重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4295号上诉人（原审被告）：重庆远客来商贸有限公司，住所地重庆市渝中区白象街****1-商铺10，统一社会信用代码91500103MA5YTWK18E。法定代表人：杨胜全，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贺宝梅，重庆一鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊昆，女，1973年1月27日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：贺宝梅，重庆一鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆白象街商业管理有限公司，住，住所地重庆市渝中区白象街**附**一社会信用代码91500103MA5U4MDK1L。法定代表人：李景申，经理。委托诉讼代理人：万霏，女，公司员工。上诉人重庆远客来商贸有限公司（以下简称远客来公司）、熊昆因与被上诉人重庆白象街商业管理有限公司（以下简称白象街公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初22696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月10日组织双方当事人进行了调查询问，远客来公司、熊昆的共同委托诉讼代理人贺宝梅及白象街公司的委托诉讼代理人万霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远客来公司、熊昆上诉请求：一、撤销原审判决第二、三项，发回重审或依法改判远客来公司、熊昆不承担责任；二、本案一审、二审诉讼费用由白象街公司承担。主要事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。（一）一审错误认定白象街公司履行了《融创白象街商业管理服务协议》约定的全部义务。白象街公司未提供充分证据证明其已履行管理服务义务。上诉人一审中所举示的证据光盘未在判决中提及。一审判决中一方面判决远客来公司、熊昆承担管理服务费，另一方面又认为白象街公司提交的证据不能充分证明其按约定全面履行了合同义务，相互矛盾。（二）一审错误认定2017年5月1日至2018年6月30日期间的管理服务费没有超过保证期间。二、一审审理程序违法。一审法院应适用普通程序审理，但却适用简易程序。白象街公司辩称，1.一审提交的证据足以证明白象街公司履行了管理服务义务，且白象街公司已向合同相对方支付了款项并有付款回执为证，但实际白象街公司是否向合同相对方履行付款义务与本案并无较大关联。即使没有付款也不可以此否认白象街公司组织推广相关活动的事实。同时，白象街公司为履行管理服务合同对外签订的合同数量并非仅限于一审提交的数量，管理服务协议中约定的管理服务事项如咨询服务、技术支持、经营规范管理、产品质量管理、人员服务管理等，均无法以实体形式具体展现，故对白象街公司的举证责任本不应过于苛刻。远客来公司、熊昆提交的视频资料中也可以反映出白象街公司的管理成果，如对其商铺包装、管理等。故不能按远客来公司、熊昆上诉状中所述方式来判断是否全面履行合同义务。2.关于熊昆的保证责任，白象街公司一直认为由于管理费的支付义务属于一种连续的状态，故保证责任应及于远客来公司的全部应付款，一审法院已经低于原本的保证责任范围进行判决。3.对于程序是否违法，由法院依法认定，但本案判决前本身存在疫情的不可抗力因素，另外即使有超过审限也不应影响判决结果。白象街公司向一审法院起诉请求：1.确认白象街公司与远客来公司签订的《融创白象街商业管理服务协议》已于2019年9月21日解除；2.远客来公司支付白象街公司截止至2019年8月31日的管理服务费288664元；3.白象街公司没收远客来公司履约保证金20000元；4.远客来公司支付白象街公司违约金20000元；5.熊昆对远客来公司的前述债务承担连带责任。一审法院审理查明：2017年2月24日，以白象街公司为甲方（管理方）、熊昆为乙方（承租方）签订《融创白象街商业管理服务协议》，主要内容为：一、因乙方承租了位于重庆市渝中区，现乙方自愿委托甲方为该商铺提供商业管理服务，管理服务期限为2017年4月1日至2022年4月30日；二、管理服务的事项：（一）统一推广策划服务：1.对融创白象街街区所有商铺进行整体经营规划打造；2.不定期在融创白象街街区组织开展商家推广宣传工作；3.不定期在融创白象街街区组织策划或举办商家促销等相关活动；4.根据乙方实际需要为乙方承租商铺提供工程技术支持；5.提供办理营业执照等相关咨询服务工作；6.设立客户服务中心，负责接待融创白象街街区商家、消费者投诉及收集统计服务意见等相关工作；7.其他增值服务，如商铺位置指引、办理停车优惠业务、公区背景音乐播放、雨伞／婴儿车／轮椅租借、提供医药箱等服务工作；（二）、（三）、（四）略；三、保底管理服务费标准：2017年3月1日至2018年4月30日每月5825元，2018年5月1日至2019年4月30日每月13462.4元，2019年5月1日至2020年4月30日每月14303.8元，2020年5月1日至2021年4月30日每月15145.2元，2021年5月1日至2022年4月30日每月15986.6元，如该期间提成管理服务费高于前述金额则按提成管理服务费标准收取（提成管理服务费标准略），乙方于本协议签订后十日内支付首期管理服务费5825元，以后每自然日历月为一期，乙方于每月15日之前缴纳下个月的管理服务费；四、乙方于本协议签署之日起十日内向甲方支付履约保证金20000元，若乙方在本协议期内未支付任何款项（包括但不限于协议约定应付款项、滞纳利息、因违约而应支付的违约金、补偿金、甲方垫付之费用），甲方可按实际数额从履约保证金中扣除抵偿；五、甲方违反本协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；如乙方违反管理服务各项规定的，甲方有权要求乙方限期纠正，逾期仍不纠正的，甲方有权中止或停止对其提供管理服务，没收保证金，并有权要求乙方支付违约金5000元／次，由此造成的损失，由乙方自行承担；如因乙方违反租赁合同的约定导致租赁合同解除或终止的，本协议亦自动解除或终止，甲方有权停止提供管理服务、没收保证金，并要求乙方支付违约金20000元。2017年3月31日，熊昆向白象街公司为支付了履约保证金20000元及5825元管理服务费。2018年5月25日，以白象街公司为甲方（管理方）、被告熊昆为乙方（转让方）、远客来公司为丙方（受让方）签订《权利义务全部概况转让三方协议》,主要内容为：一、甲、乙、丙三方确认，于本协议签订之日，丙方承继乙方在管理服务协议中的全部权利与义务，甲方同意乙方将其在管理服务协议中的全部权利义务转让，乙方缴纳的履约保证金20000元自动转为丙方的履约保证金；二、乙方就管理服务协议中丙方应履行的义务和责任向甲方承担连带保证责任。从2017年6月至2019年7月期间，白象街公司就白象街商业项目委托案外人重庆融创凯旋置业有限公司与重庆从简文化传播有限公司等公司签订多份合同，委托前述公司组织、执行了对白象街商业项目的推广等活动。2019年4月3日、24日、7月30日，白象街公司按远客来公司确认的地址、收件人以EMS方式邮寄催款函，要求远客来公司及时支付管理服务费、违约金等，否则将直接从履约保证金中扣除。上述函件因远客来公司的原因未签收。白象街公司原诉讼请求为：1.解除白象街公司与熊昆签订的《融创白象街商业管理服务协议》；2.远客来公司支付白象街公司管理服务费（截止至2019年8月31日的管理服务费为288664元，其后按约定标准计算至合同解除之日）；3.白象街公司没收远客来公司履约保证金20000元；4.远客来公司支付白象街公司违约金20000元；5.熊昆对远客来公司的前述债务承担连带责任。一审审理中，白象街公司将诉讼请求变更为：1.确认白象街公司与远客来公司签订的《融创白象街商业管理服务协议》已于2019年9月21日解除；2.远客来公司支付白象街公司截止至2019年8月31日的管理服务费288664元；3.白象街公司没收远客来公司履约保证金20000元；4.远客来公司支付白象街公司违约金20000元；5.熊昆对远客来公司的前述债务承担连带责任。一审法院认为，白象街公司与熊昆于2017年2月24日签订的《融创白象街商业管理服务协议》及白象街公司与远客来公司、熊昆于2018年5月25日签订的《权利义务全部概况转让三方协议》均是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约定行使权利、履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人有权解除合同。远客来公司从2017年5月起就未再支付管理服务费，经白象街公司于2019年4月、7月发函催告后仍未履行，白象街公司依法有权解除合同，且远客来公司对合同的解除亦无异议。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。白象街公司向一审法院起诉要求解除合同，其提交的民事起诉状具有解除合同的通知的性质，一审法院于2019年9月21日向远客来公司送达了民事起诉状，该日即视为远客来公司收到了白象街公司的解除通知，故案涉《融创白象街商业管理服务协议》于2019年9月21日解除。远客来公司虽主张双方已于2018年7月15日达成了解除合同的协议，但未提交证据证明，一审法院不予采信。对于白象街公司是否履行了《融创白象街商业管理服务协议》约定的义务及远客来公司还应支付的管理服务费的问题，第一，虽然白象街公司提交的证据不能充分证明其按约定全面履行了合同义务，但其已提交了相应证据证明其委托了相关专业公司对白象街商业项目以各种方式进行了推广、宣传等活动，且协议中对白象街公司应履行义务的方式、期限等并不明确、具体，同时白象街公司的商业管理服务是针对白象街商业项目的全体业主、经营者，因此存在对其义务的履行客观上不便量化、不便举证的情形，在此情形下不应对白象街公司的举证责任过于严苛；第二，白象街公司、远客来公司、熊昆于2018年5月25日签订《权利义务全部概况转让三方协议》，约定熊昆将其在《融创白象街商业管理服务协议》中权利义务概况转让给远客来公司、熊昆自愿为远客来公司的债务提供连带保证责任，由此证明远客来公司、熊昆至少对签署该协议前的管理服务无异议；第三，根据约定，如白象街公司的管理服务未达到约定目标的，远客来公司有权要求白象街公司限期改正，但远客来公司并未举证证明其在该期间对白象街公司的管理服务提出了异议并要求改正。综上，一审法院认定白象街公司已履行了《融创白象街商业管理服务协议》中的基本义务，远客来公司应按约定支付管理服务费。远客来公司从2017年5月1日起未支付管理服务费，截止至2019年8月31日的管理服务费为288664元[（5825元/月×12月）＋（13462.4元/月×12月）＋（14303.8元/月×4月）]。《融创白象街商业管理服务协议》中既约定了在远客来公司拖欠相关费用时直接在履约保证金中扣除，也约定了白象街公司有权没收保证金，相互矛盾，而白象街公司向远客来公司邮寄的催款函中明确载明将在履约保证金中直接扣除欠付的款项，故熊昆支付的20000元履约保证金应抵扣欠付的管理服务费。抵扣后，远客来公司还应支付白象街公司268664元。虽然《融创白象街商业管理服务协议》中对未按约定支付费用约定了违约金，但鉴于白象街公司也未提交充分证据证明其全面、及时地履行了合同义务，故一审法院对白象街公司违约金的诉讼请求不予支持。熊昆系连带责任保证人，应对远客来公司的债务承担连带责任。因双方未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，其保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。《融创白象街商业管理服务协议》约定的付款时间为每月15日前支付下一月的管理服务费，故保证期间应从每月的16日起分段计算六个月。熊昆于2018年5月25日在《权利义务全部概况转让三方协议》中承诺对远客来公司的债务承担连带责任，因2017年5月1日至2018年6月30日的管理服务费96824.8元[（5825元/月×12月）＋（13462.4元/月×2月）]的履行期限最迟届满时间（2018年5月15日）早于其承诺提供保证担保时间，该部分款项不存在超过保证期间的问题，熊昆应对该款项承担连带责任。对于其后到期的管理服务费，因白象街公司发送的催款函仅能证明向远客来公司主张了权利而未向熊昆主张权利，从2018年7月1日至2019年3月31日的管理服务费的最后一笔届满时间为2019年2月15日，故至白象街公司起诉时已超过六个月，熊昆不再承担保证责任。2019年4月1日至8月31日的管理服务费70677.6元[13462.4元＋（14303.8元/月×4月）]尚未超过保证期间，熊昆应承担连带责任。综上，熊昆应对远客来公司债务中的167502.4元（96824.8元＋70677.6元）承担连带责任，其承担责任后有权向远客来公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、白象街公司、远客来公司签订的《融创白象街商业管理服务协议》于2019年9月21日解除；二、远客来公司于判决生效之日起五日内支付白象街公司管理服务费268664元；三、熊昆对远客来公司前述第二项债务中的167502.4元承担连带责任；四、驳回白象街公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6230元，由白象街公司负担730元，远客来公司负担5500元，熊昆对远客来公司负担部分中的2000元承担连带责任。二审期间，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，关于白象街公司是否履行《融创白象街商业管理服务协议》约定的义务问题，白象街公司一审已举示证据证明其委托了相关专业公司对白象街商业项目以各种方式进行了推广、宣传等活动，至于该推广、宣传等活动是否符合合同全部约定，因双方当事人在该协议中对此并无明确、具体约定，故无法按照合同约定对白象街公司的合同义务进行量化认定，但该合同签订于2017年，从该合同签订至白象街公司提起本案诉讼，远客来公司、熊昆均未对白象街公司的管理服务提出异议，且根据该《融创白象街商业管理服务协议》约定，白象街公司的管理服务未达到约定目标的，远客来公司有权要求白象街公司限期改正，但远客来公司并未举证证明其在该期间对白象街公司的管理服务提出了异议并要求改正。同时，在签订《权利义务全部概况转让三方协议》时，远客来公司、熊昆亦未就白象街公司的管理服务提出异议。综上，本院认为，白象街公司已履行《融创白象街商业管理服务协议》约定的义务，远客来公司应当支付相应管理服务费。关于2017年5月1日至2018年6月30日期间产生的管理服务费是否超过保证期间的问题，本院认为，熊昆于2018年5月25日在《权利义务全部概况转让三方协议》中签字，将其在管理服务协议中的全部权利义务转让给远客来公司。按照双方协议约定的管理服务费支付时间要求，意味着2017年5月1日至2018年6月30日期间所产生的管理服务费96824.8元也一并转让，即包括支付管理服务费在内的原由熊昆承担的义务转由远客来公司承担，熊昆仅承担连带担保责任。因双方当事人对于该笔费用如何支付、何时支付并未作出明确约定，故按照案涉协议约定的管理服务费支付时间要求，因双方对熊昆的保证期间并无约定，至起诉时已超保证期间。即便从签订合同之日即2018年5月25日起计算担保期间六个月，至白象街公司起诉之日也已经远远超过六个月，故熊昆对2017年5月1日至2018年6月30日期间产生的管理服务费不再承担保证责任。综上，本案中熊昆仅应对远客来公司债务中2019年4月1日至8月31日的管理服务费70677.6元承担连带保证责任。关于一审程序是否违法的问题，本院认为，一审法院适用简易程序审理本案，因案情复杂，双方当事人争议较大，故决定由简易程序转为普通程序对本案进行审理，并重新进行了开庭审理，一审程序并无不当。远客来公司、熊昆认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，远客来公司、熊昆的上诉请求部分成立；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初22696号民事判决；二、重庆白象街商业管理有限公司、重庆远客来商贸有限公司签订的《融创白象街商业管理服务协议》于2019年9月21日解除；三、重庆远客来商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆白象街商业管理有限公司管理服务费268664元；四、熊昆对重庆远客来商贸有限公司向重庆白象街商业管理有限公司前述第三项所负债务中的70677.6元承担连带支付责任；五、驳回重庆白象街商业管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6230元，由重庆白象街商业管理有限公司负担730元，由重庆远客来商贸有限公司负担5500元，熊昆对重庆远客来商贸有限公司负担部分中的1447元承担连带支付责任；二审案件受理费7842.5元,由重庆远客来商贸有限公司、熊昆负担7200元，由重庆白象街商业管理有限公司负担642.5元。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年十一月十一日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑