安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3245号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司，住所地浙江省龙游县。负责人:黄建昌，总经理。委托诉讼代理人：朱文祥，上海佳通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郭帮飞,男,汉族,住安徽省湾沚区。委托诉讼代理人：陶善武，安徽籍山律师事务所律师。原审被告:张惠星,男,汉族,住浙江省龙游县。原审被告:张惠明,男,汉族,住浙江省龙游县。原审被告:横峰县金穗运输有限公司，住所地江西省横峰县。法定代表人:周存良，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司（以下简称人保龙游支公司）因与被上诉人郭帮飞、原审被告张惠星、张惠明、横峰县金穗运输有限公司（以下简称金穗公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2020）皖0221民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保龙游支公司上诉请求：1.依法撤销(2020)皖0221民初2217号民事判决书；2.改判人保龙游支公司交强险赔偿15800元,商业险部分赔偿11510.4元,合计赔偿27310.4元；3.二审的上诉费由郭帮飞承担。事实和理由：一审认定郭帮飞医药费38985元未扣除非医保,后续治疗费12000元与相关法律、法规规定及客观事实不相符。1.根据《机动车综合商业保险条款》第二十六条第六项之规定,应该扣除超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。故应该扣除非医保3899元。2.人保龙游支公司认为后续治疗费应该待实际发生后再另行主张。一审认定郭帮飞误工损失15360元与相关法律、法规规定及客观事实不相符。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条,受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算。而本案中,郭帮飞在一审提供的银行流水中可以明确看出,其并没有实际误工损失,在受伤期间任有工资正常发放,故不应该支持误工请求。一审认定郭帮飞十级伤残,人保龙游支公司认为构不成十级伤残,一审提供的鉴定报告为郭帮飞单方委托鉴定人保龙游支公司认为该鉴定不符合鉴定程序故申请重新鉴定。其伤残鉴定为功能受限,而在鉴定时郭帮飞内固定在位会对其下颚张合度有重大影响应该在拆除后重新鉴定。一审法院未同意重新鉴定,希望二审法院重启重新鉴定程序。一审认定郭帮飞精神抚慰金6000元、交通费500元与相关法律、法规规定及客观事实不相符。人保龙游支公司认为过高。结合郭帮飞的实际年龄,事故中的过错程度,以及恢复情况。人保龙游支公司认为在构成伤残的前提下,最多承担不超过2000元的精神抚慰金。郭帮飞未提供相关的正规发票来证明其交通支出,只认可住院期间18天的交通费,按10元每天计算,合计180元。一审认定鉴定费2090元由郭帮飞承担与相关法律法规定及客观事实不相符。根据《机动车综合商业保险条款》第二十六条第(一)项之规定“被保险人机动车发生意外事故,致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其各中间接损失”保险人不负责赔偿。而鉴定费是郭帮飞自行主张举证所需花费,为间接损失,不属于保险责任范围,故鉴定费不应由我司承担。在一审中,人保龙游支公司提交《机动车综合商业保险条款》,投保人申明书。免责条款字体均加粗、加黑还单独以保险免责项说明书的形式向被保险人提供,在投保人声明中有被保险人张惠明的签字,说明人保龙游支公司已尽到了明确说明及告知义务,该条款是合法有效的。故根据条款免赔部分法院应予以支持。郭帮飞辩称，一审判决认定的事实及适用的法律正确，应当予以维持。张惠星、张惠明、金穗公司未作陈述。郭帮飞向一审法院提出诉讼请求：1.判决张惠星、张惠明、金穗公司赔偿郭帮飞各项损失134355元【其中医疗费38985.0元、误工费15360（150天*102.4元/天）、护理费5400元（45天*120元/天）、住院伙食补助费540元（18天*30元/天）、营养费3150元（105天*30元/天）、鉴定费2090元、残疾赔偿75080元（37540元/年*20年*10%）、二次手术费12000元、精神抚慰金6000元、交通费500元、车辆维修费1300元、财物损失838元，合计金额161243元，根据责任大小，张惠星、被告张惠明、金穗公司应赔偿原告134355元】；2.判决中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司在承保的范围内承担赔付责任;3.诉讼费由张惠星、张惠明、金穗公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1.芜湖县公安局交通管理大队作出的《道路交通事故认定书》载明：“2019年6月3日18时53分,原告驾驶“XW08190”号二轮电动车,在纬二路明珠塑料有限公司路段,与张惠星停放在路边的浙Ｈ×××**号(赣Ｅ×××**)重型半挂牵引车发生碰撞,造成郭帮飞受伤及上述车辆损坏的交通事故。认定张惠星负次要责任;郭帮飞负主要责任”。对此该院予以确认；2.郭帮飞受伤后当即送往芜湖弋矶山医院住院治疗18天，用去医疗费38985.0元。郭帮飞出院后经安徽广济司法鉴定所鉴定，评定郭帮飞伤情为一处十级伤残、二次诉讼费12000元、自受伤之日起误工期120日＋30日、护理期30日＋15日、营养期90日＋15日。对此该院予以确认；3.HE8049号(赣Ｅ×××**)重型半挂牵引车在中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司投保交强险和第三者责任险150万元附加不计免赔，事故发生在保险期内。对此该院予以确认。4.张惠明垫付13500元医疗费，郭帮飞予以认可，并同意在获得赔付后予以返还。一审法院认为，公民的健康权和财产权，依法应受法律保护。1.关于郭帮飞具体损失的认定，其中：其中医疗费38985.0元（票据核定）、误工费15360（150天*102.4元/天）、护理费4320元（18天*120元/天＋27天*80元/天）、住院伙食补助费540元（18天*30元/天）、营养费3150元（105天*30元/天）、鉴定费2090元、残疾赔偿75080元（37540元/年*20年*10%）、二次手术费12000元、精神抚慰金6000元、交通费500元、车辆维修费1300元，合计总损失金额159325元。2.本案郭帮飞总损失159325元，首先在交强险中赔付郭帮飞114650元，剩余损失金额44675元，应在商业第三者责任险中按双方责任进行承担，因事故车辆负次要责任，故人保龙游支公司对该损失应按44675元*40%予以赔付。即应赔付郭帮飞17870元。对此人保龙游支公司合计赔付郭帮飞各项损失132520元。人保龙游支公司其他抗辩理由没有法律依据和事实依据，该院不予以采纳。3.庭审中，郭帮飞同意返还张惠明垫付13500元医疗费，该院予以准许。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司于判决生效后二十日内赔偿郭帮飞各项损失132520元(该款汇至芜湖县人民法院帐户，开户行:中国农业银行股份有限公司芜湖县支公司，帐号:12×××04)；同时郭帮飞返还张惠明13500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回郭帮飞的其他诉讼请求。本案诉讼费1521元，由张惠明负担。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为一审认定的郭帮飞医药费、误工费、精神损害抚慰金、交通费等数额是否正确，郭帮飞单方委托所作出的鉴定意见是否可以采信作为本案认定相关损失的依据。关于非医保用药。人保芜湖分公司主张应当扣除非医保医药费3899元，但并未举证证明非医保用药范畴，应当承担举证不能的不利后果，一审核定郭帮飞医药费38985元，并无不当。关于郭帮飞单方委托鉴定。人保龙游支公司在一审中提出重新鉴定申请，但其未提供充分证据予以证明该单方委托鉴定存在鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序不符合法律规定、鉴定材料有虚假、鉴定方法有缺陷、鉴定结论与其他证据相矛盾或者鉴定人员应当回避而没有回避等情形，其申请重新鉴定缺乏依据。一审法院不予准许，并无不当。人保龙游支公司现也未提交证据证明郭帮飞的伤情不构成十级伤残，故，本院认为一审采纳安徽广济司法鉴定所鉴定意见，认定郭帮飞伤残等级为十级，并无不当。关于误工损失。人保龙游支公司上诉主张郭帮飞提供的银行流水表明2019年3月26日发放工资821元，2019年4月发放工资4201.3元，2019年5月发放工资4497.1元，确定郭帮飞的工资应当根据其平均工资来进行计算。根据郭帮飞提交的银行流水，其2019年3月26日代发工资821.9元，2019年7月26日发放工资471.4元，该两笔工资收入与4、5、6月工资相比，差额较大。郭帮飞主张其于2019年6月3日受伤住院之后就未再工作，故单位于2019年7月26日仅发放其6月部分工资471.4元，之后在家休养期间，单位于8月27日发放1280元，9月25日发放1330元，10月25日发放1330元，属于基本工资，该解释符合常理。郭帮飞受伤期间的工资均超过千元，而处于工作期间的2019年3月26日代发工资仅821.9元，该收入并不能体现郭帮飞月收入水平。故本院认为，按照2019年4、5、6月的工资流水计算月收入比较符合客观实际，即4173.4元/月。郭帮飞综合其未提供劳动期间发放工资水平，主张按照102.4元/天标准计算误工费用，低于4173.4元/月的工资水平，一审法院采信该收入标准计算误工损失，并无不当。人保龙游支公司主张应当扣除郭帮飞受伤期间的工资，但如前所述，郭帮飞主张的误工损失计算标准已经低于其相应月收入水平，故，一审法院直接采信郭帮飞主张的误工费计算标准，认定误工费为15360元，并无明显不妥。关于精神损害抚慰金。郭邦飞受伤出院后，经安徽广济司法鉴定所鉴定，评定伤情为十级伤残，且郭帮飞的受伤部位处于脸部下颌处，结合郭帮飞受伤部位和伤残等级，酌定精神损害抚慰金6000元，并无明显不当。关于交通费。郭帮飞受伤后在皖南医学院第一附属医院住院18天，一审酌定交通费500元，符合本案实际，并无不当。关于鉴定费。鉴定费用系认定本案事故造成的受害人实际损失所支出的必要合理费用，人保龙游支公司提交的保险条款中字体加粗加黑不予赔付间接损失的保险条款不能认定人保龙游支公司已对该条款向投保人做了明确说明，人保龙游支公司未能提供充分证据证明其履行了提示义务和明确说明义务，该条款不产生法律效力，因此，不能免除人保龙游支公司的赔偿责任。一审认定由人保龙游支公司承担该鉴定费用，并无不当。综上，人保龙游支公司的上诉请求和理由均不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费482.76元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十一月三十日法官助理汪平书记员黄静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；