陕西省西安市中级人民法院           民事判决书                                                (2020)陕01民终12791号     上诉人（原审原告）：陈锋，男，1985年XX月XX日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。    上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：陕西省西安市高新区。    负责人：韩宪君，该公司总经理。      委托诉讼代理人：唐秋菊，陕西圣拓律师事务所律师。   上诉人陈锋、上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西公司）保险合同纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16143号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈锋、上诉人平安财险陕西公司之委托诉讼代理人唐秋菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈锋上诉请求：1、依法撤销一审判决医疗费项中扣除陈锋已受偿5000元的认定，依法认定医疗费46994.76元全部系陈锋支付，改判平安财险陕西公司赔偿陈锋合计总额97798.76元，而非一审判决的92798.76元。2、二审诉讼费用由平安财险陕西公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定陈锋已受偿5000元，并从平安财险陕西公司应当赔偿陈锋的总数中减去5000元与事实不符。事实是陈锋出事后住院期间，车主给陈锋支付了5000元医疗费属实，但因车主未给陈锋支付工资，经双方协商，用陈锋的工资冲抵车主垫付的5000元医疗费。车主才将票据给了陈锋。而一审判决将该5000元从赔偿总数中减去，属认定事实错误。   平安财险陕西公司辩称，不应支持陈锋的上诉请求。一审时陈锋向法庭陈述其已经得到了车主支付的医疗费5000元，损害赔偿的原则应该是损失填补原则，所以其不能获得重复赔偿，不能再向保险公司主张理赔，一审法院扣减5000元是合法有据的。   平安财险陕西公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判平安财险陕西公司赔偿陈锋保险金共计70282.31元（即扣减不合理金额22516.45元）。2、一、二审上诉费用由陈锋承担。事实和理由：一、一审法院不应采纳鉴定意见误工期160天，应按公安部三期标准折中计算误工期135天。二、一审法院酌情按2018年陕西省城镇非私营运输行业标准每天235元计算陈锋误工损失错误，应按2018年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资40783元即每天111.73元计算，由此多计算的22516.45元应扣减。陈锋一审时提供的证明及工资表的真实性不能认定，不能证明其误工损失情况，陈锋属于无固定收入情况中的其他类型，根据省高院陕高法（2020）45号文件规定，对于无固定收入情况中的其他类型应按2018年陕西陕城镇私营单位就业人员年平均工资40783元即每天111.73元计算误工损失。   陈锋辩称，除5000元应该作为工资不应在本案中扣除以外，其余项目及数额认可一审判决认定。   陈锋向一审法院起诉请求：1、平安财险陕西公司赔偿陈锋医疗费46994.79元、住院伙食补助费3200元、护理费8600元、误工费64000元、交通费1000元、鉴定费864元，总计124658.79元；2、本案诉讼费由平安财险陕西公司承担。   一审法院经审理查明，陕AXXXXX号车在平安财险陕西公司投保有车上人员责任险（司机），保险金额20万元，不计免赔，行驶证车主及被保险人为陕西卡一车物流科技有限公司。保险期间为2018年11月23日至2019年11月22日。2019年4月13日，陈锋驾驶陕AXXXXX/陕AXXXX挂号重型半挂车，XX道XX公路下山方向行驶至华金公路8KM处时，因操作不当致车辆侧翻，致陈锋受伤、车辆及路产损坏，造成交通事故。经华阴市公安局交通警察大队认定，陈锋承担事故全部责任。上述事故发生后，陈锋至西安市中心医院住院治疗，被诊断为全身多处软组织挫裂伤，实际住院32天（2019年4月13日至2019年5月15日）。陈锋因案涉事故，花费医疗费46994.76元。经陈锋申请，一审法院提交西安市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心鉴定，陈锋误工期为160天，护理期为45天。产生鉴定费864元（陈锋已交纳）。庭审中，陈锋主张住院伙食补助费为3200元（32天×100元/天）、护理费8600元（32天请护工费7040元，再加上出院后护理费13天×120元/天）、误工费64000元（400元/天×160天）、交通费1000元，具体由法院酌定。平安财险陕西公司就上述费用，认为住院伙食补助费应为32天×50元/天、护理费45天×93.69元/天、误工费135天×111.73元/天，交通费认可800元。陈锋就其主张的住院期间的护理费7040元，提交一份其与西安维维家政服务有限公司签订的护理劳务合同、护理人员的工作证复印件及西安维维家政服务有限公司开具的护理费发票（显示护理费7040元）。陈锋就其主张的误工费，提供了一份《证明》，主要内容为陈锋在2018年5月至2019年3月期间在该单位工作，职务为半挂车驾驶员。该证明加盖印章“陕西长城新科技环保材料有限公司”，无人员签名，还提交了一份工资表，加盖印章“陕西长城新科技环保材料有限公司财务专用章”，无人员签名。还提交了一份微信截屏，显示招聘信息中载明，招聘司机12000元/月。平安财险陕西公司对此均不予认可。平安财险陕西公司提交一份保险条款，证明扣除20%的非医保用药，且诉讼费、鉴定费其不承担。陈锋不予认可，平安财险陕西公司未提交证据证明在投保时就上述相关免责条款向投保人尽到特别提示和明确说明的义务。经询，平安财险陕西公司称本案陈锋情形属于车上人员责任险（司机）的赔偿情形，但需要查明其是否受到过赔偿。陈锋称，车主向其支付了医疗费5000元。陕西卡一车物流科技有限公司表示，其与陈锋属雇佣关系，其同意平安财险陕西公司将保险金直接支付陈锋。   一审法院认为，陕AXXXXX号车在平安财险陕西公司投保有车上人员责任险（司机），陈锋作为驾驶人，在保险期间驾驶该车辆发生交通事故。平安财险陕西公司对陈锋该情形属于车上人员责任险（司机）的赔偿范围无异议。平安财险陕西公司理应依约向陈锋赔偿保险金。就具体金额，结合陈锋主张及平安财险陕西公司意见，一审法院确定陈锋各项费用如下：1、医疗费46994.76元；2、住院伙食补助费为3200元（32天×100元/天）；3、护理费，住院期间的护理费陈锋提交了其与护理公司签订的合同、护理人员工作证及护理费发票，对护理费7040元予以确认。对出院后的护理按照13天×100元/天计算。前述共计8340元；4、误工费，陈锋提交的证明及工资表均无相关人员签名，不符合证人证言的证据要求，另，陈锋亦未提相关纳税证明，对其主张的每天400元，依法不予认定。结合2018年度运输行业工资标准，确定为每日235元。故陈锋误工费认定为37600元；5、鉴定费864元；6、交通费酌定800元。前述共计97798.76元。扣除陈锋已受偿的5000元，剩余金额92798.76元未超过案涉车上人员责任险（司机）的保险金额，平安财险陕西公司理应赔偿。就平安财险陕西公司辩称的“扣除20%的非医保用药”一节，平安财险陕西公司未提交证据证明在投保时就上述相关免责条款向投保人尽到特别提示和明确说明的义务，依法不予支持。鉴定费属为查明损失程度支出的合理费用，平安财险陕西公司理应赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈锋保险金92798.76元；二、驳回原告陈锋的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费 2793元，由陈锋承担673元，平安财险陕西公司承担2120元。因陈锋已预交，平安财险陕西公司在履行上述金钱给付义务时一并支付陈锋2120元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈锋提交其与陈某某微信聊天截图及与陈某某的通话录音，证明陈某某支付给陈锋的5000元是欠付的工资。平安财险陕西公司质证意见为：对证据的真实性均无法确定，因为微信名字可以修改备注，因未听过陈某某的声音，也无法核实是否为陈某某本人。证明目的不认可，陈锋一审时向法院陈述，车主垫付了5000元医疗费用，只不过现因一审法院判决扣减了5000元医疗费，陈锋才提出了冲抵工资，是否冲抵工资无法确定，应该以陈锋一审时向法院陈述的垫付的5000元医疗费为准。平安财险陕西公司未提交新证据。对于陈锋提交的上述证据，因微信截图、通话录音均无法核实真实性， 且与陈锋一审时的陈述不符，本院对该证据不予采信。结合双方当事人一、二审的举证、质证和法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。   本院认为，陈锋上诉主张一审法院对于其已受偿的5000元予以扣除错误，陈锋对此负有举证责任。陈锋二审提交了微信截图与录音证据，但该证据无法核实真实性，且仅凭该证据无法证明5000元系冲抵了欠付工资的事实。加之，陈锋在一审庭审中陈述车主在住院期间支付了5000元医疗费，且该5000元包含在其诉请主张的金额中。现陈锋又以该5000元为车主支付的工资为由提出上诉，陈锋的陈述前后矛盾，本院对其上诉主张不予支持。关于误工费一节，误工期经鉴定为160天，平安财险陕西公司认为误工期应为135天，缺乏事实依据，本院不予支持。关于收入状况，陈锋提交了证明及工资表，但证明及工资表上仅有“陕西长城新科技环保材料有限公司”的印章，并无该公司负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合法律规定的证据形式。且陈锋自己陈述自2019年3月28日开始其给陈某某开车，陈某某给其发工资。故陈锋提交的证据不足以证明其有固定收入来源，根据陕高法[2020]45号《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，无固定收入人员误工费按照陕西省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资÷365天×误工天数计算。2019年陕西省私营单位就业人员年平均工资为43477元，计算陈锋误工费为19040元。一审认定误工费为37600元，本院予以纠正。   综上所述，陈锋的上诉请求不能成立，平安财险陕西公司的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16143号民事判决第二项；   二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16143号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内支付陈锋保险金74238.76元；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   三、驳回陈锋的其余诉讼请求。   一审案件受理费2793元（陈锋已预交2793元），由陈锋承担793元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担2000元。二审案件受理费4240元（陈锋已预交2120元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已预交2120元），由陈锋承担2384元，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担1856元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。   本判决为终审判决。       审 判 长  王吉利   审 判 员  任    蕾   审 判 员  姬    钊                                二Ｏ二Ｏ年十一月二十三日     书 记 员 白林于        — 1 —