北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9678号上诉人（原审被告）：揭保华，女，1964年7月15日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李自荣，揭保华之夫。委托诉讼代理人：徐艳丽，北京易准律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街**。法定代表人：夏钢寨，董事长。委托诉讼代理人：白冰，河南子午律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈本领，男，该公司员工。上诉人揭保华因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁墨业公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初22658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。揭保华上诉请求：撤销一审判决；依法改判一得阁墨业公司支付我2017年10月至2018年5月工资11200元；依法改判一得阁墨业公司继续履行与我约定的劳动合同期限；本案诉讼费由一得阁墨业公司承担。事实和理由：1.一审法院认定一得阁墨业公司对揭保华解除劳动合同的行为合法有效明显错误，缺乏最基本的事实依据与法律依据。根据一得阁墨业公司提交的证据材料，没有任何一项证据能够证明揭保华存在其主张的行为，一得阁墨业公司以此来主张解除揭保华的劳动关系缺乏最基本的事实和法律依据。2.一审法院忽略一得阁墨业公司提交的证据瑕疵，忽视揭保华所提交的法院判决及其所陈述的“白冰、任香茹的电话号码早已被拉黑，无法接收其信息”，解除劳动合同根本未送达的事实，在判决书中采用假设推定的方式来确认其法院所认为的“事实”，枉法裁判。3.一审法院并未结合案件事实独立进行审理、认定，而只是片面的、大量的援引（2018）京0102民初22020号民事判决书中事实认定的错误内容。一得阁墨业公司辩称，同意一审判决，不同意揭保华的上诉请求。一得阁墨业公司向一审法院起诉请求：1.一得阁墨业公司无需支付揭保华2017年10月至2018年5月工资11200元；2.诉讼费由揭保华承担。一审法院认定事实：一得阁墨业公司与揭保华曾发生劳动争议，双方提起劳动仲裁及诉讼。2018年7月9日，北京市西城区人民法院作出（2018）京0102民初22020号民事判决书，查明如下事实：双方发生劳动争议期间，揭保华为一得阁墨业公司股东和员工，一得阁墨汁店为一得阁墨业公司独资设立的经营实体。2010年6月30日，揭保华与一得阁墨业公司签订固定期限劳动合同，约定揭保华担任管理岗位。2010年7月起，揭保华工作地点为一得阁墨汁店，，地址为琉璃厂街**双方均认可揭保华每月正常工资为5000元。诉讼中，双方均认可揭保华工资发放至2017年9月，法院据此日期推定一得阁墨业公司自2017年4月起按照北京市最低工资的70%支付揭保华工资。2017年3月17日，一得阁墨业公司召开股东会，并通过决议，决定即日起暂时停止一得阁墨汁店营业，公司收回一得阁墨汁店经营管理权，店内员工全部调回公司，另行安排工作，不服从公司安排拒绝回公司工作的，按待岗处理，公司按照北京市最低工资的70%支付基本生活费用，公司不再安排其他工作。揭保华参加股东会，但未行使股东权利。2017年3月21日，一得阁墨业公司向揭保华工作的一得阁墨汁店地址和家庭住址邮寄岗位调动通知书，内容与上述股东会决议一致，发往墨汁店地址的邮件由他人代收，发往家庭住址邮件被退回。2017年3月31日，一得阁墨业公司向揭保华发送短信，内容与股东会决议一致，并决定免去揭保华一得阁墨汁店执行经理职务。揭保华称未收到上述短信。2017年4月至9月，一得阁墨业公司每月向揭保华发放1323元。双方发生劳动争议后，揭保华申请劳动仲裁，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2017]第3192号裁决书。在（2018）京0102民初22020号民事判决书中，法院认为：一得阁墨业公司在股东会决议作出后，已穷尽向揭保华进行通知的手续，包括邮寄快递单、发短信、前往一得阁墨汁店通知，揭保华主张对此不知情，明显不合常理，法院不予采纳，并依法认定揭保华于2017年3月底知晓股东会决议，揭保华应该积极配合，但其未按决议内容到公司报到，故揭保华要求一得阁墨业公司按照正常工作标准补足差额，法院不予支持，一得阁墨业公司同意按照待岗标准发放揭保华工资，法院不持异议，2017年4月至9月22日的工资标准亦符合公司承诺内容。一审判决结果：一得阁墨业公司无需支付揭保华2017年3月1日至2017年9月22日工资差额21028.76元。揭保华对该判决不服上诉，北京市第二中级人民法院在（2018）京02民终8767号民事判决书中认定：经法院与北京市公安局西城分局大栅栏派出所民警张超进行调查，一得阁墨业公司之委托诉讼代理人白冰在上述派出所内向揭保华宣读了免职通知及岗位调动通知书，对此，揭保华仍然坚称不知晓股东会决议、免职通知及岗位调动通知内容明显不符合常理……在一得阁墨业公司决定将员工调回公司另行安排工作的情况下，揭保华未到一得阁墨业公司报到，亦未有证据显示其向一得阁墨业公司提出了相应协商意见，据揭保华提交的证据，其一直在一得阁墨汁店工作，实际并未执行一得阁墨业公司关于暂停营业的决议，其行为与决议内容相悖，故不能以此为由，认定揭保华正常到岗工作等内容。2018年10月25日，北京市第二中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2017年9月22日，一得阁墨业公司作出《关于与揭保华解除劳动合同的通知》，主要内容为：揭保华：因你作为公司员工，存在诸多严重失职、营私舞弊行为，给公司造成重大损害，同时还严重违反公司规章制度，扰乱公司正常经营、管理秩序，经公司研究后，决定自2017年9月22日起解除与你的劳动合同，终止与你的劳动关系。具体理由如下：1.你担任墨汁店执行经理职务期间，严重失职，指挥、纵容在墨汁店工作的职工拉帮结派，不服从公司领导和管理，长期与公司对立，割裂墨汁店与公司关系，造成墨汁店管理极为混乱，亏损极为严重，且故意给公司正常经营和管理制造障碍，对此负有直接领导责任。2.严重失职，营私舞弊，利用职务便利把控墨汁店、艺苑楼谋取私利，仓库存货明细和销售明细不报告公司，经营收益不上交公司，收入不知去向，不配合公司调查，并拒不向公司说明情况，严重损害公司利益，侵占公司财产。3.未经公司允许，私自将公司房屋对外出租，擅自利用已经作废的墨汁店公章签署协议，收取租金据为己有，侵占公司财产，给公司造成重大损害。4.营私舞弊，配合范力利用抢夺的墨汁店及公司公章，制作虚假材料，非法骗取工商登记，并将范力变更为墨汁店法定代表人，将你本人变更登记为墨汁店经理，企图将墨汁店据为己有。5.严重失职，不按照公司规定安排职工考勤和轮休，提交给公司和法庭的考勤表存在虚假。还因为在考勤和轮休问题上未尽到管理责任，致使杜国兴提起劳动仲裁，给公司造成损害。在公司针对此问题向你询问相关原因时，拒不配合公司了解情况，拒不接收公司快递，拒不答复，与公司搞对立。6.无故不接收公司的各种通知，拒不参加公司的各种活动和会议，纵容员工打骂公司派往送达通知的人员，多次因为通知送达问题而与公司发生冲突。7.拒绝执行公司决议，在公司股东会决议墨汁店暂停营业，公司免除你墨汁店执行经理职务后，依然霸占墨汁店承租房屋，拒不交还公司，且拒绝公司员工进入，拒绝公司了解房屋的使用情况。侵占公司财产，给公司造成重大损害。8.把控墨汁店、艺苑楼税控系统和税控卡，拒不交还公司，致使墨汁店、艺苑楼至今无法到税务局完成三证合一工作，影响公司正常经营和管理。鉴于上述原因，公司征求工会意见后，决定自2017年9月22日起，解除与你的劳动合同，终止与你的劳动关系。请你在收到本通知后，二日内到公司办理工作交接、档案和社会保险关系转移手续。否则，因未能及时办理工作交接、档案和社会保险关系转移而给你个人和公司造成的全部损失及因此产生的全部责任和风险，均由你本人自行承担，公司不承担任何责任等。2017年9月20日，一得阁墨业公司向公司工会发出《通知工会函》，就上述解除通知的内容征求工会的意见。2017年9月21日，工会回复：情况属实，工会同意公司与揭保华解除劳动合同，终止劳动关系。一得阁墨业公司法务部人员白冰、人事财务主管任香茹，分别于2017年9月22日通过手机短信的形式向揭保华发送了上述《关于与揭保华解除劳动合同的通知》，短信内容既包括该通知的图片，也包括该通知的文字内容。短信回执显示为“送达”。一得阁墨业公司还通过快递的形式，向揭保华的户籍地、墨汁店的经营地等多个地址，邮寄上述解除通知，但快递回执显示部分邮件未妥投。揭保华不认可上述短信及快递的真实性，称从未收到过解除劳动合同的通知，由于以为白冰的电话是骚扰电话，故将号码拉黑，所以无法收到短信。一得阁墨业公司在审理中还提交双方另案劳动仲裁时的庭审笔录，开庭时间为2017年11月3日，一得阁墨业公司向仲裁委提交的证据40，即上述《关于与揭保华解除劳动合同的通知》和快递单、短信等证据，揭保华当庭的质证意见为没见过。对于庭审笔录，揭保华认可真实性，确认在仲裁庭审中一得阁墨业公司提交过相关材料，但不认可一得阁墨业公司的证明目的。本案审理中，为证明揭保华存在《关于与揭保华解除劳动合同的通知》所列各项情形，一得阁墨业公司向法院提交大量证据材料，包括派出所证明、公章作废声明、民事判决书、民事裁定书、杜国兴情况说明、相利平案件庭审笔录、撤销行政许可决定书、停止侵权的函、杜国兴等人在微信微博平台发布的情况说明、劳动仲裁裁决书、公司要求揭保华就墨汁店考勤管理进行说明的函及邮递单、审计师事务所出具的墨汁店及艺苑楼管理意见书、租赁合同、股东会会议短信通知及股东会决议、免职通知、岗位调动通知书、税务行政处罚决定书及墨汁店、艺苑楼税收缴款书、民事起诉状、案件受理通知书、职工大会签到表、职工大会决议、公司规章制度、工会出具的说明及签收表等。揭保华对上述证据材料部分真实性认可，部分真实性不认可，但对证明目的及关联性均持有异议，认为揭保华在工作中不存在失职和营私舞弊的行为，从未违反劳动纪律。上述证据材料中，包括北京市西城区人民法院和北京市第二中级人民法院作出的，一得阁墨业公司与杜国兴之间劳动争议一案的一、二审民事判决书，一审民事判决书案号为（2017）京0102民初15877号，二审民事判决书案号为（2018）京02民终1289号。在一审判决书中，法院查明部分事实：2016年4月18日，杜国兴配合范力、揭保华，将一得阁墨业公司所有的北京一得阁墨汁店法定代表人由宋万新变更为范力，董事成员由宋万新变更为范力，监事成员由黄全营变更为杜国兴，经理由宋万新变更为揭保华。北京市工商行政管理局西城分局作出京工商西栅栏许撤字（2016）001号撤销行政许可决定书，认可上述提交虚假材料取得公司登记的行为属于以欺诈的不正当手段取得行政许可的行为，决定撤销2016年4月18日取得的公司变更登记。在二审判决书中，法院认为部分记载：杜国兴……配合范力以非法手段变更一得阁墨业公司子公司一得阁墨汁店的法定代表人及监事、经理等工商登记……上述行为严重违反了工作纪律、职业道德和一得阁墨业公司的规章制度，影响一得阁墨业公司的正常经营等。因发生工资等劳动争议，揭保华申请劳动仲裁，要求一得阁墨业公司继续履行劳动合同，并支付2017年9月23日至2018年5月31日工资41839元。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月2日作出京西劳人仲字[2018]第394号裁决书，认定：一得阁墨业公司提供的证据不能证明其公司已将《关于与揭保华解除劳动合同的通知》送达揭保华，一得阁墨业公司应当承担举证不能的法律后果，仲裁委对一得阁墨业公司所述的解除事实不予采信。由此，双方劳动关系未解除，揭保华要求继续履行劳动合同的争议现未发生，故对揭保华要求继续履行劳动合同的请求不予支持等内容。据此裁决：一、一得阁墨业公司于裁决书生效之日起7日内，支付揭保华2017年10月至2018年5月期间的工资11200元整；二、驳回揭保华其他仲裁请求。现一得阁墨业公司对上述裁决不服诉至法院，主张权利；揭保华持辩称理由，予以抗辩。一审法院认为，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。2017年9月22日，一得阁墨业公司作出《关于与揭保华解除劳动合同的通知》，通过短信和邮寄的方式，向揭保华送达该通知，短信回执显示为“送达”，部分邮件显示为未妥投。揭保华称未收到上述解除通知，理由为手机拉黑了一得阁墨业公司工作人员的电话。在一得阁墨业公司与揭保华的另案诉讼中，法院判决书查明，一得阁墨业公司以同样发送短信及邮寄的形式，向揭保华发送过股东会决议、岗位调动通知书等文件，揭保华同样以未收到为其质证意见，但是，判决书最终认定，一得阁墨业公司已穷尽向揭保华进行通知的手续。所以，作为一得阁墨业公司的员工，揭保华有义务关注一得阁墨业公司向其发送的短信通知及各类书面文件，接受一得阁墨业公司的管理及工作安排。本案中，揭保华仍以未收到短信和邮件为由，坚称没有收到《关于与揭保华解除劳动合同的通知》的意见，明显缺乏合理性，法院不予采信。退一步讲，即便如揭保华所述未在2017年9月22日收到《关于与揭保华解除劳动合同的通知》，在随后于2017年11月3日进行的劳动仲裁庭审时，一得阁墨业公司也以证据的形式向揭保华送达了上述解除通知。所以，法院确认揭保华确已收到了一得阁墨业公司向其送达的《关于与揭保华解除劳动合同的通知》，并且，通过揭保华的上述行为，法院亦可以认定揭保华存在《关于与揭保华解除劳动合同的通知》中第6项记载的行为，即无故不接收公司的各种通知，多次因为通知送达问题而与公司发生冲突。通过一得阁墨业公司与其他劳动者的民事判决书中认定的相关事实可以看出，揭保华与范力、杜国兴等人一起，将一得阁墨业公司所有的一得阁墨汁店法定代表人、董事成员、监事成员及经理进行变更，将经理由宋万新变更为揭保华。工商行政管理部门以提交虚假材料取得公司登记的行为属于以欺诈的不正当手段取得行政许可的行为为由，决定撤销上公司变更登记。该事实可以认定揭保华存在《关于与揭保华解除劳动合同的通知》中第4项记载的行为，即制作虚假材料，非法骗取工商登记，将揭保华本人变更登记为墨汁店经理。为证明揭保华还存在《关于与揭保华解除劳动合同的通知》中记载的其他行为，一得阁墨业公司向法院提交了派出所证明、公司要求揭保华就墨汁店考勤管理进行说明的函、审计师事务所出具的墨汁店及艺苑楼管理意见书等多份证据材料。综合以上证据，法院可以认定揭保华存在《关于与揭保华解除劳动合同的通知》中记载的多项行为，确属违反劳动纪律和职业道德。一得阁墨业公司解除与揭保华劳动合同的行为符合法律规定，且已征得工会同意，符合法定程序，属于合法解除。解除时间以法院认定揭保华收到一得阁墨业公司发送的短信通知之日为准，即2017年9月22日。揭保华答辩称在一得阁墨业公司工作37年，距离退休不足5年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，一得阁墨业公司不能单方解除劳动合同。第四十二条第（五）项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。但是，依据法院上述认定的事实，揭保华的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条所列的用人单位不能解除劳动合同的前提条件，故法院对揭保华的该项答辩意见不予采信。因法院认定一得阁墨业公司与揭保华的劳动合同于2017年9月22日解除，一得阁墨业公司无需再支付揭保华此后的工资。现一得阁墨业公司请求判决无需支付揭保华2017年10月至2018年5月工资11200元，于法有据，法院予以支持。判决：确认北京一得阁墨业有限责任公司无需支付揭保华2017年10月至2018年5月工资11200元。二审中，揭保华补充提交下列证据：1.（2019）京02民终6911号民事判决书及2019年9月18日录音及文字整理材料，以证明揭保华与一得阁墨业公司存在承包合同关系，一得阁墨业公司对艺苑楼和一得阁墨汁店对外出租及经营收入来源知情，一得阁墨业公司一直在收取管理费及租金，揭保华并未损害公司利益，一得阁墨业公司真正原因是为了收回已出租的艺苑楼和墨汁店开办博物馆，恶意造谣，编造揭保华解除劳动合同的理由；2.2017年12月20日微信聊天截图，以证明税控机并非由揭保华管理控制，亦并非如一得阁墨业公司主张因此无法办理业务，对于一得阁墨业公司因此受到处罚，非揭保华原因造成。一得阁墨业公司发表质证意见如下：（2019）京02民终6911号民事判决书真实性认可，证明目的不认可，艺苑楼为其下属公司；2019年9月18日录音及文字整理材料真实性认可，证明目的不认可，录音为双方的协商过程；2017年12月20日微信聊天截图真实性、关联性、证明目的均不认可，且该证据不属于新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于一得阁墨业公司的解除行为是否合法。首先，为证明揭保华存在《关于与揭保华解除劳动合同的通知》所列行为，一得阁墨业公司提供了大量证据材料，包括仲裁裁定书、民事判决书、派出所证明、公司要求揭保华就墨汁店考勤管理进行说明的函、审计师事务所出具的墨汁店及艺苑楼管理意见书等证据；生效判决中所查明的一得阁墨业公司向揭保华送达股东会决议、岗位调动通知书过程的事实亦可证明揭保华存在无故不接收公司的各种通知，多次因为通知送达问题而与公司发生冲突的行为。综合一得阁墨业公司提供的证据，可以认定揭保华确实存在违反劳动记录和职业道德的行为，即存在《关于与揭保华解除劳动合同的通知》中记载的多项行为。其次，一得阁墨业公司提供《通知工会函》亦可证明解除与揭保华的劳动合同已征得工会同意，符合法定程序。最后，揭保华坚称其未收到《关于与揭保华解除劳动合同的通知》，即一得阁墨业公司未履行送达手续。一得阁墨业公司主张已通过短信及快递方式向揭保华送达该通知。其中，白冰及一得阁墨业公司员工任香茹均向揭保华发送过短信，短信中表明为一得阁墨业公司员工，并表明经工会同意决定自2017年9月22日起与揭保华解除劳动合同，并附《关于与揭保华解除劳动合同的通知》照片，揭保华认可手机号确为其本人手机号，但已将一得阁墨业公司工作人员电话拉黑，故未收到短信。一得阁墨业公司向揭保华发送三封快递邮件，分别寄往揭保华身份证所载地址、居住地址、工作地址，邮单上均写明内容物为自2017年9月22日与揭保华解除劳动合同的通知。揭保华认可三封邮单上收件人电话为其本人电话，因其身份证所载地址早已拆迁，亦未接到快递员电话，故未收到邮件；认可寄往居住地址的确为其住址，快递员给其打过电话，但其不在家，后又陈述其未曾接到过快递员电话；寄往工作地址的邮件未曾接到快递员电话，故未收到邮件。从以上事实可知，一得阁墨业公司已经穷尽向揭保华送达的途径，且送达的揭保华电话正确、居住地址亦无误；揭保华作为一得阁墨业公司员工，应接受公司管理、关注公司通知及安排，其将电话拉黑不构成一得阁墨业公司未送达的理由；且其对是否接到快递员电话前后陈述不一，在电话、邮单所载居住地址、工作地址无误的情况下，揭保华的主张明显缺乏合理性，本院无法采信。故本院认定一得阁墨业公司已履行了送达手续。综上，一得阁墨业公司解除与揭保华劳动合同的行为合法有效。一审法院以揭保华收到一得阁墨业公司发送的短信通知之日，即2017年9月22日作为解除时间亦认定无误。现揭保华上诉请求一得阁墨业公司支付其2017年10月至2018年5月工资，事实及法律依据均不足，本院无法支持。关于继续履行劳动合同。揭保华在仲裁裁决后未提起诉讼，其二审审理阶段提出该项上诉请求，法律依据不足；且根据前述认定，一得阁墨业公司于2017年9月22日作出的解除行为合法有效，双方劳动关系已于该日解除，揭保华关于继续履行劳动合同的请求亦缺乏事实依据。故该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，揭保华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由揭保华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 管元梓审 判 员 张 洁二〇二〇年十一月二十七日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈丹妮