贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6199号上诉人（原审被告）：贵州祥立房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区中华南路**新大陆广场****。法定代表人：李太祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：桂艳，贵州合兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：任海涛，贵州合兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司，住所地，住所地江西省惠州市惠阳区淡水开城大道南城市丽景******房iv>法定代表人：阙茶存，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁宝全，男，1968年10月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。原审第三人：蔡建忠，男，1955年2月16日出生，汉族，现羁押于贵州省平坝监狱。上诉人贵州祥立房地产开发有限公司（以下简称贵州祥立房开）因与被上诉人江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司（以下简称江西中盛惠州分公司）、原审第三人蔡建忠建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初13177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州祥立房开上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人的诉请。事实和理由：1、蔡建忠得到了丁宝权的同意，将债权债务的转移关系和对自己还款责任的保证，以书面形式签字后交给丁宝权，至此，上诉人不再承担保证金的归还责任；2、蔡建忠与江西中盛惠州分公司之间从无经济往来，蔡建忠在花溪公安局所作询问笔录，2013年12月31日丁宝权与李太祥的短信内容，蔡建忠于2016年6月5日向丁宝权支付123.5万元，均表明江西中盛惠州分公司接受了由蔡建忠承担退还保证金义务的事实，一直都是蔡建忠在履行付款义务，江西中盛惠州分公司也认可并收取，上诉人对蔡建忠的还款过程概不知情，丁宝权自始至终均没有向上诉人主张过还款，之后是因为蔡建忠涉及刑事处罚自身经济困难才无力支付，蔡建忠单方反悔仍应承担义务；3、丁宝权有权与上诉人签订合同并支付保证金，故丁宝权亦有权处理债权债务转移事宜。被上诉人江西中盛惠州分公司答辩称，保证金支付给李太祥后被他挪用了，后来找蔡建忠是作为担保，丁宝权没有口头答应过进行债务转移，丁宝全与蔡建忠和刘国书均不认识，他们与上诉人是什么关系不清楚，他们之间的经济往来也不清楚。被上诉人要求贵州祥立房开承担责任，蔡建忠在公安的笔录已明确表示不再帮李太祥还钱了。原审第三人蔡建忠未到庭进行答辩。江西中盛惠州分公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告于2013年1月11日签订的《项目合作合同》；2、依法判令被告返还原告保证金3,500,000元；3、判令被告向原告支付因被告违约给原告造成的利息损失共计43.05万元（2013年4月1日起至2015年3月30日止），并按照每日590元继续承担因违约而导致的赔偿金额直至履行完毕为止；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，2012年12月26日，贵州祥立房地产开发有限公司（乙方）与贵阳花溪喀斯特夜郎生态有限公司（甲方）签订了《合作协议书》，约定：甲方与贵阳市花溪区花溪乡洛平村村委会共同享有坐落于贵阳市花溪区洛平林场内的贵阳花溪喀斯特夜郎生态园的所有权、经营权、管理权及收益权。甲方同意将位于花溪洛平村的连线为界的土地和地上附着物转让。在该土地上建筑物及原有全部设施和已占用前述建筑物以外的空地、林地、草地（以下简称项目资产）以引资招商方式，交付予乙方（贵州祥立房地产开发有限公司）组织资金投资规划建设使用直至项目的完成。2013年1月11日，原告江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司（乙方）与被告贵州祥立房地产开发有限公司（甲方）签订一份《项目合作合同》，约定：双方就本建设工程项目协商一致，订立本合同：第一条工程概况。工程名称：花溪生态建设项目科技教育基地、国防教育基地、旅游度假基地等其他项目。工程地址：花溪洛平贵溪。工程内容：土石方、爆挖运、堡坎等其它项目（场内运转）。第二条合同单价：土石方综合价23元／ｍ3（税后价，土石方以实际决算方量为准。运距1公里内，超过1公里外运费按2004年定额计价）。堡坎工程按2004年定额计算、下浮13%，材料、人工按市场调差。开工日期：以政府及建设部门批准开工日期为准，批准后即可进行施工。（进场时间双方根据实际情况确定，争取在2月28日左右），甲方划出场地给乙方建立项目及开工前的其它相关准备工作。工程工期：工期为18个月，从开工之日起计算。……第五条安全保证金缴纳和退还。1、乙方向甲方预交安全保证金、履约金，劳动统筹金等，共计人民币500万元给甲方。合同一经签定当日进入甲方指定的账户（以收据为准）。退还时间为正式进场施工6个月按月进度将250万元保证金退还给乙方。余款保证金250万元在竣工验收合格后无任何安全质量问题一月内如数退还。2、双方约定：（1）若因项目前期相关手续办理而延误了时间，乙方应予支持。双方可协商延迟进场时间。（2）若因甲方原因前期工作进展缓慢，使乙方在3月30日前不能进场，乙方可提出退还保证金，甲方并按国家银行同期利息支付乙方。……。第九条本协议未尽事宜，如工程、项目、政策变化等，甲、乙双方另行协商解决或另立补充协议，补充协议与本协议有同等法律效力。本协议一式贰份，双方各执一份，双方签字盖章后起生效。该合同尾部落款处加盖有贵州祥立房地产开发有限公司及江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司的印章，丁宝权在印章处签字并捺印。2012年12月21日，丁宝权通过中国工商银行向贵州大学城产业安置建设有限公司汇款2000000元。2013年1月14日，案外人林保松通过中国工商银行向被告贵州祥立房开转款1500000元。同日，被告贵州祥立房开向丁宝权出具凭证号码Ｎｏ6012908收据一张，载明：兹收到丁宝权交来人民币叁佰伍拾万元。2013年4月3日，贵州林中月酒店管理有限公司的承包人即第三人蔡建忠出具《担保书》，内容为：“丁宝权交李太祥工程保证金350万元整，我愿意对李太祥350万元整作担保，到2013年5月25日归还此款，到时不还我用我林中月酒店的经营权作抵押，届时林中月酒店经营权归丁宝权所有。特此保证”。同年5月12日，第三人蔡建忠向被告贵州祥立房地产开发有限公司出具《承诺书》，载明：“关于本人应在2013年3月30日前按合同约定应向旗下贵州林中月酒店管理有限公司交纳承包费350万元的问题，经与江西中盛建筑工程有限惠州分公司商定，同意将该司于2013年元月11日交给贵公司的业务款350万元债权债务转移到本人（本人与江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司已签有书面承诺）。至此，此款的债权债务责任完全由本人承担。若江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司因此款而引起的其它纠纷由本人承担一切责任。特此承诺”。2013年6月5日，案外人贵州悍将装饰建筑工程有限公司通过贵阳银行股份有限公司汇通支行营业部向林保松的中国工商银行贵阳市花溪区支行账户汇款1,235,000元。2013年12月21日，丁宝权向贵州祥立房开的法定代表人李太祥发出短信，内容：“李总，我是丁宝权。交给你的保证金一年了，仍差264万元。今天一直打电话给蔡总，不接我电话。已经年底，只能找你要钱了。我们6个人后天周一下午到你那里要钱，你作一下准备吧。我们走投无路时，大家都不会好过。”其后，因原、被告双方关于上述保证金的归还问题发生纠纷，原告遂提起如前诉请。另查，花溪区贵筑社区服务中心洛平村村民委员会作为原告与被告贵阳花溪喀斯特夜郎生态有限公司因农业承包合同纠纷，贵阳市花溪区人民法院于2013年8月6日作出（2013）花民商初字第35号民事裁定书，裁定：准许原告花溪区贵筑社区服务中心洛平村民委员会撤回起诉。丁宝权于2014年5月12日向花溪公安分局经侦大队报案，称李太祥以虚构编造的工程建设项目，骗取其保证金350万元一案，同月13日，花溪公安分局经侦大队回复：……认为：李太祥与丁保权（应为笔误，应为丁宝权）签订的工程项目由于客观原因不能按期施工，事后李太祥没有拒不返还所收的保证金，也没有其它证据表明李太祥具有非法占有丁保权所交纳的保证金的目的，为此我大队办案人员告知丁保权，此事不属于刑事案件，属债权转让纠纷，请丁保权通过民事诉讼处理。2014年5月27日，花溪公安分局经侦大队对蔡建忠的《询问笔录》：问：“你认识李太祥（又名李尚绩）？李太祥是否收了一个叫丁宝权的人的工程保证金？丁宝权同意由你来帮李太祥归还这350万元钱吗？你帮李太祥归还了多少钱给丁宝权？你还有什么补充的没有？答：认识，他是花溪林中月酒店的法定代表人，我是他酒店的承包人。是的，当时李太祥在花溪大学城那边有一个工程项目要做，他和丁宝权签了一个工程施工合同，并且李太祥还向丁宝权收取了350万的工程保证金，事后，由于李太祥的那个工程因为和当地的农民因土地扯皮，一直没有做，丁宝权想要李太祥归还350万元保证金，而我因为承包李太祥的林中月酒店没有交承包费给李太祥，我就承诺由我帮李太祥向丁宝权归还这350万元钱。丁宝权同意了的，而且我分别给李太祥、丁宝权写得有承诺书和担保书的。大概有200多万，具体有多少丁宝权那里有依据的。我刚才讲的是原来我答应他们的，现在我和李太祥因为承包酒店扯皮，我不负责帮李太祥向丁宝权还钱了，李太祥要自己向丁宝权归还那350万，我给丁宝权的钱，我向丁宝权要回来”。另，李太祥任法定代表人的贵州祥立房地产开发有限公司与案外人贵州林中月酒店管理有限公司系关联公司，李太祥系贵州林中月酒店管理有限公司的股东，持股比例66%。被告贵州祥立房开2014年8月1日，举证一份贵州悍将装饰建筑工程有限公司出具的“关于蔡建忠向本公司借款及汇入丁宝权指定账户的情况说明”，内容：“2013年6月5日，贵州林中月酒店的承包人蔡建忠向本公司再三提出借款请求，要求向本公司借款130万元用于偿还丁宝权。因蔡建忠取得丁宝权对贵州祥立公司的一笔债权，现丁宝权向蔡建忠主张偿还该笔债权项下的款项，故经蔡建忠和本公司协商后，本公司同意借给蔡建忠130万元，当日蔡建忠将该借款汇入了丁宝权指定的账户。情况属实！特此说明！”原告江西中盛惠州分公司及第三人蔡建忠对该款项均予认可。审理中，被告贵州祥立房开提交转款凭证两张：2013年7月12日由蔡建忠向丁宝权汇款30万元；2013年7月由蔡建忠向冯琴汇款20万元。原告对汇款30万元予以认可，对20万元的汇款不认可收到，称不认可收款人冯琴。第三人蔡建忠称因为当时的客户比较多，记不清楚冯琴是谁。审理中，原告表示不要求第三人蔡建忠承担本案民事责任。上述事实，有当事人陈述，原告提供的营业执照、说明、《项目合作合同》、银行转款凭证、被告出具的收据、委托书、担保书及被告提供的营业执照、《项目合作合同》、法院判决书、承诺书、公安机关询问笔录等证据在案佐证，复经一审庭审质证、核实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案当事人争议焦点是：一、双方签订的《项目合作合同》是否有效；二、原告主张的债务是否已转移给第三人蔡建忠；三、本案最终的债务金额为多少。一、关于《项目合作合同》的效力问题，原、被告签订的《项目合作合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故系合法、有效的合同。被告虽主张该合同系丁宝权挂靠原告公司名义签订的，但并未提供相应证据佐证，且原告对丁宝权的代理行为予以认可。故对被告该主张，于约无据，一审法院不予支持。二、关于本案涉及的3,500,000元债务是否已转移给第三人蔡建忠的问题，依照《中华人民共和国合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第八十四条：“债务人将合同的权利义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，本案中，被告虽提交第三人出具的“担保书”、“承诺书”，但并未能提供债权人即原告对该债务转移的书面同意相关证据，且作为债权人的原告至今对该债务转移仍不认可，故被告辩称该债务已经转移给第三人，其对原有债务不负有偿还责任之说，于约无据，与实不符，一审法院不予采信。被告提供的由第三人出具的“承诺书”，虽注明被告欠原告的3,500,000元债务由第三人承担，但该“承诺书”上并无原告的签字或盖章，且原告事后仍未进行追认，被告提供的其他证据亦不足以证明原告同意被告应承担的债务已转移给第三人，被告自身完全退出该债务的承担。因被告提供的证据不足，故对被告关于本案涉及的债权债务已转移给第三人，应由第三人承担本案民事责任的主张，一审法院不予支持。第三人出具的“担保书”行为，可视为债务加入的情形，但并非免除了原债务人即被告的民事责任。从上述证据及查明的事实看，原告对第三人蔡建忠通过案外人贵州悍将装饰建筑工程有限公司的还款130万元及第三人蔡建忠向原告的代理人丁宝权的汇款30万元事实的认可，即是认可对第三人作为债务加入的认同。现原告明确表示不再要求第三人承担还款责任，且第三人亦在公安机关的询问中表示“我不负责帮李太祥向丁宝权还钱了，李太祥要自己向丁宝权归还那350万，我给丁宝权的钱，我向丁宝权要回来”，故一审法院可从其自愿。《项目合作合同》约定：“……（2）若因甲方原因前期工作进展缓慢，使乙方在3月30日前不能进场，乙方可提出退还保证金，甲方并按国家银行同期利息支付乙方。”故对合同不能履行，原告主张与被告解除合同，并要求被告退还保证金、支付利息损失，于约有据，并无不当，一审法院予以支持。三、本案最终的债务金额为多少。关于第三人通过案外人转款金额为123.5万元，原告认可第三人支付130万元，系对自己民事权利的处分，一审法院从其自愿。被告提交两张转款凭证，原告认可其中的30万元予以收取，一审法院予以认同。对另外的20万元，原告不予认可收到，且收款人冯琴，第三人及被告均无证据表明原告确实收到该款项，故对本案的债务金额一审法院确认为：350万元-130万元-30万元=190万元，对原告多主张的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第一百零二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第八十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、解除原告江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司与被告贵州祥立房地产开发有限公司于2013年1月11日签订的《项目合作合同》；二、被告贵州祥立房地产开发有限公司于本判决生效后十日内归还原告江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司保证金190万元，并支付该款利息损失（从2013年4月1日起，参照中国人民银行同期基准贷款利率标准计算至欠款190万元付清之日止）；三、驳回原告江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司的其余诉讼请求。案件受理费34,800元，由原告江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司负担19,500元，被告贵州祥立房地产开发有限公司负担15,300元（该款原告已预交，由被告在支付上述款项时一并给付原告）。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院询问，江西中盛惠州分公司称丁宝权是江西中盛惠州分公司的项目经理，但与丁宝权未签订劳动合同，也没有给丁宝权缴纳社保，双方之间有合作关系，丁宝权全权代理项目，丁宝权在江西中盛惠州分公司长期担任项目经理，给江西中盛惠州分公司上缴一定比例的利润，案涉350万元保证金的来源是丁宝权的个人资金，丁宝全负责缴纳保证金，实施过程中的费用由公司支付。经本院询问，案涉项目因手续问题最终未能实际建设，上诉人称土地手续没有完善，环评没有经过审批，未获得规划许可，因土地纠纷一直与当地村委会打官司。贵州祥立房开称贵阳花溪喀斯特夜郎生态有限公司是其投资控股的关联公司，案涉项目的土地来源有部分是转让获得，有部分是出让获得，以集体土地为主，与政府和农民签订了合同，没有取得权证。贵州祥立房开认可江西中盛惠州分公司向其支付了350万元保证金的事实，确认贵州祥立房开、江西中盛惠州分公司、蔡建忠三方之间未签订债务转移的书面协议。江西中盛惠州分公司确认已退还的保证金均是蔡建忠支付。另查明，一审中上诉人提交的刘国书2014年9月25日出具的情况说明载明：“在商谈过程中，蔡建忠向丁保全提出请求，要求中盛公司将此债权转让给他，用来缴纳他承包经营贵州林中月酒店的部分承包费，此后对于该笔保证金则由他负责偿还给中盛公司，与祥立公司无关。丁保全当时同意了蔡建忠的请求，并当面向祥立公司负责人李总表明这笔保证金由蔡建忠支配”。另经本院询问，上诉人称刘国书未出庭。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2013年1月11日签订的《项目合作合同》性质为建设工程施工合同，经本院询问，上诉人称案涉项目的土地手续没有完善，环评没有经过审批，未获得规划许可审批手续，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”规定，贵州祥立房开与江西中盛惠州分公司于2013年1月11日签订的《项目合作合同》为无效合同。一审法院认为合同有效并判决解除合同不当，本院予以纠正。双方对于案涉项目未能实施，应当退还保证金无异议，现双方争议的是退还保证金的债务是否已转由蔡建忠独自承担，即上诉人主张的债务转移是否成立。贵州祥立房开主张退还保证金的债务已转由蔡建忠承担，江西中盛惠州分公司则认为蔡建忠只是对贵州祥立房开退还保证金进行担保，并未免除贵州祥立房开的退还责任，一审判决则认为蔡建忠出具的“担保书”行为，可视为债务加入的情形，但并非免除了原债务人即贵州祥立房开的民事责任。债务转移与债务加入或担保责任的一个关键区别在于原债务人是否退出原债权债务关系，在债务转移的情况下，第三人完全代替债务人的地位，债务人退出合同关系，原合同关系消灭。根据蔡建忠于2013年4月3日出具给丁宝权的《担保书》内容：“丁宝权交李太祥工程保证金350万元整，我愿意对李太祥350万元整作担保，到2013年5月25日归还此款，到时不还我用我林中月酒店的经营权作抵押，届时林中月酒店经营权归丁宝权所有。特此保证”，该《担保书》并无免除李太祥或贵州祥立房开退还保证金责任的内容，只有蔡建忠同意对李太祥的债务承担保证责任并愿意以酒店经营权设立抵押的约定。根据同年5月12日蔡建忠向贵州祥立房开出具的《承诺书》内容：“关于本人应在2013年3月30日前按合同约定应向旗下贵州林中月酒店管理有限公司交纳承包费350万元的问题，经与江西中盛建筑工程有限惠州分公司商定，同意将该司于2013年元月11日交给贵公司的业务款350万元债权债务转移到本人（本人与江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司已签有书面承诺）。至此，此款的债权债务责任完全由本人承担。若江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司因此款而引起的其它纠纷由本人承担一切责任。特此承诺”，该《承诺书》中蔡建忠虽同意将贵州祥立房开所欠江西中盛惠州分公司350万元债务转由蔡建忠进行承担，但该《承诺书》系蔡建忠向贵州祥立房开作出，未经丁宝权或江西中盛惠州分公司签字或盖章确认，不能据此认定为丁宝权同意贵州祥立房开将对江西中盛惠州分公司的债务转移给蔡建忠承担。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”规定，债务转移需取得债权人同意，本案中，债务转移未经丁宝权或江西中盛惠州分公司同意，对江西中盛惠州分公司并不具有债务转移的约束力。2014年5月27日，花溪公安分局经侦大队对蔡建忠所作《询问笔录》中“我就承诺由我帮李太祥向丁宝权归还这350万元钱。丁宝权同意了的，而且我分别给李太祥、丁宝权写得有承诺书和担保书的”的内容亦只能证明丁宝权同意蔡建忠帮李太祥偿还债务，不能证明丁宝权同意贵州祥立房开的债务转由蔡建忠一人承担，放弃向贵州祥立房开主张债权。上诉人一审提交的刘国书出具的情况说明属证人证言，证人并未出庭作证，真实性无法核实，故不予采信，即使该证据真实，亦无其他直接证据予以佐证，亦无法采信。另经本院询问，上诉人与被上诉人均确认三方之间并未签订债务转移的协议，放弃债权与免除责任系重大处分事项，应由债权人作出明确的意思表示，本案中，蔡建忠分别向丁宝权、贵州祥立房开出具《担保书》《承诺书》，以及蔡建忠在公安部门所作陈述仅能证明蔡建忠承诺帮贵州祥立房开或李太祥偿还债务，不能证明丁宝权同意贵州祥立房开将债务转移给蔡建忠独自承担。结合2013年12月31日丁宝权与李太祥的短信内容，亦不足以证明主张的债务转移的事实。虽然江西中盛惠州分公司已收到的保证金均来自蔡建忠，但因蔡建忠向江西中盛惠州分公司退还部分保证金可基于履行担保关系、可基于履行债务加入关系、亦可基于履行债务转移关系，故丁宝权的债权已从蔡建忠处得到部分实现的事实不能据此得出贵州祥立房开的债务已转由蔡建忠一人承担的结论。综上，上诉人本案提交的蔡建忠分别向丁宝权、贵州祥立房开出具《担保书》《承诺书》，以及蔡建忠在公安部门所作陈述均无丁宝权或江西中盛惠州分公司同意债务转由蔡建忠一人承担，贵州祥立房开退出与丁宝权的债权债务关系的内容，前述证据均缺乏核心连接点，故结合在一起不能形成完整的证据链条。一审判决未支持上诉人关于本案系债务转移的主张符合《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，本院予以维持。上诉人与被上诉人对一审判决认定的应退还保证金金额及利息均未提出异议，本院对此予以维持。综上所述，上诉人贵州祥立房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对合同效力的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初13177号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初13177号民事判决第一项、第三项；三、驳回江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34,800元，由江西中盛建筑工程有限公司惠州分公司负担19,500元，贵州祥立房地产开发有限公司负担15,300元；二审案件受理费34,800元，由贵州祥立房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  田 勇审判员  邓禹雨二〇二〇年十一月二十七日书记员  帅艳芷