北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11210号上诉人（原审被告）：长治市海鹏商贸有限公司，住所地长治市省建巷**。法定代表人：焦杰红，总经理。委托诉讼代理人：徐鹏霄，男，长治市海鹏商贸有限公司职员。被上诉人（原审原告）：蒂森电梯有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区朝阳门外大街16号中国人寿大厦22层。负责人：王峰，总经理。委托诉讼代理人：吴京京，北京专助律师事务所律师。上诉人长治市海鹏商贸有限公司（以下简称海鹏公司）因与被上诉人蒂森电梯有限公司北京分公司（以下简称蒂森公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初84431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海鹏公司之委托诉讼代理人徐鹏霄、被上诉人蒂森公司之委托诉讼代理人吴京京均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判海鹏公司不承担向蒂森公司支付货款54600元；2.本案一、二审诉讼费由蒂森公司承担。事实和理由：1.蒂森公司在履行《电梯安装合同》中存在违约行为，将海鹏公司订购电梯产品的进口滚轮导靴成套部件予以置换，且置换了至少六套。2.蒂森公司的违约行为属于欺诈性质，海鹏公司订购电梯产品型号所对应的进口滚轮导靴成套部件市场价格为1.2万元/套。3.蒂森公司该欺诈性质的违约行为，导致电梯运行中使用此成套部件寿命无法得到保证，而增加海鹏公司交付甲方后被甲方要求海鹏公司重新拆装等负担或损失风险，或者增加已交付业主后被业主追索海鹏公司重新拆装等负担或损失风险。4.蒂森电梯该施工中欺诈性质的违约行为，导致交付电梯质量不符合合同约定，使得海鹏公司订购特定标的整体价值偏离主合同价格。5.本案不是支付货款责任。蒂森公司辩称，同意一审判决，不同意海鹏公司的上诉请求。海鹏公司的上诉请求与事实不符，请求法院依法驳回。蒂森公司向一审法院起诉请求：1.判令海鹏公司支付安装款68000元；2.判令海鹏公司支付逾期付款违约金3400元；3.判令海鹏公司支付律师费2000元；4.判令海鹏公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2012年9月12日，海鹏公司作为甲方、蒂森公司作为乙方签订《电梯安装合同》（主合同号TY-E-120903-cz-SLJ-01，安装合同号：TY-1-120903-cz-SLJ-01），约定：甲方购买乙方产品、乙方负责提供相应产品的安装调试。安装内容为电梯6台。本合同项下电梯安装价格为268000元整，明细如下：TE-HP61，安装单价46000元，数量4台，安装分项总价184000元；TE-HP61，安装单价42000元，数量2台，安装分项总价为84000元；安装总价为268000元。甲方分二期向乙方支付安装费用，具体如下：第一期：在安装人员进场前7个工作日内，甲方应向乙方支付相当于安装合同总价50%的安装款134000元。第二期：在技术监督部门签发验收合格证书后15日内，甲方应向乙方支付相当于安装合同总价50%的安装款134000元。但是第二次付款最迟不得晚于安装开始后的六个月，两者以先到为准。乙方在收到甲方第二次付款后正式向甲方交付设备。5.1条：甲方土建经双方确认具备下述各安装条件后，安装开工前30日，由甲乙双方商定，并书面确定一个具体的施工进度。安装开工条件具体包括：1）施工现场符合安全施工要求；2）土建尺寸与确认的总体布置图纸（GAD）相符无误；3）甲方提供的工地现场必须具备安装条件，如设备进场通道，设备堆放场所以及可以上锁的临时仓库等；4）保持电梯井道、、地坑机房无与电梯安装无关的堆积物和积水；5）提供施工所需的水、电；6）甲方就电梯设备款不存在任何延迟支付或违反合同约定的行为。总安装期为工地具备开工条件且当地政府规定的开工手续齐备后70天。甲方须在双方确定的开工日前10日内做好安装施工的前期准备工作达到5.1条规定的安装开工条件，并及时书面通知乙方代表到场验看。如发现问题，乙方应以书面形式通知甲方，甲方应召集相关部门，在规定时间内，做好上述整改工作。乙方应积极配合甲方完成上述准备工作，并在接到甲方书面通知后，及时到场验看，以保证安装工程如期开工。因甲方未按时完成施工准备，致使安装工期延误的，乙方不承担任何责任，且可要求甲方承担乙方因工期延误额外支出的费用。设备交付后的二周内，甲方应检验设备的装箱数量和包装状况并书面通知乙方有关设备的装箱数量和包装状况的任何不符或瑕疵，否则乙方装箱单中的设备装箱数量将被视为正确和有效且设备的包装状况良好。乙方在施工完毕后，对产品进行调试，使其技术参数达到主合同的约定。安装结束后，以书面形式报告甲方，并提供相关资料，协助甲方向质监部门提出申请验收报告，但不提供验收费。任何一方单方面解除本合同的，应向对方赔偿相当于本合同总价百分之三十的违约金。除不可抗力原因外，如果甲方未能按本合同规定支付款项，甲方应向乙方支付逾期违约金，其支付方法是：每延误一周（不足一周的按一周计），违约金为延误部分合同金额的百分之零点五。此违约金最高不得超过延误部分合同金额的百分之五。如果延误超过十周，则乙方有权视甲方为单方面解除合同。除不可抗力原因外，如果乙方未能按合同规定完成设备安装，乙方应向甲方支付逾期违约金，其支付方法是：每延误一周（不足一周的按一周计），违约金为延误部分金额的百分之零点五。此违约金最高不得超过延误部分合同金额的百分之五。如果延误超过十周，则甲方有权视乙方为单方面解除合同。一审庭审中，双方确认海鹏公司已支付货款20万元，其中第一笔款项10万元于2013年9月4日支付。一审庭审中，蒂森公司称涉案电梯中有三部为2013年7月8日开工，三部为2013年9月10日开工，完工日期为2014年6月9日。但工期超期并非蒂森公司原因，而是因为海鹏公司土建不合标准，且未依约支付合同第一笔款项。海鹏公司认可蒂森公司主张之开工日期，并称完工日期为2014年6月10日。一审庭审中，蒂森公司提交日期为2014年6月4日之《特种设备检验意见通知书》六份，以证明涉案电梯系因现场土建不合格导致工期延误。2017年8月11日，蒂森公司向海鹏公司开具安装款增值税发票，金额为268000元，并于2017年8月31日交付海鹏公司。一审庭审中，海鹏公司称蒂森公司将涉案电梯中进口滚轮导靴换为国产滑轮导靴，电梯使用方发现后，扣除海鹏公司6万元款项。海鹏公司就此提交照片加以证明。蒂森公司对此不予认可。一审庭审中，海鹏公司称因蒂森公司在未取得开工手续的情况下进行施工，海鹏公司花费协调费用3万余元。海鹏公司未能就此举证加以证明。2018年5月25日，蒂森电梯有限公司太原分公司作为客户与北京天驰君泰律师事务所签订《法律程序代理服务协议》，约定客户就与海鹏公司间关于长治市高新区创新大厦（科技孵化器）工程（项目名称）安装款68000元合同纠纷之诉讼需要，委托北京天驰君泰律师事务所为客户提供诉讼代理服务。2018年8月23日，北京天驰君泰律师事务所向蒂森电梯有限公司太原分公司开具了金额为2000元的律师费发票。一审法院认为，蒂森公司与海鹏公司签订之《电梯安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。蒂森公司已完成电梯安装义务，海鹏公司应承担相应付款责任。关于海鹏公司要求扣除蒂森公司剩余安装费的答辩意见，首先，海鹏公司并未就其主张之蒂森公司更换进口滚轮导靴导致海鹏公司被使用方扣款及海鹏公司支出协调费用3万余元的事实举证加以证明，该院对其该部分答辩意见不予采信。其次，海鹏公司主张蒂森公司存在延误工期情形。合同约定总安装期为工地具备开工条件且当地政府规定的开工手续齐备后70天。现双方均确认蒂森公司分别于2013年7月8日、2013年9月10日各对三台电梯开工安装，蒂森公司应于开工之日起70日内完工。但蒂森公司迟至2014年6月9日方完工。蒂森公司称系因海鹏公司现场不符合开工条件，导致工期延误。但合同约定现场符合开工条件后，海鹏公司应书面通知蒂森公司代表到场验看，如发现问题，蒂森公司应以书面形式通知海鹏公司。现蒂森公司未能举证证明其曾书面通知海鹏公司其现场不符合开工条件，蒂森公司在未对现场开工条件提出异议的情况下开工的行为，应视为其对现场开工条件的确认，其无权以此作为其工期延误的抗辩理由。蒂森公司迟延履行安装义务，构成违约，海鹏公司有权要求其依约承担违约责任，即支付不超过合同总额百分之五的违约金13400元。扣除上述款项后的剩余安装款54600元，海鹏公司仍应予以支付。蒂森公司未依约定期限完成安装义务，对其要求海鹏公司承担违约责任的诉讼请求，该院不予支持。蒂森公司主张之律师费，系蒂森电梯有限公司太原分公司签订合同并支付，与本案不存在关联性，该院对其此项诉讼请求亦不予支持。综上，一审法院于2020年2月作出判决：一、海鹏公司于判决生效之日起七日内向蒂森公司支付货款54600元；二、驳回蒂森公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见以及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为，海鹏公司以蒂森公司置换电梯部件为由拒绝支付剩余货款能否成立。当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蒂森公司已安装完毕《电梯安装合同》项下六部电梯且均通过有关部门检验，海鹏公司应当按照约定支付相应货款。海鹏公司主张蒂森公司在安装完毕后存在置换电梯部件的违约行为并以此为由拒付全部剩余货款，海鹏公司应就其该项主张承担举证证明责任。现蒂森公司否认存在置换电梯部件的行为，海鹏公司既未能提交充分证据证明涉案电梯的相应部件与安装合同约定不符，亦未能提交证据证明系蒂森公司置换所致，本院认为海鹏公司未能尽到举证证明义务，其应当承担相应的不利后果，故对于海鹏公司该项主张，本院不予采纳。综上，海鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1165元，由长治市海鹏商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈锦新审 判 员 张丽新审 判 员 张 慧二〇二〇年十一月三十日法官助理 熊 静书 记 员 刁雨欣