黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终1044号上诉人（原审原告）：刘恩海，男，1965年7月1日出生，汉族，住安达市。委托诉讼代理人：刘杰，女，1988年10月9日出生，汉族，无职业，住安达市。被上诉人（原审被告）：安达中燃城市燃气发展有限公司，住所地安达市石化工业园区C-5-4地块（新兴街13委158-81A），统一社会信用代码：912312815927164580。法定代表人：王海，职务董事长。委托诉讼代理人：刘飞，男，1982年6月6日出生，汉族，系该公司员工，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：胡明辉，男，1988年4月30日出生，汉族，系该公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。上诉人刘恩海因与被上诉人安达中燃城市燃气发展有限公司（以下简称“中燃燃气公司”）劳动争议一案，不服黑龙江省安达市人民法院（2020）黑1281民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘恩海上诉请求：1.撤销黑龙江省安达市人民法院（2020）黑1281民初247号民事判决；2.依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人于2013年10月8日入职被上诉人公司，并与被上诉人签订两次固定期限的劳动合同，合同标明实行标准工时制。期间被上诉人从未与劳动者协商，亦未要求对劳动合同进行变更。另外上诉人与被上诉人签订的运营岗位生产责任状，要求严格执行交接班制度，并履行签字手续，更说明了公司确有交接班记录，一审法院并未核实，也未要求被上诉人依法出具，被上诉人应承担不利后果。上诉人的劳动合同只表明为运营工，但实际工作内容：运营工、电工、加气员（兼职）、24小时客服。在上诉人提交的总经理签字文件中，已说明工作日工时为24小时，一审法院认定工时为16小时，缺少对事实的认定。二、一审法院适用法律不正确。一审法院在本案中对劳动合同效力的认定，还有举证责任的分配、认定及其处理依据等方面适用法律错误。安达中燃城市燃气发展有限公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。刘恩海向一审法院起诉请求：1.请求法院判令安达中燃城市燃气发展有限公司支付刘恩海加班费403,666.67元；2.案件受理费由安达中燃城市燃气发展有限公司承担。一审法院认定事实：刘恩海出生于1965年7月1日，于2013年10月8日起至2019年11月14日在安达中燃城市燃气发展有限公司担任运行工职务。安达中燃城市燃气发展有限公司与刘恩海于2016年10月8日签订书面劳动合同，合同约定：固定期限，自2016年10月8月起至2019年10月7日止；运行工岗位工作，工作地点为安达；标准工时工作制，每日工作不得超过八小时，平均每周不超过四十小时，工资为每月3,500.00元。刘恩海自2017年11月27日至2019年7月8日期间工作24小时，休息24小时；2019年7月9日至2019年11月14日期间工作24小时，休息48小时。刘恩海在工作期间，安达中燃城市燃气发展有限公司为刘恩海办理了社会保险手续，并缴纳社会保险费。2019年10月7日双方签订的劳动合同期满后，安达中燃城市燃气发展有限公司将刘恩海的月工资由3,500.00元降至2,191.93元，向刘恩海下发了续签劳动合同通知书，刘恩海因安达中燃城市燃气发展有限公司降低了工资标准，未与安达中燃城市燃气发展有限公司续签劳动合同。刘恩海在安达中燃城市燃气发展有限公司工作至2019年11月14日，安达中燃城市燃气发展有限公司继续为其缴纳社会保险费用至2020年6月份，合计缴纳12,503.74元。刘恩海于2019年11月19日向安达市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.申请裁决被申请人安达英联燃气有限公司向申请人刘恩海支付违法终止劳动合同赔偿金额45,500.00元；2.申请裁决被申请人安达英联燃气有限公司向申请人刘恩海支付加班费403,666.6667元；3.申请裁决被申请人安达英联燃气有限公司向申请人刘恩海支付未予休年假补偿费43,448.28元，被申请人支付共计492,614.95元。安达市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月31日作出绥安劳人仲字【2019】第61-2号仲裁裁决：本裁决书生效之日起十日内被申请人安达中燃城市燃气发展有限公司应支付申请人刘恩海加班费共计30,171.00元。刘恩海于2020年1月8日向本院提起诉讼，请求法院判令安达中燃城市燃气发展有限公司支付刘恩海加班费403,666.70元。另查明，安达英联燃气有限公司于2019年11月28日变更为安达中燃城市燃气发展有限公司，并在安达市工商行政管理局办理了变更登记。一审法院认为，本案争议焦点是安达中燃城市燃气发展有限公司应否支付刘恩海加班费403,666.70元。刘恩海生于1965年7月1日，于2013年10月在安达中燃城市燃气发展有限公司工作，从事运行工职务。刘恩海与安达中燃城市燃气发展有限公司在2016年签订的书面劳动合同中约定的是运行工岗位工作和标准工时工作制，每天工作八小时，但在实际工作中，由于运行工工作岗位的需要是刘恩海实际工作24小时，休息24小时，从2019年7月9日至2019年11月14日期间工作24小时，休息48小时。刘恩海在安达中燃城市燃气发展有限公司工作以来并没有提出异议，且按公司规定时间上下班，应视为对劳动合同工作制变更的认可，故刘恩海与安达中燃城市燃气发展有限公司实际履行的工时工作制为综合工时工作制。刘恩海主张加班费自2013年10月起至2019年11月，依据《工资支付暂行条例》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。根据该规定，安达中燃城市燃气发展有限公司提交了两年的工资表及员工考勤表，证实刘恩海在2017年11月27日至2019年11月14日期间确有加班的事实存在，因用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，对已经解除或者终止的劳动合同的相关文本只承担至少保存两年备查的义务，因此超出两年之外的加班事实由刘恩海自行承担举证责任，刘恩海在庭审中虽然提交了2014年7月-2019年11月个人交接班记录，但该证据是复印件无原件核对，无法确认其真实性，因此，刘恩海主张2017年11月以前的加班费，本院不予支持。刘恩海在安达中燃城市燃气发展有限公司工作的岗位是运行工，工作内容是加气站中从事对外加气业务，需要24小时不离岗的连续工作。吃饭、如厕是人必要的生理需求，与劳动者日常工作密不可分，不应扣除，但结合刘恩海的工作强度、对外的加气的数量，且刘恩海的工资金额高出同公司同岗位员工工资1000余元，本院酌定刘恩海一个工作日的工作时间为16小时。根据《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发[2008]3号）》，规定“年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定假日)=250天；月工作日：250天÷12月=20.83天/月；工作小时数的计算以月、季、年的工作乘以每日的8小时。故标准工时制下月工作小时数为20.83×8=167小时。日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时)；月计薪天数：(365天-104天)÷12月=21.75天。故刘恩海每小时工资=3500元÷21.75÷8=20.11元/小时。刘恩海在2017年11月27日至2019年11月14日期间的每月的加班费=(月工作天数×16小时-月标准工时167小时)×20.11元/小时×150%。2017年11月27日-30日，上班2天，未超过标准工作时；2017年12月上班16天，加班工资为2,684.69元[(16×16-167)×20.11×1.5]；2018年1月上班15天，加班工资为2,202.05元[(15×16-167)×20.11×1.5]；2月13天，加班工资为1,236.77元[(13×16-167)×20.11×1.5]；3月16天，加班工资为2,684.69元[(16×16-167)×20.11×1.5]，4月15天，加班工资为2,202.05元[(15×16-167)×20.11×1.5]；5月15天，加班工资为2,202.05元[(15×16-167)×20.11×1.5]；6月15天，加班工资为2,202.05元[(15×16-167)×20.11×1.5]；7月16天，加班工资为2,684.69元[(16×16-167)×20.11×1.5]；8月15天，加班工资为2,202.05元[(15×16-167)×20.11×1.5]；9月15.33天+1天法定假日，加班工资为3,326.6元[(15.33×16-167)×20.11×1.5+1×16×20.11×3]；10月14天+2天法定假日，加班工资为3649.97元[(14×16-167)×20.11×1.5+2×16×20.11×3]；11月15天，加班工资为2,202.05元[(15×16-167)×20.11×1.5]；12月15天，加班工资为2,202.05元[(15×16-167)×20.11×1.5]；2019年1月15天+1天法定假日，加班工资为3,167.33元[(15×16-167)×20.11×1.5+1×16×20.11×3]；2月13天+1天法定假日，加班工资为2,202.05元[(13×16-167)×20.11×1.5+1×16×20.11×3]；3月15天，加班工资为2,202.05元[(15×16-167)×20.11×1.5]；4月12.67天+1天法定假日，加班工资为2,042.77元[(12.67×16-167)×20.11×1.5+1×16×20.11×3]；5月15天，加班工资为2,202.05元[(15×16-167)×20.11×1.5]；6月14天+1天法定假日，加班工资为2,684.69元[(14×16-167)×20.11×1.5+1×16×20.11×3]；7月12天,加班工资为754.13元[(12×16-167)×20.11×1.5]；8月10天，未超过标准工作时间；9月9天+1天法定假日，加班工资为965.28元(1×16×20.11×3）；9月10天+1天法定假日，加班工资为965.28元(1×16×20.11×3)；11月4天，未超过标准工作时间。合计刘恩海自2017年11月27日起至2019年11月14日的加班费为48,867.39元。关于安达中燃城市燃气发展有限公司在本案答辩时要求刘恩海返还安达中燃城市燃气发展有限公司为刘恩海多缴纳的社会保险费12,503.74元，该项请求在未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的情况下，直接向本院提出，不符合法律规定，本院对该项请求不予审理，安达中燃城市燃气发展有限公司应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工资支付暂行条例》第六条之规定，判决：一、安达中燃城市燃气发展有限公司给付刘恩海离职前两年的加班费48,867.39元，此款于判决生效后10日内履行；二、驳回刘恩海的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人安达中燃城市燃气发展有限公司是否给付上诉人刘恩海2017年11月以前的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人刘恩海主张2017年11月以前即工作时间两年之外的加班费，依据上述法律规定，刘恩海应承担举证责任。上诉人刘恩海在一审法院审理时提供交接班记录是复印件，对其真实性无法核实，提供的门站值班记录是个人用手机拍摄，自己保管的，缺乏其他证据佐证，刘恩海亦未提供其他证据证实被上诉人掌握加班事实存在的证据，一审法院没有认定上诉人主张的加班事实是正确的。在上诉人未举示证据证明其存在2017年11月以前加班事实的情况下，一审法院对上诉人的主张未予支持，适用法律正确。综上所述，刘恩海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人刘恩海负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓涵审判长  葛久华审判员  吴 孟二〇二〇年十一月六日书记员  康亚娟