四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1902民初4016号 原告：四川宁泰建筑有限公司，住所地：四川省平昌县同州街道办事处龙王庙社区龙熙国际办公楼**。 法定代表人：杨弟安，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：邓胜武，男，汉族，生于1969年6月27日，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人（特别授权）：康军，男，汉族，生于1969年5月26日，住四川省平昌县。 被告：巴中梅西置业有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区登山嘴******。 法定代表人：贺余国，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：洪雨，四川良讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：任明君，男，汉族，生于1984年7月3日，住四川省阆中市。 第三人：余建平，男，汉族，生于1953年10月11日，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人（特别授权）：夏华平，重庆合益律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘静，重庆合益律师事务所律师。 原告四川宁泰建筑有限公司（以下简称宁泰公司）与被告巴中梅西置业有限公司（以下简称梅西公司）、第三人余建平建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁泰公司法定代表人杨弟安之委托诉讼代理人邓胜武、康军，被告梅西公司法定代表人贺余国之委托诉讼代理人洪雨、任明君，第三人余建平之委托诉讼代理人夏华平、刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宁泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款1789万元，并从逾期支付之日起按月利率1%承担利息；2、承担本案诉讼期间的一切费用。 事实及理由：2018年5月，原、被告签订施工承包合同，约定由原告承建被告巴中南城都汇项目。合同签订后，原告进场施工，修建至4号楼一单元基础及负三层至正负零以上楼，二单元基础及施工道路、钢筋房、木工房、加工场地、临时施工设施等工程，由于被告施工条件所限导致原告退场，经双方结算，被告认可原告所建工程计价2237万元，减去代支款448万元，下欠原告工程款1789万元，后被告一直未支付上述款项，故为维护原告合法权益，依法提起诉讼。 被告梅西公司辩称：1、本案已经将承包人追加为第三人，本案是被告对第三人之间的法律关系，原告与第三人属于挂靠关系；2、第三人余建平是先挂靠的重庆豪美实业公司（以下简称豪美公司）；3、原告诉请的1789万元是余建平以前起诉的金额，这个金额双方没有认可，原告没有提供工程量的资料，本案案涉工程量不明确，原告和余建平都没有达到垫资的范围，本案双方没有签订结算资料，按照司法解释二的规定，申请工程造价鉴定，要求原告与第三人移交工程资料，至今我们未收到；4、被告已经支付的款项应当扣除；5、原、被告之前签订的合同属于借用资质签订，应当是无效合同。 第三人余建平陈述：2018年3月，我方是先挂靠了中海外城市建设公司与梅西公司签订的施工合同，合同签订后未实际履行。5月，余建平又挂靠了豪美公司与梅西公司签订施工合同，并进场施工，施工过程中发现豪美公司对外债务过多，在2019年3月解除了合同，为顺利推进工程，第三次挂靠了宁泰公司与梅西公司签订了施工合同，原告事实上仅是出借了资质，没有实际投入及管理，梅西公司对挂靠的事实也是知晓的，案涉工程项目的建设都是余建平实施的，施工人员的工资也是余建平发放的，本案原告仅是进行走账盖章等形式上的工作，没有实际参与建设，工程款不应当支付给宁泰公司，应当支付实际投资人余建平。 经审理查明，2018年5月5日，梅西公司（发包人）与宁泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定梅西公司将南城都汇（巴中市巴州区江南二环路棚户区改造项目）发包给宁泰公司施工，建筑面积约13万平方米，工程范围包括全部土建工程及安装、内外装饰装修、门窗栏杆工程、场内管网、绿化工程等所有图纸及工程量清单和现场发生的增加及签证项目，开工日期在2018年8月1日之前，计划竣工日期2020年7月31日。合同加盖了双方公章，余建平以宁泰公司委托代理人身份签字。被告梅西公司认为此合同缺乏合法性，实际是余建平借用的宁泰公司资质签订的；第三人余建平对合同真实性无异议，但主张实际投资人及施工人是余建平。 2019年6月13日，宁泰公司向梅西公司及相关部门出具《授权委托书》，授权余建平为我公司巴中南城都汇一期项目施工合同履行的全权代理人。 原告及第三人组织人员进场施工，合同履行了部分，因多方原因导致停工，停工期间亦出现了断断续续的施工。 2019年11月6日，梅西公司（发包人、甲方）与宁泰公司（承包人、乙方）、第三人余建平（实际施工人、丙方）签订《协议书》，载明：甲乙双方协商一致，解除2018年5月5日签订的《建设工程施工合同》，丙方同意；确认已完成工程部分产值共计2237万元；截止协议签订，乙方尚欠第三方应付款项共计1093.3364万元，由甲方承担乙方施工过程中产生的以上债务，直接支付给第三方；签订协议之前，甲方已向乙方、丙方支付材料款和人工工资260万元，代乙方向劳务总包及殷飞支付共48万元，合计308万元；甲方应支付款项为总结算金额2237万元，减去甲方承担的债务和已付款308万元，剩余款项为835.66万元，甲方应向乙方支付工程款835.66万元，并由甲方直接支付丙方835.66万元；自本协议生效之日起，甲方以欠款金额为基数，按月息1%计付利息，直至付清为止。协议甲方处加盖了梅西公司公章，乙方处宁泰公司未盖章亦未签字，丙方处由余建平签名捺印。宁泰公司表示虽然未在协议上签字，但对结算金额2237万元予以追认，不认可将下欠款项直接支付给余建平，应当支付给我公司；梅西公司认为该协议宁泰公司未签字盖章，确定了余建平是实际施工人，协议不是对工程量的真实结算，且至今未提供工程资料，协议未成立亦未生效，原告不能以此主张工程款。 审理中，被告梅西公司向本院申请对案涉工程的工程量造价进行鉴定，并提交了一份《预算控制价》，载明原告已完工程造价为11797699.16元，但该报告未经原告及第三人确认，对三性不予认可。 第三人余建平主张其与宁泰公司系挂靠关系，余建平才是实际施工人，为此，向本院提交了以下证据：1、梅西公司与中海外城市建设有限公司、豪美公司的建设施工合同；2、2019年6月11日，宁泰公司（甲方）与余建平（乙方、项目施工负责人）签订《项目工程生产经营管理责任书》，约定南城都汇项目，乙方自行组建项目管理工程部，按工程实际结算总造价1.2%上缴公司管理费，负责施工现场的各类管理人员及作业人员安排，交纳团体意外伤害险、劳动工伤保险；甲方对工程的质量、安全、现场管理进行监督指导等；3、员工入职信息表及领款单，证实工程项目的资金投入、相关管理和工资发放均是余建平实际完成；4、投资明细，证明余建平挂靠豪美公司投入519万元，挂靠宁泰公司投入220万元，个人支付第三方1759954.2元，实际共支付6957454.2元。宁泰公司质证认为，梅西公司与其他公司签订的合同未履行，最终是与宁泰公司签订的合同，对于职工信息表及支付的相关款项，我公司给余建平签订了委托书，对于这部分我公司认可，但不能证实余建平是实际投资人，对于投资明细，与豪美公司的明细只能证实双方有经济往来，认可余建平投入我公司的220万元，但是合作关系，不是挂靠。梅西公司认为原告宁泰公司与第三人余建平系挂靠关系，同时梅西公司与中海外公司签订的合同未实际履行，与豪美公司签订的合同，豪美公司只做了部分基础，未办理结算。审理中，第三人与被告梅西公司均认可豪美公司已完成工程量计入原告公司已完工程量。 被告梅西公司辩称已支付款项共计887万元：一、支付原告260万元，对此，被告提交了9张给宁泰公司转账的银行业务回单。二、代宁泰公司向巴中强盛建材有限公司支付了135万元，对此，提交了6张给巴中强盛建材有限公司转账的业务回单：1、2018年5月28日转账两笔各10万元，共计20万元，2、2018年6月25日转账15万元，3、2019年12月2日转账50万元，4、2019年10月25日转账20万元，5、2019年10月25日转账30万元。三、支付劳务费319万元：1、2019年8月31日，余承孟出具《领款单》，领取20万元，2、2019年10月25日，向余承孟转账10万元，3、2019年10月28日，向余承孟转账8万元，4、2020年3月25日，向余承孟转账10万元，5、2019年11月7日，向余承孟转账8万元，6、2019年11月8日，向余承孟转账5万元，7、2019年11月22日，向余承孟转账7万元，8、2019年12月2日，向余承孟转账支付10万元，9、2019年12月16日，向余承孟转账支付10万元，10、2019年12月24日，向余承孟转账支付10万元，11、2020年1月18日，余承孟书立《领款单》，领取民工工资21万元，其中，混凝班组5万元（附2020年1月20日转账李广元5万元业务回单），外来工13万元（附2020年1月17日转账王焕兵13万元业务回单），木工班组3万元（附2020年1月18日转账胡正侠3万元业务回单），12、2020年1月16日，余承孟书立《领款单》，领取民工工资100万元，备注此款直接转给联科劳务公司财务人员贺昌菊（附同日向贺昌菊转账100万元的业务回单），13、2020年5月1日，向余承孟转账支付15万元，14、2020年5月16日向余承孟转账支付5万元，15、2020年4月3日，向余承孟转账10万元，16、2020年4月16日，向余承孟转账支付5万元，17、2020年4月30日，向余承孟转账支付5万元，18、2020年5月26日，余承孟书立《领款单》，领取民工工资40万元，备注其中10万元转给余承孟，其余30万元转到民工专用账户上，同日，向余承孟转账10万元，向四川省衡辉建筑工程有限公司农民工代发工资专户转账30万元，19、2019年8月31日，殷飞书立《领款单》，领取民工工资10万元，20、2019年12月10日余承孟收到10万元，但未提供依据。四、支付余建平173万元，并出具6张业务回单：1、2019年9月4日支付154000元，2、2019年9月4日支付46000元，3、2019年8月19日支付10万元，4、2020年1月3日支付3万元，5、2019年11月6日支付100万元，6、2019年11月7日支付40万元。 对于被告提交的转款依据，原告认可收取的260万元，表示不能仅凭转款依据就证明余建平是实际施工人，应当有转款及收条予以佐证，同意在2237万元中扣减；第三人余建平陈述余承孟是其请的管理劳务的工作人员，认可对劳务领取319万元，因与梅西公司存在借款，对于收取的173万元还需核实。 另查明，被告出示了两份《债权债务协议》，载明将巴中市巴州区鑫泉页岩砖厂的债务57487元、巴中市巴州区博鼎广告图文经营部的债务8738元转移给被告。但这两笔款项还未实际支付。原告质证认为，对两份转让协议无异议。 同时查明，在《协议书》签订后，宁泰公司撤场，梅西公司单方对现场临设拍照，目前工程已经由其他公司继续施工，余承孟仍然在项目上。原告向本院提出保全申请，并交纳5000元保全费，本院已经作出裁定。 上述事实，有原、被告及第三人的陈述，有原告提供的中标通知书、施工合同、协议书、供应合同、付款依据以及判决书，有被告提供的债务转移协议、裁定书，有第三人提供的施工合同、管理责任书、员工信息登记表等证据及庭审笔录在卷佐证，本案事实清楚、证据充分，足以认定。 本院认为：本案争议焦点：一、原告是否能向被告主张合同权利；二、2019年11月6日签订《协议书》效力问题；三、下欠工程款数额确定。 一、关于原告是否能向被告主张合同权利的问题。本院认为，一是原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，依法认定有效；二是第三人余建平虽然参与案涉工程的投资及施工建设，但系依据原告出具委托书履行合同，因此余建平的行为系履行原告的授权行为，至于余建平与原告的关系属于原告与第三人之间的法律关系，相对于被告，合同相对方是原告，因此原告有权向被告主张合同权利。至于被告及第三人辩称，第三人曾以豪美公司名义签订合同并履行部分施工任务，本院认为，豪美公司参与的施工内容，因原告签订合同时双方已经协商将之前的工程量，计入原告的工程量，所以豪美公司撤场后，没有对已完工程结算，审理中，被告及第三人均确认在订立结算协议时纳入原告的应收工程款，因此豪美公司与本案诉争事实无关联，不影响原告主张权利。 二、关于2019年11月6日签订的《协议书》效力认定问题。梅西公司与余建平签订《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，对被告及第三人产生法律拘束力。原告作为合同乙方未在合同上签字，但原告在事后对合同的部分内容进行了追认，其追认行为视为原告对协议部分内容的认可。其追认的部分对原告产生法律效力，尚未追认的部分对原告不产生法律拘束力。原告追认案涉工程已完工程造价为2237万元。被告对该结算提出异议，辩称其结算内容不真实，要求对工程价款进行结算。本院认为，被告提供的《预算控制价》属于预算并非结算，且没有附带预算人员的资质，其形式要件缺乏，不能单独认定案件事实，故该证据不能证明结算的2237万元不真实。原告有权主张被告按照前述协议载明的工程价款进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。因此，被告向本院提出的造价鉴定申请依法不予支持。故被告应支付原告的工程款为2237万元。 三、关于下欠工程款数额确定。一是被告已支付原告260万元，双方无争议，本院予以确认。二是余建平收到的173万元，第三人余建平认可确实收款金额，但认为其中30万元付款，发生在结算协议之前，已经扣减，不应当在结算后进行抵扣，本院认为，余建平系原告的授权代表，故余建平的收款行为应当归为原告的已收工程款。被告梅西公司与第三人订立结算协议结算工程产值，并没有注明之前的已付进行了抵扣，第三人亦没有提供证据证明该款已经在结算时抵扣的事实，故该款应当在本案予以抵扣，因此对被告辩称予以采信，第三人收取的173万元全部计入原告的已收工程款在本案中予以抵扣。三是代支巴中强盛建材有限公司135万元。被告在庭审中提供6张转账业务回单，原告无异议，且在巴中强盛建材有限公司诉原告买卖合同纠纷案件中予以抵扣，本院对该代支行为予以确认，应当在原告的应收工程款中进行抵扣。四是支付劳务费319万元。其中309万元支付给余承孟，10万元是殷飞领取，第三人确认殷飞是其分包的边坡施工班组人，余承孟是劳务公司负责人，因此二人的领款应当作为被告支付原告已付工程款，但余承孟在原告与被告解除协议撤场后，继续在案涉工程进行施工，与新的建设公司发生合同关系，因此被告对余承孟的付款，原告及第三人提出异议，同时被告没有提供付款委托依据，因此不能证明余承孟的领款全部是支付原告的工程款，本院以原、被告所订立解除合同的时间点，之前支付的38万元及殷飞领款10万元由协议约定形成证据链，本院依法予以认定，对于被告其后向余承孟支付261万元，不在本案中进行扣减。五是被告代支巴中市巴州区鑫泉页岩砖厂的债务57487元、巴中市巴州区博鼎广告图文经营部的债务8738元，这两笔款项被告还未实际支付，本案不予扣减。六是《协议书》中确定的债务1093.3364万元，已约定以三方签订的债务转移协议为准，被告未提供证据证实已实际代支付，对此不予扣减。综上，梅西公司已支付宁泰公司的款项共计616万元（260万+173万+48万+135万），下欠工程款为1621万元（2237万元-616万元）。 被告未及时支付工程款，给原告造成资金损失，被告应当承担资金利息，利息计算方式，本院酌定以1621万元为基数，从2019年11月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 由被告巴中梅西置业有限公司在本判决生效后十日内支付原告四川宁泰建筑有限公司工程款1621万元，并支付资金利息（利息计算方式为：以1621万元为基数，从2019年11月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费129000元，由原告四川宁泰建筑有限公司负担9940元，由被告巴中梅西置业有限公司负担119060元。财产保全费5000元由被告巴中梅西置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  杨培林 人民陪审员  刘远芳 人民陪审员  王儒才 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员  杨成正