江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3808号上诉人（原审被告）：江西省罗汉果现代农业科技有限公司，住所地：江西省赣州市信丰县圣塔东路**，统一社会信用代码：91360722MA35L2Q29J。法定代表人：江玉玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕传盛，江西大榕树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈大永，男，1966年9月6日生，汉族，住赣州市崇义县。委托诉讼代理人：邱全荣，江西赣信律师事务所律师。原审被告：张继胜，男，1966年5月8日生，汉族，住陕西省西安市碑林区。原审第三人：信丰县安西镇人民政府，住所地：信丰县安西圩上。负责人：陈慧。上诉人江西省罗汉果现代农业科技有限公司（以下简称罗汉果公司）因与被上诉人陈大永，原审被告张继胜，原审第三人信丰县安西镇人民政府合同纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，上诉人罗汉果公司的委托诉讼代理人吕传盛、被上诉人陈大永及其委托诉讼代理人邱全荣到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。罗汉果公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈大永的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由陈大永承担。事实和理由：1.陈大永未提交证据证实其2018年的损失，也没有提交证据证实罗汉果公司对该损失的发生具有过错，一审法院判决由罗汉果公司赔偿陈大永2018年损失91200元不妥。首先，在案证据无法证实罗汉果公司拒绝收购陈大永2018年产出的罗汉果之事实。且在卷微信聊天记录清楚显示罗汉果公司于2018年10月21日询问陈大永“明天到什么地方拉货”，同时一审法院也查明陈大永将2018年产出的大部分罗汉果擅自出售给他人的事实。本案真实情况极有可能是陈大永认为罗汉果公司按照合同价格收购偏低而拒绝出售给罗汉果公司。其次陈大永没有证据证实罗汉果公司有拒绝收购的行为，同理也就证明不了成品果的腐烂是罗汉果公司违约造成的，陈大永应自担其责。退一步说，就算是罗汉果公司拒接收购导致部分成品果腐烂，陈大永也证实不了腐烂的数额，原审法院全盘采纳陈大永该项诉请，酌定腐烂的果品数量为24万个，缺乏证据支持。且就算腐烂的果品确实达到了24万个，也不应该判决罗汉果公司全部承担损失。根据《罗汉果种植合作协议补充协议》及《罗汉果种植合作协议》约定，应扣除种苗钱和罗汉果公司享有的种植基地25%利润。2.原审判决将合同约定的收购价等同于陈大永的损失费，而未依法核减其中不属于损失的部分，未依法对过高的违约金数额予以调整是适用法律不当，应予以纠正。根据《合同法》第一百一十三、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，超过实际损失百分之三十的，一般应视为不合理的违约赔偿费用，应予以核减，而不是直接套用2019年陈大永的每株损失。原审法院直接认为每颗罗汉果的收购价格0.38元就是陈大永的实际损失，显然极其错误。0.38元每颗是收购价，已包含成本，即每颗果的种苗费、肥料农药费、人力成本费、土地租金费等，扣除这些成本费后剩下的利润才是陈大永可获取的收益。至于陈大永2019年实际损失，结合农产品利润偏低客观事实，酌定陈大永可享有10%的利润，即47652元。3.陈大永对土地被破坏的后果具有过错，应承担相应责任。双方签订的《罗汉果种植合作协议》并未规定由哪一方负责场地维护，而陈大永是现场执行人，现土地被破坏，陈大永具有不可推卸的责任，对相关损失，其应自担绝大部分。综上，原审法院认定事实证据不足，适用法律明显有误，处理结果欠妥，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持罗汉果公司的上诉请求。陈大永答辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。2.根据《合同法》第114条规定，在本案中当事人双方在签订合作协议时已经明确约定违约责任的计算方法，其中2018年主张的违约金是依据双方合同约定的计算方法，并且我们在其主张违约金按2000株予以计算，其远远少于合同约定的株树，如果按合同约定是可以达到17600-19000株，所以主张2018年违约金时已经考虑到了陈大永的损失情况，并不需要在2000株中又进行扣减成本之类的费用。况且，罗汉果公司在合同中约定其先行垫付的化肥、罗汉果树苗费可以另案中向陈大永主张。3.2019年的损失也是根据双方合作协议违约责任计算方法得来的，并且在主张时也是比不同约定的株数更少，我方主张15000株，而在一审判决时已经将陈大永的违约损失予以调减，这就不存在罗汉果公司所说的违约金过高未予以调整的问题。张继斌未提出答辩意见。信丰县安西镇人民政府未提出答辩意见。一审中，陈大永起诉请求：1.判令罗汉果公司赔偿陈大永违约金共计775200元（其中2018年罗汉果公司未按协议约定收购产生违约金2000株*120个*0.38元/个=91200元；2019年无正当理由终止履行本协议产生违约金15000株*120个*0.38元/个=684000元）；2.判令张继胜对上述赔偿承担连带责任；3.本案诉讼费由罗汉果公司、张继胜承担。一审法院认定事实：罗汉果公司成立于2016年10月31日，办理了企业营业执照，经营范围是农作物种植、技术推广；罗汉果育苗、加工、销售等，公司成立之初法定代表人为张继胜，后变更为何斌，再变更为现在的法定代表人江玉玲。2017年元月13日罗汉果公司与第三人安西镇政府签订《农村农业种植用地租赁协议》，约定罗汉果公司租赁信丰县土地160亩用于种植罗汉果，租赁期限三年，自2017年1月1日至2019年12月31日，租金按每亩200元标准计算，每年两付。2017年3月5日，罗汉果公司（甲方）与陈大永（乙方）签订《罗汉果种植合作协议》，约定：一、合作种植罗汉果，种植土地位于信丰县，面积160亩，甲方通过安西镇政府农村土地流转获得，土地和附属物同时租给乙方使用；二、合作模式：由甲方提供种苗、生产技术服务指导和依约收购乙方产出的成品果，乙方提供罗汉果的种植、搭架子、农药、化肥、人工及日常管理，负责成品果的采摘等所有工序；三、合作期限三年，自2017年2月22日至2019年12月30日止；四、种植面积：甲方同意提供农田160亩，可种罗汉果17600-19000株左右；五、成品果收购及价格：甲方应对乙方产出的成品果全部收购，罗汉果直径4.75厘米及以上成品果0.38元／个，直径4.75厘米以下成品果0.5元／市斤，以上保底价，行情好，随行就市。六、违约责任：1.甲方拒绝依约收购乙方产出的成品罗汉果（4.75厘米以上的果），应按不低于每株正常产量120个向乙方支付费用；超过果品成熟采摘期限10日以上未通知乙方采果时，乙方有权自行处理，且甲方仍应按不低于每株正常产量120个向乙方支付费用；2.一方中途无正当理由中止或终止履行本协议的，应按协议种植面积每株正常产出直径4.75厘米以上成品果总收购价款的标准赔偿对方一年的经济损失；3.公司不论更迭法人应承担连带责任。2017年3月6日，双方再签订《罗汉果种植合作补充协议》，补充约定种苗、化肥的相关事宜。两份协议，张继胜均以公司代表的身份签字确认。罗汉果生长周期一年一种，2017年陈大永种植罗汉果11500株，产出的罗汉果由罗汉果公司全部收购。2018年陈大永种植9400株，罗汉果公司仅收购6000个，因双方对罗汉果收购价格没有协商一致，罗汉果公司未收购陈大永的罗汉果，导致一部分罗汉果腐烂，后陈大永自行出售了剩下的罗汉果。2019年陈大永还未开始种植罗汉果，4月的某一天，种植基地设施被村民全部拆除，村民拆除的原因及具体何人拆除，无法查明。陈大永及时通知了罗汉果公司，当时公司法定代表人何斌确定造成的损失在50万元以上。双方就赔偿事宜未能协商解决，2019年11月5日陈大永以相同的事实向法院提起诉讼，后陈大永撤回起诉。本案中陈大永追加了信丰县安西镇人民政府为第三人，法庭依职权调取了相关案件的庭审笔录。一审法院认为：陈大永与罗汉果公司签订的《罗汉果种植合作协议》《罗汉果种植合作补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行各自的义务。2018年双方当事人对变更罗汉果的收购价格未达成一致意见，罗汉果公司未依约收购罗汉果，导致罗汉果腐烂，存在违约行为，应当承担相应的民事责任。罗汉果公司以陈大永未通知其收购为由予以抗辩，理由不充分，一审法院不予采信。2018年陈大永种植罗汉果9400株，根据合同中违约责任第九条第2项约定“甲方拒绝依约收购乙方产出的成品罗汉果（4.75厘米以上的果），应按不低于每株正常产量120个向乙方支付费用；超过果品成熟采摘期限10日以上未通知乙方采果时，乙方有权自行处理，且甲方仍应按不低于每株正常产量120个向乙方支付费用”，陈大永主张按2000株，每株120个，每个0.38元计算损失（2000株*120个*0.38元/个=91200元），于法有据，一审法院予以支持。2019年陈大永未种植罗汉果，但基地被清除，导致合同无法履行，这个结果并非由陈大永造成，陈大永不存在违约行为。罗汉果公司以基地被清除系案外人侵权为由，要求陈大永2019年的损失向侵权人主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”陈大永具有选择权，陈大永可以向案外人主张侵权之诉，也可以依照合同约定主张罗汉果公司的违约责任，陈大永选择了合同之诉，符合法律规定。根据合同中违约责任第九条第3项约定：“一方中途无正当理由中止或终止履行本协议的，应按协议种植面积每株正常产出直径4.75厘米以上成品果总收购价款的标准赔偿对方一年的经济损失。”2019年陈大永未种植罗汉果，陈大永主张按15000株进行计算，偏高，一审法院酌情根据陈大永2017年种植数量和2018年的种植数量的平均值确定2019年种植数，即10450株【（11500株+9400株）÷2=10450株。】，2019年违约损失确定为476520元（10450株*120个*0.38元/个）。综上，罗汉果公司应赔偿陈大永的违约损失共计567720元。张继胜系公司的法定代表人，并非法人，陈大永依据合同约定“公司不论更迭法人应承担连带责任”要求张继胜承担连带责任，无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条之规定，作出判决：一、罗汉果公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿陈大永损失567720元；二、驳回陈大永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11552元，罗汉果公司负担9500元，陈大永负担2052元。二审中，罗汉果公司提交案外人黄帅出具的一份《证明》以及黄帅的《博士后证书》和身份证复印件，共同用以证明罗汉果扣除种苗成本外在广西地区的种植成本；此外，罗汉果申请案外人何然出庭作证，用以证明罗汉果在扣除种植成本在广西地区的种植成本的扣减以及罗汉果的种植受到气候、土壤以及精细化管理程度的影响，并且罗汉果在赣南地区种植的成本要远远高于广西地区。对此，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款之规定，证人系知道案件情况的单位和个人。该法律规定提到的“案件情况”应为具体到个案的情况而非对于专业知识的解释说明。本案中，案外人黄帅、何然均与本案罗汉果树种植无关，罗汉果公司提交的黄帅《证明》及何然陈述均属于对罗汉果树种植的专门性问题说明，不是我国民事诉讼法规定的证人证言范畴。因罗汉果公司未按照法律规定申请鉴定或专家意见陈述，其在本案中的所谓证据提交属于以证人证言之名行单方鉴定意见之实，因不符合法律规定，本院不予采信。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点有二，一是陈大永2018年实际遭受损失的认定及处理问题；二是罗汉果公司应否就2019年度陈大永遭受的损失承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，即陈大永2018年实际遭受损失的认定及处理问题。本院认为，当事人对于其提出的主张有责任提供证据，陈大永提出的2018年损失主张是实际遭受损失，陈大永对损失的发生有责任提供证据予以证明。依据查明事实，2018年陈大永收取何斌6000元果款后，陈大永向何斌出示了数张腐烂的罗汉果装箱图片。此后，何斌未联系陈大永交果，陈大永自行出售了其余罗汉果。在此情况下，查明陈大永在2018年因合同履行遭受的损失数额，必须进一步查明以下几个事实：一是烂果有多少、价值几何；二是陈大永在2018年的收成如何；三是陈大永通过自行出售的补救措施已经挽回多少损失。经查，原审判决认定2018年的陈大永损失仅仅依据陈大永单方没有任何凭据情况下提出的“按2000株树苗计算”，缺乏事实依据。本院认为，陈大永自认其在遭遇2018年的烂果事件后通过自行向他人出售罗汉果的方式进行补救，减少了损失。在此情况下，仅凭陈大永提供的拍摄时间、地点、与本案关联性均不清楚的几张照片，不足以认定2018年陈大永遭受损失的情况，陈大永有责任证明其经补救后仍无法弥补的种植损失数额。在其无法进一步提交证据证明烂果情况、补救销售情况以及总收果情况的前提条件下，一审判决“按2000株树苗计算”得出并确认2018年的受损情况，认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。鉴于陈大永不能举证证明其在2018年的实际损失，对于陈大永提出2018年损失赔偿的主张本院不予支持。关于第二个争议焦点，即罗汉果公司应否就2019年度陈大永遭受的可得利益损失承担赔偿责任的问题。经查明，2019年陈大永尚未开始种植，基地设施即被村民拆除。且双方当事人均认可村民拆除所表达的意愿是“不允许再种”，故村民的拆除行为直接导致了2019年《罗汉果种植合作协议》不可能继续履行。本院还注意到，《罗汉果种植合作协议》第一条明确约定“甲方（即罗汉果公司）负责协调和解决相关与政府的种植罗汉果的政策及纠纷”，故维护种植基地与地方政府和村集体关系属于罗汉果公司一方义务。据此，村民拆除基地设施导致合同无法履行的情况在本案中应认定为罗汉果公司因第三人违约的情形，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，一审法院对此适用法律正确，本院予以维持。依照该法律规定，应由罗汉果公司对陈大永承担违约责任。关于具体承担违约责任的方式和金额。对此，《罗汉果种植合作协议》第九条第3项中明确约定：“一方中途无正当理由中止或终止履行本协议的，应按协议种植面积每株正常产出直径4.75厘米以上成品果总收购价款的标准赔偿对方一年的经济损失。”本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款之规定，当事人可以在合同中约定的违约金计算方式，但过分高于造成损失的，违约方当事人可以请求人民法院予以适当调整。据此，该争议焦点又集中于一个问题：一审判决确定的损失金额较之陈大永2019年所遭受的损失数额而言是否过高？本院认为，陈大永提出的2019年损失不是实际遭受损失，而是履行合同的可得利益损失，故评判违约责任是否过分高于陈大永所遭受的损失，应对违约责任与陈大永可以预见到的合同履行利益进行比较，进而得出结论。原审判决按照陈大永2017年种植数量和2018年的种植数量的平均值确定2019年种植数10450株，即[（11500株+9400株）÷2]，再据此依照前述《罗汉果种植合作协议》第九条第3项的约定计算损失476520元（即10450株*120个*0.38元/个）。上诉人罗汉果公司对此提出主张称上述计算依据没有考虑种植成本，明显过高，故请求人民法院予以调减。本院认为，评判陈大永提出的2019年损失赔偿金额是否过高，确实应以陈大永一方正常履约可能获得的金额作为比较参照，即应当减去陈大永在种植时可以预见的必需支出。该部分必需支出主要包括：苗种、水肥、人工管理、技术费用等，罗汉果公司主张该部分成本约在每亩不足4000元，陈大永称其实际种植成本在2018年为每亩3000元，2019年考虑三年种植期的整体摊平成本，应与此数相近。略估陈大永2019年的必需支出成本计，每亩应有3000余元以上之种植成本。据此，一审判决在计算损失时没有将上述种植成本计算在内，计算方式于有不当，本院予以纠正。但是，依据《罗汉果种植合作协议》第九条第3项之约定，双方约定的违约金计算是“按协议种植面积”计，即按照全部基地160亩17600至19000株果树计算损失（事实上罗汉果也是一年一种，2019年尚未开始种植，本案中陈大永完全有可能在2019年度依据协议全部种满160亩罗汉果），据此，依照双方约定计算违约金数额，本应为80.256万元（17600株*120个*0.38元/个）至86.64万元（19000株*120个*0.38元/个）之间。即便再减去可以预见的每亩3000余元的种植成本，陈大永一方所遭受的可得利益损失也与一审判决认定的数值相差不至过大（依前述包括种植成本在内计算的违约金在322560元至386400元之间，考虑当事人之间约定违约金的具有一定惩罚性，476520元未超过前述金额的30%以上，不属于过高），即不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“违约金过分高于造成的损失”的情形。据此，尽管一审判决对于陈大永2019年损失的计算过程存在一定疏漏，但一审判决认定的该年度违约金数额并无不当。在确定2019年违约金数额的基础上，上诉人罗汉果公司另提出《罗汉果种植合作协议》第九条第8项约定“甲方（罗汉果公司）享有基地25%的风险和利润”，故陈大永的可得利益损失也应按照75%计算的主张，对此，本院认为，该约定旨在对出现合作损失时的具体最终责任再行划分，不违反法律法规强制性规定，应属有效。故在前述2019年违约金476520元基础上，本院以此确定罗汉果公司按照该金额的75%，即357390元（476520元*75%）向陈大永支付违约金。综上所述，罗汉果公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初966号民事判决第二项；二、变更江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初966号民事判决第一项为：江西省罗汉果现代农业科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿陈大永损失357390元。三、驳回江西省罗汉果现代农业科技有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11552元，二审案件受理费9477元，合计21029元，由江西省罗汉果现代农业科技有限公司负担11683元；由陈大永负担9346元。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年十一月十九日书 记 员  谢吉智代理书记员  胡子仪