宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2086号 上诉人（原审原告）：刘某1，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：朱某1，江苏省泰兴市延令法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周某，江苏省泰兴市延令法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：孙某，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：李某，江苏锐文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司。 法定代表人：倪某，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司宁夏分公司。 负责人：何某。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾某，该公司法务。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱某2，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：刘某2，现住河北省承德市承德县。 上诉人刘某1、孙某因与被上诉人中兴建设有限公司、中兴建设有限公司宁夏分公司、刘某2建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区金凤区人民法院（2019）宁0106民初8720民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人刘某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判中兴公司对工程款承担连带责任或将本案发回重审。事实及理由：被上诉人中兴建设有限公司与宁夏经济适用房建设公司签订的《建设工程施工合同》二份，转包给无资质孙某是违法转包，其行为是无效的。工程施工责任承包协议书约定“主要管理人员由甲方委派，乙方承担费用”，这充分说明第三人刘某2是由被上诉人中兴公司委派，行使中兴公司管理职权。刘某1于2019年12月21日也就是开庭后第三天通过邮寄形式将对账单提交给原审法院，该对帐单确认被上诉人中兴公司欠付工程款617503元。退一步讲，原审法院在判决书中第8页已查明工程结算总价18056998.59元，已支付被上诉人工程款17570159．36元(含代孙某付款)，进余486839.23元，按照被上诉人中兴建设有限公司宁夏分公司与被上诉人孙某签订的《工程施工责任承包协议书》第六条约定扣除各项费用的付款，就不存在管理费、代扣代缴税会的费用。原审法院查明“被告中兴建设有限公司已向被告孙某付清了工程款”的事实就是错误的。我国《民法通则》第63条规定、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、劳动和社会保障和建设部联合下发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发【2004】22号）第7条规定“企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发给包工头或其他不具备主体资格的组织和个人”。第12条规定工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。建设工程司法解释规定以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 中兴公司及中兴宁夏分公司辩称,一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，中兴公司与刘某1不存在任何合同关系，不应向刘某1承担付款责任。中兴公司工程与孙某分别签订《工程施工责任承包协议书》，协议约定价格确定及结算办法执行中兴公司与建设方承包协议书，中兴公司向孙某按决算价净收4%管理费，分批从工程进度款中扣除，其他一切社会税费均由孙某承担，中兴公司代扣代缴。本案中，中兴公司仅与孙某存在合同关系，与刘某1之间不存在任何合同关系，刘某1应当严格依据合同相对性原则主张工程款，突破合同相对性只是针对发包人的例外规定，对与实际施工人无直接合同关系的转包人不能在法律无规定的情况下扩大适用，故中兴公司不应向刘某1承担任何付款责任，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。二、中兴公司从未委派刘某2为案涉工程负责人，也未向刘某2出具授权委托书，刘某2的行为不能代表中兴公司。刘某2在一审庭审过程中自述其代表中兴公司，但其既未提交中兴公司出具的授权委托书，同时自述其与中兴公司不存在劳动关系，故不能说明刘某2是由中兴公司委派。事实上，刘某2受雇于孙某，工资由孙某发放，其实际为孙某安排在案涉工地的负责人，刘某2的行为仅能代表孙某。因此，刘某2向刘某1出具案涉工程结算单的行为是代表孙某，而不是代表中兴公司，一审法院认定由孙某承担向刘某1直接付款的民事责任并无不当。三、即使中兴公司欠付孙某工程款，也不应由中兴公司向刘某1支付工程款，刘某1在本案主张代位权无法律依据。本案为建设工程施工合同纠纷，即使中兴公司欠付孙某工程款，刘某1认为孙某怠于主张到期债权的，刘某1也应另案提起债权人代位权诉讼，在本案中不应由中兴公司直接向刘某1支付工程款，刘某1在本案主张代位权无法律依据。 孙某辩称认可刘某1的上诉请求，因为中兴公司没有付款，导致其无法向刘某1付款。 上诉人孙某上诉请求：l.撤销一审民事判决或依法改判上诉人不承担给付工程款责任，由被上诉人中兴建设有限公司、中兴建设有限公司宁夏分公司承担给付工程款的责任；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人中兴建设有限公司、中兴建设有限公司宁夏分公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人中兴建设有限公司是内部承包关系，截止到本案诉讼过程中，被上诉人中兴建设有限公司宁夏分公司向上诉人出具对账函欠付工程款617503元，而一审法院查明被上诉人中兴建设有限公司、中兴建设有限公司宁夏分公司已经向上诉人付清工程款明显与事实不符。故被上诉人刘某1起诉被上诉人中兴建设有限公司、中兴建设有限公司宁夏分公司要求承担责任的诉讼请求应当得到支持。 中兴公司及中兴宁夏分公司辩称：本案中，中兴公司仅与孙某存在合同关系，与刘某1之间不存在任何合同关系，刘某1应当严格依据合同相对性原则主张工程款，突破合同相对性只是针对发包人的例外规定，对与实际施工人无直接合同关系的转包人不能在法律无规定的情况下扩大适用，故中兴公司不应向刘某1承担任何付款责任。即使中兴公司欠付孙某工程款，在本案中也不应由中兴公司直接向刘某1支付工程款，孙某的上诉请求无法律依据。 刘某1辩称中兴公司及孙某应当承担责任。 刘某2经本院合法传唤未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。 刘某1向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告立即支付拖欠工程款人民币722136.56元；2.请求被告承担逾期付款利息按年息6%从2011年4月10日起至付清之日（暂算至2019年5月20日计350186.72元）总计1072323.28元；3.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告中兴建设有限公司原名称为江苏中兴建设有限公司，2012年9月5日变更名称为中兴建设有限公司。被告中兴建设有限公司宁夏分公司系被告中兴建设有限公司设立的分公司，原名称为江苏中兴建设有限公司银川分公司，后更名为中兴建设有限公司宁夏分公司。2007年1月30日、2007年2月14日，时名为江苏中兴建设有限公司的被告与宁夏经济适用住房建设公司签订了《建设工程施工合同》二份，承包了宁夏经济适用住房建设公司建设的“湖畔嘉苑”项目Ⅰ期19#住宅楼及“湖畔嘉苑”项目Ⅰ期3#车库工程。2007年3月21日，时名为江苏中兴建设有限公司银川分公司的被告与被告孙某签订了《工程施工责任承包协议书》二份，该两份合同约定：江苏中兴建设有限公司银川分公司将江苏中兴建设有限公司承包的“湖畔嘉苑”项目Ⅰ期19#住宅楼及“湖畔嘉苑”项目Ⅰ期3#车库工程以责任分包的形式（实际为转包）承包给被告孙某施工；结算价款以江苏中兴建设有限公司与甲方签订的合同结算价为准，江苏中兴建设有限公司银川分公司收取孙某结算价4%的管理费，分批从工程进度款中扣除，一切社会税费由孙某承担，江苏中兴建设有限公司银川分公司代扣代缴；江苏中兴建设有限公司银川分公司负责对外签订合同、协助孙某结算工程款，孙某不得转包、分包工程，不得以公司名义对外发生任何经济往来，对外发生的材料、劳务费由孙某承担。合同签订后，被告孙某以江苏中兴建设有限公司银川分公司的名义施工，并雇佣第三人刘某2在工地上全权负责。第三人刘某2与原告口头达成协议，将“湖畔嘉苑”项目Ⅰ期19#住宅楼及“湖畔嘉苑”项目Ⅰ期3#车库工程水电安装工程分包给原告施工。2011年4月9日，第三人刘某2与原告签署了《分项工程结算协议》，结算原告施工工程价款为1272136.56元，被告孙某向原告付款550000元，剩余772136.56元未付，故涉诉。 另查明，2011年6月19日，江苏中兴建设有限公司与宁夏经济适用住房建设公司就“湖畔嘉苑”项目Ⅰ期19#住宅楼形成《工程预（结）算审核定案表》，结算19#楼工程款为12131974.57元；2012年3月21日江苏中兴建设有限公司与宁夏经济适用住房建设公司就“湖畔嘉苑”项目Ⅰ期3#地下车库形成《工程预（结）算审核定案表》，结算工程款为5925024.02元，两项工程合计价款为18056998.59元。截止2016年5月25日，被告中兴建设有限公司向被告孙某付款（含代孙某付款）17570159.36元，加上合同约定的管理费、代扣代缴税金，被告中兴建设有限公司已向被告孙某付清了工程款。 一审法院认为，第三人刘某2在负责案涉工程期间，由被告孙某向其发放工资，应属受雇于被告孙某，刘某2的行为代表了被告孙某，虽然第三人自述其代表被告中兴公司，但并未提交授权委托书，其自述与中兴公司无劳动关系，故刘某2口头将案涉工程中的水电安装分项工程交给原告施工，视为原告与被告孙某形成了分包合同关系，虽然因原告不具有施工资质而导致双方的口头合同无效，但原告完成了施工任务，且被告孙某的工地负责人即第三人刘某2给原告出具了结算单，认可原告施工的工程合格，被告孙某应承担向原告直接付款的民事责任。被告孙某认可欠付原告工程款772136.56元，故原告要求被告孙某支付工程款772136.56元的主张成立，予以支持。虽然原告与被告孙某之间的口头合同无法确定付款时间，但第三人与原告在2011年4月9日形成结算单，结算单形成时，被告孙某就应当足额向原告支付工程款，其未足额付款应自结算单形成次日即2011年4月10日向原告支付未付款利息，故原告主张的未付款利息成立，利息应按年利率4.75%自2011年4月10日付至生效判决确定的给付之日，经核算2011年4月10日至2019年5月20日利息为297487.06元。被告孙某与被告中兴公司宁夏分公司签订的《工程施工责任承包协议书》明确约定，被告中兴公司宁夏分公司与孙某结算的依据为甲方结算价款，被告中兴公司宁夏分公司仅收取管理费及代扣代缴税金，该约定表明孙某以责任承包的方式承包被告中兴公司的工程，同时借用被告中兴公司宁夏分公司资质施工涉案工程，原告尚无充分证据证明孙某、刘某2代表被告中兴公司、中兴公司宁夏分公司与原告形成了合同关系，也无充分证据证明孙某、刘某2具备表见代理情形，虽然法律规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，但并未规定与实际施工人无直接合同关系的转包人、违法分包人或者出借资质人应当承担民事责任，突破合同相对性只是针对发包人而言的例外规定，对与实际施工人无直接合同关系的转包人、违法分包人或者出借资质人不能在法律无规定的情况下扩大适用，且被告中兴公司、中兴公司宁夏分公司在收取甲方工程款后，已足额向被告孙某支付了工程款，故原告主张由被告中兴公司、中兴公司宁夏分公司承担付款责任无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，判决：一、被告孙某于判决生效后十日内向原告刘某1支付工程款772136.56元、利息297487.06元（按年利率4.75%计算至2019年5月20日），2019年5月21日之后的利息按此标准计算至判决确定的给付之日；二、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。案件受理费14451元，由原告刘某1负担751元，被告孙某负担13700元。 二审审理期间，上诉人孙某提交对账单，证明涉案工程中兴公司欠付孙某工程款本金617503元。 刘某1对该证据的三性无异议，该证据说明刘某2是中兴公司委派到孙某处的人员，证明我方上诉请求是成立的。 中兴公司及中兴宁夏分公司质证称对该证据的真实性认可，该对账单是在2019年12月20日该公司与孙某委派的刘某2对孙某承包施工的涉案项目结算价款、已付款及该公司欠孙某的工程款617503元进行了确认，该对账单在一审庭审中一审法院要求孙某提交该证据的时间内孙某未向法院提交，因此该证据不属于新证据，不应当被二审法院采信，不利后果应当由孙某承担。 上诉人孙某提交的对账单载明：“……分包方孙某按合同已付款17439495.59元，以上包含合同约定税费，余款金额617503元。”因中兴公司及宁夏分公司对该对账单真实性予以认可，故本院对该证据真实性予以确认。经二审审理查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为中兴公司及中兴宁夏分公司应否在本案中承担付款责任，经查，中兴公司及宁夏分公司将自宁夏经济适用房住房建设公司承建的“湖畔嘉苑”项目Ⅰ期19#住宅楼及“湖畔嘉苑”项目Ⅰ期3#车库工程转包给孙某，而刘某1对上述工程的水电安装工程进行施工，故孙某应作为合同相对方向刘某1支付工程价款。刘某1虽称中兴公司及宁夏分公司应承担本案付款责任，但其所提交的证据不足以证实其主张；中兴公司及中兴宁夏分公司既非刘某1施工工程的合同相对方，也非案涉工程发包方，故二上诉人的相应上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28902元，由上诉人刘某1、孙某各负担14451元。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  黑 琴 审判员  张 婧 二〇二〇年十一月六日 书记员  刘岱玮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。