山东省济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0105民初4800号原告：刘京东，男，住山东省济南市。委托诉讼代理人：闫俊荣，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：管延茂，山东华剑律师事务所律师。被告：济南四建（集团）有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：曹晓岩，董事长。委托诉讼代理人：郝国杰，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋永洁，该公司员工。被告：山东众诚建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：卢广顺，总经理。委托诉讼代理人：张桂宁，山东朗耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘效宇，山东朗耀律师事务所实习律师。第三人：王守正，男，住济南市。委托诉讼代理人：赵尊鲁，山东瑞文律师事务所律师。委托诉讼代理人：关勤，山东瑞文律师事务所律师。原告刘京东与被告济南四建（集团）有限责任公司（以下简称四建公司）、被告山东众诚建筑劳务有限公司（以下简称众诚公司）、第三人王守正提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告刘京东的委托诉讼代理人闫俊荣、管延茂，被告四建公司的委托诉讼代理人郝国杰、蒋永洁，被告众诚公司的委托诉讼代理人张桂宁、刘效宇，第三人王守正的委托诉讼代理人赵尊鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘京东向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令两被告赔偿原告医疗费43176.2元、交通费2000元、住院伙食补助费3000元、误工费49711.5元、护理费25200元、营养费18000元、伤残赔偿金101589.6元、被扶养人生活费30510.9元、精神损害赔偿金10000元、后续治疗费12000元、鉴定费3700元，共计：298888.2元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告系雇佣关系。2019年8月22日早上，原告经人介绍到被告处位于济南市历城区郭店东风村安置区项目部水电安装队工作，负责水电安装过程中过桥打眼，被告未给原告发工作服、安全帽等施工用具。当天下午，原告在工作中从一米高的马凳上拆卸过桥架时摔下，被告将原告送往山东大学第二医院，经诊断为右腿骨干粉碎性骨折等，后当天转到济阳区中医院继续治疗，三个月以后引起右下肢静脉血栓进行治疗。被告至今未垫付任何费用。为维护合法权益，故诉至法院，要求判如所请。被告四建公司辩称，该工程是由我公司合法分包给被告众诚公司的，被告众诚公司具备合法资质，在与被告众诚公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第8.10条明确规定，众诚公司不得将本合同向下的劳务作业转包或分包给个人，否则由众诚公司承担一切经济法律责任，第9.3条明确规定由众诚公司安全措施不利造成事故责任的和因此发生的费用由众诚公司承担，我公司签订合同之初及合同履行过程中，已经充分尽到安全管理保障义务，故该事故的发生原因及后续问题与我公司无关，根据《侵权责任法》第35条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应责任，原告刘京东作为完全行为人员被告众诚公司及第三人王守正雇佣从事抹灰、打混凝土工作时，不按照规定操作进行，不听他人劝告，一意孤行致使该事故的发生，其过错程度较大。被告众诚公司辩称，众诚公司与四建公司系合法分包关系，众诚公司自分包后按规定进行施工操作，此次事件中刘京东与众诚公司不具有劳务关系，其系王守正雇佣，而王守正与众诚公司是承揽关系，王守正应对刘京东的受伤负责，同时王守正与刘京东前往众诚公司处提供承揽作业时，自带劳动工具，且工资系由王守正发放，其内部之间的雇佣关系与众诚公司无关。且刘京东患有股骨头坏死长达8年，行动不便，其施工时未使用脚手架进行作业，而众诚公司处和王守正均具有脚手架，刘京东未按规定操作造成此次事件发生刘京东负有主要过错责任，同时王守正作为其雇主，理应承担相应的过错责任，综上，刘京东的诉讼请求与众诚公司无关，且不具有事实依据和法律依据，请求予以驳回。同时，根据山东银丰司法鉴定所司法意见鉴定书（2020）临鉴字第221-1号鉴定意见书可以证明刘京东自2019年9月2日至2019年12月2日自行居家疗养，刘京东应对造成此次鉴定残疾结果负有过错责任，虽然该鉴定意见书众诚公司因客观条件无法调取相应的记录，但是刘京东也无相应的证据进行证明其在居家疗养期间进行了科学规范健康的居家疗养。第三人王守正辩称，1.第三人王守正与原告刘京东均系无正当职业的劳务市场务工人员，其二人多年来以在劳务市场提供劳务为生，受雇于不特定的雇主，多数时间为独自施工，偶尔一起施工，彼此间不存在利益关系，实为提供劳务者间的临时“搭伙干活”，报酬分配为“按劳分配”，不存在任何性质的雇佣关系。具体到本案中，原告与第三人均受雇于被告，被告获取二人提供劳务的“剩余价值”，被告系“劳务活动”的最终受益方。第三人不存在从原告劳务报酬中获取利益价值的客观事实，不应对原告伤损承担责任，二被告为雇主，应由二被告承担责任。2.在实践中，判断双方在人身方面是否存在支配性是区别“雇佣”与“承揽”的关键，是否存在支配性取决于以下方面：具体劳动内容由哪一方决定；劳动地点位于哪一方之处；劳动时间由哪一方安排；劳动方式由那一方指定，本案中上述因素均由被告方决定与安排，显然第三人、原告与被告间构成雇佣合同。3.2019年8月22日二人受雇于被告负责水电安装中的“过桥打眼”施工。期间被告要求原告站在一米高的马凳上“拆卸过桥架”，原告不幸摔伤。对此代理人强调两点：1.“拆卸过桥架”非系原告与第三人的施工义务，该施工义务方为被告，“拆卸过桥架”与“过桥打眼”为两个不同的施工内容，原告属于“被动帮工”故而原告的损伤应由被告承担；2.被告在未向原告提供施工脚手架、安全帽等护具的前提下命令原告“帮工”存在重大过错，应承担责任。综上，二被告应对原告的损伤承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对于双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人无争议的事实，本院确认如下：2017年12月6日，四建公司历城分公司（劳务发包人）与众诚公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，载明：“…第一条劳务分包人资质及纳税资格情况资质证书号码：D337014151发证机关：济南市城乡建设委员会资质专业及等级：水电安装劳务分包不分等级复审时间及有效期：2020年12月15日第二条劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：济南市历城区郭店街道十村整合城中村改造安置房项目工程总承包（EPC）标段二分包范围：B4#楼、5#楼、6#楼、换热站、住宅楼周边**车库1-12轴（不含配电室）、D1#楼、2#楼、3#楼及D区车库设计图纸范围内的安装工程（甲方分包工程除外，分包工程为消防、弱电、保温等）…第三条分包工作期限开工日期：2017年12月6日完工日期：2019年7月30日（劳务发包人可以根据建筑工程竣工日期要求调整竣工日期）…”，双方还对其他的权利和义务进行了约定。众诚公司在负责该项目水电安装过程中，因车库安装电需要开洞，找到了专业开洞人员王守正，众诚公司的项目负责人顾卫星与王守正对开洞的价格为64元/个，开洞需要的专业开孔机由王守正自带等进行约定，开洞费由众诚公司顾卫星直接支付给第三人王守正。2019年8月21日，王守正带着开洞需要的工具到工地进行了开洞。次日，王守正私自带着其表弟刘京东到工地开洞，在开洞过程中，刘京东在没有使用专业脚手架的情况下私自拆卸电缆桥架，造成电缆桥架掉落，其受伤。后于2019年8月22日、2019年8月22日至2019年9月8日、2019年12月2日至2019年12月15日，刘京东先后到山东大学第二医院、济南市济阳区中医医院住院治疗，花费医疗费43176.2元。经西医诊断：右股骨粗隆下骨折、双侧股骨头坏死；中医诊断：骨折病（气滞血瘀、骨痹）。诉讼过程中，原告刘京东、第三人王守正称，其二人受雇于众诚公司，在开洞过程中，众诚公司在未向其提供专业脚手架的情况下，要求或指引其二人从事拆除电缆桥架，造成刘京东受伤，因其二人与众诚公司系雇佣关系，故众诚公司应当承担全部的赔偿责任。因四建公司没有尽到安全监管义务，应在未尽到安全监管义务的范围内承担连带过错责任。原告刘京东及被告众诚公司申请对刘京东是否需要营养及营养期限；误工期限；是否需要护理及护理人数；护理期限；是否需要后续治疗及后续治疗费用；是否需要辅助器具及周期；刘京东因双侧股骨头坏死病史8年对伤残等级评定影响的因果关系有无及比例；刘京东2019年9月8日-2019年12月2日居家疗养期间的自行疗养行为对伤残等级评定影响的因果关系有无及比例进行鉴定。本院委托山东银丰司法鉴定所对上述申请事项进行了鉴定，刘京东支付鉴定费3700元。2020年6月15日、7月14日，山东银丰司法鉴定所出具山东银丰司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘京东双下肢不等长构成十级伤残；其右下肢血栓形成构成十级伤残；伤后误工时间为9个月；其伤后护理时间为6个月，住院期间2人护理，出院后1人护理，其伤后需增加营养6个月；后续治疗费约需人民币12000元；不具备配备残疾辅助器具的适应症，故不存在残疾辅助器具及周期；刘京东双侧股骨头坏死病史与其肢体不等长的伤残等级无因果关系，不存在参与度比例；刘京东2019年9月2日-2019年12月2日居家自行疗养的具体情况无相应客观记录记载，是否与下肢静脉血栓形成存在因果关系无法确定，故参与度比例无法确定。双方当事人争议的问题是：一、损害事实及责任的承担。原告刘京东主张，被告众诚公司与刘京东系雇佣关系，其作为雇主承担全部的事故责任。由于被告四建公司与众诚公司是发包与承包的关系，双方之间也拿出了相应的承包合同，根据该合同两被告并没有尽到安全注意义务，被告四建公司应在没有尽到安全监管义务的范围内承担连带过错责任。被告四建公司辩称，其公司已尽到合理的安全注意义务，该事故责任与其公司无关。众诚公司辩称，根据《合同法》第251、252、253、254条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的解释》第9、10、11条规定，其公司与王守正的用工形式符合承揽合同法律关系，其公司作为承揽关系主体一方，原告在无相关证据证明其公司作为定作人具有过错的情况下，其公司不承担任何赔偿责任。第三人王守正主张，其长期受雇于顾卫星，顾卫星挂靠在众诚公司承接四建公司的工程。原告在“拆卸过桥架”中受伤，“拆卸过桥架”非系原告与第三人的施工义务，该施工义务方为被告，“拆卸过桥架”与“过桥打眼”为两个不同的施工内容，原告属于“被动帮工”，被告在未向原告提供施工脚手架、安全帽等护具的前提下命令原告“帮工”存在重大过错，应承担责任。因此，两被告应对原告的损伤承担赔偿责任。二、原告刘京东所主张的各项损失的数额及依据：1.医疗费数额43176.2元，两被告对数额均无无异议；2.交通费2000元，两被告称原告未提交证据予以证实，不予认可；3.住院伙食补助费3000元，按照100元/天×30天计算，两被告称请求法院酌情处理；4.误工费49711.5元，按照2019年同建筑业收入标准计算出5523.5元/月÷30天×270天，两被告对计算标准均有异议，认为数额过高，应按照按2019年城镇居民人均收入标准计算；5.护理费25200元，住院期间护理费，按照护工120元/天×2人×住院天数30天计算计7200元，出院后护理费，按照护工120元/天×1人×（护理天数6个月-30天）计算计18000元，两被告对计算方式及标准无异议；6.营养费18000元，按照100元/天×180天计算，两被告称数额过高，请求法院酌情处理；7.伤残赔偿金101589.6元，按照2019年城镇居民可支配收入42329元/年×20年×12%，两被告称对数额无异议，请求法院酌情处理；8.被扶养人生活费30510.9元，被扶养人有2人，分别为原告女儿刘淋岳3岁，母亲王桂荣，原告未提交相关证据及计算方式。两被告请求法院酌情处理；9.精神损害赔偿金10000元，两被告称数额过高，请求法院酌情处理；10.后续治疗费12000元，两被告请求法院酌情处理；10.鉴定费3700元，两被告请求法院予以核实。本院认为，关于损害事实及责任的承担问题。经查，济南四建公司（劳务发包方）与众诚公司（劳务分包方）就济南市历城区郭店街道十村整合城中村改造安置房项目工程签订了《劳务分包合同》，众诚公司在负责该项目水电安装过程中，因车库安装电需要开洞，找到了专业开洞人员王守正，众诚公司的项目负责人顾卫星与王守正对开洞的价格，开洞需要的专业开孔机由王守正自带等进行约定，开洞费由众诚公司顾卫星直接支付给第三人王守正。2019年8月21日，王守正带着开洞需要的工具到工地进行了开洞。次日，王守正私自带着其表弟刘京东到工地开洞，在开洞过程中，刘京东在没有使用专业脚手架的情况下私自拆该电缆桥架，造成电缆桥架掉落，其受伤。原告刘京东、第三人王守正虽称其二人受雇于众诚公司，在开洞过程中，被告众诚公司指引其或要求其二人从事拆除电缆桥架，造成原告刘京东在拆除电缆桥架过程中受伤，但未提交相应证据予以证实。因原告刘京东系第三人王守正叫来开洞，且第三人王守正称其与刘京东为提供劳务者间的临时“搭伙干活”，报酬分配为“按劳分配”。因此，本院认定被告四建公司与被告众诚公司系劳务分包关系，被告众诚公司与第三人王守正系加工承揽关系。因拆除电缆桥架不属于众诚公司要求王守正完成的加工定做业务范围，原告刘京东与第三人王守正亦未提交证据证实拆除电缆桥架是受被告众诚公司要求及安排，且被告众诚公司称因拆除电缆桥架重量重大应由专业拆除人员完成，故被告四建公司、众诚公司在原告刘京东的受伤过程中不存在过错，被告四建公司、众诚公司不承担赔偿责任。对于原告刘京东要求被告四建公司、众诚公司承担赔偿责任的请求无事实和法律依据，不予支持综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告刘京东的诉讼请求。案件受理费已减半收取计2892元，由原告刘京东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  刘彩凤二〇二〇年十一月四日书记员  史家慧