山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11766号上诉人（原审原告）：山东三力建筑设计有限公司，住所地济南市。法定代表人：董睿，总经理。委托诉讼代理人：于瀚涛，山东兴震律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵凤娟，山东兴震律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市历下区人民政府千佛山街道办事处，住所地济南市。负责人：孟昭轶，主任。委托诉讼代理人：战凯，男，办事处员工。委托诉讼代理人：黄春燕，山东泰泉律师事务所律师。原审被告：山东金凯特科技发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：高炳魁，董事长。委托诉讼代理人：田景博，山东盛强律师事务所律师。上诉人山东三力建筑设计有限公司（以下简称三力公司）、上诉人济南市历下区人民政府千佛山街道办事处（以下简称千佛山办事处）因与原审被告山东金凯特科技发展有限公司（以下简称金凯特公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。三力公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判三力公司与济南市千佛山海鲜副食品市场及金凯特公司于2006年8月28日所签《青龙峪工程设计协议》第二条“费用支付与结算”无效；2.千佛山办事处支付三力公司设计费393947元;3.千佛山办事处赔偿三力公司利息损失（以393947元为基数，自2017年6月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息损失；以393947元为基数，自2019年8月20日至设计费实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息损失）；4.一、二审诉讼费由千佛山办事处承担。事实与理由：一、一审判决认定涉案房屋实际抵顶的设计费为29万元，该事实认定错误，实际抵顶金额应为476000元。1、根据千佛山办事处委托审计的“济南市历下区人民政府千佛山街道办事处青龙峪生态林果观光健身园财务收支审计报告”（以下称审计报告），千佛山办事处预收购房款金额为476000元，即涉案房屋实际抵顶金额为476000元。三力公司与济南市千佛山海鲜副食品市场及金凯特公司于2006年8月28日签订《青龙峪工程设计协议》，确认设计费与工程监理费共计476000元，并约定费用支付与结算条款，即一部分费用抵顶购房款，约定抵顶房屋面积181.3平方米，总价29万元，剩余费用再支付10万元，视为结清。协议签订后，千佛山办事处未向三力公司支付10万元，2009年12月1日，千佛山办事处向三力公司交付涉案房屋，房屋实际面积195.16平方米，因千佛山办事处资金困难，无力支付10万元费用，表示以涉案房屋抵顶全部费用476000元，三力公司同意后，房屋交付予三力公司，千佛山办事处拖欠工程设计及监理费抵顶完毕。2、根据审计报告，未记载千佛山办事处应付未付三力公司工程款10万元，即实际履行中，双方以涉案房屋将全部工程设计及监理费476000元抵顶完毕。2006年8月28日签订《青龙峪工程设计协议》约定房屋抵顶后，千佛山办事处应再行支付10万元，但协议签订后，千佛山办事处未支付该10万元，如按该协议履行，千佛山办事处应尚欠工程款10万元。但根据千佛山办事处委托审计的审计报告中，“西营项目应付工程款明细表”记载，千佛山办事处并未尚欠三力公司工程款，再根据审计报告中“预付账款明细表”第29项，三力公司预付购房款为476000元，即涉案房屋抵顶工程款金额应为476000元。3、千佛山办事处委托审计的审计报告中，“预付账款明细表”与“西营项目应收房款明细表”记载的三力公司抵顶购房款金额的差异，不能作为排除该重要证据不予采纳的理由，相反，该证据应作为认定双方实际履行抵顶金额的依据。二、千佛山办事处应支付三力公司设计费393947元及利息。双方实际抵顶购房款金额为476000元，三力公司同意扣除房屋使用费82053元【476000元÷525个月（2009年12月1日至2053年9月9日）×90.5个月】，千佛山办事处应向三力公司支付393947元及利息。综上，一审判决认定事实错误，涉案房屋实际抵顶金额为476000元，请求法院查明事实，依法改判。千佛山办事处辩称，一、涉案的工程设计协议第二条仅是部分无效，并非全部无效，第二条中涉及违章建筑抵顶部分的处分无效，但此外就18.6万元设计费的处分是双方真实意思表示，不违反强制性法律法规合法有效，在协议有效的情况下，双方未就协议内容签署补充协议、变更协议，三力公司应当对其所主张的双方在履行过程中，已经将原本约定的29万元设计纲用于抵顶房款，变更成用47.6万元设计费用于抵顶的说法承担举证责任；二、该协议约定用181.3平方米的房屋抵顶29万元的设计费，三力公司主张其之后在履行过程中同意用实际多出的14平方米的面积抵顶剩余的18.6万元，这样的主张与常理不符；三、审计报告中关于47.6万元的记载只能证明双方已经就该设计费处理完毕，但无法证明具体的履行情况，同时该份审计报告的预收账款和预付账款中出现同一笔账目，是相互矛盾的，在应收款明细中记载的数额为47万元。以上事实均足以说明该审计报告中，关于涉案金额的记载是错误的，不能作为认定本案事实的依据。金凯特公司述称，对一审判决无异议。千佛山办事处上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或进行改判；2.一、二审诉讼费用由三力公司承担。事实与理由：一、一审判决对于三力公司房屋使用费计算的起始时间认定事实不清。本案中，三力公司主张房屋交付的时间为2009年12月1日，但其并未提供证据加以证明，根据谁主张谁举证的原则，三力公司应承担举证不能的不利后果。但是，一审法院在无任何证据证明三力公司实际占用房屋时间的前提下，完全采纳了三力公司单方的说法，最终以2009年12月1日作为计算房屋占用费的起点，显然是不正确的。二、一审判决中对于房屋使用费的计算有误。即使按照一审法院认定的房屋交付时间2009年12月1日，拆除时间为2017年6月21日计算，三力公司应支付使用费的时长也应为90.7个月，则相应的使用费金额应为50100.95元［290000元÷525个月（2009年12月1日至2053年9月9日）×90.7个月］，由此，在扣除使用费后的余额应为239899.05元（290000元-50100.95元），而判决中千佛山办事处赔偿三力公司利息损失的基数也应为239899.05元。三力公司辩称，一、一审判决关于房屋使用费起始时间适用法律正确，应予以维持。二、关于房屋使用的费的计算问题，应在认定房屋实际抵顶金额为47.6万元的基础上扣除相应房屋使用费。金凯特公司述称，认可一审判决。三力公司向一审法院起诉请求：1.确认三力公司与千佛山办事处、金凯特公司2006年8月28日所签订《青龙峪工程设计协议》第二条“费用支付与结算”无效；2.千佛山办事处、金凯特公司共同支付申请人设计费476000元；3.千佛山办事处、金凯特公司共同赔偿三力公司利息损失（以476000元为基数，自2017年6月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，以476000元为基数，自2019年8月20日至设计费实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率计算利息损失）；4.本案诉讼费用由千佛山办事处、金凯特公司承担。一审法院认定事实：千佛山办事处委托其下属企业济南千佛山海鲜副食品市场在上述土地范围内开发建设部分别墅。2006年8月28日，甲方济南市千佛山海鲜副食品市场、乙方山东金凯特科技发展有限公司和丙方山东三力建筑设计有限公司签订“青龙峪工程设计协议”一份，约定：“二、费用支付与结算甲乙方应支付丙方的费用（47.6万元）一部分用于抵作丙方购买甲乙方青龙峪生态林果观光健身园4#区域壹套宿舍房款。该宿舍单位售价为1600元/m?，该宿舍建筑面积约为181.3m?，总房款为1600元/m?×181.3m?=29万元。则甲乙方应支付丙方的费用（47.6万元）在抵房后剩余18.6万元。甲乙丙三方协商后确定，甲乙方再支付丙方壹拾万元，即为甲乙方与丙方费用结清。在4#区域楼座主体结构完工前拾日内，甲乙方支付丙方此壹拾万元。”2017年6月21日，涉案房屋被拆除。庭审中，双方均认可抵顶设计费的房屋为195.16平方米。2010年，济南千佛山海鲜副食品市场（简称甲方）和山东中天置业有限公司、山东金凯特科技发展有限公司（以上二单位合称乙方）签订“解除《开发建设‘青龙峪生态林果健身观光园项目’合作协议书》合同”，载明：“四、鉴于目前项目财务状况的实际情况，双方约定：乙方退出后不再承担该项目的任何亏损及其他风险，亦不再享有该项目的任何权益。该项目有所权利及义务均由甲方享有和承担。”另查明，2004年2月7日，济南市历城区西营镇党委、政府向千佛山街道党工委、办事处发出《关于协助开发建设青龙峪生态林果观光健身园的复函》，同意协调各方面关系，创造良好施工环境，以期顺利、尽快地完成工程建设任务。2004年11月24日，千佛山办事处（乙方）与济南市历城区西营镇大南营村民委员会（甲方）签订协议书，内容为：根据2003年8月6日甲乙双方协议内容，经甲乙双方协商，青龙峪荒山300亩，其中荒地40.7亩，甲方同意由乙方管理使用，使用权为50年。2005年千佛山办事处取得济南市历城区人民政府颁发的05-001号四荒使用权证书（面积300亩，用途生态旅游观光健身园）、济历林证字（2005）第04号林权证（面积32.5公顷）及济南市历城区西营镇城乡建设环境保护委员会颁发的0105180906号村镇规划选址意见书（面积约计1000亩）。一审法院认为，双方自愿达成“青龙峪工程设计协议”，协议中的抵顶条款所涉房屋未取得规划和建设审批手续，故该条抵顶协议违反法律强制性规定，应为无效；“青龙峪工程设计协议”系双方真实意思的表示，协议部分无效不影响其他部分效力的，协议的其他部分仍然有效，故除房屋抵顶设计费以外的其他协议不违反法律强制性规定，应为有效。三力公司提供千佛山办事处提供预收账款明细表一份，其中第29项载明金凯特公司收取三力公司476000元购房款，三力公司称双方通过实际履行变更了原设计协议第二条所约定的费用支付与结算方式，即以476000元购房款抵顶476000元设计费。千佛山办事处认为预收账款明细表仅能证明双方对设计费做出过处理，无法证明双方实际履行情况，且预收账款明细表第29项所载的476000元与西营项目应收房款明细表第31项所载的470000元不一致，不能作为定案依据。一审法院认为，依据双方自愿签订的“青龙峪工程设计协议”，双方明确约定涉案房屋抵顶设计费29万元，而非抵顶476000元，且预收账款明细表与应收房款明细表无法证明实际抵顶情况，两表所载数额也不一致，一审法院不予采纳，故涉案房屋实际抵顶的设计费为29万元。依据“青龙峪工程设计协议”，除涉案房屋抵顶设计费29万元外，千佛山办事处、金凯特公司还需在4#区域楼座主体结构完工前10日内支付另10万元，设计费就此结清。即设计费分为两部分，一部分是涉案房屋抵顶的29万元，另一部分是需要另行支付的10万元，免除剩余8.6万元（476000元-29万元-10万元）。庭审中，三力公司称涉案房产已完工并于2009年12月1日交付，千佛山办事处提出协议中需另行支付的10万元设计费已过诉讼时效抗辩，故一审法院对千佛山办事处的抗辩予以支持。房屋抵顶设计费的协议条款无效后，因该行为取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案房屋被拆除，是因房屋被认定为违章建筑，与三力公司接受抵顶房屋无因果关系，故房屋建筑成本损失不应由三力公司分担。千佛山办事处委托其下属企业济南千佛山海鲜副食品市场开发建设涉案房屋，相应法律责任应由千佛山办事处承担。根据济南千佛山海鲜副食品市场与山东中天置业有限公司，山东金凯特科技发展有限公司签订的“解除《开发建设‘青龙峪生态林果健身观光园项目’合作协议书》合同”，山东金凯特科技发展有限公司退出项目后，该项目的权利义务均应由济南千佛山海鲜副食品市场一方享有和承担。庭审中，三力公司，不要求金凯特公司承担责任，系其对自己诉讼权利作出处分，一审法院不予干涉。故千佛山办事处应当支付三力公司设计费29万元。同时涉案房屋虽被认定为违建，但已实际交付三力公司，亦不影响占用期间的合理使用，三力公司主张房屋交付时间为2009年12月1日、拆除时间为2017年6月21日，千佛山办事处未能提出证据证明该时间有误，故一审法院认定交房时间为2009年12月1日、拆除时间为2017年6月21日。三力公司应支付自2009年12月1日至2017年6月21日（共90.5个月）的使用费，使用费参照协议约定的抵顶金额、同类案件的使用期限计算，使用费为49990.48元【290000元÷525个月（2009年12月1日至2053年9月9日）×90.5个月】。千佛山办事处在扣除使用费后，余款240009.52元（290000元-49990.48元）应当支付给三力公司。关于三力公司主张的利息损失，三力公司作为工程的设计、监理单位，对该工程的规划和建设审批手续负有高度审慎注意义务，其未能尽到相应的注意义务，故房屋使用期间应返还设计费的利息损失应由其自行承担。房屋被拆除后，千佛山办事处没有及时支付相应设计费，应当赔偿三力公司利息损失，故以240009.52元为基数，自2017年6月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失；以240009.52元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东三力建筑设计有限公司与济南市千佛山海鲜副食品市场及山东金凯特科技发展有限公司于2006年8月28日签订的“青龙峪工程设计协议”中以4#区域壹套宿舍抵顶设计费29万元的条款无效；二、济南市历下区人民政府千佛山街道办事处支付山东三力建筑设计有限公司设计费240009.52元；三、济南市历下区人民政府千佛山街道办事处赔偿山东三力建筑设计有限公司利息损失（以240009.52元为基数，自2017年6月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失；以240009.52元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息损失）；四、驳回山东三力建筑设计有限公司的其他诉讼请求。以上给付，限济南市历下区人民政府千佛山街道办事处于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4220元，三力公司负担2092元、济南市历下区人民政府千佛山街道办事处负担2128元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：千佛山办事处应向三力公司返还设计费的数额应如何认定。依据涉案《青龙峪工程设计协议》约定，除涉案房屋抵顶设计费29万元外，千佛山办事处、金凯特公司还需在4＃区域楼座主体结构完工前10日内支付另10万元，设计费就此结清。三力公司主张双方在对上述协议的实际履行中作了相应的变更，将房屋抵顶设计费的数额由29万元变更为设计费总额476000元，但三力公司未提交证据证实上述主张。千佛山办事处开发建设的“青龙峪生态林果观光健身园”《财务收支审计报告》中汇总的明细表将涉案设计费用分别记录在预收账款明细表与应收房款明细表中，且记录的数额并不一致，审计报告中明确注明“审计小组进驻时发现山东金凯特科技发展有限公司仅有资金收支原始单据和日记，未设会计账簿及会计凭证和报表，经协调由千佛山街道办事处派人与山东金凯特科技发展有限公司整理编制了会计资料”，而涉案设计费用亦无原始记账凭证，故三力公司据此主张房屋抵顶设计费数额由29万元变更为476000元证据不足，本院不予支持。除房屋抵顶的29万元设计费外，另外10万元设计费自房产完工并交付使用之日起至三力公司主张权利之日止已超过诉讼时效，故对其要求千佛山办事处继续支付10万元设计费用的主张不予支持。房屋抵顶设计费的协议条款无效后，因该行为取得的财产应予返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案抵顶房屋被拆除系因房屋被认定为违章建筑导致，与三力公司接受房屋顶账的行为无因果关系，三力公司对房屋拆除损失并无过错，故该损失不应由三力公司承担。千佛山街道办事处作为济南千佛山海鲜副食品市场的开办主体，应向三力公司返还抵顶的设计费用。因涉案房屋早已交付三力公司使用，故对使用期间的费用应予扣除。三力公司主张房屋交付的时间为2009年12月1日，千佛山办事处虽不认可该交付时间，并未提交任何证据证实实际交付时间，故对该交付时间予以认定，至房屋拆除之日即2017年6月21日，一审法院核算使用时间为90.5个月并无不当，本院予以确认。经考量抵顶金额、涉案房屋所在土地的使用权期限等因素后计算得出三力公司使用房产期间的费用为49990.48元，余款240009.52元应予返还。房屋拆除后，千佛山办事处未能及时向三力公司返还上述款项，故对拆除后的利息损失亦应承担。综上所述，三力公司、千佛山办事处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16880元，由上诉人山东三力建筑设计有限公司负担8440元；由上诉人济南市历下区人民政府千佛山街道办事处负担8440元。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年十一月二日书记员  田琳