江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1746号上诉人（原审被告）：李中考，男，1963年10月19日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：徐洪辉，江苏尚扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张彬，女，1965年11月29日生，汉族，住连云港市海州区。原审被告：王雪香，女，1966年10月10日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：徐洪辉，江苏尚扬律师事务所律师。上诉人李中考因与被上诉人张彬、原审被告王雪香民间借贷纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李中考上诉请求：1.撤销连云港市连云区法院（2019)苏0703民初2635号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定事实不清。被上诉人在一审起诉书中称，上诉人向其借款728000元，利息931840元（已经偿还利息100000元），本息相加共计1659840元，而上诉人出具的还款记录上表明，上诉人已经连本带利向被上诉人支付了1684989元，还款数额与被上诉人所诉基本吻合。但是一审判决却将上诉人偿还借款与被上诉人刷上诉人信用卡混为一谈，从而认定上诉人还款系转付的被上诉人刷信用卡的钱，掩盖了上诉人偿还借款的事实。首先，被上诉人张彬确实曾经在上诉人与他人合伙开办的公司使用信用卡进行消费，没有证据表明张彬系刷信用卡套现；其次，即便是张彬进行了套现，其提供的消费记录上也没有张彬本人的身份证号记载，不能确定就是本案的被上诉人，上诉人偿还借款的时间和数额与张彬刷信用卡的时间和数额根本不相吻合，一审判决却认定周某、赵某2和刷信用卡的时间、金额与上诉人还给张彬借款的时间、金额相吻合无事实和法律依据，且李中考与周某、赵某2和套刷信用卡不应在本案中一并处理。2.一审判决适用法律错误。一审判决判令上诉人偿还被上诉人借款本金728000元（借款本金190000元从2013年8月20日起计息至实际偿还之日止，借款本金310000元从2013年9月26日起计息至实际偿还之日止，借款128000元、100000元从2019年11月13日起计息至实际偿还之日止，按照上述期限计算的利息，应扣除已经支付的利息100000元），如果上诉人偿还的1684989元不是借款，那么已经偿还的100000元一审法院认定为利息有何依据？《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负数笔相同种类的全部债务，应优先冲抵已到期的债务，即便是该100000元认定为还款，也应该优先冲抵728000元借款的本金，而不是所谓的“利息”。3.本案程序违法。一审期间周某作为张彬的诉讼代理人参加诉讼违反了法律规定。张彬答辩称，本案事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。借钱在先刷信用卡在后，不存在套用信用卡资金进行民间借贷的情况。在李中考偿还100000元时，明确说明的利息。周某作为一审代理人，有委托书，一审法官也在庭审中作出说明，上诉人当时也表示了认可。王雪香述称，张彬与李中考就借款约定了利息。张彬在海州法院有三个民间借贷案件均有利息。本案存在着套用信用卡资金。张彬向一审法院起诉请求：判令李中考、王雪香共同偿还张彬借款本金人民币728000元及利息（利息自借款之日起至实际偿还之日止，按照月息2分计算，扣除李中考已付利息100000元）。一审法院认定事实：张彬与李中考相识多年。2013年8月20日，李中考向张彬借款人民币190000元，张彬通过银行汇款的方式将该款支付给李中考，李中考收到该款后，向张彬出具借条，该借条载明：“今借张彬现金壹拾玖万元整（190000.00）人民币。（每月利息2分）”；2013年9月24日，张彬通过银行汇款的方式支付给李中考人民币310000元。李中考收到该款后，于2013年9月26日向张彬出具借条，该借条载明：“今借张彬现金人民币叁拾壹万元整。（310000）（月利息2分）；2014年6月20日，张彬通过银行汇款的方式支付给李中考人民币128000元，张彬主张该款是李中考向其借款，李中考没有向张彬出具借款借条；李中考先是抗辩该款可能是张彬让其购买东西，后又辩称是张彬用于承接工程，由于工程没有承接到，其已经以现金的方式还给张彬了，对此，李中考没有提供证据加以证明；2014年6月26日，李中考向张彬借款人民币100000元，并向张彬出具借款借条，李中考认可已经收到张彬出借的该100000元借款，辩称该借款100000元没有约定利息，张彬提供的借条原件上“（每月3千）3分”系张彬后添加的。张彬在向一审法院提起诉讼时，向一审法院提交的该借条复印件上没有“（每月3千）3分”字样。张彬承认该借条原件上的“（每月3千）3分”字样，是其在提起诉讼计算利息时，其自己后添加的。上述借款均没有约定还款期限。李中考认可其向张彬的借款系用于经营花卉公司资金。李中考与王雪香系夫妻关系。李中考于2019年5月16日支付给张彬人民币100000元，李中考主张该款是张彬向其借款，没有提供相关证据予以证明；张彬主张该款是李中考向其借款多年没有偿还，经其催要，李中考支付的部分借款利息。另查明，李中考提供的其于2014年10月2日至2015年12月9日以其工商银行尾号8599向张彬汇款的时间；2015年5月8日至2019年5月16日以其工商银行尾号2275向张彬的汇款时间，晚于张彬使用其自己信用卡和张彬使用周某、赵某2和的信用卡在李中考POS机上刷卡的时间1-5天，特别是从2015年6月26日起至2016年12月27日止，张彬及周某、赵某2和的信用卡在李中考POS机刷卡时间与李中考向张彬及周某的借记卡汇款时间，扣除1-5天不等时间，相吻合，且汇款数额在扣除刷卡费用后，也相吻合。张彬及周某、赵某2和通过李中考POS机刷卡总数额为人民币2351660元，李中考在扣除刷卡费用后汇给张彬款项为1684989元，汇给周某款项为616569.85元，合计汇款总额为人民币2301558.85元，张彬及周某、赵某2和在李中考处的信用卡刷卡数额与李中考汇款给张彬和周某的汇款数额仅相差50101.15元，刷卡数额与汇款数额基本吻合。张彬认可李中考对刷卡数额除汇款之外，有给付现金的事实。李中考没有提供其他的给付张彬款项的证据。张彬提供的其于2019年4月份至2019年10月份与李中考短信记录中显示，张彬向李中考催要款项时，李中考向张彬承诺尽快向银行贷款或者出卖其自己房产偿还张彬款项。在诉讼中，张彬申请诉讼保全，一审法院依法裁定保全了李中考的财产。张彬向一审法院交纳保全费5000元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。人民法院审理民间借贷纠纷案件，应当从借贷双方是否存在借贷合意、出借人的经济能力、出借款项是否交付、借贷双方的约定是否符合法律规定等方面进行全面审查。本案中，李中考向张彬借得款项后，向张彬出具了借款借条，说明借贷事实实际发生，张彬履行了出借款项的义务。对于张彬2014年6月20日汇款给李中考的128000元，张彬主张该汇款系李中考向其借款，李中考当时没有出具借款借条，而李中考对该笔款项先是抗辩可能是张彬让其购买东西，后又辩称是张彬叫其用于对外承接工程，由于工程没有承接到，其已经以现金的方式返还给了张彬，没有提供证据加以证明，后又抗辩该款是在张彬的蒙骗下连同其他借款一并偿还给了张彬，李中考无证据证明其是在张彬的蒙骗下，连同其它借款向张彬偿还了该笔款项。李中考对该笔款项的抗辩，前后说法不一，相互矛盾，且对该笔款项，没有提供是其与张彬其他经济往来的相关证据，故一审法院综合认证该笔款项系李中考向张彬的借款。张彬与李中考对借款利息的约定，不违反国家法律的规定，一审法院依法予以确认。法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。2014年6月20日的128000元借款，张彬无证据证明对该笔借款约定利息；2014年6月26日的借款100000元，张彬承认该借款借条上利息的约定，是其在提起诉讼时，其自己后添加的，说明借贷行为发生时，借贷双方对利息没有约定。张彬要求李中考承担该两笔借款期间的利息，没有事实依据，也不符合法律规定，一审法院依法不予支持。张彬对该两笔借款利息的主张应从其提起诉讼之日（2019年11月13日）起，按照年利率6%计算。对于2019年5月16日李中考支付给张彬的100000元，李中考主张该笔款项是张彬向其借款，由于在该期间张彬在不断地向其催要借款，其也在承诺偿还张彬借款，在该情形下，其抗辩该笔款项是其出借给张彬的款项，不符合常理，其也没有证据证明该款是张彬向其借款。李中考抗辩该100000元是张彬向其借款，不能成立，一审法院不予采信。借贷双方对借款有利息约定的，借贷双方对已经偿还的款项为借款本金还是利息有争议的，应按先偿还利息处理，故李中考于2019年5月16日支付给张彬的该100000元，一审法院依法认定是李中考偿还张彬的借款利息，该部分利息应在李中考应付张彬的利息中予以扣除。王雪香与李中考虽为夫妻关系，但涉案借款系李中考与他人合伙经营公司使用，张彬无证据证明涉案借款系用于其夫妻家庭共同生活，同时也没有证据证明王雪香系共同借款人，张彬要求被告王雪香承担偿还涉案借款本息，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。李中考提供的其向张彬支付款项的银行流水清单，与张彬使用周某、赵某2和以及其自己的信用卡通过李中考的POS机刷卡的时间、数额基本相符，本案中，李中考除在本案中提供的其向张彬汇款的银行流水清单外，没有提供其他的向张彬支付款项的证据。故李中考提供的通过其银行账号支付给张彬的款项，应是李中考将张彬的信用卡刷卡款项转付给张彬的款项，不是李中考偿还张彬的涉案借款本息。李中考直至2019年10月份，在张彬不断向其催要借款时，还向张彬表示歉意，并承诺将向银行借款或出卖自己的房产偿还张彬的款项，故李中考抗辩其通过银行汇款的方式从2014年10月2日起至2019年5月16日止，已经将所借张彬涉案借款本息还清，不能成立。涉案借款借贷双方没有约定明确的还款期限，张彬可随时向李中考主张权利，现张彬要求李中考偿还借款本息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李中考于判决发生法律效力之日起十日内偿还张彬借款本金人民币728000元及利息（借款本金190000元从2013年8月20日起计息至实际偿还之日止；借款本金310000元从2013年9月26日起计息至实际偿还之日止，均按月息2分计算；借款128000元、100000元从2019年11月13日起计算至实际偿还之日止，按照年利率6%计算。按照上述期限计算的利息，应扣除已经支付的利息100000元）；二、驳回张彬要求王雪香承担偿还借款本金人民币728000元及利息的诉讼请求。案件受理费11080元、保全费5000元，计16080元，由李中考承担（张彬已预交，李中考在偿还张彬款项时一并给付张彬）。本院二审期间，被上诉人张彬向本院申请证人周某、赵某2和出庭作证，证明李中考汇给张彬、周某的款项是张彬、周某、赵某2和三人在李中考处用POS机刷卡套现的钱，不是李中考的还款也不是三人在李中考处消费。李中考的质证意见为：周某、赵某2和的刷卡行为是其二人的个人行为，与张彬、李中考之间的民间借贷没有关联性。本院认证意见为：证人周某、赵某2和到庭接受询问，其二人证言与张彬所述及本案相关案情能够相互印证，本院予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于李中考向张彬、周某汇款2301558.85元,李中考辩称所汇款项系向张彬支付还款及利息，但其未能提供相应证据证实，且李中考的汇款数额远超其向张彬的借款本息之和，明显与常理不符。张彬的抗辩主张与其提交的刷卡明细及证人证言能够相互印证，一审法院认定李中考的汇款并非偿还本案所诉借款并无不当。关于李中考向张彬支付100000元的性质。在李中考仍欠张彬大额借款情况下，李中考主张涉案100000元系张彬向其借款，但未能提供相应证据证明，一审法院依法认定涉案100000元系还款并无不当。在双方当事人对于还款是偿还本金还是利息不能形成一致意见的情况下，应当根据法律规定和交易习惯按先还利息处理。因该100000元系还款不足以偿还全部债务，且当事人对还款顺序没有约定，一审法院认定先偿还利息符合法律规定，本院予以维持。关于涉案128000元是否为借款。李中考承认收到128000元，其先后辩称该款用于购买物品或承接工程，且已经以现金形式返还给张彬。对此，李中考未能提供证据加以证明。结合本案案情，一审法院认定该笔128000元为李中考向张彬借款并无不当，本院予以维持。关于一审法院第二次开庭程序是否违法。经本院查阅卷宗、询问相关人员及调取庭审录像，一审法院第二次开庭时，李中考、王雪香的委托诉讼代理人李庚提出张彬的委托诉讼代理人周某与本案有利害关系。张彬称周某仅负责对案件事实的陈述，李庚表示同意庭审继续。庭审中，双方进行了举证质证、发表了辩论意见，李中考在庭后还向一审法院提交了《质证意见及补充代理意见》，充分行使了诉讼权利。故李中考关于一审法院第二次开庭程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人李中考的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11080元，由上诉人李中考负担。本判决为终审判决。审 判 长 王秀叶审 判 员 安述峰审 判 员 乔永礼二〇二〇年十一月二十三日法官助理 任永达书 记 员 陈 恒法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。