广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17767号上诉人（原审被告）：广州市涂鸦游乐设备有限公司，住所地广东省广州市花都区花山镇龙口村平龙路自编**之五。法定代表人：王晶磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王翠翠，广东古谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴洁银，广东古谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑林养，男，1978年10月14日出生，汉族，住福建省长汀县。委托诉讼代理人：钟煜，广东一粤律师事务所律师。原审被告：王晶磊，男，1992年8月21日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：王翠翠，广东古谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴洁银，广东古谷律师事务所律师。上诉人广州市涂鸦游乐设备有限公司（以下简称“涂鸦公司”）与被上诉人郑林养、原审被告王晶磊买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。涂鸦公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项判决并依法改判驳回郑林养的全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审诉讼费用由郑林养承担。事实与理由：（一）涉案两款产品已由郑林养按照完毕并投入使用，视为产品已经验收合格，退还货款无事实依据。1.郑林养的起诉请求第二项请求判决涂鸦公司赔偿安装费4500元足以证明其找人安装并投入使用涉案产品。2.郑林养在2019年8月1日及8月2日在其本人手机号码实名制绑定的“飞跃丛林”微信朋友圈里转发了来自微信公众号为“长汀飞跃丛林”的名为“玩水了，长汀惊现大型水上乐园！游泳……让你爽翻天”的文章，该文章显示涉案产品至少已经在2019年7月31日前已经安装完毕，视频及图片清晰显示涉案产品已经投入使用。而且微信公众号“长汀飞跃丛林”的注册资料显示该公众号使用人及联系人均是郑林养。在郑林养手机号释明制注册的抖音平台上显示2020年4月30日郑林养发布了一则由“长汀TV”播放的郑林养涉案场地内能明显分辨出涉案产品“城市滑道”视频。该涉案产品在2020年4月30日仍在郑林养的涉案场地被正常投入使用。再加上其在2019年7月21日提出质量异议时并未附任何产品具有质量问题的图片作为凭证。而根据双方签订的《产品购销合同》第六条约定，郑林养在发现质量问题时应该书面附照片作为质量异议的凭证。3.郑林养在原审提交的产品现状图片用来证明涉案产品有质量问题，然而该图片并非合理产品验收期内的产品图片，而是郑林养起诉后产品状况，而且该图片无法辨认是否是涂鸦公司的产品以及产品是否存在质量问题而无法使用，更无法判断是因何原因产生的质量问题。4.即便涂鸦公司在2019年7月18日书面出具了《承诺书》载明了“城市滑道由安装师傅修复完成”的字样，也仅仅是“城市滑道”存在质量问题而不包括“丛林探险”。“丛林探险”产品不存在任何质量问题，也没有任何证据显示该产品无法正常使用。从郑林养的微信朋友圈、公众号、抖音等宣传平台上均可清晰辨认出该产品已经安装并已经进行正常使用的事实。（二）涉案产品为加工定做的产品，在涂鸦公司根本不存在违约的情况下不应被返还，被返还也没有二次销售的价值。涂鸦公司是根据郑林养的要求对场地尺寸进行实地测量后加工定做，加工使用的产品材质也是按照双方签订的合同进行采购，材质有产品检测报告。一审法院认为该产品无检验合格报告是忽视了涉案产品是加工产品的事实，因此认为涉案产品不合格无法正常使用是对事实认定错误。（三）涂鸦公司不存在根本违约，相反涂鸦公司已将质量合格的加工定做产品交付给了郑林养，也已经由郑林养安装完毕并投入使用。（四）涉案产品仍在正常使用，郑林养在2019年要求退款的真实原因是经营不善，郑林养企图通过单方面陈述产品有资料问题要求涂鸦公司及王晶磊回购其产品。（五）涉案产品在不适用时应进行妥善保存并定期保养，如涉案产品因人为损害致使产品不能适用，不属于涂鸦公司的责任。郑林养辩称，1.涉案产品属于大型儿童户外娱乐设施，国基对该类产品的要求以及规范非常高，但涂鸦公司提供给郑林养的产品为三无产品。2.涂鸦公司生产销售大型儿童户外娱乐设施并未向广东省质量技术监督局报批。3.涂鸦公司无《游乐设施生产许可证》等有关证明且涂鸦公司从未证明其产品符合《大型游乐设施安全规范》；4.涂鸦公司提供给郑林养的产品没有产品合格证明及其他质量证明等文件；5.涂鸦公司也以其盖章的《承诺书》承认产品有质量问题以及该《承诺书》出具的原因。6.涂鸦公司当庭承认安装师傅小高没有安装资质且系涂鸦公司唯一安装师傅的事实也可以证明涂鸦公司无生产资质且产品无相关合格证明。7.郑林养于2019年7月18日付款后才收到涂鸦公司交付的货物。8.涂鸦公司安装人员对产品无法顺利安装也没有验收足以证明涂鸦公司的产品无法正常使用。9.郑林养在7月26日另行聘请人员安装调试也发现产品“迪拜滑梯”以及“丛林冒险”无法使用且至今无法使用。10.自从收到货物后，郑林养一直通过电话、短信、微信、快递书面文件等方式反映产品存在质量问题无法使用要求涂鸦公司解决，但涂鸦公司不予理会。11.一审庭审时法官主持调解时涂鸦公司表示无法保证产品能够使用也证明其明知产品有质量问题无法正常使用。12.涂鸦公司提及的天气情况与本案无任何关系。无论是不是下雨天都不影响涉案产品的安装与调试验收。王晶磊述称其意见与涂鸦公司一致。郑林养向一审法院提出诉讼请求：1.判令涂鸦公司、王晶磊连带归还郑林养货款124000元以及利息（按年利率12%，自起诉之日起计算至实际归还之日止）；2.判令涂鸦公司赔偿安装费损失4500元；3.本案诉讼费用由涂鸦公司、王晶磊承担。诉讼过程中，郑林养撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实:一、合同签订情况。2019年5月22日，郑林养作为甲方与涂鸦公司作为乙方签订《产品购销合同》，约定甲方向乙方采购营业设备水上乐园，产品包括“迪拜滑梯”、规格80*9*7、价格为75000元；“丛林探险”、规格22*22*6游泳池高度0.65、价格为49000元；另外还有“野象谷乐园”46000元，“冰雪乐园”价格48000元，“章鱼戏水”13500元，“水上足球”8500元，“沙缸”10500元，“扶梯”800元，“救生椅”2400元，“半自动吸污机”2500元，并赠送“跷跷板”“漂浮狗”“蹦床”“水上坐骑”“风火轮”“陀螺”“火箭船”；以上产品优惠总价为21万元；第二条产品的包装及质量要求：包装按乙方的通常包装，包装材料不回收，质量以行业标准或乙方的《企业标准》为准；如甲方擅自更换场地或变更场地面积，导致合同不能履行，所有的责任由甲方自行承担，包括给乙方增加的物料、人工及导致重新制作的费用等各项费用，因本产品为定制产品，产品存在±3%-±10%的误差。第三条，产品的交货方法、运输方式、到货地点约定，乙方代办托运（运输方式为物流运输），物流费用由甲方承担，到货地点为长汀县大同镇新民村飞跃丛林，收货人为郑林养。第四条，产品的交（提）货期限，乙方收到甲方预付款之日起20天内安排发货，乙方安排发货到甲方所在地物流站（具体以物流公司的运输班次为准，拼车的以拼到车时间为准），甲方需在3个工作日内提货。第五条，总计21万元不含运费不含税，签订本合同时，甲方支付定金63000元，货到物流后付清尾款140700元，其中6300元为质保金，质保期为安装完毕试用10个月结清。设备质保期五年。第六条，产品验收方法及对产品提出异议的时间和办法，乙方代办托运的，甲方在收到货物后立即对外观进行验收，如物流造成的，由乙方直接向物流公司索赔，甲方予以协助；其他问题在2日内进行验收，甲方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、颜色和质量不合规定（产品属于定制产品存在误差），应妥为保管并在3日内向乙方提出书面异议（附照片），如甲方未按规定期限内提出书面异议的，视为所交产品符合合同规定。第七条，售后服务，甲方应当定期对充气类产品做好日常检测维护，避免安全问题的产生，乙方保证电机质保一年，滑梯类质保五年，充气城堡质保五年，除人为破坏或使用、保管、保养不当造成损坏的，提供免费维修服务含修补工具和胶水（非上门服务，部件维修），超过质保期提供成本维护和修理。合同记载涂鸦公司的合同联系人为刘自强，收款账户为3个王晶磊的银行账户、1个支付宝账户以及1个涂鸦公司的银行账户。郑林养向涂鸦公司所指定上述王晶磊账户，于2019年5月22日支付定金63000元，于2019年7月18日支付货款140700元，合计203700元。二、微信联系情况。涂鸦公司所派遣的员工高光钰即“小高”于2019年7月10日11点左右到达长汀县，并向郑林养微信发送货物件数共53件（箱、包）清单。2019年7月10日下午，涂鸦公司的另一工作人员“小方”与涂鸦公司多次进行微信通话，双方发生争议。后，“小方”在郑林养拒接电话情况下反问“事情要不要处理了”。郑林养于2019年7月13日将其位于福建省××汀县新民村下山的“飞越丛林”游乐场的位置发送给“小高”。2019年7月16日，“小高”问郑林养是如何跟涂鸦公司总部商谈的，并问场地好了没有。郑林养回复称谈好了并称场地弄好了就过去拿货，还说现在下雨。后，郑林养与涂鸦公司再次发生争议。2019年7月18日，涂鸦公司出具《承诺书》承诺涉案产品与合同所标注尺寸、材料、样板一致（若产品因人为造成损坏与涂鸦公司无关），若出现任何质量问题可根据签订的合同履行（城市滑道由安装师傅修复完成）。“小高”根据涂鸦公司的安排将上述《承诺书》及王晶磊的三个收款银行账号通过微信发送给郑林养后，郑林养于同日向王晶磊付款140700元并将付款凭证截图发送给“小高”。“小高”于2019年7月19日离开长汀县赶赴北京。2019年7月10日至7月20日期间，涂鸦公司工作人员“小方”多次与郑林养微信通话联系。2019年7月20日，郑林养向“小方”发送两段监控视频说安装师傅“小高”盗窃款项6000元，要求赶快去处理否则报警，并“视频你也看到了，他以为把我监控拔了，没想到拔的是显示屏”。“小方”回复“人家没有干其他事情”。后，双方多次进行微信语音通话。2019年7月21日，再次微信通知“小方”要求关于安装师傅“小高”给郑林养带来的重大损失进行解决，还提出产品有质量问题要求解决验收及安装事宜。“小方”回复称“我们按照合同的时间来做的产品，产品全部做出来没有地方放”，并建议郑林养关于盗窃事宜立即报警，还称安装工人已经安排了。2019年7月21日，郑林养向涂鸦公司的合同联系人刘自强发送短信，称涂鸦公司在没有征求郑林养同意下于2019年7月10日提前前将设备通过物流运到其所在县并放在物流公司，当时查看有部分设备破损，后来在涂鸦公司出具承诺书的基础上，郑林养于7月18日将设备款（除几千块的质保金）全部汇给涂鸦公司，之后涂鸦公司安装师傅“小高”在还没有开始安装设备的情况下，盗取了场地六千多元后，于7月19日深夜拔掉监控私自逃离现场，并称郑林养将于次日报警后拆除涂鸦公司所运设备的外包装。2019年8月15日，郑林养通过EMS向涂鸦公司寄发《产品质量异议通知书》，要求涂鸦公司收到该通知后十五日内采取措施确保产品质量合格以及确保产品能够正常使用。2019年9月20日，郑林养通过短信、微信向涂鸦公司的员工“小方”、合同联系人刘自强发送《退款通知书》，记载郑林养拆除外包装后，对设备、产品进行核对，发现“城市滑道”根本无法使用，“丛林探险”为使用过的非新品，“丛林探险”无法按涂鸦公司的设备进行安装导致根本无法使用等严重后果，要求涂鸦公司退款并自行取回质量不合格产品以及无法使用的产品。2019年9月21日，郑林养通过EMS快递将相同内容的《退款通知书》发送给涂鸦公司。另查明：涂鸦公司系于2016年12月13日成立的有限责任公司，注册资本为500万元，登记股东为王晶磊（占股51%，执行董事兼总经理）、卢岳（占股49%，监事）。根据福建省龙岩市历史天气显示，该地区2019年7月白天有23天下雨，8月有20天下雨。庭审中，涂鸦公司认为“城市滑道”是由于郑林养打开包装时出现撕扯，由涂鸦公司的安装师傅修复，并没有其他质量问题，之所以没有安装是因为天气原因；产品属于加工定制，涂鸦公司提供一次免费的安装服务，郑林养也可找其他人进行充气安装，并确认“城市滑道”“丛林探险”均为滑梯类设施，“小高”离开后，涂鸦公司实际未再派人进行安装。郑林养确认除“城市滑道”“丛林探险”外，《产品购销合同》中的其他产品均由郑林养另找人安装，且能正常使用不存在质量问题，并认为“小高”去长汀县的目的是为了确保郑林养付款后才同意将存放在长汀县物流处的货物交付给郑林养，该批货物当时是在涂鸦公司的控制之下，郑林养付钱后“小高”才将货物拉到郑林养处，并在郑林养付清款项的第二天即已离开。庭审中，原涂鸦公司确认涉案产品属于户外产品，其中《产品购销合同》中的“迪拜滑梯”即“城市滑道”。一审法院认为，郑林养与涂鸦公司所签订的《产品购销合同》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，双方应依约履行。涂鸦公司负有交付符合约定的设施及安装义务，涂鸦公司无证据证实涉案货物“城市滑道”“丛林探险”经郑林养验收合格。涉案产品属于郑林养定制的长达几十米的大型游乐设施，且数量较多，大部分又是充气类产品，即便郑林养在7月10日清点涉案产品数量也并不意味着验收合格，需根据现场安装情况进行检验。而且涂鸦公司于7月18日出具《承诺书》记载“城市滑道由安装师傅修复完成”，说明该产品确实存在质量问题。郑林养付款后次日即2019年7月19日涉案产品才运抵现场进行部分安装，郑林养遂于7月21日向涂鸦公司短信提出质量异议并要求处理安装事宜，该异议是在合理的检验期内提出，而涂鸦公司委派的安装人员“小高”在设施尚未安装完毕情况下即行离开后，涂鸦公司虽承诺再安排人员安装但实际并未履行，亦未提交任何质量检验合格的报告。合同约定设备质保期五年，涂鸦公司提供售后服务，但在郑林养要求下，涂鸦公司也未予维修。现郑林养主张涂鸦公司退还“城市滑道”“丛林探险”两款产品货款，一审法院予以支持。由于郑林养尚欠货款6300元未予支付，因此，应退还的该两款产品价款在合同约定价款基础上应扣减6300元，即：75000+49000元-6300元=117700元。涂鸦公司未及时向郑林养退款，已造成郑林养孳息损失，则应支付相应的利息，利息应以117700元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从本案立案之日即2020年1月8日起计算至还清款项之日止。同时，郑林养应向涂鸦公司退还“城市滑道”“丛林探险”两款产品，不能退还的，折抵相应应退货款。关于王晶磊责任问题。由于涂鸦公司为有限责任公司，尚不具备其股东承担责任的情形，现郑林养主张王晶磊承担连带责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、广州市涂鸦游乐设备有限公司向郑林养退还货款117700元并支付利息（利息以117700元为基数，自2020年1月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；同时郑林养应向广州市涂鸦游乐设备有限公司退还“城市滑道”“丛林探险”两款产品，不能退还的，折抵相应应退货款；二、驳回郑林养的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2870元，由郑林养负担146元，广州市涂鸦游乐设备有限公司负担2724元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，涂鸦公司提交如下证据：1.原材料检测报告，拟证明涉案产品为加工定做的产品，原材料经检测合格；2.郑林养手机实名注册的微信、微信公众号、抖音的部分视频及截图，拟证明涉案产品已在2019年7月31日前安装完毕并投入使用，2020年4月份至6月份郑林养仍在正常使用涉案产品，其宣传的视频及图片就能清晰地分辨出涉案产品。郑林养对上述证据1的三性不予确认，认为无证据显示涂鸦公司提供的产品其中的部分原材料就是柏拉图塑料品且产品部分原材料合格并不等同于产品合格；对证据2的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为涂鸦公司提交的不同时段的影像都是同一内容的影像，上述视频只能证明郑林养找人安装过涉案产品且安装后拍摄影像。事实上，其是在安装后才发现涉案两产品无法正常使用。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点仍在于涂鸦公司是否应返涉案“城市滑道”“丛林探险”两款产品的价款。首先，双方均确认上述两涉案产品为户外大型游乐设施，涂鸦公司虽提交了原材料检测报告，但其既未能证实该产品的原材料就是其提供报告所涉的原材料，且该原材料检测合格亦不等同于产品整体质量亦合格，故涂鸦公司作为产品提供者事实上并未提交任何产品质量检验合格报告等初步证据来证实涉案产品质量合格；其次，涉案产品作为大型游乐设施，需根据现场安装情况才能检验产品质量，故郑林养在7月18日接受产品的行为亦不能证实其对产品质量并无异议。事实上其在7月21日提出质量异议符合双方合同约定的期限；再次，涂鸦公司是在郑林养付款后才将涉案产品运至现场，而其委派的安装人员“小高”在设施尚未安装完毕的情况下就离开，涂鸦公司虽再次承诺安排人员安装但实际并未履行。结合涂鸦公司在7月18日出具的《承诺函》，可说明涉案产品确实存在质量问题；最后，涂鸦公司虽称其提供售后服务，但在郑林养的要求下，涂鸦公司均未予以维修。虽涂鸦公司二审提交郑林养手机实名注册的微信、微信公众号、抖音的部分视频及截图，但该证据仅能证明涉案产品有安装的事实但并不能证实涉案产品并不存在质量问题。故在涂鸦公司未提供符合合同约定的设施及安装、维修义务等情形下，其应当返还涉案产品的货款。综上所述，上诉人广州市涂鸦游乐设备有限公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2654元，由上诉人广州市涂鸦游乐设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年十一月二十四日法官助理何美婷书记员吴嘉茵