湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终1801号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司黄石市分公司。住所地：湖北省黄石市湖滨大道**。代表人：黄志香，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩静，湖北人本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢霆，男，1988年10月20日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。被上诉人（原审被告）：袁双滨，男，1974年7月5日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄石市分公司（以下简称人保黄石分公司）因与被上诉人谢霆、袁双滨机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄石市黄石港区人民法院（2020）鄂0202民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保黄石分公司上诉请求：1、判决其公司少向谢霆支付赔偿款4166.72元；2、由谢霆、袁双滨承担本案上诉费用。事实与理由：一、依据黄石求实联合司法鉴定中心的鉴定意见，谢霆的营养期限为60天，原审判决按照90天计算谢霆的营养费缺乏事实依据，导致其公司多承担营养费900元。二、根据谢霆提供的银行流水显示，其月平均工资为3038.36元，原审判决认定其月平均工资为3255.04元有误。三、根据保险合同约定，鉴定费用不属于商业三者险赔偿范围，且其公司对保险条款中的免责条款履行了提示和明确说明的义务，故其公司不应该承担本案鉴定费用2400元。谢霆辩称：一、关于营养费、月平均工资请求二审法院依法认定。二、关于鉴定费用，根据人保黄石分公司的意见，应由袁双滨承担，而不应计算至其名下。袁双滨辩称：鉴定费用应由人保黄石分公司赔付。谢霆向原审法院起诉请求：1、判令人保黄石分公司、袁双滨赔偿其经济损失共计44848.84元（其中：医疗费5758元、支架固定费3000元、误工费12320元、护理费10000元、住院伙食补助费2550元、营养费3000元、医院复查费120.84元、精神损害抚慰金2000元、财产损失费1000元、停车费200元、交通费500元、司法鉴定费2400元、后续治疗费2000元)；2、本案诉讼费用由人保黄石分公司、袁双滨共同承担。原审法院认定事实：2020年1月6日，公安交通管理部门出具《道路交通事故认定书》（第420202420200000022号），记载：2020年1月6日9时20分，袁双滨驾驶车牌号为鄂Ｂ×××**号的小型客车行驶至黄石市大泉路青港湖欢乐世界门口路段右转弯时与后方直行的由谢霆驾驶的二轮电动车发生碰撞，致谢霆受伤、车辆受损的道路交通事故。……当事人袁双滨负全部责任，当事人谢霆无责任。鄂Ｂ×××**号的小型客车登记所有权人是袁双滨，该车由人保黄石分公司承保交强险与不计免赔的商业三者险。交强险限额122000元，商业三者险限额1000000元。事故发生在保险期限内。谢霆受伤当日被送往黄石市第二医院急救，当晚转入黄石市中心医院住院治疗。住院至2020年1月23日，谢霆向医院申请过完春节后继续回来治疗。因本地区此时新冠××疫情严重，谢霆无法继续入院治疗，只能在家修养。2020年2月25日，医院联系谢霆后，在谢霆的临时医嘱单中记录“今日出院”，并在出院记录中记载：住院51天（自2020年1月6日至2020年2月26日）。其出院记录中另记载：诊疗经过：患者入院后给予消肿及对症治疗、支具外固定。出院诊断：左肱骨大结节骨折。出院医嘱：定期门诊复查；不适随诊等。故谢霆实际在黄石市中心医院住院17天（自2020年1月6日至2020年1月23日）。疫情好转后，谢霆于2020年4月25日在黄石市中心医院拍片复查。谢霆在黄石市二医院的医疗费923.84元，全部由袁双滨垫付。谢霆在黄石市中心医院的医疗费9479.84元，由袁双滨垫付3600元，谢霆支付5879.84元。以上两个医院的医疗费合计10403.68元，袁双滨一共垫付费用4523.84元。住院期间，谢霆因治疗需要，购买外固定支具，花费3000元。黄石求实联合司法鉴定中心于2020年4月30日出具一份司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谢霆因交通事故致伤，建议伤后误工120日、护理60日、营养60日，后期康复治疗费用约需2000元。鉴定费用2400元由谢霆支付。另认定，谢霆在黄石云源酒店有限公司工作（2019年10月工商登记变更前，公司名称为黄石中茵托尼洛兰博基尼酒店有限公司）。事故发生前一年，谢霆的月平均收入为3255.04元，事故发生后，其工作单位实际发放2020年1月至4月的工资共计6249.34元。原审法院认为，公民的健康权等人身权益受法律保护。受害人因交通事故造成人身损害的，有权要求赔偿义务人予以赔偿。根据侵权责任法和相关司法解释的规定，谢霆的损失先由人保黄石分公司在交强险限额内赔偿，不足部分由人保黄石分公司根据商业三者险合同予以赔偿，仍有不足的，由袁双滨予以赔偿。关于非医保用药的争议：因人保黄石分公司不能证明责任保险合同对具体的国家基本医疗保险标准或具体的出险当地社保规定的用药及诊疗项目的范围，作出明确约定及说明，即未对通常所称的非医保用药作出明确约定及说明，亦不能证明其已向投保人履行告知按比例扣除非医保用药的义务。对于人保黄石分公司的该项主张，不予支持。关于精神损害抚慰金的赔付争议：在司法实践中，以达到伤残标准作为构成严重精神损害的主要依据，原则上只有达到伤残等级标准，才能提起精神损害赔偿。因谢霆的损伤未达到伤残等级标准，而依据病历资料记载的受伤部位、诊疗过程，尚不足以认定本次事故对谢霆造成严重精神损害，故对于谢霆的该项诉讼请求，不予支持。关于鉴定费的赔付争议：根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。谢霆因对事故造成的损伤情况进行鉴定所支出的费用，属于为确定人身损害程度所支付的必要的、合理的费用。诉讼中，人保黄石分公司亦未举证证明涉案合同明确约定保险人不承担鉴定费。谢霆进行鉴定既有依据，又有必要，因此产生的相关费用理应由赔偿义务人赔偿。此外，对于该费用的评判，本地两级法院的裁判尺度基本一致，列入了商业第三者责任险赔偿范围。对于谢霆的合理损失，将依据相关标准核实并分述如下：一、医疗费：10403.68元。二、后续治疗费：2000元。三、住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情按80元/天计算实际住院时间17天，计1360元。四、营养费：考虑到谢霆因疫情原因提前终止住院治疗的事实，其缺乏规范的治疗，应适当增加营养，而司法鉴定意见系在谢霆住院治疗51天的基础上做出的参考性意见。故将参考司法鉴定意见，酌情按30元/天计算90天的营养期，营养费为2700元。五、护理费：参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业收入38897元/年的标准计算60天，计6394.03元。六、误工费：按照谢霆事故发生前一年的月平均收入3255.04元标准计算4个月，其中应扣除单位实际已发放的工资6249.34元，谢霆的误工费为6770.82元。七、交通费：根据谢霆住院地点与天数、处理事故等情形酌定300元。八、残疾辅助器具费：3000元。九、车辆损失：谢霆未提交评估报告确定其车辆损失金额，鉴于其车辆后尾箱在事故中受损的事实，酌情确定为100元。十、鉴定费：2400元。十一、停车费：谢霆为处理交通事故而支付的停车费是因事故导致的直接损失，应当由赔偿义务人予以赔偿，但该费用不属于法律法规规定的保险公司应当赔偿的财产损失范围。根据停车费票据及双方当事人确认的停车事实，故核定为200元。综上，谢霆的合理损失合计35628.53元，上述损失已包含对袁双滨垫付的医疗费的核定。对于谢霆的诉讼请求超出了核定的金额，不予支持。谢霆主张的衣服破损损失因无证据证明，故不予支持。谢霆的损失由人保黄石分公司在交强险限额与商业三者险合同范围内赔偿的项目包括医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、车辆损失及鉴定费。其中人保黄石分公司在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿10000元，伤残赔偿限额内赔偿16464.85元，财产损失赔偿限额内赔偿100元，在商业三者险合同范围内赔偿8863.68元，上述款项合计35428.53元。剩余部分200元应由袁双滨赔偿给谢霆，扣除袁双滨已为谢霆垫付医疗费4523.84元后，谢霆应返还给袁双滨4323.84元。为减少当事人诉累及方便当事人结算，可由人保黄石分公司在赔付款中扣除4323.84元直接支付给袁双滨。故人保黄石分公司在本案中应支付谢霆31104.69元，支付袁双滨4323.84元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条规定，判决：一、人保黄石分公司于判决发生法律效力之日起七日内支付谢霆31104.69元；二、人保黄石分公司于判决发生法律效力之日起七日内支付袁双滨4323.84元；三、驳回谢霆的其他诉讼请求。案件受理费460元（减半收取），由谢霆负担170元，袁双滨负担290元。本院二审期间，人保黄石分公司围绕上诉请求依法提交了以下证据材料：机动车综合商业保险条款、机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单、投保人申明。拟证明其公司对免责条款已尽到了提示、说明义务，故不应承担鉴定费用。谢霆、袁双滨均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁双滨对人保黄石分公司提交的证据材料真实性无异议，但认为其不应承担鉴定费用。谢霆认为保险合同系人保黄石分公司与袁双滨之间签订，故未发表质证意见。本院认为，因袁双滨对人保黄石分公司提交的证据材料真实性无异议，故本院对上述证据材料的真实性予以确认，关于人保黄石分公司应否承担鉴定费用本院在论理部分予以阐述。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，因疫情原因，谢霆提前终止住院治疗，对其伤情恢复必然会产生一定影响，且谢霆的出院记录载明“多食含高蛋白，高维生素，含钙丰富的饮食，同时配合服用维生素D3，促进钙吸收，多喝牛奶……”，原审法院计算谢霆营养期90天虽然超出了鉴定意见确定的营养期，但是结合本案实际情况认定谢霆应获赔营养费2700元并无不当，故人保黄石分公司关于其公司应少向谢霆支付营养费900元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于谢霆的月平均工资标准，原审法院依据谢霆提供的银行流水计算其月平均工资为3255.04元并无错误，人保黄石分公司关于谢霆月平均工资计算错误的主张不能成立，本院不予支持。关于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条关于“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理费用，由保险人承担”及第六十六条关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，鉴定费是受害人谢霆为维护其合法权利，确定其因本次交通事故而产生的损失，是为了查明案件事实支付的必要的、合理的费用，且人保黄石分公司提交的保险条款中并未对鉴定费的负担进行明确约定，原审判决由人保黄石分公司在商业三者险范围内承担鉴定费并无不当，人保黄石分公司关于其公司不承担鉴定费的上诉请求无法律依据，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司黄石市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司黄石市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇二〇年十一月二十七日法官助理李彦瑾书记员孟楠