湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8790号上诉人（原审原告）：武汉手艺人舞台服务有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区经济开发区大桥新区环岭路**大货棚。法定代表人：娄彦锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈重民，湖北陈重民律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯菁，湖北陈重民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱明慧，女，1985年2月25日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：李绚，湖北獬志律师事务所律师。原审第三人：崔新红，男，1973年2月4日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：陈重民，湖北陈重民律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯菁，湖北陈重民律师事务所律师。上诉人武汉手艺人舞台服务有限公司（以下简称手艺人公司）、朱明慧及原审第三人崔新红均因损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。手艺人公司上诉请求：撤销原审判决，将本案裁定发回重审或查清事实后改判支持手艺人公司的诉讼请求；朱明慧承担全部诉讼费用。事实与理由：一、认定事实不清。一审判决未对朱明慧将收到的资金用于公司经营活动的金额和被其个人占有的数额予以查清。手艺人公司在一审庭审后补充提交了朱明慧记录的现金流水账，且有崔新红签名认可，在公司转入资金的总数扣除该记录签名认可的用于公司经营的数额以后就应当是朱明慧继续持有的资金。如果该数额大于手艺人公司的诉讼请求，可以认为其差额是手艺人公司和崔新红同意朱明慧可以取得的。而一审没有组织对该证据的质证，在判决中也没有进行论述，导致了认定事实不清。二、适用法律错误。（一）将本案法律关系认定为侵权错误。手艺人公司提出的诉讼请求是返还财产，就是说朱明慧在既无法定依据，又无约定依据的前提下占有了手艺人公司的财产。虽然手艺人公司在诉讼过程中又表达了侵害造成损失的意思，最多也只能算是在不当得利和侵权关系中没有作选择，一审法院应当对手艺人公司予以释明，并要求手艺人公司作出选择。我方认为朱明慧没有合法依据取得公司财产应当予以返还，我方主张的是返还责任。本案案由应当定为不当得利纠纷。（二）认定崔新红对手艺人公司的公司财产享有所有权错误。手艺人公司是一个有独立人格的公司，虽然仅仅只有一个股东，但仍然按照公司法的规定享有独立的财产所有权，崔新红对手艺人公司仅仅只享有股权。一审判决将手艺人公司与朱明慧之间的财产争议认定为朱明慧与崔新红之间的个人争议，而决定另案处理是错误的。朱明慧辩称，朱明慧将个人账户用于手艺人公司的经营是基于崔新红授权进行，将个人财产和公司财产混同是崔新红及手艺人公司的共同意志，相关支出均得到了崔新红的同意，朱明慧并未侵害公司利益。一审法院给予了充足的举证期限，手艺人公司逾期举证应当承担不利的后果。一审中手艺人公司在庭审过程中并未以不当得利为由向朱明慧主张返还款项，本案实际情况也不构成不当得利的组成条件，朱明慧收到款项后均用于公司支出，没有取得不当利益。公司造成损失的行为仅指向实际控制人授权朱明慧用个人账户来进出账。一审法院并未认定崔新红对公司财产享有所有权，而是指崔新红授权朱明慧用个人账户进出账，已经完成公司财产向崔新红个人财产的转换，在已经完成财产的转换下，再由崔新红授权朱明慧进行进出账。请求驳回手艺人公司的上诉请求。崔新红称，同意手艺人公司的上诉意见，应当返还崔新红未签字的那部分财产。朱明慧上诉请求：撤销原审判决，改判朱明慧不向手艺人公司返还资金241505元；本案一、二审诉讼费用由手艺人公司承担。事实与理由：一审判决认定交易备注为借款的转账金额为朱明慧占用的资金，属于认定事实错误。针对该五笔转帐共计241505元做如下说明：1.2018年2月1日转账50000元。朱明慧2018年2月1号收到5万元后，将该笔资金转账到本人农村商业银行账户（尾号：0203），后朱明慧于2018年2月10日向案外人喻军转账2万元，于2018年2月15日向杜德同转账3万元，二人均为手艺人公司的业务往来对象。2.2019年1月28日转账10万元。转账发生时间已临近春节，崔新红告知朱明慧本年度年终奖励要以现金形式发放。收到崔新红指示后，朱明慧于收到款项之日取现10万元，将现金10万元用报纸包好，原封不动放在本人房屋衣柜上，朱明慧当天直接坐飞机离开武汉，后崔新红自行拿走该笔现金。3.2019年2月2日转账22625元和63010元。朱明慧收到上述2笔转账后，于2019年2月2日、2019年2月3日分多笔为公司支出共85574元，手艺人公司提供的资金统计表也认可了该事实。4.2019年2月3日5870元也是用于公司经营。综上所述，上述241505元转账记录备注“借款”仅为会计做账时随意采用的记账明细名称，双方并没有形成借款合意，且款项也实际用于手艺人公司日常经营。手艺人公司辩称，公司日常财务流程是崔新红对用于公司的账签字确认后进行使用，在没有得到崔新红签字的款项不属于用于公司经营活动的资金。朱明慧称将个人账户的钱用于日常经营是基于崔新红的指示和授权没有相应的证据。手艺人公司的财产并未与崔新红的财产混同，打入账户的资金仍用于公司活动。24万元在我方调取的银行转账记录上标明“借款”，朱明慧对以借款形式占用的24万元应当予以返还。崔新红称，朱明慧在借款24万元之后突然离职，朱明慧个人在做一个虚假的刷单，24万元作为她的本金，该部分借款应当返还。手艺人公司向一审法院起诉请求：1.判令朱明慧返还以公司名义使用资金8673528元；2.判令朱明慧承担本案全部诉讼费用。一审诉讼过程中，手艺人公司将第1项诉讼请求变更为：判令朱明慧返还以公司名义使用资金1458828元。一审法院认定事实如下：手艺人公司成立于2015年5月13日，其营业执照载明：公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人娄彦锋，注册资本陆佰万元整，经营范围为舞台道具设计、制作、舞台技术服务等，根据工商登记信息显示，手艺人公司的股东为娄彦锋一人。2015年3月28日，崔新红与娄彦锋签订《股权代持协议》一份，该协议第一条载明：崔新红自愿委托娄彦锋作为对手艺人公司600万元（该出资占手艺人公司注册资本的100%）出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，娄彦锋自愿接受崔新红的委托并代为行使该相关股东权利。2015年5月，朱明慧入职手艺人公司，并作为该公司的财务负责人。2015年8月3日，朱明慧在汉口银行股份有限公司江夏支行开立个人银行卡一张，卡号为62×××65（以下简称尾号6865汉口银行卡），并按照手艺人公司实际股东崔新红的要求，将手艺人公司账户上的资金转入该卡，作为开展日常业务的备用金，在得到崔新红的付款指示后，朱明慧通过该卡对外支付相关业务款项。一审另查明，朱明慧与崔新红通过网络交友软件于2013年相识，双方在一审庭审中自认，在2014年至2018年期间一直保持暧昧关系。2019年2月，朱明慧因与崔新红发生矛盾，从手艺人公司离职，不再负责手艺人公司财务相关事宜。一审还查明，2015年8月3日至2019年4月30日期间，手艺人公司资金账户共向朱明慧的尾号6865汉口银行卡转入资金7337689元，分别为：2015年度336000元，2016年度5790184元，2017年度970000元，2018年度50000元，2019年度191505元。一审法院认为，根据手艺人公司提交的证据五《2015年-2019年公司备用金账户明细》，其主张的1458828元的数额计算依据为：上述期间手艺人公司向尾号6865汉口银行卡转入资金的总额减去其认可的用于手艺人公司业务支出的金额，剩下的款项即为朱明慧占用使用的手艺人公司的资金。手艺人公司主张朱明慧占用使用的资金情况分别为：2015年度37299元、2016年度690546元、2017年度174173元、2018年度50000元、2019年度265305元，共计1217323元。另主张朱明慧以借款形式占用手艺人公司资金241505元，分别为：2018年2月1日50000元，2019年1月28日100000元，2019年2月2日22625元和63010元，以及2019年2月3日5870元。以上两项款项合计1458828元，即手艺人公司的赔偿诉讼请求数额。结合当事人双方提交证据和诉辩意见，本案的争议焦点为：手艺人公司主张的朱明慧占用使用其所有资金1458828元的行为是否侵害手艺人公司利益，是否应当赔偿。对此，一审法院分别评判如下：第一，对于手艺人公司主张的朱明慧非法占用使用资金1217323元的行为是否侵害手艺人公司利益的问题。手艺人公司主张，朱明慧作为公司财务负责人，利用与公司实际控制人崔新红之间的暧昧关系，利用公司财务管理漏洞，将公司资金多次转移到其本人或亲朋好友的私人账户，并用公司资金对外借贷、购买房产、车位和其他大宗商品等，其行为损害了手艺人公司的利益。一审法院认为，手艺人公司要求朱明慧赔偿上述非法占用使用公司资金1217323元的诉讼请求，没有事实和法律依据，应不予支持。具体理由如下：首先，侵害公司利益责任本质上属于侵权责任，朱明慧承担侵权责任应同时满足以下侵权责任的一般构成要件：即存在损害结果、行为具有违法性、不法行为与损害后果具有因果关系、行为人存在过错。就本案而言，朱明慧作为手艺人公司的财务负责人，属于公司法中规定的高级管理人员，朱明慧虽然存在将公司资金以其个人名义开立账户存储的行为，但一审庭审中崔新红陈述“卡是我要朱明慧开的用于公司对外业务，用私人账户开是行业惯例，为了日常经营”。由此表明，朱明慧实施上述行为，是基于手艺人公司唯一实际股东崔新红的指示和授权而进行的，可以视为是执行手艺人公司的意志行为。因此，朱明慧开立私人账户存储公司资金的行为，主观上并无非法占有之意，并没有违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”的规定。其次，基于朱明慧和崔新红之间存在的暧昧关系，手艺人公司账户资金虽然被转入到朱明慧所有的尾号6865汉口银行卡中，但实际上也并没有脱离崔新红的实际控制。至于朱明慧将手艺人公司账户资金转入其私人卡后，是否按照崔新红的指示使用资金，崔新红对此是否完全知情，这属于崔新红和朱明慧双方之间的私人事务，若崔新红认为朱明慧存在损害其个人财产权益的行为，可另行主张。综上，朱明慧的上述行为不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”规定的构成要件。第二，对于手艺人公司主张的朱明慧以借款形式占用使用资金241505元的行为是否侵害手艺人公司利益的问题。一审庭审中，朱明慧主张上述款项并非借款，而是实际用于公司相关业务支出和崔新红日常其他支出，并表示转款得到了崔新红的许可。一审法院认为，根据朱明慧提交其所有的尾号为6865汉口银行卡交易流水记录显示，上述款项的交易备注为“借款”，且朱明慧在一审庭审中表示，转款系由朱明慧发起操作。同时，综合朱明慧提供上述银行流水显示，从手艺人公司账户转出的其他款项交易的备注均为“备用金”，或“补助款”等。由此表明，上述五笔款项共计241505元并不属于转入的手艺人公司备用金等。朱明慧对其辩称意见没有提供相关证据予以证明，且也没有证据证明上述资金涉及的五笔转账行为得到了公司实际股东崔新红的同意。同时，朱明慧也没有证据证明其向手艺人公司偿还了上述款项。故此，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……”的规定，朱明慧的上述行为侵害了手艺人公司的合法财产权益，手艺人公司要求其赔偿上述以借款形式占用使用的资金241505元，于法有据，应予以支持。综上所述，对手艺人公司诉请有事实和法律依据部分，一审法院予以支持，无事实和法律依据部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、朱明慧于判决生效之日起十日内向手艺人公司退还以借款形式占用的资金241505元；二、驳回手艺人公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17929元，由朱明慧负担4923元，手艺人负担13006元。二审中，手艺人公司向本院提交如下现金流水账，拟证明朱明慧作为公司财务亲自记录的用于公司的数额，被崔新红事后签字认可的才是用于公司的资金。经质证，朱明慧对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，根据现金流水账，2018年4月17日以后的现金流水账均未得到崔新红的签字，但手艺人公司在一审中提交的2019年度、2018年度现金流水中又认可资金是用于公司，相互矛盾，且崔新红签字具有随意性；崔新红对该证据不持异议。朱明慧向本院提交银行流水一份，拟证明2018年2月1日转账的5万元实际上是用于公司经营，2月1日收到5万元后将该笔资金转到朱明慧账户，朱明慧于2月10日、15日向案外人转账。经质证，手艺人公司对该证据的真实性无法核实，即使是朱明慧的个人账户银行流水，朱明慧支配这部分资金手艺人公司不知情，无法达到其证明目的；崔新红对该证据的真实性无异议，但是这些款项都是朱明慧个人流水，款项转出和手艺人公司无关。对上述证据，本院将在后一并论述。一审认定事实属实，本院对此予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对手艺人公司及朱明慧的上诉请求与理由进行审查。关于本案应否属于损害公司利益责任纠纷。手艺人公司在起诉状中称，“在朱明慧作为公司财务人员至其离职期间，朱明慧利用暂时保管公司来往款项的便利，将公司款项用于非公司业务范围内。朱明慧在离职时，未与公司进行相关账目的核对与结算，且至今不愿与公司对账，公司账目一直处于混乱之中，使公司应有的资金不能回笼，造成公司巨大的损失”，又在一审庭审发表辩论意见称，“被告作为两公司财务负责人应严格遵守公司法相关规定，1.高级管理人员不得挪用公司资金；2.将公司资金以其个人名义开立账户储存；3.违反公司章程规定，未经股东大会股东决定将公司资金借给他人，或用公司资金为他人担保。由此看出朱明慧作为两公司财务人员，已经违反公司法相关规定，其行为明显损害公司利益。”从前述意见可知，手艺人公司基于其认为朱明慧损害了其公司利益而提出本案诉讼主张，其诉讼理由明确，一审将本案案由认定为损害公司利益责任纠纷并相应作出审查并无不当。手艺人公司称本案应认定为不当得利纠纷，与其一审主张不符，缺乏事实依据，本院不予支持。关于朱明慧是否存在非法占用使用手艺人公司资金1217323元的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，各方当事人对手艺人公司转入朱明慧尾号为6865的汉口银行卡的资金数额无异议，但对该部分资金的使用情况意见不一。手艺人公司主张其中1217323元的转出未得到公司实际控制人崔新红的授权，应属于朱明慧私自占有使用的部分，应予返还，但手艺人公司举证的现金流水账并非正规公司财务账簿，系朱明慧为手艺人公司及案外公司等多家公司而记录的费用支出情况，记录对支出项目针对哪家公司并未作明确区分，记录的连续性及完整性均存疑，手艺人公司根据该现金流水账单方区分统计的数据与其主张的金额也并不一致。因此，该现金流水账并不能证明手艺人公司汇入款项的完整使用情况，亦不能证明未入账记录部分即未获得手艺人公司实际控制人的同意或认可，手艺人公司应承担举证不能的不利后果。手艺人公司主张朱明慧非法占用使用公司资金1217323元，缺乏事实依据，本院不予支持。另，关于朱明慧以借款形式占有的241505元，一审论述充分，朱明慧应将该部分款项返还给手艺人公司，本院不再另行赘述。朱明慧虽主张该部分资金实际也为手艺人公司支出，但其提供的证据及理由并不能证明该部分款项的支出与手艺人公司的关联性，本院对其主张不予支持。综上，手艺人公司及朱明慧的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17929元，由武汉手艺人舞台服务有限公司负担13006元，由朱明慧负担4923元，多收取的4923元予以退还给武汉手艺人舞台服务有限公司。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 裴 露审判员 王日升二〇二〇年十一月三十日法官助理叶优子书记员王凯慧