广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终20188、20189号 上诉人（原审3号案原告、原审209号案第三人）：广州老西关品牌管理有限公司。 法定代表人：张海德。 上诉人（原审3号案第三人、原审209号案原告）：广州喜士华标企业管理服务有限公司。 法定代表人：张海德。 上诉人（原审3号案被告、原审209号案被告）：林树英。 委托诉讼代理人：袁东杰，广东海智律师事务所律师。 上诉人广州老西关品牌管理有限公司（以下简称老西关公司）、广州喜士华标企业管理服务有限公司（以下简称喜士华标公司）、林树英因劳动争议纠纷二案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初3、209民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本二案，现已审理终结。 老西关公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林树英的全部诉讼请求，老西关公司不用支付全部款项；2.林树英承担诉讼费用。事实和理由：一、老西关公司与林树英之间不存在劳动关系，老西关公司并非本案适格主体。林树英与喜士华标公司签订劳动合同，且喜士华标公司为林树英购买社会保险，至2019年5月20日林树英被喜士华标公司社会保险减员。喜士华标公司确认林树英为其公司员工，与老西关公司无关联。二、无需支付林树英未休年休假工资。喜士华标公司每年春节期间有半个多月的带薪年休假，员工的年休假已经超额休完。林树英应当就其未休年休假的主张承担举证责任。三、老西关公司不应承担本案中未签订书面劳动合同的二倍工资差额，应当由喜士华标公司承担相应责任。四、老西关公司、喜士华标公司为各自独立运营的两家公司，并非关联企业，老西关公司无代替喜士华标公司承担赔偿责任的义务。 林树英答辩意见同其上诉意见。 喜士华标公司答辩意见同其上诉意见。 喜士华标公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回林树英的全部诉讼请求，喜士华标公司不用支付全部款项；2.林树英承担诉讼费用。事实和理由：一、喜士华标公司不应承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额。1.林树英担任行政工作，与员工签订并续签劳动合同为其工作职责，其清楚未续签劳动合同的法律后果，在合同到期后其刻意隐瞒、不续签劳动合同，属于其自身工作的失职，其请求相应赔偿，存在敲诈喜士华标公司的恶意。2.喜士华标公司自用工起已经与林树英签订了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应视为喜士华标公司已经与林树英订立了无固定期限劳动合同，因此喜士华标公司无须支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、喜士华标公司为小型企业，管理并不严格，林树英上班期间没有打卡考勤支付，且喜士华标公司每年春节期间有半个多月的带薪年休假，员工的年休假已经超额休完。林树英未举证证明其维修年休假的情况，应当承担举证不能的不利后果。 老西关公司答辩意见同其上诉意见。 林树英答辩称：在仲裁阶段喜士华标公司的代理人明确表示由老西关公司原法定代表人邓晓迪负责考勤，故不存在没有考勤制度的情况。 林树英上诉请求：1.撤销一审判决，判令老西关公司、喜士华标公司向林树英支付二倍工资差额32147.13元、加班工资9434.48元及带薪年休假工资1048.28元；2.本案一审及二审诉讼费用由老西关公司、喜士华标公司承担。事实和理由：一、关于加班工资问题。林树英每月至少加班两天，老西关公司、喜士华标公司应支付加班工资。喜士华标公司仲裁及一审的陈述存在矛盾，仲裁时其确认存在法定代表人邓晓迪负责打卡考勤但是在一审时陈述不需要打卡考勤。林树英认为，用人单位实施考勤制度由其保存考勤记录是众所周知的事实，因此林树英不需要举证，一审法院不应将存在加班情况的举证责任分配给林树英。二、计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额的计算基数应当是3800元/月。林树英的工资自2018年过年前调整至3800元/月，并提交了银行流水予以佐证。 老西关公司答辩意见同其上诉意见。 喜士华标公司答辩意见同其上诉意见。 老西关公司向一审法院起诉请求：判令无需向林树英支付加班工资9434.48元、未签订劳动合同二倍工资差额32147.13元、未休年休假工资1048.28元。 喜士华标公司向一审法院起诉请求：判令无需向林树英支付加班工资9434.48元、未签订劳动合同二倍工资差额32147.13元、未休年休假工资1048.28元。 一审法院认定事实：各方有争议的事项为第二至第五项，其他事项无争议。一、基本情况。2016年11月14日林树英与广州喜氏投资管理有限公司签订《劳动试用合同》，约定：试用期2个月（2016年11月14日至2017年1月13日），工作岗位行政助理，试用期工资3000元/月等内容。广州喜氏投资管理有限公司于2019年2月18日更名为老西关公司，于2019年4月4日变更住所为广州市番禺区大石街会江石北工业大道黄河科贸工业园**602。2017年1月15日林树英与喜士华标公司签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限一年（2017年1月15日至2018年1月14日），工作岗位行政助理，工作地点广州市番禺区大石镇石北工业路金河产业园A栋602室，工作时间标准工时制即每日工作8小时（9：30-12：00,13：30-18：00）、每周工作5天，正常工作时间工资3500元/月（计算加班工资基数）、发放时间每月15日等内容。邓晓迪通过其银行账户于每月15日向林树英发放工资。喜士华标公司于2017年3月至2019年3月期间为林树英参加社会保险。林树英工作至2019年5月7日，已足额领取2019年4月1日至同年5月7日期间工资。二、关于未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”林树英与喜士华标公司签订的劳动合同于2018年1月14日期满后未续签劳动合同，根据上述法律规定，视为双方自2019年1月15日起已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”林树英于2019年5月9日就本案向劳动部门投诉，因此喜士华标公司应向林树英支付2018年5月9日至2019年1月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额28583元（3500元/月×8个月+3500元/月÷30天/月×5天）。三、关于休息日加班工资。林树英陈述其自2018年2月起每月休息日加班2天，上班需打纸卡考勤。喜士华标公司陈述林树英不需要加班，即使其在休息日加班，也已在工作日补休。林树英需要抽出很多时间照顾家庭，平时上班时间很弹性，不需要考勤。四、关于未休年休假工资。林树英陈述其任职期间未休年休假。喜士华标公司陈述其不清楚林树英于2018年和2019年有否休年休假。五、关于用工主体。林树英提交两张工牌，一张工牌载明：姓名林树英，部门行政部，职务前台文员并加盖广州喜氏投资管理有限公司印章。另一张工牌载明：林树英，销售部|销售经理并加盖老西关公司印章。老西关公司的法定代表人邓晓迪于喜士华标公司参加社会保险。喜士华标公司称邓晓迪为该公司出纳，由邓晓迪发放工资。六、仲裁请求及结果。林树英于2019年5月9日就其与老西关公司、喜士华标公司劳动争议向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：“一、老西关公司、喜士华标公司支付违法解除劳动关系赔偿金19000元；二、老西关公司、喜士华标公司支付2017年11月14日至2019年5月7日周六日加班工资11356元；三、老西关公司、喜士华标公司支付2016年11月14日至2019年5月7日法定节假日加班工资5765元；四、老西关公司、喜士华标公司支付2016年11月14日至2019年5月7日未休年休假工资2620元；五、老西关公司、喜士华标公司支付2018年2月16日至2019年1月15日未签订劳动合同二倍工资差额41800元；六、老西关公司、喜士华标公司支付2019年4月1日至2019年5月7日工资5000元。”该委于2019年11月15日做出穗番劳人仲案〔2019〕2174仲裁裁决书，裁决如下：“一、裁决书生效之日起三日内，老西关公司、喜士华标公司一次性支付林树英加班工资9434.48元、未签订劳动合同二倍工资差额32147.13元、未休年休假工资1048.28元。二、驳回林树英的其它仲裁请求。”老西关公司、喜士华标公司不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，关于休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”林树英未能举证证明喜士华标公司掌握加班事实存在的证据，仅凭其陈述不足以证明其任职期间存在加班事实，故林树英主张休息日加班工资缺乏理据，一审法院不予支持。 关于未休年休假工资的问题。喜士华标公司未提供证据证明已经安排林树英休年休假或支付未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”林树英提起劳动仲裁（2019年5月9日）前一年应享受带薪年休假为2018年年休假5天及2019年1月1日至同年5月7日期间的年休假1.74天（5天÷365天×127天=1.74天），合计6.74天，不足一整天的部分不支付未休年休假工资，其中喜士华标公司已支付正常工作期间的工资应予以扣除，即喜士华标公司应向林树英支付未休年休假工资1931元[3500元/月÷21.75天/月×6天×（300%-100%）]。林树英未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为其同意劳动仲裁该项裁决结果，故喜士华标公司仅需向林树英支付未休年休假工资1048.28元。 关于用工主体的问题。喜士华标公司对于其与林树英自2017年1月15日至2019年5月7日期间存在劳动关系不持异议，一审法院予以确认。2016年11月14日林树英与广州喜氏投资管理有限公司（后于2019年2月18日更名老西关公司）签订《劳动试用合同》，林树英持有广州喜氏投资管理有限公司及老西关公司的工牌，林树英的工作地点就是老西关公司变更后的住所，林树英的工资由老西关公司的法定代表人发放，喜士华标公司与老西关公司存在合作关系并于2019年4月4日合署办公，据此一审法院认定喜士华标公司及老西关公司与林树英形成共同用工关系，老西关公司应与喜士华标公司共同承担用人单位的法律责任。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条规定，一审法院于2020年5月22日作出判决如下：一、老西关公司、喜士华标公司于判决发生法律效力之日起三日内连带支付未签订劳动合同二倍工资差额28583元、未休年休假工资1048.28元给林树英；二、驳回老西关公司的其余诉讼请求；三、驳回喜士华标公司的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由老西关公司、喜士华标公司各负担10元。 对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的，本院予以确认。 另查明，根据本案仲裁裁决查明的事实，喜士华标公司在仲裁时陈述对林树英的工资标准不清楚，工作时间是每周工作5天，由邓晓迪对林树英的出勤进行记录。一审时，喜士华标公司向一审法院提交情况说明，陈述由于考勤记录等资料由行政助理林树英保管，故无法向法院提交。 再查明，林树英主张2018年2月后，其基本工资为3800元/月，并提交了对应月份的银行流水。该银行流水显示邓晓迪于2018年2月10日转账林树英3154元；2018年3月15日转账3154元；2018年4月15日转账3454元；2018年5月15日转账3454元；2018年6月15日转账3314元；2018年7月16日转账3308元；2018年8月15日转账3454元；2018年9月17日转账3454元；2018年10月15日转账3454元；2018年11月15日转账3454元；2018年12月17日转账3454元；2019年1月15日转账3454元；2019年2月15日转账3454元；2019年3月15日转账3454元；2019年4月15日转账3454元。林树英主张2018年3月至6月的社会保险个人缴费部分为346.49元，2018年7月至2019年4月为380.34元，并提交了个人社会保险缴纳情况查询截图予以证实。喜士华标公司对于实发工资以及代缴的社会保险个人缴费部分金额予以确认，但是主张实发工资包含了报销费用。喜士华标公司主张不清楚有无相应的工资台账或者工资条，并且主张上述事宜系由林树英负责。 本院认为，关于林树英的工资标准问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条之规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”又根据该条例第十七条之规定，“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。劳动者有权查询和核对本人工资清单。”本案中，根据林树英提交的银行流水以及社会保险个人缴纳情况，林树英2018年3月起每月应发工资相对固定部分约为3800元。虽然喜士华标公司主张上述工资金额包含了报销费用，但是林树英不予确认，而且喜士华标公司未依法提供工资台账或者工资条对林树英的工资构成予以证明，故本院采纳林树英的主张，认定林树英自2018年3月起基本工资为3800元。 关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在本案仲裁以及一审时，喜士华标公司均确认有进行考勤，但是无法提交相应的考勤记录，故对于林树英主张的2018年2月至2019年5月7日期间的加班工资，应该由喜士华标公司承担举证不能的不利后果。本案仲裁机构采纳林树英的主张认定其每月加班2天，并且裁定喜士华标公司支付林树英加班工资9434.48元，未超过喜士华标公司应承担的责任范围，且林树英对该仲裁裁决项目未提起起诉，故本院予以照准。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。虽然喜士华标公司主张签订劳动合同是由林树英负责，但是未能举出充分的证据予以证明，故本院不予采纳。双方劳动合同于2018年1月14日期满后，喜士华标公司应该在2018年2月15日前与林树英签订书面劳动合同。林树英从此时起应该知道其权利受到损害，但是于2019年5月9日才就未签书面劳动合同问题向劳动部门投诉，所以2018年5月8日之前的二倍工资差额已经超过了一年仲裁时效。喜士华标公司应支付林树英2018年5月9日至2019年1月14日期间（8个月4个工作日）未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额31098.85元（3800元/月×8个月+3800元/月÷21.75天×4天）。 关于未休年休假工资问题。虽然喜士华标公司主张林树英在春节期间进行了休假，但是未能举证证明，而且也无证据证实双方约定春节假期可以冲抵年休假，故喜士华标公司应该支付林树英未休年休假工资。因林树英对于仲裁机构裁决喜士华标公司支付其未休年休假工资1048.28元未提起起诉，视为同意该裁决项目，故本院予以照准。 关于老西关公司应否对喜士华标公司的支付义务承担连带责任的问题。虽然老西关公司主张林树英不是其员工，但是老西关公司曾经与林树英签订劳动合同，老西关公司的法定代表人邓晓迪负责向林树英发放工资以及负责考勤，林树英持有老西关公司的工作证，且工作地点一直在老西关公司后来的登记注册地，故一审法院认定老西关公司与喜士华标公司存在混同用工，并判令两公司承担连带责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，老西关公司、喜士华标公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。林树英的上诉请求部分成立，本院对相应的部分予以支持，对其它部分予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初3、209民事判决第二、三项； 二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初3、209民事判决第一项为：广州老西关品牌管理有限公司、广州喜士华标企业管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内连带支付林树英未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额31098.85元、未休年休假工资1048.28元； 三、广州老西关品牌管理有限公司、广州喜士华标企业管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内连带支付林树英加班工资9434.48元； 四、驳回广州老西关品牌管理有限公司的其余诉讼请求； 五、驳回广州喜士华标企业管理服务有限公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案一审受理费共20元，由广州老西关品牌管理有限公司、广州喜士华标企业管理服务有限公司负担；两案二审受理费共20元，由广州老西关品牌管理有限公司、广州喜士华标企业管理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小迪 审判员  乔 营 审判员  李 婷 二〇二〇年十一月五日 书记员  王威淞 杨昕