西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终642号上诉人（原审被告）：西藏鼎鑫建筑工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市城**北京西路（当巴路）苹果苑******，统一社会信用代码915400006868467395。法定代表人：黄大明，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱祥昆，西藏雪成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔海彬，男，1969年3月18日出生，汉族，打工，现住河南省汝州市。委托诉讼代理人：范洪义，广东鸿浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建新，男，1969年11月12日出生，汉族，职业及现住址不祥。上诉人西藏鼎鑫建筑工程有限公司（以下简称西藏鼎鑫公司）因与被上诉人乔海彬、王建新财产损害赔偿纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西藏鼎鑫公司的委托诉讼代理人朱祥昆、被上诉人乔海彬及其委托诉讼代理人范洪义到庭参加诉讼。被上诉人王建新经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。西藏鼎鑫公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初799号民事判决书第一项判决。2.被上诉人乔海彬承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：第一，一审法院认定基本事实错误，适用法律不当。首先，上诉人西藏鼎鑫公司承租被上诉人乔海彬的压路机，被上诉人王建新系被上诉人乔海彬雇佣的司机。上诉人西藏鼎鑫公司作为承租方，只对压路作业任务具有指挥的权利，被上诉人王建新实际使用、管理、控制压路机。事件发生时，因被上诉人王建新将压路机停在一处坡头，导致压路机发生下滑溜车，直至掉入江中。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十五条的规定，应由雇主被上诉人乔海彬自行承担责任。其次，被上诉人乔海彬提交的证据《事情经过》，为被上诉人王建新书写。被上诉人王建新作为一审被告并未出庭，二被上诉人之间存在雇佣关系，本就与案件有利害关系。一审法院仅以与被上诉人王建新微信核实，就对该证据的真实性、合法性和关联性予以采纳，证据认定不当，上诉人不服。第二，被上诉人乔海彬应当承担举证不能的后果。一审法院以上诉人西藏鼎鑫公司未举证证明被上诉人王建新牵引车辆属于个人行为，从而作出判决，属适用法律错误。本案中，认定被上诉人王建新牵引车辆是否经工地带班黄队长同意是必须核查清楚的问题。1.在起诉书状中，被上诉人乔海彬主张被上诉人王建新牵引车辆是经过工地带班黄队长同意，按照“谁主张、谁举证”的一般原则，应当承担被上诉人王建新牵引车辆是经过工地带班黄队长同意的举证责任，否则应当承担不利后果。但一审法院错误要求“上诉人西藏鼎鑫公司对被上诉人王建新牵引车辆的行为属于个人行为”承担举证责任，属适用法律错误。2.被上诉人乔海彬提交的转让协议、产品合格证以及中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单等证据，只能证明被上诉人乔海彬从案外人来海合处购买过压路机，并不能证实购买的压路机与本案压路机系同一机具及实际损失。乔海彬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人西藏鼎鑫公司的全部诉请。被上诉人王建新提出书面答辩意见称，事发当天，其受带工黄队长指挥将压路机停放在坡上，准备帮忙牵引小货车，不料压路机滑入江中。《事情经过》也是由黄队长代写，其本人签名。一审判决其承担20%的赔偿责任，其虽有过失，但听命于工地黄队长的安排，有些冤枉。乔海彬向一审法院起诉请求：1.判决二被告向原告赔偿压路机损失188 000元，交通费、住宿费4000元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：1.2018年5月10日，原告乔海彬从案外人来海合处购买SR22MA压路机一台，价格188 000元，该压路机的出厂时间为2016年。2.2018年，被告西藏鼎鑫公司租赁原告乔海彬的该压路机在那曲市索县G317（K1640+500）至江达乡公路改建工程进行压路作业，双方已结清压路机租赁费。3.原告乔海彬雇佣被告王建新前往该工地进行压路作业。4.被告王建新将压路机停在一处坡头下车后，压路机发生下滑溜车，掉入江中。5.经一审法院庭后向被告王建新核实，其在涉案工地驾驶压路机时，尚未取得相关特种作业操作证。一审认为，本案争议的问题为：二被告的行为是否对原告乔海彬的财产（压路机）造成了损失及应当承担的损失数额。一、本案中，虽然原告乔海彬提交的证据并不足以证明被告西藏鼎鑫公司在涉案事故中指使被告王建新牵引车辆，但被告西藏鼎鑫公司作为压路机的承租人，对压路机负有妥善使用的义务，且其作为工程施工方，对工程各项作业更负有监督、管理、控制、指挥的义务。被告西藏鼎鑫公司没有举证证明被告王建新牵引车辆属于个人行为，应当承担举证不能的不利后果。故被告西藏鼎鑫公司承租原告乔海彬的压路机在工地进行作业时，其没有尽到妥善使用压路机和严格的监管、指挥工程作业的义务，导致涉案事故的发生，应当对原告乔海彬遭受的财产损失承担主要责任。二、原告乔海彬与被告王建新系雇佣关系，被告王建新作为雇员不具备压路机操作资格，依然驾驶压路机而发生事故，其存在过错；原告乔海彬作为雇主，在选任雇员过程中亦存在选任过失，应当对其自身遭受的财产损失承担责任。结合本案实际情况及各方当事人的过错程度，对于损失承担比例，以原告乔海彬承担30%、被告西藏鼎鑫公司承担50%、被告王建新承担20%为宜。针对原告乔海彬以其购买压路机的价格主张188 000元损失。压路机在使用后必然导致其使用价值的折损，而涉案压路机已灭失，无法对压路机的现有价值作出司法鉴定。故综合压路机的出厂时间、原告购买压路机的价格和购买时间、压路机的通常使用年限（10年），酌情核算164 500元为压路机损失，被告西藏鼎鑫公司应当承担的压路机的损失为82 250元，被告王建新应当承担的压路机损失为32 900元。原告乔海彬主张的交通费、住宿费4000元，因其未提交任何证据予以证明，故不予支持。判决：一、被告西藏鼎鑫建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内向原告乔海彬赔偿压路机损失82 250元；二、被告王建新自判决生效之日起五日内向原告乔海彬赔偿压路机损失32 900元；三、驳回原告乔海彬的其他诉讼请求。案件受理费4 140元，依法减半收取2 070元，由西藏鼎鑫建筑工程有限公司负担887元，由被告王建新负担355元，由原告乔海彬负担828元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，双方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。本院认为，经庭审，本案争议焦点归纳为：1.被上诉人乔海彬作为雇主，是否应为其雇员王建新致其所有的压路机灭失，自行承担责任。2.被上诉人王建新与被上诉人乔海彬系雇佣关系，与本案具有利害关系，其以微信方式提供的证言，是否能作为认定案件事实的依据。3.按照举证责任分配原则，被上诉人乔海彬是否应承担被上诉人王建新牵引车辆，不属于个人行为的举证责任及举证不能的不利后果。4.被上诉人乔海彬提交的证据材料能否证明其实际损失。关于争议焦点一，本案为侵权责任损害赔偿案件，侵权责任法上的一般归责原则为过错责任原则。被上诉人乔海彬雇佣被上诉人王建新驾驶压路机，双方形成雇佣关系。被上诉人乔海彬雇佣被上诉人王建新时，并未审查被上诉人王建新是否具有压路机特种作业操作证等相应资格，导致不具备压路机操作资格的被上诉人王建新不当操作压路机，发生压路机灭失的事故，被上诉人乔海彬在选用雇员的过程中，存在选任过失，对压路机灭失存在一定过错，应当承担相应责任；被上诉人王建新不具有压路机特种作业操作证，不当操作压路机致被上诉人乔海彬所有的压路机灭失，对损害后果的发生，也存在一定过错，应当对压路机灭失的财产损害承担相应责任。上诉人西藏鼎鑫公司提出的根据侵权责任法第三十五条的规定，应由作为雇主的被上诉人乔海彬自行承担财产损害责任的主张，与侵权责任法对侵权行为人，按照过错大小，承担相应责任的规定不符，不能成立。关于争议焦点二，被上诉人王建新与被上诉人乔海彬虽属于雇佣关系，但在本案中，二人均系与本案有法律上利害关系的当事人，被上诉人王建新并非被上诉人乔海彬的证人，其书写的《事情经过》属于当事人陈述，而非证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一项“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；……” 的规定，虽然被上诉人王建新书写并提交的《事情经过》不能单独作为定案的依据，但一审并非只依据《事情经过》认定案件事实及作出判决，故上诉人西藏鼎鑫公司提出的一审仅依据未出庭的证人王建新的《事情经过》作出判决，认定证据不当的主张，与客观事实不符，不能成立。关于争议焦点三，本案中，上诉人西藏鼎鑫公司以接受被上诉人王建新驾驶、操作压路机的方式，实现对出租人被上诉人乔海彬的压路机的租赁、使用、收益的承租权。根据侵权责任法第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，接受劳务一方的归责原则为推定过错责任。上诉人西藏鼎鑫公司作为接受劳务一方按照推定过错责任的归责原则，应当依法承担对财产损害后果的发生，不具备过错的举证责任。上诉人西藏鼎鑫公司作为压路机的承租人，对压路机负有妥善使用的义务，且其作为工程施工方，对工程各项作业更负有监督、管理、控制、指挥的义务，因其未提供证据证明被上诉人王建新牵引车辆属于个人行为，其对损害后果的发生不具备过错，故其应当承担举证不能的不利后果。上诉人西藏鼎鑫公司提出的一审法院错误要求“上诉人对被上诉人王建新牵引车辆的行为属于个人行为”承担举证责任，属适用法律错误的主张，缺乏法律依据，不能成立。关于争议焦点四，被上诉人乔海彬为证明其灭失的压路机的价值，向法院提交了转让协议、产品合格证、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单等证据，根据侵权责任法第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，被上诉人乔海彬已经完成了对其受侵权行为侵害的财产损失价值的举证责任。上诉人西藏鼎鑫公司提出该相关证据，不能证明被上诉人乔海彬的实际损失的反驳意见，应当举证证明反驳意见成立，但其并未提交相应证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人西藏鼎鑫公司的该项上诉请求及事由，缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，西藏鼎鑫建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4 140元，由上诉人西藏鼎鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   高 小 红审  判  员   尼玛央宗审  判  员   索朗德吉二○二○年十一月十六日法 官 助 理   索朗卓玛书  记  员   旦增措姆