湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9676号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市江汉区新华路**浦发多银行大厦。负责人：黄旭东，该分行行长。委托诉讼代理人：汤思思，湖北弘愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕红梅，女，1973年10月30日出生，汉族，住址湖北省武汉市江夏区,被上诉人（原审被告）：美加置业（武汉）有限公司，住，住所地湖北省武汉市江夏区江夏大道乌树村/div>法定代表人：李慈雄，该公司董事长。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司武汉分行（以下简称浦发银行武汉分行）因与被上诉人吕红梅、美加置业（武汉）有限公司金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浦发银行武汉分行上诉请求：一、依法判令撤销武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4235号民事判决第四项，改判上海浦东发展银行股份有限公司武汉分行对位于武汉市江夏区美加湖滨新城101栋3单元5层502号房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿的权利；二、依法判令保全费、一审诉讼、二审诉讼费、公告费等全部由吕红梅、美加置业（武汉）有限公司承担。事实和理由：吕红梅因购房屋向浦发银行武汉分行贷款，双方为保障债权的实现，债务人/抵押人吕红梅提供所购的房屋向债权人/抵押权人浦发银行武汉分行进行抵押担保，并进行预抵押登记。该房屋现已交付使用，且已具备物权登记条件，并符合折价、拍卖、变卖等流通条件。上诉人认为，在预购商品房预抵押登记中，对非基于预抵押权人原因导致的无法转为正式抵柙登记的情形，预抵柙登记财产又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，可以赋予预抵押权人对预抵押登记财产享有优先受偿权。这既符合预告登记制度保障将来实现物权的立法本意和公平原则，也有利于保护房屋按揭市场的普惠金融秩序。本案债权届至而抵押人怠于办理产权登记及抵押登记时，要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵柙权，不符合立法本意及当事人签订《个人购房借款（综合）合同》的本意。依据《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条和第一百八十七条的规定债权人有权以该抵押财产变卖或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。债权人对处置款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿提供担保的开发商的垫款本息，余款退还购房人。上诉人认为一审法院单以表面的涉案房屋未办理抵柙登记而不支持上诉人对该房屋折价后者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿的权利，属于适用法律错误。据此，上诉人为维护自身的合法权益，根据《物权法》《民事诉讼法》的规定提起上诉，请法院在正确适用法律的基础上，支持上诉人的主张。吕红梅、美加置业（武汉）有限公司均未到庭答辩。浦发银行武汉分行向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令吕红梅立即偿还浦发银行武汉分行截至2019年1月30日借款本金80272.79元、逾期利息4188.65元及逾期罚息260.12元，合计84721.56元，此后的利息、罚息、复利按《个人购房借款（综合）合同》约定计算至偿清之日止；2、依法判令浦发银行武汉分行对位于武汉市江夏区美加湖滨新城101栋3单元5层502号房产折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿的权利；3、依法判令美加置业（武汉）有限公司对吕红梅上述第1项债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费、邮寄费、保全费及浦发银行武汉分行为实现债权所支出的合理费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费、差旅费等均由吕红梅、美加置业（武汉）有限公司承担。一审法院认定事实：2004年1月6日，吕红梅与浦发银行武汉分行签订《个人购房借款（综合）合同》，约定贷款金额为165000元，贷款期限为240个月，实际借款起始日期以贷款实际发放日为准（实际放款日为2005年1月20日），签订贷款时的合同利率为年利率5.31%，利率实行一年一定，每年第一期还款日为利率调整日，从每年的第一期还款日起，按当年1月1日人民银行规定的法定贷款利率执行新的利率规定，分段计息。若借款人未按规定按时足额偿付当期贷款本息即为逾期，贷款人有权根据人民银行的有关规定计收罚息。借款人在本合同有效期内，不能依照本合同规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使贷款人决定通过其他途径采取补救或者追索措施的，由此引起的一切费用概由借款人承担。还款方式采用等额本息还款法。还约定：借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用构成违约，贷款人可按中国人民银行有关规定计收罚息；贷款人可宣布本合同项下的贷款本息立即全部提前到期。另，吕红梅提供位于武汉市江夏区美加湖滨新城101栋3单元5层502号房屋为该贷款提供抵押担保，并于2005年1月21日进行了武汉市期房抵押证明登记。一审另查明，2005年1月18日，美加置业（武汉）有限公司向浦发银行武汉分行出具《个人住房借款担保书》，承诺对吕红梅向浦发银行武汉分行的上述贷款提供阶段性连带保证责任，保证期限从贷款人与借款人签订的借款合同生效之日起，至该公司为借款购房人办妥两证及《房屋他项权证》，并将该《房屋他项权证》交贷款人保管之日止。一审再查明，浦发银行武汉分行为主张本案债权，委托湖北弘愿律师事务所代为进行诉讼，签订《零售信贷业务委托代理协议》，并根据协议约定的支付律师费进度已支付律师费2,617.55元。一审还查明，浦发银行武汉分行已依约向吕红梅发放贷款165000元，但吕红梅未按约定偿还借款本息，截至2019年6月6日，吕红梅尚欠浦发银行武汉分行借款本金79,431.84元、逾期利息4,947.04元、逾期罚息421.57元，共计84,800.45元。该案立案后，浦发银行武汉分行向一审法院申请对吕红梅、美加置业（武汉）有限公司名下价值110000元的财产予以查封、冻结，并提供了担保。一审法院审查后，依法裁定对吕红梅、美加置业（武汉）有限公司名下价值110000元的财产予以查封、冻结。一审法院认为，上述《个人购房借款（综合）合同》《个人住房借款担保书》系合同当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。浦发银行武汉分行已依约发放了贷款，但吕红梅未依约归还借款本息，其行为已构成违约，应承担向浦发银行武汉分行偿还借款本金及利息、罚息的责任，浦发银行武汉分行主张吕红梅偿还欠款本息，符合合同约定，一审法院予以支持。该案合同中虽约定吕红梅以位于武汉市江夏区美加湖滨新城101栋3单元5层502号房屋为上述借款提供抵押担保，但双方在房产管理部门办理的《武汉市期房抵押证明》是预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。即抵押预告登记所登记的并非实质性的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现浦发银行武汉分行虽已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记，而优先受偿权应是针对抵押权所享有的，故浦发银行武汉分行主张对本案所涉抵押房屋享有优先受偿权的诉讼请求，与法律规定不符，一审法院不予支持。因本案中的抵押的房屋未办理房屋他项权证，根据美加置业（武汉）有限公司向浦发银行武汉分行出具的《个人住房借款担保书》其应对本案的债务承担连带担保责任，浦发银行武汉分行主张该公司承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。美加置业（武汉）有限公司承担连带担保责任后，有权向吕红梅予以追偿。借款人吕红梅违约，贷款人浦发银行武汉分行为主张本案债权已实际支出律师代理费2,617.55元，浦发银行武汉分行主张该律师代理费应由吕红梅承担，符合双方约定，一审法院予以支持。吕红梅、美加置业（武汉）有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零八条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、吕红梅于本判决生效之日起十日内向浦发银行武汉分行偿还借款本金79,431.84元及相应利息、罚息（截止2019年6月6日的利息4,947.04元、逾期罚息421.57元，此后的罚息以实际欠款为基数，按合同约定的标准计算至欠款付清之日止）；二、吕红梅于本判决生效之日起十日内向浦发银行武汉分行支付律师费2,617.55元；三、美加置业（武汉）有限公司对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任；美加置业（武汉）有限公司承担的清偿责任后，有权向吕红梅追偿；四、驳回浦发银行武汉分行的其他诉讼请求。负有履行金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,918元、公告费130元、保全费1,070元，共计3118元，由吕红梅、美加置业（武汉）有限公司负担（此款浦发银行武汉分行已垫付，吕红梅、美加置业（武汉）有限公司随上述判决款项一并给付浦发银行武汉分行）。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人对涉案预告抵押的房屋即武汉市江夏区美加湖滨新城101栋3单元5层502号房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款，是否享有优先受偿的权利。涉案房屋上设定的预告抵押登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。该请求权具有排他效力。因此，上诉人浦发银行武汉分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权。并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，不享有优先受偿的权利。据此，一审认定浦发银行武汉分行虽已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记，而优先受偿权应是针对抵押权所享有的，故浦发银行武汉分行主张对本案所涉抵押房屋享有优先受偿权的诉讼请求，与法律规定不符，并无不当。综上，上诉人浦发银行武汉分行的上诉理由和请求，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1918元，由上海浦东发展银行股份有限公司武汉分行负担。本判决为终审判决。审判长 吴 焰审判员 蹇鹏飞审判员 裴 露二〇二〇年十一月二十七日法官助理沈辰书记员游欢