山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12000号上诉人（原审被告）：孔宪敏，女，1962年2月22日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：祝京炜，男，1984年4月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于茂孟，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘守涛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原审被告：刘霞，女，1981年2月6日出生，汉族，住济南市。原审被告：赵琳，男，1985年10月3日出生，汉族，住济南市。上诉人孔宪敏因与被上诉人祝京炜及原审被告刘霞、赵琳合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。孔宪敏上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.在查清事实的基础上，改判祝京炜违约在先；3.一、二审诉讼费以及与此案有关的费用由祝京炜承担；4.改判由张民与其成立的济南开明商贸有限公司负责与祝京炜的纠纷和责任。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.祝京炜以写明用途装修保证金收据原件丢失为由，否定其所交款项为自己所选商铺装修保证金专款。法庭在无证据的前提下，认定其所交款40000为意向金十分错误，在孔宪敏提供了收据原件，原件写明祝京炜所交款项为装修保证金的事实基础上，法庭仍以意向金为由错判，而且，祝京炜诉状中也没写明交款事由。法庭无视以上存在的事实，违背了《民事诉讼法》第六十三条，第六十四条，第六十五条法律规定。2.根据合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。虽然双方没签订书面合同，但《收据》足以证明双方存在租赁合同法律关系。而且其他进场眼镜商户以群内公示的招商广告，合同文本为依据，双方签了协议。3.法庭认为开元广场一层眼镜市场截止庭审时仍未招满30户为依据判决明显与事实不符存在错误。招不到30户不营业是孔宪敏担心挣不出费用保护自己利益所提条件，而非祝京炜所提。祝京炜第一次交了一万定金，收据上没写用途，没写用途按相关法律法规应视为定金。市场招商前，一开始表示进场干的，同意交一万元意向金的商户共22户。面对以上情况孔宪敏不准备开市场了。祝京炜以及拆迁商户以没地方去为由助推市场开业。经招商办招集交意向金眼镜商户开会公开表决后，有6户决定退场不干了。招商办给6户解约退款。同意进场干的一万元意向金宣布转为定金，16户表示进场干，包括祝京炜是知道的，也同意一万元转为定金。16户约定每要一个商铺每户再交2万元装修建设保证金，用于进材料施工，眼镜商户不交钱，招商一方无钱施工，也无法约束和保证祝京炜进场的诚意。16户分别交了2万元装修保证金，祝京炜定了二个商铺面积约200平米场地，交了4万元（因是室内平地分割商铺，合同约定，此款用于交款人前期商铺基础建设用，并根据祝京炜要求建好了基础隔断和消防、水电、等要件。）在市场建设过程中祝京炜多次亲临现场，监督施工，并多次给施工人员提出整改意见。因此，法庭以没招满30人为依据判决十分错误。4.16户进场经营者抓号祝京炜是知道的，两次开会进场干与不干祝京炜都没放弃进场。因为，交了二万元装修建设保证金才有权利抓号选位置。有证人，有抓号选铺视频。5.祝京炜作为证据的招商广告是前期的草约，祝京炜与招商办公室有一个招商办与进场商户微信互动讨论平台，在这个群里双方明确约定以群内招商广告内容为准。正式招商广告和租赁合同在群里公示多次，进场经营的眼镜商户据此签的协议，因此，法庭采用并同意祝京炜的未经公示确认的招商广告证据是错误的。6.孔宪敏按祝京炜的意见，商铺已经根据其要求隔离建好，并没违背其意愿，祝京炜以不足30户为由反悔，不进场经营显然是站不住脚的，在此期间市场招商办“登报声明，逾期不进场装修的眼镜商户，将视为放弃所选商铺的权利，市场办公室将重新招商”。并在群内公示多次，祝京炜也是知道的。报纸公示期内祝京炜没进场装修，属自动放弃所选商铺的权利。7.祝京炜于2019年10月28日交1万元意向金后，祝京炜于2019年11月1日与济南精益眼镜连锁有限公司签订联营协议，经营地址在开元眼镜市场。祝京炜于2019年11月8日交纳两个商铺共计4万元的保证金之后抓阄选定商铺位置。在这期间，一切事宜都在微信群里商讨，后期出现什么问题，张民一直积极负责来解决。8.济南历下鑫光服务部成立的原因是要签租赁合同不能以个人名义而应有个市场主体与租户对接，孔宪敏作为其中一个业主，在其他业主没人愿意做的情况下，为了整个市场利益，张民让孔宪敏于2019年10月25日成立了济南历下鑫光服务部。开元广场眼镜市场的整个操作是由全体业主选举出来的业主委员会主任张民全权全程与对方谈判的，收取祝京炜的1万元定金是2019年10月15日，在成立济南历下鑫光服务部之前就交了，并且于2019年12月15日停止使用，将一切责权都转移张民注册的济南开明商贸有限公司。启动市场的整个过程孔宪敏只负责保管钱，按张民的批示支出与花费并基本花光，孔宪敏并未给祝京炜发过广告，从未给祝京炜任何承诺，更没加入招商办与业户成立的微信群里。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。祝京炜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回上诉，维持原判。刘霞辩称，同意孔宪敏的意见。赵琳辩称，同意孔宪敏的意见。祝京炜向一审法院起诉请求：1.依法判令济南历下鑫光服务部、刘霞、赵琳向祝京炜返还意向金共计50000元及利息损失（以10000元为基数，自2019年10月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；以40000元为基数，自2019年11月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.判令济南历下鑫光服务部、刘霞、赵琳赔偿祝京炜经济损失15000元；3.诉讼费、保全费等诉讼费用由济南历下鑫光服务部、刘霞、赵琳承担。一审法院认定事实：因原济南国棉眼镜市场面临拆迁、无法继续开设，济南市历下区开元广场一层商铺业主知悉此消息后拟开办眼镜市场，为此成立开元广场招商办，并推选证人张民与孔宪敏负责开元广场眼镜市场的招商工作，其中赵琳作为一层商铺业主的家人也积极参与到招商工作中。2019年10月，开元广场招商办安排人员前往原济南国棉眼镜市场进行招商工作，向眼镜市场商铺业主发放《开元广场眼镜市场招商通告》及开元广场眼镜市场消防通道平面图，其中招商通告中招商政策载明：1.租金每天每平方米2.8元；2.招不到30户退款；3.送45天装修期；4.物业费优惠事宜正在协商中；5.西边开门正在跑手续。祝京炜作为其中业主之一有意租赁开元广场眼镜市场商铺继续经营，于2019年10月28日通过微信转账向赵琳交纳10000元意向金；后又于2019年11月8日通过微信转账向刘霞支付30000元，通过支付宝转账向刘霞支付10000元，刘霞向祝京炜出具40000元收款收据，载明“保证金”。期间，开元广场一层商铺业主为便于与后期正式入驻的租户签订合同，于2019年10月25日成立济南历下鑫光服务部，并由全体业主推选孔宪敏担任经营者。又查明，刘霞系济南历下鑫光服务部经营者孔宪敏与开元广场业委会主任张民聘用的兼职会计，帮忙收取保证金及记账等。在开元广场眼镜市场的招商过程中，刘霞共代收款项21万元，其后以微信转账、支付宝转账的方式分12次全部转给孔宪敏及其他开元广场招商办公室工作人员。另查明，开元广场一层眼镜市场截至庭审时仍未招满30户。再查明，2019年11月1日，祝京炜（乙方）与济南精益眼镜连锁有限公司（甲方）签订《联营协议》，约定济南精益眼镜连锁有限公司同意祝京炜在开元广场星光眼镜市场使用精益眼镜字号，联营期限自2019年11月1日至2020年10月31日，祝京炜每年缴纳管理费壹万伍仟元整。2019年11月11日，祝京炜通过其朋友周毅向济南亨得利眼镜有限公司支付15000元管理费。一审法院认为，本案的争议焦点在于各方当事人之间形成何种法律关系以及是否应返还相应款项。关于本案各方当事人的法律关系，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。第十六条第一款规定，要约到达受要约人时生效。第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，各方当事人未通过书面或者口头订立合同，但开元广场招商办向祝京炜发送招商通告及规划平面图可视为要约邀请，表达希望祝京炜进入开元广场一层商铺营业的意思，祝京炜根据与工作人员的对接交纳意向金及保证金视为要约，希望租赁相应的商铺，在开元广场招商办接收上述款项后即视为承诺，双方成立合同关系。至于合同的相对方，一审法院认为，开元广场招商办虽运作前期的招商工作，但为后续经营、与租户签订合同，开元广场一层商铺业主也即商铺的实际所有人共同推选成立了济南历下鑫光服务部，从成立目的和实际运作来看，该服务部承接前期业主大会成立的招商办公室的作用、实际接收了招商办的行为后果，其经营者和实际控制人亦与前期开元广场招商办的主导人一致，故开元广场招商办的行为后果应由济南历下鑫光服务部来承担，祝京炜的合同相对方应为济南历下鑫光服务部。赵琳作为招商工作中的参与人、刘霞作为兼职会计接收相关意向金或保证金等履行的是工作职责，无法与祝京炜就商铺租赁事宜形成合同关系，并非涉案合同的主体，祝京炜主张该二人承担责任无法律依据。关于是否应退还意向金，一审法院认为，祝京炜与济南历下鑫光服务部之间未订立书面合同，其交纳的款项为意向金或保证金而非租金，对租赁标的、租赁期限以及租金等具体事项未进行约定，应视为双方之间系预约合同。预约合同的意义，是在公平、诚信原则下继续进行磋商，为最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。济南历下鑫光服务部未能招满30户，未达到招商公告中的承诺，无法达到签订租赁合同的条件，祝京炜有权要求解除双方之间预约合同法律关系，因济南历下鑫光服务部未能满足签约条件，故应承担相应的违约责任，对祝京炜主张返还10000元意向金、40000元保证金并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，一审法院予以支持。关于《联营协议》中15000元的管理费，一审法院认为，该协议形成时祝京炜尚未与济南历下鑫光服务部建立租赁关系，祝京炜是否能在开元眼镜广场经营尚不确定，该管理费的产生对于济南历下鑫光服务部不具有可预见性，对祝京炜要求济南历下鑫光服务部承担该损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第六十条、第四百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等法律规定，判决：一、济南历下鑫光企业管理咨询服务部于判决生效之日起十日内向祝京炜支付10000元意向金及利息（以10000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月28日起计算至实际给付之日止）；二、济南历下鑫光企业管理咨询服务部于判决生效之日起十日内向祝京炜支付40000元保证金及利息（以40000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月8日起计算至实际给付之日止）；三、驳回祝京炜的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，减半收取计713元，由济南历下鑫光企业管理咨询服务部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孔宪敏提交如下证据：证据一、开元眼镜城业主表决平台（微信聊天群）中祝京炜和张民的微信聊天记录，证明祝京炜知道眼镜城达不到30户，也缴了4万元的保证金，是后来祝京炜反悔了不愿意租赁涉案的商铺了；证据二、退场人的证明及进场业户的证明，证明祝京炜知道招商不能达到30户。祝京炜质证称，对证据一的真实性没有异议，对其关联性有异议。该证据是祝京炜与案外第三人张民的聊天记录，与本案无关。况且该证据不能说明祝京炜知道开元广场招商达不到30户的事实。祝京炜之所以不与济南历下鑫光服务部签订正式的房屋租赁合同，正是因为济南历下鑫光服务部招商没有达到30户，并且没有开设眼镜市场的西门。该证据是一审庭审之前形成的，根据证据规则，不属于新证据。对证据二的真实性、关联性有异议，该证据没有涉及祝京炜的身份信息，不能实现孔宪敏的证明目的，孔宪敏用该证据证明其上述的证明目的也应当由证明人本人出庭作证，并且该证据形成于一审诉讼之前，不属于二审中的新证据。刘霞质证称，认可孔宪敏提交的证据，对证据一、二没有异议。赵琳质证称，认可孔宪敏提交的证据，对证据一、二没有异议。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，济南历下鑫光企业管理咨询服务部于2020年7月3日被准予注销，其权利义务由其经营者孔宪敏承继。本院认为，开元广场招商办向祝京炜发送招商通告及规划平面图应视为要约邀请，祝京炜欲租赁开元广场一层商铺向招商办工作人员交纳意向金及保证金视为要约，招商办工作人员收取祝京炜的上述款项为承诺。招商办为后续经营、与租户签订租赁合同，推选成立了济南历下鑫光服务部，故该服务部承继之前招商办的行为后果。济南历下鑫光服务部与祝京炜间形成口头合同关系，该合同系在涉案商铺满足要求的情况下将来订立正式的租赁合同，其性质为预约合同。祝京炜基于对《开元广场眼镜市场招商通告》中关于“招不到30户退款，西边开门正在跑手续等”允诺才决定租赁涉案商铺，该通告中的内容对祝京炜与济南历下鑫光服务部间合同的成立有重要影响，通告中的允诺应视为预约合同的内容。孔宪敏主张祝京炜在明知招不到30户的情况下仍与其签订合同，且合同内容应以微信群内约定的招商广告内容为准，双方间合同性质为本合同，但并未提供充足有效的证据予以证明，且租赁标的物、租赁期限、租金等内容均未约定，故其主张与事实不符，本院不予采信。二审中孔宪敏陈述开元广场一层要被济南文旅集团收购，已经停止招商，故济南历下鑫光服务部与祝京炜的合同已履行不能，应承担相应的违约责任。祝京炜交纳的10000元的意向金以及40000元的保证金应予退还。孔宪敏主张40000元系装修保证金，该款项用于交款人前期商铺基础建设用，其无须返还，证据不足，本院不予支持。孔宪敏主张应由张民及其设立的济南开明商贸有限公司承担本案相关责任，并提供其张民签订的《市场工作交接书》，但根据合同的相对性，其效力无法约束第三人祝京炜，故本院亦不予支持。综上所述，孔宪敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于济南历下鑫光企业管理咨询服务部已注销，其权利义务由其经营者孔宪敏承继，故本院二审期间，将上诉人变更为孔宪敏，并对一审判决的主文判项作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、孔宪敏于本判决生效之日起十日内向祝京炜支付10000元意向金及利息（以10000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月28日起计算至实际给付之日止）；二、孔宪敏于本判决生效之日起十日内向祝京炜支付40000元保证金及利息（以40000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月8日起计算至实际给付之日止）；三、驳回祝京炜的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1425元，减半收取计713元，由孔宪敏负担。二审案件受理费1425元，由孔宪敏负担。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二〇年十一月十八日书记员  侯新新