贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1809号 上诉人（原审原告）：杨云锦，男，1982年5月2日出生，汉族，贵州省铜仁市人，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：冉明光，贵州巨合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:贵州省铜仁市湘成房地产开发有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区专署路**。 法定代表人：申湘安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林翔，贵州锦江河律师事务所律师。 上诉人杨云锦为与被上诉人贵州省铜仁市湘成房地产开发有限公司(以下简称湘成公司)商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨云锦向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决主文第二项，改判被上诉人赔偿上诉人违约金499827元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏了上诉人的诉讼请求，程序违法。一审中，上诉人起诉的第二项诉讼请求是要求被上诉人交房，但一审判决对上诉人的该项诉讼请求在判决书中只字未提，完全遗漏掉，属于程序违法。二、一审判决将被上诉人重新粉刷外墙颜色认定为是不可抗力，并免除其违约责任是严重错误的。1、被上诉人所开发的楼盘位于火车站广场，其建筑风格包括外墙颜色必须与火车站广场的整体形象协调一致，其提交的方案被要求调整既可以预见又可以克服。2、一审判决已经引用了合同法第117条的，又认定被上诉人接到整改通知的时间为2018年9月3日，已经迟延履行一年多时间了，就算属于不可抗力，也是迟延履行后发生的，不能免除被上诉人的违约责任。三、一审判决将被上诉人的举证责任不能归责于上诉人完全是错误的。一审过程中，被上诉人提交了二份政府部门的文件，一份是要求进行整改的文件，一份是同意被上诉人整改方案的文件。对于要不要整改，什么时候开始、什么时候结束、按什么方案进行整改，这都是被上诉人的事情，证据完全掌握在被上诉人手中，上诉人既不清楚，也没有义务进行其中的任何行为，并且一审过程中又是被上诉人主张的这一事实，所以无论从举证能力还是依据谁主张谁举证的举证规则，对该项事实举证不能的责任都应当由被上诉人承担。并且从2019年7月29日到现在，一年多时间了，被上诉人重新粉刷外墙颜色了没有?什么时候开始、什么时候结束的?一审都没有进行过审查，完全是凭猜测在判案。四、一审判决改变上诉人主张的违约金计算标准不仅没有依据，程序上也是错误的。1、违约金因其同时具有违约赔偿性和惩罚性的性质，法律规定只有在违约金确实过高并且当事人请求减少的情况下人民法院才可以适当减少。本案被上诉人在一审过程中并没有提出上诉人主张的违约金过高要求人民法院减少，因此一审法院主动扣减上诉人主张的违约金程序违法。2、法律规定的只是可以对过高的“违约金”（违约金金额、数额）进行适当减少，没有法律规定法院可以对当事人双方合同约定的违约金“计算标准”进行“减少”，因为怎么约定是当事人意思自治的体现，法院不能主动干涉，法院只能对最后的数额进行适当调整。然而一审法院根本就不谈上诉人主张的违约金数额，直接把双方合同约定的按日万分之三的违约金计算标准，减为按照年利率6%计算，这是没有法律依据的。3、违约金是不是过高，是与违约损失相比较而言，本案中，上诉人从2016年投资280多万元不仅是至今没有任何效益，相反每个月都要承担一万多元的银行按揭款，对于上诉人的损失是多少，一审判决根本就不谈，上诉人的损失是多少都不确定，又如何谈得上违约金“过高”。五、一审判决将本案被上诉人的违约金计算时限认定为从2020年1月1日计算至2020年6月1日没有任何依据。本案上诉人与被上诉人达成补充协议之后被上诉人承诺于2018年10月31日交房，被上诉人至今没有交房，违约金的起算时间应当是从2018年11月1日起开始。被上诉人主张的建筑风貌调整构不成不可抗力，不能免除被上诉人的违约责任。被上诉人建筑的真实情况是，其开发的楼盘长期停建，上诉人所购买的房屋至今连水、电都没有安装好，根本就不是因为什么政府的规划调整影响了其建设施工。 杨云锦向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认原、被告签订的《商品房买卖合同》有效；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告杨云锦增加诉讼请求：“判决被告赔偿原告2018年11月1日至2020年6月1日578天逾期交房违约金499827元（2882566.4元×0.0003×578天）。” 原审判决认定事实：2015年12月21日，杨云锦与湘成房开公司签订合同编号分别为：2015012460、2015012462、2015012463的三份《商品房买卖合同》，分别约定：“杨云锦购买湘成房开公司开发建设的位于铜仁市碧江区，其中11-1号商品房建筑面积为145.84ｍ2、套内建筑面积为104.4ｍ2，单价为6258.27元／ｍ2，总价款为653363元，杨云锦应于本合同签订之日向湘成房开公司交付首期房款333363元，余款320000元以银行按揭支付；11-2号商品房建筑面积417.59ｍ2，套内建筑面积298.94ｍ2，单价为6258.12元／ｍ2，总价为1870803元，杨云锦应于本合同签订之日向湘成房开公司交付首期房款940803元，余款930000元以银行按揭支付；11-3号商品房建筑面积80ｍ2，套内建筑面积57.27ｍ2，单价为6258.08元／ｍ2，总价款358400元，杨云锦应于本合同签订之日向湘成房开公司交付首期房款188400元，余款170000元以银行按揭支付。湘成房开公司应当在2016年12月31日前向杨云锦交付该三套商品房；除不可抗力外，湘成房开公司未按照第十一条约定的期限和条件将该三套商品房交付杨云锦的，按照逾期时间，分别处理（（1）、（2）不作累加）：（1）逾期在60日之内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，湘成房开公司按日计算向杨云锦支付已交付房价款万分之三的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起15日内向杨云锦支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日（该日期应当与本条的第1（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。杨云锦退房的，应当书面通知湘成房开公司。湘成房开公司应当自收到退房通知之日起15日内退还全部已付款，并按照杨云锦全部已付款的1%向杨云锦支付违约金。杨云锦要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，湘成房开公司按日计算向杨云锦支付全部已付款万分之三（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向杨云锦支付违约金。”2018年6月7日，甲方湘成房开公司与乙方杨云锦、案外人杨秀坤就杨云锦、杨秀坤未办理银行按揭贷款支付房款和湘成房开公司从双方签订的《商品房买卖合同》约定交房时间即2016年12月31日前至2018年10月31日交房违约赔偿事宜协商后，湘成房开公司与杨云锦签订了《商品房买卖合同》补充协议书，约定：“1、甲方同意补偿1、2栋地下2个车位作为逾期交房赔偿，此2个车位与乙方前期购买的车位相连，车位使用年限与写字楼年限相同；2、乙方同意签订本协议后无条件配合甲方办理该商品房的按揭，办理日期和事项以甲方通知为准（电话、书面均为有效通知）；3、本协议自双方签字盖章之日起生效，签字之日起视同甲方已履行违约赔偿责任，乙方不得再向甲方提出金钱给付主张或其他违约赔偿要求；4、乙方未根据甲方通知履约按揭贷款事宜，则视为乙方违约，乙方放弃商品房买卖合同关于甲方迟延违约交房赔偿。”2018年7月18日，湘成房开公司与杨云锦、案外人杨秀坤又签订一份《商品房买卖合同》补充协议书，约定：“杨云锦、杨秀坤已于2018年7月20日在成功申请铜仁丰源村镇银行有限公司按揭贷款，由于该贷款利率高于普通银行贷款利率（年利率8.94%），考虑到杨云锦、杨秀坤的实际情况，湘成房开公司同意给予一个地下车位给予杨云锦、杨秀坤作为配合办理银行按揭的奖励和补偿（与杨云锦、杨秀坤以前购买的车位位置相邻，使用年限与购买商品房年限相同，车位使用权由杨云锦、杨秀坤内部自行协商处理。）”2018年9月3日，铜仁市城乡规划局书面通知湘成房开公司按照市城规委审查通过的《铜仁火车站片区风貌整治规划》方案对湘成房开公司建设的位于铜仁火车站锦鹏国际项目外立面进行优化细化，并及时将重新编制的外立面方案报市规划局备案，便于今后竣工验收。2019年7月29日，铜仁市自然资源局通知湘成房开公司其关于火车站锦鹏国际项目建筑风貌调整方案效果优于原备案方案，同意调整，并要求湘成房开公司严格按照调整后的方案实施。 另查明，杨云锦已于2018年7月11日将涉案三套房屋总房款2882566元付清。案涉房屋尚未取得验收合格证，湘成房开公司至今未向杨云锦交付房屋。 原审法院认为，原告与被告签订的三份《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原告主张被告赔偿2018年11月1日至2020年6月1日逾期交房违约金499827元的请求。本案中，原、被告就被告未按签订的三份《商品房买卖合同》约定时间交付房屋，后双方经协商后于2018年6月7日签订了《商品房买卖合同》补充协议书，被告承诺于2018年10月31日交房，但被告至今未向原告交付房屋。经查实，铜仁市城乡规划局2018年9月3日通知被告按照市城规委审查通过的《铜仁火车站片区风貌整治规划》方案对案涉房屋所在项目的外立面进行优化细化并重新编制方案外立面方案报市规划局备案，后该局于2019年7月29日通知被告同意其关于火车站锦鹏国际项目建筑风貌调整方案，并要求按照调整后的方案实施，该种情形属于被告不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，属不可抗力，被告报送方案、政府部门审批通过、被告按新方案施工、验收均需要合理的期限，该期间属于不可抗力而应予以扣除，原、被告均未提交证据证明该项目建筑风貌调整方案施工、验收所需合理期间，均应承担不利后果，本院综合本案实际情况，根据公平原则，认定应予扣除的合理期限计算至2019年12月31日止，逾期交房时间应从2020年1月1日起算，因被告至今未向原告交付房屋，已构成违约，被告应从2020年1月1日起计算逾期交房违约金。对于违约金计算标准问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案中原、被告签订的三份《商品房买卖合同》中约定逾期交付房屋违约金按照原告支付已交付房价款万分之三计算，标准过高，本院综合被告的过错程度，根据公平原则，并结合案涉房屋同地段同类房屋租金标准，酌情认定被告按照年利率6%支付逾期交房违约金较为适宜。据此，认定被告应以原告已付房款2882566元为基数，按照年利率6%计付原告从2020年1月1日起至2020年6月1日期间的逾期交房违约金，该期间的违约金为：2882566元×6%÷12个月×5个月+2882566元×6%÷365天×1天=72538元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、原告杨云锦与被告贵州省铜仁市湘成房地产开发有限公司签订的三份《商品房买卖合同》有效；二、被告贵州省铜仁市湘成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨云锦逾期交房违约金72538元。案件受理费已减半收取4399元，由原告杨云锦负担3900元，被告贵州省铜仁市湘成房地产开发有限公司负担499元。 二审法院经审理查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：原审判决是否存在漏判；湘城公司未在2018年10月31日交房是否构成违约，案涉房屋规划方案调整是否属于不可抗力；原审对违约金继续调整是否合法，计算是否适当。 根据查明的事实，杨云锦在起诉状中第二项虽有请求判决交付案涉房屋的诉讼请求，但已被其删除并有其本人捺印确认，系其对自己诉讼权利的处分，一审未判决湘城公司交付房屋，符合不告不理的原则，并未漏判，程序合法。 上诉人杨云锦与被上诉人湘城公司签订的商品房买卖合同和补充协议合法有效。在双方达成《补充协议》确定的交房时间2018年10月31日前，市规划部门于2018年9月3日书面通知要求湘城公司重新编制外立面方案报备案，直至2019年7月29日，规划部门才同意湘城公司按调整方案实施。因规划方案调整导致湘城公司不能按约定期限交房是否属于不可抗力的原因所致。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”案涉《商品房买卖合同》载明湘城公司在签订合同前已取得了建设工程规划许可证及建设工程设计批准文件，因政府规划部门要求调整规划设计方案，导致湘城公司调整设计方案并等待规划部门审批备案，无法按约定期限交房，该规划调整系属于双方合同签订及补偿协议之后、履行期间新出现的事实，就此，双方在签订合同时无法明确预知，湘城公司因此不能在原定日期向杨云锦交付房屋，并不具有主观过错。双方当事人在订立合同时无法预见的情形，属于非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，对此，原审结合本案实际情况确定在2019年12月31日的合理期限内湘城公司应不承担违约责任。但湘城公司未将因规划调整需延期交房的事由告知杨云锦，也未在规划调整备案后及时组织施工、办理过程竣工验收，导致至今未能向杨云锦交付房屋，原审判决确定湘城公司从2020年1月1日起承担违约责任，并无不当。 案涉《商品房买卖合同》约定房屋交付时间为2016年12月31日。2018年6月7日双方就杨云锦未办理按揭贷款支付房款结合湘城公司延迟交房违约赔偿达成《补偿协议书》，约定湘城公司补偿杨云锦两个车位作为逾期交房赔偿，杨云锦配合湘城公司办理商品房按揭，并约定“本协议自双方签字盖章之日起生效，签字之日起视同甲方已履行违约赔偿责任，乙方不得再向甲方提出金钱给付主张或其他违约赔偿要求。”该补偿协议内容表明双方对《商品房买卖合同》约定的逾期交房违约责任已达成赔偿协议。湘城公司主张2018年10月31日之后逾期交房不再承担违约责任，没有事实和法律依据。双方在该补充协议中重新确定了交房时间，但双方对之后逾期交房的违约责任没有进行约定，原审酌情按年利率6%计算杨云锦的违约损失并无不当。但原审在湘城公司没有提出调整减少违约金的抗辩的情况下，对《商品房买卖合同》约定的逾期交房违约金进行调整，认定事实和适用法律错误，予以纠正。 综上所述，杨云锦的上诉请求不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7709元，由杨云锦负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年十一月十三日 法官助理翁寿炳 书记员李徐