青海省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）青行终93号 上诉人（原审原告）贵德县叶林黄河民族文化园。住所：青海省海南藏族自治州贵德县河阴镇城北村滨河路南侧。 法定代表人马叶林，该公司董事长。 上诉人（原审原告）青海省海南黄河建筑开发有限责任公司。住所：青海省海南藏族自治州共和县恰不恰镇环城东路**。 法定代表人马叶林，该公司董事长。 共同委托诉讼代理人陈海青，该公司员工。 共同委托诉讼代理人刘建东，青海晨雨阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）贵德县防汛抗旱指挥部。。住所：青海省海南藏族自治州贵德县迎宾东路** 负责人项知多杰，贵德县应急管理局局长。 出庭负责人罗藏达哇，贵德县应急管理局副局长。 被上诉人（原审被告）贵德县水利局。住。住所：青海省海南藏族自治州贵德县河阴镇迎宾东路**/div> 法定代表人史生友，该局局长。 委托诉讼代理人刘英春，青海磐瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人徐维斌，青海磐瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）贵德县人民政府。住所。住所：青海省海南藏族自治州贵德县河阴镇迎宾东路**div> 法定代表人安木拉，该县县长。 出庭负责人王海，该县副县长。 委托诉讼代理人蒋艳平，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人贵德县叶林黄河民族文化园（以下简称叶林民族文化园）、青海省海南黄河建筑开发有限责任公司（以下简称黄河建筑开发公司）因诉贵德县防汛抗旱指挥部（以下简称防汛指挥部）、贵德县水利局、贵德县人民政府（以下简称贵德县政府）行政强制一案、不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25行初26号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。叶林民族文化园、黄河建筑开发公司的委托诉讼代理人陈海青、刘建东，贵德县应急管理局副局长罗藏达哇作为行政机关负责人，贵德县水利局法定代表人史生友及其委托诉讼代理人徐维斌、刘英春，贵德县人民政府副县长王海作为行政机关负责人及其委托诉讼代理人蒋艳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2019年12月11日防汛指挥部作出关于限期清除黄河河道管理规范内阻水障碍物的公告：一、对在黄河右岸河床上修建的黄河民族风情园、叶林养殖观光基地，自本公告发布之日起立即自行拆除，并于2019年12月15日前完成；二、如当事人在限定期内没有拆除阻水障碍物，防汛指挥部将依法予以拆除；三、相关当事人必须依法履行义务，任何人不得阻挠，妨害清障活动，否则依法追究法律责任；同月16日，防汛指挥部作出关于强制拆除黄河民族风情园、叶林养殖观光基地违建设施的实施方案：经防汛指挥部研究，决定对黄河民族风情园、叶林养殖观光基地进行依法强制拆除；同月18日对文化园、黄河公司房屋及地上附着物予以强制拆除。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，提起行政诉讼应当符合下列条件：（二）有明确的被告。所谓明确的被告，不仅要求原告起诉时有准确的被告名称表述，还要有初步证据证明被诉行政行为是该行政机关所为。如果原告所诉行政行为明显不是被诉行政机关作出，被告不适格。《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款规定：原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。就是说，人民法院应当告知原告变更被告，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。本案中，2019年12月11日防汛指挥部针对叶林民族文化园、黄河建筑开发公司作出关于限期清除黄河河道管理范围内阻水障碍物的公告。叶林民族文化园、黄河建筑开发公司无从否定防汛指挥部作出的公告以及同月18日对文化园、黄河公司房屋及地上附着物强制拆除的自认。虽然县政府领导、水利局在强制拆除领导小组之列，但在本案中，却没有证据证明叶林民族文化园、黄河建筑开发公司所诉的强制拆除行为是县政府、水利局所为，亦没有证据证明县政府、水利局是具体实施强制拆除活动的行为主体。经本院告知、释明，叶林民族文化园、黄河建筑开发公司仍坚持将县政府、水利局列为本案共同被告起诉，缺乏事实根据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第三项、第三款规定，裁定驳回原告贵德县叶林民族文化园、青海省海南黄河建筑开发有限责任公司起诉。案件受理费50元退还原告贵德县叶林民族文化园、青海省海南黄河建筑开发有限责任公司。 叶林民族文化园、黄河建筑开发公司上诉称：一、一审法院认定事实不清，存在错误。贵德县水利局于2019年12月5日向上诉人作出的《关于“黄河民族风情园、叶林养殖观光基地”涉河问题的告知书》一审法院没有查明。一审法院在审理查明部分仅认定防汛指挥部向上诉人作出关于限期清除黄河河道管理规范内阻水障碍物的公告，但对于上诉人在立案证据材料中提交的贵德县水利局加盖印章于2019年12月5日向上诉人作出的《关于“黄河民族风情园、叶林养殖观光基地”涉河问题的告知书》没有查明，认定本案事实不清，存在错误。二、一审法院适用法律存在错误。1.防汛指挥部和贵德县水利局应当是本案的共同被告。根据上诉人立案提交的加盖防汛指挥部印章以及贵德县水利局加盖印章的两份告知书，可以证明作出拆除具体行政行为的机关为防汛指挥部和贵德县水利局，并非一审法院认定的仅为防汛指挥部。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第三款“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”的规定，防汛指挥部和贵德县水利局应当为共同被告。2.贵德县政府应当是本案的适格被告。2.1.防汛指挥部是贵德县政府依法设立的防汛指挥机构，其在法律、法规授权范围实施的行政行为，应当以贵德县人民政府作为被告。2.1.1依据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作......”之规定，防汛指挥部是贵德县政府依法设立的防汛指挥机构。2.1.2依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第二十条第二款“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”本案中，防汛指挥部是贵德县政府依据《中华人民共和国防洪法》设立的防汛指挥机构，是在其法定授权范围实施的行政行为。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第二十条第二款的规定，其超出法定授权范围实施行政行为，应当以贵德县防汛抗旱指挥部为被告。而其在法律、法规授权范围实施的行政行为，应当以其设立机关贵德县政府作为被告。3.贵德县水利局是贵德县政府组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以其名义作出的行政行为，应当以组建该机构的贵德县政府为被告。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第二十条第一款“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”的规定，贵德县水利局是贵德县政府组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以其名义作出的行政行为，应当以组建该机构的贵德县政府为被告。4.因防汛指挥部和贵德县水利局告知上诉人限期强制拆除上诉人合法取得的土地使用权及房屋所有权，为维护自身合法权益，上诉人向贵德县政府投诉反应情况，但贵德县政府至今未作出处理，故贵德县政府依法也应为本案适格被告。4.1因本案被强制拆除的房屋及征收的土地，上诉人分别已于2016年6月2日、2016年7月7日取得贵德县政府颁发的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》。所以上诉人在收到防汛指挥部和贵德县水利局限期强制拆除告知后，为维护自身合法权益向贵德县政府投诉反应情况，但贵德县人民政府至今未作出处理。4.2依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第十二条“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；”的规定，贵德县政府依法应为本案适格被告。综上，一审法院对本案的事实认定和适用法律均存在错误，将贵德县政府、防汛指挥部和贵德县水利局列为共同被告审理本案符合法律规定，也便于查明本案事实。故请求本院依法撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25行初26号行政裁定并指令青海省海南藏族自治州中级人民法院继续审理本案。 贵德县水利局答辩称：一、被上诉人未做出行政处罚的行政行为。《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”；第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”。责令改正是行政处罚之前的一种行政手段，责令改正不同于行政处罚。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为，依法定程序所给予的法律制裁，以达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯的目的，具有法律制裁性质，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制或者剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒；而责令改正是指国家机关或者法律、法规授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。故责令改正行为不是行政处罚行为，作出责令改正决定也不适用行政处罚的程序规定。依据《中华人民共和国水法》第六十条“县级以上人民政府水行政主管部门、流域管理机构及其水政监督检查人员履行本法规定的监督检查职责时，有权采取下列措施：（一）要求被检查单位提供有关文件、证照、资料；（二）要求被检查单位就执行本法的有关问题作出说明；（三）进入被检查单位的生产场所进行调查；（四）责令被检查单位停止违反本法的行为，履行法定义务。”之规定，被上诉人依法履行监督检查职责，告知上诉人限期改正违法行为，即限期自行拆除建筑物，要求履行法定义务，消除不良后果，非行政处罚，不应适用《行政处罚法》的程序规定，没有法定义务告知权利义务。二、被上诉人不是本案共同被告。被上诉人是作为防汛指挥部成员单位，在防汛指挥部组织强行拆除工作的配合单位，不是做出强制拆除的具体行政行为的机关。依据《河道管理条例》第三十六条、《中华人民共和国防洪法》第四十二条、《中华人民共和国水法》第六十五条之规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除，逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。被上诉人未做出强制拆除的行政行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”之规定，上诉人起诉请求“确认三被告对原告所有的房屋及土地上附着物实施强制拆除的具体行政行为违法”，称防汛指挥部和被上诉人为本案共同被告的上诉理由不能成立。综上，一审行政裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求本院驳回上诉，维持原裁定。 贵德县政府答辩称：一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。纵观二上诉人诉求和一审裁定认定的事实理由，其所主张的诉讼请求和事实理由与被上诉人既没有事实上的关系，也没有法律上的关系，因此，其将被上诉人作为本案被告起诉的理由依法不能成立，应当依法驳回。二、二上诉人作为共同原告起诉也缺乏事实依据和法律依据。依据上诉人的诉讼请求，其所主张的经济损失依据目前证据不能证明二上诉人对强拆的房屋及地上附着物系共同共有关系，因此其作为共同原告提起诉讼也缺乏事实依据和法律依据。三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。第十五条规定：中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起行政诉讼的案件。”因此，二上诉起诉县级人民政府和其所属职能部门的管辖法院不是同一级法院，其对此不予区分向一审法院起诉，明显违反了级别管辖的法律规定。综上，请求本院驳回上诉，维持原裁定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，2018年11月22日，根据《贵德县分类推进事业单位改革工作领导小组办公室关于贵德县水利局所属事业单位机构设置的通知》规定，将贵德县防汛抗旱指挥部办公室予以撤销。2019年2月27日，根据中共贵德县委办公室、贵德县人民政府办公室转发的《的通知》,组建县应急管理局作为县政府工作部门，将防汛抗旱指挥部的职责整合到贵德县应急管理局。 本院认为，结合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案应重点审查被上诉人防汛指挥部、贵德县水利局、贵德县政府的主体是否适格的问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”根据一审提交的证据可知，被强拆的建筑物分属二上诉人。叶林民族文化园、黄河建筑开发公司认为防汛指挥部、贵德县水利局、贵德县政府对其房屋及地上附着物实施的强拆行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。 关于被上诉人防汛指挥部、贵德县水利局、贵德县政府的主体是否适格的问题。公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益而提起行政诉讼，必须具备法定的起诉条件，其中所起诉的被告应当明确且适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”防汛指挥部依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。本案中，强拆行为系以防汛指挥部名义作出，符合法律规定。但防汛指挥部不具有独立承担法律责任能力，其作出的行政行为须有具有独立承担法律责任的机关作为适格被告。机构改革前，防汛指挥部作为贵德县政府组建的临时机构，法律责任应由贵德县政府承担。但2019年机构改革后，组建了贵德县应急管理局作为县政府工作部门，将防汛指挥部的职责整合到贵德县应急管理局。贵德县应急管理局作为政府工作部门，具有独立承担法律责任的能力，且承担防汛指挥部的职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”之规定，贵德县应急管理局作为继续行使防汛指挥部职权的行政机关，应为本案适格被告。上诉人叶林民族文化园、黄河建筑开发公司认为其合法权益受到侵犯，以防汛指挥部、贵德县政府为共同被告提起本案行政诉讼，所起诉的被告主体不适格。其可以贵德县应急管理局为被告向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。 《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”一审法院在未向上诉人释明本案适格被告的情况下，以贵德县水利局和贵德县政府不是适格被告为由，直接裁定驳回起诉确有不当，但鉴于贵德县政府并非适格被告，案件不属于原审法院管辖，裁定全案驳回起诉并不影响原告诉求。 综上，一审裁定虽适用法律不当，但裁判结果并无不当，本院予以维持。上诉人叶林民族文化园、黄河建筑开发公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  边红丽 审判员  韩英俊 审判员  孔 菲 二〇二〇年十一月十一日 书记员  牛燕萍