青海省化隆回族自治县人民法院   刑事判决书   （2020）青0224刑初58号   公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。   被告人魏某1，青海省西宁市城中区人。2015年12月21日因犯诈骗罪被青海省湟源县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。2020年7月21日因涉嫌职务侵占罪被化隆回族自治县公安局取保候审，同年8月19日被本院重新取保候审。   青海省化隆回族自治县人民检察院以化检一部刑诉〔2020〕47号起诉书指控被告人魏某1犯职务侵占罪，于2020年8月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。青海省化隆回族自治县人民检察院检察员马晓平出庭支持公诉，被告人魏某1到庭参加诉讼。现已审理终结。   青海省化隆回族自治县人民检察院指控，青海龙建房地产开发有限公司自2015年起在化隆县综合农贸市场及棚户区改造项目阳光城建设销售中，售楼部置业顾问赵某1于2016年7月20日将五号楼2302号房屋认购给化隆县巴燕镇什杰列村村民马某1时，出具房屋认购金十万元的收据一张和房屋认购书一份，后将房屋认购金十万元交给了时任该售房部销售经理的被告人魏某1保管。后被告人魏某1一直未将该笔款项上交公司财务，将该笔款项在日常生活中开支消费，投案前被告人魏某1退缴全部赃款。   公诉机关认为，被告人魏某1利用职务之便，将房屋认购金10万元据为己有，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人魏某1自愿认罪认罚，具有自首的从轻或者减轻处罚情节，建议判处被告人魏某1有期徒刑六个月至一年六个月。公诉机关提交了报案材料，证人郑某1、赵某1等的证言，被告人魏某1的供述，到案经过等证据予以证实。   被告人魏某1对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结，在开庭过程中亦无异议。   经审理查明，2016年7月20日，青海省龙建房地产开发有限公司龙建阳光城售楼部置业顾问赵某1将客户交纳的房屋认购金10万元（现金）交给时任售房部经理魏某1，被告人魏某1未及时将该笔款项上交公司财务，而是存放在售房部自己管理的保险柜，后告诉赵某1，该笔款项被公司副总经理郑某1挪用。2016年7月至2017年，被告人魏某1将该笔款项用于为其父看病、自己日常消费等开支。   另查明，2018年9月，被告人魏某1从青海省龙建房地产开发有限公司离职。2020年7月15日，被告人魏某1将十万元退还给青海龙建房地产开发有限公司，并取得谅解。2020年7月21日，被告人魏某1到化隆回族自治县公安局经济犯罪侦查大队投案。   上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：   1．证人郑某1的证言，证明青海龙建房地产开发有限公司自2015年在化隆县综合农贸市场及棚户区改造项目阳光城建设销售中，售楼部销售人员赵某1于2016年7月20日将五号楼2302室认购给巴燕镇什杰列村民马某1，将十万元认购金交给时任销售部经理的魏某1。2020年5月初，公司盘点时，发现该笔款项未上交公司财务室。   2．证人赵某1的证言，证明2016年7月20日下午，巴燕镇什杰列村民马某2以其子马某1的名义认购了五号楼2302室，赵某1将认购金十万元交给了销售经理魏某1，魏某1把十万元钱放到了保险柜里。7月底售房部结算提成时，魏某1告诉赵某1：“7月20日收取的十万元认购金的提成，你先不要算，原因是收取的十万元认购金被‘二哥’急用拿走了，后面‘二哥’还回来后再结算给你提成”。2020年5月11日，售楼部整理5号楼客户资料时，发现2302室的客户资料不见了，应该是被魏某1销毁了。赵某1给魏某1打电话，魏某1承认拿了十万块钱。   魏某1时任售房部经理，售房部收到现金后，由魏某1放到保险柜里保管，到周末时，将一周收取的认购金等房款带到西宁交给公司财务。   3．证人马某2的证言及辨认笔录，证明2016年7月20日在龙建阳光城售房部认购了5号楼2单元302室，将首付款10万元现金交给了一个男子，一个女子开了收据和房屋认购书，房子是以其子马某1的名义购买的。   经辨认，被告人魏某1是当日售楼部收款、验款的男子。   4．证人孙某1的证言，证明接替魏某1担任售房部经理后，在整理客户预交款时发现马某1交了十万元预售款，但这笔钱没有入会计的账。收据是赵某1开具的，赵某1说将十万元交给了当时的经理魏国强。   5．证人韩某1的证言，证明魏某1自2015年至2018年9月担任化隆县龙建阳光城的销售经理。按照公司规定，下班后若收取现金，就存放到保险柜内，第二日必须存到公司的银行账户，同时上报公司财务。   6．证人魏某2的证言，证明2015年至2018年，魏某1担任龙建公司化隆阳光售房部经理。2020年6月，魏某1将在职期间私自占有客户十万元房款的事告诉了他，其中，2017年上半年在解放军五三六医院住院时，魏某1给了他三万多元，剩下的钱被魏某1平时吃饭请客花掉了。   7．被告人魏某1的供述，证明自2015年8月起担任化隆县龙建阳光城售房部的销售经理，2016年7月，一个叫马某1的客户交了10万元认购金，赵某1出具了房屋认购书和收据，自己将十万元现金放到了公司保险柜，并告诉赵某1，十万元认购金被郑某1拿走，后面把钱还到公司后再给赵某1算提成。2016年底，魏某2在解放军五三六医院住院，魏某1先后拿了三万元用来给魏某2看病，其余的七万元自2016年7月至2017年化隆县农贸综合市场开业期间喝酒吃饭等花销了。2018年9月，魏某1离职时，已将保险柜内的十万元花光。   8．刑事照片，证明龙建阳光城售楼部的现场情况。   9．网络在线提取工作记录、提取视频，证明化隆回族自治县公安局网络安全保卫大队从赵某1手机从提取电话录音的情况以及电话录音的内容。   10．商品房认购书、收据，证明2016年7月20日马某1认购龙建阳光城五号楼2302室，并交纳房屋认购金10万元。   11．情况说明、职工工资表，证明被告人魏某1自2015年8月至2018年9月担任青海龙建房地产开发有限公司售楼部经理。   12．刑事判决书，证明2015年12月21日，被告人魏某1因犯诈骗罪被青海省湟源县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。   13．到案经过，证明2020年7月21日被告人魏某1到化隆回族自治县公安局经济犯罪侦查大队投案。   14．收据、谅解书，证明2020年7月15日，被告人魏某1将房屋认购金十万元全部退还给青海龙建房地产开发有限公司，并取得公司谅解。   关于对被告人魏某1是否应当撤销缓刑，数罪并罚的问题。根据庭审查明的事实，被告人的缓刑考验期为2015年12月21日至2016年12月20日。2016年7月20日，赵某1将房屋认购金10万元交给时任售房部经理的被告人魏某1，在其管理期间，于2016年7月至2017年陆续将该资金全部消费挥霍。2018年9月，被告人魏某1从青海省龙建房地产开发有限公司离职。基于此，被告人魏某1并非一次性将10万元消费开支，是在一段时间内陆续消费，且现有证据无法证明被告人具体消费每一笔钱款的确切时间和数额，也不能查明被告人最后一次开支是什么时间，虽然被告人在庭审中就此节有陈述，但依然说不清楚到底是2016年年底还是2017年某个时间点全部花光保管的10万元资金，结合其在公安机关的供述，称在离职时将10万元钱全部花光，故其供述不稳定，又没有其他证据相印证。因此，就现有的证据无法证明其非法占有的目的何时产生，即犯意产生的时间不明。按照有利于被告人的原则，只能将其离职的时间确定为其犯罪的时间，也即其离职时应当将自己保管的财物上交公司或移交他人而没有上交或移交，此时应当认定为被告人具有明显的非法占有的目的，侵占行为也即完成。综上，该案的犯罪时间应当确定为2018年9月被告人魏某1从青海省龙建房地产开发有限公司离职的时间，故其犯罪行为并非在缓刑考验期内，不应当撤销缓刑数罪并罚。   本院认为，被告人魏某1利用在公司担任销售经理的职务之便，将保管的公司钱款非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人魏某1有犯罪前科，可酌情从重处罚，其主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚，其主动退还全部赃款且取得谅解，自愿接受处罚，亦可酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。   综上所述，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决如下：   被告人魏某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审判长 孙成祖   审判员 王耀庭   人民陪审员 陆海军     二〇二〇年十一月十二日   法官助理 马开伟   书记员 金贵君