贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8118号上诉人（原审原告）：谢青峰，男，1978年6月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：熊升，广东百科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈志芳，男，1971年9月13日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：张林，贵州恒商律师事务所律师。上诉人谢青峰与上诉人陈志芳预约合同纠纷一案，双方均不服贵阳铁路运输法院(2020)黔8601民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员李云鹤独任进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈志芳向本院上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人谢青峰的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人谢青峰负担。理由是，一、原审认定事实错误，上诉人与业主方贵州中兴德茂商业管理有限公司以及与被上诉人签订的《商务合作意向书》均具有房屋租赁合同的性质，合法有效。故上诉人具有合法的使用权，有权出租案涉房屋，原审法院认定《商务合作意向书》为预约合同性质，显属错误，因此应按照上诉人与被上诉人签订的意向书约定内容确定双方当事人的权利义务。二、原审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人签订的《商务合作意向书》中关于定金条款明确具体，根据相关法律规定，由于上诉人违约，故其无权主张返还具有定金性质的意向保证金。上诉人谢青峰答辩称，1.谢青峰在发现陈志芳的租赁权利有缺失的情况下，经谢青峰通知后其仍然不予以补救，谢青峰是正当行使合同的不安抗辩权，是为了避免遭受更大的损失，事实证明，陈志芳事后并未取得该租赁权利；2.谢青峰是否实际履行合同不应当是陈志芳与物业管理公司履行合同的必要条件，陈志芳与物业管理公司合同的履行并不是谢青峰的履行为前提，事实上，陈志芳与业主方正确履行合同才是本案合同得以履行的事实基础，而不是相反。上诉人谢青峰向本院上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是，1.被上诉人未取得案涉房屋的确定利益，即与上诉人签订《商务合作意向书》具有明显过错。2.被上诉人没有履行与业主单位的合作义务，使得其得不到业主单位的认可而未取得案涉房屋的确定利益，致使业主单位将案涉房屋租赁给其他客户使用，上诉人的承租权完全落空，被上诉人对此具有过错。3.被上诉人在业主单位退还其意向保证金50万元前提下，仍然拒绝退还上诉人意向保证金20万元没有事实及法律依据，故其应当退还全部保证金。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法改判。上诉人陈志芳答辩称，1.本案完全是由谢青峰的违约行为（没有交尾款；没有及时提交设计规划图），最后导致合同不能履行，其过错完全在于谢青峰，按照双方合同约定，保证金应予以没收。2.关于陈志芳向业主公司缴纳保证金50万元，如陈志芳故意违反其与物业管理公司的意向书，按理来说业主公司不应该退还，保证金50万元都收到了，50万元能退回，说明陈志芳没有违反约定。原审原告谢青峰诉讼请求：1.被告立即返还原告款项人民币20万元；2.被告支付原告资金占用费4000元（暂计算2019年10月21日至2020年2月21日期间，并按年利率6%的标准计算至实际还款之日）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年8月20日被告陈志芳作为贵州省金银珠宝首饰流通商会（乙方）的法定代表人，与贵州中兴德茂商业管理有限公司（以下简称中兴德茂公司）（甲方）签订《商务合作意向书》，意向书约定租赁房屋为贵阳THEONE购物中心第LG层第LG-07号商铺，套内面积1251.8平方米，房屋租赁用途为零售（珠宝），租赁期限为8年。意向保证金为500720元。被告陈志芳于合同签订当日向中兴德茂公司支付意向保证金500720元，中兴德茂公司出具收款收据。双方未签订正式合同。2019年10月，原告谢青峰（乙方）与被告陈志芳（甲方）签订《商务合作意向书》，意向书中载明1.租赁房屋为贵阳THEONE购物中心第LG层第LG-07号商铺，套内面积1251平方米，房屋租赁用途为零售，租赁期限为5年。2.（交付条件及特别要求）2019年12月16日前，交齐商场总押金116万元（50万意向保证金+46万租金+包括20万中国黄金押金陈志芳已收）；2020年5月1号前，商场正式开业前交齐当月46万元首月租金。3.商铺品牌为珠宝零售及配套服务。4.意向保证金为50万元，交付时间为2019年10月16日支付20万元，2019年11月16日30万元。5.（协议内容第4条）乙方需在本租赁意向书生效后商场开业前6个月内到甲方指定地址签订正式《房屋租赁合同》及相关附件。6.（协议内容第7条）本租赁意向书生效后，因甲方原因致使甲乙双方未在本租赁意向书约定的时间内签订正式《房屋租赁合同》的，乙方有权单方终止本意向书，甲方须将乙方意向保证金无息退回，因乙方原因致使甲乙双方未在本意向书约定的时间内签订正式《房屋租赁合同》的，甲方有权单方终止本意向书，并没收意向保证金。7.（协议内容第8条）无论因何种原因导致本租赁意向书解除，且双方未能在约定时间内签订《房屋租赁合同》的，甲方均有权将该商铺另行出租。8.对租金、水费、电费、物业管理费、通讯费等进行了载明。上述意见书签订后，原告谢青峰于2019年10月21日向被告陈志芳银行转账20万元。经庭审询问，1.被告认可中兴德茂公司退还其已支付的保证金50万元；2.截止本案开庭时，原告未向被告陈志芳支付《商务合作意向书》中约定的剩余意向保证金30万元；3.原、被告均同意解除《商务合作意向书》；4.案涉商铺已于2019年12月另行招租。上述事实，有原、被告的当庭陈述、《商务合作意向书》复印件、收据复印件、工商银行电子回单、身份信息等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以采信。一审法院认为，原、被告签订的《商务合作意向书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，庭审中双方均同意解除该意向书，一审法院予以确认。原告提出被告无房屋所有权或使用权，且案涉房屋已由他人租赁使用的理由，主张被告全额返还保证金20万元。一审法院认为上述主张部分不成立，理由如下：1.被告无案涉房屋所有权，已为被告与中兴德茂公司所签订的《商务合作意向书》所确认，同时也可证明被告具有对案涉房屋使用的预期利益；2.房屋租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益的依据，是否具有房屋所有权并未是合同关系成立的必要条件，也非本案当事人合同意向的成立条件；3.无论是被告与中兴德茂公司签订的意向书，还是本案当事人签订的意向书，性质上均为预约合同，但预约合同与本约合同并不相同。签订意向书后，被告并未与中兴德茂公司签订正式合同，可知被告是否具有对案涉房屋的租赁权并未确定。原告仅以其所了解被告无使用权，主张返还保证金，事实理由不足；4.经庭审询问，案涉商铺已另行招租，本案所涉意向书已无继续执行的可能。关于原告主张被告退还意向保证金20万元的诉请。双方签订《商务合作意向书》后，并未签订正式合同，故双方应按诚实信用原则履行商务合作意向书确认的先合同义务。原告仅向被告交付20万元意向保证金，未按照约定支付剩余30万元，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，原告应承担缔约过失责任。因被告在与中兴德茂公司《商务合作意向书》后已实际取得中兴德茂公司返还的保证金50万元，结合原告的过错程度以及被告的预期利益情况，一审法院支持被告返还原告意向保证金15万元。关于原告要求被告支付资金占用费4000元（暂计算2019年10月21日至2020年2月21日期间，并按年利率6%的标准计算至实际还款之日）的诉请，因原告在执行意向书中具有过错，该项诉请一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告陈志芳自本判决生效之日起十日内返还原告谢青峰意向保证金150000元；二、驳回原告谢青峰的其他诉讼请求。案件受理费4360元，减半收取计2180元。由原告谢青峰负担530元，被告陈志芳负担1650元（案件受理费已由原告预交，被告在履行本判决时直接给付原告）。二审中，双方当事人均无新证据提交。本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认，本院认为，本案中，双方当事人签订的《商务合作意向书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应当认定为合法有效的合同。该意向书虽然载明了案涉房屋的位置、面积、租期、租金标准等事项，但是在该意向书亦约定“乙方须在本租赁意向书生效后商场开业前6个月内到甲方指定地址签订正式的《房屋租赁合同》及相关附件，并按照甲方要求提供相关合法证件资料.....本意向书的条款与《房屋租赁合同》有冲突的，以正式的《房屋租赁合同》为准。”可以看出，意向书中有关房屋租期、租金标准等事项的约定无需正式合同方能确定，该意向书性质上仅属预约合同。同理，上诉人陈志芳与业主方中兴德茂公司签订的《商务合同意向书》亦为预约合同。但预约合同仍为有效合同，双方当事人均应严格履行合同义务。谢青峰应当依约履行交付保证金及约定的相关费用。谢青峰辩称其发现陈志芳没有实际承租权后，以履行不安抗辩权为由，未再依约交付相关费用。但本案预约合同的生效，并不以陈志芳实际取得租赁物的物权或实际使用权为生效要件，事实上，陈志芳在约定的期间内也存在取得租赁使用权的可能。本案事实是，谢青峰在了解到陈志芳未确定拥有承租权后，确实产生了对陈志芳实际履约能力的合理怀疑，但未依诚信原则，将其了解的事实通知陈志芳，并通过担保或提升实际债务履行能力以确保合同实际履行，而径行中断了合同的履行。故不能视为谢青峰具有确切的证据证实陈志芳丧失履约能力。在此情形下，谢青峰未依约交付全部保证金，应当构成违约，本应当向陈志芳承担违约责任。依双方约定，谢青峰违约时，陈志芳不退还保证金，而陈志芳违约时，应当无息退还保证金，故可知该条约定并不符合定金罚则，而只能视为普通的违约责任约定。但在我国合同法领域，违约责任以损失填补为原则。本案中，谢青峰违约后，陈志芳也及时与其预约出租方解除了合同，其交纳的保证金50万元已全部退回，并未实际发生损失，且其在此前也确实没有取得房屋的实际承租权，其履行与谢青峰的预约合同的能力确实存疑，故陈志芳扣留谢青峰已交的20万元保证金作为违约责任，虽有合同约定，但无损失作为基础，本院不予支持，应当由陈志芳返还该20万元给谢青峰。至于谢青峰主张的资金占用费，本案中系谢青峰违约，根据违约（法）者不能得利的原则，应由谢青峰自行承担资金占用利息损失，故对谢青峰的此项诉请，本院不予支持。综上所述，上诉人陈志芳的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人谢青峰的部分上诉请求成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初371号民事判决第二项；二、变更贵阳铁路运输法院（2020）黔8601民初371号民事判决第一项为：陈志芳自本判决生效之日起十日内返还谢青峰意向保证金200000元；三、驳回谢青峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4360元，减半收取计2180元。由上诉人谢青峰负担180元，上诉人陈志芳负担2000元。二审案件受理费收取3300元，由上诉人谢青峰负担1000元，由陈志芳负担2300元。本判决为终审判决。审判员  李云鹤二〇二〇年十一月十六日书记员  熊 聪