山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2020)鲁01行终1012号 上诉人（一审原告）谷志娥，女，1951年10月7日出生，汉族，住济南市。 委托代理人袁欣，山东隆道律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市历城区人民政府港沟街道办事处，住所地济南市。 法定代表人孙云奎，主任。 委托代理人于乐天，该办事处工作人员。 委托代理人张元峰，山东昌平律师事务所律师。 上诉人谷志娥因与被上诉人济南市历城区人民政府港沟街道办事处（以下简称港沟街道办）房屋行政强制、行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112行初260号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实： 2007年9月，原济南市历城区港沟镇郭家村以招商引资的方式将本村南寺沟西把子南侧四处废旧石窝租赁给案外人张勇、刘雷、路建华、赵炼四户，同意其建房。合同签订后，案外人路建华在上述土地上建成独栋住宅一套。 2016年7月8日，案外人路建华之妻田绍香作为甲方与谷志娥作为乙方签订《房屋转让协议》一份，约定：将甲方于2007年在郭家庄村南山泉北侧建造的住房转让给乙方。甲方共收取乙方现金六十五万元，先收三十万元，余款五年内还清（包括屋内的家具及相关的设施）。办理房产证及土地使用证由乙方负责。协议底部双方签字捺印。庭后，原告方向法庭陈述，签订合同当天，原告支付30万元，第一年支付10万元，尚有25万元未支付。此后郭家村委会出具房屋买卖村委证明，载明2016年张勇、刘雷、路建华、赵炼等**分别将盖好的房屋转让给郭家村村民，其中，张勇将房屋转让给本村村民耿守峰，刘雷将房屋转让给本村村民潘娜娜，路建华将房屋转让给本村村民谷志娥（谷植娥），赵炼将房屋转让给本村村民孙秀艳，转让合同已交村委留存。该证明由该村党支部书记崔建刚签字，加盖有该村村委会公章，未注明证明开具时间。 2017年1月，济南市违建别墅问题清查整治专项行动问题台账表明，原告占用土地面积0.6亩，占地类型为其他农用地中之园地，其占用土地不符合土地利用总体规划，建筑类型为独栋别墅，系在森林公园内建设。 2019年8月28日，被告向原告下发（港沟）街办限拆通字（2019）第0051号限期拆除通知书，要求原告将擅自建设的别墅于2019年9月3日前自行拆除，逾期不拆除，本机关将依法予以处理。同时载明：如不服本通知，可自接到本通知之日起60日内向济南市历城区人民政府申请行政复议，也可以在六个月内向济南市历城区人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，不影响本通知执行。2019年9月7日，被告将涉案房屋拆除，同年9月12日，原告诉至一审法院，要求撤销被告作出《限拆通知》，同年11月7日，一审法院作出（2019）鲁0112行初324号行政判决书，确认被告于2019年8月28日作出的（港沟）街办限拆通字（2019）第0051号限期拆除通知书违法。 一审案件审理中，原告提供自行制作的房屋、附属设施及其室内物品清单载明，主楼总面积579㎡，花费约为60万元，装修花费约20.5万元，配房花费约5万元等，合计约为108万元。被告对此不予认可，原告也未提交其它证据予以证实， 一审法院认为： 《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告港沟街道办在下发《限期拆除通知书》后，在当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限内进行强制拆除，未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的程序，拆除事实行为又不可撤销，故应当确认违法。 《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准，其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审理手续。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据《济南市市区宅基地审批管理规定》济政发〔2010〕15号第九条、十条的规定：村民申请使用宅基地，应先向村委会提出申请，由村委会进行初审，初审拟同意后，提交村民会议讨论，讨论通过后，张榜公示。其次乡镇政府进行审查。最后区国土资源管理部门进行审查，审查符合条件的，报本级人民政府审批，区政府批准后，申请人到各部门办理相关规划建设审批手续。本案中，涉案的土地的占地类型为园地，而非建设用地，案外人并非郭家村村民，在没有取得政府机关批准取得建设用地许可，亦未办理相应的规划建设手续，仅根据与郭家村委会签订的租赁合同，建造涉案房屋，违反了《土地管理法》的规定，其地上建筑物不具有合法性。2016年期间，案外人路建华将涉案房屋转让给谷志娥后，谷志娥也没有办理相应的农村宅基地用地手续，其所购案外人的房屋也不具有合法性，该建筑物被拆除相关损失不属于国家赔偿的范围。被告在原告申请复议或提起行政诉讼法定期限届满之前，未经公告，即实施强制拆除行为，也没有对室内物品进行清点，登记造册。原告提供损失清单拟证明以上损失，但该明细表系原告自行制作，被告对此也不予认可。且被告在实施强制拆除之前，也给原告留有一定的清理室内物品和处置相应附属设施的期间，结合被告提供的强拆当天的视频资料，其室内物品已经基本清理完毕，但其建筑物中可以具有重复利用价值的门窗等建筑材料尚未清理完毕。故一审法院酌定原告经济损失为2万元。 综上，港沟街道办强制拆除原告房屋，未严格依法履行相应的法律程序，应当确认违法，由此造成的直接损失酌情给予赔偿。一审法院根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决如下：一、被告港沟街道办于2019年9月7日拆除原告谷志娥位于济南市历城区港沟街道办事处郭家村房屋一处的行为违法；二、被告港沟街道办于判决生效之日起30日内赔偿原告谷志娥赔偿款项20000元；三、驳回原告谷志娥的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告港沟街道办负担。 谷志娥不服一审赔偿判决上诉称，一、一审法院认定涉案房屋占地类型为园地的主要证据不足。港沟街道办证明土地类型的证据包括：证据2.森林公园基本情况调查表，证据3.《济南林业局文件》（济林字[2011]47号），证据4.南山泉森林公园示意图，其中证据2.4没有证据出具机构及人员签字或盖章，且未提供证据原件，其真实性无法确定；证据3出台日期为2011年，但涉案房屋在2007年底就已经建成，当时土地并没有被认定园地。二、一审法院违背了法不溯及既往的原则。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1起实施，此前农村房屋建设不需要经规划部门审批，只要村委会同意即可，涉案房屋建成于2007年，当时土地租赁和房屋建设均经过了村委会同意，涉案房屋属于合法建造的房屋。三、上诉人系郭家村村民，没有宅基地，郭家村村委会同意案外人将涉案房屋转让与上诉人，是为了解决上诉人没有宅基地的问题，上诉人已经支付了合理的对价，依法取得涉案房屋所有权，不能无偿强制拆除。请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。 被上诉人港沟街道办同意一审答辩意见。 经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。 本院认为： 一、一审法院确认港沟街道办拆除涉案房屋的行为违法，双方当事人对此均无异议，本院同意一审法院意见。另外，一审法院酌定拆除造成二次可利用建筑材料损失2万元符合日常生活经验，双方当事人也均未就该问题提出上诉，本院亦同意一审法院关于该项损失赔偿的处理意见。 二、《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日期实施，该法实施之前，在城市规划区进行建设，应当按照《中华人民共和国城市规划法》的规定，先取得城市规划行政主管部门合法的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，方可办理开工手续；在村庄、集镇规划区内进行居民住宅建设，则按照《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，除本村村民使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地由乡级人民政府根据规划批准之外，其他情况下应先经乡级人民政府审核，报县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《中华人民共和国土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地。 三、占用土地建设房屋的活动，即要遵守城乡规划法律规定，也要符合土地管理法律规定。无论是根据涉案房屋建设时有效的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定，还是根据涉案房屋拆除时有效的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款的规定，使用农村建住宅，均应当经过乡（镇）人民政府审核。 综上，上诉人关于涉案房屋系合法建设的上诉主张不能成立，鉴于违法建设不允许买卖，不能因出售给本村村民而转变为合法建设，一审法院认定被上诉人对被拆除房屋本身价值不予赔偿并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人谷志娥承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 刘 苗 书 记 员 郭 萍