广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22869号上诉人（原审被告）：广州懿玛文化发展有限公司。法定代表人：王培军。委托诉讼代理人：吴慧怡，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘文娟，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市泛在联通科技有限公司。法定代表人：谢庆林，该公司总经理。委托诉讼代理人：金旺龙，广东鸿麓律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄钰，广东鸿麓律师事务所律师。原审被告：王培军。原审被告：陈竞涛。委托诉讼代理人：林虹光（陈竞涛的丈夫），香港特别行政区居民，原审被告：广西耀通旅游发展有限公司。法定代表人：林虹光。委托诉讼代理人：吴慧怡，女，该公司员工。上诉人广州懿玛文化发展有限公司（以下简称懿玛公司）因与被上诉人深圳市泛在联通科技有限公司（以下简称泛在公司）、原审被告王培军、陈竞涛、广西耀通旅游发展有限公司（以下简称耀通公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初18584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人懿玛公司委托诉讼代理人吴慧怡、刘文娟，被上诉人泛在公司委托诉讼代理人金旺龙、黄钰，原审被告陈竞涛的委托诉讼代理人林虹光，原审被告耀通公司法定代表人林虹光、委托诉讼代理人吴慧怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。懿玛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回泛在公司的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由泛在公司承担。事实和理由：（一）泛在公司未按涉案合同约定将“交付件(指由乙方实际交付的软件，包括双方约定的软件、源代码、安装盘、技术文档、用户指南、操作手册、安装指南和测试报告)”交付给懿玛公司，即将符合“国际．如意岛”景区创建国家AAA级景区的功能开发需求的软件产品交付给懿玛公司上线测试，泛在公司没有完成“交付行为”，涉案合同未具备支付第二期进度款的条件，懿玛公司拒绝向泛在公司支付合同进度款符合合同约定，泛在公司要求懿玛公司向其缴纳20万元进度款的主张没有合同依据，应予以驳回。（二）《和解会议备忘录》为个人行为，且属于其在和解谈判时作出的让步方案，不代表涉案合同的真实履行情况，且备忘录上仅有耀通公司法定代表人签字，未加盖耀通公司公章，该备忘录不能代表耀通公司的意思表示，不具证据效力，不能作为判决的依据。（三）耀通公司法定代表人并未参与涉案合同的实际工作，其在庭上作出的陈述及承认均是在重大误解的基础上造成的，且其在了解清楚合同的实际履行情况下重新对合同的履行及案件的审理作出不同的意见及陈述，法院不应仅采纳其片面的部分证言，应以案件事实及实质证据对案件作出客观、公平的审判。（四）懿玛公司原工作人员卢万晴的微信沟通记录仅能证明泛在公司提交了交付件的部分内容给懿玛公司，不能证明泛在公司已经按照涉案合同约定提供按照景区的需求开发的全部内容并交付给懿玛公司进行上线测试，泛在公司没有按照合同约定完成全部交付内容，包括前端及后台管理系统，并提供给懿玛公司完成后台管理系统上线测试，泛在公司没有履行“交付行为”，涉案合同未达付款条件，懿玛公司拒绝付款符合合同约定。（五）因泛在公司一直未按涉案合同约定完成交付测试报告给懿玛公司完成上线测试行为，已经违反合同约定，且因泛在公司没有按合同约定履行，并恶意拒绝配合懿玛公司的验收工作，为免影响景区的整体验收，懿玛公司无奈之下额外付费向第三方公司租用服务器，注册临时域名用于验收工作，泛在公司的行为已造成懿玛公司产生经济损失，懿玛公司保留向其追讨违约责任及损失的权利。（六）经联系员工卢万晴，取得了其写的情况说明，证明泛在公司没有完成涉案项目，涉案合同尚未符合付款的条件。懿玛公司从广西取得一个证据证明懿玛公司申报4A景区的通过，并非泛在公司给开通的域名和服务器，非泛在公司提供的产品给懿玛公司验收，一审认定泛在公司协助懿玛公司通过景区验收，是没有依据的。泛在公司辩称，（一）泛在公司已严格按照合同约定将涉案软件平台交付懿玛公司上线测试，并协助懿玛公司完成4A验收，符合支付第二期进度款的条件，懿玛公司应当履行付款义务。（二）耀通公司为软件平台的实际使用人，在一审中各方当事人均确认耀通公司与懿玛公司为关联公司，其法定代表人林虹光有权代表公司签订相关文件，其与泛在公司签订的《和解会议备忘录》真实有效，且《和解会议备忘录》中对软件平台已交付上线的确认是对事实的确认，并不属于和解中的让步行为。（三）懿玛公司主张其额外付费向第三方公司租用服务器注册临时域名进行4A验收，完全是虚构的事实。事实上是懿玛公司另外注册的酒店订房网站，与本案软件平台项目没有关联性。王培军未作陈述。陈竞涛、耀通公司述称，同意懿玛公司的上诉请求。《和解会议备忘录》是在误导下签订。4A景区是在第三方平台完成，所以不存在尾款。现在软件的平台是没有的，2016年起就有公众号，现在4A景区已对外经营，但没有线上平台。泛在公司向一审法院起诉请求：1.判决懿玛公司、王培军、陈竞涛、耀通公司共同向泛在公司支付拖欠的合同款20万元；2.判决懿玛公司、王培军、陈竞涛向泛在公司支付违约金，以拖欠的合同款20万元为基数按每日0.1%的标准计付违约金至款项付清之日止，自2018年10月16日起暂计算至2020年4月20日止为110400元；3.本案诉讼费由懿玛公司、王培军、陈竞涛、耀通公司承担。一审庭审时，泛在公司变更第二项诉请为：请求判决懿玛公司、王培军、陈竞涛向泛在公司支付违约金，以拖欠的合同款20万元为基数，按每日0.1%的标准计付违约金自2018年12月5日起至款项付清之日止。一审法院认定事实：2018年8月7日，懿玛公司作为甲方、泛在公司作为乙方签订《懿玛智慧旅居线上平台交付合同》，合同约定甲方委托乙方开发懿玛智慧旅居线上平台（简称“平台”或“软件”），软件系统的主要功能以及应达到的目标约定在合同附件1。甲方应支付乙方的总价款为600000元，付款方式为：1.在合同签订后，7个工作日内甲方支付乙方首付款为100000元；2.软件平台按照“国际.如意岛”景区创建国家AAAA级景区的功能开发需求交付上线测试后，7个工作日内甲方支付乙方平台开发费用200000元；3.软件平台按照平台第I期功能开发需求全部交付上线运行并完成软件系统验收后，7个工作日内甲方支付乙方合同尾款300000元；4.开发总价款为开票含税金额，开票时间与方式双方财务另行协商约定。合同还约定，如甲方未按合同规定的期限付款，每延期1天，甲方应向乙方支付到期应支付而未支付的金额0.1%的违约金；如延期时间超过60天，乙方有权终止合同，甲方仍须支付未付乙方已按约定完成的软件的款项及违约金；如合同继续履行，甲方除支付上述违约金外，仍应按照合同规定的金额付款；甲方未按约定付款，乙方有权对合同约定的交付时间做相应的顺延；如乙方选择终止合同，除上述约定的违约金外，甲方应按已交付和已完成的软件的价格向乙方付款；甲方付款后，乙方应向甲方交付已付款的软件；甲方如要在以后使用所接受的软件，仍应按照合同的规定使用，如乙方所交付的软件不符合合同约定的，甲方仍有权要求乙方按照合同承担责任。合同约定，甲方项目管理小组甲方代表：陈春明、卢万晴；乙方代表：谢庆林、阮莎。合同签订后，泛在公司进行了软件平台的开发。在合同履行过程中，双方工作人员在微信中进行大量的协商沟通，其中包括懿玛公司工作人员卢万晴、泛在公司工作人员阮莎。泛在公司、懿玛公司对微信聊天的真实性予以确认。其中部分内容如下：2018年9月19日，懿玛公司工作人员卢万晴：“小莎，景区那边目前进度跟不上我们工作，能否我们自己先行用懿玛这个公司执照，注册一个【懿玛文旅】的服务号”“然后先用这个号绑定测试”“基本完成测试，再绑景区的公众号。”泛在公司工作人员阮莎：“可以，先用懿玛文旅”“也是要开通支付功能哦。”懿玛公司工作人员卢万晴：“可以。”2018年9月26日、10月17日，泛在公司工作人员向懿玛公司工作人员卢万晴催要域名、服务器的费用4961.08元。2018年10月23日，懿玛公司向泛在公司转账4961.08元，用途为云服务器或域名购买。2018年9月30日，泛在公司工作人员在微信群“懿玛智慧旅居线上平台项目组”发送了《国际.如意岛移动web基础版研发进度小结》，记载：截止9月29日，泛在公司研发的国际.如意岛移动web基础版已具备上线条件，已在内部进行内网测试。正式测试上线需要懿玛公司提供云服务器、公司相关资料（域名备案时需要）、景区、经典、餐饮、酒店、活动介绍内容及相关产品介绍和价格、交通信息资料。……平台研发工作泛在公司按照合同及开发前协商时间表完成，因需要贵司提供的上述基础配件和相关资料提供延期，最终研发上线完成时间会有相应的延期。懿玛公司工作人员均回复：“好的，收到。”2018年11月8日，懿玛公司工作人员卢万晴询问泛在公司工作人员阮莎，可否将注册多余的域名单独分一个出来给用来搞订房的第三方。泛在公司工作人员回复：“景区自己做一个订房网站吗？”“那我们要提供一个域名过去？还是要把景区做的网站挂在现在备案的域名和服务器？”2018年11月14日，泛在公司工作人员：“4A验收线上平台内容：移动端：微信服务号：懿玛文旅、PC端：http://ruyiisland.com/islandpc；备注：域名已经修改为ruyiisland.com;PC端网站增加了双语切换功能”，并发送了“第I期功能表”，称标黄部分为已完成部分、绿色为已完成待提供资料部分。懿玛公司工作人员卢万晴：“好的，感谢。”2018年11月16日，泛在公司工作人员阮莎：“你们去演示验收了吗？”懿玛公司工作人员卢万晴：“还没的，貌似下周一。”2018年11月19日，懿玛公司工作人员卢万晴：“关于支付方面的链接和测试，这周内来得及完成么”泛在公司工作人员：“你们验收进行得怎么样了？过了吗？”“公众号我们完成了环境搭建，继续开发会影响公众号上待验收的版本”“上周你说今天验收，等你们验收完了，我们就可以继续做支付了”懿玛公司工作人员卢万晴：“暂时问题不大了，可以继续推进开发的”“20号后就基本没有问题了，明天可以开始动了，今明两天，你们可以先做前期准备……”2018年11月20日，懿玛公司工作人员卢万晴：“小莎，怎么ruyiisland.com的域名点开是失效的呀”泛在公司工作人员：“网址全写是http://ruyiisland.com/islandpc”“公众号和pc我刚打开都是正常的啊”懿玛公司工作人员卢万晴：“电脑版的话，直接ruyiisland.com顶级域名不可以？”泛在公司工作人员：“OK……改好了”2018年11月21日，泛在公司工作人员：“4a是验收完了吗？可以动公众号了吗？”懿玛公司工作人员卢万晴：“我们已经基本验收好了、可以进行微信平台的调整。”2018年11月23日，懿玛公司工作人员卢万晴：“小莎，这是补充的进一步上传材料，如意岛景区的基本都在里面了；我再补充的话，就是针对懿玛平台的了……我们已经基本验收好了。”2018年11月13日，泛在公司工作人员在微信群“懿玛智慧旅居线上平台项目组”发送了“懿玛文旅”的微信公众号名片，懿玛公司工作人员卢万晴：“这是已经将平台与微信公众号绑定的测试载体，各位领导可以通过公众号自定义菜单体验功能。”2018年11月23日，懿玛公司工作人员在该微信群：“……我司投资建设的‘国际如意岛生态景区’获批AAAA景区，感谢大家为之的付出与努力……”2018年11月30日，泛在公司工作人员在该微信群发送了《懿玛智慧旅居线上平台项目开发小结1130》和《付款通知书1011》。其中落款时间为2018年10月11日的《付款通知书》中，泛在公司称其因懿玛公司未能提供研发环境，其只能做内部测试，请求懿玛公司支付该阶段开发进度费用20万元及未支付的首付款10万元，并尽快提供研发环境；落款时间为2018年11月30日的研发小结中，泛在公司称其已完成移动端平台和满足4A验收的PC端平台的工作，但懿玛公司未付进度款，泛在公司于2018年12月3日暂停本项目的研发。对此，包括卢万晴在内的懿玛公司工作人员均回复：“好的、收到”，并无提出异议。2019年8月29日，泛在公司工作人员阮莎向懿玛公司工作人员卢万晴催收20万元进度款，并于2019年10月17日发送了《工作联系函》，该函件中，泛在公司称其已按照4A验收要求完成了项目上线，配合懿玛公司完成如意岛4A验收，其于2018年10月11日催告懿玛公司支付20万元进度款未果，懿玛公司已拖欠进度款377天，故再次催促懿玛公司支付20万元进度款及75400元违约金。懿玛公司工作人员卢万晴则回复：“我也一直在追林总”“收到，我向领导们转达。”2018年12月17日，广西壮族自治区旅游资源规划开发质量评定委员会公告，将国际.如意岛生态景区确定为国家AAAA级旅游景区。泛在公司为证明耀通公司为国际.如意岛软件平台的实际使用人、受益人,提交了2018年6月4月广西崇左市江州区环保局出具的《江环审[2018]9号关于国际.如意岛生态景区一期项目起步区环境报告表的批复》，该文记载，国际.如意岛生态景区一期项目为耀通公司报批。耀通公司亦确认其为国际.如意岛的业主，但认为涉案软件平台受益人还有懿玛公司、案外人耀德公司，而懿玛公司、耀通公司、耀德公司为关联公司，当时认为懿玛公司签合同和耀通公司签合同没有区别。庭审中，耀通公司自认其应承担涉案合同义务。耀通公司、陈竞涛认为涉案软件平台仅在广州上线测试了，但并未在国际.如意岛景区进行上线测试，而国际.如意岛景区4A验收时所使用的软件平台是案外人完成的，并提交了两份合同，该合同的落款方为广西如意岛酒店管理有限公司，内容为甲方客户做旅游度假村官网，网站内容包括公司介绍、产品展示（项目服务）、新闻活动、订购下单等，使用时间2个月，价格为2680元。另查，懿玛公司于2018年4月4日核准登记设立，认缴出资额500万元，股东为王培军、陈竞涛，其中王培军出资255万元，陈竞涛出资245元，出资时间均为2060年12月31日。耀通公司的法定代表人为林虹光，林虹光与陈竞涛为夫妻关系。王培军称，林虹光为懿玛公司和耀通公司的实际控制人，其仅是挂名的。2020年6月22日，泛在公司与耀通公司签订《和解会议备忘录》:一、耀通公司确认泛在联通公司在（2020）粤0104民初18584号案涉合同及开发的线上平台是为了耀通公司项目服务，泛在联通公司交付的线上平台已顺利帮助耀通公司完成项目AAAA景区验收。二、懿玛公司是耀通公司为运作景区项目线上平台与泛在联通公司签署案涉合同而成立的公司，耀通公司作为实际项目责任方承担懿玛公司与泛在联通公司的案涉合同及本案诉请的责任。三、耀通公司与泛在联通公司共同协商继续推动线上平台开发等相关事项合作，具体合作方案细节待进一步协商确定。四、为推动和解工作落实，泛在联通公司、耀通公司、懿玛公司等案件当事人共同向广州市越秀区人民法院申请取消2020年6月28日的案件开庭，申请延期开庭审理本案。以上事实经各方确认备忘，并进一步协商和解方案。本备忘录一式两份，双方各执一份。但签订该备忘录后，双方未达成最终的和解协议。一审庭审中，泛在公司称，涉案软件平台因懿玛公司未对域名及服务器进行续费，现不能上线，经在“企查查”网站查询，www.ruyiisland.com仍登记为国际.如意岛的网站。一审法院认为，本案泛在公司与懿玛公司签订的《懿玛智慧旅居线上平台交付合同》属各方真实意思表示，其内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效之约定，合同当事人均应恪守。本案中，泛在公司诉请懿玛公司、王培军、陈竞涛、耀通公司支付第二期进度款20万元及相应的逾期付款违约金。涉案合同约定第二期进度款的支付条件为：“软件平台按照“国际.如意岛”景区创建国家AAAA级景区的功能开发需求交付上线测试后，7个工作日内甲方支付乙方平台开发费用200000元”，可见，本案的争议焦点为涉案软件平台是否已按照“国际.如意岛”景区创建国家AAAA级景区的功能开发需求交付上线测试？第二期进度款的支付条件是否已经成就？对此，一审法院分析如下：首先，涉案软件平台是为国际.如意岛景区创建国家AAAA级景区功能开发的，国际.如意岛景区的业主为耀通公司，即为软件平台的实际使用人，而各方当事人均确认耀通公司与懿玛公司为关联公司，耀通公司对涉案软件平台是否交付上线测试、是否帮助景区通过验收的情况应当是熟知的，其所作的自认应当是可信度较高的。一方面，耀通公司在与泛在公司签订的《和解会议备忘录》中确认泛在公司交付的线上平台已顺利帮助项目AAAA景区验收。庭审中，耀通公司法定代表人林虹光称其是在没仔细看、不清楚的情况下签订的《和解会议备忘录》，泛在公司则称林虹光是多次与卢万晴等人电话核实泛在公司已完成了上线测试及帮助景区完成4A验收后才签名的。一审法院认为，作为完全民事行为能力人，应对其签字的后果知晓并承担相应的法律责任，在无证据推翻该《和解会议备忘录》的情况下，应认定《和解会议备忘录》内容的效力。另一方面，耀通公司在庭审中称，涉案软件平台在广州进行了测试，并无在景区进行测试。该陈述实际上是确认了涉案软件平台上线测试的事实，只是认为测试地点不符合要求。但从合同约定来看，第二期进度款的支付条件为上线测试，而无约定要在何处进行上线测试，该抗辩不能成立。其次，涉案合同约定懿玛公司的项目管理小组代表是卢万晴，泛在公司的代表是阮莎，其意思表示可视为当事人对该项目的意思表示。从当事人就涉案项目的微信聊天记录上看：1.懿玛公司于2018年10月23日向泛在公司交付了域名及服务器的费用，而后2018年11月8日，懿玛公司工作人员卢万晴询问可否将多余的域名分出来用于订房，可见泛在公司此时已为懿玛公司申请了域名。2.2018年9月19日，双方确认协商先注册“懿玛文旅”来完成测试。2018年11月14日、11月20日，泛在公司将景区4A验收线上平台的内容，包括微信服务号“懿玛文旅”、PC端的域名发送给了懿玛公司，懿玛公司并无提出过异议。2018年11月13日，泛在公司工作人员阮莎在涉案项目的微信群中发送了“懿玛文旅”的微信公众号名片，懿玛公司工作人员卢万晴并称这是平台与微信公众号绑定的测试载体，并让其他人员进行体验。3.2018年11月16日、2018年11月20日，泛在公司将上述将景区4A验收线上平台的内容发送给懿玛公司后，双方一直协商软件平台的操作，而泛在公司紧接着多次询问景区4A验收是否通过，懿玛公司则回复基本验收通过了，并无提及是另行委托案外人开发了其他软件平台来通过验收的，反之，懿玛公司在景区通过4A验收后还在涉案项目的微信群中对泛在公司的工作表示感谢和认可。4.泛在公司通过微信多次向懿玛公司发送工作联络函或者工作小结，表示其已完成了涉案软件平台的上线测试，要求懿玛公司支付20万元的进度款。懿玛公司在收到上述函件后，并无对付款提出过异议。相反，懿玛公司工作人员卢万晴回复称其在追“林总”了，在积极跟进付款事宜。再次，懿玛公司、王培军、陈竞涛、耀通公司辩称，委托了案外人的软件平台进行国际.如意岛景区的4A验收，但从其提交的两份合同来看，签订的主体是广西如意岛酒店管理有限公司，一则该合同的履行情况无证据证明；二则该合同与本案的关联性不明显，该合同的服务内容为为酒店管理公司进行公司的介绍、订购下单等，内容是围绕酒店管理的。在此前的微信聊天记录中，泛在公司、懿玛公司亦曾协商过将注册多余的域名独立出来用来第三方作订房的网站。可见，即使上述合同履行了，亦与涉案合同的履行并不矛盾，并非相互替代，故不能据此认定使用了案外人的软件平台进行国际.如意岛景区的4A验收。从合同签订后的履行情况来看，虽泛在公司未提交懿玛公司签字确认的涉案软件平台交付上线测试的单据凭证等直接证据，但综合上述分析来看，本案足以形成证据链证明涉案软件平台已按照“国际.如意岛”景区创建国家AAAA级景区的功能开发需求交付上线测试，并帮助景区通过了4A验收，泛在公司的该主张更具高度可能性，故一审法院予以采信。而从当事人的微信聊天记录来看，泛在公司称涉案软件平台最晚于2011年11月23日上线测试完毕，景区据此通过了4A验收，符合事实。则泛在公司根据合同约定主张合同相对方懿玛公司在上线测试后的7个工作日内支付第二期进度款20万元，逾期的从次日2018年12月5日起支付违约金，合法有据，应予以支持。但关于违约金的标准，泛在公司并无提交证据证明其遭受了除资金占用以外的其他损失，其主张以拖欠的合同款20万元为基数，按每日0.1%的标准计付过高，一审法院依法调整为以拖欠的合同款20万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付违约金。关于耀通公司、陈竞涛、王培军的责任问题。耀通公司无论在《和解会议备忘录》中还是庭审中，均表示其愿意承担涉案合同的责任，视为债的加入，泛在公司诉请耀通公司与懿玛公司共同支付20万元合同进度款，应予以支持。至于陈竞涛、王培军，虽其为懿玛公司的股东，但其并非合同相对方，本案无证据证明懿玛公司已资不抵债，丧失了偿还债务的能力，且无其他证据证明本案存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的情形，因此泛在公司仅以陈竞涛、王培军未到出资时间而未出资，要求其承担责任，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，判决：一、懿玛公司、耀通公司自判决发生法律效力之日起十日内向泛在公司支付200000元；二、懿玛公司自判决发生法律效力之日起十日内向泛在公司支付违约金（违约金以200000元为基数，自2018年12月5日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回泛在公司其余诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2978元，由泛在公司负担936元，懿玛公司、耀通公司负担2042元。二审期间，懿玛公司向本院提交证据：1.《懿玛智慧旅居线上平台交付合同》，拟证实泛在公司仅提供部分前端内容给懿玛公司，未符合按照功能需求完成开发并交付上线的条件，合同尚未符合约定付款条件，泛在公司故意隐瞒附件内容，因其尚未完成约定的工作。2.《关于申请确认崇左国际.如意岛生态景区创建国家AAAA级旅游景区申报材料情况的证明》。3.《崇左国际.如意岛生态景区创建国家AAAA级旅游景区申报材料》。4.评审小组专家确认的申报材料。5.《广西壮族自治区旅游发展委员会关于开展2018年国家AAAA级旅游景区质量等级评定验收工作的通知》。6.广西农大景观规划设计有限公司确认的申报材料。证据2-6拟证实泛在公司未帮忙懿玛公司通过验收工作，至懿玛公司申报验收时止，泛在公司未按照约定提交完整软件给懿玛公司上线测试。7.关于广州懿玛文化发展有限公司与深圳市泛在联通科技有限公司软件平台开发工作的情况说明，拟证实泛在公司一直未按照要求提供相关软件产品给懿玛公司上线测试。泛在公司质证认为，对证据1予以确认，泛在公司在一审当庭补充了合同附件，且已对附件进行了质证；该合同约定第二期进度款支付的条件是平台完成上线测试即应当支付，泛在公司已完成了平台的基本功能开发及上线测试，按合同约定懿玛公司应当支付第二期进度款，且4A景区验收不是合同付款条件。对证据2-6的真实性、合法性予以确认，关联性不予以确认，理由如同上，4A景区的验收与本合同款项支付没有关联性；且懿玛公司找第三方制作的网站与本合同约定的平台内容不具有关联性，不相互冲突。对证据7不予确认，该情况说明应属证人证言，必须由本人出庭作证接受质询，且不应作为新证据；该情况说明的内容与卢万晴在微信聊天中所作的工作沟通及表态完全相反，不符合事实；如该份证据是伪造，应追究责任，予以处罚。陈竞涛、耀通公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。王培军未质证。经审查，本案对一审法院查明的事实予以确认。二审另查，耀通公司在一审中陈述，《和解会议备忘录》就是耀通公司同意承担涉案的相关责任；同意支付20万元，但资金周转有问题，待与对方协商再议；当时签订（《和解会议备忘录》）没有仔细看，当时想着可以继续履行合同就签了，我方确实存在未按时付款的违约问题，但请求法院查明对方有无将涉案平台交付给景区验收的问题。泛在公司一审中陈述，上线测试后对方就应当支付20万元，如果我方已经把源代码交付给对方，对方可以正常使用的话，就应当把剩余的30万元付了，我方确实没有把源代码交付给对方。再查，《懿玛智慧旅居线上平台交付合同》第一条定义载明，2、“交付件”指由乙方（泛在公司）实际交付的软件，包括双方约定的软件、源代码、安装盘、技术文档、用户指南、操作手册、安装指南和测试报告。3、“交付”指乙方在双方规定的日期内交付约定软件的行为。但是乙方完成交付行为，并不意味着乙方已经完成了本合同项下所约定的所有义务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：懿玛公司是否应向泛在公司支付第二期进度款。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：涉案合同确定的双方代表卢万晴与阮莎聊天记录反映，泛在公司曾多次向懿玛公司表明其已完成交付上线测试，懿玛公司并未对此提出异议。反之，懿玛公司在泛在公司发送相关测试情况后，多次作出“可以”“好的，收到”等肯定性表述；且泛在公司发送《工作联系函》催促懿玛公司支付20万元进度款及违约金后，懿玛公司回复“我也一直在追林总”“收到，我向领导们转达”，其亦未否认交付上线测试的事实。上述事实均表明懿玛公司确认泛在公司已经完成交付上线测试的合同义务。在此情形下，懿玛公司主张泛在公司未完成交付义务，其应对此举证证明。现懿玛公司主张泛在公司交付内容应包含指定的软件、源代码等，但涉案合同已对“交付件”与“交付”的定义进行区分，明确“交付”不意味着泛在公司已经完成了合同项下所约定的所有义务。且涉案合同约定支付第二期进度款的条件为“本软件平台按照“国际.如意岛”景区创建国家AAAA级景区的功能开发需求交付上线测试后，7个工作日内甲方支付乙方平台开发费用200000元”，仅约定“交付”而非“交付件”，故泛在公司未交付源代码等材料不能证明其未完成交付上线测试的义务。因此，本院对懿玛公司的该项主张不予支持。懿玛公司主张涉案项目由案外人完成，但其提交的证据无法清晰反映案外人完成的项目即为本案尚未完成的部分，且亦无法直接证明泛在公司未完成交付上线测试，故本院对此不予采纳。虽懿玛公司认为耀通公司在重大误解的情形下作出的庭审陈述不应被采纳，但懿玛公司并未举证证明存在重大误解，且一审法院并未仅以耀通公司陈述作为认定事实的依据，故本院对懿玛公司的该项上诉请求不予支持。另外，《和解会议备忘录》是为达成调解目的作出，不应作为认定本案的依据，但不采纳该备忘录，并不能否认泛在公司已完成交付上线测试的事实。综上，懿玛公司未能提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求均难以支持。王培军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，懿玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，虽部分说理欠妥，但处理结果正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4084元，由广州懿玛文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 丹二〇二〇年十一月三十日书记员 蔡嘉瑜华章玮