湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂11刑终122号原公诉机关湖北省麻城市人民检察院。上诉人（原审被告人）戴宏祥，男，1971年12月19日出生，汉族，初中文化，住麻城市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年4月12日被刑事拘留，于2018年5月11日被逮捕。现羁押于麻城市看守所。辩护人易军，湖北齐安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）戴争祥，男，1957年2月12日出生，汉族，初中文化，住麻城市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年4月10日被刑事拘留，于2018年5月11日被逮捕。现羁押于麻城市看守所。辩护人黄福军，湖北齐安律师事务所律师。湖北省麻城市人民法院审理湖北省麻城市人民检察院指控原审被告人戴宏祥、戴争祥犯非法采矿罪、非法占用农用地罪、故意毁坏财物罪一案，于2019年3月5日作出（2018）鄂1181刑初331号刑事判决。原审被告人戴宏祥、戴争祥不服，提出上诉。本院于2019年7月22日作出（2019）鄂11刑终145号刑事裁定，裁定：撤销湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181刑初331号刑事判决，发回湖北省麻城市人民法院重新审判。麻城市人民法院于2019年12月18日作出（2019）鄂1181刑初315号刑事判决。原审被告人戴宏祥、戴争祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.非法采矿罪2017年9月至2018年4月期间，被告人戴宏祥、戴争祥和戴某（另案处理）在麻城市举水河堤旁合伙开设三强新型环保建材有限公司，该公司在未取得河道采砂许可证的情况下，违反《公路安全保护条例》规定，在S325线宋铁二桥下游约1600米处（左岸），借制砖为掩护，在禁采区范围内采砂。后将所采黄砂转运至铁门岗乡肖上村土地上囤积并对外售卖，非法获利30000余元。经认定囤积黄砂总体积为95733.6立方米，囤积黄砂总价值为2872008元。2.非法占用农用地罪2012年至2018年4月期间，被告人戴宏祥、戴争祥和戴某合伙的三强新型环保建材有限公司，未经麻城市国土部门批准，将所采黄砂转运至麻城市铁门岗乡肖上村土地上囤积，堆放河沙占地总面积为352402㎡（52.86亩），其中占用耕地26073.98㎡（39.11亩）。3.故意毁坏财物罪2012年至2018年4月期间，被告人戴宏祥、戴争祥和戴某合伙的三强新型环保建材有限公司在举水河道内采集黄砂，未经有关部门批准，擅自将麻城市铁门岗乡肖上村举水河段原有的三条下河通道拓宽，造成举水河道堤防受损。经鉴定，铁门岗乡肖上村举水河段被损毁三条下河通道（1632.32立方米），进行堤防修复鉴定价格为25670元。另查明，被告人戴争祥系参加过对越自卫反击作战的退伍军人。案发后，被告人戴宏祥、戴争祥按公安机关通知主动向公安机关投案，到案后及庭审中如实供述了犯罪事实。上述事实，有以下证据证实：1．书证：到案经过、户籍证明、麻城市公路管理局责令改正交通违法行为通知书、麻城市公路管理局出具的情况说明、麻城市水利局出具的情况说明、麻城市河道堤防管理局出具的说明、麻城市河道堤防管理局关于铁门岗乡肖上村的情况说明、麻城市河道采砂管理局出具的说明、麻城市公安局扣押物品清单、三强新型环保建材有限公司租赁肖上村村民土地书证、麻城市国土资源局出具的情况说明和农村土地利用现状一级分类面积汇总表、麻城市土地局出具的2014年违法占地立案调查、关于办理农用地专用的申请报告、合同书及收据、麻城市环保局批复及监察大队文件、协议书、固定资产投资项目节能登记表项目、企业法人营业执照及组织机构代码证、规划许可证、麻城市铁门岗乡国土资源所证明、麻城市国土资源违法案件调查及处罚决定书；2.鉴定意见：麻城市物价局价格认定结论书、麻城市金地不动产评估测量有限公司出具的说明、麻城金地不动产评估测量有限公司出具的测量成果报告书、涉案河沙资产拍卖成交结果补充公告、麻城市物价局价格认定结论书、湖北省三德会计师事务有限公司报告书；3.勘验笔录、现场方位图及现场照片；4.证人徐某、李某、胡某1、潘某、周某、阮某、王某、胡某2、杨某、肖某1、刘某1、刘某2、施某、梅某、彭某的证言；5.被告人戴宏祥、戴争祥供述和辩解。另有被告人及辩护人提交证据：退伍证、戴争祥的战友的证明、村民的证明、麻城市档案局调取的鉴定复印件。原审人民法院认为，被告人戴宏祥、戴争祥违反矿产资源管理，未取得矿产许可证擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪，情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人戴宏祥、戴争祥故意毁坏公私财物，数额较大，其行为又构成故意毁坏财物罪，依法应当判处三年以下有期徒刑；被告人戴宏祥、戴争祥违反土地管理法规，非法占用耕地，数量较大，其行为又构成非法占用农用地罪，依法应当判处五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人戴宏祥、戴争祥一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人戴宏祥、戴争祥主动向公安机关投案，庭审中如实供述犯罪事实，其行为是自首，依法可以从轻处罚。针对辩护人关于本案罪数的认定，经审查，本案被告人非法采矿、故意毁坏财物、非法占用农用地的行为均是三个独立的犯罪行为，其行为符合三个罪数的犯罪构成要件，应当按三罪论处。公诉机关没有提交证据证实本案为单位实施且为单位谋取利益的犯罪，被告人戴宏祥的辩护人辩称本案系单位犯罪的辩护意见，不予支持。针对辩护人关于申请法院调取证据和对本案涉案河砂价格进行重新鉴定的意见，经审查，本案被告人是以制砖名义非法盗取河砂，且有部分河砂按照建筑用砂予以销售，本案不具备重新鉴定情形。公诉机关在庭审中已提交麻城市物价局价格认定结论书，证实被损毁的麻城市铁门岗乡肖上村举水河段3条下河通道价格修复的价值，不符合应由人民法院依职权调取证据的情形，依法驳回两被告人及辩护人的申请。本案不属于2019年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的九类罪犯实行特赦的情形，被告人戴争祥的辩护人辩称戴争祥符合本次特赦的主体要件，属于特赦范围的辩解意见，不予支持，但可以作为酌定从轻情节在量刑时予以考虑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百四十二条、第二百七十五条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条、第一百八十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人戴宏祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币130000元。被告人戴争祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币120000元。二、被告人戴宏祥、戴争祥违法犯罪所得，依法予以追缴、没收、上缴国库。上诉人（原审被告人）戴宏祥、戴争祥上诉称及其辩护人辩称：1、本案是单位犯罪。2、非法采矿罪不能认定为未取得采矿许可证非法采矿，认定囤砂方量的事实不清，证据不足。3、造成耕地大量毁坏的结果没有证据证实，不符合非法占用农用地罪的构成要件。4、不构成毁坏财物罪，价格认定不客观。上诉人（原审被告人）戴争祥另提出属于特赦范围。戴争祥的辩护人还提出：1、对涉案砂的价值认定过高。2、非法占用农用地罪被非法采矿罪吸收，故意毁坏财物罪与非法采矿罪是牵连关系，应当以非法采矿罪一罪定罪。经审理查明，二审查明原审被告人戴宏祥、戴争祥犯非法采矿罪、故意毁坏财物罪的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。戴宏祥、戴争祥的辩护人提交照片5张，拟证实占用耕地的现状；证人肖某2的证言及记账记录，拟证实河堤修复的实际价值。对于上诉人戴宏祥、戴争祥及其辩护人所提是单位犯罪的上诉理由。经查，本案为单位实施且为单位谋取利益没有相应证据证实，故上诉人及其辩护人其此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人戴宏祥、戴争祥及其辩护人所提非法采矿罪不能认定为未取得采矿许可证非法采矿，认定囤砂方量的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，有书证、证人证言、被告人供述均证实未取得采矿许可证而进行非法采砂。原判依据相关书证认定本案囤砂方量正确。故上诉人及其辩护人关于此节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人戴宏祥、戴争祥及其辩护人所提不构成毁坏财物罪，价格认定不客观的上诉理由和辩护意见。经查，麻城市物价局价格认证中心出具的价格认定结论书认定被损毁堤防的修复价格，认定结论客观真实。对于辩护人提交的肖某2的证言以及记账记录，不予采信。戴宏祥、戴争祥故意毁坏公私财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。上诉人及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人戴争祥所提属于特赦范围的上诉理由。经查，原审法院对此已予以评析，符合法律规定，对于原审法院的评判本院予以确认。上诉人戴争祥关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于戴争祥的辩护人所提对涉案砂价值认定过高的辩护意见。经查，原审法院根据麻城市物价局价格认证中心出具的价格认定结论书认定涉案砂的价值是正确的。辩护人关于此节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于原判认定原审被告人戴宏祥、戴争祥犯非法占用农用地罪的事实，经审查，2012年至2018年4月期间，被告人戴宏祥、戴争祥等人未经麻城市国土部门批准，将所采黄砂转运至麻城市铁门岗乡肖上村土地上囤积，堆放河沙占地总面积为352402㎡（52.86亩），其中占用耕地26073.98㎡（39.11亩），但是否造成耕地大量毁坏的证据不足。戴宏祥、戴争祥的行为不符合非法占用农用地的构成要件，不构成非法占用农用地罪。上诉人戴宏祥、戴争祥关于此节的上诉理由成立，本院予以采纳。对于戴争祥的辩护人所提关于罪数的辩护意见。经查，戴宏祥、戴争祥犯非法采矿罪与犯故意毁坏财物罪时间不能相互对应，从犯罪时间上看不具有牵连关系，是独立的犯罪行为，分别构成非法采矿罪和故意毁坏财物罪。故辩护人关于此节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）戴宏祥、戴争祥违反矿产资源管理，未取得矿产许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪；故意毁坏公私财物，数额较大，其行为均构成故意毁坏财物罪。戴宏祥、戴争祥一人犯数罪，依法应当数罪并罚。戴宏祥、戴争祥主动向公安机关投案，庭审中如实供述犯罪事实，其行为是自首，依法可以从轻处罚。原判对戴宏祥、戴争祥犯非法采矿罪、故意毁坏财物罪的定罪准确，量刑适当，适用法律正确。戴宏祥、戴争祥不构成非法占用农用地罪，原判适用法律不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二百七十五条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持麻城市人民法院（2019）鄂1181刑初315号刑事判决的第二项，即：被告人戴宏祥、戴争祥违法犯罪所得，依法予以追缴、没收、上缴国库。二、撤销麻城市人民法院（2019）鄂1181刑初315号刑事判决的第一项，即：被告人戴宏祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币130000元。被告人戴争祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币120000元。三、上诉人（原审被告人）戴宏祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起至2022年7月11日止。罚金限在判决生效后立即缴纳。）四、上诉人（原审被告人）戴争祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月10日起至2021年10月9日止。罚金限在判决生效后立即缴纳。）本判决为终审判决。审判长  陈友才审判员  张应利审判员  张 庆二〇二〇年十一月二十六日书记员  熊韵文