江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣07行终489号上诉人（原审原告）：威乐建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘。法定代表人：夏连金，总经理。委托代理人：钟国华，江西创兴律师事务所律师。委托代理人：陈华世，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上犹县人力资源和社会保障局，住所地：江西省赣州市上犹县稍口行政小区****。法定代表人：陈小华，局长。原审第三人：胡强，男，汉族，1990年10月15日出生，住江西省樟树市。上诉人威乐建设集团有限公司因社会保障行政确认一案，不服赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初285号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，2018年3月22日22时左右，第三人胡强在原告承建的上犹县梦想家园三期项目工地工作时，被混凝土搅拌车撞伤，经上犹县人民医院治疗诊断为：左胫骨远端粉碎性骨折、左外踝骨折。2018年9月5日，第三人胡强向被告申请工伤认定时，原告也盖章同意。2018年10月17日，被告作出（上）人社伤认字[2018]第055号《工伤认定决定书》，认定第三人在此次事故中所造成的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，同意认定为工伤。2018年10月23日，被告向上犹县梦想家园城南社区三期工程项目部送达了《工伤认定决定书》。原告不服，向法院提起诉讼。2019年11月18日，第三人就要求支付工伤赔偿待遇与原告发生争议，向上犹县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告称其在此次仲裁案件中得知被告作出了（上）人社伤认字[2018]第055号《工伤认定决定书》。原告系上犹县梦想家园城南城区三期工程项目的承包方，黄细芽系该项目负责人。同时原告设立上犹兴邦建筑工程有限公司对该项目进行管理，并将浇筑混凝土相关的工程分包给无相应质证的案外人敖木小（同音）。原审法院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位......”。原告将上犹县梦想家园城南城区三期工程项目的浇筑混凝土相关工程分包给了案外人敖木小，敖木小并无相应资质。第三人在原告承建的上犹县梦想家园三期项目工地工作时，被混凝土搅拌车撞倒，导致受伤，属于在工作时间工作场所受伤。原告是违法将该工程分包给不具备相应资质条件的案外人敖木小，根据上述规定，第三人在从事承包业务时因工受伤，原告应是承担第三人工伤保险责任的主体。被告根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，作出认定第三人受伤为工伤的决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，应予维持。原告诉请的理由不能成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告威乐建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告威乐建设集团有限公司承担。上诉人威乐建设集团有限公司向本院提起上诉，要求：1.撤销赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行初285号行政判决书；2.撤销被上诉人上犹县人力资源和社会保障局于2018年10月17日作出的（上）人社伤认字[2018]第055号《工伤认定决定书》；3.确认被上诉人上犹县人力资源和社会保障局于2018年10月17日作出的（上）人社伤认字[2018]第055号《工伤认定决定书》违法。4.判令被上诉人上犹县人力资源和社会保障局重新作出《工伤认定决定书》，依法对第三人的受伤不予认定工伤；5.判决被上诉人上犹县人力资源和社会保障局限期内依法向上诉人威乐建设集团有限公司依法送达重新作出的《工伤认定决定书》；6.判决被上诉人上犹县人力资源和社会保障局赔偿原告为维护自己合法权益而发生的误工费、差旅费、住宿费、交通费等20,000元；7.本案受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：1.事实方面。被上诉人早在2018年10月17日作出（上）人社伤认字[2018]第055号《工伤认定决定书》，但并未将该决定书依法送达给上诉人。根据被上诉人提交的证据材料，关于该决定书的送达情况，仅向法庭提交了送达回证，该送达回证载明收件人为“谢勇生代（黄细芽）”，而“谢勇生”是什么身份，是否具有代为收取相应法律文书的权利，不得而知。被上诉人亦未对此提交其他证据予以证明其系上诉人梦想家园工地的项目部工人，即便系该工地项目部的工人，在未经过上诉人的授权下，其无权代上诉人代为领取相应法律文书。即便“谢勇生”领取决定书属实，但决定书的法律效力亦不能约束上诉人，工伤认定决定书的效力因被上诉人未能依法向上诉人送达，而不发生法律效力，应未依法送达上诉人，而应当被依法撤销。一审认定，被告向项目部送达了工伤决定认定书，显然认定事实错误，应当予以纠正。2.法律方面。上诉人承建“上犹县梦想家园城南社区三期工程项目”，并设立子公司上对项目进行日程管理，情况属实。项目中混凝土浇筑部分，属于劳务，分包给案外人鳌木小，而第三人是受其雇请属于个人之间发生的劳务关系。法律法规对个人之间形成的劳务关系，并无明确法律规定需要资质。双方之间亦属于一般的雇请、雇佣或劳务关系，并不属于建筑法律法规规定的建筑分包或转包所需要的资质要求。作为总承包的上诉人对案外人鳌木小分包的劳务部分，其下边自行雇请的工人，并不当然形成日程管理和人身支配关系。上诉人与第三人之间并不存在劳动关系，亦不存在因为案外人鳌木小没有资质，进而由有资质的上诉人来承担其与第三人之间形成的劳务关系，以及劳动关系。一审法院直接适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，认定具有资质的上诉人与第三人成立劳动合同关系，并认定第三人受伤属于工伤，适用法律错误，请求二审法院查明后，予以纠正。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据在卷可以证实。本院认为，本案中原审第三人因工作原因受伤的事实双方并无争议，本案争议为用工单位是否承担原审第三人胡强的工伤保险责任问题。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）规定：“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。上述规定是关于违法分包、转包情况下关于工伤责任承担主体的规定。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条规定“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，前述规定是关于违法分包情况下劳动关系认定的规定。上述两条规定在法律适用中并不存在冲突，在违法分包、转包的情况下，为保护劳动者合法权益，即使不存在劳动关系也应由用工单位承担工伤保险责任。本案中，上诉人威乐建设集团有限公司将上犹县梦想家园城南城区三期工程项目的浇筑混凝土相关工程分包给了案外人鳌木小，但鳌木小并无相应用工主体资质。原审第三人在上诉人承建的上犹县梦想家园三期项目工地工作时，被混凝土搅拌车撞倒，导致受伤，根据上述规定，原审第三人在从事承包业务时因工受伤，工伤保险责任应由上诉人承担。被上诉人上犹县人力资源和社会保障局对涉案工伤认定申请依法进行了受理，并作出涉案工伤认定决定书，于2018年10月23日送达给梦想家园项目部黄细芽，并由该项目部工作人员“谢勇生”代签。上述工伤认定决定书并没有直接送达给上诉人，在送达程序上存在瑕疵，希望被上诉人在今后工作中予以改进。但是，送达程序上的瑕疵并不影响工伤认定决定书的效力，并且在劳动争议仲裁过程中，原审第三人已经将该工伤认定决定书作为证据提交，上诉人已经知悉上述工伤认定决定书的内容。就该工伤认定决定书，上诉人也提起了本案的行政诉讼，送达程序的瑕疵没有限制或剥夺上诉人享有的诉讼权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人威乐建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二〇年十一月十二日法官助理王豪书记员黄婷