山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1672号 上诉人（原审被告）：赵贤涛，男，1980年11月4日出生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：李伟倩，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盖乃明，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张守勇，男，1967年1月25日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：吴桂萍，山东津城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾正余，男，1963年4月28日出生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：韩立伟，东营市东营百胜法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：东营海富建筑工程有限公司，住所地东营市东营区黄河路金大地五金建材市场****。 法定代表人：秦淑英，执行董事兼经理。 上诉人赵贤涛因与被上诉人张守勇、顾正余、东营海富建筑工程有限公司（以下简称海富公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵贤涛上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判赵贤涛不承担赔偿责任或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审法院认定事实错误。1.赵贤涛与张守勇系劳务关系，不是雇佣关系。赵贤涛根据张守勇施工的工程量按照每立方190元的标准计算劳务费，并按日支付，张守勇自己决定每日的开工与完工时间，赵贤涛未指示张守勇如何施工，张守勇不受赵贤涛的支配，双方属于劳务关系，不是雇佣关系。张守勇提交的两个证人的证人证言对同一问题陈述内容不一致，两证人与张守勇存在多年合作关系，一审法院在没有其他证据相互印证的情况下，依据证人证言及张守勇的陈述，认定赵贤涛与张守勇存在雇佣关系，属于事实认定错误。2.海富公司为建设单位，没有尽到相应的安全保障义务，应承担一定的赔偿责任，一审法院未判决海富公司承担责任，属于事实认定错误。3.顾正余作为涉案工程的违法转包方，未尽到相应的安全生产监督管理责任，应承担一定的赔偿责任，一审法院未判决顾正余承担责任，属于事实认定错误。4.一审判决按照179天计算误工费，属于事实认定错误。虽然鉴定报告鉴定的误工期限是自受伤之日起至评残前一日止，张守勇按照176天计算误工费系对自己权利的处分，一审法院按照179天计算误工费，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误，本案应适用侵权责任法的规定。1.本案系劳务关系，应适用《侵权责任法》第三十五条的规定，不应适用《最高人民法院》第十一条第一款的规定。张守勇从事劳务工作多年，理应清楚该工作的规程及潜在风险，对自身安全应尽到充分的注意义务，其在施工过程中未采取安全保护措施，在施工过程中疏于谨慎注意，致使自己受到伤害，其对事故发生及自身损害后果具有重大过错，张守勇应自行承担相应的责任。2.退一步讲，本案即使认定为雇佣关系，也应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”张守勇未尽到人身安全审慎的注意义务，致使自己受到伤害，张守勇自身也有过错，对损害后果应承担相应的责任。3.从法律规范的效力看，侵权责任法于2010年施行，《最高人民法院》于2004年施行，侵权责任法的效力层级高，应优先适用侵权责任法的规定。 顾正余辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据得当，赵贤涛的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、顾正余与赵贤涛、海富公司之间不存在建设工程分包、转包关系，与张守勇也不存在任何法律关系。二、根据《最高人民法院》第十一条规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张守勇受雇于赵贤涛，张守勇在从事雇佣活动过程中受伤，造成损失，赵贤涛应依法承担赔偿责任。 张守勇、海富公司未提交答辩意见。 张守勇向一审法院起诉请求：1.判令张守勇、顾正余、海富公司支付医疗费2615.68元、住院伙食补助费1100元、误工费31961.6元、护理费10672元、交通费1000元、营养费9000元、鉴定费2860元、残疾赔偿金84658元、被扶养人生活费2227.6元、精神损害抚慰金1000元、后续治疗费9000元，合计156093.68元；2.诉讼费用由张守勇、顾正余、海富公司负担。 一审法院认定事实：2020年1月1日，张守勇在利津县城“碧水华庭”小区施工工地工作过程中，从搭建的架板上跌落受伤。当日，张守勇被送东营起凤正骨医院及起凤田氏正骨医院就诊，经起凤田氏正骨医院诊断为右侧跟骨粉碎性骨折。2020年1月12日，张守勇办理出院手续，住院天数为11天。住院期间共计花费医疗费14615.68元，赵贤涛垫付12000元。经张守勇申请，一审法院委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所对张守勇的伤情进行了司法鉴定，经鉴定，张守勇伤情被评定为十级，误工期自受伤日至检验鉴定评残前一日（2020年6月27日）止，为179天，住院期间2人护理，院外1人护理70天，营养期90天，后续治疗费9000元。张守勇为此鉴定支出鉴定费用2860元。张守勇父亲张九春已故；母亲郭秀英，1934年1月16日出生。共同扶养人为张守文、张守才、张守新、张守军、张守美。 一审法院认为，本案争议焦点为张守勇与赵贤涛之间是否存在雇佣关系。张守勇主张，其受雇于赵贤涛，工资按每平方的价格计算，一日一付。赵贤涛则主张，其与张守勇之间系分包关系，系赵贤涛将其承包的部分工程分包给张守勇，张守勇自己组织人员干活，为保证质量，扣押了干活人员300元质保金，赵贤涛支付张守勇工资的方式为一日一付。根据证人杨某、张某证言及赵贤涛自述，工资一日一付及赵贤涛为确保质量扣押张守勇等人300元质保金的行为，能够看出张守勇与赵贤涛之间并非分包关系，而系雇佣关系。一审法院认定张守勇的各项损失如下：（一）医疗费。经审理查明张守勇支出医疗费为2615.68元，予以确认；（二）住院伙食补助费。根据张守勇出具的住院病历，住院天数为11天，张守勇主张住院伙食补助费按照每日100元计算为1100元，予以确认；（三）鉴定费。张守勇因申请司法鉴定支出鉴定费用2860元，对该费用予以确认；（四）营养费。根据鉴定结论，营养期限为90天，营养费应按每日30元计算，为2700元；（五）误工费。张守勇主张按照建筑行业标准计算，证据不足，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，经鉴定，误工期为179天，故误工费为20758.6元；（六）护理费。张守勇主张按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，予以支持，经鉴定，院内2人护理11天，院外1人护理70日，经计算，护理费为10669.2元；（七）残疾赔偿金。经鉴定，张守勇构成十级伤残，残疾赔偿金计算标准应按山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元／年计算，数额为42329元／年×20年×10%＝84658元；（八）被扶养人生活费。张守勇的被扶养人为其母亲郭秀英，其年龄86岁，故扶养年限为5年，被扶养人生活费应按照山东省2019年度城镇居民人均消费性支出26731元／年计算，故被扶养人生活费数额为26731元／年×5年÷6人×10%＝2227元；（九）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张守勇受伤后到东营起凤正骨医院及田氏正骨医院治疗。其住院、出院及护理人员到医院陪护均需支付交通费，但张守勇未提交证据，结合其住院天数及医院与其居住地的距离等因素，确定交通费300元；（十）精神损害抚慰金。张守勇主张1000元，数额适宜，予以确认；（十一）后续治疗费。经鉴定，后续治疗费为9000元，予以确认。张守勇的上述损失共计为137888.5元。根据《最高人民法院》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张守勇受雇于赵贤涛，在从事雇佣活动过程中受伤，造成了损失，赵贤涛应依法承担赔偿责任。庭审查明确定张守勇的损失为137888.5元，赵贤涛应予支付。张守勇要求顾正余、海富公司承担责任，证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、赵贤涛于判决生效之日起十日内赔偿张守勇各项损失共计137888.5元；二、驳回张守勇对顾正余及东营海富建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1685元，由张守勇负担156元，赵贤涛负担1529元。 二审中，赵贤涛提交证据一组（海富公司工商信息打印件一份、股东李现朋名片一张、李现朋转账记录一份、顾正余转账记录两份、闫立海聊天记录两份），证明赵贤涛与海富公司、顾正余、闫立海除涉案工程外没有其他关系，海富公司、顾正余、闫立海均向赵贤涛支付过人工费，海富公司、顾正余应当知道接受分包业务的赵贤涛不具备相应资质，在施工的过程中，海富公司、顾正余未尽到相应的安全生产监督管理责任，海富公司、顾正余应当承担连带责任。顾正余质证认为，对证据中关于顾正余转账的三份证据的真实性不予认可，顾正余与赵贤涛多次合作，三份转账证据不能说明与本案有关，其余证据与顾正余无关。本院认为，赵贤涛提交的证据与本案没有关联性，不能证明本案争议事实，对其证明力不予认定。 张守勇、顾正余、海富公司二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决赵贤涛对张守勇所受损害承担全部赔偿责任是否正确。 本院认为，涉案工程由赵贤涛承包施工，张守勇在为赵贤涛施工时，赵贤涛向张守勇收取了保证金，赵贤涛按日向张守勇支付报酬，张守勇提交的证据能够充分证明以上事实。因此，一审法院基于上述事实认定双方之间形成雇佣关系，并无不当；张守勇在施工过程中跌落受伤，一审判决赵贤涛对张守勇所受损害承担全部赔偿责任，并无不妥。在张守勇所受伤害未经相关部门认定为安全生产事故的情况下，赵贤涛要求顾正余、海富公司承担连带赔偿责任，没有事实与法律依据。此外，一审判决认定的误工费未超出张守勇诉讼请求的金额，赵贤涛关于一审判决对误工费认定有误的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3370元，由上诉人赵贤涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪