江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终987号上诉人（原审原告）：陈颖，女，1975年1月7日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：葛振伟，江苏聚博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦柳妹，江苏聚博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘袁萍，女，1988年6月10日生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：谢逸，江苏铭勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨，江苏铭勤律师事务所实习律师。上诉人陈颖与上诉人刘袁萍委托合同纠纷一案，双方均不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈颖上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由刘袁萍承担。事实和理由：一、一审查明事实不清，关键证据未予以审查。实际上本人账户均系刘袁萍或从刘袁萍处获悉本人账户、密码的第三人操作。1、一审选择性认定录音证据内容。刘袁萍在本人提交的2018年7月2日的录音中承认本人70万元的亏损是其造成、承认在未经告知并得到本人许可的情况下，私自将本人账号密码告知不确定的第三人。刘袁萍该行为导致本人的账号、密码在不确定的人群中处于公开状态，刘袁萍无法控制获悉账号、密码的第三人操作本人账号的任意性，进而导致本人的损失无法控制。但以上事实在一审审理查明部分却只字未提。2、一审对关键证据未予以审查。一审庭审结束后，本人找到了与刘袁萍的另外一段录音，该录音证据足以证明本人账号均系刘袁萍操控，但一审法院未予审查。该段录音中刘袁萍陈述其为本人购买了“方大化工”、“百利科技”两支股票，该两支股票涉及四个MAC地址，而这4个MAC地址就是本人账户从开户至今的操作记录中所涉的4个MAC地址（每台电脑对应一个MAC地址）。因此该4个MAC地址就能证明刘袁萍单独操作或转委托于他人操作了本人的账户。本人账户记录毋庸置疑均系刘袁萍操作，因其恶意操作最终造成了本人巨大损失，故应当承担本人全部赔偿责任。二、一审判决依据的证据不足。一审仅以本人也知道自己的账户、密码，也能进行操作为由，便得出不排除本人对自己账号进行监控和操作的结论，这样的认定没有事实和法律依据。1、本人与刘袁萍之间系委托合同关系，本人委托刘袁萍代为操作账号。在这种情况下，本人并没有失去对自己账号的所有权。2、本人不懂股票，基于对刘袁萍专业的信任委托其操作本人的账号，如果案涉账户中的操作系本人所为，本人根本不需要委托刘袁萍来操作本人的账号。故在没有任何证据可以证明本人操作过自己账号的情况下，仅仅因为知道自己账户的密码就被认定操作了账号真是荒谬至极。3、刘袁萍在录音中明确将本人的账号、密码交由不确定的第三人操作，故退一万步来说，即使刘袁萍能证明其没有完全操作本人股票，也无法保证从刘袁萍处获悉本人账号密码的其他人不操作本人账号。三、一审责任划分不合理。基于上述两点，可以确定本人账号从始至终都是刘袁萍在操控。刘袁萍甚至还把本人的账号及密码泄露给了其他人，导致本人的账户更加不可控。其频繁的操作本人账户，且有多笔交易是在同一时间、同一股票、高价买进低价卖出，这样极其反常的操作，说明刘袁萍操作本人账户时的恶意性。相反，没有任何证据足以证明本人存在过错。故本人账户的损失完全是刘袁萍极其不负责任的行为造成的，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，刘袁萍应当承担全部赔偿责任。刘袁萍对陈颖的上诉请求辩称，本人与陈颖之间不存在委托理财合同关系，本人与陈颖的经济损失之间没有因果关系，故本人不应当对陈颖在股市投资过程中产生的损失承担责任。刘袁萍上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈颖的诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由陈颖负担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律不当。一、一审认定本人与陈颖之间存在委托合同关系没有事实依据。1、一审认定陈颖将账户、密码告知本人，并口头委托本人进行操作，本人即对陈颖账户进行操作的事实是错误的。事实上，本人从未直接操作过陈颖的股票账户，陈颖提供的MAC地址与本人无关，一审认定本人对该账户进行操作没有事实依据。2、一审中陈颖提供的录音证据不具备证据的要件，该录音证据系陈颖在没有征得本人同意的情况下录制，其中存在很多诱导性的、含义模糊的交谈。其中“你帮我亏了这么多钱，怎么弄”把本人的回答“嗯”理解为认可的意思等类似的揣测是不妥当的，以此做出本人代为理财的认定更是错误的。3、根据《中华人民共和国证券法》第一百七十一条规定，投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得代理委托人从事证券投资，不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。一审中并无证据证明本人存在上述行为，一审认定“通过庭审查明的事实，原被告之间存在口头委托理财合同关系”并无事实依据。二、一审判决适用法律不当。1、本人和陈颖之间不存在委托理财合同关系。一审中没有任何证据证明本人与陈颖就《中华人民共和国合同法》第十二条所规定的合同事项达成了一致。2、陈颖应当对股票买卖的后果承担全部责任。陈颖多年来一直从事股票投资，在其他多个证券公司也开立过多个账户，因此对于股票买卖的法律知识和相关风险是十分了解和清楚的。此种情形下，陈颖将账户和密码交予他人是一种特别授权，其应当对授权所产生的法律后果承担责任。本人与陈颖的损失之间没有直接的因果关系，也不存在合同关系，更谈不上对合同无效导致的损失承担责任。故一审判决本人对陈颖的损失承担责任于法无据。陈颖对刘袁萍的上诉请求辩称，本人在一审时提交了2017年11月6日与刘袁萍的一段录音，但一审法院未予质证，认为不能排除本人也对股票账户进行操作，并判决本人承担主要责任，本人不服一审判决，其他内容同上诉状。陈颖向一审法院起诉请求：1、确认陈颖、刘袁萍之间达成的口头委托理财合同无效；2、判令刘袁萍因委托理财合同无效而赔偿陈颖资金损失669441.12元及利息（自2016年7月4日起按年利率6%计付至实际付清之日止）；3、判令刘袁萍承担本案的诉讼费用与保全费用。一审法院认定事实：陈颖、刘袁萍因朋友相识，刘袁萍系恒泰证券股份有限公司员工，工作内容为办理基本业务，如开户、开立融资融券等，向客户提供证券经纪、证券投资咨询等服务。陈颖于2016年6月27日在恒泰证券处开立证券账户，账户为xxx,xxx，并于2016年6月28日、2016年7月4日转入200万元。陈颖将账户、密码告知刘袁萍，并口头委托刘袁萍进行操作，刘袁萍即对陈颖账户进行操作。2016年8月23日，陈颖转出30万元，2016年8月30日，陈颖转出20万元，2018年4月24日，陈颖转出80万元。截止一审第二次庭审时，陈颖陈述账户余额为21103.45元。刘袁萍在一审庭审中亦明确其工作内容不包括直接替客户操作股票账户，行业也有相关规定不能代客户进行理财。一审另查明：陈颖提供的2018年7月2日的通话录音显示，当陈颖陈述：就是说来看看，你帮我亏了这么多钱，怎么弄？然后账户里还有几万块钱，你也不声不响帮我买掉了，又套在里面了，刘袁萍回复：嗯。当陈颖陈述：但是我看不到成绩啊，到现在一直是亏的啊，你一直说想办法把本金赚回来，但是目前为止，我没见你赚过钱。刘袁萍回复：之前有赚的时候，正好是没有抛对不对。当陈颖陈述：亏了，你割掉了，不是自己的钱，几十万一割，还把我账上三万块买进干什么？真的想不明白嘛，我一点都想不明白，你也没问我拿出去的钱什么时候回来，你也没问我对吧。刘袁萍回复：那你看看等一下吧，这三万块钱，到时候帮你出掉，反弹的时候帮你出掉。当陈颖陈述：那一直是你操作对吧？刘袁萍回复：不是。陈颖追问：谁做的。刘袁萍回复：是有专门的人，渠道的人，他们会做操盘手，不是由我来做。当陈颖陈述：可是我一点想不明白，你为什么把我账户里还剩一点钱买掉呢？刘袁萍回复：不好意思啊，当时你跟我说，要把钱转出去是吧。陈颖回复：我说我先用一下的。刘袁萍回复：我知道你说你先用一下的，然后因为你也没跟我说股票这个钱不能买，我想还是帮你买吧，不要觉得我什么事都没帮你做。当陈颖陈述：我就不知道，现在我在想我之前亏掉的这么多钱什么时候能回来啊。刘袁萍回复：我只能想办法慢慢帮你赚了，但是看现在的市场能不能够停留在这样一个氛围，我们也没有办法，对不对。以上事实，由账户信息、微信聊天记录、录音聊天记录等证据以及双方当事人在一审庭审中的陈述及自认等证据在卷证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。所谓委托理财，是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内进行资本投资，当事人双方约定收益和酬金的一种行为。通过庭审查明的事实，陈颖、刘袁萍之间存在口头委托理财合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。本案中，刘袁萍作为证券公司从业人员，在任职期间履行本案委托代理事项，在陈颖账户内操作股票交易，其行为已违反《中华人民共和国证券法》以及《证券公司监督管理条例》的相关规定，故双方的委托理财合同无效。关于委托理财合同关系无效后的资金损失承担，应根据当事人是否有过错，过错大小、过错与损失的因果关系及公平原则等进行确定。本案中，刘袁萍作为证券公司从业人员，在明知证券法和执行行为准则的相关禁止性规定的情况下，仍接受陈颖委托操作股票交易，导致本案双方之间的委托理财合同关系被认定无效且造成陈颖相应损失，其对此应承担一定的责任。众所周知，股市投资具有较大市场风险，其收益存在诸多不确定性，陈颖作为完全民事行为能力人，理应具备一定的风险意识，在庭审中其也陈述对自己的账户、密码都是知晓的，也能进行股票的操作，故其委托刘袁萍炒股并不排除其对自己账户的监控和操作，在此情况下仍造成了巨大亏损，其对损失的形成应负有责任。且根据公平原则，陈颖也并未提供证据证明其与刘袁萍对炒股的亏损进行约定应由刘袁萍承担，故陈颖对其损失过错较大，应当承担主要责任。综合本案实际情况，一审法院酌情认定刘袁萍对陈颖的损失应承担30%的赔偿责任。陈颖在第二次庭审中明确账户余额为21103.45元，故其损失部分即678896.55元（700000元-21103.45元），应由刘袁萍承担30%，即203668.97元。陈颖主张刘袁萍承担相应的利息损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第四十三条、第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、确认陈颖与刘袁萍之间达成的口头委托理财合同无效。二、刘袁萍于判决生效之日起十日内赔偿陈颖因委托理财合同无效导致的资金损失共计203668.97元。三、驳回陈颖的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，保全费4270元，合计15570元，由陈颖负担10899元，由刘袁萍负担4671元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，陈颖提供的2017年11月6日与刘袁萍之间的通话录音显示，当陈颖问：你做过吗？你帮我买过啊？刘袁萍答：你是真的不记得了是不是？陈颖继续问：多少钱买，多少钱卖的啊？刘袁萍答：我也忘记了，但是大概的位置在这里，我知道，我就没有详细的记。但是我就想跟你说，方大化工我们跟着他买，当时如果走确实是不亏的。当陈颖说：那你又是信任么，又是不信任么，你按照套路走啊，涨的时候你抛呀。刘袁萍回答：当时我不是不想抛呀，是怕它停牌。陈颖继续说：然后全仓买进去的。刘袁萍回答：对啊。…后来是因为怕它停牌…我是分批买，慢慢看情况的呀。当陈颖说：像他们没走。刘袁萍回答：反而是好了。陈颖继续说：对呀…你又割了！上述事实，有陈颖提供的通话录音在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，根据一、二审审理查明的事实，可以确认陈颖在恒泰证券处开立证券账户后，刘袁萍知晓陈颖的账户信息和密码，双方之间建立过口头的委托理财合同关系。在该关系存续期间，既存在刘袁萍本人操作陈颖的证券账户进行股票交易的情况，也存在刘袁萍将陈颖的证券账户信息提供给其所谓专门的渠道的人进行股票交易的情况，且陈颖事先并不知晓后一种交易情况的存在。因刘袁萍系证券公司从业人员，一审认定其在明知法律规定和行业准则的情况下，仍接受陈颖的委托进行股票交易，故应对双方之间委托理财合同的无效以及陈颖产生的损失承担一定责任并无不当。与此同时，陈颖将证券账户交给刘袁萍进行股票操作，但其本人并未丧失对该账户的控制权，在其认为刘袁萍频繁交易、存在高买低卖等不正常行为时完全可以及时制止乃至收回对其证券账户的控制权。故因陈颖对自己的证券账户未尽到必要的管理职责，陈颖对其损失也应承担一定的责任。此外，因陈颖未提交证据证明其与刘袁萍之间存在保本或亏损承担方面的约定，而股票交易本身存在巨大风险，一审综合各方面情形，确定由刘袁萍承担陈颖损失的30%、陈颖自担其损失的70%并无不当。综上所述，陈颖、刘袁萍的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8287元，由陈颖负担4143.5元，刘袁萍负担4143.5元。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  是飞烨审判员  周韵琪二〇二〇年十一月三十日书记员  张 倩