河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2343号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司。住所地：漯河市源汇区大学路东段。负责人：吴春钰，该公司经理。委托诉讼代理人：常宁，河南嵩华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄桂仙，女，汉族，1957年5月5日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：张伟，河南开瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王银豪，男，汉族，1977年4月6日出生，住漯河市召陵区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司（以下简称中国人保财险漯河分公司）因与被上诉人娄桂仙、王银豪机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中国人保财险漯河分公司的委托诉讼代理人常宁，被上诉人娄桂仙的委托诉讼代理人张伟，被上诉人王银豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人保财险漯河分公司上诉请求：1、撤销河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初2121号民事判决书第一项多计算的部分，依法改判或者发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由娄桂仙、王银豪承担。事实和理由：1、一审判决中医疗费没有扣除非医保用药是适用法律错误。保险人只赔偿国家基本医疗保险用药，非国家基本医疗保险用药不予承担，请求二审法院予以核减10％；2、对于娄桂仙的伤残及后续治疗费鉴定结论有异议，首先娄桂仙是右胫腓骨粉碎性骨折，无涉及关节骨折，骨折面正常愈合；漯河冠东法医临床司法鉴定所只是根据骨折愈合时间长，手术对机体的伤害，造成下肢负重障碍，套用《人体损伤伤残程度分级》5.10.6第11款并不合理，且报告中显示“可能”会对其右下肢功能造成一定影响，就是也有可能右下肢不会受影响，故中国人保财险漯河分公司对此鉴定伤残等级十级不予认可；其次是漯河冠东法医临床司法鉴定所并未对娄桂仙取内固定医疗费用6,000元给出明确的评估依据和数据，后期医疗费用评估明显偏高且与案件事实不符。中国人保财险漯河分公司在一审中要求鉴定人出庭作证，但是鉴定人并未按照法院通知的时间前去出庭，且一审法院并未向中国人保财险漯河分公司发出缴纳鉴定人出庭的缴费通知书，一审法院却依据中国人保财险漯河分公司未预交鉴定人出庭费用，就认为中国人保财险漯河分公司放弃了伤残鉴定异议，该认定明显与事实不相符，望二审法院依法要求鉴定人出庭作证或者对该伤残及后续治疗费鉴定重新鉴定；3、漯冠东司鉴所［2020］临鉴字第224号司法鉴定意见书鉴定误工期为120日-180日，一审法院依据最高误工期限180日计算误工费明显不符合法律相关规定，娄桂仙的工作性质和伤情也不可能需要误工180日，况且娄桂仙未提供误工证明及停发工资的证明，望二审法院依据实际住院天数计算娄桂仙的误工费；4、鉴定费不应由中国人保财险漯河分公司承担。被上诉人娄桂仙辩称，1、交强险和第三者商业责任险创设目的就是为了保障受害人依法得到赔偿。保险公司称非医保用药不属于理赔范围，但保险公司未提供证据证明该免责条款在订立合同时向投保人明确说明。即使保险公司尽到了提醒义务，也应当举证证明哪些药物属于非医保用药；2、司法鉴定意见书是由召陵区人民法院委托作出的，委托程序合法有效，漯河冠东司法鉴定所和鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法有效；3、中国人保财险漯河分公司既未出庭，也未缴纳鉴定人出庭费用，其放弃了鉴定人出庭申请；4、一审按照务工期限180日计算误工费以及支持后续治疗费6,000元具有事实与法律依据。综上，中国人保财险漯河分公司的上诉请求没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立。被上诉人王银豪答辩意见与娄桂仙相同。娄桂仙向一审法院起诉请求：1、判令中国人保财险漯河分公司、王银豪赔偿娄桂仙医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、继续治疗费、器械费、鉴定费共计195,211.58元。一审法院认定事实：2019年12月9日6时20分许，王银豪驾驶豫Ｌ×××**车沿解放路由北向南行驶至召陵区解放路与湘江路交叉口时，与行人娄桂仙发生碰撞，造成娄桂仙受伤的交通事故。事故认定显示王银豪负事故全部责任。事故发生后，娄桂仙被送至漯河市第六人民医院治疗，被诊断为：胫腓骨下端骨折。娄桂仙于2019年12月9日至2020年1月16日在该院住院治疗38天，花费住院费48,559.91元。2020年1月20日，娄桂仙因骨折术后伤口裂开再次入漯河市第六人民医院治疗，本次住院26天，花费住院费9,595.73元。娄桂仙另因本次事故院外购轮椅及下足支具花费3,000元。依娄桂仙申请，法院依法委托漯河冠东法医临床司法鉴定所对伤残等级、误工期、护理期及后续治疗费进行司法鉴定，漯冠东司鉴所［2020］临鉴字第224号司法鉴定意见书显示：1、娄桂仙右胫腓骨粉碎性骨折的伤残等级为十级；2、娄桂仙本次损伤需误工120-180日，护理30-90日；3、娄桂仙右胫腓骨粉碎性骨折内固定物取出所需治疗费大致需要人民币6,000元左右。娄桂仙支付鉴定费2,100元。中国人保财险漯河分公司对上述伤残等级鉴定意见不认可，并申请鉴定人出庭，但因该公司未交纳鉴定人出庭费用，鉴定人未出庭。娄桂仙于事故发生前在漯河市××区环境卫生管理处工作，月工资为1,610元，事故发生后工资停发。2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34,200.97元/年，居民服务业在岗职工平均工资为46,858元/年。王银豪驾驶豫的LUZ338客车在中国人保财险漯河分公司投保由交强险和保险责任限额为100万元且不计免赔的商业三责险，本案事故发生在保险期间内。事故发生后，王银豪为娄桂仙垫付医疗费17,200元。一审法院认为，本案交通事故已经交警部门依法处理，认定王银豪负事故全部责任，双方对该事故认定均未提出异议，法院予以采信。娄桂仙的合理损失为：1、医疗费，娄桂仙第二次住院系因骨折术后伤口裂开，中国人保财险漯河分公司辩称伤口裂开系医院或娄桂仙自身原因造成但未提供相应证据，因该次住院与交通事故有关联，故法院对两次住院费用均予以支持，根据医疗费票据、院外购轮椅及下足支具花费及后续治疗费鉴定意见，医疗费合计为67,155.64元（48,559.91＋9,595.73＋3,000＋6,000）；2、住院伙食补助费，娄桂仙住院共64天，故该项费用应为3,200元（50×64）；3、营养费，根据伤情，娄桂仙主张1,800元（20×90）未超出合理范围，予以支持；4、误工费，根据伤情及工作性质，娄桂仙主张按180天计算误工费未超出合理范围，予以支持，根据娄桂仙工资水平，该项费用应计算为9,660元（1,610÷30×180）；5、护理费，娄桂仙主张按6,000元／月计算依据不充分，法院酌定按2019年河南省居民服务业在岗职工平均工资46,858元／年计算，根据娄桂仙伤情及住院治疗情况，护理期间法院酌定按64天计算，故护理费应为8,216.20元（46,858÷365×64）；6、交通费，酌定支持1,280元（20×64）；7、残疾赔偿金，漯冠东司鉴所［2020］临鉴字第224号司法鉴定意见书系法院委托有资质的鉴定机构作出，中国人保财险漯河分公司虽对伤残等级鉴定意见不认可并申请鉴定人出庭，但却未预交鉴定人出庭费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条第一款规定，应视为其放弃异议，故法院对上述伤残鉴定意见予以采信，根据娄桂仙伤残等级及年龄，残疾赔偿金应计算为58,141.65元（34,200.97×10％×17）；8、精神损害抚慰金5,000元；9、鉴定费2,100元。以上费用合计156,553.49元（67,155.64＋3,200＋1,800＋9,660＋8,216.20＋1,280＋58,141.65＋5,000＋2,100），该损失未超出中国人保财险漯河分公司保险责任限额，应由该公司承担全部赔偿责任。扣除王银豪垫付的15,640元，该公司还应赔偿娄桂仙140,913.49元（156,553.49-15,640），但该公司应将上述15,640元理赔给王银豪。王银豪垫付的其余1,560元应作为其应承担的案件受理费。综上，判决中国人保财险漯河分公司于判决生效后十日内赔偿娄桂仙损失合计140,913.49元，驳回娄桂仙其他诉讼请求。案件受理费减半收取2,100元，娄桂仙负担540元，王银豪负担1,560元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”。一审法院根据娄桂仙提供医疗费支付凭证，判决中国人保财险漯河分公司赔偿娄桂仙医疗费用并无不当。中国人保财险漯河分公司一审中申请鉴定人出庭，却未预交鉴定人出庭费用，一审法院认定视为其放弃申请，并无不当。漯冠东司鉴所【2020】临鉴字第224号司法鉴定意见书鉴定误工期为120日-180日，一审法院依据误工期限180日计算误工费与该鉴定意见不冲突，亦不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，中国人保财险漯河分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,118元，由中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王跃民审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二〇年十一月十九日法官助理朱兰君书记员张利敏