四川省苍溪县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川0824刑初143号 公诉机关四川省苍溪县人民检察院。 被告人仲春梅，女，生于1981年7月4日，汉族，初中文化，户籍所在地四川省苍溪县，住苍溪县。因涉嫌赌博罪，于2020年4月23日被苍溪县公安局决定取保候审，同年7月22日经苍溪县人民检察院决定由苍溪县公安局执行取保候审。2020年11月6日经本院决定由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人张鸣，四川达权律师事务所律师。 苍溪县人民检察院以苍检一部刑诉〔2020〕91号起诉书指控被告人仲春梅犯开设赌场罪，于2020年8月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。苍溪县人民检察院指派检察员张光宇出庭支持公诉，被告人仲春梅及辩护人张鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。 苍溪县人民检察院指控，2019年3月14日开始，被告人仲春梅通过手机使用“闲聊”软件建立了“手手清耿直”群，在网上下载“熊猫麻将”APP，然后组织他人进入所购买的网络房间内进行赌博，并通过“闲聊”群收发红包的方式进行赌资交易。被告人仲春梅作为群主每局从大赢家处抽取房费人民币5元，直至2019年12月“闲聊”APP被公安机关查封，被告人仲春梅收取房费共计人民币410430元。2020年4月20日，被告人仲春梅经苍溪县公安局民警电话通知到案后，如实供述了自己的犯罪事实。同年4月23日，被告人仲春梅向苍溪县公安局上缴违法所得人民币10万元。 公诉机关认为，被告人仲春梅以营利为目的，组织多人利用网络平台开设赌场实施赌博，抽头渔利金额累计人民币410430元，其行为构成开设赌场罪。被告人仲春梅具有自首情节，建议判处被告人仲春梅有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 被告人仲春梅辩称自己开始组织亲朋好友打麻将是以娱乐为目的，并不是以营利为目的，每次抽取5元房费是大家协商一致的，用于购买房卡。 辩护人张鸣的辩护意见，1、被告人仲春梅不构成开设赌场罪，根据相关司法解释的规定，被告人仲春梅建立“闲聊”群，其目的在于组织群内成员下载和进入“熊猫麻将”APP，通过第三方平台进行赌博，被告人从中抽头渔利。闲聊群本身是交友聊天平台，熊猫麻将属游戏平台，均不属于赌博网站，仲春梅购买“熊猫麻将”房间卡的行为是按照游戏平台的规则进行的正常交易，不属于为赌博网站担任代理，更没有投注的行为，因此不符合司法解释的“开设赌场”的表现形式，以开设赌场罪追究其刑事责任“罪行不符”。本案被告人建立的闲聊群实际是方便组织和邀约群内成员共同进入第三方游戏平台熊猫麻将以及赌局结束后的结算，被告人的行为更符合聚众赌博的客观表现形式。2、本案指控事实不清，被告人仲春梅建群之初，被告人与亲朋好友共同进入熊猫麻将房间娱乐。司法实践中，亲朋好友之间不以盈利为目的的棋牌活动不认定为赌博，被告人收取的该部分红包应当从抽头渔利总额中减扣。另外，由于“跑包”等被告人支出的221763元应从抽头渔利中扣减。3、对被告人适用缓刑较为适宜。被告人主观恶性较小，具有自首，并主动上交违法所得10万元，愿意缴纳罚金，系初犯，对其适用缓刑不致再危害社会。 经审理查明，2019年3月14日开始，被告人仲春梅通过手机使用“闲聊”软件建立了“手手清耿直”群，在网上下载“熊猫麻将”APP，然后组织他人进入所购买的网络房间内进行赌博，并通过“闲聊”群收发红包的方式进行赌资交易。被告人仲春梅每局从大赢家处抽取房费人民币5元，直至2019年12月“闲聊”APP被公安机关查封，被告人仲春梅收取房费共计人民币410430元。2020年4月20日，被告人仲春梅经电话通知到案后，如实供述了自己的犯罪事实。同年4月23日，被告人仲春梅退缴违法所得人民币10万元。诉讼中，被告人仲春梅退缴违法所得人民币8万元，预交罚金人民币3万元。 认定上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以认定的如下证据证实： 1、案件来源说明、情况说明、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及立案时间等。 2、取保候审决定书、逮捕决定书等，证实对被告人仲春梅采取强制措施的情况。 3、归案情况说明，证实被告人仲春梅系公安机关电话通知到案。 4、户籍证明、前科查询，证实被告人仲春梅犯罪时具有完全刑事责任能力，经查询仲春梅没有犯罪前科。 5、扣押决定书、扣押清单、四川省政府非税收入一般缴款书等，证实公安机关扣押仲春梅iphoneXsMax金色手机一部、iphoneX银色手机一部、现金人民币十万元，向苍溪县财政局账号缴款100000元。 6、“闲聊”ID90000951658的数据，证实经公安机关向阿里云计算有限公司调查被告人仲春梅使用的闲聊账号的相关数据信息。 7、证人马某1证实其妻子仲春梅之前在微信上建群打麻将，微信上管理的比较严，经常封号封群，后来仲春梅就安装了一个叫“闲聊”的ＡＰＰ在她手机上，并在我使用的手机上以我的名义安装注册了一个闲聊ＩＤ，他在闲聊建群后，就把我和平时喜欢打麻将的人员组织进入她建的闲聊群中，并将我设置为管理员。这个群主要是组织人员打麻将或者扑克“跑得快”的，群成员根据自己情况选择，再在群里相互约赌，之后再通过“熊猫麻将”ＡＰＰ进行赌博，然后在闲聊群中按照战绩积分结算赌资。我在闲聊群中主要是参与赌博没有参与抽取房费，直到2019年12月闲聊被封我就没再网上赌博了。闲聊群大概有近二百人，我参与赌博大约输了八九千元。同时证明2019年仲春梅在住院期间其帮仲春梅收了一两次房费。 8、证人向某证实2019年初，我认识了一个叫“梅子”的加了我的微信，并让我下载了闲聊，拉我进入一个赌博群，然后在手机上下载了一个熊猫ＡＰＰ，梅子叫我把熊猫麻将的ＩＤ发给他，她通过ＩＤ加了我，之后我就可以在“梅子”创的亲友圈里打麻将，打5元钱的麻将。麻将一般打一局是八把，跑得快一般打一局是十二把。打完之后就统计分数，然后就在赌博群里面发红包。我一般晚上无聊时打几把，2019年12月闲聊就不能发红包了，我也就没有在网上打牌了。我在网上打牌输了大约一万多元。 9、证人李某1证实2019年6月，我见妻子秦某在手机上打麻将，就叫她拉我进了赌博群，群主是仲春梅，之后我下载了四川熊猫麻将，仲春梅让我加入麻将亲友圈，就在熊猫麻将上打麻将，在闲聊群里面收发红包。到2019年11月底，我就没有在网上打麻将了，我总共打了共二千把左右，输了接近1万元。 10、证人周某证实2019年5月，我被仲春梅拉进她在熊猫麻将建立的亲友圈，我在上面打麻将和跑的快，到2019年12月底时闲聊不能收发红包了，我就没再打了。我在上面打了四五千把，发出去的红包有三十万左右，收到红包三十六万元左右。 11、证人唐某1证实2018年底，仲春梅拉我进闲聊ＡＰＰ群，并通过闲聊群联系其他人进行网络上打牌，联系好后还要下载熊猫麻将，群的名称叫“耿直麻将群”，群里面有一百多人，我在2019年4月就没有参与打了，期间输了一万多元。 12、证人唐某2证实2019年3、4月份左右，我朋友拉我进入了“手手清耿直群”打麻将，同年6月我就退群了。输了约3000元。 13、证人淳敏证实2019年11月开始我进闲聊微信群在网上参与赌博，同年12月底闲聊群被封我就退出没打了。参与一个月，输了近2万元。 14、证人文某证实2019年4月，仲春梅拉我进了熊猫麻将的亲友圈，并下载了闲聊群，群名叫“手手清耿直群”当时群里有一百多人。我参与打了二千把左右，发出去红包十九万元，收到红包十八万元，输了一万多元。 15、证人樊某证实2019年11月，我朋友给我推了一个麻将群，之后我加了群主，群主叫“晴天”，加了之后群主叫我下载闲聊，并拉我进了熊猫麻将亲友圈，之后我就在熊猫麻将上打麻将，偶尔打跑的快，在闲聊群发红包。到2019年12月我就将麻将群卸载了。我进群时，群里大约近二百人。我打了约五百把，输了两三千元。 16、证人戚某、马某2、董某、罗某、李某2、赵某、秦某、孟某、白某分别证实其在仲春梅建的“手手清耿直群”参与打麻将的事实。 17、被告人仲春梅供述，2018年8月，我在微信上建了麻将群，2019年3、4月份开始使用闲聊软件建了一个“手手清耿直群”，开始只是拉朋友进群，后来朋友的朋友拉人进群，群里有接近200人，我在群里发送我在“熊猫麻将”上建立的亲友圈ID,群里面的人通过输入我发的“熊猫麻将”ID申请加入我的亲友圈，我通过“熊猫麻将”客服充值购买房卡，房卡就直接充值在我建的亲友圈里，只要是加入我亲友圈的人就可以使用我充值的房卡建房打牌，参赌的人打完一把后，我就会收取房费。我建立的“闲聊”群里有打3元1分的“跑的快”，5元1分的“四川麻将”。打3元1分的房间，每一把结束后我收取17分以上的大赢家的5元房费，打5元1分的，我收取赢10分以上的大赢家的5元房费。因为我们打的比较大，有些人就会“跑包”，我会先赔钱给赢了的人，然后把输了没有给钱的人踢出去。我一直通过“闲聊”软件组织他人在网上赌博，直到2019年12月“闲聊”被封，我就没有使用闲聊软件，我将群里的人转移至“默往”去了。我在建群的时候发布群公告，制定群规，如不遵守，我就会把他踢出去。用300元买2000张房卡充值到我亲友圈中，平均每天能收1000元左右的房费，我收取房费约40万元，除去购房卡和支付跑包的钱，盈利约18万元。 12、检查笔录及照片，证实2010年4月20日，苍溪县公安局民警对被告人仲春梅使用的手机进行检查的情况。 13、四川恒正会计事务所有限责任公司川恒会事（2020）会鉴字250号《鉴定意见书》，证实经鉴定，仲春梅、马某1等人“闲聊”群ＩＤ（不包括目标用户ＩＤ）账户共196个，涉及总人数173人，其中仲春梅收5元房费总金额为40996元，马某1收5元房费总金额为470元。 14、视听资料光盘三张，包括对被告人仲春梅的讯问同步录音录像、ID账号的数据信息、仲春梅赌博群数据信息与公安机关所作的讯问笔录及调取的书面数据材料相一致。 本院认为，被告人仲春梅以营利为目的，利用网络平台开设赌场，抽头渔利人民币410430元，情节严重，其行为构成开设赌场罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人仲春梅经电话通知到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚。其归案后退缴了部分违法所得的赃款，并自愿预交了罚金，可酌定从轻处罚。 辩护人关于被告人仲春梅的行为不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，本案被告人仲春梅使用“闲聊”软件建立“手手清耿直群”后，长期在该微信群组织他人赌博，并在赌博群内发布游戏规则和奖惩制度、收取房费，组织参与赌博的人数众多，具有一定的开放性、组织性，在时间上具有持续性、稳定性及参赌人员的不特定性等表现形式，符合开设赌场罪的犯罪特征，应当以开设赌场罪定罪处罚。辩护人的该辩护意见本院不予采纳。 辩护人关于应将被告人仲春梅与亲朋好友共同进入熊猫麻将房间娱乐所发的红包费用和由于部分参赌人员“跑包”被告人支出的费用从抽头渔利中扣减的意见，查明，被告人仲春梅在侦查阶段供述其2018年8月便在微信上建麻将群组织他人打麻将，2019年3月其通过手机使用“闲聊”软件建立“手手清耿直群”，并在网上下载“熊猫麻将”APP，然后组织他人在其所购买的网络房间进行赌博并抽取房费，公诉机关指控其开设赌场抽头渔利开始的时间是2019年3月，其与亲友之间利用熊猫麻将所发红包不是为了娱乐，而是用于赌博输赢的钱财，其在实施开设赌场犯罪行为过程中所支出的“跑包”等费用是为了维持赌场秩序的需要，属于犯罪过程中应当可以预见的犯罪支出成本，减扣上述费用没有事实依据和法律依据，故辩护人的该辩护意见不予采纳。 被告人及辩护人关于对被告人仲春梅适用缓刑的辩解辩护意见，查明，被告人仲春梅在网上开设赌场时间长，抽头渔利数额大，情节严重，且归案后仅退缴了部分赃款，不宜适用缓刑。被告人及辩护人的该辩解辩护意见不予采纳。但公诉机关建议对被告人判处有期徒刑三年的量刑建议，未充分考虑被告人具有自首和部分退赃、认罪悔罪等从轻、减轻处罚情节，明显不当，本院亦不予采纳。 根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告人仲春梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月；并处罚金人民币三万元（已预交）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年11月6日起至2023年5月5日止。） 二、被告人仲春梅退缴的违法所得人民币180000元，予以没收；继续追缴被告人仲春梅违法所得人民币230430元，上缴国库。 三、扣押在案的IphoneXsMax金色手机一部、IphoneX银色手机一部予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通 过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  彭代荣 审 判 员  刘 琼 人民陪审员  杨 冲 二〇二〇年十一月九日 书 记 员  周 荣 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。