江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣11民终2034号上诉人（原审原告）：上饶市赣通物流有限公司，住所地江西省上饶市广信区煌固镇樟宅桥村，统一社会信用代码91361121MA36XKRN29。法定代表人：董亦伟，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：徐显泽，男，汉族，1975年5月25日生，浙江省温州市人，住江西省上饶市信州区，系该公司副总经理，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：汪家华，男，1977年8月11日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。委托诉讼代理人：寿益品，江西贤和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄强强，江西贤和律师事务所律师，特别授权代理。上诉人上饶市赣通物流有限公司（以下简称“赣通物流公司”）因与被上诉人汪家华劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初2401号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赣通物流公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2020）赣1121民初2401号民事判决，并依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定订立书面劳动合同是上诉人的法定义务，因未签订劳动合同，就应当承担相应的法律后果，并判决上诉人承担支付双倍工资差额。该判决显失公平、公正。首先，本案中，在是否订立书面劳动合同过程中，被上诉人存在过错，其有恶意不签订劳动合同的情况，应当参照侵权责任中的过错责任原则来处理该纠纷；其次，劳动法规定未签订书面劳动合同，其立法本意是引导用人单位合法用工，更多的是承担行政责任，要求补签劳动合同；第三，本案中，未签订劳动合同并没有给被上诉人带来损害，上诉人完全可以与被上诉人补签劳动合同。且上诉人在经营过程中也遇到经营困难。故此，一审法院未考虑被上诉人的过错及上诉人经营困难情况，判决上诉人支付双倍工资显失公平。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审依法作出公正判决。汪家华辩称：法律明确规定，未签订劳动合同的用人单位应当承担支付双倍工资及经济补偿的义务。赣通物流公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销广信劳人仲案字（2020）第21号仲裁裁决书，依法改判原告无需支付被告未签订书面劳动合同双倍工资中一倍工资57,935.1元及经济补偿金5,449.1元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系经工商登记的物流企业，被告于2018年12月份入职原告处从事驾驶员工作直到2019年10月下旬，双方一直未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳社保。被告的工资按月发放，2018年12月至2019年9月的工资发放流水为：2018年12月2,750元，2019年1月3,000元，2月5,750元，3月5,132.1元，4月8,707元，5月8,840元，6月5,450元，7月5,097元，8月5,805元，9月5,450元。2019年11月15日被告以未签订书面劳动合同、原告未为其缴纳社保和无理由辞退被告为由提起劳动仲裁，仲裁请求：1、裁决原告支付拖欠的工资计10,900元；2、裁决原告支付未签订书面劳动合同双倍工资9个月计65,357.1元；3、裁决原告支付经济补偿金1个月计7,261.9元。仲裁审理中，原告未提仲裁时效抗辩。2020年6月22日仲裁作出裁决：1、原告支付被告未签订书面劳动合同双倍工资57,935.1元；2、原告支付被告经济补偿金5,449.1元；3、驳回被告其他仲裁请求。原告对该裁决不服在法定期限内提起诉讼。一审法院认为：最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复第二条规定，在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容，故对原告要求撤销仲裁裁决书的诉讼请求不予支持。对双方的其他争议事项该院评述如下：一、关于劳动关系的解除问题。庭审双方对是谁提出解除劳动关系意见不一，原告认为系被告提出而自行离职，被告则认为系原告提出解聘。从原告提供的其公司副总徐显泽与被告的微信聊天记录可知，徐显泽只是询问被告离职单签否，被告回复“还没签”，该情况无法推认出哪方提出离职。而依据原告诉称：“原告因被告多次违反原告公司的规章制度，并有多次的早退行为。因此，原告与被告协商，要求其签订离职单，但被告并未到公司办理离职手续…”的内容，可推认系原告提出协商解除劳动关系。依据禁反言的原则，应确认原告诉称的事实也即系原告提出协商解除劳动关系，而被告回复离职单“还没签”后于10月下旬离职，系以实际行为同意原告的协商解除意见，故可认定本案系原告向被告提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除了劳动关系，依据劳动合同法第四十六条、第四十七条之规定，原告应向被告支付一个月的经济补偿金，具体金额后述；二、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。原告抗辩不支付的意见有二，一是未签订书面劳动合同系被告自身不签所至。依照劳动合同法规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，未订立的应承担相应的法律后果包括支付未签订书面劳动合同双倍工资，故原告的该抗辩理由不成立，该院不予采纳；二是仲裁时效已过。仲裁审理中原告未提仲裁时效抗辩，视为权利放弃，况从被告2019年11月15日提起仲裁的时间推算，仲裁时效亦未超过，故原告的该抗辩理由亦不成立，该院不予采纳，对被告的未签订书面劳动合同双倍工资诉求应予支持，具体金额后述；三、关于双倍工资和经济补偿金的金额问题。被告的工资项目组成有：出勤工资、安全奖、卫生奖、电话补贴、车数、计件工资、运距、超时、夜宵、放料、返料等。其中安全奖是未发生交通事故或车辆查扣罚款就发放的奖励，卫生奖是每个司机的车辆保持整洁就发放奖励，庭审原告认为该两项系奖金，不属于基本工资，应剔除在计算双倍工资和经济补偿金的月工资之外。工资支付规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、年薪、延长工作时间的工资报酬以及其他特殊情况下支付的工资报酬等。因此本案的安全奖和卫生奖属于工资，不应剔除在外，原告的意见不成立，该院不予采纳。据此依据2018年12月至2019年9月的工资发放流水计算应支付的双倍工资为53,231.1元，计算经济补偿金的月工资为5,598.11元，依法原告应向被告支付一个月的经济补偿金计5,598.11元，但被告未对仲裁不服起诉，且庭审被告要求按仲裁裁决的5,449.1元支付，此系其权利的自我处置，应允许，故该院确认原告需向被告支付经济补偿金的数额为5,449.1元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告上饶市赣通物流有限公司在本判决生效后五日内支付被告汪家华未签订书面劳动合同双倍工资53,231.1元；二、原告上饶市赣通物流有限公司在本判决生效后五日内支付被告汪家华经济补偿金5,449.1元；三、驳回原、被告其他诉、辩请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告上饶市赣通物流有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人上诉提出的其与被上诉人没有签订劳动合同，是被上诉人恶意不签订劳动合同，对此，被上诉人存在过错，原审判决其承担支付双倍工资，属于适用法律错误。对这一上诉理由，本院认为，既违背了劳动法对用人单位规定的签订劳动的强制义务，又不符合本案的法律事实。在本案的一、二审期间，上诉人都没有提供到足以证明被上诉人恶意不签订劳动合同的充分证据。据此，对上诉人的上诉理由本院不予采纳。综上所述，上饶市赣通物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上饶市赣通物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少琴审判员  蔡 霞审判员  杜依霖二〇二〇年十一月二十六日书记员  郑芝萍