中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终116号上诉人（原审被告）：卡拉宝饮料股份有限公司，住所地中华人民共和国平潭综合实验区中央商务总部。法定代表人：班晓东，总经理。上诉人（原审被告）：北京友宝阳光科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区广顺北大街**院内**4006。法定代表人：黄鹤鸣，总经理。委托诉讼代理人：陈容，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴方朔，北京市汉坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:卡宝塔万达有限公司（CARABAOTAWANDANGCO.,LTD.），，住所地泰王国曼谷，班戈拉，西隆，西隆路393号，西隆大厦393，7-10层。法定代表人：KAMOLDISTSMUTHKOCHORN、PONGSARNKLONGWATHANAKITH，董事。委托诉讼代理人：陈尽，北京鸿山律师事务所律师。原审被告:卡拉宝实业（厦门）有限公司，，住所地中华人民共和国福建省厦门市思明区法定代表人：陈波。原审被告:广西卡拉宝饮料有限公司，，住所地中华人民共和国广西壮族自治区南宁市青秀区桂雅路**东盟中央城****楼**法定代表人：陈维炜。原审被告:佛山市南海吉元饮料有限公司，住所地，住所地中华人民共和国广东省佛山市南海区里水镇赤山工业区**路**iv>法定代表人：吴崇雄，总经理。上诉人卡拉宝饮料股份有限公司（以下简称卡拉宝股份公司）、北京友宝阳光科技有限公司（以下简称北京友宝阳光公司）因与被上诉人卡宝塔万达有限公司（以下简称卡宝塔公司）、原审被告卡拉宝实业（厦门）有限公司（以下简称卡拉宝厦门公司）、广西卡拉宝饮料有限公司（以下简称广西卡拉宝公司）、佛山市南海吉元饮料有限公司（以下简称佛山南海吉元公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初17947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。卡宝塔公司在一审中诉称，1.判令卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司、卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、佛山南海吉元公司立即停止侵害卡宝塔公司第3795664号、第14659022号、第3900495号注册商标专用权的行为；2.判令卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司、卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、佛山南海吉元公司共同赔偿卡宝塔公司经济损失280万元及维权合理支出20万元（包括律师费140000元、公证费14130元、翻译费8119元、取证时的交通费6311元、材料打印费500元、案件受理费30800元、预估往返法院开庭的交通费140元）。事实和理由：卡宝塔公司成立于2002年，总部在曼谷，是泰国知名的活力饮料生产商、销售商，其旗下产品卡拉宝（Carabao）活力饮料早已晋升为泰国一线能量饮料品牌。除泰国外，卡宝塔公司也在美洲、亚洲、欧洲和中东通过子公司、分支机构或经销商销售带有“Carabao及图”商标的饮料产品，2011-2015年卡宝塔公司的全球销售额高达59亿元，全球的宣传广告支出近2000万元。2011年起，卡宝塔公司的卡拉宝（Carabao）活力饮料就开始进入中国市场销售，特别是2015年来，通过长期的宣传和口碑发酵，卡宝塔公司的产品销量激增。5年来，卡宝塔公司在中国实现销售额近1000万人民币，仅2015年一年就实现销售额近500万元，在中国的功能饮料市场成功占据一席之地。卡宝塔公司高度重视知识产权保护，早在2002年成立之初就在泰国申请注册并实际使用“Carabao及图”系列商标，2003年首次在中国申请了“Carabao及图”、“卡拉宝及图”等系列商标，于2005年11月28日取得了第3900495号“”商标,于2008年2月14日取得了第3795664号“”商标，于2015年8月14日取得了第14659022号“”商标（以下简称涉案商标），上述商标的核定使用商品均为第32类运动饮料、无酒精饮料等。2016年9月14日，卡宝塔公司在首创大厦一层由北京友宝阳光公司运营的自动售货机中购买了一瓶名为KaLabao强化维生素果味饮料的产品（以下简称涉案产品），该产品上标注的信息显示产品的委托方为卡拉宝股份公司，受委托生产方为佛山南海吉元公司，运营商为广西卡拉宝公司，品牌管理为卡拉宝厦门公司，此外，自动售货机的售卖屏幕上显示该产品信息为“卡拉宝功能性饮料250ml”。卡宝塔公司认为，涉案产品的正面使用了“”标识，该标识分别与卡宝塔公司第3795664号“”、第14659022号“”及第3900495号“”构成相同商品上的近似使用；该产品的品名“KaLabao强化维生素果味饮料”中使用了“KaLabao”文字，与卡宝塔公司第3795664号“”商标构成相同商品上的近似使用。另，在自动售货机售卖产品的介绍中，名称为“卡拉宝功能性饮料250ml”的产品使用了“卡拉宝”文字，与卡宝塔公司第3900495号“”商标构成相同商品上的近似使用。上述使用行为极易使相关公众对商品的来源产生误认，认为涉案产品来源于卡宝塔公司。涉案产品由卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司共同生产，由广西卡拉宝公司、卡拉宝厦门公司共同销售，北京友宝阳光公司是与卡拉宝股份公司签订产品订单的销售方，也是自动售货机的运营方，属于涉案产品的最终销售商，且其在自动售货机上标注涉案产品为“卡拉宝功能性饮料250ml”的行为系经卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司、广西卡拉宝公司、卡拉宝厦门公司授权，卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司、卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、佛山南海吉元公司彼此联系缺一不可，共同架构起了涉案产品自生产、销售、运营乃至于品牌管理的完整链条，共同侵犯了卡宝塔公司第3795664号、第14659022号、第3900495号注册商标专用权。另，卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司、卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、佛山南海吉元公司侵权规模巨大，情节恶劣，给卡宝塔公司造成的损失巨大。不同于传统店面销售的固定性及有限的地域辐射性，涉案产品通过北京友宝阳光公司的自动售货机进行销售，其销售网络范围难以估计。根据北京友宝阳光公司官网介绍，截至2015年7月，其于全国58个城市建立分公司，运营自助零售设备近4万台，日交易量约500万笔，中国市场占有量第一，早在2014年就实现了销售单月破亿的纪录，卡宝塔公司在其广州自动售货机上也发现了涉案产品的售卖，即证明涉案产品的销售范围极广。根据平潭网2016年1月22日的头版报道，卡拉宝股份公司与北京友宝阳光公司2016年1月21日签订了一笔高达4800万元的产品订单，由此亦可见侵权产品的销售规模。此外，卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司、卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、佛山南海吉元公司侵权的主观恶意明显，除使用被控侵权标识外，卡拉宝股份公司还尝试通过分别申请被控侵权标识的图形和文字部分进行商标注册（第19101461号“”商标和第19101448号“”商标），且在介绍卡拉宝股份公司成立以及与北京友宝阳光公司合作的新闻中，还嫁接卡宝塔公司的发展历史，具有明显的抄袭恶意和进行长期侵权的意图。综上所述，卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司、卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、佛山南海吉元公司侵权的主观恶意明显、情节严重，其行为已严重侵犯卡宝塔公司的注册商标专用权，给卡宝塔公司造成了巨大经济损失，故诉至法院要求判如所请。卡拉宝股份公司在一审中辩称，不同意卡宝塔公司的全部诉讼请求，理由如下：1.认可涉案产品是由卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司共同生产，由卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、北京友宝阳光公司共同销售。涉案产品确为卡拉宝股份公司委托佛山南海吉元公司生产，并由卡拉宝股份公司委托卡拉宝厦门公司对卡拉宝品牌进行品牌管理（品牌管理即负责涉案产品的销售、宣传、运营），卡拉宝厦门公司委托广西卡拉宝公司进行运营（运营即是销售），不清楚北京友宝阳光公司如何销售，但卡拉宝股份公司允许北京友宝阳光公司销售涉案产品。2.卡拉宝股份公司确实申请了第19101461号“”商标和第19101448号“”商标，该商标目前处于异议及驳回复审阶段。涉案产品是强化维生素饮料，与涉案商标核定使用的能量饮料不属于相同或类似商品。被控侵权标识与涉案商标亦不构成相同或近似，故不构成侵权。3.北京友宝阳光公司在自动售货机上标注涉案产品为“卡拉宝功能性饮料250ml”的行为，与卡拉宝股份公司无关。4.即便构成侵权，卡宝塔公司主张的赔偿数额过高，缺乏依据。佛山南海吉元公司在一审中辩称，不同意卡宝塔公司的全部诉讼请求，在卡拉宝股份公司的答辩意见基础上，补充如下：1.佛山南海吉元公司受卡拉宝股份公司的委托生产加工涉案产品，审查了卡拉宝股份公司关于第19101461号、第19101448号商标的受理通知书，尽到了审查义务，且《委托加工合同》中载明如有商标侵权行为，由卡拉宝股份公司承担法律责任，故佛山南海吉元公司不应承担任何责任。2.北京友宝阳光公司在自动售货机上标注涉案产品为“卡拉宝功能性饮料250ml”的行为，与佛山南海吉元公司无关。北京友宝阳光公司在一审中辩称，不同意卡宝塔公司的全部诉讼请求，理由如下：1.认可涉案产品是由北京友宝阳光公司在自动售货机上销售的，亦认可自动售货机屏幕上标注的“卡拉宝功能性饮料250ml”是北京友宝阳光公司标注的，但该标注的“卡拉宝”文字并未突出使用，而是为说明、描述产品进行的正当使用，即便是商标性使用，也不是在商品上的使用，而是在服务上的使用，该服务是指为销售其他商家的产品提供平台。涉案产品属于强化维生素果味饮料，与涉案商标核定使用的能量饮料不属于相同或类似商品，且被控侵权标识与涉案商标亦不构成相同或近似，故不构成侵权。2.北京友宝阳光公司作为销售者尽到了注意义务，不应承担赔偿责任。涉案产品系从广西卡拉宝公司处购买取得，北京友宝阳光公司审查了广西卡拉宝公司提交的第19101461号、第19101448号商标注册受理通知书，同时也在国家商标局查询了该商标。北京友宝阳光公司在收到本案起诉书后已将涉案产品下架，亦不在自动售货机屏幕上使用“卡拉宝”文字，且广西卡拉宝公司也出具了情况说明，承诺不构成侵权。3.即便构成侵权，卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司、卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、佛山南海吉元公司不存在共同侵权，且原告要求赔偿损失没有依据，一方面涉案商标并未在中国大陆地区实际使用，卡宝塔公司未因涉案行为遭受损失；另一方面，北京友宝阳光公司从2016年6月开始至2016年11月期间销售涉案产品，销售额较小、销售时间短，且饮料行业的利润率普遍较低，约为8.71%。卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司在一审中未答辩。一审法院经审理查明：一、与卡宝塔公司主张权利相关的事实经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，卡宝塔公司于2005年11月28日取得了第3900495号“”商标，于2008年2月14日取得了第3795664号“”商标，于2015年8月14日取得了第14659022号“”商标，上述商标核定使用商品均为第32类能量饮料（非医疗用）、汽水、无酒精饮料、果汁、苏打水、运动饮料等，注册有效期分别自2015年11月28日至2025年11月27日（续展），自2018年2月13日至2028年2月13日（续展），自2015年8月14日至2025年8月13日。卡宝塔公司为证明其在中国实际使用了涉案商标，涉案商标的知名度高，提交了以下证据：1、卡宝塔公司2017年8月25日出具的经公证认证的宣誓书及翻译件，宣誓书中载明“卡宝塔公司成立于2001年8月22日，初始注册资本为130000000泰铢（约合3939394美元），而今公司资本增至300000000泰铢（约合9090909美元），并成为泰国国内龙头企业，业务涉及各类饮料和饮品的生产和分销……附件1为公司注册证书真实无误副本；附件2为全球商标注册清单，均系国家或地区内‘卡拉宝和水牛头骨’商标注册有关文件的真实无误副本；附件3表明中国部分城市销售活动情况，例如海南和广东；附件4表明在中国通过事件营销方式广告宣传和推广标记‘卡拉宝和水牛头骨’商标商品的活动，例如海南和广东的城市；附件5为中国凭证、发票、进出口单据、税单等的真实无误版本”。附件4中包含2016年1月4日的《海南特区报》，该报纸封面广告显示“泰国知名能量饮料卡拉宝登陆海南（健康新能量无啡卡拉宝）”，并配有载有“”、“”标识的产品图片，第11版新闻中载有标题为“卡拉宝活力饮料（一）”的介绍文章。2、载有“”标识，并显示“MFD:2016.05.30，BF:2017.11.30，制造商：CarabaoTawandangCo.,Ltd.，进口商：海口济隆园贸易有限公司，原产国：泰国”等内容的卡拉宝热带风味饮料1瓶及2017年2月8日载有“卡拉宝热带风味饮料1听，金额7.5元”的购物小票1张。卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司认可证据1的形式真实性，但不认可内容真实性及证明目的；认可证据2的真实性，但不认可证明目的。北京友宝阳光公司不认可上述证据的真实性及证明目的。二、与被控侵权主体及侵权行为相关的事实卡拉宝股份公司成立于2014年1月2日，经营范围包括饮料研发、生产、批发兼零售。2016年9月23日，公司名称由卡拉宝饮料（平潭）股份有限公司（以下简称卡拉宝平潭股份公司）变更为现名称。卡拉宝厦门公司成立于2013年1月28日，经营范围包括酒、饮料及茶叶批发；其他预包装食品批发；其他散装食品批发；预包装食品零售；其他日用品零售；投资管理；投资咨询等。广西卡拉宝公司成立于2016年3月16日，经营范围包括饮料的研发、生产、批发及零售。佛山南海吉元公司成立于2013年9月9日，经营范围包括生产、加工、销售：饮料（其他饮料类）。北京友宝阳光公司成立于2013年7月11日，经营范围包括销售食品；技术推广服务；经济贸易咨询；设计、制作、代理、发布广告；销售仪器仪表、电子产品、工艺品、日用品、服装、鞋帽、针纺织品、五金交电等。2016年9月14日，卡宝塔公司委托代理人与北京市长安公证处公证人员一起来到北京市朝阳门北大街六号首创大厦一层标有“友宝”字样的饮料自动售货机，该售货机上方显示“服务咨询??加盟合作4001528528”，在该售货机屏幕上点击“卡拉宝功能性饮料250ml”进行购买，支付了货款6元，取得KaLabao强化维生素果味饮料一件（据外包装显示）。购买该物品后，由公证人员对该物品进行封存后交由卡宝塔公司的委托代理人保存。北京市长安公证处就上述过程出具了（2016）京长安内经证字第26012号公证书。经勘验，上述封存的物品为金黄色装潢的饮料1瓶，饮料罐正面主要部分为红白相间的“”标识，下方红色条状环形部位显示“KaLabao强化维生素果味饮料”及“卡拉宝平潭股份公司”字样，侧面标有“品名：KaLabao强化维生素果味饮料”及“委托方：卡拉宝平潭股份公司，受委托生产方：佛山南海吉元公司，运营商：广西卡拉宝公司，品牌管理：卡拉宝厦门公司”及地址、电话等内容，另一侧面标有“配料：水、白砂糖、柠檬酸钠、山梨酸钾、食用香精、牛磺酸、肌醇、烟酰胺、维生素B6”等内容，罐底显示生产日期为2016年7月23日。卡宝塔公司主张上述购买的产品属于第3795664号、第14659022号、第3900495号商标核定使用的商品，产品上使用的“”标识与涉案三个商标均构成近似，“KaLabao”文字与涉案第3795664号商标构成近似；在自动售货机售卖产品的介绍中，名称为“卡拉宝功能性饮料250ml”的产品使用了“卡拉宝”文字，与涉案第3900495号商标构成近似。卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司认可该产品由其生产，北京友宝阳光公司认可该产品由其销售。卡宝塔公司为证明卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司、卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、佛山南海吉元公司的侵权恶意明显，且涉案产品的销售范围广，提交了以下证据：1、商标查询结果页面打印件，内容显示：卡拉宝平潭股份公司于2016年2月15日申请在第32类无酒精饮料等商品上注册了第19101461号“”商标、第19101448号“”商标，上述商标状态目前分别为驳回复审中及异议中。2、（2016）京长安内经证字第23414号公证书，内容显示：2016年8月25日，卡宝塔公司委托代理人与北京市长安公证处公证人员一起来到位于广东省广州市广州大道中599号泰兴商业大厦十二层标有“友宝”字样的饮料自动售货机，该售货机上方显示“服务咨询??加盟合作4001528528”，在该售货机屏幕上点击“卡拉宝功能性饮料250ml”进行购买，支付了货款5.5元，取得KaLabao强化维生素果味饮料一件（据外包装显示）。购买该物品后，由卡宝塔公司委托代理人对该物品进行了拍照。照片显示该物品的包装装潢除生产日期为2016年4月23日外，与（2016）京长安内经证字第26012号公证书中显示购买的物品一致。3、（2016）京长安内经证字第26119号公证书，内容显示：2016年9月14日，卡宝塔公司委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机，对互联网上有关内容进行了如下证据保全行为：进入百度网，在搜索栏中输入“卡拉宝中国运营总部落户平潭”，点击搜索结果中的“卡拉宝中国运营总部落户平潭????_平潭网—全国唯一对台新特区的新闻……”，进入平潭网www.ptnet.cn中载有发布日期为2016年1月22日、标题为“卡拉宝中国运营总部落户平潭”文章的页面，内容载明“卡拉宝平潭股份公司正式落户平潭，并签下首个订单。当日，卡拉宝与北京友宝阳光公司签署2016年度战略合作协议，并签订了一笔4800万元的产品订单……未来一年，卡拉宝将分步开拓全国15个省市市场，争取在200个地市发展300家经销商。2016年，卡拉宝平潭股份公司的销售计划是3亿-5亿元……据介绍，2002年10月，卡拉宝由泰国最大饮料集团与泰国最知名乐队Carabao共同组建。2012年9月，卡拉宝中国公司组建，产品进口正式登陆中国市场”等内容。4、友宝网网页打印件，内容显示“友宝售货机，自动售货机专家……截至2016年6月，北京友宝在线科技股份有限公司的自动售货机在全国一线城市及其他重要城市投放超过5万台……2011年1月第一台原型机诞生……2012年1月首批1000台投入运营……2014年9月友宝单月销售破亿……2015年7月规模接近四万台，市场占有率近50%”等。卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司认可上述证据1的真实性及证据2、3的形式真实性，但不认可证明目的，称无法核实证据4的真实性；北京友宝阳光公司认可证据1、2、4的真实性及证据3的形式真实性，但不认可证明目的。三、与卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司、卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、佛山南海吉元公司主张其不构成侵权相关的事实2016年3月10日，卡拉宝平潭股份公司（甲方，委托方）与佛山南海吉元公司（乙方，受托方）签订《委托加工合同》，约定：一、协议说明。1、本合同为甲乙双方签订的强化维生素果味饮料加工协议，由乙方向甲方提供产品加工服务，产品采用甲方提供的“KALABAO”商标进行生产制造，甲方保证委托乙方加工的产品未侵犯任何第三方知识产权，甲方委托乙方加工饮料的商标、专利及标签如存在伪冒及违法等情况，甲方应负法律及经济上的一切责任。2、甲方负责提供营业执照、商标注册证、商标授权书、条码使用许可证明、流通许可证、产品执行标准（如有需要）等相关文件复印件加盖公章予乙方存档，甲方保证其提供的文件是真实有效的。4、甲方委托乙方加工的产品全部由甲方负责销售，乙方不得自行销售。二、加工产品及加工方式。1、加工产品名称为强化维生素果味饮料。2、产品价格为热灌装充氮二片罐/250ml*24。三、加工费用及价格。加工费为0.2元/罐。七、权利和义务。甲方委托乙方加工的产品数量不得低于50万箱/年，甲方委托乙方加工的产品加工费先按以上双方商定的价格基础结算。八、其他约定事项。3、首批订单50万罐，由乙方全权负责原料的采购与生产加工，根据双方约定的价格体系，甲方一次性付款30万元至乙方公司账户，其余尾款在成品发货时付清。5、本协议有效期自2016年3月10日至2017年3月9日。卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司为证明佛山南海吉元公司尽到了审查义务不构成侵权，还提交了以下证据：1、卡拉宝平潭股份公司2016年3月11日出具的《授权委托书》复印件，内容为：现委托佛山南海吉元公司为我公司品牌“KALABAO”进行加工生产铝罐装250毫升产品，并委托代购有关产品的250毫升铝制空罐、外包装纸箱及塑封膜等，委托有效期自2016年3月11日至2016年12月31日。2、卡拉宝平潭股份公司（甲方）与厦门祥珑知识产权有限公司（乙方）2016年2月15日签订的《商标国内代理业务协议书》复印件，内容为：甲方委托乙方向商标局办理商标图样分别为“”及“”，类别为32类的商标国内申请事宜，价格为2400元。3、卡拉宝平潭股份公司2016年3月10日向佛山南海吉元公司出具的《承诺声明》复印件，内容为：我公司“kalabao”品牌商标以及包装外观专利等有关知识产权正在申请当中，并已获得申请注册受理编号，随着饮料旺季的到来，我公司为尽快投放市场，现委托生产方佛山南海吉元公司尽快安排试产事宜，如在试产阶段涉及到我公司关于“kalabao”以及外观图案专利等知识产权纠纷，并可能由此造成的一切经济法律责任将由我公司承担。4、国家商标局2016年6月14日出具的《商标注册申请受理通知书》复印件，内容为：卡拉宝平潭股份公司2016年2月15日在第32类商品上申请注册的第19101461号“”商标及第19101448号“”商标，我局已受理。卡宝塔公司不认可上述证据的真实性及证明目的，北京友宝阳光公司对上述证据不发表质证意见。北京友宝阳光公司为证明其尽到了审查义务，涉案产品已下架，且卡宝塔公司主张的赔偿数额过高，提交了以下证据：1、国家商标局2016年6月14日出具的已受理第19101461号“”商标及第19101448号“”商标的《商标注册申请受理通知书》复印件及卡拉宝平潭股份公司2016年2月15日申请第19101448号商标的查询结果页面打印件。2、广西卡拉宝公司2016年11月21日向北京友宝阳光公司出具的《情况说明》，内容为：卡宝塔公司诉求关于卡拉宝平潭股份公司持有的商标有侵权行为，并对“Kalabao”商标及图案商标申请停止使用，该说法是错误的，“Kalabao”商标及图案是在国家商标局申请注册，并获得了受理通知，商标侵权应以国家商标局的认定为依据。广西卡拉宝公司是在广西南宁工商局合法注册的企业，与该诉讼无关。我们会同卡拉宝平潭股份公司积极应对该无效诉求。贵司从我司进货销售的卡拉宝饮料因该诉讼产生的损失，则由我司承担。3、（2017）京长安内经证字第15662号公证书，内容显示：2017年5月19日，申请人北京市汉坤律师事务所受相关权利人委托，在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机，进入网站mail.ubox.cn，登录wangfeifei的友宝集团邮箱，其中2016年7月8日发件人为liucb、标题为“订单状态跟进模板0708”的邮件内容显示“关于订单状态信息表格的反馈作如下情况说明，旨在各方清晰了解我方卡拉宝的工作推进情况……自2016年6月17日开始订单采购以来……”；2016年11月22日发件人为友宝采购管理中心、标题为“卡拉宝下架事宜”的邮件内容显示“卡拉宝功能性饮料，因其他原因现经公司商讨决定：卡拉宝即日起停止销售……”。北京友宝阳光公司称上述邮件系其工作人员的往来邮件，证明涉案产品在北京的销售时间为2016年6月至11月。4、（2017）京长安内经证字第9300号公证书，内容显示：2017年4月1日，申请人北京市汉坤律师事务所为诉讼需要，与北京市长安公证处公证人员一起来到北京市朝阳门北大街六号首创大厦一层标有“友宝”字样的饮料自动售货机（编号为0020785），未发现售货机中存在KaLabao强化维生素果味饮料。5、胡大军及广州市衣联网络科技有限公司2016年12月6日出具的内容为“友宝自动售货机（编号为3211441）已于2016年8月25日从广州市广州大道中599号泰兴商业大厦12层撤机”的《撤场证明》及照片打印件，北京友宝阳光公司称该证据证明（2016）京长安内经证字第23414号公证书中显示的友宝自动售货机已于2016年8月25日停止销售涉案产品。6、（2017）京长安内经证字第15663号公证书，内容显示：2017年5月19日，申请人北京市汉坤律师事务所受相关权利人委托，在北京市长安公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机，在百度搜索中输入“2016年度饮料行业整体运行报告发布”，点击搜索结果中的“2016年饮料行业全回顾及趋势分析-搜狐”，显示“2016年1-12月，我国规模以上饮料制造企业实现主营业收入6429.80亿元……实现利润总额559.93亿元”。北京友宝阳光公司称根据该数据可得出饮料行业的利润率约为8.71%。卡宝塔公司认可上述证据1、2的真实性，认可证据3、6、5中除照片打印件外其他证据的形式真实性，但不认可证明目的，对证据4无异议。卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司对上述证据无异议。四、与本案有关的其他事实另查一，卡宝塔公司为证明其为本案支出律师费14万元，提交了“付款人为TILLEKEANDGIBBINSINTERNATIONAL、收款人为北京珩瑜律师事务所、结汇金额为USD28886、交易附言为律师费”的涉外收入申报单一张；“日期为2017年1月10日、付款人为TILLEKEANDGIBBINSINTERNATIONAL、收款人为北京珩瑜律师事务所、汇款金额为199746.69元”的银行账单一张；载有“北京珩瑜律师事务所、TILLEKE＆GIBBINSINTERNATIONALLTD.、CivilLitigationagainst‘KALABAO’inChina、total：CN￥192359.90”的INVOICE一张，卡宝塔公司主张其经委托的泰国律师事务所TILLEKE＆GIBBINSINTERNATIONALLTD.向北京珩瑜律师事务所支付了律师费。卡宝塔公司为证明其为翻译主体身份支出了翻译费8119元，提交了金额为1119元的翻译费发票一张；卡宝塔公司为本案支出公证费14130元，其未就本案主张的其他费用提交票据。另查二，本案审理期间，法院依法于2017年11月26日向卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司公告送达了起诉书、开庭传票等诉讼材料，卡宝塔公司支付了公告费。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司经法院依法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。鉴于本案卡宝塔公司为外国法人，故本案为涉外知识产权民事纠纷案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。在本案中，鉴于被请求保护地为中华人民共和国，故本案关于涉案商标专用权的归属及内容、侵权责任等问题均应适用中华人民共和国法律。卡宝塔公司作为涉案第3795664号“”商标、第14659022号“”商标、第3900495号“”商标的注册人，其所享有的注册商标专用权受我国法律保护。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。关于卡宝塔公司主张由卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司生产，卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司及北京友宝阳光公司销售的涉案产品上使用“”及“KaLabao”标识，卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司生产，卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司及北京友宝阳光公司侵犯了其第3795664号、第14659022号、第3900495号注册商标专用权。法院认为，涉案产品的正面显著位置上突出使用“”标识以及以较为醒目的方式标注产品名称为“KaLabao强化维生素果味饮料”，上述行为显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。涉案产品属于第3795664号、第14659022号、第3900495号商标核定使用的无酒精饮料范围。将被控侵权的“KaLabao”标识与第3795664号“”商标比较，虽然前者与后者中的文字存在相同字母，但二者的呼叫方式不同，且英文字母所占商标比例较小，该被控侵权标识与由上方红色圆圈镶嵌的白色牛头图案与下方微向上倾斜的文字构成的第3795664号图文组合商标在整体构图、设计方面存在较大区别，不构成相同或近似，以相关公众的一般注意力来判断，不易造成混淆误认。将被控侵权的“”标识与第3795664号“”商标、第14659022号“”商标比较，虽然牛头图案的面部轮廓大小、文字略有不同，但从整体视觉效果来看，被控侵权标识与上述商标均为由上方红色圆圈镶嵌的白色牛头图案与下方微向上倾斜的文字构成的图文组合标识，红色圆圈背景中的牛角均呈横向平直尾部向上卷曲状，牛角中间部位均有不规则阴影，右侧牛角上均有白色放射状图案，下方英文文字的字母、倾斜角度及与图形的相对位置较为接近，故二者在整体上构成近似。将被控侵权的“”标识与第3900495号“”商标比较，二者均为由上方圆圈镶嵌的牛头图案与下方文字构成的图文组合标识，圆圈背景中的牛角均呈横向平直尾部向上卷曲状，牛角中间部位均有不规则阴影，虽然被控侵权标识中的下方文字为英文字母，上述商标中的下方文字为汉字，但二者的呼叫方式相同，故二者在整体上构成近似。上述使用方式容易导致消费者对商品的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系。综上，法院认定涉案产品属于侵犯卡宝塔公司涉案第3795664号、第14659022号、第3900495号注册商标专用权的商品。本案中，涉案产品上明确标有“委托方：卡拉宝平潭股份公司，受委托生产方：佛山南海吉元公司”，卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司亦认可涉案产品由其生产，故法院认定该卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司在生产的上述产品上使用“”标识，侵犯了卡宝塔公司对第3795664号、第14659022号、第3900495号商标享有的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。佛山南海吉元公司虽称其受卡拉宝股份公司的委托生产涉案产品，审查了卡拉宝股份公司关于第19101461号、第19101448号商标的受理通知书，不应承担侵权责任，但二者签订的《委托加工合同》具有相对性，不能对抗权利人，且无证据证明在其生产涉案产品时第19101461号、第19101448号商标已被核准注册，故佛山南海吉元公司以此为由主张不应承担法律责任的抗辩缺乏依据，法院不予采纳。另，涉案产品上还标有“运营商：广西卡拉宝公司，品牌管理：卡拉宝厦门公司”，现卡拉宝股份公司认可其委托卡拉宝厦门公司，再由该公司委托广西卡拉宝公司负责涉案产品的销售，根据广西卡拉宝公司的声明及北京友宝阳光公司的陈述，北京友宝阳光公司销售的涉案产品系从广西卡拉宝公司处购得，故对卡宝塔公司主张涉案产品系由卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司及北京友宝阳光公司销售，法院予以确认。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，虽然涉案产品系从生产者卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司经由卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司销售至北京友宝阳光公司，但销售者对所销售的商品应审慎查验来源及相关商标标识的情况，现涉案产品的正面显著位置上突出使用“”标识，卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司、北京友宝阳光公司稍加注意便会发现，况且北京友宝阳光公司称其审查了广西卡拉宝公司提交的第19101461号、第19101448号商标注册受理通知书，但无证据证明在卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司及北京友宝阳光公司销售涉案产品时上述商标已被核准注册，故法院认定上述卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司及北京友宝阳光公司在销售涉案产品过程中存在过错，未尽到合理注意义务，其行为亦构成对卡宝塔公司第3795664号、第14659022号、第3900495号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但由于卡宝塔公司无证据证明生产者卡拉宝平潭股份公司、佛山南海吉元公司与销售者卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司及北京友宝阳光公司之间存在共同侵权的故意，故卡宝塔公司要求卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司生产，卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司及北京友宝阳光公司共同承担赔偿责任的主张缺乏依据，法院不予支持。法院将根据卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司生产，卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司及北京友宝阳光公司在商标侵权行为中的作用，对其应承担的赔偿责任予以确定。关于卡宝塔公司主张北京友宝阳光公司在售卖涉案产品的自动售货机上使用“卡拉宝”文字，侵犯了其第3900495号注册商标专用权。法院认为，自动售货机在所售卖饮料产品的名称中使用“卡拉宝”文字的行为，系对销售产品的一种标示，显然具有指明商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。该饮料产品属于第3900495号商标核定使用的无酒精饮料范围。将被控侵权的“卡拉宝”文字与第3900495号“”商标比较，虽然前者为文字标识，后者为图文组合标识，但该被控侵权标识与上述商标中作为呼叫部分的文字在字形、读音、含义上完全相同，故二者属于近似标识，容易导致消费者误认为上述标识存在关联关系，从而对商品的来源产生混淆。现北京友宝阳光公司认可上述饮料自动售货机上的“卡拉宝”文字由其标注，无证据证明该行为系经其卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司生产，卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司授权，故北京友宝阳光公司在涉案饮料自动售货机上使用“卡拉宝”文字已经构成对卡宝塔公司第3900495号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对卡宝塔公司要求卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司生产，卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司与北京友宝阳光公司共同就此行为承担赔偿责任的主张，法院不予支持。侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，北京友宝阳光公司虽主张卡宝塔公司未实际使用涉案商标，无权要求赔偿，但根据已查明事实，卡宝塔公司在涉案行为发生前至少于2016年1月4日在宣传中实际使用了“”、“”标识，该标识未改变涉案商标的显著特征，属于对涉案商标的使用，故上述抗辩缺乏依据，法院不予采纳。关于赔偿损失的具体数额，鉴于卡宝塔公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权所获利益，法院综合考虑涉案商标的情况、卡拉宝股份公司、佛山南海吉元公司生产，卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司与北京友宝阳光公司的主观过错程度、涉案商标侵权的性质、持续时间、影响范围及侵权产品的销售价格等因素酌情确定。关于卡宝塔公司为本案诉讼支出的公证费14130元及翻译费8119元，法院将对确有票据的部分予以支持。关于卡宝塔公司主张的律师费14万元，法院将根据合理性及必要性原则予以酌定。关于卡宝塔公司主张为本案支出的其他合理费用，其未提交相应票据，法院对此不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卡拉宝饮料股份有限公司、卡拉宝实业（厦门）有限公司、广西卡拉宝饮料有限公司、佛山市南海吉元饮料有限公司、北京友宝阳光科技有限公司于本判决生效之日起，立即停止涉案侵犯卡宝塔万达有限公司第3795664号、第14659022号、第3900495号注册商标专用权的行为；二、卡拉宝饮料股份有限公司、佛山市南海吉元饮料有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿卡宝塔万达有限公司经济损失人民币500000元；三、卡拉宝实业（厦门）有限公司、广西卡拉宝饮料有限公司、北京友宝阳光科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿卡宝塔万达有限公司经济损失人民币200000元；四、北京友宝阳光科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿卡宝塔万达有限公司经济损失人民币50000元；五、卡拉宝饮料股份有限公司、卡拉宝实业（厦门）有限公司、广西卡拉宝饮料有限公司、佛山市南海吉元饮料有限公司、北京友宝阳光科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿卡宝塔万达有限公司合理支出人民币80000元；六、驳回卡宝塔万达有限公司的其他诉讼请求。卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司均不服一审判决向本院提起上诉。卡拉宝股份公司的上诉请求：请求撤销一审判决，驳回卡宝塔公司一审全部诉讼请求；由卡宝塔公司承担一、二审诉讼费。理由：一、被控侵权标识不构成对被上诉人引证商标的侵害；二、上诉人是按照商标注册的程序，合理合法的正确使用案涉商标，不构成商标侵权。北京友宝阳光公司的上诉请求：撤销一审判决，依法发回一审法院重新审理；由卡宝塔公司承担一、二审诉讼费。理由：一、一审法院未完整查明涉案商品是通过合法渠道取得，上诉人已尽到了合理审查义务，且在收到本案诉讼材料后立刻做出了下架处理的决定并停止销售涉案产品的事实，导致其对被上诉人的行为进行了错误的认定。二、一审法院对上诉人在自动售货机上使用“卡拉宝功能性饮料250ml￥6”文字的定性错误，应予以纠正。三、一审法院错误地认定了被上诉人所谓“使用证据”的真实性，错误地认定前述标识“未改变涉案商标的显著特征”，进而认定属于对涉案商标的使用，属于事实认定错误，应予纠正。四、退一步讲，即便侵权成立，考虑到被上诉人主张保护的商标在中国并未进行过任何形式的使用，更谈不上知名度：上诉人销售涉案产品时间极短、行业利润率极低等事实，一审法院的判赔额畸高，应予调整。一审法院对涉案商标是否实际使用等多项基本事实认定错误，而这些基本事实的任何一项都会对本案的判决结果产生影响，本案应该撤销一审判决发回重审。卡宝塔公司辩称，同意一审判决。佛山南海吉元公司称，其意见同书面答辩意见一致。卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司未发表意见。本院二审期间，北京友宝阳光公司提交了第19101461号、第19101448号商标初审公告，卡拉宝股份公司、卡宝塔公司、佛山南海吉元公司、卡拉宝厦门公司、广西卡拉宝公司均未提交新的证据；本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、上诉人是否侵犯被上诉人的商标专用权。未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，卡宝塔公司系第3795664号“”商标、第14659022号“”商标、第3900495号“”商标的专有权人，在上述商标注册有效期限内依法享有专有使用权，他人未经许可不得在同类商品上擅自使用与该商标相同或近似的标识。涉案产品的正面显著位置上突出使用“”标识以及以较为醒目的方式标注产品名称为“KaLabao强化维生素果味饮料”，上述行为显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。涉案产品与第3795664号、第14659022号、第3900495号商标核定使用的无酒精饮料属于相同或类似商品。将被控侵权的“”标识与第3795664号“”商标、第14659022号“”商标比较，虽然牛头图案的面部轮廓大小、文字略有不同，但从整体视觉效果来看，被控侵权标识与上述商标均为由上方红色圆圈镶嵌的白色牛头图案与下方微向上倾斜的文字构成的图文组合标识，红色圆圈背景中的牛角均呈横向平直尾部向上卷曲状，牛角中间部位均有不规则阴影，右侧牛角上均有白色放射状图案，下方英文文字的字母、倾斜角度及与图形的相对位置较为接近，故二者在整体上构成近似标识。将被控侵权的“”标识与第3900495号“”商标比较，二者均为由上方圆圈镶嵌的牛头图案与下方文字构成的图文组合标识，圆圈背景中的牛角均呈横向平直尾部向上卷曲状，牛角中间部位均有不规则阴影，虽然被控侵权标识中的下方文字为英文字母，上述商标中的下方文字为汉字，但二者的呼叫方式相同，故二者在整体上构成近似。上述被控标识的使用容易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系。综上，涉案产品属于侵犯卡宝塔公司涉案第3795664号、第14659022号、第3900495号注册商标专用权的商品。卡拉宝股份公司认可涉案产品由其生产，故其侵犯了卡宝塔公司对第3795664号、第14659022号、第3900495号商标享有的专用权。北京友宝阳光公司作为被控侵权商品的销售者对所销售的商品应审慎查验来源及相关商标标识的情况，现涉案产品的正面显著位置上突出使用“”标识，稍加注意便会发现，况且北京友宝阳光公司称其审查了广西卡拉宝公司提交的第19101461号、第19101448号商标注册受理通知书，但无证据证明在北京友宝阳光公司销售涉案产品时上述商标已被核准注册的情况下，一审法院院认定北京友宝阳光公司在销售涉案产品过程中存在过错，未尽到合理注意义务，其行为亦构成对卡宝塔公司第3795664号、第14659022号、第3900495号注册商标专用权的侵犯，并无不当，本院予以确认。北京友宝阳光公司在售卖涉案产品的自动售货机上使用“卡拉宝”文字，系对销售产品的一种标示，显然具有指明商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。该饮料产品属于第3900495号商标核定使用的无酒精饮料范围。将被控侵权的“卡拉宝”文字与第3900495号“”商标比较，虽然前者为文字标识，后者为图文组合标识，但该被控侵权标识与上述商标中作为呼叫部分的文字在字形、读音、含义上完全相同，故二者属于近似标识，容易导致消费者误认为上述标识存在关联关系，从而对商品的来源产生混淆。现北京友宝阳光公司认可上述饮料自动售货机上的“卡拉宝”文字由其标注，故北京友宝阳光公司在涉案饮料自动售货机上使用“卡拉宝”文字已经构成对卡宝塔公司第3900495号注册商标专用权的侵犯。综上，上诉人卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司应当就其侵权行为承担共同或独自的停止侵权、赔偿损失的民事责任。二、一审法院认定的赔偿额是否过高。《商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方式确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”。在本案中，由于被上诉人的实际损失及上诉人的侵权获利均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的情况、上诉人的主观过错程度、涉案商标侵权的性质、持续时间、影响范围及侵权产品的销售价格等因素酌情确定，并无不当，本院予以支持。另外，关于权利商标是否实际使用的问题，就此卡宝塔公司出具了经公证认证的广告宣传和中国凭证、发票、进出口单据、税单等；北京友宝阳光公司虽对该公证认证书附件中的2016年1月4日的《海南特区报》，该报纸封面广告及第11版新闻中载有标题为“卡拉宝活力饮料（一）”的介绍文章的真实性存疑，但其并未提供反证以证实其主张，故本院对此不予支持。关于北京友宝阳光公司在二审中提交的第19101461号、第19101448号商标初审公告，因上述二个商标的情况在原审中已提交并经质证，不属于新证据，故本院对此不予评述。综上所述，卡拉宝股份公司、北京友宝阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15100元，由卡拉宝饮料股份有限公司负担9600（已交纳）；由北京友宝阳光科技有限公司负担5500元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 章坚强审 判 员 何 暄审 判 员 宋 堃二〇二〇年十一月二十五日法官助理 常 丹书 记 员 许辛敏