四川省屏山县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川1529刑初118号 公诉机关四川省屏山县人民检察院。 被告人张汉慧，女，1992年8月18日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，住所地福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月12日被取保候审，2020年11月24日被逮捕。现羁押于四川省宜宾市叙州区看守所。 辩护人姚德华，四川宏成律师事务所律师。 被告人张兴意，男，1989年12月20日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，住所地福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年4月22日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，2020年11月24日被取保候审。 辩护人黄思宇，四川宏成律师事务所律师。 四川省屏山县人民检察院以屏检一部刑诉[2020]104号起诉书指控被告人张汉慧、张兴意犯非法经营罪，于2020年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省屏山县人民检察院指派副检察长龚霞出庭支持公诉，被告人张汉慧及其辩护人姚德华、被告人张兴意及其辩护人黄思宇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控，2018年8月至11月期间，被告人张汉慧在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，以销售营利为目的，明知他人出售假烟仍一次性将其位于广州市白云区××路××号××栋××楼××隔间内的假烟予以购买，之后仍继续向其购买假烟，并将其中部分假烟销售给马某（已判），被告人张兴意在明知张汉慧销售假烟且未办理烟草专卖零售许可证的情况下仍帮助其收发假烟，至案发时张汉慧销售给马某的假烟金额为18.95万元。2018年11月30日，民警在该隔间内发现“云烟（紫）”等10个品种假烟共计1908.8条，经抽样送检，上述10个品种的香烟均鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，经计算，上述假烟价值22.93万余元。 案发后，被告人张汉慧、张兴意主动到公安机关投案。 检察机关指控依据的证据有：书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录等证据。指控认为，被告人张汉慧、张兴意合伙违反国家规定，非法经营烟草专卖品数额达41.88万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张汉慧起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张兴意起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张汉慧、张兴意犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。 被告人张汉慧对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，其辩护人提出张汉慧还有四个年纪较小的孩子需要照顾，其认罪、悔罪，具有自首情节，主观恶性小；有较大部分烟草未进入流通环节，未对社会产生较大危害，可从轻处罚，对未出售的烟草应参照实际售卖的价格计算金额，建议对其判处缓刑。 被告人张兴意对公诉机关指控的事实及罪名无异议，其辩护人提出张兴意作为张汉慧的丈夫从2018年8月下旬帮助张汉慧收货、发货，起次要作用，系从犯，且认罪、悔罪，具有自首情节，建议判处缓刑。 经审理查明，2018年8月至11月期间，被告人张汉慧在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，以销售营利为目的，明知他人出售假烟仍一次性将其位于广州市白云区××路××号××栋××楼××隔间内的假烟予以购买，之后仍继续向其购买假烟，并将其中部分假烟销售给马某（已判），被告人张兴意在明知张汉慧销售假烟且未办理烟草专卖零售许可证的情况下仍帮助其收发假烟，至案发时张汉慧销售给马某的假烟金额为18.95万元。2018年11月30日，民警在该隔间内发现“云烟（紫）”等10个品种假烟共计1908.8条，并予以扣押。经抽样送检，上述10个品种的香烟均鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，经计算，上述假烟价值22.9329万元。案发后，被告人张汉慧、张兴意于2020年4月15日主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。 另查明，被告人张汉慧自愿退缴了违法所得1.35万元。被告人张汉慧、张兴意系夫妻，共生育子女四个，最大八岁，最小一岁。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1．受案登记表、移送线索材料、立案决定书，证实2018年11月27日，屏山县烟草专卖局移送本案线索至屏山县公安局，屏山县公安局于2018年12月4日立案侦查马某、孙先美等人涉嫌销售伪劣产品案。本案为马某案的关联案件。 2.搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押清单及决定书，证实公安机关在张汉慧租赁的广州市白云区××路××号××栋××楼××隔间内，搜查出8件圆桶、13件纸箱，分别都装有涉嫌假冒伪劣卷烟。经统计，有10个品牌，计1908.8条（利群、中华软、中华硬、红塔山100、红塔山1956、双喜、白沙、玉溪、南京、云烟）；公安机关依法予以扣押。 3.抽样送检笔录、抽样取证物品清单、四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、广东省烟草专卖局文件、屏山县烟草局假烟核价表，证实从广州市白云区××路××号××栋××楼××隔间内查处的未销售的卷烟进行抽样送检，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，金额为22.9329万元。 4.广东省烟草专卖局协查复函，证实被告人张兴意、张汉慧未办理烟草专卖零售许可证。 5.调取证据通知书、调取证据清单、马某银行交易记录、张小茶中国农业银行账户交易记录，证实张小茶6230××××0576银行卡账户分别接收过以下款项：（1）2018年9月6日交易地点代号为223871（沐川县农业银行）分四次共计现金存款30000元；（2）2018年9月18日交易地点代号为223871分五次共计现金存款40500元；（3）2018年10月2日交易地点代号为223871分四次共计现金存款30000元；（4）2018年10月9日交易地点代号为223871分三次共计现金存款24000元；（5）2018年11月18日交易地点代号为223871分五次共计现金存款41000元；（6）2018年11月19日张成明6228××××6172账号转款9000元到张小茶卡中；（7）2018年11月23日交易地点代号为223871分两次共计现金存款15000元。共计在2018年9月至11月期间收取了马某烟款18.95万元。 6.扣押决定书、四川省政府非税收入一部缴款书，证实公安机关扣押了张汉慧38万元，被告人张汉慧自愿退缴了违法所得1.35万元。 7.马某案、张高祥案、刘良会案刑事判决书，证实本案关联当事人被判处的情况。 8.辨认笔录及照片，证实被告人张兴意、张汉慧辨认出存放假烟的仓库位于广州市白云区××路××号××栋××楼的楼梯间内，同时还辨认出仓库内用于装假烟的圆柱形纸筒；张兴意还辨认出帮自己运输假烟的粤ＡＤ××××号小货车。张汉慧还辨认出发送假烟给马某的出货单，张兴意辨认出张汉慧交给自己的发货单。 9.证人证言 （1）张某证言及辨认笔录，证实我帮张兴意将装好假烟的木桶或者木箱搬运上车，货多的时候每一次张兴意给我200元，货少的时候每一次给100元。2018年6月开始张兴意叫我帮他联系拉货的司机，我在他住的广州市白云区××村小区搬运过假烟，还在广州市白云区永泰元下田那里的一个仓库搬运过假烟。每次都是张兴意开着他的黑色大众帕沙特轿车带我去，张兴意在仓库里面将假烟打包好，然后叫我搬到一辆粤ＡＤ××××号小货车上，他将写好发货地址和收件人电话的送货单交给小货车司机，由小货车司机拉到物流公司去发货。我看见过张兴意交给小货车司机的送货单上写的地址是发往四川乐山沐川县的。 张高祥辨认出张兴意的老婆张汉慧、小货车司机刘良会。 （2）刘某证言，证实从2018年元月份开始帮一个30岁左右的张姓男子和一个20多岁的男子（绰号靓仔）运输假烟，每次都是他们给我打电话，有时候是在广州市白云区××路一个仓库里拿烟，有时候是在白云区××村小区拿烟。每次都是他们开小轿车带我到白云区元下田南路那个仓库拿烟。他们将假烟用圆筒包装好，然后搬到我的货车上，他们将要发往的地址和电话给我，我一个人拉去物流园发货，他们只找我发往四川，有四川乐山沐川县的。我与30岁左右的张姓男子和一个20多岁的男子对接的时候，还看见过一个大概20多岁的女子和他们一起。2018年6月份以后，就是“靓仔”单独联系我到上述两个地方拉货，但是拉货的时候那个30岁左右的男子都在场。 刘某辨认出“靓仔”为张某、30岁左右的张姓男子为张兴意，与二人一起出现的20多岁的女子为张汉慧。 （3）证人马某的证言，证实我没有办理过烟草销售许可证。2016年下半年的一天，我微信上收到一个微信名叫“一叶子”的陌生号申请添加我为好友，我同意添加了。通过与对方微信聊天，得知对方叫陈妍，说是做销售免税香烟生意的，她的免税烟比沐川市面上便宜。我给她说我开了一个农家乐，可以进些烟来销售，于是从2016年10月份开始直至被抓前，我都在陈妍处进购香烟，大概有几十万的交易。从陈妍处购买的烟都是通过快递或物流从广州发到沐川，之后我转卖到其他地方。 张某1 6228××××6172的银行卡、张某2 6228××××7076的银行卡平时都是我在使用。上家陈某接收烟款时会发账户名给我，我记得都是农行账户，户名有张某3、张某4、张某5、张某6、李某等。给上家陈某打款基本采用无卡存款方式，我记得清楚的有以下几次：（1）2018年9月6日，我在沐川通过ＡＴＭ机分四次现金存款共计30000元至张某4卡里；（2）2018年9月18日，我在沐川通过ＡＴＭ机分五次现金存款共计40500元至张某4卡里；（3）2018年10月2日那天，我在沐川通过ＡＴＭ机分四次现金存款共计30000元至张某4卡里；（4）2018年10月9日，我在沐川通过ＡＴＭ机分三次现金存款共计24000元至张某4卡里；（5）2018年11月18日，我在沐川通过ＡＴＭ机分五次现金存款共计41000元至张某4卡里；（6）2018年11月23日，我在沐川Ａ**机分两次现金存款共计15000元至张某4卡里。另外，关于转款给张某6、张某3的钱，都是我付的购烟款。 （4）张某1（马某之妻）证言，证实马某在经营卷烟，他平时是赊账拿烟，卖完后再打款给上家。我晓得他是在网上向上家购买，上家老板通过快递发货到沐川，平时物流寄来的香烟是用方形的木桶包装，上面印有“红烧牛肉粉”、“富泰物流”“广州—沐川”字样，然后他差不多一个月去沐川县城取一次货。我和马某通过现金存款和银行转账给上家的烟款都是打到对方农行卡上。我听马某说每次都是卖烟的老板告诉我们银行卡账号和名字，然后我们再给上家存现金或通过银行转账。记得有一次因马某有事，他叫我去银行给上家一个叫李某的人无卡存款了3万元，是分四次存进去的。还有就是2018年11月10多号的样子，我手机上收到一条短信，我尾号6172的银行卡给一个叫张某4的人转款9000元，我问马某是怎么回事，他说是给卖烟的上家转的烟款。 经辨认警方提供的打款记录，我听过和见过张某4、李某的名字，我和马某也都给他们二人存过现金和银行转账，其中给张某4打过7次款，第一次是2018年9月6日30000元，第二次是2018年9月18日40500元，第三次是2018年10月2日30000元，第四次是2018年10月9日24000元，第五次是2018年11月18日41000元，第六次是2018年11月19日9000元，第七次是2018年11月23日15000元，合计金额是189500元。 10.被告人的供述与辩解 （1）被告人张汉慧供述及辨认笔录，证实张兴意是我老公。我从2018年6月份开始帮“芳姐”做假烟生意，没有提成，她每个月给我2000元的工资。帮芳姐销售了一个多月假烟后，我自己觉得假烟生意能赚钱，然后就给芳姐说可不可以自己在她那里拿货自己卖，因为我帮芳姐取钱很长时间了，她比较信任我，就直接说把乐山沐川马大哥（即马某）这条线给我做，由她提供假烟给我，然后我每条假烟给她一定利润。 我准备自己做假烟生意后，芳姐就带我去广州市白云区××楼梯间的仓库，当场和我清点了香烟，我拿了30000元钱给芳姐，芳姐把仓库钥匙给我。从2018年8月下旬我就开始销售假烟给马大哥了，一般马大哥需要假烟的时候就电话联系我，然后我就把马大哥需要的香烟品种和数量以及收货地址记录下来并写在纸条上，写在纸条上后我就联系“张老板”（经张汉慧辨认为张高祥）或者直接给我老公，叫张老板或者我老公拿着我给的纸条到仓库去分装货物，并按照纸条上面写的信息发货给马大哥。因我当时怀孕不方便，我接手仓库后，就告诉了张兴意自己在做假烟生意然后我把仓库钥匙拿给我老公方便他接送货。 我提供了张某4 6230××××0576的农业银行卡给马大哥，我只用张某4的银行卡收取马大哥的钱。芳姐如果用张某4的卡收钱后，会叫我将钱取给她。我销售给马大哥的假烟主要是硬盒云烟和红塔山，用圆形的纸筒包装。我联系张老板帮我运输，张老板找的运输假烟的司机，每次我都叫我老公跟着去仓库发货。我认可公安机关在白云区××楼梯间仓库内查获的假烟价值。 张汉慧辨认出张老板就是张某。 （2）被告人张兴意的供述及辨认笔录，证实张汉慧是我的老婆，销售假烟的主要是她。张汉慧叫我帮她到仓库搬假烟的时候，我才知道她在做假烟生意，我主要是帮张汉慧在仓库里面接货和搬香烟；要是张汉慧的上家将香烟运到了仓库，我就负责将仓库门打开，并搬运到仓库。然后按照张汉慧的要求将香烟分装好后转进圆形的纸筒，到了需要发货的时候，张汉慧就拿着发货的地址和几百块现金给我，我就负责将装好的香烟搬上车，然后将发货单交给张老板，由张老板和司机负责将香烟运到物流公司。 我老婆的仓库位于广州市白云区××村××栋楼下面的楼梯间，楼梯间的门是铁门，仓库的钥匙只有我和张汉慧有，每次都是我去了以后，我给张老板打开的。我不知道每条烟的销售价格是多少，也没有联系过上家、下家，我只是按照张汉慧的授意去接货、包装和发货。我只帮张汉慧发货到四川乐山沐川，没有发货到其他地方。广州市白云区永泰元下田楼梯间内全部是张汉慧存放的假烟。 11.到案经过，证实被告人张兴意、张汉慧于2020年4月15日主动到公安机关投案，并如实供述罪行。 12.户籍信息，证实被告人张兴意、张汉慧作案时已达应负完全刑事责任年龄。 13.诏安县官陂镇陂龙村村民委员会出具的家庭情况证明、户口本复印件、接种记录复印件、张汉慧的超声检查报告单，证实张兴意与张汉慧系夫妻，共有四个老人、四个未成年子女。 针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 1.关于被告人张汉慧辩护人提出的未销售的假烟应按照张汉慧实际销售的价格计算的辩护意见。 经查，张汉慧销售给马某的假烟金额为18.95万元，张汉慧供述销售给马某的假烟品种和单价与马某供述不一致，且查获的10个品种假烟中有大部分品种张汉慧未进行销售，无法核实其具体的销售单价，因此应以广东省烟草专卖局确定的价格标准计算。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。 2.关于被告人张汉慧辩护人提出的对张汉慧适用缓刑的辩护意见。 经查，被告人张汉慧联系上下家，组织发送货物等，在共同犯罪中系主犯，且多次实施非法经营的行为，社会危害程度较大，不宜适用缓刑。故对辩护人的该辩护意见不予采纳；对辩护人的其余辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人张汉慧、张兴意违反国家规定，非法经营烟草专卖品数额达41.8829万元，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，构成了非法经营罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张汉慧起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张兴意起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张汉慧、张兴意犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。综上，对被告人张汉慧、张兴意均减轻处罚。被告人张兴意辩护人提出张兴意系从犯、有自首情节、犯罪情节较轻、有悔罪表现，可适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。二被告人非法经营中有22.9329万元的假烟未销售，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人张汉慧犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月24日起至2024年11月23日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)； 二、被告人张兴意犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）； 三、被告人张汉慧退缴的违法所得一万三千五百元，予以没收； 四、扣押在案的涉案卷烟及三十八万元，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周 华 审 判 员  邓光强 人民陪审员  卢学友 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员  李晓红 附本案的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。