陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终587号 上诉人（一审被告）：陕西领航实业有限公司。住所陕西省安康市汉阴县。 法定代表人：李文，公司总经理。 上诉人（一审被告）：李文，男，1986年9月5日出生，汉族，住陕西省安康市汉阴县。 共同委托诉讼代理人：马远鹏，陕西恒典律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：陈智睿，陕西恒典律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：垫富宝投资有限公司。住所河北省邢台市新河县东侧。 法定代表人：耿君彩，公司总经理。 上诉人陕西领航实业有限公司(以下简称“领航公司”)、李文因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称“垫富宝公司”）合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人领航公司、李文的共同委托诉讼代理人马远鹏、陈智睿到庭参加诉讼，被上诉人垫富宝公司经本院公告传唤,未到庭参加诉讼,依法缺席审理。本案现已审理终结。 领航公司、李文上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回垫富宝公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由垫富宝公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条之规定，垫富宝公司营业执照中载明的经营范围未包括开展金融业务，垫富宝公司至今也未取得金融业务从业资质，却通过设立网络平台向不特定对象授予信用额度用于消费支出，垫富宝公司的放贷对象具有不特定性；案涉领用合约约定逾期还款需承担欠款总额10%的当月违约金、每日0.1％的延迟履行违约金及涉诉费用，垫富宝公司具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的事实，违反了前述法律禁止性规定，损害了社会公共利益，扰乱了国家金融市场和金融秩序，故案涉《垫富宝（垫付卡）领用合约》（以下简称“《领用合约》”）应为无效合同。《不可撤销连带担保承诺函LS2》（以下简称“《承诺函》”）作为《领用合约》的从合同，在主合同无效时，亦应无效。合同无效应自始无效，领航公司于2015年9月2日与垫富宝公司签订《领用合约》，期间垫富宝公司相关工作人员任某某、党某某等人多次基于该合同约定的违约金、利息收取领航公司费用，领航公司早已将费用清偿完毕。 垫富宝公司未答辩。 垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.由领航公司偿还垫付款本金309976.17元；2.由领航公司支付违约金30997.61元（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日1‰计算的迟延履行违约金，并计算至实际付清之日止）；3.李文对领航公司的还款义务承担连带担保责任；4.由李文、领航公司承担本案的案件受理费及其他费用。 一审法院经审理查明，2015年9月2日，领航公司（乙方）与垫富宝公司（甲方）签订了编号为垫000080361/陕安康22300041号《领用合约》，合同约定：乙方自愿注册成为甲方会员，乙方在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方；乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由乙方承担；乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费；乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费等）；乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则；乙方未按时足额偿还甲方代其垫付的消费款项及其他款项的，须按欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额1‰向甲方支付延迟履行违约金；垫付宝账户仅限乙方使用，不得转借、转让或出租；合同还对其他事项进行了约定。垫富宝公司及领航公司在合同上加盖了印章，李文在乙方法定代表人栏签名捺印。同日，领航公司、李文给垫富宝公司签署了授权书，约定将李文名下尾号为8027的邮储银行借记卡作为领航公司偿还上述合同款项的付款卡和接受付款的收款卡。李文还给垫富宝公司出具了《承诺函》，承诺为领航公司在领用合约项下对垫富宝公司所负债务承担连带责任保证担保，直至承诺函项下的全部债务履行完毕为止，保证在收到垫富宝公司代偿通知之日起三日内，无条件代债务人支付其所有应付款项。当日，领航公司在垫付宝网站上注册成为垫富宝公司会员，注册登记的手机号为1874055****，垫付宝账户账单日为每月7日，还款日为每月15日，授信额度为310000元。2018年6月14日，垫富宝公司为领航公司在商户安康市汉滨区闽康商贸行处垫付消费款30737.71元；2018年6月15日，垫富宝公司为领航公司在商户安康市XX中心处垫付消费款70655.73元、在商户安康XX广告传媒有限公司处垫付消费款106147.54元、在商户平利县XX镇小朱汽车修理厂处垫付消费款102459.02元。2018年7月15日，垫富宝公司将领航公司现金账户内的23.83元转入消费账户用于还款。至此，截止2018年7月15日还款日，领航公司尚欠垫富宝公司309976.17元垫付款未按时偿还。此后，领航公司亦一直未向垫富宝公司偿还上述垫付款，垫富宝公司索要未果。 一审法院认为，垫富宝公司与领航公司、李文签订的《领用合约》、《承诺函》、授权书（LS6/7）等相关协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，应为合法有效合同，双方均应恪守履行。领航公司辩称垫付宝业务实质是一种互联网金融业务，其特征与形式都是高度重合银行信用卡业务，垫富宝公司未取得互联网金融资质从事该项经营活动，违反了法律、行政法规的强制性规定，其与领航公司签订的上述合同应为无效。对此，一审法院认为，垫富宝公司与领航公司签订《领用合约》等相关协议，约定垫富宝公司在领航公司购买垫付宝网站卖方会员商品或服务的过程中为其垫付消费款，垫富宝公司从卖方会员处收取一定比例的手续费，领航公司则在约定的还款日前向垫富宝公司偿还该笔垫付款，垫富宝公司与领航公司之间实质上是民间借贷关系，且领航公司并未提供证据证明垫付宝业务属于中国人民银行的监管范围。故领航公司关于合同无效的辩解理由缺乏依据，不予采纳。垫富宝公司已为领航公司垫付了309976.17元款项，领航公司应按约偿还，故对垫富宝公司要求领航公司偿还309976.17元垫付款的诉讼请求，予以支持。对领航公司辩称垫富宝公司提供的交易记录系网络截图未经过公证，证据形式不合法，真实性不予认可的辩解意见，因垫富宝公司提供的网络截图来源于垫付宝网站，而垫富宝公司、领航公司在《领用合约》中约定，领航公司同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式按时足额偿还垫富宝公司代领航公司垫付的消费款，且领航公司并未举证证明垫富宝公司提供的网络截图进行了更改，与垫付宝网站显示的内容不一致，故对其辩解意见不予采纳。领航公司未能按时偿还垫付款的行为已构成违约，应按合同约定向垫富宝公司支付违约金和延迟履行违约金，但因垫富宝公司、领航公司所签订的垫付宝系列合同的实质为民间借贷，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，《领用合约》约定的欠款总额10%的当月违约金及每日1‰的延迟履行金总计已超过了年利率24%，故对垫富宝公司主张的违约金及延迟履行金总计按年利率24%予以支持，对其超出部分的诉讼请求不予支持。李文向垫富宝公司出具的《承诺函》系其真实意思表示，故应对领航公司向垫富宝公司所负的上述债务承担连带清偿责任。对李文辩称垫富宝公司未按合同约定向其发出代偿通知，故其无需承担担保责任的辩解意见，因垫富宝公司在本案诉讼中已向李文提出了履行担保责任的主张，而法院亦将垫富宝公司的诉状送达了李文，可视为垫富宝公司已向李文送达了代偿通知，故对李文的该项辩解意见不予采纳。李文承担连带清偿责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定向领航公司追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条之规定，判决：一、领航公司于判决生效后十日内给付垫富宝公司垫付款309976.17元,并从2018年7月16日起总计按年利率24%给付违约金和迟延履行金至债务清偿之日止；二、李文对前款第一项判决内容承担连带清偿责任； 三、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6415元，由领航公司、李文承担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，追偿权纠纷是指追偿权人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷，由担保合同或合伙协议引起。本案中，垫富宝公司是以其与领航公司、李文签订的《领用合约》《承诺函》主张权利，故本案应为合同纠纷，一审认定本案案由为追偿权纠纷不符合《民事案件案由规定》，本院予以纠正。 本案的争议焦点为：1.案涉《领用合约》及《承诺函》是否无效；2.一审认定的垫付款数额及违约金标准是否正确；3.李文是否应当承担连带保证责任。 关于焦点1，垫富宝公司与领航公司签订的《领用合约》每页右上角印有“垫付宝系列合同”字样,首页合同名称右下方载明“编号:垫000080361/陕安康22300041号”,结合垫富宝公司在其他案件中提交的与上述合约内容相一致的合同,应认定该合约是为重复使用而预先拟定的合同,针对的对象具有不特定性。按照该合约,“垫付宝”会员分为两类,一类是出于消费目的的买方会员,被称为用户；另一类是出售商品或提供服务的卖方会员,被称为商户,“垫付宝”主要为用户垫付消费款,同时向商户收取一定比例的服务费。根据约定的操作流程,领航公司若使用“垫付宝”产品,首先应在dainfubao.com的网站上成功注册为“垫付宝”会员,然后与垫富宝公司签订《领用合约》,并签订《授权书》、《承诺函》。垫富宝公司授予领航公司一定的信用额度，领航公司在相应信用额度内即可消费,享有一定的免息期,但逾期还款须承担一定违约责任，该模式与信用卡类似。以上事实表明,垫富宝公司以“垫付宝”方式垫付消费款的行为,具有经常性、经营性、增值性,实际涉及金融信贷。经查,垫富宝公司营业执照中载明的经营范围为“对批发零售业;租赁和商务服务业;住宿和餐饮业;制造业;建筑业;信息传输、计算机服务和软件业;交通运输、仓储和邮政业;文化、体育和娱乐业企业进行投资;柴油的零售。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)”,并无互联网金融服务项目。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定,垫富宝公司违反现行金融特许经营制度,与领航公司签订的《领用合约》应属无效。 李文自愿为领航公司的合约项下的合同义务承担连带担保责任，并签署《承诺函》，该《承诺函》系《领用合约》的从合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。”因《领用合约》无效，作为从合同的《承诺函》自然无效。 关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”涉案《领用合约》被确认无效后，领航公司应向垫富宝公司返还相应的垫付款。垫富宝公司提供了垫付宝网站上领航公司、安康市汉滨区XX商贸行、安康市XX中心、安康XX广告传媒有限公司、平利县XX镇小朱汽车修理厂的账户变动记录及短信记录，并提供了加盖北京XX车科技有限公司（以下简称“XX车公司”）公章的交易记录，用以证明其为领航公司在商户的消费垫付了消费款。领航公司上诉认为垫富宝公司与壹号车公司是关联公司，并否认其在上述商家有消费行为，但认可从垫富宝公司工作人员处以转账方式获得了一定数额的金钱。因领航公司未提供证据证实垫富宝公司与XX车公司为关联公司，且其既认可从垫富宝公司获得了一定数额的金钱，又未提供反驳证据证实垫富宝公司主张的垫付款数额不实。领航公司认为垫富宝公司工作人员多次向其收取款项，其已将案涉费用清偿完毕，亦未提供证据证实，故一审认定领航公司向垫富宝公司返还垫付款309976.17元并无不当。垫富宝公司起诉要求领航公司按照合同约定支付违约金，因涉案《领用合约》为无效合同，故对于该主张本院不予支持，但领航公司应支付相应的资金占用费。因垫富宝公司提起本案诉讼系在2020年8月20日之前，故本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015）第二十九条之规定，酌定资金占用费以本金309976.17元为基数按照年利率6%的标准从2018年7月16日起计算至清偿完毕之日止。 关于焦点3，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，李文作为领航公司的保证人，应对《领用合约》是否符合法律规定尽到谨慎审查义务，现《领用合约》无效导致担保行为无效，李文亦存在一定过错，故其应在不超过领航公司不能清偿部分的三分之一债务范围内承担连带偿还责任。一审认定李文应对涉案全部债务承担连带清偿责任，属于适用法律错误，二审依法予以纠正。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，李文承担保证责任后，有权向领航公司追偿。 综上，一审认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第三十一条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初443号民事判决； 二、由陕西领航实业有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还垫富宝投资有限公司垫付款309976.17元及资金占用费（以309976.17元为基数按照年利率6%的标准自2018年7月16日起计算至付清之日止）； 三、李文对于上述债务，应在陕西领航实业有限公司不能清偿部分的三分之一债务范围内承担连带偿还责任；李文承担连带责任后，有权向陕西领航实业有限公司追偿； 四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6415元，由垫富宝投资有限公司负担；二审案件受理费6415元，由陕西领航实业有限公司、李文负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 张 燕 审判员 刘慧琴 二〇二〇年十一月三日 书记员 赵倩茹 1