江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0791民初1350号 原告：张文正，男，1958年1月8日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：范志香（系原告张文正的妻子），女，1966年1月16日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。 被告：潍坊华昌钢结构工程有限公司，住所地山东省临朐县东城街办黄山路以北东镇路以东1000米处。 法定代表人：郝大广，该公司总经理。 被告：江苏盛丰登泰生物技术有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区242省道**。 法定代表人：许春元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。 原告张文正与被告潍坊华某钢结构工程有限公司（以下简称华某公司）、被告江苏盛某登泰生物技术有限公司（以下简称盛某登泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后适用普通程序，组织双方进行证据交换，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张文正的委托诉讼代理人范志香、尹继良，被告盛某登泰公司的法定代表人许春元、委托诉讼代理人马向阳到庭参加诉讼。被告华某公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告张文正向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告华某公司、盛某登泰公司给付原告工程款115598元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月1日起计算至实际给付之日止）；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2008年5月，原告与被告华某公司签订协议书，原告挂靠被告华某公司施工连云港登泰科技园工程，原告自主经营、自负盈亏。涉案工程没有经过招标程序，原告与被告盛某登泰公司直接洽谈签订施工合同。2010年4月16日，被告华某公司与被告盛某登泰公司签订《钢结构库房及基础承包合同》，将登泰科技园钢结构库房及基础新建工程发包给被告华某公司施工，双方在合同对工程价款、付款及结算方式、保修等事项进行约定。2010年6月16日，工程经验收质量合格，交付被告盛某登泰公司使用，包干总价551944.8元。截止2019年7月10日，被告欠付原告工程款本金115598元及利息。原告多次向被告催要工程款未果诉至法院，望判如所请。 被告华某公司提交书面答辩状辩称：张文正诉智强公司、盛某登泰公司、国农生物肥料公司建设工程案件，涉案工程是张文正挂靠我公司施工，从合同洽谈、签订、施工、验收都是张文正负责，所有工程款也未打入我公司账户，都是付给张文正或其妻子范志香。在诉讼程序上，我公司不参加诉讼，我公司承诺放弃涉案工程在诉讼程序上的权利。 被告盛某登泰公司辩称：涉案工程都是部分质量验收，没有全部验收，且双方没有最终结算。（2019）苏0791民初1351号案件中，原告施工的工程质量存在问题不符合要求，导致被告因发酵厂房火灾损失100多万元，目前不具备付款条件，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2008年5月，被告华某公司（甲方）与原告张文正（乙方）签订《协议书》，内容为：“1、连云港登泰科技园所有工程，由乙方代表甲方与发包方洽谈，合同签订后由乙方负责施工，乙方是实际施工人。2、甲方与乙方之间实行独立核算，自负盈亏。3、施工过程中的安全责任由乙方承担。4、需要开具发票时，根据发包方要求，由乙方自行负责。5、工程所有垫资与甲方无关，乙方保证不拖欠农民工工资。6、乙方需要用章，甲方予以配合。7、工程中的所有风险由乙方承担。8、连云港登泰科技园所有工程完工后，乙方向甲方缴纳挂靠费6万元。9、任何一方违约，需向另一方承担违约金2万元。10、本协议一式两份，自双方盖章签字生效”。 原告张文正与被告盛某登泰公司协商承建施工涉案工程事宜，原告借用被告华某公司资质，以华某公司名义（乙方）与被告盛某登泰公司（甲方）签订如下合同： 一、《钢结构库房及基础承包合同》，由原告包工包料施工登泰科技园钢结构库房及基础新建工程。双方在合同第二条约定工程面积约为18米*66.66米，约1199.88平方米，每平方米460元，计551944.8元（含基础部分）。在第四条第㈡项约定工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的20%作为项目完工款。㈢合同总额的40%尾款在两年内分四次付给，每次付总工程款的10%。原告施工完毕该工程后，2010年6月16日盛某登泰公司在工程竣工质量验收报告签章，确认工程质量合格同意交付使用。原告、盛某登泰公司认可工程价款551944.80元。 二、《锅炉房钢结构部分承包合同》，由原告包工包料方式施工登泰科技园工业园锅炉房钢结构部分新建工程。双方在合同第二条约定锅炉房钢结构长12.80米*16.25米，面积208平方米，含税含运费单价每平方米420元，工程造价计87360元。在第四条第㈡项约定工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的45%作为项目完工款。㈢合同总额的5%尾款作为质保金，质保期限为壹年。原告施工完毕该工程后，2009年12月31日盛某登泰公司在工程竣工质量验收报告签章，确认工程质量合格同意交付使用。原告、盛某登泰公司认可工程价款87360元。 三、《登泰科技园4#车间部分封闭工程承包合同》，由原告以包工包料方式进行施工。双方在合同第二条约定工程约298.8平方米，每平方米223元，含税总包干价为66632元。在第四条第㈡项约定工程全部完工经验收合格后，支付乙方合同总额的60%作为完工款。㈢合同总额的5%尾款，作为质保金。质保期为三个月，质保期内未出质量问题的，全部支付给乙方。原告依约完成4#车间部分封闭工程施工。原告、盛某登泰公司认可工程价款66632元。 四、《钢结构部分防火涂料及防雷承包合同》，由原告包工包料施工登泰科技园1#、3#、4#厂房钢结构防火涂料及防雷工程。双方在合同约定：“第二条：工程造价及调整1、1#厂房钢结构部分防火涂料面积约为4908.54平方米，每平方米20元，计98170元；2、3#厂房钢结构部分防火涂料面积约为4908.54平方米，每平方米20元，计98170元；3、4#厂房钢结构部分防火涂料面积约为1687平方米，每平方米20元，计33740元；4、1#厂房防雷13037.61元，3#厂房防雷13037.61元，4#厂房防雷4874.02元。工程造价合计：261029.24元。乙方按章纳税，向甲方提供税票。第三条：工期为20日历天，开工日期按甲方通知要求。第四条：付款方式与结算方式㈠合同签订后，乙方进场到位后，甲方支付给乙方合同总额的50%作为定金。㈡工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的25%作为项目完工款。㈢合同总额的5%尾款作为质保金，质保期限为壹年。第五条：工程技术条件按甲方签订的技术图纸施工。第六条：工程质量㈠钢结构防火涂料工程乙方应按照《钢结构防火涂料应用技术规范》（CECS24:90）和《钢结构防雷应用技术规范》进行设计选材施工。㈡乙方应严格保证材料质量，加工成某严格检验，检验记录留档备查，出厂产品附备查文件。㈢所有钢结构表面必须要作防锈处理，按图纸设计要求制作。㈣乙方对钢结构防火涂料的使用性和安全性能负责。㈤乙方负责验收合格。第七条：验收和资料㈠验收：工程竣工乙方自检通过后报甲方组织验收，甲方应在一个星期内组织竣工验收。甲乙双方共同验收时，验收方法采用国家标准及本合同的质量要求进行验收。……第二十一条：本工程材料由乙方以包工包料方式供应，乙方采购的主要材料、成某及半成某必须有质检报告及合格证，方可采购”。原告在合同乙方落款处签字。 原告以华某公司名义将登泰科技园1#、3#、4#厂房钢结构防火涂料工程分包给案外人连云港圣安达新型材料有限公司（以下简称圣安达公司），并签订《钢结构防火涂装工程施工合同》，由圣安达公司包工包料施工，工程内容为钢柱、钢梁、称重构件防火涂装，综合施工单价18/平方，包干价210000元（不含税）。双方在合同约定本工程防火材料采用圣安达公司生产的SAD-CB超薄型钢结构防火涂料，提供材料出厂合格证书及检验报告及消防部门所需有关资料，产品质量达到GB14907-2002标准，施工质量达到CECS24：90标准要求，耐火等级达到二级。圣安达公司经营范围包括新型建材、防火、防腐、地、地坪涂料生产售、施工。 2008年12月26日，连云港消防技术服务事务所出具连消服涂检[2008]第15号钢结构防火涂料涂装工程检测报告，对连云港市登泰科技园厂房进行竣工检测，检测结论为施工方提供的编号No：200630303检验报告，室内超薄型钢结构防火涂料NCB（SAD-CB）在涂层厚度1.07mm时，耐火性能试验时间为1.4h，实测涂层平均厚度为1.47mm。 《其他检验项目的检测报告及隐蔽工程项目检查验收记录汇总表》记载，施工单位于2008年12月28日对防火涂料自检合格，监理单位连云港德晖工程项目管理咨询有限公司第七监理部对防火涂料验收结果合格。登泰科技园工序质量报验单1#、3#、4#车间避雷经连云港德晖工程项目管理咨询有限公司第七监理部验收通过，可进行后续工序施工。另查明，登泰科技工业园1#、3#、4#钢结构厂房于2009年9月8日，经发包单位、监理单位验收合格，并交付使用。 被告盛某登泰公司认为原告施工防火涂料只涂了两个柱子，因不符合消防要求，消防部门要求停止施工，原告没有完全施工无权主张工程款。盛某登泰公司申请对1#、3#、4#钢结构厂房防火涂料、防雷的工程量、工程造价进行鉴定。本院于2020年4月21日组织原告、被告盛某登泰公司到登泰科技园进行现场勘验，并邀请江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司工程师到现场。防火涂料、防雷工程可以通过图纸确定应施工的工程量，但是该两项工程均为隐蔽工程，现在已经被后续工序覆盖，不能通过现场准确的确定没有施工部分的工程量。 经原告、盛某登泰公司确认，被告盛某登泰公司向原告张文正付款合计5329577.08元。张文正、被告盛某登泰公司同意超出本案工程款部分的付款，系对（2019）苏0791民初1349号案件被告智强公司（原登泰新能源公司）欠付张文正工程款的给付。 以上事实有原告、被告盛某登泰公司庭审部分陈述；原告举证的协议书，钢结构库房承包合同、验收报告，锅炉房钢结构承包合同、验收报告，4#车间部分封闭工程承包合同、发票，1#、3#、4#钢结构防火涂料及防雷工程承包合同、完税证，《钢结构防火涂装工程施工合同》、营业执照、资质证书，检查验收记录汇总表、验收记录、产品检验报告单、合格证，连消服涂检[2008]第15号检测报告，工序质量报验单，连云港消防技术服务事务所营业执照、资格证书、资质认证；被告盛某登泰公司举证的付款凭证等证据证明。上述经本院组织当事人进行了证据交换和质证的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，原告张文正与被告盛某登泰公司协商承建施工涉案工程施工合同事宜，原告借用被告华某公司资质与被告盛某登泰公司签订的施工合同，因违反法律、法规禁止性规定无效。张文正挂靠华某公司承包涉案工程并完成施工，华某公司没有参与施工、管理，工程款也是由盛某登泰公司直接向张文正及其妻子范志香支付。华某公司明确表示放弃涉案工程诉讼权利，对实际施工人张文正造成损害，现张文正代位向盛某登泰公司主张债权，本院予以支持，故由盛某登泰公司向张文正承担支付工程款的责任，华某公司在本案不承担付款责任。涉案工程经竣工验收合格并交付使用，张文正请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。 对于涉案工程价款本院认定如下： 1、登泰科技园钢结构库房及基础新建工程，张文正、盛某登泰公司确认工程价款551944.80元，本院予以认定。 2、登泰科技园工业园锅炉房钢结构部分新建工程，张文正、盛某登泰公司确认工程价款87360元，本院予以认定。 3、登泰科技园工业园4#车间部分封闭工程，张文正、盛某登泰公司确认工程价款66632元，本院予以认定。 4、登泰科技园1#、3#、4#钢结构防火涂料及防雷新建工程，张文正、盛某登泰公司合同约定工程造价261029.24元。 对于被告盛某登泰公司主张原告施工防火涂料只涂了两个柱子，因不符合消防要求，消防部门要求停止施工，原告没有完全施工无权主张工程款。被告盛某登泰公司申请对防火涂料、防雷工程量及造价进行鉴定。本院认为，被告盛某登泰公司认为原告没有完成防火涂料、防雷工程的施工，盛某登泰公司对其主张没有提供证据证明。原告提交其与案外人圣安达公司签订的钢结构防火涂装工程施工合同、企业法人营业执照，产品检验报告单、合格证，钢结构防火涂料涂装工程检测报告，《其它检验项目的检测报告及隐蔽工程项目检查验收记录汇总表》、工序质量报验单等证据，拟证明其已施工完毕登泰科技园1#、3#、4#厂房钢结构防火涂料、防雷工程。本院认为，原告将防火涂料工程分包给具有防火涂料生产、销售、施工资质的圣安达公司施工，并委托具备消防设施检测资格的连云港消防技术服务事务所出具检测报告，且其施工的防火涂料、防雷工程经监理单位验收均合格，足以证明原告已按合同约定完成防火涂料、防雷工程的施工。根据双方合同第七条约定，原告于2008年12月28日自检通过后，盛某登泰公司应在一个星期内组织竣工验收，盛某登泰公司怠于履行验收义务，直至原告提起诉讼才对工程量、质量提出异议，由其自行承担相应的责任。登泰科技园1#、3#、4#厂房防火涂料、防雷工程已经监理单位验收合格，厂房亦于2009年9月8日整体验收合格交付使用，双方约定防火涂料、防雷工程一年质保期已届满。防火涂料、防雷工程均为隐蔽工程，现在已经被后续工序覆盖，不能通过现场准确的确定没有施工部分的工程量，本院对其鉴定申请不予准许。综上，本院对被告盛某登泰公司的主张不予采纳，本院对双方合同约定价款261029.24元予以认定。 综上，原告张文正施工涉案工程价款合计966966.04元，被告盛某登泰公司已向原告张文正支付工程款5329577.08元，已向原告付清涉案工程款。原告要求被告华某公司、被告盛某登泰公司支付工程款的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。张文正、被告盛某登泰公司同意超出本案工程款部分的付款4362611.04元，系对（2019）苏0791民初1349号案件被告智强公司（原登泰新能源公司）欠付张文正工程款的给付。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告张文正的诉讼请求。 案件受理费3012元（原告已预交），由原告张文正负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  梁承君 人民陪审员  王敏成 人民陪审员  王 钢 二〇二〇年十一月二十五日 书 记 员  许 婕 法律条文附录及上诉须知 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 [二]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 [三]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 [四]、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。