江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣07行终536号上诉人（原审原告）：武新明，男，汉族，1980年2月5日出生，住赣州市宁都县。委托代理人：刘伟，江西金蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市赣县区人力资源和社会保障局，住所地：赣州市赣县区灌婴路**行政主楼**。法定代表人：黄猛，局长。原审第三人：南阳泓宇路桥工程有限公司，住所地河南省南阳市卧龙区北京大道与中州路交叉口向南100米路东。法定代表人：蔡福朝，经理。上诉人武新明因社会保障行政确认一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初278号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，2018年4月3日，第三人与案外人刘伟红、刘科山签订施工合同，约定第三人将其承建的X805大田至长洛公路改建工程一标段的路面浇筑工程承包给刘伟红、刘科山。刘科山又将混凝土的运输劳务按月承包给罐车车主何柏林，原告经人介绍被何柏林雇佣开车。2018年8月，原告开始在该工地上从事混凝土运输工作。2018年9月16日上午9时50分左右，原告在工地上工作时从混凝土的灌车上摔下受伤。随后，原告被送往赣州市赣县区人民医院住院治疗，经诊断原告右胫骨远端粉碎性骨折。2019年1月3日，原告向被告提出工伤认定申请。原告因与第三人是否存在劳动关系，向赣县区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月24日，赣县区劳动人事争议仲裁委员会作出赣县区劳人仲字［2019］第24号仲裁裁决书，确认本案原告与第三人不存在劳动关系。原告不服，向赣县区人民法院提起民事诉讼。2019年8月16日，赣县区人民法院作出（2019）赣0721民初1498号判决书，确认原告与第三人不存在事实劳动关系。2019年8月28日，因经赣县区仲裁委和赣县区人民法院的判决确认原告与第三人不存在劳动关系，被告作出赣县区人社伤不受字［2019］第1号《工伤认定申请不予受理通知书》。原告对该不予受理通知书不服，向法院提起行政诉讼。2020年4月26日，法院作出（2020）赣0702行初71号判决书，判决撤销被告所作的工伤认定申请不予受理通知书，责令被告依法作出工伤认定。2020年6月24日，被告作出赣县区人社伤认字[2020]第068号《不予认定工伤决定书》，对原告武新明在这次事故受到的伤害，不认定为工伤。原告不服，向法院提起诉讼。原审法院认为，劳动和社会保障部（劳社部发（2015）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，第三人是X805大田至长洛公路改建工程一标段承建方，其将该路面浇筑工程承包给刘伟红、刘科山。根据上述规定，如若原告武新明系刘伟红、刘科山聘用的劳动者，在工作中受伤后，第三人应当承担用工主体责任，并承担工伤保险责任。但是，原告武新明系案外人何柏林所雇佣的司机，其与何柏林存在雇佣关系，原告与第三人不存在事实上的劳动关系。故，第三人不应对原告武新明在工地上从事运输过程中从混凝土灌车上摔下受伤承担工伤保险责任。被告赣州市赣县区人力资源和社会保障局对第三人作出的《不予工伤认定决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。原告诉请的理由不能成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告武新明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告武新明承担。上诉人武新明向本院提起上诉，要求：1.撤销赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初278号判决；2.责令赣州市赣县区人力资源和社会保障局一周内作出工伤认定决定；3.本案一、二诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审认定部分事实不清。1.第三人将“路面浇筑工程”违法转包给不具备主体资格的自然人后，工程中的部分项目又进行再次非法分包：第一手是第三人转包给自然人刘伟红、刘科山。第二手是刘伟红、刘科山将浇筑工程的混凝土项下运输业务分包给自然人何柏林。2.被经两手转包的业务均属于第三人中标的路面浇筑工程业务组成部分，且承包者均是自然人，均不具备用工主体资格。3.何柏林不是案外人，均属于第三人中标“路面浇筑工程”的案内人。4.上诉人是第二手承包人何柏林招用的劳动者。其在工作场所，工作时间因为工作原因受伤。二、一审适用法律错误。1.一审理解为第一手承包人所招用的劳动者在工作中受伤后，发包人才承担用工主体责任、工伤保险责任。而经过了第一手违法转包后的第二手、第三手甚至更多手承包者所招用的劳动者在工作中伤亡就不适用；而且一审在判决书第8页第倒数第6行仍然以“不具有劳动关系”作为理由。这样的理解和推理是十分片面的，也是错误的。严重违背了劳动人社部门、最高人民法院对“非法转包这一特殊情形下工伤认定”的规定以及立法目的和宗旨的。2.无论是原劳社部12号第四条、人社部发（2013）34号第七条，还是最高人民法院法释9号第三条第一款第（四）的规定，其所指的违法转包、非法分包后招用的劳动者都不局限于第一手，而是无论分包、转包多少手，都由之前具有法定用工主体资格的发包人承担用工主体责任和工伤保险责任。3.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》公告第5项“规定解读”第三点、关于特殊情况下如何确定用人单位的问题第3项谈到：“存在转包关系的情况下，发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护职工为原则”（详见最高人民法院2014年4月21日公告目录第5项《规定解读》，也可详见《人民法院报》2014年8月21日头版文章“理解与适用”）。4.针对违法转包情形下的工伤认定，最高人民法院行政审判庭行他字第12号，直接规定“劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受害劳动者与用工主体单位之间存在劳动关系的职权”目的就是为了更快认定工伤，保护广大施工一线农民工的劳动权益。5.案例借鉴：“层层分包认定工伤”类似的案例参考：详见附件一上海市以及附件二本省新余市的案例。证明：无论将中标的工程层层转包多少手，最前面或者唯一具备用工主体责任的单位均应承担最后一手承包者招用的劳动者工伤责任。6.章贡区人民法院针对本案的两个行政判决书：（2020）赣0702行初71号判决书第10页倒数第7行开始的认定；（2020）赣0702行初278号判决书第8页第13行开始的认定。前审法官认为：双方虽然没有事实劳动关系，但适用“非法转包这一特殊情形”工伤认定的三个规定。而后审法官却推翻前审法官的裁判观点，重新回到“不存在事实上的劳动关系”这一理由。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据可以证实。本院认为，依据当时有效的住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第八条：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。第九条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：…（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的”，本案中，原审第三人南阳泓宇路桥工程有限公司将其承建的X805大田至长洛公路改建工程一标段的路面浇筑工程分包给刘伟红、刘科山，构成违反上述建筑工程施工的有关规定。根据劳动和社会保障部（劳社部发（2015）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，由上可知，在违法分包、转包案件中，劳动关系的存在与否并非劳动者认定工伤的必要条件，原审第三人南阳泓宇路桥工程有限公司将其承建工程一标段的路面浇筑工程分包给刘伟红、刘科山，刘科山又将混凝土的运输劳务分包给罐车车主何柏林，上诉人武新明从事该工程的混凝土运输工过程中发生符合《工伤保险条例》第十四条规定的在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形，上诉人在从事承包业务时因工受伤，工伤保险责任应由原审第三人南阳泓宇路桥工程有限公司承担。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。综上，被上诉人赣州市赣县区人力资源和社会保障局作出的赣县区人社伤认字[2020]第068号《不予工伤认定决定书》认定事实错误，适用法律不当，本院予以撤销。原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初278号行政判决；二、撤销被上诉人赣州市赣县区人力资源和社会保障局作出的赣县区人社伤认字[2020]第068号《不予工伤认定决定书》；三、责令被上诉人赣州市赣县区人力资源和社会保障局于本判决生效后60日内重新作出工伤认定决定。一审、二审案件受理费共100元，由被上诉人赣州市赣县区人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二〇年十一月十八日法官助理王豪书记员黄婷