山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁08刑终362号抗诉机关济宁高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯士倩，女，1996年10月17日出生于山东省济宁市任城区，汉族，大学文化，现住济宁市任城区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月21日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2019年11月29日被取保候审。现在家。济宁高新技术产业开发区人民法院审理济宁高新技术产业开发区人民检察院指控被告人冯士倩犯诈骗罪一案，于2020年7月10日作出（2020）鲁0891刑初45号刑事判决。济宁高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人冯士倩提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月26日依法公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员高保军、路英梅出庭履行职务，上诉人冯士倩到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月11日，被告人冯士倩在淘宝网金某生旗舰店下单购买“金某生”足金999圆光珠子男式黄金手链一条，规格为：重19.55克，优惠280元后下单价格6484.3元。冯士倩预留收货人姓名为“李敏慧”，预留收货地址为山东省济宁市任城区红星东路45号山推医院，预留手机号码为186××××****。2018年11月12日，冯士倩在淘宝网观金缘旗舰店下单购买“观金缘”足金999黄金项链两条、黄金手链一条，一条项链规格为：重29.32克、长52厘米、直径5毫米、优惠1458元后下单价格8804元，另一条项链规格为：重45.03克、长55厘米、优惠2153元后下单价格13002元，手链规格为：黄金马鞭手链，重39.56克、长19厘米、宽9.5厘米、优惠1994元后下单价格为11853元。上述三条黄金饰品优惠后总价格33659元。冯士倩预留的收货人姓名为“江某”，预留收货地址为山东省济宁市任城区洸河街道办事处洸河路29号济宁市公安局，预留手机号码为155××××****。观金缘旗舰店和金某生旗舰店在冯士倩下单后均通过顺丰速递公司按照冯士倩预留的地址向冯士倩发货。2018年11月14日上午10时许，济宁市顺丰速运有限公司送货员梁某向冯士倩派送其以“江某”的名义购买的观金缘两条项链和一条手链，拨打其预留的手机号码通知“江莱丽”到济宁市公安局门口东取货。被告人冯士倩在打开包裹后，用随身携带的电子秤称重核验克数，并要求梁邮寄其他物品。后冯士倩以首饰克数不相符为由拒收退货。同日上午11时30分左右，济宁市顺丰速运有限公司送货员宋某按照冯士倩预留的手机号码通知“李敏慧”到山推医院门口取货。冯士倩采取同样的方式验货后拒收退货，并要求宋邮寄其他物品。顺丰速递公司将上述两单快递退回观金缘旗舰店和金某生旗舰店两个商家，观金缘旗舰店于2018年11月16日收到退货，金某生旗舰店于2018年11月15日收到退货。两个商家经当场验货后发现退回的黄金首饰被掉包，要求顺丰速递公司进行理赔。顺丰速递公司遂于2018年11月20日报警。被告人冯士倩于报警当日21时许对观金缘淘宝旗舰店的三条黄金首饰进行了网上确认收货付款。2018年11月21日，冯士倩经传唤到公安机关接受讯问时，在其上衣口袋里搜出手链一条，手链扣上刻有“金某生”的品牌标识。经商家检测，该条项链系金某生发货的足金999圆光珠子男式黄金手链。冯士倩到案后，其家人将购买金某生足金手链的6484.3元赃款退还至顺丰速递公司。冯士倩预留的手机号码186××××****、155××××****均系于2018年11月2日以冯士倩和其母亲冯某的名义开通，后销号。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）被告人冯士倩的供述与辩解冯士倩于2018年11月21日至2020年5月13日间在公安机关和检察机关共作了7次供述。1.2018年11月21日在高新区公安局办案区供述：我在2018年双11和11月12日分别在金某生旗舰店买了一条黄金手链、在观金缘旗舰店购买了二条黄金项链和一条黄金手链。2018年11月13日或是14日上午，分别在济宁市公安局门口向东一百米左右和山推医院门口向东一点收货，用假的东西把这两个快递件给换了，之后我就要求退货。用于退货的两条假项链和两条假手链是我于2018年10月份左右在济宁太东市场北面一个卖手机壳的车上买的，都是黄色的饰品，一共花了300多元钱。因担心妈妈看到生气，怕她嫌我多花钱，再一个怕这个事败露之后公安机关会发现这些东西，从观金缘购买的两条项链和一条手链于2018年11月20日晚上10时许扔到济宁如意大桥南边的河里了。我来公安机关的时候,在上衣左边口袋里放着的一条黄金手链是我从金某生旗舰购买的,后来被搜查出来了。我觉得我这个克数小点，我也喜欢戴这个手链，所以就保留了下来。开始的时候没有考虑掉包一事，后来快收货的时候，想着如果用之前在太东附近花几百元钱所购买的手链和项链与真品来兑换，防止我妈妈发现我花了这么多钱，她会生气，才做了这样的打算。我在收到快递员给我打电话之后才开始准备的，我在太东购买的二条项链和一条手链都放在一个不用的快递纸箱里面了，之后我还拿了一件在淘宝上购买的不合适的衣服准备退回去，这样我就从家里骑电动车去与快递员见的面。当时是上午10点钟左右，我到市公安局出入境大门口的地方见到快递员，我把车子停在一边，快递员先把我的快递给我，我在快递车的车头位置把这个快递拆开了，这个时候快递员在他车的后箱的位置，我之后带着这个快递走到我电动车的位置拿我之前准备好的假的首饰盒子，我也没有太注意这个快递员，他好象去出入境大厅附近送快递了，我这个时候把之前准备好的假黄金首饰从之前的盒子里拿了出来，把真品放到之前带来的盒子里了，把假的放到了观金缘旗舰店发来的快递盒子里，这个时候快递员回来了，我拿着自己带来的电子秤，对这个假的首饰进行称重，当时我称完这几样饰品，我提出来克数不对，之后我就拒收了，最后我把那件我带来的衣服退了，让这个快递员办理的。在当天接近11点半的时候，又接到一个快递员打来的电话，约好在山推医院门口见面，我到了之后看到快递员已经到了，方式方法基本与上一次相同，我事先把一条假的手链装在一个快递盒子里，骑电动车去的，我见到快递之后，趁快递员不注意，把真的与假的调换了，之后用自已带的电子秤称了这个假的，我当时提出这个手链与图片的款式不符，克数也不符，以此来退货，这次也退了别的东西，当时退了一个发模，之后我就回家了。这些被我掉包回来的黄金首饰，拿回家之后我就放在自己的卧室里。昨天晚上我发现观金缘那个快递已经签收了，我跟以前工作过的同事打电话说了，说是已经签收了怎么办，对方说为了消除影响认栽吧，所以我就把这笔业务付了款。我想着把这个钱付了，他（指快递员）不会去找了，也就没有影响了，反正我也得到东西了。（另一件）我拒收之后，后来就退款了，我就无法再付款了，不然我后来也会付款的。2.2018年11月22日在济宁市看守所供述：我没有违法犯罪，我昨天说把快递过来的包裹掉包了，把假的东西冒充真的东西退回去了，我当时说的是假的，因为公安局的说不立案，我当时胡乱编的，主要想着公安局的能把我放了。之所以让江某和李慧敏帮我收货，因为我当时去济南考消防证，还要去河南考法律本科证，我怕收不着快递，就留的两个朋友的姓名，如果不在济宁，就让她们帮我收快递。与江某和李慧敏认识了好多年了，江某家是任城区廿里铺镇的，哪个村的我不知道，给我般大，现在没上班，我手机上应该有她的电话。李敏慧家是汶上县南旺镇的，哪个村的我不知道，今年二十四五岁，我有她的微信，没存她的手机号。针对公安机关从其身上搜出来的黄金手链的来历称，是以前的男朋友王某在今年9月送的，他家是任城区喻屯镇的。3.2018年11月23日、2018年11月27日在济宁市看守所的供述，该两次供述与2018年11月21日第一次的供述基本一致。并供述称在公安局被搜出的黄金手链不是王某送的。4.2019年10月28日取保候审后在高新区公安局供述：2018年11月14日上午，有快递员给我打电话，说我的快递到了，在济宁市公安局东边的胡同口见面，是我从观金缘旗舰店买的三条黄金首饰，拆开包裹后发现克数不对，就拒收退货了，没有掉包。2018年11月14日上午在公安局东边收完快递后，另一个快递员给我打电话，说我买的黄金手链到了，我就去山推医院取货，趁快递员不注意，把真的手链藏了起来，把我的一条假的手链拿了出来，我就走了，这个假手链是9月或者10月份在太东市场北门一个开着奔驰车的卖给我的，我花了四五千块钱，后来在金店里我问了问成色，金店说是假的。我感觉被骗了，才想着从网上买个样式差不多的手链。来公安分局的时候我把手链交给办案人员了。我当时是为了想从看守所出来，才这样说的，我没有把首饰扔到河里，另外三条是我付的款，当时我为了考公务员，就把钱付了。5.2020年1月13日的在高新区公安局供述，我没换那条手链，我材料上说的都是付某交代我这样说的。“冬由来”给我一条黄金项链，让我替他刷单，他给我的报酬。6.2019年12月25日在检察机关供述，确实从金某生和观金缘两个淘宝店下单买货，但均由“冬由来”威胁指使，“冬由来”让其帮忙刷单，其没有掉包行为，身上被搜出的手链系“冬由来”给其刷单的报酬，自己并不知道该手链是公安所说的淘宝店家的首饰。“冬由来”受付某控制，付某出于报复心理，指使“冬由来”对其母女骚扰。第一次有罪供述非其本人主动供述，系公安机关诱导后逼迫其签字，所以其拒签。第二次有罪供述是律师告诉其先认罪后出来再说，其迫于无奈就签了字。公安人员带其去如意大桥指认现场，其并不知道地方，公安人员让其摆姿势拍照。（二）证人证言1.证人梁某证言，称其系山东省济宁市顺丰公司快递员，2018年11月14日上午9点多钟，电话联系“江某”，“江某”打开包装之后拿出一个四方型的小秤，她把两条项链和一条手链都从包装袋子里拿出来反复的用秤称，但是她的秤一直跳，她还要求寄个手表，我就转脸去车上拿寄快递的钩秤、小型打印机、胶带等东西，我拿东西用了两分钟，当时江某一直用秤称项链，我拿完东西后，她的秤就不跳了，她让我看着称了一遍，说一条项链克数重了十来克，两条少了十来克，后“江某”拒收退货。退货后一两天，商家称退回的货系假货，后经与宋某沟通，发现李敏慧和“江某”的收货人是同一个人。“江某”还在收货时一直询问如何退款以及让其作证是当面验货。2.证人宋某的证言，称其系山东省济宁市顺丰公司快递员，2018年11月14日上午11点半左右，“李敏慧”带着两样衣服、一块手表和电子秤到达山推医院门口取货并寄货。“李敏慧”当场验货后称东西不对便拒收，并称其帮朋友取货。几天后，商家拒收并询问情况，“李敏慧”在微信里让其作证称是当面验货的。其后查看了装箱视频，手链有吊牌，“李敏慧”当场退的货没有吊牌。从“李敏慧”的微信朋友圈里发现了冯士倩的照片和写有冯士倩姓名的高铁票。3.证人丰某证言，称其系山东省济宁市顺丰公司工作人员，派送货物的情况与宋某和梁某证言一致，另证明，11月20日中午，冯士倩打电话质问其为何报警。4.证人韩某证言，称其系淘宝网观金缘旗舰店店主，2018年11月12日，一个昵称为t-1493700688885-0427的淘宝买家在其店内购买了两条项链和一条手链，支付了33659元的货款，11月14日，买家收货后称克数不够拒收，11月16日，其收到退回的货物发现系假货，便拒签并通知顺丰速递公司，顺丰速递就报警了。该客户后通过客服要求不要报案并让我们到公安机关撤案。5.证人刘某证言，称其系淘宝网观金缘旗舰店工作人员，证实被告人冯士倩以“江某”的名义在2018年双11购买了两条黄金项链，一条手链，后因克数不对拒收，其收到退货件时发现被掉包，其便立刻报警。报警后“江某”与其沟通，自称公安局辅警，怕影响工作，同意点击确认收货。并证实其亲自在快递员面前发货，保证货真价实。6.证人吕某证言，称其系淘宝网天猫金某生旗舰店工作人员，负责售后退款工作。2018年11月12日，其经过当场验货后将手链发货给“李敏慧”，11月15日收到“李敏慧”的退货件，发现真实货物被掉包。并通过检验认出冯士倩身上搜查出的手链就是其店出售给“李敏慧”的手链。7.证人蒋某证言，称其系金某生旗舰店主管，2018年11月11日“李敏慧”在其淘宝店内购买了一条手链，后因克数不对拒收，其收到退货件后发现被掉包，后顺丰速递公司全价赔偿。8.证人李某证言，称其系深圳市罗湖区田贝分部顺丰速运公司员工，其在金某生店收货时该店人员正在打包，快递出现问题后其查看了监控录像，收派件流程没有出现差错。9.证人林某证言，称其系深圳市罗湖区田贝花园顺丰速运公司员工，其在退货给卖家金某生时，收货的吕某现场验货发现物品被掉包便拒收，其将拒收件带回顺丰速递公司。10.证人付某证言，称其与冯士倩的母亲冯某2000年有交往，后再无联系。2019年9月份，冯某向其求助，称冯士倩在山推医院收货时掉包了三条项链。2019年11月份，冯士倩给其打电话求助过。之后没有任何联系。其不认识“冬由来”。11.证人颜某证言，称其系济宁市公安局指挥中心工作人员，2018年11月份，冯士倩给其打过几次电话咨询，冯称在淘宝上买的金项链退回后商家报案说被掉包，公安局的人找她询问了情况，她没承认过掉包。（三）书证1.扣押物品清单，证实2018年11月21日公安机关扣押冯士倩上衣口袋金手链一条（金某生牌佛珠式19.65克），手机两部（一部为华为牌、一部为VIVO牌）。2.提取物品文件清单，证实观金缘旗舰店和金某生旗舰店寄出邮件和冯士倩以“江某”、“李敏慧”名义退回邮件的信息。3.顺丰速递公司提供的理赔通话清单15张，证实观金缘旗舰店和金某生旗舰店在收到退件后，与顺丰速递公司电话沟通理赔事宜。4.冯士倩与观金缘的聊天记录截图，证实冯士倩从淘宝观金缘网店里购买首饰的经过以及案发后冯士倩与淘宝卖家沟通的情况，聊天记录显示了冯士倩的淘宝账号，与手机鉴定内容一致。显示了其购买数量及讨价还价的过程。冯士倩在沟通中称自己是警察，不会掉包，并恳请客服从公安机关撤案，自己愿意承担一切费用。5.户籍证明，证实冯士倩的身份信息。6.退款说明，证实冯士倩家人已将购买金某生手链的货款6484.3元支付给顺丰速递公司。7.谅解书，证实顺丰速运公司报案后，冯士倩主动签收快件，家属也亲自到其公司赔礼道歉并退赃，顺丰速递公司表示谅解。8.办案说明，证实公安机关在济宁公安人口查询系统中，未查询到名叫“江某”的女子，未查询到家是济宁市任城区南张村的“李敏慧”，“冬由来”身份信息未找到。公安机关调取济宁市公安局冯士倩收货地点的录像资料，因距离收货地点较远，无法看清。9.顺丰快递包裹照片，证实顺丰速递公司发货前对货物包装前进行拍照。10.联通公司查询结果单，证实155××××****户名冯某、186××××****户名冯士倩，于2018年11月2日开通，现已销号。11.蒋某提供的顺丰公司赔款凭证，证实2018年12月3日，顺丰速运有限公司赔偿金某生旗舰店6484.3元。12.蒋某提供的退货复秤图片，证实退货的物品与随案移送的物证假手链特征一致。13.蒋某提供的退货聊天记录，证实理赔时冯士倩强调是快递员当面验货，并且是拒收不是退货，要求淘宝公平对待。14.指认现场照片两张，证实2018年11月28日冯士倩指认赃物丢弃的现场位于如意洸府河大桥。（四）检验报告济宁市公安局刑事科学技术研究所出具的（济）公（刑）鉴（毒）字[2018]434号《检验报告》，检验意见：从观金缘店退回的扁口项链、圆珠项链、扁口手链和金某生店退回的圆珠手链未检出金元素成分；从冯士倩上衣左口袋搜出的的圆珠手链中检出金元素成分。（五）物证随案移交的从观金缘店退回的扁口项链、圆珠项链、扁口手链和金某生店退回的圆珠手链及从冯士上衣左口袋中搜出的手链，证实被告人冯士倩退回拒收涉案首饰的特征和从冯士倩衣服中搜出的手链特征。综合分析判断上述证据，冯士倩在公安机关的6次供述、在检察机关的供述和在庭审中的供述均不一致。其在2018年11月21日第一次的供述中，详细供述了其将事先在太东市场附近购买的假项链、假手链在接受快递时趁快递员脱离视线之机掉包，然后以克数不符为由拒收、向店家退货，从而将快递来的两条项链和两条手链据为己有的全部经过和主观意图。证人梁某、宋某、丰某的证言证实其三人虽未目睹冯士倩掉包的情节，但均证实冯士倩以他人名义在淘宝网上下单购买涉案物品，在打开包裹后均用随身携带的小型电子秤称量许久，以克数、款式不符为由拒收，并以寄件为名移开快递人员的视线，已达到掉包的目的，速递公司报警后冯士倩因惧怕事发积极与快递人员交涉，该情节和心理状态冯士倩在2018年11月21日的第一次供述中均有体现。证人韩某、刘某、吕某、蒋某作为观金缘旗舰店和金某生旗舰店的工作人员证实退回的首饰与寄出的黄金首饰不符。特别是证人吕某证实从冯士倩上衣口袋里搜出的黄金手链系其店家售出的黄金手链，证实冯士倩以掉包方式骗取金某生旗舰店黄金手链的事实存在。证人刘某还证实其报警后冯士倩与其沟通，自称公安局辅警，怕影响工作，同意点击确认收货，该情节在冯士倩的第一次供述中亦有体现。公诉机关提供的证人证言、书证中冯士倩与卖家的聊天记录、检验报告等证据与冯士倩有罪供述中的作案细节一致，且相互吻合。应当认定冯士倩实施了掉包行为。而针对冯士倩辩解的以“江某”、“李敏慧”名义购买黄金首饰，只是因为其可能去外地出差，不方便收件时让朋友代收的情节，因冯士倩不能提供“江某”、“李敏慧”的详细信息，公安机关无从核实二人身份，冯士倩将两次的收货地址预留在自家附近，却让家住“任城区廿里铺镇的”的“江某”和家住“汶上县南旺镇的”的“李敏慧”帮忙收快件，显然不符合客观情理。且预留不同的两个手机号码，该两个手机号码在作案前几天刚刚开通，案发后销号，对冯士倩的该辩解不予采纳。针对冯士倩辩解的其在淘宝网上购买黄金饰品系受一名叫“冬由来”的男子指使而进行的刷单行为，因冯士倩不能提供“冬由来”的详细身份信息，导致公安机关无从查证，且冯士倩不能解释“冬由来”在淘宝网上让其刷单的动机和理由。因此，冯士倩有关“冬由来”的辩解不具客观性，不予采纳。冯士倩在对从其口袋里搜出手链的来历上，先是辩解是其前男友王某送的，后改口不是，最后辩解是“冬由来”送其刷单的报酬。上述辩解不仅前后矛盾，而且不具合理性，不予采纳。冯士倩事先购买假冒的饰品、在前后两天购买多条黄金饰品、预留不同的手机号码、预留不同的收货地址、准备专门的电子秤、预留他人的名字作为收件人、收货时均要求寄货，上述各情节证明冯士倩实施掉包的主观意图明显。综上，公诉机关提供的被告人冯士倩的有罪供述、证人证言、书证、检验报告、物证等证据相互印证，确认有效。原审法院审理认为，被告人冯士倩以非法占有为目的，采取掉包方式骗取他人钱财，数额较大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪对其定罪量刑。被告人冯士倩掉包观金缘旗舰店的饰品后主动支付了货款33659元，系犯罪中止，没有造成观金缘旗舰店的损失，应依照《中华人民共和国刑法》第二十四条的规定，对冯士倩掉包观金缘旗舰店三条饰品的犯罪行为免除处罚。被告人冯士倩骗取金某生旗舰店6484.3元的黄金手链后，其家人积极全部赔偿被害人损失，可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人冯士倩犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元；随案移交的赃物“金某生”黄金手链一条予以没收，上缴国库。济宁高新技术产业开发区人民检察院抗诉提出：1.一审判决对被告人冯士倩掉包观金缘旗舰店饰品的犯罪事实认定为犯罪中止并对其免予刑事处罚属于适用法律错误，冯士倩的行为应认定为犯罪未遂，且不应对冯士倩免予刑事处罚；2.被告人冯士倩不能如实供述其犯罪事实，其亲属是在冯士倩不知情的情况下赔偿顺丰速递公司的损失，该赔偿行为不能认定为冯士倩本人积极退赔，一审判决对冯士倩单处罚金刑，量刑畸轻，建议二审法院依法纠正。济宁市人民检察院以相同观点支持抗诉，建议二审法院依法纠正。上诉人冯士倩提出，其没有掉包骗取金首饰，没有犯罪。其在淘宝网上购买黄金饰品系受一名叫“冬由来”的男子指使而进行的刷单行为，开箱验货后没有掉包。在淘宝网预留的“江某”和“李敏慧”系其朋友的名字，“冬由来”让其购物时不要用其真实姓名收货，公安机关办案程序违法，请求二审法院改判其无罪。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院审理期间，检察机关出具证人周某证言证实，其通过个人关系将冯士倩介绍到济宁市公安局实习，后因冯士倩让其帮忙转正给其两、三万元，后冯士倩提出不想转正，其退回两万元，还有一万元没退还。2018年底，冯士倩给其打电话说她给父母从网上买的金首饰被快递公司掉包，快递公司报警了，让其帮忙把她的手机要回来，其不认识冬由来的事实。济宁市高新区公安分局刑警大队出具办案说明两份证实，因监控录像器材损毁或距离事发地较远的原因，无法看到案发时收货人的活动情况；2018年11月21日的讯问冯士倩的同步录音录像因设备故障未能保存；11月22日、23日、27日在济宁市看守所讯问只有视频无音频，没必要调取；2018年11月12日，深圳观金缘珠宝店员工刘某将三件黄金首饰寄给济宁的江某，14日上午冯士倩收到后自称所收货物克数不符而拒收，后将黄金首饰退回。15日深圳观金缘珠宝店发现寄回的货物在样式、颜色上与之前寄出的不一致，拒收后报案。在此期间，冯士倩一直与刘某联系，刘某明确告知已报案，等候派出所调查，冯士倩告知刘某自己是济宁市公安局辅警，想让刘某撤回报警，后冯士倩点击收货，货款从第三方支付给刘某。上诉人冯士倩提交其与冬由来微信聊天截图复印件（该证据一审时辩护人已提交）证实，其是受一名叫“冬由来”的男子指使而进行的刷单行为，开箱验货后没有掉包。上述证据经控辩双方质证，合议庭予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）冯士倩以非法占有为目的，采取掉包的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人冯士倩的亲属积极退赔金某生旗舰店的损失，依法可从轻处罚。被告人冯士倩诈骗他人财物，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。关于上诉人冯士倩所提“其不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，原审判决确认的被告人冯士倩在侦查机段的供述，证人梁某、宋某、丰某、韩某、刘某、吕某、蒋某等人的证言，冯士倩与商家的聊天记录、检验报告以及在案书证等证据，足以认定冯士倩以掉包方式诈骗他人财物的事实。故该上诉理由不予采纳。关于济宁市人民检察院所提“一审判决认定冯士倩在明知商家报警的情况下，在经与观金缘店员沟通无效的情形下，点击确认收货的行为系犯罪中止不当，应系犯罪未遂，且量刑畸轻”的抗诉意见，经查，本案中，从冯士倩与观金缘店员的聊天记录及冯士倩供述看，冯士倩本人并不承认自己掉包，其在知道商家报警的情况下，以确认收货为由要求商家撤案，其此时应意识到已不可能完成犯罪，其点击确认收货的行为不符合犯罪中止的自动性特征；原审判决以犯罪中止对冯士倩掉包观金缘旗舰店三条饰品的犯罪行为免除处罚不当，抗诉机关据此提出的抗诉意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但对于被告人的犯罪中止情节认定不当并导致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第六条的规定，判决如下：一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891刑初45号刑事判决第1项对被告人冯士倩犯诈骗罪的定罪部分及第2项，即随案移交的赃物“金大生”黄金手链一条予以没收，上缴国库；二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891刑初45号刑事判决第1项对被告人冯士倩犯诈骗罪的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）冯士倩犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）本判决为终审判决。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二〇年十一月十三日书记员  谢 楠