辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终2070号上诉人（原审原告）：张杰，男，1965年4月14日出生，汉族，户籍所在地辽宁省铁岭市银州区，现住辽宁省铁岭市凡河新区。被上诉人（原审被告）：辽宁地利生鲜农产品企业管理有限公司铁岭县泰山路店，住所地辽宁省铁岭市新城区泰山路**1-26浅水湾**凤舞居**1-26。法定代表人：刘永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘仁，男，该公司员工。委托诉讼代理人：于凯，男，该公司员工。上诉人张杰因与被上诉人辽宁地利生鲜农产品企业管理有限公司铁岭县泰山路店（以下简称地利生鲜）产品销售者责任纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2020）辽1221民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张杰、被上诉人地利生鲜委托诉讼代理人刘仁、于凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张杰上诉请求：请求撤销一审判决，改判地利生鲜承担看病费用35元，另支付赔偿金额1000元，并承担全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人张杰于2019年2月28日17时左右在被上诉人地利生鲜买了一条活鲤鱼，当时售货员告知给鱼缸循环换水的胶皮管是新换的，鱼可能存在气味，上诉人张杰问鱼能吃不，售货员回答说能吃，但是上诉人张杰回家炖熟后发现鱼肉已经充满了刺鼻的胶皮味，鱼肉发涩发苦，根本无法食用。上诉人张杰随后找到被上诉人地利生鲜，售货员承诺退货，上诉人张杰担心吃了被劣质橡胶污染过的鱼会对身体造成伤害，就没有同意被上诉人地利生鲜退货的解决办法，告知会找有关部门对吃剩下的鲤鱼送检。之后到铁岭县市场监督管理局进行投诉举报，但铁岭县市场监督管理局不作为，没有对涉嫌违法的没有卖掉的感官性异常鲤鱼以及鱼缸进行封存检验，使得消费者失去了宝贵的证据。上诉人张杰提交了三份证据，分别是在被上诉人地利生鲜现场录制的视频、张杰与店长刘东的通话、张杰与总公司负责人刘仁的通话，可以证明被上诉人地利生鲜的行为违反了我国《食品安全法》的规定。综上，请求支持上诉请求。地利生鲜辩称，我方所售的食品不存在食品安全问题，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张杰向一审法院起诉请求：1.请求法院判令地利生鲜承担看病检查费用35元，另外支付增加赔偿金额1000元。2.起诉费由地利生鲜承担。一审法院认定事实：张杰于2019年2月28日17时许，在地利生鲜处购买活鲤鱼。售货员告知给鱼缸循环换水的胶皮水管是新换的，鱼可能会有些气味。张杰问鱼能吃不，售货员回答说能吃，张杰便买了一条。当日18时许，张杰拿炖熟的鱼到地利生鲜处，告诉售货员鱼肉吃到嘴里充满了刺鼻的胶皮味，发涩发苦，根本无法食用。地利生鲜。地利生鲜售货员承认卖鱼的经过以退货，张杰未同意。翌日，张杰去铁岭县市场监督管理局进行投诉举报，请求铁岭县市场监督管理局作为委托单位将其购买的鲤鱼送检；对铁岭市凡河新区地利生鲜超市做出行政处罚，但铁岭县市场监督管理局未予同意。故张杰诉至铁岭县人民法院，要求地利生鲜按照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定支付增加赔偿金额1000元，并承担其看病检查费用35元。一审法院认为，张杰提交的证据及双方庭审陈述，可以认定张杰在地利生鲜处购买活鲤鱼的事实。农业部、国家食品药品监督管理总局《关于加强食用农产品质量安全监督管理工作的意见》（农质发〔2014〕14号）、食品药品监管总局《关于食用农产品市场销售质量安全监督管理有关问题的通知》(食药监食监二〔2016〕72号)均明确，食用农产品是指来源于农业活动的初级产品，即在农业活动中获得的、供人食用的植物、动物、微生物及其产品。“植物、动物、微生物及其产品”是指在农业活动中直接获得的以及经过分拣、去皮、剥壳、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。根据上述规定，张杰购买的鲤鱼，属于食用农产品。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”张杰购买的鲤鱼已进入市场销售，应当遵守食品安全法的相关规定，故本案属于《中华人民共和国食品安全法》调整范围，对地利生鲜关于原告所购买的活鱼属于初级农产品，是食用农产品，不属于食品安全法的调整范围，张杰适用法律错误的答辩意见，不予采纳。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营感官性状异常的食品、食品添加剂。通常情况下，食品失去原有的正常感官性状就意味着变质。食品的感官性状(色、香、味、形等)是评价食品的重要指标之一。食品感官性状的评价的重要手段就是进行感官检验，是根据人的感觉器官对食品的各种质量特征的"感觉",如味觉、嗅觉、视觉、听觉等,对食品的色、香、味、形、质地、口感等各项指标做出评价的方法。食品质量感官鉴别是在购买食品和进行质量控制过程中不可缺少的重要方法。但同时由于食品的感官性状变化程度很难具体衡量，也由于鉴别的客观条件不同和主观态度各异，尤其有时对食品感官性状的鉴别判断存在争议，这种情况下，在需要借助感官鉴别方法来裁定食品质量的优劣时，常常要邀请对食品的性状熟悉、感觉器官正常、无不良嗜好、有鉴别经验的人员同时进行，这样可以减少个人的主观性和片面性。若需要衡量食品感官性状的具体变化程度，则应该借助理化和微生物的检验方法来确定。本案中，张杰提交的证据，能够证实售货员告知其鱼可能因为新换水管可能有些气味，但是售货员告知的只是一种可能性，不能直接证实原告购买的鲤鱼是否已经受到污染及程度。活鲤鱼作为食用农产品，其肉质是否已受到水管污染导致味觉口感方面存在感官性状异常以及达到何种程度，在购买时并不能当场通过感官进行判断，需要烹调以后经品尝食用才能进行肉质的感官鉴别。同时，食品在烹饪后出现口感异常无法食用的原因有很多情况，诸如食材本身受到污染、烹饪的方式方法、个人的口感差异等均可能产生这一结果。因此，在地利生鲜对张杰主张的事实提出异议的情况下，张杰应就其主张烹饪后的鲤鱼存在肉质受到污染，无法食用，存在感官性状异常的事实进行举证。张杰现有证据材料不足以证明地利生鲜销售其鲤鱼存在感官性状异常的事实，张杰亦未提交看病检查费用35元的相关证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张杰提供的证据不足以证明其主张的事实，故对张杰的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张杰的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由张杰负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2019年5月15日张杰向铁岭市银州区人民法院起诉铁岭县市场监督管理局，要求：1.判令铁岭县市场监督管理局作为委托单位，对做熟涉案鲤鱼就是否残留有害物质送检，并承担相应食品安全风险评估检测费用；2.判令铁岭县市场监督管理局依法对违法企业铁岭市凡河新区地利生鲜超市作出行政处罚决定书，并向张杰送达；3.诉讼费由铁岭县市场监督管理局承担。2019年9月5日铁岭市银州区人民法院作出（2019）辽1202行初41号行政判决，判决：一、驳回张杰要求铁岭县市场监督管理局对铁岭市凡河新区地利生鲜超市作出行政处罚决定书，并向张杰送达的诉讼请求；二、驳回张杰其他诉讼请求。诉讼费50元，由张杰负担。张杰不服该判决上诉至本院，本院于2019年12月16日作出（2019）辽12行终145号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张杰负担。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人张杰在被上诉人地利生鲜处购买鲤鱼时，被上诉人地利生鲜售货员告知新换的胶管可能会存在气味，售货员随后对鲤鱼进行了刮鱼鳞及去除内脏处理，此时双方均未发现鲤鱼存在异常。上诉人张杰回家将鲤鱼炖熟后，主张鲤鱼受到了污染存在异味，但无证据对此予以证明，且一审庭审中双方均不申请鉴定。综上，现无法确认张杰购买的鱼存在感官性异常，故对上诉人张杰据此主张赔偿的请求不予支持。综上所述，张杰的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张杰负担。本判决为终审判决。审判长  郑效义审判员  应 琦审判员  高 新二〇二〇年十一月二十五日法官助理黎正云书记员孙铁虎