江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2746号 上诉人（原审被告）：管荣，男，汉族，1974年6月21日出生，户籍住址江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：李学锋，江西洪城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡刚，江西洪城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西汇仁药品销售有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区汇仁大道**办公大楼**东侧。统一社会信用代码：91360121553541130L。 法定代表人：陈年代，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑冬江，江西知常容律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏，江西知常容律师事务所律师。 上诉人管荣因与被上诉人江西汇仁药品销售有限公司（以下简称汇仁公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 管荣上诉请求：1、依法维持一审判决第一项；2、依法判决被上诉人向上诉人支付合同期满未签订劳动合同双倍工资36039元；3、依法判决被上诉人向上诉人支付2018年2月至2019年9月休息日加倍工资49162.1元；4、依法判决被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金36039元；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人并未要求上诉人续签劳动合同，更未将劳动合同交给上诉人。一审判决认为汇仁公司提供的2019年4月1日的劳动合同上管荣签名是伪造，就应当承担举证不能的不利后果，而一审判决认为汇仁公司提供的聊天记录，可以反映汇仁公司曾要求上诉人续签合同，但聊天记录根本未涉及劳动合同，汇仁公司有意截取部分措辞模糊的记录，一审判决却予以确认，显然于法相悖。既然被上诉人并无与上诉人续签劳动合同的意向，未将合同交与上诉人，导致最终没有续签劳动合同，上诉人则有权主张未签订劳动合同双倍工资。2、被上诉人应支付2018年2月至2019年9月休息日加班工资49162.1元。上诉人2018年至2019年工资条对每月工作时间进行了详细记录，上诉人在仲裁过程中亦提交计算清单，该清单列明每月应休时间及实际工作时间，最终可以得出2018年少休46天，2019年少休33天。该部分内容在仲裁裁决书中同样有所反映。在有证据反映上诉人能够提交相应证据的情况下，一审法院有意不向上诉人告知举证要求及后果，导致上诉人权益受到侵害，明显违反法律规定。再则，一审法院引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，应是劳动争议裁决书未注明终局和非终局的情况下适用，本案已注明终局和非终局不服至法院的程序。3、上诉人解除劳动合同经济补偿金应在本案中一并审理。一审判决载明“本院对本案的仲裁裁决项均应审理”，因此本案应当对仲裁裁决驳回的解除劳动合同经济补偿金一并审理。虽然上诉人未提起诉讼，但上诉人庭审过程中多次提出该审理请求，一审判决仍将该部分裁决疏忽，严重损害上诉人的合法权益。另外，一审支持了上诉人提出的克扣工资行为，那么上诉人以“工作不适”提出解除劳动关系，系以《劳动合同法》第三十八条规定依法提出，应当判决支持上诉人支付经济补偿金的请求。 汇仁公司针对上诉答辩称：一、被答辩人要求答辩人支付双倍工资无事实依据和法律依据。（一）答辩人与被答辩人已续签《劳动合同》，被答辩人要求答辩人支付双倍工资无事实依据。一审不仅查明了“原告提供的2019年4月1日的劳动合同上的‘管荣’非被告管荣签名”，同时也查明了“原告提供其甘肃办事处文员杜永琴与管荣的QQ聊天记录，要求管荣赶紧把续签合同寄到公司。原告提供其人力资源部员工杨雪争与被告管荣在KK办公聊天软件上的通话记录，内容含‘管荣：合同给你了吧’”。这足以证明：1、被答辩人必定收到了《劳动合同》，并在《劳动合同》上签名了并寄回了答辩人处，否则被答辩人也不会问杨雪争是否拿到其寄回的《劳动合同》。被答辩人主张“自始至终未收到劳动合同”显然与事实不符，与常理也不符。2、被答辩人明知《劳动合同》上的签名不是自己笔迹，但仍然将该份《劳动合同》寄给答辩人，这就说明答辩人认可《劳动合同》上的签名为答辩人本人签名，应认定答辩人与被答辩人已续签《劳动合同》。3、若要说伪造《劳动合同》，也是被答辩人伪造了《劳动合同》上的签名，应由被答辩人承担举证不能的不利后果。（二）被答辩人主张因答辩人未与其续签劳动合同而须支付双倍工资，缺乏法律依据。根据江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅发布的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第6条规定：“用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务，但劳动者拒绝订立劳动合同或者劳动者利用主管人事等职权故意不订立劳动合同，以及因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的，劳动者主张用人单位支付二倍工资差额的，不予支持。”本案中，一审法院已查明：甘肃办事处文员已经向被答辩人转告了答辩人要求续签《劳动合同》的通知，并要求被答辩人将其续签的劳动合同寄给答辩人，显然，答辩人已经尽到诚信义务。但被答辩人将他人代签的《劳动合同》寄给答辩人，现被答辩人不认可他人代签的效力，则属于被答辩人故意不签订《劳动合同》，双方未续签的责任在于被答辩人，所以，答辩人不应向被答辩人支付双倍工资。二、被答辩人要求答辩人支付加班工资无事实依据和法律依据。（一）一审法院应该将加班工资作为法院的审理范围。《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条规定仅适用于仲裁裁决仅包括终局裁决事项，不包括非终局裁决事项的情形。但大部分仲裁裁决不仅包括终局裁决事项，而且包括非终局裁决事项，《劳动争议调解仲裁法》对这种情况却没有规定，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对这种情况作出规定：“按照非终局裁决处理”。本案的仲裁裁决不仅包括了终局裁决事项，而且包括非终局裁决事项，所以，本案应按非终局裁决处理，加班工资应作为法院的审理范围。（二）被答辩人要求答辩人支付加班工资无事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，被答辩人应就存在加班事实承担举证责任，但被答辩人至今都未提供相关证据证明存在加班这一事实，应承担举证不利的法律后果，即不能认定被上诉人存在加班的事实。（三）被答辩人主张按每周休息2日的标准来计算加班工资，这显然与法律不符。根据《劳动法》第三十六条、第三十八条规定，标准工时制要求：每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1日。由此可见，法律并未强制要求实行标准工作制就必须保证每周休息2日。答辩人已按照《劳动法》的要求确保被答辩人每周至少休息1日，答辩人就无需向被答辩人支付加班工资。三、因解除劳动关系经济补偿金不属于一审法院的审理范围。根据江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅发布的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第32条规定：“仲裁裁决有多项内容，当事人仅就部分内容提起诉讼的，人民法院对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，可在‘本院认为’中予以确认，并直接写入判决主文”。本案中，被答辩人、答辩人对《仲裁裁决书》中关于经济补偿金的裁决均未起诉，双方已经认可了该仲裁结果，一审法院不应对“经济补偿金”重新审理，应将仲裁结果直接写入判决主文。 汇仁公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无需支付合同期满未签订劳动合同双倍工资36039元；2、原告无需支付被告2019年9月工资3784元，2019年10月报销的差旅费450元、办公费71元，2018年加班工资8119元，2019年加班工资5652元，2015年至2019年高温津贴3520元，2018年至2019年未休年休假工资1909年，合计23505元；3、本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月10日，被告管荣入职江西皓天人力资源管理顾问有限公司，双方签订劳务派遣劳动合同，期限自2014年12月10日至2017年12月10日，约定派遣被告至原告处营销岗工作。2016年4月1日，原告与被告签订劳动合同，期限为自2016年4月1日至2019年4月1日，岗位为药品营销，执行不定时工作制。被告的具体岗位为甘肃办客户经理。2019年9月6日，原告甘肃办大区经理李炎向原告提交效期产品处理申请单，申请将350盒女金胶囊冲减应收款，原告作为甘肃办客户经理分担为5250元。因此，原告扣除了被告2019年9月工资3784.3元、2019年10月差旅费450元及办公费71元，用以抵扣分担的金额。2019年10月16日，被告以工作不合适为由向原告申请辞职。2016年1月1日至2017年12月、2018年6月至2019年5月，经南昌县人力资源和社会保障局审批，原告办事处经理实行不定时工作制。2018年被告日工资为345.79元，2019年被告日工资为262.78元。被告离职前月平均工资为7208.8元。 被告管荣因经济补偿、加班工资等争议向南昌县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。南昌县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月13日做出南劳人仲裁字［2019］第266号裁决书，裁决：一、原告向被告支付2019年9月工资3784元，2019年10月报销的差旅费450元、办公费71元，2018年加班工资8119元，2019年加班工资5652元，2015年至2019年高温津贴3520元，2018年至2019年未休年休假工资1909元，以上费用合计23505元，自裁决生效之日起7日内一次性支付；二、原告向被告支付合同期满未签订劳动合同双倍工资36039元，自裁决生效之日起7日内一次性支付；三、驳回被告的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼。 同时查明，原告提供的2019年4月1日的劳动合同上的“管荣”非被告管荣签名。庭审中，原告提供其甘肃办文员杜永琴与管荣的QQ聊天记录，要求管荣赶紧把续签合同寄到公司。原告提供其人力资源部员工杨雪争与被告管荣在KK办公聊天软件上的通话记录，内容含，“管荣：合同给你了吧”。 一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该裁决向人民法院提起诉讼的，应当按非终局裁决处理。因此，本院对本案的仲裁裁决项均应审理。关于期满未签订劳动合同双倍工资36039元。用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同。本案中，原告提供的其员工与被告的聊天记录，可以反映原告曾要求被告续签劳动合同，被告在2019年4月2日的聊天记录中也表示已经将合同寄给原告的人力资源部，可以认定原告已经履行签订劳动合同的义务，故原告主张无需支付二倍工资差额，应予支持。关于原告扣发被告2019年9月工资3784元，2019年10月报销的差旅费450元、办公费71元。原告认为依据原告制定的《效期产品退换货操作流程》，作出让被告承担损失的处理，合法有效。对此本院认为，原告未提供证据证明《效期产品退换货操作流程》制定的程序是否合法，同时该流程违反《工资暂行支付规定》第十六条，故本院对《效期产品退换货操作流程》的效力不予认可。原告扣发被告2019年9月工资3784元，2019年10月报销的差旅费450元、办公费71元，于法无据，原告应向被告补发。关于2018年加班工资8119元，2019年加班工资5652元。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告未提供证据证明加班事实，原告主张无需支付2018年加班工资8119元、2019年加班工资5652元，本院予以支持。关于2018年至2019年未休年休假工资1909元。被告工作不满10年，每年年休假为5天。2018年原告在春节放假9天中，除去法定休假7天，视为包含2天带薪年假，2019年原告在春节放假10天中包含3天带薪年假。被告2018年应休年假5天，2019年应休年假4天，因此，未休年假工资为2432.64元（345.79元×2天×2＋262.87元×2天×2）。被告对此未提起诉讼，视为服从裁决，故本院确认原告应向被告支付2018年至2019年未休年休假工资1909元。关于2015年至2019年高温津贴3520元。原告未提供证据证明采取防暑降温措施，故应当向被告支付高温补贴。本院参考《关于调整高温津贴标准及计发方式等有关问题的通知》（赣人社法[2018]17号），计算高温津贴为3520元。上述各项金额合计为9734元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工资支付暂行规定》第十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，判决如下：一、原告江西汇仁药品销售有限公司在判决生效后十日内一次性给付被告管荣各项赔偿计人民币9734元；二、驳回原告江西汇仁药品销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告江西汇仁药品销售有限公司承担。 二审庭审中上诉人管荣补充提供一组证据即2018年2月至2019年9月工资条、上诉人应休未休的天数明细表，证明目的：管荣除去每月双休日及节假日加班的天数后少休的天数，被上诉人应当需要支付未休假加班工资49162.1元。被上诉人质证认为：1、在一审中并没有就加班的事实，上诉人提起诉讼请求，属于二审时增加的诉讼请求，我方认为不应当纳入二审审理范畴；2、上诉人主张的每周休息两天，是没有法律依据的，国家没有强制要求每周休息两天；3、根据一审时我方提交的南昌县人社局作出的同意我公司实行不定时工作制和综合计时工作制的批复，及双方签订的劳动合同都可以说明上诉人是不定时工作制的，所以他的主张缺乏事实依据；4、一审时上诉人没有向法院提交这份证据，应当不属于新证据。对该组证据的真实性和合法性本院予以确认，对于上诉人举证的关联性和证明目的，在本院认为部分予以评述。二审查明的其他事实与一审法院查明基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见和举证质证意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、上诉人主张的未签订劳动合同的双倍工资36039元是否有事实和法律依据？2、上诉人主张的2018年2月至2019年9月休息日加班工资49162.1元是否有事实和法律依据？3、上诉人主张的解除劳动关系经济补偿金36039元是否有事实和法律依据？ 关于争议焦点1：被上诉人方据以主张未签订真实的劳动合同的过错责任在于上诉人方的事实依据包括两组即其驻地工作人员杜永琴与上诉人管荣的2019年3月10日QQ聊天记录，杜永琴称“赶紧把续签合同寄到公司”；2019年4月2日其人力专员杨雪争与上诉人管荣在KK办公聊天软件上的通话记录，管荣回复“合同给你了吧”，杨雪争回复“恩”。二审中上诉人对记录的真实性不持异议但抗辩称两组聊天记录只是说“合同”的问题，没有具体说劳动合同，也可能存在营销合同类的合同。本院评析认为，从两组证据的时间节点（前一份合同2019年4月1日到期）、对话人员的岗位性质，特别是上诉人系派驻甘肃地区工作人员，不适于当面签订书面合同，需要以邮寄方式送达等事实，从高度盖然性分析，被上诉人已经履行了续签劳动合同的法律义务，向上诉人发出了书面合同，再由上诉人完善合同和签名后返回给被上诉人，因此造成书面合同签名非管荣本人的签名的法律后果，不能如上诉人所述当然只归责于被上诉人方，由被上诉人承担赔偿责任。参照江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅发布的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第6条规定：“用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务，但劳动者拒绝订立劳动合同或者劳动者利用主管人事等职权故意不订立劳动合同，以及因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的，劳动者主张用人单位支付二倍工资差额的，不予支持。”上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资36039元缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点2：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”一审法院以上诉人未提供证据证明加班事实，对上诉人该项主张不予支持符合上述法律规定。而上诉人诉称其在一审中未予举证是认为根据仲裁裁决书指引该部分是终局裁决部分，应当按照特别程序来处理，所以一审当中也没有提交。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”，本院认为上诉人对法律认识的错误不能作为免除其举证责任的法定事由。二审中，上诉人补充提交的2018年2月至2019年9月工资条并不属于新证据，且对该证据予以评析，鉴于双方签订的劳动合同均载明上诉人实行不定时工作制，被上诉人实行不定时工作制和综合计时工作制业已经相关职能管理部门批准的事实，从工资条上记载的工作日倒推出加班时间，不符合不定时工作制的计时特征，上诉人主张2018年2月至2019年9月休息日加班工资缺乏事实依据，本院对其主张不予采纳。 关于争议焦点3：江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅发布的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第32条规定：“仲裁裁决有多项内容，当事人仅就部分内容提起诉讼的，人民法院对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，可在‘本院认为’中予以确认，并直接写入判决主文”。本案中，上诉人在仲裁申请中有解除劳动关系经济补偿金36039元的主张，仲裁委审查认为上诉人因工作不适提出辞职，系主动离职，不符合劳动合同法关于支付经济补偿金的规定，对该项仲裁请求不予支持。仲裁裁决后，被上诉人不服提起诉讼，上诉人未提起诉讼。一审法院在审理中应当对上诉人的该项主张予以确认并在判项中予以阐述。二审经审查认为，上诉人对辞职报告真实性不持异议，仅主张落款时间9月16日是笔误，实际时间为10月16日，但又无证据证实上述抗辩。鉴于上诉人该项主张客观上缺乏事实依据，故本院不予采纳，一审判决未予阐述虽存在瑕疵但不影响裁判结果，故予以维持。 综上所述，上诉人管荣的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人管荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  吴红龙 审 判 员  刘卫平 二〇二〇年十一月十一日 法官助理  樊之珏 书 记 员  万晨钰