河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3422号上诉人（原审原告）：王**，男，1987年7月7日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区.委托诉讼代理人：燕小成，河南燕小成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马卫东，男，1983年11月2日出生，汉族，户籍所在地河南省确山县，现住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：河南浩涛建筑劳务有限公司。住所地：郑州市金水区郑花路**21世纪广场左岸国际**楼**。法定代表人：李浩，总经理。委托诉讼代理人：李春盛，公司员工。被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司。住所地：。住所地：长沙市雨花区中意一路**v>法定代表人：田卫国，董事长。委托诉讼代理人：李萌，公司员工。上诉人王**因与被上诉人马卫东、河南浩涛建筑劳务有限公司、中国建筑第五工程局有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初12156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。王**委托诉讼代理人燕小成，马卫东，河南浩涛建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李春盛，中国建筑第五工程局有限公司的委托诉讼代理人李萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王**上诉请求：依法撤销驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初12156号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、一审判决对损害后果发生的认定错误，尽管其前一天晚上喝酒，但第二天干活是意识已经完全清醒，并不影响干活，其作为马卫东的雇员，马卫东应当承担全部赔偿责任，河南浩涛建筑劳务有限公司作为定作方因选任不当，依法应当与马卫东承担连带赔偿责任；2、一审判决认定的被抚养人生活费数额错误，其子王子铭生于2017年11月15日，截止一审判决时尚不满三周岁，被抚养年限应为16年，一审判决按15年计算错误。马卫东答辩称，是王**的父母找到其让其带着王**去工地，王**爱喝酒，出事前喝了一斤多白酒，劝他回家，他不回。河南浩涛建筑劳务有限公司答辩称：其公司与王**之间没有直接关系，其公司对人员的选定没有责任，不应当承担连带责任。中国建筑第五工程局有限公司答辩称：王**的上诉请求与其公司无关。王**向一审法院起诉请求：判令马卫东、河南浩涛建筑劳务有限公司、中国建筑第五工程局有限公司共同赔偿其误工费17478.25元、残疾赔偿金68401.94元、护理费7508.55元、营养费2700元、住院伙食补助费1300元、交通费、住宿费1740元、后期治疗费6000元、被抚养人生活费41745.99元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元，合计153774.72元。一审法院认定事实，2018年12月26日，中国建筑第五工程局有限公司（甲方）与河南浩涛建筑劳务有限公司（乙方）签订了一份《中建五局驻马店市中心城区教育设施综合提升一期工程PPP项目高级中学（改扩建）主体及二级、初装饰劳务分包合同》，合同约定中建五局将位于驻马店市驿城区淮河大道西段驻马店市中心城区教育设施综合提升一期工程PPP项目高级中学（改扩建）初装饰劳务工程以28322149元的造价分包给河南浩涛建筑劳务有限公司施工完成，合同对双方的各项权利义务进行了约定。浩涛公司承包了中建五局的工程后将其中的钢筋过丝加工工程承揽给了马卫东完成，双方约定按照工作量支付加工费，每加工一个丝头的价格为0.8元。2019年4月2日，马卫东与张现礼签订租赁协议，协议约定马卫东租赁张现礼的套丝机用于钢筋过丝。马卫东从浩涛公司承揽工程后雇佣包括王**在内的人员对承揽工程进行加工。由马卫东向王**等人提供用于钢筋过丝的套丝机等工具，马卫东以计件工资的方式向王**等人支付劳动报酬，每加工一个丝头的价格为0.6元。2019年4月10日下午，王**在从事钢筋过丝过程中不慎将左手和胳膊卷到过丝的钢筋上，致使左手受伤，事故发生后，马卫东及浩涛公司一经理将王**送往驻马店市中医院住院治疗，该医院为王**入院诊断为1、左侧肩锁关节脱位；2、左手第二掌骨折；3、左手环指近节指骨滑车、中节基底骨折。2019年4月24日，该医院为王**行左侧肩锁关节脱位切开复位内固定术。经治疗王**于2019年5月6日出院，共住院26天，该医院为王**办理出院手续时医嘱1、定期换药、术后2周拆线；2、术后1月复查；3、3个月内在上肢禁止提重物，3个月后复查；、4、术后1年取出内固定物，费用约7000元；5、不适随诊。王**住院治疗期间，浩涛公司为王**支付了医疗费16672.15元。2019年8月26日，王**委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后期治疗费用、误工期限、护理期限及营养时限进行了评定，驻马店申正法医临床司法鉴定所于2019年9月6日作出驻申正司鉴所（2019）临鉴字第1628号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人王**的伤残等级为九级伤残；2、被鉴定人王**的后期医疗费用约需6000元；3、被鉴定人王**的误工期为120天；护理期为60日；营养期为90日。王**支付鉴定费1900元。审理中，浩涛公司对王**自行委托驻马店申正法医临床司法鉴定所作出驻申正司鉴所（2019）临鉴字第1628号司法鉴定意见书的鉴定结论第项王**的伤残等级提出异议，并提出申请，要求对王**的伤残等级进行重新鉴定，一审法院根据浩涛公司申请委托郑州华美法医临床司法鉴定对浩涛公司申请事项进行了鉴定，该所于2020年5月7日作出郑华美司鉴所（2020）临鉴字第033号司法鉴定意见书，结论为：王**工地受伤致左侧肩锁关节脱位，经手术治疗左肩活动受限28%评定为十级伤残。王**对于该次鉴定支付交通费418元、住宿费322元。河南浩涛建筑劳务有限公司成立于2012年7月3日，经营范围为，房屋建筑工程施工，建筑劳务分包。2013年9月30日，河南省住房和城乡建设厅为浩涛公司颁发了建筑业企业资质证书。2016年6月29日，郑州市城乡建设委员会为浩涛公司颁发了建筑业企业资质证书。2017年1月3日，河南省住房和城乡建设厅为浩涛公司颁发了安全生产许可证。马卫东及王**均没有取得钢筋过丝的相应资质。庭审中，王**提交了没有乘车人及乘车日期票号相连面值金额分别5元、10元、20元的出租车定额发票70张。另查明，王**户口显示为居民家庭户口，王**所在的居委会已纳入城镇管理。王**、常新彩夫妻共生育三个子女，长女王怡婷生于2010年4月29日，次女王怡静生于2014年1月23日，儿子王子铭生于2017年11月15日。一审法院认为，王**于2019年4月10日在马卫东承揽的浩涛公司分包的中建五局承包的位于驻马店市驿城区淮河大道西段驻马店市中心城区教育设施综合提升一期工程PPP项目高级中学（改扩建）初装饰劳务工程中从事钢筋过丝加工时受伤的事实，双方当事人均无异议，予以确认。由于该案系提供劳务者受害责任纠纷，2018年12月26日，中建五局与浩涛公司签订劳务分包合同，中建五局将位于驻马店市驿城区淮河大道西段驻马店市中心城区教育设施综合提升一期工程PPP项目高级中学（改扩建）初装饰劳务工程分包给浩涛公司施工完成，合同对双方的各项权利义务进行了约定，浩涛公司作为分包人具有相应的施工资质。中建五局与王**之间并不具有雇佣关系，且王**没有证据证明中建五局在管理上存在过错，因此王**要求中建五局承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同；承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。2018年，浩涛公司与马卫东多次口头协议，浩涛公司将其分包的中建五局承包的位于驻马店市驿城区淮河大道西段驻马店市中心城区教育设施综合提升一期工程PPP项目高级中学（改扩建）初装饰劳务工程中钢筋过丝加工工程承揽给没有资质的马卫东完成，协议约定由马卫东自己提供装修工具完成加工任务，浩涛公司按照加工数量向马卫东支付工程款，双方之间形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。浩涛公司作为定作人，将公司分别的初装饰劳务工程中钢筋过丝加工工程承揽给没有资质的马卫东完成，浩涛公司在承揽合同中存在选任不当的过错，浩涛公司对王**在完成承揽项目过程中受伤事故的发生具有过错，浩涛公司对王**的损失依法应当承担赔偿责任。马卫东承揽浩涛公司分包的位于驻马店市驿城区淮河大道西段驻马店市中心城区教育设施综合提升一期工程PPP项目高级中学（改扩建）初装饰劳务工程中钢筋过丝加工工程后，马卫东雇佣王**等人对其承揽的工程进行加工完成，马卫东向其雇佣的工人提供加工设备，以计件工资的方式向王**等人支付劳动报酬，因此，马卫东与王**等人形成的系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务者受害赔偿是无过错责任，只要提供劳务者是在从事劳务活动中受到的损害，无论用人单位是否有过错，都应当承担赔偿责任。马卫东雇佣王**从事钢筋过丝工作，王**在从事雇佣活动中受到伤害，作为雇主王**依法应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王**作为具有完全民事行为能力的成年人，长期跟随马卫东从事专业装修工作，在从事雇佣中应当充分注意安全义务，而王**在事发前一天晚上喝了大量白酒，导致事发当天上午不能正常上班，下午上班时在使用加工设备进行钢筋过丝时没有充分注意安全义务，导致事故发生造成其左侧肩锁关节脱位受伤构成十级伤残，王**对损害后果的发生存在相应的过错，依法可以减轻马卫东的赔偿责任。本案中结合浩涛公司、马卫东、王**对损害后果所具有的过错程度，一审法院认定浩涛公司承担10%的责任，马卫东应当承担30%的责任，王**应当承担60%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。因此，王**要求浩涛公司、马卫东赔偿护理费、营养费、伙食补助费、交通费、住宿费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费的请求依法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明及鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。王**受伤在驻马店市中医院住院治疗期间浩涛公司支付医疗费16672.15元，王**的后续治疗费经鉴定为6000元，因此，王**的医疗费金额损失应当以该两项合计金额22672.15元为标准予以计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。王**作为居民家庭户口居民，其伤残等级分别评定为十级，王**伤残赔偿金按照2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元标准计算为68401.94元（34200.97元×20年×10%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。王**没有固定收入，其误工费按照2019年河南省居民服务业人均收入45677元为标准计算为48930.70元（45677元÷365天×391天）。由于王**主张的金额为17478.25元，王**的误工费应当以其主张的金额17478.25元为限予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，王**的护理期限经鉴定为60天，其护理费按照2019年河南省居民服务业人均收入45677元为标准计算应当为7508.55元（45677元÷365天×60天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差标准予以确定；营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。王**住院治疗共计26天，其住院伙食补助费按照每天50元的标准计算应当为1300元（26天×50元）。王**的营养期限经鉴定为90天，王**的营养费按照每天20元的标准计算应当为1800元（90天×20元）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。王**的长女王怡婷生于2010年4月29日，其被抚养人生活费按照2019年河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元计算，具体金额为8788.63元(21971.57元×8年÷2人×10%)。王**的次女王怡静生于2014年1月23日，其被抚养人生活费按照2019年河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元计算，具体金额为13182.94元(21971.57元×12年÷2人×10%)。王**的儿子王子铭生于2017年11月15日，其被抚养人生活费按照2019年河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元计算，具体金额为16478.68元(21971.57元×15年÷2人×10%)。王怡婷、王怡静、王子铭三人的被抚养人生活费合计为38450.25元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、二十三条第二款规定，交通费根据受害人及其必要的护理人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合；受害人及其陪护人员实际发生的合理的住宿费应当予以赔偿。对于王**前往郑州市进行司法鉴定所支付的交通费、住宿费740元，系必要的支出费用，应当作为王**的合理损失予以计算。对于王**主张的其住院治疗期间的1000元交通费，由于王**提供的交通费票据没有乘车日期及乘车人，不能证明王**支付交通费的实际损失，但王**住院治疗必然产生交通费，王**在本市医院住院治疗26天，其交通费每天按照20元计算应当为520元。因此，王**的交通费、住宿费合计应当以1260元予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。王**受伤构成十级伤残，精神受到损害，故其诉求精神损害赔偿的诉讼请求依法有据，予以支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的赔偿能力、受诉法院所在地平均生活水平予以确定。王**的伤残等级被评定为十级，酌定马卫东赔偿王**精神抚慰金1500元，浩涛公司赔偿王**精神抚慰金500元。经核算，王**受伤致残所造成的损失分别为：1、医疗费22672.15元；2、住院伙食补助费1300元；3、营养费1800元；4、护理费7508.55元；5、被抚养人生活费38450.25元；6、误工费17478.25元；7、残疾赔偿金68401.94元；8、鉴定费1900元；9、交通费、住宿费1260元。以上9项合计共160771.44元。由浩涛公司向王**赔偿其中的10%即16077.14元；由马卫东向王**赔偿其中的30%即48231.43元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、马卫东赔偿王**各项经济损失共计48231.43元；赔偿王**精神抚慰金1500元,两项合计49731.43元；限马卫东于本判决生效后十日内付清。二、河南浩涛建筑劳务有限公司赔偿王**各项经济损失共计16077.14元；赔偿王**精神抚慰金500元,两项合计16577.14元；扣除河南浩涛建筑劳务有限公司已为原告王**支付的医疗费16672.15元，王**应当向河南浩涛建筑劳务有限公司返还95.01元。限王**于本判决生效后十日内付清。三、驳回王**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3375元，由王**负担2025元，由河南浩涛建筑劳务有限公司负担338元，由马卫东负担1012元。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审判决认定的被抚养人生活费数额是否正确；2、一审判决认定的责任承担比例是否正确。关于争议焦点1，经查，王**定残之日是2020年5月7日，王**的儿子王子铭生于2017年11月15日，王子铭的被扶养人生活费计算年应为16年，一审判决认定的王子铭的被扶养人生活费计算年限为15年，认定年限有误，予以纠正。王子铭的被抚养人生活费应为21971.57元×16年÷2人×10%=17577.26元；关于争议焦点2，经查，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或则选任不当的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，河南浩涛建筑劳务有限公司将案涉钢筋过丝加工工程承揽给没有资质的马卫东完成，马卫东又雇佣王**等人进行工作，河南浩涛建筑劳务有限公司与马卫东之间系承揽关系，马卫东与王**之间系劳务关系。河南浩涛建筑劳务有限公司将案涉钢筋过丝加工工程承揽给没有资质的马卫东，存在选任过错；马卫东对王**未尽到监督、管理等职责，存在过错；王**在案前一日饮酒，对于案发亦存在过错，根据双方在案发中的过错程度、赔偿能力等因素，本院酌定王**自身承担40%的责任、马卫东承担30%的责任、河南浩涛建筑劳务有限公司承担30%的责任。综上，王**的损失为：1、医疗费22672.15元；2、住院伙食补助费1300元；3、营养费1800元；4、护理费7508.55元；5、被抚养人生活费39548.83元；6、误工费17478.25元；7、残疾赔偿金68401.94元；8、鉴定费1900元；9、交通费、住宿费1260元，以上共计161869.72元，由马卫东承担48560.92元，由河南浩涛建筑劳务有限公司承担48560.92元，扣除已支付的16672.15元，还需支付31888.77元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初12156号民事判决；二、被上诉人马卫东于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王**各项经济损失48560.92元；三、被上诉人河南浩涛建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王**各项经济损失31888.77元；四、驳回王**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3375元，由王**负担1350元，马卫东负担1012.5元，河南浩涛建筑劳务有限公司负担1012.5元；二审案件受理费3310元，由王**负担1324元，马卫东负担993元，河南浩涛建筑劳务有限公司负担993元。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年十一月五日书记员  夏 鹏