山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6282号上诉人（原审被告）：山东汇源建材集团工程有限公司，住所地山东省寿光市台头工业园。法定代表人：程效明，执行董事。委托诉讼代理人：权伟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台龙宝房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街**。法定代表人：张敏，总经理。委托诉讼代理人：杨胜成,男，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。原审被告：中浩建设股份有限公司，住，住所地湖南省长沙市天心区友谊路运成大厦****房/div>法定代表人：孙晓岳，董事长。上诉人山东汇源建材集团工程有限公司（以下简称汇源公司）因与被上诉人烟台龙宝房地产开发有限公司（以下简称龙宝公司）、原审被告中浩建设股份有限公司（以下简称中浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汇源公司上诉请求：1、请求依法撤销烟台市芝罘区人民法院作出的(2019)鲁0602民初第836号民事判决书，依法改判驳回被上诉人龙宝公司对上诉人汇源公司的诉讼请求;2、本案的一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人汇源公司在施工过程中存在报送的《防水施工组织设计/(专项)施工方案》(以下简称施工方案)涂胶铺设的方法不符合相关规定并以此为理由认定上诉人汇源公司应承担责任这一事实没有证据证明，应依法予以纠正。1、鉴定机构在鉴定意见书中虽陈述上诉人在施工准备期间报送的施工方案涂胶厚度不符合技术规程的规定，但并未明确该问题必然导致涉案项目发生渗漏，亦未明确因该问题上诉人汇源公司需承担何种责任及责任大小，也就是说依据鉴定意见书无法证明因施工方案存在笔误上诉人应承担责任。事实上，施工方案中即便是存在笔误，该笔误也不是导致涉案项目发生渗漏的原因，因此一审法院以此为理由认定上诉人应承担责任没有依据。2、鉴定机构虽在鉴定意见书中陈述上诉人在施工准备期间报送的施工方案涂胶厚度不符合《聚乙烯丙纶卷材复合防水工程技术规程》的规定。对此问题上诉人汇源公司已在原审中已进行合理解释，该问题系上诉人打印施工方案时因疏忽出现的笔误。此外，施工方案系上诉人在施工前报送的，且该施工方案已经总包单位中浩公司、涉案项目监理单位审批同意，这也说明总包单位和监理公司对上诉人提交的施工方案无异议。事实上，在实际施工中上诉人汇源公司均按照技术规程及相关规范进行的施工，涉案卷材防水工程施工完成后经过自检及监理验收合格，上诉人汇源公司在原审中已提交了由监理单位验收并确认的《卷材防水层检验批质量验收记录》、《现场验收检查原始记录》及《隐蔽工程验收记录》等验收记录予以证明。仅有该施工方案的笔误并不能证明上诉人实际施工情况，而应结合《卷材防水层检验批质量验收记录》、《现场验收检查原始记录》及《隐蔽工程验收记录》等验收记录,综合来看上诉人的实际施工情况。《隐蔽工程验收记录》隐检内容中明确载明“经检查，上述项目均符合设计要求和《地下防水工程施工质量验收规范》(GB50208-2001)、《地下建筑防水构造》(02J301)、《地下工程防水技术规范》(GB50108-2001)规定”，由此可见上诉人施工的涉案卷材防水工程的施工符合技术规范及相关规范的要求，否则无法通过验收。因此，无论从哪一方面讲，一审法院仅依据施工方案编写笔误的涂胶厚度不符合相关规定就认定上诉人汇源公司应承担责任没有依据，现有证据无法证明上述事实，对此应依法予以纠正，且鉴定单位按胶粘料1.2mm涂布也不准确，根据《13CJ41》图集胶粘剂涂布厚度不应小于1.3mm。二、一审法院依据鉴定意见书认定上诉人在施工过程中未提交防水卷材的检测报告并认定上诉人未尽到依约依规的施工义务属于认定事实错误，证据不足，应依法予以纠正。1、上诉人汇源公司在进场施工前已按照涉案《烟台国际金融中心项目地下车库防水工程施工合同》第4页中的6.1条之约定报送了涉案工程所用防水卷材及粘合剂的出厂合格证书及检测报告，并且经监理单位认可，上述事实上诉人汇源公司在原审中已提交了《工程/构配件/设备报审表》、《材料、构配件进场检验记录表》、《产品合格证及合格证贴条》、《出厂检验报告》等证据予以证明，否则在监理单位全程监理的情况下如不经监理单位认可上诉人汇源公司是无法进行施工的。因此，一审法院认定上诉人汇源公司在施工进场时未提供防水材料检测报告属于认定事实错误。2、鉴定机构在鉴定意见书中认定上诉人汇源公司施工进场时未提交《高分子防水材料检测报告》及《胶粘剂检测报告》没有任何依据，该认定不符合合同约定和客观事实，不应作为认定本案事实的依据。(1)按照涉案合同6.1条“。必要时由甲方即被上诉人龙宝公司抽样送有关部门检验”之约定，涉案防水卷材送有关部门检验复检是被上诉人龙宝公司的合同义务，而非上诉人汇源公司的合同义务，也就是说在上诉人汇源公司在施工前材料进场时已按照合同约定提供了防水卷材和胶粘剂的合格证及材料检测报告的情况下，即便没有《高分子防水材料检测报告》及《胶粘剂检测报告》也是被上诉人龙宝公司的责任，而非上诉人汇源公司的责任，因此鉴定机构在鉴定意见书中对此问题的认定没有依据，不应作为认定本案事实的依据。(2)建设项目在建设过程中，如果建设单位未办理施工许可证，则相关项目在质监部门无法备案，也就无法在相关检测单位对需要检测的材料进行检测。就本案中，在上诉人进场施工时涉案项目的施工许可证尚未办理完，对此事实上诉人汇源公司在原审中已提交被上诉人龙宝公司因未办理施工许可证而收到行政处罚的文件予以证明，因此原因也就无法到检测单位进行建筑材料的质量检测，由此可见即便是防水卷材复试报告延后也是因为被上诉人龙宝公司施工许可手续不全所造成的，责任在被上诉人龙宝公司，而非上诉人汇源公司。而从上诉人提交的高分子防水卷材检测报告来看，复试检测涉案所用防水卷材质量全部合格，从复试报告内容看取样的防水卷材与提前施工的防水卷材属于同一批次，也能够证明上诉人汇源公司进场施工时提供的材料质量全部合格。(3)对于鉴定意见书中提到的胶粘剂检测的问题。首先，按照涉案合同6.1条之约定的约定如果被上诉人龙宝公司认为需要检测应由被上诉人自己抽样到相关部门进行检测，而非由上诉人汇源公司抽样到相关部门进行检测。其次，虽然在相关规范中规定胶粘剂应做检测，但因没有相应的包括国家标准和行业标准在内的检测标准，因此事实上在烟台市范围内的各检测机构均无法也从未按照规范要求对该项目材料进行过检测。3、鉴定意见书中鉴定报告中对漏水责任的判定中也没有提及材料原因造成漏水，因此上诉人不应因该条理由承担漏水责任。三、一审法院依据鉴定意见书认定上诉人汇源公司的抗浮锚杆桩头防水施工方案存在防水构造问题并未尽到依约依规的施工义务属于认定事实错误，证据不足，应依法予以纠正。1、鉴定意见书中所谓的抗浮锚杆桩头防水施工方案这种提法本身就是错误的，从建筑大样建筑做法(二)可以看出，防水5为地下室桩头防水大样图，防水6为抗浮锚杆大样图，由此可见桩头与抗浮锚杆是分开的，不存在抗浮锚杆桩头，这一事实从涉案合同所附的工程量清单报价明细表中所列项目也可以予以佐证。事实上本案所涉卷材防水工程中仅有抗浮锚杆防水，并没有桩头防水，更谈不上所谓的抗浮锚杆桩头防水，这一事实从一审法院在庭审中从烟台市城建档案馆中调取的涉案项目图纸可以证明，图纸中只有抗浮锚杆平面图，并没有桩头平面图。2、上诉人报送的施工方案是按照施工图纸中提供的节点方案编制并施工的，如上所述本案涉案工程中并无桩头，仅有锚杆钢筋露出垫层，在施工图纸中也明确了锚杆钢筋露出垫层部位的节点做法，上诉人按照图纸节点编制施工方案，并按照图纸节点施工，且施工方案经过了监理单位和总包单位的审批。由此可见上诉人的做法完全符合合同约定及相关规范要求，不存在过错；而鉴定机构在鉴定意见中关于防水节点问题引用的规范是关于桩头防水的做法，而非抗浮锚杆防水的做法，明显没有依据。至于所谓的将锚杆节点防水进行变更的图纸在施工过程中被上诉人龙宝公司从未下发给上诉人汇源公司。3、即便是鉴定机构对抗浮锚杆桩头防水施工方案存在防水构造问题的认定是错误的，鉴定机构亦未明确认定这是造成涉案项目发生渗漏的原因，只是陈述可形成渗漏隐患。因此，一审法院依据明显错误的鉴定结论认定上诉人汇源公司的抗浮锚杆桩头防水施工方案存在防水构造问题并未尽到依约依规的施工义务是明显错误的。四、一审法院认定上诉人汇源公司未对监理单位发出的质量整改通知单进行回复并以此认定上诉人汇源公司应承担责任这一事实错误，适用法律错误，应依法予以纠正。鉴定意见书中认定的上诉人在施工过程中未对监理单位发出的质量整改通知单进行回复没有依据，也不符合实际情况，鉴定机构只是机械的引用《建设工程监理规范》等规定，罔顾事实。事实上，监理单位发出的监理通知单中提出的问题是上诉人汇源公司在施工过程中出现的问题，上诉人汇源公司在收到监理单位的通知单后按照要求完成整改并直接向监理单位申请报验，上诉人正是通过这种方式对质量整改通知单进行回复的，上诉人汇源公司施工的所有工程均已向监理单位报验，并且全部验收合格，在验收合格后按照合同约定进行了移交。上诉人在原审中提交的《卷材防水层检验批质量验收记录》、《现场验收检查原始记录》及《隐蔽工程验收记录》等验收记录可以证明上述事实。五、原审判决存在程序违法的情形。上诉人在收到一审法院送达的鉴定意见书后，对于鉴定意见书有异议，申请一审法院针对上诉人所提异议要求鉴定机构进行回复，并依法出具补充鉴定意见，但一审法院对上诉人的申请不予准许，导致本案重要事实无法查明，因此存在程序违法的情形。综上，原审判决存在认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请贵院查明事实，依法予以改判。二审中，上诉人补充上诉事实和理由：根据一审提交的烟台国际金融中心B区地下车库防水堵漏施工方案，可以看出被上诉人委托的第三方进行封堵的是原审被告中浩公司施工的混凝土部位的裂缝等部位,并未对上诉人施工的柔性防水及卷材防水进行任何修复。因此即便是上诉人需要承担责任，那么本案因混凝土防水堵漏发生的费用也不应当由上诉人来承担。被上诉人龙宝公司辩称：上诉人的上诉请求并没有相应的依据，涉案工程在施工过程中就发生大面积漏水，一审法院委托鉴定也确认了上诉人在施工过程中未按要求对施工材料进行送检，未按监理的要求进行整改，以及未按施工规范进行施工，其施工方案存在缺陷等等，上诉人作为防水施工单位，对地下车库漏水负有不可推卸的责任。关于堵漏方案，在一审中作为鉴定依据，上诉人对此并无异议，被上诉人的目的是为了堵住漏水，所采取的方案是否根治了渗漏的问题，还需要时间来检验，但这一方案是为了尽量减少损失、堵住渗漏所采取的必要的措施，所发生的费用应当由责任方包括上诉人承担。另外，上诉人所施工的地下防水筏板以下部分，被地下筏板所覆盖，侧墙部分防水被回填土所覆盖，根据当时的情况，已经无法通过对柔性防水进行维修来解决渗漏水的问题，并且被上诉人采取上述措施后，地下车库已，地下车库已经不再大面积漏水>原审被告中浩公司未作述称。龙宝公司向一审法院起诉请求：1、被告汇源公司支付工程质量违约金50000元（按合同总价991583元的5%）、工期延误违约金10000元（每天1000元×10天）；2、被告汇源公司赔偿工程质量损失529665元。重审中，原告变更第2项诉讼请求为要求两被告共同连带赔偿工程质量损失529665元。一审法院认定事实：涉案项目由原告开发，总承包单位为被告中浩公司，监理单位为山东泰和建设管理有限公司（下称泰和公司）。2016年3月29日，原告与被告中浩公司在签订的《烟台国际金融中心项目建筑安装工程施工总承包合同》中约定，工程内容为原告所提供施工图纸范围内的建筑安装工程、其他所有专业工程的总承包管理、配合及服务。2016年5月18日，被告汇源公司入场为涉案车库进行SBC防水卷材工程的施工。2016年5月25日，原告和被告汇源公司在签订的《防水工程施工合同》中约定：被告汇源公司承担涉案车库防水工程施工任务，包含地下室筏板、地下室侧墙、地下室侧墙室顶板、地下室顶板的防水工程及桩头防水处理；原告提前2天通知被告汇源公司进场时间，被告汇源公司需配合总承包单位总工期要求（地下室侧墙（地下室侧墙防水15个日历天，地下室顶板防水10个日历天位施工进度要求分次进场施工），穿插作业；工程质量要求为符合国家质量标准验收规范，满足合同和设计要求，工程质量一次性达到合格，确保无渗漏，施工质量及验收按照GB50208-2011地下防水工程质量验收规范、GB50108-2008地下工程防水技术规范、L06J301防水图集、GB50345-2012屋面工程技术规程、GB50207-2012屋面工程质量验收规范的相关要求进行施工；工程采用固定全费用综合单价，暂定总价为991583元；待基坑周边回填完毕且验收合格后一个月内原告付款至防水工程结算造价的95%；已完工工程在未交付总承包单位之前，被告汇源公司应负责保护，保护期间发生损坏，被告汇源公司应自费予以修复；在工程验收时，凡未达到合格的质量要求，由被告汇源公司无偿负责返修，直至达到标准并扣除合同总价的5%违约金，返修工期包含在合同工期之内；竣工验收报告经原告认可后一个月内，被告汇源公司向原告递交竣工结算报告及完整的结算资料。另外，合同第7.5.⑾条规定，已完工工程在未交付总承包单位之前，被告汇源公司应负责保护，保护期间发生损坏，被告汇源公司应自费予以修复。合同附件3《成品保护标准》载明，前道工序施工的单位必须与后续施工的单位办理书面交接验收手续，双方签字认可后交总包单位存底，后道工序施工单位（主要是指大量作业面的分包单位）即应对施工区域内的所有成品、半成品履行保护的责任和义务，总承包单位负责全部现场成品保护管理及责任;工程交接验收单经监理、总包单位、分包单位三方签字后生效；成品移交后，出现损坏由总包单位负责赔偿，相关拆改费用由总承包单位自理。入场后，被告汇源公司对涉案工程进行分批分段的穿插施工，并将已完工部分分批移交给被告中浩公司，最后一批完工部分移交的时间为2016年10月17日。2016年12月6日，被告汇源公司撤离施工现场，被告汇源公司未完工的部位为：1、地下室南侧、地下室南侧北侧侧墙防水未上返至车库顶板东侧、地下室东侧西侧侧墙防水顶部未收口顶板、地下室顶板的防水工程>2016年11月开始，因涉案车库出现渗漏，原告和被告汇源公司多次就此进行了信函往来。2016年12月8日，原告又向被告汇源公司出具了工作联系函，载明：被告汇源公司施工质量存在问题且不予维修，经催告后仍不提报符合要求的维修堵漏方案系不履行合同主要义务……还将维修机器及材料撤离现场，这种行为表明被告汇源公司已拒绝履行合同，原告将委托第三方进行维修，维修费用将从工程款中扣除，同时地下车库防水工程剩余部分也将依法委托第三方施工……。2017年1月11日，原告向被告汇源公司出具工作联系函，要求被告汇源公司接函后三日核实第三方提报的维修方案及费用，逾期不书面回复，视为对维修方案及费用的认可。2017年1月18日，被告汇源公司回函称，就维修费之事，渗漏不是被告汇源公司施工原因造成，不同意扣除被告汇源公司工程款。2017年1月18日，原告与案外人天津天河昊防水工程有限公司烟台分公司（下称天河昊公司）在签订的《烟台国际金融中心B区项目地下车库防水堵漏工程施工合同》中约定：天河昊公司承担涉案项目地下车库防水堵漏工程施工任务，合同内容包括但不限于车库内水排出、地下范围全、地下范围全部渗漏点的堵漏工程施工应及检测、施工所搭设的脚手架、堵漏工程施工垃圾清理、验收等；暂定合同总价450000元。2017年12月11日，经结算，工程最终造价为529665元。2018年，烟台国际金融中心B区工程竣工验收。该项目已投入使用。诉讼中，原告申请对烟台国际金融中心B区地下车库渗漏原因及两被告应当承担的责任进行司法鉴定，一审法院依法委托山东省建筑设计研究院有限公司进行鉴定。原告为此次鉴定交纳鉴定费用140000元。2020年6月12日，山东省建筑设计研究院有限公司出具《烟台国际金融中心B区地下车库渗漏原因及相关责任鉴定报告》，报告中载明：现场踏勘时已与各当事方说明：本案委托的地下车库在施工阶段底板与外墙出现渗漏水质量问题，现已不具备现场鉴定的客观条件，本案鉴定仅能针对法院提供的“法庭质证鉴定材料”，依据工程建设同时期相关法律、法规及规范、规程、标准(包括“标准图集”)，进行综合分析、论证，按法院委托要求形成最终鉴定结论。综合两次提供的鉴定送检材料，仍缺少《鉴定回复函(3)》(2020年4月16日)要求的(部分关键)工程资料。因此，本案鉴定只能依据(前、后两次)提供的工程资料进行综合分析、论证，并依此形成鉴定结论。具体鉴定意见如下：地下室渗漏原因主要鉴定结论。1、防水工艺做法问题。被告汇源公司未提供“防水施工方案”编制依据中说明的施工做法“防水图集”等资料，故无法对地下车库底板主体防水施工工艺做法的有效性作出判断，对此项是否存在质量问题不做评述。2、防水节点问题。抗浮锚杆桩头防水施工方案存在防水构造问题，锚杆与垫层交接处的防水做法为防水卷材上返包裹锚杆根部钢筋，此做法不符合建筑施工图变更图纸及《地下工程防水技术规范》(GB50108-2008)5.6节“桩头防水构造”及《地下建筑防水构造》(10J301)的要求，形成渗漏隐患。《关于烟台国际金融中心项目地下车库防水工程质量问题的函》及监理日志记录，说明立面防水尚有部分未上返至车库顶板或防水顶部未收口的情况，但未提供后续施工资料。若未采取有效措施，上部主楼主体施工过程中产生的废水及雨水极易在此薄弱处渗入防水层内，造成防水失效致使车库外墙渗漏。3、防水材料问题。被告汇源公司施工进场时未提供防水《高分子防水材料检测报告》及《胶粘剂检测报告》，便开始组织防水施工。施工开始后提供了《高分子防水材料检测报告》，报验滞后，但仍未提供《胶粘剂检测报告》。《高分子防水材料检测报告》滞后，无法证明前期施工所用的“防水卷材”是否合格，防水卷材与胶粘剂是否合格会影响防水施工质量。4、防水施工问题。被告汇源公司提供的照片、视频及《监理日志》证明，防水施工完成后出现积水，表明降水没有达到水位应保持在坑底以下500mm的要求。不满足《地下建筑防水构造》(10J301)说明132条“地下建筑防水施工期间，必须采取有效排水措施，随时降低基坑内的地下水位。防止地水流入基坑，保持地下水位低于工程底部最低高程500mm以下。”的规定，并已造成卷材防水层鼓包、隆起。被水浸泡而隆起的防水层若修复方案不完善、施工补救不彻底，易造成卷材防水层渗漏。5、成品(卷材防水)保护问题。被告汇源公司提供的照片及视频证明，部分防水面层施工完成后(未做防水保护层时)底板及外墙防水层有被破坏的现象；防水施工完成验收移交后，部分位置尚未做防水保护层情况下，被告中浩公司开始进行钢筋绑扎施工。不满足《地下工程防水技术规范》(GB50108-2008)4.3.21.4条规定“卷材防水层经检查合格后，应及时做保护层”的规定。被告汇源公司提供的照片证明，在施工中存在外墙部分位置失火损坏、局部有锚索插到防水层上、回填土中夹杂有石块的情况，不满足《地下工程防水技术规范》(GB50108-2008)4.3.21.4条“卷材防水层经检查合格后，应及时做保护层”规定。对于大面积防水层防保护不及时、不到位，防水层破坏而未修复或措施不完善，易造成卷材防水层渗漏。6、混凝土裂缝问题。被告汇源公司提供的照片证明，混凝土底板及外墙出现裂缝，按照原设计工图要求，本工程地下防水做法为刚性(混凝土自防水)及柔性(卷材防水)两道防水设防。地下室底板。地下室底板及墙体渗漏说明混凝土刚性防水及卷材柔性防水均出现部分失效的情况及墙体出现开裂，势必会对底板及墙体裂缝处混凝土与卷材防水的粘结造成不利影响。混凝土底板及墙体出现裂缝也会造成地下室的渗漏。地下室渗漏质量问题相关责任：1、被告汇源公司作为烟台国际金融中心项目基础防水材料生产单位、防水施工单位，在本次渗漏事件中，主要责任有：(1)在施工准备期间，报送的《防水施工组织设计/(专项)施工方案》“(4)涂胶铺设的方法：……胶要连续适量均匀，不露底不堆积，厚度应保持1mm，”不符合《聚乙烯丙纶卷材复合防水工程技术规程》地下防水工程……以上各类复合方式层构成中的聚合物水泥胶粘材料粘结层的厚度均不得小于1.2mm。”的规定。(2)被告汇源公司于2016年5月18日开始进场施工，此时被告汇源公司未提供有效的《安全生产许可证》，不符合《建设工程监理规范)“5.2.10分包工程开工前项目监理机构应审核……1营业执照、企业资质等级证书。2安全生产许可文件。”的要求。(3)施工进场时未提供防水《高分子防水材料检测报告》及《胶粘剂检测报告》，便开始组织防水施工。施工开始后提供了《高分子防水材料检测报告》，报验滞后，但仍未提供《胶粘剂检测报告》。《高分子防水材料检测报告》滞后，无法证明前期施工所用的“防水卷材”是否合格，防水卷材与胶粘剂是否合格会影响防水施工质量。(4)抗浮锚杆桩头防水施工方案存在防水构造问题，锚杆与垫层交接处的防水做法为防水卷材上返包裹锚杆根部钢筋，此做法不符合建筑施工图变更图纸及《地下工程防水技术规范》(GB50108-2008)5.6节“桩头防水构造”及《地下建筑防水构造》(10J301)的要求，形成渗漏隐患。(5)施工过程中，未对监理单位发出的质量整改通知单进行回复，不符合《建筑工程资料管理规程》及《建设工程监理规范》5.2.15……造成质量不合格的，应及时签发监理通知单，要求施工单位整改。整改完毕后，项目监理机构应根据施工单位报送的监理通知回复单对整改情况进行复查，提出复查意见。”的规定。被告中浩公司作为总承包单位，在烟台国际金融中心B区地下车库渗漏的质量事故中主要责任有：(1)在防水专业施工方案审批单中签字，同意按照不符合规范要求的施工方案施工，应承担分包工程质量的连带责任。(2)在施工中存在局部未做防水保护层便开始钢筋绑扎施工等成品保护不到位的问题。应承担工程质量的主体责任。(3)防水专业施工期间及之后，基槽内出现明水，总包单位应承担分包(降水)工程质量的连带责任。(4)本工程地下车库混凝土底板及外墙出现裂缝，总包单位应承担工程质量的主体责任。(5)法院由“芝罘区建设档案馆”调取的“竣工图”为总包单位负责编制，“竣工图”中“防水做法”与建筑施工图变更图纸不一致，也与实际做法不符；竣工图“锚杆布置范围”与结构施工图不符；竣工图“抗拔(浮)锚杆防水大样”与实际防水做法不符。“竣工图”的编制存在与实际施工不符的错误。原告对上述鉴定意见无异议。被告汇源公司提出异议如下：（1）施工组织设计中的涂胶厚度1.0mm，与技术规程中的厚度1.2mm不一致属于笔误，实际施工过程中均按不低于1.2mm涂胶，施工完成后经自检及监理单位验收合格，方案的笔误并不是造成漏水的原因。（2）被告汇源公司现有安全生产许可证有效期限为2018年5月14日至2021年5月13日，其上一个有效期限为2015年5月14日至2018年5月13日，被告汇源公司于上一个有效期限内正常申请安全生产许可证延期，并经山东省住房和城乡建设厅批准、发证。（3）高分子防水材料检测报告延后是因为原告方建设手续不全，检测单位未做登记，被告汇源公司材料进场后送检，检测单位拒收，后经原告方指定被告汇源公司送样品到烟台恒达建设检测有限公司检测，原告方催赶工期，强令被告汇源公司先行施工，因此检测报告时间延后；先行施工的材料与后来送检合格的材料属于同一批次进场材料，能够证明被告汇源公司先施工的材料是合格的；胶粘剂检测报告未能提供是因为被告汇源公司进场施工时，虽有规范要求检测，但是并无相应检测标准，被告汇源公司会同监理单位到检测单位送检，检测单位无法检测。胶黏剂至今仍无国家标准，行业标准发布时间是在被告汇源公司施工之后，鉴定单位要求提供的标准依据被告汇源公司曾提供该行业标准。（4）关于抗浮锚杆与垫层交接处的防水做法问题，规范中提及的是桩头防水构造，原告方提供的图纸中有锚杆的施工节点，被告汇源公司按照图纸中要求的锚杆节点做法做出的施工方案并无不妥之处，且该方案经过了监理单位及总包单位的审批，因此，被告汇源公司的锚杆节点处理方案与图纸中的节点相符，符合图纸要求。（5）监理通知单中提及的问题是被告汇源公司施工过程中出现的问题，被告汇源公司施工完毕后会进行自检，整改完成后方才报验，而且被告汇源公司整改后报验的工程经监理单位验收全部合格，有验收资料为证，因此，监理通知单未回复并不是造成漏水的原因。（6）鉴定报告中提及的“防水施工期间必须保持地下水位低于工程底部最低高程500mm以下，被水浸泡的防水卷材易造成渗漏”，被告汇源公司提供的照片证明，地下水上涌，地下水上涌已经对被告汇源公司施工的防水造成了破坏，并且破坏后并未维修被告汇源公司已经移交的合格防水层司移交合格工程后的成品保护应由接收方负责，移交后破坏造成的漏水与被告汇源公司无关。鉴定报告中提及的“防水层有被破坏的，属于保护不及时，不到位，并且还有未做保护即进行钢筋施工的情况，会造成防水渗漏”，被告汇源公司移交合格工程后的保护不及时造成破坏，且不修复造成的漏水与被告汇源公司无关。鉴定报告中提及的“地下室底板及墙体渗漏说明混凝土刚性防水及卷材柔性防水均出现部分失效的情况，混凝土底板及墙体开裂势必会对底板及墙体裂缝处混凝土与卷材防水的粘结造成不利影响，会造成渗漏”，说明混凝土墙体开裂不但是刚性防水失效，而且会对被告汇源公司施工的卷材防水造成破坏。综上所述，地下水上涌，地下水上涌造成破坏、不做保护进行钢筋施工造成破坏、刚性防水开裂、混凝土裂缝造成卷材防水的破坏是地下室漏水的原因，均与被告汇源公司无关。且原告安排的维修产生的费用是对刚性防水的维修，与被告汇源公司的柔性防水亦无关系，因此被告汇源公司不应当承担该维修费用。被告汇源公司提交了安全生产许可证复印件、中华人民共和国建材行业标准复印件和建筑工程抗拔锚杆防水大样图证实其异议，原告和被告中浩公司认为上述材料不能证实被告汇源公司的主张。另，被告汇源公司申请对原告与其他相关方责任以及被告汇源公司汇源公司责任进行补充鉴定，一审法院对此未予允准。被告中浩公司提出异议如下：（1）鉴定报告未对《公证书》1份及公证光盘4张、《地下室防水工程质量验收规范》、《混凝土结构设计规范》、原告与被告中浩公司《施工总承包合同》进行梳理及分析。刚性防水(混凝土自防水)产生裂缝导致防水失效是依据的哪条规范或违反了哪条规范没有说明。《会议纪要》(2016年9月3日及9月5日)原告及监理单位认可裂缝产生的原因，尤其是9月5日的纪要载明建设单位即原告的代表王绂宗总工陈述排除被告中浩公司施工养护问题，墙体渗水不是从上往下渗漏，原告方自认裂缝跟防水无关，怎么鉴定机构认为刚性防水(混凝土自防水)失效呢?（2）关于地下室渗漏原因分析的异议。①防水施工问题的异议，因资料的不足(仅只有照片)，仅对被告汇源公司提供时间不详的照片资料进行梳理和分析，且防水施工问题的分析结论与“资料梳理和分析”相矛盾，因此，跟作为总包单位的被告中浩公司无关。鉴定机构认为防水施工完成后出现积水，表明降水没有达到坑底以下500MM以下的规范要求，但结合之前的资料梳理和分析，认为被告中浩公司对降水承担连带责任属于证据不足，同时，只有照片而无其他鉴定材料，依法也不能据此作出分析结论认为跟被告中浩公司有关。②成品(防水卷材)保护问题的异议，只有照片而无其他鉴定材料，依法也不能据此作出分析结论认为跟被告中浩公司有关。虽然保护层施工工序属于被告中浩公司施工范围，但根据原告和被告汇源公司的合同“成品保护标准”的2.1第3段约定，后道工序(大面积作业的分包单位)对施工区域的所有成品、半成品履行保护义务，据此在没有明确的证据证明工序已经移交，该成品或半成品保护的义务在被告汇源公司。其次，防水区域分段分区施工，防水保护层外要预留搭接区域，不能做保护层，以免影响后续防水搭接施工，故防水层不可完全覆盖，成品保护责任不在被告中浩公司。但鉴定机构仅凭照片(照片的时间未确定)不能确证该工序是否移交，同时，在资料梳理和分析中载明没有《监理通知单》足以证明成品保护已经解决，而实际情况是总包与汇源公司已经就相关问题解决完毕，否则汇源公司作为防水专业公司就会向监理单位和被告中浩公司发出书面函件，这明显与常理不通。③混凝土裂缝问题的异议，只有照片而无其他鉴定材料，依法也不能据此作出分析结论认为跟被告中浩公司有关，且资料梳理和分析对于刚性防水(混凝土自防水)产生裂缝导致防水失效是依据的哪条规范或违反了哪条规范没有说明，更不符合原告代表王绂宗在会议纪要中对相关事实(裂缝)的分析，根据原告提供照片及被告中浩公司提供的规范，明显是被告汇源公司防水失效。（3）对地下室渗漏质量问题相关责任的异议。被告中浩公司是总包单位，但是由原告将防水工程直接分包给汇源公司，被告中浩公司不是地下车库防水工程施工合同的一方，并不受该合同约束，故鉴定机构错误理解建筑法第五十五条的规定，要求被告中浩公司与汇源公司承担连带责任明显错误。①被告中浩公司就防水专业施工方案审批单签字承担连带责任有异议。施工方案是否符合规范的审查义务是原告，该方案经原告认可。②成品保护不到位问题应承担工程质量的主体责任有异议，即使有成品保护不到位问题的责任也在汇源公司。③被告中浩公司担分包(降水)工程质量的连带责任有异议，基坑支护降水单位在完成基坑支护后退场，此后降水由被告中浩公司负责，但原审判决已载明回填时地下车库外面没有水，鉴定机构仅根据被告汇源公司提供的照片（时间不详）认定基槽出现明水、被告中浩公司存在连带责任属于证据材料不足，认定错误。④地板及外墙裂缝应承担工程质量的主体责任有异议，只有照片而无其他鉴定材料(鉴材不足)刚性防水(混凝土自防水)产生裂缝导致防水失效是依据的哪条规范或违反了哪条规范没有说明。⑤竣工图编制存在与实际施工不符的错误的鉴定结论有异议，三方对该不符的事实均认可，且该结论认为“不符”依据的哪条规范或违反了哪条规范没有说明。4、该鉴定结论持保留意见，报告中特别说明工程资料未达到其要求的工程资料的完整性，同时，鉴定机构对被告中浩公司的责任中所表述的“总包单位应承担工程质量的主体责任”含义不明。一审法院认为，（一）2016年3月29日原告与被告中浩公司签订的《烟台国际金融中心项目建筑安装工程施工总承包合同》以及2016年5月25日原告和被告汇源公司签订的《防水工程施工合同》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。庭审中，原告和被告汇源公司一致认可上述《防水工程施工合同》已实际解除，一审法院依法予以确认。（二）本案中，原、被告对涉案的地下车库渗漏原因及各方责任存在争议。经一审法院依法委托鉴定，鉴定机构认为渗漏原因包含防水节点、防水材料、防水施工、成品(卷材防水)保护、混凝土裂缝等问题并就两被告各自的责任进行了阐述，两被告对此提出异议。一审法院经审查后，认为被告汇源公司在施工过程中存在报送的《防水施工组织设计/(专项)施工方案》涂胶铺设的方法不符合相关规定、施工进场时未提供防水材料检测报告、抗浮锚杆桩头防水施工方案存在防水构造问题、未对监理单位发出的质量整改通知单进行回复的问题；被告中浩公司存在在防水专业施工方案审批单中签字同意按照不符合规范要求的施工方案施工、在施工中存在局部未做防水保护层便开始钢筋绑扎施工等成品保护不到位的问题、本工程地下车库混凝土底板及外墙出现裂缝、编制的“竣工图”与实际施工不符的问题；被告汇源公司提出的存在笔误、被告中浩公司提出的与总包单位无关等异议，缺乏证据支持，一审法院不予采纳。被告汇源公司作为涉案工程施工单位未尽到依约依规施工的施工义务，被告中浩公司作为总包单位，未尽到对分包工程的质量管理等管理责任，亦存在成品保护不到位等问题，两被告均应就涉案项目地下车库渗漏问题向原告赔偿维修费用，但一审法院也注意到，本案鉴定是在现场已不具备勘验条件、仅依据现有的鉴定资料所作出的鉴定结论，鉴定依据的不足一定程度上会影响鉴定结论的准确性，故根据公平合理的原则，结合本案实际情况，一审法院认为由被告汇源公司、被告中浩公司各自向原告赔偿180000元为宜，原告请求的超出部分，一审法院不予支持；原告诉请的工程质量违约金50000元，依据不足，一审法院不予支持。（三）关于工期延误违约金。原告和被告汇源公司在施工期间就工程质量问题发生争议，双方为此多次协商沟通，原告未能举证证明被告汇源公司对工期延误存在过错，故原告关于被告汇源公司支付工期延误违约金10000元的主张，证据不足，一审法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限被告山东汇源建材集团工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告烟台龙宝房地产开发有限公司赔偿损失180000元；二、限被告中浩建设股份有限公司于本判决生效之日起10日内向原告烟台龙宝房地产开发有限公司赔偿损失180000元；三、驳回原告烟台龙宝房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告山东汇源建材集团工程有限公司、被告中浩建设股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9697元、鉴定费140000元，由原告烟台龙宝房地产开发有限公司负担49697元，由被告山东汇源建材集团工程有限公司负担50000元，由被告中浩建设股份有限公司负担50000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交由上诉人与被上诉人盖章确认的工程量清单结算明细表原件一份，拟证明上诉人的施工范围不包括桩头防水，结合涉案建筑施工图可以看出，涉案防水工程建筑做法中，地下室桩头，地下室桩头防水与锚杆防水大样图是分开的样图，具体做法也是分别表述，因此鉴定报告第24页第（4）项，将抗浮锚杆与桩头连在一起本身就是错误的，其分析的锚杆与垫层的交接处的防水做法不符合图纸及《地下工程防水技术规范》中“桩头防水构造”从而认为形成渗漏隐患更是明显错误。被上诉人质证称：对证据的真实性无异议，该证据是在上诉人起诉我公司要求支付工程款的另案中，双方根据汇源公司施工的节点对工程量和造价进行核算的结果。关于桩头的防水表述为未施工。关于鉴定报告第24页第（4）项，鉴定机构是根据双方提交的施工图纸以及工程技术规范所作出的结论，该结论是有依据的，上诉人的主张没有依据。在一审中双方关于质量问题已经充分举证，鉴定机构也到现场进行了勘查，一审采信鉴定机构的结论有依据。原审被告中浩公司未质证。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于涉案地下车库发生渗漏的原因及各方应负责任问题，一审法院根据被上诉人申请，委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构依据当事人提供的工程资料进行综合分析、论证形成鉴定结论。当事人必须提出充分的证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。上诉人提出的异议依据不足，一审法院根据鉴定结论并结合案件实际情况，出于公平合理的原则，判令上诉人汇源公司与原审被告中浩公司各自向被上诉人龙宝公司赔偿180000元，并无不当。综上所述，上诉人汇源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9697元，由上诉人山东汇源建材集团工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十一月十一日法官助理张素素书记员车丽翠