北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)京02刑终441号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）石成，男，1995年12月5日生于内蒙古自治区，蒙古族，小学文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年8月6日被羁押，因涉嫌犯抢劫罪于同年8月21日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。指定辩护人徐子平，北京尚梓律师事务所律师。指定辩护人郭翠云，北京尚梓律师事务所实习律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人石成犯抢劫罪一案，于二○二○年七月二十一日作出（2020）京0102刑初70号刑事判决。原审被告人石成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人石成，听取辩护人及北京市人民检察院第二分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人石成于2019年7月29日4时许，趁被害人祝某熟睡之际，多次潜入被害人祝某居住的位于北京市西城区何家胡同的室内，窃取现金人民币412．5元及苹果牌手机一部，后被被害人祝某发觉，当被害人祝某大声呼救并对被告人石成抓拽的过程中，被告人石成用手摁住并用力推被害人祝某的面部，后被告人石成逃离现场；被告人石成后于同年8月6日被公安机关抓获，赃款、赃物均未能起获。原判认定上述事实的证据有：1．被害人祝某的陈述，证明在2019年7月29日之前的两三天，自己在位于北京市西城区何家胡同出租房的住所内发现一张字条，内容为“我看你每天晚上都挺寂寞的。睡觉也好好睡不着吧，我看上你很久了……”等，字条上还写了QQ号和电话号码，自己并不知道是何人留的字条。7月29日1时30分，自己在该住所内曾发觉门外有人偷窥，在自己喊了一声后，门外的人就跑了。当日2时许，自己将住所门窗关好后睡觉。当日4时30分许，自己醒来时看到有一男子正站在自己的床头，当自己呼喊时，该男子用其右手来捂自己的嘴，并用力将自己往床上摁，自己随即奋力反抗，后该男子就跑了。经清点，自己放在屋内黑色手提包里的400余元现金及一部银色苹果6S手机丢失，自己的脸两侧及鼻子都肿了。2．证人陈某的证言，证明自己住在北京市西城区何家胡同的出租房内，2019年7月29日4时许，自己在该房屋内听见祝某在屋内大喊“小偷、小偷”，后自己听见有人快速跑下了二楼楼梯，因为害怕，自己未敢立即出屋查看。3．证人朱某的证言，证明2019年7月29日4时许，自己在位于北京市西城区何家胡同的住所内，听见祝某在屋内尖叫了两声，后祝某大声喊“小偷、小偷”，随即自己听见有人快速从楼梯上下来并跑出了院，自己随后出屋查看，但未发现可疑人员。4．证人李某、陆某（北京市公安局西城分局天桥派出所民警）的证言，证明2019年7月29日5时许，该两名民警接报警后赶到北京市西城区何家胡同出现场，在现场见到被害人祝某无明显伤痕，该人亦未提出去医院看病的要求。5．字条一张，证明被告人石成于2019年7月29日前书写该纸条后塞入被害人祝某位于北京市西城区何家胡同出租房的住所，该字条上写明“我看你每天晚上都挺寂寞的．睡觉也好好睡不着吧．我看上你很久了．身才真好．年龄不是差拒．咱俩发生点男女之间的关系呀……”等污秽内容。6．北京市公安局西城分局刑事侦查支队出具的现场勘验笔录，证明公安机关于2019年7月29日7时许对位于北京市西城区何家胡同的自建房二层进行了现场勘验。7．视听资料监控录像光盘，证明设置于北京市西城区何家胡同的监控摄像头拍摄到画面显示，被告人石成于2019年7月29日1时44分许在北京市西城区何家胡同户外徘徊张望，被害人祝某于当日1时45分许进入其住所内，被告人石成随后多次到窗外向室内偷窥。当日4时24分许，石成进入被害人祝某居住的屋内。4时30分许，石成拿着一个包从屋内出来，后在2楼走廊尽头翻看包内物品。4时33分许，石成再次进入被害人祝某居住的屋内。4时34分许，石成到窗外清点从屋内窃取的钱款。4时35分，石成离开。4时54分许，石成再次返回并第三次进入被害人祝某居住的屋内。5时，石成手持一部手机从屋内出来。5时3分许，石成第四次进入被害人祝某居住的屋内。5时12分许，石成逃离现场。8．北京市公安局西城分局天桥派出所、北京市公安局西城分局刑事侦查支队及北京市公安局通州分局西集派出所分别出具的受案登记表、到案经过、现场指认照片及工作记录，证明在被害人祝某报案后，石成于2019年8月6日被公安机关抓获，到案后向公安机关指认了其实施犯罪行为的地点；另，因被害人祝某无法向公安机关提供其所丢失手机的购买凭证，故价格认证机构无法作价。9．被告人石成在公安机关的供述，供称2019年7月26或27日21时许，自己在北京市西城区何家胡同附近尾随了一名骑自行车的女子回其住所，自己当时是想偷东西，自己当时还写了个字条塞进该女子住所的窗户，字条上写了“我看你每天晚上都挺寂寞的，睡觉也好好睡不着吧，我看上你很久了，身才真好……”之类的话，自己当时还写了QQ号和手机号，自己当时的目的是想威胁该女子讹钱。同年7月28日22时左右，自己又在何家胡同附近看见了该女子。同年7月29日1时左右，自己上了该女子住所所在的**，因为通过窗户听见屋里有动静，故自己又退回了楼梯口，后因为该女子并未锁门，自己在该女子睡着后推门进入屋内，从床边的凳子上拿了一个包，随即退回楼梯口，从包里翻出了412．5元的现金。后自己又返回屋内去偷放在凳子上的一部苹果手机，因该女子突然翻了个身，自己立即退了出来。几分钟后，自己再次进入屋内准备继续偷东西时，不小心踢到了凳子，惊醒了该女子，该女子一边喊“抓小偷”，一边抓自己的衣服，自己立即用右手将该女子的脸往床上摁，因为该女子一直拽着自己的衣服不放手，自己使劲推了该女子脸部两下，挣脱后逃离现场。偷到的苹果手机后被自己卖了，所得款连同偷出来的钱都被自己花了。原判认为：被告人石成在入户盗窃时，因被发现，而在户内对财物所有人当场使用暴力的行为，侵犯了公民的财产所有权和人身权利，已构成抢劫罪，且属入户抢劫，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人石成犯抢劫罪成立。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决：一、被告人石成犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人石成退赔人民币四百一十二元五角，发还被害人祝某。上诉人石成的上诉理由是：其未实施用手摁住并用力推被害人面部的行为，原判认定事实不清，量刑过重。上诉人石成的辩护人提出以下辩护意见：被害人大声喊叫并揪住石成，石成为了挣脱才推了被害人脸部，没有主动攻击的意图，不能认定石成实施了暴力行为，石成的行为构成盗窃罪而非抢劫罪。原判认定事实和适用法律错误，请求依法改判。北京市人民检察院第二分院的审查意见是：本案中石成在被害人户内实施盗窃并窃得现金400余元及苹果手机1部，被害人惊醒后大叫，石成为抗拒抓捕，连续两次使劲推、摁被害人面部等，后逃离现场，石成的行为系主动对被害人使用暴力，并非被动逃脱，符合最高人民法院2016年1月6日印发的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条第三款规定，即“入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成入‘入户抢劫’或者‘在公共交通工具上抢劫’”，不符合该条第二款规定，即“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处。”原审判决认定石成犯抢劫罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，上诉人石成的上诉理由与事实不符，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和确认的证据与一审判决相同。本院认为：上诉人（原审被告人）石成在入户盗窃过程中，在被害人呼喊和拽住其衣服的情况下，用手摁和推被害人的脸部，由此挣脱和逃离现场，对被害人伤害程度未达到轻微伤，无暴力伤害他人的故意，石成的行为符合最高人民法院2016年1月6日印发的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条第二款规定的“以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果”的情况，不符合该条第三款规定的“入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成入‘入户抢劫’或者‘在公共交通工具上抢劫’”的情况，可依据第二款规定不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处。原判认定石成的行为已构成抢劫罪，且属入户抢劫，认定事实清楚，但适用法律错误，定罪不准，量刑不当，判令退赔项亦有遗漏，应予改判。关于上诉人石成所提其未实施用手摁住并用力推被害人面部的行为，原判认定事实不清，量刑过重的上诉理由，经查，被害人的陈述及石成在侦查阶段的供述可相互印证，证明石成实施了用手摁住并用力推被害人面部等行为，原判认定事实清楚，但定罪不当，导致量刑过重，故石成的上诉理由部分成立，本院酌予部分采纳。关于上诉人石成的辩护人所提被害人大声喊叫并揪住石成，石成为了挣脱才推了被害人脸部，没有主动攻击的意图，不能认定石成实施了暴力行为，石成的行为构成盗窃罪而非抢劫罪，原判认定事实和适用法律错误，请求依法改判的辩护意见，经查，所提原判认定事实错误的辩护意见不能成立，本院不予采纳；其余辩护意见均成立，本院予以采纳。北京市人民检察院第二分院的审查意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条之规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2020）京0102刑初70号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）石成犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2021年2月5日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）。三、责令上诉人石成退赔人民币六百八十二元五角，发还被害人祝某。本判决为终审判决。审 判 长 杨子良审 判 员 漆爱君审 判 员 周 耀二〇二〇年十一月二十六日法官助理 童 蕊书 记 员 黄 珊