山东省聊城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁15行终253号 上诉人（原审原告）：聊城市幸福老年公寓。住所地：聊城市古楼南街**。 负责人：刘怀玉，院长。 委托代理人：沈庆夺，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 委托代理人：张鹏，北京市中闻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市人民政府。住所地：聊城市东昌西路**。 法定代表人：李长萍，市长。 委托代理人：梅小勇，聊城市司法局工作人员。 委托代理人：冯锐，山东智祥律师事务所律师。 原审第三人：聊城市红树林商贸有限公司。。住所地：聊城市东昌西路**（交运集团办公楼附楼） 法定代表人：杜博涵，董事长。 委托代理人：王辉，山东遐迩律师事务所律师。 上诉人聊城市幸福老年公寓(以下简称幸福公寓)因诉被上诉人聊城市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，不服聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502行初330号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明：2000年3月1日幸福公寓（股份制合作企业）在聊城市工商行政管理局核准成立,其法定代表人刘怀玉，性质是集体股份合作企业，经营范围是为离退休职工、孤寡老人及社会健康、非健康老人提供服务，出资者共十一人。2003年8月4日幸福公寓（股份制合作企业）取得《社会福利机构设置批准证书》，经延续，有效期至2009年12月31日。2005年10月24日聊城市发展和改革委员会作出聊发改投资[2005]192号文《关于聊城市幸福老年公寓扩建项目的批复》，同意幸福公寓扩建。2005年11月16日幸福公寓提交《建设征用（划拨）土地申请书》。同年12月19日聊城市规划局向幸福公寓签发《建设用地规划许可证》。2007年9月7日股份制合作企业幸福公寓向原聊城市国土资源局提交《申请划拨使用土地的报告》。2008年11月10日民办非企业幸福公寓经聊城市民政局注册成立，登记证号为鲁民证字第P00057号。2008年11月18日原告称“聊城市民政局要求民营社会福利机构必须在民政局办理《社会福利机构执业证书》”，申请注销工商登记。2008年11月27日股份制合作企业幸福公寓注销工商登记。 2008年12月29日原聊城市国土资源局根据股份合作制企业幸福公寓的划拨土地申请向市政府递交请示。2009年1月13日市政府作出聊政字（2009）3号《关于收回国有土地使用权并划拨给聊城市幸福老年公寓的批复》，同意幸福公寓的用地申请。2010年6月5日原聊城市国土资源局作出《国有建设用地划拨决定书》，决定将坐落于站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南的宗地划拨给幸福公寓，宗地的用途为医卫慈善用地。7月29日市政府给幸福公寓颁发了聊国用（2010）第183号西1633国有土地使用权证。 2012年9月17日民办非企业幸福公寓和聊城市红树林商贸有限公司（以下简称红树林公司）签订《合作建房协议书》，12月26日签订《合作建房补偿协议书》。2014年4月15日幸福公寓和红树林公司根据协议，共同出资设立聊城市金色盛年家政服务有限公司。2014年4月25日聊城市金色盛年家政服务有限公司与山东聊建集团有限公司签订建设工程施工合同，工程项目：蓝湖郡养老项目，工程地点：站前街以东、岳庄小学以北、刑警一中队以南等。其中2013年红树林公司以幸福公寓的名义与古楼办事处、魏大庙村委会签署《收回土地协议》，并实际支付了村民及村委会的部分补偿款。 因要求确认《合作建房协议书》、《合作建房补充协议书》无效，原告幸福公寓以红树林公司为被告，向本院提起（2017）鲁1502民初4491号民事案件，本院判决确认上述两协议无效。双方均提起上诉。2019年11月21日聊城市中级人民法院作出（2019）鲁15民终1506号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2020年1月7日幸福公寓向本院提起建设用地使用权合同纠纷案，要求红树林公司返还土地，并要求判令地上房屋归其所有。2020年3月25日本院作出（2020）鲁1502民初421号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。 2017年1月15日第三人红树林公司向原聊城市国土资源局递交《要求履行法定职责申请书》。2018年3月1日原聊城市国土资源局作出《撤销预先告知书》，认为幸福公寓以欺骗手段骗取土地登记，违反了《土地登记办法》第九条、第二十二条的规定，拟撤销幸福公寓持有的聊国用（2010）第183号西1633号《国有土地使用权证》。2019年4月15日红树林公司向聊城市自然资源和规划局（以下简称市自规局）递交《履行法定职责申请书》，要求撤销聊城-02-2010-003号划拨决定书及聊国用(2010)第183号西1633国有土地使用证。2019年4月17日，红树林公司向市自规局递交《关于收回聊城市幸福老年公寓划拨国有土地的履行职责申请书》，要求收回幸福公寓的划拨土地。 因认为市自规局存在行政不作为，2020年1月19日第三人红树林公司向被告市政府提出行政复议申请，被告于2020年2月3日受理。因突发公共卫生事件，3月11日该案中止，并于5月11日恢复审理。5月12日被告作出13号行政复议决定，决定“一、确认市自规局未撤销聊国用（2010）第183号西1633土地使用权证的行政行为不作为违法；二、责令市自规局在收到本决定书之日起60日内对红树林公司提起的《履行法定职责申请书》作出处理”，5月13日向各方当事人进行了送达。2020年5月20日被告认为13号复议决定确有错误，决定撤销13号复议决定，并作出落款日期为2020年5月12日的13-1号复议决定，决定：一、确认市自规局在原聊城市国土资源局作出《撤销预先告知书》后未作出行政处理决定违法。二、责令市自规局撤销聊国用(2010)第183号西1633土地使用权证，同时一并收回国有划拨土地及地上建筑物，并按照有关政策给予申请人红树林公司和第三人幸福公寓合理补偿。5月20日向各方当事人送达了《关于撤销聊政复决字（2020）第13号的通知》及13-1号行政复议决定书。原告不服，向法院提起本案诉讼，请求依法撤销被诉行政复议决定。 一审法院认为：本案的争议焦点为：第三人红树林公司是否具有行政复议主体资格；第三人红树林公司申请行政复议是否超过法律规定的复议申请期限；市自规局未撤销聊国用(2010)第183号西1633土地使用权证的行为是否违法；是否应责令市自规局撤销为聊城市幸福老年公寓颁发的聊国用(2010)第183号西1633国有土地使用证；被告的行政复议程序是否合法。 一、关于第三人红树林公司是否具有行政复议主体资格问题。第三人红树林公司作为政府招商引资单位与原告幸福公寓签订的《合作建房协议》《合作建房补充协议》虽经法院判决确认无效，但该生效判决未否定涉案土地地上附着物的合法性及第三人红树林公司与原告幸福公寓合建幸福老年公寓工程的事实。根据《中华人民共和国物权法》第三十条之规定，《合作建房协议》《合作建房补充协议》的相关约定及合建幸福老年公寓工程的事实，第三人红树林公司与原告幸福公寓对涉案土地及其地上附着物已形成了事实上的共有，构成混合产权。据此，被告市政府认为聊国用(2010)第183号西1633国有土地使用证是否撤销与第三人红树林公司具有法律上的利害关系，第三人具有行政复议主体资格，根据第三人的复议申请，作出被诉复议决定，符合法律规定。 二、关于第三人红树林公司申请行政复议是否超过法律规定的复议申请期限问题。市自规局在复议程序中未提交证据证明其告知第三人行政复议申请权或者行政复议申请期限，也未提交证据证明第三人知道或者应当知道申请权或者申请期限之日，本案的证据不足以认定第三人红树林公司申请行政复议时已超过法律规定的行政复议申请期限。更为重要的是原聊城市国土资源局、市自规局在原聊城市国土资源局作出《撤销预先告知书》后具有作出行政处理的法定职责，行政机关没有履行法定职责的，其履责义务呈持续存在状态，行政机关即持续负担作为义务，该作为义务不因行政机关怠于履行而消灭。特别是行政相对人已向行政机关提出履行申请时，行政机关更应及时有效履行。且行政机关对其依职权应履行的法定职责，亦不因行政相对人的履行申请而转变为依申请应履行的法定职责。在本案中，原聊城市国土资源局及现市自规局在原聊城市国土资源局作出《撤销预先告知书》后具有作出行政处理的法定职责一直存在。故第三人认为市自规局行政不作为，于2020年1月19日向被告提出行政复议申请，未超过法定的复议期限。 三、关于市自规局未撤销聊国用(2010)第183号西1633土地使用权证的行为是否违法、是否应责令市自规局撤销为幸福公寓颁发的聊国用(2010)第183号西1633国有土地使用证问题。原聊城市国土资源局及现市自规局在原聊城市国土资源局作出《撤销预先告知书》后，虽进行了相关的行政处理程序，但历经两年多时间并未作出最终的行政处理决定，被告市政府经复议认定市自规局怠于履行法定职责的行为，构成行政不作为，故确认市自规局在原聊城市国土资源局作出《撤销预先告知书》后未作出行政处理决定违法，认定事实清楚，证据充分。 本案中，申请划拨用地、被批准划拨用地主体及办理聊国用(2010)第183号西1633土地使用权证的主体均为已注销的股份合作制企业幸福公寓，其提交的涉案土地登记申请材料亦不符合当时有效的《土地登记办法》的规定。原告民办非企业幸福公寓未根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关法律法规规定的程序进行划拨用地申请。同时，被告市政府经复议审查，认定本案涉案土地性质系划拨，原告幸福公寓及第三人红树林公司均不符合以划拨的方式取得土地的情形，为解决纠纷、化解矛盾，在作出的复议决定中，责令市自规局在撤销聊国用(2010)第183号西1633土地使用权证的同时，一并收回国有划拨土地及地上建筑物，并按照有关法律、政策给予原告及第三人合理补偿，符合相关法律规定。 四、关于被告市政府的行政复议程序及13-1号行政复议决定是否合法问题。2020年1月19日第三人向被告市政府提出行政复议申请，被告于2020年2月3日受理。因突发公共卫生事件，3月11日该案中止，并于5月11日恢复审理。5月12日被告作出13号行政复议决定并向各方当事人进行送达。其行政复议程序符合法律规定。 根据有错必纠的行政原则，纠正错误是行政机关自我监督的重要制度。最高人民法院在《关于复议机关是否有权改变复议决定请示的答复》（[2004]行他字第5号）中明确“行政复议机关认为自己作出的已经发生法律效力的复议决定有错误，有权自行改变”，故被告市政府有权依职权主动撤销自己作出的已经发生法律效力的行政复议决定。本案中，被告认为13号复议决定确有错误，作出《关于撤销聊政复决字（2020）第13号的通知》，重新作出13-1号复议决定，并向各方当事人送达撤销通知书及13-1号行政复议决定书，并无不当。 综上，被告市政府作出的被诉13-1行政复议决定认定事实清楚，证据充足，行政程序合法，原告要求撤销该复议决定的主张不能成立，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告幸福公寓的诉讼请求。案件受理费50元，由原告幸福公寓负担。 上诉人幸福公寓不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实、适用法律均有错误。一、原审第三人所申请的事项不属于行政复议受案范围。（一）本案不属于《行政复议法》笫六条第八、第十项规定，原审第三人要求市自规局撤销上诉人的国有建设用地划拨决定书和国有土地使用权证，而非保护财产权利，亦不属于笫六条笫九项的规定。1.涉案土地使用权登记在上诉人名下，原审第三人并不具有国有土地使用权，一审法院认为上诉人与原审第三人对涉案土地及其地上附着物已形成了事实上的共有，构成混合产权，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、第四十五、第四十六条规定，未经批准不得转让划拨用地的使用权。2.涉案土地上房屋没有进行登记，没有取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，且根据（2019)鲁15民终1506号民事判决书认定的事实，聊城市住房和城乡建设局已作出责令停止违法行为通知书，责令幸福公寓停止违法行为，接受处理。可见，涉案土地上的房屋属违法建筑，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定认定原审第三人享有房屋所有权，属适用法律错误。3.根据《民法总则》第一百五十五条、《合同法》第五十六条的规定，《合作建房协议》及《合作建房补充协议》及依据该协议发生的履约行为自始没有法律约束力，不能根据无效合同及无效的民事行为认定原审第三人享有物权，一审法院适用法律明显错误。4.（2020)鲁1502民初421号判决书中认为“该建筑物以整体归属被告红树林公司所有为宜，有被告向原告折价补偿。”但该判决仅为一审判决，上诉人已经提起上诉，该判决并未生效，不应依据未生效判决认定事实。5.根据《行政许可法》第六十九条第二款、第四款的规定，市自规局认为上诉人以欺骗手段骗取土地登记拟撤销案涉国有土地使用权证，对涉案土地使用权及地上建筑物等利益，行政机关是不应当进行赔偿或者补偿的，原审第三人当然也得不到任何赔偿和补偿。（二）被上诉人认为本案属于《行政复议法》第六条第十一项规定的行政行为及一审法院认为本案属于依职权不作为的行政行为均于法无据。在行政复议范围内的所有不履行法定职责案件，都需要有申请履行的前提，依职权的行政不作为不属于行政复议范围。二、原审第三人不具有复议申请人资格。复议决定与一审判决认为原审第三人与市自规局撤销国有土地使用证具有法律上的利害关系，于法无据。（一）原审第三人并非《行政复议法》第六条第九项所规定的履职申请人，原审第三人与划拨用地的土地使用权及地上房屋的所有权均无法律关系，不具备财产权利。（二）原审第三人对涉案的土地、房屋均不具有物权请求权，作为举报人，原审第三人不具备维护自身合法权益的要件与市自规局是否撤销上诉人的涉案国有土地使用权证没有利害关系，不具有行政复议申请人资格，市自规局无权就上诉人与原审第三人之间因合同无效产生的财产返还或赔偿对方损失作出处理。（三）根据主观公权利理论，原审第三人不具有复议主体资格。三、原审第三人的复议申请超过复议申请期限。（一）行政不作为案件的复议申请期限有严格规定。行政复议决定书及一审判决均认为，由于市自规局没有告知原审第三人行政复议权或行政复议申请期限，认定原审第三人未超过法定复议期限，于法无据，且《行政复议法实施条例》笫十六条明确规定对于没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。此外，法律要求行政机关应当告知行政相对人行政复议权利、行政复议申请期限也只可能存在于行政作为案件中，行政机关连行政行为都没有作出的情况下，不可能就行政复议或行政诉讼的权利单独作出告知。（二）市自规局的履职义务是否持续，与复议申请期限没有关系。复议申请期限只与申请人申请履职的时间有关，与不履职的持续状态没有关系。复议决定和一审判决一直没有确定本案到底是否为依申请的行政不作为。四、被上诉人的复议决定内容不合法。（一）复议机关无权替行政机关作出行政决定。市自规局不履行法定职责违法，被上诉人也只能决定由市自规局在一定期限内履行，而不能直接代替市自规局决定如何履职。但复议决定直接责令市自规局撤销国有土地使用权证，同时并收回国有划拨土地及地上建筑物。复议决定在实体问题上作出的认定不仅篡夺了行政机关的职责，也剥夺了上诉人的程序性权利。（二）原审第三人行政复议中的申请事项仅是针对市自规局不履行撤销国有土地使用权证的不作为，并不涉及是否履行收回国有土地及地上建筑物的职责，更不涉及是否应当给予补偿及对谁进行补偿的职责。复议决定超越复议申请范围作出，于法无据。且相关民事纠纷还在诉讼过程之中，便代替司法机关就当事人之间的民事纠纷作出了认定，超越职权。（三）复议决定既认定上诉人以欺骗手段获取国有土地使用权，又要求市自规局进行补偿，内容自相矛盾，违反实体法律规定。五、上诉人取得的国有土地使用证不应撤销。(一）行政机关的行政命令确认了上诉人主体的延续性。聊城市民政局2003年7月10日给上诉人下发《通知》，以行政命令的方式要求股份合作制企业幸福公寓补办《社会福利机构执业证书》，并到聊城市民政局办理民办非企业单位登记手续，主体并没有改变，仍然延续了股份合作制企业幸福公寓的权利义务。（二）组织机构代码证证明上诉人主体的同一性。（三）上诉人银行账户的连续性证明了主体的延续性。（四）上诉人并没有故意隐瞒事实，因行政机关命令导致上诉人主体性质发生改变，但上诉人按照申请目的进行了老年公寓建设，不应收回划拨土地，一审判决没有明确法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判撤销被诉行政复议决定。 被上诉人市政府辩称：一、红树林公司申请的事项属于行政复议的受案范围。《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一项规定的具体行政行不仅包括“行政作为”，同时也包括“行政不作为”，市自规局因红树林公司提出申请，于2018年3月1日作出《撤销〈国有土地使用权证〉预先告知书》，直至红树林公司提起行政复议，未作出最终处理决定，市自规局行为明显属于行政不作为。二、红树林公司具有复议申请人的资格。幸福公寓项目系红树林公司与幸福公寓合作建设项目。2012年9月17日幸福公寓与红树林公司签订了《合作建房协议书》，约定双方合作建房，按1:3的比例占有房屋产权。2013年12月26日双方又签订《合作建房补充协议书》，约定成立一个具有独立法人资格的新公司，幸福公寓负责将土地使用权办理在新公司名下，幸福公寓以土地使用权出资占该公司总投资的25%，红树林公司负责项目建设过程中的全部资金，占该公司总投资的75%，房屋产权仍按1:3的比例分配。2014年1月15日，幸福公寓向魏大庙追加土地补偿款169.329万元（实际出资方：红树林公司），2014年1月22日，红树林公司委托员工肖中山在原聊城市国土资源局领取土地证，2014年4月份到5月份，红树林公司向该地块涉及村民支付地上附着物补偿款190余万元。2020年1月7日幸福公寓向聊城市东昌府区人民法院提起诉讼，要求红树林公司将涉案土地返回，并要求判决地上房屋归其所有。聊城市东昌府区人民法院于2020年3月25日作出（2020)鲁1502民初421号民事判决书，判决驳回了幸福公寓的诉讼请求，且聊城市东昌府区人民法院在判决书中表述“本院认为，该建筑物以整体归属被告（红树林公司）所有为宜，由被告向原告折价补偿”。又因土地使用权与地上建筑物具有依附关系，所以市自规局2018年3月1日作出的撤销〈国有土地使用权证〉预先告知书》与红树林公司有法律上的利害关系，因此红树林公司有权作为申请人向答辩人提起行政复议。三、红树林公司的复议申请未超过复议申请期限。本案市自规局的行为属于行政不作为，市自规局并未告知红树林公司复议申请期限，也没有任何证据证明红树林公司知道或应当知道申请期限，且市自规划局履责义务呈持续状态，应认定为未超过法定复议期限。四、被上诉人的复议决定内容合法。本案所涉事件历时多年、多个部门仍未解决，为防止行政机关不作为、乱作为、推诿扯皮或继续不作为，根据《中华人民共和国行政复议法》合法性、合理性及全面审查原则，市政府为了使该案件得到实质性化解，实现案结事了，避免“程序空转”，减少当事人诉累，把行政争议化解在行政机关内部，最大限度的实现社会和谐稳定，助推国家治理体系和治理能力现代化。市政府正确运用行政复议层级监督，充分发挥上级机关对下级机关的自我监督和自我纠错的职能，故对市自规局如何履行职责，行政复议决定书给予了明确的释明，因涉案土地性质系划拨，红树林公司与幸福公寓均不符合以划拨的方式取得土地的情形，单纯的责令市自规局撤销聊国用（2010)第183号西1633土地使用权证不足以解决纠纷、化解矛盾，不能实现社会效果和法律效果的有机统一。因此，聊城市行政复议委员会认为市自规局在撤销聊国用（2010)第183号西1633土地使用权证的同时，应一并收回国有划拨土地及地上建筑物，符合行政复议法有关规定。被上诉人并不存在超越行政复议申请范围的行为，复议决定内容合法。五、上诉人幸福公寓取得的国有土地使用证应予撤销。本案涉案土地使用权系通过划拨方式无偿取得的，2000年3月1日成立的幸福公寓是股份合作制企业，根本就不具备取得划拨土地的主体资格，而该企业通过非法方式骗取了本案涉案土地使用权证，依法应予以撤销。而民办非企业的幸福公寓是在2008年11月10日后才成立，股份合作制企业幸福公寓注销后，民办非企业幸福公寓并不当然取得已注销企业所拥有的土地使用权。通过从工商登记信息中可充分证明两家幸福公寓是两个独立的单位，不具有同一性或延续性。另外，因土地使用权证取得本身就不合法，被上诉人亦有权责令市规局撤销该土地使用权证。综上所述，原审法院判决认定事实清楚、证据确实充分、符合法定程序、适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人红树林公司未提交书面陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本案经合议庭评议，本院认为：关于上诉人提出的红树林公司申请的事项不属于行政复议受案范围的问题，《中华人民共和国行政复议法》第六条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。依据上述法律规定，行政机关不履行法定职责属于行政复议的受案范围，且该履行法定职责既包括已申请履行法定职责又包括依职权履行法定职责，上诉人认为红树林公司申请事项不属于行政复议受案范围的主张不能成立。关于红树林公司申请行政复议是否超过法定复议申请期限的问题，依据《山东省行政复议条例》第八条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织行政复议申请权或者行政复议申请期限的，申请期限自公民、法人或者其他组织知道或者应当知道申请权或者申请期限之日起计算，但是自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。红树林公司在不知道申请权和申请期限的情况下，申请复议期限未超过法定期限。关于上诉人提出的红树林公司是否具有行政复议主体资格、被诉复议决定合法性等问题的上诉理由，一审判决已经进行了详细阐述，本院予以确认不再赘述。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人聊城市幸福老年公寓负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙金昌 审判员  李 扬 审判员  孟庆杰 二〇二〇年十一月十六日 法官助理高明明 书记员任义凡