山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3660号 上诉人（原审原告）：于军华，男，1972年1月13日出生，汉族，住山东省东营市河口区。 委托诉讼代理人：王建宇，东营市东营大正法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：无棣华有饲料有限公司，住山东省无棣县海丰街道办事处汪家村南500米路东。 法定代表人：吴连锴，该公司总经理。 委托诉讼代理人，乌日汉，该公司职工。 委托诉讼代理人：丛艳，山东宝都律师事务所律师。 上诉人于军华因与被上诉人无棣华有饲料有限公司（以下简称华有公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院(2020)鲁1623民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于军华上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1843号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误，上诉人于军华与被上诉人华有公司之间存在真实的劳动关系。理由如下：1、对上诉人提交的上诉人账户6228××××8079的证据二中，明确记载有2018年6月11日工资17008.45元、2018年7月9日工资4644.60元、2018年8月8日工资5103.32、2018年9月10日工资4528.2、2018年10月9日工资4266元、2018年11月8日工资4230元、2018年12月10日工资4236、2019年1月9日工资4080、2019年2月19日转存8231、2019年3月11日转存2196、2019年4月11日转存3480、2019年5月8日转存4772.4元。该证据中对方账号和户名中均明确记载是被上诉公司：无棣华有饲料有限公司，在摘要／附言栏目中表明为工资，并没有标明是销售提成，因此，原审法院在判决书第三页处另查明部分的被上诉人华有公司辩称该项并非工资而是代销饲料的销售提成是错误的认定。上诉人与被上诉人无棣华有饲料有限公司没有签订书面有劳动合同，但是根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》的规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；…………。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；…………（五）其他劳动者的证言等。本案中，上诉人与被上诉人间没有签订书面劳动合同，但根据上述依据，结合上诉人提交的证据二中的工资流水，被上诉人华有公司的企业登记信息和上诉人的工资流水完全符合上述规定，双方之间符合劳动关系的法律特征，上诉人与被上诉人间存在事实的劳动合同关系。原审法院在仅有被上诉人辩称该款项并非工资，而是于军华为其代销饲料的销售提成，被上诉人没有提交任何证据予以证明的前提下予以采信，认定没有劳动关系是错误的。2、上诉人于军华与被上诉人华有公司之间不存在代销关系。“代理销售关系”不属于合同法上的有名合同，其权利义务关系，应当通过当事人双方的约定来确定。代销关系因约定事项较多，因此成立代销关系应当有书面的代销合同或协议书。被上诉人主张是代理销售关系，应当提供书面的代销合同或协议书，内容应当包括代理产品的详细信息，代销的权限、代销佣金、资金转接等具体代销事项。显然，一审中被上诉人华有公司并没有提供任何证据足以证明双方之间存在真实的代理销售关系。因此被上诉人所陈述的代销关系根本没有事实依据是无稽之谈，原审法院对没有事实依据和证据支持的代销观点的采信更是错误的。二、原审法院对上诉人提交的大北农集团无棣华有的微信截图的证据没有采信和认定是错误的。在原审中，上诉人提交的大北农集团无棣华有销售职工群中，在2019年7月16日晚上21:18份被被上诉人法定代表人吴连凯移出群聊的证据，证明上诉人一直是被上诉人的销售职工，证明了上诉人与被上诉人之间的事实的劳动合同关系。建立职工名册，是《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位的法定义务，在原审法院审理中，被上诉人没有提供职工名册，职工名册及招工备案手续等材料、证据应该由用人单位掌握和控制，在原审法院审理中，被上诉人没有提供职工名册，该举证责任应该在被上诉人，被上诉人不能提供，应该承担举证不能的责任，且在原审中，被上诉人对该证据的真实性是认可的，且当时提供了原审载体予以证实。原审法院对该份证据没有认定和采纳也是错误的。三、上诉人与被上诉人之间存在真实的劳动合同关系，2013年10月份，被上诉人华有公司为开拓东营市河口区的饲料销售市场有当时的被上诉人的销售经理杜某和徐刚招聘的上诉人。且成立了销售团队，上诉人销售团队的人员都成为被上诉人公司的职工，且有被上诉人给发放工资。入职后即自2013年10月份开始，上诉人负责饲料销售，被上诉人按月向上诉人支付工资直到2019年6月份不再支付工资止，如果工资明细原审法院认为不足以证明上诉人与被上诉人之间的真实劳动合同关系，上诉人将要提供被上诉人公司的职工出庭予以证实。四、上诉人在一审中所主张的诉讼请求，合理合法，证据确实充分，应予支持。基于上诉人于军华与被上诉人华有公司之间存在真实的劳动关系和被上诉不按时支付工资的实际，上诉人的一审诉求有法有据，应予支持。五、一审法院适用法律是错误。原审法院对事实认定的错误必然导致适用的法律是错误。上诉人与被上诉人之间存在真实的劳动关系，原审法院认为上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是错误的，基于错误的事实所作的判决结果适用的法律也必然是错误的。上诉人为维护自己的合法权益，特依法提出上诉，请二审法律查明事实依法判决。 华有公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 于军华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告非法解除劳动合同赔偿金27823.35元；2、判令被告支付原告2014年至2019年带薪年休假工资12790元；3、判令被告支付原告欠付工资5564.67元；4、判令被告支付原告未签订书面劳动合同赔偿金61211.37元；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：于军华因与华有公司产生劳动争议纠纷，于2020年4月17日向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定，于2020年4月23日向于军华出具《关于逾期未作出决定的通知书》，于军华遂向本院提起诉讼。另查明，于军华为证实自己与华有公司间存在劳动关系，提交了于军华名下账户6228××××8079自2018年6月1日至2019年6月1日期间的交易明细清单，清单中显示自2018年6月11日至2019年1月9日，华有公司通过其账户1572××××2968每月向于军华的账户内汇入款项。华有公司辩称该款项并非工资，而是于军华为其代销饲料的销售提成，该提成延迟一个月发放，2019年1月9日汇予于军华的款项实际系2018年12月的销售提成。 一审法院认为，华有公司应否赔偿于军华赔偿金等损失的前提是双方间存在劳动关系。于军华为证实自己的主张，仅提供了银行账户交易明细清单及微信聊天截屏，对此华有公司提出异议。从清单内容来看，虽然2018年6月11日至2019年1月9日期间内华有公司通过自己账户每月向于军华的账户内汇入款项，但华有公司不认可该款项系工资，而是代销饲料的销售提成，自2019年起，华有公司也并未再向于军华汇款。在无考勤记录、缴纳社会保险等其他证据佐证的情况下，于军华主张原被告间存在劳动关系，证据不足，不予采信。因此，于军华诉求华有公司支付非法解除劳动合同赔偿金、年休假工资等，缺乏事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告于军华的诉讼请求。案件受理费5元，由原告于军华负担。 本院二审期间，上诉人提交2018年12月19日被上诉人颁发的荣誉证书以及2017年12月份被上诉人颁发牌匾，证明上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，作为被上诉人职工给予的荣誉称号。被上诉人质证称对牌匾真实性无异议，但是该牌匾内容为同一个梦想，同一项事业英雄奖，该奖是属于大北农优秀经销商的，并不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。第二，对于上诉人提供的荣誉证书，该证书没有加盖公章，代理人无法确认真实性。即使是真实，也与第一项牌匾性质是一样的。我们认为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，应以双方之间真实的权利义务来确定的。那么上诉人又没有在我们公司上过一天班，以没有参加过一次考勤考核，是不是需要遵守公司的各项规章制度？接受劳动关系的行政安排，答案是没有的。上诉人一直在其户籍所在地注册经营生猪养殖厂和饲料销售部，他销售的饲料包含各种品牌饲料，当然也有我们无棣华有生产的饲料，在他为我们销售饲料过中，2019年以前我们确实向其账户支付了所谓的销售提成或者佣金。在2019年以后上诉人和菏泽劳联签订劳动合同，2019年以后我们也没有为他发放过销售提成。上诉人申请证人杜某出庭作证，证明上诉人是华有公司的职工，与华有公司存在劳动关系。被上诉人对杜某的证言质证称，因为杜某2018年被公司解除劳动合同，且双方是通过仲裁方式解决的，杜某对公司一直心有不满，所以杜某对本案有利害关系，其证言不能单独采信。同时杜某在证言中内容涉及公司有管理规定，管理制度，包含考勤，他也参与考勤，当然市场也是考勤一部分，他的工资是有好几项组成，与本案于军华截然不同，于军华仅涉及销售饲料，我们按照其销售吨数支付佣金，这也是在2019年以前。因为无棣华有员工必须遵守八项原则，这八项原则在公司墙上的最显眼的位置张贴，其中有一条是公司员工不得兼职。同时杜某作为于军华的主管，对于军华的社保关系是明知的，但是他在规避这个问题，任何一个公司都会对职工进行考核和管理，当然每个岗位有可能不同，但是不会存在着不用一天考勤的情况，每个岗位也有可能会存在着差异，但是不会出现如于军华5、6年不用到公司一天，自己经营各种品牌饲料的情形。上诉人申请证人秦某出庭作证，证明上诉人以前在华有公司是正式业务员，是厂里职工，其比上诉人进华有公司要晚，去的时候上诉人就在。被上诉人对秦某的证言质证称，因为上诉人与证人秦某原本就是同事，关系良好，其证言不能单独作为证据认定。同时秦某今年下半年，不正常向公司提供劳动，有离职意向和表示。第二，秦某明确说公司有八项基本原则，其中一项是员工不得在外兼职，但是于军华自始至终就经营军华饲料销售部及生猪养殖，从这一点也可以证实于军华不需要遵守公司的规章制度，也没有遵守公司的规章制度，秦某刚才说也是在每月或者有需要的时候开会，但是于军华从来不需要参加，也没有参加。 本院审查认为，上诉人提交的证据不能证实与华有公司存在劳动关系，证人与被上诉人有矛盾，存在利害关系，证言证明效力不强。对上诉人提交的证据不予采信。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，双方是否成立劳动关系是本案争议的焦点。当事人对自己提出的主张应当提交证据证实，否则应承担举证不能的不利后果。是否具有劳动关系,要看用人单位与劳动者是否具有符合劳动关系成立的构成要件。劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。《中华人民共和国劳动和社会保障部的〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知第二条还具体规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。 本案中，华有公司辩称，上诉人只是给华有公司代销饲料，除此之外，上诉人于军华不受华有公司的管理，不参加公司的考勤、考核，不用遵守公司的规章制度，双方没有行政隶属关系，也没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，于军华提供销售饲料的服务，公司支付销售提成，彼此独立，地位平等，故双方缺乏存在劳动关系的必要条件。于军华提交的银行流水只能证明华有公司向其支付过款项，该款项数额不固定，并非定期、有规律的获取，其与一般劳动者领取的工资在性质上并不一样。不能证明是给其发放的工资。结合上诉人给华有公司支付饲料销售货款的凭证，华有公司主张是销售饲料的提成款更具有高度盖然性。上诉人于军华自己有很强的自主权，并非如与被上诉人公司建立劳动关系的员工一样的管理。本案没有缴纳各项社会保险费的记录、没有华有公司向上诉人发放的“工作证”、“服务证”、没有上诉人填写的华有公司招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。上诉人提供的其他劳动者证言，华有公司予以否认，因证明效力低本院不予采信。综上，于军华与华有公司双方不符合上述规定的“同时具备的情形”，故双方不属于劳动关系。因双方不存在劳动关系，所以一审法院对上诉人的诉求不予支持并无不当。 综上，上诉人于军华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人于军华负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐顺江 审判员  吴金魁 审判员  王 琳 二〇二〇年十一月十六日 书记员  王亭亭