广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终1550号上诉人（原审原告）：黄国兴，男，1964年10月9日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：林多来，广东迅恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秀雁，广东天高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈开铭，男，1976年10月6日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：梁文华，广东拓进律师事务所律师。原审第三人：陈国锋，男，1980年6月16日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。原审第三人：阳江市阳东区缪斯酒吧，住所地广东省阳江市阳****。经营者：梁国杰。上诉人黄国兴因与被上诉人陈开铭，原审第三人陈国锋、阳江市阳东区缪斯酒吧房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄国兴上诉请求：一、撤销一审判决，解除《租赁合同》；二、陈开铭支付2018年8月1日起至2018年9月15日止尚欠租金19300元给黄国兴，及该款的逾期付款违约金按月利率2%计算，从2018年10月1日起至付清时止；三、陈开铭按每月62700元支付2018年9月16日至陈开铭将出租的房屋还给黄国兴时为止的房屋租金给黄国兴，至2019年9月30日止，租金为783750元，以及逾期支付上述租金的违约金。四、一、二审案件受理费由陈开铭负担。事实和理由：一、涉案的《租赁合同》尚未解除，证据确实充分。本案中的《租赁合同》实际上是由房屋租赁合同和现金质押担保合同复合组成。房屋租赁合同是主合同，现金22.8万元质押合同是从合同。根据民法理论，质权从出质人交付质物给质权人时生效，质权从质权人将质物返还给出质人时消灭。而本案查明事实是，2015年7月30日，陈开铭将质押物22.8万元现金交付给黄国兴，黄国兴出具收款收据给陈开铭收执，至此，质权生效。从2015年7月30日起至2019年9月黄国兴起诉时止，陈开铭没有向黄国兴请求返还质押物。以上事实证明黄国兴与陈开铭之间的质押担保合同尚未解除。二、一审判决推定黄国兴与陈开铭之间的租赁合同关系已经解除，黄国兴与陈国锋之间已实际订立了租赁合同属认定事实错误。（一）黄国兴向陈开铭告知的合伙人和财务人员催收租金，不违背常理。因为陈开铭长期外出，不参与酒吧的经营管理，所以酒吧由其他人经营管理。在这种情况下，陈开铭告知黄国兴向陈兆端、陈国锋催收租金，陈兆端、陈国锋代其支付，不违反法律规定。陈开铭主张与黄国兴口头达成一致解除租赁合同，不合常理。第一，陈开铭与黄国兴在《租赁合同》已明确，转租、分租必须经黄国兴书面同意。第二，陈开铭作为一个成年人，应当明知“口讲无凭，书面为证”的常理。第三，既然双方口头同意解除了合同，为何不要求签订书面合同。从陈开铭所提供的微信聊天记录可知，陈开铭在2017年8月23日至2017年9月2日均不在阳江，所以陈开铭不参与酒吧的日常经营管理，酒吧由其他的合伙人经营管理，黄国兴根据陈开铭的指示向陈兆端、陈国锋及财会人员催收租金这一事实，是一种事实行为，并非民事创设权利义务的法律行为。（二）一审判决认定陈开铭等合伙人将酒吧转让给陈兆端，陈兆端并未实际经营，而是直接转让给陈国锋进行经营，该事实认定错误。1.陈开铭在承租涉案房屋时，伪造黄国兴的签名，办理工商登记，同时以虚假投资人范运挺的名义领取营业执照，其目的是为了以后逃避法律责任做准备。因此，陈开铭的陈述不可信。2.未有证据证明陈兆端支付了50万元给合伙体，亦未有转账记录证明陈兆端转账100万元给陈开铭。3.《合伙份额转让协议书》明确约定签订当日支付50万元首期款，但陈国锋未能提供任何证据证明已履行付款义务，陈国锋不用一分钱就取得酒吧的经营权，陈兆端至今均不请求陈国锋支付200万元转让款，不符合常理。4.至少在2018年5月24日之前，陈开铭与陈兆端仍然是涉案酒吧的经营者，陈国锋不是经营者。证据如下：①以下是黄国兴（以下简称兴）与陈兆端（以下简称端）2017年9月26日之后的手机短信会话记录（见补充新证据）。2018年2月13日，兴：陈总好—春节怎安排—多谢。端：初八后好吗？我要现金备货过年，包房明天赶开。2018年5月20日、24日，兴：还没有汇的陈总？端：一下我追追财务，昨晚已安排好了。兴：余2万麻烦叫转下—多谢。端：嗯，好的，开铭也交带了。②陈国锋的陈述（见2019年11月12日庭审笔录第13页），审：陈国锋是从谁的手上接手缪斯酒吧的？陈国锋：我是从陈开铭和陈兆端手上接手经营缪斯酒吧的。以上内容充分证明陈兆端至少在2018年5月24日之前是涉案酒吧的经营者，陈开铭也是经营者、合伙人。否则，陈开铭不可能指示酒吧的财务人员支付拖欠租金给黄国兴。陈国锋的在一审庭审中的陈述，足以证明其与陈开铭、陈兆端存在合同关系、转包关系。陈国锋的证言与陈兆端和黄国兴于2018年5月24日的手机短信会话的内容互相印证，足以证明陈开铭是合伙人，仍然经营酒吧。无证据证明陈国锋在2018年5月24日之前指示过财务人员支付租金。（三）本案的证据证明，陈开铭与陈兆端共同将涉案房屋转租给陈国锋。1.陈兆端的证言（2019年11月12日法庭笔录第16页第9行），审：下面由陈兆端陈述你的证言。陈兆端：……我方转让酒吧给陈国锋之后，我方也有向黄国兴提出我方将涉案房屋转租给陈国锋，但是黄国兴口头同意，但一直没有办理。2.陈国锋的陈述（见2019年11月12日法庭笔录第13页），审：陈国锋是从谁的手上接手缪斯酒吧的？陈国锋：我是从陈开铭和陈兆端手上接手经营缪斯酒吧的。3.黄国兴与陈兆端于2018年7月26日的手机短信会话记录。端：你打给他，我身体不舒服，不好意思。兴：贵姓？端：陈。兴：打通不接？端：会正常汇过去。以上事实证明，黄国兴直到2018年7月26日才知道陈国锋的姓。4.黄国兴与陈兆端的手机短信会话记录反映，直到2019年6月2日止，陈兆端一直催促陈国锋支付租金。以上事实只能证明是转租，不能证明是转让，更不能证明黄国兴同意转让。（四）合同解除可分为协商解除和法院判决解除两种，协商解除合同，即当事人签订一份新的合同解除原来的合同。按原租赁合同约定及《合同法》第215条规定，解除合同应当采取书面形式。在没有书面形式的情况下，根据《合同法》第36条的规定，陈开铭负有证明一方已经履行了主要义务，对方接受的举证责任。具体到本案，陈开铭必须证明在什么时间，地，地点将出租的房屋交还给黄国兴是陈开铭未能提供证据证明。相对于出租人来说，主要义务是返还收取的22.8万元租赁保证金给陈开铭，但保证金黄国兴至今未返还。一审判决书未根据举证责任认定事实，应予纠正。（五）一审判决以黄国兴在出现拖欠租金的情况后，仅向陈国锋催收，但未向陈开铭进行过催收明显与常理不符，推定合同解除。黄国兴认为该推定不成立。首先，根据陈兆端的证言，陈开铭与陈兆端将涉案房屋转租给陈国锋，并告知黄国兴向陈国锋催收租赁，黄国兴向陈国锋催收合乎常理。事实上，黄国兴一直向陈开铭的合伙人陈兆端催收。一审判决的推定基础，是将黄国兴的权利歪曲为黄国兴的义务。三、对本案诉讼参与人的下列虚假证据的行为应当依法处罚。1.陈兆端证言：我接受酒吧之后是没有实际经营。2.陈开铭陈述：2017年11月陈开铭退出对酒吧的经营。3.《酒吧转让协议》的内容是虚假的，如果是陈兆端一个人受让酒吧，那么，陈开铭不可能在2018年5月24日仍指示财务人员支付租金。陈国锋后来更不可能与其发生合同关系。4.《合伙份额转让协议书》的内容同样虚假。如果在2017年11月22日陈兆端转让了酒吧，那么，陈兆端在2018年5月不可能仍然是酒吧的主要经营者。一审判决全部采纳了上述虚假证据，为维护审判秩序，请依法查处。四、一审合议庭在审理过程中，既当裁判员、又当运动员。1.陈开铭向一审法院提起反诉，经三次庭审均没有撤诉，但是巧合的是，陈开铭向一审法院申请撤回反诉的时间与一审法院作出判决的时间是同一天的时间2020年6月8日，应是一审合议庭要求陈开铭撤诉。2.一审合议庭之所以要求陈开铭撤诉，是因为在同一个判决中不可能同时认定双方已意思表示一致，达成了解除合同的协议，同时又认定担保合同双方尚未解除这样的判决。3.陈开铭申请撤诉的时候，已经知道了案件的处理结果。4.既然房屋租赁合同已经解除，为何陈开铭不继续请求返还质押金，令人费解。综上所述，请求二审法院支持黄国兴的上诉请求。陈开铭辩称：涉案房屋在租赁后期是陈国锋与黄国兴之间形成事实上的租赁合同关系，与陈开铭无关。黄国兴多年来一直也没有向陈开铭催收过租金，黄国兴也曾委托律师事务所对阳江市阳东区缪斯酒吧以及陈国锋主张租金，以上的事实在一审的诉讼过程中已经依法查明，足以证明黄国兴与陈开铭不存在租赁合同关系。一审判决认定事实和处理结果符合法律规定，依法应当驳回黄国兴的上诉请求。陈国锋述称：对黄国兴的上诉有异议，阳江市阳东区缪斯酒吧是陈国锋在经营，陈国锋是从2017年9月30日向陈开铭、陈兆端买断阳江市阳东区缪斯酒吧，酒吧实际的经营者也是陈国锋，在2017年10月阳江市阳东区缪斯酒吧变更法定代表人为陈国锋安排的人员，铺租是由陈国锋直接支付黄国兴，现在也是陈国锋拖欠黄国兴租金。阳江市阳东区缪斯酒吧未提供诉讼意见。黄国兴向一审法院起诉请求：一、解除黄国兴、陈开铭于2015年7月30日签订的《租赁合同》；二、陈开铭支付2018年8月1日至2018年9月15日租金85500元给黄国兴，及该款的逾期付款违约金，按月利率2%计算从2018年10月1日起至付清时止，至2019年9月30日止，违约金为20520元；三、陈开铭按每月62700元支付2018年9月16日至陈开铭将出租的房屋还给黄国兴时为止的房屋租金给黄国兴，至2019年9月30日止，租金为783750元，以及逾期支付上述租金的违约金，至2019年9月30日止，违约金合计为98895元。四、案件受理费由陈开铭负担。一审法院认定事实：位于阳江市阳**xxx的房屋（房地产权证号：粤房地权证阳东字第**）属黄国兴所有,该房地产的规划用途为工业。2015年7月30日，黄国兴（作为出租方，甲方）与陈开铭（作为承租方，乙方）签订一份《租赁合同》，约定由黄国兴将涉案房屋（合同载明的地址为阳江市阳东区xxx号）出租给陈开铭经营酒吧，租赁期限自2015年9月15日起至2023年9月15日止。初始租金标准为每月57000元，租金每叁年递增一次，递增幅度为10%，2018年9月15日至2021年9月15日每月租金为62700元，2021年9月15日后至本合同终止每月租金为68970元。租赁保证金为四个月租金，即228000元。上述合同还约定了其他内容。上述租赁合同签订后，陈开铭向黄国兴交纳了租赁保证金228000元，黄国兴亦将上述房屋交付给陈开铭使用。陈开铭承租涉案房屋后，以范运挺的名义经营阳江市阳东区苏格缪斯酒吧，并于2015年8月26日办理了个体户营业执照。2016年7月19日，范运挺向工商行政管理部门申请注销阳江市阳东区苏格缪斯酒吧，并办理了注销登记手续。陈开铭主张2016年7月19日之后，该酒吧实际处于结业状态。根据陈开铭提供的《酒吧转让协议》显示，陈开铭、黄子明、佘泓江、庞发强、关建珍、陈兆端曾于2016年9月8日签订《股东合作协议》，约定由陈开铭、黄子明、佘泓江、庞发强、关建珍、陈兆端合伙经营缪斯酒吧。2017年10月1日，经上述合伙人协商一致决定散伙，并签订《酒吧转让协议》，约定由陈开铭、黄子明、佘泓江、庞发强、关建珍、陈兆端（甲方）将全部合伙份额转让给陈兆端（乙方）。该协议第四条约定，“因该酒吧房屋所有权非甲方，乙方自行与拥有房屋所有权的另一方签订房屋租赁合同，房屋所有权方与甲方原签订的租赁合同将自行作废。甲方原交纳给酒吧房屋所有权人的租房押金由房东直接退还，房东不予退还的由乙方另行支付给甲方，甲方则需将交纳押金的相关票据原件交付给乙方。”2017年11月22日，陈兆端（作为甲方）、陈国锋（作为乙方）、谭旭（作为丙方）签订一份《合伙份额转让协议书》，约定由陈兆端将缪斯酒吧的80%份额转让给陈国锋，转让价款为200万元，陈国锋付清转让款后，酒吧属陈国锋所有，但谭旭占20%的份额至酒吧经营场所租赁期满，本协议签订后，该酒吧的债权、债务及有关事件发生的责任和劳务争议概由乙方负责，与甲丙双方无关。2017年10月11日，梁国杰在涉案房屋的地址申请设立了阳江市阳东区缪斯酒吧。2019年10月20日，阳江市阳东区城市管理和综合执法局曾就涉案房屋后面搭建临时设施一事向缪斯酒吧发出过调查通知书。一审诉讼中，陈开铭申请陈兆端出庭作证，陈兆端在庭审中对上述《酒吧转让协议》《合伙份额转让协议书》的真实性予以确认，并陈述称原本是其堂弟陈良平与陈开铭等人合伙经营涉案酒吧，但其堂弟因意外去世，其接手处理酒吧的相关事宜，但其于2017年10月接手酒吧后并没有实际经营，而是将酒吧转让给陈国锋经营，由陈国锋继续支付租金；其接手酒吧后要求与黄国兴签订租赁合同，黄国兴口头同意，但没有办理书面手续；其将酒吧转让给陈国锋后，想由陈国锋与黄国兴重新签订租赁合同，黄国兴口头同意，但没有办理书面手续；由于陈国锋未付清转让款，因此约定由谭旭进行监督，列谭旭为丙方，但谭旭不是酒吧的合伙人。陈开铭对于陈兆端证言予以认可。黄国兴认为陈兆端陈述其口头同意重新签订租赁合同没有证据支持，其与陈兆端没有签订租赁合同。在本案审理过程中，陈开铭先申请陈国锋作为证人出庭作证，后又请求追加陈国锋为第三人参加诉讼。一审法院经审查后，依法通知陈国锋及阳江市阳东区缪斯酒吧作为第三人参加诉讼。陈国锋在本案诉讼中陈述称其于2017年10月开始接手经营涉案酒吧，接手之后以梁国杰的名义重新办理了营业执照；其接手时陈开铭已经没有经营酒吧，涉案酒吧的租金实际上是其拖欠的，黄国兴对于该酒吧已由其接手经营及陈开铭已不再经营酒吧一事是清楚的；从2017年11月开始酒吧的租金由陈国锋支付，已付清2018年之前的租金，从2018年9月至2019年5月也陆续支付了部分租金；酒吧内存放的物品和设备属陈国锋所有。陈开铭主张陈国锋是从陈兆端手上接手经营涉案酒吧的，对其陈述的其他意见予以认可。黄国兴主张其与陈国锋没有签订租赁合同，其与陈国锋之间不存在租赁关系。另查明，2017年8月30日至2017年10月14日，黄国兴就租金支付问题曾多次与陈开铭通过手机短信进行沟通。期间，陈开铭曾于2017年9月25日发给黄国兴的短信内容为“来日陈兆端转给你”，黄国兴回复“OK”。此后，没有证据证明黄国兴有就涉案房屋拖欠租金的事宜与陈开铭进行过联系。2018年9月9日，陈国锋与黄国兴添加了微信，此后两人多次就拖欠租金的问题进行沟通。从2018年9月开始，黄国兴一直向陈国锋催收租金，由于陈国锋未能按时足额支付租金，其于2019年3月提出要向陈国锋发律师函，此后多次提出要向法院起诉陈国锋。在两人的微信聊天记录中，黄国兴从未提出该租金属陈开铭所拖欠，亦未提及有向陈开铭催收。2019年5月15日，黄国兴委托广东广和律师事务所向阳江缪斯酒吧发出《律师函》，向该酒吧催收2018年8月至2019年5月的租金及利息。2019年6月2日，黄国兴在微信中告知陈国锋：“我今日把门上了锁—后起诉”。2019年10月8日，黄国兴诉至一审法院，请求如诉称。诉讼中，鉴于陈国锋自认是其经营涉案酒吧并拖欠黄国兴租金，一审法院询问黄国兴是否变更诉讼请求，要求陈国锋承担责任，黄国兴表示其与陈国锋不存在合同关系，无权要求陈国锋支付租金及违约金，没有申请变更诉讼请求。一审法院认为：本案系房屋租赁合同纠纷。黄国兴、陈开铭于2015年7月30日签订的《租赁合同》，是黄国兴、陈开铭双方的真实意思表示，且该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。涉案房地产的规划用途为工业，黄国兴将该房地产出租给陈开铭用于经营酒吧，违反了我国土地管理法的管理性规定，但未违反效力性强制性规定，故陈开铭以黄国兴违反规划用途为由主张合同无效，理据不足，应不予支持。涉案房屋曾因屋后搭建的临时设施被阳江市阳东区城市管理和综合执法局进行调查，但涉案房屋本身已取得了房地产权证，足以认定该房屋属合法建筑，故陈开铭以该房屋是未按规划许可建设的违章建筑为由主张涉案租赁合同无效，理据不足，应不予支持。陈开铭承租涉案房屋后，与他人合伙开设酒吧，此后陈开铭等合伙人将酒吧转让给陈兆端，而陈兆端并未实际经营，而是直接转让给陈国锋进行经营。陈国锋与陈兆端、谭旭约定由谭旭占20%的份额，但同时约定该酒吧的债权、债务等与谭旭无关，该酒吧实质由陈国锋进行经营、管理。从相关时间点来看，陈开铭等合伙人与陈兆端签订酒吧转让协议的时间为2017年10月1日，陈国锋以梁国杰名义办理阳江市阳东区缪斯酒吧的时间为2017年10月11日，陈兆端、谭旭与陈国锋签订合伙份额转让协议的时间为2017年11月22日，从2017年11月份开始，涉案房屋的租金由陈国锋向黄国兴交纳，由此可见，2017年10月份是陈开铭等合伙人办理酒吧转让手续的时间，从2017年11月起，涉案房屋已由陈国锋接手经营酒吧。结合陈开铭与黄国兴的短信记录，两人就租金进行联系的最后时间是2017年10月14日，与陈开铭及其合伙人退出酒吧经营的时间相吻合，此后黄国兴并未再向陈开铭催要租金，因此，陈开铭主张其已将酒吧转让一事告知黄国兴，具有高度可信性，应予以采信。从陈国锋与黄国兴的微信聊天记录来看，陈国锋从2018年6月份开始出现拖欠租金的情况，经黄国兴向陈国锋催收，此后的租金均由陈国锋或其财务人员支付，黄国兴并未再向陈开铭催收租金，在其与陈国锋的聊天记录中亦未提及该租金为陈开铭所欠，并且从2019年3月份开始，黄国兴多次向陈国锋提出将向其发出律师函及向法院起诉，由此可以认定黄国兴已经清楚拖欠租金的主体是陈国锋，而非陈开铭。黄国兴在出现拖欠租金的情况后，仅向陈国锋催收，并向阳江缪斯酒吧发出了律师函催收，但并未向陈开铭进行过催收，其主张仍与陈开铭存在租赁合同关系，明显与常理不符。综上，涉案房屋从2017年11月开始已由陈国锋用于经营酒吧并直接向黄国兴支付租金，两人虽未重新签订书面的租赁合同，但各方当事人的行为表明陈开铭与黄国兴之间的租赁合同关系已经解除，且黄国兴与陈国锋之间已实际订立了租赁合同。因此，黄国兴起诉请求解除其与陈开铭签订的租赁合同并请求陈开铭承担违约责任，缺乏事实依据，应不予支持。黄国兴与陈国锋之间的租赁合同纠纷应由其双方另循途径解决。阳江市阳东区缪斯酒吧经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回黄国兴的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13482元，由黄国兴负担。二审诉讼中，黄国兴提供以下证据：证据一，《黄国兴与陈开铭的手机短信会话记录》，拟证明：1.陈开铭2017年告知黄国兴其承租房屋与他人合伙经营酒吧，租金由合伙人承担，通信地址为酒吧地址。2.2017年9月25日，陈开铭告知黄国兴，联系陈兆端收取租金。3.陈开铭于2019年11月13日建议黄国兴与陈开铭、陈兆端、陈国锋协商，证明陈开铭与陈兆端、陈国锋存在法律关系；证据二，《2017年9月26日至2019年6月2日止，黄国兴与陈兆端的手机会话记录》，拟证明：1.陈开铭与陈兆端合伙经营不少于2018年5月24日期间。2.陈开铭、陈兆端于2018年5月24日分别指示财务人员支付租金给黄国兴。3.2018年7月26日开始，陈兆端告知黄国兴与陈国锋联系，并告知陈国锋姓陈。4.陈兆端从2018年6月开始一直催陈国锋支付租金，直至2019年6月2日。5.陈兆端从未向黄国兴提出单独与黄国兴签订租赁合同。6、陈兆端直至2018年12月12日，才将陈国锋的手机号码xxx告知黄国兴。陈开铭对黄国兴提供的证据质证如下：对证据一，不属于新证据的范畴，该证据在一审立案之前已经存在，而且一直由黄国兴持有，但黄国兴在一审诉讼过程中并没有向法院提供，依照法律规定，不能作为新证据使用。在短信聊天内容中恰好证实了陈开铭与黄国兴之间已经解除了租赁合同关系的事实。从聊天内容的时间看，2017年7月30日至2017年10月，黄国兴与陈开铭之间是有短信聊天的交流，黄国兴也就租金问题向陈开铭主张权利，而2017年10月过后直到2019年11月13日这一段时间长达两年多的时间里黄国兴和陈开铭之间是没有任何的短信聊天内容，这个期间黄国兴是从来没有向陈开铭催收租金的意思表示，证实了黄国兴明知道租金并非陈开铭拖欠。直到2019年11月13日之后黄国兴与陈开铭又存在短信聊天记录，是因为在2019年10月8日黄国兴向阳东法院提起了诉讼，因此陈开铭才会说要约黄国兴、陈国锋、陈兆端到公司见面谈一下，是要谈一下为什么黄国兴会对陈开铭提起诉讼，并非黄国兴所主张的陈开铭与陈兆端、陈国锋存在法律关系；对证据二，也不属于新证据，和证据一的质证意见一致。从短信聊天内容来看，黄国兴也是一直在断章取义，在2018年5月24日陈开铭不清楚为什么陈兆端的短信回复里面会提到陈开铭，在陈兆端与黄国兴长达数百条的短信聊天里面也仅有该一条回复有提到陈开铭，因此根本不能证明陈开铭有参与酒吧的经营。黄国兴提供的这两组证据充分证实了黄国兴在2017年10月过后是一直向陈兆端和陈国锋催收租金，而从没有向陈开铭催收租金，这与一审查明陈开铭在2017年的10月1日将酒吧的份额转让给陈兆端，2017年11月22日陈兆端又与陈国锋签订了转让合伙份额转让协议的事实是完全吻合的。因此，黄国兴提供的所有证据不能证实陈开铭与陈兆端、陈国锋合伙经营酒吧，而且陈开铭一审提供的证据五中在2019年的1月11日陈国锋也明确向黄国兴讲到“8月的我们按照这个时间付，9月后的，我们过年期间生意好会引入新股东入资的，到时候再解决9月以后的租金”，黄国兴向陈国锋回复“你团队信用度很差”，这证明了黄国兴是知道陈国锋接手经营酒吧的。陈国锋的质证意见与陈开铭一致。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：一审法院向陈开铭送达黄国兴起诉状副本的时间是2019年10月19日。黄国兴与陈开铭签订的《租赁合同》第3.2.2条约定：“乙方应在每月15号前将当月租金汇入甲方指定的银行账户，甲方在收到租金后向乙方开出收款收据。若乙方超过此期限向甲方缴付租金，则每逾期十天加收拖欠款额的滞纳金百分之一，若欠租超过六十天或累计欠租、欠费额达二个月租金金额，即视为乙方已根本违约，甲方有权单方解除合同收回租赁房屋，并有权向乙方追偿经济损失。”陈开铭一审主张在2018年9月10日至2019年5月8日期间，陈国锋累计向黄国兴支付了160700元租金，并提供支付铺租记录、微信截图、银行流水、手机银行截图证实。陈开铭提供的陈国锋支付铺租记录具体内容如下：1.2018年9月10日，微信转账5000元，有付款凭证；2.2018年9月23日，财务汇款10000元，有付款凭证；3.2018年9月29日，财务汇款5000元，有付款凭证；4.2018年10月1日，财务汇款3000元，有付款凭证；5.2018年10月7日，财务汇款3000元，有付款凭证；6.2018年10月15日，财务汇款2000元，有付款凭证；7.2018年10月17日，微信转账2000元，有付款凭证；8.2018年10月28日，财务汇款1000元，有付款凭证；9.2018年11月15日，财务汇款1000元，有付款凭证；10.2018年11月16日，财务汇款1000元，有付款凭证；11.2018年11月18日，财务汇款1000元，有付款凭证；12.2018年11月21日，财务汇款4000元，没有付款凭证；13.2019年2月17日，微信转账10000元，有付款凭证；14.2019年2月22日，银行转账10000元，有付款凭证；15.2019年3月6日，银行转账20000元，有付款凭证；16.2019年3月31日，银行转账10000元，有付款凭证；17.2019年4月1日，银行转账10000元，有付款凭证；18.2019年4月3日，银行转账5000元，有付款凭证；19.2019年4月6日，银行转账5000元，有付款凭证；20.2019年4月7日，银行转账5000元，有付款凭证；21.2019年4月17日，微信转账2000元，有付款凭证；22.2019年4月24日，微信转账5700元，有付款凭证；23.2019年4月26日，财务转账10000元，有付款凭证；24.2019年4月27日，财务转账10000元，有付款凭证；25.2019年5月6日，财务转账15000元，有付款凭证；26.2019年5月8日，财务转账5000元，有付款凭证。陈国锋、黄国兴均确认2018年9月10日微信转账的5000元是用于支付2018年6月30日的租金。陈国锋认为虽然上述转账给黄国兴的租金没有讲明是支付哪一个月的租金，但2018年8月前的租金其已付清，因此余下的155700元（160700元-5000元）是支付2018年9月后的租金，陈国锋一审提供2019年3月8日与黄国兴的微信聊天记录佐证，内容为“陈国锋：兴叔，我们从三月份开始准时交租，本月18日前交清三月份租金，以后都会准时。以前的，8月份租金已经交清，9月份已交了几千。9月到2月的租金我会给你一个答复……。黄国兴：你发8月份账单比我对对。陈国锋：收到。……。”拟证明其所主张的事实。黄国兴在一审庭审质证陈国锋提供的2019年3月8日微信聊天记录时认为：“2019年3月8日的微信聊天记录，主要内容为‘8月份的租金已交清，9月已交几千元’，仅能证明截止至2019年3月8日已经付清2018年8月份的租金，从陈开铭提供的证据看也可印证相应的数额”。陈开铭一审庭审中对陈国锋提供的上述微信聊天记录真实性无异议，结合陈开铭提供的陈国锋支付铺租记录，在2019年3月8日陈国锋还转账了82700元给黄国兴。此外，黄国兴二审认为陈国锋主张的2018年11月21日的4000元付款由于没有提供付款凭证，黄国兴对此不予认可，扣除该笔4000元款项后，余下的151700元是支付2018年7月1日起之后的租金。黄国兴认为按照合同第三条约定初始租金每月57000元，2018年7月、8月两月租金合计114000元，陈国锋已付租金151700元-114000元（7月、8月租金）=37700元，该37700元是支付2018年9月份的租金，即9月租金57000元-37700元，2018年9月份的租金尚欠19300元，2018年10月份租金未付。又查明：黄国兴二审提供其与陈兆端于2017年9月26日至2019年6月2日的手机会话记录反映，黄国兴在上述期间有向陈兆端催收租金的行为，而陈兆端亦同意支付租金。其中2018年5月24日黄国兴对陈兆端讲：“余2万麻烦叫转下—多谢！”陈兆端回答：“嗯，好的，开铭也交代了。”黄国兴二审还提供广东省阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704执551号执行裁定书，及广东省阳江市阳东区人民法院关于拍卖阳江市阳东区缪斯酒吧所有的音响设备的公告（第一次）证实阳江市阳东区缪斯酒吧的音响设备于2019年11月15日已被广东省阳江市阳东区人民法院另案执行公告拍卖。二审诉讼中，陈开铭、陈国锋均同意《租赁合同》解除后阳江市阳东区缪斯酒吧相关财产不在本案中处理。本院认为，本案是房屋租赁合同纠纷。黄国兴与陈开铭于2015年7月30日签订的《租赁合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，黄国兴已将涉案房屋交付陈开铭使用，陈开铭也依约交纳了租赁保证金228000元，及部分租金给黄国兴，后双方为合同是否解除问题发生争议，本案各方争议的焦点一是黄国兴与陈开铭之间的《租赁合同》在本案起诉前是否已解除，陈开铭是否负有支付租金的义务；二是尚欠租金及违约金的计算问题。关于争议焦点一，我国合同法规定了合同解除可以分为合意解除及行使解除权解除两种类型。而行使解除权解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，合同订立后，一方要解除合同应当向对方当事人提出，即行使解除权的一方需明确向对方表达解除合同的意思。关于陈开铭与黄国兴签订的《租赁合同》是否已解除的问题。首先，陈开铭虽主张其于2017年10月开始没有占有和使用涉案房屋，其与黄国兴之间的《租赁合同》已经解除，但根据查明事实反映，无论是陈开铭，还是陈兆端、陈国锋，均无法提供证据证明陈开铭有明确向黄国兴提出解除《租赁合同》的意思表示，及存在黄国兴与陈兆端、陈国锋重新签订《租赁合同》的行为。其次，从陈开铭、黄国兴、陈国锋所提供的会话记录来看，虽可反映黄国兴有向陈兆端、陈国锋催收租金的行为，但结合陈开铭曾于2017年9月25日发短信给黄国兴，告知“来日陈兆端转给你”，黄国兴回复“OK”的内容来看，上述情形仅能反映黄国兴按照陈开铭的指示向他人催收租金，无法直接证明陈开铭存在向黄国兴明确提出解除合同的意思表示。再次，陈开铭一审提供的《酒吧转让协议》《合伙份额转让协议书》也仅能证明其与陈兆端等合伙人之间的内部合伙关系，陈开铭不能以其内部转让合伙份额的行为而发生解除与黄国兴之间《租赁合同》的效果。故综合上述分析，本案中没有证据证明陈开铭在《租赁合同》的履行过程中有向黄国兴明确提出解除合同的意思表示，陈开铭主张《租赁合同》已在2017年10月解除理据不足，本院不予采纳。一审判决认为从2017年11月开始，陈开铭与黄国兴之间的租赁合同关系已经解除，且黄国兴与陈国锋之间已实际订立了租赁合同，该事实认定有误，本院予以纠正。因陈开铭未按合同约定按时支付租金给黄国兴，已违反《租赁合同》的约定，陈开铭已构成违约，应承担相应的违约责任。同时，阳江市阳东区缪斯酒吧现已停业，其音响财产亦于2019年11月15日被一审法院另案公告拍卖，故黄国兴请求解除其与陈开铭签订的《租赁合同》理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。由于黄国兴是以提起诉讼的方式行使解除权，故《租赁合同》应自起诉状副本送达给陈开铭时解除，即《租赁合同》的解除时间为2019年10月19日。关于争议焦点二，对于尚欠租金的计算问题。因陈国锋提供证据证明其自2018年9月10日至2019年5月8日期间曾陆续支付部分租金给黄国兴，但由于所支付的租金没有注明支付哪个月的租金，陈开铭、陈国锋与黄国兴就租金欠付数额问题发生争议。对陈开铭、陈国锋所提供的2018年9月10日至2019年5月8日期间的铺租支付记录，本院分析如下：首先，陈国锋与黄国兴均确认2018年9月10日微信转账的5000元是用于支付2018年6月30日的租金，本院予以确认。而2018年11月21日陈国锋主张的4000元租金付款，由于陈国锋无法提供付款凭证，黄国兴对此亦不予确认，故本院不予确认该笔付款。其次，对余下的151700元（160700元-5000元-4000元）已付租金应如何扣减的问题。陈国锋虽认为上述款项是支付2018年9月后的租金，但陈国锋未能提供相关证据证实，且该陈述与陈国锋一审提供的2019年3月8日与黄国兴微信聊天记录内容不符，本院不予采信。而按照黄国兴的上诉主张，应抵扣2018年7月、8月、9月的租金，经抵扣后2018年9月仍欠租金19300元。但黄国兴在一审质证陈国锋提供的2019年3月8日微信聊天记录时认为截止至2019年3月8日陈国锋已经付清2018年8月份的租金，这属黄国兴明确承认于己不利的事实，本院依法予以认定，即陈国锋于2019年3月8日后所支付的铺租为支付2018年9月后的租金。按照查明事实，陈国锋自2019年3月8日后（2019年3月31日至2019年5月8日期间）合共支付铺租82700元给黄国兴，该82700元应抵扣2018年9月起的租金。按照黄国兴的主张及《租赁合同》的约定，2018年8月至2018年9月15日为2018年9月的租赁时间，租金为57000元，已付铺租82700元扣除9月租金57000元后，余款25700元应在2018年10月（2018年9月16日至2018年10月15日）租金62700元中扣减，即陈开铭2018年9月15日前的租金已付清，2018年9月16日至2018年10月15日尚欠37000元（62700元-25700元）未付，2018年10月15日后（每月租金62700元）至今的租金陈开铭亦未付清，陈开铭应依约支付给黄国兴。自2018年9月16日起至2020年10月15日止陈开铭尚欠黄国兴的租金为1541800元（37000元+62700元×24个月）。对于违约金计算问题。按照《租赁合同》第3.22条约定，逾期支付租金陈开铭每月需按拖欠款额的3%支付滞纳金，虽然黄国兴起诉请求按月利率2%计算违约金低于合同约定，但考虑到黄国兴的实际损失主要为利息损失，黄国兴亦未能提供证据证明存在其他损失的情形，现陈开铭提出了不应支付违约金的抗辩，故本院认为黄国兴请求按月利率2%计算违约金过高，违约金应调整为自2018年10月16日起以每年拖欠租金数额为基数按年利率6%计至付清款项之日止。故黄国兴请求陈开铭支付至2018年9月15日止尚欠的租金及违约金理据不足，本院不予支持，黄国兴请求陈开铭支付自2018年9月16日至将出租房屋交还给黄国兴时为止的租金及违约金理据充分，本院予以支持，但尚欠租金的数额及违约金的计算标准应按本院上述认定为准。对于合同解除后相关财产的处理问题。一审诉讼中，陈开铭撤回请求黄国兴退还租赁保证金的反诉，而对于阳江市阳东区缪斯酒吧的财产处理问题，经本院二审询问，陈开铭、陈国锋均同意不在本案处理，故对上述财产返还问题，由陈开铭、陈国锋另循法律途径解决，本院不作处理。综上所述，黄国兴部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初2351号民事判决；二、黄国兴与陈开铭签订的《租赁合同》于2019年10月19日解除；三、限陈开铭于本判决生效之日起十五日内支付2018年9月16日起至2020年10月15日止房屋租金1541800元及违约金（违约金以每年拖欠租金数额为基数，按年利率6%从2018年10月16日起计至付清款项之日止）给黄国兴。2020年10月16日至返还房屋时止的租金，由陈开铭每月按62700元的标准支付给黄国兴，如逾期付款，陈开铭需按该判项标准支付相应违约金给黄国兴；四、驳回黄国兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13482元，二审案件受理费13482元，均由陈开铭负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘丽婵审 判 员 姜玉华审 判 员 施震宇二〇二〇年十一月三日法官助理 李凤霞书 记 员 许佩思附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于已不利的事实的，适用前款规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。