江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6459号上诉人（原审被告）：康昆，男，1985年11月2日出生，汉族，住河北省石家庄市元氏县。委托诉讼代理人：左亚丽，河北咏远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周传伟，男，1970年12月20日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：杨岱章，男，1965年11月24日生，汉族，住山东省枣庄市市中区，系枣庄市汽车行业协会推荐。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住所地河北省市裕华育才街**中悦大厦****。负责人：李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑蓓，江苏圆点律师事务所律师。原审被告：赵超峰，男，1980年8月10日出生，汉族，住河北省石家庄市元氏县。原审被告：被告元氏县博顺汽车运输有限公司，住所地河北省，住所地河北省石家庄市元氏县姬村镇姬村村南法定代表人王菊芳，该公司总经理。上诉人康昆因与被上诉人周传伟、中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，原审被告赵超峰、元氏县博顺汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初11580号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人康昆的委托诉讼代理人左亚丽，被上诉人周传伟及其委托诉讼代理人杨岱章，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司的委托诉讼代理人郑蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康昆上诉请求：1、改判上诉人康昆不承担停运损失52920元、评估费21650元或发回重审，2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决存在多处认定事实错误之处，导致判决结果不当。错误一：被上诉人的车辆被认定全损，不存在修复价值，不产生必要的修复时间，不产生合理的停运损失。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律有关问题的解释》“第十五条规定，因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：(三)依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”本案中被上诉人的车辆在事故中毁损严重，已经达到报废标准，不具备修复价值，从被上诉人在事故发生后一个月，交警队通知将车辆从事故停车场拖走后一直没有进行维修可以看出，被上诉人对己方车辆已经符合全损的情况明确知晓，不存在维修价值，不存在维修期间，必然也不产生法律规定的修复期间的停运损失。错误二：被上诉人向原审法院提交的停运损失鉴定报告存在违反法律规定情形。首先，被上诉人委托鉴定停运损失的徐州杨大旧机动车鉴定评估有限公司在徐州市鼓楼区市场监督管理局登记本案的经营范围中没有包含给事故车进行停运损失鉴定评估的项目，其根本没有资质承揽停运损失鉴定业务，没有经过相关部门批准的经营活动属于超范围行为，该评估机构出具的鉴定结论报告不应采信。其次，上诉人出具的鉴定报告中后附的鉴定人员的资质不具备鉴定停运损失资质，提供的鉴定人员为二手车鉴定评估师，二手车鉴定评估师是一种职业称谓，指专业从事二手机动车辆的鉴定与估价工作的专业汽车评估人员。其所从事的工作范围是围绕二手车的车况鉴定与价格评估，并不具有进行事故车辆停运损失鉴定的资格，故该鉴定人员出具的鉴定结论报告予以采信。最后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“第八十五条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”原审判决书只有在判决书第六页第十八行和第十九行记载“被告康昆、博顺汽车公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃对证据质证的权利，故本院对原告提供的评估报告予以确认，并确认其停运损失为没日1260元”原审法院并没有依据法律规定全面审查原告提供的鉴定报告是否存在违反法律规定的情形，单以上诉人没有质证为唯一理由，就认定该份证据的法律效力，认定其具有法定证明力。显然违反法律对于证据审查的规定要求。错误三：被上诉人的挂车损失较小，维修时间较短，原审法院未区分主车、挂车不同的停运时间和停运标准，认定的停运损失标准同客观情况相悖。从被上诉人自己单方出具的车损鉴定报告以及经原审法院重新鉴定的车损评估报告均可以看出鲁Ｄ×××**的损失只有一万元左右，车辆损失程度较轻，维修时间相应也会很短，很快可以投入使用，进行营运。另提供的停运损失报告中进行的停运损失鉴定，未考虑到主挂不同损坏程度车辆的不同停运损失标准，进行的是所谓整体停运损失日标准的认定，在被上诉人没有向人民法院提供挂车的维修时间证明的情况下，原审法院直接认定了挂车的停运期间同主车一样的60天，明显违反法律规定，同客观事实相悖。二、原审法院判决存在适用法律错误情形，导致判决结果不公。错误一、原审法院重复认定了评估费，判决上诉人康昆支付被上诉人第一次自行委托鉴定的评估费违反法律规定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，被上诉人自己单方进行鉴定获得的鉴定结论未被法院采信，原审法院依据的是重新鉴定意见作为审判的根据，并且也判令了被上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司根据《保险法》第六十四条的规定结合本次事故责任比例，承担了重新鉴定的鉴定费，但是却又重复认定评估费，不认可该单方鉴定结论，却认定了单方鉴定报告的评估费，在没有论述任何事实根据和法律依据的情况下，判决上诉人康昆承担此项评估费违反法律规定。错误二、原审法院在被上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司没有向法院提交投保单、投保人声明或者保险单等其他保险凭证，来证明其尽到了免责提示义务的情况下，直接凭保险公司的提供的商业险保险条款第二十六条第一款判定保险公司不赔偿停运损失违反法律规定。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司未能在庭审时向原审法院提交任何证据证明其已经履行了责任免除条款的明确说明义务，该保险责任免除条款对投保人不产生法律效力，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司不能以此作为免除其保险责任的理由，其仍应在商业第三者责任险范围对被上诉人周传伟的停运损失承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判上诉人康昆不承担停运损失52920元、评估费21650元或发还重审，望支持上诉人的上诉请求。补充：1、一审判决书第六页倒数第四行载明事故发生后保险公司没能及时在30日内对原告的车辆损失进行核定，该理由作为原审法院酌定被上诉人周传伟停运损失60天的酌情理由之一，该理由系人民法院认定保险公司存在定损时间较长情形，但却将该情形导致的定损时间过长的后果转嫁到了康昆身上，存在矛盾和冲突情形。如保险公司导致的后果，应由保险公司承担相应责任及后果。2、判决书第七页正数第四行根据商业保险条款第二十六条第一款规定，不属于保险承包范围，但在原审的证据罗列第四、五页中没有将该保险条款作为证据使用，指向性不明，上诉人调取证据时也未发现该证据，上诉人上网查询所谓的保险条款第二十六条也未查询到该条款可以推导出停运损失不属于保险公司承包范围的指向性内容，原审却依据该未经质证且模糊的保险条款认定停运损失不应由保险公司赔偿缺乏事实和法律依据。中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司辩称，上诉人的诉请没有事实及法律依据,停运损失系间接损失，我公司不负责赔偿，其他同一审庭审意见。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。周传伟辩称，上诉人称因保险公司怠于定损的时间30天是否强加到上诉人身上，在原审判决书中60日的计算已清楚载明，事故发生后，一是被上诉人按照民俗和实质责任应帮助驾驶员办理后事和处理该起交通事故，二是因为购车、订车等一系列的手续需要相应时间，且在一审时已向一审提交了所购新车行驶证、营运证及新车的挂靠合同。原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉。周传伟向一审法院起诉请求：判决对方赔偿各项损失合计294142.80元（车辆损失333004元、施救费11600元、60天的停运损失75600元，合计420204元，由被告赔偿70%）；案件受理费、财产保全费和保函费及评估费，由对方承担。一审法院认定事实：冀Ａ×××**/冀Ａ×××**号车辆是康昆采取分期租赁方式从博顺汽车公司租赁的，承租期间，车辆由康昆实际使用、支配和自主经营。该车在中华联合保险公司投保交强险、车辆损失险和100万元商业三者险，含不计免赔。鲁Ｄ×××**/鲁Ｄ×××**号车辆的实际车主为周传伟，该车挂靠在枣庄市东方物流有限公司名下。2019年8月27日2时53分，赵超峰驾驶冀Ａ×××**号重型半挂牵引车牵引冀Ａ×××**号重型仓栅式自卸半挂车在京福线（104国道）752KM+640M交叉路口处由东向西倒车驶入104国道时，与沿104国道由南向北行驶的赵作学驾驶的鲁Ｄ×××**号重型半挂牵引车牵引鲁Ｄ×××**号重型自卸半挂车发生交通事故，造成赵作学死亡，两车不同程度损坏。经交警部门认定，赵超峰负事故的主要责任，赵作学负次要责任。事故发生后，双方就鲁Ｄ×××**/鲁Ｄ×××**号车辆的损失数额及赔偿问题未能达成一致，中华联合保险公司亦未在30日内对车辆损失进行核定。2019年10月2日，周传伟委托徐州扬大旧机动车鉴定评估有限公司对鲁Ｄ×××**/鲁Ｄ×××**号车辆的损失及停运损失进行鉴定。2019年10月10日，该司分别出具扬大鉴评（2019）字第68号和69号机动车鉴定评估报告，评估结论为：鲁Ｄ×××**/鲁Ｄ×××**号车辆因交通事故造成的车辆价值损失（主车推定全损，挂车部分损失）为333004元，停运损失为每日1260元。该次鉴定，周传伟交纳鉴定费21650元。2019年10月25日，周传伟诉至法院，要求赔偿相关损失。经对扬大鉴评（2019）字第68号和69号机动车鉴定评估报告进行质证，赵超峰及中华联合保险公司认为系单方委托鉴定，对评估报告不予认可，同时中华联合保险公司申请对车辆损失进行重新鉴定。根据其申请，一审法院依法委托徐州银地二手车鉴定评估有限公司进行鉴定。经过鉴定，该司于2020年6月24日出具徐银二鉴报字（2020）第020号评估报告，评估结果为：鲁Ｄ×××**号重型半挂牵引车和鲁Ｄ×××**重型自卸半挂车损失价值合计为271637.80元。该次鉴定，中华联合保险公司交纳鉴定费13600元。经对评估报告进行质证，双方均无异议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（简称交强险）和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，赵超峰驾驶冀Ａ×××**/冀Ａ×××**号车辆与赵作学驾驶的鲁Ｄ×××**/鲁Ｄ×××**号车辆发生交通事故，造成赵作学死亡，两车不同程度损坏。经交警部门认定，赵超峰负事故的主要责任，赵作学负次要责任。同时，冀Ａ×××**/冀Ａ×××**号车辆在中华联合保险公司投保交强险和100万元商业三者险及不计免赔，且事故发生在保险期间之内，根据上述司法解释的规定，应由中华联合保险公司先行在交强险财产损失限额2000元范围之内承担赔偿责任；不足的部分由其在商业三者险限额范围内按照70%的比例进行赔偿；仍有不足或不属于保险承保范围的部分，由实际承租人即康昆承担赔偿责任。鉴于周传伟对其全部损失均要求对方按照70%的比例进行赔偿，是其对自己权利的处分，不违反法律规定，予以确认。赵超峰是康昆聘用的驾驶员，根据侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故赵超峰不应承担赔偿责任。博顺汽车公司将冀Ａ×××**/冀Ａ×××**号车辆通过分期租赁的形式租赁给康昆，并不实际控制和经营该车辆，不存在过错，故不应承担赔偿责任。关于周传伟的损失，分析如下：1、车辆损失，根据徐州银地二手车鉴定评估有限公司出具的（2020）第020号评估报告，鲁Ｄ×××**/鲁Ｄ×××**号车辆的损失价值合计为271637.80元，双方均无异议，确认其车辆损失为271637.80元；2、周传伟主张施救费11600元，其中包括施救费5600元，案外人倪家勇出具的收取2000元拖车费的收条，段绪龙出具的收取4000元转货费用的收条。对于施救费5600元，没有异议，但对于两张收条，对方认为没有发票，不予认可。对于5600元施救费，有相关发票证实，且对方没有异议，予以确认。而对于两张收条，对方不予认可，且无相关票据证实，同时证人也没有出庭进行作证，无法确定其真实性，故在本案中不予处理。如周传伟能够提供充分证据予以证实，可另行主张权利；3、周传伟主张60天的停运损失75600元，并提供了扬大鉴评（2019）字第69号机动车鉴定评估报告，证明其停运损失为每日1260元。经对评估报告进行质证，赵超峰、中华联合保险公司对停运损失不要求重新鉴定，而康昆、博顺汽车公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃对证据质证的权利，故对周传伟提供的评估报告予以确认，并确认其停运损失为每日1260元。关于原告主张的60日的停运损失是否合理的问题，第一、本次事故造成康昆的雇员赵作学死亡，出于人道，周传伟首先要安抚死者家属，并协助办理交通事故赔偿及安葬事宜，需要一定的时间。第二、事故发生后，保险公司没能及时在30日内对周传伟的车辆损失进行核定，周传伟只好于2019年10月2日委托相关评估机构对其车辆损失进行评估，亦需要一定的时间。第三、经过评估机构评估，车辆推定为全损，无修复价值，故周传伟需要一定的时间筹款买车，且购买车辆办理车户及营运等相关手续也需要一定的合理时间。综上，周传伟主张60日的停运损失尚在合理范围之内，故确认其60日的停运损失为75600元。而对于停运损失，根据商业保险条款第二十六条第一款的规定，不属于保险承保范围，故保险公司不应予以赔偿，而应由康昆赔偿。4、周传伟主张保函费由对方承担，保函费是周传伟为了申请财产保全要求保险公司提供担保而向保险公司交纳的费用，属于其个人支出的费用，不应由对方承担，故对其该项主张不予支持。综上，遂判决：一、周传伟车辆损失271637.80元、施救费5600元，合计277237.80元，由中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在保险限额内赔偿70%，即194066.46元，于判决书生效后十日内付清；二、周传伟车辆停运损失75600元，由康昆赔偿70%，即52920元，于判决书生效后十日内付清；三、驳回周传伟其他诉讼请求及对赵超峰、元氏县博顺汽车运输有限公司的诉讼请求。案件受理费5712元、财产保全费620元、评估费21650元，合计27982元，由周传伟负担3982元，康昆负担24000元；中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司预交的评估费13600元，由周传伟负担4600元，中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司负担9000元。二审中，上诉人提供了徐州扬大公司工商登记和河北车透明公司的工商登记信息，证明扬大公司无停运损失的评估资质，一审依据该评估意见确定停运损失错误。被上诉人周传伟质证认为，该证据真实性无异议，根据国务院近年来下放基层权利取消相应资格证考试及经营范围的放宽，各省尺度不同，所谓法无禁止皆可为，不能以石家庄市场监管局管理方式与徐州市市场管理尺度相对照。被上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司质证认为，由法院依法认定，停运损失也不在我公司承保范围内。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案停运损失如何确定及承担问题。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案停运损失评估结论虽为周传伟单方委托鉴定，但上诉人并没有充分证据证明本案鉴定结论存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，且鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，故涉案鉴定结论能够作为本案的定案依据。且上诉人一审未到庭进行质证，应承担不利后果。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。其次，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十二条：保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接毁损，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。本案中，周传伟主张的停运损失依商业三者险合同约定为非财产直接毁损，非商业三者险责任范围，故依上述规定，该部分损失应由侵权人即上诉人承担。一审对此认定并无不当，故上诉人就此提出的上诉没有法律依据，本院不予支持。二、关于涉案评估费如何负担问题。涉案评估费是为了查明案件事实所支出，应按双方当事人在本案中过错大小综合认定，一审予以分担并无不当。上诉人就此提出的上诉没有法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人康昆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5712元，由康昆负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十一月二十七日书记员  马 松