黑龙江省安达市人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑1281刑初4号公诉机关安达市人民检察院。被告人裴某1，男，1972年4月4日出生，汉族，吉林省大安市人，小学文化，无职业，户籍所在地吉林省大安市，现住吉林省大安市。因本案于2019年3月22日被临时羁押于白城市看守所，27日被刑事拘留，4月25日被批准逮捕，次日由安达市公安局执行，羁押于安达市看守所，2020年1月23日本院决定取保。辩护人王振洪，吉林于晓辉律师事务所律师。安达市人民检察院以黑安检刑诉﹝2019﹞47号起诉书指控被告人裴某1犯诈骗罪，于2019年1月2日向本院提起公诉，本院于当日立案。在审理过程中，发现可能影响定罪量刑的事实，建议公诉机关补充侦查。安达市人民检察院于2020年3月26日进行补充侦查，4月2日补充侦查完毕。2020年5月13日，因发生新型冠状病毒感染肺炎疫情，无法开庭，本案中止审理。2020年9月23日恢复审理。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。安达市人民检察院指派检察员王利民出庭支持公诉，被告人裴某1及辩护人王振洪到庭参加诉讼。现已审理终结。安达市人民检察院指控：1.被告人裴某1于2015年1月22日，在安达市工商局申请注册安达市宏晟源食品经销有限公司。2017年10月1日，裴某1将蒙牛奶安达总代理经营权口头转让给范某和郭某夫妻经营，裴某1继续经营双汇肠安达总代理。在此期间，范某和裴某1共同使用安达市宏晟源食品经销有限公司的账户，法人为裴某1。2018年12月31日，裴某1将双汇肠的代理权转让给付某，并于2019年1月16日将安达市宏晟源食品经销有限公司法人变更为郭某，但公司银行账户一直没有变更。2019年1月28日，其公司银行账户收到安达市华辰超市打进来的奶款249986.21元。裴某1在范某不知情的情况下，将此笔奶款转到其中国农业银行卡内。范某发现后，找不到裴某1。范某、姜某1报案后，安达市公安局于2019年3月13日将被告人裴某1列为网上逃犯。2019年3月22日，吉林省白城铁路公安处白城车站派出所民警将被告人裴某1在白城市火车站广场抓获。2.2019年2月20日，安达市居民姜某1等人到安达市公安局报案称，其在安达市经营超市期间，在安达市宏晟源食品经销有限公司的老板裴某1处订购双汇肠，裴某1收取超市业主的订货款后给姜某1等各个超市业主开具提货券、代金券和欠条，上面都有裴某1和王某1（裴某1妻子）的签字及安达市宏晟源食品经销有限公司的印章和安达市宏昇源食杂店的印章，各超市业主用这三种票据可以在裴某1经营的公司取货。2019年1月，裴某1将安达市宏晟源食品经销有限公司兑给付某后，姜某1等人的提货券无法使用，裴某1无法找到。涉案价值439548元。综上，被告人裴某1共诈骗两起，诈骗金额687548元。公诉机关认为，被告人裴某1采取虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处被告人裴某1有期徒刑十年至十二年，并处罚金，并向本院提交了相应的证据。被告人裴某1对公诉机关指控的事实未辩解，但认为其行为不构成诈骗罪。被告人裴某1的辩护人认为被告人裴某1的行为不构成犯罪。理由是，被告人裴某1不具有诈骗的主观故意，起诉书指控的犯罪数额不清，诈骗数额中包括赠品的数额，有的销售单存在差错，宏晟源公司一直在履行代金券，后来产生债务纠纷才导致拒付货物，不能给付货物是暂时的，是民事纠纷，且大多数业主已经向法院提起民事诉讼。经审理查明，2015年1月22日，被告人裴某1在安达市工商局申请注册安达市宏晟源食品经销有限公司，其为安达地区蒙牛牛奶和双汇火腿肠的总代理。2017年10月1日，裴某1将蒙牛牛奶的经营权口头转让给范某和郭某夫妻，裴某1仍然持有双汇火腿肠的经营权。在此期间，范某和裴某1共同使用安达市宏晟源食品经销有限公司的账户，法人为裴某1。2018年12月31日，裴某1将双汇肠的经营权转让给付某。2019年1月16日，被告人裴某1将安达市宏晟源食品经销有限公司法人变更为范某的妻子郭某，但公司银行账户一直没有变更,被告人裴某1也未将公司的印章等一切有关公司的东西交给郭某。2019年1月28日，其公司银行账户收到安达市华辰超市汇入的蒙牛奶款249986.21元。裴某1未将此事告知范某，将此笔奶款中的24.8万元转到自己中国农业银行卡内。范某联系不上裴某1后报案，2019年3月22日，吉林省白城铁路公安处白城车站派出所民警将被告人裴某1在白城市火车站广场抓获。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.公安机关的抓获经过、侦破经过证实，2019年3月22日，吉林省白城铁路公安处白城车站派出所民警将被告人裴某1在白城市火车站广场抓获。2.证人范某证言证实，2017年10月1日，裴某1将安达市蒙牛奶的经营代理权转让给其，裴某1仍然经营双汇火腿肠，其与裴某1共用一个公司账户。2018年12月30日裴某1将双汇肠转让给大庆市潇然食品经营有限公司，2019年1月16日法人变更为其妻子郭某，因变更公司账户需要一段时间，故公司账户的名字还是裴某1。1月28日下午15时公司账户收到华辰超市蒙牛奶款249986.21元。16时裴某1通过网上银行将钱划到他自己的农行卡账户。1月29日裴某1说将钱还回，但后来一直联系不上裴某1。裴某1手里有U盾，用U盾通过电脑就能查询公司账户余额。3.证人郭某证言证实，其与丈夫范某经营安达市宏晟源食品有限公司，其为法人。2017年10月范某加入这家公司，当时的法人裴某1将蒙牛牛奶的经营权转让给其二人，裴某1仍经营双汇火腿肠，共用该公司及账户。因2018年12月末，裴某1将双汇肠转让给一名姓付的男子经营，宏晟源公司就剩下其经营的蒙牛牛奶，2019年1月16日将法人变更到其名下。裴某1说，等执照下来后，再和其到银行将公司的账户变更到其名下，等一切手续完成后，再将公司的印章等一切与公司有关的东西交给其，到时候再签订一份协议。裴某1一直推脱不办理银行账户的变更。1月28日华辰超市将蒙牛奶款24.9万元汇入公司账户，其联系裴某1，裴某1说账户冻结，没有进款，其查询发现裴某1将此款转入个人账户，其联系裴某1，裴某1不接电话。4.证人李某1证言证实，2017年9月，其为蒙牛牛奶黑龙江省区域经理，裴某1找其称要将市一级代理商转让给郭某，其见证了裴某1与郭某转让的过程，二人未签协议。自2017年10月，蒙牛牛奶安达市一级代理商归郭某，转让后，蒙牛牛奶安达市代理权和裴某1没有任何关系，不存在裴某1占15%股份的事。5.证人付某证言及辨认笔录证实，2019年1月，裴某1转让给其安达市双汇火腿肠的经营权，裴某1称还有几万块钱的欠货，让其帮忙兑货，裴某1付货款。其帮裴某1兑付了部分货款后，其发现还有很多欠款、提货券、代金券没有兑付，就不再帮裴某1兑货。后其找裴某1要货款，裴某1一直推脱。6.证人王某1证言证实，其丈夫裴某1经营安达市宏晟源食品经销有限公司，曾担任过安达市蒙牛牛奶和双汇火腿肠销售总代理，现已转让给他人。经营期间给各超市出具的代金券、欠条，裴某1不在时，是其签字，收取的货款，由裴某1汇给公司。7.证人马某1证言证实，2016年12月16日其为安达市蒙牛牛奶促销员，其负责华辰二店（万和超市）的销售，2017年10月1日裴某1将蒙牛牛奶总代理转让给范某，由范某送货。2018年12月华辰超市结算奶款20多万，其听说此笔钱被裴某1取走。8.证人姜某1、陈某、赵某1、郎某、马某2、孙某1、林某、周某、谷某、张某1、薛某、王某2、任某、时某、张某2、姜某2、赵某2、李某2、孙某2、李某3、齐某、张某3及销售单、孙某3、汪某1、马某3、兰某、史某、邹某、李某4、谢某、马某4、汪某2、李某5、张某6等证言证实，其经营超市或食杂店，销售安达市宏晟源食品有限公司代理的蒙牛奶和双汇肠，该公司召开定货会，给经营者出具提货券或代金券，刚开始正常供货，后来就不再供货，公司的老板裴某1将店兑出，由他人经营，裴某1联系不上的事实。9.证人裴某、王某3、张某4、石某的证言及银行流水证实，其为裴某1亲属，裴某1多次向其借钱用于进货周转，现所借钱款裴某1已全部偿还的事实。10.证人高某证言证实，2015年开始给裴某1当会计，后来裴某1与范某共用一个账户，裴某1经营双汇肠，范某经营蒙牛奶。裴某1给其开工资，后来，裴某1被抓后，范某说其工资和裴某1一人一半支付，范某的那一半已给裴某1了。裴某1被抓后，其找范某，范某给其支付了拖欠的工资2000多元。11.证人李某6、杜某证言证实，其为安达市宏晟源食品有限公司双汇火腿肠业务员。2019年1月，公司的老板将双汇肠经营权兑给付某。裴某1最后一次给其开工资是在2018年12月30、31日左右，将之前欠过一个月的工资补上，共开了4000元钱。12.证人孙某4、王某4（司机）、于某（业务员）、王某5（微机员）、丛某（司机）证言证实，其为宏晟源公司员工，2018年12月末到2019年1月初，裴某1支付了之前拖欠的工资。13.证人张某5证言证实，在安达市四道街华辰超市负责销售蒙牛奶，2016年6月31日至2017年10月1日期间，裴某1是安达市蒙牛奶的总代理，给其开工资，2017年10月1日至2019年3月初，范某是总代理，给其开工资。14.吕某、高某1、马某1、张某5证言及手书证言证实，安达华辰超市蒙牛乳品和惠丰乳品自2017年10月1日起由范某、郭某夫妻经营。15.证人王某5、张某6手书证言证实，2015年裴某1注册成立安达市宏晟源食品经销有限公司，代理双汇和蒙牛乳品，其中蒙牛乳品经营权在2017年10月1日出兑给范某，资金、人员、车辆全部独立经营，与裴某1没有关系。16.证人杨某1证言证实，其是华辰超市安达一店收货科长，2018年12月2日至31日供货商向华辰超市提供蒙牛牛奶，奶品送到超市后入库。17.证人杨某2证言证实，其是华辰超市安达二店的防损员和监管收货人员，工作人员出示的2018年12月1日至31日的入库单是范某公司蒙牛牛奶奶品的入库单，范某提供的蒙牛牛奶已进入华辰超市库房。18.公民户籍信息证明、现实表现证明、临时羁押犯罪嫌疑人证明书、在逃人员登记表、工作说明、提货券、代金券、2019年1月28日华辰超市转入249988.21元，备注为货款，当日转出24.8万元的银行交易明细、2018年12月31日签订，双汇肠转让经营权转让协议、转账明细等证据在卷。19.安达市宏昇源食杂店企业基本信息、核准登记手续、2018年1月10日法人为裴某1，2019年1月16日法人郭某的公司营业执照、公司变更手续、收据、增值税发票四张、微信聊天记录截图（U盾在王某1、裴某1处）、裴某1向裴某、张某4等人借款的银行转账明细、情况说明、宏晟源经贸有限公司双汇优惠政策、银行流水、聊天记录、缴税记录、驳回原告郭某要求返还24.9万元起诉的安达市人民法院（2019）黑1281民初872号民事裁定书及庭审笔录、民事起诉状、中国建设银行网上银行电子回执及情况说明、入库单、增值税发票、2020年4月13日郭某收到裴某124.8万元的收据等证据在卷。20.被告人裴某1供述证实，2008年开始经营宏晟源食杂店，2010年成为蒙牛牛奶安达市的一级代理商，2014年成为双汇火腿肠安达市的一级代理商。2015年在安达市工商局备案成立了安达市宏晟源食品经销有限公司，向各超市推销双汇火腿肠和蒙牛牛奶。2017年10月，其将蒙牛牛奶一级代理商转让给郭某。2018年开始陆续收取本市各超市双汇火腿肠的订货款，出具提货券，提货券上盖有安达市宏晟源食品经销有限公司和宏晟源食杂店的章及其和妻子王某1的签名，按提货券给超市供货。2018年12月31日将双汇火腿肠安达市的一级代理商转让给付某，转让款用于偿还欠款和给员工开资。2019年1月，将法人变更为郭某，银行账户未变更。2019年1月28日，华辰超市结货款24.8万元转入宏晟源公司账户，其未告知郭某将此款转入其农行账户。后离开安达。经销商多次打电话要货，一直以各种借口推脱，2月2日左右，将电话关机，一直在吉林省，直到被抓获。本院认为，被告人裴某1利用管理公司账户的职务便利，盗取单位财物，占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的部分事实成立，但认定罪名错误。（一）公诉机关指控被告人裴某1骗取范某奶款构成诈骗罪，不能成立，被告人裴某1的行为应构成职务侵占罪。被告人裴某1在2017年将蒙牛奶经营权转让给范某和郭某夫妻时，因其继续经营双汇肠，与范某夫妻共同使用该公司的账户。在2019年1月16日公司法人变更为郭某时，银行账户未变更到郭某名下，裴某1对该账户仍有管理使用的职责。因裴某1已将蒙牛牛奶的经营权在2017年就转让给范某，其对于汇入公司账户的此部分奶款不具有所有权。裴某1、范某对于经营权的转让，奶款的所有权双方均明知，并未实施虚构事实、隐瞒真相的客观手段。在此期间，法人已经变更为郭某，但银行账户未变更，且公司印章、银行U盾仍然在裴某1手中，裴某1对此银行账户仍然有使用和管理的权利，在此情况下，被告人裴某1利用其管理账户的职责，将汇入公司账户的奶款据为己有，其行为应构成职务侵占罪，而不应构成诈骗罪。（二）公诉机关指控的被告人裴某1骗取姜某1等人钱款构成诈骗罪，不能成立。裴某1在经营期间发放代金券后，收取货款，在其公司出兑前支付了一部分货物，出兑后又让范某、付某支付一部分货物，兑店的转让钱，用于偿还借款，支付员工工资，并未挥霍，不能认定被告人裴某1具有非法占有的主观故意，公诉机关未提交证实被告人裴某1非法占有，虚构事实、隐瞒真相的证据，故其行为不应认定构成诈骗罪。对于被告人裴某1及辩护人提出此部分不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳案发后，被告人裴某1虽然对犯罪性质进行辩解，但能如实供述犯罪行为，且返还了赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：被告人裴某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省绥化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  闫 明审 判 员  洪克涛人民陪审员  周斌凤二〇二〇年十一月一日书 记 员  张萍媛