天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1768号上诉人（原审原告）：赵中昌，男，1969年5月2日出生，汉族，无固定职业，住河北省河间市。委托诉讼代理人：张倩，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王东海，男，1963年8月30日出生，汉族，无固定职业，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：天津六建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区多伦道**。法定代表人：曹世江，董事长。委托诉讼代理人：李滨，男，该公司员工。上诉人赵中昌因与被上诉人王东海、被上诉人天津六建建筑工程有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初4877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵中昌上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法改判王东海给付赵中昌人工费1,179,225元，判令六建公司承担连带赔偿责任；3.本案一、二审的诉讼费用由王东海、六建公司承担。事实及理由：一、一审法院依据赵中昌提供的委托书证据而认定赵中昌与王东海之间存在委托关系非建设工程中分包关系是错误的。事实情况是赵中昌与王东海建立分包关系后，未在六建公司和案外人天津大西洋焊接材料有限责任公司（以下简称大西洋公司）备案，理由是赵中昌与王东海之间为个人，非法人主体单位，为防止发包单位和建设单位提出异议故而隐瞒了工程分包的事实情况，以王东海的名义同案外人大西洋公司办理现场施工手续，目的是顺利施工。赵中昌认为，一审法院认定分包关系应采信赵中昌与王东海的陈述，毕竟双方才是事实分包合同关系的当事人，六建公司认为双方分包关系是虚构的，应承担举证责任，否则应认定赵中昌与王东海之间自认的事实存在，一审法院凭借一份委托书而否认赵中昌与王东海之间的事实分包关系是错误的。二、一审法院未采信赵中昌提供的《工程竣工结算协议书》证据是错误的。赵中昌庭审期间提供的《工程竣工结算协议书》能够证明赵中昌与王东海之间存在工程的分包关系。赵中昌就发回重审前第三次开庭审理时才出示该份证据的原因，已在一审庭审期间做过解释说明。赵中昌认为，本案为发回重审的案件，按法律规定程序和实体均重新开始审理，事实也应以本次双方举证的情况来认定，不能依据发回重审前庭审的事实来认定，因此，一审法院依据发回重审前三次庭审情况来论证本次庭审期间赵中昌提供《工程竣工结算协议书》证据的真实性是错误的。三、一审法院未保证赵中昌充分行使举证的权利程序违法。事实情况是本案发回重审后，一审法院未在开庭前告知双方当事人举证期限，在庭审时，赵中昌要求证人出庭作证，一审法院认为赵中昌未提前递交申请而不允许证人出庭作证，一审合议庭的决定违法了民诉法第65条、民诉法解释第231条和最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限规定的通知第九条的规定，从而影响了案件的事实认定及公平裁决。王东海辩称，王东海是给六建公司施工，王东海委托的赵中昌负责的现场管理。六建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。事实与理由：王东海以委托赵中昌的方式在涉案工程中进行施工，其权利属于王东海，为涉案工程的实际施工人，而非赵中昌。证据在于王东海给赵中昌出具了全权委托的委托书。在施工过程中六建公司与王东海有针对诉讼涉案工程的施工合同及结算书，每次付款的流水等相关证据均可证明实际施工人为王东海，而非赵中昌。关于工程竣工结算协议书，在原一审法院庭审中开庭笔录第七页，明确记载赵中昌提供的该份证据，一审法院询问前两次开庭为什么没有提交，赵中昌回答后来找到的，因为案子包括工人人数众多，多个工程队都涉及。一审法院询问赵中昌提交的结算单是否时间准确还是后补的，赵中昌回答上次第二次开庭后后补的，以前都是存在电脑中重新进行了核对。也就说审理中赵中昌明确表示该份结算书是在第二次开庭后后补的，是针对一审诉讼后补的证据，该份证据不能够达到其证明目的，该证据无效。出庭作证人员在第二次庭审期间已经出庭作证，一审中未让其出庭作证是有充分的事实与理由的，在第一次审理期间，赵中昌提供了赵中昌与陈海强、桑国领、邢建春、贾连科、高凤建、刘增路的结算单，想证明是赵中昌找的施工队伍进行了施工，但是该份证据也是在开庭审理三次之后才提交的。而且这六份结算单的合计2,063,356.8元，与赵中昌与王东海的结算材料的金额完全一致。利润没有体现，这是违背常理的。赵中昌向一审法院起诉请求：1．王东海、六建公司共同给付赵中昌人工费1,179,225元；2．王东海、六建公司就赵中昌人工费的给付承担连带责任；3.要求诉讼费由王东海、六建公司承担。一审法院认定事实：2013年11月12日，六建公司与案外人大西洋公司签订《天津市建设工程施工合同》，六建公司承包大西洋公司高端焊材生产基地工程（一期），工程内容为办公楼、食堂、宿舍、车间、库房、变电室、门卫、道路等。2014年7月7日，六建公司与王东海签订《联营工程承包合同》，约定：六建公司为发包人，王东海为承包人；工程名称为大西洋公司高端焊材生产基地工程（一期）；工程内容包括宿舍楼、办公楼、食堂、变电室、门卫一、门卫二，建筑面积共计5222.89平方米；承包范围为土建及相关工程；合同价款9,131,338元（含税）。2014年5月28日，王东海为赵中昌出具委托书一份，内容为：委托人王东海，受托人赵中昌；我王东海因本人身体不适，不能亲自去办理大西洋焊材工地施工与管理等一切事项；现委托赵中昌作为我的代理人去协商解决相关事宜；本委托书自我签发之日起生效，到上述事宜办理完毕为止；受托人无权转移委托权。王东海提交欠条一份，载明：“经核对，因王东海施工天津六建建筑工程有限公司承建天津市大西洋焊接材料有限公司高端焊材生产基地工程拖欠赵中昌施工工程人工费等共计1,179,225元（壹佰壹拾柒万玖仟贰佰贰拾伍元正），欠款人王东海120106196308307059、天津六建建筑工程有限公司,2017年6月18日”。该欠条王东海签字并按手印，无六建公司签章，欠条落款处的“天津六建建筑工程有限公司”系王东海书写。一审诉讼过程中，赵中昌提交《工程竣工结算协议书》一份，其载明内容如下：“发包方：王东海，承包方：赵中昌，根据双方2014年7月7日签署的《联营工程承包合同》以及补充协议约定的承包范围，该工程已于2015年5月30日竣工并通过验收，双方对工程的质量和工期均无异议。现就本工程的竣工结算事宜，经友好协商，达成最终协议如下：1、工程的结算范围：办公楼，宿舍楼，配电室，食堂，警卫室，室内外装饰装修及保温防水工程。2、本工程的结算造价：2,063,356.80元，大写：贰佰零陆万叁仟叁佰伍拾陆元零捌角，本结算造价为本工程最终竣工结算结果，双方承诺不以任何原因和任何理由提出修改变更。结算造价明细见附表《工程结算造价明细表》。3、本协议双方盖章签字即生效，本协议共二份，发包人一份，承包人一份。4、有关工程尾款的支付和工程保修问题双方另签协议。发包人：王东海120106196308307059，承包人：赵中昌130984196905022136，2015年5月30日。”经一审庭审询问，赵中昌称该协议书系补签，落款日期应为2016年5月30日。一审法院认为，六建公司与案外人大西洋公司就大西洋公司高端焊材生产基地工程项目（一期）签订《天津市建设工程施工合同》以及因该工程项目六建公司与王东海签订《联营工程承包合同》的事实，一审法院确认。赵中昌以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，主张因案涉工程项目与王东海存在劳务分包关系，赵中昌应对此承担举证责任。赵中昌于本案原审中提交的王东海2014年5月28日出具的委托书，作为原始证据材料，足以证实就案涉工程项目王东海与赵中昌之间系委托与受托关系而非建设工程中的分包合同关系，依据该委托书，赵中昌作为王东海的代理人出现在案涉工程项目中亦属正常，故此，赵中昌提交的转账明细、尤克勤的证明、录音、结算单等证据均不足以作为认定赵中昌与王东海就案涉工程存在分包合同关系的依据。关于赵中昌提交的《工程竣工结算协议书》：该协议书赵中昌于原审第三次庭审及本案中均作为证据提交，并称该协议系2016年补签；作为工程结算至关重要的凭证，赵中昌在本案原审期间的前两次庭审中均未提交且表示没有书面协议，第三次庭审中提交后，给出之前未提交的理由为“后来找到的”，显然与赵中昌原审前两次庭审中表达的双方未形成书面结算凭证的陈述相矛盾；另外，该协议书载明“本协议共二份，发包人一份，承包人一份”，即：赵中昌、王东海各持有一份，而王东海于原审的前两次庭审均参加了诉讼，且王东海认可赵中昌的全部诉讼请求，因此，即便赵中昌暂时遗忘了该协议书的存在，王东海作为协议书的持有者和签订协议的一方当事人亦可提交或提及，但王东海未提供亦未作出存在结算协议的陈述，有悖常理；基于上述情形，该《工程竣工结算协议书》不能作为本案认定事实的依据，一审法院不予采信。虽然王东海对赵中昌的主张均无异议，但鉴于王东海与赵中昌之间在案涉工程中的委托与受托关系以及赵中昌针对工程竣工结算协议前后不一的陈述和王东海前述有悖常理的情形，足以使人对产生案涉欠款的基础法律关系合理存疑，故此，王东海出具的欠条不足以证实所欠款项系因案涉工程分包合同关系产生。综上所述，赵中昌提交的证据不足以证实其与王东海就案涉工程项目存在分包合同关系，赵中昌坚持以建设工程施工合同纠纷进行诉讼，要求王东海给付人工费以及要求六建公司承担连带给付责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告赵中昌全部诉讼请求。案件受理费15,413元，保全费5,000元，合计20,413元，由原告赵中昌负担。”二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方对于六建公司与案外人大西洋公司、王东海与六建公司之间法律关系并无异议。本案的争议焦点为赵中昌与王东海之间法律关系认定。赵中昌主张其为案涉工程的实际施工人，王东海对此予以认可。六建公司抗辩认为赵中昌为王东海的代理人，其依据的系赵中昌一审出具的授权委托书。一审法院亦据此，结合赵中昌举证的瑕疵，认定赵中昌为王东海的代理人。对此，本院认为，认定赵中昌、王东海之间的法律关系，应当结合二人的自述，综合各方举证情况进行判断。从多次庭审中可以看出赵中昌、王东海均系自然人，存在一定的举证能力不足问题。王东海陈述将案涉工程部分劳务工程交给赵中昌来施工完成，并确认了欠条和《工程竣工结算协议书》的真实性，经综合审查赵中昌两审期间提交的各项证据，可以认定赵中昌为案涉工程的实际施工人。赵中昌、王东海虽存在后补证据及陈述前后矛盾的情形，但在两审中均明确二人之间法律关系为分包关系而非代理关系，对此本院予以确认。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。王东海对其自认应当承担相应的法律后果。从王东海出具的欠条看，其确认欠付赵中昌工程人工费1,179,225元，本院对此予以确认，在出具欠条之后，王东海并未支付任何款项，故王东海应当给付赵中昌工程款1,179,225元。关于六建公司是否应当承担连带给付责任的问题。赵中昌依据建设工程司法解释二第24条之规定，要求六建公司就王东海欠付工程款承担连带给付责任。对此，本院认为，首先，王东海出具的欠条、《工程竣工结算协议书》并未有六建公司的签字确认，双方并非履行合同的直接相对方。其次，赵中昌并未举证证明六建公司尚欠王东海工程款及欠付数额，王东海亦未能说明其与六建公司是否尚未结算及是否欠付工程款，六建公司两审期间亦已提交相应证据证明就案涉款项已与王东海结算完毕，并不欠付王东海工程款。综上，赵中昌主张六建公司就王东海的欠付款项承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人赵中昌的上诉请求部分成立，一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初4877号民事判决；二、王东海于本判决生效之日起十日内给付赵中昌工程款1,179,225元；三、驳回赵中昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,413元，保全费5,000元，由王东海负担。二审案件受理费15,413元，由王东海负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二〇年十一月二十六日法官助理周昊书记员梁略附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……