湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申3479号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘有国，男，1969年11月10日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：赵博，湖北游于艺律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家税务总局武汉市税务局第二税务分局。住所地：湖北省武汉市江岸区香港路**。法定代表人：李亮，该局局长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉军楚酒店管理有限公司。。住所地：湖北省武汉市洪山区名都花园******法定代表人：陈军，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉恒鑫华酒店管理有限公司。住所。住所地：湖北省武汉市武昌区尚隆苑（地球村）******div>法定代表人：邓锦华，该公司经理。再审申请人刘有国因与被申请人国家税务总局武汉市税务局第二税务分局（以下简称武汉市第二税务分局）、武汉军楚酒店管理有限公司（以下简称军楚公司）、武汉恒鑫华酒店管理有限公司（以下简称恒鑫华公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01民终18号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。刘有国申请再审称，1、原审判决认定事实错误，适用法律错误，军楚公司应当向刘有国支付经济补偿金。①军楚公司在刘有国病假到岗后，口头通知变动劳动地点，违反法律规定。军楚公司要求调动的地点为洪山区，由于厨师的岗位特点，需要早上五点到岗，而刘有国居住在江岸区，故军楚公司要求变动劳动地点的行为实际上就是为了让刘有国无法履行劳动关系，已经构成《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第三十八条第一项即未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形。②刘有国已提交了其与武汉市第二税务分局领导之间的电话录音，能够证明刘有国无法工作是军楚公司无法提供劳动岗位导致，二审法院对该证据不予采信错误。③军楚公司未支付年休假工资及2019年2、3月份工资属于劳动合同法第三十八条第二项未及时足额支付劳动报酬的情形，应当支付经济补偿金。④刘有国2013年到武汉市第二税务分局食堂工作至劳动关系解除，其并不知晓恒鑫华公司和军楚公司的变动情况，两家公司也从未与其签订劳动合同。因此，两公司应对整个劳动关系期间的责任承担连带责任。2、原审判决仅支持离职前两年未休年休假工资差额错误，刘有国入职至今的未休年休假工资差额均应予以支持。根据《职工带薪年休假条例》规定，刘有国应依法享有带薪年休假，但刘有国从2013年2月入职后均未休年休假，故军楚公司应当支付未休年休假工资差额。3、根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。军楚公司无法提供双方签订的劳动合同，应依法向刘有国支付未签订劳动合同的双倍工资。4、2019年2、3月份工资应当予以支持。5、刘有国的工作地点在武汉市第二税务分局的食堂，日常管理均由武汉市第二税务分局负责，故武汉市第二税务分局是实际用工主体。武汉市第二税务分局应当对其的损失承担连带责任。故请求依法再审本案。本院经审查认为，关于经济补偿金的问题。刘有国虽然主张其于2019年2月19日就将其病假条交给了武汉市第二税务分局后勤处吴处长，但该税务分局并非是刘有国的用工单位，军楚公司对此亦不予认可。在此情形下，刘有国认为其已向军楚公司提交了病假条的举证责任并未完成。因食堂岗位比较特殊，刘有国不能及时上岗势必会影响食堂的正常运营和单位职工就餐，军楚公司临时调人顶替刘有国的岗位并无不当。同时，军楚公司也为刘有国提供了位于其他地点的相同岗位，刘有国拒绝后自行离职，现其主张解除劳动关系经济补偿金没有事实和法律依据。此外，刘有国在二审中提供了一段录音证据，内容为刘有国的妻子和武汉市第二税务分局主管后勤工作处长的录音，拟证明刘有国病假后已经上岗，并与武汉市第二税务分局之间一直在协商工作岗位、转岗以及补偿等问题。但该证据为录音证据，无其他证据佐证，且该录音无法判断其真实性，且刘有国与武汉市第二税务分局之间的协商，与军楚公司之间不存在关联性，不能据此认定刘有国仍一直在军楚公司上班的事实。因此，刘有国的此节申请再审事由不能成立，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，该规定明确了如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，双方当事人应当直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。就本案而言，军楚公司虽未与刘有国订立书面的劳动合同，但刘有国与军楚公司建立劳动关系的时间为2016年1月。根据上述法律规定，从2017年1月后，刘有国与军楚公司之间已自动转为无固定期限的劳动合同。因此，刘有国主张军楚公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额没有事实和法律依据，原审法院对此不予支持并无不当。刘有国的此节申请再审事由不能成立，本院不予支持。关于未休年休假的工资问题。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。该300%应当包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，刘有国主张从2013年计算未休年休假工资，属于单位支付职工正常工作期间工资收入另外增加的200%，该款项的性质属于对用人单位未依法安排职工享受年休假待遇的补偿，不属于工资性质，应适用一年的仲裁时效，从知道或应当知道权利被侵害之日起算。刘有国于2019年5月申请劳动仲裁，考虑到年休假可以在第二年度安排以及军楚公司对刘有国主张的未休年休假工资的请求进行了时效抗辩，原审法院支持刘有国主张的2017年、2018年内的未休年休假工资符合法律规定。2017年之前的未休年休假工资，因超过仲裁时效，原审法院不予以支持并无不当。刘有国的此节申请再审事由不能成立，本院不予支持。关于2019年2、3月工资问题。本院认为，用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬，刘有国有权主张2019年2月份的工资，其当月实际工作3天，此后的7天为享受法定节假日及享受调休假期，其中3天的法定节假日应正常计薪，共计805.61元（35044元÷12个月÷21.75天×6天）。2019年2月11日，刘有国未到岗上班，亦未履行正常的请病假手续，但其后将病假条交给军楚公司，军楚公司也收取了该假条。军楚公司对原审法院认定双方的劳动关系截止时间为2019年2月17日亦无异议，因此该时间为双方劳动关系解除时间，即原审法院认定军楚公司应按刘有国正常工资的80%支付刘有国病假工资，即537元（35044元÷12个月÷21.75天×5天×80%）并无不当。刘有国主张军楚公司仍要求全额支付2019年2、3月工资没有事实和法律依据，本院不予支持。关于连带责任的问题。本院认为，基于劳动合同的相对性原则，劳动者在法定劳动期限内只对应一个用人单位。本案中，武汉市第二税务分局将其单位食堂外包给恒鑫华公司和军楚公司，恒鑫华公司和军楚公司分别是刘有国不同时期的用工单位，武汉市第二税务分局与刘有国之间不存在劳动关系，该税务分局在本案中属不适格的用工主体，不应承担责任。恒鑫华公司于2013年2月至2015年12月31日承包了武汉市第二税务分局的单位食堂，在此期间内恒鑫华公司与刘有国存在事实上的劳动关系。在恒鑫华公司退出武汉市第二税务分局的食堂承包后，恒鑫华公司与刘有国自动解除了劳动关系。在恒鑫华公司退出该食堂的承包后，军楚公司进入承包阶段，刘有国亦在此食堂继续工作，即军楚公司与刘有国亦存在事实上的劳动关系。因此，恒鑫华公司不应对刘有国向军楚公司主张的经济补偿金和未休年休假工资承担连带责任。刘有国的此节申请再审事由不能成立，本院不予支持。刘有国再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘有国的再审申请。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年十一月三日书记员  张本蕤