四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川民申727号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：德阳树上鲜食品有限公司。住所地四川省德阳市罗江区经济开发区城南工业园（原御营镇玉脑村**）。 法定代表人：周仲华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘友敏，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亮，四川汉震律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中鸿国际建工集团有限公司。住所地四川省仁寿县文林镇仁寿大道。 法定代表人：代慧，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：毛孝成，四川经川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲必勋，男，1954年10月29日出生，汉族，该公司员工，住四川省德阳市旌阳区。 再审申请人德阳树上鲜食品有限公司（以下简称树上鲜公司）因与中鸿国际建工集团有限公司（以下简称中鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2019）川06民终824号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 树上鲜公司申请再审称，1.有新的证据足以推翻二审判决认定的事实。（1）成都联合司法鉴定中心出具咨询意见书，证明招标文件自编码第2页、第6页与封面应系同一机具输出而成；邀请比选报告系原件，并有当时中鸿公司委托代理人蒲必勋签名确认，并且案涉工程不是必须招标工程，招标文件、邀请比选报告无需在建设行政监督部门备案，故招标真实有效，本案应按照招标文件、邀请比选报告、中选通知书进行结算。（2）招投标文件规定的施工图范围内的门窗制作安装、弱电工程、ＣＦＧ桩、厂房屋架制作、墙体保温等，本应由中鸿公司完成，而变更为树上鲜公司完成，该工程款金额1660155.66元应由中鸿公司予以返还。（3）四川衡平司法鉴定所出具司法鉴定意见为，增值税与企业所得税分别适用不同税法，其计税依据、计税原理均不同，应不属于同一税种，树上鲜公司垫付的199140元企业所得税应由中鸿公司予以返还。（4）四川国正建设管理有限公司（以下简称国正公司）出具证明，证实该公司制定了招标文件，并组织四川伟宸建筑工程有限公司、眉山市鸿运建筑有限公司（以下简称鸿运公司，后更名为中鸿公司）、核工业西南建设集团有限公司德阳分公司进行邀请比选，制定了邀请比选报告，经过专家组评审，确认由鸿运公司中选，并向鸿运公司发出中选通知书。2.二审判决认定的事实缺乏证据证明。（1）一审法院委托鉴定机构作出的二份鉴定意见的鉴定结论明显依据不足，本案应当进行重新鉴定。（2）中鸿公司与田勇恶意串通，伪造钢材加工费收据，指使证人刘某作不实证言，一审判决采信上述伪造的证据，致认定事实错误，钢材加工费66000元应由中鸿公司承担。（3）树上鲜公司施工未延期，监理日志载明中鸿公司于2014年9月26日申请开工，延误36天，关门停工264天，该部分工期延误应当认定为中鸿公司延误的工期天数，中鸿公司应赔偿迟延竣工违约金478240元。3.二审判决适用法律有误。树上鲜公司的电缆被交与中鸿公司，因中鸿公司在施工中无人看管致电缆被盗，中鸿公司应赔偿电缆损失61565.16元。4.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项之规定，申请再审。5.请求：撤销二审判决；改判中鸿公司返还树上鲜公司完成的工程款1660155.66元，返还树上鲜公司固定价范围内造价增加工程的款项554191.20元，从中鸿公司的增加工程款中扣除部分485112元，返还竣工资料；改判中鸿公司返还树上鲜公司已垫付的中鸿公司企业所得税199140元，赔偿树上鲜公司电缆被盗损失61565.16元，支付钢材加工费66000元、迟延竣工违约金478240元。 中鸿公司辩称，树上鲜公司的申请再审理由不能成立，应予驳回。 本院经审查认为，（一）关于树上鲜公司提出的再审请求中，改判中鸿公司返还树上鲜公司完成的工程款1660155.66元，返还树上鲜公司固定价范围内造价增加工程的款项554191.20元，从中鸿公司的增加工程款中扣除部分485112元，返还竣工资料等项是否属于再审审查范围问题。本院审查阶段，树上鲜公司认可其上述再审请求不在该公司一审反诉请求范围内，故该公司提出的上述再审请求超出其一审反诉请求范围，本院对此不予审查。 （二）关于招标文件是否属实问题。经查，第一，树上鲜公司在二审中提交的邀请比选公告、招标文件系树上鲜公司单方制作，除封面外，招标内容为复印件，且投标文件未得到中鸿公司盖章认可。第二，本院审查阶段，树上鲜公司为证实招标文件的真实性，提交了以下证据：1.树上鲜公司委托成都联合司法鉴定中心进行鉴定并出具的咨询意见书，载明招标文件自编码第2页、第6页与封面应系同一机具输出而成；2.当时中鸿公司委托代理人蒲必勋签名确认的邀请比选报告；3.国正公司于2019年9月3日出具的证明，载明该公司制定招标文件，并组织四川伟宸建筑工程有限公司、鸿运公司、核工业西南建设集团有限公司德阳分公司进行邀请比选，制定了邀请比选报告，经过专家组评审，确认由鸿运公司中选，并向鸿运公司发出中选通知书；4.中选通知书，载明中标金额980万元。中鸿公司对上述证据均不予认可，该公司提交证人王某证言、核工业西南建设集团有限公司德阳分公司出具的书面情况说明，载明后者未向案涉工程递交过投标文件，未参与过案涉工程投标。经查，上述咨询意见书的性质非鉴定意见，并且其中关于招标文件自编码第2页、第6页与封面应系同一机具输出而成的意见，与招标文件是否属实不具有关联性；邀请比选报告仅有蒲必勋个人签名，国正公司出具的书面证明真实性存疑，中选通知书亦无招投标文件的具体内容，故上述证据不具有证实招标文件内容属实的证明力，招标文件的真实性无法确认。第三，招标文件没有在建设部门及相关部门备案，而双方签订的建设工程施工合同（以下简称施工合同）系在建设部门正式备案的中标合同。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，本案应以在建设部门正式备案的施工合同作为结算依据。树上鲜公司提出，招标文件属实，应据此进行结算，理由不能成立。 （三）关于本案是否应重新鉴定问题。经查，一审中，双方提交的书面鉴定申请均载明了各自申请委托鉴定范围，一审法院组织双方对鉴定材料进行质证并告知了上述委托鉴定范围，双方未对该委托鉴定范围提出异议，一审法院遂委托四川省力久工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，该公司出具了案涉二份司法鉴定意见书。一审法院在法庭审理中组织双方对上述二份司法鉴定意见书进行质证，并按照当事人的申请，通知鉴定人到庭接受质询，鉴定人当庭对各方提出的异议进行解释说明，之后鉴定机构还作出书面答复，对鉴定意见进行调整，亦已经双方当事人质证。因此，本案二份鉴定意见的鉴定程序合法，亦经庭审质证，对二份鉴定意见应予采信。树上鲜公司提出重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的重新鉴定的情形，理由不能成立。 （四）关于中鸿公司是否应向树上鲜公司支付企业所得税问题。税费应依法律规定或双方约定负担。根据二审判决认定的事实，双方签订的施工合同约定合同价款2500万元，其中发包人材料款1520万元，承包人实行规定施工图内容总包干，不含税的总价款980万元。上述约定，表明案涉工程承包费不含税，故案涉工程的相应税费应由树上鲜公司负担。树上鲜公司提出，中鸿公司应向其支付垫付的199140元企业所得税，理由不能成立。 （五）关于中鸿公司是否与田勇恶意串通伪造钢材加工费收据，指使证人刘某作不实证言问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第一百零九条的规定，当事人对其提出的存在恶意串通的事实主张，应提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准，否则，其主张的恶意串通的待证事实难以认定。本案中，树上鲜公司未提交证据证实其主张的中鸿公司与田勇存在恶意串通伪造证据的事实，对其上述主张，本院不予采纳。根据二审判决认定的事实，中鸿公司在一审中提交了付款票据、证人刘某出庭证言，一审法院对钢材出售方田勇制作了调查询问笔录，上述证据证实钢材半成品加工费已由中鸿公司支付，出售方与树上鲜公司签订的钢材购销合同并不包含钢材加工费，故钢材加工费不应当扣减，应计入中鸿公司增加工程价款部分。树上鲜公司提出，二审判决采信伪造的证据，导致认定事实错误，钢材加工费66000元应由中鸿公司承担，理由不能成立。 （六）关于电缆被盗损失是否应由中鸿公司承担问题。因电缆被盗系刑事案件，电缆被盗造成的损失应通过刑事诉讼程序解决。树上鲜公司提出，中鸿公司应承担电缆被盗造成的损失61565.16元，理由不能成立。 （七）关于中鸿公司是否应赔偿迟延竣工违约金问题。树上鲜公司辩称其未拖延工期，并提交监理日志予以证实。经查，部分监理日志不能直接证明延期竣工的原因完全系由中鸿公司导致，部分监理日志系复印件，且中鸿公司不予认可，二审判决对此不予采信，并无不当。案涉工程既有树上鲜公司的施工内容，也有中鸿公司的施工内容，现双方所提交的证据均不能判断工期延误的具体时间点。树上鲜公司主张中鸿公司支付迟延竣工违约金478240元，缺乏证据证实，理由不能成立。 综上，树上鲜公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回德阳树上鲜食品有限公司的再审申请。 审判长  冯一平 审判员  何 丛 审判员  唐嘉君 二〇二〇年十一月六日 书记员  舒金锋