河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终209号 上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江**金山路**。 法定代表人：项福定，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张贤，河北双冀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武邑县腾达五金机电门市部，住，住所地武邑县南华路/div> 经营者：刁保国，男，1966年3月15日出生，汉族，住河北省衡水市武邑县。 委托诉讼代理人：沈洪涛，衡水市桃城区正元法律服务所法律工作者。 上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）因与被上诉人武邑县腾达五金机电门市部（以下简称腾达门市部）侵害商标权纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2020）冀11知民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人福达公司的委托诉讼代理人张贤，被上诉人腾达门市部的委托诉讼代理人沈洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福达公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持福达公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由腾达门市部承担。事实与理由：1、一审判决没有充分进行法庭调查，无视福达公司提交的实物证据，从而做出错误判决，显属认定事实不清。福达公司依法持有啄木鸟注册商标权，核定商品为文具刀、铅笔刀、切纸刀。腾达门市部经营场所所销售涉嫌侵犯福达公司注册商标专用权的商品。以上事实，有福达公司的公证文书及封存的侵权商品可以证实。一审判决认定“福达公司未提供自己的相同产品与公证封存的商品进行比对”显然不符合庭审事实。在一审庭审时福达公司代理人已经向法庭提交出示了福达公司原厂真品照片，用于与侵权商品进行比对，但是合议庭仅对公证封存商品的外包装进行查验，没有对侵权商品实物进行比对。福达公司认为本案事实十分清楚，只要打开外包装内照片的塑料分包装取出刀片就可以明显区分腾达门市部的侵权产品与正规商标的区分，包括包装内刀片，有无黑片、商标文字、图案等，根本不需要市场管理部门予以认定便可得出结论。2、一审法院适用法律错误。在本案中福达公司提交了公证文书，证明自己对涉案商标享有商标权。提交了公证文书以及公证处封存的侵权实物证据，用以证明腾达门市部实施涉嫌销售侵犯福达公司注册商标专用权的商品的行为。对于商标权以及销售行为一审法院已经认定，腾达门市部也予以认可。双方争议焦点在于腾达门市部销售的产品是否为侵权产品。一审法院以外包装明显表明标注有福达公司名称，福达公司未提供自己生产正规的外包装为由驳回，显然不符合我国《商标法》第五十七条规定。本案为生产商品商标侵权纠纷，并非外观设计知识产权纠纷，依照上述法律规定，人民法院审理时应当注重审查包装内的商品使用的商标或图案，是否取得合法注册的商标专用权，不应仅以外包装上有福达公司名称就认定没有侵权，但是一审法院却错误认定福达公司没有提交证据进行比对，没有尽到举证责任，并错误地适用法律，驳回了福达公司诉讼请求。一审法院认定福达公司的证据不足错误，请求二审法院撤销一审判决，支持福达公司的一审诉讼请求。 腾达门市部答辩称:1、认可一审法院认定事实。福达公司商品规格包装品类繁多，不同时期生产批号产品及外包装都有可能不同，腾达门市部所售商品与其市场流通商品对比，外包装标志及生产厂家信息一致。常人识别应为福达公司生产的真品。福达公司没有提供同期同批号商品与腾达门市部所售商品进行比对，不能确定腾达门市部所售涉案商品为侵犯其商标权的商品。2、腾达门市部不知道也没有能力知道涉案商品是否为侵犯福达公司商标权商品，主观上没有侵犯福达公司商标权的故意。腾达门市部对涉案所售商品“啄木鸟”刀片，在福达公司提出涉嫌侵犯其商标权后，立即清理存货停止了销售。在经一审法院审理对所售商品是否为侵权商品存在争议，引发上诉至此情况下，至今仍无法确定销售的是否为侵犯福达公司商标权商品。销售给腾达门市部的商品刀片每片零售两三毛钱，店里备货也就两三大盒，价值不过四五十元。作为城镇个体经营者的腾达门市部零售笤帚、簸箕、铁钉、插座几百上千种商品。对刀片此类低值易耗品腾达门市部进货时有时甚至无暇关注和标明要货的刀片品牌，在进货单上也只显示刀片而已。在案发后向上游供货单位反映其供货刀片引发侵权纠纷时，才进一步关注到刀片的具体品牌“啄木鸟”及相关厂家信息，根本不知道是否涉及侵权情况。一审法院经庭审尚不能认定腾达门市部所售商品为侵权商品，作为个体经营者的腾达门市部就更不可能知道也无能力确认所售刀片是否为侵权商品。3、腾达门市部所售涉案商品来源合法，不应承担赔偿责任。根据我国《商标法》第六十条规定，在一审中腾达门市部提交了涉案刀片商品进货单，与供货上游商家反映其供货涉案刀片涉嫌侵权纠纷电话录音，供货上游商家的经营地址，商号及经营者名称、联系电话等信息，均可证明腾达门市部所售涉案刀片来源合法，腾达门市部每片一两毛钱进货，两三毛钱零售完全符合城镇乡村交易习惯，所售商品来源合法。退一步讲，即使所售商品真的侵犯了福达公司商标专用权，腾达门市部因无侵权主观故意且能提供合法来源并停止销售，也不应承担赔偿责任。福达公司主张腾达门市部损失赔偿数额的诉求没有事实与法律依据，应当维持一审判决，驳回福达公司的上诉请求。 福达公司向一审法院起诉请求：1、判令腾达门市部立即停止侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权的行为；2、判令腾达门市部赔偿福达公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币2万元；3、判令腾达门市部承担一审诉讼费用。 一审法院认定事实：福达公司是美工刀片生产企业。1997年7月21日，福达公司取得“啄木鸟及图”注册商标，商标注册号1056900，核定使用商品为文具刀、铅笔刀、切纸刀等。该注册商标经两次续展注册，有效期至2027年7月20日。 2019年6月6日，福达公司委托的上海卓冉律师事务所的转委托代理人山东锯福华知识产权服务有限公司指派徐建翔到位于河北省武邑县的“腾达五金机电”店铺，在山东省潍坊市潍城公证处公证员的见证下，在该店铺购买了8盒（小）商标为“啄木鸟及图”的美工刀，徐建翔从所购美工刀片中随机抽取一盒，公证员将剩余美工刀片封存。庭审中，福达公司提供了一盒由公证处封存的美工刀，一审法院当庭开封，该商品外包装标注的商标为“啄木鸟及图”，生产商为福达公司。腾达门市部确认公证处封存的商品为其出售，但表示不知道是否为侵权商品，该商品是从位于衡水市桃城区张连营经营的衡水连营五金处购买，并提供了“连营五金工具发货单”。福达公司未提供自己的相同产品与公证封存的商品进行比对。 一审法院认为，第1056900号“啄木鸟及图”注册商标由福达公司合法注册，腾达门市部不持异议，一审法院认定福达公司对第1056900号“啄木鸟及图”注册商标拥有所有权。腾达门市部销售的涉案美工刀外包装标注的注册商标为“啄木鸟及图”，生产商为福达公司。虽然福达公司主张该商品为侵害其注册商标专用权的商品，但其既未提供市场监督管理部门对该商品系侵权商品的认定意见，也未提供自己相同产品与涉案商品进行比对，一审法院无法认定腾达门市部销售的涉案商品侵害了福达公司的注册商标专用权。由此，福达公司要求腾达门市部停止侵权、赔偿损失的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回宁波市福达刀片有限公司的诉讼请求。案件受理费300元，由宁波市福达刀片有限公司负担。 本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审时，福达公司提交书面材料《“啄木鸟”刀片真品特征及相关侵权产品分析》及福达公司标有涉案商标的真品实物，对福达公司生产的真品的商品外观、商品及包装上商标和其他参数的标注方式、包装材质等方面与涉案商品的不同之处作出了对比说明。 本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有两个：1、腾达门市部销售的涉案商品是否侵害了福达公司涉案商标权；2、如果构成侵权，腾达门市部应当承担何种民事责任，腾达门市部销售的涉案商品是否有合法来源。 关于第一个争议焦点问题。一审时，福达公司提交了公证书，对在腾达门市部购买涉案商品的行为进行了公证。腾达门市部对于公证书的真实性及销售了涉案商品的事实无异议；福达公司提交了真品实物并对涉案商品与其生产的真品的区别出具了分析对比意见，腾达门市部对此并未提交反驳证据。足以认定腾达门市部销售的涉案商品侵害了福达公司的注册商标权专用权。因此，在本案中无需以市场监督管理部门对涉案商品作出是否为侵权商品的认定意见，作为涉案商品是否假冒商品的认定依据。腾达门市部销售的假冒商品侵害了福达公司的注册商标权，应当承担相应的民事责任。一审法院未认定腾达门市部销售的涉案商品构成商标侵权属认定事实错误，应予纠正。 关于第二个争议焦点问题。首先，腾达门市部称自己不知销售的涉案商品是侵权产品，且系自己合法取得并能说明提供者，为此，其提交了自称与上游商家的通话录音，但该录音来源不清，真实性无法确认，不足以证明其销售的涉案商品有明确的提供者。此外，涉案商品与福达公司的真品价格不同，特征区别明显，腾达门市部作为五金经销商，以其专业知识水平和认知能力，理应知晓其销售的涉案商品系侵权假冒商品。故腾达门市部关于合法来源抗辩的理由不能成立，其应就销售涉案商品的行为承担停止侵权并赔偿损失的责任;其次，根据我国《商标法》第六十三条“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，本案中，福达公司的实际损失、腾达门市部因侵权所获得的利益均难以确定，福达公司也未提交涉案商标许可使用费的相关证据，本院综合考虑福达公司涉案商标的注册使用时间、腾达门市部侵权情节、经营规模以及侵权人当地的经济水平等因素，并考虑福达公司为本案维权支出了律师费、公证费等合理费用，酌定由腾达门市部赔偿福达公司经济损失及合理费用共计5000元。 综上，福达公司关于腾达门市部销售的涉案商品侵害其注册商标权并要求腾达门市部停止侵权行为的诉讼请求应予支持；福达公司要求腾达门市部赔偿损失的诉讼请求本院依法予以部分支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市中级人民法院（2020）冀11知民初20号民事判决； 二、武邑县腾达五金机电门市部立即停止侵犯宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权的行为； 三、武邑县腾达五金机电门市部于本判决生效后十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理费用共计5000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，由武邑县腾达五金机电门市部承担200元，宁波市福达刀片有限公司承担100元；二审受理费300元，由武邑县腾达五金机电门市部承担200元，宁波市福达刀片有限公司承担100元。 本判决为终审判决。 审判长  宣建新 审判员  刘云鹏 审判员  梁贤勇 二〇二〇年十一月二日 书记员  李柳青