北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10534号上诉人（原审原告）：刘凯，男，1965年2月13日出生。上诉人（原审原告）：赵淑英（兼刘凯委托诉讼代理人，刘凯之妻），女，1966年3月23日出生。二上诉人之委托诉讼代理人：郭永春，男，住北京市房山区，北京市房山区琉璃河镇平各庄村推荐。被上诉人（原审被告）：刘政（兼马金花的委托诉讼代理人，马金花之夫），1972年1月6日出生。被上诉人（原审被告）：马金花，女，1970年3月21日出生。上诉人刘凯、赵淑英因与被上诉人刘政、马金花返还原物纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初6442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人赵淑英及其与刘凯之共同委托诉讼代理人郭永春，被上诉人刘政（兼马金花的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘凯、赵淑英上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持我一审诉讼请求或发回重审；一审、二审诉讼费用由刘政、马金花承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。坐落在×××北街**乙住宅是我家于1998年7月1日经国家确权，依据民法通则第15条取得的法定住所，依据宪法第39条，神圣不可侵犯。刘政、马金花于2015年3月20日违法侵占了我的法定住所，没有证据证明其主张。刘政、马金花辩称，不同意一审判决。大队出具的证明是假的，西房没有刘凯、赵淑英的。刘凯、赵淑英向一审法院起诉请求：1.判令刘政、马金花将违法侵占的135号乙法定住所归还刘凯、赵淑英，包括0.3亩宅基地和地上建筑物北房4间，东房3间，西房2间，厕所和院墙；2.本案诉讼费全部由刘政、马金花承担。一审法院认定事实：刘桂生与朱立珍共生育二子二女，即长子刘凯、次子刘政、长女刘旋、次女刘哲。刘凯与赵淑英为夫妻关系，刘政与马金花为夫妻关系。刘桂生于2010年6月18日去世，朱立珍于2011年12月28日去世。刘桂生、朱立珍生前在北京市房山区×××北街135号有宅院一处（以下简称涉案135号院）。该宅院原建有北房8间、东房2间，门过道1间。刘凯、刘政在北房中区中间一院墙，将该院分为两个。1999年8月19日，刘桂生在北京市房山区第一公证处办理了公证遗嘱，内容为：在刘桂生去世后，坐，坐落于涉案**院西院中的**四间中属于刘桂生的部分在其去世后留给次子刘政落于；坐落于涉案**院东院的**四间中属于刘桂生的部分在其去世后留给长女刘旋35号院东院中的东房三间（含过道一间）中属于刘桂生的部分在其去世后留给次女刘哲。同日，朱立珍亦在北京市房山区第一公证处办理了公证遗嘱，内容为：在朱立珍去世后，坐落于涉案，坐落于涉案**院西院中的**四间中属于朱立珍的部分在其去世后留给次子刘政13；坐落于涉案**院东院的**四间中属于朱立珍的部分在其去世后留给长女刘旋5号；坐落于涉案**院东院中的**三间朱立珍的部分在其去世后留给次女刘哲。2000年6月，经法院生效民事判决确认上述房屋中北房8间归刘桂生与朱立珍所有，东房2间和门过道1间由刘桂生、朱立珍、刘凯、刘政、刘旋、刘哲各享有五分之一的产权。2001年刘桂生、朱立珍为要求刘凯腾退房屋曾诉至法院，该案经法院调解双方达成如下协议：刘凯于2001年10月31日从其居住的坐落在北京市房山区琉璃河地区办事处平各庄村的刘桂生、朱立珍所有的三间北房内迁出，将该房屋及其使用的一间耳房退还刘桂生、朱立珍。此后，刘凯夫妇从涉案135号院东院搬走到外居住生活。刘凯、赵淑英曾在涉案135号院东院内建西棚子2个，刘凯、赵淑英搬走后，刘桂生、朱立珍将西棚子拆除，翻建西房2间。2015年3月20日，刘政向北京市房山区琉璃河平各庄村村民委员会申请在135号院建房得到同意。此后，刘政、马金花将135号院的原有房屋及门过道全部拆除，由刘政、马金花、刘旋、刘哲共同出资在涉案135号院翻建了房屋。此后，刘凯、赵淑英认为涉案135号乙院（即东院）内所有原有房屋归刘凯所有，该院落的宅基地归刘凯使用，曾经先后多次提出排除妨害纠纷诉讼及分家析产纠纷，但均被人民法院判决驳回了诉讼请求及再审申请。其中，北京市第二中级人民法院作出的（2018）京02民终4400号民事判决书载明：刘凯仅对135号乙院内原有东房两间、门过道一间五分之一的产权以及对该院西房两间享有一定份额，刘凯提供的证据不足以证明其对135号乙院内所有房产拥有产权，也未能提供证据证明135号乙院的宅基地已经过分配且由其使用。因2015年刘政、马金花未经刘凯、赵淑英同意就拆除135号乙院的全部房屋，刘凯、赵淑英以刘政、马金花为被告向法院另案提起财产损害赔偿纠纷诉讼，经审理，2020年1月19日，法院作出（2019）京0111民初27480号民事判决书，判决刘政、马金花于判决生效后7日内赔偿刘凯财产损失17000元，并驳回了刘凯、赵淑英的其他诉讼请求。上述事实，有双方当事人陈述、二份公证遗嘱、民事判决书、民事调解书，村委会证明等证据在案佐证。一审法院认为，刘凯、赵淑英要求刘政、马金花将135号乙院向其返还，包括0.3亩宅基地，及地上建筑物北房4间、东房3间、西房2间、厕所和院墙。然人民法院发生效力的民事判决书载明：“刘凯仅对135号乙院内原有东房两间、门过道一间五分之一的产权以及对该院西房两间享有一定份额，刘凯提供的证据不足以证明其对135号乙院内所有房产拥有产权，也未能提供证据证明135号乙院的宅基地已经过分配且由其使用”。而且，现135号乙院内的建筑物及院墙已全部灭失，针对刘政、马金花未经刘凯、赵淑英同意就拆除135号乙院的全部房屋，对刘凯、赵淑英的财产权益造成的损失，法院也判决刘政、马金花给予了一定赔偿，故刘凯、赵淑英现要求返还135号乙宅院及院内建筑物、院墙的主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一审法院判决：驳回刘凯、赵淑英的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异。另查，在（2017）京0111民初2680号案件中，刘凯以刘政、刘哲、刘旋为被告提起诉讼，其第一项诉讼请求为“请求人民法院判令被告刘政将强行违法建在我家宅基地上的违法建筑无条件拆除，将宅基地返还给我家”。经审理，一审法院认定“宅基地的使用，均应由宅基地的所有人即村集体以及政府部门进行分配，法院无权分配。现原告要求三被告拆除新建房屋，而该宅基地的使用权并未确定，在未确定的情形之下，原告的该诉讼请求缺乏依据，本院不能予以支持”。一审判决作出后，刘凯不服上诉至本院，本院经审理作出（2018）京02民终4400号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案中，刘凯、赵淑英提起诉讼，要求刘政、马金花将其涉案**乙法定住所予以返还，包括：0.3亩宅基地和地上建筑物北房4间、东房3间、西房2间，厕所和院墙。经本院审查，刘凯、赵淑英的诉讼请求难以成立，理由如下：其一，根据本案现已查明的事实，刘凯、赵淑英所主张的建筑物、院墙等地上物已经全部灭失，已不具备返还原物之客观可能；与此对应的财产损害赔偿问题，刘凯、赵淑英已经提起诉讼，人民法院亦已对此作出处理。在此情况下，刘凯、赵淑英要求返还原物的诉讼请求，在事实及法律上均缺乏可予支持之客观可能。其二，在地上物已经灭失的情况下，刘凯、赵淑英所诉0.3亩宅基地的返还，实质已系农村宅基地使用权争议问题，该争议已经超出人民法院民事诉讼主管范围。其三，关于宅基地返还问题，除前述第二点理由外，刘凯亦曾以刘政、刘哲、刘旋为被告提出过相同的诉讼请求，一审法院及本院亦已经作出实体处理，对刘凯的此项诉讼请求予以驳回，并进一步说明在135号乙院的宅基地使用权尚未确定的情况下，刘凯的诉讼请求不能予以支持。在刘凯、赵淑英并未举证证明前述生效判决作出后，该判决认定的所需条件已经成就的情况下，本案处理仍应遵从生效判决之既判力。综上所述，刘凯、赵淑英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由刘凯、赵淑英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 周梦峰二〇二〇年十一月二十七日法官助理 吴京竞书 记 员 林晓天