山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2986号上诉人（原审被告）：四川铭锋建设有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区潆华南路二段**（北岭颐园********）。法定代表人：黄小芬，经理。委托诉讼代理人：林栋栋，四川永靖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东连银山环保建材有限公司，住所地枣庄市山亭区城头镇涝泉村。法定代表人：张玉唐，总经理。委托诉讼代理人：杨震宇，山东诺善律师事务所律师。上诉人四川铭锋建设有限责任公司（以下简称铭锋公司）因与被上诉人山东连银山环保建材有限公司（以下简称连银山公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭锋公司上诉请求：1.撤销原判，改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定基本事实不清。上诉人从未与被上诉人签订任何合同。原审法院无任何证据证明案涉所谓买卖合同成立并实际履行，即使所谓买卖合同成立并实际履行，也依法应当遵守合同相对性原则，应系被上诉人与段博升建立。上诉人与段博升签订的合作合同书明确段博升在山东省行政辖区内以上诉人名义并在营业执照及资质证书的经营范围内从事相关经营业务活动、段博升自行组建分公司，并承担分公司组建以及经营所需的资金及费用，分公司所有招聘或者雇请人员的社保保险、人身意外险、劳动报酬以及终止或者解除劳动关系后应支付的补偿款或者赔偿款等全由段博升负责并承担所有费用。双方实质上成立挂靠关系，段博升并非所谓自主设立分公司内部机构的负责人。被上诉人声称，作为实际施工人的段博升因承建案涉庄里水库山城街道沃里安置房建设项目(一标段)的需要，被上诉人向段博升供应商品混凝土。上诉人一概不知案涉所谓商品混凝土的买卖合同，案涉合同及结算明细表均系段博升私刻印章伪造形成。段博升冒充上诉人与山亭区山城街道沃里村村民委员会签订的建设工程施工合同复印件以及结算明细表中显示，该虚假印章编码前三位为510，而上诉人印鉴印章编码开头三位为511，上诉人已就此向公安局报案，公安机关已依法立案查处。原审法院在无书面买卖合同、无签收单据、无转账凭证、更无所谓催告函的情况下，就径行错误地认定“买卖双方虽无书面买卖合同，但双方已经实际履行，该买卖合同成立并生效”。实际上案涉所谓商品混凝土买卖合同是否存在存疑,但原审法院未查清基本事实，也未追加段博升参与诉讼，错误地认定段博升为承建工程需要而购买建筑材料商品混凝土的行为是职务行为。2.原审判决适用法律确有错误。原审法院错误地认定“买卖双方虽无书面买卖合同，但双方已经实际履行，该买卖合同成立并生效。段博升作为铭锋公司在山东省枣庄市分公司的负责人，其为铭锋公司承建工程需要而购买建筑材料的行为应视为职务行为，该职务行为产生的民事责任应由其所在的公司负担”，并错误地引用《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条。原审法院仅凭字面表述，在无任何证据证明买卖合同成立并履行的情况下，强行为本案虚构分支机构，使上诉人承担货款偿还的民事责任。然而案涉工程的实际施工人为段博升，被上诉人诉请上诉人支付货款的行为于法无据。连银山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。连银山公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告给付所欠货款1,200,540元，并按照全国银行间同业拆借报价利率给付利息（以1,200,540元为基数，自2018年6月9日起至货款给付之日止，按照全国银行间同业拆借报价利率给付利息）；2.诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月15日，枣庄市山亭区山城街道办事处沃里村村民委员会与被告铭锋公司签订建设工程施工合同，枣庄市山亭区山城街道办事处沃里村村民委员会将庄里水库山城街道沃里安置房建设项目（一标段）工程发包给被告铭锋公司，被告铭锋公司作为承包人在该合同中加盖“四川铭锋建设有限责任公司”印章，该“四川铭锋建设有限责任公司”印章编号为“5101021008009”。2017年5月16日，被告铭锋公司作为甲方与作为乙方的段博升签订合作合同书一份，合同载明：“甲、乙方双方在本着平等自愿的原则下，经充分协商，就甲方决定将四川铭锋建设有限责任公司在山东省枣庄市设立分公司的相关事宜达成以下合同条款，供双方共同遵守：一、分公司设立地点：山东省枣庄市市中区。二、分公司经营业务范围：在山东省行政辖区内以甲方名义并在营业执照及资质证书的经营范围内从事相关经营业务活动。三、组建形式：1、乙方自行组建分公司，并承担分公司组建以及经营所需的资金及费用；2、根据分公司经营需要，乙方自主设置分公司内部机构，分公司直接责任人由乙方担任，分公司所有招聘或者雇请人员的社保保险、人身意外险、劳动报酬以及终止或者解除劳动关系后应支付的补偿款或者赔偿款等全由乙方负责并承担所有费用；3、分公司在经营期间的所有收益归乙方所有，所有风险、责任、损失、债务等全由乙方个人承担并支付。四、经营期限：2017年5月15日至2018年5月16日，经营期限届满后，双方另行协商续签事宜。五、乙方应承担的费用：2、管理费用：每年25万元，乙方在合同签订后在庄里水库山城街道沃里安置房建设项目中第一次业主拨付工程款中甲方扣留15万，第二次拨付工程款中扣留10万作为本年度管理费”。2017年10月20日至2018年4月17日，原告连银山公司经案外人庄里水库建设山城街道指挥部办公室工程建设管理室联系，向铭锋公司负责施工的庄里水库沃里一标段移民安置房工程送交商品混凝土，段博升作为商品混凝土使用方的结算人或负责人与供货方连银山公司对使用的商品混凝土价款进行了结算，确认了12份结算明细表，分别为:1、2017年10月27日，194710元；2、2017年10月30日，150460元；3、2017年11月7日，235300元；4、2017年11月20日，230510元；5、2017年11月21日，188290元；6、2017年12月5日，223530元；7、2017年12月13日，134450元；8、2017年12月30日、300300元；9、2018年1月23日、299915元；10、2018年3月17日、508585元；11、2018年4月2日、181300元；12、2018年6月8日、247900元。其中1、2、4、5、7、8、9、10、11中均加盖“四川铭锋建设有限责任公司庄里水库山城街道沃里安置房第一标段项目部”印章，12中加盖“四川铭锋建设有限责任公司”印章，该“四川铭锋建设有限责任公司”印章编号为“5101021008009”。段博升已通过个人账户向原告支付混凝土货款共计1694710元，尚欠混凝土货款1200540元。另查明，被告铭锋公司在四川省南充市顺庆区公安分局治安大队备案的公司印章单位名称为“四川铭锋建设有限责任公司”，备案印章编号为“5113025008665”。一审法院认为，被告铭锋公司作为甲方与作为乙方的段博升签订的合作合同书明确载明“四川铭锋建设有限责任公司在山东省枣庄市设立分公司，分公司设立地点为山东省枣庄市市中区，段博升作为乙方自行组建分公司，根据分公司经营需要，乙方自主设置分公司内部机构，分公司直接责任人由乙方担任”，该合同中也明确载明“管理费用：每年25万元，乙方在合同签订后在庄里水库山城街道沃里安置房建设项目中第一次业主拨付工程款中甲方扣留15万，第二次拨付工程款中扣留10万作为本年度管理费”，可见被告铭锋公司在与段博升签订合作合同书时，已经明知铭锋公司于2017年3月15日与枣庄市山亭区山城街道办事处沃里村村民委员会签订了庄里水库山城街道沃里安置房建设项目（一标段）工程建设工程施工合同，故一审法院认定庄里水库山城街道沃里安置房建设项目（一标段）工程由铭锋公司承建，段博升作为山东省枣庄市分公司的责任人对该工程负责。被告铭锋公司虽称铭锋公司于2017年3月15日与枣庄市山亭区山城街道办事处沃里村村民委员会所签订建设工程施工合同中的“四川铭锋建设有限责任公司”的印章和其在公安机关中备案的印章不一致，为虚假印章，但也不能否认庄里水库山城街道沃里安置房建设项目（一标段）工程为被告铭锋公司承建，段博升系铭锋公司在山东省枣庄市分公司的负责人的事实。段博升作为铭锋公司在山东省枣庄市分公司的负责人，其为承建工程需要而购买建筑材料商品混凝土的行为应视为职务行为。买卖合同是当事人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，本案中，原告连银山公司将涉案商品混凝土送交铭锋公司负责施工的庄里水库山城街道沃里安置房第一标段移民房工程，该混凝土也使用于该移民房工程，段博升以商品混凝土使用方铭锋公司负责人的名义予以结算，买卖双方虽无书面买卖合同，但双方已经实际履行，该买卖合同成立并生效。段博升作为铭锋公司在山东省枣庄市分公司的负责人，其为铭锋公司承建工程需要而购买建筑材料的行为应视为职务行为，该职务行为产生的民事责任应由其所在的公司负担。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。铭锋公司设立于山东省枣庄市的分公司不具备独立的法人资格，其民事责任应由其所属的法人铭锋公司承担，故原告连银山公司请求被告铭锋公司承担偿还货款1200540元的责任，一审法院予以支持。关于原告连银山公司主张货款利息损失问题，因连银山公司与铭锋公司没有约定付款期限、逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，故一审法院认定本案受理之日即视为原告连银山公司主张权利之日，被告铭锋公司应自本案受理之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准给付原告逾期付款损失。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条的规定，判决：一、被告四川铭锋建设有限责任公司于一审判决发生法律效力之日起十日内给付原告山东连银山环保建材有限公司货款1200540元及逾期付款损失(以货款1200540元为基数，自2020年5月13日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；二、驳回原告山东连银山环保建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15604元，减半收取计7802元，由被告四川铭锋建设有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人应否承担向被上诉人支付货款的责任。上诉人称与被上诉人不存在买卖合同关系，其并非买卖合同的主体。上诉人与段博升于2017年5月16日签订的《合作合同书》虽载明“设立分公司”字样，但从合同条款内容和合同目的看，在其内部关系上，实际是段博升挂靠于上诉人，并以上诉人的名义在山东省枣庄市境内从事相关经营活动。但在对外关系上，段博升以上诉人的名义按照上述合同约定从事经营活动的，根据相关法律规定，上诉人对外应当承担连带责任。具体到本案来讲，段博升以上诉人的名义承包了庄里水库山城街道沃里安置房工程，被上诉人将货物送至涉案工地并用于该工程，从外部表象上看，对于被上诉人来讲，上诉人系合同的买受人。因上诉人并未举证证明被上诉人在订立买卖合同时对该内部挂靠关系是明知的，故挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，被上诉人并未要求追加段博升为共同被告,且本案挂靠人与被挂靠人并非必要共同诉讼人，故一审判决上诉人对本案货款承担还款责任并无不当。上诉人承担责任后，有权向段博升追偿。综上所述，四川铭锋建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15604元，由上诉人四川铭锋建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年十一月十日书记员  张 宇