广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1235号 上诉人（原审原告）：肖建容,女,1971年5月29日出生,汉族，住湖南省涟源市,现住广东省韶关市南雄市。 委托诉讼代理人：陈金海，湖南华章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：娄底和瑞建筑装饰有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区春园步行街****。统一社会信用代码：91431300MA4PDRYE26。 法定代表人：龚济涛，公司总经理。 委托诉讼代理人：李亚嫘，湖南业达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：富川碧桂园房地产开发有限公司，住所地：富川瑶，住所地：富川瑶族自治县富阳镇城东开发区。统一社会信用代码91451123MA5N00FR32。 法定代表人：欧豫宁，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐苗，女，1993年5月10日出生，汉族，住广西陆川县，系富川碧桂园房地产开发有限公司员工。 委托诉讼代理人：马敏昭，1987年2月14日出生，汉族，住陕西省合阳县，系富川碧桂园房地产开发有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：肇庆市现代筑美家居有限公司，住所地：肇庆市，住所地：肇庆市高新技术开发区临江工业园码：914412006698179606。 法定代表人：梁裕尤，公司总经理。 委托诉讼代理人：王亚平，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔苗苗，广东金桥百信律师事务所律师。 上诉人肖建容因与被上诉人娄底和瑞建筑装饰有限公司（以下简称娄底和瑞公司）、富川碧桂园房地产开发有限公司（以下简称富川碧桂园公司）、肇庆市现代筑美家居有限公司（以下简称肇庆筑美公司）确认劳动关系一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人肖建容上诉请求：1.请求依法发回重审。2.请求依法确认王业雄与娄底和瑞建筑装饰有限公司存在事实劳动关系，被上诉人娄底和瑞建筑装饰有限公司应承担王业雄因工死亡的工伤保险责任，并依法赔偿王业雄一次性工亡补助金785020元。3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决遗漏当事人和第三人。王业雄第一顺序继承人有王俊生、肖建容、王鹏、王依平，本案一审中，仅王业雄妻子参加诉讼，与本案有直接利害关系的王业雄父亲、两个成年子女均未参加诉讼，也未委托代理人参加诉讼，同时与该案处理结果有利害关系的第三人肖志敏也未参加诉讼，根据《民事诉讼法》第170条第1款第4项的规定，该案应发回原审人民法院重审。2.一审判决界定法律关系不准确。一审判决认定肖志敏与娄底和瑞建筑装饰有限公司形成承揽关系，但即使肖志敏与娄底和瑞公司形成了承揽关系，也是一个建筑装修工程承包关系，要适用《建筑法》关于建设工程承包合同的规定，由于建筑领域实行资质准入制度，肖志敏作为没有建筑业从业资质的自然人，其所签订的承包合同因违反法律的强制性规定而无效。该案因确认劳动关系而起，但对于以上情况，原劳动和社会保障部、人力资源部和社会保障部已先后发文作出规定“建筑施工，矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用劳动者，由具备用工主体资格的一方承担用工主体责任或工伤保险责任”。同时，上诉人主张与娄底和瑞公司存在事实劳动关系已有足够依据：一是娄底和瑞公司承包肇庆市现代筑美家居有限公司发包的建筑装修工程后，因缺少人手，多次联系肖志敏，要肖志敏帮他找几个装修工人，从此可以看出娄底和瑞公司请肖志敏代为招用装修工人的主观意愿；二是肖志敏与装修工人达成合意之后，娄底和瑞公司为了装修工人尽快到来，主动支付交通费1000元，工人到达工地后，直接由娄底和瑞公司指派工作，进行管理；三是王业雄发生交通事故后，娄底和瑞公司为处理该交通事故，支付2万元；四是发生交通事故当日，公司管理员要求王业雄等3位装修工人返工并许诺增加2个工作日工资，王业雄等3人加班至晚上1:50左右，在下班回宿舍途中发生交通事故；五是王业雄等装修工人来到工地后，一直由公司进行管理，肖志敏直到发生交通事故后，为处理姑父王业雄的交通事故才赶到工地；六是有两位一同上班的工友证明王业雄是为公司加班后下班回宿舍途中发生交通事故的。3.涉案的重要事实没有查证清楚。鉴于富川碧桂园房地产开发有限公司、肇庆市现代筑美家居有限公司、娄底和瑞公司之间存在层层转包关系，一审法院对转包关系是否合法、上述三公司是否具备建筑业从业资质、是否具备建筑用工主体资格，没有依职权查实清楚。综上所述，由于一审判决遗漏当事人和应当参加诉讼的第三人、法律关系界定不准、涉案的重要事实没有查证清楚，特依法提出上诉，请求二审法院依法发回重审，或在査清事实后改判。 被上诉人娄底和瑞公司辩称：一、肖志敏与答辩人的合同合法有效，受合同法调整，而非建筑法调整，肇庆筑美公司与富川碧桂园公司之间签订的安装施工合同，与其合同约定的内容是就碧桂园已经建设完工并且验收的商品房室内进行装修，我国建筑法第2条对该法调整范围做了明确规定，是在中国境内从事室内建筑活动实施，对建筑活动的监督管理，而该法对建筑活动做了解释，是指各类房屋建设以及附属设备的建造和与其配套的线路管道设备的安装活动，室内装修不属于建筑法所指的建筑活动，故上诉人要求确认肖志敏与答辩人的合同违反法律规定应认定无效没有事实及法律依据。二、上诉人请求的事实劳动关系不存在，而是答辩人与肖志敏存在承揽加工合同，理由一审已经说明，即使上诉人坚称肖志敏没有在承揽加工赚取差价，也不能明确王业雄与答辩人之间存在事实劳动关系。 被上诉人富川碧桂园公司辩称，一审判决符合事实以及法律规定，上诉人的上诉请求不成立，请求依法予以驳回。 被上诉人肇庆筑美公司辩称：一、上诉人的上诉状里面的上诉请求以及事实理由自相矛盾，该案件是劳动仲裁案件，之后经过一审、二审，案由最初是确认劳动关系，案件应该围绕死者与各被上诉人之间是否存在劳动关系进行，一审已经就该案件事实进行详细审理。现上诉人上诉提到违法分包问题，事实理由与本案没有关系。二、上诉人在上诉状提到程序问题，认为遗漏当事人以及第三人，劳动仲裁阶段王鹏作为代理人参加诉讼，且本案属于确认劳动关系诉讼，不涉及实体权利处分，不可能将王业雄所有继承人通知参加诉讼，法律并无有关规定。肖志敏没有作为第三人参加诉讼，仲裁时答辩人提出要求其作为第三人出庭，但是上诉人称与其没有关系，还让其出具了书面证据，证明中间没有转包活动，现上诉人提出肖志敏与本案有利害关系要出庭，是自相矛盾的。因此，本案诉讼程序没有问题。三、本案的橱柜安装本身不属于我国建筑法调整的范畴，橱柜安装不需要特殊的施工资质，因此，上诉人上诉提到违法分包问题，完全是歪曲法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 上诉人肖建容向一审法院起诉请求：1.判决确认王业雄与用人单位和瑞装饰为事实劳动关系；2.判决确认被告现代筑美与被告碧桂园为合同关系。被告现代筑美违约将工程项目转包和瑞装饰，依法承担违约责任，依法支付王业雄终止劳动合同的经济补偿金20000元；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十六条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项通知》第一条规定,判决如下：一、被告娄底和瑞建筑装饰有限公司与原告肖建容之夫王业雄不存在劳动关系;二、驳回原告肖建容的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告肖建容负担。 一审法院认定事实及判决理由详见富川瑶族自治县人民法院（2020）桂1123民初38号民事判决书。 二审中，上诉人向本院提交的证据：证据1、肖自强的证人证言，拟证明肖志敏当众表示不再带班。证据2、肖友明的证人证言，拟证明肖志敏提议去广西干活，各做各的。证据3、毛建红的证人证言，拟证明肖志敏当众表示不带班，要一个人做。证据4、李志平的证人证言，拟证明肖志敏请李志平去富川安装厨框，以每米44元结算的事实。经质证，被上诉人娄底和瑞公司认为，该4项证据的三性均有异议，证人没有出庭，无法证实真实性，关于关联性，四份证据不能证实王业雄与娄底和瑞公司有何关联，即使表示不再带班，各干各的，因为该证言属于传来证据，不是直接证据。被上诉人富川碧桂园公司认为，同意娄底和瑞公司意见外，补充：上诉人提交的证据一审之前就已经可以提供，在二审提供，不应该作为新证据。被上诉人肇庆筑美公司同意两被上诉人上述意见，对四份证据三性不予认定。另补充：关于肖志敏是否从中赚取差价，一审仲裁以及一审已经充分论述以及说明，四份证言不能达到证明目的。本院认为，上诉人提交的四份证人书面证言证实由肖志敏联系王业雄到富川安装橱柜。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，被上诉人富川碧桂园公司已将包含涉案装饰工程的项目发包给被上诉人肇庆筑美公司，而肇庆筑美公司承接项目后又将富川碧桂园5#号楼室内装修材料安装工程发包给被上诉人娄底和瑞公司，娄底和瑞公司将涉案工程中的橱柜安装劳务按每米44元计转给案外人肖志敏，遂由肖志敏自行联系上诉人之夫王业雄到涉案项目楼从事安装橱柜劳务。因王业雄到涉案项目楼工作仅4天，未签订过书面的劳动合同，现上诉人主张王业雄与娄底和瑞公司存在劳动关系。王业雄未实际接受娄底和瑞公司的管理、指挥与监督，娄底和瑞公司也没有直接向王业雄支付过工资性劳动报酬，而由肖志敏与娄底和瑞公司对工作质量和工程款项进行结算，肖志敏按照劳动成果取得报酬后再向务工人员支付。因此，上诉人主张王业雄与娄底和瑞公司存在劳动关系不符合劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，一审判决认定王业雄与娄底和瑞公司不存在劳动关系是正确的，本院予以维持。关于上诉人二审诉求中提出的工亡补助金785020元，因在一审诉求中未提出，且该项请求应以劳动关系成立为前提，故本院不予处理。关于上诉人提出一审判决遗漏当事人程序违法的主张，因无事实和法律依据，故本院不予采纳。 综上所述，上诉人肖建容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人肖建容负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 常国慧 书 记 员 黄爱惜