新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终595号 上诉人（原审被告）：新疆新华联凌云矿业有限公司，住所地新疆鄯善县连木沁镇北侧新疆地矿局第一地质大队院内。 法定代表人：任建宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘占国，北京市雨仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江中宇实业发展有限公司，住所地泰顺县司前畲族镇捌柒路44郝司前税务分局家属楼4楼 法定代表人：高立存，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢成勉，男，1963年12月20日出生，汉族，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审原告）：黄年干，男，1963年12月6日出生，汉族，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审原告）：许文标，男，1968年2月8日出生，汉族，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审原告）：陈雪辉，女，1970年7月15日，汉族，住浙江省苍南县，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审原告）：许启取，男，1969年12月27日出生，汉族，住浙江省苍南县灵溪镇大门村。 以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：沈江泳，新疆厚德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江天诚建设集团有限公司。 破产管理人：浙江嘉瑞城律师事务所。 住所地浙江省温州市温州大道哼哈大厦**。 原审第三人：张**永，男，1968年1月8日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上诉人新疆新华联凌云矿业有限公司（以下简称凌云公司）、浙江中宇实业发展有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人卢成勉、黄年干、许文标、陈雪辉、许启取、浙江天诚建设集团有限公司（以下简称天诚公司）、原审第三人张**永合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2019）新2122民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌云公司的委托诉讼代理人刘占国，上诉人中宇公司的委托诉讼代理人周秋孟，被上诉人卢成勉、黄年干及其委托诉讼代理人沈江泳，许文标、陈雪辉、许启取的委托诉讼代理人沈江泳到庭参加诉讼。被上诉人天成公司、原审第三人张**永经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凌云公司上诉请求：请求撤销鄯善县人民法院（2019）新2122民初1589号民事判决，判决驳回被上诉人卢成勉等的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。首先，上诉人凌云公司与被上诉人卢成勉等之间不存在合同关系，一审判决上诉人凌云公司直接向被上诉人卢成勉等履行没有事实和法律依据。上诉人凌云公司就其凌云铜矿项目，于2009年7月23日与中宇公司签署《矿山建设及采掘施工合同》。2013年12月31日，中宇公司凌云铜矿项目部与天城公司签署《凌云铜矿项目部施工合同主体变更协议》，约定从2014年1月1日起，凌云铜矿项目原承包单位由中宇公司变更为天城公司。2014年2月12日，上诉人凌云公司与天城公司签署《矿山采掘施工合同》(编号：凌矿2014-01号)。上诉人凌云公司与被上诉人卢成勉等至今未签署任何合同，向被上诉人卢成勉等履行没有事实和法律依据。其次，就同一给付内容的生效判决及执行裁定未撤销的情况下，一审判决上诉人凌云公司向被上诉人卢成勉等履行没有事实和法律依据。被上诉人天城公司曾就涉案工程施工合同纠纷起诉上诉人凌云公司，2018年12月7日，最高人民法院作出(2018)最高法民再322号民事判决书，判令上诉人凌云公司向被上诉人天城公司支付各项款项共计11640829．67元。2019年8月l5日吐鲁番市中级人民法院出具了(2019)新21执35号执行裁定书查封扣押了上诉人凌云公司的银行账户以及财产。在前述判决及裁定已经生效，并被采取强制执行措施的情况下，一审判决上诉人凌云公司向被上诉人卢成勉等履行缺乏事实和法律依据。截至目前，天城公司未向上诉人凌云公司移交任何设施、设备，未提供发票。最后，被上诉人提供的证据并不足以证明其投资上诉人的凌云铜矿项目，不足以证明设施、设备均由其采购，一审判决在基本事实尚未查清的情况下判决错误。二、一审判决依据违法转包和分包的规定判决上诉人凌云公司履行属于适用法律错误。被上诉人卢成勉等在起诉时主张其与上诉人中宇公司存在挂靠关系，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。一审法院认为在挂靠情形下，挂靠人越过被挂靠单位可直接向合同相对方主张工程款，法律依据不足。一审法院在确认被上诉人卢成勉等与中宇公司之间是挂靠关系的情况下，仍然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条关于转包或者违法分包的规定，判决上诉人凌云公司向被上诉人卢成勉等履行最高人民法院作出的(2018)最高法民再322号民事判决书确定的义务。被上诉人在一审中并未提供证据证明其为实际施工人，即使其是实际施工人，其也不能越过被挂靠单位直接向上诉人凌云公司主张工程款。一审法院适用法律明显错误。 卢成勉、黄年干、许文标、陈雪辉、许启取辩称，凌云公司上诉称原审判决没有事实和法律依据错误，在违法和分包的情况下，关于法律适用问题，上诉人凌云公司的理由不成立。关于事实方面，上诉人凌云公司就2014年合同曾经过多次诉讼，卢成勉等是实际施工人，作为实际施工人可以向上诉人凌云公司主张涉案工程相关利益。根据最高人民法院的判决，一审法院引用相关司法解释是正确的。关于两个合同，到2014年卢成勉等与中宇公司已经没有任何关系。张**永和中宇公司的授权委托书等证明了中宇公司仅是被挂靠，没有出资一分钱，卢成勉等向一审法院提供了设备清单，转让协议等，可以证明实际出资人是张**永和卢成勉等人，后来张**永的退出股权转让。温州市中级人民法院判决书中认定卢成勉五人是出资人，承包协议和收取管理费可以证明卢成勉等是实际施工人。 中宇公司辩称，对上诉人凌云公司的上诉没有异议，涉案设备不属于卢成勉等购买。 中宇公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：被上诉人卢成勉等一审提交的下列证据是捏造的：1、2012年1月5日张**永、卢成勉、黄年干、许文标签订的合伙协议；2、卢成勉、黄年干、许文标、张**永于2013年12月15日签订合伙协议；3、2014年1月17日，因张**永欠陈雪辉、许启取债务，经合伙人协商，卢成勉、黄年干、许文标、陈雪辉、许启取与张**永签订股份转让协议书一份。因为黄年干、许启取、许启照、陈雪辉等人在苍南县公安局的询问笔录相矛盾。一审判决存在认定事实，适用法律错误。浙江天增建设有限公司的财产和资质均属从天城公司分立出来的。为此，案外人浙江天增建设有限公司应当对上述债务承担连带偿付义务。同时一审法院判决结果错误，诉讼费承担分配错误。 卢成勉、黄年干、许文标、陈雪辉、许启取辩称，涉案工程是2014年之后的，2013年之前的工程和本案没有关联性。卢成勉等有足够的证据证明设备是其添置的，上述设备是五人实际出资和实际履行合同，卢成勉等作为实际施工人向上诉人凌云公司主张涉案工程利益是合法有据的。 凌云公司辩称，同意中宇公司的上诉意见。 卢成勉、黄年干、许文标、陈雪辉、许启取向一审法院起诉请求：1．判决（中宇公司转让给天诚公司）涉案设备资产及工程权益归原告所有；2．判决新华联公司向原告支付新疆高院（2017）新民终398号民事判决和新疆吐鲁番中院（2016）新21民初30号民事判决书所确认的款项合计11640829.67元；3．判决被告中宇公司承担本案的律师费及相关费用；4．判决被告中宇公司承担本案的诉讼费用及相关费用。 一审法院认定事实：（一）关于本案的由来，原告等人在2018年8月6日向吐鲁番市中级人民法院起诉，提出如本案所述的请求，后被告中宇公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，被吐鲁番市中级人民法院以（2018）新21民初31号裁定驳回其异议，中宇公司不服提出上诉，新疆高院2019年4月16日做出（2019）新民辖终36号裁定，该裁定认为：“据《中华人民共和国民事诉讼法》第21条规定及第35条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉，原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。最高院（2018）**文规定：新疆维吾尔自治区高级人民法院所辖中级人民法院管辖当事人一方住所地不再受理法院所处省级行政辖区的诉讼标的额2000万元以上的一审民商事案件。通知于2018年8月1起实施，本案的起诉标的额为13742358.67元。上诉人中宇公司的上诉理由不能成立，但新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院对本案依法享有管辖权。本案级别管辖有误，应予纠正”。据新疆高院（2019）新民辖终36号裁定，吐鲁番市中级人民法院将原告的起诉材料退还原告。原告遂向该院立案。 （二）、（2016）新21民初30号民事判决书、（2017）新民终398号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民再322号民事判决书的主要内容。 （2016）新21民初30号案件中，原告为天诚公司，被告为凌云公司，天诚公司的诉讼请求是：（1）依法解除天城公司与凌云公司之间的《矿山采掘施工合同》；（2）判令凌云公司支付工程款1,553,199.67元及利息120,000元、履约保证金（安全保证金）1,000,000元、设备回购款10,034,355元、存窿矿石款660,510元、管理费380,000元、工人工资360,000元（两人三年）、生活费52,800元（两人）、80000吨矿石款320,000元，以上总计14,480,864元；（3）判令凌云公司承担诉讼费用及相关费用。该案的判决结果是：一、凌云公司于判决生效之日起十日内支付天城公司工程款1,553,199.67元及利息损失120,000元；二、凌云公司于判决生效之日起十日内向天城公司支付履约保证金1,000,000元、设备回购款10,034,355元、存窿矿石款660,510元、工人工资和生活费374,294元，合计12,069,159元；三、驳回天城公司的其他诉讼请求。凌云公司不服判决，向新疆高院提出上诉，（2017）新民终398号民事判决维持原判。凌云公司向最高人民法院申诉，（2018）最高法民再322号判决的结果是：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终398号民事判决和新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初30号民事判决第三项；二、解除新疆新华联凌云矿业有限公司与浙江天城建设集团有限公司2014年2月12日签订的《矿山采掘施工合同》；三、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初30号民事判决第一项，即新疆新华联凌云矿业有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江天城建设集团有限公司工程款1,553,199.67元及利息损失120,000元；四、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初30号民事判决第二项为由新疆新华联凌云矿业有限公司支付浙江天城建设集团有限公司履约保证金1,000,000元、设备回购款7,932,826元、存窿矿石款660,510元、工人工资和生活费374,294元；五、驳回浙江天城建设集团有限公司的其他诉讼请求。判决认定事实和理由详见（2018）最高法民再322号判决书。 （三）原告等五人、张**永与中宇公司及天诚公司的关系。据生效判决认定的事实：2009年7月23日，凌云公司与中宇公司签订《矿山建设及采掘施工合同》，合同约定凌云公司将凌云铜矿井巷施工和2号矿体采矿工程发包给中宇公司施工开采，承包期限为2009年7月30日至2014年12月30日。因中宇公司的进疆资质到期，无法再履行工程开采合同，2013年12月31日，凌云公司、中宇公司凌云铜矿项目部、天城公司三方签订了《凌云铜矿项目施工合同主体变更协议》，该协议约定从2014年1月1日起凌云铜矿项目部的承包方由中宇公司变更为天城公司，中宇公司凌云铜矿项目部设备、设施等固定资产的投入金额以新华联集团审核的资产回购金额为准，中宇公司凌云铜矿项目部转让给天城公司，付款方式由中宇公司（乙方）和天城公司（丙方）协商。在签订合同前，2013年12月30日，中宇公司向凌云公司提交了一份委托代理证书，委托张**永办理资产回购事宜，代理权限为确认回购资产明细、价格、签订回购合同、代领回购款项等项目资产处置权。签订回购合同需加盖法人合同专用章。2014年1月20日中宇公司向凌云公司又提交了一份委托代理书，内容为：“兹委托张**永同志代理我公司首脑前往贵单位联系以下范围事务：代理我公司与凌云公司2号矿体采矿工程合同终止及该工程项目决算、本项目部有关债权债务处置。代理期限：自签发之日起至代理事项办理完毕止。”2014年2月12日，凌云公司与天城公司签订了合同编号为凌矿2014-01号的《矿山采掘施工合同》。 2013年12月25日，卢成勉、黄年干、许文标、张**永签订合伙协议，协议主要内容是：“关于中宇公司转入天诚公司的手续由张**永负责办理，各方共同投资1,500万元从事凌云公司井巷施工及2号矿体采矿工程的经营活动，黄年干、许文标占1／3股份，卢成勉、黄年干各占1／3股份，合伙经营期间3年，如能延期则按本协议执行。合伙期间各方共同经营，共担风险、共担盈亏”。中宇公司与张**永在2013年12月30日签订协议书，协议的主要内容是：“2009年7月23日中宇公司与凌云公司签订了矿山建设及采掘施工合同，中宇公司与张**永又签订了项目部上缴管理费协议书及管理责任书，因采掘施工合同将于2013年12月31日终止，为处理善后事宜，双方达成如下协议，由张**永代表中宇公司与凌云公司完成承包的清算工作，张**永在履行采掘施工合同期间自行购置的施工设备等财产由张**永按照合同约定与凌云公司协商财产回购事宜，回购财产的品名、数量、价格及回购款均由张**永自主决定，后果由张**永承担，张**永与凌云公司签订回购合同需加盖中宇公司合同章，由中宇公司出具委托手续”。2013年12月31日，凌云公司与中宇公司及天诚公司签订三方协议，施工主体由中宇公司变更为天诚公司。2014年1月17日，陈雪辉、许启取与张**永签订股权转让合同，张**永将其在与卢成勉、黄年干、许文标合伙协议中的股份全部转让给陈雪辉、许启取，卢成勉、黄年干、许文标均在转让协议上签字表示同意。对上述协议的真实性，张**永均予以认可。此外，在2018年1月22日，天诚公司与卢成勉在××县人民调解委员会达成调解协议，主要内容是：卢成勉同意缴纳尚欠天诚公司的挂靠费20万元，天诚公司同意将（2016）新21民初30号民事判决书和（2017）新民终398号民事判决书执行的款项汇入卢成勉等人设立的账号上。黄年干、许文标参与调解。原告还提供了中宇公司2019年收取的20万元管理费票据，对该票据的真实性中宇公司无异议。中宇公司代理人也认可张**永是挂靠中宇公司与凌云公司签订的凌云铜矿采矿施工合同。 另查明：中宇公司向法庭提供了（2017）浙0329民初2286号民事判决书和（2018）浙03民终1165号民事判决书，（2017）浙0329民初2286号案件中，中宇公司是原告，被告为天诚公司和凌云公司，其请求是判令天诚公司支付占用公司转让款12,390,560元及相应利息，凌云公司承担共同偿付责任。天诚公司对此案的答辩意见是：1．原告故意隐瞒影响到本案重大事实认定的两个证据①中宇公司与张**永签订的《项目上缴管理费协议及管理责任书》②中宇公司与张**永于2013年12月31日签订的《协议书》。该两份证据能够证明本案争议的标的与中宇公司不存在实质性民事权益关联。2．凌云公司于2017年4月11日向中宇公司提供了《凌云铜矿项目部施工合同主体变更协议》并作为本案起诉的关键证据使用，涉嫌恶意串通，损害案外人即项目部实际投资人的合法权益。3．原告作为被挂靠单位在未经挂靠人即原项目部实际投资人的同意，就本应属于实际投资人的民事权益向实际投资人现所在的单位天城公司提出争议主张，不仅严重侵害实际投资人的合法权益，增加诉累，破坏了社会诚信，也扰乱了正常的诉讼秩序，损害司法权威和司法公信力。故应依法驳回中宇公司对天城公司的诉讼请求。泰顺县人民法院认定的事实是：2009年7月23日，中宇公司与凌云公司签订了《矿山建设及采掘施工合同》，合同有效期自2009年7月30日至2014年12月30日止，由张**永挂靠中宇公司名下经营，又称内部承包，即以中宇公司凌云铜矿项目部名义履行采掘施工合同。张**永与中宇公司签订有挂靠《协议约定》，约定中宇公司授权其在履行采掘施工合同期间其自行购置的施工设备等财产享有回购等自主决定处置权，并按《项目部上缴管理费协议书及管理责任书》（称内部承包合同）的约定履行采掘施工等合同权利义务内容。张**永与中宇公司挂靠关系于2013年12月31日终止，并以中宇公司凌云铜矿项目部的名义与天城公司、凌云公司签订《凌云铜矿项目部施工主体变更协议》，约定：从2014年1月1日起《凌云铜矿项目部》原承包单位中宇公司变更为天城公司，中宇公司铜矿项目部在项目部设备、设施等固定资产的投入金额以凌云公司审核的资产回购金额为准，中宇公司铜矿项目部上述资产以凌云公司审核的资产回购金额为准转让给天城公司，付款方式由中宇公司铜矿项目部与天城公司协商等内容。该协议签订后，被挂靠主体由中宇公司变更为天城公司，《矿山建设及采掘施工合同》合同期内的实际挂靠主体为张**永与卢成勉等人先后组成的项目部。凌云公司与中宇公司凌云铜矿项目部于2013年12月3日对合同履行至2013年底的设备、设施进行盘点，确认至2013年底的设备、设施折旧后净值为11,390,560元（纳入回购部分为8,885,866元、争议待定部分为481,390元、不纳入回购部分2,023,304元）。其中履约保证金100万元系天城公司向凌云公司支付。中宇公司据此认为凌云公司已将其投入的设备、设施及履约保证金100万元全部移转给天城公司，天城公司应负有支付转让款及履约保证金义务，凌云公司应负连带责任。泰顺县法院认为：张**永与中宇公司签订的相关协议属挂靠人与被挂靠人之间的内部法律关系，对外不具约束力，即涉案的项目部对外不具备主体资格，其合同的权利义务应由中宇公司享有和负担。中宇公司根据2013年12月31日《凌云铜矿项目部施工主体变更协议》第二条约定的内容主张出卖人权利，该条约定的内容为买卖关系条款，属双方的真实意思表示，合法有效，应予保护，遂判决：“天诚公司支付中宇公司转让款11,390,560元；驳回中宇其余诉讼请求。”后天诚公司不服提出上诉，温州市中级人民法院维持原判。一审法院认为，据原被告双方的陈述及答辩意见，该案的争议焦点是：1、该案该院是否有管辖权；2、是否属于重复诉讼；3、（2018）最高法民再322号民事判决中的回购设备、矿石款、履约保证金等利益归属问题。一、本案不应移送泰顺县人民法院，该院对案件有管辖权。本案原告在2018年8月6日向吐鲁番市中级人民法院起诉，因中宇公司提出管辖异议，至2019年4月新疆高院做出裁定，将本案指定由该院管辖。天诚公司在2019年2月15日被泰顺县人民法院裁定破产清算。我国企业破产法第二十条,人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。天诚公司现已由破产管理人接管，该案吐鲁番市中级人民法院受理在先，因级别管辖，高院指定该院审理，吐鲁番市中级人民法院立案时间在前，天诚公司破产在后，故本案的诉讼应当继续进行，由该院继续审理。二、本案不属于重复诉讼。（2016）新21民初30号民事案件中，天诚公司是原告，向凌云公司主张设备回购款及矿石款等，本案是确认之诉，两者的法律关系不同，诉讼标的不同，当事人亦不同，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉。三、（2018）最高法民再322号民事判决中的回购设备、矿石款、履约保证金等利益应当归属原告所有。张**永与中宇公司系挂靠关系，中宇公司与张**永2013年12月31日签订的协议书第二条表明，张**永在履行采掘施工合同期间施工设备是其自行购置的，中宇公司没有出资，而在2013年12月25日，原告与张**永就签订了合伙协议，该合伙协议明确中宇公司资产回购事宜转入天诚公司的有关手续由张**永负责，后各方投资1,500万元从事凌云铜矿施工工作，明确了各方的所占的股权，后张**永将股份转让给陈雪辉、许启取，原告以天诚公司的名义从事凌云铜矿的开采工作，天诚公司与原告的关系也是挂靠关系，中宇公司、天诚公司在鄯善县凌云铜矿项目的开采工程中，未出资分文购买设备，所有的设备均是原告及张**永出资购买，2013年12月31日中宇公司、天诚公司及凌云公司签订施工主体变更协议，中宇公司将项目部的设备、设施转让给天诚公司，实际上转让时，张**永既代表中宇公司，此时张**永又与原告等人签订了合伙协议挂靠天诚公司名下，张**永只是将自己的资产从中宇公司名下转到天诚公司名下，转让的是自己的资产，根本无需支付对价。后张**永将股权转让给原告中的陈雪辉、许启取，天诚公司之所以能通过诉讼从凌云公司处取得利益，是实际投资人投资的结果，谁投资谁受益，故诉讼利益应当由实际投资人即原告所享有，因凌云公司至今未履行最高法（2018）最高法民再322号民事判决中的义务，原告作为实际施工人，有权代替天诚公司要求凌云公司履行支付义务。至于原告要求中宇公司承担律师费的请求，无法律依据，该院不予支持。综上，原告的诉讼请求证据充分，该院予以支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、（2018）最高法民再322号民事判决中涉案设备资产工程款等利益归属原告卢成勉、黄年干、许文标、陈雪辉、许启取所有；二、被告新疆新华联凌云矿业有限公司应向原告支付工程款及利息、履约保证金、设备回购款、存窟矿石款、工人工资、生活费等合计11,640,829.67元；三、驳回原告其余诉讼请求。 本院二审期间，中宇公司、卢成勉等围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天诚公司、凌云公司、张**永二审无新证据提供。 各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案中，卢成勉、黄年干、许文标、陈雪辉、许启取认为其作为实际出资人和实际施工人，先后挂靠中宇公司及天诚公司对涉案施工项目投入大量资金及添置设备，并对涉案项目实施了有效的管控，其应当对涉案施工项目的投入及管理产生的收入享有民事权益。为此，其向一审法院提起诉讼，请求判令涉案设备资产权益归其所有，并由上诉人凌云公司向其支付涉案工程款及利息、履约保证金、设备回购款、存窟矿石款、工人工资、生活费等合计11,640,829.67元。卢成勉等提出的上述两项诉讼请求实际上是以债权人的名义向次债务人凌云公司提起的代位权诉讼。凌云公司存在先后将涉案工程项目发包给中宇公司、天诚公司；卢成勉等亦存在先后挂靠中宇公司、天诚公司并从事涉案工程施工；但卢成勉等与凌云公司并没有直接签订涉案工程合同。2016年天诚公司以凌云公司为被告就上述涉案工程项目发包合同纠纷提起诉讼，该案经一、二审及再审，最终由最高人民法院再审改判解除涉案工程发包合同，并由凌云公司支付工程款、设备回购款等款项。现债权人天诚公司对上述到期债权已通过诉讼的方式予以了主张，因此债权人（债务人）天诚公司并未怠于行使其到期债权对债权人卢成勉等造成损害。故债权人卢成勉等不能越过挂靠单位行使代位权。 综上所述，凌云公司、中宇公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，缺席判决如下： 一、撤销鄯善县人民法院（2019）新2122民初1589号民事判决； 二、驳回卢成勉、黄年干、许文标、陈雪辉、许启取一审全部诉讼请求。 一审案件受理费52127元，二审案件受理费92591元，均由卢成勉、黄年干、许文标、陈雪辉、许启取负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 斌 审判员 南 斐 审判员 王纳新 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 吴玉朋