辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7147号上诉人（原审原告）：大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司，住所地大连经济技术开发区五彩城********。法定代表人：武振波，董事长。委托诉讼代理人：于晓雯，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连千百合服装辅料有限公司，住所地大连市甘井子区辛艺街**。法定代表人：杜京儒，经理。委托诉讼代理人：李**，辽宁骁鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任卉阳，辽宁骁鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜京儒，男，1964年6月3日生，汉族，住大连市中山区。被上诉人（原审被告）：大连天泽融资担保有限公司，住，住所地大连市中山区明泽街********/div>法定代表人：庄汇志，总经理。被上诉人（原审被告）：陶迅，女，1970年6月27日生，汉族，住大连市中山区。被上诉人（原审被告）：李菊莲，女，1960年4月24日生，台湾地区居民。原审第三人：张军，男，1969年10月29日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司（以下简称鑫汇银行）、上诉人大连千百合服装辅料有限公司（以下简称千百合公司）因与被上诉人杜京儒、大连天泽融资担保有限公司（以下简称天泽公司）、陶迅、李菊莲、原审第三人张军金融借款合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫汇银行上诉请求：1.撤销（2019）辽0291民初1560号民事判决第一项、第三项；2.依法改判千百合公司偿还借款本金4,400,000元及至借款实际偿还之日止之利息184,242.11元、罚息（自2015年8月15日起至借款实际偿还之日按年利率10.08%上浮50%计算）；依法改判天泽公司、杜京儒、陶迅、李菊莲对千百合公司应偿还的借款本息及律师费承担连带保证责任。事实和理由：一、本案基本事实：2014年2月12日，上诉人与被上诉人千百合公司签订鑫贷字2014021210006号《流动资金借款合同》约定：被上诉人千百合公司向上诉人借款人民币6,000,000元；借款期限12个月，即从2014年2月18日至2015年2月17日。2015年2月13日，经被上诉人千百合公司申请，与被上诉人签订鑫贷字2014021210006号《展期协议书》约定：借款展期至2015年8月14日；展期期间贷款利率10.08%；展期期间鑫贷字2014021210006号《保证合同》继续有效。2014年2月12日，上诉人分别与被上诉人天泽公司、杜京儒、陶迅、李菊莲签订3份鑫贷字2014021210006号《保证合同》约定：上述被上诉人自愿为被上诉人千百合公司鑫贷字2014021210006号《流动资金借款合同》项下债务承担连带保证责任；保证范围包括主债权本金、利息、罚息以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；争议解决在上诉人所在地法院通过诉讼方式解决。2014年2月18日，经大连市公证处公证，被上诉人李菊莲委托被上诉人杜京儒代为办理被上诉人千百合公司贷款、担保文件上签字的相关事宜。2016年5月18日，上诉人与原审第三人张军签订的《债权转让协议》确认了原债权并约定上诉人将其对被上诉人千百合公司享有的到期债权及对被上诉人天泽公司、杜京儒、陶迅、李菊莲享有的追索债权转让给第三人张军享有，如第三人张军未按前述约定支付转让款。则本协议自动解除，前述权利恢复到本协议签订前状态，仍由上诉人享有，被上诉人天泽公司、杜京儒、陶迅、李菊莲同意继续履行担保责任。同时，经一审法院（2019）辽0291民初4698号民事判决书认定，本协议系附条件解除的转让合同，因第三人张军未按照协议的约定向上诉人支付转让款，故判决本协议及其从合同《保证责任转让协议》于2019年7月1日解除。二、上诉人认为一审判决事实不清，适用法律错误，依法应当改判。（一）案涉借款的罚息应按照年利率10.08%上浮50%计算。上诉人与被上诉人千百合公司于2015年2月13日签署编号鑫贷字2014021210006号《展期协议书》约定展期期间贷款利率为10.08%。被上诉人千百合公司、天泽公司、杜京儒、陶迅、李菊莲已签字确认。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”上述展期协议中关于利率的约定是对原借款合同利率约定的变更且已经担保人签字确认，因此根据鑫贷字2014021210006号《流动资金借款合同》的4.3第（2）款的约定，案涉借款的罚息应按照年利率10.08%上浮50%计算。（二）被上诉人天泽公司、杜京儒、陶迅、李菊莲对被上诉人千百合公司借款本息的偿还及委托律师费的支付承担连带保证责任。上诉人与被上诉人千百合公司签订鑫贷字2014021210006号《展期协议书》约定，贷款期限展期至2015年8月14日，保证期限应至2017年8月14日。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”及《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复〔2003〕民二他字第25号》：债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。故被上诉人天泽公司、杜京儒、陶迅、李菊莲应当对被上诉人千百合公司借款本息的偿还及委托律师费的支付承担连带保证责任，具体理由如下：1、2016年5月20日，经上诉人向被上诉人天泽公司催收债权，被上诉人天泽公司向上诉人支付保证金60万元用于偿还贷款本金，根据上述规定，自2016年5月20日时已开始计算诉讼时效，诉讼时效至2019年5月19日，故上诉人于2019年1月31日向大连经济技术开发区人民法院起诉，保证期间及诉讼时效并未经过，被上诉人天泽公司仍应对被上诉人千百合公司借款本息的偿还及委托律师费的支付承担保证责任。2、被上诉人杜京儒、陶迅、李菊莲于2016年5月18日即保证期间内签署《债权转让协议》同意继续履行担保责任，根据上述规定，自2016年5月18日已开始计算诉讼时效，诉讼时效至2019年5月17日，故上诉人于2019年1月31日向大连经济技术开发区人民法院起诉，保证期间及诉讼时效并未经过，被上诉人杜京儒、陶迅、李菊莲仍应对被上诉人千百合公司借款本息的偿还及委托律师费的支付承担保证责任。千百合公司辩称，不同意鑫汇银行的上诉请求。首先，千百合公司已经在鑫汇银行将其对千百合公司的债权转让给张军后，向张军清偿了全部债务。千百合公司对鑫汇银行的金融借款债权已经在张军作为其债权人期间消灭，不论鑫汇银行与张军之间是否解除债权转让协议，债权转让协议的标的已经灭失，不可能继续由鑫汇银行对千百合公司享有债权。既然债权已经消灭，当然就不存在如何计算罚息的问题。其次，假设鑫汇银行仍为千百合公司的债权人，那么《展期协议书》中仅对展期内利率做出了约定，对于逾期后如何计算罚息并未进行约定，也就是说并没有对原《流动资金借款合同》中关于罚息如何计算进行变更，当然应当按照《流动资金借款合同》中的约定计算罚息。综上，请求驳回鑫汇银行的该项上诉请求。杜京儒辩称，同意千百合公司的辩称意见。针对保证责任一节意见为：保证责任是千百合公司没还款情况下的保证责任，千百合公司已还款，保证责任已经消失了。千百合公司上诉请求：撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1560号民事判决，驳回被上诉人鑫汇村镇银行的起诉。事实及理由：一、上诉人千百合公司对张军所付的债务已经清偿完毕，张军与鑫汇银行签订的债权转让协议约定的转让标的已经灭失，即使债权转让协议解除，也不应由千百合公司继续向鑫汇银行承担还款责任，千百合公司并非本案的适格被告。首先，被上诉人鑫汇银行与张军签订的债权转让协议自签订之日即发生法律效力，债权转让的通知到达债务人千百合公司之日起，即对千百合公司发生效力，千百合公司作为债务人，应当向新的债权人张军履行还款义务。本案中，鑫汇银行向千百合公司发出合同解除的通知之前，千百合公司已经向张军清偿全部债务，且债务已经清偿的事实也经过债权人张军确认，千百合公司与张军之间的债权债务关系已经消灭，即鑫汇银行与张军之间债权转让协议中约定的转让标的已经灭失，即使合同解除，鑫汇银行也无权要求千百合公司继续向鑫汇银行还款。其次，根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据合同法的该规定，合同解除后并不以恢复原状为必要，在无法恢复原状的情况下，当事人可以要求采取其他补救措施并要求赔偿损失。本案中，因千百合公司的清偿行为导致案涉债权债务已经灭失，即债权转让协议的标的已经灭失，即使鑫汇银行与张军之间的债权转让协议解除，鑫汇银行要求恢复原状已经不具有可行性，据此，鑫汇银行只能要求张军采取其他补救措施并要求张军赔偿损失，而不能诉请千百合公司继续向鑫汇银行承担还款责任。最后，债权转让协议具有相对性，千百合公司并非协议的乙方当事人，鑫汇银行与张军在债权转让协议中约定的合同解除条件并不能对千百合公司发生法律效力。合同中约定的“本合同解除后，转让标的恢复到本协议签订前状态”事实上为合同外的第三人千百合公司设定了义务，该条款中为千百合公司设定义务的相关内容对千百合公司不产生任何法律效力，鑫汇银行当然也无权要求千百合公司还款，千百合公司并非鑫汇银行主张权利的适格被告。二、（2019）辽0291民初8773号民事判决书虽确认该两份《转让协议》未生效，但事实上，这两份协议是否生效并不影响千百合公司已经清偿了全部债务的法律事实和法律后果。李岩、张军双方及与杜京儒三方签订的共两份《转让协议》均系约定将张军与鑫汇银行之间签订的《债权转让协议》中的债权债务概括转让给李岩，开发区法院（2019）辽0291民初8773号民事判决书虽确认该两份《转让协议》因未经银行同意未生效，但并不影响千百合公司对张军清偿了全部债务的法律后果。从张军出具的“收条”可以看出，债务的清偿并非依赖于两份《转让协议》，而是千百合公司用其对翼丰公司的600万元债权转让给张军，来清偿千百合公司对张军的债务。也就是说，实际的清偿方式并非通过《转让协议》约定张军将对千百合公司的债权转让给李岩，以李岩对千百合公司的债权来清偿翼丰公司对千百合公司的债务，而是千百合公司将其对翼丰公司的债权转让给张军，来偿还其对张军的全部债务。事实上，债权人张军也已经向各担保人发出通知确认了债务已经清偿并解除担保责任的通知，翼丰公司和李岩也已经向其债权人千百合公司发出通知确认其不再另行清偿千百合公司款项的事实。而债务清偿的方式，不论是从事实上和法律上，也均不要求债务人必须用现金清偿债务，在债权人及债务人均认可的情况下，货币、物品以及财产性权利均可以用于清偿债务。据此，千百合公司对张军的清偿，完全符合法律规定，两份《转让协议》是否生效，并不影响千百合公司向张军清偿了全部债务的法律后果，该清偿已经成为事实，无法通过确认《转让协议》未生效而发生改变。三、假设案涉债权可以因鑫汇银行与张军之间的《债权转让协议》的解除而继续由鑫汇银行享有债权，那么因鑫汇银行怠于行使其解除权，且其主张的协议解除的条件早已成就，但其并未将合同解除事宜通知千百合公司，鑫汇银行本身存在过错，因此即使是鑫汇银行可以成为千百合公司的债权人，自鑫汇银行主张解除条件成就之日起，至本案判决确定千百合公司应当向鑫汇银行给付之日期间的利息，不应该由千百合公司承担。鑫汇银行辩称，不同意上诉人千百合公司的上诉请求，理由如下：关于千百合公司所述案涉贷款已转让给张军，千百合公司并非本案适格被告的主张，与基本事实不符，本案基本事实为：1、2014年2月12日，鑫汇银行与千百合公司签订了鑫贷字2014021210006号《流动资金借款合同》，约定了案涉贷款的金额、期限、借期利率及逾期利率等内容，上述合同签订后鑫汇银行按照约定向千百合履行了放款义务，千百合公司应按照借款合同及《展期协议》的约定履行还款责任。2、鑫汇银行与张军2016年5月15日签订的《债权转让协议》及《保证责任转让协议》，根据一审法院（2019）辽0291民初4698号民事判决书确认已解除。3、2016年6月18日张军、李岩签署的《转让协议》，根据一审法院（2019）辽0291民初3773号民事判决书确认上述协议并未生效。故千百合公司仍为案涉贷款的债务人。关于上诉人千百合公司主张的事实理由第三条，因2016年5月15日签订的债权转让协议系附解除条件的协议，自条件成就时自动解除。且已经一审法院（2019）辽0291民初4691号民事判决予以确认，故鑫汇银行不存在过错。杜京儒辩称，同意千百合公司的上诉请求、事实及理由。天泽公司、李菊莲、陶迅、张军对鑫汇银行和千百合公司的上诉请求均未发表意见。鑫汇银行向一审法院起诉请求：1.判令被告千百合公司向原告偿还借款本金440万元及利息184,242.11元、罚息（自2015年8月15日起至借款实际偿还之日止，以440万元为基数，按年利率10.08%上浮50%计算）；2.判令被告千百合公司给付原告委托律师的费用10万元；3.判令被告天泽公司、被告杜京儒、被告陶迅、被告李菊莲对前述1、2项款项的偿还承担连带责任。一审法院认定事实：2014年2月12日，原告与被告千百合公司订立《流动资金借款合同》，约定：被告千百合公司向原告借款600万元，用途为采购原材料；借款期限为12个月，从2014年2月18日起至2015年2月17日；借款年利率为9%；借款人逾期不支付利息或偿还借款本金的，自逾期之日起计收罚息和复利，罚息利率按借款利率上浮50%计算；还款方式为按月付息，到期一次性还款；被告千百合公司承担原告为实现本合同项下债权而发生的诉讼费、保全费及律师费等。同日，原告与被告天泽公司（原名大连天泽投资担保有限公司）签订《质押合同》，约定该公司向原告提供60万元保证金为前述《流动资金借款合同》项下债务提供质押担保。亦于同日，原告与被告天泽公司、被告杜京儒及被告陶迅、被告李菊莲分别订立《保证合同》，约定该四被告自愿为前述被告千百合公司在《流动资金借款合同》项下债务提供连带责任保证担保，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利以及实现债权的诉讼费、律师费等，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。被告杜京儒及被告陶迅、被告李菊莲分别于2014年2月12日向原告出具《无限责任担保承诺书》，承诺以本人家庭所有财产对被告千百合公司前述《流动资金借款合同》项下债务承担连带保证责任，并承担无限赔偿责任。2014年2月18日，原告依约发放借款600万元。2015年2月13日，原告与被告千百合公司、被告天泽公司、被告杜京儒、被告陶迅、被告李菊莲订立《展期协议书》，约定：前述600万元借款的还款期限展期至2015年8月14日，展期期间的借款年利率为10.08%，保证人的保证期限相应展期至2015年8月14日起两年。展期期限届满后，被告千百合公司尚欠原告借款本金600万元未予偿还。另查，2016年5月18日，原告与第三人张军签订《债权转让协议》及《保证责任转让协议》，约定：原告享有前述《流动资金借款合同》项下对被告千百合公司600万元借款本息和费用的全部追索权以及前述《保证合同》项下对被告天泽公司、被告杜京儒、被告陶迅、被告李菊莲的连带责任担保权利；原告以6,836,642.11元的转让价向第三人张军转让前述权利，张军同意受让该权利，张军应于本转让协议生效之日起3个工作日内支付转让款100万元，于本转让协议签订之日起3个月内支付转让款300万元，余款于2016年11月20日前付清；前述权利一经转移，原告对被告千百合公司、被告天泽公司、被告杜京儒、被告陶迅、被告李菊莲的追索债权即告解除；若张军未按前述约定期限支付转让款，则本协议自动解除，前述权利自动恢复到本协议签订前状态，仍由原告所有。被告杜京儒、被告陶迅及被告李菊莲在该《债权转让协议》及《保证责任转让协议》中签名确认。2016年5月20日，被告杜京儒以个人账户向原告汇款100万元，用途为“代张军付购买债权款”，第三人张军于同日向被告杜京儒出具《收据》，内容为：“收到大连千百合服装辅料有限公司杜京儒现金转账壹佰万元债权款”。原告已将该100万元款项及扣划的被告天泽公司60万元保证金用于偿还了《流动资金借款合同》项下借款本金。被告千百合公司于庭审中提交第三人张军于2016年6月18日出具的另外一份《收据》，该份《收据》的内容为：“今收到大连千百合服装辅料有限公司杜京儒债权陆佰万元整”。再查，原告于2019年6月12日向该院提起诉讼，请求确认前述《债权转让协议》及《保证责任转让协议》自2016年8月18日始自动解除。该院于2020年3月18日作出（2019）辽0291民初4698号民事判决，认定前述《债权转让协议》系附解除条件的转让合同，因除被告天泽公司于2016年5月20日以60万元质保金抵偿债务以及被告杜京儒代第三人张军向原告支付了债权转让款100万元外，剩余的转让款项第三人张军未按照《债权转让协议》的约定予以支付，故依据该案于2019年7月1日向张军送达起诉状副本的时间，判决前述《债权转让协议》及作为《债权转让协议》从合同的《保证责任转让协议》均于2019年7月1日解除。该判决业已发生法律效力。该院于2020年3月17日对原告鑫汇银行与被告张军、被告杜京儒、被告李岩、第三人千百合公司、第三人天泽公司、第三人陶迅、第三人李菊莲确认合同效力纠纷一案作出（2019）辽0291民初8773号民事判决，该判决认定：张军与李岩于2016年6月18日签订《转让协议》，杜京儒与张军及李岩三方亦于同日签订《转让协议》，该两份《转让协议》均约定，张军将其2016年5月18日以《债权转让协议》所购买的千百合公司的债权转让给李岩，由李岩向鑫汇银行履行张军未尽的义务责任，由于张军该次债权转让系在未经鑫汇银行同意的情况下将权利义务一并转让给李岩，故虽然债权债务转让法律关系的约定成立，但未生效，据此判决张军与李岩于2016年6月18日签订的《转让协议》、杜京儒与张军及李岩三方于同日签订的《转让协议》均未生效。该判决业已发生法律效力。因借款本金440万元及利息184,242.11元、展期期间届满后即自2015年8月15日起的罚息未予清偿，原告于2019年1月31日向该院提交起诉状引起本案诉讼。又再查，2019年6月，原告与北京大成（大连）律师事务所订立《不良资产诉讼案件委托代理合同》，约定原告委托该律师事务所代理本案诉讼，律师费10万元于本合同签字之日起三日内支付。2019年6月5日，原告向北京大成（大连）律师事务所支付该10万元律师费。《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》规定，涉及财产关系案件，按诉讼标的额分段按比例累加收费，10万元以下部分收费比例为8-10%，10万元至50万元部分收费比例为7-9%，50万元至100万元部分收费比例为6-8%，100万元至500万元部分收费比例为4-6%，500万元至1000万元部分收费比例为3-5%。原告为本案向北京大成（大连）律师事务所支付的律师费10万元不违反前述规定。一审法院认为，一、原告与被告千百合公司订立的《流动资金借款合同》、原告与被告天泽公司订立的《质押合同》及《保证合同》、原告与被告杜京儒及被告陶迅和被告李菊莲分别订立的《保证合同》均系合同当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故前述合同均合法、有效，合同各方当事人应按照约定全面履行自己的义务。二、原告于2014年2月18日发放借款600万元表明原告依约履行了《流动资金借款合同》所约定的合同义务。三、根据本案查明的以下事实：第一，原告与第三人张军订立的《债权转让协议》约定，若张军未按前述约定期限支付转让款，则本协议自动解除，前述权利自动恢复到本协议签订前状态，仍由原告所有；第二，该院业已发生法律效力的（2019）辽0291民初4698号民事判决认定，《债权转让协议》系附解除条件的转让合同，因张军未按照协议约定向原告支付转让款，故判决前述《债权转让协议》及作为《债权转让协议》从合同的《保证责任转让协议》于2019年7月1日解除。基于前述两点原因，该院确认对借款本息的追索权及连带责任担保权利现仍由原告所有。四、被告千百合公司主张其已清偿了《流动资金借款合同》项下的全部债务，包括借款本金440万元及利息、罚息。对此该院经审查认为，第一，根据第三人张军在2016年6月18日所出具《收据》的文字内容“今收到大连千百合服装辅料有限公司杜京儒债权陆佰万元整”，可以认定第三人张军收到的是600万元的债权，而非600万元款项；第二，第三人张军于出具前述《收据》当日以签订两份《转让协议》的方式将所购债权再次转让给李岩，该行为表明该债权在2016年6月18日仍然存续，并未因债务清偿而消灭；第三，被告千百合公司未能提交支付款项的证据证明其实际清偿了全部债务。基于上述三点原因，该院认定被告千百合公司关于其已清偿了全部债务的抗辩意见缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。五、因被告千百合公司至今拖欠原告借款本金440万元及利息184,242.11元以及展期期间届满后即自2015年8月15日起的罚息的行为业已违反了《流动资金借款合同》的约定，故其所欠原告的款项应予偿还。因案涉《流动资金借款合同》约定借款年利率为9%，逾期还款的罚息利率按借款利率上浮50%计算，故逾期罚息利率应按照年利率9%上浮50%执行。据此，被告千百合公司应向原告偿还借款本金440万元及利息184,242.11元以及展期期间届满后即自2015年8月15日起的罚息，罚息利率应按照《流动资金借款合同》约定的利率标准即年利率9%上浮50%计算。原告主张罚息利率按照年利率10.08%上浮50%计算缺乏事实和法律依据，对于原告主张的超出部分，该院不予支持。六、因案涉《流动资金借款合同》约定，被告千百合公司承担原告为实现本合同项下债权而发生的诉讼费、保全费及律师费等，且原告为本案诉讼支付的律师费10万元不违反《辽宁省律师法律服务收费行业指导标准》之规定，故原告要求被告千百合公司赔偿律师费10万元的诉讼请求合法有据，该院予以支持。七、由于案涉《流动资金借款合同》约定借款期限为12个月，即从2014年2月18日起至2015年2月17日，原告与被告天泽公司、被告杜京儒及被告陶迅、被告李菊莲分别订立的《保证合同》均约定保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年，此后案涉《展期协议书》约定保证人的保证期限因还款期限展期而展期至2015年8月14日起两年，故该院认定各保证人的保证期间至2017年8月14日届满。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十八条规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任”。该法第三十一条规定，“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。该院认为，保证期间的性质为除斥期间，作为债权人的原告未在保证期间内行使权利，作为保证人的被告天泽公司、被告杜京儒及被告陶迅、被告李菊莲即免除保证责任，其依法不再承担保证担保责任。据此，该院对原告关于被告天泽公司、被告杜京儒及被告陶迅、被告李菊莲对被告千百合公司借款本息及律师费债务的偿还承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，原告要求被告千百合公司偿还借款本金、利息、按照年利率9%上浮50%的罚息及律师费的诉讼请求合法有据，该院予以支持。原告的其余诉讼请求因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。被告千百合公司及被告杜京儒关于被告千百合公司与原告之间因《债权转让协议》已履行而无债权债务关系及各担保人的担保责任因《债权转让协议》已履行而解除的抗辩意见，因缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。第三人关于《债权转让协议》已实际履行且其再次转让债权的陈述意见与该院业已发生法律效力的民事判决相悖，故该院不予采纳。被告天泽公司、被告陶迅、被告李菊莲未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃相应的抗辩权利，不影响该院依据查明的事实依法作出判决。一审法院判决：一、被告大连千百合服装辅料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司偿还借款本金440万元及利息184,242.11元、罚息（自2015年8月15日起至借款实际偿还之日止，以440万元为基数，按年利率9%上浮50%计算）；二、被告大连千百合服装辅料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司支付律师费10万元；三、驳回原告大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60,272元、保全费5000元，由被告大连千百合服装辅料有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.千百合公司是否应当承担还款责任；2.天泽公司、杜京儒、陶迅、李菊莲是否应当承担保证责任；3.如果千百合公司应该承担还款责任，利息以及罚息如何计算。关于焦点一，千百合公司认为其不应当承担还款责任的主要理由是案涉债权已经转让给张军，其已经向张军履行了还款责任，案涉债权已经消灭。本院认为，虽然鑫汇银行将其对千百合的债权转让给张军，也向千百合公司发出了《债权转让通知书》，但是千百合公司并未实际向张军还款，而是以将其对案外人李岩享有的债权转让给张军的方式替代还款，并通过由千百合公司法定代表人杜京儒与张军、李岩签订《转让协议》的方式最终将千百合公司对鑫汇银行的还款责任转由李岩承担。而上述杜京儒与张军、李岩签订的《转让协议》已经大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初8773号民事判决认定为未生效的协议，据此，千百合公司并未实际履行还款义务。又因鑫汇银行与张军的债权转让协议已经大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初4698号民事判决予以解除，鑫汇银行仍是案涉借款的债权人，故千百合公司应当向鑫汇银行承担还款责任。关于焦点二，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》认为：债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。保证人在所担保的债权转让协议上签字并承诺“继续履行原保证合同项下的保证义务”即属《担保法》第二十六条第一款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定精神。据此，保证人在保证期间内在债权转让协议上签字承诺继续履行保证义务，该签字承诺时间即为保证合同的诉讼时效起算时间。本案中，杜京儒、陶迅、李菊莲于2016年5月18日即保证期间内签署《债权转让协议》同意继续履行担保责任，根据上述规定，自2016年5月18日开始计算诉讼时效，诉讼时效应至2019年5月17日，而鑫汇银行提起诉讼时间为2019年1月31日，诉讼时效并未经过，杜京儒、陶迅、李菊莲应承担保证责任。至于天泽公司的保证责任因其并未在《债权转让协议》上签字盖章，不符合上述保证合同诉讼时效起算时间的规定，其不应承担保证责任。鑫汇银行所称向天泽公司催收债权，天泽公司向上诉人支付保证金60万元用于偿还贷款本金，因天泽公司除作为保证人外还为千百合公司的借款提供60万元质押担保，鑫汇银行扣划天泽公司的60万元保证金系基于《质押合同》而不是保证合同，该扣划不能作为鑫汇银行要求天泽公司承担保证责任的依据。故对鑫汇银行要求天泽公司承担保证责任的上诉理由，本院不予支持。关于焦点三，鑫汇银行主张罚息应当按照年利率10.08%上浮50%，理由是《展期协议》约定的贷款利率为10.08%。本院认为，《展期协议》约定贷款展期期间的贷款利率为10.08%，该协议同时约定：除依本协议书将原贷款期限展期并重新确定贷款利率以及本协议另有约定的以外，借款合同的其他条款继续有效，贷款人和借款人同意遵守。《流动资金借款合同》约定罚息利率为借款利率上浮50%，而借款利率根据《展期协议》的约定已经重新确定为10.08%，故鑫汇银行主张按年利率10.08%上浮50%计算罚息的观点，本院予以支持。千百合公司主张罚息应当扣除2016年5月18日至本案判决确定的给付之日期间的罚息，理由是其已按照银行债权转让通知向张军履行还款责任，对未向银行还款并无过错。本院认为，千百合公司欠款属实，虽然有债权转让协议，但其亦未向受让人实际还款，罚息的承担亦不以是否存在过错为前提。故对千百合公司的该主张，本院不予支持。综上，鑫汇银行的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。千百合公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十八条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1560号民事判决第二项；二、变更大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1560号民事判决第一项为：被告大连千百合服装辅料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司偿还借款本金440万元及利息184,242.11元、罚息（自2015年8月15日起至借款实际偿还之日止，以440万元为基数，按年利率10.08%上浮50%计算）；三、杜京儒、陶迅、李菊莲对本判决第一、二项确定的大连千百合服装辅料有限公司的债务承担连带保证责任；杜京儒、陶迅、李菊莲承担保证责任后，有权向大连千百合服装辅料有限公司追偿；四、驳回大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60,272元、保全费5000元，合计65,272元，由大连千百合服装辅料有限公司、杜京儒、陶迅、李菊莲共同负担；二审案件受理费120,544元，大连经济技术开发区鑫汇村镇银行股份有限公司预交60,272元，由大连千百合服装辅料有限公司、杜京儒、陶迅、李菊莲共同负担，大连千百合服装辅料有限公司预交60,272元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 王立媛审判员 崔耀天二〇二〇年十一月十一日书记员 王丽秋附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十八条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。