福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终389号 原公诉机关福建省长泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）戴明聪，男，1985年8月4日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，农民，住福建省长泰县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月21日到案，次日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。 辩护人陈帅，福建闽卫律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）连文展，男，1985年3月11日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，农民，住福建省长泰县。因违反规定储存爆炸物品于2005年5月5日被行政拘留十日；因故意损坏他人财物于2007年1月9日被行政拘留五日；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2008年8月4日被判处拘役四个月，并处罚金人民币一万七千元；因犯交通肇事罪于2016年9月29日被判处有期徒刑一年六个月；2017年9月8日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月12日到案，次日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。 辩护人连同兴，男，1958年4月2日出生，汉族，农民，住福建省长泰县，系上诉人连文展的父亲。 原审被告人卢福明，男，1986年5月21日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，农民，住福建省长泰县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。 福建省长泰县人民法院审理福建省长泰县人民检察院指控原审被告人连文展、戴明聪、卢福明犯盗窃罪一案，于2020年8月28日作出（2019）闽0625刑初229号刑事判决。原审被告人连文展、戴明聪不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取其上诉理由，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年11月份，被告人连文展与被告人卢福明、戴明聪在长泰县城京元农贸市场一家饭店喝酒，被告人连文展提出到长泰县吴田山偷运石头荒料，让被告人卢福明帮忙装车，并说有机会叫被告人戴明聪负责载运。2018年12月被告人连文展、戴明聪、卢福明三次到长泰县吴田山偷运石荒料： 1.2018年12月5日晚，被告人连文展召集被告人戴明聪、卢福明到长泰县林社原吴某1矿点工棚旁，在连文展的指挥下，卢福明驾驶叉车装车，戴明聪驾驶平板车运载，窃走戴某1向吴某1和戴某2购买的6块Ｇ654型号的石荒料。被告人连文展、卢福明以5000元的价格折价给戴明聪。2018年12月6日戴明聪将该车荒料以12000元卖给林某1。经长泰县价格认定局鉴定，该6块石头荒料价值计7337元。 2.2018年12月7日晚，被告人连文展召集被告人戴明聪、卢福明到陈巷镇××初矿点工棚××附近的龚某、连某1工棚，在连文展的指挥下，卢福明驾驶叉车将石荒料装至戴明聪及戴明聪联系运载石头的吴某2的平板车上。戴明聪运走属于戴某1、龚某所有的二车荒料，每车有荒料5块，吴某2运走属于连某1所有的荒料6块。随后，连文展和卢福明将戴明聪所运的第二车荒料以5000元、其余两车各7000元的价格折价给戴明聪。2018年12月8日戴明聪将自己所运的第二车荒料以12000元卖给林某1，同月10日将另外两车荒料以17000元出售给薛某1。事后戴明聪向连文展微信转账20000元，连文展将其中10000元通过微信转账给卢福明。经长泰县价格认定局鉴定，戴明聪所运的第二车石头荒料价值为7302元。 3.2018年12月10日晚，被告人连文展召集卢福明、戴明聪到长泰县吴田山库池陈中荣堆场，在连文展的指挥下，卢福明驾驶叉车装车，戴明聪及其联系的范某、曹某负责运载石头，窃走连某2向陈中荣购买的12块Ｇ654型号石头荒料并载到陈巷××村王某堆场存放。经长泰县价格认定局鉴定，被盗的12块荒料价值69784元。该12块荒料现已追缴并退还给连某2。 经长泰县公安局电话通知，被告人卢福明于2018年12月11日主动到案，被告人连文展于2018年12月12日主动到案，被告人戴明聪于2018年12月21日主动到案，被告人连文展、卢福明到案后如实供述上述事实。 原判认定上述事实，有长泰县人民政府关于关闭吴田山饰面用花岗岩矿区的通告、吴田山矿区关闭整治工作领导小组办公室关于印发《吴田山矿区荒料清运和陈巷美彭、林墩江都矿产收费站以上石板材企业关停清退工作方案》的通知，被害人戴某1、龚某、连某1、连某2的陈述，证人吴某1、戴某2、连某3、林某1、吴某2、林某2、庄某、卓某、林某3、连某4、薛某1、陈某1、林某4、薛某2、范某、曹某、王某、林某5、薛某3、戴某3、陈某2等人的证言，公安机关的户籍证明、到案经过、情况说明、现场勘验笔录、照片、扣押决定书、扣押及发还清单、照片，长泰县价格认定局的价格认定结论书、长泰县价格认定中心的补充说明，被告人连文展、戴明聪、卢福明的电话清单，相关银行账户的存款明细、转账记录、转账凭证，微信截图、转账记录、银行卡照片、转账短信，过磅单、林某5提供的采矿许可证、证书、营业执照、安全生产许可证，王某提供的存放记录单，被告人连文展的前科材料和释放证明书，以及被告人连文展、戴明聪、卢福明的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人连文展、戴明聪、卢福明以非法占有为目的，采取秘密手段共同窃取他人财物，价值101423元，数额巨大，被告人连文展、戴明聪、卢福明的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人连文展、戴明聪、卢福明均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚。被告人连文展、卢福明系自首，可以从轻处罚；被告人连文展在庭审中自愿认罪，被告人卢福明自愿认罪认罚，态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人连文展、戴明聪、卢福明多次盗窃，酌情从重处罚；本案大部分赃物已被追缴，可以酌情从轻处罚。被告人连文展曾因犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚。原审依法判决：一、被告人戴明聪犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人连文展犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人卢福明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。四、限于本判决发生法律效力后十日内退赔戴某1经济损失人民币7337元，退赔戴某1、龚某、连某1人民币24302元。 上诉人戴明聪对一审认定的事实没有异议，上诉提出其是自动投案，且系初犯、偶犯，二审期间自愿认罪认罚，请求从轻或减轻处罚。 其辩护人陈帅以相同理由提出辩护意见外，还提出：1.戴明聪是被召集去负责运载事宜，非盗窃行为直接实施者，应认定为从犯。2.戴明聪有自首情节，一审未予认定。3.二审期间戴明聪自愿认罪认罚，请求二审依法从轻或减轻处罚并适用缓刑。 上诉人连文展上诉提出：1.其运载的涉案荒料都是废渣，是废弃物，系无主物品，其行为不构成盗窃罪。2.本案的价格鉴定以市场价进行鉴定是错误的，且鉴定程序违法，结论缺乏客观真实性，应依法排除，不能作为定案依据。3.原审认定事实不清、适用法律错误，恳请二审宣告其无罪。 其辩护人连同兴辩护提出：1.本案程序违法，逮捕后超期羁押。2.涉案石荒料是陈中荣、吴某1、龚某、连某1等人侵害连文展家合法权益产生的物品，而且是属于自动放弃的固体废物，不能作为指控连文展盗窃的合法证据，应予排除。3.涉案物品价格认定非法，价格鉴定报告依法应予排除，不应作为定案证据。4.原判认定事实与客观事实、法律法规相悖，恳请二审撤销原判，改判连文展无罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人连文展的辩护人连同兴提出本案程序违法，逮捕后超期羁押的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十六条规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。第一百七十二条规定，人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日。第一百七十五条规定，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。故本案原公诉机关在审查起诉期间退回补充侦查二次，延长审查起诉期限三次，并不违反法律规定。原审法院审理本案，也有延期审理决定书等延审文书材料在卷，亦不违反法律规定。故辩护人该辩护意见于法无据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人连文展及其辩护人连同兴对涉案物品、价格认定所提意见及认为原审认定事实不清、适用法律错误等诉辩意见。经查，2018年12月11日、12月19日，连某2、戴某1先后报案称石头荒料被盗，公安机关分别立案侦查；在侦办戴某1荒料被盗案工作中发现，连文展、戴明聪等人于2018年12月7日晚偷载了三车荒料，其中有从原先龚某矿点、连某1矿点的工棚处偷载。经询问龚某、连某1，他们均确认荒料被盗事实。在侦查阶段，连文展、戴明聪、卢福明均供认了结伙偷载他人荒料石的事实，并对相关现场进行了指认。该事实还有相关证人证言、采矿许可证等证据予以印证。辩护人连同兴在一审时提供的相关材料，尚不足以确认本案涉案物品是被害人等的非法所得，且与在案证据相悖，原审未予采信，并无不当。吴田山矿区关闭整治工作领导小组办公室于2018年11月12日印发《吴田山矿区荒料清运和陈巷美彭、林墩江都矿区矿产收费站以上石板材企业关停清退工作方案》的通知，工作方案规定了全面清运吴田山矿区现存荒料的起止时间为2018年12月1日至2019年5月31日，逾期未清运完毕的荒料视为自动放弃，将由矿区综合执法队统一处置，处置收入作为矿区整治资金。故连文展及其辩护人诉辩认为本案荒料石是他人自动放弃的废弃物、废渣、无主物品等理由不能成立，不予采纳。长泰县价格认定局作为合法的价格认定机构，受理公安机关价格认定协助后，成立价格认定小组，根据国家有关规定和标准，分析研究、调查测算，对本案被盗荒料石作出价格认定结论，长泰县价格认定中心就价格测算方式进行了详细的补充说明，明确标的的价格为荒料石在山上矿场的价格，不包含运费、矿场税等其它费用。故该价格认定结论书认定主体适格、程序合法、内容客观真实，可以采信。故连文展及其辩护人诉辩请求将涉案物品和价格认定结论作为非法证据排除的理由，不能成立。上诉人连文展、戴明聪、原审被告人卢福明共同盗窃的犯罪事实，除前述被害人陈述、被告人供述、价格认定结论书、相关文件等证据外，还有现场勘验材料、微信截图、转账记录、凭证、账户明细、过磅单、存放记录单等书证，以及证人证言等证据相互印证，足以认定。因此，连文展及其辩护人诉辩认为原审认定事实不清、适用法律错误等诉辩意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人戴明聪的辩护人陈帅提出戴明聪是从犯、有自首情节等辩护意见。经查，戴明聪与同案人经事前商量，结伙共同偷载他人荒料石，分工配合，并为主将荒料石销售获利，在共同犯罪中起主要作用，原审认定其为主犯并无不当。戴明聪虽经侦查机关电话通知自动到案，但在一审判决前未能如实供述自己的罪行，依法不能构成自首。故辩护人陈帅上述辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人连文展、戴明聪和原审被告人卢福明以非法占有为目的，采取秘密手段共同窃取他人财物，价值人民币101423元，其行为均已构成盗窃罪，数额巨大。在共同犯罪中，其三人均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚。连文展、卢福明系自首，可以从轻处罚；卢福明自愿认罪认罚，态度较好，可以酌情从轻处罚。连文展、戴明聪、卢福明多次盗窃，酌情从重处罚；本案大部分赃物已被追缴，可以酌情从轻处罚。连文展曾因犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚。二审期间，上诉人戴明聪表示自愿认罪认罚，依法可以从宽处理，其与辩护人该节诉辩请求从轻处罚的意见，予以采纳；但其不符合适用缓刑条件，该节意见不予支持。上诉人连文展及其辩护人所提恳请二审撤销原判，改判其无罪的意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；但对上诉人连文展、戴明聪、原审被告人卢福明的非法所得未予追缴不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条第一项、第十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省长泰县人民法院（2019）闽0625刑初229号刑事判决第二项、第三项对原审被告人连文展、卢福明的定罪量刑、第四项退赔经济损失及第一项中对原审被告人戴明聪定罪和罚金刑部分的判决。 二、撤销福建省长泰县人民法院（2019）闽0625刑初229号刑事判决第一项中对原审被告人戴明聪主刑部分的判决。 三、上诉人戴明聪犯盗窃罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月21日起至2022年5月20日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。) 四、继续追缴上诉人连文展的非法所得人民币一万元、上诉人戴明聪的非法所得人民币二万一千元，原审被告人卢福明的非法所得人民币一万元。追缴的非法所得，可折抵福建省长泰县人民法院（2019）闽0625刑初229号刑事判决第四项中的共同退赔数额；超出部分，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年十一月二十日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  曾少鹏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 第四条盗窃的数额，按照下列方法认定： （一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价； （二）盗窃外币的，按照盗窃时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算；中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币，按照盗窃时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算； （三）盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额；盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额； （四）明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，按照合法用户为其支付的费用认定盗窃数额；无法直接确认的，以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被盗接、复制前六个月的月均电话费推算盗窃数额；合法用户使用电信设备、设施不足六个月的，按照实际使用的月均电话费推算盗窃数额； （五）盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。