河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1939号上诉人（原审被告）：刘胜利，男，汉族，1965年12月2日出生，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：闫克礼，河南栗城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李民玉，商丘市夏邑县立信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙兰英，女，汉族，1966年10月13日出生，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：梁钊，河南栗风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨朝言，女，汉族，2006年8月12日出生，住河南省夏邑县。法定代理人：孙兰英，女，汉族，1966年10月13日出生，系杨朝言之母。委托诉讼代理人：梁钊，河南栗风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨朝娣，女，汉族，2008年7月5日出生，住河南省夏邑县。法定代理人：孙兰英，女，汉族，1966年10月13日出生，系杨朝娣之母。委托诉讼代理人：梁钊，河南栗风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈红波，男，汉族，1977年4月7日出生，住河南省夏邑县。上诉人刘胜利因与被上诉人孙兰英、杨朝言、杨朝娣、陈红波建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2018）豫1426民初5262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘胜利及其委托诉讼代理人闫克礼、李民玉，被上诉人孙兰英及其与杨朝言、杨朝娣的共同委托诉讼代理人梁钊，被上诉人陈红波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘胜利上诉请求：1.撤销河南省夏邑县人民法院（2018）豫1426民初5262号民事判决第一项，改判驳回孙兰英、杨朝言、杨朝娣的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费，由孙兰英、杨朝言、杨朝娣、陈红波负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。事实上，刘胜利已超额支付杨运启工程款。一审判决认定“孙兰英、杨朝言、杨朝娣自认刘胜利支付工程款1802000元，陈红波支付741000元，共计2543000元”属认定事实错误。2017年8月4日，杨运启向一审法院提起诉讼，要求刘胜利、陈红波支付工程欠款600000元。2018年1月30日，一审法院公开审理了此案，庭审笔录第三页倒数第5行至倒数第1行载明“原代:1.北岭书香苑土建工程协议书一份及北岭书香苑工程质量管理规定一份。证明北岭书香苑土建工程由刘胜利转包给杨运启施工,约定工程单价为每平方248.6元。如变更图纸设计增加工程量可协商增加工程款。工程面积以实际施工为准。杨运启丈量施工面积为16750平方米。”杨运启诉称工程总款为16750平方米×248.6元/平方米=4164050元，刘胜利尚欠600000元工程款(见诉状)，事实上，工程总价款为16750平方米×226元/平方米=3785500元。法庭审理笔录第6页正数第5行至第6行载明:“被告1:600000元是怎么算的？原:从总工程款减去给的钱”。根据杨运启自认：刘胜利已支付杨运启工程款4164050元-600000元=3564050元，而一审判决认定“杨运启自认给付工程款为2543000元”明显错误。事实上，刘胜利已超额支付杨运启工程款，刘胜利保留另案起诉的权利。2.一审判决仅判决刘胜利返还工程款，未判决陈红波承担还款责任，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。就本案而言，陈红波作为违法发包人应承担还款义务，一审判决在未查清所欠工程款数额情况下,判决刘胜利单独承担还款责任是错误的。3.孙兰英作为继承人参加诉讼，其诉讼主体不适格，应依法予以纠正。一审判决查明2017年7月，孙兰英与杨运启办理离婚登记手续。杨运启于2019年6月24日死亡，一审判决把孙兰英作为继承人，追加孙兰英参加诉讼，违反法定程序。孙兰英、杨朝言、杨朝娣辩称：1.刘胜利将涉案工程包给杨运启施工且工程已完工并投入使用是事实，刘胜利称其已超额支付工程款无证据支持。2.2017年杨运启起诉的时候之所以诉请600000元，是因为杨运启那时被确诊为癌症，经初步计算大概外欠工人工资和其他租赁费600000元左右，心想只要把这个外债还清即可，且当初无力支付高额诉讼费，才选择起诉600000元，后来庭后准备变更诉请数额，按实际数额起诉但未被准许，无奈撤回起诉，本案诉讼时按实际数额起诉。3.涉案工程欠款发生在孙兰英与杨运启婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债权，一审判决将孙兰英追加为当事人并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈红波述称，其已支付完毕工程款和工人工资，本案与其无关。孙兰英、杨朝言、杨朝娣向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘胜利支付其工程款1520000元；2.陈红波在刘胜利未支付工程价款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由刘胜利、陈红波负担。一审法院认定事实：2014年9月1日，杨运启与刘胜利签订北岭书香苑土建工程协议书一份。内容为：甲方刘胜利，乙方杨运启，一、工程名称：北岭镇书香苑。二、工程地点：原北镇一中学校。三、…。四、…。五、工程付款方式：本工程基础完工后，付（10%）工程款，二层框架完工后，付（20%）工程款，三层、四层完工后，付（20%）工程款，五层及封顶后付（10%）工程款，内外墙粉刷完工后付（20%）工程款。交工验收后，除扣除5%的保修金以外，剩余工程款两个月内付清。5%保修金二年后返还乙方。六、工程期限。本工程计划于2014年8月1日开工，2015年5月1日完工。七、施工设计变更，在施工中如有设计变更，增减工程量的费用由甲、乙双方协商签订补充协议，补充协议为本协议副本。备注中约定每平方米226元。在施工中，因图纸变更，工程量增加，在合同外增加了100000元工程款，刘胜利予以认可。另查明，杨运启实际施工工程量为16750平方米。涉案工程于2015年6月完工后，杨运启与刘胜利对涉案工程款进行算账，但未算清。算账时，有证人张某在场。由于拖欠工人工资，引起工人上访，经北岭镇人民政府调解，解决了一部分工程款，并对剩余工程款的数目作出估算。又查明，涉案工程由商丘涌金置业有限公司承包，商丘涌金置业有限公司将该工程转包于刘胜利，陈红波作为商丘涌金置业有限公司的委托人参与涉案工程的转包及工程款的发放事宜。刘胜利又将工程转包给杨运启。刘胜利及杨运启以个人名义承包，二人均无建筑资质。再查明，杨**晶、杨朝言、杨朝娣均为孙兰英、杨运启的女儿，孙兰英与杨运启于2017年7月办理离婚登记手续。一审法院认为，刘胜利将涉案工程转包于杨运启，由于双方均无建筑资质，其签订的建设工程施工合同为无效合同。杨运启将涉案工程完工并交付使用，刘胜利不能免除支付工程款的义务。涉案工程款发生在孙兰英与杨运启婚姻存续期间，孙兰英、杨朝言、杨朝娣作为杨运启的第一顺序继承人参加本案诉讼，应承继杨运启作为原告期间的权利义务，其向刘胜利主张工程款，应予支持。涉案工程的工程价款总额为3885500元（16750平方米×226元/平方米+100000元）。因双方均未提交证据证明工程款支付方式及已付工程款数额的证据。孙兰英、杨朝言、杨朝娣自认刘胜利支付工程款1802000元，陈红波支付741000元，共计2543000元，该院予以确认。刘胜利仍下欠工程款1342500元。因商丘涌金置业有限公司将该工程转包给刘胜利，陈红波不是发包人，依法不应承担还款责任。故对孙兰英、杨朝言、杨朝娣要求陈红波在刘胜利未支付工程价款范围内承担连带责任的请求不予支持。刘胜利辩称，涉案工程款已经结清，而且杨运启欠其66000元。该院认为，依据《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》的举证规则，刘胜利应当提供诸如结算手续及收条等证据以证明工程款已与杨运启结清。刘胜利未向该院提供证据以证明其主张，应承担不利后果。刘胜利仅凭杨运启为其出具的欠条，尚不能达到工程款已结清的证明目的，且该院对此欠条不予审查与评判。刘胜利的答辩意见该院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十五条规定，判决：一、刘胜利于判决生效之日起十日内支付孙兰英、杨朝言、杨朝娣工程款1342500元；二、驳回孙兰英、杨朝言、杨朝娣对陈红波的诉讼请求；三、驳回孙兰英、杨朝言、杨朝娣的其他诉讼请求。如果未按该院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18480元、保全费1845元，由杨运启负担2500元，刘胜利负担18725元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、刘胜利提供的第一组证据：1.其中2014年11月19日的410000元拨款条、2015年1月29日的540000元拨款条、2015年1月30日477000元拨款条、2015年2月17日的200000元收款条、2015年4月17日的175000元收款条与杨运启自我陈述书记载的付款经过能够对应，本院予以采信；2.刘胜利所称的2015年8月10日付款200000元、2016年6月付款370000元与杨运启自我陈述书记载付款经过相对应，本院予以采信；3.2015年2月6日的240000元收条虽有杨运启签名，但刘胜利亦认可系陈红波代支款项，而陈红波庭审中辩称该款是支付的其他款项，本院对该收条不予采信；4.对于2016年2月6日的350000元、2016年3月15日的357324元刘胜利称系陈红波代支款项，杨运启在陈述书中亦认可有陈红波支付相应款项，一审判决也予以相应扣减，应包含在杨运启自认陈红波支付的款项中；5.刘胜利举证的支付工程款清单中所列2015年4月13日的175000元拨款条、2015年6月8日180000元的拨款条，经鉴定虽系杨运启本人签名，但从上述拨款条的落款时间、刘胜利的记账习惯及各方当事人庭审中陈述的事实，本院认为，被上诉人孙兰英、杨朝言、杨朝娣所称2015年4月13日的175000元拨款条与2015年4月17日的175000元收条、2015年6月8日180000元的拨款条与同时期的收款条均为同一笔款项的理由可信度更高，据此，可以认定刘胜利分别于2015年4月17日支付杨运启175000元、2015年6月8日支付给杨运启180000元。6.2015年4月26日的100000元拨款条，经鉴定不能确定是杨运启本人签名，对该拨款条，本院不予采信；7.2015年6月9日的50000元拨款条，经鉴定是杨运启本人签名，且杨运启的陈述书显示有“如有不详以条为准，有不经杨运启请出示付给谁的收条为准”字样，因此，本院对2015年6月9日的50000元拨款条予以采信。二、刘胜利提交的第二组证据是杨运启的陈述书，本院予以采信。三、刘胜利提供的第三组、第四组证据均不能达到相应的证明目的，本院不予采信。四、刘胜利提供的第五组证据，虽系杨运启出具的欠条，但结合杨运启的陈述书内容看，该欠条所载内容包括质保金，与杨运启陈述基本一致，杨运启现已去世，无法证明属于双方的工程款结算，且刘胜利亦明确表示保留诉权，如其主张权利，可另案处理。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致外，另查明，刘胜利支付给杨运启相应工程款项为：2014年11月19日410000元、2015年1月29日540000元、2015年1月30日477000元、2015年2月17日200000元、2015年4月17日175000元、2015年6月8日180000元、2015年8月10日200000元、2015年6月9日的50000元、2016年6月370000元。杨运启从陈红波处领款741000元。本院认为，第一，涉案工程款支付问题发生在孙兰英与杨运启婚姻关系存续期间，孙兰英、杨朝言、杨朝娣作为杨运启的第一顺序继承人参加本案诉讼，应承继杨运启作为一方当事人的权利义务，其向刘胜利主张工程款，应予支持。因此，刘胜利关于孙兰英诉讼主体不适格的上诉理由不能成立。第二，涉案工程的工程价款总额为3885500元（16750平方米×226元/平方米+增加100000元）。孙兰英、杨朝言、杨朝娣自认刘胜利支付工程款1802000元，陈红波支付741000元，共计2543000元，但从二审中刘胜利提供的拨款条、收条等证据可以认定，刘胜利共支付给杨运启2602000元，陈红波支付给杨运启741000元，因此，杨运启共计领取款项为3343000元，刘胜利下欠工程款数额应为542500元。第三，因商丘涌金置业有限公司将该工程转包给刘胜利，陈红波不是发包人，且对于陈红波是否欠刘胜利相应款项，现有证据不足以证实，因此，一审未判决陈红波承担还款责任并无不当。虽然刘胜利辩称，涉案工程款已经结清，而且杨运启欠其66000元，但刘胜利未提供充分有效证据予以证明已与杨运启结清工程款。综上所述，刘胜利的上诉请求，部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持河南省夏邑县人民法院（2018）豫1426民初5262号民事判决第二项，撤销第一项、第三项；二、上诉人刘胜利于本判决生效后十日内支付被上诉人孙兰英、杨朝言、杨朝娣工程款542500元；三、驳回被上诉人孙兰英、杨朝言、杨朝娣的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18480元、保全费1845元，由上诉人刘胜利负担8498元，被上诉人孙兰英、杨朝言、杨朝娣负担11827元；二审案件受理费16883元，由上诉人刘胜利负担6078元，被上诉人孙兰英、杨朝言、杨朝娣负担10805元。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  许长峰审判员  曹燚森二〇二〇年十一月二十六日书记员  李登攀