北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9470号上诉人（原审原告）：张金，男，1976年2月16日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：郭子僮，北京京云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京英龙华辰科技有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街**。法定代表人：杜新，总经理。委托诉讼代理人：于明玉，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人张金、北京英龙华辰科技有限公司（以下简称英龙公司）因劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。张金上诉请求：改判支持我一审全部诉讼请求。事实和理由：关于年假的邮件和考勤表均未经过我的认可确认，不能证明我休过年假，且根据我的病假单，可以确认英龙公司存在年休假的请假单，而英龙公司未提交；录音中说明了延时加班的情况和存在，杜军在庭审中已经认可；一审法院在计算补偿金标准时遗漏了2018年应发的20000元年终奖及2019年一季度奖金，我提交的银行流水能够推断英龙公司未足额发放2018年年终奖及2019年一季度奖金，且我病假工资低，系因治疗工伤，而非因我本人原因，故计算经济补偿时应本着公平原则刨除2018年10月至2019年4月期间的工资。英龙公司上诉请求并辩称：改判我公司不支付张金解除劳动关系经济补偿金50227.65元。事实和理由：我公司在一审中提交了离职前12个月工资发放明细，其离职前的工资发放金额和上一年的工资发放情况相对应，没有变化，且我公司未向张金下发调岗通知，没有对其进行最终调岗，一审认定杜军找张金谈话就是在单方面通知调岗，与录音内容的事实不相符，应予以纠正。不同意张金的上诉请求。张金辩称，不同意英龙公司的上诉请求，录音明显已经对个人的岗位进行调整，已经确认了工作岗位的调整事实。张金向一审法院起诉请求：请求判决英龙公司支付：1.解除劳动合同经济补偿金64186.85元；2.违法解除劳动合同代通知金9169.55元；3.2012年至2019年期间未休带薪年休假工资44266.95元；4.2016年9月1日至2018年9月30日期间延时加班工资79096.86元。一审法院认定事实：2012年4月1日，张金开始到英龙公司工作，工作岗位为司机。2016年3月8日，英龙公司（甲方）和张金（乙方）签订无固定期限劳动合同，合同约定张金担任司机岗位工作，执行标准工时工作制度。2018年10月16日，张金在工作期间受伤，2018年10月23日被认定为工伤，2019年3月8日经北京市房山区劳动能力鉴定委员会鉴定伤情已达到职工工伤和职业病致残等级标准拾级。张金陈述其受伤后未休息，临时在库房从事贴码岗位工作。张金在英龙公司实际出勤至2019年5月6日，2019年5月7日开始请病假。病假期间张金向英龙公司发出律师函，提出其发生工伤后，由于英龙公司未为其足额缴纳社会保险，导致工伤赔偿标准低于实际赔偿标准，且事发后，英龙公司一直未给付其任何赔偿金，并且多次为难其导致无法正常工作，并于2019年4月开始对其调岗降薪，将其从司机岗位调岗至扫货岗位，工资由10892元降薪至8726元，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定，以英龙公司未按约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险为由，提出自2019年5月21日起解除与英龙公司的劳动关系。英龙公司认可双方的劳动关系于2019年5月21日解除，但否认其公司曾对张金进行调岗降薪，张金为个人原因离职。张金主张其工资构成包括基本工资、话补、交通补助、季度奖金和年度奖金，基本工资、话补和交通补助通过浦发银行发放，话费和交通补助有时通过杜新个人账户发放；季度奖金、年终奖通过中国银行经杜新、胥玉华、杜军账户发放，其月基本工资自2016年8月份调整为4500元；杜新和胥玉华为夫妻关系，杜军和杜新为兄弟关系，杜军为其在英龙公司的部门经理。英龙华辰公司认可杜新和胥玉华为夫妻关系，杜军为张金的部门经理，但对张金陈述的工资情况不予认可，主张张金的月工资构成包括基本工资4500元、工龄工资于2019年3月份调整700元、通讯补助100元，没有季度奖金和年终奖。张金为证明其主张，于庭审中提交如下证据：1.中国银行交易流水明细清单，上述证据显示胥玉华账户（62252106********）于2018年5月31日和2018年8月24日分别向张金转账5000元和3600元，其中2018年8月24日转账的3600元备注附言为管理人员二季度奖金；2019年1月10日，杜军账户向张金转账10000元。张金主张上述款项为英龙公司向其发放的季度奖和年终奖，其中2019年1月10日的款项是其2018年的年终奖，其2018年度的年终奖应为3万元，仅发放了一笔，另外一笔20000元没有发放，另外英龙公司也未向其发放2019年一季度的奖金；但因为其觉得工作不好找，其受伤后也没有在司机岗位上工作，所以其就未发奖金问题也没有向英龙公司提出异议。英龙公司对上述证据的真实性不予认可，主张胥玉华、杜军的转账行为为个人行为，不是公司行为。2.浦发银行转账交易明细清单，该证据未显示交易对手名称。张金陈述尾号6394账号和尾号8068账号通过行内批量汇款方式向其转账的款项为基本工资，尾号2586向其转账的金额为几十元到几百元不等的小额款项为杜新通过个人账户为其报销的垫付停车费和出差的饭费。英龙公司陈述尾号8068账户向张金转账的款项是其公司向张金发放的工资，与工资表能够相对应，张金的工资标准应当按照银行流水明细实际发放情况进行认定；尾号2586的转款记录是其公司向张金发放的交通补助费用及其他报销费用，不应认定为工资。英龙公司为证明其工资情况，提交张金2017年1月至2019年5月期间的工资明细表，上述证据显示张金的月工资构成包括月薪、工龄工资、通讯补助、他补及社保扣款、个税扣款、它扣等，英龙公司陈述工资表中的它扣即为结合张金的事假和病假情况进行的扣款。张金对工资表不予认可，主张工资表显示的工资仅为其工资的一部分，英龙公司还通过其他账户为其发放工资和奖金。经核对，除2019年4月份的工资外，英龙公司提交的工资表中显示的实发工资数额与张金提交的浦发银行账户明细中显示的尾号6394和8068账号通过行内批量汇款转账方式转账的款项数额相一致。张金陈述2019年4月英龙公司库房一个叫王林林的人和其本人谈话，要对其进行调岗，让其从事库房扫码工作，其没有同意，仍继续从事临时的辅助性工作，2019年5月8日，部门经理杜军亲自与其谈话，对其进行调岗。为证明英龙公司对其进行调岗，张金于庭审中提交其与杜军的谈话录音。上述录音的部分内容为：“……嗯，是这样子，找你聊一聊，那个看看你有啥想法。第一个呢，就是库房那个车这一动就修，花很多钱，一动就修花很多钱。那个，我想弄车花这么多钱，也没啥意思是吧？卖也卖不了几钱，一修弄下来花个两三万，你想一下子花这么多钱，我的想法能降就降一下，那个不能降的话，反正李扬也告诉我两个车也够用了，再加上那个，也用不了多长时间，就是那个刘艳超也不用接送孩子了，孩子到美国，美国读书。这样的话就是两个小车再加两个大车，应该来说也够了，另外那两大车呢，那个也跑了不少公里吗，是吧，那个我看如果有新款呢置换一辆，这个车子的情况基本上这样子。就是说这个你的工作呢，就是要调整到库房工作了，就是因为我们车子也减少了吗，再加上马上就不送孩子，刘艳超也可以到这边送货了。所以呢，就是说，那个你的岗位吧，就是那个，就到库房配合工作，就是这个事情。看这个，个人这边有没有什么想法，那个如果没有问题啊，就是要这个啊，全力服从那个库房这边的工作安排，这是第一个事。第二个呢，就是这工伤的事情……”英龙公司对该证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，陈述杜军在和张金沟通的时候一直都在询问张金的意见，并非单位作出的决定，且张金自2019年5月7日就开始休病假，至2019年5月21日双方劳动关系解除之前张金一直未上班，其公司也未对张金实际进行调岗。英龙公司于庭审中提交病假诊断证明书，证明其公司不存在调岗降薪行为，其公司根据出勤情况发放工资，2019年5月份张金连续休病假14天，病假结束后也未上班。张金对英龙公司提交的上述证据真实性认可。上述证据显示张金于2019年3月请病假2天，于2019年5月7日开始请病假2周。张金主张英龙公司未曾安排其休带薪年休假，英龙公司对此不予认可，主张其公司已安排张金休2018年和2019年的带薪年休假。为证明其主张，英龙公司于庭审中提交如下证据：1.杜军给佟俊莹发送的电子邮件截屏若干页，附件为商务部2017年2月至2017年4月的考勤、2018年9月、2018年11月、2018年12月、2019年3月和2019年4月考勤。2.张金2017年2月至2019年5月期间的考勤表，上述期间的考勤表显示张金2017年2月休年假2.5天、2017年3月休年假2天、2017年4月休年假0.5天、2018年9月休年假1天、2018年11月休年假1天、2018年12月休年假2天、2019年3月休年假1天、2019年4月休年假1天。英龙公司陈述张金2018年的年假没有休完，2019年3月休了2018年剩余的1天年假，2019年4月休的是2019年的年假。张金上述证据1-2的真实性、关联性和证明目的均不予认可，但在仲裁审理期间，张金对证据1的真实性予以认可，对证据2的真实性和证明目的均不予认可。张金主张其存在延时加班情况，陈述杜军与其本人的谈话录音内容可以证明其上述主张。杜军和张金的谈话录音部分内容为：“张：……我来公司这么多年，我为公司也付出过对吧，那时候接送孩子，那车，我新车白使了两年，这大家都看得见，我那时候加班，老板没有驾照的时候，早上起来接，晚上还带孩子补习，一天加班五个小时，库房里谁说好话了，现在是，看我这种状况在公司可能是觉得那什么吧，就像破鼓万人锤似的，我就想问问，库房这些写评价写评语的那些人，哪个给自己的车新车18万买的，白让公司使了两年，哪个加班加点有我时间长？每天五个小时，早上起来七点到西直门，晚上十一点十二点钟才回家。所以说，我觉得，这现在这库房里这些人，弄得这个形态不能说乌烟瘴气吧，反正对我是很大的影响对吧，我这个连续好几年奖金少，我还是那句话，确实有的，他们外地的，可能不像我，我是北京的，可能有时候周末啊，陪陪媳妇、陪陪母亲啊，是陪陪朋友啊，不愿意加班或者加班比他们少，这我都能承认，但是换句话说呢，你三个司机，你送货咱就说，我这一年的里程数能比他们少一倍嘛，说他们送10万公里的那个路程，我就5万？没有吧，但是奖金比他们少一半……杜：这个嗯，我们不在背后评价别人什么东西啊……”英龙公司否认张金存在延时加班情况，另张金陈述其上班不打卡，公司记不记考勤，其不清楚，但公司没有跟其对过考勤。张金提交的2012年1月至2019年4月期间的社会保险个人权益记录显示，2012年4月至2019年4月期间，英龙公司为其缴纳了社会保险。2019年8月20日，张金向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，要求英龙公司支付：1.解除劳动合同经济补偿金64186.85元；2.违法解除劳动合同代通知金9169.55元；3.2012年至2019年期间未休带薪年休假工资44266.95元；4.医疗费475.97元；5.延时加班工资108693.75元。2019年10月30日，房山仲裁委作出京房劳人仲字［2019］第2224号裁决书，驳回了张金的全部申请请求。张金不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于解除劳动关系经济补偿金及违法解除劳动合同代通知金问题。英龙公司于2016年3月8日与张金签订的劳动合同约定张金的工作岗位为司机岗位。在张金提交的其与杜军的通话录音中，杜军确实提到英龙公司的车辆减少，司机人员充足，要将张金的工作岗位调整至库房配合工作。杜军作为张金所在部门的部门经理，其向张金所陈述的上述谈话内容已足以让张金认为英龙公司要对张金进行调岗。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。在英龙公司未与张金协商一致的情况下，对张金调整工作岗位，改变为张金提供的劳动条件，张金以英龙公司未按劳动合同约定提供劳动条件为由与提出与英龙公司解除劳动关系，英龙公司应支付张金解除劳动关系经济补偿金。关于张金与英龙公司解除劳动关系前12个月（2018年5月至2019年4月）的平均工资情况。关于胥玉华和杜军个人通过中国银行向张金转账的款项，胥玉华分别于2018年5月31日和2018年8月24日向张金转账5000元和3600元、杜军于2019年1月10日向张金转账10000元，胥玉华于2018年8月24日向张金转账的款项备注附言为管理人员第二季度奖金，由该事实可以看出胥玉华确曾通过个人账户向张金发放过奖金，英龙公司也确实存在季度奖的相关制度；而胥玉华为英龙公司法定代表人杜新的爱人，杜军为张金所在部门的部门经理，张金主张胥玉华和杜军向其转账的款项为季度奖和年终奖存在合理性，英龙公司主张胥玉华和杜军的转账行为款项为个人行为，但英龙公司未提供证据证明其上述主张。综上，对张金关于上述款项为英龙公司向其发放的季度奖和年终奖的主张，法院予以采信。关于张金主张的尾号6394和8068账号通过浦发银行向其转账的款项，除个别月份外，浦发银行交易流水明细单显示的转账金额与英龙公司提交的张金工资表中显示的实发工资数额相一致，对该部分款项，法院认定为英龙公司按月向张金发放的工资。张金陈述杜新尾号2586账号向其转账的小额款项为杜新向其报销的垫付停车费和出差饭费，此款项为报销款项，不属于工资范畴，故法院不将该部分款项作为计算张金离职前12月平均工资的计算基数。经核算，张金2018年5月至2019年4月期间的月平均工资为6697.02元，英龙公司应支付张金解除劳动关系经济补偿金50227.65元。张金向英龙公司主动提出解除劳动关系，其要求英龙公司支付违法解除劳动合同代通知金缺乏法律依据，法院不予支持。关于2012年至2019年期间未休带薪年休假工资问题。张金要求英龙公司支付其2012年度至2016年度未休带薪年休假工资已超过仲裁申请时效，法院不予支持。关于2017年1月1日至2019年5月21日期间未休带薪年休假工资问题。英龙公司为证明已安排张金休上述期间带薪年休假工资，于庭审中提交张金所在部门经理杜军给佟俊莹发送部门考勤表的电子邮件截屏和张金的考勤表，根据电子邮件的发送时间可以看出，英龙公司提交的张金考勤为原始形成，张金否认英龙公司提交的考勤表的真实性，但其未提供充分证据予以反驳，故法院对英龙公司提交的张金的考勤表予以采信。根据英龙公司提交的2017年1月至2019年5月期间的考勤表，张金已休2017年1月至2019年5月期间的未休带薪年休假，故对张金要求英龙公司支付其2017年1月至2019年5月未休带薪年休假工资的诉讼请求，法院不予认可。关于延时加班工资问题。张金为主张其在英龙公司工作期间存在延时加班情况，并于庭审中提交其与杜军的谈话录音，但关于加班情况仅为张金的单方陈述，张金提交的证据不足以证明其上述主张，故对张金要求英龙公司支付其延时加班工资的诉讼请求，法院不予支持。判决如下：一、北京英龙华辰科技有限公司于判决生效后十日内支付张金解除劳动关系经济补偿金50227.65元；二、驳回张金的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张金提交电子考勤表三张，主张与英龙公司提供的考勤表上对于年假的记录有差异，证明英龙公司的考勤表不真实。英龙公司主张该三张电子考勤表上均没有张金，对此电子考勤表的真实性不予认可。本院认为，关于延时加班工资的问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张金主张其提交的录音可以证明其存在加班事实，但该录音内容仅为张金单方陈述其存在延时加班，并未有英龙公司一方予以确认的内容，且英龙公司亦不认可张金存在延时加班。故张金以录音为证据，上诉请求判令英龙公司支付其延时加班费，依据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题，张金请求的2012年度至2016年度未休带薪年休假工资已超过仲裁申请时效，本院不予支持。英龙公司提交电子邮件及考勤表证明张金2017年1月1日至2019年5月21日的应休年休假均已休完，英龙公司已尽到举证义务。张金虽对上述证据不予认可，但其提交的电子考勤表没有其本人的考勤情况，不足以推翻英龙公司的考勤表，其亦未提交其它证据证明其未休完2017年1月1日至2019年5月21日的年休假，故其上诉请求判令英龙公司支付其2012年至2019年期间未休带薪年休假工资，依据不足，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，英龙公司上诉称其公司是与张金协商调岗且未达成一致意见，并未对张金进行强行调岗。但结合录音中“……两个车也够用了”“……就是说这个你的工作呢，就是要调整到库房工作了，就是因为我们车子也减少了吗……”“……那个你的岗位吧，就是那个，就到库房配合工作……”“……全力服从那个库房这边的工作安排……”等内容，以及张金的工作岗位为司机，杜军作为张金所在部门的部门经理等情况，一审法院认定录音中的谈话内容已足以让张金认为英龙公司要对张金进行调岗，并据此认定在英龙公司未与张金协商一致的情况下，对张金调整工作岗位，改变为张金提供的劳动条件，张金以英龙公司未按劳动合同约定提供劳动条件为由与提出与英龙公司解除劳动关系，英龙公司应支付张金解除劳动关系经济补偿金，并无不当。故本院对英龙公司不支付解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，因依据不足，不予支持。张金上诉主张应将2018年、2019年未发放的年度奖金和季度奖金包含在经济补偿金的计算基数中，但英龙公司不认可其享有年度奖金和季度奖金，而张龙亦不能举证证明双方对于2018年、2019年的年度奖金和季度奖金发放标准及数额有过明确的约定，故对张龙上述主张，本院难以采纳。张龙还主张应刨除其休病假的2018年10月至2019年4月以计算经济补偿金基数，该主张没有法律依据，故本院亦不予采纳。故张龙上诉请求判令英龙公司支付其解除劳动合同经济补偿金64186.85元，依据不足，本院亦不予支持。综上所述，张金、北京英龙华辰科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张金、北京英龙华辰科技有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 宋猛二〇二〇年十一月二十七日法官助理 李昂书 记 员 朱芸