新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1217号 上诉人（原审被告）：新疆天山宏业建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城南门外。 法定代表人：赵鸿亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯湘华，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘江，新疆新蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢明斌，男，1968年4月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：张树兵，新疆资本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵红玲，新疆资本律师事务所律师。 原审被告：新疆天仁房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县团结南路**12丘**。 法定代表人：席贻发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：严环，新疆铭望铨律师事务所律师。 原审被告：杨东军，男，1968年12月30日出生，汉族，现在新疆维吾尔自治区石河子市钟家庄监狱服刑。 上诉人新疆天山宏业建筑安装有限公司（以下简称“宏业公司”）因与被上诉人谢明斌及原审被告新疆天仁房地产开发有限公司（以下简称“天仁公司”）、原审被告杨东军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，因原审被告杨东军在监狱服刑，不具备公开开庭的条件，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在本案中不承担民事责任。事实和理由：一、杨东军与我公司系工程承包关系，不是履行职务行为。我公司与杨东军约定，杨东军自负盈亏、自主承包涉案工程，该工程项目经理为侯勇，工程现场管理人员侯勇、伏大忠、陈国元均为杨东军所聘用，工资也由杨东军支付，工程所有材料和劳务均由杨东军自己负责。杨东军向天仁公司交纳的保证金，天仁公司向杨东军支付的工程款有杨东军出具的收条，杨东军与天仁公司有对账确认函，天仁公司也将部分工程款直接支付给杨东军，故杨东军系涉案工程承包人，对涉案工程享有全部债权和收益。我公司与杨东军之间、杨东军与谢明斌之间的合同均为无效合同。根据法律规定，发包人只在欠付工程款范围内突破合同相对性对实际施工人承担民事责任。我公司作为总承包人与分包人杨东军签订合同，已付清所有已收到工程款且所有农民工工资均已付清，我公司不是发包人，不应承担还款责任。二、天仁公司未付金额11,723,700元，其应在欠付工程款范围内承担民事责任。 谢明斌辩称，杨东军在一审中陈述其有上诉人出具的授权委托书，其为涉案工程项目经理。上诉人现称杨东军并非履行职务行为与事实不符。若天仁公司有欠付款，则天仁公司也应在欠付工程款范围内承担民事责任。综上，不同意上诉人的上诉请求。 天仁公司述称，我方已超付工程款，不应在本案中承担民事责任。 杨东军述称，其履行的是职务行为，本案应按照实际面积核算和合同约定支付剩余款项。谢明斌主张的利息既无合同约定也无法律依据，故不愿意承担。 谢明斌向一审法院起诉请求：1．被告支付原告的劳务施工费4,194,969.65元；2．被告支付原告利息587,295元（暂按起诉之日计算即自2016年12月7日起至2019年4月7日，以4,194,969.65元为基数按银行同期贷款6%/12个月×28个月），之后的利息一直计算至实际给付日止。 一审法院认定事实：2015年1月8日，被告宏业公司与天仁公司一分公司签订《建设安装工程补充协议书》，主要内容：“发包方：新疆天仁房地产开发有限公司一分公司；承包方：新疆天山宏业建筑安装有限公司一、1、工程名称：奇台县圣水名城小区一标段；3、施工面积：工程总建筑面积约100000平方米，因拆迁原因和项目需要应陆续开始施工。二、工程承包范围……九、甲乙双方的权利和义务：1、……2、乙方的权利和义务：（1）乙方项目经理为杨东军……十四、本协议经甲乙双方协商一致，与主合同具有同等法律效力。当本协议与招标文件或主合同条款有冲突时，优先按照本协议约定的条款执行。未尽事宜双方可协商签订其他补充协议，如双方对本协议有争议无法解决的，可向本地法院起诉或向本地仲裁机构进行裁决。十五条、本协议经甲乙双方签字盖章后生效，一式叁份，甲方持贰份，乙方持壹份。甲方：新疆天仁房地产开发有限公司一分公司（加盖印章）代表人：束从德（签名）；乙方：新疆天山宏业建筑安装有限公司（加盖印章）代表人：杨东军（签名）签订日期：2015年1月8日”。2015年5月21日被告杨东军代表新疆天山宏业建筑安装有限公司杨东军项目部与原告及案外人李敏言签订《建筑安装工程补充协议书》，主要内容为：“甲方（发包方）：新疆天山宏业建筑安装有限公司杨东军项目部；乙方（承包方）：谢明斌、李敏言第一条：工程概括1、工程名称：奇台县圣水名城小区一标段；3、结构类型：框架、砖混；4、建筑面积：约6.5万平方米；5、工程内容：土建部分（基础、地、地下室体及二次结构、室内抹灰、地、地面面、台阶、散水），（周转材料、机械设备、钢筋工、模板工、混凝土工、外架工、抹灰）。包交工。……第二条、承包价格：1、甲方承包给乙方的工程单价：小高层以及3＋1商铺为535元/㎡,6+1砖混425元/㎡；2、付款方式：第一次付款：多层为主体完成封顶、小高层为主体完成六层顶板封顶后施工方给甲方报已完工程量进度款，经审定后支付完成工程量的70%。第二次付款：多层、小高层主体竣工，安全达标，主体中检验验收通过后甲方支付至已完成工程量的70%。此工程乙方交工后35天内，甲方支付100%。备注：1、正负零施工完毕退回100万元保证金，剩余主体结构完工退还。2、地、地下车库价格待定协商于2016年7月7日签订价格为500元/㎡）。3、甲方保证乙方在6月10号之前进场开工。4、如到期乙方人员不能按时进场施工，甲方负责退还乙方上交的（50万保证金），另赔付乙方5万元。甲方：杨东军（签名并按手印）乙方：谢明斌（签名并按手印）李敏言（代签）2015年5月21日。”合同签订后，原告即组织工人进行施工。2016年12月7日，原告及李敏言与被告杨东军形成《结算单》，主要内容为：“1、砖混住宅：13#：2529.65㎡；14#：3480.48㎡；15#：2917.78㎡，三项合计8927.91㎡×425元/㎡=3,794,361.75元；2、框架小高层：1#6260.36㎡×535元/㎡=3,349,292.6元；3、框架商业：S15：4162.25㎡；S16:1433.25㎡;S17:1255.28㎡,三项合计6850.78㎡×535元/㎡=3,665,167.3元；4、地、地下车库15：2243.71㎡，S16:1040.4㎡，S17:1117.92㎡,三项合计4402.03㎡×500元/㎡=2,201,015元；5、地、地下车库通道16:200㎡×500元/㎡=100,000元。总计13,109,836.65元，大写：壹仟叁佰壹拾万零玖仟捌佰叁拾陆元陆角伍分。同意按此结算谢明斌（签名并按手印）；结算人：杨东军（签名并按手印）；同意：李敏言2016年12月7日。”原告现诉至法院请求处理。另查明，原告向法庭提供一份经过昌吉市公证处公证的《证明》，主要内容为：“证明人李敏言与谢明斌同天山宏业安装有限公司杨东军项目部签订的奇台县圣水名城小区一标段项目工程协议书，在签订欠讲好谢明斌与李敏言共同参与，但因其它原因，本人实际未参与其中，所以对协议书中的一切权利义务，均由谢明斌享有和承担。证明人：李敏言。”再查明，庭审中被告宏业公司提供一份与被告杨东军于2015年10月15日签订的《工程项目内部承包经营合同书》，其主要内容：“发包方：新疆天山宏业建筑安装有限公司（甲方）；承包方：杨东军（乙方）；第一条、甲方已于2015年10月15日与新疆天仁房地产开发有限公司一分公司签订奇台县圣水名城住宅小区第二标段工程《建设工程施工合同》，为便于该工程施工，甲方特成立新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目经理部。第二条、甲方经公司经管会研究，同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目经理部。第三条、本合同签订并生效后，甲方委任乙方为新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目经理部负责人，乙方有权依照本合同的约定，自主经营该项目经理部。……”该内部承包合同落款处甲方加盖被告宏业公司印章，乙方由被告杨东军签名。本案争议的焦点：1.原告与被告天山宏业杨东军项目部签订的《建筑安装工程补充协议书》效力如何认定；2.欠付原告工程款的数额如何认定；3.原告主张的利息能否成立；4.三被告在本案中如何承担民事法律责任？一审法院认为，原告及案外人李敏言共同与宏业公司559项目部签订《建筑安装工程补充协议书》后，原告组织工人就奇台县圣水名称小区二标段土建工程项目进行了施工，故原告已实际履行了合同义务。被告杨东军于2016年12月7日与原告经结算后形成结算单，就原告完成的工程量及单价、工程总价款金额予以了确认。现原告提供李敏言在公证处出具的证明证实李敏言实际未参与工程施工，不主张涉案工程相关权利的事实，故对上述事实予以确认。针对焦点问题1，原告谢明斌系不具备建筑施工资质的自然人，其与杨东军所代表的宏业公司559项目部签订的《建筑安装工程补充协议书》违反建设工程施工合同法律规定，属于违法分包，双方之间的合同应认定为无效合同。针对焦点问题2，被告出具的结算单载明应付工程款金额为13,109,836.65元，并认可已付8,914,867元，主张剩余4,194,969.65元未付，被告杨东军认可已付800余万元，欠付400余万元，故对于欠付金额4,194,969.65元予以确认。被告杨东军认为结算单中有部分施工面积与实际不符，但未提供相应证据予以证实，故应以结算单记载的面积及金额为准。针对焦点问题3，被告宏业公司作为工程的承包方，以内部承包方式将圣水名城第二标段承包给被告杨东军，并授权杨东军为559项目部负责人，故被告杨东军以559项目部名义出具的结算单应当认定为职务行为，对被告宏业公司具有约束力。且被告宏业公司前期已向原告支付相应的工程款，故被告宏业公司应承担给原告的付款责任，被告杨东军作为该项目内部承包人，应与被告宏业公司承担连带责任。原告要求被告天仁公司共同承担付款责任，根据法律规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告天仁公司提供相关证据欲证实其不欠工程款，原告及被告宏业公司对其提供的证据虽不认可，但根据双方提供的证据，无法确定天仁公司是否欠付宏业公司工程款，或者欠付款的金额，故一审法院对原告要求被告天仁公司承担付款责任的诉讼请求不予支持。综上所述，原、被告之间的施工合同系无效合同，但原告要求被告支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，被告宏业公司应承担向原告支付4,194,969.65元工程款的民事法律责任，被告杨东军应对欠款承担连带责任。原告要求按6%计算利息，因原、被告双方对欠款利息无明确约定，应按中国人民银行同期贷款利率计息。被告天仁公司在本案中不承担责任。遂判决：一、被告新疆天山宏业建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告谢明斌建筑工程款4,194,969.65元及利息（利息的计算方式：以人民币4,194,969.65元为本金，利率按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，计算时间自2016年12月7日起至欠款付清之日止）；二、被告杨东军对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告谢明斌的其他诉讼请求。 二审中，上诉人宏业公司提交以下新证据： 证据一：信用社电子回单。结合一审中提交的代领工资承诺书和工资支付管理台账，证明上诉人未与被上诉人直接结算过工程款，上诉人均是与杨东军及其委托的代理人办理的工程结算，按照指定帐户打款，其中就有谢明斌的帐户，上诉人与谢明斌之间不存在合同关系。 经质证，被上诉人谢明斌对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 原审被告天仁公司对上述证据的真实性、合法性、与本案的关联性均不认可，其已将工程款全部付清。 原审被告杨东军对上述证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，其只是项目负责人。 本院对上述证据的真实性予以确认。 证据二：房屋整栋面积统计表一组七份，证明圣水名城项目在办理产权登记过程中委托新疆嘉诚房地产评估有限责任公司对1、13、14、15、S15、S16、S17号楼进行测绘，地，地上建筑面积均小于被上诉人与杨东军结算单上载明的面积/div> 被上诉人谢明斌认为上述证据不能证实谁委托测绘公司进行测绘，因此对测绘目的、测绘过程中是否公平合法持有异议。 原审被告天仁公司对上述证据的真实性认可，是我方委托嘉诚公司进行测绘，只是预测面积，不是最终面积。 原审被告杨东军对上述证据的关联性不认可，认为上述证据与本案无关。 本院对上述证据的真实性予以确认。 证据三：天仁公司制作的二标段人工工资说明(参照一标段)拟证明2017年1月谢明斌等人追讨工资时，在劳动监察部门的参与下，由天仁公司参照一标段人工工资的核算结果，对二标段的人工工资进行测算，测算结果是人工工资每人每天300元，而杨东军以每人每天425元和535元的价格转包，存在恶意转包行为，因此认为谢明斌与杨东军的转包行为与上诉人无关。 被上诉人谢明斌对该证据的真实性及证明的问题均不认可。认为劳动监察大队只监督民工工资的发放，并未对涉案工程款进行结算，不存在杨东军抬高价格转包的事实。 原审被告天仁公司对上述证据的真实性无异议，但上诉人证实的问题我公司不清楚，亦与我公司无关。 原审被告杨东军对该证据不认可，认为劳动监察大队只是监督民工工资的发放，对工程中的设备、材料费等并未结算。 该证据系天仁公司单方制作，并非双方结算形成，故本院对其真实性及证明效力均不予确认。 被上诉人谢明斌、原审被告天仁公司、原审被告杨东军未提交新证据。 本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实予以确认。 二审另查明：2015年1月8日，上诉人宏业公司向原审被告杨东军出具授权委托书一份，内容如下“本人赵鸿亮，男，汉族，现任新疆天山宏业建筑安装有限公司董事长职务，企业法定代表人，现特委托杨东军同志代表公司签署奇台县圣水名城小区一标段工程的建筑安装工程补充协议书”。2015年10月15日，天仁公司作为发包人与宏业公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由宏业公司承。建“奇台县圣水名城住宅小区二标段”工程项目，该合同在奇台县建设局进行备案。 本院认为：宏业公司对天仁公司与宏业公司签订《建设安装工程补充协议书》的事实无异议，本院予以确认。宏业公司为涉案工程的承包方，向杨东军出具授权委托书，由杨东军代表宏业公司与天仁公司签订《建设安装工程补充协议书》，并在该合同中确认杨东军为涉案工程的项目经理。后杨东军与谢明斌签订《建筑防水分包合同》，谢明斌实际施工工程内容包含在宏业公司承包的工程范围内。杨东军对谢明斌完成的工程量进行确认，对工程价款进行结算，且向谢明斌出具了结算单。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,虽然杨东军借用宏业公司资质对涉案工程进行施工,但是根据杨东军对外的项目经理身份,谢明斌有理由相信杨东军转包工程并出具工程结算单的行为是代表宏业公司的职务行为,付款义务应由宏业公司承担。一审判决认定宏业公司承担付款责任并无不当,本院予以维持。一审法院在无法查清天仁公司与宏业公司欠付工程款的情况下，驳回谢明斌要求天仁公司承担民事责任的诉讼请求，谢明斌并未提起上诉；二审中宏业公司也未提交有效证据证实天仁公司存在欠付工程款及欠付工程款数额的事实，故其主张天仁公司在本案中承担民事责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，宏业公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决理由虽有不当,裁判结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40,360元，由上诉人新疆天山宏业建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  闫 雪 审 判 员  杨 洁 审 判 员  王雪梅 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  李万军 书 记 员  蔡 诚