安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖12刑终437号 原公诉机关安徽省太和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）祝尚亮，男，1976年9月21日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，务农，住太和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月14日被太和县公安局刑事拘留，2019年1月17日被太和县人民检察院批准逮捕，同日由太和县公安局执行逮捕。2019年3月14日被太和县公安局取保候审。2019年12月10日被太和县人民检察院取保候审。2020年5月18日经太和县人民法院决定取保候审。现在家。 上诉人（原审被告人）祝太红，男，1980年3月21日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，务农，住太和县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年11月1日被太和县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月14日被太和县公安局刑事拘留；2019年1月17日被太和县人民检察院批准逮捕，同日由太和县公安局执行逮捕；2019年3月14日被太和县公安局取保候审，2019年12月10日被太和县人民检察院取保候审，2020年5月18日经太和县人民法院决定取保候审。现在家。 辩护人张新，王睿（实习），安徽金睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）康光磊，男，1991年10月4日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，务农，住太和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月14日被太和县公安局刑事拘留；2019年1月17日被太和县人民检察院不批准逮捕，同日被太和县公安局取保候审；2019年12月10日被太和县人民检察院取保候审，2020年5月18日经太和县人民法院决定取保候审。现在家。 安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人祝尚亮、祝太红、康光磊犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年七月二十三日作出（2020）皖1222刑初301号刑事判决。原审被告人祝尚亮、祝太红、康光磊不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年11月9日至2018年12月13日期间，被告人祝尚亮、祝太红在洪山镇××洼村××自然村××20余亩地开设赌场，以“细狗抓兔子”的竞赛方式进行赌博，包括竞兔子、竞羊项目。祝尚亮、祝太红雇佣被告人康光磊负责管理赌场账目、闫奎峰负责放猎狗、祝玉龙负责放兔子。期间，开设赌场累计11场，参与人员每场至少20人，开设赌场收入为57780元。原判另查明，2018年12月13日，被告人祝尚亮被太和县公安局洪山派出所抓获归案；2018年12月13日，被告人祝太红、康光磊接太和县公安局洪山派出所电话通知到案。 原判认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述和辩解、太和县价格认证中心鉴定意见、辨认笔录、现场勘查笔录、现场照片、视听资料等证据所证实。 原审法院认为，被告人祝尚亮、祝太红以“细狗抓兔子”的竞赛方式开设赌场，负责赌场经营，康光磊负责赌资记账，三被告人的行为构成开设赌场罪，情节严重。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控成立。祝尚亮系侦查机关现场抓获归案，如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白；祝太红、康光磊接侦查机关电话到案后，如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，对祝太红可从轻处罚，对康光磊可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人祝尚亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二万元；二、被告人祝太红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；三、被告人康光磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；四、违法所得57780元予以追缴，赌博工具予以没收。 宣判后，原审被告人祝尚亮、祝太红、康光磊均以原判量刑过重为由提出上诉。祝太红辩护人认为，原判认定祝太红行为构成开设赌场罪证据不足，定性不当，建议二审法院予以纠正。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理过程中，上诉人祝尚亮、祝太红、康光磊及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。 另二审期间，本院委托太和县司法局对祝尚亮、祝太红、康光磊进行社区影响评估，后当地社区出具社区影响评估意见书，同意对祝尚亮、祝太红、康光磊进行社区矫正和帮教工作。 对于祝太红辩护人认为，原判认定祝太红行为构成开设赌场罪证据不足，定性不当的辩护意见，经查，原审法院通过开庭举证、质证的证据能够证实祝尚亮、祝太红二人经计议后，租赁土地、雇佣人员以“细狗抓兔子”的竞赛方式进行博戏，因参与的人员多、持续时间长、且各参与人员以财物进行的胜败均取决于不确定的偶然因素，祝太红等人的行为符合开设赌场罪的构成要件，具有社会危害性、刑事违法性和应受处罚性，应认定为开设赌场罪，故对祝太红辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。鉴于祝尚亮、祝太红、康光磊等人开设赌场，前来参与博戏的人员大部分都是细狗爱好者，人员成分较为单纯；从投注数额和组织方式而言，具有一定的娱乐成分，且现并无证据证明有人在此以赌博为业或进行高额赌注赌博，另祝尚亮、祝太红等人的收费方式与普通开设赌场犯罪中抽头渔利系与赌资大小挂钩的方式有着本质的不同，故祝尚亮、祝太红等人的行为不符合开设赌场罪“情节严重”的认定标准，原判以“情节严重”对三人量刑明显偏重，祝尚亮、祝太红、康光磊认为原判量刑过重的上诉理由，本院予以采纳。 本院认为，上诉人祝尚亮、祝太红以营利为目的，组织多人以“细狗抓兔子”的方式开设赌场，上诉人康光磊负责赌资记账，三人的行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原判定罪准确，但认定三人行为构成开设赌场罪“情节严重”不正确，导致量刑不当，本院予以纠正。鉴于祝尚亮、祝太红、康光磊归案后直至庭审中均对各人参与的开设赌场行为予以供认，且当地社区亦愿意对三人进行社区矫正和帮教工作，对三人适用缓刑，更有利于三人吸取教训，改过自新，可对祝尚亮、祝太红、康光磊从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下: 一、维持太和县人民法院（2020）皖1222刑初301号刑事判决第四项，即违法所得57780元予以追缴，赌博工具予以没收。 二、撤销太和县人民法院（2020）皖1222刑初301号刑事判决第一、二、三项，即被告人祝尚亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二万元；被告人祝太红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；被告人康光磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。 三、上诉人（原审被告人）祝尚亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； 四、上诉人（原审被告人）祝太红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； 五、上诉人（原审被告人）康光磊犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 武 锋 审判员 白艳红 审判员 巩媛媛 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 时 可 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）略。 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的处三年以下有期徒刑。拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。应当负责刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。