安徽省池州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖17刑终97号 原公诉机关安徽省东至县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆国进，别名陆胡俊，男，1986年2月3日出生于安徽省东至县，汉族，小学文化，户籍所在地东至县，现住东至县。曾因敲诈勒索公私财物于2002年11月14日被东至县公安局治安罚款200元；因盗窃罪于2004年4月15日被东至县人民法院判处拘役6个月，并处罚金人民币2000元；因抢劫罪于2004年12月23日被东至县人民法院判处有期徒刑7年，并处罚金人民币2000元。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年7月4日被抓获，2019年7月5日被刑事拘留，2019年8月9日被依法逮捕。现羁押于东至县看守所。 辩护人章云飞，安徽安池律师事务所律师。 辩护人张文娟，安徽安池律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）张坦，男，1991年2月27日出生于湖北省汉川市，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省汉川市，暂住浙江省绍兴市柯桥区。曾因吸毒于2019年6月14日被绍兴市公安局上虞区分局行政拘留10日。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年7月4日被抓获，2019年7月5日被刑事拘留，2019年8月9日被依法逮捕。现羁押于东至县看守所。 辩护人彭卓越，安徽安池律师事务所律师。 原审被告人蔡碧，男，1989年8月22日出生于湖北省汉川市，汉族，小学文化，户籍所在地湖北省汉川市，住湖北省汉川市。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年7月4日被抓获，2019年7月5日被刑事拘留，2019年8月9日被依法逮捕。现羁押于东至县看守所。 东至县人民法院审理东至县人民检察院指控被告人陆国进涉嫌犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人蔡碧涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，被告人张坦涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月13日作出（2020）皖1721刑初30号刑事判决。宣判后，被告人陆国进、张坦不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）陆国进、张坦，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明： 一、贩卖、运输毒品罪 1.2019年2月9日，被告人陆国进通过手机微信向被告人张坦转账人民币2万余元，被告人张坦通过手机微信向上线贩卖毒品的钟玉虎（在逃）微信转账1400元购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）50粒，向上线贩卖毒品的邹梦豪（在逃）微信转账16200元购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约50克（含塑料袋）。被告人陆国进将其中20粒麻古供被告人张坦、蔡碧进行吸食。 2.2019年3月12日，被告人陆国进电话联系被告人张坦购买冰毒，被告人张坦电话联系被告人蔡碧帮忙购买。后，被告人陆国进通过手机微信向冯攀（在逃）转账30000元，再由被告人蔡碧使用冯攀手机向邹梦豪微信转账27400元购买冰毒及麻古。此次，被告人陆国进实际购得冰毒140克（含塑料袋）、麻古10粒。被告人陆国进将其实得的10粒麻古供蔡碧等人吸食，被告人蔡碧获利2600元。 3.2019年3月29日，被告人陆国进通过手机微信向被告人张坦转账10000元，被告人张坦通过支付宝向被告人蔡碧转账500元，通过微信向冯攀转账10000元，再由被告人蔡碧使用冯攀微信向邹梦豪转账9000元购买冰毒约50克（含塑料袋）、向李凡（在逃）微信转账1300元购买麻古50粒。后，被告人蔡碧同冯攀驾驶鄂Ｋ×××××红色本田轿车将所购冰毒送到安徽省东至县交给被告人陆国进，将所购的、吸食剩下的麻古送到江苏交给被告人张坦。被告人蔡碧获利1000元。 4.2019年4月7日，被告人陆国进通过微信向冯攀转账11000元，被告人蔡碧使用冯攀微信向胡伟（在逃）微信号转账10000元，购买冰毒约50克（含塑料袋）。被告人蔡碧获利600元，冯攀获利400元。另，被告人陆国进用500元购买10粒麻古供蔡碧、冯攀吸食。 5.2019年6月1日，被告人陆国进向被告人蔡碧支付2万余元，由被告人蔡碧向王尚奇（在逃）及其“老表”购买冰毒约96.43克（含塑料袋）。王尚奇及其“老表”得10粒麻古，并获利3100元，被告人蔡碧得3粒麻古。 6.2019年7月4日，被告人陆国进支付被告人蔡碧现金10500元，由被告人蔡碧向上线贩卖毒品的钟玉虎（在逃）购买冰毒约50克（含塑料袋）、麻古10粒。钟玉虎收取被告人蔡碧现金10500元后，交易了麻古10粒，准备晚上交50克冰毒。后，被告人陆国进、蔡碧在外出准备取毒品时被民警抓获。 一审法院另查明，被告人陆国进自湖北汉川市购买冰毒后于2019年2月至7月期间，多次向李某2贩卖约105.2克，获利124400元；向韩磊、房家秀贩卖约35.6克，获利42802元；向徐彤彤贩卖约5.7克，获利6800元；向胡涛、方俊、余梦各贩卖约0.5克，各获利500元。 二、容留他人吸毒罪 1.2019年1月下旬的一天上午，被告人陆国进在东至县家中，提供吸毒工具和冰毒，伙同吸毒人员方俊、余梦采取冰壶烫吸的方式吸食毒品。 2.2019年2月10日晚上10时许，被告人陆国进在东至县家中，提供吸毒工具和冰毒，伙同吸毒人员方俊、李某1采取冰壶烫吸的方式吸食毒品。 3.2019年2月20日中午，被告人陆国进在位于东至县家中，提供吸毒工具和冰毒，伙同吸毒人员方俊、余梦采取冰壶烫吸的方式吸食毒品。 上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实，该院予以确认：受案登记表、立案决定书、东至县公安局调取证据通知书、调取清单、东至县人民法院刑事判决书、中国农业银行银行卡交易明细、东至县公安局扣押决定书、扣押清单、查询违法犯罪记录证明、行政处罚决定书、微信转账交易记录、情况说明、抓获经过、户籍信息等书证；证人李某1、李某2等证言；被告人陆国进、蔡碧、张坦在侦查机关的供述与辩解；池州市公安司法鉴定毒品检验报告、东至县公安局现场检测报告；搜查、扣押、辨认、毒品称量笔录及照片；现场查获毒品称重封存的视频资料、涉案人员手机微信转账记录、深圳财付通支付科技有限公司关于涉案人员微信账号注册信息及2019年1月1日至7月5日微信交易记录等证据材料予以证实。 一审法院认为：关于辩护人王新进提出的被告人陆国进应定性为非法持有毒品的辩护意见，及辩护人王新进提出的被告人陆国进购进毒品供自己和他人吸食的是239.43克，该部分不应该计算在贩卖毒品数额内的辩护意见。原审认为，在案证据可以证明被告人陆国进既是贩毒者又是吸毒者。本案中，虽已查明被告人陆国进2019年2月至7月期间其自湖北汉川市购买冰毒后多次向李某2、韩磊、房家秀、徐彤彤、胡涛、方俊、余梦贩卖共计147克，但除此之外其购进的毒品已超出一个吸毒者的正常吸食范围，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，仍应将其实际购进的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，对被告人吸食毒品的情节在量刑时予以酌情考虑。故，对辩护人程锋、王新进的该项辩护意见不予采纳。 关于辩护人程锋提出的被告人张坦应构成非法持有毒品罪的辩护意见。一审法院认为，被告人张坦在侦查机关的供述可以证明其对被告人陆国进以贩卖为目的购买毒品是明知的。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神，被告人张坦明知陆国进以贩卖为目的购买毒品，仍为其居间介绍联络贩毒者的，与陆国进构成贩卖毒品罪的共同故意，构成贩卖毒品罪。故，对辩护人程锋的该项辩护意见不予采纳。 被告人陆国进为牟取非法利益，违反国家禁毒的规定，多次贩卖、运输毒品，并多次容留他人吸毒，其行为构成贩卖、运输毒品罪和容留他人吸毒罪；被告人蔡碧违反国家禁毒法规，明知陆国进以贩卖为目的购买毒品，仍为其介绍联络贩毒者购买毒品，并帮助运输，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人张坦明知陆国进以贩卖为目的购买毒品，仍为其介绍联络贩毒者购买，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控三被告人所构成的罪名成立，且对被告人陆国进应数罪并罚。 被告人陆国进2019年7月4日通过被告人蔡碧向钟玉虎的购毒行为，因被告人陆国进、蔡碧被公安机关抓获而未得逞，属犯罪未遂。鉴于被告人陆国进、蔡碧实施的贩卖、运输毒品行为既有既遂又有未遂，一审法院以其既遂部分确定基准刑，其未遂部分作为情节在量刑时予以考虑。 被告人陆国进多次贩卖、运输毒品，数量大，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蔡碧、张坦明知被告人陆国进为贩毒者，而为其介绍联络或代购，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。另，被告人陆国进有前科劣迹，可酌情从重处罚；三被告人归案后均能如实供述其基本犯罪事实，认罪认罚，可酌情从轻处罚。 根据本案犯罪事实、性质、情节及三被告人的悔罪态度，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款，第三百五十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人陆国进犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年零六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2035年1月3日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳清结。）二、被告人蔡碧犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2032年7月3日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳清结。）三、被告人张坦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2030年7月3日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳清结。）四、被告人陆国进的违法所得175502元、被告人蔡碧的违法所得4200元，继续追缴；公安机关已扣押的毒品、吸毒工具等违禁品及犯罪工具，予以没收。 陆国进上诉提出：其在本次犯罪中不是主犯、其向蔡碧购买的毒品主要用于吸食，仅有少量贩卖。其辩护人提出：陆国进如实供述，认罪态度好，其余意见与上诉理由基本一致。 张坦上诉提出：其不知陆国进购买毒品是为贩卖，关于2019年2月9日只是陪同陆国进去汉川，并未获取利益。其并未参与2019月3月12日陆国进购买的140克冰毒。其辩护人提出：张坦系初犯、从犯、坦白，可酌情减轻处罚；没有以牟利为目的，以贩养吸、部分犯罪事实无主观故意、未实际参与，可从轻、减轻处罚。 经审理查明：原判认定被告人陆国进犯贩卖、运输毒品罪和容留他人吸毒罪，张坦犯贩卖、运输毒品罪，蔡碧犯贩卖、运输毒品罪的事实有经一审庭审举证质证并在一审判决书中列明的相关事实予以证实，二审期间，上诉人陆国进、张坦未提交新的证据，对原判认定的事实证据本院予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）陆国进明知是毒品而故意贩卖、运输的行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人张坦明知陆国进以贩卖为目的购买毒品，仍为其介绍联络贩毒者购买，其行为构成贩卖毒品罪。对陆国进所提其不是主犯的上诉理由，经查：陆国进作为贩卖、运输毒品的发起人、邀约人，是整个毒品贩卖、运输犯罪的主要推动者和资金提供者，一审认定其是主犯并无不当，对陆国进该节上诉理由不予采纳；对陆国进所提其购买毒品主要用于自己吸食、不是贩卖的上诉理由，经查：其在公安机关供述“但是我通过微信同安庆人韩磊、房家秀、徐彤彤、外号‘大巴’的男子，还有胜利家门口人胡涛、余梦、方俊等人的微信记录就是贩卖毒品的交易记录”，结合微信转账记录、证人证言等证据材料证明其贩卖事实，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应按其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，故对陆国进该节上诉理由及辩护人相关辩护意见亦不予采纳；对陆国进辩护人所提陆国进自愿认罪的辩护意见，经查：原判已充分上诉人考虑相关情节，并予以从轻处罚，对辩护人该节辩护意见，不予采纳。对张坦所提其不知陆国进购买毒品是为贩卖的上诉理由，与其在公安机关供述“每次陆国进购买那么多冰毒，我就知道陆国进是贩毒的”相矛盾，对该节上诉理由不予采纳；对张坦所提其2019年2月9日只是陪同陆国进去汉川，并未获取利益的上诉理由，与其在公安机关供述“我没有收陆国进的钱，但陆国进将购买的五十粒麻古的二十粒给我和蔡碧吸食了”相矛盾，对张坦该节上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳；对张坦所提其并未参与2019月3月12日陆国进购买的140克冰毒的上诉理由，与其在公安机关供述“2019年3月29日向我微信转账1000元、9000元、580元是购买麻古和冰毒的”证明其参与这次购买相矛盾，且有微信转账记录予以佐证，对张坦该节上诉理由亦不予采纳。对张坦辩护人提出的张坦系初犯、从犯、坦白、以贩养吸，可酌情减轻处罚的辩护意见，经查：原判已经充分上诉人的相关情节，并予以从轻处罚，对辩护人该节辩护意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 剑 审判员 李郑传 审判员 巩志俊 二〇二〇年十一月二日 法官助理王群 书记员丁园芳