山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终291号上诉人（原审被告）：枣庄市汽车拆解中心，住所地枣庄市市中区北安东路，统一社会信用代码91370400730672271Q。法定代表人：戴宗新，总经理。委托诉讼代理人：王绥华，山东为众律师事务所律师。委托诉讼代理人：井远宁，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵峰，男，1968年3月10日出生，汉族，住枣庄市。委托诉讼代理人：孙麒麟，山东法扬律师事务所律师。原审被告：戴宗新，男，1952年7月13日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王绥华，山东为众律师事务所律师。上诉人枣庄市枣庄市汽车拆解中心因与被上诉人赵峰、原审被告戴宗新缔约过失责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1357号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过互联网进行了审理。本案现已审理终结。枣庄市汽车拆解中心上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回赵峰的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由赵峰承担。事实和理由：一、一审判决枣庄市汽车拆解中心返还赵峰510万元投资款没有证据证明，依法应予撤销。赵峰没有证据证明向上诉人投资510万元。一审法院调取的鲁兴安会鉴字【2019】第004号审计报告，该审计报告是枣庄市公安局市中分局委托山东兴安会计师事务所有限公司依法作出的，是合法有效的。在报告的第10页审计结论的第二项内容为：自2014年7月至2017年8月，枣庄市汽车拆解中心账户交易流水未显示投资款的入账情况；实物资产出资的未见实物资产移交清单。在(2017)鲁0402民初1204号民事判决书认定赵峰没有提交实际投资的证据，故进一步证明该合作经营协议无效。这与审计报告的结论是一致的，充分证明赵峰没有投资。赵峰在2017年和2019年两次法院庭审中提交的证据是一样的，都是相同的法院进行审理，但认定结果却截然相反。赵峰提交的25张收据不能证明是其投资款，并没有相应的款项进入枣庄市汽车拆解中心的账户，也没有其它证据证明510万元投资款。如果存在这些款项，这些款项应是枣庄市汽车拆解中心的货款，被赵峰隐瞒侵占为自己所有，作为其投资款安排出具收据，赵峰经济困难，而且曾向戴宗新借款50万元，根本无钱投资。按照合作经营协议书第一条的约定，赵峰应在2014年6月30日前1日完成投资510万元，但是赵峰却违约没有投资。为方便赵峰造假，开具虚假收据。赵峰提供的2014年8月10日的投资款50万元，上面的付款单位是枣庄市久恒钢材有限公司，用途是货款，显然不是赵峰的投资款，而是枣庄市汽车拆解中心的货款，赵峰把枣庄市汽车拆解中心的货款作为其投资款，明显是违法犯罪行为，应追究刑事责任。已经生效的(2019)鲁04民终106号判决证明，2014年7月16日枣庄市汽车拆解中心的公章、账目等东西己经赵峰掌握使用，一直到2019年5月也没有归还。由于公章、账目被赵峰掌管，因此该期间其可以想开多少投资收据就可以安排开多少，而且可以随意加盖枣庄市汽车拆解中心的公章，因为在25张收据开具期间是赵峰全权负责经营，其有权安排开具收据。所以赵峰是否投资510万元，不是看其提供多少收据，因为这些收据都是赵峰安排开的，很难证明其投资，主要是看枣庄市汽车拆解中心账户是否有510万元的进入，是否有对应的510万元现金或实物，如果没有则不能认定。一审判决书第3页第10行少写了一个“不”字。在枣庄市汽车拆解中心提交的《民事答辩状》第1页和庭审笔录第4页都是写的“民事起诉状中的部分内容不是事实，系赵峰编造，不是判决书中的“民事起诉状中的部分是事实”。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条的规定，人民法院在审理大额投资款纠纷案件中，除应对收据等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断是否投资。在本案中赵峰只是提交25张收据，而且这25张收据还是赵峰安排开具的，因此是否投资，应审查510万元是否实际交付，并且还要审查510万元开始的来源，查到510万元的出处，以保证是赵峰自己所有的款项，而不是枣庄市汽车拆解中心的货款，这期间枣庄市汽车拆解中心全部的经营款都被赵峰掌管，不能排除其利用职权把货款安排开具投资款收据；还要审查510万元的去向，鲁兴安会鉴字【2019】第004号审计报告结论是根本没有这510万元。赵峰辩称，关于赵峰510万元投资款是否足额到位，请注意以下细节问题：1.赵峰一审提交的全部收据上加盖的是财务专用章（枣庄市拆解中心并未将财务专用章交付赵峰，相关问题下方说明），且有张建明或戴长宁的签字。张建明与戴宗新是两乔关系，且是合资经营协议中戴宗新明确指定的财务监督人，戴长宁是戴宗新的女儿。以这二位与戴宗新的关系，在写明“投资款”的收据上签字已经足以说明赵峰510万元出资足额到位。2.510万元出资并不是一次性全额出资，而是分成二十余次，如此多的次数，如此高的金额，任何人都不会随意签字确认，除非是其确定认可的事实，进而证明赵峰的510万元出资足额到位。3.关于枣庄市汽车拆解中心提到的510万元的资金来源问题，赵峰一审已经提交了相应的银行转账明细，至于付款人的名称是谁并不重要，作为投资人可以选择以自己的资金投资，也可以选择向他人借用资金投资，资金来源与枣庄市汽车拆解中心无关，重要是作为收款方的枣庄市汽车拆解中心记载为“投资款”。如果按枣庄市汽车拆解中心所述，要求赵峰所有投资款必须是其个人资金投资，不合常理。4.关于510万元的去向情况，从赵峰一审提交的银行明细来看，收取款项的是张建明与戴长宁的账户，以戴宗新与二人的关系，枣庄市汽车拆解中心很容易了解去向情况且举证容易。另外从赵峰一审提交的照片可以看出，当时的拆解中心一片空旷，现在厂房、行吊等几乎都是赵峰投资后兴建。5.如果510万元投资不存在，拆解中心何以从一片空旷转变到后来有大量经营利润进行分配的状况。另外，如果按照自合资协议以来没有足额出资到位，为何枣庄市汽车拆解中心从未向赵峰催交约定的投资款，这显然违反常理。戴宗新陈述称，同意枣庄市汽车拆解中心的上诉意见。赵峰向一审法院起诉请求：1.判决枣庄市汽车拆解中心、戴宗新返还投资款510万元；2.诉讼费用由枣庄市汽车拆解中心、戴宗新承担。一审法院认定事实，枣庄市汽车拆解中心系股份合作制企业。戴秀玲、代秀莲、戴宗新等系股东，戴宗新系法定代表人。2014年6月30日，戴宗新、张建明、窦云玲（甲方）与赵峰、赵超（乙方）签订《枣庄市汽车拆解中心合资经营协议书》。协议书约定：甲方因企业升级改造等原因，乙方自愿向企业投资，甲乙双方合资经营“枣庄市汽车拆解中心”；合资经营期限20年。自2014年7月1日起，至2034年6月30日止；本合资资产、资金总出资共计人民币1000万元。企业中原属甲方的资产（价值490万元）计作甲方的出资，乙方向甲方投资资金510万元，计作乙方的出资。协议书签订后，原告赵峰自2014年7月24日至2014年12月30日分25次向拆解中心投入资金510万元。上述合作经营协议书于2017年10月30日被枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1204号民事判决书和枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民终106号民事判决书判决戴宗新、张建明、窦云玲与赵峰、赵超于2014年6月30日签订的《枣庄市汽车拆解中心合资经营协议书》无效，赵峰于判决生效之日起十日内向枣庄市汽车拆解中心返还公章及全部证照。赵峰于2019年4月1日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。本案中，戴宗新、张建明、窦云玲与赵峰、赵超签订的《枣庄市汽车拆解中心合资经营协议书》已被枣庄市市中区人民法院和枣庄市中级人民法院判决无效，赵峰对基于该合同的投资款510万元享有返还请求权，接收该510万元投资款的拆解中心则负有返还的义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、被告枣庄市汽车拆解中心于判决生效后十日内返还原告赵峰投资款510万元；二、驳回原告赵峰对被告戴宗新的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23750元，申请费5000元，合计28750元，由被告枣庄市汽车拆解中心负担。二审诉讼中，枣庄市汽车拆解中心围绕上诉请求提交11组新证据。证据1为山东兴安会计师事务所有限公司作出的鲁兴安专审字【2020】第008号审计报告。拟证明赵峰没有投资510万元。证据2为50万元投资款的记账凭证和银行回单。拟证明该50万元银行回单上的付款单位是枣庄市久恒钢材有限公司，用途是货款，显然不是赵峰的投资款，而是枣庄市汽车拆解中心的货款，赵峰把枣庄市汽车拆解中心的货款作为其投资款，明显是违法犯罪行为。证据3为《关于年终分配的会议纪要》，该证据（2017）鲁0402民初1204号和（2018）鲁0402民初2958号案中已经质证，赵峰认可其真实性、合法性。（2019）鲁04民终106号民事判决已经查实《关于年终分配的会议纪要》的内容。拟证明赵峰拿走了2015年枣庄市汽车拆解中心的经营利润5372748元。证据4为《2014年度经营结果分配统计》、《2014年度经营结果二次分配统计》。拟证明赵峰拿走了2014年枣庄市汽车拆解中心的经营利润1656000元。证据5为《枣庄市汽车拆解中心2016年12月份经营情况》、2016年12月份的《资产负债表》和《利润表》。拟证明赵峰占有2016年枣庄市汽车拆解中心的经营利润2260768.41元。证据6为《枣庄市汽车拆解中心2017年8月份经营情况》、2017年8月份的《资产负债表》和《利润表》。拟证明赵峰占有2017年枣庄市汽车拆解中心的经营利润666598.13元和累计折旧765239.67元。证据7为《枣庄市汽车拆解中心合资经营协议书》和2014年7月授予赵峰企业经营管理职责的《授权书》及（2019）鲁04民终106号民事判决，拟证明2014年7月至2017年8月，赵峰被授权负责经营枣庄市汽车拆解中心。证据8为2014年1月7日银行卡取款凭条；拟证明2014年1月7日赵峰借戴宗新50万元，赵峰没有投资510万元的能力。证据9为2020年2月20日枣庄市汽车拆解中心的经理徐麟与枣庄市市中区公安分局高文鹏的通话录音，拟证明公安机关到枣庄市汽车拆解中心取证，将赵峰控制占有并派专人监管的文件柜打开，发现收据上加盖的财务专用章及其他印件、凭证资料。证明赵峰陈述25张收据加盖的财务章一直在枣庄市汽车拆解中心不是事实，加盖的25张收据系造假。经过与公安机关沟通，如果需要当时的执法录像需要由法院调取，现在手里只有录音。证据10为公安机关的受案回执；拟证明赵峰职务侵占等犯罪行为，已于2019年4月29日被枣庄市公安局市中分局经济犯罪侦查大队处理，现案件正在进一步处理中。证据11为申请法院在枣庄市公安局市中分局经济犯罪侦查大队调查的山东兴安会计师事务所有限公司作出的审计报告[鲁兴安会鉴字（2020）]第001号]，拟证明赵峰没有投资510万元。赵峰的质证意见为，证据1系枣庄市汽车拆解中心单方委托，不予认可。枣庄市汽车拆解中心从合资经营协议签订到判决确认无效这段时间内，枣庄市汽车拆解中心一直没有向赵峰提供过审计报告中提及的枣庄市汽车拆解中心在枣庄农商行中心支行的账户。据赵峰了解，这个账号从注册到现在几乎未使用，从这方面来看该审计报告的结论没有参考价值。该报告仅以枣庄市汽车拆解中心提供的账号中没有投资款流入，便得出无法认定赵峰510万元投资的结论。证据7中枣庄市汽车拆解中心并未将财务专用章交给赵峰，且在之前的确认合同无效纠纷案中的那份2014年7月16日的交接单中记载的是“公章”，不是“印章”，没有财务专用章。而且无论是枣庄市汽车拆解中心为监督赵峰投资款落实情况考虑，还是从在实际经营活动中制约赵峰的角度考虑，枣庄市汽车拆解中心将财务专用章交给赵峰都显然违背常识常理。证据1、3、4、5、6，都不是新证据，不应采纳。证据2，枣庄市汽车拆解中心提交的该份收据中写明是“投资款”，与赵峰一审提交的证据相符，印证了赵峰投资的基本事实。付款单位的备注“货款”只是为方便记账的一种处理方式，仅凭付款单位的备注不足以否认该50万元是投资款的事实。证据3、4与本案没有关联性。分配情况与投资款是否到位没有关联性。赵峰并没有按照分配纪要的数额领取分配款项。按照枣庄市汽车拆解中心的观点，大量盖有财务专用章、有枣庄市汽车拆解中心一方人员签字的收据尚无法证明收到出资款，连收据都不是分配会议纪要更无法证明枣庄市汽车拆解中心的证明目的。该两份证据有的是枣庄市汽车拆解中心的法定代表人戴宗新签字，有的是戴宗新指定的财务监督人张建明的签字，还有窦云玲的签字，说明分配的方案是枣庄市汽车拆解中心认可的。合资经营协议虽然被判决确认无效，但是合资经营的基本事实是存在的，赵峰即便领取部分分配款项，也是基于投资经营的基本事实以及枣庄市汽车拆解中心认可而取得。证据5、6，与本案没有关联性，无法证明枣庄市汽车拆解中心的证明目的，理由同证据2、3、4。证据8与本案无关联性。赵峰系长期从事拆解业务的生意人，流动资金周转是常见的情况，而且该款项早已还清，达不到枣庄市汽车拆解中心证明目的。证据9的通话录音，赵峰没有看到录音的文字版。因为是临时提交，现场播放效果易差，听不清楚，仅从录音无法分辨通话录音的双方身份问题。枣庄市汽车拆解中心称公安机关到枣庄市汽车拆解中心处取证，是将赵峰控制的文件柜打开，该文件不是赵峰控制，而是戴宗新指定的财务监管人张建明控制，厂内有部分人员是基于枣庄市汽车拆解中心单方毁坏账目凭证的目的派人监管，但财务相关的监管是张建明负责。关于证据10，公安机关自2019年4月调查至今没有立案，原因是赵峰职务侵占的犯罪行为根本不存在。证据11并非针对本案所做的专项审计，审计重点与本案审理方向不同，不应采信。此前我方已提交证据证明，可以证明赵峰投资510万元的事实。本院的认证意见为，枣庄市汽车拆解中心提交的证据1与申请法院调取的证据11均是山东兴安会计师事务所有限公司分别于2020年3月23日、2020年9月1日作出的鲁兴安专审字[2020]第008号、鲁兴安会鉴字[2020]第001号审计报告，该两份报告关于赵峰的投资款510万元的鉴定内容与一审时法院调取的鲁兴安会鉴字[2019]第004号内容一致。证据2中的50万元记账联与赵峰一审提交的收据联数额、编号均一致，且载明收款事由为投资款，虽然证据2中的银行回单中用途为货款，但该份银行回单的证明力要低于收据及记账联的证明力，证据2不能证明该50万元为赵峰虚假出资。证据3、4、5、6均是赵峰在枣庄市汽车拆解中心经营期间与戴宗新等人进行利润分配形成的资料，不能证明赵峰虚假出资的事实成立。证据7不能作为二审新证据，均在原审时提交。证据8与本案待证事实没有关联性，不能作为本案证据使用。证据9的真实性无法进行核实。证据10虽为公安机关出具，公安机关一直没有出具相关结论。枣庄市汽车拆解中心提交的上述证据不能证明其证明目的，对该组证据本院不予采信。本院认定事实与一审一致。二审还查明，山东兴安会计师事务所有限公司分别于2019年10月18日、2020年3月23日、2020年9月1日作出的鲁兴安会鉴字[2019]第004号、鲁兴安专审字[2020]第008号、鲁兴安会鉴字[2020]第001号审计报告该三份报告均载明：截至2017年8月31日，枣庄市汽车拆解中心账面实收资本余额510万元，账面显示，实收资本510万元由赵峰投资，审计时，对账面登记的实收资本逐笔进行了核对，核对的详细情况如下……。经核对枣庄市汽车拆解中心的银行账户交易流水（开户行名称：枣庄农村商业银行股份有限公司中兴支行，账号：90×××87），自2014年7月到2017年8月，无投资款的入账记录，实物资产出资的未内实物资产移交清单。赵峰提交的25份收据中均加盖枣庄市汽车拆解中心财务专用章，其中有20张收据中出纳处载明为张建明，5张出纳为戴长宁。这25张收据中有现金方式入账，还有银行转账方式入账，大部分转入张建明银行账户，账号为62×××34。另查明，张建明与戴宗新系两乔关系，戴宗新与戴长宁系父女关系。再查明，2014年6月30日签订的《枣庄市汽车拆解中心合资经营协议书》第五条第一项约定：甲方戴宗新委托张建明为企业财务监督人，与乙方同时行使企业财务资金管理双人付款权力。第四项约定：合资企业依据《中华人民共和国会计法》和财政部颁布的《企业财务通则》、《企业会计准则》的规定，建立企业的财产、会计制度。甲方委派一名财务出纳，双方委派一名会计。本院认为，本案争议的焦点为：赵峰510万元投资是否属实，其主张枣庄市汽车拆解中心返还510万元是否有事实和法律依据。依据生效的（2019）鲁04民终106号判决已确认案涉的2014年6月30日签订的《枣庄市汽车拆解中心合资经营协议书》为无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。赵峰作为投资方，将投资款交给投资企业即枣庄市汽车拆解中心，因此枣庄市汽车拆解中心负有返还义务。关于赵峰主张的510万元投资是否属实问题。为证明其主张成立，一审时赵峰提交了由枣庄市汽车拆解中心出具的25张收据，该25份收据上均载明收款事由为投资款，出纳人员或是张建明或是戴长宁，再结合赵峰提交通过转账形成的银行转款凭证，这些证据形成较为完整的证据链，可以证明赵峰向枣庄市汽车拆解中心实际投资510万元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审时枣庄市汽车拆解中心提交的11组证据不能作为其反驳证据，故其上诉理由因缺乏证据支持，上诉主张本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47500元，由上诉人枣庄市汽车拆解中心负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇二〇年十一月六日书记员  高文娜