江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3045号上诉人（原审原告）：江苏金厦置业有限公司，统一社会信用代码91321322769870304K，住所地江苏省沭阳县沭城街道金地鑫城****商铺。法定代表人：王军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙娜，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁凤才，男，1965年12月3日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：梁淮保，江苏怀容律师事务所律师。上诉人江苏金厦置业有限公司因与被上诉人梁凤才承揽合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院(2020)苏1322民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏金厦置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判梁凤才返还江苏金厦置业有限公司工程款333152元及利息（以333152元为基数，自2009年10月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）、房屋差价损失1574218元；2.本案的一、二审诉讼费用均由梁凤才负担。事实与理由：1.一审判决以梁凤才向江苏金厦置业有限公司出具的《关于沃某家园以房抵款的情况说明》认定亮化工程实际施工主体为梁凤才，属于认定事实错误。该情况说明系梁凤才单方出具，该份说明并未得到江苏金厦置业有限公司的认可。梁凤才在庭审中称其与江苏金厦置业有限公司就亮化工程签订过书面材料，且约定价款为56万余元，其仅从江苏金厦置业有限公司处收到情况说明内载明的部分款项。若如其所述，江苏金厦置业有限公司至今仍欠付梁凤才40多万元款项，而梁凤才从未向江苏金厦置业有限公司主张过，明显与常理不符。其次，涉案工程确实不是由梁凤才施工，而是由江苏省诚信教学设备有限公司施工，故梁凤才无权以以房抵款的方式获得亮化工程的工程款。梁凤才辩称：涉案亮化工程系由梁凤才与案外人合伙施工，否则江苏金厦置业有限公司不可能与梁凤才进行结算并支付工程款。江苏金厦置业有限公司遗失涉案工程相关合同等管理材料，系其自身过错，与梁凤才无关。综上，江苏金厦置业有限公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。江苏金厦置业有限公司向一审法院起诉请求：1.梁凤才返还江苏金厦置业有限公司工程款333152元及利息（利息以333152元为基数，自2009年10月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，约200000元。2.梁凤才赔偿江苏金厦置业有限公司房屋差价款1574218元（用于抵扣给梁凤才的506、508二套房屋，面积分别为104.99平方米、106.94平方米，按现价9000元/平方米计算，扣除返还的工程款333152元）。事实和理由：2009年10月17日，梁凤才向江苏金厦置业有限公司出具《关于沃某嘉园以房抵款的情况说明》，载明以8#506室、508室冲抵亮化工程的工程款，冲抵价格总计333152元。但是梁凤才实际上并未施工亮化工程。江苏金厦置业有限公司多次要求梁凤才返还该部分工程款未果。一审法院认定事实：2011年10月7日，江苏金厦置业有限公司作为甲方与梁凤才（未取得建筑施工企业资质）挂靠的沭阳县红岩建筑安装工程有限公司（变更工商登记为江苏平原建设有限公司）作为乙方签订工程建设补充协议，约定在《建筑工程施工合同》的基础上达成补充协议，其中，项目名称：金地鑫城小区B区02栋、C区01、02、03栋工程；承建方式：包工包料。“全部工程一次包死，不调材料差价，不调人工费”；要求：质量：合格工程；工期：三个月整；开工时间：协议签订后壹周内；工程建筑面积B2暂定为2900平方米，…工程结算按实计算。工程建设费用：B2单价为玖佰元/平方米；工程款支付方式：C区01、02、03结构封顶支付工程预算价的30%；其余在竣工验收结束一周内支付95%，余款5%作为质量保修金，按国家规定支付；双方商定甲方如逾期支付工程款的，可以商品房屋抵充工程款，抵充单价为物价局定价下浮7%。合同履行过程中，金地鑫城小区B区02栋房屋至今没有经过竣工验收合格。因工程款的支付问题，江苏金厦置业有限公司与梁凤才产生纠纷。一审法院另查明：金地鑫城小区（原名称沃某嘉园）附属亮化工程也由梁凤才施工。2009年10月17日，梁凤才向江苏金厦置业有限公司出具《关于沃某嘉园以房抵款的情况说明》，“本人承建沃某嘉园一期工程的亮化工程，按合同金厦公司以8#506、508室充抵工程款，其中本人把508室以壹拾陆万伍仟元卖给了鲍某，公司唐会计经手在唐会计家中开的房票并且把此房转给了鲍某，之后江某安排颜某把此笔钱收去了，本人在中秋节前多次向江某及颜某催要此笔钱来偿还建筑欠款及工人工资，但是目前为止钱还没有要到，特此说明。梁凤才，09.10.07”。该亮化工程已交付使用。庭审中，江苏金厦置业有限公司称其不知道金地鑫城小区亮化工程是谁实际施工，亮化工程达不到333152元工程款的地步。一审法院认为，债务应当清偿。梁凤才与江苏金厦置业有限公司对金地鑫城小区附属亮化工程形成承揽合同关系，梁凤才作为个人无相应施工资质，承揽合同因违反法律规定而无效。鉴于梁凤才已完成亮化工程施工并交付使用，江苏金厦置业有限公司仍应支付相应工程价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从梁凤才向江苏金厦置业有限公司出具的《关于沃某嘉园以房抵款的情况说明》内容来看，应认定亮化工程实际施工主体系梁凤才，且梁凤才已实际履行亮化工程施工义务，江苏金厦置业有限公司以8#506、508室冲抵亮化工程款。梁凤才辩解部分抵房款支付给了颜某，该款不应纳入江苏金厦置业有限公司已付的亮化工程款，其辩解理由于法无据，不予采信。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，江苏金厦置业有限公司主张其与梁凤才的亮化工程未实际履行，江苏金厦置业有限公司应提供充分的证据证明其主张，但江苏金厦置业有限公司称不知谁实际施工亮化工程，也未能提供证据证明亮化工程款的应付总额。对此，江苏金厦置业有限公司应承担举证不能的法律后果。综上，对江苏金厦置业有限公司的诉讼请求依法不予支持。调解不成。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回江苏金厦置业有限公司的诉讼请求。案件受理费23659元，由江苏金厦置业有限公司负担。二审期间，双方当事人均提供了新的证据。江苏金厦置业有限公司提供的证据为：江苏省诚信教学设备有限公司与江苏金厦置业有限公司签订的《小区亮化系统安装合同》一份。拟证明：涉案亮化工程实际施工人是江苏省诚信教学设备有限公司。关于涉案工程亮化工程的现状，根据江苏金厦置业有限公司现场确认，实际上亮化工程仅安装了34.5盏路灯（0.5是指只有灯柱没有灯），即使法院查明梁凤才与江苏省诚信教学设备有限公司存在挂靠关系，梁凤才也未按照合同约定全部施工完毕，其已安装的涉案亮化工程价值仅为3万余元。梁凤才质证称：对该份合同的真实性认可，但该份合同中江苏省诚信教学设备有限公司代表签字处的“祁某”系由梁凤才书写，涉案亮化工程系由梁凤才实际施工。对于涉案亮化工程现状，未经核实，梁凤才暂不发表意见，但也与本案无关。况且根据江苏金厦置业有限公司提供的合同，灯具的保质期仅有12个月，涉案工程完工已有十几年时间，灯具的损坏系江苏金厦置业有限公司管理不善所致，与梁凤才无关。本院认证意见为：对于该份合同的真实性，梁凤才予以认可，本院依法予以确认，但涉案亮化工程的实际施工人是否系江苏省诚信教学设备有限公司需结合其他事实予以综合认定。梁凤才提供的证据为：江苏省诚信教学设备有限公司出具的证明一份。拟证明：涉案亮化工程系由梁凤才挂靠江苏省诚信教学设备有限公司所做，梁凤才是实际施工人。江苏金厦置业有限公司质证称：从形式上看，该份证明无经办人签字，无法核实真实性。即便该份证明系江苏省诚信教学设备有限公司出具，该公司也应到庭接受法院和双方当事人的询问。若该份证明真实，江苏金厦置业有限公司与江苏省诚信教学设备有限公司签订的《小区亮化系统安装合同》就是无效合同，江苏金厦置业有限公司应按照梁凤才实际完成的工程量支付工程款，而江苏金厦置业有限公司提供的证据能够证明梁凤才领取的工程款已超过其应当领取的工程款数额。本院认证意见为：该份证明加盖了江苏省诚信教学设备有限公司印章和法定代表人祁某的印章，对于该份证据，本院依法予以采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：涉案小区一期亮化工程是否系由梁凤才施工。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据。本案中，江苏金厦置业有限公司主张涉案金地鑫城小区一期、二期的亮化工程系由江苏省诚信教学设备有限公司所做，梁凤才不是涉案小区**亮化工程的实际施工人。根据一审查明的事实，《关于沃某嘉园以房抵款的情况说明》内明确载明江苏金厦置业有限公司用房屋抵充梁凤才承建的沃某嘉园（即金地鑫城）一期亮化工程款，该说明虽由梁凤才出具，但江苏金厦置业有限公司对其在明知该说明内容的情况下仍从梁凤才处接收该说明不能作出合理解释。故本院认为，江苏金厦置业有限公司收取该情况说明的行为视为其认可梁凤才系涉案小区**亮化工程的实际施工人。其次，江苏金厦置业有限公司虽提供了其与江苏省诚信教学设备有限公司签订的《小区亮化系统安装合同》，但梁凤才提供的由江苏省诚信教学设备有限公司出具的证明足以证实梁凤才系挂靠江苏省诚信教学设备有限公司承做涉案亮化工程，故本院依法认定梁凤才系涉案小区亮化工程的实际施工人。江苏金厦置业有限公司又称即便涉案小区亮化工程系由梁凤才施工，已完工的工程款价值仅为3万余元，梁凤才应当向江苏金厦置业有限公司退还工程款及利息，并赔偿房屋差价损失。因江苏金厦置业有限公司认可一期亮化工程已经施工完毕且交付使用多年，故该部分工程的应付工程款数额可以参照《小区亮化系统安装合同》中约定的工程款数额。根据该合同约定，涉案小区一期亮化工程价款为566500元，且不受任何因素的影响而调整，而《关于沃某嘉园以房抵款的情况说明》中抵扣的一期亮化工程款数额仅为333152元，明显低于合同约定价款。现江苏金厦置业有限公司未能举证证明其在涉案小区一期亮化工程交付使用后曾向江苏省诚信教学设备有限公司或梁凤才主张过质量问题或其他问题，在本案中亦未能提供充分证据证明该一期亮化工程存在工程量明显减少的情形，故对江苏金厦置业有限公司的该项主张本院亦依法不予支持。综上所述，上诉人江苏金厦置业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34608元，由江苏金厦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年十一月二十四日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利