宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁05刑终77号 原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某1，公民身份号码×××，宁夏中卫市人，群众，住宁夏回族自治区中卫市。 指定辩护人李某1，宁夏君元律师事务所律师。 指定辩护人周某，宁夏君元律师事务所律师。 宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人马某1犯诈骗罪一案，于2020年9月4日作出（2020）宁0502刑初244号刑事判决。被告人马某1不服，提出上诉。本院2020年9月17日受理后，于同年9月18日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年10月12日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员王某1出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马某1及其辩护人李某1等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年1月20日，刘某1儿子刘治平因涉嫌强奸罪被中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留。刘某1经他人介绍找到被告人马某1，马某1谎称其在公安机关认识人能够将刘治平从看守所放出，并向刘某1索要5万元钱。后刘治平因涉嫌强奸罪被逮捕，刘某1遂要求马某1退钱，马某1以钱送给他人办事为由拒不退还。经刘某1多次催要，2017年底马某1分两次退还刘某12万元现金，并谎称继续向办事人要钱。2020年1月，刘治平刑满释放，刘某1向公安机关报案。 2020年2月11日，马某1亲属退还刘某1现金3万元，并赔偿损失0.2万元，刘某1对马某1的行为表示谅解。 另查明，马某1因犯危险驾驶罪，于2019年10月30日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。社区矫正期限自2019年11月12日起至2020年3月11日止。 上述事实，有下列经一审当庭举证、质证的证据予以证明： 1.书证 （1）人口基础信息，证明被告人马某1已经达到法定刑事责任年龄。 （2）受案登记表、案件来源、抓获经过，证明本案由刘某1于2020年2月3日报案至中卫市公安局沙坡头区分局，该局经审查于同日以涉嫌诈骗立案侦查。2020年2月3日13时许，中卫市公安局沙坡头区分局民警到马某1家中将其传唤到案。 （3）中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502刑初418号刑事判决书、执行社区矫正的相关材料，证明马某1因犯危险驾驶罪，于2019年10月30日被中卫市沙坡头区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。马某1社区矫正期限自2019年11月12日起至2020年3月11日止，因马某1涉嫌诈骗罪于2020年2月4日被中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，中卫市沙坡头区司法局于2020年3月11日终止社区矫正。 （4）中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502刑初104号刑事判决书、谅解书、收据，证明刘治平涉嫌强奸一案，因刘治平家属赔偿被害人经济损失，被害人向公安机关出具谅解书，对刘治平的行为表示谅解。中卫市沙坡头区人民法院于2017年5月17日以刘治平犯强奸罪，判处其有期徒刑三年。 （5）接受证据材料清单及保证书，证明由保证人刘某1签字按捺指印的保证书，证明人为刘某2、刘某3，内容为“马某12017年2月份收到刘某1给儿子刘治平办事现金5万元，2017年11月30日以前分两次退还2万元，刘某1向马某1保证2017年11月30日以后，剩余现金算完了事，如果以后马某1能追回现金，追回多少给刘某1退多少，追不回现金决不能再向马某1要钱，不能到马某1家中闹事”。 （6）中卫农村商业银行交易流水，证明刘某3的银行账户于2016年12月1日现金取款3万元。 （7）马某1涉嫌诈骗案语音材料，证明2020年6月24日，中卫市公安局沙坡头区分局民警依法对刘某1提供的其和马某1之间的通话录音进行听取，并将语音转化为文字材料，主要内容为：刘某1到马某1家中要求马某1退钱，马某1答复钱都已经给了办事的人，不在其手中，没办法天天找办事的人去要钱。刘某1认为当时马某1说要五万其就赶紧找了5万给了马某1，且给钱的时候马某1答应要是办不成就给退钱，现在又不给退，给马某1打电话也不接，马某1答应给往来要，要回来多少算多少。 （8）谅解书，证明2020年2月11日，被告人马某1及其家属向刘某1退赔诈骗金额5万元中剩余3万元，并赔偿损失2000元，刘某1对马某1的行为表示谅解。 2.刘某1、刘某2的辨认笔录，证明在民警的组织下，见证人的见证下，刘某2、刘某1分别对被告人马某1进行了辨认；刘某2、刘某1对“马政委”进行了辨认，指出辨认照片中没有在马某1家见过的马政委。 3.视听资料 光盘，证明刘某1向被告人马某1要钱的通话录音。 4.证人证言 （1）证人刘某2的证言，证明2017年1月的一天，我侄儿刘治平因涉嫌强奸罪被中卫市公安局沙坡头区分局带走了，我和我哥刘某1听李某2说马某1可能有办法帮我们。后我和刘某1到马某1家，马某1打电话把“马政委”叫到了他家中，“马政委”说事情能办，但让我们和马某1联系。晚上，马某1给刘某1打电话，说办事需要5万元，我们当时就找附近的亲戚朋友借钱凑够了5万元现金。后马某1开车拉刘某1去中卫了，刘某1当天回到家中，说他把钱给了马某1，后马某1一直让我们等消息。过了一月左右，马某1打电话说让我们找女方出具一张谅解书，等谅解书出具了，人就放出来了。我和刘某1当时就找女方赔了钱出具了一份谅解书，拿到了沙坡头区分局，后马某1还是说让我们等消息。后检察院的工作人员告诉我们刘治平的案子已经到了检察院，刘某1就去找马某1要钱，马某1先后两次给刘某1退了共计2万元钱。 （2）证人马某2的证言，证明马某1与我是父子关系。马某1与刘某1签订的保证书是在马某1家中发现的。 （3）证人刘某3、刑某、王某2、王某3的证言，证明2017年1月底，刘某1说他儿子刘治平因为涉嫌强奸罪被刑事拘留了，他找了个人能把刘治平放出来，但钱不够，所以和刘某3、刑某、王某2、王某3借钱，刘某3、刑某、王某2、王某3分别借给了他1万元。其中刘某3借给刘某1的钱是其从银行取出来的。 （4）证人盖某、丁某的证言，证明我是中卫市公安局沙坡头区分局经侦大队的民警，刘治平强奸案是由盖某主办，丁某协助。在办理案件时，没有人找过盖某、丁某为刘治平说情，也没有人找盖某、丁某为刘治平申请取保候审。盖某、丁某不认识马某1，马某3是中卫市公安局的民警，在盖某、丁某办理刘治平强奸案时，马某3没有找人为刘治平说情也没有申请取保候审。 （5）证人李某2的证言，证明2017年开春，刘某2给我打电话说他侄儿被公安局抓了，问我有没有认识的人，我给刘某2说可以去问我岳父马某1。我没有说马某1可能有办法提供帮助，我不知道马某1是否有能力给刘某2和刘某1提供帮助。 （6）证人马某3的证言，证明中卫市公安系统只有我一个叫“马某3”，马某1是他协助我们劝他弟弟马占军投案时认识的。刘治平涉及的是什么案子我不知道，马某1没有找过我，我从来没有帮马某1运作释放刘治平的事，也没有收取马某1的财物，没有让马某1向刘某1要过5万元，更没有托人给刘志平申请过取保候审。 5.被害人刘某1的陈述，证明2017年1月的一天，我儿子刘治平因涉嫌强奸罪被中卫市公安局沙坡头区分局羁押在中卫市看守所。我弟弟刘某2说马某1能把刘治平弄出来，我们到马某1家将情况给马某1说了，马某1说他认识刑警队的“马政委”并打电话把“马政委”叫到了他家，当时“马政委”说这个事情没问题。后我按照马某1的要求去找女方要了一份谅解书，又和亲戚朋友借了5万元钱。马某1开车拉我到沙坡头区分局对面，让我把钱给他，说我不能当面去给，我把5万元现金给了马某1后就回家了。之后马某1就一直让我等消息，过了一段时间，我得知我儿子的案子已经到检察院了，我就找马某1退钱，马某1先后两次给我还了共2万元，还让我写了张条子，让我保证不要再到他家要钱。 6.被告人马某1在侦查阶段的供述，证明其在侦查阶段未如实供述自己的犯罪事实。其当庭供述和辩解，证明公诉机关指控的犯罪事实属实。刘某1儿子被公安局抓后找其帮忙，其说认识公安局的人可以把他儿子弄出来，并向刘某1要了5万元。这5万元其用于还账和日常消费了，并没有给公安局的人帮忙办事，刘某1儿子的案子其也没有找过马政委帮忙。 原判认为，上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。 原判认为，被告人马某1以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物5万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人马某1在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人马某1当庭如实供述自己的犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502刑初418号刑事判决书中对马某1犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月的缓刑部分；二、被告人马某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；与原犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七千元，扣减已缴纳二千元，剩余五千元于判决生效后十日内缴纳。 上诉人马某1上诉提出：其在第一次讯问时就如实供述了自己的全部犯罪事实，一审开庭时又当庭认罪，并退赔了被害人全部经济损失，取得了被害人谅解，且本案与侵犯人身权利的犯罪相比较，其主观恶性小，社会危害性不大，其又系50岁左右的人，案发后真诚悔罪，应从宽处罚，原判量刑时未能充分考虑上述情节，量刑过重。请求本院撤销原判，依法改判，减轻量刑。 辩护人李某1、周某的辩护意见是：上诉人马某1自归案后就如实供述了自己的罪行，一审时又认罪认罚，退赔了被害人全部经济损失并取得了被害人谅解，且本案与社会上一些重大犯罪案件有本质区别，社会危害性较小，应对上诉人马某1从轻处罚 宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人马某1犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人马某1的上诉理由不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。 针对上诉理由、上诉请求及辩护意见，本院根据已查明的事实和证据，并结合相关法律规定，评判如下： 关于上诉人马某1所提“其在第一次讯问时就如实供述了自己的全部犯罪事实，一审时又当庭认罪认罚，并退赔了被害人的全部经济损失，取得了被害人谅解，且本案与侵犯人身权利的犯罪相比较，其主观恶性小，社会危害性不大，其案发后又真诚悔罪，应从宽处罚，原判量刑时未能充分考虑上述情节，量刑过重，应依法改判，减轻量刑”的上诉理由及上诉请求，以及其辩护人所提“上诉人马某1自归案后就如实供述了自己的罪行，一审时又认罪认罚，退赔了被害人全部经济损失并取得了被害人谅解，且其社会危害性与社会上发生的侵犯人身权利犯罪的案件有本质区别，应对上诉人马某1从轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人马某1在侦查阶段共作过三次供述，在该三份供述笔录中，上诉人马某1对其向被害人刘某1谎称其在公安机关认识的人能将刘某1之子刘治平从看守所放出来的事实均予以否认，故上诉人马某1在侦查阶段并未如实供述自己的罪行；一审时上诉人马某1当庭表示自愿认罪认罚，并供认其向被害人刘某1说过其在公安机关认识的人能将刘治平“弄出来”，故上诉人马某1一审当庭认罪，并如实供述了自己的罪行；在一审法院采纳原公诉机关的量刑意见对上诉人马某1作出判决后，上诉人马某1又认为原判量刑过重，并提出上诉，故只能认定上诉人马某1一审时认罪不认罚；上诉人马某1虚构其认识的公安机关的人能将被羁押的刑事被告人从看守所放出来的事实，骗取他人人民币5万元，数额巨大，依法应在三年以上十年以下判处刑罚，故其社会危害性并非轻于任何侵犯人身权利犯罪的案件；上诉人马某1退赔了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，并在一审时如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚，但原判对该情节已予认定，并在量刑时予以充分考量，量刑并无不当。上诉人马某1的上诉理由和上诉请求及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马某1以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人人民币5万元，数额较大，其行为构成诈骗罪。原判定罪准确。上诉人马某1一审时当庭认罪，如实供述自己的犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以从轻处罚。原判根据上诉人马某1的犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现，并结合其赔偿被害人损失并取得谅解等情况，对上诉人马某1量刑适当。上诉人马某1在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定数罪并罚，决定执行的刑期。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见成立，本院予以支持。上诉人马某1的上诉理由和上诉请求以及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈淑霞 审判员  张 瑜 审判员  黄 滢 二〇二〇年十一月十三日 书记员  高 茹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十八条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： （一）违反本法有关公开审判的规定的； （二）违反回避制度的； （三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的； （四）审判组织的组成不合法的； （五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。