陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕01民终12818号 上诉人（原审原告，反诉被告）：安康市天然气有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区十天高速安康东收费站院内。 法定代表人：任小林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘彦林，上海市建纬（西安）律师事务所兼职律师。 委托诉讼代理人：于婕，上海市建纬（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：旬阳县江南天然气有限公司，住所地陕西省安康市旬阳县城关镇三居**。 法定代表人：张玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王莹莹，陕西德伦律师事务所兼职律师。 委托诉讼代理人：巨韦薇，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李钊，男，1974年2月25日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。 被上诉人（原审被告）：孟卫妍，女，1977年4月28日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。 委托诉讼代理人：李钊，住陕西省西安市新城区，系孟卫妍之夫。 被上诉人（原审被告）：李青，女，1972年5月18日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。 委托诉讼代理人：张勇，陕西哲尊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵英斌，男，1968年10月26日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。 委托诉讼代理人：张勇，陕西哲尊律师事务所律师。 上诉人安康市天然气有限公司（以下简称：安康天然气公司）、旬阳县江南天然气有限公司（以下简称：旬阳天然气公司）因与被上诉人李钊、孟卫妍、李青、赵英斌合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初16736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安康天然气公司上诉请求：1.改判一审判决第四项为旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍向安康天然气公司应返还双倍定金余额及违约金共计约458万元(500万元一审支持的利息及违约金约42万元)，或撤销原审判决发回重审。2.全部律师费用由旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌承担；3.一、二审诉讼费用由旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌承担。事实和理由：一、一审法院认为安康天然气公司按照《委托代理协议》支付律师费证据不足属认定事实错误，对安康天然气公司律师费的诉请应予支持。二、旬阳天然气公司背着安康天然气公司擅自与第三方开展增资合作，是实质性拒绝安康天然气公司增资扩股的严重违约行为，且已完成工商登记变更，对此一审法院认定事实错误。三、因旬阳天然气公司第三方债务致使共管账户255.2万元被法院划扣，是导致资金用途改变的严重违约行为，一审法院未予认定属于认定事实错误。四、一审法院以《审计情况说明》出具时间晚于双方律师函发出时间和没有还款的具体情况，而未认定旬阳天然气公司支付违约金，属认定事实错误。没有还款的情况不代表还款的事实不存在。五、双方已于2018年3月6日对增资扩股事宜进行洽谈并达成新的合意，旬阳天然气公司却于2018年5月30日发律师函单方解除协议，其解除行为是拒绝安康天然气公司增资扩股的严重违约行为，违反协议关于双倍返还定金的约定。六、第三方出具的审计情况说明和评估汇报可证明因旬阳天然气公司在审计与评估中不提供相关审计资料、对评估问题不落实解决致使审计结果难以形成，不能确认评估估价范围，进而不能确定增资价格。七、一审法院未认定旬阳天然气公司不提供相关资料、隐瞒事实、阻碍增资的违约行为，属认定事实错误。 旬阳天然气公司辩称，一、安康天然气公司的上诉请求“支付应返还的双倍定金余额及违约金”，安康天然气公司诉称的500万元不是定金，不存在双倍返还的情况，其上诉所称的违约金不在本案审理范围，超出安康天然气公司的诉讼请求。二、双方合作期间，旬阳天然气公司不存在双倍返还增资定金的违约情形，不应当支付律师费，一审认定正确。三、双方合作期间，旬阳天然气公司不存在与第三方开展增资合作的情况。安康天然气公司所称的第三方代旬阳天然气公司付款、招聘、工商登记变更等均发生在双方发律师函解除合作关系及向安康天然气公司返还增资预付款之后，不存在所称的“实质性拒绝安康天然气公司增资扩股的严重违约行为”。四、解除合同后碑林法院从双方共管账户扣划走共管资金，不属于资金用途改变，也不属于旬阳天然气公司使用预付款的范围。五、旬阳天然气公司不存在向股东还款情况，安康天然气公司拒绝解付款项用于旬阳天然气公司日常经营，旬阳天然气公司因此严重资不抵债，不可能存在归还1025.03万元的情况，安康天然气公司所称审计得出的结果明显不符合事实。六、合作期间，旬阳天然气公司不存在无故拒绝增资扩股的违约行为。因安康天然气公司的严重违约行为，导致双方签订的合同目的无法实现，旬阳天然气公司依据合同法第九十四条规定要求解除合同的行为是行使法定解除权，不构成违约。七、旬阳天然气公司从未见过安康天然气公司所称的审计报告等，旬阳天然气公司急需用款，吸纳安康天然气公司进入管理，在协议签订后极力配合安康天然气公司进行增资的各项工作，不存在不提供相关材料、隐瞒事实、阻碍增资的情况。请求驳回安康天然气公司的上诉请求。 李钊、孟卫妍辩称，安康天然气公司第一次支付的增资定向金500万元不是定金，到账以后一直不给旬阳天然气公司使用，该笔资金不让动用就无法增资，后续让使用了200万元就又不让使用了。旬阳天然气公司增资就是因缺资金，政府要求旬阳天然气公司按期完成工程，但安康天然气公司一直不让使用该笔款项。之后重新协商签订了备忘录，安康天然气公司增持到百分之六十五。旬阳天然气公司一直催促安康天然气公司，但安康天然气公司置之不理。安康天然气公司无缘无故不让我们使用资金，撤走了技术人员，已经违反了协议。在旬阳天然气公司督促下进一步沟通，安康天然气公司也同意审计，旬阳天然气公司一直催促但无果。乡政府下发督办函后，旬阳天然气公司在没有资金施工的情况下，向安康天然气公司发了终止通知。 李青、赵英斌辩称，其同意旬阳天然气公司和李钊的答辩意见。一审判决对定金的处理事实和依据充分，认定正确，应予维持。定金不应超过百分之二十，合同中对收取方的义务没有约定，不符合定金特征，实际上是预付款。关于违反定金约定没有证据，一审判决正确。安康天然气公司违反合同导致合同目的不能实现。现有证据不能证明还款情况。律师费也不应该支持。 旬阳天然气公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，驳回安康天然气公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由安康天然气公司承担。事实和理由：一、涉案合同无法履行的原因并不是因旬阳天然气公司违约，而是因安康天然气公司迟迟不履行合同约定的各项义务。旬阳县天然气公司不存在违约情形，不应当从2017年7月24日起即支付安康天然气公司利息及违约金。二、安康天然气公司诉请要求支付双倍返还增资定金的余款500万元，如果安康天然气公司认为旬阳天然气公司迟延返还500万元需支付迟延利息，应当另案起诉，根据不告不理原则，该部分不应在本案中处理，原判存在超出安康天然气公司诉请的情况。三、在旬阳天然气公司没有违约的情况下，返还合作款项即可，不应当支付利息或违约金。截止2018年7月5日旬阳天然气公司仅收到229万元，不应按照500万元支付违约金。原判第二项没有事实和法律依据。请求驳回安康天然气公司的诉讼请求。 安康天然气公司辩称，旬阳天然气公司违约事实明确，且存在多处违约，一审判决查明事实清楚。协议第四条第三款约定也很明确。没有达成增资的原因在旬阳天然气公司，甲方也向旬阳天然气公司要求撤回增资款，旬阳天然气公司一直不予理睬，违反了合同4.3条。时间应该按照到账日上浮百分之十，万分之五是根据协议第四条第二款计算。旬阳天然气公司将本案资金中的200多万元用于其他还款，只要没有达成，安康天然气公司有权要求返还增资，且应该支付违约金。李钊、孟卫妍、李青、赵英斌对旬阳天然气公司承担连带保证责任。旬阳天然气公司的上诉不能成立，依法应予驳回。 李钊、孟卫妍、李青、赵英斌述称，其同意旬阳天然气公司的上诉请求，一审判决超出了安康天然气公司的诉请范围。 安康天然气公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍向其支付应双倍返还增资定金的余款500万元；2、判令旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌承担其聘请律师的费用；3、判令李青、赵英斌对上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费由旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌承担。 旬阳天然气公司向一审法院提出反诉请求：1、解除其与安康天然气公司之间的《增资意向协议》；2、安康天然气公司向其赔偿损失500万元；3.安康天然气公司承担本案的律师代理费、诉讼费。 一审法院认定事实，2017年7月17日，安康天然气公司（甲方）与旬阳天然气公司（乙方）、李钊（丙方）、孟卫妍（丙方）、李青（丁方、保证人）、赵英斌（丁方、保证人），签订《增资意向协议》约定：甲方是陕西省天然气股份有限公司在安康市设立的全资子公司（国有控股公司），于2012年12月3日依法登记注册，注册资本总额为10000万元……；乙方成立于2012年7月4日，注册资金500万元……；丙方为乙方的股东，现合计持有乙方100%股权；甲、乙方有着共同的合作空间与前景。乙方的股东丙方有意愿通过增资扩股等方式引进甲方进行投资，成为乙方的新股东；……甲乙丙方于2015年即开始沟通协商增资事宜，目前增资合作工作正在有序开展；丁方自愿为本协议下乙丙方的义务承担不可撤销的连带保证责任；甲方拟通过对乙方增资的方式，成为持有乙方51%股份的控股股东；乙、丙方根据法律及公司章程的规则，做出同意甲方对乙方进行增资扩股的董事会、股东会等的决议文件，同意甲方通过增资成为持有乙方51%股权的新股东；增资扩股的过程中或完成后，如丙方拟转让其持有的乙方股权，须经甲方书面同意且甲方具有优先受让权；甲方有权根据其增资工作需要，委托专业中介机构以2017年6月30日为基准日，对乙方的公司概况、项目情况、资产权属及债权债务等进行法律、财务调查和评估。甲方将根据法律、财务调查及评估结果，结合其他商业与政策等的判断，决定最终是否对乙方实施增资扩股；乙方和丙方承诺，将全力配合甲方委托的第三方中介机构的调查与评估，认可第三方中介机构出具的正式评估报告及评估价；甲丙方将在评估价范围内协商确定增资的价格；为确保本次增资扩股事宜顺利进行及提前锁定旬阳天然气公司，各方一致同意，在本协议生效后，甲方先一次性向乙方支付500万元作为增资定金。该增资定金将支付至乙方在长安银行旬阳县支行单独开立的账户。该增资定金及定金账户由甲、乙方共管，并与开户行签订三方账户监管协议，共同预留印鉴，预留印鉴由甲、乙方分别保管。该笔增资定金仅可用于乙方LNG储配站工程款项（含设备采购）或支付气款，不得用于对外投资或其他用途；增资定金经甲、乙双方签字（章）确认后方可使用（具体详见《旬阳县江南天然气有限公司增资定金监管账户管理办法》）。经甲方单方决定，可以随时撤回增资定金，乙丙方不得以任何理由拒绝，乙丙方拒绝或迟延返还增资定金的，自甲方提出撤回增资定金之日后第三个工作日起按照每日万分之五向甲方支付违约金；协议签署生效后，甲方向乙方现场派驻技术负责人及财务负责人各一名，确认经济业务的真实性、准确性、完整性。甲方派驻技术负责人对乙方LNG工程现场施工及物资采购等行为进行全过程监督，派驻财务负责人对增资定金的使用进行审核，包括审核支付合同、发票、单据等资料。增资定金的具体使用程序为，资金支付经乙方审批后，将相关付款资料传递至甲方派驻技术负责人，技术负责人对经济业务发生的真实性、合理性签字负责，如LNG工程款进度确认，设备采购物资验收出入库确认，支付气款确认等，落实确为LNG项目建设使用。甲方派驻财务负责人在技术负责人签字确认基础上，查验发票及所附资料后，授权支付。对于单笔30万元以上的资金支付，还需经甲方公司加盖公章书面同意。乙、丙方对凡新发生、尚未签订的与增资定金使用相关的合同业务，应及时通知甲方派驻现场的负责人参与合同洽谈、签订；乙方和丙方承诺，在与甲方就本次增资扩股事项达成一致意见后，乙、丙双方将根据《公司法》和乙方《公司章程》等规定，做出同意甲方对乙方进行增资扩股的董事会、股东会等的决议文件，并保证本着友好合作的原则签署具体《增资扩股协议》，办理增资后公司注册资本和股权变更等工商登记手续；乙方和丙方承诺，除非甲方以书面形式表示终止对乙方的增资行为，乙、丙方不得与任何第三方就对乙方投资（包括对乙方公司资产、股权的转受让或增资等）进行任何意向性或实质性的磋商或洽谈；在甲方委托的中介机构完成法律尽职调查、财务审计及资产评估工作后的3个月内，甲乙丙三方应就甲方是否以及如何对乙方进行增资扩股达成一致意见。甲方同意对乙方进行增资扩股的，则各方应在上述期限内完成各自的内部审批流程，并签署正式的《增资扩股协议》，办理相关工商变更登记手续；乙丙双方确保甲方汇入的增资定金按照合同约定的用途及程序使用。乙方不得以任何原因将增资定金用于其他用途，丙方不得以任何原因和形式提取和使用增资定金。乙丙方违约使用或提取增资定金的，视为严重违约，须立即予以返还，并按照使用或提取增资定金金额的每日万分之五向甲方支付违约金；各方同意，无论甲方是基于内部决策、市场前景、商业判断、政策规定、增资价格、乙方财务或资产或有负债、乙方违约使用功能增资定金、丙方违约提取或使用增资定金、未在约定期限内达成增资扩股一致意见等，甲方有权因任何原因而放弃对乙方的增资扩股，且均不视为甲方违约。甲方放弃增资的，乙方应根据甲方的通知，立即向甲方返还全部增资定金。迟延返还增资定金的，乙方按照迟延返还增资定金金额的每日万分之五向甲方支付违约金，丙丁方对乙方的该等义务承担连带保证责任；如在本协议签署后6个月内或甲方指派的中介机构完成相关调查、评估工作后3个月内，甲乙丙方未就增资扩股事宜达成一致并签署正式增资扩股协议的，甲方有权立即要求收回增资定金。此种情况下，乙方需向甲方支付增资定金对应的银行贷款一年期基准利率（增资定金到账之日的利率）上浮10%的资金使用费，以增资定金到账之日作为资金使用费的起算日；如乙丙方违反本协议约定，不遵守约定确定增资价格或拒绝甲方的增资扩股的，视为乙丙方严重违约，乙丙方需向甲方双倍返还增资定金；如各方就增资事宜达成一致协议，则甲方支付的增资定金直接抵作增资款项；乙丙方同意并承诺，在甲方的增资定金转为增资款项或全部退还至甲方之前，乙方不得偿还欠付丙方的任何借款，丙方亦不会接受乙方任何的还款或利润分配。甲方增资定金的返还及相关款项（违约金、赔偿金等）的支付优先于丙方对乙方的债权及其他乙方对外债务。乙丙方违反该等承诺的，须分别按照擅自偿还借款或收取还款金额的20%向甲方支付违约金；乙丙丁三方在本协议项下陈述虚假、或者提供虚假不实信息，或者后续的增资扩股工作中隐瞒事实，阻碍增资，或存在其他违约、不诚信等的行为，均属于违约情形，须按照增资定金金额的20%向甲方支付违约金；丁方自愿为乙丙方在本协议项下义务的履行提供不可撤销的连带责任保证，并承诺已经向甲方提供了真实的财产清单。丁方承诺，在增资定金转为增资款项或全额退还至甲方之前，丁方不得处置其财产，不得使其财产发生减损，否则应向甲方支付增资定金金额20%的违约金；乙丙丁三方相互就任何一方在本协议项下的义务承担不可撤销的连带保证责任，相互间的保证范围为本协议约定的义务/债务及因违反协议约定而产生的其他应付款项（包括但不限于违约金、赔偿金等）及甲方实现债权与担保权利而发生的费用等（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、律师费等）。 2017年7月24日，安康天然气公司向其与旬阳天然气公司共管的旬阳天然气公司账户转入500万元。经旬阳天然气公司申请，安康天然气公司审核后，2017年8月9日自案涉共管账户支出四笔合计229万元。另查，2018年7月23日，西安市碑林区人民法院在执行贾云与旬阳天然气公司、李钊、杨开武民间借贷合同纠纷一案中，安康天然气公司提出书面异议，认为该院在执行上述案件时执行了案涉共管账户中255.2万元侵害其合法权益，要求中止对案涉账户的执行。该院作出（2018）陕0103执异99号执行裁定书，驳回安康天然气公司的执行异议。 2018年5月30日，陕西哲尊律师事务所向安康天然气公司发出（2018）陕哲尊律函字第016号律师函，载明：“该所受旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍的授权，就解除案涉增资意向协议及相关事宜向安康天然气公司发出该函；案涉协议签订后，安康天然气公司于2017年7月24日向定金账户支付500万元增资定金，并派驻一名技术人员进驻；其方积极履行协议，配合安康天然气公司工作，但其方依照约定用途、程序向安康天然气公司递交付款资料要求安康天然气公司解付相应资金，安康天然气公司收到资料后仅于2017年8月9日解付部分资金229万元，剩余待付资金以种种理由推诿拒付，未按约定款项按时足额支付；2017年8月安康天然气公司单方撤走涉及资金审批及技术支持的人员，不但违反约定也为项目资金解付造成实质性障碍，以上述行为表明放弃案涉协议的履行、放弃增资、放弃正式增资扩股交易的达成；其方与安康天然气公司多次沟通未果；安康天然气公司的行为严重拖延项目进度，致使工程停滞，给其方造成巨额经济损失；2017年8月9日至今已逾期9个月，安康天然气公司均怠于履约，在其方申明项目紧迫的情况下，安康天然气公司仍拒绝付款、履行其他协助义务；安康天然气公司的行为已经严重违反协议约定，并致使协议目的无法达成；依据合同法第九十四条等规定及交易习惯、公平与诚实信用原则，正式函告安康天然气公司，其方委托人正式通知贵方，自律师函发出之日起解除双方于2017年7月17日签订的《增资意向协议》，该协议解除后，其方委托人保留向安康天然气公司追索所有经济损失的权利；建议安康天然气公司审慎处理此事，收到该函后尽快与其方委托人联系处理案涉协议解除后续遗留事宜。” 2018年7月5日，安康天然气公司委托陕西永嘉信律师事务所律师向旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌发出律师函，载明：“案涉增资协议签订后增资至今未达成；根据协议约定，如在协议签署后6个月内或其指派的中介机构完成相关调查、评估工作后3个月内，各方未就增资扩股事宜达成一签署正式增资扩股协议的，其有权立即要求收回增资定金。此种情况下，乙方需向甲方支付增资定金对应的银行贷款一年期基准利率（增资定金到账之日的利率）上浮10%的资金使用费，以增资定金到账之日作为资金使用费的起算日。经其单方决定，可以随时撤回增资定金，乙丙方不得以任何理由拒绝，乙丙方拒绝或迟延返还增资定金的，自甲方提出撤回增资定金之日后第三个工作日起按照每日万分之五向甲方支付违约金。乙丙丁三方相互间就任何一方在本协议项下义务承担不可撤销的连带保证责任……；据此，安康天然气公司有权立即要求收回全部增资定金及期间的资金使用费，如逾期，要求你各方按照每日万分之五支付违约金；鉴于上述，代表安康天然气公司致函你各方，1要求旬阳天然气公司在2018年7月10日之前立即向安康天然气公司退回全部增资定金，并支付期间的资金使用费22.9945万元（暂计算至2018年7月5日）；2如逾期退回全部增资定金，则按照每日万分之五向安康天然气公司支付违约金；3李钊、孟卫妍、李青、赵英斌对于旬阳天然气公司上述义务承担连带责任；4对于你各方的其他违约行为，安康天然气公司将适时采取法律措施追究责任。” 庭审中，安康天然气公司称，2018年9月12日其起诉旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌要求双倍返还增资定金1000余万元，2018年9月下旬旬阳天然气公司陆续向其返还500万元，2018年9月25日其因未缴纳案件受理费，该案按撤诉处理；随后其重新提起本案诉讼，要求旬阳天然气公司返还剩余500余万元增资定金；其自2017年8月9日之后确实存在未解付款项，系因旬阳天然气公司存在违约行为，2017年8月结论性文件已出，让旬阳天然气公司补充提交相关材料均未配合；剩余款项旬阳天然气公司未提交申请相关材料；其工作人员于2017年8月底9月初离开旬阳天然气公司，系因旬阳天然气公司拒不提交相关材料，案涉项目无法进行，其工作人员无法继续留在该地；旬阳天然气公司未配合提交相关材料，扩股协议也无法签订；其未向旬阳天然气公司催要过所需资料，均系审计单位向旬阳天然气公司催要所需材料；案涉500万元是确保案涉增资扩股事宜顺利进行，提前锁定旬阳天然气公司，该笔款项系支付给旬阳天然气公司；案涉协议性质为增资协议的预约保证合同；根据审计情况说明表，在案涉协议签订后旬阳天然气公司向股东李钊、孟卫妍及关联方累计归还借款1000余万元、西安市碑林区人民法院从共管账户内扣划255.2万元用于偿还旬阳天然气公司对外债务、其提交的股权评估项目情况汇报表表明旬阳天然气公司拒不配合资产评估工作、旬阳天然气公司发函要求解除案涉协议、旬阳天然气公司私自与第三方合作拒绝与其进行扩股，上述行为违反案涉协议约定：其支付案涉定金500万元，系想要促成及推进案涉项目，但其获知旬阳天然气公司与第三方私自合作等诸多违约行为后，未及时主张权利提出结论性意见，系因其考虑合同相关后续事宜，打算根据实际事态发展再做下一步处理；其认为案涉协议并未解除；本案其主张旬阳天然气公司支付500万元，是基于旬阳天然气公司存在上述多项违约行为，违反合同多项条款，综合计算金额过高，故其就旬阳天然气公司全部违约行为，扣减旬阳天然气公司已退还的500万元后，双返定金及各项违约金合并主张共计500万元，其余部分不再主张。 旬阳天然气公司称，安康天然气公司仅派驻一人至案涉项目，且仅有一个月，安康天然气公司未依约派驻财务人员；安康天然气公司所称的法律尽职调查律所、评估报告、审计报告其均不知情，安康天然气公司所做的各项报告其开庭当日第一次见到；其并不知道安康天然气公司曾两次起诉；2017年7月25日及2017年7月28日其按照流程向安康天然气公司提交共计275万元的付款申请材料，该部分款项支付符合案涉协议约定用于LNG建设使用，但安康天然气公司仅支付229万元，剩余款项经多次催讨均未解付；法院自共管账户扣划255.2万元并非其主动扣划使用，且发生于双方合同解除之后，不能证明安康天然气公司实际支付了500万元；其与安康天然气公司合作，系因LNG项目资金短缺，急需资金，安康天然气公司亦承诺将500万元用于该项目，但实际自2017年8月9日解付229万元后，安康天然气公司再也不同意解付剩余款项，造成案涉项目大面积停工存在安全隐患；安康天然气公司派驻人员离开致其再也不能以约定程序申请付款；因安康天然气公司内部原因，安康天然气公司领导对增值有不同意见，致协议签订后未进行正常的各项审计评估，安康天然气公司亦未与其方就增资事宜的具体内容进行协商，在其方催促下也未就增长款项的具体事宜进行沟通；案涉500万元系支付给其，其不认为该款项为保证金，仅为预付款性质，保证金需要完全交付，但案涉款项置于共管账户，其并无支配权，案涉协议亦约定安康天然气公司有随时解除合同并无条件收回500万元的权利，不符合保证金的形式要件；案涉协议对于500万元的用途有明确约定，亦表明该款项并非保证金；案涉协议其认为并非预约保证合同，应为框架协议，并未实际就即将展开的增资进行约定；协议约定该款项在增资扩股协议签订后转为增资款，其认为案涉500万元为增资性质的投资款，并非保证金；2018年5月30日案涉合同解除；其向安康天然气公司返还500万元，系因2018年7月5日安康天然气公司致函以单方解除权要求其返还500万元，其向安康天然气公司购气，安康天然气公司称如其不返还500万元将停止供气；其诉请500万元损失的计算方法为，因安康天然气公司延期解付剩余271万元，导致LNG站被确定为违建，且拖欠工程款，500万元的具体计算方法无法确定，也无证据证明，因均在诉讼中，最终赔付数额无法确定。 为证明上述主张，安康天然气公司提交有：2017年8月5日，陕西永嘉信律师事务所《关于旬阳县江南天然气有限公司的法律尽职调查报告》，载明:“法律分析,经我们审查江南天然气提供的尽调资料、向公司相关负责人核实及进行相关查询、法律分析，现将江南天然气在公司设立存续、项目开发建设、合同履行、债权债务、公司治理、劳动用工、财务税务、涉诉涉裁等方面的法律问题汇总分析如下:1.江南天然气的设立履行了相应法律程序，符合《公司法》等相关法律、法规的规定。江南天然气现持有的《企业法人营业执照》合法有效，江南天然气为依法设立、有效存续的公司法人。2.旬阳天然气公司股东将其持有的100%公司股权进行对外质押并办理了股权质押登记手续……。3.江南天然气已经取得了陕西省质量技术监督局颁发的《气瓶充装许可证》及安康市住房和城乡建设局颁发的《燃气经营许可证》、《燃气燃烧器具安装维修许可证》，……4.江南天然气与旬阳县住房和城乡建设局签署了《旬阳县城市管道天然气利用项目特许经营协议》……5.江南天然气开发建设的旬阳县城区天然气利用工程项目前期已经依法进行了立项备案、规划远址、环评、安全等审查手续，……6.江南天然气已与安康市天然气有限公司签订了《压缩天然气(CNG)销售合同》及补充协议，……7.江南天然气LNG储配站工程目前已完成项目和地质灾害评估备案，取得项目用地、安全条件、安全设施等的审查和消防、环评、防雷装置等审核批复;尚未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》等,但目标公司已经实际开工，且LNG项目主体(包括LNG储罐、增压器、计量撬等)及办公楼(4层)已基本建成，该项目存在未取得土地使用权和无证开工情形，存在被责令改正/停止施工、限期拆除、没收实物或违法收入、处以罚款的风险，可能影响项目的后续正常经营。8.江南天然气LNG储配站用地属于基本农田，尚未办理土地性质变更手续，目标公司亦未取得该项目用地的《国有土地使用权证》，目前已就该用地向旬阳县城关镇财政所支付征地补偿款202万元。9.……10.……公司债权债务的具体情况，请以财务审计机构出具的审计报告为准。11.江南天然气与重庆气体压缩机厂签署的《LNG加注站成套设备购销合同》并未实际履行……12.江南天然气股东孟卫妍、李钊向公司提供资金(包括直接汇入或代付费用等形式)17,211,541.99元，但未签署相关书面协议，无法判断股东向公司提供款项的性质、利息、资金使用期限等情况，江南天然气面临随时被要求偿还资金的可能。13.……14.……15.……16.……17.……；二、法律建议。根据对目标公司及项目情况等进行法律调查与分析，在贵公司本次投资(并购/增资)旬阳天然气公司时，我们建议:1.建议敦促江南天然气就现有税收违法情况进行及时整改……2.督促江南天然气健全公司治理结构、完善公司内部控制体系等，以保证目标公司稳健可持续发展……3.建议要求江南天然气股东就向公司提供资金出具书面文件，或要求江南天然气与股东签暑协议，明确股东提供资金的性质、期限等，并结合贵公司的具体投资方案;要求股东对偿还作出相应安排。4.江南天然气LNG储配站工程尚未取得建设用地规划许可证……5.……6.……7.有关本次投资其他方面的建议，详见报告相应部分。”；2017年8月7日，希格玛会计师事务所出具的希会审定字(2017)2379号《旬阳江南天然气有限公司审计报告》一份，载明“审计意见，我们认为，旬阳县江南天然气有限公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了旬阳县江南天然气有限公司2016年12月31日、2017年6月30日的财务状况以及2016年度、2017年1-6月的经营成果和现金流量。”；2018年7月30日，希格玛会计师事务所作出的《关于对旬阳江南天然气有限公司的审计情况说明》一份，载明“我们接受委托对旬阳县江南天然气有限公司实施截止日为2018年2月28日的专项审计，我们在执行审计工作的基础上对财务报表发表审计意见；我们于2018年3月15日-2018年5月2日实施了现场审计工作；……欠实际控制人及关联方的资金发生质的变化，截至2017年6月30日，公司欠李钊843.52万元，公司欠孟卫妍368.63万元。截止2018年2月28日李钊(公司股东)欠公司52.52万元，李魁(李钊的司机)(加油、过路费、交通费)欠公司128.99万元，公司欠孟卫妍(李钊的妻子)368.63万元，公司累计欠实际控制人及关联方187.13万元。公司从2017年6月到2018年2月之间归还实际控制人及其关联方1,025.03万元。基于2017年6月30日的增资方案，其中最重要的条件、制约李钊的关键条件已经不复存在……审计范围受限(1)应收账款、预付账款、其他应收款等往来账:未提供往来方联系方式及相关业务合同，无法进行函证，以确认往来账的真实性。(2)存货:未提供采购及销售合同，无气量结算单，仅有自制存货统计表，采购单价差距较大，单价最低4750元/吨，最高达12200元/吨，且个别存货(天然气)无单价。(3)预收账款:未提供安装用户明细、联系方式，不能确定是否已安装完毕;预收账款234万元，按照1800元/户的安装收入，测算安装用户1300户，但从收发存记录显示出库计量表不足100块，无法确定是否存在账外负债或未入账成本，无法核实业务真实性。(4)其他应收款:12笔，共计700万，未提供相关业务合同，且挂个人的共3笔，无法确定是否存在民间借贷及是否产生未入账的高额利息。(5)长安银行银行函证(由于预留印鉴不符，暂时函证不了)。6、针对2017年6月30日要求的调整事项及补充资料未提供任何资料或者有实质性进展，未提供抵账协议、未提供供应商发票及结算依据，具体如下:(1)2017年6月30日审定预付账款明细……”。旬阳天然气公司提交有：申请日期为2017年7月25日的多份结算业务申请书及相关申请材料，合计申请金额为275万元。 一审法院认为，安康天然气公司与旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌签订的《增资意向协议》，系各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。依法成立的合同关系，各方当事人均应依约履行各自的权利义务。安康天然气公司主张旬阳天然气公司违约，应向其支付定金及各项违约金共计500万元。但其提交的证据均未显示，旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌存在不遵守约定确定增资价格或拒绝甲方的增资扩股等乙丙方严重违约行为。安康天然气公司提交的2017年8月尽职调查报告、审计报告等均未显示旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌有明显违反协议约定的行为。而自2017年8月后安康天然气公司撤回相关人员，旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌资金申请亦未完全核准，2017年8月后旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌除执行扣划外未再审核使用共管资金。直至2018年5月旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌发出律师函，安康天然气公司并未提供任何其此前要求旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌履约的证据，其2018年7月发出的律师函亦仅要求旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌退还500万元并支付资金使用费、逾期还款违约金，并未明确提出旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌存在其他何种具体违约行为。安康天然气公司提交的审计情况说明虽显示有旬阳天然气公司向股东还款等内容，但该情况说明出具时间为2018年7月30日，晚于双方律师函发出时间，且未明确旬阳天然气公司具体还款时间、金额及对象等内容。案涉协议签订后超过六个月，双方未就增资事宜达成进一步协议，安康天然气公司亦未提交证据证明，其为促成增资协议达成，敦促旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌履约。安康天然气公司的证据不足以证明旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌在合同正常履行阶段，违反协议关于双倍返还定金、支付违约还款违约金等条款的约定，需向其双倍返还增资定金、支付违约还款违约金等其他违约金。且其发出的律师函亦是以“协议签署后6个月内或其指派的中介机构完成相关工作后3个月内，各方未就增资扩股事宜达成签署正式增资扩股协议及经其单方决定，可以随时撤回增资定金”等条款，主张旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌退还500万元及支付资金使用费、承担逾期退款违约金等。综上，对其该部分主张不予支持。但旬阳天然气公司在安康天然气公司发出律师函后未按约定时间退还500万元，违反案涉协议约定，应向安康天然气公司支付，资金占用利息以500万元为基数，自2017年7月24日起至安康天然气公司要求的返还日即2018年7月10日止按照中国人民银行同期一年期贷款利率上浮10%计算；违约金以500万元为基数，自2018年7月11日起至2018年9月25日止按照日计万分之五计算。李钊、孟卫妍、李青、赵英斌作为旬阳天然气公司履行案涉协议的连带责任保证人，且并未超出合同约定的保证期间，故该四人应对上述款项承担连带给付责任。对于安康天然气公司主张的律师费，其提交的证据不足以证明其已实际支付，不予支持。关于反诉，安康天然气公司明确发函要求旬阳天然气公司返还案涉500万元，该款项亦已返还，案涉协议应已解除。旬阳天然气公司明确，损失并未实际发生，故对其其余反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认安康市天然气有限公司与旬阳县江南天然气有限公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌于2017年7月17日签订的《增资意向协议》已解除。二、旬阳县江南天然气有限公司于本判决生效后十日内向安康市天然气有限公司支付利息及违约金（以500万元为基数，自2017年7月24日起至2018年7月10日止按照中国人民银行同期一年期贷款利率上浮10%计算；2018年7月11日起至2018年9月25日止按照日计万分之五计算）。三、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌对上述款项承担连带给付责任。四、驳回安康市天然气有限公司其余诉请请求。五、驳回旬阳县江南天然气有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46800元、公告费800元（安康天然气公司已预交）、反诉案件受理费23400元（旬阳天然气公司已预交），由安康天然气公司承担本诉案件受理费42893元，旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌承担本诉案件受理费3907元，李钊、孟卫妍、李青、赵英斌承担公告费800元，旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌承担的本诉案件受理费、公告费于上述付款时间一并给付安康天然气公司。反诉案件受理费23400元由旬阳天然气公司承担。 本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，安康天然气公司提供了三组证据：1.1企查查股权出质信息截图，以期证明2018年3月6日双方约定在后续增资合作中，孟卫妍、李钊应配合将其股权质押解除。2.1旬阳天然气公司公司登记基本情况，以期证明旬阳天然气公司在增资意向协议尚未解除的情况下，与旬阳县逸达康天然气有限公司另行合作，并允许其于2019年2月22日完成出资，以实际行为拒绝安康天然气公司增资扩股，应双倍返还增资定金。3.1一审代理费转账凭证，3.2二审代理费转账凭证，3.3二审代理费发票，以期证明安康天然气公司为本案一、二审支出的律师费26万元应由旬阳天然气公司、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌承担。旬阳天然气公司质证称，对第一组证据真实性认可，证明目的不认可，认为该组证据与本案无关。对第二组证据真实性认可，证明目的不认可，认为不存在合作期间与第三方合作的情况。对第三组证据真实性认可，证明目的不认可，认为其不存在违约，不应该支付律师费。李钊、孟卫妍、李青、赵英斌同意旬阳天然气公司的质证意见。 李钊、孟卫妍提供了29页微信截图，以期证明其没有违约，一直在催促安康天然气公司加快进度，是安康天然气公司违约在先，500万元中只让其使用了200多万，剩余部分不让使用，不让旬阳天然气公司使用这笔款项就是违约。安康天然气公司对李钊提供的证据的真实性、证明目的均不认可。旬阳天然气公司、李青、赵英斌对李钊提供的证据的真实性、证明目的均认可。 本院认为，本案争议焦点问题是：1.旬阳天然气公司是否存在足以导致双倍返还的行为；2.律师代理费是否应该支持；3.一审判决是否存在程序违法的问题。 一、关于旬阳天然气公司是否存在足以导致双倍返还的行为的问题 根据协议约定，如乙丙方违反本协议约定，不遵守约定确定增资价格或拒绝甲方的增资扩股的，视为乙丙方严重违约，乙丙方需向甲方双倍返还增资定金，但现有证据并不足以证明旬阳天然气公司存在不遵守约定确定增资价格或拒绝甲方的增资扩股的行为，亦无证据反映安康天然气公司在旬阳天然气公司发出律师函之前曾要求旬阳天然气公司确定增资价格或其推进增资扩股的行为被旬阳天然气公司拒绝。并且在安康天然气公司在收到2018年5月30日解除协议的函件后，回函亦表示：1要求旬阳天然气公司在2018年7月10日之前立即向安康天然气公司退回全部增资定金，并支付期间的资金使用费22.9945万元（暂计算至2018年7月5日）；2如逾期退回全部增资定金，则按照每日万分之五向安康天然气公司支付违约金；3李钊、孟卫妍、李青、赵英斌对于旬阳天然气公司上述义务承担连带责任。因此，旬阳天然气公司不存在足以导致适用上述双倍返还增资定金条款的行为。 二、关于安康天然气公司主张的律师费是否应该支持的问题 涉案协议约定，旬阳天然气公司应承担因其违反约定导致甲方实现债权与担保权利而发生的律师费等费用，如一审法院所述，旬阳天然气公司未按约定时间向安康天然气公司退还500万元构成违约，安康天然气公司就本案一、二审支出的律师费属于上述约定项下的律师费，其二审提供的律师费付款凭证与本案具有关联性，结合本案中对安康天然气公司诉请的支持情况，酌情确定旬阳天然气公司承担其中的3万元，故对安康天然气公司有关律师费的诉请予以部分支持。 三、关于一审判决是否存在程序违法的问题 因安康天然气公司一审中要求支付应双倍返还增资定金的余款500万元的诉请属于针对旬阳天然气公司的违约行为的违约责任的性质，一审法院判令旬阳天然气公司以支付利息及违约金的方式承担违约责任，并不存在超出诉请的问题，故一审判决不存在程序违法问题。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初16736号民事判决第一、二、五项； 二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初16736号民事判决第三、四项； 三、旬阳县江南天然气有限公司于本判决生效后十日内向安康市天然气有限公司承担律师费3万元； 四、李钊、孟卫妍、李青、赵英斌对上述款项承担连带给付责任； 五、驳回安康市天然气有限公司其余诉讼请求。 一审诉讼费用按照一审判决确定的方式负担，二审诉讼费70200元，由安康天然气公司负担45000元，旬阳天然气公司负担25200元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 熠 审 判 员  臧振华 审 判 员  侯林泉 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  郑 蓉 书 记 员  华**