河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5252号上诉人（原审被告）：南阳市万富房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市天山路万正商务大厦。法定代表人：席国东，任该公司董事长。委托诉讼代理人：易卫峰，河南怡和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳市卓越房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市人民北路（金凯悦东方酒店管理有限公司）。法定代表人：席国俊，任该公司董事长。委托诉讼代理人：杨彦红，河南怡和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉明，男，1965年3月27日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：孙佳,河南召栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张航,河南召栋律师事务所实习律师。上诉人南阳市万富房地产开发有限公司（以下简称万富公司）、南阳市卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人李玉明建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万富公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判万富公司支付工程款的同时由李玉明提供工程款发票；2.依法改判万富公司不承担逾期付款利息（不服金额为1512295元）；3.上诉费用由李玉明负担。事实和理由：一、李玉明不是适格原告，一审查明认定的事实与实际事实不符。李玉明为中标单位郑州建工集团有限公司的项目经理，不是建设工程施工合同的相对人，以原告身份起诉万富公司，不属于适格原告。项目完工后，郑州建工集团有限公司及李玉明至今都没有向万富公司提供完整的竣工验收相关资料，造成万富公司至今无法为项目购房业主办理房屋产权手续。且李玉明尚欠13043831.4元发票未开，是万富公司至今没法结算下余工程款的直接原因，万富公司并不存在违约及逾期支付工程款的行为。二、一审对万富公司提起的反诉不予处理，审判程序违法。三、万富公司不存在违约及逾期支付工程款的行为，不应判决万富公司支付逾期利息，造成下余工程未结算是李玉明的原因所致。1.李玉明至今未向万富公司提供工程竣工验收施工资料，造成万富公司无法向政府部门办理竣工验收备案登记，并造成万富公司对购房业主违约。2.下余5818760元工程款是万富公司与李玉明2019年1月17日签订工程决算说明书确定下来的下欠工程款金额，2015年2月份对下余工程款金额都没有确认，也没有到支付工程款的节点，双方更没有对账决算，万富公司如何出现逾期。3.造成万富公司无法结算下余工程款的直接原因是李玉明至今下欠1300多万元已支付工程款发票未开，万富公司不存在违约和逾期支付，万富公司在没有收到李玉明提供的工程款发票时拒绝支付下余工程款符合我国法律规定。卓越公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判卓越公司不承担责任；2.上诉费用由李玉明负担。事实和理由：1.一审查明认定事实与实际不符，卓越公司与万富公司之间是委托关系。2011年6月10日卓越公司与万富公司签订有委托管理协议，该协议明确约定由卓越公司参与西苑小区项目的开发管理工作，该协议是双方真实意思表示应具有法律效力，卓越公司派人参加项目管理工作符合协议约定，也不违反法律禁止性规定。2.卓越公司与万富公司都是独立法人，其法律责任均应由合同相对人承担。该项目工程款的支付和李玉明提供开具的发票户头均为万富公司，卓越公司按协议约定仅以工作人员名义参与项目管理，不是建设工程施工合同的相对人，万富公司与李玉明签订的建设工程合同的责任理应由万富公司承担。万富公司、卓越公司对对方的上诉理由均表示没有异议。李玉明辩称，一、李玉明主体适格,是一审的适格原告。李玉明与郑州建工集团有限公司签订有《施工承包合同》,郑州建工集团有限公司也声明李玉明系实际施工人,行使和承担该项目的权利和义务。且李玉明按约实际完成了工程的建设,并实际领取工程价款,与万富公司、卓越公司形成了施工合同关系,李玉明是实际施工人,可以作为本案适格原告。二、卓越公司应当承担支付拖欠工程款的连带责任。2011年10月11日,卓越公司作为甲方与郑州建工集团有限公司签订《协议书》,对该项目工程的认质认价范围、建筑营业税由甲方代扣代缴等作了特别约定,说明卓越公司以发包人的身份与中标人郑州建工集团有限公司重新签订协议,对实质性内容重新进行了约定,并约定与中标合同约定不一致的地方依新协议为准。在工程施工过程中,卓越公司实际参与工程并主导了工程管理，且工程签证单、材料设备认质认价确认单、设计变更审批单、工程进度结算审批单等均由王闯等卓越公司人员签名,万富公司、卓越公司财务人员混同,管理人员混同。故卓越公司系该项目实际控制人,与万富公司是事实上的共同发包人,卓越公司应当承担支付工程款的责任。三、万富公司、卓越公司应当支付拖欠工程款的利息。李玉明承建的西苑小区经济适用房项目A区1#楼与3#楼工程实际竣工后,虽未经竣工验收,但房屋已经实际交付并使用,应以转移占有建设工程之日为竣工之日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,双方对欠付工程款利息计付标准没有约定,应按中国人民银行同期银行贷款利率计息。且双方约定“竣工验收后三个月内完成决算手续并扣除保修金后金额一次付清”,所以万富公司、卓越公司应当自交房的三个月后即2015年2月1日支付拖欠工程款5818760元的利息。四、工程款发票应由万富公司、卓越公司缴纳税款后方能开具。1.2011年10月11日，卓越公司作为甲方与乙方郑州建工集团有限公司签订《协议书》,特别约定建筑营业税由甲方代扣代缴,代扣代缴并不违反法律规定。后万富公司、卓越公司在向李玉明支付部分工程款时,每支付一笔工程款都按3.477%的超额税率(规定的税率为3.39%)代扣税款,所以代扣代缴协议已经实际履行。2.万富公司、卓越公司应在2014年工程竣工验收时也即涉案工程实际交付使用后支付工程款。由于万富公司、卓越公司只支付了部分工程款,且万富公司、卓越公司在代扣税款后并未缴纳税款,国家纳税政策后发生改变,现在未开具发票部分(1862591.4元未开具发票)要另外多付943129元的成本税(18862591.4×5%-943129),此责任应归于万富公司、卓越公司。同时,向国家纳税是在业务发生时,即公司收到工程款且万富公司、卓越公司已纳税方可开具相应的发票,在万富公司、卓越公司向国家缴纳税款后,李玉明可配合出具发票。3.在建设工程施工合同中,施工方的主要义务是依照合同约定完成涉案工程,且工程能够验收合格并交付使用;对于发包方而言,支付工程款系其主要合同义务,对于承建方,开具发票是附随合同义务。在涉案工程已完工且已结算的情况下,发包方不能以施工人未履行合同附随义务来对抗其应履行的合同主义务。李玉明向一审法院起诉请求：1.万富公司、卓越公司偿还拖欠李玉明的工程款5818760元及利息2145279元（从2014年11月1日按中国人民银行同期银行贷款利率计算至偿还完毕之日，截止起诉之日利息为2145279元），本息共计7964039元；2.本案诉讼费、保全费由万富公司、卓越公司承担。一审法院认定事实：2011年9月，万富公司作为发包方与承包方郑州建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由承包方承建位于南阳市北京大道中段路东的“南阳市经济适用房西苑小区”项目A区1#楼、3#楼，并对承包范围、工程日期、合同价款、质量标准、权利义务、违约责任进行了约定。万富公司、郑州建工集团有限公司在合同后方加盖公章。2011年10月13日，卓越公司作为甲方、郑州建工集团有限公司作为乙方签订《协议书》，对该项目工程的认质认价范围、建筑营业税由甲方代扣代缴等作了特别约定，并约定了工程价款的支付方式和时间、工程优惠率、双方责任、甲方摘项工程、“竣工验收后三个月内完成决算手续并扣除保修金后余额一次付清”、“凡双方签订的涉及该工程的所有合同和协议与本协议书不一致的地方均以本协议书为准”等内容。卓越公司、郑州建工集团有限公司在合同后方加盖公章和合同专用章。2014年7月27日，卓越公司又出具《证明》一份：“我公司所参与的经济适用房西苑小区项目施工招投标所有程序内容，只作为办理相关手续使用，不作为结算依据。结算以2011年10月3日签字的协议书为准。履约保证金及时退回施工方。”下方有郑州建工集团有限公司盖章，有卓越公司总经理王闯签字“转工程部、预算部备案”。随后，郑州建工集团有限公司与李玉明签订《施工承包合同》，将该项目A区1#楼、3#楼转包给李玉明，李玉明按照合同要求施工。期间，工程签证单、材料设备认质认价确认单、设计变更审批单、工程进度结算审批单等均由王闯等卓越公司人员签名认可。2014年9月20日，万富公司、卓越公司作为建设单位与郑州建工集团有限公司、监理单位出具《建设工程竣工验收报告》，认可工程已施工完毕，符合设计和合同要求的工程质量验收标准，各项功能满足使用要求，同意交付使用。物业公司从2014年11月1日已开始收取物业服务费。2019年1月17日，万富公司与郑州建工集团有限公司作出《西苑小区1#、3#工程决算说明》：1#、3#工程最终总造价为22327671.67元。双方均认可已付工程款16508911元，下欠5818760.67元未付。另查明，卓越公司在其官方网站显示：西苑小区是河南卓越集团旗下卓越房地产开发有限公司开发的建设项目。2020年7月6日，郑州建工集团有限公司向万富公司、卓越公司出具《声明》：郑州建工集团有限公司所承建的西苑小区1#、3#项目实际由李玉明个人垫资承建，该项目所享有的权利、义务均由李玉明行使与承担，郑州建工集团有限公司不再享有该项目应有的权利与义务。一审法院认为，一、卓越公司的主体是否适格问题。万富公司作为发包方与承包方郑州建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》，对承包范围、工程日期、合同价款、质量标准等进行了约定，系双方真实意思表示，也不违反法律规定，该合同系有效合同。之后，卓越公司作为甲方、郑州建工集团有限公司作为乙方签订《协议书》，对该项目工程的认质认价范围、建筑营业税由甲方代扣代缴等做了特别约定，并约定了工程价款的支付方式和时间、工程优惠率、双方责任、甲方摘项工程、“凡双方签订的涉及该工程的所有合同和协议与本协议书不一致的地方均以本协议书为准”等内容。后又出具《证明》，声明：招投标的相关合同只为办理手续使用，结算依据系2011年10月3日（应为13日）签字的《协议书》。从《协议书》和《证明》的内容看，非招标人卓越公司在招标人万富公司完成招投标程序后，以发包人的身份重新与中标人郑州建工集团有限公司签订协议，对实质性内容进行了约定，并约定其余合同若与新协议不一致的地方均以新协议为准，对中标合同作出了变更。在后期的工程施工中，卓越公司实际参与并主导了工程管理，由此可见，卓越公司系该项目的实际控制人，与万富公司系事实上的工程共同发包人，应与万富公司共同承担工程款的给付责任。万富公司、卓越公司辩称二者之间系委托关系，其提交的《委托管理协议》系单一证据，不能证明其主张，也与本案所查明的事实相悖。故对万富公司、卓越公司的辩解意见，一审法院不予采纳。二、原告的主体是否适格问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,借用资质或未取得施工资质而签订的建设工程施工合同应认定为无效。本案中,郑州建工集团有限公司将工程转包给无施工资质的李玉明施工,双方签订的《施工承包合同》应当认定为无效协议,但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。万富公司、卓越公司辩称李玉明只是项目经理，不是合同相对人，不符合实际施工人的要件，并提交了万富公司与承包人郑州建工集团有限公司签订的合同。李玉明与郑州建工集团有限公司签订了《施工承包合同》，郑州建工集团有限公司将工程转包给了李玉明，李玉明按约实际完成了工程的建设，并实际领取工程价款，李玉明与万富公司、卓越公司形成了施工合同关系，郑州建工集团有限公司也声明李玉明系实际施工人，行使和承担该项目的权利和义务，故李玉明可作为实际施工人向万富公司、卓越公司主张工程价款。对万富公司、卓越公司的该项辩解，一审法院不予采纳。三、工程款的利息应否支付问题。工程实际竣工后，虽未经竣工验收，但房屋已实际交付并使用，应以转移占有建设工程之日为竣工之日。现李玉明按照约定完成了建房并于2014年11月1日交付使用,万富公司、卓越公司应当按照约定支付价款。故对李玉明要求万富公司、卓越公司支付下剩建房款5818760.67元的诉讼请求,一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定，没有约定的，按中国人民银行同期银行贷款利率计息。双方未约定利息，利息从应付工程价款之日计付。现双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按中国人民银行同期银行贷款利率计息。双方对工程款的支付约定按工程进度，约定不明，只约定“竣工验收后三个月内完成决算手续并扣除保修金后余额一次付清”，故可自交房的三个月后即2015年2月1日作为支付工程价款的日期。万富公司、卓越公司辩称其在没有收到李玉明提供的工程款发票的情况下拒绝支付下余工程款符合我国《合同法》第六十七条规定，故李玉明主张万富公司、卓越公司违约、要求从2014年11月1日起支付同期银行贷款利息的主张不能成立。在建设工程施工合同中，施工方的主要义务是依照合同约定完成涉案工程，且工程能够验收合格并交付使用；对于发包方而言，支付工程款系其主要合同义务，即在涉案工程已完工且已结算的情况下，发包方应支付工程款，即双方的主合同义务分别是进行建设工程施工与支付工程款，交付发票是合同的附随义务，发包人不能以施工人未履行合同附随义务来对抗其应履行的合同主义务，交付发票的义务与付款的义务并不对等。故对万富公司、卓越公司的辩解，一审法院不予采信。但收取价款后出具发票系李玉明的法定义务，故李玉明应在万富公司、卓越公司支付工程款后向其出具相应的发票。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定,判决:本判决生效之日起十日内，南阳市万富房地产开发有限公司、南阳市卓越房地产开发有限公司支付李玉明工程款5818760元及逾期付款利息(自2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日止、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款付清之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67548元减半收取33774元，由南阳市万富房地产开发有限公司、南阳市卓越房地产开发有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.李玉明作为本案原告主体是否适格；3.卓越公司的身份应当如何认定，应否承担支付工程款的责任；4.逾期付款利息应否予以支持。关于一审程序问题，万富公司并未提供证据证实其在一审审理过程中提出了反诉并交纳了反诉费用，故对万富公司关于一审对其反诉不予处理、程序违法的上诉理由本院不予采信。关于李玉明的原告主体资格问题。郑州建工集团有限公司在与发包方签订《建设工程施工合同》后将工程转包给李玉明，李玉明作为案涉工程的实际施工人有权主张相应的工程款项。同时，郑州建工集团有限公司向万富公司、卓越公司出具声明，表示“郑州建工集团有限公司所承建的西苑小区1#、3#项目实际由李玉明个人垫资承建，该项目所享有的权利、义务均由李玉明行使与承担，郑州建工集团有限公司不再享有该项目应有的权利与义务”，即郑州建工集团有限公司已将其在案涉工程中的权利转让给李玉明，故李玉明作为本案原告主体适格，对万富公司关于李玉明主体不适格的上诉理由本院不予支持。关于卓越公司的身份以及应否承担付款责任的问题。卓越公司在万富公司完成招投标程序后，以发包人的身份重新与中标人郑州建工集团有限公司签订协议，并约定其余合同若与新协议不一致的地方均以新协议为准。在后期的工程施工中，卓越公司也实际参与并主导了工程管理，故一审判决认定卓越公司为工程的共同发包人、应当承担支付工程款的责任并无不当。卓越公司上诉称其与万富公司之间系委托关系，卓越公司仅是受委托参与施工管理，故不应承担付款责任。但卓越公司与郑州建工集团有限公司签订的协议中并未显示卓越公司的代理人身份，其系以自己的名义与郑州建工集团有限公司签订合同，其与万富公司之间的《委托管理协议》对郑州建工集团有限公司、李玉明不具有法律约束力，故对卓越公司的上诉理由本院不予支持。关于逾期付款利息应否予以支持的问题。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票、提供竣工资料是不同性质的义务。前者是合同的主要义务，后者并非合同主要义务，二者不具有对等关系。万富公司以李玉明未提供竣工验收资料、足额开具发票为由拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，案涉工程已于2014年施工完毕并交付使用，故一审判决支持相应的逾期付款利息并无不当，本院予以维持。综上所述，万富公司、卓越公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70941元，由南阳市万富房地产开发有限公司负担18410元，南阳市卓越房地产开发有限公司负担52531元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年十一月三十日书记员 周道佳