广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0607民初2476号原告：中科院广州化灌工程有限公司，住所地广东省广州市天河区*******实验楼壹楼133-136房，统一社会信用代码914********518539A。法定代表人：薛炜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张启明，山西成开律师事务所律师。被告：上海世方建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路5045号508室Y区***，统一社会信用代码913************810。法定代表人：邬海波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑东升，男，该公司员工。被告：佛山茂国房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区*************（住所申报），统一社会信用代码91440607MA4W80FE7E。法定代表人：张军，该公司执行董事兼经理。原告中科院广州化灌工程有限公司（以下简称中科院化灌公司）与被告上海世方建筑工程有限公司（以下简称世方公司）、佛山茂国房地产开发有限公司（以下简称茂国公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案受理并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中科院化灌公司的委托诉讼代理人张启明、被告世方公司的委托诉讼代理人郑东升到庭参加诉讼。被告茂国公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中科院化灌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告世方公司立即偿付原告工程款2777323.23元及违约金（从2019年6月1日开始以尚欠工程款为基数，按每日万分之五计算至本案诉讼终结时止，暂计起诉日违约金为506861.49元）；2.被告茂国公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年被告茂国公司在三水区乐平镇大有岗上牛村投资建设三水广乐颐景园住宅项目，该项目土建工程施工由被告世方公司总承包，原告作为专业的施工单位分包了三水广乐颐景园项目桩基础工程及基坑围护工程的施工，为明确各方的权利、义务，同年8月原告与被告世方公司分别签订了《三水广乐颐景园桩基础工程施工合同》、《三水广乐颐景园基坑围护工程施工合同》，2018年又分别签订了补充协议，对涉及本项目工程的承包内容、方式、施工工期、合同价款及支付方式、验收及结算、违约责任等进行了明确约定。合同生效后原告组织人员、机械、材料陆续进场施工，在保质量、保工期、保安全的情况下履行了合同及补充协议约定的义务，然而被告世方公司及茂国公司在对涉案工程验收通过且后续工程基本施工完毕情况下，仅支付原告部分工程款，视双方签订的合同约定为儿戏，拒不与原告进行工程结算，至今拖欠原告工程款2777323.23元，其行为侵害原告合法权益，损害法律尊严。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权”，鉴于被告世方公司怠于行使对被告茂国公司的到期债权，对原告已造成实质性损害，故请求判令原告代为受偿世方公司对茂国公司的到期债权。被告世方公司辩称，一、原告系该项目的甲指分包单位，答辩人对原告要求答辩人支付所欠货款不予认可。答辩人为该案涉及工程的总承包单位，茂国公司为建设单位即发包方。在项目建设期间，因建设单位的三水广乐颐景园桩基工程、三水广乐颐景园坑基维护工程的需求且该施工范围不包含在与答辩签订的总包协议中。为遵守《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》和住建部“建设工程经营行为两年专项整治”（即防止建设单位肢解发包），故建设单位与答辩人额外签订上述桩基工程、基坑围护工程及补充协议，并将工程交予其指定公司进行施工。建设单位允许答辩人在其中收取一定的管理费作为利润和总包管理时的配合费用。因此，原告系建设单位甲指分包。鉴于原告为建设单位指定分包，原告在与答辩人签署合同的同时向答辩人提交一份承诺书，承诺：其同意与建设单位按照答辩人与甲方签署的承包合同自行结算。工程款具体支付与费用扣除方式如下：建设费支付的每月（期）工程款均先划入贵答辩人指定账户，在答辩人收到建设方核准的工程款2个工作日内，扣除管理费及原告必须承担的所有费用后，再由答辩人按时拨付给原告。答辩人认为原告承诺书合法有效是其真实意思的表达且语义清楚地表达了原告参与甲方指定分包的事宜。基于承诺书的约定，答辩人对原告的欠款是因建设单位未支付答辩人工程款所引起，故答辩人向原告支付工程款的条件未达成，原告现在不应向答辩人主张欠款。二、答辩人对原告诉求的争议金额不予认可。1.对于《三水广乐颐景园桩基工程施工合同》及补充协议。2017年8月，答辩人与原告签订了上述《三水广乐颐景园桩基工程施工合同》。在工程结束后，答辩就该工程积极进行结算工作，并于2018年10月30日向建设单位出具结算资料上报承诺函待建设单位审核。答辩已经完全履行了桩基工程结算的配合工作。现答辩人共收到建设单位桩基工程款470万元，支付给原告386.982098万元。2018年7月，答辩人与原告签订《三水广乐颐景园桩基工程施工补充协议》，现答辩人共收到建设单位支付的该合同下的工程款51.810939万元，支付给原告50.77472万元。2.对于《三水广乐颐景园基坑围护工程施工合同》及补充协议。2017年8月，答辩人与原告签订了上述《三水广乐颐景园基坑围护工程施工合同》，截止目前，答辩人收到建设单位基坑围护工程款111.036071万元，支付给原告74.024047万元。2018年10月31日，答辩人与原告签订《三水广乐颐景园基坑围护工程施工补充协议》，现答辩人收到建设单位支付的该合同下的工程款22.803887万元，支付给原告22.347809万元。截止目前，原告未完成上述四份合同的结算，且未结算责任不在答辩人。鉴于此工作尚未完成，故对原告诉请欠付工程款的金额不予认可。3.答辩人对原告诉请的违约金金额不予认可。首先未付工程款的责任在于建设单位并非答辩人原因，答辩并未违反合同约定，故不应承担违约金。其次，在原告与答辩人签订的涉案合同中违约责任也未约定日万分之五的违约金，故该诉请缺乏合同及法律依据。综上，答辩人认为已履行合同义务，请求驳回原告请求。被告茂国公司在诉讼中未提交答辩意见。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据。原告中科院化灌公司在诉讼中提交以下证据：1.三水广乐颐景园桩基础合同1份（复印件），原、被告双方于2017年8月签订，证明原告承揽了颐景园桩基工程施工，明确双方权利义务；2.三水广乐颐景园桩基础施工补充协议1份（复印件），2018年7月31日原、被告双方签订，证明涉及广乐颐景园桩基工程施工工程量进行了增加或变更；3.三水广乐颐景园基坑围护工程施工合同1份（复印件），原、被告于2017年8月签订，证明原告承揽了广乐颐景园基坑围护工程的施工，明确双方的权利义务；4.三水广乐颐景园基坑围护工程补充协议1份（复印件），2018年10月31日双方签订，证明广乐颐景园基坑围护工程施工工程量进行了增加；5.单位工程竣工验收证明书1份，2017年10月17日被告出具，证明被告已对原告承包施工的广乐颐景园桩基础工程进行了竣工验收；6.基坑验收会议纪要1份、关于广乐颐景园基坑围护工程施工过程的情况说明1份，由原告、被告、工程监理（深圳现代建设监理有限公司）及相关工程设计、勘察单位技术人员共同出具，时间为2017年12月和2018年1月，证明基坑围护工程情况；7.桩基工程施工记录1份（复印件），原被告及监理工程师共同出具，证明原告实际施工的工程量；8.桩基工程结算书1份，系原告出具，证明被告应支付桩基工程款的具体金额；9.基坑围护工程结算书1份，系原告出具，证明被告应支付基坑围护工程的金额；10.工程结算送审资料清单、工程结算送审资料移交意见表、施工过程综合评价报告、竣工图审核单、结算资料上报承诺函、工程延期说明、施工延期情况说明、结算书、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、三水广乐颐景园桩基础合同，上述系世方公司与茂国公司签订及确认，证明世方公司与茂国公司就该项目系工程总承包合同关系且涉案的工程款早就应该主张相应权利；11.营业执照、建筑业企业资质证书，证明原告的资质情况；12.结算资料上报承诺函、工程结算送审资料移交意见表、单位工程开工申请报告、工程结算送审资料清单、单位工程竣工验收证明书、施工过程综合评价报告、施工图审核单，证明基坑围护工程的竣工及结算情况；13.业务回单10张（复印件）、广东增值税专用发票5张，证明被告世方公司就本案工程的付款情况。被告世方公司在诉讼中提交以下证据：1.付款回单（复印件），证明世方公司已按合同约定履行义务，原告无权要求世方公司支付相应工程款；2.承诺书（复印件），证明原告同意向建设单位自行结算，世方公司支付工程款条件尚未成就；3.世方公司与建设单位签订的合同（复印件），施工范围与原告同世方公司签订的合同一致，证明是由建设单位指定分包的。被告茂国公司在诉讼中没有提交证据。本院组织当事人对上述证据进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，即原告中科院化灌公司提交的证据1-5，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院意见如下：原告中科院化灌公司提交的证据，证据6中会议纪要、情况说明均为原件，对其真实性，本院予以确认；证据7，虽为复印件，但被告世方公司对加盖有其公司公章的记录无异议，本院对该部分记录予以采信；证据8、9系原告单方出具的，被告世方公司亦不予认可，本院不予采信；证据10，被告世方公司对结算资料上报承诺函无异议，而该函中内容明显包括该组证据中如资料清单等其他文件，且与本案桩基工程结算事实相关，故对该组证据，本院均予以采信；证据11、12，被告世方公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；证据13，业务回单10张虽系复印件，但可与世方公司提交的证据1中相关付款记录对应，对其真实性，本院予以采信。被告世方公司提交的证据，证据1中世方公司向原告的付款凭证中，2017年12月29日的《记账凭证》仅为财务会计账簿记录，并无其他付款凭证予以佐证，本院不予采信，除此之外的世方公司向原告的付款凭证，均可与原告提交的证据13中的收款凭证相对应，本院予以采信；证据1中茂国公司向世方公司的付款凭证，2017年12月29日的《记账凭证》仅为财务会计账簿记录，并无其他付款凭证予以佐证，本院不予采信，除此之外的世方公司向茂国公司的收款凭证，原告均无异议，本院予以采信；证据2、3，原告对其真实性均无异议，本院确认其真实性。结合本院审查采信的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：茂国公司系位于佛山市三水区*****************项目的建设单位即发包人，世方公司系该项目的总承包人。中科院化灌公司具备地基基础工程专业承包一级资质。中科院化灌公司实际承接了该项目的桩基工程和基坑围护工程。一、三水广乐颐景园项目桩基工程（一）合同签订情况1.桩基工程合同签订情况2017年8月22日，茂国公司将广乐颐景园项目中的桩基工程发包给世方公司，并与世方公司签订粤茂工字（2017）37号《三水广乐颐景园桩基工程施工合同》【亦为佛茂工字（2017）37号《三水广乐颐景园桩基工程合同（预制桩）》】（以下简称《茂世桩基工程合同》），合同暂定总价为725.591433万元。2017年9月，世方公司又将上述桩基工程发包给中科院化灌公司，并与其签订粤茂工字（2017）37号《三水广乐颐景园桩基工程施工合同》【亦为世广乐工合字2017（004）号-B《三水广乐颐景园桩基工程合同（预制桩）》】（以下简称《世中桩基工程合同》）。该合同中世方公司为发包方、甲方，中科院化灌公司为分包方、乙方，合同对工程概况、承包范围及承包方式、合同工期、质量标准、合同价款及工程款支付结算、工程竣工验收、违约责任等进行约定，主要条款内容为：（一、工程概况）1.工程名称为三水广乐颐景园桩基工程。（二、承包范围及承包方式）承包范围包括但不限于施工图标段范围中标明的所有桩基础等，承包方式为包工包料（所有材料均由乙方自行采购，但必须符合国家有关规定要求，并按规定报甲方、监理及质监部门验收、检验）、包工期、包质量、包安全、包文明施工。（三、合同工期）1.开工日期以建设单位或总监理工程师下达的开工令为准。合同工期总日历天数为30日历天。（五、合同价款、工程款支付和结算）1.合同价款暂定总价为483.727622万元。（1）综合单价包括人工费、材料费、送桩费、打桩费、截桩费、水电费、机械费、机械进出场安拆费、坑内场地平整及施工便道修筑费，泥浆外运费、垃圾场费用、环保费、雨季施工费、桩基检测及测试费、管理费、临设费、施工利润、税金等所有费用。本工程为综合单价包干，综合单价不得因任何情况而调整。2.工程款支付。本工程具体付款条件如下：（1）签订合同前七日内提供合同金额10%的履约保证金，其中5%以现金缴纳，5%以银行保函缴纳。（2）桩基施工完成并通过验收合格后15日内支付至桩基总造价的80%；（3）结算完成后30个工作日支付至结算价的90%；（4）质保金为结算价10%，分两笔支付。自桩基础工程施工验收合格之日起一年后，支付结算价的5%;竣工交付一年后付清全部余额。（5）每次付款前，施工单位应提供标明项目名称、项目地点的增值税专用发票税率为11%。3.结算方式。3.1预制桩基原则上分为两种结算规则，本工程选择第一种结算方式。第一种：按实结算，即按打桩记录结算。结算桩长=（设计桩顶标高-实际桩尖标高）+超过设计标高的长度。3.4结算的前提条件：（1）工程竣工验收一个月内，乙方结算报告及完整的结算资料经甲方核实，上报并经建设单位审定后；（2）乙方及时履行完毕全部义务，取得政府部门验收合格证明；（3）乙方向建设单位及甲方提供给完整的工程竣工资料及竣工验收报告；（4）除留守人员外其余人员、机械全部离场，经甲方确认。3.2本工程按照实际完成并经甲方及监理单位签认，且验收结论符合规范及设计要求，甲方收到乙方提交的竣工结算报告及完整的竣工结算资料后1个月内将结算报告及资料提交给造价审核单位审核，并在6个月内出具审核报告。（十一、违约责任）1.甲方违约责任。（1）因甲方原因终止或解除合同的，由甲方承担责任并承担乙方由此造成的已有损失。（2）因甲方单方原因，甲方未按合同支付工程款，甲方每日向乙方支付钱款的5‱违约金。上述世中桩基工程合同附《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，该表明确各具体项目的综合单价情况，包括（1）静压式预应力砼管桩（C80）PHC-500（125）-AB-8m以上综合单价为231.36元；（2）静压式预应力砼管桩（C80）PHC-500（125）-A-8m以上综合单价为217.46元；（3）长螺旋素混凝土桩（φ550-C20砼）综合单价为666.49元。上述世中桩基工程合同还附有《承诺书》一份，内容为原告向世方公司承诺：已详细阅读理解贵司与茂国公司签署的《三水广乐颐景园桩基工程合同（预制桩）》（此承诺书中简称《承包合同》）的全部条款内容，接受上述合同文件中所有条款贵司的责任义务对我方均具有同等约束力，为顺利完成施工任务，我司与贵司签订《三水广乐颐景园桩基工程合同（预制桩）》（此承诺书中简称《分包合同》）承诺：……3.我方同意由我方按照《承包合同》的约定自行同建设方结算。工程款具体支付与费用扣除方式如下：建设方支付的每月（期）工程款均先划入贵司指定账户，在贵司收到建设方核准的工程款2个工作日内，扣除管理费及我方必须承担的所有费用后，再由贵司按时拨付给我方，我方确保合同单位，发票单位，收款单位一致。2.桩基工程合同补充协议签订情况2018年7月31日，茂国公司与世方公司就上述茂世桩基工程合同外新增的灌注桩工程签订粤茂工字（2017）37号-1《三水广乐颐景园桩基工程施工补充协议》（以下简称《茂世桩基工程补充协议》），合同暂定总价952026元。2018年7月31日，世方公司（甲方）与中科院化灌公司（乙方）签订世广乐工合字（2018）006号-B号《三水广乐颐景园桩基工程施工补充协议》（以下简称《世中桩基工程补充协议》）一份，协议主要内容为：（一、工程概况）1.工程名称为三水广乐颐景园桩基工程施工（灌注桩工程）。（二、工程承包范围）广乐颐景园桩基工程施工区域内主合同外新增的灌注桩工程等施工内容。（三、补充协议工期）合同工期日历天数60天，开工日期暂定2017年9月1日。（四、补充协议价款）634684元，其中不含税金额576985.45元，税金57698.55元，税率10%。本工程车采用综合单价包干，综合单价已包括本工程施工及质保期间发生的所有工程直接费、间接费及工程不可预计、风险费用等。（六、本工程付款方式）1.本工程桩基施工完成后，发包方根据承包方提交的竣工验收相关资料支付承包方补充协议价款的80%。2.结算审核完成（经甲方和业主均确认结算造价）后30天内，甲方支付乙方工程款至结算总价的90%，结算总价的10%作为质保金。3.质保金分两次退还：自桩基础工程施工验收合格之日起一年后，支付结算价的5%、竣工交付一年后付清全部余额。4.每次付款前，施工贵单位应提供标明项目名称、项目地点的增值税专用发票，税率为10%。（九、附件）1.《工程量清单计价表》，记载该补充工程具体项目名称、计量单位、工程量、综合单价等，最终工程价款合计634684元。（二）工程施工、验收、结算情况经建设单位茂国公司、施工单位世方公司、监理单位深圳现代建设监理有限公司第十五监理处三方确认的《单位工程竣工验收证明书》显示：该桩基础工程（含补充协议部分）均已按施工图纸全部施工完成，开工日期为2017年4月21日，竣工日期为2017年10月17日。2018年10月30日，世方公司向茂国公司提交了上述桩基础工程的结算资料，其中含世方公司的结算书一份，就该桩基础共结算总价为10241119.26元，对应的《分部分工程和单价措施项目清单与计价表》显示具体施工项目四项，前三项与世中桩基工程合同所附《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》相对应，后一项与世中桩基工程补充协议中工程内容相对应，四项工程的工程量分别为（1）静压式预应力砼管桩（C80）PHC-500（125）-AB-8m以上17570.2m；（2）静压式预应力砼管桩（C80）PHC-500（125）-A-8m以上6907.83m（3）长螺旋素混凝土桩（φ550-C20砼）938.51m3；（4）钻孔灌注桩1项无具体工程量，工程价款952026元。二、三水广乐颐景园项目基坑围护工程（一）合同签订情况1.基坑围护工程合同签订情况2017年8月，茂国公司将广乐颐景园项目中的基坑围护工程发包给世方公司，并与世方公司签订粤茂工字（2017）46号《三水广乐颐景园基坑围护工程施工合同》（以下简称《茂世基坑围护工程合同》），合同价为138.795089万元。2017年9月，世方公司又将上述基坑围护工程发包给中科院化灌公司，并与其签订世广乐工合字2017（005）号-B《三水广乐颐景园基坑围护工程施工合同》（以下简称《世中基坑围护工程合同》），该合同中世方公司为发包方，中科院化灌公司为承包方，合同对工程概况、承包范围及承包方式、合同工期、质量保修、工程造价和结算办法、工程款支付、竣工验收与结算、违约责任等进行约定，主要条款内容为：（一、工程概况）1.工程名称为三水广乐颐景园基坑围护工程。（二、承包范围及承包方式）承包范围为基坑支护工程设计，图纸及清单内的全部施工内容，与本工程相关的一切需采取的措施费用及一切税费。承包方式为包设计、包评审、包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工。（三、合同工期）本次工程西面工期15日历天，农贸市场搅拌桩工期20日历天，坑中坑工期5天，具体开工日期以发包方书面通知为准。（五、质量保修）4.本工程的质量保修期为24个月，自工程竣工验收合格交付使用之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，质量保修期从实际通过竣工验收之日起计算。（八、工程造价和结算办法）1.本工程合同价为92.530059万元，合同总价为固定总价包干。（九、工程款支付）1.承包方在与发包方签定合同前3个日历天向发包方通过银行转账方式缴纳合同金额10%作为履约保证金。2.工程施工结束竣工验收合格，经发包方代表审定后，支付至合同总价的80%。3.验收合格、移交相关资料，结算完成后，支付至工程结算总价的100%。4.每次付款前，承包方应提供标明项目名称、项目地点的增值税专用发票，税率为11%。5.履约保证金的返还方式为待本合同工程通过验收并移交发包方，办理完移交手续后，发包方在扣除本合同约定的相应款项后无息返还履约保证金。（十三、竣工验收与结算）6.工程竣工验收合格并移交后30天内，承包方必须向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的结算规定进行工程竣工结算。7.发包方收到承包方的竣工结算报告及完整的结算资料后180天内进行核实，给予确认资料或提出修改意见。经发包方或发包方委托的审计单位核准后的工程结算造价为本工程的最终造价。（十四、违约责任）1.发包方违约责任。1.2建设单位按合同支付工程款的前提下，发包方未按合同支付工程款，由发包方承担每日向承包方支付工程应付款万分之二的违约金。违约金总额不超过工程总价款的1%。该世中基坑围护工程合同还附有《承诺书》一份，内容为原告向世方公司承诺：已详细阅读理解贵司与茂国公司签署的《三水广乐颐景园基坑围护工程施工合同》（本承诺中简称称《承包合同》）的全部条款内容，接受上述合同文件中所有条款贵司的责任义务对我方均具有同等约束力，为顺利完成施工任务，我司与贵司签订《三水广乐颐景园基坑围护工程施工合同》（本承诺书中称《分包合同》）承诺：……3.我方同意由我方按照《承包合同》的约定自行同建设方结算。工程款具体支付与费用扣除方式如下：建设方支付的每月（期）工程款均先划入贵司指定账户，在贵司收到建设方核准的工程款2个工作日内，扣除管理费及我方必须承担的所有费用后，再由贵司按时拨付给我方，我方确保合同单位，发票单位，收款单位一致。2.基坑围护工程补充协议签订情况2018年10月31日，茂国公司与世方公司就上述基坑围护工程合同外新增的微型桩、土钉围护工程签订编号为粤茂工字（2017）46号-2《三水广乐颐景园基坑围护工程施工补充协议二》（以下简称《茂世基坑围护工程补充协议》），合同总价419021.42元。2018年10月31日，世方公司（甲方）与中科院化灌公司（乙方）签订编号为世广乐工合字（2017）005号-B-补1《三水广乐颐景园基坑围护工程施工补充协议一》（以下简称《世中基坑围护工程补充协议》）一份，协议主要内容为：（一、工程概况）1.工程名称为三水广乐颐景园基坑围护工程施工。（二、工程承包范围）广乐颐景园基坑围护工程施工区域内主合同外新增的微型桩、土钉围护工程等施工内容。本工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全文明、包一次性验收通过的承包方式。（三、补充协议工期）合同工期日历天数30天，开工日期暂定2018年3月5日。（四、补充协议价款）279347.61元，其中不含税金额253952.37元，税金25395.24元，税率10%。本工程合同价包括了设计费、评审费、本工程施工及质保期间发生的所有工程直接费、间接费、有关文件规定的调价、材料价格差价、利润、风险金、措施费、税金等一切费用。（六、本工程付款方式）1.本工程基坑围护施工完成后，经发包方代表审定后支付承包方补充协议价款的80%。2.验收合格，移交相关竣工资料及结算资料，结算审核完成（经甲方和业主均确认结算造价）后，支付工程款至结算总价的100%。3.每次付款前，乙方应提供标明项目名称、项目地点的等额的符合当地税务要求的增值税专用发票（税率10%），因发票原因引起的所有风险及给甲方带来的所有损失全部由乙方承担。4.乙方确认同意，无论何种情况下，甲方就本合同项下款项支付的前提条件都是甲方已实际收到了建设方支付的相应款款项，如建设方原因导致甲方延迟付款的，甲方不承担延迟付款的违约责任，乙方亦不得就此向甲方争议。（二）工程施工、验收、结算情况经建设单位茂国公司的代表汤国钊、施工单位世方公司、监理单位深圳现代建设监理有限公司第十五监理处三方确认的《单位工程竣工验收证明书》显示：该基坑围护工程（含补充协议部分）均已按施工图纸全部施工完成，竣工日期为2018年3月31日。2018年10月30日，世方公司向茂国公司提交了上述基坑围护工程的结算资料，其中含《施工过程综合评价报告》一份，其中5.1条明确合同总造价180.697231万元，包括《茂世基坑围护工程合同》的138.795089万元、《茂世基坑围护工程补充协议》的419021.42元；5.4条明确施工单位送审造价为180.697231万元。三、涉案桩基础工程及基坑围护公司已付工程款情况根据双方提交及本院采信的证据，世方公司共收到茂国公司支付的桩基础工程和基础维护工程的工程款合计6237396.03元，世方公司向中科院化灌公司支付上述两项工程款项合计5250212.67元，其中，桩基础工程4286494.11元、基坑维护工程963718.56元。四、庭审中陈述中科院化灌公司在庭审中陈述世方公司已付工程款数额为5254772.97元。世方公司陈述涉案广乐颐景园项目因资金问题已于2019年11月停工，项目中两栋高层建筑已交付，尚有五栋高层建筑未完工，余配套工程和室内装修未完成。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，茂国公司系涉案三水广乐颐景园工程项目的建设单位（发包人），世方公司为该项目的施工总承包人，世方公司将从茂国公司取得的工程中的桩基工程、基坑围护工程分包给中科院化灌公司，世方公司与中科院化灌公司还就此签订了《三水广乐颐景园桩基工程施工合同》、《三水广乐颐景园桩基工程施工补充协议》、《三水广乐颐景园基坑围护工程施工合同》、《三水广乐颐景园基坑围护工程施工补充协议一》。被告世方公司辩称中科院化灌公司系茂国公司的指定分包（甲指分包）单位，对此，指定分包是由发包人指定、选定分包人以完成某项特定工作内容并与承包人签订分包合同的特殊分包形式，但指定分包仅为世方公司的单方陈述，未获中科院化灌公司或茂国公司的认可。另外，其认为与中科院化灌公司所签订的涉案合同附件之一《承诺书》中，中科院化灌公司承诺同意与建设单位自行结算可佐证其系茂国公司指定的，对此，上述承诺内容仅为结算方式的一种约定，无法推知茂国公司指定内容，故对世方公司上述辩称，本院不予采纳。中科院化灌公司系具备地基基础工程专业承包一级资质的企业，并无证据显示其将取得桩基础和基坑围护两工程再行分包。而且《基坑验收会议纪要》显示茂国公司作为建设单位、中科院化灌公司作为分包单位均参加了2017年12月1日的基坑验收会议，世方公司向茂国公司送审的桩基础结算资料中明确含有加盖有中科院化灌公司公章的打桩记录原始资料，均可以推知茂国公司明知且同意中科院化灌公司作为分包人实际完成桩基工程及基坑围护工程的施工。综上，世方公司与中科院化灌公司就桩基工程、基坑围护工程所签订的上述合同及补充协议均应认定为有效合同。涉案的桩基础工程、基坑围护工程经建设单位、监理单位均确认的《单位工程竣工验收证明书》显示分别于2017年10月17日、2018年3月31日竣工，并且根据世方公司向茂国公司出具的《结算资料上报承诺函》“我司于2018年10月30日提交的三水广乐颐景园桩基础工程/基坑围护工程的计算资料完整、真实、符合结算要求等”可推知中科院化灌公司于2018年10月30日前已向世方公司提交了上述两工程的结算资料。桩基工程合同及补充协议关于工程款支付均约定“竣工交付一年后付清全部余款”，基坑围护工程合同及补充协议约定“验收合格、移交相关资料，结算完成后，支付至工程结算总价款的100%”。现涉案两工程均已经竣工验收移交并完成相关结算资料的提交，中科院化灌公司已履行完毕作为分包人的相关义务，被告世方公司辩称工程未结算或未付款原因系茂国公司原因造成，且合同亦约定“付款的前提条件是世方公司已实际收到了建设方支付的相应款项”，故其不承担付款或违约责任。对此，世方公司作为总承包人仅向茂国公司上报了结算资料，虽然目前亦系茂国公司原因导致涉案项目目前处于停工状态，未能及时付款，但此并不影响世方公司就涉案两项工程款项向被告茂国公司主张权利，现世方公司怠于行使其到期债权是中科院化灌公司不能及时取得工程款的原因，故对世方公司上述辩称，本院不予采纳。世方公司作为合同相对方，其拒付工程款已构成违约，原告诉请要求世方公司支付上述两工程的尚欠工程款，合理有据，本院予以支持。对于尚欠工程款项数额的确认问题。根据世方公司的辩称，其仅收取一定管理费作为利润和总包管理时的配合费用，配合进行结算工作，但并未进行涉案工程的实际施工，因此相应工程实际施工均系原告完成的。世方公司向茂国公司提交的《结算书》实质上即是世方公司对中科院化灌公司施工的工程项目及工程量的确认。故此，结合《结算书》中桩基工程主合同工程项目具体工程量的数额及桩基础工程合同综合单价包干的约定，以及桩基工程补充协议、基坑围护工程合同、基坑围护工程补充协议中工程价款系固定价款的约定，本院确认原告已完成的涉案两工程的工程造价为8032057.91元[6192725.71元（17570.2×231.36+6907.83×217.46+938.51×666.49）+634684元+925300.59元+279347.61元]，扣减原告在庭审中确认的世方公司已付款项5254772.97元，尚欠工程款应为2777284.94元，原告超出部分的主张，本院不予支持。对于违约金问题。原告系对两项工程尚欠工程款的违约金一并按尚欠工程款的总额从2019年6月1日开始按桩基工程合同约定的日万分之五标准进行主张，考虑两项工程合同中对违约责任约定并不相同，其中桩基工程合同违约责任中“因甲方单方原因，甲方未按合同支付工程款，甲方每日向乙方支付欠款的5‱违约金”，但该5‱系手写内容，被告世方公司提交的合同该违约金数额处为空白，故应视为对迟延支付桩基工程的工程款违约责任约定不明，而基坑工程合同中对发包方违约责任约定“发包方未按合同支付工程款，由发包方承担每日向承包方支付工程应付款万分之二的违约金。违约金总额不超过工程总价款的1%”。考虑违约金存在约定不明状况，原告确系存在资金占用的实际损失等，另结合工程款支付时间及结算中“甲方收到乙方提交的竣工结算报告及完整的竣工结算资料后1个月内将结算报告及资料提交给造价审核单位审核、并在6个月内出具审核报告”等约定，本院对违约金酌定从提交结算资料之日起满七个月后的2019年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持，2019年8月20日起因上述标准取消，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支持，原告超出部分主张，本院不予支持。被告茂国公司系涉案工程的建设单位即建筑工程最终形成价值的受益人，其资金断裂系引发本案诉讼的重要原因。世方公司亦与茂国公司签订过桩基础工程合同、基坑围护工程合同及两工程补充协议，上述两工程造价经世方公司向茂国公司出具的结算资料显示为12048091.57元（桩基础10241119.26元+基坑围护1806972.31元），世方公司主张已收取6556508.97元，则茂国公司尚有5491582.6元未付，该未付工程款超出世方公司欠付原告的工程款（2777284.94元），则在茂国公司未能举证没有欠付世方公司工程款或虽有欠付但有不予支付合理理由的情况下，原告诉请茂国公司对涉案工程款承担连带清偿责任，本院予以支持。被告茂国公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同》第一百零七条、第二百七十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海世方建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中科院广州化灌工程有限公司支付工程款2777284.94元及违约金（计算方式：以2777284.94元为基数，从2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告佛山茂国房地产开发有限公司对被告上海世方建筑工程有限公司上述第一项判项中确定的2777284.94元工程款债务承担连带清偿责任；三、驳回原告中科院广州化灌工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33073元（该款原告已预交），由原告中科院广州化灌工程有限公司负担3828元、被告上海世方建筑工程有限公司负担29245元，被告佛山茂国房地产开发有限公司对被告上海世方建筑工程有限公司负担受理费中的27968元承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  周绪阳人民陪审员  刘国立人民陪审员  李冬梅二〇二〇年十一月六日书 记 员  张俊彦