新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2020）新4223民初1495号 原告：新疆苏隆建设有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区沙湾县老沙湾路金城热力左侧。统一社会信用代码：91654223313456607H。法定代表人：眭江伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何新，系该公司质量安全科科长。委托诉讼代理人：王阿静，系新疆七合律师事务所律师。被告：郭峰，男，1976年10月15日出生，汉族，暂无业，住新疆维吾尔自治区额敏县。原告新疆苏隆建设有限责任公司与被告郭峰挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案受理。依法由审判员冯进红适用简易程序审理，于2020年10月12日开庭公开审理。原告新疆苏隆建设有限责任公司的委托诉讼代理人何新、王阿静，被告郭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新疆苏隆建设有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告工程款45.35万元；二、判决被告赔偿原告工程返修费用120600元（详见清单）；三、判决被告承担本案诉讼费用在内的全部费用。事实与理由：2017年6月23日，原告承包由沙湾县安集海中心学校发包的安集海镇中心学校实验楼建设项目，约定工期2017年6月28日至同年11月10日，合同总价为：3312371.11元。后原、被告签订内部承包协议，由被告实际进行施工，截至2019年3月被告已经领取工程款共计210万元，但经评估被告实际完成工程量仅164.65万元，因被告未按期按质量完工，造成原告损失，原告要求被告返还多余工程款并对不合格工程进行限时返修，被告拒绝，原告无奈诉至法院，请依法裁判。被告郭峰辩称，合同确实不是我签的，实际干的项目是我干的。公司提供的预算有无造价单位的资质，如果没有资质不可能出预算书。工程没有完工，当时说的是按工程进度给钱，因为甲方违约造成工期延后。如果质量有问题，公司有很大的责任，公司应当找项目经理。付款210万元资金情况说明含糊。维修这一块，要看证据，维修要按塔城地区的人工定额套价，原告写的东西有两本预算，一本是完工的预算，一本是未完工的预算，到现在原告没有提供未完工的预算。本院经审理查明认证事实如下，2017年6月23日，原告新疆苏隆建设有限责任公司承包由沙湾县安集海中心学校发包的安集海镇中心学校实验楼建设项目，约定工期2017年6月28日至同年11月10日，合同中标总价为：3312371.11元。原告举证《建设工程内部承包协议》一份、《授权委托书》一份（无书写日期、出示原件，提交复制件），原告与项目经理及被告三方签订了《建设工程内部承包协议》，由被告郭峰实际施工，工程质量、价款及施工日期与建设施工大合同一致，其中落款处有项目经理陈来福签名、有郭峰以及郭峰的亲戚朱嘉豪的签名。陈来福是原告的项目经理，只是此工程项目名义上的项目经理。因该项目工程承包给郭峰施工的，该项目最初就是由郭峰干的，因郭峰没有资质，只是挂靠在原告处施工，因郭峰经常不在，朱嘉豪在现场替郭峰办事，所以签订建设工程内部承包协议时让朱嘉豪签名，让郭峰认可朱嘉豪是他的人。被告郭峰认可参与这个工程的施工，开工到主体施工的事实，认可朱嘉豪是他远方亲戚，是他的现场负责人，其质证意见《建设工程内部承包协议》姓名不是本人书写的，既是本人书写姓名，因本人没有施工资质，合同也是无效的。郭峰在被告处无社会保险和职工档案。约定被告挂靠原告施工交纳3%的管理费。由被告郭峰组织人员及材料施工。工人工资通过劳务公司及劳动监督大队发放，还有一部分工人工资是郭峰个人支付。被告付款情况：一是100万元的发票一张，朱嘉毫签字并书写收到发票原件一份，二是2017年8月2日安集海中心学校通过沙湾县财政局国库集中支付中心向原告财政转移支付转账100万元电子回单一张，三是原告公司付款审批单一份，扣除管理费66247元后，由朱嘉毫经办确认领取安集海中心学校实验楼费用是933752元，四是朱嘉毫签字付款明细一张是确认支付的对象明细，五是电子回单4张是支付对象的付款凭证，朱嘉毫确认并支付付款数额如下：确认扣除管理费66247元，确认并支付被告工程款转朱嘉毫卡号214149元，确认并支付乌鲁木齐联合展业钢材有限公司钢筋款333204元，确认并转账苏隆建筑劳务有限公司支付劳务费20万元，确认并转账苏隆建筑劳务有限公司支付劳务费13.5万元，确认支付税金51400元。六是2017年12月6日原告向安集海中心学校开具30万元的发票一张，七是2018年2月10日原告向安集海中心学校开具10万元发票一张，九是2018年11月2日安集海中心学校通过沙湾县财政局国库集中支付中心向原告财政转移支付转账40万元的电子回单一张，十是2018年11月29日原告公司付款审批表一张，由郭峰经办领取安集海中心学校实验楼费用40万元，十一是电子回单二张，证明原告2018年11月7日、8日向新疆苏隆建筑劳务有限公司转账共计40万元（每次20万元），十二是原告公司付款审批表及电子回单二张，由郭峰经办领取安集海中心学校实验楼工程款9392元，10万元扣除了税金90608元以后还剩余9392元打入郭峰的账户。证据第1-7、第9-12原告向被告安集海中心学校出开具发票180万元，安集海中心学校向原告支付工程款共计140万元。被告郭峰质证意见审批单是签字了，打入苏隆建筑劳务有限公司40万元并没有打入。根据原告举证转账苏隆建筑劳务有限公司支付劳务费20万元，转账苏隆建筑劳务有限公司支付劳务费13.5万元，转账苏隆建筑劳务有限公司两笔支付劳务费40万元，其中的10万元扣除税金90608元剩余9392元打入郭峰卡中，其余打入劳务公司的款项郭峰卡189220元，支付朱家豪卡中127723.5元，支付工人工资两份工资表，支付李朝兵20000元工资，沙湾博睿公司水泥款3900元，支付项目经理陈来福工资10000元，以及资料费、证件费、检查费等，以上均有支付凭证，并郭峰及朱家豪签字确认。证据八是2018年9月19日原告向安集海镇中心学校开具40万元的发票一张，十三是2019年2月1日原告向安集海中心学校开具30万元的发票一张，十四是2019年1月4日安集海中心学校申请支付中心校实验楼工程款30万元，由安集海中心学校打入沙湾县人力资源和社会保障局账户，证据来源在郭峰处复印，证据第8项、第13到14项，原告向被告安集海中心学校出开具发票70万元，安集海中心学校向将该70万元直接打入劳动人社局郭峰发放人工工资，其中40万元郭峰未提供凭证，原告无法记账，记账凭证无法显示。对这70万元被告郭峰没有提出异议。2019年8月8日郭峰承诺书一份，证实：郭峰承诺本人一周内把安集海的工程款筹集到位保证不延误工期。2019年9月22日安集海中心学校向原告出具催办函一份，证实工程工期延误，安集海中心学校催办。以上证实被告延误工期违约，并承诺继续筹款建设不延误工期。2020年1月20日原告与被告签订《协议书》一份，原、被告协商郭峰不再对该项目进行管理和施工，今日退场，对已完工程量起算，未完工程量预算，本项目发生的所有债权债务由郭峰解决和承担。原告举证录音资料三份，是原告代理人何新与被告郭峰之间的录音，何新电话138XX****XX，受话人被告郭峰电话是189XX******，一份是2020年4月16日一份，一份是2020年7月16日，一份是2020年7月20日。录音证实：认可工程质量不达标，并承诺要继续施工的一个修补，录音中原告告知被告：“已领取210万元，已完成工作量164万元。超付四、五十万元的情况，塑钢窗款未付有六、七十万元，要求整改未见行动，不再给机会起诉。”，预算书及清单一份，原告经预算被告完成1646502.17元工程量，并超付45.35万元的事实。被告对协议书、录音视听资料、承诺书、催办函均认可，被告对预算书内容不认可，但没有提供反驳证据并申请鉴定。原告举证一组：一现场整改前照片共34张，打印件，二是整改维修费用自己制作欠账明细一份，三是原告与邓文伦施工协议一份，四是2020年5月21日原告向邓文伦转账20000元电子回单一张，五是原告与陈来福签订的协议书一份，六是原告与王玉香签订的协议书一份，七是原告给陈来福转账10000元电子回单一份，八是原告给王玉香转账5000元电子回单一份，证明施工质量不符合标准，原告找第三方维修、整改。原告因维修整改及垫付需花费90600元、损失3万元，修补费用支付了二万元，还有70600元未支付。原告主张的损失3万元是因为工期拖的时间长、增加的成本，超施工期的期间项目经理工资2万元，资料员工资1万元，其中损失15000元未支付。原告认可被告在2020年5月14日、5月15日两天一共向原告退还了47000元，从维修费用中167600元已减去，诉讼请求中不包括这47000元。被告认为欠加气块钱和塑钢窗钱与苏隆公司无关。该工程约定整个工期是136天，到现在施工工期已四年，至今主体没有完工，现场完成了钢筋混凝土梁板柱浇注，砌体；屋顶已封顶、屋面保温及防水没有作，窗户（不含玻璃）已经装，装修部分未做。被告辩解在2018年年初因政府加强债务风险管控原因，致工程延期开工，因为政府行为停工，没有提供证据。2018年11月2日安集海中心学校通过沙湾县财政局国库存集中支付中心向原告财政转移支付转账40万元，在2018年11月7、8日原告通过劳务公司支付了30万元的劳务费用，剩余10万元扣除税金给了被告，该40万元的发放被告确认时间2018年11月29日。被告在2020年5月14日、5月15日两天一共向原告退还了47000元，由被告重新找了一个施工队对前面的问题进行整改。被告赊欠商品混凝土18万多，是有原告公司担保的。以上事实，由原告陈述、被告答辩，原告举证被告质证意见，在案佐证证实。本院认为，被告郭峰认可挂靠原告新疆苏隆建设有限责任公司参与沙湾县安集海中心学校发包的安集海镇中心学校实验楼建设项目工程施工，从工程开工到主体的具体施工均是郭峰实际施工。本案原告郭峰作为自然人没有施工资质，借用资质挂靠新疆苏隆建设有限责任公司具体施工。工程挂靠是指无资质单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的，通过各种途径或方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接施工任务并向其缴纳一定管理费的违法违规行为。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。依照《最高人民法院关于的解释》第一条的规定，原告郭峰借用资质挂靠新疆苏隆建设有限责任公司，以新疆苏隆建设有限责任公司名义承揽和施工工程，其借用资质挂靠施工行为无效。原告出借施工资质，被告挂靠施工资质其行为均有违法性和过错。被告对预算书内容不认可，但没有提供反驳证据并申请鉴定故对原告举证的决算书164.65万元本院予以确认。根据原告举证被告领取210万元工程款的事实存在，原告主张被告退还超拿的工程款45.35万元，本院予以支持。该工程约定整个工期是136天，到现在施工工期已四年，至今主体没有完工，现场完成了钢筋混凝土梁板柱浇注，砌体，原、被告认可工期是在2017年11月10日应当完成。被告对协议书、录音、承诺书、催办函均认可。被告辩解在2018年年初因政府加强债务风险管控原因，致工程延期开工，因为政府行为停工，没有提供证据。被告陈述辩解资金不到位造成工期延误，该辩解与原告举证的事实不符。从原告出具的录音视听资料的内容及被告认可的现场施工图片均可以说明被告施工存在质量问题，在发包方沙湾县安集海中心学校催办函催告后，原告多次向被告要求进行施工，被告均以资金问题拖延至今，且已施工部分多处存在质量问题。参照《建设工程质量管理条例》第二十七条的规定总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。对外承担责任后总承包单位与分包单位依照《建设工程内部承包协议》、《授权委托书》进行追责，被告无资质施工且已施工部分质量存在问题，导致原告寻找第三方对被告施工的工程瑕疵部分进行整改，该项整改产生的费用应当由被告赔偿原告损失。原告主张的维修费用中167600元，减去被告已退还的部分47000元，余120600元。被告赊欠商品混凝土18万多元由原告公司担保。被告赊欠加气块钱和塑钢窗钱是其以个人名义赊欠的，原告公司没有作担保。被告辩解：“欠加气块钱10000元和塑钢窗钱63000元与原告无关”的辩解，本院予以采纳。故确认本案维修费用损失47600元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于＜审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告郭峰于本判决生效后十日内退还原告新疆苏隆建设有限责任公司工程款45.35万元；二、被告郭峰于本判决生效后十日内赔偿原告新疆苏隆建设有限责任公司工程返修费用损失47600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼争议标的57.41万元，案件受理费9542元，因本案适用简易程序受理减半收取4771元，由原告新疆苏隆建设有限责任公司负担606.66元，由被告郭峰负担4164.34元，邮寄送达费120元，由被告郭峰负担（本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。审  判  员   冯进红二 〇 二 〇 年 十 一 月 四 日书  记  员   杨潇红