广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申3844号再审申请人（一审被告、反诉原告；二审上诉人）：深圳市金世纪工程实业有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区宝安南路**蔡屋围发展大厦**。法定代表人：吴秋森，该公司董事长。委托诉讼代理人：周青峰，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：温晓伦，广东深信律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告；二审被上诉人）：刘继东，男，1972年10月26日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：李艳霞，广东彼德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周木兰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告；二审被上诉人）：彭勇军，男，1963年5月15日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：刘继东，男，1972年10月26日出生，汉族，住重庆市开县。一审被告、二审上诉人：荣盛广东房地产开发有限公司。住所地：湛。住所地：湛江市麻章区瑞云北路**南亚郦都商住小区********>法定代表人：白海龙，该公司总经理。一审第三人：许上林，男，1970年5月12日出生，汉族，住深圳市龙岗区。再审申请人深圳市金世纪工程实业有限公司（以下简称金世纪公司）因与被申请人刘继东及彭勇军、一审被告荣盛广东房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）、一审第三人许上林建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2020）粤08民终590号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金世纪公司申请再审称：一、原审判决依据被申请人刘继东、彭勇军提供的广东xx工程造价咨询有限公司（以下简称xx公司）作出的《工程造价鉴定意见书》，认定金世纪公司尚欠刘继东、彭勇军5404438.76元工程款，但xx公司鉴定意见不具备真实性和合法性，并不足以证明刘继东、彭勇军的诉讼请求以及金世纪公司尚欠其工程款的事实，原审判决径行采信xx公司鉴定意见，属于认定的基本事实缺乏证据证明，依法应予以再审。（一）xx公司进行鉴定的对象完全不符合法院委托鉴定的内容，且该公司在经过法院通知后其鉴定人员又拒不出庭接受询问，故其鉴定意见不具有真实性和合法性，不能作为定案依据。（二）xx公司进行的鉴定既不是本案中由法院依法委托的司法鉴定，也不是本案当事人共同委托的鉴定，本案的当事人金世纪公司、荣盛公司并非该鉴定事务的当事人，从未参与该鉴定过程，金世纪公司也从未同意或确认xx公司鉴定意见。虽然金世纪公司按照许上林的请求为其垫付了部分鉴定费，但金世纪公司从未参与任何实质性的鉴定事务，人民法院也从未通知金世纪公司参与鉴定事务，故不能认定金世纪公司参与了该鉴定过程，对金世纪公司不具有约束力。（三）在委托xx公司进行鉴定的（2015）湛赤法民三初字第500号案中，一审法院作出的驳回起诉裁定对xx公司作出的上述鉴定意见未作任何评述，更未予以采信。二审法院就该案作出的（2019）粤08民终1692号民事裁定中对该鉴定意见亦未予以采信，故不能直接作为本案的定案依据。（四）许上林在（2015）湛赤法民三初字第500号案中也多次明确表示不同意xx公司鉴定意见，并多次要求重新鉴定。二、在（2015）湛赤法民三初字第500号案件中金世纪公司并未委托代理人，更没有授权许上林代表金世纪公司处理该案事务，且许上林也并非金世纪公司的法定代表人或职员，原审判决认定许上林在该案中为金世纪公司代理人，并认定许上林在该案中的各项行为对金世纪公司发生法律效力，没有任何证据证明，显属认定的基本事实没有证据证明的情形。三、原审判决将本应由刘继东、彭勇军承担的举证责任及举证不能的后果分配给金世纪公司，举证责任分配错误，属于适用法律确有错误，依法应予以再审。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人对于工程造价等存在争议的，认为需要鉴定的，应向负有举证责任的一方当事人释明。本案中，刘继东、彭勇军起诉要求金世纪公司支付工程款，其应举证证明其实际完成的工程量所对应的价款是多少，故其对于其实际完成的工程价款负有举证责任，法院应向其释明是否申请鉴定，如刘继东、彭勇军不申请鉴定的，应承担举证不能的法律后果。即使原审法院认定应由金世纪公司一方申请鉴定，也应依法对金世纪公司进行释明，并向金世纪公司释明不申请鉴定的后果。但是原审法院未依法释明即径行判决，将本应由刘继东、彭勇军承担的举证责任分配给金世纪公司，并由金世纪公司承担不利的法律后果，显然属于适用法律错误。综上所述，原审判决既存在认定的基本事实缺乏证据证明，又存在适用法律错误的情形，依法应予再审。刘继东、彭勇军答辩称：一、xx公司作出的《工程造价鉴定意见书》真实合法有效，一、二审法院将该《工程造价鉴定意见书》作为定案的依据正确。（一）金世纪公司认为涉案工程鉴定对象完全不符合法院委托鉴定的内容，是对本案以该鉴定意见书作为书证的错误理解，鉴定的对象并没有超出委托的范围。（二）金世纪公司主张劳务合同约定了固定单价，但xx公司却擅自按照定额计算刘继东、彭勇军已完工的工程价款，背离合同约定，金世纪公司该说法缺乏事实与法律依据。本案工程属于未完成工程，因此无法按照包干价计算，故依据定额计算符合平衡各方利益原则。（三）金世纪公司认为xx公司所作的鉴定既不是本案中由法院委托的司法鉴定，也不是本案当事人共同委托的鉴定，金世纪公司未参与该鉴定过程，鉴定意见也未经生效裁判予以确认，进而否认鉴定意见的效力，该主张缺乏事实与法律依据。一是本案中刘继东、彭勇军提交的《工程造价鉴定意见书》属于书证，在类别上属于鉴定意见形式的书证；二是刘继东、彭勇军在一审已提交了书证，金世纪公司虽然否认其效力，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，在一审时也明确不申请重新鉴定，依法应承担举证不能的责任。（四）金世纪公司提及许上林亦不同意xx公司鉴定意见，但该说法无法推翻鉴定结果，并不影响鉴定意见的效力。二、许上林在（2015）湛赤法民三初字第500号案件中为金世纪公司的代理人的事实，已在相关生效裁判中得到确认，金世纪公司作为许上林所在的公司，更是直接为许上林向xx公司支付了鉴定费，说明其知道鉴定内容，其自行放弃重新鉴定，应当承担举证不能的后果。三、金世纪公司关于原审判决错误分配举证责任的主张没有事实及法律依据。本案中，刘继东、彭勇军已经提交了由法院委托的专业鉴定机构所作出的鉴定结论《工程造价鉴定意见书》，刘继东、彭勇军依法已经完成举证责任，不属于金世纪公司认为的法院需要向刘继东、彭勇军释明的范畴。且一审和二审法院当时已经向金世纪公司释明，但金世纪公司并没有申请重新鉴定，又没有证据足以反驳鉴定意见的鉴定结论，依法应承担举证不能的后果。综上所述，一、二审判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回金世纪公司的再审申请。本院经审查认为：本案为建设工程施工合同纠纷。再审申请人金世纪公司不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据金世纪公司的再审申请，本案争议的主要焦点问题，一是xx公司在另案中对涉案工程所作的《工程造价鉴定意见书》是否可作为本案的定案依据；二是金世纪公司应否支付工程款5404438.76元及利息给刘继东、彭勇军；三是金世纪公司在本案中的反诉请求应否得到支持。根据一审法院在（2015）湛赤法民三初字第500号案中所作出的民事裁定及二审法院所作的（2019）粤08民终1692号民事裁定的认定，许上林系金世纪公司在该案中的代理人及涉案工程项目负责人，其对涉案工程造价申请鉴定的行为对金世纪公司发生法律效力，而金世纪公司亦作为第三人参加了该案诉讼并缴纳了鉴定费，参与了鉴定活动，故xx公司在（2015）湛赤法民三初字第500号案中所作出的《工程造价鉴定意见书》对金世纪公司具有法律约束力。本案中，刘继东、彭勇军起诉金世纪公司支付工程款，而金世纪公司亦反诉请求刘继东、彭勇军返还多收取的工程款，刘继东、彭勇军在一审中将上述鉴定报告作为证据提交，金世纪公司作为反诉原告如对该鉴定报告有异议应申请重新鉴定，但金世纪公司经一审法院释明并没有申请重新鉴定，其提交的证据亦不足以反驳鉴定结论，应承担不利后果；二审法院据此对其在二审期间提出的鉴定申请不予准许亦无不当。且本案与（2015）湛赤法民三初字第500号案的法律关系、法律事实相同，一审法院在本案中对（2015）湛赤法民三初字第500号案所作的《工程造价鉴定意见书》予以采纳并作为本案的定案依据，理据充分；金世纪公司关于涉案《工程造价鉴定意见书》不能作为本案定案依据的再审理由不成立，本院不予采纳。根据上述《工程造价鉴定意见书》，刘继东、彭勇军已完成的工程造价为16908479.25元，没有完成的工程造价为5162621.10元，金世纪公司已付刘继东、彭勇军工程款11504040.49元，尚欠工程款5404438.76元，原审判决应由金世纪公司支付给刘继东、彭勇军并据此判决驳回金世纪公司的反诉请求，并无不当。金世纪公司主张刘继东、彭勇军多收工程款，没有事实依据；而其未向一、二审法院申请对误工损失进行司法鉴定，应承担举证不能的不利后果。综上，再审申请人金世纪公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回深圳市金世纪工程实业有限公司的再审申请。审判长 ：林振华审判员 ：洪望强审判员 ：周小劲二〇二〇年十一月十日书记员 ：张国智