浙江省杭州市滨江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0108民初3286号原告：蒋明康，男，1986年5月6日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：陆欣伟，浙江泰正律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐璐，浙江泰正律师事务所实习律师。被告：陆叶峰，男，1978年1月11日出生，汉族，住浙江省海宁市。被告：鲍卓晖，男，1982年4月5日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托诉讼代理人：董经朕，浙江品泽律师事务所律师。被告：陆华杰，男，1979年10月5日出生，汉族，住浙江省海宁市。原告蒋明康诉被告陆叶峰、鲍卓晖、陆华杰追偿权纠纷一案，本院于2020年8月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告蒋明康及其委托诉讼代理人陆欣伟、徐璐，被告陆叶峰，被告鲍卓晖及其委托诉讼代理人董经朕到庭参加诉讼，被告陆华杰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同清偿原告已偿还的担保款项240万元，并自2019年7月1日起至实际清偿日按年利率6%支付利息；2.判令本案全部诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2018年4月26日，德清德华小额贷款有限公司（以下简称“德华小贷公司”）与杭州和家网络科技有限公司（以下简称“和家公司”）及原告、陆叶峰、鲍卓辉共同签订（2018）最保借字第049号《最高额保证借款合同》，约定和家公司向德华小贷公司借款300万元，借款期限至2018年10月26日，月利率为14‰，还款方式为按月付息、一次还本。原告及三被告签署保证函，共同对前述300万元借款提供连带责任保证。2018年4月27日，德华小贷公司向和家公司发放300万元借款。因和家公司未按期清偿到期债务，德华小贷公司于2018年9月13日要求提前收回该未到期的300万元贷款。德清县人民法院审理后于2018年11月22日作出（2018）浙0521民初4761号民事判决书，判决：和家公司归还借款本金300万元，并支付利息92400元（暂计算至2018年10月26日，其后发生的利息按月利率20‰计算，至本息清偿完毕止），合计3092400元，限于本判决生效之日起十日内支付；原告及三被告对和家公司的上述债务承担连带清偿责任。民事判决书生效后，德华小贷公司申请强制执行，原告于2019年7月1日对借款本息320万元承担了清偿责任。据此，依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十二条之规定，原告承担担保责任后，在扣除应承担份额外，其余款项原告有权向三被告追偿。本案中，原告应承担80万元，三被告应对剩余的240万元向原告承担清偿责任。故特提起诉讼。被告陆叶峰对原告所述无答辩意见。被告鲍卓晖答辩如下：一、本案有较多疑点。答辩人在借款主合同签字时，主合同并无对借款利率的约定，借款借据也没有看到，事后才知道借款利率如此之高。之后贷款人没有合理理由便违反约定提前收回贷款，贷款人德华小贷公司与借款人和家公司为关联公司，答辩人有理由怀疑借款人是否和德华小贷公司存在骗取保证人保证的行为。二、本案案由为追偿权纠纷，但保证人之间是否具有当然的追偿权，法律上没有明确规定，分歧也比较明显。保证合同上并未规定各保证人代为清偿之后可以互相要求承担连带责任。答辩人与原告及另外两被告对和家公司承担的保证责任为不真正连带责任，即各自对和家公司的债务承担连带清偿责任，但答辩人与被告之间互相不承担连带责任。原告代为清偿后，可以向答辩人追偿是缺乏依据的。三、原告在诉状中陈述的规定是《担保法》第十二条的规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的保证人承担担保证责任之后向债务人不能追偿的部分由各连带担任人按内部约定的比例分担。该规定表明，在连带保证中如果一个保证人先行偿还债务人的债务，首先应当向债务人追偿，如果债务人清偿不能，再由其他保证人在前者不能清偿的范围之内偿还。答辩人认为现在原告是否穷尽了手段向债务人追偿是确定向其他保证人追偿的前提。事实上，原告到目前为止没有提供任何证据证明原告有向债务人追偿的行为，因此答辩人认为法律限制追偿权的立法本意，就是为了督促债务人履行债务，保证保证人的利益，防止任意选择使得债务人脱离债务的约束，从而损害保证人利益。四、原告在诉状中也仅仅说三被告共同清偿已偿还的担保损失款项240万。但从未明确具体每个被告应当承担多少，还是由某一个人承担。陆叶峰与陆华杰均负债累累，则另外两位不能清偿的部分是否也要答辩人来承担以及答辩人具体承担比例，原告也没有明确。被告陆华杰未作答辩。本院经审理认定：2018年4月26日，德华小贷公司与和家公司、陆叶峰、蒋明康、鲍卓辉共同签订（2018）最保借字第049号《最高额保证借款合同》，约定德华小贷公司在2018年4月26日至2020年4月25日期间向和家公司发放贷款，最高限额300万元，借款具体期限和借款利率以借款借据约定为准，合同还对还款方式、结息日、违约责任进行约定。陆叶峰、蒋明康、鲍卓辉在该借款合同保证人一栏签字，约定以连带责任保证方式提供担保。约定保证范围包括借款本金、利息（含罚息、复息等）、违约金以及律师费等实现债权的费用。保证的期限为各笔借款的借款期限届满之日起二年。同日，陆叶峰、蒋明康、鲍卓晖、陆华杰还向德华小贷公司出具《保证函》，同意为德华小贷公司向和家公司在2018年4月26日至2020年4月25日期间内最高融资限额300万元的所有融资债权提供连带责任保证。保证范围、期间等与《最高额保证借款合同》的约定一致。2018年4月27日，德华小贷公司与和家公司签订借款借据一份，约定向和家公司发放贷款300万元，并约定借款日期为2018年4月27日至2018年10月26日，月利率为14‰，按月付息、一次还本。同日，德华小贷公司依约分三次向和家公司共计发放了300万元贷款。后德华小贷公司因和家公司存在到期债务未能清偿，按照《最高额保证借款合同》约定要求提前收回贷款，各方纠纷成讼，诉至浙江省德清县人民法院。该院经审理后于2018年11月22日作出（2018）浙0521民初4761号民事判决书，判决：一、和家公司向德华小贷公司归还借款本金300万元，并支付利息92400元（暂计算至2018年10月26日，其后发生的利息按月利率20‰计算，至本息清偿完毕止），合计3092400元，限于本判决生效之日起十日内支付；二、陆叶峰、蒋明康、鲍卓晖、陆华杰对和家公司的上述债务承担连带清偿责任；三、陆叶峰、蒋明康、鲍卓晖、陆华杰承担连带清偿责任后，有权向和家公司追偿。后因和家公司、陆叶峰、蒋明康、鲍卓晖、陆华杰均未按期履行前述民事判决书载明的义务，德华小贷公司向法院申请强制执行。期间原告于2019年7月1日向德华小贷公司支付320万元。同日，德华小贷公司出具《代偿证明》一份，载明：借款人和家公司于2018年4月27日向其借款金额为300万元，借款到期日为2018年10月26日，该笔借款合同号为2018最保借字第049号-1，借款保证人为陆叶峰、蒋明康、鲍卓晖、陆华杰，由于借款人经营不善，无力偿还其贷款，为此保证人蒋明康于2019年7月1日代为偿还该笔借款的本金300万元，利息20万元，本息合计320万元。为维护蒋明康履行保证责任后向借款人依法主张债权，特此证明。次日，德清县人民法院出具（2019）浙0521执319号结案通知书，载明申请执行人德华小贷公司与被执行人和家公司、陆叶峰、蒋明康、鲍卓晖、陆华杰案由小额借款合同纠纷一案已全部执行完毕。因和家公司未及时偿还原告蒋明康其已支付的代偿款320万元，故蒋明康作为申请执行人，以和家公司作为被申请执行人于2020年9月25日向德清县人民法院申请强制执行。德清县人民法院于2020年11月4日作出（2020）浙0521执1508号之一执行裁定书，该执行裁定书载明：查明被执行人名下无银行存款、车辆、有价证券、房产等，已冻结被执行人名下银行账户，但账户内无存款。截至2020年11月4日，本案标的未执行到位3200000万。暂未发现被执行人有其他可供执行的财产。另查明，浙江省杭州市西湖区人民法院于2019年12月26日受理对和家公司的破产申请。以上事实由当事人陈述、（2018）浙0521民初4761号民事判决书、银行转账凭证、代偿证明、结案通知书、执行裁定书等在卷佐证。本院认为，本案双方的争议焦点为原告在向同为保证人的被告行使追偿权前是否应当先完成向债务人追偿的前置程序。《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”该条并非规定权利行使先后顺序，而是对保证人内部之间应承担多少份额进行的规定，因此，向债务人行使追偿权并非起诉共同保证人的前置程序，两者在权利的行使上并无先后顺序。且现原告亦已就上述代偿款向德清县人民法院申请强制执行，德清县人民法院（2020）浙0521执1508号之一执行裁定书亦明确载明和家公司目前暂无可供执行财产，故原告提起本案诉讼并无不当，其有权向三被告进行追偿。因原告及三被告并未约定各自之间的责任分担比例，则各方应平均分担保证责任，故三被告应各负担已承担担保责任的四分之一即80万元的担保责任。对原告蒋明康诉请的利息损失，本院仅在同期中国人民银行公布的货款基准利率计付（2019年8月19日前）及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日）范围内予以支持，对超过部分，不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陆叶峰于本判决生效之日起十日内归还原告蒋明康代偿款800000元，并支付利息损失（以800000元为基数，自2019年7月1日计算至实际付清之日止，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的货款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、被告鲍卓晖于本判决生效之日起十日内归还原告蒋明康代偿款800000元，并支付利息损失（以800000元为基数，自2019年7月1日计算至实际付清之日止，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的货款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、被告陆华杰于本判决生效之日起十日内归还原告蒋明康代偿款800000元，并支付利息损失（以800000元为基数，自2019年7月1日计算至实际付清之日止，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的货款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；四、驳回原告蒋明康的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13746元，由原告负担246元，由被告陆叶峰、鲍卓晖、陆华杰各负担4500元（当事人须在案件生效之日起7日内向法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审判员  蔡智群二〇二〇年十一月十一日书记员  徐雁楠10-9-