江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏11民终2737号 上诉人（原审原告）：江苏汇能锅炉有限公司，住所地丹阳市珥陵镇北。 法定代表人：陈**龙，董事长。 委托诉讼代理人：丁红枫，江苏国美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈卫华，男，1973年10月18日出生，汉族，住丹阳市。 被上诉人（原审被告）：郑志华，男，1979年3月6日出生，汉族，住无锡市新区。 原审被告：丹阳市申浩商贸有限公司，住所地丹阳市开发区东方路**。 法定代表人：陈卫华。 原审被告：汪小华，男，1958年10月5日出生，汉族，住丹阳市。 原审被告：汪秋萍，女，1958年9月26日出生，汉族，住丹阳市。 上诉人江苏汇能锅炉有限公司（以下简称汇能公司）因与被上诉人陈卫华、郑志华、原审被告丹阳市申浩商贸有限公司、汪小华、汪秋萍追偿权纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇能公司上诉请求：撤销原判第三项，依法改判陈卫华在抽逃出资1358万元范围内、郑志华在抽逃出资562万元范围内对丹阳市申浩商贸有限公司所欠汇能公司代偿款400万元及资金占用损失承担连带赔偿责任。事实和理由：丹阳市申浩商贸有限公司银行流水账单记载该公司在验资次日即将增加的注册资金全部转账至其他单位，根据公司法司法解释的相关规定，未经法定程序将出资抽回的行为属于抽逃出资。陈卫华、郑志华是公司股东，有能力控制公司，该笔资金的转出应视为抽逃出资的行为。陈卫华、郑志华及丹阳市申浩商贸有限公司对于验资次日的转账行为既未进行合理解释，也未提供任何支付依据，属于举证不能，应当承担败诉责任。一审法院未能依法履行调取证据的职责，致使汇能公司无法获知丹阳市申浩商贸有限公司汇出2000万元的原因。故陈卫华、郑志华应当在其出资范围内对公司债务承担赔偿责任。 被上诉人陈卫华、郑志华、原审被告丹阳市申浩商贸有限公司、汪小华、汪秋萍在二审中均未发表答辩意见。 江苏汇能锅炉公司向一审法院起诉请求：1.判令丹阳市申浩商贸有限公司支付其履行保证责任的垫付款400万元并承担自2018年6月29日代偿之日起至实际支付之日止的同期银行贷款利息（截止至2019年3月22日的利息为128566.66元）；2.判令陈卫华、郑志华在抽逃出资本息范围内对丹阳市申浩商贸有限公司所欠代付款及利息承担连带赔偿责任；3.判令汪小华、汪秋萍与汇能公司平均分配担保责任，对丹阳市申浩商贸有限公司应支付给汇能公司的垫付款及其利息各承担三分之一的连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由陈卫华、郑志华、丹阳市申浩商贸有限公司、汪小华、汪秋萍承担。 一审法院认定事实：2014年1月22日，招商银行股份有限公司镇江分行与丹阳市申浩商贸有限公司签订了一份《授信协议》，约定招商银行镇江分行为其授信额度为800万元，可循环使用，期限自2014年1月22日至2015年1月21日。 同日，招商银行镇江分行与汪小华、汪秋萍、汇能公司分别签订了《最高额不可撤销担保书》，约定上述汪小华、汪秋萍、汇能公司为丹阳市申浩商贸有限公司在上述授信额度内的借款提供连带责任保证，担保的最高本金限额为800万元；保证范围为债权本金以及由此相应产生的所有利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；每笔债务的保证期间均为两年，自每笔主债务履行期限届满之日起计。 2014年1月22日，招商银行镇江分行与丹阳市申浩商贸有限公司签订了《借款合同》，约定招商银行镇江分行为其发放800万元贷款，到期日为2015年1月21日；借款执行浮动利率，年利率为同期同档次国家基准利率上浮20%；借款人逾期付款的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%。 上述合同签订后，招商银行镇江分行于2014年1月22日向丹阳市申浩商贸有限公司发放贷款800万元。截止2015年7月14日，丹阳市申浩商贸有限公司尚欠本金790万元，利息367632.62元。 招商银行镇江分行就要求借款人及担保人履行借款合同、担保合同义务的主张向镇江市润州区人民法院提起诉讼，镇江市润州区人民法院经审理于2015年10月22日作出（2015）润商初字第0244号民事判决，判决要求丹阳市申浩商贸有限公司于该判决生效之日起10日内向招商银行镇江分行偿还借款本金790万元及截止2015年7月14日的利息、罚息367632.62元（此后利息、罚息以借款合同约定的标准计算至贷款本息全部清偿之日止），并承担律师代理费154100元；判决要求汪小华、汪秋萍、汇能公司对丹阳市申浩商贸有限公司的上述债务承担连带清偿责任。该案件的受理费减半收取36582元、财产保全费5000元，合计41582元，由丹阳市申浩商贸有限公司、汪小华、汪秋萍、汇能公司共同承担。 上述民事判决生效后，因借款人丹阳市申浩商贸有限公司及其他担保人未能履行判决义务，2018年6月29日，汇能公司向招商银行镇江分行归还400万元，用于代偿丹阳市申浩商贸有限公司在该行的部分欠款。招商银行镇江分行以出具情况说明的方式认可了上述代偿事实。 另查明，2012年10月16日，丹阳市申浩商贸有限公司（原名称丹阳市昊泰金属材料有限公司）在工商行政主管部门进行了注册资本增资登记，实收注册资本由原来的60万元增加至2000万元。通过一审法院调取的丹阳市申浩商贸有限公司的银行账户交易明细可以确定，丹阳市申浩商贸有限公司股东郑志华于2012年10月8日向公司账户汇入582万元，陈卫华于同日向公司账户汇入1358万元。2012年10月9日，丹阳市申浩商贸有限公司的上述账户向丹阳市新升物资有限公司汇款630万元，向丹阳市昊盛金属材料有限公司汇款730万元，向丹阳市水工建材经营部汇款640万元。 一审法院认为：我国法律规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。汇能公司提供充足证据证明其代借款人丹阳市申浩商贸有限公司归还金融借款共计400万元，其要求丹阳市申浩商贸有限公司承担还款责任的诉求符合上述法律规定，应予支持。 丹阳市申浩商贸有限公司迟延归还代偿款给汇能公司造成的资金占用损失实际存在，结合汇能公司诉求，一审法院认可自2018年6月29日代偿之日起至实际支付之日止的资金占用损失由丹阳市申浩商贸有限公司承担，自2018年6月29日至2019年8月19日的计算标准酌定为中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日至实际给付之日止的计算标准酌定为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 相关司法解释规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。汇能公司要求汪小华、汪秋萍就其已经履行的代偿款及资金占用损失平均承担的诉求于法有据，应予支持。 汇能公司主张丹阳市申浩商贸有限公司股东存在抽逃出资行为，现有证据不足，一审法院不予采信。 丹阳市申浩商贸有限公司、陈卫华、郑志华、汪小华、汪秋萍经一审法院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响在查清案件事实的基础上依法缺席判决。 一审法院判决：一、丹阳市申浩商贸有限公司应于本判决生效之日起10日内向汇能公司支付代偿款项400万元并承担资金占用损失（按本金400万元，自2018年6月29日至2019年8月19日的计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日至实际给付之日止的计算标准为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、汪小华、汪秋萍就第一项中丹阳市申浩商贸有限公司不能清偿部分各承担三分之一；三、驳回汇能公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条第四项规定，相关股东有未经法定程序将出资抽回的行为，且损害公司权益，人民法院可以认定该股东抽逃出资。本案中，虽有相关银行流水显示，丹阳市申浩商贸有限公司在股东陈卫华、郑志华增资后次日，向丹阳市新升物资有限公司汇款630万元，向丹阳市昊盛金属材料有限公司汇款730万元，向丹阳市水工建材经营部汇款640万元。但汇能公司未能提供充分、有效的证据证明丹阳市申浩商贸有限公司向案外人公司转账的行为属于股东抽回出资的行为，且该行为损害了公司权益。故汇能公司主张丹阳市申浩商贸有限公司股东陈卫华、郑志华构成抽逃出资，依据不足，本院难以支持。 综上所述，汇能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39828元，由上诉人江苏汇能锅炉有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 剑 审判员 甘可平 审判员 田 原 二〇二〇年十一月三十日 书记员 柳婷婷