江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终2124号 上诉人（原审原告）：李玉忠，男，1969年1月16日出生，住江苏省泗阳县。 上诉人（原审原告）：朱锦云，女，1970年7月3日出生，住江苏省泗阳县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张报，江苏金邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金峰，男，1970年2月11日出生，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：王海舟，江苏苏哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金友忠，男，1960年6月18日出生，住江苏省泗阳县。 被上诉人（原审被告）：泗阳东方置业有限公司，住所地江苏省泗阳县经济开发区**（标二期）。 法定代表人：刘绪勤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴丹丹，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王永红，江苏致强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泗阳县建筑工程有限公司，住所地江苏省泗阳县爱园镇**。 法定代表人：唐维章，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈亚，江苏致强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓艳，江苏致强律师事务所律师。 上诉人李玉忠、朱锦云因与被上诉人金峰、金友忠、泗阳东方置业有限公司（以下简称泗阳东方公司）、泗阳县建筑工程有限公司（以下简称泗阳建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4677号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李玉忠、朱锦云的上诉请求为：1.判令撤销一审判决;2.判令金友忠、金峰支付李玉忠、朱锦云工程款及材料款本金人民币529915元及利息（以529915元为基数，从2015年7月11日起计算至实际履行完毕之日止，利息按照年利息6%进行计算）；3.判令泗阳建筑公司、泗阳东方公司对上述债务承担连带责任；4.本案一审、二审诉讼费用由金友忠、金峰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审认定金峰转账给上诉人的143000元为支付本案工程款属于认定事实错误。该笔143000元的转账是被上诉人金峰通过上诉人李玉忠偿还案外人的借款。2013年，案外人赵某在被上诉人金峰承包工程楼盘购房解约发生纠纷，通过上诉人李玉忠从中协调，被上诉人金峰予以退款，经过上诉人从中沟通，被上诉人金峰向案外人赵某借款100000元，约定利息3分每月，借期为12个月，2014年1月27日，金峰通过手机网银转账给李玉忠卡号，拟通过上诉人李玉忠还给赵某，李玉忠收到钱款当即转给赵某。上诉人一审提供的证据足以证实143000元的转账并非是涉案工程款，而是归还金峰向案外人赵某的借款。金峰凭借其在转账时备注“借款”，难以证明上诉人李玉忠在工程施工期间存在向被上诉人金峰借款的事实。2.一审法院认定扣减3-12号楼地下室防水项目工程款90000元错误。因该项目是否应扣减维修费用90000元，双方并未能达成一致意见。3.一审法院认定300000元借款2年利息为216000元无效错误。金峰对该300000元借款利息已经实际支付完毕，虽然约定月息3分，但这并不违反法律的强制性规定，不可以认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，利息约定并未超过年利息36%的法律禁止规定，且被上诉人金峰已经自愿按照36%的年利息支付了该300000元借款的利息。4.一审法院免除金友忠、泗阳建筑公司、泗阳东方公司连带还款责任缺乏事实和法律依据。泗阳东方公司将工程分包给泗阳建筑公司后又违法分包给金友忠、金峰兄弟二人。泗阳建筑公司、泗阳东方公司应对金友忠、金峰的债务承担连带责任，一审法院对此未能予以认定，与事实不符。二、一审法院适用法律错误。 被上诉人金峰辩称，上诉人李玉忠、朱锦云的上诉理由不能成立。理由如下：1.金峰转账的143000元是其用于支付给上诉人工程款，上诉人李玉忠、朱锦云对该款陈述不属实。2.一审法院扣减的90000元是依据工程审计报告确认上诉人有未完成的工程量而作出的扣减款项。3.李玉忠出借给金峰的300000元，金峰已将款项归还，原始借条已被收回，上诉人所产生的贷款利息也是由金峰偿还的，双方关于借款的债权债务关系已经灭失，但一审法院仍认定有36000元占用资金费用，该认定明显不当。4.泗阳东方公司将阳光水岸小区4号楼1504室以472661元的价格抵给金峰，金峰又将房屋抵给李玉忠，金峰已向李玉忠交付了该房屋，至于李玉忠以什么价格出售与金峰无关，但一审法院认定该房屋仅折抵380000元明显不当。5.金友忠未取得金峰授权，其无权与上诉人进行工程结算。 被上诉人金友忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 泗阳东方公司辩称，2012年8月东方公司通过招投标将泗阳阳光水岸一标段3号楼、12号楼发包给泗阳建筑公司承建，双方签订了建设工程施工合同。2015年3月6日，阳光水岸3号、12号楼经竣工验收。2019年1月7日经泗阳县投资审计中心作出审计结论，泗阳东方公司已经付清全部工程款，不应当承担付款责任，原审对该事实也依法作出了认定，上诉人要求泗阳东方公司承担连带还款责任缺乏事实和法律依据。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 泗阳建筑公司辩称，同一审意见一致，泗阳建筑公司不是涉案工程的实际施工人，也未接手任何款项，不应承担责任。 李玉忠、朱锦云向一审法院提出诉讼请求为：1.判令金峰、金友忠支付李玉忠、朱锦云工程款及材料款529915元及利息（以529915元为基数，自2015年7月11日起计算至实际履行完毕之日止按年利率6%计算）；2.判令泗阳建筑公司、泗阳东方公司对上述债务承担连带责任；3.金友忠、金峰承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年9月20日，泗阳东方公司将阳光水岸小区3#、12#号楼工程发包给泗阳建筑公司施工，合同工期为400天，合同价款为43193591元。金峰挂靠泗阳建筑公司实际施工阳光水岸小区3#、12#号楼工程，双方于2012年9月20日签订挂靠协议一份。后金峰对阳光水岸小区3#、12#号楼进行施工，施工期间将部分零星工程分包给李玉忠施工。2015年3月6日，阳光水岸小区3#、12#号楼通过竣工验收。2015年7月11日，李玉忠、朱锦云与金友忠对李玉忠分包的零星工程进行结算，形成《李某1子所做工程流水账》。主要载明：一、300000元两年的利息216000元；二、李某1工资120000元；三、李某1家属工资12000元；四、9#楼地下室围墙防水750×60=45000元；五、3-12号楼顶防水1670×35=58450元；六、3-12号楼地下室防水2125×65=138000元；七、3-12号楼地下室围墙1500×65=97500元；八、3-12号楼室内防水4748×21=99700元；九、3-12号楼楼梯扶手480×180=86400元；十、3-12号楼内护手408×60=24480元；十一、3-12号楼空调栏杆872.96×80=69836元；十二、3-12号楼室内护栏1052×2×80=168320元；十三、3-12号楼机房雨棚4×500=2000元；十四、3-12号楼门厅顶部防水164×35=5700元；十五、3-12号楼空调台防水628×18=11300元；十六、3-12号楼盲人坡道4.8×8×200=7680元；十七、3-12号楼百叶窗42800元；十八3-12号楼票据294749元，合计1599900元。2018年临近春节前，李玉忠与金友忠、金峰对在原2015年7月11日的《李某1子所做工程流水账》基础进行重新结算，但未协商一致。2019年1月7日，泗阳县投资审计中心对涉案阳光水岸3#、12#号楼进行审计，审定工程总造价为39128733.86元。截至2019年2月28日，泗阳东方公司累计支付涉案工程款39128733.86元（其中用部分房屋抵偿欠付工程款，阳光水岸4号楼1504室房屋抵偿价格为472661元）。 一审法院另查明，金峰于2014年1月27日向李玉忠转账143000元，备注为借款。李玉忠自认金峰以酒抵款30000元，现金零星支付560000元，不包括2014年1月27日转账的143000元。 一审法院认为，关于阳光水岸3号、12号楼是否为金峰、金友忠合伙实际施工问题。金峰、金友忠对此不予认可，均主张金友忠仅是从金峰处分包水电工程。李玉忠、朱锦云虽然主张金峰、金友忠合伙实际施工，但未提供证据予以证明。庭审中李玉忠、朱锦云陈述涉案工程款项全部由金峰支付，也认可金友忠从金峰处分包水电工程的事实。综上，李玉忠、朱锦云提供的证据不足以证明此项主张，应承担举证不能的不利法律后果，一审法院对李玉忠、朱锦云的此项主张不予支持。 关于2015年7月11日金友忠能否代表金峰与李玉忠、朱锦云结算形成《李某1子所做工程流水账》问题。一审法院认为，第一，庭审中李玉忠、朱锦云、金峰、金友忠均陈述金峰与金友忠系亲兄弟关系，金友忠从金峰处分包涉案阳光水岸3号、12号楼的水电工程，鉴于金峰与金友忠的近亲属关系，存在金峰委托金友忠代为结算的可能。第二，2018年临近春节前李玉忠与金友忠、金峰结算时，也是在2015年7月11日的《李某1子所做工程流水账》上进行涂改标注，对于该流水账列明的各个项目事项及工程量均未做涂改，由此也能够说明2015年7月11日金峰可能委托金友忠与李玉忠、朱锦云进行工程量及其他项目的结算。第三，该结算表中金友忠不但对工程事项及工程量进行标注，同时还标注了单价以及总价款；李玉忠施工的工程系金峰分包，金友忠应当未参与合同的订立过程，对于李玉忠与金峰之间工程单价的约定如无人告知，金友忠应当无从得知，但其在该流水账中进行了单价标注，应当是李玉忠、朱锦云或金峰一方或双方告知金友忠。第四，该流水账除标注工程事项、工程量、单价、价款外，还列举了利息、工资、票据等事项及价款，属于非工程类事项，如金友忠未获得金峰授权，不可能也不会仅依照李玉忠、朱锦云的陈述进行列明，如此有悖结算常理。第五，庭审中金友忠先陈述接受金峰电话委托对李玉忠施工工程量进行结算，后又陈述系受金峰电话委托与李玉忠、朱锦云确定工程量并按照金峰确定的价格进行计算，后再次变更陈述2015年7月11日与李玉忠、朱锦云结算时金峰未告知价格；金友忠前后陈述存在反复，但从该流水账结算内容包括利息、工资、工程款、票据款可以看出，金友忠应当接受金峰委托对上述事实进行款项结算，即使金峰授权不明，由此产生的法律后果亦应由金峰自行承担。综上，一审法院认定该流水账系金峰委托金友忠与李玉忠、朱锦云结算形成，对金峰产生拘束力。后李玉忠与金友忠、金峰再次进行结算，但未达成一致，故仍应按照2015年7月11日的《李某1子所做工程流水账》载明的事项确定双方的债权债务关系。 关于2015年7月11日的《李某1子所做工程流水账》第一项300000元两年利息216000元，双方均认可系李玉忠、朱锦云从银行贷款后出借给金峰，后按月息3分结算利息。李玉忠、朱锦云从银行取得信贷资金后又高利转贷给金峰，金峰对此是知悉的，故李玉忠、朱锦云与金峰之间的借款合同无效。因该借款合同无效，金峰应当返还取得的借款资金并按年利率6%标准支付资金占用期间的利息，故一审法院对该项资金占用费用调整为36000元。关于第六项3-12号楼地下室防水是否应当扣减维修费用90000元问题，李玉忠、朱锦云主张不应扣减，金峰主张应当予以扣减。一审法院认为，从李玉忠、朱锦云提供的李玉忠与金峰的通话录音中，双方明确扣除90000元，双方针对该扣减款项已协商一致，故一审法院对李玉忠、朱锦云的此项主张不予支持，对金峰的此项主张予以支持。综上，金峰应当支付的款项数额为1229915元（36000元+120000元+12000元+45000元+58450元+138000元-90000元+97500元+99700元+86400元+24480元+69836元+168320元+2000元+5700元+11300元+7680元+42800元+294749元）。 关于金峰已支付的工程款项数额问题。其一，对于李玉忠、朱锦云自认的以酒抵款30000元、现金零星支付560000元一审法院予以确认。金峰主张现金支付六十多万元，但未提供证据证明，李玉忠、朱锦云不予认可，一审法院对其主张不予支持。其二，对于2014年1月27日金峰向李玉忠转账143000元，金峰主张为预付工程款，李玉忠、朱锦云主张系通过李玉忠偿还案外人赵某的借款。李玉忠、朱锦云为证明其主张提供了案外人赵某的书面证言及转账记录，但其未能提供借条或借条复印件等佐证存在借款事实，应当承担举证不能的不利法律后果，且李玉忠、朱锦云从金峰处分包工程，金峰作为发包人有较大可能在工程施工期间支付部分工程款，金峰转账时亦备注为借款，故一审法院认定该143000元系金峰支付的涉案款项。其三，金峰主张**光水岸4号楼1504室房屋抵偿价格为472661元，李玉忠、朱锦云主张实际抵偿价格为380000元。针对阳光水岸4号楼1504室房屋抵偿问题双方未签订书面协议，事后双方就抵偿价款亦未能达成一致，金峰提供的证据不足以证明阳光水岸4号楼1504室房屋抵偿价格为472661元，故一审法院暂按李玉忠、朱锦云确认的380000元确定抵偿价款数额。综上，金峰已支付的款项数额为1113000元，金峰尚欠李玉忠、朱锦云1169**元，金峰逾期付款还应支付逾期付款利息，所以一审法院对李玉忠、朱锦云要求金峰支付涉案尚欠款项116915元及逾期付款利息（自2015年7月12日起至还清款之日止以116915元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，以年利率6%为限。）的主张予以支持，对超出该部分的主张不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第三百九十六条、第三百九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金峰于判决发生法律效力十日内支付李玉忠、朱锦云尚欠款项116915元及逾期付款利息（自2015年7月12日起至还清款之日止以116915元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，以年利率6%为限。）。二、驳回李玉忠、朱锦云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5185元，由李玉忠、朱锦云负担2985元，由金峰负担2200元。 二审中，上诉人李玉忠、朱锦云为证明自己的主张，向本院提供以下证据。 1.证人赵某证言，其证明内容为：我妻子和朱锦云是姊妹关系。2012年11月份我想在阳光水岸买房子，当时我交了100000元，后来因为其他原因不想买了，李玉忠和金某认识，我就找到李玉忠想把100000元退回来，李玉忠和我说工地上打混凝土需要钱，每月可以给3分利息，问我愿不愿意借，后来我就把钱借给金某，钱是在饭店交给金某的，还打了条子给我，后来我多次去要钱，我和李玉忠也说过这件事。2014年1月28日左右，李玉忠把钱打到我卡上，当时用了大概15个月，我还少要了2000多元。当时我把钱放在塑料袋里带到饭店去，金某和李玉忠在场，然后我把钱交给金某，金某就打了条子给我。我在李玉忠工地做防水，我是跟李玉忠后面做的，工钱大概十几万元，工钱没有拿到。这100000元与工程没有关系。2012年11月份将钱借出的，我又把钱从卡上取出来给金峰的，2014年1月28日上午归还。 2.证人李某2证言，其证明内容为：李玉忠是我师傅。2012年10月份一天上午，我到工地上找李玉忠有事，然后我就到阳光水岸小区对面阳阳饭店找到李玉忠，当时李玉忠和金老板在交涉钱的问题，后来我把事情说完就走了。多少钱我没看到，我只看到一个黑色的塑料袋。我大概10点钟到饭店的，呆了20分钟就走了，最多15分钟。借钱时朱锦云、李玉忠、金老板以及饭店老板都在，我去找李玉忠拿车钥匙的。 上诉人李玉忠、朱锦云质证意见为：二名证人证言能够证明赵某当时通过李玉忠夫妇向金峰出借了100000元的款项，双方对借款的利息、本金以及归还时间等事项都进行了约定，款项归还后借条原件归还给金峰，金峰也予以销毁，该借款合同关系已经实际履行和支付完毕，一审法院将143000元的转账认定为支付工程款与事实不符。 被上诉人金峰质证意见为：对二名证人证言真实性不予认可，二名证人证言均不属于民诉法规定的新证据，不应被采信。同时赵某与上诉人系亲属关系，并且存在经济往来，在回答债权人是谁问题时通过了长时间的猜测，并且经过上诉人的提醒才明确债务人是谁，这明显不符合常理。如果借款双方为赵某与金峰，金峰完全可以直接向赵某归还款项，没有必要经过李玉忠。金峰汇款给李玉忠备注是借款，如果是还款的话不可能这么备注。对于证人李某2的证言，不能达到上诉人的证明目的。 被上诉人金友忠质证意见为：对赵某证言真实性不予认可。理由：1.证人赵某在阳光水岸小区做地下室防水和阳台防水、室内卫生间防水等工程。2.赵某说钱是从售楼处退的，售楼处是没有权利退款的，是开发区的一个财会部门负责收款和退款。3.刚才赵某在回答问题时没有提及李某2也在场。 被上诉人泗阳东方公司称，对该事实不清楚，不发表意见。 被上诉人泗阳建筑公司质证意见为：对该证据的真实性由法庭依法核实。 被上诉人金友忠为了证明其与金峰不是合伙关系，提供其自行制作的金峰付工程款明细。 上诉人李玉忠、朱锦云质证意见为：该证据是金友忠单方制作，且书写时间不明，也没有金峰签字，对该证据的三性不予认可。 被上诉人金峰质证意见为：对证据的真实性不清楚，但金友忠与金峰确实不是合伙关系，金友忠是从金峰处承包涉案小区水电工程。 被上诉人泗阳东方公司认为，对该事实不清楚，不发表意见。 被上诉人泗阳建筑公司质证意见为：泗阳建筑公司不是实际参与人，该证据真实性由法院核实。 本院认证意见为：上诉人李玉忠、朱锦云提供的二名证人与上诉人李玉忠、朱锦云都有一定利害关系，证人证言相互矛盾，证人赵某证实借钱时只有李玉忠、金某在场，并没有李某2和饭店老板在场，而证人李某2证实借钱时朱锦云、李玉忠、金老板以及饭店老板都在场。赵某证实该款是其从卡上取出给金峰的，但其并未提供2012年11月取款记录，故二名证人证言不作为本案证据使用。对被上诉人金友忠提供的金峰付款明细，因该证据是其自行制作，且没有金峰签字，对该证据的真实性不予确认。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为：1.金峰于2014年1月27日转账的143000元性质如何认定；2.上诉人所做的地下室防水工程是否应扣减90000元；3.李玉忠、朱锦云与金峰的300000元借款合同是否有效；4.金友忠、泗阳建筑公司、泗阳东方公司是否应对金峰欠付的款项承担连带责任。 关于第1争议焦点。上诉人李玉忠、朱锦云主张金峰于2014年1月27日转账的143000元系用于归还案外人赵某的借款，被上诉人金峰主张为预付李玉忠、朱锦云工程款。本院认为，如果金峰向案外人赵某借款并向其出具借条，金峰还款时应当直接向案外人赵某还款并收回借条，而不应当将款项归还给李玉忠。其次，上诉人李玉忠、朱锦云未提供充分证据证明该款项是金峰归还案外人赵某借款，金峰在汇款时只备注为借款，并没有备注为归还借款。再次，在建设工程领域，以借款的方式预支工程款也经常发生，李玉忠、朱锦云在金峰手中分包工程，在施工期间，金峰也可能预支工程款给李玉忠、朱锦云，故李玉忠、朱锦云主张金峰向其转账的143000元属归还案外人赵某借款的理由，本院不予支持。 关于第2争议焦点。本院认为，李玉忠、朱锦云提供的《李某1子所做工程流水账》第六项记载：3-12号楼地下室防水2125×65=138000元。在该项后面添加“后找维修，未扣9万”。上诉人李玉忠、朱锦云提供的李玉忠与金峰通话录音中，李玉忠认可防水需要扣减90000元。故上诉人提出是否应扣减90000元防水维修费双方未能达成一致意见的理由不能成立，本院不予支持。 关于第3争议焦点。上诉人与被上诉人在一审中均认可300000元是李玉忠、朱锦云从银行贷出后按照月息3分借给金峰，李玉忠、朱锦云从银行取得信贷资金后又高利转贷给金峰，金峰对此也知悉。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或应当知道的无效。故上诉人李玉忠、朱锦云与金峰之间的该借款合同为无效合同。 关于第4争议焦点。本院认为，金友忠也从金峰处分包水电工程的施工人，李玉忠、朱锦云的涉案工程款均是金峰支付，并没有金友忠支付，李玉忠、朱锦云主张金友忠与金峰属合伙关系也未提供证据证明，故李玉忠、朱锦云主张金友忠与金峰是合伙关系，金友忠应承担付款项责任的理由不能成立，本院不予支持。 关于李玉忠、朱锦云提出泗阳建筑公司应对金峰欠付的款项承担连带责任的主张。本院认为，李玉忠、朱锦云提供的《李某1子所做工程流水账》上的款项只有四到十七项是工程款，其他是工资、借款利息和票据款。对于案涉工程，李玉忠、朱锦云是从金峰手中分包，合同的相对方是金峰，并不是泗阳建筑公司，李玉忠、朱锦云要求泗阳建筑公司承担连带付款责任于法无据，本院不予支持。 关于李玉忠、朱锦云提出泗阳东方公司应对金峰欠付的款项承担连带责任的主张。本院认为，涉案工程经泗阳县投资审计中心进行审计，审定工程总造价为39128733.86元。根据泗阳东方公司提供的付款明细，截至2019年2月28日，泗阳东方公司累计支付涉案工程款已达39128733.86元（包括用部分房屋抵偿欠付工程款），上诉人李玉忠、朱锦云也未提供证据证明泗阳东方公司尚欠涉案工程款，故李玉忠、朱锦云要求泗阳东方公司承担连带付款责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李玉忠、朱锦云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10549元，由上诉人李玉忠、朱锦云负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙芳远 审判员  庄业富 审判员  徐金鸽 二〇二〇年十一月二日 书记员  冯 邻