新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1660号 上诉人（原审原告、反诉被告）：冯艳芳，女，1984年11月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：于潇，男，1983年5月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴雪莲，女，1981年11月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 上诉人冯艳芳因与被上诉人于潇、吴雪莲租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人冯艳芳，被上诉人于潇、吴雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯艳芳上诉请求：1．改判上诉人向被上诉人支付的房租5,096.15元（自2019年11月26日至12月8日期间的租金），承包费38,500元（2019年10月2日至2019年12月8日期间）；2．改判被上诉人退还保证金21,520.35元。事实和理由：1．一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人解除合同的时间应当是2019年12月9日。上诉人在2019年12月5日昌吉市市场监督管理局开具《责令整改通知书》之日起就不能继续营业，上诉人到案外人佳弘房产公司要求出具房屋租赁合同办理营业执照，但该公司拒绝，被上诉人违约在先，签订合同时被上诉人承诺将营业执照给上诉人使用，但被上诉人将营业执照拿走，将门锁掉的多种违约行为导致上诉人不能继续营业，合同目的不能实现；2．一审法院对关键证据未经核实，作为定案的依据不符合法律规定，损害了上诉人利益，被上诉人提交了2018年8月15日的佳弘房产公司出具的证明是虚假的，该公司并不允许转租，上诉人未支付2019年12月份的租金及承包费是因不能办理营业执照，故上诉人不存在违约行为。 于潇辩称，《责令整改通知书》只是通知，并不是上诉人所说的暂停营业的理由，2019年12月8日，上诉人提出撤回并出售设备，为了防止场地丧失经营能力，所以我方采取必要的措施，将门锁掉。一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。 吴雪莲辩称，不认可上诉人冯艳芳主张的合同解除的时间，上诉人冯艳芳到目前为止一直没有将钥匙归还。为了防止营业的损失，我方提出终止承包合同，但是上诉人并不同意处理方案，一审中，我方提供的2018年8月15日新疆佳弘房地产开发有限公司出具的证明真实有效，涉案的房屋可以转租分租。因为上诉人冯艳芳的违约行为造成我们双方的损失，应当由上诉人承担。上诉人的上诉请求不能成立。市场管理监督局出具的责令整改通知书，并不是停业通知，不能办理营业执照的过错应在于上诉人，上诉人不按期支付租金，不按期发放员工工资，不按期支付承包费导致我方损失，所以我方不承担相应的责任。 冯艳芳向一审法院起诉请求：1．解除原、被告签订的《合伙经营协议书》；2．被告退还原告履约保证金50，198.79元；3．被告承担原告因履行承包合同投入的损失90，000元。 于潇、吴雪莲向一审法院反诉请求：1．继续履行2019年10月2日《经营合伙协议书》；2．冯艳芳支付2019年11月至2020年1月的房租费合计38，700元；3．冯艳芳支付2019年10月至2020年1月的承包费60，000元；4．冯艳芳承担违约金100，000元；5．冯艳芳支付2020年4月至2020年8月的承包费75，000元。 一审法院认定事实：2017年3月31日，新疆佳弘房地产开发有限公司（甲方）与吴雪莲（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，合同约定甲方将位于昌吉市××路.7平方米、二层1194.48平方米，合计总建筑面积1229.18平方米的房屋，租赁期限五年，自2017年6月1日至2020年5月31日。2019年4月30日，双方又签订《房屋租赁合同变更协议》，将面积减少至379.18平方米，租赁期限变更为2018年9月1日至2022年8月31日，租金变更为每年155，000元。2018年8月15日，新疆佳弘房地产开发有限公司出具证明一份，证明载明“新疆佳弘房地产开发有限公司与吴雪莲签订位于昌吉市××路.7平方米、二层1194.48平方米，甲方同意该租户可经营炒菜项目，但相关手续由乙方自行办理，甲方同意该租户可以将其租赁面积分租与他人”。2019年10月2日，于潇、吴雪莲（甲方）与冯艳芳（乙方）签订《合伙经营协议书》一份，协议约定，甲方提供给乙方经营位于昌吉市建国西路佳弘蓝山国际商业门面房二层用于经营火锅。甲方将合同中标的门店、附属设施及装饰齐全一并交与乙方经营使用，餐具、餐桌、餐椅、监控、音响、设施设备等相关用具设备，其他设备乙方自己筹备。乙方以承包经营的方式经营该店面，乙方承包经营期限自2019年9月20日起至2020年9月19日止，共一年。乙方向甲方缴纳承包履约金50，000元，须于2019年10月20日前付清。乙方须按月向甲方交纳当月承包费15，000元／月。乙方承包经营期间的水电费、税费、房租费等所有经营所需费用，由乙方按照规定向有关部门或单位缴纳；乙方对甲方提供的房屋场地、设施、厨具等保养、维护的一切费用由乙方承担；在承包期内，乙方自行添置的任何物品的费用自行负担。2019年9月至2019年12月每月1日支付当月承包费至甲方指定账户。2020年1月起按季支付承包费（2020年1月1日支付2020年第一季度承包费45，000元，以此类推，至合同终止为止）。乙方自主经营，自负盈亏。如乙方出现以下情况，将自动终止合同，并全额扣除履约保证金及支付给甲方违约金100，000元：1．经营期间，不履行合同要求；2．迟延交付承包费；3．擅自转让承包或变相转让他人经营的；4．拖欠工资、货款、税费给甲方造成损失的。2019年12月5日，昌吉市市场监督管理局向昌吉市遇见醉辣老火锅饭店（冯艳芳）送达《责令改正通知书》，通知书载明“因你位于建国西路昌吉市遇见醉辣老火锅饭店未取得《营业执照》的行为，违反《无证无照经营查处办法》从事经营活动的规定，现责令在2019年12月12日前改正，限期办理《营业执照》”。2020年1月7日，新疆佳弘房地产开发有限公司向吴雪莲发出《租赁合同解除通知》，通知载明“根据房屋租赁合同第十一条第五款，甲方有权解除《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同变更协议》。截至2020年1月7日，您已逾期18天未缴纳租金，根据合同约定我公司正式与您解除《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同变更协议》…”。冯艳芳向新疆佳弘房地产开发有限公司缴纳2019年7月至9月的房租共计34，441.96元，缴纳2019年10、11月两个月房租共计25，817元。冯艳芳向于潇缴纳15，000元承包费。被告于潇、吴雪莲系合伙关系。“昌吉市遇见醉辣老火锅饭店”的营业执照及食品经营许可证的登记经营者是于潇。一审法院认为，冯艳芳与于潇、吴雪莲签订《合伙经营协议书》，是双方当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，该合同合法有效。关于此协议书是继续履行还是解除的问题，原告提出要求解除此协议，反诉原告要求继续履行此协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。2020年1月7日，新疆佳弘房地产开发有限公司向吴雪莲发出《租赁合同解除通知》，冯艳芳与于潇、吴雪莲签订《合伙经营协议书》中的经营场地无法继续使用，双方签订的《合伙经营协议书》没有继续履行下去的可能，原告的合同目的无法实现，故对于原告主张解除与被告于2019年10月2日签订的《合伙经营协议书》的诉讼请求予以支持。关于原告主张被告返还履约保证金50，198.79元的诉讼请求，原告称代被告缴纳物业费、房租、水费、购买线及电表花费共计50，198.79元即为保证金，被告表示仅认可其中的21，520.35元为保证金，故保证金数额确认为21，520.35元，对于超出部分，不作处理。关于原告主张被告赔偿损失90，000元的诉讼请求，对于原告经营期间产生的人工工资应当由原告自行负担，不属于原告的损失；原告提交广告牌结算清单一张，原告制作广告牌花费10，742元，虽然房屋租赁合同由被告与佳弘房产公司签订，但原、被告约定由原告自行向佳弘房产公司缴纳租金，现因租金未按时缴纳，导致佳弘房产向吴雪莲发出解除合同通知书，从而导致原、被告签订的《合伙经营协议书》无法继续履行，原告的损失应当由其自行负担，对于原告主张被告赔偿损失90，000元的诉讼请求不予支持。关于反诉原告主张反诉被告支付2019年11月至2020年1月的房租费3，870元的诉讼请求，经双方确认，原告已缴纳截至2019年11月25日的房租，2020年1月7日，吴雪莲收到佳弘房产发出的解除租赁合同通知书，自2019年11月26日至2020年1月7日（41天）的房租，应当由反诉被告承担，155，000元／年÷365天×41天=17，411元，对于反诉原告主张反诉被告支付租金中合理的部分予以支持。关于反诉原告主张反诉被告支付2019年10月至2020年1月的承包费60，000元，根据协议约定，反诉被告每月支付承包费15，000元，反诉被告仅向反诉原告支付一个月的承包费即15，000元，自2019年9月20日至2020年1月7日（107天），承包费共计：15，000元÷30天×107天=53，500元，扣除已支付15，000元，反诉被告还需向反诉原告支付承包费38，500元，对于反诉原告主张反诉被告支付承包费中合理的部分予以支持。关于反诉原告主张反诉被告支付2020年4月至2020年8月的承包费75，000元，2020年1月7日，佳弘房产向吴雪莲发出解除合同通知书，后反诉被告也未继续经营，故反诉原告主张反诉被告继续支付承包费没有事实依据，不予支持。关于反诉原告主张反诉被告支付违约金100，000元的诉讼请求，根据合同约定“如乙方出现以下情况，将自动终止合同，并全额扣除履约保证金及支付给甲方违约金100，000元：1．经营期间，不履行合同要求；2．迟延交付承包费；3．擅自转让承包或变相转让他人经营的；4．拖欠工资、货款、税费给甲方造成损失的。”反诉被告未按照合同约定缴纳房租及承包费，反诉被告的行为构成违约。反诉被告认为约定的违约金过高，请求减少，结合原、被告的过错程度及本案的实际履行情况，确认保证金21，520.35元不予退还，违约金不予支持。判决：一、解除原告冯艳芳与被告于潇、吴雪莲于2019年10月2日签订的《合伙经营协议书》；二、驳回原告冯艳芳的其他诉讼请求；三、反诉被告冯艳芳于判决生效之日起十日内向反诉原告于潇、吴雪莲支付房屋租金17，411元；四、反诉被告冯艳芳于判决生效之日起十日内向反诉原告于潇、吴雪莲支付承包费38，500元；五、驳回反诉原告于潇、吴雪莲的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人冯艳芳提交证据：2020年7月10日录音光盘1张、贾文浩证明2份、新疆佳弘房地产开发有限公司物业潘永宏出具证明一份，证实：2019年12月9日于潇让贾文浩将营业的一楼玻璃门锁掉，无法营业。 经质证，于潇对录音的真实性不认可，认为锁门是事实，因前期上诉人冯艳芳说她不营业了，要求撤回设备，要把设备卖掉，我拒绝出售设备。对证明的真实性无法确认，证明的内容认可。吴雪莲对录音证据的真实性及内容不认可，对证明中的内容不认可，提出贾文浩是上诉人的员工。 因录音与本案的待证事实并无关联性，本院对录音的效力不予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。据此，出具证明的证人未出庭接受质询，本院对证明的效力不予确认。 被上诉人于潇、吴雪莲未提交新证据。 本院依职权向昌吉市行政审批局送达协助调查通知书核实办理营业执照的情况，该局回复一个营业场所可以办理多个营业执照，涉案地址办理了2个营业执照，及2019年上诉人冯艳芳办理过其他营业执照。 经质证，上诉人冯艳芳对该证据真实性、合法性、关联性均认可，提出因新疆佳弘房地产开发有限公司未提供租赁合同导致其无法办理营业执照。被上诉人于潇对该证据真实性、合法性、关联性均认可，认为上诉人应当找我方协助办理执照。被上诉人吴雪莲对该证据真实性、合法性、关联性均认可，认为承包给上诉人时明确告知过，需要办理执照的时候我方会予以配合，但是上诉人并未要求我方协助办理执照。本院对该证据的效力予以确认。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。另查明，一审诉状的送达日期为2020年5月8日。 本院认为，本案的争议焦点：1．合同解除时间如何确定；2．租金、承包费数额如何认定及保证金应否退还。 上诉人冯艳芳与被上诉人于潇、吴雪莲签订《合伙经营协议书》，是双方当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，该合同合法有效。 根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。本案中，上诉人冯艳芳直接以提起诉讼的方式主张解除涉案协议，属于法定解除的情形，故根据上述规定，协议书解除的时间应当以起诉状副本送达对方时确定，即2020年5月8日。同时根据该法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故对于房租及承包费均应计算至2020年5月8日，一审确定的解除时间为2020年1月7日已早于上述日期，但被上诉人于潇、吴雪莲并未提出异议，属于对自身诉讼权利的处分，故本院对一审认定的房屋租金及承包费数额予以维持。上诉人冯艳芳主张以2019年12月9日不能营业之日计算解除时间的意见并无法律依据，故本院对上诉人冯艳芳的该上诉理由不予支持。 关于保证金应否退还的问题。本案合同解除的原因系涉案经营场所被收回，无法继续使用经营，而房屋被收回的原因系未按时缴纳新疆佳弘房地产开发有限公司的租金造成，上诉人主张其未按约定缴纳12月份的租金及承包费系由于无法办理营业执照，但在双方签订的协议书中并未约定办理营业执照的内容，故上诉人冯艳芳主张被上诉人于潇、吴雪莲存在违约行为并无依据，一审认定上诉人未按时缴纳房租及承包费，属于违约，并结合合同约定的内容认定保证金不予退还的意见并无不当。另，关于上诉人冯艳芳申请本院对新疆佳弘房地产开发有限公司2018年8月15日出具的证明核实并调取证据，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”。第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”。因上诉人冯艳芳该调证申请不因客观原因不能自行收集的证据的情形，且双方在协议中并未约定营业执照办理情况，无调查收集的必要，故本院对上诉人冯艳芳的该申请不予准许。 综上所述，冯艳芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,123元，由上诉人冯艳芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李静蓉 审 判 员 庄艳梅 审 判 员 李 娟 二〇二〇年十一月二十八日 法官助理 马 恒 书 记 员 吕佳丽