广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终168号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴福寿，男，1980年1月13日出生，福建省柘荣县人，汉族，小学文化，住福建省柘荣县。因涉嫌犯组织卖淫罪，2019年9月6日被处以行政拘留十五日，同年9月22日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人李金东，广西海湾律师事务所律师。 辩护人李慧基，广西三振律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人吴福寿犯组织卖淫罪一案，于2020年7月30日作出（2020）桂0703刑初118号刑事判决。原审被告人吴福寿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月16日，游水强借用“游秋华”的名字，与刘某签订《房屋租赁合同》，游水强租赁钦州市育才路216号房屋经营千足缘按摩店。2018年9月，被告人吴福寿和雷某2到千足缘按摩店工作，雷某2作为卖淫人员，为不特定男子提供卖淫服务。2018年底起，吴福寿负责管理千足缘按摩店，负责接待嫖娼人员、管理卖淫人员、安排卖淫活动、收取嫖资、结算卖淫人 员提成、望风等工作。2019年9月，在原《房屋租赁合同》上，添加了吴福寿的名字，吴福寿向刘某支付了2019年9月至11月的房租。2018年底至2019年9月5日即千足缘按摩店被查获当日，吴福寿纠集三名卖淫人员即雷某2（编号8号）、雷某1（编号18号）、游某（编号28号）在该按摩店提供卖淫服务。千足缘按摩店被查获当日，吴福寿通过微信收取嫖资合计4276元。 千足缘按摩店经营期间，提供价格为128元、198元、268元、398元、498元、698元的服务套餐，其中398元、498元、698元套餐均包含发生性关系一次。嫖娼人员的嫖资除现金交易外，转入吴福寿使用的微信账户（微信号×××）、支付宝账户（支付宝账号134××××9875，姓名魏定华）、和付账户（吴福寿本人开通），再由吴福寿按照五五分成结算给卖淫人员。 千足缘按摩店统一规定色情套餐的经营项目、价格、结算时间、提成比例、编号管理等。卖淫人员上班时间是晚上7点半至次日凌晨5点，实行排班制度，按照当天排好的先后顺序上钟，客人有特殊要求的除外。卖淫人员统一居住在按摩店的宿舍内，不允许外出居住，只能在千足缘按摩店提供卖淫服务，下午4点半至晚上8点之间可以外出活动，不上班需向吴福寿请假。 2019年9月5日，钦州市公安局治安支队查处了千足缘按摩店，当场抓获吴福寿、雷某2、游某、雷某1及嫖娼人员张某、梁某、庞某。次日，吴福寿因组织卖淫被处以行政拘留十五日，同年9月22日被刑事拘留。 上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书，证实2019年9月4日，治安支队当场查获千足缘按摩店涉嫌卖淫嫖娼人员7人，公安机关立案侦查的事实。 2、户籍证明，证实被告人吴福寿出生时间等身份基本情况。 3、抓获经过，证实2019年9月5日凌晨，钦州市公安局治安警察支队查处了千足缘按摩店，当场抓获吴福寿、雷某2、游某、雷某1及嫖娼人员张某、梁某、庞某。 4、办案说明、病历，证实公安机关传唤吴福寿调查取证时，吴福寿疑似中暑被送往医院治疗，待其身体恢复正常后，公安机关对其执行刑事拘留；涉案的两个福建籍男子游水强、游秋华均未到案的事实。 5、柘荣县公安局富溪派出所查询违法犯罪记录情况证明，证实本案前，吴福寿未发现违法犯罪记录的事实。 6、情况说明，证实2019年4月2日，吴福寿因涉嫌在千足缘按摩店卖淫嫖娼被传唤至钦州市公安局红阳派出所调查，因未发现其存在违法犯罪事实将其予以释放。 7、房屋租赁合同、收据、银行账户交易明细，证实2018年8月16日，刘某与“游秋华”签订《房屋租赁合同》，将钦州市育才路216号该楼的1-4楼层房屋租给“游秋华”使用，租赁期限2018年9月1日至2021年8月31日止，承租人“游秋华”名字后有“吴福寿”的名字，2019年8月25日，吴福寿向刘某支付2019年9月至11月房租13500元的事实。 8、经营情况记录（9月4日至9月5日凌晨），证实2019年9月4日至5日凌晨，千足缘按摩店8号、18号、28号卖淫人员的上钟时间、提供卖淫服务的套餐的情况。 9、微信（支付宝）转账记录、微信聊天记录，证实吴福寿通过微信、支付宝、和付账号收取嫖资，与卖淫人员结算提成的事实。 10、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关扣押吴福寿的苹果手机1台、OPPO手机1台、记录嫖资的账本2本、收款二维码2张、嫖具果冻25个、警报灯遥控器1个、未使用的避孕套10个、对讲机2台、平板电脑1台等。 11、行政处罚决定书，证实2019年9月6日，吴福寿因在千足缘按摩店嫖娼被处以行政拘留十五天并处罚款伍仟元的事实。 12、证人游某证言及其辨认笔录，证实2018年4月中旬，其堂姐介绍其到千足缘按摩店做女技师（编号28号）向客人提供卖淫服务。吴福寿负责为客人介绍套餐服务、安排技师上钟、收取嫖资、结算和发放技师提成、管理技师日常生活、望风等。千足缘按摩店提供7个服务项目，价格分别为128元、198元、268元、398元、468元、498元、698元，398元以上价格的服务项目包含发生性关系一次。吴福寿或者雷某2根据五五比例与其结算套餐提成。按摩店要求对待客人要有礼貌；上班时间是下午16点到次日5点，一般按顺序上下钟，客人挑选技师的除外；外出需向吴福寿打声招呼。2019年9月5日被查获前，其接待了2个客人，分别是128元的套餐一个、268元的套餐（最后客人加到500元发生性关系）。其能辨认出吴福寿。 13、证人雷某1证言及其辨认笔录，证实2019年3月中旬，雷某2问要不要到钦州做女技师，其答应后便到千足缘按摩店作为技师（编号18号）向客人提供卖淫服务。吴福寿负责为客人介绍套餐服务、安排技师上钟、收取嫖资、结算和发放技师提成、管理技师日常生活、望风等。千足缘按摩店提供7个服务项目，价格分别为128元、198元、268元、398元、468元、498元、698元，398元以上价格的服务项目包含发生性关系一次。吴福寿或者雷某2根据五五比例与其结算套餐提成。按摩店要求对待客人要有礼貌；上班时间是下午16点到次日5点，一般按顺序上下钟，客人挑选技师的除外；外出需向吴福寿打声招呼。2019年9月5日被查获前，其接待了5个客人，分别是128元的套餐一个、198元的套餐一个、268元的套餐二个、468元的套餐一个。其能辨认出吴福寿。 14、证人雷某2证言及其辨认笔录，证实其在千足缘按摩店作为技师（编号8号）向客人提供卖淫服务。吴福寿负责为客人介绍套餐服务、安排技师上钟、收取嫖资、结算和发放技师提成、管理技师日常生活、望风等，吴福寿不在的时候其帮忙接待客人、收取嫖资、和技师结算提成等。千足缘按摩店提供7个服务项目，价格分别为128元、198元、268元、398元、468元、498元、698元，398元以上价格的服务项目包含发生性关系一次。登记9月4日至5日凌晨千足缘经营情况的笔记本记录的8、18、28分别代表技师的工号；每一行上面的数字代表时间，下面的数字50、128、98、68、40、48、38分别代表498元（实收500元）、128元、198元、268元、398元（实收400元）、468元、398元套餐。吴福寿是按摩店的其中一个老板，根据五五比例与其结算套餐提成。按摩店要求对待客人要有礼貌；上班时间是下午16点到次日5点，一般按顺序上下钟，客人挑选技师的除外。2019年9月5日凌晨，其在提供色情套餐服务时被公安民警查获。其能辨认出吴福寿。 15、证人梁某、庞某、张某证言，证实2019年9月5日凌晨，梁某、庞某、张某在千足缘按摩店嫖娼时被公安民警当场抓获的事实。 16、证人肖某、刘某的证言及辨认笔录，证实刘某、肖某夫妇将育才路216号房屋出租给名为“游秋华”的福建籍男子经营千足缘按摩店，时间从2018年9月1日至2021年8月31日，每个月租金4500元。2019年6、7月份，“游秋华”让肖某把承租人的名字改成吴福寿，其重新打印租赁合同后，吴福寿说不用重新签合同，就在原来的合同上加上名字就行，肖某在原合同上加上吴福寿的名字。2018年11月27日至2019年8月25日，游水强、吴福寿向刘某银行账户转账4次房租（其中吴福寿于2019年8月25日转账1次），每次转账13500元。肖某能辨认出吴福寿、“游秋华”（即游水强）。 17、被告人吴福寿供述称，2018年11月中旬，其与女朋友雷某2到千足缘按摩店，其负责打杂，雷某2开始做按摩工作。2019年春节前，其正式在千足缘按摩店前台做收银工作。其在前台负责收银、接待客人、和技师结算提成、望风等。客人到店消费时由其接待，安排房间和技师为客人服务，客人不满意可以调换技师。客人消费后，通过支付宝、微信转账或现金交易，支付宝、微信账号都是老板让其用于收取客人嫖资的。每个月其和老板结算后转账或者将现金形式将嫖资交给老板。有时雷某2也帮忙收取嫖资。每个月的总收入减去技师提成的剩余部分，老板把这部分转走，余下的其分别支付转账给技师。每个月老板支付其4000元工资，外加600-1200元的提成，都是现金结算。千足缘按摩店有128元、198元、268元消费项目，268元以上的消费项目其不清楚。笔记本记录的8、18、28分别代表雷某2、雷某1、游某；每一行上面的数字代表时间，下面的数字50、128、98、68、40、60、36、48、38分别代表498元（实收500元）、128元、198元、268元、398元（实收400元）、600元、368元、498元、398元套餐，雷某1、雷某2、游某都见过记录本，都明白记录的意思。技师上钟服务所得与老板五五分成。千足缘按摩店给技师编号管理，实行排班制，按排班先后顺序上钟，外出需向其请假，技师同意居住在店里，只能在店里给客人做项目，色情套餐项目使用的物品由店里统一购买。9月4日至5日凌晨，其通过微信收取嫖资合计4276元。 18、现场勘查笔录、辨认（现场）笔录、现场图及照片，证实吴福寿组织卖淫的地点位于钦州市足缘按摩店。 原判认为，关于被告人吴福寿辩解其对千足缘按摩店提供卖淫服务不知情，其辩护人提出:1、吴福寿构成组织卖淫罪证据不足，没有证据证明卖淫人员接受吴福寿的管理指令，也没有证据证明吴福寿招募、雇佣、强迫、引诱卖淫人员参与卖淫活动；2、涉案技师雷万春、雷某1、游某为客人提供陪洗澡、胸推、臀推、打飞机服务，没有提供性关系服务，不构成卖淫行为；3、吴福寿如果构成组织卖淫罪，其在共同犯罪中起次要的帮助作用，建议法院适用缓刑的辩解意见。经查，2018年底起，吴福寿开始管理千足缘按摩店，负责接待嫖娼人员、管理卖淫人员、安排卖淫活动、收取嫖资、结算卖淫人员提成、望风等工作，吴福寿通过规定上下班时间、统一住宿、有事请假等制度管理卖淫人员，通过统一卖淫工作时间、排班制度、卖淫服务收费标准等安排卖淫活动。结合吴福寿的管理行为，吴福寿辩解其对千足缘按摩店提供卖淫服务不知情，有悖于正常人的一般理解，且证人雷某2、雷某1、游某的证言以及吴福寿记录经营情况的笔记本，均证实吴福寿对千足缘按摩店提供卖淫服务是知情的。吴福寿的辩解没有其他证据予以证实，无事实依据，故对吴福寿所提上述辩解，不予认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条规定，“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’。”组织卖淫罪的客观方面表现为行为人通过招募、雇佣、纠集等各种手段实施的组织他人卖淫的行为，其本质特征在于控制多人进行卖淫。诚如前述，吴福寿对卖淫人员及卖淫活动直接进行管理，其行为是实施控制多人进行卖淫的行为，应当构成组织卖淫罪。故吴福寿的辩护人所提吴福寿构成组织卖淫罪证据不足的辩解意见，不予采纳。本案中，卖淫人员雷某2、雷某1、游某的证言以及吴福寿记录经营情况的笔记本，均能证实卖淫人员在千足缘按摩店工作，工作内容即向不特定客人提供卖淫服务，千足缘按摩店被查获当晚，卖淫人员雷某2、雷某1、游某是否提供卖淫服务不影响千足缘按摩店提供卖淫服务事实的认定，故吴福寿的辩护人所提卖淫人员没有提供性关系服务，不构成卖淫行为的辩解意见，不予采纳。在组织卖淫的共同犯罪中，吴福寿直接对卖淫人员即卖淫活动进行管理，起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；结合本案的情况，吴福寿不符合缓刑适用条件。故吴福寿的辩护人所提在共同犯罪中起次要的帮助作用，建议法院适用缓刑的辩解意见，不予采纳。 被告人吴福寿组织他人卖淫，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款的规定，构成组织卖淫罪。公诉机关指控被告人吴福寿犯组织卖淫罪成立。在组织卖淫的共同犯罪中，被告人吴福寿系主犯，依法均应当按照其参与的全部犯罪处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条的规定，判决：一、被告人吴福寿犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人吴福寿违法所得人民币4276元，没收上缴国库；三、扣押在案的苹果手机1台、OPPO手机1台、记录嫖资的账本2本、收款二维码2张、嫖具果冻25个、警报灯遥控器1个、未使用的避孕套10个、对讲机2台、平板电脑1台等，予以没收。 上诉人吴福寿上诉称：1、原判认定的事实不清，证据不足。三名技师雷某2、雷某1、游某并非其招募来的；其对技师在房间内的卖淫行为是不知情的，一审法院以其对按摩店提供卖淫服务不知情有悖于正常人的一般理解，来推断其知情是错误的，违反了刑法“疑罪从无”原则；其入职“千足缘”店前该店已存在并经营，该店的老板“游秋华”才是组织者，其在本案中的行为充其量只构成协助行为，在本案中起次要的帮助作用；其在店里的职务就是一个前台接待，在本案中仅存在接引客人与带客人入房的行为，该行为不符合组织行为的特征，不构成组织卖淫行为。2、一审法院适用法律错误。雷某2、雷某1、游某三人并未与他人发生行为，不应当属于卖淫；其对雷某2、雷某1、游某不具有组织、控制的行为，不应当构成组织卖淫罪；如果法院认定其行为构成犯罪，应认定为协助组织卖淫罪。3、一审法院程序严重违法。一审法院超过法律规定期限审判；一审法院组成的合议庭两名陪审员没有参加本案审判，而且剥夺其对合议庭组成人员提出申请回避的权利。4、原判的量刑畸重。请求二审法院撤销原判，改判其有期徒刑一年六个月以下的刑罚。 上诉人吴福寿的辩护人李金东提出：1、本案一审法院认定吴福寿构成组织卖淫罪的证据不足。2、本案技师雷某2、雷某1、游某三人的行为不构成刑法第358条规定的卖淫行为。雷某2、雷某1、游某三人只为客人提供陪洗澡、胸推、臀推、打飞机服务并没有提供两性关系服务；刑法没有规定陪洗澡、胸推、臀推、打飞机服务属于卖淫行为；一审法院认定三名技师由吴福寿招募而来，与事实不符，与检察院指控的证据相矛盾；一审法院认为吴福寿对三名技师进行管理不符合事实，吴福寿仅是一个前台收银员。3、吴福寿的行为不构成组织卖淫罪，一审法院量刑过重，如果二审法院认定吴福寿构成犯罪，应当考虑吴福寿属于初犯、偶犯，没有犯罪前科，吴福寿父亲患病，吴福寿是家中唯一收入来源，公安机关已对吴福寿给予行政拘留处罚的量刑情节，改判吴福寿有期徒刑一年六个月以下刑罚并适用缓刑。 上诉人吴福寿的辩护人李慧基提出：1、一审判决认定吴福寿的行为构成组织卖淫罪不当。本案的涉案场所不是吴福寿提供的，而且此前早已经存在，吴福寿不存在提供场所容留卖淫的情形；根据三个技师的陈述，三个技师到涉案场所从事色情按摩及提供性服务，并不是吴福寿招募过来的，吴福寿不存在招募、雇佣他人从事卖淫活动的情节；涉案场所本身早前有人租赁房东房屋时就是经营养生项目的，后来在吴福寿从事收银工作时也提供正规的按摩服务，不能确认是吴福寿组织技师进行卖淫；吴福寿在涉案场所的主要工作是负责收银、接待客人及结算提成给技师，主要是根据老板的交待负责管账的角色，应当以协助组织卖淫罪予以定罪。2、本案现有证据不足以证实吴福寿构成组织卖淫罪。本案证据显示微信及支付宝收款工具虽然是吴福寿使用，但该收款工具是老板放在场所使用的，真正的所有权不是吴福寿享有的；几个技师的证言均证实她们不知道该场所的老板或股东是谁，实际老板可能是与房东租赁房屋的游秋水，在目前游秋水没有到案的情况下，不能靠推断的方式确认吴福寿是老板。建议以协助组织卖淫罪对吴福寿重新定罪处罚。 钦州市人民检察院认为，起诉书指控和一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于上诉人吴福寿提出一审法院认定事实不清、证据不足的上诉理由。一审法院根据卖淫女游某、雷某1的供述并没有认定吴福寿招募卖淫女的事实，根据本案证据，三名卖淫女到千足缘按摩店后由吴福寿将卖淫女集合并进行编号，使得零散的卖淫女聚合在一起，符合纠集特征，一审法院认定吴福寿纠集卖淫女符合本案证据和事实，卖淫女是否是吴福寿招募、雇佣不影响认定其组织卖淫行为。关于上诉人吴福寿提出一审法院适用法律错误，其行为不应认定为组织卖淫罪的上诉理由。一是现有证据足以证实千足缘按摩店存在卖淫行为；二是吴福寿存在对卖淫女的管理、控制行为。吴福寿的行为符合组织卖淫罪的犯罪特征，应当认定为组织卖淫罪。关于上诉人吴福寿提出一审法院程序严重违法的上诉理由，经审查，一审法院程序没有存在违法情形，一审法院在开庭时向吴福寿宣布合议庭组成人员并告知其具有回避的权利，一审不存在剥夺其申请回避的权利。一审法院根据上诉人吴福寿犯罪的事实、社会危害性、认罪态度等方面，判处其有期徒刑五年六个月并处罚金人民币五万元，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且原判认定本案事实和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见和检察院的意见，根据本案的事实、证据及法律规定，本院对本案综合评判如下： 1、关于一审审判程序是否合法的问题。经查，钦州市钦北区人民法院告知审判庭组成人员通知书以及一审庭审笔录，均证实一审法院在开庭前及庭审过程中已经向上诉人吴福寿告知合议庭组成人员的情况，并已经在庭审中告知吴寿福及其辩护人有申请合议庭组成人员回避的权利。本案中，一审法院的审判程序，符合刑事诉讼法的规定。因此，上诉人吴福寿及其辩护人提出一审法院程序严重违法的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于上诉人吴福寿是否构成组织卖淫罪的问题。经查，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。首先，现有证据足以证实千足缘按摩店存在卖淫行为。本案中，卖淫人员雷某2、雷某1、游某均证实千足缘按摩店369元、468元、498元（实收500元）、698元的套餐服务项目中均包含性交的服务内容，其三人曾在千足缘按摩店多次向他人提供过性交等卖淫服务。而且吴福寿、雷某2等人用于收取款项的微信账号、支付宝账号、和付账号中有多笔468元、500元等数额的转账记录，这与雷某2、雷某1、游某陈述称曾向他人提供过性交等卖淫服务的证言相互印证。同时，证人梁某也证实其是在千足缘按摩店内与卖淫人员性交十分钟左右被公安民警查获的，公安民警在千足缘按摩店也查获了一批用于卖淫嫖娼活动的物品、账本等物证、书证。以上证据能够相互印证，足以证实千足缘按摩店存在包含性交等服务内容的卖淫行为。其次，现有证据足以证实吴福寿对千足缘按摩店存在卖淫行为知情。本案中，上诉人吴福寿在侦查阶段多次供认其知道千足缘按摩店里有性交的服务项目；卖淫人员雷万春、雷某1、游某在侦查阶段多次陈述称吴福寿对店内存在性交等卖淫行为是知情的，其三人在向他人提供性交服务时均提前告知吴福寿并让吴福寿把楼梯大门锁上之后才敢做含有性交项目的服务。最后，现有证据足以证实吴福寿存在控制、管理他人卖淫的行为。本案中，吴福寿承租房屋、缴纳房租并管理千足缘按摩店，同时安排卖淫人员雷万春、雷某1、游某集中居住在千足缘按摩店内，卖淫人员外出需要向吴福寿请假，而且雷万春、雷某1、游某等人的卖淫所得均统一交给吴福寿进行管理、分配。吴福寿通过统一规定色情套餐的经营项目、价格、结算时间、提成比例和对卖淫人员编号管理、排班管理等手段实现对卖淫人员的卖淫活动进行控制、管理，其行为符合组织卖淫的行为特征。综上所述，上诉人吴福寿组织三人从事卖淫活动，应当以组织卖淫罪追究其刑事责任。原判认定吴福寿组织他人卖淫的犯罪事实清楚，证据确实、充分。至于千足缘按摩店是否存在其他未到案的股东或者幕后老板，不影响吴福寿的行为性质。因此，上诉人吴福寿及其辩护人提出原判认定吴福寿犯组织卖淫罪的事实不清、证据不足，以及吴福寿的行为不构成组织卖淫罪的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴福寿组织他人卖淫，卖淫人员在三人以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款的规定，构成组织卖淫罪。原判以组织卖淫罪追缴吴福寿的刑事责任，并无不当。原判对吴福寿所判处的刑罚是在法定量刑幅度内，且与吴福寿的罪刑相适应，量刑适当。上诉人吴福寿提出的上诉理由、辩护人提出的辩护意见，均没有事实和法律依据，本院均不予采纳。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李运增 审 判 员 谭玉强 审 判 员 黎 刚 二〇二〇年十一月六日 法官助理 廖思阳 书 记 员 邝子翔