河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1852号上诉人（原审原告）：陈军锋，男，1980年3月8日出生，汉族，住漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：广东禅宝饮料有限公司，统一社会信用代码91440605714869701F，住所地佛山市南海区丹灶镇华南五金产业基地迎金二路**。法定代表人：李满星，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：詹志健，该总司行政主管。上诉人陈军锋因与被上诉人广东禅宝饮料有限公司（以下简称禅宝公司）劳动争议一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。陈军锋上诉请求：1、请求贵院依法撤销漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初134号民事判决书，另行公正判决；2、依法改判确认上诉人同被上诉人之间劳动关系成立；3、被上诉人向上诉人支付因被上诉人违反国家法律，在上诉人在被上诉人处2018年3月12日至2019年3月31日期间工作12个月零21天未订立劳动合同需补偿二倍工资差额共计85002.96元（7083.58*12月）；4、被上诉人支付上诉人在被上诉人处13个月工作期间未给上诉人缴纳社会保险所带来的经济损失共计19805.5元；5、被上诉人支付上诉人违法解除与上诉人劳动合同的经济赔偿金21250.74元；6、被上诉人向上诉人出具解除劳动合同的证明，而非离职证明；7、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于一审法院事实认定错误。1、一审法院认定上诉人为提供被上诉人为其支付工资的凭证和记录、以及被上诉人为其缴纳各项社会保险费的记录，事实是被上诉人向一审法院提交了被上诉人公司工作人员李淑芬向其按月支付工资的银行转账凭证，对于被上诉人在庭审中提出的李淑芬是其公司的代理商的异议，被上诉人只是口头陈述，上诉人当庭并不认可，被上诉人应当提供而却未能提供其与李淑芬签订的经销合同以及李淑芬作为代理商资质的证据，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第三条之规定，一审法院对于该事实认定明显错误；对于未提供被上诉人为上诉人缴纳各项社会保险费的记录，一审法院请仔细阅读以下上诉人的诉讼请求，正是因为被上诉人违法在先，不与上诉人签订劳动合同，不为上诉人缴纳各项社会保险费，无理由将上诉人辞退，严重侵犯上诉人的合法权益，才闹得对簿公堂，又何谈提供被上诉人为上诉人缴纳各项社会保险费的记录。2、一审法院认定上诉人未提供被上诉人向发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，事实是上诉人向法庭提供了被上诉人印制发放给上诉人的工作名片，至于该名片是否被上诉人印制，既然被上诉人提出异议，其也应提供出相应的证据，在未提供任何证据的情况下一审法院直接不予采信也是错误的，元共招聘的登记表、报名表、考勤记录这些证据根据《劳社部发[2005]12号》中《关于确立劳动关系有关事项的通知》应由被上诉人提供。3、关于一审法院对于上诉人提供的被上诉人工作指导要求，汇款账号、发货单据等有力证据作出的不予采信的认定也是错误的，事实是上诉人向一审法院提供了被上诉人给上诉人发放的相关工作资料8份，被上诉人给客户法当的发货单据一份，其中在发货单据上清晰地显示了业务员为陈军锋，被上诉人对于该发货单据的真实性当庭予以认可，至于被上诉人一直辩称的该销售行为是其代理商李淑芬以被上诉人名义进行的，被上诉人并不能提供任何证据加以证明。二、关于一审法院适用法律错误。一审法院对于上诉人提交的由被上诉人提供的上诉人的离职证明的效力认定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款规定作出了对该离职证明不予采信的认定，事实是该离职证明是因上诉人事业半年多以后，找工作需要，由上诉人向被上诉人单位负责行政工作的文员刘翠珍索要，由刘翠珍2019年12月25日寄给被上诉人的。无论是格式、抬头。均不是由被上诉人向人民法院提出的证明材料，而是上诉人向一审法院提交的证明上诉人和被上诉人存在劳动关系的有力证据。因此，一审法院适用法律明显错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”一审法院在被上诉人只是口头陈述，对于上诉人提供的证据进行反驳时，并未能提供证据加以证明的情况下，对于上诉人提供的能够证明本案事实的证据不予采信，这显然与事实不符，事实认定错误。综上所述，上诉人于2018年3月12日坐车前往佛山市，到被上诉人处参加面试，由被上诉人销售总监胡海波考核面试后通过面试，于2018年3月13日接到销售总监胡海波的电话通知，将被上诉人辞退。一审中，上诉人提交了被上诉人出具的离职证明，上面清晰地说明了上诉人在被上诉人处工作的时间，提供了被上诉人发放给上诉人的工作名片以及8份工作资料；还提供有2019年2月28日9点在被上诉人会议室参加的2019年第一季度销售会议的现场照片，会议照片清晰地显示上诉人参加了该会议。最重要的，上诉人还提供了用被上诉人工作人员李淑芬账号支付给上诉人工资的银行流水记录，在上诉人提供的一份被上诉人给客户发货的单据上，清晰地显示其上诉人为被上诉人业务员，上诉人认为这些证据能够相互印证，形成了证据链条，充分证明了上诉人在被上诉人处工作的事实，上诉人与被上诉人之间的劳动关系确实成立。上诉人认为一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误，因而上诉人不服，为维护上诉人的合法权益，现特向漯河市中级人民法院提起上诉，作出公正判决。被上诉人禅宝公司辩称，上诉人陈述不能表明双方有劳动关系。陈军锋向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付原告2018年4月1日至2019年3月31日期间未订立劳动合同的二倍工资差额85002.96元；2.被告支付原告2018年3月12日至2019年3月31日期间未为原告缴纳社会保险费给原告带来的经济损失19805.5元；3.被告支付原告经济补偿金1.5个月工资10625.37元；4.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于离职证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”据此，因该离职证明加盖的印章系是业务专用章而不是公章，同时离职证明没有制作人签名确认，不符合证明作为证据的形式要件，故一审法院对该离职证明不予采信认定。二、关于名片及会议照片。因陈军锋未提供证据印证名片系被告公司所印制，同时也未提供证据证明照片所显示的会议系被告公司组织召开，且陈军锋所提供的银行流水显示系李淑芬支付给原告的款项，故该两份证明不能印证原告系被告公司员工。三、关于工作指导要求、汇款账号、发货单据。因原告提供的该部分不足以和其他证据相互印证双方存在劳动关系，故一审法院对该部分的证明力不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2020年1月7日，陈军锋以与禅宝公司存在劳动争议为由向漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年1月7日以证据不足为由作出郾劳人仲不字[2020]第003号不予受理通知书。对此，陈军锋不服，向一审法院提起诉讼。审理中，陈军锋未提供禅宝公司为其支付工资的凭证或记录、为其缴纳各项社会保险费的记录；或向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；或该公司招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；或考勤记录、其他劳动者证言等。一审法院认为，本案争议的焦点是陈军锋与禅宝公司是否存在劳动关系。所谓劳动关系，一般是指用人单位为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系需同时符合三个条件：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动须支付劳动报酬。据此可知，确认劳动关系应当符合上述条件，而本案中，陈军锋未能提供符合上述条件的相关证据，且不能证明已受到被告公司的培训和管理，以及禅宝公司给自己发放有劳动报酬。因此陈军锋提供的证据不足以证明已与禅宝公司依法建立了事实劳动关系，故一审法院对陈军锋的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告陈军锋的诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈军锋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下新证据：一、2018年3月20日禅宝公司的企业微信公众号上发布题为《广东禅宝捷报频传》文章内容；2018年10月24日禅宝公司在其官微发布题为《捷报频传-广东禅宝吸引众多商客纷纷签约加盟》文章内容，中含上诉人参加招商工作照片。旨在证明上诉人曾于2018年3月17日-3月21日参加成都糖酒招商会，2018年10月19日-24日参加长沙秋季糖酒，自己确实为禅宝公司员工。二、钉钉签到考勤记录。旨在证明上诉人曾接受被上诉人的管理，并按被上诉人要求适用钉钉软件，虽现已被上诉人删除，但依然有使用记录，足以证明上诉人是被上诉人员工。三、上诉人提供被上诉人发放的工衣3件，背包一个。旨在证明上述物品均由被上诉人发放，自己确系该公司员工。四、被上诉人要求上诉人参加2019年第一季度销售会议的通知文件；上诉人为参加此次会议购买的由漯河至广州的购票记录（上诉人提供的银行流水有显示差旅费核销记录）；及上诉人参会照片。旨在证明上诉人是被上诉人员工。五、（2019）琼9003民初5104号判决书。旨在证明上诉人工资系被代理人工作人员李淑芬发放，上诉人与被上诉人劳动关系确立。被上诉人质证称，一、从我公司在官网上发布的糖酒会照片看不出是其本人。二、该钉钉考勤记录不能证明上诉方是公司员工。该复制件与手机钉钉考勤界面一致，但不知手机钉钉考勤记录是否真实。三、衣服是我公司衣服，但衣服是李淑芬发的，李淑芬不是我公司员工，故不承认上诉人是本公司员工。四、会议通知真实。李淑芬是我公司合作伙伴，但该糖酒会还李淑芬组织通知的。对车票真实性无异议，但该车票是何人购买不清楚。五、对该判决真实性无异议，但我方未承认过李淑芬是我公司员工。对于以上五组证据，本院认定如下：一、双方对禅宝公司官微发布的两篇文章内容真实性无异议，本院予以确认。但仅凭照片不能确定照片中的人物身份及上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、该组证据为上诉人在钉钉APP上与禅宝公司职能工作助理的对话界面，不属于上诉人所称的在禅宝公司的考勤记录，无法证明上诉人系被上诉人员工。三、该组证据仅表明上诉人持有带有禅宝公司LOGO的衣服及背包，但该证据与本案诉辩双方劳务关系的认定没有关联性，本院不予认定。四、该组证据之间虽有关联性，但只能证明上诉人与李淑芬之间存在工作关系，却对本案待证事实证明力较弱，本院不予采信。五、该组证据系海南省儋州市人民法院已生效裁判文书，本院对其真实性予以确认。另查明，自2018年4月至2019年4月，李淑芬以相对固定日期向陈军锋账户转入相对固定金额：2018年4月21日由李淑芬转入3738.71元，2018年5月21日由李淑芬转入4900.00元，2018年6月20由李淑芬转入5280.00元，2018年7月20日由李淑芬转入5100.00元，2018年8月20日由李淑芬转入6550.00元，2018年9月21日由李淑芬转入6000.00元，2018年10月22日由李淑芬转入6650.00元，2018年11月20日由李淑芬转入6450.00元，2019年12月21日由李淑芬转入5600.00元，2019年1月21日由李淑芬转入5700.00元，2019年2月21日由李淑芬转入7800.00元，2019年3月20日由李淑芬转入5600.00元，2019年4月23日由李淑芬转入5700.00元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定：“下列事实，当事人无需证明：…（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。…第六项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，上诉人陈军锋在第五组证据中提供了海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初5104号民事判决书，其中载明：“经本院询问,原告承认李淑芬确系其公司工作人员。”（上述原告系广东禅宝饮料有限公司，即本案被上诉人）。被上诉人并未提供相反证据推翻该判决之事实，且该判决已经生效，根据既判力理论，禅宝公司在他案中的自认，应当对其有约束力，故可以认定李淑芬系禅宝公司工作人员。另外，被上诉人在庭审中称，上诉人参加的糖酒会系李淑芬组织，可印证陈军锋归禅宝公司组织、受禅宝公司管理。禅宝公司虽称其与李淑芬之间系合作关系，但不能举证证明。李淑芬每月固定向陈军锋支付款项，可认定其性质属于禅宝公司支付劳动报酬的行为。综上，上诉人与被上诉人之间的关系具有组织性、从属性和有偿性，符合劳动关系构成要件。而且禅宝公司于2019年4月10日，为陈军锋出具离职证明，亦可证明双方之间成立劳动关系。劳动者在劳动关系存续期间的合法权益依法应予以保护。关于禅宝公司应否支付陈军锋未订立书面劳动合同双倍工资差额及数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付每月支付二倍的工资。”本案中，陈军锋在一审中提供离职证明：陈军锋先生（身份证号：）自2018年3月12日至2019年3月31日在我公司销售部门担任河南省销售经理的职务，由于个人原因离职，与公司解除劳动关系。特此证明！公司名称：广东省禅宝饮料有限公司2019年4月10日加盖广东禅宝饮料有限公司业务专用章。该离职证明所加盖的印章虽为公司业务专用章，但禅宝公司并未对该印章的真实性提出异议，遂该章具有法律效力，对于离职证明中所述的上诉人在被上诉人处的劳务期间，本院予以确认。禅宝公司直至2019年3月31日陈军锋离职都未与其订立书面劳动合同，遂应在2018年3月12日起超过一个月不满一年的期间内适用二倍工资罚则。自2018年3月12日至2019年3月31日禅宝公司向陈军锋发放的实际工资以李淑芬每月定期向陈军锋的转款金额为准。除禅宝公司已向陈军锋支付的工资外，还应支付陈军锋4940元+5280元+5100元+6550元+6000元+6650元+6450元+5600元+5700元+7800元+5600元=65670元，共计11个月。关于禅宝公司与陈军锋建立劳动关系期间未给陈军锋缴纳社会保险问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定：“用人单位无故不缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。社会保险的征缴属于劳动行政部门的行政职责,由此引发的争议属于行政争议,而非劳动争议,不属于人民法院民事诉讼的受案范围，应由劳动保险行政部门或税务机关行使行政职权强制追缴,若相关部门不履行征缴职责,上诉人可以其行政不作为对其提起行政诉讼,由人民法院通过行使行政审判权判令其履行法定职责。因此，就该项问题，本案不予处理。关于禅宝公司应否支付陈军锋经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，根据陈军锋提供的离职证明，双方解除劳动关系是由于陈军锋个人原因，不符合法律规定的禅宝公司应当向陈军锋支付经济补偿金的情形。遂对于上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈军锋的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初134号民事判决；二、被上诉人广东禅宝饮料有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人陈军锋因未与其订立书面劳动合同的双倍工资差额65670元。三、驳回上诉人陈军锋的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由广东禅宝饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  寇文启审判员  王三超审判员  李 冲二〇二〇年十一月十二日书记员  赵 帅