河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4106号 上诉人（原审原告）：徐文田，男，1972年2月20日出生，汉族，住河南省光山县。 委托诉讼代理人：井琛雅，北京致敦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：权长沙，北京致敦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘成林，男，1975年2月3日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：刘文卓，河北庆赢律师事务所律师。 原审第三人：姚正捷，男，1959年7月8日出生，汉族，住河南省固始县。 原审第三人：张海祥，男，1968年7月15日出生，汉族，住天津市西青区。 上诉人徐文田因与被上诉人刘成林、原审第三人姚正捷、张海祥合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐文田上诉请求：1、撤销河北省涿州市人民法院做出的(2019)冀0681民初4111号民事判决，依法改判或发回重审；2、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对《合作协议》定性错误致使适用法律错误。上诉人认为，一审法院将上诉人与被上诉人及第三人签订的《合作协议》错误的定性为《合伙协议》，且在该基础上错误适用《中华人民共和国合伙企业法》作出了判决。首先，上诉人及被上诉人与第三人之间签订的《合作协议》中明确约定了四人应在签订协议后成立新公司，且约定了四人各自的持股比例。在《合作协议》“第三条权利及义务”中规定：“四人应服从公司管理。遵守公司规章制度。”可见四人是以股东身份签订了该《合作协议》，该《合作协议》实际上是成立公司前股东之间签订的《股东协议》。其次，上诉人及被上诉人均未表示双方为合伙关系，被上诉人答辩时也表明其认为该诉讼应为“公司设立纠纷”，侧面证明其确认成立新公司为《合作协议》重要内容之一。也正因被上诉人未按《合作协议》附件中的职责分配组织成立新公司，上诉人除出资外，无法享受该有的股东权利。上诉人甚至在出资后因被上诉人从未正面回应上诉人公司成立情况的询问，无法知道出资的使用情况，与被上诉人何来“合伙经营”？现《合作协议》无法履行，上诉人认为是由于被上诉人怠于行使权利履行义务，致使合同目的无法达成。故诉至法院要求解除合同返还出资，而一审法院驳回诉讼请求的理由及依据均不能让人信服。2、一审法院认定事实有误，适用法律错误。一审法院在判决中认定事实为上诉人与被上诉人及第三人签订《合作协议》，约定以皖凯物流名义与涿州新发地大石桥农贸市场签订场地租赁合同，四人按约定进行出资后，被上诉人以北京皖凯物流有限公司名义与涿州市新发地农产品市场有限公司签订了租赁合同。上述认定事实与实际情况严重不符。首先，《合作协议》签订日期为2017年12月1日，而《租赁合同》签订日期为2017年10月11日。显然，在上诉人与被上诉人及第三人签订《合作协议》之前。被上诉人已经以皖凯物流名义与涿州市新发地农产品市场有限公司签订了《租赁协议》。正因如此，四人在《合作协议》中表明在签订协议后，由被上诉人负责成立新公司开展物流业务，四人在新公司的股权比例并对被上诉人以皖凯物流名义签订的《租赁协议》进行了确认。其次，上诉人在一审中提交了汇款凭证以证明其出资数额。而被上诉人在一审中并未提交任何证据证明其完成了出资义务，第三人甚至都未到庭答辩，一审法院作出“四人均按约定进行了出资”的判断显然没有事实依据。被上诉人在一审庭审中表示其“为成立公司进行了一系列行为”，且表示已经与上诉人解除合作协议并在公平合理的情况下对公司设立期间所产生的收入支出进行了清算，但被上诉人并未提交任何证据对前述答辩内容予以佐证。上诉人在一审中已明示，被上诉人与第三人之间有其他经济往来及业务合作，上诉人并未参与。被上诉人提交的与第三人的财务结算报告上诉人并未签字也未认可，且该财务结算报告为被上诉人及第三人手写文本，无银行转账凭证或财务数据等相关证据支持，第三人张海祥与被上诉人之间签订的协议与上诉人的诉求亦无关联，何来公平合理的清算？一审法院凭上述认定事实，在无任何证据佐证的情况下，做出上诉人及被上诉人为合伙关系的错误判定，并错误适用《中华人民共和国合伙企业法》等法律法规做出驳回上诉人诉讼请求的判决显然不当。3、一审法院审判程序违法。(1)上诉人主张该案应为合同纠纷，但一审法院在庭审过程中及庭审后从未表示该纠纷应为合伙纠纷，而直接在判决中认定为合伙纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。上诉人认为一审法院未尽到释明义务，而直接作出错误判决，程序违法。(2)一审开庭时，到庭人员除上诉人代理人及被上诉人和其代理人外，庭审人员仅为主审法官及书记员。一审法院按普通程序向上诉人收取了诉讼费用，且在庭审过程中也未明示该案为独任审判。导致上诉人认为该案还会组织二次庭审，被上诉人部分证据在庭审中未质证完全。但在唯一一次的庭审结束后，却直接作出判决，并在判决最后出现二位人民陪审员署名，程序违法。综上，上诉人认为一审法院认定事实、适用法律错误且审判程序违法。上诉人希望二审法院查清事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用解释》，依法支持上诉人的上诉请求。另，上诉人在庭后经核实与被上诉人资金往来确定实际出资金额应为750000元，申请将要求返还出资数额变更为750000元。 刘成林辩称，答辩人与被答辩人及第三人签订《合作协议》的目的是四方出资、合伙经营物流业务，从其内容上看明确约定了合伙四方的权利义务，虽然协议第一条也约定了成立公司，但在协议中公司名称都没有确定，且合伙四方最终也未共同设立公司。因此，一审法院将《合作协议》认定为合伙协议，进而将本案定性为合伙纠纷并无不当。该合伙拟经营的物流业务最终没有完成系土地出租方涉及黑社会刑事案件造成的，答辩人并无过错。答辩人以皖凯物流的名义于2017年10月11日与涿州市新发地农产品市场有限公司签订了《租赁合同》，被答辩人在其一审起诉状中言明对上述情况已经知晓，之后答辩人与被答辩人及第三人于2017年12月1日签订了《合作协议》，并在协议中对先前答辩人以皖凯物流的名义签订的《租赁合同》进行了确认，恰恰能够证实四方签订《合作协议》的主要目的是为了共同出资，合伙经营物流业务。二、上述合伙项目因被答辩人及第三人三方不愿继续出资导致无法经营，故于2019年8月29日答辩人与第三人姚正捷、张海祥对合伙项目进行了清算，上述合伙协议也于当日解除。清算的结果已告知被答辩人，并将剩余出资已返还给被答辩人，被答辩人当时并未提出异议，且被答辩人在其上诉状中将其主张的返还出资数额由一审中的103万元变更为75万元，也能够证实被答辩人已经收到了清算后的剩余出资。一审审理过程中，第三人经传唤并未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见，但为查明案件事实，法官当庭给第三人打电话核实了案件的相关情况。本案中涉及的《合作协议》为四方签订，为查明案件事实，二审法院也应采取相关措施，向本案第三人调查了解相关情况。《最高人民法院关于修改的决定》已于2019年10月14日由最高人民法院审判委员会第1777次会议通过，自2020年5月1日起施行。故被答辩人上诉状中引用的法条已经失效，不应适用。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，应予维持。上诉人的上诉理由于法无据，应予驳回。因此，请求二审法院根据《民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，驳回上诉，维持原判。 姚正捷、张海祥未提交陈述意见。 徐文田向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除原告与被告之间于2017年12月1日签订的《合作协议》及相关附件；2、请求法院依法判令被告返还原告出资1，030，000.00元（大写：壹佰零叁万元）及该笔出资自2018年4月28日起至实际给付之日止的利息（按银行同期贷款利率）；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月1日原告徐文田与被告刘成林、第三人姚正捷、张海祥签订合作协议，约定四人以北京皖凯物流名义与涿州新发地大石桥农贸市场签订场地租赁合同，四人按照股份比例投资股金，被告刘成林的股份比例为46%，原告徐文田与第三人姚正捷、张海祥的股份比例均为18%。根据四人的股份比例，原告与第三人均应入资900000元，被告刘成林应入资2300000元。四人均按约定进行了出资。后被告刘成林以北京皖凯物流有限公司的名义与涿州市新发地农产品市场有限公司签订了租赁合同。2018年8月29日，被告与第三人进行了账务结算报告，原告未签字。2018年10月23日第三人张海祥申请退出合伙。以上事实，有原告提交的原、被告及第三人签订的合伙协议及附则、转账记录、租赁合同、安国市公安局公告，被告提交的与涿州新发地的租赁合同、两张收据、一张银行转账凭证、被告与第三人账目结算报告、张海祥退股申请、银行交易清单、两个转账记录及原、被告当庭陈述在卷予以证实。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据原告与被告及第三人签订的合作协议，本案名为合同纠纷，实为合伙纠纷。原告起诉要求解除与被告签订的合作协议及相关附件，实际上退伙。根据法律规定，退伙应当在进行结算后退还退伙人的财产份额。庭审中原告未提交证据证实与被告及第三人进行了结算，原告也未在被告提交的账务结算报告上签字。故对原告要求被告返还出资的诉讼请求，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告徐文田的诉讼请求。案件受理费14070元，由原告徐文田负担。 二审中，当事人均未提交新证据；二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人、被上诉人与第三人于2017年12月1日签订的《合作协议》第三条第二项约定：甲、乙、丙、丁四方承担按股份比例投资及盈亏责任；因各方约定成立新公司的目的无法实现，涉案《合作协议》应参照合伙纠纷由各方进行结算后，将剩余财产予以返还。庭审中上诉人未提交证据证实与被上诉人及第三人进行了结算，上诉人也未在被上诉人提交的账务结算报告上签字。故上诉人在本案中诉请被上诉人将其出资全额返还理据不足，一审法院未予支持，并无不当。上诉人可与被上诉人、第三人协商或通过诉讼进行结算后，另案主张退还剩余财产。经本院查阅诉讼卷宗，本案系经合议庭合议后依法做出的裁判，上诉人虽主张本案程序违法，但未提交证据予以证实，依法不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14070元，由上诉人徐文田负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  万丙申 审 判 员  肖 雅 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  赵云龙 书 记 员  何 军