江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终535号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董小平，男，1982年5月15日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，户籍地四川省资阳市安岳县，住四川省成都市成华区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月10日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 原审被告人肖世军，男，1985年4月5日出生于四川省成都市，汉族，大专文化，住四川省成都市武侯区。因犯开设赌场罪，于2016年11月4日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人肖世军、董小平犯开设赌场罪一案，于2020年9月4日作出（2019）赣0102刑初1127号刑事判决。原审被告人董小平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董小平，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年8月中旬开始，被告人肖世军、董小平伙同邵宇、田张（均已起诉）等人共同出资，以非法牟利为目的，在本市东湖区三经路博兰泽国际大酒店15楼1566室内，招揽参赌人员以转轮盘掷飞镖押点数的方式开设赌场，并雇请邓良、覃仕同等人负责主持、转盘、收单、赔收等工作，从中渔利。2018年9月18日凌晨，公安人员在上述赌场抓获钱玲等多名参赌人员，并当场缴获赌具转盘6块、飞镖10支、U盘1个、赌资人民币129340元。经鉴定，该赌场2018年8月16日至9月16日涉案赌资金额为人民币1059500元。 2019年8月2日，被告人董小平在四川省成都市成华区被公安民警抓获归案，并于2019年8月2日至2019年8月9日被临时寄押在成都市看守所；2019年8月27日，被告人肖世军在四川省成都市金牛区内被公安民警抓获归案，并于2019年8月27日至2019年9月2日被临时寄押在成都市看守所。 原审法院认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.户籍证明、前科劣迹材料。证实：被告人董小平、肖世军均系成年人，具有完全刑事责任能力。2016年11月4日被告人肖世军因犯开设赌场罪被四川省成都市青羊区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。 2.到案经过、出所登记表。证实：2019年8月2日，被告人董小平在四川省成都市成华区被四川省成都市公安局成华区分局万年派出所民警抓获，并于2019年8月2日至2019年8月9日被临时寄押在成都市看守所；2019年8月27日，被告人肖世军在成都市金牛区战旗东路7号3栋4单元23号房间内被成都市公安局武侯区分局簇锦派出所民警抓获归案，2019年8月27日至2019年9月2日被临时寄押在成都市看守所。 3.被告人董小平尾号4169民生银行账号交易流水。证实：同案犯田张分别于2018年8月26日、27日转给董小平3万元；同案犯罗远迟于2018年9月2日分别转给董小平7500元、1万元。 4.检查证、扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单及进账单。证实：2018年9月18日，公安机关对东湖区三经路博兰泽大酒店15楼1566室依法进行检查，发现房间内有多名男女聚在一起涉嫌正在利用飞镖射转动靶竞猜的方式进行赌博，随即民警将涉赌人员全部进行控制，并当场查获飞镖、圆形靶位、赌资、记账单据、存有记账单据的电脑U盘等物品若干，并依法予以扣押，其中扣押并收缴罗远迟、钱玲等人持有的涉案赌资共计129340元。 5.同案犯邵宇的供述及辨认笔录。证实：2018年8月上旬，四川籍男子肖世军找到其说想在维多利亚夜总会开设一个飞镖赌场，其提出要给其20万元押金，并收取对方每个月3000元的租金，就这样先做着，大概开了10天左右，因被人举报开不下去了，其就将朋友李慎文介绍给肖世军认识，李慎文与肖世军联系好后将飞镖赌场转移至博兰泽大酒店。2018年8月中旬至案发前，其伙同窦春丽、喻强、肖世军、罗远迟、田张、叶达明等人在租用李慎文名下的博兰泽大酒店15楼1566房间开设了以转轮盘扔飞镖的方式进行赌博的赌场，其中四川那伙人（包括罗远迟、窦春丽、肖世军、田张、董小平）占赌场50%的股份，肖世军占这个赌场10%的股份，罗远迟占这个赌场5%的股份，其他几个人的占股其就不是很清楚，肖世军跟其说了董小平也是股东之一。南昌这边的人占赌场50%的股份，具体其占赌场15%的股份，叶达明占15%的股份，田张占5%的股份，熊沈城占10%的股份，剩下的南昌这边的股份其就给了其的管理团队（包括喻强）。这个赌场是拿李慎文的房子开设的，每月支付李慎文15万元，其中场地费、水电费2万元，走关系费用13万元，实际已付14万元给李慎文。这个赌场经营大概一个月，前后一共盈利40万元左右，但是这包括肖世军给其的20万元押金，也包括给李慎文的15万元，其在赌场里面分红大概有17万元，其分红的钱都给肖世军了。赌场账目由邓良管理，是叶达明安排的，其安排了喻强在赌场管事，罗远迟代表四川一伙人管理账目。经辨认，其分别辨认出董小平、肖世军是东湖区三经路博兰泽大酒店15楼1566室开设飞镖赌场的股东。 6.同案犯田张的供述及辨认笔录。证实：2018年7月下旬，肖世军和董小平让窦春丽找到其，说想在南昌这边开一个赌场，让其投点钱入股，他们已经在南昌找好了合伙人，场地和员工都由他们搞定，其就答应了，并投了6万元入股。在南昌肖世军和董小平介绍了南昌这边股东邵宇给其认识，后其与肖世军、董小平、邵宇等人一开始在青山湖区维多利亚夜总会里面开设了一个飞镖赌场，后来因被人举报开不下去了，8月份换到了东湖区三经路的博兰泽大酒店。这个赌场的股东分为两帮人，各占这个赌场的50%的股份，一帮为四川股东，包括其、肖世军、董小平、罗远迟、窦春丽、张建、汪杰（音译），肖世军占这个赌场50%中的20%的股份，也就是整个赌场的10%的股份；田张占这个赌场50%中的9%的股份，也就是整个赌场的4.5%的股份，罗远迟占这个赌场50%中的16%的股份，也就是整个赌场的8%的股份，窦春丽占这个赌场50%中的10%的股份，也就是整个赌场的5%的股份，张建占这个赌场50%中的10%的股份，也就是整个赌场的5%的股份，汪杰占这个赌场50%中的10%的股份，也就是整个赌场的5%的股份，剩下这个赌场50%中的25%的股份，也就是整个赌场的12.5%的股份就都是董小平的，至于后面还有没有其他股东其就不清楚了，肖世军是四川这边的总负责。南昌那边邵宇等股东没有出资的，四川这边的股东出资情况是，3000元一股，按各自所占股份出资，但是其他的股东有些人钱不够，所以只出了部分股金，不够的部分就由他们个人先欠着，等之后赌场盈利分红了，他们再拿赌场盈利的分红来补足剩下的股金，肖世军和董小平总共实际出资6万元。经辨认，其辨认出董小平、肖世军是南昌市东湖区博兰泽大酒店15楼1566室开设飞镖赌场的股东。 7.被告人董小平的供述及辨认笔录。证实：其知道博兰泽大酒店15楼1566房间飞镖赌场的股东有肖世军、罗远迟、窦春丽、田张、邵宇等人。辩称其只是赌场的赌客，不是赌场股东，田张转给其的钱是借给其的，因为其赌博把钱输完了，所以找田张借了钱。罗远迟转给其的钱是其把现金给罗远迟，罗远迟帮转到其的银行卡上面，也有一部分是其找罗远迟刷其的信用卡，然后套现罗远迟转给其的。经辨认，其辨认出肖世军是南昌市东湖区博兰泽大酒店15楼1566室开设飞镖赌场的股东。 8.被告人肖世军的供述。证实：2018年8月，田张和窦春丽在青山湖区维多利亚会所开设了飞镖赌场，南昌股东有邵宇，占赌场50%股份，外地人这边田张占赌场50%股份。田张告诉其他的股份分给了罗远迟、窦春丽、张建、杜乔和其，田张安排其参与入股该赌场，占田张在该赌场股份的20%，即整个赌场的10%股份，宣布时窦春丽、邵宇、罗远迟均在场，其之后将这10%股份里面分了2%给董小平，分了4%给陈思令（音译）、分了2%给小刘（具体名字其不清楚），剩下的2%留给了自己，当时其是直接在酒店住处和董小平说的，他也答应了这样入股赌场，但是陈思令和小刘的股份是名义上帮田张占的，他们也没有出资，其没有出资到赌场，田张让其先占着股份，钱的事以后再算，以后赌场亏损了其就补钱进去，盈利了其就参与分钱。后来，该赌场搬到了三经路博兰泽大酒店15楼1566房间，期间其在窦春丽安排下在该赌场工作了三天，向客人发放赌场的优惠劵，领了600元工资。其没有交钱给田张，也没有参与过赌场分红。董小平没有将入股资金交给其，是否交给了田张其不清楚。 9.江西求实司法鉴定中心电子数据鉴定意见书等鉴定材料。证实：南昌市公安局东湖分局为了查明罗远迟等开设赌场案，委托江西求实司法鉴定中心对金士顿牌DTSE9-4GU盘内的电子数据在2018年9月18日后是否被人为修改，及统计电子数据中涉赌的总金额进行鉴定。2019年4月22日江西求实司法鉴定中心出具鉴定意见：（1）检材U盘（金士顿牌DTSE9-4GU盘）内的电子数据，未发现在2018年9月18日之后存在人为修改的情况。（2）对检材U盘中的29份数据文件进行查看与统计后，检验出点数为10595点，对应金额为1059500元。鉴定材料中有鉴定机构江西求实司法鉴定中心及鉴定人员包罡、郑宇均具有相应资质的材料。 10.南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102刑初91号、450号刑事判决书、江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01刑终162号刑事裁定书。证实：同案犯罗远迟、窦春丽、喻强、邵宇、田张、叶达明、李慎文均因犯开设赌场罪被法院判处刑罚，及案件审理查明的开设赌场及扣押赌资和赌具等情况。 原审法院认为，被告人肖世军、董小平伙同他人以非法营利为目的，为他人赌博活动提供场所、工具、设定赌博方式，并雇佣他人进行赌博服务，从中渔利，赌资金额累计达人民币1059500元，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控二被告人犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人肖世军归案后如实供述了自己的罪行，且当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚；被告人肖世军的辩护人辩称其具有坦白的辩护意见，本院予以采纳。被告人肖世军曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。本案按被告人肖世军、董小平在赌场所占股份比例追缴违法所得。关于被告人肖世军所占股份问题，同案犯邵宇、田张均供述其占股10%，其在侦查机关供述田张安排其参与入股该赌场，占田张在该赌场股份的20%，即整个赌场的10%股份，其之后将这10%股份里面分了2%给董小平，分了4%给陈思令（音译）、分了2%给小刘（具体名字其不清楚），剩下的2%留给了自己，但是陈思令和小刘的股份是名义上帮田张占的，他们也没有出资，田张让其先占着股份，钱的事以后再算，以后赌场亏损了其就补钱进去，盈利了其就参与分钱，在无其他证据印证的情况下，基于存疑有利于被告人原则，就低认定被告人肖世军的股份为8%，并按此比例追缴违法所得；关于被告人董小平所占股份问题，同案犯邵宇、田张及被告人肖世军均证实其是赌场股东，邵宇不知其占股多少，田张供述其占股12.5%，被告人肖世军供述其占股2%，其本人否认占股，在无其他证据印证的情况下，按存疑有利于被告人的原则，按2%的股份比例追缴被告人董小平的违法所得。为此，根据二名被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人肖世军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人董小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。三、追缴被告人肖世军违法所得人民币八万四千七百六十元、追缴被告人董小平违法所得人民币二万一千一百九十元，上缴国库。四、公安机关扣押在案的作案工具转盘、飞镖、U盘等，由公安机关依法处理。 上诉人董小平提出，其未出资，不占有赌场的股份，不是赌场的股东，亦未参与开设赌场，不构成开设赌场罪。 其辩护人提出，原审判决认定董小平构成开设赌场罪事实不清，证据不足，请求依法改判。其理由：1.本案没有充分的完整的证据形成证据链予以证实董小平系涉案赌场的股东。本案中仅有肖世军供述董小平是“维多利亚”赌场的股东，田张、邵宇仅供述董小平是兰博泽酒店赌场的股东。2.本案没有相应证据证明董小平出资情况或者各被告人之间签署的“股权协议”，以确定其股东身份。3.本案指控董小平为兰博泽酒店股东的证据也仅有同案人的供述，无其他证据佐证。4.董小平并未承包租赁场地，没有宣传组织迎接赌客，亦没有望风、护场等行为。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人、辩护人二审期间均未提供新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。 归纳上诉人董小平的上诉理由、辩护人的辩护意见，焦点系上诉人董小平的行为是否构成开设赌场罪的问题。经查，本院在讯问董小平时，其对肖世军供述的赌场要分给其2%股份的事实予以认可，但辩解其当时没有资金投入，也向肖世军表示拒绝入股。但肖世军、邵宇、田张的供述互相印证，以及同案犯的生效判决确认的事实，均可以证实董小平是赌场的股东之一，其是否实际出资，不影响其赌场股东身份的认定。董小平的行为应以开设赌场罪定罪量刑。综上，对上诉人董小平的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人董小平、原审被告人肖世军伙同他人以非法营利为目的，为他人赌博活动提供场所、工具、设定赌博方式，并雇佣他人进行赌博服务，从中渔利，赌资金额累计达人民币1059500元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。原审被告人肖世军归案后如实供述了自己的罪行，且当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。原审被告人肖世军曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。本案按上诉人董小平、原审被告人肖世军在赌场所占股份比例追缴违法所得。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  潘 建 审 判 员  叶 京 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  张延飞 书 记 员  李承宽