广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1989号上诉人（原审被告）：广东大城建设集团有限公司，住所地：广东省湛江市****************。法定代表人：左维松，总经理。委托诉讼代理人：黎少艳，广东政勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金瑞，广东政勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东大城建设集团有限公司肇庆分公司，住所地：广东省肇庆市***。主要负责人：梁燕球，总经理。委托诉讼代理人：黎少艳，广东政勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金瑞，广东政勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许德平，男，1972年5月11日出生，汉族，身份证住址四川省仪陇县************。委托诉讼代理人：许迎春，广东德锐律师事务所律师。上诉人广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）、广东大城建设集团有限公司肇庆分公司（以下简称大城肇庆分公司）因与被上诉人许德平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大城公司和大城肇庆分公司共同上诉请求：1、撤销肇庆市端州区人民法院作出的（2020）粤1202民初865号民事判决，依法改判大城公司和大城肇庆分公司无需承担责任；2、由许德平承担案件受理费。事实和理由：一、许德平受伤系其自身原因造成，相关的损失应当由其自行承担，与大城公司和大城肇庆分公司无关。许德平受伤系其自身原因造成的，从以下几点可以证实。首先，许德平受伤后即被送至肇庆市第二人民医院治疗，在治疗时许德平向医生主诉病史称系因“走路时不慎踩空滑倒”“意外扭伤右踝关节”到医院急诊。其次，一般正常人都清楚，工地上的砖堆不能攀爬、翻越，砖堆一旦被攀爬、翻越就极易发生崩塌、滑落事故，危及人的生命健康安全。通过许德平提供的视频可以看出，许德平发生受伤事故时并非系在工地上的正常道路上行走，而是在翻越用作围闭的砖堆时，因砖体滑落而受伤的。许德平该行为与其完成工作任务不存在必然联系。最后，根据证人证言，许德平发生滑倒事故时正与他人争吵，而许德平的工作岗位是在楼上，发生事故的地点是在地面，综上，许德平受伤并非工作原因，其应对自己的过错行为承担全部责任。二、退一步来讲，即便认定许德平的受伤与工作存在联系，大城公司和大城肇庆分公司是否承担赔偿责任及承担责任的大小应根据双方各自的过错作出判定。一审法院认定许德平受伤与履行职务有内在联系后，不问提供劳务一方即许德平的过错而直接判决定由接受一方的大城公司和大城肇庆分公司承担全部赔偿责任不符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，在劳务关系中，即便许德平的受伤与工作存在联系，大城公司和大城肇庆分公司也不必然承担责任。从视频中可以看出，许德平是因翻越砖堆引起砖堆滑落而受伤，这是许德平受伤的直接原因。一个正常人是不可能作出这样的行为，许德平不顾危险，违反了最基本的安全注意义务。因此，许德平对其受伤存在重大过错，相应的责任应当由其自行承担。三、目前证据无法证明许德平发生本案事故时，其已在肇庆市端州区*住一年以上，相应赔偿数额不应按城镇标准计算。首先，许德平提供的居住证记载的居住地址是广东省高要市******委会联兴手袋厂宿舍内，该居住证记载的地址与许德平自述在肇庆市端州区*********住多年的事实相互矛盾。相反，该证据恰好证明许德平生活居住的地方是农村。其次，许德平提供的银行账户的流水单只能证明该流水单是在中国农业银行股份有限公司肇庆黄岗支行打印的，但不能证明该流水单所属的银行账户是在上述银行开立的，且在上述银行产生交易活动。第三，退一步讲，即便许德平的银行账户确实在上述银行开立，但这也不能证明其在肇庆市端州区*******住达一年以上。因此，一审法院以许德平提供的银行流水单就认定其在本案事故发生前一年已在城镇生活，并按照城镇标准计算赔偿数额没有事实和法律依据。四、大城公司和大城肇庆分公司提出重新鉴定申请有合理理由，请求二审法院准许对许德平的伤残程度重新作出鉴定。首先，许德平于2019年9月5日出院，医院建议休息三个月。即按照医嘱，2019年12月5日后许德平的伤情才有可能处于稳定状态。但暨南大学司法鉴定中心在许德平单方委托下，于2019年11月19日就对许德平的伤残程度进行鉴定，鉴定时间明显过早。其次，从许德平不能自行前往鉴定中心，而要求鉴定人员到许德平居住地进行鉴定，进一步可以得知许德平当时的伤情尚未稳定。在伤情尚未稳定的情况下作出鉴定结论，不可能客观真实地反映出许德平的伤残程度。第三，许德平是在肇庆市内受伤，为方便照顾伤情，通常情况下会就近选择当地鉴定机构进行鉴定，但其舍近求远，选择外地的鉴定机构进行，这不符常理。大城公司和大城肇庆分公司有合理理由怀疑暨南大学司法鉴定中心作出的鉴定结论存在偏颇。因此，请求二审法院准许对许德平的伤残重新作出鉴定。另，大城公司和大城肇庆分公司向本院申请追加梁桂强和严某为本案被告参加诉讼，理由是梁桂强承包部分建设项目，梁桂强承包后又将木工等工程转包给严某，许德平是在案涉工地上做木工工程摔倒受伤。许德平辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据均客观公正，适用法律准确，程序合法，不存在任何需要改判的情形。大城公司和大城肇庆分公司的上诉请求缺乏新的证据支持，属于故意拖延诉讼进程，逃避履行赔偿义务，浪费司法资源，具体理由如下：第一，许德平在受雇于大城肇庆分公司工作期间在工作场所受伤，并非故意或重大过失，属于意外导致，依法应当由雇主承担赔偿责任。第二，大城公司和大城肇庆分公司未能证明许德平在意外受伤过程中存在过错，依法承担举证不能的后果。一审判决认定事实及因果关系准确，依法应予以维持。第三，许德平提供的居住证、银行记录等，已经证实许德平多年前已经在肇庆市高要区、端州区一带务工并生活的事实。根据司法解释规定，已经不再以公民的户籍性质区分赔偿标准，应当最大限度地体现司法公平。一审判决根据客观证据按照法定的标准计算残疾赔偿金等赔偿项目，符合法律规定。第四，本案中，司法鉴定机构虽然是在2019年11月19日接受委托，但实际出具的意见时间是2019年12月5日，大城公司和大城肇庆分公司提出的鉴定时间过早明显与事实不符。至于鉴定机构前往许德平住所进行鉴定，是鉴定机构开展业务便利人民群众的措施，不为法律禁止，无可非议。暨南大学司法鉴定中心属于依法设立具备资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见是对许德平身体伤残程度的客观反映，应予以采信。许德平向一审法院起诉请求：1.大城公司和大城肇庆分公司赔偿许德平因受大城公司和大城肇庆分公司雇佣提供劳务期间身体受到伤害的损失185,485.00元;2.大城公司和大城肇庆分公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：大城公司和大城肇庆分公司承包肇庆市高要区********盘的开发建设。许德平经许某友联系于2019年4月开始到怡和花园楼盘从事装模工作，工资按24.00元/平方米计算，由许某友交给许德平。2019年8月13日，许德平拿着一根圆管在怡和花园楼盘一楼工地堆放的砖头堆上不慎踩空摔下来。事故发生后，许德平即被送到肇庆市第二人民医院住院治疗至2019年9月5日，共住院23天。出院诊断：外踝、后踝骨折，左踝关节软组织挫伤；建议：休息叁个月，住院期间留陪人壹人，门诊随诊，1年后回院视情况取内固定物，费用约需壹万元。该次住院产生医疗费27,118.10元。2019年11月19日，许德平在肇庆市第二人民医院就诊产生医疗费145.70元。暨南大学司法鉴定中心于2019年12月5日对许德平的伤残等级作出暨大司鉴中心[2019]临鉴字第L1474号《司法鉴定意见书》，评定：1.委托材料是符合、充分及关联的，予以采纳；2.被鉴定人符合钝性外力致右侧胫腓骨远端多发骨折并右踝周围软组织挫伤，现遗留右踝关节活动功能丧失50%以上，评定十级伤残。许德平为此支出鉴定费1,950.00元。再查明，许德平以其本人名义在中国农业银行股份有限公司肇庆黄岗支行开立账户。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。结合许德平、大城公司和大城肇庆分公司各方的诉辩意见，本案争议的焦点主要为：一、许德平与大城肇庆分公司之间是否存在劳务关系；二、大城公司和大城肇庆分公司的责任承担问题;三、许德平的损失金额问题。一、许德平与大城肇庆分公司之间是否存在劳务关系。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。本案中，许德平、大城肇庆分公司双方均确认大城公司和大城肇庆分公司承建肇庆市高要区********盘的开发建设及许德平在该楼盘从事木工工作且于2019年8月13日在怡和花园工地堆放的砖头堆上不慎踩空摔下来的事实。大城公司和大城肇庆分公司抗辩该楼盘木工工程部分已分包给严某，其与许德平并非雇佣关系，但其未在法院指定的期限内提供证据证明事发楼盘的木工工程已分包给严某，其应承担举证不能的不利后果，对其抗辩，一审法院不予采信。许德平未与大城公司和大城肇庆分公司签订劳务合同，其根据事发楼盘的承建商是大城肇庆分公司认定雇主为大城公司和大城肇庆分公司，大城公司和大城肇庆分公司并未提供反证。故，许德平在大城公司和大城肇庆分公司承建的怡和花园楼盘从事装模工作并在该楼盘工地发生摔伤，可认定是因从事雇佣活动而受伤。二、大城公司和大城肇庆分公司的责任承担问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”及第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”大城公司和大城肇庆分公司抗辩许德平是在与人争执吊塔的使用而意外摔伤非因工作原因，应由其自行承担责任，但其提供的证人证言是孤证，难以形成证据链，且即便许德平是与人争执吊塔使用的先后问题，其也是为了提高自己的工作效率而非因工作以外的原因，故应认定许德平的表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系。由于大城肇庆分公司经依法登记，领取了营业执照，其虽不具有法人资格，但仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力。因此，本案中许德平在提供劳务过程中受伤，作为接受劳务方的大城肇庆分公司应当承担赔偿责任。大城公司承担补充责任。即大城肇庆分公司财产不足以承担民事责任时，由大城公司承担。三、许德平的损失金额问题。对各项赔偿项目，一审法院认定如下：1.医疗费27,263.80元，有医疗费发票、住院病历、费用明细清单等为凭。2.许德平主张后续治疗费10,000.00元，根据肇庆市第二人民医院出具的《疾病诊断证明》记载“1年后回院视情况取内固定物，费用约需壹万元。”该费用属必然产生的费用，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费为2,300.00元。4.营养费根据许德平的伤残情况酌定500.00元。5.护理费根据本地护工从事同等级别劳务报酬标准150.00元/天计算为3,450.00元（150.00元/天×23天）。6.误工费损失。许德平主张按建筑业年平均工资计算误工费，但其提供的银行流水账不足以证明其劳务收入符合建筑行业收入标准，故对其主张，一审法院不予采纳；许德平的误工费标准参照2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58,258.00元/年计算。根据许德平的住院时间及医嘱休息时间，其误工天数为113天（23天+90天），误工损失为18,036.04元（58,258.00元/年÷365×113天）。7.交通费根据许德平的就诊地点和居住地点的距离，结合许德平的就诊情况，酌定690.00元。8.精神损害抚慰金酌定6,000.00元。9.鉴定费根据鉴定发票为1,950.00元。10.残疾赔偿金。许德平提供的暨南大学司法鉴定中心2019年12月5日出具的《司法鉴定意见书》，评定许德平符合钝性外力致右侧胫腓骨远端多发骨折并右踝周围软组织挫伤，现遗留右踝关节活动功能丧失50%以上，为十级伤残。由于该鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论不存在明显依据不足的情形，因此，对该鉴定意见予以确认，一审法院认定许德平构成十级级伤残的事实。大城公司和大城肇庆分公司以许德平做伤残鉴定的地点及许德平对受伤过程陈述存矛盾为由提出异议，但并未提出反证推翻上述鉴定意见，对其抗辩，一审法院不予采纳。根据许德平提供其在中国农业银行股份有限公司肇庆黄岗支行的交易明细清单，可以认定许德平在事发前一年已在城镇生活消费，故对许德平主张残疾赔偿金适用城镇标准计算，一审法院予以支持。残疾赔偿金为84,132.00元（42,066.00元/年×20年×10%）。综上，许德平的总损失为154,321.84元。综上所述，一审法院判决如下：一、大城肇庆分公司应于判决生效之日起七日内赔偿许德平154,321.84元；二、大城公司对上述判项承担补充责任；三、驳回许德平的其他诉讼请求。案件一审受理费4,010.00元（许德平已预交），由许德平负担610.00元，大城肇庆分公司负担3,400.00元。大城肇庆分公司负担的案件受理费在履行判决给付义务时迳付许德平。本院二审期间，大城公司和大城肇庆分公司提交一份《怡和花园工程施工中包合同》作为二审新的证据，证明内容是案涉工地中的木工工程由严某承包，该证据没有原件提供，原因为大城公司和大城肇庆分公司不是合同的相对人。本院组织当事人进行了证据交换和质证，但许德平及其委托诉讼代理人没有参加二审庭审诉讼活动，只提交书面答辩意见，故没有发表质证意见。根据证据的证明内容，本院认为，由于大城公司和大城肇庆分公司没有提供证据原件供核对，无法确定证据的真实性，且大城公司和大城肇庆分公司作为涉案工程的合同施工方，却没有提供证据证实是否将涉案工程全部或者部分发包给梁桂强承包，再由梁桂强转包给严某，故不予采信。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，暨南大学司法鉴定中心持有广东省司法厅2019年3月21日颁发《司法鉴定许可证》，该证业务范围：法医病理司法鉴定、法医临床司法鉴定（性功能鉴定除外）、法医精神病司法鉴定、法医物证司法鉴定、法医毒物司法鉴定、痕迹司法鉴定（枪弹痕迹鉴定除外）、微量物证司法鉴定，有效期：2019年3月21日至2021年8月11日。鉴定人江丽娇持有执业证号为440118239032，执业范围为法医临床司法鉴定（性功能鉴定除外）（专职），有效期从2018年4月18日至2021年8月16日。鉴定人霍高燕持有执业证号为440118239001，专业技术职称为主任法医师，执业范围为法医病理司法鉴定、法医临床司法鉴定（性功能鉴定除外）（专职），有效期从2017年3月1日至2021年8月12日。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审案由定性正确，予以维持。根据上诉和答辩，本案二审争议的焦点：一是否遗漏诉讼主体，二是应否准许重新鉴定，三是应否按城镇居民标准计赔，四是大城公司和大城肇庆分公司是否承担赔偿责任及如何承担赔偿责任。关于是否遗漏诉讼主体的问题。虽然大城公司和大城肇庆分公司提供了有关合同拟证实涉案工程由严某承包，但由于大城公司和大城肇庆分公司没有提供原件供核对，无法证实严某承包涉案工程。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，大城公司和大城肇庆分公司应承担举证不能的不利后果，对其上诉主张一审判决遗漏诉讼主体，不予支持。同时，如上所述，因大城公司和大城肇庆分公司在二审期间提交的证据没有原件供核对，故对其申请追加梁桂强和严某为本案被告的申请，不予准许。关于应否准许重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，只有鉴定意见存在上述规定的情形，才准许重新鉴定。在本案中，虽然大城公司和大城肇庆分公司上诉要求重新鉴定，但没有提供证据证实许德平提交的鉴定意见存在上述规定重新鉴定的情形，应不予准许。关于应否按城镇居民标准计赔的问题。在本案中，许德平是四川省来粤务工人员，发生本案事故时正从事建筑业，其银行账户在中国农业银行股份有限公司肇庆黄岗支行开设，日常开支也在肇庆市端州区，可证实许德平的经常居住地是在肇庆市端州区，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》“8.残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”的规定，一审判决根据上述因素，确定许德平残疾赔偿金按城镇居民标准计算，符合规定，予以维持。大城公司和大城肇庆分公司上诉主张许德平赔偿标准不应按城镇居民标准计算，理据不充分，不予支持。关于大城公司和大城肇庆分公司是否承担赔偿责任及如何承担赔偿责任的问题。在本案中，许德平与大城肇庆分公司构成劳务合同关系，雇主是大城肇庆分公司，雇员是许德平。现许德平在受雇过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定，作为雇主的大城肇庆分公司应当对许德平遭受到的人身损害承担赔偿责任。同时，由于大城肇庆分公司只是大城公司的分支机构，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，大城公司应对许德平所遭受人身损害的损失承担赔偿责任。一审判决大城公司对大城肇庆分公司向许德平的赔偿损失承担补充责任欠妥，但由于许德平对此没有上诉，视为服判，本案二审不作处理。大城公司和大城肇庆分公司上诉主张不承担赔偿责任，没有理据，不予支持。综上所述，大城公司和大城肇庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,386.44元（由大城公司和大城肇庆分公司预交），由大城公司和大城肇庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年十一月十三日法官助理 彭 赟书 记 员 严珠君