重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终7504号上诉人（原审被告）：阆中市汉光百货有限公司，住所地阆中市郎家拐街（金地大厦下），统一社会信用代码915113817672592618。法定代表人：蔡金，执行董事。委托诉讼代理人：冯春桥，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陶敏，女，1979年2月21日出生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：姜会云，女，1981年5月5日出生，汉族，住四川省南部县。上诉人阆中市汉光百货有限公司（以下简称汉光百货公司）因与被上诉人陶敏、姜会云劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0117民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汉光百货公司的委托诉讼代理人冯春桥、被上诉人陶敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉光百货公司上诉请求：依法改判。事实和理由：一、一审判决显失公平。汉光百货公司在经营期间遇到全国乃至全球的大疫情，致使案涉门店亏损两百多万元，而无法继续经营，最终无法与陶敏等员工继续履行劳动合同。汉光百货公司在解除与陶敏等员工的劳动合同时，给每一位员工都进行了适当的合法的补偿，不存在违法解除劳动合同的行为。因此，一审法院未充分考虑汉光百货公司利益及亏损状况，判决给陶敏的经济补偿金过高，使汉光百货公司经济损失扩大化，未能体现公平原则。二、陶敏在与汉光百货公司签订劳动合同时，因其自身原因申请不愿意参加缴纳社保。汉光百货公司考虑到陶敏家庭生活困难的原因才同意其申请的，虽然该保险属强制性保险，但陶敏作为完全民事行为能力人，也应对自己亲笔书写的申请承担相应的法律责任，不能将全部责任归于汉光百货公司。三、汉光百货公司目前处于极端困难的状况，一审判决不利于中小民营企业的生存。陶敏辩称，汉光百货公司的上诉请求和理由均不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。陶敏向一审法院起诉请求：1.姜会云、汉光百货公司向陶敏支付工资3000.00元、失业保险金4320.00元、经济补偿金4500.00元、加班工资964.09元、年休假工资681.80元、春节加班工资5727.12元、周末加班工资32726.40元；2.案件受理费由姜会云、汉光百货公司负担。一审审理中，陶敏将诉讼请求变更为：要求姜会云、汉光百货公司向陶敏支付工资2982.00元、失业保险金4320.00元、经济补偿金3885.15元、加班工资826.95元、年休假工资595.50元、春节加班工资2143.80元、周末加班工资29477.25元。一审法院认定事实：汉光百货公司系2003年9月29日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营百货、针纺织品零售，企业管理咨询服务，企业形象策划服务，市场营销策划服务等。汉光百货公司于2018年12月3日以姜会云个人名义注册成立个体工商户“合川区百衣汇服装批发城”，以汉光百货公司名义聘请陶敏等人在“合川区百衣汇服装批发城”从事服装销售工作，陶敏于2018年12月3日入职，作导购工作。2019年1月14日，陶敏与汉光百货公司高管曹芙蓉签订《劳动合同书》，约定：“第一条合同期限：自2018年12月26日起至2021年12月26日止……第二条合同期内，实行每日8小时工作制，每周不超过44小时……第四条……计件工资……第五条甲乙双方必须依法参加法定的各项社会保险，并按照国家规定按时向劳动保障部门所属社保机构缴纳社会保险费……”。自2019年1月15日起，汉光百货公司的法定代表人蔡金等人向陶敏发放工资，工资发放形式为次月中旬发放上月工资。汉光百货公司未为陶敏办理社会保险，陶敏于2019年10月24日在《购买社会保险通知》后出具《申请》，载明不愿意参加缴纳社会保险。2020年4月，汉光百货公司向陶敏提出，因经营不善要求陶敏在4月15日后即不用上班。陶敏于4月15日后未再到汉光百货公司上班，陶敏和汉光百货公司均认为该劳动合同已于离店时解除。“合川区百衣汇服装批发城”于2020年4月17日被注销。因陶敏与汉光百货公司在解除合同时，对经济补偿金、未付加班工资、停工留薪期工资、失业保险等未达成一致意见，故汉光百货公司未向陶敏支付2020年4月份上半月的工资。陶敏离职前12个月工资（即2019年5月至2020年4月发放的2019年4月至2020年3月工资）分别为：2695元、2695元、2503元、2503元、1574元、2635元、2767元、2635元、2635元、3421元、894元、3783元（其中举示的4个月工资表载明加班工资为1618元）。2020年5月18日，陶敏向合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求姜会云、汉光百货公司支付给陶敏工资、失业保险金、经济补偿、加班工资、年休假工资。同日，合川区劳动人事争议仲裁委员会以被申请主体不适格，不属于劳动（人事）争议受理范围为由，作出不予受理通知书。陶敏不服，起诉至一审法院。一审法院认为，一、关于劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。陶敏与汉光百货公司对陶敏系汉光百货公司职工无异议，一审法院予以确认。关于入职时间和离职时间，陶敏和汉光百货公司均无异议，故一审法院确认陶敏的入职时间为2018年12月3日，离职时间为2020年4月15日。虽离职时双方劳动合同还未到期，但因两方均同意提前解除劳动关系，故双方解除劳动关系的时间亦为2020年4月15日。二、关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”。本案属于汉光百货公司应当支付经济补偿金的情形，通过计算，陶敏的月平均工资为离职前12个月的平均工资，其中有两个月未达到最低工资标准1800元，理应补足，陶敏的月平均工资应为2656元，但陶敏主张的月平均工资为2590.75元，一审法院予以允许。故汉光百货公司应当支付陶敏经济补偿金3886.13元（2590.75元/月×1.5月），而陶敏实际要求为3885.15元，一审法院予以支持。三、关于汉光百货公司欠发陶敏2020年4月1-15日的工资及未按时发放赔偿问题。按照陶敏离职前12个月的平均工资2590.75元/月，计算出日平均工资为119.11元/天（2590.75元/月÷21.75天），4月1-15日有效工作日为11天，故陶敏4月1-15日工资应为1310.21元（119.11元/天×11天）。另经汉光百货公司核算，陶敏在2020年4月加班工资有705元（150元+555元），故一审法院认定汉光百货公司应向陶敏支付2020年4月工资2015.21元（1310.21元+705元）。因陶敏在欠薪次月便提出劳动争议仲裁，又因疫情原因，陶敏要求汉光百货公司赔偿理由不成立，其请求一审法院不予支持。四、关于未达到最低工资标准支付工资差额问题。从陶敏工资发放情况可知，陶敏有两个月未达到重庆市最低工资标准1800元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条和《最低工资规定》第三条规定，汉光百货公司应当向陶敏支付最低工资差额1132元（1800元-1574元+1800元-894元），而陶敏要求汉光百货公司支付的最低工资差额为1107元，一审法院予以允许。五、关于失业保险金问题。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险人费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月……”，第三十一条规定：“单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿”，因本案汉光百货公司未为陶敏购买社会保险，给陶敏造成的失业保险待遇损失，陶敏要求汉光百货公司向陶敏支付3个月失业保险金4320元（1800元/月×80%×3月）的请求，一审法院予以支持。六、关于年休假工资的问题。陶敏和汉光百货公司之间的劳动关系于2018年12月3日开始建立，2020年4月15日解除，陶敏2018年、2019年无带薪年休假，2020年应休带薪年休假1天。因汉光百货公司未举示陶敏已休假的证据，故一审法院认定汉光百货公司还应向陶敏支付带薪年休假工资231.83元（2521.17元/月÷21.75天×1天×200%，其中月平均工资中已扣除加班工资），对陶敏超出部分的主张依法不予支持。七、关于加班工资的问题。从陶敏及汉光百货公司举示的店铺核算明细表中可以看出，汉光百货公司向陶敏支付的工资中已包含有加班工资，故陶敏要求汉光百货公司支付其加班工资的请求，一审法院不予支持。八、关于姜会云是否应当承担责任的问题。虽本案陶敏被指派到以姜会云名义所设立的“合川区百衣汇服装批发城”从事导购工作，但涉案劳动合同签订方、支付劳动报酬、进行管理的均系汉光百货公司，故一审法院认定陶敏和汉光百货公司建立的劳动关系，姜会云及“合川区百衣汇服装批发城”并未与陶敏建立劳动关系，故姜会云不应承担上述款项的支付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十五条，《重庆市失业保险条例实施办法》第七条、第十三条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条和《最低工资规定》第三条之规定，判决：一、由被告阆中市汉光百货有限公司在本判决生效后十日内向原告陶敏支付经济补偿金3885.15元、2020年4月未付工资2015.21元、最低工资差额为1107元、失业保险金4320元、带薪年休假工资231.83元，合计11559.19元。二、驳回原告陶敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告阆中市汉光百货有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审询问中，汉光百货公司陈述，其仅针对一审判决中的经济补偿金和失业保险金提起上诉；一审判决认定的陶敏的法定经济补偿金计算没有问题，鉴于特殊时期，汉光百货公司受疫情影响不能经营，且涉及人员较多，请求二审法院在法定基础上调减。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，汉光百货公司并未否认其应当向陶敏支付经济补偿金，且对一审法院认定的陶敏法定经济补偿金的具体数额亦无异议，而仅上诉请求本院在法定经济补偿金基础上予以调减。汉光百货公司的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”据此可知，失业保险是一种具有强制力的法定社会保险，用人单位负有为其职工缴纳失业保险费的法定义务。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定：“单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。”本案中，因汉光百货公司未为陶敏缴纳失业保险费，导致陶敏在失业时无法领取失业保险金，一审法院根据查明的相关事实，判决汉光百货公司支付陶敏失业保险金损失4320元，并不不当。综上所述，汉光百货公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由阆中市汉光百货有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年十一月四日法官助理  傅典模书 记 员  李白露