湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1567号上诉人（原审原告、案外人）：谢金元，女，1965年4月4日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：韩将，王源源，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：周立新，男，1966年7月1日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：戴建中，湖南博集律师事务所律师。上诉人谢金元因与被上诉人周立新案外人执行异议之诉一案，不服湖南省常德市中级人民法院（2020）湘07民初14号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢金元上诉请求:撤销原审判决并改判支持谢金元的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，谢金元不是实际借款人，没有抽逃出资；一审采信证据不当，原执行异议以谢金元抽逃出资追加为被执行人，而一审法院对此未审理，直接以谢金元为法定代表人的公司被注销进行了判决，该判决超出了诉讼请求。理由：一审法院没有对原一系列裁定正确与否作出认定，而以湖南振鹏投资有限公司（以下简称振鹏公司）办理了工商注销登记为由而认定追加谢金元为被执行人。此追加理由与原来执行异议裁定的理由不相关联，没有给谢金元是否办理了真实的工商注销登记提供举证和发表辩论意见的机会，此情形属于超诉讼请求判决。周立新辩称，2019年2月3日之前，谢金元抽逃出资，应当追加为被执行人；2019年2月3日振鹏公司被注销，谢金元明知本案债务一直存在而注销其公司的行为，应当追加为被执行人。谢金元诉讼请求：1.判决撤销湖南省常德市中级人民法院(2020)湘07执异1号执行裁定书及(2009)常法执字第24-4号执行裁定、(2016)湘07执恢7号之一执行通知、不得规避执行告知书、(2016)湘07执恢7号之二、之三、之四执行裁定书,并解除对谢金元财产的查封。2.案件受理费用由周立新承担。一审法院认定事实：1.2008年12月19日，一审法院作出(2008)常民一初字第20号民事判决，判决：一、振鹏公司偿还周立新借款本金205万元，并从2007年2月1日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付借款利息；二、振鹏公司偿还周立新借款本金40万元，并从2007年2月1日起至还款之日止按月息1.5%的利率支付借款利息；三、振鹏公司支付周立新利息款146万元；上述给付内容，限判决生效后三日内履行。振鹏公司不服，上诉至本院，本院2009年5月21日作出(2009)湘高法民一终字第51号民事判决，驳回上诉，维持原判。2.2009年6月24日，周立新向本院申请执行，一审法院受理后向振鹏公司送达执行通知书，要求其限期履行生效判决确定的给付义务，但振鹏公司未予履行。3.2009年12月10日，一审法院作出(2009)常法执字第24-4号执行裁定，认为：因谢金元系本案所涉款项的实际借款人和振鹏公司股东之一，并占有振鹏公司70%股权，且振鹏公司开办时的注册资金，在经工商行政管理部门注册登记后随即抽走。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条规定，裁定：追加谢金元为本案被执行人，谢金元应在振鹏公司注册资金中的出资额范围内对周立新承担责任，并应在本裁定生效之日起五日内向周立新清偿债务505万元。逾期不履行上述义务，将依法强制执行。2010年10月11日，一审法院作出(2009)常法执字第24号执行裁定，查明依法扣划谢金元50万元后，振鹏公司、谢金元暂无可供执行财产，裁定终结本次对(2008)常民一初字第20号民事判决的执行。4.2012年7月25日，经一审法院主持调解，谢金元与周立新的委托诉讼代理人吴也达成执行和解协议，主要内容为：周立新（甲方）与振鹏公司、谢金元（乙方）民间借贷纠纷一案，在执行过程中和解，经双方协商一致达成如下执行和解协议：一、甲方同意除乙方已支付的50万元外，乙方再另行支付甲方288万元即可终结此案，其余金额甲方全部放弃；二、甲方同意乙方可分六期付款，第一期履行时间为此协议签字之日，履行金额为50万元，乙方用价值50万元的钢材折抵……；三、乙方如未严格按上述第二条履行，则此执行和解协议失效，甲方有权要求恢复原判决的执行；四、本案的执行费用由乙方负责，双方为此案所产生的其他费用各自负担……。双方在此协议上签字确认，但谢金元在履行第一期给付义务后，余款均未履行。2015年1月23日、2015年12月10日，一审法院第二次组织周立新与谢金元进行执行和解，但均因双方分歧过大而未果。2016年3月28日，周立新申请恢复（2008）常民一初字第20号民事判决的执行，本院于同日依法予以受理。一审法院恢复执行，于2016年4月13日向振鹏公司、谢金元送达（2016）湘07执恢7号之一执行通知书、不得规避执行告知书，要求其限期履行给付义务，并不得规避执行。2016年4月19日，一审法院作出（2016）湘07执恢7号之二、之三、之四执行裁定，分别扣押谢金元名下小车一辆（车牌号为湘ＡＷ××**）；冻结谢金元名下银行存款800万元；查封谢金元名下价值800万元的财产。谢金元不服，提出执行异议。一审法院受理审查后于2017年5月12日作出（2016）湘07执异23号裁定，驳回了谢金元的异议请求。后谢金元向本院申请执行监督，本院于2019年5月15日作出（2019）湘执监155号裁定，以适用法律错误为由撤销了一审法院（2016）湘07执异23号裁定，并将该案发回重新审查。一审法院依法重新组成合议庭进行审查，于2020年3月2日作出（2020）湘07执异1号执行裁定，驳回谢金元的异议请求。谢金元不服该裁定，提起执行异议之诉。5.2019年1月17日，振鹏公司的全体股东谢金元、阳云强（谢金元代）、谢喜决议，公司债权债务已经清理完毕，全体股东一致通过清算报告，如有遗留的债权债务，由股东按认缴出资额依法承担。2019年2月3日，振鹏公司由股东谢金元、阳云强、谢喜决议解散，并在工商部门办理注销登记。一审法院认为，本案争议的焦点为，谢金元提起执行异议之诉的理由是否成立，是否应得到支持。本案中，谢金元提起执行异议之诉，认为不应当追加其为周立新诉振鹏公司民间借贷纠纷执行案件的被执行人，请求撤销相关执行裁判文书，并解除对其财产的查封。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定，作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。第三十三条规定，被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。案件在执行过程中，周立新认为振鹏公司的财产不足以清偿公司债务，谢金元作为振鹏公司大股东和法定代表人应当在谢金元抽逃出资的范围内承担责任，故向本院申请追加谢金元为被执行人。但是现已查明，振鹏公司已于2019年2月3日办理注销登记，作为被执行人的企业申请注销应依法进行清算，清算义务主体未适当履行清算义务给债权人造成损害，应当承担相应的民事责任。振鹏公司向工商管理部门提交的清算报告、股东会决议载明，“全体股东一致通过清算报告，如有遗留的债权债务，由股东按认缴出资额依法承担”。申请执行人周立新申请变更、追加振鹏公司的股东谢金元为被执行人，对振鹏公司所欠周立新的债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，现谢金元未提交任何证据证明其不应承担清偿债务的责任，应承担举证不能的不利法律后果。故谢金元提起的执行异议之诉不能成立，不能解除对其财产的查封。关于振鹏公司的诉讼地位的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。因谢金元起诉时，其作为振鹏公司的原法定代表人表示不反对案外人异议，振鹏公司作为被执行人，可以但并非必须列明为第三人。现振鹏公司已注销，本案系执行异议之诉，振鹏公司是否列明本案第三人亦不影响是否应追加谢金元为本案被执行人的实体处理。依据相关法律规定，公司被注销后，如未进行清算，以该公司的股东作为当事人。但本案系执行异议之诉，是基于变更、追加被执行人行为而提出的执行异议之诉，系针对执行异议的裁定提出，振鹏公司有三名股东，除谢金元外，其他两名股东在执行异议阶段并未参加，故本案执行异议之诉亦不宜直接通知其他两名股东参加执行异议之诉的审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，一审法院判决：驳回谢金元的诉讼请求。案件受理费100元，由谢金元负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，谢金元上诉主张一审法院超诉讼请求判决，理由是其因可能存在抽逃出资情形而被追加为被执行人，其认为不存在抽逃出资情形提起执行异议之诉，而一审法院以其作为法定代表人的振鹏公司办理了工商登记注销而驳回其诉讼请求属于超诉讼请求判决。本院认为，经审查，振鹏公司被注销工商登记系确定的事实，一审以此为理由追加谢金元为被执行人并无不当。谢金元认为本案一审法院超诉讼请求判决，但本案仍是就是否应当追加谢金元为被执行人进行审理和判决，并未超出其诉讼请求。谢金元认为其未为振鹏公司办理注销登记是否系其真实意思表示提供证据和发表辩论意见。但是，振鹏公司办理了工商注销登记系确定的事实，谢金元对此也未否认，且该事实存在于一审立案受理前，谢金元可对其是否应当被追加为被执行人全面提供证据和发表意见，一审并未剥夺其举证和发表辩论意见的权利。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定，作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。因此，一审法院认为应当追加谢金元为被执行人并无不当。综上，谢金元的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由谢金元负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年十一月二十六日法官助理樊航书记员申书琴