浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终3737号上诉人（原审被告）：曾小鹏，男，1989年5月30日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。上诉人（原审被告）：上海赤明房地产开发有限公司。住所地：上海市奉贤区庄行镇大叶公路**第****。法定代表人：张新秀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾小鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：肖新茂，男，1984年3月16日出生，汉族，住浙江省余姚市。委托诉讼代理人：方姣，浙江前湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱宏伟，浙江前湾律师事务所律师。上诉人曾小鹏、上海赤明房地产开发有限公司（以下简称赤明公司）因与被上诉人肖新茂合同纠纷一案，不服慈溪市人民法院（2020）浙0282民初6041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。曾小鹏、赤明公司上诉请求：撤销原一审支付肖新茂佣金39000元及其违约金的判决。撤销原一审支付肖新茂佣金16274元及其违约金的判决，依法改判。事实和理由：一、借条金额39000元已支付，无违约责任。由于肖新茂出具的借条上并未提及购房、佣金等有关字样，只写了因个人原因曾小鹏才在上面签字。另外当时已经声明需要该资金收到后才能支付相应款项，故曾小鹏没有向肖新茂出具借条上面明确标明的附件收据。即使如此曾小鹏收到开发商佣金后也在短时间内将资金金额39000元，预留少量的财务扣税用途的28726元结算给了肖新茂。并向肖新茂索取税票及借条会支付余款遭拒。赤明公司只能视为扣税结清，不存在违约责任。二、借条金额45000元不具效力，无违约责任。有关资金曾小鹏从一开始到一审账户冻结都没有拿到过。之前也同样没说过垫付事宜。相关依据没提供收据给肖新茂。签具借条时由于签名盖章的时候核对时间金额当天就表示有异议，因此没有签章。佣金属于公司商业活动，无公司签章不能视为公司佣金转化，只能将作为个人没真实借款的无效的借条。或需要另行重新分配。需要重新验证借条原件签名真实及有效性。肖新茂辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。肖新茂向一审法院起诉请求：1.曾小鹏返还肖新茂借款39000元，并支付该款自2019年10月9日起至款项清偿日止、按月利率2%计算的违约金；2.曾小鹏返还肖新茂借款16274元，并支付该款自2019年10月1日起至款项清偿日止、按月利率2%计算的违约金；3.赤明公司对第一项款项承担连带保证责任；4.本案诉讼费由曾小鹏、赤明公司承担。一审法院认定事实：曾小鹏从事房产中介、分销业务，经其介绍，肖新茂于2019年6月28日购买了融创的房产。同年6月30日，肖新茂又介绍其哥哥肖秋元通过曾小鹏购买了碧桂园的房产。在促成交易的过程中，曾小鹏承诺将每套房子其可从开发商处获得的佣金补贴给肖新茂，并在支付购房定金的当天以借条的形式对佣金进行了确认：一、2019年6月28日的借条，借款39000元，借款期限自2019年6月28日起至2019年10月8日止，若违约则按月利率2%计算违约金。曾小鹏在借款人处签名，并在担保人处加盖了赤明公司的印章；二、2019年6月30日的借条，借款45000元，借款期限自2019年6月30日起至2019年9月30日止，若违约则按月利率2%计算违约金。曾小鹏在借款人处签名。2019年6月30日，曾小鹏支付肖新茂2000元，同年11月1日经肖新茂催讨又支付26726元。之后，肖新茂多次向曾小鹏催讨未果。另查明，曾小鹏系赤明公司的股东，持股比例为90%，并担任公司监事。一审法院认为，曾小鹏为促成房产交易而向肖新茂承诺补贴佣金，并为此出具了借条，将相应佣金转化为了借款，双方之间因补贴佣金而形成的合同合法有效。曾小鹏应当按照合同约定全面履行自己的义务，否则应当承担相应的违约责任。现肖新茂要求曾小鹏支付佣金及违约金的诉请，合理合法，该院予以支持。赤明公司作为保证人，未约定保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任。曾小鹏作为赤明公司的股东和监事，代表赤明公司在借条上盖章，肖新茂有理由相信曾小鹏能够代表赤明公司，即曾小鹏在涉案法律关系中的身份具有双重属性，既代表个人又能代表公司，故肖新茂在保证期间内向曾小鹏催讨涉案款项，可以认定为同时向赤明公司主张了权利，保证期间已转为诉讼时效。曾小鹏、赤明公司关于借款与佣金无关的抗辩明显不成立，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、曾小鹏支付肖新茂佣金39000元，并支付该款自2019年10月9日起至款项清偿日止、按月利率2%计算的违约金；二、曾小鹏支付肖新茂佣金16274元，并支付该款自2019年10月1日起至款项清偿日止、按月利率2%计算的违约金；上述第一、二项款项于判决生效之日起十日内履行；三、赤明公司对上述第一项款项承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向曾小鹏追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1182元，减半收取计591元，财产保全费670元，合计1261元，由曾小鹏、赤明公司共同负担，于判决生效后七日内交纳法院。二审中，曾小鹏、赤明公司向本院提供了以下证据：1.借条39000元对应该交易房屋计佣价格，拟证明借条相关佣金金额39000元是由购房总价佣金2.5%得来的（去除开增值税票成本）。2.2019年6月30日借条对应该交易房屋计佣价格，拟证明借条相关返佣金额协商是由购房总价佣金2.5%返还（去除开增值税票成本）借条对应该金额不对。3.2019年6月1日至2020年6月30日公司全部银行流水，拟证明赤明公司未收到相关对应借条2019年6月30日佣金。经质证，肖新茂认为证据1、2不属于新证据，曾小鹏陈述的理由也不构成证据规则和民诉法规定的理由。这两组证据也是曾小鹏自己单方制作、单方理解的，不应采纳。对证据3银行流水的形式真实性没有异议，但无法证明曾小鹏、赤明公司想要证明的对象。本院认为，上述证据不属于二审中新证据，不能证明待证事实，本院不予认定。肖新茂向本院提供电话录音视听资料以及文字整理稿一份，拟证明双方的法律关系是由购房引起的佣金关系，曾小鹏也自认需要给付佣金。经质证，曾小鹏、赤明公司认为这是一审之后双方为解决事情进行沟通，录音是曾小鹏和肖新茂之间的通话，但沟通的内容是为了解决问题而协商，证据是不可取代的，不能将录音内容作为定案依据。本院认为，肖新茂提供的证据不属于二审中新证据，本院不予认定。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，曾小鹏从事房产中介、分销业务，在促成房产交易过程中，曾小鹏向肖新茂承诺补贴佣金，并向肖新茂出具了借条。涉案借条系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。曾小鹏理应支付相关款项，赤明公司作为保证人，未约定保证方式，应承担连带责任。前一份借条有担保人，后一份借条无担保人，故曾小鹏给付的款项优先抵充缺乏担保的债务。曾小鹏未按约履行义务，应承担相应的违约责任。曾小鹏、赤明公司的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。综上，曾小鹏、赤明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1182元，由上诉人曾小鹏、上海赤明房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张宏亮二〇二〇年十一月十三日书记员  鲁 超