湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1951号 上诉人（原审被告）：刘先锋，男，1976年2月3日出生，汉族，住株洲市芦淞区。 被上诉人（原审原告）：周吉湘，男，1959年8月17日出生，汉族，住隆回县。 委托诉讼代理人：刘桂峰，隆回县六都寨法律服务所法律工作者。 原审被告：阳丽波，女，1983年8月2日出生，汉族，湖南省隆回县人，住隆回县。 上诉人刘先锋因与被上诉人周吉湘、原审被告阳丽波建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人刘先锋、被上诉人周吉湘，听取周吉湘的委托诉讼代理人刘桂峰的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 刘先锋上诉请求：1、撤销湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初252号民事判决；2、驳回周吉湘的全部诉讼请求。事实和理由：1、刘先锋并未违约，而周吉湘有违约行为。案涉建设工程施工合同约定，整体完成，质量经甲方验收合格后，甲方给乙方付完余款，周吉湘未按图施工，案涉房屋与设计不符，因周吉湘违约，刘先锋才未付余款。2、一审认定周吉湘于2018年7月15日从刘乐贤处领取的5000元与案涉建设工程施工合同无关不当。3、一审判决司法鉴定费由刘先锋承担不当。4、一些应当扣除的工钱，一审未予扣除，也未说明理由。 周吉湘辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 阳丽波未提交答辩意见。 周吉湘向一审法院起诉请求：1、判令刘先锋立即支付周吉湘修建房屋合同工程欠款130771元；2、判令刘先锋向周吉湘支付的15000元定金为刘先锋应承担的违约金（已领取）。 一审法院审理认定：周吉湘系从事多年农村及乡镇个人自建房屋修建的施工人员，刘先锋与阳丽波系夫妻关系。2017年2月22日，刘先锋经与周吉湘协商后，将自己坐落在隆回县××镇××街××号个人自建房老屋翻新的修建工程发包给周吉湘修建，并与周吉湘签订了书面建设工程施工合同，双方合同约定，一、工作范围：1、房屋拆除，包括拆除、废料运输及处理，机械设备由周吉湘包干，工程价款为22800元，2、房屋基础，包括老基础拆除以及新基础修建由周吉湘包干，工程价款为10000元，3、房屋修建，周吉湘以提供劳务包工不包料的方式修建新房，按照刘先锋提供的图纸进行施工，新房屋修建按建筑面积每平方米246元的价款支付工程款，4、水电安装，水电安装费用按建筑面积每平方米16元的价款支付工程款；二、付款方式，1、刘先锋支付定金15000元，如周吉湘违约双倍返还，如刘先锋违约定金可不需返还，2、周吉湘每完成一层房屋修建后，刘先锋支付工程款30000元，3、整体工程完成后质量经刘先锋验收合格后支付工程余款，4、刘先锋另支付周吉湘伙食费5000元；三、周吉湘在材料提供充足的情况下应按约定的工期计划完成房屋修建工程；四、安全，所有安全事故由周吉湘承担，由刘先锋支付周吉湘10**元用于购买房屋建设过程中的人身安全保险。合同签订后，周吉湘按照刘先锋提供的房屋设计图纸进行施工，由于刘先锋在株洲市工作，建房期间基本不在家，购买材料及处理相关问题主要由自己的父母和阳丽波协助和处理，同时因刘先锋房屋地基的地形在实际修建过程中与设计图纸不能完全相符，周吉湘和具体施工人员经与刘先锋父母多次沟通协商后，刘先锋父母同意按房屋地基的实际地形进行施工，且一直在施工现场监督。2018年5月，周吉湘将新修建的7层房屋交付给刘先锋、阳丽波居住使用。合同履行期间，刘先锋按照合同的约定支付了周吉湘的定金15000元，旧房屋拆除工程款22800元，房屋地基修建工程款10000元，伙食费5000元，人身安全保险费1000元，房屋修建工程款245000元，合计298800元。刘先锋、阳丽波使用房屋后，认为周吉湘没有按照原施工设计图纸施工，造成房屋在外形上存在问题，不愿与周吉湘结算和支付工程尾款，因周吉湘与刘先锋的房屋建设工程合同约定，房屋修建工程款按房屋实际建筑面积每平方米246元的价格计算工程款，周吉湘在没有刘先锋、阳丽波在现场的情况下与自己聘请的施工人员对新修房屋的建筑面积测量，房屋建筑面积为1523平方米。本案在审理过程中，因刘先锋、阳丽波对周吉湘本人测量的房屋建筑面积数字不予认可，根据周吉湘的申请，委托湖南金冠工程有限公司对刘先锋的房屋进行不动产实测司法鉴定，2020年7月5日，湖南金冠工程有限公司出具了不动产测绘报告，坐落于隆回县××镇××街××号的刘先锋的7层自建房建筑面积为1478.99平方米。周吉湘支付司法鉴定费2000元。 一审法院认为，当事人行使权利，履行义务应当遵守诚实信用的原则。本案争议的焦点是，一、周吉湘与刘先锋之间订立的建设工程施工合同是否合法有效成立，二、承担支付周吉湘房屋工程款的民事责任主体应如何确定，三、周吉湘要求支付工程尾款的数额及依据如何确定。虽然周吉湘并不具备相应的建筑工程施工资质，但周吉湘从事个人承包农村和乡镇房屋自建工程多年，且周吉湘与刘先锋就自建房老屋翻新工程签订的建设施工合同没有违反法律、法规的强制性规定，周吉湘与刘先锋之间就刘先锋自建房订立的房屋建设施工合同合法有效成立。周吉湘按合同约定的老屋翻新工程完成后已交付给刘先锋、阳丽波夫妇使用和居住，刘先锋就应当按照合同的约定履行支付全部工程价款的义务，刘先锋没有按照合同的约定支付下欠工程尾款的行为，违背了诚实信用的原则，侵犯了周吉湘的合法权益，周吉湘要求刘先锋支付欠付工程款的诉讼请求，符合法律的规定，应予以支持，刘先锋的抗辩理由，不予采纳。同时根据合同的相对性原则，阳丽波并不是建设工程施工合同的当事人，阳丽波的抗辩理由，予以采纳，周吉湘要求阳丽波承担支付工程款的诉讼请求，不予支持。按照周吉湘与刘先锋订立的建设工程施工合同的约定，对房屋工程总价款的计算应按照已修建的房屋实际建筑面积每平方米246元的单价计算工程价款，刘先锋、阳丽波不认可周吉湘本人测量的房屋建筑面积数据，且双方没有共同对房屋进行实际测量，就应当采纳湖南金冠工程有限公司不动产测绘报告测量的房屋建筑面积数据计算修建房屋的工程价款，为363831.54元（1478.99平方米×246元），刘先锋已支付的工程款应予核减，刘先锋先支付的定金15000元，其性质应当认为违约定金，刘先锋未按合同约定支付工程尾款的行为仅属于履行合同的瑕疵，不属于根本性违约，不适用定金罚则，周吉湘要求定金作为合同违约金的诉讼请求，不予支持，刘先锋已支付的定金应当抵作工程款与其他已支付的工程款予以核减，刘先锋须支付周吉湘的工程尾款数额为103831.54元（工程总价款363831.54元-刘先锋已支付工程款245000元-刘先锋先支付的定金15000元），湖南金冠工程有限公司的司法鉴定费根据周吉湘提交的司法鉴定费票据确认2000元，由刘先锋负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条规定，判决：一、刘先锋在本判决生效后5日内支付周吉湘工程款103831.54元和湖南金冠工程有限公司的司法鉴定费2000元，合计105831.54元；二、驳回周吉湘的其他诉讼请求。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点为：1、一审判决刘先锋支付周吉湘剩余工程款是否正确。2、铺设第一层地板砖的5000元是否应从剩余工程款中扣除。3、一审判决司法鉴定费由刘先锋承担是否正确。关于焦点1。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉建设工程合同约定：每完成一层，甲方付给乙方现金30000元（叁万元整），案涉房屋施工期间，刘先锋的父母、妻子一直在家负责处理各项事宜，每完成一层便依约支付周吉湘300**元至楼层全部完成，未提出过质量方面的问题，且刘先锋自认已于2018年5月入住案涉房屋，现刘先锋以案涉房屋存在质量问题不同意支付周吉湘剩余工程款的理由不能成立，不予支持，一审判决刘先锋支付周吉湘剩余工程款正确。关于焦点2。刘先锋与周吉湘在合同中约定，房屋每完成一层，刘先锋支付周吉湘300**元，尾款于房屋竣工验收合格后支付。双方既未约定地板砖安装费单独支付，实际施工期间亦未按楼层支付过地板砖安装费。案涉领据上注明该5000元系第一层地板砖安装费用，且领款时间为刘先锋入住后的2018年7月15日，因此，刘先锋支付的5000元地板砖安装费与本案无关，不应从案涉工程尾款中扣除。关于焦点3。刘先锋入住案涉房屋后一直不与周吉湘结算，对周吉湘提供的建筑面积数据亦不认可，一审根据周吉湘的申请委托鉴定机构对案涉房屋建筑面积进行鉴定，且鉴定结果与周吉湘主张的建筑面积基本一致，刘先锋理应承担鉴定费用。一审判决刘先锋支付鉴定费并无不当。至于刘先锋上诉提出“一些应当扣除的工钱，一审法院既不予扣除，也不说明理由”，因刘先锋既未主张应当扣除的工钱数额，也未提交能证明其主张成立的证据，故对该上诉意见，本院亦不予支持。 综上所述，刘先锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2417元，由刘先锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾昭远 审 判 员  刘劲松 审 判 员  周丽红 二〇二〇年十一月十六日 法官助理   严寒月 代理书记员  粟冰心 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……