新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新民申1835号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曹春林，男，1969年1月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：朱芯枚，新疆珅盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沙隽伊，新疆珅盟律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴益，男，1970年9月11日出生，汉族，住江苏省江阴市。 委托诉讼代理人：杜建华，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：江苏双良锅炉有限公司，住所地江苏省江阴市临港街道利港西利路**。 法定代表人：单昱临，该公司总经理。 再审申请人曹春林因与被申请人吴益、二审被上诉人江苏双良锅炉有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民终1508号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 曹春林申请再审称，一、我垫付锅检费1350800元应作为支付吴益的工程款。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定、《中华人民共和国民法总则》第十条规定，可以将习惯作为裁判依据。本案中，我公司提交的新证据2013年9月22日《施工合同》可以证明，锅检费由实际施工人承担符合行业惯例。其次，2012年8月10日签订的《乌鲁木齐市热力总公司燃煤锅炉设备采购（7MW×2台燃气锅炉）订货合同书》（以下简称订货合同书）约定“包含费用：含人员培训、运输、保险、卸车（含车辆运输、吊装费、卸车费）、伴随服务费、验收费等标的物到达落地需方指定现场及运行调试等所有费用”。双方签订的《建设工程施工合同》约定“工程范围：江苏双良公司与乌鲁木齐燃气公司安装合同范围内容全部”。结合两个合同约定足以认定，《建设工程施工合同》约定的工程范围系订货合同书项下工程范围，其中就包含锅检费。根据双方合同约定，锅检费应当由吴益承担。《技术服务协议》也约定锅检费由吴益承担，吴益在庭审中亦认可该合同。故锅检费理应由吴益承担。再次，根据《锅炉安装报价》中的报价意向，工程承包费用包括锅检费，吴益明在一审庭审中也认可该报价意向由其签字确认。锅检费理应由吴益承担。最后，《领款记录》证明吴益从其应得工程款中领取了锅检费156000元。结合吴益并没有要求曹春林返还锅检费156000元，更能证明吴益知悉锅检费应由其承担，故我垫付剩余锅检费1194812.5元应由吴益承担。二、《建设工程施工合同》约定合同价款为205万元，双方自始至终对工程的总造价均没有达成一致的意思表示。我的应付工程款应重新委托鉴定，原审判决认定我向吴益支付工程款总额按照450万元计算错误。吴益安装64台锅炉并没有全部经过验收，不能视为安装完成，原审判决对此事实的认定不全面，导致计算工程总价错误。三、原审判决认定错误的其他款项。首先，争议的工程款5万元系吴益委托孙传东代收，《2012年9月-2018年1月3日付吴益款明细》及收条、借条均包含孙传东代收四笔锅炉安装款，孙传东代收工程款系双方的收款习惯。孙传东证言也能证明吴益已收到该笔款项。其次，我垫付56.68万元包括吊装费25.35万元和压车费31.33万元，根据订货合同书约定包含费用及《建设工程施工合同》第二条约定，该笔费用应由吴益承担。我举证证明了压车费、吊装费系吴益的过错所致，关勇在一审庭审也认可其收到我支付25.35万元，故该笔款项应由吴益承担。最后，原审判决认定和融循环水磅房安装工程造价30万元系本案工程款的主要证据未经质证。鉴定意见并未计算该笔款项，原审判决关于曹春林认可该笔款项的认定超出吴益原审诉讼请求，吴益应另案起诉。四、一审法院仅通过打电话的方式核实我提交的乌鲁木齐燃气供热公司的两份证明，未组织安装工程监理公司的工作人员出庭接受咨询。按照常理，应由安装工程监理公司的工作人员出示吴益施工进度表、工程量的确认表等证据证明吴益实际工程量。一审法院通过电话询问方式认定案件基本事实，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定。二审期间，我对此也提出异议，二审法院仍未纠正。二审法院也违反证言未经质询不得作为定案依据的规定。综上，请求对本案再审。 吴益提交答辩意见称，一、关于锅检费。曹春林再审提交的《施工合同》不构成新证据，且该份合同也不能证明施工方承担锅检费是行业惯例。2013年底因业主催促验收，联系不上曹春林的情况下，吴益垫付了锅检费156000元，该行为并不代表吴益认可锅检费应由其承担。曹春林提交《技术服务协议》并不能证明双方约定由吴益承担锅检费。吴益一审提交的孙传东谈话录音可以证明锅检费应由曹春林提交。二、原审判决将5台80吨锅炉的造价按照450万元计算符合双方当事人的真实意思表示。原审鉴定程序合法，没有重新鉴定的必要。且验收由业主组织，吴益只是提供安装施工。双方也未约定以验收为付款条件。吴益向曹春林索要工程款的过程中，曹春林从未提出过验收问题。三、吴益没有授权孙传东代收工程款，曹春林也未举证证明吴益实际收取该笔5万元。曹春林主张吊装费、压车费并未实际发生，也未举证证明该两笔费用系吴益过错导致。原审判决未从应付工程款里扣减该两笔费用正确。四、和融循环水泵房工程款30万元系吴益为曹春林提供安装工程不可分割的部分，原审判决基于曹春林的同意认定该笔款项正确。曹春林现推翻其自认事实没有依据。五、原审审理程序合法。综上，请求驳回曹春林的再审申请。 本院经审查认为，一、关于锅检费的认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交易习惯：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”。据此，曹春林应当举证证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明吴益在订立合同时知道或者应当知道该习惯。经审查，曹春林提交的2013年9月22日《施工合同》在原审期间提交过复印件，不属于新证据。通过该份合同不足以认定所涉及锅检费实际结算情况。仅依据这一份合同也不足以认定施工人承担锅检费已形成行业习惯。且曹春林并未举证证明吴益在签订《建设工程施工合同》时知道该行业习惯。因此，曹春林基于上述《施工合同》主张的行业习惯及认为锅检费应由吴益承担的理由均不能成立。其次，曹春林虽称吴益应按合同约定承担锅检费，但订货合同书及《建设工程施工合同》、《技术服务协议》均未明确载明关于锅检费的承担及费用计算方式。一审庭审质证中，吴益并未认可《技术服务协议》。因此，曹春林依据上述合同约定主张吴益承担锅检费的理由不能成立。再次，锅炉安装报价载明锅检费仅为48.928万元，也未载明承担主体。曹春林据此主张锅检费由吴益承担的理由不能成立。最后，由于吴益在涉案工程系承担锅炉的安装及调试工程，并不负责涉案工程所安装锅炉的采购事宜。而锅炉检测所产生费用涉及的是产品质量问题，在没有证据证明双方当事人关于锅检费的承担问题达成一致意见的情况下，仅通过吴益从曹春林处领取款项交纳锅检费的行为不足以推定应由吴益承担涉案所有锅检费用。综上，曹春林关于锅检费应由吴益承担的理由，缺乏证据证明，本院不予采信。 二、关于80吨锅炉安装工程造价的认定问题。首先，结合鉴定机构2019年6月14日两份询问笔录载明内容、双方当事人在原审法院询问中的陈述及曹春林提交吴益2018年结账明细中关于该笔450万造价的记载足以认定，双方当事人对合同外2013年新增安装5台蒸发量80吨每小时锅炉工程价款明确约定为每台90万元，共计450万元。原审判决根据实际施工情况及双方当事人的约定认定的该笔工程造价并无不当。其次，根据原审查明的事实，吴益已完成64台锅炉安装并经竣工交付，曹春林虽主张吴益未完成锅炉安装工程，但其对此主张未提交证据予以证实。最后，由于曹春林未提交证据证实涉案鉴定意见书存在程序违法或需要重新鉴定的情形，其关于重新鉴定的理由不能成立。综上，曹春林关于原审判决认定《建设工程施工合同》造价错误的理由不能成立。 三、关于孙传东代收5万元的认定问题。曹春林认为孙传东代吴益收取工程款系双方当事人的交易习惯，该笔款项应认定为吴益收取工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条的规定，曹春林应举证证明双方存在该交易习惯。本案中，吴益提交《2012年9月-2018年1月3日付吴益款明细》明确载明，孙传东代收付款为2012年12月11日、2016年12月6日两笔，还有一笔吴益认可的2012年12月24日收款，即双方当事人针对涉案工程发生的三十七笔款项往来中仅有三笔付款由孙传东代收。结合曹春林提交收条载明收款人基本为吴益本人，曹春林关于孙传东代收工程款系双方交易习惯的理由，缺乏证据支持。曹春林虽称证人证言可以证实吴益已收取该笔5万元，但一审庭审中孙传东证言与吴益提交录音资料载明孙传东的陈述不一致，且孙传东与曹春林存在利害关系。在没有证据证明吴益授权孙传东领取该笔5万元，也没有证据证明吴益实际收取该笔5万元的情况下，仅依据孙传东的证言不足以推定吴益实际收取该笔款项。因此，本院对曹春林关于该笔5万元为吴益收取工程款的理由不予采信。 四、关于曹春林所称代付压车费、吊装费的认定问题。首先，根据原审查明事实，双方当事人约定由吴益承担吊装费系厂家直接发货至安装现场所产生费用。但该两笔费用系锅炉因中转场地卸货所产生。曹春林未举证证明双方当事人约定二次吊装费应由吴益承担。其次，曹春林虽称该笔压车损失及二次吊装费用系吴益存在过错所致，但证人证言并没有关于因吴益过错产生该两笔费用的陈述。且曹春林并未举证证实压车费、吊装费56.68万元足额支付的证据。曹春林虽称证人关勇的证言可以证实其实际支付吊装费25.35万元，但证人关勇出具2013年9月22日收条显示，其收取款项包含吊装、库房、仓储等费用，即关勇收取款项与曹春林在本案主张吊装费的关联性不足。结合以上所述，曹春林关于应由吴益承担压车费、吊装费56.68万元的理由不能成立。 五、关于和融循环水泵房安装工程造价30万元的认定问题。首先，曹春林在原审法院组织的询问中明确表示，同意在本案中认定该笔30万元工程造价。结合曹春林一审期间在鉴定机构2019年6月14日询问笔录关于“认可施工中增加部分，1．和融循环水泵房安装增加30万元”的陈述，原审判决基于双方当事人的认定在本案中认定该笔30万元并不违反法律规定。因此，曹春林关于原审审理范围超出吴益诉讼请求范围的理由不能成立。另，曹春林未说明原审法院对哪些主要证据未组织质证。经本院审查也未发现原审存在不予组织质证主要证据的情形。因此，本院对曹春林关于吴益应得工程款的主要证据未经质证的理由不予采信。 六、关于曹春林所称原审审理程序违法的问题。在工程全部完工并经过验收的情形下，曹春林主张吴益未按照行业标准进行锅炉除锈及烟风道工程的施工，则应当由曹春林对此提交证据予以证实。一审期间，曹春林提交的乌鲁木齐市燃气供热有限公司出具的两份证明内容与鉴定人郑屹在庭审关于“风道无法在土建时预埋”“在现场勘查记录中，该部分工程量由原告施工，被告已经进行了确认”的陈述矛盾。曹春林提交两份证明均没有经办人员签字，即两份证明的证据形式及内容均存在瑕疵，且与其在鉴定机构载明的现场勘验记录中的陈述矛盾。在此情况下，一审法院前往燃气供热公司核实曹春林提交证明的真实性，随后与监理人员进一步进行核实，并将制作的询问及谈话笔录于2019年10月14日组织质证，双方当事人对两份笔录的真实性均予以认可。此时，曹春林应进一步举证证明吴益未按照行业标准进行锅炉除锈及烟风道工程施工。曹春林关于应由参与调查人员举证证明吴益施工的工程量，应由一审法院组织参与调查人员出庭接受质询的理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证责任分配原则的规定。二审期间，由于曹春林提交两份证明载明内容与其庭审中关于运行调试系吴益完成的自认事实存在矛盾，二审判决结合曹春林的陈述及一审查明的事实认定曹春林关于鉴定意见认定锅炉风道埋地1061450.11元、锅炉刷漆112432.11元并非吴益施工的主张不能成立的情况下，曹春林应举证证明其出示两份证明载明内容的客观性。曹春林关于二审法院未组织参与调查人员出庭作证违反法律规定的理由，缺乏法律依据。另，一审法院的前述询问及谈话笔录并非证人证言，不存在出庭作证的问题。且原审判决并未依据该询问及谈话笔录认定锅炉风道埋地、锅炉刷漆工程的造价，不存在曹春林所称原审法院通过电话询问方式认定案件基本事实的情形。因此，本院对曹春林关于原审法院审理程序违法的理由不予采信。综上，曹春林的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应予再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回曹春林的再审申请。 审判长 黄      睿 审判员 刘   雅   文 审判员 孜巴尔姑·阿不拉 二〇二〇年十一月二十八日 书记员 李   莉   莉