辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终797号上诉人（原审被告）：鞍山市金松建筑工程有限公司，住所地鞍山市鞍千路**。法定代表人：杨永泉，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：张宝玉，女，1953年5月7日出生，汉族，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：刘建平，辽宁仁源律师事务所律师。原审被告：鞍山中骏房地产开发有限公司，住，住所地鞍山市千山区鞍海路**第**/div>法定代表人：郑晓乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：金国强，该公司员工。上诉人鞍山市金松建筑工程有限公司（以下简称金松公司）因与被上诉人张宝玉、原审被告鞍山中骏房地产开发有限公司（以下简称中骏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金松公司的法定代表人杨永泉，被上诉人张宝玉及其委托诉讼代理人刘建平，原审被告中骏公司的委托诉讼代理人金国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金松公司上诉请求：撤销鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初0684号民事判决。事实和理由：1.一审判决仅凭金松公司杨翠英签字的部分材料认定金松公司欠款与事实不符；2.一审法院判决认定事实错误、适用法律错误、严重违反法定程序。金松公司向一审法院提供的张宝玉与金松公司算账明细，并提供了张宝玉签字的证据。其中有19项材料未与张宝玉认定，一审法院对金松公司的证据没有进行审理；3.一审判决“原告与被告金松公司相关负责人杨翠英协商沟通过程中再次做出让步，同意再次减少5万元”是法院虚构的。张宝玉辩称，服从原审判决。中骏公司述称，服从原审判决。张宝玉向一审法院起诉请求：1.判令被告金松公司给付原告工程款减去15万元，合计3,014,258.35元；2.判令被告中骏公司在决算260万元范围内承担连带支付原告上述款项的责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告中骏公司作为发包方(甲方)与被告金松公司作为承包方(乙方)于2011年5月8日签订一份《中骏天峰御泉示范区施工合同书》，合同主要约定：“工程地点为鞍海路西、汤岗子疗养院北；工程承包范围为A21-A26、A27-A31、A32-A37、A45-A49、A50-A55、A56-A60上部及地下室，A015-A020、A038-A041，会所；承包方式为包工包料，未经甲方同意不得分包或转包；工期为185日历天，从2011年3月25日计算；竣工定义，以获得建设行政主管部门同意本标段竣工备案的书面文件为竣工；工程造价执行辽宁省2008计价定额及辽宁省调整工程造价颁发的相关文件；工程款支付方式为本工程不支付预付款，按各流水段形象进度支付等条款。”同年6月20日，双方之间又签订一份《中骏天峰御泉一期标段施工合同书》，合同主要约定：“工程地点为鞍海路西、汤岗子疗养院北；工程承包范围为中骏天峰御泉(一期)B02、A061-A081、A042-A043的土建工程；承包方式为包工包料，未经甲方同意不得分包或转包；2011年6月25日开工；工程造价执行辽宁省2008计价定额及辽宁省调整工程造价颁发的相关文件，本工程造价暂按3200万元；工程款支付方式为本工程不支付预付款等条款。”2011年4月份，原告张宝玉与被告金松公司达成口头协议，金松公司将示范区59#至63#别墅、一期Ⅱ标段72#、82#楼分包给原告进行施工。2012年10月26日，金松公司(甲方)与张宝玉(乙方)之间签订一份《分包结算协议》，协议主要内容为：“一、由甲方分包给乙方的示范区工程，按建设单位审定的金额，由金松组织建设单位，监理单位验收，验收合格后，由甲方支付给乙方此工程总造价的90%，工程竣工验收合格后支付到95%。乙方必须在2013年5月30日前交工。二、一期二标段的两栋小楼(即72#楼、82#楼)，张宝玉退出，由甲方接收。甲方按双方认可已完成工程量的80%支付，余款按第六条执行；工程于2012年10月26日办理交接等内容。”2012年10月26日、29日张宝玉与金松公司之间签订了工程交接单，72#楼、82#楼张宝玉正式退出，余下工程由金松公司完成，另五栋别墅由张宝玉继续完成。2013年6月份张宝玉退出该工程。本案争议的7栋楼均于2013年6月30日竣工验收，于2016年9月27日在千山区城乡建设管理局进行竣工验收备案。2016年8月9日，原告张宝玉与被告金松公司的委托代理人杨永泉签字确认的《金松张宝玉项目汇总表》，表明已扣除未施工项目(按张宝玉数据)小计12,584,318.46元，备注此数据未含后期维修扣款，存在人工费动态调整问题。2017年11月1日，原告张宝玉与被告金松公司的委托代理人杨翠英签字确认的一份单据，表明张宝玉总产值12,933,495.75元，已支付工程款8,669,600元，扣除税款、展设活动房费、代付工资、材料款等后，尚欠原告工程款2,723,504.53元。其中马赛克、防水、水泥、土方尚未扣除。2017年12月8日，原告张宝玉与被告金松公司的委托代理人杨永泉之间签订《金松与张宝玉决算明细》，表明决算总价为12,933,495.75元，总计付款为871.66万元，但未扣除金松公司为其垫付的材料及材料款。2016年8月2日，被告金松公司向被告中骏公司出具两份授权委托书，授权王宝石代表金松公司全权办理张宝玉施工的五栋双连排全部及两栋双连排部分的施工决算业务。其中人工费上调，吊车费、配合费、检测费等上述费用全部决算给张宝玉施工的项目。授权张宝玉、韩亚杰、潘德民三人代表金松公司办理张宝玉施工的工程项目所剩余的工程决算尾款，三人到场后办理金松公司工程决算尾款中张宝玉部分的支出。2017年9月份，被告金松公司与被告中骏公司之间工程结算完毕。一审法院认为，被告金松公司与原告张宝玉之间口头达成协议将部分工程分包给张宝玉进行施工，后双方之间签订了《分包结算协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案张宝玉以个人的名义承包了涉案工程，根据上述规定双方之间达成的口头协议及《分包结算协议》无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，该涉案工程已经经过竣工验收并投入使用，故根据上述规定，被告金松公司应参照合同约定支付工程款，且中骏公司已将工程款支付给金松公司。关于被告金松公司是否拖欠原告张宝玉工程款以及具体数额一节，本案中，根据2017年12月8日张宝玉与金松公司的委托代理人杨永泉之间最后一次决算所签订的《金松与张宝玉决算明细》来看，双方认定张宝玉施工部分的决算总价为12,933,495.75元，已支付给张宝玉总计871.66万元。原告张宝玉与被告金松公司双方对金松公司已支付原告871.66万元均当庭表示认可。根据张宝玉与杨翠英于2017年11月1日签字确认的单据，表明被告欠原告工程款2,723,504.53元，杨翠英作为项目负责人在单据下方进行签字予以确认。关于被告金松公司主张杨翠英仅负责采购材料，对杨翠英签字确认的对账单不予认可一节，金松公司没有提供充分证据证明其该项主张。根据原告提供的中骏置业工程结算汇报单显示杨翠英在项目负责人处签字，可见杨翠英系项目负责人代表金松公司签字。故对于杨翠英签字确认的对账单亦应当认定为其代表金松公司对尚欠原告工程款金额予以确认，故对金松公司的辩解，该院不予支持。金松公司主张张宝玉尚欠其税款、材料款等款项应予以扣除，因张宝玉自认同意扣除15万元，而金松公司在规定的期限内未提供证据证明应扣除的具体数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”之规定，本院认为应依据张宝玉自认金额计算，在欠付工程款2,723,504.53元内扣除15万元。另外，原告在与被告金松公司相关负责人杨翠英协商、沟通过程中，再次做出让步，同意再次减少5万元，综上，被告金松公司应支付原告张宝玉工程款总计2,523,504.53元.关于原告张宝玉主张被告金松公司应支付其逾期付款违约金440,753.82元一节，根据双方签订的《分包结算协议》。并未对逾期付款违约金加以约定，但金松公司延迟支付工程款必然会造成张宝玉的损失，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，金松公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率向张宝玉支付利息。关于支付利息的起算点，根据双方之间签订的协议，金松公司应在涉案工程竣工验收合格后支付其工程款，故利息应当从2013年7月1日起计算。而张宝玉主张的逾期付款违约金，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告张宝玉主张被告中骏公司在决算260万元内承担连带支付原告上述款项一节，根据2016年8月2日金松公司出具的《授权委托书》，该份委托书授权张宝玉、韩亚杰、潘德民三人代表金松公司办理张宝玉施工的工程项目所剩余的工程决算尾款，三人到场办理金松公司工程决算尾款中张宝玉部分的支出，而并非债权转让。根据合同相对性原则，中骏公司与金松公司之间结算工程款并无不当，且中骏公司已全部付清工程价款，故原告的该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告鞍山市金松建筑工程有限公司于该判决发生法律效力后十日内支付原告张宝玉工程款2,523,504.53元及利息(利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，计息时间自2013年7月1日起至给付之日止)。二、驳回原告张宝玉的其他诉讼请求。被告如未按该判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费32,114元，由原告张宝玉负担4100元，由被告鞍山市金松建筑工程有限公司负担28,014元。保全费5000元，由被告鞍山市金松建筑工程有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人金松公司与被上诉人张宝玉签订的口头协议及《分包结算协议》，因张宝玉不具备建设工程所需的相应资质，故双方的协议无效。因涉案工程已完工并交付使用，故上诉人应向被上诉人支付尚欠的工程款。从有上诉人单位项目负责人杨翠英于2017年11月1日签字确认的单据来看，被上诉人张宝玉案涉工程总产值为12,933,495.75元，扣除已支付工程款，上诉人尚欠被上诉人工程款2,723,504.53元。对部分应扣除项目，因上诉人没有提供充分证据证明应扣除项目的具体数额，被上诉人同意扣除20万元，故一审判决上诉人向被上诉人支付工程款2,523,504.53元并支付相应利息正确，本院予以维持。关于上诉人主张一审判决仅凭金松公司杨翠英签字的部分材料认定金松公司欠款与事实不符一节，本院认为，从本案现有的证据材料来看，杨翠英代表上诉人与被上诉人签订《分包结算协议》，并且在金松公司与中骏置业《工程结算汇报单》项目负责人处签字，可以确认杨翠英有权代表上诉人与被上诉人进行结算，一审法院依据杨翠英的相关签字材料进行裁判并无不当，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张其向一审法院提供的张宝玉与金松公司算账明细，并提供了张宝玉签字的证据，其中有19项材料未与张宝玉认定，一审法院对金松公司的证据没有进行审理一节，因其提供的证据无法证明其主张，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张一审判决“原告与被告金松公司相关负责人杨翠英协商沟通过程中再次做出让步，同意再次减少5万元”是法院虚构的一节，一审法院在2019年11月28日的询问笔录中，被上诉人张宝玉明确表示再少要5万元，一共少要20万元，故上诉人的此节主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，金松公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,988元，由上诉人鞍山市金松建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二〇年十一月十九日书记员 姜 珊