辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1929号上诉人（原审原告、反诉被告）：张帅，男，1981年11月22日出生，汉族，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：张建光，辽宁邦之律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杜一明，男，1976年9月24日出生，满族，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：刘晓旭，辽宁戎达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟子琋，辽宁戎达律师事务所律师。上诉人张帅与上诉人杜一明因民间借贷纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019)辽0711民初1582号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张帅上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019)辽0711民初1582号民事判决第二项，改判上诉人返还被上诉人借款500000元，且不需要支付利息。2.请求法院判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间的借款合同有效错误,应该认定该借款合同为无效合同。1.原审中杜一明出庭时明确表示在借款之前不认识，这种向陌生人出借行为，明显是一种经营行为，而非朋友之间的民间借贷行为；2.从借款形式来说，明显是重复使用的合同，在出借人，借款人以及具体借款数额、借款账户、质押物登记处均系用手填写，表明该合同是重复使用的；3.从资金走向上看，先把全部借款打给借款人，再让借款人将利息部分全部打给其合伙人，典型的有组织的贷款行为。在本案审理过程中，杜一明没有提供其具备发放贷款资格的证据。综上所述，杜一明发放贷款的行为属于法律明确禁止的金融行为，而非亲友之间的民间借贷行为，故其发放贷款的行为无效，借款合同无效，原审法院认定合同有效是错误的。二、原审法院认定借款本金的数额为800000元是错误的，应该认定借款本金数额为500000元。1.虽然杜一明将80万元现金转账给张帅，但是张帅立即取出30万元，将该款转至杜一明的合伙人尚振强的名下，且无任何理由。2.根据杜一明与张帅的借款合同约定，六个月内无利息，六个月以后的利息为月利率10%。这明显与杜一明本人的陈述及做法矛盾。杜一明在庭审中承认与张帅在借款之前是不认识的，那么向一个陌生人出借80万元的款项，而在借款期限6个月内不收利息，明显与事实不符合。同时根据六个月以后利率的约定计算，以80万元为本金，按照月利率10%计算，六个月的利息正好是30万元。3.根据杜一明当庭陈述，其出借给张帅的资金来源于尚振强，因此本案中实际出借人应该为尚振强，而非杜一明，杜一明只是贷款行为的实施者，或者与尚振强合伙者，而张帅将30万元打到尚振强的账户上则明显是一种砍头息行为。更加印证了杜一明是职业放款人的身份。综上所述，原审法院认定的基本事实是错误的，请求二审法院予以改判。杜一明辩称，1.杜一明与张帅签订的借款合同合法有效，是双方真实意思表示，符合法律规定，原被告双方均签字，是对借款合同真实性及合法性的确认。2.本案不存在砍头息的情况，所谓砍头息是指出借人预先从本金中扣除借款利息行为，本案中借款合同明确约定借期无利息，故不存在砍头息且转账记录真实清晰，足以证明杜一明确实转给张帅80万元，而张帅也已经收到80万元。至于张帅在收到借款后将款项转给谁与本案无关。3.上诉人杜一明并不是职业放贷人，也不是张帅所谓的套路贷，杜一明并未在各辖区基层法院、中院有其他民间借贷案件，不符合关于职业放贷人的认定条件，而且杜一明是合法出借人，无长期以个人名义出借资金情况，并非张帅所称职业放贷人。杜一明上诉请求：1.请求撤销锦州市太和区人民法院(2019)辽0711民初1582号判决书第一、四项并依法改判；2.由被上诉人承担本案一审、二审全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定被上诉人质押给上诉人的九份合同权利不是有权处分，属于认定事实错误。本案中被上诉人提供给上诉人的六份《委托建房认购书》合同一方均为被上诉人。另根据被上诉人提供给上诉人的《房屋买卖合同》可知，被上诉人为三户拟拆迁房屋的合同权利人。因此可知，被上诉人以上述合同权利为借款作质押系有权处分。确定的债权，不具有确定性，财产给付内容不明确，属于认定事实错误。(1)根据《委托建房认购书》约定，房屋首付款为15万元/户。被上诉人于2014年9月5日，向房产开发公司交纳房屋认购金合计90万元。但由于被上诉人单方违约，根据《委托建房认购书》第（二）条的约定:“主体完工抓阄定位后，乙方交付房款总额的90%，入户前一个月内结清全部房款，逾期不办理，公司另行处理。”基于此，在被上诉人违约的前提下，房产开发公司有权将房屋另行处理,仅需返还被上诉人交纳的房屋首付款即可，即返还金额合计为90万元。(2)根据被上诉人提供给上诉人的《房屋买卖合同》约定可知，三户拟拆迁房屋均具有确定的财产价值。综上，被上诉人质押给上诉人的九份合同权利已形成确定的合同之债，属于确定的债权，具有确定性，且财产给付内容明确。3.一审法院认定被上诉人质押给上诉人的九份合同权利不具备现实的可履行性的特点，属于认定事实错误。在本案双方当事人签订的《借款合同》中已明确约定了质押条款，何时履行，如何履行等条款，具有可履行性，因此我们认为上述合同权利具备现实的可履行性特点。综上，一审法院认定事实错误。二、一审法院认定上诉人主张的律师费，尚未实际发生，不具备事实依据和法律依据，系认定错误。根据本案双方当事人之间《借款合同》约定，质押范围包括因处理纠纷产生的评估费、担保费、交通费、律师费等所有费用。该约定系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行。上诉人为实现债权提起本案诉讼而与代理律师签订了《委托协议》，协议约定上诉人需支付律师费的金额及支付方式，律师费为上诉人根据约定所必须负担的费用。且最高人民法院己有相关判例予以支持律师费。故一审法院认定上诉人主张的律师费，不具备事实依据和法律依据，系认定错误。三、一审判决适用法律错误。1.一审法院认定被上诉人质押给上诉人的九份合同权利不具有可转让性，属于法律适用错误。依据《合同法》第七十九条之规定，有三种合同权利不可以转让，分别是：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三)依照法律规定不得转让。结合本案，被上诉人对本案中提供质押的九份合同权利是有权处分，具有明确的债权，同时亦未违反法律的效力性、强制性规定，更不属于上述三种情形之一，因此具有可转让性。结合本案，被上诉人作为九份合同的权利人，首先其是有权处分，其次，该九份合同权利的特点是具有可转让、确定性、具备现实的可履行性，而且财产给付内容明确的财产权利，因此质权可以设立。综上所述，上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。张帅辩称，1.杜一明的上诉没有事实依据，房屋是双方通过合同抵押方式将房屋手续交付到杜一明手中，房屋所有权仍然属于张帅所有，杜一明对9套房屋无处分权利，所以原审法院判定将9份合同归还给张帅，符合事实及法律规定。2.上诉人主张律师费用尚未实际发生，也没有法律和事实依据，原审法院不予认定是正确的。3.质押权是需要登记才能构成，本案涉及的是不动产权利，是属于抵押范畴不属于动产质押范畴。张帅向一审法院起诉请求：1.请求法院确认原、被告之间签订的《借款合同》无效；2.请求法院解除原、被告之间签订的《房屋买卖合同》，判令被告返还原告该九套房屋；3.由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：解除原、被告之间签订的《房屋买卖合同》，判令被告返还原告九套房屋的手续。杜一明向一审法院反诉请求：1.请求法院判令反诉被告偿还反诉人借款本金80万元，并支付按照年利率24%计算的利息29.87万元；2.请求法院判令反诉原告对反诉被告提供的质押物在第一项诉讼请求范围内优先受偿；3.请求法院判令反诉被告给付反诉原告律师费10万元；4.由反诉被告承担本案的诉讼费用。庭审中，反诉原告增加第一项诉讼请求：请求反诉被告支付反诉原告以80万元为基数，按照年利率24%计算的利息自逾期之日起至欠款实际付清之日止。一审法院认定事实：张帅因急需用钱找到杜一明借款。双方经过协商，在2017年9月7日，签订一份《借款合同》，合同约定张帅向杜一明借款80万元，借期为6个月，自2017年9月7日起至2018年3月6日止，借款期限内无利息，借款到期后一次性偿还本金，如逾期则按照月利率10%计算逾期利息，张帅以六户委托建房、三户动迁房屋合同权利作为质押物为上述借款提供质押担保，质押范围为借款本息，因处理纠纷产生的评估费、担保费、交通费、律师费等所有费用。同时，张帅与杜一明另签订一份关于上述九户房屋的《房屋买卖合同》。之后，杜一明在锦州银行金华支行向张帅账户内转账80万元，张帅向杜一明出具了收款80万元的收条，并将其所有的认购方为其本人、建设方为中房房地产开发有限责任公司的六份《委托建房认购书》（序号为147、148、152、153、251、253）及认购款收款收据（每户认购金均为15万元）、三户动迁房屋相关资料、房屋买卖合同等手续交由杜一明。同日，张帅在取得80万款项后又将其中的30万元转到案外人尚振强账户内，余款50万元取出。另查明，张帅持有的建设方为中房房地产开发有限责任公司“东城天下”项目的六户委托建设房屋及三户动迁房屋，已由政府委托给锦州金地房地产开发有限公司建设，定名为“金地百合小区”，案外人尚振强系锦州金地房地产开发有限公司法定代表人，杜一明系该公司股东。张帅提供担保的六户委托建房，锦州金地房地产开发有限公司已于2018年3月26日登报公告通知委托建房业主抓号选房。另三户动迁房屋，在不动产登记中心查档显示已拆迁灭籍，张帅尚未签订动迁协议。此外，张帅及杜一明均认可双方签订的涉及本案九户房屋的《房屋买卖合同》系为涉案80万借款提供的担保，非买卖房屋的真实意思表示。又查，杜一明与辽宁戎达律师事务所律师签订委托协议，辽宁戎达律师事务所进行风险代理，双方约定代理费用10万元在判决生效后15日内一次性支付。一审法院认为，张帅诉称杜一明长期以个人名义对外出借资金并约定高额利息，因此要求确认《借款合同》无效，不应当支付借款利息的主张，并未提供证据证明杜一明有面向社会不特定对象提供资金，借款存在反复性、经常性、借款目的具有营利性特点的出借行为，且目前除本案，本院仅另外受理一件杜一明诉请80万元借款的案件，然而借款人仍为本案反诉被告张帅。至于双方约定的利率过高，但系双方在借款时达成的一致意见，且该高额利息部分，除本案张帅主张的30万之外，张帅对此并未支付，故对反诉被告张帅的该项主张，本院不予支持。对于本案实际借款本金数额的争议焦点，因出借人杜一明已将借款80万元交付给借款人张帅的事实向法院提交了银行取款凭证和张帅向其出具的收条，因此能够认定出借人实际履行了借款合同中约定的出借数额，张帅对80万借款已实际拥有处分权。故张帅辩称该笔款项实际借用数额为50万元的主张，本院不予支持。综上，借款人应当按照约定的期限返还借款，未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定支付逾期利息，但以不超过年利率24%为限。法律规定，有权处分的符合物权法规定的财产权利或法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利可以出质。张帅提供的委托建房协议中交纳的认购金，根据《委托建房认购书》的约定实质上属于交付建设方的“首付款”，该合同是否能够继续履行尚不确定。张帅另外提供作为担保的动迁房屋相关手续，也未签订相应的动迁安置协议，故上述材料内容均存在记载的财产权利并未形成确定的债权，不具有可转让性和确定性，财产给付内容不明确，且不具备现实的可履行性的特点，因此不符合作为质押财产权利的条件，张帅将其交付杜一明并不产生质权设立的法律后果，不能适用《担保法》及《物权法》中关于质押的相关规定。故对杜一明要求对上述“质押物”优先受偿的诉请，本院不予支持，张帅对此主张予以返还的诉请，本院予以支持。鉴于双方签订的《房屋买卖合同》，买卖意思表示不真实，应属无效。张帅诉请要求解除该合同的诉请，不予支持。至于杜一明主张的律师费一节，因尚未实际发生，不具备事实依据和法律依据，故本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第七十五条、《中华人民共和国物权法》第二百二十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告杜一明于本判决生效后十日内返还原告张帅六份《委托建房认购书》（序号为147、148、152、153、251、253）及相应的认购款收款收据、三户动迁房屋相关资料、房屋买卖合同等手续；二、反诉被告张帅于本判决生效后十日内返还反诉原告杜一明借款800000.00元，并支付按照年利率24%计算的自2018年3月7日起至欠款实际付清之日止的利息；三、驳回原告张帅的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告杜一明的其他诉讼请求。案件受理费11180元，由原告张帅负担200元，被告杜一明负担10980元；反诉费7794元，由反诉原告杜一明负担450元，反诉被告张帅负担7344元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方当事人签订的借款合同是否合法有效；二、案涉借款的本金数额及利息应如何认定；三、杜一明主张的质权是否有效设立，能否优先受偿；四、杜一明主张的律师费是否符合法律的规定。关于双方签订的借款合同是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张帅主张杜一明发放贷款的行为属于法律明确禁止的金融行为，而非民间借贷行为，杜一明发放贷款的行为无效。经查，张帅与杜一明于2017年9月7日签订书面借款合同，该借款合同中对于借款金额、借款期限及逾期利息进行明确约定。双方当事人在借款合同签订后于同日实际履行，张帅为杜一明出具书面收条。上述事实符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中民间借贷的构成要件，属于自然人之间进行资金融通的行为，张帅主张该借款合同是杜一明发放贷款与事实不符。张帅对于其与杜一明签订借款合同并出具收条的事实予以认可，故可认定该借款合同系双方真实意思表示且以实际履行。现张帅未提交证据证明该借款合同存在无效之情形，亦未证明杜一明面向社会不特定对象提供资金，借款存在反复性、经常性以及借款目的具有营利性特点的事实，故张帅主张借款合同无效缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。关于借款本金的数额及利息应如何认定问题。根据本案查明的事实及证据，杜一明与张帅签订借款合同后，于当日以银行汇款的方式向张帅支付借款80万元，张帅为杜一明出具收条。现张帅主张其将该80万元取出后将30万元转款给案外人尚振强，应认定本案的借款本金为50万元。《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该规定系对合同具有相对性的明确。本案张帅与杜一明签订的借款合同中并不涉及尚振强，张帅虽然主张向案外人尚振强转款30万元，但未能证明其向案外人转款是杜一明的授意或许可。另外，在二审庭审中，杜一明主张其与尚振强虽是金地公司股东，但尚振强与张帅父亲张国富之间存在债权债务关系，无法排除张帅转款给尚振强的款项是偿还张国富的债务。根据合同相对性原则，张帅应当按照借款合同约定向杜一明偿还借款本金，其向案外人尚振强转款可另行主张权利。至于张帅主张该30万元属于“砍头息”一节，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案张帅与杜一明签订借款合同的借款数额为80万元，杜一明转账给张帅的借款数额亦为80万元，张帅对此出具收条，故不存在借款利息在本金中预先扣除的问题。关于张帅是否应支付借款逾期利息问题。因双方在借款合同中约定借款期限届满后逾期利息为月息10%，张帅应当按照约定的期限返还借款，未按照约定的期限返还借款，应当按照约定支付逾期利息。一审法院按照年利率24%计算逾期利息符合法律的相关规定，并无不当之处。关于杜一明主张的质权是否有效设立，能否优先受偿问题。根据法律的规定，质权是指债务人或者第三人将其动产或者权利以法定的形式为债权提供担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权对质押财产以折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿的权利。本案中，张帅将其所有的六份《委托建房认购书》及三份动迁房屋相关资料交付给杜一明，作为借款合同的质押物，但《委托建房认购书》从实质上属于商品房买卖的预售行为，该合同能否继续履行及确定不动产所有权并不明确。张帅提供的拟拆迁房屋等相关手续亦未签订动迁安置协议，对于上述材料内容所记载的财产权利并未形成明确的债权，不具有可转让性及现实的可履行性，财产给付内容不明确，不符合《中华人民共和国物权法》第二百二十三条所规定的可以作为财产权利出质的情形。一审判决认定张帅交付杜一明的上述材料不产生质权设立的法律后果，对于杜一明主张对“质押物”优先受偿的诉讼请求未予支持，并无不当之处。关于杜一明主张的律师费问题。经查，双方当事人在借款合同中“质押物事项”中约定质押范围包括律师费，但因本案的质权并未有效设立，且律师费用尚未实际发生，故一审法院对此不予支持符合本案的客观事实。综上所述，张帅、杜一明的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11180元，由上诉人张帅负担5800元，由上诉人杜一明负担5380元。上诉人张帅、杜一明分别预交二审案件受理费11180元，扣除应负担部分外其余部分予以退回。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  王 翔审判员  张 悦二〇二〇年十一月三十日法官助理郭建华书记员李响