山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁14刑终186号抗诉机关山东省夏津县人民检察院。原审被告人程善旭，男，汉族，1997年8月26日出生于山东省夏津县，初中文化，经商，户籍地山东省夏津县，住夏津县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，同年9月5日被取保候审，2020年8月28日被夏津县人民法院决定逮捕。现羁押于德州市看守所。山东省夏津县人民法院审理山东省夏津县人民检察院指控原审被告人程善旭犯非法经营罪、销售假药罪一案，于2020年8月28日作出（2020）鲁1427刑初104号刑事判决。宣判后，夏津县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月13日以视频形式公开开庭进行了审理。德州市人民检察院指派检察员孙暖、检察官助理马志海出庭履行职务，原审被告人程善旭到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年11月至2018年4月期间，被告人程善旭为非法获利，在无药品经营资质的情况下，多次从河北保定梁某（另案处理）处购买立普妥、络活喜、波立维、大阿乐、小阿乐、瑞舒伐他汀钙片、硝苯地平控释片、复方丹参滴丸等药品，并通过德邦物流邮寄药品、代收货款。被告人程善旭将从梁某处购进的药品销售给夏津县新盛店镇西李村悦康大药店、夏津县三益堂药店第三十三连锁店等药店，涉案总价值20余万元，共计获利2.5万余元。经德州市市场监督管理局认定，扣押的药品中苯磺酸氨氯地平片（络活喜）、阿托伐他汀钙片（立普妥、大阿乐、小阿乐）等药品为假药。另查明，被告人程善旭向梁某支付药品款共计206100元，其中经鉴定为假药的数额为4235元。硝苯地平控释片、瑞舒伐他汀钙片等部分药品经相关厂家鉴定为假冒该厂家的产品。上述事实，有经原审庭审举证、质证的阿卡波糖片、拜新同（硝苯地平控释片）、硫酸氢氧吡格雷片（波立维）、阿托伐他汀钙片（大阿乐、小阿乐）、振源胶囊（照片）等物证，发、破案经过、被告人基本情况表、户籍证明、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、从孙某家提取的笔记本、假药统计表、德邦物流物流信息、夏津县公安局经侦大队出具的情况说明、夏津县公安局关于对疑似假药进行鉴定的函、杭州高新技术产业开发区市场监督管理局关于协查药品真伪的复函等书证，孙某、时某、梁某等证人的证言，被告人的供述与辩解，德州市市场监督管理局关于阿托伐他汀钙片等7种涉案产品认定意见的函、德州市食品药品检验检测中心检验报告等鉴定意见，辨认笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人程善旭违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人程善旭明知部分药品系假药而销售，其行为构成销售假药罪。被告人非法经营部分药品为假冒产品，酌情从重处罚。被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。被告人在诉讼过程中签署认罪认罚具结书，依法对其从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第六十七第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款、第十一条、第十二条、第十四条之规定，以被告人程善旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。被告人违法所得25000元，继续追缴后予以没收，上缴国库。扣押在案的假药予以没收，由扣押机关依法销毁；其余扣押在案的药品由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人程善旭不上诉，夏津县人民检察院提出抗诉。抗诉机关的抗诉理由：一审判决认定事实正确，但适用法律错误。原审被告人程善旭非法经营药品获利24000余元，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，原审被告人程善旭犯非法经营罪应当被判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，一审法院认定罚金数额二万元，未达到一倍以上，罚金适用错误。德州市人民检察院支持抗诉意见书认为，德州市夏津县人民检察院抗诉正确，应予支持。德州市人民检察院出庭检察员意见：1.原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，案件诉讼程序合法。2.原审被告人程善旭非法经营罪违法所得24000余元，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，原审判决判处罚金二万元，未达到一倍以上，判处罚金数额错误，建议依法改判原审被告人程善旭非法经营罪罚金三万元，与销售假药罪罚金数罪并罚合并执行罚金四万元。原审被告人程善旭未提出辩解理由，同意抗诉机关的抗诉意见及德州市人民检察院的出庭意见。经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致。针对抗诉机关的抗诉理由、德州市人民检察院的支持抗诉意见、出庭检察员的出庭意见和原审被告人程善旭的辩解理由，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：关于抗诉机关及出庭检察员提出“原审判决适用法律错误，原审被告人程善旭非法经营罪应判处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的抗诉理由及出庭意见。经查，原审被告人程善旭非法经营违法所得数额为24000余元。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，应当判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，原审法院判处罚金二万元，未达到一倍以上，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。本院认为，原审被告人程善旭违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。原审被告人程善旭明知部分药品系假药而销售，其行为构成销售假药罪。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分、定性准确，审判程序合法，但判处罚金数额不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第六十七第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款、第十一条、第十二条、第十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条，判决如下：一、维持山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427刑初104号刑事判决对原审被告人程善旭定罪部分，主刑部分以及违法所得、赃物处理部分，即：被告人程善旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月。被告人违法所得25000元，继续追缴后予以没收，上缴国库。扣押在案的假药予以没收，由扣押机关依法销毁；其余扣押在案的药品由扣押机关依法处理。二、撤销山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427刑初104号刑事判决对原审被告人程善旭罚金刑部分。即：被告人程善旭犯非法经营罪并处罚金人民币二万元；犯销售假药罪并处罚金人民币一万元；决定并处罚金人民币三万元。三、原审被告人程善旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月28日起至2022年10月11日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘光辉审判员  冯世联审判员  孙文成二〇二〇年十一月三十日法官助理任万新书记员陶奥升