山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12366号 上诉人（原审被告）：山东自立幕墙工程有限公司，住所地山东省莱州市平里店北。 法定代表人：所世刚，经理。 委托诉讼代理人：任建伟，山东文景律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘玉国，男，1986年8月23日出生，汉族，住山东省菏泽市巨野县。 委托诉讼代理人：刘川，山东盈涛律师事务所律师。 原审第三人：刘海成，男，1979年4月23日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：魏现兰，上海锦天成（青岛）律师事务所律师。 上诉人山东自立幕墙工程有限公司（以下简称幕墙公司）因与被上诉人刘玉国及原审第三人刘海成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东自立幕墙工程有限公司的委托诉讼代理人任建伟、被上诉人刘玉国的委托诉讼代理人刘川、原审第三人刘海成的委托诉讼代理人魏现兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东自立幕墙工程有限公司上诉请求：1.撤销平度市人民法院（2020）鲁0283民初8091号民事判决书；2.依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院事实认定不清。上诉人于2018年5月份将承揽的平度市万汇创业园玻璃幕墙安装工程分包给第三人刘海成，为赶工程进度，未签订承包合同即由刘海成开始施工，上诉人于2018年5月28日支付给刘海成工程款10,000元。在刘海成施工过程中，上诉人与刘海成于2018年6月23日补签了《万汇玻璃幕墙安装承包合同》，该合同约定了承包细节，包含了被上诉人等人已经进行施工的工程部分，即以书面形式对5月份刘海成进场施工进行了确认并将工程转包进行了延续，一审庭审中也查明上诉人支付给刘海成的10,000元为涉案工程款，且工程总价款中也包含了2018年6月23日之前被上诉人在工地施工的零工工资，至于刘海成进场时是否雇佣工人、雇佣了谁，上诉人并不知情，上诉人也从未委托刘海成雇佣他人，以上证据及事实已足以认定上诉人与刘海成之间工程转包已形成既定法律关系，被上诉人是承揽方，双方系承揽关系而非委托关系。一审法院以上诉人不能提供证据证明在2018年6月23日签订合同签就将工程实际分包给第三人刘海成为由确认上诉人与刘海成之间系委托关系，与被上诉人之间是雇佣关系，是错误的。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”、第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，上诉人与第三人之间于2018年6月23日签订了书面合同，但在签字盖章之前，第三人组织工人进场施工，履行合同主要义务，上诉人也履行了支付工程款的义务，双方对应当履行的主要义务都予以接受，故上诉人与第三人之间的工程承包合同已经成立并生效。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”规定，被上诉人的损失应当由第三人刘海成承担。综上，原审法院事实认定不清、法律适用错误，请求撤销原审判决，依法予以改判或发回重审。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚、责任承担主体正确，但是判决被上诉人承担40%的责任明显偏重。 刘玉国向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告赔偿各种损失10,000元，在诉讼过程中变更为260,751.56元；2.依法判令被告承担鉴定费、财产保全费、案件受理费等诉讼费用。事实和理由：2018年6月，被告雇佣原告等多人从事平度市创业园室外玻璃幕墙安装工作。2018年6月19日，因被告提供脚手架问题，原告在安装玻璃墙时，从高处摔下，腰部着地，到平度市当地医院就诊2日后，转院至青岛大学附属医院就诊。经诊断，原告腰椎骨折、肩胛骨骨折，并于2018年6月26日进行胸腰椎后路切开复位固定手术，经治疗现已出院。被告未予赔偿，费用全由原告自己支付。青岛青大司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限、护理人数、误工期限等作出鉴定。请求判如所请。 一审法院认定事实：2017年7月12日，被告承揽平度市万汇创业园玻璃幕墙安装工程（位于平度市重庆路与新台路交叉路口西北角建筑物），2018年被告曾经找到另一帮施工队协商承包该工程，因为他们的技术无法达到工程的要求，后又联系到了第三人刘海成。在被告与第三人协商承包该工程期间，被告委托第三人刘海成找到老家的原告及韩某、刘某、李志刚、刘法银等人，于2018年6月15日来到平度，2018年6月16日进入该工程施工现场开始工作，每人每天240元工资。2018年6月19日，刘玉国在施工现场（平度市重庆路与新台路交叉路口西北角建筑物的东南角入门走廊北侧自东往西入口2-3米处）焊接钢结构玻璃幕墙连接点时，从脚手架第二层（离地面高3.5米左右）处跌落受伤（当时只戴安全帽，未系安全绳等其他安全防护措施）。原告当即被送往平度市中医医院住院治疗。中医诊断：骨折，外伤头疼，气滞血瘀。西医诊断：腰1椎体骨折，头皮裂伤，脑震荡，双肩部外伤。住院治疗2天未愈转院，医嘱：建议继续住院正规治疗。花医药费4,471.7元，2019年7月31日到平度市中医医院复诊花医药费16元，合计4,487.7元。原告于2018年6月21日转入青岛大学附属医院住院治疗，诊断为：腰椎骨折，肩胛骨骨折。行胸腰椎后路切开复位内固定术。2018年7月2日好转出院。住院12天，花医药费47,589.1元。2018年9月4日巨野县居民医保异地就医报销医药费12,642.92元。出院医嘱：1、手术后14天视切口愈合情况拆线，定期换药┅4、出院后6周卧床休息为主，1月、3月、6月、12月后骨科门诊复诊。5、如有不适，我科随诊。2019年5月20日，原告又入住青岛大学附属医院住院治疗，行腰椎内固定取出术。2019年5月24日出院，住院5天，花医药费9,454.04元，门诊及复诊花医药费1,004.64元，合计10,458.68元。2019年10月24日，经青岛青大司法鉴定所鉴定，鉴定意见：（一）、刘玉国因外伤致脊柱损伤为伤残十级。（二）、刘玉国护理期限建议为70-90天，护理人数建议为住院期间2人护理，出院后1人护理，误工时间建议为150-180天。花鉴定费2,080元。刘玉国与韩艳玲（公民身份号码：）系夫妻关系，生育女儿刘浩然（公民身份号码：）。刘法银（公民身份号码：）与刘黄氏（公民身份号码：）系夫妻关系，共生育三个子女。分别为：刘海成（公民身份号码：），刘玉国（公民身份号码：），刘庆平（公民身份号码：）。 另查明，2018年6月23日，山东自立幕墙工程有限公司（甲方、发包单位）与第三人刘海成（乙方、承包人）签订《万汇玻璃幕墙安装承包合同》，工程名称：平度市创业园玻璃幕墙工程；工程地点：平度市世纪大道1号；工程承包范围：工地所有的铝合金玻璃幕墙、钢结构玻璃幕墙、铝单板、雨棚；承包方式：包清工、包工期、包质量的方式由乙方承包（含材料搬运，安装、制作，切割片、所用工具、宿舍水电等施工所有的费用）。工程量：按实际施工面积进行结算。工程单价：铝合金玻璃幕墙每平方105元，钢结构玻璃幕墙每平方135元，铝单板每平方80元，雨棚每平方120元。合同期限：自2018年6月23日至2018年8月30日完成（脚手架工期是6月23日-8月22日）。甲方责任与义务：2、甲方负责现场建筑装饰幕墙上使用的一切材料；3、本合同生效后，甲方负责向乙方提供建筑施工安装要求、质量要求等技术交底工作，并交纳建筑施工伤害险。还约定：本合同自双方签字或者盖章之日起生效。合同签订日期：2018年6月23日，甲方盖有山东自立幕墙工程有限公司项目专用章并有委托代理人于景浩的签字；乙方刘海成签字。2018年5月28日，幕墙公司通过银行转账给第三人刘海成款10,000元。幕墙公司与第三人刘海成工程结算明细记载：工程总款584,549.65元。包括：1、铝单板价款226,628元；2、雨棚价款19,680元；3、明框玻璃幕墙价款101,699.85元；4、地弹门价款5,490元；5、钢结构玻璃幕墙价款216,010.8元；6、铝合金平开门价款401元；7、零工：61个，每个240元，价款14,640元（包括2019年6月23日之前原告及韩某、刘某、李志刚、刘法银等人的零工工资每天每人240元）。第三人刘海成从幕墙公司处支取工程款总计515,902元，包括：2018年已支取396,750元（包括：2018年5月28日幕墙公司通过银行转账给第三人刘海成款10,000元）；6月-19年1月房租、水电费2,287元；2018年底付款56,865元；2019年3月12号王旭庆代付30,000元；2019年9月5号30,000元。 一审法院认为，本案争议的焦点：一、原告的伤害，山东自立幕墙工程有限公司和第三人刘海成谁是责任的主体，应当承担赔偿原告损失的责任及比例问题。二、原告主张的损失问题。 焦点一、原告的伤害，山东自立幕墙工程有限公司和第三人刘海成谁是责任的主体，应当承担赔偿原告损失的责任及比例问题。根据证人韩某、刘某出庭证明的事实和原告及二证人到受伤现场指认其工作地点、原告受伤的时间和地点的事实，及平度市急救中心医院急救病例、平度市中医医院病例记载原告的受伤时间、地点事实，病例记载原告的当时自述事实。一审法院确认，2018年6月19日，刘玉国在施工现场（平度市重庆路与新台路交叉路口西北角建筑物的东南角入门走廊北侧自东往西入口2-3米处）焊接钢结构玻璃幕墙连接点时，从脚手架第二层（离地面高3.5米左右）处跌落受伤的事实，一审法院予以确认。 在幕墙公司与第三人刘海成协商承包涉案工程期间，幕墙公司于2018年5月28日通过银行转账给第三人刘海成款10,000元。刘海成找到老家的原告及韩某、刘某、李志刚、刘法银等人为幕墙公司从事涉案工程的施工工作，他们于2018年6月15日来到平度，2018年6月16日进入该工程施工现场开始工作，每人每天240元工资。幕墙公司辩称，涉案工程已于2018年5月份实际分包给了第三人刘海成，2018年6月23日双方补签了《万汇玻璃幕墙安装承包合同》。第三人刘海成不认可被告的该主张。因幕墙公司与第三人刘海成于2018年6月23日签订了《万汇玻璃幕墙安装承包合同》，合同明确约定合同于2018年6月23日双方签字盖章生效，并未就承包之前发生在涉案工地的事故约定在合同中。虽然幕墙公司于2018年5月28日通过银行转账给第三人刘海成款10,000元，但幕墙公司不能提供证据证明在2018年6月23日签订合同前就已经将该工程实际分包给了第三人刘海成。对被告的该主张，一审法院不予确认。证人韩某、刘某出庭证实：在此期间，由幕墙公司的负责人于景浩安排原告及韩某、刘某、李志刚、刘法银在涉案工程工地具体工作。一审法院确认在合同生效前，幕墙公司与第三人刘海成存在委托关系，原告与幕墙公司存在雇佣关系。山东自立幕墙工程有限公司则为原告工作时受伤应承担责任的主体，对原告的伤害应当承担赔偿责任。原告未取得高处作业证，但从事3.5米左右的高处作业，并且只戴有安全帽而没有其他安全保护措施，并且没有尽到安全注意义务，致使原告发生受伤事故。则原告存在较大的过错责任，应当减轻幕墙公司的赔偿责任，幕墙公司应承担原告损失的60%为宜。 焦点二、原告主张的损失问题。原告主张要求赔偿的损失：1、医疗费49,892.56元（医药费总额62,535.48元-医保报销12,642.92元），有医药费单据为证，一审法院予以确认。2、原告主张交通费1,000元，一审法院酌定800元为宜。3、原告主张住院伙食补助费100元/天×19天=1，900元，证据充分，一审法院予以确认。4、鉴定机构鉴定的护理天数为70-90天，一审法院酌定80天为宜。原告主张护理费过高，应当为102.66元/×19天×2（人）+102.66元/天×61天=10,163.34元。5、误工费，鉴定机构鉴定的误工费天数150天-180天，一审法院酌定165天为宜，原告主张的误工费过高，应当为102.66元/天×165天=16,938.9元。6、鉴定费2,080元，有鉴定费发票为证，一审法院予以确认。7、原告主张精神损害抚慰金3,000元，合理合法，一审法院予以确认。8、原告主张的伤残赔偿金20年×50,817元/年×10%=101,634元，不超出法律规定，一审法院予以确认。9、原告主张被扶养人（父亲刘法银、母亲刘黄氏、儿子刘浩然）抚养费，32,890元/年×7年×10%+32,890元/年×10年×10%÷3（人）+32,890元/年×11年×10%÷3（人）=46,046元，不超出法律规定，一审法院予以确认。合计232,454.8元。幕墙公司应当赔偿刘玉国损失为：232,454.8元×60%=139,472.88元；刘玉国主张要求幕墙公司赔偿损失超出上述部分，证据不足，一审法院不予支持。 判决：一、被告山东自立幕墙工程有限公司赔偿原告刘玉国损失139,472.88元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘玉国的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：刘玉国在劳务过程中受伤，雇佣刘玉国的是上诉人山东自立幕墙工程有限公司还是原审第三人刘海成，上诉人山东自立幕墙工程有限公司、原审第三人刘海成谁应该承担雇主责任。依据我国相关法律规定，劳务人员在从事劳务过程中受伤的，接受劳务的一方应承担赔偿责任；劳务人员因故意或重大过失致自已受到伤害的，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，山东自立幕墙工程有限公司与原审第三人刘海成在2018年6月23日签订了《万汇玻璃幕墙安装承包合同》，山东自立幕墙工程有限公司将玻璃幕墙、雨棚等安装工程交由原审第三人刘海成施工，结算方式为按实际施工面积计算┅双方之间形成建设施工合同关系。原审第三人刘海成在签订合同之前，召集刘玉国等人进场施工，刘玉国干活时受伤。上诉人山东自立幕墙工程有限公司主张原审第三人刘海成提前进场，刘玉国是受雇于原审第三人刘海成，原审第三人刘海成应承担雇主责任。从现有证据分析，上诉人山东自立幕墙工程有限公司的上述主张不成立，理由如下：一是上诉人山东自立幕墙工程有限公司未提交证据证明其与原审第三人刘海成签署的施工合同工程量包含合同签署之前的工程量，相反，各方当事人均认可合同签署之前的工程是按每人每天240元单独结算的，上诉人山东自立幕墙工程有限公司将费用结算给原审第三人刘海成，原审第三人刘海成将这部分费用支付给干活的人员。二是证人韩某、刘某证实事发时负责现场管理的人员是幕墙公司的工作人员，上诉人山东自立幕墙工程有限公司未提交证据证明原审第三人参与了现场施工管理。综上，原审第三人刘海成只是受上诉人山东自立幕墙工程有限公司委托召集人员干活，未从中额外获取收益，其与刘玉国等人之间不存管理与被管理的雇佣关系；原审认定上诉人山东自立幕墙工程有限公司与刘玉国之间存在雇佣关系，刘玉国在劳务过程中受伤，上诉人山东自立幕墙工程有限公司承担雇主责任正确，本院予以维持。同时，原审考虑到刘玉国在干活时未尽到安全注意义务，亦有一定过错，原审判令由其自负40%的责任正确，本院不作调整。 综上所述，山东自立幕墙工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3086元，由上诉人山东自立幕墙工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 张好栋 审判员 范黎强 二〇二〇年十一月十八日 书记员 姜丽丽