河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4355号上诉人（原审原告）：聂继成，男，1974年10月23日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：程升、张全宇，河南高普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张朝瑜，女，1968年7月25日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：翁宁，河南竞远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南建轩置业有限公司。统一社会信用代码：914115005516160559。住所地：信阳市浉河区金牛物流产业集聚区十八里社区金牛组。法定代表人：许定瑞，公司董事长。委托诉讼代理人：秦熙宽，公司员工。委托诉讼代理人：陈晓刚，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新长城建设有限公司。统一社会信用代码：9141152570675818XY。住所地：固始县幸福路**。法定代表人：汪光银，公司总经理。委托诉讼代理人：吴克双，公司员工。上诉人聂继成、张朝瑜因与被上诉人河南建轩置业有限公司（以下简称建轩公司）、河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聂继成的委托诉讼代理人张全宇，上诉人张朝瑜及其委托诉讼代理人翁宁，被上诉人建轩公司的委托诉讼代理人秦熙宽，被上诉人新长城公司的委托诉讼代理人吴克双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。聂继成上诉请求：1、撤销（2020）豫1502民初3242号民事判决，并改判支持上诉人的原审诉讼请求，或者发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定“原告聂继成从事的仅为部分楼体的粉刷工作，并不是相对独立的单项工程”，属于事实认定错误。理由是按照建筑行业分包的规定，建筑墙体的粉刷工程属于可分割、可转包的单项工程。而且，一审已经查明，上诉人与张朝瑜签订有《建筑劳务合同》，双方并不是普通的雇主与雇员类型的劳务关系，而是张朝瑜将建筑主体的粉刷工程转包给上诉人施工的建筑劳务分包关系。尤其是上诉人不具备相应的建筑施工资质，显然，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《建筑劳务合同》属无效合同。三被上诉人应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，向作为实际施工人的上诉人承担付款责任。二、一审法院以“原告无证据证明其通过筹集资金、组织人员机械等进场施工”、“双方签订的合同为《建筑劳务合同》”为由，认为“原告不符合实际施工人的构成要件”，没有法律依据。其一，上诉人承包的墙体粉刷工程属于包工包料工程，在实施工程时并不需要筹集资金，上诉人已经按照约定及时组织人员和工具进场，并按期按量完工，且张朝瑜在2016年12月22日也出具了《证明》，对上诉人实施的工程总量及工程价款进行了认可，显然，一审判决以“原告无证据证明其通过筹集资金、组织人员机械等进场施工为由，认为“原告不符合实际施工人的构成要件”，没有法律依据。其二，一审判决在已经查明上诉人与张朝瑜签订《建筑劳务合同》，上诉人已经全部履行该合同，而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，上诉人就是建筑工程实际施工人的情况下，又认为“原告不符合实际施工人的构成要件”，明显与客观事实及法律规定不符。综上所述，由于一审判决存在严重错误，上诉人恳请上级人民法院查明案情后，依法纠正一审的错误判决，以维护上诉人的合法权益。张朝瑜答辩称，同自己的上诉理由。建轩公司答辩称，我公司和聂继成之间没有劳务关系，一审判决正确，请求维持一审判决。新长城公司答辩称，一审判决的合理、合法、到位，我们要求维持原判。张朝瑜上诉请求：一、撤销信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3242号民事判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付劳务费47168.67元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决审理程序违法。原一审被告张朝瑜申请证人出庭作证，证明原告请求支付外墙粉刷劳务费中包括外墙保温款，因原告否认拒付，被告代付后应予扣除。原审法院不同意证人瓮某、吕某、张某等证人出庭作证。导致认定事实错误，即案涉外墙保温粉刷劳务费165431.33元未予扣除。据此，原审判决审理程序违法，依法应予纠正。二、原审判决认定事实错误。2016年12月22日，被上诉人要求上诉人出具《证明》时，因案涉工程外墙保温粉刷是瓮某、吕某、张某等人完成。为明确施工范围和劳务费，同日，被上诉人先向上诉人提供劳务费结算清单，明确注明“以上七幢楼所有粉刷、保温款全部结清”。上诉人才同意在《证明》上注明“同意支付”。然而，事后提供劳务者瓮某、吕某、张某等人找被上诉人索要外墙保温劳务费165431.33元，被上诉人拒绝支付，上诉人代其支付后依法应当扣除。否则，上诉人重复支付了案涉工程的劳务费。对上诉人极其不公平。鉴于以上事实，被上诉人请求劳务费212600元应当减去瓮某、吕某、张某等人施工外墙保温粉刷劳务费165431.33元，余款仅为47168.67元未支付。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。聂继成答辩称：一、一审程序合法。张朝瑜称申请证人瓮某、吕某、张某等出庭作证，没有事实依据，事实上，庭审当天，仅有一位到场，而且张朝瑜也没有向法院出具书面申请材料，尤其是聂继成与瓮书伟等三人没有任何关系，三人并不是聂继成雇请的工人，与本案没有任何关联性。因此，一审法院未同意该三人出庭作证是正确的。二、165431.33元与本案没有任何关联性，也不在《证明》的结算范围内，不应从聂继成应当获得的工程款中扣除。因为张朝瑜在《证明》中已经认可聂继成的粉刷工程款为446600元，在其出具证明后，又主张向瓮书伟等三人支付165431.33元，明显不符合常理。而且该三人根本不是聂继成雇请的人员，一审已经查明聂继成承包的是外墙粉刷，但是张朝瑜所称的瓮书伟等三人承包的是外墙保温，两项工程独立结算，其要求扣除该部分的费用没有事实依据，也没有法律依据。综上，请求驳回张朝瑜的上诉。建轩公司答辩称，以法院核实的为准。新长城公司答辩称，没什么意见。聂继成向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即向原告支付拖欠的工程款262600元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算自2016年12月22日起至款项实际清偿之日止期间的利息；2、由三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月7日，被告建轩公司作为甲方、被告新长城公司作为乙方签订了一期住宅一标段项目工程施工承包协议，协议约定，被告建轩公司将位于信阳市金牛山办事处十八里庙的一期住宅一标段项目工程发包给被告新长城公司，工程总建筑面积约18480㎡，合同暂定单价金额为1000元/㎡、暂定总价为1848万元。2013年8月1日，被告新长城公司作为甲方、案外人胡士才作为乙方签订了《河南建轩置业有限公司一期住宅一标段项目工程施工管理协议书》，协议约定将甲方承建的上述建设工程交由乙方胡士才负责管理施工事宜。2015年1月18日，被告张朝瑜作为甲方、原告聂继成作为乙方签订了《建筑劳务合同》，协议约定甲方即被告张朝瑜将金牛国际一期住宅9、11、14、15、16、17#楼的内外粉刷以单做工的方式承包给原告聂继成施工，承包单价按图纸建筑面积110元/㎡计算，甲方即被告张朝瑜获得工程款后支付乙方即原告聂继成完成工程量的70%，余款在工程竣工验收合格后，三个月付清。2016年12月22日，被告张朝瑜和原告聂继成经过结算后，向原告聂继成出具了《证明》一份，证明内容为：“聂继成做粉刷5#、9#、11#、14#、15#、16#、17#楼余款446600元，肆拾肆万陆仟陆佰元整。”被告张朝瑜在该证明上注明：“同意支付，张朝瑜”。另查明，2017年8月30日原告聂继成经被告新长城公司领取4万元，2017年9月9日领取10万元，2018年2月13日领取4万元；2017年3月7日，原告聂继成出具一份借支条，写明：“今收到金牛国际内外粉刷款4000元。”以上共计18.4万元。还查明，2017年1月25日，案外人何胜利出具了两份收条，分别写明：“今收到金牛国际工程款壹万元整”、“今收到金牛国际工程款肆万元整”，以上共计5万元，原告聂继成于庭审中对案外人何胜利支取的5万元工程价款予以认可。以上事实有原告的身份证、《一期住宅一标段项目工程施工承包协议》、《河南建轩置业有限公司一期住宅一标段项目工程施工管理协议书》、《建筑劳务合同》、《证明》、借记卡账户历史清单、借支条一张、收条两张以及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，公民的合法债权受法律保护。原告聂继成与被告张朝瑜于2015年1月18日签订《建筑劳务合同》，约定被告张朝瑜将金牛国际一期住宅9、11、14、15、16、17#楼的内外粉刷以单做工的方式承包给原告聂继成施工，被告张朝瑜向原告聂继成出具的《证明》中表明原告聂继成为被告张朝瑜做粉刷的工程余款为446600元，有被告张朝瑜本人亲笔书写的“同意支付”及签名，被告张朝瑜在庭审中对此予以认可，故对该《证明》的真实性及合法性予以确认，对于原告要求被告张朝瑜支付工资款的诉讼请求，予以支持。原告聂继成于庭审中对被告新长城公司向其支付的18万元、其在被告张朝瑜处支取的4千元及案外人何胜利在被告张朝瑜处支取的5万元予以认可，以上已付款项共计234000元，故被告尚欠原告聂继成工资款212600元。被告张朝瑜虽于庭审中辩称原告聂继成未完成合同约定的全部工程项目，且其所做部分工程存在质量问题，导致工程无法通过验收，给其造成了巨大经济损失，然其未提供充分的证据证明其主张，应提供举证不能的不利法律后果，对该辩论意见不予采信。关于被告建轩公司和被告新长城公司是否应对上述债务承担连带清偿责任，应确定原告是否为实际施工人的身份，实际施工人主要是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，原告聂继成从事的仅为部分楼体的粉刷工作，并不是相对独立的单项工程，亦无证据证明其通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，且双方签订的合同为《建筑劳务合同》，故原告不符合实际施工人的构成要件，其与被告张朝瑜之间应为劳务合同法律关系，而被告建轩公司和被告新长城公司与原告之间是否存在合同关系原告并未提供证据证明，根据合同的相对性，原告无权向没有合同关系的被告建轩公司和被告新长城公司主张欠款，故对于原告要求被告建轩公司和被告新长城公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。由于原告与被告张朝瑜之间并未对欠款利息进行约定，该院酌定由被告张朝瑜自2016年12月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付资金占用期间的利息至判决书确定的履行期限届满之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张朝瑜于本判决生效后十日内向原告聂继成支付欠款212600元及利息（利息自2016年12月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至判决书确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告聂继成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5239元，减半收取2620元，由原告聂继成承担375元，由被告张朝瑜承担2245元。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，围绕当事人的上诉理由，本案的争议焦点有二，一是建轩公司、新长城公司是否应对张朝瑜的欠款承担连带责任；二是张朝瑜主张的其支付给案外人瓮书伟等三人“外墙保温款”165432.33元是否应从总欠款中扣除。关于建轩公司、新长城公司是否应对张朝瑜的欠款承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”聂继成以该条司法解释为依据提起上诉要求建轩公司、新长城公司承担连带责任，其必须符合“实际施工人”的主体身份。实际施工人必须是与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成事实上权利义务关系，实际取代了第一手的承包人与发包人形成事实的权利义务关系。本案聂继成诉只是提供劳务，并不是以“包工包料”的形式独立完成了粉刷工程，其不具有实际施工人的主体身份。因此，聂继成的该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于张朝瑜主张的其支付给案外人瓮书伟等三人“外墙保温款”165432.33元是否应从总欠款中扣除的问题。2015年1月18日，张朝瑜与聂继成签订的《建筑劳务合同》约定的工作范围是“图纸所包含的所有墙体内外粉刷、楼地面及露台、阳台地坪铺设，及施工现场的场地清理”，并不包含张朝瑜主张的“外墙保温”，而且2016年12月22日张朝瑜出具证明条上也注明该款项为“聂继成做粉刷5#、9#、11#、14#、15#、16#、17#楼余款446600元”，张朝瑜提交证据不足以证实其实际向案外人瓮书伟等三人支付了165432.33元的事实，以及该事实与本案具有足够的关联性，故其该请求，本院亦不予支持。综上所述，聂继成、张朝瑜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4489元，由上诉人聂继成负担2489元，由上诉人张朝瑜负担2000。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年十一月四日法官助理李艺璇书记员余露