浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民再24号 上诉人（原审原告）：沈言旭，男，1950年1月14日出生，汉族，住上海市卢湾区。 委托诉讼代理人：周斌照，浙江中圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭伟英，女，1958年8月12日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：毛晓颖，浙江越兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨彩霞投资有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道艮塔西路**。 法定代表人：何彩凤。 沈言旭与郭伟英、诸暨彩霞投资有限公司（以下简称彩霞公司）民间借贷纠纷一案，浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第3982号民事判决已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2019年5月14日作出（2019）浙0681民监6号民事裁定，再审本案。2019年5月29日，该院作出（2019）浙0681民再14号民事判决，沈言旭不服，向本院上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、询问，本院进行了不开庭审理。上诉人沈言旭及其委托诉讼代理人周斌照，被上诉人郭伟英的委托诉讼代理人毛晓颖到庭参加应询。本案现已审理终结。 沈言旭上诉请求：撤销一审再审判决并改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：1、程序方面。在本案执行阶段，郭伟英曾提出执行异议，当时的裁决法官为周钢杰，本案一审再审的主审法官也是周钢杰，有违民事诉讼法的相关规定，故一审程序违法；2、实体方面。案涉借款的借款人为被上诉人郭伟英。案涉借款由郭伟英作为借款人出具借据、由其指定收款账户、并由其出具再次证明借款事实的《证明》，均系郭伟英认可自身为借款人身份的意思表示载体。民间借贷为实践性行为，本案民间借贷法律关系实际发生在沈言旭与郭伟英之间。再审判决关于郭伟英仅仅是形式借款人、杨海英为实际借款人的认定，存在错误。二、郭伟英签署的《证明》表明郭伟英对作为包括本案借款在内的多笔民间借款的借款人身份予以认可。该《证明》亦将杨海英定义为担保人，而非“实际用款人”。三、本案虽有部分利息由杨海英账户汇付，但是一方面按照杨海英和郭伟英之间的关系和业务模式，杨海英账户有由郭伟英控制、操作的可能性；另一方面沈言旭作为债权人关注的是本金得到归还、利息得到支付，至于借款利息由借款人、保证人或是其他人之中哪一方支付并不关注。沈言旭接受利息的行为并不意味着沈言旭认可支付账户的开户人杨海英即为本案借款的借款人。四、再审判决认定杨海英集资诈骗案发后，沈言旭选择实际借款人杨海英作为债务人主张权利，存在错误。本案所涉多份询问笔录存在内容明显系复制、粘贴形成，或系办案机关为收集多份一致证人证言而刻意制作，并非被询问人真实陈述，不能据此认定案件事实。其次，沈言旭参加维权活动，并非是其以杨海英为借款人而主张债权的行为，也非其将杨海英作为借款人的意思表示。五、根据杨海英陈述，其与沈言旭不认识、未见过面、也未参与商谈。本案借款是郭伟英向沈言旭所借。郭伟英以其借得款项提供给杨海英以作为工作业绩、取得报酬。可见，沈言旭与郭伟英之间形成民间借贷法律关系、郭伟英与杨海英(及其控制的有关企业)之间存在雇佣关系，但沈言旭与杨海英之间不存在任何民事法律关系。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 郭伟英辩称，一、执行异议和原诉是两个独立的案件，不是同一个案件，周钢杰参加了执行异议审查，又参加本案再审，并不存在程序违法；二、一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.刑事讯问笔录和刑事案件审理的证据、陈莉莉的询问笔录，可以证明案涉借款发生于上诉人与杨海英之间。上诉人与杨海英通话后出借款项，与杨海英有借款合意。汇款和利息支付均在杨海英与上诉人之间发生。郭伟英是作为杨海英公司的职员只是被动在借条上签字。二、指示付款书虽有郭伟英的签字，但是在杨海英出逃后上诉人为了诉讼便利补充的证据。三、郭伟英不具有操作杨海英账户的权限。郭伟英更不具有操控公安机关按其目的办案的可能性。四、关于杨海英在再审阶段的笔录，除了彩霞公司为空壳公司是真实的，其余陈述均不真实。讯问笔录是杨海英自首时所作的笔录，真实性较高。相反，再审期间，杨海英已被判无期，所做笔录均有利于自己，真实性不高。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人彩霞公司未提交答辩意见。 沈言旭向一审法院起诉请求：一、被告郭伟英立即归还原告借款本金15万元，并支付自借款日起至借款本金还清日止按本金2%计算的借款利息（只结算过一次利息：3000元×2＝6000元）；二、被告彩霞投资公司对上述借款承担连带责任；三、本案诉讼费由两被告承担。庭审中，原告将利息的诉讼请求变更为自借款日起至借款本金还清日止按2%计算的借款利息。 一审再审查明：郭伟英曾在以案外人杨海英为法定代表人的恺博公司工作。除恺博公司外，杨海英还实际掌控彩霞公司、诸暨市海鹰时装有限公司、诸暨市海鹰时装厂等。2011年，杨海英因急需资金，通过郭伟英向他人借款。郭伟英便联系朋友沈言辉，告诉沈言辉如果有钱，可以放到杨海英那里赚利息。沈言辉又将此情况告知沈言旭。2011年7、8月份，沈言辉、沈言旭等到杨海英公司考察。考察过程中，沈言辉、沈言旭曾与杨海英见面，杨海英谈及其借款的利息等情况。经考察，沈言辉、沈言旭相信杨海英是有经济实力的人。2011年8月11日，沈言旭将10万元款项汇到杨海英的工商银行账户。当时由郭伟英作为借款人、杨海英等作为担保人向沈言旭出具借据一份，约定月息1.5分，三个月结息一次。2011年11月14日、2012年2月13日，杨海英以银行汇款方式向沈言旭支付利息两笔各4500元，共计9000元。2011年12月21日，沈言旭又向杨海英汇款5万元。当时也由郭伟英作为借款人、杨海英等作为担保人向沈言旭出具借据一份。2012年2月11日、2月21日，郭伟英作为借款人、杨海英及彩霞公司作为担保人，就上述10万元、5万元两笔借款，重新向沈言旭出具借据，均约定利息按月2%计算，两个月结息一次，借期自重新出具借据之日起一年（但10万元的借据上担保人杨海英的名字由郭伟英代签）。2012年2月22日，杨海英向沈言旭汇款15000元；同日，沈言旭将其中的12000元转汇姜进山（沈言旭主张此12000元是由其转付给姜进山的利息，另3000元为其收到的利息）。2012年4月12日、4月20日，杨海英又以银行汇款方式分别支付沈言旭利息4000元和2000元。2012年5月中旬，杨海英因无力归还借款而出逃。沈言辉等人闻悉，赶至郭伟英处。其间，郭伟英在一份由沈言辉拟写内容的“证明”上签名。该证明的内容为：“借款人郭伟英向姜进山等肆人借款合计柒拾陆万元整。（清单附后）。当时均由借款人郭伟英授意直接汇入担保人杨海英银行账户。特此证明。证明人：郭伟英。”证明内容下方的“借款清单”载明：2011.12.22姜进山200000……2011.8.11沈言旭100000；2012.12.21（实际应为2011.12.21）沈言旭50000。2012年6月6日，杨海英向诸暨市公安局投案。此后沈言辉、沈言旭到公安机关报案，陈述了经郭伟英介绍，沈言旭等把钱放到杨海英处赚取利息的情况。2013年9月26日，绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍刑初字第23号刑事判决，以集资诈骗罪、抽逃出资罪，二罪并罚，判处杨海英无期徒刑，并继续追缴犯罪所得及赃款赃物。该判决认定的杨海英集资诈骗犯罪事实包括：“17、2011年8月至12月，被告人杨海英骗取沈言旭借款15万元，以支付利息方式归还1.5万元，实际骗得13.5万元。”此后，相关债权人要求有关部门对杨海英所掌控的企业进行审计，并对杨海英等犯罪所得及赃款赃物继续追缴。2014年12月28日，沈言旭向诸暨海英时装浙江恺博担保公司债权人委员会按比例交纳费用40元，用于启动对杨海英赃款赃物的追缴。2014年11月，沈言旭向该院提起诉讼，要求郭伟英归还借款本金15万元，支付相应利息，并由彩霞公司承担连带责任。2015年1月14日，该院作出（2014）绍诸商初字第3982号民事判决：一、郭伟英应归还沈言旭借款本金15万元，并支付10万元自2012年2月11日起至2012年2月21日止按月利率2%计算的利息，支付15万元自2012年2月22日起至本金还清日止按月利率2%计算的利息，限判决生效之日起十日内付清。彩霞公司对上述债务承担连带清偿责任；彩霞公司承担保证责任后，有权向郭伟英追偿。 一审再审认为，本案再审的争议焦点是，郭伟英作为涉案借据载明的借款人，是否应当承担向出借人沈言旭返还借款15万元，并支付相应利息的民事责任。该院对此持否定态度，理由如下：一、沈言旭不仅明知其所出借的款项将由杨海英使用，而且就是出于对杨海英实力的认可，将钱放到杨海英处赚取利息的；二、根据沈言旭及沈言辉、陈莉莉、杨海英、郭伟英在公安机关的陈述，可以认定由郭伟英在借款人栏签字，并非因沈言旭提出，而是因杨海英借故要求由其公司员工郭伟英作为形式上的借款人；三、根据本院调查取得的银行流水，沈言旭因出借款项而收取的利息，均直接由杨海英支付，此前沈言旭所称利息由郭伟英支付，与事实不符；四、（2013）浙绍刑初字第23号刑事判决集资诈骗第17节，认定杨海英骗取借款的对象是沈言旭，而非郭伟英，且该刑事判决生效后，沈言旭也要求向杨海英的相关公司进行追赃。换言之，就是本案中，郭伟英虽参与了借款的介绍，但其为借据上的借款人仅是个形式而已，涉案民间借贷关系实际发生于沈言旭和杨海英之间，故不应当由郭伟英承担还本付息的民事责任。该院也注意到，杨海英出逃后，郭伟英确曾在由沈言辉拟写内容的“证明”上签字。但该书证仅是一份证明，而非履行债务承诺书；其内容也只是从形式上反映本案借款人、出借人、实际用款人的基本情况，不能推翻本案借贷关系实际发生于沈言旭与杨海英之间的事实。实际上，在杨海英集资诈骗案发后，沈言旭也已选择实际借款人杨海英作为债务人主张权利。综上，沈言旭出借的涉案15万元款项之本息，应由实际借款人杨海英，而非名义借款人郭伟英承担偿还责任。原审判令郭伟英归还沈言旭借款本金15万元，并支付相应利息；又基于彩霞公司为郭伟英提供保证担保，而判令该公司为郭伟英所负债务承担连带清偿责任，属于认定事实、适用法律错误，导致判决结果错误，再审予以纠正。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销该院（2014）绍诸商初字第3982号民事判决；二、驳回原审原告沈言旭的诉讼请求。原审案件受理费3300元，由原审原告沈言旭负担。 各方在二审中未提交新的证据。 二审除对一审再审认定的“2011年7、8月份，沈言辉、沈言旭等到杨海英公司考察。考察过程中，沈言辉、沈言旭曾与杨海英见面，杨海英谈及其借款的利息等情况。经考察，沈言辉、沈言旭相信杨海英是有经济实力的人”不予确认外，对一审再审认定的其他事实予以确认。 另查明，彩霞公司2010年10月27日的公司章程载明郭伟英是彩霞公司的股东，占15%股权，出资金额1500万元，出资已到位。2012年6月6日，杨海英在诸暨市公安局投案笔录中陈述：恺博公司、彩霞公司等企业均由其实际掌控。自2009年以来，其以恺博公司等需要资金的名义，由诸暨市海鹰时装有限公司或者其个人出面陆续向他人借款1亿多元。杨海英还让郭伟英出面向别人借了一些钱。2019年12月19日，杨海英在一审法院询问笔录中称：彩霞公司是空的，郭伟英的注册资金是杨海英通过郭伟英的银行账户打进去的。杨海英通过郭伟英向沈言旭等人借款，但其不认识沈言旭等人。郭伟英有没有带沈言旭等人见过杨海英，其亦记不清了。借据格式是杨海英公司早就打好的。郭伟英领取正常的工资，其他要靠她自己借进多少钱来计算业绩。所付利息都是先付给郭伟英，郭伟英再付给出借人。 本院认为，本案二审的争议焦点为本案一审再审审理程序是否违法，以及上诉人沈言旭与被上诉人郭伟英之间是否存在案涉款项的民间借贷关系，被上诉人郭伟英应否对案涉款项承担还款责任。对此，评析如下： 关于程序性事项。上诉人沈言旭主张本案一审再审的审判人员曾参与之前被执行人郭伟英执行异议一案，故程序违法。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条之规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案再审一审的审判人员并不存在该种需要回避情形。上诉人沈言旭主张的上述两个案件并非一个审判程序。再审一审的合议庭人员的组成并无不当，对上诉人沈言旭的该项主张，本院不予采信。 关于被上诉人郭伟英应否对案涉款项承担还款责任之认定。被上诉人郭伟英辩称其不应承担还款责任的主要依据是公安机关对杨海英的讯问笔录及沈言旭、陈莉莉的询问笔录等，其认为询问笔录中沈言旭表明是在考察杨海英公司后，才将款项出借给杨海英,故沈言旭明知案涉款项的实际借款人系杨海英。对此，本院认为，公安机关对沈言旭的询问笔录虽在刑事案件中予以采纳，并作为定案依据，但刑事案件中采纳的证据并不必然作为民事案件应予采纳的证据。能否作为本案的证据，应根据民事诉讼证据规则予以分析。该询问笔录上虽有沈言旭的签字确认，但诚如一审判决所述，该询问笔录与对陈莉莉的询问笔录存在高度相似，似存在复制、粘贴之情形。且与杨海英在一审再审询问笔录中关于其不认识沈言旭等人的陈述不一致。结合2019年5月中旬，因杨海英出逃，沈言旭等人要求郭伟英在确认案涉款项的借款人为郭伟英的《证明》上予以签字之事实，可见，沈言旭明确主张案涉款项的借款人为郭伟英。该主张明显与沈言旭询问笔录关于款项系出借给杨海英相矛盾。仅凭该询问笔录不足以证明上诉人沈言旭与杨海英之间存在案涉借款的借贷合意。相反，根据案涉借据、证明所载内容结合各方陈述，应当认定被上诉人郭伟英是案涉款项的借款人，应由其承担还款责任。至于款项最终由谁使用，以及借款利息由谁支付，并不影响被上诉人郭伟英作为案涉款项借款人身份之认定。郭伟英提交的本院刑事判决书、起诉意见书、收款收据、函等证据尚不足以推翻郭伟英与沈言旭之间存在民间借贷法律关系的事实认定。杨海英诈骗案发后，上诉人沈言旭向作为案涉款项担保人彩霞公司法定代表人的杨海英主张权利，符合情理，并不意味着其认可案涉款项的借款人为杨海英。因上诉人沈言旭确认2012年4月12日、4月20日收到案涉借款利息4000元、2000元，可见案涉借款的利息已付至2012年4月20日，故欠付的借款利息应从2012年4月21日起算。同时，被上诉人彩霞公司作为案涉借款的担保人，理应对案涉款项欠付的本息承担连带责任。 综上，上诉人沈言旭的上诉请求成立，本院予以支持。本案一审再审认定事实有误，本院依法予以纠正。原一审判决主文对案涉借款利息起算日期的认定有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下: 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民再14号民事判决； 二、变更浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第3982号民事判决为：被上诉人郭伟英应归还上诉人沈言旭借款本金15万元，并支付该款自2012年4月21日起至本金还清日止按月利率2%计算的利息，限本判决生效之日起十日内付清；被上诉人诸暨彩霞投资有限公司对郭伟英的上述债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费3300元，减半收取1650元，由郭伟英负担，由诸暨彩霞投资有限公司连带负担。二审案件受理费3300元，由郭伟英负担，由诸暨彩霞投资有限公司连带负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王惠中 审 判 员 王普庆 审 判 员 王红琴 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 陈卓佳 书 记 员 马 臻