河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1041号上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区株洲路**。法定代表人：李洪建，该公司董事长。上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司，住，住所地：山东省济南市钢城区新兴路**/div>负责人：时元海，该分公司经理。二上诉人的委托诉讼代理人：杨建喜，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯合明，男，1980年2月28日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：张晓峰，济源市众智法律服务所法律工作者。上诉人山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司（以下简称莱钢建设公司建筑安装分公司）、上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢建设公司）因与被上诉人冯合明建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司上诉请求：1、依法撤销一审法院判决的确定的内容，改判莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司不支付冯合明价款378309.83元，并不予支付利息（5887.45元）。2、依法驳回一审冯合明的诉讼请求。3、一审、二审诉讼费用都由冯合明承担。事实和理由：该案认定的事实和适用的法律都是错误的。一、关于事实认定部分：1、一审认定冯合明实际施工了工程是错误的。莱钢建设公司建筑安装分公司一审时出具的分包合同（莱钢建设公司建筑安装分公司与宝恒公司），莱钢建设公司建筑安装分公司支付给宝恒公司的工程款，以及宝恒公司出具的收据等。一审中冯合明和案外人宝恒公司等都认可了上述证据的真实性。相关证据能够证实涉案工程莱钢建设公司建筑安装分公司是按照相关程序依法劳务分包，依法支付了工程款，实际施工人为宝恒公司。但一审法院仅凭对所谓的宝恒公司的电话联系，宝恒公司的一句不知情就都推翻了上述事实，与事实不符。从书面证据来看，莱钢建设公司建筑安装分公司分包是合法的，合同相对人是宝恒公司。至于宝恒公司在实际施工中是委托他人施工，还是自己施工，还是分包施工。莱钢建设公司建筑安装分公司并不清楚。从合同相对性来说，本案的合同关系为济钢公司发包给莱钢建设公司建筑安装分公司，莱钢建设公司建筑安装分公司将劳务分包给莱芜市宝恒钢结构工程有限公司（以下宝恒公司），在宝恒公司应当施工的范围内，施工班组（冯合明）施工了部分工作内容。上述合同关系，一审法院并没有认定。2、一审认定朱培广有代理权是错误的。莱钢建设公司建筑安装分公司与济源钢厂签订的施工合同中并没有给于朱培广相关授权，其不是项目经理，其履行的也不是职务行为。朱培广与冯合明之间资金往来很多，冯合明与朱培广之间签订的合同并没有单位盖章，结算书中朱培广签字的一页也没有单位盖章。不能认定朱培广能代表莱钢建设公司建筑安装分公司。其次在莱钢建设公司建筑安装分公司与宝恒公司的分包合同中出现了朱培广，以此来认定朱培广有签字权，却把宝恒公司撇开，也是错误的。如果仅以此来认定冯合明为善意的，那么冯合明也应当知道了宝恒公司的存在，应当追加宝恒公司查清事实。朱培广没有代理权，不构成表见代理，与莱钢建设公司建筑安装分公司的职务行为无关不应根据朱培广的签字来确定冯合明的施工的工程量。3、一审法院采纳济钢公司的证言是错误的。单位出具的证据应当有单位负责人的签字，有单位的盖章，冯合明出具的单位证明中的单位不是独立存在的单位，不能作为证据使用。同时对于证人证言要出庭作证，济钢公司的负责人出具证言，应当出庭，其仅以工作忙，拒不出庭作证，其证言不应采纳。且济钢公司与莱钢建设公司建筑安装分公司之间存在施工合同关系，济钢公司明知所有的工程都是莱钢建设公司建筑安装分公司施工，且一直在付款（虽然欠付工程款很多），却又作证涉案工程是个人施工，与事实不符合。4、一审法院认为莱钢建设公司建筑安装分公司应当支付利息错误。本案中，无论冯合明是从宝恒公司处分包的工程，还是从朱培广处分包的工程，冯合明都是自然人，没有施工资质，冯合明有过错，冯合明就应当承担过错责任。冯合明的过错责任就包括工程价款的结算应当按照最低资质来处理，同时要扣除税金和管理费等，并且不应支付利息。5、对于关键证据结算书的认定，一审法院认定错误。对于结算单，应当每页都签字确认。一共两页，有一页没有签字确认，一审法院却予以认可，是错误的。一审冯合明对于自己的主张应当提供证据予以支持。如果确实是一审冯合明施工，冯合明可以申请现场鉴定和勘验来确定工程款，而不是自己揣测。6、综上从事实部分分析，涉案工程与冯合明有直接关系的单位为宝恒公司，或者是朱培广。本案缺少了关键的承担责任的被告，应当依法驳回一审冯合明对莱钢建设公司建筑安装分公司的诉讼请求。二、一审法院依据的法律错误。1、一审法院依据的法律为民法总则74条第二款，确定莱钢建设公司承担补充责任。本案中，莱钢建设公司建筑安装分公司有能力来承担独立的民事责任，不需要总公司承担责任。2、判决莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司承担责任的依据是《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。上诉判决承担履行责任的依据是具有合同关系。从本案来看，莱钢建设公司和冯合明之间没有合同关系，即没有过直接付款，签订合同，开具发票，结算盖章等，适用该法律错误。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中冯合明起诉，就应当提供证据，其提供不出其施工的相关证据，应当承担不利后果。而一审法院的调查不全面，不客观，没有查明事实的真相。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关解释，冯合明没有资质，施工合同无效，要等到竣工验收合格后，才能主张工程款。其主张的工程款的合同相对方为合同上的签字人（朱培广）或违法分包人（宝恒公司），均不应起诉莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司。冯合明辩称，莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司的上诉理由不能成立，莱钢建设公司建筑安装分公司与冯合明之间存在诉争工程的劳务分包合同关系，一审冯合明向法庭提供了与莱钢建设公司建筑安装分公司工地负责人朱培广签订的分包合同。1、结合莱钢建设公司建筑安装分公司向济钢公司提供的资质资料中，显示朱培广为该工地负责人，具有对外签订分包合同的签署权。以上说明冯合明与莱钢建设公司建筑安装分公司签订的合同，朱培广代表莱钢建设公司建筑安装分公司签字，是在履行职务职责，对莱钢建设公司建筑安装分公司产生效力。2、一审冯合明提供的工程量明细表由朱培广、李普圆代表莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司进行验收、签字确认，也有发包方济钢公司工程处负责人段金周签字，盖章予以确认。说明冯合明实际履行了与莱钢建设公司建筑安装分公司签订的工程分包施工义务，为此双方之间形成了对工程量决算的事实，莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司已经按照此决算确认数字，支付了冯合明859000元。3、一审冯合明向法庭提供了由莱钢建设公司建筑安装分公司工程负责人朱培广支付859000元的工程款银行流水，根据以上证据及莱钢建设公司建筑安装分公司支付款项的事实，说明莱钢建设公司建筑安装分公司还应当支付冯合明378309.83元。4、一审认定事实清楚，根据宝恒公司法定代表人电话陈述，宝恒公司法人称诉争工程该公司并未施工，是他人借用宝恒公司财务账目走账，根据其法人的陈述说明莱钢建设公司建筑安装分公司的代表人在一审中对此抗辩做了虚假陈述，事实上诉争工程经莱钢建设公司建筑安装分公司工程负责人朱培广和济钢公司工程负责人段金周确认实际施工人为冯合明，根据法律规定，冯合明享有向莱钢建设公司建筑安装分公司主张工程款的民事权利。5、一审适用法律正确，根据民法总则第74条的规定，莱钢建设公司建筑安装分公司作为不具有法人资格的分公司，以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先由莱钢建设公司建筑安装分公司管理的财产承担，不足部分由法人承担。根据该条规定，一审判决书确认的承担方式符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯合明向一审法院起诉请求：判决莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司支付冯合明工程款482770元及利息8689元，共计491459.8元（利息以482770元为基数，从2019年10月11日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年3月18日）。一审法院认定事实：2018年10月26日，莱钢建设公司建筑安装分公司与济钢公司签订《高炉水渣外运皮带机施工合同》，约定济钢公司将其高炉水渣外运皮带输送系统的设计、工艺设备及钢结构部分的施工、渣场外运皮带机系统的设计、土建基础外的钢结构、工艺设备施工、关联的不可预见零星项目承包给莱钢建设公司建筑安装分公司施工，设备、钢材、耐火材料等主材由发包方提供，施工所需机械、工具、辅材等由承包方自备。2019年3月2日，莱钢建设公司建筑安装分公司派驻上述工程施工现场的工作人员朱培广以莱钢建设公司建筑安装分公司名义与冯合明签订一份《高炉水渣外运工程施工分包合同》，约定莱钢建设公司建筑安装分公司将其承包的济钢公司高炉水渣外运皮带机工程的钢结构制作安装工程分包给冯合明，合同暂定金额为人民币70万元，结算价款以济钢公司审定的工程结算为准，每吨制作安装除锈刷漆运输1800元单价包干方式计取合同价款，付款按每月完成的工程量结算，余5％质保金待正常生产一年并无质量问题后付清。冯合明签订该合同后进行了施工。2019年10月11日，双方对冯合明施工量进行核定，其中高炉水渣外运部分为517.282吨，微粉水渣运输改造部分为206.291吨，微粉水渣运输改造签证未签部分10.855吨。朱培广支付冯合明部分款项，冯合明自认金额为859000元。一审法院认为，莱钢建设公司建筑安装分公司承包济钢公司高炉水渣外运皮带机施工工程后，其派驻该工程施工现场的工作人员朱培广以莱钢建设公司建筑安装分公司名义与冯合明签订《高炉水渣外运工程施工分包合同》，该合同虽未加盖莱钢建设公司建筑安装分公司印章，但冯合明称朱培广系莱钢建设公司建筑安装分公司该项目现场负责人，从双方当事人提供的证据来看，莱钢建设公司建筑安装分公司提供给济钢公司的资质审查资料显示朱培广系该项目施工安全负责人，莱钢建设公司建筑安装分公司提供的分包合同显示其方有签署权人为“朱培广（施工负责人）”，可以印证朱培广是莱钢建设公司建筑安装分公司派驻该项目的实际负责人，冯合明有理由相信朱培广有权代表莱钢建设公司建筑安装分公司签订分包合同，莱钢建设公司建筑安装分公司应对朱培广的行为承担相应法律后果。莱钢建设公司建筑安装分公司与朱培广之间的纠纷可依法另行处理。冯合明提供的两页工程量明细表末页经莱钢建设公司建筑安装分公司工作人员朱培广、李普圆签字，且项目发包方济钢公司工程部签章证明该明细表中的项目由冯合明施工队完成，可以认定冯合明对相关工程实际进行了施工，工程量为723.573吨，按约定单价1800元每吨计款1302431.4元。该明细表中“微粉水渣运输改造签证未签”工程量10.855吨，不能证明该部分工程量符合计取价款的条件或莱钢建设公司建筑安装分公司同意付款，故该案中不予认定。根据分包合同约定，莱钢建设公司建筑安装分公司应按冯合明每月完成的工程量支付价款，余5％质保金正常生产一年无质量问题后支付。故莱钢建设公司建筑安装分公司应支付冯合明95％工程款计1237309.83元，剩余5％质保金65121.57元付款条件尚未成就，冯合明要求支付，该案中不予支持。冯合明自认已收到工程款859000元，莱钢建设公司建筑安装分公司未举证证明其付款情况，应承担不利后果，其还应支付冯合明工程款378309.83元。莱钢建设公司建筑安装分公司未按期付款，构成违约，双方未约定逾期付款违约责任，冯合明要求按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算逾期利息，应予支持，但应以应付款378309.83元为基数，自2019年11月1日起计算，至2020年3月18日为5887.45元。莱钢建设公司建筑安装分公司系莱钢建设公司设立的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，莱钢建设公司建筑安装分公司的财产不足以承担上述债务的，由莱钢建设公司承担。关于莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司辩称该工程分包给了宝恒公司，但宝恒公司称其并未对案涉工程进行过施工，莱钢建设公司有个管道工程（不清楚是否在济钢公司）分包出去，借用宝恒公司的账户走账，宝恒公司没有实际施工，无论莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司是否与宝恒公司就案涉工程签订了施工分包合同，均不能排除莱钢建设公司建筑安装分公司另行将工程分包给冯合明的情形，不能推翻冯合明主张，故莱钢建设公司建筑安装分公司的抗辩法院不予采纳。至于莱钢建设公司建筑安装分公司与宝恒公司之间的纠纷，可依法另行处理。关于冯合明称朱培广让冯合明垫资19800元，其给朱培广转账19800元，与本案缺乏直接关联性，本案中不予认定。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：莱钢建设公司建筑安装分公司于判决生效之日后十日内支付冯合明价款378309.83元及截至2020年3月18日的逾期利息5887.45元，合计384197.28元；莱钢建设公司建筑安装分公司管理的财产不足以承担的，由莱钢建设公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8672元，由冯合明负担1609元，莱钢建设公司建筑安装分公司、莱钢建设公司负担7063元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案的工程是否系冯合明施工的问题，冯合明提供其和朱培广签订的《高炉水渣外运工程施工分包合同》，莱钢建设公司建筑安装分公司上诉称其公司没有授权朱培广签订合同，但是莱钢建设公司建筑安装分公司作为承包方向发包方济钢公司提供的资质审查资料上显示朱培广为施工安全负责人；莱钢建设公司建筑安装分公司提供的其和宝恒公司签订涉案施工分包合同显示莱钢建设公司安装分公司一方具有签署权的人系朱培广，该合同同时标明朱培广的身份是施工负责人；且一审法院要求莱钢建设公司安装分公司通知朱培广到庭，莱钢建设公司安装分公司也未通知其工作人员朱培广到庭说明情况，一审法院认定冯合明有理由相信朱培广系代表莱钢建设公司安装分公司签订合同，理由正当。莱钢建设公司建筑安装分公司虽称本案工程分包给宝恒公司，但一审法院通过云间法庭对宝恒公司法定代表人进行调查，宝恒公司否认其公司对本案工程进行了施工，结合冯合明提供的包括本案工程在内的整体工程发包方济钢公司工程处提供的证明、冯合明施工工程量结算单的签字等证明，可以证明冯合明从莱钢建设公司建筑安装分公司处分包涉案工程并实际施工，现工程已经竣工，冯合明要求莱钢建设公司建筑安装分公司支付工程款及逾期利息，理由正当，应予支持。本案系合同纠纷，且莱钢建设公司建筑安装分公司系莱钢建设公司的分支机构，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定处理本案，并非适用法律错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8672元，由山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司、山东莱钢建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 聂文峰二〇二〇年十一月二十六日书记员 李建桥