广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终292号原公诉机关英德市人民检察院。上诉人（原审被告人）张晓，男，1983年3月13日出生，广东省英德市人，公民身份号码：xxx，汉族，中专文化，户籍所在地广东省英德市xxx，现住广东省英德市***。因本案于2019年9月26日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人刘永坤、刘思妤，均系广东德众律师事务所律师。原审被告人赖勋旺，男，1972年12月20日出生，广东省英德市人，公民身份号码：441************315，汉族，初中文化，住广东省英德市******xx。因本案于2019年9月26日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人熊奉添，男，1981年6月29日出生，广东省英德市人，公民身份号码：441************93X，汉族，初中文化，户籍所在地广东省英德市*************，现住广东省英德市************。因本案于2019年9月26日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人陈定军，男，1989年8月13日出生，广东省英德市人，公民身份号码：441************911，汉族，初中文化，住广东省英德市**************。因本案于2019年9月26日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，于2020年9月25日被取保候审。原审被告人翁志威，男，1985年1月7日出生，广东省英德市人，公民身份号码：441************910，汉族，初中文化，住广东省英德市***********。因本案于2019年9月26日被刑事拘留，2019年11月1日被逮捕，于2020年6月25日被取保候审。英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人赖勋旺、张晓、熊奉添、陈定军、翁志威犯开设赌场罪一案，于2020年9月3日作出（2020）粤1881刑初129号刑事判决。原审被告人张晓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年以来，被告人赖勋旺、张晓、熊奉添、陈定军、翁志威在英德市辖区利用互联网网络及电话、微信接受、上报六合彩赌博投注，其中被告人赖勋旺除接受彩民投注外，还提供赌博网络登录网址及账号、密码给被告人张晓及华日兴、王丽青（两人已被判刑）等人，被告人张晓再发展被告人熊奉添、翁志威、陈定军为代理人，被告人熊奉添除接受彩民投注外，还将其登录账号再注册几个分账号发展其他人员作为代理人，被告人陈定军、翁志威侧通过电话及微信接受彩民投注，被告人熊奉添、陈定军、翁志威将六合彩投注数据录入张晓提供的网址及账号上传给被告人张晓，被告人张晓再将六合彩投注数据上传给被告人赖勋旺，五名被告人均从网站赚取一定比例的“水钱”。具体事实如下：1、2019年3、4月份起，被告人赖勋旺提供互联网赌博网址及登录账号、密码给被告人张晓及华日兴、王丽青，而接受被告人张晓等人上报的六合彩赌博投注，其中接受华日兴上报的六合彩赌博投注金额达8万余元，接受王丽青上报的六合彩赌博投注金额达39万余元，还通过手机微信等方式接受其他彩民投注六合彩投注金额达5万余元，开奖后通过银行账号或微信等方式结算赌博款项。2、2019年7月份起，被告人张晓从被告人赖勋旺手上拿到六合彩互联网网址及账号、密码后，再发展被告人熊奉添、陈定军、翁志威作为代理人，通过网络接受被告人熊奉添、陈定军、翁志威上报的六合彩赌博投注，并从被告人赖勋旺手上赚取一定比例的“水钱”，而被告人张晓再给被告人熊奉添、陈定军、翁志威返利部分“水钱”，双方通过微信转账等方式结算，被告人张晓接受到这些投注后再上报给赖勋旺。其中被告人熊奉添、陈定军、翁志威通过张晓提供的六合彩互联网网址账号接受赌博投注金额共112万余元。3、2018年10月至2019年9月24日期间，被告人熊奉添从被告人张晓手上拿到六合彩互联网网址及账号、密码后，再注册几个分账号发展其他人员作为代理人，还通过手机微信接受彩民投注，被告人熊奉添接受到这些投注后自己做庄或再通过网站上报给被告人张晓，其中2019年8月22日至9月24日共通过张晓提供的六合彩互联网网址账号接受投注赌博金额共60万余元。4、2019年7月份至2019年9月24日期间，被告人陈定军通过电话和微信接受多名六合彩彩民赌博投注金额达40万余元，并通过张晓提供的互联网网址账号录入投注数据将该40万余元报给张晓。5、2019年3、4月份起，被告人翁志威通过电话和微信接受多名六合彩彩民赌博投注金额达14万余元，其中通过张晓提供的互联网网址账号录入投注金额为12万余元。另查明，破案后公安机关在银行冻结到被告人赖勋旺、张晓、熊奉添部分赌资及作案工具手机、电脑等涉案财物，被告人赖勋旺、陈定军分别退缴了违法所得1万元，被告人张晓、熊奉添、翁志威分别退缴了违法所得5千元。原判认定上述事实，有查扣的手机、电脑、银行卡等物证，受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、微信转账记录、微信聊天记录、银行账户交易明细表、六合彩网站界面、扣押笔录、扣押决定书及清单、情况说明等书证、电子数据现场提取笔录，证人华日兴、王丽青、谢晋良、何远翻、吕燕辉、朱仙桂、赖孔纯、曾祥觉、陈杏平、陈梦贵、陈**金、翁福全、王志立、翁伟峰、郭孔帅的证言，远程勘验笔录、辨认笔录，被告人赖勋旺、张晓、熊奉添、陈定军、翁志威的供述等证据证实。原判认为，被告人赖勋旺、张晓、熊奉添以营利为目的，为赌博网站担任代理，并接受投注，其行为均已构成了开设赌场罪，且情节严重；被告人陈定军、翁志威以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成了赌博罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人赖勋旺起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张晓、熊奉添起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人赖勋旺、陈定军、翁志威归案后能如实供述自己的罪行及自愿接受处罚，依法可以从轻处罚；被告人张晓、熊奉添归案后能如实供述自己主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人赖勋旺、张晓、熊奉添、陈定军、翁志威主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款与第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款与第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人赖勋旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人张晓犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人熊奉添犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人陈定军犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人翁志威犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人赖勋旺、陈定军各退缴的违法所得人民币10000元、被告人张晓、熊奉添、翁志威各退缴的违法所得人民币5000元及查扣在案的作案工具8部手机、3台电脑予以没收，上缴国库。七、被告人赖勋旺在中国农业银行股份有限公司英德大镇支行开设账号为622*************471的银行账户中赌资人民币271642.58元、被告人张晓在中国农业银行股份有限公司英德大镇支行开设账号为622*************072的银行账户中赌资人民币210382.18元、被告人熊奉添在中国农业银行股份有限公司英德大镇支行开设账号为62284********190117的银行账户中赌资人民币3111.60元予以没收，上缴国库。八、查扣在案的被告人赖勋旺现金人民币27335元、被告人张晓现金人民币14358元予以没收，折抵罚金。上诉人张晓上诉提出，其认为公安机关冻结张晓在英德农业银行的存款不属于赌资，而是上诉人本人的合法财产。上诉人张晓认为原判量刑过重，请二审改判。其辩护人提出辩护意见认为上诉人张晓已说明其账户资金来源，不能将上诉人的合法资金没收，上诉人不是开设赌场的主犯，不属于情节严重。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。对于上诉人张晓所提的上诉理由以及其辩护人所提辩护意见。经查，张晓的父亲是否向张晓的信用社账户转账与本案没有关联性，上诉人张晓曾发其妻子邝某某在农业银行尾号为317872的账户给下线用于接受赌资结算，上诉人张晓的妻子邝某某多次向张晓微信零钱转账，有赌资的嫌疑特征，不能证明资金来源合法性，且该微信资金收入后同样有大量支出，不能认定余额结余在622*************072的银行账户内。张晓在中国农业银行股份有限公司英德大镇支行开设账号为622*************072的银行账户长期用于大量收付款结算赌资，所剩资金属于接受投注的赌资（可以高于其本人违法提成所得），不能认定属于其家庭的合法收入。张晓参与开设赌场时间长、吸收赌资大，属于情节严重。原判已认张晓是从犯，对其减轻处罚，在法定刑下一个档次量刑，不存在量刑过重的问题。对查扣在案的作案工具8部手机、3台电脑，因内部包含大量赌博及赌客资料，不宜拍卖，在判决生效后，在必要的取证固定后，应予以没收，直接销毁并按处理废品的规定处理。上诉人张晓的上诉理由及其辩护人提出要求二审改判的辩护意见均不成立，本院不予采信。本院认为，上诉人张晓以及原审被告人赖勋旺、熊奉添以营利为目的，为赌博网站担任代理，并接受投注，其行为均已构成了开设赌场罪，且情节严重。原审被告人陈定军、翁志威以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成了赌博罪，均应依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年十一月十九日法官助理 黄彦霖书 记 员 柯 漫