江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9375号上诉人（原审原告）：胡杰，男，1985年5月3日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。上诉人（原审被告）：苏州罗普斯金建筑科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇太东路**。法定代表人：黄同裕，执行董事。委托诉讼代理人：吴冠良，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：苏州罗普斯金铝业股份有限公司，住所，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇太东路**div>法定代表人：吴明福，董事长。委托诉讼代理人：陈太阳，男，该公司工作人员。上诉人胡杰、苏州罗普斯金建筑科技有限公司（以下简称建筑科技公司）、苏州罗普斯金铝业股份有限公司（以下简称铝业股份公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。胡杰上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：公司多次安排其法定节假日出差，且每月工作时间超过法定时间，应当支付加班工资；其在考勤汇总表上签字并非认可的意思。建筑科技公司、铝业股份公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、胡杰系故意缺席培训及测试且存在旷工的情形，应认定系合法解除；2、交通费不应计入平均工资；3、建筑科技公司与铝业股份公司是相互独立的，不应承担连带责任。胡杰向一审法院起诉请求：1、判令建筑科技公司向胡杰支付违法解除劳动合同赔偿金233688元，铝业股份公司承担连带责任；2、判令建筑科技公司向胡杰支付加班费508920元，铝业股份公司承担连带责任；3、判令建筑科技公司向胡杰支付拖欠工资及油费补贴合计8700元，铝业股份公司承担连带责任。一审审理中，胡杰将第2项诉讼请求的金额变更为510975元，并将第3项诉讼请求的金额变更为10728元（2019年10月油补1200元+2019年9月克扣工资540元+年终奖8988元）。一审法院认定事实：建筑科技公司系由铝业股份公司于2018年12月21日设立的一人有限责任公司。胡杰自2007年1月10日进入铝业股份公司工作，双方签订了书面劳动合同。2019年9月3日，胡杰的劳动关系从铝业股份公司转入建筑科技公司，与建筑科技公司签订了无固定期限的《劳动合同书》，约定胡杰从事业务类工作，实行不定时工作制。该合同中特别约定“入职苏州罗普斯金铝业股份有限公司的工龄和入职苏州罗普斯金建筑科技有限公司的工龄合并计算”。《劳动合同书》还对其他事项进行了约定。2019年10月23日，建筑科技公司向胡杰发送《劳动关系解除通知书》一份，称胡杰在2019年9月17日旷工一次，按照《员工手册》第六章第61条第15款：“发生一次旷工行为者”，被记以“行政大过”一次。胡杰在2019年9月16日、2019年9月24日，拒不参加公司组织的产品知识培训，扰乱公司正常工作纪律。按照《员工手册》第六章第60条第1款：“在规定期限内不能完成上司交予的工作任务”；第60条第4款：“工作不力，屡戒不悔或故意不服从上司指挥者”的规定，分别被记以“行政小过”各一次的处罚。根据公司《员工手册》第六章第61条第24款、第62条第30款，公司决定：自2019年10月23日起与胡杰解除劳动关系。后胡杰后就工资、加班工资、赔偿金等事项向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因审理过程超过劳动争议案件的审理时限，该委于2020年1月10日作出终结案件审理的决定。胡杰遂向一审法院起诉。一审另查明，根据建筑科技公司向胡杰每月发送的工资明细短信，胡杰2018年12月的应发工资为10956元，其中包含底薪3000元、行政津贴3000元、级差1200元、电脑补贴300元、年终奖3456元；2019年1月、2019年5至2019年7月、2019年9月的应发工资分别为7500元、7500元、7500元、7500元、6853.71元，其中每月固定收入包括底薪、行政津贴各3000元，级差1200元，电脑补贴300元；2019年9月缺勤扣款106.29元、处罚扣款540元。根据胡杰的银行流水，胡杰分别于2018年10月27日、2019年1月24日、2019年4月20日、2019年7月30日、2019年10月18日各收到一笔建筑科技公司支付的金额为3600元附言为交通费报销的款项。以上事实，由企业信息、《劳动合同书》、《劳动关系解除通知书》、仲裁决定书、短信截屏、银行流水及当事人陈述为证，一审法院对此予以认定。本案争议焦点：一、建筑科技公司是否系违法解除劳动合同。胡杰举证：1、公告，证明建筑科技公司取消销售片区是其向胡杰单方解除劳动关系的主要原因并非基于所谓违反公司规章制度。2、视频光盘，其中显示建筑科技公司的法定代表人称培训不是强制性的，可以参加可以不参加，证明胡杰没有违反公司规章制度。3、照片打印件，证明胡杰的工作电话卡被建筑科技公司没收；建筑科技公司在胡杰离职前已经将胡杰办公桌没收，胡杰和其他员工一起围着几个长桌子，已经不具备正常工作的条件。4、电子邮件打印件一份，证明胡杰就培训事宜向公司提出异议，但未得到回复。经质证，建筑科技公司认为：1、对公告真实性认可，铝业股份公司2017年、2018年连续两年净利润为负数，公司在2019年8月28日召开了职工代表大会向职工职工介绍了公司面临的困难，并就公司组织架构作了公告，该公告的内容是在职代会上已经讨论确定的。2、对视频光盘，胡杰断章取义，钱芳的意思是出差她可以审批，如果被批准去出差了可以不参加培训，否则要参加培训。3、对照片，照片中手机号码归公司所有，为公司对应特定片区使用，胡杰已不负责该片区业务，故公司收回电话卡分发给其他对应的业务人员；照片中的桌椅即为实际办公桌椅，不存在没收办公桌椅的情况。4、对胡杰的证明目的不认可，2019年9月16日至9月20日期间，黄埭劳动所和劳动监察大队多次居中调解，后公司领导也多次找胡杰进行谈话。建筑科技公司为证明其系合法解除与胡杰的劳动关系，提供如下证据：1、《员工手册》（2017修订版）及《员工手册》通过职工代表大会的文件，证明公司员工手册依法制定。2、胡杰领取员工手册的签字登记表，证明胡杰参加了培训知悉公司员工手册的内容，并同意遵守。3、2019年9月16日的视频光盘一份及文字整理稿、公司针对胡杰2019年9月16日的违纪行为给予行政记小过的处分通知一份，证明2019年9月16日公司组织业务产品知识培训时，胡杰无理离场，拒不服从公司合理的工作安排，公司给予行政记小过处分。4、2019年9月17日的考勤记录一份、公司针对胡杰2019年9月17日的违纪行为给予行政记大过的处分通知一份，证明2019年9月17日胡杰擅自离岗、旷工，公司给予其行政记大过处分。5、培训前产品信息调研表、公司张贴的培训安排表、员工培训签到表、公司针对胡杰2019年9月24日的违纪行为，给予行政记小过的处分通知各一份，证明根据业务人员的调研，公司在2019年9月24日至30日安排了培训课程，2019年9月24日公司组织业务产品知识培训时胡杰缺席，胡杰不在规定期限内完成上司交予的任务，公司给予其行政记小过的处分。6、解除劳动合同申请表一份，证明被告与胡杰解除劳动合同前征询了工会的意见。经质证，胡杰认为，1、对《员工手册》本身真实性无异议，胡杰的确收到了，对其合法性不认可，《员工手册》制定过程中职工代表大会未经合法程序成立，职工代表形成程序违法，因此职工代表大会以及其产生的决议也违法。2、胡杰是在领用登记表上签过字，但是胡杰没有参加过任何培训，也没有参加过职工代表的选举。3、对视频真实性予以认可，但是对文字整理资料不予认可，被告是截取了当时录像的两三句话，录像显示当时公司要求组织培训，员工就变更工资报酬及考核方法等关系到员工核心权利的提出合理疑问时，公司无法作答，且培训内容主要是要求员工对之前绩效考核部分进行修改以及要求员工进行军训等不合理的要求，但是该培训对员工提升业务能力及公司经营方面没有益处，结合管理层曾经提到该培训并非强制，所以没有完成培训不应当认定违反公司规章制度；对公告不予认可。4、对2019年9月17号的考勤记录真实性认可，但是既然双方合同约定的是不定时工作制，那么胡杰暂时离开工作岗位或者下午所谓的迟到，不应当认定为违反公司规章制度，胡杰当天去劳动局就咨询关于裁员员工补偿等权利维护方面的问题，故对建筑科技公司关于给予胡杰行政大过处罚的通告不予认可。5、对培训前产品信息调研表真实性不认可，公司培训的时间是2019年9月16日，但是该调查表的形成日期为9月23日，所以该表是事后形成，是为诉讼特意制作；对培训安排表真实性不认可，培训9月16日就开始了，建筑科技公司提交的视频资料形成时间也是在9月16日，因此培训安排表也是后期针对诉讼特意制作的；对员工签到记录表真实性无法确认。6、对解除劳动合同申请表真实性不予认可，要求建筑科技公司提交该解除申请表形成于2019年10月23日之前的证据，该申请表是建筑科技公司在向胡杰出具解除合同通知书之后补做的，程序违法。一审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对解除决定所依据的事实和解除行为的合法性、合理性承担举证责任。现建筑科技公司主张胡杰在2019年9月17日下午旷工，但该日下午胡杰系因上午的培训事宜与公司发生争议，至劳动部门进行询问，系事出有因，不应当认定为旷工；建筑科技公司另主张胡杰在2019年9月16日、2019年9月24日拒不参加公司组织的产品培训，扰乱公司正常工作纪律，一审法院认为，胡杰及其他员工对培训内容提出合理的异议而并非无正当理由拒绝，并不符合《员工手册》第60条第1款、第4款的情形。综上，建筑科技公司对胡杰所作的几次处罚失当，建筑科技公司以《员工手册》第61条第24款、第62条第30款解除与胡杰的劳动关系没有事实依据。综上，建筑科技公司解除与胡杰的劳动关系一审法院认定系违法解除，其应当向胡杰支付赔偿金。胡杰自2007年1月10日进入铝业股份公司工作，后建筑科技公司于2019年10月23日违法解除与胡杰的劳动关系，因劳动合同中约定胡杰在两个公司的工龄合并计算，故胡杰的工作年限已满过12年6个月不满13年。一审庭审中，关于劳动关系解除前十二个月胡杰的月平均工资，胡杰主张按照2018年10月至2019年9月期间除2018年12月以外每月工资为应发总额7500元加上交通补助1200元，2018年12月的应发总额为10956元加上交通补助1200元，计算得出8988元/月。建筑科技公司则认为2018年10月至2019年9月期间，除2018年12月及2019年9月以外，其余每月应发工资为7200元，2018年12月应发工资10656元，2019年9月应发工资6553.71元，计算得出7434.14元/月。双方主要争议为员工福利和每个季度发放的交通补贴3600元是否应计算为工资。对此一审法院认为，交通补贴每季度固定打卡发放3600元，即每月固定为1200元，该项单独列明为交通费报销，与实报实销的差旅费报销分列，其发放金额固定、发放方式固定等符合工资的特征，应计算入工资。故根据现有银行流水、工资短信等证据，一审法院认为，在无扣款及不含年终奖的情况下，胡杰每月应发工资应为8700元（3000元+3000元+1200元+300元+1200元）。关于2019年9月工资，胡杰主张应补足扣款540元，对此，一审法院认为，建筑科技公司在庭审中陈述该扣款系针对9月的多次处分的扣款，由于一审法院前述已否定其处罚的合理及合法性，故该540元不应扣除，应予补发，另加上交通补助1200元，胡杰2019年9月应发工资合计8293.71元（6553.71元+540元+1200元）。经核算，一审法院认定劳动关系解除前十二个月胡杰的月平均工资为8954.14元。综上，建筑科技公司应支付胡杰赔偿金232807.64元（8954.14元/月×13×2倍）。二、胡杰主张的加班费应否支持。关于加班费，胡杰认为周六进行了加班，但建筑科技公司并未发放加班费，故要求建筑科技公司支付周六加班的加班费，对此胡杰提供如下证据：1、出差记录，证明胡杰长期加班事实。2、员工满意度调查问卷，是通过公司内部系统打印出来的，证明在2016年时被告员工已经向公司反映加班问题，公司回复一直在研究、有结果会通知。经质证，建筑科技公司认为，1、该组证据只是关于差旅交际应酬费用的报销材料，该材料中的其他内容如开始时间结束时间完全是由胡杰单方面制作，故对于其他内容的真实性无法确认，这不在审查范围内。2、员工满意度调查问卷内容并非针对胡杰所在厂区，与本案无关联性。另建筑科技公司提供如下证据：1、公司其他员工加班申请审批单复印件，证明员工加班应履行加班申请审批手续，员工未经预先审批手续加班的不视为加班，公司不支付加班费，公司员工加班都应进行申请审批手续。2、考勤汇总表，根据胡杰签字的考勤汇总表，结合员工手册第16条有关加班的规定可以看出，胡杰无加班事实。经质证，胡杰认为，1、对加班申请表真实性、关联性不认可，该申请表由建筑科技公司为本次诉讼特意制作，胡杰在公司任职多年从未见过，且该申请表是其他人签字的，与本案无关联性。2、对考勤汇总表中，胡杰签名部分为本人所签，部分由建筑科技公司安排他人代签。一审法院认为，胡杰主张的加班费一审法院碍难支持，理由如下：1、胡杰提供的出差记录截图显示胡杰主张的加班均系出差期间，而胡杰本身的工作岗位系从事销售，销售岗位的特点决定了常年在外出差，出差期间无需进行打卡，故其工作时间较为自由，其工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理。2、建筑科技公司提供的考勤汇总表上显示有胡杰的签名，胡杰确认部分月份的签名系胡杰本人所签，胡杰的签字表明胡杰对考勤记录表予以认可。胡杰亦未提供证据证明其对考勤记录提出异议。一审法院综合上述理由，对胡杰主张加班费不予支持。三、胡杰主张的2019年10月欠付的交通补助、2019年度年终奖8988元应否支持。对于2019年10月的交通补助，一审法院前述已认定属于胡杰工资组成部分，故建筑科技公司应予支付，因胡杰实际工作至2019年10月23日，故建筑科技公司应支付交通补助890.32元（1200元/31天*23天）。对于2019年的年终奖。一审法院认为，虽胡杰提交其数年来的银行流水拟证明此前建筑科技公司向其支付了年终奖，但并无证据证明双方对年终奖的金额、支付条件进行明确约定，故胡杰的该主张依据不足，一审法院不予支持。四、铝业股份公司是否应对建筑科技公司在本案中的付款义务承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，建筑科技公司系铝业股份公司设立的一人有限责任公司，铝业股份公司应提供证据证明建筑科技公司财产独立于其公司的财产，现铝业股份公司仅提供企业所得税年度纳税申报表，该证据无法反映建筑科技公司的财产是否独立于铝业股份公司，故铝业股份公司在本案中应对建筑科技公司的付款义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条以及相关法律、法规的规定，判决：一、建筑科技公司于判决生效之日起十日内支付胡杰赔偿金232807.64元、2019年9月欠付工资540元、2019年10月欠付工资890.32元，以上合计234237.96元，铝业股份公司对建筑科技公司的上述债务承担连带责任。二、驳回胡杰的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由建筑科技公司、铝业股份有公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于加班工资。劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。本案中，胡杰的工作岗位系从事销售，经常外出，实际工作岗位具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，且罗普斯金公司提供了经胡杰签字确认的每月考勤汇总表，并未反映胡杰存在加班事实，故一审法院对胡杰主张的加班工资不予支持并无不当。关于劳动合同解除的问题。本案中，建筑科技公司主张胡杰在2019年9月17日下午旷工，但该日下午胡杰系因上午的培训事宜与公司发生争议，至劳动部门进行询问，事出有因，且胡杰的工作本身具有不定时工作制的特点，故不宜认定为旷工；建筑科技公司还主张胡杰在2019年9月16日、2019年9月24日拒不参加公司组织的产品培训，扰乱公司正常工作纪律，但胡杰及其他员工系对培训内容提出合理异议而并非无正当理由拒绝，且根据该公司法定代表人的陈述，胡杰认为培训并非强制有一定合理性，建筑科技公司认为胡杰存在严重违纪行为事实依据不充分。因此，建筑科技公司解除与胡杰之间的劳动合同缺乏事实依据，应当向胡杰支付赔偿金。关于劳动关系解除前十二个月胡杰的月平均工资，双方争议的每月交通补助1200元，该项金额每季度固定打卡发放3600元，即每月固定为1200元，且该项单独列明为交通费报销，与实报实销的差旅费报销分列，其发放金额固定、发放方式固定等符合工资的特征，故应计入月平均工资的计算。建筑科技公司系铝业股份公司设立的一人有限责任公司，现铝业股份公司未提供充分证据证明建筑科技公司的财产独立于其公司的财产，故铝业股份公司应对本案中建筑科技公司的付款义务承担连带责任。综上所述，胡杰、建筑科技公司、铝业股份公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡杰负担5元，由苏州罗普斯金建筑科技有限公司、苏州罗普斯金铝业股份有限公司共同负担5元。本判决为终审判决。审 判 员 朱立二〇二〇年十一月十日法官助理 俞渊书 记 员 王贞