广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2106号 上诉人（原审被告、反诉原告）：覃炳继，男，1976年3月15日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：赵平，广西弘生联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西尖鹰混凝土有限责任公司，住所地河池市城区工业园区，统一社会信用代码91451200315987022W。 法定代表人：杨胜威，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦崇林，广西皓辰律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：周莉莎，女，1976年2月29日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 原审第三人：河池浙商商贸有限公司，住所地河池市同德路**，统一社会信用代码91451200584330870F。 法定代表人：徐志雄，该公司执行董事。 上诉人覃炳继因与被上诉人广西尖鹰混凝土有限责任公司（下称尖鹰公司）、原审被告（反诉原告）周莉莎、原审第三人河池浙商商贸有限公司（下称浙商公司）合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初302号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 覃炳继上诉请求：1、撤销一审判决，驳回尖鹰公司的全部诉讼请求；2、判 令尖鹰公司向覃炳继退还货款1170981元；3、判令尖鹰公司向覃炳继赔偿未开税票损失92495.25元；4、判令尖鹰公司向覃炳继支付逾期退款的违约金及利息，按本金1170981元，按日0.2%利率从2020年3月20日起计算至实际付清之日止；5、本案一审、二审诉讼费由尖鹰公司承担。事实与理由：一审判决覃炳继支付给尖鹰公司货款810174元，驳回覃炳继对尖鹰公司的反诉请求属于事实认定错误，适用法律不当，违反合同约定，应予纠正。一、一审判决颠倒黑白、断章取义，对覃炳继提交的白纸黑字的结算单视而不见，错误认定事实，恳请二审依法纠正、改判。1、覃炳继提交的证据《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》（共27页）可以清楚的证实覃炳继与尖鹰公司最终达成的结算货款总价是7235865元，覃炳继不懂为何一审判决对此且视而不见？（1）事实上，《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》（以下简称“结算单”）第一页有尖鹰公司代表徐志雄亲笔书写的两段承诺分别为：页面上方的“以下价格为出厂价，以此价为准，出厂价提价合同随着提价。（包括开票）。雄笔。2019年8.31日”，页面下方的“以上单价为计算价格。2017.11.21日’2019年1.30日（包括开票）。2019.2.1～5.24日计算价（出厂价开票。）雄笔。2019.8.31日”。且共计27页的结算单每一张上都有尖鹰公司广西尖鹰混凝土有限责任公司盖有的公章，每一张的表首都名确为“广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单”，第二、三行都清楚记录：“客户名称：环江毛南族自治县建筑实业开发有限责任公司（即覃炳继）；工地名称：环江生态移民幼儿园”。这些内容都清楚、直白的证明了合同的双方即覃炳继与尖鹰公司之间，最后在2019年8月31日达成了按此27页结算单价格进行结算货款的事实。因此，事实上通过统计27页结算单双方结算货款总价为7235865元，是再清楚不过的了。（2）法律上，依据我国的民事法律规定，做为合同的相对方只要是双方自愿，合同双方在舍同的整个过程在都可以对合同的内容做出变更、或是签订新的合同、或是签订新的补充合同、或是进行新的结算。那么，在本案中当覃炳继发现尖鹰公司的代表徐志雄在之前的履行合同中存在欺诈多骗了覃炳继的货款，覃炳继当然可以依据事实与尖鹰公司达成新的结算 ，并追索多支付的货款。一审判决也理应依法根据双方最新达成的《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》做出公平公正的判决。（3）逻辑上，覃炳继做为大型工程的实际承包人需要采购混凝土，当然是找尖鹰公司这样的生产厂家，因此，双方签订合同、结算约定及实行的当然是出厂价做为结算、计算的最终单价，而市场价“河池市混凝土公司协会定价”只能做为一个参考而已。因为市场价本来就是零售价、中间商价格，这与覃炳继与尖鹰公司合同约定也能形成印证。没有道理对这点常识一审判决都认定错误。2、反观一审判决书中的认定，一审判决书第8页第16行至25行认定：“本案中，覃炳继与尖鹰公司签订的《商品混凝土买卖合同》载明，订购商品混凝土明细表，品种和规格C15，单价280元，C20，单价295元；C25，单价310元；C30，单价325……表内数量及金额系估算数额，结算数额以需方签单的《产品对账单》为准……此价格参考河池市混凝土公司协会定价。而有尖鹰公司盖章及徐志雄签写有“以下价格为出厂价，以此价为准，出厂价提，市价合同随着提价。（包括开票）。雄笔。2019年8.31日”的《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》，载明，强度C20Bl，单价240元；C15Bl，单价220元；C25Bl单价260元……该结算单商品单价低于覃炳继与尖鹰公司签订的《商品混凝土买卖合同》中的估算的单价。”（1）一审判决书以上认定前后矛盾，首先其认定签订的《商品混凝土买卖合同》中的单价为“估算”并不是双方事实结算的或约定的实际单价，然而，最终在判决时一审判决且还是以采信“估算”要求覃炳继向尖鹰公司支付货款810174元。并没有依法依事实按双方白纸黑字达成一致的《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》进行结算认定。（2）一审判决书以上认定引用了《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》第1页尖鹰公司代表徐志雄在页面上方的亲笔书写内容，且有意或无意做出错误的引导将原意为：“以此价为准，出厂价提价合同随着提价。（包括开票）。”曲解为：“以此价为准，出厂价提，市价合同随着提价。（包括开票）。”多增加“逗号”及“市价合同”。更甚的是一审判决书还特意遗漏与以上真实陈述能形成一致印证的该页面下方的陈述“以上单价为计算价格。2017.11.21日～2019年1.30日（包括开 票）。2019.2.1～5.24日计算价（出厂价开票。）。雄笔。2019.8.31日”。以上内容可以充分证实结算单的价格就是双方达成的最终结算计算偷，尖鹰公司也在结算单的内容中明确“客户名称”为环江毛南族自治县建筑实业开发有限责任公司即实际施工人覃炳继。可一审判决且作出断章取义、颠倒黑白的认定，恳请二审依法纠正。（3）同时出厂价即是计算价、结算价、开票价。徐志雄的两处陈述与合同中第八条第3款、第6款等约定，第6款明确约定：“乙方领取货款前应向甲方提供发票，若乙方未提供真实有效的同等价值的发票，甲方有权暂停付款。因乙方未提供发票导致甲方未按时付款的，甲方不构成违约”形成印证，“出厂价”及括号中的“开票价”对印“同等价值的发票”。都可以证明出厂价即是计算价、结算价、开票价。二、一审判决书的认定逻辑混乱，明显失公平。一审判决书第9页第5行至9行认定：“因此，浙商公司作为尖鹰公司的代理商，尖鹰公司与浙商公司之间约定的出厂价不应作为本案覃炳继计算货款的依据。覃炳继应支付的货款应按浙商公司法定代表人徐志雄与覃炳继之间的所报的混凝土单价来计算货款。”第一、浙商公司是否是尖鹰公司的代理商与覃炳继无关，覃炳继也无法核实，更无法阻止。但浙商公司并不是本案合同的相对一方，在本案起诉时尖鹰公司也没有讲浙商公司是其代理商，覃炳继是在开庭时才知法庭列浙商公司为浙商公司，但浙商公司提供的《混凝土销售代理合同》“第一条销售区域和范围甲方授权乙方为金城江区域范围内混凝土销售代理商，乙方负责在甲方授权区域内进行甲方混凝土销售业务；第二条明确约定“本合同期限：叁年，自2015年5月8日起至2018年5月7日止。”都证实与覃炳继的本案无关。因为，事实是覃炳继采购的混凝土在环江并不是金城江区域，供应的时间超过2018年5月7日，且最主要的是覃炳继是与尖鹰公司签订合同，并没有和浙商公司代理商签订有任何的合同；第二、一审判决书认定“尖鹰公司与浙商公司之间约定的出厂价不应作为本案覃炳继计算货款的依据”，但截止本案一审判决覃炳继并没有见到尖鹰公司、浙商公司提交他们之间所谓的出厂价，而覃炳继提交的结算单是为了明确覃炳继与尖鹰公司之间约定的出厂价即结算价。覃炳继不知道，也没有要求按“尖鹰公司与浙商公司之间 约定的出厂价不应作为本案覃炳继计算货款的依据”。覃炳继只是要求依据《商品混凝土买卖合同》（以下简称“合同”）、《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》中覃炳继与尖鹰公司约定的出厂价作为计算货款的依据。第三、覃炳继与浙商公司没有合同关系，浙商公司也不是本案的原告，一审判决何以能作出要求“覃炳继应支付的货款应按浙商公司法定代表人徐志雄与覃炳继之间的所报的混凝土单价来计算货款”呢？此处，一审判决明显是在增加第三人浙商公司，意图混乱浙商公司法定代表人徐志雄与尖鹰公司代表徐志雄在本案中的法律关系，从而做出明失公平的认定及判决。当然，尖鹰公司之所以要拉浙商公司进入本案，肯定也是事先就知道徐志雄本就是浙商公司法定代表人能混扰法官的认知、判定。三、关于覃炳继反诉尖鹰公司赔偿未开税票损失92495.25元及谁违约的问题，一审判决书第9页第13行至第10页第4行认定错误。1、覃炳继反诉尖鹰公司赔偿未开税票损失92495.25元有事实与法律依据。事实上，尖鹰公司只向覃炳继开具了4152690元的发票，按结算单汇总的货款总价7235865元，截止一审开庭尖鹰公司尚欠覃炳继3083175元的抵扣发票没有开具，违反合同约定中的第八条第3款、第6款。而由于现在又已跨年度了，覃炳继承建的工程也已审计结算，造成覃炳继未能抵扣税款损失92495.25元（即：3083175元*3%税率=92495.25元）。依法因尖鹰公司违约给覃炳继造成损失的，尖鹰公司应承担赔偿责任。2、请求二审法庭依法依事实认定尖鹰公司违约没能按照合同约定向覃炳继开具全额的合法税务发票。事实是截止到现在尖鹰公司都并没有向法庭提交其依法依约应向覃炳继出具了全部货款发票的任何证据。而依合同约定中的第八条第3款、第6款尖鹰公司有义务向覃炳继开具待价全额的发票，详见合同。再者，依照我国相关的税法也明确规定尖鹰公司做为生产厂应依法向覃炳继出具税务发票，一审判决不应作出对违法行为进行鼓励的认定。3、退一万步讲，假设覃炳继现尚欠尖鹰公司货款，一审判决也不能剥夺覃炳继的“先履行抗辩权”判决覃炳继向尖鹰公司支付货款。因为，合同中第八条第6款明确约定：“乙方领取货款前应向甲方提供发票，若乙方未提供真实有效的同等价值的发票，甲方有权暂停付款。因乙方未提供发票导致甲方未按时付款 的，甲方不构成违约。”然而，一审判决书在第9页第21行至23行作出的认定且是：“开具发票是收款方的法定义务，但只是附随义务，是否开具并交付发票不属于当事人行使不安抗辩权的法定情形。覃炳继收到混凝土后应支付货款。”第一、此处覃炳继主张的是“先履行抗辩权”，而不是一审判决认定的“不安抗辩权”；第二、合同第八条第6款中“领取货款前应向甲方提供发票”，“应”在法律上表述的意思是：“必须”，“同等价值的发票”表述明确的是必须开具对等金额的全部货款的发票，“……若乙方未提供真实有效的同等价值的发票，甲方有权暂停付款。”此处明确双方约定尖鹰公司未提供发票，覃炳继有权暂停付款。第三、“……甲方有权暂停付款。因乙方未提供发票导致甲方未按时付款的，甲方不构成违约。”此段覃炳继有权暂停付款与覃炳继不构成违约中间用的是“句”号，一审判决不应只是轻描淡写的讲覃炳继“不构戍违约”，就不追究尖鹰公司的违约责任，同时反而剥夺覃炳继有权拒付货款的合法权利。四、正因为覃炳继在合同履行过程中一再拒绝尖鹰公司工作人员徐志雄索要回扣，后又听讲其有通过私制价格表等方式特意虚假报高出厂价，欺骗覃炳继多支付货款。因此，于2019年8月31日在覃炳继要求下，尖鹰公司与覃炳继才就真实的结算情况达成《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》。徐志雄的欺骗行为与尖鹰公司提交的证据第141页至143页也可以形成印证，在这些证据的第4列有个“附加运费”，然而事实是依据双方合同的约定所有“相关单价已包含运费……税金等所有费用。”详见尖鹰公司证据第5页“其他要求及说明”。正因为如此，徐志雄的微信聊天记录都是其欺骗覃炳继，覃炳继在被骗的情况下做出的表述不能做为本案认定结算的依据。其次，双方的结算应以最后双方达成一致的结算单做为依据，不能因为事后发现需要退款给覃炳继了尖鹰公司又反悔，再与浙商公司串通侵害覃炳继的权益。 尖鹰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 周莉莎不作答辩。 浙商公司不作答辩。 尖鹰公司向一审法院起诉请求：1、判令覃炳继、周莉莎共同向尖鹰公司支付 货款810174元及逾期付款违约金463253.48元（违约金按日2‰从2019年2月1日起暂算至2019年11月30日，之后应继续算至货款清偿之日）。 覃炳继、周莉莎提起反诉请求：1、判令尖鹰公司向覃炳继、周莉莎退还货款1170981元；2、判令尖鹰公司向覃炳继、周莉莎赔偿未开税票损失92495.25元；3、判令尖鹰公司向覃炳继、周莉莎支付逾期退款的违约金及利息，以本金1170981元为基数，按日利率0.2%从2020年3月20日起计算至实际付清之日止；4、本案诉讼费等由尖鹰公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月20日，甲方“环江县建筑实业开发有限公司”与乙方尖鹰公司签订《商品混凝土买卖合同》，合同主要内容为，甲方承建的环江县毛南家园项目工程的商品混凝土买卖事宜，经甲乙双方协商一致，签订本合同，双方共同遵照执行。一、工程概况。1、工程名称：环江县毛南家园。2、工程地址：环江县。1、总数量暂定：大约15000立方米，详见《订购商品混凝土明细》；2、订购商品混凝土明细表。品种和规格Ｃ15、单价280元／ｍ3，Ｃ20、单价295元／ｍ3，Ｃ25、单价310元／ｍ3……表内数量及金额系估算数额，结算数额以需方签章的《产品对账单》为准。相关单价已包含运费、装卸费、现场配合费、税金等所有费用……此价格参考河池市混凝土公司协会定价。八、结算方法及期限。1、供、需双方凭签订的《送货单》核对各强度等级产品的供货数量，并依本合同相关单价约定计算具体货款金额，供方填写《产品对账单》，需方在《产品对账单》上签字、盖章或由需方授权人员签字确认。2、货款每月对账结算一次，对账单一式二份，对账结算周期为本月1日至本月30／31日，需方在收到《产品对账单》后七个工作日内对供方提供的《产品对账单》进行确认并签字、盖章或由需方授权人员签订确认，否则，视为需方默认《产品对账单》的全部内容……3、供方在每月对账单结算后七日内向需方开具合法税务发票……6、乙方领取货款前应向甲方提供发票，若乙方未提供真实有效的同等价值的发票，甲方有权暂停付款。因乙方未提供发票导致甲方未按时付款的，甲方不构成违约。九、违约责任。1、乙方应按甲方要求及时、足量、保质的向甲方提供商 品混凝土。若乙方逾期超过2小时未及时供货，即构成违约，每出现一次须向甲方支付违约金5000元，并赔偿由此给甲方造成的所有损失……2、甲方逾期未支付货款，经催要30天后，每逾期一日，按照逾期未付款金额的2‰承担违约金。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。“环江县建筑实业开发有限责任公司”在甲方处盖章，覃炳继在甲方项目经理处签名。尖鹰公司在乙方处盖章，徐志雄在乙方委托代理人处签名。“环江县建筑实业开发有限责任公司”未登记注册。 2015年5月8日，尖鹰公司作为甲方，浙商公司作为乙方，双方签订《混凝土销售代理合同》，合同主要约定，一、销售区域和范围。甲方授权乙方为金城江区域范围内混凝土销售代理商，乙方负责在甲方授权区域内进行甲方混凝土业务。二、本合同有效期：三年，自2015年5月8日起至2018年5月7日。三、销售价格。甲方根据市场情况合理定价（随行就市），每次价格调整前甲方以传真、电话或手机短信等方式通知乙方，经双方确认为准。四、结算方式。1、为体现战略合作伙伴关系，实行保证金制度。乙方在本合同签订后一周内支付给甲方30万元作为保证金……2、甲方实行款到发货，如乙方账户上的货款不足，甲方将拒绝发货，由此所造成建设单位及施工单位的一切损失及责任由乙方承担。五、销售任务和计划：1、乙方确保在甲方授权区域内全年销售15万方混凝土的任务。七、交货与运输。1、交货地点：乙方所签订合同的工程施工工地。2、运输：甲方负责。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。 另查明，尖鹰公司出具《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》共27页，主要载明，客户名称：环江毛南族自治县建筑实业开发有限责任公司，工地名称：环江生态移民幼儿园。砼的名称、强度、用量、单价金额、小计金额等，2017年11月21日至2019年5月24日，金额共计7235865元。尖鹰公司在该结算单上盖章。徐志雄在该结算单首页右上角书写：“以下价格为出厂价，以此价为准，出厂价提，市价合同随着提价。（包括开票）雄笔。2019年8、31日。” 徐志雄通过微信等方式向覃炳继发送商品砼的结算单及混凝土价格的调整通知。经计算，截止2018年11月27日，尖鹰公司供给覃炳继混凝土价款为81199 30元。2018年12月22日至2019年5月24日期间，尖鹰公司供给覃炳继混凝土价款共为1097090元。双方均认可覃炳继共支付货款8406846元。 一审法院认为，覃炳继与尖鹰公司于2017年11月20日签订的《商品混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。对有效的合同，双方均应按照约定全面履行各自的义务。尖鹰公司已按照约定交付商品混凝土，覃炳继应支付相应的货款。覃炳继称，覃炳继应支付的货款应按照2019年8月31日，有尖鹰公司盖章与徐志雄签字的《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》的单价及总金额7235865元结算货款。徐志雄是尖鹰公司的代表或工作人员，向覃炳继索要回扣。本案中，覃炳继与尖鹰公司签订的《商品混凝土买卖合同》载明，订购商品混凝土明细表，品种和规格C15，单价280元；C20，单价295元；C25，单价310元；C30，单价325元……表内数量及金额系估算数额，结算数额以需方签章的《产品对账单》为准……此价格参考河池市混凝土公司协会定价。而有尖鹰公司盖章及徐志雄签写有“以下价格为出厂价，以此价为准，出厂价提，市价合同随着提价。（包括开票）雄笔。2019年8、31日”的《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》，载明，强度C20B1，单价240元；C15B1，单价220元；C25B1单价260元……该结算单商品单价低于覃炳继与尖鹰公司签订的《商品混凝土买卖合同》中的估算的单价。但从徐志雄签写的上述内容看，该结算单上的价格为出厂价，并不是市场价。而且2015年5月8日，浙商公司与尖鹰公司签订《混凝土销售代理合同》，约定尖鹰公司授权浙商公司为金城江区区域范围内混凝土销售的代理商，尖鹰公司根据市场情况合理定价。因此，浙商公司作为尖鹰公司的代理商，尖鹰公司与浙商公司之间约定的出厂价不应作为本案覃炳继计算货款的依据。覃炳继应支付的货款应按浙商公司法定代表人徐志雄与覃炳继之间的所报的混凝土单价来计算货款。本案覃炳继应支付的货款总额为9217020元，扣除已支付的货款8406846元，覃炳继应支付给尖鹰公司货款810174元。尖鹰公司诉请覃炳继支付货款810174元，有事实及法律依据，该院予以支持。 关于覃炳继是否构成违约的问题。覃炳继称，尖鹰公司只向覃炳继开具发票4152690元，尚欠覃炳继3083175元的抵扣税款发票未开具，根据合同第八条第三款、第六款的约定，造成覃炳继未能抵扣税款的损失。覃炳继、尖鹰公司签订的《商品混凝土买卖合同》中：“八、结算方法及期限……3、供方在每月对账单结算后七日内向需方开具合法税务发票……6、乙方领取货款前应向甲方提供发票，若乙方未提供真实有效的同等价值的发票，甲方有权暂停付款。因乙方未提供发票导致甲方未按时付款的，甲方不构成违约……”。开具发票是收款方的法定义务，但只是附随义务，是否开具并交付发票不属于当事人行使不安抗辩权的法定情形。覃炳继收到混凝土后应支付货款。但合同同时约定，因尖鹰公司未提供发票导致覃炳继未按时付款的，覃炳继不构成违约。因此尖鹰公司诉请覃炳继支付违约金，该院不予以支持。关于覃炳继、周莉莎反诉请求尖鹰公司未开具增值税发票造成其损失92495.25元，因覃炳继、周莉莎对其损失的主张，未提交证据予以证实，故对覃炳继、周莉莎该项反诉请求，该院不予支持。 关于周莉莎是否应承担本案付款责任的问题。周莉莎未在涉案合同中签名，不是合同的相对人，故周莉莎不应承担本案责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百五十九条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、由覃炳继支付给尖鹰公司货款810174元；二、驳回尖鹰公司对周莉莎的诉讼请求及本案的其他诉讼请求；三、驳回覃炳继、周莉莎的诉讼请求。本诉案件受理费16261元，由尖鹰公司承担5916元，覃炳继承担10345元；反诉案件受理费8086元，由覃炳继、周莉莎负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，覃炳继在本案所列举的发票总额3398058.3元均是在2019年4月12日和2019年5月8日这两天开具。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1.覃炳继是否还应向 尖鹰公司支付货款810174元，或者尖鹰公司是否应向覃炳继返还多收的货款；2.覃炳继请求尖鹰公司赔偿其未开发票造成的税票损失92495.25元是否有事实与法律依据。 本院认为，一审判决认定尖鹰公司与覃炳继之间的合同关系的效力正确，本院予以确认。 关于覃炳继是否还应向尖鹰公司支付货款810174元，或者尖鹰公司是否应向覃炳继返还多收的货款的问题。 涉案合同对于混凝土虽然约定了诸如C15、280元/m3，C20、295元/m3，C25、310元/m3等单价，但同时也作了“表内数量及金额系估算数额，结算数额以需方签章的《产品对账单》为准”和“以上约定价格为暂行价，如市场价上下浮动超过3%时，则按相对应的浮动比率进行结算”的约定，故认定涉案的混凝土单价应以供货时尖鹰公司的报价或对账时双方确认的价格为依据，在未经双方对账确认的情况下，除非尖鹰公司供货时的报价高于合同约定的标准，否则，就应确定该报价为该次买卖混凝土的单价。本案的交易流程基本上步骤是：覃炳继向尖鹰公司的代表徐志雄提出工程的某个具体部分需要用混凝土→徐志雄向覃炳继提出报价→覃炳继提出需要的混凝土规格及数量（以上流程均通过覃炳继与徐志雄的微信进行）→供货时尖鹰公司的《商品混凝土送货单》由覃炳继方签收确认收到的混凝土数量→覃炳继按照前述数量和报价确定的货款基本上都是当月向尖鹰公司付款。截止2018年11月27日，覃炳继已按前述流程付清了之前所买受的混凝土的货款8119930元（按照微信报价结算）。2018年12月22日至2019年5月24日期间，尖鹰公司又陆续向覃炳继的涉案工程供应混凝土，按照微信报价统计的总价款是1097090元，但覃炳继仅支付286916元。 因为本案双方均未按照合同约定进行对账，且2018年11月27日之前的混凝土交易均是按照微信报价进行结算付款，在覃炳继未能举出确实充分的证据证明尖鹰公司的微信报价高于合同约定或法律规定价格的本案中，覃炳继就应当按照该单价计算的价格向尖鹰公司支付尚欠的货款810174元（1097090元- 286916元），一审判决判令覃炳继支付尖鹰公司尚欠的前述货款依法有据，本院予以维持。覃炳继上诉认为，即使其尚欠尖鹰公司货款，但根据合同第八条第6款“乙方（尖鹰公司）领取货款前应向甲方（覃炳继）提供发票，若乙方未提供真实有效的同等价值的发票，甲方有权暂停付款。因乙方未提供发票导致甲方未按时付款的，甲方不构成违约”的约定，因为尖鹰公司尚欠其3083175元的发票未予开具，其可以行使先履行抗辩权而无需在本案中支付尚欠的货款。对于覃炳继的该上诉主张，本院认为不能成立，理由如下：1、如果按“尖鹰公司领取货款前应向覃炳继先提供发票”的约定，则就不存在本案的“覃炳继已支付货款8406846元，尖鹰公司才开具4152690元发票”之事实，既然查明存在该事实，证明双方在履行合同中变更了“先开发票后支付货款”的约定；2、2017年11月21日尖鹰公司已向覃炳继供应混凝土，覃炳继亦按约定于当月或次月支付约定应付之货款，但尖鹰公司所开具的4152690元发票中3398058.3元的时间均是2019年4月12日或2019年5月8日，更佐证双方在履行合同过程中已变更原约定的“尖鹰公司领取货款前应向覃炳继先提供发票”之内容为“先支付货款后开发票”，覃炳继主张的先履行抗辩已不能适用；3、结合前述的先付货款达到较大数额后再统一时间开发票之双方交易的习惯，因为双方对还欠多少货款是否已经多付货款存在争议，导致覃炳继拒付剩余货款和尖鹰公司拒绝开具剩余发票（数额亦未能确定），在覃炳继不予承认尚欠货款，尖鹰公司以不开发票作为不安抗辩并无不当，其可在覃炳继付完剩余货款后再统一开具发票。 如上所述，就不再存在尖鹰公司需要向覃炳继返还多收货款的问题。覃炳继认为尖鹰公司多收货款应予返还的上诉主张不能成立，具体理由如下：1、共27页的《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》并非是尖鹰公司向覃炳继出具，且结合徐志雄签注的“以下价格为出厂价，以此价为准，出厂价提价合同随着提价”内容，并不能得出尖鹰公司主张以《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》内的价格跟覃炳继结算的结论；2、尖鹰公司系向浙商公司出具《广西尖鹰混凝土有限责任公司商品砼结算单》，身兼浙商公司的法定代表人和尖鹰公司供货代理人身份 的徐志雄将前述结算单和其他混凝土公司的对账单转给覃炳继仅是给其作参考，以对比确认尖鹰公司向覃炳继供货的价格并不高，并非尖鹰公司就该结算单与覃炳继确立新的合同、形成新的结算；3、“河池市混凝土公司协会定价”仅是参考价是无疑的，但尖鹰公司的供货代表徐志雄已在每次向覃炳继供货时报了单价，覃炳继没有异议，且在随后以该单价结算罚款，证明双方对尖鹰公司微信报价形成了合意，并无需要重新结算确认单价及总价之必要。 关于覃炳继请求尖鹰公司赔偿其未开发票造成的税票损失92495.25元是否有事实与法律依据的问题。因为覃炳继未能举证证明尖鹰公司未开税票造成其损失，故一审判决不予支持其要求尖鹰公司赔偿损失92495.25元诉请依法有据，本院予以维持。覃炳继上诉认为的未能抵扣税款并未能视为其损失，仅属于暂未能结算支付的款项。 综上，覃炳继请求驳回尖鹰公司的诉讼请求及请求尖鹰公司退还货款、赔偿未开发票导致的损失、支付逾期退款违约金及利息的上诉请求均不能成立，本院不予支持。 另外，对于覃炳继之妻周莉莎是否应承担本案付款责任的问题。虽然周莉莎不是涉案合同的主体，本无需承担因履行合同产生责任，但一旦确定产生了其丈夫覃炳继的对外债务，就需要确定该债务是否夫妻共同债务，再评判应否需要夫妻共同偿还。涉案工程虽然仅由覃炳继以自己的名义对外发包，但根据周莉莎在涉案合同履行过程与尖鹰公司方面进行交涉等事实可以推断，对于涉案工程夫妻双方是共同生产经营的，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定精神，涉案尚欠的混凝土货款810174元为应由覃炳继与周莉莎共同偿还的夫妻共同债务，一审不认定为夫妻共同债务，免除周莉莎的偿还责任不当。但是，尖鹰公司并未就此提出上诉，系其自行处分民事权利和诉讼权利的行为，视为其认可该项判决，本院不予干涉，予以维持。 综上，覃炳继的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一 项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审本诉案件受理费11902元、反诉案件受理费8086元，均由上诉人覃炳继负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。