江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5247号上诉人（原审被告）：张媛，女，1981年8月17日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张观利，男，系张媛父亲。上诉人（原审被告）：张观利，男，1955年11月11日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审原告）：吴树德，男，1938年12月27日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：杜庆晖，江苏益和律师事务所律师。上诉人张媛、张观利因与被上诉人吴树德清算责任纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人张媛的委托诉讼代理人暨上诉人张观利、被上诉人吴树德的委托诉讼代理人杜庆晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张媛、张观利上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴树德的一审诉讼请求。事实和理由：一、张媛、张观利并不认识吴树德，本案及其他近20起案件均属于诈骗。张媛、张观利自2012年6月28日成为南京游山玩水旅游咨询有限公司（以下简称游山玩水公司）股东后，游山玩水公司从未实际经营，没有办公场所，不可能存在对外债务。二、一审判决错误。1.一审法院基于伪造的证据作出的判决结果是错误的。首先，一审中吴树德提交的三份收据中日期为2012年6月15日的编号为9105926，日期为2012年7月1日的编号为9105925，日期与编号颠倒，系伪造。其次，一审中吴树德提交的三张收据复印件与（2017）苏0106民初8334号（以下简称8334号）案中所提交的三张数据书写的内容相同，但字迹存在差异，明显是不同版本。三、根据法律规定，本案吴树德起诉已超过诉讼时效，应不予保护。四、游山玩水公司注销时，并无生效判决确定游山玩水公司存在对外债务，游山玩水公司的注销符合法律规定。吴树德辩称，首先，一审中吴树德代理人向法院递交的收据复印件系8334号起诉前当事人拍照发给代理人的，8334号案开庭时提交了三份收条原件，对复印件与原件的差异未注意到。其次，在南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第1755号案件中有一份张观利出具的收条，其中有吴树德的名字，该案已对资金收取情况进行审查。在他案中，张观利、张媛曾陈述过当时收款是张媛和杨力一起进行，都在场。第三，上诉人就其所称本案涉嫌诈骗一事，已向公安机关报案，但公安机关未予立案，故本案不涉及刑事犯罪。吴树德不存在与杨力等人串通损害张观利、张媛利益的行为。吴树德向一审法院起诉请求：1.张媛、张观利赔偿旅游费损失3万元及利息（自2013年8月26日起至实际给付之日止，按同期银行贷款基准利率计算）；2.张媛、张观利负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：游山玩水公司于2009年11月11日注册成立。2012年6月28日，游山玩水公司股东由孙蔼媛变更为张媛（持股90%）、张观利（持股10%）。2012年6月15日、7月1日、8月26日，吴树德分别在游山玩水公司办理白金卡，并各付款1万元，合计3万元，游山玩水公司出具了三张收据。《2013年白金卡办理说明》载明：一次性预存旅游费1万元即可成为白金卡会员，可享受白金卡会员旅游优惠价，办理会员均可赠送10张一日游旅游券、4张二日游旅游券、价值1500元现金旅游抵用券等；预存的1万元旅游费本人、爱人、儿女及亲属、朋友均可使用，并可用于南京任何一家旅行社的旅游线路；预存的1万元旅游费2013年6月15日才可使用或因会员自身原因也可取走。吴树德在白金卡办理说明上签名，游山玩水公司在该办理说明上加盖公章。2014年2月10日，游山玩水公司被工商行政管理部门吊销营业执照。2016年10月26日，游山玩水公司向南京市鼓楼区市场监督管理局申请清算组成员备案，并于当日在《南京晨报》上刊登注销公告。2017年8月14日，吴树德向一审法院提起旅游合同纠纷之诉，以游山玩水公司在其办卡后未正常经营，导致其无法正常享受白金卡客户待遇为由，要求游山玩水公司、张观利、张媛连带返还旅游款3万元及利息。2017年10月18日，一审法院作出8334号民事判决，支持了吴树德的诉讼请求。张媛、张观利不服，提起上诉。2017年11月1日，游山玩水公司向南京市鼓楼区市场监督管理局申请公司注销登记并提交清算报告，其中申请书载明对外投资、债权债务均已清理完毕，清算报告载明公司无债权债务、已清算完毕，张媛、张观利在清算组成员处签字确认。2017年11月13日，南京市鼓楼区市场监督管理局准予对游山玩水公司办理注销登记。2017年12月28日，吴树德以游山玩水公司已被注销，诉讼主体消灭，请求权基础发生变化，保留追究张媛、张观利损害赔偿权利为由，向南京市中级人民法院申请撤回起诉。2017年12月29日，南京市中级人民法院作出（2017）苏01民终10772号民事裁定，撤销8334号民事判决，准许吴树德撤回起诉。一审另查明，与吴树德同样的办卡人员有蔡宝兰、李长来等多人，多份生效判决已判令张媛、张观利承担旅游费的返还责任。一审法院认为：吴树德与游山玩水公司之间的服务合同关系依法成立，合法有效，双方均应依约履行。张媛、张观利辩称有人冒充办卡、收据造假无事实依据，应不予采纳。白金卡办理说明载明，会员预存的旅游费1万元2013年6月15日才可使用或因会员自身原因也可取走。本案中，吴树德交纳3万元办理白金会员卡后未实际享受到游山玩水公司提供的旅游服务，故其有权要求游山玩水公司返还旅游费并支付利息。因双方并未就预存款项的使用时间或退还时间进行约定，故吴树德有权随时主张返还。吴树德于2017年8月14日第一次起诉要求游山玩水公司返还3万元，并未超过诉讼时效。本案系因张媛、张观利在前案诉讼期间擅自注销游山玩水公司所致，游山玩水公司注销时间为2017年11月11日，至今未超过三年，故本案亦不超过诉讼时效。张媛、张观利关于本案已超过诉讼时效的辩解意见不能成立，应不予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十三条规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，吴树德就案涉款项于2017年8月14日起诉游山玩水公司、张媛、张观利主张相关权利，一审法院于2017年10月18日判决游山玩水公司、张媛、张观利承担清偿责任，故吴树德系游山玩水公司已知债权人。张媛、张观利作为游山玩水公司的清算组成员，亦为参加前案诉讼的当事人，其对于吴树德的债权尚未获得清偿的事实应明知，但其在清算过程中既未将公司解散事宜书面通知吴树德，亦未在清算报告中载明案涉债权尚未清偿，反以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理了法人注销手续，致使吴树德的债权因无法向游山玩水公司主张而产生损失。故吴树德有权要求张媛、张观利就讼争3万元及利息承担赔偿责任。因吴树德首次就案涉款项提起诉讼的时间在2017年8月14日，故利息应自该日起算，即2017年8月14日至2019年8月19日期间的利息按同期银行贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第二十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张媛、张观利于判决生效之日起十日内赔偿吴树德3万元及利息（自2017年8月14日起至2019年8月19日止按同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回吴树德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，减半收取275元，由张媛、张观利负担。本院二审期间，吴树德未提交新证据，张媛、张观利提交以下证据：1.（2017）苏0106民初9310号民事裁定书，拟证明：严腊珍也曾起诉至法院，后来撤诉，具体的撤诉原因不明。2.（2015）鼓商初字第1755号案件的开庭笔录，拟证明：杨力在笔录中陈述自2013年开始不管理公司，说明在2012年6月28日将股权变更至张媛、张观利名下后杨力仍继续经营游山玩水公司，并用公司名义对外诈骗老人。3.会员卡复印件，拟证明：客户在杨力处所办的会员卡背面预留的手机号码即为杨力的号码，是杨力以游山玩水公司名义办理。4.宣传单，拟证明：杨力以游山玩水公司中老年俱乐部名义制作宣传单。吴树德质证意见：对证据1的真实性无异议，但该证据张媛、张观利在一审中已提交，不属于新证据，且与本案无关联性，系严腊珍自行处分权利，与吴树德无关。对证据2的真实性不认可，且与本案无关，不能达到其证明目的。证据3、4均无原件供核对，真实性、合法性、关联性均不认可。本院认证意见：张媛、张观利提交的证据1、2的真实性予以确认，证据3、4无原件供核对，对其真实性不予确认。吴树德对一审查明的事实无异议,张媛、张观利持有如下异议：1.吴树德并未提交价值4500的现金旅游抵用券，该部分应视为已被吴树德实际使用。2.游山玩水公司申请注销登记时，吴树德尚未提起8334号案。本院对一审已认定的事实予以确认。本院另查明：一审中，吴树德提交的收据复印件，内容不清晰，自复印件上看不出收据编号及收款人处相关人员签字，与一审法院自8334号案卷宗材料中调取的收据复印件（原件存于该卷宗）书写内容一致，但字迹存在明显差异，自卷宗中调取的收据均有编号，且收款单位处均有“杨力”签名。2015年8月27日，朱志立作为原告以游山玩水公司、杨力、张媛、张观利为被告向一审法院起诉，案号为1755号。在该案一审中，杨力向一审法院提交了一份《收条》，内容为：“今收到杨力缴纳南京游山玩水咨询有限公司31名会员2013年白金卡款共计人民币：叁拾壹万元（310000）。收款人：张观利南京游山玩水咨询有限公司。31名办理白金卡会员名单如下：方学韵、葛秀华、李长来、严腊珍、吴树德、蔡宝兰、吴树德、朱志立……（计31名）”。其中收款人处“张观利”系手写，其他内容均系打印形成。在该案庭审中，杨力述称：张观利、张媛名下的南京奔腾新能源有限公司（以下简称奔腾公司）要集资款项，张观利、张媛找到其说其需要会员，其提出公司必须在张观利、张媛名下，第一次是张媛和杨力一起到会员家里解释并收款，后来因为张媛、张观利联系不上会员才找到其；所有的方案均是张观利告诉其的，让其操作，很多客人均可作证；该案所涉白金卡和收据上的公章系法定代表人张媛加盖，公章由张媛保管，公司固定经营场所在管家桥，从变更后经营到12月就联系不上张媛、张观利了；《收条》是总的确认汇总，款项是之前以现金方式陆续交的，因法定代表人张媛不在，故款项交给张观利。张媛、张观利述称：其有一个工厂（奔腾公司工厂）在江宁汤山，当时确实想投资，杨力是做旅游的，会员多，过户到我这，就帮我集资，搞个几百万不是问题；杨力纯粹就是为了把债权债务还了，杨力家里的白金卡、收据都盖好了，公司注销了，其不清楚公司在管家桥经营的事实，当时杨力手下一名徐姓业务员将材料拿给张观利、张媛，稀里糊涂就过户了；《收条》上“张观利”确系张观利本人所签，但其没有收到过钱，当时是空白的；游山玩水公司的公章由杨力保管。该案一审中，严腊珍作为证人出庭，其在回答“当时后来公司法人张媛是否和杨力一起去你那跟你解释奔腾公司的事情”时，称“认识张媛，知道集资的钱就是奔腾公司的”；在回答“知道白金卡的钱是用于奔腾公司吗？”时，称“是的。那个女的说是奔腾公司的，去过我家，委托杨力负责旅游的部分。”在该案二审中，张观利述称:游山玩水公司未收到31万元，在收条上签字实际上是债务转移，签字时只有会员名单，签名上方的内容是空白的。该案一审查明：“2012年，张观利经营的奔腾公司因经营周转急需资金，故张观利与杨力协商，以游山玩水公司办理白金卡的名义对外集资。”本案二审中，张观利述称，其曾到公安机关报案杨力诈骗，但公安机关认为杨力对张观利没有实施诈骗，未予立案，现已申诉至检察院。吴树德述称，其因曾跟过杨力出去旅游认识杨力，认为杨力办事还可以，可以信任；当时杨力说游山玩水公司有一个活动，交钱以后可以出去玩，具体记不清楚了，去玩过一两次；案涉3万元是一次性在严腊珍家以现金方式缴纳，收款时杨力在场，但钱不是交给杨力，而是交给另一位女性，名字其不清楚，杨力介绍说是游山玩水公司的人；收据不是交款当时就拿到的，是过了一段时间后严腊珍给其；除杨力外，其不认识游山玩水公司的其他人；会员协议好像是当场签的，上面的日期不是其填写，具体记不清了；其曾将三张收条的原件交由严腊珍汇总，在8334号案起诉时原件交至一审法院，现存于该案卷宗材料中；其当时不清楚游山玩水公司股东变更的事情，后来才听说张媛、张观利这两个人的。吴树德代理人述称，其在本案中向一审法院提交的收据复印件系严腊珍当时通过微信发送的照片打印形成，因储存照片的笔记本电脑硬盘损坏，故无法提供；案涉收据复印件仅系在立案时提交，未做为证据使用，庭审调查中使用的8334号案件中的原件作为证据证明待证事实，一审中张媛、张观利未提出异议。以上事实，有1755号案件材料及判决书、当事人陈述在卷为凭。二审归纳争议焦点为：一、吴树德与游山玩水公司之间是否存在旅游合同关系；二、吴树德提起本案诉讼，是否已过诉讼时效；三、张媛、张观利应否承担股东清算责任。本院认为，关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，吴树德提交的收据复印件虽与8334号案件中留存的原件不一致，但吴树德在庭审中陈述证据原件在8334号案件中，经一审法院核实，8334号案件中确有案涉收据原件，故仅凭该复印件不足以认定吴树德存在伪造证据的情形。另，1755号案件中杨力提交的收条中列明的会员名单中明确载有“吴树德”（两次），张观利亦确认该收条上签名系其本人所签、签名时会员名单已经形成，故吴树德系游山玩水公司的会员身份可以认定。因此，综合8334号及1755号案件中相关证据材料及当事人陈述，本院认定吴树德在游山玩水公司出具的白金卡办理说明上签名，游山玩水公司亦盖章确认的行为，表明双方均愿意接受相关条款的约束，故双方之间已建立旅游服务合同关系，该合同关系合法有效，对双方具有约束力。张媛、张观利虽称杨力涉嫌诈骗，并已向公安机关报案，但公安机关未予立案，且并无证据证明吴树德与杨力存在串通等情形，故张媛、张观利上诉称本案涉嫌诈骗，依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”案涉白金卡办理说明中载明，会员预存的费用自2013年6月15日、7月1日、8月26日才可使用或因自身原因取走，即仅载明会员预存旅游费的使用起点，未标注该款项的有效期或截止日，由此可见双方对于游山玩水公司返还款项的期限约定不明，故吴树德可以随时要求游山玩水公司返还3万元。吴树德于2017年8月14日第一次起诉要求游山玩水公司返还3万元，并未超过诉讼时效。本案系因张媛、张观利在前案诉讼期间注销游山玩水公司所致，吴树德在知晓其利益受损后遂撤回前案起诉，并立即提起本案之诉，故本案亦未超过诉讼时效。关于第三个争议焦点，吴树德就案涉款项于2017年8月14日起诉游山玩水公司、张媛、张观利主张相关权利，后一审法院于2017年10月18日已判令游山玩水公司、张媛、张观利承担清偿责任，即吴树德系游山玩水公司已知债权人。张媛、张观利作为游山玩水公司的股东、清算组成员，亦为参加前案诉讼的当事人，对于吴树德的债权尚未获清偿应明知，但在清算过程中未将公司解散事宜书面通知吴树德，亦未在清算报告中载明案涉债权尚未清偿，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理了法人注销手续，致使吴树德的债权因无法向游山玩水公司主张而产生损失。吴树德有权要求张媛、张观利就讼争3万元及利息承担赔偿责任。综上所述，上诉人张媛、张观利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、法律适用正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由张媛、张观利负担。本判决为终审判决。审判员  王方方二〇二〇年十一月五日法官助理曹薇书记员石晓英