未对涉案土地上已建成并出售的墓穴作出妥善处理，即责令上诉人将所占用的80300平方米集体土地退还给柳东村村委会，势必会造成已购买墓穴的相关权利人之合法权益得不到保障，产生社会治理方面的隐患。行政机关在依据现行法律法规依法行政时，应当尽可能将对相关权利人的不利影响控制在最小范围和限度内，以达到实现行政管理目标和保护权利人合法权益之间的平衡。虽然上诉人恭德陵园公司在该项目建设过程中因种种原因未能完善相应的建设用地批准手续，但被上诉人济南市自然资源和规划局将项目缺乏建设用地手续的违法行为及后果全部归责于上诉人恭德陵园公司，并依据当时有效的《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第七十六条第一款之规定作出的涉案行政处罚明显不当。 综上，被上诉人济南市自然资源和规划局作出的济自然规划罚字（2019）第2号《行政处罚决定书》适用法律错误，依法应予以撤销；原审判决驳回上诉人恭德陵园公司的诉讼请求不当，亦应一并撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初255号行政判决； 二、撤销被上诉人济南市自然资源和规划局于2019年6月28日作出的济自然规划罚字（2019）第2号《行政处罚决定书》； 三、责令被上诉人济南市自然资源和规划局重新作出行政行为。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人济南市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 胡一帆 审 判 员 陈 伟 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 戴宁宁 书 记 员 丁 亮