江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9376号上诉人（原审原告）：於新海，男，1986年2月21日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。上诉人（原审被告）：苏州罗普斯金建筑科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇太东路**。法定代表人：黄同裕，执行董事。委托诉讼代理人：吴冠良，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：苏州罗普斯金铝业股份有限公司，住所，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇太东路**div>法定代表人：吴明福，董事长。委托诉讼代理人：陈太阳，男，该公司工作人员。上诉人於新海、苏州罗普斯金建筑科技有限公司（以下简称建筑科技公司）、苏州罗普斯金铝业股份有限公司（以下简称铝业股份公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。於新海上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：公司多次安排其法定节假日出差，且每月工作时间超过法定时间，应当支付加班工资；其在考勤汇总表上签字并非认可的意思。建筑科技公司、铝业股份公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、於新海拒绝公司合理安排属于违纪行为，应认定系合法解除；2、其不应支付开发奖金；3、建筑科技公司与铝业股份公司是相互独立的，不应承担连带责任。於新海向一审法院起诉请求：1、判令建筑科技公司向於新海支付违法解除劳动合同赔偿金121030元，铝业股份公司承担连带责任；2、判令建筑科技公司向於新海支付加班费341715元，铝业股份公司承担连带责任；3、判令建筑科技公司向於新海支付2019年10月工资4120元，铝业股份公司承担连带责任。一审审理中，於新海将第3项诉讼请求变更为，建筑科技公司、铝业股份公司支付2019年10月欠付的工资1300元。一审法院认定事实：建筑科技公司系由铝业股份公司于2018年12月21日设立的一人有限责任公司。於新海自2007年3月27日进入铝业股份公司工作，双方签订了书面劳动合同。2019年2月1日，於新海的劳动关系从铝业股份公司转入建筑科技公司，与建筑科技公司签订了《劳动合同书》，劳动合同期限自2019年2月1日至2019年9月30日，约定於新海从事业务类工作（具体从事销售工作），实行不定时工作制。该合同中特别约定“入职苏州罗普斯金铝业股份有限公司的工龄和入职苏州罗普斯金建筑科技有限公司的工龄合并计算”。《劳动合同书》还对其他事项进行了约定。2019年10月22日，建筑科技公司向於新海发送《劳动关系解除通知书》一份，称於新海的行为违反了《员工手册》：“第六章第62条第7款煽动、组织或参与罢工、怠工行为者”，第62条第17款：“对于公司合理调配工作，无正当理由拒绝者”的规定，公司决定：自2019年10月22日起与於新海解除劳动关系。后於新海后就工资、加班工资、赔偿金等事项向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因审理过程超过劳动争议案件的审理时限，该委于2020年1月10日作出终结案件审理的决定。於新海遂向一审法院起诉。一审另查明，根据建筑科技公司向於新海每月发送的工资明细短信，於新海2019年6月至2019年9月的应发工资分别为4120元、4120元、4270元、4120元。以上事实，由企业信息、《劳动合同书》、《劳动关系解除通知书》、仲裁决定书及当事人陈述为证，一审法院对此予以认定。本案争议焦点：一、建筑科技公司是否系违法解除劳动合同。建筑科技公司为证明其系合法解除与於新海的劳动关系，提供如下证据：1、铝业股份公司的《员工手册》、《员工手册》通过职工代表大会的会议签到表、职工代表大会议程、领用登记表，证明公司《员工手册》依法制定，於新海参加了培训，知悉公司《员工手册》的内容并同意遵守。2、微信聊天记录截屏打印件一组，分别是其人事总监彭吟与於新海的聊天记录、於新海所在的出差业务组群聊中业务助理张妮通知出差的记录、其业务主管高兵与於新海的聊天记录，证明於新海在2019年9月、10月连续两个月拒不提交出差计划与目标，也无出差事实，拒不服从公司合理工作安排、消极怠工。3、解除劳动合同申请表（公司），证明与於新海解除劳动合同前征询了工会的意见。经质证，於新海认为，对证据1，领用登记表中的签名系於新海本人所签，《员工手册》是收到过，但对其合法性不予认可，职工代表形成程序违法，未经公开选举，於新海本人是接到助理张妮的通知才知晓自己是职工代表，员工领用登记表上於新海的名字非本人所签。对证据2，对聊天记录真实性认可，但是对於新海证明目的不认可，建筑科技公司在2019年8月底发布公告，要求出差需经总经理批准后才能安排，否则视为旷工，但於新海从未得到过总经理的批准，所以2019年9月、10月於新海一直都未出差。对证据3真实性不予认可，该申请表是建筑科技公司后补的，对其合法性不认可。於新海另举证：1、公告一份，证明建筑科技公司取消销售片区是其向於新海单方解除劳动关系的主要原因，公告第二条显示员工出差需要经过总经理批准后方可安排。2、离职申请表、去留人员统计表照片打印件各一份，证明建筑科技公司要求於新海填写该两份表格，要求於新海自行离职并去其他公司工作，於新海不同意。3、照片打印件一份，证明建筑科技公司没收了於新海的办公桌，於新海工作环境发生变化，已不具备正常工作的条件。经质证，建筑科技公司认为，对证据1真实性认可，其2017年、2018年连续两年净利润为负数，故在2019年8月28日召开职工代表大会向职工介绍了公司存在的困难，并就公司组织架构调整作出公告。对证据2真实性及证明目的均不予认可。对证据3，图片中的办公桌即为於新海实际的办公桌，建筑科技公司不存在没收桌椅的情况。一审庭审后，建筑科技公司另举证录音光盘一份，拟证明2019年10月22日於新海及其总监高兵、人事总监熊峰、建筑科技公司总经理钱芳四人谈话，公司要求於新海出差，於新海拒不服从。对此，於新海未在一审法院限定期限内发表书面质证意见。一审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对解除决定所依据的事实和解除行为的合法性、合理性承担举证责任。现建筑科技公司主张於新海2019年9月、10月未出差，构成罢工、怠工，且对公司合理调配工作无正当理由拒绝，并以此为由解除劳动合同。对此，一审法院认为，於新海提交的公告显示，2019年8月，建筑科技公司发布公告，自2019年9月起於新海原所在的销售西南片区部门被取消，相关员工由公司按照其业绩、技能等评估或培训后重新定岗定级并作相应安排；所有差旅计划，皆由员工本人提出详实有效的书面计划、并报总经理批准后方可安排。可见2019年9月、10月，建筑科技公司正处于部门调整中，於新海在内的相关人员需经过评估、培训后重新定岗定级并作相应安排。於新海在公司组织架构、出差报批流程都发生变化且公司未向其明确安排工作内容的情况下，未主动制定出差计划，并不足以构成《员工手册》62条第7款“组织或参与罢工、怠工行为”或第62条第17款“对于公司合理调配工作，无正当理由拒绝”的情形。故建筑科技公司以《员工手册》第62条第7款、第17项解除与於新海的劳动关系没有事实依据，建筑科技公司解除与於新海的劳动关系一审法院认定系违法解除，其应当向於新海支付赔偿金。於新海自2007年3月27日进入铝业股份公司工作，后建筑科技公司于2019年10月22日违法解除与於新海的劳动关系，因劳动合同中约定於新海在两个公司的工龄合并计算，故於新海的工作年限已满12年零6个月不满13年。关于劳动关系解除前十二个月於新海的月平均工资，於新海主张为4655元，建筑科技公司则认为应为4553.8元。对此，於新海提交了其部分月份的工资短信，不足以证明其劳动关系解除前十二个月的平均应发工资水平。因建筑科技公司提交的於新海月平均工资计算表格中应发金额与於新海提交的短信记录相吻合，故一审法院酌情采信建筑科技公司主张，认定劳动关系解除前十二个月於新海的月平均工资为4553.8元。故建筑科技公司应支付於新海赔偿金人民币118398.8元（4553.8元/月×13×2倍）。二、於新海主张加班费应否支持。关于加班费，於新海认为周六进行了加班，但建筑科技公司并未发放加班费，故要求建筑科技公司支付周六加班的加班费，对此於新海提供如下证据：1、出差记录一组，证明於新海出差的加班记录；2、员工满意度调查问卷，证明在2016年时被告公司员工已向公司反映加班问题，公司回复一直在研究、有结果会通知。经质证，建筑科技公司认为，对出差记录真实性无异议；员工满意度调查问卷并非对应於新海所在厂区，调查问卷完全是员工自行填写，与本案无关联性。另建筑科技公司提供如下证据：1、公司其他员工加班申请审批单复印件，证明员工加班应履行加班申请审批手续，员工未经预先审批手续加班的不视为加班，公司不支付加班费，公司员工加班都应进行申请审批手续。2、考勤汇总表，根据於新海签字的考勤汇总表，结合员工手册第16条有关加班的规定可以看出，於新海无加班事实。经质证，於新海认为，1、对加班申请表真实性、关联性不认可，该申请表由建筑科技公司为本次诉讼特意制作，於新海在公司任职多年从未见过，且该申请表是其他人签字的，与本案无关联性。2、考勤汇总表很多月份於新海的名字不是於新海本人所签；於新海认为该所谓考勤汇总表是公司走的一个流程，考勤汇总表是在发工资之前要求员工必须签署的，若不签字差旅报销和工资发放都会被影响；於新海出差旅途的日程是由公司安排或经公司审批过，则於新海加班时间也是经过公司认可的，所以公司应当支付加班费。一审法院认为，於新海主张的加班费一审法院碍难支持，理由如下：1、於新海提供的出差记录显示於新海主张的周六加班均系出差期间，而於新海本身的工作岗位系从事销售，销售岗位的特点决定了常年在外出差，出差期间无需进行打卡，故其工作时间较为自由，其工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理。2、建筑科技公司提供的考勤汇总表上显示有於新海的签名，於新海确认部分月份的签名系於新海本人所签，於新海的签字表明於新海对考勤记录表予以认可。另於新海销售人员的特点决定了常年在外出差，在外期间部分月份的签字由同事代签符合一般之常理，於新海亦未提供证据证明其对考勤记录提出异议。一审法院综合上述理由，对於新海主张加班费不予支持。三、关于於新海主张2019年10月份欠付的工资1300元。於新海主张，2018年其每月工资中均有业务目标奖2600元，2019年建筑科技公司每月向其发放的工资只包含一半的业务目标奖即1300元，建筑科技公司称其余1300元年底一并发放。故於新海在本案中主张2019年10月份被告欠付的业务目标奖1300元。对此，建筑科技公司提交於新海2018年10月至2019年9月期间的工资构成表一份、生效日期分别为2018年6月1日和2019年1月1日的《营销人员职责、薪资、销售奖金及奖惩规定》两份，两份规定均载明每开发一个地级运营商给予1000元/月的奖励，每开发一个县级运营商给予300元/月的奖励。但前一份规定载明的业务开发奖的发放时间为各级运营商合约书审核通过之次日开始每月发放；后一份则载明，非本年度开发的运营商，每月发放50%的开发奖，另外50%在地县级客户业绩成长达到设定增长率的前提下，年终一次性发放。建筑科技公司认为公司是根据上述规定调整了於新海2019年的工资。一审法院认为，建筑科技公司提交的於新海2018年10月至2019年9月期间的薪资构成表显示，於新海2018年每月工资中包含业务开发奖2600元，而2019年每月工资中仅包含业务开发奖1300元。建筑科技公司认为2019年度公司对于於新海的业务开发奖金额予以调整。对此，一审法院认为，2019年度《营销人员职责、薪资、销售奖金及奖惩规定》载明非本年度开发的运营商，每月发放50%的开发奖，另外50%在地县级客户业绩成长达到设定增长率的前提下，年终一次性发放，系对于原业务开发奖发放时间和要求的重新规定，而非对于降低於新海业务开发奖的约定。现建筑科技公司并无证据证明於新海地县级客户业绩成长未达到设定增长率，且未到年终建筑科技公司即违法解除劳动合同，故对於新海关于建筑科技公司支付2019年10月欠付的业务开发奖1300元的诉讼请求，一审法院予以支持。四、铝业股份公司是否应对建筑科技公司在本案中的付款义务承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，建筑科技公司系铝业股份公司设立的一人有限责任公司，铝业股份公司应提供证据证明建筑科技公司财产独立于其公司的财产，现铝业股份公司仅提供企业所得税年度纳税申报表，该证据无法反映建筑科技公司的财产是否独立于铝业股份公司，故铝业股份公司在本案中应对建筑科技公司的付款义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条以及相关法律、法规的规定，判决：一、建筑科技公司于判决生效之日起十日内支付於新海赔偿金118398.8元、2019年10月欠付的工资1300元，以上合计119698.8元，铝业股份公司对此承担连带责任。二、驳回於新海的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由建筑科技公司、铝业股份公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于加班工资。劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。本案中，於新海的工作岗位系从事销售，经常外出，实际工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，且罗普斯金公司提供了经於新海签字确认的部分每月考勤汇总表，并未反映於新海存在加班事实，故一审法院对於新海主张的加班工资不予支持并无不当。关于劳动合同解除的问题。本案中，建筑科技公司主张於新海主张於新海2019年9月、10月未出差，构成罢工、怠工，且对公司合理调配工作无正当理由拒绝。根据於新海提供的公告，自2019年9月起於新海原所在的销售西南片区部门被取消，相关员工由公司按照其业绩、技能等评估或培训后重新定岗定级并作相应安排；所有差旅计划，皆由员工本人提出详实有效的书面计划、并报总经理批准后方可安排。於新海在公司组织架构、出差报批流程都发生变化且公司未向其明确安排工作内容的情况下，未主动制定出差计划尚不构成严重违纪的行为，建筑科技公司认为於新海存在严重违纪行为事实依据不充分。因此，建筑科技公司解除与於新海之间的劳动合同缺乏事实依据，应当向於新海支付赔偿金。关于业务目标奖，建筑科技公司提交的於新海2018年10月至2019年9月期间的薪资构成表显示，於新海2018年每月工资中包含业务开发奖2600元，而2019年每月工资中仅包含业务开发奖1300元。建筑科技公司提供的《营销人员职责、薪资、销售奖金及奖惩规定》仅能证明公司对系对于原业务开发奖发放时间和要求进行了重新规定，现建筑科技公司并无证据证明王峰的客户业绩成长未达到设定增长率，且未到年终系建筑科技公司违法解除劳动合同，故一审法院对於新海关于建筑科技公司支付2019年10月欠付的业务开发奖1300元的主张予以支持并无不当，本院予以确认。建筑科技公司系铝业股份公司设立的一人有限责任公司，现铝业股份公司未提供充分证据证明建筑科技公司的财产独立于其公司的财产，故铝业股份公司应对本案中建筑科技公司的付款义务承担连带责任。综上所述，於新海、建筑科技公司、铝业股份公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由於新海负担5元，由苏州罗普斯金建筑科技有限公司、苏州罗普斯金铝业股份有限公司共同负担5元。本判决为终审判决。审 判 员 朱立二〇二〇年十一月十日法官助理 俞渊书 记 员 王贞