河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3641号上诉人（原审原告）：张秋贺，女，汉族，1963年5月6日生，住河南省确山县。被上诉人（原审被告）：张长付，男，汉族，1977年4月6日生，住河南省确山县。委托诉讼代理人：何秀梅，女，1970年7月3日出生，汉族，住河南省确山县。系被上诉人张长付之妻。特别授权。上诉人张秋贺因与被上诉人张长付健康权、身体权纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张秋贺，被上诉人张长付及其委托诉讼代理人何秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张秋贺上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，另支付误工费4500元或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担；事实和理由：（一）原审法院对证据的审核认定适用错误，判决适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十三相关之规定，被上诉人酒后对原告殴打，对自己的殴打行为暂时没有意识能力，应承担全部过错的赔偿责任。上诉人始终都是冷静处理纠纷并没有对骂激化矛盾，派出所调查笔录对此事项都有明确笔录，包括证人证言对事件前因后果都有笔录。（二）上诉人有新的证据提交，恳请二审法院审核并采纳，以便查明事实。上诉人在本次事故前，一直受雇于河南林峰建设集团有限公司确山高铁带状公园二标段项目经理部，从事领工工作，每天工资为150元。因为本次事故造成上诉人误工30天，误工损失合计4500元。张长付辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人张秋贺的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、被上诉人在本案纠纷中也受伤住院，双方均有责任，对后果应各承担50%的责任，原审判决被上诉人承担80%责任，应予改判。二、上诉人张秋贺出具的医嘱上建议全休30天，与其伤情轻微情况不符，不应采信。上诉人提供的河南林峰建设集团有限公司确山高铁带状公园二标段项目经理部证明，没有劳动合同，也没有三个月工资流水明细证明，工资金额不真实。经我了解，该公司将园林绿化拔草的工作承包给赵红启，上诉人在赵红启拔草队打零工，干一天活的工资也就是八、九十元，没有150元。张秋贺向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费等各项费用13782.38元，具体赔偿项目及数额见赔偿清单。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月28日15时左右，被告张长付酒后途径原告张秋贺家，遇到张秋贺的丈夫常圈。张长付因2019年12月30日张长付、张成得与张秋贺等吵架一事与常圈发生口角，张秋贺听到后出门，双方吵架升级进而发生厮打。厮打过程中，张秋贺受伤。派出所到现场后，传唤二人到派出所调查处理。张秋贺于当日20时左右入住确山中医院治疗，2020年4月5日出院，住院8天，花费医疗费2966.38元。期间在确山县人民医院进行影像检测支付727元。2020年4月5日确山中医院开具的出院证明上载明：出院诊断为1、脑震荡；2、多发软组织损伤（头后部、后肘部、左手、骶尾部等）。出院医嘱为：注意休息，休息1个月；定期复查；不适随诊。伤情鉴定意见为：张秋贺的损伤评定为轻微伤；张长付的损伤评定为轻微伤。2020年5月8日确山县公安局作出确公（三）行政决字[2020]94号行政处罚决定书，对张长付作出拘留五日的行政处罚。2019年居民服务业年平均工资为46858元。一审法院认为，故意侵害他人人身权利的,应当承担相应的民事责任。本案被告张长付在双方纠纷已经派出所民警调解处理且事隔近三个月的情况下，酒后与原告的丈夫理论是非，致使双方互相发生争吵、谩骂和打斗，造成原告受伤的后果，被告对此存在明显过错,应对纠纷的发生及后果承担主要责任。原告应对纠纷不能冷静处理，采取对骂的方式对矛盾激化也负有一定责任。综合本案的实际情况，本院确定原告的损失由被告张长付承担80%的赔偿责任。根据法律规定，结合原告所提供的证据，原告方损失确定为：1、医疗费：2966.38元＋727元＝3693.38元；2、住院伙食补助费：50元×8天＝400元；3、营养费：20元×8天＝160元；4、交通费：20元×8天＝160元；5、护理费：46858÷365天×8天＝1027元；原告诉请误工损失，因原告已经57岁，达到法定退休年龄，是否靠自己的劳动为收入来源没有提供证据，参照豫高法（2018）372号文，本院不予支持；出院后30天的护理费，没有相关证据支持，本院不予支持。以上共计5440.38，由被告张长付承担4352.30元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条至第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张长付于本判决生效之日起十日内赔偿原告张秋贺各项经济损失4352.30元；二、驳回原告张秋贺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费72元，由原告张秋贺负担14元，由被告张长付负担58元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张秋贺提交河南林峰建设集团有限公司确山高铁带状公园二标段项目经理部于2020年9月28日证明一份，拟证明是上诉人系林峰集团有限公司的工作人员，被上诉人张长付应承担每天150元共计30天的误工损失。被上诉人质证称该证明上面的章无异议，证据内容不认可，有赵红启这个人，领工的头，男的一天100元，女的90元，我有赵红启的录音说上诉人没有误工，一直在领工，没有在家休息一个月。被上诉人张长付提交张长付与赵红启及张长付、何秀梅与沈晓辉的录音资料，拟证实上诉人2020年4月5日出院后一直在领工干活，没有休息，不存在误工损失；上诉人每天工资是八、九十元。本院对上诉证据评判如下：上诉人提交的河南林峰建设集团有限公司确山高铁带状公园二标段项目经理部证明，被上诉人对其来源及上诉人受雇于赵红启的事实未提出异议，但对上诉人的工资数额及是否误工30天提出异议，结合上诉人的伤情、该证明的具体内容及当事人的陈述，上诉人在河南林峰建设集团有限公司确山高铁带状公园二标段项目部的日工资为150元的事实客观真实，应予认定；上诉人出院后因伤休息误工30天的事实不具有客观真实性，不予认定，但上诉人在住院治疗伤情期间的8天误工损失应予支持。被上诉人提交的两段录音并未明确显示其要证明的相关内容，不能达到其证明目的，不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点是：一、一审判决认定上诉人张秋贺与被上诉人张长付的责任比例是否适当。二、上诉人张秋贺的误工费损失如何认定。关于焦点一。经查，被上诉人张长付首先引起与上诉人张秋贺争执，与张秋贺发生厮打，并致张秋贺受伤的事实，有确山中医院诊断证明、出院证、确山公安局物证鉴定室（确）公（物证）鉴（法医）字[2020]74号鉴定书、确山公安局确公（三）行政决字[2020]94号行政处罚决定书、常圈等人证言及当事人陈述等证据在卷证实，足以认定。从本案纠纷发生的原因、过程及结果看，张长付有明显过错，应承担张秋贺损害的主要责任，但张秋贺在纠纷中与张长付相互谩骂、厮打，亦有一定过错，应相应减轻张长付的赔偿责任。一审判决认定张秋贺、张长付承担的责任比例符合本案事实情况及法律规定，并无不当。关于焦点二。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，上诉人张秋贺因伤住院治疗8天，有相应的误工损失，其受伤前的固定收入为每天150元，每天的误工损失应确认为150元，故住院期间的误工损失应确定为1200元。加上其他损失，张秋贺经济损失共计6640.38元。被上诉人张长付应赔偿张秋贺经济损失5312.30元（6640.38元×80%）。一审判决未支持张秋贺住院期间的误工损失与本案事实情况和法律规定不符，应予纠正。但张秋贺上诉主张应支持30天的误工损失，与其伤情情况不符，依法不予支持。综上所述，张秋贺的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实及适用法律均有部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初2107号民事判决；二、被上诉人张长付于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张秋贺各项经济损失5312.30元；三、驳回上诉人张秋贺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72元，由原审原告张秋贺负担14元，由原审被告张长付负担58元。二审案件受理费144元，上诉人张秋贺负担100元，被上诉人张长付负担44元。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇二〇年十一月二日书记员  王力帆