贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8745号上诉人（原审原告、反诉被告）：林玉连，女，1962年1月24日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州精诚华丽装饰有限公司，住所地贵州省贵安新区湖潮乡政府服务大厅**办公室，统一社会信用代码：9152090034701513X0。法定代表人：周鸟华。上诉人（原审被告、反诉原告）：周鸟华，男，1977年8月13日出生，汉族，住湖南省洞口县。上诉人林玉连与上诉人贵州精诚华丽装饰有限公司（以下简称精诚华丽公司）、周鸟华因装饰装修合同纠纷一案，均不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林玉连上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1、因案涉装修工程存在严重质量问题，一审中上诉人就防水、电及其他装修内容一并申请质量鉴定，后经一审法院委托，只有防水部分可以进行鉴定，且鉴定结果为不合格。虽然其他部分的质量鉴定不能做，但并不代表案涉工程除防水外不存在其他质量问题，上诉人提交的现场照片和视频可以证明。据此，被上诉人严重违约，应按合同约定支付违约金，一审仅支持30000元租金损失明显偏低；2、经催告，被上诉人一直不履行装修补救、改造义务，案涉合同目的已经无法实现，上诉人据以主张解除合同符合法律规定；3、上诉人已经向被上诉人支付的款项为223584元，有收据及微信流水记录证明；4、案涉工程造价鉴定事项中除了一审法院认定扣除的项目外，还存在其他应扣减项目，分别是鉴定造价明细表第6、7、8、16、18、19、21、22项，鉴定造价明细表合同外增加内容第1、2、4、5、6、7、8项也不应当计算。精诚华丽公司、周鸟华上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人支付装修款290391元；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实理由：1、林玉连存在拖延支付进度款、拒不结算的违约行为，应按合同约定承担违约责任。一审判决上诉人承担30000元违约金及鉴定费用应属错误；2、本案新增项目的价款是101158元，一审判决对此认定错误；3、一审防水质量鉴定结论错误，鉴定机构人员并未出庭质证，试水结果不明确，故鉴定结论不应被采纳；4、上诉人实际只收到172000元装修款。林玉莲在超市消费支付的20000元与本案无关，不应计入已付工程款。林玉连向一审法院起诉请求：1、解除原告与二被告于2018年5月2日签订的《精诚华丽装饰有限公司装修协议》；2、判令二被告返还原告支付的装修款223,584元；3、判令二被告以223,584元为基数，按照每天0.5％的标准向原告支付违约金（从2018年8月7日开始计算）；4、判令诉讼费用由二被告承担。一审审理中，精诚华丽公司、周鸟华提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付装修款共计245,728元；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金13,200元（违约金从2018年6月28日至2018年7月7日，每日200元计算）；3、鉴定费7,000元由反诉被告承担。4、本诉费及反诉费由反诉被告承担。一审法院查明：2018年5月2号，林玉连（甲方）与周鸟华（乙方）签订了《装修协议》，协议约定施工地点位于贵阳市房屋，施工面积400平方米，工期自2018年5月6日至2018年8月6日。工程总造价为280000元，付款方式为：合同签订当日支付2000元订金；现浇刚铁完工付30000元；泥水完工付108000元；乳胶漆完工，付80000元，竣工验收当天支付工程尾款合计60000元。合同还约定了材料供应、工程质量及验收、有关安全生产和防火的约定。同时还约定了由于甲方原因导致延期开工或中途停工、甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工一天，甲方支付乙方200元，甲方未按合同约定的约定付款，每逾期一天，支付500元违约金。由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的2%向甲方支付违约金。精诚华丽公司在该合同上加盖了公司印章。合同附件载明装修内容：打墙及搬运（5,000元）、现浇（60,000元）、埋排水管进水管（2,000元）、打开楼梯门二楼4个门（2,600元）、打线槽(2,400元)、安装水电（30,000元）、石膏板隔墙（33,600元）、地板砖（21,000元）、木地板（5,600元）、墙面瓷砖（10,000元）、水泥沙（15,800元）、补打烂墙（1,500元）、补线槽（3,000元）、防水（8,000元）、材料搬运（3,200元）、隔玻璃厕所（4,200元）、厕所吊顶（3,000元）、1楼厨房厕所墙（4,000元）、刮瓷（22,916元）、乳胶漆（3,200元）、清理垃圾（2,400元）、装门（10,000元）、厕所门（5,400元）、洗手盆（3,750元）、蹲便器水箱（3,240元）、热水器（11,200元）、毛巾架（310元）、毛巾架纸盒（675元），窗台边栏杆（送）共计279,891元，协议约定如有更改或增加，另作商议。原告主张案涉房屋的防水存在质量问题，经法院委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴定【2019】SW1515号《地面防水工程质量专项鉴定报告》，对贵阳市观山湖区富力中心A6十七楼19、20、21、22、23号房地面防水工程质量评定如下：贵州省贵阳市观山湖区富力中心A6十七楼19、20、21、22、23号房防水质量不满足规范要求，判定为不合格。产生鉴定费20,000元。被告认为在施工中存在工程增量，故申请对房屋工程造价进行鉴定，贵州联审诚专工程造价咨询有限公司出具联审诚专【2019】第12-01号房屋工程造价鉴定意见书对贵阳市观山湖区富力中心A6十七楼19、20、21、22、23号房工程造价鉴定意见为：观山湖区富力中心A6十七楼19、20、21、22、23号房工程造价鉴定金额为296,855.2元。其中合同内合价260,951.6元（含打墙及搬运5,000元；现浇60,000元；防水6,400元；装门18扇7,560元；洗手盆2,500元；一楼洗手盆1,900元；热水器15个8,400元等）；合同外增加内容合价35,903.6元。产生鉴定费7,000元。另查明，拆除和现浇由原告请第三方完成，费用已由原告向第三方支付，被告同意扣减；房门是原告提供的旧门，被告进行了拆除、运输及安装，被告同意按260元/扇计算。被告认可原告自行提供热水器6个，同意进行扣减；被告认可洗手盆系原告自行购买，同意扣减。还查明，被告精诚公司于2018年5月2日至2018年9月22日期间向原告林玉连出具收据9张，收到林玉连支付的装修款合计192,000元。2018年6月13日，林玉连向周鸟华出具授权委托权，委托周鸟华办理装修事宜；7月3日，涉案房屋装修报物业审批；7月5日，富力中心物管向林玉连的装修公司送达装修违规整改通知书，在装修期间因防水未做好，导致1623墙面浸水，望于7月20日前将1623受损墙面修复。7月9日，周鸟华告知原告在装水电和门，7月26日周鸟华告知原告水电已完工，瓷砖贴了两天。9月周鸟华与林玉连就装修费用等出现分歧。9月22日，周鸟华列工程增项发给林玉连：下水管开孔1,400元；房灯、射灯、灯带3,500元；插座面板4,200元；石膏板改轻质砖9,600元；木地板增加2,400元；厨房墙砖5,000元；厨房贴砖人工3,000元；厨柜14,400元；玻璃隔厕所6750元；木工吊顶及包柱子材料8,600元；木工人工8,000元；刮瓷2000元；厕所灯2,000元；楼梯3,000元；电表560元；抽纸盒425元。10月21日，周鸟华通过微信与原告对账，合同总价28万，减现浇65,000元，减洗手盆等12,058元，增加项目之前发给你的（74,835元），富力刷卡17万，还需补11.7万。再查明，2018年7月15日，富力中心物业服务中心向林玉连送达了《装修违规整改通知书》要求在2018年7月20号之前将A6-1623号房屋墙面进行恢复。一审法院认为，原、被告双方签订的《装修协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。被告周鸟华系精诚公司法定代表人，其与原告签订的协议加盖了精诚公司的印章，周鸟华的行为可以认定为职务行为，其法律后果由精诚公司承担。关于原告提出解除双方签订的装修协议的诉讼请求，根据本案查明的事实，案涉房屋的装修已完工，即协议已履行完毕，双方仅因质量、工程增量等发生争议不影响合同已履行完毕的客观事实，法院对原告的该项请求，依法不予支持。本案的焦点之一是对于被告已完成施工项目及工程增减项的认定；焦点之二是对于原告主张的防水费用应否扣除的问题；焦点之三是对原告应付及已付工程款项的认定。焦点之四是对双方主张的违约责任的认定。关于焦点一，工程减项：1、被告认可拆除及现浇系原告找第三方施工，故该费用65,000元应从鉴定金额中予以扣减；2、原告称所安装的15个热水器系其自行购买，但其举证不足以认定该事实，被告认可原告提供了6个热水器，故鉴定金额中应扣减6个热水器的费用3,360元；3、被告认可洗手盆系原告自行购买，故鉴定金额中应扣减洗手盆的费用4,400元；4、原告称所安装的18扇门均系其自行提供，故安装门的费用应按50元/扇计算，被告称原告提供的是旧门，需要拆除后运输到案涉房屋再行安装，同意按260元/扇门计算人工费，法院结合装修市场的人工费用行情，酌情对被告关于拆除、运输及安装门的费用为260元/扇予以采纳，故鉴定金额中应扣减门的费用2,880元。工程增项：被告主张工程增量101,158元，未提交经原告认可的工程变更单佐证，法院不予采信。案涉房屋的装修项目经鉴定机构现场勘验，被告实际增加工程量合计35,903.6元，法院予以确认。综上，原告应当向被告支付的装修价款合计：260,951.6元-65,000元-4,400元-2,880元+35,903.6元=221,215.2元。关于焦点二，被告施工的防水质量经鉴定，被判定为不合格，被告虽对该鉴定结论提出异议，但并未在法院指定的期限内提出重新鉴定的申请，故法院对被告的该抗辩意见依法不予采信。原告提出因防水工程不合格，主张扣减相应的工程款6,400元，保留另行向被告主张整改费用的权利。法院予以支持。关于焦点三，原告主张其已向被告支付装修款320114元，但其举证由被告开具的收据金额为192000元。被告称其于2018年7月29日向原告出具了金额分别为20000元、30000元的收据，但实际收到的金额仅为30000元，原告出具的20000元转账凭证是支付给了一家超市，与被告无关，故被告实际收到装修款为172000元。法院认为，首先原告提出7月29日转账20000元是周鸟华与其一起到平坝的一家商铺刷的款，出具了原告农业银行帐户（卡号：40×××74）在当日向贵州美吉宜购超市有限公司转账20000元的记录，且周鸟华开具给原告的收据右下方备注“嘉浚陶瓷刷卡”；其次，周鸟华向法院提交的“富力中心增加的装修项目”表中自认原告已付192000元。故法院对周鸟华提出其仅收到装修款172000元的意见不予采信。法院依法确认被告实际收到工程款192000元。关于焦点四，双方均提出了违约金主张，法院认为，根据本案查明的事实，原告将案涉五套房屋的装修发包给被告，但在合同履行过程中，房屋前期的拆除及现浇是由原告另行找人施工。原告还自行提供了部分施工材料。也即双方并未完全按照合同履行，而是在履行过程中进行了相应的变更和调整，故对于周鸟华提出的工程开工日期迟延违约金，法院不予支持；关于被告提出的逾期付款违约金，鉴于被告装修的房屋确实存在质量问题，且基于该质量问题，原告的房屋并未投入使用获利，故法院对被告的该反诉请求也不予支持；关于原告主张的迟延交付违约金，因案涉房屋的防水存在质量问题，原告在鉴定机构出具鉴定意见后书面向法院递交要求自行整改后投入使用的申请，以免损失扩大。法院向被告周鸟华释明，但周鸟华不同意原告整改，直到第二次开庭时仍坚称其所施工的防水不存在质量问题，法院告知其可于庭审后一周内提交重新鉴定的申请。被告并未提交重新鉴定的申请，故法院认为，被告在房屋防水经鉴定为不合格的情况下仍拒绝原告整改后投入使用，导致损失扩大，其应就扩大部分的损失承担责任。法院酌情自鉴定意见出具之日（2019年8月30日）起计算原告房屋未投入使用的租金损失至2020年4月20日。房屋租金酌情按800元/套，为800×5套×7.5个月=30,000元。关于鉴定费，原告申请对房屋防水质量进行鉴定支出鉴定费20,000元，因鉴定结论为不合格，故该费用应由被告承担；被告申请对房屋工程造价进行鉴定支出鉴定费7,000元，因原告认可的工程造价仅为96,530元，而鉴定结论为296,855.2元，故该费用应由原告承担。即鉴定费合计27,000元由原告承担7,000元，被告承担20,000元，被告应向原告支付13,000元。综上，原告应向被告支付装修款221,215.2元，扣除已经支付的192,000元，扣除防水部分的费用6,400元，原告还应支付被告22,815.2元。被告应当向原告支付因房屋存在质量问题未及时整改所产生的租金损失30,000元。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）林玉连于本判决生效之日起三日内支付被告（反诉原告）贵州精诚华丽装饰有限公司装修款人民币22,815.2元；二、被告（反诉原告）贵州精诚华丽装饰有限公司于本判决生效之日起向原告（反诉被告）林玉连支付鉴定费13,000元；三、被告（反诉原告）贵州精诚华丽装饰有限公司于本判决生效之日起向原告（反诉被告）林玉连支付违约损失30,000元；四、驳回原告（反诉被告）林玉连的其余诉讼请求；五、驳回反诉原告（被告）贵州精诚华丽装饰有限公司的其余诉讼请。本诉案件受理费、减半收取2,326元，由原告林玉连承担2,113元，被告贵州精诚华丽装饰有限公司承担213元；反诉案件受理费3,167元，由反诉原告贵州精诚华丽装饰有限公司承担2,952元，反诉被告林玉连承担215元。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。二审中，本院组织双方当事人对案涉装修现场进行了实地勘查。经勘查，贵州联审诚专工程造价咨询有限公司出具的联审诚专【2019】第12-01号房屋工程造价鉴定意见书所附《造价明细表》中“原合同内容”部分第19项“做1楼厨房厕所墙（合价为：1960元）”在现场未发现对应工程。“合同外增加内容”部分第2项“厕所浴霸灯（16个，单价200元，合价3200元）”，经双方确认实际数量为15个。第5项“贴门牌号（18个、单价25元、合价450元）”，现场现状为房开商原预装的门牌号。除此，其余《造价明细表》中记载的项目均存在。但林玉连认为其中部分项目系其另行找人施工，另外多个项目未按其设计要求施工，所用材料质量、品质不符合要求。周鸟华主张现场还有个别项目系其实际施工，但造价鉴定未计入。另外，二审中，林玉连陈述称：其通过微信支付给周鸟华31584元，但是转账记录删除了，目前无相关凭证。二审经审理查明的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，上诉人林玉连以及上诉人精诚华丽公司、周鸟华均应对其主张的事实承担举证证明责任，并且其所提交的证据应当达到法定的高度可能性的证明标准。具体到本案而言，对于上诉人林玉连提出的部分应扣减项目工程款问题，经本院组织双方当事人现场勘查，造价鉴定意见书所附《造价明细表》中“原合同内容”部分第19项“做1楼厨房厕所墙（合价为：1960元）”在现场未发现对应工程，故该笔款项应予扣减。“合同外增加内容”部分第2项“厕所浴霸灯”经双方确认实际数量为15个，比鉴定意见书认定少1个，故应扣减200元。第5项“贴门牌号（18个、单价25元、合价450元）”，现场现状为房开商原预装的门牌号，故该项工程款亦应予以扣除。综上，上述应扣减的工程款合计为2610元。一审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。因《造价明细表》中记载的其余项目均存在，虽然林玉连主张其中部分项目系其另行找人施工，周鸟华主张现场还有个别项目系其实际施工，但造价鉴定未计入，对此，双方均未能提交充分、有效的证据材料予以证明，故应由其各自承担举证不能的不利后果，本院对此均不予采信。至于林玉连提出的多个项目未按其设计要求施工，所用材料质量、品质不符合要求的主张，因案涉《装修协议》中对于装修用材质量等级、标准、施工工艺标准等并无明确约定，仅凭上诉人林玉连提交的现场照片和视频并不能证明除防水外的其余工程存在用料、施工质量等不符合国家强制规范以及双方约定的情形，故其该项主张因缺乏证据支持，本院不予采信。同时，因案涉装修工程已完工，双方仅因质量、工程增量等发生争议，故案涉合同并不具备解除条件，故林玉连的该项主张，本院不予支持。至于双方均提出的已付装修工程款数额问题，因林玉连对于其主张的通过微信支付给周鸟华的31584元不能提供相关支付凭证，本院不予采信。至于周鸟华提出的20000元款项认定错误问题，虽然林玉莲一审提交的银行帐户信息显示该笔款项系其向贵州美吉宜购超市有限公司转账支付，但是，周鸟华在当日出具了20000元款项的收据，且该收据右下方备注“嘉浚陶瓷刷卡”。并且其向一审法院提交的“富力中心增加的装修项目”表中自认林玉连已付款项为192,000元。故一审法院对于本案已付款金额的认定并无不当，本院予以维持。至于周鸟华对于一审防水质量鉴定提出的异议，因该防水质量鉴定系一审法院委托具备专业资质的鉴定机构经现场踏勘后作出，虽然精诚华丽公司、周鸟华对此提出异议，但其并未提交相关证据予以反驳，且其一审中并未在法院指定的期限内提出重新鉴定的申请，故其该项主张，本院不予采信。据此，一审法院判决扣除防水部分工程款项，并基于精诚华丽公司、周鸟华在房屋防水经鉴定为不合格的情况下仍拒绝整改后投入使用导致损失扩大，故酌情判令其承担30,000元租金损失并承担部分鉴定费用并无不当，属于一审法院依法行使自由裁量权的合理范围，本院对此予以尊重和维持。综上所述，一审判决认定部分事实不清，本院依法予以改判，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1134号民事判决第二、三、四、五项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1134号民事判决第一项为：林玉连于本判决生效之日起三日内支付贵州精诚华丽装饰有限公司装修款20205.2元。一审本诉案件受理费减半收取2,326元，由林玉连负担2,113元，由贵州精诚华丽装饰有限公司负担213元。反诉案件受理费3,167元，由贵州精诚华丽装饰有限公司负担2,952元，由林玉连负担215元。二审案件受理费5446元，由林玉连负担2500元，由贵州精诚华丽装饰有限公司、周鸟华负担2946元。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年十一月二十七日书记员 左文艳