广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2389号 上诉人（原审原告）：万富友，男，1955年6月10日出生，汉族，住玉林市福绵区。 被上诉人（原审被告）：中国铁通集团有限公司玉林分公司，住所地玉林市中秀路**。 法定代表人：袁崇斌，总经理。 被上诉人（原审被告）：中移铁通集团有限公司玉林分公司，住，住所地玉林市中秀路**/div> 法定代表人：黄益新。 两被上诉人的委托诉讼代理人：周岗，男，1980年7月12日出生，系两公司员工。 上诉人万富友因与被上诉人中国铁通集团有限公司玉林分公司、中移铁通集团有限公司玉林分公司电信服务合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 万富友上诉请求：一、撤销玉州区人民法院（2020）桂0902民初207号的判决第二项；二、变更判决第一项为：被上诉人中移铁通集团有限公司玉林分公司赔偿违约损失6000元给上诉人万富友；三、判决：1、被上诉人都是违约、侵权的责任人；2、被上诉人赔偿上诉人违约金6000元，误工费、交通费1000元，精神抚慰金100元；3、继续履行2015年6月30日双方签订的协议，否则，赔偿违约金2000元；4、被上诉人向上诉人书面赔礼道歉。事实和理由：1、被上诉人中国铁通集团有限公司玉林分公司是协议的签订人，被上诉人中移铁通集团有限公司玉林分公司2018年7月1日接管了原中国铁通集团有限公司玉林分公司固话业务，停机时间是2018年9月22日、9月25日、10月3日至今，据此可认定中移铁通集团有限公司玉林分公司是违约、侵权责任人，中移铁通集团有限公司玉林分公司2018年12月27日出具的《万富友事件处理经过说明材料》和2019年3月8日提供的《附件3月、9月详单》更充分证明中移铁通集团有限公司玉林分公司是违约、侵权行为的实施者责任人。2、关于赔偿金：上诉人与被上诉人中国铁通集团有限公司玉林分公司2015年6月30日签订的《感恩固话套餐协议》是“30元翻打20倍，0月租，送2元来显，3元彩铃，包打市话、本地和国内长途电话”，各话费价格都定好了，没有约定最低消费，也就是说，将所交的钱的20倍作为话费，按其的标准资费，打完为止。上诉人共交费1200元，按协议可享24000元的话费，按被上诉人中移铁通有限公司玉林分公司提供上诉人2018年7-9月份的通话费为382.1元。据此类推，上诉人2015年7月至2018年9月话费共约为4967.30元，尚剩话费19032.70元，因被上诉人违约，上诉人可5倍索赔为95163.50元，上诉人仅诉赔6000元，够感恩了。玉州区人民法院（2020）桂0902民初207号的计赔算法是违反法律和协议的。协议第十二条：“协议到期后，如甲方不主动到乙方营业厅申请变更或停止本协议的，则本协议自动延续，每次延续一年，延续次数不受限制”。没有约定话费当年用完，过期作废，而是用完为止。根据有关法律，上诉人提出的赔偿是合理合法的。3、协议第十二条：协议到期后，如甲方不主动到乙方营业厅申请变更或停止本协议的，则本协议自动延续，每次延续一年，延续次数不受限制。上诉人没有申请变更或停止本协议，也没有欠费（2018年9月底止剩余话费19032.70元），2018年9月22日那份“协议”也被玉林市中级人民法院否定，并且是被上诉人中移铁通有限公司玉林分公司再次违约的（约定服务到2018年10月31日，而上诉人在10月3日就停止服务了，“用户须知”第6条：欠费停机时间为每月27日的零点开始执行），根据事实和法律，上诉人提出继续履行2015年6月30日签订的协议是合理合法的，如不履行，赔偿违约金2000元。4、上面提到的法律都是违约方在承担民事责任时对受害方赔礼道歉，被上诉人中移铁通集团有限公司玉林分公司在2018年12月27日的《万富友事件处理经过说明材料》，有人格侮辱。强烈要求被上诉人一并赔礼道歉，并给予精神抚慰金100元。 中国铁通集团有限公司玉林分公司、中移铁通集团有限公司玉林分公司辩称，中国铁通集团有限公司玉林分公司的业务从2018年7月1日起被总部公司停止，不再经营固定电话，上诉人的合同不能继续履行，属于不可抗力，应不承担违约责任；上诉人的电话被停机后，被上诉人与上诉人经协商已经达成新的协议，按新约定的套餐继续使用到2018年10月31日并且在9月22日为上诉人继续开通电话使用到10月份，虽然协议上未盖章，但双方已签字且已经履行，因此协议是生效的。对于违约金的计算，上诉人缴交的话费是300元一年，实际支出的金额只是300元，赔偿不应按20倍计算，应按实际获得的利益计算。 万富友向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿违约金人民币6000元给原告；2、判决被告赔偿误工费、交通费1000元及精神抚慰费100元给原告；3、判决被告向原告书面赔礼道歉；4、继续履行2015年6月30日双方签订协议。 一审法院认定事实：中国铁通集团有限公司玉林分公司于2001年8月10日成立，至今登记状态为：存续（在营、开业、在册）。2015年6月30日，原告万富友（甲方）与被告铁通公司（中国铁通集团有限公司玉林分公司火车站营业厅，乙方）签订《感恩固话套餐协议》一份，约定条款内容有十四条，其中约定：一、甲方在签订本协议时预付人民币301元话费至甲方电话号码311×××6，并向乙方交纳工料费人民币0元，在满足上述条件的情况下，乙方向甲方赠送感恩固话终端话机一台；二、甲方预付的话费作为“预存话费”仅限本协议所涉的甲方电话号码使用，“预存话费”不能提取现金、不能划转到其他电话号码；三、甲方自愿参加乙方开展的“感恩固话”优惠活动，并自愿选择型号为卡尔的感恩固话，甲方选择的感恩固话资费标准如下：（一）乐选感恩套餐300元翻打20倍，0元月租、送2元来显、包打市话、本地和国内长途话费，超出翻打部分按标准资费收取，市话、本地、国内长途按乙方标准资费收取（即市话前3分钟0.18元，后面每分钟0.09元，本地0.20元/分钟，国内长途0.06元/6秒，国内长途优惠时段20：00至次日07：00按0.03元/6秒）；其他未涉及资费按乙方标准资费收取；四、甲方承诺从本协议签署次月起，至少18个月在网。…十一、本协议自甲方签字、乙方签字和盖章之日起生效，本协议从签署次月起18个月有效；十二、协议到期后，如甲方不主动到乙方营业厅申请变更或停止本协议，则本协议自动延续，每延续一年，延续次数不受限制…。协议签订后，中国铁通集团有限公司玉林分公司出具金额为300元的发票给原告收执。被告中移铁通有限公司玉林分公司成立于2016年1月5日，性质为外商投资企业法人独资，至今登记状态为：存续（在营、开业、在册）。2017年12月23日，原告交号码为311×××6固话费300元，是中移铁通有限公司玉林分公司出具收款收据给原告。2018年3月18日，中移铁通有限公司玉林分公司在各营业网点张贴公告，内容主要有：2015年9月7日，中移铁通有限公司注册成为中国移动通信集团公司控股的中国移动通信有限公司的全资子公司。…自2018年7月1日起，中移铁通有限公司广西分公司的固话业务迁移至中国移动通信集团广西有限公司。中移铁通有限公司广西分公司的各类固话客户的相关服务由中国移动通信集团广西有限公司继续履行。2018年9月22日，原告在中国移动通信集团广西有限公司的《业务受理单》中签名，该受理单业务受理内容为：铁通号：311×××6万富友，铁通固话资费30元套餐、按照30元打600元套餐用到2018年10月31日止，同意销户。打长途电话标准收费6毛钱1分钟计算，市话3分钟内0.8元/分钟，后面按0.09元/分钟。已发生法律效力的玉林市中级人民法院（2019）桂民终2109号民事裁定书认为“上诉人（备注：本案原告）虽然在2018年9月22日在中国移动通信集团广西有限公司的《业务受理单》上签名，但该签名仅是上诉人（备注：本案原告）单方的签名，中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司的法定代表人并没有签名，该公司也没有盖章，因此不能认定上诉人（备注：本案原告）与中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司签订过协议。再者，在上诉人（本案原告）于2018年10月17日起诉中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司【案号为（2018）桂0902民初3702号】，玉林市玉州区人民法院亦认为中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司作为被告不适格。因此本案合同一方当事人仍然是中国铁通集团有限公司玉林分公司。”运营代理商代原告在2018年9月22日和25日分别充值30元和20元话费。按照《感恩固话套餐协议》中“十一、本协议自甲方签字、乙方签字和盖章之日起生效，本协议从签署次月起18个月有效；十二、协议到期后，如甲方不主动到乙方营业厅申请变更或停止本协议，则本协议自动延续，每延续一年，延续次数不受限制…。”的约定，协议第一个有效期为18个月，至2016年12月，第二个有效期为一年，至2017年12月，第三个有效期为一年至2018年12月。原告于2017年12月23日交费300元，有效服务期应至2017年12月30日，但电话号码311×××6于2017年10月3日被停机至今。 一审法院认为，2015年6月30日与原告形成电讯服务协议《感恩固话套餐协议》的是被告中国铁通集团有限公司玉林分公司，虽然之后中国铁通集团有限公司玉林分公司将固话业务迁移给中移铁通有限公司广西分公司，之后再迁移给中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司，但两公司均没有与原告签订新的协议，而被告中国铁通集团有限公司玉林分公司一直是存续（在营、开业、在册）状态，因此认定本案《感恩固话套餐协议》的相对方至今是原告万富友（甲方）与被告中国铁通集团有限公司玉林分公司（乙方）。被告中国铁通集团有限公司玉林分公司、中移铁通有限公司广西分公司辩称“2015年6月30日开户‘30元包打600元套餐’，预存300元，赠送手持机一部，合约期18个月。用户最后一次缴费时间是2017年12月23日，通过铁通系统缴费300元，未缴足一年360元，故无法延续年合约。”但在《感恩固话套餐协议》并无此内容，此内容出自在原告签名的2018年9月22日在中国移动通信集团广西有限公司的《业务受理单》，但《业务受理单》仅是原告单方的签名，中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司的法定代表人并没有签名，该公司也没有盖章，因此不能认定原告与中国移动通信集团广西有限公司玉林分公司签订过协议。既然协议不成立，而且《业务受理单》形成时间为2018年9月22日迟于《感恩固话套餐协议》签订的2015年6月30日三年多，可以认定被告上述辩称无事实依据，不予采纳。原告与被告中国铁通集团有限公司玉林分公司该按《感恩固话套餐协议》内容履行，该协议主要内容为“乐选感恩套餐300元翻打20倍，0元月租、送2元来显、包打市话、本地和国内长途话费，超出翻打部分按标准资费收取，市话、本地、国内长途按乙方标准资费收取（即市话前3分钟0.18元，后面每分钟0.09元，本地0.20元/分钟，国内长途0.06元/6秒，国内长途优惠时段20：00至次日07：00按0.03元/6秒）”及“协议到期后，如甲方不主动到乙方营业厅申请变更或停止本协议，则本协议自动延续，每延续一年，延续次数不受限制”。本案中，原告的固话还在第三个有效期内被停机，并且中国铁通集团有限公司玉林分公司已明确表示不可能继续履行，应认定被告中国铁通集团有限公司玉林分公司违约，应付违约责任。但《感恩固话套餐协议》没有约定乙方（中国铁通集团有限公司玉林分公司）违约内容，一审法院认为，按照300元翻打20倍的约定（6000元），一年有效期12个月，月均500元，固话于2018年10月3日停机，至2018年12月30日尚有三个月，被告中国铁通集团有限公司玉林分公司应赔偿违约损失1500元给原告。原告其他诉请的误工费、交通费及精神抚慰金、赔礼道歉没有事实和法律依据，不予支持。原告请求继续履行《感恩固话套餐协议》，因客观原因已无法现实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国铁通集团有限公司玉林分公司赔偿违约损失1500元给原告万富友；二、驳回原告万富友的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告中国铁通集团有限公司玉林分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，万富友与中国铁通集团有限公司玉林分公司签订的《感恩固话套餐协议》是双方的真实意思表示，合法成立。当事人本应根据合同约定履行，但中国铁通集团有限公司玉林分公司因客观原因已不再经营相关业务，故此万富友上诉请求继续履行《感恩固话套餐协议》，本院不予支持。中国铁通集团有限公司玉林分公司不能继续履行合同的行为构成违约，为此一审法院判决中国铁通集团有限公司玉林分公司赔偿万富友不能享受三个月通话服务损失1500元，并没有低于万富友在本案中的实际损失，数额合理，本院予以采纳，万富友上诉请求将违约金数额变更为6000元，本院不予支持。万富友是以中国铁通集团有限公司玉林分公司违约提起诉讼，本案属于电讯服务合同纠纷，万富友请求中国铁通集团有限公司玉林分公司赔偿误工费、交通费及精神抚慰金、赔礼道歉，与合同约定不符，没有法律依据，本院不予支持。中移铁通集团有限公司玉林分公司与万富友并没有签订合同，本案中其只是代中国铁通集团有限公司玉林分公司履行电讯服务合同约定的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，其不能履行合同义务的责任仍由中国铁通集团有限公司玉林分公司承担，万富友请求中移铁通集团有限公司玉林分公司承担责任，本院不予支持。 综上所述，万富友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由万富友负担。 本判决为终审判决。 审判长  甘伟强 审判员  谭 政 审判员  李 伟 二〇二〇年十一月十八日 法官助理唐基锌 书记员苏宇