河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12094号上诉人（原审原告）：河南艾梦威装饰工程有限公司，住所河南自贸试验区郑州片区（经开）中部金属物流园****。法定代表人：孟庆涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈峰，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓小涛，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟强，男，1969年10月26日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：郭旭，河南祥煜律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晔，河南祥煜律师事务所律师。上诉人河南艾梦威装饰工程有限公司（以下简称艾梦威公司）因与被上诉人陈伟强装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初8878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。艾梦威公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判支持艾梦威公司的一审诉讼请求;2.本案的诉讼费用全部由陈伟强承担。事实与理由:一、艾梦威公司与陈伟强签订的装修施工承包合同合法有效，艾梦威公司按约定全面履行合同义务，其合法权益应当受到法律保护。2017年10月18日，艾梦威公司与陈伟强签订《嵩山橡果黑猪主题涮锅店面装修施工承包合同》，约定陈伟强将位于国基路与文化路口北200米路东“嵩山橡果黑猪主题涮锅”的全部施工工程承包给艾梦威公司，合同价为490万元，工期为2017年10月20日至2017年12月20日，并约定了双方的权利义务。合同签订后，艾梦威公司在签订合同后，对房屋内原有墙体进行了拆除、并新建墙体。艾梦威公司为完成施工义务购买瓷砖、轻钢、石膏板、水暖、线缆、厨房设备及排烟系统、消防设施和中央空调等装饰材料和设备，先后签订《消防设施安装施工合同》《装饰材料购销合同》《产品购销合同》《材料购销合同》《中央空调销售合同》《排烟系统安装工程施工合同》《嵩山橡果黑猪主题涮锅瓷砖供货合同》等合同，并支付款项，积极全面履行合同义务。另外，艾梦威公司在施工过程中支付工人工资70多万元、设计费3万元、土建7万元、燃气费7万元、水缸费5万元、弱电施工费153882元、水泥和大沙款13万元、套装门10万元。二、陈伟强拒绝继续履行合同的行为已构成违约，艾梦威公司主张陈伟强履行支付工程款的诉请具有事实和法律依据。2018年5月份，在艾梦威公司施工时，因地铁施工导致房屋基础下沉，艾梦威公司被迫停止施工，退出施工现场。在地铁施工方对房屋进行加固处理后，陈伟强却未通知艾梦威公司返场施工，继续履行《嵩山橡果黑猪主题涮锅店面装修施工承包合同》完成施工。因陈伟强没有按期向房东缴纳租金，导致房屋被房东收回，艾梦威公司无法返场施工。依据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，陈伟强拒绝履行合同，未按约定支付施工款，已构成违约。依据《合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，艾梦威公司主张陈伟强履行支付工程款的诉请具有事实和法律依据。三、对艾梦威公司实际完成工程量的举证责任应由陈伟强承担，一审判决举证责任分配错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一般情况下，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，也即当事人双方均有举证责任。人民法院分配举证责任的一般原则是，凡主张法律关系存在、变更、消灭或权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系的存在、变更、消灭或权利受到妨害的基本事实承担举证责任，而否认法律关系存在、变更、消灭或权利受到妨害的当事人也应对否定依据的基本事实承担举证责任;同时，除法律另有规定外，双方所负举证责任的证明程度依法均需达到高度盖然性的程度。艾梦威公司与陈伟强签订合同后，艾梦威公司完成了大部分工程的施工，后因地铁施工导致房屋基础下沉，导致施工中断。对完成的工程量本可以通过司法鉴定予以确定，但因陈伟强没有支付租金导致案涉房屋已被房东收回，另行出租给他人，致使艾梦威公司完成的工程被毁损、灭失或覆盖，已不具备司法鉴定的基础，无法通过司法鉴定确认工程量的责任在于陈伟强，故对艾梦威公司实际完成工程量的举证责任应由陈伟强承担，一审判决举证责任的分配错误。艾梦威公司在一审中提供的为履行合同而签订的合同，以及支付费用的转账凭证，可以证明艾梦威公司履行施工义务的事实，对于已完成工程量的确认是由艾梦威公司与陈伟强共同完成的，在陈伟强不配合的情况下，艾梦威公司无法单方面完成工程量的确认，况且，因为陈伟强没有支付租金，导致艾梦威公司已经完成的工程被拆除，双方并未解除合同，也未进行结算，也没有对艾梦威公司完成的工程量予以确定，陈伟强具有明显过错。在此过程中，艾梦威公司是实际遭受损失的一方，陈伟强避免了财产的减少，实际获益的一方，但陈伟强的获益是通过自己的违约行为而实现的，不应受到法律保护。一审判决以艾梦威公司无法提供已完成工程量的证据为由，驳回艾梦威公司诉请是错误的。综上，一审判决错误分配举证责任，导致艾梦威公司的合法权益无法得到保障，违背人民法院定纷止争、维护人民合法权益的原则。一审判决认定事实和适用法律错误，依据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，应当撤销一审判决，并改判支持艾梦威公司的诉请。陈伟强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，艾梦威公司的上诉理由均不成立，请求驳回其上诉，维持一审法院判决。一、艾梦威公司按约定全面履行合同义务的事实不存在，该上诉理由不成立。双方《装修施工承包》约定艾梦威公司的施工内容为：以整体效果图与施工图为基础，含全部基础装修和配套设施，要求：1、空调制冷量每平方不低于350千瓦；2、地面砖材防滑防水无异味；3、新风排烟通畅，室内经营面积不留味、不残留；4、电力主线路负荷在整体最大负荷上须上浮10%；承包方式为：包施工、保质量、包工期、包安全、包文明施工。但艾梦威公司在装修工程开始后不久即因市政施工原因停工，其按照合同包安全的约定及施工惯例，根据合同约定自行安排人员留守，看管施工现场，但因为其未尽到看管义务，也没有将施工现场按照当时现状交付给陈伟强。现其要求按照合同约定的施工内容、价款支付工程款，明显与实际完成的装修施工内容不吻合，且不符合建设工合同的结算程序，其现场已经施工的工程量与设计及《装修施工承包》约定的工程量相距极大，仅仅是完成了小部分基础性装修施工，其余大部分未施工。其主张的价款中包含有厨房设备、排烟、空调等许多设备类价款，但现场看不到这些设备。在一审法庭调查过程中，其提供的证人证明大部分设备在厂家、经销商或仓库内，证明艾梦威公司并没有按照合同约定安装相关的设备、设施。且其采购合同是否履行也无客观的证据证明，合同约定包工包料，对于其他价款当然不能另行主张，在陈伟强支付102万元后，其实际施工的工程量与陈伟强支付的预付价款基本差别不大，故对其上诉理由中的全面履行合同义务陈伟强不认可。二、艾梦威公司提出的“陈伟强构成违约和其诉请具有事实和法律依据”的上诉理由无事实支持和法律依据。双方签订的《装修施工承包》第三乙方义务第4“--做好施工现场保卫和垃圾消纳等工作”、第6“工程竣工未移交甲方之前，负责对现场的一切设施和工程成品进行保护。如有损坏，乙方负责修复，费用乙方自理”的规定，艾梦威公司应当承担施工过程中及交付之前所有的施工现场保卫、保护义务，且在一审法庭调查中，其也明确认可停工后现场有他们安排人员轮流看管，但对于拆除施工现场的主体却不知情，导致现场被破坏，没有按照停工或竣工现状交付给陈伟强，该责任应当有艾梦威公司承担。现艾梦威公司竟然陈述陈伟强没有通知他们返场施工，难道艾梦威公司把施工现场交付给陈伟强了。故其第二点上诉理由不成立。三、关于艾梦威公司的“一审举证责任分配错误”的上诉理由不成立。艾梦威公司一审提供的证据不能充分证明其施工工程量，双方没有任何交接、验收、结算资料，无法确认工程款。对于此事实，陈伟强为便于准确计算、认定双方的工程款，申请对施工价款鉴定，但艾梦威公司予以拒绝。陈伟强一审中提供的关于基础装修及现状的照片也被艾梦威公司否认。申请鉴定即视为陈伟强按照法律的规定承担了举证责任。艾梦威公司虽陈述其全面履行了合同约定的装修义务，但其提供的证人却证明施工程度不足80%左右，主要设备未安装，另一方面其自认按照约定数额的70%主张工程款，但无法说明为何依据70%的比例，其在上诉状第三页第2段陈述“---签订合同后，艾梦威公司完成了大部分工程的施工，后因地铁施工导致房屋基础下沉，导致施工中段”，依据其一审陈述，因地铁施工停工后其人员再未进入到施工场地，以上充分说明其没有全面履行装修义务，进行全面施工系虚假称述。由于其提供的证据无法证明已完工的施工内容、范围及交付竣工和应结算价款，一审人民法院当然认定其证据不足，没有完成举证责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，艾梦威公司上诉理由均不成立，其所提供的证据达不到主张权利的要求，陈伟强支付的预付款基本涵盖其施工价款，故请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。艾梦威公司向一审法院起诉请求：1.依法判令陈伟强支付拖欠的施工款项3950045元及利息380192元（利息按照银行间同业拆借中心公布的利率LPR，从2017年12月21日暂计算至2020年5月20日，以后计算至实际付清之日）；2.本案诉讼费用全部由陈伟强承担。一审法院认定事实：2017年10月18日,陈伟强（甲方）与艾梦威公司（乙方）签订了《嵩山橡果黑猪主题涮锅店面装修施工承包合同》一份，载明：结合工程的具体情况，双方协商达成如下协议：工程名称：嵩山橡果黑猪主题涮锅，工程地点：国基路与文化路口北200米路北，承包范围：以整体效果图和施工图为基础，含全部基础装修和配套设施，承包方式为包施工、包材料、包质量、包安全、包文明施工，工期自2017年10月20日开工，于2017年12月20日竣工，合同价490万元整；合同第三条第6款约定，乙方的义务为工程竣工未移交甲方之前，负责对现场的一切设施和工程成品进行保护，如有损坏，乙方负责修复，费用乙方自理；合同第六条约定，依照甲方审定的工程整体施工进度表，自进场施工开始，每20天付合同总价的30%即147万元；工程全部完工验收合格后付合同总价款的35%即171万元，剩余5%合同款作为工程质量保证金，待质保期保后退还。诉讼中，陈伟强申请就已施工的工程现状进行价款鉴定，艾梦威公司称2018年5月4日涉案工程因为地铁施工导致大楼下沉，导致停工，停工后艾梦威公司一直未在进入过场地，现艾梦威公司已完成的施工项目，大部分已被拆除，无法对已完成工程量进行司法鉴定，不同意就屋内现状进行工程价款鉴定。另艾梦威公司庭审中认可陈伟强支付艾梦威公司102万元，并称本案诉请金额系根据合同约定涉案项目总计工程款是490万，增加的工程量艾梦威公司计算是74万元多，按照总工程量的70%进行主张，即3950045元，该款项已扣除陈伟强已支付的102万元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据现有证据无法证明艾梦威公司实际施工的工程量，且艾梦威公司亦没有提交双方就阶段性工程量计算和工程价款确认的相关证据，故艾梦威公司要求陈伟强支付拖欠施工款项3950045元及利息380192元的诉讼请求，缺乏事实依据，该院难以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定,判决：驳回原告河南艾梦威装饰工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取20721元，由原告河南艾梦威装饰工程有限公司负担。二审中，艾梦威公司共提交二组证据。第一组证据为嵩山橡果黑猪主题涮锅店装修预算清单及情况说明各一份。艾梦威公司拟以该组证据证明，艾梦威公司已经完成了施工，施工量及已经实际支付的相关费用可以证明艾梦威公司为了履行与陈伟强签订的装修施工合同，已经完成了合同约定的绝大部分施工义务。陈伟强因自己的违约行为导致房子被房东收回并拆除了艾梦威公司的施工项目，导致的施工项目无法进行司法鉴定。该法律后果是因陈伟强的违约行为导致的，应当由陈伟强承担举证责任。第二组证据为施工合同、购销合同及银行转账明细。艾梦威公司拟以该组证据证明艾梦威公司施工及付款的事实。针对艾梦威公司提交的证据，陈伟强经质证认为，对于第一组证据，不认可其证明目的，该组证据不是客观的证据，不能证明艾梦威公司实际施工已完成工程量，对所列明的事项和数额均有异议，施工现场看不到该组证据中所列的这些东西。对于第二组证据，不认可其证明目的，艾梦威公司没有完成相应的工程。针对艾梦威公司提交的证据，本院经审查认为，艾梦威公司提交的第一组证据系该公司自行制作。第二组证据仅显示艾梦威公司签订了有关采购合同，支付了部分款项。陈伟强向艾梦威公司支付工程款的前提条件是相应的设备、材料已经用在案涉工程中，艾梦威公司已经完成了相应的工程。但综合本案现有证据，尚不足以证明相关材料、设备已经全部用于案涉工程及艾梦威公司完成了相应的工程，因此，对于艾梦威公司的证明目的本院不予采信。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，艾梦威公司主张陈伟强应当向艾梦威公司支付该公司已施工部分的工程款，则艾梦威公司负有证明其已施工部分的工程量及相应工程价款的举证责任。但根据现有证据不足以证明艾梦威公司主张的其已经完成的工程量及相应的工程价款，且由于施工现场已不具有鉴定条件，同时，艾梦威公司虽主张该公司在因市政工程影响而停工后将工地交还给了陈伟强，但陈伟强对此不予认可，而艾梦威公司未提供充分的证据证明该事实，据上，艾梦威公司对于其主张的事实没有尽到举证义务，一审判决未支持艾梦威公司的诉讼请求，并无不当。综上，艾梦威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41441.9元，由河南艾梦威装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十一月十六日书记员  毕 然