云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4817号上诉人（原审原告）：四川峰瑞建设工程有限公司，住所地：成都市青白江区大件路28公桩处。法定代表人：罗培富。委托诉讼代理人：徐浩洋，四川朴治律师事务所律师，一般授权代理。上诉人（原审被告）：北京天镇幕墙装饰工程有限公司，住所地：北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼**。法定代表人：王立兰。委托诉讼代理人：杨庆宝，国浩律师（合肥）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：昆明市海伦堡房地产开发有限公司，住所地：云南，住所地：云南省昆明市官渡区广福路与金源大道交汇处春城时光花园****法定代表人：王坤鹏。委托诉讼代理人：杨昆渝，特别授权代理。上诉人四川峰瑞建设工程有限公司（以下简称四川峰瑞公司）、上诉人北京天镇幕墙装饰工程有限公司（以下简称北京天镇公司）因与被上诉人昆明市海伦堡房地产开发有限公司（以下简称海伦堡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四川峰瑞公司的上诉请求：l、判决北京天镇公司及海伦堡公司支付上诉人工程款1760495.25元。2、判决北京天镇公司及海伦堡公司从2015年1月1日起按银行同期贷款利息，支付拖欠工程款资金利息，即一审请求的经济损失，也就是欠款利息。3、判决海伦堡公司直接将该工程款及利息支付给上诉人。4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人及第三人承担。事实与理由：一、上诉人一审起诉之时请求金额160万元系初算，经过司法鉴定为1760495.25元。据此，应当以鉴定的工程价款金额判决给上诉人。不能以上诉人起诉之时的请求金额判决。反之，如果上诉人请求金额大于鉴定金额时，法院也以上诉人请求金额做为判决依据吗？同时，上诉人在一审中也当庭口头变更诉讼请求为鉴定金额1760495.25元。二、北京天镇公司拖欠上诉人的工程款是事实，上诉人于2014年底已经完成了该工程，并退出了现场。因此被上诉人应当从2015年1月1日起支付上诉人欠款资金利息。上诉人一审中请求的经济损失也就是欠款资金利息，当时请求的经济损失57万元也与欠款资金利息标准是相符的。原审以上诉人没有证据证明造成了经济损失，不支持上诉人请求的欠款资金利息是不当的。该利息请求不需要证据，因为欠款事实是客观存在的。三、第三人应当直接向上诉人支付该工程款1760495.25元。首先，该工程系第三人出资开发，上诉人完成的工程量已经被第三人占有。其次，第三人至今没有有效证据证明支付了上诉人完成的工程量所对应的工程款。再次，第三人也没有有效证据证明向北京天镇公司和案外人支付了上诉人完成的工程所对应的该工程款。第四，一审也认定了该工程量属于上诉人出资完成。第五，如果按照原审判决的结果，就造成第三人无偿地得到上诉人所完成的工程量。据此，第三人依法应当将得到该工程量所对应的工程款直接付给上诉人。由于北京天镇公司无力向上诉人支付该工程款，就造成上诉人最终得不到该工程款而无法向农民工支付民工工资和供应商的材料款，防止农民工和材料供应商闹事和上访，影响社会稳定。在多次的诉讼中，北京天镇公司和第三人均没有出示证据证明向上诉人支付过工程款。在一审中，北京天镇公司称没有收到工程款，就没有钱支付给上诉人。而第三人在原审法院责令提交证据的情况下仍拒不提交证据证明就诉争的“昆海项目五期2、3、5栋”支付过工程款给被上诉人。原审法院以上诉人没有提交证据证明第三人没有支付完工程款，驳回了上诉人对无独立请求权的第三人的请求是不当的。依据民事诉讼法和最高人民法院的规定，第三人应该就合同的履行提供证据证明，在第三人拒不提交证据证明其向上诉人或北京天镇公司支付工程款的情况下，应当认定第三人没有支付完该项目的工程款，也应由第三人承担举证不利的后果。北京天镇公司的答辩意见与其上诉观点一致。海伦堡公司答辩称，我公司与四川峰瑞公司、北京天镇公司均无合同关系，不应承担任何责任。北京天镇公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回四川峰瑞公司的全部诉讼请求。2、由四川峰瑞公司承担一、二审诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一、一审法院委托云南乾盛司法鉴定中心作出关于昆海项目五期2、3、5栋部分的工程价款鉴定意见不能作为四川峰瑞公司已完工工程款的依据。根据云南乾盛司法鉴定中心作出的鉴定意见第4.4.1条“工程量的计算：由于该鉴定项目属于未完工程，且现在由于四川峰瑞公司完成的铝合金门窗工程现场已经不存在了，无法进行现场确认与计量。在现勘现场，对四川峰瑞公司所完成的铝合金门窗工程量进行确认时，北京天镇公司及海伦堡公司都表示不清楚。因此，我鉴定中心依据《昆海五期天镇幕墙公司形象进度工程申报报表》及2、3、5栋的已完工工程量统计确认相关资料对该工程量进行计算”，可知本案关于四川峰瑞公司未完工工程款的鉴定依据，鉴定意见只是单纯的依据《昆海五期天镇幕墙公司形象进度工程申报报表》及2、3、5栋的已完工程量统计记载的数据直接核算，而该证据已被一审判决本身所否定，一审判决第九页“本院经综合认证认为部分证据2至证据17，不能证实原告完成铝合金门窗安装的工程量，只能证明原告进行了铝合金门窗的安装”，以及被生效的云南省高级人民法院（2017）云民终212号民事判决书第八页及最高人民法院（2018）最高法民申468号裁定书所否决，并认定案涉工程项目无鉴定基础。故鉴定机构关于四川峰瑞公司已完工部分工程款的鉴定意见，不能作为本案的裁判依据。二、既然一审法院认定云南乾盛司法鉴定中心关于作出关于昆海项目五期2、3、5栋部分的工程价款鉴定意见，能够作为涉案工程款的结算依据。那么北京天镇公司已完工部分的工程量也是确定的，对应的工程价款应予确认，海伦堡公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。海伦堡公司在开发昆明项目五期时，将案涉工程1-9座铝合金门窗制作安装发包给福建省中木建设集团有限公司广州番禹分公司，广州番禹分公司又将1-9座铝合金门窗制作安装分包给北京天镇公司、北京天镇公司将其中的2-9座铝合金门窗制作安装，以250元每平米分包给四川峰瑞公司施工，既然一审法院认定《昆海五期天镇幕墙公司形象进度工程申报报表》，即2、3、5栋的已完工程量统计表，能够作为案涉工程款的结算依据，那么北京天镇公司已完工的工程量也是确定的，依据合同所附的工程量清单计价表，可以计算出北京天镇公司的已完工工程价款，海伦堡公司作为发包人应举证证明已支付工程款的数额，否则应在欠付工程款的范围内承担连带责任。四川峰瑞公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鉴定是在现场勘查过后作出的，鉴定意见应予以采纳。海伦堡公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，但海伦堡公司并未支付款项。海伦堡公司答辩称，一审判决结论正确，我公司与四川峰瑞公司、北京天镇公司均无合同关系，不应承担任何责任。原审原告四川峰瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令被告和第三人支付原告铝合金门窗制造安装的费用1600000元、经济损失576000元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告签订《昆海项目五期2-9座铝合金门窗制作安装门窗工程内部承包协议》，约定：被告将昆明项目五期2-9座铝合金门窗百叶制作安装工程分包给原告施工；承包单价为250元/平方米，工程量以实际发生量为准，本工程暂估面积为28000平方米，暂估总价为7000000元；双方还对价款的支付、结算、工程质量、违约责任等事宜进行了约定。现原告以承包协议签订后，原告依约对协议约定的2、3、5栋部分铝合金门窗的安装工程，由于被告及第三人的原因导致原告完成的工程量无法得到结算和支付，为此，原告诉至法院，主张上述诉请。一审法院认为：本案争议的焦点是：1、原告完成了2、3、5栋铝合金门窗安装的工程量？2、第三人是否应承担民事责任？原、被告签订了《昆明项目五期2-9座铝合金门窗制作安装门窗工程内部承包协议》后，原告对协议中约定的2、3、5座铝合金门窗制作安装门窗进行了工程施工，被告及第三人均未提出异议，但原被告双方争议的是原告完成了多少工程量。本案中，原告主张其所完成的工程量，因被告及第三人均不认可，但实际上2、3、5栋已经安装了铝合金门窗，被告在一审庭审中答辩：“工程量是实际存在的，但是谁做的不清楚？”。原告申请鉴定的司法鉴定意见书已明确了原告在海伦堡公司开发的“昆海项目五期2、3、5栋”的铝合金门窗制作的工程造价为人民币1760495.25元，在鉴定意见书中，也明确说明由于鉴定项目属于未完工程，原告完成的铝合金现场已经不存在，在现场，原告对完成铝合金门窗工程进行确认时，被告及第三人表示都不清楚。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，原告是负有履行义务的当事人，已举证证实其完成的工程量，而被告及第三人只认可原告进行过施工，但否认司法鉴定意见书上所确定的工程造价，被告认可工程量的存在，但用不知谁做的来抗辩并反驳对方诉讼请求，但没有提交证据，应当由被告承担举证不利的后果。原告在庭审中明确第三人在尚未支付的工程款范围内支付原告装铝合金门窗制造安装费，被告所提交的昆明市中级人民法院（2016）云01民初707号民事判决书及云南省高级人民法院（2017）云民终212号民事判决书中，驳回了原告北京天镇公司判令被告福建省中木建设集团有限公司、被告海伦堡公司连带支付原告工程款10290940.42元的诉讼请求。原告没有提交证据证明本案第三人没有支付完工程款，也未提交证据证明其经济损失的情况，原告要求本案第三人在尚未支付的工程款范围内支付原告装铝合金门窗制造安装费及被告和第三人承担经济损失的诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：“一、由被告北京天镇幕墙装饰工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告四川峰瑞建设工程有限公司安装铝合金门窗制造安装费1600000元；二、由被告北京天镇幕墙装饰工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告四川峰瑞建设工程有限公司鉴定费30000元；三、驳回原告四川峰瑞建设工程有限公司的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人未提交证据。四川峰瑞公司、海伦堡公司对一审判决认定的事实无异议；北京天镇公司对一审判决认定的“原告依约对协议约定的2、3、5栋部分铝合金门窗的安装工程进行了工程施工，由于被告及第三人的原因导致原告完成的工程量无法得到结算和支付”事实有异议，认为四川峰瑞公司退场原因在于质量不合格及工期严重滞后。对此，北京天镇公司的该项异议系四川峰瑞公司的主张，一审法院并未认定该事实，故北京天镇公司的该项异议本院不予采纳。二审经审查确认的法律事实与一审一致，同时二审补充查明以下法律事实：海伦堡公司系案涉项目的建设方。云南乾盛司法鉴定中心作出[2019]第105149号鉴定意见书载明：四川峰瑞公司在海伦堡公司开发的“昆海项目五期2、3、5栋”的铝合金门窗制作的工程造价为人民币1760495.25元。四川峰瑞公司支付鉴定费30000元。本院认为，本案的争议焦点为：1、尚欠工程款如何认定？2、四川峰瑞公司主张的利息如何认定？3、海伦堡公司的责任如何认定？争议焦点1：四川峰瑞公司、北京天镇公司签订了《昆明项目五期2-9座铝合金门窗制作安装门窗工程内部承包协议》，约定四川峰瑞公司承包昆明项目五期2-9座铝合金门窗制作安装门窗工程，属于工业性、商业性的门窗安装工程，故四川峰瑞公司、北京天镇公司之间系建设工程施工合同关系。四川峰瑞公司进场施工完成了部分工程，云南乾盛司法鉴定中心作出[2019]第105149号鉴定意见书载明四川峰瑞公司已完成的工程造价为人民币1760495.25元，该公司上诉主张按此金额认定尚欠工程款，但其在一审的诉讼请求中主张的工程欠款为1600000元，亦无相应证据证明四川峰瑞公司向一审法院申请变更过诉讼请求及补缴过诉讼费，故一审法院认定尚欠工程款为1600000元并无不当，北京天镇公司作为合同相对方，理应履行向四川峰瑞公司支付工程款1600000元的义务。至于北京天镇公司辩称鉴定意见所依据的《昆海五期天镇幕墙公司形象进度工程申报报表》及2、3、5栋的已完工程量统计记载的数据被一审判决所否定，也被生效的云南省高级人民法院（2017）云民终212号民事判决书及最高人民法院（2018）最高法民申468号裁定书所否决，故鉴定意见不能作为认定四川峰瑞公司的工程量的依据，但另案两份裁判文书涉及的是北京天镇公司向其合同相对方福建省中木建设集团有限公司及建设方海伦堡公司主张工程款，其提交作为主张工程款的该两份材料并未得到福建省中木建设集团有限公司的认可，故另案未采纳该两份材料作为北京天镇公司的工程量确认，但本案中鉴定意见所依据的材料系四川峰瑞公司交付北京天镇公司，该公司作为用于另案主张工程款的依据，故表明北京天镇公司认可四川峰瑞公司提交的工程量资料，在四川峰瑞公司已从案涉项目上退场及无法进行现场查勘的情况下，一审法院采纳依据北京天镇公司认可的工程资料得出鉴定意见并无不当，本院对北京天镇公司的该项抗辩主张不予采纳，进而一审判决北京天镇公司承担鉴定费30000元，本院亦予以维持。争议焦点2：四川峰瑞公司主张损失576000元系从2015年3月1日起至2017年8月31日按月利率2%计算的利息，但其陈述该利息起算时间及标准均无合同约定，故本院不予支持。争议焦点3：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”海伦堡公司作为案涉项目的发包人，经本院再次询问其表示没有向福建省中木建设集团有限公司付清工程款的依据，故应承担举证不利的后果，理应在欠付工程款范围内承担支付责任。一审判决对此处理有误，本院予以纠正。综上所述，四川峰瑞公司的上诉请求部分成立，应予以支持；北京天镇公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，应予以改判。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初846号民事判决第一、二项，即“一、由被告北京天镇幕墙装饰工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告四川峰瑞建设工程有限公司安装铝合金门窗制造安装费1600000元；二、由被告北京天镇幕墙装饰工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告四川峰瑞建设工程有限公司鉴定费30000元”；二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初846号民事判决第三项，即“三、驳回原告四川峰瑞建设工程有限公司的其他诉讼请求”；三、昆明市海伦堡房地产开发有限公司在欠付工程款1600000元范围内向四川峰瑞建设工程有限公司承担连带责任；四、驳回四川峰瑞建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24208元，由北京天镇幕墙装饰工程有限公司承担17800元，四川峰瑞建设工程有限公司承担6408元。四川峰瑞建设工程有限公司预交的二审案件受理费24208元，由其承担6408元，剩余17800元退还四川峰瑞建设工程有限公司；北京天镇幕墙装饰工程有限公司预交的二审案件受理费24208元，由其承担17800元，剩余6408元退还北京天镇幕墙装饰工程有限公司。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李娜审判员  杨茜审判员  蔡芸二〇二〇年十一月二十三日书记员  闻怡