连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0707民初7430号原告(反诉被告)：东海县润茂建筑工程有限公司(原连云港市火炬建筑工程有限公司),住所地:连云港市东海县石榴街道办事处商贸路北侧。法定代表人：孙克永，总经理。委托诉讼代理人：王峰，江苏连城律师事务所律师。委托诉讼代理人:王山华,男,1969年10月27日出生,汉族,住连云港市海州区。被告（反诉原告）：考克兰(江苏)热能设备有限公司,住所地:连云港市赣榆区墩尚镇临港设备产业区**。法定代表人:丰伟,执行董事。委托诉讼代理人:王华山(系该公司职工),男,1974年12月15日出生,汉族,居民,住连云港市海州区。委托诉讼代理人:卢童英,江苏同科律师事务所律师。第三人：连云港市赣榆区墩尚镇人民政府,住所地:连云港市赣榆区墩尚镇。法定代表人:卢伟,镇长。委托诉讼代理人:赵利,江苏传扬律师事务所律师。原告东海县润茂建筑工程有限公司（以下简称润茂建筑公司）与被告考克兰(江苏)热能设备有限公司(以下简称考克兰公司)、第三人连云港市赣榆区墩尚镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案受理后，依法适用简易程序于2019年10月9日公开开庭进行了审理,后本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告润茂建筑公司的法定代表人孙克永、委托诉讼代理人王峰、王山华、被告考克兰公司的委托诉讼代理人王华山、卢童英及第三人连云港市赣榆区墩尚镇人民政府的委托诉讼代理人赵利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告润茂建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令依法解除双方签订的《项目合作协议书》；2.请求依法判令被告考克兰公司向原告润茂建筑公司退还保证金80万元;3.依法判令被告考克兰公司赔偿原告润茂建筑公司直接经济损失合计2480434.21元及款项实际给付之日止的利息(从2019年1月13日停工日期起按银行同业拆借利率标准);4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2018年原、被告签订《项目合作协议书》,双方采用合作开发的形式,共同开发第三人批准的考克兰企业职工生活区项目。约定由被告以其所有的国有土地使用权及相关审批手续费用作为投资合作的条件,并负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续。由原告提供建设开发资金及项目支持团队作为投资合作的条件,并负责项目的开发建设与房屋销售。双方还约定被告享有项目销售的53%的收益、原告享有项目销售47%的收益。涉案工程竣工后由第三人负责提供房产证明。2019年,该项目因被告未能办理施工许可被管理部门定为违建(未峻工)即被拆除。综上,原告认为被告未按合同约定办理土地出让、施工许可手续等违约行为造成《项目合作协议书》订立之初的合同目的无法实现,故诉至法院,请求查明事实,依法裁判。被告考克兰公司辩称，1、同意解除合同,但是认为合同是无效的;2、涉案工程未取得建设工程规划许可证,原告对此是知情的,在这样的情况下,原告擅自开工,并最终导致涉案工程被认定为违建拆除,原告作为有一定资质的建设公司具有明显的过错,且原、被告之间签订的是协议系联营关系,明确约定原告享有销售的47%利润,理应对造成的损失承担相应的责任;3、如合同无效,违约条款也自然无效,原被双方未对合同无效的后果进行明确约定,应当按照双方过错程度进行承担。第三人连云港市赣榆区墩尚人民政府辩称,涉案项目和第三人没有任何关系,第三人没有承诺办理房产证明的事项,原被告之间的纠纷第三人不享有任何的权利和承担任何的义务,因此将墩尚镇人民政府立为第三人没有事实和法律依据,请依法判决。反诉原告考克兰公司诉称,1、判决被反诉人润茂建筑公司赔偿各项损失合计186372元及利息(利息按照186372元为基数从反诉之日即2020年1月7日起按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止);2、本案诉讼费用由被反诉人润茂建筑公司承担;事实与理由:反诉人孝克兰公司与被反诉人润茂建筑公司于2018年签订《项目合作协议书》,双方采用合作方式共同开发“考克兰企业职工生活区”,由被反诉人润茂建筑公司提供建设开发资金及项目支持团队作为投资合作的条件,并负责项目的开发建设。在项目的开发建设过程中，被反诉人润茂建筑公司擅自改变建设项目的整体规划，并导致该项目于2019年被政府部门认定为违建（未竣工）后被拆除，被反诉人润茂建筑公司未按照合同约定及规划进行建设，给反诉人考克兰公司造成重大损失，为了维护反诉人的合法权益提起反诉，请求法院依法支持反诉人的诉讼请求。反诉被告润茂建筑公司辩称，1、涉案工程的拆除并不是反诉状列明被反诉人擅自改变项目的整体规划造成的，而是反诉人未办理施工许可而拆除的，依据双方签订的协议书，施工许可证是由反诉人负责的；2、关于反诉原告所称的围墙损失是由于反诉原告外扩规划红线将围墙拆除后，将涉案工程房屋建设在原围墙地基之上，反诉被告所进行施工的场地是反诉原告提供的，与反诉被告无关，电费和人员工资与反诉被告无关；综上，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证,对当事人无异议的证据《项目合作协议书》、不动产权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、保证金票据等,本院予以确认并在卷佐证,对于有异议的证据和事实,本院分析认证如下：2018年,原告润茂建筑公司与被告考克兰公司签订《项目合作协议书》,本项目位于连云港市赣榆区墩尚镇临港设备产业园8号,项目暂定名为“考克兰企业职工生活区”,项目用地面积13320平方米(约20亩)，规划用地性质为工业用地，土地使用年限50年。项目总建筑面积约10000平方米，地上**（具体以留纸为准）；双方采用合作开发的形式，共同开发该项目。约定由被告考克兰公司以所有的国有土地使用权及相关审批手续费用作为双方投资合作的条件，负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用；由原告润茂建筑公司提供建设开发资金及项目支持团队作为合作条件，并支付考克兰公司200万元作为项目保证金（实际支付保证金160万元），负责开发建设,且负责房屋销售，承担相关费用，双方约定被告考克兰公司享有项目销售的53%的收益，原告享有项目销售47%的收益，涉案工程竣工后由第三人负责提供房产证明。被告考克兰公司的关联公司江苏欧立可环保科技有限公司(其法定代表人系考克兰公司法定代表人丰伟的妻子)与赣榆区墩尚镇人民政府于2018年10月27日签订合同书,双方约定,江苏欧立可环保科技有限公司（也就是考克兰）在墩尚镇人民政府属地注册设立投资公司,承担项目建设运行,投资公司名称以工商注册为准;项目一(规划用地20亩):临港设备产业园邻里中心；项目二(40亩):企业职工安置小区项目,拟建设住房面积18000平米,主要用于园区企业职工安置等。项目三(60亩)开发工业集中区;项目拟分二期实施,预计三年内全部建设完成。墩尚镇政府负责立项、协助申报相关材料,申请报批相关文件、对项目二(涉案工程)已建成房屋,负责提供房产证等内容。《项目合作协议书》签订后，原告润茂建筑公司投入资金及人力对涉案工程进行了建设，所建工程有：7栋基础及主体（局部3层、已完2层）、11栋桩基、渣土道路回填、场地回填土；2019年1月13日该项目因未经建设规划主管部门审批停工。连云港市赣榆区住房和城乡建设局以考克兰(江苏)热能设备有限公司未经建设规划主管部门审批,擅自改变规划方案，将二期的车间四、车间六、仓库(上述三项均没有经规划审批)改建为二层楼房及一栋长72米,宽18米车间。目前在建7栋,其中2栋二层正在施工,5栋一层已建成,该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》等有关规定,属违法建设,已对考克兰公司下达《停工通知书》。后该违法建筑被政府部门拆除。四号钢结构工程不在涉案工程内，原被告双方另单独签订合同，未被拆除。原告在建设上述工程中，因原告建设的房屋地基在围墙下，需拆除围墙才好施工，原告在经被告同意的情况下，拆除了围墙，被告又向外扩了一些重新建了围墙。经原被告双方协商对工程产生的人工费、材料费、机械配套费由连云港市正昊工程咨询有限公司作出了连正价鉴（2020）005号工程造价鉴定报告，鉴定造价为：2370353.41元（含4号钢结构167511.9元）。其中4号钢结构167511.9元、7栋基础及主体（局部3层、已完2层）1850411.77元、11栋桩基273049.99元；渣土道路回填、场地回填土79379.75元，共计2370353.41元。涉案工程造价为：2202841.51元（2370353.41元-167511.9元）。原告为此次评估支付评估费30000元。被告考克兰公司已退还原告润茂建筑公司保证金80万元，尚有保证金80万元没有退还。被告已支付上述款项共计1420220元，扣除已付四号钢结构工程款189720元及退还的保证金800000元，已支付原告涉案建设工程款共计430500元。对于鉴定报告中塔吊费用天数原被双方产生争议，原告方认为两个塔吊使用时间分别为126天、104天，鉴定报告中只给予了126天漏算了104天，而104天塔吊的使用额为41490.8元，而被告认为两个塔吊的使用时间共为126天；经查，根据混凝土对账单两台塔吊的浇筑时间分别为2018年11月14日、2018年11月19日，而最后一次送混凝土的时间为2019年1月19日，后来塔吊一直在使用，从原告支付塔吊工作人员的工资看，一直使用到2019年5月份，且本院于2020年10月28日组织双方现场勘查塔吊仍在现场，故两台塔吊使用时间为一个104天，一个126天，使用费用符合本案实际，本院予以支持；原告润茂建筑公司认为其发放了技术员徐某的工资18660元、看场龙恒昌5720元、做饭5160元、代账会计朱玉珍4500元、现金会计王彬彬15000元、租用集装箱在现场办公使用费23600元，上述费用为涉案工程产生的人员工资和办公费用，被告考克兰公司应予赔偿，本院认为涉案工程所产生的人工费和材料费、机械配套费已在评估报告中进行了评估，原告该主张无事实和法律依据，本院不予支持；原告润茂建筑公司主张四号钢结构的损失及利润，本院认为原被告协商鉴定的四号钢结构工程并不是本案的涉案工程，不在双方签订的《项目合作协议书》约定范围内,双方单独签订了合同,不是本案的处理范围，故对该主张，本院不予处理,原告可另行诉讼；关于被告考克兰公司提交的收条一张，欲证明按照原告润茂建筑公司的要求向案外人季友银支付3万元工程款，原告对此不予认可，本院认为该收条与涉案工程无关联性，本院对此不予采信；本院认为，原告润茂建筑公司与被告考克兰公司签订《项目合作协议书》约定被告考克兰公司提供国有土地使用权及相关手续费用作为双方投资合作的条件，原告提供建设该项目所需的建设资金，并进行施工，且被告已支付工程款430500元，故双方名为项目合作，实为建设工程施工合同关系。据连云港市赣榆区住房和城乡建设局颁发的中华人民共和国建设用地规划许可证（地字第**），涉案工程用地系被告考克兰公司取得的国有出让土地（性质为工业用地），在未取得建设工程规划许可的情况下,被告擅自将工业用地进行商业开发，欲将建成的楼寓向他人进行销售，从中获取商业利润，涉案工程已被连云港市赣榆区住房和城乡建设局认定为违法工程被拆除，原被告双方签订的《项目合作协议书》违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，合同无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；被告考克兰公司在没有办理建设工程规划许可证的情况下，擅自改变规划用途，与原告签订合同，让原告施工建设房屋，导致涉案工程被认定为违法建筑被拆除，被告具有较大过错；原告润茂建筑公司明知被告考克兰公司没有取得规划建设工程许可证仍进行施工，亦具有一定过错，综合全案，被告应承担涉案工程损失的80%，即(2202841.51元+41490.8元+30000元评估费)×80%=1819465.85元，原告自行承担涉案工程损失的20%，即(2202841.51元+41490.8元+30000元评估费)×20%=454866.46，被告已付原告涉案建设工程款430500元应予扣减，故被告还应给付原告涉案工程款1388965.85元。原告主张自2019年1月13日(停工日)起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息损失，可按原告起诉时全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月份一年期贷款市场报价利率4.25%计付，对原告该请求中合法部分，本院予以支持。关于反诉原告要求被告赔偿各项损失共计186372元及利息的诉讼请求，因围墙系反诉被告为了建设房屋需要经过反诉同意拆除的，否则无法施工，被告又向外扩了些重新建设围墙，且反诉原告提供的承包人收取的承包费收据、围墙砖、水泥、沙购买票据、电费票据等不足以证明反诉原告的主张，故对反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，对原告诉讼请求中合法部分，本院予以支持，对反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国土地管理法》第五十六条之规定，判决如下：一、被告考克兰（江苏）热能设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告东海县润茂建筑工程有限公司退还保证金800000元。二、被告考克兰（江苏）热能设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告东海县润茂建筑工程有限公司涉案工程损失1388965.85元及利息（自2019年1月13日起至实际给付之日止，按年利率4.25%计算）。三、驳回原告东海县润茂建筑工程有限公司的其他诉讼请求四、驳回反诉原告考克兰（江苏）热能设备有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费36235元,由原告负担14619元,被告负担21616元(该款原告已缴纳,被告负担部分应于本判决生效之日起十日内给付原告);反诉案件受理费4027.44元,由反诉原告即本诉被告负担；保全费5000元,由被告负担（该款原告已垫付，被告应于本判决发生法律效力之日起十日内将上述费用支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条之规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  张克俭审 判 员  孙建中人民陪审员  施利兵二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  韦有凤法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。（二）《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。（三）《中华人民共和国土地管理法》第五十六条建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。（四）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。