河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15489号上诉人（原审被告）：张福建，男，1963年11月4日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：黄世凯，河南金通源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张益铭，河南金通源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安家兵，男，1966年4月20日出生，汉族，住郑州市管城回族区。被上诉人（原审被告）：周天星，男，1979年9月14日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：张颖颖，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张留俊，上海兰迪（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐志国，男，1977年9月10日出生，汉族，住郑州市管城回族区。上诉人张福建因与被上诉人安家兵、周天星、徐志国建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人张福建及其委托诉讼代理人黄世凯、张益铭，被上诉人安家兵，被上诉人周天星的委托诉讼代理人张颖颖，被上诉人徐志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张福建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由周天星、徐志国承担退还414000元保证金的责任；2.由周天星、徐志国承担本案的诉讼费。事实及理由：一审法院事实认定严重错误，张福建并未以中国凯瑞国际经济技术合作有限公司（以下简称“凯瑞公司”）名义承揽工程，涉案工程实质系周天星、徐志国二人承包；涉案工程的款项都是由周天星、徐志国收取并与凯瑞公司进行结算。判令张福建承担法律责任与事实严重不符，于法无据。一、涉案工程实质系被上诉人周天星、徐志国二人承包，并非张福建以凯瑞公司名义承揽工程。一审法院仅凭一份虚假的《工程合作施工协议书》复印件就认定“张福建以凯瑞公司名义承揽了涉案工程”，与事实严重不符。《劳务协议》非常明确显示涉案工程是由周天星、徐志国代表凯瑞公司项目部与安家兵签订。即便凯瑞公司项目部没有对外签订合同权利，那么该《劳务协议》的效果也应当由周天星、徐志国承受，安家兵作为实际施工人也可以向相应的发包人和违法分包人主张工程价款。二、涉案工程的款项都是由周天星、徐志国收取并与凯瑞公司进行结算，与张福建无关。1、张福建系周天星、徐志国二人雇佣的专业技术人员。《劳务协议》也表明了涉案工程是周天星、徐志国与安家兵签订的。张福建在两份收条上的签字也是职务行为。2、涉案工程的保证金是由周天星、徐志国二人收取。其中2011年6月29日安家兵向周天星转账200000元的工商银行凭证就直接表明了周天星、徐志国才是涉案工程的实际承包人。3、涉案工程的资金结算都是由凯瑞公司直接与周天星、徐志国二人进行的。有充分证据证明该事实；同时根据收益推作用，张福建没有理由自己作为实际承包人对外承担责任、却让周天星、徐志国二人获得工程款收益。因此，本案的涉案工程实质系周天星、徐志国二人承包，相关工程款项也是由周天星、徐志国直接收取并与凯瑞公司进行结算，退还安家兵的保证金责任也应当由周天星、徐志国承担，请二审法院依法改判。安家兵辩称，张福建、周天星、徐志国三人是合伙。前期安家兵进场的协议是周天星和徐志国给安家兵签的。保证金是安家兵交给周天星的。张福建是后来去的，安家兵和徐志国是老乡，和周天星是朋友，三人合伙，三人共同承担返还保证金，周天星是项目经理，张福建负责技术，前期是徐志国协调的，徐志国投标。徐志国辩称，前期是其跟着张福建一起跑的项目，徐志国给安家兵刚开始也不认识，签劳务协议也是张福建让徐志国签的字，后来徐志国就走了。徐志国也没有收到工资，也没给徐志国报酬，安家兵说交保证金，徐志国不清楚。项目的款徐志国也没收，徐志国走得早，什么情况也不太清楚，一审判决公正、合理。周天星辩称，一、上诉人张福建以中国凯瑞国际经济技术合作有限公司（简称凯瑞公司）名义承揽案涉工程，并与凯瑞公司签订《工程合作施工协议书》，系工程实际承包人。2011年4月13日，凯瑞公司与张福建签订《工程合作施工协议书》，约定：凯瑞公司中标双汇食品公司污水排放工程SHWS-2标段工程，由上诉人张福建为凯瑞公司提供项目管理人员与机械设备，并完成本工程项目的施工与管理。上诉人张福建负责组建项目经理部并承担相关费用，所有人员与设备由张福建提供。工程竣工后凯瑞公司协助张福建办理保证金的清退，业主付款后，需及时拨付给张福建。协议一式二份，双方各执一份。张福建在协议书的签署页乙方处签字按指印，且协议每一页均有张福建与凯瑞公司负责人签字，协议后附上诉人张福建身份证复印件，足以证实《工程合作施工协议》内容真实，张福建为案涉工程的实际承包人。《工程合作施工协议》签署后，协议原件由作为协议主体的张福建与凯瑞公司留存，上诉人张福建有义务向法院提交协议书原件，否则应自行承担不利后果。二、上诉人张福建作为工程实际承包人，组建中国凯瑞国际经济技术合作有限公司双汇食品污水排放工程SHWS-2合同段项目部，聘请周天星协助管理案涉工程，周天星的行为系职务行为，该职务行为的法律后果应由张福建承担。1、上诉人张福建为管理案涉工程，根据《工程合作施工协议书》的约定，组建了中国凯瑞国际经济技术合作有限公司双汇食品污水排放工程SHWS—2合同段项目部，并聘请周天星为项目部人员。2011年6月1日，上诉人张福建以该项目部名义与被上诉人安家兵签订案涉《劳务协议》，协议甲方为凯瑞公司项目部，乙方为安家兵，周天星与徐志国作为项目部代表在甲方代表处签字，可知，周天星并非劳务协议的主体。张福建在《民事上诉状》中也认可“涉案工程是由周天星、徐志国代表凯瑞公司项目部与被上诉人安家兵签订。”可见，上诉人张福建也自认周天星系代表凯瑞公司项目部、代表张福建签字的职务行为，其行为法律后果应由上诉人张福建承担。2、劳务协议签订后，根据上诉人张福建指示，周天星作为项目部人员在收条上签字，张福建作为工程实际承包人在《收条》上签字确认，足以证实张福建知晓并授权同意周天星、徐志国代表其在《劳务协议》、《收条》上签字。因此，可以认定周天星代表张福建，其行为均系履行职务的行为。综上，周天星代表上诉人张福建，应由张福建承担相应的责任。案涉《劳务协议》系上诉人张福建与安家兵之间签订的协议。周天星并非涉案合同的一方，和安家兵之间也不存在任何合同关系，应由张福建承担本案合同责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人张福建的上诉请求，维持原判。安家兵向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令三被告退还原告保证金385000元及利息204050元（以385000元为基数，自2011年9月10日起，按年息6％计算至2020年7月10日）；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2011年4月13日，被告张福建（乙方）与中国凯瑞国际经济技术合作有限公司（甲方）签订《工程合作施工协议书》一份，约定：甲方参与了双汇食品有限公司污水排放工程SHWS-2标段的投标并中标，为了实施该工程，甲方充分利用乙方的人力、机械设备等资源，同意乙方为甲方提供项目管理人员和机械设备，并完成本工程项目的施工与管理。乙方负责组建项目经理部，并承担相关的费用，所有施工人员、机械设备由乙方提供；工程中标总价为18154457.91元，工程竣工后甲方协助乙方办理履约保证金、保留金的清退，并在业主支付上述款项到达甲方账户后及时拨付给乙方，甲方不得将此款项挪用。被告张福建在合同尾部乙方处签字按指印。2011年6月1日，原告（乙方）与中国凯瑞国际经济技术合作有限公司双汇食品污水排放工程SHWS-2合同段项目部（甲方）签订《劳务协议》一份，约定：工程名称为双汇食品有限公司污水排放工程（SHWS-2），工程地点为航海东路与国道107线；承包方式为包工包料，包含施工图纸设计所有内容（不含变更内容）；本工程以单价承包，结算时乙方实际完成工作量乘以包干单价为工程结算总价，本协议签订当天，乙方需向甲方交纳50万元作为施工质量进度保证金，当施工进度达到总进度的50％时，在达到业主监理要求的情况下，3个工作日内甲方退还保证金的50％，当施工进度达到总进度的80％时，在达到业主监理要求的情况下，3个工作日内甲方退还保证金的30％，剩余保证金施工完成3个工作日内退完。被告徐志国、周天星作为甲方代表在合同尾部签字。原告提交《收条》两份，载明2011年6月10日，被告张福建、周天星收到原告安家兵质保金12万元，建筑物拆迁费2万元，临时用电费1.5万元，协调费1万元；2011年6月30日被告张福建、周天星收到原告安家兵双汇食品污水排放工程质量进度保证金22万元。另查明，中国凯瑞国际经济技术合作有限公司双汇食品有限公司污水排放工程SHWS-2项目经理部出具《证明》一份，载明中国凯瑞国际经济技术合作有限公司双汇食品有限公司污水排放工程已于2011年11月28日完工并投入使用。原告自称涉案项目于2015年11月份完工。2017年12月1日，中国凯瑞国际经济技术合作有限公司向原告转账5万元，备注为双汇食品公司排污工程款。一审法院认为，被告张福建与中国凯瑞国际经济技术合作有限公司签订《工程合作施工协议书》，实际系被告张福建以该公司名义承揽工程。被告周天星、徐志国以中国凯瑞国际经济技术合作有限公司双汇食品污水排放工程SHWS-2合同段项目部代表人的名义与原告签订《劳务协议》，且该协议签订后被告周天星收取原告相应款项时被告张福建签字确认，可以认定被告周天星、徐志国代表被告张福建。现有证据不足以证明被告周天星、徐志国系工程承包人或与被告张福建系合伙关系，故原审法院认定被告张福建应承担相应的责任。原告不是具有相应资质的主体，本案中的《劳务协议》属建设工程分包合同，该合同无效。被告张福建未举证证明存在不应返还保证金的情形，应承担相应的不利后果。对于原告安家兵要求被告张福建退还保证金385000元的请求，原审法院支持34万元。原告自称涉案项目于2015年11月份完工，在利息起算时间上对其不利，原审法院参照其所作的对其不利陈述确定利息起算时间。对于原告安家兵要求被告张福建支付利息204050元的请求，原审法院酌定支持74000元。原告称其在工程完工后经常向被告方主张债权，符合常理，且有中国凯瑞国际经济技术合作有限公司于2017年12月1日支付双汇食品公司排污工程款的事实相印证，原审法院对于该意见予以采纳。关于被告周天星辩称的原告的诉讼请求已过诉讼时效的意见，原审法院不予采纳。对于原告安家兵要求被告周天星、徐志国退还保证金385000元及利息204050元的请求，证据不足，原审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张福建于判决生效后十日内向原告安家兵退还保证金34万元、利息74000元，共计414000元；二、驳回原告安家兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9691元减半收取计4845.5元，由原告安家兵负担1090.5元，被告张福建负担3755元。本院二审期间，被上诉人安家兵、徐志国、周天星均未提交新证据。上诉人张福建提交一组证据，包括工资表和转账凭证以及电子回单，共同证明周天星和徐志国才是本案的涉案工程的直接受益人，其中2011年4月份工资表明确提到项目经理是周天星，与张福建本人所述的自己为技术总工相吻合。同时2011年9月7日、9月22日两笔92万和74万的酬劳款是凯瑞公司直接打到了周天星本人的银行账户，这恰恰印证了周天星才是该项目的实际控制人和重要合伙人，所以返还本案保证金的责任和义务，应当由周天星和徐志国承担。上诉人张福建申请证人纪某出庭。纪某称其是中国凯瑞国际经济技术公司的员工，入职时间2020年3月份，并提交加盖“中国凯瑞国际经济技术合作有限公司双汇食品有限公司污水排放工程SHWS-2项目经理部”印章的中国凯瑞国际经济技术公司营业执照，授权委托书，一份情况说明。纪某称该情况说明是其打印，内容是其根据该公司财务人员杜明甫所述写的。其是该项目的善后人员，从杜明甫处申请使用项目经理部印章。安家兵质证称，对上诉人提交的证据没有异议。根据电子转账凭证，酬劳款、工程款全部转给周天星，每次支付给安家兵的劳务工程款全部是周天星支付。徐志国质证称，证人提交的书面情况说明，称中国凯瑞国际技术国际经济技术合作有限公司项目中标之后，把项目交给张福建、周天星、徐志国三人负责。徐志国对该说法不认可。首先凯瑞公司是张福建去找的，其他人员徐志国都不认识，张福建和凯瑞公司签的合作协议，具体情况徐志国都不清楚。对于张福建提交的其他证据徐志国也不清楚，所以不发表意见。周天星质证称，对工资单、转账凭证还有电子回单发表质证意见：一、张福建提供的第一组证据材料均系复印件，对真实性不予认可。二、中国凯瑞国际经济技术合作有限公司双汇食品有限公司污水排放工程SHWS-2标段项目经理部系张福建组建，该印章由张福建保管，加盖该印章的材料不具有真实性。三、根据逻辑推理和日常经验法则，建设工程合同履行过程中大量存在，工程项目经理代表实际承包人对外签订合同，办理工程变更代为收取支付工程款行为是履行职务的行为，应由实际承包人承担相应的法律责任和法律后果。退一步讲，即便周天星与凯瑞公司之间存在一些账务往来，也是代表张福建收款，其是其履行职务的行为，其行为的相应法律后果应由张福建应由实际承包人张福建承担。四、根据建设工程合同履行经验，工程竣工后，一般由实际承包人、违法转包人、分包人、发包人、管理保管工程资料包括合同履行过程中转账凭证、工程竣工资料、工程施工资料等材料，上诉人张福建占有该资料，恰恰证明张福建案涉工程的实际承包人。对证人证言发表质证意见：一、对证人的身份有异议，证人应提供与凯瑞公司的劳动合同、工资流水、完税证明等证明证人的身份。二、授权委托书中授权事项“张富建”非本案张福建，对证人证言有异议，不具有真实性，与本案没有关系。三、是证人证言自相矛盾。其先通过说查询公司档案出具的情况说明又陈述说通过别人告知获知的案涉工程情况，证人对案涉工程并不知情，其系今年刚刚入职，对2011年发生的本案工程出具的情况说明不具有真实性，不应予以采信。证人出具的情况说明，没有加盖凯瑞公司印章，情况说明不具有真实性。证人的身份证复印件，证明授权委托书均加盖的双汇食品有限公司污水排放工程标段项目经理部的印章，该印章由张福建保管。项目部由张福建负责组建，印章由张福建保管，其材料不具有真实性，不应予以采纳。本院经审查认为，上诉人张福建二审提交的证据均不是原件，无法确认真实性，本院不予认定。对于证人出庭证明其提交书面情况说明，因证人未提交劳动合同等证明其身份的证据，该情况说明没有公司印章，且上诉人二审提交证据加盖的均是“中国凯瑞国际经济技术合作有限公司双汇食品有限公司污水排放工程SHWS-2标段项目经理部”印章，该项目早已完工，难以审查真实性，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：张福建与周天星、徐志国之间是何法律关系；案涉安家兵交纳的保证金应由谁返还。中国凯瑞国际经济技术合作有限公司与张福建签订有《工程合作施工协议书》，该协议虽为复印件，根据各方当事人的陈述，以及张福建二审举证的“凯瑞公司工作人员”出具的书面情况说明，亦称案涉工程是张福建、周天星、徐志国三人负责，即张福建本人举证内容与其主张其仅是技术人员不一致，一审法院判决张福建承担责任并无不当。安家兵陈述其收到的劳务工程款大多由周天星直接支付，张福建、周天星、徐志国三人退出案涉项目后，由中国凯瑞国际经济技术合作有限公司支付，现工程款尚未支付完毕。现并无证据证明《工程合作施工协议书》的权利义务均由张福建行使、承担。周天星、徐志国以中国凯瑞国际经济技术合作有限公司双汇食品污水排放工程SHWS-2合同段项目部代表人的名义与安家兵签订《劳务协议》；安家兵向周天星支付案涉保证金，张福建、周天星曾共同出具收条签字确认；现无证据证明周天星、徐志国系受张福建委托或系张福建雇用人员、履行职务行为。因此，根据本案上述事实，张福建与周天星、徐志国与案涉安家兵施工的劳务工程或签订协议，或收取款项等，张福建、周天星、徐志国三人均称自己仅是工作人员，均称应由他人承担责任，在没有充分证据证明三人之间关系的情况下，三人对外应当共同承担向安家兵返还保证金及利息的责任。张福建、周天星、徐志国三人之间的内部关系，可另行解决。一审法院对于保证金数额及利息的认定并无不当，但认定仅张福建承担责任不当，本院予以纠正。综上所述，张福建的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11133号民事判决第二项，即“驳回原告安家兵的其他诉讼请求”；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11133号民事判决第一项为，张福建、周天星、徐志国于判决生效后十日内向安家兵退还保证金34万元、利息74000元，共计414000元；三、驳回安家兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9691元，减半收取计4845.5元，由安家兵负担1090.5元，由张福建、周天星、徐志国共同负担3755元；二审案件受理费7510元，由张福建、周天星、徐志国共同负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年十一月二十六日书记员  刘 洋