北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终6641号上诉人（原审被告、原告）：北京斯马特物业管理有限公司，住所地北京市海淀区岭南路******。法定代表人：张林华，总经理。委托诉讼代理人：李**，男，北京斯马特物业管理有限公司人力资源部人事经理。委托诉讼代理人：张伟，河北询诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：黄桃双，女，1970年2月26日出生，住河北省衡水市。委托诉讼代理人：郭亚光，北京君途律师事务所律师。上诉人北京斯马特物业管理有限公司（以下简称斯马特公司）因与被上诉人黄桃双劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初59940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人斯马特公司的委托诉讼代理人李**、张伟，被上诉人黄桃双及委托诉讼代理人郭亚光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯马特公司上诉请求：撤销一审判决，判决斯马特公司与黄桃双2010年1月17日至2019年1月27日期间不存在劳动关系；判决斯马特公司不向黄桃双支付解除劳动关系经济补偿金51917.5元。事实与理由：斯马特公司为患者和黄桃双提供的是居间服务，斯马特公司为黄桃双引荐有需要的患者，护理服务获得的报酬由斯马特公司和黄桃双分成，斯马特公司与黄桃双不存在管理与被管理的关系，不存在劳动关系。黄桃双辩称，认可一审判决，不认可斯马特公司的上诉请求。黄桃双向一审法院起诉请求：1.判决斯马特公司支付解除劳动关系经济补偿金54000元；2.判决斯马特公司支付解除劳动关系代通知金5500元；3.诉讼费由斯马特公司承担。斯马特公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2010年1月17日至2019年1月27日期间不存在劳动关系；2.诉讼费由黄桃双承担。一审法院经审理认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。在黄桃双离开斯马特公司前，李某为斯马特公司护工主管。黄桃双主张其于2010年1月17日进入斯马特公司工作，是斯马特公司主管赵某在医院找到她，让她进入斯马特公司。其在北京市第六医院斯马特公司的办公室办理了入职手续，但是现在在斯马特公司处。待遇根据护理人数领取提成，没有底薪，护理一个人每天收取160元，由其自行负责住宿。其直接领导是斯马特公司李某，由李某对其进行管理，请假也是向李某请假，请假期间没有工资。每年有一个月假期，请长假是允许的，但是需要向李某提供请假条，由主管协调好接手的人之后才能走，最近一次请长假原因是用之前攒的长假时间，时长为两个月，请假期间公司没有支付工资。斯马特公司在其请假期间催促其尽快返岗，协调好时间后，斯马特公司又不让其回来，其在实际工作过程中不存在过错，无故被拒绝返岗，被斯马特公司违法辞退。且其为农业户口，在单位未缴纳社保的情况下，有权要求相应的补偿。据此，其要求按照月工资5465元的标准，由斯马特公司支付解除劳动合同补偿金以及解除劳动关系代通知金。为此黄桃双提交了以下证据作为证明：1.银行交易明细：包含光大银行、交通银行、兴业银行，其中光大银行的交易明细（2010年5月至2016年6月）中显示有“斯马特工资”“工资”的交易项，交通银行的交易明细（2015年5月至2019年3月）中显示重庆好丽美人力资源管理咨询有限公司曾以薪资的名义向黄桃双转账；2.个人所得税纳税清单，内容显示2014年5月至2018年4月期间（除2014年12月、2017年3月未缴纳外）黄桃双的个人所得税代缴单位为斯马特公司，且纳税所得项目为工资薪金所得；3.斯马特公司深圳分公司与重庆好丽美人力资源管理咨询有限公司企业信用信息公示报告，内容显示斯马特公司深圳分公司负责人张某为重庆好丽美人力资源管理咨询有限公司的监事；4.58企业网站截图，内容显示：“……斯马特公司为客户提供服务包括：保安、保洁、运送、陪护、会议服务、停车场管理、设备运行与维护、园林绿化……”；5.斯马特公司网站截图，内容显示斯马特公司的服务内容包括专业护工服务，合作客户包括北京大学第六医院；6.佟某、时某、许某、吴某的证人证言，内容显示接受黄桃双护理服务的患者对其评价；7.微信聊天记录，内容显示被护理人员及家属与黄桃双的沟通记录；8.银行代发工资业务查询，内容显示付款账号为斯马特公司、重庆好丽美人力资源管理咨询有限公司，业务种类为代发工资；9.黄桃双户口本复印件，内容显示黄桃双为农业户口；10.考勤表及违纪扣款明细，内容显示六院员工考勤表中包括黄桃双；11.结业证书，内容显示黄桃双的培训考试记录；12.与“李某”的微信聊天记录，显示有如下内容：“黄桃双：我想问一下，李主管，我回来是不是还接我的活？李某：您不说她要回家吗，您就接呗！……李某（微信显示时间为2019年2月12日）：还有咱们这个公司决定了，说不让你回来了，你就别回来了……黄桃双：又没犯错，你们凭什么开除我呢……”。斯马特公司对银行交易明细、个人所得税纳税清单、企业信用信息、58企业网站截图、斯马特公司网站截图、银行代发工资业务查询、黄桃双户口本复印件的真实性认可，对“李某”的微信聊天记录的形式真实性予以认可，对其余证据的真实性不予认可。斯马特公司认可重庆好丽美公司曾经代其公司向黄桃双发放过相关费用，李某为其公司员工，任护工主管，负责开票、收费，但主张在2019年11月29日第一次开庭时李某在职，其公司找李某核实时被告知属于个人隐私，李某不愿意提供，第二次开庭时李某已经离职。同时主张黄桃双最早应该在2010年到其公司处做护工，黄桃双是陆陆续续在其公司处做护工，黄桃双曾在六院从事过护理工作，但是具体护理过谁，其公司无法核实。斯马特公司主张其公司经人介绍找到黄桃双，让黄桃双在医院负责护理，其公司收取病人费用，减掉居间费用之后，剩余的钱给黄桃双。根据病人情况不同以及黄桃双同时护理人数的不同，相应给黄桃双的钱有差异。钱款按月向黄桃双发放以防止病人和黄桃双私下交易。双方陆续合作了很长时间，没活的时候黄桃双不在医院，有活的话，就找黄桃双进行相应的护理工作。护士或者其公司主管日常巡视发现问题会找黄桃双。其公司没有对黄桃双进行考勤管理，请假的话需要提前一段时间和其公司沟通，但是没有不批的情况。其公司每月向黄桃双发放的款项是劳务费，双方只存在介绍劳务的关系，黄桃双在其公司最后出勤至2019年的春节后。黄桃双2018年2月至2019年1月期间的月平均劳务费为5465元，但不是工资。其公司与黄桃双于2010年1月17日至2019年1月27日期间不存在劳动关系。为此斯马特公司提交了网银操作说明及视频、服务合同作为证据。网银操作说明及视频内容显示其公司适用光大银行、兴业银行代发系统操作时，转账选项里只能选“代发工资”“代发奖金”选项。《服务合同》内容显示有“双方本着平等自愿原则就企业居间个人与医辅服务购买方之间的相关事宜签订本合同……1、企业促成购买服务方雇佣个人为购买服务方提供其所需医辅服务，企业收取居间服务费用……4、企业有权监督指导个人，接受投诉并妥善处理，提升个人的服务质量。如果发生购买服务方对个人的服务质量不满意，个人服务时间变动致使无法有效服务购买服务方，购买服务方对个人服务进行投诉，个人发生其他纠纷等情形。企业有权随时解除本合同。”等内容，落款处载有“黄桃双”字样的签名，加盖有斯马特公司的印章。黄桃双对上述证据的真实性认可，反驳称服务合同是斯马特公司强迫其签的，斯马特公司一直主张是居间合作关系，但是斯马特公司一直没有主张过居间服务费，且居间服务合同上没有任何时间，不符合合同生效要件，与实际内容不符，服务合同上显示其要接受斯马特公司管控，所以双方之间仍然是劳动关系。黄桃双以要求斯马特公司支付解除劳动关系经济补偿金、解除劳动关系代通知金以及确认劳动关系为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：1.确认黄桃双与斯马特公司于2010年1月17日至2019年1月27日期间存在劳动关系；2.驳回黄桃双的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，均于法定期限内提起诉讼，黄桃双起诉在先。一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系一节，其一，斯马特公司与黄桃双均符合建立劳动关系的主体资格；其二，黄桃双从事的护理工作系斯马特公司的业务组成部分，且斯马特公司陈述日常巡视发现问题会找黄桃双，黄桃双请假需向斯马特公司申请，据此斯马特公司与黄桃双存在管理与被管理的关系；其三，银行交易明细能够体现斯马特公司按月向黄桃双支付劳动报酬，虽斯马特公司主张其公司通过银行系统向黄桃双转账时，系统只能选择代发工资选项，但是按月发放报酬符合劳动关系项下的支付特点；其四，黄桃双个人所得税纳税清单显示其任职/受雇/投资单位为斯马特公司，在2014年5月至2018年4月期间，斯马特公司均是按照工资薪金所得为黄桃双缴纳个人所得税，而非按照劳务费的项目进行的申报；其五，斯马特公司虽主张双方签订了《服务合同》，双方只存在介绍劳务的关系，但并未对双方实质上构成介绍劳务关系的法律关系提交证据予以证明。综上，可以确认黄桃双与斯马特公司存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间一节，斯马特公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位应就黄桃双入职时间举证，但斯马特公司未就此举证。法院结合斯马特公司认可黄桃双最早是2010年到其公司做护工及黄桃双的银行明细中也显示在2010年6月13日收到“斯马特工资”的情况，法院对黄桃双所持其于2010年1月17日入职斯马特公司的主张予以采信。鉴于庭审中，斯马特公司认可黄桃双最后出勤时间在2019年春节后，故法院对黄桃双要求确认双方于2010年1月17日至2019年1月27日期间存在劳动关系请求，不持异议。关于解除劳动关系经济补偿金一节，黄桃双主张其在2019年2月12日被李某通知辞退，并提交了微信记录予以佐证，斯马特公司主张其公司无法核实是否为李某的微信号。法院认为，虽然斯马特公司主张李某现在已经离职，但是在第一次庭审时李某为斯马特公司的员工，斯马特公司负有提举李某微信号相关证据的义务，现斯马特公司未就此举证，其公司应承担举证不能的不利后果，进而法院确认黄桃双所提交的微信记录为李某所发。因李某于2019年2月12日通知黄桃双不用来公司了，李某为斯马特公司护工主管，故李某的行为应视为斯马特公司向黄桃双提出解除合同。因用人单位作出解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，斯马特公司未提交证据证明其解除与黄桃双的劳动合同具有事实依据，故法院认为斯马特公司的解除行为属于违法解除，在此情况下，黄桃双主张解除劳动合同经济补偿金亦无不当。鉴于双方均认可黄桃双2018年2月至2019年1月期间的月均收入为5465元，经核算，斯马特公司应支付黄桃双解除劳动合同经济补偿金51917.5元。此外，因上述解除行为并不符合支付解除劳动关系代通知金的情形，故对黄桃双要求斯马特公司支付解除劳动关系代通知金的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决：一、确认黄桃双与北京斯马特物业管理有限公司于二〇一〇年一月十七日至二〇一九年一月二十七日期间存在劳动关系；二、北京斯马特物业管理有限公司于判决书生效后七日内，向黄桃双支付解除劳动关系经济补偿金51917.5元；三、驳回黄桃双的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于斯马特公司与黄桃双之间是否存在劳动关系问题。根据本案查明的事实可知，黄桃双在医院从事的护理工作系斯马特公司的业务组成部分；斯马特公司对黄桃双存在用工管理情况；斯马特公司按月向黄桃双支付劳动报酬，且斯马特公司为黄桃双申报缴纳工资薪金个人所得税。以上情节均符合劳动关系的特征。斯马特公司虽主张双方签订了《服务合同》，但斯马特公司并未提交有效证据证明双方在实质上形成居间关系。综上，一审法院认定黄桃双与斯马特公司之间在2010年1月17日至2019年1月27日期间存在劳动关系，合法有据，本院予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金问题。诉讼中，黄桃双提交了斯马特公司护工主管李某对其通知辞退的微信记录，在此情况下，斯马特公司作为用人单位负有提举李某微信号等相关证据进行核实的义务，而斯马特公司未就此举证，其应承担举证不能的不利后果。一审法院据此认定黄桃双所提交的微信记录为李某所发并无不当，本院予以确认。鉴于李某系斯马特公司的护工主管，李某的行为应视为代表斯马特公司的职务行为。根据该微信记录的内容，能够认定斯马特公司解除与黄桃双的劳动关系不具有合法事由，构成违法解除。一审法院根据黄桃双主张支付解除劳动关系经济补偿金的请求，判决斯马特公司支付的解除劳动关系经济补偿金并未超出斯马特公司应付金额，本院对此予以确认。综上所述，斯马特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京斯马特物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  赵 斌审 判 员  姚 红二〇二〇年十一月二十六日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠