山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终3139号上诉人（原审被告）：曹县磐石街道三高农资服务中心。法定代表人：李会莉。委托诉讼代理人：王栋。被上诉人（原审原告）：闫恩龙。委托诉讼代理人：孙桂林，山东桂林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林，山东桂林律师事务所律师。上诉人曹县磐石街道三高农资服务中心因与被上诉人闫恩龙产品销售者责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹县磐石街道三高农资服务中心上诉请求：1、依法撤销曹县人民法院（2020）鲁1721民初2037号民事判决书，判令上诉人不承担赔偿责任；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，强加义务，显失公平。本案中焦点为被上诉人种植的大葱生长受抑制原因是否由上诉人造成，上诉人对此事是否构成侵权。首先，被上诉人在上诉人处购买的除草用品是正品，有相关资质及合格证书的正规产品，具备被上诉人在大葱地里除草的相应功能，该产品上诉人在销售给其他同类目的客户使用后，均得到好评，证明该产品的作用和有效性。其次，该产品在产品说明上也明确标注了使用方法，被上诉人是具有丰富农作经验的人，对相关农资产品的使用方法也应明知。根据原审委托的第三方鉴定机构得出的鉴定结论可见，涉案大葱生长抑制与错误使用除草剂之间存在因果关系。产品使用说明中也明示了该产品只能茎根喷洒，而被上诉人为图方便，错误的选择了无人机高空喷洒，导致了相应后果。原审法院将鉴定机构的涉案大葱生长抑制与错误使用除草剂存在因果关系误读成大葱抑制与使用除草剂存在因果关系导致了案件认定事实的不清。涉案大葱受损的直接原因是因为使用产品方式的错误，而非上诉人销售的农资产品本身的问题。原审法院就此认定上诉人应当承担赔偿责任，显失公平。被上诉人闫恩龙辩称，一、原判事实清楚，证据确实充分，程序适当，应当予以维持。沧科鉴(2019)综字第69号鉴定意见书中鉴定意见部分明确指出，涉案大葱生长受抑制与错误使用除草剂灭草松、乙氧氟草醚之间存在因果关系，大葱商品性严重下降。而且，菏国瑞评鉴字(2020)第003号鉴定意见书给出了大葱损失的价值，1号地2号地大葱净损失为92803.84元(68846.78元+23957.06元)，一审酌定被上诉人30%，上诉人承担70%的责任，认定清楚，判决客观公正。沧州市科技检验鉴定研究所鉴定机构是于2019年10月24日勘查的现场，菏泽国瑞资产评估事务所评估报告勘查日期为2019年1月19日，两次鉴定耽搁了被上诉人种植小麦的时间，这样算的话，总共耽搁了一茬葱，一茬小麦，被上诉人为了尽快解决问题，才没有提出小麦的损失，充分体现了解决问题的诚意。二、上诉人的上诉人理由不能成立。1、被上诉人不是使用产品方法错误，而是上诉人销售的除草剂品种错误，将灭除圆叶植物的除草剂错误的使用成了灭除扁叶植物的除草剂，灭草松、乙氧氟草醚不是用来打大葱的除草剂，而是用来喷洒大蒜、水稻的除草剂，大蒜水稻是扁叶，大葱是圆叶，造成大葱干枯死亡。2、上诉人陈述不实，被上诉人根本就没有使用无人机作业，上诉人一审没有提出被上诉人使用无人机打药的说法，二审又没有举出证据，其所述不实。闫恩龙向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿大葱损失20万元；2、诉讼费、鉴定费、交通费由被告承担。一审过程中，原告将诉讼请求变更为：1、请求被告赔偿评估报告中载明的1号、2号土地（均位于曹县上大葱损失价值92803.84元，在本次诉讼中不再对3号、4号土地（分别位于曹县上大葱损失价值主张权利；2、请求被告赔偿鉴定费22342.6元、评估费7919.5元，共计30262.1元，不再主张交通费。一审法院认定事实：2019年原告在曹县块大葱，因生有杂草，2019年7月9日到被告处购买除草剂，被告给原告配用了灭草松40瓶、乙氧氟草醚60包。2019年7月10日，原告进行喷洒，7月16日发现大葱出现干枯等药害症状。被告工作人员到现场进行查看后，给原告配备了其他药物进行喷洒。原告申请对其种植的大葱枯死与错误使用除草剂之间的因果关系及损失价值进行鉴定，经曹县人民法院委托沧州市科技检验鉴定研究所，该所鉴定人员于2019年10月24日进行现场勘查，编号为1号的地块长308.5m、北侧宽为56.5m、南侧宽50.7m，田内葱行距75㎝，长势较弱，多数葱叶扭转弯曲，表现出明显的药害症状，生长受抑制严重，田内杂草较多，茼麻、莎草为主，有部分龙葵。编号为2号地块长172.3m，宽54m，地块中部有1条2m宽的作业路，种植形式为大葱与果树间作，共11行树，树行宽1m，每2行树中间有4行葱，葱缺苗断垄严重，且长势细弱，基本绝产。田内杂草丛生，以禾本科单子叶杂草为主，另有苍耳、反枝苋、茼麻等。该鉴定所于2019年12月1日作出沧科鉴【2019】综字第69号鉴定咨询意见书，认为乙氧氟草醚是触杀型除草剂，在有光的情况下发挥除草活性，药剂主要通过萌芽草胚芽鞘、中胚轴进入植物体内，在植物体内传导性较差。除草作用机理是破坏细胞的透性，促进乙烯释放，从而使细胞的生理功能紊乱，衰老加速，叶片或幼芽萎蔫，最终脱落死亡，该除草剂对阔叶杂草和单子叶杂草（2-3叶期）防效达90%以上，在葱、蒜田施用，一定要压低喷头，定向喷于杂草上，避免喷及作物上造成要害。该药是旱地葱、蒜田主要应用品种。灭草松又名笨达松，排草丹等，属选择性触杀型苗后除草剂，可用于水田、旱田防除阔叶杂草和禾本科杂草，对禾本科杂草无效。对旱田中苍耳、马齿苋、茼麻等防治效果明显，应在杂草1-2叶期施用效果较好，3叶期后效果明显下降。在葱田应用记录，报导较少。葱对这两种除草剂均比较敏感，施用需严格按照说明用量，使用不当易发生药害。两种药剂混用更加重了产生药害的程度，具体影响程度需进一步实验证明。涉案大葱生长受抑制主要原因是施用除草剂不当所致，葱的心叶扭曲严重，生长严重受抑，明显是除草剂造成的抑制所致。鉴定意见为：“涉案大葱生长受抑制与错误使用除草剂之间存在因果关系。1号地块相比对照地块减产66354.88kg，所产15212.32kg大葱商品性严重下降；2号地块相比对照地块减产34863.4kg。”曹县人民法院委托菏泽国瑞资产评估事务所对涉案大葱损失价值进行评估，该所于2020年1月19日作出菏国瑞评鉴字（2020）第003号评估报告，评估意见为：经测算，截止评估基准日即2019年10月24日1、2、3、4号土地上大葱损失价值为119133元，其中1号地块大葱净损失为68846.78元、2号地块大葱净损失为23957.06元。”原告支付鉴定费28000元、评估费10000元，该两项费用包含对3号、4号土地上大葱损失价值等事项进行鉴定、评估产生的鉴定费、评估费。原告向鉴定机构称，其中2号土地未进行人工除草，后期放弃管理。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”被告给原告配用灭草松、乙氧氟草醚除草剂，经沧州市科技检验鉴定研究所鉴定并出具沧科鉴【2019】综字第69号鉴定咨询意见，认为涉案大葱生长受抑制的主要原因是施用上述除草剂不当所致，葱的心叶扭曲严重，生长严重受抑，明显是除草剂造成的抑制所致，确定涉案大葱生长受抑制与错误使用除草剂存在因果关系，致使大葱减产、大葱商品性下降，故被告应对原告所遭受的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。”从鉴定意见来看，施用上述除草剂是造成涉案大葱生长受抑制的主要原因，而非全部原因，结合原告提交的照片、鉴定评估人员勘验现场记录以及原告当庭陈述，原告存在疏于管理及喷洒除草剂方式欠妥的情形，故原告亦应承担相应责任。综合本案案情，一审酌定原、被告分别承担30%、70%的责任。经评估菏泽国瑞资产评估事务所并出具评估报告，涉案的1号、2号土地的大葱净损失92803.84元（68846.78元+23957.06元），依据原、被告承担的责任比例，被告应赔偿原告大葱损失价值64962.69元(92803.84元×70%)。关于鉴定费、评估费，原告主张以评估的大葱损失价值为基数计算本案所占鉴定费、评估费的数额，符合常理，亦不违背法律规定，予以支持，故鉴定费、评估费共计29606.73元（92803.84÷119133×38000），依据原、被告承担的责任比例，被告应赔偿原告鉴定费、评估费共计20724.71元（29606.73元×70%）。综上所述，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审判决：一、被告曹县磐石街道三高农资服务中心于判决生效之日起赔偿原告闫恩龙大葱损失价值64962.69元；二、被告曹县磐石街道三高农资服务中心于判决生效之日起赔偿原告闫恩龙鉴定费、评估费共计20724.71元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2761元，减半收取1380元，原告闫恩龙负担409元，被告曹县磐石街道三高农资服务中心负担971元。本院二审期间，上诉人提交灭草松原瓶、乙氧氟草醚原产品各一份，拟证明该产品适用于被上诉人的农作物，被上诉人使用方法不当，没有定向喷洒，才造成药害。被上诉人质证称，该证据不能证明上诉人的证明目的，灭草松在使用范围上明确标示是移栽水稻田，防治对象是阔叶杂草及莎草料杂草；乙氧氟草醚的使用范围是大蒜田，水稻移栽田，防治对象是一年生杂草。上诉人的证据恰恰说明了上诉人供药的品种错了，不是使用方法错了，被上诉人灭的草是大葱地的杂草，而上诉人给的除草剂灭的是大蒜和水稻田的杂草。经审查，上诉人提交的灭草松原产品说明书中关于产品用途载明“灭草松是一种触杀型除草剂，防除移栽水稻中的莎草、阔叶杂草”；使用技术和使用方法载明：“插秧后20-30天，水稻分蘖末期。杂草3-5叶期，兑水20-30公斤，茎叶喷雾，施药前把田水排干使杂草全部露出水面，选高温、无风晴天喷药，将药液均匀喷洒在杂草茎叶”。上诉人提交的乙氧氟草醚原产品说明书中产品性能(用途)载明“本品为二苯醚类选择性触杀型除草剂，可有效防除大蒜田中的龙葵、苍耳、藜、马齿苋、凹头苋、刺黄花稔、看麦娘等多种一年生杂草”；使用技术和使用方法载明“作物(或范围)：大蒜田、水稻移栽田…1、于大蒜播种后出苗前土壤喷雾。2、大风天或预计一小时降雨，请勿施药。3、每季最多使用1次”。基于上诉人提交的灭草松原瓶、乙氧氟草醚原产品说明书中未涉及对大葱田适用及施药注意事项，故对其证明目的，本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实相同，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，沧科鉴【2019】综字第69号鉴定咨询意见书认为，乙氧氟草醚是触杀型除草剂，在葱、蒜田施用一定要压低喷头，定向喷于杂草上，避免喷及作物上造成要害，该药是旱地葱、蒜田主要应用品种。灭草松属选择性触杀型苗后除草剂，可用于水田、旱田防除阔叶杂草和禾本科杂草，在葱田应用记录，报导较少,葱对这两种除草剂均比较敏感，施用需严格按照说明用量，使用不当易发生药害,涉案大葱生长受抑制主要原因是施用除草剂不当所致，葱的心叶扭曲严重，生长严重受抑，明显是除草剂造成的抑制所致。该鉴定意见为“涉案大葱生长受抑制与错误使用除草剂之间存在因果关系”。上诉人二审提交的灭草松原瓶、乙氧氟草醚原产品说明书中亦未载明大葱田适用及施用方法。基于上述事实证据，一审认定上诉人应当对被上诉人所遭受的损失承担相应的赔偿责任，具有事实和法律依据。另鉴于被上诉人亦存在疏于管理及喷洒除草剂方式欠妥的情形，根据双方过错程度，一审酌定上诉人、被上诉人分别承担70%、30%的责任，并无明显不当。关于上诉人称原审法院将鉴定机构的涉案大葱生长抑制与错误使用除草剂存在因果关系误读成大葱抑制与使用除草剂存在因果关系导致了案件认定事实的不清，并申请鉴定人员出庭的问题。经查，原审法院委托事项为“对原告闫恩龙种植的大葱枯死与错误使用除草剂之间的因果关系及损失价值进行鉴定”，并未涉及具体喷洒方式与药害之间的因果关系问题，另外沧科鉴【2019】综字第69号鉴定咨询意见书分析说明部分，亦主要是围绕灭草松、乙氧氟草醚两种除草剂性能、适用范围、作用机理、喷洒期等进行分析而作出“涉案大葱生长受抑制与错误使用除草剂之间存在因果关系”的鉴定意见，并未就本案除草剂的具体喷洒方式与药害之间的因果关系进行分析，且在原审法院未予认定具体喷洒方式的情况下，鉴定机构也不可能就此进行分析，因此该鉴定结论意见指向是明确的，一审并不存在误读的问题，故上诉人的该上诉理由及申请，本院不予支持。至于上诉人称被上诉人使用无人机喷洒、鉴定程序违法等问题，因被上诉人不予认可，上诉人亦没有提交相关证据予以证明，本院不予采信。综上所述，曹县磐石街道三高农资服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1942元，由上诉人曹县磐石街道三高农资服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年十一月十八日法官助理王益新书记员刘翠芝