湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终791号上诉人（原审被告）：桂林零与壹软件有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区朝阳路信息产业园**民华科技信息孵化基地****第****。法定代表人：梁国贤，总经理。委托诉讼代理人：黄里瑞，广西君健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南广播电视台，住所地湖，住所地湖南省长沙市金鹰影视文化城金鹰大厦v>法定代表人：龚正文，台长。委托诉讼代理人：郑小琴，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何燕，北京市融泰律师事务所实习律师。上诉人桂林零与壹软件有限公司（以下简称零与壹公司）因与被上诉人湖南广播电视台侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01知民初1624号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。上诉人零与壹公司的法定代表人梁国贤、委托诉讼代理人黄里瑞，被上诉人湖南广播电视台的委托诉讼代理人郑小琴、何燕到庭接受询问调查。本案现已审理终结。零与壹公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案一、二审诉讼费用和其他费用由湖南广播电视台承担。事实与理由：1.一审判赔数额没有事实与法律依据；2.已有生效裁定本案系信息网络传播权纠纷，一审法院以著作权和不正当竞争作为案由审理本案不合法，湖南广播电视台并非信息网络传播权的权利人，应驳回起诉；3.其系网络服务提供者，未收到权利人删除通知，不应承担法律责任；4.一审法院程序违法，在变更合议庭组成人员后未重新依法通知当事人，裁判主文错误不能通过裁定予以补正。湖南广播电视台辩称，1.被诉侵权行为系网络直播行为，本案不属于信息网络传播权纠纷；2.零与壹公司未经授权，在涉案软件上提供涉案作品的网络同步播放，且涉案作品在播放期间未发生任何跳转，也未显示任何第三方来源或网址，构成直接侵权，侵害了其所享有的著作权法第十条第一款第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”；3.涉案作品具有极高的知名度和经济价值，零与壹公司通过播放涉案作品分流了湖南广播电视台的客户，给湖南广播电视台造成了极大的经济损失，且零与壹公司还在播放界面设置了广告，侵权主观过错明显，一审法院判赔数额合理。湖南广播电视台向一审法院起诉请求：1.零与壹公司立即停止通过“影音先锋”安卓手机客户端提供电视作品《歌手》第20190215期的在线直播；2.零与壹公司赔偿其经济损失及维权合理费用共计300000元。一审法院认定事实：湖南广播电视台在本案中主张权利的作品为《歌手》第20190215期。《歌手》系由湖南广播电视台出品的电视节目，节目片尾标注“湖南卫视版权所有”。该期节目于2019年2月15日首播。该节目直播关注度、市场占有率、播放量、关注度均较高。2012年10月24日，湖南广播电视台卫视频道作出《情况说明》申明：湖南广播电视台卫视频道，简称“湖南卫视”，隶属于湖南广播电视台，在湖南广播电视台卫视频道署名为“湖南卫视版权所有”播出的所有自有版权电视节目的版权，自始至终归属于湖南广播电视台。在酷云EY**ro网站公布的电视节目直播关注度排名榜中，《歌手2019》排名较前；在百度网中，歌手2019作为关键词搜索度高；芒果tv网站显示，《歌手》20190215期点击播放量为1.6亿，此后歌手2019系列点击播放量均超过一亿以上；微博平台上关于“歌手”节目讨论话题阅读量达227亿，歌手超话综艺榜排名为54。北京市国信公证处于2019年3月1日作出的（2019）京国信内经证字第01376号公证书载明，2019年2月26日，在公证员的监督下，下载安装“影音先锋”，该应用能够播放“歌手2019”。经比对，当事人双方均确认公证取证的光盘存储的视频与权利作品《歌手2019》第20190215期内容一致。一审庭审中，零与壹公司确认，涉案安卓手机客户端的“影音先锋”是由其开发运营的一款手机应用软件。且涉案平台在应用商店下载量达5.4亿次，且涉案作品在片头设置了视频贴片广告，播放界面下方投入了商业广告。零与壹公司成立于2011年10月26日，注册资本1000万元，经营范围包括互联网文化传播等。一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、湖南广播电视台是否享有涉案作品的权利。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，在本案中，涉案作品《歌手》第20190215期属于类似摄制电影的方法创作的作品，涉案作品的片尾署名有“本节目由湖南广播电视台出品”，故湖南广播电视台是涉案作品的著作权人。二、零与壹公司是否侵害了湖南广播电视台享有的著作权及被诉侵权行为是否构成不正当竞争。湖南广播电视台主张适用《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”对被诉侵权的网络同步播放行为予以规制。一审法院认为，零与壹公司未经权利人授权许可，亦未支付相应报酬，在其主办的涉案平台上同步播放湖南广播电视台享有的权利作品，实质上属于盗播涉案权利作品的行为，该行为已具备著作权侵权的基本特征及一般构成要件；被诉侵权行为对权利人合法权益造成的不合理损害是显而易见的，受到侵害的法益虽不能归入《中华人民共和国著作权法》明列的任一有名权项下，但对其予以保护属著作权法应有之意，亦符合立法目的。根据（2019）京国信内经证字第01376号公证书记载的公证过程，零与壹公司当庭认可其是涉案“影音先锋”安卓手机客户端的主办方，还认可涉案平台发表的内容与权利作品《歌手》第20190215期内容一致等事实，一审法院认为，零与壹公司在其主办和运营的“影音先锋”平台上提供涉案作品网络同步播放服务的行为，侵犯了湖南广播电视台就权利作品《歌手》第20190215期所享有的著作权。关于不正当竞争，现有证据只能证明零与壹公司主办的涉案平台播放了《歌手2019》20190215期的作品，不足以证明被诉侵权行为构成不正当竞争，且一审法院已认定被诉侵权行为侵犯了湖南广播电视台享有的著作权，故不再按照不正当竞争行为予以规制，对该项请求不予支持。三、责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，零与壹公司应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于停止侵权，湖南广播电视台自行确认零与壹公司已停止侵权并当庭申请撤回该项诉讼请求，一审法院予以准许。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九的规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，湖南广播电视台因被诉侵权行为所遭受的损失及零与壹公司因侵权所获利益依现有证据均无法查明，本案符合法定赔偿适用条件。综合考虑涉案作品类型、作品时间、收视率、关注度、被告侵权性质、情节以及湖南广播电视台保全证据公证并委托律师参加诉讼必然产生相应维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为30000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十七项、第四十八条第一项、第四十九条规定，判决：一、零与壹司于一审判决发生法律效力之日起十日内，赔偿湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经济损失30000元（含合理维权开支）；二、驳回湖南广播电视台的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由零与壹公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。对一审法院查明的事实，零与壹公司提出了三项异议：异议一，涉案公证书不具有真实性；异议二，涉案作品知名度的证据与本案无关；异议三，本案案由应为信息网络传播权纠纷。本院经审查认为，零与壹公司并未提供相反的证据推翻公证书，异议一不成立；涉案作品知名度的事实与法定赔偿有关，异议二不成立；异议三，本院将在说理部分一并评述。经审查，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定：“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”本案中，虽然关于零与壹公司管辖权异议的生效裁定将本案案由确定为信息网络传播权纠纷，但该裁定仅对管辖法院进行了处理，并未对当事人之间实际存在的法律关系进行实体审查。一审法院在经过实体审理后，将本案案由调整为侵害著作权及不正当竞争纠纷并无不当。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。根据当事人的诉辩意见、原卷材料及询问情况，本案二审的争议焦点为：一、湖南广播电视台是否是本案适格原告；二、被诉侵权行为是否侵害了湖南广播电视台对涉案作品所享有的著作权；三、一审判赔数额是否应予维持；四、本案一审程序是否违法。一、湖南广播电视台是否是本案适格原告。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，涉案作品《歌手》第20190215期的片尾署名有“本节目由湖南广播电视台出品”“本节目信息网络传播权由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司独家占有”，故湖南广播电视台是涉案作品的著作权人，但因其将涉案作品独占许可了湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，故其不能行使对涉案作品所享有的著作权中的信息网络传播权，但有权行使著作权中的其他权利。经查，湖南广播电视台在本案中并未主张被诉侵权行为侵害了其对涉案作品所享有的信息网络传播权，而是以著作权法第十条第一款第十七项“兜底条款”主张被诉侵权行为侵害了应当由著作权人享有的其他权利，故其系本案适格原告。二、被诉侵权行为是否侵害了湖南广播电视台对涉案作品所享有的著作权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”据此可知，适用信息网络传播权调整的传播行为应具有交互式特点。本案中，被诉侵权行为系通过“影音先锋”手机客户端将湖南卫视正在播出的涉案节目通过信息网络同步向公众传播，属于网络实时转播行为。鉴于网络实时转播行为不具有交互式特点，网络用户不能按照其所选定的时间或地点获得该转播内容，故该行为不属于信息网络传播权的调整范围，属于“应当由著作权人享有的其他权利”的规制范围。本案中，涉案作品始终展示在涉案软件中，在播放过程中未跳转至其他网站，也未显示其他网站的网址，与单纯的搜索和链接行为存在明显区别。零与壹公司辩称涉案作品系案外人提供，但根据其与案外人所签订的《CIBN手机电视直播业务合作协议》，内容提供方需标注来源，如为案外人提供，则需标注来源为“CIBN手机电视”；且该协议还约定对通过合作平台产生的收益进行分成。因此，在案证据不足以证明零与壹公司提供的仅是单纯的链接服务。零与壹公司未经许可，同步转播湖南广播电视台的涉案节目，其行为侵害了湖南广播电视台的著作权。三、一审判赔是否应予维持。本案中，湖南广播电视台并未提交其因被侵权所受到的损失、零与壹公司因侵权所获得的利益等相关证据，本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案作品类型、收视率、关注度、被诉侵权行为的性质以及湖南广播电视台为本案维权所支付的合理维权开支等因素，酌情确定30000元的赔偿数额符合《中华人民共和国著作权法》第四十九的规定，并无不当。四、本案一审程序是否违法。1.一审变更合议庭成员未依法通知当事人是否违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条关于“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”的规定是为了方便当事人在必要时，充分有效行使回避申请权。从本案一审情况看，一审法院在开庭时向当事人告知了合议庭成员变更情况，并未违反法律规定，亦未剥夺零与壹公司申请合议庭组成人员回避的权利。零与壹公司未对变更后的合议庭成员提出异议，也没有因未申请回避造成自身利益受损。零与壹公司关于一审变更合议庭成员未依法通知，没有事实和法律依据。2.一审判决对主文实体内容作出的补正是否属于程序违法。一审判决书除了判项第一项，关于原告名称的记载均为湖南广播电视台，结合在案证据以及相关事实，一审判决第一项中的“湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司”为误写，属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条规定的笔误范畴。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项以裁定形式补正判决书中的笔误符合法律规定。因此，零与壹公司主张一审法院程序违法，依据不足。综上，零与壹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人桂林零与壹软件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年十一月十三日法官助理伍超颖书记员田明钰