河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民初72号 原告：承德市荣信房地产开发有限公司，住所地河北省承德市双桥区西大街荣信大厦**107底商。 法定代表人：王立军，执行董事。 委托诉讼代理人：张铁柱，河北山庄律师事务所律师。 被告：浙江常山巨泰投资开发有限公司，住所地浙江省衢州市常山县紫港街道北滨江路**。 法定代表人：周长发，董事长。 委托诉讼代理人：樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宵宇。 被告：常山良友长发投资有限公司，，住所地浙江省衢州市常山县天马街道法院街** 法定代表人：周长发，执行董事。 委托诉讼代理人：徐筠，浙江钱江律师事务所律师。 被告：常山金象企业管理有限公司，住，住所地浙江省衢州市常山县天马街道东明湖公园内（常山县湖中居酒店**）/div> 法定代表人：刘灵，经理。 委托诉讼代理人：李立，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟，广东君厚（黄埔）律师事务所律 —2— 师。 被告：周长发，男，1960年12月14日出生，汉族，住浙江省衢州市常山县。 原告承德市荣信房地产开发有限公司（以下简称荣信房地产公司）与被告浙江常山巨泰投资开发有限公司（以下简称巨泰投资公司）、常山良友长发投资有限公司（以下简称良友投资公司）、常山金象企业管理有限公司（以下简称金象管理公司）、周长发代付款合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，依原告荣信房地产公司申请，于2020年11月6日不公开开庭进行了审理。原告荣信房地产公司法定代表人王立军、委托诉讼代理人张铁柱，被告周长发并作为巨泰投资公司、良友投资公司的法定代表人到庭参加诉讼，被告巨泰投资公司的委托诉讼代理人樊厚成、张宵宇，被告良友投资公司的委托诉讼代理人徐筠，被告金象管理公司的委托诉讼代理人李立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣信房地产公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决被告巨泰投资公司、良友投资公司、金象管理公司连带给付原告第二期投资及收益款5000万元。二、请求依法判决被告巨泰投资公司、良友投资公司、金象管理公司连带给付原告以1亿元为基数自2019年1月7日至2020年10月7日的利息4000万元（按月息2%计算）。三、请求依法判决被告巨泰投资公司、良友投资公司、金象管理公司连带给付原告违约金1000万元。四、请求依法判决被告周长发对上述债务承担连带保证责任。五、本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2014年8 —3— 月23日，原告与被告云南浙商集团有限公司签订了《代持股份协议书》，云南浙商集团有限公司持有巨泰投资公司47%的股份，对应出资为2350万元。其中22%的股份为云南浙商集团有限公司代原告持有，对应出资1100万元；25%的股份为云南浙商集团有限公司自持，对应出资1250万元，但这1250万元由原告代垫付，代垫期间云南浙商集团有限公司按代垫额的年12%向原告支付利息，如果云南浙商集团有限公司未在规定期限内还清原告的代垫款，原告有权按原总股本对应出资额收购云南浙商集团有限公司前述代垫款相对应的股权。之后，云南浙商集团有限公司将47%的股权转交给本案被告常山金象企业管理有限公司持有（二公司系关联公司）。2019年1月7日，原告与云南渐商集团有限公司和被告金象管理公司签订了《关于浙江常山巨泰投资开发有限公司之股权投资结算协议》，该协议明确了原告的投资利益，即被告金象管理公司承诺支付原告投资股本金及投资所得人民币5500万元（已给付500万元），以及应分得物业共计19638.17平方米，该协议对给付期限也作了约定。但被告金象管理公司未能如约履行。2020年4月22日，原告与四被告签订《代付款协议》，该协议将原告的投资及收益变更为人民币1亿元，由被告巨泰投资公司和被告良友投资公司代被告金象管理公司支付给原告。代付期限为：1、2020年5月30日前，给付5000万元；2、2020年7月30日前给付5000万元。被告周长发为连带责任保证人。该协议约定了违约责任：“若甲、乙方未按照本协议约定的时间向戊方（原告）付款，戊方（原告）有权要求甲、乙方继续履行本合同约定的付款义务外，还有权要求甲乙丙丁（四被告）共同承担自 —4— 2019年1月7日起以1亿元为基数计算至实际付款之日止的按月息2%的利息，还应承担未给付金额20%的违约责任”。该协议还约定：“本协议生效后，协议各方应严格遵守，如出现纠纷，各方协议由戊方（原告）所在地有管辖权的人民法院管辖”。2020年6月，应四被告的请求，原告同意将给付期限延长一个月，即2020年6月30日前给付5000万元，2020年8月31日前给付5000万元。协议达成后，被告巨泰投资公司、良友投资公司、金象管理公司只履行了第一期的5000万元的给付义务，现第二期给付义务时限已经届满，四被告仍未履行第二期给付义务。故原告依据《合同法》相关规定，向贵院提起诉讼，要求被告巨泰投资公司、良友投资公司、金象管理公司给付原告第二期投资及收益5000万元及约定的利息，并承担违约责任，被告周长发对上述债务承担连带保证责任。请求贵院依法判决，判如所请。 巨泰投资公司未进行书面答辩，庭审中口头辩称：一、巨泰投资公司申请法院中止本案审理，理由是，本案涉案1亿元资金的来源是基于《股东退出协议》，巨泰投资公司与金象管理公司签定《垫付款协议》的效力与《股东退出协议》的效力有关。现就《股东退出协议》的效力问题已经在常山县人民法院起诉，请求确认《股东退出协议》无效。如果这个协议无效，就影响到代付款协议的效力，该案与本案有关联，应在《股东退出协议》案件的判决生效后，再审理本案。巨泰投资公司的股东之一衢州市东方集团有限公司认为《股东退出协议》未经股东会决议而导致无效，包括《代付款协议》也未经股东会决议，按股东决议程序实际上股东间有过沟通，良友投资公司与 —5— 金象管理公司两个股东协商通过后交给衢州市东方集团有限公司，事后衢州市东方集团有限公司没给我们签字确认的文件。所以我方认为代付款协议效力要等《股东退出协议》效力的案件结束，要求中止本案审理。二、即使本案《代付款协议》有效，我们认为部分条款存在可撤销情形，被告方有权行使相应权利，《代付款协议》的条款与《股东退出协议》条款不一致，《股东退出协议》对支付有期限约定，《代付款协议》约定如果有逾期付款情况从2019年1月7日开始计算利息，计息时间和相应利息数额巨大，对被告方不公平，被告没提出是因为能调解，如果不能和解我方将行使相应权利。《代付款协议》约定的违约条款不符合合同法和最高法院司法解释精神，本案涉及的是资金支付问题，损失就是利息，协议里约定有利息又有违约金，不公平，且利息约定过高，应该按照法定标准计算，计息基数和时间也有问题，已支付的5000万元不应再计算利息，应从逾期之日起计算。 良友投资公司未进行书面答辩，庭审中口头辩称：一、关于代持股协议和股东之间投资结算事宜，我方不知情，不评价。二、对《代付款协议》真实性予以认可，也的确支付了第一期款项5000万元，第二期5000万没支付也是事实。没有支付的原因是由于巨泰投资公司的三个股东之间关于协议效力和是否履行股东内部决议程序有纷争导致的。客观地说，巨泰投资公司三个股东关于案涉协议有过比较长的协议过程，口头上也达成了一致意见，但是由于各种原因，最终没有形成成文的股东会决议，如巨泰投资公司代理人所言，良友投资公司、金象管理公司在股东会决议上签字了，交给另外一个股东衢州市 —6— 东方集团有限公司，那边没签字，也没有把我们签字的决议交给我们，事后衢州市东方集团有限公司对《股东退出协议》的效力提出异议并提起诉讼，那个诉讼中对三份协议都提出质疑，要求无效。三、本案中我们同意巨泰投资公司对违约金约定过高的意见，违约金过高体现在计算的基数应该是5000万元，不是1亿元，第一笔5000万已经付清，不存在损失；第二点计算标准过高，既有利息，还有违约金，违反有关司法解释的规定，应按照司法解释适用LPR的标准。因为案涉金额涉及的是原告投资收益，计算相关损失不能以4倍来算，应该以实际损失为基础，兼顾违约情况和当事人过错来确定。司法实践中，给付违约金和损失，法院应根据当事人过错程度，本案各方当事人都有过错，比如对内部程序的审核，协议各方都有审查义务。作为债权人的原告也有审查义务，法院应该考虑各方当事人均有过错的事实，调整违约金的标准。故支付投资收益款5000万元符合合同约定，但是违约金过高，请求调整。 金象管理公司辩称，原告荣信房地产公司陈述的事实属实，金象管理公司作为巨泰投资公司的第一股东，持有47%的股权，我方认为，各方签订的《股东退出协议》并不违反巨泰投资公司的公司章程，合法有效，应当得到各方依法执行。签订《代付款协议》也是各方真实意思表示，合法有效，代付款利息和违约金多少问题，请法院依法处理。 周长发称答辩理由与良友投资公司答辩意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告荣信投资公司为支持其诉讼请求提交了五组证据： —7— 证据一、《代付款协议》，证明目的：2020年4月22日，甲方巨泰投资公司、乙方良友投资公司、丙方金象管理公司及丁方（担保人）周长发与戊方荣信房地产公司经过平等协商达成的一致意见，签订了《代付款协议》，该协议合法有效，被告已经按照协议约定向原告支付了第一笔款项五千万元，第二笔款项没按照约定期限给付。周长发是代付款协议中的保证人，按照约定应承担连带保证责任。 证据二、《关于浙江常山巨泰投资开发有限公司之股权投资结算协议》（以下简称《股权投资结算协议》），证明目的：2019年1月7日，甲方荣信房地产开发公司、乙方金象管理公司、丙方云南浙商集团有限公司签订《股权投资结算协议》，对原告的投资收益、给付期限、违约责任进行了约定，因为这个协议未能履行，才签订了《代付款协议》，因证据一与这份协议的传承性，应以一亿元为计算利息的基数，按照代付款协议约定的月息2%计算。 证据三、《代持股份协议书》，证明目的：2014年8月23日，委托人（甲方）荣信房地产公司与受托人（乙方）云南浙商集团有限公司签署了《代持股份协议书》，证明乙方替甲方代持巨泰投资公司22%的股权，后将代持股份由乙方云南浙商集团有限公司转到金象管理公司，形成《代付款协议》。 证据四、转账凭证2份及收款收据，证明目的：证明原告荣信房地产公司实际向被告进行了投资。 证据五、《承诺函》，证明目的：因原告荣信房地产公司同意将原定被告两次付款期限分别展期一个月，被告周长发承诺仍按《代付款协议》的约定承担连带保证责任。 —8— 被告巨泰投资公司质证意见：对证据一真实性认可，对证明目的不认可，关于协议的法律效力在另案诉讼中，这个协议虽然是法定代表人签字盖章，但是没有履行股东会程序形成书面决议；第二点，这个协议我方是代付义务，是基于应支付金象管理公司1.1亿前提下，将其中1亿元转付给原告，代付基数很确定，付款期限也跟《股东退出协议》的期限一致，所以两个协议有关联。原告已经选择利息，利息是本金未付情况下才有，所以应该按5000万元计算，不是一亿元，利率标准按照最高院司法解释执行。对证据二到证据四的真实性不清楚，是原告与金象管理公司之间的关系，与本案的《代付款协议》没关联，确定的付款金额是基于我们与金象管理公司签订的《股东退出协议》。证据五、与我方无关。 被告良友投资公司质证意见：对证据一的真实性认可，对协议中相关条款的合法性有异议，不同意原告的证明目的，质证意见与答辩意见一致。对违约责任的利息计算标准、基数、时间有异议。证据二到证据五与我方无关，对证据的三性不发表意见。 被告金象管理公司质证意见：对原告五组证据的三性认可。关于代付款协议的效力问题，该协议没有法定的无效情形，也没有违反巨泰投资公司的公司章程，且已经部分履行，依法应继续履行。对于请求支付的利息，请法院依法判决，按照代付款协议，有5000万元应付款到期未付，事实清楚，应当继续履行。对被告周长发应承担连带责任问题，认同原告观点，有证据一和证据五予以证明。 被告周长发质证意见：对证据五《承诺书》的真实性认 —9— 可，其他意见与良友公司一致。 被告巨泰投资公司为支持其答辩理由提交了一份证据： 证据一，《股东退出协议》，证明目的：原告起诉依据的《代付款协议》中约定的一亿元资金来源于此，包括付款期限等与《代付款协议》都一致。 原告荣信房地产公司质证意见：对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。《代付款协议》中已经注明，这个不是代付款的来源，代付款来源于《股权投资结算协议》，《股东退出协议》与原告无关，也与本案无关。 被告良友投资公司质证意见：对该证据的真实性、证明目的认可。这个协议中相关条款涉及担保，担保必须通过股东会决议，为此巨泰投资公司的股东衢州市东方集团有限公司否认了协议相关条款的合法性并引发了诉讼，也是引起本案的原因之一。 被告金象管理公司质证意见：对该证据的真实性认可，但与本案无关，同意原告观点。这个协议是后来用于代替《股东结算协议》的。 被告周长发质证意见：同良友投资公司质证意见一致。 被告良友投资公司、金象管理公司、周长发未提交证据。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：四被告对原告荣信房地产公司提交的五组证据的真实性无异议，本院予以确认。经审查上述证据与本案具有关联性，证据形式、内容并不违反法律规定，虽有案外人股东认为部分协议未经其同意，不予认可，这只是公司内部管理问题及对造成损失后责任承担问题，与本案无关，故本院 —10— 对上述证据均予采信。原告荣信投资公司及被告良友投资公司、金象管理公司、周长发对被告巨泰投资公司提交证据的真实性均无异议，本院予以确认，但该《股东退出协议》中并无涉及原告荣信房地产公司及《代付款协议》的内容，与本案不具有关联性，本院不予采信。 根据出庭当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年8月23日，原告荣信房地产公司作为委托人（甲方）、案外人云南浙商集团有限公司作为受托人（乙方）签定了《代持股份协议书》，约定甲方出资1100万元取得云南浙商集团有限公司在巨泰投资公司占有总股本47%中的22%，并由云南浙商集团有限公司代持。同时约定，原告荣信房地产公司为云南浙商集团有限公司垫付应由其出资款的1250万元。协议签订后，原告荣信房地产公司分别于2014年8月28日、8月29日汇款1100万元和1250万元。上述款项用于巨泰投资公司的“常山县城东新区城市综合体项目地块”的开发项目。 2019年1月7日，原告荣信房地产公司作为甲方、被告金象管理公司作为乙方、案外人云南浙商集团有限公司作为丙方签订了《股权投资结算协议》，载明：“鉴于甲、丙双方于2014年签署的《代持股份协议书》，甲方在持有现乙方在巨泰投资公司22%股权并由乙方代持，…就甲方投资巨泰投资公司的股权投资结算事宜达成以下协议：1、由乙方承担丙方签订相关协议的责任和义务，乙方承诺支付甲方投资股本金及投资所得人民币5500万元（其中已经支付500万元）…。2、根据巨泰投资公司2017年10月23日《2017年第一次股东大会决 —11— 议》内容，乙方协助甲方尽快根据甲方所持有的股权比例将应分割给甲方的物业（巨泰投资公司经营亏盈不影响此物业的分配，共计19638.17平方米）产权在2019年1月31日前登记或分配到甲方或甲方指定的第三方名下…。”被告金象管理公司因故未履行该协议约定的给付义务。 2020年4月22日，甲方巨泰投资公司、乙方良友投资公司、丙方金象管理公司及丁方（担保人）周长发与戊方荣信房地产公司签订了《代付款协议》，载明：“鉴于2019年1月7日，丙、戊方曾签订《股权投资结算协议》，对丙方在甲方47%股权投资的分红数额及给付期限、给付形式均作了约定，但因条件未达成，丙方未能履约，为此丙、戊双方重新约定本协议代替前述《股权投资结算协议》。为确保戊方的投资收益，现各方就甲乙方直接代丙方支付给戊方达成如下协议：一、给付主体及给付期限。丙方指令由甲方和乙方按照本协议约定代丙方将1亿元直接支付给戊方。具体代付期限为：1、2020年5月30日前，由甲乙方给付戊方人民币5000万元；2、2020年7月30日前，由甲乙方给付戊方人民币5000万元。三、责任免除。1、甲方和乙方按照本协议的约定将1亿元直接支付给戊方，视为丙方履行向戊方的等值付款义务，戊方收齐1亿元即视为丙方已经全额履行完毕对戊方的全部义务。四、保证人及保证责任。甲乙双方对上述款项的支付承担连带付款责任。责任范围包括本金、利息、违约责任及实现债权的费用。如甲方乙方未能按约定期限履行给付义务，则丁方需就甲乙方的付款义务履行连带保证责任。五、违约责任。1、若甲乙方未按照本协议约定的时间向戊方付款，戊方有权要求甲乙方继续履行本 —12— 合同约定的付款义务外，还有权要求甲乙丙丁共同承担自2019年1月7日起以1亿元为基数计算至实际付款之日止的按月息2%的利息，还应承担未给付金额20%的违约责任（违约金）。2、任何一方的行为导致本合同无法履行的，应当向守约方支付相当于本合同标的20%即人民币2000万元的违约金。”协议到期后，被告因客观原因未能如约履行，经与原告协商达成口头协议，原告同意将两次付款时间分别展期一个月。为此原告荣信房地产公司于2020年6月27日向四被告发函告知原告同意展期事宜。被告周长发收悉后出具了《承诺函》，载明：“如巨泰投资公司、良友投资公司、金象管理公司未能如约履行付款责任，我本人仍按《代付款协议》的约定承担连带保证责任”。 被告巨泰公司于2020年6月30日分别通过良友投资公司、金象管理公司账户向原告荣信房地产公司支付了第一笔到期款项5000万元。2020年8月30日第二笔5000万元款项到期后，四被告未履行给付义务，至原告荣信房地产公司诉至本院。 本院认为，合法的合同受法律保护。原告荣信房地产公司与巨泰投资公司、良友投资公司、金象管理公司及周长发分别签订的《代持股份协议书》、《股权投资结算协议》、《代付款协议》及周长发出具的《承诺函》系当事人真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，合法有效。原告荣信房地产公司按照《代持股份协议书》的约定支付了投资款和垫付款，履行了合同义务。案外人云南浙商集团有限公司持有被告巨泰投资公司47%股份，其中的22%系云南浙商集团有限公司为原告代持，并按照协议约定履行了义务。后通过签订《股权投资结算协 —13— 议》的形式将案外人云南浙商集团有限公司代持的股份转让给被告金象管理公司，由金象管理公司向原告支付投资股本金及投资所得，并将原告在巨泰投资公司应分得的房地产开发实物收益交付给原告，因客观原因该约定未能履行，但双方对该协议约定的事项均予认可，并无争议，故原告才与四被告签订了《代付款协议》，由被告巨泰投资公司、良友管理公司分两次向原告支付投资款和投资收益1亿元。被告巨泰投资公司、良友投资公司对该协议并无异议，且已经履行了给付第一笔5000万元款项的义务，对此事实本院予以确认，原被告所签订的上述协议合法有效，各方均应遵照履行。原告荣信房地产公司据此要求被告巨泰投资公司、良友投资公司给付到期的第二笔款项5000万元的诉讼请求，证据充分，本院予以支持。但在《代付款协议》中没有约定金象管理公司给付投资款及收益款的义务，原告荣信房地产公司请求其承担共同给付该款的诉讼请求，无事实依据，不予支持。被告巨泰投资公司、良友投资公司以《代付款协议》未经公司股东会决议通过，违反公司章程，应为无效，不同意支付第二笔款项的抗辩理由，于法无据，本院不予采纳。巨泰投资公司提出《代付款协议》约定内容的依据是《股东退出协议》，而该协议内容与原告无关，在该协议签订后签订《代付款协议》时，并未提及该协议，而《代付款协议》载明签订《代付款协议》是以《股权投资结算协议》为依据，被告巨泰投资公司所述与事实不符，本院亦不予采纳。故被告巨泰投资公司、良友投资公司提出已对《股东退出协议》另行提出诉讼，请本案中止审理的请求，本院不予支持。 —14— 关于原告荣信房地产公司请求被告巨泰投资公司、良友投资公司、金象管理公司支付利息及违约金的问题。在《代付款协议》第五条关于违约责任中约定若被告巨泰投资公司、良友投资公司未按约定时间付款，荣信房地产公司有权要求继续履行付款义务外，还有权要求被告巨泰投资公司、良友投资公司、金象管理公司、周长发自2019年1月7日起以1亿元为基数，按月利息2%支付利息，还应承担未给付金额20%的违约金。庭审中，原告荣信房地产公司放弃支付违约金的请求，要求被告依据上述约定以1亿元为基数，自2019年1月7日起按照月利率2%标准给付利息。因被告未按《代付款协议》约定履行给付义务，应按照约定给付利息，其支付利息的时间应自约定的2019年1月7日起至2020年6月30日止，以1亿元为基数按照月利率2%向原告支付利息。在被告于2020年6月30日给付5000万元后，应在计算利息基数时扣除已付部分，因此自2020年7月1日起以尚欠的5000万元为基数，按照月利率2%向原告荣信投资公司支付利息至本金付清时止。故对原告此项诉讼请求部分支持，并由被告巨泰投资公司、良友投资公司、金象管理公司共同承担给付利息的责任。被告提出原告请求以1亿元为基数不合理，应以5000万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的理由中，关于利息计算基数的理由部分成立，应予支持，但请求全部按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，与协议约定不符，不予支持。 关于被告周长发是否承担连带保证责任问题。被告周长发系《代付款协议》中的保证人，按照协议约定对被告巨泰投资 —15— 公司、良友投资公司给付5000万元款项承担连带保证责任，同时系违约后支付利息的共同责任人及连带责任保证人，在原告函告对协议约定付款期限给予展期后，被告周长发以《承诺函》的形式承诺仍按《代付款协议》约定的内容承担连带保证责任，被告周长发对该《承诺函》认可，本院确认被告周长发对《代付款协议》约定的给付内容承担连带保证责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、被告浙江常山巨泰投资开发有限公司、常山良友长发投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德市荣信房地产开发有限公司投资及收益款5000万元。 二、被告浙江常山巨泰投资开发有限公司、常山良友长发投资有限公司、常山金象企业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德市荣信房地产开发有限公司投资及收益款利息（利息计算方法：自2019年1月7日起至2020年6月30日止，以1亿元为基数按照月利率2%计算；自2020年7月1日起至本金付清时止，以尚欠的5000万元为基数，按照月利率2%计算）。 三、被告周长发对上述给付内容承担连带给付责任。 四、驳回原告承德市荣信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费541,800.00元，由原告承德市荣信房地产开发 —16— 有限公司承担100,000.00元，由被告浙江常山巨泰投资开发有限公司、常山良友长发投资有限公司、常山金象企业管理有限公司、周长发负担441,800.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长 袁宝山 审 判 员 徐岩波 审 判 员 罗乐平 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 李艳玲 书 记 员 张可蒙