河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15497号上诉人（原审原告）：河南华夏建设工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路北心怡路**楼******。法定代表人：袁明阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘汪，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：河南省进口物资公共保税中心集团有限公司，住所地郑州，住所地郑州经济技术开发区航海东路**>法定代表人：刘杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宣，女，该公司员工。上诉人河南华夏建设工程有限公司（以下简称华夏公司）因与上诉人河南省进口物资公共保税中心集团有限公司（以下简称保税公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初10738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏公司上诉请求：1、请求法院判决保税公司在一审判决基础上，同时支付华夏公司东广场道路施工项目土建部分5％质保金，即：78012.6087元；2、请求法院判决保税公司以5％工程款102796.6755元为基数，自2019年8月9日起截止2020年4月20日利息2769.5元；以土建部分5％质保金78012.6087元为基数，自2020年5月19日起支付利息（土建5％质保金利息1349.5元）；3、保税公司支付本次上诉费。事实和理由：1、2018年11月18日东广场道路施工项目正式竣工，土建部分缺陷责任期为18个月，缺陷责任期于2020年5月18日到期，缺陷责任期内未收到保税公司任何关于工程质量反馈信息，华夏公司已履行合同内缺陷修复义务。根据合同第十一条第1、4、6条款内容，土建部分质保金5％共计78012.6087元应于2020年5月19日前支付，截止目前华夏公司并未收到保税公司支付款项。合同约定土建与绿化部分分别结算，一审因土建部分质保金5％数额证据不足，判决保税公司支付至结算总价的95％（不包含土建部分质保金5％），华夏公司认为有证据支撑能够得出土建部分质保金5％的数额。以下为关键数额与方法：2018年7月，华夏公司将E博览交易中心项目东广场道路硬化工程投标报价给至保税公司，投标报价总金额为2028181元，内容包含四大类，分别为1、景观铺装1381271.92元；2、景观照明107220.07元；3、给排水114734.4元；4、苗木绿化424954.61元（前三项为土建部分），详见中标工程量清单。2018年8月27日保税公司给华夏公司发放了中标通知书，最终双方约定优惠后中标价为1960000元，共计优惠68181元，优惠率为3.36％。按此优惠率优惠后可以得出合同内土建部分的每项单价为：1、景观铺装1334837.95元；2、景观照明103615.67元；3、给排水110877.39元，合同内土建部分合计为1549331.01元。2019年8月8日河南求实工程造价咨询有限公司出具的结算报告中，对各项施工内容金额有所增减（证据中会提供结算报告），最终可以得出结算价土建部分的总金额为1560252.174元；土建部分5％的质保金为78012.6087元。2、关于利息：保税公司有义务在项目竣工并且第三方造价咨询公司出具结算报告后，主动组织相关部门审计，并支付至结算价款的95％，截至一审庭审前保税公司并没有履行义务应负主要责任，这在一审判决书中也能体现。所以利息计算时间不应以保税公司拒收华夏公司主动邮寄《催办函》的时间为准，应以保税公司应该履行组织相关部门审计义务的时间日起算，即：2019年8月9日。保税公司辩称，一、东广场项目是一个整体工程，整体进行的招投标程序，根据合同第三条1.1款约定“合同价是乙方为完成设计图纸范围内施工等全部工作内容的全部费用”，如因一方违约行为给守约方造成的损失，理应从工程款中扣除，华夏公司意图割裂合同整体，搁置绿化部分给保税公司造成的实际损失不处理，单独结算土建部分质保金是极其不合理且违背合同精神的。二、保税公司在一审程序中提交的证据已经明确表明，因为华夏公司的违约行为，已经造成绿植大量死亡，死亡绿植的价值费用高达120853.63元，自2019年7月至2020年11月共16个月华夏公司未履行养护义务，该期间产生的养护费为90797.05元（计算方式为170244.46/30×16=90797.05),以上两部分费用合计211650.68元，是华夏公司违约给保税公司造成的实际损失，应当从整体工程款中予以扣除。三、案涉项目不仅绿植大量死亡，剩余存活的绿植中也杂草丛生，对保税公司作为国际购物公园的园区整体形象有极大损害。并且2020年9月22日由省商务厅主办的第四届全球跨境电商大会在郑州召开，保税公司承担了大会为期三天的线下展览任务，为了维护省市的国际形象，保税公司只得安排自己的员工进行紧急修剪及维护，该部分成本及保税公司的名誉损失也请法庭酌情处理。因此，保税公司已经支付至工程总结算款的90%,剩余10%即205593.531元尚不能够抵扣保税公司的损失，华夏公司要求支付剩余工程款没有事实依据，恳请法庭驳回其诉讼请求。保税公司上诉请求：一、依法判决撤销（2020）豫0191民初10738号民事判决书中第一项，改判为驳回华夏公司的诉讼请求。二、依法判决本案中一、二审诉讼费由华夏公司承担。事实与理由：一审法院未能查明案件事实，华夏公司未履行合同项下的义务造成苗木大量死亡，相关费用理应从剩余尾款中扣除，一审法院对此视而不见，不做处理。华夏公司承建了保税公司所发包的东广场项目，在项目完工之后，对绿化部分负有养护义务。华夏公司没有履行质保养护义务，保税公司也不应支付相应的对价。以上造成的损失合计194626.23元（暂计至2020年8月）。保税公司的前述主张均有相应的证据予以证明，华夏公司在一审庭审中也已认可该部分事实，一审法院对此却视而不见。在同一个合同项下，虽然分为土建与绿化两部分，但华夏公司违约造成的损失从剩余尾款中扣除合情合理，符合合同约定，一审判决对该部分事实不做处理，无法从根本上化解矛盾，更会导致双方矛盾对立，一审法院应处理而未处理的行为，同时也剥夺了保税公司的诉讼权利，请求二审重新考量，予以改判。综上，一审判决认定事实错误，搁置双方争议和矛盾，会导致双方陷入更深的矛盾纠纷中，不能达到息事免讼的良好效果。为维护合同的法律约束力，减少新的纠纷和矛盾，恳请法院充分考虑所有因素，查明相关事实，支持上诉请求华夏公司辩称，保税公司的上诉请求属于无理请求，不应于支持。按合同内容2.2条约定，保税公司应于苗木工程部分完工后支付至暂定总价的70%,但实际是华夏公司已经将苗木工程全部完成(整体竣工时间2018年11月18日）,且保税公司只支付了暂定总价的60%(付款时间2019年2月2日）,直至双方2019年12月3日第一次诉讼前，第三方造价咨询公司已经审核完毕，保税公司应该支付至结算总价的90%,但保税公司仍未支付应付工程款。华夏公司认为可以同时履行抗辩权，即保税公司在履行债务不符合合同约定，华夏公司有权拒绝其相应的履行要求。请二审法院给予明辨。华夏公司在2020年7月底收到法院强制执行此项目至90%的判决款，随即安排工人养护，对于绿化部分出现死苗问题，华夏公司也会在责任缺陷期内履行养护责任。华夏公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款205593.531元；2、判令被告以205593.531元为基数支付逾期利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月，原告（乙方）、被告（甲方）签订《E贸易博览交易仓储中心项目东广场道路施工工程合同》一份，工程地点位于郑州市经济技术开发区航海东路××号，合同固定总价款为196万元，是乙方为完成设计图纸范围内施工等全部工作内容的全部费用；承包人应在本合同签订前10日内，向发包人交纳履约保函；本工程无预付款，土建部分工程完工并验收后支付合同暂定总价的60％，绿化苗木部分完工并验收后支付合同暂定总价的10％，工程全部完工通过甲方验收合格后，并经第三方造价咨询公司审核后支付至结算价款的90％，竣工结算完成并经相关部门审计后支付至结算价款的95％（本次付款时需提供全额发票），余5％为质量保修金，待质保期满无违约责任后一次性无息付清；乙方每次清款时向甲方开具与应付工程款等额的增值税专用发票。合同工期30日历天（不包含绿化部分），计划开工日期定为2018年8月27日，土建部分计划竣工日期暂定为2018年9月25日，绿化部分计划竣工日期暂定为2018年10月30日，实际开工日期以监理通知单为准；工程的质量要求：合格；缺陷责任期的具体期限：土建部分18个月，苗木绿化部分30个月，均自工程竣工验收合格、双方在移交书上签字起算。质量保修金金额为结算价款的5％；质保金退还：工程完工、质保期满无违约责任后一次性无息退还（土建、绿化部分按质保期限分别退还）；工程保修期按《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修方法》及有关规定执行；因本合同履行过程中引起的或与本合同相关的任何争议，双方若经协商未能解决的，任何一方均应向工程所在地的人民法院提起诉讼。2018年11月18日，监理单位工程师在工程竣工验收报告上签字，监理单位意见：同意竣工。2019年8月8日，河南求实工程造价咨询有限公司（以下简称求实公司）作出豫求实结字［2019］第616号工程结算审核报告书，审核结果：本工程审定金额为2055935.31元。原、被告及求实公司在该工程审定金额为2055935.31元的审定签署表上加盖印章。郑州高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2020）豫0191民初187号对此案作出判决，认定东广场项目已完成第三方造价咨询公司审核，被告保税公司应支付至结算价款的90％，并对该部分应付款项作出处理。后被告河南省进口物资公共保税中心集团有限公司不服一审判决上诉，二审法院作出（2020）豫01民终5237号民事判决书，判决维持原判。2019年5月15日，华夏公司向保税公司出具《苗木养护方案》一份，对园林苗木的养护措施、年养护管理具体计划、病虫害防治办法、雨季养护措施及养护人员组织安排进行了说明。2020年4月16日，华夏公司向保税公司发出《关于E贸易博览交易仓储中心项目东广场道路施工合同内容事项催办函》，催告保税中心依据合同约定向华夏公司出具相关部门的有效审计信息。该《催办函》通过EMS的方式发出，保税公司2020年4月21日拒收。2020年8月6日，保税公司向华夏公司邮寄了《工程联络单》，内容为保税公司因未整改及养护苗木多次向华夏公司下发《工程联络单》，现出现严重问题，1、绿化带内杂草丛生，草坪无人修剪；2、鸡爪槭、紫叶小檗、女贞球等大量枯死。一审法院认为，原、被告签订的《E贸易博览交易仓储中心项目东广场道路施工工程合同》，系当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，系有效合同，应受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。求实公司出具涉案工程的工程结算审核报告书后，原、被告均在审定签署表上加盖印章，被告保税公司未及时报请相关部门审计，由此产生的不利后果应由被告保税公司承担，该院按结算完成并经相关部门审计的条件已成就处理。双方虽约定土建部分及苗木绿化部分质保期分别计算，但原告未提供证据证明案涉工程土建及苗木绿化部分分别结算的数额，该院按质保期未满处理。故对于原告要求被告支付工程款的请求，该院认定被告应支付至审定金额的95％，即再支付结算价款的5％，即102796.7655元。对于原告要求被告支付迟延履行利息的请求，该院认定以102796.7655元为基数自2020年4月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南省进口物资公共保税中心集团有限公司于本判决生效后十日内向原告河南华夏建设工程有限公司支付工程款102796.7655元及逾期利息（以102796.7655元为基数，自2020年4月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算止实际支付之日止）；二、驳回原告河南华夏建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4384元减半收取2192元，由原告河南华夏建设工程有限公司负担1014元，被告河南省进口物资公共保税中心集团有限公司负担1178元。本院二审期间，华夏公司提交投标书一份，中标通知书一份，道路硬化工程各项目金额计算表一份，道路硬化工程结算汇总表一份，照片四张，证明上诉主张成立。保税公司质证称，对以上文件真实性无异议，但以上证据不能达到其证明目的。从华夏公司所提交的结算汇总表中可以看出案涉项目各个环节均具有关联性。一个项目结算调整，会牵连到另外项目的结算价，项目工程属于一个整体。华夏公司违约不履行养护义务在先，保税公司不可能在已经产生实际损失，且明显得不到赔偿的情况下支付工程款。关于四张照片。根据苗木养护方案及施工管理要求，华夏公司开展养护工作，首先应向保税公司报备，明确养护内容方式。养护过程中有保税公司工作人员在场监督，养护完成后应提交书面报告，但保税公司并未收到华夏公司任何养护文件。从结果上看，根本没有达到任何养护的作用。华夏公司的这一举动纯属摆拍，不应作为事实予以认定。保税公司提交照片7张，证明华夏公司一直未进行死亡绿植的更换及养护。华夏公司质证称，照片情况属实，有苗木死亡情况，属于保税公司未按进度结款，华夏公司在养护过程中停止养护造成的结果，在收到90%的工程款后，华夏公司会按缺陷责任期履行养护义务。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，华夏公司与保税公司签订的《E贸易博览交易仓储中心项目东广场道路施工工程合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同对质保金的退还虽然约定为：工程完工、质保期满无违约责任后一次性无息退还（土建、绿化部分按质保期限分别退还）。但因华夏公司未提供证据证明案涉工程土建及苗木绿化部分分别结算的数额，致使无法计算出土建部分质保金的具体数额，所以，原审法院按质保期未满处理并无不当。华夏公司上诉所称的土建部分质保金的数额，为其单方计算，保税公司不认可，又无充分证据予以证明，因此，华夏公司该上诉理由不成立。原审按华夏公司向保税公司发出《关于E贸易博览交易仓储中心项目东广场道路施工合同内容事项催办函》，保税公司2020年4月21日拒收的日期作为计算利息的起算时间，也较为合适。关于保税公司上诉所称的绿化质量问题，原审已余留5%的质保金，可在质保期满后共同处理。二审中双方提交的证据，均不能证明其上诉主张，本院在本案中不予采信。综上所述，华夏公司、保税公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4210元，由河南华夏建设工程有限公司负担1854元、河南省进口物资公共保税中心集团有限公司负担2356元。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年十一月二十五日法官助理张彦超书记员娄杨杨