湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1942号 上诉人（原审原告）：汤伏春，男，1976年3月14日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：郭卫星，湖南激扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何花，湖南激扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗敬，男，1979年10月25日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：李超，湖南跃海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋俊，湖南跃海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李康，男，1984年2月16日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：夏骞，湖南启真律师事务所律师。 上诉人汤伏春因与被上诉人罗敬、李康提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤伏春上诉请求：1、改判罗敬、李康赔偿因工伤导致的各项损失共计750757.40元；2、诉讼费用由罗敬、李康承担。事实和理由：一、一审认定“提供劳务者受害责任纠纷”案由错误，二审应纠正为“工伤事故损害赔偿”。经罗敬邀请，本人于2018年3月至8月在罗敬、李康经营的益阳市某沙石加工场工作，当时承诺的每月工资为4500元加提成，8月12日，在罗敬、李康处工作时检查进料运输皮带时不慎受伤，导致一个五级伤残和一个十级伤残，但直到事故发生时，并未得到一分钱工资。此事故为工伤，并不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的提供劳务者受害责任纠纷，应为工伤事故损害赔偿纠纷。虽工伤需要劳动仲裁前置，鉴于本案一审已受理且罗敬、李康对工伤事实不持异议，人民法院可直接判决；二、本案应适用无过错责任原则判决，一审判决上诉人承担30%责任错误。上诉人在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，应适用工伤的一系列标准进行赔偿，考虑到本案已经一审实际宣判、按人身损害赔偿的一系列标准计算赔偿金，且罗敬、李康在一审中认可受伤、同意赔偿的事实，上诉人同意按人身损害赔偿的标准判决赔偿金额，但数额不对，上诉人的实际损失应为750757.40元，罗敬、李康应据实赔偿。 罗敬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由与一审主张的事实与理由不符，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李康辩称：上诉人在一审选择了提供劳务者受害责任纠纷案由，本案应按《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条来处理，该法明确规定，提供劳务者受害责任纠纷是过错纠纷，本案中上诉人存在重大过错，并非做事时系他人致伤，而是自己致伤，故一审判决上诉人承担30%的责任是合理的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 汤伏春向一审院起诉请求：判令罗敬、李康赔偿750000元。 一审法院认定事实：2018年8月12日9时左右，汤伏春在罗敬、李康经营的一园两中心沙石加工厂做事，在检查进料运输皮带时，因操作不当，左手不慎被卷入皮带轮中。汤伏春伤后在益阳市第三人民医院住院治疗，共计住院48天，花费住院医药费142393.19元。2018年12月17日，汤伏春经益阳市金卫司法鉴定所鉴定，结论为：1、此次外伤分别构成五级、十级伤残;2、被鉴定人汤伏春自本次损伤后误工期180日、护理期90日、营养期90日；第2次手术取内固定误工期30日、护理期15日、营养期15日；3、被鉴定人汤伏春出院后续治疗费四千元左右；第2次手术取内固定后续治疗费1万元左右；左上肢国产普及型假肢费用及更换周期参考假肢生产单位意见。另查明，事发后，罗敬、李康已支付汤伏春的全部医药费用，李康支付汤伏春现金7000元，支付汤伏春弟弟14560元，合计已支付21560元。汤伏春为原赫山区粮食系统下属八字哨粮站改制职工，为城镇户口。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。罗敬、李康雇佣汤伏春进行机器设备运作及机器维护等工作，汤伏春检查进料运输皮带时，左手不慎被卷入皮带轮中。罗敬、李康明知汤伏春没有任何技能证书，仍安排汤伏春进行机器设备运作，且在工作过程中，罗敬、李康仅提供靴套、手套等，未提供相应的安全设备，罗敬、李康具有过错，应当承当相应的责任。汤伏春检查进料运输皮带时，明知凑近检查可能有受到损害的危险，需要更加注意自身安全,但汤伏春明知却仍未使用安全的方式操作，具有过错，故汤伏春亦应承担相应的责任。在本次纠纷中，双方都具有过错，均应承担相应的责任。综合汤伏春与罗敬、李康的过错程度，酌情确定罗敬、李康承担70%的责任，汤伏春承担30%的责任。 关于汤伏春的赔偿数额，认定如下：1、医药费，142393.19元；2、汤伏春的住院伙食补助费，认定为2400元（48天×50元/天）；3、营养费，结合营养期限105天的鉴定结论，酌情认定5250元；4、残疾赔偿金，根据其伤残等级，按照湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入的标准，计算为486072.4元[39842元/年×20年×(60%+0.01)]，因汤伏春只要求赔偿469000元，予以支持；5、护理费，结合护理期限105天的鉴定结论，按照湖南省2019年度城镇非私营单位居民服务业在岗职工年平均工资计算为19221元（66816/年÷365天×105天），因汤伏春只要求赔偿11340元，予以支持；6、交通费，结合汤伏春就医次数和实际情况，酌情确定为1000元；7、误工费，按照湖南省2019年度城镇非私营单位修理在岗职工年平均工资计算为38442元（66816元/年÷365天×210天）；8、后续治疗费，根据鉴定机构的鉴定意见，认定为14000元，9、假肢费用，假肢费用及更换周期需要参考假肢生产单位意见，汤伏春未提交相应的参考意见，故不予认定；10、上肢治疗费用，因证据不足，不予认定，11、工资，因该请求事项不属于本案审理范围，汤伏春可另行起诉，以上合计683825.19元。汤伏春主张精神抚慰金，因罗敬、李康愿意按5000元一级来赔偿汤伏春，故认定精神损失费为30000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、罗敬、李康共同赔偿汤伏春各项损失478677.6元（683825.19元×70%）和精神抚慰金21000元（30000元×70%），剔减已支付的医药费142393.19元及李康通过微信转账支付的21560元，还应支付335724.44元，二、驳回汤伏春的其他诉讼请求。案件受理费4050元，减半收取2025元，由罗敬、李康负担1418元，汤伏春负担607元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议的焦点为：1、本案是否应适用工伤待遇赔偿；2、一审认定汤伏春自身承担30%的责任是否正确。 一、关于是否应适用工伤待遇赔偿的问题。 本案中，汤伏春在受伤后未主动申请工伤认定，而是直接以普通民事损害赔偿纠纷向法院提起诉讼，应视为其选择按民事诉讼程序处理，一审依据汤伏春的诉讼请求按照人身损害赔偿标准审理并无不当，汤伏春提出一审应按工伤程序处理的上诉请求不能成立，本院不予支持。 二、一审认定汤伏春自身承担30%的责任是否正确。 本案中，汤伏春受罗敬雇请，在罗敬与李康经营的公司工作，并因工受伤，汤伏春未尽安全注意义务而致残，一审依据双方过错程度判决汤伏春自身承担30%的责任并无不当，汤伏春提出一审划分责任不当的主张，本院不予支持。 综上，汤伏春的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4054元，由汤伏春负担。 本判决为终审判决。 审判长  李京伟 审判员  陆康彪 审判员  黎 娜 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理张怀 书记员方赛兰