云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云26民终1712号上诉人（原审原告）：蔡昌达，男，1961年4月27日生，汉族，住文山市。被上诉人（原审被告）：陆光喜，男，1967年11月20日生，壮族，住文山市。委托诉讼代理人：高天岳，云南天约律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：郑可银，男，1981年8月20日生，汉族，住文山市。被上诉人（原审被告）：赵安武，男，1968年8月14日生，彝族，住文山市。被上诉人（原审被告）：杜明辉，男，1955年3月12日生，汉族，住昆明市西山区。被上诉人（原审被告）：文山市途盛汽车维修中心，住所地：文山市新平街道里布嘎社区畅春源市场内。投资人：张有亮，男，1989年2月12日生，汉族，住文山市。上诉人蔡昌达因与被上诉人陆光喜、郑可银民间借贷纠纷一案，前由云南省文山市人民法院作出（2018）云2601民初3222号民事判决书，蔡昌达不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日作出（2019）云26民终441号民事裁定书，全案发回重审。文山市人民法院在重审过程中追加赵安武、杜明辉、文山市途盛汽车维修中心（以下简称途盛维修中心）为被告参加本案诉讼，另行组成合议庭审理了本案，并作出（2019）云2601民初3711号民事裁定书，蔡昌达不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2020年11月18日组织双方到庭进行法庭调查，上诉人蔡昌达，被上诉人郑可银、杜明辉、赵安武，途盛维修中心投资人张有亮，陆光喜委托代理人高天岳到庭参加诉讼。蔡昌达上诉请求：1.撤销文山市人民法院（2019）云2601民初3711号民事裁定，改判支持蔡昌达的诉讼请求；2.本案一、二是诉讼费由郑可银、杜明辉、赵安武、途盛维修中心、陆光喜承担。主要事实和理由：一、一审采信证据错误。蔡昌达在一审中提交了四份证据，其中1、2号证据均有陆光喜的签名及手印，3号证据系因蔡昌达急于用钱，在陆光喜拒绝承担赔还借款义务的情况下，蔡昌达不得不采取的办法，是蔡昌达对自己权利的处分。三份证据共同证明了蔡昌达债权的存在及明确郑可银、杜明辉、赵安武、陆光喜作为债务人的基本事实，一审法院对蔡昌达的证据未进行明确认定是错误的，应当予以纠正。二、一审裁定遗漏案件关键事实。1.2016年年底，文山市银海汽车维修中心转让给张有亮等人，协议约定原债权债务由合伙人承担，因此，本案涉及的借款已明确约定由原合伙人承担，原合伙体及新的投资人没有义务承担。2.文山市银海汽车维修中心转让后，蔡昌达多次请求陆光喜、杜明辉、赵安武协商处理还款事宜，陆光喜反复无常，拒绝参加协商。2018年9月26日，蔡昌达同意原合伙人（杜明辉、赵安武、陆光喜）各承担三分之一，各人应归还62000元。三、一审裁定认为“因合伙未清算，蔡昌达请求陆光喜、郑可银承担还款义务条件未成就，应驳回蔡昌达的起诉”错误，《民法通则》第三十五条规定合伙人对合伙债务承担连带责任，蔡昌达可以请求合伙人中的任何一人或者数人承担赔偿责任。按照一审裁定的结论，如果合伙人数十年不清算，蔡昌达的借款就不能请求赔偿吗？蔡昌达认为，一审裁定存在多方面的错误，结论错误，应当给以纠正。请求二审法院作出客观、公正的裁定，维护蔡昌达的合法权益。陆光喜答辩称：一审法院对本案的事实已经查清楚，陆光喜、郑可银、赵安武、杜明辉之间是合伙关系，在本案中陆光喜并非借款人，而是担保人。在蔡昌达起诉的时候，陆光喜担保是一般担保，已经超过了6个月的除斥期限。郑可银、杜明辉、赵安武、陆光喜对合伙的问题没有进行结算，难以区分各自的赔偿份额。虽然协议写的是合伙，但其实银海维修中心是个人独资企业，依据公司法的规定，个人独资企业，应当先用企业的资产进行赔偿，公司的资产不足以赔付债务，在股东出资不到位的情况下，可以向股东追偿。如股东都已经完成出资，就只能宣布公司破产。郑可银答辩称，请求法院公正处理。赵安武答辩称，1.一审裁定错误，蔡昌达的债权应当得到保障，但是在本案中赵安武不应当承担责任。2.借款是转到银海轿车维修中心的账户。3.郑可银2016年4月22日退伙。4.银海轿车维修中心转让给其他人的时候已经明确约定债务由赵安武、陆光喜、杜明辉承担。一审的时候蔡昌达仅仅是起诉陆光喜，要求郑可银承担连带责任。一审认定合伙没有清算，就不能赔偿蔡昌达的债务是错误的。杜明辉答辩称，个体工商户和公司之间是有区分的，郑可银、赵安武、陆光喜、杜明辉之间属于合伙关系，在本案中杜明辉应当承担的责任已经承担，现在不应当再承担责任。途盛维修中心答辩称，原来银海轿车维修中心转让的时候已经明确约定转让之前的债务由赵安武、陆光喜、杜明辉承担，与途盛维修中心无关。蔡昌达向一审法院起诉请求：1.判令陆光喜立即赔偿借款62000元给蔡昌达，郑可银承担连带责任。第一次庭审中，蔡昌达变更该项诉讼请求为要求判令陆光喜向蔡昌达偿还借款68944元[利息以62000元为本金，从2018年9月（还款协议书签订于2018年9月）起计算至2019年11月（开庭时间）止，以月利率0.8％计算]；2.诉讼费由陆光喜、郑可银承担。第二次庭审中，蔡昌达要求文山市途盛汽车维修中心承担责任。一审法院经审查认为，郑可银、陆光喜、赵安武、杜明辉合伙成立文山市银海汽车维修中心，蔡昌达、郑可银、陆光喜、赵安武、杜明辉认可文山市银海汽车维修中心向蔡昌达借款150000元，陆光喜、赵安武、杜明辉作为借款担保人。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”蔡昌达对郑可银、陆光喜、赵安武、杜明辉合伙事务知情，本案债务应由郑可银、陆光喜、赵安武、杜明辉四合伙人承担连带责任，蔡昌达不要求杜明辉、赵安武承担责任，因合伙未清算，蔡昌达要求郑可银、陆光喜承担还款责任条件未成就，应裁定驳回蔡昌达的起诉。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回蔡昌达的起诉。案件受理费1520元，不予交纳。本院认为，经查明，郑可银、陆光喜、赵安武、杜明辉于2014年6月12日签订《合伙协议》，约定成立文山银海汽车维修中心，同年12月15日，蔡昌达作为出借人，郑可银作为借款人签订《借款协议》，约定借款金额10-20万元，借期两年，月利率0.8%，赵安武、陆光喜、杜明辉作为担保人签字，郑可银同日出具收到蔡昌达150000元借款的《借条》给蔡昌达收执，并加盖文山银海汽车维修中心印章。2016年4月22日，经协商一致，郑可银退伙。2018年9月26日，蔡昌达在陆光喜和郑可银未参与的情况下，与杜明辉、赵安武签订《还款协议书》，约定由杜明辉偿还62000元，赵安武偿还60000元给蔡昌达，余款由陆光喜和郑可银承担。因蔡昌达向陆光喜和郑可银主张权利未果，蔡昌达才会提起本案诉讼，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，郑可银、陆光喜、赵安武、杜明辉之间的合伙是否清算，不影响蔡昌达主张权利，一审法院应进入实体审理。蔡昌达在起诉时，将陆光喜和郑可银列为被告，原因在于2018年9月26日，蔡昌达在陆光喜和郑可银未参与的情况下，与杜明辉、赵安武签订《还款协议书》，约定由杜明辉偿还62000元，赵安武偿还60000元给蔡昌达，余款由陆光喜和郑可银偿还。协议签订后，赵安武、杜明辉已履行了还款义务。虽然经本院审查认为，郑可银、陆光喜、赵安武、杜明辉系合伙关系，对合伙债务应承担连带赔偿责任，但在重审过程中，蔡昌达表示不要求赵安武、杜明辉承担责任，系蔡昌达对其实体权利的处分，故一审法院在审理过程中只对郑可银和陆光喜是否应承担责任作出判决即可。至于途盛维修中心，其与蔡昌达之间并未形成任何法律关系，不具有被告主体资格，一审法院将其追加为被告错误，本院予以纠正。综上所述，蔡昌达的上诉请求成立，本院予以支持，原审法院驳回蔡昌达的起诉错误，本案应进入实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3711号民事裁定；二、本案指令云南省文山市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  秦永兴审判员  沈昌效审判员  陈登荣二〇二〇年十一月二十三日书记员  王文锦