山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2401号 上诉人（原审被告）：李武厅，男，1989年3月14日出生，汉族，山西省夏县尉郭乡白张村中北二巷****居民。 被上诉人（原审原告）：侯晓敏，女，1985年7月2日出生，汉族，，山西省稷山县翟店镇东大有村第**居民,住运城市盐湖区。 上诉人李武厅因与被上诉人侯晓敏装饰装修合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李武厅、被上诉人侯晓敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李武厅上诉请求：一、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7725号民事判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误，判决结果错误。一、原审法院审理认定双方口头已对合同总价款作出变更。如此认定与事实不符。双方签订的《豪泰装饰装修工程施工合同》第四条明确约定“在合同履行过程中，如有金额在壹仟元以上的工程变更，须及时办理洽商变更手续。甲、乙双方签字认可，乙方必须加盖公司合同章或公章”。被上诉人将合同总价款由70500元变更为55000元，并未与上诉人协商及签订任何变更手续。二、原审法院审理认定被上诉人房屋漏水是在合同约定的工期届满之后与事实不符。双方签订的合同明确约定竣工日期为2019年7月5日，而被上诉人房屋开始漏水时间为2019年7月4日，发生在合同约定的工期内。因为漏水导致上诉人无法施工，被上诉人同意延期。故上诉人并未违约。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，判决上诉人向被上诉人支付违约金明显错误。故此，上诉人为维护自己的合法权益，特依法提起上诉，请二审法院查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人侯晓敏答辩称：总价变更，是上诉人提出的变更，签合同也是上诉人要签的，竣工日期为2019年7月5日，但是7月4日房子漏水，已经给了5.3万的，装修过程中从来没有验收过，材料明细表也没有，装修过程中，上诉人偷工减料，私自更换原材料，直到现在还没有完工，请法律根据事实判决。 原审原告侯晓敏向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告签订的装饰装修工程施工合同；2、依法判令被告承担逾期交房违约金暂计l0800元(100元／天)；从2019年7月5日至2019年10月16日，并计算至实际交房日期。3、依法判令被告承担原告后期维修费l0000元；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月1日，原告侯晓敏与被告李武厅经营的运城经济开发区豪泰装饰材料经销处签订了一份《豪泰装饰装修工程施工合同》，双方约定由被告的经销处为原告位于空港南区美林山小区22号楼二单元2002号房屋进行装饰装修，承包方式为被告包工并包部分材料，工程内容及做法见效果图纸，工期自2019年5月5日至2019年7月5日，合同价款为70500元。被告在合同第三条中承诺按期保质完成工程。合同第四条约定，工程项目或施工方式如需更改，双方应协同一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（见装饰装修增减变更单），在合同履行过程中，如有金额在1000元以上的工程变更，须及时办理洽商变更手续，双方签字认可。第六条约定，对以下原因造成竣工延误，经甲方（即本案原告）确认，工期相应顺延：（1）、工程量变化或设计变更；（2）、不可抗力；（3）、甲方同意工期顺延的其它情况。该条还约定，因甲方未按合同约定完成其应负责的工作或甲方提供的材料、设备不合格影响工程质量的，返工费用由甲方承担，工期顺延；甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因乙方责任不能按期完工，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延；凡是未按合同约定工期履行的工程，甲乙双方须签署工程延期单，乙方必须签字。合同第七条对质量标准作出了约定，工程质量按《运城市装饰工程质量验收规定（试行）》及《补充说明》标准执行。第八条对工程验收和保修进行了约定，在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）材料进场验收；（2）隐蔽工程验收（电路改造）；（3）木工竣工验收；（4）油漆竣工验收；（5）整体工程验收。乙方应提前二天通知甲方参加验收，阶段验收合格后应填写工程验收单，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续。第8.4条约定，甲方应参加或委托他人参加材料验收、隐蔽工程验收、竣工验收。每一阶段验收合格，甲方应在验收单签字，如有异议，应及时通知乙方，由乙方现场检查核实。甲方如不参加验收，或参加验收既不在验收单上签字又不提出异议的，由此产生的问题，乙方不承担任何责任。第8.5条约定，工程验收合格双方签字之日起保修期为一年，如工程竣工验收合格后七日内因甲方原因未办理工程保修或竣工验收合格后不交工程尾款，则视为甲方自动放弃保修权利。合同第九条9.1约定了付款期限，第一次付款在开工前三日支付60%，第二次木工结束支付35%，第三次付款在双方验收合格支付5%。9.2约定，工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方，甲方接到资料后，一周内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时间向乙方付清工程尾款，如甲乙双方有异议，及时协商解决。合同第十条为违约责任条款，其中第10.4条约定，甲方未按期支付第二、三次工程款的，每延误一天向对方支付违约金100元；第10.5条约定，由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延；第10.6条约定，由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金100元。合同签订后，被告并未按照合同约定制作装潢效果图，而原告也对工程量进行了变更，减少了装修工程量，并与被告口头约定合同总价款为55000元，但双方并未按照合同约定签订变更协议。合同履行中，原、被告并未对工程进行分阶段验收，至2019年7月5日工程期届满，被告并未完成施工，双方也未约定工期延期。此后，原告家楼上邻居户内水管漏水，流入原告家中，导致被告无法继续施工。7月23日，被告开始复工，至2019年9月30日，工程仍未竣工，双方因工程质量发生纠纷，被告停止施工至今。被告施工期间，原告已向被告支付工程款53000元，双方发生纠纷后，原告拒绝再向被告支付剩余的2000元工程款。 同时查明，被告李武厅经营的运城经济开发区豪泰装饰材料经销处系个体工商营业执照，原告提起本案诉讼后，被告李武厅注销了其经营的运城经济开发区豪泰装饰材料经销处的工商登记。诉讼中，原告申请对房屋装修的地板破损、墙面、插座、门及门框等装修部位是否符合质量标准及修复费用进行鉴定，一审法院委托运城市中级人民法院对外委托鉴定机构进行鉴定，运城市中级人民法院回复因所要求鉴定的内容不属于专门性问题，无法进行鉴定，将鉴定委托书退回一审法院。 一审法院认为，原、被告在履行合同中，对装修工程量进行了变更，但双方并未严格按照合同约定履行变更手续，也未重新确定工期，合同履行中也未对装修工程进行阶段性验收，说明双方均未按照合同约定严格履行，故应当视为双方同意对合同的内容作出了口头变更。因此，原告认为被告逾期交房构成违约的观点不能成立，其要求被告每天支付违约金100元至实际交付房屋之日的诉讼请求，一审法院不予支持。原告提供的证据能够证明被告未能完成施工，也未向原告交付工程，且所装修的多处存在明显的瑕疵和缺陷，双方为此发生纠纷而中途停止履行合同，导致合同目的不能实现，故原告请求解除合同的诉讼请求，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案原告要求被告赔偿后期维修费用，未提供证据证实维修费用的数额，一审法院不予支持，原告可在维修费用确定后，另行向被告主张。关于原告主张的逾期交房违约金，根据合同约定，被告应当于2019年7月5日交工，但被告未能如期完工，而原告家房屋漏水是在合同约定的工期届满之后，不影响被告在工期内施工及按期交工，故被告已经逾期，构成违约。因双方在2019年9月30日发生矛盾后，双方已经终止了合同的履行，被告不再继续施工并交付房屋，故违约金应当计算至该日期为三个月。原、被告双方约定的逾期交房每天按100元计算违约金，该约定数额过高，应当按照原告不能如期入住，在外租房的市场房屋租金计算，一审法院酌情确定每月1000元，违约金共计3000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原告侯晓敏与被告李武厅2019年5月1日签订的《豪泰装饰装修工程施工合同》。二、被告李武厅于本判决生效后十日内向原告侯晓敏支付逾期交工违约金3000元。三、驳回原告侯晓敏的其它诉讼请求。案件受理费320元，由被告李武厅负担。 本院二审期间，上诉人提供一份新证据，上诉人与被上诉人的微信聊天记录。证明在合同之前漏的水，漏水的时间是在合同期内，因为漏水所以延期的。被上诉人质证意见为：是和我的聊天记录，工期延期是上诉人的责任，包括现在的洗碗池都是被上诉人买的，厨房的油烟机也是后期被上诉人买的安装的，直到9月30日房子的活也没有干完，打电话不接，微信不回，所以才开始告他。双方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决上诉人支付被上诉人违约金3000元是否正确。根据双方签订的《豪泰装饰装修工程施工合同》的约定，开工日期为2019年5月5日，竣工日期为2019年7月5日并约定了工程验收和保修，工程款支付方式，违约责任等。双方在履行过程中，对装修工程进行了变更，但双方并未按照合同约定履行变更手续，也未对装修工程进行阶段性验收。根据合同约定，上诉人应于2019年7月5日竣工，但上诉人未能如期完工，存在违约行为，上诉人认为是由于被上诉人房屋2019年7月4日漏水工期延期，但双方没有签订工期延长单，上诉人也没有证据证明被上诉人同意工期延期。2019年7月23日上诉人开始复工，至2019年9月23日工程仍未完工。故一审判决根据上诉人违约责任大小认定上诉人支付被上诉人违约金3000元并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李武厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年十一月十三日 书记员  牛晓彤