河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3183号上诉人（一审被告）：华钊葺，男，汉族，1955年7月17日出生，住河南省鲁山县。被上诉人（一审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地河南省郑州市管城区航海东路**。统一社会信用代码：9141010017005107N。法定代表人：刘定国，系公司总经理。委托诉讼代理人：元阳，男，1987年12月6日出生，汉族，住郑州市，系该公司职员。委托诉讼代理人：王展，河南铭树律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：雷磊，男，1984年10月19日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：雷三强，男，1958年6月15日出生，汉族，住河南省鲁山县，系雷磊父亲。上诉人华钊葺因与被上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）、雷磊民间借贷纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华钊葺，被上诉人雷磊及其委托诉讼代理人雷三强，被上诉人河南一建的委托诉讼代理人元阳、王展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华钊葺上诉请求：1．改判案涉借款本息由河南一建及所属的金玉花园工程项目部共同承担，或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费由河南一建及所属的金玉花园项目部共同承担。事实和理由：一审法院认定“华钊葺是案涉河南一建平顶山新城区金玉花园工程的实际施工人”，“故该借款应当由实际施工人华钊葺承担还款责任”，与事实情况严重不符。一、华钊葺是受河南一建指派的金玉花园项目部负责人，属承包方河南一建的管理人员，其为工程建设需要签字的借款行为是职务行为，该行为后果应由河南一建承担。金玉花园5#、10#、19#楼工程，是由平顶山市金玉堂置业有限公司投资开发，河南一建实施总承包的工程建设项目。《建设工程施工合同》经双方签订后，河南一建全权委派华钊葺作为项目负责人，组建金玉花园项目部，并按工程总承包合同的约定，负责组织人员施工和进行全方位的现场管理。该工程自2009年10月开工，直到2013年8月才基本完工，由于种种原因，该工程至今尚未正式竣工验收，未能进行工程清算和项目建设竣工备案。工程施工期间，由于合同约定垫资原因及进度款支付比例较低，致使建设资金严重缺乏。为使河南一建承包的工程项目正常施工建设，金玉花园项目部与华钊葺出面多方筹资，保证了该工程按合同要求顺利完成并交付使用，该笔借款就是金玉花园项目部为工程施工而借用的工程借款之一。二、在华钊葺和河南一建的其他同类民间借贷案件审理中，各级人民法院均将华钊葺认定为工程项目负责人，其工程用借款应有河南一建承担连带责任，河南一建最终均对债权人履行了本金和利息的清偿责任。三、依据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，“实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人”。对实际施工人的认定，需要以无效施工合同为前提。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建筑工程施工合同本身是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。本案中的《建设工程施工合同》属正常履行中的有效施工合同，华钊葺与金玉花园项目部代表承包方河南一建自始至终在现场进行工程施工管理，不属于非法律概念“实际施工人”的范畴。最高人民法院之所以赋予实际施工人在一定范围内向发包人主张债权请求权，主要是为了保护存在于实际施工人当中农民工的权益，这种特定范围的请求权一定程度上突破了合同的相对性。而这种特殊的请求权对于合法的施工人来说是多余的，合法的施工人完全可以通过合同的相对性向发包方、承包人主张请求权。因此，实际施工人应当是和发包人、承包人、分包人并列的，不是包含或被包含的关系。四、华钊葺与河南一建之间的关系是内部管理关系，华钊葺个人与雷磊之间不存在借贷关系。河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终1191号民事判决书中的认定，只是说明河南一建对类似本案的工程借款归还后，据此可另行向华钊葺追偿清算而已，原审法院并未理顺案件中的法律关系。综上，华钊葺是河南一建派往金玉花园项目部的负责人，施工管理工作属职务行为，其工程用借款发生的债务应有独立法人地位的河南一建承担连带责任。请求二审法院查明案件事实，予以改判或发回重审。河南一建辩称，华钊葺是案涉金玉花园项目的实际施工人和受益人，其向雷磊的借款行为不是职务行为，应由华钊葺个人承担还款责任。雷磊向华钊葺出借款项时对华钊葺的身份是明知的，没有尽到注意义务，华钊葺向雷磊出具的借据不构成表见代理，河南一建没有还款责任。雷磊辩称，当时只知道华钊葺是给河南一建干活的，至于其与河南一建之间有什么关系雷磊不清楚。借据上盖的印章是河南一建的印章，河南一建应当还款。雷磊向一审法院起诉请求：1．判令河南一建、华钊葺偿还雷磊借款本金100000元及利息196000元，本息合计296000元（利息按月息2分计算，自2012年4月19日起算，暂计至2020年6月19日为196000元，之后的利息计算至河南一建、华钊葺实际清偿完毕之日止）；2．本案诉讼费由河南一建、华钊葺承担。事实和理由：2012年，河南一建承建平顶山新城区金玉花园工程项目，华钊葺系其项目负责人。在此期间，河南一建、华钊葺以工程用款为由，经雷磊父亲介绍，于2012年4月18日向雷磊借款100000元，雷磊向其提供借款100000元后，河南一建、华钊葺于2012年4月19日向雷磊出具借据，约定了借款用途、金额、利息等。河南一建、华钊葺借款后，经雷磊多次催要，至今仍未偿还借款本息，故提起诉讼。一审法院认定事实：2012年，河南一建承建平顶山新城区金玉花园工程项目。在此期间，华钊葺以工程用款为由，经雷磊之父雷三强介绍，于2012年4月18日向雷磊借款100000元，该款由雷磊通过河南省农村信用社存入华钊葺指定的个人账户，2012年4月19日华钊葺向雷磊出具了借据。该借据载明：“借据2012年4月19日今借到雷磊人民币（大写）壹拾万元整：100000.00借款用途说明：工程用借款，月息25‰，期限暂为三个月。借款人签章：华钊葺（签名）主管人审批：（加盖）河南一建集团平顶山新城区金玉花园工程项目部财务专用章”，2019年9月30日华钊葺在借据背面向雷磊出具内容为“该笔借款经雷三强手借其儿子雷磊现金，用于平顶山工程（金玉花园）建设使用。由于开发商长期拖欠工程结算款，致使该款经雷磊多次催要未能清还本金及利息（利息一直未付）。平顶山金玉花园项目负责人：华钊葺（签名、指印）2019年9月30日”的证明材料。该款借出后，经雷磊多次催要借款本息无果，故提起诉讼。河南省平顶山市中级人民法院于2020年7月15日作出的（2020）豫04民终1191号民事判决书中确认“……故应认定华钊葺是案涉金玉花园工程的实际施工人。”“建行河南一建平顶山金玉花园项目部账户系华钊葺所控制。”该判决已发生法律效力。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。华钊葺向雷磊借款，给雷磊出具了借款条据，该借款条据上的借款人为华钊葺，虽然借款借据中主管人审批栏加盖有：河南一建集团平顶山新城区金玉花园工程项目部财务专用章，外在形式上具有河南一建集团平顶山新城区金玉花园工程项目部借款的表征，该笔借款实际交付给了华钊葺，即便如华钊葺所称该笔借款已进入河南一建集团平顶山新城区金玉花园工程项目部财务账户，而建行河南一建集团平顶山新城区金玉花园工程项目部的财务账户由华钊葺控制，故该借款应当由实际施工人华钊葺承担还款责任。华钊葺辩称，该借款实为河南一建集团平顶山新城区金玉花园工程项目部所借，应当由河南一建承担清偿责任。因河南一建不认可该借款，华钊葺所举证据亦不能证实该借款系河南一建所借，故该辩解理由不成立，原审法院不予采信。河南一建辩称，华钊葺系河南一建集团平顶山新城区金玉花园工程项目的实际施工人，其借款并未取得河南一建授权，该借款是雷磊与华钊葺之间的借贷关系，河南一建不应承担清偿责任。该辩解理由与原审法院查明事实相符，原审法院予以采纳。雷磊请求利息按年利率24％计付，不违反法律规定，原审法院予以确认。综上雷磊请求华钊葺承担清偿责任理由正当，证据充分，原审法院予以支持。雷磊请求河南一建承担清偿责任的证据不足，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、华钊葺于判决生效后十日内偿还雷磊借款本金100000元及利息（利息按照年利率24％从2012年4月19日计付至实际清偿完毕之日止）。二、驳回雷磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2870元，由华钊葺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。华钊葺提交4份证据，证据一、证据二是案涉平顶山新城区金玉花园项目的两份建设工程施工合同，以证明承包方是河南一建，发包方是平顶山市金玉堂置业有限公司，该合同为有效施工合同，且已经施工完成和正在履行中。证据三是河南一建下发的成立项目部和项目负责人的文件，证明华钊葺是河南一建任命的项目部负责人，其业务管理工作属于职务行为。证据四是河南省高级人民法院（2019）豫民申2382号民事裁定书，以证明同类工程民间借贷案件审理中，各级人民法院均将华钊葺认定为一建公司承包的工程项目负责人，其用于工程的借款本息已由一建公司承担连带清偿责任。雷磊称对华钊葺提供的四份证据均无异议。当时借款用于工程，加盖有河南一建的印章，河南一建应当承担责任，至于河南一建与华钊葺的纠纷雷磊并不清楚。河南一建对证据一、证据二真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，案涉工程是由河南一建转包给华钊葺的，华钊葺是案涉工程的实际施工人，河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终1191号民事判决认定因华钊葺不具有法定的工程施工资质，华钊葺与河南一建签订的工程项目内部经营承包施工合同为无效合同，华钊葺不是案涉项目的负责人；对证据三真实性、合法性、关联性均不予认可，且该证据中加盖的河南一建印章系伪造的，河南一建从未授权华钊葺为案涉项目的项目负责人，其以河南一建名义进行的行为均为个人行为，当然包括对外筹措资金；证据四真实性无异议，证明目的和关联性有异议，因华钊葺是案涉工程的实际施工人，且已实际收到案涉工程的工程款，该项目是其自负盈亏，华钊葺向雷磊的借款应由其个人承担，河南一建不承担还款责任。一审判决中引用的已经生效的（2020）豫04民终1191号民事判决是正确的。本院经审查认为，华钊葺提供的证据一、证据二各方均无异议，且与本案已经认定的事实相一致，本院予以确认。对华钊葺提供的证据三，该证据能够与一审雷磊提供的河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初4033号生效判决认定的2009年9月16日，河南一建决定成立金玉花园项目部，由华钊葺任项目部负责人的事实相印证，河南一建虽对证据的真实性提出异议，但未提供足以推翻此事实认定的证据，本院对此证据予以采信。证据四为已经生效的裁定书，与本案虽有一定关联，但不能以此作为本案判决的依据，本院对此证据依法不予采信。2009年9月16日，河南一建决定成立金玉花园项目部，并任命华钊葺为金玉花园项目部负责人。本院认定的其它事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，根据诉辩各方的意见，本案各方争议的焦点是河南一建、华钊葺应否对案涉借款承担还款责任。一、关于华钊葺应否承担还款责任的问题。本案中，生效的本院（2020）豫04民终1191号民事判决确认华钊葺是案涉金玉花园工程的实际施工人，其以项目部名义对外借款，以个人账户接收借款，应视为个人财产与项目部财产混同，其应当对案涉借款承担清偿责任。二、关于河南一建应否对案涉借款承担还款责任的问题。一方面生效的本院（2020）豫04民终1191号民事判决确认华钊葺是案涉金玉花园工程的实际施工人，案涉款项进入的是华钊葺的账户，未进入河南一建的账户，且即使进入了项目部的账户，根据本院（2020）豫04民终1191号民事判决确认该账户亦为华钊葺控制，不能证明河南一建为该款项的实际使用人；另一方面本案一审判决河南一建不承担还款责任，本案原告亦为债权人未就此提起上诉；第三，华钊葺未提供有河南一建授权其对外借款的相应证据，综上，一审法院认定河南一建不承担还款责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，华钊葺的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5740元，由华钊葺负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳丽审判员  张文平审判员  李 勇二〇二〇年十一月二十七日书记员  张江艳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。