山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3246号 上诉人（原审被告）：孝义市鼎基贸易有限公司。住所地：山西省孝义市大孝堡乡长黄村。 法定代表人：刘建瑞，经理。 上诉人（原审被告）：王少军，男，1977年10月18日生，汉族，孝义市鼎基贸易有限公司股东，住山西省孝义市。 二上诉人委托诉讼代理人：张晋波，山西晋波律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临清市金荣煤炭销售有限公司。住所地：山东省临清市戴湾镇温庄村北临博路南。 法定代表人：赵学森，经理。 被上诉人（原审原告）：王士金，女，1974年9月14日生，汉族，住山东省临清市。 二被上诉人委托诉讼代理人：齐子义，山东众星为民律师事务所律师。 上诉人孝义市鼎基贸易有限公司（以下简称鼎基公司）、王少军因与被上诉人临清市金荣煤炭销售有限公司（以下简称金荣公司）、王士金挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王少军及其与鼎基公司共同的诉讼代理人张晋波，被上诉人王士金及其与金荣公司共同的诉讼代理人齐子义，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎基公司、王少军上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回金荣公司、王士金的诉讼请求。事实和理由：一、一审严重违反法定程序。1.鼎基公司无论是在管辖异议申请书中还是在一审庭审答辩时，均明确否认金荣公司所提供的“关于鼎基公司向金荣公司借款协议”的真实性，且金荣公司的诉讼请求高达11090529.1元，故本案并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条所规定的应当适用简易程序审理的“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件”，且鼎基公司与金荣公司亦未约定过适用简易程序，一审不仅适用简易程序进行管辖异议听证，而且适用简易程序进行审理、判决，程序违法。2.既然鼎基公司已对管辖权异议裁定提起上诉，一审法院即暂时丧失对案件的审理权，而一审法院在收到鼎基公司递交的程序上自相矛盾的民事上诉状（管辖异议）及司法鉴定申请书后却未依法及时履行释明职责，在未告知申请人在上诉与申请鉴定只能二选一的前提下，于2019年8月28日上午举行听证，接受了鼎基公司请求对金荣公司提供的具有管辖权约定条款的“关于鼎基公司向金荣公司借款协议”的真实性进行鉴定的司法鉴定申请。在司法鉴定程序中在西南政法大学司法鉴定中心已明确告知一审法院不受理对“打印文字形成时间”的鉴定事项，而该院故意不通知鼎基公司，反而再三催促鼎基公司缴费，致使鼎基公司丧失了重新选择鉴定机构的权利，更在西南政法大学司法鉴定中心明确书面告知一审法院由一审法院决定是否继续实施印章形成时间鉴定，且鼎基公司在庭审中再次请求对涉案协议的印章形成时间和打印文字形成时间予以鉴定的前提下，不允许继续鉴定而径行作出判决，人为地剥夺了申请人的鉴定权和举证权。3.一审法院是在2020年5月29日进行的第一次庭审也是唯一一次庭审，在此之前根本没有告知过鼎基公司举证期限，却无视鼎基公司当庭要求指定举证期限的请求而径行对本案进行了判决，致使鼎基公司无法有效地举证。4.一审法院于2020年5月29日上午进行庭审，庭审结束时已是中午十二时三十分许，后当日便作出一审判决，明显属于先判后审。5.一审法院在鼎基公司基于原主审法官张军在审理过程中存在滥用职权重大嫌疑向有关部门提出控告后决定更换主审法官却不预先告知鼎基公司，以庭审告知的方式搞突然袭击，更在鼎基公司当庭要求一审法院整体回避实质为移送管辖申请且提交了书面申请书的前提下置《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款的规定于不顾，由该院院长行使审判委员会乃至上级人民法院的职权，仅在休庭几分钟后就驳回了鼎基公司的整体回避申请而继续开庭，明显超越职权。二、一审认定事实错误。一审是以挂靠合同纠纷判决确认鼎基公司对山西信发化工有限公司享有的到期债权9090529.1元及所谓的鼎基公司已对山西信发化工有限公司收取的电子承兑200万元归金荣公司、王士金所有。但挂靠经营的法律特征是挂靠人借用被挂靠人的资质或证照或经营权或信誉，被挂靠人向挂靠人收取一定的管理费用。本案中，金荣公司作为所谓的挂靠人在一审中提供的证明双方属于挂靠经营法律关系的证据材料仅有“关于鼎基公司向金荣公司借款协议”，该协议全文未提及挂靠经营，更未有任何内容涉及到金荣公司作为挂靠人基于何种原因要挂靠鼎基公司这个被挂靠人，且金荣公司作为挂靠人向鼎基公司支付多少费用。一审仅凭金荣公司在庭审中所作的“金荣公司是要借鼎基公司与山西信发化工有限公司的深厚关系而与“孝义市信发化工有限公司”做铝粉生意，这就是挂靠费用”的单方陈述，即认定双方之间存在挂靠经营关系的。既然金荣公司与山西信发化工有限公司存在深厚关系，而金荣公司本身就具有煤炭销售的经营资质，那金荣公司无必要挂靠鼎基公司。作为所谓的借款协议的制作方的金荣公司在该借款协议中对双方成立法律关系的目的表述为“向孝义市信发集团购买电煤”，但一审却将鼎基公司对山西信发化工有限公司享有的债权及已收取的200万元债权确认为金荣公司所有，难道金荣公司这个挂靠人连其为何要挂靠鼎基公司都不清楚。 金荣公司、王士金辩称，一、一审程序合法，鼎基公司要求一审法院全体回避其本质仍然是管辖权异议的范围，就管辖权问题一审法院、聊城市中级人民法院已作出法律文书，鼎基公司的管辖权异议申请不能成立，鼎基公司在上诉中就同一问题再次提出要求不符合法律规定。二、关于本案合同的性质，其实质是金荣公司借用鼎基公司的名义就近在山西进行经营，实质是一种挂靠经营行为，合同性质的认定应当根据内容而不应简单地根据协议的名称进行确定。在经营过程中，王士金投入资金、管理公司、支付货款、发放工人薪资所体现出来的真正意思是借名经营，也系挂靠经营行为，该行为没有违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，应认定有效，鼎基公司的上诉理由不能成立。综上，请求维持一审判决。 金荣公司、王士金向一审法院起诉请求：1.确认鼎基公司对信发集团有限公司下属企业山西信发化工有限公司享有的货款债权9090529.1元归金荣公司、王士金所有。2.确认2019年3月11日信发集团有限公司下属企业山西信发化工有限公司付给鼎基公司的200万元货款归金荣公司、王士金所有。 一审法院认定事实：2018年5月17日，甲方鼎基公司（法人、委托人，王少军）与乙方金荣公司（法人、委托人，王士金）签订“关于鼎基公司向金荣公司借款协议”一份，协议约定：根据甲乙双方购煤需要与使用资金周转，本着双方放心、安全可靠的原则，鼎基公司、公司法人王少军向金荣公司、公司法人王士金个人借款现金人民币玖佰万元（9000000）元整，借款按月息百分之一计算，以乙方王士金注入法人王少军名下鼎基公司账目流水为证。借款只用于在孝义市信发集团购买电煤专款，鼎基公司及其法人王少军不得以任何理由将款项用于别处。在生意运营过程中，使用甲方鼎基公司账户进行结算。日常账目管理由乙方王士金负责管理。如生意终止，甲、乙双方账目结算清晰后甲方方可注销账户或过户使用。生意过程中，乙方王士金可随时将现金款项撤回，停止借款行为，如甲方单一利用法人身份冻结账户或令乙方账户口令作废、失效不能使用，所有后果全由甲方（王少军）负责承担。以上事项甲乙双方如发生纠纷，可在双方公司注册地或双方法人、委托人户籍地法院起诉审理。本协议一式二份，甲乙双方各一份，本协议双方盖章后生效。其上有甲乙双方单位盖章、王士金与王少军印章。金荣公司、鼎基公司之间有收付款项的账目往来。王士金是金荣公司的委托人（实际控制人）。王少军是鼎基公司的委托人。 2020年5月25日，信发集团公司律师事务部证明，载明：截止2019年3月30日，山西信发化工有限公司尚欠鼎基公司货款9090529.1元，2019年3月13日付电子承兑200万元，对方已签收。经调查核实，2020年5月28日，信发集团公司律师事务部补充证明，载明：兹证明2019年3月13日由山西信发化工有限公司支付鼎基公司电子承兑200万元，对方已签收。截止2019年3月30日，山西信发化工有限公司尚欠鼎基公司货款9090529.1元未支付（不包含上述200万元承兑）。 审理中，鼎基公司、王少军提出鉴定申请，要求对借款协议上鼎基公司公章及王少军印章、印章印文、文书制作时间（包括印章印文盖印时间、朱墨时序、印刷文件制作时间）进行鉴定。经委托，鉴定意见为：1.落款日期为“二○一八年五月十七日”、甲方为鼎基公司、乙方为金荣公司的“关于鼎基公司向金荣公司借款协议”原件落款处的“孝义市鼎基贸易有限公司”红色公章印文与供检的同名样本印文是同一枚印章盖印。2.上述借款协议原件上“孝义市鼎基贸易有限公司”红色公章印文形成于同部位印刷体字迹之后。3.不能确定上述借款协议原件上印刷体字迹及印文的形成时间。鼎基公司为此支出鉴定费36200元。 一审法院认为，本案系合同纠纷案件，一审法院对该案享有管辖权。本案中，双方在“借款协议”上盖章（包括单位公章和个人印章），经鉴定，鼎基公司、王少军的单位公章和个人印章真实。经审理，未发现有违反法律法规规定的强制性、效力性的情形，当事人之间签订的案涉“借款协议”，是当事人之间真实意思表示，合法有效。当事人应当按约定履行义务。从金荣公司、鼎基公司双方签订的案涉“借款协议”等证据、双方从事的实际经营行为、双方存在的合意行为来看，由金荣公司、王士金注入资金，从事日常经营活动，金荣公司与鼎基公司之间实际上是挂名经营行为。金荣公司、王士金请求确认金荣公司、鼎基公司双方之间的财产关系，实质上是要确认财产所有权的归属，其本质含义包括给付的内容。依据信发集团公司律师事务部出具的两份证明，结合其他证据可知，山西信发化工有限公司尚有案涉货款9090529.1元未支付给鼎基公司，同时2019年3月13日山西信发化工有限公司电子承兑200万元给鼎基公司，上述款项所有权实际上应为金荣公司、王士金所有。鼎基公司支出鉴定费36200元，由其自行承担。 庭审中，鼎基公司、王少军称没有鉴定的事项，在委托鉴定申请中已有载明，鉴定意见中也作了说明；鼎基公司、王少军再次提出，理由不能成立，不予支持。鼎基公司、王少军主张，未与金荣公司、王士金达成过关于挂靠经营的合意，未提供相反证据予以证实，其辩称理由不能成立，不予支持。鼎基公司、王少军所提的其他辩称理由，无相反证据予以证实，不能成立，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第十条、第一百一十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条之规定，判决：一、鼎基公司对信发集团有限公司下属企业山西信发化工有限公司享有的货款债权9090529.1元归金荣公司、王士金所有；二、鼎基公司收到的信发集团有限公司下属企业山西信发化工有限公司的电子承兑200万元归金荣公司、王士金所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取44170.77元、保全费5000元，由鼎基公司、王少军共同承担。 本院二审期间，鼎基公司、王少军提交西南政法大学司法鉴定中心工作联系函（复印件）一份，表示该联系函是在一审法院在向其送达司法鉴定意见书后，其提出异议，一审法院才向其以微信方式送达的。该联系函明确表明关于委托事项二：本中心现有技术条件无法对打印字迹的形成时间进行鉴定，故决定终止此项鉴定，不收取鉴定费；关于委托事项三、四：本中心目前采用的印文形成时间检验方法为有损理化检验，需要对印文进行有损取样，鉴于该风险暂不进行形成时间鉴定，待印章真伪鉴定结论出具后，由委托方决定是否继续实施鉴定。但一审法院既不通知申请人，也不对印章真伪鉴定意见进行质证，突然就作了印章同一、朱墨时序系墨先朱后的鉴定，不给实施其他两项鉴定。 金荣公司、王士金质证认为，该联系函是2019年10月30日出具的，而作出鉴定的时间是2019年12月25日，该联系函所说明的只是印刷体字迹以及印文的形成时间不能鉴定，只是一个工作通知，对前两项的鉴定并没有任何妨害，鉴定结论的真实性应予认可。 鼎基公司、王少军提交王少军中信银行尾号6978账户的交易明细（交易日期2018年5月25日）一份，表示其于2018年5月25日转给王士金67.5万元。王士金对此予以认可，表示该款是刷的信用卡进入了王少军的账户后，王少军又转给了王士金，17.5万元是刷的王士金的信用卡，另50万元是王少军的，相当于王士金借了50万元，但后期还上了。 本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。 本院认为，双方争议的焦点问题是：一、一审是否违反法定程序。二、双方当事人之间的基础法律关系的性质，金荣公司、王士金要求确认涉案款项的所有权归其所有的理由是否成立。 关于焦点一，一是关于一审适用简易程序审理本案是否适当的问题。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定，基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。本案不存在上述规定的不能适用简易程序审理的情形，一审适用简易程序审理本案，并无不当。 二是关于管辖权异议与鉴定程序的问题。双方当事人签订的“借款协议”约定法院管辖条款为“甲乙双方如发生纠纷，可在双方公司注册地或双方法人、委托人户籍地法院起诉审理”，本案系合同纠纷案件，双方当事人协议约定的地域管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定。“借款协议”是确定管辖法院的依据，而鼎基公司既对管辖裁定书不服，又对协议真实性提出异议并申请进行司法鉴定。由于“借款协议”的真实性关系到本案案件事实认定，也影响本案管辖约定的效力认定，一审法院在接收到鼎基公司的司法鉴定申请后，由司法鉴定机构对协议真伪事项作出专业鉴定，系案情需要，并无不当。关于鉴定对象和内容，系根据鼎基公司的申请而进行，鉴定机构在鉴定意见中就“印章真伪”“朱墨时序”作出明确结论，并将鉴定不能的事项“字迹及印文的形成时间”予以载明。根据鉴定意见，能够确认“借款协议”的真实性，“字迹及印文的形成时间”并不影响“借款协议”的效力，故本院对于鼎基公司、王少军关于管辖权异议和鉴定程序存在不当的主张，不予采纳。 三是关于举证期限、庭审和裁判问题。首先，本案立案后历经鼎基公司、王少军提出管辖权异议、提出鉴定申请等程序，鼎基公司有充分时间应对诉讼，并且其委托了专职律师作为诉讼代理人，其上诉主张举证期限存在问题造成其无法有效举证，不能成立。其次，一审中，鼎基公司一方当庭提出回避申请，要求一审法院整体回避。针对其回避申请，一审法院按照民事诉讼法规定的程序进行了审查，对其回避申请的处理程序和庭审程序均符合民事诉讼程序规定。第三，开庭审理之后，一审法院对本案作出裁判，并不存在违反民事诉讼程序规定的情形。 关于焦点二，双方为了与“孝义市信发集团”之间的交易而达成合意，对于该合意的性质，双方各执一词，金荣公司、王士金主张借鼎基公司的名义经营，名为借款，实为挂靠，鼎基公司、王少军在一审时主张与金荣公司一方为借款关系，在二审时又主张是合作关系，一二审诉讼中先后提出两种不同的法律关系。本院认为，双方之间的基础法律关系应结合协议条款内容、协议履行情况、实际运营模式等予以综合判断。首先，“借款协议”约定借款900万元的同时，强调资金用途是专款专用于购买孝义市信发集团的电煤专款，还更多约定了生意运营、账户使用、日常账目管理等内容，系为生产、经营需要所达成的协议，而并非单纯的借款合同关系。其次，王士金向鼎基公司转款用于投入资金、管理公司、支付货款、发放工人薪资等，鼎基公司本身并未向鼎基公司账户出资。王士金与鼎基公司一方存在频繁、大量账目往来，生意运营实际由王士金一方掌控。第三，双方之间并未就投资收益和风险分担作出明确约定，亦未有证据显示双方之间存在实际的债务分担或盈余分配情况。综上，鼎基公司的账户由王士金掌握用于对外从事经营活动，包括向山西信发化工有限公司出售货物，一审综合本案证据认定王士金、金荣公司借鼎基公司的名义经营，双方之间系挂靠经营合同关系，并无不当。在挂靠经营过程中，产生的债权债务均应归属于金荣公司、王士金，故一审对于金荣公司、王士金起诉要求确认鼎基公司对山西信发化工有限公司享有的本案债权由金荣公司、王士金所有的请求予以支持，亦无不当。鼎基公司、王少军如认为其在挂靠经营结束后，曾为挂靠经营期间发生的业务垫付了税款等费用，可另行向义务人主张权利。 综上所述，鼎基公司、王少军的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88341元，由上诉人鼎基公司、王少军负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈家勇 审判员  闫 红 审判员  刘 颖 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理朱瑞云 书记员张珂欣