浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终367号 原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭旭东，男，1984年2月1日出生于辽宁省鞍山市，汉族，中专文化，无业，户籍地辽宁省鞍山市铁**。因犯非法经营罪于2014年12月2日被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六万九千元，2015年3月30日刑满释放。因本案于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 上诉人（原审被告人）周泽鑫，男，1993年11月6日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省汕头市潮**。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人周凯鹏，男，1993年11月16日出生于广东省汕头市，汉族，职高文化，无业，户籍地广东省汕头市潮**。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人周晓滨，男，1992年9月3日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省汕头市潮**。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，2020年4月3日被取保候审。 原审被告人周嘉宏，男，1994年11月12日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省汕头市潮**。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，2020年4月3日被取保候审。 原审被告人周晓妍，女，1986年8月14日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省汕头市潮**。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年9月26日被取保候审。 原审被告人王锦桐，男，1990年3月15日出生于广东省饶平县，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省潮州市饶平县。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年11月28日被取保候审。 原审被告人周焕荣，男，1992年8月1日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省汕头市潮**。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，2020年4月3日被取保候审。 原审被告人周嘉鹏，男，1993年8月23日出生于广东省汕头市，汉族，中专文化，无业，户籍地广东省汕头市潮**。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年11月28日被取保候审。 原审被告人卓训霸，男，1989年6月21日出生于广东省汕头市，汉族，中专文化，无业，户籍地广东省汕头市潮**。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年9月26日被取保候审。2020年9月25日重新被取保候审。 原审被告人陈楚洪，男，1984年8月12日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，快递员，户籍地广东省汕头市潮**，现住广东省广州市越秀区。因本案于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，同月11日被取保候审。 原审被告人廖贤云，男，1980年1月26日出生于江西省赣州市，汉族，高中文化，无业，户籍地江西省赣州市章贡区，因本案于2019年11月14日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年1月20日被取保候审。 原审被告人李超洋，又名何超洋，男，1987年11月8日出生于广西壮族，汉族，大专文化，无业，户籍地广西壮族区横县。因本案于2019年11月20日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年3月26日被取保候审。 原审被告人程剑，男，1988年6月7日出生于江苏省苏州市，汉族，职高文化，无业，户籍地江苏省苏州市姑苏区。因本案于2019年12月24日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕，同年3月26日被取保候审。 原审被告人徐刚，男，1986年9月9日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省峨眉山市。因本案于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕，同年3月30日被取保候审。 原审被告人陈庆熹，男，1985年7月27日出生于四川省成都市，汉族，大专文化，职工，户籍地四川省成都市青羊区。因本案于2020年1月2日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕，同年3月17日被取保候审。 浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人周凯鹏、郭旭东、周泽鑫、周晓滨、周嘉宏、周晓妍、王锦桐、周焕荣、周嘉鹏、卓训霸、陈楚洪、廖贤云、李超洋、程剑、徐刚、陈庆熹犯非法经营罪一案，于2020年9月27日作出（2020）浙0624刑初108号刑事判决。原审被告人郭旭东、周泽鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2017年年底以来，被告人周凯鹏在无烟草专卖零售许可证的情况下，从上家“胖子”、“打卤面”、被告人郭旭东处购进好利时、黄鹤楼、南京、牡丹等100多个品种香烟，有偿雇佣被告人周晓滨、周嘉鹏、卓训霸、周嘉宏、周焕荣等人为其接货、打快递单、打包香烟、发货，将香烟销售给买家，共计销售香烟至少945699元，非法获利至少10万元。 2.2017年至2018年12月17日，被告人郭旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，从“打卤面”、上下九档口及他人处购进香烟转卖给被告人周泽鑫、周凯鹏，共计销售香烟115万余元，非法获利至少7万元。 3.2017年10月份左右，被告人周泽鑫在无烟草专卖零售许可证的情况下，从上家“广猪仔”、被告人郭旭东处购进好利时、黄鹤楼、南京、牡丹等多个品种香烟，有偿雇佣被告人周晓妍、王锦桐为其接货、打快递单、打包香烟、发货，将香烟销售给买家，共计销售香烟至少57万余元，非法获利至少10万元。 4.2018年年底以来，被告人周晓滨明知周凯鹏无烟草专卖零售许可证的情况下，为获取利益，帮助周凯鹏销售香烟至少413846元。期间，周晓滨从周凯鹏处拿香烟销售，销售金额310685元，非法获利4万余元。 5.2018年年初以来，被告人周嘉宏明知周凯鹏无烟草专卖零售许可证的情况下，为获取利益，帮助周凯鹏销售香烟至少413846元。期间，周嘉宏从周凯鹏处拿香烟销售，销售金额达10余万元，非法获利2万余元。 6.2019年4月初以来，被告人周晓妍明知周泽鑫无烟草专卖零售许可证的情况下，为获取利益，帮助周泽鑫销售香烟至少429103元。期间，周晓妍从周泽鑫处拿香烟销售，销售金额45245元，非法获利至少5000元。 7.2019年4月底起，被告人王锦桐明知周泽鑫无烟草专卖零售许可证的情况下，为获取利益，帮助周泽鑫销售香烟至少271035元。期间，王锦桐从周泽鑫处拿香烟销售，销售金额95642元，非法获利2万余元。 8.2018年10月以来，被告人周焕荣明知周凯鹏无烟草专卖零售许可证的情况下，为获取利益，帮助周凯鹏销售香烟至少413846元。期间，周焕荣从周凯鹏处拿香烟销售，销售金额76153元，非法获利3万余元。 9.2019年3月6日以来，被告人周嘉鹏明知周凯鹏无烟草专卖零售许可证的情况下，为获取利益，帮助周凯鹏销售香烟至少413846元。期间，周嘉鹏从周凯鹏处拿香烟销售，销售金额31744元，非法获利1.5万余元。 10.2019年4月初以来，被告人卓训霸明知周凯鹏无烟草专卖零售许可证的情况下，为获取利益，帮助周凯鹏销售香烟至少333336元。在此期间，卓训霸从周凯鹏处拿香烟销售，销售金额13271元，非法获利1250元。 11.2017年底以来，被告人陈楚洪承包了韵达快递广州荔湾公司在广州市一德路的快递点，在明知被告人周泽鑫、周凯鹏等人无烟草专卖零售许可证的情况下，为获取利益，从周泽鑫、周凯鹏处收香烟快递包裹103400余个，共计帮助二被告人销售香烟157万余元，非法获利3万余元。 12.2017年以来，被告人廖贤云在没有烟草专卖零售许可证的情况下，在网络上销售香烟共计281038元，非法获利10万余元。 13.2018年2月份以来，被告人李超洋在没有烟草专卖零售许可证的情况下，在网络上销售香烟220870元，非法获利3万余元。 14.2017年以来，被告人程剑在没有烟草专卖零售许可证的情况下，在网络上销售香烟126839元，其中销售给李超洋102459元，非法获利4万余元。 15.2019年6月份以来，被告人徐刚在没有烟草专卖零售许可证的情况下，在网络上销售香烟102884元，其中销售给廖贤云670**元、张某135880元，非法获利1.5万余元。 16.2018年上半年以来，被告人陈庆熹在没有烟草专卖零售许可证的情况下，在网络上销售香烟，其中销售给李超洋127522元，非法获利5万余元。 另，新昌县公安局从周凯鹏的仓库里扣押各种香烟共计12245.5条；从周泽鑫的两个仓库里扣押各种香烟共计7098.8条；从郭旭东车内扣押红双喜牌香烟150条；从廖贤云处扣押香烟946.8条。经鉴定，从周凯鹏仓库内扣押的12245.5条香烟，金额共计2972498元；从周泽鑫的两个仓库里扣押各种香烟共计7098.8条，金额共计1316160.86元；从郭旭东车内扣押的150条香烟，金额共计11972.4元；从廖贤云处扣押的946.8条香烟，金额共计201805.57元。 2019年5月30日，被告人周凯鹏、郭旭东、周泽鑫、周晓滨、周嘉宏、周焕荣、周嘉鹏、王锦桐、周晓妍、卓训霸被抓获归案；2019年12月24日、25日、2020年1月2日，被告人程剑、徐刚、陈庆熹分别被抓获归案；2019年11月14日、20日，被告人廖贤云、李超洋被抓获归案；2019年10月17日，被告人陈楚洪被抓获归案。新昌县公安局已依法扣押王锦桐退赃款2万元、周嘉鹏退赃款1.5万元、廖贤云退赃款10万元、陈楚洪退赃款3万元、周焕荣退赃款3万元、徐刚退赃款1.5万元、李超洋退赃款3万元、程剑退赃款4万元、陈庆熹退赃款5万元、周嘉宏退赃款2万元、周晓滨退赃款4万元，另从周凯鹏处扣押23.6万元；从周嘉宏处扣押送货单4本、账本3本、银白色、金色、玫瑰金手机各1部；周焕荣账本1本、蓝紫色、深紫色ｏｐｐｏ手机各1部；周凯鹏黑色外箱台式电脑主机2台、黑色、银白色苹果Ｘ手机各1部、深蓝色ｏｐｐｏ手机1部；周晓滨金色苹果6ｐｌｕｓ、蓝色ｏｐｐｏ手机各1部、ＮＥＸ手机1部、账本3本；周嘉鹏银色、金色苹果手机各1部、账本1本；卓训霸黑色苹果、蓝色ｖｉｖｏ手机各1部；周晓妍账本2本、香烟3条（利群2条、南京1条）、紫色ＯＰＰＯＲ17手机1部、送货单1张（编号×××40）；周泽鑫快递单264张、账本10本、银白色苹果Ｘ、银白色苹果ＸＲ手机各1部、黑色联想牌笔记本电脑1台、快递单打印机器1台；王锦桐账本2本、蓝色ＯＰＰＯＲ17、黑色小米、金色苹果6ｓ手机各1部；郭旭东烟草专卖零售许可证2本（正副本各1本、许可证号××）、白色苹果6手机1部；陈楚洪黑色苹果Ｘ手机1部；廖贤云银白色ｉＰｈｏｎｅＸ、金色ｉＰｈｏｎｅ6、粉色ｈｏｎｏｒ手机各1部，记账纸63张；李超洋苹果ＸＭＡＸ手机1部；程剑黑色华为Ｐ30手机1部；徐刚白色苹果6手机1部、陈庆熹黑色ｉＰｈｏｎｅ7Ｐ手机1部。 在原审法院审理期间，被告人周晓妍、卓训霸分别退缴违法所得人民币5000元、1250元。 被告人周凯鹏、周晓滨、周嘉宏、周晓妍、王锦桐、周焕荣、周嘉鹏、卓训霸、陈楚洪、廖贤云、李超洋、程剑、徐刚、陈庆熹对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 原审判决认为，本案争议的焦点是被告人郭旭东、周泽鑫销售金额的认定及被告人周凯鹏、周泽鑫销售过程中退货、退款、抓获前部分销售金额与仓库被扣押香烟价值是否重复计算、非法经营罪犯罪情节的认定问题。 1.关于郭旭东、周泽鑫销售金额的认定。被告人郭旭东销售金额的认定有周泽鑫、周晓灿、周凯轩、周凯鹏上述微信、支付宝转账记录明细予以证实，并有各被告人郭旭东、周泽鑫、周凯鹏的供述及同案被告人王锦桐、周晓妍供述予以印证。虽被告人周泽鑫当庭辩称其与郭旭东有其他经济往来，有借款20余万元、套现款五六万元亦均通过支付宝归还，但该辩称未提交诸如借条、借款聊天记录、转账记录等相应的证据予以证实。被告人周泽鑫供述证实2019年4月中旬时因生意比较忙，其叫弟弟周晓灿过来帮忙，因周晓灿干活推三阻四，5月中旬周晓灿与其吵了一架后就回老家；同案被告人王锦桐、周晓妍供述亦证实周泽鑫叫周晓灿代为销售香烟而进行接货、打包、发货等事实。另被告人周凯鹏供述证实其借用弟弟周凯轩的微信和支付宝账号转钱给上家。故证实被告人郭旭东向周泽鑫、周凯鹏非法销售香烟的事实证据确实充分，足以证实公诉机关所指控的犯罪事实。其辩护人提出的关于应扣减周泽鑫与郭旭东的借款20余万元、套现款5万余元；周晓灿支付宝转账给郭旭东的6万余元及周凯轩支付宝转账给郭旭东的20余万元没有周晓灿、周凯轩确认是非法销售的香烟款，亦未有笔录及其他证据予以证实，无法排除与郭旭东间有其他经济往来，在案证据不充分，该26万余元应予扣减的意见，与事实不符，不予采纳。被告人郭旭东于2018年12月17日办理烟草专卖零售许可证，而根据周凯鹏与郭旭东支付宝烟款交易记录，2018年12月20日、22日分别向郭旭东转账3000元、2300元，该款项共计5300元是发生在其合法持有烟草专卖零售许可证后，予以扣减，辩护人就此提出的意见，予以采纳，被告人郭旭东非法经营的销售金额应为115万余元。 根据被告人周泽鑫ｘｓｙｈ1108微信的销售记录，其中2019年5月14日至16日共计54975元的香烟销售额中，中华香烟共有6箱，但未有中华香烟的具体规格、数量及销售价格等详情，另该期间所列销售的其他香烟如欧盟黑标×等类型无法与所扣押香烟的规范称谓相对应，亦无法从对所扣押的涉案烟草专卖品价格证明中找到相对应种类规格香烟的价格，加之所列明细中未有该类型香烟的价格明细，故周泽鑫该部分销售金额54975元均予扣减，同理，该部分销售金额被告人周晓妍、王锦桐亦共同参与，相应的销售金额亦予扣减。被告人周泽鑫的辩护人就此提出的意见，予以采纳。被告人周泽鑫ｘｓｙｈ1108微信非法销售香烟自2019年5月13日至5月30日止，期间的销售金额根据统计应为326010元，其辩护人提出5月13日至18日侦查机关起诉意见书认定为326010元错误，该期间仅有129347元的意见，本院核实后认为该事实应认定为2019年5月13日至同月30日，公诉机关统计数据亦在该期间内，不影响被告人周泽鑫非法经营销售金额的认定。根据被告人周晓妍、王锦桐供述，均证实周晓妍、王锦桐分别于上述涉案期间受雇于周泽鑫，在明知周泽鑫无烟草专卖零售许可证的情况下，仍帮助销售香烟，代为打包、打快递单等，按月领取工资，周晓妍微信号×××15中的158079元是帮周泽鑫的接单金额，该款额亦转至周泽鑫账户，周晓妍自行销售的只有45245元、王锦桐为95642元，被告人周泽鑫的供述亦印证该涉案事实。对于周晓妍、王锦桐自行销售的45245元、95642元，被告人周泽鑫虽未从中赚取差价，谋取利益，但其主观上是明知周晓妍、王锦桐未有烟草专卖零售许可证而仍予出售，构成共同犯罪。故被告人周泽鑫的辩护人提出周晓妍代销158079元及王锦桐、周晓妍自行销售部分不与周泽鑫构成共同犯罪，158079元及王锦桐销售金额95462元、周晓妍销售金额45245元不应计入周泽鑫犯罪数额的意见，均不予采纳。综上，被告人周泽鑫非法经营销售金额应为57万余元，被告人周晓妍、王锦桐共同参与的销售金额应分别为429103元、271035元，公诉机关相应指控予以纠正。被告人周泽鑫辩护人提出所指控事实无相应依据的意见，不予采纳。被告人郭旭东辩称销售金额没有116万余元，且大部分不是卖香烟的钱以及被告人周泽鑫辩称其销售金额只有30多万元，获利只有7万多元的意见，均不予采纳。 2.关于销售过程中退货、退款、抓获前部分销售金额与仓库被扣押香烟价值是否存在重复以及非法经营罪犯罪情节的认定。被告人周泽鑫供述证实，每天接到的单子是统一打单，吃过晚饭所有人都到仓库去打包，基本上打包到晚上九十点钟，后把包裹拉到一德路陈楚洪快递点发掉；被告人周凯鹏供述亦证实，每天是谁先起来谁先打单，单子打好后晚上吃过晚饭所有人一起到仓库打包，打包到22点多，再把包裹用手推车拉到一德路陈楚洪快递点发掉。故根据被告人周泽鑫、周凯鹏的销售规则，接单后即行打单并连夜快速发货，故可认定被告人周泽鑫、周凯鹏2019年5月28日、29日的销售单子亦行发货。至于5月30日抓获当日，两被告人未能及时发货，香烟尚存仓库而被查扣，故该日的销售金额与扣押香烟价值存在部分重复；至于退货、退款情形亦为被告人周泽鑫、周凯鹏网上非法销售香烟之客观存在事实，退回的香烟存在于仓库中，仓库中所扣押并经评估的香烟被告人周泽鑫、周凯鹏目的亦为用于销售，应认定为销售金额。故被告人周泽鑫、周凯鹏的辩护人就上述存在事实提出的相应意见并建议适当从轻量刑的意见，酌情予以采信；关于周泽鑫辩护人提出周泽鑫库存扣押香烟7098.8条合计金额1316160.86元不构成犯罪，即使构罪亦为未遂，被告人周泽鑫销售金额在认定326010元中应扣减2019年5月28日、29日、30日未发货部分金额共计92505元的意见，不予采纳。被告人周凯鹏、郭旭东、周泽鑫违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，以非法经营罪定罪处罚，且属情节特别严重。被告人周泽鑫的辩护人就周泽鑫犯罪数额的认定及相应情节应认定为情节严重并在五年以下有期徒刑量刑的意见，与法不符，不予采纳。 3.上述第11节事实，被告人陈楚洪在开庭审理过程中无异议，并有同案被告人周泽鑫、王锦桐供述，证人袁某、周某1证言，归案经过，周泽鑫、周嘉宏、周凯轩、周凯鹏与陈楚洪间的微信、支付宝交易记录，陈楚洪与周某1间的微信、支付宝交易记录，周某1提交的为陈楚洪客户周凯鹏、周泽鑫充值面单（快递包裹）记录，辨认笔录，电子证据检查工作记录及所提取的电子证据光盘3张，广东省烟草专卖局协查函，国家烟草专卖局邮电部关于恢复烟草及其制品邮寄业务的通知，扣押决定书及清单，认罪认罚具结书，汕头市公安局潮南分局成苗派出所证明材料，户籍证明等证据证实，足以认定。 4.上述第12、13节事实，被告人廖贤云、李超洋在开庭审理过程中无异议，并有证人卢某1、卢某2、叶某证言，同案被告人周凯鹏供述，归案经过，微信、支付宝转账记录，广西壮族区烟草专卖局证明，江西省烟草专卖局协查复函，江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书，叶某提交的烟草专卖零售许可证复印件，搜查笔录，扣押清单及照片，委托检验样品清单，浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，电子证据检查工作记录及所勘验的电子证据、所调取的支付宝账号、交易记录等数据光盘5张，认罪认罚具结书，赣州市公安局章贡分局赣江派出所前科劣迹证明、横县公安局城厢派出所犯罪记录证明，常住人口信息、户籍证明等证据证实，足以认定。 5.上述第14-16节事实，被告人程剑、徐刚、陈庆熹在开庭审理过程中无异议，并有证人苏某、胡某1、周某2、许某、杜某、陈某1、张某1证言，同案被告人廖贤云、李超洋供述，归案经过，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，微信、支付宝交易明细，四川省烟草专卖局证明、江苏省烟草专卖局协助调查复函、天津市烟草专卖局证明，烟草专卖品检验委托书，委托检验样品清单，浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，电子证据检查工作记录及光盘，认罪认罚具结书，苏州市公安局姑苏分局留园派出所违法犯罪记录查询证明、成都市公安局青羊区分局黄田坝派出所前科情况、峨眉山市公安局符溪派出所情况说明，户籍人口信息、常住人口详细信息表、常住人口登记表等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人周凯鹏、郭旭东、周泽鑫、周晓滨、周嘉宏、周晓妍、王锦桐、周焕荣、周嘉鹏、卓训霸、陈楚洪、廖贤云、李超洋、程剑、徐刚、陈庆熹在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，贩卖香烟，其中被告人周凯鹏、周泽鑫、郭旭东、周嘉宏、周晓滨、陈楚洪情节特别严重；被告人周嘉鹏、周焕荣、卓训霸、周晓妍、王锦桐、程剑、徐刚、陈庆熹、廖贤云、李超洋情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人周凯鹏、周泽鑫在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人周晓妍、周嘉宏、周晓滨、陈楚洪、周嘉鹏、周焕荣、卓训霸、王锦桐在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，分别对被告人周晓滨、周嘉宏、陈楚洪减轻处罚，对被告人周晓妍、王锦桐、周焕荣、周嘉鹏、卓训霸从轻处罚。被告人郭旭东在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。各被告人归案后能如实供述自己的罪行，是坦白；被告人周凯鹏、周晓滨、周嘉宏、周晓妍、王锦桐、周焕荣、周嘉鹏、卓训霸、陈楚洪、廖贤云、李超洋、程剑、徐刚、陈庆熹自愿承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人周晓滨、周嘉宏、周晓妍、王锦桐、周焕荣、周嘉鹏、卓训霸、陈楚洪、廖贤云、李超洋、程剑、徐刚、陈庆熹归案后认罪态度好，确有悔罪表现，能退缴违法所得，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可酌情从轻处罚并适用缓刑。被告人周凯鹏的辩护人提出系初犯，能坦白，能认罪认罚，愿将扣押款退缴违法所得及罚金，建议从轻处罚；被告人郭旭东的辩护人建议从宽处罚；被告人周泽鑫的辩护人提出系初犯，能坦白且自愿认罪，建议从宽处罚的意见，均予采纳。被告人周晓滨、周嘉宏、周晓妍、王锦桐、周焕荣、周嘉鹏、卓训霸、陈楚洪的辩护人分别提出系初犯、在共同犯罪中系从犯，归案后能坦白，退缴违法所得，认罪认罚，建议减轻、从轻处罚并适用缓刑的意见，与法相符，予以采纳。被告人廖贤云、李超洋、程剑、徐刚、陈庆熹的辩护人分别提出系初犯、能坦白，退缴赃款，认罪认罚，分别建议从轻处罚并适用缓刑的意见，亦予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人周凯鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人郭旭东犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人周泽鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元。四、被告人周晓滨犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。五、被告人周嘉宏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。六、被告人周晓妍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。七、被告人王锦桐犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。八、被告人周焕荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。九、被告人周嘉鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万三千元。十、被告人卓训霸犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。十一、被告人陈楚洪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。十二、被告人廖贤云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。十三、被告人李超洋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。十四、被告人程剑犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。十五、被告人徐刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。十六、被告人陈庆熹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。十七、新昌县公安局从周凯鹏处扣押的各类香烟共计一万二千二百四十五点五条、从周泽鑫处扣押的各类香烟共计七千零九十八点八条、从郭旭东处扣押的红双喜牌香烟一百五十条、从廖贤云处扣押的各类香烟共计九百四十六点八条、从周晓妍处扣押的利群牌香烟二条、南京牌香烟一条，予以没收；扣押在案的违法所得被告人周晓滨人民币四万元、周嘉宏人民币二万元、周晓妍人民币五千元、王锦桐人民币二万元、周焕荣人民币三万元、周嘉鹏人民币一万五千元、卓训霸人民币一千二百五十元、陈楚洪人民币三万元、廖贤云人民币十万元、李超洋人民币三万元、程剑人民币四万元、徐刚人民币一万五千元、陈庆熹人民币五万元，予以追缴；被告人周凯鹏违法所得人民币十万元，从其扣押款二十三点六万元中先予追缴；责令被告人郭旭东继续退缴违法所得人民币七万元、周泽鑫退缴违法所得人民币十万元；从周嘉宏处扣押的银白色、金色、玫瑰金手机各一部；周焕荣蓝紫色、深紫色oppo手机各一部；周凯鹏黑色外箱台式电脑主机二台、黑色、银白色苹果X手机各一部、深蓝色oppo手机一部；周晓滨金色苹果6plus、蓝色oppo手机各一部、NEX手机一部；周嘉鹏银色、金色苹果手机各一部；卓训霸黑色苹果、蓝色vivo手机各一部；周晓妍紫色oppoR17手机一部；周泽鑫银白色苹果X、银白色苹果XR手机各一部、黑色联想牌笔记本电脑一台、快递单打印机器一台；王锦桐蓝色oppoR17、黑色小米、金色苹果6s手机各一部；郭旭东白色苹果6手机一部；陈楚洪黑色苹果X手机一部；廖贤云银白色iPhoneX、金色iPhone6、粉色honor手机各一部；李超洋苹果XMAX手机一部；程剑黑色华为P30手机一部；徐刚白色苹果6手机一部、陈庆熹黑色iPhone7P手机一部，予以没收；从郭旭东处扣押的烟草专卖零售许可证二本，发还给被告人郭旭东。 上诉人郭旭东提出:1.其与周泽鑫、周凯鹏之间存在借款等其他经济往来，相应款项不能计入案涉销售金额。一审判决认定其非法销售香烟116万元缺乏交付香烟的证据，部分金额亦未经相对人确认。其只是周泽鑫等人的拿货渠道之一，不排除其未向周泽鑫等人交付香烟的可能性。周凯鹏在其持有烟草专卖零售许可证后转账5300元应予以扣除。认定周晓灿、周凯轩向其转账的26万元系香烟款缺乏周晓灿、周凯轩的笔录等证据，依据不足。因此，原审判决认定事实错误。2.原审判决以25万元作为认定“情节特别严重”的起点有误，根据浙江省高院的相关规定，“情节特别严重”的起点应为50万元，原审判决适用法律错误。3.其家境困难，有老人和小孩需要照顾，迫于生活压力才走上犯罪道路，原审判决量刑过重，未考虑其酌情从轻情节。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法对其判处六年六个月以下有期徒刑。 上诉人周泽鑫提出：1.公安机关对其销售金额认定至2019年5月30日，但其于2019年5月28日已被公安机关控制，原审判决对其被控制后的销售金额认定有误。2.周晓妍、王锦桐销售的金额，其未收到。3.其销售金额应为30多万元，获利7万多元，原审判决量刑过重。 经二审审理查明的事实与一审相同，并由经一审庭审质证、认证的证人王某1、王某2、郑某1、张某2、郑某2、洪某、李某、黄某1、吴某1、聂某、吕某1、黄某2、姜某、徐某1、沈某、陈某2、王某3、朱某、张某3、周某3、吴某2、余某、陈某3、徐某2、吕某2、俞某、俞某、戚某、胡某2、黄某3的证言，归案经过，房屋租赁合同、收据复印件，受案登记表，烟草专卖零售许可证复印件，搜查证及搜查笔录、照片，扣押清单、周泽鑫仓库现场查扣卷烟品牌及数量清单、周泽鑫另一仓库查扣卷烟品种及数量清单（仓库地址：广州市越秀区××街××号）、周凯鹏仓库现场查扣卷烟品种及数量清单（仓库地址：广州市越秀区××街××号××、浙江省行政事业单位资金往来结算票据、情况说明，调取证据清单、调取微信账号清单、微信接单明细、销售记录明细、微信交易记录、支付宝交易记录明细、提现明细、账本19本，广东省烟草专卖局协查复函、鉴定聘请书、烟草专卖品检验委托书、委托检验样品清单、浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、浙江省涉案烟草专卖品价格证明，刑事辨认笔录、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录、光盘39张及内容说明，情况说明、悔过书、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水刑初字第722号刑事判决书、刑满释放证明书、认罪认罚具结书、前科查询情况、户籍证明，被告人周泽鑫、周凯鹏、郭旭东、周晓妍、王锦桐、周嘉宏、周嘉鹏、周晓滨、周焕荣、卓训霸的供述等证据证实，足以认定。 关于上诉人郭旭东的意见，经查:1.关于销售金额。郭旭东于2018年12月17日办理烟草专卖零售许可证，周凯鹏于同月20日、22日分别向郭旭东转账3000元、2300元，该款项共计5300元原审判决已作扣减，未认定为非法销售金额。周晓灿、周凯轩的账户由周泽鑫、周凯鹏支配用于支付香烟款，该事实由周凯鹏、周泽鑫等供述，微信和支付宝转账记录等证据证实，足以认定周晓灿、周凯轩账户转账的款项系香烟款。2.关于“情节特别严重”的认定标准。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定，非法经营数额在二十五万以上属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，原审判决据此作为认定郭旭东是否存在“情节特别严重”情形的标准，适用法律正确。3.关于上诉人郭旭东的经历和家庭情况。如是退役军人，更应保持军人优良作风，不应走上犯罪道路；如是家庭困难，想要给家人更好的生活保障，更应珍惜自己的前程，不义之财不可取，曾因非法经营被定罪量刑，出狱后仍以身试法，再次身陷囹圄，辜负了自己，也辜负了家人。因此，上诉人郭旭东的意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人周泽鑫的意见，经查：1.关于计算犯罪金额的截止时间，周泽鑫接单后即行打单并连夜快速发货，原审法院认定其被抓获之前的香烟已经发货、认定其被抓获当日的香烟未发货，原审法院已对该情节予以考虑。2.关于周晓妍、王锦桐自行销售香烟一节事实，周泽鑫明知周晓妍、王锦桐未有烟草专卖零售许可证，仍提供香烟供二人出售，三人构成共同犯罪，相应金额应计入周泽鑫的犯罪数额。3.关于销售总额，周泽鑫的销售金额有支付记录、被告人供述等多份证据证实，原审认定数额正确。因此，上诉人周泽鑫的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人郭旭东、周泽鑫、原审被告人周凯鹏、周晓滨、周嘉宏、周晓妍、王锦桐、周焕荣、周嘉鹏、卓训霸、陈楚洪、廖贤云、李超洋、程剑、徐刚、陈庆熹在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，贩卖香烟，行为均已构成非法经营罪。原审判决根据犯罪金额对各被告人的情节严重或情节特别严重的情节进行了认定。原审被告人周晓妍、周嘉宏、周晓滨、陈楚洪、周嘉鹏、周焕荣、卓训霸、王锦桐等人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。上诉人郭旭东在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。各被告人归案后能如实供述自己的罪行，是坦白。原审被告人周凯鹏、周嘉宏、周晓滨、陈楚洪、周嘉鹏、周焕荣、卓训霸、周晓妍、王锦桐、程剑、徐刚、陈庆熹、廖贤云、李超洋均认罪认罚。原审判决根据各被告人的法定、酌定等量刑情节分别对各被告人进行了量刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人郭旭东、周泽鑫的上诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄哲锋 审判员  钱耀炯 审判员  袁建国 二〇二〇年十一月三十日 书记员  高海燕 20 21