江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终788号上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路**。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈树华，系该公司员工。委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏同翔房地产开发有限公司，，住所地江苏省宿迁市洋河新区华夏国际酒都商贸城****法定代表人：高跃明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王深远，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍迎晨，江苏苏沪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈达，男，1951年11月23日生，住江苏省南通市通州区。被上诉人（原审原告）：丁跃，男，1965年2月19日生，住江苏省南通市通州区。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：张邢炜，江苏伟奥律师事务所律师。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：瞿秀梅，江苏伟奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吁汉标，男，1963年5月20日生，住江苏省南通市通州区。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）、江苏同翔房地产开发有限公司（以下简称同翔公司）因与被上诉人陈达、丁跃、吁汉标建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江中公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。1.涉案工程由案外人单树军以内部承包方式进行施工，江中公司进行管理，江中公司与吁汉标没有合同关系，也未与吁汉标签订过内部承包施工协议。在案件诉讼阶段，吁汉标主张其是涉案工程内部承包人，与单树军主体一样，并提供了由单树军持有的内部承包协议，该协议书中，吁汉标是在单树军签名后添加自己的签名，江中公司对吁汉标自行添加名字的行为不认可，对吁汉标主张内部承包关系也不认可。2.陈达、丁跃主张的数额与事实不符。一审法院依据吁汉标与陈达、丁跃于2015年1月8日签订的《结算协议书》确定工程价款。但是该结算协议书中所列的工程款项与实际明显不符，吁汉标、陈达、丁跃亦未提供证据证实数额计算的真实性，该《结算协议书》是陈达、丁跃与吁汉标之间签订的非法结算协议，其目的是让江中公司承担不合理、不合法的费用。3.本案中陈达、丁跃主张的仅是劳务费用，不含材料费、设备费、管理费等其它工程费用，陈达、丁跃仅是进行劳务施工，不是实际施工人，因此本案不应突破合同相对性，江中公司不应承担责任。针对江中公司的上诉请求，陈达、丁跃二审辩称，1.江中公司否认与吁汉标之间存在合同关系，是对客观事实的否认。一审期间，陈达、丁跃提交了宿迁市洋河新区交通建设局于2014年10月30日出具的《关于丁跃反映民工工资信访事项处理请款的报告》，该报告中明确记载涉案工程施工单位是江中公司、承包人是吁汉标、实际施工人是陈达、丁跃。且该报告记载洋河新区交通建设局召集江中公司授权委托人陈树华与陈达、丁跃等人进行协调处理。2014年1月2日，江中公司出具授权委托书，授权陈树华为代理人，处理涉案项目有关事宜。结合上述报告与授权委托书可以证实江中公司对于吁汉标是实际施工人，陈达、丁跃是实际施工人的事实是知晓与明确的。2.关于工程款数额问题。结算协议书是吁汉标与陈达、丁跃对涉案工程的最终结算，不存在非法结算问题。因江中公司未能及时向吁汉标支付工程款，应当承担连带付款责任，不存在让江中公司承担不合理费用的问题。3.关于江中公司主张劳务费用问题，系江中公司对实际施工人概念理解错误，请法院依法判决。针对江中公司的上诉请求，同翔公司未发表意见。同翔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈达、丁跃对同翔公司的诉讼请求。事实和理由：1.陈达、丁跃未举证证实其已经施工完毕，一审仅凭吁汉标、江中公司及陈达、丁跃的陈述认定陈达、丁跃施工完毕属于认定事实错误。2.涉案工程尚未竣工验收，根据同翔公司与江中公司签订的《补充协议书》约定，同翔公司只需支付60%的工程进度款，同翔公司应付款数额不高于46407442元，而同翔公司已经支付61914600元，不欠付工程款，故不应承担连带责任。3.江中公司与同翔公司之间的工程款数额尚需审计结算，以便进一步确定是否欠付工程款及欠付数额。整体工程尚未竣工验收，江中公司应对整体工程是否竣工验收承担举证责任。针对同翔公司的上诉请求，江中公司二审辩称，1.江中公司与同翔公司之间确实没有进行结算，所以对于同翔公司所述已经支付61914600元无法确认。2.对于同翔公司所主张的应付款计算标准江中公司不予认可，江中公司在一审期间提交了江中公司、同翔公司及交通建设局签订的协议，明确在签订协议时同翔公司尚欠进度款900万元。针对同翔公司的上诉请求，陈达、丁跃二审辩称，1.关于涉案工程是否竣工问题，涉案工程已经有部分交付使用，且有部分业主入住。2.同翔公司欠付工程款，应当承担连带清偿责任。陈达、丁跃向一审法院起诉请求：1.判令吁汉标支付陈达、丁跃工程款2245890元；2.判令吁汉标支付逾期付款利息（以2245890元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自起诉之日起计算至实际给付之日止）；3.判令江中公司对吁汉标上述债务承担连带清偿责任；4.判令同翔公司在欠付建设工程价款范围内对吁汉标上述债务承担清偿责任；5.本案诉讼费用由吁汉标、江中公司、同翔公司承担。一审法院认定事实：2012年9月19日，同翔公司将宿迁市洋河旺族雅苑住宅小区一期13#、14#、17#、18#、19#、20#楼工程发包给江中公司施工，双方签订《旺族雅苑住宅小区施工协议》。2013年7月29日，同翔公司向江中公司发出《中标通知书》，中标范围和内容系旺族雅苑住宅小区13#、14#、17#、18#、19#、20#楼、桩基础及地下室桩基、土建、安装工程。2013年8月29日，同翔公司与江中公司就上述工程签订《建设工程施工合同》并备案，合同价款139308291.94元。2013年9月29日，同翔公司与江中公司签订《补充协议书》，约定工程暂定造价112709685.86元，以该工程地下车库、小高层、多层工程预算价（剔除发包人分包项目）单价的80%作为约定付款依据，项目决算完成后依据决算价进行调整。一审另查明：2013年2月18日，吁汉标将涉案施工图纸中的一次结构土建工程包给陈达、丁跃，双方签订《工程内部承包责任协议书》。合同约定工程款的支付方式为结构封顶后付80%（含预付款）；一次结构验收通过后，一个星期内付到总产值的95%（含预付款）；施工验收后三个月付100%。后陈达、丁跃进场实际施工。2015年1月8日，吁汉标与陈达、丁跃签订《结算协议书》，约定总人工费832.089万元，工程总预付款约501.5万元，结余工程款330.589万元（832.089-501.5），并注明以上数据为双方最终确定数据无任何异议。一审法院认为，一、关于吁汉标是否欠付陈达、丁跃工程款及数额。根据陈达、丁跃与吁汉标签订的《工程内部承包责任协议书》《结算协议书》以及庭审中各方当事人的陈述，陈达、丁跃对宿迁市洋河旺族雅苑住宅小区一期13#、14#、17#、18#、19#、20#楼的一次结构土建工程实际施工，经结算，截止2015年1月8日，吁汉标应付款8320890元，已付款5015000元，尚欠陈达、丁跃工程款3305890元。协议签订后，陈达、丁跃又陆续收到工程款。因吁汉标、江中公司未提供证据证明支付陈达、丁跃工程款的数额，且在庭审中均陈述不能确定一共付了多少工程款，由吁汉标、江中公司承担举证不能的后果，庭审中陈达、丁跃主张共收到工程款6075000元，尚欠工程款数额为2245890元（8320890元-607500元），对该数额吁汉标亦予以认可，故一审法院予以认定。二、关于江中公司和同翔公司是否应该承担责任。承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。实际施工人可以要求转包人、违法分包人和发包人承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，同翔公司将涉案宿迁市洋河旺族雅苑住宅小区一期13#、14#、17#、18#、19#、20#楼的相关工程发包给江中公司施工，按江中公司和吁汉标陈述，吁汉标系通过违法分包或挂靠的方式获得该工程，后吁汉标又将工程中的一次结构土建工程再分包给陈达、丁跃施工，因违反法律的禁止性规定，陈达、丁跃与吁汉标签订的《工程内部承包责任协议书》系无效合同。一审庭审中，吁汉标认可陈达、丁跃施工的一次结构2014年已经竣工且去年已经由一部分装潢好住进去了，江中公司认可主体分部分项已经竣工验收，故陈达、丁跃可以依据合同约定主张工程款。吁汉标对陈达、丁跃主张的2245890元及利息无异议并同意支付，且陈达、丁跃主张的利息标准亦不违反法律规定，故予以认定，江中公司对上述款项承担连带给付责任。对于同翔公司，其与江中公司先于2012年签订了《旺族雅苑住宅小区施工协议》，又于2013年招投标并签订了《建设工程施工合同》并备案，因涉案工程非属强制招投标范围的工程且双方系在订立合同之后再进行招投标，该中标并经备案的合同系无效合同，故双方适用2012年签订的《旺族雅苑住宅小区施工协议》和2013年签订的《补充协议》。本案中，同翔公司陈述陈达、丁跃仅完成60%的工程量，其支付61914600元已超额支付，其应对不欠付江中公司工程款承担举证责任。因同翔公司未举证证明陈达、丁跃未完工，且吁汉标、江中公司及陈达、丁跃均一致认可陈达、丁跃施工的工程已经完工、分部分项已竣工验收，故一审法院对同翔公司辩称的陈达、丁跃仅完成60%的工程量不予采信。根据《旺族雅苑住宅小区施工协议》和《补充协议》的约定，工程款系112709685.86元，以该工程地下车库、小高层、多层工程预算价（剔除发包人分包项目）单价的80%作为约定付款依据，即使是按照同翔公司辩称的需要剔除分包项目的工程款16027514元且其已经支付了61914600元，在此情况下其仍然欠付江中公司工程款15431137.488元，故陈达、丁跃主张同翔公司对本案工程款2245890元承担连带给付责任予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、吁汉标于判决生效之日起十日内支付陈达、丁跃工程款2245890元及利息（以2245890元为基数，自2019年7月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、江苏江中集团有限公司、江苏同翔房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费24768元，由吁汉标、江苏江中集团有限公司、江苏同翔房地产开发有限公司负担。二审期间，江中公司向本院提交由江中公司制作的“陈达付款明细”及相关付款凭证，拟证明：陈达、丁跃于2014年1月29日领取款项60万元，于2014年9月3日领取款项5万元，于2015年2月17日领取款项70万元，于2017年1月26日从洋河新区管委会处领取款项6万元，于2017年5月5日通过案外人张某领取款项5万元。共计领取款项146万元。陈达、丁跃质证认为：1.关于江中公司主张陈达、丁跃于2014年1月29日领取款项60万元，于2014年9月3日领取款项5万元，于2015年2月17日领取款项70万元，该三笔款项均无异议，且该三笔款项均包含在陈达、丁跃一审期间自认收到款项607.5万元中。2.关于江中公司主张陈达、丁跃于2017年1月26日从洋河管委会处领取款项6万元，但江中公司提供的付款凭证是复印件，真实性无法核实，且陈达、丁跃在一审期间自认收到款项607.5万元，并制作收到款项明细，该明细中记载于2016年2月6日曾收到款项6万元，不确定该笔款项是否就是江中公司二审提交证据所主张的该笔款项。3.江中公司主张陈达、丁跃于2017年5月5日通过案外人张某领取款项5万元，张某与陈达、丁跃没有任何关系，也没有得到陈达、丁跃授权领取工程款，对该笔款项不予认可。同翔公司质证意见：由法院依法进行核实。本院对上述证据认证如下：在本案一审审理期间，陈达、丁跃自认收到工程款607.5万元，并制作明细，列明收到款项的日期与数额。江中公司若主张陈达、丁跃在607.5万元之外另有收到工程款，应当承担举证责任。关于江中公司主张陈达、丁跃于2014年1月29日领取款项60万元，于2014年9月3日领取款项5万元，于2015年2月17日领取款项70万元，这三笔款项与陈达、丁跃制作的收款明细中款项在付款时间、金额方面基本吻合，江中公司亦未举证证实其所主张的该三笔付款并非陈达、丁跃所自认的已收款项，对于该三笔付款本院不予以另行独立计算。关于江中公司主张陈达、丁跃于2017年1月26日领取款项6万元，但江中公司提供的证据系复印件，本院无法核实该证据的真实性，对江中公司主张的该笔付款本院不予采信。关于江中公司主张陈达、丁跃于2017年5月5日通过案外人张某领取款项5万元，陈达、丁跃对此不予认可，江中公司未能举证证实张某与陈达、丁跃之间的关系，亦未能证实张某代表陈达、丁跃领取款项的事实，对于江中公司主张的该笔付款本院亦不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.吁汉标欠付陈达、丁跃款项数额应如何确定。2.同翔公司是否应就吁汉标欠付款项承担连带给付责任。2.江中公司是否应就吁汉标欠付款项承担连带给付责任。关于争议焦点一。本院认为，根据陈达、丁跃与吁汉标签订的《工程内部承包责任协议书》《结算协议书》等证据可以证实，吁汉标将涉案工程中部分一次结构土建工程分包给陈达、丁跃施工，经结算吁汉标应当支付832.089万元的事实。根据结算协议书记载，陈达、丁跃在2015年1月8日之前收到款项501.5万元，陈达、丁跃在本案一审期间自认共收到607.5万元款项，并提供收到款项明细。吁汉标、江中公司在一审期间均陈述不能确定已支付多少工程款，且未能举证证实付款情况，应当承担举证不能的后果，一审法院认定陈达、丁跃共收到款项607.5万元并无不当，本院予以确认。江中公司虽然在本案二审期间举证证实部分付款情况，但是未能举证证实其所主张的付款独立于陈达、丁跃所自认的607.5万元，应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点二。本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。本案中，陈达、丁跃从吁汉标处承接涉案工程部分一次结构土建工程，但工程所需材料并非由陈达、丁跃提供，陈达、丁跃仅自备部分小型辅材，组织工人进场施工，且根据陈达、丁跃与吁汉标签订的结算协议书显示，双方结算内容均为人工费，江中公司关于陈达、丁跃不是实际施工人的上诉主张成立，本院予以支持。陈达、丁跃要求同翔公司承担连带责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据本院（2017）苏13民终55号生效民事判决认定，案外人单树军、吁汉标与江苏江中集团有限公司徐州分公司在涉案工程中实为挂靠关系。江中公司主张涉案工程由案外人单树军以内部承包方式进行施工，江中公司与吁汉标之间没有合同关系，但未能提供相反证据推翻生效判决认定的事实，本院依法认定在涉案工程中，江中公司与吁汉标之间成立挂靠关系。吁汉标与陈达、丁跃签订协议，将部分劳务分包给陈达、丁跃，并与陈达、丁跃进行结算，签订《结算协议书》，吁汉标应当向陈达、丁跃承担付款责任，陈达、丁跃主张江中公司就吁汉标欠付款项承担连带给付责任无法律依据，本院不予支持。综上所述，同翔公司、江中公司上诉请求成立，予以支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5409号民事判决书第一项；二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5409号民事判决书第二项；三、驳回陈达、丁跃的其他诉讼请求。一审案件受理费24768元，由吁汉标负担；二审案件受理费24768元，由陈达、丁跃负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二〇年十一月二十四日法官助理 沈阳书 记 员 陆源