广东省翁源县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0229刑初165号公诉机关广东省翁源县人民检察院。被告人肖永明，男，1962年9月26日出生于广东省翁源县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及现住地广东省翁源县************。因本案于2020年2月11日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现押于翁源县看守所。辩护人陈宜辉，广东达梦律师事务所律师。翁源县人民检察院以翁检公诉刑诉[2020]Z154号起诉书指控被告人肖永明犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2020年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。翁源县人民检察院指派检察员张馨予出庭支持公诉，被告人肖永明及其辩护人陈宜辉等到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2003年，被告人肖永明向其所属的翁源县******肖屋组租赁地名为“钟屋园”荒地用于种植，后陆续将部分地块交回村小组，并对该地块旁边的一块岭岗地进行平整，平整后的地块一直由肖永明使用。2017年9月10日，被告人肖永明在未经相关部门审批及政府合法征收、征用程序的情况下，与黎逸标（翁源县湖滨置业有限公司法人代表）私自签订一份《土地合作开发协议》，约定肖永明将其租赁并平整的约1400平方米地块交由黎逸标开发房地产，黎逸标补偿肖永明现金240万元及房屋等。协议签订后，黎逸标已在该地块打下地基，并按照约定的条款先后支付被告人肖永明100万元现金，未支付的140万元现金从2019年4月份开始每月向肖永明支付利息1.4万元。至此，被告人肖永明非法转让土地使用权违法所得已超过100万元。经翁源县自然资源局认定，双方交易的地块范围为1396平方米，其中地类为村庄187平方米、有林地1013平方米、设施农用地196平方米，在该地块上未有相关土地交易审批资料。就指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读了书证、证人证言、被告人供述和辩解，出示了现场勘验、检查、辨认笔录，播放了视听资料、电子数据等证据证实。公诉机关认为，被告人肖永明以牟利为目的，违反土地管理法规，非法将其使用的村集体所有的地块转让给他人开发房地产，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，诉请本院依法判处。被告人肖永明对公诉机关指控的犯罪事实有意见，辩称其与黎逸标只是合作开发，并没有将地方卖给他，认为其不构成犯罪。其未向法庭提交任何证据材料。辩护人陈宜辉认为被告人肖永明的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，辩称：一、被告人没有实施《刑法》第二百二十八条中以牟利为目的倒卖土地行为。合作开发行为和买卖（倒卖）行为是两种不同性质行为，从被告人与黎逸标订立的二份《协议书》和《土地合作开发协议》在事实上足以证实是一种合作共同开发行为，不属于土地买卖（或倒卖）行为，在我县县城范围内和被告人这种做法的事实比比谐是，已是大众化了，难道只判被告人，其他就可以逍遥法外？二、公诉机关指控被告人触犯《刑法》第二百二十八条规定，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，被告人究竟违反哪条土地管理法规？《土地管理法》第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。被告人的行为违反了该条规定，应由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款，没有说追究刑事责任。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：合作开发房地产合同约定提供土地使用的当事人，不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地转让合同。最高人民法院为什么出此解释，因为此情形普通化，不宜作为刑事追究刑罚，按合同纠纷处理。被告人只提供土地使用权，收取固定利益的行为，不存在倒卖牟利行为，显然，公诉机关指控适用法律是错误的，建议判被告人不构成犯罪，将其案移交县级以上土地行政管理部门处理。其向法庭提交了协议书复印件二份、旧房改建合同复印件一份、转让协议复印件一份，以证明有类似被告人与他人合作开发房地产情形，未被追究刑事责任。经审理查明，2003年，被告人肖永明向其所属的翁源县******肖屋组租赁地名为“钟屋园”二块荒地用于种植，每年缴交300元租金给村小组。2009年间，被告人收取青苗补偿后，陆续将部分地块交回村小组供其他村民建房，剩下100多平方米留给其家作宅基地，每年缴交租金70元给村小组。尔后，被告人未经村小组许可将该地块旁边的岭岗、林地进行平整，平整后的地块一直由肖永明占有使用。2013年12月间，被告人以其儿子肖党强的名义申请在该地块建设占地面积150平方米的住宅，但未获规划部门的批准，被告人家亦未在此建房。2017年9月10日，被告人在未经相关部门审批及政府合法征收、征用程序的情况下，与黎逸标（翁源县湖滨置业有限公司法人代表）私自签订一份《土地合作开发协议》，约定肖永明将其占有并已平整好的约1400平方米地块交由黎逸标开发房地产，房地产开发由黎逸标自行设计规划、自主投资建设、自负盈亏，黎逸标补偿肖永明现金240万元及二套房屋、二间商铺等条款。协议签订后，黎逸标已在该地块打下地基，并按照约定的条款先后支付被告人肖永明人民币100万元，未按时支付的140万元从2019年4月份开始每月向肖永明支付利息1.4万元，至案发，被告人共收到黎逸标利息14万元。被告人非法转让土地使用权违法所得共计人民币254万元，其中140万元为犯罪未遂。经翁源县自然资源局认定，双方交易的地块范围为1396平方米，其中地类为村庄187平方米、有林地1013平方米、设施农用地196平方米，在该地块上未有相关土地交易审批资料。被告人的上述犯罪事实，有下列证据证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书证实，本案的受理立案情况。2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，民警在肖永明位于广东省翁源县************家中搜查出一份土地合作开发协议、一张协议书及一张翁源县**建房用地申请呈批表。民警拍照记录，并对上述物品作扣押决定。3、接受证据材料清单证实，黎逸标提交：①土地合作开发协议（与肖永明处搜查的一致）；②翁源县龙仙镇人民政府文件委托书；“锦绣山河”项目拆迁安置工程协议、翁源县人民政府文件（翁府〔2017〕67号）证实，我县西区拆迁户安置建房用地的审批，以及龙仙镇政府委托肖屋组村民黎逸标协助新城区拆迁小组工作。③翁源县湖滨置业有限公司营业执照壹张，证明该公司法定代表人为黎逸标；④广东农村信用社/农村商业银行印鉴卡开户资料（翁源县湖滨置业有限公司公账户）壹张；身份证（黎逸标）复印件；李玉霞银行交易流水；黎逸标银行交易流水；广东省农村信用社交易回单；黎逸标建设银行卡复印件；收据（50万元）复印件；银行存款、转账回执（复印件）等证实，黎逸标与肖永明的银行转账情况。4、接受证据材料清单、黎贵添提交的肖屋村旱地田租账本陆张证实，肖永明在2003年起租赁村里“中屋园”地块，缴纳田租到村小组。5、接受证据材料清单、肖桂华提交的肖屋村出具的证明证实，陂下村肖觉南村长经手标租原“赤子岭”（现少年宫旁），已和村小组签订合同，但因原村长肖觉南遗失，现该村小组已无此合同的情况。6、关于对土地的地类、属性作出说明的函、《关于对土地的地类、属性作出说明的函》的复函、关于对土地转让进行认定的函、《关于对土地转让进行认定的函》的复函、函、对翁源县公安局来函的回复证实，涉案土地的地类为村庄187平方米、有林地1013平方米、设施农用地196平方米；县自然资源局未查询到关于土地面积1396.7平方米的相关土地交易审批资料；县自然资源局无村民肖永明的相关宅基地信息。7、协助查询财产通知书证实，肖永明财产情况账户交易明细。8、关于查询宗地图F2-05-01是否有林权证的函、查询回复函证实，涉案土地没有林权信息登记记录的情况。9、情况说明证实，肖永明指认现场实际时间为2020年2月11日16时55分至2020年2月11日16时59分。10、户籍证明证实，肖永明出生于1962年9月26日，涉案时具有完全刑事责任能力。11、到案经过证实，肖永明是被办案民警依法拘传的，不具有自首情节。12、违法犯罪记录查询情况说明证实，肖永明于2013年8月因赌博被翁源县公安局处以行政拘留十五日并处罚款三千元。二、证人证言1、黎逸标的证言证实，2017年翁源县人民政府批准县少年宫旁面积6833.8平方米的F2-05-01地块给我，用于锦绣山河小区被征收地拆迁户作宅基地建房安置地。在F2-05-01地块旁有1396.7平方米的一块地，肖永明说要我买下这1396.7平方米才给我做安置房。肖永明提出要求：1、2套房，每套150平方米，2个车位；2、如规划在原位置有商铺，则补偿2间商铺（48平方米），如在原地块位置不规划商铺，则补偿2套房，每套125平方米；3、另补偿现金240万。上述三个要求我都同意了。2017年9月10日我与肖永明签订了《土地合作开发协议》，之后支付了补偿款100万现金（分两次支付每次50万元）给肖永明，剩余140万元作为欠款，从2018年4月开始至2020年1月每月支付利息14000元给肖永明。后来我准备施工的时候有村民向政府举报我购买肖永明的1396.7平方米的地块不是肖永明的，是村集体土地，所以至今该地块仍未开发。肖永明说该地块有宅基地审批手续，但没有出示给我看。我买的时候是空地，没有任何建筑物、农作物、林木。肖永明卖土地给我没有国土部门的审批，只有我和肖永明签订的土地合作开发协议。2、黎贵添的证言证实，我是陂下村肖屋组的村民，且系村小组的出纳。我知道肖永明租村里土地的情况，2003年肖永明向陂下村肖屋组租了“中屋园”大概六亩土地。当时肖觉南（已故）任村小组长，我任出纳，我在旱地田租收入明细分类帐本上有记录，肖永明中标“中屋园”旱地田租款300元，田租款15元（坑子田租）。2004年收肖永明田租款315元；2005年收肖永明田租款305元；2006年-2007年收肖永明田租款300元；2008年-2009年-2010年收肖永明田租款70元；2011年我和肖永明交接帐后，我就没有任肖屋组的出纳了，由肖永明任出纳。肖永明租村里土地“坑子”和“中屋园”，“坑子”是在县少年宫位置具体亩数我不清楚，但是面积不大的应该不超过一亩地。“中屋园”是在县少年宫和锦绣山河楼盘之间的地，大概面积是六亩左右。租给肖永明是给他使用，期限是20年左右，具体的期限我不清楚。肖永明租到“中屋园”地块用于种植果树和蔬菜。3、肖德光的证言证实，我现在担任肖屋组的出纳，我知道在2003年左右肖永明租了肖屋组两亩多的田，在肖永明租到“钟屋园”地块旁肖永明挖平了一个岭岗地，挖平以后加上开始租的地，大概有四亩地左右。这些地属于肖屋组村集体土地。租赁合同在肖觉南那，那时候他是村长，肖觉南已故现在就不清楚去向了。肖永明刚开始租田是用于种植桃子树，后来听说有两亩左右地块卖给黎逸标了，现在的状况是打了做房子的地基。肖永明租“钟屋园”地块前，该地块是我们村民种植花生等农作物的，肖永明租下后，就在该地块上种植果树。肖永明大概是在2015年推开平地的，到其将地块卖给黎逸标这段时间，没有在平地上种植农作物。4、肖桂华的证言证实，我是陂下村肖屋组现任村长。肖永明将我们陂下肖屋“钟屋园”一块两亩左右的土地卖给黎逸标做安置房。该地块是属于我们陂下村集体所有的。当年肖永明是在肖觉南任村长的时候租了这块地，租赁合同保存在肖觉南那里，肖觉南去世以后就遗失了。5、罗哲栋的证言证实，肖永明是我表姐夫。2017年9月，我向肖永明借了50万元整，肖永明通过他的银行卡转账49万元到我邮政银行尾号4732卡上，另外给了1万元现金；2018年2月份我又向肖永明借了50万元整，肖永明通过他的银行卡转账48万元到我邮政银行尾号4732卡上，另外给了2万元现金；两次借款加起来一共借了肖永明100万元整。肖永明借钱给我收取两分钱利息。我听说肖永明在村里搞地搞到了钱，我借肖永明的钱用于投资生意。三、被告人的供述与辩解被告人肖永明供称，我2003年在陂下村肖屋组标到“钟屋园”和“钟屋园”旁两块荒地，加上我又在这两块荒地旁挖平一些地方，加起来这些荒地就有四亩多。我标到这些荒地后开始向肖屋组缴纳300元田租款。2009年前有六户人来找我，让我出让“钟屋园”标到田的地方给他们做房子，当时我已经种植了桃树，他们六户人就赔偿我桃树青苗费，每棵桃树500元，大概有160多棵，总共赔偿了青苗费8万多元。出让给这六户人的地方大概有两亩地，除去这两亩地以外我需缴纳给肖屋组的标田款就只有70元了，我大概交了三年后就没有交了。2013年12月份我以我儿子肖党强的名义拿“钟屋园”那块地去审批做房子，因2014年政府将西区（包括我们肖屋组）纳入规划区域，在区域内政府不再审批建房。2017年黎逸标要做锦绣山河安置房，他做安置房的地方和我租到村里的地是挨着的。2017年9月10日我将我租到“钟屋园”地方1400平方米卖给黎逸标，并签订了《土地合作开发协议》。黎逸标答应我提出的三个条件：（1）2套房，每套150平方米，2个车位；（2）如规划在原位置有商铺，则补偿2间商铺（48平方米），如在原地块位置不规划商铺，则补偿2套房，每套125平方米；（3）另补偿现金240万元，黎逸标共支付了100万元给我，还欠我140万元，从2019年4月份开始至今每个月支付利息14000元给我。就这样，我和黎逸标算是完成了1396.79平方米地块的买卖交易。2003年是肖觉南任肖屋组村小组长，黎贵添任肖屋组出纳，我标到村里的田（“钟屋园”）后签订了租地合同和缴纳了田租。我保存的那一份租地合同已丢失，另一份在肖觉南那，肖觉南现去世了。租地合同大概是租“钟屋园”土地每年300元租金，年限30年。最初我是打算在1396.79平方米地块上审批做房屋给我儿子住的，后来没有批下来，我才把1396.79平方米地块卖给黎逸标，目的就是为了赔偿房子和金钱。我倒卖土地获利的钱借了100万元给罗哲栋，所得利息用于平时开销了。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、现场勘验笔录证实，侦查人员对涉案地点翁源县******肖屋组青少年宫旁（黎逸标安置房建筑工地）进行现场勘验检查，做有现场勘验笔录、现场方位示意图，拍有现场照片。2、指认笔录证实，肖永明指认出现广东省翁源县******肖屋黎逸标安置房建筑工地、靠近其家（肖永明家）屋背的一块地块位置，就是其倒卖1396.79平方米地块位置所在地。民警拍照记录。3、辨认笔录证实，黎贵添辨认出在F2-05-01测绘图上1396.7平方米地块位置就是肖永明租肖屋村“中屋园”地块位置。五、视听资料、电子数据同步讯问录音录像光盘、辨认、指认视频光盘证实，侦查程序的合法性。上述证据均由公安机关依法取得，并由公诉机关提供，经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于公诉机关的指控、被告人肖永明及其辩护人陈宜辉的辩解、辩护意见，综合评判如下：一、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”被告人与黎逸标签订《土地合作开发协议》，约定房地产开发由黎逸标自行设计、自主投资建设、自负盈亏，被告人不参与经营，只收取人民币240万元和二套房屋、二间商铺，该协议符合上述司法解释的规定，应当认定上述协议为被告人与黎逸标签订的土地使用权转让合同，进而认定被告人将涉案土地交给黎逸标开发房地产的行为属于转让、倒卖行为。被告人及辩护人辩称被告人与黎逸标是合作开发行为，不属于土地买卖（或倒卖）行为，无事实和法律依据，本院不予采信。二、《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得……；构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的应予立案追诉：……(四)违法所得数额在五十万元以上的……”。被告人在与黎逸标非法转让、倒卖土地使用权过程中非法获利254万元，达到了上述规定的立案标准，应该追究其刑事责任。至于辩护人提出有其他人用同样的方式与他人合作开发房地产，但未被追究刑事责任，现只追究被告人的刑事责任对被告人不公的辩护意见，庭审中，公诉人已明确表示，将会核实辩护人所提交的有关证据材料，如涉嫌犯罪将会移送相关职能部门追究行为人的刑事责任。且相关职能部门是否追究其他行为人的刑事责任，与本案无直接关联，亦不影响对被告人的定罪。三、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：……(四)非法获利五十万元以上的……”，第二条规定“实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”……(四)非法获利一百万元以上的……”。本案中，被告人非法获利254万元（其中140万未遂），根据上述解释，应依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪对其定罪处罚，且情节特别严重，应对其处以三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。本院认为，被告人肖永明无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法将其占有的村集体所有的地块转让给他人开发房地产，非法获利达254万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，依法应予惩处。被告人归案后能如实供述其犯罪事实，庭审时，其辩称不构成犯罪，系对其行为性质的辩解，不影响其如实供述的认定，依法可以对其从轻处罚。黎逸标到期后尚未支付给被告人的140万元，应认定为被告人已经着手实行的犯罪，由于被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人肖永明犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月11日起至2023年4月10日止。罚金限在本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）二、限被告人肖永明在本判决发生法律效力后第二日起一个月内退赔非法所得人民币一百一十四万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丘党忠人民陪审员  杨建平人民陪审员  张镜清二〇二〇年十月二十九日法官 助理  沈秀娟书 记 员  林 辉附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。