湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8638号上诉人（原审原告）：武汉康景实业投资有限公司，住所地武汉市江汉区精武路**越秀国际金融汇****楼物业服务中心。法定代表人：沈立忠，董事长。委托诉讼代理人：于瑶，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司，，住所地北京市顺义区牛栏山牛富路**法定代表人：田新甲，董事长。委托诉讼代理人：钟民，湖北泓峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彦光，湖北泓峰律师事务所律师。原审第三人：中国建筑第四工程局有限公司，，住所地广州市天河区科韵路**自编****法定代表人：易文权，董事长。委托诉讼代理人：张勇，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张振新，该公司工作人员。上诉人武汉康景实业投资有限公司（以下简称康景实业公司）因与被上诉人北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司（以下简称北京嘉寓公司）、原审第三人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。康景实业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持康景实业公司的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由北京嘉寓公司负担。事实和理由：一、一审判决对北京嘉寓公司延误工期天数认定错误，在此基础上进行违约金调整时亦未充分考虑北京嘉寓公司违约的恶劣程度、对涉案工程造成的影响等因素，损失范围认定错误，且未对其裁量依据进行说理，故其调整违约金的理据不足，北京嘉寓公司应当按照合同约定标准支付违约金。二、本案工程质量是否进行鉴定不影响质量问题的认定，一审法院以工程质量未进行鉴定为由不予支持康景实业公司的请求显然错误。三、本案工程量及工程造价是否鉴定不影响超付工程款事实的认定，一审法院以工程量及工程造价未鉴定为由认为康景实业公司举证不足显然错误。综上所述，一审法院对于本案施工过程中质量问题、工程交接问题、延误工期天数、损失范围等关键事实存在认定错误、认定不清等情形，错误适用法律规定，错误调整违约金，调整的标准无任何事实和法律依据。故一审判决应予撤销。北京嘉寓公司辩称，一、延误工期违约金的诉求不应支持。首先，一审查明在实际施工过程中对原确定的设计及工程量均有所变更，虽然一审判决以北京嘉寓公司在施工中未要求顺延为由没有采纳工期顺延的观点，但是这些属于工期可以顺延原因的事实是客观存在的；其次，北京嘉寓公司是中途退出案涉工程，而合同中约定的延误工期违约金仅适用于合同履行完毕的情形，因此康景实业公司应举证由此导致的损失，否则延误工期违约金的诉求不应得到支持。二、关于质量违约金和返还超付工程款，康景实业公司没有提供案涉工程质量存在问题和超付工程款的证据，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。中建四局述称，对一审判决无异议，在本案中中建四局系第三人，康景实业公司将北京嘉寓公司的工程款支付给中建四局，由中建四局转付给北京嘉寓公司，经中建四局作证的义务已经尽到，从一审判决也可以看出，本案与中建四局无关。康景实业公司向一审法院起诉请求：1.北京嘉寓公司向康景实业公司退还763207.2元及逾期退款利息（按银行同期贷款利率从自起诉之日计算至款项付清之日止）；2.北京嘉寓公司向康景实业公司赔偿误工违约金3950000元（2017年5月30日至2017年8月26日共计88天）；3.北京嘉寓公司向康景实业公司赔偿质量违约金1456939.8元；4.北京嘉寓公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2016年5月6日，康景实业公司、北京嘉寓公司、中建四局签订《精武路项目二期铝合金门窗工程施工合同》，约定：发包人为康景实业公司，承包人为中建四局，分包人为北京嘉寓公司；分包人根据发包人提供的施工图对位于江汉区解放大道、新华路、精武四路、精武东路、江汉北路、精武一路围合区域的精武路项目二期铝合金门窗工程进行材料采购、运输、制作、安装、工程验收、产品保护、保修等；合同固定总价为14196618.98元；开工日期为2016年4月1日，竣工日期为2017年5月30日，合同总工期为424天；工程预付款按合同总价的20%于工程施工前一个月支付；工程进度款按每月实际完成工程量总额的50%支付，工程完工后付至已完成工程价款的85%，办理竣工结算后支付至95%，5%作为工程质量保修金；开始施工后支付80%的安全生产措施费，完成三分之二施工量并一直保持安全防护、文明施工合格标准的支付至90%的安全生产措施费，工程竣工并一直保持安全防护、文明施工合格标准的支付剩余10%的安全生产措施费；开始施工后支付合同额30%的其它措施项目清单和其它项目费，大排窗、铝合金百叶及格栅、铝合金门窗等完成后支付至合同额55%的其它措施项目清单和其它项目费，工程完工验收后付至合同额90%的其它措施项目清单和其它项目费，办理竣工结算后结算款95%的其它措施项目清单和其它项目费，下余5%为工程保修金；发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，分包人可停止施工，由发包人承担违约责任，如发包人延迟支付时间不超过30天，则不视发包人违约；如因分包人（北京嘉寓公司）原因造成工期延误15日以上的，对未超过15日的部分，每逾期一天，分包人向发包人支付2万元违约金，对超过15日的逾期天数，每逾期一天，分包人向发包人支付5万元违约金。该合同专用条款还约定，对下列原因导致工期延误的，经发包人和承包人确认后，工期可相应顺延，调整后的工期作为合同竣工日期：（1）发包人对工程量做较大调整或较大设计变更，（2）发包人改变工程任何部分规定的施工顺序或已经发包人批准的施工进度计划，（3）发包人增加施工合同中没注明的附加工作，（4）不可抗力，（5）合同中约定的或发包人书面同意予以顺延的其他情况；分包人在以上情况发生后7天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向发包人和承包人提出报告，非上述原因，工程不能按合同工期竣工，分包人承担违约责任。案涉工程在实际施工过程中对原确定的设计及工程量均有所变更。2017年8月7日，召开精武二期第三方门窗单位介入施工的专题会议，康景实业公司、北京嘉寓公司、武汉鸿和岗科技有限公司、广州越秀地产工程管理有限公司参加会议，该会议确定：1.如北京嘉寓公司在8月9日前未落实资金，将原合同范围内剩余的工程交由武汉鸿和岗科技有限公司完成；2.北京嘉寓公司、武汉鸿和岗科技有限公司于2017年8月13日前完成11-14#楼所有铝合金门窗施工未完成的工程量核查工作，凡已安装完成的按现场情况据实核算；3.现场工作量核实完成后，按各方共同见证确认的工作量，待工程完成后，分别据实结算；4.塔楼所有空调飘板、首层通风口的百叶、13、14#商铺幕墙的施工范围，北京嘉寓公司同意交由武汉鸿和岗科技有限公司完成；5.11、12#商铺幕墙剩余的收尾工作暂定由北京嘉寓公司于8月15日前完成；6.北京嘉寓公司提出其5月份工程进度款被总包方拖延一事，尽快协调。2017年8月10日，康景实业公司向北京嘉寓公司发出《关于精武二期门窗工程由第三方门窗单位介入施工的函》，要求北京嘉寓公司于2017年8月11日将施工项目交由武汉鸿和岗科技有限公司完成。一审法院另查明，案涉工程款支付程序为：康景实业公司将款项支付至中建四局后，再由中建四局支付给北京嘉寓公司。康景实业公司已支付案涉工程款共计6968730.12元。一审法院还查明，位于江汉区解放大道、新华路、精武四路、精武东路、江汉北路、精武一路围合区域的精武路项目二期工程项目已整体竣工验收。本案在审理过程中，康景实业公司书面申请对北京嘉寓公司完成的工程项目是否符合质量标准、是否存在质量问题进行鉴定；北京嘉寓公司均书面申请对精武二期铝合金门窗施工工期进行鉴定。一审法院依法委托鉴定部门对北京嘉寓公司完成的工程项目是否符合质量标准、是否存在质量问题以及所需工期进行司法鉴定。2019年5月8日鉴定部门口头答复因工程工期不能鉴定故不接受委托。2019年9月1日，湖北省科技进步促进会技术鉴定部向一审法院送达退案函，载明：关于对涉案江汉区精武路二期铝合金门窗工程项目是否符合相关质量标准、是否存在质量问题进行鉴定一案，因申请人未提供鉴定材料，故退回此案。一审法院认为，根据康景实业公司、北京嘉寓公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、康景实业公司主体是否适格依据《精武路项目二期铝合金门窗工程施工合同》的约定，康景实业公司为发包人，中建四局为承包人，北京嘉寓公司为分包人，三方均系该合同主体。北京嘉寓公司取得案涉工程项目后，其施工范围、工程标准、施工工期、工程价款、款项结算、违约责任以及权利义务等均是依据该合同的约定。故对于北京嘉寓公司主张康景实业公司主体不适格的抗辩理由，因无事实和法律依据，不予支持。二、康景实业公司对案涉工程量及工程造价是否负有举证责任康景实业公司认为，其主张的是多支付给北京嘉寓公司的工程进度款，因此，无须对案涉工程量及工程造价提供证据。工程进度款数额是依据已实际完成的工程量并按合同约定的比例予以确定，无论是工程进度款还是工程价款，均应建立在确定工程量及工程造价的基础上进行审查，确定工程量及工程造价是确认已支付的工程进度款是否符合合同约定的前提条件。依据谁主张谁举证的原则，康景实业公司主张北京嘉寓公司退还多付的工程进度款，首先应当证明北京嘉寓公司已实际施工的工程量及工程造价，仅凭付款凭证法庭无法审查康景实业公司已支付的工程进度款是否超过合同约定的进度标准。故康景实业公司应当对案涉工程量及工程造价负有举证责任。依据2017年8月7日《精武二期第三方门窗单位介入施工的专题会议纪要》，北京嘉寓公司与武汉鸿和岗科技有限公司应当在2017年8月13日前对未完成的工程量进行核查，对已安装完成的工程按现场情况据实核算；本案已查明，康景实业公司、北京嘉寓公司、武汉鸿和岗科技有限公司对已完成的工程未进行核算；因此康景实业公司在本案中并无充分证据证明案涉工程量及工程造价。经释明，康景实业公司坚持不对案涉工程量及工程造价申请司法鉴定。三、关于北京嘉寓公司实际进场开工时间的认定康景实业公司认为，依据《精武路项目二期铝合金门窗工程施工合同》的约定，北京嘉寓公司于2016年4月1日进场施工。北京嘉寓公司认为，其于2016年6月1日实际进场施工，但无书面依据。一审法院认为，《精武路项目二期铝合金门窗工程施工合同》约定：“案涉工程工期自2016年4月1日至2017年5月30日，实际开工日期以开工令签发之日起计”，本案已查明，北京嘉寓公司进场施工时未签发开工令；但依据北京嘉寓公司提交的分包单位资格报审表，案涉工程专业监理工程师、项目监理机构、总监理工程师于2016年5月6日签署“同意进场”字样，并签名盖章；因此，应当认定北京嘉寓公司实际进场开工时间为2016年5月6日。四、关于北京嘉寓公司实际退场时间的认定康景实业公司认为，北京嘉寓公司于2017年8月26日退场，但无书面依据。北京嘉寓公司认为，其于2017年8月12日退场，其依据是2017年8月10日召开的第117次工地例会。一审法院认为，2017年8月10日召开的第117次工地例会纪要中并未对北京嘉寓公司退场的时间进行确定，因此第117次工地例会纪要不能证明北京嘉寓公司于2017年8月12日退场。但依据康景实业公司提交的2017年8月10日《关于精武二期门窗工程由第三方门窗单位介入施工的函》，康景实业公司已明确要求北京嘉寓公司于2017年8月11日将未完成的施工项目交由武汉鸿和岗科技有限公司完成；由此可确定北京嘉寓公司实际退场时间为2017年8月12日。五、案涉工期是否应当顺延康景实业公司认为，依据《精武路项目二期铝合金门窗工程施工合同》的约定，案涉工程工期应当为424天。北京嘉寓公司认为，虽然合同约定工期为424天，但由于康景实业公司未依约支付工程进度款，且在实际施工过程中，应发包方的要求对原确定的工程量及设计进行变更，故案涉工期应当顺延。一审法院认为，依据《精武路项目二期铝合金门窗工程施工合同》专用条款第21.10条的约定，发包人迟延支付工程进度款超过30天才视为发包人违约；本案中，北京嘉寓公司未能提供证据证明康景实业公司延迟支付工程进度款超过30天以上，故对于北京嘉寓公司以发包人迟延支付工程进度款为由主张顺延工期的抗辩理由，不予采纳。依据《精武路项目二期铝合金门窗工程施工合同》专用条款（三）工期第14条的约定，当发包人对工程量做较大调整或较大设计变更属于可顺延工期的情形，但分包人须在7天内提出报告并经发包人和承包人确认方可顺延工期；本案中，虽然北京嘉寓公司向法庭提交多份现场签证表、工程联系函、工程指令单、工地例会纪要、专题会议纪要等证据，但上述证据仅能证明案涉工程在施工过程中对原设计及工程量予以变更或增加，并无北京嘉寓公司要求工期顺延的内容；且北京嘉寓公司作为专业门窗制造、安装企业，对施工过程中出现变更或增加原设计及工程量是否会导致工期增加具备准确的判决能力，北京嘉寓公司在明知施工项目的工程量及设计均有所变更或增加的情况下，未向发包人和承包人提出工期顺延的要求，其行为应视为北京嘉寓公司同意在合同约定的工期内完成变更或增加后的施工项目；故对于北京嘉寓公司以变更或增加原设计及工程量为由主张顺延工期的抗辩理由，不予采纳。案涉工期应为《精武路项目二期铝合金门窗工程施工合同》约定的424天。综上，康景实业公司、北京嘉寓公司、中建四局间签订的《精武路项目二期铝合金门窗工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同各方当事人均应当依照合同约定享有权利和履行义务。庭审中，康景实业公司未能提供证据证明其已支付的工程进度款超过合同约定的进度标准，虽经法庭释明，康景实业公司仍坚持不对案涉工程量及工程造价申请司法鉴定，故对于康景实业公司主张：“北京嘉寓公司向康景实业公司退还763207.2元及逾期退款利息”的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。本案已查明，案涉精武路项目二期工程项目已整体竣工验收；庭审中，虽然康景实业公司对案涉工程质量申请司法鉴定，但康景实业公司未向鉴定机构提供鉴定材料，经法庭释明，康景实业公司仍拒不提供鉴定材料，导致鉴定机构退回鉴定委托；故对于康景实业公司主张：“北京嘉寓公司向康景实业公司赔偿质量违约金1456939.8元”的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。本案已查明，案涉工期自2016年5月6日至2017年8月12日共计463天，合同约定工期为424天，北京嘉寓公司延误工期为39天。虽案涉工程施工合同专用条款第26.12.2条约定：工期延误15日以上的，未超过15天的部分按每日20000元的标准支付违约金，超过15天的部分按每日50000元的标准支付违约金；但该违约金算计标准明显过高，应予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，案涉延误工期违约金计算标准应调整为：按已付工程款（6968730.11元）10%支付延误工期违约金，即696873元。本案在审理过程中，北京嘉寓公司提出反诉，由于北京嘉寓公司在缴费期限内未缴纳反诉费，故对于北京嘉寓公司提出的反诉请求，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决：一、北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉康景实业投资有限公司支付延误工期违约金696873元；二、驳回武汉康景实业投资有限公司的其他诉讼请求。上述判决款项，负有履行义务的当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54991元，由北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司承担10768.73元，武汉康景实业投资有限公司承担44222.27元（此款武汉康景实业投资有限公司已垫付，北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司应承担部分随上述判决款项一并支付给武汉康景实业投资有限公司）。二审中，双方当事人未提交新证据。本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，康景实业公司、北京嘉寓公司、中建四局间签订的《精武路项目二期铝合金门窗工程施工合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。签订合同后，北京嘉寓公司完成了部分施工内容即中途退场。康景实业公司主张其向北京嘉寓公司超付工程款763207.2元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，康景实业公司应当承担举证责任。在双方未就北京嘉寓公司已完成工程进行核算的情况下，康景实业公司应当证明北京嘉寓公司已实际施工的工程量及工程造价，但康景实业公司提交的证据不足以证明前述待证事实，在一审法院释明后，康景实业公司又坚持不对案涉工程量及工程造价申请司法鉴定，康景实业公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对康景实业公司要求北京嘉寓公司向其退还763207.2元及逾期退款利息的诉讼请求不予支持，并无不当。关于延误工期天数及违约金数额的问题。2017年8月10日，康景实业公司向北京嘉寓公司发函，要求北京嘉寓公司于2017年8月11日将施工项目交由武汉鸿和岗科技有限公司完成。之后，康景实业公司未继续发函要求或催促北京嘉寓公司退场。因康景实业公司并未提交书面证据证明北京嘉寓公司于2017年8月26日退场，一审法院基于前述函件和北京嘉寓公司自认，确定北京嘉寓公司退场时间为2017年8月12日，并无不当。康景实业公司还要求将武汉鸿和岗科技有限公司施工工期亦计入延误工期，因武汉鸿和岗科技有限公司施工工期与北京嘉寓公司缺乏关联性，是否为剩余工程合理工期亦存疑，故康景实业公司的该项上诉理由，本院不予支持。案涉工程存在设计及工程量变更或增加的情况，该情节虽因北京嘉寓公司未提出工期顺延而不影响延误工期的认定，但对认定北京嘉寓公司的过错程度具有影响。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，调整违约金计算标准为已付工程款（6968730.11元）的10%即696873元，系人民法院依法行使自由裁量权的裁量行为，未违反公平原则，亦并无不当。关于工程质量违约金问题。康景实业公司提交的证据不足以证明北京嘉寓公司存在较大质量问题或对零星整改要求未予整改及拒绝整改的情况。一审中，康景实业公司申请对质量问题进行鉴定亦未提供鉴定材料。故康景实业公司主张工程质量违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，武汉康景实业投资有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54991元，由武汉康景实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  叶 欣审判员  胡丹丹二〇二〇年十一月二十七日书记员  王晓曼