山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终273号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李洪岭，曾用名李军，男，1971年1月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山东省德州市齐河县，住山东省济南市天桥区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年11月8日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，经聊城市东昌府区人民检察院批准，于2019年12月12日被聊城市公安局东昌府分局执行逮捕。现羁押于聊城市看守所。 辩护人孙喜光，北京大成（济南）律师事务所律师。 辩护人蹇泽琴，北京大成（济南）律师事务所律师。 原审被告人冯琳，女，1982年12月27日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地山东省聊城市东昌府区，住山东省聊城市东昌府区。2015年10月12日被聊城市东昌府区人民法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2015年10月27日起至2020年10月26日止。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年11月8日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，经聊城市东昌府区人民检察院批准，于2019年12月12日被聊城市公安局东昌府分局执行逮捕，现羁押于聊城市看守所。 原审被告人张兴福，男，1974年2月18日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地山东省聊城市东昌府区，住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月29日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，经聊城市东昌府区人民检察院批准，于2019年12月12日被聊城市公安局东昌府分局执行逮捕，2020年3月20日因病被聊城市公安局东昌府分局取保候审，同年5月13日被聊城市东昌府区人民检察院取保候审，同年6月17日被聊城市东昌府区人民法院取保候审。 原审被告人潘芳芳，女，1981年1月26日出生，汉族，初中文化，无业,户籍所在地及住址山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年11月29日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，经聊城市东昌府区人民检察院批准，于2019年12月12日被聊城市公安局东昌府分局执行逮捕，2020年9月4日被聊城市东昌府区人民法院取保候审。 原审被告人张峥，男，1991年7月16日出生，汉族，大学专科文化，无业,户籍所在地及住址山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年11月29日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，经聊城市东昌府区人民检察院批准，于2019年12月12日被聊城市公安局东昌府分局执行逮捕，2020年9月4日被聊城市东昌府区人民法院取保候审。 原审被告人张明君，女，1988年12月19日出生，汉族，中专文化，无业,户籍所在地及住址山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年11月29日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，经聊城市东昌府区人民检察院批准，于2019年12月12日被聊城市公安局东昌府分局执行逮捕，2020年9月4日被聊城市东昌府区人民法院取保候审。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人冯琳、李洪岭、张兴福、潘芳芳、张峥、张明君犯集资诈骗罪一案，于2020年9月4日作出（2020）鲁1502刑初309号刑事判决，2020年9月10日作出（2020）鲁1502刑初309号刑事裁定，2020年11月13日作出（2020）鲁1502刑初309号之一刑事裁定。宣判后，原审被告人李洪岭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2009年2月至2019年4月，被告人冯琳等人以非法占有为目的，以山东悦购区块链科技有限公司的名义在网上设立“悦购商城”，在没有实际经营商品的情况下，以花费1200元购买一单商品，每单再购买231元优惠券，然后每周返还110元的手段向社会公众募集资金。经鉴定，骗取集资参与人王某7、李某3、陈某2、李某4、刘某3、王俊平、张某6、孙某2、王某8、王某9、卢某、李某5、张某7、马某、肖某、司某、邓某、任某、耿某、张某8、刘某4、张某9、张某10、王某10、刘某5、孙某3、徐某3、许某3、李某6、张某11、陈某3、史某资金1260454.7元，案发前返还924680.31元，未返还335774.39元。 2019年8月份，被告人冯琳等人以非法占有为目的，以在缅甸赌场洗码为名，在西安交大小区5号楼设立“欧亚国际”资金盘，采用每10000元发给700元至900元不等的红包，每天返还500元，20天返本，40天出局的方式，向社会公众募集资金。该资金盘于2019年8月底因资金链断裂崩盘。该资金盘骗取王某1、范垂洋、丁某2、丁某1、程某、高某、李某7、陆某、丁某4、张某12、王某3、钱某、刘某1、邢某、王某4、刘某6、钟某、王某2、张某2资金5759162元，案发前返还2863719元，未返还2895443元。 2019年9月份，被告人冯琳伙同李洪岭等人以非法占有为目的，以在缅甸赌场洗码或投资黄金理财为名，在湿地岛旅游休闲中心设立“英邦国际”资金盘，采取与“欧亚国际”资金盘同样的模式，向社会公众募集资金。该资金盘于2019年9月底因资金链断裂崩盘。冯琳负责资金的支配，李洪岭等人负责联系宣传发动，经李洪岭直接或间接介绍的集资参与人有田奉承、赵某、张某3、曹某、孙某1、陈某1、许某1、李某1、刘某2、张某4、翟某、栾某、张某5、田某2、于某、徐某1、王某5、丁某3、尹某、许某2等二十人。经鉴定并结合本案的其他证据，该资金盘共骗取田奉承等二十人资金8079158元，返案发前还3231024元，未返还4848134元。该资金盘还有集资参与人杨某2、李某2、侯某、王某11、姜某2、孙某4、朱某、姜某1、修书金。经鉴定并结合本案的其他证据，该资金盘共骗取杨某2等九人资金551300元，案发前返还195727元，未返还355573元。 被告人冯琳用骗取的资金归还个人债务、支付租赁费用和团队长提成、返还前期集资返利。被告人李洪岭从中获取提成和服务费等。 被告人张兴福、潘芳芳、张峥、张明君明知被告人冯琳等人设立的“欧亚国际”、“英邦国际”资金盘无实际经营，帮助冯琳等人对收取的资金进行记录、核算和支付，被告人张兴福、潘芳芳还为被告人冯琳提供银行卡用于资金的周转，被告人张峥还提供POS机用于资金的收取，协助冯琳等人实施集资诈骗行为，从中收取高额报酬。其中，被告人张兴福、潘芳芳、张峥、张明君违法所得分别为30479元、50751元、22207元、15479元。被告人张兴福和被告人潘芳芳、张明君的亲属已将上述违法所得退缴。 被告人冯琳因犯信用卡诈骗罪，于2015年10月12日，被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元；缓刑考验期自2015年10月27日起至2020年10月26日止。 另认定，公安机关在侦查阶段，冻结被告人冯琳涉案资金1500000元，李洪岭涉案资金155834.71元；追缴被告人冯琳涉案资金200000元、苹果牌手机一部，被告人潘芳芳涉案资金30000元和被告人张某14涉案资金22207元。 被告人冯琳在侦查阶段举报康某利用聊城市淘优实业有限公司以投资的名义诈骗钱财，聊城市公安局东昌府分局予以受理，并于2020年8月17日立案侦查。 被告人张兴福、潘芳芳、张某14、张明君经电话通知到案后，均如实供述了参与集资诈骗的犯罪事实。 原审判决认定上述事实的证据有：书证发破案经过，抓获经过，六被告人的户籍信息，“悦购商城”集资参与人提供的收据、银行交易明细及账单，张兴福、潘芳芳、张明君的缴款单据，李洪岭的账册一本，张明君的账册三本，刑事判决书和执行通知书，“欧亚国际”、“英邦国际”资金盘集资参与人提交的交易明细、微信收转款截图等；证人王某7、冯某1、靳某、冯某2、宋某、杨某1、博文胜、吴某、张某1、仓迪霄、王某1、王某2、钟某、范某、张某2、钱某、王某3、邢某、陶某、王某4、丁某1、刘某1、丁某2、田某1、赵某、张某3、曹某、孙某1、陈某1、许某1、李某1、刘某2、张某4、翟某、栾某、张某5、田某2、于某、徐某1、王某5、丁某3、尹某、许某2、杨某2、李某2、侯某、姜某1、修书金、王某6等人的证言；张某3的辨认笔录；聊恒大会司鉴字（2020）第4号司法会计鉴定报告，鲁舜诚聊会专审字（2020）第009号审计报告一份及补充说明两份；被告人冯琳、李洪岭、张兴福、潘芳芳、张峥、张明君的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人冯琳、李洪岭、张兴福、潘芳芳、张某14、张明君以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取集资参与人钱财，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人冯琳在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。被告人冯琳揭发他人的犯罪行为，属一般立功，依法可从轻处罚。被告人李洪岭在共同犯罪中作用小于冯琳，比照被告人冯琳从轻处罚。被告人张兴福、潘芳芳、张某14、张明君在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚；被告人张兴福、潘芳芳、张某14、张明君经电话通知到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；被告人冯琳、张兴福、潘芳芳、张某14、张明君认罪认罚，且被告人张兴福和被告人潘芳芳、张某14、张明君的亲属积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。对于集资参与人未提供还款凭证的或者提供的还款凭证载明的金额小于陈述的还款金额的均已以陈述的还款金额为准，提供的还款凭证载明的金额大于陈述的还款金额的以还款凭证载明的金额为准，均从集资金额中扣除。被告人缴纳的违法所得发还集资参与人；涉案查封、扣押、冻结的财物依法处理；给集资参与人造成的损失由被告人冯琳、李洪岭退赔。综合各被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以被告人冯琳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金30万元，撤销前犯信用卡诈骗罪缓刑执行部分，与犯信用卡诈骗罪所判刑罚有期徒刑三年并处，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金30万元；以被告人李洪岭犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元；以被告人张兴福犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3万元（已缴纳）；以被告人潘芳芳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3万元（已缴纳）；以被告人张峥犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元（已缴纳）；以被告人张明君犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元（已缴纳）；被告人潘芳芳、张兴福、张明君违法所得发还集资参与人；公安机关查封、扣押、冻结的财物，由公安机关依法处理；被告人冯琳退赔集资参与人损失1956374.39元；被告人冯琳、李洪岭退赔集资参与人损失4473799.29元。 宣判后，原审被告人李洪岭不服，提出上诉，理由如下：1.在案证据不能证明其明知冯琳未将资金投资到赌场，甚至不能排除冯琳确实将资金投资到赌场，原审判决认定李洪岭构成集资诈骗罪的证据不足。2.其在共同犯罪中并非起主要作用，应认定为从犯。3.原审法院未对其三份讯问笔录进行非法证据排除错误。4.在未经依法退回补充侦查的情况下，原公诉机关在原审第二次开庭时出示情况说明、询问笔录等证据，程序违法。5.原审法院未查清其个人投资的事实，程序违法。除提出与上述上诉理由相同的辩护意见外，其辩护人还提出如下辩护意见：将非法集资款用到缅甸赌场赌博不属于用于违法犯罪活动，在案证据亦不能证明本案符合集资后不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成立比例，致使集资款不能返还的情形，不能认定李洪岭具有非法占有的主观故意。 经二审审理查明的事实与原审相同，对经原审庭审举证、质证的证据，本院予以确认。 关于上诉人李洪岭及其辩护人所提“原审法院未对其三份讯问笔录进行非法证据排除错误”的上诉理由和辩护意见。审查认为，李洪岭及其辩护人在原审期间并未提供该三份笔录涉嫌非法取证的方式、内容等相关内容与线索，且该三份讯问笔录均经李洪岭签字、确认，其中2019年11月21日的笔录内容与同步录音录像一致，三份笔录的内容与在案其他证据相互印证，应予以采信。因此，上诉人李洪岭及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于对上诉人李洪岭行为性质的认定问题。审查认为，根据在案证据显示，李洪岭参与运作的“英邦国际”资金盘，采取的模式是每投入10000元发给700元至900元不等的红包，每天返还500元，20天返本，40天出局，另团队长有10%的趴点，每天20至100元不等的服务费，该模式实质是向社会公众募集资金，不仅资金使用成本过高，而且前期投资者的本息实际是从后期投资者投入的本金中出，只能依靠新投资者的加入，不断投入资金才能维持，另外该资金盘本身无任何经营项目和资金保障，该运作模式必然导致大量投资者的本金无法归还，事实亦表明该资金盘运作不足一月便崩盘，上诉人李洪岭清楚知道“英邦国际”资金盘的上述运作模式，足以认定其具有非法占有的目的，其行为符合集资诈骗罪构成要件，应当追究相应的刑事责任。至于“英邦国际”资金盘运作时宣传的到缅甸洗码（投资赌场），并非生产经营活动，无论是否真实，李洪岭对此是否知情，均不影响对其行为性质的认定。因此，上诉人李洪岭所提“在案证据不能证明其明知冯琳未将资金投资到赌场，甚至不能排除冯琳确实将资金投资到赌场，原审判决认定李洪岭构成集资诈骗罪的证据不足”上诉理由及其辩护意见所提“在案证据不能认定李洪岭具有非法占有的主观故意，原审判决认定李洪岭构成集资诈骗罪的证据不足”的相应辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人李洪岭是否从犯的问题。经查，上诉人李洪岭在侦查阶段供认，在“英邦国际”资金盘里，其组织团队发展队员，宣传资金盘，把返还的钱给团队长，每笔投资其拿5%的趴点，团队长拿5%的趴点；李洪岭供述的上述内容与原审被告人冯琳证实的“英邦国际”资金盘由李洪岭操盘，每笔投资李洪岭收取10%的回扣相互一致，与证人徐某2证实的李洪岭让其投资和发展他人投资的内容相互印证。上述在案证据能够证明，在“英邦国际”资金盘中，上诉人李洪岭负责宣传、发动集资参与人集资，并抽取其团队下发展人员5%的提成，其作用虽相对于冯琳较小，但亦属于积极主要作用，应当认定为主犯。因此，上诉人李洪岭及其辩护人所提“其在共同犯罪中并非起主要作用，应认定为从犯”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人李洪岭及其辩护人所提“在未经依法退回补充侦查的情况下，原公诉机关在原审第二次开庭时出示情况说明、询问笔录等证据，程序违法”的上诉理由和辩护意见。审查认为，《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十二条第一项规定：在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求监察机关或者公安机关提供协助；也可以书面要求监察机关或者公安机关补充提供证据。本案中，原公诉机关根据案件情况调取了情况说明、询问笔录等证据，上述证据与本案定罪量刑具有关联性，原审举证时经审判长同意，李洪岭及其辩护人在质证时亦未提出程序性异议，原公诉机关出示上述证据符合法律规定。因此，上诉人李洪岭及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人李洪岭及其辩护人所提“原审法院未查清其个人投资的事实，程序违法”的上诉理由和辩护意见。审查认为，原审判决认定李洪岭参与集资诈骗的数额中并未包括该部分金额，该部分事实不影响对李洪岭犯罪事实及行为性质的认定。因此，上诉人李洪岭及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李洪岭、原审被告人冯琳、李洪岭、张兴福、潘芳芳、张某14、张明君以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取集资参与人钱财，其行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年十一月十九日 书记员  郝喜坤