浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3741号 上诉人（原审原告）：潘兴潮，男，1964年7月1日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：徐富，浙江慈益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐百青，男，1969年6月3日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：章志强，绍兴市越城区东方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江**纳建设集团有限公司。住所地绍兴市越城区二环南路******。 法定代表人：陈斌彬，执行董事。 委托诉讼代理人：姜勋，浙江乾盛律师事务所律师。 上诉人潘兴潮因与被上诉人徐百青、浙江**纳建设集团有限公司（以下简称华纳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初13371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人潘兴潮及其委托诉讼代理人徐富、被上诉人徐百青的委托诉讼代理人章志强、被上诉人华纳公司的委托诉讼代理人姜勋到庭应询。本案现已审理终结。 潘兴潮上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人没有饮酒行为。2019年1月1日，上诉人潘兴潮受被上诉人徐百青邀请在华纳公司承建的工地工作，不慎从高处跌落致伤。华纳公司单方制作的证明，以及证人均系在被上诉人处工作，极大可能影响事实查清，而一审法院采纳了该证明及证人意见，导致事实认定错误。至于有上诉人弟弟潘某签字的借条，首先，潘某事发时没有在现场，其签字只能表明该两万元是去支付医药费的事实，而不能对其不在现场的情况进行说明。并且，该借条并非潘某所写，不签字不能借支该款，而上诉人又急需钱款支付医药费，潘某才匆匆签字。二、主张上诉人饮酒的举证责任应当在被上诉人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中被上诉人主张上诉人饮酒，但没有足够证据证明其主张。其提供的证明以及证人证言，均系受其差遣的工作人员，证明效力极低，不应被采纳。故被上诉人要主张上诉人饮酒，应当提供其他足够证明其主张的证据，否则，其应当承担不利后果。 徐百青答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。 华纳公司答辩称，认可一审认定的事实，但其承担责任过高，总体认可一审判决，请求维持。 潘兴潮向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项合计110568.15元；2、本案诉讼费由两被告承担。原告潘兴潮在第二次庭审中因新赔偿标准颁布而当庭将第一项诉讼变更为121284.8元。 一审法院认定事实：华纳公司因附属用房工程需要，将该工程承包给徐百青，徐百青雇佣潘兴潮前往工作。2019年1月1日，潘兴潮在工地因故受伤，被送往绍兴市××大学××医院治疗，合计住院12天，产生住院费等治疗费用。2019年9月30日，潘兴潮委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤残程度、误工、护理及营养期进行鉴定，该鉴定机构认定潘兴潮于2019年1月1日因故致伤构成人体损伤十级伤残，建议给予误工期240日、护理费为120日、营养期为120日。为此潘兴潮支付了鉴定费1900元。2020年1月6日，华纳公司向该院申请对潘兴潮的伤残程度、误工、护理及营养期进行重新鉴定，该院予以准许并依法委托了浙江法会司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定机构认定，潘兴潮于2019年1月1日因故致伤构成人体损伤十级伤残，误工期240日、护理费为90日、营养期为90日。为此华纳公司支付了鉴定费2470元。 另查明，潘兴潮为农业家庭户。徐百青为潘兴潮已垫付了64800元。为减少当事人的诉累，该院予以一并处理。 结合潘兴潮主张，对于潘兴潮因本案事故产生的各项损失及数额，该院认定如下：1.医疗费40699.17元，该损失根据潘兴潮提供的门诊发票、住院发票并扣除伙食费125元后认定；2.住院伙食补助费240元（12天×20元），该损失根据潘兴潮住院时间为12天，按照20元/天的标准计算；3.营养费1800元（90天×20元），该损失根据该院委托形成的鉴定意见确定营养期限为90天，按照20元/天的标准计算；4.护理费17772.65元（72078元/年÷365天/年×90天），该损失根据鉴定意见确定护理期限为90天，按照2019年浙江省在岗职工平均工资标准计算；5.误工费47393.75元（72078元÷365天/年×240天），根据鉴定意见书误工期240天按照2019年浙江省在岗职工平均工资标准计算；6、残疾赔偿金54604元，根据司法鉴定意见书，确定原告的伤残等级为十级，该院结合原告诉请按照2018年浙江省农村居民人均纯收入标准计算，具体为27302元/年×20年×10%=54604元，原告潘兴潮在第一次庭审中已经明确放弃对残疾赔偿金标准的变更权利，而在第二次庭审中再次予以主张，违反禁止反言原则，该院按照2018年浙江省农村居民人均纯收入标准计算，护理费与误工费因新标准的颁布，原告潘兴潮予以变更，符合法律规定，该院对护理费、误工费按照新标准予以计算；7、鉴定费1900元，根据鉴定费发票认定。8、精神损害抚慰金3000元，根据本案实际情况、伤残等级等因素酌定；9、交通费300元，根据原告就医等实际情况情况酌定。以上9项物质性损失合计164709元（取整），精神性损失合计3000元。 一审法院认为,公民的生命健康权受法律保护。潘兴潮在华纳公司附属用房工程修建中不慎从高处跌落致伤，足以认定。双方当事人争议的焦点问题主要是:一、潘兴潮、徐百青、华纳公司之间相互关系如何认定？二、徐百青、华纳公司的民事责任如何承担?潘兴潮是否存在饮酒等行为，对本次事故的发生有否过错?可否减轻赔偿义务人的赔偿责任? 关于焦点一，该院认为,华纳公司与徐百青之间构成承揽关系。徐百青与潘兴潮之间构成雇佣关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指当事人约定,受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务,雇佣人给付报酬的协议。本案中，潘兴潮受徐百青邀请，工作内容、任务由徐百青决定，徐百青对潘兴潮的工作时间进行了考勤与记录，且需根据该工作时间向潘兴潮支付报酬，徐百青与潘兴潮之间存在一定的人身依附关系，符合雇佣关系成立和生效的要件,并与两证人的证人证言能够对应，该院应予认定。而徐百青与华纳公司之间，徐百青的主要义务是交付符合华纳公司要求，可供华纳公司使用的附属用房这一工作成果，华纳公司的主要义务是根据徐百青的任务量和报价并支付款项。徐百青作为承揽方提供劳务仅是完成工作的手段,工作目的是提供工作成果。故双方的关系符合承揽合同的成立要件。徐百青主张其与华纳公司之间构成雇佣关系的辩称，该院不予支持。 关于焦点二，该院认为,依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定,被告徐百青作为雇主,依法应当对雇员潘兴潮在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担民事赔偿责任。被告华纳公司作为定作人,将案涉附属用房的工程交由给既无安全生产资质条件、责任承担能力又十分有限的自然人徐百青完成,选任上有过错,依照上述司法解释第十条之规定,依法应当承担相应的赔偿责任。 至于潘兴潮事发中午是否存在饮酒等行为。潘兴潮主张其事发中午未饮酒，其从1.8米处跳下系工作需要拿取材料，而徐百青、华纳公司均认为潘兴潮事发前存在饮酒行为，且已对潘兴潮进行了安置，并要求潘兴潮下午停止工作，为此徐百青、华纳公司向该院提供了事发当天的由王某、鲁某等5人签字捺印的证明以及2019年1月2日由潘某作为证明人签字的借条予以证明，王某、鲁某作为证人出庭作证。针对潘某事发当天是否饮酒以及是否经人劝说、安顿后仍然继续工作这一事实，经该院审查认为，徐百青、华纳公司提交的5人签字捺印的证明，形成于事发当天，且其中两位签字人员王某、鲁某出庭作证，该证明符合证据的形式要件。证人王某、鲁某的出庭作证内容与证明所载内容一致，该情况亦与2019年1月2日由潘某（系潘兴潮亲属）作为证明人的借条中所载的“2019年1月1日中午上班时，木工潘兴潮因酒后经劝说无效私自上班不慎骨折，今向工地负责人钱国庆借人民币贰万元暂去付医药费”相互印证，形成证据链。反观潘兴潮主张其未饮酒，未能提交证据予以证明。故该院对徐百青、华纳公司提出的潘兴潮事发当天中午饮酒且经劝说无效后仍继续上班的辩称予以采信。潘兴潮作为木工，对自身及相应的工种的危险性应具有一定的认识，其事发当天中午饮酒且经劝说无效，仍然进行高处工作，以致发生跌落致伤的事故,其对自己遭受的人身损害，过错程度较大。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定,可以减轻侵权人的责任。具体减轻比例，该院根据本案实际情况，考虑三方过失后，综合确定由潘兴潮承担己方的物质性损失55%的责任以及已方精神性损失1000元；徐百青承担潘兴潮的物质性损失的30%计49412元（取整），承担潘兴潮精神性损失1000元，合计50412元，因徐百青已经垫付64800元，潘兴潮应返还徐百青143**元；被告华纳公司承担潘兴潮物质性损失的15%计24706元（取整），承担潘兴潮精神性损失1000元，合计25706元。原告要求两被告承担共同赔偿责任,于法不符,该院不予支持。被告徐百青与华纳公司辩称己方没有过错,无需承担赔偿责任,该院不予采纳。 综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、被告徐百青应赔偿原告潘兴潮因伤所产生的各项损失合计50412元，因徐百青已垫付64800元，故原告潘兴潮应返还被告徐百青143**元，于判决生效后十日内付清；二、被告华纳公司应赔偿原告潘兴潮因伤所产生的各项损失25706元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告潘兴潮其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2725元，由原告潘兴潮负担1498元，由被告徐百青负担817元，由被告华纳公司负担410元，各当事人应负担部分限于限判决生效后七日内向该院交纳。鉴定费2470元，由原告潘兴潮负担1358元，由被告徐百青负担741元，被告华纳公司负担371元，鉴定费已由华纳公司垫付，故原告潘兴潮应向被告华纳公司支付1358元，被告徐百青应向被告华纳公司支付741元。 二审中，潘兴潮向本院申请证人潘某出庭作证，证人陈述，潘兴潮吃饭时其不在现场，有无喝酒其不清楚，其在借条上签字时没有看借条上写的内容。徐百青、华纳公司质证不予认可。本院认为，证人陈述潘兴潮有无喝酒不清楚，因此对该事实本院根据其他证据认定。徐百青、华纳公司未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据证人王某、鲁某的证人证言及潘某签字的借条内容，可以证明事发当天潘兴潮中午饮酒的事实，一审对该事实认定正确。一审根据本案证据认定事实，举证责任分配亦无不当，上诉人关于一审事实认定不清及举证责任分配不当的上诉理由不能成立。综上，潘兴潮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由潘兴潮负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二〇年十一月十六日 书记员 陶钿钿