新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终3634号   上诉人（原审被告）：徐江，男，1976年4月6日出生，汉族，新疆叶河阳光建设工程有限责任公司执行董事，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：朱家辉，新疆衔锦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王振岭，新疆衔锦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：余海保，男，1965年7月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：陈劲，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告：新疆叶河阳光建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市中兴东街**金冠广场C21。   法定代表人：徐江，新疆叶河阳光建设工程有限责任公司执行董事。   上诉人徐江因与被上诉人余海保及原审被告新疆叶河阳光建设工程有限责任公司（以下简称叶河公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人徐江及其委托诉讼代理人王振岭、被上诉人余海保的委托诉讼代理人陈劲及原审被告叶河公司的法定代表人徐江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐江上诉请求：撤销一审判决并依法驳回余海保的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。我和王烁不认识，也没有让余海保派任何人前往工地督促支付，在（2020）新0103民初581号民事判决中法院已经认定是余海保派王烁前往伽师，我没有义务承担不属于我行为所发生的责任，且双方不存在借贷关系故不应当承担责任利息和律师费。二、一审法院程序违法。一审法院未经传票传唤即缺席判决违反审判程序侵害我的诉讼权利。一审法院于2019年12月通知我前往一审法院领取传票，传票上注明2020年2月20日上午11时在3-4号开庭，2月11日一审法院通知因为疫情开不了庭，将另行确定开庭时间，可我没有等到开庭通知，却等到了法院通知领取判决书，故一审法院缺席判决程序违法。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。   余海保辩称，我与徐江之间存在民间借贷关系，我给其出借30万元资金用于徐江的工程施工，徐江主动提出派王烁进行资金监督，叶河公司和徐江签署债权债务协议时，对于徐江垫付王烁工资其并无异议。   叶河公司述称，同意徐江的上诉请求，我公司一审没有收到开庭传票，只收到了一审判决。   余海保向一审法院起诉请求：1.判令徐江、叶河公司共同返还垫付款5,500元；2.判令徐江、叶河公司共同偿付2017年9月16日至2019年3月31日计562日的垫付款利息2,032.44元（按年利率24%计算）；3.2019年4月1日至实际付清之日止的垫付款利息，请求判令徐江、叶河公司以垫付款5,500元为基数，按年利率24%仍予以偿付；4.徐江、叶河公司共同负担余海保实现债权的费用（律师服务费）3,000元。   一审法院认定事实：叶河公司系徐江2015年12月10日开办的一人有限公司。2017年4月，叶河公司、徐江因与他人合作承建伽师工程向余海保借款并提出资金监管，余海保遂派案外人王烁前往。2017年10月15日，余海保（甲方）与叶河公司、徐江（乙方）签署《债权、债务清算协议》1份，双方对包括“甲方以转账、现金方式给付乙方和为乙方垫付的工程材料款、人工费、人员工资等”在内的全部债权债务进行概括清算后记载乙方欠款余额866,985元（协议第一条），乙方并承诺“甲方实现债权的费用，包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费等，二乙方在欠款本金和逾期付款损失之外另行负担”（协议第三条）。当日由徐江签署“以上核算属实”的《汇总核算》载明“……（2）20170413-0617计66日，应付王烁工资100元/日×66日=6,600元、垫付的差旅费700元，小计6600＋700=7,300元，已付1,800元，尚欠7300-1800=0.55万元……并应自20170916起按每月5%计息”。2019年2月24日余海保与北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所签订《委托代理合同》1份。合同约定以案件争议标的7,532.44元为基数（即本案1、2两项诉讼请求合计金额），余海保应付律师服务费3,000元。   一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据余海保、徐江、叶河公司双方签订的清算协议以及汇总核算清单，余海保垫付王烁工资、差旅费5500元的事实清楚且已清算给余海保。余海保要求叶河公司、徐江依约向其给付垫付款5500元之诉讼请求，合理有据，一审法院予以支持。另，余海保、徐江之间的汇总核算清单中对本案垫付款项计算至总欠款数额当中并约定自2017年9月16日起计息。故余海保要求徐江偿付该部分垫付款利息之诉讼请求，符合双方约定，予以支持。再依双方之间清算协议中对律师费负担已明确约定，该部分费用徐江应当予以赔偿。据此，一审法院遂判决：一、叶河公司、徐江支付余海保欠款5500元；二、叶河公司、徐江偿付余海保欠款利息2032.44元（2017年9月16日至2019年3月31日计562日×5,500元×年利率24%）；三、自2019年4月1日起至款项实际付清之日止的利息仍由叶河公司、徐江以年息24％、以未还款项为基数向余海保予以计算给付；四、叶河公司、徐江赔偿余海保律师服务费3000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   余海保提交：陈劲与徐江短信记录一份，用以证明徐江对借款事实是明知的。徐江对该份证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，其认为并未注明是借款，从聊天记录上看正好反映其与余海保存在投资关系。叶河公司对该份证据的质证意见和徐江一致。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，从短信内容可以看出徐江承诺十一前先还一部分款项，故对短信记录证明的问题予以确认。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院另查明，2020年5月8日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院向徐江邮寄送达开庭传票，邮寄地址：××县，电话：180XX****XX。该邮件2020年5月14日做退回妥投处理。该邮寄地址与徐江在2020年1月10日填写的送达地址确认书中确认的地址及联系方式一致。   2020年5月8日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院向叶河公司邮寄送达开庭传票，邮寄地址：××区，电话：180XX****XX。该邮件2020年5月17日作逾期退回处理。该邮寄地址与徐江在2020年1月10日填写的送达地址确认书中确认的地址及联系方式一致。   送达地址确认书中的送达地址有关事项告知书中第八条载明“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”。   本院认为，围绕徐江的上诉请求、余海保的答辩意见及叶河公司的陈述意见，本案争议焦点为：1.一审法院是否存在送达程序违法的问题；2.徐江、叶河公司是否应当向余海保支付5500元及其利息、律师费的问题。结合本案现有的证据，本院认定如下：   一、一审法院是否存在送达程序违法的问题。徐江上诉称一审法院未经传票传唤即缺席判决违反程序侵害其诉讼权利。最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第六条“当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序。当事人变更送达地址，应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址。”本院认为，徐江在2020年1月10日向一审法院签写了其本人及叶河公司的送达地址确认书，一审法院按照其确认的送达地址送达开庭传票，徐江、叶河公司称其未收到一审开庭传票，经本院查询，在送达地址及联系方式等信息无误的情况下，该邮件退回之日视为送达之日，相关法律后果由徐江、叶河公司自行承担。本院经核实后，一审法院送达程序合法，故对徐江的该项主张不予采信。   二、徐江、叶河公司是否应当向余海保支付5500元及其利息、律师费的问题。徐江上诉称其未指派任何人在工地进行督促行为，是余海保派王烁前往伽师，故其不应当承担向余海保支付欠款5500元及利息。本院认为，在2017年10月15日，余海保与叶河公司、徐江签署《债权、债务清算协议》中明确约定将余海保为徐江、叶河公司垫付的工程材料款、人工费、人员工资等债权债务进行概括清算后记载徐江、叶河公司欠款余额为866,985元。并且徐江在《汇总核算》对欠付王烁工资5500元，并应自2017年9月16日起按每月5%计息的内容进行确认。通过上述清算协议及汇总核算可以证实徐江对支付王烁工资5500元及相关利息是明知且认可的。关于律师费的问题，因双方签订的《债权、债务清算协议》对律师费进行约定，且本案系徐江、叶河公司违约引发诉讼，故一审法院支持叶河公司、徐江向余海保支付欠款、利息及律师费的处理并无不妥，本院予以维持。   综上所述，徐江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费63.31元（徐江已预交），由徐江负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   黄淑梅   二 〇 二 〇 年 十 一 月 三 十 日   书  记  员   罗 敏