河北省承德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀08行终187号 上诉人（原审被告）承德市市场监督管理局，地址承德市双桥区环城东路**。 法定代表人张树国，男，局长。 委托代理人卢占江，男。 委托代理人张国强，男，河北山庄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）国药集团承德药材有限公司世纪大药房，，地址承德市双桥区石洞子沟**楼 负责人马佩芹，女，经理。 委托代理人管文军，男，河北管文军律师事务所律师。 国药集团承德药材有限公司世纪大药房（以下简世纪大药房）诉请撤销承德市市场监督管理局（以下简称市监管局）2020年6月22日作出的承市监处字（2020）4号行政处罚决定一案，市监管局不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802行初98号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人市监管局的负责人苏立国、委托代理人卢占江、张国强，被上诉人世纪大药房的委托代理人管文军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明的事实：2020年1月31日举报人举报在世纪大药房购买的河南飘安集团生产的“飘安”牌一次性使用口罩怀疑是假冒口罩，2020年2月3日被告执法人员对世 -2- 纪大药房进行现场检查并制作现场笔录，其中现场负责人为李瑞萍。2020年2月1日、2月5日被告执法人员对承德城阳商贸有限公司经理张明礼进行询问并制作询问笔录。2020年2月6日被告予以立案，当日被告对李瑞萍进行询问并制作询问笔录。被告调取了下列材料：口罩外包装；合格证；城阳商贸有限公司商品出库单；世纪大药房入库单；销售查询结果单；世纪大药房营业执照、医疗器械经营许可证；第二类医疗器械经营备案凭证备案编号：冀承食药监械经营备20160049号；医疗器械购销合同；承德城阳商贸有限公司出具的未提供发票说明；承德城阳商贸有限公司营业执照；合格供货方档案表；药品质量保证协议书；承德城阳商贸有限公司开户许可证；张明礼身份证复印件；单位授权委托书；质量保证体系调查表；中华人民共和国医疗器械注册变更文件；医疗器械生产许可证；河北省药品监督管理局关于转发通报“飘安”牌口罩有关情况的函；河南省药品监督管理局关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函；长垣市市场监督管理局关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告；河南飘安集团有限公司关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告；中华人民共和国医疗器械注册证编号豫械注准20192140044；河南飘安集团有限公司营业执照、医疗器械生产许可证；飘安商标注册证。 2020年4月9日被告出具案件调查终结报告。2020年4月30日被告作出承市监听告[2020]4号行政处罚听证告知书，告知世纪大药房拟处罚的事实、理由及依据，并告知具有陈述 -3- 申辩的权利。2020年4月30日世纪大药房向承德市市场监督管理局申请举行听证。2020年5月6日因案情复杂，被告申请延期30天。2020年5月9日被告作出承市监听通[2020]4号行政处罚听证通知书，告知世纪大药房举行听证的时间和地点。2020年5月20日被告举行听证会并制作听证笔录，2020年5月25日被告制作听证报告。2020年4月28日、6月18日被告举行案件集体讨论会议并制作案件集体讨论笔录，2020年6月22日作出行政处罚决定审批表并经内部审核。 被告承德市市场监督管理局于2020年6月22日作出承市监处字[2020]4号行政处罚决定书，责令世纪大药房停止违法行为，处以罚款250000元。2020年6月22日送达原告，原告不服，向原审法院提起行政诉讼。 原审判决认为：被告认定原告知道购进和销售侵犯注册商标专用权的口罩，构成销售侵犯注册商标专用权商品违法行为，本案争议的焦点为原告是否在购进和销售涉案口罩时取得《医疗器械注册变更文件》。被告根据对供货商经理张明礼的询问笔录、同济大药房负责人李瑞萍的询问笔录认为原告在采购前收到了豫食药监械（准）字2014第2640367号医疗器械注册变更文件。但在上述笔录中被告的办案人员、被询问人对该注册变更文件的提供及获取时间未有明确表述，即在笔录中不能证明供货商在原告采购前向其提交了该文件。被告于2月1日对张明礼的询问笔录，张明礼称1月22日卖给世纪大药房500包，每包4.00元，1月23日世纪大药房经理李淑芹又购买1000包。该证据证明世纪大药房的采购人为李淑芹，而非同济大药房的负责人李瑞萍，被告没有对李淑芹进行调查核 -4- 实，而是将对李瑞萍的询问笔录作为该案的证据予以采信。原告在行政处罚的听证程序及庭审过程中均提交了原告工作人员与被告办案人员的微信截图，通过微信记录证明豫食药监械（准）字2014第2640367号医疗器械注册变更文件是2020年3月20日被告办案人员通过微信的方式传送给原告工作人员，后原告将该文件打印后盖章送交给被告。故被告认定原告知道是侵犯注册商标专用权的口罩进行销售主要证据不足。 认定原告销售口罩的行为，是否构成哄抬价格，焦点是销售价格基准日的确定。《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(国市监竞争[2020]21号)，发布时间:2020年2月1日。该指导意见第十条规定:“......在本意见出台前，省级市场监管部门或者其他有关部门经省级人民政府同意，已经就认定哄抬价格违法行为作出具体规定的，继续执行。”《河北省市场监督管理局关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间哄抬价格违法行为认定和处理的指导意见》(冀市监发[2020]30号)发布时间：2020年1月31日。故本案应当适用冀市监发[2020]30号文件规定。该文件关于哄抬价格行为的认定第（一）项规定：2020年1月24日之前进货的在售和库存商品，以2020年1月24日销售价格为基准，涨价幅度超过30%的认定为哄抬价格。本案中，原告购进的涉案口罩进货日期为2020年1月22日和23日，属于前款规定的2020年1月24日之前进货的在售和库存商品，其销售价格应以2020年1月24日价格为基准。根据原告商品销售明细单显示，1月24日原告销售口罩为河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩，销售价格为10 -5- 元/包；1月25日以后原告销售的亦是该型号、种类口罩，与24日销售价格相同，因此，被告认定原告构成哄抬价格违法行为主要证据不足，适用法律、法规错误。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决撤销被告承德市市场监督管理局于2020年6月22日作出的承市监处字[2020]4号行政处罚决定；责令被告承德市市场监督管理局在法定期限内重新作出行政行为。 上诉人市监管局上诉称：1、依据张明礼、李瑞萍的询问笔录和常理，足以认定张明礼是2020年1月22日送货的同时提供了《医疗器械注册变更文件》，一审法院采信城阳公司出具的虚假证明，作出“市监管局认定世纪大药房知道侵犯注册商标专用权的口罩进行销售的主要证据不足”的认定，属于认定事实错误。2、2020年1月20日国家卫健委经国务院批准发布公告，对将新冠病毒感染的肺炎纳入乙类××，并采取甲类××的预防、控制措施。国家总局规定的2020年1月19日为销售价基准日与疫情密切相关，将某种商品的1月19日前最后一次实际交易的进销差价率作为参考，能够较为真实地反映市场供需状况和价格水平。上诉人适用国家总局的指导意见认定被上诉人构成哄抬价格违法的主要证据充分。3、针对今年新冠疫情的社会关注度，以及涉诉行政处罚决定可能产生的社会效果，期望二审法院予以考量。 综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，维持涉诉行政行为。 被上诉人世纪大药房答辩称：1、世纪大药房在采购前及 -6- 销售时，不知道销售的“飘安”牌口罩是侵犯商标专用权的商品。城阳公司并未及时提供《医疗器械注册变更文件》，世纪大药房是2020年2月1日才得到此文件的，而世纪大药房销售“飘安”牌口罩的行为早在2020年1月25日即已结束，世纪大药房不构成知假销售的违法行为。上诉人对此事实认定的主要证据不足，一审判决结果于法有据。2、根据河北省市场监督管理局《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间哄抬价格违法行为认定和处理的指导意见》第二条第（一）款规定“.....2020年1月24日之前进货的在售和库存商品，以2020年1月24日销售价格为基准，涨价幅度超过30%的”认定为哄抬价格行为。世纪大药房购进“飘安”牌口罩进货日期为2020年1月22、23日，属于上述指导意见规定的2020年1月24日之前进货的在售和库存商品，其销售价格应以2020年1月24日价格为基准。世纪大药房在此期间的销售价格均为每包10元（含税），不存在哄抬价格的违法行为。国家市场监管总局《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》发布时间为2020年2月1日，该意见第十条规定“.....在本意见出台前，省级市场监管部门或者其他有关部门经省级人民政府同意，已经就认定哄抬价格违法行为作出具体规定的继续执行”。根据上述规定，上诉人适用此《指导意见》处罚世纪大药房是适用法律、法规错误。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，市监管局的上诉理由和请求不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 -7- 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，第一、上诉人向一审法院提交的证据不能达到足以证明“被上诉人在进货前及销售时，即已知道销售的‘飘安’牌口罩是侵犯商标专用权的商品”的事实存在。张明礼、李瑞萍的陈述，不能直接证明世纪大药房在采购涉案‘飘安’牌口罩前即收到了《医疗器械注册变更文件》；至于上诉人当庭发表的“常理”和“推断”，属于个人观点，无法作为涉诉行政处罚决定合法的“法定依据”。 第二、按照河北省市场监督管理局《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间哄抬价格违法行为认定和处理的指导意见》第二条第（一）款的规定，上诉人提交的证据无法证明世纪大药房销售的‘飘安’牌口罩构成哄抬价格的违法行为存在；按照国家市场监管总局《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》第十条的规定，上诉人提交的证据也无法证明世纪大药房销售‘飘安’牌口罩存在哄抬价格的违法行为存在。 第三、对于上述两个先后出台的《指导意见》哪个应当适用于本案的问题，上诉人与被上诉人各自对“时间基准日”进行了解读。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条的规定，本院对涉诉行政行为合法性审查主要是从“认定事实的主要证据是否确实充分，适用法律、法规是否正确”等法定内容进行确认。 综上，原审法院以“市监管局认定世纪大药房知道是侵犯注册商标专用权的口罩进行销售主要证据不足；市监管局认定世纪大药房构成哄抬价格违法行为主要证据不足，适用法律、 -8- 法规错误”为由作出的判决结果，认定事实清楚、适用法律正确，市监管局的上诉请求本院无法支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.0元由上诉人承德市市场监督管理局承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘松平审判员闫鸿审判员李海燕 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 李            挺 书 记 员 韩      东      旭