山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终9188号 上诉人（原审被告）：河南合众市政园林绿化有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路。 法定代表人：靳高惠，总经理。 委托诉讼代理人：李慧亚，河南远恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵鹏，河南远恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛南泉煜辰水泥制品有限公司，住所地青岛即墨市蓝村镇王演庄东村三城路。 法定代表人：赵勇，经理。 上诉人河南合众市政园林绿化有限公司(以下简称合众公司)因与被上诉人青岛南泉煜辰水泥制品有限公司(以下简称煜辰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合众公司上诉请求：撤销一审判决，改判合众公司仅承担支付66434.32元工程款或将本案发回重审。其上诉的主要理由是：一、原审法院仅仅凭借煜辰公司提交的几份增值税发票就直接认定涉案工程总额为312562元，显然是错误的，与客观事实不符。收取工程款并开具相应发票属于税法方面的规定，并且也属于煜辰公司收到工程款时应主动履行的法定义务，但发票金额与实际工程结算总额是两个不同的法律概念且不一致的情形普遍存在。原审法院弱化了煜辰公司的举证义务，没有调查核实煜辰公司实际完成的工程量，仅仅依据煜辰公司提供的发票就推算出本案工程结算总额，显然不符合常理；二、原审法院判定支付违约金错误。原审法院关于本案实际工程结算总额到底是多少并没有调查核实清楚。因此，合众公司认为本案缺乏相应的计算违约金的基数和前提条件。 煜辰公司辩称：一审判决正确，合众公司的上诉没有事实和法律依据。 煜辰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令合众公司支付拖欠的工程尾款197462元；2、请求判令合众公司根据合同约定承担违约责任，支付违约金62692.4元（货款总额的20%）；3、请求判令合众公司支付误工费、精神损失费10000元；4、并由合众公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：煜辰公司（即供方）与合众公司（即需方）于2018年8月27日签订《化粪池建筑安装合同书》，第一条：标的、数量、价款规格型号：12*+化粪池，计量单位：1座，数量：80，单价：876元，金额：70080元；规格型号：12*化粪池，计量单位：2座，数量：150,单价760元，金额114000元；规格型号：内径800MM检查井，计量单位：M，数量：132MM，单价580元，金额76560元；规格型号：补化粪池，计量单位：1座，数量：2，单价：876元，金额：1752元。合计262392元。…第四条：结算方式及时间，预付---，余额安装完成后，五个工作日内一次付清。第五条：违约责任：乙方违反本合同规定，应承担货款总额的20%的违约金，并赔偿相应的损失。 煜辰公司（即供方）与合众公司（即需方）于2018年8月27日签订《水泥管供货合同书》，第一条：标的、数量、价款规格型号：DN600水泥管，计量单位：M，数量：346，单价：145元，金额：50170元。合计50170元。…第四条：结算方式及时间，预付---，余额安装完成后，五个工作日内一次付清。第五条：违约责任：乙方违反本合同规定，应承担货款总额的20%的违约金，并赔偿相应的损失。 煜辰公司提交增值税专用发票五份，金额共计312562元，证明煜辰公司给合众公司方提供的检查井、水泥管供货、化粪池建筑安装已开具发票，合众公司已下账。 煜辰公司认可合众公司已于2018年7月8日付款26000元，2018年10月份付款40000元，2019年1月份付款50000元，共计116000元。 煜辰公司称，水泥管已于2018年7月6日供货完毕，于2018年7月6日、7日安装的第一个化粪池；2018年7月10日、11日第二个化粪池建设安装；2018年7月12日送的最后一车的检查井；2018年7月6日至12日把工程干完，并已交付使用。 一审法院认为，煜辰公司与合众公司签订《化粪池建筑安装合同书》、《水泥管供货合同书》，煜辰公司依约完成相关工程，并已开具发票，确认工程款总额312562元，合众公司已经支付煜辰公司公司116000元，尚欠煜辰公司工程款196562元，合众公司应付给煜辰公司。 煜辰公司主张合众公司支付违约金62692.4元，根据合同约定，合众公司应予支付。煜辰公司主张误工费及精神损失费10000元，对此无证据证明，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南合众市政园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛南泉煜辰水泥制品有限公司工程款196562元及违约金62692.4元；二、驳回煜辰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5352元，适用简易程序减半收取2676元，由煜辰公司负担108元，由被告河南合众市政园林绿化有限公司负担2568元，于判决生效之日起十日内付清。 二审期间合众公司提交煜辰公司起诉状及化粪池建筑安装合同书2份，证明：1、该两份合同加盖有双方的单位印章，系双方真实意思表示，其中煜辰公司诉状中加盖的其单位的印章与该两份合同上面加盖的印章一致，足以说明煜辰公司对该两份合同的真实性是认可的，并且实际履行的合同也是这两份合同。因此，本案的结算依据及煜辰公司的起诉依据也应当以实际履行的合同为准。2、煜辰公司及原审法院依据虚假合同计算违约金缺乏依据且计算错误。煜辰公司违背诚实信用原则显然也属于一种违约，其利用虚假陈述，有意误导法院作出事实认定不清的判决，如果说本案存在违约，煜辰公司明显属于违约，鉴于双方存在相互违约的情况，故本案不应当再考虑违约金问题。退一步讲，即便法院最终认定本案存在违约，也应当依据以真实履行的合同来计算违约金。煜辰公司质证称：合众公司提交的合同是先期签订的，不是最终结算合同，结算合同重新定的工程量、价格，根据合同最后的决算在税务局代开发票并交给合众公司，合众公司已经下账。 二审期间合众公司申请证人靳某出庭作证，证人作证称：其系合众公司派驻涉案工程项目部技术人员，项目部只有一枚带编号的公司公章，平时公章是由公司管理，签合同时公司需要审批合同然后盖章。涉案工程只签订过两份合同，一份是苗木合同，一份是化粪池合同，加盖的均是带编号的公章。其没有见过其他合同或印章。证人当庭提交其与田风雷的微信聊天记录，欲证明田风雷系案涉工程的实际施工人，田风雷承认煜辰公司起诉所依据的合同是虚假的。煜辰公司认为田风雷与证人的聊天记录与其无关，真实性无法确认。 经审理查明，合众公司二审所提交的《化粪池建筑安装合同书》及《水泥管供货合同书》与煜辰公司一审所提交的《化粪池建筑安装合同书》及《水泥管供货合同书》中加盖的“河南合众市政园林绿化有限公司”的公章明显不同。合众公司二审所提交的《化粪池建筑安装合同书》及《水泥管供货合同书》签订时间均显示为2018年7月13日，代理人签字处有“田风雷”的签字。2018年7月13日的《化粪池建筑安装合同书》第一条约定“标的、数量、价款标的名称：化粪池，规格型号：2*9，容积数：72，计量单位：座，数量：1，单价：606.30元，金额：43653.60元；标的名称：化粪池，规格型号：3*12，容积数：72，计量单位：座，数量：2，单价：505.30元，金额72763.20元；标的名称：检查井，规格型号：内径800，计量单位：M，数量：72.4，单价505.30元，金额36583.72元；标的名称：补化粪池，计量单位：座，数量：1，单价：876元，金额：1579.00元。合计154579.52元”。2018年7月13日的《水泥管供货合同书》第一条约定：“标的、数量、价款标的名称：水泥管，规格型号：DN600，计量单位：M，数量：226，单价：115.80元，金额：26170.80元；标的名称：胶圈，规格型号：600MM，计量单位：个，数量：40，单价：15.80元，金额：632.00元；标的名称：卸车费，单价：1052.60元，金额：1052.60元。合计27854.80元”。该两份合同的其他内容与煜辰公司一审所提交的《化粪池建筑安装合同书》及《水泥管供货合同书》中的内容一致。 本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案双方争议的焦点为：就涉案工程双方实际履行的是哪一份合同。对此，合众公司主张双方在2018年7月13日签订的《化粪池建筑安装合同书》及《水泥管供货合同书》系双方真实意思表示，2018年8月27日的合同加盖的公章不是其单位公章，该合同是虚假的。煜辰公司对此不予认可，其认为2018年7月13日签订的《化粪池建筑安装合同书》及《水泥管供货合同书》是先期签订的，不是最终结算合同，双方实际履行的是2018年8月27日的合同。本院认为，尽管在2018年7月13日与2018年8月27日的《化粪池建筑安装合同书》及《水泥管供货合同书》中加盖的“河南合众市政园林绿化有限公司”公章并非同一枚公章，但合众公司并未提供有效证据证明2018年7月13日合同中加盖的公章系其单位唯一合法有效的备案公章。因此，合众公司不能以此否定2018年8月27日合同的真实性。至于双方实际履行的是哪一份合同，双方均未能提交证据予以证明。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，双方2018年8月27日的《化粪池建筑安装合同书》及《水泥管供货合同书》签订时间在后，结合煜辰公司已向合众公司开具312562元发票的事实，原审以双方2018年8月27日的《化粪池建筑安装合同书》及《水泥管供货合同书》作为结算依据，并无不当。对于涉案工程的已付工程款数额，合众公司作为工程的发包方应当对其付款数额负有举证责任，但合众公司未能提供证据对此予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。原审依煜辰公司自认的已付款数额，判令合众公司向煜辰公司支付剩余工程价款及违约金，亦无不当。 综上，上诉人合众公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4492元，由上诉人河南合众市政园林绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二〇年十一月三日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英