山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2289号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路**，统一社会信用代码91371102X13592156F。主要负责人:高仁强，总经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永乐，男，1935年1月3日出生，汉族，住日照市岚山区。被上诉人（原审原告）：牟宗玲，女，1959年4月13日出生，汉族，住日照市岚山区。被上诉人（原审原告）：张秀云，女，1983年6月29日出生，汉族，住日照市东港区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐希银，山东海洋律师事务所律师。原审被告：日照凯恩人力资源有限公司，住所地日照经济技术开发区大连花园**楼****，统一社会信用代码91371100MA3CFJ5B9L。法定代表人：王均伟，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人民财险日照公司）因与被上诉人张永乐、牟宗玲、张秀云、原审被告日照凯恩人力资源有限公司（以下简称凯恩公司）责任保险合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。人民财险日照公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张永乐、牟宗玲、张秀云的诉讼请求，上诉金额187469元；2.一审和二审诉讼费由张永乐、牟宗玲、张秀云负担。事实和理由：一、涉案事故不构成人民财险日照公司的理赔责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，只有涉案保险合同的被保险人凯恩公司对死者张永利的亲属张永乐、牟秀玲、张秀云负有法定赔偿责任，人民财险日照公司才负有保险责任。而涉案事故发生时：1.在上下班途中发生非本人主要责任的交通事故后用人单位需承担赔偿责任的有且只有工伤关系情形，而涉案事故发生时张某已经年满62周岁且办理了退休手续领取退休金，其与凯恩公司依法不能形成劳动关系，即使是在上下班途中发生事故属实，张某所受伤害也不构成工伤，凯恩公司对张某的死亡不负有赔偿责任。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，雇主与侵权人之间是不真正连带责任，且雇主仅对雇员从事雇佣活动中遭受的人身损害才承担赔偿责任，而张某并非是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，故凯恩公司对张某没有赔偿责任。该司法解释第九条规范的是雇员在从事雇佣活动中致第三者损害的情形，而本案并非是雇员造成第三者损害，所以第九条的规定与本案没有关联性，并不能适用第九条。二、张永乐、牟秀玲、张秀云的诉讼主体不适格。本案系责任保险合同纠纷，张永乐、牟宗玲、张秀云及其亲属张某并非涉案保险合同的当事人，在其与凯恩公司之间的赔偿责任确定之前，张永乐、牟宗玲、张秀云无权提起代位权之诉，更无权提起本案诉讼。三、本案基本事实不清，证据不足。张永乐、牟宗玲、张秀云并未举证证实其亲属张某是在上下班途中发生的交通事故，张某发生本案交通事故时有可能是在从事个人行为，一审也未对此进行认定，故并不存在适用保险合同条款第三条第（五）项“上下班途中”发生伤害事故之约定的前提。四、一审法院适用保险合同条款错误。1.涉案保险合同条款第三条第（五）项赔偿的前提是“依法应由被保险人承担的经济赔偿责任”，一审判决忽视该前提不当。2.张永乐、牟宗玲、张秀云亲属张某系酒后驾驶机动车，应当免除人民财险日照公司的赔偿责任。在一审程序中人民财险日照公司已经提交了订立保险合同的投保单，投保人凯恩公司在投保单中已经加盖了公章认可收到了条款也认可人民财险日照公司履行了免责条款的提示说明义务，免责条款合法有效。一审判决称已生效的（2019）鲁1192民初222号民事判决书已认定张某体内的酒精浓度不足以使其失去自控力导致事故发生，是对该生效判决的错误理解。首先，27ml/100ml的酒精含量根本不可能通过所谓的生理、病理因素产生，上述判决中关于酒精浓度不足以导致事故发生本身就是不成立的论断，并非对事实的认定。其次，上述生效的（2019）鲁1192民初222号民事判决书关于该论断的结论是“体内酒精因素导致事故发生的原因力较小”，也就是说，即使上述论断属实，也没有完全排除涉案交通事故的发生有酒精因素的问题。法律之所以禁止酒后驾驶机动车，就是因为公众对酒后驾驶的危险性是明知的，根据《中华人民共和国保险法》第五十二条的规定，张某酒后驾驶机动车增加了发生事故的危险性，且交警部门也以此认定张某应当负担次要责任，凯恩公司与人民财险日照公司签订的保险合同的相关免责条款符合保险法的规定，应当依法予以支持。张永乐、牟秀玲、张秀云辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，人民财险日照公司所诉没有事实与法律依据，请求法院依法驳回。首先，关于本案主体适格的问题。张永乐、牟秀玲、张秀云作为张某的第一顺位继承人，张某作为凯恩公司的雇员，在保险期间因发生交通事故而受伤，属于涉案保险合同条款第三条（五）约定的在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害应当理赔的情形。人民财险日照公司作为保险人应在雇主责任险的范围内对张某的合理损失予以赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”之规定，张某系被保险人凯恩公司雇佣的员工，系案涉雇主责任险的承保对象，其因上班途中发生交通事故受伤后起诉要求保险公司理赔，符合法律规定的起诉条件。其次，关于本案保险责任的问题。1.人民财险日照公司主张凯恩公司与张某之间没有劳动关系，但从人民财险日照公司提供的雇主责任保险条款（2015版）第三条“在保险期间内，被保险人的雇员因从事保险单载明的业务工作而遭受意外……”约定，被保险人的雇员在上下班途中遭受的意外伤害也属于理赔范围，而涉案事故本身就是雇员在上下班途中发生的交通事故，保险条款中并未约定是劳动者构成工亡的情况属于保险责任，人民财险日照公司并未在保险条款里予以约定，法院应不予采纳。张永乐、牟秀玲、张秀云的一审诉求完全符合保险条款的约定依法应当得到支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为"从事雇佣活动"。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。张某在上下班途中发生交通事故其表现形式是为履行职务且有内在联系，通过以上法律规定，凯恩公司应当承担赔偿责任。2.在一审庭审中，人民财险日照公司提交了凯恩公司投保的相关资料，根据人民财险日照公司提交法庭的凯恩公司投保员工名单可以看出，被投保的员工大部分人为年龄超过60周岁以上的人，按照人民财险日照公司的上诉意见及一审意见，雇主责任保险须以劳动关系为前提与人力资源公司与人民财险日照公司签订涉案的雇主责任保险的初衷是相违背的，也违反了诚实信用原则。保险合同是最大射倖合同也是最大诚信合同，人民财险日照公司针对已经超过退休年龄的人员收取了相应的保险费，在相应的人员发生保险事故之后，又以其年龄超龄、超龄不符合劳动关系为由拒绝理赔，违反了诚实信用原则，人民财险日照公司的上诉请求不应得到支持。最后，关于人民财险日照公司主张的免除赔偿责任。1.张永乐、牟秀玲、张秀云在一审庭审中已经详细的进行了阐述，人民财险日照公司的举证无法证实已经履行了免责条款的告知义务，因此，免责条款不生效。2.免责条款即便生效，已生效的（2019）鲁1191民初222号判决明确认定张某的酒精浓度不足以使其失去自控力进而导致事故发生，和事故的发生没有因果关系。而对于人民财险日照公司所依据的《中华人民共和国保险法》第五十二条，危险程度显著增加的认定需要危险状态达到足以对保险人履行义务造成严重影响的程度，保险人不承担保险责任的前提也需保险标的的危险程度显著增加和事故的发生存在因果关系。人民财险日照公司无法证实张某体内的酒精浓度达到“危险程度显著增加”的认定标准，也无法证实是其导致了事故的发生，自然也无权拒绝承担赔偿责任。3.一审程序中，凯恩公司对于张某是死于上下班途中一直是认可的，从未对此提出异议，已经构成了证据相关司法解释中的自认，故张永乐、牟秀玲、张秀云无需再举证证实。张永乐、牟宗玲、张秀云一审诉讼请求：1.依法判令人民财险日照公司以及凯恩公司支付保险赔偿金187469元；2.本案诉讼费用由人民财险日照公司以及凯恩公司承担。一审查明事实：2017年12月27日，凯恩公司作为投保人与被保险人在人民财险日照公司处投保雇主责任险（2015版），保险期间自2018年1月1日至2018年12月31日，每人1000000元伤亡责任限额，每人医疗费用责任限额100000元，每次事故每人医疗费用免赔额50元。张永乐、牟宗玲、张秀云亲属张某出生于1956年7月15日，系张永乐之子、牟宗玲之夫、张秀云之父。张某被列入凯恩公司雇员名单第263号。涉案雇主责任保险条款(2015版)第三条约定:在保险期间内,被保险人的雇员因从事保险单载明的业务工作而遭受意外，包括但不限于下列情形，导致负伤、残疾或死亡,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任,保险人按照本保险合同约定负责赔偿:……(五)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害;……。第四条约定,保险事故发生后,被保险人因保险事故而被提起仲裁或诉讼的,对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其它必要的、合理的费用(以下简称“法律费用”),保险人按照本保险合同约定也负责赔偿。第五条约定：下列原因造成的损失、费用和责任,保险人不负责赔偿:……(六)雇员犯罪、自杀自残、斗殴，或因受酒精、毒品、药品影响造成自身人身伤亡的;……（八）雇员无有效驾驶证驾驶机动车辆或无有效资格证书而适用各种专用机械、特种设备、特种车辆或类似设备装置，造成自身人身伤亡的。第三十四条约定：雇员指与被保险人存在劳动关系、事实劳动关系的年满十六周岁的劳动者及其他按国家规定和法定途径审批的劳动者。2018年10月25日19时30分许，时延龙驾驶鲁Ｌ×××**号牌重型非载货专项作业车，沿日照经济技术开发区大连路由西向东行至重庆路路口东侧处时，与行至此处的张某驾驶的二轮电动车相撞，致张某受伤，后张某经抢救无效于当日死亡，造成道路交通事故。2019年1月28日，张永乐、牟宗玲、张秀云将案外人时延龙、牟华宗、中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司、中煤财产保险股份有限公司济宁中心支公司诉至日照经济技术开发区人民法院，案经审理，日照经济技术开发区人民法院作出（2019）鲁1191民初222号民事判决，认定张永乐、牟宗玲、张秀云具体损失共计1047895元，判决中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司在交强险范围内赔偿张永乐、牟宗玲、张秀云死亡赔偿金100000元，精神损害抚慰金10000元，财产（车辆）损失550元，合计110550元；中煤财产保险股份有限公司济宁中心支公司在第三者责任险范围内赔偿张永乐、牟宗玲、张秀云7498**元。经山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民终2029号判决书维持原判，该判决已生效。2019年4月19日，人民财险日照公司以张某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第二十条第二款依据2015版雇主责任险免责条款第六条、第八条该事故不构成保险责任为由，向张永乐、牟宗玲、张秀云出具拒赔通知书。一审法院认为，凯恩公司与人民财险日照公司之间的保险合同成立并有效，双方应按照合同约定履行义务。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定,保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。本案中，根据涉案保险合同条款第三条第(五)项的约定：“在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”，保险人负责赔偿。张某系在上下班途中发生交通事故，因此按照保险合同条款的约定，张永乐、牟宗玲、张秀云应当对张某所受损害承担赔偿责任，故人民财险日照公司提出张永乐、牟宗玲、张秀云主体不适格、张某在事故发生时已年满62周岁凯恩公司不具有法定赔偿责任的主张，一审不予支持。对于人民财险日照公司主张张某酒驾符合涉案保险合同责任免除条款第六项雇员犯罪、自杀自残、斗殴或因受酒精、毒品、药品影响造成自身人身伤亡的保险人不负责赔偿的约定，根据已生效的（2019）鲁1191民初222号判决，该判决认定张某体内酒精浓度不足以使其失去自控力进而导致事故发生，故人民财险日照公司的该项主张，一审法院不予支持。对于人民财险日照公司主张张某无证驾驶机动车符合涉案保险合同责任免除条款第八项雇员无有效驾驶证驾驶机动车辆或无有效资格证书而适用各种专用机械、特种设备、特种车辆或类似设备装置造成自身人身伤亡的保险人不负责赔偿的问题，张某驾驶车辆虽经鉴定为机动车，但交警部门委托鉴定机构对事故电动车作出的鉴定意见,是其为行使行政管理职能而为,系交管部门在处理交通违法并对违法行为人实施行政处理的依据，而对张某驾驶的此二轮电动车，交管部门现未对驾驶者要求持有相关驾驶证，张某客观上不能取得该类车辆的驾驶证，人民财险日照公司的该项主张，一审不予支持。根据已生效的（2019）鲁1191民初222号判决确定的张永乐、牟宗玲、张秀云损失共计1047895元，扣除张永乐、牟宗玲、张秀云已获得的赔偿860426元，张永乐、牟宗玲、张秀云剩余损失应为187469元，故人民财险日照公司应支付张永乐、牟宗玲、张秀云保险赔偿金187469元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、人民财险日照公司于判决生效之日起十日内支付张永乐、牟宗玲、张秀云保险赔偿金187469元；二、驳回张永乐、牟宗玲、张秀云本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4049元，由人民财险日照公司负担。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，本院查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否应当首先确认凯恩公司有对张某亲属也即张永乐、牟宗玲、张秀云的赔偿责任才可要求保险公司理赔。二、如果需要首先确认凯恩公司有赔偿义务则凯恩公司应当承担何种赔偿责任，赔偿数额如何确认，上下班途中发生事故如何证明。三、张某血液中的的酒精含量问题是否会对保险理赔产生影响。本案所涉保险合同为雇主责任险，该保险转移的是雇主需要承担的赔偿风险、雇主因需赔偿雇员所承担的损失。张永乐、牟宗玲、张秀云得向人民财险日照公司直接提起保险理赔诉讼的前提有三个：第一是凯恩公司对其雇员张某亲属张永乐、牟宗玲、张秀云的赔偿责任已经确定、凯恩公司向其雇主责任险保险人人民财险日照公司申请理赔的条件已经满足；第二是凯恩公司怠于行使其保险理赔权；第三是凯恩公司拒绝向张永乐、牟宗玲、张秀云履行其已经确定的赔付责任。上述三条缺一不可，而其中第一个条件是其他两个条件的基础和前提。只有三个条件都满足之后，才能根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，考虑保险理赔免责条款的适用，即酒后驾车的问题。张某亲属张永乐、牟宗玲、张秀云主张，其系根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十一条的规定，可以确认凯恩公司有对其雇员张某的死亡进行赔偿的义务。但第九条规定的是雇员致他人损害时雇主的赔偿责任，与本案无关。张永乐、牟宗玲、张秀云主张，上述司法解释第十一条规定了“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，但该内容已明确要求雇员遭受人身伤害必须是在从事雇佣活动中。现并无证据证实张某所受损伤属于在雇佣活动中遭受的人身伤害，故无证据证实凯恩公司需负担对张某亲属张永乐、牟宗玲、张秀云的赔偿责任。张某的亲属张永乐、牟宗玲、张秀云主张，其系根据保险合同条款第三条第（五）项的约定主张保险人进行赔偿，但一审也已经查明该约定赔偿的前提是“依法应由被保险人承担的经济赔偿责任”，现张永乐、牟宗玲、张秀云无证据证实凯恩公司需进行赔偿，则张永乐、牟宗玲、张秀云得向人民财险日照公司直接提起保险理赔诉讼的第一个前提条件即不满足。因现阶段张永乐、牟宗玲、张秀云无权直接向人民财险日照公司提起保险理赔诉讼，故对于凯恩公司的赔偿数额如何确认、上下班途中发生事故如何证明、张某血液中的的酒精含量问题是否会对保险理赔产生影响的争议焦点，本院不再具体审查。综上所述，人民财险日照公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初194号民事判决；二、驳回被上诉人张永乐、牟宗玲、张秀云的诉讼请求。一审案件受理费4049元，二审案件受理费4049元，均由被上诉人张永乐、牟宗玲、张秀云负担。本判决为终审判决。审判长  田玉斌审判员  滕聿江审判员  田仕杰二〇二〇年十一月二十六日书记员  武德娟