山东省临朐县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0724刑初347号公诉机关山东省临朐县人民检察院。被告人李亮，1979年8月29日生，汉族，户籍地临朐县。因涉嫌犯职务侵占罪，2019年6月5日被昌乐县公安局刑事拘留，同年6月29日被该局取保候审。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月20日被临朐县人民检察院取保候审。2020年7月27日被本院取保候审。辩护人宗先栋，山东德宇律师事务所律师。被告人吕方圆，1980年10月5日生，汉族，户籍地临朐县。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月1日被昌乐县公安局取保候审。2020年1月20日被临朐县人民检察院取保候审。2020年7月27日被本院取保候审。辩护人郑永刚，山东潍州律师事务所律师。临朐县人民检察院以临检部二刑诉〔2020〕15号起诉书指控被告人李亮、吕方圆犯非法经营罪一案，于2020年7月27日向本院提起公诉。本院审查受理后，适用认罪认罚普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临朐县人民检察院检察员冯恩国出庭支持公诉，被告人李亮及其辩护人宗先栋，被告人吕方圆及其辩护人郑永刚均到庭参加诉讼。经潍坊市中级人民法院准许，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。临朐县人民检察院指控，被告人李亮、吕方圆与刘某（另案处理）于2015年8月至2019年5月期间，分别在临朐县城关卫生院、临朐县景千茶社及家中，共同或单独使用POS终端机，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，进行牟利。其中，李亮自2015年8月至2019年5月，为宗某、程某等15人套现数额4341353.67元，吕方圆自2015年8月至2016年9月，为顾某、张某等13人套现数额1728912.33元。公安机关办案人员向被告人吕方圆询问了解有关情况时，吕方圆如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关针对上述指控，提供了物证，书证，证人证言，被告人的供述与辩解等证据证实，认为被告人李亮、吕方圆违反国家规定，使用POS机，以虚构交易方式，为信用卡持卡人直接支付现金，扰乱金融秩序，情节严重，其二人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，提请以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人李亮、吕方圆部分犯罪行为系共同犯罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款；被告人吕方圆系自首，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。被告人李亮、吕方圆均自愿认罪认罚，可从宽处罚。被告人李亮对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，自愿认罪认罚并签字具结，未提供新证据。被告人吕方圆对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，自愿认罪认罚并签字具结，未提供新证据。被告人李亮的辩护人对指控的事实没有异议，提出如下辩护意见：1、被告人李亮实施的是利用POS机对他人名下的信用卡先还后刷的养某行为，养某不等于套现；2、POS机养某行为是使用受理终端的方法，以虚构交易、虚开价格的非法方式向指定付款方支付货币资金的行为，属于非法从事资金支付结算业务，根据新法优于旧法及从旧兼从轻的适用原则，本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2018修正)的规定，而应适用2019年2月1日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项及第三条第一项的规定，即非法经营数额在五百万元以上的，认定为情节严重，被告人李亮的违法数额为4341353.67元，尚不构成犯罪；3、如果认定被告人李亮构成非法经营罪，其系初犯、偶犯，到案后如实供述了犯罪事实，可从轻处罚。被告人吕方圆的辩护人对指控的事实无异议，提出如下辩护意见：1、被告人吕方圆的行为违反了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，应依照该解释定罪量刑，根据该解释第三条规定，构成非法经营罪中的情节严重，数额要达到五百万元或者违法所得数额十万元才构成情节严重，被告人吕方圆的违法行为尚不构成非法经营罪；2、如果认定被告人吕方圆构成非法经营罪，其系初犯、偶犯，主观恶性不大，有自首情节，可从轻处罚或减轻处罚；3、被告人吕方圆系经过李亮介绍从刘某处拿到信用卡，POS使用方法系李亮所教，具体的养某行为受刘某指挥，被告人吕方圆应认定为从犯，可从轻或减轻处罚。二被告人及辩护人均未向法庭提供新的证据。经审理查明，2015年8月至2019年5月期间，被告人李亮、吕方圆在取得持卡人已透支的信用卡后，在临朐县城关卫生院、临朐县景千茶社或者其家中，先向持卡人的信用卡还款，再通过虚构交易，使用POS机刷卡将所还款项套出，后持续采用还款—虚构交易—刷卡套现的方式循环操作，进行“养某”，先后替宗某、程某、顾某等多人的信用卡进行“养某”。其中，李亮自2015年8月至2019年5月，为宗某、程某等15人的信用卡通过上述方式反复刷卡数额共计4341353.67元，吕方圆自2015年8月至2016年9月，为顾某、张某等13人的信用卡通过上述方式反复刷卡数额共计1728912.33元。另查明，1、公安民警向被告人吕方圆询问其他案件情况时，吕方圆主动如实供述了自己刷POS机“养某”的犯罪事实。2、本案审理过程中，被告人李亮、吕方圆主动退缴违法所得三万元。上述事实，有经庭审质证、确认的物证POS机，书证户籍证明、保险公司证明、前科查询、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、办案说明、POS机申请资料、搜查笔录、扣押清单，证人宗某、顾某、陈某、周某、王某1、王某2等十八人证言，被告人李亮、吕方圆的供述与辩解等证据在案为证，足以证明。关于二被告人的辩护人提出的“本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被告人李亮、吕方圆不构成非法经营罪”的辩护意见。经合议庭及本院审判委员会研究，本院认为，信用卡持卡人向授信银行支取了可透支额度资金后，将信用卡交付被告人李亮、吕方圆，二被告人通过向银行偿还已透支的款项，帮助持卡人保持信用额度的行为，确系不违法；但二被告人虚构交易，使用POS机刷卡将所还款项套出，用以偿还其二人替持卡人支付的款项，后再使用套出的钱再次偿还信用卡透支额度，以此往复的行为，应属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的套现后直接向持卡人支付现金的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》属于特别法的解释，对于信用卡套现的行为应优先适用该司法解释。二辩护人的辩护意见，不予采纳。关于被告人李亮的辩护人提出的“被告人李亮系初犯、偶犯，可从轻处罚”的辩护意见，与查明事实一致，本院予以采纳。关于被告人吕方圆的辩护人提出的“被告人吕方圆系初犯、偶犯，主观恶性不大，有自首情节，可从轻处罚或减轻处罚”的辩护意见，与查明事实一致，本院予以采纳。关于被告人吕方圆的辩护人提出的“被告人吕方圆认定为从犯，可从轻或减轻处罚”的辩护意见。经查，被告人吕方圆系信用卡套现行为的直接实施者，在犯罪活动中起主要作用，不应认定为从犯。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人李亮、吕方圆违反国家规定，使用POS机非法套现，扰乱市场秩序，情节严重，均构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，对二被告人均应予刑罚。二被告人部分犯罪系共同犯罪。被告人吕方圆在公安机关了解其他案情时，主动供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，认定为自首。被告人李亮自愿认罪认罚，有坦白情节，主动退缴违法所得，可从轻处罚。被告人吕方圆自愿认罪认罚，有自首情节，主动退缴违法所得，可从轻处罚。违法所得的一切财物，应当予以追缴。公诉机关对各被告人的量刑建议适当，应予采纳。本院为打击犯罪，维护市场秩序，根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人李亮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起五日内缴纳）二、被告人吕方圆犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起五日内缴纳）三、追缴被告人李亮、吕方圆违法所得三万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  史慧霞审 判 员  张建坤人民陪审员  丁敬亮二〇二〇年十一月二十日书 记 员  吴玉苗