成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终74号 上诉人（原审被告）：成都民富建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区北站东一路********。 法定代表人：巫富明。 委托诉讼代理人：张锡文，男，公司员工。 委托诉讼代理人：陶军均，四川国金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于述正，男，1955年2月15日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：杨俊彪，四川中奥律师事务所律师。 原审被告：中铁八局集团第二工程有限公司，住所地，住所地四川省成都市金牛区西北桥桥东街**iv> 法定代表人：范建国，执行董事。 委托诉讼代理人：袁严，男，公司员工。 上诉人成都民富建筑劳务有限公司（以下简称民富建筑公司）因与被上诉人于述正、原审被告中铁八局集团第二工程有限公司（以下简称八局二公司）租赁合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2019）川7101民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人民富建筑公司的法定代表人巫富明和委托诉讼代理人张锡文、陶军均，被上诉人于述正和委托诉讼代理人杨俊彪，原审被告八局二公司的委托诉讼代理人袁严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民富建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，二审判令于述正返还民富建筑公司超付的机械租赁费1063950元；2.二审判令于述正赔偿因一审保全错误给民富建筑公司造成的损失214524元；3.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用均由于述正承担。事实和理由：1.一审判决以于述正的陈述作为认定已付款的依据，属认定事实不清。民富建筑公司提交了付款转账凭证、现金收据、微信支付等证据证明已付款513万余元，但一审判决仅以于述正口头承认的450万元作为已付款依据。通过一审审理和鉴定，民富建筑公司认可于述正的机械租赁总费用为4657405元，已支付5132629元，民富建筑公司已超付1063950元（实际应为475224元，本院注），于述正应返还该超付的款项。2.一审补充鉴定意见对砼输送泵要扣减操作人员工资、发电机要扣减租金、要扣减税金等三个问题未纠正，反而增加了一台闲置砼运输车、一台自卸汽车，租金高达86万余元。3.民富建筑公司提出要扣减误工损失费、于述正收购民富建筑公司四台机械要扣减收购费用的问题，一审法院没有进行审理。 于述正辩称：1.于述正对一审鉴定意见也有异议，但没有上诉，视为认可该鉴定意见。2.租金的计算方式是双方确定的，不能只看发电机费用高于于述正主张的费用，挖掘机、装载机的鉴定意见费用远远低于于述正的主张。3.租赁机械数量、时间也是在双方认可的基础上，由法院查明予以确定。4.关于付款问题，对民富建筑公司提交的付款凭证、收条等，于述正不予认可，虽然在一审中，于述正认可收到450万元，但实际上少于450万元。民富建筑公司在一审中反复改变其付款金额，违反了诉讼中禁止反言的原则。5.民富建筑公司在二审中提出要求于述正返还超付的费用及赔偿保全错误的损失，不属于本案审理范围。请求驳回上诉，维持原判。 八局二公司述称，请求维持一审对八局二公司的判决结果。 于述正向一审法院起诉请求：1.判令民富建筑公司支付于述正机械租赁费3422000元及资金占用利息（利息从2018年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清日止）；2.判令八局二公司对上述债务承担连带支付责任；3.本案诉讼费、保全费由对方承担。 一审法院认定事实：2016年，民富建筑公司从八局二公司处承包了大瑞铁路阿克路隧道的部分劳务作业，民富建筑公司因施工需要，向于述正租赁了空压机、罐车、砼输送泵、发电机、装载机、自卸汽车、挖掘机等机器设备。 2018年8月20日，民富建筑公司向于述正、于述金出具函件，载明“……我们之间的机械设备租赁合同于2018年7月31日终止。双方之间的结算和付款后续商议，有不同异议之处，以协商为主，达不成一致意见，可以通过法律诉讼解决，现中铁八局二公司大瑞项目部来函，要求我们限期退场，请你们配合，务必于2018年8月24日之前，将你们的机械设备和材料转出施工现场。” 在诉讼过程中，因于述正的申请，对民富建筑公司、八局二公司在阿克路隧道、秀岭隧道施工期间租用于述正的所有机械设备的租赁费进行鉴定，一审法院委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称震北咨询公司）进行鉴定，震北咨询公司就本案案涉事项进行鉴定并于2020年8月12日出具《阿克路隧道、秀岭隧道机械设备租赁费的鉴定意见书》（川震基鉴[2020]05号），鉴定意见书载明：（一）确定性意见：根据现有鉴定资料，结合市场询价情况，经计算，阿克路隧道、秀岭隧道机械设备租赁费为5387875.61元。（二）选择性意见：1.于述正主张钢筋加工设备租赁费单价8000元/月，民富建筑公司主张钢筋加工设备租赁费单价5000元/月，但均未提供相应证据，且在询价时也未调查到该设备的市场租赁价格，因此，鉴定是按双方主张价格的平均值计算，租赁费为160355元，将其纳入选择性意见，最终由法院裁定。2.由于双方对人工工资的计算标准有争议且双方均未提供有效证据，鉴定时分别按双方当事人的主张纳入选择性意见，最终由法院裁定，具体如下：（1）按于述正主张的5人、24.67月、4800元/人.月计算，人工工资的金额为592080元。（2）按民富建筑公司主张的3人、24.67月、5500元/人.月计算，人工工资的金额为407055元”。2020年8月26日，震北咨询公司出具《对‘川震基鉴[2020]05号’鉴定意见书的补正鉴定意见书》（川震基鉴[2020]06号），载明“补正鉴定意见：经补正鉴定，将该工程确定性鉴定意见修正为5540425.06元。” 民富建筑公司已向于述正支付租赁费共计4500000元。 另查明，2017年9月30日，八局二公司与民富建筑公司签订《大瑞铁路阿克路隧道出口工程建设工程施工劳务分包合同》（编号：二司（大瑞项劳分包）字（2017）-03号），约定八局二公司将承建的大瑞铁路I标段阿克路隧道出口分包给民富建筑公司组织施工，劳务分包内容为阿克路隧道出口开挖、支护、衬砌、除渣、钢筋制作安装、锚杆制作安装、小导管制作安装、防排水施工、临时设施施工等全过程。 民富建筑公司于2018年8月28日向八局二公司大瑞项目部复函，载明阿克路出口挖、装、运机械和钢筋加工坊的机械不是民富建筑公司自有机械，全是租赁的，机械设备不退场与民富建筑公司没有关系。 中铁八局集团有限公司大瑞铁路第六分部2018年7月28日会议纪要载明，案涉工程秀岭隧道正洞2016年4月20日开工至民富建筑公司全部退场之日止共计26.57个月；阿克路隧道2016年6月7日开工至民富建筑公司全部退场之日止共计24.97个月。 八局二公司尚欠民富建筑公司901105.35元，其中：劳务费213029.75元、工程款486868.74元、保证金201206.86元。 一审法院认为，于述正与民富建筑公司形成机械设备租赁事实上的合同法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，双方的机械设备租赁合同有效，双方均应履行各自的义务。本案中，于述正将空压机、罐车、砼输送泵、发电机、装载机、自卸汽车、挖掘机等机器设备租赁给民富建筑公司使用，民富建筑公司理应向于述正支付租赁费。根据庭审查明的事实并结合《阿克路隧道、秀岭隧道机械设备租赁费的鉴定意见书》（川震基鉴[2020]05号）及《对‘川震基鉴[2020]05号’鉴定意见书的补正鉴定意见书》（川震基鉴[2020]06号）的鉴定意见，一审法院确认民富建筑公司共计应当向于述正支付租赁费及人工工资6107835.06元（机械设备租赁费5540425.06元+钢筋加工设备租赁费160355元+人工工资407055元），因民富建筑公司已向于述正支付4500000元，扣除于述正应承担的相关税费166212.75元（5540425.06元×3%），故民富建筑公司还需向于述正支付1441622.31元（6107835.06元-4500000元-166212.75元）。因民富建筑公司迟延向于述正支付前述款项，对于述正造成资金利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，民富建筑公司应向于述正承担支付资金利息的责任，利息计算方法为：以1441622.31元为基数，从2018年8月25日起至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述的利息计算至本金付清之日止。 关于民富建筑公司已支付金额的问题。在2019年11月6日的庭审过程中，于述正主张收到民富建筑公司450万元，而民富建筑公司主张其向于述正支付了480余万元，其后，在2020年8月24日及8月27日的庭审中，于述正陈述经核实只收到民富建筑公司410余万元，但认可之前在庭审过程中陈述的收到450万元，造成的后果自行承担，民富建筑公司又当庭陈述已向于述正支付517余万元。针对于述正、民富建筑公司上述自相矛盾的陈述，诉讼过程中，一审法院多次责成于述正、民富建筑公司就收、付租金的情况进行核对并向法院提交相关收付款证据，但负有举证责任的民富建筑公司提交的付款凭证、银行转账记录等证据，不足以证明其主张的已支付金额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于述正主张已收到450万元的资金，一审法院予以确认，而民富建筑公司主张已支付金额480余万元或517余万元的抗辩，一审法院不予采纳。 于述正主张八局二公司承担连带支付责任，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：（一）民富建筑公司应在一审判决生效后十日内一次性支付于述正1441622.31元及利息（利息的计算方法为：以1441622.31元为基数，从2018年8月25日起至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述的利息计算至本金付清之日止）；（二）驳回于述正本案的其他诉讼请求。一审案件受理费17702元，保全费5000元，鉴定费131200元，共计153902元，由于述正负担89066元，民富建筑公司负担64836元。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中，上诉人民富建筑公司还提交了发电机、混凝土运输车等计费以及付款等问题的证据共十八组。经审查，上述证据主要为一审时已提交的证据，本院将在本判决说理部分予以综合评判。 本院认为，本案为租赁合同纠纷，双方当事人核心争议焦点为民富建筑公司的应付租赁费和已付租赁费问题。 （一）关于民富建筑公司的应付租赁费问题 本案中，一审法院委托鉴定机构对案涉阿克路隧道、秀岭隧道的机械设备租赁费进行了鉴定，鉴定机构作了鉴定意见和补充鉴定意见，内容包括空压机、砼运输车（罐车）、砼输送泵、发电机、装载机、自卸汽车、挖掘机和钢筋加工设备以及机械操作人员工资等。经审查，鉴定机构在进行鉴定时，主要依据双方确认的机械设备和提交的鉴定资料，按照双方协商的市场询价方式进行计算，还对工程现场作了勘查，并征求了双方意见，最终形成鉴定意见和补充鉴定意见。本院认为，本案鉴定意见和补充鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，应予认定。至于上诉人民富建筑公司提出部分鉴定项目的租赁单价高于于述正主张租赁单价的问题，经审查，鉴定意见中，虽然发电机等部分项目的租赁单价高于于述正主张的租赁单价，但同时，鉴定意见中的砼运输车、装载机、自卸汽车、挖掘机等其他项目的租赁单价也低于于述正主张的租赁单价，据此，本院认为，鉴定意见对各项目租赁单价的确定属于综合性确定，不能仅因部分项目的鉴定单价高于或低于当事人主张的单价便否定鉴定意见的效力。综上，上诉人民富建筑公司关于鉴定问题提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 （二）关于民富建筑公司已付款问题 民富建筑公司向于述正的已付款，首先应由民富建筑公司承担举证责任。但在一审中，民富建筑公司对其已付款问题多次作了不同的陈述，包括已支付480余万元、4844080元、517余万元等，现二审中又提出其已支付5132629元，上述不同的陈述内容，足以说明民富建筑公司自身对其已付款问题是不清楚的，即民富建筑公司应承担举证不能的不利法律后果。 但为查明案件相关事实，本院根据民富建筑公司提交的《于述正付款汇总记录》、银行交易明细（含微信、支付宝转款记录）、有于述正和于波签字的委托付款凭证等证据，按以下方式进行了核算（详见本判决附表）：（1）因双方对于述正、于波以及于述金（于树金）签字的付款无异议，本院对《于述正付款汇总记录》涉及于述正、于波和于述金（于树金）三人的付款记录予以计算，分别为：于述正907505元，于波2351049元，于述金（于树金）395000元。（2）本院核实了有转账记录，但并未计入前述《于述正付款汇总记录》中的涉及于述正、于波和于述金（于树金）三人的金额，分别为：于述正42002元，于波34000元，于述金（于树金）82500元。（3）本院核实了有于述正和于波签字的委托付款凭证（涉及工人工资、马学义修车费、沈利宣生活费等费用）的金额，分别为：于述正33796元，于波813842元。上述（1）（2）（3）各项金额合计为4659694元（该金额不作为认定案件事实依据，仅用于说理）；对《于述正付款汇总记录》其余费用，因民富建筑公司不能证明系向于述正付款，或已计入前述第（3）项的委托付款项目中，对其余费用本院不再计算。（4）同时，本院还核算了《于述正付款汇总记录》涉及于述正、于波二人，有银行（含微信、支付宝）转账记录的金额，分别为：于述正442305元，于波428500元。该两项金额与前述于述正42002元、于波34000元、于述金（于树金）82500元和于述正33796元、于波813842元相加，合计为1876945元（该金额不作为认定案件事实依据，仅用于说理）。 上述核算情况说明，即使将涉及于述正、于波和于述金（于树金）三人的所有费用全部计算，金额仅为4659694元；如果按有银行（含微信、支付宝）转账记录的金额计算，民富建筑公司的已付款仅为1876945元，均低于民富建筑公司主张的已付款480余万元、4844080元、517余万元或5132629元。由于民富建筑公司应承担举证不能的不利法律后果，因此，本院对民富建筑公司在二审中提出其已付款5132629元的上诉理由不予支持。于述正在一审中认可对方已付款450万元，虽也不精确，但与本院前述核算情况对比，与客观事实基本相符，因此，本院对于述正认可对方已付款为450万元的事实予以确认。 另外，上诉人民富建筑公司在二审中提出要扣减误工损失费、于述正收购民富建筑公司四台机械要扣减收购费用的问题，均依据不足，本院不予支持。民富建筑公司在二审中还提出要求于述正赔偿因一审保全错误给民富建筑公司造成损失的问题，不属于二审审理范围，本院不予审查。关于一审判决按3%税率扣减费用的问题，并无不当，本院予以确认。 综上所述，民富建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28561元，由成都民富建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  钟 欣 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  赵小凤 书 记 员  陈小利 判决书附表