四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1174号 上诉人（原审被告）：四川省川江智能建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区桐梓林北路********。 法定代表人：王谦，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：四川省川江智能建筑工程有限公司德阳分公司，营业场所四川省德阳市区长江西路与华山北路交汇处华山广场A幢1-2-1号。 负责人：郑继东，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：郑继东，男，汉族，1972年10月3日出生，住四川省德阳市旌阳区。 以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：肖静，四川宗元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川伟宸建筑工程有限公司，住所地四川省德阳市洮河路**七彩城·顺兴苑2栋5-1号。 法定代表人：裴勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘述金，四川述金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄金勇，四川述金律师事务所律师。 上诉人四川省川江智能建筑工程有限公司（以下简称川江公司）、四川省川江智能建筑工程有限公司德阳分公司（以下简称川江德阳分公司）、郑继东与被上诉人四川伟宸建筑工程有限公司（以下简称伟宸公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初1035号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 川江公司、川江德阳分公司、郑继东上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费、保全费等均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院在被上诉人支付上诉人款项总额的事实上认定错误。被上诉人主张共计向上诉人支付341万元，上诉人认可收到其中的307万元，剩余34万元并未收到。具体而言，上诉人2015年6月16日出具70万元《收条》，出具70万元《收条》系基于收到上诉人此前支付的40万元（2015年6月11日30万元、2015年6月12日10万元），同时在出具《收条》时，因案涉消防工程所需费用无法满足，被上诉人承诺此后会再行支付30万元给上诉人进行施工，但该30万元需要支付1.5万元利息。该30万元属于借资行为，否则不会有利息的约定，因此上诉人认为对该30万元的认定应依据民间借贷的证据规则予以审查，但上诉人实际并未收到该30万元。对于2015年7月9日出具4万元《收条》的事实，该4万元实际是包含在2015年7月15日被上诉人委托人黄泽云转款的7万元中。2.一审法院在上诉人是否违约的事实认定上确有错误。案涉合同虽约定上诉人川江德阳分公司应当在签订合同三日内向被上诉人支付履约保证金10万元，但在合同履行过程中，以实际行为变更了该项约定。即使上诉人未支付履约保证金的行为构成违约，但被上诉人据此主张违约金已超过诉讼时效。3.一审法院对合同清单外新增工程量的事实认定错误。在实际施工中，上诉人川江德阳分公司作为实施案涉工程消防内安装的对应项目，不仅实际做了合同内中的消防安装，亦实施合同外的消防类别项目的安装工程，被上诉人应对合同外消防类的工程量按照《审计报告》中列明的工程价合计314333.74元支付给上诉人川江德阳分公司。综上，一审法院认定事实错误，依法改判支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人伟宸公司二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 伟宸公司一审诉讼请求：1.请求法院依法判决三被告向原告退还多收取的工程款529909.12元并承担多收取的工程款的资金占用利息152437.1元（利息自2018年6月29日暂计算至起诉之日，请求计算至付清之日止，其中30万元按月息1.5%计算，229909.12元未约定利息，按照银行同期贷款利息月息6‰双倍计算）；2.请求三被告承担违约责任，按照双方签订的《工程合同书》约定向原告支付违约金10万元；3.请求法院依法判决三被告提供270万元的成本票据；4.本案产生的鉴定费用由三被告承担；5.本案案件受理费等费用由三被告承担。 一审法院经审理查明：2014年4月21日，原告（甲方）与被告川江德阳分公司（乙方）签订了《工程合同书》，合同书约定：一、工程名称：麦德龙卖场（A座）消防安装、通风空调、钢结构的防火涂料工程。工程内容为：1.自动喷水灭火系统；2.火灾报警系统；3.消防系统工程；4.通风排烟系统；5.钢结构的防火涂料（后附材料清单）。二、工程造价工程总价为270万元（甲方已扣除税金，乙方不再出具发票），乙方必须向甲方提供与合同价的相应材料发票和劳务发票，如因甲方工程设计变更以及清单漏项所产生增加，减少工程按审计书中分部分项工程清单与计价表价格下浮15%计算。注：本造价包括各项检测费用。三、本合同任何一方当事人违反合同约定，应向守约方支付违约金壹拾万元。四、合同签订三日内乙方向甲方支付履约保证金10万元，工程验收合格三日内退还。黄泽云在甲方委托代理人处签字，甲方加盖了伟宸公司公章，郑继东在乙方委托代理人处签字，乙方加盖了川江德阳分公司公章。 黄泽云中国民生银行对账单载明，2014年12月8日、2015年1月9日、2015年5月11日分别向郑继东转账50万元，2015年1月24日向郑继东转账15万元，2015年4月8日、2015年6月12日分别向郑继东转账10万元，2015年6月11日向郑继东转账30万元。2015年2月11日，案外人黄常辉向郑继东转账85万元，附言：黄泽云付采购款。2015年7月15日，黄泽云向郑继东转账7万元，备注：材料费。2015年5月16日，川江德阳分公司向原告出具《收据》，载明收到原告工程款（麦德龙卖场）260万元，川江德阳分公司在收据上加盖了财务专用章。备注：前后共计收款260万元，该收据备注栏下方用黑色的签字笔书写了“其中300000.00元从5月11起计息1.5%月息”。2015年6月16日，郑继东出具《收条》，载明：今收到黄泽云现金70万元（一次40万，一次30万元），待工程完毕后在工程款扣除。注：其中30万元由本人承担15000元利息。郑继东在收款人处签字。2015年7月9日，郑继东再次出具《收条》，载明：今收到黄泽云现金肆万元整。 另查明，2017年7月4日，原告起诉三被告至一审法院，经调解达成了调解协议，明确川江公司、川江德阳分公司退还伟宸公司已收工程款10万元，案涉工程最终价款待审计结果出来后按合同约定结算。2018年6月28日，四川廉正工程咨询有限公司出具了《关于德阳市及附属工程竣工结算的初审稿》（以下简称审计报告），其中新增工程“排烟系统清单漏项安装”金额为80665.68元，“风机增加工程安装”13558.88元，此两项合计94224.56元，由被告川江德阳分公司分包施工，原被告对此均无异议。 再查明，2015年6月15日，原告向川江德阳分公司发出《关于对“德阳市及附属广场”消防、安装工程公函》（以下简称公函），主要内容为，川江德阳分公司采购的空调主机验收不满足投标清单要求，由于川江德阳分公司对所涉及的工程内容未按时完成，原告收到了工期滞后索赔意向书，请川江德阳分公司如期完成工程所有内容，上报工期计划。郑继东在公函上面签署“已收”并签字。2015年7月21日，德阳市公安消防支队向川江德阳分公司出具《四川省行政、刑事处罚罚没票据》，罚款7万元，同日川江德阳分公司向德阳市财政局缴纳一般罚没收入7万元。 以上事实有当事人陈述、《工程合同书》、银行对账单、《收据》、《收条》、（2017）川0603民初2599号民事调解书、审计报告、公函、《四川省行政、刑事处罚罚没票据》等在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、郑继东是否为本案适格的被告，是否承担责任；二、被告川江德阳分公司完成的总工程量工程价款认定；三、原告是否向被告多支付了工程款529909.12元；四、被告未缴纳履约保证金是否构成违约，承担违约责任；五、被告是否应向原告提供270万元的成本票据。 关于争议焦点一，一审法院认为郑继东系川江德阳分公司的负责人，川江德阳分公司与原告签订了《工程合同书》，之后川江德阳分公司履行了分包工程的义务，郑继东出具《收条》及签收文件等行为均为履行职务的行为，相应的权利义务应由川江德阳分公司承担。川江德阳分公司不具有法人资格，被告川江公司应承担责任。黄泽云在《工程合同书》中作为委托代理人签字，其付款等行为亦为履行职务的行为，应由原告承担相应的权利义务。2015年6月16日《收条》中，郑继东备注“其中30万元由本人承担15000元利息”，郑继东本人表示愿意承担15000元利息，此约定为郑继东与原告的约定，与川江德阳分公司无关，郑继东个人应按照约定向原告支付利息15000元。故，本案中郑继东是本案适格被告，但仅应承担向原告支付利息15000元的责任，其余责任应由被告川江公司、川江德阳分公司承担。 关于争议焦点二，川江德阳分公司向一审法院提交了其单方制作的漏项清单并申请证人出庭作证，拟证明其完成了审计报告范围以内、《工程合同书》约定以外的其他施工工程（且不是原被告一致认可的94224.56元新增工程），一审法院认为新增工程应有原告盖章确认的设计变更单或者其他原告下达的书面文件，川江德阳分公司单方面制定的漏项工程清单没有证据效力，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告川江德阳分公司应承担不利的法律后果。被告抗辩存在其他漏项工程一审法院不予支持。审计报告中确定的新增工程量价款94224.56元，按照《工程合同书》第四条约定，按价格下浮15%计算，计80090.88元，川江德阳分公司完成总工程量合计2780090.88元。 关于争议焦点三，原告主张共向被告支付了341万元，被告认可收到307万元，对于郑继东出具的两张收条分别载明收到现金30万、4万元不予认可。一审法院认为，郑继东出具《收条》证明其收到了黄泽云支付的款项，被告抗辩《收条》出具后，郑继东未实际收到款项，且原告付款7万元是通过转账方式，而支付30万元更大金额却用现金不符合常理，一审法院认为先出具收条后支付款项，且在未收到款项后没积极主张要回《收条》，此与常理不符，被告的抗辩不能成立，原告共向被告支付341万元。被告施工工程量为2780090.88元，应退还629909.12元，（2017）川0603民初2599号民事调解书已确定退还10万元，还应退还529909.12元。原告主张被告支付资金利息，被告抗辩未收到审计报告，不知道审计结果双方不能结算，被告不应承担资金利息。一审法院认为，原告未举证证明审计报告出来后向被告送达、通知过审计报告内容，但原告于2020年4月7日向一审法院起诉主张权利，一审法院向被告送达了应诉材料，在本案开庭之日即2020年7月27日前已收到审计报告相关内容，被告应及时退还工程款529909.12元，逾期退还应承担资金利息。原告主张其中30万元按照月息1.5%计算，被告抗辩不认可《收据》中约定月息1.5%的部分，该部分是未经过被告同意后面写进去的，一审法院认为，《收据》中利息的约定部分与收据中其他字迹明显不一致，原告不能做出合理解释，被告的抗辩理由成立，对原告主张30万元按照月息1.5%计算利息不予支持。郑继东个人自愿承担其中30万元工程款的利息15000元，且原告认可，故川江公司、川江德阳分公司应承担的利息以229909.12元为基数，从开庭之日即2020年7月27日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点四，原告主张被告未按约定交纳履约保证金10万元构成违约，应承担违约责任，川江德阳分公司抗辩合同履行过程中双方以实际行动对履约保证金的给付做了变更，原告不但没要求被告给付履约保证金，还多垫付了工程款几十万。一审法院认为，《工程合同书》中约定川江德阳分公司应缴纳履约保证金10万元，川江德阳分公司未按约缴纳构成违约，但履约保证金是为了对工程安全及顺利完成进行担保，合同也约定工程验收合格三日内退还，现案涉工程已竣工验收合格，原告对因川江德阳分公司未缴纳履约保证金给其造成的损失未予举证，一审法院酌情支持2.5万元。 关于争议焦点五，《工程合同书》约定包干价270万元已扣除税金，被告不再开发票，但应提供合同价的相应材料发票和劳务发票，一审法院认为此约定不明确，原告主张被告提供成本发票一审法院不予支持。原告向一审法院申请鉴定，后又申请撤回鉴定，故原告要求被告支付鉴定费的请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告四川省川江智能建筑工程有限公司、四川省川江智能建筑工程有限公司德阳分公司应于本判决生效之日起十日内向原告四川伟宸建筑工程有限公司退还工程款529909.12元并支付资金利息（计算方式：以229909.12元为基数，从2020年7月27日至本判决确定的给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，若未按本判决确定的给付之日支付上述款项，则利息计算至付清之日止）；二、被告郑继东应于本判决生效之日起十日内向原告四川伟宸建筑工程有限公司支付30万元工程款的利息15000元；三、被告四川省川江智能建筑工程有限公司、四川省川江智能建筑工程有限公司德阳分公司应于本判决生效之日起十日内向原告四川伟宸建筑工程有限公司支付违约金2.5万元；四、驳回原告四川伟宸建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人向本院提交了川江德阳分公司与赖国兵所签订的分包劳务协议及送货单，拟证明上诉人对案涉项目合同外的消防工程予以施工。被上诉人质证认为，以上证据并非二审中的新证据，对其真实性不予认可。本院认为，以上证据并未有被上诉人的签字确认，故不能证实上诉人对案涉合同项目外工程进行施工，与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。 二审另查明，伟宸公司在2017年7月4日向德阳市旌阳区人民法院起诉，提出如下诉讼请求：1.请求川江公司、川江德阳分公司、郑继东向其退还多收取的工程款710000元并承担多收取的工程款的资金占用利息16.75万元；2.请求川江公司、川江德阳分公司、郑继东按约定支付违约金10万元；3.请求法院依法判决三被告提供270万元的成本票据；4.本案的诉讼费用由川江公司、川江德阳分公司、郑继东承担。 本院认为，被上诉人伟宸公司与上诉人川江德阳分公司签订的《工程合同书》系当事人双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应按照合同的约定履行自己的义务。川江德阳分公司不具有法人资格，故川江公司也应承担相应责任。2015年6月16日《收条》中，郑继东备注“其中30万元由本人承担15000元利息”，该约定系郑继东与被上诉人的约定，郑继东个人应按照该约定向被上诉人支付利息15000元。 根据本案所查明的事实及当事人各方的诉辩主张，现对本案争议焦点评判如下： 一、上诉人川江德阳分公司完成案涉工程总工程量的认定。 上诉人主张，在实际施工中川江德阳分公司不仅实际做了合同内中的消防安装，亦实施合同外的消防类别项目的安装工程，被上诉人应对合同外消防类的工程量按照《审计报告》中列明的工程价合计314333.74元支付给上诉人川江德阳分公司。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，上诉人所提的证据并不足以证实其实施了合同外新增价值为314333.74元的安装工程，故其应当承担举证不利的法律后果。案涉审计报告中确定的新增工程量价款94224.56元，被上诉人对该新增工程量价款予以认可，故该新增工程量价款应计入川江德阳分公司完成的总工程量的价款，同时按照《工程合同书》第四条约定，按价格下浮15%计算，新增工程量价款应计80090.88元，故川江德阳分公司完成总工程量合计2780090.88元。故上诉人所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、上诉人川江公司、川江德阳分公司是否应向被上诉人退还多支付的工程款529909.12元及资金利息。 上诉人上诉主张，郑继东在2015年6月16日出具70万元《收条》中载明的30万元被上诉人实际上并未支付。同时郑继东2015年7月9日所出具的《收条》中载明的4万元被上诉人同样也未实际支付，被上诉人仅向上诉人实际支付307万元，一审法院认定被上诉人支付款项总额341万元属认定事实错误。本院认为，郑继东系川江德阳分公司的负责人，其收取工程款的法律后果应由川江德阳分公司承担。本案中，郑继东二次出具《收条》分别载明“今收到黄泽云现金70万元（一次40万元，一次30万元），待工程完毕后在工程款扣除。注：其中30万元由本人承担15000元利息”及“今收到黄泽云现金肆万元整”，二次收条中对收款的方式均予以明确，郑继东作为完全民事行为能力的自然人，应当知晓出具收条的法律后果，其在未收到款项的情况下出具收条显然与常理相悖。综上，上诉人川江德阳分公司收到的款项为341万。如前所述，案涉工程总价款为2780090.88元，被上诉人支付341万元，上诉人川江公司、川江德阳分公司应退还629909.12元，（2017）川0603民初2599号民事调解书已确定退还10万元，故还应退还529909.12元。因川江公司、川江德阳分公司未及时退还工程款，故应当向被上诉人支付相应的资金利息损失。一审判决以229909.12元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年7月27日开始计算资金利息并无不当。故上诉人所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、上诉人川江德阳分公司未缴纳履约保证金是否构成违约，是否承担相应违约责任。 上诉人上诉主张，案涉合同虽约定上诉人川江德阳分公司应当在签订合同三日内向被上诉人支付履约保证金10万元，但在合同履行过程中，以实际行为变更了该项约定，即使上诉人未支付履约保证金的行为构成违约，但被上诉人据此主张违约金已超过诉讼时效。本院认为，案涉《工程合同书》中对川江德阳分公司应缴纳履约保证金的时间及金额作了明确的约定，川江德阳分公司并未按照约定交纳履约保证金，其行为已构成违约，故应当承担相应的违约责任。上诉人上诉主张在合同履约过程中对履约保证金的约定进行了变更，但其并未提交证据予以证实。伟宸公司在2017年7月4日向德阳市旌阳区人民法院起诉，请求川江公司、川江德阳分公司、郑继东按约定支付违约金10万元，故产生诉讼时效中断的法律后果，伟宸公司于2020年3月25日向一审法院再次起诉请求川江公司、川江德阳分公司、郑继东支付违约金并未超过三年的诉讼时效。故上诉人所提的“被上诉人主张违约金已超过诉讼时效”的上诉主张本院亦不予支持。一审法院根据上诉人的违约程度酌情判决2.5万元违约金并无不当，故上诉人川江公司、川江德阳分公司所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 上诉人川江公司、川江德阳分公司、郑继东的上诉请求及上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11624元，由四川省川江智能建筑工程有限公司、四川省川江智能建筑工程有限公司德阳分公司、郑继东承担。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  毛文婷 审判员  吴 剑 二〇二〇年十一月十一日 书记员  马 涛