河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8520号上诉人（原审被告）：刘宇强，男，1976年12月7日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：岳世锋，北京市铭泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳创佳工贸有限公司。住所地：洛阳市高新区孙旗屯乡土桥沟村。法定代表人：李彩霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟浩飞、张雅静，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨跃会，男，1961年8月28日出生，汉族，住郑州市金水区。原审被告：洛阳鸾风建筑劳务分包有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区洛阳工业园汉宫西路**创谷科技园**楼**。法定代表人：乔铭洋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：岳世锋，北京市铭泰律师事务所律师。原审被告：中国机械工业建设集团有限公司。住所。住所地：北京市东城区王府井大街**div>法定代表人：徐衍林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王中正，男，该公司员工。上诉人刘宇强与被上诉人洛阳创佳工贸有限公司（以下简称创佳公司）、杨跃会及原审被告洛阳鸾风建筑劳务分包有限公司（以下简称鸾风公司）、中国机械工业建设集团有限公司（以下简称中机建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法审理了本案。本案现已审理终结。刘宇强上诉请求：撤销原审民事判决，依法改判上诉人无须向创佳公司支付工程款及利息。事实与理由：1、本案的合同相对方是杨跃会及创佳公司，上诉人并非合同相对方不应承担责任；2、原审判决认定创佳公司的工程量与实际工程量不符。创佳公司提交的工作联系单及其他证据不能证明其实际施工量。原审查明杨跃会所签字自认欠款工程款有一半不属实。比如，截止目前工地施工现场还没有安装一扇带玻璃的窗户，杨跃会与创佳公司之间有串通的嫌疑；3、创佳公司提交的证据不足以认定其损失。创佳公司证明其采购窗扇型材损失的证据，仅有一张个人开具的收据，未提供订购合同、付款交易记录、厂商出具的因违约扣除订金的证明等关键性材料，不能证明其实际损失。创佳公司主张的钢化玻璃的损失，其提供的证明及信用卡交易明细复印件，同样不足以证明其损失；4、创佳公司提交的证据，不能证明系原审被告造成其损失，且其与杨跃会存在串通嫌疑，原审判决被告方承担80%的损失无依据；5、杨跃会弄虚作假自认欠款，原审判决其他合伙人承担连带责任不公平；6、上诉人是遭到杨跃会、徐娜、徐炜的欺诈的情况下签署的《合作协议》，且该协议在没有施工资质的情况下约定通过借用河南昊锦建设集团有限公司的施工资质承包工程，该协议理应无效。本案中上诉人全称未实际参与杨跃会等三人的工程，在整个事件中上诉人也是受害者，不应为杨跃会等人的违法行为的后果承担责任。创佳公司辩称：1、答辩人已经履行了断桥铝窗户承包合同的内容，安装了窗框，并订好玻璃和窗扇料，为安装完窗户的窗扇和玻璃做好了准备工作，因各被告的过错才没有把窗户安装上。本案中的欠款单是双方一致意思表示，是对承包工程的结算，具有法律效力，应当作为欠款数额的依据。答辩人认为应当按照该欠款单裁判，并不承担20%的损失分担；2、《合作协议》明确约定了刘宇强、杨跃会等人系工程的实际承包人，刘宇强、杨跃会等人系合伙关系，其内部纠纷不影响对外其对外债务承担连带清偿责任。中机建公司辩称:上诉人的上诉请求与答辩人无关。鸾风公司辩称:同意上诉人的上诉意见。杨跃会未答辩。创佳公司向一审法院起诉请求：1.要求四被告连带支付创佳工贸公司226878.8元并赔偿创佳工贸公司的损失（损失以226878.8元为基数，自2019年10月23日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：中国机械公司系洛阳京都肿瘤医院建设工程的总承包方。2016年7月27日，马益茂出具《通知》，内容为“河南昊锦建设集团有限公司：由于我公司与小浪底集团总承包合同还未签订，贵公司作为我公司认可分包方，同意贵公司按小浪底集团要求，先进驻工地对现场进行开工前准备工作。本通知不作为合同签署之约定”。杨跃会于2016年9月份将洛阳京都肿瘤医院项目的后勤保障楼断桥铝门窗的施工工程分包给了创佳工贸公司，后创佳工贸公司进场进行了施工。2016年9月10日，杨跃会（甲方）与创佳工贸公司（乙方）签订了洛阳京都肿瘤医院断桥铝门窗合同一份，约定了本合同断桥铝门窗承包范围后勤保障中心，后勤保障中心合同综合单价为人民币380元/㎡，不含窗框，门窗面积以实际安装为准。注：后增加整套窗框和窗扇按480元/㎡；此综合单价为所有平开窗及悬开窗；本合同面积增减套上述单价进行结算；材料价格发生变化，另行调价；本安装工程，所在地点为洛阳市经三路以西、道北六路以北、道北七路以南；款项的支付方式及期限为：按业主付款节点，框安装完毕验收合格后付至已完成工程量60%；竣工验收后付至工程款95%，余款5%作为保证金，一年后无质量问题无息付清；保修期内出现质量问题乙方应在甲方通知期限内无条件维修更换，否则甲方有权另请其他单位维修更换，费用从保证金扣除等内容。2016年10月16日，（甲方）杨跃会、吴广新与（乙方）创佳工贸公司签订工作联系单一份，约定断桥铝合金窗户增加如下，后勤保障中心原遗留窗框，离框架墙间距过大，为了窗框固定牢靠安全，我公司与贵公司协商需要加固，经甲方同意：我公司需要材料和人工费合计为人民币4500元；2-4层窗户更换：6000×3000=8个；5层增加：1500×1500=1个，1700×1800=1个；窗户面积：101.31㎡（单价480元㎡）=48628.8元；合计53128.8元。2016年12月5日，（甲方）杨跃会、吴广新与（乙方）创佳工贸公司签订洛阳京都肿瘤医院后勤保障楼工作联系单一份，载明：1、因原遗留窗户上的压线不能用，经甲方同意需要更换共需要1458米，每米需要7.38元，合计10760元；2、因甲方施工电梯拆除，造成我公司玻璃无法上楼，经甲方同意付费。现需要费用4500元。共合计15260元。2019年10月23日，杨跃会向创佳工贸公司出具欠款单一份，载明：洛阳京都医院欠款如下：1、2016年10月16日工作联系单（53128.8元）；2、2016年12月5日工作联系单（15260元）；3、后勤保障中心，窗扇料五万元定金，因甲方停工造成违约，厂家不予退回（50000元）；4、后勤保障中心285.5平方×380元/平方=108490元，共计226878.8元。庭审中，创佳工贸公司自认2016年12月5日工作联系单中因甲方施工电梯拆除，造成玻璃无法上楼，经甲方同意付费所需要费用4500元，并未实际支出；同时自认上述欠款单中的第四项欠款数额226878.8元系其安装工地现场遗留的285.5平方米的窗框，按照每平方米380元计算得来。2016年10月8日，刘宇强（乙方）与徐娜、杨跃会、徐炜（甲方）签订了借款协议一份，约定乙方借款（不超过三百万人民币，以实际到指定账户为准）给甲方作为甲方参与洛阳京都肿瘤医院工程项目等流动资金，此款专款专用，不得用于其他用途，并由乙方负责资金的监管。上述工程项目上的回款，要优先用来支付乙方的本金和利息等内容。同日徐娜（甲方）、刘宇强（乙方）、杨跃会（丙方）、徐炜（丁方）签订合作协议一份，约定了经甲乙丙丁四方共同努力，已经成功承接洛阳京都肿瘤医院的工程项目，包括病房楼、放射楼、后勤保障中心办公楼、门诊楼等项目等后续工程，绿化工程，装饰装修、消防管网等施工项目并已经开始施工；甲乙丙丁四方共同确认，甲乙丙丁四方是上述工程等实际承包人，共同承担工程等盈亏；本项目暂以昊锦建设公司名义进行承包施工（正式合同签订后以合同执行），具体施工管理由甲乙丙丁四方共同负责，甲乙丙丁四方均有权随时查阅了解工程项目等财务收支，随时核查工程项目的施工情况；上述工程项目等盈利，甲方徐娜分得27%，乙方刘宇强分得27%，丙方杨跃会分得27%，丁方徐炜分得19%，工程项目如出现亏损，也按照上述比例分担；乙方刘宇强的盈利分配应扣除乙方的利息所得等内容。另查明，2016年12月28日，鸾风劳务公司注册登记。后中国机械公司将洛阳京都肿瘤医院病房楼、后勤保障楼、放射楼的劳务分包给了鸾风劳务公司，双方未签订书面合同。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，必须取得经营资格和相应的资质方可从事建筑活动。被告杨跃会作为没有取得经营资格的个人，将案涉断桥铝门窗施工工程发包给原告创佳工贸公司，违反了法律的强制性规定，与原告创佳工贸公司签订的《洛阳京都肿瘤医院断桥铝门窗合同》为无效合同。被告杨跃会在向创佳工贸公司出具的欠款单上签字确认，视为对其工程量的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告杨跃会应按照欠款单向原告创佳工贸公司支付工程款。经查，2019年10月23日杨跃会出具的欠款单上的第1项53128.8元合法有据，该院予以支持；第2项中包含的4500元并未实际支出，故该4500元应予以扣除，第2项数额应为10760元；第四项实际应为原告创佳工贸公司安装285.5平方米窗框的人工费，该欠款单上的该部分数额与实际情况不符，该院不予认定，参考市场行情，该院酌定该部分数额为5710元（285.5平方米×20元）；关于原告创佳工贸公司主张的第3项50000元窗扇定金及其他损失实为其因履行合同遭受的损失，根据原告创佳工贸公司提供的证据，该院酌定原告创佳工贸公司遭受的损失为50000元窗扇订金损失及24270元的玻璃价款损失，共计74270元，该部分费用原告创佳工贸公司已实际支出，被告杨跃会应予以赔偿，但因双方签订的洛阳京都肿瘤医院断桥铝门窗合同为无效合同，双方对导致合同无效都存在一定的过错，对原告创佳工贸公司的上述损失，双方应当各自承担相应的责任。该院认定被告杨跃会对该部分损失承担80%的赔偿责任，即杨跃会就该部分损失应支付原告创佳工贸公司59416元。综上，被告杨跃会共计应支付原告创佳工贸公司129014.8元（53128.8元＋10760元＋5710元＋59416元）。被告杨跃会、刘宇强与案外人徐娜、徐炜签订的合作协议约定四人合伙承接案涉工程，共负盈亏，故四人系合伙关系，应对合伙债务承担连带清偿责任。被告刘宇强辩称其并非合伙关系，而是借款关系，因《借款协议》与《合作协议》系同日签订，《借款协议》中约定了被告刘宇强应获得的利息，《合作协议》亦约定“刘宇强的盈利分配应扣除其利息所得”，两份协议的内容相互独立且并不矛盾，该四被告之间的合伙关系及借款合同关系并存，故被告刘宇强的抗辩主张该院不予采纳。关于原告创佳工贸公司要求被告鸾风劳务公司与被告中国机械公司承担付款责任的诉讼请求，因被告鸾风劳务公司成立于2016年12月28日，此时原告创佳工贸公司已施工完毕，被告鸾风劳务公司与原告创佳工贸公司之间并未成立合同关系；加之原告创佳工贸公司未举证证明被告中国机械公司就其已施工部分的工程款未支付完毕，不能证明欠付工程金额，故该项诉讼请求无事实根据和法律依据，该院不予支持。综上所述，对于原告创佳工贸公司的诉讼请求，本院支持由被告刘宇强、杨跃会连带支付原告创佳工贸公司工程款129014.8元及利息（以129014.8元为基数，自2019年10月23日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘宇强、杨跃会于本判决生效之日起十五日内连带支付原告洛阳创佳工贸有限公司工程款129014.8元及利息（以129014.8元为基数，自2019年10月23日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告洛阳创佳工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2352元，由原告洛阳创佳工贸有限公司1011元，被告杨跃会、刘宇强负担1341元。二审经审理查明：1、原审庭审中，创佳公司称断桥铝门窗合同中单价380元/㎡与480元/㎡差价是窗框的价格，窗户框架已经安装，玻璃及窗扇没有安装，该部分面积为101.31㎡。2、本院于2020年9月29日作出的（2020）豫03民终6815号判决书已生效。该案事实与本案类似，该判决书已确定杨跃会、刘宇强与案外人徐娜、徐炜系合伙关系，应对合伙债务承担连带清偿责任。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为:根据本院查明的事实，2019年10月23日杨跃会出具的欠款单上的第1项认定为14631元。【101.31㎡×（480元/㎡-380元/㎡）+4500元】。原审法院根据查明的事实认定的该欠款单第2项、第4项数额为10760元、5710元，符合本案实际，本院予以确认。关于创佳公司主张欠款单上的第3项的订金损失，因其仅提交显示日期为2016年10月10日的收据一张，未提交订购合同及合同方是否扣除该订金等证据，创佳公司提交的现有证据不能证明该损失已经实际发生，可待由相应证据证明该损失已经实际发生，其可另行解决。关于创佳公司所提的玻璃款损失，其并未提起诉讼，也未缴纳相应的诉讼费用，本院不予审查。根据本案情况，杨跃会应支付创佳公司工程款31101元（14631元＋10760元＋5710元）。关于上诉人刘宇强是否应当对杨跃会的债务承担清偿责任的问题，根据杨跃会等人之间签署的《合作协议》，可以认定杨跃会、刘宇强与案外人徐娜、徐炜为合伙关系，根据法律规定，其应当对杨跃会的债务承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1005号民事判决第二项；二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1005号民事判决第一项为：刘宇强、杨跃会于本判决生效之日起十五日内连带支付洛阳创佳工贸有限公司工程款31101元及利息（以31101元为基数，自2019年10月23日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回洛阳创佳工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持原判。二审受理费2880元，由上诉人刘宇强负担880元、洛阳创佳工贸有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判员  衡宏波二〇二〇年十一月三十日书记员  邱云静