山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终496号 抗诉机关垣曲县人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢俊红，男，1974年3月5日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省临汾市曲沃县，现住山西省临汾市曲沃县。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪，于2019年9月29日被垣曲县公安局取保候审，2020年5月13日被垣曲县人民检察院取保候审，2020年7月9日被垣曲县人民法院取保候审。 辩护人张志章，山西晋都律师事务所律师。 垣曲县人民法院审理垣曲县人民检察院指控原审被告人卢俊红犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2020年8月31日作出（2020）晋0827刑初71号刑事判决。原审被告人卢俊红不服，提出上诉。垣曲县人民检察院提出抗诉。二审期间运城市人民检察院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人并听取上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。 原判认定，2018年2月8日，垣曲县人民法院对张某、李某红与卢俊红买卖合同纠纷案件，分别作出（2018）晋0827民初82、83号民事判决，判决被告人卢俊红于判决生效后五日内偿还原告张某、李某红欠款125366元，铲车租金20000元。判决生效后，卢俊红未在判决确定的期限内主动履行义务。张麦刚、李君红于2018年3月15日向垣曲县人民法院申请强制执行。 在执行过程中，卢俊红于2018年4月11日向垣曲县人民法院申报了其名下位于垣曲县蒲掌北阳砖厂的砖机一套、变压器一套、三轮车14辆及车牌号为晋Ｌ×××××的现代牌小型轿车一辆等财产，并于当日书面表示愿意以以上财产抵顶张某、李某红的欠款。垣曲县人民法院当日对该轿车予以查封。2018年5月9日，卢俊红与张某、李某红达成分期履行和解协议，但卢俊红仍未按执行和解协议履行义务。垣曲县人民法院执行员随即到垣曲县蒲掌北阳砖厂查封卢俊红申报的其他财产，发现该砖厂的机器设备均不在现场。经查，2018年4、5月份时，卢俊红与案外债权人吴某1等人达成口头协议，将其北阳砖厂的砖机、变压器和三轮车等财产用以偿还所欠吴某1等人的债务。之后，垣曲县人民法院执行员多次通过电话、微信的方式联系卢俊红，卢俊红拒不接听、回复，致使法院已生效的判决、裁定无法执行。 2019年9月29日，被告人卢俊红到曲沃县公安局曲村派出所投案。 案件审理期间，被告人卢俊红将申请执行人张某、李某红的欠款全部还清，并取得对方谅解。 原判认定事实的证据有： 1.垣曲县人民法院移送函、受案登记表、立案决定书、证实：2018年7月18日垣曲县公安局接到垣曲县人民法院移送函称，垣曲县人民法院与2018年2月8日作出的执行依据（2018）晋0827民初82、83号民事判决书已发生法律效力，但被执行人卢俊红涉嫌拒不执行法院判决、裁定。垣曲县公安局决定对卢俊红拒不执行案立案侦查。 2.取保候审决定书，证实：被告人卢俊红被采取强制措施的情况。 3.被告人卢俊红供述与辩解，主要内容：我因为拒不执行法院判决、裁定到公安机关投案自首。2017年正月15日，我以12.5万元的价格在蒲掌乡北阳村购买了一个砖厂，当时先付给砖厂老板李某红2万元。砖厂干了不到一个月，就被垣曲县公安局、国土局、安监局查封了。查封后，相关机关让办安全生产许可证和环保手续，因为费用太大就没有办成，后来砖厂一直停业。直到2017年11月份，因为我一直没付清李某红余款，李君红就将我起诉至垣曲县人民法院。垣曲县人民法院2018年2月8日作出（2018）晋0827民初82、83号民事判决书，判决我付给李某红包括余款、利息及相关费用款项一共14万元。法院判决后家里一直没钱，再加上我有病所以没执行判决。法院工作人员到曲沃县找过我让我执行判决，但是我一直没有执行。自2018年2月法院判决后，因为我没钱偿还所以一直在离我家有20多公里山上的一个石料厂躲避，手机也一直关机，让别人联系不上我也找不到我。在判决执行过程中，垣曲法院的执行员到曲沃找过我两次，第一次是2018年4月11日，我填写了财产申报表；第二次是2018年7月16日，垣曲法院执行员和民事判决原告一起到曲沃祥和旅馆商量还多少钱，最后达成执行和解协议，制作了笔录，双方都有签字。财产申报以后，垣曲法院既没有查封那些财产，也没有执行那些财产，让老百姓把那些财产抢走，现在啥也没了。 4.证人武某1的证言，主要内容：我是垣曲县人民法院执行局工作人员。垣曲县人民法院2018年3月23日受理的申请执行人李某红、张某申请执行被执行人卢俊红买卖合同纠纷二案，山西省垣曲县人民法院2018年2月8日作出的执行依据（2018）晋0827民初82、83号民事判决书已发生法律效力，但被执行人卢俊红至今没有主动履行法律义务，被执行人卢俊红名下有晋Ｌ×××××北京现代轿车一辆、在垣曲县蒲掌乡北阳村有砖厂一座及相关设备。现因有财产涉嫌拒不执行人民法院生效判决、裁定罪，因此，根据相关法律规定，向垣曲县公安局移送侦查，追究其拒不执行人民法院涉嫌判决、裁定罪。 5.执行员武某1出具的情况说明，证实：垣曲县人民法院在办理（2018）晋0827执140、141号申请执行人李某红、张某与被执行人卢俊红买卖合同二执行案中，于2018年4月11日依法查封了被执行人卢俊红名下的晋Ｌ×××××号车辆。被执行人当天申报了名下有位于垣曲县蒲掌北阳砖厂砖机一套、变压器一套、三轮车14辆。后本案在执行过程中，于2018年5月9日三方当事人达成执行和解协议，被执行人卢俊红归还申请执行人李某红、张某12万元，于2019年5月起每月归还2万元，直至还清为止。之后，被执行人未按执行和解协议履行，执行人员随即去蒲掌砖厂查封机器设备，发现砖厂的机器设备已被被执行人处置，不在现场。此后，执行员武某1多次通过电话、短信的方式通知被执行人卢俊红，但卢俊红均拒不接听、回复。到目前为止，卢俊红仍未履行还款义务。 6.证人吴某1的证言，主要内容：2017年卢俊红在北阳村经营北阳村砖厂，断断续续干了一年时间就停产了。卢俊红向我借了三万元钱，也向该村村民吴某4、成某、吴某2借钱，还欠该村部分村民工资。卢俊红经营期间由于资金问题，由我担保着在洼里村王卫生处借款三万元，截止停产后三万元钱及利息一直没有归还。2018年大概4、5月份的一天，我和吴某2、吴某6、武某2、吴某3雇车到曲沃县找到卢俊红索要欠款，卢俊红说他没有钱，我们没有办法，就口头协商用砖厂的废旧制砖机、变压器和三轮车顶了我借给他的三万元和砖厂占地的承包费。 7.证人吴某2、武某2、吴某3分别出具的情况说明，内容基本一致，共同证实：卢俊红于2017年承包北阳村村南居民组砖厂，因本人经营不善，最后停产。卢俊红在承包期间，欠该组工人工资、承包费、借吴某2欠款共计13万有余。吴某2等人多次找卢俊红协商，后来，卢俊红电话通知吴某2等人到曲沃与他协商，达成协议：由该组处理卢俊红砖厂砖机、变压器、电动车等所有财产，所处理款项用于归还该居民组所有欠款。该组通过村委、支部同意，群众代表参加处理。2018年4、5月份，卢俊红向垣曲法院申报的北阳砖厂的砖机、变压器等财产是卢俊红自己交与吴某1等人用于处理其他债务。 8.垣曲县人民法院（2018）晋0827民初82号民事判决书、垣曲县人民法院（2018）晋0827民初83号民事判决书，证实：2018年2月8日，垣曲县人民法院作出民事判决，判决被告卢俊红于本判决生效后五日内偿还原告张某、李某红铲车租金20000元。2018年2月8日，垣曲县人民法院作出民事判决，判决被告卢俊红于本判决生效后五日内支付原告张某、李某红欠款125366元及相关利息和费用。 9.二份强制执行申请书，证实：垣曲县人民法院作出的（2018）晋0827民初82号民事判决书已发生法律效力，申请人张麦刚、李君红于2018年3月15日向垣曲县人民法院申请依法强制执行被申请人卢俊红支付二申请人铲车租金20000元及相关利息和费用。垣曲县人民法院作出的（2018）晋0827民初83号民事判决书已发生法律效力，申请人张麦刚、李君红于2018年3月15日向垣曲县人民法院申请依法强制执行被申请人卢俊红偿还二申请人欠款125366元。 10.申请人举证责任表，证实：李君红、张麦刚于2018年3月26日举证被执行人的财产状况：1、垣曲县蒲掌乡北阳村砖厂；2、红砖贰拾贰万。 11.垣曲县人民法院（2018）晋0827执140号执行通知书、垣曲县人民法院（2018）晋0827执141号执行通知书，证实：垣曲县人民法院于2018年4月11日向卢俊红发出执行通知书，责令其自通知书送发之日起三日内给付申请人铲车租金20000元、利息及其他费用。垣曲县人民法院于2018年4月11日向卢俊红发出执行通知书，责令其自通知书送发之日起三日内给付申请人欠款125366元、利息及其他费用。 12.被执行人财产申报表，证实：被执行人卢俊红于2018年4月11日申报其财产：1、蒲掌北阳砖厂（正套砖机一套）；2、蒲掌北阳砖厂（正套变压器一套）；3、蒲掌北阳砖厂（三轮车14辆）；4、小车一辆（现代GV444）。 13.卢俊红于2018年4月11日书写的材料，主要证实：其愿以北阳村砖厂所有设备（砖机正套、两台变压器、14辆电动车）顶账（2案所有账）。 14.山西省垣曲县人民法院协助执行通知书（回执），证实：曲沃县公安局交通警察大队收到垣曲县人民法院（2018）晋0827执140-141号协助执行通知书后，于2018年4月11日对晋Ｌ×××××车辆予以查封，期限两年。 15.执行笔录，证实：2018年4月11日，垣曲县人民法院执行员武某1、王某在曲沃县车辆管理所对被执行人卢俊红问话时，卢俊红表示愿意拿砖厂设备顶账。2018年5月9日，在曲沃县祥和宾馆，申请人李君红、张麦刚与被执行人卢俊红在垣曲县人民法院执行员武某1、王某的主持下达成执行和解协议。 16.被告人卢俊红的通话记录，证实：2018年5月14日至2018年6月19日间与卢俊红（137××××2677）的通话情况，共联系19次，分别于2018年6月5日9时14分、2018年6月7日8时56分、2018年6月19日10时14分取得联系3次，其余均为未接通。 17.卢俊红的微信联系记录，证实：2018年5月15日、6月1日、6月12日、6月14日法院执行人员与卢俊红的微信联系情况。 公诉机关提交的量刑事实证据有： 1.户籍证明，证实：被告人卢俊红，男，1974年3月5日出生，公民身份证号码，汉族，户籍所在地山西省临汾市曲沃县，现住山西省临汾市曲沃县曲村镇上陈村风西街**。被告人卢俊红已达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 2.曲沃县公安局曲村派出所出具的到案证明，证实：卢俊红于2019年9月29日上午九时到该派出所投案。 3.垣曲县公安局刑警大队于2020年2月30日出具的前科调查，证实：经公安网全国违法犯罪人员信息库、全国在逃人员信息库查询，卢俊红除该案被垣曲县公安局上网追逃，2019年9月29日到曲沃县公安局曲村派出所投案外，无其他违法犯罪记录。 4.曲沃县公安局曲村派出所与2019年12月6日出具的证明，证实：经网上查询，卢俊红除2018年7月有拒不执行法院判决、裁定的行为外，未发现在其辖区有违法犯罪行为。 5.收条、谅解书，证实：被告人已将张某、李某红的欠款全部还清，并取得谅解。 原审法院认为，被告人卢俊红对法院依法作出的并已发生法律效力的判决书内容不予履行，在法院强制执行过程中，被告人将其名下已向法院申报的财产用于其案外债务的清偿，并且拒不接听法院执行人员电话，致使判决无法执行，被告人卢俊红的行为构成拒不执行判决、裁定罪。被告人卢俊红主动投案，到案后，清偿了债权人张某、李某红的全部债务，并取得了对方的谅解，且被告人犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第三十七条之规定，以被告人卢俊红犯拒不执行判决、裁定罪，免予刑事处罚。 判后，上诉人（原审被告人）卢俊红以原判认定事实错误，应改判无罪为由提出上诉。 垣曲县人民检察院以原判量刑畸轻为由提出抗诉。 经审理查明的事实和证据与原判认定一致，认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，能够认定案件事实，本院予以确认。 二审期间，运城市人民检察院决定撤回抗诉。 本院认为，上诉人（原审被告人）卢俊红对人民法院依法作出的并已发生法律效力的判决书内容有能力执行而拒不执行，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。关于上诉人卢俊红及其辩护人所提自己不构成犯罪的上诉及辩解理由，经查，证人吴某1的证言及吴某2、吴生产、吴某3所出具的情况说明证实卢俊红与上述债权人达成口头协议，将其申报的财产予以抵债，能够证明在法院强制执行过程中，卢俊红将其名下已向法院申报的财产用于其案外债务的清偿，并且拒不接听法院执行人员电话，致使判决无法执行，其行为符合拒不执行判决、裁定罪的立法本意和相关规定，原判根据其犯罪的情节、后果等因素对其免予刑事处罚并无不当，故对其上诉及辩解理由不予采纳。运城市人民检察院决定撤回抗诉的理由符合法律规定，本院予以准许。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零七条之规定，裁定如下： 准许运城市人民检察院撤回抗诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李宁审判员周力军审判员宁俊龙 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 常      志      萍