湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终650号 原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄磊,男，1990年12月20日出生湖南省郴州市苏仙区，汉族，初中文化，厨师，户籍所在地湖南省郴州市北湖区，租住郴州市北湖区。因犯贩卖毒品罪，于2014年10月13日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，于2016年8月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月14日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。 湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人黄磊犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年九月二十五日作出（2020）湘1002刑初362号刑事判决。原审被告人黄磊不服，提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2020年11月10日将案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人黄磊，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2019年11月9日20时许，雷某在被告人黄磊处通过微信转账支付购买了400元钱的毒品“麻古”和“冰毒”。11月12日16时许，雷某在黄磊处通过微信转账购买了200元钱的毒品“麻古”和“冰毒”。11月13日21时许，郴州市公安局北湖分局民警在郴州市北湖区××街××楼黄磊租住的出租房查获被告人黄磊及吸毒人员雷某。民警在黄磊上衣口袋内查获一小包毒品疑似“麻古”物质，净重0.01克，两包毒品疑似“冰毒”物质分别净重0.20克、0.57克；在出租房内查获三包疑似“冰毒”的灰白色晶状物品，净重52.28克，一包疑似“冰毒”物质，净重0.38克。在雷某身上查获一小包疑似“麻古”5粒和10小包疑似“冰毒”，共计净重4.97克。经鉴定，从黄磊处查获数量1.16克毒品检出甲基苯丙胺成分；从雷某身上查获数量为4.97克毒品检出甲基苯丙胺成分；在出租房内查获的三包疑似“冰毒”的52.28克的灰白色晶状物品中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因等成分。 上述事实，有下列证据经一审庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明： 1.户籍材料证明：被告人黄磊出生于1990年12月20日，犯罪时已满18周岁。 2.到案经过证明：被告人黄磊系抓获到案。 3.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书等证明：该案有相应法律文书，办案程序合法。 4.刑事判决书、释放材料证明：2014年10月13日,湖南省郴州市北湖区人民法院判决黄磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元,2016年8月7日刑满释放。 5.现场检测报告书、行政处罚决定书证明：黄磊、雷某经检测，均为吸毒人员，两人均因吸毒被公安机关行政处罚的事实。 6.辨认笔录证明：①2019年11月14日，雷某辨认出照片中的10号就是贩卖毒品给自己的黄磊。②2019年11月14日，房东徐某辨认出照片中的6号黄磊就是打电话租房子，并居住在奇石一条街301民宅出租房里的男子。 7.提取笔录证明：2019年11月14日16时许，民警在郴州市公安局北湖分局燕泉派出所提取徐某提供的服务租赁合同一份，证明出租方徐某将房屋三里田村文星湾组301房租给一个签名“黄某1”的人，租期从2019年10月13日至2020年2月12日。 8.现场检查笔录、照片证明：2019年11月13日，公安民警在郴州市××路××街××街黄磊出租房抓获涉嫌吸贩毒人员黄磊和违法人员雷某。随后公安民警对雷某和黄磊进行人身检查时，在雷某外套内侧左边口袋内发现一个红包，内装有10小包用小塑料袋包装的疑似毒品物质（一包装有红色药丸物质，另九包装有白色晶体物质），并分别依次编号为1-10号；在黄磊外套右侧口袋内发现三小包用小塑料袋包装的疑似毒品物质（一包装有红色药丸物质，另两包装有白色晶体物质），并分别编号为1-3号，在黄磊左侧口袋内发现两小包用小塑料袋包装的疑似毒品物质（均为白灰色晶体状物质），并编号为4-5号。在黄磊居住的房间衣柜最下方柜子内发现一长方形纸盒，内装有一包用透明塑料袋装着的疑似毒品物质（白灰色晶体状物质），编号为6号；在黄磊其居住的房间衣柜中间柜子内发现一个红包，内装有一包用小塑料袋包装的疑似毒品物质（白灰色粉末状物质），编号为7号。当事人黄磊、雷某签字确认。 9.黄磊、雷某手机检查笔录、照片证明：①2019年11月14日，公安民警依法对黄磊的手机进行检查，发现黄磊与微信好友雷某存在两笔收款记录（均为雷某转给黄磊），其中一笔账单为400元（转账时间2019年11月9日20时01分44秒），另一笔账单为200元（转账时间2019年11月12日16时00分08秒）。此外，黄磊通过微信转账（转账时间2019年11月11日13时06分57秒）了一笔600元钱给微信好友黄某1。另发现，黄磊手机通讯录中有雷某的手机号码，且双方存在大量通话记录；其手机通讯录中还有黄某1的手机号码，且双方存在大量通话记录；其手机通话记录中还有一个标记为房产中介的手机号码，且双方存在较多通话记录。②2019年11月14日，公安民警依法对雷某的手机进行检查，发现雷某的微信记录中与微信好友黄磊存在两笔转账记录（均为雷某转给黄磊），其中一笔账单为：400元（转账时间2019年11月9日20时01分44秒），另一笔账单为：200元（转账时间2019年11月12日16时00分08秒）。另发现，雷某手机通讯录中有黄磊的手机号码，且双方存在大量通话记录。 10.称量、取样笔录、照片证明：①2019年11月13日，公安民警在郴州市××路××街××街××居民房内抓获涉嫌吸贩毒人员黄磊。随后侦查员对黄磊进行人身检查时，在其外套右侧口袋内发现三小包用小塑料袋包装的疑似毒品物质（一包装有红色药丸物质，另两包装有白色晶体物质），并分别依次编号为1-3号。公安民警又在黄磊左侧口袋内发现两小包用小塑料袋包装的疑似毒品物质（均为灰白色晶体状物质），并编号为4-5号。公安民警在对黄磊居住的房间进行检查时，在其居住的房间衣柜最下方柜子内发现一长方形纸盒，内装有一包用透明塑料装着的疑似毒品物质（白灰色晶体状物质），编号为6号；在其居住的房间衣柜中间柜子内发现一个红包，内装有一包用小塑料袋包装的疑似毒品物质（白灰色粉末状物质），编号为7号。公安民警现场将上述物品进行装封、扣押，并由疑似毒品持有人黄磊在封装上签字确认。后燕泉派出所民警在见证人黄某2的见证下，在北湖公安分局第二执法办案区××室，在持有人黄磊的确认下对上述扣押的疑似毒品物质进行称重。1号1袋一个透明塑料袋（内装有红色药丸物质），带包装重0.26克，净重小于0.01克，取样小于0.01克。2号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重0.45克，净重0.20克，取样0.20克。3号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重1.53克，净重0.57克，取样0.57克。4号1袋一个透明塑料袋（内装有白灰色晶体），带包装重0.46克，净重0.17克，取样0.17克。5号1袋一个透明塑料袋（内装有白灰色晶体），带包装重0.55克，净重0.29克，取样0.29克。6号1袋一个透明塑料袋（内装有灰白色晶体），带包装重54.38克，净重51.82克，取样2.7克。7号1袋一个透明塑料袋（内装有灰白色粉末），带包装重1.31克，净重0.38克，取样0.38克。 ②2019年11月13日，公安民警在郴州市××路××街××街××居民房内抓获涉嫌吸毒人员雷某。随后公安民警对雷某进行人身检查时，在其外套内侧左边口袋内发现一个红包，内装有10小包用小塑料袋包装的疑似毒品物质（一包装有红色药丸物质，另九包装有白色晶体物质），并分别依次编号为1-10号。公安民警现场将上述物品进行装封、扣押，并由疑似毒品持有人雷某在封装上签字确认。在持有人雷某的确认下对上述扣押的疑似毒品物质进行称重。1号1袋一个透明塑料袋（内装有红色药丸物质5粒），带包装重0.71克，净重0.45克，取样0.45克。2号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重0.57克，净重0.41克，取样0.41克。3号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重0.55克，净重0.39克，取样0.39克。4号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重0.57克，净重0.39克，取样0.39克。5号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重0.57克，净重0.39克，取样0.39克。6号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重0.59克，净重0.43克，取样0.43克。7号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重1.11克，净重0.82克，取样0.82克。8号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重0.81克，净重0.59克，取样0.59克。9号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重0.77克，净重0.54克，取样0.54克。10号1袋一个透明塑料袋（内装有白色晶体），带包装重0.79克，净重0.56克，取样0.56克。 11.扣押决定书、扣押物品、文件清单证明：①2019年11月14日，公安民警依法扣押雷某涉案物品三号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋；一号透明塑料袋（内装有红色药丸物品5粒）1袋；二号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋；四号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋；五号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋；六号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋；七号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋；八号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋；九号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋；十号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋。 ②2019年11月14日，公安民警依法扣押黄磊涉案物品一号透明塑料袋（内装有红色药丸物品）1袋；二号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋；三号透明塑料袋（内装有白色晶体物品）1袋；四号透明塑料袋（内装有白灰色晶体物品）1袋；五号透明塑料袋（内装有白灰色晶体物品）1袋；六号透明塑料袋（内装有白灰色晶体物品）1袋；七号透明塑料袋（内装有白灰色晶体物品）1袋。 12.鉴定意见通知书、检验报告【郴公物鉴（理化）字［2019］529号】证明：①从雷某身上查获的红色药丸1包5粒、白色晶体9包；②从黄磊身上及住处查获红色药丸1包、白色晶体2包、灰色晶体3包、灰色粉末1包，从0420195360001、04201905360011、04201905360017号检材中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；从04201905360002-04201905360010及04201905360012-04201905360013号检材中均检出甲基苯丙胺成分；从04201905360014-04201905360016号检材中均未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因等毒品成分。注：公安机关出具情况说明，从黄磊身上及出租房查获的毒品编号为1-7号，对应鉴定意见上的04201905360011-17号；从雷某身上查获的毒品1-10号，对应鉴定意见上的04201905360001-10号。说明：经称重、鉴定，确认从黄磊身上及住处的毒品甲基苯丙胺确定为1.16克；从雷某身上查获毒品甲基苯丙胺4.97克，合计6.13克。 13.被告人黄磊的供述和辩解证明：2019年11月13日21时许，黄磊与雷某在郴州市北湖区××路××街××出租房吸食了毒品冰毒和麻古。后被警察抓获，警察在其身上搜出了毒品冰毒，在出租房的衣柜内发现50克左右的疑似毒品的晶体物质，在雷某身上搜出了毒品“冰毒”和“麻古”,黄磊没有贩卖毒品给雷某的事实，并辩解雷某微信付给其400元、200元系今年2、3月份借了钱还给他的，但没有借条，也没有聊天记录等佐证，也没有说明以什么名义借钱、借了多少钱给对方。 14.证人雷某的证言证明：2019年11月9日微信转账400元、2019年11月10日200元现金、2019年11月12日微信转账200元、2019年11月13日四次向黄磊购买毒品，两人无债务关系,其中第四次尚未谈好价格就被民警抓获的事实。 15.证人黄某1的证言证明：黄磊于2019年10月12日让其借身份证给自己租套房子。2019年11月11日，黄磊微信转账600元房租让其转给房东续租。在××街××栋××房××楼××房子的人是黄磊。 16.证人徐某的证言证明：2019年10月13日，黄磊打电话给其称想租房子，其将位于郴州市北湖区三里××村××组××街××房租给黄磊。黄磊称是帮朋友黄某1租房，并出示黄某1的身份证和电话号码给其，以黄某1的名义签订房屋租赁合同。实际租住其房子的人是黄磊。 原审法院认为，被告人黄磊明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。黄磊曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当对黄磊从重处罚。黄磊二次向他人贩卖毒品，对其酌定从重处罚。综上，原判对黄磊依法适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人黄磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；二、公安机关扣押的涉案毒品依法予以销毁。 上诉人黄磊上诉提出：雷某微信转账给黄磊的600元钱不是购毒资金，其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。 经审理查明，本院认定的事实与原判认定的事实基本一致。原判在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审审理期间，上诉人黄磊未提交新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人黄磊违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。黄磊曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。关于上诉人黄磊提出“其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由。经查，证人雷某的证言与微信转账记录及现场查获的毒品相互印证，可以证明雷某向黄磊转账是购买毒品，黄磊辩解未贩卖毒品给黄磊与事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 淳 审判员 李敦先 审判员 王 薇 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 彭雅玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。