成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终35号 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市森茂建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区太平镇白云路**。 法定代表人：吴长川，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵辉刚，男，公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵辉刚，男，1971年6月12日出生，汉族，住重庆市大足区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁八局集团第三工程有限公司，，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞建材巷** 法定代表人：曾伯川，执行董事。 委托诉讼代理人：杨小，女，公司员工。 委托诉讼代理人：何美，贵州瀛黔律师事务所律师。 上诉人重庆市森茂建筑劳务有限公司（以下简称重庆森茂公司）、赵辉刚因与被上诉人中铁八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁八局三公司）劳务合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2019）黔8601民初5001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵辉刚并作为重庆森茂公司的委托诉讼代理人、被上诉人中铁八局三公司委托诉讼代理人杨小、何美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆森茂公司、赵辉刚上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或依法改判，判令中铁八局三公司支付重庆森茂公司、赵辉刚工程款2136646.09元以及工程款孳息406953元；2.一审、二审案件费（含工程造价鉴定费、证人出庭费、财产保全费）由中铁八局三公司负担；3.增加诉讼请求，中铁八局三公司赔偿因错误查封、冻结造成的银行卡现金存款损失、不能正常劳务项目的经营损失以及赵辉刚的误工费、交通费等费用，共计400375元；4.中铁八局三公司承担违约责任，赔偿违约金300000元。事实与理由：（一）一审认定事实错误。除一审判决认定工程金额为4801330.58元、2013年3月23日《补充劳务分包合同》【以下简称补充合同（一）】造价金额为265224.51元，中铁八局三公司已付工程款5012381元属实外，对斜切式洞门、工程造价结算金额、合同外施工工程项目计价以及扣款金额的认定均错误。1.斜切式洞门系重庆森茂公司、赵辉刚实际施工，经中铁八局三公司领导于2017年1月7日批示按设计数量分项单价进行计算，并经2019年6月3日再次签认。依据2017年3月20日结算书合同外第17项计价为88784元以及2016年4月26日会议纪要明确计价依据（无约定）单价参照公司指导价或参照同一工程或相似工程施工队合同价，斜切式洞门计价金额应为89400元。2.一审法院因原合同仅有隧道明洞价，而未有斜切式洞门的合同价，明洞与斜切式洞门属不同的施工项目，未支持主张的计价依据错误。3.一审法院采信2015年9月28日《补充劳务分包合同》【以下简称补充合同（二）】工程造价鉴定意见556132.97元，于法无据。因一审法院未组织各方对工程造价鉴定资料进行质证，导致工程造价鉴定意见瑕疵。依据中铁八局三公司签证且加盖公章确认的工程结算书可以确认工程造价结算金额为1359562元。4.一审法院以原合同约定不能超设计量，超设计量不予计价，设计变更无书面通知、签证为由未支持重庆森茂公司、赵辉刚主张合同外施工工程项目计价金额1445581元，事实认定不清。重庆森茂公司、赵辉刚提供合同外工程项目计价明细和计价单价，有中铁八局三公司工作人员杨小签证，足以证明该施工项目属实。5.一审法院关于扣款认定事实不清，重庆森茂公司、赵辉刚在扣款签证表中明确应扣款项为爆破人员工资零星爆破费25079.4元、炸材417670元、燃油费174491元、施工电费194831元，共计812071.4元。因临时性、隐蔽性工程，施工单价未约定扣款，特殊施工项目时也未当月扣款，故合同外的施工项目应按补充合同（一）和补充合同（二）的约定扣款项目进行扣减，未约定的不应扣款。且中铁八局三公司的会议纪要明确载明2012年12月、2013年1月、2月的电费不由重庆森茂公司、赵辉刚承担。综上，重庆森茂公司、赵辉刚的工程计价总金额：主合同计价4801330.58元＋斜切式洞门计价89400元＋补充合同（一）计价265224.51元＋补充合同（二）计价1359562元＋合同外施工工程计价1445581元＝7961098.09元（应得工程款）－施工扣款812071元－中铁八局三公司已经支付工程款5012381元＝2136646.09元，工程款孳息即2136646.09×4.75％×4年＝405963元。（二）一审法院未对违约责任进行认定。中铁八局三公司未履行合同条款，存在违约故意，应承担违约赔偿责任，即应赔偿同等金额的履约保证金300000元。（三）因中铁八局三公司恶意诉讼，错误查封、冻结给重庆森茂公司、赵辉刚造成巨大损失，其应赔偿损失共计400375元，即冻结银行卡现金存款损失：按银行贷款利率850000元×年利率4.75％＝40375元；公司经营损失：注册资金6880000元×经营年利润6％×影响利润折半50％＝206400元；赵辉刚误工费（12个月×5000元/月＋交通费、住宿费、伙食补贴费12个月×7800元/月＝153600元）。（四）法院委托鉴定的工程造价鉴定意见书存在瑕疵。两份工程造价鉴定意见书均是同一鉴定人、同一时间出具，但鉴定内容和结论不一致，鉴定公司仅采用中铁八局三公司单方面提供的鉴定资料作为依据，致鉴定意见瑕疵，应减半收取鉴定费，退还鉴定人（证人）出庭费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序瑕疵，请求依法判如所请。 中铁八局三公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）鉴定公司作出的工程款鉴定意见客观真实，一审法院据此认定中铁八局三公司超付工程款557827.48元正确。1.根据鉴定意见书，案涉工程款分三部分计价：第一部分双方确认无误的部分；第二部分因无相应工程资料，无法进行准确计算已完成工程量，以中铁八局三公司认可工程量为准；第三部分斜切式洞门已成事实但无相关依据，由法院判定。本案中，双方争议的主要是补充协议（二）所涉及的工程量。因重庆森茂公司、赵辉刚主张补充协议（二）及合同外工程量近145万元，但其未提供任何已完工程的收方计量、现场签认等证据，鉴定公司以中铁八局三公司之前与重庆森茂公司、赵辉刚办理结算中自认的已完工程量556132.97元计算符合客观事实。2.重庆森茂公司、赵辉刚认可一审法院认定的《小米坡隧道建设工程施工劳务分包合同》（以下简称主合同）内造价4801330.58元，该款项已包含斜切式洞门的计价，即浇筑双线隧道明洞砼（含洞门），且其也认可斜切式洞门参照同一条隧道另一个施工队完成的洞门进行计价。因本案同一条隧道的另一个洞门并未单独计价，而是一并包含在明洞计价之中，故一审法院认定本案斜切式洞门不单独计价符合规定。3.关于工程扣款的问题。鉴定公司认定本案需要扣除的款项为1207671.94元符合合同约定。重庆森茂公司、赵辉刚虽一直主张因工程出现临时施工、发生设计变更、不可抗力、突发施工项目等，该部分月份的电费不应扣除，但其并未提供证据予以佐证，而主合同明确约定施工现场的电费等由重庆森茂公司、赵辉刚承担，故其主张不应得到支持。（二）重庆森茂公司、赵辉刚在二审期间增加诉讼请求，缺乏法律和事实依据，依法应当予以驳回。1.根据法律规定，当事人增加和变更诉讼请求应在一审辩论法庭终结前提出，二审上诉审理的范围仅是围绕一审的诉讼请求和事实及理由，故其在二审中增加诉讼请求，严重违反法定程序，应予以驳回。2.增加的诉讼请求没有事实依据。中铁八局三公司在一审申请保全冻结其财产符合法律规定，也提供了相应担保，不存在保全错误的情况，重庆森茂公司、赵辉刚在收到保全裁定书后未向法院申请复议，故其主张不能成立。（三）因重庆森茂公司、赵辉刚拒绝办理最终结算，一再通过上访、反映情况等方式恶意夸大其已完工程量，致使案涉工程款无法确定。中铁八局三公司不存在违约行为，也未给重庆森茂公司、赵辉刚造成损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中铁八局三公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆森茂公司、赵辉刚退还中铁八局三公司超额支付的工程款1061118.66元及利息99266.17元（从2017年1月26日起至2019年1月4日止的利息为99266.17元），剩余利息从2019年1月5日起至还清欠款之日止，以1061118.66元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算；2.重庆森茂公司、赵辉刚支付鉴定费70000元；3.一审案件诉讼费、保全费用由重庆森茂公司、赵辉刚共同承担。 重庆森茂公司、赵辉刚向一审法院反诉请求：1.中铁八局三公司支付长昆高铁项目劳务分包剩余工程款（截止2019年1月）2179856元给赵辉刚，支付拖欠劳务工程款法定孳息523165元（2179856元×年利息8%×3年），共计2703021元；2.中铁八局三公司支付因合同违约应支付赵辉刚误工费、车旅费300000元；3.反诉诉讼费用由中铁八局三公司承担。 一审法院认定事实如下：2012年8月20日，中铁八局三公司下设长昆五分部与森茂公司签订主合同，约定：1.重庆森茂公司分包中铁八局三公司承建的长昆客专引入铁路工程劳务分包工作。2.工程地点为贵阳市金阳新区金花镇蒿芝村。3.分包工作的内容为小米坡隧道的开挖、支护、二衬砼、排水、测量及隧道外管沟、浆砌、砼、施工便道、临时设施，期限自2012年8月20日至2013年9月30日。4.主合同劳务报酬总额暂定为11063956元，实际劳务报酬总额按附件一《小米坡隧道劳务单价、数量及金额一览表》确定的单价（含管理费），按工程承包人确认的工程量计算，但劳务分包人累计完成的工程量以不超过施工图工程量为条件，超过部分工程承包人不予计价。5.工程承包人按材料计划提供砂、石、水泥等，费用由工程承包人承担；从工程承包人库房领用至现场领用和施工材料的装卸、二次运输、加工、安装等由劳务分包人承担；火工品由爆破公司配送，工程承包人帮助协调和办理相关手续，费用由劳务分包人自行承担；施工用电由工程承包人提供，用电费用由承包人按照供电单位电费标准按月收取劳务分包人相关费用。6.工程承包人仅提供输送泵、罐车、吊车，其它所有机械设备、油费、操作工具由劳务分包人负责。7.工程劳务单价含洞内洞外工程所有工序人、机、辅（含劳动保护用品、砼喷射设备、房租费、生产生活用水用电、抽排水、防排水、错车道开挖回填、通风、变形缝处理、施工超前探孔、电缆带线、空压机、超欠挖及坍塌方处理、工地材料转动及装卸、洞口值班登记制度、文明施工、标准化建设、弃碴场保持平整、施工便道维护、施工测量、管理费、劳保金、人员机械保险金及其附加等）全部一切费用。8.在收到发包人支付的进度款后，扣除相关费用后，按验工计价的80%拨付。9.施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目应提前7天以书面形式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明；劳务分包人按照工程承包人（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更，即更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸及增减合同中约定的工程量。10.劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。11.劳务分包人连续两个月未完成施工计划或施工进度明显落后于计算，工程承包人可以解除合同。12.工程承包人提供的电费按照供电部门提供单据按月扣除，炸药按14000元/吨单价扣除，雷管按6.5元/发扣除。13.本补充合同未尽事宜按原合同执行。合同附件一、二就小米坡隧道劳务单价及数量、主要材料损耗率进行了详细约定。但双方未对斜切式洞门的劳务造价进行约定。 2013年3月23日，中铁八局三公司长昆五分部与重庆森茂公司签订补充合同（一），约定：1.工作项目为对小米坡隧道临时设工程、天沟、边坡喷射砼、材料消耗等；2.合同总额以《小米坡隧道临时工程劳务单价和补充单价一览表》计算，该单价中已包含劳务分包施工人员的工资、生活费、人机料进出场费、各种办证费、安全防护费、超高补贴费、抢工费、冬雨施工降效费、节假日补助费、医疗费、误餐费、差旅费、管理费、利润、社会保险费、除建安税外以外的所有税金、文明施工、安全防护、所有风险费用、劳保费、房租、住宿水电费、工地材料看守、电工、炊事及不可预见的其他费用等所有费用；3.本补充合同未尽事宜按原合同执行。该合同的附件对工程项目、单价、主要材料损耗进行了详细约定。 因小米坡隧道岩溶地质构造特殊，需对施工设计进行变更，中铁八局三公司长昆五分部、重庆森茂公司与勘察设计等单位于2013年6月25日、7月18日、8月29日、10月25日就变更设计及施工事宜进行会审，其中在10月25日的会审纪要中载明：1.现场施工情况：经2013年7月18日对DK724＋834～＋854及2013年10月22日对DK724＋864～＋874段隧道初支变更并施工后，DK724＋834～＋854段为溶蚀破碎带，洞周围岩物理力学性质差，拱部土压力大，拱顶变形严重；DK724＋834～＋854段拱顶初期支护侵入二次衬砌范围内10～30cm，DK724＋849～＋DK724＋854段右侧拱腰型钢架严重扭曲变形。2.处理方案：鉴于已施作初期支护变形侵限段DK724＋834～＋854，按Vc型加强复合式衬砌施作；¨¨¨左侧边墙，拱部设φ42小导管注浆加固，间距1m*1m，梅花形布置，小导管长4.5m¨¨¨。 在施工过程中，重庆森茂公司按中铁八局三公司长昆五分部的要求在主合同、补充合同（一）外进行了施工劳务工作。 2013年12月，重庆森茂公司、赵辉刚因无能力继续完成工程，与中铁八局三公司协商后退出涉案工地。剩余工程由案外人福州保通隧道工程劳务有限公司继续完成。 2015年9月28日，中铁八局三公司长昆五分部与重庆森茂公司补充签订补充合同（二），约定：1.本补充劳务合同劳务报酬总额暂定1293351元（具体以附件《小米坡隧道劳务单价数量及金额一览表》）。2.围岩开挖计量，按现场实际完成的（设计内）断面方计算（超、欠挖数量不予计算）；按现场实际完成（不超设计）的合格圬工体积计算。3.材料扣款和消耗按照中铁八局三公司《主要材料损耗率控制系数》进行材料消耗扣款，领用实际的零星材料在收方计价中扣除。合同附件中对超前小导管等工程项目的暂定工程数量、单价、暂定金额、工作内容等有详细约定。 以上工程实际由赵辉刚个人组织施工完成。中铁八局三公司已于2017年1月26日向重庆森茂公司、赵辉刚累计支付劳务工程款5012381元。 2016年4月26日，中铁八局三公司与重庆森茂公司、赵辉刚召开结算会议，明确以下内容：1.结算以合同为依据，无合同先签订合同再办理结算；2.新增合同项目、合同清单外项目、设计变更增加项目的单价参照原合同相似项目执行，没有相似项目的，参照集团公司的指导单价，集团公司指导价没有的项目，参照同一工程或相似工程的其他施工队伍的合同单价；3.结算数量，以设计图纸数量为准，有变更设计以变更设计数量为准，无设计数量、无变更数量的，有原现场签订的数量以原现场签认的数量为准，现补签数量一律不予认可。 2018年11月，合同双方就小米坡隧道末次结算数量进行确认，对于主合同的工作量，对斜切式洞门、超前小导管及补充合同（二）的工程量有争议；对于补充合同（一）工程量无异议。 2019年6月3日，中铁八局三公司与重庆森茂公司、赵辉刚就劳务工程施工里程进行了确认：根据现场施工资料，截止重庆森茂公司退场，上台阶方式里程范围DK724＋653～DK724＋872.2；下台阶施工里程范围DK724＋653～DK724＋836；仰拱及仰拱填充施工里程范围DK724＋653～DK724＋832；二衬施工里程范围DK724＋653～DK724＋830.15；明洞施工里程范围DK724＋645～DK724＋653；斜切式洞门施工量程DK724＋630～DK724＋645。 由于双方对劳务工程计价争议，在案件审理期间，双方当事人申请对小米坡隧道工程劳务造价进行鉴定。一审法院委托广西诚华工程造价咨询有限公司进行了鉴定。经鉴定，主合同劳务造价为4784374.58元，补充合同（一）劳务造价为265224.51元，合同外39537.4元，扣款总额1207671.94元，补充合同（二）劳务造价为521269.12元，合同外34863.85元，斜切式洞门劳务造价为26296.21元。中铁八局三公司支付鉴定费70000元。赵辉刚因申请鉴定人出庭，支付鉴定人出庭费5000元。 因赵辉刚对小米坡隧道劳务工程中斜切式洞门工程造价有异议，申请重新鉴定该部分工程的劳务造价。一审法院予以准许，并委托贵州力圆达工程项目管理有限公司进行鉴定。因鉴定费过高，赵辉刚放弃鉴定。 另查明，重庆森茂公司、赵辉刚虽然完成小米坡隧道一侧的斜切式洞门施工，但施工单价未确定。小米坡隧道另一侧明洞及斜切式洞门由案外人福建通州建筑劳务有限公司施工，按每米2800元计价。 再查明，小米坡隧道已交付并通车。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，赵辉刚在无资质情况下，以重庆森茂公司名义与中铁八局三公司下属项目部签订建设工程劳务分包合同及相关补充合同，系无效合同。合同虽无效，在小米坡已交付使用下，合同当事人亦有权主张劳务工程价款。在一审庭审过程中，双方均确认中铁八局三公司已向重庆森茂公司、赵辉刚支付劳务工程款5012381元。经司法鉴定后，双方对补充合同（一）的劳务工程造价265224.51元并无异议，一审法院予以确认。双方的主要争议点主要在以下四方面： （一）主合同中的DK724＋834～DK724＋854超前小导管的劳务工程量是否应叠加计算。重庆森茂公司、赵辉刚主张认为，因为设计变更，重复施工，应叠加计算工程造价。中铁八局三公司认为只能计算一次。在鉴定意见中，主合同工程造价4784374.58元，其中未将DK724＋834～DK724＋854（小导管数量1413，单价12元）因施工设计变更致使超前小导管工程再次计算。根据合同，双方在2016年4月26日召开的结算会议中，明确了工程结算依据，其中约定“结算数量，以设计图纸数量为准，有变更设计以变更设计数量为准”。而针对DK724＋834～DK724＋854段的设计变更，2013年10月25日的会审纪要中亦提到案涉工程段在之前已经进行了施工，即重庆森茂公司、赵辉刚在设计变更前已完成了相应的工程。由于地质原因导致拱顶变形，需进行设计变更，且在处理方案中对于上述工程段，“按Vc型加强复合式衬砌施作；······左侧边墙，拱部设φ42小导管注浆加固，间距1m*1m，梅花形布置，小导管长4.5m”，可推知重庆森茂公司、赵辉刚按上述方案重新就DK724＋834～DK724＋854的超前小导管进行了施工，故应对该段的超前小导管劳务造价再行计算，即1413个×12元＝16956元。因此，主合同工程造价应为4784374.58元＋16956元＝4801330.58元 （二）斜切式洞门劳务是否应单独计入主合同的工程劳务造价中。中铁八局三公司认为斜切式洞门的劳务造价已包含于明洞的劳务造价中。而重庆森茂公司、赵辉刚主张应单独对斜切式洞门劳务造价单独计价或参照同一条线的其他工程计价处理。从双方签订的主合同或者补充合同中看出，均未明确小米坡隧道的斜切式洞门是否与明洞施工分开计价，仅在浇筑双线隧道明洞砼（即明洞）的施工项目中约定了单价（每米2400元）。一审庭审中双方均确认重庆森茂公司、赵辉刚退出施工现场后，小米坡隧道另侧洞门由其他施工队伍完成，该侧洞门的明洞及斜切式洞门的劳务综合单价为2800元，即未将斜切式洞门单独计价。根据2016年4月26日中铁八局三公司与重庆森茂公司、赵辉刚就工程结算达成的协议中“新增合同项目、合同清单外项目、设计变更增加项目没有单价的参照原合同相似项目执行，没有相似项目的，参照集团公司的指导单价，集团公司指导价没有的项目，参照同一工程或相似工程的其他施工队伍的合同单价”的约定，可推知对于斜切式洞门的劳务工程亦可按同一隧道的工程造价进行处理，即小米坡另侧隧道洞门施工中未对斜切式洞门及明洞的计价区分情况下，亦不应对本案争议隧道的斜切式洞门及明洞的劳务工程造价进行区分处理，即斜切式洞门的劳务工程计价应包含于浇筑双线隧道明洞砼的劳务单价中。因此，对重庆森茂公司、赵辉刚提出斜切式洞门应单独计价的意见，一审法院不予支持。 （三）对于补充合同（二）劳务造价问题。鉴定意见中该合同下的工程造价为556132.97元。重庆森茂公司、赵辉刚认为少计算803429元，其提交2018年1月12日中铁八局三公司单方制作的《小米坡隧道工程结算书》佐证。中铁八局三公司认为未少计算上述工程费用，提交2018年10月5日该公司单方制作的《小米坡隧道工程结算书》以佐证。上述两份结算书中均无重庆森茂公司或赵辉刚的签字认可。一审法院认为，双方在补充合同（二）的争议本质上是关于工程量的争议，而工程量是确定劳务费用的基础。上述两份《小米坡隧道工程结算书》中，仅有中铁八局三公司的确认，重庆森茂公司、赵辉刚均未签字认可，可见双方未就劳务工程量达成共识，故一审法院不宜将结算书作为认定事实的证据。重庆森茂公司、赵辉刚主张所施工的工程量高于中铁八局三公司所主张的工程量，应承担相应的证明责任。在重庆森茂公司、赵辉刚未能举证证实完成的工程量的情况下，鉴定公司以中铁八局三公司所提交的工程量计算劳务造价，并无不当，故一审法院对重庆森茂公司、赵辉刚的意见不予采纳，对鉴定公司对补充合同（二）的劳务造价的鉴定意见予以采信。 （四）在材料扣款1207671.94元中，燃油、施工电费由谁承担。重庆森茂公司、赵辉刚认为补充合同中并未对上述费用的负担做出约定，应由中铁八局三公司承担。一审法院认为，虽然补充合同（一）、（二）均未明确燃油、施工电费的承担问题，但在补充合同（一）中有未尽事项参考主合同的约定，且两份补充合同均依附于主合同存在，因此对于材料扣款可参照主合同中“施工用电由工程承包人提供，用电费用由承包人按照供电单位电费标准按月收取劳务分包人相关费用”及“工程承包人仅提供输送泵、罐车、吊车，其它所有机械设备、油费、操作工具由劳务分包人负责”为依据，故重庆森茂公司、赵辉刚上述意见，一审法院不予支持。 综上，本案所涉小米坡隧道劳务工程造价为：主合同4801330.58元＋补充合同（一）265224.51元＋合同外39537.4元－材料扣款39537.4元＋补充合同（二）521269.12元＋合同外34863.85元＝4454553.52元。 关于中铁八局三公司主张重庆森茂公司、赵辉刚退还超额支付的工程款1061118.66元及利息99266.17元（从2017年1月26日起至2019年1月4日止的利息为99266.17元），剩余利息从2019年1月5日起至还清欠款之日止1061118.66元为基数按照中国人民银行同期贷款利率进行计算的本诉诉请。对于工程款，根据一审庭审查明中铁八局三公司已支付工程款及一审法院认定的案涉工程劳务造价费用，重庆森茂公司、赵辉刚应退还中铁八局三公司工程款为5012381元－4454553.52元＝557827.48元。关于利息，以557827.48元为基数，按中国人民银行一年期贷款利率4.35%，从2017年1月26日起至2018年8月19日，利息为24265.5元，2018年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至所欠退工程款付清之日止。 对于重庆森茂公司、赵辉刚提出的全部反诉诉请，均基于中铁八局三公司欠付工程款为理由。因其负有中铁八局三公司退还超付工程款的义务，故诉请理由不符合法庭查明的事实，一审法院对其全部反诉诉请不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：（一）重庆森茂公司、赵辉刚于判决生效之日起向中铁八局三公司退还工程款557827.48元及利息24265.5元（从2017年1月26日起至2018年8月19日），并以557827.48元为基数，从2018年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直到工程款返还完毕之日止；（二）驳回中铁八局三公司的其他诉讼请求；（三）驳回重庆森茂公司、赵辉刚的全部诉讼请求。本诉案件受理费15244元，保全费5000元，鉴定费70000元，合计90244元，由中铁八局三公司负担40739元，重庆森茂公司、赵辉刚负担49505元；反诉案件受理费30824元，减半收取计15412元，鉴定人出庭费5000元，合计20412元，由重庆森茂公司、赵辉刚负担。 本院二审期间，赵辉刚向本院提出书面申请，请求对小米坡隧道斜切式洞门劳务造价和小米坡隧道工程合同外劳务造价进行重新鉴定。本院经审查认为，本案中，赵辉刚主张的因设计变更新增加的施工项目或新增加的工程量为1445581元，共计15项，每项计价均附有设计变更、开工通知、会议纪要等甲方依据，但具体项目未有甲方工程量清单签证。对于小米坡隧道斜切式洞门劳务造价中铁八局三公司同意单独计价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，以及中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》的规定，包括“设计变更单”、“工程变更单”、“工程会议纪要”等可以作为施工过程中形成的签证等书面文件，作为鉴定的依据，证明赵辉刚实施了工程。一审鉴定公司应依据设计变更、开工通知、会议纪要，结合其他签证文件、现场查验，可以鉴定出合同外工程劳务造价。但一审鉴定公司仅依据中铁八局三公司的工程量清单签证鉴定了74401元，对小米坡隧道斜切式洞门劳务造价未作鉴定，明显与实际不符，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定和中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》的要求，属于鉴定依据不足。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（三）项“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（三）鉴定意见明显依据不足的”的规定，对赵辉刚申请重新对小米坡隧道斜切式洞门劳务造价和小米坡隧道工程合同外劳务造价鉴定，本院予以准许。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。重庆森茂公司、赵辉刚提交2017年3月20日《小米坡隧道劳务验工计价表（末次结算）》，作为鉴定依据之一，拟证明小米坡隧道建设工程合同外建筑工程劳务施工造价。中铁八局三公司质证认为该证据为复印件，对其真实性不予认可。本院经审查认为，2017年3月20日《小米坡隧道劳务验工计价表（末次结算）》虽为复印件，但与中铁八局三公司签字认可的2018年10月《小米坡隧道劳务验工计价表（末次结算）》在大部分项目、项目数量、单价上一一对应，且制作格式、签字人员也与2018年10月《小米坡隧道劳务验工计价表（末次结算）》相同或相似。同时，本案的小米坡隧道工程中的有关设计变更、开工通知、会议纪要、技术交底等资料也能印证该份验工计价表的真实性。且赵辉刚对其未提交原件进行了合理解释，中铁八局三公司也未提出该份劳务验工计价表不真实的证据。故该份劳务验工计价表并非单一证据，能与其他证据相互印证，形成完整的证据链，本院对2017年3月20日《小米坡隧道劳务验工计价表（末次结算）》予以采信。 2020年8月6日，本院委托北京君益致同工程项目管理有限公司鉴定主合同“斜切式洞门”工程造价和合同外建筑工程劳务施工造价。2020年10月9日，北京君益致同工程项目管理有限公司出具了《司法鉴定意见书》，鉴定主合同“斜切式洞门”工程造价和合同外建筑工程劳务施工造价金额合计为624225元。二审中，本院组织双方对《司法鉴定意见书》进行了质证，重庆森茂公司、赵辉刚经质证认可鉴定“斜切式洞门”工程造价和合同外建筑工程劳务施工造价金额624225元。中铁八局三公司经质证对该鉴定意见不予认可，认为鉴定公司以无法确认的部分鉴定材料为基础进行鉴定，鉴定依据明显不足。中铁八局三公司申请鉴定人出庭接受询问，鉴定人张顺利出庭并针对中铁八局三公司的提问进行了答复和解释。 二审另查明，2018年1月12日，中铁八局三公司在《重庆市森茂建筑劳务有限公司小米坡隧道工程结算书》上签字盖章，对补充协议（二）工程结算价款1359562元予以确认，并在《新建长沙至昆明贵阳工程项目劳务验工计价表（末次清算）》上由该公司项目计价人员、项目总工、项目经理等签字确认，计价合计金额为1359562元。中铁八局三公司副总经理罗玉玲于2016年12月29日在验工计价表上签署意见，同意“斜切式洞门”工程造价单独计价。2013年6月21日，中铁八局集团长昆客专引入铁路工程指挥部第五分部召开隧道班组施工会议，并形成《中铁八局集团长昆客专引入铁路工程指挥部第五分部关于隧道班组施工的会议纪要》（第014期），其中记载：十二月的电费、一、二月电费因堵工，项目和公司意见进场不予承担，以后有状况发生再处理。2012年十二月份的电费、2013年一、二月份电费分别为25575.6元、28730.59元、9464.98元，合计63771.17元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，赵辉刚在无资质情况下，以重庆森茂公司名义与中铁八局三公司下属项目部签订主合同及补充合同（一）（二），均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案合同虽无效，但小米坡隧道已竣工验收交付使用，合同当事人有权请求参照合同约定主张劳务工程价款。在二审中双方均确认中铁八局三公司已向重庆森茂公司、赵辉刚支付劳务工程款5012381元。双方对主合同劳务工程造价4801330.58元和补充合同（一）的劳务工程造价265224.51元并无异议，本院予以确认。 二审争议焦点为：1.对《司法鉴定意见书》鉴定主合同“斜切式洞门”工程造价和合同外建筑工程劳务施工造价金额为624225元的采信问题；2.对补充合同（二）工程造价结算金额1359526元的认定问题；3.在材料扣款中补充合同（一）、（二）的燃油、施工电费的承担问题；4.中铁八局三公司是否违约及承担违约金问题；5.关于错误进行财产保全，要求承担损失问题。本院评判如下： （一）对《司法鉴定意见书》鉴定《小米坡隧道建设工程施工劳务分包合同》的“斜切式洞门”工程造价和合同外建筑工程劳务施工造价金额为624225元的采信问题。本案鉴定依据既包括2018年11月、2017年3月20日两份《小米坡隧道劳务验工计价表（末次结算）》等工程结算书面签证文件，也包括设计变更、开工通知、技术交底、会议纪要等反映实际施工情况的材料。中铁八局三公司同意对“斜切式洞门”进行单独计价，同时鉴定公司也认为“斜切式洞门”和明洞属于不同的工程，“斜切式洞门”应单独计价。对合同外建筑工程劳务施工造价，鉴定公司系依据中铁八局三公司的签认作出的鉴定意见。中铁八局三公司虽对部分鉴定资料的真实性提出异议，但本院结合多组证据形成的证据链对2017年3月20日《小米坡隧道劳务验工计价表（末次结算）》予以采信，鉴定人也到庭接受询问，并对中铁八局三公司的提问进行了答复和解释。本院认为，二审鉴定程序合法，鉴定依据真实充分，对《司法鉴定意见书》予以采信。因中铁八局三公司在主合同中对“斜切式洞门”工程造价按2400元/米，共计15米，合计36000元的金额已经计价，故应在“斜切式洞门”工程造价鉴定金额106378元中扣减36000元。本院认定“斜切式洞门”工程造价和合同外建筑工程劳务施工造价为588225元。 （二）对补充合同（二）工程造价结算金额1359526元的认定问题。2015年9月28日，中铁八局三公司长昆五分部与重庆森茂公司补充签订补充合同（二），约定本补充劳务合同劳务报酬总额暂定1293351元。2018年1月12日，中铁八局三公司签署《重庆市森茂建筑劳务有限公司小米坡隧道工程结算书》，确认补充合同（二）结算金额1359562元，并在《新建长沙至昆明贵阳工程项目劳务验工计价表（末次清算）》上签字，对11项工程合计1359562元的结算金额予以确认。2018年10月，中铁八局三公司又签署另一份《重庆市森茂建筑劳务有限公司小米坡隧道工程结算书》，确认补充合同（二）结算金额556132.97元，上述两份结算书均提交一审鉴定公司，但鉴定公司仅采纳556132.97元。因补充合同（二）约定劳务报酬总额暂定1293351元，而中铁八局三公司认可的结算金额仅556132.97元，与合同约定差额巨大，中铁八局三公司也未作出解释。故一审法院认可一审鉴定公司鉴定的补充合同（二）结算金额556132.97元，依据不足，认定明显不当。本院对一审的该项鉴定意见不予采信。同时，中铁八局三公司2018年1月12日签署的《重庆市森茂建筑劳务有限公司小米坡隧道工程结算书》，确认补充合同（二）结算金额1359562元，并在劳务验工计价表上签字，劳务验工计价表合计金额1359562元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，2018年1月12日补充合同（二）结算金额1359562元的结算书与《新建长沙至昆明贵阳工程项目劳务验工计价表（末次清算）》为施工过程中形成的签证书面结算文件，对中铁八局三公司具有约束力，赵辉刚也认可该结算金额，应作为工程结算依据。故重庆森茂公司、赵辉刚主张补充合同（二）结算金额为1359562元，本院予以支持。 （三）在材料扣款中补充合同（一）、（二）的燃油、施工电费的承担问题，重庆森茂公司、赵辉刚认为补充合同（一）、（二）均未明确约定燃油、施工电费的承担问题，应由中铁八局三公司承担。本院认为，虽然补充合同（一）、（二）均未明确燃油、施工电费的承担问题，但在补充合同（一）中约定有未尽事项参考主合同，而主合同约定“施工用电由工程承包人提供，用电费用由承包人按照供电单位电费标准按月收取劳务分包人相关费用”及“工程承包人仅提供输送泵、罐车、吊车，其它所有机械设备、油费、操作工具由劳务分包人负责”，且两份补充合同均依附于主合同存在，对于补充合同（一）、（二）燃油、施工电费的承担应参照主合同执行，故重庆森茂公司、赵辉刚该项主张，本院不予支持。同时，赵辉刚依据2013年6月21日《会议纪要》主张中铁八局三公司同意因堵工原因，赵辉刚不承担2012年12月、2013年1月、2月电费，中铁八局三公司以该会议纪要系复印件不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，该会议纪要系八局三公司制作并由其保存，本院已责令中铁八局三公司提交其原件，但直至判决前中铁八局三公司也未提交原件。故本院对2013年6月21日《会议纪要》予以采信，对赵辉刚提出的2012年12月、2013年1月、2月电费63771.17元不应由其承担的主张予以支持。一审确认的材料扣款1207671.94元应扣减63771.17元，扣减后的材料扣款为1143900.77元，本院予以确认。 （四）中铁八局三公司是否违约及承担违约金的问题。重庆森茂公司、赵辉刚在二审上诉时提出中铁八局三公司违约，要求赔偿其损失。因本案双方签订的主合同及补充合同（一）、（二）均系无效合同，故合同中关于违约金的约定条款也无效，且重庆森茂公司、赵辉刚未提交证明中铁八局三公司违约的证据，本院对其该项上诉请求不予支持。 （五）关于错误进行财产保全，要求承担损失的问题。重庆森茂公司、赵辉刚在二审上诉时提出中铁八局三公司赔偿因错误查封、冻结给其带来的经营损失及现金存款损失、误工费、交通费共计400375元。因上诉请求为重庆森茂公司、赵辉刚在二审中新增加的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院依法组织双方进行了调解，但中铁八局三公司既不同意调解，也不同意本院一并审理，故重庆森茂公司、赵辉刚可另行主张，本院对赵辉刚该项上诉请求不予审查。 综上，本案所涉小米坡隧道劳务工程造价为：主合同工程造价结算金额4801330.58元，补充合同（一）工程造价结算金额265224.51元，补充合同（二）工程造价结算金额1359562元，合同外及“斜切式洞门”工程造价结算金额588225元，以上工程造价共计7014342.09元。材料扣款1143900.77元，已支付重庆森茂公司、赵辉刚劳务工程款5012381元，中铁八局三公司还应支付重庆森茂公司、赵辉刚劳务工程款858060.32元。 关于利息问题。本案中，双方在主合同21-1条中约定：工程承包人收到劳务承包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后14天内，向劳务承包人支付劳务报酬尾款。本案中，中铁八局三公司于2018年10月5日对小米坡隧道末次结算数量进行确认，依照合同约定，中铁八局三公司应于2018年10月29日向重庆森茂公司、赵辉刚支付劳务工程尾款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方在合同中未约定欠付工程价款利息计付标准，应以中铁八局三公司所欠付的工程款858060.32元为基数，从2018年10月30日起至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算，若末按本判决确定的本金给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 综上所述，重庆森茂公司、赵辉刚的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵阳铁路运输法院（2019）黔8601民初5001号民事判决； 二、中铁八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚支付工程款858060.32元及利息（利息以858060.32元为基数，从2018年10月30日起至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算，若末按本判决确定的本金给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止） 三、驳回中铁八局集团第三工程有限公司的全部诉讼请求； 四、驳回重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚的其他诉讼请求和其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15244元，保全费5000元，合计20244元，由中铁八局集团第三工程有限公司负担；一审反诉案件受理费30824元，减半收取计15412元，由中铁八局集团第三工程有限公司负担4408元，由重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚负担11004元。一审鉴定费70000元，鉴定人出庭费5000元，合计75000元，由中铁八局集团第三工程有限公司负担21450元，由重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚负担53550元。二审案件受理费39186元，由中铁八局集团第三工程有限公司负担10384元，由重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚负担28802元；二审案件鉴定费43560元，鉴定人出庭费1000元，合计44560元，由中铁八局集团第三工程有限公司负担11808元，由重庆市森茂建筑劳务有限公司、赵辉刚负担32752元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 健 审 判 员  于甯一 审 判 员  王桂蓉 二〇二〇年十一月二十日 法官助理  杨璐璘 书 记 员  陈小利