山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终659号   上诉人（原审原告）：中国石化销售股份有限公司山西石油分公司，住所地太原市万柏林区后王街**。   法定代表人：董某1，该公司总经理。   委托诉讼代理人：董某2，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：彭某，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：盂县佳利佳成品油销售有限公司,,住所地阳泉盂县苌池镇神泉村   法定代表人：周某。   上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司（以下简称中石化山西分公司）因与被上诉人盂县佳利佳成品油销售有限公司（以下简称盂县佳利佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03民初110号民事判决，向本院提出上诉。经上诉人申请、被上诉人同意，本院依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。   中石化山西分公司的上诉请求：1、依法撤销山西省阳泉市中级人民法院作出的（2019）晋03民初110号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。   主要上诉理由：一审判决赔偿金额畸低，一是侵权行为与侵权后果之间显然失衡，赔偿金额明显偏低。（一）本案的侵权行为是侵权人在经营加油站的过程中以冠标的方式侵害上诉人的商标权，对商标权的侵害方式表现为使用完全一样或相近似商标。特点是：侵权人主观方面均为明知和直接故意；侵权行为具有公开性、显著性；侵权时间较长；侵权人经济实力雄厚；侵权的目的是为了获取更大的商业利润而不是为了维持家庭生计。以上特点足以认定侵权行为具有严重性。（二）受侵害商标的赔偿金额是畸轻判决。1.上诉人通过排查、公证的方式查获侵权人，所花费的直接成本每个案件不低于3000元。2.上诉人为个案代理支付的律师费用，即使按照行业最低标准也不低于10000元。3.查获侵权行为上诉人进行人力成本投入。4.上诉人为诉讼支付诉讼费用。5.上诉人在一审中为了减少法庭审理案件的劳动强度，故而采取综合赔偿数额，而不再细分赔偿项目，但在判决赔偿金额时，法官应尽常识性审查。在综合认定上很显然应第一顺位考虑上诉人的维权实际成本支出，再行考虑赔偿金额。以上事实可以看出，一审判决每个加油站侵权商标的赔偿金额远远低于上诉人的实际支出，故一审判决事实上对侵权人在赔偿问题上的判决金额为“负数”。   二是一审判决严重违背《商标法》立法意图和司法理念。《商标法》六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”而原《商标法》的酌定赔偿金额为50万元，可以看出立法者的意图是：商标侵权的酌定金额是按照显然趋高的赔偿标准为指导理念。这个理念通过近年来公布的商标侵权的指导案例可以看出。再结合李某总理关于强化知识产权保护的一系列讲话和政策中都能看出：国家政策层面和立法层面的指引方向是重拳出击，让违法者受到重罚，让其不敢侵权，不能侵权，使侵权人丧失经济基础支持。但一审法院的判决很显然和立法意图相左，判决的效果非但起不到制止其他类似侵权行为发生的作用，反而会因违法成本为零的判决结果，扩大侵权现象的持续滋生。   三是一审的判决社会效果极差。（一）与一般公众价值观冲突。上诉人是大型央企属国有企业，其重要性不需要说明。而上诉人拥有的商标权更是家喻户晓，虽然没有申报和认定为驰名商标，但商标权的价值实际上是远远超过某些驰名商标的。更为重要的是上诉人商标权价值更具有民生意义，是老百姓车用油品的重要保证，一定程度上讲，中石化系列商标的品牌使用价值具有社会公益性和涉及民生的重要意义。因此，对商标权的保护更加趋严，在赔偿标准上体现重判才是一般公众能够接受的价值理念。（二）严重降低了上诉人商标品牌的使用价值。在上诉人的经营模式中，有轻资产经营模式。对商标侵权的判决结果如此之低，会直接导致上诉人在开展轻资产经营模式时，品牌价值大幅度降低，甚至导致轻资产经营模式无法开展下去。而山西省之外的省已经取得了良好的进展，这和外省法院对中石化商标的保护是分不开的。因此，一审判决的结果会加大上诉人的经营困难，致使上诉人的亏损继续扩大。（三）判决的社会良性指引缺失。判决的结果尚不足以覆盖维权成本，这样的结果就连侵权行为人都感到非常意外。一审法院审理中，有多家侵权加油站愿意赔偿5-10万元的金额，是上诉人没有接受。由此可以看出，每个商标侵权人的心里都是对赔偿金额有期望值的，而这个期望值大约为10万元左右。然而一审法院违背最起码的侵权赔偿数额的通常价值观，作出了如此低的判决，这个结果是违法的。而且，判决的社会良性引导价值没有任何体现，起到的价值引导就是鼓励和纵容侵权人违法。（四）中国石化的油品具有优秀的品质保证。而冠标的侵权人的油站虽然油品在质量上可能符合标准，但远远达不到中国石化油品品质，这对于想拥有中国石化油品品质的消费者来说是一种严重伤害。一审法院的判决，客观上是对社会公众的严重不负责。如果判决公开发布在裁判文书网上，山西的公众会看到外省市的判决，再和山西的判决结果相比较，相信公众会对一审法院的判决感到非常失望。当然负面的作用也会很明显，类似的侵权加油站的数量会上升，侵权行为此起彼伏，相信这样的局面也不是二审法官希望看到的。   四是关于上诉人受损和侵权人获利问题。（一）上诉人受损金额和侵权人获利金额在举证上确实存在举证难的问题，但正因为如此，立法者才赋予了司法者自由裁量的区间。虽然设置了300万元以下的区间，但这并不是表示法官真的就可以不顾基础事实在300万元范围内任意自由裁量。（二）一审判决的案件存在着上诉状中第一条第（一）的特点，由此本案应客观科学地理解所谓的损失和获利的概念：1.按照正常的商业经营常识，如果经营行为为持续亏损，则显然不能经营这么久。据此，可以认定为侵权人经营是获利的。2.关于获利的理解，不能机械地理解为一定要举证有获取利润的证据。举例说明：侵权人不冠标，年亏损为100万元，冠标以后，年亏损降低为50万，这时候就足以理解为获利了。3.还有一个常识性问题。如果冠上诉人商标不会给其增加利润，那么为何要冠标。很显然侵权人的冠标行为和其获取利润之间存在直接关联性，获利是显而易见的常识性问题。4.加油站的经营利润有别于一般的为了家庭生计而开的小卖部之类的。其经营规模大，动用资金量大。每个商标判决10万元左右是基本符合侵权人的内心的赔偿价位的，同时也相对符合一般公众对此类案件的赔偿数额评判。   五是一审判决有失裁判文书的相对统一性原则。（一）上诉人在一审中提交了已经生效的其他省市类似案例，生效判决大多在10-50万元之间。侵权行为明显轻微的，也判决在5万元以上。由此可以看出，法官基于一般公众的认知和结合自身的价值判断，得出的区间为10-50万元，这些判决里面已经充分考虑了一审判决考虑的种种因素且考虑到了地区差异。（二）同样是法院的判决书，法律同样赋予了300万元以下的自由裁量权，我国不遵循判例法，但应遵循雷同的价值观，特别是法官更是要考虑法官价值观和公众价值观，允许判决的个案差异，但不应明显超出合理幅度。否则作为法律人只能理解为一审法院是对自由裁量权的滥用。   本案中被上诉人在加油站罩棚三个侧面及形象柱上标注类似“朝阳图案”标识，形象柱上使用类似“奔跑的人”标识和类似“易捷”标识。上诉人综合考虑被上诉人加油站的具体情况，在一审诉讼中经济损失及维权花费的标的额调整为25万元。基于以上对案件本身事实分析、法律解读以及判决带来社会效果的分析，上诉人得出的结论是：一审的判决赔偿金额畸低，属于必须依法调整和纠正的行为。上诉人为了捍卫自身的商标权，维护国有资产的保值和增值，让公众更好识别和使用上中国石化正品油品，净化山西加油站市场的商标侵权乱象，特提出上诉。   中石化山西分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯商标专用权的行为；2.判令被告在阳泉市《阳泉日报》上（非中缝）公开道歉声明，以消除不良影响；3.判令被告赔偿原告经济损失及维权所花费的合理支出费用共计25万元；4.诉讼费用由被告负担。事实和理由：中国石油化工集团公司（以下简称中石化）是一家从事石油、天然气的勘探、开采和贸易、石油产品的炼制与销售及化工产品的生产与销售一体化的能源、化工公司。中石化为世界五百强企业之一，2018年度品牌价值己达2462.88亿元，中石化生产销售的油气产品已然是质量和安全的保证，并且在市场上占有极高的份额。中石化一向注重成品油终端销售点的布局与品牌建设，为统一成品油销售终端的品牌标识，中石化早于2000年4月14日在国家工商行政管理局商标局注册了第1385942号“”朝阳图案图文商标；2010年2月28日注册第5992265号注册商标：“中国石化”，上述商标核定服务项目包含车辆加润滑油、车辆加油站等第37类，均处于注册有效期内，中石化对上述商标享有的商标专用权受法律保护。中国石油化工股份有限公司于2009年1月7日注册了第4683311号“”商标；于2008年12月l4日注册了第4638026号图形商标：““”奔跑的人，上述商标核定服务项目为第37类，均处于注册有效期内。2014年12月27日中国石油化工股份有限公司将上述商标专用权转让给中国石化销售有限公司。2018年6月6日，中国石化销售有限公司山西石油分公司取得中石化关于：“”朝阳图案、“中国石化”注册商标的使用授权和维权授权；2018年6月1   日中国石化销售有限公司山西石油分公司取得中国石化销售有限公司关于“”、“”奔跑的人注册商标的使用授权和维权授权（2018年6月1日前也一直持续拥有该授权）。中石化山西分公司的调查人员在摸底排查过程中发现被告在未经许可的情况下：1.擅自在其加油站的罩棚三个侧面及形象柱上标注类似朝阳图案标识，与“”朝阳图案标识相比，仅是将“OPEC”替换成“JJSH”，“中国石化”替换成“佳佳石化”，图案设计相同、布局相同，字体颜色相同，视觉上无差别。2.形象柱上使用类似“”标识与“”奔跑的人标识相比，颜色相同，设计相同，亦构成相同。3.形象柱上使用“快捷”与“”相比仅是将“易”替换成“快”，字体颜色相同。极易使公众误以为“佳佳石化”就是“中国石化”，侵犯了中石化的相关商标专用权。另外，中国石化系国内知名的特大型企业，在国内开设的加油站数量极多，且均使用涉案注册商标系众所周知的事实，据此足以认定中石化注册商标的显著性强、知名度高。而被告作为同行业经营者，不但不对涉案商标进行避让，反而在经营过程中使用与涉案注册商标相似的标识，明显有攀附的故意。被告地处214省道，来往车辆众多；共有六台加油机六把加油枪，经营规模巨大。被告自2014年11月开始经营，侵权时间长。被告的公然侵权行为给原告造成了经济损失。2019年2月14日，原告将企业名称由中国石化销售有限公司山西石油分公司变更为“中国石化销售股份有限公司山西石油分公司”。   盂县佳利佳公司辩称，1.原告需提供相关机构作出存在侵权事实的证据来证明被告侵权；2.被告于2018年5月即拆除原来的标志，刚开始使用与原告相关的标志，在同年8月就将所涉标志予以拆除，使用时间短暂，即使赔偿数额也应降低。   一审法院经审理查明，中石化于2000年4月14日在国家工商行政管理局商标局注册了第1385942号“”朝阳图文商标；2010年2月28日注册第5992265号注册商标：“中国石化”，中国石油化工股份有限公司于2009年1月7日注册了第4683311号“”商标：于2008年12月14日注册了第4638026号图形商标：“”奔跑的人，上述商标核定服务项目为第37类，均处于注册有效期内。2014年12月27日中国石油化工股份有限公司将上述商标专用权转让给中国石化销售有限公司。   2018年6月6日，中国石化销售有限公司山西石油分公司取得中石化关于“朝阳图案”“中国石化”，注册商标的使用授权和维权授权；2018年6月1日中国石化销售有限公司山西石油分公司取得中国石化销售有限公司关于“易捷”、“奔跑的人”注册商标的使用授权和维权授权（2018年6月1日前也一直持续拥有该授权）。2019年2月14日，原告将企业名称中国石化销售有限公司山西石油分公司变更为中国石化销售股份有限公司山西石油分公司。   另查明，经原告中石化山西分公司申请，山西省太原市城南公证处的公证员随同原告的调查人员前往被告经营的加油站调查取证。公证员通过手机版“高德地图”对该加油站位置进行了定位，并对定位显示的手机界面进行了截屏，取得图片l张。在公证员张捷平及工作人员刘欢现场监督下，申请人组织人员对该加油站相关设施标注、使用的有关文字、图形、字母进行了拍照，取得照片4张。山西省太原市城南公证处于2018年8月13日出具（2018）晋并南证经字第4957号公证书，将上述截屏取得的图片打印件及拍照取得的照片依次粘贴在该公证书公证词后面，打印件内容和冲洗的照片内容与实际情况相符。   经一审法院庭审比对，1.被告盂县佳利佳公司在形象柱、罩棚三个侧面上使用的“朝阳图案”标识，与原告注册使用的“朝阳图案”，仅将缩小的“OPEC”替换成“JJSH”，图案设计相近，布局相同，字体颜色相同。同时，“中国石化”替换成“佳佳石化”。2.形象柱上使用类似“奔跑的人”标识与原告注册使用的“奔跑的人”标识相比，颜色相同，外观形象设计相类似。3.形象柱上使用“快捷”与原告注册使用的“易捷”标识相比，将“易”替换成“快”，字体颜色相同。被告于本案开庭前已将形象柱上使用的类似“朝阳图案”、“奔跑的人”标识拆除，将罩棚三个侧面上使用的类似“朝阳图案”的标识予以更换。   又查明，被告盂县佳利佳公司成立于2014年11月6日，营业期限至2027年10月10日；经营范围：汽油、柴油零售。   本案争议的焦点为：1、被告盂县佳利佳公司是否侵害了案涉注册商标专用权；2、如何认定侵权行为应承担的民事责任。   一审法院认为，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与案涉注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯其注册商标专用权的行为。根据原告中石化山西分公司提供的中石化和中国石化销售有限公司出具的授权委托书，原告享有对侵犯案涉商标专用权的行为进行诉讼的权利，具备本案的诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。案涉保全证据公证书明确记载了此次保全证据的行为是在该公证处公证员和工作人员面前进行，公证书所附照片内容与当时情况相符。该照片清楚地显示被告盂县佳利佳公司经营场所使用了原告所诉被侵权标识。经庭审比对，虽然被告经营场所的罩棚和形象柱上使用的“朝阳图案”标识，在文字方面与原告商标存在一定的区别，但在整体构图、组合要素、颜色等方面相一致，进而使上述标识整体视觉效果与原告注册商标构成近似，且均使用于车辆加油站类别，因此容易导致相关公众产生混淆，误以为被告加油站与商标注册人存在特定关联性。被告经营场所的形象柱上使用的“奔跑的人”标识，人的动作稍有不同，但同样存在整体构图类似、颜色等方面相近的情况，侵害了原告注册商标专用权。“快捷”为汉语日常固定组合词汇，被告在形象柱上使用的“快捷”汉字标识与原告“易捷”二字虽有区别，但颜色、字体相同，在视觉上容易造成一定混淆。被告在罩棚上使用的“佳佳石化”，表现的汉语文字清楚，字体清楚，不易混淆，对原告主张被告侵害其第5992265号“中国石化”商标专用权，证据不足，该院不予支持。   被告侵害原告注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。经查明，诉前被告已经主动更换经营场所“朝阳图案”“奔跑的人”标识，更换后的标识与原告商标具有显著区别，但在形象柱上仍使用的“快捷”汉字标识，因此对原告主张停止使用的侵权标识“快捷”的诉讼请求，该院予以支持。关于赔偿数额问题，因原告未能举证证明其因被告侵权所受到的实际损失，也未能举证证明被告因侵权所获得的利益或者案涉注册商标许可使用费用，该院综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及原告为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定被告盂县佳利佳公司赔偿原告中石化山西分公司经济损失17600元（具体为使用朝阳15000元、奔跑的人“”4000元、“”3000元，因已对“朝阳”、“奔跑的人”标识进行整改，可核减20%）。   原告中石化山西××县歉、消除影响的主张，因商标权属于财产权性质，主要的救济方式为制止侵权、赔偿损失。且原告中石化山西分公司并未提供相关证据证明其商誉因被告盂县佳利佳公司的侵权行为而受到实际损失，故该院对其该项主张不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告盂县佳利佳成品油销售有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司经济损失17600元；二、被告盂县佳利佳成品油销售有限公司于本判决生效后十日内清除形象柱上使用的侵权标识“快捷”；三、驳回原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5050元，由原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司负担4550元，被告盂县佳利佳成品油销售有限公司负担500元。   双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为是原审判决赔偿数额是否适当。认定是否适当要结合整个案件中侵权人主观恶意、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度等综合研判。   商标的作用在于区分商品和服务的来源，防止消费者在选择商品和服务的时候产生混淆，而侵权人主观恶意的大小直接体现为对产生混淆行为的追求程度，是否采取了积极措施刻意促使消费者在选择商品和服务时发生混淆。本案中，被上诉人盂县佳利佳公司在加油站罩棚三个侧面及形象柱上标注类似朝阳图案标识，与“”朝阳图案标识相比，仅是将“OPEC”替换成“JJSH”，“中国石化”替换成“佳佳石化”，图案设计相同、布局相同，字体颜色相同，视觉上无差别；形象柱上使用类似“”标识与“”奔跑的人标识相比，颜色相同，设计相同，亦构成相同；形象柱上使用“快捷”与“”相比仅是将“易”替换成“快”，字体颜色相同。但是在类似朝阳图案标识后，用较大字体突出标识出其公司名称“佳佳石化”，在整体视觉效果上具有一定的区别性，按照一般消费者的消费习惯、注意程度，足以注意到“佳佳石化”这一文字标识，并与“中国石化”进行区分，不会产生将“佳佳石化”误认为与“中国石化”存在关联关系，从而导致来源混淆的情况。但是，经销商在整体装潢上对中国石化加油站存在一定的模仿、攀附行为，属于不正当竞争的行为，应当坚决依法予以制止。   被上诉人经营地点为阳泉盂县苌池镇神泉村，作为石油供应主渠道的国有企业中石化、中石油、中海油的加油网点的补充，被上诉人的经营行为在一定程度上满足了当地经济发展和群众基本出行的用油需求。   根据《中华人民共和国商标法》对注册商标专用权保护的有关规定，因侵犯注册商标专用权的行为引起纠纷的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以选择向工商行政管理部门反映处理等便捷、高效、经济的方式维权。对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。人民法院认定侵权人已经实施侵权行为的，可根据被侵权人因侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益或者案涉注册商标许可使用费用，并综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定作出赔偿。打击侵犯注册商标专用权的行为，法律赋予了被侵权人采取向侵权人主张侵权赔偿、向市场监督管理部门举报查处、向人民法院起诉等多种手段，目的是通过多渠道立体式的维权方式，达到最高效、最有力保护其合法权益、挽回其经济损失及真正实现净化市场的目的。   由于我国地域辽阔，各个地域之间的经济结构和经济发展水平差异较大，加上每个案件的案情各不相同，上诉人所提案例不属于本案酌情考量赔偿数额的情形，个案之间判决赔偿数额的不同也不会影响裁判文书的相对统一，故对于上诉人称原审判决赔偿金额畸低有失裁判文书相对统一性原则的上诉理由，本院不予支持。结合上诉人未能提供有效证据证明其因侵权行为遭受的实际损失及被上诉人侵权获利的具体数额，综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、为制止侵权所支出的合理开支、被上诉人对侵权行为的认识态度相关情况等因素，一审法院酌定赔偿17600元并无不当。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费5050元，由上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 烁   审判员 宋 霞   审判员 文 劼     二〇二〇年十一月三日   法官助理 张志斌   书记员 王 蓓