河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3504号上诉人：李岳峰，男，1956年3月12日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李义峰，河南裕恒律师事务所律师。被上诉人：河南金源种业有限公司，住所地河南省沈丘县槐店回族镇长安东路**。法定代表人：张建强，总经理。委托诉讼代理人：李云峰，河南千字文律师事务所律师。原审被告：沈丘天惠丰粮食储备库有限公司，住，住所地沈丘县纸店镇东关新区/div>法定代表人：张红利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马驰骋、李峰宇（实习），上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人李岳峰因与被上诉人河南金源种业有限公司(以下简称:金源种业)、原审被告沈丘天惠丰粮食储备库有限公司(以下简称:天惠丰公司)借款合同纠纷一案,不服沈丘县人民法院（2019）豫1624民初5806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李岳峰的委托诉讼代理人李义峰，被上诉人金源种业的委托诉讼代理人李云峰，原审被告天惠丰公司的委托诉讼代理人马驰骋、李峰宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李岳峰上诉请求:1、请求撤销沈丘县人民法院（2019）豫1624民初5806号民事判决书，依法改判驳回被上诉人金源种业的诉讼请求；2、依法判令被上诉人金源种业承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、天惠丰公司与金源种业均系粮食收购企业，天惠丰公司具有专门的粮食收购资质，与金源种业存在大量的资金往来，目前尚余363万元并未归还。但在900万元的借款之后还存在1450万元的借款，该笔借款并未约定任何利息。一审法院直接按照900万元借款协议的约定计算利息不符合事实和法律规定。1、天惠丰公司与金源种业均系粮食收购企业，在2012年9月至2013年1月之间存在4笔借款，顺序分别为4000万元、1100万元、900万元、1450万元，其中仅900万元签署了借款协议，其余借款均未签署任何协议。截至目前，天惠丰公司尚存363万元并未归还，该笔款项应认定为1450万元的借款余额，而该笔借款并未约定任何利息，最多应在金源种业起诉之日起按照同期银行贷款利息来计算利息。一审法院直接以存在借款协议的900万元借款约定的利息来认定该363万元系该900万元并未归还的款项不符合法律规定。2、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第20条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”根据《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第二十四条（多笔贷款归还认定）的内容为：借款人对同一贷款人有多笔借款，借款人偿还的款项属于归还哪笔贷款，按借款人与贷款人约定。没有约定或约定不明的，按贷款到期的先后顺序进行推定。根据上述法律规定，李岳峰及天惠丰提出的按照借贷顺序偿还借款具有法律依据，一审法院迳行认定李岳峰提出的主张无法律依据系适用法律错误，是对法律法规和法律条文的误读。因此应当自金源种业起诉之日起按照同期银行贷款利率来计算该剩余未归还的363万元的利息。二、一审法院无任何证据迳行认定金源种业诉讼时效未超过系事实认定错误。一审中，李岳峰及天惠丰公司均提出诉讼时效已过，金源种业并未提供任何证据证明其在债权到期后向李岳峰主张过权利。仅提供三份未出庭作证的证人证言来认定其已主张了权利，不能达到其证明目的。同时李岳峰及天惠丰公司要求金源种业提供其法定代表人向李岳峰及天惠丰公司催款的证据和已经发出的律师函，金源种业并未提供。由此可见，金源种业怠于行使其权利，导致诉讼时效已过，其应承担不利的后果。三、一审法院在金源种业未提供任何证据的情况下，认定李岳峰为天惠丰公司的实际控制人且对天惠丰的法人人格进行否定，不符合法律的规定。首先，李岳峰并非公司的股东，其已将所持有的股权进行了对外转让，工商登记亦进行了变更，一审法院仅凭一纸笔录认定其为实际控制人存在偏颇。其次，即便李岳峰为天惠丰公司的大股东，按照现有的法律规定，有限责任公司股东以其认缴出资额对公司承担有限责任，在无相反证据证明的情况下，不能随意否认公司的法人人格，退一步讲，即使李岳峰是天惠丰的实际控制人，也不能直接否定天惠丰公司的法人人格。根据《九民会议纪要》第44条的规定：认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。李岳峰不存在上述情形，故不能直接对天惠丰的法人人格进行否定。一审法院在无任何证据的情况下，仅凭金源种业的口头描述就认定天惠丰公司丧失了独立法人人格，不符合法律规定。综上所述，根据现有的证据和事实，以及相关的法律规定，金源种业要求按借款协议约定的利率支付利息的诉讼请求无任何事实和法律依据；金源种业的诉讼请求已经明显超过了诉讼时效；金源种业要求否定天惠丰公司的法人人格进而要求李岳峰承担连带责任无任何事实和法律依据。原审法院罔顾客观事实，随意剥夺李岳峰的抗辩权和否认天惠丰公司的独立法人资格，极大的损害的李岳峰的合法权益，在认定事实和适用法律方面存在根本错误。李岳峰请求依法撤销一审判决，驳回金源种业的诉讼请求。金源种业辩称，李岳峰所称363万元是拖欠的1450万元中的部分款项，不能成立。第一点，金源种业是债权人也是借款的提供者，在借款和还款时，双方已经将还款，先偿还4000万元、1100万元和1450万元进行了选择，剩余的是900万元的借款，这一事实由金源种业提供的银行流水、借款合同等予以印证。此外，从举证责任上，李岳峰虽然声称剩余的借款本金363万元是1450万元的借款，但是并没有提供任何证据证明该主张是成立的。因此上诉理由不能成立。第二点，李岳峰上诉引用的最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第20条的规定"债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额较少的债务等；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”从立法根本和本意可以看出，是为了最大限度地保护债权人的利益，维护契约精神。其次，从该条的内容和本案的实际情况看，李岳峰的观点同样不能成立。本案的债务并没有约定具体的到期顺位，从借款发生看，无论确定债务到期的先后顺序，也就是无法确定债务到期的先后顺序，也就是1450万的借款，虽然发生时间晚于900万元的借款，但并不是1450万元后到期。第二，该条的最后一句话是债权人与债务人对清偿债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案作为债权人在天惠丰偿还借款时，双方已经优先选择了偿还1450万元，剩余的借款本金363万元，就是900万元中的一部分。第三点理由就是李岳峰上诉所引用的征求意见稿并不是法律的规定，对于本案没有任何可参考的价值，也不能做作为法律依据，在本案中适用，故本案不存在363万元是1450万元的部分本金支付。以前认定的363万元是900万元中的本金，并据此作出判决，我们认为是正确的。第二点关于诉讼时效问题，首先双方是借款合同关系，在天惠丰偿还完毕借款本息前一直存在借款关系。其次一审金源种业提交了偿还利息的记录，并且天惠丰也认可这一事实，说明金源种业对于借款偿还一直在主张自己的权益。第三点，一审金源种业提交了证人李某（金源种业原法定代表人），张云（金源种业公司的原会计）和现任金源种业的会计姜燕的询问笔录，并申请其出庭作证。庭审后也申请一审法院对上述证人进行了调查核实。根据上述借款人、借款的经手人、负责人，对借款发生后，金源种业一直长期向天惠丰索要处于连续的状态进行了证实，上述主张债权的行为均能引起诉讼时效的中断，因此不存在超过诉讼时效。李岳峰实际控制人的身份和承担的连带清偿责任。第一点，本案上诉是李岳峰个人提起，作为借款合同的主体天惠丰公司并没有提起上诉，说明其依法服判，也说明天惠丰公司认可一审判决的内容。从李岳峰个人的上诉状内容看，对于借款发生的经过、借款的金额、李岳峰均提出了上诉，并对应当借款发生时间早晚确定偿还顺序予以辩解，这些是对借款发生的实际权利才享有的，说明了李岳峰个人对于借款具有主导和决定作用。如果李岳峰不是天惠丰公司实际控制人，不存在公司人格和实际控制人人格混同的情形，那么李岳峰仅应对其不应当承担连带责任进行上诉，而不会对借款事实本身提起上诉理由。第二点大的理由，也就是李岳峰是天惠丰公司实际控制人身份，这是确定的，实际控制人是指虽不是股东，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人。本案李岳峰在2012年5月8日的询问笔录中明确承认其将股权变更至张红丽名下是因为银行贷款需要走个形式，并不是真正意义上的股权转让，股权仍然是李岳峰个人的。第二点，一审金源种业提交了天惠丰公司日常贷款的判决书，以及李岳峰为联系人的召开股东会的通知，天惠丰公司控股股东孙慧杰谈论天惠丰公司股权，更换法定代表人为内容的短信、微信记录等，能够证明李岳峰在天惠丰公司经营中对其予以支配。第三，一审同时出具了李岳峰向张怀君书写的“关于沈丘天惠丰粮食储备库有限公司股权情况的说明”，在该说明中李岳峰再次明确了其本人是天惠丰公司的实际所有权人，明确了张怀君享有的天惠丰公司的股权份额。在该说明的第二条，李岳峰明确“本人以天惠丰公司名义在其他地方所投资设立的仓库，如太康分库、永城分库等概由本人完全所有。”第三条李岳峰明确“本院以天惠丰名义从事经营活动由本人自负盈亏，概与张怀君及其他股东无关。”上述李岳峰自述说明的内容，足以证实李岳峰以天惠丰公司从事经营活动，且经营活动产生的收益自己明确为本人自负盈亏，足以证实李岳峰自认个人财产，与天惠丰的资产产生了混同，无法实际的区分，属于《九民会议纪要》第44条规定的，天惠丰在李岳峰的控制之下，已经失去了独立的意思表示和财产，构成了人格混同和财产混同。据金源种业法定代表人张建强介绍，张红利是天惠丰的副总，同时也是李岳峰存在特定的关系。2019年12月23日，天惠丰公司作出的以李岳峰为联系人的临时股东会会议通知中，张红利将股权转让的主体叫王莲喜，王莲喜是李岳峰的妹夫。天惠丰公司法定代表人的变更也是由李岳峰在控制。其次根据调取的天惠丰公司的账户流水显示，李岳峰通过其司机周大森的银行卡，长期将天惠丰公司的资金转入转出，对天慧丰公司的资金进行了实际的控制和据为己有，也使得天慧丰公司丧失了独立的法人资格。根据上述事实，一审法院据此判定李岳峰是天惠丰公司的实际控制人，与公司资产产生混同，天惠丰公司丧失了独立的法人人格，进而判决其承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请二审法院在查明事实后依法驳回其上诉，维持原判。天惠丰公司述称,第一,一审法院直接按照900万元借款协议的约定计算利息不符合事实和法律规定。天惠丰与金源种业在2012年9月至2013年1月之间存在四笔借款顺序，分别是4000万元、1100万元、900万元和1450万元，其中仅900万元签署了借款协议，其余的借款均未签署任何协议。截至目前天惠丰尚存363万元为并未归还，该笔款项应认定为1450万元的借款余款，而该笔借款并未约定任何利息。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释二第20条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，故一审法院直接以存在借款协议的900万元借款约定利息来认定该363万元，系该900万元并未归还的款项，不符合法律约定。因此，李岳峰及天惠丰提出的按照借款顺序偿还借款具有法律依据。第二，一审法院认定金源种业未超过诉讼时效系事实认定错误。金源种业并未提供任何证据证明其在债权到期后向李岳峰主张过权利，仅提供三份未出庭作证的证人证言来认定其主张的权利，不能达到其证明目的。同时，金源种业未提供其向李岳峰及天惠丰催款的证据以及发出的律师函，由此可见，金源种业怠于行使权利，导致诉讼时效已过期，应该承担不利后果。金源种业向一审法院起诉请求：1、请求依法判令天惠丰公司、李岳峰偿还借款本金363万元及利息；2、判令天惠丰公司、李岳峰支付自2013年9月5日起至2019年10月25日的利息（含逾期利息、罚息）274.8484万元；3、2019年10月25日之后的利息按约定逾期利息和罚息标准计算；4、判令天惠丰公司、李岳峰按照合同约定支付违约金270万元；5、本案诉讼费由被告天惠丰公司、李岳峰承担。一审法院认定事实：金源公司与天惠丰公司各系独立法人单位。天惠丰公司因业务需要，先后向金源种业借款四笔，分别为2012年9月5日借款4000万元、2012年12月5日借款1100万元、2012年12月10日借款900万元、2013年1月5日借款1450万元，合计借款总金额7450万元。天惠丰公司陆续清偿了4000万元、1100万元和1450万元借款的本息；借款900万元天惠丰公司已偿还本金537万元，剩余本金363万元及相应利息未清偿。后经金源种业催要，天惠丰公司于2013年12月6日偿还利息128472.2元，2014年6月27日偿还利息210228元。此后，由金源种业多次催要未果，而引起纠纷。另查明：金源公司与天惠丰公司签订的借款合同第三条约定，利率为月息万分之7.15，如逾期还款利息上浮10％，另按日加收0.1‰的逾期利息；同时第六条约定，如违约应承担不低于30％的违约金。再查明：2012年5月8日李岳峰在周口市人民检察院询问笔录中陈述“张红利是我北京的副总，我把公司80％的股份转让给她只是一个形式，其实这80％的股份还是我的”。2019年12月23日李岳峰以联系人的身份向天惠丰公司全体股东发出召开临时股东会会议通知，会议拟审事项为将张红利所属股权转让给王连喜，并由王连喜任天惠丰公司执行董事、法定代表人。后因其他股东提出异议会议未能如期举行。一审法院认为，本案双方争议焦点为：（一）、金源公司与天惠丰公司之间系借款合同关系还是合作收购小麦合同关系。根据金源种业提交的2012年12月10日双方签定的借款合同，双方明确约定了借款金额、借款期限、借款利率及违约责任等；同日天惠丰公司向金源种业出具编号为0002656的借据一份。上述关联证据证实本案符合一般借贷关系的法律特征。天惠丰公司主张双方是合作收购小麦合同关系，提供有双方于2012年8月26日签订的收购小麦合同，该日期与借款发生日期不符；如天惠丰公司收借款用途是合作购买小麦合同关系，双方不应于2012年12月10日重新签订借款合同并出具借据。另，天惠丰公司没有提供证据证明上述合作收购小麦合同实际履行，故对于天惠丰公司主张的双方系合作收购小麦合同关系的意见不予采信。（二）、关于还款顺序。本案金源种业、天惠丰公司双方发生的多笔借款，双方均未举证证明合同约定有债务到期的先后顺序或债务清偿顺序；天惠丰公司主张应按借款发生顺序清偿借款，因没有提供应按借款发生日期顺序清偿的合同约定和法律依据。且双方对该借款本金363万元及利息已结算多年，并按此基数也二次给付借款利息，现又以还款顺序抗辩，理由不够充分，法院无法支持。（三）、关于借款利息及违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”。因此，对金源种业主张支付利息及违约金的诉讼请求应当予以调整。金源种业、天惠丰公司双方签订的借款合同第三条约定，利率为月息万分之7.15，如逾期还款利息上浮10％，另按日加收0.1‰的逾期利息；同时第六条约定，如违约应承担不低于30％的违约金。根据双方约定利息及违约金计算，其约定金额过高，应调整为年利率24％。（四）、关于诉讼时效。借款发生后。金源种业公司及法定代表人李秋灵多次向天惠丰公司催要借款，并发出律师函等主张权利，上述催要行为符合诉讼时效中断的法定事由，故天惠丰公司主张本案超过诉讼时效的意见法院不予采信。李岳峰在本案中是否应当承担责任。2012年5月8日李岳峰在周口市人民检察院询问笔录中陈述“张红利是我北京的副总，我把公司80％的股份转让给她只是一个形式，其实这80％的股份还是我的”。自2012年5月8日至起诉之日天惠丰公司的股权未发生新的变更，张红利只是该公司的名义股东。2019年12月23日李岳峰以联系人的身份向天惠丰公司全体股东发出召开临时股东会会议通知的行为，进一步证明李岳峰是该公司的实际控制人。李岳峰作为天惠丰公司的股东，系该公司的实际控制人，使天惠丰公司丧失了独立的人格，也丧失了独立承担责任的基础，因此，李岳峰依法应对公司的经营活动承担法律责任，对该公司的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、《中华人民共和国公司法》第二十一条的规定，判决：一、天惠丰公司于判决生效之日起十日内偿还金源种业借款本金363万元及利息、违约金（利息、违约金按年利率24％计算，自2013年9月5日起计算至还清借款之日止）；二、李岳峰对上述天惠丰公司偿还金源种业借款本金363万元及利息、违约金承担连带偿还责任。三、驳回金源种业的其它诉讼请求如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（法院账户信息：开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行；账户名：沈丘县人民法院；账号：94100601002505890510002）。案件受理费75349元，由天惠丰公司、李岳峰负担。本院二审期间，金源种业提交天惠丰公司、周大森、李岳峰账户经济往来明细一份，证明目的是能进一步证实李岳峰与天慧丰公司的资产混同，认定李岳峰应承担本案的连带清偿责任。李岳峰质证意见为，只能证明周大森与天惠丰和李岳峰存在资金往来，不能证明存在财产混同。李岳峰不是天惠丰公司股东，也不是法定代表人，金源种业的举证达不到证明目的。天惠丰公司未发表意见。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，李岳峰在周口市人民检察院询问笔录中陈述“张红利是我北京的副总，我把公司80％的股份转让给她只是一个形式，其实这80％的股份还是我的”。自2012年5月8日至起诉之日天惠丰公司的股权未发生新的变更，张红利只是该公司的名义股东。2019年12月23日李岳峰以联系人的身份向天惠丰公司全体股东发出召开临时股东会会议通知的行为，进一步证明李岳峰是该公司的实际控制人。李岳峰作为天惠丰公司的股东，系该公司的实际控制人，使天惠丰公司丧失了独立的人格，也丧失了独立承担责任的基础，因此，李岳峰依法应对公司的经营活动承担法律责任，对该公司的债务承担连带清偿责任。金源种业在二审中提交的天惠丰公司与周大森、周大森与李岳峰之间的银行流水，更进一步印证了李岳峰承担本案连带还款责任的正确性，李岳峰上诉称其不应该承担连带还款责任的理由不成立。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第20条的规定,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序没有约定的,应最大限度地保护债权人的利益,一审法院以存在借款协议的900万元借款约定利息来认定该363万元，系该900万元并未归还的款项，符合法律约定。金源种业原法定代表人李某和金源种业公司的原会计张云、现任会计姜燕作为上述借款的经手人、负责人，对借款发生后，一直长期向天惠丰索要处于连续的状态进行了证实，上述主张债权的行为均能引起诉讼时效的中断，因此不超过诉讼时效。综上所述，李岳峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75349元，由李岳峰负担。本判决为终审判决。审判长 宋诗永审判员朱雪华审判员吕文静二〇二〇年十一月三日法官助理申亮亮书记员吴静