浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3547号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈从银，男，1977年10月3日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：郝小青，浙江德凡律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：胡雪蓉，女，1994年3月2日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：薛小萍，浙江金柯桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王水江，浙江金柯桥律师事务所律师。 上诉人陈从银与上诉人胡雪蓉装饰装修合同纠纷一案，因不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈从银上诉请求：撤销一审判决，依法改判，鉴定费也应由胡雪蓉承担。事实和理由：1.一审判决认定胡雪蓉支付第二次装修工程尾款97943元存在事实认定错误。首先，鉴定有误。第一次装修结束后第二次装饰时，部分拆除工程没有计算，第二次装修工程的部分项目现在已变更，该部分费用也未计算。部分价格明显低于市场价格。其次，第二次装修不仅包括预算部分，也包括现场变更的部分，如空调拆装、消防改造楼梯等。2.关于违约金。从第一次装修开始，胡雪蓉均未按约支付装修款，构成违约，应支付20%违约金弥补我方损失。4.卫生间漏水费用不应由我方承担。我方已将二楼漏水处修好，胡雪蓉认为一楼漏水系我方所致，事实是胡雪蓉将我方所做的防水拆除重新做了，仍漏水。 胡雪蓉辩称，1.鉴定报告部分数据与现场勘验数据存在差距，但我方并未在第一次装修后使用一段时间后就对外转让，对外转让是在第二次装修后。2.陈从银第一次装修时过分拖延，多处不符要求，无法确认其第一次装修完成的工程量。故陈从银主张第二次部分拆除工程款应提供证据证明。且第二次装修双方未签订合同，仅有一份报价单，存在着将第一次装修用的旧材料用于再次装修的情况。3.双方合同对付款时间节点有约定，陈从银认为我方存在付款迟延，应举证。即便我方付款迟延，也是由于陈从银拖延施工、存在严重质量问题所致，其所主张的20%违约金并无依据。 胡雪蓉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈从银的诉讼请求并支持胡雪蓉的反诉请求。事实与理由：1.关于第一次装修。首先，工程尾款无依据。双方微信聊天记录未说明实际工程量，也未说明欠付工程款余额。其次，工期延误应承担违约责任。本案有证据证明陈从银拖延工期达3个月，应承担违约责任。双方之间的合同虽对预期施工违约金未作约定，但可参照胡雪蓉的实际损失进行酌情确定，房租为411元/天。最后，质量问题应承担违约责任。微信聊天记录载明陈从银的施工存在问题，应减少工程款。2.关于第二次装修。首先，鉴定意见存在错误，不能以此作为结算依据。鉴定意见存在多处错误，鉴定意见作出的依据不充分。其次，存在多处质量问题。有双方的微信聊天记录为证。 陈从银辩称，1.关于工期延误。对方在施工过程中多次要求现场变更、多次延期付款导致工期延误。2.关于实际工程量。本案存在两次装修，在第二次装修后对方将房屋转让给第三人使用，导致实际装修有一些拆除。鉴定意见书未明确市场价，鉴定意见书中的工程量与现场工程量不一致。 陈从银于一审时的本诉请求：1.请求胡雪蓉支付第一次装修工程的尾款15580元；2.请求胡雪蓉支付第一次装修工程款20%的违约金；3.请求胡雪蓉支付第二次装修工程的尾款150126元（包括合同外增加项目26100元）；4.请求胡雪蓉支付第二次装修工程款20%的违约金。 胡雪蓉于一审时的反诉请求：1.请求确认陈从银构成违约，并要求陈从银支付工期延误违约金32000元、施工质量问题违约金32000元、房屋租金损失45000元、员工预付工资损失46700元等合计155700元。 一审法院认定:2018年3月24日，发包人甲方胡雪蓉和承包人乙方陈从银签订了一份《装饰装修设计及工程施工合同书》，约定甲方将位于柯桥蓝天市心广场3幢102-2室房屋装修工程交付乙方施工，承包方式按预算附件部分承包；工期20天，自2018年3月24日开工，于2018年4月14日竣工；合同价款60000元，第一次付款为进场开工前支付总价款35%即21000元，第二次付款时间为水电验收合格支付总付款35%即21000元，第三次付款为油漆工进场前支付总价款25%即15000元，第四次付款为油漆完工灯具安装前支付总价款5%即3000元；施工期间，甲方需要修改设计图纸或者增加项目需经乙方签字确认，由甲方在相关图纸上签字认可并付清增改项目的工程款后，乙方安排施工，工期相应顺延；工程所有材料由乙方按预算单要求统一配送，合同规定除甲方自购材料外，甲方不得擅自采购，否则构成违约；凡属于甲方所提供的材料有质量问题，导致某些项目可全部发生连带问题的，均由甲方承担后果责任，如需维修或重新装修时，由甲方承担一切费用，工期顺延；工程施工中甲方需修改设计方案或增加项目需提前三天与乙方联系，经双方签字认可后，乙方予以安排施工；本合同工程的具体装修项目及其单价等均以双方签字确认为准，双方不得擅自更改；甲方如在工程完工后未经双方验收或虽已验收但未付清余款，即另请其他装修队进行其他项目安装或装修，或搬迁家具与生活用具擅自使用等，则本工程视为已验收，不再验收，同时甲方的上述行为视为违约，乙方有权暂缓交付工程；鉴于家居装修的特殊性，凡乙方施工处理的防水防漏工程由乙方保修，反之则该工程交付后发生渗漏等质量问题，均由甲方承担全部责任与后果；合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同终止手续，并赔偿对方该工程预算总价的20%的损失等。上述装修合同订立后，陈从银进场施工。该次装修结束后，双方未签署书面验收记录，胡雪蓉在装修后所开办美容店于2018年6月中旬初营业。该次装修期间，胡雪蓉共支付给陈从银进度款44420元。另，胡雪蓉委托陈从银购买一个店用柜子，并由陈从银向胡雪蓉收取7000元。2018年12月，胡雪蓉欲对美容店进行第二次装修，经与陈从银商议，确定仍由陈从银施工。2018年12月30日，陈从银就第二次装修通过微信向胡雪蓉发送一份价款为141626元的预算单，胡雪蓉对此要求再予优惠，陈从银回复可以。之后，双方未再形成新的装修预算单，亦未签订书面装修合同。2019年1月初，陈从银进场进行第二次装修施工。2019年4月底，该次装修初步完工。此后，胡雪蓉与陈从银就装修工程的质量发生争议。2019年10月初，胡雪蓉将美容店转让给他人。该店转让前，胡雪蓉为修复漏水支出费用3450元。本案审理期间，经陈从银申请，该院委托绍兴大业建设工程管理有限公司对第二次装修工程的造价进行司法鉴定。本次鉴定依据为工程预算单并结合现场实际测量，鉴定机构出具的鉴定意见中载明总造价为181393元，其中合同范围内鉴定造价117648元，合同范围外造价63745元。该次鉴定所需鉴定费2600元应由陈从银预交但实际未交纳，鉴定机构要求由该院协助收取该费用。 一审法院认为，陈从银与胡雪蓉之间就位于柯桥蓝天市心广场3幢102-2室房屋的装修工程而签订《装饰装修设计及工程施工合同书》的事实清楚，该合同的内容未违反我国相关法律禁止性规定，系签订双方的真实意思表示，应认定合法有效。在上述装修工程完毕之后，胡雪蓉作为发包方与承包方陈从银再次达成口头协议，约定由陈从银对前述房屋进行第二次装修，该院亦认定该口头合同成立并有效。据此，结合案涉两次装修工程的实际情况，围绕涉案当事人的诉辩意见及各自的诉求，该院作以下评判分析。针对陈从银请求支付第一次装修工程尾款15580元的诉求；根据查明的事实，第一次装修的合同依据为陈从银与胡雪蓉于2018年3月24日签订的《装饰装修设计及工程施工合同书》，该合同约定装修总价为60000元。虽该次装修成果因胡雪蓉之后于2018年12月发包第二次装修工程而不复存在，但陈从银完成该合同项下的装修内容，其有权要求胡雪蓉支付相应的合同价款。根据双方陈述一致，胡雪蓉已支付陈从银该合同项下的进度款44420元，故对尚余尾款15580元，胡雪蓉应承担支付义务。胡雪蓉主张已付进度款应包括7000元柜子价款，且该柜子为施工内容之一。陈从银对此认为该7000元系胡雪蓉在合同外另委托其购买柜子所用且已经安装。该院认为，根据举证规则，当事人对自己的主张应提供证据加以证明，胡雪蓉主张在第一次装修尾款中应再扣除7000元，但该款项实际上基于其委托陈从银购买柜子而发生，不宜从尚余尾款15580元中再作扣减处理，该院据此不采纳胡雪蓉的上述意见。针对陈从银请求支付第一次装修工程价款20%违约金的诉求；根据陈从银的主张，其认为胡雪蓉在履行《装饰装修设计及工程施工合同书》期间存在违约行为，根据该合同中“合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同终止手续，并赔偿对方该工程预算总价的20%的损失”的约定提出该项诉求。胡雪蓉对此不予认可。该院认为，根据陈从银提出的上述装修施工合同的约定，其约定的是合同当事人在擅自变更或解除合同的情形下产生的支付违约金情形，事实表明，在第一次装修施工过程中，胡雪蓉和陈从银并未提出合同变更或解除，故陈从银的该项诉求缺乏事实依据，该院不予支持。针对陈从银请求支付第二次装修工程尾款150126元（包括合同外增加项目26100元）的诉求；根据陈从银主张，第二次的装修总价为230126元，包括三部分内容：其一为预算单价款141626元；其二为空调拆装费、空调改造、消防改造、物业好处费、钢制阁楼、楼梯、楼梯扶手费用等62400元；其三为广告制作、不锈钢拉手、沐浴房拆除等其他增项价款26100元。上述三项合计230126元，扣除第二次装修已付进度款80000元，尚余尾款150126元。胡雪蓉对此不予认可，其进一步主张第二次装修价款在优惠后为100000元左右，施工过程中胡雪蓉自已购买木地板6610元、马桶898元、鞋柜450元，加上陈从银在第二次装修时利用第一次装修拆下的旧材料费用，再扣除胡雪蓉所付进度款80000元，胡雪蓉实际不再欠付陈从银第二次装修工程尾款。该院认为，对于第二次装修的总价款的认定问题，胡雪蓉和陈从银存在分歧，为此在本案审理期间该院根据陈从银的申请委托绍兴大业建设工程管理有限公司对第二次装修工程的造价进行司法鉴定。本次鉴定程序合法，内容与本案具有关联，可以作为认定本案事实的依据。根据查明的事实结合鉴定意见，陈从银与胡雪蓉针对第二次装修工程并未订立书面装修合同，仅有陈从银向胡雪蓉发送的预算单对相关施工内容作出约定，胡雪蓉指出双方事后谈妥的优惠价为10万元左右，但其未能提供充分的证据，该院难以采信。另外，第二次装修工程完成之后，胡雪蓉已将装修后的美容店进行了转让，故鉴定机构绍兴大业建设工程管理有限公司以工程预算单并结合现场实际测量确定第二次装修工程的造价的鉴定方式并无不妥，其提供的鉴定意见中载明总造价为181393元，较符合工程量现状，该院予以采纳。陈从银、胡雪蓉各自所主张的第二次装修价款，均缺乏相应的事实依据，该院均不予采纳。另，在陈从银完成第二次装修工程之后，双方为漏水质量发生争执，胡雪蓉在转让美容店前所支出的漏水修复费用3450元，应由陈从银负担为宜。据此，扣除胡雪蓉已付进度款80000元以及漏水修复费用3450元，胡雪蓉作为发包方尚应支付承包方陈从银第二次装修工程尾款97943元。针对鉴定费的负担，该院认为，上述鉴定所需鉴定费2600元，宜由双方各半负担，该费用本应由陈从银预交但实际未交纳，该院确定由陈从银、胡雪蓉分别向该院交纳，再由该院转付给鉴定机构。针对陈从银请求支付第二次装修工程款20%的违约金的诉求；根据陈从银的主张，其认为第二次装修总价为230126元，根据前述第二项诉求中陈述的理由以及《装饰装修设计及工程施工合同书》的约定，要求胡雪蓉赔偿第二次装修工程总价的20%的损失。该院认为，胡雪蓉与陈从银就第二次装修并未签署书面施工合同，陈从银提出的上述施工合同约定不能认定为第二次装修时承、发包方对权利义务作出的安排，据此，该院对陈从银的该项诉求不予支持。针对胡雪蓉要求陈从银承担违约责任的问题。胡雪蓉基于陈从银逾期完工、装修工程质量存在缺陷等违约事实提出下述赔偿请求：1.工期延误违约金32000元，其中第一次装修的工期延误违约金12000元，按总价款60000元乘以20%计算；第二次装修的工期延误违约金20000元，按总价款100000元乘以20%计算。2.施工质量问题违约金32000元，其中第一次装修的施工质量问题违约金12000元，按总价款60000元乘以20%计算；第二次装修的施工质量问题违约金20000元，按总价款100000元乘以20%计算。3.房屋租金损失45000元，按日租金500元标准计算90天得出该项费用。4.预付美容店员工工资损失46700元。该院认为，第一、关于工期延误违约金32000元的请求，胡雪蓉与陈从银在第一次装修时达成的书面装修合同中明确约定“胡雪蓉如在工程完工后未经双方验收或虽已验收但未付清余款，即另请其他装修队进行其他项目安装或装修，或搬迁家具与生活用具擅自使用等，则本工程视为已验收，不再验收，同时胡雪蓉的上述行为视为违约，陈从银有权暂缓交付工程”，结合事实，胡雪蓉迄今尚欠付陈从银第一次装修工程尾款15580元，该院据此认定虽陈从银在第一次装修时存在工期延误的事实，但因胡雪蓉的欠付工程款的行为，陈从银有权暂缓交付工程且并不构成工期违约。另，针对第二次装修工程，因双方未明确达成工期的约定，因此胡雪蓉主张陈从银在第二次装修工程施工时构成工期延误，事实依据不足，该院不予采纳。第二、关于施工质量问题违约金32000元的请求，该院认为，工程验收合格前后发生的质量问题适用不同的处理规则，亦即，在竣工验收时发现工程质量不合格的，则发包人有权要求承包人进行修复，如修复后的建设工程经竣工验收仍不合格，则发包人有权拒绝承包人请求支付工程价款。在竣工验收合格后发现质量问题，则按工程保修处理。结合本案事实，案涉两次装修工程在完工之后已由发包人即胡雪蓉投入使用，视为其认可装修工程质量合格。胡雪蓉在此之后如发现案涉装修工程存在质量问题，则可要求陈从银履行保修义务。同时，胡雪蓉应按施工合同约定的进度及条件向陈从银支付工程款。据此分析，胡雪蓉径行请求陈从银承担施工质量问题违约金，既缺乏合同依据，亦缺乏法律依据，该院不予支持。第三、关于房屋租金损失45000元和预付员工工资损失46700元的请求，该院认为，胡雪蓉基于其认为陈从银构成违约进而提出的该两项诉求，因该两项损失与本案缺乏直接因果关联，且缺乏充分的事实和法律依据，依照当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明的举证规则，应由胡雪蓉承担举证不能之不利后果。据此，该院对胡雪蓉就该两项损失诉求均不予支持。综上所述，该院对陈从银诉求中的合理部分依法予以支持，对胡雪蓉提出的诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决一、胡雪蓉应支付给陈从银第一次装修工程尾款15580元以及第二次装修工程尾款97943元，合计113523元，限于本判决生效后十日内付清。二、驳回陈从银的其他诉讼请求。三、驳回胡雪蓉的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费4416元，减半收取计2208元，由陈从银负担923元，胡雪蓉负担1285元。本案反诉案件受理费3414元，减半收取计1707元，由胡雪蓉负担。上述受理费均限于本判决生效后十日内交纳。鉴定费2600元，由陈从银和胡雪蓉各半负担1300元，当事人应负担的鉴定费均限于本判决生效后十日内向该院交纳，再由该院转付给绍兴大业建设工程管理有限公司。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为涉案装饰装修造价鉴定意见能否作为本案参照依据、陈从银主张20%违约金的依据是否充分、漏水维修费的承担、第一次装修的尾款问题、胡雪蓉主张的因工期延误及质量问题所致的违约金等问题。1.关于鉴定意见。绍兴大业建设工程管理有限公司具有相应鉴定资质、鉴定程序合法，一审判决以其出具的鉴定意见作为认定事实的依据，并无不当。2.关于陈从银主张的违约金和漏水维修费。陈从银主张的20%违约金并无双方明确约定，一审判决不予支持并无不当。陈从银完成第二次装修后，双方为漏水问题产生纠纷，胡雪蓉为此花费的3000余元的维修费，一审判决综合本案案情认定由陈从银承担，亦无不当。3.关于第一次装修的尾款。双方明确约定了装修总价，胡雪蓉支付了一部分，剩余部分应予支付，在陈从银完成第一次装修的情况下，胡雪蓉主张其不用再支付，依据不足。4.关于胡雪蓉主张的工期延误、质量问题所产生的违约金。就第一次装修，胡雪蓉存在欠付工程款的情形，按照双方合同约定，陈从银有权暂缓交付。双方就第二次装修并未约定工期。故胡雪蓉主张的因工期延误所致的违约金，一审判决不予支持亦无不妥。胡雪蓉于装修完成投入使用后发现质量问题，可要求陈从银履行保修义务，故一审判决对胡雪蓉的该项主张也未予支持。另，一审判决关于鉴定费的负担分配，合理合法。综上，二上诉人的上诉理由并不充分，其诉求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4418元，由上诉人陈从银负担1109元，由上诉人胡雪蓉负担3309元。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 叶 婷