云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云06民终2643号上诉人（原审被告）：镇雄县教育体育局，地址镇雄县南台街道办事处南大街五一路。统一社会信用代码115321280151450506。负责人：彭高敏，局长。委托代理人：吴壹，云南南广律师事务所律师。（特别授权）委托代理人：梁文东，男，汉族，生于1954年12月7日，云南省镇雄县人，高中文化，住镇雄县。（特别授权）被上诉人（原审原告）：昭通市旺城建筑工程有限公司（以下简称旺城建筑公司），地址昭阳区青年路****，统一社会信用代码91530602216992010P。法定代表人：龙国城，总经理。委托代理人：李慧英，云南意衡（镇雄）律师事务所律师。（特别授权）上诉人镇雄县教育体育局（以下简称教体局）因与被上诉人旺城建筑公司（以下简称旺城建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2019）云0627民初1075号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。教体局上诉请求：撤销云南省镇雄县人民法院（2019）云0627民初1075号民事判决书第三、四、五、六、七项，改判上诉人向被上诉人只支付工程款7036299.39元，驳回被上诉人的其他诉讼请求。第三、四、五、六、七项数额明显过高，且均是被上诉人擅自扩大的损失，也是案外人员的阻止产生，不是上诉人的行为所导致。原判认定事实不清，判决结果错误，请依法改判。旺城建筑答辩认为：请求维持原判第一、二、三、四、七项，撤销原判第五、第六项并改判支持答辩人在原审过程中就第五、第六项主张的诉讼请求，同时增加判决被答辩人按照本案应付金额的30%的违约金。旺城建筑向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《建设工程施工合同》《镇雄县教育局2015年第五期一标段招标工程补充协议》；二、由被告支付差欠的工程款7036299.39元；三、由被告支付未完工程应得利润509946.85元；四、由被告支付材料、机械损失费1100910.64元；五、由被告支付至2020年3月25日的人工工资966000元；六、由被告支付钢管租赁费1700558.37元、升降机租赁费483000元，之后的费用计算至被告接收工程移交手续之日止；七、赔偿钢管损失552524元（即55252.4米×10元/米）、搅拌机损失25000元、升降机损失54000元（即18000元/台×3台）、扣件及顶托损失105466元（即扣件11138个×7元+顶托2500个×11元）；八、鉴定费250000元。上述费用合计12783705.25元。一审法院认定事实：一、被告镇雄教育体育局2015年校安、改薄及食堂第五期一标段建设项目工程（即镇雄县第一中学（初中部）教学实验楼、学生宿舍、后勤楼、连廊工程）经公开招标，原告旺城建筑公司于2015年12月14日被确定为中标人后，双方遂于同年12月24日签订《建设施工合同》，被告将该工程发包给原告承建，工程地点位于镇雄县（初中部）校区（该校区原为镇雄县第二中学，后为镇雄县实验中学、镇雄县第一中学（初中部），现为镇雄县第四中学（高中部）校区），合同约定计划开工日期为2015年12月25日，计划竣工日期为2016年5月25日，工程价款为29914312.52元，该合同还对双方的权利义务、违约责任等作了约定。原、被告在签订《建设施工合同》后，双方于2016年2月8日、2016年10月16日又签订了两份《镇雄县教育局2015年第五期一标段招标工程补充协议》，被告将增加的镇雄县第一中学（初中部）教学实验楼、学生宿舍、后勤楼“三通一平”、挡土墙、余土弃置、实木门价格增加交由原告负责施工，暂估价为1200000元，工程竣工验收后，按现场签证结算，以及被告将增加的镇雄县第一中学（初中部）教学实验楼、学生宿舍、后勤楼水消防以外的消防项目及弱电项目交由原告负责施工，工程预算造价为2926565.38元。二、《建设施工合同》签订后，因被告镇雄教育体育局拆除原教师宿舍楼，导致原告旺城建筑公司未能按合同约定的计划开工日期进场。至2016年3月20日，被告向原告交付宿舍楼13-20轴场地，原告开始进场施工。之后，被告于2016年9月10日向原告交付宿舍楼1-12轴场地，于2016年10月20日向原告交付教学楼6-11轴场地，于2017年5月1日向原交付后勤楼、教学楼1-5轴场地，上述场地交付后，原告即进行施工。原告在施工过程中，于2017年2月16日、2018年8月26日向被告提出为不耽误施工进度和满足学校使用需求和方便管理，要求增加不在招标范围的宿舍楼原房屋基础拆除与场地平整、后勤楼三通一平、钢筋砼挡土墙、学校大门增改钢化夹胶玻璃地弹门联窗及增设门卫室、学生宿舍楼临时配电室、宿舍楼一层与建筑工地分隔增加砖砌围墙等部分工程，被告同意由原告负责施工，且工程量已经被告项目负责人、监理单位签证。另外，原告在施工中增加的人行天桥附属工程，工程款375153元，被告已支付原告。三、至2016年8月10日，原告旺城建筑公司将修建完工学生宿舍楼、教学实验楼交付被告镇雄教育体育局使用，上述工程被告至今虽未进行验收，但未出现质量问题。由于被告在施工范围内的旧建筑物厕所、保管室至今没有完全拆除，影响原告正常施工，且因多年前镇雄县第二中学在修建教师家属房时，造成相邻的骆昌然、骆作兴、王方金等的房屋受到不同程度损害，至今未予赔偿，导致骆昌然、骆作兴、王方金等自2016年10月14日起多次阻止原告施工，经被告及有关单位调解处理未果，原告于2017年7月12日起被迫停工至今。工程停工后，原告在拆除钢管、升降机时也被骆昌然等人阻工，造成原告在施工现场的钢筋、水泥、红板、木方等建筑材料及搅拌机等机械设备严重受损，以及造成原告租用施工钢管、升降机的租金损失及管理人员工资损失。2017年12月26日，原告停工造成的建筑材料及设备损失，曾经被告项目办驻工地代表吴孔忠、镇雄县一中初中部驻工地代表吉伟、监理单位驻工地代表刘吉华现场查看，并对数量签字确认。本案在审理过程中，原告申请对其停工后的损失（人工、材料、机械），宿舍楼、教学楼、后勤楼、综合楼基础已完工程的造价，以及未完工程的利润进行鉴定，一审法院经委托云南公正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：（1）原告停工后的人工损失为21000元/月；材料、机械损失：钢管租赁单价0.022元/米/天，钢管工程量为55252.4米，即1215.55元/天，施工升降机租赁单价3500元/月，工程量为3台，即10500元/月；其他材料、机械损失费1100910.64元（祥见鉴定意见书附表）。（2）学生宿舍楼第二栋、教学实验楼第一栋、后勤楼、综合楼基础已完工程造价为30434153.35元（包含《镇雄县教育局2015年第五期一标段招标工程补充协议》增加的工程，以及原告在施工过程中于2017年2月16日、2018年8月26日要求增加的宿舍楼原房屋基础拆除与场地平整、后勤楼三通一平、钢筋砼挡土墙、学生宿舍楼临时配电室等工程，但不包含原告在施工中增加的人行天桥附属工程）。（3）未完工程造价应得工程利润为509946.85元。原告已支付鉴定费250000元。四、至原告旺城建筑公司起诉前，被告镇雄教育体育局已支付原告工程款合计23772988.96元，该工程款包含原告在施工中增加的人行天桥附属工程价款375153元。一审法院认为，被告镇雄教育体育局与原告旺城建筑公司签订的《建设施工合同》《镇雄县教育局2015年第五期一标段招标工程补充协议》合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当诚实守信，按照约定全面履行自己的义务。涉案合同履行过程中，因被告至今未完全拆除施工范围内的建筑物，影响原告正常施工，且由于被告方的原因，导致他人多次阻止原告施工，被告又未能协调解决，造成原告不能按时进场施工及被迫长期停工，加之工期延误，人工、材料费上涨，已影响整个工程及合同目的实现。因此，被告未按合同约定向原告及时移交施工现场和提供施工条件，未履行合同约定的协助义务，致使工程停工至今，原告不能按约定继续履行合同，被告应承担相应的法律责任，现原告诉求解除双方签订的建设施工合同，由被告支付差欠的工程款、未完工程应得利润，一审法院应予支持。被告主张涉案工程还具备施工条件，不同意解除合同，与涉案建设施工合同的实际履行情况不符，其请求驳回原告的诉讼请求的理由不能成立，一审法院不予采纳。一审法院根据鉴定意见，原告旺城建筑公司已完工程造价为30434153.35元，被告镇雄县教育体育局已支付原告的工程款为23772988.96元，由于鉴定意见中已完工程造价并不包含原告在施工中增加的人行天桥附属工程，而被告支付原告的工程款中已包含人行天桥附属工程价款375135元，因此，被告还应支付原告已完工程的价款7036299.39元{即30434153.35元-（23772988.96元-375135元）}。涉案工程停工后，被告镇雄县教育体育局作为工程的发包方组织协调不力，未对是否复工或撤场作出明确的指令，导致工程一直处于停工状态，被告也未采取有效措施避免原告产生停工损失，致使原告旺城建筑公司难以及时决断，建筑材料、机械设备长期滞留工地，不得不安排人员看场和支付相关管理费用，给原告造成材料、人工费及机械设备租赁损失，被告对此应承担相应的民事赔偿责任。原告旺城建筑公司诉求由被告支付停工产生的材料、人工费及机械设备租赁费等经济损失，于法有据，一审法院应予支持，但停工持续一段时间后，原告旺城建筑公司应当意识到在短期内已经不能复工，应当积极采取有效措施防止损失扩大，而不应盲目等待，放任停工损失扩大，原告亦应承担一定的责任。据此，原告主张的停工损失工程师及施管员的人工费、钢管及机械设备租赁费计算期间过长，一审法院根据本案实际，酌情确定工程师及施管员的人工费合理计算期间为停工后的六个月，即自2017年7月12日起计算至2018年1月11日止，原告人工费损失为工程师工资66000元（11000元/月×6个月）、施管员工资42000元（7000元/月×6个月），酌情确定钢管及机械设备租赁费合理的计算期间为停工后的一年，即自2017年7月12日起计算至2018年7月11日止，原告租赁费损失为钢管租赁费443675.75元（1215.55元/天×365天）、升降机租赁费126000元（3500元/月×3台×**个月），此后产生的费用不再计入被告赔偿范围，由原告自行承担。原告主张的看场员人工费，根据本案实际，应按3000元/月自停工之日计算至本判决生效之日止。由于鉴定意见中材料、机械损失的费用1100910.64元已包含搅拌机及钢管21236.46米、扣件11138.2个、顶托2500个的损失，且注明钢管、扣件用于后勤楼，无法归还租赁商，原告在庭审中亦明确表示上述设备以鉴定意见书中记载的数量为准，因此，原告又诉求赔偿钢管、搅拌机、扣件、顶托损失，系重复计算，一审法院对上述诉求不予支持。工程停工后，由于骆昌然等人阻工，原告租赁的升降机不能拆除归还租赁商，原告诉求被告支付升降机损失54000元（即18000元/台×3台），一审法院亦应支持。因此，原告旺城建筑公司诉求被告镇雄教育体育局支付的材料、机械损失，除鉴定意见的材料、机械损失费用外，还应加上升降机不能拆除归还的损失，合计为1154910.64元，由被告折价赔偿后，上述材料、机械设备归被告所有。综上所述，原判依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十一条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九十条、第十条之规定，判决：一、解除被告镇雄县教育体育局与原告昭通市旺城建筑工程有限公司签订的《建设施工合同》《镇雄县教育局2015年第五期一标段招标工程补充协议》。二、由被告镇雄县教育体育局支付原告昭通市旺城建筑工程有限公司差欠的工程款人民币7036299.39元。三、由被告镇雄县教育体育局支付原告昭通市旺城建筑工程有限公司未完工程应得利润人民币509946.85元。四、由被告镇雄县教育体育局支付原告昭通市旺城建筑工程有限公司材料、机械损失（祥见鉴定意见书附表）及升降机损失费人民币1154910.64元，上述材料、机械设备归被告所有。五、由被告镇雄县教育体育局支付原告昭通市旺城建筑工程有限公司钢管、升降机租赁损失合计人民币569675.75元。六、由被告镇雄县教育体育局支付原告昭通市旺城建筑工程有限公司工程师、施管员人工费损失人民币108000元，看场员的人工损失按3000元/月自停工之日2017年7月12日计算至本判决生效之日止。七、由被告镇雄县教育体育局支付原告昭通市旺城建筑工程有限公司鉴定费人民币250000元。八、驳回原告昭通市旺城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后一月内履行。案件受理费人民币109522元，由被告镇雄县教育体育局承担73300元，由原告昭通市旺城建筑工程有限公司承担36222元。根据诉讼双方二审中的诉讼主张，本案的焦点问题是：被上诉人是否存在擅自扩大的损失，案外第三人阻止施工造成的损失是否应由上诉人承担，上诉人承担的赔偿是否有据。当事人双方对原判认定的事实除损失的数额、责任的归属外无争议，对双方无争议的事实，予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：根据双方签订的《建设施工合同》，上诉人文体局对于施工标的工程占用的土地应当排除妨害，交付给被上诉人旺城建筑，这是旺城建筑能履行合同的先决条件，同时，双方在合同的16.3中亦明确约定，“在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任”，停工损失是由第三人的阻止所造成，对此诉讼双方无争议，第三人的阻拦行为导致被上诉人旺城建筑停工，上诉人文体局未能及时排除妨害因素，导致工程持续停工，应当承担相应的责任。对停工造成的损失及数额，系一审法院根据委托的鉴定机构的鉴定结论作出，上诉人文体局上诉虽表示不服，但不能提供相应的证据予以否定原鉴定内容，故上诉人认定数量过高的上诉意见不能成立。原判根据本案的实际情况，在客观的停工时段内，只酌情支持部分时段的停工损失，已充分考虑被上诉人旺城建筑应当积极采取有效措施，防止损失扩大的责任。另，被上诉人旺城建筑对一审判决并未上诉，但在答辩意见中提起上诉性质的意见，对此，本院不予审查。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。原判应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28428元，由上诉人镇雄县教育体育局负担。本判决为终审判决。审判长  周应彪审判员  王 碧审判员  李 韬二〇二〇年十一月十六日书记员  肖 筱