广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1825号 上诉人（原审被告）：广西晨安方解石有限公司，住所地广西壮族自治区都安瑶族自治县板岭乡尚甫村上排屯，统一社会信用代码91451228MA5KAEE30L。 法定代表人：李立明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦尚东，广西维仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄宁，广西维仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨战雄，男，1968年9月23日生，汉族，住辽宁省沈阳市浑**。 被上诉人（原审原告）：赵继林，男，1965年5月2日生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：梁日照，广西培庭律师事务所律师。 上诉人广西晨安方解石有限公司（以下简称晨安公司）因与被上诉人杨战雄、赵 继林合伙合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民（2020）桂1228民初398号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。 晨安公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回杨战雄、赵继林起诉的第二项诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由杨战雄、赵继林承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定“因被告未按合同履行义务，双方于2018年6月21日签订《终止方解石磨粉厂联营合同协议书》”错误，事实是杨战雄、赵继林未履行涉案《方解石磨粉厂联营合同书》约定的义务，其已构成实质性违约；《终止协议书》亦载明“甲方已按规定履行了自己的义务”。2.一审认定“由于被告再次未按《终止协议书》继续履行合同，2019年9月29月，原、被告又签订《协议书》”错误。《协议书》是杨战雄、赵继林不履行《终止协议书》约定的义务后，强行要求晨安公司签的。3.—审认定“2019年11月7日，双方再次签订《终结协议》……合同签订后，被告再次违约，未按协议先行向原告支付200万元，为此，原告诉至本院，提出如上诉讼请求”错误。《终结协议》是附条件生效的合同，因为：（1）《方解石磨粉厂联营合同书》约定“板岭厂下坳厂项目合作后属双方共有”，如未解除该合同书，则杨战雄、赵继林购买的磨粉机属于双方共有财产，杨战雄、赵继林无权单独处分，故《方解石磨粉厂联营合同书》未解除则《终结协议》未生效。（2）晨安公司同意接收机械设备的条件是杨战雄、赵继林先履行《终结协议》第一条约定的义务，杨战雄、赵继林未履行义务，则晨安公司有权拒绝购买机械设备，也有权行使先履行抗辩权和不安抗辩权。（3）《终结协议》第二条约定的3%月利率支付的前提条件是，杨战雄、赵继林履行该条约定的义务后，晨安公司在15个工作日内未付 清机械价款。一审以“原告的损失主要是其资金被占用损失”为由判决晨安公司支付利息，没有事实和法律依据。二、一审认定事实不清。一审判决晨安公司支付200万元，但未认定该款项的性质，是导致判决错误的主要原因。综上，《终结协议》实质上是买卖合同和附条件生效的合同，条件未成就，合同未生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十七条之规定，晨安公司不支付200万元及利息给杨战雄、赵继林，理由正当合法。一审判决第二项错误，应予撤销。请求二审法院判如所请。 杨战雄、赵继林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回晨安公司的上诉。 杨战雄、赵继林向一审法院起诉请求：一、确认涉案《终结协议》合法有效；二、判令晨安公司立即向杨战雄、赵继林支付200万元及迟延支付的利息（利息从2019年11月22日起计至还清之日止，利息按月3％支付）；三、本案诉讼费用由晨安公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月17日，杨战雄、赵继林与晨安公司签订《方解石磨粉厂联营合同书》，约定联营建设磨粉加工厂。合同第一条第一款第（1）项约定：甲方（晨安公司）确保参按当地方解石市场价10元/吨供应足够资源加工，并负责征场地、办妥证照、平整建厂等；第二款第（1）项约定：乙方（杨战雄、赵继林）负责全套深加工机械约10至20台约五百万至三千万元；第二条第7项约定：每个厂乙方于装机日交100万备用金开支，此款投产一个月后退回。合同签订后，杨战雄、赵继林除了按晨安公司的要求购买6台机械设备，价值3560328元，还于2017年1月15、16日共向晨安公司支付200万元的备用金作为开支。因晨安 公司未按合同履行义务，双方于2018年6月21日签订《终止协议书》，终止双方之间的联营关系，协议第四条约定：由晨安公司返还杨战雄、赵继林200万元备用金，其中100万于合同签订之日起10日内返还，另100万元于合同签订之日起30日内返还。第五条约定：合同签订后90日内晨安公司付清杨战雄、赵继林磨粉设备款及其他设备款共计3560328元（其中磨粉设备款3448000元）。终止协议签订后，晨安公司于2018年8月5日返还杨战雄、赵继林100万元备用金，余下100万的备用金和设备款3560328元未予给付。由于晨安公司再次未按《终止协议书》继续履行合同，2019年9月29日，杨战雄、赵继林、晨安公司又签订《协议书》，协议第一条约定，甲方（晨安公司）如不执行，则同意将刁江桥边的广西晨安方解石有限公司的磨粉厂转让给乙方（杨战雄、赵继林）；第二条约定，乙方的投资设备款3440328元用来作为交换，其中100万是借款（总计4440328元）。协议签订后，晨安公司仍不履行协议义务。2019年11月7日，双方再次签订《终结协议》，协议第一条约定：乙方（杨战雄、赵继林）退出合作，并把原购磨粉机全部按原价转让给甲方（晨安公司）。并把磨粉厂一切手续交接变更为甲方所有。第二条约定：甲方同意接收乙方机械设备，双方签字同意甲方先付200万给乙方。后乙方办妥移交所有合同资料、票据手续、执照变更等事项。交给甲方后，甲方15个工作日内付清总款给乙方，如不按时付清则按月息3%计算。合同签订后，晨安公司再次违约，未按协议先行向杨战雄、赵继林支付200万元，为此，杨战雄、赵继林诉至一审法院，提出如上诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合 同。”《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”本案中,杨战雄、赵继林晨安公司之间签订了多份终止合同,双方之间多次变更合同内容,最后确定按2019年11月7日《终结协议》履行双方权利义务。由于《终结协议》是在平等、自愿基础上签订的，且内容不违反法律强制性规定，为合法有效协议，双方应依约履行。晨安公司不依约履行，构成违约，应承担违约责任。故杨战雄、赵继林要求晨安公司支付杨战雄、赵继林200万元，一审予以支持。至于杨战雄、赵继林要求晨安公司自2019年11月22日起按月息3%支付利息，晨安公司认为过高，要求法院进行调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定了违约金调减的考量因素，既以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，杨战雄、赵继林的损失主要是其资金被占用的损失。故应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于“借款双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，结合本案的实际情况，违约金酌情调整按年利率24%计付。晨安公司以杨战雄、赵继林未移交所有合同资料、票据手续为由拒付上述款项，其辩解理由与合同约定不符，一审不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、涉案《终结协议》合法有效；二、晨安公司于本判决生效之日起30日内一次性向杨战雄、赵继林支付200万元及利息（利息计算：以200万元为基数，自2019年11月22日起至实际付清之日起，按月息2%计付）。案件受理费22800元，由晨安公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对一审认定的事实，杨战雄、赵继林无异议；晨安公司的异议主张详见其上诉理由。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、涉案《方解石磨粉厂联营合同书》《终止协议书》《协议书》《终结协议》的签订时间、签订主体、合同内容，有当事人提供的证据证实，一审的相关认定正确。二、《终止协议书》、《协议书》、《终结协议》签订的原因在上述协议书中已载明，一审认定签订上述协议的原因是晨安公司违约造成，该事实无证据证明，晨安公司异议成立，予以采纳。三、一审认定晨安公司签订《终结协议》后构成违约，有事实依据，晨安公司该异议不成立，不予采纳。 一审认定的其他事实属实，本院予以确认。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.《终结协议》是否生效；2.晨安公司应否支付200万元及该款利息。 本院认为，杨战雄、赵继林与晨安公司签订《方解石磨粉厂联营合同书》，约定双方共同出资、共享利益、共同经营,该合同属于合伙合同。双方签订的《终结协议》实质为退伙合同。杨战雄、赵继林与晨安公司因履行《终结协议》发生纠纷，因此杨战雄、赵继林提起诉讼，请求确认《终结协议》有效，并请求晨安公司支付200万元及逾期付款利息，本案案由应当确定为合伙合同纠纷。一审确定案由为确认合同有效纠纷不当，应予纠正。一审认定《终结协议》有效正确，本院予以确认。 关于《终结协议》是否生效的问题。《终结协议》系双方当事人对退伙事宜达成的最后协议，未约定附条件生效合同，该合同于成立时生效，具有法律约束力，双方应全面履行合同约定的义务。晨安公司主张《终结协议》未生效，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于晨安公司应否支付200万元及该款利息的问题。按照《终结协议》第二条关于“甲方（晨安公司）同意接受乙方机械设备，双方签字同意甲方先付200万给乙方（杨战雄、赵继林）。”之约定，晨安公司支付200万元的条件为双方签字同意，该协议已有杨战雄、赵继林签字和晨安公司盖章，晨安公司应依约支付200万元款项。因此，晨安公司主张先履行抗辩权于法无据，不予采纳。一审支持杨战雄、赵继林关于晨安公司支付200万元的请求并无不当，应予维持。终结协议约定支付200万元款项，至于该款项是属于退还备用金还是支付设备款，晨安公司均有履行给付的义务。另外，晨安公司主张不安抗辩权，但未提供证据证明杨战雄、赵继林存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形，故晨安公司的该项主张，本院亦不予采纳。晨安公司如认为杨战雄、赵继林存在违约，可另案起诉。 《终结协议》第二条关于“后乙方（杨战雄、赵继林）办妥移交所有合同资料、票据手续、执照变更等事项。交给甲方（晨安公司）后，甲方15个工作日内付清总款给乙方，如不按时付清则按月息3%计算。”的约定为合同当事人关于违约责任的约定，晨安公司未依约给付200万元构成违约，一审酌情按月利率2%计算利息并无不当。 综上所述，广西晨安方解石有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人广西晨安方解石有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张世道 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年十一月二日 法官助理 黄奕通 书 记 员 兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回 上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。