山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋03刑终126号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人(原审被告人)程谦生，男，汉族，高中文化程度，江苏省南京市秦淮区人，无业，住山西省太原市娄烦县。2020年1月3日因涉嫌诈骗罪被阳泉市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；2020年1月17日被阳泉市公安局经济技术开发区分局取保候审，2020年7月1日被阳泉市城区人民检察院取保候审。2020年9月27日，经城区人民法院决定被执行逮捕，现羁押于盂县看守所。 辩护人段慧敏，山西弘韬律师事务所律师。 阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人程谦生犯诈骗罪一案，于二〇二〇年九月二十八日作出（2020）晋0302刑初227号刑事判决。判后，在法定期限内，被告人程谦生不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2016年12月，被害人李某某经人介绍认识了被告人程谦生，程谦生称可以为李某某联系购买矾石。李某某于2016年12月21日向程谦生转账300000元作为购买矾石的货款，程谦生收款后将该300000元挪作他用，并以多种理由推脱拖延为李某某购买矾石，后更换电话号码，失去联系。另查明，2020年1月7日，被告人程谦生退赔被害人李某某300000元，并取得被害人谅解。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、被害人李某某的报案材料、陈述证实：2016年12月15日左右，我通过任某某和任某1的介绍认识了一个卖矾石的老板程谦生。因为当时想找一个长期的矾石来源，我就和程谦生口头说好要买矾石，程谦生当时也同意了。后来任某1和我去了太原市阳曲县的一个矾石厂里，当时我看到他的厂里堆着好几万吨的矾石料，然后我就取了样，回阳泉后我去化验室检验这些矾石料挺好，价格也合适，就与程谦生谈好了价格，每吨230元的价格购买。我们当时说好先付30万的货款买1300多吨。2016年12月21日，我用手机银行给程谦生转了30万元整。购买矾石我没有和程谦生签订书面协议。我给程谦生转钱后对方告诉我说，12月22日就给我拉矾石，让我找好车去阳曲拉矾石。12月22日上午程谦生给我打电话说厂子修路车不能进，拉不了矾石，让我等几天再拉。后来我过了几天再联系他的时候一直说修路。一直到2017年3、4月的时候我再联系他的时候就联系不上了，后来任某1带我去过程谦生家里，发现程谦生把房子卖了，人也不在了。2016年12月到2017年3、4月我去过这个厂里好几次，确实修路，但3、4月的时候就已经修好了。我问过厂子里的人说程谦生不是老板，只是干过一段时间。我一直等任某某和任某1解决问题，但一直到现在也没解决，我就来报案了。 2、到案经过证实：2020年1月2日，阳泉市公安经济技术开发区分局刑警大队将涉嫌诈骗罪的犯罪嫌疑人程谦生传唤至公安机关进行调查。 3、证人任某1的证言证实：我通过任某某介绍认识了李某某。2016年12月份任某某找到我说李某某想拉点矾石，问我能不能介绍个人拉点矾石，我2014年至2017年跟着程谦生打过工，我当时正和程谦生做矾石买卖，就把程谦生介绍给了李某某。当时程谦生跟阳曲厂里的老板关系不错，老板姓邢，这个厂里主要是烧石灰，挖出来的石头里就有矾石，捎带也出售矾石，以前程谦生在这个厂里面挖过矾石，也卖过，后来他不干了，他要通过厂子的老板才能弄出来矾石。我把程谦生介绍给李某某，程谦生说他可以从阳曲县的一个料场拉出来矾石，每吨230元，李某某说要拉1000吨左右的矾石，程谦生说能行，但得先付30万元的预付款，期间我、李某某、任某某、程谦生还一起去过这个厂子看过矾石料。后来我听说李某某给程谦生打了30万的预付款，再后来我就给协调拉矾石的事情，因为程谦生答应过拉一吨给我点好处费，刚开始的时候李某某说要拉他定的那种黄料，程谦生说要是挑的拉不行，后来就没拉，再后来又由于厂里到山上那段路修路了，耽误了一段时间，到了2017年3、4月份的时候再联系程谦生拉料的时候，就联系不上他了。 4、证人任某某的证言证实：我通过任某1介绍认识的程谦生。2016年12月份我的朋友李某某让我介绍拉矾石，我知道任某1平时弄矾石，我就问了问任某1，他说他跟程谦生平时就在阳曲县发料，程谦生跟阳曲县的场地的老板关系不错，能拉出来矾石，我就叫上李某某跟任某1、程谦生见了面。我们还一起去阳曲县的一个厂里看了料，当时李某某还取回料化验了，后来觉得合适就跟程谦生商量拉矾石的事。当时定下200多元一吨，后来李某某给程谦生打了30万元预付款。我们准备好车第二天拉的时候程谦生说不行，让等等，我记得好像说修路，进不去车。一直到2017年2、3月份的时候还是没有拉成，再后来任某1也联系不上程谦生了。程谦生没有给过我车，只是让我开着一辆奥迪车接送他，后来联系不上他，车就在我这里放着。 5、证人刑某某的证言证实：我在太原市阳曲县有一个公司，是一个石厂和加工厂，主要生产氧化钙和碳酸钙，生产过程中矿山里我们需要把矿石上的铝矾土剥离出来，才能取到矿石，我不出售铝矾土，但生产过程中挖出来的铝矾土是由我合作的工程队来销售的，销售所得会分我一部分。我只和杨某的工程队合作过。我不认识程谦生，我手机里有个联系方式，但我不记得和这个人有过业务往来。他肯定没有在我的矿山里挖过铝矾土，也不可能卖铝矾土。 6、证人杨某的证言证实：我和刑某某在阳曲县的石厂合作过，我的工程队在刑某某的石厂里干剥离土方的工程，我没有特意挖过铝矾土，就是做工程时偶尔会遇到一些铝矾土矿石，我们就挖出来，我和刑某某协商，由我把铝矾土找人卖了，得到的钱来抵我的工程款。2015年我就不在这个矿上干了。我和程谦生因为工作认识的，后来程谦生来我的工程队打工，但到2015年底我们就分开了，他就不给我干了，程谦生是在我离开阳曲的石厂之后才和我分开的，他在阳曲的石厂工作期间最多只能介绍买家，要卖必须是我和刑某某协商。 7、证人刘某某的证言证实：我通过朋友介绍认识程谦生，是为了买矾石找到他，他答应卖给我在太原市阳曲县的矾石，还带我去矿上看过，都是好矾石，他说这个矿就是他的，他是老板。2016年6、7月份，我给程谦生打了50万元用于购买矾石，给了钱之后他就一直拉不上矾石，我一直催他，后来他就给我拉出来一些乱七八糟的东西，和矿上的不能比，我就不要了，让程谦生给我还钱，前后催了四五个月他才还钱，他先打给我30万元，后来又打给我4万多元，剩下的就拿他给我拉的那些不好的矾石抵账了，我都找不到他。还钱就是在2016年12月底，用银行卡转给我的。他当时推脱还我钱，说有个奥迪车，我一看十几年的老奥迪了，最多顶一两万元钱，我不敢要，就让他还钱。 8、辨认笔录证实：经对比照照片进行辨认，杨某辨认出本案被告人程谦生；刘某某辨认出给其转账30万元的本案被告人程谦生。 9、李某某、程谦生、刘某某中国农业银行卡明细清单证实：2016年12月21日，李某某向程谦生转账300000元，同日，程谦生向刘某某转账300000元。 10、谅解书证实：现被告人程谦生已将300000元全部退赔被害人李某某，并取得了被害人李某某的谅解。 11、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：被告人程谦生无犯罪前科。 12、认罪认罚具结书证实：被告人程谦生自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。 13、常住人口基本信息证实：被告人程谦生的基本信息情况。 14、被告人程谦生在公安机关的供述：我是通过任某1介绍认识的李某某，他找我买铝矾土矿石，我对李某某说，要去人家的矿山挖山就得真的送礼，而且这种钱送的很有风险的，说打水漂就打水漂了。姓李的人问我多少钱可以办好。怎么也得三五十万。姓李的人说三十万元他敢出。就这么定下来姓李的人给我三十万让我帮他跑关系。后他通过银行转账给我30万元，我当天一次性转给了刘某某。因为我之前也收了刘某某的钱买矾石，后来因为矾石不好，他不要了，要我退钱，我就把李某某的30万元给了刘某某。我因为跟着杨某干工程认识了石料厂的老板刑某某，我找厂里的一个副总买的矾石。我在石料厂里不能挖矿石，只能往外买，任某1带李某某在石料厂看过后，李某某要求必须要买他看准的那些矾石矿石，但石料厂里挖出来的矿石品位不一，有好有坏，石料厂不让我们进去挑矿石。李某某嫌矿石品位低，最后也没拉成。我不知道该矿山是否有合法手续，李某某跟我要钱了，但我把钱都花出去了，最后任某1把我的奥迪车扣了不给我。 原判认为，被告人程谦生以非法占有为目的，谎称可以为他人拉矾石，骗取他人钱款共计300000元，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人程谦生已将款项退赔被害人，取得了被害人的谅解，且被告人归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪、认罚，依法可从宽处理。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人程谦生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金10000元。 上诉人(原审被告人)程谦生所提上诉理由为：原判量刑重，应适用缓刑。 其辩护人所提辩护意见为：根据原判认定的事实，结合二审提交的证据，原判认定事实不清、证据不足，上诉人主观上不具有诈骗的故意。上诉人认罪认罚且可能具有立功情节，符合适用缓刑条件。 经二审审理查明的犯罪事实和证据与一审认定的一致。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，可以证实案件事实，本院予以确认。 二审期间，上诉人程谦生的辩护人提供了数份手机号为与其他手机号的短信记录截图复印件(未显示手机号，辩护人称使用者为程谦生)，辩护人认为该数份证据可证实程谦生具有向本案被害人提供矾石的能力。 对上诉人(原审被告人)程谦生所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，1、根据在案证人任某1、任某某、刑某某等人的证言，被害人李某某的陈述，结合证人刘某某的证言，被告人程谦生的供述以及其收款后立刻用于偿还其个人债务，后又更换联系方式致他人长时间无法联系直至案发等客观行为来分析，程谦生主观上并没有为李某某购买矾石的真实意思，客观上亦不具有为李某某购买所承诺矾石的实际行为。其行为符合诈骗罪的构成要件，且程谦生在审查起诉阶段及一审庭审期间，亦对其犯罪事实予以认可。2、对辩护人二审所提证据的客观性、真实性无法核实，且与本案犯罪行为并不具有关联性，因此不能证明程谦生主观上具有为李某某购买矾石的意思表示。3、对于上诉人及辩护人所提可能具有立功情节的意见，尚无查证属实的证据可以证实。4、原判根据程谦生的犯罪性质、情节及危害后果，对其所处刑罚在法定刑幅度内。 综上，上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人程谦生以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王计元 审判员  付建红 审判员  侯仲才 二〇二〇年十一月十八日 书记员  冯佳欣