江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8487号上诉人（原审被告）：纪成鹏，男，1964年5月27日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文秀，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京黑土科技有限公司，住所地在南京市建邺区江东中路**。法定代表人：戴天池，该公司总经理。委托诉讼代理人：翁欣，该公司股东。委托诉讼代理人：许剑，北京市京师（南京）律师事务所律师。上诉人纪成鹏因与被上诉人南京黑土科技有限公司（以下简称黑土公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初11299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员马帅独任审理，于2020年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人纪成鹏的委托诉讼代理人苏聪聪、杜文秀，被上诉人黑土公司的法定代表人戴天池及其委托诉讼代理人翁欣、许剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纪成鹏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、上诉人未能履行《物业租赁合同》存在不可抗力因素，本案不符合解除合同条件，不宜认定合同解除。1、上诉人承租被上诉人商铺主要用于经营生鲜超市，并于2019年3月19日办理营业执照，但营业执照随后即被建邺区市场监督管理局以附近有康乐菜场为由收走，上诉人经过拨打政风热线、写信向市长反映情况等方式维护合法权益，经有关部门协调，建邺区市场监督管理局于2019年12月24日重新为上诉人颁发新的营业执照。因此2019年3月19日至2019年12月24日期间上诉人因政府部门原因导致无法经营，案涉租赁合同亦无法履行，上诉人延迟付款系因不可抗力所致，并非恶意拖欠。根据租赁合同第6.1条约定被上诉人也应当协助上诉人办理正常经营手续。2、2019年12月24日上诉人营业执照再次下发后，上诉人即开始积极组织招商，但又恰逢新冠疫情，严重影响了上诉人的招商工作，至2020年4月上诉人已招商近40家商户入驻并签订租赁合同。现各商户均在正常经营之中，若解除上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》将会直接影响近40家商户租赁合同的履行，影响附近居民的日常生活。3、根据双方所签《物业租赁合同》第9.1条约定，发生不可抗力无法履行义务长达一个月或更长时间的，任何一方均可终止本合同。本案中虽然存在不可抗力因素，但上诉人本着诚信原则仍愿意继续履行合同并足额支付租金。被上诉人催款均发生在上诉人停业期间，且停业系因政府部门违法收走上诉人营业执照所致，上诉人因不可抗力原因未能按期付款，不符合被上诉人单方解除合同条件。4、上诉人承租商铺后，商铺出入口通道经常被车辆占据，严重影响上诉人经营。上诉人于2019年2月18日、3月19日、4月1日、5月8日，2020年1月2日等多次通过微信方式要求被上诉人解决市场停车位占据通道的问题，并表示租金不会少，被上诉人也答应解决，但自始至终未能解决。不应认定上诉人迟延给付25000元租金构成违约，即使构成违约，情节也显著轻微，达不到合同解除的程度。5、上诉人仍愿意继续履行合同，按约支付租金。2020年6月21日上诉了已经应被上诉人的要求支付了35647元水电费。一审判决第四项的内容，上诉人亦已履行完毕。二、上诉人不存在违约行为，不应当取消免租期并判决上诉人承担违约金。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。黑土公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。黑土公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除黑土公司、纪成鹏于2018年7月13日签订的《物业租赁合同》；2、纪成鹏立即支付2019年1月16日至2020年4月21日期间的租金、占用费983047元及逾期支付违约金115980元（违约金计算标准按应付未付租金每天万分之五的标准支付），小计1099027元；3、纪成鹏立即支付2019年1月16日至2020年4月21日期间物管费68425元及逾期支付利息3132元（按银行同期贷款利率计算），小计71557元；4、纪成鹏立即支付2019年3月1日至2020年2月28日期间水、电费4731元；5、纪成鹏立即支付因逾期支付租金须承担的违约责任金150000元及因纪成鹏责任致使双方合同解除的违约赔偿金104166.7元（一个月租金），小计254166.7元；6、纪成鹏支付自2020年4月22日至搬离承租商铺之日的占用费、物管费、逾期支付赔偿金及2020年3月1日至搬离承租商铺之日的水电费；7、本案诉讼费用由纪成鹏承担。庭审中，黑土公司变更第6项诉请为：纪成鹏支付自2020年4月22日至搬离承租商铺之日的占用费、物管费。一审法院认定事实：2017年12月，江苏万和房地产开发有限公司、黑土公司签订一份《房屋租赁协议》，约定：黑土公司承租江苏万和房地产开发有限公司所有的位于南京市建邺区，面积3528.99平米，租期十二年，自2017年12月10日至2029年12月11日止，黑土公司有转租权。2018年7月18日，纪成鹏与黑土公司签订一份《物业租赁合同》，约定：纪成鹏承租位于南京市建邺区江东中路128-1号万和源居门面房负一层部分，套内面积约1500平方米，用于经营生鲜超市，租期10年，自房屋交付之日至2018年10月12日为装修含免租期；履约保证金10万元；合同2.2和2.3条约定：首年租金为125万元，每三年在上一年租金标准的基础上递增5%，具体为2018年7月13日-2019年10月12日125万元、2019年10月13日-2020年10月12日125万元……，半年支付，除首次租金支付日期在本合约签订三日内支付、第二期租金于2019年1月12日支付，其余租金于每个租赁年度的3月12日和9月12日支付，逾期支付租金，每逾期一日，则应按未付租金每天万分之五的标准支付利息；合同2.5条约定：物业管理费为3元/月/平米，与租金支付日同步，水电费根据物业所属物业公司提供的实际使用数据缴纳，由甲方代收；合同7.3条约定：如乙方未能及时足额支付租金，须按未付租金每天万分之五的标准向甲方支付利息，逾期支付租金达一个月的，乙方须另行承担违约责任15万元整，同时甲方有权单方解除合同并收回租赁物业；合同9.2条约定：乙方发生下列情况中的任何一项，甲方有权书面通知乙方并单方解除本合同，没收履约保证金，要求乙方承担一个月租金的违约责任：（1）乙方提前退租或将承租物业转租的；（2）拖欠租金达30日且书面催缴一周内未足额支付租金的；（3）拖欠物业管理费、水电费及其他费用达30天的；合同12.3条约定：如因乙方违约导致本合同终止的，乙方不享有装修期，须自租赁物业交付日起即计算租金，同时乙方须支付给甲方本合同剩余的费用。2018年7月16日黑土公司与纪成鹏完成房屋交接。纪成鹏按约支付了第一期租金62.5万元，第二期租金62.5万元于2019年1月14日、1月21日、1月28日分别支付40万元、10万元、10万元，于2019年4月4日支付水电费9731元。另查明，因第二期租金还差2.5万元，2019年1月29日黑土公司致电纪成鹏要求按合同支付未付的租金。2019年6月19日，黑土公司微信纪成鹏“纪总，你好。1、6月18日收到物业公司通知，要求缴纳截止至5月31日电费（合计2153元），2、上期欠款：52000元（房租25000元，物管费27000元），3、须缴纳本期物管费27000元，4、上述费用总计81153元。付款时间：1、电费支付时间须在本月21日前；2、租金及物管费支付时间需在本月24日前。请尽快安排，以便双方工作的顺利开展”，纪成鹏回复“收到”。2019年6月25日，黑土公司微信纪成鹏“纪总，刚早晨物业公司电话我，催问贵司水电费的事，请尽快安排，以免影响正常工作”，纪成鹏回复“好的”“这两天在处理事情，等我夫人出差回来打给你”。2019年6月28日、6月30日，黑土公司均微信纪成鹏“纪总，物业催款。请尽快安排付款，以免影响正常工作”，纪成鹏均未予以回复。2019年7月17日，黑土公司通过EMS向纪成鹏发函催缴，内容为：1、合同首年度第二期租金未支付部分25000元及逾期支付利息2325元，小计27325元；2、合同首年度第二期物管费27000元及逾期利息606.8元，小计27606.8元；3、水电费（截止2019年5月31日）2019年6月18日我司收到租赁物所在小区的物业公司递交的水电费单共计2153元；4、1-3项费用共计57084.8元，我司就贵方上述欠款1、2项自2019年1月14日起至今向贵方多次催收（电话、微信、当面等），在上述第3项欠款产生后向贵方多次催收（电话、微信），贵方拖欠上述费用至今一直未支付，望贵方收到此函件后尽快安排付款，且最晚不迟于2019年7月18日下午17点前付款。同年7月19日，纪成鹏签收了该催缴函。2019年9月19日黑土公司通过EMS，和以挂号信方式向纪成鹏发解约函，但因纪成鹏拒收均被退回。庭后，纪成鹏表示，对黑土公司主张其欠付2019年3月1日至2020年2月28日期间水、电费4731元无异议；并称因相应的物业公司将周边空地设置成收费的停车场，超市的三个出入口经常有车子停放，影响超市装卸货物，纪成鹏曾就该问题要求黑土公司予以解决，黑土公司未予解决，现在纪成鹏暂时每天交给物业公司70元。黑土公司称，停车场早在双方签订合同时就存在，租赁合同并未对此事项有约定，且现物业公司按照三个出入口约7个车位来收费，说明问题已经得以解决。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。黑土公司、纪成鹏纪成鹏签订的《物业租赁合同》，系当事人的真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故一审法院认定其合法有效。合同生效后，双方均应严格遵照履行，不得擅自变更或解除。纪成鹏应于2019年1月12日支付至2019年10月12日的第二期租金62.5万元，但纪成鹏于2019年1月14日、1月21日、1月28日分别支付租金40万元、10万元、10万元后，经黑土公司多次催缴，纪成鹏未再支付所欠租金，根据合同，黑土公司有权于2019年9月19日行使单方解除权，故一审法院确认黑土公司、纪成鹏间的房屋租赁合同于2019年9月20日解除。对于纪成鹏称其不支付租金系因黑土公司未解决其承诺的安排出入口停车位事宜的抗辩，因合同未对该事宜有任何的约定，且纪成鹏提供的证据不足以证明黑土公司对其有过承诺，故一审法院对该抗辩不予采信。关于黑土公司提出纪成鹏支付2019年1月16日至2020年4月21日期间的租金及占用费983047元的主张。一审法院认为，租赁合同因纪成鹏的违约于2019年9月20日解除，纪成鹏根据合同约定不再享有免租期，合同第二期租金62.5万元对应的租期为2019年1月16日至7月15日，故纪成鹏还应支付尚欠该期间的2.5万元租金，以及2019年7月16日至2019年9月20日间的租金、2019年9月21日至2020年4月21日间的占有使用费954623元（1250000元/12个月*9个月+1250000元/365天*5天），合计979623元。关于黑土公司提出纪成鹏支付2019年1月16日至2020年4月21日期间物管费68425元的主张。一审法院认为，租赁合同约定，物管费按3元/月/平米计算，租赁物业共计1500平米，2019年1月16日至2020年4月21日期间的物管费为68425元，因该费用纪成鹏尚未支付，故对黑土公司的该项诉请予以支持。关于黑土公司提出的纪成鹏支付2019年3月1日至2020年2月28日期间水电费4731元的主张。因纪成鹏对此无异议，故一审法院予以确认。关于黑土公司提出的纪成鹏立即支付逾期支付租金的违约金115980元、逾期支付物管费应支付的利息3132元、逾期支付租金须承担的违约责任金150000元及因纪成鹏责任致使双方合同解除的违约赔偿金104166.7元（一个月租金）的主张。一审法院认为，纪成鹏未按约支付房租及物管费构成违约，黑土公司据此提出违约金主张，并无不当，但黑土公司主张的违约金数额过高，应予适当调整，且纪成鹏交付的履约保证金10万元已按合同不再退回，故一审法院对此酌定为7万元。关于黑土公司提出的纪成鹏支付自2020年4月22日至搬离承租商铺之日的商铺房屋占用费、物管费的主张，因有法可据，故一审法院支持纪成鹏自2020年4月22日至搬离承租商铺之日止按每月104167元的标准支付商铺房屋继续占用费、按每月4500元的标准支付物管费。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、确认2018年7月18日南京黑土科技有限公司与纪成鹏签订的《房屋租赁合同》于2019年9月20日解除；二、纪成鹏于判决生效之日起十日内向南京黑土科技有限公司支付截止至2020年4月21日的房屋租金及继续占用费979623元；三、纪成鹏于判决生效之日起十日内向南京黑土科技有限公司支付2019年1月16日至2020年4月21日期间物管费68425元；四、纪成鹏于判决生效之日起十日内向南京黑土科技有限公司水电费4731元（2019年3月1日至2020年2月28日期间）；五、纪成鹏于判决生效之日起十日内支付南京南京黑土科技有限公司支付房屋继续占用费（按照每月104167的标准自2020年4月22日至房屋实际腾退之日止）；六、纪成鹏于判决生效之日起十日内支付南京南京黑土科技有限公司支付房屋物管费（按照每月4500元的标准自2020年4月22日至房屋实际腾退之日止）；七、纪成鹏于判决生效之日起十日内支付南京南京黑土科技有限公司违约金7万元；八、驳回南京南京黑土科技有限公司的其他诉讼请求。本案受理费17298元，减半收取8649元，由纪成鹏负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、市长信箱信件、回复及营业执照。证明上诉人的营业执照在2019年3月19日下发后，又被市场监管局收走，后上诉人向市长信箱写信，由各主管机关协调后，于2019年12月24日重新给上诉人发放了营业执照，2019年3月19日至2019年12月24日期间，上诉人因政府部门的原因无法经营。2、市民意见书四份，商铺租赁合同及菜市场、摊位租赁协议共32份，证明在疫情得到基本控制后，上诉人积极开展招商工作，已经引进40余家商户入驻，上诉人的经营的农贸市场影响着附近居民的民生。百余市民支持上诉人在此经营。3、微信聊天记录。证明在2019年2月、3月19日、4月1日、5月、2020年1月2日，上诉人多次向被上诉人提到要解决市场停车位占用通道的问题，但被上诉人一直都没有解决。2019年6月21日，被上诉人通知上诉人交水电费，上诉人应被上诉人的要求缴纳了35647元的水电费。被上诉人质证认为：证据1的真实性由法院审核，但该证据与本案无关，上诉人与工商行政管理部门因为营业执照产生的纠纷，不属于法定的不可抗力范围。且从该证据来看，上诉人领取营业执照的障碍是上诉人的经营业态问题即不符合南京市规划布点要求，与被上诉人无关。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。租赁合同和租赁协议可以证明，上诉人违反了与我方之间租赁合同约定的禁止分租、转租的约定，也违反了涉案场地用于生鲜超市的约定。对证据3的真实性予以认可。但该聊天记录中，被上诉人表示可以协调车位事宜，并未作出任何承诺。双方租赁合同中并没有关于车位的相关约定。上诉人一审判决后支付的35647元是2020年3-5月的水电费。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《物业租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据上述合同约定，上诉人应当于2019年1月12日支付第二期租金62.5万元，但上诉人逾期支付该笔租金，同时亦欠付物业费、水电费等费用，且经被上诉人多次催要后，仍未足额支付上述租金及有关费用。上诉人的行为已经构成违约，被上诉人发函通知上诉人解除双方签订的《物业租赁合同》，符合合同约定，被上诉人请求确认《物业租赁合同》解除，并要求上诉人支付欠付的租金及有关费用，并承担违约责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人主张其未按时交纳租金及有关费用系不可抗力导致，被上诉人无权主张解除合同。本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。上诉人二审陈述其因营业执照被市场监管部门收走导致无法经营，不符合不可抗力的构成要件，且上诉人也未将营业执照事宜告知被上诉人并要求被上诉人协助或要求迟延缴纳租金，上诉人该上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人另主张因被上诉人未提供车位以保障其卸货通道畅通，其有权不予支付租金。本院认为，双方签订的《物业租赁合同》并未约定被上诉人须向上诉人提供车位，上诉人提交的微信聊天记录中被上诉人虽表明愿意协助，但不足以证明被上诉人具有提供车位的合同义务，上诉人亦未以车位问题向被上诉人主张少交或缓交租金，故上诉人该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人称不应取消免租期。本院认为，《物业租赁合同》约定，如因上诉人违约导致本合同终止的，上诉人不享有装修期，须自租赁物业交付日其即计算租金，同时上诉人须支付被上诉人本合同剩余的费用。因上诉人迟延给付租金及相关费用构成违约，一审法院根据合同约定认定上诉人不享有装修期，并自2019年1月16日起计算第二期租金，并无不当。上诉人称本案一审判决后，其已经缴纳了35647元的水电费，一审判决第四项内容其已经履行，但根据上诉人提交的微信聊天记录，该35647元水电费对应的使用时间为2020年3月-5月，上诉人认为35647元包含2019年3月1日至2020年2月28日的水电费4731元，但未提交证据证明，上诉人该主张，本院不予支持。综上所述，上诉人纪成鹏的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14862元，由上诉人纪成鹏负担。本判决为终审判决。审 判 员  马 帅二〇二〇年十一月二十五日法官助理  高 峥书 记 员  孙雪松