文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1442号上诉人（原审原告）：重庆市海莱公路工程有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县悦崃镇蜜红村桥连组，统一社会信用代码91500240MA5U7CUC31。法定代表人：袁朝勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋阳，重庆山语律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南对外建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路**天佑大厦**，统一社会信用代码91430000183767537H。法定代表人：莫湘林，该公司经理。委托诉讼代理人：文维新，男，该公司员工。委托诉讼代理人：廖航，男，该公司员工。上诉人重庆市海莱公路工程有限公司（以下简称海莱公司）因与被上诉人湖南对外建设集团有限公司（以下简称湖南对外建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院于2020年8月3日作出的(2020)渝0240民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人海莱公司的委托诉讼代理人宋阳，被上诉人湖南对外建司的委托诉讼代理人文维新、廖航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海莱公司上诉请求：撤销一审判决，改判湖南对外建司支付海莱公司工程款1495262.35元、违约金20万元；本案一、二审诉讼费、保全费、保函费由湖南对外建司承担。事实及理由：1.海莱公司完成施工义务后致函湖南对外建司要求验收结算，湖南对外建司回函称因案涉工程未完工暂不验收。案涉工程是否验收是湖南对外建司的问题，但湖南对外建司怠于履行合同义务，未及时上报资料给业主及交委质检部门，影响海莱公司收取工程款，根据合同法关于当事人为自己利益不正当地阻止条件成就的应视为条件已成就之规定，应认定湖南对外建司支付全部工程款的条件已成就。2.2019年9月2日，交委质检部门已对诉争工程质量进行检测，并于2020年3月16日出具了检测报告，检测结果为合格，这足以证明业主及交委对质检予以确认，况且海莱公司施工的路面早已通车，也应视为业主及交委质检站验收合格。3.工程中增加运费27360元，双方合同对此没有约定付款时间，应理解为即时支付，一审认定最终结算时计入工程款予以支付与法理不符。4.因湖南对外建司违约未支付工程款多达100多万元，不管违约原因是湖南对外建司还是业主，湖南对外建司均应承担违约责任。根据双方约定，湖南对外建司应承担的违约金为479115元，海莱公司仅主张20万元，湖南对外建司应依法支付，一审法院仅支持36000元于法无据。5.保函费应是湖南对外建司承担的合理费用。湖南对外建司辩称，1.海莱公司称业主和交委质检站没有验收系湖南对外建司故意促使验收条件不成就的说法不实。2.案涉项目仅为案涉工程的一个分项工程（沥青混凝土面层），海莱公司提到的检测报告仅为案涉项目所需检测指标的一部分，不足以证明海莱公司施工内容合格。3.海莱公司主张支付违约金20万元不应得到支持，湖南对外建司仅存在轻微违约，且违约原因系海莱公司未及时提供工程人员名册和支付人员工资所致，其主张的违约金过高，一审判决予以调整是适当的。4.海莱公司可以采取其他诸如提供房屋、保证人、银行存款等方式为财产保全提供担保，购买保函的费用不属于案件必须支付的费用之列，不应得到支持。海莱公司向一审法院起诉请求：1.判决湖南对外建司支付海莱公司工程款1677530.00元；2.判决湖南对外建司支付海莱公司违约金20万元；3.本案诉讼费、保函费、保全费由湖南对外建司承担。一审法院认定事实：2019年7月2日，海莱公司（乙方）与湖南对外建司（甲方）签订《施工合同》，约定湖南对外建司将石柱县黄水至悦崃改建道路（二标段）沥青混凝土面层的施工工程（以下简称悦黄道路工程）以固定单价承包的方式分包给海莱公司施工。《施工合同》甲方处加盖了湖南对外建司黄水至悦崃改建道路二标段项目部章，签约代表有杨康签名，乙方处加盖了海莱公司合同专用章。同时，《施工合同》对施工内容、承包方式及合同金额、合同工期、工程质量、工程款支付、违约责任等进行了约定。其中第二条约定：本合同以固定单价承包。承包单价经甲乙双方协商一致按81.00元/㎡结算，工程量以参建各方现场实际收方计算（此综合单价仅包含完成本工程沥青混凝土面层施工所用的人工费、材料费、机械费、运输费、进出场费、转运费）。本合同暂定工程量为59150㎡、暂定合同总价为4791150.00元（人民币大写：肆佰柒拾玖万壹仟壹佰伍拾元整），最终以实际收方结算总价为准。第七条第一款第1项约定：……（3）乙方完成合同总工程量的100%时，甲方向乙方支付合同暂定总价30%的工程款给乙方；（此次支付后，共计支付合同暂定总价的80%）（4）乙方每次向甲方结算进度款时，应提交工程从业人员名单及身份证复印件，并保证在收到工程款后，按时足额发放农民工工资和支付材料款，保证本工程结束后乙方无拖欠农民工工资和其他债务行为发生，乙方承诺因本工程由乙方造成的债务，概由乙方自行负责，与甲方无关。第七条第一款第2项约定：……（2）施工结束后10日内甲乙双方即组织收方交验工作，共同核对后办理结算并签字认可（结算程序同上（1））；（3）沥青层在业主及交委质检站验收合格后30日内，甲方支付乙方工程款至结算金额的100%。第八条约定：1.本合同生效后，甲、乙双方应按约履行，任何一方拒不履行本合同或履行本合同不符合约定导致本合同无法继续履行的，违约方应向守约方支付违约金，违约金按本合同总价的10%计算。2.一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。《施工合同》签订后，海莱公司依约组织施工，并于2019年9月23日完工。2020年5月27日，业主方石柱交通建设总公司对悦黄道路工程进行收方，制作了《路面收方记录计算表》和《中间计量表》。经海莱公司、湖南对外建司质证后，海莱公司认为依据《路面收方记录计算表》计算出面积为63324.35㎡，与湖南对外建司协商同意对《中间计量表》折算面积为230㎡，则悦黄道路工程合计收方面积为63554.35㎡；湖南对外建司同意按63563㎡计算工程款（其中依据《路面收方记录计算表》计算为63333㎡，与海莱公司协商对《中间计量表》折算面积为230㎡）。一审法院对海莱公司、湖南对外建司同意悦黄道路工程按照63554.35㎡结算实际工程款予以确认。施工过程中，海莱公司经湖南对外建司签证同意增加运输费补助27360.00元。湖南对外建司通过转账方式已向海莱公司支付工程进度款358万元，通过业主方代为向海莱公司的法定代表人袁朝勇账户支付农民工工资10万元。2019年12月3日，海莱公司制作《重庆市海莱公路工程有限公司关于请求对石柱县黄水至悦崃改建道路（二标段）沥青混凝土面层施工验收的函》（以下简称《函》，要求湖南对外建司石柱县黄水至悦崃改建道路二标段项目部组织双方收方交验、组织业主及交委质检站验收、支付余下的工程款，并于2019年12月5日分别邮寄湖南对外建司和其签约代表杨康。湖南对外建司石柱县黄水至悦崃改建道路二标段项目部于2019年12月13日作出[2019]028号《回复》，对海莱公司的《函》进行回复：1.因海莱公司不遵守规则，导致海莱公司、湖南对外建司之前的收方无效；2.因湖南对外建司项目工程未完工，业主和交委质检站暂不验收；3.剩余工程款应按约定由业主和交委质检站验收合格后30日支付。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是海莱公司请求湖南对外建司支付工程款是否符合《施工合同》约定；二是湖南对外建司是否存在违约行为，如果存在违约行为是否应支持海莱公司主张的20万元违约金。关于海莱公司请求湖南对外建司支付工程款是否符合《施工合同》约定的问题。本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的有关法律规定。海莱公司、湖南对外建司达成《施工合同》是双方真实意思表示，且双方均具有建筑施工企业资质，该合同不存在违反法律法规效力性强制性规定，一审法院依法认定该合同有效，该合同对海莱公司、湖南对外建司具有法律约束力。海莱公司依约组织了施工，并于2019年9月23日完工,2020年5月27日业主方石柱交通建设总公司对悦黄道路工程进行了收方，海莱公司、湖南对外建司最后协商确认悦黄道路工程按照63554.35㎡进行结算。则按照《施工合同》第二条和第七条，海莱公司完工时，湖南对外建司应共计支付工程进度款至合同暂定总价的80%，即4791150.00元×80%=3832920.00元。湖南对外建司现已支付海莱公司工程进度款及农民工工资共计368万元，则湖南对外建司尚欠付海莱公司工程进度款152920.00元。海莱公司主张要求湖南对外建司支付全部剩余工程款，依据《施工合同》第七条第一款第2项之（3）的约定，沥青层在业主及交委质检站验收合格后30日内，甲方（湖南对外建司）支付乙方（海莱公司）工程款至结算金额的100%，现海莱公司没有举示充分证据证明业主及交委质检站对悦黄道路工程验收合格，则湖南对外建司支付全部结算工程款的条件不成就，海莱公司的该项诉讼请求一审法院碍难支持。湖南对外建司辩称，湖南对外建司延迟支付152920.00元工程进度款是海莱公司严重违反《施工合同》第七条第一款第1项之（4）的约定造成的，湖南对外建司保留152920.00元是为了保障农民工利益。依据《施工合同》第七条和《函》、《回复》，海莱公司已经催告湖南对外建司支付工程款，湖南对外建司也知悉海莱公司完工情况，《施工合同》第七条第一款第1项之（4）的约定并不是支付工程进度款的先义务，湖南对外建司不能以该约定为由拒绝履行工程进度款支付义务，且该约定的主要目的是为了保障农民工工资和材料款的足额支付，湖南对外建司未举示充分证据证明海莱公司现因悦黄道路工程拖欠农民工工资和材料款，湖南对外建司扣留152920.00元工程进度款无依据，故其该项辩称意见一审法院不予采纳，湖南对外建司应按照约定向海莱公司支付尚未支付的工程进度款152920.00元。关于湖南对外建司是否存在违约行为以及应否支付20万元违约金的问题。湖南对外建司至今未按照《施工合同》第七条第一款第1项之（3）的约定向海莱公司足额支付工程进度款，属于违约行为，海莱公司可以依照《施工合同》第八条向湖南对外建司主张违约金。根据《施工合同》第八条的约定，违约方应向守约方按照合同总价的10%支付违约金，即4791150.00元×10%=479115.00元，现海莱公司主张违约金为20万元。湖南对外建司辩称，湖南对外建司的行为不构成违约，即使违约，也属于轻微违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，请求对违约金数额予以适当调整。一审法院认为，湖南对外建司目前逾期未足额支付的工程进度款仅为152920.00元，逾期支付的时间不足一年，当事人也未举示充分证据证明海莱公司因此受到的损失数额较大，且海莱公司也存在一定履行瑕疵（未依约向湖南对外建司提交工程从业人员名单及身份证复印件），湖南对外建司的该项抗辩意见符合法律规定，海莱公司主张违约金20万元过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院综合全案情况酌定调整违约金数额为36000元。另外，对海莱公司主张的运输费补助27360.00元，海莱公司起诉时作为工程款一并计算在内予以主张，庭审中湖南对外建司予以认可，但均没有提供证据证明对该运输费补助的支付另有约定，该运输费补助系因悦黄道路工程实际产生且经湖南对外建司同意增加的费用，应作为工程运输费的一部分计入工程款内，由海莱公司、湖南对外建司按照《施工合同》的约定在最终结算工程款时计入。海莱公司主张由湖南对外建司承担本案诉讼费、保函费、保全费，一审法院认为案件受理费、保全申请费作为诉讼费由一审法院综合案件具体情况，在案件诉讼费中予以分担，保函费由湖南对外建司承担或当事人分担没有法律或合同依据，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南对外建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市海莱公路工程有限公司工程进度款152920.00元；二、湖南对外建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市海莱公路工程有限公司违约金36000.00元；三、驳回重庆市海莱公路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21698.00元、保全申请费5000.00元，共计诉讼费26698.00元，由海莱公司负担24011.61元，湖南对外建司负担2686.39元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：1.海莱公司举示了两份石柱土家族自治县公路工程试验检测室出具的《路基路面弯沉试验检测报告》（复印件），拟证明其施工的悦黄道路工程已经业主及交委质检站验收合格。湖南对外建司质证对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，两份《路基路面弯沉试验检测报告》均为复印件，无原件核对，其真实性无法确认，且即使该证据客观真实，亦只能说明海莱公司施工的悦黄道路工程路基路面弯沉值合格，但不能证明该道路工程的其他参数合格，更不能证明该道路工程业经业主及交委质检站验收合格的事实。因此海莱公司主张悦黄道路工程已经业主及交委质检站验收合格的事实无据不能成立，本院不予采纳。2.海莱公司举示了悦黄道路工程现场照片四张，拟证明其所施工的路段已通车，应视为验收合格。湖南对外建司质证认为该证据虽与本案有关联性，但其真实性无法确认，达不到海莱公司的证明目的。本院认为，该证据是否为海莱公司施工路段的现场照片无法确认，即使该证据客观真实，根据原交通部《公路工程竣（交）工验收办法》第十六条“公路工程进行竣工验收应具备以下条件：（一）通车试运营2年后……。”的规定，也无法达到海莱公司主张其所施工路段已验收合格的证明目的。二审中，海莱公司和湖南对外建司一致确认，海莱公司所施工的悦黄道路工程量为63554.35平方米，每平方米按照81元计算，合计为5147902.35元，加上运输费补助27360元，双方最终结算工程价款为5175262.35元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中，双方争议的焦点是：1.海莱公司主张湖南对外建司支付案涉工程款1495262.35元的请求能否成立；2.海莱公司主张湖南对外建司支付违约金20万元的请求能否成立；3.海莱公司主张湖南对外建司负担保函费的请求能否成立。现就此评述如下：关于海莱公司主张湖南对外建司支付案涉工程款1495262.35元的请求能否成立的问题。本案中，海莱公司主张其所施工的沥青层已经业主及交委质检站验收合格，因此湖南对外建司应当按照合同约定支付至工程结算金额的100%，即应支付包含运输补助费27360元在内的工程款共计5175262.35元，扣除其已支付的368万元，湖南对外建司还应支付1495262.35元。经查，双方的《施工合同》第七条第一款第二项第三目约定：“沥青层在业主及交委质检站验收合格后30日内，甲方支付乙方工程款至结算金额的100%”，但海莱公司并未提供充分证据证明其施工的沥青层已经业主及交委质检站验收合格，因此湖南对外建司支付工程结算金额100%的条件尚未成就。一审判决认定湖南对外建司按照双方《施工合同》约定支付至合同暂定价80%的工程款正确，本院予以确认。至于运输费27360元的问题，该笔费用属于合同外增加的部分，双方《施工合同》并未对此约定具体支付时间，根据行业惯例，一般应在工程验收合格后支付。海莱公司主张在本案中一并支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于海莱公司主张湖南对外建司支付违约金20万元的请求能否成立的问题。海莱公司主张湖南对外建司未依约足额支付工程进度款，因此应当按照合同约定支付合同总价10%的违约金，即20万元。经查，双方的《施工合同》第八条第一款明确约定一方存在违约行为导致该合同无法继续履行的，才支付合同总价10%的违约金。虽然湖南对外建司因未按照双方《施工合同》约定及时足额支付工程进度款，确实存在违约行为，但在湖南对外建司已支付大部分工程进度款的情况下，该违约行为并不影响合同继续履行，亦未给海莱公司造成严重损失，况且海莱公司因未依约向湖南对外建司提交工程从业人员名单及身份证复印件亦存在瑕疵履行。在湖南对外建司提出违约金过高请求予以调整的情况下，一审判决综合合同履行情况、双方过错程度等情况酌情对违约金数额调整为36000元并无明显不当，本院予以确认。关于海莱公司主张湖南对外建司负担保函费的请求能否成立的问题。本案中，海莱公司以购买保函的方式为其申请的保全措施提供担保。海莱公司主张该笔保函费用由湖南对外建司负担无法律依据，双方亦未对此约定由对方承担或双方分担。因此一审判决不予支持并无不当，本院予以明确。综上所述，海莱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20057.36元，由重庆市海莱公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 陈明生二〇二〇年十一月六日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月