山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2097号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东梦泰山啤酒城有限公司，住所地：泰安市泰山区龙潭路**。 法定代表人：陈成稳，董事长。 委托诉讼代理人：郭长满，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许晓，山东华林律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张磊，男，1977年6月6日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：王士波，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚远洋，山东公允律师事务所律师。 上诉人山东梦泰山啤酒城有限公司（以下简称梦泰山啤酒城）因与被上诉人张磊房屋租赁合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 梦泰山啤酒城上诉请求：1.撤销泰山区人民法院(2018)鲁0902民初3103号判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人双方均存在违约行为属于事实认定错误，本案中系被上诉人违约，上诉人进而行使解除权等合同权利，上诉人不存在任何违约行为。1、2017年3月1日，上诉人与被上诉人订立《租赁合同》，系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律的禁止性规定，该合同合法有效，对当事人具有法律约束力，任何一方都应全面履约。《租赁合同》签订后，上诉人依照约定交付了房屋，但是被上诉人自2017年3月开始欠缴水电费、2017年5月开始欠缴综合管理费、2017年8月开始欠缴租赁费，导致双方签订的租赁合同无法履行，上诉人签订《租赁合同》的合同目的不能实现，因此，无论是按照《合同法》94条的规定，还是按照租赁合同的约定，上诉人均享有合同解除权，合同解除之后，被上诉人应当按照约定承担相应的违约责任。2017年12月5日，因被上诉人欠缴租金、综合管理费等费用，上诉人向被上诉人寄送解除合同通知函，该通知函于2017年12月6日由其本人签收。通知函明确载明解除双方签订的《租赁合同》，要求被上诉人付清欠付的所有费用并返还全部租赁物。因此2017年12月6日解除合同通知函送达之日，双方租赁合同关系已经解除。一审法院认定向被上诉人发出的解除合同通知函无效，不发生解除《租赁合同》的法律效力，属于事实认定错误。2、一审法院认为合同未完全履行的原因之一，是因为上诉人没有对被上诉人电力负荷进行增容的判断不能成立。关于推行烧烤炉炭烤改电烤，是基于市政府环保部门的要求推行的，提供供电系统增容改造并非上诉人的合同义务，一审法院将提供供电系统增容改造认定为是上诉人的强制性合同义务是错误的。为配合市政府环保要求，上诉人曾在园区业主微信群发出通知，要求有电力负荷增容需求的业主提交书面申请，但是，被上诉人没有提出书面和口头增容申请。基于安全用电管理的考虑，上诉人对被上诉人电力线路进行了实地检测，检测结果显示，现有线路即使在不进行增容的情况下，仍然能够满足被上诉人正常的电烤及其他经营项目用电需求。因此一审法院认定未在合理期限内为被上诉人提供供电系统增容，上诉人存在过错，进而认定上诉人违约的理由不能成立。二、一审法院判令上诉人承担被上诉人经营损失以及设备损失没有任何法律和合同依据。1、本案一审审理过程中，被上诉人反诉称，自2017年8月，因上诉人原因导致其无法营业，该诉请与事实情况不符，被上诉人一直未中断营业。被上诉人签字确认的商户用水用电明细表能够证明，至2017年11月28日，其一直有水电费用发生。停业损失的前提条件系停止营业，但本案被上诉人并未停止营业，因此，所谓停业期间的经营损失根本就不存在，被上诉人请求的停业损失和设备损失费用不应得到支持。2、关于营业损失鉴定和营业场所内水电安装、装修及室外场地硬化价值鉴定结论，该两份评估报告出具后，一审法院召集双方当事人及代理律师进行了质证，双方也发表了质证意见并由法庭记录在案。该两份价格评估报告鉴定依据均存在瑕疵，其价格评估依据、基准日、评估计算方法均是错误的，鉴定结论不具有客观性，但是一审法院仍然将其作为认定被上诉人损失的证据使用，必然导致判决结果不公平。3、合同约定每季度末缴纳下季度款项，被上诉人应在2017年6月底缴纳7、8、9三个月费用，实际上被上诉人在2017年3月就开始欠缴水电费，6月份开始欠缴管理费，8月份开始未缴纳一切费用。上诉人2017年9月14日发出关于园区烧烤模式整改以及供电系统增容通知，而被上诉人购买电烤炉的时间是2017年9月24日，从时间顺序节点上分析，被上诉人违约在先，按照租赁合同的约定，上诉人行使合同解除权的条件已经成就。一审法院认定在供电系统增容改造上诉人存在违约行为，否认解除合同通知函的效力是错误的，进而据此得出上诉人应赔偿被上诉人“停业损失”的结论没有任何事实及法律依据。其判决结论无异于给上诉人强加了一个过错行为，以抵消被上诉人应当承担违约责任的事实。4、上诉人查询到，2017年7月14日，被上诉人张磊经泰安市泰山区工商行政管理局核准，注册成立泰安市泰山区刘老五烧烤店，经营范围是餐饮服务、预包装食品销售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。其经营范围并非单纯烧烤。一审法院认为被上诉人经营的店面主要营业收入为烧烤，虽继续进行其他经营，但不足以实现合同目的，可以视为停业。在没有任何证据证明“其他经营”实际收入情况下，一审法院主观认为“不足以实现合同目的”“可以视为停业”，有偏袒被上诉人之嫌。5、上诉人经营梦泰山啤酒城，与包括被上诉人在内的园区所有业主签订《租赁合同》，主要合同目的在于收取租赁费等费用。上诉人主要营业收入包含租金相关费用和酒水销售收入。其中酒水通过园区各业主渠道销售，根据各业主销售情况给予酒水返利。一审中，上诉人提交的送货单显示，2017年9月份给予被上诉人酒水返利累计70箱啤酒，啤酒供应及啤酒返利一直持续到10月份。结合被上诉人水电费欠付情况，可以得出被上诉人一直处于持续经营的状态，根本没有所谓的停业，更不存在停业损失问题。6、按照合同7.3条约定“乙方签订本租赁合同之后若重新在物业上进行装修或改造(包括但不限于装修、加装水电、增加建筑面积、搭建建筑物、办理消防许可、用水接装、电力增容增压、燃气重新安装等)所支付的费用以及申请……费用等均由乙方承担”；第7.7条约定“本合同租赁期满且乙方不再续约的，或因乙方违约导致本合同提前解除的，对于在租赁中已经形成附和的装修、装饰物归甲方所有，并且甲方不用给予乙方任何补偿”。因此，按照该约定，被上诉人所谓的营业场所内水电安装、装修及室外场地硬化等设备损失不应由上诉人承担。三、被上诉人在接到解除合同书后仍然占用上诉人租赁物及场所，依照合同约定应该支付占用费至2019年4月15日搬出之日。按照合同约定，应按日租金的2倍向上诉人支付逾期占用使用费和逾期占用期间所发生的其他费用。四、上诉人的一审诉讼主张事实清楚，证据确实充分，应该予以支持。本案一审开庭审理过程中，上诉人向法院请求确认双方租赁合同已于2017年12月6日解除，被上诉人腾退租赁房屋和场地、支付拖欠的租金、综合管理费、推广费、水电费、酒水款费用、房屋占用费、违约金等诉讼请求，并向法院提交了《租赁合同》、欠费明细表、《解除合同通知函》及邮寄送达回执等相关证据，上述证据足以支持上诉人的诉讼请求。因此，上诉人的一审诉讼主张证据确实充分，应该予以支持。综上，一审判决认定事实错误，判决不公，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。 针对梦泰山啤酒城的上诉，张磊辩称，一、梦泰山啤酒城违约在先，张磊行使先履行抗辩权，张磊不存在任何违约行为，无需支付梦泰山啤酒城租金、综合管理费及违约金。首先，1、2017年3月初，张磊与梦泰山啤酒城签订《租赁合同》合同后，双方又达成口头补充协议，梦泰山啤酒城承诺为张磊建设室外大棚及修改涉案房屋门前道路的行使方向，以增加张磊处的客流量并收取张磊的12万元改造费,但梦泰山啤酒城在收取12万元后却未按照约定进行建设和修改，此为梦泰山啤酒城第一次违约。2、2017年6月中旬，张磊试营业后不久，梦泰山啤酒城违反合同约定要求张磊腾出部分室外场地供他人使用，此为梦泰山啤酒城第二次违约。3、2017年8月7日，泰安市政府发布相关文件，严禁烧烤园区使用非清洁能源进行烧烤，推行烧烤炉碳烤改电烤，园区内业主多次找梦泰山啤酒城处理，对园区内业主使用的供电系统进行增容改造。2017年9月15日，梦泰山啤酒城给园区商户承诺根据各家的用电负荷的增加，投入资金对园区电力系统进行改造增容，对主电缆进行重新评测和改善，按要求帮商户开设采样孔，安装视频监控系统，以满足新的烧烤方式的需要。但因张磊前期未按梦泰山啤酒城要求腾出部分室外场地，梦泰山啤酒城一直拖延为张磊的烧烤店进行增容改造，此为第三次违约也属于根本违约。梦泰山啤酒城在一审庭审中也认可，“整个园区主要是经营烧烤，俗称梦泰山烧烤城”，本案张磊租赁梦泰山啤酒城房屋也是为了经营烧烤，但梦泰山啤酒城却未能提供能符合用途的房屋，进而导致张磊承租目的无法实现。因此，梦泰山啤酒城实施的未修改道路行使方向、未建设室外大棚、强行要求张磊腾出部分室外场地、未给张磊进行电力系统增容改造等一系列行为，均为违约行为且其违约在先，张磊拒付租金等费用的行为，是行使先履行抗辩权。其次，梦泰山啤酒城作为违约方，不享有《合同法》第九十三条、九十四条规定的合同解除权，其向张磊发出的解除合同通知函无效，不能发生解除《租赁合同》的法律效力。另外，在梦泰山啤酒城向张磊发出解除合同通知函后，又多次与张磊协商涉案合同房屋的转租与赔偿问题，并向张磊发出《限期转租协议》，其以实际行动撤销了解除合同通知函。最后，张磊是否向梦泰山啤酒城提出电力系统增容改造，不能作为梦泰山啤酒城不履行合同义务的理由。1、园区内的电力系统无法满足业主的电烤需求，是众所周知的事实，并且业主也与梦泰山啤酒城多次进行协商。2、梦泰山啤酒城提供能用于电烤的房屋是履行其提供适合烧烤使用房屋的合同义务。3、在经过多次协商后，2017年9月15日梦泰山啤酒城给业主的《关于给园区个烧烤商户的回复》中只承诺给业主进行电力系统增容改造，并未要求业主向梦泰山啤酒城申请后再行改造。因此，由于梦泰山啤酒城的违约行为，张磊无法实现合同目的——在烧烤园区经营一家烧烤店，张磊拒付租金等费用是行使先履行抗辩权。二、梦泰山啤酒城应当赔偿张磊的经营损失、装饰装修及设施设备的损失。1、张磊虽未完全停止营业，但是一直处于巨额亏损状态，因梦泰山啤酒城的违约，未向张磊提供适合烧烤使用的房屋，使得张磊经营烧烤店的合同目的无法实现。梦泰山烧烤城，是一家以烧烤为主题的美食城，顾客前往烧烤城也是为品尝烧烤，张磊经营的烧烤店名称为“刘老五烧烤店”，由于梦泰山啤酒城的违约行为致使无法经营烧烤，进而导致顾客数量锐减，在此种情况下，张磊还要支付员工工资等必要开销，因此，因梦泰山啤酒城违约行为造成的经营损失，梦泰山啤酒城理应赔偿。2、因梦泰山啤酒城的违约行为，造成张磊无法正常营业，为烧烤主题进行的装修也无法起到应有的作用。为明确损失数额，经张磊申请，一审法院委托，泰安新城价格评估事务所作出了两份鉴定报告，对于该鉴定报告依据的鉴材经双方充分质证，鉴定内容符合法律规定，并且在鉴定结论做出后，梦泰山啤酒城未提出书面异议，也未提请鉴定人出庭接受质询，可视为双方对鉴定结论的认可，该鉴定报告可以作为认定案件事实的依据。3、双方签订的《租赁合同》显失公平，该《租赁合同》利用出租人的优势条件，通篇十五条69项，仅12条第3项约定承租人权利，剩余68项全部约定为出租人的权利、承租人的义务，并巧立名目约定了综合管理费、宣传推广费、水电损耗费、占用费、滞纳金、违约金等各种费用加重承租人负担、减轻出租人义务的条款，并且该合同为制式合同，承租人无法修改。因此，对于其中加重张磊责任，减轻梦泰山啤酒城义务的格式条款，不应适用于本案的损失赔偿计算。一审法院依据法律规定，参照鉴定结论确定张磊的损失符合法律规定。三、张磊无须支付梦泰山啤酒城占用费。1、因梦泰山啤酒城违约，张磊拒绝支付租金等费用，系行使先履行抗辩权。2、张磊是合法占用涉案房屋，无须支付占用费。该占用费通过《租赁合同》上下文理解，其本意应是超期占用房屋对梦泰山啤酒城支付的违约金，该违约金应不超过造成梦泰山啤酒城损失的30%。而占用梦泰山啤酒城的房屋，损失的只是租金，因此即便认定张磊是超期占用房屋，要求张磊按照日租金的2倍向梦泰山啤酒城支付占用费也无事实和法律依据。3、《租赁合同》10.1条生效的条件是“合同期满或因任何原因终止时”，但本案《租赁合同》的租期为2017年3月1日至2020年2月28日，租期未满:因梦泰山啤酒城违约，其不享有单方解除权，并且双方一直在协商涉案房屋的转租和赔偿直至梦泰山啤酒城起诉之日，合同未终止。因此，关于要求张磊支付占用费的合同条款并未生效。综上所述，梦泰山啤酒城违约在先，且违约行为与张磊拒付租金等费用具有对价性，张磊无需支付梦泰山啤酒城租金等费用。因梦泰山啤酒城未能提供适合烧烤的房屋，致使张磊的合同目的不能实现，梦泰山啤酒城理应赔偿张磊的经济损失。请二审法院查清事实，依法支持张磊的上诉请求。 张磊上诉请求：1.依法撤销(2018)鲁0902民初3103号民事判决第三、四项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付租金、综合管理费、违约金的诉讼请求；2.依法撤销(2018)鲁0902民初3103号民事判决第六、七、十项，改判被上诉人支付上诉人停业损失851110元、返还上诉人协调费用120000元；3.一审、二审诉讼费用及反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人违约缺乏事实和法律依据，上诉人无需支付被上诉人租金、综合管理费及违约金。上诉人与被上诉人签订合同后，仅仅经营了3个月，2017年8、9月份，泰安市政府发布相关文件，严禁烧烤园区使用非清洁能源进行烧烤，上诉人根据要求购入电烤炉继续经营，但在安装过程中发现现有的供电系统无法满足新烧烤方式的要求，严重影响上诉人正常经营。同时，被上诉人在对商户的答复中称要对各商户进行供电系统增容改造。根据相关法律规定，被上诉人对于供电系统进行增容改造，满足上诉人的正常经营需要，系被上诉人应当主动履行的合同义务。但被上诉人未主动履行合同义务，明显存在违约行为。因被上诉人未主动履行合同义务，存在违约行为，上诉人才暂停支付房租、综合管理费，上诉人不存在违约行为。由于被上诉人不给上诉人供电系统增容改造，导致上诉人根本不能使用涉案承租房屋，并最终致使上诉人使用承租涉案房屋经营的合同目的无法实现，上诉人没有继续支付被上诉人租金、综合管理费的义务，更无需向被上诉人支付违约金。二、一审法院认定上诉人停业损失数额明显过低。首先，一审法院认定上诉人与被上诉人《租赁合同》的解除时间为2019年4月15日，对上诉人的停业时间却认定为2017年10月1日至2019年2月22日，事实上2019年2月22日至2019年4月15日上诉人一直未经营。在被上诉人违约在先，上诉人没有实际经营的情况下，一审法院仍要上诉人承担2019年2月22日至2019年4月15日期间的房租、综合管理费等费用，对此期间上诉人的停业损失却不予认定，明显显失公平。其次，泰安信诚价格评估事务所作出的上诉人的停业损失评估结果，是在扣除房租、管理费、宣传推广费等成本后的净收入。而一审法院按照评估的净收入认定被上诉人赔偿上诉人停业损失后，却又判决上诉人支付被上诉人房租、综合管理费等费用，判决结果明显存在矛盾。如果一审法院认定的上诉人支付被上诉人房租、综合管理费等费用成立的话，那么对于上诉人的停业损失就应当按照上诉人的毛收入(不扣除任何费用)加以计算并作出判决，这样才能体现权利义务对等，才属于公正对等的结果。而一审法院的判决结果却违背公平原则，判决结果直接导致了上诉人的实际损失远远高于停业损失。三、被上诉人应全额返还上诉人支付的协调费用120000元。一审法院根据被上诉人的单方主张，仅将120000元中的20000元认定为协调费用明显与事实不符。上诉人为增加自己烧烤店的客流量，按照被上诉人的承诺及要求向被上诉人支付了120000元协调费用，用于更改道路行驶方向及协调大棚建设，其中的100000元是按照被上诉人原总经理张建的要求转入其指定的丰成菊的个人账户。上诉人根本不认识丰成菊，依据常理，上诉人是不会随意向陌生人转账支付如此大额的资金。而张建作为被上诉人的原总经理，对善意的上诉人而言，其要求上诉人支付并收取120000元协调费用的行为，应视为其履行职务行为，由被上诉人承担责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果显失公平，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 针对张磊的上诉，梦泰山啤酒城辩称，因张磊上诉意见的内容，梦泰山啤酒城在上诉状中均作了涉及和回应，因此不再另行答辩，同上诉状的意见。 原告梦泰山啤酒城向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2017年3月1日签订的《租赁合同》已于2017年12月6日解除；2.被告腾退位于泰安市梦泰山啤酒城C1首层及户外广场部位的房屋和场地；3.被告向原告支付拖欠的租金、综合管理费、推广费、水电费、酒水款共计162256元及相应的滞纳金10191.3元；4.被告向原告支付自2017年12月6日起至腾退房屋之日的占有使用费（按照合同约定的租金、管理费标准计算，截至2018年6月30日暂计216953.65元及滞纳金22825.42元）；5.被告向原告支付相当于三个月基本租金和综合管理费总和的违约金103425元，且保证金不予退还；6.诉讼费用由被告承担。 反诉原告张磊向一审法院提出反诉请求：1.确认反诉被告解除合同通知函无效；2.反诉被告赔偿反诉原告停业损失851110元；3.反诉被告赔偿反诉原告设备损失626507元；4.反诉被告返还收取反诉原告的道路行驶方向更改及室外大棚建设协调费用120000元；5.反诉被告退还反诉原告押金103425元；6.反诉被告返还反诉原告经营期间的酒水返利30000元；7.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月1日，梦泰山啤酒城（出租方、甲方）与张磊（承租方、乙方）签订《租赁合同》，约定：甲方出租给乙方的房屋坐落于山东省泰安市的梦泰山啤酒城C1首层及户外广场部位（以下简称该房屋）；可出租室内建筑面积约为439平方米，室外面积约为640平方米；被告保证该房屋仅作餐饮之用途；合同租赁期为3年，自甲方实际交付之日起算，合同签订日即为实际交付日；免租期为2017年3月1日至2017年5月31日；室内租金标准：2017年5月31日至2018年2月28日每月租金为35元/平方米×439平方米，2018年3月1日至2019年2月28日每月租金为36.75元/平方米×439平方米，2019年3月1日至2020年2月28日每月租金为38.60元/平方米×439平方米；室外租金按照13元/平方米×640平方米收取；室内租金和室外租金之和，为每月基本租金，乙方应于每季度最后一个月15日前向甲方支付下一季度的基本租金；租赁期内，乙方应于每季度最后一个月15日前按照10元/平方米/月（室外面积按照5元/平方米/月）支付向甲方支付综合管理费；租赁期内，乙方应于每季度最后一个月15日前按基本租金的3%向甲方支付下季度的宣传推广费；逾期支付租金、综合管理费、宣传推广费或其他费用的，每逾期一日，乙方须按照逾期支付总额的0.1%向甲方支付滞纳金；乙方同意自行承担使用该房屋所发生的水电燃气及其他全部费用；乙方支付甲方103425元保证金；若乙方出现下列情形的，甲方可不经乙方同意解除合同，乙方无权要求甲方退还保证金或其他费用，且乙方还应向甲方支付相当于三个月基本租金和综合管理费总和的违约金：（二）逾期不支付租金、综合管理费或其他费用累计超过三十日；合同期满或任何原因终止时，乙方应立即将房屋恢复原状交还给甲方，未经甲方书面同意占有房屋的，乙方应按日基本租金的2倍向甲方支付逾期占有使用费和发生的其他费用，乙方视为自动放弃该房屋内的装修、设施、设备的产权或使用权，甲方有权作出处理。 合同签订后，张磊于2017年3月6日向梦泰山啤酒城交纳保证金103425元，其后张磊对租赁房屋进行装饰装修，投放设备设施进行营业。2017年8、9月份，泰安市政府决定对梦泰山啤酒城烧烤园区进行整改，要求严禁使用煤炭、木炭等高污染燃料，一律采用清洁能源、燃气或用电进行烧烤。为此，烧烤园区内的各商户与梦泰山啤酒城进行协商，梦泰山啤酒城于2017年9月15日向各烧烤商户进行统一回复，回复内容为：1.请各商户严格按照有关政府文件要求进行整改，我司将根据各商户整改情况进行园区供电系统升级；2.我司没有义务对此承担任何赔偿责任，请各商户能够理解并严格遵照双方之租赁合同履约经营；并承诺根据各家用电负荷的增加，投入资金对园区电力系统进行改造增容，对主电缆进行重新评测和改善，按要求帮商户开设采样孔，安装视频监控系统以满足新的烧烤方式的需要。 2017年9月24日，张磊根据要求购入电烤炉一台，其称在安装时发现原有的供电系统无法满足电烤炉正常使用，曾多次找到梦泰山啤酒城协商线路增容，但梦泰山啤酒城一直未进行改造，导致张磊无法继续营业，故张磊才拒绝支付后期租金等相关费用。但关于线路增容一事，梦泰山啤酒城称从未收到张磊的书面申请，也未接到张磊店面人员的口头申请，故未对张磊店面的线路进行增容改造。 因张磊自2017年8月份开始拖欠租金、综合管理费等费用，梦泰山啤酒城于2017年12月4日发出解除合同通知函，函告如下：1.我司决定即日起解除与您的《租赁合同》；2.请您在收到本函件后七日内向我司付清未支付的全部费用；3.请您在收到本函后七日内向我司交付租赁标的物并恢复原状。2017年12月6日，张磊收到该解除合同通知函后，未予腾退租赁房屋及室外空地，故此成诉。本案审理过程中，双方于2019年4月15日签订交接表，张磊腾退租赁房屋及室外空地，交付梦泰山啤酒城，梦泰山啤酒城要求占有使用费计算至2019年4月15日。 庭审中梦泰山啤酒城提交缴费明细表一份，证实：1.截至2017年12月5日张磊欠租金97139.06元、综合管理费34354.19元（含2017年5月份的综合管理费7590元）、水电费16623元、啤酒款14139.75元；2.2017年12月6日至2018年6月30日张磊欠租金165047.84元、综合管理费51905.81元。张磊对明细表中的租金、综合管理费计算方式以及水电费、啤酒款的数额无异议，但称2017年8月15日之后的费用不应支付，原因为2015年8月15日至9月因政策原因导致无法经营，2017年9月后因梦泰山啤酒城不予进行线路增容，违约在先，致使无法正常经营。关于2017年5月份的综合管理费7590元，梦泰山啤酒城表示不应由张磊承担，应从明细表中扣除。 关于张磊投入的装饰装修及设备设施等，经张磊申请，一审法院组织现场勘验，确认张磊投入的装饰装修及设备设施有室外水泥硬化地面等61项（详见价格评估报告）。一审法院对该61项装饰装修及设备设施的价值进行委托鉴定，泰安信诚价格评估事务所作出泰信价评字（2019）第T-023号价格评估报告，对该61项装饰装修及设备设施的价值评估为216615.52元。梦泰山啤酒城认为该61项中有海鲜池等8项物品为可移动物品，张磊可以再利用，不能作为损失。张磊认为监控器等9项物品，评估价值明显偏低。 关于张磊的停业损失，经申请，一审法院进行委托鉴定，泰安信诚价格评估事务所作出泰信价评字（2019）第T-040号价格评估报告，对张磊经营的烧烤店净收益评估如下：淡季在每年11月至次年3月，收入与支出基本持平，不考虑净收益，旺季在每年4月至10月，净收益为1723元/天，张磊经营的烧烤店2017年9月26日至2018年11月30日的营业损失为430750元。梦泰山啤酒城认为该评估结果系基于张磊自己提供的材料，不具备客观性，不能作为认定损失的依据。张磊认为评估数额明显偏低，且只考虑了烧烤，未考虑其他经营。张磊称营业损失应计算至法院组织现场勘验之日即2019年2月22日。 两项评估共花费鉴定费28036元，由张磊先行垫付。 庭审中张磊称，梦泰山啤酒城承诺为其办理建设室外大棚手续以及更改道路行走方向等，并收取12万元费用，梦泰山啤酒城对其中的2万元予以认可。张磊另提交银行交易回执一份，证实2017年3月5日张磊转入梦泰山啤酒城原总经理张建指定的丰成菊个人账户10万元，梦泰山啤酒城质证称不认识丰成菊，梦泰山啤酒城的账户中也未收到该10万元。 张磊称2017年5月至7月酒水销售总额为118227.5元，梦泰山啤酒城应当返利25%即29556元。但梦泰山啤酒城提交酒水销售政策调整通知显示，返利及优惠政策仅限于每月15日按时结清上月酒水款的商户，逾期缴款的商户不享受上述优惠，并且返利只是返还相应价值的啤酒，并非返还现金。梦泰山啤酒城称张磊未按照要求缴纳啤酒款，不符合返利的时间条件，张磊称就交纳啤酒款一事已同梦泰山啤酒城达成一致意见，梦泰山啤酒城同意拖几天，也给过部分返利。 另查明，中国人民银行一年至五年（含五年）现行贷款基准利率为4.75%。 一审法院认为，梦泰山啤酒城与张磊签订的《租赁合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效合同。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的义务。根据双方当事人的诉辩意见，一审法院对双方争议的焦点归纳如下： （一）梦泰山啤酒城发出的解除合同通知函的效力问题 2017年8、9月份，泰安市政府发布相关文件，严禁烧烤园区使用非清洁能源进行烧烤，张磊根据要求购入电烤炉继续经营，但在安装过程中发现现有的供电系统无法满足新烧烤方式的要求，严重影响被告正常经营。同时，梦泰山啤酒城在对商户的答复中称要对各商户进行供电系统增容改造。根据相关法律规定，梦泰山啤酒城对供电系统进行增容改造，满足张磊的正常经营需要，系梦泰山啤酒城应当主动履行的合同义务。但在庭审中，梦泰山啤酒城称未收到张磊的书面或口头申请，故未对张磊经营的店面进行增容改造。一审法院认为，张磊是否向梦泰山啤酒城提出申请不能作为梦泰山啤酒城不履行合同义务的理由，故在供电系统增容改造一事上，梦泰山啤酒城存在违约行为。因此，梦泰山啤酒城作为合同的违约方，不享有《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的合同解除权，故其向张磊发出的解除合同通知函无效，不能发生解除《租赁合同》的法律效力。 （二）《租赁合同》是否解除以及如何确定解除的时间 前述认定解除合同通知函无效，《租赁合同》并未在张磊收到解除函后解除。案件审理过程中，当事人双方于2019年4月15日签订交接表，张磊腾退租赁房屋及室外空地，双方均以实际行为表明同意解除合同，一审法院对双方以实际行为解除《租赁合同》予以确认。关于解除合同的时间，因双方均存在违约行为，任何一方不单独享有合同解除权，故应当以双方签订交接表的时间即2019年4月15日作为《租赁合同》的解除时间。 （三）对当事人双方是否向对方承担违约责任的认定 前述认定梦泰山啤酒城与张磊均存在违约行为，根据相关法律规定，双方均应向对方承担违约责任。梦泰山啤酒城在履行合同上存在一定的过错，其违约行为在一定程度上导致了张磊的违约行为，故梦泰山啤酒城应向张磊承担违约责任。张磊称其违约系因行使履行抗辩权所致，一审法院认为，梦泰山啤酒城的违约行为系未在合理的期限内为张磊提供供电系统增容改造，该合同义务与张磊交纳租金等费用的合同义务不具有对价性，与张磊交纳租金等费用的合同义务具有对价性的应当是梦泰山啤酒城交付租赁房屋及室外空地的合同义务，因此梦泰山啤酒城的违约行为不能产生张磊拒不交纳租金等费用的正当抗辩，且梦泰山啤酒城并未明确表示拒绝为张磊进行供电系统增容改造，因此张磊拒绝支付租金等费用的行为不构成履行抗辩权，其应向梦泰山啤酒城承担违约责任。 （四）《租赁合同》解除后，涉案租赁房屋及室外空地的腾退问题 当事人双方已于2019年4月15日签订交接表，张磊已经腾退涉案租赁房屋及室外空地，双方交接钥匙，一审法院对上述事实予以确认。 （五）张磊未交纳的租金、综合管理费等费用 庭审中张磊认可梦泰山啤酒城提交缴费明细表中租金、综合管理费的计算方式，并认可水电费及啤酒款的数额。明细表中列明的欠款金额为，截至2018年6月30日的张磊未交纳的费用如下：1.租金262186.9元；2.综合管理费78670元（扣除不应交纳的2017年5月份7590元）；3.水电费16623元；4.啤酒款14139.75元。根据《租赁合同》的约定以及明细表中的方式，计算2018年7月1日至2019年4月15日期间的租金、综合管理费分别为：1.租金233524.1元；2.综合管理费72105元。 上述数据汇总得出，截至2019年4月15日，张磊未交纳的费用如下：1.租金495711元；2.综合管理费150775元；3.水电费16623元；4.啤酒款14139.75元。 （六）张磊应承担的违约金数额 根据合同约定，张磊逾期支付租金、综合管理费或其他费用的，每逾期一日，需按逾期总额的0.1%支付滞纳金（违约金），并且张磊还应向梦泰山啤酒城支付相当于三个月基本租金和综合管理费总和的违约金。上述约定，过分高于梦泰山啤酒城的实际损失，一审法院予以调整，违约金以租金及综合管理费的逾期金额为基数，按照中国人民银行一年至五年（含五年）现行贷款基准利率为4.75%的130%即日利率万分之1.69计算至2018年6月30日为13321.52元（具体计算方式详见附件）。 （七）张磊装饰装修及设施设备的损失 经现场勘验，一审法院确定室外水泥硬化地面等61项装饰装修及设施设备，评估价值为216615.52元。梦泰山啤酒城提出其中有海鲜池等8项物品为可移动物品，张磊可以自行利用，不应算作损失。一审法院认为该8项物品虽可移动，但系根据烧烤店内的尺寸进行定做或专门用于烧烤，其价值与租赁房屋有紧密的联系，且移动后再利用的改造成本较高，为降低整体成本，节约社会资源，将该8项物品与租赁物作为一个整体处置为宜。关于张磊称评估价格较低的质证意见，因其未提交足够的证据证实现在的市场价值，一审法院不予采信。故一审法院对评估价值予以采信，张磊装饰装修及设施设备的损失为216615.52元。 （八）张磊停业时间以及停业损失的数额 根据缴费明细表中水电费及啤酒款的数额，可以确定张磊尚进行其他经营，张磊也予以认可。张磊经营的店面作为烧烤店，烧烤为其主要营业收入，虽继续进行其他经营，但不足以实现合同目的，故可以视为停业。关于停业时间，张磊主张自2017年9月26日起计算至2019年2月22日法院组织现场勘验时止。2017年9月24日张磊购入电烤炉后才能确定实际用电负荷，且应当为梦泰山啤酒城预留一定的时间进行增容改造，故一审法院酌定烧烤停业时间自2017年10月1日起计算至2019年2月22日。 关于评估报告的内容，评估机构采用公开市场价值标准独立确定市场价格，符合法律法规规定的标准和程序，评估结论具有客观性，一审法院予以采纳。根据评估结论，淡季收入与支出基本持平，旺季净收益为1723元/天，2017年10月1日至2019年2月22日，其中旺季245天，净收益为422135元。 （九）对张磊称交付梦泰山啤酒城12万元更改道路行驶方向及大棚建设协调费用的认定 该12万元中，有2万元梦泰山啤酒城予以认可，梦泰山啤酒城在收到该2万元后，并未更改道路行驶方向及协调大棚建设，现张磊要求退还，梦泰山啤酒城应予退还。另外10万元，张磊系支付给丰成菊个人账户，梦泰山啤酒城称并未收到该款，根据民事证据规则，张磊应继续举证证实其将10万元交付梦泰山啤酒城，但综合张磊提交的证据以及各当事人的陈述，无法证实张磊所称的交付梦泰山啤酒城10万元的事实，故对张磊的该诉讼请求，一审法院不予支持。 （十）关于保证金103425元是否退还的问题 张磊向梦泰山啤酒城交纳保证金，系保证张磊履行合同义务 所需，并非惩罚作用。张磊出现违约行为，保证金应优先抵扣梦泰山啤酒城因张磊违约造成的损失，不足部分由梦泰山啤酒城继续向张磊主张违约责任，超出部分应由梦泰山啤酒城予以退还。现梦泰山啤酒城在诉讼请求中，已经向张磊明确主张全部违约责任，并未抵扣保证金，则保证金应予以全额退还给张磊。 （十一）关于酒水返利的问题 梦泰山啤酒城提交酒水销售政策调整通知显示，返利及优惠政策仅限于每月15日按时结清上月酒水款的商户，逾期缴款的商户不享受上述优惠，并且返利只是返还相应价值的啤酒，并非返还现金。张磊未按照要求缴纳啤酒款，不符合返利的时间条件，虽然张磊称同梦泰山啤酒城同意拖几天，并且也给过部分返利，但未提交证据证实其陈诉，一审法院不予采信。对于张磊要求梦泰山啤酒城支付酒水返利的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告山东梦泰山啤酒城有限公司于2017年12月4日向被告张磊发出的解除合同通知函无效；二、原告山东梦泰山啤酒城有限公司与被告张磊2017年3月6日签订的《租赁合同》于2019年4月15日解除；三、被告张磊于本判决生效之日起十日内支付原告山东梦泰山啤酒城有限公司租金495711元、综合管理费150775元、水电费16623元、啤酒款14139.75元；四、被告张磊于本判决生效之日起十日内支付原告山东梦泰山啤酒城有限公司违约金13321.52元（具体计算方式详见附件）；五、原告山东梦泰山啤酒城有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张磊装饰装修及设施设备的损失216615.52元；六、原告山东梦泰山啤酒城有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张磊停业损失422135元；七、原告山东梦泰山啤酒城有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告张磊费用20000元；八、原告山东梦泰山啤酒城有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告张磊保证金103425元；九、驳回原告山东梦泰山啤酒城有限公司的其他诉讼请求；十、驳回被告张磊的其他诉讼请求。本诉案件受理费6006元，由原告山东梦泰山啤酒城有限公司负担961元，被告张磊负担5045元。反诉案件受理费10190元，原告山东梦泰山啤酒城有限公司负担4486元，由被告张磊负担5704元。鉴定费28036元，由原告山东梦泰山啤酒城有限公司、被告张磊平均负担。 本院二审期间，梦泰山啤酒城围绕其上诉请求依法提交了泰安市泰山区刘老五烧烤店企业信用信息打印件一份，证实张磊作为刘老五烧烤店的个体经营户，成立时间为2017年7月14日，经营范围为餐饮服务，预包装食品销售，并未在经营范围中明确为烧烤。本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，张磊对梦泰山啤酒城提交的证据的真实性无异议，对该证据的真实性无异议，但对梦泰山啤酒城主张的经营范围未明确为烧烤有异议，经营范围明确规定为餐饮服务，烧烤即属于餐饮服务。双方的租赁合同于3月6日签订，烧烤店于2017年5月14日营业，这是双方在一审庭审中认可的事实，因此成立时间2017年7月14日只是营业执照颁发的日期，而此时刘老五烧烤店已经实际经营两个多月。同时啤酒城在一审时也认可其厂区内出租的厂房均是用于烧烤经营。因张磊对于梦泰山啤酒城提交的泰安市泰山区刘老五烧烤店企业信用信息真实性无异议，本院予以认定。根据该企业信用信息显示，泰安市泰山区刘老五烧烤店注册日期为2017年7月14日，经营范围为餐饮服务、预包装食品销售。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、梦泰山啤酒城发出的解除合同通知函的效力应如何认定，一审法院对双方租赁合同解除时间的认定是否正确；二、对张磊欠付租金、管理费、水电费、啤酒款及相应的违约金、滞纳金应否支持，如何认定，保证金应否予以退还；三、张磊主张的装修及设备损失、停业损失应否支持，如何确定；四、张磊主张的向案外人丰成菊转账的10万元协调费应否支持。 关于第一个争议焦点，梦泰山啤酒城发出的解除合同通知函的效力应如何认定，一审法院对双方租赁合同解除时间的认定是否正确的问题。首先，关于2017年12月4日的解除合同通知函的效力问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案梦泰山啤酒城于2017年12月4日向张磊发出解除合同通知函，张磊在2017年12月6日收到通知函。梦泰山啤酒城主张张磊未对其发出的解除合同通知函提出异议，因此双方的租赁合同已于2017年12月6日解除的观点能否成立，还应审查其解除合同的理由是否符合《合同法》第九十三条第二款和第九十四条规定的情形，而从梦泰山啤酒城在解除合同通知函中所表明的主张看，其是以张磊欠付租金及管理费等费用计173241.32元，根据双方签订的合同中关于逾期不支付租金、管理费或其他费用累计超过三十日出租方可解除合同的约定，通知张磊即日起解除双方签订的《租赁合同》，即认为张磊欠付租金、管理费等，符合双方租赁合同的约定解除条件，因此本案应当审查张磊是否存在欠付租金、管理费等情形，以及该情形是否符合双方合同约定解除的条件。经审查，张磊确实自2017年8月份开始拖欠租金、综合管理费等费用，但对于拖欠的原因，张磊主张系因2017年8月15日至9月，因政策原因导致无法经营，2017年9月后因梦泰山啤酒城不予进行线路增容，违约在先，致使无法正常经营。梦泰山啤酒城也认可其出租的包括涉案房屋在内的位于梦泰山啤酒城的房产主要经营烧烤，俗称梦泰山烧烤城，约在2017年8月份政府下发文件，要求园区内所有商户不许使用木炭进行烧烤，改为电烧烤。从双方当事人的陈述并结合双方提交的证据来看，张磊承租梦泰山啤酒城涉案房屋，经营烧烤应系其主要合同目的。在市政府发布相关文件，严禁烧烤园区使用非清洁能源进行烧烤的情况下，梦泰山啤酒城作为烧烤园区经营用房的出租方，不同于一般的房屋出租方，除应按合同约定交付租赁房屋之外，亦应秉持诚实信用的原则，向承租人提供满足新的烧烤方式的电力设施条件，以满足张磊的正常经营需要。梦泰山啤酒城主张其未收到张磊关于线路增容的书面申请也未接到张磊店面人员的口头申请，故未对张磊店面线路进行增容改造，但其并未提交证据证实其在张磊购入电烤炉后对其店面的线路负荷进行过检测，而张磊在购入了电烤炉后却不找梦泰山啤酒城相关工作人员进行线路增容以满足正常经营亦有悖常理，且在张磊提交的与梦泰山啤酒城工作人员的聊天记录中确实有“现在查的严，买的电烤炉现在还不能用呢，你们就这样拖吧”等类似内容，故梦泰山啤酒城存在未全面、适当履行合同义务的行为，一审法院认定其存在违约行为并无不当，本院予以维持。另一方面，张磊作为承租方和经营业主，对于承租房屋电力设施的积极改造以满足其自身经营需要，也是其积极、诚信履行房屋租赁合同应采取的态度和行为，但从双方的陈述及提交的证据看，张磊亦存在怠于履行的情况，其以梦泰山啤酒城未能提供满足正常经营所需的电力设施条件为由，不支付相关租金和综合管理费，亦属于违约行为，只是考虑到双方合同履行的情况等因素，不能认定构成根本违约，据此一审法院认定梦泰山啤酒城2017年12月4日发出的的解除合同通知函无效，符合法律规定，本院予以维持。梦泰山啤酒城的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于双方租赁合同解除时间的认定问题。在本案一审审理过程中，双方当事人于2019年4月15日签订了交接表，张磊将租赁房屋及场地腾退给梦泰山啤酒城，一审法院据此认定2019年4月15日为双方租赁合同解除的时间亦无不当，本院亦予以维持。 关于第二个争议焦点，对张磊欠付租金、管理费、水电费、啤酒款及相应的违约金、滞纳金应否支持，如何认定，保证金应否予以退还的问题。如前所述，虽然梦泰山啤酒城存在未全面、适当履行合同义务的违约行为，但张磊作为承租方和实际经营业主，在出现需要进行电力增容的情况下，也存在没有积极、诚信履行租赁合同的行为，且如一审法院认定，按照合同约定交纳租金、管理费等与进行用电设施的增容改造二者之间不具有对价性，张磊主张的先履行抗辩权不能成立，一审法院认定其亦构成违约并无不当，本院予以维持。关于欠付的租金、管理费的数额及水电费和啤酒款的数额，一审法院按照梦泰山啤酒城提交的缴费明细表中的租金、综合管理费的计算方式及双方无异议的水电费、啤酒款的数额，计算至一审法院认定的2019年4月15日合同解除，确定的张磊欠付的租金、管理费、水电费、啤酒款的数额，亦无不当，本院亦予以维持。关于违约金的计算方式，一审法院认定双方合同约定的违约金计算方式过分高于梦泰山啤酒城的实际损失并予以调整，以违约金、综合管理费的逾期金额为基数，按照中国人民银行一年至五年（含五年）现行贷款基准利率的130%计算，符合法律规定，亦属一审法院自由裁量权的范畴，二审应予尊重，本院依法予以维持。张磊主张没有支付租金、综合管理费以及无需支付违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。梦泰山啤酒城要求张磊按照合同约定，支付自接到解除通知之日起至2019年4月15日止，按日租金的两倍支付逾期占用费以及保证金不予返还的相关主张，与本院认定的合同解除原因、解除时间不符，本院亦不予支持。 关于第三个争议焦点，张磊主张的装修及设备损失、停业损失应否支持，如何确定的问题。首先，关于装修损失数额。经现场勘验，一审法院确定室外水泥硬化地面等61项装修及设施设备应按评估值216615.52元予以认定，符合本案实际情况，亦有利于降低整体成本、节约社会资源，本院予以维持。其次，关于停业损失数额。一审法院结合张磊购入电烤炉的时间酌情确定停业时间为2017年10月1日至2019年2月22日，公允适当，本院予以维持。对于张磊的经营收益，一审法院委托泰安信诚价格评估事务所出具了评估结论，根据该评估结论，淡季的收入与支出基本持平，旺季净收益为1723元/天，因张磊在该经营期间的租赁费亦判令其承担，一审法院未租赁费用认定为经营损失的范围不当，应予纠正。张磊承租涉案房屋，虽然出租人梦泰山啤酒城存在未积极履行电力增容的行为，但张磊作为房屋的承租方、实际经营业户，亦应采取积极行为减少损失，而从双方的沟通联系的记录来看，张磊对于涉案租赁合同的解除亦应承担一定的责任，综合上述因素考量，虽然一审法院对于经营收益范围的认定有不当之处，但考量双方当事人过错因素，判令梦泰山啤酒城承担装修及设备损失216615.52元和停业损失422135元，以上共计638750.52元，与双方就合同解除的过错程度是基本相适应的，本院亦予以维持。 关于第四个争议焦点，张磊主张的向案外人丰成菊转账的10万元协调费应否支持的问题。张磊主张将该款转入案外人丰成菊账户系受梦泰山啤酒城工作人员张建的指示，对此并未提交证据予以证实，梦泰山啤酒城该事实亦不予认可，本院对此不予采信。对张磊的该项上诉请求本院不予支持。 综上所述，一审法院虽对部分事实认定不当，但判决结果正确，本院予以维持。上诉人山东梦泰山啤酒城有限公司、张磊的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22202元，由上诉人山东梦泰山啤酒城有限公司、张磊均担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  李争艳