湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终2004号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭成永，男，1975年12月4日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：吴鹏飞，湖北朗润律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北楚雄建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝感市城东路**。法定代表人：陈明润，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙志峰，湖北谦牧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周林，男，1978年12月15日出生，汉族，住湖北省十堰市白浪开发区。被上诉人（原审被告）：胡传华，男，1966年4月4日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。被上诉人（原审被告）：王伟，男，1981年8月12日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙志峰，湖北谦牧律师事务所律师。上诉人郭成永，上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称楚雄公司）与被上诉人周林、胡传华、王伟因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。郭成永上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付劳务费2354814元、返还保证金10万元，合计支付2454814元及利息（自2015年3月1日起至付清为止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；改判驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审判决对劳务费的计价方式和金额认定错误。被上诉人拖欠上诉人劳务费2454814元事实清楚，证据充分，应被支持。1、双方合同结算条款明确约定了按固定单价结算。《工程施工劳务合同》第二条第2项第（1）分项“固定单价加额定总价双控的承包方式，暗洞按照每延米7900元计算暗洞额定总价……总价均不得超过每延米7900元。”合同最后一页的附件《工程量清算单》下方的“劳务单价分批原则”第二款：“暗洞长度以7900元计算总价……合计总长1874米，以此得出暗洞劳务总造价金额为14804600元。”以合同附件形式进一步明确约定了采取固定总价结算工程款。如果说合同约定尚有歧义，那么通过合同附件补充约定明确了就是按照固定单价结算即每延米7900元结算和实际履行；2、楚雄公司没有举出任何证据来证明实际施工量减少了，价款低于每延米7900元的固定总价；3、涉及1000多万元的工程和大型项目，一审却完全凭借被上诉人的自认确定拖欠工程价款金额，草率判决；4、一审因上诉人不鉴定而凭被上诉人自认确定拖欠工程价款金额是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的违背，是违法判决。二、一审判决未支持资金占用利息损失明显错误。合同明确约定了在工程验收和交付后60天内签订结算协议，支付款项。案涉工程项目2014年12月底验收合格整体交付，2015年1月全线通车投入使用，扣掉约定的60天结算时间，应当在2015年3月1日之前付清款项。被上诉人故意拖欠不付，应当支付资金占用损失。三、一审判决上诉人赔偿电费损失1258512.43元，事实认定和适用法律均错误。1、既然双方之间的合同是无效合同，除竣工验收合格工程价款结算条款有效外，其他条款全部无效。对施工方超额用电的处罚实际是违约责任的约定，一审以无效的合同约定判决承担违约责任，适用法律错误；2、一审错误认定了合同性质。本案是劳务分包，案涉施工用电、水、油等能耗自然包含在材料内，由发包方承担。即使使用中有浪费损耗也是材料提供方的内部管理造成的，应由发包方自行承担；3、一审完全没有考虑案涉隧道工程质量合格这一最高合同目的已实现；4、一审错误理解和歪曲采用《电费评估鉴定意见》。楚雄公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第五项判决；2、改判被上诉人赔偿超用混凝土材料价款损失494966.09元；3、被上诉人承担一审、二审案件诉讼费用。事实和理由：被上诉人郭成永施工中超量使用混凝土材料事实证据确实充分，一审不予支持上诉人该项反诉请求错误。郭成永向一审法院起诉请求：1、判令被告支付劳务报酬3847714元和利息，利息自2014年12月1日起至清偿之日止按照人民银行同期贷款利率计算；2、案件受理费由被告承担。楚雄公司向一审法院反诉请求：1、判令郭成永赔偿超量使用混凝土等材料价款860551.34元；2、判令郭成永赔偿超量施工用电费用1333791.26元；3、判令郭成永赔偿延误工期损失100000元；4、由郭成永承担反诉案件受理费。一审法院经审理查明：2012年5月16日，湖北省路桥集团有限公司湖北郧十高速公路YSTJ－9合同段项目部与楚雄公司签订《隧道工程第一施工队协作施工合同》，楚雄公司自愿承包湖北郧十高速公路YSTJ－9合同段任家凹隧道工程项目。合同主要约定：工程范围为任家凹隧道（左线ZK49+639～ZK50+801，右线K49+637～K50+401）范围内监理或业主批复同意施工工程；承包方式为固定单价承包，单价见附件工程量清单表；工程预计数量和工程价款：附表工程量清单所列工程量仅作为参考，除合同另有规定外不能作为最终结算与支付依据，实际支付应按乙方实际完成的经甲方、监理工程师和业主认可的可以计量的工程量为准；变更增加的支付子目工程量为取得监理工程师和业主认可的可以计量的工程量，且不超过甲方现场管理人员确认的工程量；工程造价：暂估算为60535084元，具体金额以最终累计结算款为准。合同还对工程概况、材料和设备供应及管理、双方的权利和义务、工程质量的检查和验收、违约责任等事项进行了约定。2012年9月3日，郭成永（乙方）与周林（甲方委托代理人）签订《公路工程施工劳务合同》一份，周林将楚雄公司承包的湖北省郧县至十堰高速公路YSTJ－9合同段任家凹隧道工程劳务分包给郭成永。合同约定（涉及双方争议的条款）：“第一条总则:1、本工程为：湖北省郧县至十堰高速公路YSTJ－9合同段任家凹隧道单位工程。3、本合同由以下文件组成：本合同、任家凹隧道劳务分包工程量清单表、任家凹隧道甲供材料清单表。第二条劳务分包工程范围、承包方式及工程价款:1、承包范围：（1）按图纸要求完成本工程（任家凹隧道工程）的全部施工内容（以甲方合同的工作范围为准）。本合同为劳务分包，甲方按设计施工图提供主要材料、部分机械设备，乙方根据甲供的设备、材料按设计图纸、工程变更完成本合同的所有劳务（其中包括所有人工费、甲供设备、材料以外的所有机械与材料）。2、承包方式：（1）本合同采用固定单价加额定总价双控的承包方式。暗洞按照每延米7900元计算暗洞额定总价（隧道不分衬砌类型以主洞每延米7900元计算工程额定总价内包含车、人行横洞，预埋洞室及隧道装饰等所有辅助施工的人工、机械费用，开挖工程中包含炸材费用），采用额定总价对《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》细目分批固定单价，工程计量款采用固定单价乘以工程数量计算。隧道暗洞工程不论发生变更或者其他不可预计因素等任何原因造成工程量增加、细目增加或单价增加的，总价均不得超过7900元/每延米，若发生工程变更减少的，按本合同附后的《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》中相应单价予以扣除。洞口、明洞及洞外全部工程均按甲方工程清单细目单价的20%计算，按乙方施工进度分批结算。（2）工程款细目单价见附件：《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》，细目单价为综合单价，单价中包含了乙方按本合同承包范围，承担本工程实施所需的全部施工劳务和相关工作所需的全部费用，并负责提供本合同下款中甲方未列出的全部材料与设备。3、工程款价格：（1）本合同工程款价格等于工程数量乘以细目单价，工程数量以甲方得到的计量工程数量为准。（2）工程数量和工程价款：附表《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》中所列工程量仅作为参考，除合同另有规定外不能作为最终结算与支付的依据，实际支付应按乙方完成经甲方、项经部、监理工程师和业主认可的工程量为准。暗洞工程款未发生正变更时（此正变更为设计施工图发生变更造成整个隧道暗洞工程总价款增加），暗洞工程计量款不得突破额定总价。工程变更增加的支付细目工程数量为取得项经部、监理工程师和业主认可的工程量，且不超过甲方现场管理人员确认的数量。工程变更减少支付细目工程量时，甲方支付乙方工程款时根据支付细目单价计算减少工程款，并扣除。（3）工程款价格中已包含了：a完成工程所包含由乙方负责的临时工程与设施费用（工程临建、生活住房等）；……（5）本合同劳务单价为综合单价，单价中已经充分考虑了各种可能影响正常施工的因素；不存在任何价格的调整，不存在任何原因的停工窝工补偿费用。第三条工期及缺陷责任期:2、本工程合同工期：18个月。开工日期以业主（监理）下达给甲方开工令上注明的日期为准，实际工期以业主（监理）最终下达给甲方的实际工期为准。若由于乙方的影响造成超过合同工期，每超过1日，当天起由甲方按2000元/天对乙方实施罚款，累计罚款最高限额为合同总价的10%。第四条履约保证金、工程预付款、质量担保及税费:1、履约保证金：（1）乙方须在本合同签订之前向甲方递交履约保证金100000元（人民币大写壹拾万元整）。（2）履约保证金在乙方按合同约定时间进场后，在甲方支付乙方第1期工程进度款时退还50%，支付第2期工程进度款时全部退还；若乙方未按本合同约定时间进场，甲方有权扣除乙方全部履约保证金。第五条劳务分包费用结算、支付。1、工程款的结算和支付分中间结算支付、完工结算支付和最终结算支付。2、中间结算和支付：（1）乙方应在甲方规定的时间内对完成可计量的工程量预交甲方验收、审核，配合甲方技术人员做好计量认证、验收工作。（2）甲方在在项目部支付每期计量工程进度款后15日内对乙方办理计量支付手续。计量支付工程量以业主审批后的实际工程量为依据，按甲乙双方签订的《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》中的细目单价计算分包支付款，并扣除民工工资保证金以及其他应扣款后10日内拨付乙方。3、完工结算和支付：在按合同工程范围完工和甲方已经做完工程完工结算后，甲乙双方以本合同和乙方完成本工程的结算资料进行完工结算。4、最终结算和支付：甲方在“本施工段”所处的整个合同段工程全部完工、并获得业主签发交工验收证书60天内，甲乙双方签订最终结算协议，并按协议约定支付剩余款项。第八条材料管理及材料核算。4、材料管理及核算办法：为了搞好甲供材料的供应和管理，降低工程成本，甲方对乙方领用的甲供材料进行考核和核算。（2）甲供材料进场后双方共同签收，交由乙方保管，保管费用包含在清单单价内不单独计价。由于保管过程中造成材料浪费或被盗，按照材料进价赔偿。（4）甲供材料主要采用定额控制、计量管理、乙方自购的材料费用自理，不包含在本办法之内。（5）甲供材料定额控制主要采用《公路工程预算定额（JTG/TB06-02-2007）》核算原材料消耗量，核算的材料施工消耗不得突出《公路工程预算定额（JTG/TB06-02-2007）》给定的消耗量。（6）施工过程中对报检经监理检验合格的工程，甲乙双方现场管理人员共同签认《工程现场签认单》交由甲方签认人保管。《工程现场签认单》不代表现场计量认证，仅作为材料核算的依据。签认单确认后，甲方签认人应在签认当天将签认单交由计量人员保管。以保证原始资料的准确性，作为材料定额核算的依据。（7）工程使用的混凝土、喷射混凝土依据设计施工图纸工程量采用《公路工程预算定额（JTG/TB06-02-2007）》核算砼消耗量。混泥土原材料在根据核算的砼消耗量、项目部中心实验室下达的施工配合比，计算原材料（水泥、碎石、砂、外加剂）的消耗量。（8）甲供材料对于没有消耗定额的材料采用指标控制，则实行计划管理和按指标控制；乙方填写《限额领料单》，经甲方审批领用，超过指标的材料必须经甲方审批方可补充领用，超出指标的材料费用由乙方负责。（11）计量支付乙方工程进度款结算时核算材料费用，超出部分由甲方直接从工程进度款中扣除，结余费用甲方按结余费用的10%对乙方进行奖励。第九条机械设备管理:1、工程施工中甲方提供部分机械设备给乙方使用管理，甲供的设备有挖掘机、装载机、出渣运输车、砼搅拌机、砼运输车、砼输送泵、发电机、隧道通风设施（通风机及风带）。其中甲供设备挖掘机、装载机、出渣运输车、砼运输车、砼输送泵所需的机械费均由甲方负责；甲方提供搅拌机、通风设施给乙方使用，使用过程中的安装、拆卸、使用和管理、维修、保养以及其他所有费用由乙方负责（电费不包含在内）。6、为便于施工统一管理，乙方提供的机械设备中使用柴油由甲方提供，费用由乙方承担。7、甲方提供电力变压器至隧道洞口，变压器范围以外工程施工的所有电力线路均由乙方自费负责（包括工程临建、隧道洞内外施工），施工用电电费由甲方负责。施工用电采用定额管理，暗洞成型后电费按每延米800元核算，超出费用由乙方自行负担，结余费用甲方按结余费用的10%对乙方奖励；洞口等辅助工程所需电能包含在清单支付单价内，不单独计价。第十条安全、文明施工:1乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按照安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。乙方在履行合同时，严格按照国家安全标准、操作规程施工，施工过程中如果由于乙方自身原因造成安全事故责任和因此而发生费用的由乙方自己承担。2、施工过程中因乙方操作失误发生轻伤事故的，由乙方自己负责，不得向甲方索赔费用；甲方应为劳务工人购买工程意外险，当发生安全事故在保险范围时，甲方负责协调费用赔偿，在保险费用赔偿以外的费用由乙方自己承担。第十一条甲方责任和义务:9、为劳务工人办理工程意外保险。10、根据现场规划向乙方提供临建场地，指导乙方按临建规划施工，提供电力变压器至隧道洞口，其他临建（除工区驻地以外的所有临建，包括生产区和乙方劳务人员生活区）所发生的费用由乙方承担。第十二条乙方责任和义务:4、甲方提供临建场地后，乙方应尽快按临建规划自行负责驻地设施的建设；包括生产、生活区、水电设施等建设，建设规模和标准必须符合甲方要求。17、及时向甲方报告施工中发生的质量事故并负责承担因乙方原因导致的质量事故的一切责任及相关费用，并对由此引起的一切损失负责。25、乙方做到安全施工，对施工中出现的安全事故负责。如出现安全事故可向甲方申请一定量甲方投保范围内的保险费用补偿，保险费用根据保险公司赔偿的额度为准，最高不超过2万元。第十三条违约责任。2、当发生下列情形之一时，乙方应承担违约责任：（1）当乙方因自身原因延误工期交工的，每延误一日，应向甲方支付1000元的违约金，以总额100000元为限。”合同尾部，周林在甲方委托代理人栏签名，郭成永在乙方（法定代表人）栏签名。合同附件包括周林与郭成永共同签署的《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》一份和《任家凹隧道甲供材料清单表》一份。合同签订的当天，郭成永通过4340612650184594银行账号给周林的4367422650390150051银行账号转入履约保证金100000元。合同签订后，郭成永组织民工进场施工。对于周林与郭成永签订的上述合同，楚雄公司予以认可，并承认周林和胡传华系楚雄公司十堰分公司工作人员。周林负责工程的施工管理及劳务分包工作，后期由张明海接替周林的工作；胡传华负责与湖北省路桥集团有限公司联系涉案工程的工程进度、付款等事宜。2012年10月19日，湖北省路桥集团有限公司湖北郧十高速公路YSTJ-9合同段项目部就任家凹隧道左、右线洞口工程向西安方舟工程咨询有限责任公司驻地监理工程师申请正式开工（计划开工日期：2012年10月22日，计划完工日期：2013年12月15日），获得了该公司驻地监理工程师办公室的批准。2013年10月3日，楚雄公司向郭成永发出《关于喷射混凝土用量控制及相关处罚条例的通知》，有关内容为:规范控制喷射砼使用量，严禁浪费；结合规范和图纸，经甲方科学研究后制定标准为：任何工程部位的喷射砼使用量均不能超过图纸设计方量（设计方量根据图纸计算，详见附表一）的40%，自2013年10月日起执行此标准至本隧道工程完工为止，届时甲方将于每月底进行用量成本核算，凡是超出用量标准要求的，超出部分的所有材料费（原材料单价以甲方材料入库单价为准）、机械设备费、人工费、电费或其他间接损失均由乙方进行全额赔偿。乙方必须无条件服从上述要求。郭成永在该通知上签字。2014年9月14日，湖北省郧县至十堰高速公路总监理工程师办公室《关于下发YＳＴＪ－9合同段任家凹隧道左洞Z1K49+639～Z1K50+801、右洞K49+637～K50+401两段隧道围岩设计变更工程数量表的通知》(总监办通用函件)载明：根据总监办下发的《隧道围岩级别现场认定实施细则》的通知，总监办、咨询、设计、监理、施工单位根据隧道监控量测、超前地质预报、地质素描等对任家凹隧道左洞Z1K49+639～Z1K50+801、右洞K49+637～K50+401两段掌子面围岩每10M或20M进行了确认，现场共签认隧道围岩级别认定单157份，会议纪要22份，对围岩级别调整提出了建议。设计单位根据上述现场资料对该两段隧道进行了动态设计，确定对任家凹隧道进行如下围岩级别调整的变更：IV级围岩调整到V级围岩共计81M，IV级围岩内部调整共计58M，V级围岩内部调整共计183M。现将变更后任家凹隧道洞身动态设计变更图纸下发给你们，作为变更、计量依据。附件：任家凹隧道主洞洞身工程数量汇总表（变更后）、任家凹隧道右线纵断面变更设计图、任家凹隧道左纵断面变更设计图，共计8页。郭成永完成了任家凹隧道暗洞工程（含左、右线）的建设。其中，任家凹隧道右线暗洞长736米。任家凹隧道左线原设计长度为1162米（进口里程为Z1K49+639，出口里程为Z1K50+801）。2012年10月26日，郧十高速公路指挥部、设计单位、咨询单位、监理单位、施工单位共同对任家凹隧道左线出口洞门优化问题进行了研究，并形成会议纪要“将明洞取消，洞口桩号由Z1K50+801变为Z1K50+790，削竹式洞门改为端墙式”。因此，隧道左线实际施工长度变更为1151米（进口里程为Z1K49+639，出口里程为Z1K50+790），减去隧道左线进口明洞长14米，任家凹隧道左线暗洞实际长度为1137米。故，郭成永施工的任家凹隧道左右线暗洞全长共计1873米。2015年5月5日，湖北省路桥集团有限公司湖北郧十高速公路YSTJ-9合同段项目部出具《情况说明》一份，内容为：任家凹隧道属郧十高速第九合同段工程，郧十高速第九合同段工程于2014年12月底整体交工验收合格，郧十高速于2015年元月全线通车。另查明，楚雄公司已支付郭成永工程款12441886元（其中付款9600000元，炸材、柴油等材料抵款2841886元）。2015年9月22日庭审中，楚雄公司提交的工程量清单表及工程总造价编审确认表自认郭成永施工的工程款为13773707.71元。楚雄公司于2012年8月26日和2012年10月11日两次累计支付周凯宏建临时活动板房设施费用160000元。因郭成永雇请的民工毛天国在任家凹隧道施工过程中发生事故死亡，楚雄公司于2013年3月19日赔付毛天国亲属王玉兰等人死亡赔偿金600000元。诉讼过程中，郭成永于2015年4月22日和6月4日、7月11日三次提交委托鉴定申请书，请求对楚雄公司与其之间的劳务报酬总额进行鉴定。但是在2015年8月18日庭前会议上，郭成永认为应当按合同约定每延米7900元价格计算劳务费，明确表示不再申请司法鉴定。楚雄公司于2015年6月9日提出对郭成永施工中超量使用混凝土等材料款、超量用电价款、工期延误损失进行鉴定，未予准许。2018年9月6日，一审法院开庭审理时，楚雄公司再次申请对郭成永施工中超量使用混凝土等材料款进行鉴定，一审法院依法委托湖北众恒永业工程项目管理有限公司十堰分公司进行价格鉴定。2019年4月24日，该公司出具了鄂众恒鉴字（2019）第001号《任家凹隧道超设计用量喷射混凝土数量和价格鉴定意见书》。该意见根据2013年10月1日后砂石等原材料《出库单》计算，出库砂石11278.43立方米、水泥2793.83立方米。根据《混凝土配合比申请单》中反映的砂石材料用量计算出混凝土方量为10339.61立方米，而根据水泥用量计算出混凝土方量为6497.27立方米。由于两者数据不一致，取平均值后混凝土用量为8481.44立方米，超出设计用量140%的混凝土量方为8418.44﹣4906.12×140%=1549.88立方米。鉴定结论为：1、任家凹隧道喷射混凝土超过设计用量140%的混凝土数量为1549.88立方米；2、任家凹隧道喷射混凝土超过设计用量140%的混凝土价格如下：⑴根据超出设计用量140%的混凝土用量1549.88立方米计算，超过部分的混凝土价格为446178.39元；⑵根据砂石等原材料《出库单》，超过设计用量140%的混凝土所增加的砂石数量为3786.21立方米，速凝剂数量为261.96吨，超过部分的材料价格合计为494966.09元。鉴定所依据的上述原材料《出库单》有张军签字的，也有郭成伟签字的。其中，郭成伟共签收砂石5374.6立方米、水泥1098.64吨。2019年5月28日，一审法院再次开庭时，楚雄公司再次申请对郭成永施工中用电费用进行鉴定，一审法院依法委托湖北中正价格评估事务所进行鉴定。2019年10月25日，该所出具鄂中正鉴字〔2019〕151号《涉诉价格评估鉴定意见书》，鉴定结论为：在价格鉴定基准日，郭成永施工期间内暗洞施工用电费为2756912.43元，明洞施工用电费为19209.6元，附属工程施工用电费为23126.96元，生活用电费为25855.96元。根据双方当事人的诉讼请求和抗辩意见，本案的争议焦点为：一、郭成永与周林签订《公路工程施工劳务合同》的行为后果应由谁承担？周林、胡传华、王伟是否应该承担连带责任？二、郭成永请求的任家凹隧道明洞及附属设施工程款921000元是否应当支持？三、郭成永请求的任家凹隧道暗洞工程款应如何认定？四、郭成永请求楚雄公司支付其挖掘机租赁费230000元、开挖台车制作费18000元、洞口板材27000元、三名民工医疗费110000元能否得到支持？五、郭成永请求楚雄公司返还履约保证金100000元能否支持？六、楚雄公司支付王玉兰600000元赔偿金能否抵扣郭成永工程款？七、楚雄公司支付的临建费用应如何处理？八、楚雄公司反诉请求郭成永赔偿超量使用混凝土等材料价款860551.34元能否支持？九、楚雄公司反诉请求郭成永赔偿超量施工用电费用1333791.26元能否支持？十、楚雄公司反诉请求郭成永赔偿延误工期损失100000元能否支持？一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者资质等级的……”郭成永作为没有建筑施工资质的自然人，其与周林签订的《公路工程施工劳务合同》违反了法律的强制规定，应认定为无效合同。合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”故，郭成永对其完成的建设工程有权请求参照合同约定支付工程款。一、关于周林签订《公路工程施工劳务合同》的行为后果应由谁承担及周林、胡传华、王伟是否应该承担连带责任问题案涉“湖北郧十高速公路YSTJ－9合同段任家凹隧道工程项目”系楚雄公司从湖北省路桥集团有限公司分包而来，周林与郭成永签订《公路工程施工劳务合同》时虽然没有出示楚雄公司的授权委托书，但楚雄公司对周林的行为予以追认，故，周林与郭成永签订合同所产生的民事法律后果依法应由楚雄公司承担。郭成永诉称周林、胡传华、王伟系合伙关系，并提供录音予以证明，但周林、胡传华、王伟均予否认，录音材料没有其他证据佐证，且楚雄公司认可属公司行为，故郭成永主张周林、胡传华、王伟系合伙关系依据不足，不予采信。郭成永请求周林、胡传华、王伟承担连带责任，不予支持。二、关于郭成永请求的任家凹隧道明洞及附属工程款921000元问题郭成永主张任家凹隧道明洞及附属工程（四个洞口、边坡、水沟、路基、路基边坡、右洞抽水、洞内塌方处置）由其施工完成，但未提供证据证明。楚雄公司否认任家凹隧道明洞工程及附属设施的建设系郭成永施工完成，并提供了其与案外人叶贵仁、徐鹏、金明祥、黎正友等人签订的施工合同、工程款支付凭证及支付张顺成、肖光普挖机费用的领条予以证明。故，对郭成永请求的明洞及其附属设施工程价款921000元，不予支持。三、关于郭成永请求的任家凹隧道暗洞工程款应如何认定问题《公路工程施工劳务合同》第二条约定：“本合同采用固定单价加额定总价双控的承包方式。暗洞按照每延米7900元计算暗洞额定总价（隧道不分衬砌类型以主洞每延米7900元计算工程额定总价内包含车、人行横洞，预埋洞室及隧道装饰等所有辅助施工的人工、机械费用，开挖工程中包含炸材费用），采用额定总价对《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》细目分批固定单价，工程计量款采用固定单价乘以工程数量计算。”此约定说明，固定单价与额定总价的关系是单元与总和的关系，固定单价是在暗洞原设计长度乘以每米7900元的前提下，结合原设计的细目工程量计算确定分解的各细目单元价格。如果不考虑施工中工程量变更因素，按《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》反映的细目工程数量乘以细目单价计算出的暗洞工程价款总和与按暗洞每延米7900元乘以原设计长度1874米计算出的工程价款应当相同。但是，正因为考虑了实际施工中地质状况等因素会导致工程量存在变数，故合同又进一步约定：“隧道暗洞工程不论发生变更或者其他不可预计因素等任何原因造成工程量增加、细目增加或单价增加的，总价均不得超过7900元/每延米，若发生工程变更减少的，按本合同附后的《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》中相应单价予以扣除。”“本合同工程款价格等于工程数量乘以细目单价，工程数量以甲方得到的计量工程数量为准。”“《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》中所列工程量仅作为参考，除合同另有规定外不能作为最终结算与支付的依据，实际支付应按乙方完成经甲方、项经部、监理工程师和业主认可的工程量为准。”根据2014年9月14日湖北省郧县至十堰高速公路总监理工程师办公室《关于下发YSTJ－9合同段任家凹隧道左洞Z1K49+639～Z1K50+801、右洞K49+637～K50+401两段隧道围岩设计变更工程数量表的通知》，案涉工程在实际施工中工程量确实发生了变更。因此，郭成永请求的暗洞工程价款就不能按照暗洞的长度1873米乘以7900元/米计算，而应按照《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》列明的细目固定单价乘以实际完成的细目工程量进行计算。按“固定单价”计算的价款若低于“额定总价”计算的价款，则以“固定单价”计算的价款办理工程结算；若高于“额定总价”计算的价款，则按“额定总价”计算的价款办理工程结算。施工过程中，湖北省路桥集团有限公司支付楚雄公司的工程款也是根据合同约定按照工程进度和实际完成工程量计算支付的。庭审中，楚雄公司提供的工程竣工图能够准确反映任家凹隧道实际施工的工程量，具备价格鉴定条件，但是郭成永拒绝申请鉴定，依法应当承担举证不能的法律后果。楚雄公司主张根据工程竣工图中的工程量和《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》对应的细目单价计算工程价款，符合合同约定，其自认郭成永施工的工程价款为13773707.71元，予以采信。郭成永如有证据证明楚雄公司存在少计算工程量和工程价款的情况，可另寻救济途径。楚雄公司已付12441886元，尚欠1331821.71元（13773707.71元－12441886元）。四、关于郭成永请求楚雄公司支付其挖掘机租赁费230000元、开挖台车制作费18000元、洞口板材27000元、三名民工医疗费110000元问题根据《公路工程施工劳务合同》第九条约定，施工中挖掘机由楚雄公司提供给郭成永使用，所需的机械费用由楚雄公司负责。郭成永诉称2013年9月2日前租赁尚捍卫挖掘机10个月零20天，尚欠租金230000元，并提交其弟郭成兵与案外人尚捍卫签订的《挖掘机买卖协议》和挖掘机驾驶人郭开洪、柯友潮在该工程驾驶挖掘机的证人证言，未得到楚雄公司的认可，故郭成永请求楚雄公司支付挖掘机租赁费230000元依据不充分，不予支持。郭成永请求楚雄公司支付开挖台车制作、洞口板材相关费用，没有依据，不予支持。根据《公路工程施工劳务合同》第十条约定，楚雄公司应当为劳务工人购买工程意外险，当发生安全事故在保险范围时，楚雄公司负责协调费用赔偿，在保险费用赔偿以外的费用由郭成永自己承担。民工毛天国在施工中受伤住院，郭成永垫付医疗费后应当向楚雄公司提交医疗费发票和相应的病历资料，楚雄公司办理保险理赔后所得的医疗费用应当返还给郭成永。但是，郭成永提交毛天国的住院医疗费82722.91元票据系复印件，楚雄公司否认收到原件；郭成永提交其弟郭成兵曾经在十堰市人民医院消费过100151.4元，也没有医疗费发票。故郭成永请求楚雄公司支付其垫付的民工医疗费110000元依据不足，不予支持。五、关于郭成永请求楚雄公司退还履约保证金100000元问题郭成永提交的银行交易明细证明郭成永于2012年9月3日（签合同当天）通过4340612650184594银行账号向周林的4367422650390150051银行账号转入现金100000元，与双方合同中关于履约保证金的约定相符。楚雄公司对周林的行为予以认可，故应认定郭成永向楚雄公司交付了100000元的履约保证金。《公路工程施工劳务合同》第四条约定：“履约保证金在乙方按合同约定时间进场后，在甲方支付乙方第1期工程进度款时退还50%，支付第2期工程进度款时全部退还。”案涉工程早已竣工并交付使用，返还条件已经成就，故对郭成永请求楚雄公司返还履约保证金100000元，予以支持。六、关于楚雄公司支付王玉兰600000元赔偿金能否抵扣郭成永工程款的问题。根据《公路工程施工劳务合同》第十条约定，楚雄公司有为郭成永雇请的施工人员购买意外伤害险保险的合同义务，并且负责协调处理保险赔付事宜，保险公司不予赔偿的费用部分由郭成永承担。现因楚雄公司无充分证据证明其履行投保情况和投保的保险公司对该事故的具体赔偿情况，故其主张支付王玉兰的600000元赔偿金抵扣郭成永的工程款，依据不足，理由不充分，不予支持。七、关于楚雄公司支付的临建费用如何处理问题郭成永与周林签订的《公路工程施工劳务合同》第二条约定“工程款价格中已包含了：a完成工程所包含由乙方负责的临时工程与设施费用（工程临建、生活住房等）。”据此，可以认定双方约定工程临建费用应由郭成永承担。楚雄公司提交的临建工程施工人周凯宏出具的收到任家凹项目部160000元建活动板房款收条，进一步证明该临建工程费用系楚雄公司垫付。故楚雄公司在支付郭成永的工程款中应当扣减其已支出的临建费用160000元。八、关于楚雄公司反诉请求郭成永赔偿超量使用混凝土等材料价款860551.34元问题湖北众恒永业工程项目管理有限公司十堰分公司作出的鄂众恒鉴字（2019）第001号《任家凹隧道超设计用量喷射混凝土数量和价格鉴定意见书》，根据2013年10月1日后砂石等原材料《出库单》，累计出库砂石11278.43立方米、水泥2793.83立方米，并据此计算超出设计用量140%的混凝土量为1549.88立方米。但是《出库单》有张军签字的，也有郭成伟签字的，郭成永对有张军签字的《出库单》不予认可，楚雄公司未提供证据证明张军系郭成永委托的材料签收人，故张军签收的原材料不应当计算为郭成永使用的材料。郭成伟共签收砂石5374.6立方米、水泥1098.64吨，均未超过设计用量140%（即砂石7492.22立方米、水泥2953.48吨）。对于速凝剂的用量双方均未提供证据证明实际使用量，楚雄公司应当承担举证不能的法律后果。湖北众恒永业工程项目管理有限公司十堰分公司鄂众恒鉴字（2019）第001号鉴定意见书，不予采信。九、关于楚雄公司反诉请求郭成永赔偿超量施工用电费用1333791.26元能否支持的问题《公路工程施工劳务合同》第九条约定：“甲方提供电力变压器至隧道洞口，变压器范围以外工程施工的所有电力线路均由乙方自费负责（包括工程临建、隧道洞内外施工），施工用电电费由甲方负责。施工用电采用定额管理，暗洞成型后电费按每延米800元核算，超出费用由乙方自行承担。”首先，从文义上看，该条约定“施工用电采用定额管理”，并非约定暗洞成型后的施工用电采用定额管理。其次，从合同目的上看，庭审中，双方均承认隧道施工需要消耗大量电能，暗洞所有工程完工即为“暗洞成型”。湖北中正价格评估事务所出具的鄂中正鉴字〔2019〕151号《涉诉价格评估鉴定意见书》也指出“市场调查结果表明：隧道暗洞施工用电占总用电量通常在90%以上。”据此，暗洞成型即意味着工程完工即将接受竣工验收，除了需要检修维护的地方外，基本很少用电，无需对暗洞成型之后的用电作出特别约定。显然，“暗洞成型后电费按每延米800元核算”之表述是指施工用电按每延米800元核算的时间节点在暗洞成型后，非指暗洞成型后的施工范围按每延米800元核算。故，对《公路工程施工劳务合同》第九条准确的理解应当是：变压器范围以外的施工用电电费由楚雄公司负责，但是楚雄公司对施工用电进行定额管理，暗洞成型（即完工）后电费依据暗洞的长度按每延米800元核算，由楚雄公司负担，超出费用由郭成永负担。湖北中正价格评估事务所本着有利于劳务承包人的原则，对办公、生活用电，明洞及其附属设施用电按照“就高不就低”，让隧道暗洞施工用电结果有利于被申请人的鉴定思路作出鄂中正鉴字〔2019〕151号《涉诉价格评估鉴定意见书》，鉴定程序合法、依据充分，对该鉴定意见，予以采信。根据该鉴定结论，郭成永在隧道暗洞施工中超额用电1258512.43元（2756912.43元－800元/米×1873米）。十、关于楚雄公司反诉请求郭成永赔偿延误工期损失100000元问题《公路工程施工劳务合同》第十三条虽然约定“当乙方因自身原因延误工期交工的，每延误一日，应向甲方支付1000元的违约金，以总额100000元为限。”但是由于该合同无效，故合同约定的违约责任条款对双方当事人不具有约束力。此外，楚雄公司也没有提供因郭成永施工延期而造成其向业主或总承包人湖北省路桥集团有限公司承担损失的依据。故，楚雄公司请求郭成永赔偿延误工期损失100000元，不予支持。综上，楚雄公司应支付郭成永工程款1331821.71元，返还郭成永履约保证金100000元，共计1431821.71元。扣除郭成永应承担的临建费用160000元后，楚雄公司还应支付郭成永工程款1271821.71元；郭成永应支付楚雄公司已承担的其暗洞施工中用电超过额定的电费1258512.43元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，经合议庭评议，并报请审判委员会讨论决定，判决：一、湖北楚雄建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郭成永工程款1271821.71元。二、郭成永于本判决生效之日起十五日内支付湖北楚雄建筑工程有限公司电费损失1258512.43元。三、上述第一项与第二项相抵，湖北楚雄建筑工程有限公司应支付郭成永工程款13309.28元。四、驳回郭成永的其他诉讼请求。五、驳回湖北楚雄建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37582元，由郭成永负担21336元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担16246元；反诉案件受理费12577元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担4514元，由郭成永负担8063元。二审中，楚雄公司提交了“2014年4月份至7月份工资表”复印件一份，拟证明：从该工资表领取记录看，张勇系郭成永一方的工人，其签字的《出库单》应当认定为系郭成永使用的原材料。郭成永质证认为：1、该材料系复印件，来源不明。2、该证据不属于新证据。3、证明目的不能成立。本院认为：郭成永的质证意见符合法律规定，予以采纳，对此证据不予采信。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”举证不能的应当自行承担不利的法律后果。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点如下：1、郭成永施工劳务费及利息如何认定和处理关于劳务费如何结算的问题。第一，《公路工程施工劳务合同》第二条约定：“本合同采用固定单价加额定总价双控的承包方式。暗洞按照每延米7900元计算暗洞额定总价（隧道不分衬砌类型以主洞每延米7900元计算工程额定总价内包含车、人行横洞，预埋洞室及隧道装饰等所有辅助施工的人工、机械费用，开挖工程中包含炸材费用），采用额定总价对《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》细目分批固定单价，工程计量款采用固定单价乘以工程数量计算。”以上约定表明，每延米7900元是控制额定总价的额定总单价。固定单价则具体是指各细目单元价格。第二，该合同又进一步约定：“隧道暗洞工程不论发生变更或者其他不可预计因素等任何原因造成工程量增加、细目增加或单价增加的，总价均不得超过7900元每延米，若发生工程变更减少的，按本合同附后的《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》中相应单价予以扣除。”“本合同工程款价格等于工程数量乘以细目单价，工程数量以甲方得到的计量工程数量为准。”“《任家凹隧道劳务分包工程量清单表》中所列工程量仅作为参考，除合同另有规定外不能作为最终结算与支付的依据，实际支付应按乙方完成经甲方、项经部、监理工程师和业主认可的工程量为准。”以上约定表明，案涉劳务费是采用细目固定单价乘以实际完成的细目工程量的公式进行计算的。其中，细目固定单价基本固定不变，细目工程量可能发生增加或者减少的变化。如果细目工程量减少，按“细目固定单价”计算的价款会低于按“额定总单价”计算的额定总价，则以“细目固定单价”计算的价款办理工程结算；如果工程量增加，按“细目固定单价”计算的价款会高于按“额定总单价”计算的额定总价，则按“额定总单价”计算的额定总价办理工程结算。本案中，根据楚雄公司提供的工程竣工图进行鉴定以准确判断任家凹隧道实际施工的工程量变化，是解决结算争议的关键步骤。鉴定的作用就是证明案涉工程项目的工程量是否增加或者是否减少从而判断能否采用郭成永诉请主张的按照每延米额定总单价7900元乘以暗洞长度来结算劳务费的问题，郭成永作为提出该主张的当事人，放弃鉴定申请属于不履行本方的举证责任，其应当自行承担后果。故一审根据自认原则认定劳务费数额虽然可能出现误差，但符合法律规定。关于利息问题。虽然本案双方就劳务费如何结算问题自2015年起一直争执不下，但利息属于法定孳息，如果存在拖欠行为，则应当支付相应利息。本案中楚雄公司的拖欠情形存在，一审判决对利息问题未予处理不当，应予纠正。根据本案实际情况，本院确定劳务费的利息计付从2015年3月12日郭成永提起诉讼之日起开始，计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日后则以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准）。2、楚雄公司反诉主张的电费损失、超量使用混凝土材料损失如何认定和处理关于电费损失。案涉《公路工程施工劳务合同》第九条约定：“甲方提供电力变压器至隧道洞口，变压器范围以外工程施工的所有电力线路均由乙方自费负责（包括工程临建、隧道洞内外施工），施工用电电费由甲方负责。施工用电采用定额管理，暗洞成型后电费按每延米800元核算，超出费用由乙方自行承担。”一审从文义和合同目的出发对此条约定所做的解释（变压器范围以外的施工用电电费由楚雄公司负责，但是楚雄公司对施工用电进行定额管理，暗洞成型即完工后电费依据暗洞的长度按每延米800元核算，由楚雄公司负担，超出费用由郭成永负担）并无不当。郭成永应当承担其在隧道暗洞施工中超额用电的费用1258512.43元。关于超量使用混凝土材料损失。虽然湖北众恒永业工程项目管理有限公司十堰分公司作出了鄂众恒鉴字（2019）第001号《任家凹隧道超设计用量喷射混凝土数量和价格鉴定意见书》，但楚雄公司并未提供充分证据证明签收人之一张军系郭成永委托的材料签收人，故张军签收的原材料数量难以计算为郭成永实际使用的材料数量。一审判决依据郭成伟签收的砂石和水泥材料数量进行测算并结合速凝剂的实际使用量不清的情况，不予采信该鉴定意见书并无明显不当。楚雄公司举证不能，应当自行承担不利后果。3、本案中周林、胡传华、王伟应否承担责任案涉“湖北郧十高速公路YSTJ－9合同段任家凹隧道工程项目”系楚雄公司从湖北省路桥集团有限公司分包而来，楚雄公司对周林与郭成永签订《公路工程施工劳务合同》的行为予以认可，故本案中周林、胡传华、王伟不承担责任，案涉工程的民事法律责任依法应由楚雄公司承担。综上，一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律和判决结果有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初1250号民事判决的第二项、第五项；二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初1250号民事判决的第一项、第三项、第四项；三、湖北楚雄建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郭成永劳务费1271821.71元及利息（利息计算方法为：以1271821.71元为基数，自2015年3月12日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回郭成永的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37582元，由郭成永负担20000元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担17582元；反诉案件受理费12577元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担4514元，由郭成永负担8063元。二审案件受理费34256元，由郭成永负担24256元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  王宇鹏审判员  袁 昆二〇二〇年十一月十五日书记员  刘亚琼