浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3681号 上诉人（原审原告）：中设建工集团有限公司。住所地：绍兴市柯桥区马鞍镇。 法定代表人：陈晓寅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施周，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡松松，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁海润太汽车广场经营有限公司。住所地：宁海县梅林街道平安西路**。 法定代表人：胡夏平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐天胤，浙江合创（宁海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄继松，浙江合创（宁海）律师事务所律师。 上诉人中设建工集团有限公司（以下简称中设公司）与上诉人宁海润太汽车广场经营有限公司（以下简称润太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中设公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一审法院对于无争议造价部分118867元以及相应逾期付款利息损失的计算方式、相应工程价款优先收偿权的判决是正确的，但一审法院对司法鉴定报告中的所谓的争议造价212326元未予支持不正确，现中设公司仅就所谓的争议造价212326元以及相应的逾期付款利息损失、相应工程价款优先权依法提起上诉。一审法院关于举证责任分配的认定存在错误，润太公司认为中设公司没有按图施工，相应的举证责任应当由润太公司承担。 润太公司辩称：对于争议造价，实际是在宁波市中级人民法院的调解下由双方对账过的，以现场施工为准，施工图是中设公司自己画的，在档案中没有争议部分的备案，事实上也是没有的。一审审理期间，曾现场勘查，并在施工现场挖了两个坑，确实无套管存在。一审法院要求抽检，中设公司表示不同意，这块工程量不应支持，一审法院认定是正确的。 润太公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判为上诉人支付被上诉人工程款1010369.5元并支付逾期付款利息损失(以1010369.5元为基数，自2020年4月16日起按照月利率2%计算至款项付清之日止),并对一审的鉴定费予以重新分配。事实和理由：润太公司和中设公司于2018年2月11日在宁波市中级人民法院签订《补充协议一》，与本案有关的涉及两部分内容，其一工程造价需按协议约定下浮15%，也就是以1188670元下浮15%计为1010369.5元计价。其二《补充协议一》约定支付逾期利息是在双方确定或者接受了工程量金额后，润太公司没支付的情况下需承担的违约责任，润太公司没有过错，当然不应该承担违约责任。一审对本案鉴定费的分配是错误的。故润太公司和中设公司应承担鉴定费的比例分别为33.5%和66.5%，即9390元和18640元。 中设公司辩称：一、润太公司要求下浮15%不成立，因为这个项目是中设公司施工的，其中并没有下浮条款。案外人新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪公司）也提供了说明，体现了涉案工程不是新世纪公司施工的。二、对于利息计算，一审判决计算的时间点是正确的，项目开工已经七年多了，仍未付款。《补充协议》签订后也多次催促付款，要求王小波对账。三、对于鉴定费的分配，一审法院的判决也是合理的。一审判决正确，请求驳回润太公司的请求。 中设公司向一审法院起诉请求：1.判令润太公司支付中设公司套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程款3227008元，并自2018年11月1日起按月利率2%支付迟延履行利息直至款项全部付清之日止，暂计至2019年3月31日为322701元，合计3549709元；2.中设公司3227008元范围内对润太公司位于宁海县平安大道以南七星路以西宁海汽车生活广场一期项目工程及室外工程折价、变卖、拍卖所得款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由润太公司承担。诉讼过程中，中设公司诉讼请求变更为：1.判令润太公司支付中设公司消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程款1946093元，并自2018年11月1日起按月利率2%支付迟延履行利息直至款项全部付清之日止；2.中设公司款1946093元范围内对润太公司位于宁海县平安大道以南七星路以西宁海汽车生活广场一期项目工程及室外工程折价、变卖、拍卖所得款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用、鉴定费28030元由润太公司承担。 一审法院认定的事实：2013年9月28日，中设公司与润太公司签订《建筑工程施工合同》一份，润太公司将坐落于宁海县平安大道以南七星路以西宁海汽车生活广场一期项目工程发包给中设公司，双方约定：工程内容为商业及办公楼A1—A2，B1—B2，C1—C2，E1—E11号楼（E5号楼1—12轴，E6号楼1—13轴除外）17幢楼组成；承包范围为商业及办公楼的建筑与地下室（含施工图、变更图、联系单范围内的土建、安装及附属工程），智能、监控、电梯工程另行发包；合同工期为总日历天数431天，开工日期为2013年10月25日，竣工日期为2014年12月31日；工程造价暂定8100万元（最终以实际竣工结算为准）。此外，双方对施工准备、工程质量、工程验收等事项作了约定。2013年10月15日，中设公司与润太公司签订《补充协议》一份，双方约定：工程内容为商业及办公楼1号—22号（A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1—D3、E1—E11）共20幢组成，框架结构，3—9层，建筑面积96540平方米；工程承包范围为土建施工总承包，包括地块红线内业主提供之全套施工图纸与合同文件所显示的全部建筑、结构、安装、机电及业主指定的承包内容，不包含消防、弱电、供配电（当地供电部门施工部分）、供水（当地自来水公司部门施工部分）、电梯、钢结构、暖通工程、园林景观工程、车库管理系统，其中二次装修、幕墙工程、室外道路与管网可列入总包范围，但由润太公司确定综合单价，若中设公司不能接受，润太公司有权直接分包；合同总工程调整为442日历天（含法定节假日），计划开工日期调整为2013年10月15日（具体以开工报告日期为准），竣工日期为2014年12月31日。2015年6月17日，中设公司与润太公司签订《补充协议书》一份，双方约定：2013年9月28日的施工合同中承包范围包含了建筑、安装及附属工程，不含景观、绿化、管线工程。为便于施工管理，附属工程由润太公司发包给其他施工单位。2015年7月30日，中设公司与润太公司签订《补充协议》一份，润太公司将该项目室外总体工程以暂估造价800万元发包给中设公司施工，承包内容为施工图范围内的综合管线、化粪池、铺砖、市政道路工程。后因润太公司未付上述工程款，中设公司将润太公司与杭州润太实业有限公司诉至宁波市中级人民法院，2018年2月11日，在宁波市中级人民法院主持下，中设公司与润太公司、杭州润太实业有限公司达成调解协议：一、润太公司、杭州润太实业有限公司应向中设公司支付工程款4950万元（不包含中设公司施工的消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程款）。同日，中设公司与润太公司签订《补充协议一》一份，双方约定：消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程是新世纪公司承包范围，实际系中设公司施工，为明确该问题，由新世纪公司出具情况说明，同意或者委托中设公司收取该部分工程款。润太公司与中设公司对该部分工程量进行现场对账，以现场施工为准，如争议不下，双方同意委托宁波市科翔工程项目管理有限公司（以下简称科翔公司）审计，请该公司现场勘验，双方对审计结果无条件接受。该部分工程款在2018年10月30日前付清，逾期按照月利率2%支付延迟履行利息。之后，润太公司未按期支付该部分工程款。2019年3月5日，中设公司出具《关于要求对消防预埋套管等工程的工程量对账的函》一份，要求与润太公司就诉争工程的工程量对账，并于次日向润太公司寄送该函件，润太公司于2019年3月8日收悉。 2015年1月10日，润太公司与原新世纪公司宁波分公司签订《宁海汽车生活广场一期项目消防工程承包协议书》一份，润太公司将宁海汽车生活广场一期项目的消防安装工程发包给该公司，双方约定工程造价下浮15%。2018年2月9日，新世纪公司出具《情况说明》一份，明确因新世纪公司宁波分公司已注销，该公司就工程结算事宜作如下说明：关于宁海汽车生活广场一期消防工程中，室内外弱电预埋管线、预埋套管、室内消防管道预埋、室内电话预埋、室内对讲墙体预埋由中设公司施工，未列入该公司消防结算报告中。2019年8月7日，新世纪公司出具《情况说明》一份，再次明确其进场施工前，消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程因需预埋在混凝土中，已由中设公司施工，不在其施工范围内，且该部分工程未计入其消防结算报告中。 经一审法院委托，科翔公司对宁海县汽车生活广场一期消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程造价进行鉴定，并于2020年4月16日出具《司法鉴定报告书》一份，鉴定结论：诉争工程无争议造价为1188670元，其中室内电话管线预留647504元、室内对讲预留管线36947元、室内消防预留管线398324元、消防联系单105895元，因润太公司对室内电话管线预埋的工程量、消防水管和喷淋管穿外墙的套管预埋工程量是否按图施工有异议，将该部分列为争议造价，争议造价为212326元，其中室内电话管线预留117088元、室内消防预留管线95238元。中设公司为此支付鉴定费28030元。 一审法院认为：中设公司与润太公司于2018年2月11日签订的《补充协议一》系当事人真实意思表示，双方均应依约履行。中设公司、润太公司均同意委托科翔公司对消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程造价鉴定，并表示对现场勘验后的鉴定结果无条件接受，科翔公司现已出具《司法鉴定报告书》，其中无争议工程造价1188670元，有争议工程造价212326元。对于无争议的工程造价部分，双方均无异议，予以确认；关于有争议的工程造价部分，中设公司认为其实际施工过，润太公司对此予以否认，因中设公司未提供其按图施工的相应证据，故对中设公司的上述意见不予采信。关于中设公司提出的《司法鉴定报告书》中遗漏造价545097元，一审法院认为，科翔公司作出的鉴定结论系根据一审法院委托，通过审查材料、现场勘查并结合市场定价的方式作出的结论，程序合法，应当采纳，且中设公司对此亦未提供相应证据，故对中设公司的上述意见亦不予采信。综上，诉争工程造价应为1188670元，该款润太公司应及时向中设公司支付。润太公司辩称诉争工程实际由原新世纪公司宁波分公司施工，工程造价应按其与该公司约定的工程造价下浮15%确定，一审法院认为，《补充协议一》中，中设、润太公司双方均认可该部分工程实际系中设公司施工，新世纪公司出具的情况说明中亦明确该部分工程由中设公司施工，工程量未计入其消防结算报告中，故润太公司的上述辩称意见与事实不符，不予采纳。关于未付工程款的利息损失问题，双方明确约定付款期限及违约责任，付款期限到期前，双方虽对诉争工程的工程量未经对账或造价鉴定，但润太公司并无证据证明造成该情形的责任在于中设公司或存在其他客观障碍，故中设公司有权向润太公司主张自2018年11月1日起以1188670元为基数的利息损失。关于建设工程优先受偿权问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方明确约定工程价款支付的最后期限为2018年10月30日，中设公司于2019年4月向一审法院起诉，故中设公司可在1188670元范围内享有建设工程价款优先受偿权，但优先受偿权的范围仅限于宁海汽车生活广场一期项目工程及室外工程中中设公司施工完成的室内电话管线预埋、室内对讲预埋管线、室内消防预埋管线、消防联系单工程范围内的工程。关于鉴定费，一审法院根据鉴定结论采纳情况按比例确定责任主体。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、宁海润太汽车广场经营有限公司应于判决生效后十五日内支付中设建工集团有限公司工程款1188670元，并支付逾期付款利息损失（以1188670元为基数，自2018年11月1日起按照月利率2%计算至款项付清之日止）；二、若宁海润太汽车广场经营有限公司未按上述第一项支付工程款，中设建工集团有限公司在工程款1188670元范围内，有权就宁海汽车生活广场一期项目工程及室外工程中其施工的室内电话管线预埋、室内对讲预埋管线、室内消防预埋管线、消防联系单工程范围内的工程折价或拍卖所得的价款优先受偿；三、驳回中设建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果宁海润太汽车广场经营有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费22315元，财产保全费5000元，合计27315元，由中设建工集团有限公司负担10631元，宁海润太汽车广场经营有限公司负担16684元；鉴定费28030元，由中设建工集团有限公司负担4248元，宁海润太汽车广场经营有限公司负担23782元。 二审中，上诉人中设公司向本院提交微信聊天记录两页，拟证明中设公司多次催促润太公司员工进行对账。润太公司经质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但由于双方工程款结算差距太大，无法达成一致意见。 本院经审查认为，上诉人中设公司提交的证据不属于二审中的新证据，本院不予认定。 润太公司在二审中未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于有争议的工程造价212326元应否计入工程款的问题，鉴于中设公司未举证证明其已经按图对争议工程项目进行施工的事实，应承担举证不利的法律后果，故一审法院对该工程造价不予认定，并无不当。上诉人中设公司提出争议工程造价212326元应计入工程款的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。 关于工程造价1188670元应否下浮15%的问题，本院认为，根据查明的事实，2015年1月10日，润太公司与原新世纪公司宁波分公司签订《宁海汽车生活广场一期项目消防工程承包协议书》一份，润太公司将宁海汽车生活广场一期项目的消防安装工程发包给该公司，双方约定工程造价下浮15%。2018年2月9日，新世纪公司出具《情况说明》一份，明确因新世纪公司宁波分公司已注销，该公司就工程结算事宜作如下说明：关于宁海汽车生活广场一期消防工程中，室内外弱电预埋管线、预埋套管、室内消防管道预埋、室内电话预埋、室内对讲墙体预埋由中设公司施工，未列入该公司消防结算报告中。2018年2月11日，中设公司与润太公司签订《补充协议一》一份，双方约定：消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程是新世纪公司承包范围，实际系中设公司施工，为明确该问题，由新世纪公司出具情况说明，同意或者委托中设公司收取该部分工程款。2019年8月7日，新世纪公司出具《情况说明》一份，再次明确其进场施工前，消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程因需预埋在混凝土中，已由中设公司施工，不在其施工范围内，且该部分工程未计入其消防结算报告中。由此可见，在新世纪公司进场施工前，涉案工程已经由中设公司施工，不属于新世纪公司的施工范围，且该部分工程未计入其消防结算报告中。更何况，润太公司与中设公司就涉案工程的下浮并未达成任何约定。故润太公司提出工程造价1188670元应下浮15%的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。至于未付工程款的利息损失问题，鉴于双方明确约定未付工程款在2018年10月30日前付清，逾期按照月利率2%支付延迟履行利息，但润太公司未按期支付该部分工程款，且润太公司并未举证证明涉案工程量的确定应归责于中设公司，故润太公司应按约承担相应的利息损失。关于鉴定费的确定问题，一审法院根据鉴定意见采纳情况按比例确定鉴定费的责任主体，并无不当。 综上，上诉人中设公司与润太公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8351元，由上诉人宁海润太汽车广场经营有限公司3866元，上诉人中设建工集团有限公司负担4485元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马金平 审 判 员 孙长虎 审 判 员 俞灵波 二〇二〇年十一月六日 代书记员 陈剑妃