上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1123号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)朱小陶，男，1975年5月11日出生，住上海市虹口区。辩护人杨炳，上海市震旦律师事务所律师。原审被告人刘金刚，男，1985年7月6日出生，汉族，住吉林省。原审被告人贾秀娟，女，1981年8月26日出生，汉族，住江苏省苏州市。原审被告人罗晓磊，男，1989年12月4日出生，汉族，住吉林省。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控被告人刘金刚犯敲诈勒索罪、诈骗罪，被告人朱小陶、贾秀娟、罗晓磊犯诈骗罪一案，于2020年8月28日作出(2020)沪0113刑初153号刑事判决。原审被告人朱小陶不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院依据被害人郑某、朱1、陆1、鲁某某、张某1、张某2、杨某的陈述及辨认笔录，证人姚某某、陆某2、陆3的证言及辨认笔录，证人朱某2、宋某某、张3、朱某3、张某4、何某的证言，相关借款合同、银行交易明细、借条、收条、房屋买卖合同、谅解书、公证材料、仲裁材料、诉讼材料、执行材料、短信截图、通话记录，上海市公安局接报回执单、上海市公安局宝山分局出具的《办案说明》，相关的《民事判决书》《民事裁定书》《刑事判决书》《刑事裁定书》《释放证明》以及被告人刘金刚、朱小陶、贾秀娟、罗晓磊的供述等证据，判决认定：一、被告人刘金刚敲诈勒索，被告人朱小陶、贾秀娟、罗晓磊诈骗被害人郑某、朱1的犯罪事实2015年2月12日，被害人郑某帮其朋友朱1向本市静安区高平路鸿宇金融公司借款人民币5万元(以下币种均为人民币)，后王雪(另案处理)带其走账13万元并做了13万元的借款公证。2015年4月18日，郑某与鸿宇金融公司人员商谈提前还款事宜，该公司人员采用殴打、拘禁等方式威逼郑某一次性还款13万元，并称可以帮其平账。当日，被告人刘金刚以帮助郑某平账为由，伙同他人，以抽打耳光及言语威胁等方式，逼迫郑某及朱1各签写34万元借条，并向郑某银行卡内走账34万元，郑某将上述34万元取现后全部交予刘金刚。尔后，被告人刘金刚指使被告人罗晓磊，多次通过电话要求郑某归还34万元，后经中介协商，被告人刘金刚同意郑某归还19万元，并指使罗晓磊全权代理。2015年5月6日，郑某因无力偿还刘金刚19万元，经被告人贾秀娟、宋某某(另案处理)介绍，向被告人朱小陶、朱某2(已死亡)借款平账，由朱小陶出资，朱某2担任出借人，借款80万元给郑某并签署借条，并向郑某银行卡内转账80万元，后由郑某全额取出后交予宋某某等人，宋某某当即将19万元交予罗晓磊，当日郑某未拿到钱款。尔后，朱某2等人以保障资金安全为由，诱骗郑某签订5份房屋买卖合同(郑某母亲董金花位于本市南林路XXX弄XXX号XXX室房屋，80万元作为购买该房屋的定金)。2015年5月至7月间，郑某、朱1先后归还43万元给朱某2。尔后，朱某2于同年7月15日至上海仲裁委员会申请仲裁，要求郑某归还80万元房屋买卖定金。经裁决，上海仲裁委员会对朱某2的仲裁请求不予支持。二、被告人刘金刚、罗晓磊诈骗被害人陆1的犯罪事实2014年6月，被害人陆1因需归还欠款，经张3介绍至被告人刘金刚处借款5万元，被告人刘金刚以行规需签订翻倍借条为由诱骗陆1签写16万元借条。同年6月18日，被告人刘金刚、罗晓磊向陆1母亲陆某2银行卡内走账16万元，并承诺陆1的5万元借款由其直接归还，当日陆1拿到1，000元。后被告人刘金刚、罗晓磊将陆1、陆某2带至宝山区公证处进行借款公证。因陆1无法归还上述借款，刘金刚遂凭借上述公证书至本市奉贤区人民法院申请强制执行，该法院裁定终结执行。三、被告人刘金刚诈骗被害人鲁某某的犯罪事实2016年5月，被害人鲁某某向本市杨浦区“前亨”投资公司借款13.5万元，并签写26万元借条，后该债权由刘金刚接手。刘金刚以鲁某某之前签写的26万元借条金额过少为由，诱骗鲁某某重新向其签写40万元借条，并向鲁某某银行卡内走账40万元，鲁某某将上述40万元取现后交予刘金刚，刘金刚将13.5万元交予鲁某某。之后，鲁某某因无力偿还上述借款，刘金刚遂起诉至本市青浦区人民法院，经法院调解，由鲁某某一次性归还刘金刚29.617万元。四、被告人朱小陶诈骗被害人张某1的犯罪事实2015年4月，被害人张某1因资金需要，通过王臻、宋某某居间介绍，至朱某2处借款。2015年4月29日、同年4月30日，由被告人朱小陶出资，朱某2先后两次与张某1走账共计100万元，并诱骗被害人张某1签写50万、50万、16万借条三张，后朱某2要求张某1以现金取款及转账方式返还部分钱款，张某1实际到手60万元。同年4月30日，被告人朱小陶等人诱骗被害人张某1将位于本市徐汇区沪闵路XXX弄XXX号XXX室房产做了全委公证，并签订金额为150万元的抵押借款协议。2017年8月、2019年5月，朱某2先后两次至本市崇明区人民法院起诉张某1，要求归还本金116万元、97万元并支付相关利息，均被依法驳回。五、被告人贾秀娟诈骗被害人张某2的犯罪事实2014年9月，张某2因资金周转需要，向被告人贾秀娟等人借款5万元。被告人贾秀娟等人以行规需签订翻倍借条为由，诱骗张某2签写10万元借条，向张某2银行卡走账10万元，并与张某2至宝山区公证处进行借款公证，张某2实际到手4万余元。后张某2债务被以平账为由转移至王鑫(另案处理)处。六、被告人贾秀娟诈骗被害人杨某的犯罪事实2014年12月，被害人杨某因生意需要，经介绍至龚庆(另案处理)处借款20万元，龚庆遂以行规需签订翻倍借条为由，诱骗杨某签写40万元借条，被告人贾秀娟向杨某银行卡走账40万元，杨某将上述钱款取现交还龚庆，杨某实际到手17万元。尔后，被告人贾秀娟与杨某至宝山区公证处进行借款公证，后杨某归还贾秀娟等人35万元结清上述债务。被告人刘金刚、罗晓磊、朱小陶于2019年9月11日被抓获，被告人贾秀娟于2019年9月16日自动投案，后均未如实供述上述犯罪事实。另查明，案件审理中，被告人刘金刚家属代为向被害人鲁某某退赃16.1170万元，并取得谅解。被告人贾秀娟家属与被害人张某2达成和解一次退赔张某25万元，并取得张某2的谅解。被告人贾秀娟家属向杨某退赔18万元，并取得杨某的谅解。被告人刘金刚家属代为向本院退出敲诈勒索赃款6万元。原审法院认为，被告人刘金刚伙同他人，以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人刘金刚、朱小陶、贾秀娟、罗晓磊相互结伙或伙同他人，以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人财物，其中，被告人刘金刚、罗晓磊数额巨大，被告人朱小陶、贾秀娟数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人刘金刚在判决宣告以前一人犯数罪依法应予数罪并罚。被告人朱小陶曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人朱小陶、贾秀娟在实施部分诈骗犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法均可以比照既遂犯对被告人朱小陶、贾秀娟从轻处罚。被告人刘金刚、罗晓磊实施的诈骗既有既遂，又有未遂，且处于同一量刑幅度，应以诈骗罪既遂处罚。被告人刘金刚、朱小陶在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人贾秀娟在实施公诉机关指控的第一节诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，对该节犯罪依法应当从轻处罚。被告人罗晓磊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案件审理中，被告人刘金刚、贾秀娟积极退赃并取得相关被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处朱小陶有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；以敲诈勒索罪判处刘金刚有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，以诈骗罪判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；以诈骗罪判处贾秀娟有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；以诈骗罪判处罗晓磊有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；在案赃款人民币六万元依法发还被害人，不足部分责令被告人朱小陶、贾秀娟继续退赔。原审被告人朱小陶上诉提出原判认定事实不清，量刑过重，其辩护人亦认为原判认定事实不清，朱小陶的行为不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人朱小陶、原审被告人刘金刚、贾秀娟、罗晓磊相互结伙或伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，朱小陶、贾秀娟数额特别巨大，刘金刚、罗晓磊数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予处罚。原审被告人刘金刚伙同他人，以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪，依法应予处罚。经查，上诉人朱小陶伙同他人，以平账为由，诱骗被害人郑某签订虚高借条、虚假房屋买卖合同，后在收回部分款项后，仍通过仲裁方式，要求郑某归还虚构的房屋买卖定金的事实有被害人郑某的陈述及辨认笔录、相关的证人证言、借款合同、公证申请书、公证书、银行交易明细、房屋买卖合同、仲裁书、民事判决书等书证予以证实，且上诉人朱小陶、原审被告人刘金刚、贾秀娟、罗晓磊亦有当庭供述予以印证，事实清楚，证据确实。另查，被害人张某1的陈述、相关证人证言，结合借条、银行流水等书证以及上诉人朱小陶的供述，足以认定由朱小陶出资，并与他人结伙制造虚假银行流水、诱骗张某1签订虚假借条和房产全委公证，后至法院起诉被依法驳回的事实。上诉人朱小陶的相关上诉理由以及辩护人的辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。原审根据四名被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。朱小陶关于原判量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉人朱小陶上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏稷栋审判员  郭 寅审判员  姜琳炜二〇二〇年十一月十三日书记员  周孟君附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……