福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终390号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）尹明帅，男，1990年3月2日出生于安徽省凤台县，汉族，初中文化，司机，户籍所在地安徽省淮南市凤台县，住福建省石狮市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年10月13日被刑事拘留,同月23日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人汤江滨，福建建云律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宋江浩，男，1976年4月13日出生于河南省社旗县，汉族，小学文化，司机，户籍所在地河南省社旗县，住福建省晋江市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年9月16日被刑事拘留,同年10月23日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人尹明帅、宋江浩犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年8月6日作出（2020）闽0622刑初108号刑事判决，原审被告人尹明帅、宋江浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人尹明帅、宋江浩的上诉理由，并讯问上诉人尹明帅、宋江浩，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年4月，被告人尹明帅为非法获利，找到被告人宋江浩为他人运载假烟及原辅材料。2019年4月18日凌晨1时许，宋江浩驾驶闽Ｃ×××××解放牌小卡车从厦门市同安区运载一批假烟及原辅材料到云霄县，在云霄县云陵工业开发区野外空地卸货时被云霄县烟草局查获。现场查得解放牌小卡（闽Ｃ×××××）一辆、无牌面包车三辆、三轮电动车一辆、水松纸36盘、各种品牌半成品卷烟烟支228件。其中“中华（硬）”2件、“云烟（软）”3件、“利群”1件、“玉溪”1件、“黄鹤楼”1件、“天叶”1件（以上均为10公斤／件）,“玉溪”17件、“云烟（紫）”10件、“黄鹤楼（蓝）”6件、“小熊猫”10件、“苏烟（五星）”8件、“黄山”15件、“牡丹”16件、“利群”8件、“天叶”14件、“宽窄”3件、“中华229”26件、“黄鹤楼（雅香金）”18件、“南京”9件、“中华（硬）”19件、“黄鹤楼（珍品）”8件、“云烟（软）”16件、“ｍａｒｌｂｏｒｏ”16件（以上均为15公斤／件）。经鉴定，上述物品均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共计人民币4227079元。 案发后,被告人宋江浩于2019年9月16日主动到云霄县公安局治安大队投案。被告人尹明帅于2019年10月12日被抓获归案。 原审另查明，审理过程中，被告人尹明帅通过其家属向福建省云霄县人民法院预缴相关款项人民币15000元。 原判认定上述事实的依据有：相关户籍证明，前科劣迹查询表、无犯罪记录证明，抓获经过、到案经过，机动车行驶证、机动车详细信息，微信账单转账详情及微信信息，云霄县云陵镇大园社区居民委员会证明、户口本信息、居民死亡医学证明书、火化证，安徽省颍上县润河镇曹田村村民委员会证明，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，云霄县价格认定局云价认证（2019）第53号价格认定结论书，扣押清单、查获制假物品移交清单，接受证据材料清单、云霄县烟草专卖局案件移送函，道路卡口抓拍照片，云霄县烟草局现场检查笔录，辨认笔录，指认笔录，现场勘验笔录，预缴相关款项票据，证人王某、肖某等人的证言及被告人尹明帅、宋江浩的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人尹明帅、宋江浩明知他人实施生产、销售假冒伪劣卷烟活动，而提供运输帮助，货值金额计人民币4227079元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。因二被告人意志以外的原因，伪劣卷烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。案发后，宋江浩主动投案并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；尹明帅到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。二被告人当庭表示认罪认罚，尹明帅还积极缴纳相关款项，确有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人尹明帅犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年六个月；并处罚金人民币一万五千元。二、被告人宋江浩犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年二个月；并处罚金人民币一万元。三、责令被告人宋江浩退缴的违法所得人民币三千八百元。四、查获的假冒“中华”“云烟”等品牌半成品卷烟烟支228件、水松纸36盘及扣押在案的闽Ｃ×××××号解放牌小卡车1辆、金杯面包车3辆、电动三轮车1辆，予以没收。 上诉人尹明帅提出上诉理由，其在本案中没有实际参与运输，只是帮忙介绍司机，对查获的卷烟品种、数量等一概不知，没有获利，系从犯，当庭表示认罪认罚，又未遂，缴交罚金，原审判决太重，要求改判较轻刑罚。其辩护人亦以相同理由提出辩护意见。 上诉人宋江浩提出上诉理由，其向侦查机关提供同案犯尹明帅的手机号码和暂住地，应属立功表现，原审判决太重。 经二审审理查明,原判认定上诉人尹明帅、宋江浩犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人尹明帅及其辩护人所提，尹明帅对查获的卷烟品种、数量等一概不知，原审判决太重的上诉理由及辩护意见。经查，尹明帅侦查阶段供述，尹某跟其说过拉的货是走私烟草材料，因为尹某有看到是海绵头烟嘴，后来“小田”说要将假烟材料从厦门同安拉到云霄常山，其不敢拉，其问了很多司机都不敢拉，就一个河南人（即上诉人宋江浩）说敢拉。尹明帅在审查起诉阶段供述，尹某之前拉过假烟过滤嘴，尹某让其拉违禁物品时，其就认为是要让其拉假烟过滤嘴，其不敢拉，就介绍宋江浩去拉，后来宋江浩拉的那些货真的是假烟。宋江浩也供述称尹明帅联系其拉货时有说货物是违禁品。上述供述能互相印证，共同证实尹明帅知晓其介绍宋江浩运载的货物为假烟及原辅材料的事实。原审法院根据尹明帅的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑其属从犯、具有未遂、积极缴交相关款项及当庭自愿认罪认罚等情节，对其予以减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定，有数个量刑幅度的，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。因此，原审法院对尹明帅的量刑，并无不当。综上，该诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人宋江浩所提其具有立功表现的辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”之规定，宋江浩向侦查机关提供同案犯尹明帅的手机号码和暂住地不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，因此，宋江浩该行为不属具有立功表现。综上，该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人尹明帅、宋江浩明知他人实施生产、销售假冒伪劣卷烟活动，而提供运输帮助，货值金额共计人民币4227079元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，二上诉人均起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。因二上诉人意志以外的原因，伪劣卷烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。案发后，宋江浩主动投案并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。尹明帅到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。二上诉人当庭表示认罪认罚，依法可从宽处理。尹明帅还积极缴纳相关款项，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。尹明帅及其辩护人、宋江浩所提原审判决太重，要求二审改判等上诉理由、辩护意见，均缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、第六条、第九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 李赏识 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。