山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5709号上诉人（原审原告）：王国忠，男，1984年6月10日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：慕秀超，山东福阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台天地工程机械有限公司。住所地：烟台经济技术开发区天马大厦**。法定代表人：宫卫，经理。委托诉讼代理人：王汉鹏，山东纲汉佳睿律师事务所律师。上诉人王国忠因与被上诉人烟台天地工程机械有限公司（以下简称天地公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人王国忠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人应分的利润30万元(具体以审计为准，截止2018年8月15日)并支付违约金30000元，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，没有违反合同法的相关规定，属于合法有效的合同，被上诉人依约应当向上诉人支付相应的利润。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第三款规定：当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。《中华人民共和国合同法》第一百二四条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。上诉人与被上诉人约定上诉人以抓木/石/钢器、快换、振动松土器、打/拔桩机、高频锤、破碎锤外壳、液压剪、粉粹钳、莲花抓、耙子、铲斗夹、拇指夹、旋花钻、叉架成套图纸作为干股与被上诉人合作从事生产销售，被上诉人应当在每年阳历12月25日前付给上诉人当年利润15%。上诉人提供的图纸属于技术范畴，按照上述法律规定，上诉人与被上诉人之间应属于技术合作方式，该种合作方式没有违反相关法律规定，因此，被上诉人依法应当按照合作协议书约定向上诉人支付合作期间的利润分成，被上诉人的行为违反了诚实信用原则，构成违约。二、一审法院以上诉人的出资不符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，从而驳回了上诉人的诉讼请求，属于认定事实及适用法律错误。上诉人与被上诉人以何种方式进行合作，相关利润如何分配完全由双方自愿选择，法律并没有对合作方式做出限制性规定，双方签订的合同依法应属于合法有效之合同，双方均应按约定履行合同义务。上诉人与被上诉人并没有约定上诉人成为被上诉人公司股东，因此上诉人没有义务按照公司法的规定履行股东的相关义务，被上诉人也没有义务向上诉人签发出资证明书、将上诉人记载于被上诉人股东会名册等。一审法院完全混淆了合作经营和公司股权转让的区别，导致认定本案事实及适用法律错误，从而损害了上诉人的合法权益，造成本案显失公平。二审中，上诉人补充上诉理由称：一审判决后我方就上诉人与被上诉人之间合作利润分成向开发区劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以不属于其受理范围为由对上诉人出具了不予受理决定书，因此上诉人认为关于与被上诉人之间的利润分成法院应当依法作出判决。被上诉人天地公司辩称，1、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人与被上诉人签订的合作协议书实际是上诉人为了入职被上诉人公司而签订的劳动合同，并且已经劳动仲裁烟开劳人仲案字（2018）第746号裁决书和一审法院（2019）鲁0691民初989号判决书认定劳动关系已经解除，双方的权利义务已经在判决书中确认，且上诉人在劳动仲裁过程中曾自认“合作协议中约定的营业利润15%不是分红，而是绩效工资。”上诉人的权利已经得到保障，根据民事法律规定的对等原则，被上诉人因为上诉人是技术人员已经给予了高工资，履行了义务，却没有得到上诉人协议中的成套图纸，没有达到被上诉人预想的营业业绩，造成权利义务不对等，上诉人未经同意擅自解除合同，其行为造成被上诉人经济损失，相应责任应该由解除合同一方即上诉人承担。合作协议书经上诉人解除而发生失效的法律后果为此被上诉人认为上诉人擅自解除协议构成违约，其主动放弃协议权利的违约行为应该承担相应的违约后果，其上诉请求不应支持。上诉人依据最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十二条第三款规定，上诉人是混淆法律，该法律规定的技术范畴应该是所有权明确的技术，即当事人必须是技术的所有权人，授权使用人或者其他权属人，而本案涉及的技术图纸上诉人并不享有专有权，也不享有知识产权。该条款明确技术转让的条件是技术入股，本案所谓的图纸至今没有入股或者转让，故不能适用该法律规定，上诉人诉请无法律依据。本案一审法院适用法律正确，应该适用公司法相关规定，根据中华人民共和国公司法第二十七条、第二十八条规定，本案中上诉人虽主张“已抓木/石/钢器、快换、振动夯、松土器、打/拔桩机、高频锤、破碎锤外壳、液压剪、粉碎钳、莲花抓、耙子、铲斗夹、拇指夹、旋花钻、叉架以上成套图纸”作为干股与被上诉人合作，但上诉人既未提交证据证明其对上述图纸享有知识产权且已评估作价，办理将财产权转给被上诉人的手续，亦未提交证据证明上诉人以图纸为股份与被上诉人成立新的公司，或被上诉人向其签发被上诉人公司股东出资证明，或已通过股东会会议决定将其记载被上诉人股东会名册。被上诉人已完成注册资本增加或将公司部分股权转让给上诉人的程序，因此上诉人与被上诉人虽然约定上诉人以图纸作为干股与被上诉人合作，但双方均未按此合作协议各自履行约定义务，故上诉人以其享有被上诉人股份，要求被上诉人按照公司利润向其分红没有事实和法律依据，应予驳回上诉人诉讼请求，维持原判。上诉人不享有分配盈余的权利，也不享有股权分红的权利，被上诉人与上诉人签订的合作协议中涉及的干股条款在我国公司法及其他法律规定中是没有规定的，应认定为无效条款。被上诉人公司营业执照信息显示，公司股东没有上诉人，中华人民共和国公司法第三十五条规定、第三条第二款规定，本案上诉人既不是股东也没有按照规定认缴出资，更没有将技术等无形资产作价认缴股份，故上诉人不享有分配公司盈余的权利。现实中干股的情况主要是公司对技术人员、高级管理人员等特殊人才的奖励，但这种情况往往是以合同形式附生效条件的，就算是干股有效最终也要视附条件的效力和履行情况确定，本案合作协议书约定上诉人必须提供成套图纸，而上诉人自入职后根本没有提交成套图纸，也没有将成套图纸交付给被上诉人的任何人，被上诉人与上诉人签订的合作协议书涉及分红的内容因为上诉人没有履行该合作协议约定的主要义务，即成套图纸的交付义务，导致该合作协议分红内容是无效条款。最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第五条的规定，上诉人还应该提供其履行合作协议的证据，即向被上诉人交付成套图纸的证据，故应予以驳回上诉人诉讼请求。王国忠向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即将合作期间原告应分得利润给付原告（暂定30万元，具体以审计为准）；2.请求判令被告向原告支付违约金人民币30,000元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月16日，原被告签订合作协议书，约定第一条：1.甲方（被告）聘用乙方（原告）为公司技术人员，甲方给乙方交纳劳动保险（五险）后付给6600元/月给乙方。乙方工作时间为每周周一至周六，每天8小时工作制甲方在每月的18号付工资给乙方若甲方拖欠乙方工资超过10日，等同甲方擅自终止劳务合同。2.甲方聘用乙方第一个劳务周期为10年，甲乙双方在此劳务周期内不得擅自终止聘用关系，若任意一方擅自终止劳务合同，终止方须支付三万元及当年液压属具所得总利润的5%给对方。第二条：乙方以抓木/石/钢器、快换、振动夯、松土器、打/拔桩机、高频锤、破碎锤外壳、液压剪、粉碎钳、莲花抓、耙子、铲斗夹、拇指夹、旋花钻、叉架以上成套图纸作为干股与甲方合作从事以上液压属具的生产及销售。甲方在每年阳历12月25日前给乙方当年液压属具所得利润的15%分成。当年液压属具所得营业利润清算由甲方与乙方共同完成，确认无误后甲乙双方签字存档。若甲乙双方在利润清算，产生较大分歧，最终不能达成一致意见时，甲乙双方都可申请第三方专业财务清算公司清算的权利，对方不得有异议，所产生的清算费用由当年的总计产生利润中付给。第三条：甲方只要从事抓木/石/钢器、快换、振动夯、松土器、打/拔桩机、高频锤、破碎锤外壳、液压剪、粉碎钳、莲花抓、耙子、铲斗夹、拇指夹、旋花钻、叉架以及以上液压属具的衍生品的生产、销售，甲方在每年阳历12月25日前给乙方当年液压属具所得利润的15%分成，不得以乙方已不在甲方公司工作等其他理由而终止。甲方若违反协定，则双倍赔偿给乙方所得分成。第四条、第五条。甲方落款处由宫红梅签字并加盖天地公司公章，乙方落款处有王国忠签名。后原被告因工资等产生纠纷，原告申请烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，请求被告支付原告2018年7月、8月工资；被告支付原告经济补偿金；被告为原告出具解除劳动合同证明书及办理离职手续。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月5日作出烟开劳人仲案字（2018）第746号裁决书。该裁决书载明，被告主张双方不是劳动关系，是股权关系，为此提交涉案合作协议书。原告对此质证称，双方是劳动合同关系，合作协议中约定的营业利润15%，不是分红，是绩效工资，协议约定被告应在每年12月25日前支付该工资，但是被告一直未遵守。仲裁委对被告主张是股权关系未予支持，认定双方是劳动关系。另查明，被告公司登记的公司类型为有限责任公司，成立于2007年6月28日，注册资本100万元，股东为马淑香和宫红梅，其中马淑香认缴出资额1万元，宫红梅认缴出资额99万元。自成立注册资本未增加，股东及出资额未变更。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条之规定，有限责任公司的股东可以以货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。本案中，原告虽主张以“抓木/石/钢器、快换、振动夯、松土器、打/拔桩机、高频锤、破碎锤外壳、液压剪、粉碎钳、莲花抓、耙子、铲斗夹、拇指夹、旋花钻、叉架以上成套图纸”作为干股与被告合作，但原告既未提交证据证明其对上述图纸享有知识产权，且已经评估作价，办理将财产权转给被告的手续，亦未提交证据证明原告以图纸为股份与被告成立新的公司，或被告向其签发被告公司股东出资证明或已经通过股东会会议决定将其记载于被告股东会名册，被告公司已完成注册资本增加或将公司部分股份转让给原告的程序，因此原被告虽然约定原告以图纸作为干股与被告合作，但双方均未按此合作协议各自履行约定义务。且原告在劳动仲裁过程中曾自认“合作协议中约定的营业利润15%不是分红是绩效工资”，故原告以其享有被告公司股份，要求被告按公司利润向其分红缺乏事实及法律依据，法院不予支持。原告主张被告支付违约金，因无事实和合同依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条、第三十四条规定，一审法院于2020年4月27日判决：驳回原告王国忠的诉讼请求。案件受理费6250元减半收取3125元，由原告王国忠负担。二审中上诉人主张其在公司负责技术设计，也负责采购生产的监督。具体采购零部件，成品生产查看与图纸是否符合，检测成品测试。销售之后与客户沟通安装的情况，以及售后的细节沟通。一审中提交了一份生产销售明细与客户的交易明细，产品的名称与我提供的图纸的名称是相符的。合作之前双方已约定了与客户销售的明细以及交易明细均是与上诉人共享的，否则上诉人不可能知道这些明细。上诉人将图纸提供给技术部门及生产部门，被上诉人经营范围事实上是与上诉人进行合作后进行了变更，之前被上诉人并无生产涉案产品。在一审中我方向法庭提交了被上诉人不服劳动仲裁的起诉状一份，该起诉状中事实理由部分第一点第六行，被上诉人主张上诉人将图纸全部销毁，可以证明上诉人已经提供图纸给被上诉人。协议第二条的意思是上诉人将液压图纸提供给被上诉人，被上诉人根据图纸进行生产加工，被上诉人在每年的12月25日之前将当年的营业利润15%分成给付上诉人。上诉人提交2020年5月6日仲裁申请书、2020年5月12日烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会烟开劳人仲案字（2020）第432号不予受理案件通知书及2020年5月12日送达证明，证明烟台开发区劳动仲裁委员会认为上诉人与被上诉人关于利润分成的事项不属于其受理范围，应当由法院作出处理。被上诉人质证称，对该证据的真实性没有异议，但对上诉人证明的事实有异议。该证据与本案无因果关系，也没有必然的联系。其上诉人的劳动争议已经处理完毕。被上诉人对上诉人以上所讲有异议，上诉人并不享有抓木器等设计权，都不是上诉人设计的，该技术都是公开的，并且上诉人并不具有设计上述图纸的实力，也没有设计上述图纸的资质。至今也没有按照他提供的图纸进行生产，被上诉人本身经营范围就有销售机电设备、工程机械设备及配件，生产销售液压破碎锤及配件，高压液压元件，挖掘机及配件，这些经营范围中提及的液压配件就包括合作协议中的所有图纸设计的物品，上诉人在公司只是履行劳动义务，上诉人负责购买设备、核实生产过程流程、对产品质量进行监管。与上诉人签订合同的第二条和第三条内容是因为上诉人在其他竞争企业工作过，有工作经验，并且在竞争企业也从事过与被上诉人业务相同的工作有经验，我方高薪聘用其作为我们的管理人员。不按照合同第二、三条约定给付上诉人当年生产液压属具所得利润15%的分成是因为上诉人向我们承诺有技术，但是却没有向被上诉人交付合作协议中的相关图纸，任何技术也没有向我们提供。从2016年5月16日双方签订协议后至解除合同期间被上诉人生产的液压器具的图纸都是被上诉人自己的，被上诉人公司也有设计人员，且该图纸是公开的技术。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2016年5月16日签订的《合作协议书》系双方的真实意思表示，无违反法律规定之处，为合法有效，双方应按协议履行。现上诉人主张其已向被上诉人提供了图纸，依据该协议要求被上诉人给付其利润及违约金。被上诉人对此予以否认，辩称生产液压属具使用的不是上诉人的图纸。因双方对被上诉人从事抓木/石/钢器、快换、振动夯、松土器、打/拔桩机、高频锤、破碎锤外壳、液压剪、粉碎钳、莲花抓、耙子、铲斗夹、拇指夹、旋花钻、叉架以及以上液压属具的衍生品的生产、销售是否是使用了上诉人所提供的图纸主张不一，且双方对于利润清算未达成一致意见，也未对利润进行清算。根据《合作协议书》“若双方在利润清算，产生较大分歧，最终不能达成一致意见时，双方都可申请第三方专业财务清算公司清算的权利，对方不得有异议，所产生的清算费用由当年的总计产生利润中给付”的约定，上诉人应提供第三方专业财务清算的证据。现上诉人没有提供第三方专业财务清算的证据，其要求被上诉人给付应分配的利润及违约金，依据不足，本院不予支持。上诉人可待证据充分、利润分配条件具备后，另行主张权利。综上所述，王国忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人王国忠负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年十一月二十八日书记员  李茜茜