辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5100号上诉人(原审原告)：成都强华劳务有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区。法定代表人：陈强华，该公司董事长。委托诉讼代理人：瞿政，四川泰仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：何娜，四川泰仁律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：白小虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张正勤，上海东方环发律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：辽宁中鑫建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：王殿清。上诉人成都强华劳务有限责任公司(以下简称强华公司)、上海宝冶集团有限公司(以下简称宝冶公司)因与被上诉人辽宁中鑫建设工程有限公司(以下简称中鑫公司)建设工程合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2017年12月29日作出（2016）辽0281民初3825号民事判决，强华公司不服该判决，上诉至本院，本院于2018年5月9日作出（2018）辽02民终3622号民事裁定，撤销上述判决，发回重审。该院于2019年9月12日作出（2018）辽0281民初3176号民事判决，强华公司和宝冶公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。强华公司的委托诉讼代理人瞿政、宝冶公司的委托诉讼代理人张正勤到庭参加诉讼,中鑫公司经本院合法传唤，无正当理由拒不参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。强华公司在书面上诉状中的上诉请求：1.撤销瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初3176号民事判决。2.判令被上诉人宝冶公司和被上诉人中鑫公司共同支付上诉人强华公司工程价款15000000元(最终价款以司法鉴定意见为准)。二审诉讼过程中，强华公司变更上诉请求为：1.撤销瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初3176号民事判决；2.撤回对被上诉人中鑫公司的诉讼请求；3.判令宝冶公司支付强华公司工程款（包括材料款）10061668.55元。事实和理由：大连中院(2015)大民二初字第00168号案件认定宝冶公司完成的工程款为16998588元，强华公司认为其中的10061668.55元是强华公司完成的工程款。根据我方与中鑫公司签订的合同，施工内容包含该案第一份鉴定意见里面的第一至第九项内容，宝冶公司工程造价鉴定意见中涉及的这九项内容就是我公司所完成的工程款和材料款。这九项鉴定内容指向的工程造价以及材料费是10429380.57元，对应的是一至八区整个的工程款。八个工区，宝冶公司分别发包给强华公司和厦门恒昌发建筑劳务有限公司。宝冶公司在鉴定意见中提交了厦门恒昌发建筑劳务有限公司的工作量明细表，显示完成的工程款是367711.02元，总工程款减去这部分款项，即应支付我方10061668.55元。我方与中鑫公司签订的劳务承包合同里面明确约定了施工范围和内容包括了人工费、周转材料、机械设备、塔吊、施工电梯等等，我公司只是针对承包范围和内容主张的工程款，而大连中院00168号案件中申请鉴定的项目中正好包括了我方承包的上述范围和内容，对于主材因为不在强华公司承包范围内，所以强华公司没有主张。宝冶公司并未与强华公司重新签订合同，强华公司按照与中鑫公司签订合同继续施工。宝冶公司在大连中院00168号案件中出示的证据与本案的证据形成完整证据链，能够证明形成承包关系。现我公司主张工程款10061668.55元具有事实根据。宝冶公司辩称，一、我方认为二审合议庭成员是作出(2018)辽02民终3622号民事裁定的法官，因此对二审判决存在明显利益冲突，可能影响对案件公正审理，我方完全有理由提出回避申请，法院也应当接受回避申请，庭前我方已提出回避申请。除非维护一审判决，我方均有理由对本案的公正性提出疑问，并可能向上级人民法院申请再审或向相应的检察院提出抗诉。二、关于二审能否改变诉讼请求。二审是基于对一审判决不服而提起的，即认为一审判决的事实认定、法律适用或法定程序存在瑕疵而提起，但这一切均是建立在一审判决的基础上，而一审判决是建立在原告诉讼请求基础上作出的，若允许当事人在二审中随意变更一审诉讼请求，无疑是动摇了一审判决的根基。可以说一审的诉请要求在很大程度上影响着最终判决的作出，而二审制度不仅是当事人的救济手段，更是我国法律对于法院及法官的监督手段，若当事人可以在二审程序中肆意改变一审诉讼请求，不仅侵害了对方当事人的诉讼权利，更损害了我国审判制度的维护。更何况，本案第一次一审开庭已距今四年之久，在长达四年的诉讼过程中，在两次一审程序中，强华公司均未对诉讼请求提出任何变更意向。我公司认为强华公司现在的诉请变更行为不仅是对其自身诉讼权利的怠于行使，并在一定程度上无视这四年间数个法官、法院工作人员辛勤工作，故法院不应同意其对于诉讼请求的变更。三、宝冶公司上诉理由是否成立？宝冶公司认可本次一审判决，但对判决书中的事实认定存在异议，故提出上诉。2017年12月29日，一审法院作出(2016)辽0281民初3825号民事判决书，认为是双方无书面合同，也无法证明双方存在事实合同关系，故驳回原告所有诉请。我公司认为该判决事实清楚，适用法律正确。强华公司对一审案件提出上诉，并提供证人证明现场施工的工人是强华公司，我公司虽认为该证人不属于新证据，但仍尊重二审法院的决定，在二审对证人质证时，该证人当庭承认其与强华公司无任何关系：无合同关系、无交四金关系、无委托关系、更无长期合作关系，从而二审在一审的基础上更充分地证明强华公司与宝冶公司无任何关系，但遗憾的是二审法院仍以基本事实认定不清为由裁定发回重审，我公司一直认为不予认可该裁定。2019年9月，一审法院通过第二次一审审理作出（2018）辽0281民初3176号民事判决，在没有任何新证据的情况下，认定双方形成事实合同关系，我公司认为该事实认定明显错误。四、强华公司上诉理由是否成立的问题。1、强华公司不能将其他案件的鉴定结论作为本案依据。其他案的鉴定结论不能作为本案的依据，该鉴定结论数据是否正确仍存在疑问，强华公司在此基础上进行所谓假设推理得出的结论，不仅无任何证据可以支撑其正确性，也必然存疑。2、宝冶公司从不承认强华公司主体资格，强华公司提出“宝冶公司未否定强华公司的施工承包范围和内容，也未出示证据反驳强华公司的施工承包范围和内容。因此，强华公司按照其承包的范围和内容主张工程款符合本案实际否定其承包范围”，这无疑是在无理取闹地颠倒双方的举证责任。四年来的多次庭审中，强华公司均没有任何证据可证明其与宝冶公司存在任何合同关系，宝冶公司也从未承认过强华公司的主体资格。在此情况下，无论是法律还是情理，宝冶公司均更没有必要对其是否承包或承包范围等问题进行回答或证明。3、强华公司不能将其他案件的证据作为本案证据。其他案件的证据不是本案的证据，本案的证据必须是负有举证责任的本案当事人在举证期限向本案法庭提出并通过本案法庭组织质证后，本案法庭认为符合真实性合法性和关联性，才是本案的证据，才可能适用于本案。因此其他案件的证据不是本案的证据，也不可能是本案的证据，故不可能被本案法庭采信。何况，强华公司提交的所谓“证据”也不可能证明宝冶公司与其存在事实合同关系。退一步说，即便能够证明合同关系存在，强华公司也应当将已收到的200万元予以扣除。宝冶公司作为大型国有企业，应当承担一定的社会责任，从未逃避自身应履行的付款义务，但其付款对象必须是正确、合法的。本案中宝冶公司付款的对象绝对不是强华公司，也可能是强华公司，如果宝冶公司不坚持这一点，不进行全方位的抗辩，不仅对该收到该笔款项的主体极不负责，也是对公平法治的不尊重，宝冶公司岂不变为了一个不负责的，不敢于担当的大型国有企业了吗？宝冶公司过去不会，现在更不会，一定会全方位的力争。为此，宝冶公司再次表明：若本案的最终判决结果是错误的话，宝冶公司可能向上级人民法院申请再审或向相应的检察院提出抗诉。综上，请求法院依法驳回强华公司的上诉请求，维护一审判决。宝冶公司上诉请求：1、撤销(2018)辽0281民初3176号中关于“上诉人与被上诉人形成事实合同关系，上诉人进场后的工程款应当请求上诉人予以支付”的认定。2、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：2019年10月12日，宝冶公司收到辽宁省瓦房店人民法院作出的(2018)辽0281民初3176号判决。判决中，对于上诉人与被上诉人的事实认定表述如下：“双方虽未签订书面合同，但双方已经形成了事实上的合同关系”。对此，宝冶公司认为，其与强华公司没有也不可能存在任何形式的合同关系。一审法院的事实认定缺乏证据支持，且前后矛盾。一、一审法院在(2016)辽0281民初3825号判决中认定双方无合同关系，双方确实不存在合同关系，故强华公司在该一审审理中始终无法提供相应证据。因此，一审法院在(2016)辽0281民初3825号判决中认定双方无合同关系，其认定是完全正确的。二、(2016)辽0281民初3825号的上诉案中更加证明了两者无合同关系，(2016)辽0281号的上诉案中，强华公司提供的证人作为“新证据”，最终不仅不能证明其与宝冶公司存在合同关系，反而更加证明其“与宝冶公司无合同关系”。同时，宝冶公司还提供了反驳证据明确了其“与宝冶公司无合同关系”。三、一审法院在没有任何新证据的情况下认定双方存在合同关系，本次一审中，双方均没有提供新证据。换而言之，本次审理与(2016)辽0281民初3825号判决中采用的证据完全相同，不可能也不应当得到与(2016)辽0281民初3825号判决完全相反的事实认定。综上所述，宝冶公司认为，一审判决认定事实错误且矛盾，且该错误已直接影响宝冶公司的合法权益。作为大型国有央企，宝冶公司不会避讳承担应尽的责任，该付的必须付。但宝冶公司认为，付款主体必须正确，否则不利于社会稳定，也不是一个负责企业的应有行为。故，宝冶公司无奈根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律法规的规定，提起上诉，恳请依法支持宝冶公司的上诉请求，维护宝冶公司的合法权益。强华公司辩称，不同意宝冶公司的上诉请求。辽宁中鑫建设工程有限公司未参加庭审，亦未提交书面答辩状。强华公司向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告共同支付原告工程价款15000000元（最终价款以工程造价鉴定意见为准）；2、本案诉讼费（包含鉴定费）由二被告承担。一审法院认定事实：2014年10月16日，被告中鑫公司作为发包方与作为承包方的原告强华公司签订《扩大劳务工程承包合同》，双方约定，工程名称：瓦房店市xxx，工程地址：瓦房店xxx，建筑规模：18层，建筑总面积：暂定30万㎡（最终层数、面积以实际发生为准），工程结构：框架剪力墙。工期：2014年10月1日至2015年12月30日。双方在承包价中约定1.按建筑面积每平方米单价为400元（肆佰元/平方米），此单价不包含税费及保险费用（不含水、电、暖、防水、门、窗、电梯、楼梯栏杆、内外墙刮白和涂料）。2.工程承包总价约人民币120000000元，大写（人民币壹亿贰仟万元整）最终以实际发生为准。3.分部分项工程价格组成表（详附价格表）。另外双方还在合同中约定了其他事项。合同签订后，原告组织几百名工人开始进场施工。2015年初，中鑫公司退出该工程的施工，而原告组织的几百名工人并未同时撤出。2015年5月26日，大连冰洋冷贮有限公司（以下简称冰洋公司）与宝冶公司签订《建设工程施工合同》，双方约定，工程名称为大连冰洋冷贮有限公司冷库三期工程，工程地址为瓦房店西郊工业园区，建筑结构为8栋19层建筑面积约32万平方米（最后按实际施工完成的建筑面积计算，建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范GBT50353-2013》核算），工程造价为建筑面积单价1000元/平方米，工程总造价暂定32000万元，承包方式为采用包工包料工程建筑面积单价一次性包干方式，工期为2015年5月27日至2016年5月18日。另外双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，宝冶公司进场施工，原告组织的工人在宝冶公司的管理下，继续施工。但原告与宝冶公司并未重新签订合同，也没有就原告之前完成的工作量、工程价款和所投入的材料进行结算和确认。2015年6月11日，由于消防未达到相关要求，瓦房店市消防部门对施工现场进行查封。2015年8月24日，瓦房店市城市管理行政执法局到施工现场执法，并张贴公告，内容为“经查，大连冰洋冷贮有限公司未取得建设工程规划许可证，该行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条第一款之规定，本机关对你单位于2015年4月20日下达了《责令停工建设接受调查通知书》，你单位未停止建设继续施工，现决定自2015年8月24日起对该施工现场依法查封”。同日，该局作出《查封施工现场决定书》，案涉工程当日停止施工。另查，案涉工程无土地使用证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2015年8月12日，被告宝冶公司向大连冰洋冷库三期项目部发出停工令。庭审中，被告宝冶公司自认向案涉工程现场施工人员通过转账方式支付了2000000元“差旅费”。原告提供的营业执照经营范围载明，建筑劳务分包：建筑机械、钢模、架管、扣件的租赁、生产；室内外装饰工程设计施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。再查，2015年12月15日，宝冶公司向大连市中级人民法院提起诉讼，请求解除其与冰洋公司签订的《建设工程施工合同》，并请求冰洋公司赔偿其已完工程工程款等损失。大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程已完工程造价进行鉴定。经大连光华工程造价咨询事务所有限公司对施工现场进行勘查，确定施工现场共分八个区，五区完成二层框架，六区完成一层框架，七、八区部分基础柱未浇砼，一、二区完成地面梁，三、四区完成地面梁以下基础，鉴定意见认定已完工程价款15996205元、安全文明措施费1002383元。2017年7月20日，大连市中级人民法院作出（2015）大民二初字第00168号判决，判决确认宝冶公司与冰洋公司签订的《建设工程施工合同》无效，冰洋公司赔偿宝冶公司工程款16998588元及利息、其他损失2912443元及利息，该判决已经生效。一审法院认为：原告强华公司与被告中鑫公司签订《扩大劳务工程承包合同》后，组织工人进入案涉工程施工现场进行施工，施工过程中，中鑫公司退出施工，在中鑫公司退出之前，原告施工产生的工程款，中鑫公司应当按照双方合同的约定向原告支付。中鑫公司退出后，被告宝冶公司与冰洋公司签订《建设工程施工合同》后进入施工现场，宝冶公司并未遣散原告方施工人员，继续由原告方施工，双方虽未签订书面合同，但双方已经形成了事实上的合同关系，宝冶公司应当对其进场后原告方所完成的工程量，向原告方给付工程款。原告称宝冶公司进场后对原告工人说，案涉工程由宝冶公司全面接收，前面的工程款和后面的工程款都由宝冶公司支付，而宝冶公司对此予以否认，且原告未能提供宝冶公司的相关承诺函，故原告主张的上述事实不应认定。原告提出“宝冶公司对原告与中鑫公司签订的合同没有进行变更，也没有与原告重新签订合同，宝冶公司进场时没有对原告之前所完成的工程量、工程价款和所投入的材料进行结算，正好表明宝冶公司是对中鑫公司合同权利义务的概括继受”，因该主张没有相关法律规定，原告该主张亦不能成立。原审二审开庭时，原告申请施工现场班组长出庭作证，虽证人称“案涉工程除了一区地上部分是被告找其他人施工外，其余的工程都是原告施工的”，但未证实宝冶公司进场之前和之后，原告在中鑫公司和宝冶公司管理时分别的施工量。依照合同相对性原则，宝冶公司进场前的工程款，原告应当请求中鑫公司予以支付，宝冶公司进场后的工程款，原告应当请求宝冶公司予以支付。现本案相关证据无法证实宝冶公司进场前后原告的具体工程量，原告请求中鑫公司和宝冶公司共同向其支付全部工程款的诉讼请求，无法律依据，该诉讼请求不应支持。据此，一审法院判决：驳回原告成都强华劳务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费111800元，公告费900元，合计112700元，由原告成都强华劳务有限责任公司负担。本院二审期间,当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。依据双方当事人陈述及本院（2015）大民二初字第00168号案件卷宗，本院另查明：强华公司与中鑫公司签订的《扩大劳务工程承包合同》约定的承包方式及承包内容为大清包，包括模板、钢筋、混凝土、砌筑、抹灰的所有人工费。周转材料、机械设备、塔吊、施工电梯（含安装、升节、拆卸）、钢筋加工机械、木工加工机械、砌体机械及各种安全生产的必要机具和物品，二级配电箱（不含二级箱）以下电缆和配电箱，工地临时照明等各类线缆灯具及照明器具。脚手架、桥板、安全网及安全防护用品。模板、木方、钢管、扣件、铁钉、绑线、卡具、穿墙对拉螺杆及各类劳动保护用品。施工内容：土建的建施与结构图，所含的全部土建工程内容，基础、主体、砌筑、外墙部分抹灰，室内过道楼梯部分抹灰（不含防水、水电、门、窗、电梯、内外墙腻子涂料、保温）。本院（2015）大民二初字第00168号案件中，宝冶公司申请对其施工涉案工程造价进行鉴定，具体包括：1、已完工程造价款；2、原告实际损失（暂计算至2015年12月23日），包括人员窝工损失、机械停滞损失、周转材料租赁费损失，未浇筑区域混凝土钢筋、预埋管线拆除费用损失，大临设施费用损失；3、预（逾）期利润。大连光华工程造价咨询事务所有限公司2016年9月出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）已完工程价款15996205.2元；（2）原告实际损失1650401元，具体如下：人员窝工损失595431元、机械停滞损失454885元、周转（现场）材料租赁费损失367550元、未浇筑区域混凝土钢筋预埋管线拆除费用损失232535元、大临设施费用损失暂无法鉴定；（3）预（逾）期利润，根据现有资料暂无法鉴定。15996205.2元已完工程造价包含三部分：一、地下部分土建工程造价5673892元，其中包括土石方工程人工费31704.76元、土石方工程机械费387111.91元、其他工程人工费568904.68元、其他工程机械费76329.70元，安全文明施工措施费98977.53元、冬雨季施工费7918.20元、措施项目费106895.73元，人工费调增226662.72元，材料价差58385.37元（材料价差包括复合模板44309.34元、模板木材4547.08元、支撑方木9528.95元）；二、地上部分土建工程造价6372297元，其中包括人工费885837元、工程机械费204505.60元、安全文明施工措施费136292.83元、冬雨季施工费10903.43元、人工费调增322177.59元、材料价差89535.46元（材料价差包括复合模板72376.54元，模板木材4001.34元，支撑方木13157.58元）；三、已拆除部分土建工程造价3888625元，其中包含人工费698477.16元、机械费104718.99元、安全文明施工措施费100399.52元、冬雨季施工费8031.96元、措施项目费108431.48元、人工费调增249729.22元、材料价差83480.08元（材料价差包括复合模板67562.35元、模板木材3777.78元、支撑方木12139.95元）。四、地上部分电气已完工程造价61391.29元，其中包含人工费机械费21971.86元、安全文明施工措施费2614.65元、冬雨季施工费219.72元、措施项目费2834.37元、人工费动态调整7044.4元。未浇筑区域混凝土钢筋预埋管线拆除费用损失232535元，其中包括人工费120204.11元、措施项目费16227.55元、安全文明施工措施费15025.51元、冬雨季施工费1202.04元、人工费调增42071.44元。鉴定意见的说明：1、鉴定的工程范围为宝冶公司与发包人签订合同后并在施工进场时与前期相关人员确认进场界面，完工界面按现场实际情况进行鉴定；……3、计价模式的确定，因该工程只完成了合同约定内容中很少的一部分，本次鉴定无法依据约定的平米指标予以计价，故本次鉴定采用定额计价模式；4、施工工期及材料价差的确定，本工程合同签订日为2015年二季度，施工期间主要在2015年二季度，因此材料价差按《大连工程造价信息网》2015年二季度瓦房店地区价格进行确认。其他事项说明：……4、在现有资料条件下，现场存放木方、模板，依据联系单中所载数量并按施工期网刊相关价格计算，其材料总价为4216688元。由于该材料已周转次数无法确定，且该材料的损失随着时间的推移具有不确定性，宝冶公司与发包人就上述事项也未能达成一致，其具体损失可由其他相关部门进一步确定。此后，宝冶公司在该案中又提起补充鉴定申请，大连光华工程造价咨询事务所有限公司2017年5月出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、预期利润为1262042元；2、安全文明施工措施费1002383元，临时设施费包含在安全文明施工措施费中，无法确定其数额；3、模板、木方等材料费用依据现有资料无法鉴定……4、依据工程项目实际投入大临设施鉴定临时设施费现有资料无法鉴定。鉴定机构依据现有资料无法确定模板、木方是否能继续使用及其残值，故无法确定模板、木方等材料损失费用。由于现有资料无法确定施工入场前的界面，鉴定机构无法依据现有资料确定该项目实际投入的大临设施费，同时鉴定机构也无法确定实际投入施工现场的临时设施数量。上述鉴定意见书，在本院（2015）大民二初字第00168号案件中均经过宝冶公司及发包人的质证，大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定人员亦出庭接受当事人质询。本院（2015）大民二初字第00168号民事判决采信了上述鉴定意见，并据此判决发包人冰洋公司给付宝冶公司工程款15996205元和安全文明施工措施费1002383元，同时判决发包人冰洋公司赔偿宝冶公司损失1650401元及预期利润1262042元。强华公司在一审法院（2016）辽0281民初3825号案件中提出工程造价鉴定申请，一审法院以其在施工工程量都无法确认的前提下直接要求对工程造价进行鉴定于法无据为由认定强华公司举证不能，未准许该公司的工程造价鉴定申请。本院（2018）辽02民终3622号案件审理过程中，强华公司又提出对实际施工工程量及工程造价的鉴定申请，本院撤销了一审判决发回重审，要求一审法院全面审查强华公司与宝冶公司之间是否存在合同关系、强华公司是否实际提供了劳务进行施工以及宝冶公司进场前后强华公司的施工内容，宝冶公司已通过诉讼方式向发包方主张的工程款是否包含强华公司提供劳务的施工部分等事实。强华公司在一审法院（2018）辽0281民初3176号案件中又提出对实际施工工程量和工程造价申请司法鉴定，一审法院又未予准许。本次二审期间，强华公司提交工程造价司法鉴定申请书。庭审中，强华公司变更了上诉请求，主张在宝冶公司与冰洋公司之间的（2015）大民二初字第00168号案件中能够得出强华公司的工程价款和材料款，故在二审庭审中明确表示不再坚持申请司法鉴定。二审庭审中，宝冶公司认可在（2015）大民二初字第00168号案件中的鉴定结论是以宝冶公司与中鑫公司的工作界面交接记录为界，鉴定的是宝冶公司进场之后的施工内容。强华公司在书面上诉状中的上诉请求为判令宝冶公司和中鑫公司共同支付工程价款15000000元(最终价款以司法鉴定意见为准)。二审诉讼过程中，强华公司变更上诉请求为撤回对中鑫公司的诉讼请求，并请求判令宝冶公司支付强华公司工程款（包括材料款）10061668.55元，强华公司提出变更之后的上诉请求依据的是本院（2015）大民二初字第00168号案件中的司法鉴定意见书，上诉请求没有包括主材、利润、管理费、保险等内容。本院（2018）辽02民终3622号案件审理中，上诉人曾申请证人韦某、易某、周某出庭作证，证人作证称与强华公司没有劳动合同关系，但在案涉工程干活是强华公司派他们过来的，由证人组织工人进行施工，在宝冶公司进场后，工人继续施工，证人同时作证从宝冶公司处领取差旅费回家。宝冶公司认可应向实际施工人支付劳务费，且已经支付200万元，但对于欠付的工程款数额，宝冶公司无法说清，宝冶公司一直主张应由四个班组主张工程款，但对于以谁的名义向其主张工程款，宝冶公司称不清楚。2015年7月，上海宝冶集团沈阳建筑有限公司与厦门恒昌发建筑劳务有限公司签订大连冰洋冷贮有限公司冷库三期工程大临建设工程施工劳务分包合同，约定劳务报酬总价含税暂定为人民币472572元，宝冶公司在（2015）大民二初字第00168号案件中提交厦门恒昌发建筑劳务有限公司施工单位完成工作量明细表，主张厦门恒昌发建筑劳务有限公司发生大临建设工程劳务报酬367712.02元。强华公司对宝冶公司的上诉请求部分由宝冶公司和中鑫公司共同支付工程款15000000元(最终价款以司法鉴定意见为准)变更为宝冶公司支付强华公司工程款10061668.55元。强华公司主张，该项请求数额系宝冶公司进场后，宝冶公司向发包人冰洋公司主张工程款案件中本院依据宝冶公司的司法鉴定申请委托鉴定人作出的鉴定意见中所包含的相关工程造价数额，具体明细为：1、地下室部分工程款1562890.60元，其中包括土石方工程人工费31704.76元、土石方工程机械费387111.91元、其他工程人工费568904.68元、其他工程机械费76329.70元，安全文明施工措施费98977.53元、冬雨季施工费7918.20元、措施项目费106895.73元，人工费调增226662.72元，材料价差58385.37元（材料价差包括复合模板44309.34元、模板木材4547.08元、支撑方木9528.95元）；2、地上部分工程款1649251.91元，其中包括人工费885837元、工程机械费204505.60元、安全文明施工措施费136292.83元、冬雨季施工费10903.43元、人工费调增322177.59元、材料价差89535.46元（材料价差包括复合模板72376.54元，模板木材4001.34元，支撑方木13157.58元）；3、已拆除部分工程款1353268.41元，其中包含人工费698477.16元、机械费104718.99元、安全文明施工措施费100399.52元、冬雨季施工费8031.96元、措施项目费108431.48元、人工费调增249729.22元、材料价差83480.08元（材料价差包括复合模板67562.35元、模板木材3777.78元、支撑方木12139.95元）；4、电气已完工程工程款34685元，其中包含人工费机械费21971.86元、安全文明施工措施费2614.65元、冬雨季施工费219.72元、措施项目费2834.37元、人工费动态调整7044.4元；5、人员窝工损失595431元；6、现场机器停滞损失454885元；7、周转材料租赁费损失367550元；8、钢筋拆除费用194730.65元；9、根据宝冶公司认可并提交的鉴定资料能够证明现场存放木方、模板总价4216688元。上述九项合计10429380.57元，减去宝冶公司认可的厦门恒昌发建筑劳务有限公司的工程款367712.02元，强华公司向宝冶公司主张工程款10061668.55元。本院认为，强华公司书面上诉状中的上诉请求为：1.撤销瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初3176号民事判决；2.判令被上诉人宝冶公司和被上诉人中鑫公司共同支付上诉人强华公司工程价款15000000元(最终价款以司法鉴定意见为准)。二审诉讼过程中，强华公司变更上诉请求为：1.撤销瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初3176号民事判决；2.撤回对被上诉人中鑫公司的诉讼请求；3.判令宝冶公司支付强华公司工程款（包括材料款）10061668.55元。宝冶公司不同意强华公司二审中变更上诉请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。该条规定的是二审程序中增加原审诉讼请求的事项，本案中，强华公司书面上诉状中所列上诉请求与一审诉讼请求一致，二审诉讼中其变更后的上诉请求系对原上诉请求的减少，系对自身权利的放弃，法律并无明文禁止。关于强华公司在二审中申请撤回对中鑫公司的诉讼请求，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。由此，二审期间，强华公司撤回对中鑫公司的诉讼请求须经中鑫公司的同意，而中鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状，故无法认定中鑫公司对强华公司的该项请求持肯定意见，本院对该请求不予准许。强华公司变更后的上诉请求为宝冶公司支付强华公司工程款10061668.55元。宝冶公司抗辩与强华公司之间不存在合同关系，不认可强华公司的主体资格，同时宝冶公司对一审认定的“双方之间存在事实合同关系”提起上诉。对此，本院认为，强华公司与中鑫公司签订了《扩大劳务工程承包合同》，强华公司组织工人在案涉工程现场实际施工。中鑫公司中途退出后，宝冶公司进场，虽然宝冶公司未与强华公司重新签订书面施工合同，但在宝冶公司进场后施工队伍如何组织上，宝冶公司称在其进场后雇佣了在现场的四个班组，至于四个班组人员为何在现场宝冶公司称不清楚。关于2015年10月28日停工截止面之前的原现场施工人员是否仍然进行了施工，本次二审庭审中宝冶公司称不清楚，在本院（2018）辽02民终3622号案件审理过程中，宝冶公司称“应该是这样”。强华公司在（2018）辽02民终3622号案件中申请证人出庭作证，三位证人自称“班组长”或“项目经理”，其中两位证人在宝冶公司支付200万元差旅费的承诺书上签字，证人作证称与强华公司没有劳动合同关系，但在案涉工程干活是强华公司派他们过来的，由证人组织工人进行施工，在宝冶公司进场后，工人继续施工，证人同时作证工人从宝冶公司处领取差旅费回家。除厦门恒昌发建筑劳务有限公司外，宝冶公司亦未能提交证据证明其组织其他施工队伍或存在其他施工单位。宝冶公司多次提出强华公司不具有主体资格，并提出四个班组有权向其主张款项，但对于四个班组应以谁的名义起诉向其主张权利的问题宝冶公司又称不清楚。根据强华公司提交的承包合同、证人证言及当事人陈述，可以证明宝冶公司进场后，现场实际施工人员即中鑫公司退场前的施工人员，由强华公司组织委派，宝冶公司进场后，强华公司组织的施工人员继续施工，现施工劳动已经物化为案涉工程建筑物及组成部分，宝冶公司亦就案涉工程起诉发包人冰洋公司主张工程价款及相关损失，本院亦判令冰洋公司承担责任，故一审认定宝冶公司与强华公司之间存在事实上的合同关系并无不当。一审已经认定宝冶公司进场前的工程款应由中鑫公司支付，宝冶公司进场后的工程款应由宝冶公司支付，但一审又以无法证实宝冶公司进场前后的具体工程量为由驳回强华公司的工程款主张系错误。宝冶公司进场后的工程量及工程造价已经在本院生效的（2015）大民二初字第00168号民事判决中予以确认，宝冶公司在该案中申请对其进场后施工涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见，现强华公司主张的工程款项均包含在该鉴定意见的鉴定范围内。强华公司提交的与中鑫公司之间的承包合同中约定了承包方式与施工内容，宝冶公司未提交证据证明其另行提供机械设备及安全施工机具物品，则强华公司主张的地下室部分工程款1562890.60元、地上部分工程款1649251.91元、已拆除部分工程款1353268.41元、电气已完工程工程款34685元、人员窝工损失595431元、现场机器停滞损失454885元、周转材料租赁费损失367550元、钢筋拆除费用194730.65元，扣除宝冶公司另行分包给厦门恒昌发建筑劳务有限公司的367712.02元，合计5844980.55元应由宝冶公司支付。双方均认可宝冶公司曾支付200万元差旅费，该部分款项应在上述款项中予以扣除。至于强华公司提出的现场存放木方、模板总价4216688元由宝冶公司给付的问题，虽然宝冶公司在本院委托鉴定期间提交相关资料主张木方、模板造价，但鉴定机构出具的两份鉴定意见均表明由于该材料已周转次数无法确定，且该材料的损失随着时间的推移具有不确定性，鉴定机构依据现有资料无法确定模板、木方是否能继续使用及其残值，故无法确定模板、木方等材料损失费用，宝冶公司与发包人就上述事项也未能达成一致，其具体损失可由其他相关部门进一步确定。由此，鉴定意见中未包含强华公司的该项主张，本院（2015）大民二初字第00168号民事判决亦未判决宝冶公司取得该项损失赔偿，故根据现有证据，强华公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，上海宝冶集团有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；成都强华劳务有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初3176号民事判决；二、驳回上海宝冶集团有限公司的上诉请求；三、上海宝冶集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付成都强华劳务有限责任公司工程款（含损失）3844980.55元；四、驳回成都强华劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111800元（成都强华劳务有限责任公司预交），由成都强华劳务有限责任公司负担83142元，由上海宝冶集团有限公司负担28658元；成都强华劳务有限责任公司预交的二审案件受理费111800元，由成都强华劳务有限责任公司负担83142元，由上海宝冶集团有限公司负担28658元；上海宝冶集团有限公司预交的二审案件受理费111800元,由上海宝冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 威审判员 孙利颖审判员 范瑞瑶二〇二〇年十一月二十五日书记员 张 宁