黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2171号上诉人（原审被告）：首欣建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡小郊亭村东。法定代表人：陈文君，该公司董事长。委托诉讼代理人：张超凡，男，1986年12月19日出生，汉族，首欣建设集团有限公司员工，住山西省阳高县。委托诉讼代理人：李学成，北京市元坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****。法定代表人：施建军，该公司总裁。委托诉讼代理人：张前进，男，1963年5月2日出生，汉族，江苏省建工集团有限公司黑龙江分公司黑龙江公司成本核算部经理，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：王丽云，黑龙江镜丰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地黑，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街**v>法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云凤，黑龙江鸿大律师事务所律师。上诉人首欣建设集团有限公司（以下简称首欣公司）因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。首欣公司委托诉讼代理人李学成，江苏建工委托诉讼代理人张前进、王丽云及房开公司委托诉讼代理人王云凤到庭参加法庭审理。本案现已审理终结。首欣公司上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020)黑0604民初1966号民事判决，改判驳回江苏建工的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由江苏建工和房开公司承担。事实和理由：一、江苏建工不是原审实际施工人，原审判决认定错误。江苏建工起诉状自认2012年与房开公司达成口头协议，房开公司将案涉工程分包给江苏建工，江苏建工又将案涉工程分包给周桂华、朱崇亮等六人施工。2015年周桂华、朱崇亮等六人以实际施工人的身份起诉首欣公司，均以与首欣公司没有合同关系为由驳回诉讼请求。另外江苏建工自认其具备特级施工资质，不需要分包工程。江苏建工已经自认没有实际施工，案涉工程实际由六分包人施工，且其具备施工资质，原审判决仍将其认定为实际施工人系认定错误。二、首欣公司与江苏建工没有合同关系。1.江苏建工自认案涉工程与房开公司达成口头协议，房开公司将案涉工程分包给江苏建工。江苏建工提交的工程资料均加盖有房开公司项目公章，证明房开公司与江苏建工之间存在建设工程施工合同关系，房开公司是大庆市政府的代建方，根据大庆市政府的委托代为行使大庆市政府的权利，大庆市政府是案涉工程的发包方，大庆市政府应当承担房开公司违法分包的法律责任，江苏建工也自认曾多次起诉大庆市政府，但是均没有立案，由此可见江苏建工认可与大庆市政府的合同关系。江苏建工同样自认，案涉工程施工完毕后才知道案涉工程由首欣公司中标，可见首欣公司并未参加案涉工程的施工，与江苏建工没有合同关东；2.《造价清单》没有首欣公司同意支付工程款的意思表示，不应作为双方存在合同关系的证据。首先，首欣公司不认可造价清单的真实性，2015年5月份首欣公司名称已经变更，原公章已经销毁，而江苏建工提交的造价清单载明时间是2015年12月份，根据形成时间可以推定该造价清单为伪造证据，无需鉴定。其次，造价清单仅是对工程造价的一个确认，并没有同意支付工程价款的意思表示，六实际施工人起诉首欣公司时也提交过该清单，原判也认定没有支付工程价款的意思表示，而本案确将造价清单作为认定合同的依据，同一证据两次判决认定自相矛盾。六实际施工人以同样事实理由起诉被驳回诉讼请求，相关判决已经发生法律效力，变更主体后，江苏建工以同一事实理由起诉首欣公司却得到完全相反的判决结果，同一法院、同一事实理由的案件完全不同的判决结果，令人不解。江苏建工答辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，首欣公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回首欣公司的上诉请求，维持一审判决。房开公司答辩称，案涉工程的中标单位为华冉建设集团有限公司。经一审核实华冉建设集团有限公司后变更为首欣建设集团有限公司。案涉工程因首欣公司无法完成施工，经房开公司协调，首欣公司及江苏建工都同意后，首欣公司将案涉工程分包给江苏建工施工，只是其双方迟迟未签订分包协议。从江苏建工在一审中出示的与首欣公司之间就案涉工程形成的《造价清单》也说明了首欣公司对于将案涉工程分包给江苏建工一事是同意并且认可的。首欣公司主张由房开公司或大庆市政府承担责任没有法律依据。江苏建工向一审法院起诉请求：一、判决首欣公司给付江苏建工工程款1,187,775.46元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2015年12月17日起计算至实际给付之日止；二、判决诉讼费、鉴定费等江苏建工为实现债权所支出的一切费用均由首欣公司承担。一审法院认定事实：2012年，大庆市人民政府作为大庆市外国语学校、创业城九年一贯制学校、外国语小学校及乘风庄地区公共设施及系统环境工程等项目（含案涉工程，以下简称乘风工程项目）的建设单位，成立了乘风指挥部，具体负责乘风工程项目的施工建设。乘风工程项目的监理单位是天津辰达工程监理有限公司，中标单位是华冉建设集团有限公司。2012年4月11日，乘风指挥部与房开公司签订了关于创业城公共设施及环境配套工程建设管理委托协议，协议约定乘风指挥部委托第三人房开公司对乘风工程项目的建设施工全过程进行管理，行使甲方职责，负责项目的施工单位、监理单位招标、施工过程中的安全、质量、进度等工作。乘风工程项目的工程款拨付、设计变更、技术核定等改变工程投资的审核，并负责监督房开公司按政府投资项目履行基本建设程序等项工作由乘风指挥部负责。案涉工程工程款的最终结算主体是大庆市人民政府和首欣公司。创业城一期三级网工程是一个整体工程，总承包方是华冉建设集团有限公司，案涉工程系创业城一期三级网工程的一部分。经代管方房开公司与首欣公司和各参建建筑单位协调后决定，根据创业城一期项目参建建筑单位的施工范围进行划分，将整个三级网工程进行肢解后分别分包给相应的建筑单位负责施工。由此，2012年4月9日，第三人下达了《项目经理令》（[2012年]4号令），将原来首欣公司与大庆市人民政府签订的施工合同中约定应当由首欣公司负责施工的大庆市让胡路区创业城居住区4区块4-10、11、12、13、14、15、17、18、20、22、24、26、27、28、29号楼的污排、给水、采暖工程，确定由江苏建工进行施工。江苏建工收到《项目经理令》后，组织周桂华、朱崇亮等6名施工负责人按《项目经理令》的要求进行了施工。截至2012年10月29日，案涉工程全部施工完毕，通过了分部分项质量验收合格，相关的现场工程量认证、隐蔽工程检查验收、施工质量验收、工程资料编制及造价清单结算等项工作也均是由江苏建工完成的，现案涉工程已经交付使用。华冉公司未参与案涉工程的实际管理和施工。2015年6月5日,华冉公司名称经北京市工商行政管理局变更登记为首欣建设集团有限公司。由于江苏建工没有与首欣公司签订书面的《工程分包协议》，2015年12月17日，江苏建工与首欣公司双方在《造价清单》上对案涉工程的施工单位、承包人、施工范围、施工造价进行了核算确认，最终确定总价款为1,187,775.46元，并在备注中约定：1.以上预算不含冬季施工费、大型机械入场费、税金、规费、总包服务费；2.人工费差价（我方中标、结算按照65元/工日计取），编制人为翟尚彪，编制单位和盖章确认单位均为华冉建设集团有限公司。首欣公司至今未向江苏建工支付造价清单上的结算款。因案涉工程工程款未结算，2018年江苏建工所属6名施工负责人起诉至法院，要求首欣公司和房开公司给付工程款。2018年4月份，大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初872号民事判决书和（2018）黑0604民初871号民事判决书，判决驳回朱崇亮和周桂华的诉讼请求。朱崇亮和周桂华不服该判决，提出上诉，2018年6月22日，大庆市中级人民法院作出（2018）黑06民终1656号民事裁定书和（2018）黑06民终1655号民事裁定书，裁定撤销（2018）黑0604民初872号民事判决书和（2018）黑0604民初871号民事判决书，并准许原审原告撤回起诉。另4名实际施工人亦因此撤回了起诉。上述案件认定的事实与本案查明的基本一致。上述事实有《造价清单》、《大庆油田房地产开发有限责任公司创业城第二经理部项目经理令（2012年）4号令》、现场工程量认证单、地基验槽（、地基验槽沟槽开挖、管道铺设、沟槽回填、土方开挖、回填土、排水管线隐蔽工程检查验收记录、室外给水管网和室外排水管网安装分项工程施工质量验收记录、室外供热管网管道分项工程施工质量验收记录、室外给水管网、室外排水管网、室外供热管网管道安装工程检验批施工质量验收记录、土方开挖、土方回填、室外排水管网工程检验批施工质量验收记录和10份人民法院已经生效的法律裁判文书及庭审笔录在卷证实。一审法院认为，首欣公司在本诉中已经明确承认其并未参与案涉工程的施工，房开公司作为乘风工程项目建设单位的代管人，当庭确认案涉工程由江苏建工进行了施工，结合案涉工程的相关工程资料等证据，应认定江苏建工系案涉工程的实际施工单位，具备本案的原告主体资格。江苏建工与首欣公司虽未就案涉工程签订书面施工合同，但房开公司当庭证实，经房开公司协调首欣公司同意后才将案涉工程分包给了江苏建工施工。现案涉工程已全部由江苏建工施工完毕并经竣工验收合格交付使用，故江苏建工与首欣公司双方之间形成了事实合同关系。首欣公司虽然对江苏建工提供的《造价清单》上加盖的华冉公司公章的真实性不予认可，但却未举证证明该公章系伪造，亦无法对该公章的真伪进行鉴定，因此，首欣公司应承担举证不能的不利后果。根据《造价清单》及备注的内容，可以认定是江苏建工与首欣公司之间就已形成的事实合同关系及相关权利义务的确认，故双方应遵照执行。江苏建工履行了施工合同义务，首欣公司就应按《造价清单》及备注的内容支付工程款。关于利息的起算点，根据《造价清单》可知双方的结算时间为2015年12月17日，故利息起算时间应为2015年12月18日。房开公司作为案涉工程的发包方的代管人，不应承担给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、二十六条之规定，判决：一、被告首欣建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告江苏省建工集团有限公司工程款1,187,775.46元，利息自2015年12月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15,490元由被告首欣建设集团有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，江苏建工将案涉工程转包给朱崇亮、陈建华、冯建华、周国新、周桂华和王保国6人施工，案涉工程现已竣工验收并交付使用。《创业城部分三级网造价清单》中编制人翟尚彪是首欣公司人员。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩意见总结本案的争议焦点系：一、江苏建工原告主体是否适格；二、责任主体问题；三、案涉工程款数额问题。针对焦点一，江苏建工提交的《创业城部分三级网造价清单》、现场工程量认证单，地基验槽记，地基验槽记录和隐蔽工程检查验收记录收记录、项目经理令等材料中明确载明案涉工程施工单位系江苏建工，江苏建工也在签章处加盖了单位的公章，再结合房开公司的陈述，已经达到高度盖然性的证明标准，可以证明江苏建工系案涉工程的施工单位，一审认定正确，本院予以维持。虽然江苏建工将案涉工程转包给朱崇亮、陈建华、冯建华、周国新、周桂华和王保国6人施工，但并不影响江苏建工作为施工单位向合同相对方主张相应工程价款的权利。故江苏建工作为本案原告的主体适格，本院予以确认。针对焦点二，虽然首欣公司并未与江苏建工签订分包合同，但根据庭审调查，首先，房开公司证实经其协调首欣公司同意将案涉工程分包给江苏建工施工，首欣公司对于案涉工程由江苏建工施工是知道和认可的；其次，创业城一期三级网工程是一个整体工程，总承包方是华冉建设集团有限公司即首欣公司，虽然首欣公司未对创业城一期外系统三级网工程进行施工，但是通过其与创业城一期外系统三级网工程的其他三个参建单位签订分包协议书，本案中也为江苏建工出具造价清单可以证实，首欣公司作为创业城一期外系统三级网工程的总承包人，其对以上参建单位施工是认可的，且案涉工程也已竣工验收合格并交付使用，综上，应认定江苏建工与首欣公司形成事实上的建设工程施工合同关系，虽然首欣公司对该造价清单中的单位公章的真实性不予认可，且向本院申请对该公章的真实性予以鉴定，但从该造价清单显示，清单的编制人为翟尚彪，一审庭审中首欣公司也认可翟尚彪是其单位工作人员，在造价清单中也加盖了首欣公司前身即华冉建设集团有限公司的公章，故江苏建工有理由相信翟尚彪有权代表首欣公司出具造价清单，故首欣公司应向江苏建工支付工程款，同时对首欣公司提出的鉴定申请，本院不予采纳。首欣公司作为承包方应承担给付责任，且作为中标单位，首欣公司同样也可以向发包人大庆市政府主张相应的工程款。由于房开公司系发包方大庆市政府在案涉工程的代管人，即是受大庆市政府的委托对案涉工程进行管理，故房开公司不应承担给付责任。针对焦点三，首欣公司已为江苏建工出具了造价清单，证明案涉工程的工程款数额，虽然首欣公司主张造价清单仅是对工程造价的一个确认，并没有同意支付工程款的意思表示，且在朱崇亮、周桂华起诉其公司案件中，原判决已认定首欣公司出具造价清单并没有支付工程价款的意思表示，本院认为，首先，首欣公司作为案涉工程的承包人，其为江苏建工出具造价清单，应视为其对江苏建工施工人身份、施工范围及施工造价的认可，并也同意按照造价清单的施工造价承担付款义务；其次，对于朱崇亮、周桂华起诉首欣公司的案件，朱崇亮、周桂花已经向二审法院申请撤回起诉，故一审判决并未生效，首欣公司不能以上述两个案件的一审判决作为其不应支付案涉工程价款的依据。综上对首欣公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，首欣建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,490元，由上诉人首欣建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二〇年十一月二十七日法官助理刘晓航书记员李雪冰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。