北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4482号上诉人（原审原告）：青岛食族部落食品有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道铁骑山路**。法定代表人：汪宝铮，总经理。委托诉讼代理人：朱纯龙，北京市中誉威圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：暴红侠，国家知识产权局审查员。上诉人青岛食族部落食品有限公司（简称食族部落公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14595号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月18日上诉人食族部落公司的委托诉讼代理人朱纯龙，国家知识产权局的委托诉讼代理人暴红侠到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：食族部落公司。2.申请号：31397328。3.申请日期：2018年6月5日。4.标志：5.指定使用商品（第30类，类似群3004；3006；3008-3010；3012；3016）：谷粉；佐料（调味品）；米；面条；甜食；以谷物为主的零食小吃；谷类制品；土豆粉；饼干；米粉（粉状）（统称复审商品）。二、被诉决定：商评字[2019]第231288号《关于第31397328号“食族人”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月24日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十条第一款第八项的规定为由，作出被诉决定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。三、其他事实原审诉讼中，食族部落公司提交了食族部落及食族100商标信息、食族部落公司食品生产许可证、食族部落公司京东及天猫食族人旗舰店等证据材料，以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为：诉争商标系“食族人”及汉语拼音及圆形背景图案组成，其显著识别文字“食族人”，其整体上易被相关公众识别为“食人族”或者“食-族人”，含义恐怖，用作商标易产生消极、负面的影响。因本案所涉2014年商标法第十条系关于商标的禁用条款，食族部落公司提供的基于对诉争商标宣传使用的相关证据以及系列商标等均非本案裁判需要考虑的范畴。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回食族部落公司的诉讼请求。食族部落公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、被诉决定在认为诉争商标的注册构成2014年商标法第十条一款的规定基础上，还援引了2014年商标法第三十条对诉争商标予以驳回，即国家知识产权局在被诉决定中仍然认为诉争商标与正在诉讼程序中的第27792495号“食族人”构成同一种或类似商品上的近似商标，只是国家知识产权局认为既然已经认定“食族人”具有不良影响，就不必再等待引证商标的审理结果。原审法院对此未予评述；二、被诉决定及原审判决并未说明诉争商标的注册申请具有何种具体影响。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，食族部落公司提交了（2019）京73行初15779号、（2019）京73行初15780号行政判决及第1698号商标初步审定公告，用以证明其上诉主张。另查一，被诉决定认定，诉争商标的注册申请已构成2014年商标法第十条第一款第八项的规定之情形，故引证商标的审理结果是否生效对本案无实质性影响。依照2014年商标法第十条第一款第八项、第三十一条的规定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。另查二，第27792495号“食族人”商标（简称引证商标，详见附图），于2017年11月29日被提出注册申请，指定使用在第30类的“以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、盒饭、谷类制品、魔芋粉、龙虾片、糕点、米果（膨化食品）、通心粉、粉条”商品上，注册人为僧磊。另查三，在二审诉讼中，双方当事人就诉争商标的注册申请是否违反2014年商标法第三十一条规定发表意见，食族部落公司主张诉争商标与引证商标不构成近似商标。国家知识产权局主张诉争商标与引证商标构成近似商标。以上事实，有食族部落公司在二审诉讼中提交的证据材料、引证商标档案等在案佐证。本院认为：2014年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”。诉争商标的中文文字“食族人”可以理解为“在吃方面具有共同属性的一类人”，其本身的整体含义不会对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。食族部落公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。且如前所述，本院已认为诉争商标的注册申请不构成2014年商标法第十条第一款第八项的规定，双方当事人在二审中均对2014年商标法第三十一条发表了意见，现本院就诉争商标的注册申请是否违反2014年商标法第三十一条的规定，进行评述。2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。诉争商标是由中文文字“食族人”、英文字母“SHIZUREN”及图构成，对于中国相关公众而言，中文文字“食族人”为其显著识别部分。引证商标由中文文字“食族人”构成。诉争商标的显著识别部分与引证商标，在文字构成、含义、呼叫等方面相同，二者构成近似标志。诉争商标指定使用的除“佐料（调味品）”商品之外的复审商品与引证商标指定使用的“以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、盒饭、谷类制品、魔芋粉、龙虾片、糕点、米果（膨化食品）、通心粉、粉条”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品，构成类似商品。诉争商标与引证商标若使用在上述除“佐料（调味品）”商品之外的复审商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。故诉争商标在除“佐料（调味品）”商品之外的复审商品构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。食族部落公司的相关上诉理由部分成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。食族部落公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初14595号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第231288号《关于第31397328号“食族人”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就上青岛食族部落食品有限公司针对第31397328号“食族人”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二〇年十一月二十六日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉