浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙0381民初7775号 原告：娄洪银，男，1959年4月4日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：吴法制、吴玉亮，浙江时代商务律师事务所执业律师。 被告：瑞安市交通工程建设中心（瑞安市铁路建设中心），住所地瑞安市安阳街道仲容路**，统一社会信用代码：12330381MBOM96524A。 负责人：厉昌国。 委托诉讼代理人：朱伟方、潘星帆，浙江合一律师事务所执业律师。 第三人：浙江交建路桥工程有限公司，住，住所地温州市牛山北路**公路教学大楼**05、406、407、408、409室），统一社会信用代码：913303007696439452。 法定代表人：朱千明，董事长。 委托诉讼代理人：郑高糯，男，1990年12月14日出生，住苍南县。 原告娄洪银与被告瑞安市交通工程建设中心（瑞安市铁路建设中心）（以下简称瑞安交建中心）、第三人浙江交建路桥工程有限公司（以下简称浙江交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年8月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后，适用简易程序，于2020年9月3日公开开庭进行了审理。原告娄洪银的委托诉讼代理人吴法制和吴玉亮、被告瑞安交建中心的委托诉讼代理人朱伟方和潘星帆、第三人浙江交建公司的委托诉讼代理人郑高糯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告娄洪银向本院提出诉讼请求：1.判令被告瑞安交建设中心在欠付第三人浙江交建公司的工程款范围内支付原告工程款2064544元及利息（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2.判令被告在欠付第三人的工程款范围内支付原告违约金278227.20元；3.判令第三人承担本案诉讼费用。事实与理由：涉案工程“57省道（青岱线）瑞安石龙至平阳詹家埠段（瑞安段）改建工程”的建设单位为瑞安市省道改建工程指挥部，现己并入被告瑞安交建中心。被告系该工程的发包人，第三人浙江交建公司系该工程的承包人，原告为该工程沥青砼路面铺筑施工的实际施工人。2011年8月31日，原告与第三人签订了一份《沥青砼路面施工合同书》，约定：由原告施工被告所承建的57省道（青岱线）瑞安石龙至平阳詹家埠改建工程的沥青砼路面铺筑工程；工程量大约53000平方米（按实际发生的工程量来计算）；工程款综合价为粗、中、细沥青综合价为每立方米1220元，喷油每层每平方米3.5元（施工期间价格不调整）；工程结算付款方式为机械进场支付总工程款20%约60万元，改性细粒式完成付总额80%，时间按完工后一个月，交工验收合格再付15%，余款5%作为贰年保证金。同时约定如有一方违约，违约方要承担合同工程款5%的违约金给对方。合同签订后，原告按约完成了施工任务，工程经验收合格并交付使用。2014年3月25日，第三人向原告出具了一份《沥青混凝土路面结算单》，确认原告沥青砼路面铺筑工程款总计5564544元，己支付3500000元，尚欠2064544元。为此，原告己多次向第三人催要上述尚欠的工程款，第三人均以建设单位未支付工程款为由而无果，至今未偿付。现原告得知，被告己与第三人对该工程进行了竣工结算，被告尚欠第三人工程款1000多万元未偿付，而根据被告2020年部门预算，政府性资金预算当年拨款给涉案工程为440万元。为此，原告根据相关法律规定，特向被告主张其在欠付第三人的工程款范围内支付原告工程款2064544元及违约金等，请求判如所求。 被告瑞安交建中心答辩称，原告起诉要求被告在欠付第三人浙江交建公司工程款范围内支付工程款、利息及违约金，没有事实与法律依据。1.原告娄洪银非本案适格原告。被告将案涉工程发包给第三人浙江交建公司，并未将工程发包给原告施工，且被告对第三人是否将案涉沥青砼路面工程分包给原告施工、真实情况如何等并不知情。原告虽提供了其与第三人签订的《沥青砼路面施工合同书》，但该合同内容是否真实、是否确实按照该合同约定履行等，被告均无法证实。因此，原告作为起诉主体不适格，并且，根据合同相对性的原则，原告应以第三人为被告，不应将被告列为被告。退一步讲，即使案涉《沥青砼路面施工合同书》真实，那么签订协议的主体系第三人浙江交建公司与温州市华昌市政公司沥青路面分公司，在温州华昌市政公司沥青路面分公司最终没有设立成功的情况下，原告作为该分公司的发起人，同时也是温州华昌市政公司的人员，其行为应视为履行总公司的职务行为，故以分公司名义签订合同的法律后果应由温州华昌市政公司承担，故此，本案原告并非适格主体。2.案涉工程尚未结算，原告无权要求被告支付工程款。被告曾多次发函要求第三人浙江交建公司提供案涉工程审计所需的资料和文本以配合工程竣工决算，但第三人至今尚未提供，导致案涉工程在完成水土保持验收、质量验收等专项验收后，由于缺乏审计材料而导致验收至今搁置。由于案涉工程尚未结算，故被告是否仍欠付第三人工程款、具体欠付多少工程款等事实均不清楚，因此不存在原告所诉称的被告需在欠付第三人工程款的范围内向其支付工程款、利息及违约金的事实基础，更何况，违约金条款系原告与第三人浙江交建公司之间的约定，与被告无关。就目前证据来看，《沥青砼路面施工合同书》仅约定原告完成细粒式沥青混凝土下面层及粗、中、细沥青综合价为每立方米1220元，且明确注明“价格施工期间不调整”，但结算单中却增加了中粒式沥青，并且中粒式沥青的价格降低为每立方米830元，可见，施工合同书与结算单前后矛盾，原告称其与第三人浙江交建公司已经结算的说法不属实。并且，即使该结算真实，根据合同相对性的原则，该结算也与被告无关。故原告无权要求被告支付工程款。3.第三人浙江交建公司将案涉沥青砼路面工程违法分包给原告个人施工，其与原告签订的《沥青砼路面施工合同书》系无效合同，原告无权向被告主张工程款。即使沥青砼工程验收合格，原告也应以第三人为被告向浙江交建公司主张工程款，而无权向被告主张工程款。 第三人浙江交建公司答辩称，1.原告娄洪银的主体不适格。本案中《沥青砼路面施工合同书》的当事人系第三人浙江交建公司与温州市华昌市政工程有限公司沥青路面分公司，并不是原告。就算原告是当时在合同上签字的代表，但原告也不是合同的相对方。案外人温州市华昌市政公司以一份自己出具的情况说明，无法将自己的责任完全撇清干净。从说明上来看，案外人也是知道原告在公司未同意设立“沥青路面分公司”的前提下先行擅自刻制了印章并且已经对外使用，但案外人不管是事前还是事后均坐视不管，致使本案第三人与持有印章的原告签订合同，第三人主观及客观上就是认定合同的相对方是温州市华昌市政公司沥青路面分公司，而不是原告。原告在案外人未同意设立分公司之前就出示印章与第三人签订合同，并且在案外人未同意之后不主动告知，违背了诚实信用原则所产生的先合同义务，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，致使本案第三人作出错误的意思表示。本案第三人原意是与有路面施工资质的沥青路面分公司签订合同，但由于原告的欺诈行为，已经造成第三人的信赖利益损失，致使至今只提供180万元的发票，尚有2373408元的发票未提供，严重损害了第三人的利益，第三人依法保留撤销合同的权利。2.本案已过诉讼时效。《沥青混凝土路面结算单》是在2014年3月25日出具，距今已有6年余，法律是不保护躺在权利上面睡觉的人的，本案早已过诉讼时效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理，本院查明事实如下：涉案的“57省道（青岱线）瑞安石龙至平阳詹家埠段（瑞安段）改建工程”的建设单位为瑞安市省道改建工程指挥部，现己并入被告瑞安交建中心。第三人浙江交建公司通过招投标中标上述涉案工程后于2008年11月7日与瑞安市省道改建工程指挥部签订了一份《合同协议》，约定由第三人浙江交建公司承包建设上述涉案工程，合同总价44293857元等。2011年8月31日，原告娄洪银以未成立的温州市华昌市政工程有限公司沥青路面分公司作为乙方与第三人浙江交建公司签订了一份《沥青砼路面施工合同书》，约定：第三人将其承建的上述涉案工程中的沥青砼路面铺筑工程委托给原告施工，工程量大约53000平方米（按实际发生的工程量来计算）；工程款综合价：粗、中、细沥青综合价为1220元/立方米（施工期间价格不调整），喷油每层3.5元/平方米；开工时间：首付款到位后5天之内开工；结算付款方式：以设计图纸核定工程量，增加部分归属乙方；机械进场支付总工程款20%约60万元，改性细粒式完成后约一个月时间付总额80%，交工验收合格后再付15%，余款5%作为贰年保质金，乙方只提供总量75%的材料发票；双方不得以任何理由违背合同，否则违约方要承担合同工程款5%的赔偿违约金给对方等。合同签订后，原告按约组织人员进行了施工，工程于2014年完工后经交工验收，并交付使用。2014年3月25日，原告与第三人浙江交建公司进行了结算，并由第三人出具了一份《沥青混凝土路面结算单》，确认原告沥青砼路面铺筑工程款总计5564544元，己支付3500000元，剩余工程款2064544元。届期，第三人浙江交建公司未向原告支付剩余的工程款。另查明，案外人温州市华昌市政工程有限公司已变更为温州市华昌建设有限公司，其公司未设立沥青路面分公司，也未参与涉案工程的沥青砼路面施工。被告瑞安交建中心曾多次向第三人浙江交建公司发函要求第三人提供涉案工程的竣工结算文本以配合审计工作及竣工验收，但第三人一直未提供；双方就涉案工程至今未进行正式结算。瑞安市政府信息公开网上列明被告2020年部门预算中政府性基金预算当年拨款102114.77万元中安排支付涉案的“57省道（青岱线）瑞安石龙至平阳詹家埠段（瑞安段）改建工程”工程款440万元。 以上事实有《合同协议》、《关于要求配合57省道（瑞安段）审计工作的函》、《招标文件》等证据及当事人的陈述予以证实。原告娄洪银提供的《沥青砼路面施工合同书》、《沥青混凝土路面结算单》，能够与事实相符，证明待证的事实，本院予以采信。 本院认为：原告娄洪银以未成立的温州市华昌市政工程有限公司沥青路面分公司与第三人浙江交建公司于2011年8月31日签订的《沥青砼路面施工合同书》，由于原告未取得相应施工资质，违反了法律、行政法规的强制性、效力性规定，属无效合同。原告已完成了涉案工程的施工，且该工程已于2014年交工验收并投入使用，原告已与第三人浙江交建公司对工程款进行了结算，故被告应按约向原告及时支付剩余的工程款2064544元。第三人浙江交建公司在原告起诉后未及时支付工程款，必然会造成原告的利息损失，故原告要求自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算赔偿利息损失，符合法律规定，本院予以支持。本案中，虽然第三人浙江交建公司与被告瑞安交建中心对涉案的“57省道（青岱线）瑞安石龙至平阳詹家埠段（瑞安段）改建工程”未进行正式结算，但被告作为涉案工程的建设单位即发包人，其在瑞安市政府信息公开网上列明2020年部门预算中政府性基金预算当年拨款中安排支付第三人承建的该涉案工程的工程款440万元，说明被告就涉案工程欠付第三人的工程款应超过原告所主张的工程款2064544元及相应利息损失，故本院对原告诉请要求被告对第三人欠付的上述工程款及利息损失承担清偿责任予以支持。由于原告与第三人签订的《沥青砼路面施工合同书》无效，故本院对原告诉请要求被告及第三人支付违约金的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、第三人浙江交建路桥工程有限公司于本判决生效后十日内偿付原告娄洪银工程款2064544元及利息损失（自2020年8月5日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。款交本院转付； 二、被告瑞安市交通工程建设中心（瑞安市铁路建设中心）对上述第一项款项承担清偿责任； 三、驳回原告娄洪银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取12771元，由原告娄洪银负担1517元（已预缴），第三人浙江交建路桥工程有限公司负担11254（定于判决生效后十日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员 魏杨豹 二〇二〇年十一月五日 代书记员 周 荃