山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3762号 上诉人（原审被告）：刘兴菊，女，1986年1月20日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：王珊，山东志城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓雪静，山东志城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林风山，男，1946年9月23日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：林立滨，男，1973年6月1日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区，系林风山之子。 上诉人刘兴菊因与被上诉人林风山健康权纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初3800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘兴菊上诉请求：1.请求依法撤销滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初3800号民事判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决第4页认定：“原告林风山与郝应秀因故发生争执互殴，期间被告刘兴菊加入互殴，故意踢踹林风山的身体，致其腿部受伤。”该认定与事实不符，上诉人并非故意为之。2017年4月4日11时许，在滨城区××路××市场附近，被上诉人林风山与上诉人母亲郝应秀摊位相邻，因上诉人母亲摊位顾客较多，被上诉人自认为妨碍其摊位经营，遂拿脚踢上诉人母亲摊位上的商品至路中。两人发生争吵，互相殴打。上诉人见状上前拉仗，在此过程中，不小心踢了被上诉人一脚。此次纠纷责任不全在上诉人，被上诉人有重大过错，也要承担相应的责任。2.从被上诉人提交的病历可以看出，主要诊断为半月板损伤，且住院病历并非显示是纠纷发生当天，但是根据纠纷发生当天的记录和检查结果，上诉人踢被上诉人的部位为左腿小腿部位，而被上诉人在诉状中自认有腿伤，且医院诊断的半月板损伤等为老年病，与本次纠纷无关，不是由上诉人踢一脚导致的，上诉人不应当承担赔偿责任。3.在一审审理过程中，上诉人为了进一步查清事实，向法院提交调取证据申请书，申请法院依法调取滨州市公安局滨城分局滨城公（市东）行罚决字［2018］1063号刘兴菊与林风山案件卷宗材料，案件编号为Ａ3716024300002017045002。但是一审法院不予调取，在对事实调查不清楚的情况下，就认定上诉人对被上诉人故意造成伤害，应承担赔偿责任，于法无据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销（2020）鲁1602民初3800号民事判决第一项，依法改判。 林风山辩称，两老人发生纠纷，上诉人不去劝架，而是故意踹伤被上诉人的左腿，主观恶意大。1.民事上诉状第一页倒数第二行，上诉人偷换事实，是上诉人故意踹了71岁被上诉人一脚，被上诉人在2009年左腿大腿骨折过，一直瘸行。2.半月板损伤不是老年病，是由于受到外部激烈的撞击，而造成的软骨撕裂，左胫骨平台改变，滨城公安分局作出的滨城公（市东）行罚决字[2018]1063号行政处罚决定书，证据充分，事实清楚。对方上诉状中要求调卷的目的，在于拖延时间，浪费司法资源。 林风山向一审法院起诉请求：1.判令被告刘兴菊赔偿原告林风山医药费7249.49元、住院伙食补助费120元、误工费11329.50元、护理费7043元、交通费700元、鉴定费780元等项经济损失共计27221.99元；2.诉讼费用由被告刘兴菊负担。 一审法院认定事实：林风山常年从事配钥匙、修鞋服务经营。2017年4月4日上午，林风山在滨州市滨城区郭集大集上摆摊经营，期间，林风山与在相邻摊位经营的郝应秀因摊位占用问题发生争吵，随后升级为互相殴打，在此过程中，郝应秀女儿刘兴菊加入用脚踢踹林风山的左腿一脚，致其受伤。后经诊断，林风山左膝外侧半月板损伤、左膝外伤，公安机关就林风山所受伤情鉴定确认为轻微伤。为治疗伤情，林风山于2017年4月7日起在滨州市人民医院住院治疗3天，病情稳定后出院休养。经林风山主张，一审法院通过其提供证据确认的各项损失项目及金额如下：1.医疗费6250.89元（凭医疗费费用票据认定，包括滨州市人民医院住院费用3055.99元、门诊费用1300.08元、滨州医学院附属医院门诊费用1894.82元）；2.住院伙食补助费120元（林风山主张住院期间伙食补助标准按40元/天×3天=120元）；3.误工费11329.50元（林风山主张按2018年农村居民收入标准75.33元/天×150天=11329.50元）；4.护理费7128元（林风山主张院内护理人员中的1人75.53元/天×3天=228元，院内外护理的另1人115元/天×60天=6900元）；5.交通费700元（未提供票据，但花费金额与就医复诊活动基本匹配，处于合理范围以内）。上述损失项目金额共计25798.39元。有关林风山主张提供的其于2018年5月31日在山东大学齐鲁医院产生的医疗费用及其于2020年3月13日在滨州医学院附属医院发生的医疗费用，因其未提供门诊病历等证据，不能证明诊疗内容，进而不能进一步证明诊疗活动与此前的伤情是否存在关联。而且，上述两次诊疗活动距林风山受伤时间跨距较长，仅凭证据票面无法判断两者之间存在因果关系。现有证据不足以认定上述损失与侵权行为之间存在关联或因果，一审法院不予确认。 一审法院认为，林风山与郝应秀因故发生争执互殴，期间刘兴菊加入互殴，故意踢踹林风山的身体，致其腿部受伤。刘兴菊在主观方面系故意为之，客观上造成了林风山身体损害，两者之间存在明确的因果关系，符合侵权责任的构成要件，依法应当承担侵权责任。刘兴菊答辩主张林风山存在重大过错的内容观点，一审法院审查认为，刘兴菊并未就主张内容提供证据给予证明。况且，林风山与郝应秀发生争执的起因源于何人，只是引发争执的源由，而不是互殴主要缘由。既一方引发争吵，其对互殴形成及后果产生的原因力较小，不应认定其有重大过错。其次，如受害人如果仅有一般过失，而侵权人系因故意造成损害的，不应减轻赔偿义务的赔偿责任。刘兴菊提出的上述抗辩观点缺乏事实和法律根据，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、被告刘兴菊于本判决生效之日起五日内赔偿原告林风山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损失共计25798.39元；二、驳回原告林风山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费480元，减半收取计240元，鉴定费780元，共计1020元，由被告刘兴菊负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人在本案中应否承担赔偿责任，一审判决上诉人承担数额25798.39元是否正确。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，2018年12月11日滨州市公安局滨城分局作出滨城公（市东）行罚决字［2018］1063号行政处罚决定书，案件编号为Ａ37160243000020170450024，该决定书中记载“2017年4月4日11时许，在滨城区××路××市场附近，林风山与郝应秀因摆摊发生争吵，双方互相殴打，随后郝应秀的女儿刘兴菊用脚踹了林风山左腿一脚。2018年2月9日，滨州市公安局滨城分局刑事侦查大队刑事科学技术室对林风山左膝之伤情进行鉴定，被鉴定人林风山之损伤程度为轻微伤。以上事实有刘兴菊、郝应秀、林风山的陈述和申辩，现场照片，鉴定文书等事实依据。综上，刘兴菊殴打他人的违法行为成立。”上诉人主张其并非故意踢踹被上诉人，被上诉人受伤与其无关，但未提供足以反驳上述事实的证据，应当承担举证不能的责任。同时，该行政处罚决定书的上述内容已经对事情的经过进行了详细的描述，上诉人向一审法院申请调取该行政案件的卷宗材料已无必要性，一审法院未予调取并无不妥。 综上，上诉人刘兴菊的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费481元，由上诉人刘兴菊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十一月十四日 法官助理 杨群群 书 记 员 翟钰琪