浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4670号 上诉人（原审被告）：许云立，男，1973年9月26日出生，住慈溪市（现在黄湖监狱服刑）。 被上诉人（原审原告）：杨某，男，2008年5月3日出生，汉族，住慈溪市。 法定代理人：娄某（系杨某母亲），1984年7月27日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：娄益东，男，1954年7月13日出生，汉族，住慈溪市。 原审被告：慈溪宅尤加家居有限公司。住所地：慈溪市古塘街道开发大道大发路（慈溪市新海名品家私城市场第一层楼A8号铺位）。 法定代表人：徐文飞，该公司总经理。 上诉人许云立因与被上诉人杨某、原审被告慈溪宅尤加家居有限公司（以下简称宅尤加公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初463号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于11月16日公开开庭审理了本案。上诉人许云立、被上诉人杨某的法定代理人娄某、委托诉讼代理人娄益东到庭参加诉讼。原审被告宅尤加公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。现已审理终结。 许云立的上诉请求：撤销原判第二、三项，改判驳回杨某的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院委托宁波弘正工程咨询有限公司（以下简称弘正公司）对已施工部分的价款进行造价，但弘正公司的工程造价咨询报告书改变了合同约定的价款，改成了“综合单价”，且综合单价远低于合同约定价。而且用工装的定额依据来计算家装的工程价款也是错误的。根据许云立的计算，杨某的装修工程增加了10万元大理石采购和8万元地下室施工量后，其还尚欠施工方16930元款项。2.杨某与宅尤加公司共签订了三份合同，分别是《工程施工合同》、《主材代购协议》和《辅材代购协议》。许云立仅在《工程施工合同》上以个人名义作了承诺，未在《主材代购协议》、《辅材代购协议》上作承诺。且《主材代购协议》、《辅材代购协议》中均明确装修材料必须由杨某方确认后才能购买，现杨某方未作确认，故相关材料无法购买。因此，一审判决认定由许云立对整个装修合同承担连带清偿责任与事实不符。 杨某辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 宅尤加公司未作答辩。 杨某向一审法院起诉请求判令：1.杨某与宅尤加公司签订的《工程施工合同》、《主材代购协议》和《辅材代购协议》解除；2.宅尤加公司和许云立共同偿还杨某工程款和材料款289444元，并支付自案件受理日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定的事实： 杨某是涉案宗汉街道白金湾小区**楼**房屋的所有权人。杨员飞系杨某爷爷，杨员飞代杨某在2018年3月13日与宅尤加公司签订《主材代购协议》、《辅材代购协议》。2018年6月28日，杨员飞代杨某与宅尤加公司签订《工程施工合同》。 《工程施工合同》第一条工程概况1.1工程地点：白金湾38＃101；1.2工程装饰装修面积：562㎡；1.3工程户型：三层复式；1.4工程内容及做法（见报价单和图纸）；1.5工程承包，采用乙方（宅尤加公司）包工，甲方（杨某）提供部分材料的方式；1.6工程期限90日（如遇国家法定节假日或现场不可施工时工期顺延），开工日期2018年6月19日；注：施工工期以油漆完工为结束，设备安装施工，不列入施工工期；1.7施工款和报价单（1）施工款：本合同工程造价为224800元（此价不含税金，如需开票另加11%税金）。（2）报价单应当根据市场经济运作规则，本着优质优价的原则由双方约定，作为本合同的附件。（3）报价单应当与材料质量标准、制作工艺配套编制共同作为确定工程价款的根据。第十一条工程款支付11.1合同签字生效后，甲方按下列约定向乙方支付工程款：签完合同支付35%，计78680元；水电验收后支付30%，计67440元；木工完工后，支付30%，计67440元；安装完毕验收后，支付5%，计11240元。《工程施工合同》签订时，许云立在《工程施工合同》第十五条其他约定事项中手写以下内容“本人个人承诺：本工地保质保期完工，如有工程出现无法进行、烂尾情况，一切后果损失由本人承担。”《工程施工合同》还对双方责任、工程验收等事项作了约定。 《主材代购协议》约定，杨某选择简装套餐（主材代购清单见附表），主材代购总价款为206600元，签订合同时支付50%，计103300元，定制类订单确认后，支付45%，计92970元，窗帘灯具安装前，支付5%，计10330元。其他约定事项手写部分“卧室背景不做，客厅大理石及线条改为仿大理石瓷砖或仿大理石ｐｕ板，负一楼所有墙壁用乳胶漆，地板改为防水地砖。”委托采购材料在采购或变更时应及时签证和补差价。《主材代购协议》附件：慈溪宅尤加主材套餐内容说明及确认书对瓷砖、地板、门类、橱柜、卫浴、墙纸、软硬包、窗帘、灯具等主材套餐内容进行了说明，对计价面积、适用面积等进行了确认。 《辅材代购协议》约定，客户选择A套餐（认购清单见附表），辅材代购总价款为168600元，付款方式为合同签订后支付35%，暂计59010元，水电工程验收付35%，暂计59010元，木工工程验收付30%，暂计50580元。委托采购材料在采购或变更时应及时签证和补差价。 杨某已经陆续向宅尤加公司支付定金、定制类工程款、橱柜增加款、人工款、主材款、辅材款等各种工程款项合计646470元。 慈溪市人民法院委托弘正公司对涉案房屋已装修部分进行鉴定，鉴定结果：根据现场实际完成情况，涉案工程已施工部分的价款为357026元，其中室内已完成部分（不含大理石部分）价款为197026元，大理石部分造价为100000元，室外部分造价为60000元。 一审法院认为，杨某与宅尤加公司签订的《工程施工合同》、《主材代购协议》、《辅材代购协议》依法成立有效，双方当事人均应按约履行各自义务。杨某已经按约向宅尤加公司支付装修款，但从现场情况和工程造价咨询报告书结果看，宅尤加公司并未在《工程施工合同》约定的工程期限内完工。杨某向其邮寄解除通知书时，仍未完成装修施工，故其行为已经构成违约。杨某有权解除《工程施工合同》、《主材代购协议》、《辅材代购协议》。根据鉴定结果，宅尤加公司已经完成的装修部分金额为357026元，杨某已支付646470元，一审法院认定宅尤加公司应归还杨某多支付的289444元。宅尤加公司还应支付杨某自2020年1月7日起至实际清偿日止以289444元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于杨某诉请的许云立对宅尤加公司的还款义务承担责任的请求，一审法院认为，许云立在《工程施工合同》中承诺“本工地保质保期完工，如有工程出现无法进行、烂尾情况，一切后果损失由本人承担”，该意思表示针对整个装修工程，并不局限于《工程施工合同》部分，故其应当对宅尤加公司的偿还义务及其他违约责任承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向宅尤加公司追偿。对许云立的相应抗辩，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、解除杨某与慈溪宅尤加家居有限公司签订的《工程施工合同》、《主材代购协议》、《辅材代购协议》；二、慈溪宅尤加家居有限公司于判决生效之日起七日内返还杨某289444元，并支付自2020年1月7日起至实际清偿日止以289444元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、许云立对慈溪宅尤加家居有限公司上述给付义务承担连带清偿责任，承担保证责任后有权向慈溪宅尤加家居有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费减半收取计2820元，由慈溪宅尤加家居有限公司、许云立共同负担。鉴定费6750元，由杨某负担3375元，慈溪宅尤加家居有限公司、许云立共同负担3375元。 二审中，双方当事人均未提供任何新证据。 关于涉案工程的已施工部分的价款问题。许云立提出，涉案工程宅尤加公司已完成半包，且在原合同基础上增加了10万元大理石采购和8万元地下室施工量后，杨某尚欠施工方16930元。杨某认为应以鉴定报告为准。经审查，本院认为，一审法院委托弘正公司对涉案工程的已施工部分的价款进行鉴定，程序合法。弘正公司的鉴定报告，以法院提供的施工图纸、预算书、《工程施工合同》、《主材代购协议》、《辅材代购协议》等资料和文件为依据，并结合现场实地勘察、询问相关人员等作出，且已计入增加的10万元大理石款，其鉴定结果真实可靠。许云立的异议没有相应证据支撑，本院不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，根据慈溪市人民法院（2019）浙0282刑初972号刑事判决书，宅尤加公司因犯合同诈骗罪，被判处罚金人民币五万元；许云立因犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。在上述判决中，认定许云立系宅尤加公司的实际控制人、经营人。上述判决已生效。 本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据杨某和宅尤加公司的合同约定，本案合同项下的施工款及主辅材代购款合计60万元。合同实际履行中，杨某先后已支付646470元，而涉案工程的已施工部分的价款仅为357026元，故宅尤加公司应将多余价款返还杨某并支付相应利息。关于许云立称其仅对工程施工合同承担连带责任，而无须对整个装修合同承担连带责任的上诉主张。本院认为，首先，从涉案三份合同的签订时间看，《主材代购协议》、《辅材代购协议》的签订时间是2018年3月13日，而许云立在《工程施工合同》上承诺的时间是2018年6月28日，显然许云立承诺的时间在后，其完全知晓双方之间的交易内容；其次，根据许云立承诺的内容，其承诺“本工地保质保期完工，如有工程出现无法进行、烂尾情况，一切后果损失由本人承担”，无法得出其仅仅对工程施工合同承担责任的结论；再次，根据另查明刑事判决书的内容，许云立系宅尤加公司的实控人，并非如其所述系宅尤加公司“销售副总”，故其对外承诺对宅尤加公司的债务承担连带责任符合情理。因此，一审判决由许云立对宅尤加公司的全部债务承担连带清偿责任并无不当。 综上，上诉人许云立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费5640元，由上诉人许云立负担。 本判决为终审判决。 审判员 房 伟 二〇二〇年十一月十八日 书记员 夏学波