吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5503号上诉人（一审原告）：吉林积木装饰空间有限公司，住所地长春市南关区西四小区****。法定代表人：于力，总经理。委托诉讼代理人：迟皓仁，吉林创一律师事务所律师。上诉人（一审被告）：殷炳金，男，汉族，1973年3月4日出生，现住吉林省长春市净月开发区。委托诉讼代理人：马戈，吉林司鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏海滨，吉林司鼎律师事务所律师。上诉人吉林积木装饰空间有限公司（以下简称积木公司）与殷炳金建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。积木公司上诉请求：1.撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初1029号民事判决，发回重审；2.本案上诉费由殷炳金承担。事实和理由：一审法院未批准追加吉林省即刻健身有限公司为本案被告，属遗漏当事人，违反法定程序，应撤销原判发回重审。本案中，虽然积木公司与殷炳金签订施工合同，但殷炳金系吉林省即刻健身有限公司的发起人，法定代表人、占股80%的大股东，吉林省即刻健身有限公司实际享受了案涉工程的合同权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定，殷炳金作为吉林省即刻建设有限公司发起人，其为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求成立后的公司承担责任，人民法院应予支持。另，一审法院立案时以吉林省即刻健身有限公司没有在合同上盖章拒绝立案，程序违法。殷炳金针对积木公司上诉请求二审辩称：吉林省即刻健身公司与本案无事实的联系，本案中与积木装饰都是殷炳金签署的合同，所以追加即刻健身公司无事实及法律依据。殷炳金上诉请求：1.撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初1029号民事判决；2.驳回积木公司全部诉讼请求；3.诉讼费用由积木公司负担。事实及理由：1.原审法院判决对案件事实认定不清、证据不足。作为合同的发包方上诉人有权利要求对方按照合同约定的质量进行施工，同时被上诉人也有义务按照图纸施工。本案中被上诉人不按图纸施工、施工不符合质量要求、半途而废等一系列的行为，表明了其违约的事实，应承担相应的违约责任。作为违约方的被上诉人却受到了保护，上诉人作为受害人继续受害，给上诉人造成了极大的经济损失和精神上的痛苦。案涉工程虽在合同约定的期限内施工完毕，但不代表是被上诉人按照合同约定的义务施工完毕。由于被上诉人拖延施工，在工程的后期阶段，上诉人为了不影响健身馆开业及时止损，不得以才另寻他人进行后续的施工，也因此额外的花费了近100多万元，这都是被上诉人给上诉人造成的损失。准确定位违约责任是解决纠纷的关键所在，但一审法院对此事实视而不见，认定事实不清、证据不足。对于拖欠工程款的数额认定错误，上诉人在施工过程中除支付790000元工程款之外，还代替被上诉人支付沙子款及工人工资240000元，且上诉人也提供了相应的证据，故并非拖欠510000元，但一审法院对此却未予以认定。积木公司针对殷炳金诉讼请求二审辩称：我方已经履行了全部施工义务，殷炳金及吉林省即刻健身有限公司也接收了全部工程并投入使用。在施工末期，上诉人殷炳金跨过积木公司直接委托工人做了一些增量工程，系在原计划之外的工程，此时支付的费用不能计算在积木公司主张的工程款中。积木公司一审提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付拖欠的工程款人民币51万元；2．请求判令被告向原告支付拖欠工程款期间的利息（以人民币51万元为本金，从2019年10月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日，截止至2020年5月15日，利息暂计为：15164元）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原、被告于2019年7月5日签订《吉林积木装饰空间有限公司工程施工合同》一份，约定原告为被告施工，工程地点为假日名都26栋健身房，工程承包方式为大包，工程期限60天，2019年7月5日至2019年9月5日，工程价款1300000元，支付方式为2019年7月5日开工前三日支付400000元，瓦匠结束木工进场前支付500000元，工程完工支付400000元。合同签订后，原告开始入场施工，施工过程中，被告向原告支付了工程款790000元。2019年8于31日，被告在争议工程所在地点经营的吉林省即刻健身有限公司开业。2019年8月25日至9月末，原告仍有工人继续施工。一审法院认为：原、被告签订的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，系合法有效，故双方应按合同约定履行各自义务。现原告主张案涉工程其已施工完毕，原告虽未举证证明其已通知被告进行验收及已将工程交付给被告的事实，但举证证明了位于案涉工程地点的吉林省即刻健身有限公司已开始营业的事实，被告亦自认案涉工程其已投入使用，故应视为案涉工程已竣工；虽被告辩称案涉工程原告未施工完毕，剩余工程为其自行施工，但被告并未举证加以证明，故对被告的该项辩称本院不予采信；根据《工程施工合同》的约定，原告施工完毕后被告应向原告支付全部工程款1300000元，现被告已向原告支付了工程款790000元，尚欠510000元未支付，虽被告辩称其代原告支付了沙子款及工人工资240000元，但被告并未举出有效证据加以证明，故对被告的该项辩称本院不予采信，被告还应向原告支付剩余工程款510000元。关于原告主张的利息一节，原告主张应自2019年10月6日起算利息，依据的是《工程施工合同》第六条第一款的约定，即“合同签订后3个月视为工程竣工合格，付清全部尾款”，但本约定中同时约定了“如有异议，协商解决”，现双方即存在争议，故原告主张的利息起算时间并不符合合同约定，本院不予支持；《工程施工合同》中约定，第二笔工程款应在瓦匠结束木工进场前支付，第三笔工程款应在工程完工时支付，现原告并未举证证明第二笔工程款应支付的时间，双方对案涉工程竣工日期亦存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，庭审中，原告主张被告系2019年8月31日开始投入使用，但被告举证了2019年8月25日至2019年9月末的工资明细，原告对该工资明细的真实性亦予以认可，根据工资明细显示，至2019年9月末原告仍有工人在进行施工，故本院对原告主张的工程投入使用时间不予采信，现被告自认工程投入使用时间为2019年11月20日，故被告应自2019年11月21日开始向原告支付尚欠工程款的利息。庭审中，原告主张追加吉林省即刻健身有限公司为本案被告，但本案建设工程施工合同的相对人为原、被告而非吉林省即刻健身有限公司，故对原告的该项申请本院不予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告殷炳金于本判决生效后十日内给付原告吉林积木装饰空间有限公司剩余工程款人民币510,000元及利息（利息以510,000元为本金，自2019年11月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告吉林积木装饰空间有限公司其他诉讼请求。案件受理费9,052元，减半收取4,526元，由被告殷炳金承担。除一审查明事实外，本院二审另查明：1.积木公司二审提供证人王某证实该工人参与合同内施工，也单独参与殷炳金的增量工程。王某出庭自述“其瓦工施工班组由积木公司法定代表人于力先支付几千元进场，然后殷炳金支付2万元，于力后续又支付1万余元，开始的时候给于力干，干一半不给开支了，后来于力担保由殷炳金直接给钱”，其表示对工程范围并不清楚，施工过程中各方关系比较融洽；2.殷炳金二审提供证人史某证实积木公司没有能力完成施工，积木公司撤场的后续工程由殷炳金直接雇佣工人完成。史某自述称“于力来找他干活，开始一天一结算，后期10天没有开支，殷炳金给我们拿的钱，我做砌砖粘砖，在游泳馆里，我找于力要钱，于力说垫不动了，通过他找殷炳金，我签的借条，从殷炳金手里借的钱”；殷炳金二审提供证人李某证实其代积木公司支付材料款。李某接受法庭问询时，称“通过于力认识，最后沙子尾款60410元，于力、殷炳金都让我送，款是由殷炳金给付，我给打了欠条，于力向我出具了这笔款的借条”；3.殷炳金二审中提供史某、孟凡成、王艳坤三位证人证明殷炳金代积木公司向上述三人支付工资154500元，并提交证人李某证明代积木公司支付沙子款60410元。另外，殷炳金提供购买材料的票据及转账凭证共计130余万元证明积木公司后续未完成施工，由其自行组织施工至竣工。本院认为：1.殷炳金与积木公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。依据《工程施工合同》第七条“本合同生效后，甲方按下列时间向乙方支付工程款项：2019年7月5日（开工）甲方向乙方支付40万元，第二笔款于瓦匠结束木工进场前支付50万，第三笔工程完工40万元”约定，积木公司应施工至瓦匠工作结束，殷炳金给付工程款至90万元，然而由积木公司提供的证人瓦工王某以及受雇于积木公司的瓦工史某证实，在瓦匠工作尚未结束时，积木公司就已经无能力给付工人工资，而转由发包人殷炳金组织施工并支付工人工资，这与积木公司主张其独立完成全部案涉合同工程明显相悖，而且向案涉工地提供沙子的材料供应商李某亦证实积木公司欠付的沙子款也由殷炳金代付，殷炳金亦能够提供后续完成施工的证人以及所购买材料的票据和给付工人工资的凭证，基于上述事实，积木公司主张由其完成案涉合同全部施工不能成立，其基此要求殷炳金按照合同支付全部工程款的理由不成立，一审法院依据健身房营业认定积木公司完成全部施工内容有误，应予纠正。至于积木公司主张殷炳金所付款项系增量工程不属于合同范围一节，因双方合同仅约定“大包”，并未对具体施工范围进行明确，积木公司对殷炳金提供的预算清单中项目不认可，但自身又不能提供合同内项目清单，其提供的证人亦自认不清楚施工范围何为合同内合同外，故积木公司主张存在合同外增量工程的证据不足，本院不予支持；2.关于殷炳金是否欠付积木公司工程款问题，根据现有证据能够证实，积木公司未能完成施工，而殷炳金在积木公司未完成瓦工工作时就已付款至79万元，还还代付了王某、史某等工人工资，殷炳金并不存在违约行为，积木公司索要工程款应对其已完工程造价承担举证责任，现积木公司不能提供确实证据证实已完工程量，故应承担举证不能的责任，其要求殷炳金支付全部工程款的主张，应予驳回；3.关于积木公司主张一审法院未追加吉林省即刻健身有限公司未本案被告问题，因积木公司系与殷炳金签订施工合同，根据合同相对性原则，未予追加并无不当。综上所述，殷炳金的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初1029号民事判决；二、驳回吉林积木装饰空间有限公司的诉讼请求及上诉请求。一审案件受理费4526元，由积木公司负担；积木公司预交的二审案件受理费9052元，由积木公司负担。殷炳金预交的二审案件受理费8900元，由积木公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十一月二十四日书记员 张维峰