河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14803号上诉人(原审原告)：郑争利，男，汉族，1972年3月27日出生，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：张虎飞，河南魁达律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤艳明，河南魁达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南天德建筑装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区国基路陈寨花卉市场工艺品区319，统一社会信用代码：9141010574924933H。法定代表人：曹西理，经理。委托诉讼代理人：王炎周，巩义市声达法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：曹西理，男，汉族，1963年5月19日出生，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：王炎周，巩义市声达法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告)：雷风珍，女，汉族，1966年5月16日出生，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：王炎周，巩义市声达法律服务所法律服务工作者。上诉人郑争利因与被上诉人河南天德建筑装饰工程有限公司（以下简称“天德公司”）、雷风珍、曹西理民间借贷纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人郑争利及其委托诉讼代理人张虎飞、尤艳明，被上诉人天德公司、雷风珍、曹西理共同委托诉讼代理人王炎周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑争利上诉请求：请求依法撤销巩义市人民法院作出的(2020)豫0181民初4132号判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据双方约定，在本案起诉时，双方之前的借条并未作废：(一)双方在2020年6月5日签订的证明中明确约定:所有手续交接完毕之后，曹西理、雷风珍与郑争利之前的借条欠条才可以作废。事实上，根据法院查明及被上诉人在开庭过程中承认的事实来看，该证明中牵涉的405、407、214三间房屋在偃月古城内部物业处仍登记在被上诉人名下，而涉案的三间房屋在现义市房管部门根本没有备案登记，根本无法在房管部门办理过户登记手续。因此，根据双方的明确书面约定，双方之前的借条仍有效，并未作废，上诉人当然可以以之前的借条进行诉讼，亦不违反该约定。(二)2020年6月5日的证明，实际上双方并未实际履行。虽然上诉人给被上诉人出具有内容为“今收偃月古城1(单元4层405)内部购房协议”一间的证明一份，但该房屋也并未实际交付于上诉人。在出具该证明后，上诉人随即向巩义市房管部门询问了该房屋的情况得到的答复是上述房屋在房管部门没有任何备案信息，不属于商品房，不能办理过户登记手续。根据《物权法》第九条“不动产物权的设立变更、转让和消灭，经依法登记发生效力;未经登记，不发生效力但法律另有规定的除外”的规定，用于抵债的房屋未进行过户登记的，不发生物权变动的效力，因涉案用于抵债的房屋根本无法办理不动产备案登记，更不能办理过户登记，原告根本无法取得房屋所有权，被上诉人存在不能履行该“证明”中约定的义务的情形，上诉人的权益根本无法保障。其次，涉案用于抵债房屋并未交付原告实际占有使用。随后，上诉人便找到被上诉人要求履行之前的借条，这也是本案诉讼的原因之一。截止目前，上诉人没有持有上述三间房屋中任何一间房屋的钥匙，被上诉人也未同上诉人一起去办理过任何的变更手续，上述三间房屋都在被上诉人名下，该事实在一审时被上诉人都予以认可双方于2020年6月5日签订的证明并未实际履行。一审法院在一审判决书第4页倒数第5行认定的“该协议已部分履行”严重不符合事实。因此、即使按照一审法院所说、该协议已部分履行、但是按照双方的约定、在该协议全部履行完毕之前、相关的借条都是有效的、并未作废，上诉人以原借条起诉是有事实、法律、合同三者的共同依据的。而一审法院恰恰忽视了本案中最重要的该约定，在判决书中所写的上诉的起诉没有事实和法律依据不符合案件事实。二、根据相关的法律解释，上诉人持有的借条仍然有效。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民会议纪要)中第44点【履行期届满后达成的以物抵债协议】中提出、从保护权入利益出发，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则、应将以物抵债协议解释为是债务变更而非债务更新、该纪要采用“新债清偿说”、即以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债、债务人不履行新债的，债权人既可以请求履行以物抵债协议，也可以请求恢复旧债的履行，因此根据以上法律解释及双方议中的明确约定，上诉以原有的借条起诉并无不当。三、从情理上讲，一审法院认为双方应当继续履行以物抵债协议也有失诚实守信及公平正义原则。上诉人之所以与被上诉人签订2020年6月5日的证明、就是误以为相关的房屋是可以正常在房管局过户买卖的、出于对朋友的信任上诉人没有事先到房管局询问，在之后进行询问时发现该房屋不能过户，是所谓的“小产权”或“无产权”。因此上诉人立即找到被上诉人要求继续还款，这一点在上诉人提交的录像中都有反映。试想下:有谁会自愿去要不能过户的“小产权”或“无产权房”?该房屋不能买卖，不能过户、其价值远低于被上诉人所欠的款项。因此如果履行了该协议，才是对上诉人最大的不公平。综上所述，根据双方的合同明确约定以及相关的法律解释，上诉人以原借条起诉有事实依据，符合法律规定。因此，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。天德公司、雷风珍、曹西理辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑争利向一审法院起诉请求：1.请求判令天德公司、雷风珍、曹西理共同偿还郑争利借款本金267,000元及利息(利息以267,000元本金为基数,自起诉之日按年利率6%计算至实际付款之日止);2.判令天德公司、雷风珍、曹西理共同偿还本金726,000元及利息(利息以726,000元本金为基数,按月利率2%自2015年3月22日起计算至实际付款之日止);3.本案诉讼费、保全费、保全保险费由三被告承担。一审法院认定事实：2011年3月12日,天德公司、曹西理给郑争利出具金额为267,000元的借据一份,借据中的借款人处盖有雷风珍的印章。2015年3月21日,天德公司、曹西理给郑争利出具金额为726,000元的借条一份,约定月息2分。2020年6月5日,曹西理作为甲方、郑争利作为乙方,双方签订证明一份。主要内容为:今由甲方天德公司曹西理所借乙方郑争利993,000元,天德公司在偃月古城的1号楼4楼405、407、214三间房屋和一辆豫豫Ａ×××**车辆过户给郑争利。所有手续交接完毕后,之前曹西理、雷风珍与郑争利所有借条欠条一律作废,再无纠纷。2020年6月22日,郑争利给天德公司、曹西理出具了一份证明,内容为:今收偃月古城1单元4层405内部购房协议一间。诉讼过程中,雷风珍的代理人称2011年3月12日金额为267,000元借据中的印章不是雷风珍所盖,雷风珍根本不在现场。郑争利称雷风珍当时在场。曹西理称雷风珍当时不在场,雷风珍的印章不知是谁盖的。另外,原告郑争利2011年3月12日借据中的267,000元是现金支付,2015年3月21日借条中的726,000元是分多次现金支付。借款中不包含利息。被告河南天德建筑装饰工程有限公司称公司确实向原告借过款,但原始数额并不是267,000元和726,000元,而是经过长时间多次换条,原本金2分利息滚动的结果。诉讼过程中,郑争利向原审法院申请财产保全,该院于2020年8月7日作出(2020)豫0181民初4132号民事裁定书,冻结天德公司、曹西理、雷风珍在金融机构的存款993,000元或者查封其同等价值的其他财产。一审法院认为：2020年6月5日,曹西理与郑争利签署的证明,实际上是以物抵债协议。该协议系双方的真实意思表示,不违反法律规定,为有效协议,且该协议已部分履行。现郑争利要求天德公司、曹西理、雷风珍偿还借款及利息,没有事实及法律依据,该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决驳回郑争利的诉讼请求。案件受理费13,730元,减半收取计6,865元,保全费5,000元,由郑争利负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审查明认定事实一致。本院认为，本案双方当事人对案涉欠款事实本身均不持异议。本案争议的焦点在于对2020年6月5日《证明》的性质及效力的认定，根据该证明所载明的内容，可以显示该证明实际上是以物抵债协议，该以物抵债协议是双方真实意思表，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定有效。案涉以物抵债协议约定“所有手续交接完毕后之前曹西理、雷风珍与郑争利所有欠条一律作废再无纠纷”，该以物抵债签订后，双方当事人已经实际履行了部分协议内容，且债务人不存在不履行以物抵债协议的情形，故郑争利在本案中持之前借条主张债务人偿还借款及利息，缺乏充分事实和法律依据，对其上诉意见本院不予采纳。如郑争利对案涉以物抵债协议有异议，可依法另行主张权利。综上所述，郑争利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13730.00元，由郑争利负担。本判决为终审判决。审判员 成 锴二〇二〇年十一月二十日书记员 程金豹