江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终4993号上诉人（原审原告）：南京粵港房地产开发有限公司，住所地南京市高淳区淳溪街道淳东路****。法定代表人刘有行，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凯，江苏奋发律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐平，江苏普金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨安福，男，1970年12月3日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：何冰龙，江苏镜湖律师事务所律师。原审第三人：李肖弘，男，1968年7月9日生，汉族，住常州市武进区。上诉人南京粵港房地产开发有限公司(以下简称粵港公司)因与被上诉人杨安福，原审第三人李肖弘房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院作出的（2019）苏0118民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人粵港公司的委托诉讼代理人王凯、唐平，被上诉人杨安福及其委托诉讼代理人何冰龙到庭参加诉讼，原审第三人李肖弘经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。粵港公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持其原审诉请或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与被上诉人之间并不是真实的房屋买卖合同关系。上诉人与原审第三人于2009年3月18日签订《商品房预售合同》，将案涉房屋出售给原审第三人。而上诉人与被上诉人签订《商品房认购协议》在2011年11月6日，该房屋早己出售给原审第三人并办理预告登记，被上诉人对此是明知的，该认购协议应属无效。二、本案真实的情况是上诉人的法定代表人刘有行于2011年分数次向被上诉人借款40万元，为了担保该借款的归还，上诉人与被上诉人于2011年11月6日签订《商品房认购协议》。该《商品房认购协议》并不是双方真实的意思表示，之后刘有行出具的承诺书也是因为借款没有归还不得已才出具的。三、一审法院认定上诉人未能提供证据证明刘有行向被上诉人借款时要求上诉人提供相应的担保，亦不能证明被上诉人交付的定金与刘有行向被上诉人借款系同一款项错误，被上诉人并没有提供证据证明其交付了定金，只有一个刘有行手写的收条，并非公司出具的收据，被上诉人也没有提供交付的凭证。四、被上诉人起诉刘有行民间借贷案己经法院判决并执行，刘有行向被上诉人借款40万元，至今要归还100余万元，按照一审法院的判决，被上诉人仅用40万元就获得了案涉房屋不公平也不公正。五、被上诉人恶意不履行剩余房款支付义务，严重违约，因被上诉人迟迟不支付剩余房款导致上诉人合同目的不能实现，继续履行合同对上诉人不公平，案涉商品房认购协议应解除。被上诉人对案涉房屋系无权占有，依法也应返还，恢复原状并支付占有使用费、资金占用利息。杨安福辩称，一、上诉人与其于2011年11月6日签订房屋买卖协议，其于2011年11月17日按照协议约定向上诉人支付购房定金40万元，上诉人当日出具了收条一张，载明收到被上诉人预付房款40万元整，并加盖了公章。2012年5月，上诉人将房屋交付其使用。2014年9月16日，上诉人向其出具承诺书，载明其已支付了购房款，并承诺一但法院判决生效后，即办理过户手续，上述证据及事实足以证明双方之间是真实的房屋买卖关系，并非上诉人所称为担保刘有行个人债务而签订买卖合同。即便上诉人与被上诉人签订认购协议时，存在将房屋预售给第三人的情形，也不能认定双方所签订的认购协议当然无效，上诉人主张认购协议无效，没有事实和法律依据。二、上诉人主张本案中房屋买卖合同系为担保刘有行个人借款40万元而签订，没有事实依据。公司作为独立的法人，其财产与法定代表人之间的财产并不当然混同，不存在被上诉人欠上诉人的房款必然用上诉人法定代表人个人借款抵扣，没有任何证据可以证明房屋认购协议系公司为刘有行个人借款进行担保。且其与刘有行个人民间借贷诉讼已经法院判决，并不存在高利贷的情形。三、被上诉人按照认购协议约定支付购房款40万元，并非上诉人所称仅有刘有行个人出具的收条证明，其在一审中提交的银行流水、上诉人盖章的房款收条以及上诉人向被上诉人出具的承诺书均可以证明被上诉人支付购房款40万元的事实。四、被上诉人之所以没有就支付剩余房款的问题与上诉人达成一致，是因为上诉人将案涉房产向江苏银行进行了抵押，在与第三人商品房买卖合同解除后，没有如约将该房屋的抵押权消灭，因为房产无法过户，所以暂时没有支付房款。被上诉人在2018年11月向高淳法院诉请上诉人过户房产的案件中，当庭表示愿意在被上诉人办理过户时，支付剩余房款。上诉人主张被上诉人恶意不履行剩余房款，且没有支付剩余房款的意思表示，没有事实和法律依据。五、上诉人与原审第三人之间并非真正的房屋买卖合同关系，上诉人因为资金周转困难，通过与原审第三人签订房屋买卖合同的方式，向江苏银行增大贷款比例，后上诉人与原审第三人解除合同后，无法清偿银行贷款，导致银行通过诉讼手段将案涉房屋查封进行强制执行，其在强制执行期间也向执行法院提出执行异议。六、双方签订的认购协议合法有效，具备商品房买卖合同的主要条款，双方都应当按照约定履行，被上诉人于2012年5月将案涉房屋装修完成居住至今，现房价上涨，上诉人要求毁约，违反了诚实信用原则。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。李肖弘未到庭。粵港公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除粵港公司、杨安福于2011年11月6日签订的《商品房认购协议》；二、判令杨安福将位于南京市高淳区房屋返还粵港公司；三、判令杨安福承担本案诉讼费用。审理过程中，粵港公司变更第一项诉讼请求为确认《商品房认购协议》无效。一审法院认定事实如下：粵港公司系玛瑞珂城市花园项目的开发商。2009年3月，粵港公司与第三人李肖弘签订商品房预售合同1份，约定将位于南京高淳区出售给第三人李肖弘，同年4月13日，粵港公司、第三人李肖弘与江苏银行股份有限公司签订借款合同，由第三人李肖弘向银行贷款117万元，贷款期限自2009年4月15日至2019年4月14日，粵港公司、第三人将诉争房屋抵押给银行并办理抵押预告登记，后银行按约将贷款发放给粵港公司。2011年11月6日，粵港公司、杨安福订立《商品房认购协议》，约定：一、乙方（杨安福）认购怡景苑3幢101室，该房屋建筑面积为245.21平方米；二、乙方认购的房屋的总房款为150万元；三、乙方同意签订本协议时，支付定金40万元，作为甲（粵港公司）乙双方当事人订立商品房买卖契约的担保。签订商品房买卖契约后，乙方支付的定金转为房价款；认购协议还约定了违约责任。协议签订后，粵港公司于2012年5月将涉案房屋交付杨安福。2011年11月17日，粵港公司法定代表人向杨安福出具收条1份，载明收到杨安福预付购房款40万元，并加盖粵港公司公章。2014年8月5日,粵港公司诉至一审法院,要求解除粵港公司与第三人间的商品房预售合同,经一审法院调解,双方自愿解除商品房预售合同,并经一审法院（2014）高民初字第1673号民事调解书予以确认。2014年9月16日，粵港公司向杨安福出具承诺书1份，载明杨安福愿意购买房屋，并且已经支付了购房款，承诺法院判决生效后即办理过户手续给杨安福。另查明，粵港公司、杨安福签订协议时，诉争房屋已取得商品房预售许可证。又查明，粵港公司法定代表人刘有行于2011年分数次向杨安福共借款40万元，2013年9月向杨安福借款6万元，并于2014年2月20日进行结算，结算金额为616000元，对上述借款，未明确约定担保内容。本案的争议焦点是商品房认购协议是否有效，如协议有效，粵港公司是否有权要求解除。粵港公司认为，双方签订协议时，该房屋已预售给第三人李肖弘，并进行了预告登记，双方在签订协议时均明知上述情形，协议损害了第三人的合法权益，应认定无效；认购协议实质是以签订房屋买卖合同的形式为粵港公司法定代表人刘有行对杨安福借款的担保，存在以合法形式掩盖非法目的的情形，应认定无效。如合同有效，粵港公司亦愿意以承担双倍返还定金的方式承担违约责任。杨安福认为，粵港公司、杨安福签订认购协议后，并按协议履行各自相应的义务，双方真实意思系房屋买卖，杨安福交付的定金与刘有行欠粵港公司借款并非同一笔款项，双方间不存在以诉争为刘有行借款提供提保的事实；双方签订协议时，房屋所有权人仍为粵港公司，粵港公司有权与杨安福签订房屋买卖合同；粵港公司作为违约方，无权要求解除合同。一审法院认为，粵港公司、杨安福签订协议时，粵港公司取得相应的预售许可证，有权进行销售，至于在签订合同时已与第三人签订预售合同，导致房屋不能向杨安福交付时，粵港公司承担交付不能的违约责任，并不导致粵港公司、杨安福间的协议无效；对粵港公司提出的双方间认购协议系以房屋买卖为名实为粵港公司为刘有行向杨安福借款提供担保的主张，经审查，粵港公司未能提供证据证明刘有行向杨安福借款时要求粵港公司提供相应的担保，现有证据亦不能证明杨安福交付的定金与刘有行向杨安福借款系同一笔款项，且粵港公司向杨安福出具承诺书，载明杨安福愿意购买房屋，并且已经支付了购房款，并承诺法院判决生效后（与第三人李肖弘间的预售合同纠纷）即办理过户手续给杨安福，粵港公司的上述主张不能成立。综上，粵港公司主张合同无效的理由不能成立。对粵港公司是否有权解除双方间协议的问题，一审法院认为，双方间虽签订的系认购协议，未签订房屋买卖合同，但双方就房屋的位置、价款等合同主要条款已进行了明确约定，且双方亦按协议履行了各自义务，粵港公司亦承诺将房屋过户给杨安福，应认定双方间存在房屋买卖关系，现不能履行的原因系房屋存在抵押权负担，杨安福并未违约，现杨安福不同意解除合同，粵港公司应对涉案房屋的抵押权进行涤除以顺利实现交易。综上，一审法院认为，粵港公司、杨安福间的认购协议合法有效，应受法律保护，粵港公司要求确认合同无效的请求不能成立；对粵港公司要求解除合同的请求，依据亦不充分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回南京粵港房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费18380元，由南京粵港房地产开发有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。双方对一审法院认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人粵港公司主张其与被上诉人杨安福之间并不是真实的房屋买卖关系，只是为了担保其法定代表人刘有行2011年向被上诉人借款40万元的归还，故于2011年11月6日签订《商品房认购协议》，且案涉房屋于2009年3月18出售给原审第三人李肖弘并签订《商品房预售合同》，该《商品房认购协议》应属无效。但上诉人提供的证据不足以证明案涉《商品房认购协议》的订立系上诉人对刘有行向被上诉人的借款提供的担保，且双方签订认购协议前案涉房屋已取得预售许可，即便上诉人与被上诉人签订认购协议时已经与李肖弘签订《商品房预售合同》，双方所签订的认购协议也不当然无效。上诉人与被上诉人于2011年11月6日签订《商品房认购协议》，被上诉人于2011年11月17日向上诉人支付房款40万元，2012年5月，上诉人将案涉房屋交付被上诉人。2014年9月16日，上诉人向被上诉人出具承诺书，载明被上诉人已支付购房款，并承诺一但法院判决生效后，即办理过户手续，上述事实足以证明双方之间系房屋买卖关系，上诉人主张该认购协议无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人没有提供证据证明其交付了定金，刘有行手写的收条并非公司出具的收据。但被上诉人在一审中提交上诉人盖章的房款收条以及上诉人向被上诉人出具的承诺书等证据均可以证明被上诉人支付购房款40万元的事实，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人恶意不履行剩余房款支付义务，严重违约，导致其合同目的不能实现，涉案商品房认购协议应解除，但案涉协议未能继续履行的原因系上诉人将案涉房产向江苏银行进行了抵押，在与原审第三人解除《商品房预售合同》后，没有及时将该房屋上的抵押权涤除，双方因为房产过户问题产生争议，并非被上诉人恶意违约，上诉人要求解除合同的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人粵港公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18380元、公告费600元，均由上诉人南京粵港房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  马 帅审判员  郑 慧二○二○年十一月二十五日法官助理闫宇虹书记员朱亚芳