江西省宜春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣09刑再1号原公诉机关江西省宜春市袁州区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）：肖玉梅，女，1961年4月21日出生，汉族，江西省宜春市人，高中文化，系宜春市袁州区光大房地产开发有限公司法人代表，住江西省宜春市袁州区，2012年因合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，数罪并罚决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金130000元。现已刑满释放。原审上诉人肖玉梅合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，江西省宜春市袁州区人民法院于2011年10月14号作出（2011）袁法刑初字第115号刑事判决。宣判后，肖玉梅不服，提出上诉。本院于2012年3月9日作出（2011）宜中刑二终字第88号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，该裁定已发生法律效力。2020年6月12日，经本院审判委员会讨论决定再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江西省宜春市袁州区人民法院审理查明：一、合同诈骗事实2009年5月，被告人肖玉梅与宜春鑫德荣置业有限公司（下称鑫德荣公司）签订了收购鑫德荣公司的协议，但未付清收购款，因此双方约定，肖玉梅在处置鑫德荣公司资产时应征得该公司同意。宜新小区是房产商胡某挂靠鑫德荣公司所开发的项目，肖玉梅在出售宜新小区的商品房时应征得胡某的同意，并和其事先签订商品房预购协议。2009年10月4日，肖玉梅未经胡某同意，将宜新小区2栋2单元101室（下称101室）出售给张某1，并收取现金13.5万元用于其公司开支。同年11月20日，肖玉梅为偿还刘某3的借款，在未告知101室已出售给张某1的情况下，又以总价29.2万元的价格和胡某签订了关于购买101室的《宜新小区商品房预购协议》（以下简称《预购协议》），后以总价21.5万元将101室出售给陈某1，并收取陈某1现金10万元用于其公司开支。同年12月20日，肖玉梅为偿还曾某2的欠款，在未告知101室已出售给张某1的情况下，称陈某1已答应退房，再次以总价29.2万元的价格和胡某签订了101室的《预购协议》，并以总价21万元将101室出售给龚某，并收取龚某现金18万元用于偿还借款。被告人肖玉梅被刑拘后，在胡某及其他人的协调下，张某1交清购房余款，买得101室，并由曾某2拿出6万元，胡某拿出3万元，肖玉梅亲属拿出9万元，共计18万元退还给龚某。另外，肖玉梅亲属还筹款退回陈某13.8万元。龚某、陈某1因此出具请求书请求不要追究肖玉梅的刑事责任。上述事实有被害人张某1、陈某1、龚某的陈述；证人胡某、彭某1、刘某2、曾某2、周某1、刘某3的证言；商品房买卖合同及收款收据、宜新小区商品房预购协议、房屋转让协议书及收据；被告人肖玉梅的供述等证据证实，足以认定。二、非法吸收公众存款事实2001年被告人肖玉梅注册成立了宜春市袁州区光大房地产开发有限公司，并投资开发了宜春市东方广场等项目。在项目运作期间，因资金缺乏，肖玉梅为筹措资金，允诺支付高额利息，先后从杜某、黄某4等48人处共吸收资金4900余万元，用于项目投资、购地、支付利息等。至案发，肖玉梅已偿还上述款项本息1487余万元。上述事实有被害人燕某、彭某2、李某1、易某1、黄某1、易某2、周某2、陈某2、吕某、陶某、钟某1、甘某、曾某1、邓某、宋某、黄某2、王某1、王某2、彭某2、彭某1、周某3、黄某3、范某1、项某、周某4、谢某、钟某2、邹某、吴某、周某1、范某2、周某5、张某2、刘某1、李某2、杜某、姚某、袁某、张某3、苏某、付某、徐某、易某3、黄某4、张某4、胡某、黄某5、彭某3的陈述；借条、还款协议、公证书、民事判决书、民事调解书；肖玉梅供述；江西省宜春市公安局经济犯罪侦查支队出具的《侦查说明》、《肖玉梅案债务核实情况报告》、《还款统计表》、《办案说明》等证据证实，足以认定。江西省宜春市袁州区人民法院审理认为，被告人肖玉梅隐瞒已将101室卖给张某1的事实，又将该房分别卖给陈某1、龚某，骗取二人28万元，数额巨大，肖玉梅非法吸收公众存款，数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪。肖玉梅及辩护人提出其没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪以及其行为属民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪的意见，均与本案证据及查明的事实不符，不予支持。公诉机关指控肖玉梅向59人非法吸收存款，经查，其中11人的款项中有一部分系由工程押金、工程材料款、购房意向款等款项转化而来，有一部分系肖玉梅在2001年前的零星借款，不属于非法吸收公众存款的性质，不应认定为非法吸收公众存款的金额。案发后，肖玉梅在其亲朋帮助下退还部分赃款并取得被害人陈某1、龚某的谅解，可酌情从轻处罚，适当减少刑罚量。根据肖玉梅的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百七十六条第一款、第六十九条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人肖玉梅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金30000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金100000元，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金130000元。一审宣判后，肖玉梅不服，向本院提出上诉称：1、原审判决认定其非法吸收公众存款的事实不清、证据不足，不符合司法解释所规定的非法吸收公众存款罪构成所应具备的条件。2、原审判决在认定其犯合同诈骗罪中，认定其主观上具有非法占有的故意事实不清，证据不足。3、即使上诉人犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，原审判决在量刑上也畸重。本院原二审审理查明：原判认定事实清楚，证据均经原审庭审质证，足以认定原审被告人肖玉梅合同诈骗以及非法吸收公众存款的事实。对原审判决认定的事实及证据均予以确认。本院原二审审理认为：原审被告人肖玉梅以非法占有为目的，在签订合同过程中，以隐瞒真相的方法，骗取陈某1、袭仕平二人28万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。肖玉梅违反国家金融管理法规，非法向48人吸收存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于肖玉梅上诉提出其不构成非法吸收公众存款罪的意见。经查，现有证据足以证实肖玉梅向社会不特定对象吸收资金，涉及人数达48人，涉案金额达4900余万元，其行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于肖玉梅上诉提出原审法院在合同诈骗中认定其具有非法占有的故意事实不清，证据不足的意见。经查，肖玉梅采取隐瞒真相的方法，一房三卖，明显具有非法占有他人财物的故意。故该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于肖玉梅上诉提出原审判决量刑畸重的意见。经查，原审法院在量刑时，已充分考虑各量刑情节，量刑适当。故该上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。肖玉梅再审称，原一、二审认定其犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪不符合事实，其没有犯罪，认定的非法吸收公众存款金额中有很多包含高额利息，金额不属实。再审中，公诉机关、肖玉梅均未提交新的证据。本院再审查明的关于肖玉梅合同诈骗的事实与原一、二审审理查明的一致，对原一、二审认定的肖玉梅犯合同诈骗罪的内容，本院予以确认。本院再审查明关于肖玉梅非法吸收公众存款的事实如下：2001年，肖玉梅注册成立了宜春市袁州区光大房地产开发有限公司，投资开发了宜春市东方广场等项目。在项目运作期间，因资金缺乏，为筹措资金，肖玉梅允诺支付高额利息，从蓝盈兰、杜某、黄某4等48人处共吸收资金五千余万元，用于项目投资、购地、支付利息等。至案发，肖玉梅仅偿还一千余万元。上述事实有集资参与人燕某、李某1、易某1、黄某1、易某2、周某2、陈某2、吕某、陶某、钟某1、甘某、曾某1、邓某、宋某、黄某2、王某1、王某2、彭某2、周某3、罗时岗、彭某1、黄某3、范某1、项某、周某4、谢某、钟某2、邹某、吴某、周某1、范某2、周某5、张某2、李某2、杜某、刘某1、姚某、袁某、张某3、苏某、付某、徐某、易某3、黄某4、张某4、胡某、黄红林、彭某3的陈述；借条、还款协议、公证书、民事判决书、民事调解书；肖玉梅的供述；江西省宜春市公安局经济犯罪侦查支队出具的《侦查说明》、《肖玉梅案债务核实情况报告》、《还款统计表》、《办案说明》等证据证实，足以认定。本院认为，肖玉梅以非法占有为目的，通过在签订合同过程中，以隐瞒真相的方法，进行一房几卖，骗取购房款28万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。肖玉梅为筹措资金，违反国家金融管理法规，非法向不特定对象吸收存款，涉及人数达48人，涉案金额达5千余万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。肖玉梅再审提出其不构成合同诈骗罪及非法吸收公众存款罪的主张不能成立。原一、二审法院在量刑时，已充分考虑其量刑情节，量刑适当，故对定罪及量刑部分内容予以维持。但原一、二审判决未对肖玉梅应继续履行的退赔、返还义务进行判决，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百五十六条第一款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持本院（2011）宜中刑二终字第88号刑事裁定及江西省宜春市袁州区人民法院（2011）袁法刑初字第115号刑事判决对肖玉梅的定罪、量刑部分即“被告人肖玉梅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金30000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金100000元，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金130000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年2月2日起至2017年8月1日止）”；二、责令肖玉梅退赔、返还被害人和集资参与人的财产损失。本判决为终审判决。审判长 余 伟审判员 巢澍望审判员 李晓政二〇二〇年十一月二十五日书记员 易 丹