广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2930号上诉人（一审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区。法定代表人：唐勇，董事长。委托诉讼代理人：吴建勤，广东友邦方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾超群，广东友邦方达律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：谢开安，男，1966年10月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：刘中杨，广东瀛凯邦律师事务所律师。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）因与被上诉人谢开安建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江西一建公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决江西一建公司不承担超期费，不拖欠工程款；2、本案诉讼费由谢开安承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，案涉工程并未验收，不存在验收合格和超期使用的问题。双方于2017年7月3日签订的《建设工程施工劳务分包合同》第三条第二款约定的工程验收要求：（1）每道工序（或每个层次）施工完成后应先由劳务分包人按要求自检，经自检符合要求后报施工员申请验收，再由工程承包人组织验收。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但实际上，此搭建脚手架工程谢开安并未按照约定申请工程验收，因此不存在验收合格并超期使用的问题。谢开安在结算单中列明的超期天数仅为其单方作出的决定，江西一建公司并未确认，漆传喜在结算单上的签名，仅为其对工程量的认可，一审法院支持谢开安超期使用的费用没有法律依据。二、双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无关于违约金的约定，且工程并没有进行验收，谈不上超期使用，更谈不上违约，谢开安请求的未付工程款的利息无事实和法律的依据。三、江西一建公司对工程结算单不认可。漆传喜仅有对工程量确认的职责，江西一建公司从未授予其工程验收的权利，对于工程质量的验收，应由专业人员及专业设备进行检测认定。四、工程款的支付情况。谢开安按照合同的约定完成了一号、五号坡的脚手架工程，对于一号、五号坡的工程量漆传喜已签字确认，同时江西一建公司与谢开安口头约定二号坡由谢开安搭建，二号坡完成的工程量漆传喜也已经签字确认。根据双方约定的工程单价30元/平方米，结算金额分别为：一号坡474883.2元、二号坡351764.70元、五号坡196303.1元，结算总金额为1022951元，江西一建公司已实际支付工程款1069955元，工程款已经结清，且多支付了47004元，该部分谢开安应当返还。33元/平方米的单价为谢开安自己决定，并未得到江西一建公司的认可。谢开安辩称：本案不存在竣工验收的问题，谢开安承接的只是脚手架的搭建与拆除工作，无需按正常的流程办理所谓的竣工验收。双方在签订分包合同时约定江西一建公司委托代理人为漆传喜，漆传喜在之后与谢开安签订所有文件的行为即为公司行为，漆传喜代表江西一建公司已经与谢开安对工程量及超期进行了结算确认。故，一审查明事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。谢开安向一审法院起诉请求判令：1、江西一建公司立即向谢开安支付工程款740795.02元；2、江西一建公司向谢开安支付违约金（以740795.02元为基数，按照银行同期同贷利率计算，从2019年1月17日暂计至2019年3月31日,实际应计至欠款全部清偿之日止）；３、江西一建公司承担本案全部诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年7月5日，江西一建公司与谢开安签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称：横琴新区岛内裸露山体复绿工程（一期）；分包范围为横琴新区岛内裸露山体复绿工程脚手架，采用包工、包料、安装、包质量、包工期、包安全、包劳保用品；开工日期为2018年7月1日（以甲方通知为准），竣工日期为2018年9月30日；外架脚手架体综合单价33元/平方米，1号、5号边坡外架脚手架体综合单价30元/平方米，施工楼梯综合单价33元/平方米；外架使用工期为3个月，超出使用工期后每平方米按0.2元计算；付款方式按每月以完成工程总量的80%进行计算，外架拆除之前付总工程款的10%，余款拆完后一次性付清。2018年10月6日横琴新区岛内裸露山体脚手架结算单金额为276779.39元；2018年11月12日横琴新区岛内裸露山体一号坡脚手架结算单金额为786102元；2018年11月12日，横琴新区岛内裸露山体二号坡脚手架结算单金额为398768.37元；2019年1月16日横琴新区岛内裸露山体二号坡超期结算单金额为189145.26元。谢开安在结算单上签名，漆传喜在四份结算单上签名并注明工程量属实。江西一建公司通过陈晓燕以银行转账的方式于2018年2月7日、2018年6月14日、2018年8月19日、2018年12月21日、2019年2月1日，向谢开安支付8万元、20万元、20万元、20万元、147566元，谢开安称江西一建公司还以现金方式支付了82434元，共计支付了91万元。一审法院认为，根据双方诉辨意见，本案的主要争议焦点应为：关于案涉合同的性质及效力问题；关于工程款结算的问题。关于案涉合同的性质问题。谢开安主张为建设工程施工合同，江西一建公司抗辩称谢开安不具备劳务分包的相应资质且脚手架是多次使用，案涉合同应属于租赁合同。一审法院认为，案涉合同中约定由谢开安负责提供横琴新区岛内裸露山体复绿工程脚手架并负责安装，谢开安的合同义务系在案涉工程中交付特定的工作成果，故案涉合同应定性为建设工程施工合同，本案系建设工程施工合同纠纷。关于案涉合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项明确规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。谢开安作为自然人显然不具备建筑施工劳务资质，据此，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》应当认定为无效。关于工程款结算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谢开安主张按照四份结算单进行结算，而江西一建公司抗辩称案涉工程没有工程量清单，通过双方人员在现场测量确认。一审法院认为，江西一建公司员工漆传喜作为案涉合同的签字人，在没有相反证据予以推翻的情况下，亦有权在案涉结算单上签字，故一审法院对于案涉结算单予以认可。对于江西一建公司辩称案涉工程仅通过现场测量确认工程量，明显与事实不符，一审法院对此不予采信。现案涉脚手架已拆除完毕，双方已经进行了结算，故江西一建公司理应按相关单据确认的金额支付工程款。根据脚手架结算单及谢开安所主张的江西一建公司付款情况统计，总工程款费用1650795.02元，已支付款项91万元，故江西一建公司还应向谢开安支付工程款740795.02元。关于支付违约金问题。谢开安主张要求江西一建公司支付违约金，一审法院认为，案涉合同虽未约定违约金，但谢开安主张按照银行同期同贷利率支付违约金，其实质是对欠付工程款利息的主张，一审法院对此予以确认。双方最后一份结算单签订的时间为2019年1月16日，据此，谢开安要求江西一建公司支付违约金（以740795.02元为基数，自2019年1月17日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付至清偿之日止)的诉讼请求，没有违反有关法律规定，一审法院予以支持。综上所述，对于谢开安要求支付欠付的工程款和违约金的诉讼请求，于理有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：一、江西一建公司于判决发生法律效力之日起十日内向谢开安偿支付工程款740795.02元及违约金（以740795.02元为基数，自2019年1月17日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付至清偿之日止）；二、驳回谢开安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5608.98元，由江西一建公司负担。双方在二审期间均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，《建设工程施工劳务分包合同》中，首部载明工程承包人为“江西一建公司”，尾部甲方加盖“江西一建公司珠海横琴新区岛内裸露山体复绿工程（一期）施工总承包项目部”印章，委托代理人处由“漆传喜”签字确认。二审审理过程中，双方当事人经过对账核算，均确认江西一建公司已向谢开安支付工程款1069955元。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于工程量的认定。江西一建公司与谢开安对江西一建公司为《建设工程施工劳务分包合同》的工程承包人均不持异议，则在该份合同上作为工程承包方的委托代理人签字的漆传喜可以代表江西一建公司。漆传喜代表江西一建公司在四张结算单上签字确认“工程量属实”，分别确认了涉案一号坡、二号坡和五号坡的完成工程量即脚手架搭建平方米数以及超期天数，本院对此予以确认。江西一建公司上诉主张己方不存在超期使用的情形，却未提交其在合同约定的三个月使用工期内使用完毕拆除脚手架的证据，故本院对该项上诉主张不予采信。江西一建公司又上诉主张涉案脚手架工程未经验收，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，涉案脚手架工程搭建完成后，江西一建公司予以使用并使用完毕后已经拆除，则应视为工程验收合格，故本院对江西一建公司的该项上诉主张亦不予采信。二、关于工程单价的认定。江西一建公司对结算单中二号坡脚手架的单价33元/平方米有异议，认为应该按照30元/平方米计算。本院认为，《建设工程施工劳务分包合同》约定1号、5号边坡外架脚手架体单价为30元/平方米，并未单独对2号坡脚手架单价进行约定，但约定了外架脚手架体的单价为33元/平方米，则2号坡脚手架单价应当适用一般脚手架的单价约定即33元/平方米，故本院对江西一建公司的该项上诉主张不予采纳。则四张结算单按照合同约定单价以及漆传喜确认的工程量计算得出的应付工程款数额，本院予以确认，江西一建公司应向谢开安支付工程款合计1650795.02元。三、关于已付工程款。二审中双方当事人经过重新核对计算，确认江西一建公司已经支付工程款1069955元，则江西一建公司仍应向谢开安支付工程款580840.02元（1650795.02元-1069955元）及其相应利息。综上所述，江西一建公司的上诉理由有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审出现新事实，本院据以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初741号民事判决第二项；二、变更珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初741号民事判决第一项为：江西建工第一建筑有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向谢开安支付工程款580840.02元及其利息（以580840.02元为基数，自2019年1月17日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5608.98元，由谢开安负担1210.98元，江西建工第一建筑有限责任公司负担4398元。二审案件受理费5608.98元，由谢开安负担1210.98元，江西建工第一建筑有限责任公司负担4398元。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十一月二十七日书记员  王 莉