陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终7837号上诉人（原审原告）：毋某，女，汉族，1951年12月2日出生，住西安市长安区。委托诉讼代理人：代江帆，陕西德迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春燕，陕西德迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某1，男，汉族，1962年4月15日出生，住西安市长安区。被上诉人（原审被告）：杨某1，女，汉族，1963年3月21日出生，住西安市长安区。被上诉人（原审被告）：李某2，男，汉族，1987年2月2日出生，住西安市长安区。被上诉人（原审被告）：张某，女，汉族，1987年1月15日出生，住西安市长安区。被上诉人（原审被告）：李某3，女，汉族，2013年8月24日出生，住西安市长安区。法定代理人：李某2，男，汉族，1987年2月2日出生，住西安市长安区。系李某3之父。法定代理人：张某，女，汉族，1987年1月15日出生，住西安市长安区。系李某3之母。被上诉人（原审被告）：李某4，女，汉族，2016年6月17日出生，住西安市长安区。法定代理人：李某2，男，汉族，1987年2月2日出生，住西安市长安区。系李某4之父。法定代理人：张某，女，汉族，1987年1月15日出生，住西安市长安区。系李某4之母。上诉人毋某与被上诉人李某1、杨某1、李某2、张某、李某3、李某4因排除妨害纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。毋某上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7096号民事判决，改判李某1、杨某1、李某2、张某、李某3、李某4立即腾交占有毋某的房屋或发回重审。2、一审、二审案件受理费由李某1、杨某1、李某2、张某、李某3、李某4负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，2003年李某1一家居住涉案房屋是因李某1所住的位于西安市长安区大兆街办小兆东村李家街11号房屋年久失修，李某1一家人无力维修，才向毋某提出暂借住于涉案房屋。其次，毋某与李某1一家从未商量过出售涉案的房屋，也未表露过要出售涉案房屋的意愿。至于4000元钱是毋某收取的房租。该涉案房屋始建于1985年，其后有所加建，加上原有宅基地的价值，至李某1主张的2005年出让时，总价值远在4000元之上，李某1称涉案房屋已经以4000元转让的事实与常理不符。第三，李某1一方并未提供有关房屋买卖的任何实质性证据，因此李某1一方应承担举证不利的后果。一审法院仅根据李某1一方对涉案房屋进行修缮及加盖即推定毋某应当知晓，进而推定买卖房屋事实成立，缺乏法律上严谨性与正当性。第四，毋某丈夫李某7的兄弟姐妹均系西安市长安区大兆街办小兆东村李家街人，李某7与毋某一直想要在小兆东村李家街养老，故毋某不可能出售涉案房屋。二、一审法院存在程序违法：1、一审期间，毋某以排除妨害为由提起侵权之诉，但一审期间李某1主张涉案房屋归其所有，因双方当事人对涉案房屋的产权归属产生争议，一审法院应中止诉讼程序并告知当事人另行起诉确认之诉或者撤诉，但一审法院在本案中直接确认了涉案房屋的产权归属。2、一审法院庭审中对李某1一方提交的西安市长安区大兆街办小兆寨子村盖章的书证未质证。李某1、杨某1、李某2、张某、李某3、李某4辩称，涉案房屋最早卖给张某二伯，但是价格没谈拢。2003年8月，李某1准备给自己家里盖新房，盖房的砖都已经买好了，毋某让李某1不要盖房，其要将涉案的房屋卖给李某1，当时没有说价格。李某1找人估价涉案房屋是3500元-4000元，李某1就将盖房的砖卖了，李某1和李某2亲自将4000元送到阎良毋某手中，当时他们双方没有签订合同，也没有收条，事情村里都知道。一审程序不存在违法，只有确认房屋所有权才能确认该房屋是不是排除妨害纠纷。请求二审法院驳回上诉，维持原判。毋某向一审法院起诉请求判令：1、李某1、杨某1、李某2、张某、李某3、李某4立即腾交占用毋某的房屋； 2、李某1、杨某1、李某2、张某、李某3、李某4承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：毋某系长安区大兆街办小兆寨子村村民，1985年10月经申请取得宅基地一院，建有坐北向南三间房屋，其中后院为三间一层平房，前院为两间厦房。毋某与李某7系夫妻关系，李某7系在外职工，李某7与李某1系兄弟关系。李某1与杨某1系夫妻关系，李某2系李某1、杨某1之子。李某2与张某系夫妻关系，婚后生有两女李某3、李某4。1997年因毋某到阎良区居住，故委托其亲戚照管房屋。2003年8月经毋某与李某1、杨某1、李某2、张某一方商定，由李某1购买毋某房屋，双方未签订书面协议。随后李某1及其家人搬至涉案房屋居住，并支付毋某购房款4000元。2012年7月，李某1、杨某1、李某2、张某一方在涉案房屋后院原有三间一层房屋基础上加盖一层房屋。毋某认为2003年李某1、杨某1、李某2、张某一方借用毋某房屋临时居住，现毋某年事已高，主张李某1、杨某1、李某2、张某返还房屋未果，遂以诉称诉至法院。庭审中，毋某坚持其诉讼请求。为证明其主张，毋某提交的证据有：1、申请庄基地审批表。证明毋某依法经审批取得宅基地；2、村委会及乡政府建房审批表。证明毋某经村委会、乡政府批准同意建房；3、收款收据。证明毋某已经缴纳相关费用；4、照片。证明毋某房屋现状，现房屋被李某1、杨某1、李某2、张某一方占用。李某1、杨某1、李某2、张某一方对毋某提交的证据1、2均无异议，对证据3表示其不清楚，对证据4认为照片中显示的为李某1、杨某1、李某2、张某一方家门房。李某1、杨某1、李某2、张某一方当庭提交书面证言三份证明2003年李某1、杨某1、李某2、张某一方原宅基地上的房完好，2009年3月20日李某1、杨某1、李某2、张某一方对涉案房屋进行维修。毋某对李某1、杨某1、李某2、张某一方提交的证据认为证人并未出庭，对其真实性及证明目的均不予认可。庭审中，李某1、杨某1、李某2、张某一方认为2003年约8月份毋某丈夫主动与李某1商谈由李某1购买涉案房屋，当时毋某在场。双方商定后，李某1于2005年8月份将购房款4000元支付毋某。就购房及李某1支付房款一节，双方未签订协议，毋某亦未出具收据。毋某认为其于1997年11月9日搬至阎良区居住，委托其亲戚照管房屋。2003年李某1多次打电话提出因李某1家房屋倒塌无房居住，自2003年8月份开始借用毋某房屋。2009年李某1支付毋某4000元，该款项系李某1一方于2003年到2009年居住期间的房屋租金。本案经本院主持调解，因毋某、李某1一方意见分歧，调解不立。一审法院认为，毋某经申请取得宅基地并建有房屋之事实，有毋某提交的庄基地审批表、建房审批表等证据相佐证，一审法院依法予以认定。毋某主张李某1一方系2003年借用毋某房屋居住，故主张腾房。李某1、杨某1、李某2、张某一方辩称其与毋某经协商达成协议，由李某1、杨某1、李某2、张某一方购买毋某房屋，并支付购房费用4000元。毋某承认李某1、杨某1、李某2、张某一方支付的4000元，但认为该款项系李某1、杨某1、李某2、张某一方于2009年支付毋某的租房费用。一审法院认为李某1、杨某1、李某2、张某一方自2003年9月即入住涉案房屋，对房屋进行修缮，并于2012年7月在涉案房屋后院三间一层房屋上加盖房屋，毋某应当知晓，并未提出异议。应当推定李某1购买毋某房屋之事实成立，应予认定。故毋某主张李某1、杨某1、李某2、张某一方腾交房屋之诉讼请求，其依据不足，对其诉讼请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决： 驳回原告毋某要求被告腾交房屋之诉讼请求。案件受理费100元，原告已预交，由原告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。毋某提交证据：1、李某5的谈话笔录，证明小兆寨子村调解委员会曾就毋某与李某1之间的纠纷进行过调解，同时李某5确认李某1名下有一院属于自己的宅基地，以及2003年期间购买本村宅基地需要3000-5000元，购买宅基地以及地上房屋大约需6、7万元。2、李某6的谈话笔录，证明在一审卷中《小兆寨子村两委会的领导》是李某1自己书写，李某6及小兆寨子村委会对此不知情，该证据一审未经质证，属程序违法。3、毋某与李某5、李某6电话录音，证明一审卷中《小兆寨子村两委会的领导》文件中所述涉案房屋买卖一事，小兆寨子村委会、村委会主任李某6、调解委员会主任李某5均不知情，一审法院认定事实错误。李某1、杨某1、李某2、张某一方对以上证据发表了质证意见：对证据1的真实性无异议，不同意证明目的。认为现在一院桩子5000元，2003年的时候庄基地不可能有几万元。对证据2的真实性亦无异议，但不同意证明目的。李某1提交的《小兆寨子村两委会的领导》有事实依据，一审时也提交了证据。对证据3录音的真实性认可，不认可其合法性，因未经通话对方同意就录音，证明目的不认可。本院对毋某提交证据依法进行了审查，证据1、2是律师依职责向证人合法提取，故本院对李某5和李某6证言的真实性依法予以认定，并认为证人李某5证明涉案房屋的事宜毋某通过其找李某1进行过调解，但未能达成调解。对此节事实本院予以认定，但李某5证明2003年一院宅基地要3000-5000元，加上房子需6-7万元并无任何事实依据，本院不予认定。关于李某1向一审法院提交的《小兆寨子村两委会的领导》材料，从材料内容看应当是李某1本人所写。而李某6亦证明上述材料确系李某1所写，他只是看过之后在材料中签字，并加盖了村委会的公章。故本院对李某6证明李某1所写《小兆寨子村两委会的领导》由其签字并加盖村委会公章予以认定。但一审判决并未将李某1提交的《小兆寨子村两委会的领导》作为证据使用，不存在程序违法，本院对该证明目的不予认定。证据3，毋某分别与李某5、李某6通话的录音，因李某1、杨某1、李某2、张某一方对通话录音的真实性无异议，故本院对该组录音证据的真实性予以认定，虽然毋某未告知通话人李某5和李某6其对双方通话内容进行了录音，但毋某录音行为不存在侵犯通话人的合法权益，且录音中的李某6与李某5的通话内容与证据1、2中二人证言内容基本一致，故本院对该组录音与证据1、2认定一致。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据已查明的事实及当事人双方的诉辩意见，本案归纳争议焦点为：一审判决驳回毋某主张李某1一方腾房排除妨害的诉讼请求是否正确。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”构成排除妨害的要件：1、请求人为物权人；2、妨害人以无权占有以外的方式妨害物权的行使。妨害即可由妨害人的行为造成，亦可由妨害人的物件造成；3、妨害具有不法性或者超越了正常的容忍限度；4、提出请求之时，妨害仍在持续中。本案中，毋某于1985年10月申请取得一院宅基地，并在宅基地内建有房屋，应为原房屋的物权人，但该涉案房屋于2003年即由李某1一方居住使用至今，李某1一方称涉案房屋是其以4000元购买，并于2005年向毋某一方支付了购房款，且李某1一方在居住期间还对原房屋进行了修缮，并于2012年7月又对涉案房屋进行了加盖，李某1认为毋某不是涉案房屋的物权人，无权要求其腾房。而毋某虽称其只是将涉案的房屋暂借给李某1一方，却又承认曾于2009年收到李某1一方支付的4000元是租房费用，并否认此款为购房款，在本院审理期间毋某又称该4000元是李某1一方给其的购车款。本院根据当事人双方所述理由分析认为，第一，如果毋某与李某1一方是房屋租赁关系，则毋某应当按照双方约定收取租金，但李某1一家自2003年起在涉案的房屋居住使用至今已经长达十余年，而毋某仅在2009年收取过一次租金4000元，之后再未向李某1一方主张过租金，且毋某对4000元是以何标准收取租房费用不能作出合理解释，故毋某关于租房之说不符合常理；第二，李某1一方于2003年9月起在涉案房屋实际居住使用，之后李某1一方未经毋某的同意于2009年对涉案的房屋进行过修缮，2012年又对房屋进行过加盖，而毋某对李某1一方对涉案的房屋修缮和加盖房屋的行为从未进行过阻止，且在长达十余年期间也未提出异议，故一审法院推定李某1一方以4000元购买了毋某房屋更符合本案实际情况。第三，如果李某1一方在涉案房屋只是暂时居住，则其对他人的房屋随意进行加盖而不告知房屋所有人毋某亦与常理不合。第四，毋某承认其收取过李某1、李某2一方的4000元，但却对4000元是租金还是购车款说法前后不一，存在矛盾。综上，毋某是涉案房屋的物权人证据不充分，故毋某主张李某1一方腾房排除妨害的诉讼请求依据不足，一审法院驳回毋某诉讼请求并无不当。毋某上诉提出其是借房给李某1居住使用，不是卖房的上诉理由无证据支持，不能成立，本院依法不予采纳。另毋某上诉还提出本案案由是排除妨害之诉，但一审法院在本案中直接确认了涉案房屋的产权归属，属程序违法的理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人毋某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（毋某已预交），由毋某负担。本判决为终审判决。  审 判 长  郝    卫审  判  员   雷    雯审  判  员  刘     溪 二Ｏ二Ｏ年十一月三日书 记 员  吴     窕      1