湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10423号上诉人（原审被告）：长沙背包猫网络科技有限公司（曾用名：湖南畅行新时代商务网络科技有限公司），住所地湖南省长沙市岳麓区西湖街道枫林一路西湖文化园创意文化街**。法定代表人：杨森林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：阳波，广东格方（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵灿，广东格方（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张向，女，1979年8月27日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：高尚，湖南任金律师事务所律师。上诉人长沙背包猫网络科技有限公司（以下简称背包猫公司）因与被上诉人张向合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。背包猫公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决驳回张向的诉讼请求；2、由张向承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1、背包猫公司在本案中享有先履行抗辩权，张向未向背包猫公司提供办理营业执照所需要的资料，故作为后履行的一方有权拒绝履行办理相关的营业执照的义务。2、背包猫公司已向张向支付了15000元战队长提成。3、张向滥用合同解除权，已严重违反诚实信用原则。4、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条判决解除合同属于适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定。张向辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、本案不存在先履行抗辩权的问题，因为按照协议的约定，为张向办理营业执照以及挂靠旅行社是背包猫公司的义务，背包猫公司作为专业的操作平台，张向需要按照背包猫公司的条件和要求开展相关工作。背包猫公司作为专业机构，按照合同约定应当协助张向进行办理相关的营业执照以及挂靠。另外在2020年4月20日，张向曾向背包猫公司发了催告函，要求履行合同约定义务。在一审第一次庭审中，背包猫公司的股东杨森林当时也确认其收到了催告函。再根据张向提供的证据与背包猫公司的前台谢婷以及旅游板块黄志平的微信聊天记录，张向在2020年1月13日曾经向谢婷沟通办理营业执照的相关事宜，谢婷告知张向与黄志平联系，与黄志平取得联系后，要求办理营业执照，问年前是否可以办理到位，但沟通至2020年1月17日以后就没有下文了。3、背包猫公司向其他第三方支付了提成，与本案没有关系。4、张向当初已经将注册地点、经营场所已经告知背包猫公司，并不存在背包猫公司所陈述的张向没有实际履行场所，无法办理营业执照的行为，本案的违约方是背包猫公司。5、合同的年限仅有一年，保证金作为履行合同的保障，双方在协议里面对保证金的处理并没有进行相关的约定，所以应当将保证金退还给张向。张向向一审法院起诉请求：1、判令解除张向与湖南畅行新时代商务网络科技有限公司（以下简称畅行网络公司）签订的《协议书》；2、判令畅行网络公司返还张向保证金12万元；3、判令畅行网络公司向张向支付律师费2万元；4、该案诉讼费用由畅行网络公司承担。一审法院认定事实：2020年1月10日，张向（乙方）与畅行网络公司（甲方）签订的《协议书》约定的主要内容为：一、甲方根据公司市场发展需要，以现有的市场营销网络及市场业务资源为基础，更进一步开发市场潜力，发展乙方成为甲方战队长，并为乙方提供相应的运营支持进行商业合作、扶持。二、介于甲方主营业务为第三方旅游资讯服务平台，为确保乙方运营支持服务顺利开展，甲方应承担下列权利义务……4、甲方为乙方所拓展的业务及发展的合伙人等提供服务，并与其签订合同，若签订合同后，后续不能履行所引起的责任与乙方无关……6、乙方发展或推荐游客由甲方与其签订合同，在旅游过程中发生的人身、财产损失由甲方承担，与乙方无关。7、本协议签订后10日内，甲方应授予乙方畅游新时代授权牌开展业务……三、乙方的权利义务……2、乙方利用自身的经验，针对战队队员的属性，与甲方一起制定相应的管理、培训计划。3、乙方成为甲方战队长，向甲方支付保证金12万元，保证金自本协议签订之日支付……五、战队长为甲方永久身份，但甲方要求约定协议期限，故本协议期限为2020年1月10日到2021年1月10日……七、如有下列情形之一的，乙方可单方解除本协议，甲方应退还乙方所支付的费用……3、违反本合同第八条任一约定的……八、特别约定……2、本合同签订后5日内，甲方需为乙方代为办理公司营业执照，公司名称、股东构成及股份比例等均由乙方提供相关资料给甲方……十五、任何一方违约，违约方需要向守约方承担由此产生的律师费……甲方约定的收款账户为：户名：湖南畅行新时代商务网络科技有限公司，账号：8100********，开户行：长沙银行瑞昌支行。乙方约定的付款账户为：户名：湖南汉古文化传播有限公司，账号：×××12，开户行：中国银行长沙市红星支行。当日，张向按照约定向畅行网络公司转款12万元。2020年4月20日，张向两次向畅行网络公司发送的《合同履行催告函》（以下简称“催告函”）载明的主要内容为：2020年1月10日，我与贵司签订了一份《协议书》，协议书签订后，我已按照协议书约定向贵司支付了保证金12万元，但贵司在到本函件后2日内，严格按照约定履行合同义务。逾期未履行，我将按照合同约定解除与贵司签订的《协议书》。畅行网络公司称，其并未收到该催告函，张向提供的两份邮寄单，其中一份显示接收人为前台，签收人为快递柜；另一份显示的收件人与签收人均为前台，但前台并非畅行网络公司指定的签收人，仅注明单位名称为畅行网络公司。对此，张向称，前台就是畅行网络公司的员工谢婷。畅行网络公司对此不予认可，张向亦未充分举证予以证明。对于《协议书》的履行问题。畅行网络公司提交其公司的企业信用信息公示报告，培训指导资料，微信聊天记录，微信转账记录等证据并认为，其已向张向提供培训、咨询、策划指导服务与支持，畅行网络公司已于2020年1月20日向张向的合伙人张丹丹支付15000元的战队长提成（备注为：战队长提成）；畅行网络公司还提交了旅游部门复工通知，通知，微信聊天记录，任命通知，中国国旅湖南公司的企业信用报告等证据并认为，畅行网络公司因受新冠疫情不可抗力影响，其正常运营受到严重影响，畅行网络公司可以办理挂靠中国国旅，有继续履行协议的能力。对此，张向对于企业信用信息公示报告，培训指导资料，微信聊天记录，微信转账记录等证据的真实性没有异议，但认为张向入群接受培训已另外支付了相应的费用；畅行网络公司的员工确实通过微信与张向沟通过，但至今未得到确定的回复；张丹丹系张向丈夫的同学，同时是畅行网络公司内部的实业合伙人，张向系由张丹丹介绍才加入，畅行网络公司向张丹丹支付的款项张向不知情也不认可。对于其他的证据因与该案无关，张向不予认可。对于畅行网络公司提出的问题，张向当庭补充其与畅行网络公司客服谢婷的聊天记录拟证明，张向与畅行网络公司的员工沟通过但没有结果，张向为畅行网络公司提供的培训已支付费用9.9元。畅行网络公司对于张向补充的证据的真实性予以认可，但认为畅行网络公司未履行合同系因张向未提交办理营业执照所需要的合法材料。另查明，张向与畅行网络公司当庭确认，张向与畅行网络公司签订协议的目的，系畅行网络公司为张向办理营业执照并通过畅行网络公司挂靠进行盈利活动。截至该案法庭辩论终结前，畅行网络公司尚未为张向办理公司营业执照。畅行网络公司认为，未办理公司营业执照的理由系张向未及时提交相应的资料。张向对此不予认可。还查明，张向向该院起诉后，该院向畅行网络公司送达起诉书副本等诉讼资料，畅行网络公司于2020年5月18日收悉。一审法院认为，该案的争议焦点为张向是否有权解除合同的问题。根据双方签订的《协议书》第七条约定“如有下列情形之一的，乙方可单方解除本协议，甲方应退还乙方所支付的费用……3、违反本合同第八条任一约定的……”，《协议书》第八条第2项约定“本合同签订后5日内，甲方需为乙方代为办理公司营业执照，公司名称构成及股份比例等均由乙方提供相关资料给甲方”。从上述约定可以看出，张向与畅行网络公司对于张向是否具有合同解除权具有明确的约定，甲方未在合同签订后5日内为乙方代为办理公司营业执照的事实成就时张向即享有合同解除权。经双方明确，截至该案的法庭终结前（已超过上述期间）畅行网络公司未为张向代为办理营业执照，故张向享有合同的解除权，对于张向要求解除合同的请求，该院予以支持。畅行网络公司提出，未办理营业执照系因张向未提交相应的资料，故畅行网络公司具有先履行抗辩权。该院认为，协议系双方真实、自愿的意思表示，协议签订后，双方应积极履行各自的义务。上述约定仅为双方约定由畅行网络公司代张向办理营业执照的流程约定，与先履行抗辩权无关。《协议书》系双方自愿的意思表示，畅行网络公司承诺在5日内为张向代为办理营业执照，则畅行网络公司应催促张向在必要的时间内提交相应的资料，但畅行网络公司并未举证其在5日内向张向催促。张向亦未举证证明其在5日内向畅行网络公司提供所需要的资料。张向虽提交催告函及邮寄单证明其向畅行网络公司催告，但邮寄单显示的收件人为前台，并非畅行网络公司，故不应认定畅行网络公司已接收该催告函。张向向该院起诉后，该院向畅行网络公司送达起诉书副本等诉讼资料，畅行网络公司于2020年5月18日收悉，故《协议书》于2020年5月18日解除。该案中，张向虽已向畅行网络公司发送书面通知，但畅行网络公司并未收到。因此，该案中，导致合同解除的后果，双方均存在过错，故对于张向要求畅行网络公司支付律师费2万元的请求，该院不予支持。对于畅行网络公司提出的其已向案外人张丹丹支付15000元的问题，张向不予认可。畅行网络公司亦未举证证明其向张丹丹支付15000元系得到张向的明确授权，故对于畅行网络公司的该项意见，该院不予支持，对于畅行网络公司是否存在其他损失，畅行网络公司并未充分举证予以证明，故该案不予处理。根据合同相对性原则，该案的争议发生张向与畅行网络公司之间，畅行网络公司与张丹丹之间的争议，畅行网络公司可另案进行主张。对于张向已支付的保证金12万元，张向与畅行网络公司并未约定保证金的退还条件，因张向请求解除合同，双方不再进行合作，故畅行网络公司应向张向退还保证金12万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，九十六条，九十七条，第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：（一）张向与湖南畅行新时代商务网络科技有限公司于2020年1月10日签订的《协议书》于2020年5月18日解除；（二）湖南畅行新时代商务网络科技有限公司于判决生效之日起10日内向张向退还保证金12万元；（三）驳回张向的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费3100元，因适用简易程序减半收取为1550元，张向承担221元，湖南畅行新时代商务网络科技有限公司承担1329元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：湖南畅行新时代商务网络科技有限公司于2020年8月12日将名称变更为长沙背包猫网络科技有限公司。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争议焦点为：背包猫公司是否享有先履行抗辩权，张向是否有权解除合同。关于先履行抗辩权，双方合同中约定背包猫公司应在合同签订后5日内为张向办理好营业执照，公司名称构成及股份比例等由张向提供相关资料。上述内容是约定了背包猫公司为张向办理营业执照的义务，张向提供相应资料是办理营业执照的流程约定，作为专业机构的背包猫公司应及时催促并指导张向在必要的时间内提供相应的资料，但背包猫公司并没有证据证明其向张向催要过资料，故背包猫公司不享有先履行抗辩权。在合同约定期限内背包猫公司未履行为张向办理好相关营业执照的义务，张向有权依法申请解除合同，一审法院适用法律是正确的。关于背包猫公司向张丹丹支付15000元战队长提成的问题，因张向不知情也不认可且涉及案外人的问题，应另行主张权益。综上所述，背包猫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人长沙背包猫网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 安审判员 李建新审判员 王 鹏二〇二〇年十一月十六日书记员 焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。