四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1179号 上诉人（原审被告）：范小川，男，1977年6月21日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人（原审被告）：上元天骄实业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武兴四路******1—**。 法定代表人：贾正玉，执行董事。 委托诉讼代理人：胡廷宇，四川通典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王均华，男，1970年8月15日出生，汉族，住四川省夹江县。 上诉人范小川、上元天骄实业有限公司因与被上诉人王均华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范小川上诉请求：1.撤销四川省乐山市市中区人民法院（2019）月1102民初1168号民事判决书；2.依法驳回王均华的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用王均华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决认定王均华与范小川之间存在雇佣关系是错误的。范小川与王均华之间没有直接联系，王均华均是由其哥哥王某1在商议拆除风管这个事情。范小川虽然不能直接证明范小川与王某1之间存在买卖关系，但是王均华从未与范小川有过联系，王均华在事发工地拆除风管的工作均是其哥哥王某1在安排。同时由王某1与王均华之间进行结算，王均华并不从范小川手中结算工钱，国内建筑工地雇佣农民工均是由劳务分包工头雇佣，总包方和分包方，都只是和包工头进行工程结算。由此可见，王均华系由其哥哥邀约来事发工地干活，那么就可以视同为王某1雇佣王均华。一审法院认定范小川与王均华之间存在雇佣关系错误。2.一审判决认定范小川承担60%的赔偿责任是错误的，王均华是由其哥哥王某1邀约至事发工地干活，可以视同其哥哥王某1雇佣王均华。因此范小川对一审法院判决范小川承担60%的赔偿责任不认可。范小川认为王均华违反操作规程，无视现场安全管理的安全指令，导致事故发生，王均华自身应承担主要责任。二、王均华是其哥哥王某1邀约至事发工地干活，王均华庭审时也承认这一点，王均华从未与范小川有过联系与交集，因此王均华没有证据证明系范小川雇佣王均华，而事实是王某1雇佣王均华。本案中王均华的哥哥王某1作为重要的当事人，一审法院庭审记录显示，范小川是与王某1商讨拆除风管工作事宜，同时，王均华也与王某1商讨拆除风管事宜。王均华与范小川从没有直接联系，均是通过王某1开展工作。王某1作为重要的参与人，并与王均华有切身直接利益关系，因此，证人王某1的证词不应被法庭采纳，同时王均华也不能证明不是王某1雇佣，故范小川申请法庭将王某1作为主要赔偿人，范小川和上元天骄实业有限公司作为分包方和总包方并未重大过错，可以基于人道主义给予一定的经济补偿。综上，一审判决认定事实不清，判决结果有失公允，范小川不存在主要责任。为此，希望法院公正判决。 上元天骄实业有限公司上诉请求：1.撤销四川省乐山市市中区人民法院（2019）月1102民初1168号民事判决第一项判决，并依法改判驳回王均华对上元天骄实业有限公司的诉讼请求；2.本案二审诉讼费用王均华承担。事实和理由：一、一审法院认定王均华与范小川之间存在雇佣关系，认定事实不清。1.一审查明范小川电话联系王均华的哥哥王某1，王某1通知了王均华等人于2017年10月26日到工地现场对通风管道进行拆除。从法院查明的事实来看，能证明王均华是王某1喊去的，王均华直接受雇佣于王某1。王均华并没有证据证明王某1系受范小川委托或者代表范小川雇佣王均华，王均华与范小川之间并没有直接的雇佣关系，一审法院并没有查清王某1与范小川之间的关系，从庭审中证人证言可以看出，王某1长期从事废品收购，范小川当庭说明了王某1向其支付了2万元的费用，并说清了王某1哪天、在哪个银行网点取的款。王某1及王均华均当庭认可，其到工地现场驾车去并将拆除中央空调风管的氧割机以及钳子是等必要的工具运送到现场，由此可看出范小川与王某1及王均华之间并非雇佣关系，一审直接以范小川不能证明其王某1之间存在买卖关系为由，直接认定范小川与王均华存在雇佣关系，明显认定事实不清。二、一审法院判决上元天骄实业有限公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。1.乐山市城市管理服务指挥中心装修改造工程的实际开工时间是2017年10月28日，在王均华受伤时上元天骄实业有限公司并未实际进场施工，在上元天骄实业有限公司未进场施工的情况下，范小川提前进场拆除中央空调，由此产生的责任由范小川个人承担。众所周知，上元天骄实业有限公司为施工方只有在收到了发包方或监理的开工令后才能进场施工，上元天骄实业有限公司不可能在未收到开工令前进场施工。范小川所说的拆除中央空调是前期工作，在开工前进场施工是其个人行为，与上元天骄实业有限公司无关。2.范小川与王均华之间并不存在直接雇佣关系。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决上元天骄实业有限公司承担连带清偿责任，适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的诉讼请求。 王均华针对范小川和上元天骄实业有限公司的上诉答辩称，范小川和上元天骄实业有限公司的上诉理由和请求都不成立，风管是头一批人没有拆除完的，我们只能做十几天就可以完成，由于赶工期，就再找两人，至于价格说了下来好说，存在买卖关系也是不现实的，范小川让我们拆除别人拆剩余的管道，随后给我们提供了相应的拆除设备。我们是一点施工，大概四点半结束。请求维持原判。 上元天骄实业有限公司针对范小川的上诉答辩称，认可范小川的诉讼请求。 范小川针对上元天骄实业有限公司的上诉答辩称，认可上元天骄实业有限公司的诉讼请求。只是对开工之前进场是个人行为不认可，对其他认可。 王均华向一审法院提出诉讼请求：1.判令范小川赔偿王均华各项损失共计401977元；2.判令上元天骄实业有限公司对范小川上述赔偿承担连带责任；3.范小川、上元天骄实业有限公司承担本案诉讼费。 一审法院经审理认定事实如下：乐山市交通投资开发有限公司将乐山市城市管理服务指挥中心装修改造工程发包给上元天骄实业有限公司。工程内容为：按城市管理服务指挥中心功能需求，对现市交通指挥中心大厅进行吸音改造，对办公用房进行装修改造（含综合布线）、配置公用设施设备，总面积4549平方米。上元天骄实业有限公司将该工程的中央空调安装部分分包给了范小川。因需要对原空调的通风管道进行拆除，范小川电话联系了王均华的哥哥王某1，王某1通知了王均华等人于2017年10月26日到工地现场对通风管道进行拆除。王均华在拆除过程中因被拆除的通风管道脱落致其从脚手架上摔落受伤。王均华陈述站在高约3.8米的脚手架上拆除空调的通风管道，该管道长约4米，王均华在拆除一部分的通风管道的固定螺栓后，从脚手架上下来，自行移动脚手架，又爬上脚手架拆除另一部分通风管道的固定螺栓，最后一次上脚手架拆除通风管道的固定螺栓的过程中，通风管道脱落打在头部致其从脚手架上坠落受伤。 2017年10月26日，王均华送到乐山市中医医院治疗。于2017年10月27日送到成都上锦南府医院住院治疗，2017年12月21日出院。出院诊断为：高坠伤：1.右侧开放性骨折伴足远端缺血；2.右侧腓骨远端开放性骨折；3.右踝关节内外侧副韧带损伤伴踝关节不稳；4.左侧骨折；5.左侧腓骨远端骨折；左踝关节骨内外侧副韧带损伤伴踝关节不稳。出院医嘱：三个月内严禁下地负重行走，建议全休6月等。2018年7月10日，原告因窦道形成流脓5月到乐山市人民医院医治，于2018年8月10日出院。出院诊断为：左侧胫骨慢性骨髓炎伴有引流窦道。出院医嘱：出院后继续休息一月，一月内扶双拐下床活动，患肢禁完全负重等。王均华共计住院时间为87天，用去医疗费260456.2元。 乐山科信司法鉴定中心于2018年12月29日作出司法鉴定意见书，载明：被鉴定人王均华所受损伤的伤残程度评定为两个十级；后期医疗费16000元。王均华支付鉴定费1800元。王均华与妻子王燕苹居住在乐山市市中区，该房所有权人是王燕苹。 庭审中，王均华陈述当时发生事故时，范小川支付了4.5万元。范小川陈述事发后给了5千元的现金给王某1，支付了5千元给救护车上的人员；到成都给王均华垫付了2万元的医疗费；后来王某2到施工现场找范小川，总共给了王某23万元，其中两次是通过建行转账，还有一次是现金；上元天骄公司以范小川的名义给了王某21万元，并且打了收条。证人王某2证实收到过范小川支付的2万元。 上述事实，有身份证明材料、出院证、病历材料及相关医疗票据、鉴定意见书、鉴定费票据、现场照片、建设工程施工合同、房产证、结婚证、证人证言以及双方当事人陈述等证据予以证实。 一审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为： 一、王均华与范小川之间是否存在雇佣关系？ 上元天骄实业有限公司将其承包工程的中央空调安装部分分包给了范小川完成。因改造的需要，范小川电话联系了王均华的哥哥王某1，王某1通知了王均华等人于2017年10月26日到工地现场对原空调的通风管道进行拆除，在拆除通风管道的过程中，因拆除的通风管道脱落砸在身上致其从脚手架上坠地而受伤。王均华申请了证人王某1和王某2对上述事实予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果”的规定，虽然范小川申请了两位证人到庭作证，但不能证明范小川与王某1之间存在买卖关系，也不能证明王均华与王某1之间建立了雇佣关系，应承担举证不能的责任。一审法院确定王均华于范小川之间存在雇佣关系。 二、王均华是否存在明显过错，是否应承担主要责任？ 王均华在拆除原空调的通风管道的过程中，站在高约3.8米的脚手架上进行拆除长约4米的通风管道，其在先拆除通风管道一侧的固定螺栓后从脚手架上下来自行移动脚手架的位置，然后又爬上脚手架拆除固定螺栓，如此反复多次，在拆除该段通风管道最后的固定螺栓时因通风管道脱落打在头部致其从脚手架上坠落受伤。可见，王均华违反操作规程，因疏忽大意受伤，其自身存在一定的过错，应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任之规定，故应减轻被告范小川的侵权赔偿责任。一审法院确定范小川承担60%的赔偿责任，王均华自行承担40%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”一审法院确定范小川和上元天骄实业有限公司对王均华的损害后果承担承担连带赔偿责任。 根据查明的事实和相关法律规定，一审法院确定王均华的各项赔偿费用及项目为：1.医疗费260456.2元，有医疗票据证实予以确认；2.原告住院87天，住院伙食补助费为2610元（30元/天×87天）；3.根据王均华的受伤情况和本地护工的劳务报酬等实际情况予以确定。王均华诉请的护理费确定为13050元（150元/天×87天）；4.根据王均华住院时间和受伤情况，交通费酌情支持800元；5.误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证据确定。王均华在第一次出院后，医嘱意见为全休6月。在第二次出院后，医嘱意见为休息一月，患肢禁负重。王均华诉请其误工费按照住院时间和出院休息6个月计算予以支持。上元天骄实业有限公司认为王均华的误工费应当按照2018年年度建筑业私营单位行业标准计算，符合王均华的务工情况，予以支持。王均华住院期间的误工费确定为10637元（44627元/年÷365天/年×87天）；出院后的误工费为22314元（44627元/年÷12月/年×6月），合计32951元（10637元+22314元）；6.王均华受伤前在城镇务工，主要收入来源于城镇，也居住在城镇。王均华诉请的残疾赔偿金根据受害人的伤残等级，按照当地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。王均华出生于1970年8月15日，事发后于2018年12月29日评定为两个十级评残，其诉请的残疾赔偿金确定为73075元（33216元/年×20年×11%）；7.王均华诉请的再医费16000元，有鉴定机构的意见，一审法院予以确认；8.王均华诉请的鉴定费用1800元与本案有关联，予以确认。 据此，一审法院确定王均华的物质性赔偿费用为：医疗费260456.2元、再医费16000元、住院伙食补助费2610元、护理费13050元、误工费32951元、残疾赔偿金73075元、交通费800元、鉴定费1800元，以上合计400742.2元。一审法院确定范小川承担240445元（400742.2元×60%），剩余部分由王均华自行承担。精神抚慰金根据王均华的伤残情况和本地的平均生活水平以及王均华的过错程度等因素，一审法院酌情考虑为2000元。范小川应承担的赔偿费用为242445元（240445元+2000元）。范小川辩称其在本案中垫付了7万元，王均华不予认可，范小川没有提交证据证明，一审法院不予支持。根据王均华和范小川以及证人证言，一审法院确定范小川在本案中垫付的费用为4.5万元。扣除被告范小川垫付的费用后，范小川应当赔付王均华197445元（242445元-45000元）。对范小川承担的部分，上元天骄实业有限公司承担连带赔偿责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条，《最高人民法院》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、范小川于本判决生效后十日内支付王均华197445元，上元天骄实业有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回王均华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2410元（王均华预交），王均华负担964元，范小川负担1446元（七日内缴纳）。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定范小川宇王均华存在雇佣关系是否恰当。根据谁主张谁举证的原则，王均华主张与范小川存在雇佣关系，提供的证人王某1、王某2的证人证言结合王均华在拆除空调的通风管道过程中受伤的事实，以及案涉拆除通风管道属于范小川分包的工程内容，能够证明范小川因分包工程需要拆除案涉通风管道，于2017年10月26日电话联系王均华哥哥王某1，王某1通知王均华、王某2到工地现场对通风管道进行拆除的事实，能够证明范小川与王均华存在雇佣关系。范小川提供的证人证言仅能证明范小川通过证人刘某得知的王某1的电话，并不能证明其与王某1存在买卖关系以及王某1与王均华存在雇佣关系。范小川提供的证据不能证明其主张应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定范小川与王均华存在雇佣关系并无不当。 二、王均华的损失如何认定，责任如何承担。因二审中范小川、上元天骄实业有限公司仅对一审法院认定王均华的护理费、误工费有异议，因此，本院对一审法院认定的医疗费26045.2元、住院伙食补助费2610元、交通费800元、残疾赔偿金73075元、再医费16000元、鉴定费1800元、精神抚慰金2000元予以认定，范小川、上元天骄实业有限公司主张一审法院认定王均华的护理费按每天150元过高，王均华主张按四川省2018年居民服务业年人均工资39249元，除12个月，再除以21.75元，即（39249元÷12÷21.75=150.38元），主张每天150元，一审法院根据王均华的受伤情况和本地护工报酬等实际情况确定为13050元（150元/天×87天）符合法律规定，本院予以维持；范小川、上元天骄实业有限公司主张一审法院认定王均华的护理费按6个月计算有异议，本院认为根据医疗机构的医嘱，第一次住院医院医嘱建议全休6个月、第2次住院医院医嘱载明：出院后继续休息1个月，一审法院认定6个月并无不当，本院对一审法院认定王均华的误工费32951元予以维持。综上，本院对一审法院确认王均华的各项损失予以维持。关于责任承担，因王均华违法操作规程，自身存在一定过错，一审法院认定王均华自行承担40%，范小川承担60%的责任符合法律规定，本院予以维持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”的规定，范小川并未取得分包业务资质，拆除通风管属于分包业务工程，一审法院确定范小川和上元天骄实业有限公司对王均华的损害后果承担承担连带赔偿责任。符合法律规定，本院予以维持，上元天骄实业有限公司主张未按按开工令进场施工不承担责任并无法律规定，本院不予支持。 综上所述，上诉人范小川、上元天骄实业有限公司的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4820元，由范小川负担2410元，上元天骄实业有限公司负担2410元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张图亮 审 判 员 吴维维 审 判 员 聂佳丽 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 荆 勤 书 记 员 王文婷 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。