云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云33民终245号 上诉人（原审原告）：黄丹琴，女。 委托诉讼代理人：陈方淑，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡韵睿，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：周伟，男。 委托诉讼代理人：李小华，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖检检，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。 上诉人黄丹琴因与被上诉人周伟合伙协议纠纷一案，上诉人不服云南省泸水市人民法院（2020）云3321民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭于11月2日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人黄丹琴的委托诉讼代理人陈方淑，被上诉人周伟及其委托诉讼代理人李小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄丹琴上诉请求：1.依法撤销泸水市人民法院（2020）云3321民初494号民事判决第二项，维持第一项判决，改判支持上诉人一审起诉状的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。在二审庭审中，上诉人黄丹琴当庭变更诉讼请求为：1.请求被上诉人返还上诉人垫付的135000.00元的投资款；2.请求被上诉人返还上诉人支付的66000.00元的装修投资款，对双方的盈亏上诉人另案主张；3.双方合伙协议终止的时间应该是双方结算之日起或房屋交付出租人之日止合伙关系才算正式解除。事实与理由：一、关于上诉人为被上诉人垫付的135000.00元投资款。上诉人已提交了《餐厅合作协议》，双方在庭审中对该协议的真实性予以认可，同时一审法院也认可了该协议的合法性和有效性，并判决依法予以解除。既然《餐厅合作协议》真实、合法、有效，则该协议第五条“双方出资额比例、方式”的约定就是真实、合法、有效。根据合伙人应当对合伙企业共同出资，上诉人为其垫资的135000.00元周伟应当予以偿还。 根据《餐厅合作协议》的五条约定，双方应当共计出资900000.00元，其中上诉人出资765000.00元（包括420000.00元装修+300000.00元餐厅设施设备+66000.00元露台装修款），持股比例85%。被上诉人出资135000.00元，认筹股份为15%。因被上诉人资金紧张由上诉人代被上诉人先行垫付出资款，自2020年1月起被上诉人按每月11250.00元逐月偿还给上诉人在一年还清。本案由于被上诉人不履行日常管理职责侵吞公司营业款，进行虚假亏损财务做账，以及擅自关门退伙等一系列违反《餐厅合作协议》的违约行为，导致双方自2019年9月18日起无法继续合伙经营，但合伙人仍需履行《餐厅合作协议》第五条约定的合伙出资义务。 二、关于66000.00元露台装修款的返还问题。上诉人已经举证证明2019年9月左右上诉人向被上诉人支付约66000.00元用于装修包房隔断和露台，但被上诉人直至今日尚未装修，应当向上诉人返还66000.00元的包房隔断和露台装修款。庭审中被上诉人也已经认可收到了上诉人66000.00元的投资款，其中10000.00元用于支付天然气管道改造，另56000.00元系用于露台装修，但被上诉人收到56000.00元的露台装修款后并没有装修露台也未用于餐厅的其他装修改造，应当将56000.00元返还给上诉人。另外，就10000.00元是否支付了天然气改造费，被上诉人没有提交证据予以证明，应当承担举证不利的后果，被上诉人也应当一并返还给上诉人。三、一审法院程序违法，没有保障上诉人申请鉴定的权利。因该餐厅由被上诉人负责经营管理，因此，上诉人及被上诉人在第六条约定，上诉人按60%的比例分配利润和承担债务及亏损。自双方合作至今，由于被上诉人不认真履行合伙协议第八条约定的经营管理职责，导致餐厅长期处于亏损状态甚至擅自退伙，自2019年9月起至今，被上诉人干脆关门停止营业，从而造成共计29.14144万元的经营亏损损失。在审判程序上，如果一审法院认为请求被上诉人承担经营亏损的证据不足，应当依法向上诉人释明，询问上诉人是否提出司法鉴定申请，以保障上诉人提请司法鉴定的权利。如果上诉人明确表示不申请司法鉴定的，才能以证据不足对该项诉讼请求予以驳回。但一审法院并没有就是否提出司法鉴定向上诉人释明，导致上诉人没有在一审提出司法鉴定申请，没能充分保障上诉人申请鉴定的权利。综上，因一审法院适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判。 被上诉人周伟辩称，一、关于66000.00元的露台装修款完全是上诉人自己编造的款项，上诉人与被上诉人约定需再追加50000.00元的露台装修款但上诉人一直没有追加，虽然有几次转款给被上诉人，但上诉人每次转款时已经注明了钱的用途，对66000.00元的款项已经在财务记账中列明了，且财务记账也已经发到了财务群中。上诉人也在该财务群中，上诉人已经知晓66000.00元的用途，对该项请求应当予以驳回。二、对餐厅协议的有效性被上诉人在一审中明确要求认定为无效，虽然一审法院认定有效但是被上诉人认为一审法院对此认定有错误。根据双方餐厅协议的约定，投资款支付前提是上诉人将900000.00元的款项足额投资到位之后，被上诉人于2020年1月起按月支付给上诉人投资垫付款。因上诉人没有将900000.00元的投资款投资到位，只是投了部分款项。因此被上诉人在2019年9月20日根据合伙企业法第四十三条、四十五条的规定，上诉人未如实告知被上诉人经营状况和财务状况，也未按约定将900000.00元投资款足额支付到位，被上诉人以该理由提出了退股应当有效。上诉人要求被上诉人支付135000.00元的基础已经不存在，对上诉人的该项请求应当予以驳回。再次上诉人称被上诉人不履行管理职责，侵吞公款、擅自关门等理由也是上诉人编造的，相反餐厅关门完全是上诉人造成的，因为上诉人最初的900000.00元的投资款不到位，拖欠装修款、设备设施款、房租、不按照约定继续追加投资，造成了各个债权人上门讨债。被上诉人一直要求上诉人履行义务，当时上诉人不履行投资义务造成员工离职，导致餐厅关门的事实与被上诉人无关。另，如果上诉人认为需要鉴定，但是他未提交证据应担承担举证不能的责任，上诉人在一审过程中根本没有提到鉴定的申请，一审法院认定完全合理合法。 黄丹琴一审起诉请求：1.解除双方于2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》；2.判令周伟偿还黄丹琴代垫的135000.00元投资款；3.判令周伟返还黄丹琴支付的66000.00元的露台装修款；4.判令周伟承担291414.4元的经营亏损；5.庭审中增加诉讼请求：请求被告向原告按60%分配利润230301.68元；6.判令诉讼费由周伟承担。 一审法院认定事实：2019年5月20日，双方签订《餐厅合作协议》，约定将黄丹琴的泸水秀色江天餐厅清吧与周伟合作经营。约定共同出资900000.00元，其中黄丹琴出资765000.00元，持股比例85%，周伟出资135000.00元，持股比例15%。因周伟资金紧张，由黄丹琴代周伟先行垫付出资款自2020年1月起周伟每月还给黄丹琴11250元，一年还清。黄丹琴按60%的比例分配利润和承担债务及亏损，周伟按40%的比例分配利润和承担债务及亏损。餐厅由周伟负责经营管理，协议签订后餐厅于2019年5月开始营业至自2019年9月17日关门停业，周伟曾通过微信方式向黄丹琴提出退伙未经黄丹琴同意。合伙期间双方对合作经营泸水秀色江天餐厅清吧的投入、支出、营业收入发生争议，由于双方对合作营业期间积累的合伙财产以及合伙期间的债权、债务未进行最终清算，合伙人之间的权利、义务处于不确定状态。黄丹琴一方面认可合伙营业期间亏损291414.40元，另一方面又要求周伟按60%分配利润230301.68元给自己。双方均对合伙期间的盈亏状况各持己见。 一审认为，双方于2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按合同的约定全面恪守履行。鉴于双方合伙经营的“泸水秀色江天餐厅清吧”，已于2019年9月17日关门停业，且双方明确表示无意继续合作经营，故黄丹琴请求解除与周伟于2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》，一审予以支持。双方合作经营的“泸水秀色江天餐厅清吧”，关门停业后，对合作期间积累的合伙财产以及合作期间的债权、债务未进行最终清算，合作人之间的权利、义务处于不确定状态，无法确定盈余或亏损。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，黄丹琴要求周伟偿还代垫的投资款135000元；返还黄丹琴支付66000元的露台装修款；承担291414.4元的经营亏损和按60%分配利润230301.68元给黄丹琴的诉讼请求，一审予以驳回。周伟关于自己于2019年9月20日的退伙行为合法有效的问题。因周伟未提交属于合同约定解除或法定解除情形的证据，故对周伟的该项答辩，一审不予采信。关于周伟提出黄丹琴的第一个诉讼请求是“请求解除原被告于2019年5月20日签订的《餐厅合伙协议》”，但是实际上双方签订的是《餐厅合作协议》，黄丹琴的诉讼请求不明确，诉讼请求没有基础，应驳回的主张，因双方在庭审中，双方针对2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》进行诉辩，均视《餐厅合作协议》为《餐厅合伙协议》进行，故该主张一审不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告黄丹琴与被告周伟于2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》；二、驳回原告黄丹琴的其他诉讼请求。案件受理费9463元，减半收取4731.5元，由原告黄丹琴负担。 二审庭审后，被上诉人为证明自己的观点向本院提交了一组证据：《刘威工资情况说明》两份、《张先前工资情况说明》两份、《广告费支付微信截屏》一份，欲证明：在周伟经营管理期间的支出员工工资费用情况及二审庭审后周伟将广告费余款予以支付的情况。经质证，上诉人黄丹琴对证据三性不予认可，对没有经黄丹琴本人签字的协议都不予认可。 上诉人黄丹琴无证据向本院提交。 经本院认证如下：因双方对合作经营期间的债务及债权未清算，无法确定相关工作人员工资支付情况。对广告费13000.00元中剩余11500.00元支付款有微信转账及收款人的信息，本院对该份证据予以认可。 二审审理中，上诉人对“约定共同出资900000.00元，其中原告出资765000.00元”中认为900000.00元已实际出资，其中将135000.00元份额划给被上诉人周伟，露台装修50000.00元是包含在自己实际到位出资的765000.00元中。被上诉人对“被告出资135000.00元，持股比例15%”认为因上诉人黄丹琴与被上诉人系表姐弟关系，要求被上诉人一起合伙，不需要被上诉人投资，等盈利以后再按月扣款。对双方当事人无异议的一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。关于对上诉人黄丹琴请求被上诉人周伟返还上诉人垫付的135000.00元的投资款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条规定，因双方当事人签订的《餐厅合作协议》系黄丹琴、周伟的真实意思表示，系有效协议，双方按合同约定应履行各自的权利义务。对周伟认为该《餐厅合作协议》系无效的抗辩，无相关证据予以证明其观点，本院对其诉辩不予采纳。故，本院对上诉人黄丹琴请求被上诉人周伟返还上诉人垫付的135000.00元的投资款的诉讼请求予以支持。 关于上诉人黄丹琴请求被上诉人周伟返还上诉人支付的66000.00元的装修投资款的问题。上诉人主张该笔66000.00元装修款系与《餐厅合作协议》第五条中所约定由黄丹琴追加装修投资款50000.00元属于同一笔款项。经庭审后召集双方当事人对该笔66000.00元费用使用情况进行对账后，因双方对用款明细各执一词，且该款项用途与餐厅经营期间的账目有一定联系。根据《餐厅合作协议》双方合作时间为2019年5月20日，“泸水秀色江天餐厅清吧”于2019年9月17日关闭营业。现因双方未对经营期间盈利、亏损进行结算，且在一、二审审理中均未提交对合作餐厅进行审计的相关材料。因此本案在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，上诉人黄丹琴请求返还追加66000.00元投资款的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。 关于上诉人主张双方合伙协议终止的时间应该是双方结算之日起或房屋交付出租人之日止合伙关系才算正式解除的新增诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，在二审程序中，对于原审原告增加独立的诉讼请求，经二审法院调解后无法达成协议的，当事人可以对该项诉讼请求另行提起诉讼。故，对该项诉讼请求本院不予支持。 综上所述，上诉人黄丹琴的上诉请求部分成立。一审认定事实部分不清，本院在查明事实情况下依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持云南省泸水市人民法院（2020）云3321民初494号民事判决第一项即“解除原告黄丹琴与被告周伟于2019年5月20日签订的《餐厅合作协议》”； 二、撤销云南省泸水市人民法院（2020）云3321民初494号民事判决第二项即“驳回原告黄丹琴的其他诉讼请求”。 三、由周伟于本判决生效后三十日之内一次性向黄丹琴支付垫付的135000.00元的投资款； 四、驳回黄丹琴的其他诉讼请求。 一审案件受理费10105元，减半收取5052.5元，由黄丹琴负担3971.00元，由周伟负担1082.00元；二审案件受理费4315元，由黄丹琴负担1424.00元（已交），由周伟负担2891.00元（未交）。 本判决为终审判决。 审判长 江 丽 飞 审判员 陈 中 朝 审判员 和 志 萍 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 杨洛竹晨