辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11985号上诉人（原审被告）：辽宁合泰置业有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区白山路**。法定代表人：薛克祥，该公司经理。委托诉讼代理人：白静，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳东日建设工程有限公司，住所地，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区白清乡康宁营村iv>法定代表人：沈宏图，该公司经理。委托诉讼代理人：王景辉，辽宁衡锐律师事务所律师。上诉人辽宁合泰置业有限公司（以下简称“合泰公司”）因与被上诉人沈阳东日建设工程有限公司（以下简称“东日公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2019）辽0181民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。合泰公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回东日公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由东日公司承担。理由：1、一审认定双方当事人协商一致变更合同，系事实及适用法律错误。胡绍汉并非合泰公司法定代表人或委托代理人，其仅为合泰公司时任工作人员，胡绍汉在《时代名城各栋楼PPRPVC棺材管件阀门及外管网棺材管件汇总确认单》（以下简称《确认单》）上加盖名章并非合泰公司意思表示，不能视为双方当事人协商一致对合同的变更；2、马明晨对其离任八个月之后的《确认单》不具有证明真实与否的客观基础，亦不能证明东日公司一直向合泰公司主张诉争款项，一审采纳马明晨的证言系认定事实错误；3、一审将《确认单》认定为工程款增加属认定事实缺乏依据，适用法律错误。案涉工程不存在工程材料款增加的可能，若东日公司为诉争工程另行提供管材管件，应另行提起买卖合同之诉；4、一审超出本诉范围，不合理分配举证责任，要求合泰公司对整个一期住宅楼所有工程建设工程款支付情况进行举证，并在合泰公司拒绝就超出本诉范围工程款支付情况进行举证时，认定合泰公司对本诉举证不能，以此为由肯定《确认单》有效性，属于认定事实、适用法律错误；5、东日公司主张的维修费、复制费没有合泰公司签证，一审采纳东日公司单方制作的说明作为证据，判令合泰公司支付此款项，属于认定事实缺乏证据证明，适用法律错误；6、退一步讲，即便存在欠款事实，东日公司起诉也超过诉讼时效，合泰公司一审予以抗辩的情况下，一审仍支持东日公司的诉讼请求，系适用法律错误。东日公司辩称，一审判决认定事实、适用法律正确。1、胡绍汉有对涉案工程对外结算、确认权；2、马明晨原为合泰公司法定代表人，时代名城项目一、二期的负责人，现仍为公司股东，其对于本案是承办人员，也是知情人，其证言具有最高法律效力；3、关于诉讼时效问题。双方当事人对地热工程结算日期为2015年6月4日，合泰公司于2016年7月提出准备按照70%比例用商品房抵顶欠款，当时东日公司未同意，胡绍汉承诺以后有限解决东日公司欠款问题，之后东日公司也多次催要工程款，故东日公司的诉讼请求未超过诉讼时效。东日公司向一审法院起诉请求：合泰公司给付东日公司工程款、材料款、维修费、复制费共计1014909.66元。一审法院认定事实：2010年5月7日东日公司、合泰公司签订《合同书》，约定将位于新民市“时代明城”一期住宅小区的地热安装工程，承包方式及价格为包工包料，按照每平方米33元，以实尺计算，以实际面积为准。付款方式为工程全部完工后甲方(即合泰公司)支付给乙方(即东日公司)50%工程款，其余50%甲方拿出商品房或网店抵押给乙方。甲方抵押给乙方的房产应在一年内有甲方负责销售完，所得房款全部支付给乙方。如甲方销售不完，由甲方负责在2011年10月末前结算完其余工程款。质保金收取3%，在保修期内乙方维修及时没有出现质量问题，一年内返还。2014年4月1日东日公司出具《维修费用情况说明》，载明“按照合同所规定，对铺设管材，打压，监理检查完毕后，对地面进行混凝土垫层保护，人为和下一道工序造成的管材破裂，不在保修范围内，所以要求甲方予以赔偿维修费用”该情况说明载明此次维修涉及33户，维修人工费及材料费共计4455元。2014年7月1日东日公司出具《复制费用情况说明》载明“按照2010年5月7日于辽宁合泰置业有限公司签订合同书中所规定承包时代明城，以其住宅小区地热安装工程，由于甲方原因13号15号楼地热工程乙方未施工，造成PE-XA地热管材，PE发泡镀铝棉，复制报告费用提前支出的损失，要求甲方予以赔偿，13号15号楼PE发泡镀铝棉每栋5000元，13号15号楼PE-XA地热管材每栋4800另外档案内页费每栋800元。共计21200元整”。2014年12月23日东日公司取得了加盖有“时代明城建筑工程指挥部工程专用章”及合泰公司当时在案涉“时代明城”工程项目负责人员胡绍汉名章的《时代明城各栋楼PPR/PVC管材管件阀门及外管网管材管件汇总确认单》，载明案涉工程1至12号楼、14号楼、16至18号楼及外网配套共产生费用913212.70元。东日公司表示上述材料款为其在案涉地热安装工程《合同书》外另行为合泰公司购买的建筑材料。2015年6月4日东日公司又取得了加盖有“时代明城建筑工程指挥部工程专用章”的《时代名城阁楼地热实际铺设面积表》确认实际铺设面积为57254.12平方米，每平方米为33元，费用共计1889385.96元。同日，东日公司又取得加盖有“时代明城建筑工程指挥部工程专用章”及合泰公司当时在案涉“时代明城”工程项目负责人员胡绍汉名章的《时代名城付款表》，载明自2010年10月8日至2012年4月8日期间合泰公司共给付东日公司案涉工程款项1813344元。诉讼中，合泰公司对上述《确认单》及《面积表》、《时代名城付款表》中加盖的“时代明城建筑工程指挥部工程专用章”真实性与效力均提出异议，称其单位并无此印章，同时该项目负责人胡绍汉并未取得公司对该建筑工程的定价与结算的授权，但对于东日公司自认合泰公司已付款项表示无异议。对此经查明，合泰公司曾在其他民事案件审理过程中确认该“时代明城建筑工程指挥部工程专用章”为其内部结算用章，胡绍汉为合泰公司工作人员。2019年1月17日合泰公司时任法定代表人同时也是现任公司股东马明晨向东日公司出具证明一份，载明“辽宁合泰置业有限公司共计拖欠沈阳东日建设工程有限公司工程款、材料费、维修费、复制费共计1014909.66元。2016年夏季，公司准备按拖欠款的70%抵顶时代明城商品房，沈阳东日建设工程有限公司不同意，截止到目前一直在催要拖欠的欠款”。此款经东日公司催要未果，现东日公司诉讼来院，要求合泰公司给付工程款、材料款、维修费、复制费共计1014909.66元并承担本案诉讼费用。诉讼中，合泰公司辩称双方在合同中约定承包形式及价格为包工包料，即东日公司作为施工单位应独自承担人工费、材料费等费用，因此东日公司诉请合泰公司在工程款以外另行支付材料款、维修费、复制费等费用时没有事实依据。为此合泰公司提供还提供了双方于2010年5月4日至2010年5月10日期间签订的《工程补充协议》，约定合泰公司将案涉“时代明城”小区1至18号楼施工工程承包给东日公司，工程造价为以施工图为准，按平方米造价包干形成一次性包死。承包形式：包工包料；施工内容：土建、采暖、给排水、电气；其中甲供材料为：1.塑钢窗：260元/m3；2.进户门：600元/m2；3.对讲门：2400元/樘；4.砼：按市场价格计算工程结算后扣回；5.外墙砖；6.外墙保温；7.防水；8.分户箱；9.配电箱；10.地热；11.钢材按4000元/吨，超出部分由甲方补差价。(按沈阳地区市场信息价格)；12.消防工程由甲方自行承担。(1-3元有价格，4-9无价格)。除以上甲供材料外，剩余都是被承包人包工包料。诉讼中，合泰公司提供支票存根11张，主张此为其全部已付工程款中的一小部分，全部凭证数量较大，但此部分证据亦可以证明此部分付款为合泰公司所提供的《工程补充协议》的付款凭证，证明双方已经实际履行了《工程补充协议》，除协议中约定的甲供材料外无需另行支付材料款。东日公司对合泰公司上述主张予以否认，并称该《工程补充协议》第三条明确约定甲方供用的材料十二项，承包方式基本为劳务费。2014年12月23日合泰公司明确承认东日公司又另行为其供应了PPR/PVC管材工件，一共是913212.70元，有合泰公司工程指挥部的公章及现场人员的印鉴证明案涉管材供应欠款存在。同时合泰公司提供的支票存根存在未载明收款人、用途与本案无关、收款人与本案无关等问题，该支票存根为复印件且是合泰公司单方记载，是否收到款项应以银行单据为准。诉讼中，东日公司提供合泰公司时任法定代表人同时也是现任股东马明晨到庭接受询问，马明晨表示东日公司所述属实，合泰公司共欠东日公司1014909.66元，双方曾就此进行协商，其曾想以房屋顶账，但东日公司未同意，合泰公司新股东入股后也曾与东日公司进行过协商，希望少付30%，但东日公司并未同意，当时双方对于欠东日公司欠款的金额都没有异议，只是对实际支付金额没有协商一致，此后东日公司也不断找到其本人及合泰公司现任经营管理者要求付款。同时马明晨还证实“时代明城建筑工程指挥部工程专用章”及“胡绍汉”名章是在案涉工程中材料认证、工程进度认证上使用，“胡绍汉”为该工程现场负责人，其无权对外定价及结算，但是工程施工的进度及材料质量认定、数量认定必须由他来确认，本案中东日公司购买材料的数额及质量必须由工地负责人来认证。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律效力。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，东日公司为合泰公司建设“时代明城”工程项目，现该项目已完成施工并交付合泰公司使用多年，双方对东日公司施工工程均无异议，因此无论是东日公司主张的地热工程款、给排水材料款等，还是合泰公司主张的按照土建、采暖、给排水、电气等实际施工面积计算工程款，均为该工程价款的计算方式问题，均不能否认东日公司完成施工后享有获得相应报酬的权利。现据东日公司提供的施工面积表、材料汇总单、维修费用情况说明、复制费用情况说明、合泰公司当时法定代表人马明晨证明、合泰公司已付款项明细等证据，证明合泰公司欠付东日公司工程款材料费、维修费、复制费等合计1014909.66元，合泰公司虽对上述证据中加盖的“时代明城建筑工程指挥部工程专用章”真实性提出异议，对案涉工程施工负责人“胡绍汉”对本案争议事实的证明力提出异议，但在另案审理过程中合泰公司曾确认该“时代明城建筑工程指挥部工程专用章”为其内部结算用章，胡绍汉为合泰公司工作人员。此外，时任合泰公司法定代表人同时也是合泰公司现任股东的马明晨证明东日公司所述属实，其本人及合泰公司其他股东也与东日公司进行过协商，双方对于合泰公司欠款金额无异议，仅对实际履行问题产生争议，且东日公司曾不断向合泰公司催要本案中争议欠款，由此可以认定东日公司提供证据可以证明其诉讼主张。对于合泰公司提出的案涉工程为包工包料，其无需额外支付材料款等费用的问题，诉讼中合泰公司虽提供了《工程补充协议》证明其将案涉“时代明城”小区1至18号楼的排水、土建、采暖、电气工程发包给东日公司，承包方式为包工包料，完工后按实际施工面积结算工程款。但在本案中经一审法院充分行使释明权并允许合泰公司延期举证后，合泰公司并未提供充分有效证据证明其已按照上述《工程补充协议》约定向东日公司支付了工程款。因此综合以上情况，一审认为东日公司提供证据证明力优于合泰公司提供证据，故对于东日公司主张予以支持。综上，一审法院判决如下：一、被告辽宁合泰置业有限公司于判决生效后五日内给付原告沈阳东日建设工程有限公司工程款、材料款、维修费、复制费等合计1014909.66元；二、其他无纠纷。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13934元，由被告辽宁合泰置业有限公司负担。二审期间，合泰公司提交辽宁省新民市人民法院（2017）辽0181刑初33号刑事判决书一份，欲证明马明晨曾私刻公章被判刑，其信用度低，向一审法院出具的证明不具有真实性，不能作为证据使用。东日公司认为，该刑事判决书涉及的马明晨私刻公司公章与本案无关。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条第一款规定：“不能证明表达意思的人，不能作为证人。”而该刑事判决书仅记载了马明晨私刻合泰公司公章与他人签订借款协议的事实，并未记载马明晨有不能正确表达意思的情形，亦未记载马明晨就本案出具的证言为不真实，故对该份证据，本院不予采信；东日公司提交辽宁省高级人民法院（2016）辽民申4940号民事裁定书一份，欲证明胡绍汉系“时代名城”项目工程部负责人，其有权就案涉工程对外进行结算，履行的是职务行为，同时证明马明晨是该项目一、二期工程建设的负责人。合泰公司认为，该份证据并非裁判文书原件，不能证明其系生效法律文书。即便胡绍汉在另案中被认定为另案案涉工程负责人，也不能证明其就本案工程有权代表合泰公司与东日公司进行结算。本院认为，该证据发布于中国裁判文书网上，合泰公司亦未提交该裁定书并未生效的证据，且其记载的内容与本案相关，故对该证据，本院予以采信。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，已生效的辽宁省高级人民法院（2016）辽民申4940号民事裁定书确认胡绍汉系“时代名城”工程部负责人，其有权就案涉工程对外进行结算。又查明，一审法院就东日公司、合泰公司提供的证据中加盖有“时代名城建筑工程指挥部工程专用章”和“胡绍汉”的名章是否为案涉工程使用向马明晨询问，其回答为专用章在建设中材料认证、工程进度认证上使用，胡绍汉系工程现场负责人。马明晨在一审法院询问时陈述，合泰公司工程部曾向其出具过欠东日公司工程款、材料款、维修费、复印费的具体数据，合泰公司与东日公司曾就此协商以房抵债，但东日公司未同意。东日公司又于2016年在马明晨参加的情况下与合泰公司就案涉工程款进行过两次协商，但未果。其后，东日公司一直向马明晨及合泰公司经营管理者主张给付案涉款项。再查明，马明晨于2014年4月1日起，不再担任合泰公司法定代表人。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。”案涉《确认单》所记载的内容为各栋楼相关工程结算价款，根据辽宁省高级人民法院的相关裁定，胡绍汉有权就案涉工程对外进行结算，且合泰公司并未提交相反的足以推翻该裁定书所确认的事实的证据，同时该《确认单》亦加盖有合泰公司在另案中已确认系其内部结算章的“时代名城建筑工程指挥部工程专用章”，故一审法院采信该证据并无不当，合泰公司提出的《确认单》并非其意思表示，不能视为双方当事人协商一致对合同变更的上诉理由不成立。案涉工程《合同书》及《工程补充协议》签订时,马明晨系合泰公司法定代表人并在该上述合同中署名，且直至2014年4月1日方才不再担任该职务，一审法院并非就《确认单》所记载的全部内容的真实性向马明晨询问，而是就该证据上加盖的“时代名城建筑工程指挥部工程专用章”和“胡绍汉”的名章是否为案涉工程使用进行询问，马明晨对此的回答应属于任职法定代表人期间能够知晓的事项，故合泰公司提出马明晨对其离任八个月之后的《确认单》不具有证明真实与否的客观基础的上诉理由不成立。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”根据马明晨的证言，东日公司一直向合泰公司就案涉工程款主张权利，虽然马明晨于2014年4月1日不再担任合泰公司法定代表人，但合泰公司并未提交其已就更换法定代表人一事通知了东日公司的证据，且东日公司于2016年就案涉工程款与合泰公司进行过两次协商，故东日公司向马明晨、合泰公司主张案涉工程款均产生诉讼时效中断的法律效力，合泰公司提出的案涉工程已过诉讼时效的上诉理由亦不成立。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”就本案而言，双方当事人已就《合同书》约定的地热工程进行了结算，但又签订了《确认书》就各栋楼PPRPVC管材管件阀门及外管网管材管件进行了结算，东日公司主张该笔工程款系为合泰公司另行购买材料而产生，马明晨对此亦予以了证明，合泰公司虽否认该事实的存在，但并未提交足够的证据，故一审法院判令合泰公司应向东日公司支付该笔款项正确，合泰公司提出的相应上诉理由不成立。另外，因马明晨已经证明发生的维修费、复制费应由合泰公司承担，故一审法院判令合泰公司支付该两项费用并无不当，合泰公司提出的该两项费用未经其确认的上诉理由亦不成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。综上所述，合泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13934元，由辽宁合泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 相 蒙审判员 孙菁蔓二〇二〇年十一月三十日法官助理吕志真书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。