贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2261号上诉人（原审被告）：江西天地和建筑劳务有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县公园路********，统一社会信用代码：913601217947609165。法定代表人：姚建文，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张攀，系贵州民众律师事务所律师，执业证号：15202202010183450。委托诉讼代理人：李隆基，系贵州民众律师事务所律师，执业证号：15202201810051579。上诉人（原审被告）：彭振军。委托诉讼代理人：唐本跃，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201210815053。委托诉讼代理人：杨绕，系贵州忠章律师事务所实习律师，证号：23081905110319。上诉人（原审被告）：张荣。委托诉讼代理人：蒋永健，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202200810535123。被上诉人（原审原告）：温仲桥。委托诉讼代理人：刘国顺，系云南南广律师事务所律师，执业证号：15306201510965408。委托诉讼代理人：苏美成，系云南南广律师事务所律师，执业证号：15306201810919356。上诉人江西天地和建筑劳务有限公司（以下简称天地和公司）、彭振军、张荣因与被上诉人温仲桥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天地和公司上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判天地和公司不承担赔偿温仲桥各项损失275527.02元；2、判决温仲桥、张荣承担一二审案件受理费。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，责任划分不公。1、一审判决认定部分费用无事实依据。（1）温仲桥未举证证明最近三年平均收入状况，也未举证证明其职业状况，误工费只能按照受诉法院所在地上一年度所有行业中的最低工资标准计算，即为38568元/年÷12个月×24个月=77136元。（2）一审判决既支持护理费，又支持护理期限的护工护理费1985元，属于重复计算。（3）温仲桥未提交合法有效的交通费发票予以证实其诉请，一审酌情支持3000元偏高。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…”，一审判决认定温仲桥与张荣属于雇佣关系，因此，温仲桥的损失均应由雇主张荣承担。3、一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第二十九条认定各方责任错误，该法并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质。4、本案系提供劳务者受伤纠纷，温仲桥作为成年人，自身未注意安全义务所造成，并且从诊断病历上可以证实，温仲桥受伤前自身患有c2-4水平后纵韧带钙化疾病，其自身因贫血摔倒是其引发该事故的主要原因，摔倒后刚好又触及c2-4水平后纵韧带钙化部位，故而导致病情加重，温仲桥自己应当承担主要的责任即60%的责任，张荣作为其雇主，应当承担剩余责任。温仲桥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任承担比例划分恰当，请求驳回上诉，维持原判。温仲桥受伤时从事建筑行业，误工费按照建筑行业的标准计算正确。护工护理费系合理开支并未重复计算。张荣辩称，内部承包合同证实天地和公司和彭振军系内部合同管理关系，内部合同对内有效对外无效。彭振军并未与张荣签订转包合同，无任何事实证明二人之间存在转包关系。本案应由天地和公司承担责任，如承担责任后认为彭振军有过错可以行使追偿权。张荣系彭振军和案外人彭振涛请去管理现场的，工资是按照温仲桥贴地砖每块一元钱计件，张荣既不是雇佣温仲桥的人，也不是与彭振军有转包合同关系的人，因此不应当承担温仲桥的赔偿责任。彭振军上诉请求：1、撤销原判第三项，依法改判彭振军不承担赔偿温仲桥各项损失157444.01元；2、判决温仲桥、张荣承担一二审案件受理费。事实和理由与天地和公司上诉意见一致。温仲桥的答辩意见与其针对天地和公司上诉请求及理由的答辩意见一致。张荣辩称，张荣和彭振军素不相识，只认识彭振军弟弟彭振涛，两个素不相识的人如何签订劳务转包合同？转包合同的单价、内容、结算等无相应证据，且在起诉时温仲桥陈述是彭振涛叫其去干活的，而不是张荣。张荣和温仲桥都是彭振涛叫去干活的，且都是给天地和公司打工，因此应由天地和公司承担温仲桥的赔偿责任。张荣上诉请求：1、撤销原判，依法改判张荣对温仲桥不承担赔偿责任；2、由天地和公司、彭振军、温仲桥承担上诉费。事实和理由：1、从天地和公司与彭振军签订的内部承包合同可以看出，彭振军是天地和公司的管理人员，且合同约定彭振军应当为工人购买工伤保险，出了安全事故由彭振军承担责任。2、张荣是彭振军的弟弟彭振滔叫去的现场施工管理人员，工资为计件工资，温仲桥等人贴地砖，每贴一块地砖经验收合格张荣得一元钱的工资，张荣其实是天地和公司的管理人员。3、彭振军未将项目转包给张荣，双方没有书面或口头合同约定，如何认定二者之间的转包关系。何况第一次审理时温仲桥在诉状里诉称是彭振滔叫其去干活的，而不是张荣。且庭审已查明温仲桥与张荣并不认识，彭振军未将项目转包给张荣，张荣并未雇佣谁干活。4、2018年2月5日，也就是温仲桥受伤以后，张荣向黔西南州合鑫商贸有限公司出具承包承诺书一份，承诺其承揽该公司两河贴砖组盘南盘北分包工程，所谓民工工资足额发放至民工个人，不私自截留，克扣，证实了张荣不可能同时与彭振军和黔西南州合鑫商贸有限公司有项目转包关系，张荣出具的承诺书只对黔西南州合鑫商贸公司有效，温仲桥已撤回对该公司的诉讼，并且张荣出具该承诺书的时间为2018年2月5日，是在温仲桥受伤以后才出具的，与温仲桥受伤赔偿不具有关联性。5、温仲桥第一次审理时在诉状里诉称是彭振军的弟彭振滔找其去干活的，并且庭审查明温仲桥是在两河工地项目干活时才认识张荣的，二人以前是素不相识的，张荣怎么雇佣温仲桥干活，工资几何。温仲桥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任承担比例划分恰当，请求驳回上诉，维持原判。天地和公司辩称，天地和公司和彭振军并非管理与被管理关系，仅是分包室内装修工作给彭振军，天地和公司与张荣及温仲桥之间并不认识，也从未发工资。天和地公司与温仲桥、彭振军及张荣之间的关系与一审查明认定的事实基本一致。彭振军辩称，彭振军并非天地和公司管理人员，而是分包室内装修工作，约定购买工伤保险的前提是彭振军自己雇佣的工人，温仲桥系张荣雇佣，张荣应承担赔偿责任。张荣出具的承诺书和领款数额进一步证实其就是包工头，温仲桥是其雇员。温仲桥向一审法院起诉请求：1、判决被告天地和公司、彭振军、张荣连带赔偿原告508998.55元（其中医疗费187367.06元、住院伙食补助费18200元、误工费116396元、护理费38568元、营养费18000元、残疾赔偿金379104元、后续治疗费14000元、鉴定费3600元、交通费4000元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费20778元、护工护理费1985元）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月25日，六盘水中恒建设有限公司作为发包方（甲方）与天地和公司作为承包方（乙方）签订了《盘州市2017年、2018年易地搬迁扶贫安置点两河项目（公共区域和室内）安置房工程装饰装修合同》，约定六盘水中恒建设有限公司将两河安置点安置房所有房屋的公共区域装饰装修和室内装饰装修项目承包给天地和公司负责施工。2017年12月10日，天地和公司作为甲方与彭振军作为乙方签订《贵州省盘县2017年、2018年易地搬迁扶贫安置点项目装修工程劳务内部承包协议》，约定天地和公司将贵州省盘县2017年、2018年易地搬迁扶贫安置点项目安置房室内装修工程的劳务分包给彭振军负责。双方在合同中约定，乙方实施的工程项目，乙方必须为工人办理商业工伤保险。后彭振军将该工程项目中的贴地砖工作分包给张荣，贴地砖工人由张荣自行招募，工人工资由张荣找彭振军进行结算及领取，张荣按工人所贴地砖的面积以1元/平方提取报酬。张荣雇请温仲桥到两河安置点安置房屋从事贴地板砖工作。2018年1月24日8时许，温仲桥在安置点9号楼15层房屋内搬地板砖过程中，被地上垃圾绊倒受伤。温仲桥受伤后被送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院门诊治疗，产生医疗费2384.2元，由彭振军垫付。原告温仲桥所受伤经诊断为：1.颈3椎体下前缘骨折；2.颈髓损伤？3.颈2-4水平后纵韧带钙化／骨化并骨性椎管狭窄；4.颈髓退变；5.双侧乳突气化不良；6.右侧板障乳突。自2018年1月25日起至2018年5月17日期间，温仲桥转至西南医科大学附属医院住院治疗111天，彭振军垫付救护车租赁费8480元。温仲桥在西南医科大学附属医院住院期间，产生医疗费145407.75元、门诊费5081.46元、购买轮椅费1280元，彭振军垫付医疗费90000元。经西南医科大学附属医院诊断，温仲桥所受伤为：1.颈椎骨折伴不全四肢瘫痪（ＡＩＳＡ分级Ｃ4，Ｃ-Ｄ）；2.Ｃ2-4水平后纵韧带钙化伴椎管狭窄；3.创伤性脊髓损伤3级；4.Ｃ3前下缘椎体骨折；5.颈椎退行××变；6.腰椎退行××变；7.头皮擦伤；8.右侧肩袖损伤；9.右侧创伤性肩周炎。自2018年5月17日起至2018年7月27日期间，温仲桥在泸州石油医院住院治疗71天，产生医疗费24593.65元。另外，温仲桥购买万通筋骨喷剂支付140元。彭振军除垫付医疗费外还向温仲桥垫付了10000元及支付护理费1985元。2018年11月28日，泸州正光司法鉴定所作出泸正司【2018】临鉴字第748号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.温仲桥脊髓损伤之致程度属于五级伤残；2.后期医疗费为14000元或按实支付；3.误工期为24个月、护理期为12个月、营养期为12个月。温仲桥支付鉴定费2600元。另查明，2018年2月5日，张荣向案外人黔西南州合鑫商贸有限公司出具承诺书一份，承诺其承揽该公司两河贴砖组盘南盘北分包工程，所涉民工工资足额发放至民工个人，不私自截留、克扣。2018年贵州省城镇常住居民人均可支配收入为31592元/年；2018年贵州省城镇常住居民人均消费性支出为20788元/年；2018年度贵州省建筑业年平均工资为62684元/年；2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资43654元/年；2018年度盘州市国家机关工作人员出差标准市内为70元/天。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告的损失应为多少？二、各被告是否应向原告承担赔偿责任；若承担赔偿责任，责任应如何划分。针对第一个争议焦点，对原告的各项损失确认如下：1、对原告主张医疗费187367.06元、伙食补助费18200元、误工费116396元、护理费38568元、营养费18000元、残疾赔偿金379104元、后续治疗费14000元、护工护理费1985元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；2、对原告主张鉴定费3600元的诉讼请求，因原告为作出泸正司【2018】临鉴字第748号《司法鉴定意见书》支付的鉴定费为2600元，故鉴定费支持2600元，超过部分不予支持；3、对原告主张被扶养人生活费20778元的诉讼请求，因原告提交的证据不能证明其被扶养人情况，不予支持；4、对原告主张交通费4000元的诉讼请求，因原告提交的证据不能证明其交通费损失，考虑到其确实存在交通费损失，交通费酌情支持3000元；5、对原告主张精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，结合本案实际和当地经济生活水平，精神损害抚慰金酌情支持6000元；以上损失除精神损害抚慰金外共计779220.06元。针对第二个争议焦点，本案中被告天地和公司将其承包工程中的室内装修工程的劳务分包给没有室内装修资质的被告彭振军负责施工，被告彭振军又将该工程项目中的贴地砖工作分包给被告张荣，被告张荣雇佣原告贴砖，原告在贴砖过程中受伤。被告天地和公司作为工程的承包方，将部分工程转包给没有资质的个人彭振军，对原告的损失存在重大过错，应向原告承担35%的赔偿责任，即779220.06元×35%=272727.02元；被告彭振军在无施工资质的条件下承建工程后又将所承包的贴地砖工程项目再次转包给被告张荣，其对原告的损失存在一定过错，应向原告承担20%的赔偿责任，即779220.06元×20%=155844.01元；被告张荣作为雇主，在原告施工过程中，未尽到为施工人员提供安全工作环境供人员做工的义务，导致原告在贴地砖过程中受伤，其对原告的损失存在过错，应向原告承担20%的赔偿责任，即779220.06元×20%=155844.01元；原告作为完全民事行为能力人，在未注意工作环境是否安全的情况下进行作业后受伤，其应承担部分过错责任。对原告自认其应承担25%的过错责任的主张，予以认可。对原告的精神损害抚慰金6000元，由被告天地和公司承担2800元，被告彭振军、张荣各承担1600元。被告彭振军已共计向原告垫付了110864.20元，故还需向原告赔偿46579.81元。被告张荣提出其与原告不存在雇佣关系，不应承担责任的辩解意见，该辩解意见理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告江西天地和建筑劳务有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告温仲桥各项经济损失共计275527.02元；二、被告张荣于判决生效之日起十五日内赔偿原告温仲桥各项经济损失共计157444.01元；三、被告彭振军于判决生效之日起十五日内赔偿原告温仲桥各项经济损失共计46579.81元；四、驳回原告温仲桥的其他诉讼请求。案件受理费8890元，由原告温仲桥负担514元，被告江西天地和建筑劳务有限公司负担4812元，被告张荣负担2750元，被告彭振军负担814元。二审审理期间，上诉人彭振军向本院提交最高人民法院(2014)民申字第938号民事裁定书，用以证明从事室内装修施工不需要具备相应资质，本案一审法院认定事实及适用法律错误。被上诉人温仲桥质证意见：我国不适用判例法，且该组证据与本案无关。上诉人天地和公司质证意见：对该组证据无异议，同时可以证明上诉人天地和公司作为发包方不应承担赔偿责任。上诉人张荣质证意见：该组证据与本案无关。上诉人天地和公司、张荣、被上诉人温仲桥均未向本院提交新证据。本院对二审证据分析与认定如下：上诉人彭振军提交的民事裁定书与本案不具有关联性，本院不予确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审法院计算的误工费、护理费、交通费是否符合法律规定；2、上诉人天地和公司、彭振军、张荣在本案中应否承担赔偿责任；如要承担，责任比例如何划分。关于争议焦点一。第一，关于误工费。上诉人天地和公司、彭振军主张参照受诉法院上年度居民服务、其他服务业标准计算误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的收入状况确定，受害人无固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据当事人的陈述、证人证言及被上诉人温仲桥在贴瓷砖过程中受伤的情况，可参照贵州省2018年度建筑业职工的平均工资计算误工费，被上诉人温仲桥诉请误工费116396元并未超过该标准，一审法院予以支持并无不当，上诉人天地和公司、彭振军主张参照贵州省2017年度居民服务、其他服务业职工的平均工资计算误工费的理由不能成立，本院不予采纳。第二，关于护理费。一审法院已按居民服务业平均工资标准支持被上诉人温仲桥主张的护理费，则被上诉人温仲桥诉请的护工护理费1985元属于重复计算，上诉人天地和公司、彭振军主张扣减该笔费用的理由成立，本院予以采纳。第三，关于交通费。交通费系被上诉人温仲桥受伤住院治疗期间必然产生的费用，一审法院根据实际情况酌情支持3000元并无不当，上诉人天地和公司、彭振军主张一审法院支持交通费偏高的理由不能成立，本院不予采纳。对其余各项损失费用的计算，各方当事人均未提出上诉，二审不予审查，故除精神损害抚慰金6000元外，被上诉人温仲桥的各项经济损失费用为777235.06元。关于争议焦点二。首先，三上诉人应否承担赔偿责任的问题。第一，上诉人张荣主张其与被上诉人温仲桥之间不存在雇佣与被雇佣的关系，从被上诉人温仲桥庭审中的陈述及证人证言来看，系上诉人张荣招募工人在案涉工地干活，且上诉人张荣于2018年2月5日出具的承诺书及其领取款项的情况亦能证明上诉人彭振军将案涉工地贴瓷砖工作分包给上诉人张荣的事实，故上诉人张荣主张其在本案中不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。第二，上诉人彭振军、天地和公司主张室内装修装饰工程不需要具备相应的施工资质，案涉工程系盘州市2017年、2018年易地搬迁扶贫安置点项目安置房的室内装修工程，涉及工程量较大，作为工程承包人应具备相应的施工资质，故上诉人彭振军、天地和公司主张在本案中不承担赔偿责任的理由亦不能成立，本院不予采纳。其次，责任比例如何划分的问题。本案中，被上诉人温仲桥系在案涉工地室内搬运地板砖时被地面堆放的垃圾绊倒受伤，其作为完全民事行为能力人，也作为提供劳务者，应当在搬运地板砖走路时注意观察地面是否有障碍物而确保脚下安全，被上诉人温仲桥疏于观察工作环境是否安全，导致自身受到伤害，应由其自行承担50％的过错责任。上诉人张荣作为雇主，也作为接受劳务一方，未尽到管理义务，应由其承担20％的赔偿责任。上诉人彭振军、天地和公司基于选任过失，各自承担15％的赔偿责任。综上，被上诉人温仲桥遭受的各项经济损失为777235.06元；对于精神损害抚慰金6000元，各方当事人均未对一审法院的分担提出上诉，本院予以确认，即该笔费用由上诉人天地和公司承担2800元，上诉人彭振军承担1600元，上诉人张荣承担1600元。由此，上诉人天地和公司应向被上诉人温仲桥赔偿各项经济损失119385.26元（777235.06元×15％+2800元=119385.26元）；上诉人彭振军应向被上诉人温仲桥赔偿各项经济损失7321.06元（777235.06元×15％+1600元-110864.20元=7321.06元）；上诉人张荣应向被上诉人温仲桥赔偿各项经济损失157047.01元（777235.06元×20％+1600元=157047.01元）。综上所述，一审判决认定事实清楚，但责任比例划分不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1386号民事判决；二、上诉人江西天地和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人温仲桥赔偿各项经济损失119385.26元；三、上诉人彭振军于本判决生效之日起十五日内向被上诉人温仲桥赔偿各项经济损失7321.06元；四、上诉人张荣于本判决生效之日起十五日内向被上诉人温仲桥赔偿各项经济损失157047.01元；五、驳回被上诉人温仲桥的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8890元，由上诉人江西天地和建筑劳务有限公司负担2085元，上诉人彭振军负担128元，上诉人张荣负担2743元，被上诉人温仲桥负担3934元；二审案件受理费12331元，由上诉人江西天地和建筑劳务有限公司负担5433元，上诉人彭振军负担3449元，上诉人张荣负担3449元。本判决为终审判决。审判长  林波审判员  杨梅审判员  杨龙二〇二〇年十一月十六日法官助理郭勇书记员周启刚