河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3262号 上诉人（原审被告）：河北宏鸿房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥**南长街以西、南马路小学以北1-806。 法定代表人：刘双，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张大刚，男，1963年4月14日出生，汉族，住石家庄市裕华区，该公司员工。 委托诉讼代理人：张云杰，河北和泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张海燕，女，1977年11月5日出生，汉族，住内丘县。 委托诉讼代理人：孟凡思，河北俱时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：边立娟，河北俱时律师事务所律师。 上诉人河北宏鸿房地产开发有限公司（以下简称宏鸿公司）因与被上诉人张海燕房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2020）冀0523民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏鸿公司的委托诉讼代理人张大刚、张云杰，被上诉人张海燕的委托诉讼代理人孟凡思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏鸿公司上诉请求：一、诉请撤销河北省内邱县人民法院（2020）冀0523民初639号民事判决第二、第三、第四项判项，改判为上诉人不承担预约违约责任，被上诉人承担总房款20%的预约违约责任。二、诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决认定解除预约合同时间节点错误。其一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（二）众所周知的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；结合本案，上诉人于2015年11月6日始与金融机构办理了按揭担保手续，这是众所周知的事实。上诉人在急需资金的情况下，绝对不会，也不可能不会通知认购者前来办理贷款手续；其二，上诉人通知认购者前来办理贷款手续，未果，2017年2月17日才委托律师事务所出具律师函，足以证明上诉人针对认购者群体性违约，采取的群体性解除预约合同；其三，认购者多次信访的理由是认购者收到解除合同的律师函后，上诉人拒不与认购者签订正式的商品房买卖合同后，才上访；其四，上诉人在内丘县住建局的行政协调下，做出了让步。根据已知的事实和日常生活经验，足以认定认购者已经违约，足以推定出上诉人已经通知了认购者前来办理贷款手续，而认购者拒不签订正式的商品房买卖合同。2、一审判决认定法律关系错误，本案认购书系预约合同，非本约合同。一审认定认购者签订的《宏福壹城内部认购书》为商品房买卖合同是错误的，错误的遗忘了《宏福壹城内部认购书》中“待签订正式《商品房买卖合同》（预售）后”的约定，忽视了被上诉人的诉讼请求“签订正式的商品房买卖合同”，因此，本案足以认定《宏福壹城内部认购书》为预约合同，非本约合同。预售许可证是认定“预约合同”或者“本约合同”效力的证据，不是认定“预约合同”或者“本约合同”的形式要件，更不是认定“预约合同”或者“本约合同”的本质要件。故一审判决以上诉人具备预售许可证，就认定《宏福壹城内部认购书》是本约合同，是错误的。3、一审判决认定“一房二卖”错误。上诉人已经与认购者解除了《宏福壹城内部认购书》后，再另行出售，不是“一房二卖”。二、一审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项规定是“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”结合本案，认购者根本没有与上诉人签订《商品房买卖合同》本约合同，而一审判决却以本条之规定的“本约合同”判决上诉人承担“本约合同”的违约责任是错误的，故上诉人不应承担一倍房款的责任。2、一审判决判定溢价损失适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，判决上诉人承担“可得利益损失”是错误的。①一审适用该法条错误，“订立合同时”，结合本案，认购者或者出售者，在签订合同时，均无约定可期待利益。不能以上诉人另售他人的溢价价差，来认定认购者的可得利益损失。反之，如上诉人低价出售他人，难道一审判决会以“亏损价差”返还认购者吗？②我国现行立法（含法律、司法解释）中关于可得利益损失的直接法律依据是1999年10月1日施行的合同法第一百一十三条，2009年7月7日，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号】（以下简称40号文），其中第三部分用了9、10、11共三个条文进一步细化了可得利益损失的类型、计算及认定规则以举证责任。结合本案，认购者不符合“40号文”的任何情形，故一审判决判定溢价损失是错误的。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求，依法撤销一审判决。 张海燕辩称，我们认为一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审法院应当依法维持。 张海燕向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告之间签订的《宏福壹城内部认购书》有效，并要求继续履行该协议；2、判令被告按照认购书约定的房价与原告签订正式商品房买卖合同并办理房屋买卖合同备案及登记手续；3、本案的诉讼费等由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为，1、请求法院依法确认原被告双方签订的认购书合法有效并依法解除该认购书；2、依法判决被告向原告返还购房款155124元，并给付利息损失，利息以155124元为基数，自2013年11月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按LPR计算；3、依法判决被告向原告返还储藏间购买款24055元，并给付利息损失，利息以1000元为基数，自2014年6月19日起至2014年7月4日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以24055元为基数，自2014年7月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按LPR计算；4、判令被告向原告给付一倍已付购房款155124元;5、判令被告向原告给付房屋溢价损失179718元；6、本案诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月26日，宏鸿公司作为售房单位办理了宏福壹城3#—6#楼的《邢台市商品房预售许可证》。 2013年11月2日，原告张海燕作为认购方、被告宏鸿公司作为出售方签订《宏福壹城内部认购书》，约定认购物业名称为宏福壹城，地址为内丘县康庄路与中兴大街交叉口西北角；约定房号为4号楼2101室，建筑面积为129.89平方米；约定认购价为2965/平方米，总房价为385124元；约定付款方式为按揭付款，首付款为155124元，银行按揭手续在甲方通知后7日办理；约定认购方应在规定时间内如期足额交款，签订《商品房买卖合同》，如向银行按揭贷款则提供按揭所需的资料，否则视为自动放弃购买，届时出售方有权扣除认购方放款20%作为违约金，且出售方有权对该房屋另行出售，剩余部分房款在该房屋售出后返还认购方；认购方确保通讯地址及联系电话正确无误，如由认购方的原因，致出售方不能联系上认购方而产生的任何损失，一概责任由认购方负责；甲乙双方约定的建筑面积以房管部门最终确权后面积为准，据实计算，多退少补；本认购书须由认购方签字签署，如由他人代签须提供有效委托文件；出售方商品房预售证未办妥前双方同意按此认购书签署，待签订正式《商品房买卖合同》（预售）后；本认购书一式三份，出售方执二份，认购方一份，具有同等效力；交房时间自工程开工之日起30个月交房（内容详见《宏福壹城内部认购书》）。签订内部认购书后，2013年11月2日，原告张海燕向被告宏鸿公司交纳了宏福壹城4号楼2101室商品房购房款155124元，被告宏鸿公司出具收据予以确认。2014年6月19日、2014年7月5日，原告张海燕分别向被告宏鸿公司交纳了4-16A储藏间（建筑面积为8.21平方米）购买款1000元、23055元，共计24055元，被告宏鸿公司出具收据予以确认。本案诉讼以前即2020年6月12日，被告宏鸿公司作为出卖方、案外人曹馨予作为购买方签订《商品房买卖合同（预售）》，约定将位于内丘县中兴大街以西的编号为内国用（2015）第041号国有土地使用证范围内国有土地上的宏福壹城4号楼（建筑总层数29层，地上**、地下**）****室商品房，建筑面积为129.55平方米，层高为2.9米出售给曹馨予；约定该商品房单价为6400元，总房价款为829120元；约定付款方式为贷款方式付款，买受人应当在2020年6月30日前支付该商品房首期房价款249120元（内容详见《商品房买卖合同（预售）》）。2020年6月22日，宏鸿公司向内丘县房地产管理所提出合同备案申请。2020年8月7日，内丘县房地产管理所办理了被告宏鸿公司作为出卖方、案外人曹馨予作为购买方的《商品房买卖合同（预售）》合同备案手续。2020年4月17日，河北国途律师事务所出具《关于河北宏鸿房地产开发有限公司委托国途律师事务所致业主的说明》，该说明主要内容为，2017年国途律师事务所担任宏鸿公司的常年法律顾问，应顾问单位的要求，律师事务所向84名业主撰写了《律师函》加盖了公章交付给地产公司，并嘱咐地产公司一定要通过公证方式邮寄送达，地产，地产公司考虑到时间紧费用高就直接安排业务员向业主邮寄送达明附件《84位业主名单》中第52名为张海燕。被告宏鸿公司辩称该公司已经向原告张海燕送达了河北国途律师事务所出具的律师函，但未提供证据。原告否认收到该律师函。内丘县住房和城乡建设局2020年4月16日出具《情况说明》，2020年5月20日出具《补充说明》，对该单位协调情况进行了说明。该情况说明主要内容为，宏福壹城项目购房户中有40余户没有签订正式购房合同，2018年初未签订正式购房合同的业主开始到该单位反映该情况，要求签订正式购房合同。该单位在2018年2月27日、3月11日、3月13日、3月24日、7月25日、7月31日共6次协调未签订正式购房合同业主、开发企业当面协商商品房价格问题，其中一次请律师到现场进行法律解读。在7月31日双方基本达成意向：1、申请退房的购房户，开发企业在1个月内退换购房款及利息，开发企业不再追究违约金问题；2、继续购房的购房户。可以按照4600元/平方米的均价与开发企业签订《商品房买卖合同》，继续购买房屋。协议基本达成后，古彦斌等户加价购买了房屋，签订了《商品房买卖合同》；张文兵等户退还了购房款和利息。该补充说明主要内容为，由于开发企业当时没有提供未签订正式《商品房买卖合同》的全部购房户名单，住建局不掌握底数，因此不能保证每一次协调未签订正式合同人员全部参加；每一次协调都是口头协商，没有形成文字材料。被告宏鸿公司辩称原告张海燕参加了内丘县住建局的协调会议，提供《宏福壹城购房户未办理贷款登记表》复印件为证，该宏福壹城购房户未办理贷款登记表登记事项为姓名、房号、房屋金额、已交款额、是否签订认购书、是否收到律师函、备注；该登记表为复印件，未注明制作时间、制作人员姓名、制作单位名称、登记表用途，无制作单位加盖单位公章；该登记表中第1页第11行登记内容为姓名张海叶、房号4-2101、房屋金额为空白、已交款额为15万、是否签订认购书为对画对勾、是否收到律师函为画叉、备注为2.3万。被告宏鸿公司还申请对该登记表姓名栏中“张海叶”的签名是否是原告张海燕书写进行笔迹鉴定，申请本院到内丘县住房和城乡建设局调取《宏福壹城购房户未办理贷款登记表》原件，作为笔迹鉴定的材料。原告张海燕否认参加内丘县住建局的协调会议，不认可张海叶是其本人签名，不同意进行笔迹鉴定，认为登记表中张海叶与原告张海燕不是同一人，登记的付款金额与原告付款金额不符，登记表只能反映登记内容。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中原告张海燕与被告宏鸿公司签订的《宏福壹城内部认购书》，内容包括当事人姓名和住所，商品房的位置、面积、单价、总价、付款方式、交房期限、违约责任等，已具备商品房买卖合同的主要内容，且宏鸿公司已经向张海燕出具了首付款的收据，该内部认购书应当认定为商品房买卖合同。双方签订的《宏福壹城内部认购书》，是双方当事人真实意思表示，且本案起诉前被告宏鸿公司已取得宏福壹城项目4号楼商品房预售许可证，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告张海燕与被告宏鸿公司签订《宏福壹城内部认购书》后，宏鸿公司在本案诉讼以前即2020年6月12日又将该房产出卖给案外人曹馨予，且本案诉讼期间于2020年8月7日办理合同备案手续，形成“一房二卖”构成根本违约，致使张海燕签订该合同的目的无法实现。原告张海燕诉称要求解除与被告宏鸿公司签订的《宏福壹城内部认购书》的诉讼请求，被告宏鸿公司同意，双方无争议，本院予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。根据该规定，解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失系合同解除后出卖人应承担的责任（不同于违约责任），不超过已付购房款一倍的赔偿责任系出卖人因其恶意违约行为而应承担的惩罚性赔偿责任。上述两种责任是并行不悖的，无法取得房屋的买受人可以请求出卖人同时承担上述两种责任。本案中，宏鸿公司在将涉案房屋即宏福壹城4号楼2101室商品房出卖给原告张海燕后，又将其出售给案外人曹馨予，宏鸿公司称另行出售给曹馨予以前向原告张海燕邮寄律师函、通知原告张海燕参加内丘县住建局组织的协商宏福壹城房屋涨价、签订正式商品房买卖合同会议的主张，均证据不足，不能成立。因此，宏鸿公司的行为符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的情形，其应承担解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失等合同解除后的民事责任，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原告张海燕诉称要求返还购房款155124元及其利息、要求返还储藏间购买款24055元及其利息、要求赔偿一倍已付购房款155124元的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，宏鸿公司一房二卖出售给案外人曹馨予商品房的价格829120元比出售给原告张海燕商品房的价格385124元高出443996元，即使赔偿已付一倍购房款155124元，还能得到盈利288872元。宏鸿公司根本违约行为已使张海燕在事实上不能取得购买的房屋，宏鸿公司需要赔偿原告张海燕的全部损失（包括可得利益损失即房屋溢价损失），才能使其在经济上得到相当于合同正常履行时的同等收益。结合原告张海燕的房屋溢价损失的计算方法即按每平方米差价3435元/㎡×建筑面积129.89㎡×已付房款占总房款比例40.28%，张海燕的房屋溢价损失应为179718元。故原告张海燕诉称要求被告给付房屋溢价损失179718元的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。因被告宏鸿公司提供的《宏福壹城购房户未办理贷款登记表》无通知办理按揭贷款内容，没有登记人员本人签名一栏，涉及张海叶的内容显示张海叶未收到律师函，退一步讲即使登记表中“张海叶”是原告张海燕书写，亦不能证明宏鸿公司辩称的张海燕收到律师函、同意解除合同等主张，故笔迹鉴定申请、调取证据申请的合理性、必要性均不充分，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告张海燕、被告河北宏鸿房地产开发有限公司签订的《宏福壹城内部认购书》；二、自本判决生效之日起三日内，被告河北宏鸿房地产开发有限公司返还原告张海燕购房款155124元及其利息（自2013年11月2日起至2019年8月19日止期间，以155124元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至付清之日止期间，以155124元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息）、储藏间购买款24055元及其利息（自2014年6月19日起至2014年7月4日止期间以1000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；自2014年7月5日起至2019年8月19日止期间以24055元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息）；三、自本判决生效之日三日内，被告河北宏鸿房地产开发有限公司赔偿原告张海燕一倍购房款155124元；四、自本判决生效之日三日内，被告河北宏鸿房地产开发有限公司给付原告张海燕房屋溢价损失179718元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8940元，由被告河北宏鸿房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，案件涉及的《宏福壹城内部认购书》（以下简称认购协议）具备合同成立的主要条款和形式要件，已具备商品房买卖合同的主要内容，是双方真实意思表示，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，在案涉房产取得商品房预售许可证的情形下，如买受人主张该认购协议按照商品房买卖合同的效力进行审查，则该协议能够作为成立的商品房买卖合同看待。至于认购协议另行约定签订正式《商品房买卖合同》，只是在商品房买卖合同的履行过程中，通常做法要经过当事人草签《商品房买卖合同》文本和签订备案《商品房买卖合同》文本的步骤和方式，进一步明确水电、燃气设施等费用及交付条件，便于商品房备案登记和监管，以及取得商品房的房屋所有权证书。根据合同法鼓励交易、尽可能使合同生效的精神，即使存在“待签订正式《商品房买卖合同》（预售）后，本认购书自动失效”的约定，在认购协议具备主要条款，且案涉房产取得商品房预售许可证的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条的规定，足以得出认购协议具备商品房买卖合同成立的主要条款的认定。从遵循诚实信用原则和实现合同目的衡量，也足以得出当事人可按照认购协议主要条款确定商品房买卖合同其他相关内容的结论。故此，认购协议应当认定为商品房买卖合同。在被上诉人交付的购房首付款数额符合按揭贷款的情况下，出卖人应当出具符合认购协议价格、条件的草签《商品房买卖合同》文本或者备案《商品房买卖合同》文本，以便办理签署备案商品房买卖合同文本及房屋贷款的相应手续。鉴于上诉人存在单方增加商品房出卖价格，且被上诉人并不同意增加商品房价款的现实情形，上诉人仅以邮寄律师函或双方通过电话，用以证明被上诉人未签署《商品房买卖合同》存在违约行为的事由，因其没有符合认购协议商品房价格的前述加盖上诉人印章《商品房买卖合同》文本以供被上诉人签署予以印证，上诉人所述享有单方合同解除权的事由，无法律依据支持。就本案查明的事实看，上诉人要求被上诉人按照4600元/平方米的均价签订《商品房买卖合同》，实质是其单方享有变更商品房价款的权利，对此，被上诉人不同意变更，且有权拒绝签署。因此，即使存在认购协议文本约定，因上诉人没有单方改变认购协议商品房价格，另行制定《商品房买卖合同》商品房价格文本的权利，故被上诉人也并未违反该约定。因此，上诉人所述被上诉人违约行为导致商品房认购协议无法继续履行，其有权单方解除协议的事由，无事实和法律依据，本院不予支持。 上诉人至今还在占用被上诉人交付的购房首付款，其将案涉房屋销售他人的做法，与其无权单方解除认购协议相矛盾，其做法有违诚实信用原则，势必造成被上诉人损失。从案涉房屋取得商品房预售许可证时的房屋价格高于认购协议时的房屋价格衡量，结合上诉人将案涉房屋提升价格销售他人获取利益的情况，足以得出上诉人将房屋已出卖他人的事实，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的条件，原审根据上诉人(违约人)过错程度、行为方式、违约获利能力、造成的损失后果等情况，考虑到上诉人不能因违约行为而获取额外利益因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，裁量认定按照上诉人二次商品房销售的价格标准确定被上诉人损失，未造成上诉人依法享有的民事权益的损害，不违反法律规定。有鉴于此，上诉人在上诉事由中曲解法条文义的做法，本院不予支持。 综上所述，河北宏鸿房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8940元，由上诉人河北宏鸿房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  邓永胜 审判员  郑延铎 二〇二〇年十一月十八日 书记员  张姿魏