浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3721号 上诉人（原审原告）：绍兴市柯桥区湖塘王辉样本加工厂（个体工商户），住所地浙江省绍兴市柯桥区湖塘街道湖塘村**，统一社会信用代码92330621MA2BFQ1E4B。 经营者：王辉,男，1991年12月19日，汉族，住湖北省天门市。 委托诉讼代理人：刘沙，女，该厂员工。 委托诉讼代理人：李璐露,浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王涛，男，2000年3月26日出生，汉族，住四川省筠连县。 委托诉讼代理人：张亚江，浙江鉴湖律师事务所律师。 上诉人绍兴市柯桥区湖塘王辉样本加工厂（以下简称王辉加工厂）因与被上诉人王涛劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初8058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王辉加工厂上诉请求：撤销原判，改判上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇合计163348.44元。事实和理由：一、一审认定“被告入职时双方对工资待遇未作明确约定”属事实认定错误。上诉人在一审中自认被上诉人的工资为3000元/月，而被上诉人主张其工资为5000元/月。双方都认为已经对工资做出了明确约定，且通常而言劳动者入职前均会与用人单位就工资待遇进行明确约定。二、一审认定“原告主张的被告月工资为3000元(100元×30天)，仅有乙方陈述，无其他证据佐证，本院不予采纳”属事实认定错误。1.上诉人在一审提交了录音一份，在场人员为上诉人员工刘沙、老板王辉、王涛、王涛父亲四人，在录音1分15秒时，刘沙问王涛：“你先做着试试看看，我们这里都是临时工，10块钱一个小时，说过没有?”，而王涛用较轻的声音回答了：“嗯”。上诉人认为该份录音系真实情况记录，谈话内容与本案存在较大关联性，一审认定无关联性属认定错误。2.上诉人同时还提交2019年2月及3月工资单一份，因王涛入职十几天就发生事故，故没有领取工资的记录。但该份工资单上都是上诉人员工真实工资发放记录，可以侧面反映上诉人所说的“被告作为临时工，工资为10元一小时”，而且以上记载的相关人员工资最高也没有超过5000元，被上诉人作为刚入职人员其称工资为5000元/月不符合客观事实。 被上诉人王涛辩称，本案仲裁和一审判决认定的金额一致，符合客观事实。且被上诉人的伤情比较严重，对其生活工作产生了巨大的影响。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 王辉加工厂向一审法院起诉请求：1.判令王辉加工厂支付王涛一次性伤残补助金为39000元、停工留薪期工资为9450元、一次性医疗补助金54915元、一次性伤残就业补助金54915元、医疗费260元、护理费3458.10元、住院伙食补助费550.34元、交通费800元，以上合计163348.44元。 一审法院经审理查明：王涛系王辉加工厂职工，于2019年2月17日入职，岗位为机器切布工，双方未签订书面劳动合同，王辉加工厂未为王涛缴纳社会保险费。2019年3月5日下午13时许，王涛在王辉加工厂车间工作时，左手不慎被机器锯伤，2019年3月5日至2019年3月23日王涛在浙江省宁波市××医院住院治疗，住院19天，经诊断为左腕严重电锯伤：大多角骨骨折伴缺损，第一腕掌关节脱位，关节囊侧副韧带损伤，拇指指动脉指神经损伤，屈拇长肌腱，拇长展肌腱，拇短伸肌腱，伸拇长肌腱断裂，第2-4掌骨骨折，2-4屈指深浅肌腱断裂，2-4伸肌腱断裂，2-5指动脉神经损伤，桡神经断裂，皮肤撕脱。2019年11月1日，绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定王涛之伤为工伤。2020年1月6日，绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定王涛为柒级伤残。 同时查明，王涛入职时双方对工资待遇未作明确约定，王辉加工厂尚未支付过王涛工资。事故发生后王辉加工厂已垫付了王涛住院期间的全部医疗费用70820.75元。2020年4月23日，王涛就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月26日作出浙绍柯桥劳人仲案（2020）368号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认王涛与王辉加工厂自2020年4月23日起解除劳动关系；二、王辉加工厂支付给王涛：①一次性伤残补助金65000元；②一次性工伤医疗补助金54915元；③一次性伤残就业补助金54915元；④停工留薪期工资15750元;⑤医疗费260元；⑥护理费3458.10元；⑦住院伙食补助550.34元；⑧交通费800元，以上合计195648.44元，款于本裁决书生效之日起七日内一次性付清。三、驳回申请人的其他仲裁请求。王辉加工厂不服，遂诉至法院成讼。 一审法院认为，王涛系工伤职工，其要求解除劳动关系，该院予以支持，故双方劳动关系应于王涛申请仲裁之日即2020年4月23日起解除。王涛受伤后被认定为工伤且最终鉴定伤残程度为柒级伤残的事实清楚，该院予以认定。王涛发生工伤事故时王辉加工厂没有为王涛参加工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”规定，王涛依法可享受的工伤保险待遇应当由王辉加工厂支付。双方劳动关系解除的前提下，对于王辉加工厂应支付王涛的工伤保险待遇该院认定如下：①医疗费，该院结合王涛门诊记录认定为260元，其余无门诊记录的费用，该院不予认定；②王涛申请仲裁时主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为54915元，系对自己权利的处分，该院按其主张数额予以认定，现王涛主张为各59602.50元，因其没有起诉，理由不足，该院不予支持；③住院伙食补助费，该院认定为550.34元（1800元/月÷21.75天/月×35%×19天）；④对王涛主张的一次性伤残补助金65000元,因双方对王涛的月工资未作约定，而王涛主张的月工资5000元低于2018年度绍兴市在岗职工月平均工资5358元（64296元/年÷12个月＝5358元），故该院按王涛主张金额予以认定，王辉加工厂主张王涛月工资为3000元（100元/天×30天），仅有己方陈述，无其他证据佐证，该院不予采纳；⑤停工留薪期工资，工资标准，因王涛自认其月工资5000元中包含加班费，而工资结构又难以区分，故按3500元/月计算(5000元/月×70%)，停工留薪期结合王涛住院时间及诊断意见书认定为4.5个月，停工留薪期工资认定为15750元（3500元/月×4.5个月）；⑥王涛住院19天，护理费认定为3458.10元（66432元/年÷365天×19天）,现王涛主张11757.21元，理由不足，该院不予支持；⑦交通费酌情认定为800元;⑧住宿费依据不足、鉴定费无依据，该院均不予认定，以上合计195648.44元。王涛提出的王辉加工厂欠付其上班期间的工资问题，因其仲裁时没有申请，可依法另行解决。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款规定，判决：一、驳回王辉加工厂的诉讼请求；二、王涛与王辉加工厂于2020年4月23日起解除劳动关系；三、王辉加工厂应支付王涛各项工伤保险待遇合计195648.44元，限于判决生效后十日内付清；四、驳回王涛的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由王辉加工厂负担。 二审中，上诉人王辉加工厂向本院申请证人肖某、陈某、王某出庭作证，形成证人证言三份，共同证明被上诉人的实际工资为3000元／月。被上诉人王涛发表质证意见认为，1.上诉人在一审中已申请过上述证人出庭作证又撤回申请，故不属于二审中的新证据；2.对于上述证言的三性均不予认可，上述人员系上诉人的员工，与上诉人有重大利害关系，自然会作出对上诉人有利的供述，且上述人员对被上诉人的工资情况以及是全职工还是临时工的事实都并不清楚，故上述证人证言不能证明上诉人的工资情况。上诉人王辉加工厂向本院提交微信转账记录截图一组，证明上诉人每月按照工资单金额通过微信转账的方式支付工资，2016年入职的全职工的月工资都未超过5000元／月，因此被上诉人仅为入职十多天的新人，双方约定的工资不可能是5000元／月。被上诉人王涛发表质证意见认为，对该证据的三性均不予认可。本院对上述证人证言及微信转账记录截图分析认证认为，上述证人的陈述对于被上诉人的月工资情况均表示并不知情，故无法达到上诉人的证明目的，本院对此不予采信。至于转账记录截图，系上诉人与案外人之间的工资结算情况，与本案缺乏关联性，本院亦不予采信。 二审中，被上诉人王涛未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是被上诉人在上诉人处工作的月工资标准的认定问题。上诉人认为应当以3000元/月的标准进行计算，而被上诉人主张其月工资为5000元/月。对此本院审查后认为，双方对于被上诉人月工资金额的主张并不一致，上诉人诉称双方对于工资标准有明确的约定，但未提供充分的事实和法律依据。上诉人提供的证人证言、工资单等证据均未能反映出被上诉人实际的工资结算情况，故其应承担举证不能的不利后果。一审法院在此情况下，结合被上诉人主张的月工资5000元低于2018年度绍兴市在岗职工月平均工资的事实，按被上诉人主张的月工资5000元计算一次性伤残补助金并无不当。同时，被上诉人自认5000元/月的工资中包含了加班费，且未能区分工资结构，故一审法院按3500元/月(5000元/月×70%)计算停工留薪期工资于法有据。 综上所述，上诉人王辉加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市柯桥区湖塘王辉样本加工厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺