四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川19民再18号 再审申请人（一审原告）：四川雄巍建筑总承包有限公司，住所地：四川省达州市来凤路朝阳巷**。 法定代表人：彭洪林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈正忠，男，1966年12月21日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：袁雄先，四川天仁和律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：云南九彩云蝶生物科技有限公司，住所地：云南省昆明市白云路桃源综合大楼****。 法定代表人：陈明敬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王成富，四川立轩律师事务所律师。 再审申请人四川雄巍建筑总承包有限公司（以下简称雄巍建筑公司）因与被申请人云南九彩云蝶生物科技有限公司（以下简称九彩科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，巴中市巴州区人民法院于2020年1月17日作出（2019）川1902民初4241号民事判决，雄巍建筑公司不服，向本院申请再审。本院于2020年8月6日作出（2020）川19民申62号民事裁定，本案由本院提审。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。再审申请人雄巍建筑公司的委托诉讼代理人陈正忠、袁雄先，被申请人九彩科技公司的委托诉讼代理人王成富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人雄巍建筑公司再审请求：1.依法撤销巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4241号民事判决第二项，依法改判被申请人退还再审申请人保证金400万元，并赔偿违约退还保证金给再审申请人所造成的实际损失（实际损失额从2015年4月19日开始按照年息24%计算直至保证金退清为止）；2.依法撤销巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4241号民事判决第三项，依法改判再审被申请人赔偿违约而给再审申请人所造成的人工损失费396万元。事实及理由，原一审判决认定的基本事实错误且缺乏证据证明。1.认定被申请人已退还保证金186万元错误，被申请人陆续分23次向案涉项目负责人陈正忠账户转账支付项目部管理人员生活费115.1万元。根据双方所签订的《建设工程施工合同》约定，被申请人退还保证金是一次性的，且应该退还至再审申请人的银行开户账户，而不应该零星多次支付给陈正忠。2016年11月17日，再审申请人再次发函确认保证金未退还。2.认定被申请人支付给雷友山34万元为退还保证金错误。认定雷友山收取被申请人34万元系职务行为，缺乏证据佐证。3.酌定人工损失20万元错误。再审申请人人工费用损失，不是搭建活动板房的人工费用，因该费用已经包含在鉴定的搭建活动板房及附属工程造价中，该认定系重复认定。再审申请人项目前期管理人员及后续留守人员工资发生额高达357.2690万元，再审申请人将搭建活动板房及附属工程发包给李廷祥，支付工程款38.8万元，共计人工费损失396.069万元，应依法认定，而不应当酌定。 被申请人九彩科技公司辩称，申请人提出的事实及理由不能成立：1.陈正忠收到的115.1万元是退还的保证金。在第一次庭审的时候，申请方已经确认该笔费用是陈正忠收取，其总额是152万元，并未对这152万元提出异议，并确认其是支付的保证金，对雷友山收到被申请人法人转账支付的34万元，虽提出异议，称其有经济往来，但未提供证据，并在一审庭审中，当面询问雷友山有何经济往来，雷友山未作明确回答。被申请人在原审中向法庭提供了雷友山发给被申请人法人的授权委托书；2.雷友山是申请人所成立项目部的管理人员。3.对酌定人工20万元，并非是搭建板房所需的人工费用20万元，原审判决没有事实和法律依据，因双方虽签订有合同，但被申请方未书面通知申请方进场施工，所以没有相应的损失；4.申请方要求按照保证金24%计算利息没有事实法律依据，因双方在合同中约定不计算利息；5.对再审申请人提出的留守人员的工资369.069万元没有事实和法律依据，因该工程并未开工，无需如此庞大的管理费用和人工费用。请求驳回再审申请人的全部再审请求。 雄巍建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求解除原、被告于2014年4月14日订立的《建设工程施工合同》；2.判令被告退还原告履约保证金400万元及资金利息，资金利息按照年利率24%计算；3.判令被告承担直接损失396.069万元，违约金按照合同金额的2%计算即600万元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月，原告作为甲方与被告作为乙方，订立了《建筑工程施工承包协议书》，约定了如下事项：1、工程承包范围为土石方、市政管网等。2、合同价款约定为3000万元，工程实际造价以最终确认的工程决算为准。3、在本协议书签订之日起五日内乙方将履约保证金400万元人民币汇入甲方工程所在地的指定账户；当甲方通知乙方进入邀标程序时，乙方在五日内再将履约保证金600万汇入甲方指定账户。保证金的退还时间为三个阶段：乙方进场正式开工满5个月时，7日内甲方向乙方退还保证金的总额的50%，乙方进场正式开工满12个月时，7日内甲方向乙方退还保证金总额的40%。若本协议订立后，乙方向甲方汇入400万元保证金后满4个月，乙方未能进场开工，则乙方向甲方申请退还保证金，甲方在五日内退还已交履约保证金。 合同订立后，原告分四次向被告交纳了保证金共计400万元，被告九彩科技公司分别于2014年6月11日、9月24日、11月19日、12月18日向原告出具了收据，分别载明收到原告工程保证金100万元。保证金交纳后，被告九彩科技公司于2014年9月10日向原告出具了《通知》，载明：根据我公司对《南龛文化产业园》项目工程整体进度安排，特通知被告在11月下旬派人前来单位完善相关手续，做好前期施工准备。后被告至今未通知原告进场施工，被告九彩科技公司遂于2016年至2017年退还了原告部分保证金，被告辩称共计退还原告保证金186万元，原告对金额无异议，但是对被告提交的转账依据中向雷友山支付的34万元提出异议，认为系其他经济往来，不应当计入退还的保证金中。雷友山系原告委派在案涉项目的管理人员。 庭审中原告诉称收到通知后，为做好施工前期准备，搭建了活动板房，并提供了搭建清单和搭建图纸，清单载明板房、围墙、水沟……厨具、办公用品等共计480668元。被告认为该搭建清单和图纸均系原告单方出具，是否搭建了板房不清楚，对该证据不予认可。为证明原告搭建板房属实，原告提交了搭建人李廷祥出具的《收条》，载明经收到南龛文化产业园雄巍公司项目部搭建费包括公路、电线、插头等共计人民币480668元。被告辩称原告未提供搭建项目部的合同，具体金额无法确认，且开支的相关税票未提供，故对该证据的真实性不予认可。原告诉称所搭建的板房于2018年被大风吹翻，产生了损失，并提交了《协议书》，载明四川雄巍公司南龛项目部于2018年4月4日晚至4月5日上午因大风刮倒项目部卫生间、洗澡房、及活动板房项目，经公司现场探测，搭建卫生间、洗澡房、活动板房顶维修费用，计算为45000元，经双方达成协议由李廷祥搭建维修，并备注材料、夹心板等共计17996.8元，地，地槽为3780元钉100元，顶夹心板10704元，运费1000元，人工费11420元。雄巍建筑公司南龛项目部在该协议上加盖了项目部印章。 原告还主张为做好施工前期准备，招聘了大量工人，并提供了工资汇总表及原告公司向工人出具的欠条和与工人订立的劳务合同，载明金额共计357万元。被告辩称劳务合同和欠条均系复印件，真实性不予认可，工资汇总表是原告单方出具的，故对其不予认可。 原告还诉称因被告未退还保证金，产生了融资损失，并提供了一审法院作出的原告为王聪的（2018）川1902民初5号民事判决书、原告为刘术全的（2018）川1902民初3546号民事判决书、原告为李川川的（2019）川1902民初1324号民事调解书，被告均为雄巍建筑公司，按照年利率24%为标准计算了资金利息，案涉项目均为南龛文化产业园，诉讼请求均要求雄巍建筑公司退还保证金。 为确定原告因前期进场的准备工作而产生的损失，原告雄巍建筑公司向一审法院书面申请了鉴定，一审法院委托四川同方建设咨询有限公司对案涉项目的房屋及所购买的设备设施工程进行了造价鉴定。该公司于2019年12月1日出具了《工程造价鉴定意见书》，载明：1、因送鉴定资料未提交案涉项目活动板房及附属工程采购合同，现按定额计价方式计入，该部分本属于安全文明施工费范畴，故本次鉴定意见书未计取活动板房及附属工程项目安全文明施工费。2、因送鉴资料未提供原告活动板房及附属工程施工年度规费取费证明，现本次鉴定意见书中规费按下限计取。3、根据原告2019年11月11日情况说明案涉项目因工程时间较久，除开庭已提供证据材料以外，案涉项目房屋相关技术及经济资料、设备检测报告以及出厂合格证等资料已经遗失。故本次鉴定意见书参照合同约定，材料价格参施工同期颁布的四川省造价信息价执行，信息价中没有的材料价格，根据市场价格计入。4、根据送鉴图纸，案涉项目室外马路长度按设计图示标注长度30米计入，对于原告当事人现场勘验提出超活动板房范围外修筑部分未见相关资料，未纳入本次鉴定意见书计价范围。5、因送鉴资料中未提供化粪池，隔油池及活动板房水、电铺设相关图纸，上述工程内容属于隐蔽工程内容，现场勘验无法核实工程量，故上述项目未纳入本次鉴定意见书的计价范围。6、因送鉴资料未提供空调挂机、柜机、抽油烟机、热水器、冰柜、消毒柜、洗衣机等采购合同或票据，未提供办公家具相关采购合同或票据，故鉴定书按照成品采购安装市场询价和参照现场长、宽、高询价计入，未考虑相关折扣及摊销。7、鉴定意见：案涉项目房屋及所购买设备设施工程造价343255.77元，活动板房及附属工程造价金额287839.77元，项目电器设施造价金额47006元；项目家具造价金额8410元。原告为申请造价鉴定支付鉴定费15000元。被告认为鉴定内容有误，电气化设施等不是必备用品，47006元不应列入损失计算，项目家具金额8410元不应当计算。总的来说，被告对其不予认可。 另查明案涉工程巴中南龛文化产业园项目系政府招商引资项目，已与政府订立框架协议但对本案案涉工程至今未办理相关建设、规划审批手续。 一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。虽然案涉工程未办理审批手续，但被告已经与政府订立了框架协议，表明案涉项目能够办理建设工程规划和施工许可的审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”，故被告以案涉项目未取得施工手续为由请求确认原被告订立合同无效的辩称一审法院不予采信。被告辩称原告部分施工项目无承建资质，故应当合同无效，因原告营业执照上载明了经营范围为房屋建筑工程施工总承包二级，土石方工程专业承包二级、建筑装修装饰工程二级，环保工程专业承包三级、建筑防水工程专业承包三级、市政公用工程施工总承包三级、防腐保温工程专业承包三级，而原被告订立的合同载明了工程承包范围为土石方、市政管网、道路等，故被告辩称原告不具有施工资质一审法院不予采信。同时原被告订立的《建设工程合同》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，一审法院依法认定其有效。原告所签订的合同虽然没有约定开工时间，但至今长达5年时间均未开工，违反合同的根本目的，且现没有履行的可能。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”故原告请求解除双方订立的《建设工程合同》的诉请一审法院予以支持。本案的争议焦点：一是保证金退还金额的确定，二是原告因前期准备工程导致的损失被告是否应当负担。 关于保证金的退还的问题。原、被告双方确认已退还保证金152万元。另被告法定代表人陈明敬对向雷友山支付的34万元。原告雄巍建筑公司对收款事实无异议，但辩称该款系陈明敬与雷友山个人之间的经济往来，未提供证据证明，且雷友山系原告委派在案涉项目的管理人员，在双方没有其他债务往来的前提下，对雷友山的收款行为应当认定履行原告的职务行为，其收款行为后果由原告承担，被告辩称为退还保证金的事实予以确认。因此，被告共计退还原告保证金186万元，剩余214万元保证金未退还。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。原告请求被告退还保证金的诉请予以支持。被告未及时退还原告保证金，给原告造成资金占用费损失，原告有权主张资金占用费损失。其资金占用费损失的计算，根据合同约定被告应当在合同签订后4个月内退还，逾期未退还，应当计算资金占用利息，即以被告出具收据收到原告保证金之日起延迟4个月，从2015年4月19日起计算至本判决确定的给付之日止；其资金占用费的利率标准，合同没有约定，原告虽然提交生效法律文书证明对外融资的资金占用成本，但根据合同相对性原则，原告不能以对外融资的利率作为本案退还保证金的资金占用利息损失，本案酌定按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。 关于原告主张损失赔偿问题。本案合同没有实际履行的责任在于被告，被告违反合同约定，应当赔偿原告因履行合同而受到的损失。原告主张的损失有：一是搭建活动板房及附属设施，属于原告未履行合同作出的施工前准备工作，现合同解除后，应当计入原告的损失。一审法院委托四川同方建设咨询有限公司作出了鉴定意见书，该意见书载明原告搭建的活动板房及附属工程造价金额为287839.77元，电器设施造价为47006元。项目家具造价为8410元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。被告辩称鉴定意见上载明的电器设施及项目家具金额非必要开支，因被告未提供证据证明，且按照惯例，电器设施及家具应当属于板房的配套设施，故一审法院对被告的辩称不予采信。对四川同方建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书依法予以采信。被告应当承担上述损失，向原告支付343255.77元。二是人工损失396万元。一审法院认为，原告搭建了活动板房亦为施工前进行必要的准备，必然产生人工费损失，虽然原告提供欠条、工资表系原告单方面制作，不能充分证明损失金额的客观真实性，不能确定人工损失具体金额，一审法院酌情确定原告该部分损失为20万元。原告诉称被告应当按照合同标的的2%给付违约金，因合同未约定违约金的计算方式，原告主张违约金的诉请不予支持。因被告违约致使原告产生损失并对原告损失进行鉴定，故鉴定费用15000元应当由被告承担。 一审法院判决：一、解除原告四川雄巍建筑总承包有限公司和被告云南九彩云蝶生物科技有限公司于2014年4月14日订立的《建设工程施工合同》；二、判令被告云南九彩云蝶生物科技有限公司在本判决生效后十日内向原告四川雄巍建筑总承包有限公司退还保证金214万元并承担相应的资金利息（资金利息的计算标准：按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2015年4月19日计算至本判决确定的给付之日止）；三、判令被告云南九彩云蝶生物科技有限公司在本判决生效后十日内向原告四川雄巍建筑总承包有限公司支付活动板房、电器设施、项目家具、人工损失费543255.77元；四、判令被告云南九彩云蝶生物科技有限公司在本判决生效后十日内向原告四川雄巍建筑总承包有限公司支付鉴定费15000元；五、驳回原告四川雄巍建筑总承包有限公司的其他诉讼请求。 再审审理中，当事人围绕再审请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 再审申请人雄巍建筑公司提交以下证据：转账流水（2016年1月19日—2017年12月），证明九彩科技公司2016、2017年期间，分23次零星陆续转账给雄巍建筑公司南龛项目部负责人陈正忠115.1万元，作为项目部管理人员生活开支。 被申请人九彩科技公司质证认为，1.对银行流水的真实性没有异议，对合法性没有异议，对关联性有异议。115.1万并非是申请人所称的收取的生活费开支，申请人所证明的目的与一审自认的行为相矛盾；2.金额不全，总金额是152万元，我方作为发包方，没有义务给承包方支付生活费。 本院对再审申请人提交的证据认定如下：对转账流水的真实性、合法性予以采信。对其关联性，本院综合本案其他证据予以认定。 再审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是，一是被申请人九彩科技公司向陈正忠、雷友山支付的款项金额及性质；二是再审申请人主张的保证金实际损失即未退还保证金从2015年4月19日按24%计算利息是否应予以支持；三是再审申请人主张的人工损失费396万元是否应当支持。 一、被申请人九彩科技公司向陈正忠、雷友山支付的款项金额及性质 再审申请人雄巍建筑公司认为，陈正忠和雷友山收到的被申请人转款，未转到再审申请人公司账户，不属于退还的保证金。 经查，再审申请人在2019年9月5日的一审庭审中质证认为，陈正忠的转账143万无异议，对手机转账9万有异议，没有依据无法核实；再审申请人在2020年1月10日的一审庭审中陈述，陈正忠手机收到9万元是属实的，雷友山的34万是领了的，但是其他经济往来产生的费用。因此，一审法院据此认定陈正忠和雷友山共收到被申请人的法定代表人转款186万元正确，应予维持。 2014年4月双方签订《建筑工程施工承包协议书》，约定了保证金的退还时间，但没有约定未按规定退还保证金的违约责任和退还具体方式。再审申请人在向被申请人报告、函告中，均要求退还保证金，但仍未提出退还保证金的具体方式。双方当事人均认可本案案涉工程的项目负责人是陈正忠，陈正忠在案涉项目上的行为代表再审申请人雄巍建筑公司。在双方对退还保证金的具体方式没有明确约定的情形下，被申请人根据再审申请人的要求，转给陈正忠的152万元，应认定为被申请人退还给再审申请人雄巍建筑公司的保证金。 关于雷友山收到的34万元应如何认定的问题。再审申请人加盖公章的《人员配备表》记载：项目负责人雷友山。再审申请人在一审庭审中陈述雷友山系项目部的管理人员。再审申请人虽辩称雷友山收到的是其他费用，但未提交相应的证据证明。被申请人向再审申请人支付款项应当有双方的明确约定，在没有合同约定或者其他证据证明的情形下，被申请人所支付的费用均应认定为退还保证金。因此，被申请人向再审申请人《人员配备表》记载的项目负责人雷友山转款34万元，应认定为被申请人退还的保证金。再审申请人认为雷友山所收取的34万元系雷友山的个人行为的理由不成立。 二、再审申请人主张的保证金实际损失即未退还保证金从2015年4月19日按24%计算利息是否应予以支持 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，被申请人九彩科技公司未按双方合同约定退还保证金，给再审申请人造成资金占用费损失，再审申请人主张资金占用费损失符合法律规定，应当予以支持。根据双方合同约定，对保证金返还时间进行了明确约定，但未约定没有按时退还保证金应承担的违约责任。再审申请人以本公司对案外人承担24%资金利息损失作为本案要求被申请人承担相同责任的理由不成立。 三、再审申请人主张的人工损失费396万元是否应当支持 再审申请人主张项目前期管理人员及后续留守人员工资发生额高达357.2690万元，将搭建活动板房及附属工程发包给李廷祥，支付工程款38.8万元，共计人工费损失396.069万元，应依法认定，而不应当酌定。 经查，再审申请人主张的前期管理人员及后续留守人员工资357.2690万元，所提交的证据系原一审中已经出示的证据，不作为再审中的新证据。2014年9月19日被申请人向再审申请人发出《通知》，要求再审申请人在11月下旬派人前来完善相关手续，做好施工前期准备。随后，被申请人未给再审申请人发出开工或者进场的通知。2015年7月25日，再审申请人向被申请人报告：案涉项目于2015年5月15日开始平场起建，于2015年7月24日挂牌，并入驻项目部管理人员及施工相关筹备工作。2016年9月4日，再审申请人雄巍建筑公司函告被申请人，要求被申请人明确进场施工时间及未进场具体赔偿条款。再审申请人在2016年9月4日的时候，已经明确要求被申请人商谈未进场施工的具体赔偿，但所举证据显示，从2015年8月就聘请了23名工人等候入场至2018年12月，且该23名工人工资并不是再审申请人实际已经支付，都是以欠条的形式作为损失依据。案涉工程并未实际开工，一直处于等待开工的状态，再审申请人在被申请人未书面通知进场的情形下，一直持续聘请23名工人在案涉工地待工，且并未实际支付工资，其真实性不能认定。因此，一审法院酌情确定再审申请人该部分损失为20万元正确，应予维持。 再审申请人搭建活动板房及附属工程的费用，四川同方建设咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书已经进行了鉴定，一审法院予以了采信。再审申请人要求再支付搭建活动板房及附属工程发包给李廷祥的工程款38.8万元，属于重复主张，本院不予采信。 综上所述，再审申请人雄巍建筑公司的再审请求不成立，应予驳回；原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 维持巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4241号民事判决。 再审案件受理费38800元，由再审申请人四川雄巍建筑总承包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杜觐良 审 判 员 苟华林 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 陈长育 书 记 员 吴 鹏