北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10839号上诉人（原审原告）：中国中小企业协会，住所地北京市西城区月坛南街**新华大厦****。法定代表人：马彬，专职副会长。委托诉讼代理人：聂贤祝，男，中国中小企业协会工作人员。委托诉讼代理人：赵颖，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建安溪铁观音集团股份有限公司，住所地福建省泉州市安溪县官桥五里埔。法定代表人：刘纪恒，董事长。委托诉讼代理人：贺正生，北京市衡基律师事务所律师。上诉人中国中小企业协会（以下简称中小企协）因与被上诉人福建安溪铁观音集团股份有限公司（以下简称铁观音集团）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中小企协上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判支持中小企协的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用、诉讼保全担保费以及保全费均由铁观音集团承担。事实和理由：一、一审法院认定本案基本事实错误。1．一审法院审查涉案《铁观音集团增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）与《铁观音集团增资扩股协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）的法律关系性质时，认定10000000元款项是增资款，并未结合《增资扩股协议》与《补充协议》的签订背景以及履行经过作出正确认定，属于基本事实认定错误。（1）涉案款项名为增资实为借款，是在法院裁定批准铁观音集团重整计划，结合刘纪恒具有双重身份的背景下实现的。增资扩股目的在于债务融资，且重整情形下也只能通过这种形式融资。一审庭审中，铁观音集团承认2017年法院批准重整计划，铁观音集团重整时确认400000000多元债务，债务清偿比例7．549%，铁观音集团法定代表人刘纪恒同时为中小企协副会长，在铁观音集团融资困难，重整计划搁置时，因其具有双重身份特性，向中小企协借款10000000元。为解决其困难，帮助其渡过难关，中小企协同意借款。但在2017年9月按照当时铁观音集团重整的情形，中小企协不能也不可以直接以借款形式给铁观音集团融资，只能按刘纪恒的安排和建议通过增资形式把资金打进铁观音集团，实质上按双方真实意思表示这就是一个短期借款融资，此次转款符合“明股实债”特征，在中小企协与铁观音集团的多次对话和沟通中，双方也均确认这就是一次借款。因此，虽然涉案协议名为《增资扩股协议》，但对于《增资扩股协议》所指向的法律关系不能仅依据《增资扩股协议》的名称或《增资扩股协议》表面形式上的内容进行判定，应当结合《增资扩股协议》的具体条款的真实目的和效果，订立《增资扩股协议》的背景、缔约过程、权利义务安排以及各方的实际行为加以综合考量判断当事人缔约之真意。一审法院认定10000000元属重整计划后的增资款，并不符合本案事实。（2）铁观音集团还款给中小企协3500000元，确系已经部分履行还款义务，亦是对双方债权债务关系的确认，一审法院无视这一基本事实，错误认定《补充协议》的性质，属于案件事实认定错误。2019年8月21日，中小企协向铁观音集团发出《关于返还借款的函》，铁观音集团于2019年8月29日偿还给中小企协3500000元，2019年9月3日，铁观音集团致函给中小企协，承认3500000元款项是履行还款义务。在此函中，铁观音集团认可2017年重整计划未达到预期顺利，于2019年4月重整工作完成后可实际履行债务清偿义务。同时，在中小企协催告其还款之前，铁观音集团表示认可对中小企协负担债务，只是限于履行的障碍而不能够清偿。铁观音集团亦于函中认可用于清偿后续款项的资金将以变卖房产和转让股权来获得，并且铁观音集团也提交了北京的房产证等房产资料给予中小企协，均能证明铁观音集团积极还款，确定中小企协与铁观音集团的债权债务关系。结合以上事实：首先，在本案一审庭审中铁观音集团自认已经偿还了3500000元，这是不争的、明确的事实，并且铁观音集团也确认了在还款之后亦发函给中小企协请求延期还款；其次，在中小企协委托诉讼代理人同时也是中小企协工作人员聂贤祝与铁观音集团法定代表人刘纪恒的通话录音中，铁观音集团再次明确此笔款项为借款，已经还款3500000元，其他款项还会继续偿还。根据上述事实和证据，能够清晰证实铁观音集团还款3500000元的行为系部分清偿债务行为，且中小企协亦已经接受铁观音集团的部分清偿，这系双方对《增资扩股协议》与《补充协议》的履行，印证了《增资扩股协议》与《补充协议》实质是借款协议的性质。2．一审法院仅从工商登记形式、2017年度股东大会、2018年第一次临时股东大会上的签字认定中小企协是铁观音集团实质股东，属于事实认定错误。（1）中小企协不享有被投资企业铁观音集团的经营决策权，也不是实质上的股东。本案中，根据《补充协议》第1．1条规定，本笔投资系财务性投资，中小企协不参与企业经营管理，中小企协不具有股东的实质性权利即中小企协不能参与被投资企业即铁观音集团的经营管理，该约定明确排除了中小企协的股东权利，因此中小企协仅作为名义股东，形式上享有股权，但实质上不享有股东的权利，不能够参与铁观音集团的经营管理，不符合股权投资的合同目的。（2）中小企协并没有实际履行过股东义务，也没有享受过股东权利。虽然铁观音集团举证2017年度股东大会有中小企协给刘纪恒出席会议的授权，但刘纪恒本人为铁观音集团法定代表人又是中小企协员工，其代表中小企协出席股东会正好印证了中小企协并不是实际上的股东，而是由铁观音集团代中小企协行使了股东权利；铁观音集团又举证中小企协在2018年第一次临时股东大会决议上签字并盖章，但是铁观音集团并不能举证曾经通知并送达2018年第一次临时股东大会通知和议案给中小企协，中小企协并没有正常享有和履行股东权益。中小企协之所以签章，是因为此次2018年第一次临时股东大会是铁观音集团法定代表人刘纪恒将自己所持有的铁观音集团股票转给铁观音集团其他股东的决议，刘纪恒本人亦需要回避，所以刘纪恒要求中小企协配合签章。当时中小企协也正在找铁观音集团催讨借款，所以只能配合。此次签章并不能证明中小企协履行并享受了股东义务。事实上除了这两次以外，中小企协从来没有被通知参加铁观音集团的股东大会，也没有收到过任何股东大会议案、通知。（3）中小企协从未选择要成为铁观音集团的股东。在《补充协议》第三条增资款的处置中，明确约定中小企协只能选择铁观音集团按期偿还借款或成为铁观音集团的股东两种方式之一，如果中小企协选择继续作为铁观音集团的股东，需要向铁观音集团被发出书面确认函。事实上，借款期限届至后，中小企协一直催促铁观音集团还款，并没有选择成为铁观音集团股东的意思表示，从铁观音集团2019年9月3日回函给中小企协的内容也可以看到，铁观音集团接收到中小企协一直催促还款的意思表示，也确认需要还款的事实。如果中小企协确系铁观音集团实际上的股东，双方就不需要在《补充协议》中约定中小企协成为铁观音集团还需要履行积极主动的意思表示条件，即发出书面确认函。该《补充协议》的约定也明确了双方的真实意思表示，中小企协并不是铁观音集团的实质股东，只是一个财务投资者，该笔款项也只为借款。因此，一审庭审情况和双方提交的证据证实中小企协并不是铁观音集团实质股东，也从未履行股东权利和义务。一审法院无视这一明确事实，认定中小企协享有股东权利，属于认定事实错误。3．一审法院割裂《增资扩股协议》与《补充协议》的关系，分开认定两个协议的性质，属于事实认定不清。两个协议同时签订，《补充协议》系《增资扩股协议》的补充，两个协议的目的是一致的，均是为了保障中小企协的债权。一审法院认定《增资扩股协议》是中小企协与铁观音集团为满足重整程序要求而为，效力低于双方自由签订的《补充协议》，不符合事实和签约双方的真实意思表示，无论是中小企协还是铁观音集团均没有割裂《增资扩股协议》与《补充协议》的关系，两个协议同时签订，均为满足重整程序要求而为，中小企协对铁观音集团享有的是债权，并不是股权投资，中小企协行使债权并不具有不特定性，并不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于对赌协议的定性。二、一审法院将《补充协议》定性为对赌协议，属于适用法律错误。1．中小企协约定的财务性投资属于债权投资。本案中根据《补充协议》第3．1条约定，名义持股人中小企协有权收回全部本金及股本金10000000元，并享有取得年利率15%投资收益的权利，且投资收益计算期间自增资款到达被投资企业铁观音集团之日起计算至实际清偿之日止。因此本案中中小企协作为名义持股人，其投资回报与铁观音集团即被投资企业的经营业绩不存在关系，而是按照年化固定的收益比例，且该利息比例应符合一般企业借贷的正常比例。中小企协既不承担铁观音集团的经营亏损，也不能享有超出融资本金和固定收益之外的收益。《最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要》指出，“明股实债”的认定应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资。反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资。本案中，根据《补充协议》第二条规定，在第2．1-2．4条中约定的任一条件成就时，铁观音集团即被投资企业则应当以现金回购投资人即中小企协所持股权。回购价款则是根据投资本金、投资期限和固定收益计算，其回购义务实质是履行债务清偿的义务。根据《补充协议》第2．3条明确约定，中小企协有权在支付增资款6个月后的任意时间要求铁观音集团以自有资金回购前述10000000元，增资款实际占有该笔款项期间按年利率15%计收的利息。因此中小企协与铁观音集团仅是“明股实债”关系，年利率15%的利息是固定和明确的，中小企协目的仅为获取固定收益，而非铁观音集团管理权。且中小企协明确表示不参与经营管理，不存在取得铁观音集团股权的目的，应认定为债权投资。2．《补充协议》第二条的约定具有债权的唯一目的性。《补充协议》第二条规定股转债选择权生效条件。关于其中第2．1条约定的于6个月内确认中小企协股东身份和第2．3条约定的中小企协于足额支付增资款之日起6个月主动放弃股权，这两个条件是为了确保增资款能够定向转化为债权。若铁观音集团在中小企协足额支付增资款之日起6个月内，未将中小企协变更为股东，则中小企协不具有铁观音集团股东的身份，铁观音集团则不能将中小企协给付的款项列为自身的注册资本金。根据第2．1条约定，该款项将确定的转变为中小企协对铁观音集团的借款，铁观音集团依据债权债务关系占有使用该笔款项，若铁观音集团于中小企协足额支付增资款之日起6个月内，将中小企协变更为股东，则中小企协依据第2．3条可以放弃持有股权，将增资款转化为借款，从而对铁观音集团享有债权。因此上述两个条件的限定，实质是双方对债权期限的约定，即中小企协借给铁观音集团10000000元的借款期限为6个月，无论铁观音集团是否将中小企协变更登记为其股东，双方都将把该部分款项确定为债权。同时，关于《补充协议》第2．2条约定的净利润8000000元的条件不构成业绩对赌，股权回购与铁观音集团的经营情况不存在关联。理由如下：（1）《补充协议》签订时，该股转债条件自始确定能够成就。双方于2017年8月签订《补充协议》，届时铁观音集团重整工作未能顺利开展，铁观音集团还处于重整筹备过程中，未开展生产且当年已经处于严重亏损的程度，因此第2．2条约定的铁观音集团未恢复生产且2017年度净利润低于8000000元的条件自《补充协议》签订伊始便确定已经成就，股转债条件已经生效。因此该条约定是确保自缔约开始，双方之间成立的便是债权债务关系，并且根据铁观音集团2017年度审计报告，其2017年度的净利润为人民币-34981300．27元，因此事实上第2．2条所约定的股转债条件亦成就，双方之间法律关系为债权债务关系。（2）所谓8000000元净利润的分红根本没有超过双方实际约定的固定收益，不构成业绩对赌。《补充协议》第2．2条与一般的对赌协议所约定的业绩对赌条件存在本质差异。一般的对赌协议使投资人对于持有目标公司股权存在期待性，投资人将作为实际股东享有股东的分红权，并在所约定的业绩条件未达到时获得股东或目标公司或其他相关主体的业绩补偿或回购，而在业绩达标时，投资人将作为实际股东享有按照实际经营利润分红的权利。而本案中，所约定的8000000元净利润，即便在全部用于股东分红的情况下，中小企协形式上所持股份比例为3．463%，分红金额不过27704元，而《补充协议》第3．1条所约定的固定收益为年利率15%，中小企协债权所获固定收益远超过所谓业绩对赌所获得的收益，且计算固定收益的期间自涉案款项给付铁观音集团时已经起算，不存在根据铁观音集团经营情况调整的情形。因此，反而能够证明，即便铁观音集团完成相应的业绩条件，中小企协对持有铁观音集团的股权从不抱有任何期待，其从始至终不具有作为股东进行股权融资的意思表示。即无论铁观音集团经营情况如何，铁观音集团都需要清偿其对中小企协负担的债务，该年利率是固定和明确的。因此《增资扩股协议》与《补充协议》不属于对赌协议，应定性为债权投资，一审法院适用法律错误。铁观音集团辩称，同意一审法院判决。中小企协向一审法院起诉请求：一、判令铁观音集团偿还本金9550000元；二、判令铁观音集团支付以9550000元为基数，自2019年8月29日起按年利率15%支付至实际清偿之日为止的利息；三、判令铁观音集团承担本案案件受理费、保全费与保全责任保险费19100元。一审法院认定事实：一、关于铁观音集团重整程序的相关事实2016年1月经债权人申请，福建省泉州市中级人民法院（以下简称泉州中院）受理铁观音集团重整申请。泉州中院受理后，共裁定确认铁观音集团债权人41家，债权数额合计约478000000元。2016年11月3日，泉州中院裁定批准重整计划，并终止重整程序。2017年8月31日，重组方投资全部到位，2017年10月31日，泉州中院裁定确认铁观音集团的重整计划执行完毕。其中，重整管理人采用公开遴选的方式，引入投资人向铁观音集团增资220000000元，持有铁观音集团股权76．2%，原股东的股权稀释为23．8%；铁观音集团普通债权清偿率为7．54%（其中100000元以下部分清偿率30%）。二、中小企协参与铁观音集团增资扩股的相关事实2017年8月，中小企协与铁观音集团签订《增资扩股协议》，《增资扩股协议》鉴于部分记载以下事实：2016年10月31日，《铁观音集团重整计划》经铁观音集团债权人会议、出资人组会议通过。2016年11月3日，泉州中院裁定批准重整计划，重整计划确定北京和君三度投资管理有限公司（以下简称和君三度）为铁观音集团的重组方，由重组方向铁观音集团增资220000000元，每股作价1元，铁观音集团总股本将增加至288700000股。中小企协是铁观音集团重组方和君三度的关联投资方。《增资扩股协议》就中小企协向铁观音集团增资事宜约定如下：中小企协同意以货币资金10000000元对铁观音集团进行增资，10000000元全部计入铁观音集团的注册资本，待和君三度增资220000000元全部完成后，铁观音集团注册资本为288700000元，中小企协占公司注册资本3．463%。中小企协全部增资资金10000000元将在2017年汇入铁观音集团所有的开户行为兴业银行股份有限公司安溪支行的账号为×××的银行账户。中小企协对铁观音集团增资资金到位后，铁观音集团应在增资资金到位后依法办理工商变更手续。《增资扩股协议》签订后，中小企协与铁观音集团签订《补充协议》，双方确认中小企协参与铁观音集团的重组，并认缴铁观音集团220000000元增资中的10000000元。中小企协参与本次增资，系可转债性质的股权投资，在符合《补充协议》约定条件时，中小企协的认缴增资款可转为对铁观音集团的债权。《补充协议》确认，中小企协认缴铁观音集团10000000元增资属于财务性投资，中小企协不参与铁观音集团的经营管理。在中小企协足额支付增资款之日起满6个月，铁观音集团未完成工商登记变更或未通过关于中小企协增资及股东权利的新章程；或铁观音集团未能恢复正常生产并且2017年（截至2017年12月31日）的净利润低于人民币8000000元；中小企协足额支付增资款之日起满6个月后，中小企协主动放弃持有铁观音集团股权，自愿将所持股权转为债权；中小企协和铁观音集团协商一致；出现上述任一情形时，中小企协有权选择是否继续持有铁观音集团股份或将所持有的股份转为对铁观音集团的债权。中小企协行使股转债选择权，在中小企协作出决定并书面通知铁观音集团之日起30日内，铁观音集团以自有资金等额回购中小企协的10000000元增资款，并按年利率15%计算投资收益连同10000000元本金全额支付给中小企协。计算投资收益的期间为从增资款到达铁观音集团账户之日起计算，计算至中小企协实际收到铁观音集团支付的全额回购款及全部利息之日止。如中小企协认为铁观音集团具备投资价值，愿意继续成为铁观音集团的股东，则中小企协需在作出决定之日起15日内，向铁观音集团发出书面确认函，中小企协继续根据《增资扩股协议》及铁观音集团公司章程，享有股东权利，承担股东义务。中小企协只能选择上述两种处置方式的一种处置认缴增资款。2017年9月16日铁观音集团章程记载，中小企协成为铁观音集团股东，认缴出资为10000000元，出资期限为2017年9月15日前。2017年8月17日，中小企协向铁观音集团转账汇款10000000元。截止至本案一审庭审辩论终结之时，中小企协仍登记为铁观音集团股东，出资额为10000000元，持股比例为3．464%。三、中小企协与铁观音集团协商还款与实际还款的相关事实2019年8月21日，中小企协向铁观音集团发出《关于返还借款的函》，表示2017年8月17日铁观音集团向中小企协借款10000000元发展经营，现因中小企协脱钩，依照财政部要求中小企协必须收回此资金，请铁观音集团将此款本金及利息于2019年8月31日前全部退还中小企协。2019年8月29日，铁观音集团向中小企协转账汇款3500000元，附言为暂付款。2019年9月3日，铁观音集团向中小企协回函称：原定于2017年4月完成的破产重整工作延迟至2019年4月才完成，因公司运营资金短缺（220000000重整资金，213000000偿还债务，运营资金只有7000000元），导致投资人引入计划搁浅。铁观音集团目前已经清偿中小企协3500000元，余额计划11月底前完成。2019年11月19日，中小企协向铁观音集团发送律师函再次要求铁观音集团立即还款。2019年12月17日，铁观音集团回函称：因重整工作比计划延迟一年半，严重影响企业正常经营，2017年亏损37000000元，2018年亏损8000000元，2019年基本持平。2020年对铁观音集团尚处艰难运营期。目前让铁观音集团回购中小企协股权的操作方式，存在障碍，无法操作。一审法院另查：中小企协于本案诉讼中申请对铁观音集团的财产进行财产保全，其提交了天安财产保险股份有限公司财产保全责任险保单作为担保，中小企协交纳保全责任保险费19100元。一审法院认为，本案争议焦点包括：第一，《增资扩股协议》与《补充协议》项下法律关系应当如何确定；第二，中小企协基于《补充协议》对铁观音集团所享有债权请求权的效力应当如何认定。一、《增资扩股协议》与《补充协议》项下法律关系应当如何确定中小企协主张：中小企协向铁观音集团于2017年8月17日转账汇款10000000元属于明股实债，中小企协的增资行为非其真实意思表示，中小企协仅为铁观音集团名义股东，工商股权登记仅作为宣示性登记不具有物权效力。双方之间签订的是明为股权转让实为股权让与担保的合同。即便一审法院认为中小企协已经成为实际股东，铁观音集团回购本公司股份，亦不会损害铁观音集团股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反。铁观音集团抗辩：《增资扩股协议》与《补充协议》约定了中小企协对铁观音集团进行出资，且挂钩了净利润等不确定因素作为回购触发条件，此系投融资领域常见的“对赌”安排。如履行股权回购约定，铁观音集团应履行法定减资程序后方可履行回购约定。中小企协并无证据证明铁观音集团相应减资程序已经完成，铁观音集团亦确认其减资程序尚未启动。对双方上述争议，一审法院认为审查涉案《增资扩股协议》与《补充协议》的法律关系性质，首先应当从《增资扩股协议》与《补充协议》文本内容出发，并结合《增资扩股协议》与《补充协议》签订背景以及《增资扩股协议》与《补充协议》履行经过作出综合认定。具体而言，根据《增资扩股协议》约定，中小企协向铁观音集团汇入10000000元作为认缴铁观音集团新增注册资本的增资资金。经查明的事实可知铁观音集团已在铁观音集团章程、工商登记中将中小企协登记为公司股东。从形式上看，中小企协已成为铁观音集团股东，获得股东资格，10000000元款项具备股权属性。根据《补充协议》，双方约定了股转债条件，即中小企协有权在支付增资款6个月后的任意时间要求铁观音集团以自有资金回购前述10000000元“增资款”，并支付铁观音集团实际占有该笔款项期间按年利率15%计收的利息。依据上述约定事项，中小企协主张本案《增资扩股协议》与《补充协议》为“明股实债”，对此一审法院认为，根据《补充协议》约定，中小企协虽然不参与铁观音集团经营管理，但却在其认为铁观音集团有投资价值且自身愿意继续成为铁观音集团股东的情况下，有权继续依据《增资扩股协议》与铁观音集团章程享有股东权利并承担股东义务。若《增资扩股协议》是中小企协与铁观音集团为满足重整程序要求而为，并因而效力低于双方自由签订的《补充协议》，那么约定于《补充协议》的上述约定亦应视为中小企协与铁观音集团在订立《补充协议》之时的真实合意。据此，中小企协对铁观音集团并非享有纯粹意义的普通债权，而是《补充协议》所明确约定的“可转债性质的股权投资”。而转化条件或行权条件，正如《补充协议》前述约定，视中小企协是否看好铁观音集团是否具有投资价值而定。尽管该条件极为主观，但仍然具有不确定性，因而明显区别于附期限的法律行为，或所谓“明股实债”。据此，一审法院认为本案《增资扩股协议》与《补充协议》符合《民商会议纪要》中关于对赌协议所确定“投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”的定义，应当为定性为对赌协议。二、中小企协基于《补充协议》对铁观音集团所享有债权请求权的效力应当如何认定在上述分析的基础上，一审法院认为中小企协对铁观音集团所享有债权请求权在本案中不能得到支持。理由如下：首先，在确认涉案《补充协议》实为对赌协议的情况下，中小企协通过出资所取得铁观音集团相应的股权并非名义股权，应当适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）相关规定处理其存续与消灭等事宜。据此，中小企协基于《补充协议》对铁观音集团所享有债权请求权，其实现路径必然要求铁观音集团通过减资程序，以减少的注册资本回购该部分股权，进而实现中小企协上述债权。而股份有限公司的减资程序必须履行《公司法》第一百七十七条所规定法定程序，以平衡股东权利与公司债权人的利益冲突。无论如何，中小企协依据《增资扩股协议》所支付款项，已经在铁观音集团重整计划的实现步骤中转化为铁观音集团的注册资本，与铁观音集团除注册资本之外的自有资金显然有别。此外，即使中小企协的出资在铁观音集团注册资本中仅占3．464%，但《公司法》对减资程序的强制性规定并不因股东持股比例大小而适用或不适用。无论出资份额大小，均应一视同仁。在中小企协并未举证证明铁观音集团就铁观音集团通过减资回购中小企协10000000元出资的情况下，中小企协的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。鉴于中小企协的上述诉讼请求不予支持，其主张铁观音集团支付因本案产生的保全责任保险费亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条、第一百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回中国中小企业协会的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中中小企协提交如下证据：中小企协会长李子彬和铁观音集团法定代表人刘纪恒于2020年8月26日的通话录音及书面整理材料，用以证明铁观音集团认可此笔借款并非股权转让款而系借款，签订《增资扩股协议》与《补充协议》的原因是为了借款，即同意还款和解。铁观音集团对于中小企协提交的前述证据质证称：对真实性和证明目的均不认可，认为前述证据属于电子证据，其来源无法查实，故对合法性不予认可，且在一审法院判决之前就已经生成，不属于二审新证据，另外前述证据欠缺关联性，未对是否为债务进行回答。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，中小企协作为投资方与铁观音集团作为目标公司签订的《增资扩股协议》与《补充协议》均清楚表明中小企协是铁观音集团股东，且2017年9月16日铁观音集团章程亦载明中小企协成为铁观音集团股东，认缴出资10000000元，后中小企协在出资期限内实缴上述出资，截至本案庭审辩论终结之时，中小企协仍登记为铁观音集团股东，出资额为10000000元，持股比例为3．464%，上述事实足以认定中小企协是铁观音集团股东。现中小企协以明股实债为由，主张其并非铁观音集团股东，只是一般债权人，本院不予采信。《增资扩股协议》与《补充协议》在性质上属于对赌协议，现双方均未能说明上述《增资扩股协议》与《补充协议》内容存在符合合同无效的法定情形，故本院确认上述《增资扩股协议》与《补充协议》有效。虽然《补充协议》约定中小企协在足额支付增资款之日起满6个月后，有权主动放弃持有铁观音集团股权，自愿将所持股权转为债权，且铁观音集团应以自有资金等额回购中小企协的10000000元增资款，并按年利率15%计算投资收益连同10000000元本金全额支付给中小企协，但其本质法律环节仍应在《公司法》等框架下调整。铁观音集团发行的股票虽不能上市买卖交易，但其股份可在一定平台公开转让，这也是股份有限公司法人得以独立存续的内在资本要求，如果公司按约回购股权，则会使资本市场应保有的竞争机制落空，资本优劣竞争将失去其基本属性，故上述回购约定违反资本市场的融通流转秩序；中小企协作为铁观音集团股东，如认可其与投资目标公司自行约定回购股份事项，将必定损害公司其他股东的利益，也会降低目标公司的市场诚信度，给其他市场主体造成误导和不良指引；基于股份有限公司完全的资合性，股东之间不存在任何依附性，股东个人与公司分别人格独立，股份有限公司如果不受约束地与投资人签订股权回购条款并回购自己的股票，将会导致公司法人治理结构上资产总量与其利用效能上的内部矛盾和冲突，有害公司经营维持及发展利益，违背公司资本维持的根本原则；关于股份有限公司股份回购，《公司法》第一百四十二条第一款规定了公司不得收购本公司股份的六种除外情形，这六种情形中与本案回购条件有关联的是第一种情形减少公司注册资本，鉴于中小企协并未主张铁观音集团已完成减资程序，也未提交有关减资的证据，故中小企协的诉请依据不足，本院不予支持。综上所述，中小企协的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78650元，由中国中小企业协会负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 维审 判 员  闫 飞二〇二〇年十一月三十日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁