安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1349号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏中冶钢结构有限公司，住所地江苏省新沂市经济开发区北京西路**。 法定代表人：蒋祖卫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盛勇，安徽胜方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马海亮，安徽胜方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽康美绿筑新材料产业园有限公司，，住所地安徽省淮北市烈山开发区园中园滨河路与运河路交叉口西南角 法定代表人：明玥，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：赵正才，江苏新高的律师事务所律师。 原审被告：徐洪明，男，1973年9月20日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 上诉人江苏中冶钢结构有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人安徽康美绿筑新材料产业园有限公司（以下简称康美公司）、原审被告徐洪明建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中冶公司的委托诉讼代理人盛勇、马海亮，被上诉人康美公司的委托诉讼代理人赵正才，原审被告徐洪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判支持中冶公司一审反诉请求,驳回康美公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由康美公司承担。事实和理由:一、一审认定事实错误。1.一审认定康美公司足额支付预付款错误。合同第六条约定，合同签订后7日内,甲方支付总造价的30%预付款。而一审认定的总造价仅是1#7#厂房造价,并推定康美公司足额支付预付款错误。合同约定的总造价是六栋厂房的造价,后期进度款的支付才是根据康美公司要求的先后顺序以节点支付。马伟聊天记录足以证实合同约定是支付总工程款30%,但至今未足额支付。如按合同足额支付了预付款,马伟微信说的880万预付款怎么解释，康美公司同意补偿中冶公司后期材料涨价怎么解释。康美公司称①先按节点支付1#7#厂房②再支付2#3#厂房③再付5#6#厂房。具体支付金额及日期如下:2018年6月27日,康美公司支付第一笔预付款3053793.96元,欠付7904774.84元,违约在先。2018年9月10日,康美公司第二次支付预付款324万元,欠付4664774.84元,继续违约。2018年10月26日,康美公司第三次支付预付款3238836.9元,仍欠付1425937.94元。直到2019年2月14日解除合同,康美公司仍未补齐预付款,始终违约。康美公司在支付节点进度款时多次违约：2018年7月18日,1#7#厂房满足进度款支付条件,中冶公司催要1#7#厂房25%的进度款2925153元,直到2018年9月30日康美公司仅支付250万元，2018年11月5日补付40万元,仍欠付25153元。2018年11月7日,中冶公司在承诺书上签字盖章，康美公司承诺当日补齐所有欠付工程款,但未付,次日仅支付2#厂房进度款1329331.29元,仍欠付198635.71元。2018年11月19日，7#厂房主体结构安装完成,中冶公司催要7#厂房第二笔节点进度款1397186元,直到2018年12月5日支付815551.82元,仍欠付581634.18元。2.中冶公司对3#5#6#厂房的迟延交付不应承担赔偿责任。图纸标明涉案1#2#3#厂房变更增加工程量。合同第七条约定:对于甲方要求增加的项目,双方必须办理追加确认单乙方才能施工,同时总工期相应顺延,对于没有确认的追加，乙方有权拒绝施工。至今康美公司也未提交证据证明其与中冶公司签订3#厂房的书面协议和追加确认单,中冶公司有权拒绝施工。因康美公司未一次性支付总造价30%预付款,涉案厂房材料款涨价,2018年9月6日康美公司的实际控制人马伟与中冶公司股东徐洪明签订协议约定:2#6#厂房参考徐州市钢材信息指导价,2018年5月30日当日钢板的价格与2018年9月6日当日的钢板价格的差额补给中冶公司。12月24日,马伟与徐洪明签订协议约定:经双方协商,对2#6#厂房给予材料涨价补贴69万元,对1#2#图纸变更涨价高度部分给予总额95万元。双方约定了1#2#6#厂房增加变更部分及材料费用差额补贴,但对3#5#厂房变更增加部分及材料款涨价没有约定。2019年1月30日中冶出具情况说明,并不代表中冶公司违约,是因为康美公司始终不愿意就增加变更部分及材料涨价问题签订协议。在康美公司不对增加变更部分追加确认并签订协议,也不按照补充协议足额支付工程款的情况下,中冶公司退还其部分款项,不再对3#5#6#厂房进行施工,是基于合同约定,并非中冶公司拒绝施工。按合同第九条约定,康美公司付款不及时或其他原因及不可抗力,致使工期延误,中冶公司不承担责任。3.中冶公司首先提出对承诺书第二、第三条内容是否是中冶公司盖章后马伟擅自添加进行审查,但一审只就康美公司的申请将本案移交公安审查,审查近一年,也未将中冶公司的申请予以处理。为了尽快结案,中冶公司暂时不对马伟的犯罪行为追究责任。但通过徐洪明与马伟聊天记录、谈话录音,足以证明承诺书第二、第三条是马伟擅自添加。合同无效,承诺书内容也无效,一审依据承诺书中关于违约金的约定进行判决,显然不妥。二、一审适用法律错误。一审认定中冶公司逾期交付3#5#6#厂房应承担该三个厂房总价款16282991.87元的20%比例赔偿责任缺乏事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，损失大小无法确定的,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小,人民法院可结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。该三栋厂房并未实际施工,康美公司一直未与中冶公司就该三栋厂房的设计变更及材料涨价达成补充协议,根据合同第七条,中冶公司有权拒绝施工。合同无效也是因为康美公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续,至于中冶公司的资质,康美公司完全了解,仍然与中冶公司签订合同,目的是减少工程造价,无效合同的过错不在中冶公司。康美公司称其请求是按照承诺书上表述的工程总价款30%的违约金计算损失,无效合同的违约条款也无效,康美公司依据违约金约定比例主张权利错误，一审以违约金约定比例酌情减少也错误。中冶公司在康美公司不履行对工程增高变更部分及材料涨价问题达成协议并追加办理确认单的情况下,与康美公司协商解除3#5#6#厂房施工合同,根本不存在违约拖延工期进度。三、一审反诉请求应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定，建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利,不予支持。发包方对施工方已完工程未进行验收的情况下继续安排他人施工,造成工程质量存在瑕疵无法区分责任主体,发包方的行为应视同擅自使用工程,其关于工程质量瑕疵的主张不予支持。涉案工程已被康美公司发包第三方继续施工,应视为康美公司擅自使用涉案工程,康美公司无权要求对中冶公司施工的工程进行竣工验收,合同关于双方对工程款结算条件的约定自然无效。2019年一审法院依法查封康美公司厂房内的生产设备,足以证明涉案工程康美公司已投入使用,合同第十条约定，工程未经验收,甲方不得投入使用,并保护现场不让任何单位(包括业主、行政机关等)使用,若自行投入使用,则视为验收合格工程。康美公司既然安排他人继续施工,且安装了生产设备,应视为康美公司已实际占有并使用该工程。综上,请二审查明事实,发回重审或改判。 康美公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。理由:一、中冶公司称康美公司未及时足额支付预付款是曲解合同约定,又擅自在预付款中加上13%的增值税。中冶公司对增补部分未签确认单有权拒绝施工,但对合同约定的工程量无权拒绝施工。(一)合同中对分栋建设、按厂房批次分次支付预付款有明确约定。1.合同第六条约定“甲方支付总造价30%预付款”,但该条最后“注:按照厂房批次付款,乙方按照约定生产安装。”按照语言习惯,附注部分是对原文的澄清和补正,有对原文解释的功能,此段文字明确表示各栋厂房分别付款,分别施工,相应的竣工期限也从各栋的分别付款时间起算开工、竣工时间。实际上也是按照各栋厂房的付款时间来确定工期的,即预付款支付后90天为施工期。2.中冶公司于2018年11月7日出具承诺书对施工进度承诺,并重新确定各厂房的完工日期，该承诺日期也体现了依据各栋厂房的付款时间来确定工期和完工日期的约定。中冶公司重新承诺“1#厂房定于12月30日之前竣工、2#厂房定于2018年12月16日之前竣工、6#厂房定于2018年12月30日之前竣工、7#厂房定于在2018年12月15日之前竣工……”,上述承诺反映了康美公司对各栋厂房不同的付款日期,由此确定完工承诺,中冶公司以实际行为认可了双方按各栋厂房分别付款、分别施工,相应的竣工期限也从各栋的付款时间计算开工、竣工时间。(二)合同第十六条“本合同钢结构施工部分应开增值税发票,甲方补税13%。”明确约定本合同为不含税单价,税款由康美公司承担,在中冶公司向康美公司交付增值税专用发票后,另行主张税款。税款是单独交易部分,不构成工程款或预付款的一部分。(三)康美公司严格按照合同约定支付30%的预付款，并按照各栋工程进度,分别支付,有零有整。中冶公司之所以得出未足额支付30%的预付款的结论,是把税款加进去,计算含税总价。(四)25%进度款与预付款性质不同,需要根据工程进度付款。合同第六条约定“钢梁进场达1/4后,支付25%进度款。”没有证据证明中冶公司发出催款函件或监理证明，证明康美公司拖延付款、未按节点付款。(五)乙方拒绝施工是指对变更增加部分,对合同约定的工程量部分,乙方无权拒绝或停止施工。合同第七条约定:对于甲方要求增加的项目,双方必须办理追加确认单乙方才能施工,同时总工期相应顺延,对于没有确认的追加乙方有权拒绝施工。(六)2018年11月7日《承诺书》第二、第三条,一审未将其作为裁判的依据,中冶公司也无证据证明该承诺违反其真实意思表示。在该承诺书中，中冶公司重新确定了竣工日期,但并未按此履行,过错责任明显。二、一审依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定处理无效合同损失赔偿数额正确。(一)康美公司的诉请是基于双方约定和中冶公司的承诺。合同第九条约定“工程逾期如未能按照本工程规定完工期限如期完成而造成本工程延期的,每逾期一日,乙方应支付工程总造价之千分之一金额的违约金。工程逾期三十天属乙方严重违约,甲方可单方面解除合同。”中冶公司承诺书第二条“如不能按照以上承诺的时间内完成,我公司愿意按照合同总价款的30%支付违约金”。两者并行,康美公司有权选择“按照合同总价款的30%”进行损失索赔。合同总价为31779849.46元,30%的损失为31779849.46元×30%=953万元。(二)建设工程施工合同有其特殊性,如承包人逾期完工,则发包人将面临向第三人支付延期交付违约金或赔偿损失的风险。以合同无效为由认定承包人不承担任何赔偿责任,不符合公平原则。(三)在合同履行过程中约定的逾期竣工违约金条款更符合双方对可预见损失的心理预期,也更契合双方的真实意思表示。因为合同已履行,双方对自身的履行能力有明确的控制,对逾期的后果有明确的预见,此时的承诺不应再以违约金过高或过低的理由予以调整。(四)康美公司的损失远超诉请。因拖延工期造成工程管理费用(包括人员工资、办公费、差旅费、基建用固定资产折旧费、工器具使用费、印花税及与工程有关的其他管理性质的支出等)、监理费用、设备租赁费用、因价格上涨增加的材料款损失、工程期限延长增加的贷款利息损失等，与施工合同的订立、履行存在直接关系,均属已实际发生的损失；中冶公司拖延工期,导致康美公司的场地支出、配合成本、设备滞期进场赔偿、财务成本、管理成本等大幅度提升，预订的新型复合墙体材料生产线无法及时安装产生878864元保管费损失，预订的气楼、桥车、桁车梁、耐磨防火涂料、多媒体设备等设备无法及时安装产生354.4万元保管费损失，与其他公司的厂区地面、道路及附属工程合同无法按约履行造成窝工、管理成本、违约金等损失8509310元，因诉讼产生保全担保费1.2万元，造成建设期利息损失1200万元。三、一审反诉部分尚不具备合同约定的结算条件。合同第九条可以看出工期从付款后开始计算,除首期付款外,后期付款进度和施工进度有关。虽然约定签约后付款，根据合同上下文，开工时间未定,所以首期付款也未定,但是开工时间应限定于6个月内,否则乙方有权解除合同。在甲方按约提供工程款后,乙方就应保证进度,否则承担违约责任。合同十一条约定“乙方如有下列情形之一的,甲方除可随时终止或解除本合同外亦可以任何方式将部份或全部工程改招其他承包商承办,或由甲方自理,甲方因此所受的一切直接和间接损失,乙方及其保证人应负连带赔偿责任:……(5)乙方在本工程未全部完工前,无故全面停工达十五(15)日的;(7)本合同正式生效后,乙方以物价或物价指数变动或本合同第十五条所列理田以外之任何其他理由要求增加工程总价,并据此全面停工达十五(15)日以上,或消极怠工导致本工程施工进度落后较预定进度甚多,显然不能如期完工者……”可见在乙方无力履约、主动解约、以及甲方因对方违约解除合同的情况下,甲方有权终止或解除合同,乙方应立即停工,负责遣散工人并将到场材料机具设备等交由甲方全权使用,无论甲方自理或招他商承办,均应待全部工程完工后始行结算。在没有鉴定的情形下,无法确定工程款总额,中冶公司的反诉结算工程款因本工程正在施工,尚未竣工,不具备结算条件,待符合结算条件后另行起诉。 徐洪明辩称，一审认定康美公司及时足额支付预付款错误，同意中冶公司的上诉请求及理由。 康美公司向一审法院起诉请求：1.判令中冶公司赔偿康美公司违约金953万元（庭审中变更为赔偿损失953万元）；2.判令中冶公司承担律师费36.78万元（庭审中当庭撤回该项请求）；3.判令徐洪明对中冶公司的上述义务承担连带清偿责任；4.中冶公司、徐洪明承担诉讼费用和保全费用。 中冶公司向一审法院反诉请求：1.判令康美公司支付工程款6407485.7元；2.反诉费用由康美公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月30日，康美公司（甲方）与中冶公司（乙方）、徐洪明（丙方）签订《安徽康美绿筑新材料产业园有限公司厂房工程施工合同》约定：第一条工程名称：安徽康美绿筑新材料产业园有限公司1号、2号、3号、5号、6号、7号厂房钢结构工程（以下简称工程或本工程）。第三条工程范围、内容、方式、质量标准：1.工程范围：安徽康美绿筑新材料产业园有限公司1号、2号、3号、5号、6号、7号厂房钢结构工程；2.承包内容：钢结构主体钢架、屋面板、墙面板、、地脚螺栓等图纸设计内容不包含窗、水电线路设备、消防系统、成品气楼、桁车梁、防火涂料）；3.承包方式：本工程按包工、包料、包质量、包安全的承包方式；4.工程质量标准：工程质量达到合格标准。第四条工程造价：1#厂房、2#厂房、3#厂房、5#厂房、7#厂房按建筑面积243.6元/㎡（不含税）；6#厂房按建筑面积253.1元/㎡（不含税）；按实际面积计算造价。第五条工程期限：1.工程日期：以收到甲方付款日期起计算工期；2.计划进场安装日期：收到款后一个月内；3.乙方现场施工总工期为90日历天。第六条付款方式：1.合同签订后7日内，甲方支付总造价30%预付款；2.钢柱钢梁进场后，且钢柱安装完成，钢梁进场达1/4后，支付25%进度款；3.主体结构安装完成，屋面材料进场后，支付25%进度款；4.工程完工后30日内，支付合同总价的95%；5.留5%为本工程质量保证金，待保修期满后十个工作日内结算付清。注：按照厂房批次付款，乙方按照约定生产安装。①先按节点支付1#7#厂房②再付2#3#厂房③再付5#6#厂房。第七条变更设计：1.甲方有权对本工程提出更改或增减，乙方应遵照执行，如乙方因甲方变更而造成损失，由甲方承担损失；2.经双方确认属于工程变更的，在双方协商一致签署书面协议后，乙方可增加工程总价；3.对于甲方要求增加的项目，双方必须办理追加确认单乙方才能施工，同时总工期相应顺延，对于没有确认的追加乙方有权拒绝施工。第九条工程逾期：如未能按照本工程规定完工期限如期完成而造成本工程延期的，每逾期一日，乙方应支付工程总价之千分之一金额的违约金。工程逾期三十天属乙方严重违约，甲方可单方面解除合同。如因甲方付款不及时或其他原因及不可抗力，致使工期延误，乙方不承担责任。因甲方延期付款造成乙方损失的，甲方承担损失。第十一条合同终止或解除：1.乙方如有下列情形之一的，甲方除可随时终止或解除本合同外亦可以任何方式将部分或全部工程改招其他承包商承办，或由甲方自理，甲方因此所受的一切直接或间接损失，乙方及其保证人应负连带赔偿责任：……（3）乙方不能依照规定日期开工达三十日以上；（4）乙方对本工程施工进度落后较预定进度甚多，显然不能如期完工……。若因上述情形之一发生，甲方有权终止或解除合同，乙方应立即停工，负责遣散工人并将材料机具设备等交由甲方全权使用，无论甲方自理或招他商承办，均应待全部工程完工后始行结算，但发生其它赔偿事件，甲方仍得依法向乙方求偿，不在此限。第十六条附则：3.本合同钢结构施工部分应开增值税发票，甲方补税13%。第十七条徐洪明对本合同内乙方所有的事宜做个人连带责任。合同同时对完工验收、工程保修责任、合同终止或解除等进行了约定。根据甲乙双方确认的承包统计表，1#厂房主钢架含量31kg、面积21828.1㎡、单价243.6（不含税），总价为5317325.16元；2#厂房主钢架含量33kg、面积21828.1㎡、单价243.6（不含税），总价为5317325.16元；3#厂房主钢架含量31kg、面积21828.1㎡、单价243.6（不含税），总价为5317325.16元；5#厂房主钢架含量31kg、面积22490.96㎡、单价243.6（不含税），总价为5478797.86元；6#厂房主钢架含量33kg、面积21678.66㎡、单价253.1（不含税），总价为5486868.85元；7#厂房主钢架含量31kg、面积19959.8㎡、单价243.6（不含税），总价为4862207.28元。合同签订后，康美公司支付给中冶公司款项情况如下：2018年6月27日支付1#7#厂房预付款3053793.96元，9月10日支付2#6#厂房预付款324万元，9月30日支付1#7#厂房进度款250万元，10月26日支付3#5#厂房预付款3238836.9元，11月5日支付1#7#厂房外墙面材料款40万元，11月8日支付2#厂房进度款1329331.29元，12月5日支付7#厂房进度款815551.82元，12月25日支付1#2#厂房图纸增高55%、2#厂房材料涨价部分的47.85%、厂房材料涨价部分的30%，共计699283.18元。2019年1月16日支付借款30万元，1月26日支付借款25万元，1月27日支付借款5万元，1月28日分别支付借款6万元、8万元，1月30日支付借款18万元。另，2018年5月23日，康美公司支付中冶公司钢结构预埋螺栓款20万元。 2018年9月6日，马伟与徐洪明签订协议约定：淮北康美绿筑2#6#厂房参考徐州市钢材信息指导价，2018年5月30日当日钢板的价格与2018年9月6日当日钢板价格的差额，补给江苏中冶钢结构有限公司。同年12月24日，马伟与徐洪明签订协议约定：经双方协商，对2#6#厂房给予材料涨价补贴69万元（陆拾玖万元），对1#2#图纸变更增加高度部分给予总额95万元（玖拾伍万元正），以上增加部分按照原协议支付节点付款。 2018年11月7日，中冶公司出具承诺书，2018年5月30日，我公司（乙方）与康美公司（甲方），徐洪明（丙方）签订了厂房钢结构施工合同。甲方已按施工合同约定足额支付了1#2#3#5#6#7#厂房的款项金额。但我公司并没有按施工合同第五条第二款约定的日期进行安装施工，使得承包的工程在约定的工期内无法完工存在很大的可能性。为此，我公司及担保人徐洪明共同向甲方承诺如下：一、1#厂房定于12月20号之前竣工。2#厂房定于2018年12月16号之前竣工。3#厂房定于2019年1月28号之前竣工。5#厂房定于2019年1月28号之前竣工。6#厂房定于2018年12月30号之前竣工（6#厂房最迟于2019年1月10号之前竣工）。7#厂房定于2018年12月15号之前竣工。以上完成须甲方按时间节点准时每栋付款。（节点必须监理及甲方书面确认）。二、保证按合同约定的保质保量施工完成，如不能按照以上承诺的时间内完成，我公司愿意按合同总价款的30%支付违约金。三、原协议第五条自收款后90天内完成，迟延按照第九条承担违约责任与本承诺不冲突。承诺书右下方江苏中冶加盖公司印章，担保人徐洪明签字确认。2018年10月中冶公司垫付了6#厂房材料款40万元，2019年1月26日中冶公司退还康美公司6#车间屋面梁订金30万元，同年1月29日中冶公司退还康美公司3#5#6#厂房预付款500万元。2019年1月29日，淮北市相山建设工程监理有限公司给康美公司出具一份《关于康美绿筑新材料产业园厂房钢结构工程进度的函》，该函附件未干的工程量及计算书载明：1#厂房面积21828.1、合同单价243.6、合同金额5317325.2、变更造价489123、承包总价5806448.2、未干工程造价2501685.6、完成造价3304762.56、完成百分比56.91%；2#厂房面积21828.1、合同单价243.6、合同金额5317325.2、变更造价489123、承包总价5806448.2、未干工程造价4082376.69、完成造价1724071.47、完成百分比29.69%；7#厂房面积19959.8、合同单价243.6、合同金额4862207.3、承包总价4862207.3、未干工程造价180806.89、完成造价4681400.39、完成百分比96.28%；说明：不含材料涨价部分，不含现场剩余材料。 2019年1月30日，中冶公司出具说明，因公司资金相对紧张，年前无法及时对三、五、六厂房材料提取并安装，对此三栋厂房退还给康美绿筑公司自行采购，安装事宜另议，特此说明。2019年2月13日，康美公司向中冶公司发出解除合同通知书，内容为：2018年5月30日，我司与贵公司签订《安徽康美绿筑新材料产业园有限公司厂房工程施工合同》。合同签订后，康美公司按约付款，累计已支付工程款16396797.15元、借款92万元。由于贵司施工能力和资金能力不足，导致工程进度缓慢，以致时时停滞。2018年11月7日贵司出具承诺书，对每栋厂房的竣工日期作出承诺，然贵司在承诺到期日实际工程并无明显进展。2019年1月30日贵司出具说明，对3号、5号、6号厂房钢结构无力施工，退回我司自行施工。我司认为，贵司在领取超额工程款的情况下，挪用工程款，未按时采购原材料，实属恶意违约，我司工程系当地重点工程，对竣工工期、投产日期有极高的要求。贵司的违约行为给我司带来巨额损失。特通知贵公司解除1号、2号、7号厂房部分的施工承包合同。现将合同解除后的事宜通知如下，请贵司配合执行：1.我司在2月13日-15日将请监理、设计院、质检站、开发区管委会等相关各部门共同参与，现场核查贵司已完工程量以及现场留存材料；2.我司在2月13日-15日将请监理、设计院、质检站、开发区管委会等相关各部门共同参与，现场核查贵司已完工程的质量进行检查；3.贵司必须在2月15日前按照我司、监理公司、职能部门的要求提供完整的工程质检材料、工程验收材料（承包范围内已完成部分的符合档案要求的全部资料）、经监理和职能部门审核签章后于2019年2月18日前将所需的资料整理成册（不装订）、移交给我司；4.解除合同后并不免除贵司对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任；5.2019年2月18日起我司重新安排施工单位进行本项目继续施工，贵司人员不得以任何理由进入施工现场干扰；6.贵司已与相关班组签订的施工合同（含正在履行或即将履行的合同）由贵司自行与其协商解除，贵司与班组之间因合同纠纷产生的一切后果由贵司自行承担；7.对贵司已完成的工程量，我司将实事求是地与贵司在场外进行结算。2019年2月20日，中冶公司给康美公司回函，内容为：贵公司于2019年2月14日来函收悉。首先，贵公司以拖延工期为由解除合同，与事实不符，也不符合合同约定。我公司不存在拖延工期情况。其次，贵公司单方提出解除施工合同系违约行为，贵公司应承担违约责任。再次，贵公司应当全额支付我公司已经施工的工程款和已进场的材料款。最后，贵公司应当配合我公司做好退场及工人遣散等事项。2019年2月21日，安徽省淮北市国信公证处指派公证员至涉案工地现场进行了拍照、录像，制作光盘并出具了公证书。一审法院另查明，马伟系康美公司的间接持股人。 一审法院认为，康美公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，中冶公司超越资质等级许可的业务范围签订工程施工合同，违反了相关法律规定，双方签订的工程施工合同为无效合同。 关于预付款的支付问题。根据合同对工程款项支付的约定，以及合同的实际履行情况，预付款应是先支付1#7#厂房、再支付2#3#厂房、然后再付5#6#厂房。且从合同约定“本合同钢结构施工部分应开增值税发票，甲方补税13%。”可知，税款是由康美公司后补，而不包含在预付款中。因此，应认定康美公司已经按约定支付了30%的工程预付款。 关于康美公司要求中冶公司赔偿损失的问题。2018年11月7日，经双方协商，中冶公司出具承诺书，承诺各厂房的竣工日期，应视为康美公司在约定期限后同意工期顺延，因此承诺书上的竣工日期应视为完工日期。即1#厂房完工日期2018年12月20号，2#厂房完工日期2018年12月16号，3#厂房完工日期2019年1月28号，5#厂房完工日期2019年1月28号，6#厂房完工日期2019年1月10号，7#厂房完工日期2018年12月15号。中冶公司对1#、2#、7#厂房进行了施工，现有证据无法确定过错责任，故对康美公司要求中冶公司对1#2#7#厂房迟延交付承担赔偿责任的请求不予支持。 中冶公司在2018年9月10日、10月26日收到3#5#6#厂房的预付款后，未依照规定日期开工。于2019年1月26日退还康美公司6#车间屋面梁订金30万元，于同年1月29日退还康美公司3#5#6#厂房预付款500万元。并在2018年11月7日作出承诺的完工工期到期后的2019年1月30日，中冶公司出具说明，载明：因公司资金相对紧张，年前无法及时对三、五、六厂房材料提取并安装，对此三栋厂房退还给康美绿筑公司自行采购。因此，中冶公司对3#5#6#厂房的迟延交付应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，综合本案情况，具体损失无法计算，可按照3#5#6#厂房总价款计16282991.87元的20%，酌定中冶公司赔偿康美公司损失3256598元。 关于中冶公司要求康美公司支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，对中冶公司已施工部分，如工程质量经验收合格，康美公司应当支付其工程款，但中冶公司未能提供证据证明其已施工工程经验收合格，工程款支付条件尚未成就。同时根据本案合同中关于对合同终止或解除后工程款结算的约定，双方对工程款结算的条件尚未成就。综上，对中冶公司要求康美公司支付工程款的请求不予支持，待具备结算条件后，中冶公司可另行起诉。因康美公司与中冶公司签订的工程施工合同属无效合同，故，徐洪明不承担担保责任。综上，判决:一、中冶公司于判决生效后三十日内赔偿康美公司损失3256598元；二、驳回康美公司的其他诉讼请求；三、驳回中冶公司的诉讼请求。本诉案件受理费81085元，由康美公司负担48233元，中冶公司负担32852元；反诉案件受理费28326元，由中冶公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中冶公司提交六份证据，证据一为江苏康程新材料科技有限公司、江苏康美新材料科技有限公司分别与中冶公司签订的施工合同复印件两份，拟证明康美公司在涉案合同签订前对中冶公司施工资质明知；证据二为康美公司1#2#3#5#6#7#厂房钢构施工图纸，拟证明涉案合同的施工范围是1#2#3#5#6#7#厂房钢构施工；证据三为结构变更通知单，拟证明涉案合同签订后，康美公司要求设计变更，但迟迟未就设计变更增加工程部分与中冶公司达成协议；证据四为中冶公司经理徐洪明与康美公司实际控制人马伟微信聊天内容公证书一份，拟证明1.涉案合同2018年5月30日双方签订后，康美公司变更图纸设计，中冶公司要求康美公司支付预付款，并告知钢材价格上涨，马伟明确知道预付款是工程总价的30%，才给徐洪明说：那天我说给你安排800万，是吗，徐洪明说：880万。2.中冶公司再次告知马伟钢材价格上涨，要求支付预付款。3.中冶公司就2#3#5#6#厂房材料涨价要求增加造价，1#2#3#厂房设计变更增加造价要求康美公司签署追加协议，但康美公司未予补签追加协议。4.马伟擅自添加承诺书内容，徐洪明要求马伟把承诺书拍照发给自己，马伟告知徐洪明承诺书丢了，但马伟却在盖章后擅自添加条款，并作为证据提交，涉嫌提供虚假证据；证据五为结构设计总说明一份，拟证明涉案合同主钢结构材质为Q345B；证据六为徐州市工程造价行业协会书刊摘录打印件，拟证明2018年5月涉案合同签订以来徐州市场钢材价格变化情况。康美公司质证意见：均不是新证据，证据一是复印件，对其真实性无法判断，即使真实，仅反映2015年中冶公司的资质情况，本案合同无效是基于中冶公司是二级资质，涉案厂房规模跨度大，二级资质不达标，且不能证明中冶公司资质2015年与2018年本案合同签订时资质同一。证据二、证据三、证据五均是复印件，对其真实性不予认可，即使真实，仅是工程施工过程中的技术性文件，与本案无关联性，不能证明工程款的数额，也不能证明合同发生分项变更。证据四即使真实，仅是双方当事人的口头协商过程，而双方真实权利义务已被合同、承诺书、说明三个书面文件所固定，该三个书面文件是双方的最终意思表示。证据六载明的行业价格信息与合同的履行、约定价格无必然联系，双方约定的价格是双方真实意思表示，信息价格往往偏高超过实际价格20-30%，不能达到其证明目的。徐洪明对中冶公司提交的六份证据均无异议。 本院认证意见：康美公司对中冶公司提交的六份证据均有异议，证据一、证据六与本案无关联性，证据二、证据三、证据五达不到证明目的，均不予认定；证据四中与一审查明事实一致的部分内容予以认定，其他与本案无关的内容不予认定。 本院二审另查明，康美公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。中冶公司一审庭审中提交资质证书载明其资质为钢结构工程专业承包三级，涉案工程需资质二级，用以证明涉案合同无效。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.中冶公司应否赔偿康美公司损失，如应赔偿，具体数额如何确定；2.康美公司应否支付中冶公司工程款，如应支付，具体数额如何确定。 关于中冶公司应否赔偿康美公司的损失问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……本案中，康美公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，中冶公司超越本企业资质等级许可的业务范围施工涉案工程，双方不持异议，故一审认定双方签订的《安徽康美绿筑新材料产业园有限公司厂房工程施工合同》无效正确，应当予以维持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据查明的事实，中冶公司收到康美公司的工程预付款，并承诺工程的具体竣工日期，但却未依约施工，并退还涉案工程及收到的工程预付款，由此给康美公司造成的损失，中冶公司应当予以赔偿，一审综合本案情况，酌定中冶公司赔偿康美公司损失3256598元并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案合同第六条虽约定“甲方支付总造价30%预付款”，但同时又附注“按照厂房批次付款，乙方按照约定生产安装。①先按节点支付1#7#厂房②再付2#3#厂房③再付5#6#厂房”。从合同的实际履行情况，康美公司分别于2018年6月27日、9月10日、10月26日支付1#7#厂房预付款3053793.96元、2#6#厂房预付款324万元、3#5#厂房预付款3238836.9元，三次预付款数额均与各两栋厂房总造价30%相符，与约定内容及附注一致，中冶公司未举证证明其提出过异议，一审认定康美公司按约支付了30%的工程预付款并无不当。中冶公司虽主张其出具的承诺书第二、第三条系其盖章后马伟添加，但其对该承诺书第一条关于各栋厂房的具体竣工日期的内容并无异议，中冶公司一审时对承诺书第二、第三条申请鉴定后又放弃，亦未对该承诺书第二、第三条内容申请撤销，且一审并未依据承诺书第二条关于按合同总价款的30%认定中冶公司赔偿康美公司的损失数额，故中冶公司主张对康美公司损失不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。 关于康美公司应否支付中冶公司工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中冶公司主张康美公司支付其工程款，但未举证证明涉案工程已经竣工验收合格，一审时申请对其已完成的工程量及其价格进行鉴定后又放弃，康美公司已支付中冶公司预付款、进度款、借款共计16396797.15元，扣除中冶公司退还3#5#6#厂房预付款530万元及其垫付的材料款40万元，中冶公司实际收取康美公司10696797.15元。结合监理公司于2019年1月29日出具函附件载明的1#2#7#厂房已完成造价9710234.42元（不含材料涨价部分，不含现场剩余材料），变更造价978246元（1#489123元、2#489123元），合计10688480.42元。且庭审中，中冶公司自认2019年1月31日撤离施工现场，未再施工。因此，在中冶公司未举证证明康美公司应当支付其工程款超过10696797.15元之前，一审对中冶公司主张康美公司支付工程款的请求不予支持，认定待具备结算条件后，中冶公司可另行起诉，并无不当。一审法院虽查封康美公司的生产设备,并不能证明涉案工程已经竣工验收合格,故中冶公司主张康美公司应支付其工程款的上诉理由不能成立。 综上所述，中冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61178元，由上诉人江苏中冶钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二〇年十一月十九日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。