河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4282号上诉人(原审被告)：马俊兴，男，1962年10月25日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李德文，河南旺达律师事务所律师。委托权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：周毛康，男，1994年10月12日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘怀彦，永城市正瀚法律服务所法律工作者。委托权限：特别授权。上诉人马俊兴因与被上诉人周毛康承揽合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2020）豫1481民初5247号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马俊兴及委托诉讼代理人李德文，被上诉人周毛康及委托诉讼代理人刘怀彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马俊兴上诉请求：一、撤销(2020)豫1481民初5247号民事判决,依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审认定事实错误,适用法律错误。一审法院认定“原告承接的被告承接的水电项目,被告应当支付原告工程款”是错误的。因为永城市天基置业有限公司开发的永城市陈集镇丁西村福苑小区,上诉人在该项目做管理,随后上诉人承包了该工程,被上诉人找到上诉人想承包该工地上的水电项目,当时上诉人就给被上诉人说干了钱不好要,被上诉人就说到时干了活他问公司要,就是因为这种情况上诉人才让被上诉人承接的该工程的水电。2016年因上诉人的身体原因离开了该工地,2019年7月16日被上诉人找到上诉人称为了好问公司要钱,让上诉人出个证明,上诉人就按照总工程工程款给被上诉人出具了该证明,后来得知,被上诉人承接水电工程就施工了两户,其余的就没有干。以上事实均能说明上诉人就不欠被上诉人工程款,并且该工程被上诉人也没有完成施工,一审法院认定事实错误。周毛康辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。首先一审法院在审理期间上诉人对承包涉案工程拒不认可，工地的管理人员不应作为本案被告，并且申请证人黄某出庭作证，其目的就是逃避债务。并且证人黄某在出庭时证明被上诉人周毛康对涉案工程进行了施工，上诉人在上诉状中陈述上诉人在该项目中做管理，随后上诉人承包了该工程，上诉人前后不一的说辞无法否认涉案工程承包人的身份，更不能据此否认拖欠被上诉人39000元工程款的事实。其次一审庭审期间被上诉人提交了上诉人与永城市天基有限公司签订的建设工程大清包合同，由上诉人施工。合同第五条约定的工程工期，工期是2015年10月1日至2016年1月1日，其中被上诉人对水电项目进行施工。上诉人在上诉状理由不具有说服力。根据合同约定，2016年1月1日工程已经完工，上诉人拖欠农民工工资，被上诉人经过数次到上诉人家中催要，最后于2019年7月16日在上诉人的厂门口将上诉人堵住。上诉人声称开发商没钱给他也没钱给。最后上诉人为被上诉人出具了涉案欠条，既然涉案工程系上诉人施工，并且将其中的水电项目交给被上诉人干，上诉人辩称工程款应由开发商给付这一块是非常不合理的。第三就是被上诉人在一审期间提交的证据四也就涉案项目的照片以及结合证据五三个证人出庭作证能够证明涉案工程的水电项目系被上诉人施工，并且施工已经完毕。涉案的三栋商住楼也已经全部出售。所以说上诉人提交的证据二照片不仅是因为涉案房屋已经全部居住，再拍成照片不能起到上诉人证明涉案房屋工程没有完工的证明目的。综上结合案情能够证明涉案工程系上诉人承包以后将其中水电工程承揽给被上诉人施工，被上诉人按照合同约定完成所有的工程量，并且上诉人于2019年7月份为被上诉人出具欠条，如果被上诉人没有完成涉案工程量，上诉人是不会为被上诉人出具欠条。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。驳回上诉人上诉请求。周毛康向一审法院起诉请求：1、判令被告马俊兴给付原告工程款39000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告马俊兴与永城市天基置业有限公司签订了《建筑工程大清包合同书》，约定马俊兴承包位于陈集镇丁集村××小区××、××、××号住宅楼的施工范围内，自机械挖土人工配合清土开始到竣工验收，包含为完成承包期内工程所必须进行的其他辅助性工作（如预留孔、预留埋管、建筑垃圾清理及废料的粉碎与使用、材料堆放与试块的制作）；施工图纸及图纸变更说明内的水、电安装工程，给水安装到室内、仅包含到安装水龙头、排水包含到楼外1.5米，电包含灯泡、开关及插座安装。乙方马俊兴需组建一支过硬的施工队伍，配齐各种技术人员，配备专职人员负责现场协调，主要负责人保证吃住在现场。2019年7月16日，被告马俊兴向原告出具《证明》：福苑小区5400平方米×15元=81000元，付42000元，欠39000元叁万玖仟元，证明人马俊兴，2019.7.16号。一审法院认为，合同当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。被告承包永城市天基置业有限公司福苑小区16、18、21号住宅楼的施工项目，原告为被告完成上述工程的水电项目，被告下欠原告工程款39000元未付，有被告向原告出具的证明及证人证言为证，现原告要求被告支付拖欠工程款39000元，予以支持。被告辩称其不是涉案工程的承包人，但认可《建筑工程大清包合同书》系其本人的签字，但该合同书未实际履行，被告未提交证据予以证明，故对于被告的辩称理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告马俊兴于本判决生效之日起十日内支付原告周毛康工程款39000元。案件受理费388元（已减半），由被告马俊兴负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据：第一组，涉案小区开发商永城市天基置业有限公司出具的证明一份，即证明被上诉人未施工的工程应予扣除的工程款是55770元。第二组证据是照片八张，证明被上诉人实际未完成的工程现状。申请证人马某、张某出庭作证证明工程未实际完工。周毛康质证认为，对证据一的真实性有异议，证据形式不合法，该证据没有法人的签字，并且出具的证明不真实。被上诉人已经按照约定完成了全部涉案工程的工程量。对证据二的真实性有异议，该证据不能证明拍摄地点系涉案房屋内，没有具体的拍摄日期，无法证明被上诉人没有按照合约没有完成工程量。对证人证言，证人马某的证言，马某提前于马俊兴离开工地，并不知道被上诉人完成涉案工程量的时间以及是否完成工程量。证人张某的证言更不真实，一个老板不会聘任一个七十多岁的人到工地上去干活，每天七八十元钱的工资也不符合实际，并且证人没有证明涉案工程的水电活完工情况，证人也没有到涉案房屋内进行查看，其证明被上诉人未按合同约定完成工程量，被上诉人不予认可，也没有证明被上诉人没有完成工程量。周毛康二审提交证据一份，是个复印件，原件在对方代理人手里。这个是马俊兴出具的证明一份。该证据我们认为不仅是并且与上诉人提交的证据一不一致。我们对这份证明不认可，对上诉人今天提交的证据也不认可。我们即对他们提供的今天提交一份证据不认可。原件在对方代理人手里，他给我发了微信是这个意思，调解的当时说的还剩21800元的工程未完工，接着他又出了55770万元工程量未完工，那就两份证据来回的说，但是我们对证据不认可。马俊兴质证认为，该证明仅显示的是没有完成的穿线工程，仅是涉案工程内容的其中一项内容。上诉人在本次开庭时提交的证据一显示的是全部未完成工程，双方两份证据并不冲突和矛盾。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉工程已经交付使用，上诉人二审提交的证据不能推翻2019年7月16日出具的书面欠款证明，故本院不予采信。上诉人与案外人永城市天基置业有限公司之间属于另一法律关系，本案不予审理。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人在2019年7月16日给被上诉人出具欠款证明，欠款证明对工程款的计算、付款数额、下欠数额书写明确具体，上诉人二审提交的证据不能推翻该书面欠款证明，上诉人的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，马俊兴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费776元，由马俊兴负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  王晓辉审判员  张学朋二〇二〇年十一月十一日书记员  彭 兰