新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终187号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吐鲁番绿人食品有限公司，住所地鄯善县葡萄产业园区（鄯善县岔路口）。 法定代表人：杨正红，系公司总经理。 委托诉讼代理人：费国华，鄯善县为民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：焦发文，男，1966年4月3日出生，汉族，江苏人，住鄯善县。 委托诉讼代理人：王智，新疆蒲昌律师事务所律师。 上诉人吐鲁番绿人食品有限公司（以下简称绿人公司）因与被上诉人焦发文建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2018）新2122民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿人公司委托诉讼代理人费国华、被上诉人焦发文的委托诉讼代理人王智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿人公司上诉请求：1、依法撤销（2018）新2122民初980号民事判决书，判令焦发文赔偿违约金819,000元（合同总价2,730,000元＊30%）；2、对工程不合格部分进行评估，判令焦发文承担不合格部分的拆除费用和重建费用（材料、人工）；3、对未完工部分进行评估，依法扣除未完工部分的费用。事实与理由：一、涉案工程质量不合格、未完工。焦发文在施工过程中未严格按照双方合同约定及图纸设计要求的工艺流程进行施工，例如：双方约定楼顶防水层为二层，焦发文只做了一层。保温材料约定为珍珠岩，焦发文使用的是煤渣。焦发文未按照约定期限完工，给绿人公司造成损失。焦发文向鄯善县人民法院提起诉讼，要求绿人公司支付欠付工程款，绿人公司针对焦发文施工过程中购材不符合约定、施工工序不符合约定、质量不合格、未施工部分提出反诉，申请人民法院委托质量鉴定和价格评估。一审法院对绿人公司的鉴定、评估申请未予受理，以合同无效和绿人公司使用了标的物为由驳回了绿人公司的一审反诉请求，剥夺了绿人公司的诉讼权利。二、一审法院违反程序、适用法律错误。绿人公司系民营企业，涉案工程项目不受《中华人民共和国招投标法》第三条的调整，绿人公司与焦发文在2009年3月23日签订的《建设施工协议书》应有效。一审判决违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，将未施工完部分全部按照整体工程完工予以价格评估。一审法院支持焦发文的请求，不符合法律规定。为此，绿人公司向自治区高院申请再审，自治区高院经再审审查认为原审法院作为定案依据的评估报告不合法而撤销原一、二审判决，将本案发回重审。如果一审法院认定绿人公司与焦发文之间签订的《协议书》无效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定应收缴当事人已经取得的非法所得。本案重审过程中，在焦发文撤回本诉时，应依法裁定不准撤诉，没收缴被上诉人已得工程款，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，追加鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司为本案第三人。三、关于涉案工程的使用问题。绿人公司使用涉案工程是因为当年绿人公司部分生产设备由中央财政拨款购买，根据鄯善县发改委、农业局的要求，为解决当地农民葡萄干的销售和冬季创收而使用，并且也只是使用了部分涉案工程。一审法院驳回绿人公司全部反诉请求，程序不合法、适用法律错误。 焦发文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原审判决。 焦发文一审诉称：2009年3月23日焦发文挂靠鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司与绿人公司签订一份建筑施工协议，协议约定绿人公司的葡萄干深加工生产车间、综合楼及附属用房等工程由焦发文承建，合同签订后由于绿人公司未按合同约定支付工程进度款导致工期无端顺延，更为严重的是绿人公司负责人多次无故殴打焦发文施工人员，致使工人纷纷离散逼迫停工，合同不能正确履行，绿人公司除付部分工程款外，下欠焦发文1,767,465.17元未支付，经多方协调未果。请求依法判令绿人公司支付拖欠的工程款1,767,465.17元、利息763,544.95元。 绿人公司一审反诉请求：1、请求判令焦发文向绿人公司支付违约金819,000元；2、请求人民法院委托鉴定部门对工程不合格部分进行评估，并判令焦发文承担不合格部分的拆除费用和重建部分费用（材料、工人）；3、请求人民法院委托价格鉴定部门对未完工部分进行评估，并依法扣除未完工部分的工程款费用。 一审法院认定事实：2009年4月，绿人公司以邀请招标的方式对其葡萄干深加工生产车间、综合楼及附属用房建设项目进行了招标，鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司中标，并将招投标的相关资料备案于鄯善县城乡建设局，于2009年4月17日与吐鲁番绿人食品有限公司签订了一份建设工程施工合同，双方约定合同价款为2,730,000元，并约定采用可调价格合同，合同价款调整方法最终价款以双方委托的有资质的造价审计部门审定的决算为准，并对其他项目也进行了明确的约定。2009年3月23日，焦发文与绿人公司签订了一份协议书，双方约定该合同的价款为2,730,000元，价款采用固定价款合同。两份合同所涉及的工程系同一工程，是由焦发文挂靠的鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司106项目部实际施工的，2009年8月18日，鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司与绿人公司签订了一份确认函，双方约定工程竣工后以焦发文与绿人公司在2009年3月23日签订的协议书为准，按照2,730,000元人民币的固定价进行结算。双方对已完工程量进行了确认，绿人公司已给付焦发文工程款2,090,000元。2010年8月2日，鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司解除双方之间订立的《建筑工程施工合同》。2011年4月份焦发文从绿人公司的工地撤离。绿人公司称2012年11月份开始使用焦发文承建的工程进行生产。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形下，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效，因此双方签订的工程合同因违反法律的强制性规定而无效。2011年4月份左右焦发文从绿人公司的工地撤离，2012年11月份左右，绿人公司开始擅自使用焦发文承建的工程进行生产。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故绿人公司以使用部分质量不符合约定要求焦发文承担违约金819,000元并赔偿不合格部分的拆除费用和重建费用，于法无据，原审法院对该请求不予支持；又因双方据以结算的两份合同均为无效合同，故绿人公司要求对焦发文所承建工程未完工部分按照国家质量标准及造价成本进行价格评估，并扣除未完工部分的费用的主张，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条之规定，判决：驳回反诉原告吐鲁番绿人食品有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明事实本院予以确认。 另查明： 1、2009年3月23日，焦发文与绿人公司签订的《协议书》约定：涉案工程开工时间为2009年3月28日，竣工日期为2009年7月15日。协议签订后，焦发文即按照《协议书》约定进场施工。 2、审理中，绿人公司自述涉案工程葡萄干深加工生产车间、综合楼及附属用房建设项目至今未进行竣工验收及竣工验收备案登记。 3、一审审理期间，焦发文于2019年12月20日向鄯善县人民法院提出撤诉申请，鄯善县人民法院经审查认为焦发文的撤诉符合法律规定，做出（2019）新2122民初980号民事裁定，准予焦发文撤回起诉。本案二审期间，焦发文再次就工程款支付提起诉讼，要求解除双方之间的《建设工程施工协议》；请求判令绿人公司支付拖欠的工程款1,767,465.17元（具体以鉴定评估价格为准）；请求判令绿人公司支付拖欠工程款利息763,544.95元。鄯善县人民法院于2020年5月4日立案。目前，该案正在审理中。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第7条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案中，绿人公司向一审法院提出三项反诉请求，一审法院经审理后均未予支持。经审查，绿人公司要求对焦发文承建工程未完工部分进行评估，并扣除未完工部分费用的主张系针对本诉提出的抗辩，不具有独立的请求给付内容，不属独立诉讼请求，应按抗辩处理。鉴于本案本诉尚在一审审理阶段，对于未完成工程量事实的认定及价格成本的核算应与本诉一并进行审查。故在本案中对绿人公司该项抗辩主张采信与否不予裁判。故二审争议的焦点主要集中于：一是绿人公司要求焦发文赔偿违约金819,000元是否有事实和法律依据。二是绿人公司要求对焦发文施工不合格部分予以鉴定评估，并承担不合格部分的拆除费用和重建费用（材料、人工）是否应当予以支持。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于绿人公司要求焦发文支付违约金819,000元是否有事实和法律依据的问题。 通过事实查明，2009年3月23日焦发文与绿人公司签订的《协议书》内容记载，发包人为绿人公司，承包人为鄯善天拓伟业106项目部，工程名称为：绿人公司5t/h葡萄干加工项目，施工地点为鄯善县哈密瓜葡萄工业园区，落款处发包人法定代表人杨正红签名并盖公司章，承包人落款处为焦发文。2009年4月17日绿人公司与鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司签订的《建设工程施工合同》内容记载，发包人为绿人公司，承包人为鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司，工程名称为：绿人公司葡萄干深加工生产车间、综合楼及附属用房，施工地点为鄯善县哈密瓜工业园区，落款处发包人法定代表人杨正红签字并盖公司章，承包人落款盖鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司章。上述两份合同施工项目名称虽有所不同，但为同一工程项目，即：绿人公司葡萄干深加工生产车间、综合楼及附属用房。根据当事人自述，之所以就同一工程项目签订两份合同，是由于焦发文没有施工资质，只能通过挂靠鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司，以鄯善天拓伟业106项目部进行实际施工。为此，绿人公司通过邀标方式就涉案工程进行了招投标，再与鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》，涉案工程进行招投标前焦发文已经按照协议进场施工。 本案中，焦发文与绿人公司2009年3月23日签订《协议书》由于对工程的名称、计价、工程款的支付、工程质量及相关要求均有明确约定，符合建设工程施工合同的法律特征，该《协议书》实为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该项规定旨在规范招投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。绿人公司虽系民营企业，涉案工程项目亦非《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招标的建设项目。但根据《中华人民共和国建筑法》的规定个人不具有建筑施工从业资格，绿人公司作为发包人对承包人的资质情况有核实的义务。绿人公司在明知焦发文作为工程的实际施工人未取得施工资质，仍然将工程发包给焦发文，施工一段时间后，为进行相关审批，又通过招投标，与鄯善县天拓伟业建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》，用以办理建筑工程施工许可备案，规避法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故上述《协议书》和《建设工程施工合同》因违反施工资质管理规定，应认定无效。对此，绿人公司与焦发文应承担同等过错责任。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付约定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”此为违约金条款的法律依据。如果合同无效，鉴于违约金条款不属于解决争议方法的条款，也不属于结算和清理条款，其法律效力仍然遵从整个合同效力即无效。本案中，焦发文与绿人公司于2009年3月23日签订的《协议书》因违反资质管理规定而无效。无效的合同自始无效。故，关于违约金的条款不能直接适用于本案。对绿人公司依据《协议书》直接要求焦发文赔偿违约金819,000元（2,730,000元＊30%）的反诉主张不予支持。 二、对于绿人公司要求对工程不合格部分鉴定评估，并承担不合格部分拆除费用和重建费用（材料、人工）是否应当予以支持的问题。 建设工程由于投资大、技术性强，关系人民群众的生命和财产安全。故在《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第五十八条的规定建设工程未经验收或者验收不合格，不得交付使用。上述法律法规隐含的法理是发包人对建设工程必须经过竣工验收方能判定质量合格，其后才能投入使用。发包人一旦擅自使用说明其主观上存在过错，由此产生的法律后果应由其本人承担。就本案而言，焦发文在请求支付工程款的本诉中主张绿人公司自2010年开始实际使用涉案工程，但无法提供绿人公司使用的具体时间证据，亦无确切的证据证明绿人公司实际投入使用的具体时间。绿人公司自述2012年11月左右因急于投产运行，开始使用涉案工程，至今仍未提交竣工验收。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定，以绿人公司在庭审中自认使用时间为实际使用涉案工程的时间。绿人公司明知工程未经竣工验收，仍然使用涉案工程进行葡萄干加工生产，构成擅自使用。通过现场查看，涉案工程在诉讼阶段一直被绿人公司实际占有使用。 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，根据鄯善县城乡建设局、招商管理局、乡镇企业局、地区监理中心鄯善监理部等部门《关于解决葡萄干加工建设项目已完工程移交会议纪要》记载，绿人公司在2010年9月1日在相关部门参与下就已完工工程量进行确认时，双方虽就已完工程存在的质量问题形成了处理意见，焦发文撤出工地后，绿人公司接收工程后并未及时就已施工部分的质量问题提交工程质量监督部门予以鉴定，也未就涉案工程提交竣工验收。反而自2012年11月左右开始使用至今，应视为其对涉案工程的质量是认可的，或者虽有异议，尚愿意接受工程质量存在的缺陷后果，应对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任。与此同时，由于绿人公司的擅自使用，已使用部分的工程进入质保期（保修期），不再发生工程竣工前因质量问题而应有的法律后果。但焦发文作为承包人在工程合理使用期内，仍应对工程的基础和主体质量问题承担责任，亦不得拒绝承担合同约定的保修义务。对此，本院庭审中进行了释明。 综上所述，绿人公司违反法律规定，擅自提前使用未经验收通过的工程，应自其实际使用之日起认定工程已经验收合格，焦发文不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任。双方在已完工程移交过程中就施工质量问题形成的处理意见不能作为擅自使用后承包人应当承担责任的依据。绿人公司以工程主体、基础以外的一般施工质量问题提起反诉，要求焦发文承担维修、重建的费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院驳回绿人公司反诉请求并无不当。 另，鉴于绿人公司反诉提出质量异议时涉案工程尚在质保期，双方对案涉工程的质量争议在本案一审、二审及再审诉讼期间一直持续。诉讼期间，因绿人公司未对工程出现的质量问题是否属于保修范围进行核查并进行维修，庭审中也没有对工程质量问题是否属于保修范围进行主张，一审法院亦未对保修范围进行审理。据此，绿人公司可就涉案工程使用过程中保修期内的质量问题另行主张权利。 综上所述，吐鲁番绿人食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11990元，由上诉人吐鲁番绿人食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭照玲 审判员  李光胜 审判员  王纳新 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  兰保荣