山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3807号 上诉人（原审原告）：尹成强，男，1981年2月10日出生，汉族，住山东省邹平市。 委托诉讼代理人：张庆玉，山东年轮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈英，男，1982年3月3日出生，汉族，住内蒙古呼和浩特市玉泉区。 被上诉人（原审被告）：武霞，女，1984年12月30日出生，汉族，住内蒙古包头市东河区。 委托诉讼代理人：李素娟，内蒙古济通律师事务所律师。 上诉人尹成强、陈英因与被上诉人武霞合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初1564号民事判决，向本院提起上诉。上诉人陈英未按法律规定交纳上诉费，按上诉人陈英撤回上诉处理。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人尹成强上诉请求：1.支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决免除被上诉人武霞还款责任，与法不符。民事调解书及武霞和上诉人的微信聊天记录，不足以证明武霞是受雇于陈英。本案初审后，在上诉期间，陈英和武霞劳动报酬纠纷以调解形式结案，上诉人有理由相信该诉讼是被上诉人为达到解脱武霞责任，而进行的虚假诉讼。几次庭审中，武霞陈述的受雇于陈英的时间前后矛盾。重审时，武霞说有会计凭证，后又说没有，故武霞不是陈英所雇的会计兼出纳，他们之间是合作关系。其次，最高人民法院在刘洋、岳桂珍民间借贷纠纷再审案件（2020）最高法民申578号民事裁定书中的意见，最高院认为根据《民事诉讼法》若干问题的解释第65条规定“借用业务介绍信、合同专用章……或者银行账户的，出借人和借用人为共同诉讼人，出借人需承担连带清偿责任。”本案中，如一审法院认定陈英雇佣武霞为会计兼出纳，那么在上诉人做煤炭生意时也应使用陈英本人的银行账户，而不能使用武霞的银行账户，因为武霞的银行账户内（已冻结10多万元）不排除有上诉人汇入的钱款，如果免除了武霞的责任，则上诉人的合法权益将无法实现。2.一审判决未能考虑上诉人盈利问题，只是简单的数字相加减得出让陈英返还上诉人606415元，未能保护上诉人应得利益。庭审中，我方提交的和陈英的录音证据，表明陈英还欠上诉人120余万的煤款，但一审法院未能采纳。 陈英辨称，我方与尹成强是合作关系，不存在利益，而且一审判决认定数额只是银行流水和场地费用等，尹成强认可本案跟武霞没有关系。 武霞辩称，1.尹成强提交的与陈英的通话录音中，尹成强与陈英多次提到两个人合作，而且尹成强从未提过陈英有合伙人或合作人，尹成强也明确表述“这么多钱打到你公司会计的卡上下煤走帐啥的，咱连个欠条也不用打”，这足以证明尹成强明知武霞是陈英的雇员。在尹成强与武霞微信聊天过程中，尹成强也承认本案与武霞无关。涉案《煤炭供销合同》也是尹成强与陈英2018年11月7日签订的，与武霞无关。2.不论尹成强与陈英之间是什么关系，作为一个正常的经营者，都知道经营有风险，不是任何生意都是只有盈利没有亏损的，且尹成强没有提供其可能盈利的证据。3.武霞不是适格主体。武霞不是尹成强与陈英合同关系中的一方，与涉案合同无关，合同只能约束合同当事人，不能约束合同之外的第三人，故武霞不应参与在合同纠纷中。 尹成强向一审法院提出诉讼请求：1.被告返还原告出资购煤款1269000元,并自起诉之日起以1269000元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率的罚息利率计算利息至实际偿还之日；2.案件受理费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：1.被告陈英、武霞返还原告购煤款1269000元及资金占用期间的损失（以1269000元为基数，自2018年12月24日起至实际返还之日止，按照年利率6%计算）；2.诉讼费、保全费由两被告负担。 一审法院认定事实：2018年5月，原告尹成强与被告陈英口头协商合作经营煤炭业务。双方之间的交易流程为：陈英与煤矿确定购买煤炭的数量、价格后，将煤炭数量、价格通知原告，原告按照陈英的指示将购煤款转账至被告武霞在招商银行的账户（卡号6214××××2413），陈英向煤矿支付货款后将煤炭运送至煤场进行加工处理后，通过平台公司交付至电厂，平台公司与电厂结算后将售煤款交付原告。双方交易情况为：原告自2018年5月31日至2018年10月16日，通过自有银行账户及案外人赵振富、赵翠华的银行账户累计向武霞账户转账115笔、金额8279985元。自2018年6月4日至2018年9月30日，案外人朱晓林（平台公司）转给原告尹成强煤炭回款6790000元。2018年10月3日至13日，被告通过案外人王庆玲向原告转账400000元。2018年10月30日，原告从陈英的煤场拉走煤炭1194吨。2018年11月7日，原告向邹平市公安局黄山派出所报警。报警证明记载：尹成强报警称，做煤炭生意时被陈英诈骗150万元左右，移交到刑警大队处理。后公安部门未立案。2018年12月10日，原告（乙方）与陈英（甲方）签订《煤炭供销合同》，约定：1.交货数量和时间（该条具体内容划掉并注明作废）。2.甲方必须保证煤炭的数量和质量，化验结果以魏棉电厂真实有效的结果为准，如果对化验结果有意见，可以随时提出异议。乙方必须提供魏棉电厂所发化验结果邮箱的账号和密码。3.如果煤炭在进魏棉电厂以后，因为质量问题出现罚款或者没收等处罚情况后，后果由甲方承担。4.乙方必须及时将煤炭款按双方约定的方式汇入甲方提供的武霞银行账户，开户行包头市招商银行，如果乙方出现打款不及时的情况，甲方有权暂时中止合同。该合同签订后，双方均未履行。2018年10月至2019年2月22日期间，原告与被告多次通过手机通话或微信沟通涉案纠纷事宜。2018年12月24日，原告索要货款未果，诉至法院。在本案审理过程中，原告要求追加武俊为被告，要求陈英、武霞、武俊共同返还购煤款1269000元及资金占用期间的损失（以1269000元为基数，自2018年12月24日起至实际返还之日止，按照年利率6%计算）。另查明，涉案纠纷诉讼过程中，武霞于2019年8月2日以陈英为被告向呼和浩特市玉泉区人民法院提起诉讼，追索劳动报酬。2019年10月9日双方达成协议，该院作出（2019）内0104民初3216号民事调解书，确认陈英向武霞支付劳动报酬6000元。 一审法院认为，本案焦点问题为：一、原告与被告之间的法律关系及责任主体；二、原告与陈英之间是否存在债权债务关系及具体金额；三、原告主张的损失应否得到支持。关于焦点一，首先关于原告与被告之间的法律关系，原告主张其与两被告之间是买卖合同关系，被告陈英主张其与原告是合伙关系。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。个人合伙是指两个及以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合，合伙人共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共是合伙的基本特征。本案中，原告与陈英虽然签订《煤炭供销合同》，但并未实际履行。双方实际交易流程及模式为：陈英确定购买煤炭的数量、价格后通知原告，原告将相应金额的购煤款支付至武霞账户，陈英指示武霞将煤款支付煤矿后通过平台公司将煤炭交付电厂，平台公司与电厂结算后将售煤款交付原告。通过上述交易模式可知，原告与陈英之间既非传统的买卖合同关系，亦不具备合伙经营、共担风险、共享收益的特征，并非合伙关系，属于无名合同，故本案案由为合同纠纷为宜。关于武霞的责任承担，原告主张武霞与陈英是合伙关系，应该共同担责，两被告主张陈英与武霞是雇佣关系。一审法院认为，从现有证据看，与原告发生业务的相对人是陈英，原告将购煤款支付至武霞账户，以该账户内资金进行煤炭经营的事实以及原告与武霞的微信聊天记录，只能证实武霞受陈英指派参与货款的收、付款及记账、统计，并不能证实武霞与陈英是合伙或合作关系，也不能证实两被告共同与原告发生业务，况且生效法律文书记载，陈英向武霞支付劳动报酬，也印证了双方是雇佣关系，故原告要求被告武霞承担责任的证据不足，不予支持。关于追加被告的问题，原告申请追加武俊为本案被告，但并未提交证据证实武俊与本案诉讼有关联，故对其追加被告的申请，不予准许。关于焦点二，根据查明的事实可知，原告自2018年5月31日至2018年10月16日，累计支付购煤款8279985元。陈英自2018年6月4日至2018年9月30日通过朱晓林转给原告售煤款6790000元，通过王庆玲转给向原告400000元，合计7190000元，购煤款与收回款项差价1089985元（8279985元-7190000元）。双方对于原告从陈英的煤场拉走煤炭1194吨的事实无争议，对于煤炭价格以及该批煤炭是否抵顶全部债权有争议。原告主张煤炭单价370元/吨，货值440000元，陈英主张单价405元/吨，货值483570元且已经抵顶全部债权，双方账目已结清。一审法院认为，原告主张的煤炭价格无证据证实，且该价格低于双方交易中煤炭的平均价格，故以被告自认的单价405元/吨、货值483570元为宜。被告主张该批煤炭抵顶全部债权，依据是2018年10月底原告拉走煤炭时的通话录音，但通过原告于2018年11月7日向公安机关报案、12月双方多次就上述债权债务进行沟通并签订《煤炭购销合同》以及涉案纠纷提起诉讼后双方仍通过电话协调还款事宜等事实，足以证实双方之间的债权债务并未处理完毕，故被告陈英的该项主张，不予采纳。依据上述事实及数据，在不考虑盈亏（原告与被告均未提交盈利或亏损的证据）的情况下，原告支付的购煤款与收回款项（或煤炭折价款）差价为606415元（8279985元-7190000元-483570元）。原告要求被告返还的1269000元中包括其支付的场地费34000元、并主张扣减其应得利润，但该主张无有效证据证实，不予支持。被告陈英辩称，原告付款中应另行扣减已付或应付的场地费、运费，该主张无有效证据证实，不予采纳。故被告陈英应返还原告的货款为606415元。关于焦点三，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告要求被告赔偿自起诉之日起至实际支付之日止，按年利率6%计算的经济损失，符合客观事实且不违反法律规定，予以支持。综上所述，对原告的诉讼请求部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定判决如下：一、被告陈英于本判决生效之日起五日内返还原告尹成强货款606415元并赔偿损失（以606415元为基数，自2018年12月24日起至实际支付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告尹成强其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16221元，保全费5000元，共计21221元，由原告尹成强负担10000元，被告陈英负担11221元。 二审期间，各方均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一是武霞是否应对涉案债务承担责任；二是上诉人主张的债务数额是否应予支持。关于焦点问题一，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条，对出借账户人应作为共同诉讼人作出了规定。但出借账户人是否承担责任应根据事实予以认定，本案中，涉案《煤炭购销合同》约定涉案款项打入武霞账户，尹成强对陈英指定武霞账户为收款账户是明知并认可的，而且在尹成强提交的录音中也称将款项打给了陈英的会计，因此，尹成强没有有效证据证明武霞与陈英之间系合伙或武霞因涉案交易而获利，故，尹成强要求武霞承担涉案债务没有事实依据，依法不予支持。关于焦点问题二，尹成强主张陈英应向其支付盈利，但尹成强未提交盈利计算的依据，也未提出该项诉讼请求，尹成强的该项上诉理由，依法不能成立。一审中，尹成强、陈英及案外人之间的款项往来依据相应的银行转账等证据已经查清，事实清楚，尹成强主张应根据录音认定陈英欠款，与银行转账等交易往来不相符，依法不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16221元，由上诉人尹成强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 吴 琦 审 判 员 邵佳宁 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 刘 秀 书 记 员 李 茜