江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1651号上诉人（原审被告）：上海美沃文化传播有限公司，住所地上海市嘉定区镇新街金沙江路******，统一社会信用代码：913101145515314736。法定代表人：赵茂军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘龙彦，上海天之健律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：廖才真，男，1980年9月1日出生，汉族，经商，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：候文军，上饶市信州区法律援助中心律师，特别授权。上诉人上海美沃文化传播有限公司（以下简称美沃公司）因与被上诉人廖才真合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上海美沃文化传播有限公司上诉请求：1.请求查明事实后依法撤销原审判决的第二项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。原审判决认定“上诉人于2019年5月29日另行安排了尼克胡哲演出活动”系关键事实认定错误；原审判决以上诉人提交的汇款凭证为复印件为由对于所涉汇款凭证的真实性不予认可系事实认定错误；原审判决认定“虽然能继续履行合同，但原告须在此支付各类费用，投入巨大沟通联系成本，被告须再次支付尼克胡哲演出费用”系事实认定错误，原审判决对此认定缺乏事实和法律依据；原审判决认定“上诉人另行安排尼克胡哲演出”以及“上诉人从另行安排尼克胡哲演出的活动中获得收入”系事实认定错误；2.原审判决对于违约金的裁判违反“不告不理”的处分原则；3.原审判决举证责任分配不公。被上诉人当举证证明尼克胡哲于5月29日走访爱奇艺公司的活动构成商业演出活动；原审法院认为“被告当进一步举证证明具体实际损失”缺乏事实和法律依据，举证责任分配不公，属于滥用审判权；4.原审判决滥用公平原则，公平原则在本案中不能被援引。被上诉人廖才真答辩称：1.尼克胡哲于2019年5月29日的演出是客观事实，在上海爱奇艺网多功能厅举办了相关活动；2.上诉人提出的汇款凭证不能证明该款用途费用仅仅是用于上饶站的费用；3.被上诉人对违约金的判决是合理的，被上诉人主张全额返还预付款70万元，一审认定被上诉人存在违约行为，作出了返还部分预付款的判决符合法律规定，不存在不告不理的行为。廖才真向一审法院起诉请求：1.请求法院依法解除原被告之间签订的《合作协议》；2.判令被告立即退还预付款70万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月17日，廖才真与美沃公司签订《合作协议》约定，由美沃公司安排尼克胡哲参加由廖才真在上饶举办的2019年会务活动，活动日期为2019年5月29日，美沃公司安排的尼克胡哲本次1场会务活动费用计为人民币180万元。付款方式：合同签订日内，廖才真将定金20万元汇入美沃公司指定账户，余款支付方式及日期如下：2019年2月28日之前，支付50万元，2019年4月29日之前支付剩余110万元。如廖才真不能如期支付费用。前期所支付的所有费用作为违约金作为乙方的损失。双方同意，因发生不可抗力或会议未取得相关政府部门的活动许可批文导致活动不能如期举办的，双方不承担违约责任。《合作协议》还约定了双方其他权利义务、责任等事项。协议签订前后，原告于2019年1月22日、2月28日和3月6日向被告法定代表人赵峰分别汇款20万元、30万元、20万元。信州区文旅局作为承办方之一于2019年3月12日、3月22日、3月25日分别向上饶市信州区文化广电新闻出版旅游局（同信州区文旅局）、上饶市信州区人民政府外事办公室、中国共产党上饶市信州区委员会办公室提交《拟举办报告会、讲座、研讨会、论坛申请表（涉外）》申请举办尼克胡哲2019世界巡讲（上饶站）活动，并获得上述单位批准。上饶市公安局于2019年5月9日向被告方发放的《大型群众性活动安全许可申请受理凭证》载明“7个工作日内办完申请”。拿到前述受理凭证后，“5·29尼克胡哲大麦对接群（9）”微信群中微信名为“郎君智能家居廖建17779308733”于2019年5月9日在群内发言：“可以预售了@耿婷”，在答群内提问“批复了多少座位？”时，廖建回，“19990”，在2019年5月20日，廖建在该群内仍向耿婷购买5千张票纸。2019年5月21日，上饶市信州区文化广电新闻出版旅游局发出紧急通知取消原定于2019年5月29日举行的2019尼克胡哲2019世界巡讲·上饶站活动，同日，上饶市信州区文化广电新闻出版旅游局、上饶市信义投资有限公司向上饶市公安局治安支队提交《关于取消尼克·胡哲演讲活动的申请函》。2019年5月21日，原告将取消演出事项告知被告，被告于2019年5月29日另行安排了尼克胡哲演出活动。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告有没有违约，二、本院是否应解除原、被告签订的《合作协议》，三、原、被告约定的违约金是否过高。关于第一个争议焦点分析，通过5·29尼克胡哲大麦对接群（9）微信群显示的聊天记录可得知，案涉巡讲活动的准备工作持续至2019年5月20日，原告已经准备制作门票，前期的申请批准工作实际上已经完成。《紧急通知》从形式上看不具备撤销行政许可的公文格式，且未对因何原因取消巡讲活动作出说明，原告未能举证证明上饶市信州区文化广电新闻出版旅游局是否有制定撤销许可权力，《紧急通知》是不符合《合作协议》免责规定的。2019年5月21日，上饶市信义投资有限公司与上饶市信州区文化广电新闻出版旅游局向上饶市公安局治安支队提交《关于取消尼克·胡哲演讲活动的申请函》，可以认定，《紧急通知》的发出与原告是否履约的意愿是存在高度关联性的。因此，原告违反诚实信用原则，存在违约行为。关于第二个争议焦点分析，虽然能够继续履行合同，但原告须再次支付各类费用，投入巨大沟通联系成本，被告须再次支付尼克胡哲演出费用，经济上不符合双方利益。原告在巡讲活动约定举办日前及时将活动不能如期举办告知被告，被告也通过另行安排尼克胡哲演出，故继续维持合同的效力已无必要，继续履行合同对违约方来说显失公平。基于公平及效率原则，本院依法解除原、被告签订的《合作协议》。关于第三个争议焦点分析，原告于2019年1月22日向被告汇款20万元，综合《合作协议》第三条第五款及合同签订的时间考虑，即先给定金后签合同，该20万元应为成约定金，在合同签订后转化为预付款，连同后面支付的预付款共70万全部作为约定的违约金，故对原告在法庭辩论中认为定金和违约金在案涉合同中同时存在的意见不予采纳。关于违约损害赔偿范围，原告违约损害赔偿范围应相当于因违约所造成的损失，被告在原告履行合同后可以获得的利益为《合作协议》中约定的180万元减去单独支付给尼克胡哲的演出费，在原告明示违约后，被告另行安排尼克胡哲演出，推知被告也是由此获得收入的，故被告应当进一步举证证明其具体实际损失。在本案违约损失不明确的情况下，结合原告的违约过错，本院按照公平原则酌定本案违约金为40万元，被告应向原告返还已付会务活动费30万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告廖才真与被告上海美沃文化传播有限公司之间签订的《合作协议》；二、被告上海美沃文化传播有限公司在本判决生效后七日内返还原告廖才真会务活动费30万元；三、驳回原告廖才真其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减21,000元，由原告廖才真负担12,000元、被告上海美沃文化传播有限公司负担9,000元。二审期间，上诉人上海美沃文化传播有限公司向本院提交一份北京爱奇艺科技有限公司出具的证明一份，拟证明爱奇艺演出不是商业活动，与案涉演出活动无关。被上诉廖才真质证意见：该证明系复印件，真实性由法庭核实，对证明目的有异议，爱奇艺演出活动是网络公开课，有商业广告，明显系商业活动。本院认证意见：证明系复印件，无法确认其真实性，且爱奇艺演出是否系商业行为与本案诉讼无关联性。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，案涉争议的《合作协议》系双方针对安排尼克胡哲参加2019年5月29日上饶的会务活动而签订的合作协议，该《合作协议》明确约定合作期限为2019年1月22日至2019年6月1日，至本案诉讼时已过了合同约定的合作期限，一审法院依法解除双方签订的《合作协议》并无不当，本院予以维持。虽然《合作协议》第三条中的付款方式约定：“前期所支付的所有费用作为违约金作为乙方的损失”，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，如约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，上诉人上海美沃文化传播有限公司仅凭境外汇款申请书、个人业务凭证等材料并不足以证明其支付的该笔款项系为预付案涉尼克胡哲上饶演出活动的费用，上诉人并未提交其他能够证明因被上诉人的违约行为造成其实际损失的有效证据，故一审法院结合被上诉人的违约过错程度，适度调整约定的违约金数额，酌定本案违约金为40万元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人上海美沃文化传播有限公司的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800元，由上诉人上海美沃文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  程 锐审判员  李 虹二〇二〇年十一月六日书记员  叶丽君