河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2654号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津水泥工业设计研究院有限公司（中材设备集团有限公司承继单位），住所地：天津市北辰区引河里北道**。统一社会信用代码：91120113055277306D。法定代表人：何小龙，董事长。委托诉讼代理人：于红，河南苗硕（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志远，河南苗硕律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南顺康能源新材料有限公司，住所地：温县产业集聚区中福路东段。统一社会信用代码：9141082505336940XP。法定代表人：康崇功，执行董事。委托诉讼代理人：陆永鹏，河南豫星律师事务所律师。上诉人天津水泥工业设计研究院有限公司（以下简称：天津水泥设计公司）因与被上诉人河南顺康能源新材料有限公司（以下简称：顺康公司）买卖合同纠纷一案，不服温县人民法院（2020）豫0825民初988号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人天津水泥设计公司的委托诉讼代理人于红、王志远，被上诉人顺康公司的委托诉讼代理人陆永鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天津水泥设计公司不服一审判决，提出上诉请求：一、依法撤销温县人民法院作出的（2020）豫0825民初988号民事判决书中第二、三项判决内容，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人已将除《设备供货合同书》表三、第二个表五的全部设备交付给了被告，被告应支付该部分应付货款共计126万元及利息。一审法院认定上诉人未提供证据证明已向被上诉人交付了表一第4项润滑油站、第6项密封风机装置、第8项黄油集中润滑系统、第9项磨机本体及辅助设备测量用一次元件、第10项磨机机旁低压电控柜、第11项检修及安装工具、第12项选粉调速变频装置，表二的全部及表四第3项进口调节阀，属认定事实错误，交付证据见附表。因此对于该部分应付货款69.184万被上诉人亦应支付。因被上诉人逾期支付货款自还应支付逾期支付货款的利息。二、因被上诉人违约导致合同未履行完毕，被上诉人还应赔偿上诉人损失。被上诉人未按合同约定支付货款，上诉人为减少自己损失的扩大，未将《设备供货合同书》表三、第二个表五的设备交付给被上诉人。被上诉人第2个节点应支付进度款190万元，其仅支付了100万元，说明其已认可到达了支付条件，因此可据此认定系其违约导致合同未完全履行。该部分未交付的设备合同价为94万元，经上诉人评估，该设备现值为78.87万元，对于差价损失15.13万元被上诉人亦应赔偿。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审依法改判支持上诉人的一审诉讼请求,诉讼费由被上诉人顺康公司承担。被上诉人顺康公司辩称，上诉人未按照约定的时间交付货物，并且约定由上诉人自己生产的货物，全部外购或者外协这是违反双方签订的合同的，所以一审判决认定的数额过高。被上诉人没有违约行为，上诉人不按时按数量交货，不存在任何抗辩权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持裁判，驳回上诉人天津水泥设计公司的一审诉讼请求。原审原告（反诉被告）天津水泥设计公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付所欠货款共计人民币220万元，以及自2014年3月17日（最后一次交货日期，合同第7条因买方原因交货后24个月不验收视为自动验收）起至被告全部付款义务履行完毕之日止的逾期付款利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算。截止到2018年7月11日，欠款利息共计人民币483532.5元。上述诉讼请求金额共计人民币2683532.5元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。原审被告、反诉原告顺康公司向一审法院提出反诉请求：合同第11条约定，合同生效是在预付款到账之日，被告在2011年8月16日已付清全部预付款，原告应当在2011年11月16日前将货物交到买方，根据合同第8条约定，原告应当向被告每周支付罚金47000元，截止2018年8月16日，被告应当支付原告违约金16497000元，被告仅主张1410000元，其余保留诉权。原审法院确认的案件事实：2011年8月8日，康荣臻作为顺康公司的发起人以顺康公司名义与中材（天津）新技术开发有限公司签订了设备供货合同，合同约定：一、顺康公司（合同中为买方，诉讼中为被告）购买中材（天津）新技术开发有限公司（合同中为卖方，诉讼中为原告）设备：1、SRM1821-L立式辊磨（附表一）及其随机备件（附表二）；2、TDM-96/8袋式收尘器（附表三）；3、高压离心通风机（附表四）；4、斗式提升机（附表五）；5、高低压开关柜，PLC控制柜（附表第二个五）等。二、合同总价和支付条款，卖方的供货设备总价为人民币4700000元，合同总价中包含了增值税并为一次性不变价。买方向卖方支付1500000元作预付款；卖方完成合同设备制造的70%，经买方确认后一周内买方支付1900000元作进度款；卖方完成合同设备制造，具备发货条件，并经买方确认后一周内买方支付1065000元作发货款；余下5%（合计235000元）作为质保金在设备性能考核完成的一年后的一个月内支付。三、合同设备验收条款，合同设备在技术性能考核完成后，双方签订合同设备的《技术性能接收证书》；合同设备在可靠性考核完成后，双方签订合同设备的《可靠性接收证书》；只有当合同设备通过了技术性能考核和可靠性考核后，合同设备将被买方验收，并签订合同设备《验收证书》；如果由于买方的原因，合同设备在卖方交货后24个月内仍然不能完成合同设备的验收工作，合同设备将自动被买方验收。四、迟交货罚款，卖方应按合同规定的交货期如期交货，如果由于卖方的原因不能按时交货，每推迟一周，卖方将向买方支付合同设备总价1%的罚金。五、合同的生效及合同设备的交货期，合同在预付款到账之日起生效；合同设备的交货应在合同生效后的3个月内完成，全部交到买方现场。该合同附件一为合同设备的技术文本和技术要求，附件二为合同设备的供货明细及随机备件明细，共六个部分，其中第六部分合同误标为“表五”。合同签订后，被告以承兑汇票的方式于2012年2月之前多次向原告支付货款共250万元。原告当庭表示在2012年3月18日前将合同附表中除表三的TDM-9618袋收尘器和表六（第二个表五）高低压柜及PLC柜等组件之外的全部设备均已发送被告。被告顺康公司否认收到合同附表二立式辊磨随机备件及附表一中的润滑油站、密封风机装置、黄油集中润滑系统、磨机本体及辅助设备测量用一次原件、磨机机旁低压电控柜、检修及安装工具、选粉机调速变频装置；表四中的进口调节阀；表三、表六设备。对以上的供货原告对被告否认收到部分未能当庭提供被告签收的收货凭证和证据。根据原告提供的双方无异议部分已供设备的对应金额为306.816万元。另查明，中材（天津）新技术开发有限公司于2017年2月16日被中材设备集团有限公司吸收合并，2019年11月20日被天津水泥工业设计研究院有限公司吸收合并，并承继中材公司的债权债务。被告顺康公司于2012年9月5日设立，康荣臻为公司发起人，原告及被告顺康公司均认可被告康荣臻是以设立中公司名义对外签订合同。此外，因被告顺康公司欠其他债权人债务未还，经本院执行局2014年12月依法对该公司的设备进行了拍卖，原告所供被告顺康公司的设备已被拍卖给他人。之后原告派工作人员向被告追要欠款未果，形成本案诉讼。原审法院认为，本案系买卖合同纠纷。康荣臻作为顺康公司成立前的代表与原告前公司中材（天津）新技术开发有限公司签订的合同真实、合法，为有效合同。原、被告分别作为原合同的承继者，依法享有原合同的权利并应承担合同约定的义务。对合同已履行部分依法处理。对未履行部分，天津水泥设计公司提出解除合同该部分，顺康公司表示同意，依法予以准允。合同履行过程中，顺康公司截止2011年8月16日付给天津水泥设计公司预付款1500000元，履行了自己的合同义务。天津水泥设计公司应当在同年11月16日将货物交到顺康公司现场，之后，顺康公司给付天津水泥设计公司货款1000000元。天津水泥设计公司履行了交付设备的部分义务，顺康公司按合同要求交付了部分货款。天津水泥设计公司对顺康公司应交付的设备是否达到合同的约定70%无证据证明。对给付货款节点及发送设备进度协商情况双方各执一词，根据举证责任分配原则，天津水泥设计公司应负按合同约定供应设备的举证责任，被告顺康公司应负有按时足额给付设备进度款的举证责任。原告天津水泥设计公司未向法庭提供其是否存在行使不安抗辩权给被告方发送有书面通知的证据。本案中，认定双方均存在履行合同不严格的情况，因此，应各自承担相应的法律后果。天津水泥设计公司未提供有力证据证明自己所主张的已供给顺康公司设备及价值，顺康公司又否认收到天津水泥设计公司主张的部分供应设备部件，因此对双方无异议部分的已供设备价值金额306.816万元，被告应当向原告补齐价款差额56.816万元，对原告主张被告赔偿损失款15.13万元及给付利息的理由不予支持。关于诉讼时效问题，原告方已提供证言证明到被告处讨要货款并拍照设备安装情况，本院予以采信，故被告提出原告主张超过诉讼时效的理由不能成立，不予采纳。关于顺康公司反诉要求天津水泥设计公司赔偿损失1410000元，因其未按期足额付给天津水泥设计公司进度款，存在违约行为，故其反诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决：一、解除原、被告2011年8月8日签订的设备供货合同未履行部分，原告（反诉被告）天津水泥工业设计研究院有限公司不再交付被告（反诉原告）河南顺康能源新材料有限公司剩余设备；二、被告河南顺康能源新材料有限公司给付原告天津水泥工业设计研究院有限公司设备款56.816万元，在判决生效后30日内履行。三、驳回原告（反诉被告）天津水泥工业设计研究院有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南顺康能源新材料有限公司的反诉请求。案件受理费17490元，由原告（反诉被告）天津水泥工业设计研究院有限公司负担9490元，下余受理费8000元及反诉费8745元共计16745元由被告（反诉原告）河南顺康能源新材料有限公司负担。经审理查明的事实与原审查明的事实相同外，另查明：上诉人提供的发货清单、被上诉人签收的收货凭证和实物图片等证据，证明顺康公司收到以下物品：金象配套、风机、立磨润滑系统、磨机本体及辅助设备测量用一次元件、电控柜、检修及安装工具、电机等物品，被上诉人未支付价款。上诉人称，被上诉人收到以上物品就是合同中约定以下物品：润滑油站、密封风机装置、黄油集中润滑系统、磨机本体及辅助设备测量用一次元件、磨机机旁低压电控柜、检修及安装工具、选粉机调速变频装置。因为合同中约定和被上诉人签收的收货凭证表述存在差异，所以被上诉人认为没有收到合同中约定的货物，该货物合同价681961.6元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人提供的证据，以及当事人的当庭陈述，可以认定原审法院确认的案件事实和二审查明的事实。一审法院认为，双方当事人签订的合同真实、合法、有效。双方分别作为原合同的承继者，依法享有原合同的权利并应承担合同约定的义务。对合同已履行部分依法处理。对未履行部分，天津水泥设计公司提出解除合同该部分，顺康公司表示同意，依法予以准允。本院予以认同和支持。一审法院认定，双方均存在履行合同不严格的情况，因此，应各自承担相应的法律后果。按照实际收到的货物，按价支付对应价款，互不承担违约责任以及关于诉讼生效的认定，本院予以认同。一审法院对双方当事人对无异议货物，按价支付对应价款；对有异议货物，一审法院认定是未收到货物，未判决按价支付对应价款。本院认为，关于被上诉人顺康公司有异议货物如何认定的问题，对于被上诉人有异议货物，是否应当按价支付对应价款，如润滑油站、密封风机装置等物品，被上诉人认为没有收到。但是上诉人提供的发货清单、被上诉人签收的收货凭证和实物图片等证据，证明顺康公司收到金象配套等物品，被上诉人未按价支付对应价款。被上诉人认为不是合同约定的物品。上诉人认为被上诉人签收的收货就是合同中约定的货物，只是收货凭证表述与合同约定表述存在差异。由于该部分货物均已被被上诉人处分，被上诉人有责任证明该部分货物的价值和其处分后的收益。由于被上诉人不能证明其处分后的收益，应当按照上诉人提供的价款支付对价。故上诉人供应设备部件总价值金额为3068160元与681961.6元之和共计3750121.6元。被上诉人已经支付2500000元应当予以扣除，被上诉人应当向上诉人补齐价款差额1250121.6元万元，所以一审认定事实有误，应当予以纠正。上诉人天津水泥设计公司的上诉理由部分成立。上诉人天津水泥设计公司提供的证据可以证明其主张，其请求依法改判部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持温县人民法院（2020）豫0825民初988号民事判决第一、三、四项及诉讼费承担部分。二、变更温县人民法院（2020）豫0825民初988号民事判决第二项为：河南顺康能源新材料有限公司给付天津水泥工业设计研究院有限公司设备款1250121.6元，在判决生效后30日内履行。二审案件受理费28268元，由上诉人天津水泥设计公司负担12217元,由被上诉人顺康公司负担16051元。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  范炳鑫审判员  杨 柳二〇二〇年十一月十三日法官助理王密科书记员申慧洁