山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋06刑终113号原公诉机关山阴县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘玉兵，男，1980年2月9日出生于山西省山阴县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地山阴县，无业，住山阴县。2004年11月29日因犯贩卖毒品罪被山阴县人民法院判处拘役四个月；2008年4月15日因犯贩卖毒品罪被山阴县人民法院判处有期徒刑一年。2019年11月23日因涉嫌贩卖毒品被山阴县公安局刑事拘留，同年12月11日经山阴县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于山阴县看守所。辩护人贾建军，北京广衡律师事务所律师。辩护人高静，北京广衡律师事务所律师（实习）。上诉人（原审被告人）顾妙玲，女，1981年11月14日出生于山西省山阴县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地山阴县，无业，住山阴县。2019年11月23日因涉嫌贩卖毒品被山阴县公安局刑事拘留，同年12月12日被山阴县公安局监视居住。2020年6月12日被山阴县人民法院决定监视居住，2020年9月24日经山阴县人民法院决定，被山阴县公安局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。原审被告人马保平，男，1966年3月15日出生于山西省山阴县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地山阴县，小卖部个体经营者，住山阴县。2019年11月23日因涉嫌贩卖毒品被山阴县公安局刑事拘留，同年12月12日被山阴县公安局监视居住。2020年6月12日被山阴县人民法院决定监视居住。2020年9月24日经山阴县人民法院决定，被山阴县公安局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。原审被告人谷多军，男，1968年8月20日出生于山西省山阴县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地山阴县，小卖部个体经营者，住山阴县。2019年11月23日因涉嫌贩卖毒品被山阴县公安局刑事拘留，同年12月12日被山阴县公安局监视居住。2020年6月12日被山阴县人民法院决定监视居住。2020年9月24日经山阴县人民法院决定，被山阴县公安局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。原审被告人闫益珍，女，1965年7月25日出生于内蒙古自治区，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地山阴县，小卖部个体经营者，住山阴县。2019年11月23日因涉嫌贩卖毒品被山阴县公安局监视居住。2020年5月22日被山阴县人民法院决定监视居住。2020年9月24日经山阴县人民法院决定，被山阴县公安局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。原审被告人冯亚利，女，1973年10月2日出生于山西省山阴县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地山阴县，麻将馆个体经营者。2019年11月23日因涉嫌贩卖毒品被山阴县公安局监视居住。2020年5月22日被山阴县人民法院决定监视居住。2020年9月24日经山阴县人民法院决定，被山阴县公安局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。原审被告人何玉泉”，男，1966年1月7日出生于山西省山阴县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地山阴县，小卖部个体经营者，住山阴县。2019年11月23日因涉嫌贩卖毒品被山阴县公安局刑事拘留，同年12月11日经山阴县人民检察院批准，于次日被执行逮捕。2020年1月7日被山阴县人民检察院取保候审。2020年9月24日经山阴县人民法院决定，被山阴县公安局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。山阴县人民法院审理山阴县人民检察院指控的原审被告人刘玉兵、马保平、谷多军、顾妙玲、闫益珍、冯亚利、何玉泉犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月28日作出(2020)晋0621刑初42号刑事判决。判后，原审被告人刘玉兵提出上诉，本院于2020年6月10日作出（2020）晋06刑终54号刑事裁定，撤销原判，发回山阴县人民法院重新审理。山阴县人民法院依法另行组成合议庭，重审后于2020年9月24日作出（2020）晋0621刑初60号刑事判决。判后，原审被告人刘玉兵、顾妙玲均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查本案卷宗材料，审查上诉人上诉状及提讯意见，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2018年8月以来，被告人刘玉兵驾驶×××黑色桑塔纳轿车多次到朔州市朔城区以每包（重半斤至七两）100元至150元的价格向陈晋云（另案处理）购买毒品安钠咖（俗称“片片”）约650千克，并陆续将毒资通过被告人顾妙玲（系刘玉兵之妻）的手机微信号“×××”（昵称“水晶”）转账支付给陈晋云之妻仝伏丽（微信号“×××”，昵称“福女儿”，另案处理）。至案发，转账支付金额累计256970元。购得毒品安钠咖后，被告人刘玉兵驾车将毒品以每包150元至250元不等的价格出售给经营小卖部或麻将馆的被告人何玉泉、冯亚利、马保平、谷多军、闫益珍以及王兴、罗殿龙、郭慧珍、栗秀珍、白虎仁（上述五人另案处理）等人，并通过顾妙玲的手机微信收取冯亚利、马保平、谷多军、闫益珍、郭慧珍、栗秀珍、罗殿龙等人转账支付的毒资，收取何玉泉、王兴、栗秀珍、白虎仁等人的现金毒资，获取非法所得约150000元。2019年1月以来，被告人顾妙玲多次伙同刘玉兵驾驶轿车到朔城区向陈晋云购买毒品安钠咖，后又随同刘玉兵到山阴县古城镇东辛庄村、安荣乡安荣村等地向马保平、谷多军等人出售毒品。其间偶尔通过微信转账的方式给陈晋云之妻仝伏丽支付毒资，收取马保平等人给付的现金毒资，或将马保平等人的购毒微信信息转达给刘玉兵，由刘玉兵与马保平等人进行毒品交易。1.2019年1月以来，被告人马保平以每袋（重约半斤）220元的价格多次向刘玉兵购买了43300元的毒品安钠咖，重约49.20千克。后在山阴县古城镇东辛庄村其经营的小卖部，以每包280元或1小袋（25颗）10元的价格出售给吸毒人员高某和章贵保等人，获利10000余元。2019年11月23日，公安人员在其小卖部当场查扣疑似毒品安钠咖一瓶（白色瓜子状），重5.626克。2.2019年1月以来，被告人谷多军以每袋（重约六两）150元至240元不等之价多次向刘玉兵购买了7040元的毒品安钠咖，重约10.83千克。后在山阴县古城镇东辛庄村其经营的小卖部以1元3-4颗的价格出售给吸毒人员高某和王某等人，获利1700余元。2019年11月23日，公安人员在其小卖部当场查扣疑似毒品安钠咖一包（白色药片状），重264.15克。3.2019年3月以来，被告人闫益珍以每袋（重约七两）200元至220元不等之价多次向刘玉兵购买了30700元的毒品安钠咖，重约48.76千克。后在山阴县顺城巷佛店旁其经营的小卖部以每小袋（25颗）5元的价格出售给路人，获利7000余元。2019年11月4日，公安人员从其小卖部当场查扣疑似毒品安钠咖两包，重399.058克（白色药片状一包，重239.2克；白色瓜子状一包，重159.858克）。4.2018年8月以来，被告人冯亚利以每袋（重约六两）240元至340元不等的价格多次向刘玉兵购买了4400元的毒品安钠咖，重约4.55千克。后在山阴县岱岳乡北王庄村其经营的麻将馆以每小袋（25颗）10元的价格出售给吸毒人员樊某和武某1等人，获利1000余元。2019年11月24日，公安人员从其麻将馆当场查扣疑似毒品安钠咖五袋，重1307.03克（白色药片状的重654.7克、白色瓜子状的重652.33克）。5.2018年8月以来，被告人何玉泉以每袋（重约八两）230元的价格多次购买了刘玉兵出售的毒品安钠咖50余袋，重约20千克。后将毒品分装成小袋在山阴县马营庄乡马营庄村其经营的小卖部出售给吸毒人员周某、张某1和张某2等人，获利10000余元。2019年11月23日，公安人员从其小卖部当场查扣疑似毒品安钠咖重214.33克。6.2019年9月至11月，王兴（已判刑）以每袋（重约七两）250元的价格购买了刘玉兵出售的毒品安钠咖两袋。后在山阴县新大滩移民村其经营的超市，以一小袋（20颗）5元的价格出售给去超市购买烟酒的零散顾客，获利100余元。2019年11月23日，公安人员在其超市当场查扣毒品安钠咖40颗（白色药片状），重10.944克。7.2019年6月至11月，罗殿龙（已判刑）以每袋（重约八两）200元的价格多次购买了刘玉兵出售的毒品安钠咖共60袋。后在山阴县安荣乡安荣村其经营的超市以10元1小袋（20颗）的价格出售给张贵宝、邢吉德以及去超市购买烟酒的零散顾客，获利5000元。2019年11月22日在收到顾妙玲发送的“我这里出事啦”的信息后，将未售出的九包多安钠咖烧毁。8.2019年1月29日至10月30日，郭慧珍（已判刑）通过微信转账和现金方式，八次向刘玉兵购买了11490元的毒品安钠咖11380.845克。后在山阴县同太南路和顺4区其经营的小卖部以每袋（18颗）5元的价格出售给武海富、乔梁等人，售出11309.41克，获利2855元。同年11月28日，公安人员在其经营的小卖部当场查扣毒品安钠咖14小包（白色瓜子状），重71.435克。9.2018年8月份，栗秀珍以每袋（约300颗）170元的价格购买了被告人刘玉兵出售的毒品安钠咖两袋；2019年9月底，又以每袋（重约六两）780元的价格向刘玉兵购买了毒品安钠咖两袋。后在山阴县古城镇快乐村其经营的便利店以1元3-5颗的价格出售给去便利店消费的顾客，获利400余元。2019年11月24日，公安人员在其便利店当场查扣毒品安钠咖一袋（白色药片状），重7.32克。10.2019年6、7月，白虎仁（检察院不批捕）以每袋（重约半斤）200元的价格购买了刘玉兵出售的毒品安钠咖两袋，自己吸食了大部分，送给到其在山阴县安荣乡泥河村经营的麻将馆娱乐的人一部分。2019年11月23日，公安人员在其麻将馆当场查扣毒品安钠咖两包（白色药片状），重84.722克。经大同市公安局司法鉴定中心鉴定，从被告人马保平、谷多军、闫益珍、冯亚利、何玉泉等人的经营或者居住场所查扣的疑似毒品安钠咖中，均检出咖啡因成分。在审理过程中，被告人马保平、谷多军、闫益珍、冯亚利、何玉泉分别退缴全部非法所得10000元、1700元、7000元、1000元、10000元。被告人顾妙玲退缴非法所得5000元。另查明，被告人刘玉兵贩卖毒品驾驶的×××黑色桑塔纳轿车系其向秦某购买，未进行车辆所有人变更登记。上述事实，有公诉机关提交的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.物证扣押的×××黑色桑塔纳轿车一辆及各被告人用以联系毒品交易、收付毒资的智能手机五部。2.书证（1）山阴县公安局受案登记表、立案决定书。（2）常住人口基本信息记载了七被告人的基本情况，与原审法院查明的情况一致。（3）归案经过证实，2019年11月22日，山阴县公安局禁毒大队工作人员在刘玉兵、顾妙玲、马保平、谷多军、冯亚利、闫益珍的居所将其抓获。次日，山阴县公安局合盛堡派出所民警将何玉泉抓获。（4）山阴县公安局扣押清单证实，扣押马保平安钠咖一瓶（白色瓜子状5.626克）、谷多军安钠咖一包（白色药片状264.15克）、白虎仁安钠咖二包（一包大号白色药片状70.882克，一包小号白色药片状13.84克）、闫益珍安钠咖二包（一包白色药片状239.52克，一包白色瓜子状159.858克）、冯亚利安钠咖五包（三包白色药片状654.7克，两包白色瓜子状652.33克）、何玉泉安钠咖214.33克（白色圆形、椭圆形片状颗粒）。（5）山阴县公安局扣押物品、文件清单（附照片）证实，扣押刘玉兵×××黑色桑塔纳轿车一辆；扣押顾妙玲玫瑰金色OPPO手机一部、马保平玫瑰金色OPPO智能手机一部、闫益珍蓝红色OPPO智能手机一部、谷多军黑色魅族直板智能手机一部、冯亚利金色VIVO直板智能手机一部。（6）关于扣押毒品数量的称重情况说明、称重记录及照片证实，经称重，扣押马保平的疑似毒品安钠咖实重5.626克；扣押闫益珍的疑似毒品安钠咖2袋，实重共计399.378克；扣押何玉泉的疑似毒品安钠咖实重214.33克；扣押谷多军的疑似毒品安钠咖实重264.15克；扣押冯亚利的疑似毒品安钠咖5小袋，实重共计1307.03克；扣押白虎仁的疑似毒品安钠咖两袋，实重共计84.722克。另证实，经称重，带“优”字标白色药片状毒品安钠咖一颗实重0.37克、大号白色药片状毒品安钠咖一颗实重0.43克、小号白色药片状毒品安钠咖一颗实重0.28克、白色瓜子状毒品安钠咖一颗实重0.29克。（7）山阴县公安局吸毒现场检测报告书证实，经尿样检测，七被告人均呈阴性，示不吸毒。（8）被告人顾妙玲手机中的微信聊天记录，客观印证了被告人刘玉兵于2018年8月至案发期间与同案犯仝伏丽、陈晋云之间进行毒品交易的事实。（9）同案犯仝伏丽的微信收款记录记载，2018年8月19日至2019年9月12日，仝伏丽收到来自微信好友“小刘婶”（指顾妙玲）的转账62笔，共计326970元。（10）被告人顾妙玲的微信转账记录记载，2018年8月19日至2019年9月12日，从顾妙玲微信号“×××”转账至仝伏丽微信号“×××”共计326970元。（11）被告人顾妙玲的微信号“×××”、昵称“水晶”的收款记录记载，2019年3月16日至11月11日收到“东辛庄老谷”（指谷多军）6笔转账共计7040元；2019年6月10日至8月19日收到“北王庄”（指冯亚利）4笔转账共计4400元；2019年1月28日至11月18日收到“东老马”（指马保平）22笔转账共计41800元；2019年1月9日至10月17日收到“顺其自然”（指闫益珍）29笔转账共计92500元。（12）被告人马保平的微信转账记录记载，2019年1月28日至11月18日，马保平给顾妙玲微信号“×××”（昵称“水晶”）转账23笔，金额共计43300元；被告人谷多军、冯亚利、闫益珍的微信转账记录与上述被告人顾妙玲的微信号“×××”、昵称“水晶”的收款记录相一致。（13）顾妙玲、仝伏丽、冯亚利、马保平、闫益珍、谷多军手机账单、转账和聊天记录的图片，印证了他们进行毒品交易的事实。（14）前科劣迹调查表、山阴县人民法院（2004）山刑初字第77号、（2008）山刑初字第42号刑事判决书证实，被告人刘玉兵于2004年11月29日因犯贩卖毒品罪被原审法院判处拘役四个月，并处罚金5000元；2008年4月15日因犯贩卖毒品罪被原审法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。被告人顾妙玲、马保平、谷多军、闫益珍、冯亚利、何玉泉无前科劣迹。（15）侦查机关根据被告人供述、证人证言及微信聊天转账记录统计整理的被告人马保平、谷多军、闫益珍、冯亚利、何玉泉及犯罪嫌疑人白虎仁向被告人刘玉兵购卖毒品安钠咖出售的时间、价格、次数、毒资金额以及获利情况；吸毒人员高某等人向被告人马保平、谷多军、冯亚利、何玉泉购买安钠咖的次数、毒品交易总量、毒资金额。（16）机动车信息查询结果记载，×××黑色“大众”桑塔纳轿车所有人登记为秦某。（17）认罪认罚从宽制度告知书和认罪认罚具结书证明，被告人顾妙玲、马保平、谷多军、冯亚利、闫益珍、何玉泉在本案审查起诉期间对公诉机关指控其的犯罪事实和量刑建议知悉并认可，自愿认罪认罚。3.证人证言（1）证人章某的证言，2019年11月2日左右，其在马保平经营的小卖部花两元买了4颗白色圆形片状安钠咖，自己烫吸。（2）证人高某的证言，2019年10月份的一天，其在马保平的门市花两元买了4-5颗安钠咖，还在谷多军的小卖部花两元买了5颗安钠咖，自己吸食。（3）证人王某的证言，2019年七八月份，其在谷多军经营的小卖部购买过两次安钠咖，每次2元约六七颗，自己吸食。（4）证人武某1的证言，2018年正月，其向冯亚利购买过两三次安钠咖，每次10元约20颗，自己烫吸。（5）证人樊某的证言，2018年正月以来，其向冯亚利购买了七八次安钠咖，每次10元20-25颗，自己吸食。冯亚利大概卖安钠咖两年了。（6）证人张某1的证言，2019年11月，其到何玉泉经营的小卖部买过两次安钠咖，每次5元10多颗，自己吸食。（7）证人张某2的证言，2019年10月至11月，其在何玉泉经营的小卖部买了两次安钠咖，每次10元买一小袋20多颗，自己吸食。何玉泉从2018年下半年开始卖的毒品安钠咖。（8）证人周某的证言，2019年11月18日其在何玉泉经营的小卖部花1元买了3颗安钠咖，自己吸食。其向何玉泉买过两次毒品。（9）证人秦某的证言，2015年10月份左右，刘玉兵以8万元左右的价格向其购买了一辆×××的黑色桑塔纳小轿车，双方交易时没有合同和交易凭据，该车户主系其本人，未作变更登记。4.同案犯（另案处理）的供述（1）陈晋云当庭供述，从2018年8月开始，其向一个陌生人手中给刘玉兵代购安钠咖。2019年7、8月开始自己购买机器、原料在朔城区东关小康村自己家中制造安钠咖，有小圆片和瓜子状的，全部卖给了刘玉兵，每袋半斤卖120元至150元，具体卖了多少记不清啦。其经常使用仝伏丽的微信，刘玉兵的转款大部分是自己收的，仝伏丽也收过钱。其与刘玉兵的交易除了借款，就是卖“片片”钱，具体借款数额仝伏丽知道。（2）仝伏丽供述，十多年前，在其婚礼上认识了刘玉兵和顾妙玲。其用手机号152XXXX****注册的微信，昵称“世界会留下最真实”，其接收了刘玉兵、顾妙玲用微信（昵称“水晶”）转的款。之前顾妙玲向其借款六七万元，后通过微信转账陆续还清了，至于剩余的微信转账转的什么钱，不清楚。（3）白虎仁供述，2019年6月和10月，本村村民顾喜桥的女婿（指刘玉兵）开一辆黑色轿车将“片片”（安钠咖）送至其门口，其购买过两次，每次花现金200元购买一袋，每袋重约半斤。所购“片片”多数用于自己烫吸，有一些用于招揽生意，送给在其麻将馆娱乐的人，剩余的被警察扣押。（4）栗秀珍供述，其在古城镇快乐村经营“快乐”便民店。2018年8月的一天傍晚，刘玉兵开一辆黑色轿车到其小卖部买烟，并向其推销安钠咖，其花170元买了两小袋，每袋约300颗，后其以5颗1元的价格出售，挣了50多元。2019年9月底的一天晚上9时许，其通过微信语音联系让刘玉兵送两包安钠咖，两三天后，刘玉兵驾车到了其小卖部西边的巷内交给其两大袋安钠咖，每袋约600颗，重约六两，其用微信支付刘玉兵780元，后其以3颗1元的价格出售，挣了100多元。（5）郭慧珍供述，2019年1月29日，其添加微信名叫“水晶”、微信号×××的人，开始向“水晶”购买“片片”（安钠咖）。其需要时就给“水晶”打电话或发微信，双方在其经营的小卖部对面的一个变压器房门口交易。2019年1月29日晚上，其花2000元向“水晶”购买一斤“片片”，通过微信给他转款1000元，在他驾驶的轿车后备箱取“片片”时，放进后备箱现金1000元。2019年5月8日至10月30日又七次联系“水晶”购进安钠咖。其分装后按每小袋18颗5元的价格出售给吴海富等人，获利2855元。（6）罗殿龙供述，其与刘玉兵通过买手机认识。2019年6月开始，其通过电话或微信与“水晶”联系，以微信转账付款的方式多次向刘玉兵购进安钠咖，后分成20颗装的小袋，以每小袋10元价格在自己经营的超市出售。其向刘玉兵买过三四次安钠咖，共六七十袋，卖了共3万余元。最近一次是2019年11月20日买的，刘玉兵开一辆黑色轿车将10袋（每袋重约8两，约1100颗装）安钠咖送到其居住的富佳小区，其给刘玉兵微信转账4000元，后卖出一袋，听说查得紧，将剩下的9袋都烧掉了。（7）王兴供述，2019年9月的一天晚上，一名男子驾驶一辆黑色轿车去其在山阴县新大滩移民村经营的超市推销“片片”，其以每袋250元的价格留下两袋，每袋七两多。后其分成20颗的小袋，以每小袋5元的价格卖出，获利100多元，剩下两小袋被扣押。5.被告人的供述与辩解（1）被告人刘玉兵在侦查阶段供述，其有三部手机，号码分别是137XXXX****、151XXXX****、138XXXX****，其中号码151XXXX****是2019年11月20日在浑源张庄村路上捡的。其有两个微信号（微信名“玉如意”，微信号码×××；另一个微信名“水晶”，微信号码×××）。微信号码×××是其老婆顾妙玲用手机号134XXXX****注册的。谷多军2019年11月11日通过微信给“水晶”转款600元是其收取的。之前两次因贩卖毒品被判刑，2008年年底刑满释放后再未卖过毒品安纳咖，妻子顾妙玲也没有卖过。其驾驶的×××桑塔纳轿车是2015年花8万元向姐夫秦某购买的二手车。当庭供述，公诉机关指控其贩卖毒品安钠咖毒资共计25万多元不是事实，其向陈晋云购买过11-12万元毒品安钠咖，有5.5万元是顾妙玲妹妹生病时向陈晋云的借款，另外是向陈晋云进酸奶的货款。（2）被告人顾妙玲在侦查阶段供述，2018年秋季以来，其丈夫刘玉兵向朔城区仝伏丽的丈夫“小陈”以每袋100元至120元的价格购进毒品安钠咖后出售。刘玉兵一直用其微信（昵称“水晶”）联系毒品交易。2019年10月份，其乘坐刘玉兵驾驶的黑色轿车到朔城区取过三次安钠咖，“小陈”驾驶白色大众轿车送过两次，骑电动车送过一次。取了10多袋毒品，每袋重约10斤。取上毒品后，其与刘玉兵相跟着驾车将毒品以150元至200元不等的价格出售给东辛庄村经营小卖部的“老马”和“老谷”，还有安荣村的一个人，每袋挣七八十元。去小卖部出售毒品时，其在车上坐着，买安钠咖的人给钱时，其给收钱，具体价格是刘玉兵定的。有时其看到“老马”“老谷”等人想购进毒品的微信后，便将微信内容转达给刘玉兵，刘玉兵就去送毒品。刘玉兵一直用其微信给仝伏丽转账支付毒资，之前其向仝伏丽借款6万多元用于供孩子上学，后来通过微信转账陆续还清了，其余微信转账都是刘玉兵给仝伏丽转的安钠咖钱。（3）被告人马保平供述，其在山阴县古城镇东辛庄村经营小卖部。2019年1月份，一陌生男子进其小卖部推销“片片”（安钠咖），其留下点，该男子拿其手机添加了一个名叫“水晶”的女子的微信，微信号码×××。之后，其每次卖完安钠咖，就给151XXXX****或134XXXXXXXX号手机打电话联系，该男子每次送安钠咖时开一辆黑色轿车，有时车上拉着一名女子。该男子将车停在小卖部门前，其从后备箱取上安钠咖后，通过微信将钱转给“水晶”。其向该男子购买过二十多次“片片”，每次以一袋220元的价格购买，每袋重约半斤。每次送的安钠咖数量不等，最少500元的，最多3000元，累计买了4万多元的安钠咖。其大都以每袋280元价格整袋出售了，也有以1颗1元、1小包（约25颗）10元的价格零售的，共获利约10000元。2019年11月14日晚上9时许，该男子给其送了130元一袋（重约五两）的安钠咖，之前三次送的是100元一包（重约四两）的。其将130元一包的平均分成14份，每份装25颗，卖15元；将100元一包的平均分成15份，每份约25颗，卖10元。其将安钠咖大多数卖给了应县人，也向本村的高某、张贵保和马玉国等人零售过几次。2019年11月22日，“水晶”发微信说她那里出事了，叫其不要接任何人的电话。（4）被告人谷多军供述，其在山阴县东辛庄村经营小卖部。2019年1月向刘玉兵购进毒品安钠咖，后在小卖部出售给王某、高某、马玉国等人。其每次通过与151XXXX****电话或微信“水晶”，微信号×××联系刘玉兵，刘玉兵便开一辆黑色轿车给其送毒品，有时候相跟着一个女的，每次于晚上10点左右在自己小卖部南面的巷子里进行交易。其先后向刘玉兵买过八、九次安钠咖。每次以每袋（重约6至8两）220元到250元的价格购买300元至1750元不等的安钠咖，总共花款7000多元，买了约40袋，重约27斤，每袋获利30-50元，共获利2000元左右。2019年11月22日，“水晶”发微信说她那里出事了，不要接她的电话。（5）被告人冯亚利供述，其从2017年秋季以来开始贩卖安钠咖。每次其给手机号151XXXX****的男子打电话联系，该男子开一辆黑色小轿车于晚上九点半左右到其家门口，从车窗递出安钠咖，有一次车上还坐着一个女的。其每次购买500元到1000元数量不等的安钠咖。2017年到2018年10月，该男子每隔三个月给其送一次，每次送3袋，其支付了约4800元现金。2018年冬天到2019年，其通过给微信好友“水晶郭”转账支付毒资。2019年6月，双方交易毒品安钠咖2袋，价款500元。同年8月，该男子出售给其10袋3100元的安钠咖。同年冬季，双方交易毒品5袋，价款1000元。2018年11月后双方交易毒品安钠咖约20袋，每袋重约六两，交易价每袋240元到340元不等，每次交易都是微信转账转给微信好友“水晶郭”。2017年至案发，其向该男子共购进约40多袋安钠咖，获利5600多元。其将安钠咖分成小袋，每小袋装25片，以每小袋10元的价格出售给村旁活性炭厂的工人及本村村民，每袋利润140元到150元。其购进的安钠咖剩下四五袋未售出。2019年11月22日，“水晶郭”发微信说出事了，吩咐其说是不认识对方。（6）被告人闫益珍供述，2019年3月，其以每袋200元和220元的价格多次向顾妙玲丈夫“小刘”购进安钠咖，后在顺城巷佛店旁边经营的小卖部内出售。其向“小刘”买过四次安钠咖，共买了七大袋，每袋重约七两多，其将每袋分成20到25颗装的小袋，以每小袋5元的价格出售了五六十次，卖出去5大袋多点，每卖一袋获利30多元，所获利润用于生活消费。其与顾妙玲的微信（微信号×××，昵称“水晶”）联系，通过微信给“水晶”转账支付“小刘”毒资。之前其认识顾妙玲，为儿子办婚事曾向顾妙玲借款3万元，并向顾妙玲赊购了约3万多元的“无限极”产品，另小卖部进货缺钱时也多次向顾妙玲借款，后多次给顾妙玲微信“水晶”转账，陆续还了钱。（7）被告人何玉泉供述，2015年冬天开始，其以每袋（重约八两，1200颗到1300颗装）230元的价格向一名开黑色小轿车的陌生男子购买安钠咖，平均一个月送一两次，每次送三五袋，共50余袋。其分装成20多颗和60颗数量不等的小袋，在自己经营的小卖部以每小袋10元或20元零售给本村周福明、张某1、张永红、张某2和一些买烟的零散顾客。其贩卖一大袋安钠咖可获利约200元，共获利约1万元。陌生男子的联系电话是137XX******。6.鉴定意见（1）山西省大同市公安局同公毒品鉴字［2019］208号毒品检验报告证实，从1-3号检材中均检出咖啡因成分，证明从何玉泉处扣押的毒品疑似物中含咖啡因成分。（2）山西省大同市公安局同公毒品鉴字［2019］210号毒品检验报告证实，从1-8号检材中均检出咖啡因成分，证明从马保平、谷多军、闫益珍、冯亚利、白虎仁处扣押的毒品疑似物中含咖啡因成分。7.辨认笔录（1）仝伏丽、白虎仁通过照片辨认出被告人刘玉兵、顾妙玲。（2）被告人闫益珍、冯亚利、马保平、谷多军、何玉泉及已被判刑的王兴、罗殿龙、栗秀珍通过照片辨认出被告人刘玉兵。（3）被告人马保平、闫益珍、谷多军通过照片辨认出被告人顾妙玲。（4）证人张某2、张某1、周某通过照片辨认出被告人何玉泉。（5）证人高某、王某通过照片辨认出被告人谷多军。（6）证人武某2、樊某通过照片辨认出被告人冯亚利。（7）证人高某、章某通过照片辨认被告人马保平的笔录。（8）被告人顾妙玲通过照片辨认出仝伏丽、陈晋云和陈海（陈晋云之父亲）。8.视听资料、电子数据2018年8月19日至2019年9月12日被告人刘玉兵、顾妙玲通过顾妙玲的微信号×××、昵称“水晶”与仝伏丽通过微信号×××、昵称“福女”的微信聊天、转账记录及刘玉兵手机137XXXX****、151XXXX****等号码从2019年1月1日到2019年11月30日的通话记录及短信记录光盘各一张，客观印证了双方毒资收付的情况。原审法院认为，被告人刘玉兵、闫益珍、马保平、何玉泉、谷多军、冯亚利明知安钠咖是毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人顾妙玲明知刘玉兵贩卖毒品而参与其中，给予帮助，实施联络毒贩和收付毒资，其行为亦构成贩卖毒品罪，与被告人刘玉兵系共同犯罪。公诉机关指控七被告人的基本犯罪事实清楚，罪名成立。被告人刘玉兵曾两次因贩卖毒品安钠咖被判处刑罚，不思悔改，又犯贩卖毒品之罪，系毒品再犯，应从重处罚。在本次犯罪中，被告人刘玉兵积极主动联系陈晋云购买毒品，又将毒品分送到各小卖部予以出售，对促成毒品交易的犯罪积极主动，应酌情从重处罚。被告人顾妙玲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。关于毒品含量鉴定问题，根据刑法第三百五十七条及办理毒品犯罪案件的相关规定“毒品数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算，并据此确定适用的法定刑幅度，涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑”，故认定刘玉兵贩卖毒品的数量应以查证的数量认定，毒品含量可作为量刑情节酌情予以考虑。被告人闫益珍、马保平、谷多军、何玉泉、冯亚利自愿如实供述自己的罪行，主动退缴非法所得，认罪认罚，可依法从宽处理。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。被告人刘玉兵的非法所得应予追缴，查获的涉案车辆和手机应予没收。据此，根据七被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会危害程度和认罪悔罪情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决被告人刘玉兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币100000元。被告人顾妙玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。被告人闫益珍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。被告人马保平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。被告人何玉泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。被告人谷多军犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。被告人冯亚利犯贩卖毒品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币1000元。被告人顾妙玲、马保平、谷多军、闫益珍、冯亚利、何玉泉分别退缴的非法所得人民币5000元、10000元、1700元、7000元、1000元、10000元，共计34700元予以没收，上缴国库。追缴被告人刘玉兵非法所得人民币150000元，予以没收，上缴国库。扣押被告人刘玉兵的作案工具×××黑色桑塔纳轿车一辆，予以没收，上缴国库；扣押被告人顾妙玲的玫瑰金色OPPO手机一部、冯亚利的金色VIVO直板智能手机一部、闫益珍的蓝红色OPPO智能手机一部、马保平的玫瑰金色OPPO智能手机一部、谷多军的黑色魅族直板智能手机一部，予以没收，存档备查。原审被告人刘玉兵上诉称：1.原判以其贩卖的“片片”中鉴定出咖啡因，从而认定其贩卖的毒品为安钠咖属认定事实错误，其贩卖的毒品纯度低，未作含量鉴定，申请重新鉴定；2.涉案毒品认定价格及重量偏高，微信转账金额中大部分为借贷款项，毒资认定错误；3.原判对其量刑重。其辩护人亦提出相同辩护意见。原审被告人顾妙玲上诉称其对刘玉兵贩毒并不知情，亦无具体贩卖毒品行为，原判量刑重,请求判处缓刑。经二审审理查明的事实和证据与原审基本一致。本院认为，上诉人刘玉兵及原审被告人闫益珍、马保平、何玉泉、谷多军、冯亚利违反国家毒品管理制度，明知安钠咖是毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人顾妙玲为刘玉兵贩卖毒品给予帮助，实施联络毒贩和收付毒资，其行为亦构成贩卖毒品罪，与被告人刘玉兵系共同犯罪。上诉人刘玉兵曾两次因贩卖毒品被判处刑罚，又犯贩卖毒品之罪，系毒品再犯，上诉人顾妙玲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人刘玉兵所提其贩卖的含咖啡因的“片片”不是毒品安钠咖的上诉理由因毒品检验报告证实其贩卖的安钠咖（片片）为含有咖啡因的毒品，故对该上诉意见系法律认识错误本院不予支持；其所提原判认定毒品价格及重量偏高，毒资认定错误的上诉理由和辩护意见，经查，在案扣押物品清单、称重笔录及毒品检验报告以及证人证言、转账记录相互印证，可证实其贩卖毒品的数量、价格以及毒资金额，以此折算毒品重量符合客观实际，故对上诉人刘玉兵及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见，本院不予支持。其所提未对毒品作含量纯度鉴定，申请重新鉴定的上诉理由和辩护意见，因原判已就该问题进行了充分阐明，本院不在赘述；所提量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘玉兵贩卖毒品安钠咖（片片）650千克，数量大，且多次出售到小卖部、麻将馆等处，影响范围广，社会危害大，其又系毒品再犯，依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产的刑罚范围内予以惩处，原判对其已是法定刑最低限度，故对该意见本院亦不予支持。上诉人顾妙玲所提没有贩卖毒品，原判量刑重的上诉理由，经查，在案有同案被告人供述、证人证言与上诉人顾妙玲本人供述、微信转帐、聊天记录及电子数据相互印证，证实其参与刘玉兵贩卖毒品，并帮助联络毒贩，收付毒资的事实。关于本案各原审被告人量刑，根据《刑法》第六十三条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。刘玉兵量刑幅度为十五年有期徒刑档，对顾妙玲以从犯情节减轻处罚量刑时，应在下一个量刑幅度即七年以上有期徒刑量刑幅度内判处刑罚，原判量刑错误，另本案其他五名原审被告人均系向多人或多次贩卖毒品，属情节严重，应判处三年以上有期徒刑，原判在法定刑以下量刑亦存在错误，但均因公诉机关未提起抗诉，鉴于上诉不加刑原则，本院对以上量刑不予调整。顾妙玲所提上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，证据确实，充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍秀锦审判员 赵晓燕审判员 谭彩霞 二〇二Ｏ年十一月二十日书记员   王 芸