广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2279号 上诉人(原审原告)：兴业县农村信用合作联社，住所广西兴业县玉贵路北侧。 法定代表人：丘庆辉，理事长。 委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：覃南棵，男，1979年12月27日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。 被上诉人(原审被告)：滕凤萍，女，1983年7月15日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。系覃南棵之妻。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄元、罗冰娟，均系广西中善律师事务所律师。 原审被告：广西天外天温泉度假酒店投资开发有限公司，住所广西兴业县城隍镇鹿峰山风景区内。 法定代表人：杨军。 上诉人兴业县农村信用合作联社（以下简称兴业信用联社）因与被上诉人覃南棵、滕凤萍及原审被告广西天外天温泉度假酒店投资开发有限公司（以下简称天外天公司）合同纠纷一案，不服兴业县人民法院（2020）桂0924民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴业信用联社上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、判令被上诉人覃南棵偿还尚欠的借款本金3289407.44元及相应的利息，复利和罚息给上诉人（利息、复利和罚息现计至2020年3月17日止为461987.48元；从2020年3月18日起至全部债务履行完毕之日止，以3289407.44元为基数，按借款合同约定的逾期贷款年利率8.085%计算利息，并按月计算复利）；三、判令被上诉人覃南棵支付违约金16447元给上诉人；四、判令被上诉人滕凤萍和一审被告天外天公司对上诉第二项、第三项所有债务的清偿承担连带担保责任；五、确认上诉人兴业信用联社对本案现预告登记在被上诉人覃南棵名下产权属一审被告天外天公司所有的位于兴业县城隍镇鹿峰山天外天休闲度假区C区商铺-1层C2-10号-C2-19号十个商铺之期待权（包括但不限于日后拍卖、变卖、折价案涉房产所得价款）在第二项和第三项诉请全部债务范围内享有优先受偿权；六、本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人及一审被告承担。事实和理由：一、一审判决支持上诉人解除合同所认定“案涉工程主体结构经检测结果为不合格”及“在另案诉讼中支持被上诉人解除《商品房买卖合同》的主张”为事实依据是错误的。并适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定作为法律依据也是错误的。第一，一审判决对查明和认定“案涉工程主体结构检测结果为不合格或存在质量问题”没有证据证明和错误的认定。被上诉人所提供的《工程质量检测报告》不能认定以上事实，没有提供原件和完整的报告单，在该检测报告的结论和建议中没有得出“案涉工程主体质量不合格或存在质量问题”的结论。第二，被上诉人在另案（2020）桂0924民初77号所诉请解除其与原审被告天外天公司签订的《商品房买卖合同》纠纷一案中，一审法院判决解除该合同是错误的，上诉人已依法提出上诉。第三、鉴于以上两个事实，一审判决适用《商品房买卖合同的解释》第二十五条支持上诉人解除《个人购（建）房担保借款合同》也是错误的。第四、上诉人认为本案判决解除《借款合同》的事实和依据是《借款合同》约定的借款人连续三期（含三期）或累计六期未足额偿还借款本息。在本案中，被上诉人至上诉人起诉时，已经连续三期或累计六期未足额偿还借款本息。故上诉人提起诉讼宣布借款合同提前到期请求解除借款合同是符合双方的合同约定和法律规定的。二、一审判决以错误的事实认定和适用商品房买卖合同解释第二十五的规定，只判决原审被告天外天公司承担返还本案债务的责任，而不判决被上诉人承担偿还本案债务给上诉人是错误的。第一、根据借款合同的约定，被上诉人是本案所诉借款合同的借款人，也是合同的主债务人，而天外天公司则是借款合同的连带责任担保人。依据合同约定和法律规定，都应当先确认和判决借款人对本案债务承担偿还责任的前提下再判决担保人承担连带担保责任。三、一审判决不依法确认上诉人对案涉房产享有优先受偿权是错误的。上诉人对案涉房产的抵押预告登记之期待权依法享有优先受偿权。上诉人认为，根据担保法及司法解释的规定，虽然案涉房产尚未取得所有权证，但买卖双方当事人已依法签订了《商品房买卖合同》并办理了合同备案和预告登记，且已依法取得了《房屋预告登记证明》，而上诉人作为金融房贷银行，根据商品房买卖双方的合同、备案和预告登记及按揭贷款申请，依法与买卖双方签订《个人购（建）房担保借款合同》，同时办理了《预购商品房抵押预告登记》。至此，上诉人已依法办理了案涉房产的抵押物登记手续，法院应认定抵押有效，而一审判决却认定抵押权并未成立，明显认定事实和适用法律错误。且在本案中，没有任何人对上诉人主张抵押物优先受偿权提出过异议，故上诉人抵押优先受偿权的诉请不管在程序上和实体上都应该得到支持。 覃南棵、滕凤萍辩称，被上诉人根据天外天公司拟0首付销售的广告进行购房，此后天外天公司将合同和有关备案手续提交给上诉人，上诉人没有尽到审核的义务就放款，其行为也违反了审慎义务。放款的直接受益人是天外天公司，上诉人没有得到任何利益。被上诉人诉请解除商品房销售合同之后，有权解除金融借款合同，解除之后被上诉人的按揭本息应当由天外天公司承担还款义务。一审认定事实正确，请求维持原判。 天外天公司未作陈述。 兴业信用联社向一审法院起诉请求：1.终止原告与被告覃南棵、滕凤萍、天外天公司于2016年4月7日签订的《个人购（建）房担保借款合同》（合同编号：515702160281689）；2.判令被告覃南棵偿还原告借款本金3289407.44元及相应的利息、复利和罚息（利息、复利和罚息计至2020年3月17日止为461987.48元，以后按借款合同约定和中国人民银行有关规定，按年利率5.39%上浮50%即8.085%计收罚息，并按月计算复利，直至全部债务履行完毕为止）；3.确认原告对被告覃南棵所有的位于兴业县城隍镇鹿峰山天外天休闲度假区C区商品-1层C2-10号、C2-11号、C2-12号、C2-13号、C2-14号、C2-15号、C2-16号、C2-17号、C2-18号、C2-19号共10个商铺【产权证号：兴业县房预（2016）字第XF000411号、第XF000412号、第XF000413号、第XF000414号、第XF000415号、第XF001255号、第XF000416号、第XF000417号、第XF000418号、第XF000419号】对第2项全部债务享有优先受偿权；4.判令被告滕凤萍、天外天公司对上述第2项所有债务承担担保连带清偿责任；5.判令被告覃南棵、滕凤萍、天外天公司向原告支付违约金16447元；6.本案的诉讼费用由三被告全部承担。 一审法院认定事实：2016年3月29日，原告覃南棵与被告天外天公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定，被告天外天公司将位于兴业县城隍镇鹿峰山天外天休闲度假区C区商铺-1层C2-10号、C2-11号、C2-12号、C2-13号、C2-14号、C2-15号、C2-16号、C2-17号、C2-18号、C2-19号房屋出售给原告覃南棵作商业使用；出卖人应于2016年1月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，出卖人未按期交付的，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累积已付款的5%向买受人支付违约金。2016年4月7日，原告覃南棵与兴业信用联社城隍分社签订了《个人购（建）房担保借款合同》，向被告兴业信用联社借款3980000元用于购买案涉10间商品房，并用该商品房作抵押担保。被告兴业信用联社按《个人购（建）房担保借款合同》约定，于2016年4月19日代原告覃南棵向被告天外天公司转账支付了10间商铺的购房贷款3980000元。自2016年5月20日起至2017年10月20日止，原告覃南棵连续支付购房按揭贷款。后被告天外天公司因资金短缺，造成停工，未能按约在2016年1月30日前交付房屋，经原告催告并逾期180天后，原告于2017年11月12日向被告天外天公司、兴业信用联社城隍分社分别提交了《解除合同通知书》，要求解除原告与被告天外天公司签订的《商品房买卖合同》，及与兴业信用联社城隍分社签订的《个人购（建）房担保借款合同》。另查明，案涉工程主体结构经广西壮族自治区建筑工程工程质量检测中心检测，检测结果为不合格，庭审中，被告天外天公司该检测结果对此予以承认，并明确表示，无法确定开工日期、竣工日期、交房日期，对原告覃南棵及被告兴业信用联社支付的购房款数额无异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同是否合法有效？二、假如有效，应否解除或终止？三、假如合同解除，案涉款项购房款、违约金、利息等如何计算？由谁返还？四、原告对案涉房产是否具有优先受偿权？一、关于案涉合同是否合法有效的问题。虽然被告覃南棵以信用社违规放贷为由请求解除案涉合同。但被告覃南棵亦主张所购买的商品房系采用“零首付”方式，并应被告天外天公司要求配合办理相关银行卡，且将银行卡交由被告天外天公司进行具体操作后，仍在一系列购买文件上签字确认，从而与原告兴业信用联社签订了担保借款合同，故案涉两合同均属各方当事人真实意思表示，合同内容并未违反法律法规强制性规定，应属合法有效。即便如被告天外天公司所称，案涉贷款被公司原股东转移，并未投入案涉工程使用，该行为亦系公司股东的行为，并不能第三人产生对抗力，更不能让第三人因此承担不利后果；况且，即使原告兴业信用联社对贷后监管不到位，亦不能以此否认前述合同之效力。还应当指出的是，被告天外天公司在本案一审、二审期间均辩称合同系合法有效的，而在本案重审期间，又主张合同无效，违反禁止反言原则。还应当值得注意的是，本案纠纷起因系被告天外天公司及原股东违法使用或挪用资金，导致项目无法完工，根本性违约，使合同目的不能实现，现通过抗辩合同无效，欲让合同其他当事人分担部分损失，显失公平。综述，该院对被告天外天公司辩称的案涉合同无效，依法不予采纳。二、关于案涉合同应否解除或终止的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷，担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。被告覃南棵已就解除案涉合同提起了诉讼【（2020）桂0924民初77号】，该院确认案涉合同予以解除，故原告兴业信用联社在本案中要求终止合同，该院依法不予支持。三、合同解除后，案涉款项购房款、违约金、利息等如何计算，由谁返还的问题。被告天外天公司对原告兴业信用联社要求返还本3289407.44元无异议，并承认应予返还，但需要追究公司原股东责任，追回款项后再返回，且违约金按照各自过错承担。连带责任的承担须有法律的明确规定，而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房被确认无效或被撤销、解除的，出卖人应当将收受的贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。故原告要求被告覃南棵、滕凤萍承担连带责任，无事实和法律依据，该院依法不予采纳、支持。关于违约金的计算方式，根据《个人购（建）房担保借款合同》约定，被告天外天公司须支付违约金3289407.44元×0.5%=16447元。四、原告对案涉房产是否具有优先受偿权。抵押权以登记为生效要件，而案涉房屋尚未取得房产证，仅办理了抵押预告登记，无法办理抵押登记，抵押权并未成立。故原告要求对案涉房产享有优先受偿权，无事实和法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款之规定，判决：一、被告广西天外天温泉度假酒店投资开发有限公司返还原告兴业县农村信用合作联社就被告覃南棵《个人购（建）房担保借款合同》自2018年7月1日起剩余的贷款本金3289407.44元及相应利息（以原告兴业县农村信用合作联社计算的为准）；二、被告广西天外天温泉度假酒店投资开发有限公司支付违约金16447元给原告兴业县农村信用合作联社；三、驳回原告兴业县农村信用合作联社其他的诉讼请求。 二审中，当事人未提交新的证据。一审认定的事实中对各方当事人的诉讼地位表述有误，应为“被告覃南棵”、“原告兴业信用联社”以及认定案涉工程主体结构经检测，检测结果为不合格，因该检测报告并无直接作出该结论本院不予确认外，认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人覃南棵与上诉人兴业信用联社所签订的《个人购（建）房担保借款合同》系双方的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因该《个人购（建）房担保借款合同》系基于覃南棵向原审被告天外天公司购房所签订的按揭贷款合同，在天外天公司违约造成基础合同即商品房买卖合同被解除的情况下，本案《个人购（建）房担保借款合同》的合同目的已不能实现，故应一并解除。按揭贷款合同解除后，产生溯及既往的效力，原则上应当恢复原状，即购房人应当返还所贷全部款项，银行应当返还购房人已经偿还的本金及利息。对于银行因按揭贷款合同解除而受之损失，可要求购房人予以赔偿。在按揭贷款合同的解除系开发商违约导致房屋买卖合同解除而致时，购房人向银行承担的损失赔偿责任最终亦应由开发商承担。为了减少不必要的诉累，可由贷款的实际收取方即开发商直接将购房贷款返还银行并直接向银行承担购房人应当承担的责任。本案中，因天外天公司的违约导致《商品房买卖合同》及《个人购（建）房担保借款合同》被解除，一审在覃南棵诉请解除《商品房买卖合同》及《个人购（建）房担保借款合同》案件中判决由天外天公司向覃南棵返还已支付按揭贷款本息的情况下，于本案判决由天外天公司向兴业信用联社返还剩余贷款及支付相应利息符合法律规定，本院予以维持。关于兴业信用联社是否对案涉商铺享有优先受偿权的问题。本案涉及的抵押登记是预告登记。抵押权预告登记所登记的并非正式现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。本案中，兴业信用联社在未办理房屋正式设立抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，而非对系争房屋享有现实的抵押权。据此，兴业信用联社要求确认其对案涉商铺享有优先受偿权的主张不能成立。当天外天公司怠于履行归还剩余贷款的义务时，兴业信用联社可拒绝办理讼争房屋上设定的抵押权预告登记的涤除手续，以保障其债权实现。 综上所述，兴业信用联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36942.74元（上诉人已预交），由上诉人兴业县农村信用合作联社负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭泉清 审判员  吕海欢 审判员  姚 莉 二〇二〇年十一月十日 书记员  庞 晴