浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终385号 上诉人（原审原告）励祥生，男，1964年2月17日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。 委托代理人励宁燕，女，1990年11月6日出生，汉族，住址同上，系上诉人励祥生女儿。 被上诉人（原审被告）宁波市江北区房屋征收管理服务中心，住所地浙江省宁波市江**正大路****。 法定代表人汪荣秋，主任。 委托代理人章斌（特别授权代理）。 委托代理人赖卫星（特别授权代理），北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人励祥生因诉被上诉人宁波市江北区房屋征收管理服务中心（以下简称江北征收中心）房屋拆迁行政协议一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2020年8月28日作出的（2020）浙0212行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 2019年6月24日，励祥生作为被征收人（乙方）、原宁波市江北区房屋征收办公室（以下简称原江北征收办，甲方）、宁波市江北区甬江街道征地拆迁办公室作为征收实施单位共同签订《私有住宅房屋协议征收产权调换协议》（以下简称《产权调换协议》），就励祥生坐落于夏家41、42号、建筑面积167.43平方米房屋的征收补偿达成协议。 原审法院经审理认定，坐落于宁波市江北区××街道××号的房屋登记于原告励祥生名下，根据励祥生于1994年2月4日取得的甬北孔私字第0395号《房屋所有权证》显示，该房屋中建筑结构为木结构的房屋为75.04平方米、建筑结构为砖混结构的房屋面积为89.79平方米。1994年5月31日，励祥生取得涉案房屋的土地使用权证，证号为北国用（94）字第0438号《国有土地使用证》，该证载明“地;地号为0410073途为住宅，批准使用期限为长期，用地面积203.70㎡，其中建筑占地面积130.39㎡”。2017年6月8日，宁波市江北区人民政府作出北区政房征决〔2017〕第03号《房屋征收决定书》，决定对孔浦村城中村改造项目（国有土地部分）范围内国有土地上房屋实施征收。励祥生名下上述位于夏家41、42号的房屋被列入征收范围。经测量和调查，该房屋中砖木结构的建筑面积为77.64平方米、混合结构的建筑面积为89.79平方米，其中89.79平方米房屋于1990年4月1日被用于商业经营并办理了营业执照。 2017年6月8日，原江北征收办发布《关于共同选定房屋征收评估机构的通知》，告知被征收人可协调选定评估机构，如未能协商选定的，将由房屋征收部门在报名参加此项目评估的房地产评估机构中采取投票确定或摇号、抽签方式随机确定评估机构。2017年6月22日，在浙江省宁波市信业公证处的现场监督和公证下，通过投票方式选定宁波信德房地产土地评估有限公司（以下简称信德公司）为涉案房屋征收项目的房地产评估机构。2017年7月10日，信德公司出具《房地产估价报告》，结论为孔浦村城中村改造项目内的住宅用房的比准价格为14743元/㎡、沿文汇路非主干道商业用房的比准价格为19393元/㎡，后该比准价格经宁波市房屋征收房地产价格评估专家委员会备案。2017年8月23日，宁波市江北区人民政府发布《孙浦村城中村改造项目（国有土地部分）房屋征收补偿协议生效公告》。 2017年8月31日，原江北征收办与原告励祥生妻子签订原《产权调换协议》。励祥生对此不服，诉至宁波市江北区人民法院，该院经审理后于2018年7月9日作出（2017）浙0205行初128号行政判决，撤销了原《产权调换协议》，并责令原江北征收办自判决生效之日起六十日内对励祥生进行征收补偿。 该判决生效后，原江北征收办于2018年9月4日向励祥生发送《告知书》，告知励祥生可重新签订拆迁安置协议。2018年11月14日，信德公司对励祥生的涉案房屋出具了两套评估方案，其中一套方案为将上述167.43平方米房屋全部作为住宅性质予以评估，评估项目和金额包括市场价评估金额2214173元、住宅装修价格175580元、附属物价格33385元、超过标准容积率土地价格623069元、扣除超容积率部分土地应补缴的土地出让金73302元，合计评估结果为2972905元。另一套方案为对其中77.64平方米木结构房屋按住宅用途评估、其中89.79平方米房屋按商业用途评估。其中77.64平方米部分房屋的市场价评估为1026748元、住宅装修价格为81970元、附属物价格33385元、超过标准容积率土地价格623069元、扣除超容积率部分土地应补缴的土地出让金73302元，补偿金额计1691870元；其中89.79平方米部分房屋的评估金额为1464322元、装修评估价为93610元、扣除补偿土地出让金105902元及土地差价167009元，补偿金额计1285021元；两部分合计补偿金额2976891元。基于上述评估结果，励祥生最终选择按第一种方案，即167.43平方米房屋全部作为住宅性质予以补偿，并与原江北征收办于2019年6月24日签订了被诉《产权调换协议》。协议签订后，励祥生仍对该协议所确定的补偿内容有异议，故向本院提起本次诉讼。 另查明，2019年7月15日，中共宁波市江北区委机构编制委员会发布《关于江北区房屋征收办公室更名等有关事宜的通知》（北区编〔2019〕20号），明确原江北征收办更名为被告江北征收中心。 原审法院认为：首先，宁波市江北区人民政府于2017年6月8日作出的北区政房征决〔2017〕第03号《房屋征收决定》经审查并不存在重大明显违法等无效情形，该房屋征收决定可以作为原、被告签订被诉《产权调换协议》的前置依据。此外，被诉《产权调换协议》签订的各方当事人主体适格，意思表示真实，亦不存在违反法律、行政法规强制性规定等合同无效的情形。 其次，对于励祥生请求法院撤销《产权调换协议》的主张，该院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”即，涉案《产权调换协议》签订时是否存重大误解或者显失公平的情形，当事人是否采用了欺诈、胁迫的手段或者乘人之危签订协议，只有上述情形出现才是励祥生行使撤销权的法定事由。本案中，各方当事人在签订《产权调换协议》前，励祥生对其房屋的测绘及评估结果均已知悉，不存在重大误解或者显失公平的情形，原江北征收办亦不存在采用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的手段签订协议的情形。因此，励祥生请求行使撤销权的法定事由不能成立。 最后，关于励祥生主张的《产权调换协议》所涉的补偿金额缺乏依据的问题。该院认为： 1.对于涉案房屋的土地性质，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日国务院55号令）第四十三条第一款规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。该处“无偿取得的土地使用权”应理解为取得的土地使用权未向国家缴纳过土地出让金等费用，而非指是否有偿向前手取得。同时，《划拨土地使用权管理暂行办法》[1992年3月8日国家土地管理局令（92）第1号发布]第二条规定，划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。本案中，据励祥生陈述，涉案房屋系其继承而来，且其于1994年领取土地证时证载的批准使用期限为长期，鉴于励祥生亦未提供证据证明案涉土地已向国家缴纳过土地出让金等费用，故案涉土地取得方式应为“通过各种方式无偿取得”、“通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得”，即原江北征收办认定案涉土地的取得方式为划拨并无不当。在此基础上，信德公司在评估过程中依照《宁波市国有土地上房屋征收评估技术规程》第十八条第三款的规定对超标准容积率土地、以商业性质补偿的部分土地计算应当补缴的土地出让金依据充分。 2.对于房屋用途及其补偿标准问题。因励祥生房屋中的89.79平方米部分房屋在1990年4月1日前即用于商业用途，依照《宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》第十三条第二款的规定，励祥生用于商业经营的89.79平方米部分可依照商业用途补偿。对此，原江北征收办提供了全住宅补偿和部分住宅、部分商业两种补偿方案供励祥生选择，不违反上述法律规定。至于商业部分的评估方面，涉案征收决定作出时有效的《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。同时，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。该条例第十二条规定，土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。从上述法律、法规的规定可知，住宅用地与商业用地是不同的土地用途类型，如改变土地用途的，应当由职权部门依法办理土地变更登记手续，即使在土地征收过程中，亦应当参照上述规定办理。相应地，《宁波市国有土地上房屋征收评估技术规程》第四十六条第一款规定，房屋用途和土地用途不同的，按房屋用途评估，但应当结算不同用途的土地差价。土地差价结算的公式为：土地差价＝（按房屋用途计算的楼面地价﹣按土地用途计算的楼面地价）×房屋建筑面积。据此，涉案评估报告在对其中89.79平方米部分按商业用途进行评估时扣除土地差价依据充分。 最后，关于89.79平方米部分的停产停业损失补偿问题，因励祥生在签订被诉《产权调换协议》时选择该部分以住宅性质进行补偿，在此情形下，被告参照《宁波市住房和城乡建设委员会关于下发〈实施宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法的若干意见〉的通知》第九条所规定的“征收1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后未经批准改变为非住宅用途的住宅房屋，被征收人已领取营业执照并合法经营的，按住宅用途补偿；改为非住宅用途使用部分，另给予停产停业损失补偿。其中，改为商业用途使用的，按建筑面积每平方米400元给予停产停业损失补偿；改为办公、工业、仓储用途使用的，按建筑面积每平方米200元给予停产停业损失补偿”内容，按400元/平方米计算励祥生该部分的停产停业损失为35916元并无不当。 综上，原告励祥生请求撤销被诉《产权调换协议》的理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告励祥生的诉讼请求。 上诉人励祥生上诉称，一、涉案87.79平方米房屋按“店铺”性质评估价值为128.5万元，按“住宅”性质评估价值为128.1万元，明显存在错误。二、1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条和《划拨土地使用权管理暂行办法》[1992年3月8日国家土地管理局令（92）第1号发布]规定没有缴纳过土地出让金的就是划拨土地，已经过时，不应适用于本案。理由是1994年《中华人民共和国城市房地产管理法（草案）》第二十三条曾有类似规定，但审议结果报告显示考虑到城市私房问题复杂最终删除了，解放前购置的私有房屋和居民世代相传的私有房屋用地，不能简单视同为划拨取得。而1995年3月11日国家土地管理局《确定土地所有权和使用权若干规定》第二十七条和第二十八条，规定了“划拨”、“出让”方式之外的没有定性的土地取得方式。最高人民法院[2012]行他字第16号关于征收国有土地上房屋时，是否对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复认为，土地公有制前通过购买房屋方式使用私有的土地，土地转为国有后，迄今仍继续使用的，未经确权登记的，亦应确定现使用者的国有土地使用权。最高人民法院[2006]行他字第5号关于继承取得的土地，在没有出让的前提下，是否只能认定为划拨土地，《浙江省城市房屋拆迁价格评估暂行办法》第十二条的规定能否作为拆迁安置补偿的依据的答复，认为根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条规定的精神，解放初期获得房屋所有权的城市私有房屋附着土地超过容积率的部分，拆迁时应当按照房地产市场价格予以补偿。根据上述规定，涉案土地并非划拨土地，评估和补偿时不应扣除土地出让金。三、《宁波市国有土地上房屋征收评估技术规程》第四十六条不具有合法性，应对其进行合法性审查，同时，该法条不能适用于本案，因为涉案房屋的用途已经改变，不能以土地证记载的用途代替房屋的用途，且涉案房屋的房产证上没有填写用途，除非按实际一部分是住宅一部分是商业。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。 被上诉人江北征收中心辩称，一、涉案房屋系上诉人继承而来，涉案土地亦未缴纳过土地出让金等费用，因此，案涉土地性质为国有非出让土地，故评估机构根据《宁波市国有土地上房屋征收评估技术规程》有关规定在评估过程中扣除相应的土地出让金，符合法律规定。二、《产权调换协议》的各方当事人主体适格，是上诉人自行选择的方案，意思表示真实，相关补偿标准和计算亦符合法律规定，不存在违反法律、行政法规强制性规定等无效情形，亦不存在法定撤销事由。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审过程中各方均未提供新的证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。原江北征收办作为江北区区域内国有土地上房屋的征收部门，具有和被征收人签订补偿协议的法定职权。宁波市江北区人民政府于2017年6月8日作出的北区政房征决〔2017〕第03号《房屋征收决定》经审查并不存在重大明显违法等无效情形，故可以作为签订《产权调换协议》的前置依据。 关于涉案土地的性质是否为国有划拨土地，本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条第一款规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。涉案土地如上诉人励祥生所述，系继承而来，其于1994年领取土地证时证载的批准使用期限为长期，但未提供证据证明已向国家缴纳过土地出让金等费用，故涉案土地应认定为“无偿取得的土地使用权”的划拨土地。上诉人虽然主张1994年《中华人民共和国城市房地产管理法（草案）》第二十三条曾有类似规定但最终被删除，但应看到，上述行政法规并未被废止，上诉人亦未举证证明该行政法规的规定与现有法律存在冲突。而上诉人主张的[2006]行他字第5号、[2012]行他字第16号两个司法解释，仅是规定土地公有制前通过购买房屋方式使用私有的土地和继承取得的土地，在没有出让的前提下，可以认定当事人的国有土地使用权，并不涉及相关土地是否属于划拨，故上诉人的相关主张，没有法律根据，本院不予采信。根据上述行政法规规定，涉案土地作为划拨土地，评估和补偿时扣除土地出让金并无不当。 关于房屋用途及其补偿标准，因上诉人励祥生房屋中的89.79平方米部分在1990年4月1日前即用于商业用途，依照《宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》第十三条第二款的规定，可依照商业用途补偿。被上诉人提供全住宅补偿和部分住宅、部分商业两种补偿方案供励祥生选择，不违反上述法律规定。相关土地进行评估时，根据涉案征收决定作出时有效的《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。即使在土地征收过程中，也应参照上述规定办理。因上诉人并未办理该89.79平方米按商业用途评估的部分房屋所占土地的用途变更手续，故该部分土地的用途仍为住宅用地，在评估和补偿时应依据《宁波市国有土地上房屋征收评估技术规程》第四十六条第一款规定，在房屋用途和土地用途不同的，按房屋用途评估，但应当结算不同用途的土地差价。上诉人提出对《宁波市国有土地上房屋征收评估技术规程》第四十六条进行合法性审查，依法应在一审时提出，在二审过程中提出，本院不予支持。综上，涉案评估报告在对其中89.79平方米部分房屋按商业用途进行评估时扣除土地差价并无不当。 综上，《产权调换协议》的各方当事人主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的合同可撤销的情形，故上诉人要求撤销该《产权调换协议》的主张不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人励祥生负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  秦 峰 审判员  谭星光 二〇二〇年十一月十二日 书记员  王 静