广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0705民初6930号原告：杨爱华，女，1974年10月17日出生，汉族，住江西省丰城市**********。公民身份号码362************387。委托诉讼代理人：冯芳琼，广东金硕律师事务所律师。被告：李小明，男，1964年8月24日出生，汉族，住湖南省汉寿镇。公民身份号码432************37X。委托诉讼代理人：石坚，湖南濂溪律师事务所律师。原告杨爱华与被告李小明劳动争议一案，本院于2020年9月24日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨爱华的委托诉讼代理人冯芳琼到庭参加诉讼，被告李小明经本院合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨爱华向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需向被告支付江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲案字（2019）第29号仲裁裁决书第一项至第三项的裁决内容；驳回被告所有的裁决请求。2.本案诉讼费用由被告承担。本院查明事实双方有争议的事项为第六至第十四项，其他事项双方无争议。一、双方签订书面劳动合同及购买社保的情况：原告杨爱华于2013年开办新会区双水镇爱华明清古典家具厂（企业性质为个体工商户），新会区双水镇爱华明清古典家具厂于2018年1月26日变更登记为新会区大泽镇爱华明清古典家具厂，新会区大泽镇爱华明清古典家具厂于2019年12月18日注销。被告以团队方式在新会区大泽镇爱华明清古典家具厂从事家具沙发加工。双方没有签订书面劳动合同，新会区大泽镇爱华明清古典家具厂没有为被告参加社会保险。二、工伤认定情况：2018年3月30日，被告在操作五碟生产沙发木料时，右手被五碟据伤，2018年9月19日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年10月26日江门市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的劳动功能障碍程度为伤残九级。2020年5月27日经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残九级。三、住院情况：被告因工伤住院18天，住院时间为2018年3月3日至2018年4月17日，住院期间留陪人一名。原告已支付被告住院期间的医疗费21181.7元。四、申请仲裁时间：2018年11月15日。五、劳动仲裁情况：江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月18日作出新劳人仲案字[2019]第29号仲裁裁决书，裁决原告应向被告一次性支付高温津贴750元、2016年未休带薪年休假工资470.26元、2017年未休带薪年休假工资2532.9元，合计3753.16元；支付经济补偿金16527元；支付伙食补助费1260元、护理费1440元、停工留薪期工资19832.4元、一次性伤残补助金49581元、一次性工伤医疗补助金11018元、一次性伤残就业补助金44072元，合计127203.4元。六、关于双方是否成立劳动关系的问题。原告主张被告与新会区大泽镇爱华明清古典家具厂不存在劳动关系，而是加工承揽关系。原告把木材加工的业务外包给被告，双方按被告完成的业务量结算，原告从未聘请过被告，双方系平等的商业主体，被告不受原告管理，被告及其团队的人员接单后，按照其自己的时间内部协调，被告接单后的工作内容、上下班时间、请假审批等均由被告自己决定，原告并不管理，被告并非原告的员工。被告主张：被告入职原告处的工作岗位是木工，其工资是团体计件的，根据新会区人力资源和社会保障局作出的新人社工认（2018）A2-46号《认定工伤决定书》以及已经发生法律效力的（2019）粤0704行初1号行政判决书、（2019）粤07行终286号行政判决书已经认定被告是原告的木工，双方之间存在劳动关系以及被告2018年3月30日受伤被最终认定为工伤的事实。本院认定及理由：江门市新会区人力资源和社会保障局作出的新人社工认（2018）A2-46号《认定工伤决定书》认定被告是新会区大泽镇爱华明清古典家具厂的木工，被告于2018年3月30日受伤为工伤。因已经发生法律效力的（2019）粤0704行初1号行政判决书、（2019）粤07行终286号行政判决书均确认上述《认定工伤决定书》的效力，因此，本院确认被告与新会区大泽镇爱华明清古典家具厂存在劳动关系。七、关于双方劳动关系的起止时间问题。原告认为：被告于2016年到原告处工作，被告自己于2018年5月30日告知原告要走，然后自己就离开了，并非原告要被告离开的。被告认为：被告于2015年8月15日入职原告处工作，在2018年5月30日原告无故辞退被告。本院认定及理由：依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，有关劳动者入职的资料属于用人单位掌握管理的证据，应由用人单位提供，因原告作为新会区大泽镇爱华明清古典家具厂的经营者，无法提供证据证明被告入职的时间，应承担举证不能的法律责任，本院确认被告自2015年8月15日起与新会区大泽镇爱华明清古典家具厂建立劳动关系。由于原、被告双方均确认被告离职的时间是2018年5月30日，故本院确认双方劳动关系的解除时间是2018年5月30日。因原、被告均未能提交证据证明劳动关系解除的原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，在原、被告双方均无法证明劳动关系解除原因的情况下，视为原告提出且经双方协商一致解除劳动关系。因被告的工伤认定及初次伤残鉴定均在2019年7月1日前，故本案适用2011年9月29日修订的《广东省工伤保险条例》（以下简称“原《广东省工伤保险条例》”）。根据原《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，被告因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利，新会区大泽镇爱华明清古典家具厂在经营期间没有为被告缴纳工伤保险费，被告的工伤保险待遇应由新会区大泽镇爱华明清古典家具厂支付，由于该厂于2019年12月18日已被注销，原告作为经营者，应承担新会区大泽镇爱华明清古典家具厂在生产经营期间与被告之间因履行劳动权利义务而产生的法律责任。八、关于被告受伤前的月平均工资问题。原告认为：被告团队作业，每人每月收入大概是3000元左右，被告不具有木工证，结合本地的木工工资，应以3000元/月计算被告的工资。退一步说，按照2018年公布的木材加工业的平均工资46553元/年，月工资也只是3879.4元。被告主张：双方之间存在劳动关系，根据《广东省工资支付条例》的相关规定，作为用人单位有义务提供发放工资的工资台账，否则应当承担举证不能的法律后果。新会仲裁委以被告受伤时江门市地区的在岗职工的月平均工资作为计算工伤保险待遇的基数并无不当。本院认定及理由：被告的月平均工资为5509元/月。因新会区大泽镇爱华明清古典家具厂没有为被告参加社会保险，应以被告的实际工资收入为计算依据，依照《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，由于原、被告双方均没有提交证据证明被告的工资情况，故仲裁裁决确认被告的月平均工资参照2017年江门市在岗职工平均工资5509元/月计发被告的工资有法律依据，本院予以确认。本案中有关被告的工伤保险待遇涉及以本人或原工资社利待遇为基数计发的项目，均以5509元/月计发。九、住院伙食补助费、护理费原告主张：原、被告双方是承揽关系，双方是平等主体，住院伙食补助费、护理费不应由原告支付。被告主张：被告受伤后被送往新会区中医院住院治疗18天，住院期间需要陪护人员1名，因此原告应当向被告支付住院期间的伙食补助费及陪护费。本院认定及理由：被告因工伤住院治疗18天，根据《广东省工资支付条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”及《关于调整我市工伤职工住院伙食补助费工伤保险基金支付标准的通知》第一条“我市职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费工伤保险基金支付标准由35元/天调整为70元/天”的规定，原告应支付被告住院期间伙食补助费1260元（70元/天×18天）。另外，根据《广东省工资支付条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，被告因工伤在住院期间留陪人一名，参照本地住院护理行业标准80元/天为标准，原告应向被告支付护理费1440元（80元/天×18天）。十、停工留薪期工资原告主张：仲裁裁决书认定停工留薪期为2018年3月30日至2018年7月17日明显过长，且无事实依据。根据被告申请仲裁时已明确2019年4月20日去工厂指点其他同事做沙发，直至2018年5月30日完工，应依法认定被告的停工留薪期为2018年3月30日至4月19日，按3000元/月计算21天，被告的停工留薪期工资应为2896.5元（3000元÷21.75×21天）。被告主张：原告对于停工留薪期限有异议的应当在收到停工留薪期确认书后按照相关的法律途径申请复查，况且被告受伤后仅仅回原告处指点其他同事做沙发，被告并没有回到原岗位实际工作，如果原告认为被告从2018年4月20日至2018年5月30日算是回岗上班的话，那么原告也没有支付过此期间的工资给被告。本院认定及理由：江门市劳动能力鉴定委员会作出的江劳鉴工确【2018】440号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》确认被告的工伤停工留薪期从2018年3月30日至2018年7月17日。根据原《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，虽然原告认为被告于2018年4月20日回工厂指点其他同事做沙发即为实际复工直至5月30日离职，但原告未能提交证据证明其已向被告支付该期间的工资，因此，本院采纳被告的主张，确认被告于2018年4月20日至5月30日期间并未实际复工，故应支付被告从2018年3月30日至7月17日期间的停工留薪期工资19832.4元【5509元/月×（3+18/30）个月】。十一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金原告主张：不应当由原告支付，即使按九级伤残计算，也应以3000元/月的标准计算。被告主张：根据《广东省工资支付条例》的相关规定，作为用人单位有义务提供发放工资的工资台账，否则应当承担举证不能的法律后果。仲裁委以被告受伤时江门市在岗职工的月平均工资作为计算工伤保险待遇的基数并无不当。本院认定及理由：依照原《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为……九级伤残为八个月的本人工资……”的规定，原告应支付被告一次性伤残补助金49581元（5509元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金11018元（5509元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金44072元（5509元/月×8个月）。十二、高温津贴原告主张：仲裁裁决认定高温津贴无依据。被告即使在原告处接单进行加工期间，也是在厂内进行作业，并未露天作业，工厂的工作环境通风透气，因环境所限，无法安装空调，但原告已经安装风扇散热，并没有到达33°C以上，不属于高温作业，被告也没有证据证明其工作环境超过33°C。在被告未提供任何证据证明的情况下，仲裁裁决确认原告需支付被告高温津贴且计算6月至10月整5个月足月的高温津贴是无事实及法律依据，应予驳回。被告主张：仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。原告应向被告支付高温津贴。本院认定及理由：根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33°C以下的（不含33°C），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。高温津贴标准和发放办法由省人力资源社会保障主管部门会同有关部门制定”、《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”和《关于公布广东省高温津贴标准的通知》“为做好高温天气下劳动保护工作，保障劳动者的身体健康和生命安全，根据《广东省高温天气劳动保护办法》（广东省人民政府令第166号）要求，现公布我省高温津贴标准为每人每月150元；……”的规定，被告要求原告支付2017年和2018年的高温津贴，原告不予认可，根据上述法律规定的举证规则，对于2017年6月至10月期间被告从事高温作业的情况和高温津贴发放情况应由原告进行举证，因原告未能提交相关记录证明，应承担举证不能的法律后果。因此，仲裁裁决确认原告应向被告支付2017年6月至10月期间的高温津贴合计750元（150元/月×5个月）依法有据，本院予以确认。对仲裁裁决确认的因原、被告劳动关系已于2018年5月30日解除，故原告无须支付被告2018年6月至10月期间高温津贴，本院亦依法予以确认。十三、带薪年休假工资原告主张：新会区大泽镇爱华明清古典家具厂每年新年前后有两个月是不开工经营的，被告每年不接加工任务的时间长达两个月，不应当计算其带薪年休假工资。被告主张：仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。原告应向被告支付带薪年休假工资。本院认定及理由：依照《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资台账。工资支付台账应当至少保存二年……”的规定以及带薪年休假以一年度为计算区间，被告于2018年11月9日申请仲裁，故原告应对2016年起至2017年期间被告的年休假及年休假工资发放情况负举证责任。因原告未能提交证据证明已向被告支付了带薪年休假工资，应承担举证不能的法律责任。因被告于2015年8月15日入职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，被告在2016年应享受年休假天数为1天、2017年应享受年休假天数为5天。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假条数少于应休年休假条数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，因原告已支付被告上班期间的正常工资，故原告还应支付2016年未休1天年假、2017年未休5天年假的200%工资报酬给被告。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资……”的规定，因原、被告双方均未能提交证据证明被告在2016年、2017年的工资标准，故参照2016年、2017年江门市在岗职工平均工资标准计算被告于2016年的日平均工资为235.13元（5114元/月÷21.75天）、2017年的日平均工资为253.29元（5509元/月÷21.75天）。原告应支付被告2016年未休带薪年假工资470.26元（235.13元/天×1天×200%）、2017年未休带薪年假工资2532.9元（253.29元/天×5天×200%）。十四、经济补偿金原告主张：被告自己于2018年5月30日告知原告要走，然后自己离开的，并非原告要被告离开的，该种情况下，原告不应当支付经济补偿金。被告主张：仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。原告应向被告支付经济补偿金。本院认定及理由：如前所述，由于原、被告双方均未能提交证据证明劳动关系解除的原因，故视为原告提出且经双方协商一致解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，因被告的工作年限为2年零9个月又16日，故此，原告应向被告支付经济补偿金16527元（5509元/月×3个月）。裁判结果本院认为，本案为劳动争议。根据本院查明及认定的上述事实，原告杨爱华的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订）第二十五条、第二十六条第一款、第三十四条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十五条第二款、第二十六条第四款、第四十八条以及参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第一款、第十一条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条，《关于调整我市工伤职工住院伙食补助费工伤保险基金支付标准的通知》第一条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，判决如下：一、原告杨爱华应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告李小明支付高温津贴750元、2016年未休带薪年休假工资470.26元、2017年未休带薪年休假工资2532.9元、经济补偿金16527元。二、原告杨爱华应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告李小明支付伙食补助费1260元、护理费1440元、停工留薪期工资19832.4元、一次性伤残补助金49581元、一次性工伤医疗补助金11018元、一次性伤残就业补助金44072元。三、驳回原告杨爱华的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（原告已预交），由原告杨爱华自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 员 李惠冰二〇二〇年十一月三十日法官助理 许慧敏书 记 员 黄建文