上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9232号上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司上海杨浦支行，地址上海市杨浦区。负责人：王凤华。委托诉讼代理人：王磊，上海市万众律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫庆斌，上海市万众律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汪福增，男，1979年10月10日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。被上诉人(原审原告)：陈芳，女，1985年10月11日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁铁力，上海市丁孙黄律师事务所律师。原审第三人：袁永红，女，1971年1月8日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。原审第三人：陈培恩，男，1964年10月8日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。原审第三人：上海瑞索资经贸发展有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：蔡秋菊。原审第三人：上海柯纳威实业有限公司，住所地上海市青浦工业园区。法定代表人：黄旭。原审第三人：上海瑞佰德实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：毛斌。上诉人中国建设银行股份有限公司上海杨浦支行因与被上诉人汪福增、陈芳、原审第三人袁永红、陈培恩、上海瑞索资经贸发展有限公司(以下简称瑞索资公司)、上海柯纳威实业有限公司(以下简称柯纳威公司)、上海瑞佰德实业有限公司(以下简称瑞佰德公司)案外人执行异议之诉一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初23505号民事判决，向本院提某上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司上海杨浦支行的上诉请求：撤销原判，判决驳回被上诉人汪福增、陈芳的一审全部诉讼请求或发回重审；一审、二审诉讼费由汪福增、陈芳共同承担。事实和理由：一、汪福增、陈芳未在一审法院查封原审第三人袁永红、陈培恩共有的位于本市徐汇区钦州路XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)之前占有该房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项的规定。汪福增、陈芳仅提供一份房屋交接书证明其与2019年5月20日交房，未提供其他证据加以佐证。因该交接书的日期可由汪福增、陈芳任意填写，故不足以证明其在系争房屋查封前已占有该房屋。二、汪福增、陈芳对于系争房屋未能办理过户自身负有过错，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项的规定。汪福增、陈芳未按其与袁永红、陈培恩就系争房屋签订的房屋买卖合同约定的时间支付房价款，后四笔付款时间均违约，导致其未及时办理过户手续。系争房屋上设定的最高额抵押于2019年6月5日才解除，汪福增、陈芳明知该房屋存在抵押权，从未联系上诉人商讨涤除抵押权事宜，仍与汪福增、陈芳签订房屋买卖合同，并将房屋价款直接给付袁永红，对该房屋不能办理过户负有过错。三、袁永红在一审中作为有独立请求权的第三人参与诉讼，并对系争房屋的实体权利提出诉讼请求，要求解除对该房屋的查封。一审法院遗漏袁永红的诉讼请求，未进行审查，违反法定程序。四、汪福增、陈芳将购房尾款人民币20万元(以下币种相同)付至一审法院账户，但该院未对上述款项的性质进行认定，导致上诉人后续无法对上述款项进行追索和处理。汪福增、陈芳辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、汪福增、陈芳在一审法院查封系争房屋之前，已占有该房屋。房屋交接书签订于2019年5月20日，因物业管理费、水费、电费、煤气费等费用的缴纳均是跨月的，故汪福增、陈芳自同年6月起缴纳上述费用合乎情理。汪福增、陈芳出售自有房屋，以售房所得购买系争房屋，因自有房屋尚有一段时间可以居住，故其将系争房屋对外出租使用。2、汪福增、陈芳对于系争房屋未办理过户无过错。在签订房屋买卖合同时，系争房屋上仅设定抵押权，并未被司法查封，汪福增、陈芳在此情况下购房符合交易习惯，无需通知上诉人。袁永红于2019年5月21日即将还款付至上诉人处，但其故意拖延至同年6月5日才涤除抵押权，在此期间申请一审法院查封系争房屋。3、袁永红虽在一审中提出诉讼请求，但已申请撤诉，故一审法院无需审理该诉讼请求。4、汪福增、陈芳已将20万元购房尾款交付一审法院执行，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。陈培恩述称，不同意上诉人的意见，请求驳回其上诉请求。其与袁永红听从上诉人信贷部门工作人员的建议，将系争房屋出售给汪福增、陈芳，所得款项除偿还抵押贷款外，用以购买小房子供袁永红居住，故上诉人知晓上述售房事宜。陈培恩与袁永红于2019年5月20日到上诉人处还款，被告知需开会决定后上报分行。直到同月28日，上诉人才通知陈培恩和袁永红还款。同年6月5日，陈培恩和袁永红从上诉人处取得撤销抵押的材料后，直接到不动产登记中心撤销了系争房屋的抵押权。之后才得知系争房屋于2019年5月27日被一审法院因上诉人的申请而查封。在查封前，陈培恩和袁永红已将系争房屋交付给汪福增、陈芳。袁永红述称，其与陈培恩的意见一致，不同意上诉人的意见，请求驳回其上诉请求。另外，袁永红已向一审法院撤回诉讼请求。原审第三人瑞索资公司、柯纳威公司、瑞佰德公司未到庭发表意见。汪福增、陈芳向一审法院起诉请求：1、不得执行系争房屋；2．诉讼费用由上诉人承担。一审法院认定事实：关于上诉人与瑞索资公司、柯纳威公司、瑞佰德公司、陈培恩金融借款合同纠纷一案，该院于2012年10月12日作出(2012)杨民五(商)初字第893号民事调解协议，明确瑞索资公司应予2012年11月12日前归还上诉人海外代付垫款美元644，773.69元、欧元113，464.20元及逾期利息；柯纳威公司、瑞佰德公司、陈培恩对上述还款义务承担连带清偿责任；若瑞索资公司未履行上述义务，上诉人有权就柯纳威公司名下位于本市柳营路XXX号XXX室房产按照编号为XXXXXXXXXXX《最高额抵押合同》行使抵押权；案件受理费48，002元，减半收取为24，004元，由瑞索资公司、柯纳威公司、瑞佰德公司、陈培恩共同负担，该款于2012年11月12日前直接给付上诉人。调解协议生效后，因瑞索资公司、柯纳威公司、瑞佰德公司、陈培恩均未按期履行，上诉人于2012年11月13日向一审法院申请强制执行，该院以(2013)杨执字第104号立案执行。执行中，一审法院于2013年2月25日将上述执行款以和解方式结案。同年9月30日，上诉人向一审法院申请恢复执行，该院以(2013)杨执恢复字第409号立案恢复执行。在恢复执行中，一审法院于2019年5月27日查封系争房屋。汪福增、陈芳不服，向一审法院提出执行异议，请求解除对系争房屋的查封。该院经审查，于2019年8月6日作出(2019)沪0110执异126号执行裁定，驳回汪福增、陈芳的异议请求。汪福增、陈芳不服，遂提某本案诉讼。另查明，陈培恩与袁永红原系夫妻，系争房屋登记在两人名下，为共同共有。2001年8月2日，陈培恩与袁永红协议离婚，在离婚协议中约定系争房屋产权全部归袁永红所有，但双方此后未办理该房屋的权利变更登记手续。2010年9月，陈培恩、袁永红就系争房屋向上诉人办理抵押登记，登记的债权金额为最高额抵押217万元。汪福增、陈芳系夫妻。2017年8月30日，陈培恩、袁永红(作为甲方)与汪福增、陈芳(作为乙方)就系争房屋签订《上海市房屋买卖合同》并办理网签备案手续。合同约定，系争房屋的转让价款为600万元，双方应于2018年9月30日之前共同至房地产交易中心申请办理转让过户手续，但合同未约定房屋交付时间。合同附件三约定，乙方于2017年9月4日之前支付甲方房款10万元，于同月8日之前支付40万元，于2018年3月31日之前支付70万元整于同年8月31日之前支付300万元，乙方以购房贷款的形式向甲方支付房款180万元，该款项由贷款银行一次性划入甲方账户。合同签订后，汪福增分别于2017年9月4日、同月7日(两笔)、2018年4月1日、2019年3月29日、同年5月17日、5月20日通过银行转账方式支付给袁永红10万元、20万元、20万元、70万元、100万元、320万元、40万元，上述款项合计金额580万元。2019年5月20日，陈培恩、袁永红与汪福增、陈芳签订《房屋买卖交接书》，确认双方已经办理了系争房屋的验收交接。同月29日，袁永红向上诉人交付217万元。2019年6月5日，上诉人申请注销了系争房屋上设定的最高额抵押登记。再查明，2019年3月18日，汪福增、陈芳(作为甲方)与案外人杜某某、储某某(作为乙方)签订《上海市房地产买卖合同》，约定乙方受让甲方自有房屋及房屋占用范围内的土地使用权，房屋坐落为龙漕路XXX弄XXX号XXX室，价款为458万元。合同订立后，截止2019年5月8日，杜某某共向汪福增支付购房款451万元。2019年5月30日，汪福增、陈芳、陈培恩与案外人楼某某签订《房地产租赁合同》，约定楼某某承租系争房屋，租赁期限为二年，自2019年6月15日至2021年6月14日，租金每月9200元，按三个月一期支付，第一期租金应于2019年6月15日前付清，楼某某另应于合同签订时交付租赁保证金9200元。合同签订后，楼某某分别于2019年5月31日、同年9月13日、同年12月18日、2020年3月8日向汪福增开立于招商银行的账户转账36，800元、27，600元、27，600元、27，600元。汪福增与案外人周某某签订《房屋租赁合同》，约定汪福增承租本市徐汇区桂林西街XXX弄XXX号XXX室房屋，租赁期限自2019年10月28日至2021年10月27日，租金每月5800元，以三个月为一期支付至张学明开立于招商银行的账户，租赁保证金为5800元。汪福增分别于2019年10月20日、2020年1月23日、同年4月23日向张学明的账户转账23，200元、17，400元、17，400元。一审中，汪福增向一审法院交付20万元，用于上诉人与瑞索资公司、柯纳威公司、瑞佰德公司、陈培恩金融借款合同纠纷一案执行。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定，对案外人提某的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制性的民事权益的，判决驳回诉讼请求。汪福增、陈芳以与陈培恩、袁永红签订《上海市房地产买卖合同》，其对系争房屋享有合同约定的各项请求权等为由，请求排除执行。汪福增、陈芳的诉请同时符合以下条件的，可以成立：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，汪福增、陈芳与陈培恩、袁永红关于买卖系争房屋的《上海市房地产买卖合同》签订于一审法院查封该房屋之前，合同当事人就延长付款期限、延期办理房屋过户登记所作约定亦于该房屋被查封前成立。系争房屋被查封前，汪福增、陈芳与陈培恩、袁永红签订《房屋买卖交接书》，结合汪福增、陈芳接收系争房屋10日后即完成出租交易并收取租金的事实，以及承租人依约持续支付租金的事实，可以认定该交接书对签订购房均有法律效力，而非徒具形式。系争房屋被查封前，汪福增、陈芳已合法占有、控制、使用该房屋。出租系争房屋的交易虽完成于该房屋被查封3日后，但该节事实并不影响上述认定。关于系争房屋的价款支付，汪福增、陈芳于该房屋被查封前支付95％以上的购房款，又于一审中将剩余款项交付执行。汪福增、陈芳于系争房屋被查封前未办理过户手续，非因其自身原因。因陈培恩负有生效债务，且上诉人已申请强制执行，故在买卖系争房屋的交易中存在该房屋被强制执行且无法办理过户登记的风险。上诉人最迟于2012年10月办理系争房屋的抵押登记，当时其已知该房屋系陈培恩、袁永红的财产，且有权请求一审法院对该房屋采取强制执行措施，然上诉人未行使该项权利。而汪福增、陈芳无法从系争房屋的公示信息中获悉上述风险，陈培恩也未将该风险告知汪福增、陈芳，故汪福增、陈芳在签订、履行合同以及协商延长付款期限、延期办理过户登记过程中，不能预见上述风险，该风险不应由汪福增、陈芳承担。汪福增、陈芳支付价款后，交易双方积极办理抵押权涤除，并未怠于办理房屋过户。故汪福增、陈芳未于系争房屋被查封前办理过户手续，系因不应由其承担的商业风险所致，非由于其自身原因。上诉人另提出汪福增、陈芳、陈培恩、袁永红因非法目的恶意串通转让系争房屋的意见，但综合分析汪福增、陈芳与陈培恩、袁永红签订、履行合同的过程，以及汪福增、陈芳出售自有住房、占有系争房屋后出租房屋、另行租住其他房屋等行为，均为满足正常生活需要，在案证据不足以认定其恶意串通，故对上诉人的主张难以采纳。据此，一审法院判决不得执行系争房屋；案件受理费53，800元由上诉人负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审中，袁永红于2020年6月17日向一审法院陈述，不再对系争房屋提某案外人执行异议之诉，并清楚不起诉的法律后果。二审中，陈培恩、袁永红对于汪福增、陈芳将剩余购房价款20万元交付一审法院执行无异议。本院认为，根据法律规定，案外人对执行标的主张所有权，要求排除人民法院的执行，应符合法定情形。本案中，汪福增、陈芳在系争房屋被一审法院查封前，已与陈培恩、袁永红签订房屋买卖合同，支付了大部分购房价款，并在一审中将剩余款项20万元交付一审法院执行。上诉人对此节事实均予以确认，故本案的争议焦点为汪福增、陈芳是否在系争房屋被查封之前已实际占有该房屋及是否因其自身原因导致该房屋未办理过户手续。首先，汪福增、陈芳于2019年5月20日与陈培恩、袁永红签订了《房屋买卖交接书》，结合汪福增、陈芳于同年5月30日即通过中介公司将系争房屋出租给案外人以及其自同年6月起缴纳系争房屋的物业管理费等费用的事实，足以证明汪福增、陈芳在一审法院查封系争房屋之前，已实际占有该房屋。上诉人主张上述交接书存在倒签日期的可能，因未提供证据加以佐证，本院不予采信。其次，在系争房屋仅设定了上诉人的最高额抵押权而未被司法查封的情况下，汪福增、陈芳购买该房屋的行为符合交易惯例，并无违法之处。在袁永红还清抵押借款后，汪福增、陈芳积极参与办理抵押权涤除手续，但因系争房屋被一审法院查封，导致无法办理过户手续，故该房屋无法办理过户手续非因汪福增、陈芳的自身原因。一审法院已认定汪福增缴纳的20万元购房尾款用于上诉人申请执行案的执行，且袁永红已在一审中撤回诉讼请求，故上诉人主张一审判决违反法定程序及未对20万元的性质作出认定缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币53，800元，由上诉人中国建设银行股份有限公司上海杨浦支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡晓东审 判 员 朱志红审 判 员 杨喆明二〇二〇年十一月十一日法官助理 何 冰书 记 员 董佳欣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……