湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终254号上诉人（原审原告）：彭建新，男，1963年2月2日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：樊成，上海市汇业（长沙）律师事务所兼职律师。被上诉人（原审被告）：张国石，男，1970年12月5日出生，汉族，住湖南省湘潭县。被上诉人（原审被告）：张某，女，1978年5月7日出生，汉族，住安徽省金寨县。被上诉人（原审被告）：胡桂香，女，1953年7月27日出生，汉族，住湖南省湘潭县。被上诉人（原审被告）：朱东洋，男，1949年9月22日出生，汉族，住湖南省湘潭县。被上诉人（原审被告）：朱冰，女，2001年5月14日出生，汉族，住湖南省湘潭县。被上诉人（原审被告）：朱某，男，2008年3月8日出生，汉族，住湖南省湘潭县。法定代理人：张某，女，1978年5月7日出生，汉族，住安徽省金寨县，系朱某之母。上诉人彭建新因与被上诉人张国石、张某、朱东洋、胡桂香、朱冰、朱某合同纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院于2018年12月17日作出（2018）湘0321民初2013号民事判决，彭建新不服上诉，本院于2019年4月25日作出（2019）湘03民终384号民事裁定：撤销（2018）湘0321民初2013号民事判决；本案发回重审。湖南省湘潭县人民法院重新审理本案，并于2019年12月2日作出（2019）湘0321民初1480号民事判决，彭建新仍不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。彭建新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.一审采纳张某等五人的答辩错误，该答辩状源于另案中的答辩意见，与本案无关，且张国石无权代替张某等五人提交该答辩状。2.上诉人在一审中变更了诉讼请求，将违约金请求予以撤回，但一审法院却认定为放弃该诉讼请求。3.张国石在本案中未提过2018年8月17日的《协议书》对《共有门面产权证出租协议》中关于购买房屋份额问题进行变更的抗辩理由，一审判决超出张国石抗辩理由和事实，程序违法。二、一审认定事实严重错误。2018年8月17日的《协议书》未成立，一审将此作为定案依据，系采信证据错误。《协议书》中朱顺利的第一继承人均未签字，也未追认。即便《协议书》成立且生效，但该协议未约定上诉人是以自己代为张某等人（朱顺利家）垫付的全部款项，作为购买其四分之一房屋份额的对价。且该协议中没有就购买房屋问题与张国石进行任何约定，对于购买张国石房屋份额问题，应按照《共有门面产权证出租协议》的约定履行。张国石答辩称：本案纠纷已经多次到法院开庭，彭建新没有提供新证据，我们按照协议把房子卖了，贷款也还了，彭建新的上诉理由不成立。张某、朱东洋、胡桂香、朱冰、朱某未提交答辩意见。彭建新向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张国石向原告支付门面租金96200元；2.依法判令被告张国石按约定将共有门面的产权（四分之一份额）按信用社评估价过户给原告；3.依法判令被告张某、朱东洋、胡桂香、朱冰、朱某将继承朱顺利的遗产（共有门面的四分之一份额）按信用社评估价过户给原告。一审庭审中，彭建新当庭撤回“依法判令被告张国石向原告支付门面租金96200元”诉讼请求。一审法院认定事实：彭建新、张国石、谭新辉、朱顺利合伙在湘潭县××镇××路××幢，共6层，其中一、二层为门面，建筑面积629.38平方米，2011年在湘潭县房产管理局办理登记，产权证号为潭房权证湘潭县字第0×**号，房屋所有权人登记为彭建新，共有人张国石、谭新辉、朱顺利，共有权证号为××至xx。地下室约300平方米，未办理产权登记。2012年4月21日原告与共有人张国石、朱顺利、谭新辉订立共有房产抵押贷款协议，约定以朱顺利名义向湘潭县云湖桥信用社贷款180万元，并以共有门面（不含彭建新部分）抵押，共有门面在2012年3月6日估价时点抵押价值为2636553元，4个共有人平均份额为659138.25元。该贷款由原告以外的三共有人平均使用60万元，借款期限为二年。上述借款期限届满后，朱顺利、张国石要求续贷，2014年4月29日，原告彭建新（出租方）与朱顺利、张国石（承租方）签订《共有门面产权证出租协议》（以下简称出租协议），该协议约定：一、门面产权只出租，不为朱顺利和张国石作担保。二、双方都是自愿、年租金壹万捌仟元整。三、彭建新（共有门面1／4份额抵押）所贷总款额的1／4（45万元）由朱顺利、被告张国石使用，具体数额彭建新无权分配，由朱顺利、张国石两人为彭建新共同担责。四、租期由朱顺利、张国石两人设定期限，自2014年4月28日起至2019年5月27日止，期限为五年。五、租金一年一次，一次付清，先交租金再完善手续……承租方终止租期应当将门面权证及时归还出租方，延迟一天按200元一天计。……八、如承租方在租期贷款中，出现违法、违约给出租方造成财产、信誉等损失，承租方负责经济赔偿，承租方同意自己的门面产权按信用社评估价格过户给出租方。2015年3月27日，朱顺利、张国石、谭新辉、彭建新与原云湖桥信用社签订《最高额抵押合同》，约定以朱顺利、张国石、谭新辉、彭建新共有的位于湘潭县××镇××路××栋的房产（房屋所有权证号：××、××、xx、xx）及张国石名下的位于湘潭县××镇××路××栋的房产（房屋所有权证号：××）为借款人朱顺利的债务提供最高额抵押担保，债权确定期间为2015年3月30日至2020年3月29日，最高本金余额为190万元，抵押担保范围包括本金、利息、逾期利息、复利、罚息、实现债权等费用。2015年3月31日，双方办理了抵押登记。2016年，谭新辉将共有房产中的份额转让给梁小红，但未办理变更登记。2017年3月6日，朱顺利因死亡被注销户口。张某系朱顺利之妻，朱东洋、胡桂香、朱冰、朱某系朱顺利的父母子女，为朱顺利遗产的第一顺序继承人。2017年6月12日，湘潭县人民法院作出（2017）湘0321民初793号判决书，判决湖南湘潭天易农村商业银行股份有限公司（原云湖桥信用社）有权对朱顺利、张国石、谭新辉、彭建新共有的位于湘潭县××镇××路××栋抵押房产（房屋所有权证号：××、××、xx、xx）及张国石名下的位于湘潭县××镇××路××栋抵押房产（房屋所有权证号：××）拍卖、变卖后的所得价款在1900000元借款本金及其利息范围内享有优先受偿权。2018年8月17日，在上述案件执行程序中张国石、梁小红、彭建新就归还湘潭天易农商行（原云湖桥信用社）贷款以解除共有门面的抵押、查封而达成协议。其中约定（1）彭建新、张国石、张某、谭新辉愿意根据各自对贷款的实际使用金额归还对应本息，即张国石负责归还55万元贷款（其中10万元是张国石住房抵押贷款）本息，谭新辉负责归还45万元贷款本息（梁小红受让谭新辉共有门面份额为该贷款承担责任），张某负责归还90万元贷款本息。（3）彭建新未使用180万元贷款（即共有门面抵押贷款）中任何款项。（4）张某承诺在彭建新归还其应承担的贷款义务后，其丈夫朱顺利与彭建新、张国石、谭新辉共同共有的房产属于朱顺利的四分之一产权过户至彭建新名下，张国石、谭新辉对此不持异议。（5）彭建新、张国石、张某、谭新辉在本协议签订后于2018年8月17日一并去银行办理还款手续，法院办理解除查封及房屋过户登记等相关事项。（6）彭建新、张国石、张某、谭新辉确定还款日期后，其中任何那个未按约定日期和自己对应的本金、利息及费用偿还支付，属于主动放弃自己共有房产偿还债务和费用剩余价值份额，剩余价值份额归由代偿人持有，四人无异议。此后，原告于2018年8月17日偿还了朱顺利在湘潭天易农商行的贷款90万元的本息共计1073971.53元，同时，另外100万元的本息贷款由张国石、谭新辉按各自实际使用金额进行了清偿。2018年8月23日，共有门面房屋查封、抵押解除后原告收回共有门面产权证。另查明：1、2017年4月29日至2018年8月23日原告收回权证时止，张国石及朱顺利的财产继承人均未按约定标准18000元/年向原告支付该期间的租金。2、2018年8月17日原告根据协议书自愿清偿朱顺利在天易农商行的部分贷款，对清偿的贷款本息及相关费用原告已在湘潭县人民法院向其他三方共有人另案提出诉讼。一审法院认为：1、原告彭建新与朱顺利、被告张国石签订《共有门面产权证出租协议》，协议内容真实意思是“彭建新以共有门面自有份额为朱顺利、张国石的贷款提供抵押担保并在担保期间收取租金报酬”，该协议性质上不属于法律规定的租赁合同，根据当事人真实意思表示及合同的目的应认定为有偿担保协议，协议内容未违反法律法规强制性规定，属有效合同。2、被告张国石未支付2017年4月29日至2018年8月23日期间的租金报酬，但原告在本案中未请求支付上述期间的租金及相关违约金，原告自愿放弃该项民事权利符合法律规定，予以确认。3、出租协议第八条约定“如承租方（张国石、朱顺利）在租期贷款中出现违法、违约给出租方（彭建新）造成财产、信誉等损失，承租方负责经济赔偿，承租方同意自己的门面产权按信用社评估价格过户给出租方”，该条款为承租方履行合同违约的责任条款。在出租协议履行期间，因承租方未及时归还贷款，为避免共有门面被执行拍卖并解除抵押，双方于2018年8月17日达成协议书，协议约定彭建新归还朱顺利应承担的贷款义务后，朱顺利的共有房产份额过户至彭建新等内容，该协议书的相关内容〔（1）、（4）、（5）、（6）项〕已对原出租协议中“承租方同意自己的门面产权按信用社评估价格过户给出租方”的约定内容予以变更，现原告仍依据原来约定请求按信用社评估价格（659138.25元/份）分别受让张国石、朱顺利名下的共有门面份额，缺乏事实基础和合同依据，也不符合双方订立出租协议的目的，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：驳回原告彭建新的诉讼请求。一审案件受理费2206元，由原告彭建新负担。二审诉讼期间，上诉人彭建新提交张某、朱东洋、胡桂香于2019年7月10日在另案中提交的答辩状，本案一审中，张国石代张某、朱东洋、胡桂香提交的答辩状将时间改为2019年9月10日，一审诉讼程序违法。张国石质证称，该份答辩状是张某给我的，是张某自己改的时间，答辩内容是张某、朱东洋、胡桂香的真实意思表示。本院就张某、朱东洋、胡桂香是否委托张国石在一审中代提交答辩状向胡桂香进行核实，胡桂香对一审中委托张国石提交答辩状予以确认，故该证据达不到证明目的，本院依法不予采信。被上诉人张国石提交下列证据：张某授权张国石的委托书，拟证明2018年8月17日的调解协议是合法的。彭建新与梁小红的租房合同，拟证明被上诉人的房屋已经出租。彭建新与梁小红的短信截图，拟证明彭建新因急切要求被上诉人共同解决贷款事宜，担心房屋被拍卖，所以签订2018年8月17日的调解协议。上诉人彭建新质证称，对委托书的真实意思和关联性有异议，对租房合同的关联性有异议，对短信截图的真实性、合法性、关联性有异议。本院认证认为，本案争议焦点为被上诉人是否应按《共有门面产权出租协议》的约定将案涉房屋以评估价过户给彭建新，上述证据与本案争议焦点没有关联性，本院依法不予采信。经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应按《共有门面产权出租协议》的约定将案涉房屋以评估价过户给彭建新。朱顺利、张国石因急需资金周转向信用社贷款，与彭建新签订《共有门面产权出租协议》，约定彭建新以收取租金的形式有偿将其房屋为贷款作担保，故彭建新在该贷款中为担保人。由于张国石、朱顺利未履行还款义务，彭建新代张国石、朱顺利归还了部分贷款，履行了担保责任，故主张按《共有门面产权出租协议》约定“如承租方在租期贷款中，出现违法、违约给出租方造成财产、信誉等损失，承租方负责经济赔偿，承租方同意自己的门面产权按信用社评估价格过户给出租方”履行。该约定实质是为保障担保人彭建新将来承担担保责任后，对债务人的追偿权的实现而设立的担保，即反担保。《中华人民共和国担保法》第四条规定“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”该反担保中，担保人彭建新在债务人未履行还款义务，承担担保责任后，彭建新向债务人享有追偿权即彭建新对被上诉人享有债权，为保障该债权能够实现，又约定房屋过户条款，意图通过该过户条款而直接获得上诉人的门面，其实质为“以买卖合同担保债权”。对于该房屋过户条款的有效性问题。首先，物权的种类和内容由法律规定，任何人不得创设新的担保方式。该房屋过户条款名为买卖实为担保，违反了物权法定原则。其次，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。本案中，案涉房屋过户条款真实内容是以被上诉人所有案涉门面为彭建新的追偿权益作抵押，在彭建新承担担保责任后，被上诉人将其门面以信用社评估价格过户抵偿给彭建新，彭建新直接获得被上诉人的门面，本质是变相约定将担保财产归彭建新所有，该条款约定符合流质条款的要件，违反了法律禁止性规定，应属无效条款。综上，上诉人提出被上诉人应按《共有门面产权出租协议》的约定将案涉房屋以评估价过户，本院依法不予支持。另外，一审庭审中，彭建新当庭撤回“依法判令被告张国石向原告支付门面租金96200元”的诉讼请求，不能视为彭建新放弃该权利的请求权，故一审判决认定彭建新放弃该诉讼请求不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2206元，由上诉人彭建新负担。本判决为终审判决。审判长 罗 亮审判员 蔡 涛审判员 章业尧二〇二〇年十一月十六日法官助理杨晟书记员向君菡附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……