北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7947号上诉人（原审被告）：华纵科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街****653。法定代表人：程淑华，执行董事。委托诉讼代理人：梁加顺，男，华纵科技有限公司员工。委托诉讼代理人：冉维芳，北京共腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苑会静，女，1984年7月21日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：李顺涛，北京市中产律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊璐璐，北京市中产律师事务所律师。上诉人华纵科技有限公司（以下简称华纵公司）因与被上诉人苑会静劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初61692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华纵公司委托诉讼代理人冉维芳，被上诉人苑会静及其委托诉讼代理人李顺涛、樊璐璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华纵公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判按月工资5000元的标准支付苑会静2019年4月1日一天的工资230元；撤销一审判决第二项，改判驳回苑会静关于违法解除赔偿金的请求；诉讼费由苑会静承担。主要事实和理由：1.一审判决认定苑会静从2019年4月2日到4月18日未上班不属于旷工是错误的。2.华纵公司没有违法解除。苑会静不遵守规章制度及劳动纪律，不服从管理，不按时完成工作任务，拒不交还公司公章，且存在旷工行为。公司依照章程的规定对其降职降薪甚至辞退的行为合法合理。苑会静辩称，同意一审判决，不同意华纵公司的上诉请求及理由。苑会静向一审法院起诉请求：1.华纵公司支付其2019年4月1日至2019年4月18日工资30000元；2.华纵公司支付其违法解除劳动合同赔偿金90000元。一审法院认定如下事实：苑会静于2017年11月14日入职华纵公司，月工资标准为基本工资5000元、岗位工资15000元、绩效工资10000元，共计30000元，双方劳动关系于2019年4月18日解除。苑会静主张其正常工作至2019年4月18日，当日华纵公司单方违法解除了劳动关系，且未向其支付2019年4月1日至4月18日的工资。苑会静就其主张提交了以下证据。1.员工入职审批表，载明苑会静入职时间为2017年11月14日，无试用期，所任职位为副总经理，月薪30000元。2.总经理任命书，载明：“经公司董事会全体决议，决定聘请苑会静担任本公司总经理职务，为公司董事会成员，负责履行本公司《公司章程》所规定的总经理职权。以上任命决定自发布之日起即开始执行”。执行董事签字处有刘某、黄某签字，时间为2018年8月6日。3.证明一份，内容为：“兹证明，本公司为华纵公司供应商，华纵公司苑会静分别于2019年4月1日至4日、8日至12日、15日至18日在本公司商讨华纵公司与本公司合作事宜。期间工作内容包括：与本公司商务和技术人员商讨华纵网站建设及后续合作方式等”。下方商务总监签字处有姚某签字，并加盖有北京蓝桔在线网络科技有限公司公章。4.关于免去苑会静总经理的通知电子邮件，邮件发送时间为2019年4月1日13:55，发件人为程淑华，收件人包括苑会静等。邮件内容为：“苑会静同志在担任公司总经理期间，未能按期完成公司预期发展目标，致使公司一直处于严重的亏损状态。在日常工作、管理中也不能严于律己、以身作则。其行为已经影响到公司的内部管理及经营发展。因此，该同志已不适合再继续担任总经理一职。为尽快扭转公司目前的经营状况，经公司董事会决定，免去苑会静其公司总经理职务。改任公司项目经理。（薪资由基本工资+提成构成）同时停止其总经理的一切职权。请将公章及合同章于2019年4月1日17点前交到财务部，否则由此产生的一切后果自负，并承担相应的法律责任”。5.辞退通知书，载明：“苑会静：由于你严重违反劳动合同约定，严重违反本单位的管理制度，不按国家有关工作时间规定正常上班，经与你沟通后态度未见任何好转，仍我行我素多日不到公司上班，不能胜任本职工作，以及直接影响其他岗位员工的工作情绪等原因。根据相关法律法规和公司管理制度的规定，经董事会研究、公司决定给予辞退。现正式通知你，请你于收到本邮件3日内到公司办理各项工作交接手续。并凭工作移交清单手续，到财务部结清工资，离开本公司……”。落款时间为2019年4月18日。华纵公司不认可证明的真实性，主张不能证明苑会静一直在为公司工作，北京蓝桔在线网络科技有限公司确与其存在合作关系，但苑会静未就此工作内容向公司汇报；对其他证据的真实性均无异议。华纵公司主张苑会静拒不交还公章及合同章，且2019年4月2日至18日未到岗工作、旷工，不为公司提供劳动，持续旷工，故公司系合法解除；2019年4月1日苑会静被免除总经理职务之后，改任公司项目经理，工资构成为基本工资5000元及提成，但其当月没有业绩提成，故应按照5000元基本工资的标准支付4月1日当日的工资；苑会静在任总经理职务期间不坐班亦不考勤，但调整为项目经理后，公司曾口头告知其需正常到公司工作。华纵公司就其主张提交了以下证据。1.华纵公司章程，其中第十一条规定执行董事行使下列职权：……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。2.2019年4月4日北京晚报、印鉴留存卡，显示华纵公司于当日登报作废公章、合同专用章，并于2019年4月15日就补刻公章事宜进行备案。3.电子邮件，2019年4月1日11:19苑会静向刘某等人发送邮件，内容为：“刘总，刘姐微信告知让中道员工刘工来借华纵公章和合同章，并于明天（4月2日）归还，为控制华纵风险，我让刘工填了借用申请，请知晓，请督促相关人员按时返还华纵公章和合同章，另外，4月1日至4月2日，因公章和合同章不在而引发的问题，请刘总知晓和负责”；同日11:23苑会静向刘某等人发送邮件，内容为：“刘总，擅自断缴保险给所有同事带来风险、不发工资之类的事项，请自律且解决。将我移除工作群的操作会直接导致我的工作不能正常开展，望知晓”；2019年4月3日苑会静向程淑华发送邮件，内容为：“收信各位，1、公司发展目标量化指标以及我没有完成指标的证据请告知并发送，2、公司亏损的账目请公开及亏损由我造成的证据请公开告知并发送，3、日常工作导致公司内部管理及经营发展的量化值等证据请告知并发送，4、公司组织结构中有项目经理一职的证据、项目经理岗位描述及职责、基本工资及提成的定义及考量指标等，请告知并发送……另，1、工作中工作岗位等事项必须由双方协商，直接由单方定义并下发无效，请各位知晓并正确处理；2、公章是我作为经营管理负责人岗位的工具，也是我的责任，双方一致同意职位变更后及时移交，现阶段任何外借因为会对华纵造成极大风险，我有权为华纵负责；最后，因为这几天一直为纵横大数据项目协调外部资源，没能及时去公司并查阅和回复邮件，并且刘某将我移出工作群，导致我无法正常开展工作……”；2019年4月3日程淑华向苑会静发送邮件，内容为：“再次告知你请于2019年4月3日17点之前将公章和合同章交于财务部，同时并做好交接工作，交接人张某……请按要求按时完成上述工作，如逾期不执行，我们将追究法律责任及经济损失，同时登报作废公章”；同日苑会静邮件回复：“张某非公司员工，公章外交的理由和依据请书面告知，另请尽快走法律渠道，维护公司各位同事的安全和权益”，之后程淑华向苑会静再次发送邮件：“公章是为公司各部门工作使用的，理应放在公司为工作需要随时提供服务。你现在不交出公章和合同章已经严重影响正常工作，并且你口口声声为公司负责，私自携带公章脱离公司你认为合理合法吗？至于你提出的种种赔偿和公章没有关系，切记，公章不是你的专职岗位工具，不要利用公章来要挟法律”，苑会静随后邮件答复：“请下达纸质且有股东签名的公章移交文件，或者其他可靠签字文件，以证明公章由总经理移交由指定人后一切法律及行政责任均与我本人无关，否则作为公司总经理，由我将公司公章、合同章交由与公司毫不相干的外人张某这一风险因为不可控，我没有义务冒此风险”。苑会静认可上述往来邮件的真实性，不认可其证明目的，主张华纵公司不能在没有任何手续的情况下要求交接公章，4月1日公司免除其总经理职务并要求将公章交接给张某，但因考虑到张某并未经过面试流程，不清楚其身份，故无法放心向其移交公章；同日华纵公司就安排人将其办公室上锁，公章及文件均被锁在办公室内；4月2日其返回公司时才发现已经无法进入办公室。苑会静以要求华纵公司支付工资、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第13866号裁决书，裁决如下：一、华纵公司于裁决书生效之日起十日内，支付苑会静2019年4月工资1379.31元；二、驳回苑会静的其他仲裁请求。苑会静不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，关于苑会静2019年4月的工作情况，根据在案证据，华纵公司于2019年4月1日免去苑会静公司总经理职务，改任公司项目经理，并将其薪资调整为基本工资5000元加提成。苑会静作为华纵公司高级管理人员、总经理，根据华纵公司章程规定，公司的执行董事有权决定聘任或者解聘公司经理，但苑会静同时亦兼具劳动者身份，其与华纵公司之间建立劳动关系，双方的权利义务亦受劳动法调整，特别是涉及调整工作岗位及薪资等与劳动者权益密切相关的事宜。华纵公司免除苑会静总经理职务之后，单方决定将其调整至项目经理岗位并随之调整其薪资结构，并未与苑会静进行协商，亦未就该岗位的具体工作内容、岗位职责、出勤方式等进行明确告知。苑会静在任总经理职务期间并不坐班，亦无需考勤，华纵公司虽主张曾口头告知苑会静调整为项目经理岗位后需正常到公司工作，但并未就此提交证据。且根据双方的往来邮件，苑会静亦曾提出要求华纵公司告知项目经理岗位描述及职责，并告知刘某将其移出工作群，导致其无法正常开展工作等事宜，结合苑会静提交的工作证明，华纵公司将苑会静2019年4月1日至18日期间未到公司认定为旷工确有不当，华纵公司应向苑会静支付上述期间的工资19310.34元。华纵公司于2019年4月18日作出辞退通知书，解除了与苑会静的劳动关系，其主要事实依据为苑会静拒不交还公章及不按规定正常上班、存在旷工。如上文所述，苑会静2019年4月1日至18日期间未到公司并非无故旷工，故华纵公司以此为由解除并不成立。关于华纵公司所持苑会静拒绝交还公章之依据，一审法院认为，根据双方沟通公章事宜的电子邮件，苑会静曾就公章交接人及交接手续提出异议，并非无故拒绝交还，华纵公司仅以此为依据解除与苑会静的劳动关系确有不当，系违法解除，故华纵公司应向苑会静支付违法解除劳动合同赔偿金90000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条之规定，判决：一、华纵科技有限公司于判决生效之日起七日内支付苑会静2019年4月1日至2019年4月18日期间工资19310.34元；二、华纵科技有限公司于判决生效之日起七日内支付苑会静违法解除劳动合同赔偿金90000元；三、驳回苑会静的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。另经本院审理查明：苑会静与华纵公司订立的劳动合同中约定，苑会静在总经理岗位（工种）工作，按时、按质、按量完成该岗位（工种）所承担的各项内容。并约定，在下列情况下，华纵公司对苑会静的工作岗位进行调整：（一）连续三个月无法完成月任务业绩指标的；（二）因公司项目撤销或完成、机构调整、部门撤销、岗位合并、设备更新等发生变化，导致不能安排原岗位工作的；（三）员工不论何种原因连续一个月以上未到岗上班，公司已安排其他员工替换员工原岗位，员工重新到岗上班的；（四）员工的父母、配偶、子女、兄弟姐妹在公司工作，公司认为不利于工作需要调岗的；（五）订立劳动合同时所依据的法律、行政法规、行政规章发生变化，导致岗位必须进行调整的；（六）根据苑会静的工作表现、身体状况以及甲方生产经营的需要等情况，需要调岗的；（七）绩效考核得分不足60分的；（八）单位规章制度所规定的应调整岗位的情况的；（九）其他原因：无。本院认为：本案争议焦点有二，一是华纵公司对苑会静作出的降职降薪决定能否产生相应的效力，二是华纵公司单方解除与苑会静的劳动合同之行为是否合法有效。关于第一个争议焦点。根据查明的事实，华纵公司系有限责任公司，苑会静并非华纵公司股东或实际控制人，双方订立了劳动合同，建立了劳动关系，并在劳动合同中约定苑会静的岗位是总经理，同时特别约定了可以调整岗位的八种情形。执行董事程淑华于2019年4月1日通知苑会静，免去其总经理职务，改任其为项目经理。对此，本院认为，虽然华纵公司章程规定，执行董事决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，但是，有限责任公司的章程系由股东为公司及股东自身利益而共同制定，章程的制定并没有劳动者代表的参与，亦并非为劳动者利益而制定，因此，其并不代表劳动者一方的利益。在此情况下，为保护劳动者合法权益不受股东及公司的侵害，应当认定，当章程规定与劳动合同的特别约定存在冲突时，在劳动关系项下，劳动合同特别约定之效力高于章程规定之效力。是故，在苑会静与华纵公司建立了劳动关系、苑会静并非华纵公司股东且双方就岗位调整有特别约定的前提下，对华纵公司章程中有关执行董事决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项等规定，应当理解为：该规定旨在强调，在华纵公司内部，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项的权利只能由执行董事行使，其他人员无权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。而不能将之理解为：执行董事可以无视劳动合同的约定，任意决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。换言之，执行董事有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，但是其所作的决定只有在不违背劳动合同约定的前提下，才能对劳动者产生效力。具体到本案，双方在劳动合同中对工作岗位及其调整作出了明确约定，进而，华纵公司的上述免职决定，只有在符合劳动合同约定的可以调整岗位的情形时，才能产生其效力。而华纵公司作出免去苑会静总经理职务的现实理由是，“苑会静在担任公司总经理期间，未能按期完成公司预期发展目标，致使公司一直处于严重的亏损状态，在日常工作、管理中也不能严于律己、以身作则，其行为已经影响到公司的内部管理及经营发展”，但是，华纵公司并未就公司的预期发展目标是什么、完成情况如何、苑会静对此存在何种过错和责任、其行为影响到公司的内部管理及经营发展等提举充足的证据予以佐证，也未就苑会静存在其他符合劳动合同约定的可以调整岗位的情形进行证明，因此，华纵公司对苑会静作出的免职决定，事实依据不足，不符合劳动合同的约定，不产生调整岗位的效力。关于第二个争议焦点。根据辞退通知书载明的内容可知，华纵公司系以苑会静不按规定时间出勤及其不能胜任本职工作、影响其他员工工作情绪为由作出解除劳动合同的决定。就上述解除理由，本院认为，就“影响其他员工工作情绪”一节，华纵公司既未提举充分的证据证明该事实真实存在，亦未举证证明苑会静对此存在过错，因此，华纵公司以此为由解除劳动合同缺乏事实依据。就“不能胜任本职工作”一节，根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，须用人单位对不能胜任的劳动者培训或调整工作岗位后，仍不能胜任的方可提前三十日或额外支付一个月工资予以解除。而华纵公司提供的证据，既不能有效证明苑会静存在不胜任工作的情形，亦不能证明其解除行为符合法律规定的解除程序。因此，华纵公司以此为由解除劳动合同，既缺乏事实依据，也有违法律规定。就“不按规定时间出勤”一节，首先，如前所述，华纵公司单方作出的免职决定不能产生调整岗位的效力，而在苑会静担任总经理期间，是无需坐班亦不考勤的；其次，对于拟改任的项目经理一职，在苑会静提出要求华纵公司告知其项目经理岗位的描述及职责，并提出刘某将其移出工作群，导致其无法正常开展工作的情况下，华纵公司并无证据证明其曾将该岗位的具体工作内容、岗位职责、出勤方式等明确告知苑会静；再结合苑会静提交的开展工作的相关证据，本院认定，苑会静2019年4月1日后未到公司出勤的行为不应被认定为旷工，进而认定华纵公司以此理由解除劳动合同缺乏事实依据。综上，华纵公司单方解除与苑会静的劳动合同，缺乏事实和法律依据，属违法解除，其应向苑会静支付违法解除劳动合同赔偿金。就苑会静2019年4月工资一节，前已述及，华纵公司单方作出的免职决定不能产生调整岗位的效力，2019年4月2日至18日期间苑会静未到公司出勤的行为亦不构成旷工，因此，一审法院依照苑会静担任总经理期间的薪资标准计算其2019年4月的工资并无不当。综上所述，华纵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华纵科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 刘佳洁审 判 员 王丽蕊二〇二〇年十一月二十四日法官助理 张江南法官助理 甄乾龙书 记 员 刘 佳书 记 员 孙 雪