河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3664号上诉人(原审原告)：张毅轩，男，汉族，2012年2月3日生，住河南省西华县。法定代理人：张东伟，男，汉族，1985年11月14日生，住址同上，系张毅轩之父。委托诉讼代理人：陈武军，河南天图律师事务所律师。上诉人(原审被告)：赵付领，男，1968年10月8日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：赵明，河南五色石律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘占，男，汉族，1972年12月25日生，住河南省扶沟县。上诉人张毅轩因与上诉人赵付领、刘占生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张毅轩的法定代理人张东伟、委托诉讼代理人陈武军，上诉人赵付领及其委托诉讼代理人赵明、上诉人刘占到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张毅轩上诉请求：1、改判一审判决，判令二被上诉人赔偿部分护理依赖费用（10年）114192.5元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：一审认定上诉人不需要部分护理依赖是错误的。一审法院委托有资质的司法鉴定所对张毅轩伤残程度、护理依赖程度进行了鉴定，确认构成六级伤残，达到部分护理依赖程度。张毅轩安装的假肢属于被动型上肢假肢，手部装置、腕肘关节只能被动运动，不由患者自身或者外力源控制，该假肢是重建外形，弥补肢体外观缺陷，不能从根本上摆脱部分护理依赖。应当支持上诉人10年的护理依赖费用，10年以后的另行主张。赵付领辩称，残疾辅助器具费用与后续护理费不能并存。2003年河南省民商审判若干问题指导意见第32条明确指出已判付安装功能性假肢费用的不考虑今后护理费，既然在原审中原审原告申请了残疾辅助器具费用，因此后续护理费不应当予以计算。刘占辩称，一审关于护理费的判决正确，我上诉状也说到了。赵付领上诉请求：一审认定事实错误，适用法律错误，判决错误，要求：1、依法改判一审判决，判令上诉人不承担责任或发回重审；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：上诉人不是搅拌机的所有人或使用人，对该搅拌机造成的他人受伤事故，不应承担任何责任。上诉人建房把工程全部包给了刘占，工具有刘占提供，期间发生任何人员伤亡，均有刘占负担，与上诉人无关。上诉人与刘占是承揽关系，上诉人不存在选任过失，不应承担任何责任，一审判决上诉人承担15%的责任错误。刘占辩称，赵付领应该承担责任，搅拌机如果放在赵付领家里就不会出事了。刘占上诉请求：一审认定部分事实错误，要求：1、依法改判一审判决，判令上诉人与搅拌机管理人共同承担不超过20%的责任或发回重审；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案遗漏搅拌机管理人。管理人未尽到看护管理义务，具有过错，应承担部分责任。一审申请追加该管理人未予准许是错误的。2、被上诉人年龄较小，更换残疾器具频繁，被上诉人成年期间的器具费维修保养费不应在本案中解决。残疾器具具有科技含量，更新换代较快，价格会随着产品升级产品价格逐步降低，以现在产品价格确定十年以后的残疾器具明显不合适，价格偏高。被上诉人十八岁之后根据当时产品及价格确定赔偿数额，更有利于被上诉人实际应用。被上诉人成年后确定残疾器具，减缓了上诉人支付难度，更有利于判决的履行。上诉人是农民，收入有限，判决承担的数额无力承担。三、一审判决上诉人承担35%的责任明显过高，上诉人作为农村建筑队的组织人，与其他成员是合伙关系，应有全体施工人员共同承担责任较为合理。赵付领辩称，同意刘占上诉请求第一项及第二项，赵付领作为业主把工程全部发包给了刘占进行施工，之间属于承揽关系，并且盖的是平房，不是三层以上，不存在选任过错，无论如何赵付领对于张毅轩损失不应当承担责任。应当判决驳回对赵付领的起诉。张毅轩对赵付领和刘占的上诉共同答辩称，1、本案没有遗漏搅拌机操作员为责任人。刘占即是搅拌机所有人，又是管理人。操作员受雇佣于刘占，应有雇主承担责任。2、一审判决刘占承担35%的责任是正确的。刘占是房屋施工人，是适格的责任主体。刘占将没有加装安全措施的搅拌机置于村内道路上施工，造成答辩人受伤，承担35%的责任并无不当之处。3、答辩人一审提交了残疾辅助器具检查报告，证实了安装假肢费用、后期价格、更换周期、维修费用、初次安装假肢的培训时间和食宿费用等，一审判决赔偿答辩人成年期间的残疾器具费和维修保养费合法有据。4、赵付领作为房主，在刘占将没有加装安全措施的搅拌机置于村内道路上施工时，没有加以制止，未考虑占用村内道路施工给村民造成的不便，疏于监督提醒，具有过错。一审判决赵付领承担15%的责任是正确的。张毅轩向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判令被告赵富领、刘占按照60%的责任，赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具、鉴定费、交通费等合计716896.8元；2、被告赵付领、刘占负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：赵付领在红花镇赤狼行政村赤狼村建三间平房，将工程以包工不包料的方式发包给刘占进行施工，双方约定每平方170元，建筑设备由刘占提供。从视频可以看出，施工所用的搅拌机、石子、沙子等占用村内道路大约二分之一。2019年4月2日下午5点左右，张毅轩放学后与同村小孩赵子睿一起在村内公路上玩耍，由于赵付领、刘占将未加装任何防护设备的搅拌机置于村内道路上施工，致使在旁边骑着儿童车玩耍的张毅轩的右臂被正在工作的搅拌机皮带卷入齿轮，造成右手臂绞断三截。张毅轩受伤后于2019年4月2日被送往周口协和骨科医院进行治疗，实际住院1天，花去医疗费2023.84元，后经原告家属要求，张毅轩于2019年4月3日凌晨被送往中国人民解放军联勤保障部队第九八八医院进行治疗，经诊断为创伤性臂截断，专科检查：右前臂自中远端完全离断，皮肤自腋窝处完全撕脱，前臂肌肉毁损严重，近端创面皮缘不规则，上臂及肘关节皮肤大面积缺损，创面污染严重，出血活跃。原告实际住院78天，住院期间二人护理，花去医疗费89014.82元。2019年8月26日张毅轩在手术后3月余再次到中国人民解放军联勤保障部队第九八八医院进行右上肢骨折内固定取出术等手术治疗，实际住院30天，住院期间二人护理，花去医疗费19461.18元。另查明，张毅轩在住院治疗期间，刘占为其垫付医疗费16000元，原告诉请金额中包含刘占垫付的16000元医疗费。经原告申请，法院委托周口箕城法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度、护理依赖程度进行评定，该鉴定所作出司法鉴定意见书，张毅轩被评定为六级伤残，属于部分护理依赖，无需后期治疗费用，为此原告支付鉴定费2491.5元。再查明，庭审中，二被告对原告提供的残疾辅助器具检查报告认为是单方委托，且假肢价格过高，但二被告均未申请重新鉴定。张毅轩的法定代理人张东伟委托郑州市力康假肢矫形器有限公司作出残疾辅助器具检查报告，报告显示：根据被检查人的年龄、伤残情况，右上肢适合安装普通适用型前臂假肢，才能达到基本正常生活需要。检查意见为：1、未成年安装普通适用型前臂美容假肢，每具假肢价格为：4000.00元（大写：肆仟元整）；成年后适合安装普通适用性前臂肌电假肢，每具假肢价格为：28000.00元（大写：贰万捌仟元整）。2、未成年期间前臂美容假肢每1.5年更换壹次，成年后前臂肌电假肢每四年更换壹次，每年维修保养费是假肢价格的7%。3、具体期限可参照《2017年我国卫生健康事业统计公报》人均寿命76.7岁计算。4、初次安装假肢训练时间约为大约30天，食宿费每人每天100元。康复辅助器具功能：假肢在一定程度上起到代偿或弥补肢体缺失部分的功能，使伤者在身体平衡和身体协调上得到改善。原告已于2019年11月16日初次安装了前臂假肢，支出4000元。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。赵付领将其建造房屋的工程以包工不包料的方式发包给刘占进行施工，双方约定每平方170元，建筑设备由刘占提供，双方之间的承揽合同关系成立。由于刘占在完成承揽工作过程中将建房用的、未加装任何防护设备的搅拌机置于村内道路上施工，致使张毅轩在玩耍时右臂突然被搅拌机皮带卷入齿轮，造成右手臂绞断三截。刘占作为建筑队负责人和搅拌机的所有人更应当注意安全施工，其将没有加装安全措施的搅拌机置于村内道路上施工，致使村民身体受到伤害，存在一定的过错，对原告身体受到的伤害，应承担一定的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。赵付领作为房屋所有权人和实际管理人，在刘占将搅拌机置于村内道路上施工时，未加以制止，只考虑自己方便，未考虑到占用村内道路给村民带来的不便和安全问题，对原告身体受到的伤害，赵付领存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。本案中张毅轩系未满八周岁的无民事行为人，其监护人没有尽到监护职责，没有看护好自己的孩子，致使孩子身体受到伤害，故原告监护人，对原告身体受到的伤害，有一定的过错，应承担一定的责任。考虑到原告尚年幼，本次事故给原告造成了终身残疾，由于原告右前臂自中远端完全离断，皮肤自腋窝处完全撕脱，前臂肌肉毁损严重，近端创面皮缘不规则，上臂及肘关节皮肤大面积缺损，创面污染严重，出血活跃。所以，原告在治疗过程中所承受的痛苦可想而知，孩子是父母的心头肉，原告的父母在为儿子治疗的过程中，身心也备受煎熬。综上，综合考虑，酌定原告张毅轩的监护人对原告身体所受到的伤害承担50%的责任、赵付领承担15%的责任、刘占承担35%的责任为宜。二被告虽然对原告提交的残疾辅助器具检查报告有异议，但并没有证据证明其主张，也并未在法院规定的时间内提出重新鉴定的申请，视为二被告放弃申请重新鉴定的权利。故对原告残疾辅助器具费的主张，予以支持。原告的护理依赖程度虽然经鉴定为“部分护理依赖”，但根据郑州市力康假肢矫形器有限公司作出的残疾辅助器具检查报告显示，原告右上肢安装普通适用型前臂假肢后，能够达到基本正常生活需要，所以对原告主张的部分护理依赖费用不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对原告请求的赔偿范围与标准确认：1、医疗费：2023.84元+999.4元+88015.42元+19461.18元=110499.84元；2、营养费：20元/天×109天=2180元；3、住院伙食补助费：50元/天×109天=5450元；4、护理费：按照居民服务业和其他服务业45677元/年÷365天×109天×2人（医院证明需两人陪护）=27281元；5、残疾辅助器具费：573168元。（1）未成年期间的器具费：（18-7）÷1.5年×4000元/次=29333元；（2）未成年期间的器具维修保养费：（18-7）×4000元×7%=3080元；（3）成年期间的器具费：（76.7-18）÷4年×28000元/次=410900元；（4）成年期间的器具维修保养费：（76.7-18）×28000元×7%=115052元；（5）初次安装假肢训练时间的食宿费：2人×30天×100元=6000元；（6）更换器具产生的交通费酌定为：①未成年时，2人×（18-7）÷1.5×150元/天×2天=4400元；②成年时，1人×（76.7-18）÷4×150元/天×2天=4403元；合计8803元;6、残疾赔偿金：按照农村居民人均可支配收入15163.75元/年×20年×50%=151637.5元；7、精神损害抚慰金：25000元；8、鉴定费：2491.5元；9、交通费：20元/天×109天=2180元。以上各项共计899888元。综上，刘占赔偿原告上述损失的35%即899888元×35%=314961元，扣除刘占已垫付的16000元，刘占还应赔偿原告各项损失298961元。赵付领应赔偿原告上述损失的15%即899888元×15%=134983元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》之规定，判决：一、刘占于判决生效后十日内赔偿张毅轩各项损失298961元。二、赵付领于判决生效后十日内赔偿张毅轩各项损失134983元。三、驳回张毅轩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4085元，张毅轩负担1634元，赵付领负担817元，刘占负担1634元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张毅轩提交安装的假肢四张照片，证明受害人张毅轩根据鉴定机构的指导性意见安装了假肢，但该假肢并非是功能性假肢，只是重建外形，弥补肢体外观上的缺陷，使伤者的身体平衡及协调上得到改善并不能从根本上摆脱依赖。赵付领、刘占质证意见是：对该组证据真实性及证明目的均有异议，照片不能显示系鉴定机构鉴定结论所鉴定的配置的国产普及型的残疾辅助器具。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于赵付领的上诉请求是否成立的问题。赵付领将房屋以包工不包料的方式发包给刘占施工，双方成立承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任。但对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中赵付领作为房屋所有权人和实际管理人，明知刘占占用村内道路上施工，应当预见到可能给村民带来的不便和潜在安全隐患，但未加以制止，对原告身体受到的伤害，赵付领存在一定的过错，一审判决其承担相应的赔偿责任符合法律规定。赵付领认为不应承担责任的理由不成立，不予支持。二、关于刘占的上诉请求是否成立的问题。案涉搅拌机是由刘占实际占有使用，该搅拌机未加装安全措施，导致张毅轩受伤，刘占具有过错，应当承担相应责任。且按照刘占的二审庭审的陈述，搅拌机操作员的工钱由刘占发放，因此有关责任仍应由刘占承担。刘占申请追加搅拌机管理人为第三人，一审法院未予准许并无不当。一审法院根据刘占过错程度，判决其承担35%的责任，该责任比例无不当之处。其他施工人员与刘占是何种法律关系，是他们之间的内部关系，不影响刘占对外责任的承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。一审中，张毅轩提交了残疾辅助器具检查报告，该检查报告结合张毅轩的年龄、伤残情况，对安装假肢费用、后期价格、未成年期间、成年期间更换周期、维修费用等出具了书面意见。一审判决参考该检查报告，判决当事人赔偿张毅轩的残疾器具费和维修保养费符合法律规定。三、关于张毅轩主张的护理费问题。一审法院委托鉴定部门对张毅轩的伤残程度、护理依赖程度进行评定，张毅轩被评定为六级伤残，属于部分护理依赖，需要一定的护理费。参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定精神，部分护理依赖程度按照50%计算，暂计算10年，10年后发生的另行主张。护理费数额为45677元/年×10年×50%×50%=114192.5元，其中，刘占赔偿114192.5元×70%=79934.75元。赵付领赔偿114192.5元×30%=34257.75元。综上所述，赵付领、刘占上诉请求不成立，应予驳回。张毅轩的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初1096号民事判决；二、刘占于判决生效后十日内赔偿张毅轩各项损失378895.75元。三、赵付领于判决生效后十日内赔偿张毅轩各项损失169240.75元。四、驳回张毅轩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4085元，张毅轩负担1634元，赵付领负担817元，刘占负担1634元。二审案件受理费9484元，由刘占负担5708.8元，赵付领负担3775.2元。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何江**审判员  秦天鹏二〇二〇年十一月十一日法官助理位小燚书记员郑方