上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9160号上诉人(原审原告)：赵越，女，1968年7月23日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：陈支平，上海汉路律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海启贤置业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：宋丽明，董事长。委托诉讼代理人：孙睿，上海小城(苏州)律师事务所律师。上诉人赵越因与被上诉人上海启贤置业有限公司(以下简称“启贤公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初9776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵越上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付：1．逾期交房违约金人民币(以下币种均为人民币)104，293.8元(按照日万分之五计算至起诉日止)；2．全部鉴定费；3．空置费70，000元；4．烟道维修费20，000元。事实与理由：1．上诉人向被上诉人购买的上海市青浦区赵巷镇业文路189弄《和悦锦庐》226号3层301(复式)室住宅(以下简称“系争房屋”)在2019年1月至4月间存在严重漏水问题，被上诉人理应支付维修期间的空置费。且在该期间，物业公司以先交物业管理费再交房为由，拒绝交付系争房屋，故被上诉人应承担逾期交房的责任；2．被上诉人未按图纸施工导致漏烟，一审法院判令被上诉人支付的空置费显失公平；3．一审鉴定费不应由上诉人承担；4．一审法院诉讼费计算有误，多收上诉人案件受理费6，314.10元；5．一审法院从受理到结案历时一年多，继续使用简易程序审理属程序错误。被上诉人启贤公司辩称：1．上诉人拆除了被上诉人修复的成品烟道，所以鉴定人的陈述与修复方案不符；2．关于逾期交房违约金的问题，一审法院已经阐述得非常详细，被上诉人表示认可；3．关于空置损失的问题，上诉人其实一直在对系争房屋进行装修，不存在空置；4．合同约定，房屋如果存在质量瑕疵，由被上诉人进行维修，被上诉人坚持对烟道进行维修，而不同意支付维修费用。上诉人报修后，被上诉人提供过维修方案，只是上诉人不同意被上诉人的维修方案，一直拒绝配合，导致诉讼；5．被上诉人修复了烟道，上诉人又进行了拆除，所以一审法院对3，000元鉴定费的处理是公平合理的。请求本院驳回上诉，维持原判。赵越向一审法院提起诉讼，请求判令启贤公司：1．支付逾期交房违约金(以房价款5，794，108元为基数，按照日万分之五，自2019年1月11日计算至烟道修复完毕之日止)；2．按照鉴定报告出具的修复方案修复烟道问题；3．支付房屋漏水漏烟期间的空置费损失暂计70，000元(以现房地产中介公司挂牌的租金标准即7，000元／月，自2019年1月10日计算至漏水漏烟问题修复之日止)，后变更为计算至判决生效之日起2个月止。一审法院经审理查明事实如下：2017年11月29日，赵越(乙方)与启贤公司(甲方)签订《上海市商品房预售合同》，约定乙方向甲方购买系争房屋，房屋总价款为5，794，108元。第十条约定房屋的交付必须符合下列条件：取得住宅交付使用许可证、甲方对房屋设定的抵押已注销、甲方按规定缴纳维修基金。第十一条约定甲方定于2019年1月10日前将房屋交付乙方，除不可抗力外。第十二条约定逾期交房违约金按乙方已支付房款的日万分之五计算。第十三条约定房屋符合合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之前5天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应收到该通知之日起10天内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为甲方向乙方发出交楼通知书。合同补充条款一第十五条约定：“正文第十条增加一款：双方确认，甲方实际缴纳物业维修基金的时间为甲方办理大产证时，房屋交付时未缴纳维修基金不影响房屋正常进行交付。”合同补充条款一第二十四条约定：“在房屋交付过程中，发现的质量问题或装修或设备标准达不到合同附件约定的标准的不影响交接手续的办理，甲方不构成延期交房。乙方应在房屋交付后根据本合同规定要求甲方承担修复责任。如乙方拒绝交接，甲方不承担延期交房的责任，自约定的交接之日起由乙方承担该房屋的物业管理费用且房屋的风险责任转移至乙方。”合同还约定了其他内容。合同签订后，赵越按约支付了全部房款。2018年9月29日，启贤公司就系争房屋取得交付使用许可证。2019年1月25日，启贤公司缴纳了物业维修基金。2018年12月12日，启贤公司向赵越发交楼通知书。赵越于2018年12月15日签收该通知书，但以房屋存在质量问题为由未按通知时间办理交房手续。2019年3月28日，赵越与启贤公司办理房屋交接手续。因双方无法就烟道问题的成因、修复方案达成一致，赵越就上述问题申请鉴定。2019年7月11日，一审法院委托上海源正科技有限责任公司进行鉴定。2019年9月23日，该公司出具源正司鉴［2019］建鉴字第139号司法鉴定意见书，载明系争房屋室内烟道未按设计图纸进行施工，室内烟道井未贯通，未形成有效排烟路径，烟道排烟不畅，导致烟道阻塞漏烟。建议修复方案：按原设计要求恢复烟道，闷顶层混凝土楼板(对应二层烟道井位置)开300mm＊300mm孔(切割成孔)，采用成品排烟道沿屋面板敷设至出屋面烟道，施工缝采用1：2水泥砂浆封堵严密，详见图4：系争房屋建筑竣工图-出屋面烟道详图。鉴定人员出庭接受质询表示修复期为2个月。赵越为此支付鉴定费15，000元。一审审理中，赵越变更诉请要求启贤公司支付修复费自行修复并申请对修复费进行审价，不再要求启贤公司修复。启贤公司不同意支付修复费，并表示同意按鉴定机构出具的修复方案修复。启贤公司主张其已于2019年11月22日就系争房屋的烟道按鉴定机构出具的修复方案进行了修复。为此提供照片1张、维修工人和启贤公司项目工程人员的微信聊天记录，维修工人修复好烟道之后拍照发给项目工程人员。因赵越不确认修复事实，且对上述证据的真实性不予认可。故启贤公司申请就其已按鉴定方案修复的事实进行鉴定。上海源正科技有限责任公司根据法院委托于2020年4月1日至系争房屋现场进行勘查，并于2020年4月7日出具修复现状说明，检查结果如下：1．闷顶层内未见敷设成品烟道(详见照片四)；2．闷顶层混凝土楼板(对应二层烟道井位置)开200mm＊210mm孔(凿除成孔)(详见照片二、三)；3．屋面混凝土板及屋面烟道可见多个固定膨胀螺栓切割痕迹(详见照片五、六)。鉴定人现场未见修复后的完整烟道，现状与修复方案不符。鉴定机构出庭接受质询时表示，根据修复方案，应先开一个300mm＊300mm的正方形孔，然后烟道自该孔开始铺设，沿屋面斜板往上，中间需要拐弯至烟囱。经测量，系争房屋内孔的尺寸为200mm＊210mm，膨胀螺丝的痕迹确实自孔开始沿着屋面打到烟囱处。现场未看到有成品烟道，仅根据现场存在的痕迹，无法判断是否已按修复方案修复完毕，现场打孔的尺寸太小，会导致油烟粘在板上及排烟路径会变窄。启贤公司为此支付鉴定费3，000元。启贤公司补充提供视频光盘、赵越和物业管家维修聊天记录、照片、施工许可证，证明赵越的装修工人拆除了启贤公司修复好的烟道并把成品烟道扔在车库。启贤公司提供的视频对比赵越此前提供的阁楼视频，看出房梁上有一样的开洞、开槽的痕迹，故可证是工人修复的是赵越的房屋。赵越单方面拆除启贤公司修复好的烟道存在恶意，不能因此获利，故启贤公司不应支付空置费损失。赵越质证如下：视频中不清楚是不是赵越的房屋，聊天记录确认，但赵越只是和物业沟通能否在车位上堆放垃圾，赵越没有在聊天中确认停放在车位上的垃圾是赵越的。对施工许可证真实性没有异议，赵越在2019年3、4月第一次办理了装修许可证，因发现烟道问题就起诉了，装修到2020年年前停工，后因为疫情一直停工，直到3月29日申请许可证后又重新开工，申请许可证是承诺装修时控制噪音。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。赵越与启贤公司签订的预售合同补充条款约定，启贤公司实际缴纳物业维修基金的时间为启贤公司办理大产证时，房屋交付时未缴纳维修基金不影响房屋正常进行交付。启贤公司于2019年1月25日缴纳维修基金，不影响系争房屋的正常交付。故赵越以启贤公司逾期缴纳维修基金为由要求启贤公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，不予支持。关于房屋存在的质量问题，赵越是否有权拒绝接收房屋。开发商作为房屋的实际销售单位，对其交付的房屋负有瑕疵担保之义务，若开发商交付的房屋导致购房者无法实现合同之目的，则购房者有权拒收房屋。如房屋主体质量不合格，购房者有权拒收房屋；房屋出现严重影响使用的质量问题，且通过修复亦无法保证购房者人身、财产安全及正常居住使用的，购房者可拒收房屋。本案中，房屋存在的烟道问题，能够根据鉴定机构出具的修复方案予以解决，该质量问题并不能导致赵越合同目的无法实现，故赵越不能以此为由拒绝接收房屋。鉴定意见书明确启贤公司未按竣工图施工烟道，故启贤公司理应按鉴定意见书出具的修复方案进行修复，赵越应予以配合。赵越后变更诉请不要求启贤公司维修而要求启贤公司支付修复费并申请审价，一审法院认为启贤公司并未拒绝修复且修复行为可能涉及其他业主利益，应由启贤公司修复为宜，故对赵越变更诉请及审价的申请不予准许。启贤公司主张其于2019年11月22日按鉴定机构出具的修复方案修复了系争房屋的烟道。根据启贤公司提供的证据及鉴定机构出具的现状说明，确认修复事实，但启贤公司并未完全按修复方案修复，仍应赔偿空置费损失。启贤公司未按设计图纸进行烟道施工且未按修复方案进行修复，确有过错，且修复烟道，亦对赵越的正常生活造成影响。根据修复建议，酌情确定启贤公司赔偿赵越空置费损失共计4，000元。关于启贤公司预付的鉴定费3，000元，因赵越擅自拆除，存在过错，故双方应各半承担。据此判决：一、上海启贤置业有限公司应于判决生效之日起60日内按源正司鉴［2019］建鉴字第139号司法鉴定意见书出具的修复方案对赵越位于上海市青浦区赵巷镇业文路189弄《和悦锦庐》226号301室(复式)房屋的烟道进行修复；二、上海启贤置业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿赵越空置费损失4，000元；三、驳回赵越其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人提交：1．视频证明一份，以证明2019年2月18日、22日，上诉人去收房，物业公司经理以未缴物业管理费为由拒绝交房；2.2019年2月20日的微信截图，以证明物业公司说不交物业管理费不能交房。被上诉人认为上诉人提供的这两组证据并非法律规定的二审新证据；而且从中并不能证明上诉人想要证明的目的，视频片段与本案不具有关联性。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。启贤公司于2018年12月12日向赵越发出交楼通知书，除非系争房屋存在主体质量不合格、严重影响使用的质量问题，且通过修复亦无法保证购房者人身、财产安全及正常居住使用的，赵越应按约接收房屋。系争房屋存在的烟道问题，能够根据鉴定机构出具的修复方案予以解决。赵越仅因听说房屋存在质量问题，未按通知的时间去接收房屋，理由不足。启贤公司愿意根据鉴定机构出具的修复方案进行修复，符合合同的约定。赵越不要求启贤公司维修，而诉请启贤公司支付修复费，依据不足，本院不予采纳。启贤公司未按设计图纸进行烟道施工且未按修复方案进行修复，确有过错，且修复烟道，亦对赵越的正常生活造成影响。一审法院根据修复建议，酌定启贤公司赔偿空置费损失共计4，000元，并无不妥。因赵越擅自拆除启贤公司修复的烟道，存在过错，一审法院判令双方应各半承担鉴定费3，000元，并无不当。当事人提起诉讼一般会经过深思熟虑，慎重考虑事实理由以及诉请。赵越一审时并未将物业公司拒绝交房作为事实和理由来提出自己的诉请，二审中以此为由诉请启贤公司承担逾期交房的违约责任，本院不予支持。一审法院诉讼费计算无误。赵越上诉称一审法院多收其诉讼费，依据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人赵越的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17，400元，由上诉人赵越负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 俊审 判 员  邬海蓉审 判 员  俞 璐二〇二〇年十一月二十六日法官助理  何 倩书 记 员  任思琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……