江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6764号上诉人（原审被告）：徐州市七十度传媒科技有限公司，住所地徐州市建国东路户部商都**。法定代表人：吴培儒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张立新，男，1967年5月24日生，汉族，系公司销售经理，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：王鸿雁，女，1989年8月9日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人徐州市七十度传媒科技有限公司（以下简称七十度公司）因与被上诉人王鸿雁劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初5807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七十度公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：被上诉人在上诉人处工作四年时间，由于其自身业务能力不佳，收入迟迟提不上去。至2019年5月份，公司本身业务量减少，经营状况走低，能够提供给被上诉人的业务更加有限，被上诉人遂与案外人王祎伟、周超等人萌生去意，主动离职。但三人经过商议，在离职后又对经理张立新进行录音，意图通过引诱其在电话中作相关陈述，在离职后获得经济补偿金。在2019年过年后至5月份，公司确实效益不佳，不能给被上诉人提供足够的业务，故在被上诉人离职时，公司亦表达了亏欠之意，但并非原于公司主动辞退被上诉人。依据法律规定，上诉人不应当支付其赔偿金和失业金损失。王鸿雁辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审法院判决支持上诉人支付我经济补偿金和失业金损失是正确的。王鸿雁向一审法院诉请判令：1.确认双方之间在2014年5月—2019年5月存在劳动关系；2.七十度公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金31040元（3880×8=31040元）；3.七十度公司支付工作提成11470元；4.七十度公司赔偿失业保险损失2000×4=8000元。一审法院查明：王鸿雁经人介绍入职七十度公司，工作岗位是设计师，工资待遇为基本工资+提成。王鸿雁陈述入职时间记不清楚了，七十度公司陈述王鸿雁入职时间为2015年5月份，王鸿雁认可工作年限按照四年计算。王鸿雁于2019年5月底从七十度公司处离职。关于离职原因，王鸿雁陈述系七十度公司负责人张立新于2019年5月25日约谈王鸿雁，要进行裁员，5月28日再次约谈，王鸿雁同意。七十度公司陈述系王鸿雁业务能力和业务情况不理想，以口头方式提出离职，七十度公司同意，并且给予王鸿雁额外一个月的工资。王鸿雁为证明其主张，提供其与张立新的谈话录音，在录音中，王鸿雁：我就是上午，这两天交接工作，大概我还有十来项提成没发。张立新：而且呢，不是你一个人有这个问题，包括你前面交接的小潘，包括前面的，我都没少过他们提成。……张立新：……但是呢现在确实不行了，那我只能对不起，只能抱歉，以后有机会呢，就是，工作可以停，但是呢，友情不能停，大家还是一辈子的朋友，好不好，也希望你能多多理解，鸿雁，不好意思了，因为我这不是针对你一个人……。庭审中，王鸿雁认可其离职后七十度公司额外向其发放一个月的工资2500元。王鸿雁提供其交通银行个人客户交易清单一份，显示其工资是通过账户名为“张颖”的个人银行账户转账支付，2018年6月至2019年5月其工资收入共计53285元（2018年7月至2019年6月发放），离职前12个月平均工资为4440元。庭审中，王鸿雁陈述其主张的经济赔偿金按照3880元/月的标准计算。在本案庭审中，王鸿雁提供工作中的文件一组，包括北站文件、车务段前亭站、矿大校庆、人防灯箱片制作等，主张其负责上述工程，按照工程款利润的10%计算提成，为11470元。七十度公司陈述王鸿雁所列举的项目中，北站现场会、徐州车务段前亭站、人防工程灯箱片并不是王鸿雁设计的，车务段连云港高铁站、矿大校庆邀请函不是七十度公司公司设计的，无矿大桌卡廉政卡片项目，不存在未发放王鸿雁的提成。2019年8月26日，王鸿雁向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月3日作出徐云劳人仲不字〔2019〕第143号不予受理通知书，以申请人提供证据不完整为由，对于王鸿雁的仲裁请求不予受理，王鸿雁遂提起诉讼。另查明：王鸿雁在七十度公司处工作期间，七十度公司未为王鸿雁缴纳各种社会保险，王鸿雁陈述其于2019年9月底重新就业。一审法院认为：一、关于王鸿雁、七十度公司之间存在劳动关系的期限问题。七十度公司虽在答辩时认可双方存在劳动关系存在的期限，但在庭审中又陈述王鸿雁入职的时间是2015年5月，王鸿雁亦认可工作年限按照四年计算，故确认双方之间在2015年5月至2019年5月间存在劳动关系。二、关于王鸿雁主张违法解除赔偿金31040元的诉讼请求问题。七十度公司主张王鸿雁口头提出离职申请，王鸿雁对此不予认可，七十度公司亦未提供证据证实，对其陈述不予采信。结合王鸿雁提供的其与七十度公司工作人员张立新的谈话录音及王鸿雁的当庭陈述等证据，能够认定七十度公司提出裁员，王鸿雁亦同意与七十度公司解除劳动关系，应认定为劳动关系系双方协商一致解除。王鸿雁主张违法解除劳动关系经济赔偿金，不予支持。七十度公司应当按照王鸿雁的工作年限向王鸿雁支付经济补偿金，王鸿雁在七十度公司处工作四年，经济补偿金应为劳动关系解除前一年月平均工资×4个月。经计算，王鸿雁离职前12个月平均工资为4440元，王鸿雁主张按照月工资3880元标准计算，予以支持，经计算经济补偿金为15520元。三、关于王鸿雁主张的提成款11470元的诉讼请求。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，王鸿雁的工资收入为工资+提成，但在七十度公司否认王鸿雁主张的提成款的情况下，根据王鸿雁提供证据，并不能证明其主张的涉案项目系其经办，即便是其经办，亦不能证明其主张的提成款数额。即王鸿雁对其该项诉讼请求，本案中其提供的证据尚不足以达到证明其诉讼请求的程度，对其该项诉讼请求不予支持。四、关于王鸿雁失业保险损失的问题。本案中，七十度公司提出裁员，与王鸿雁协商后双方解除劳动关系，即并非王鸿雁意愿主动与七十度公司解除劳动关系。同时王鸿雁在七十度公司处工作已满四年，七十度公司未为王鸿雁缴纳失业保险，应当向王鸿雁支付失业金损失。《中华人民共和国失业保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，失业人员在领取失业保险金期间重新就业的，停止享受其他失业保险待遇。王鸿雁自七十度公司处离职后于2019年9月底重新就业，支持失业金损失计算4个月。根据《江苏省失业保险规定》第二十三条规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。本案中，王鸿雁失业前12个月平均工资为4440元，失业保险金的标准为1998元，经计算为7992元。综上，遂判决：一、确认王鸿雁与七十度公司2015年5月至2019年5月存在劳动关系。二、七十度公司于判决生效之日起十日内支付王鸿雁经济补偿金15520元、失业金损失7992元。三、驳回王鸿雁的其他诉讼请求。案件受理费10元，由七十度公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：根据王鸿雁、七十度公司双方一审期间的陈述，以及王鸿雁与七十度公司经理张立新之间的对话录音内容，可以确认本案双方当事人之间系协商一致解除劳动合同关系，七十度公司依法应当向王鸿雁支付解除劳动合同经济补偿金。因双方劳动合同关系存续期间，七十度公司未依法为王鸿雁缴纳失业保险，故双方协商解除劳动合同关系后，七十度公司依法应赔偿王鸿雁重新就业期间的损失，一审法院支持的失业保险金损失及其数额，并无不当。综上，七十度公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二〇年十一月三十日书记员  张 扬