湖北省黄石市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂02行终178号上诉人（一审原告）黄石恒天经纬纺织机械有限公司，住所地黄石高新技术创业服务中心孵化楼****。法定代表人李宁，执行董事。委托诉讼代理人杨晓敏，湖北尚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人徐江柳，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）大冶市自然资源和规划局，住所地大冶市新冶大道**。法定代表人张松，局长。委托诉讼代理人周楚林，开发区·铁山区自然资源和规划局副局长。委托诉讼代理人苏彦源，湖北维佳律师事务所律师。一审第三人黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府，，住所地黄石市黄金山工业新区金山大道**法定代表人万鼎，主任·区长。委托诉讼代理人伍小明、刘童，均系湖北磁湖律师事务所律师。黄石恒天经纬纺织机械有限公司（以下简称经纬公司）因行政协议纠纷一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大冶市人民法院一审查明，2012年4月28日，经纬公司与黄石××技术开发区管理委员会签订《协议书》和《补充协议书》，约定经纬公司在黄石××技术开发区管理委员会辖区黄金山工业新区投资建设，并就项目建设用地、双方权利义务进行了约定。经纬公司通过竞标获得案涉土地使用权后，于2013年1月8日与原大冶市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号鄂-HS-DY-2013-00004。合同与本案有关的主要内容：第四条出让宗地编号G12056，总面积77449平方米，位于黄金山新区A34路以东；第六条出让人在2013年1月10日前将出让土地交付给受让人；第八条出让价款8600000元；第九条定金为4300000元，定金抵作土地出让价款；第十条受让人在合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；第二十八条任何一方当事人由于不可抗力造成本合同部分或全部不能履行，可以免除责任；但延期履行期间发生的不可抗力，不具有免责效力；第二十九条遇有不可抗力的一方，应在7日内将不可抗力情况以书面形式通知另一方，并在不可抗力发生后15日内，向另一方提交不能履行或需要延期履行的报告及证明；第三十条受让人应当按照本合同的约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金；延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失；第四十条因履行合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。合同签订后，原大冶市国土资源局按合同约定时间和条件将案涉土地移交给经纬公司。但该公司交纳了土地出让金5000000元（含保证金4300000元）外，余款3600000元拖欠至今未缴纳。2018年12月18日，原大冶市国土资源局向经纬公司送达《告知函》，限经纬公司于2018年12月25日前缴清土地出让金本金360万元，否则将按照“解除合同不返还定金”的条款处置。但经纬公司收到后，在限定期限内仍未缴纳。2019年1月15日，原大冶市国土资源局认为经纬公司经催收后，仍不能在期限内缴清3600000元本金，已构成严重违约，根据合同法和合同第30条的约定，通知从即日起解除与经纬公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，经纬公司缴纳的保证金4300000元不予返还。经纬公司收到通知书后，认为原大冶市国土资源局单方解除合同的行为违反法律规定，应当认定无效，于2019年2月26日提起诉讼，要求确认解除合同行为无效。第一次庭审后，一审法院依法向经纬公司进行释明，该公司将诉讼请求变更为“撤销原大冶市国土资源局单方解除《国有建设用地使用权出让合同》的行政行为”。诉讼中，双方当事人为妥善解决争议，申请一审法院委托相关机构对经纬公司已建成的厂房等建筑物的价格进行评估。后因双方对鉴定、评估结果存在争议，未能达成一致意见。一审法院另查明，经批准，原大冶市国土资源局现变更为大冶市自然资源和规划局；原黄石经济技术开发区管理委员会变更为黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府。大冶市人民法院一审认为，双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，是双方真实意思表示，合同内容不违反行政法律和民事法律强制性规定，该合同有效，双方均应当依照合同约定履行合同义务。一方违反合同约定，另一方有权行使合同约定的权利。因此，经纬公司不能在合同约定的期限内缴清合同约定的土地出让金，原大冶市国土资源局依照法律规定履行了催告义务，经纬公司经催告后在合理期限内仍不能履行合同义务，合同约定的解除合同条件成就，法定解除条件也具备，原大冶市国土资源局既可以依照合同的约定行使解除权解除合同，也可以依照法定的条件行使解除权。在合同没有约定解除权行使期限的情况下，该局可以在条件成就时，自主决定行使约定解除权的时间。经纬公司不能证明具有与原大冶市国土资源局经过协商，另行约定了解除权行使期限，该局超过期限未行使解除权的情形，故经纬公司认为原大冶市国土资源局解除权消灭的理由不能成立。经纬公司认为未缴纳土地出让金原因多样，其中包括黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府和原大冶市国土资源局不按合同约定和协议书约定完成相关配套设施建设，导致项目建设不能正常进行，属不可抗力，同时黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府和原大冶市国土资源局对合同不能履行也应承担责任。一审认为，合同约定经纬公司在合同签订之日起30日内一次性付清土地出让金价款，除不可抗力外，没有免责情形；迟延履行期间发生不可抗力的，不具有免责效力；即使遇有不可抗力的，也应在7日内书面通知原大冶市国土资源局。经纬公司逾期付款且不能证实具有符合免责情形，其主张不可抗力导致合同不能履行的理由不能成立。原大冶市国土资源局没有发生符合行使不安抗辩权的情形，经纬公司认为不履行合同义务符合不安抗辩权的理由不能成立。至于经纬公司认为黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府和原大冶市国土资源局违约应当承担责任的主张，不是本案审理的范围，经纬公司可另行主张权利；基于此，经纬公司在本次诉讼中将黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府列为当事人并无不当，只是争议内容不属本案审理范围。综上，原大冶市国土资源局解除合同的行为符合法律规定，经纬公司要求撤销该行为的请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回经纬公司的诉讼请求。经纬公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、大冶市自然资源和规划局以及黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府未兑现相关政策承诺，其有权行使不安抗辩权。虽然合同约定其在土地出让合同签订后30日内交齐土地出让金，但是由于相关政策承诺及配套设施建设迟迟未兑现，其在此情形下有权行使不安抗辩权，要求原大冶市国土资源局及黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府按协议和土地出让合同先履行相关义务。二、原大冶市国土资源局享有的合同解除权已经消灭。在其明确表示相关政策承诺和配套设施建设兑现前不会缴纳剩余土地出让金的情况下，原大冶市国土资源局未在合理期限内行使合同解除权，根据《合同法》第九十五条之规定，解除权业已消灭，原大冶市国土资源局无权再根据该事实行使合同解除权。三、原大冶市国土资源局解除合同不符合比例原则。一审法院组织双方当事人对案涉厂房建设价值进行了司法鉴定，根据鉴定结果厂房建设投入12573784元，此时仅仅因为剩余300余万元土地出让金未缴纳就单方解除出让合同，无疑将给其造成巨大经济损失，明显与行政法比例原则相违背。四，其并非基于《国有建设用地使用权出让合同》取得涉案土地，而是案外人黄石经纬纺织机械有限公司（以下简称黄石经纬）基于与黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府签订的《协议书》以及《补充协议书》取得土地后交由其。五、《国有建设用地使用权出让合同》只是黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府与黄石经纬为了履行《协议书》及《补充协议书》约定补签的合同。该合同的内容明显与客观事实不符，系虚假合同。该合同实际并未通过合法的土地招拍挂程序签订，实际也没有履行。六、因《国有土地使用权出让合同》内容虚假，实际并未履行，其取得涉案地块并非基于该合同，且案涉土地也并非原大冶市国土资源局交付其。故原大冶市国土资源局无权以其违约为由主张解除该合同并收回土地，甚至决定拆除土地上的在建工程。项目在建工程是其根据黄石市政府会议纪要精神以及《协议书》和《补充协议书》约定投资建设，取得了项目规划文件和施工许可。七、一审判决将合同主体认定错误。其与黄石经纬是两个独立的法律主体。《协议书》以及《补充协议书》系黄石经纬与黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府签订，案涉土地也由黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府交付给黄石经纬，土地出让金由黄石经纬支付给黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府，而不是一审错误认定的由其与黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府签订并履行《协议书》及《补充协议书》，更不是其向黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府支付土地出让金以及黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府向其交付土地。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者撤销被诉单方合同解除行为。大冶市自然资源和规划局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经纬公司的上诉主张无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府述称：一、其并非涉案《国有建设用地使用权出让合同》的当事人，因该合同履行产生的争议与其无关，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定，其不是本案适格第三人。二、经纬公司主张其同意缓交土地出让金不是事实。其既没有，也无权同意经纬公司缓交土地出让金。即便其同意缓交土地出让金，但并非不缴纳，经原大冶市国土资源局催告后，经纬公司亦应当履行缴纳义务。经纬公司拒不履行，原大冶市国土资源局依法、依约解除出让合同并无不妥。三，经纬公司的上诉主张并不构成不安抗辩权行使之理由。综上，经纬公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。经审理查明，除“原告与黄石××技术开发区管理委员会签订了协议书和补充协议书”外，一审法院查明的其他事实均属实，对此本院予以确认。另查明，2012年4月28日，案外人黄石经纬同黄石××技术开发区管理委员会签订《协议书》和《补充协议书》，约定黄石经纬在黄金山工业新区投资建设，并就项目建设用地、双方权利义务进行了约定。本院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，人民法院审理上诉案件，应当对被诉行政行为和原审裁判进行全面审查。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条的规定，被诉行政行为合法须同时具备主要证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权、滥用职权和不履行法定职责等条件。行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政协议。本案中，经纬公司同原大冶市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》系出让土地这一公共资源使用权协议，合同中原大冶市国土资源局处于管理者地位、经纬公司处于被管理者的地位，合同目的在于保护土地，促进土地资源的有偿、合理利用，故该合同属于行政协议的范畴。为了更好实现行政管理目标，维护公共利益，在行政协议中，行政机关享有一定的监督权、优益权。这一优益权主要体现为，行政机关在符合法定条件的情况下，有权决定解除或者变更行政协议，但必须遵循正当程序。法定条件主要指在行政协议履行过程中出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形。本案中，经纬公司未能按照合同的约定缴纳土地出让金，且在催收后仍未缴纳，致使出让合同的目的已无法实现，损害了公共利益，故作为出让合同一方当事人的行政机关原大冶市国土资源局有权行使行政优益权解除出让合同。依据《国有建设用地使用权出让合同》第三十条的约定，因未缴纳土地出让金致原大冶市国土资源局解除出让合同的，经纬公司无权要求返还定金，故原大冶市国土资源局不退还430万元定金具有事实依据。关于行政机关行使行政优益权解除土地出让合同的法定程序目前尚无具体规定，但依据正当程序原则，作出该行政行为应当充分保障行政相对人的知情权、参与权。本案中，原大冶市国土资源局作出解除通知前，催告经纬公司限期履行缴纳义务，并明确不履行的相关后果，保障了经纬公司的上述权利，行政程序并无不妥。依据《国有建设用地使用权出让合同》第二十八条的规定，只有在不可抗力的情形下，才可以免责。本案中不存在此种情形。依据《国有建设用地使用权出让合同》第三十条的规定，不存在不可抗力时，解除合同以催告后仍未缴纳为要件，并非以互负债务、先后履行为前提，故经纬公司关于其有权行使不安抗辩权的主张无事实和法律依据，对此本院不予支持。行政协议中行政机关解除协议的优益权源自于行政法理，这一理论在《最高人民法院关于审理行政协议案件的若干问题的规定》（2020年1月1日施行）第十六条中得到体现，该项权力的行使通常情况下以损害公共理由为前提，并无其他附加条件，另外对该权力的行使期限尚无具体限制性规定。故经纬公司关于其政策不兑现不缴纳出让金的意思表示以及原大冶市国土资源局未在合理期限内行使解除权从而导致解除权消灭的理由无法律依据，对此本院不予支持。比例原则一般指行政机关行使自由裁量权时，在衡量各方利益的基础上，选择对相对人最适当的方式进行，不能超过必要的限度。该原则适用的前提是行政机关享有自由裁量权。本案中，原大冶市国土资源局作出被诉行政行为并无自由裁量的余地，要么解除要么不解除。故经纬公司关于该局解除合同不符合比例原则的主张无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系的但没有提起诉讼，或者同案件的处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”由此可见，适格的第三人为同被诉行政行为或同案件的处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织。在当事人起诉自列第三人时，人民法院应当进行甄别，对于不适格的第三人，人民法院可以不通知参加诉讼，在文书中注明理由即可。本案一审中，经纬公司在起诉时将黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府列为第三人，该单位既非被诉行政行为的相对人，并且同本案的处理结果也无利害关系，故并非本案适格第三人。一审法院通知黄石经济技术开发区管理委员会·铁山区人民政府参加诉讼并在文书当中予以罗列，显然不当，本院予以指正。黄石经纬并非案涉《国有建设用地使用权出让合同》的一方当事人，不是被诉行政行为的相对人。黄石经纬虽然同经纬公司具备一定的关联性，但经纬公司具备独立法人资格，能够独立承担相关责任，二者相互独立，因此黄石经纬同本案的处理结果无利害关系。故黄石经纬作为本案第三人参加诉讼的申请不符合法律规定，对此本院不予准许。如因《协议书》及《补充协议书》产生纠纷，因与本案并非同一法律关系，故不属于本案审理的范围。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄石恒天经纬纺织机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张星河审判员  汪洪安审判员  刘海军二〇二〇年十一月二十七日法官助理汪静书记员石敏