北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终2586号上诉人（一审被告）：成都泰瑞亚科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府五街****楼**。法定代表人：龙禹江，总经理。被上诉人（一审原告）：北京钰峰科技有限公司，住所地，住所地北京市海淀区上地三街****704iv>法定代表人：周前竞，总经理。委托诉讼代理人：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯体新，北京市高通律师事务所律师。上诉人成都泰瑞亚科技有限公司（以下简称泰瑞亚公司）与被上诉人北京钰峰科技有限公司（以下简称钰峰公司）技术服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初50791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰瑞亚公司上诉请求:1、撤回北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初50791号判决，发回一审法院重新审理。2、请求法院查清事实，判决《产品及技术服务协议》合同无效。3、请求法院查清事实，判决退还上诉人向被上诉人已支付的金额共计290161元整。4、请求法院判决因被上诉人无资质经营并签订合同时隐瞒事实造成损失，按照消费者相关法律，赔付已支付金额的三倍赔偿共计870483元。5、请求法院判决被上诉人按照《中华人民共和国电信条例》第六十九条规定，依法履行相关法律义务。6、请求法院判决被上诉人依法向上诉人提供《基础电信经营许可证》及《国际通信业务经营许可证》用于合规备案。上诉理由：1、被上诉人北京钰峰科技有限公司与上诉人成都泰瑞亚科技有限公司于2018年8月14日签订《产品及技术服务协议》向上诉人提供国内及国际6台服务器及3条高速通道业务（实为跨境专线），上诉人在经营过程中于2019年9月28日，收到成都高新公安分局网监部门的整改通知书及处罚决定书后进行业务合规排查。经排查后发现被上诉人不具备基础电信业务资质，租用第三方电信资源，违规向上诉人转售及提供跨境电信业务，上诉人期间多次向被上诉人索取相关资质许可，用于合规备案，迄今为止也未向上诉人提供其相关资质。被上诉人在履行合同中，违反其《中华人民共和国电信条例》第八条、第九条、第五十八条、第六十四条及《工信部32号文件》的相关规定。租用第三方电信资源向我方进行转售，进行国际电信业务经营和跨境专线的经营。一审法院在审理过程中，根据《中华人民共和国电信条例》规定，上诉人要求被上诉人提供经营国际电信业务资质许可（基础电信运营资质）及经营国际线路的许可，迄今为止也未提供合法经营国际电信业务的资质，仅提供向第三方租用电信资源服务的合同，合同并未证明其被上诉人的业务合法性，仅证明被上诉人向第三方电信企业采购相关服务。被上诉人在履行合同中向上诉人转售第三方的电信资源，已经明确违反其第五十八条规定的第一项，任何组织或者个人不得采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务；及工信部32号文第二条第四项规定：违规开展跨境业务问题。未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。基础电信企业向用户出租的国际专线，应集中建立用户档案，向用户明确使用用途仅供其内部办公专用，不得用于连接境内外的数据中心或业务平台开展电信业务经营活动。一审法院认为被上诉人提供的服务器租赁、高速通道等服务最终接入电信网络，与前述规定中禁止的行为不同的认定是有错误的，被上诉人租用电信第三方资源向上诉人进行国际电信资源转售已经在五十八条第一项规定中已经明确规定，被上诉人通过租用第三方电信资源向上诉人进行转售，被上诉人在提供技术服务的过程中及对账单中已经明确体现向上诉人提供国际及国内的服务器，并且在服务器之间提供了跨境专线服务，满足《中华人民共和国电信条例》第五十八条规定第一项，违规进行转售。2、北京钰峰科技有限公司未经我方许可及书面同意擅自租用第三方资源对我方进行电信资源转租转售。北京钰峰科技有限公司向我方提供的《产品及技术服务合同》通过租用第三方资源向我方提供服务，在合同中并未约定，也并未告知我方，也未经我方书面同意，我方也绝不允许北京钰峰科技有限公司通过租用第三方资源向我方进行转售。此项行为明显违法违规。北京钰峰科技有限公司在一审中提供的与安畅网络签订的《主服务协议》合同中，第五页第8条规定“转让与争议解决”中的第一条内容也明确约定，转让转租转售给第三方业务，也必须经我方同意。北京钰峰科技有限公司在一审中提供的与中国电信成都分公司签订的《IDC服务合同》中，违反第四页4.6.5条约定及第五页4.10.1条和4.10.2条约定，向我方提供服务时，也未经我方的书面同意。基础电信企业在业务合同中，也明确规定过，不允许将租用的电信资源进行转租转售。同时我方提供阿里云服务协议进行参考。3、北京钰峰科技有限公司违反《中华人民共和国电信条例》，在没有《基础电信业务许可证》和《互联网国际数据传送业务》的经营许可下，超范围经营、无证经营国际互联网的数据业务。北京钰峰科技有限公司称持有的《增值业务许可证》及《电信业务分类目录》中，声称允许合法经营互联网国际数据传输等业务，我们通过查证和资料查询，北京钰峰科技有限公司所声称的证件中并不包含国际电信资源的经营资质，北京钰峰科技有限公司具体经营行为是通过租用第三方电信资源违规向我方进行转租转售电信资源。此方式已经在《中华人民共和国电信条例》和工信部在2017年下发《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》的工信部信管函[2017]32号文件第二条四项中明令禁止，北京钰峰科技有限公司依然采取这种方式向我方提供服务，已经违背《中华人民共和国合同法》的商业道德及商业诚信原则。根据《中华人民共和国电信条例》，只有持有《基础电信业务许可证》的相关企业，并拥有《互联网国际数据传送业务》的许可，才允许经营。4、北京钰峰科技有限公司在一审中，否定的《业务对账单》证据，是证明北京钰峰科技有限公司经营国际专线的有力的证据，而北京钰峰科技有限公司予以否认，北京钰峰科技有限公司行为是明显的逃避相关法律法规的责任。北京钰峰科技有限公司在签署《产品及技术服务合同》中，隐瞒事实，存在欺诈行为，通过租用第三方电信资源向我方进行转租转售并提供服务，未经我方书面同意，擅自改变履行合同的方式，未告知我方其中存在的法律风险，违背《中华人民共和国合同法》规定的诚实守信原则，违背商业道德，也没有尽到依法履行法律告知义务。钰峰公司辩称，同意一审判决。钰峰公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告立即向原告支付服务费482750元以及滞纳金94539元（自2019年4月6日开始计算，暂计至2019年8月1日，之后按照每月百分之二的标准计算至被告实际付清之日止）。事实与理由：2018年8月14日，原告与被告签订了《产品及技术服务协议》，约定原告向被告提供以WWW为主的信息服务，包括租赁6台服务器和3条高速通道等服务。合同期限为1年，自2018年8月1日起至2019年7月31日止。服务费包括：每台服务器每月600元，每条高速通道150元/M。合同还约定被告应在每一周期开始前的5日内支付每个周期的服务费，若逾期付款，每天按应付金额的0.3%支付滞纳金。合同签订后，原告依约向被告提供了上述服务，被告在支付前6个周期的服务费后，自2019年4月6日起未再及时、足额向原告支付剩余服务费。截至2019年8月1日，被告共欠原告服务费482750元及滞纳金94539元。此后，原告多次催告无果，故诉至法院，请求判如所请。泰瑞亚公司辩称：1.涉案合同签订时，原告的经营范围并无增值电信服务、电信业务，上述内容系原告于2019年2月20日新增，即原告违法从事经营范围之外的活动，涉案合同应属无效。2.原告的电信许可证项下的互联网数据中心业务范围在成都和北京，而其提供的涉及该业务的机房和服务位于深圳、上海等地，系超地域范围经营，属于非法经营，故涉案合同应属无效。3.经被告核查，原告未取得跨境线路售卖资质，隐瞒事实，违法相关法律、法规，提供跨境线路服务，导致被告遭受行政处罚，造成被告损失。综上，不同意原告的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2018年8月14，被告（合同甲方）与原告（合同乙方）签订了《产品及技术服务协议》，协议约定原告系专门提供计算机机柜租赁、服务器托管或租赁、IP地址、连接、流量以及DDOS流量清洗等产品及服务的企业；被告购买并使用原告提供的产品及技术。甲方的权利和义务：甲方有权使用托管或租用的服务器进行以WWW为主的信息服务，同时可以配置和使用Email、FTP、Telnet等Internet功能和数据库应用。根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十二条：互联单位、接入单位，使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织，应当自网络正式联通之日起30日内，到所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关指定的受理机关办理备案手续。如果甲方利用本合同服务进行的经营、活动需要获得国家有关部门的认可或批准的，甲方应获得有关的认可或批准。甲方应按本协议的规定向乙方支付各项费用。乙方的权利和义务：乙方应按本协议及所有附件，向甲方提供客户服务订单中约定的各项服务。支付方式及期限：双方同意在每一个周期开始前的5日内支付每周期的服务费。服务费以附件一的服务订单金额为准。甲方向乙方支付服务费后的5个工作日内，乙方向甲方提供合法的增值税专用发票。付款逾期，除补交应付金额外，每天按应付金额的0.3%支付滞纳金。用户行为：如因用户网站以及域名未备案而造成相关管理部门进行断网、查封等行为或者不作为而产生的后果均由用户承担。违约情形及责任：用户如果出现没有按时或拒绝支付所使用的服务费或者其他应支付的款项和费用；或者是收到付款通知后14日内没有支付款项的行为，视为违约。如果用户出现协议约定的违约情形，供应商应在1个工作日内以书面的形式通知用户，如用户在接到整改通知后3个工作日内未做出有效整改措施，供应商有权选择暂停服务或终止协议；用户应支付包括使用至终止日的全部服务费用，该费用作为服务供应商遭受或者可能遭受的损失赔偿。该合同的附件《服务订单》载明原告为被告提供6个服务器的租用服务以及3个高速通道服务。服务器的机房分别位于深圳、上海、日本、香港和韩国，租用的价格分别为600元每月。高速通道的地址分别为上海-日本、深圳-香港以及上海-韩国，价格为150元每M。沪韩高速通道8月13号开始计费，自然月计费19天。合同期限为1年，自2018年8月1日至2019年7月31日。付款方式自2018年8月1日至2018年8月31日，于31日之前将月费用支付，以后每个周期的费用于周期开始前的5日内付款。原告提交了《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，以证实其具有增值电信业务经营许可资质。原告主张合同签订后其已依照合同约定提供服务，被告分别于2018年9月3日、9月29日、10月30日、11月28日、2019年1月29日、3月21日、7月9日、7月17日、7月24日向原告支付合同款共计290161元，原告认可收到上述款项。原告于2019年8月1日向被告发送《催款函》，载明被告自2019年4月6日起未再按月支付服务费，截至2019年8月1日，被告拖欠费用共计482750元以及滞纳金94539元，原告主张该款项系被告迟延支付合同款项的违约金。原告提交网页打印件，证实被告于2019年8月5日签收该催款函。被告认可收到该《催款函》，被告于2019年8月6日向原告出具《合同终止计划》，载明鉴于被告已与原告终止合作关系，承诺于2019年9月30日前支付拖欠原告的482750元合同款，双方协商滞纳金94539元原告予以免除。该《合同终止计划》中仅有被告盖章。庭审中，被告认可原告履行了合同义务，其尚未支付原告合同款及滞纳金，但是辩称原告超地域范围经营，且并无经营跨境线路的资质，违规提供服务导致被告受到行政处罚，涉案合同应属无效。原告认可被告向其出具过《合同终止计划》，但主张该《合同终止计划》仅为被告确认其自身拖欠款项出具，其中关于免除滞纳金的文字表述并未经过原告同意，亦非双方协商一致的结果。被告对该段时间内产生的94539元滞纳金认可，其辩称对2019年8月2日之后产生的滞纳金，即合同违约金的计算标准，原告主张按照每月2%的计算标准计算过高，请求法院予以降低，按照每月1%的计算标准进行计算。被告提交了网页打印件，证实原告于2019年2月20日变更了经营范围，增加“经营电信业务”，即合同签订时原告系超出经营范围提供服务，涉案合同应系无效。被告提交了成都市公安局高新技术产业开发区分局网络安全保卫大队于2019年9月28日出具的《当场处罚决定书》和《责令限期整改通知书》，分别载明因被告未制定并落实网络安全管理制度和操作规程，确定网络安全负责人，在公共信息服务中对法律、行政法规禁止传输的信息采取相关防范措施未生效，给予被告警告处罚，责令被告立即予以改正。被告辩称其收到上述处罚决定书和整改通知书后进行了排查和备案，发现原告并无跨境线路经营资质，根据《中华人民共和国电信条例》（以下简称电信条例）第五十八条第一项、第六十四条及《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》（以下简称工信部32号文）之规定，任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：（一）采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务；在中华人民共和国境内从事国际通信业务，必须通过国务院信息产业主管部门批准设立的国际通信出入口局进行，IDC、ISP企业不得将其获取的IP地址、带宽等网络接入资源转租给其他企业，用于经营IDC、ISP等业务，未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。基础电信企业向用户出租的国际专线，应集中建立用户档案，向用户明确使用用途仅供其内部办公专用，不得用于连接境内外的数据中心或业务平台开展电信业务经营活动。依据上述规定，涉案合同由于违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。被告提交了《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，以证实其有资质从事相关活动，系因原告的原因受到行政处罚。原告认可上述证据的真实性，但是主张其提供的并非跨境线路服务，而是高速通道服务，属于互联网接入服务和互联网中心服务，其服务具有合法来源。被告提交的处罚决定书证实系因其管理不规范受到处罚，与原告提供的服务无关。原告提交了其与中国电信股份有限公司成都分公司签订的《IDC服务合同》以及其与上海安畅网络科技股份有限公司签订的《主服务协议》，以证实其在涉案合同中提供的高速通道服务具有合法来源。原告提交了电信业务分类目录，以证实其取得电信经营资质包括涉案合同的范围。被告认可上述证据的真实性，但是辩称原告非法建立VPN隧道，为被告提供服务器租赁等业务，原告自2019年1月至7月期间为被告提供了香港、韩国、日本以及台湾的境外服务器，同时提供了跨境专线服务，违反电信条例的规定，涉案合同无效。被告提交的2019年1-7月的对账单因无证据原件，原告对该证据真实性不认可，一审法院对该份证据不予采信。以上事实有合同、《催款函》《合同终止计划》、处罚决定书、责令整改通知书、转账凭证、增值电信业务经营许可证、网页打印件及一审法院的庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，原被告签订的《产品及服务协议》是双方当事人真实的意思表示，被告认为原告违反电信条例之规定提供跨境线路服务，导致被告受到行政处罚，涉案合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，原告主张其提供的是互联网接入服务及互联网中心服务，且具有合法来源。对此一审法院认为，从双方签订的合同内容来看，原告向被告提供的是服务器租用及高速通道服务，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”被告辩称双方合同违反了电信条例及工信部32号文的规定，但工信部32号文并非法律和行政法规，不是判定合同有效性的依据。依照电信条例第五十八条第一项、第六十四条的规定，任何组织或者个人不得采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务，在中华人民共和国境内从事国际通信业务，必须通过国务院信息产业主管部门批准设立的国际通信出入口局进行。从在案证据来看，原告为被告提供服务器租赁、高速通道服务，最终接入电信网络，与前述规定中禁止的行为不同。退一步讲，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，其中“强制性规定”是指效力性强制性规定，从电信条例的前述规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素综合来看，前述规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，因此即使原告提供的服务不符合上述规定，亦不能导致涉案合同无效。被告辩称其因原告提供的技术服务受到行政处罚，但被告提交的《处罚决定书》及《责令整改通知书》均载明其系因未制定并落实网络安全管理制度和操作规程，确定网络安全负责人，在公共信息服务中对法律、行政法规禁止传输的信息采取相关防范措施未生效而受到处罚，与其辩称不符，一审法院不予采信。故而，对于被告关于合同无效的辩称，一审法院不予采纳。一审法院确认涉案合同合法有效，双方均应依约履行合同。双方均认可被告自2019年4月6日起拖欠原告合同款482750元、滞纳金94539元，一审法院对此亦不持异议，一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于滞纳金，涉案合同中约定如被告逾期付款，除补交应付金额外，每天按应付金额的0.3%支付滞纳金，该滞纳金的性质为违约金。原告主张2019年8月1日之后，被告拖欠款项产生的滞纳金按照每月2%的标准进行支付，被告主张该违约金约定过高，考虑到原告虽主张之后按照每月百分之二的标准计算，但其未提交证据证明其损失，一审法院以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。综上所述，一审法院于2020年7月判决：依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决一、本判决生效之日起七日内，被告成都泰瑞亚科技有限公司向原告北京钰峰科技有限公司支付482750元合同款及滞纳金94539元，并支付自2019年8月2日起的逾期付款违约金（违约金以482750元为基数，按照月利率1%的标准从2019年8月2日起计算至实际支付之日止）；二、驳回原告北京钰峰科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人向本院提交新证据：阿里云服务协议、电信业务分类目录、工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知、被上诉人与泰瑞亚前员工罗懿晟雄的任职证明、前员工罗懿晟雄与被上诉人电子邮件跨境专线往来对账单、被上诉人对证据的关联性均不予以认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是，北京钰峰科技有限公司与成都泰瑞亚科技有限公司签订的《产品及服务协议》是否属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。对于该规定，应当从以下几个方面进行判定：一、必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。二、必须是违反了法律和行政法规的强制性规定。三、必须是违反了强制性规定中的效力性规定。四、违反法律的强行性规范，主要是指内容的违法。效力性强制性规定是指法律法规明确规定违反禁止性规定，将导致合同无效的规定，管理类的强制性规定不属于该条的立法目的范围之内。上诉人主张《产品及服务协议》违反的规定是《中华人民共和国电信条例》第八条、第九条、第五十八条第一项、第六十四条、第六十九条第一项的内容，结合规定的内容来看，其要求在中华人民共和国境内从事国际通信业务的主体，必须通过国务院信息产业主管部门批准设立的国际通信出入口局进行，前述规定均属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。违反管理性强制性规定并不发生合同无效的法律后果，不能因此认为双方所签的合同无效。关于上诉人所主张的《产品及服务协议》违反了《工信部32号文件》的规定，《工信部32号文件》并非法律和行政法规，不是判定合同无效的依据。一审法院对此认定正确，泰瑞亚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，成都泰瑞亚科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9573元，由成都泰瑞亚科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 阳审 判 员  郭振华审 判 员  向绪武二〇二〇年十一月二十四日法官助理  石志远书 记 员  刘乐瑶