广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22769号上诉人（原审被告）：汪**，男，1974年10月2日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。委托诉讼代理人：林霞，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘夏雯，广东诺为律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：巫雪环，女，1970年3月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：吴进德，广东君直律师事务所律师。上诉人汪**因与被上诉人巫雪环合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汪**上诉请求：1.撤销一审判决，驳回巫雪环的全部诉讼请求；2.判令巫雪环承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决关于涉案合同被认定无效后的损失承担比例存在错误的认识。巫雪环因其自身原因未及时对股票账户进行止损，对股票本金损失存在全部的过错，应由巫雪环自行承担股票本金人民币176866.12元的亏损及全部责任。（一）汪**并没有“诱惑”巫雪环委托其理财，反而是巫雪环通过朋友途径知悉汪**有丰富的炒股经验后，特意主动要求与汪**签署《股票账户托管协议》。《股票账户托管协议》中保底条款、密码更改权保留条款等约定明显是对巫雪环有利的，反而对汪**不利，因此并不存在汪**“诱惑”的情形。（二）巫雪环保留了股票账户的使用权和交易权，可自行根据行情交易，可自行控制股票账户的盈亏，对股票可进行及时止损，因巫雪环怠于止损而造成的股票本金损失应由其自行承担。巫雪环和汪**签署的《股票账户托管协议》中明确约定“甲方（即汪**）保留对乙方（即巫雪环）账户交易密码的更改权，以防止乙方进行违约操作”、“乙方（即巫雪环）承诺严格按照本协议约定使用资金、接受甲方对账户的资金风险控制”。换言之，涉案股票账户的使用权和交易权一直由巫雪环自行保留，汪**并非股票账户的实际控制人。因此，由始至终，巫雪环均是可以自行操作股票账户，即巫雪环均是可自行根据行情交易，可自行控制股票账户的盈亏，对股票进行及时止损。通过汪**提交的双方短信聊天记录中显示：2018年10月18日巫雪环称“没办法了，哪怕亏我也要清仓处理了。看我截图余额我今天就卖出去”、“再不清仓我连渣都没了。我不陪你玩啦”，2018年10月19日巫雪环称“前天的票交易不成功，还没处理呢”，2018年10月29日巫雪环称“汪**，我这边等着用钱，没办法了，哪怕亏我也要清仓处理了。看我截图是今天（10月29日）收市价格”。等内容可以证实巫雪环对股票账户一直享有交易权利，并一直在操控股票账户，巫雪环完全可以进行止损。另外，巫雪环在2019年1月16日的短信中称“总的数目也不多，这几年我也给你拖累亏掉几十万当交学费”，即巫雪环亦已经表示其自愿接受股票账户的亏损，愿意自行承担股票账户亏损的全部责任。（三）通过双方短信聊天记录中的多次记录显示，巫雪环反复要求汪**支付高额的利息和补仓款，多次要求将补仓款和利息转化为借款，并要求汪**将车辆抵押给巫雪环。更无理的是，巫雪环竟然提出“我找人借钱，你来做担保”的违法要求。更甚，巫雪环曾用强烈的语气威胁汪**称“要不我找人来收了”，令汪**终日人心惶惶、惊恐不安。汪**有合理理由相信，巫雪环提起的本次诉讼，就是其意图通过合法的手段，达到其非法敛财的目的。（四）根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，汪**在本案中并未取得财产或者收受利益，且巫雪环在本案中存在明显的、全部的过错，因此，股票账户的亏损应当由巫雪环自行承担。二、一审法院判定汪**承担70％的过错比例没有任何事实和法律依据，且对汪**严重不公平，也不符合常理。汪**在本案中并未取得财产或者收受利益，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，汪**无需向巫雪环返还财产。退一步讲，如一审法院认为汪**在本案中存在一定过错，那么，根据《股票账户托管协议》第三条“合作收益分配方式”以及收益分配方案1的内容来看，汪**仅享有的收益分成比例为30％，根据公平原则，汪**也仅需要承担股票本金扣减平仓线金额及剩余股票本金后的30％，即35059.836元，而并非直接是股票本金亏损金额的70％，即123806.28元。具体的计算方式为：40万元一[（40万元×15％）+223133.88元]×30％=35059.836元。换言之，若法院认为汪**对巫雪环的股权本金损失存在过错，那么根据汪**与巫雪环双方签署的《股票账户托管协议》中的收益分成规定来进行过错责任认定更为合理，即股票本金扣减平仓线金额及剩余股票本金后的损失，由汪**承担30％，巫雪环自行承担70％。巫雪环辩称：一、双方签订的《股票账户托管协议》及《补充协议》是自愿公平、合法有效的，双方应受这两份协议的约束。巫雪环虽未提起上诉，但对一审法院认定涉案合同无效是不认可的，汪**应根据双方合同的约定，归还巫雪环本金及相应的利息。（一）双方签订协议是自愿的。双方都是有完全民事行为能力的成年人，双方民事地位平等，双方在确定交易主体时有充分的双向选择权，涉案合同内容为委托进行股票投资，以营利为目的，属于商事行为。双方对于是否订立合同、与何人订立合同、订立何种条款均享有充分的表意自由与缔约自由，达成的条款是双方自主磋商、审慎决策的结果，是自愿原则和民事主体意思自治原则的体现。（二）双方签订的协议是公平的。汪**有多年的股票投资经历，其在订立合同时已经明确知晓股票市场具有高风险，但是汪**为了获得巫雪环的资金，为争取高比例的利润分成，自愿做出可以保证本金的承诺。这是汪**在自己充分评估了风险和收益后自愿做出的选择。汪**的权利和责任是平衡的，即使是由于股票市场为高风险投资场所的原因，导致合同履行的结果要求汪**承担保底责任，该保证本金条款也并不违反公平原则。二、汪**的上诉请求是没有事实和法律依据的，请二审法院依法予以驳回。（一）由于汪**的过错导致股票账户亏损，汪**要对账户的亏损承担全部责任。1.根据双方签订的《股票账户托管协议》第二条第三款的约定，巫雪环将股票账户交给汪**后，不能自己操作账户，不能更改密码，股票账户由汪**进行操作。2.当账户亏损达到《股票账户托管协议》第九条约定的平仓线时，汪**违约，没有根据协议约定进行及时平仓，导致账户亏损进一步扩大。3.当巫雪环得知账户亏损，不断提醒汪**并要求汪**进行补仓或清仓的时候，汪**以股票波动是合理的、等行情好一些再处理、如果巫雪环自行清仓要承担亏损后果等理由对账户不予处理还制止巫雪环进行清仓处理。4.根据《补充协议》约定，汪**应在2018年6月1日前做清仓处理，但是汪**再次违约，未及时清仓。5.《补充协议》约定的清仓时间到期后，汪**一直不进行清仓处理，巫雪环通过短信、电话催促汪**处理账户并支付利息，但是汪**一直以股票会涨、在忙、在开会、在开车、晚点回复等理由拖延处理账户，并逃避和巫雪环见面沟通解决此事。6.股票账户仍一直亏损，但是汪**依旧不采取行动，并躲避巫雪环。巫雪环为了及时止损，减少损失，于2019年3月25日进行了清仓处理，当时的股票价格为13.86元一股，截止至2020年4月17日，该股的股价为9.37元一股。由此可见，如果没有巫雪环的及时止损，股票账户的损失将进一步扩大。7.根据汪**提供的短信沟通记录可知汪**制止巫雪环进行及时止损，拖延处理账户，逃避解决问题。（二）即使因合同无效，汪**也应归还176866.12元及利息。根据合同无效，财产返还的规定，双方签订合同后，巫雪环将40万元支付给汪**，这40万元一直在汪**的管理和控制之下。现因合同无效，汪**应将取得的40万元返还给巫雪环，巫雪环已经收到其中的223133.88元，现汪**仍应返还176866.12元。汪**未及时归还，汪**还应返还占用该部分资金产生的利息。本案中，根据合同无效损失赔偿规定，汪**也应赔偿巫雪环遭受的损失，巫雪环遭受的损失有股票本金人民币176866.12元及利息。一审法院判定汪**承担70％的责任已经是很轻的了。巫雪环向一审法院起诉请求：1.汪**归还股票本金176866.12元及利息（利息以176866.12元为本金，年利率按15%，自2016年12月29日起计算至实际付清之日止，现暂计至2019年8月21日，暂计为71114.87元），暂本息合计247980.99元；2.汪**承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月9日，汪**（甲方）与巫雪环（乙方）签订《股票账户托管协议》一份，约定：第一条合作事项1.鉴于甲乙双方的股票投资理念相符，在甲乙方遵守本协议约定前提下，乙方委托甲方运用精选多元管理人的模式，通过选优的方法，筛选出适合乙方的股票，向乙方提供投资理财技术信息并与乙方签订本协议。同时，乙方委托甲方通过动态地跟踪、监督、投资理财计划实施，及时调整资产配置方案，收获利益。乙方承诺严格按照本协议约定使用资金、接受甲方对账户的资金风险控制。第二条合作方式及用途，乙方以投入投资款的方式取得甲方指定账户内可交易金额30万元。在乙方投资款全额到账前，甲方不能取得股票账户的交易密码。甲方即使获知交易密码亦不能操作股票账户或从事任何交易，由此带来的收益损失由乙方承担。甲方在账户服务期内甲方首次登陆股票账户有权更改股票账户的交易密码，但甲方保留对乙方账户密码的更改权，以防止乙方进行违规操作。乙方不得中途更换密码、中途毁约、不得向甲方或者其他任何途径询问股票信息。甲方在服务期内如终止合作，乙方必须清算给甲方应该获得收益利润，甲方为了防止股票信息外泄或者乙方不正当行为，委托账户、密码在合作期满日交回给乙方。第三条合作收益分配方式1.服务费收取：本合同期内，甲方可要求提取其应得盈利。当账户资金收益超出账户投入本金20%时可按约定比例进行分成一次，每次分成后账户必须保留不低于乙方投入本金10%盈利，甲方应及时配合乙方将收益转出证券账户。2.合作期结束时，当投资收益超出账户投入本金部分全部提取，按约定比例进行利益分成。第四条风险控制，甲方承诺乙方保证本金的基础上，分配收益按第九条方案1执行。第九条、合作期限从2016年9月9日起，预警线投资本金10%，平仓线投资本金15%。收益分成比例甲方净收益的30%。乙方净收益的70%。签订上述合同后，巫雪环将其股票账号与密码告知汪**，并于2016年9月12日向该账户转入30万元，2016年10月14日向该账户转入10万元。巫雪环、汪**双方均确认该40万元用于该股票账户内购买股票。后巫雪环发现该账户账面资产已经低于平仓线，遂要求汪**进行平仓。2018年4月26日，巫雪环、汪**签订《补充协议》，内容为：现汪**与巫雪环于2016年9月9日签署的《股票账户托管协议》，现经双方商议约定于2018年6月1日前做清仓处理，届时按原协议约定汪**对账户做具体的补仓或分成处理，特此约定作原协议的补充。同时双方约定以亏损本金的年利率15%计算利息。签订《补充协议》后，汪**并未进行清仓处理。巫雪环于2019年3月25日自行对该账户进行清仓处理，剩余款项223133.88元。巫雪环认为汪**应该按照合同约定承担巫雪环的损失，遂致本案纠纷。一审法院认为，关于《股票账户托管协议》、《补充协议》的效力问题，汪**所称的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二条以及《证券法》第一百二十二条的规定均不适用于本案情形，汪**据此主张合同无效，一审法院不予采纳。关于汪**提出的本案合同涉及保底条款导致合同无效的主张，一审法院予以采纳。理由如下：一、从《股票账户托管协议》第四条、《补充协议》“按原协议约定处理”的约定可以看出，双方约定了保底条款，即巫雪环不用承担该股票账户投资的损失。二、投资行为尤其是股票投资行为自身就含有较高风险，巫雪环和汪**作为完全民事行为能力人，均应知晓该情况。该保底条款是协议双方以意思自治的方式行使对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款免除巫雪环作为委托人应当承担的投资风险，致使双方的民事权利义务失衡，既与委托代理法律关系的责任承担的基本原则相悖，违背了民法的公平原则，也违背了基本的经济规律和资本市场规则，与证券期货等金融市场投资风险无法避免的市场基本规律相悖，应认定为无效条款。三、保底条款与合同其他内容不具有可分性，并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系，保底条款应属委托理财合同的基础条款或核心条款，不能成为相对独立的合同部分，故保底条款无效导致委托理财合同整体无效。因此，巫雪环、汪**双方签订的《股票账户托管协议》、《补充协议》均属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从本案查明的事实来看，巫雪环投入的本金40万元巫雪环已经自行清仓取回223133.88元，故巫雪环损失的本金数额为176866.12元。对于巫雪环、汪**双方各自应对该损失承担的责任，应该按照双方的过错进行承担。巫雪环应当知晓资本市场存在风险，仍然与汪**签订带有保底条款的合同，汪**明知资本市场存在风险仍然以保底条款诱惑巫雪环委托其理财，并且在双方约定的清仓线即本金15%损失时并未及时清仓止损，导致损失进一步扩大。综合本案情况，一审法院酌定对于巫雪环本金的损失，巫雪环承担30%责任，汪**承担70%责任。故汪**应向巫雪环赔偿损失123806.28元。至于巫雪环主张的利息损失，因《补充协议》无效，该协议关于利息的约定也自然无效。巫雪环主张按照年利率15%的标准支付利息没有依据。汪**应在巫雪环清仓之日起向巫雪环赔偿本金损失，综合本案情况，一审法院酌定汪**向巫雪环支付利息损失，利息损失以赔偿款项为基数，从2019年3月25日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、汪**于一审判决发生法律效力之日起五日内向巫雪环赔偿损失123806.28元并支付利息，利息以123806.28元为基数，从2019年3月25日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。二、驳回巫雪环的其余诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5020元，财保费1760元，合计6780元，由巫雪环负担3458元，汪**负担3322元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为汪**应否向巫雪环赔偿损失123806.28元并支付利息。本院认为，关于涉案《股票账户托管协议》、《补充协议》的效力。首先，双方当事人之间签订的《股票账户托管协议》、《补充协议》系双方的真实意思表示，是当事人意思自治的体现。双方约定，巫雪环委托汪**筛选股票，提供投资理财信息，并动态跟踪投资理财计划实施，调整投资方案，实现获益。从双方的实际履行情况来看，巫雪环将资金投入汪**指定账户，汪**保留账户密码的更改权，具体的股票交易由汪**决定，巫雪环进行股票交易需经汪**同意。故双方之间形成委托理财合同关系。《股票账户托管协议》中关于汪**承诺保证本金的约定，将投资风险分配给受托人，委托人不承担投资风险，其法律性质应认定为保底条款。其次，对于该保底条款的效力。从权利义务对等性的角度来看，根据双方签订的《股票账户托管协议》约定，委托理财的收益按照三七分成的比例在双方当事人之间进行分配，也就是说，所获收益越高，受托人汪**获得的收益也相应的越高。可见汪**受托理财的对价并非像一般的委托合同那样收取一定的报酬，而是可以在不承担任何成本的情况下借助巫雪环的资金获取投资收益。由该约定可知，汪**接受承担全部损失与其使用巫雪环资金进行投资收益之间具有对价关系。从合同主体缔约地位的平等性角度分析，从双方当事人在一、二审中的陈述可知，汪**长期从事股票证券交易，具备专业的投资理财经验和知识，对投资风险具有一定的预判能力。综上所述，双方通过合意形成的保底条款，将利益和损失在当事人之间进行分配，当事人的权利义务关系实质上具有均衡性，符合公平正义原则，应认定为有效条款，涉案《股票账户托管协议》、《补充协议》亦为有效。一审法院认定相应协议无效有误，本院予以纠正。基于相关协议有效，巫雪环有权要求汪**承担股票本金损失176866.12元及利息。一审法院判令汪**向巫雪环赔偿损失123806.28元并支付利息，巫雪环并未对此提出上诉，本院依法对一审判决结果予以维持。综上所述，汪**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2776元，由上诉人汪**负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 王泳涌审判员 李 杰二〇二〇年十一月三十日书记员 黄小曼李小兵廖舒婷