河南省信阳市平桥区人民法院民 事 判 决 书（2020豫）1503民初5671号原告聂继成，男，1974年10月23日，汉族，高中文化，个体户，住信阳市浉河区。委托代理人程升、杨卓妮，河南高普律师事务所律师。被告张新红，男，1977年5月12日出生，汉族，住信阳市羊山新区。被告信阳佳能建筑工程有限公司（以下称佳能公司）。法定代表人陈光旭，公司总经理。委托代理人苏全海，公司员工。被告河南建轩置业有限公司（以下称建轩公司）。法定代表人许定瑞，公司董事长。委托代理人秦熙宽，公司副总经理。委托代理人陈晓刚，河南国银（信阳）律师事务所律师。原告聂继成诉被告张新红、佳能公司、建轩公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭审理了此案，原告聂继成委托代理人程升、杨卓妮、被告佳能公司委托代理人苏全海、被告建轩公司委托代理人秦熙宽、陈晓刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令三被告立即向原告支付拖欠的工程款162000元、返还质保金24846元，合计186846元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年12月30日起至款项实际清偿之日止期间的利息；2、由三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告经人介绍与被告张新红认识，被告张新红称其在被告河南建轩置业有限公司开发建设由被告信阳市佳能建筑工程有限公司承包建设的金牛国际二期的工地上担任项目经理，可以安排原告在工地上干活。2018年6月份，被告张新红将金牛国际二期68号71-77号楼及地下车库的装饰粉刷工程转包给原告施工，同年11月20日竣工，2019年12月30日，原告与二被告进行了工程结算，被告张新红及被告信阳市佳能建筑工程有限公司派驻工地的结算经办人罗杰均在《工程结算单》上签字认可，此后，原告多次向三被告催要工程款以及扣留的质保金，但三被告均以各种借口拖延，至今分文未付。综上所述，三被告不守诚信，拖欠工程款、扣留质保金的行为，不仅构成违约，而且严重侵害了原告的合法权益。故原告依法提起诉讼，请求人民法院判如所请为感。被告张新红未到庭参加诉讼，其提供书面答辩意见为：一、被答辩人装饰粉刷工程施工不合格，导致项目不能及时竣工验收，造成损失应从工程余款中扣减。被答辩人承包金牛国际二期68#、71-77#工程及地下车库的装饰粉刷工程，在施工过程中装饰粉刷工程不符合施工技术要求，出现多处开裂和脱落。现涉案工程主体已经完工，已进入工程结算阶段，因被答辩人承包的装饰粉刷工程不合格，也不予及时修补，导致答辩人不能按照《金牛国际二期一批次工程房屋建筑工程交房标准—金牛国际清水样板房图片》的标准将全部工程完成竣工验收，向发包方移交工程（交钥匙）及竣工资料，由此造成的损失应由被答辩人承担。二、答辩人也未收取被答辩人的质保金。三、被答辩人装饰粉刷工程农民工工资部分已支付完毕，但工程未实际交付使用、也未提交竣工结算文件，未达到发包方支付全部价款的条件，答辩人未实际取得多余工程款。目前该工程中被答辩人承包的装饰粉刷工程农民工工资部分已经按相关规定支付完毕没有拖欠，但是目前该项目未验收合格，未实际交付使用、也未提交竣工结算文件，未达到发包方支付全部价款的条件，答辩人未实际取得多余工程款。答辩人也是一个受害者，目前发包人欠付答辩人工程款一直没有支付，被答辩人诉请的工程款应由发包人在欠付范围内承担，而答辩人应在其实际取得的多余工程款范围内承担，正是符合过错原则、公平原则，答辩人不应为自己未取得的权利而向实际施工人承担责任后，而再向发包人去追偿，无疑则答辩人的责任被无端加重，而实际施工人的权利实现方式被无端放大，并且将毫无必要的派生一起诉讼（答辩人垫付后再诉发包人返还）。答辩人既被认定是上游的接受权利主体，又是下游的返还义务主体时，则直接返还（由发包人向实际施工人）。综上，被答辩人施工不合格造成损失应当扣减，且工程未达到发包方支付全部价款的条件，农民工工资已经支付完毕情况下，答辩人未实际取得多余工程款，所以被答辩人诉请工程款应由发包方直接支付，请求法院采纳答辩人的答辩意见。被告佳能公司辩称：一、答辩人不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。答辩人与被答辩人之间未就工程施工签订任何合同，答辩人亦非案涉工程的发包人，被答辩人起诉状中载明“被告张新红将工程转包给被答辩人施工”，答辩人不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人，总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围。《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利时，发包人在欠付工程款范围内承担责任，《建设工程解释二》第二十四条亦有类似的规定。但该规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，答辩人并非发包人，实际施工人不能以此条为依据向答辩人主张工程款。二、答辩人与被答辩人无工程结算关系，也未收取被答辩人的质保金。被答辩人起诉状中载明“被告张新红将工程转包给被答辩人施工”，答辩人与被答辩人没有合同关系，也无工程结算关系，也未收取被答辩人的质保金，三、金牛国际二期68号、71号至77号工程农民工工资部分已支付完毕，但工程未实际交付使用、也未提交竣工结算文件，未达到发包方支付全部价款的条件。被答辩人称承包被告张新红转包的工程，为金牛国际二期68号、71号至77号工程，目前该工程所欠付的农民工工资部分已经按相关规定支付完毕没有拖欠，但是目前该项目未验收合格，未实际交付使用，也未提交竣工结算文件，未达到发包方支付全部价款的条件。综上，答辩人与被答辩人没有合同相对关系，工程也未达到发包方支付全部价款的条件，被答辩人随意扩大《建设工程解释一》第二十六条的规定，请求答辩人承担连带责任没有依据，请求法院采纳答辩人的答辩意见。被告建轩公司辩称：本案聂继成起诉的实际是劳务费，本案属于劳务纠纷，而不是建筑工程合同纠纷。聂继成不具有“实际施工人”的主体身份，诉求建轩公司承担连带责任没有事实和法律依据。具体理由，1.、本案的案由实际是劳务纠纷，而不是建筑工程合同纠纷。聂继成诉状中也认可其所请款项的性质实际是劳务费、农民工工资。2、被答辩人人不具有“实际施工人”的主体身份。被答辩人只是提供劳务,获取工资劳动报酬的农民工,其不具有“实际施工人”的主体身份。法律上的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，并不包括提供劳务的农民工。并不是参与建设工程施工的主体都界定为“实际施工人”。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与建设工程施工的农民工个人，应按严格按照合同相对性的原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《解释》第26条第二款，加重发包人的法律责任。3、发包人对“实际施工人”承担连带责任有严格条件。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条进一步明确：“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法律在突破合同相对性的前提下，同时也严格规定了两个使用条件：①原告必须是实际施工人；②必须查明发包人存在欠付工程款并查明具体数额。首先，本案被答辩人聂继成起诉的是劳务费，其不具有“实际施工人”主体身份，无权依照该法律起诉发包人建轩公司支付劳务费；其次，建轩公司与佳能公司之间的合同金额为2224万元，建轩公司已付工程款、借款共计2215万元。（扣除质保金5%，110万元）。按照合同约定，已超付工程款，目前工程未最终结算，不存在欠付工程款。被答辩人聂继成也没有提供建轩公司存在欠付工程款和具体数额的相关证据。4、张新红与佳能公司应承担连带责任。张新红作为雇主应承担支付劳务费的责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，佳能公司作为违法分包人应承担连带责任。综上，人民法院依法驳回聂继成对发包人建轩公司的起诉。经审理查明，2016年，被告张新红以佳能公司委托代理人身份并以佳能公司名义与建轩公司签订合同，约定，有佳能公司承包建轩公司开发建设的的金牛国际二期工程相关工程建设。经人介绍，原告与被告张新红认识，2018年6月，经双方协商，被告张新红将其承包的工程中的68号、71-77号楼及地下车库的装饰粉刷工程转包该原告施工，双方当时末订立合同，口头约定劳务报酬相关事宜后，原告即带人进入现场施工，至同年11月20日工程竣工，2019年12月30日，原告与被告张新红对原告工程量进行了结算，并作出《工程结算单》一份，该结算单显示，工程最终结算金额为人民币16.20万元，质保金24846.61元。结算单有被告张新红及其结算员签字。后，原告向三被告催要工程款，被告相互推诿不付，为此，原告诉至本院要求被告支付欠款。本院认为，原告聂继成与被告张新红虽没有订立书面合同，但从庭审查明的事实看，双方实际存在一种劳务合同关系，对此事实本院予以确认。因原告聂继成与被告张新红存在劳务合同关系，在原告聂继成完成相关工作量后，被告张新红应当支付原告聂继成相应劳务报酬。由于质保期已过，按原告诉求被告还应返还质保金24846元，因被告张新红拖欠不付，其应承担原告利息损失，计算标准及期间按原告诉求。关于原告要求其他被告承担责任的诉求，因其诉求缺乏事实与法律依据、且原告聂继成、被告张新红均未能提交发包方拖欠其工程款（含工资款）任何证据，原告要求其他被告承担责任的请求本院不予支持。关于被告辩称工程质量问题，其可提供证据另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张新红于本判决生效后十日内给付拖欠原告聂继成劳务费186846元，并从2019年12月30日始以186846元为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息直至付清止；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取2018元，由被告张新红负担。如果末按本判决限定的期限给付履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  孔凡伟二〇二〇年十一月二十六日书记员  关孟琳