广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1971民初24637号原告：胡艺琼，女，汉族，1995年1月19日出生，住广东省湛江市麻章区湖光镇湖光农场场部**宿舍**，公民身份号码为440************929。被告：东莞市汇一城商业发展有限公司，住所地为广东省东莞市南城区******************裙楼205A单元，统一社会信用代码为914********67066XU。法定代表人：叶某1。委托代理人：罗健锋，系该公司员工。委托代理人：刘志豪，系广东广和（东莞）律师事务所律师。原告胡艺琼与被告东莞市汇一城商业发展有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胡艺琼及被告的委托代理人刘志豪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间：2018年4月16日。二、工作岗位：前台文员。三、签订劳动合同情况：双方有订立书面劳动合同。四、社保缴交情况：被告于2018年5月至6月为原告购买社会保险，其后委托东莞市博通实业投资有限公司为原告购买社会保险至2020年5月。五、工资情况：双方确认的工资表可知，原告的工资由基本工资1720元+平时/周末加班1880元+通讯30元+化妆50元+全勤奖60元+法定加班等组成，原告的工资表中，法定加班均为0。六、关于工作时间：原告主张，每天工作7小时，每周工作6天。被告则主张，每天工作6.5小时，每周工作6天，其中有半个小时的就餐时间，对此原告则表示岗位不能离开工作台，都是打包到工位，如果遇到客人充值或询问，需要停止用餐，服务客人。本院认定及理由：被告主张原告上班期间有半个小时的就餐时间，但是对此没有相关证据予以证明，再结合原告的工作性质，本院采信原告的主张并认定每天工作7小时的事实。七、关于法定节假日加班情况：原告主张，2019年6月7日端午节加班7小时，2019年10月1日、10月2日、10月3日国庆节加班21小时，2020年1月25日、1月26日、1月27日春节加班21小时，2020年4月4日清明节加班7小时，前述法定节假日加班共计56小时。被告则主张，2019年10月1日、10月2日，2020年1月25日、1月26日、1月27日及4月4日有上班；其中，2020年1月25日出勤时间为5.5小时、1月26日出勤时间为6.5小时、1月27日出勤时间为5.5小时；而2019年6月7日、10月3日没有上班。本院认定理由:对于原被告没有争议的法定节假日时间，本院予以确认，并依法认定2019年10月1日、10月2日，2020年1月25日、1月26日、1月27日及4月4日原告有上班。原告主张其在2019年6月7日、10月3日有上班，但没有任何证据予以证明，故本院不予采信。关于被告主张上班期间的出勤时间，其并未提交予以证明，故本院不予采信，据此本院依法认定每天上班的出勤时间为7小时。按照本案查明的事实，原告在法定节假日加班，被告只是安排补休而未支付加班工资，故按照法律规定，被告应当向原告支付2019年10月1日、10月2日，2020年1月25日、1月26日、1月27日及4月4日的法定节假日加班工资1720元÷21.75天÷8小时×42小时×300%=1245.52元。八、关于休息日及平时加班情况：本院认定及理由：关于2020年1月份。原告主张，2020年1月28日、1月29日、1月30日、2月1日、2月2日，有上班35小时。被告则主张，2020年1月28日出勤时间为4.5小时、1月29日出勤时间为4.5小时、1月30日出勤时间为4.5小时、2月1日出勤时间为6.5小时，而2020年2月2日没有上班。本院认为，原告提交的打卡视频无法显示2020年2月2日有上班，故本院不予采信；结合前述，被告主张的考勤时间没有证据予以证明，故本院认定2020年1月28日、1月29日、1月30日及2月1日每天上班的出勤时间为7小时；而2月1日为周六，故本院将该日折入除2020年1月之外的其他月份情况进行统一计算加班费；2020年1月的平时及休息日加班工资为1720元÷21.75天÷8小时×7小时×6天×200%=830.34元。按照本案查明的事实，除了2020年1月份外，每周休息日加班1天，故每月的休息日加班工资为1720元÷21.75天÷8小时×52周×7小时×200%÷12个月=599.69元。结合被告每月已经支付平时/周末加班费1880元，故原告诉请休息日加班工资以及每周延长时间加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。九、关于被迫解除劳动合同经济补偿金：原告主张，原告以被告未按约定提供劳动保护或劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬、乱克扣本人工资、拖欠各类加班费；未缴纳住房公积金；单位规章制度违反法律法规损害劳动者权益；因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等为由于2020年4月29日向被告发出《即时解除劳动合同通知书》。庭审中，原告主张被告未为原告安排合理上厕所的时间，导致原告尿路感染，多次就医，属于未按约定提供劳动保护或劳动条件；未依法缴纳社保以及未足额支付劳动报酬、罚款均属于合同无效的情形；被告规章制度违法就是有罚款。被告则主张，若原告存在上厕所的情况，被告都会安排人员顶班，原告主张的疾病与工作岗位的关联性应当举证；东莞市博通实业投资有限公司是被告的母公司，公司用人存在混同的情况，所以社保缴纳单位有发生变更；至于原告所称的罚款，是因为原告的工作错误导致被告财产损失和管理上的额外支出，由原告作出的赔偿。本院认定及理由：原被告均确认双方之间的劳动关系已于2020年4月29日解除，对此本院予以确认。原告以被告存在劳动合同法第三十八条的情形为由主张解除劳动合同，应当在离职时明确提出。故本院以《即时解除劳动合同通知书》是否符合劳动合同法第三十八条所规定的情形来认定是否应支付经济补偿金，认定如下：1.原告主张“被告未按约定提供劳动保护或劳动条件”，首先，没有明确提出具体的情形，其次原告主张被告安排不当导致其无法正常上厕所，但是对此没有提交证据予以证明，且原告作为商场服务台文员，按照其陈述可以去饭堂打包餐食，亦或联系被告处的工作人员安排其他人顶班，也就是原告可以短时间内离开工位，故其以此主张被告未按约定提供劳动保护或劳动条件，缺乏事实依据，本院不予采信。2.关于“未及时足额支付劳动报酬、乱克扣本人工资、拖欠各类加班费”，本案中加班费为争议事项，被告实际每月有支付加班费给原告，只是对法定节假日工资有无实际支付双方存在争议，而非无故拒不支付加班费；原告主张“乱克扣工资”及“单位规章制度违反法律法规损害劳动者权益”均系因被告处有罚款的规章制度并且对原告进行了50元的罚款，首先原告在提出离职时未明确提出反对该罚款的理由，其次虽然罚款的做法确有违法律规定，但是并未对原告造成持续性权益的损害，该条款的存在也不会导致原告所主张的劳动合同无效，故本院认为前述情形不能达到被迫解除劳动关系的程度。3.关于未缴纳住房公积金，不符合三十八条可以解除劳动合同的情形。综上，原告在《即时解除劳动合同通知书》所主张的理由不符合劳动合同法第三十八条所规定的情形，故对其主张的经济补偿金，本院不予支持。十、关于无法申领的失业保险金：本院认定及理由：结合本案前述，原告主张解除与被告之间劳动关系的理由不符合《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条规定的“非本人意愿中断就业”的情形，故对原告诉请的失业保险金损失，本院不予支持。十一、原告提起仲裁，案号为东劳人仲院南城庭案字【2020】533号，仲裁请求：1、被告向原告支付未依法缴纳社保费2018年7月1日至2020年4月29日止共计12936.4元；2、被告支付原告被迫解除劳动合同经济补偿金2018年4月16日至2020年4月29日共计9475元；3、被告支付原告违法社保代缴，无法申领失业保险金的待遇损失2018年7月1日至2020年4月29日共计3096元；4、被告支付原告法定节假日加班费三倍工资2018年4月16日至2020年4月29日共计3662.4元、休息日加班费二倍工资2018年4月1日至2020年4月29日共计1831.2元，每周工作时间部分加班费3118.6元；5、被告支付原告未足额支付的2020年4月正常工作期间工资3790元。以上合计为37909.6元。十二、仲裁结果：1、确认原被告之间的劳动关系于2020年4月29日解除；2、被告向原告支付法定节假日加班费1245.52元；3、驳回原告的其他申诉请求。十三、原告的诉讼请求：1、被告向原告支付被迫解除劳动合同经济补偿金9475元；2、被告向原告支付无法申领的失业保险金3096元；3、被告向原告支付法定节假日加班费三倍工资3662.4元、休息日加班二倍工资1831.2元、延长工作时间加班费3118.6元。以上事项中，双方有争议的事项为第六至十项，其他事项双方无争议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认原告胡艺琼与被告东莞市汇一城商业发展有限公司之间的劳动关系已经解除；二、被告东莞市汇一城商业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告胡艺琼支付法定节假日加班工资1245.52元；三、驳回原告胡艺琼的其他诉讼请求。案件受理费5元（已由原告胡艺琼预交），由原告胡艺琼负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 郭 芹二〇二〇年十一月二日书记员 彭怡玲