福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终3167号 上诉人（原审原告）：董建星，男，1957年5月6日出生，汉族，住福建省仙游县。 被上诉人（原审被告）：莆田第二十四中学，住所地福建省莆田市荔城区新度镇渠桥村，统一社会信用代码12350321488707033Y。 法定代表人：朱国忠。 委托诉讼代理人：程永鹏,福建学和律师事务所执业律师。 上诉人董建星因与被上诉人莆田第二十四中学劳动争议一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初2689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董建星、被上诉人莆田第二十四中学的委托诉讼代理人程永鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董建星上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、关于养老保险待遇问题。一审法院以莆田市社会劳动保险直属中心《关于董建星补缴及养老测算问题的复函》中，莆田第二十四中学未向董建星缴纳养老保险费，即便董建星自2011年9月起参保缴费至2019年7月缴费终结时，实际养老保险缴费仍不足十五年，无法测算董建星可以享受的基本养老金的金额，以此判决莆田第二十四中学不用承担相应义务，明显显失公平。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定的义务，因莆田第二十四中学未履行法定义务的不利后果全部转嫁给劳动者，明显不公。同时该判决也是无形中纵容用人单位，可以效仿并继续以此钻法律空子不再为劳动者缴纳社会保险费，该判决导致的后果及造成的社会影响不堪设想。一审法院如此判决，明显偏袒用人单位。作为弱势的劳动者，如果未能得到公平判决，将导致更多的社会矛盾发生。2、关于加班费的问题。双方在庭审中均确认董建星上班时间为每天上24小时，董建星告知是连续上两周休息一周，但莆田第二十四中学称有三班倒不属实，莆田第二十四中学推脱责任才是其目的。是否存在三班倒应由莆田第二十四中学提供相应证据予以证实，且该加班证据掌握在莆田第二十四中学处，根据相关规定，莆田第二十四中学应承担举证不能的法律后果。然而，一审法院将以上举证责任全部转嫁给劳动者，明显不公，且不管是周末还是法定节假日，莆田第二十四中学从未支付加班费。3、关于未提前一个月通知解除合同赔偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2017年5月6日，董建星达到法定退休年龄，双方均依法享有终止劳动合同的权利。但是，双方均没有提出终止劳动关系，仍然按照原相关待遇继续履行，表明双方自愿继续保持劳动关系。2017年10月1日签署表面为临时工聘用合同，但实际所有待遇没有变化，同时董建星也受莆田第二十四中学管理和约束。因此不能被协议的表面所蒙蔽，实际情况双方仍然是劳动合同关系。退一万步说，即使莆田第二十四中学提供的聘用合同表面是真实的，但从聘用合同的时间可知，聘用签署时间是从2017年10月1日开始而非从2017年5月6日开始存在劳务关系，一审法院判决董建星超过诉讼时效不当。因此，应认定双方继续一直存在劳动合同关系，根据劳动合同法第四十条规定，莆田第二十四中学未提前一个月通知解除劳动合同，应支付未提前一个月通知解除合同的赔偿金2100元。4、关于经济补偿金问题。董建星在莆田第二十四中学工作近8年时间，而莆田第二十四中学从未向董建星缴纳社会保险费，也未支付任何经济补偿金，根据劳动合同法第四十六条规定，莆田第二十四中学应支付经济补偿金2100×8=16800元。 莆田第二十四中学辩称：1、关于养老保险待遇问题。根据谁主张谁举证的原则，董建星并不能提供证据证明因莆田第二十四中学未为其缴纳养老保险造成损失的具体数额，因此董建星不能请求莆田第二十四中学赔偿损失，且莆田市社会劳动保险直属中心的回复明确了董建星在莆田第二十四中学做保安之前自己也一直没有投保，未缴纳保险造成的损失不可归责于莆田第二十四中学。2、根据劳动法的规定，加班费的举证责任在董建星一方。根据一审调查情况，双方一致确认从2017年5月7日开始至2019年7月15日期间是劳务关系，即使存在加班费，也已经超过诉讼时效。对加班费董建星的主张存在两个问题：一个是无法举证证明其实际加班费多少的问题，二是即使能举证的话也超过诉讼时效，且莆田第二十四中学一审也提出了超出诉讼时效的抗辩。3、关于解除合同赔偿金及经济补偿金问题。双方自2017年5月7日之后是劳务关系，本案的劳务关系是2019年7月解除，对于解除劳务关系，并没有法律规定要提前一个月，且支付相关的经济赔偿金和补偿金的规定。因此，莆田第二十四中学请求驳回上诉，维持原判。 董建星向一审法院起诉请求：1、莆田第二十四中学向董建星赔偿因未依法为其缴纳养老保险导致的养老保险损失466704元；2、莆田第二十四中学向董建星支付2011年9月1日至2019年7月15日期间的加班费196350元；3、莆田第二十四中学向董建星支付未提前一个月通知解除合同赔偿金2100元；4、莆田第二十四中学向董建星支付违法解除合同赔偿金33600元。庭审中，董建星变更第四项诉讼请求为莆田第二十四中学向董建星支付经济补偿金25200元。 一审法院认定事实：董建星于2011年入职莆田第二十四中学，从事保安工作，工作方式为上两周休息一周，上班时间董建星吃住均在值班室。2011年至2017年9月，双方均未提供相应的聘用合同。2017年10月1日，董建星（乙方）与莆田第二十四中学（甲方）签订《莆田第二十四中学临时工聘用合同》一份，合同约定：合同期限为1年，自2017年10月1日起至2018年10月1日；甲方安排乙方在保安人员岗位，从事岗位职责范围内的工作；甲方按照国家有关规定，遵守按劳分配原则，根据乙方所从事的岗位的工作价值，确定乙方在学生上课期间（含寒暑假、节假日）的劳动报酬为固定工资2100元/月（含“五险一金”）；一年按12个月核算，工资延后一个月发放；保安人员：寒暑假护校补贴40元/天；根据上级要求，年满60周岁的临时工应给予解聘，如能胜任工作，由本人提出申请并承诺自己承担一切意外责任，再经学校研究通过给予续聘；本协议期满自行终止。2019年7月3日，董建星向莆田第二十四中学申请留任学校保安一职，但未获批准。2019年7月15日，莆田第二十四中学辞退董建星。董建星在职期间,莆田第二十四中学未为董建星缴纳各项社会保险。2020年6月9日，董建星以本案原诉求及要求莆田第二十四中学为其缴纳养老、医疗、生育、失业、工伤保险为仲裁请求，向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年6月11日，该仲裁委作出闽莆荔劳人仲不字［2020］第010号《不予受理案件通知书》，以董建星现年63周岁，已超过法定退休年龄为由决定不予受理。2020年8月14日，一审法院就莆田第二十四中学能否为董建星补缴基本养老保险，及按照董建星的工资标准，若莆田第二十四中学已为其缴纳基本养老保险，则董建星每月可享受的基本养老保险金额是多少问题，向莆田市社会劳动保险直属中心发函咨询。2020年8月18日，莆田市社会劳动保险直属中心向一审法院出具《关于董建星补缴及养老金测算问题的复函》，主要答复内容为：1、董建星现已不具备职工的身份，社保经办机构无法对其进行参保登记，所以也不能办理补缴手续；2、从董建星的工作经历情况来看，如果他从2011年9月起参保缴费至2019年7月缴费终结时，实际养老保险缴费不足十五年。因此，无法测算董建星可以享受的基本养老金的金额。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张及举、质证情况,本案争议焦点为:1、莆田第二十四中学与董建星之间是劳动关系还是劳务关系;2、董建星主张莆田第二十四中学赔偿其未依法缴纳养老保险待遇而导致的养老保险损失是否合法有据；3、莆田第二十四中学是否应向董建星支付加班费;4、董建星要求莆田第二十四中学支付未提前一个月通知解除合同赔偿金、经济补偿金是否合法有据。关于莆田第二十四中学与董建星之间是劳动关系还是劳务关系的问题。董建星主张其与莆田第二十四中学自2011年9月1日至2017年5月6日之间是劳动合同关系，之后因年满60周岁认可双方是劳务合同关系。莆田第二十四中学则认为其与董建星之间自始至终是劳务关系。本案中，双方均未能提供2011年9月1日至2017年5月6日之间所签订的聘用合同，因莆田第二十四中学与董建星符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，莆田第二十四中学聘用董建星从事学校保安工作，并按月向其发放工资，董建星除向莆田第二十四中学提供劳动之外，还接受其管理，服从其安排,董建星所从事的保安工作也并非莆田第二十四中学的临时性工作,而是正常岗位劳动，具有一定的稳定性，以上情况符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中认定劳动关系的标准，故董建星与莆田第二十四中学自2011年9月1日至其年满六十周岁即2017年5月6日之间是劳动合同关系。莆田第二十四中学关于董建星系因临时工作临时招用的，双方自2011年9月1日至2017年5月6日期间是劳务关系的抗辩，缺乏依据，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。庭审中，董建星自认在2017年5月6日之后因年满60周岁与莆田第二十四中学构成劳务合同关系。现董建星与莆田第二十四中学对双方在董建星达到法定退休年龄后成立劳务关系无异议，予以确认，即2017年5月7日至2019年7月15日期间，双方属于劳务关系。关于董建星主张莆田第二十四中学赔偿其未依法缴纳养老保险待遇而导致的养老保险损失是否合法有据的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定:“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”。本案中，莆田第二十四中学与董建星在2011年9月1日至2017年5月6日之间系劳动合同关系，其未为董建星办理社会保险手续，社会保险经办机构现也不能补办，但根据莆田市社会劳动保险直属中心出具的《关于董建星补缴及养老金测算问题的复函》，即便董建星自2011年9月起参保缴费至2019年7月缴费终结时，实际养老保险缴费仍不足十五年，无法测算董建星可以享受的基本养老金的金额。因此，董建星要求莆田第二十四中学向其支付因未依法缴纳养老保险待遇而导致的养老保险损失466704元，依据不足，难以支持。关于莆田第二十四中学是否应向董建星支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。本案中，董建星陈述其工作时间为每天24小时，上两周休一周，其提交的加班费计算清单中按每日工作12小时计算工作时长，按照每周超过44小时的时长部分，区分法定节假日和休息日计算加班费。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，最迟应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，董建星于2020年6月9日向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其关于2011年9月1日至2017年5月6日即双方存在劳动关系期间的加班费的主张已超过一年的仲裁时效；2017年5月7日至2019年7月15日之间双方系劳务合同关系，适用普通民事案件三年的诉讼时效；莆田第二十四中学关于董建星2011年9月1日至2017年5月6日期间的加班费主张已超过诉讼时效的抗辩，于法有据，予以采纳；关于2017年5月7日至2019年7月15日期间的加班费已超过诉讼时效的抗辩，缺乏依据，不予采纳。其次，董建星的岗位性质为学校保安，工作期间吃住均在值班室，因该岗位工作强度较低，工作主要集中在上下课时间段，考虑到该岗位的特殊性，判定董建星是否存在加班事实不能仅单纯依据在岗时长计算，也要考量其是否存在有效加班的事实。本案中，董建星除自行制作的加班时长计算清单外，未提供任何证据证实其存在有效加班的事实，应承担举证不力的法律后果。再则，董建星入职该岗位之初，即应知晓其岗位的性质和具体工作时间，双方于2017年10月1日签订的《莆田第二十四中学临时工聘用合同》中亦明确了董建星的劳动报酬为固定工资2100元/月，已包含寒暑假、节假日，其在工作期间内对工资待遇均未提出异议，却在离职后主张在职期间多年的加班工资，不符合常理。因此，董建星要求莆田第二十四中学支付2011年9月1日至2019年7月15日期间的加班费196350元，不予支持。关于董建星要求莆田第二十四中学支付未提前一个月通知解除合同赔偿金、经济补偿金是否合法有据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位提前三十日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的情形，第四十六条规定了用人单位应当支付经济补偿金的情形,但上述规定的前提是双方存在劳动关系。如前所述，董建星与莆田第二十四中学之间的劳动关系已于2017年5月6日终止，董建星于2020年6月9日向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张要求支付未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金和经济补偿金已超过一年的仲裁时效。2017年5月7日之后，双方属于劳务关系，莆田第二十四中学于2019年7月15日解除与董建星的劳务合同，但法律法规并无解除劳务合同需要支付经济补偿金和一个月的代通知金的规定要求。因此，董建星诉求莆田第二十四中学支付未提前一个月通知解除合同的赔偿金和经济补偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：驳回董建星的诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：1、关于莆田第二十四中学是否需要赔偿董建星因未缴纳养老保险费造成损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据莆田市社会保险直属中心向一审法院出具的《关于董建星补缴及养老金测算问题的复函》，即使董建星在莆田第二十四中学工作期间都有参保缴费，但由于其实际养老保险缴费不足十五年，也无法测算董建星可以享受的基本养老金的金额。故董建星无法享受基本养老保险待遇也与其年龄有关，其仅以莆田第二十四中学没有为其缴纳养老保险费为由要求莆田第二十四中学赔偿损失，与上述规定不符，不予支持。 2、关于莆田第二十四中学是否需要向董建星支付加班费的问题。董建星在一审认可其在满60周岁后与莆田第二十四中学存在的是劳务关系，莆田第二十四中学对此也无异议，结合双方签订合同的实际情况以及董建星向莆田第二十四中学提出申请继续留任未获准的事实，一审认定双方在2011年至2017年5月6日期间存在劳动关系，自2017年5月7日起属于劳务关系，并无不当。董建星作为莆田第二十四中学的保安，其工作方式为上两周休息一周、上班期间吃住均在值班室。由于董建星工作方式的特殊性，故不能根据其每天在岗时间长短来认定是否存在加班的事实。而且，董建星于2020年6月9日才向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故其主张2017年5月7日之前的加班费也已超过一年的仲裁时效期间。董建星请求莆田第二十四中学支付2017年5月7日之后的加班费，因该阶段双方属于劳务关系，故其该请求于法无据，也不予支持。 3、关于莆田第二十四中学是否需要向董建星支付未提前一个月通知解除合同赔偿金及经济补偿金的问题。双方自2017年5月7日起属于劳务关系，莆田第二十四中学于2019年7月15日解除的不是劳动关系，而是劳务关系，董建星根据《劳动合同法》的相关规定，要求莆田第二十四中学支付未提前一个月通知解除合同赔偿金及经济补偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，董建星的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由董建星负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢志健 审 判 员 吴伟凡 审 判 员 吴远征 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 陈 銮 书 记 员 陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。