河南省南阳市卧龙区人民法院执 行 裁 定 书(2020)豫1303执异201号异议人：新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区南昌路****，统一社会信用代码9165010369340367XD。法定代表人:黄远，任董事长职务。委托诉讼代理人：蔡阳敢，浙江楷泽律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：肖广会，浙江楷泽律师事务所律师。代理权限为一般代理。申请执行人：宋小康，男，1957年3月24日出生，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人李晓强，河南聚智律师事务所律师。代理权限为特别授权。被执行人：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金，住所地：广西宜州市金宜大道８８号451281619848910K。法定代表人：蔡立宗，任执行董事职务。本院在执行申请执行人宋小康与被执行人广西五鸿建设集团有限公司（简称五鸿公司，下同）民间借贷纠纷一案中，异议人新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司（以下简称锦绣公司）向本院提出书面异议。本院受理后，依法进行了审查并于2019年9月25日作出(2019)豫1303执异150号执行裁定书，撤销本院（2018）豫1303执2250号之一执行裁定书。申请执行人宋小康不服该裁定，向南阳市中级人民法院申请复议。南阳市中级人民法院于2019年12月26日作出(2019)豫13执复163号执行裁定书：一、撤销本院(2019)豫1303执异150号执行裁定书；二、发回南阳市卧龙区人民法院重新审查。本院立案受理后，依法另行组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人锦绣公司称，一、法律文书的送达程序有误，异议人未收到债务履行通知书，导致错过了异议机会。南阳市卧龙区人民法院于2017年9月22日向异议人留置送达了（2017）豫1303民初4723号民事裁定及协助执行通知书，但送达的地点以及拒绝签收的人员均不清晰，且拒绝签收人员是否为异议人的工作人员亦不明确。2018年9月3日，南阳市卧龙区人民法院委托乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院送达的（2018）豫1303执2249号通知书的送达对象亦存在错误，赵建华非异议人有权签收文件的工作人员。二、异议人系本案的协助执行人，而非被执行人，且异议人与被执行人之间的的债权尚未到期，具有不确定性，异议人只能协助法院执行。因异议人与被执行人之间关于德锦永盛综合楼的工程尚未竣工且已逾期484天，存在违约的事实且应付工程款的数额具有不确定性。异议人在该工程施工期间已支付工程款近1.8亿元，存在超付工程款的可能。三、异议人对原审判决认定的事实存疑，对原审诉讼的目的亦提出合理怀疑。本案借贷标的巨大却没有借款合同及相关凭证，案件的审理及执行节点与异议人工程进展的关键节点存在多处巧合，存在虚假诉讼的可能。四、异议人与被执行人之间的债权债务尚未明确，最终可执行的标的额亦不明确，不符合直接执行的前提。异议人应向被执行人支付工程款的数额需经双方对账及审计后，方能确定是否具备协助执行的款项。异议人与被执行人五鸿公司五鸿公司签订的《建设工程施工合同》明确约定签约合同价为暂定价，合同最终的结算价格应当以双方共同签字认可的审价结果为准。上海大华工程造价咨询有限公司接受异议人委托后，对异议人与被执行人五鸿公司之间关于德锦永盛综合楼的工程实施审价。经审价，工程竣工结算确认价为129471503.42元，其中包含甲供安装材料7016796.30元。以上竣工结算确认价经异议人与被执行人五鸿公司一致确认，双方对此均无异议，因此异议人实际应付被执行人五鸿公司工程款总计122454707.12元。新疆西部有限责任会计师事务亦受异议人委托，对异议人就德锦永盛综合楼支付给被执行人五鸿公司乌鲁木齐分公司工程款的情况进行专项审计，审计结果确认德锦永盛综合楼项目总包也即异议人已支付被执行人五鸿公司乌鲁木齐分公司工程款共计125380100元，异议人已超付被执行人五鸿公司工程款共计2925392.88元，异议人与被执行人五鸿公司之间已不存在到期债权，亦无协助执行义务。请求依法撤销本院（2018）豫1303执2250号执行裁定书并解除对异议人银行账户的冻结措施及房产的查封措施。申请执行人宋小康辩称，一、异议人所依据的新疆西部会计师事务所出具的审计报告系其单方委托，审计报告确定的1.2亿与建设工程合同约定的价款1.8亿元相差巨大，异议人在接受法院询问时自认已支付工程款近1.8亿元。贵院在采取财产保全措施时，该建设工程至少还有近三分之一的工程量没有完成，剩余的工程量及工程款去哪了，因此，该审计报告是异议人为逃避执行而自行炮制。二、上海大华工程造价咨询公司出具的竣工结算审核报告，同样系异议人单方委托，漏审的工程量巨大且审减掉的混凝土、钢筋用量、BSB防水及电气、给排水等工程的审减内容达到50%以上，与事实严重不符。三、被执行人五鸿公司给异议人缴纳的履约保证金及异议人应保留的工程质保金，由异议人实际控制。四、异议人在收到贵院的保全裁定及协助执行通知后，仍然向被执行人五鸿公司违法支付工程款及保证金，其目的就是为了逃避协助执行义务。综上所述，异议人的异议理由依法不能成立，人民法院依法应予以驳回并尽快执行。经审查查明,本院在审理宋小康与五鸿公司民间借贷纠纷一案中，于2017年7月4日作出（2017）豫1303民初4722号民事裁定书，裁定冻结被申请人广西五鸿建设集团有限公司新疆分公司、广西五鸿建设集团有限公司在银行的存款29810000元或查封、扣押其价值相等的财产。2017年9月22日，本院向新疆锦绣山河房地产开发有限公司送达了本院（2017）豫1303民初4722号民事裁定书及（2017）豫1303民初4722号协助执行通知书，要求协助执行下列项目：“查封、冻结你单位应支付给五鸿公司工程款（含工程质量保证金、预付款、担保金等）29810000元（注：工程名称：德锦永盛综合楼）。查封、冻结期限为两年，自2017年9月22日至2019年9月21日”；在锦绣公司办公室内，因该公司拒绝签收，本院依法将文书留置送达，送达回证备注“在新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司办公室送达上述文书，该公司副总经理赵星接收后拒绝签字，拍有照片、录有像并刻光盘”。同日，本院向德力西新疆交通运输集团股份有限公司送达了（2017）豫1303民初4722号协助执行通知书，请求协助执行下列项目：“查封、冻结你单位应支付给五鸿公司工程款（含工程质量保证金、预付款担保金等）29810000元。（注：工程名称：德锦永盛综合楼）。查封、冻结期限为两年，自2017年9月22日至2019年9月21日。注明：已向新疆锦绣山河房地产开发有限公司送达了民事裁定书及协助执行通知书，你公司与新疆锦绣山河房地产开发有限公司及乌鲁木齐市城际停车场投资有限公司共同停止支付给广西五鸿建设集团有限公司应付工程款29810000元”。2018年4月2日，本院作出（2017）豫1303民初4722号民事判决书，判决被告五鸿建设集团有限公司偿还原告宋小康借款本金17690000元利息（其中借款本金6000000元的利息自2014年4月28日起按照月利率2%计付至借款付清之日止；借款本金6000000元的利息自2014年7月7日起按照月利率2%计付至借款付清之日止；借款本金3750000元的利息自2014年8月4日起按照月利率2%计付至借款付清之日止；借款本金1940000元的利息自2014年8月25日起按照月利率2%计付至借款付清之日止）。该判决于2018年6月5日发生法律效力。因五鸿公司未按期履行生效法律文书确定的义务，申请执行人宋小康于2018年7月18日向本院申请执行。2018年9月3日，本院作出（2018）豫1303执2250号通知书，通知锦绣公司自收到本通知书后的十五日内向申请执行人宋小康履行对被执行人五鸿公司到期债务29810000元，不得向被执行人五鸿公司清偿。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院接受本院委托向锦绣公司送达了（2018）豫1303执2250号通知书，送达回证由赵建华（备注为甲方代表）签收，本院于2018年10月8日通过执行指挥平台收到了该送达回证。因锦绣公司在收到该通知书后未在指定期限内向本院提出异议，也未向申请执行人履行给付义务，本院于2018年11月8日作出（2018）豫1303执2250号之一号执行裁定书，裁定强制执行被执行人五鸿公司对第三人锦绣公司的到期债权29810000元并委托乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院执行该笔债权。2018年11月29日，异议人向本院提出异议，称其与被执行人五鸿公司之间未进行结算，尚不清楚是否应向被执行人五鸿公司继续支付工程款；但若经结算仍应向被执行人五鸿公司支付相关费用，愿意配合法院执行。2019年1月23日，乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心在收到本院（2018）豫1303执2250号之一执行裁定书及（2018）豫1303执2250号协助执行通知书后，协助本院查封了锦绣公司名下位于沙依巴克区××号德锦永盛综合楼2楼商业210、203号及三楼商业301、302号房产，查封期限为三年（2019年1月23日-2022年1月22日）。异议人锦绣公司据此提出执行异议，要求终止被执行人五鸿公司对异议人29810000元到期债权的执行，并依法解除对异议人名下位于沙依巴克区××号德锦永盛综合楼2楼商业210、203号及三楼商业301、302号房产等财产的保全措施，返还已扣划的款项。另查明，2019年6月18日，新疆西部有限责任会计师事务所作出了《新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司对广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司就乌鲁木齐市“德锦永盛”综合楼建设项目工程款支付情况的专项审计报告》，报告文号为新西会审字（2019）618号，委托单位为新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司，专项审计结果为新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司已支付给乌鲁木齐市“德锦永盛”综合楼建设项目施工单位广西五鸿建设有限公司乌鲁木齐分公司工程款为125380100元。2019年6月19日，上海大华工程造价咨询有限公司出具大华161246S148（19报-02）《德锦永盛综合楼项目主体工程竣工核算审核报告》，审核结果为竣工结算确认价129471503.42元；同时备注该结算价为综合楼的工程造价，含甲供安装材料7016796.3元（甲供安装材料按甲方提供的材料采购价+3.48%税金计入造价）。本案重新审查期间，依据南阳市中级人民法院(2019)豫13执复163号执行裁定，调取了五鸿公司新疆分公司与异议人之间自2015年8月1日至2018年11月16日期间的银行往来明细。银行往来明细显示：自2015年8月27日至2017年9月21日，异议人通过银行转账支付给五鸿公司新疆分公司工程款130739041元(其中，2015年8月27日单笔付款金额为10000000元的付款用途显示“预付工程款、退回保证金”)；自2017年9月22日至2018年11月16日，异议人通过银行转账支付给五鸿公司新疆分公司21791193元（其中退回保证金4500000元，退幕墙保证金500000元）。2015年8月26日，五鸿公司新疆分公司通过银行转账，支付给异议人项目保证金20000000元。德锦永盛综合楼工程项目的发包方为异议人锦绣公司与德力西新疆交通运输集团股份有限责任公司和乌鲁木齐市城际停车投资有限公司，承包方为五鸿公司，四方当事人于2015年10月22日签订了《建设工程施工合同》，该合同约定的履约保证金为20000000元，工程质量保证金为扣留结算价的5%，工程计划竣工日期为2017年7月1日。该工程已于2018年7月1日通过五方进行了竣工验收。2019年6月14日，由异议人作为原告，以五鸿公司为被告、彭为华为第三人，向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、依法确认原被告之间的《建设工程施工合同》于2019年4月15日解除；2、依法判令被告承担违约责任721.5万元；3、依法判令被告移交全部工程备案资料；4、依法判令被告立即清场、退场并完成工程交接工作；5、判令被告返还工程款2925392.88元；6、……。诉讼过程中，异议人撤回了第2项、第3项诉讼请求。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2019年11月25日作出（2019）新0103民初5855号民事判决：一、被告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效后10日内向原告新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司完成工程交接工作；二、被告广西五鸿建设集团有限公司返还原告新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司超付工程款2925392.88元；三、驳回原告新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。宣判后，各方当事人均未提出上诉，该判决已发生法律效力。该判决对新疆西部有限责任会计师事务所作出的《新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司对广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司就乌鲁木齐市“德锦永盛”综合楼建设项目工程款支付情况的专项审计报告》及上海大华工程造价咨询有限公司出具大华161246S148（19报-02）《德锦永盛综合楼项目主体工程竣工核算审核报告》作为定案证据予以采信。本院认为，异议人在执行异议程序中对申请执行人宋小康在原审中的诉讼的目的及原审判决中认定的事实存疑，已超出了执行异议的审查范围，本院对此不作评判。关于异议人主张本院的法律文书送达程序有误，因未收到到期债务履行通知书，导致错过了异议机会的理由是否成立的问题。本院向异议人送达（2017）豫1303民初4722号民事裁定书及（2017）豫1303民初4722号协助执行通知书时，因异议人拒绝签收，本院依法适用留置送达的方式予以送达且对送达过程予以同步录音录像，该视频资料画面清晰，音质清楚，客观真实的记载了送达过程，在异议人相关工作人员拒绝签收的情况下，对锦绣公司适用留置送达的方式送达法律文书，程序合法，不存在任何问题。案件进入执行程序后，本院通过执行指挥平台委托乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院送达本院（2018）豫1303执2250号通知书，该院在送达后，已将送达回证通过执行指挥平台返回本院，该送达程序符合法律规定，异议人所称的送达对象存在错误的理由不能成立，本院依法不予采信。关于异议人主张其与被执行人五鸿公司之间不存在到期债权，可供执行的债权并不存在，不符合直接执行的条件问题。异议人以其自行委托新疆西部有限责任会计师事务所作出的《新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司对广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司就乌鲁木齐市“德锦永盛”综合楼建设项目工程款支付情况的专项审计报告》的专项审计结果确认的新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司已支付给乌鲁木齐市“德锦永盛”综合楼建设项目施工单位广西五鸿建设有限公司乌鲁木齐分公司工程款为125380100元，该报告书对已给付的工程款数额及给付的起止时间附有工程款明细表，该报告确定的已支付工程款数额与本院调取的异议人锦绣公司与五鸿公司乌鲁木齐分公司之间通过银行进行转账的数额存在巨大差距，其欲证明的事项与双方之间的交易明细存在明显的矛盾。本院于2017年9月22日向异议人锦绣公司送达的（2017）豫1303民初4722号民事裁定书及（2017）豫1303民初4722号协助执行通知书，系案件审理期间的财产保全措施，其协助事项为由异议人锦绣公司扣留其应支付给被执行人五鸿公司的履约保证金、工程款及质保金，异议人锦绣公司在收到本院的法律文书后，负有协助执行的法律义务，但其自2017年9月22日至2018年11月16日，通过银行转账的方式支付给五鸿公司新疆分公司21791193元，该款项并不包括在新疆西部有限责任会计师事务所作出的《新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司对广西五鸿建设集团有限公司乌鲁木齐分公司就乌鲁木齐市“德锦永盛”综合楼建设项目工程款支付情况的专项审计报告》的专项审计结果确定的工程款125380100元内，因此，异议人锦绣公司通过银行转账的方式支付给五鸿公司新疆分公司21791193元的行为，属于擅自支付行为。本案进入执行程序后，向其送达的通知书要求的数额29810000，其来源依据为本案在诉讼期间要求其协助执行的财产保全数额，异议人锦绣公司应当履行协助执行义务。异议人锦绣公司在支付给五鸿公司新疆分公司的21791193中，已包括了其已经退回的保证金4500000元，因异议人锦绣公司已于2015年8月27以退回保证金10000000元的形式替代了工程款且该支付行为发生在本院财产保全之前，异议人对此已不具有协助执行的义务，除去其擅自退回的4500000元保证金，仍有5500000元。因此，异议人锦绣公司应当履行执行义务的数额为27291193元，本院（2018）豫1303执2250号之一执行裁定中，裁定强制执行异议人对五鸿公司的到期债权29810000元的数额有误，应予以纠正。异议人的部分异议理由成立，本院依法予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条之规定，裁定如下：一、变更本院（2018）豫1303执2250号之一执行裁定中“强制执行被执行人广西五鸿建设集团有限公司对第三人新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司的到期债权29810000元”为强制执行被执行人广西五鸿建设集团有限公司对第三人新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司的到期债权21791193元。二、驳回异议人新疆锦绣山河房地产开发有限责任公司的其他异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向河南省南阳市中级人民法院提起复议。审判长  聂守衔审判员  陈**舵审判员  张 冠二〇二〇年十一月三十日书记员  王 园