贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1959号 上诉人（原审原告）：陈兴喜，男，汉族，1952年9月8日生，中专文化，黑龙江省绥芬河市人，住黑龙江省绥芬河市。 委托诉讼代理人：白灵，贵州修慎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文彪，贵州修慎律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵州省兴仁市中医院，住所地：贵州省兴仁市城北街道办事处环城北路**。 法定代表人：温玉波，系该院院长。 委托诉讼代理人：刘培林,贵州贵兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘家文，贵州贵兴律师事务所律师。 上诉人陈兴喜与被上诉人贵州省兴仁市中医院(以下简称“兴仁中医院”)劳务合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈兴喜上诉请求：撤销原判，支持陈兴喜一审诉讼请求或将本案发回重审，并由兴仁中医院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院已经查明陈兴喜的工资每月为16000元，其中6000元与1万元系分两张银行卡发放，且陈兴喜提交的通话录音也证实兴仁中医院尚欠陈兴喜4万元。从2016年3月至2018年11月，兴仁中医院应当支付陈兴喜32个月每月1万元的工资，合计32万元，但陈兴喜的中国农业银行银行流水中，仅显示支付了28万元，且未按时发放，存在任意性，有累积给付的情况，并非当月的工资次月发放，兴仁中医院应当补足陈兴喜4万元。兴仁中医院抗辩工资已足额发放，但并未举证证实，应由兴仁中医院承担举证不能的不利后果。 兴仁中医院抗辩称，1.陈兴喜系2016年3月到兴仁中医院工作。口头约定每月工资6000元，加班费等另行结算。从2016年5月开始，兴仁中医院对陈兴喜进行考核，考核合格每月发放奖励金1万元，视兴仁中医院资金情况，有时也存在两三次考核一起发，但不属于固定不变的工资和劳动报酬。从2016年5月开始至2018年11月，原则上对陈兴喜每月考核一次，进行了29次考核，除2017年和2018年的2月份因过年期间，病人数较少陈兴喜没有考核达标。2.陈兴喜提交的银行流水显示，陈兴喜在2018年8月、9月、10月收到兴仁中医院各1万元，2018年11月陈兴喜离职后，兴仁中医院还于2018年12月、2019年1月各支付了1万元，合计5万元，陈兴喜诉请2018年8月至11月工资各1万元未支付，理由不成立。3.陈兴喜称仅领取了28个月每月1万元的工资，但却故意忽略了收到中医院2016年支付的3333元和2019年1月转款1万元款项的事实。4.陈兴喜一审主张2018年8至11月的工资，二审主张2016年3月至2018年11月整个期间欠付的工资，属于变更了案件事实，增加了诉讼请求，不应支持。 陈兴喜向一审法院起诉请求：判决兴仁中医院立即向陈兴喜支付劳务报酬共计人民币40000元及从2018年12月1日至2020年3月31日期间的资金占用费共计3200元，并从2020年4月1日起以4万元为基数，按年利率6%的标准支付资金占用费至全部款项付清时止。 一审法院认定事实：2015年6月，兴仁中医院聘请陈兴喜为中医院的工作人员，但未签订书面劳动合同，2018年11月19日陈兴喜申请辞职，2018年11月26日起陈兴喜已经未在兴仁中医院处上班。兴仁中医院于2018年8月10日向陈兴喜在中国工商银行账号为62×××00的账户发放了工资6493元，2018年9月18日、9月27日分三次分别发放了6429元、1601元和568元，2018年10月12日、24日分别发放了6150元和475元，2018年11月14日发放了6379元、2018年12月3日、10日分别发放了548元和6420元。另兴仁中医院还于2018年8月22日、2018年9月27日、2018年10月24日、2018年12月4日向陈兴喜在中国农业银行账号为62×××74的账户发放了4次工资均为10000元，但未见2018年11月10000元的入账流水。 一审法院认为，陈兴喜与兴仁中医院存在劳务合同关系，本案的争议焦点在于：兴仁中医院的月工资额是多少及兴仁中医院是否拖欠陈兴喜40000元工资。从陈兴喜在中国工商银行账号为62×××00和在中国农业银行账号为62×××74的银行账户流水可以认定兴仁中医院是分两个账户向陈兴喜支付工资，从该两个账户流水情况综合来分析，陈兴喜每月收入均超过16000元，且是按月发放，可以认定陈兴喜与兴仁中医院约定的劳务报酬为每月16000元，多出16000元的部分为加班费和餐补等其它收入。结合陈兴喜离职时间来看，陈兴喜12月份已经未在兴仁中医院处上班，但依然还有工资流水，可以认定陈兴喜工资是本月工资次月发放，从陈兴喜提供的2018年9、10、12月3个月的两个银行账户流水金额相加均超过16000元，可以认定2018年8、9、11月兴仁中医院已经全额向陈兴喜支付了工资16000元，该3个月不存在欠付工资的问题。从陈兴喜提交的在中国农业银行账号为62×××74的银行账户流水来看，该流水连贯真实，确实未体现2018年11月份10000元的流水情况也就是2018年10月份的该10000元工资未发放，因此可以认定陈兴喜主张的该4个月中只有2018年10月份的10000元工资未付。陈兴喜与兴仁中医院并未约定未付工资将支付资金占用费及无未支付工资应该支付资金占用费的法律依据，因此，陈兴喜请求兴仁中医院支付资金占用费的诉讼请求于法无据。 综上，陈兴喜与兴仁中医院存在劳务合同关系，兴仁中医院未向陈兴喜支付的工资为10000元，陈兴喜请求兴仁中医院支付资金占用费的诉讼请求于法无据应予驳回；兴仁中医院辩解理由不成立，以查明的事实和欠付工资数额为准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、限贵州省兴仁市中医院于本判决生效之日起十日内支付陈兴喜2018年10月未付劳动报酬10000元；二、驳回陈兴喜的其余诉讼请求。案件受理费880元，减半收取计440元（陈兴喜已预交），由贵州省兴仁市中医院负担110元，陈兴喜负担330元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陈兴喜中国农业银行账户显示兴仁中医院在2016年5月至陈兴喜离职后，共计向陈兴喜中国农业银行卡支付293333元，其中在2016年5月9日，兴仁中医院分两次向陈兴喜支付1万元、3333元，2019年1月24日支付1万元。在支付金额上，以1万元方式支付有16次、以2万元方式支付有5次、以3万元方式支付有1次。对于前述3333元，陈兴喜称其为兴仁中医院补足给陈兴喜2016年2月15至2月底的工资，兴仁中医院陈述，不清楚该款项性质。 本院认为，根据双方的诉辩，归纳二审争议焦点为：案涉争议劳动报酬的数额如何确定。 本案中，根据双方的诉辩可知，兴仁中医院除发放陈兴喜6000余元的工资外，原则上每月另外支付有陈兴喜1万元报酬。兴仁中医院辩称，该1万元只有兴仁中医院进行考核和陈兴喜考核过关后才发放。根据举证规则，应由兴仁中医院举证证明陈兴喜存在考核不合格，不应当领取该月的1万元报酬，但兴仁中医院并未举证证明，应由其承担举证不能的不利后果。 关于该1万元的报酬起算点，陈兴喜主张从2016年3月起算，兴仁中医院称系从2016年5月份开始的考核。经查，现有证据材料不足以准确判定争议报酬的起算点，但从陈兴喜提交的农业银行资金流水显示，兴仁中医院最初在2016年5月9号支付陈兴喜1万元，故认定该1万元报酬的起算期间为2016年4至5月，结点为2018年11月，照此推算，兴仁中医院应支付的期间31个月，合计31万元，兴仁中院仅支付29万元，故应补足剩余2万元。至于2016年5月，兴仁中医院支付给陈兴喜的3333元，兴仁中医院对其性质不清楚，故不在本案中扣减。陈兴喜一审陈述，兴仁中医院欠付争议报酬的期间为2018年8至11月；陈兴喜二审上陈述，兴仁中医院在2016年3月至2018年11月期间有四个月的报酬未支付，以倒推方式计算为最后四个即2018年8至11月未支付，其两次的陈述并不矛盾，陈兴喜并未超一审诉请范围，故对兴仁中医院抗辩“陈兴喜二审变更案件事实，增加诉请”的主张不予支持。对于一审法院驳回陈兴喜资金占用费诉请，陈兴喜二审未提出异议，本院不再作审查。 综上所述，陈兴喜的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1731号民事判决； 二、由贵州省兴仁市中医院于本判决生效之日起十日内支付陈兴喜劳动报酬2万元； 三、驳回陈兴喜其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费880元，减半收取440元，由陈兴喜负担220元，由贵州省兴仁市中医院负担220元。二审案件受理费880元，由贵州省兴仁市中医院负担440元，由陈兴喜负担440元。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  付 君 审 判 员  简 坤 二〇二〇年十一月十日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰