江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3816号上诉人（原审被告):无锡陌么酒店企业（有限合伙），统一社会信用代码91320200MA1M9L8W83，住所地无锡市新吴区江溪街道东风家园**D7第**。执行事务合伙人：杨伟刚。委托诉讼代理人：汤志峰，江苏诚卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周玲，女，1971年6月28日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：朱敏洁，江苏欣林律师事务所律师。委托诉讼代理人：严林，江苏欣林律师事务所律师。原审被告：杨伟刚，男，1975年6月20日生，汉族，住无锡市新吴区。原审被告：钱琦，男，1971年1月27日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：曹纳新，无锡市梁溪区九鼎法律服务所法律工作者。上诉人无锡陌么酒店企业（有限合伙）（以下简称陌么酒店）因与被上诉人周玲，原审被告杨伟刚、钱琦合伙企业纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，上诉人陌么酒店的执行事务合伙人杨伟刚及委托诉讼代理人汤志峰，被上诉人周玲的委托诉讼代理人严林、朱敏洁，原审被告杨伟刚，原审被告钱琦的委托诉讼代理人曹纳新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。陌么酒店上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回周玲一审诉请。事实与理由：1.耕园公司持有陌么酒店80%的财产份额，系代周玲等投资人持有，耕园公司有义务为所有投资人办理工商登记手续，如耕园公司未办理工商变更手续，应自行承担违约责任。耕园公司注销之后，刘小江及杨伟刚等只是代耕园公司持有所有投资人的财产份额。2.案涉《投资协议书》的附件包含了合伙协议的主要条款，周玲实际上已经签署了合伙协议，除办理工商登记以外，上述协议其余条款均已履行完毕，周玲是陌么酒店事实上的合伙人，且实际经营了酒店，其经营期间有签署合伙协议的便利，但并未签署，其后耕园公司依照协议书的约定通知周玲签署合伙协议，但周玲未予理会。3.依照《投资协议书》的约定，如耕园公司违约，周玲应于2016年4月1日获得合同的解除权，耕园公司在2016年12月22日通知周玲等签署合伙协议，但周玲不予配合，从耕园公司催告至今经过2年多时间，其解除权已经消灭。4.签署《投资协议书》时陌么酒店并未成立，也未在《投资协议书》上签字盖章，杨伟刚也还不是陌么酒店的执行事务合伙人，不应对投资款承担返还义务。5.依照耕园公司的内部审计报告，周玲实际投资陌么酒店的金额为80万元，剩余55万元实际投资人为吕邵昌，周玲向陌么酒店发出的律师函也认可自己的投资金额为80万元。周玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.《投资协议书》并不等于合伙协议，周玲既不是陌么酒店工商登记的合伙人，也未实际享有合伙人的权利。2.未签订合伙协议的责任在于陌么酒店，陌么酒店一直采取逃避的态度。2016年12月22日，钱琦要求周玲转告包惠玉签订合伙协议，2017年2月27日钱琦要求周玲发送吕邵昌及储炎的身份证复印件办理工商变更登记，已经超过了《投资协议书》约定的时间，且通知义务在于耕园公司，而非周玲。3.根据吕邵昌及储炎在法院所作笔录，周玲的投资金额为135万元。4.杨伟刚作为陌么酒店的普通合伙人，应对陌么酒店的债务承担连带责任。钱琦述称，1.耕园公司按照《投资协议书》的约定收取投资款项，并将投资款项全部用于了陌么酒店的设立。2.耕园公司之所以让周玲通知包惠玉等人签署合伙协议，是因为本案中所涉投资人由周玲、吕邵昌夫妇，钱琦，杨伟刚介绍而来，分成3个团队，每个团队负责人负责通知和联系自己团队的人员办理相关手续。3.关于各个投资人的投资金额，耕园公司的内部审计报告均有记载，从未有人提出异议。依照该审计报告，周玲的投资金额为80万元。杨伟刚述称，其不应承担任何责任。理由如下：1.在耕园酒店成立之初，周玲、吕邵昌夫妇是实际管控人，公章由其2人掌握，周玲可以随时签订合伙协议，但其既没有自己签署协议，也没有与其他投资人签署协议，责任不在陌么酒店。2.周玲、吕邵昌夫妇事实上已经是陌么酒店的合伙人，享有合伙人权利，不仅参与了陌么酒店的筹建，工程上的事情都是吕邵昌负责，周玲负责陌么酒店的财务，酒店的日常事务如房型定价、人员任用都需要他们的认可，其只负责签字。3.其于2017年初接手陌么酒店之后，与钱琦商讨应当与投资人签署合作协议，但周玲不予配合，其只能与剩余投资人先行签署。周玲向一审法院提起诉讼请求：1.解除其与陌么酒店于2015年4月1日签订的《投资协议书》；2.陌么酒店返还其投资款135万元并支付补偿款（自2015年10月14日起至实际返还之日止，以135万元为基数，按照中国人民银行公布的3年期存款基准利率计算）；3.杨伟刚对陌么酒店上述第2项付款义务承担连带清偿责任；4.钱琦在投资款中未用于陌么酒店的部分承担连带清偿责任。一审法院认定事实：耕园公司成立于2015年1月21日，股东为吕邵昌（持股20%）、刘飞（持股20%）、杨伟刚（持股20%）、肖汪辉（持股20%）、钱琦（持股20%），其中钱琦为法定代表人及执行董事，杨伟刚担任总经理，吕邵昌担任监事。2016年12月20日，耕园公司通过股东会决议：耕园公司于2016年12月20日停止经营，并于当日成立清算组，清算组成员由钱琦、刘飞、肖汪辉组成，由钱琦任清算组负责人。2017年4月24日，耕园公司出具《清算报告》确认已清算完毕，后无锡市滨湖区市场监督管理局于2017年4月28日核准注销耕园公司。陌么酒店成立于2015年9月16日，为有限合伙。成立时的合伙人为杨伟刚（普通合伙）、耕园公司（有限合伙）；2017年1月4日，陌么酒店合伙人由杨伟刚（普通合伙）、耕园公司（有限合伙）变更为杨伟刚（普通合伙）、刘小江（有限合伙）；2018年2月1日，陌么酒店合伙人由杨伟刚（普通合伙）、刘小江（有限合伙）变更为杨伟刚（普通合伙）、徐某（有限合伙）。2015年4月1日，甲方周玲、乙方陌么酒店、丙方耕园公司签订《投资协议书》，《投资协议书》注明耕园公司为陌么酒店的普通合伙人，负责陌么酒店的经营管理，亦载明：鉴于陌么酒店正在筹建，且周玲拟向陌么酒店进行投资，经各方友好协商，特此达成如下协议。1.投资金额：周玲向陌么酒店投资40万元，投资金额将在本协议签署后5个工作日内支付至以下银行账户：账户名称：耕园公司，账号：11×××28，开户行：中国工商银行股份有限公司无锡滨湖支行营业室。周玲理解陌么酒店的银行账户尚未开立，周玲同意由耕园公司开立上述专门银行账户接受周玲投资金额。各方确认，陌么酒店银行账户开立后，耕园公司应将周玲投资金额转移至陌么酒店专用银行账户。2.投资金额用途及监管：周玲投资金额的用途为无锡陌么精品酒店（酒店具体名称以实际名称为准）的筹建，包括但不限于：向上海云隐酒店管理发展有限公司（以下简称云隐公司）支付咨询服务费100万元，服务内容包括酒店设计咨询、代建管理、商标许可等；酒店的场地租赁、装修费用、原材料购买等，具体以实际支出为准。陌么酒店及耕园公司同意不以任何非上述用途以外的目的使用周玲投资金额。3.审计：陌么酒店筹建工作完成后，陌么酒店和耕园公司向周玲提供：1）酒店筹建费用的专项审计报告；2）陌么酒店专用银行账户资金收支情况的审计报告。4.签署合伙协议，周玲确认，在签署本协议时，周玲已经充分阅读并理解《陌么酒店合伙协议》之主要条款清单，详见附件。各方确认，自陌么酒店建成时，耕园公司应当通知周玲签署《陌么酒店合伙协议》并办理陌么酒店工商变更，将周玲登记为陌么酒店的有限合伙人……6.酒店房间折算，各方确认，周玲自与耕园公司签订《合伙协议》之日起正式成为陌么酒店的有限合伙人，并按照《合伙协议》约定享有利润分配。自周玲履行第1条支付义务之日直至周玲与耕园公司签订《合伙协议》之日期间，作为投资补偿，陌么酒店将向周玲提供陌么酒店〔〕个标准间消费额度。该消费额度自酒店正式经营之日起生效。周玲亦可要求将该消费额度折算成其他房型消费，具体以陌么酒店提供的折算依据为准……8.生效和解除，1）本协议自签署之日起生效，至本协议履行完毕且《合伙协议》签署之日终止。2）本协议有效期内，可以按照以下情形予以解除：ａ）各方协商一致解除；ｂ）周玲未能按照第一条约定履行支付义务，经耕园公司催告后5个工作日内仍未履行的，耕园公司有权立即单方解除本协议；ｃ）耕园公司依据自身判断认为陌么酒店无法建成并经营时，有权单方面通知其他方解除本协议。3）各方在自本协议签署后12个月未能签署《合伙协议》的，自本协议签署之日起12个月届满之日解除。4）当本协议按照本条第2）ｃ）和第3）项约定解除时，陌么酒店应当足额返还周玲的投资金额并按照第6条约定向周玲提供补偿；如陌么酒店不能按照协议第6条向周玲提供补偿的，则应当按照中国人民银行公布的同期3年期存款基准利率及占用周玲投资金额的实际天数向周玲补偿。5）除本条约定的情形外，周玲不得要求解除本协议或要求陌么酒店向其返还投资金额。9.争议解决，因各方履行本协议发生的或与本协议相关的争议，由各方协商解决，协商不成的可向无锡仲裁委员会提起仲裁。周玲在上述协议书中“甲方”落款处签名，耕园公司在“丙方”落款处盖章，“乙方”落款处无签字亦无盖章。该协议书附件为《陌么酒店合伙协议主要条款清单》，载明普通合伙人为耕园公司，认购出资额为100万元，全体合伙人认购出资额目标为1000万元等。亦约定自财产份额登记之日起，按照认缴出资额享有分红权，且有限合伙人以对应的认缴出资额对有限合伙企业的债务承担责任。关于合伙事务的执行，由普通合伙人执行合伙事务，陌么酒店及其投资业务以及其他活动之管理、控制、运营、决策的权利全部排他性地归属于普通合伙人，由其直接行使或通过其委派的代表行使。关于利润分配，每个会计年度前4个月，普通合伙人应当根据上一会计年度陌么酒店的财务报表决定是否进行收益分配并制定收益分配方案等。一审诉讼中，周玲向法院提供周涵与陌么酒店、耕园公司签订的《投资协议书》，该《投资协议书》与周玲签订的《投资协议书》内容一致，但“乙方”落款处有“杨伟刚2015.4.7”签字。欲以佐证周玲在签订《投资协议书》时，杨伟刚作为耕园公司的总经理，也是陌么酒店项目的筹建和运营主要负责人，既代表了耕园公司，又代表了陌么酒店，虽然“乙方”处没有陌么酒店盖章亦无签字，但《投资协议书》也应对陌么酒店产生法律效力。《投资协议书》签订后，周玲于2015年4月17日向耕园公司银行账户汇款80万元；于2015年4月20日汇款5万元（附言为吕邵苍代持余款）；于2015年10月13日汇款40万元（附言为陌么投资款）；2015年6月1日，吕邵昌向耕园公司银行账户汇款10万元（摘要为投资款）。2016年8月31日，思程财务咨询（上海）有限公司出具《耕园公司内部审计报告》，该审计报告对耕园公司2015年成立日至2016年3月31日的财务状况和陌么酒店代收代付款项进行了审计，经审计，截至2016年3月31日，耕园公司资产总额7850366.78元，负债总额7847455.20元，所有者权益共计2911.58元。2015年成立日至2016年3月31日，耕园公司代收陌么酒店投资款736万元，代付陌么酒店装修费支出7251872.86元，利息净收入2911.58元，净结余111038.72元。在现金流量状况中记载“杨伟刚备用金支出857712.44元”。在代收陌么酒店投资款项中记载：周玲实际缴纳投资额80万元，其中：货币出资80万元，由2015年4月17日缴存耕园公司账户内；吕邵昌实际缴纳投资额55万元，其中：货币出资45万元，分别于2015年4月17日、2015年10月13日缴存耕园公司账户内，货币出资10万元，于2015年6月1日缴存耕园公司账户内。2016年9月30日，思程财务咨询（上海）有限公司出具《耕园公司内部审计报告》，该审计报告对耕园公司2015年成立日至2016年12月31日的财务状况和陌么酒店代收代付款项进行了审计，经审计，截至2016年12月31日，耕园公司资产总额7749400.14元，负债总额7747455.20元，所有者权益共计1944.94元。2015年成立日至2016年12月31日，耕园公司代收陌么酒店投资款726万元，代付陌么酒店装修费支出7251872.86元，利息净收入1944.94元，净结余10072.08元。在现金流量状况中记载“杨伟刚备用金支出857712.44元”。在代收陌么酒店投资款项中记载：周玲实际缴纳投资额80万元，其中：货币出资80万元，于2015年4月17日缴存耕园公司账户内。吕邵昌实际缴纳投资额45万元，其中：货币出资45万元，分别于2015年4月17日、2015年10月13日缴存耕园公司账户内；货币出资10万元，于2015年6月1日缴存耕园公司账户内。储炎实际缴纳投资额10万元，其中：货币出资10万元，于2015年6月1日以吕邵昌名义缴存耕园公司账户内。一审另查明，周玲与吕邵昌系夫妻关系。一审诉讼中，吕邵昌认可2015年4月20日周玲转账的5万元（注明吕邵苍代持余款）及2015年10月13日周玲转账的40万元（注明陌么投资款）虽然在审计报告中记载是吕邵昌的投资，但因其与周玲是夫妻关系，其是受周玲的委托，对于上述45万元，其认可均是周玲的投资款，之所以记载其为投资人，是因钱琦、杨伟刚等人在筹办陌么酒店期间与其熟悉，就直接与其联系，所以就将上述45万元投资款作为其的投资。现其确认上述45万元是周玲的投资款，权利义务均由周玲享有和承担。储炎亦在一审诉讼中认可吕邵昌的陈述，其认可周玲委托吕邵昌在2015年6月1日转账的10万元，虽然审计报告记载其为投资人，但实际投资人为周玲，其同意由周玲在本案中主张，其与周玲的关系，由其与周玲自行处理。一审诉讼中，钱琦为证明耕园公司已将代收的全部投资款转入陌么酒店，向法院提供耕园公司账户支付明细，上述账户是为了设立陌么酒店所开，属于专款专用账户，审计报告中记载账户中的剩余钱款已用于银行账户管理费、审计费及耕园公司工商手续费等，至2017年12月14日，账户余额为0。周玲确认耕园公司确实将其全部投资款投入到陌么酒店账户中，其也没有证据证明钱琦将投资款用作他用。其将钱琦列为被告是为了查明事实，其对钱琦没有明确金额的诉请；周玲亦明确其要求钱琦承担责任并非基于耕园公司注销中钱琦应承担的清算责任。2016年12月22日，钱琦向周玲发送微信，让周玲告知包惠玉要签订陌么酒店的《合伙协议》，周玲同意转告。2017年2月27日，钱琦告知周玲，让吕邵昌和储炎发送身份证复印件用于工商登记。后周玲并未与陌么酒店签订《合伙协议》，也未办理工商变更登记。一审再查明，2018年2月5日，周玲委托江苏高尔登律师事务所向陌么酒店及杨伟刚发送《律师函》，载明：周玲投入耕园公司账户80万元，直接投入陌么酒店20万元，因陌么酒店未与投资人签订《合伙协议》等，要求陌么酒店及原耕园公司的各股东在接到《律师函》3个工作日内与投资人协商，逾期投资人将通过司法途径解决争议，届时陌么酒店不仅需全额退还投资款还将面临支付利息、诉讼费等其他损失等。一审另查明，周玲于2015年12月18日向陌么酒店银行账户汇款20万元，备注为“投资款”。一审再查明，2019年11月4日，无锡仲裁委员会出具《不予受理通知书》，载明：经审查，申请人周玲提交的于2015年4月1日签订的《投资协议书》中约定“协商不成的可向无锡仲裁委员会提起仲裁。”但合同落款乙方陌么酒店及授权代表人签字处均为空白，没有经签字盖章确认，仲裁协议没有生效。陌么酒店于2015年9月16日成立，成立后亦没有对该协议中的仲裁协议盖章确认，周玲亦无法提供双方当事人事后补充达成仲裁条款的证据……仲裁申请不符合《中华人民共合伙仲裁法》和《无锡仲裁委员会仲裁规则》规定的受理条件，决定不予受理。故周玲于2019年5月5日诉讼至一审法院。以上事实，有《投资协议书》及附件、账户交易明细、吕邵昌出具的《说明》、吕邵昌与周玲的结婚证、耕园公司股东会决议、清算报告、公司注销登记申请书、陌么酒店工商登记信息、网上银行电子回单、《律师函》、微信聊天记录打印件、2016年8月31日《耕园公司内部审计报告》、2016年9月30日《耕园公司内部审计报告》、耕园公司账户明细打印件、《无锡仲裁委员会不予受理通知书》及当事人陈述等证据,在卷予以证实。本案一审的争议焦点为：《投资协议书》对陌么酒店是否具有约束力。一审法院认为：第一，2015年4月1日签订《投资协议书》时，陌么酒店并未设立，且《投资协议书》中并未明确由何方代表陌么酒店，故陌么酒店未签字盖章符合常理。第二，从《投资协议书》的文意可知：耕园公司及投资人的目的是为设立陌么酒店，投资款的用途为陌么酒店的筹建，并由耕园公司负责接收投资款，筹建陌么酒店，如代付陌么酒店装修费等，反映出各方对于陌么酒店未设立时，由耕园公司代陌么酒店履行是明知且认可的；结合2份耕园公司的审计报告中均明确记载“代收陌么投资款”、记载周玲等人为“投资人”及投资人实际缴纳的投资额，并对代收投资款进行审计，且陌么酒店已于2015年9月16日成立等事实，表明《投资协议书》已实际履行，各方对于陌么酒店的投资、筹建、设立等均是按照《投资协议书》进行的；陌么酒店设立后，耕园公司曾是陌么酒店合伙人，进一步印证了签订《投资协议书》时，各方均认可耕园公司即可代表陌么酒店。第三，杨伟刚既是耕园公司的股东，担任耕园公司总经理，其对于《投资协议书》内容应是明知的，其同时又是陌么酒店的执行事务合伙人，陌么酒店的投资、管理、控制、运营、决策等都由执行事务合伙人负责，且审计报告中明确记载陌么酒店筹建过程中杨伟刚使用备用金的情况，以上均表明，杨伟刚不仅认可《投资协议书》，且已按照《投资协议书》的约定实际履行。第四，周玲用于佐证的投资人周涵的《投资协议书》中有杨伟刚的签字，更加印证陌么酒店对《投资协议书》是认可且按约实际履行。第五，陌么酒店设立后，周玲曾直接向陌么酒店账户汇入投资款，在陌么酒店未提出异议亦未提供相应反证的情况下，陌么酒店成立后接受周玲投资款的行为应视为其对《投资协议书》的追认。综上，陌么酒店虽未在《投资协议书》中签字盖章，但结合全案，周玲提供的证据能够形成较为完整、严密的证据链，能够证明各方均认可《投资协议书》，故认定《投资协议书》对陌么酒店具有约束力。该《投资协议书》真实、合法、有效，对协议各方均有拘束力，各方均应按约履行。现《投资协议书》约定的解除条件已成就，周玲要求解除《投资协议书》的主张，于约有据，依法予以支持。因吕邵昌、储炎均认可投资款由周玲享有，故周玲有权要求陌么酒店按约返还全部投资款并予以补偿。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。杨伟刚系陌么酒店的普通合伙人，周玲要求其对陌么酒店债务承担无限连带责任，于法有据，依法予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周玲对钱琦的诉请，无事实及法律依据，不予支持。综上，对于周玲的诉讼请求，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除周玲与陌么酒店于2015年4月1日签订的《投资协议书》；二、陌么酒店于判决发生法律效力之日起10日内返还周玲投资款135万元并支付补偿款（以135万元为基数，自2015年10月14日起至实际支付之日止，按照中国人民银行公布的3年期存款基准利率计算）；三、杨伟刚对陌么酒店上述第二项付款义务承担无限连带责任；三、驳回周玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元，财产保全费5000元，合计21950元，由陌么酒店负担。二审经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，吕邵昌、周玲在“云隐公司创始人部落”微信群中，周玲于2017年1月13日在群里发送陌么酒店2016年营收表；吕邵昌、周玲在“陌么酒店管理群”微信群中，周玲在“陌么酒店财务群”和“陌么酒店营业报表群”微信群中。2015年陌么酒店设立前后部分财务报销凭证及2016年陌么酒店部分会计凭证中，在领导审批一栏均有吕邵昌和杨伟刚签字。2015年12月18日至2016年12月19日期间陌么酒店的财务凭证中，记载了陌么酒店与周玲之间部分资金往来及周玲经手陌么酒店部分业务的报销情况。2017年6月及7月，周玲在周玲、钱琦、杨伟刚的3人微信群中讲，“作为陌么最大的投资人，我对现在的管理模式很失望，我提出退出，你们拿个方案”，“就酒店而言，工程维修从去年7月到现在，谢工的工资是我设计公司发的，目前他已辞职，酒店的工程维保工作要招人，目前酒店出纳辞职后一直没有专职人员，我这里的财务义务的帮酒店也做了一年多的工作，现在希望酒店自己处理财务管理”，“我们义务做的工作是因为陌么是上海云隐的直营店”。2018年1月23日,陌么酒店投资人祝某与周玲的微信聊天，周玲询问“听说陌么周日开了股东会，你去参加了吗？有好消息吗？我都不知道”，祝某回答“什么算好消息？会议纪要都发到的”，周玲说“他都没有通知我，我刚听说股东会开会的事，所以才问问你”，“不是吧，你是大股东哇”，周玲说“就是呀，你说他过分吧”，祝某说“不过他也没有单独通知我，只是营业报表群里说了下”。又查明，2020年8月14日,陌么酒店的合伙人由杨伟刚、徐某变更为无锡云陌酒店管理有限公司（以下简称云陌公司）和杨玲，云陌公司为陌么酒店的执行事务合伙人。二审中，陌么酒店还申请了证人钟某、徐某、祝某到庭作证。钟某陈述，其为陌么酒店的第一任店长，工作时间为2015年4月-2016年4月，陌么酒店从筹建到成立时都是吕邵昌、周玲夫妇主导的，其在职期间，二人负责酒店的全部事务。徐某陈述，其给陌么酒店做窗帘，当时是吕邵昌拍板决定窗帘的选料制作，大家都认为吕邵昌是老板和发起人，周玲是吕邵昌妻子，当时负责陌么酒店的财务，因为陌么酒店结欠其工程款无法支付，故吕邵昌让其把欠款变成投资，其成为了陌么酒店的合伙人。祝某陈述，其为陌么酒店做幕墙，最终决算多出了50万元，吕邵昌其让投资部分股份，其同意投资20万元，最终成为陌么酒店的合伙人。陌么酒店认为3位证人证言能证明吕邵昌夫妇为陌么酒店实际合伙人及控制人。周玲质证认为，3位证人的陈述没有事实依据，徐某和祝某是陌么酒店的股东，与本案有利害关系，3位的证言不能证明周玲和吕邵昌为陌么酒店的实际控制人。钱琦质证认为周玲参与了陌么酒店的管理。杨伟刚认为证人陈述属实。二审中，杨伟刚提供以下证据：1.云隐公司的内部移交情况复印件、陌么＠云隐酒店二维码照片打印件、陌么筑间＠云隐宣传册、陌么酒店／云隐酒店房卡套。杨伟刚陈述，云隐酒店是品牌，陌么酒店是样板店，云隐酒店ＩＴ账户与陌么酒店的微信支付平台实际是相同的系统，两者一开始由吕邵昌、周玲夫妇指派的人员井明军控制，后井明军被辞退，吕邵昌书面批示其于2016年6月28日接收了云隐公司ＩＴ账户、人事、行政、财务等材料，后其又应吕邵昌要求将上述材料书面移交给了吕邵昌。至今吕邵昌夫妇仍用云隐的品牌，陌么酒店的样板在其他城市做推广活动。上述证据用以证明吕邵昌实际上控制了陌么酒店，其受到吕邵昌指示做事。2.祝某等18位投资人的《合伙份额认缴合同》，用以证明其接手陌么酒店之后主动联系投资人签订合伙协议。周玲质证认为，对于第一组证据，真实性没有异议，但不能证明吕邵昌与杨伟刚是上下级关系,也不能证明周玲实际运营了酒店。对第二组证据，真实性无法确认。钱琦、陌么酒店对云隐公司的内部移交情况复印件、祝某等18位投资人的《合伙份额认缴合同》的真实性、关联性、合法性均予认可，对剩余证据未在限期内发表质证意见。二审中，周玲还提供杨红莲出具的《证明》及转账记录复印件，《证明》中杨红莲陈述其通过耕园公司向陌么酒店投资30万元，在陌么酒店开业后1年内没有依约定纳为工商登记的合伙人，其于2016年年底向耕园公司钱琦提出退出投资，耕园公司钱琦于2016年12月26日将20万元投资款退还给其。转账记录复印件载明其2015年5月19日转给耕园公司30万元，耕园公司于2016年12月26日退还其30万元。上述证据用以证明案涉《投资协议书》不是合伙协议，陌么酒店违约应返还投资款。陌么酒店认为真实性没法核实。杨伟刚未在限期内提供质证意见。钱琦对真实性没有异议，但杨红莲当时向耕园酒店提交的退回投资申请书上载明的是“因为个人要求退回投资”，而非其陈述的耕园公司违约。二审中，杨伟刚、陌么酒店、云陌公司向本院提供《关于无锡陌么酒店企业（有限合伙）持股比例的情况说明》，载明：云陌公司目前持有陌么酒店99.5%份额，杨玲为0.5%。云陌公司股东为杨伟刚（持股98%）、徐某（持股2%）。因陌么酒店成立后，吕邵昌、周玲夫妇不配合签署合伙协议，无法确认所有投资人份额，故杨伟刚及徐某持股并控制的云陌公司代持了所有投资人份额等。周玲对上述情况说明的内容不予认可。以上事实，有工商登记信息、微信截图、《投资协议书》、合伙份额认缴合同、股东会议纪要、财务报销凭证、会计凭证、云隐公司交接清单、照片、宣传册、房卡套、《证明》、转账记录复印件、《情况说明》、证人证言以及当事人陈述等在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、《投资协议书》是否对陌么酒店具有拘束力；二、陌么酒店是否违约，周玲是否有权解除《投资协议书》。针对第一个争议焦点，本院认为，在陌么酒店设立之前，陌么酒店的部分投资人为方便款项的筹集和监管设立了耕园公司，由实际投资人与耕园公司签订《投资协议书》，约定陌么酒店建成之后签署正式的合伙协议并办理工商登记，周玲签订《投资协议书》的根本目的系为了设立合伙企业并获得合伙人身份。《投资协议书》上虽列明了陌么酒店作为合同当事人，因陌么酒店当时还未成立，未能盖章，二审中，陌么酒店认可其接收周玲投资以及周玲系陌么酒店实际投资人的事实，应视为陌么酒店对《投资协议书》的追认。在陌么酒店于诉讼中明确表示追认之前，其已实际履行了《投资协议书》。一方面，杨伟刚既是陌么酒店的执行事务合伙人，又是耕园公司的股东及总经理，对耕园公司签署的《投资协议书》的内容理应知晓。另一方面，二审庭审中，陌么酒店出示了其与其他投资人签署的《合伙份额认缴合同》，主张其已经按照《投资协议书》的约定与投资人一一签署合伙协议，也能佐证其对于《投资协议书》明知且认可。针对第二个争议焦点，本院认为，依照《投资协议书》约定，各方在协议签署后12个月未能签署《合伙协议》的，自签署之日起12个月届满之日解除。二审中，陌么酒店及杨伟刚提供的微信群截图、微信聊天记录、陌么酒店财务会计凭证等，各方对真实性无异议，本院予以确认，上述证据能够证明周玲在2016年之前参与了陌么酒店的经营管理，行使了合伙人权利，但不能证明耕园公司依照《投资协议书》的约定履行了通知义务，亦不能证明未签订正式合伙协议的责任在于周玲，更不能证明2016年年底之后周玲作为投资人的权利得到了保障。陌么酒店设立之初，工商登记的合伙人是耕园公司和杨伟刚，此后几经变更，且每一次变更均未征求实际投资人周玲的同意，即便以周玲曾参与陌么酒店管理来推定其认可代为登记的事实，但在2016年底周玲退出陌么酒店经营管理之后，陌么酒店未提供证据证明其仍旧同意不显名，或者明确同意由杨伟刚或者云陌公司代持。2018年2月5日，周玲向陌么酒店发函催告，陌么酒店亦未予配合。综合上述情况，应认定陌么酒店违约。二审中，云陌公司出具《情况说明》表示其仍代周玲持有陌么酒店的份额，但周玲不予认可，且依照《投资协议书》的约定，周玲系陌么酒店的有限合伙人，但云陌公司系陌么酒店的普通合伙人，其主张的代持关系不能成立。本案中，周玲向陌么酒店投资的根本目的是成为陌么酒店的合伙人，但耕园公司、陌么酒店未在《投资协议书》约定的时间内与周玲签署合伙协议，将周玲登记为工商登记中的合伙人，甚至连其合伙份额的去向都无从厘清，周玲签署《投资协议书》的根本目的已无法实现。耕园公司、陌么酒店违约，依照《投资协议书》的约定，陌么酒店应当足额返还周玲的投资金额并补偿。关于周玲的解除权是否消灭，本案中双方并未约定解除权的行使期间，陌么酒店也未对周玲是否行使解除权进行催告，解除权并未消灭，周玲有权解除合同。关于返还的金额，依照耕园公司的两份内部审计报告，一份载明周玲投资80万元，吕邵昌投资55万元，一份载明周玲投资80万元，吕邵昌投资45万元，储炎投资10万元。吕邵昌及储炎在一审中明确相应权利由周玲行使，应认定《投资协议书》解除之后，陌么酒店应返还周玲135万元。陌么酒店主张杨伟刚不应承担连带责任，因杨伟刚未提出上诉，本案不予理涉。综上，陌么酒店的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由陌么酒店承担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋馨叶审 判 员 胡 伟审 判 员 王俊梅二〇二〇年十一月二十六日法官助理 尹 慧书 记 员 戴文娜