文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终790号上诉人（原审被告）：莫端意，男，1983年2月28日出生，汉族，住湖南湘潭县。被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。上诉人莫端意因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6826号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。上诉人莫端意到庭接受询问调查。被上诉人松冈公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭接受询问调查，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。莫端意上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费用由松冈公司承担。事实与理由：1.在案证据不足以证明其销售了被诉侵权商品；2.本案应先提起行政诉讼推翻长沙市工商行政管理局雨花分局（以下简称雨花工商分局）出具的现场调查结论以及《政府信息公开答复书》，才能认定其存在销售被诉侵权商品的行为；3.其并无侵权故意，一审判赔过高；4.松冈公司不具备诉讼主体资格。松冈公司辩称，1.被诉侵权商品系整机摆放在涉案店铺，且为新机，此外作为大型家用电器一般会上门维修，结合莫端意在经营场所使用“上海雀友”字样进行宣传等事实，能够证明被诉侵权商品系其销售；2.在雨花工商分局现场检查时，莫端意未抗辩被诉侵权商品系他人送修，在工商调查询问时其才提出相应的抗辩不具有真实性；3.法院在审理案件时应对全案证据进行审查包括行政部门提供的材料。松冈公司向一审法院提出诉讼请求：1.莫端意赔偿其经济损失及其为制止侵权支出的合理费用共计25000元；2.莫端意立即停止销售带有“雀友”字样的麻将机，并停止在店铺名片上、广告牌上使用“雀友”字样；3.莫端意承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：第1110578号“”注册商标核定使用商品种类为第28类，具体包括麻将，第4100197号“”、第4519890号“”注册商标均核定使用商品种类为第28类，具体包括全自动麻将桌（机）等。上述三枚商标的权利人系松冈机电（中国）有限公司。2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司（授权人）与松冈公司（受托人）签订《商标普通许可使用及授权书》，授权松冈公司使用授权人名下包括第1110578号、第4100197号、第4519890号在内的所有注册商标，并授权委托人以其自己名义代表授权人维护知识产权，授权方式为普通许可使用，许可范围为中华人民共和国境内。松冈公司有权以自己的名义委托适格第三方从事上述授权内容，具体对第三方授权内容以松冈公司出具的授权委托书为准。授权期限为2015年7月1日至2020年6月30日。2010年10月8日，国家商标局出具《关于认定“雀友QUEYOU”商标为驰名商标的批复》，认定松冈机电（中国）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为驰名商标。2017年9月25日，雨花工商分局接投诉到莫端意经营场所进行检查，现场有“上海雀友”麻将机一台，台面与外围框上印有“上海雀友”标识，打开该机身内部，压牌条上印有“上海雀友机电有限公司”的字样。2017年10月9日，雨花工商分局对莫端意进行了询问。莫端意称，在现场检查时，其店内有一台他人送修的二手麻将机，该机器外围框与机身内部压牌条上印有“上海雀友机电有限公司”的字样；其称因为该麻将机打开，里面有油污，因此系维修机器；其还称，其现场将机器外围框与机身内部压牌条上印有“上海雀友机电有限公司”的字样现场扯掉，修理完毕就归还给送修人了。莫端意提交了一份《收款收据》，时间为2017年9月28日，客户：外地送修客户，麻将机维修费120元，送货费100元。2018年8月24日，雨花工商分局出具的长雨工商信息公开[2018]第0302号《政府信息公开答复书》称，执法人员在上述现场检查中发现，莫端意经营处不属于该局管辖范围，故无管辖权。另查，店面麻将机是莫端意客户的维修机器并提供维修《收款收据》一份。根据现场拍摄的照片显示，麻将机桌面的操作盘上，麻将机的边框上有“上海雀友”的字样；机身内部压牌条有“上海雀友机电有限公司”的字样，支架上有“上海雀友机电”的字样。在莫端意经营处墙面上两块宣传牌上分别标有“上海雀友机电有限公司”“上海雀友体育娱乐设备有限公司”的字样，被告的名片上有“上海雀友机电”的字样，根据照片中显示的麻将机整机与其他待售麻将机摆放在一起，盖着附属的盖板，麻将机的桌面没有使用痕迹，操作盘上页没有使用痕迹，薄膜还没撕掉，麻将机内部部件很新，麻将机的油漆很光亮。莫端意称，其对涉案机器的操作盘、桌面布进行了更换，整体的机器进行了翻新及除尘。松冈公司出具《证明》称，其公司C200型号的麻将机在其公司官网、淘宝天猫旗舰店和全国各区域经销商的零售价均3380元，其他型号的麻将机价格均高于3380元。一审法院认为，松冈公司经授权有权使用涉案商标，且有权以自己的名义维权，因此其对上述商标所享有的商标权益应当受到保护。一、被诉侵权行为是否构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权商品为麻将机，与涉案三枚商标核准的全自动麻将桌（机）构成相同商品。被诉侵权标识“上海雀友”“上海雀友机电”，与涉案商标相比，均包含“雀友”文字；而“雀友”文字均系上述权利商标的要部，被诉侵权标识与涉案商标构成近似商标，足以造成相关公众混淆。被诉侵权标识“上海雀友机电有限公司”“上海雀友体育娱乐设备有限公司”未突出使用“雀友”字样，故不构成商标侵权。二、莫端意是否实施了销售被诉侵权麻将机的行为。莫端意辩称在其经营场所的涉案麻将机系他人送修，并非销售的商品。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，莫端意仅提交了一份《收款收据》证明被诉侵权麻将机系他人送修，但通过该证据无法认定送修事实的真实性。同时，被诉侵权麻将机外观较新且与其他待售麻将机摆放在一起，莫端意虽称对被诉侵权麻将机操作盘、桌面布进行了更换，整体的机器进行了翻新及除尘，但《收款收据》上记载的维修费仅为120元，与常理明显不符；并且根据莫端意本人称述，在工商局工作人员进行现场检查时，莫端意将被诉侵权麻将机上印有的“上海雀友机电有限公司”的字样现场扯掉，亦与其称机器系他人送修不符。另外，莫端意印制的名片上印有“上海雀友机电”的字样。结合上述事实，同时考虑到莫端意经营的系麻将机销售，一审法院认定莫端意销售涉案麻将机具有高度可能性。三、责任的承担。莫端意应依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于具体赔偿数额。本案中，松冈公司并未提供证据证明其因侵权所受损失、莫端意侵权获利以及商标许可费等情况，本案适用法定赔偿。综合考虑涉案商标的声誉、莫端意实施的系销售行为、莫端意的经营规模、被诉侵权商品价格等情节酌情确定赔偿数额。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、莫端意立即停止销售侵犯松冈公司第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权的商品；二、莫端意于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿松冈公司经济损失人民币17000元（含合理维权费用）；三、驳回松冈公司的其他诉讼请求。一审案件受理费425元，由莫端意负担。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。对一审法院查明的事实，除被诉侵权商品是否系送修这一事实外，本院经审查依法予以确认。另查明，莫端意在二审询问时陈述，被诉侵权商品系外地客户2017年9月27日送来维修的，维修不需要花费很久的时间，2017年9月28日修好就送走了。本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、莫端意是否实施了被诉侵权行为；二、一审判赔是否合理。一、莫端意是否实施了被诉侵权行为。莫端意辩称雨花工商分局出具的《政府信息公开答复书》已明确载明被诉侵权商品系他人送修，如要推翻该事实，应先提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，1.雨花工商分局出具的长雨工商信息公开[2018]第0302号《政府信息公开答复书》系民事证据中的书证，须按照民事诉讼法的相关程序进行举证和质证，最终能否被采信，由法院根据当事人举证和质证意见，以及其他证据和事实综合认定，当事人无须另行提起行政诉讼。2.2017年10月9日雨花工商分局对莫端意进行询问调查时，其陈述其经营的系“雀侠”麻将机，从未销售过“上海雀友机电有限公司”的商品，然涉案店铺内却挂有上海雀友机电有限公司的简介以及质量管理体系认证证书，相关名片上也载有“上海雀友机电”，与常理不符。3.《收款收据》上的客户名称为“外地送修客户”，与常理至少会标注客户姓+性别，以及电话号码不符；且雨花工商分局现场检查时间为2017年9月25日，莫端意陈述被诉侵权商品系2017年9月27日送修，时间不吻合，反而能够证明现场检查时所发现的被诉侵权商品并非2017年9月27日送修的麻将机。4.涉案店铺专门从事麻将机销售，将维修机器与待售麻将机一并展示于店铺内，亦不符合常理。5.在雨花工商分局进行现场检查时，莫端意将被诉侵权麻将机上印有的“上海雀友机电有限公司”的字样现场扯掉，其如此随意处理被诉侵权商品，亦与其所称该麻将机系他人送修不符。综上，本院认为，在案证据足以证明被诉侵权商品并非客户送来维修的，而是用来销售的。二、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，因松冈公司未提交因侵权所受到的实际损失或涉案店铺因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，本案适用法定赔偿。综合考虑涉案注册商标的知名度和声誉，被诉侵权行为的性质，莫端意的主观过错程度，涉案店铺的经营时间、侵权规模，松冈公司的合理维权费用等因素，一审法院酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，莫端意的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由莫端意负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年十一月十三日法官助理王慧芳书记员田明钰