四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终886号 上诉人（原审被告）：成都金希园林绿化工程有限公司，住所地:四川省成都金牛高新技术产业园区兴盛西路********。 法定代表人：刘**,该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷兵，四川三龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋伟，男，1985年6月13日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：费文华，四川天责律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周虹，四川天责律师事务所律师。 上诉人成都金希园林绿化工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人蒋伟建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 园林公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法改判（此项涉及争议金额）；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，案涉工程出现损坏未得到维护退还质保金于法无据。蒋伟承建案涉工程的部分篮球场，篮球场损坏部分并未得到维护，质保金应当由蒋伟进行维护完毕后予以退还。依据园林公司与蒋伟签订的施工质保期限本合同项下工程的质保期限从该工程验收合格之日开始计算，工程质保期限为两年，如涉及隐蔽工程或分项验收工程，工程质保期限从隐蔽工程验收或分项工程验收合格之日起算。而蒋伟承建的案涉工程在质保期内出现了严重的质量问题，经园林公司多次通知蒋伟前来维修，但蒋伟一直未予维修，至今仍未得到修复。而工程质保金退还的前提是在质保期内无质量问题后予以退还，现案涉工程在质保期内出现严重问题退还质保金于法无据，应待蒋伟对篮球场损坏部分进行修复后予以退还。 蒋伟辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，请求二审依法驳回上诉请求，维持原判。 蒋伟向一审法院起诉请求：1.判决园林公司返还蒋伟质保金51363.8元（1027276.36×5%）；2.判决园林公司赔偿违约金51363.8元（1027276.36×5%）。 一审法院认定事实：2016年7月22日，雅投公司将雅安市雅舟公园工程项目（核心区）发包给园林公司承建。 2017年5月26日，园林公司作为甲方与作为乙方的蒋伟签订《雅安市熊猫绿岛公园塑胶球场项目施工合同》，合同主要约定：工程名称为雅安市熊猫绿岛公园塑胶球场项目，工程地点为雅安市熊猫绿岛公园内；工程价格为763300元。工程结算价格以单价及实际工程量为基础，在工程完工验收后据实结算；第一次付款为材料进场后两日内，甲方支付乙方工程款总预算价格的400000元，第四次付款为工程完工且验收合格，乙方移交甲方全部工程资料后十五天内，甲方支付乙方至工程结算价格的95%，即325135元，剩余5%即38165元，作为质保金，于工程验收1年后的7日内返还；本工程自2017年5月31日开工至2017年6月20日完工，工期20天；本合同项下工程的质保期限从该工程验收合格（或视为验收合格）之日开始计算，工程质保期限为两年。质保期内，如因工程本身施工及材料产生的质量问题，乙方负责无偿修复和维护。乙方承诺在接到甲方通知后，在不超过48小时的时间内到场确认问题原因，如确系工程质量问题，乙方在48小时内开始进行修复或维护；甲方应该按合同付款；乙方有义务保证工程的施工质量；本合同至双方共同签字盖章之日起生效。如果双方有一方违约，支付未违约方合同总价5%违约金，并承担双方的所有损失。如甲方对乙方的施工质量提出异议，可交相关部门检测，检测费用由甲方垫付。如检测结果合格，费用由甲方承担。如检测结果不合格，乙方应对不合格部分进行维修、重作，检测费用及维修、重作费用由乙方承担。 合同签订后，蒋伟依约进场施工。 2017年7月14日，园林公司雅安市雅舟公园工程项目（核心区）执行经理邓伟与蒋伟就塑胶球场项目工程款进行结算，确认工程款为1027276.36元，扣除已支付的400000元，还应支付62726.36元。案涉工程现已交付使用。 2019年10月31日，2020年7月30日,雅投公司分别向园林公司发函，函告园林公司于规定时间内安排专业队伍进场对雅舟公园篮球场损坏面积进行修复或更换处理，履行施工单位质保责任。 2019年9月9日，园林公司工作人员通过微信向蒋伟发送雅舟公园篮球场地面损坏的照片，蒋伟回复：收到。 一审庭审查明，2018年3月7日，蒋伟就案涉工程的工程款向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年6月27日作出（2018）川1802民初514号民事判决书，判决：园林公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付蒋伟工程款418412.54元，并以未付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付从2017年7月30日起至款付清日止的利息。园林公司不服上诉，二审法院于2018年10月25日作出（2018）川18民终789号民事判决：驳回上诉，维持原判。现案涉工程质保金退还期限届满，蒋伟遂提起本次诉讼。 一审法院认为，建设工程质量保证金指施工合同中的当事人双方约定从应付的工程款中预留，用以保证施工人在缺陷责任期内，对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。合同当事人对质保金返还期限有约定的，从其约定。本案中，园林公司将案涉工程分包给不具有施工资质的蒋伟施工，双方签订的《雅安市熊猫绿岛公园塑胶球场项目施工合同》因违反法律、法规强制性规定，属于无效合同。合同无效，工程竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、质保金等条款作为依据，实际施工人可以据此主张相关权利。庭审查明，《雅安市熊猫绿岛公园塑胶球场项目施工合同》约定工程验收1年后7日之内返还。蒋伟依约施工，案涉工程款已于2017年7月14日结算，并已经交付使用，视为工程竣工验收合格，蒋伟在另案中已经主张了工程款，现在，合同约定的质保金退换期限已经届满，园林公司应该依据合同约定返还质保金。 一审庭审中，园林公司辩称工程存在质量问题，蒋伟未履行维修义务，不予返还质保金，为此，园林公司提交了《雅安发展投资有限责任公司关于再次要求办理雅安市雅舟公园工程项目（核心区）结算审计相关工作的函》、《雅安发展投资有限责任公司关于再次要求办理雅安市雅舟公园工程项目（核心区）项目工作的函》、微信聊天记录。经一审法院审查认为，上述证据不能证明案涉工程在质保期内发生质量问题。《最高人民法院关于使用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。故，园林公司的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款的规定：发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。园林公司返还质保金后，不影响蒋伟根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 关于蒋伟主张的违约金问题。因《雅安市熊猫绿岛公园塑胶球场项目施工合同》无效，合同中关于违约责任的条例亦属于无效条款，故，一审法院对蒋伟要求园林公司承担违约金的主张不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、园林公司于判决发生法律效力之日起七日内返还蒋伟质保金51363.8元；二、驳回蒋伟的其他诉讼请求。案件受理费2354元，减半收取1177元，由蒋伟负担588元，园林公司负担589元，于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。 二审期间，园林公司、蒋伟均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，园林公司与无相应资质的自然人蒋伟签订的《雅安市熊猫绿岛公园塑胶球场项目施工合同》，违反法律强制性规定，属无效合同。因案涉工程已实际完成并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，参照《雅安市熊猫绿岛公园塑胶球场项目施工合同》约定“工程验收1年后的7日内返还”，园林公司应当返还蒋伟质保金。园林公司提交的证据不足以证明案涉工程在质保期内发生质量问题，园林公司上诉认为案涉工程在质保期内存在质量问题，蒋伟未履行维修义务的理由不能成立，本院不予采纳。一审处理并无不当，本院予以确认。 综上所述，园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1084元，由成都金希园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜