上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8817号上诉人(原审被告)：上海办菜餐饮管理有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：陈宝清，总经理。委托诉讼代理人：黄晓锋，上海锦天城(福州)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海恩次餐饮管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：殷建忠，执行董事。委托诉讼代理人：张辉，江苏唯是律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘梦奇，江苏唯是律师事务所律师。上诉人上海办菜餐饮管理有限公司(以下简称办菜公司)因与被上诉人上海恩次餐饮管理有限公司(以下简称恩次公司)其他合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初13340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。办菜公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恩次公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．办菜公司与恩次公司之间未产生任何买卖合同的法律关系，而且本案的主体信息混乱。不能以殷建忠是恩次公司股东为由将恩次公司认定为另案租赁合同的当事人，钦州北路XXX号地上二层商铺经营的主体是恩次公司的分公司上海恩次餐饮管理有限公司钦州北路店(以下简称钦州北路店)，承担责任主体应是公司，不能因为陈巧英是该店的店长而将本案主体强加在办菜公司上。另案租赁合同中殷建忠是当事人，本案中无证据表明殷建忠已经支付了上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104民初4451号民事判决的任何款项。办菜公司从未使用过诉争场所，也无实际履行任何买卖合同的法律事实。2．办菜公司不是恩次公司所诉的场地实际使用人。恩次公司不仅混淆了其作为公司法人与殷建忠之间的关系，甚至混淆了“办菜”与“办菜公司”的区别。办菜公司设立于2016年1月14日，诉争场所早在2015年9月24日由殷建忠与业主上海朗泉企业发展有限公司(以下简称朗泉公司)签订《商铺租赁合同》，2015年10月15日投入使用该场所，此时办菜公司尚未设立。恩次公司提交的证据《协议》，未经办菜公司盖章，且签订时陈巧英不是法定代表人，无权代表办菜公司签约，该协议并未成立也未实际履行。上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104民初4451号民事判决书第九项中“殷建忠于判决生效之日起十日内注销在上海市徐汇区钦州北路XXX-XXX号地上二层房屋的营业执照”，该处营业执照的名称为恩次公司分公司，而不是办菜公司或陈巧英个人。2016年7月16日，与商宴通(上海)网络科技公司签约时，虽明确提到餐厅名称为“办菜”，但签约主体是恩次公司。2016年10月，恩次公司与上海微盟企业发展有限公司签订《微信公众平台广告服务合同》时，合同甲方为“恩次公司钦州北路店”，而非办菜公司或陈巧英个人。3．一审法院判决办菜公司应支付履约保证金73，582元(币种为人民币，以下同)明显错误，租赁合同签订时办菜公司尚未成立。逾期支付租金54，904.60元、违约金3，349元、解约违约金52，188元、水电费13，669.40元是由于殷建忠个人违约行为导致，与办菜公司无关。办菜公司从未使用过租赁场地，免租期的使用费90，000元与其无关。朗泉公司退还殷建忠的13，345元应在总额中扣减，而一审法院未予扣除。恩次公司辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回办菜公司的上诉请求。本案双方于2016年2月15日签订的《协议》是一份财产转让协议，所以一审确定本案案由为买卖合同纠纷正确。在租赁合同关系中，承租人是殷建忠即恩次公司法定代表人。殷建忠租赁房屋以后，实际就是以恩次公司的名义具体经营，后殷建忠把租赁地址上的财产包括饭店经营、房屋的承租全部通过《协议》转让给了陈巧英。同时把办菜公司的法定代表人也变更为陈巧英，陈巧英实际经营。但是在实际经营过程中，出租方仍然只认可恩次公司和殷建忠，因此出租方起诉殷建忠。陈巧英主张其基于职务行为，以恩次公司的名义实际经营，与基本事实不符。陈巧英一审主张其2016年10月离职，但2016年11月份时，陈巧英仍然向出租方或物业管理方缴纳相应的租赁费用和管理费用，因此《协议》签订和转让后的实际经营者就是陈巧英。因为《协议》订立的一方主体是办菜公司，所以恩次公司起诉办菜公司追究违约责任。恩次公司向一审法院起诉请求：要求判令办菜公司支付恩次公司履约保证金75，382元、租金54，904.60元、逾期支付租金的违约金3，349.20元、免租期使用费137，261元、解约违约金52，188元、水电费13，669.40元、诉讼费10，216元。一审法院认定事实：恩次公司成立于2015年6月10日，公司股东为殷建忠一人。2016年5月17日，恩次公司成立钦州北路店，负责人为陈巧英。办菜公司成立于2016年1月14日，2016年5月30日，办菜公司股东由程桂萍(持股10％)、张战(29％)、殷建忠(20％)、陈巧英(41％)变更为陈巧英(持股80％)、程桂萍(持股20％)，同日，公司法定代表人由殷建忠变更为陈巧英。2016年2月15日，殷建忠代表恩次公司，陈巧英代表办菜公司签订《协议》，约定：鉴于上海市徐汇区钦州北路XXX号田尚坊二楼“办菜”轻泰餐餐厅系由恩次公司出面签订的店租合同、装修合同、厨具购买合同等与本餐厅经营有关的各项合同，但实际出资人系办菜公司。目前经营状况不佳，有一定债务。双方经友好协商后达成如下一致：一、恩次公司将“办菜”餐厅无偿转让给办菜公司实际经营和管理。二、恩次公司将“办菜”餐厅债权债务全部转让给办菜公司。恩次公司承诺：债务清单如附页，超出债务总额及清单所列债务全部由恩次公司负责处理和解决，与办菜公司无关。办菜公司承诺：承担清单所列债务，该债务不能影响恩次公司。三、由于办菜餐厅目前经营实际，恩次公司负责调动各方资源、全力协助办菜公司，使之尽早正常运转和经营。时间至2016年6月1日止。在《协议》后附《办菜债务汇总表》，该表列明2016年2月16日尚有债务349，914元。殷建忠、陈巧英在该表上签字确认。2016年4月21日，陈巧英向上海市丰柏物业管理有限公司(以下简称丰柏公司)支付“管理费4月到6月”7，628元；2016年6月20日，陈巧英向丰柏公司支付“管理费6月15-8月14”7，628元；2016年11月30日，陈巧英向丰柏公司支付“管理和餐厨费10月15到12月14”7，628元。2016年5月13日，陈巧英向朗泉公司支付租金69，584元；2016年7月11日，陈巧英向朗泉公司支付“办菜6.15-8.15租金”69，584元；2016年10月27日，陈巧英向朗泉公司支付“办菜租金”69，584元；2016年12月13日，陈巧英向朗泉公司支付34，792元。2016年7月16日，恩次公司曾与商宴通(上海)网络科技有限公司就办菜餐厅签订《商宴通商家服务协议》，该协议中乙方的联系人为陈巧英。2017年，朗泉公司向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，要求解除与殷建忠之间的房屋租赁合同，并要求殷建忠支付履约保证金、装修恢复保证金等。殷建忠提起反诉，要求朗泉公司返还履约保证金75，382元、装修恢复保证金13，345元，并赔偿经济损失351，900元。该案经审理查明，朗泉公司系系争房屋的产权人。2015年9月24日，朗泉公司与殷建忠签订《商铺租赁合同》，约定朗泉公司将上海市徐汇区钦州北路XXX-XXX号地上二层商铺出租给殷建忠使用，承租面积为190.64平方米，房屋用途为餐饮。殷建忠应在2015年10月15日前与朗泉公司办妥收楼手续，租赁期限自房屋交付之日起算6年(含免租期)，自2015年10月15日起至2021年10月14日止，基本租金第一、二年为34，792元／月，第三、四年为37，691元／月，第五、六年为40，590元／月，物业管理费为2，899元／月。租金及物业管理费每二个月预付一次，先付后用，殷建忠应于二个月中的第一个月的5日前向朗泉公司预付该二个月的基本租金及物业管理费，于合同签署时支付履约保证金(相当于二个月的租金及物业管理费)75，382元。租赁关系终止时，履约保证金在被扣除因殷建忠违反本合同的约定而应支付的违约金或根据合同约定应付而未付的各项费用，朗泉公司应在90天内将余额无息返还给殷建忠。租赁期间，在非本合同约定的情况下，任何一方解除本合同，另一方有权要求违约方按违约前平均月租金的6倍向守约方支付违约金或要求违约方继续履行本合同。若殷建忠拖欠租金、物业管理费、保证金超过15天，且经朗泉公司催告而仍不缴清的，拖欠水、电、燃气等公用事业费超过15天，经朗泉公司催付后在5天内仍不支付的，朗泉公司有权提前收回房屋，合同随即提前终止，且殷建忠还应按租金标准向朗泉公司支付已经享用的免租期期间的使用费，履约保证金予以没收，还应向朗泉公司支付相当于合同终止前平均月租金三倍金额的违约金。合同签订后，双方按约履行。2016年11月13日起，殷建忠开始欠付租金，至今未支付。2016年12月16日、2017年1月7日，朗泉公司向殷建忠发出水电费缴款通知书，殷建忠收悉，但至今未支付。2016年12月30日，朗泉公司指示物业将系争房屋上锁，此后殷建忠无法继续使用系争房屋。次日，殷建忠报警。2018年8月15日，上海市徐汇区人民法院对朗泉公司诉殷建忠暨殷建忠反诉朗泉公司房屋租赁合同纠纷一案作出判决，判决确认双方之间的租赁合同于2016年12月30日解除，殷建忠已付朗泉公司的履约保证金75，382元归朗泉公司所有，朗泉公司退还殷建忠装修恢复保证金13，345元，殷建忠支付朗泉公司租金54，904.60元、违约金3，349.20元、免租期使用费137，261元、解约违约金52，188元、水电费13，669.40元。本诉案件受理费8，984元，由朗泉公司承担1，528元，殷建忠负担7，456元。反诉案件受理费3，879元，由朗泉公司承担119元，殷建忠负担3，760元。办菜公司表示陈巧英于2016年5月份左右到恩次公司处工作，未签订劳动合同，2016年10月份离职，所得报酬由恩次公司钦州北路店发放，但由于一直亏损，没有领到工资。办菜公司并不具备实体经营餐饮的资格。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1．涉案协议是否实际履行；2．恩次公司是否有权向办菜公司主张款项的支付。关于第一个争议焦点。办菜公司认为在签订涉案协议时陈巧英并非办菜公司法定代表人，无权代表办菜公司与恩次公司签订协议，协议签订后陈巧英担任恩次公司钦州北路店负责人，且为办菜餐厅与第三方签订的一些协议中仍是以恩次公司名义签订，因此，涉案协议是没有实际履行的。一审法院认为，协议签订后，陈巧英开始支付租金、管理费，陈巧英又通过股权转让使恩次公司法定代表人殷建忠退出办菜公司，陈巧英担任办菜公司法定代表人并持有公司80％的股权，而办菜餐厅又由陈巧英负责经营，该些行为可以表明办菜公司已经在履行协议所约定的内容。假如恩次公司、办菜公司签订的协议未履行，管理费及租金应由恩次公司或其法定代表人殷建忠支付，陈巧英并无支付的义务。办菜公司称陈巧英以恩次公司钦州北路店的名义并用该店的营业收入支付上述款项，但恩次公司钦州北路店于2016年5月17日成立，而在此之前，陈巧英已于2016年4月21日向丰柏公司缴纳管理费、于2016年5月13日向朗泉公司支付租金。办菜公司表示陈巧英于2016年10月份从恩次公司处离职，但在2016年11月30日仍向丰柏公司缴纳管理费，在2016年12月13日向朗泉公司支付租金，此显然与办菜公司的说法相矛盾。办菜公司认为陈巧英无权代表办菜公司签订协议，即使陈巧英无权代表办菜公司签订，但协议之后办菜公司的行为实际上已经对协议的有效性进行了追认。办菜公司认为与第三方签订的协议都是用恩次公司的名称，恩次公司认为因办菜公司没有经营资质，故成立钦州北路店，办菜公司亦承认其并不具有实体经营餐饮的资格，因此以恩次公司名义与第三方签订协议，一审法院认为符合常理。综上，一审法院认为恩次公司、办菜公司签订的协议双方已经实际履行。关于第二个争议焦点。恩次公司、办菜公司签订的协议中虽未涉及房屋租金支付问题，但之后由办菜公司实际支付，此应视为双方已就办菜餐厅转让后房租支付问题达成合意，且已经履行。在此情形下，办菜公司应当预料到在其未按时支付房租的情形下所引起的法律后果。办菜公司在2016年12月13日支付租金后仍尚欠2016年11月13日之后的租金，此系造成出租方于2016年12月30日将出租房屋上锁，进而租赁合同被解除的直接原因，对于租赁合同解除后造成的合理损失，办菜公司应对损失的实际承担方予以赔偿。租赁合同虽由殷建忠签订，但其作为恩次公司的唯一股东，租赁目的亦为恩次公司经营办菜餐厅所用，在办菜公司违约给其造成损失的情形下，其同意由恩次公司向办菜公司主张，一审法院予以认可。关于办菜公司尚未支付的租金54，904.60元、拖欠的水电费13，669.40元，以及逾期支付租金的违约金3，349.20元，办菜公司应赔偿恩次公司。一方违约致使合同解除应当赔偿另一方违约金，违约方对此应系明知。恩次公司、办菜公司签订协议时已经对租赁合同有所涉及，办菜公司对租赁期间及每月租金应系知情，因此对未按时支付租金可能造成的违约金额应在办菜公司可预知范围之内，现恩次公司要求办菜公司赔偿履约保证金75，382元、解约违约金52，188元，一审法院认为应予支持。关于免租期使用费137，261元，恩次公司并无证据表明已就租赁合同中有关免租期的事宜向办菜公司进行了告知，办菜公司难以预料未按时支付租金可能会带来免租期使用费的产生，因恩次公司对该费用的产生亦有过错，一审法院酌情由办菜公司赔偿恩次公司90，000元。关于诉讼费，结合上海市徐汇区人民法院的判决，一审法院支持7，456元。恩次公司主张的款项殷建忠虽未向朗泉公司支付，但此系经人民法院所确定的债权，殷建忠负有法定的支付义务，办菜公司以尚未支付为由不予承担，一审法院未予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款的规定判决：一、办菜公司于判决生效之日起十日内赔偿恩次公司租金54，904.60元、水电费13，669.40元、逾期支付租金违约金3，349.20元、履约保证金75，382元、解约违约金52，188元、免租期使用费90，000元、诉讼费7，456元；二、驳回恩次公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6，504元，由恩次公司负担938元，由办菜公司负担5，566元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，办菜公司法定代表人已由陈巧英变更登记为陈宝清。关于本案案由问题，本案是因两个平等民事主体签订的《协议》所产生的合同违约赔偿责任纠纷，《协议》虽约定了办菜餐厅的财产转让事宜，但从其约定的权利义务内容来看，与典型买卖合同仍不尽相同，故本院二审将本案案由改为其他合同纠纷。本案二审中的争议焦点如下：1．双方当事人是否主体适格；2．《协议》是否实际履行；3．办菜公司是否需要承担违约赔偿责任。关于焦点1，本院认为，虽然上海市徐汇区钦州北路XXX号田尚坊二楼“办菜”轻泰餐餐厅系由恩赐公司出面签订的店租合同、装修合同、出具购买合同等与餐厅经营有关的各项合同，但实际出资人为办菜公司。办菜公司成立于2016年1月14日，陈巧英经过股权变更持有办菜公司80％的股权，为办菜公司最大的股东。2016年2月15日，殷建忠代表恩次公司，陈巧英代表办菜公司签订《协议》，陈巧英作为办菜餐厅负责人管理餐厅日常事务，支付租金、管理费、水电费等，且由于亏损一直未领取到工资但一直持续工作。表明陈巧英是作为办菜公司负责人在经营餐厅。无论是从《协议》签订主体还是实际经营主体来看，都可以认定为办菜公司在实际经营餐厅，办菜公司主体适格。上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104民初4451号民事判决责任承担主体是殷建忠而非恩次公司，盖因房屋租赁合同是殷建忠与朗泉公司签订，朗泉公司依据合同相对性追究殷建忠违约责任并无不当。殷建忠作为恩次公司的法定代表人与朗泉公司签订房屋租赁合同，属于职权范围内的职务行为，且该房屋在《协议》签订前实际使用人一直为恩次公司，实际上的责任承担主体应为恩次公司，不能仅因租赁合同相对性将恩次公司与殷建忠的同一关系割裂开来。《协议》签订主体为办菜公司和恩次公司，现办菜公司不支付租金、水电费等费用，构成违约，恩次公司依据《协议》起诉办菜公司并无不当。办菜公司辩称无证据证明殷建忠已履行另案判决内容，但生效判决的给付金额是确定应当履行的，故该理由不能成为办菜公司拒不承担本案违约责任的依据。关于焦点2，办菜公司称《协议》签订时陈巧英不是法定代表人，且办菜公司不具有经营资质，因此《协议》不仅未成立也未实际履行。本院认为，办菜公司认为合同不成立的说法明显不当，《协议》的签订是双方意思表示一致的结果，符合合同成立的各项要件，属于依法成立的合同。对于是否实际履行这一争议，《协议》签订后陈巧英担任办菜公司钦州北路店负责人，长期在店经营，并负责缴纳租金、管理费、餐厨费等费用。双方当事人对于陈巧英经营该餐厅并无异议，关键在于陈巧英的经营行为是否能够视为办菜公司的经营行为。办菜公司辩称，签订《协议》时，殷建忠是恩次公司和办菜公司两家公司的法定代表人，陈巧英不是法定代表人，无权代表办菜公司签约。本院认为，虽2016年2月15日签订《协议》时陈巧英不是办菜公司法定代表人，但其拥有办菜公司41％的股权，代表办菜公司签约属于职务代理行为。即便陈巧英无权代表办菜公司签约，2016年5月30日陈巧英变更为办菜公司的法定代表人，同时持有80％股权，并持续经营该餐厅数月，这一过程从始至终办菜公司并未提出异议，其行为实际上已经对《协议》的有效性进行了追认，应视为办菜公司就陈巧英经营该餐厅达成默示合意。综上，陈巧英经营该餐厅应当视为办菜公司的经营行为，《协议》已经合法有效履行。关于焦点3，本院认为，《协议》履行期间，办菜公司经营过程中违反《协议》约定拖欠2016年11月13日之后的房屋租金、水电费、管理费等费用，导致出租人于2016年12月30日将出租屋上锁，进而致使租赁合同解除，办菜公司需承担违约赔偿责任和租赁合同解除造成的损失赔偿责任。办菜公司逾期尚未支付租金54，904.60元、拖欠水电费13，669.40元，以及逾期支付租金的违约金3，349.20元，办菜公司应予以赔偿。至于解约违约金52，188元、履约保证金73，582元，办菜公司辩称是由于殷建忠自身违约行为所致，与办菜公司无关。本院认为，《协议》签订时办菜公司明晰朗泉公司与恩次公司之间的房屋租赁合同，办菜公司对其未如期缴纳租金、水电费、管理费可能导致的后果具有可预见性，且导致殷建忠违约的直接原因是办菜公司未按照协议约定支付租金，对于办菜公司未履约造成的合理期待范围内的损失，办菜公司应承担责任。对于免租期使用费137，261元，虽恩次公司并未就免租期费用、时间等事项向办菜公司履行告知义务，该笔费用超出了办菜公司的预料范围，但起因亦是办菜公司违反《协议》约定导致，故仍应当承担赔偿责任。又因恩次公司对该费用的产生未履行事先告知义务亦存有过错，应根据二者过错程度合理分配赔偿责任，办菜公司未按约支付租金等费用是主要过错，因此一审法院酌情判定办菜公司赔偿90，000元并无不当。另，生效判决中朗泉公司退还殷建忠的13，345元亦不应抵销本案违约赔偿责任中的部分损失。综上所述，本院认为，办菜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，504元，由上诉人上海办菜餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓宇审判员  高增军审判员  赵 炜二〇二〇年十一月十一日书记员  张 蔚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……