贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终7322号上诉人（原审被告）：重庆联锋建筑劳务有限公司，住所地：重庆市江**洋河海洋公园西侧处“天伦海苑”12-7，统一社会信用代码91500105686209318D。法定代表人：王建文，该公司经理。委托诉讼代理人：罗云飞，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠藏镇观音寺教务管理小组，住所地：织金县珠藏镇龙山村半边街组。负责人：王瑞祥。委托诉讼代理人：张海鹰，织金县珠藏镇龙山居民委员会推荐代理人。上诉人重庆联锋建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称“联锋公司”）因与被上诉人珠藏镇观音寺教务管理小组（以下至判决主文前简称“观音寺”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初4763号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人联锋公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人2018年8月6日所签订的《观音寺二楼施工协议》未成立，本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年8月6日所签订的《观音寺二楼施工协议》不是上诉人真实意思表示。该协议签订主体应该是王瑞祥和王建文个人所签，协议上并未盖有上诉人的公章，仅有王建文的签字。在王建文签字前也写有“本协议仅供参考执行”的字样，并且该协议由被上诉人单方制作，写好后才交给王建文签字。二、2018年8月6日被上诉人单方面订立的协议条款内容，完全不符合当前国家建筑施工规范要求。三、鉴定费应由被上诉人承担。因2018年8月6日所签订的《观音寺二楼施工协议》并未成立，由此产生的鉴定费应由被上诉人自行承担。被上诉人答辩请求改判被答辩人支付维修费和维持原判中《观音寺二楼施工协议》成立。一、二审诉讼费、鉴定费由上诉人承担。原审原告向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告签订的三份协议；2.判决被告赔偿原告修复观音殿浸漏水房间损失费50000元；⒊本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第2条诉讼请求为：判决被告赔偿原告因修建第二层房顶未达C30标准的损失50000元和修补鉴定打孔费用600元，并要求被告承担鉴定费用12000元。一审法院认定事实：2018年5月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议》，约定：由被告为原告撤出原龙山村半边街观音寺老房木质结构和部分墙体、重新修建，撤出和新建的单价为1300元㎡（壹仟叁佰元），按实际面积收方计算，施工方案如下：1、按实际地型与大殿正立面一致，前排立面圆柱5根；2、新建三间房屋的结构式样按甲方发的微信效果图三间为准；3、门窗用秋木区或者杉木，式样与大殿基本相同；4、阳台柱为水泥柱，地砖价在35元一平方左右，60×60的形状，颜色由甲方选定，费用由乙方支付。安全责任和费用按4：6比例分别承担，甲方承担40，乙方承担60；5、房顶为青铜瓦，式样与大殿相同；6、付款方式：甲方每次付款乙方收款以收条加手印签字的为准，开工后付5万元（五万元）的材料款，以后按进度支付给乙方，完工验收后按95%付给乙方，留5%的质保金，质保期为一年，一年内无质量问题，甲方就支付乙方的质保金5%计算支付金额。因地形异样，双方于2018年5月23日签订《补充协议》，约定：被告按2018年5月11日协议给原告撤出半边街观音寺老房后，重新修建与原告已修好的，总体大雄宝殿和观音殿第一层正立面一样（门、窗、圆立柱和彩画），第二层以甲方已修好的大殿旁的两间房屋修一层2.6m高的空间与观音殿三间两屋屋面一致连成一整块，撤出和新建单价为1300元㎡（壹仟叁佰元），按实际面积（屋面平方）收方计算单价，并提出具体施工计划。施工过程中，因双方发生纠纷，经织金县珠藏镇人民政府和当地村委协调处理，由原告重新拟写《观音寺二楼施工协议》，协议写明：“双方经珠藏镇综治办和龙山村委主持调解达成如下协议，1、签订协议后，原告付被告20000元人工款，被告开始对二层施工修建屋面，打好板面后一个月拆出支木后无浸漏水现象应付给乙方二层造价80%的工程款，如有浸漏现象，被告必须拆除浸漏间格的材料，甲方不支付任何款项；2、被告尽快在10天内对第一层水井边的圈梁进行加固，防止二层出现浸漏现象；3、原水井旁墙基础进行加固处理，处理方案以墙基为准，进行植筋，水泥以C30为标准加固，植筋以马鞍型，打孔通穿6根20Ф的植筋，斜坡型圈梁下揽两个墩。4、二层板面程序为砖墙上面全部的30公分圈梁14Ф的钢筋4条，板面筋为12×12公分，墙体上面全部要有筐筋，板面厚度为12公分，硬度为C30标准……2018年8月6日下午”。原告在该协议上签字、盖章，被告的法人王建文在协议上签署“本协议仅供参考执行王建文”。签订该协议后，原告按此协议于2018年8月9日支付被告工程款20000元。2018年8月，原、被告双方再次因工程质量和工程款支付问题发生纠纷，再次经珠藏镇人民政府和当地村委调解，调解由原告支付被告工程款55000元，被告继续施工，原告于2018年8月27日支付被告工程款55000元。施工至2018年9月底，原、被告再次发生纠纷，被告以原告不付工程款为由拒绝继续施工，双方协商无果，观音寺修建工程一直停工至今。原告总共支付被告工程款200100元。诉讼中，原告向一审法院提起申请要求：1、对案涉工程第一层板面后面三格的6处裂缝、2处经常滴水的地方的防水处理费用进行鉴定；2、对第二层板的前面左边的一格和右边两格浸水处理和屋面防水处理费用进行鉴定；3、对第二层板的质量是否达到C30的建筑标准进行鉴定。一审法院委托贵州省建筑科学研究检测中心对案涉工程第二层板的混凝土强度等级是否达到C30进行鉴定，该检测中心于2019年12月29日作出编号：贵州省建筑科学研究检测中心[2019]司鉴字第25号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“根据上述检测结果，按照《钻芯法检测混凝土强度技术规程》（JGJ/T384-2016）第6.3.5条的规定：所检3块屋面板混凝土抗压强度代表值分别为29.0MPa、26.6MPa、26.5MPa，均未达到C30强度等级的要求。”，原告为此支付鉴定费用12000元。原告于2020年4月20日自行放弃对前述第1、2项申请的鉴定。另，庭审中，被告表示同意解除与原告于2018年5月11日、2018年5月23日签订的协议。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告的诉讼主体资格是否适格。2、原、被告双方于2018年8月6日所签订的《观音寺二楼施工协议》是否有效。关于原告诉讼主体资格是否适格。原告是以珠藏镇观音寺教务管理小组的名义对外从事民事活动，属于法律规定的“其他组织”范畴，原告诉讼主体资格适格。关于原、被告于2018年8月6日所签订的《观音寺二楼施工协议》是否有效。该协议是双方发生纠纷后，经珠藏镇人民政府和当地村委主持调解达成。虽然被告在协议中注明“本协议仅供参考执行”字样，但签订该协议后，被告接受原告按此协议支付的工程款，应视为其已同意接受协议内容，且该协议不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，同时，被告也没有请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，故该协议有效，协议内容对双方当事人均有约束力。一审法院认为，原、被告双方分别签订的三份协议，被告同意解除2018年5月11日和2018年5月23日签订的协议，一审法院对此予以确认。原、被告于2018年8月6日所签协议合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方应按协议约定履行权利义务。原告按协议履行支付被告工程款义务，被告修建的第二层房屋板面未达到协议约定C30标准构成违约，且双方因发生矛盾致使案涉工程从2018年10月起停工至今。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的规定，一审法院对原告要求解除该份协议的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告对其要求被告赔偿因修建第二层房顶未达C30标准的损失50000元和修补鉴定打孔费用600元的诉讼请求未能举证证明，举证不利的后果应由原告自行承担。被告辩解原告诉讼主体不适格、双方于2018年8月6日所签协议无效和不承担鉴定费的理由不能成立，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告珠藏镇观音寺教务管理小组与被告重庆联锋建筑劳务有限公司分别于2018年5月11日签订的《协议》、于2018年5月23日签订的《补充协议》、于2018年8月6日签订的《观音寺二楼施工协议》。二、驳回原告珠藏镇观音寺教务管理小组的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，由原告珠藏镇观音寺教务管理小组负担500元，被告重庆联锋建筑劳务有限公司负担25元。鉴定费12000元，由被告重庆联锋建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：双方签订的涉案合同（包括双方于2018年5月11日签订的《协议》、2018年5月23日的《补充协议》、2018年8月6日的《观音寺二楼施工协议》）的效力如何认定。本院认为，本案中，被上诉人将涉案工程（即原龙山村半边街观音寺老房木质结构和部分墙体重新修建工程，工程内容包括三间房间的主要大殿和两层高的混凝材质房屋）发包给上诉人承建。上诉人仅具备模板脚手架专业承包的建设工程施工企业资质，涉案工程的工程内容已超过了模板脚手架专业承包的工程范围。且涉案工程并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”规定，涉案合同因施工方超过其资质等级且工程不具备工程规划审批手续而依法为无效合同。一审法院判决涉案合同有效并予以解除属适用法律错误，本院予以纠正。据此原审原告起诉要求解除涉案合同的诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人称2018年8月6日的《观音寺二楼施工协议》不成立的主张，经查，上诉人的法定代表人王建文在此书面合同上签字确认，且2018年8月9日被上诉人依照此协议约定向上诉人支付了工程款2万元，上诉人收取了工程款并未提出异议，该协议应认定为上诉人的法定代表人王建文代表上诉人签署，协议成立，据此本院不予采纳此主张。但如上所述，该协议依法为无效合同，一审判决对于合同效力认定错误，二审予以纠正。关于鉴定费的分配问题，因涉案工程系包工包料，且经一审法院对外委托鉴定机构鉴定确认抽样检测的上诉人提供使用的建材，屋面板混凝土抗压强度未达到C30强度等级的要求（即建材屋面板混凝土不符合建筑规范要求），根据《建设工程质量管理条例》第二十六条“施工单位对建设工程的施工质量负责”规定，虽然涉案合同无效，但上诉人作为施工单位仍应对其施工的质量负责，现鉴定结果显示其提供的建材不符合建筑规范要求，因此产生的鉴定费用应由上诉人负担。一审判决上诉人承担本案鉴定费用并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初4763号民事判决；二、驳回被上诉人珠藏镇观音寺教务管理小组的一审诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取计525元，由珠藏镇观音寺教务管理小组负担。鉴定费12000元，由重庆联锋建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费1050元，由珠藏镇观音寺教务管理小组负担50元，重庆联锋建筑劳务有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年十一月四日书记员 邱诗韵