吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉08民终1352号上诉人（一审被告）：吉林大学第一医院，住所地：吉林省长春市新民大街**。法定代表人：华树成，该院院长。委托诉讼代理人：孔令昊，系医院职工。被上诉人（一审原告）：赵丽娜，女，1983年10月10日出生，汉族，无业，现住镇赉县。被上诉人（一审原告）：赵某，男，2007年9月9日出生，汉族，学生，现住镇赉县。法定监护人：赵丽娜，女，1983年10月10日出生，汉族，无业，现住镇赉县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：苏礼，镇赉县镇赉镇法律服务所。被上诉人（一审被告）：镇赉县人民医院，住所地：镇赉县镇赉镇永安西路**。法定代表人：石志生，该医院院长。委托诉讼代理人：王艳红，系医院职工。委托诉讼代理人：蒋福铭，吉林镜鉴律师事务所律师。上诉人吉林大学第一医院（以下简称吉大一院）因与被上诉人赵丽娜、赵某、镇赉县人民医院（以下简称镇赉县医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉大一院的委托诉讼代理人孔令昊，被上诉人赵丽娜、赵某的法定监护人赵丽娜及其共同委托诉讼代理人苏礼，被上诉人镇赉县医院的委托诉讼代理人王艳红、蒋福铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉大一院上诉请求：1.请求撤销镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2349号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审适用法律错误。民事责任按照性质不同分为违反合同的民事责任和侵权的民事责任，违反合同的民事责任简称违约责任或合同责任；侵权的民事责任简称侵权责任；这两种责任的举证责任分配，适用法律有着巨大的差异，这也就是为什么涉及医疗诉讼有医疗损害责任纠纷和医疗服务合同纠纷两个案由。对于医疗损害责任纠纷适用的原则是过错责任原则，医疗服务合同纠纷适用原则是是否违反合同约定，也就是是否不履行合同义务或履行合同义务不符合约定。本案被上诉人的案由是医疗服务合同纠纷，作为审判机关应该审查是否存在医疗服务合同，上诉人是否未履行合同义务，履行合同义务是否符合约定，然而作为审判机关违反不告不理和审判机关中立的原则，擅自凭主观将侵权原则应用于合同纠纷，并且适用《中华人民共和国侵权责任法》进行审判，法律适用明显错误。2.一审支持精神损害赔偿金明显错误。本案的案由是医疗服务合同纠纷，对于合同纠纷的责任承担没有精神损害项目。3.一审残疾赔偿金判决数额明显错误。在一审的审理过程中，赵宇新于2020年8月10日死亡，对于残疾赔偿金是对伤者丧失劳动能力的补偿，赵新宇死亡后就不存在因残疾收入减少的问题，并且没有证据证明死亡与上诉人具有因果关系。因此判令上诉人支付20年的残疾赔偿金没有依据，在《最高人民法院关于审理人身损害若干问题司法解释》第三十三条规定可以以定期金方式支付残疾赔偿金，也就是说伤者死亡就不应该支付残疾赔偿金了，该部分判决与立法本意相违背，属于明显错误。综上所述，一审法院适用法律错误，精神损害赔偿金裁判错误，残疾赔偿金裁判错误，为维护合法权益，根据《民事诉讼法》相关规定提起上诉，望二审法院依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。赵丽娜、赵某辩称：1.一审案由确定为医疗服务合同纠纷不准确，本案案由应属医疗损害责任纠纷。但原审判决适用法律正确；2.赵宇新经法医鉴定伤残等级为四级，判决给付精神损害，于法有据，金额确定符合法律规定；3.本案赵宇新于2019年10月1日起诉，一审五次开庭审理。赵宇新于2020年8月10日诉讼中病故，应变更赵宇新继承人参加诉讼，一审法院按照不诉不理的原则，原告变更为赵丽娜、赵某。一审判决给付赵宇新伤残赔偿金20年计算于法有据。护理费以外的赔偿项目，按照法律规定，也应为20年。赵宇新于2020年8月10日病故，一审判决护理依赖计算至赵宇新死亡之日，认定事实清楚，证据确实充分。而且在一审判决时，扣除了赵宇新患肝病的医疗费部分。综上所述，一审判决适用侵权责任法第22条、第54条，适用法律正确，应依法维持一审判决。镇赉县医院辩称：原审判决正确，我方不应承担赔偿责任。赵丽娜、赵某向一审法院起诉请求：1.要求吉大一院承担80％的赔偿责任，即666,389.05元；2.要求镇赉县医院承担20％的赔偿责任，即166,597.27元。赔偿明细包括：医疗费40,604.69元、护理费1,794.23元、误工费11,872.00元、住院伙食补助费4,400.00元、营养费2,700.00元、伤残赔偿金422,408.00元、精神损害赔偿35,000.00元、护理依赖240,000.00元、被抚养人生活费47,027.40元、鉴定费11,000.00元。合计：832,986.32元。事实和理由：赵宇新于2019年5月2日以原发性肝癌入吉大一院治疗，5月6日进行肝动脉化疗栓塞术。第二天突发心前区不适，呼吸困难，伴大汗，短暂意识丧失。急检血器分析双肺动脉干及双肺多发动脉分支栓子形成，高危组。经抢救于5月13日病情稳定出院，主要诊断原发性肝癌。其他诊断肝炎后肝硬化乙型、糖尿病、肺炎、肺不张、胸腔积液、急性肺栓塞（高危组）、原发性肝癌、乙型肝炎小三阳、肝炎后肝硬化、II型糖尿病，肺部感染，低蛋白血症。2019年9月10日，吉林瑞光司法鉴定中心（2019）监鉴字第401号鉴定意见，吉林大学第一医院、镇赉县医院对赵宇新的医疗行为存在过错；吉大一院的医疗过错与肺栓塞存在因果关系，应承担主要责任；赵宇新重度呼吸困难已构成四级伤残；赵宇新双侧肺动脉栓塞后误工180日，护理60日，营养90日，需特殊医疗依赖费约每月1000元。吉大一院、镇赉县医院对上述鉴定不服，申请重新鉴定。吉仁和司鉴所(2020)医鉴字第5号作出重新鉴定：1.吉大一院对赵宇新的诊疗过程中存在过错，医疗过错的参与度为部分责任；2.镇赉县医院的医疗行为不存在医疗过错；3.伤残等级为四级伤残；4.误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日；5.医疗依赖费用约需1000元/月。两次鉴定伤残等级都是四级，瑞光司法鉴定客观真实，责任区分适当，符合过错归责原则。仁和司法鉴定违反客观事实，责任区分是非颠倒，违反过错归责原则，显失公平，侵害赵宇新的人身权、健康权、生命权。赵宇新在案件审理过程中因病死亡，其法定继承人赵丽娜、赵某作为权利人参加诉讼，请求法院支持诉求。一审法院认定事实：赵宇新与赵丽娜系夫妻关系，与赵某系父子关系。2019年5月2日，赵宇新以原发性肝癌入住吉大一院治疗，5月6日进行肝动脉化疗栓塞术。术后第二天，即5月7日，赵宇新突发心前区不适，呼吸困难，伴大汗，短暂意识丧失等症状，经检查，考虑急性肺栓塞（高危组），转入心内科。经治疗于5月13日病情稳定后出院，并于当日入住镇赉县医院住院治疗33天。吉林仁和司法鉴定所鉴定意见：1.吉大一院对赵宇新的诊疗过程中存在过错，医疗过错的参与度为部分责任；2.镇赉县医院的医疗行为不存在医疗过错；3.伤残等级为四级伤残；4.误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日；5.医疗依赖费用约需1,000.00元/月。赵宇新在诉讼过程中因病死亡，其法定继承人为其父亲赵海军、母亲王凤芹、妻子赵丽娜、儿子赵某。其中赵海军、王凤芹放弃继承。一审法院认为，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过错或者医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务造成患者损害的，由医疗机构承担赔偿责任。根据吉林仁和司法鉴定所的鉴定意见，吉大一院对赵宇新的诊疗过程中存在过错，镇赉县医院的医疗行为不存在过错，故吉大一院应承担相应的赔偿责任，而赵丽娜、赵某要求镇赉县医院对其损失后果进行赔偿无事实与法律依据，原审法院不予支持。本案中，赵宇新因原发性肝癌等原因，于2019年5月2日入住吉大一院治疗，于5月6日进行肝动脉栓塞术，术后突发心前区不适，呼吸困难，伴大汗，短暂意识丧失等症状，经检查，考虑急性肺栓塞（高危组），于5月7日转入心内科进行治疗，5月13日出院，此期间共计6天，二级护理4天，一级护理2天，赵丽娜、赵某对赵宇新在住院期间均按二级护理的标准主张护理费符合法律规定，其护理费为971.58元（161.93元／天×6天），住院伙食补助费600.00元（100元／天×6天），关于医疗费，赵宇新在吉大一院花费医疗费为23.092.30元，吉大一院主张医疗保险报销后赵宇新治疗肺栓塞的费用为5.515.21元，即赵宇新治疗原发病的医疗费为17.577.09元（23.092.30元-5.515.21元）。赵宇新在镇赉县医院住院33天，花费医疗费为10.664.12元，其中治疗原发病的费用为12.23元，治疗肺栓塞的费用为10.651.89元。综上，赵宇新治疗原发病所产生的相关费用为19.160.90元（971.58元＋600.00元＋17,577.09元＋12.23元）。《医疗事故处理条例》第五十条第一款第一项：“医疗事故赔偿按照下列项目和标准计算：（一）医疗费，按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”据此规定，赵丽娜、赵某要求吉大一院对赵宇新治疗原发病所产生的各项损失予以赔偿，无事实与法律依据，原审法院对赵丽娜、赵某的此部分诉求不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，吉大一院对赵宇新进行肝动脉栓塞术后，由于医疗过错导致赵宇新急性肺栓塞（高危组），于2019年5月7日转入吉大一院心内科进行治疗，于5月13日出院，并于当日入住镇赉县医院治疗33天。赵宇新因治疗肺栓塞产生的各项费用：1．医疗费16,167.10元（5,515.21元＋10,651.89元）；2．住院伙食补助费3,800.00元［100元／天×（33天＋5天）］；3．经鉴定，赵宇新的误工期180日（即6个月），为治疗肺栓塞在院治疗38天，误工期为1个月零8天，赵宇新于2019年6月15日在镇赉县医院出院，于2020年8月10日死亡，该期间近14个月，故对赵宇新误工期的计算依据仍可参照吉林仁合司法鉴定意见书的鉴定意见，即误工费11067元（1,523.00元／月×7个月＋1,523.00元／月÷30天×8天）；4．经鉴定，营养期为90日，即营养费2,700.00元（30元／天×90天）；5．经鉴定，护理期为60日，即护理费15,869.14元［161.93元／天×（33天＋5天＋60天）］；6．经鉴定，伤残等级为四级，即伤残赔偿金422,408.00元（30,172.00元／年×20年×70％）；7．经鉴定，医疗依赖费用约需1,000.00元／月，根据赵宇新的出院时间及死亡时间，赵宇新医疗依赖费用为14,000.00元（1,000.00元／月×14月）；8．经鉴定，伤残等级为四级，赵宇新精神抚慰金35,000.00元；9．被抚养人生活费47,027.40元（22,394.00元×6年÷2×70％）。以上合计568,038.64元。经鉴定，吉大一院对赵宇新的诊疗过程中存在过错，医疗过错的参与度为部分责任，结合本案实际情况，酌定吉大一院对赵丽娜、赵某的损失承担30％的赔偿责任，即170,411.59元（568,038.64元×30％）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.吉大一院于判决生效之日起五日内赔偿赵丽娜、赵某各项经济损失共计170,411.59元；2.镇赉县医院不承担本案的赔偿责任；3.驳回赵丽娜、赵某的其他诉讼请求。案件受理费12,129.86元，赵丽娜、赵某负担8,421.63元，吉大一院负担3,708.23元。本院二审期间，各方当事人未出示新的证据。对一审查明的相关事实各方当事人无异议，二审予以确认。围绕上诉人的上诉请求，归纳本案争议焦点为：1.本案应该按照医疗损害责任纠纷还是医疗服务合同纠纷进行审理？案由应如何确定？2.侵权责任适用精神损害赔偿金是否有法律依据？3.赵宇新的残疾赔偿金是否发生于一审辩论终结前？一审判决残疾赔偿金是否正确？依据查明的案件事实和举证、质证意见，本院综合评判如下：一、本案的案由应为医疗损害责任纠纷案件。本院认为，根据原审原告诉讼请求中的事实和理由，其主张是在就医的过程中，医疗机构的诊疗行为存在过错，给其造成身体健康损害，损害结果与诊疗行为之间存在因果关系，要求赔偿。因此，依据《最高人民法院关于审理医疗损害赔偿责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款：“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。”的规定，本案不属于医疗服务合同纠纷，而是医疗损害责任纠纷。原审确定案由为医疗服务合同纠纷错误，应予纠正。二、原审判决精神损害赔偿金符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于审理医疗损害赔偿责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》是根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定的司法解释。因此，审理医疗损害赔偿责任纠纷案件适用法律的基础为《中华人民共和国侵权责任法》。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，赵宇新在吉大一院诊疗过程中，因司法鉴定结论为吉大一院存在一定的过错，造成赵宇新身体的损害构成了四级伤残，后果比较严重。并且吉大一院至本案诉讼中，一直不承认自身存在过错，亦未对受害人赔礼道歉，取得受害人谅解。因此，原审判决精神损害赔偿金，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三、赵宇新的致残结果发生于一审辩论终结前，一审判决残疾赔偿金正确。本院认为，赵宇新身体损害事实发生在2019年5月6日，定残日为2020年4月14日。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”和第三十三条：“赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。”的规定，赵宇新定残的事实发生在一审法庭辩论终结日期2020年9月14日之前。虽然赵宇新20**年8月10日死亡，但吉大一院以赵宇新已死亡，不存在因残疾收入减少，不应按照二十年给付残疾赔偿金的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，吉大一院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽确定案由错误应予纠正，但判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理医疗损害赔偿责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二十五条第一款、第三十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12130.00元，由吉林大学第一医院负担。本判决为终审判决。审判长  张国君审判员  赵 亮审判员  刘 昕二〇二〇年十一月十二日书记员  潘海峰