江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2874号上诉人（原审被告，反诉原告）：宿迁苏商置业有限公司，住所地江苏省宿迁市洪泽湖**。法定代表人：郁建东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈大战，江苏永明晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告,反诉被告）：张滨，男，1977年12月16日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：牛跃辉，江苏马陵山律师事务所律师。上诉人宿迁苏商置业有限公司（以下简称苏商公司）因与被上诉人张滨商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区法院（2019）苏1302民初7936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月25日公开开庭进行了审理。苏商公司委托诉讼代理人陈大战、张滨委托诉讼代理人牛跃辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。苏商公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由张滨承担。事实与理由：1.张滨还有剩余720万元购房款未交付，在此情况下苏商公司如果交付将导致物权丧失，也不符合法律规定的先履行抗辩权的原则。同时也是因为张滨未交付720万元，导致苏商公司资金周转困难，以致不能足额按时支付工程款，影响工程进度，拖延了工程竣工时间，所以张滨应当承担违约责任；2.张滨不能办理剩余按揭贷款的主要原因是张滨自身条件不符合，且不按照银行的要求签署相关文件手续所致，与苏商公司没有任何关联；3.由于张滨的原因按揭贷款无法办理，由此产生的不利后果应当由张滨承担，所以张滨应承担逾期付款的违约金。被上诉人张滨辩称，1.涉案房屋逾期交房的原因是苏商公司至今未取得《工程竣工验收备案表》，即便张宾支付了剩余购房款，苏商公司也无法交付房屋。2.由于苏商公司没有取得涉案房地产项目银行按揭贷款准入许可，造成项目根本不可能办理贷款，而非张滨原因。张滨信用良好，完全符合办理按揭贷款的条件，张滨已经按照苏商公司和其指定银行的要求提供了符合贷款的资料。但由于项目自身原因无法办理按揭贷款，责任在于苏商公司。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。张滨向一审法院提出诉讼请求：1.判令苏商公司交付苏商大厦17A-01号、17A-02号商品房；2.判令苏商公司支付逾期交房违约金1412146.81元（暂算至2019年7月16日，之后以7286619.28元为基数，按照日万分之一点五标准计算至房屋实际交付之日止）；3.判令苏商公司赔偿维修费164027元；4.案件受理费由苏商公司承担。庭审中，张滨变更诉讼请求第二项为：判令苏商公司支付逾期交房违约金1412146.81元（暂算至2019年7月16日，之后以7286619.28元为基数，按照日万分之一点五标准计算至法庭辩论终结之日止）。苏商公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.交付剩余购房款720万元；2.支付逾期付款违约金169128元（暂算至2019年10月30日）；3.反诉费用由张滨承担。一审法院经审理查明：2015年5月8日，张滨（买受人）与苏商公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》两份（编号分别为201505060075、201505060078），分别约定张滨购买苏商公司开发的苏商大厦17层17A-01号、17A-02号房屋；商品房总价分别为7403564元、708355.28元；付款方式为合同签订当日一次性缴齐首付款即总购房款的50%，剩余部分由银行按揭贷款；买受人如未按合同规定的时间付款，逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之日第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一点五的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的万分之一点五向出卖人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限之日第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期付款万分之一点五的违约金；出卖人应当在2015年12月31日前，将房屋交付买受人使用，交付时间以取得《工程竣工验收备案表》时间为准；出卖人如未按本合同约定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，本合同第八条约定的交付日期第二天起至取得《工程竣工验收备案表》之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日15日内退还全部已付款，并按买受人已付款之日起至退还全部已付款之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五的违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条约定的交付日期第二天起至取得《工程竣工验收备案表》之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五的违约金。另外，双方在补充协议中约定，向银行办理按揭贷款是买受人履行支付房款义务的一种方式，办理按揭亦是买受人义务。非出卖人原因，按揭不能申办的风险由买受人承担。并约定：1、买受人须在合同签订10日内向按揭银行提交符合按揭银行要求的完整资料及相关费用……3、若买受人无过错，按揭贷款未能通过审批，买受人无力补足后续放款，则买受人有权在收到出卖人通知后7日内，向出卖人提出书面退房申请。上述合同签订后，张滨于2015年5月28日向苏商公司支付首付款3703564元、3583055.28元。一审法院另查明，2015年6月19日，苏商公司财务工作人员向张滨发送短信：“……银行已经催你们好多次了找你们签字，可你们一直不来，今天银行告知我们，如果6月23日再不签字，银行系统需要重新变更，导致这批材料交不上去，要等到下一期办理。由此会给我们工程进度造成一定影响……”2016年3月16日，张滨向苏商公司发送《合同履行确认函》，载明：“……合同签订至今该项目仍没有竣工验收，贵公司未能按期交房已经违约，并给我个人带来相应损失……”。2017年12月22日，张滨向苏商公司发送《关于要求交房并给付逾期交房违约金等损失的函告》，载明：“……根据合同约定交付时间，贵公司逾期交房时间已达两年，为此，本人多次到贵公司与贵公司项目负责人仲某、季总沟通，并以书面形式向贵公司发出协调函……”。2019年5月24日，张滨向苏商公司发送《关于要求交房并给付逾期交房违约金等损失的函告》，载明：“……贵公司一直是让我等待没有给付任何明确说法，根据合同约定交付时间，贵公司逾期交付时间已达三年半，换作任何一位购买人在贵公司无任何明确答复的情况下，都无法平静的无限期等待……”。2019年7月19日，苏商公司向张滨发送律师函，载明：“……宿迁苏商置业有限公司已履行了相关义务，而你至今因种种原因未能履行付款的义务，尚余50%的放款720余万元至今未付……”。2019年7月20日，张滨向苏商公司作出回复：“苏商公司没有履行合同约定义务，至今不能交付商品房……买受人已经按照苏商公司和苏商公司的合作准入银行要求提供了符合要求的贷款资料和贷款条件，因苏商公司原因造成不能办理贷款，并非是买受人原因不能办理按揭贷款履行付款义务……”。一审法院再查明，涉案房屋尚未取得《工程竣工验收备案表》。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，依法成立且合法有效，对双方当事人均具有约束力。张滨主张苏商公司交付涉案房屋。合同约定出卖人应当在2015年12月31日前，将房屋交付买受人使用，交付时间以取得《工程竣工验收备案表》时间为准。因涉案房屋尚未取得《工程竣工验收备案表》，合同虽然约定苏商公司应于2015年12月31日前向张滨交付，但交付时间应以取得《工程竣工验收备案表》时间为准，故张滨主张苏商公司交付涉案房屋不予支持。张滨主张苏商公司支付逾期交房违约金。苏商公司辩称，张滨没有按时办理好按揭贷款手续，没有履行支付剩余购房款，苏商公司有权行使先履行抗辩权。一审法院认为，苏商公司未履行交房义务的主要原因在于涉案工程尚未竣工验收，即便张滨支付剩余购房款，苏商公司亦不能按约履行交房义务，故苏商公司的辩解意见不能成立。在双方均选择继续履行合同的情况下，双方还应按照合同约定内容履行义务，即苏商公司应按约履行交房义务。合同约定了出卖人应在2015年12月31日前将房屋交付买受人使用，现交付期限已届满，苏商公司尚未履行交房义务的行为已构成违约，故对张滨该项主张，予以支持。张滨主张赔偿维修费及申请鉴定问题。因涉案房屋尚未交付给张滨，张滨对该财产尚未取得所有权，并无损失可言，故对张滨该项主张，不予支持。苏商公司主张的交付剩余购房款。如前所述，在双方均要求继续履行合同的情况下，买受人应继续履行支付义务，无法办理按揭贷款并非不支付剩余购房款的事由，故苏商公司该项主张，予以支持。苏商公司主张的逾期付款违约金。从审查情况看，涉案贷款无法办理并非买受人原因。合同约定了在按揭贷款无法办理后，在继续履行合同的情况下，买受人有补足剩余购房款的义务，但合同对补足方式及期限未作具体约定。且双方对剩余购房款的支付方式是继续办理按揭贷款还是以现金方式补足并未进行有效协商，亦未作出补充约定。现有证据证明苏商公司于2019年7月19日向买受人催要过剩余房款，与买受人而言，应在催收后的一定期限内及时履行付款义务。较之与按揭贷款的还款方式，买受人以现金方式补足房款已在客观上造成较大负担，故一审法院酌定在出卖人催收后的一个月内，买受人应及时履行付款义务。故逾期付款违约金以720万元为基数，自2019年8月19日起按照万分之一点五计算至实际给付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁苏商置业有限公司于判决生效之日起十日内向张滨支付逾期交房违约金1695231.96元（以7286619.28元为基数，按照日利率万分之一点五计算至2020年3月31日止）；二、驳回张滨的其他诉讼请求；三、张滨应于判决生效之日起一个月内向宿迁苏商置业有限公司支付剩余购房款7200000元；四、张滨应于判决生效之日起十日内向宿迁苏商置业有限公司支付逾期付款违约金244080元（暂算至2020年3月31日，之后以7200000元为基数，按照日利率万分之一点五计算至实际给付之日止）。本诉案件受理费18986元，由宿迁苏商置业有限公司负担；反诉受理费减半收取37019元，由张滨负担30301元，宿迁苏商置业有限公司负担6718元。双方当事人二审中均未提交新证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。二审本案的争议焦点为：1.张滨未办理银行按揭贷款手续的原因如何确定；未能及时支付全额房款的事实，张滨是否构成违约。2.张滨如果存在逾期付款应当承担违约责任，那么应当从何时开始计算违约金；3.苏商公司未交房的原因是什么，苏商公司该行为是不是构成违约。关于第一、二个争议焦点。本院认为，本案中，双方当事人签订涉案《商品房买卖合同》，约定合同签订当日一次性缴齐首付款即总房款的50%，其余部分进行银行按揭贷款。张滨在合同签订后即支付了首付款。现双方对张滨未能办理银行按揭贷款手续原因产生争议。一审中苏商公司提供该公司总账会计丁某作为证人，丁某负责公司按揭、银行业务。据丁某陈述，公司在作开发项目贷款时，是需要公司向相关银行申请“项目准入”的。同时其陈述，到其出庭作证时止还没有银行允许该项目准入，截止到目前该楼盘因受商业贷款条件限制，也没有办理过按揭贷款。这与张滨陈述系因苏商公司原因未能及时办理银行按揭贷款手续相互印证，故张滨未能及时支付房款余款，并不构成违约。但双方均愿意继续履行合同，故在苏商公司向其发出付款通知之后，张滨应积极筹措资金付清余款。一审法院酌定在苏商公司发出催要通知之后一个月后再计算张滨逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。关于第三争议焦点。本院认为，当事人应当全面履行各自的义务。本案中，苏商公司因为自身施工原因，未能取得《工程竣工验收备案表》，导致苏商公司未能及时交付房屋，苏商公司构成违约。苏商公司主张系由于张滨未支付余款导致该工程资金周转出现问题，影响了工程进度并拖延了工程竣工时间，本院认为张滨未交付的尾款与该工程所需资金相比所占比例非常小，苏商公司该主张明显不能成立，故对苏商公司的该上诉主张本院不予支持。综上，宿迁苏商置业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18986元，由上诉人宿迁苏商置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年十一月四日书记员  陈莹