河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15734号上诉人（原审被告）：河南宏州建筑劳务有限公司，住所郑州市金水区黄河路********。法定代表人：孙高立，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜振蒲，河南泰豫恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李诗音，河南泰豫恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周伟，男，1972年3月6日出生，汉族，住河南省，住河南省息县v>委托诉讼代理人：井永科，河南博正律师事务所律师。上诉人河南宏州建筑劳务有限公司（以下简称宏州公司）因与被上诉人周伟建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。宏州公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回周伟一审诉求；2.一、二审诉讼费由周伟承担。事实和理由:1、一审认定“经双方同意委托司法鉴定，认定原告的实际施工面积为7856.6m2，因此原告应得工程款为392830元”事实错误。一审鉴定机构认定的施工面积为6898m2，非一审法院认定的7856.6m2。一审委托的鉴定机构于2020年9月24日出具了鉴定意见书，认定:周伟、宏州公司双方无异议部分的建筑面积，单独列示部分的建筑面积为:阳台2**.40m2，连廊41.60m2，采光井674.40m2，飘窗27.20m2。但一审法院却突破鉴定结果的意见，错误认定周伟的施工面积是7856.6m2。鉴定机构并未鉴定单项部分属于周伟施工的面积部分，但一审法院却违法认定单项属于周伟施工面积，属于明显认定事实错误。2、周伟实际完成的面积为6891.4m2，此面积有结算单为据，事实清楚、证据充足，宏州公司已经足额支付了周伟劳务费。周伟完成的施工面积由结算单为据，单价为每平方米50元，总劳务费为344570元，宏州公司已经支付周伟劳务费320000元，还要扣除宏州公司为其帮工的点工费、修补费等相关费用，其主张的劳务费已经结清，故周伟所诉的劳务费并无依据，应当予以驳回。3、一审认定事实错误。一审认定宏州公司已经支付给周伟劳务费309112元事实错误。一审周伟在起诉状中陈述“被告仅向原告支付了32万元劳务费”，该事实属于周伟的自认，对于周伟自认的事实，宏州公司无需举证证明。但一审法院却错误认定宏州公司已经支付周伟劳务费309112元，亦即一审认定的事实与周伟自认的事实互相矛盾，属于一审认定事实错误。4、一审认定鉴定意见中单独列示部分系周伟完成事实错误。根据一审宏州公司提交的《班组结算单》中，周伟亲自签字确认的扣除帮工部分费用能够证明，鉴定意见中单独列示部分并非周伟所完成，系本应由周伟完成，但周伟没有完成，宏州公司另外找人所完成的施工部分面积。周伟在《班组结算单》确认有帮工情况的存在，也属于周伟的自认，对该自认部分一审法院应当予以认定，即判决鉴定意见中单独列示部分不是周伟所完成的工程量。综上，一审认定事实错误、造成判决错误，请求二审法院依法查明事实，改判驳回周伟一审诉求。周伟辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，宏州公司的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉，维持原判。2019年4月17日，周伟与宏州公司之间签订《工程施工协议书》，由周伟承包宏州公司承建的郑州荣盛祝福花语水岸8号楼的二次结构单项工程，当时与周伟协商签订协议的人是宏州公司的法定代表人孙高立，用孙高立的原话就是说，咱们的面积很好算，到时候周伟拿着尺子直接量楼的外围面积就可以了，于是双方约定的承包价格写的是按实际计算结构外围建筑面积量50元每平方米计算。协议签订后，周伟组织工人按照宏州公司提供的图纸施工，施工过程中，因宏州公司组织不力，经常出现水泥、加气块砖、商砼供应不上的情况，导致周伟工人窝工停工现象严重，周伟为了赶工期，甚至安排工人人工拌水泥、打柱子等，给周伟增加不少用工成本，本来只有二、三个月工作量的活，周伟组织工人陆陆续续干了快一年的时间。工程结束后，宏州公司不仅不按照当初承诺的按照结构外围面积（周伟自行找到工程师测量的结构外围面积为8425.7平方米）给周伟结算工程款，还故意拖延支付，并放出话说，如果周伟不在宏州公司提前准备好的结算单上签字，一分钱的工程款都不会给周伟，周伟也就给不了工人工资，导致周伟的十几名工人在2019年底，春节前到该工地围堵周伟三天两夜形影不离，迫使周伟无奈只得屈服在宏州公司的结算单上签字，宏州公司才给工人发工资回去过年，所有发给工人的钱都算是支付周伟的工程款，周伟带领工人忙活快一年的时间，才给周伟5000元过年钱。现在这个项目周伟仍然欠工人的工资没支付完毕，有个别工人已经起诉周伟索要工资。尽管一审期间委托鉴定机构对双方约定工程面积进行鉴定，但是该鉴定结果是按照正规的建筑术语进行的测量鉴定，仍然比周伟与宏州公司之间协议约定的面积计算结果少六、七百平方，周伟为了尽快拿到工程款支付给农民工，也就没有提起上诉，但是宏州公司利用周伟专业知识欠缺，采用偷梁换柱玩弄文字游戏的方式来坑害周伟，坑害农民工兄弟，应受良心的谴责和法律的制裁。因为宏州公司在支付周伟工程款的时候并非全部直接支付给周伟，宏州公司有些农民工工资是直接支付给了周伟的工人，导致周伟在计算已付工程款的时候计算数据不准确。一审法院根据双方提供的所有支付凭证得出准确的已经支付款金额，一审法院查明事实正确。另外，对于宏州公司额外支付给周伟超出承包范围的用工工资，周伟不予认可。那是农民工与宏州公司之间单点工工资与本案没有关系。周伟认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，为周伟主持公道，判决合情合理，请求驳回宏州公司的上诉，维持原判。周伟向一审法院起诉请求：1.判令宏州公司向周伟支付劳务费193450元；2.判令宏州公司赔偿周伟停工、窝工等损失50000元；3.本案诉讼费由宏州公司负担。一审法院认定事实：2019年4月27日，周伟（乙方）与宏州公司（甲方）签订《二次结构砌筑单项工程承包施工合同》，约定内容主要包括：1、甲方承建郑州荣盛祝福花语水岸8号楼的二次结构砌筑单项工程，由甲方发包给乙方采用包工方式进行施工，承包范围按本工程8号楼施工图纸中首层至顶层施工图纸与设计变更的所有二次结构砌筑工程项目；2、承包价格，按实际计算结构外围建筑面积量50元/㎡计算（该承包单价包含乙方管理生活费、小型电动手动工具费及安全施工措施费）；3、付款方式，十层为一个付款节点，付所完工程量的百分之七十，二次结构总付款以甲方付款节点为准。工程竣工结算后，由甲方预留总工程款的5%作为农民工的工资发放保证金，如乙方出现拖欠农民工工资现象，甲方以该笔工资保障金先行支付农民工，不足部分由乙方承担，结算当年年底前未出现工人上访现象，该部分保证金支付给乙方。2020年1月9日，周伟、宏州公司签订结算单，显示实际结算面积17-22层为4134.84㎡，24-27层为2756.56㎡，单价50元/㎡，合计344570元，减项费用（包括借支和帮工、罚款）共计161452元，其中借支为141900元，帮工为17552元，罚款为2000元。该结算单签订后第二天，周伟等人又向宏州公司出具了承诺书，承诺收到结算工资款后自行解决内部结算。签完承诺书后，宏州公司将劳务费中的148660元直接支付给了周伟的工人，将5000元支付给了周伟。2020年4月，宏州公司又向周伟支付5000元。对于已经支付过的款项，宏州公司提供的借支凭证显示，2020年1月21日之前借支金额共计为150452元。周伟对上述凭证中2019年9月27日有周伟签字的一份金额为10000元的借据提出异议，称并非周伟本人所签，且对于已付款项只认可有转账凭证的部分。该份借据金额为10000元，借据后附有工人签名的11张借据，该11份借据金额相加正好为10000元。该院当庭向宏州公司释明，并限期宏州公司向该院提交转账凭证，但至今宏州公司未向该院提交。庭审中，周伟对结算单提出异议，称：“该结算单签订时间为2020年1月9日，也就是春节前夕，农民工围堵周伟要求支付劳务费回家过年，不给钱不让周伟离开，但是宏州公司方当时并未向周伟方结算工程款，更未向周伟支付劳务费，宏州公司给农民工说周伟不签字劳务费就不支付，农民工为尽早拿到工资就要求周伟在结算单上签字，周伟迫于无奈在该单子上签字，当时宏州公司的法定代表人孙高立在农民工面前说该签字不作为最终结算，等过完年来把剩余的工程干完再与周伟进行结算，这个只是作为先付一部分农民工工资的依据，因此，该结算单虽然有周伟的签字，但是在当时的情况下，周伟一方面是迫于无奈，另一方面是轻信了宏州公司的口头承诺，因此，不能作为双方劳务费的结算依据，另外，该结算单中，所显示的结算面积与实际不符与双方约定的建筑结构外围面积相差2000平方米左右，因此，该结算单不能作为宏州公司向周伟支付工程款的依据。”周伟同时申请对施工面积进行司法鉴定。经征求宏州公司意见，宏州公司同意对周伟的实际施工面积进行鉴定。该院委托中建联勘测规划设计有限公司对周伟施工的结构外围建筑面积进行鉴定。该鉴定机构于2020年9月24日出具了鉴定意见书，认定：周伟、宏州公司双方无异议部分的建筑面积为6898㎡，单独列示部分的建筑面积为：阳台2**.40㎡，连廊41.60㎡，采光井674.40㎡，飘窗27.20㎡。一审法院认为：周伟、宏州公司签订施工合同后，周伟完成了工程施工，宏州公司应当按约定支付工程款。双方对合同单价为50元/㎡并无争议，但对实际施工面积争议较大。虽然周伟、宏州公司签订了结算单，但并没有进行正式结算，因此该结算单并不能作为宏州公司应付款的依据。经双方同意委托司法鉴定，认定周伟的实际施工面积为7856.6㎡，因此周伟应得工程款为392830元。对于已付款，宏州公司提交的借支凭证显示截止2020年1月21日共计为150452元，周伟对其中的10000元借据提出异议，但并未对工人是否收到该10000元作出说明，因此该10000元该院认定为已借支部分。2020年1月21日之后宏州公司又支付了158660元（148660+5000+5000=158660），宏州公司拖欠周伟工程款83718元（392830-150452-158660=83718）。对于宏州公司主张的应从周伟工程款中扣除的帮工费、罚款等，宏州公司至今未向该院提交相关证据，因此对于宏州公司的该项主张该院不予采纳。周伟请求的停工费、窝工费损失，没有提供证据予以证明，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南宏州建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内支付原告周伟工程款83718元。二、驳回原告周伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2476元，由原告周伟负担1530元，被告河南宏州建筑劳务有限公司负担946元。鉴定费8160元（原告已预缴），由被告河南宏州建筑劳务有限公司负担。二审中，宏州公司提交借据13张。宏州公司拟以以上证据证明宏州公司除了一审认定的已经支付给周伟的劳务费以外，宏州公司还支付周伟劳务费31552元。针对宏州公司提交的证据，周伟经质证认为，对于2020年1月21日周伟签字的19552元工程款的借据，周伟认可，但是该款项已经在一审的时候都算到宏州公司已付工程款里边去了，该证据不是新证据。对于其他均为2019年9月27日的借据的真实性均不予认可，该借据上的所有的周伟签名均不是周伟本人所写。针对宏州公司提交的证据，本院经审查认为，宏州公司提交的借据中2020年1月21日有周伟签字的19552元借据已在一审过程中提交并计入了相应的已支付工程款中。对于其余12张借据，宏州公司认可其上的“周伟”签字并非周伟本人所签，而周伟对于该12张借据载明的借款事实不予认可。综上，对于宏州公司提交的以上证据，本院不予采信。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审过程中，为确认案涉工程量，一审法院经宏州公司申请委托鉴定机构进行了相应的鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见书认定：周伟、宏州公司双方无异议部分的建筑面积为6898㎡，单独列示部分的建筑面积为：阳台2**.40㎡，连廊41.60㎡，采光井674.40㎡，飘窗27.20㎡。而周伟与宏州公司在《二次结构砌筑单项工程承包施工合同》中约定“承包价格，按实际计算结构外围建筑面积量50元/㎡计算”，据上，一审判决认定周伟的施工面积包括了鉴定意见中双方无争议部分和单独列示部分的面积并无不当。宏州公司二审过程中新提交的借据中并无周伟本人的签名，且周伟对该借款事实不予认可，因此，宏州公司对于其主张的一审判决认定已支付工程款数额错误的事实未提供充分的证据予以证明。宏州公司主张周伟未完成案涉工程施工，部分工程由第三方施工，但宏州公司并未提供第三方实际施工及宏州公司支付相关费用等充分的证据证明该事实。综合以上，宏州公司的上诉事实及理由缺乏充分的证据予以证明，因此，对于宏州公司的上诉请求，本院不予支持。综上，宏州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4952元，由河南宏州建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十一月二十六日书记员  张赫男