四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终823号 上诉人（原审原告）：银西强，男，1967年7月26日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：蒋志英（系银西强之妻），住四川省眉山市彭山区。 上诉人（原审被告）：眉山市彭山区精神卫生保健院，住所地四川省眉山市彭山区凤鸣街道红星社区**。 法定代表人：张国均，该院院长。 委托诉讼代理人：赖建华，四川华曙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程莎，四川华曙律师事务所律师。 上诉人银西强因与上诉人眉山市彭山区精神卫生保健院（以下简称保健院）劳动争议一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 银西强上诉请求：撤销原判，改判保健院1．为其补办补缴1998年5月至2009年12月共计11年零7个月的各项社会保险，并按本单位职工住房公积金及失业保险缴存标准为其补缴2010年1月至2019年10月住房公积金及失业保险；2．支付其解除劳动合同经济补偿金54,000元及违法解除劳动合同赔偿108,000元；3．支付其劳动关系存在期间加班工资319,515.12元及未按时足额支付加班工资的赔偿金319,515.12元；4．支付其应签订无固定期限劳动合同之日即2008年5月至2019年10月未支付的赔偿金612,000元；5．支付其2019年2月28日至2019年9月30日未签订书面劳动合同赔偿金31,500元；6．补偿其2015年3月至2019年10月未支付的同工同酬工资补偿金114,000元，补偿2015年1月至2018年12月未支付的同工同酬年终绩效补偿金16,000元；7．支付其未购足失业保险而造成的损失赔偿金34,597.5元；8．支付上述经济补偿金数额50%的额外经济补偿金；9．补偿其2019年10月3日起至诉讼结束期间的工资及差旅费；10．承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1．保健院公示的医院简介、看护管理手册等证明其前身为“凤鸣镇卫生院内设的科室—精神科”，于1998年3月成立，2015年1月经区编委办同意由原区卫生进修学校更名而来，银西强主张将在原凤鸣镇卫生院的工作年限合并计算为保健院处的工作年限于法有据，足以证实1998年5月到2019年9月银西强与保健院存在劳动合同关系；2．按照法律规定，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，银西强的工作年限从1998年5月到2019年9月底，共计21年零4个月，上诉人在2008年6月1日后主张签订无固定期限劳动合同，保健院应从该日其支付双倍工资，扣除已支付的双倍工资，还应支付4,500元/月×136月=612,000元；3．一审判决保健院支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金于法有据，但工资年限认定错误，应按其21年零4个月的工龄计算，支付赔偿金108000元；4．保健院虽提交银西强从2016年5月至2018年5月的加班费、差旅费汇总表，未说明加班费、差旅费的来源，不是原件，且无银西强签字，有造假之嫌，银西强不认可该汇总表。银西强从2010年12月21日至2019年9月30日周末休息日466.5天、法定节假日99天及年休假日83天未休，保健院未安排补休，理应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，保健院应支付银西强2010年12月21日至2019年9月30日的加班费包括周末休息日201,560.25元、法定节假日64,162.27元、年休假日53,792.60元；5．涉及社会保险办理及公积金发放，属于人民法院受理范畴。保健院2018年1月以前未给银西强购买失业保险，导致银西强不能享受失业保险待遇21个月共计27,720元，缴纳医疗保险6,877.50元；6.银西强主张因未给予经济补偿金应支付额外经济补偿金，有法律、法规的明确规定，应当支持；7．同工同酬是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者，在相同、相近、相似的工作岗位上，付出相同的劳动量且取得相同业绩的，应执行同等的工资分配制度，故银西强有权主张保健院支付同工同酬补偿金；8．保健院违法解除劳动合同，银西强现无工作，劳动仲裁及民事诉讼给其身心及经济造成极大损失，保健院理应为其补偿2019年10月3日至诉讼结束期间的工资及差旅费，并承担一、二审诉讼费。 保健院答辩，1．保健院于2015年由眉山市彭山区更名而来，与彭山区凤鸣镇卫生院属于两个独立的法律主体，保健院成立后于2015年2月28日与银西强建立劳动关系，劳动关系存续期间为银西强购买五险，不存在补缴。此外，社会保险及住房公积金也不属于法院审理范畴；2．双方劳动关系于2019年10月2日依法解除，保健院不应当支付经济赔偿金，只需依法支付银西强2015年2月28日至2019年10月2日工作期间共计5个月的经济补偿金；3．银西强偶尔承担临时性值班任务，且值班任务不等于加班，且已为其发放了值班工资；4．《劳动合同书》明确载明系银西强要求订立固定期限合同，且银西强的工作年限也不符合订立无固定期限合同的条件；5．未续签劳动合同不等于未签订劳动合同，依法可参照原劳动合同认定双方权利义务，并未侵害到劳动者的合法权益，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》82条规定由用人单位支付双倍工资；6.保健院已为银西强购买包括养老、医疗、工伤、生育、失业在内的社会保险，且社会保险问题不属于法院管辖范围；7.双方劳动关系合法解除，经济补偿数额尚未确定；8.双方劳动关系自2019年10月2日依法解除，保健院已支付全部工资，银西强请求再支付2019年10月3日至诉讼期间的工资及差旅费无事实及法律依据。 保健院上诉请求：撤销原判，改判驳回银西强的诉讼请求，并由银西强承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.双方劳动关系存续期间为2015年2月28日至2019年10月2日，一审法院认定银西强的工作年限应从2008年6月开始计算认定事实错误；2.双方劳动关系存续共计4年7个月，不符合签订无固定期限劳动合同的条件；银西强2019年2月28日劳动合同期满后，并未提出要求与保健院签订无固定期限劳动合同，也未在诉讼请求中要求确认存在事实劳动合同关系，不能推断银西强2019年2月28日后主张签订无固定期限劳动合同，一审法院认定自2019年2月28日双方存在事实上的无固定期限劳动合同关系认定事实错误。即使双方2019年2月28日后存在事实上无固定期限劳动合同关系，但未签订无固定期限劳动合同属于未签订劳动合同范畴，应扣除一个月宽限期，即从2019年4月1日起支付双倍工资，一审法院认定自2019年3月1日起支付双倍工资适用法律错误；3.保健院系合法解除劳动合同，不应当支持经济赔偿金。保健院的上级主管部门多次要求对临聘人员超控数现象进行整改，包括要求卫生医药类专业技术人员，学历要求在大学专业以上（含大专）。银西强作为临聘人员，其学历只为中专水平，导致双方签订劳动合同的客观情况发生重大变化，双方协商未能达成一致意见。在此情况下，保健院通过合法程序解除劳动合同。 银西强答辩意见基本同其上诉意见。 银西强向一审法院起诉请求：1.判令保健院为银西强补办补缴1998年5月至2009年12月期间的各项社会保险，并按照本单位职工住房公积金及失业保险缴存标准为银西强补缴2010年1月至2019年10月期间的住房公积金及失业保险；2.判令保健院支付银西强解除劳动合同经济补偿金54000元；3.判令保健院支付违法解除劳动合同赔偿金108000元；4.判令保健院支付银西强劳动关系存续期间（2010年12月至2019年9月）加班工资319515.12元，同时支付未足额支付加班工资的赔偿金319515.12元；5.判令保健院支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金612000元；6.判令保健院支付银西强2019年2月28日至2019年9月30日未签订书面劳动合同赔偿金31500元；7.判令保健院补偿银西强未执行同工同酬工资补偿金114000元，年终绩效补偿金16,000元；8.判令保健院赔偿银西强因未购足失业保险而造成的损失赔偿金34,597.5元；9.判令保健院支付因解除与银西强的劳动关系但未按规定给予银西强经济补偿金，依法应给予的上述补偿金额的50%的额外经济补偿金；10.判令保健院为银西强补偿2019年10月3日至诉讼结束期间的工资及差旅费；11.由保健院承担一审案件诉讼费用。 一审法院认定事实，1998年初，经彭山区（原彭山县）凤鸣镇卫生院同意，案外人邓敏开始筹建彭山区（原彭山县）凤鸣镇卫生院精神科，经邓敏召集组织，银西强1998年5月开始到该科室上班。2008年以前运作模式为凤鸣镇卫生院对该科室的人财物不直接管理，而是由邓敏具体负责管理，安排工作，发放工资等。2008年6月后，凤鸣镇卫生院开始接手管理该科室，银西强的工资自此由凤鸣镇卫生院发放，并与银西强开始签订书面劳动合同，银西强工作岗位为助理医师。2015年2月10日，眉山市彭山区委机构编制委员会发出《关于眉山市彭山区更名的批复》，同意将“眉山市彭山区”更名为“眉山市彭山区精神卫生保健院”，性质为公益二类事业单位。根据该通知精神，彭山区凤鸣镇卫生院精神科的人、财、物及时有病患均亦一并并入新设立的保健院处进行管理。保健院在其对外公示栏处描述为“眉山市彭山区精神卫生保健院，其前身为凤鸣镇卫生院内设的科室—精神科，于1998年3月成立，2015年1月经区编委办同意由原区卫生进修学校更名而来…”。2015年2月28日至2019年2月28日期间，经银西强提出要求，银西强与保健院以一年一签的方式订立固定期限书面劳动合同，2019年2月28日后未签订书面劳动合同，银西强仍按已签合同履职和领取薪酬。2019年9月3日，保健院经四川省眉山市彭山区公证处公证，向银西强送达《解除（终止）劳动关系通知书》，2019年10月3日保健院向银西强出具《解除（终止）劳动合同证明》。此后，保健院曾于2019年10月9日召开临聘人员管理专题工作会，银西强参加该次会议，但未向保健院明确表示是否愿意继续履行合同。保健院又于2019年10月30日向银西强发出《通知》，主要内容为“…因工作实际需要，我院于2019年10月9日召开了临聘人员管理专题工作会，会议内容为：废止2019年9月3日送达的《解除（终止）劳动关系通知书》，并经双方协商同意签订《确认书》，继续履行原劳动合同。由于你参加会后至今未签订确认书，又没有来继续上班，特再次告知：一、若你愿意继续在我院上班，请你在收到本通知之日起二日内到我院上班并签订《确认书》；二、若你不愿意继续在我院上班，请你在收到本通知书之日其五日内到我院办理社会保险转移手续、解除（终止）劳动合同证明，经济补偿金等相关手续，我院从2019年11月起不再为你购买社会保险，请自行衔接社会保险等相关手续。”银西强和保健院就是否继续履行劳动合同最终未能达成一致，银西强遂于2019年10月29日，向眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求保健院依法支付相应各项经济补偿和赔偿金。该仲裁委于2019年12月12日作出《仲裁裁决书》，对银西强诉求中的部分请求予以支持，银西强对该仲裁结果不服，遂提起诉讼。 另查明，银西强2019年度工资为4,500元/月，因银西强上班工作的岗位性质，时有节假日值班现象，保健院根据加班时间，发放相应的加班工资。 以上事实，有《中共眉山市彭山区委机构编制委员会关于眉山市彭山区更名的批复》文件复印件、保健院单位公示的《医院简介》照片复印件、邓敏等人签名的工作关系证明、2010年凤鸣卫生院与银西强所签《四川省事业单位聘用合同书》复印件、2015年2月至2018年的银西强与保健院所签4份期限各为一年的《劳动合同》复印件、银西强上班期间的值班安排表、保健院发放加班工资明细表、保健院2019年9月3日向银西强发出的《解除（终止）劳动关系通知书》、2019年10月3日保健院发出的《解除（终止）劳动合同证明》、保健院2019年10月30日向银西强发出的《通知》、眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会2019年12月12日作出《仲裁裁决书》等证据及双方的陈述在卷佐证。 一审法院认为，保健院在未与银西强协商一致的情况下向保健院发出《解除（终止）劳动关系通知书》，无证据证实保健院存在法定理由可以解除，故系保健院单方解除，保健院由此应承担相应的法律责任。银西强的第1项和第8项诉讼请求，涉及社会保险办理及公积金发放，不属于人民法院的受案范围，对该部分请求不予审理，也不作认定。关于保健院单位对银西强在凤鸣卫生院上班期间的工龄是否应当承接解除劳动合同关系的法律后果的问题。2015年2月，原“眉山市彭山区”更名为“眉山市彭山区精神卫生保健院”即保健院现名称，同时，彭山区凤鸣镇卫生院精神科的人、财、物及时有病患均亦一并并入新设立的保健院处进行管理。以上事实保健院在其对外公示栏处的单位简介中予以认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，保健院在合并凤鸣镇卫生院精神科的人财物后，银西强主张把在原凤鸣镇卫生院的工作年限合并计算为保健院处的工作年限的请求于法有据，应予支持。保健院单位对银西强在凤鸣卫生院上班期间的工作年限应当承接解除劳动合同关系的法律后果。 关于银西强从1998年到2008年5月期间与彭山区凤鸣卫生院是否建立劳动合同关系的问题。银西强虽然在上述期间一直在原彭山区卫生院精神科上班，但有关银西强的工资发放，日常工作安排均不是凤鸣镇卫生院直接进行管理，无证据证实银西强与彭山区凤鸣镇卫生院在此期间存在建立劳动合同关系的合意，银西强所举证据不能证实其主张，故认定银西强1998年到2008年5月期间与彭山区凤鸣卫生院未建立劳动合同关系。 关于银西强和保健院之间是否存在事实上的无固定期限的劳动合同关系的问题。根据审理查明的事实，2008年6月后，彭山区凤鸣镇卫生院开始接手精神科的管理，并开始向银西强发放工资，安排其日常工作，2010年开始签订书面劳动合同，直到2015年2月精神科合并到银西强单位。此后以一年一签的方式签订书面劳动合同至2019年2月28日。2019年3月后，双方未签订书面劳动合同，但仍继续在按原劳动合同履行。银西强的工作年限从2008年6月一直持续到2019年9月底，共计11年4个月，已经符合法律规定的无固定期限劳动合同关系的要求，虽然2015年后保健院同意签订固定期限的劳动合同，但2019年2月28日后，双方未能签订书面劳动合同，银西强起诉要求确认其与保健院存在事实上的劳动合同关系，应当认定为银西强在2019年2月28日后主张签订无固定期劳动合同，而保健院则应当与银西强签订无固定期限的劳动合同，因此，应认定2019年2月28日后，银西强和保健院之间存在事实上的无固定期限的劳动合同关系。保健院应从次日起支付双倍工资，扣除已支付的工作外还应支付4,500元/月×7月=31,500元。 关于保健院单方解除与银西强的劳动合同关系应承担的法律后果问题。根据劳动合同法规定，用人单位非经与劳动者协商一致或者出现法定情形，不得单方面解除与劳动者的劳动合同关系，用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行合同的，用人单位应当按照劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，双倍支付赔偿金。保健院2019年9月在没有和银西强协商一致的情况下单方面解除与银西强的劳动合同，银西强未能提供证据证实其解除合同符合法定事由，故应按劳动合同法规定的标准支付赔偿金。银西强的工资为每月4,500元，故保健院应当支付4,500元/月×11.5月×2=103,500元赔偿金。围绕以上焦点问题，对银西强的诉讼请求中属于人民法院审理范畴的部分认定如下：银西强的诉讼请求中第2项与第3项系重复主张，根据查明事实，第3项关于保健院支付违法解除劳动合同赔偿金确认为103,500元，第2项请求不再成立。银西强第4项请求关于支付加班工资，但其所提供证据不能证明保健院未支付其加班工资，对该项请求不予支持。银西强第5项诉讼请求关于未签订无固定期限劳动合同赔偿金确认为30,000元，对其主张的过多赔偿金不予支持。银西强第6项诉讼请求已在其第5项诉讼请求中作出认定，第7项诉讼请求要求同工同酬，该主张无事实依据和法律依据，此两项主张不予支持。银西强第9项主张要求支付解除劳动关系未给予经济补偿的额外经济补偿金，因保健院在解除通知中明确要求银西强进行协商相关经济补偿事宜，故不属于应另行支付50%额外经济补偿金的法定情形，对此不予认可，对该项请求不予支持。银西强第10项主张要求支付诉讼期间的工资与差旅费，诉讼期间的工资请求没有法律依据，差旅费因无证据支持，故不予支持。保健院辩称其与银西强劳动关系始于2015年2月，与银西强不存在无固定期限劳动合同关系，该主张与法律规定相悖，不予认可，保健院另辩称解除与银西强的劳动关系系法定事由，但其所提交证据不能证实其主张，不予认可。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第三项规定，判决：一、保健院于判决生效后十日内支付银西强解除劳动合同关系赔偿金103,500元，未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额31,500元，合计135,000元;二、驳回银西强的其它诉讼请求。一审案件受理费5元，由保健院负担。 二审中，银西强提交其失业证、手写病人名单、看护管理手册封面及医院简介，拟证明其工作年限应从1998年开始计算。保健院质证认为失业证不属于新证据，医院简介与一审提交的内容相同，不能达到证明目的，不认可手写病人名单的三性。本院认为，上述证据与本案诉争焦点不具有关联性，不予采信。 银西强陈述，值休是调休，即值班后调休给我，调休也不够。排班表是按照整个月来算的。值两个班可以休息，但不是选在法定节假日休息。我从未收到过加班费，工资是一次性发放的，没有单独发过加班费给我。即使有加班费，也是下乡的公共卫生费用。至于同工同酬，是与同一个医院同一工种有编制人员有2,000元左右差距，应补足相差款项。 二审经查明的其余事实与一审查明事实基本一致，本院对一审查明事实予以认定。 本院认为，补缴社保、公积金不属于法院受案范围；社保待遇损失也是建立在不能补办导致无法享受社保待遇的情况下，银西强的上述上诉主张于法无据，不予支持。本案争议焦点为：1.银西强与保健院建立劳动合同关系期间的认定；2.保健院解除与银西强之间的劳动合同是否合法。 关于争议焦点一。当事人对于2015年2月至2019年10月期间双方建立劳动合同关系的事实并无异议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。一审法院根据审理查明事实及当事人主张，将2008年6月起银西强在彭山区凤鸣镇卫生院工作年限合并计算为保健院工作年限并无不当，保健院的该项上诉主张不能成立。至于银西强提出1998年5月起至2008年5月期间也应计入其工作年限的主张。首先，其所提供证据不能证实其与彭山区凤鸣镇卫生院在此期间建立劳动合同关系；其次，根据其自认，此期间其系受邓敏雇佣及发放工资。因此，不应认定银西强1998年5月至2008年5月期间与彭山区凤鸣卫生院建立劳动合同关系，也不能将此期间的工作年限计入保健院工作年限。银西强的该项上诉主张不能成立。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项关于“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的规定，再结合对焦点一关于银西强在保健院的工作年限应从2008年6月起算的论述。2015年2月卫生院精神科合并到保健院后，双方以一年一签的方式签订书面劳动合同至2019年2月28日。2019年3月后，双方未签订书面劳动合同，但双方仍继续在按原劳动合同履行。此时，银西强符合法律规定的订立无固定期限劳动合同条件。虽然2019年2月28日后，双方未能签订书面劳动合同，但银西强起诉要求确认其与保健院存在事实上的劳动合同关系，应当认定为其在2019年2月28日后主张签订无固定期劳动合同。双方就解除劳动合同关系并未协商一致，保健院也未举证证明其单方解除劳动合同符合法定及约定，一审法院认定案涉劳动合同解除系违法解除并无不当。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第八十二条第二款，保健院按照法定经济补偿标准的两倍向银西强支付赔偿金，并自应当订立无固定期限劳动合同之日起向银西强每月支付两倍的工资。 至于银西强还提出保健院应支付其劳动关系存在期间加班工资319515.12元及未按时足额支付加班工资的赔偿金319515.12元；支付同工同酬补偿金130000元；支付经济补偿金数额50%的额外经济补偿金的主张。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据现有证据能够证实银西强值班后单位已给予其调休，并发放相应的值班工资，故保健院无需再向银西强支付加班费；其次，《劳动法》里的同工同酬指的是劳动合同制人员的同工同酬，事业单位在编人员与单位确认的是人事关系，不是劳动关系。现银西强作为临聘人员，要求与保健院在编人员享受同工同酬，无事实和法律依据；第三，本案不属于法定应当加付赔偿金的情形。银西强的上述主张也不能成立。 综上，银西强、保健院的上诉请求均不能成立，原判认定基本事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人眉山市彭山区精神卫生保健院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梁 丹 审 判 员  孙春红 审 判 员  罗 洁 二〇二〇年十一月十日 法官助理  沈晓娟 书 记 员  李朋霖