吉林省白山市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）吉06刑终99号   原公诉机关吉林省白山市浑江区人民检察院。   上诉人（原审被告人）杨福旭，男，1974年5月3日出生，汉族，初中文化，无职业。户籍所在地：吉林省白山市，居住地：白山市。曾因犯敲诈勒索罪，于1995年6月4日被判处有期徒刑二年。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年3月11日被刑事拘留，同年3月12日被监视居住，6月6日被刑事拘留，6月19日被逮捕，同日被取保候审。   辩护人李佳奇，吉林荆卫华律师事务所律师。   吉林省白山市浑江区人民法院审理白山市浑江区人民检察院指控被告人杨福旭犯非法持有毒品罪一案，于2020年7月21日作出（2019）吉0602刑初232号刑事判决。宣判后，杨福旭不服，提出上诉。白山市浑江区人民法院将本案报送本院。本院受理后，于2020年9月23日将本案移送吉林省白山市人民检察院阅卷，同年10月23日，白山市人民检察院阅卷完毕。本院依法组成合议庭，通过审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定，2019年3月10日10时许，在白山市××区海鲜店门口，白山市公安局红旗分局民警将被告人杨福旭抓获，并从其车辆后背箱内的白色保温箱内搜查出三包白色晶体和一包红色片剂，该保温箱上标记的收货人电话为“170XXXXXXXX”，与杨福旭使用的OPPO牌手机电话号码一致。经鉴定，扣押的白色晶体和红色片剂中检出甲基苯丙胺成分，共计29.37克。   认定上述事实的主要证据有：   1.案件来源、归案情况及情况说明证实：公安人员侦破本案及抓获杨福旭的经过。   2.搜查证、搜查笔录、扣押清单及同步录音录像证实：公安人员在白山市××区海鲜店门口，从杨福旭驾驶的×××黑色奇瑞轿车内搜出一白色泡沫包装箱，上贴有带“170377811229”字样的纸条，箱内搜出一大包疑似毒品的物质，毛重39.0g，后在白山市××园杨福旭车库操作台上搜出一白色OPPO手机，串码为860269039985429，内有手机卡170377811229，依法予以扣押。   3.称重笔录、照片及视频证实：杨福旭车内搜出的疑似冰毒物为三包白色晶体、一包红色片剂，白色晶体分别重8.95克、9.90克、7.82克，红色片剂重2.70克，共计29.37克。   4.理化检验鉴定意见证实：从杨福旭车内搜出的白色晶体和红色片剂中均检出甲基苯丙胺成分。   5.白色保温箱粘贴的纸条证实：在杨福旭车内搜出的货物粘贴的纸条上写有“170XXXXXXXX”字样。   6.常住人口信息表证实：杨福旭于1974年5月3日出生，作案时达到完全刑事责任年龄。   7.刑事判决书证实：杨福旭因犯敲诈勒索罪，于1995年6月4日被判处有期徒刑二年。   8.证人高某1证言证实：2019年3月10日9时许，我在东沟海鲜店门前卸海鲜，一名开黑色轿车的男子来店里取货，我问他是否是地上放的那件货，电话对不对。他说对，就把地上的货搬进了他的车后备箱里。随后警察就将他控制住，当面将包装箱打开，里面除一塑料瓶外，全是冰块。   9.证人陈某证言证实：我在辽宁省丹东市××沟海鲜店配送海鲜。2019年3月9日晚，专门负责装车的师傅何某收了件托运的白色保温箱，装车后，发货男子给了他一张纸片，上面是白山收货人的电话“170XXXXXXXX”。   10.证人何某证言证实：我在辽宁省丹东市××沟海鲜店配送车装海鲜。2019年3月9日，我收到一箱托运的货物，收货人电话是170XX****XX。   11.证人杨某证言证实：我和杨福旭是父女关系。手机串码为860269039985429的白色OPPOA33手机是去年我继母候传美送给我的。几天前，杨福旭给了我一部金立手机，我就把这部OPPO手机给了杨福旭。   12.证人候传美证言证实：杨福旭是我前夫。2018年，我用过一部白色OPPO手机，后送给了杨福旭和第一任妻子的女儿杨某。   13.被告人杨福旭供述证实：2019年3月9日下午，我在我的车库门口捡了一个黑色塑料袋，袋里面有几个电话，其中有一个电话是好使的。10日早上，有人往我捡的手机里打电话，让我带20元运费去东沟海鲜店取一箱海鲜。我为了占小便宜就去了东沟海鲜店想把海鲜取走。我到了之后，店门口站了一个男的，我说过来取件货，看见地上只剩了一件货，就把白色保温箱搬到我车的后备箱内，刚要上车就被警察控制住。   原审法院认为，被告人杨福旭非法持有甲基苯丙胺29.37克，其行为已构成非法持有毒品罪。鉴于杨福旭有犯罪前科，故对其予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法持有毒品罪，判处杨福旭有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。扣押毒品甲基苯丙胺29.37克，作案工具白色OPPO手机一部，均予以没收，由扣押机关白山市公安局红旗分局依法处理。扣押的黑色OPPO手机一部，由扣押机关白山市公安局红旗分局依法处理。   上诉人杨福旭及其辩护人提出170XXXXXXXX号电话卡系杨福旭偶然拾得，后放入自己手机内接到提货通知，在收取货物时不知箱内藏有冰毒。杨福旭因与联通公司工作人员发生业务纠纷吞食刀片，与取货时是否明知是毒品无关，原审判决以杨福旭有吞食刀片的行为认定其取货时明知是毒品存在错误。公安机关对搜查杨福旭车库及对毒品拆封时无见证人在场的解释与事实不符，适用法律错误。扣押毒品不符合相关规定，且所作解释与事实不符。原审判决对辩方提出本案案件来源不明，证人作为见证人及搜查笔录部分不真实的异议，未予查明和回应。   本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。有经原审庭审举证、质证的案件来源、归案经过、常住人口信息、刑事判决书、手机截图照片等书证，搜查、扣押、称量笔录及照片、视频，理化检验鉴定意见，证人高某1、陈某、何某、高某2、杨某、侯某证言及被告人杨福旭供述与辩解等在卷证据予以证实，足资认定。   关于杨福旭及其辩护人提出公安机关对搜查杨福旭车库及对毒品拆封时无见证人在场，扣押毒品不符合相关规定，所作解释与事实不符的上诉理由及辩护意见。经查，搜查、扣押及称重的录像视频显示公安机关在对杨福旭的车库进行搜查，对相关物证进行扣押、封存及称重拆封的过程中，均有杨福旭本人在场，并经杨福旭确认，所作的搜查笔录、扣押清单、称重笔录与录像资料内容一致，足以反映搜查、扣押及毒品拆封的真实经过。且公安机关出具的办案说明证实因需要对杨福旭涉案的上线及其他涉毒人员继续侦查，不便有其他人在场，故在对杨福旭的车库进行搜查和扣押相关物证及对涉案毒品进行称重时没有见证人到场见证，已作出合理解释，无见证人在场并不影响上述证据取得的合法性，故杨福旭及其辩护人提出的此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于杨福旭及其辩护人提出原审判决对辩方提出本案案件来源不明，证人作为见证人及搜查笔录部分不真实的异议，未予查明和回应的上诉理由及辩护意见。经查，（1）立案决定书，案件来源、归案情况及情况说明等证实公安机关在侦查白山市居民钟某涉嫌贩卖毒品案件中，发现杨福旭毒品犯罪的嫌疑，作为关联案件进行侦查，故本案案件来源清楚。（2）《最高人民法院关于适用的解释》第六十七条规定“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员”不得担任刑事诉讼活动的见证人，并未明确规定证人不得担任见证人。证人是否可以担任见证人关键在于是否“与案件与利害关系，可能影响案件公正处理”。利害关系包括与案件当事人有利害关系，和与案件处理结果有利害关系。无论是何种利害关系，只有可能影响案件公正处理的，才不能担任见证人，如虽与案件有利害关系，但不会影响案件公正处理的人员，则可以担任见证人。本案中，公安机关在对杨福旭的车辆进行搜查及扣押搜查的毒品时，由东沟海鲜店的工作人员高某1担任了见证人，同时，公安机关针对涉案货箱在东沟海鲜店的流转情况向高某1进行了调查取证。没有证据证明高某1与当事人或案件处理结果存在利害关系，故其担任见证人与其作为证人并不冲突。（3）搜查杨福旭车辆的笔录记载2019年3月10日10时15分至30分，公安人员在东沟海鲜店门口对杨福旭驾驶的车辆进行搜查，发现“一大包冰毒疑似物，经现场称重毛重39克，内含三包疑似冰毒白色晶体和一包疑似麻古的红色颗粒，净重共计29.37克”。虽然搜查视频及称重笔录、同步录音录像证实公安人员在东沟海鲜店门口搜查时仅对大包的毒品疑似物毛重进行了称量，带回公安机关后，才进行拆装称量，搜查笔录记录的内容真实反映了搜查的过程，不影响对搜查过程的认定，且公安机关出具说明对当时情况紧急不宜现场制作搜查笔录已作出合理解释。原审法院对上述异议均已进行查证，故杨福旭及其辩护人提出的此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于杨福旭及其辩护人提出170XXXX****电话卡系杨福旭偶然拾得，后放入自己手机内接到提货通知，在收取货物时不知箱内藏有冰毒的上诉理由及辩护意见。经查，（1）搜查笔录、视频及照片证实杨福旭收取的装有冰毒的白色泡沫箱上有一带“170XXXXXXXX”字样的纸条，与证人高某1证实东沟海鲜店工作人员拨打该电码通知货主取货，杨福旭供述其使用170XXXX****电话号码接到接货通知，到东沟海鲜店取货相互印证，足以认定170XXXXXXXX系该箱货物收货人的联系电话。（2）杨福旭在被抓获时曾当场辩称其系在白山市二十一中学附近受一陌生男子的委托到东沟海鲜店取件货物，并让其按包装箱上尾号“1129”的电话号码联系收货人；在公安人从其家车库内搜出的电话中发现170XX****XX的手机卡后，又辩称其于2019年3月9日晚在自家车库门前捡到几部破旧手机，10日早，有人向其中170XXXXXXXX的手机打电话让其到东沟海鲜店取海鲜。但搜查笔录、扣押清单证实公安人员在杨福旭车库内仅发现一部白色OPPO手机，电话号码为170XX****XX。杨福旭的女儿杨某及前妻侯某均证实该手机系侯某送给杨某，杨某又送给了杨福旭，足以认定收货电话“170XXXXXXXX”系杨福旭所有。（3）搜查笔录及视频还证实杨福旭收取的包装箱内，除装有冰毒的饮料瓶外，其余全是冰块，并无任何海产品，以及其在收到取货通知后，将收货电话藏于车库之中，足以认定其使用高度隐蔽的方式收取伪装成海鲜的毒品。综上，足以认定杨福旭在收取货物时明知箱内藏有冰毒，故杨福旭及其辩护人提出的此点上诉理由及辩解不能成立，本院不予采纳。   本院认为，原审判决认定杨福旭犯非法持有罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张卫疆   审判员 季振生   审判员 张光政     二〇二〇年十一月二十三日   书记员 黄 玉