新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3372号 上诉人（原审被告）：齐婷婷，女，1993年10月9日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 委托诉讼代理人：陈瑾，新疆翔瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵利利，女，1988年6月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：孙文静，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人齐婷婷因与被上诉人赵利利合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人齐婷婷及其委托诉讼代理人陈瑾，被上诉人赵利利及其委托诉讼代理人孙文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 齐婷婷上诉请求：请求依法撤销一审民事判决并依法改判或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1、甜蜜初心的pos机系齐婷婷和赵利利共同使用，所售营业额系齐婷婷、赵利利共同经营所得，并非是赵利利一家营业额，一审法院将营业总额认定为被上诉人的属于认定事实错误，pos机一直由被上诉人占有，至今也未还给公司或上诉人，而一审法院对此并不知情，认为pos已归还，完全是对事实的不清和理解错误。2、一审法院调取证据程序错误，所调取的证据不应当作为本案的依据。2020年5月28日，天山区法院前往乌鲁木齐市天山区文化旅游发展有限公司调取上诉人与被上诉人之间合同和销售情况，由于上诉人有事，故当天下午未到场，待上诉人到场后，一审法院工作人员已离去。经了解，一审法院向公司出具介绍信，说明要调取甜蜜初心营业额，于是后台便调取了甜蜜初心的总营业额，并加盖了公章，待法院拿走又重新回来，要求工作人员在甜蜜初心后面手写“棉花糖”三个字，工作人员并不知道什么意思，便按照一审法院要求手写了棉花糖三个字。调证的整个过程都是不符合法律规定的。首先，公司内勤并不知道甜蜜初心商户具体经营什么，而一审法院一上来便要求调取甜蜜初心的营业额，未说明具体的调取内容，又在公司人员完全不了解情况的前提下，按照法院的要求手写了棉花糖三个字，电脑后台打印出的甜蜜初心系整个花车的名称，也是双方共有的营业额，法院应当调取后台所有销售的分单，而不是整个花车，即甜蜜初心的总营业额。其次，上诉人询问公司调取证据后，公司告知法院要求她手写了棉花糖三个字，而她当时也并不知情后，上诉人也告知了花车的售卖范围，内勤人员也向公司管理部门核实，出具了一份《说明》。因此，甜蜜初心的营业总额被认定为被上诉人的单人销售额是错误的，所调取的证据不应当作为本案的依据。二、上诉人已将被上诉人营业款全部结清，并不欠被上诉人营业款。综上所述，请求二审法院查明事实，作出公正判决，依法改判或发回重审。 赵利利辩称，收款pos机是分开的，被上诉人一审主张款项为被上诉人自己营业所得，pos机上的小票上显示是棉花糖销售所得，一审调取数据与被上诉人pos机打印小票一致，经过该公司盖章确认。 赵利利向一审法院起诉请求：1．齐婷婷向赵利利支付营业款178，051.69元；2、齐婷婷向赵利利支付2019年12月21日至2020年3月20日的利息2，748.67元（178，051.69元×4.75％÷12个月×3个月×1.3倍），2020年3月21日至营业款付清之日的利息继续按照年利率4.75％的1.3倍计算；3、齐婷婷向赵利利退还保证金30，000元；以上款项合计：210，800.36元；4、齐婷婷承担本案的诉讼费等费用。 一审法院认定事实：2019年5月1日，双方签订大巴扎步行街市场管理合同书一份，齐婷婷作为甲方，赵利利作为乙方，约定在大巴扎步行街统一部署、统一经营理念和经营模式下，按照统一制定的服务项目、服务质量要求进行经营，遵守相关管理制度，由齐婷婷提供档口花车场地，相关公共设施和能源的使用权，赵利利按合同约定的经营范围在档口花车销售商品或提供服务，并自行负责提供销售服务、经营人员、设备设施，齐婷婷按赵利利的销售额收取相关档口花车使用费用，赵利利自负亏盈；齐婷婷提供位于新疆乌鲁木齐市××区花车供赵利利经营使用，赵利利用于棉花糖商品销售，使用期限自2019年5月1日至2020年4月20日，赵利利使用齐婷婷的场地及相关设施，以齐婷婷的名义从事经营活动，自本合同约定的档口花车开业之日起，按月向齐婷婷支付市场管理费，市场管理费的标准为扣率加保底额的方式，基础扣率为赵利利销售额的25％，保底额及保底额核算标准见《补充协议》中约定；步行街实行统一收银管理，无现金交易，发生的所有营业款项均统收方式首先注入双方认可的资金账户，赵利利须严格遵守齐婷婷的结算制度，不得私自收款，若赵利利私自收款，齐婷婷将单方面解除与赵利利的合同，并扣除赵利利在本合同约定期内留置在齐婷婷的保证金；双方次月第10个工作日之前完成赵利利营业额的对账和确认，双方对账无误后的3个工作日之内，齐婷婷按本合同约定比例留扣市场管理费后，余款退给赵利利，并同时开具相应的管理费发票给赵利利；经营期间，赵利利发生的其他运营相关费用金额，每月经双方确认后，赵利利依据齐婷婷提供的发票（或收据）金额交纳，或由齐婷婷在支付剩余营业额款时予以抵扣；合同签订时，赵利利应向齐婷婷支付履约保证金30,000元；赵利利承担花车经营产生的全部营运费用和其他费用，包括但不限于综合管理费、员工管理费、银联信用卡消费结算服务手续费等，在双方资金结算时予以扣除；赵利利须配合齐婷婷统一管理，协助赵利利做好经营和管理工作，赵利利必须在齐婷婷统一规定的营业时间内开展经营，未经过齐婷婷许可，赵利利不得在规定的营业时间内停业，或者在齐婷婷规定的营业时间外营业；赵利利自派营业人员共1名；赵利利营业人员原则上必须穿着齐婷婷统一定制的工服，应当按照合同约定的标准向齐婷婷交纳工服成本费用，工服费一经收取，不再退还，赵利利从事经营活动的人员须佩戴齐婷婷统一定制的胸卡，胸卡的制作费用由赵利利承担；赵利利承诺参加齐婷婷举办的一年至少两次重大促销活动，并给予齐婷婷积极的支持和配合，不允许赵利利在其经营范围内自主开展促销活动，应服从齐婷婷的统一调整，促销活动而产生的销售额，以正常的销售标准收取市场管理费；齐婷婷负责统一收银，在规定期限内向赵利利结算支付销售款，对商品的品种选择、商品质量、零售定价拥有参与决策权，要求赵利利支付市场管理费及本合同约定的其他费用；本合同发生的纠纷向合同履行地人民法院提起诉讼。同日，双方签订补充协议一份，约定在合同期限内，赵利利保证店面销售额不低于20万元（即保底销售额）合同期间，赵利利按照销售额的25％向齐婷婷支付市场管理费，若赵利利实际销售额低于保底销售额，则赵利利应当按照保底销售额的25％向齐婷婷支付联营酬金，在合同期间每期结算时无条件补足，若赵利利在合同期内经齐婷婷同意提前撤场，则齐婷婷按赵利利当月实际销售额的50％提取市场管理费，其他月份的保底销售额仍按该时间段的月平均保底销售额计算；在合同限期内，赵利利应保证齐婷婷至少获得5万元的市场管理费用，若齐婷婷根据赵利利实际销售额计取的市场管理费低于保底管理费，则赵利利应当按照保底管理费的标准向齐婷婷支付，在合同期间每期结算时无条件补足。合同签订后，齐婷婷收到赵利利所交的棉花糖质保金3万元，齐婷婷向从事大巴扎市场管理的文旅公司申领用于棉花糖销售的POS机一部，商户名称甜蜜初心，甜蜜初心合同签约人是齐婷婷，合同签约时间自2019年5月1日至2020年4月20日。赵利利、齐婷婷经营的花车销售的商品价格为棉花糖普通的12元／个、花式的18元／个、特价的5元／个，糖葫芦一般的10元／个、夹心糖葫芦15元／个、草莓的20元／个，冰激凌10元／个、特价冰激凌2元／个。齐婷婷提供的含有棉花糖名称的销售清单，其中多数商品名称为冰糖葫芦，但单价为12元／个。齐婷婷已向赵利利支付三笔销售款项共计26,851.31元，时间分别为2019年7月18日、9月9日、11月9日。在2020年5月28日经一审法院向文旅公司调查核实，甜蜜初心自2019年5月1日至12月22日销售及应返款情况，销售金额272,622.01元，应返款218,097.61元，扣费用3,095.01元，实际返款215,002.6元；并且，赵利利将持有的POS机退还文旅公司。赵利利提供证据证明2019年12月份销售额为1,488元。2019年12月20日赵利利向齐婷婷发出解除合同通知，2019年12月24日齐婷婷向赵利利发出有关解除合同的律师函。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方依法形成大巴扎花车的经营合同关系，双方应依约履行，赵利利销售棉花糖的销售金额合计272,622.01元，已完成保底销售额，赵利利应按照销售额的25％向齐婷婷支付市场管理费，因提前撤场12月份应按实际销售额的50％提取市场管理费，赵利利应承担市场管理费共计68,527.5元，扣除其他费用3,095.01元，齐婷婷已向赵利利支付26,851.31元，齐婷婷实际还需向赵利利返还营业款174,148.19元，赵利利请求齐婷婷支付营业款的诉讼请求，一审法院予以部分支持。齐婷婷未及时向赵利利支付营业款，应承担相应的利息，双方未约定逾期付款利率，赵利利主张按年利率4.75％的1.3倍计算过高，一审法院认为以年利率4.75％支付资金占用期间利息为宜；营业款依约需要与文旅公司结算，赵利利主张的利息起算时间以2020年2月1日为宜，按年利率4.75％计算自2020年2月1日至2020年3月20日的利息为1,148.89元，并支付自2020年3月21日至营业款付清之日的利息，赵利利请求齐婷婷支付利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。赵利利请求退还保证金3万元，诉讼中齐婷婷同意退还，一审法院予以支持。综上所述，赵利利的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院判决：一、齐婷婷应于判决生效后十日内支付赵利利营业款174,148.19元；二、齐婷婷应于判决生效后十日内支付赵利利利息1,148.89元；三、齐婷婷向赵利利支付按年利率4.75％自2020年3月21日至营业款付清之日的利息；四、齐婷婷应于判决生效后十日内退还赵利利保证金30,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人齐婷婷申请证人吴静出庭作证，以证明营业额为甜蜜初心商户的棉花糖、冰淇淋以及糖葫芦三款商品的总营业额。一审法院调取证据，让证人吴静手写了“棉花糖”三个字，她并不知道手写这几个字的含义。被上诉人赵利利对证人证言的三性均不予认可。本院对证人证言的关联性不予认定。 对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院在2020年5月28日向文旅公司的调查核实情况是否存在错误。文旅公司出具的证明为甜蜜初心（棉花糖）自2019年5月1日至12月22日销售金额272,622.01元，上诉人齐婷婷称272,622.01元款项包含棉花糖、糖葫芦和冰激凌，并非只有棉花糖，被上诉人赵利利则称该销售款系文旅公司筛选棉花糖销售数据所得。因该证据系一审法院到文旅公司现场调查取得，甜蜜初心（棉花糖）字样系文旅公司工作人员赵璐出具，当时的经办人并非证人吴静，该证据取得形式合法，且与赵利利提交的POS机小票数据基本吻合，故可以作为定案依据，齐婷婷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，齐婷婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,805.94元（齐婷婷已预交），由齐婷婷负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔  晓  东 审判员 陆     洋 审判员 王  朋  坤 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 娜吾芭尔尼加提 书记员 王     超