山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13076号 上诉人（原审原告）：青岛昇源鸿运建筑工程有限公司，住所地青岛市崂山区石玲路**名汇国际**楼**。 委托诉讼代理人：曹欣欣，山东君同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳军壮，山东君同律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：孟庆革，男，1970年5月14日出生，居住地吉林省。 委托诉讼代理人：陈国栋，山东运策律师事务所律师。 上诉人青岛昇源鸿运建筑工程有限公司（以下简称昇源鸿运公司）因与上诉人孟庆革劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 昇源鸿运公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判双方不存在劳动关系；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在庭审时提交了工资表并要求证人出庭，能够证明被上诉人的劳务报酬采取按天计算方式，被上诉人的劳动报酬为每天333元，这一点从工资表上可以看出，被上诉人请假一天扣333元，其真实的意思表示是其提供一天劳务给付一天劳务报酬333元，结合工资表可以看出被上诉人并不存在某个固定的劳务报酬，被上诉人作为驾驶员为上诉人提供劳务服务。不可能与上诉人建立稳定的劳动关系，上诉人并不会要求上诉人到上诉人处待岗，被上诉人可以前往其他公司提供运输方面的劳务，被上诉人也从业有绝对的自由。双方没有管理与被管理的关系。被上诉人在为上诉人提供劳务的过程中，只需做到雇佣人员应当注意的勤勉、谨慎驾驶的义务，不存在一般劳动者所必要的忠实竞业禁止及服从义务。 孟庆革答辩称，不认可昇源鸿运公司上诉理由。 孟庆革上诉请求：1.撤销原判，依法改判双方自2019年2月25日至2019年9月30日存在劳动关系，被上诉人支付上诉人拖欠工资41839.08元、未签订书面劳动合同两倍工资61839.08元、防暑降温费560元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：，上诉人已经提供证据证明双方存在劳动关系，作为被上诉人未提交证据证明上诉人入职以及劳动关系解除时间，被上诉人应承担不利的后果。实际上双方劳动关系存续期间应为2019年2月25日至2019年月30日。一审法院认定上诉人固定工资为每月10000元，日平均工资应为459.77.被上诉人自认上诉人3月、4月份满勤，在原审计算相关赔偿项目，未按照满勤计算。 昇源鸿运公司答辩称：不认可孟庆革上诉理由。 昇源鸿运公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令昇源鸿运公司与孟庆革不存在劳动关系；2.昇源鸿运公司不支付孟庆革工资40000元；3.昇源鸿运公司不支付孟庆革二倍工资差额61839.08元；4.昇源鸿运公司不支付孟庆革防暑降温费560元。 原审法院认定如下：1.昇源鸿运公司提交其法定代表人王亚辉与孟庆革微信聊天记录打印件一份（原始载体当庭出示），证明昇源鸿运公司按日计算孟庆革报酬，每天333元，昇源鸿运公司已向孟庆革支付2019年8月劳务报酬。孟庆革对聊天记录真实性予以认可，认为2019年8月20日下午两点的聊天记录显示孟庆革3、4月份是全勤，但一直未发放工资；证明双方系劳动关系，并非劳务关系。孟庆革庭后提交聊天记录及打印件，昇源鸿运公司明确表示不到庭质证，请求法院依法审查。原审法院经审查认为，昇源鸿运公司及孟庆革提交的微信聊天记录真实，与本案具有关联性，原审法院予以采信。昇源鸿运公司与孟庆革在2020年8月20日的聊天记录中对孟庆革的工资进行了结算确认，2019年2月333元、2019年3月共计5796元、4月共计7660元、5月共计10000元、6月共计8335元、7月共计11665元。 2.昇源鸿运公司提交现金付出单五张，证明孟庆革可以随时支取劳动报酬，并非按月发放，双方不存在固定劳动关系。孟庆革对现金付出单真实性认可，但认为现金付出单记载的事由为补工资及预支工资，而并非劳务费，恰恰证明双方系劳动关系，也证明了昇源鸿运公司经常拖欠孟庆革工资的事实。原审法院经审查认为，昇源鸿运公司提交的孟庆革现金付出单真实，与本案具有关联性，原审法院予以采信。 3.昇源鸿运公司提交孟庆革劳务费明细及支付劳务费明细一张，证明孟庆革应得劳务费以及昇源鸿运公司实际支付劳务费的数额。孟庆革对劳务费明细不予认可。原审法院经审查认为，应付劳务费明细因无其他证据相佐证,原审法院对其真实性无法核实，故不予采信；支付劳务费明细有微信聊天记录、现金付出单等予以佐证，原审法院予以采信。 根据微信聊天记录、现金付出单、劳务费发放明细可以综合证明昇源鸿运公司自2019年4月27日-2019年8月15日以工资的名义向孟庆革发放报酬36000元（其中包括扣款3000元）。 4.昇源鸿运公司提交2019年5月-9月工资表，证明孟庆革的出勤及劳务费发放情况。孟庆革对工资表的真实性予以认可，认为该证据的名称为工资表，可以证明双方系劳动关系，昇源鸿运公司未为孟庆革发放8月及9月工资。原审法院经审查认为，昇源鸿运公司提供的工资表真实，与本案具有关联性，原审法院予以采信。 5.昇源鸿运公司申请证人李某、王某出庭作证，证明昇源鸿运公司并没有对孟庆革进行规章制度管理，双方没有形成劳动关系。昇源鸿运公司认为通过两位证人的证言可以证明昇源鸿运公司没有规章制度要求各驾驶员每天按时到岗，没有与孟庆革形成管理约束的关系，且驾驶员的劳务报酬可以随时结算与预支，没有形成事实劳动关系的特征；昇源鸿运公司从未在群聊中提出过派单要求，从未在群聊里发放过工资，因此昇源鸿运公司与孟庆革之间系劳务关系。孟庆革认为两位证人没有证据证明其在昇源鸿运公司工作，其证言不应予以采信；证人证言与昇源鸿运公司提交的聊天记录相矛盾，证人王某提交的群聊天记录显示该群的管理员系昇源鸿运公司法定代表人王亚辉，王亚辉提出派单要求后，每个人都要及时响应，说明证人以及孟庆革均接受昇源鸿运公司的管理。原审法院经审查认为，根据昇源鸿运公司提交的工资表可以确认李某、王某系昇源鸿运公司的工作人员，但对证人证言的效力需结合其它证据予以综合认定。 6.孟庆革提交通话录音一份（当庭播放）,录音时间为2019年8月22日，证明双方存在劳动关系及昇源鸿运公司拖欠孟庆革3、4、8、9月份的工资。昇源鸿运公司对录音的真实性无异议，但昇源鸿运公司仅认可欠孟庆革劳务费，孟庆革并没有向昇源鸿运公司要求9月份工资，且孟庆革一直强调工资月份，有违常理，一直在误导昇源鸿运公司法定代表人。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：孟庆革在昇源鸿运公司工作期间，固定工资为每月10000元，2019年2月工资333元、2019年3月工资5796元、4月工资7660元、5月工资10000元、6月工资8335元、7月工资11665元。2019年4月27日至2019年8月15日孟庆革实际领取工资36000元。孟庆革在昇源鸿运公司工作期间，双方未签订劳动合同，昇源鸿运公司未为孟庆革缴纳社会保险，未发放防暑降温费。 另查明，孟庆革作为申请人于2019年10月9日以昇源鸿运公司为被申请人向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.被申请人支付申请人经济补偿金10000元；2.确认申请人与被申请人之间自2019年2月25日至2019年9月30日存在劳动关系；3.被申请人支付申请人拖欠的工资40000元；4.被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资70000元；5.被申请人支付申请人防暑降温费560元；6.解除申请人与被申请人之间的劳动关系。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲案字[2019]第2596号裁决书，裁决：一、确认申请人孟庆革与被申请人青岛昇源鸿运建筑工程有限公司自2019年2月25日至9月30日存在劳动关系；二、被申请人青岛昇源鸿运建筑工程有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人孟庆革2019年3月、4月、8月、9月工资40000元；三、被申请人青岛昇源鸿运建筑工程有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人孟庆革2019年3月25日至9月30日双倍工资61839.08元；四、被申请人青岛昇源鸿运建筑工程有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人孟庆革2019年6月至9月防暑降温费560元；五、驳回申请人孟庆革的其他仲裁请求。该裁决送达后，被申请人昇源鸿运公司对此不服起诉至原审法院，即为本案；申请人孟庆革未起诉。 原审法院认为，本案为劳动争议纠纷，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为孟庆革与昇源鸿运公司之间系劳动关系还是劳务关系；假设双方存在劳动关系，昇源鸿运公司应支付孟庆革工资、二倍工资差额以及防暑降温费的数额。 青城劳人仲案字〔2019〕第2596号裁决书裁决结果未支持昇源鸿运公司与孟庆革劳动关系解除以及未支持孟庆革要求昇源鸿运公司支付经济补偿金10000元，对上述仲裁结果昇源鸿运公司与孟庆革双方均未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，因此对上述仲裁请求，原审法院不再予以评析。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，昇源鸿运公司系有限责任公司，孟庆革系未达到退休年龄的完全民事行为能力自然人，均符合劳动法规定的用工单位与劳动者主体资格。其次，孟庆革从事驾驶员工作，其驾驶的车辆系昇源鸿运公司提供和安排；孟庆革根据昇源鸿运公司指派从事土石方运输工作，昇源鸿运公司对孟庆革每月进行考勤，每月工资数额固定（每月10000元），且按照实际出勤天数发放工资；虽然昇源鸿运公司给孟庆革发放报酬的时间不固定，但给付项目均标注为工资。最后，孟庆革从事的土石方运输工作系昇源鸿运公司的主营业务。另外，结合昇源鸿运公司在仲裁庭审中的陈述“孟庆革从事开车、跑腿、买东西工作，月均工资6000元，我们想和他签劳动合同，他不同意，不想长期干，其他不清楚，没提辞职，不来了”，原审法院认定孟庆革接受昇源鸿运公司管理，孟庆革从事的工作系昇源鸿运公司业务组成部分，并由昇源鸿运公司根据孟庆革的实际劳动发放报酬，孟庆革与昇源鸿运公司之间的法律关系符合系劳动关系的特征，孟庆革与昇源鸿运公司形成事实劳动关系。 根据昇源鸿运公司及孟庆革提供的微信聊天记录，孟庆革2月份在昇源鸿运公司工作一天，在双方都未提交证据对劳动关系建立具体时间予以进一步证明的情况下，原审法院认定昇源鸿运公司与孟庆革劳动关系建立时间为2019年2月28日。昇源鸿运公司与孟庆革就工作内容进行交流的聊天记录结束于2019年8月13日，且昇源鸿运公司提供的工资表2019年9月已无对孟庆革考勤及发放工资的记录，另外孟庆革在通话录音中也是向昇源鸿运公司主张3、4、8月份的工资。综上，故原审法院认定昇源鸿运公司与孟庆革双方劳动关系的存续期间为2019年2月28日至2019年8月13日。 《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。基于用人单位对劳动者的管理义务，昇源鸿运公司应提交考勤表和工资表证明孟庆革的出勤天数和实际工资发放情况，在原审法院对举证责任予以充分释明的情况下，昇源鸿运公司仅提供了2019年5月-9月的工资表，并主张因孟庆革8月份未干完整月，所以8月份的工资表中没有孟庆革的工资记载，昇源鸿运公司应对2019年8月孟庆革的出勤及工资发放情况承担举证不能的法律后果，原审法院根据双方劳动关系存续期间，认定孟庆革8月出勤13天，应发工资4329元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。昇源鸿运公司与孟庆革双方劳动关系存续期间，孟庆革应得工资48124元（333元+5796元+7666元+10000元+8335元+11665元+4329元），已经领取工资36000元，故昇源鸿运公司尚欠孟庆革工资12124元（48124元-36000元）。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。孟庆革与昇源鸿运公司双方劳动关系存续期间，昇源鸿运公司未与孟庆革签订书面劳动合同，故昇源鸿运公司应支付孟庆革2019年3月28日至2019年8月13日期间的二倍工资差额42743元（748元+7666元+10000元+8335元+11665元+4329元）。 《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。本案中，孟庆革与昇源鸿运公司双方劳动关系存续期间，昇源鸿运公司未向孟庆革支付防暑降温费，故昇源鸿运公司应向孟庆革支付2019年6月、7月、8月的防暑降温费420元（140元/月×3个月）。 综上所述，昇源鸿运公司与孟庆革之间自2019年2月28日至2019年8月13日期间存在劳动关系，昇源鸿运公司关于双方不存在劳动关系以及不应支付孟庆革工资、二倍工资差额、防暑降温费的诉讼请求均不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、第二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定，判决：一、昇源鸿运公司与孟庆革之间自2020年2月28日至2020年8月13日存在劳动关系；二、昇源鸿运公司向孟庆革支付工资12124元，于判决生效后十日内付清；三、昇源鸿运公司向孟庆革支付2019年3月28日至2019年8月13日期间的二倍工资差额42743元，于判决生效后十日内付清；四、昇源鸿运公司向孟庆革支付防暑降温费420元，于判决生效后十日内付清；五、驳回孟庆革其他的仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由昇源鸿运公司青负担。 二审中，双方当事人均认可原审认定“昇源鸿运公司与孟庆革之间自2020年2月28日至2020年8月13日存在劳动关系”存在笔误，应为“昇源鸿运公司与孟庆革之间自2019年2月28日至2019年8月13日存在劳动关系”，本院予以纠正。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、昇源鸿运公司与孟庆革之间是否存在劳动关系；如果存在，原审确认的劳动合同起止时间是否恰当。二、昇源鸿运公司应否支付孟庆革欠付工资、未签订书面劳动合同两倍工资及防暑降温费的问题。 关于焦点一，本案中，双方当事人均认可孟庆革在昇源鸿运公司从事驾驶员工作，昇源鸿运公司向其支付劳动报酬，且昇源鸿运公司支付劳动报酬付款凭证均标注为工资，故原审据此确认双方之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。昇源鸿运公司主张双方系劳务关系，但对此未举证证明，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求，求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孟庆革提交其与昇源鸿运公司工作人员自2019年2月28日至2019年8月13日聊天记录，孟庆革主张双方劳动关系自2019年2月25日至2019年9月30日，但其未举证证明。故在孟庆革未提交其他证据证明的情况下，原审确认双方自2019年2月28日至2019年8月13日存在劳动关系并无不当，本院不予变更。 关于焦点二，昇源鸿运公司提交的其工作人员与孟庆革的聊天记录中载明，孟庆革确认2019年3月、4月未满勤的事实，昇源鸿运公司提交考勤表载明孟庆革2019年8月上班的时间，原审据此计算欠付工资及有书面劳动合同的两倍工资差额，并无不当。原审依据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）确认昇源鸿运公司支付孟庆革。防暑降温费的标准符合法律规定，孟庆革以其系从事室外工作人员为由，主张不适用该标准无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人青岛昇源鸿运建筑工程有限公司、孟庆革的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人青岛昇源鸿运建筑工程有限公司、孟庆革各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  翟国媛