河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2722号 上诉人（原审被告）：河北光太路桥工程集团有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区和平路**。 法定代表人：徐莆，董事长。 委托诉讼代理人：焦常强，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司，住，住所地河北省石家庄市建设南大街**/div> 法定代表人：王长科，总经理。 委托诉讼代理人：臧济华，河北冀督律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关荣，河北冀督律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北省高速公路承赤管理处，住所，住所地河北省承德市双桥区水泉沟镇大沃铺村div> 法定代表人：张军，处长。 委托诉讼代理人：李月华，河北山庄律师事务所律师。 上诉人河北光太路桥工程集团有限公司（以下简称光太路桥公司）因与被上诉人中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司（以下简称中国兵器工业北方公司）、河北省高速公路承赤管理处（以下简称承赤管理处）合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初5361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光太路桥公司的委托诉讼代理人焦常强、被上诉人中国兵器工业北方公司的委托诉讼代理人臧济华、被上诉人承赤管理处的委托诉讼代理人李月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 光太路桥公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人支付合同款691000.00元，并按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约利息，改判上诉人河北省高速公路承赤管理处在欠付81万元合同价款范围内向中国兵器北方公司承担责任。事实和理由：一、一审认定事实错误，《技术服务合同》确定合同价款的方式是根据实际工作量据实结算，而非固定总价，《技术服务合同》签订前上诉人已施工的500米，不应再计入合同价款。《技术服务合同》第二条第2项约定“工程量最终以双方签认的发生量为准”，合同所定的177万元也是暂定总金额，而根据上诉人提交的工程报验批复单明确显示，上诉人与被上诉人中国兵器北方公司签订合同前，上诉人已经就隧道左洞桩号ZK10+191-ZK10+171后的260米及隧道右洞YK10+188-YK10+168后的240米进行了施工，并经监理验收批复合格。被上诉人的实际设计服务发生量也只是合同签订后的隧道剩余开挖范围。因此，实际的总价款应当是：暂定总价款177万-已施工完毕500米的15万元=162万。一审法院直接按照合同暂定总价款予以结算，属于认定事实错误。二、被上诉人主张违约金过高，应当予以减少，一审判决按照年利率24%为标准计算违约金，属于适用法律不当，应当以实际损失为基础结合双方过错确定违约金。第一，本案是服务合同关系，而非民间借贷纠纷。年利率24%的标准由来是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所确定的，属于特殊法律规定，仅适用于民间借贷纠纷案件。而服务合同关系的调整范围仍应遵循《合同法》及相关司法解释规定，因此年利率24%标准不应随意适用，一审判决适用民间借贷司法解释作为本案的判决依据适用法律错误。第二，按照年利率24%计算损失显失公平，应按法律规定计算损失。本案争议的合同余款仅为69.1万元而按照年利率24%的标准计算，截至2020年7月份的违约金已多达150万余元，高出数倍的合同余款，违约金虽然具有惩罚性质，但也同样具有补偿性质，应以补偿被上诉人的实际损失为基础，但一审判决按年利率24%计算违约金，显失公平。根据合同法解释二第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，在被上诉人无其他证据证明其实际损失的情况下，就应当根据可确定的实际损失为基础，上浮30%，以此为标准作为违约金的上限。一审判决不应以民间借贷司法解释作出判决。第三，认定违约金是否过高的基础是实际损失的确定，被上诉人的实际损失即银行存款利息。合同未完全履约，被上诉人中国兵器北方公司有损失，但损失可明确的应当是以未付款金额为基数，在银行的存款利息损失。是否有其他扩大损失？如果还有超过银行存款利息的损失，根据证据举证责任分配规则和《九民会议纪要》第50条，应当由被上诉人中国兵器北方公司承担举证责任。在上诉人没有举出其存在实际损失的前提下，就应适用合同法司法解释二作为本案的判决依据。第四，上诉人并非无故违约，中国兵器北方公司对违约的发生有严重过错。因中国兵器北方公司是业主所安排的检测单位，检测单位对业主负责。合同签订后，双方履行的流程为，中国兵器北方公司根据完成的检测量由业主（承赤管理处）审核确认工作量，再持有业主盖章确认的《计量申请确认单》交给上诉人后，上诉人根据产生的工程量支付费用，庭审中双方对该流程是无异议的。但后期是否产生过检测量及检测量的多少，被上诉人中国兵器北方公司均未提供《计量申请确认单》，在没有该确认单的情况下，上诉人有依据暂停付款。因此，上诉人不是无故违约，而是被上诉人存在过错，拒不提供《计量申请确认单》以核实工作量。综上，一审适用法律不当，年利率24%的违约金计算标准明显过高，且2019年的《九民会议纪要》第50条【违约金过高标准及举证责任】：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。因此，一审法院不能机械的适用年利率24%的标准计算违约金，应当予以纠正。三、承赤高速公路管理处应当在欠付81万元范围内对被上诉人中国兵器北方公司承担连带付款责任。上诉人一审提交的4号证据《河北省高速公路承赤筹建处关于隧道超前地质预报、监控量测、质量检测相关工作的通知》，明确被上诉人承赤高速公路管理处承诺对新增的涉案检测项目单洞每公里质量检测费用承担15万元，向施工单位支付。隧道每公里合同价款为30万元，总价款162万元。因此，被上诉人承赤高速管理处应承担的金额为81万元。该81万元费用尚未支付给上诉人，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十六条之规定，被上诉人承赤高速管理处作为发包方应当以此欠付金额为限对中国兵器北方公司承担连带给付责任。且该通知印证了，合同价款的结算是以公里数作为计算依据，而非检测报告为依据。 中国兵器工业北方公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审认定事实正确，答辩人已如约完成了合同约定工作量范围的工作，达到了合同目的。根据合同第二条工作量的约定：设计桩号左线K7+250至K10+200，长2950米；右线K7+250至K10+200，长2950米。被答辩人认为在该里程范围内已自行让监理进行了大约500米的质量检测，认为该部分应从答辩人的工作量中扣减，但未提供有效证据，也与答辩人提交的关于履行的证据相悖，故其主张不能成立，一审法院的认定是正确的。证明答辩人如约履行合同证据有：1、依据答辩人一审提交的证据5中的《施工监测月报》显示，在双方于2011年7月底签订合同后，答辩人于2011年8月3日已进入工地现场进行监测，可见DM-Y-01期监测月报。第DM-Y-22期监测月报显示：监测里程为ZK10+191至ZK7+250，YK10+188至YK7+224，监测范围与合同约定范围相当。之所以与合同约定起点、终点略有差异，是因为，监测仪器要选择适当的位置进行安装。答辩人一审提交的证据5中的《施工质量检测报告》中《大庙隧道二次衬砌厚度检测结果表》显示序号1的里程范围为ZK10+200至ZK10+191；序号99的里程范围为ZK7+260至ZK7+250；可见质量检测左线的起点7+250、终点ZK10+200与合同约定一致；序号48的里程范围为YK10+200至YK10+188，序号192的里程范围为YK7+260至YK7+250，可见质量检测左线的起点7+250、终点ZK10+200与合同约定一致。证据5中《支护体系应力应变监测报告》在工程概况中描述的里程范围也与合同约定的一致。2、在答辩人一审提交的证据四，答辩人工作人员王家阔与被答辩人的合同签订人王军的录音中，也显示王军认可答辩人在2013年5月份完成了合同的工作内容，2013年9月份把报告也按要求提交了。3、作为本案项目的业主方河北省高速公路承赤管理处对于答辩人已全部、有效完成工作内容也是认可的。一审2020年1月13日的庭审笔录第9页最后一段河北省高速公路承赤管理处的陈述：“原告提交的检测报告等，原告已经全部完成相关合同内容，而高速公路验收通车也表明涉案检测任务已经全部完成，否则高速公路不能验收通车”“技术服务合同交付的标的是工作成果，即检测报告，业主没有对相应的工程量进行确认的责任，只是对检测报告进行审查，检测报告合格意味着原告的工作任务完成”。综上，足以证明答辩人完成了合同工作，一审认定事实正确。而被答辩人作为证据提交的《工程报验批复单》没有原件，不能证明其真实性，同时从关联性上来讲，业主方是不认可监理对隧道开挖质量检测的，所以才要求有专业资质的答辩人进行检测，这是国家对于隧道公路安全的强制性要求。只有专业机构完成该检测，并经备案，高速公路才能通车。而本案，答辩人完成了合同范围内隧道工程质检工作。一审答辩人提交的证据二《承赤高速公路第三方与外委试验检测管理办法》也说明，对于隧道开挖的质量检测对外委托有资质的第三方单位进行，同时21条更是明确了“在外委试验检测项目结论未通知以前，项目部不得进行下道工序的施工”，而被答辩人对于后续的公路施工及该公路2013年已通车的事实也说明答辩人完成了合同范围的工作。综上，被答辩人上诉的第一点理由不能成立。关于一审判令的违约金是否属于适用法律不当的问题。1、依据双方合同第五条的约定：被答辩人应在答辩人工作量完成100%时支付至合同价款的80%，技术资料提供完毕后支付至合同价款的100%。本案答辩人是以该两个时间点作为应付款的时间点、违约金的起算点的。合同第六条第四款约定“若甲方未能按合同要求支付乙方费用，每拖延一天，甲方支付乙方该批次所欠费用的0.5%的滞纳金”。本案答辩人在合同约定基础上调低了对于违约金标准的主张，在实践中，包括大量承德中院的判决中所支持的以年利率24%为标准进行了主张。该标准并不违背法律规定，一审认定正确。而和本案相关的，答辩人作业的本案高速公路15标段的案件，一审围场满族蒙古族自治县人民法院（2018）冀0828民初5308号判决，二审承德市中院（2020）冀08终1427号判决对于年利率24%的主张也均予以了支持。根据同案同判的裁判尺度，二审法院对此不应再做调整。2、被答辩人提出的应在《计量申请确认单》业主盖章确认后才付款的主张，没有合同依据。合同明确了付款结点，但没有被答辩人所主张的观点的约定，同时业主方河北省高速公路承赤管理处对此也不认可。如前所述，业主方明确表明“业主没有对相应的工程量进行确认的责任，只是对检测报告进行审查”。3、2019年的“九民会议纪要”第50条，明确规定了：“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”本案，虽然被答辩人主张违约金过高，但未提交任何证据证实。4、本案被答辩人明知2013年5月份答辩人已完成工作量，2013年9月已提交全部资料应依约付款的情况下，却拒绝支付，主观具有明显过错，应依法承担违约责任。王家阔与王军的通话录音，能够证实被答辩人知道答辩人履约情况，且被答辩人后期对公路建设的施工及高速公路的通车也更得印证于此，因为《承赤高速公路第三方与外委试验检测管理办法》明确了“在外委试验检测项目结论未通知以前，项目部不得进行下道工序的施工”。被答辩人与河北省高速公路承赤管理处的债权、债务纠纷与本案不是同一法律关系，答辩人也没有主张河北省高速公路承赤管理处承担本案责任，所以被答辩人与河北省高速公路承赤管理处的纠纷应当另案解决。一审判决正确。 承赤管理处辩称，被上诉人一审时并未将管理处作为被告提起诉讼，其追加我方作为被告也未承担责任，现上诉人二审提起上诉，要求我方承担责任不符合相应法律规定。本案涉案合同为技术服务合同，不是建设施工合同，不适用最高法关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题解释26条规定，我方不能按照该规定承担相应责任，本案涉案服务合同中管理处并非合同当事人，该合同的相关权利义务对管理处不具有约束力，本案相关的隧道检测工作是高速公路建设的强制性要求，所以管理处只是对双方的服务合同进行监督，并没有相关责任义务的约定。上诉人提到相关检测工作的通知与本案无关，对管理处没有任何法律效力。和本案案情相同的生效判决（2020）冀08民终1427号并没有判决管理处承担相应责任，按照同案同判原则，我方也不应承担责任。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 中国兵器工业北方公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告合同欠款841000.00元，截至2018年12月10日的逾期付款违约金1165804.00元，并以841000.00元为基数，按年利率24%承担自2018年12月11日至付清之日的逾期付款违约金，合计2006804.00元；2、本案诉讼费、保全费、担保费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月26日原告（原名为中国兵器工业北方勘察设计研究院）为乙方与被告（原名为邯郸市光太公路工程有限公司）承赤高速十四合同项目部为甲方签订了《技术服务合同书》约定：“原告为被告承担承赤高速公路冯家店隧道物探任务。工作范围为左线ZK7+250-ZK10+200,长2950米，右线K7+250－K10+200，长2950米，项目总费用为177万元，综合单价为30万元/公里。付款方式为甲方应在合同正式签订，并在乙方进场后15日内支付预计合同总额的20%作为启动经费，工作量完成30%支付10%，工作量完成50%后支付10%，工作量完成80%支付20%。工作量完成100%支付20%，技术资料提供完毕后支付20%。违约责任:若甲方未能按合同要求支付乙方费用，每拖延一天，甲方支付乙方该批次所欠费用的0.5%的滞纳金。”合同签订后，原告如约履行了合同，于2013年5月份完成合同约定的全部工作，2013年9月15日将技术资料提供完毕。被告按其约定应向原告支付全部费用。到2015年3月30日，被告给付原告项目费用92.9万元、下欠84.1万元未给付。于2011年12月15日支付10元、2012年5月9日支付10万元、2012年1月23日支付19万元、2013年1月23日支付19万元、2013年12月10日支付19.9万元、2015年3月30日支付15万元。另查明，原告原名为中国兵器工业北方勘察设计研究院于2012年8月30日变更为中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司，被告原名为邯郸市光太公路工程有限公司于2015年9月28日变更为河北光太路桥工程集团有限公司。 一审法院认为，本案通过庭审，事实清楚、证据充分，原、被告双方于2011年7月26日签订的《技术服务合同书》是双方当事人的真实意思表示，原告依约全部履行了合同义务，被告应按合同约定履行其义务而未履行应承担继续履行及违约责任。原、被告双方约定的违约金过高，原告主张按年利率24%由被告给付违约金不违反法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：被告河北光太路桥工程集团有限公司给付原告中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司下欠项目费用84.1万元，并给付违约金自2013年6月1日至2013年9月15日以83.6万元为基数按年利率24%给付，自2013年9月16日至2013年12月10日以119万元为基数按年利率24%给付，自2013年12月11日至2015年3月30日以99.1万元为基数按年利率24%给付，自2015年3月31日以84.1万元为基数按年利率24%给付至项目费用全部付清止。上述限判决生效后十日内履行完毕。如未按判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22854.40元，保全费5000.00元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人光太路桥公司提交1、最高人民法院2020最高法民申1320号民事裁定书，拟证明在类案的裁判观点中，最高院认为当事人的违约金损失应当以未付款的利息作为实际损失，所以在计算违约金标准时应以同期银行利率来计算违约金。2、金融机构人民币贷款基准利率一份，拟证明被上诉人北方勘察院的实际损失应当以该利率表上所体现的利率计算。我方也同意同案同判观点，最高院对类案是支持的，被上诉人损失就是银行利息，违约金上限也应该是银行贷款利率的130%，被上诉人主张的年利率24%已经超出法律规定，应当予以调整，我方提交的民事裁定书在顺位上属于最高人民法院，而且时间也是2020年最新观点，所以我方认为该观点应当在同案同判中予以参考。中国兵器北方工业公司发表质证意见：对于最高院的裁定书，我们无法判断其真实性，对于一审法院支持的年息24%不违反法律规定，我们也有相应裁判文书证据提交，包括与本案属于同样案情的另案判决，应当参照另案判决，符合同案同判原则。对于利率表我们认为与本案没有关联性。中国兵器北方工业公司提交最高人民法院（2017）最高法民申4425号及（2017）最高法民申3354号民事裁定书，以及承德市中级人民法院（2017）冀08民终3644号、（2018）冀08民终4209号、3980号、3520号、（2019）冀08民终1166号民事判决，以及河北省高级人民法院（2017）冀民终288号判决，平泉市人民法院（2019）冀0823民初1117号、迁安市人民法院（2016）冀0286民初2866号民事判决，拟证明最高法判决中认为当事人主张的年息24%不认定为过高，其他案件判决也是有像本案一样当事人主动调低到24%，有的是高于24%法院依职权调整为24%，这些判例都认定了24%不认定为过高，支持了24%的标准。光太路桥公司发表质证意见为：证据真实性没有异议，但是判决中具体情况与本案并不相同，裁判观点与现行裁判观点并不符合，我方提供的裁判书是现行的最高院裁判观点，被上诉人提交证据的证明内容不符合现在的裁判原则。承赤管理处认为本案工程款数额及违约金计算方式与其无关，提交的证据不发表意见。对双方提交的证据，本院认定如下：双方提交的裁判文书不属于证据，亦不属于最高人民法院颁布的指导性案例，本院不予审查。光太路桥公司提交的金融机构人民币贷款基准利率与本案不具有关联系，本院不予采纳。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，光太路桥公司关于在《技术服务合同》签订前期已经施工的500米，不应再计入合同价款的主张证据不足，本院不予支持。涉案《技术服务合同》系双方真实意思表示，合同中约定的价款系光太路桥公司与中国兵器工业北方公司协商确定，光太路桥公司应当按合同约定支付价款，承赤管理处在涉案《技术服务合同》中作为监督方加盖了印章，其对合同价款没有付款义务。光太路桥公司主张承赤管理处对涉案款项承担连带责任没有依据，其主张不能成立。光太路桥公司未按合同约定履行付款义务，依据《技术服务合同》中约定，若光太路桥公司未按合同要求支付相关费用，每拖延一天，支付所拖欠费用的0.5%滞纳金，该约定过高，中国兵器工业北方公司将违约金下调至年利率24%，由于光太路桥公司拖欠款项时间较长，为维护交易秩序稳定，倡导诚实守信原则，一审法院判决光太路桥公司按照年利率24%支付违约金并无不当。 综上所述，河北光太路桥工程集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22854.40元，由上诉人河北光太路桥工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋审判员李红梅审判员孙琳丽 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 刘      明      喆 书 记 员 李      云      骐 -13-