新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1905号 上诉人（原审被告）：宋红艳，女，1978年11月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：汪静，新疆新奇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘海林，男，1977年11月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：余义长，新疆航迪律师事务所律师。 上诉人宋红艳因与被上诉人刘海林侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋红艳的委托诉讼代理人汪静、被上诉人刘海林及其委托诉讼代理人余义长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋红艳上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325民初1018号民事判决，依法改判上诉人不承担责任。事实和理由：1．从被上诉人要求继续履行土地承包合同的诉求及法律规定来看，继续履行合同是承担违约责任的一种方式。而被上诉人要求返还土地的诉求是承担侵权责任的方式。上述两种承担责任的方式只能择其一而行使，但是被上诉人在一个案件中既主张违约责任又主张侵权责任显然与法律规定不相符。原审法院没有向被上诉人释明法律规定，以合同纠纷认定上诉人耕种土地的行为构成违约，但却以判令上诉人返还土地的方式承担了侵权责任，违反了法律规定。2．被上诉人要求赔偿损失应当提供证据加以证实，但其并无提交证据。被上诉人主张赔偿损失，应当向法庭提交第三方专业鉴定机构的评估意见或者申请法院委托专业评估机构进行鉴定，或者请求法院参照同类地块的收入进行估算，而原审法院在被上诉人未提供证据证实其主张的前提下主观臆断对损失进行判决明显不当。3．本案系因土地承包费过低引发的纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包费纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，为了维护交易的安全性和稳定性，原审法院应当根据公平原则对土地承包费做出调整，从根源上解决问题，但原审只解决了表面上的问题，无助于矛盾纠纷的最终解决。 刘海林辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应当维持原判。 刘海林向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行土地承包合同，返还原告的44亩承包地；2、判令被告赔偿原告2020年44亩承包地经济损失46511元。 一审法院认定事实：2011年7月5日，原告刘海林与被告的母亲杨风兰签订土地承包合同一份，合同约定杨风兰将自家位于××县的54亩承包地承包给原告刘海林耕种，其中井水地44亩，河水地10亩，承包费每亩210元，合同期限自2012年1月1日起生效至2028年年底终止，原告刘海林需一次性向杨风兰付清三年承包费34000元，之后承包费每年年底由原告向杨风兰支付；压滴灌，换新泵、新变压器、井水费、水资源费及一切维修费由原告承担，如果更新井需重新打井由杨风兰承担，打井同时换新泵、新变压器由杨风兰承担。合同签订后原告向杨风兰支付了土地承包费并实际耕种了土地，后杨风兰于2012年10月9日因病去世，双方的土地承包合同继续履行，由原告继续向被告支付土地承包费，被告收取原告的土地承包费至2018年后，被告认为之前约定的土地承包费标准过低，要求原告增加承包费未果，遂拒绝收取原告按原合同约定交纳的土地承包费，原告分别于2018年、2019年要求向被告支付承包费，被告均明确拒绝收取。2020年种植期在原告将土地平整完毕后，被告擅自将原告承包合同内的44亩井水地自行耕种，种植了小麦，导致原告无法正常耕种土地。原告2020年花费44亩井水地机耕费2024元，被告认可原告的机耕费花费。被告的母亲杨风兰作为家庭联产承包户户主于1999年3月7日与老奇台镇牛王宫村民委员会签订三十年土地承包合同，其家庭户口下共计四口人承包村上54.4亩耕地，承包期限为1999年1月1日至2029年1月1日，合同约定在承包期内，原承包户主若搬迁或去世，其合法继承人可以继承，一切义务由继承人承担，杨风兰家庭户口下有除其本人外，其他家庭成员有女儿宋红玲（庭审中被告述称姐姐宋红玲于2013年去世），有被告宋红艳，有儿子宋吉航（庭审中被告述称弟弟宋吉航在阿勒泰单位上班）；杨风兰去世后，其农业家庭户主变更为被告宋红艳。一审法院认为，虽然本案的原告是与被告的母亲杨风兰签订的土地承包合同，但是在双方实际履行合同中，被告的母亲杨风兰于2012年因病去世，被告作为农业家庭承包户新的户主，其并未要求解除该合同，而是继续按照之前的合同收取了原告的土地承包费至2018年，被告的行为能够证实其认可母亲杨风兰与原告签订的合同，并且实际履行了该合同，其收取承包费的行为应当认定为其对之前合同效力的追认，故原审法院对被告提出其主体不适格的问题不予采信。关于被告是否应当向原告返还其主张的44亩耕地的问题，本案原告按照合同约定向被告交纳土地承包费，双方合同履行期限未届满，被告以合同约定的土地承包费过低为由要求原告增加承包费未果后自行将承包合同内的44亩耕地擅自耕种的行为属于违约行为，应当予以纠正，原告举证证实其多次向被告支付承包费，被告拒绝收取，被告辩解原告未将承包费提存属于违约，原审法院认为原告已经尽到自己的合同义务，被告明确拒绝收取承包费，原告是否提存承包费并不是必须尽到的合同义务，原审法院对被告的辩解理由不予采信，故原审法院对原告要求被告返还44亩耕地的请求予以支持。关于原告主张的损失数额应当如何认定的问题，被告违反合同约定擅自将原告承包期内的土地自行耕种，其应当对原告的实际损失承担赔偿责任。关于原告主张的损失46511元中，庭审中原告以2020年土地承包费被告未实际收取为由对费用主张中的44亩土地一年的承包费9240元放弃主张，原审法院予以准许；对原告要求被告赔偿44亩土地的机耕费2024元的请求，被告认可该费用的计算标准，且认可其2020年自行耕种该土地时土地已经是平整好的，故被告应当向原告赔偿机耕费损失2024元；对原告要求被告赔偿其购买农资花费13247元的请求，原告认可其购买农资构成为化肥、尿素、地膜、打瓜种子，且认可该农资至今由其支配占有，故原审法院对原告的该项赔偿请求不予支持；对原告要求被告赔偿其未耕种土地的预期利益损失22000元，本案被告擅自耕种土地属于违约方，其耕种土地获得了利益，如原告正常耕种土地是能够获得正常收益的，故被告的违约行为与原告未取得该44亩土地正常收益存在因果关系，被告应当向原告进行赔偿，原告按照每亩地500元收益主张损失，原审法院认为虽然原告的该项请求的计算标准没有相应的证据证实，但参考原审法院询问双方对种植44亩小麦收益的内容，原审法院认为原告请求的预期利益损失在合理范围内，原审法院对原告的该项请求予以支持。遂判决：一、被告宋红艳于判决生效之日起立即向原告刘海林返还双方土地承包合同内的的位××县的44亩承包地（2020年10月茬下留地）；二、被告宋红艳于判决生效之日起十日内向原告刘海林赔偿机耕费损失2024元；三、被告宋红艳于判决生效之日起十日内向原告刘海林赔偿未耕种土地预期利益损失22000元；四、驳回原告刘海林其他的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宋红艳提交以下证据： 1．牛王宫村一组村委会出具的证明一份，拟证明自2016年起涉案土地的承包费呈递增模式，至2020年承包费已经涨至860元-900元每亩，若继续履行被上诉人与杨风兰约定的210元每亩的承包费将显失公平。 经质证，被上诉人刘海林对该证据认可，但认为土地承包费确实涨幅较大，本案上诉人给被上诉人造成的损失也应当增加。 因被上诉人对该份证据无异议，本院对该份证据的效力予以确认。 2．赵明刚与宁德明签订的租地合同一份，拟证明涉案土地2020年的土地承包费已经涨至860元每亩，继续履行合同将显失公平。 经质证，被上诉人刘海林对该份证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。 因被上诉人对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本案争议焦点为：被上诉人刘海林的损失如何认定？ 本院认为，本案中，被上诉人从上诉人的母亲杨风兰处承包涉案土地后，由于上诉人组织耕种而造成损失，对此被上诉人既可以向上诉人主张违约责任，也可以向上诉人主张侵权责任，采取何种诉讼途径的选择权在于被上诉人。本案从被上诉人的要求返还土地的诉求以及所依据的事实来看，被上诉人选择侵权之诉主张权利，一审法院确定案由为农村土地承包合同纠纷不当，本院予以纠正。 关于本案争议焦点，被上诉人基于与上诉人的母亲杨风兰签订的《土地承包合同》而取得涉案土地的承包经营权，其有权在合同期间内耕种涉案土地。上诉人宋红艳未经被上诉人刘海林同意擅自耕种涉土地，该行为侵害了刘海林对涉案土地享有的权利，上诉人宋红艳的行为构成侵权，其应当对其侵权行为给被上诉人刘海林造成的损失承担侵权责任。 上诉人宋红艳提出一审法院认定损失数额不当的上诉主张，本院认为，一审法院通过庭审发问的形式向当事人询问了耕种土地收益情况，结合当事人的答复对涉案土地的收益确定被上诉人的损失正确。况且，至二审开庭时涉案土地耕种的作物已经收割完毕，该土地的收益也已经确定，上诉人宋红艳应当向法庭提供该土地的收益状况的证据，但其并未提交任何证据予以证实。综上，一审法院按照500元每亩确定被上诉人的损失并无不当，上诉人宋红艳的该项上诉主张不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律不当，但裁判结果正确，故对宋红艳的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第四项、第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由宋红艳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵瑞琴 审 判 员 宋晓蕾 审 判 员 董 蕾 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 赵丽丽 书 记 员 韩 璐