四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川34刑终172号 原公诉机关四川省会东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁文成，男，汉族，1963年12月23日出生，四川省米易县人，初中文化，个体经营者，户籍所在地四川省米易县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年9月5日被四川省会东县公安局刑事拘留；同年9月30日经四川省会东县人民检察院批准逮捕，同日被会东县公安局执行逮捕。现羁押于会东县看守所 四川省会东人民法院审理四川省会东县人民检察院指控原审被告人丁文成犯诈骗罪一案，于2020年3月12日作出（2019）川3426刑初20号刑事判决。原审被告人丁文成不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案件材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 四川省会东县人民法院判决认定：2013年6月8日，冯志兴与丁文成签订合同，冯志兴将“雷打牛矿山采矿权”转让给丁文成，矿山转让费用为333万元。 2014年1月25日，会东满矿攀鑫矿业有限公司（以下简称攀鑫公司）与四川永锐建筑工程有限公司（以下简称永税公司）签订了《雷打牛主采区外围矿点风险探采合同》；永锐公司委托代理人为被告人丁文成；合同期限为1年；双方约定：探矿采掘地界为雷打牛主要采矿区边沿小马槽、原2-1等指区域，产品即在勘探过程中所产生的产品TFe≥43%原矿，其它产生TFe＜42%以下矿石暂行堆放，剥离、转运等不作计量、计价，42%以下不予结算，由永锐公司承担相应数量所产生费用（运输、出境等）。2014年2月14日，攀鑫公司与法定代表人为被告人丁文成的攀枝花市珺荣工贸有限公司（以下简称珺荣公司）签订了《2013年矿石买卖合同》；双方约定买卖产品系磁赤原矿，成分为TFe＝43%，P≤0.35%。2015年1月21日，攀鑫公司与法定代表人为何斌的珺荣公司签订了《2015年矿石买卖合同》；双方约定买卖产品系磁赤原矿，成分为TFe≥43%，P≤0.5%。上述合同期满后，合同双方未再续签相关合同。 2017年5月1日，凤庆金澔矿业有限公司（以下简称凤庆公司）出具了矿山委托书，委托丁文成全权负责雷打牛攀鑫矿业公司生产和销售、所有合同签订及对外经营。 2017年5月8日，丁文成向攀鑫公司递交了申请，申请重新启动雷打牛矿山，以解决原有的遗留问题。 2017年5月22日，攀鑫公司与凤庆公司签订《矿石买卖合同》，双方约定“本合同建立在雷打牛矿山边沿矿承包生产遗留矿石的销售，为解决合同周期内生产遗留矿石未形成市场价值导致的民工问题及相关承采问题。仅针对矿点前期已生产存放矿石进行销售，需方必须处理好矿山所有遗留问题，前期所产生如民工工资支付，生产经营往来跟供方一概无关，否则供方将扣取民工采矿费用。”合同有效期为2017年5月22日至2017年12月30日。 2017年6月18日，攀鑫公司向丁文成发了一份告知书，禁止丁文成在雷打牛矿山任何区域以任何形式进行布点开采，仅限对原生产矿石进行加工，不能将矿点进行转包或违法经营。 2017年7月26日，攀鑫公司因为矿区安全及环保检查，向丁文成发了一份停工通知，告知丁文成因公司现正办理完善安全、环保等手续，按相关部门通知需近期整改，必须在2017年7月31日前从矿区撤走相关作业人员及机械设备。当日，丁文成隐瞒了未取得矿山开采权及攀鑫公司向其发送了告知书和停工通知的事实，以凤庆公司的委托代理人的身份与宋某1签订《合作开采销售会东雷打牛铁矿协议》。双方约定，1.凤庆公司承包的攀鑫公司雷打牛铁矿矿山矿点开采、销售铁矿一事，因资金困难，由宋某1垫资100万元人民币，支持凤庆公司维持生产经营，凤庆公司按与攀鑫公司合同同步（雷打牛铁矿矿山矿点铁矿开完为止）销售的铁矿分配给宋某1每吨的利润；2.首付垫资50万元，雨季后大规模生产时再垫资50万元，凤庆公司于2018年8月30日前还清宋某1垫资款100万；3.凤庆公司每月按销售铁矿块矿实际吨位分配15元／吨的利润给宋某1，凤庆公司每月开采销售铁矿不得低于贰万吨，低于贰万吨按贰万吨分配利润，铁矿粉按实际吨位每吨分配给宋某110元／吨利润，雨季后凤庆公司每月按叁万吨以上块矿组织开采、销售，以目前铁矿市场价格为标准，铁矿价格上涨，涨价部分凤庆公司占60%，宋某1占40%；4.次月1日凤庆公司必须给宋某1结清上月分配利润等。当日，丁文成收到了宋某1的垫资款50万元。 2017年10月18日，凤庆公司出具委托，由张某个人账户代缴支付合同预付矿石货款20万元。同日，攀鑫公司收到通过张某现金缴款存入的预付矿石款20万元。 2017年10月28日，丁文成向攀鑫公司递交了关于雷打牛矿山前期生产遗留矿石处理的请求，恳请攀鑫公司允许发运遗留矿石，并向攀鑫公司明确“现合同早已过期，公司已明确暂不再签订生产合同，但矿山管理一直产生费用，实在无力支撑，请贵公司给予考虑，处理完遗留矿石后好清场撤离。” 2017年10月29日，丁文成以凤庆公司的名义与朱某签订《劳务合同》。双方约定，将雷打牛矿山承包矿区范围（一、三）号点的开采劳务合同承包给朱某，由朱某组织人员进行施工开采；朱某预交材料款40万元。 2017年10月30日，丁文成收到朱某40万元油款、保险费用。当日，孙某收到丁文成给付的解除合同款，现金20万元。 2017年11月5日，朱某正式在雷打牛矿山开工，2017年12月12日因被告人丁文成一直未结算劳务费停工。 2017年11月9日攀鑫公司向会东县国土资源局、会东县环境保护局、会东县安全生产监督管理局、会东县淌塘镇政府递交了处理矿山遗留矿石的报告，提出请求：因采矿方请求解决所采矿石工资等费用，要求将原采出矿石进行处理，回收投入并解决民工工资，请求各部门同意解决雷打牛矿山生产遗留原矿石约5万吨左右的问题。 2017年11月份，被告人丁文成恢复发矿，发矿2000余吨后，因矿石品位较低及未再继续向攀鑫公司支付矿石款，被停止发矿。 夜成荣认可丁文成拉了1950吨矿石到其会理十三公里料场，其以每吨70元的价格将矿石卖给了他人，自己为丁文成垫付了相关费用，现未与丁文成结算。 2017年12月28日，丁文成向宋某1、宋某2作出承诺书，承诺将攀鑫公司雷打牛矿山1-7号采矿点及凤庆公司承包的合法采矿及销售合同，洽转给宋某1指定公司，其中1-7号采矿点于2018年1月6日前办理好。 2018年1月11日，谢某到会东县公安局经济犯罪侦查大队报案。当日，朱某也向该局递交了对被告人丁文成的控告书。 2018年2月9日，会东县公安局对谢某被合同诈骗案进行立案侦查。 2018年3月6日，会东县公安局对丁文成进行了第一次讯问。 2018年3月8日，宋某1、宋某2向会东县公安局经济犯罪侦查大队递交了报案情况说明。 另查明，1.被告人丁文成于2017年7月26日收到宋某1的儿子宋凡转存入丁文成中国农业银行账户（卡尾号为8077）的50万元，当日丁文成从该银行卡中转支30万元入其四川农村信用社借记卡（卡尾号为9223）中，同日转支10万元给金扬道、转支1.2万元给杨林，后该卡陆续进行了财付通小额支出，截止2018年3月8日，该账户余额为1.07元。 2.张某的中国农业银行个人账户（卡尾号为6279）实为凤庆公司转账账户，该银行卡实际使用人为被告人丁文成。该账户于2017年10月30日收到朱某转存40万元，同日该账户转支20万元给孙某，转支5万元给钟玉兵，转支2万元给金扬道，转支1万元给李树学，转支1万元给邱正付，转支1万元给张应英；后该账户与王**、张明禄、王军、周某等人有资金往来，截止2018年3月21日，该账户余额为0.49元。 3.丁文成的凉山农村商业银行账户（卡尾号为9223），于2017年7月26日被丁文成转入30万元，当日被取款（手机银行）2万给刘光华，取款1万给邱正付，取款2万给李伟国，取款10万给丁大简，取款5000给张应英，取款2000给张乾美，现金取款6万元，后陆续取款给鲁泽登、刘光斌、范祥波等人，截止2017年12月21日，该账户余额为18064.05元。 原判认定的上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据予以证实:受案登记表、立案决定书、报案情况说明，到案经过，常住人口基本信息，冯志兴与丁文成签订的合同，攀鑫公司雷打牛主采区外围矿点风险探采合同、补充协议（一）、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、授权委托书、法定代表人身份证明，2013年矿石买卖合同、2015年矿石买卖合同、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证，申请书、矿山委托书、营业执照、矿石买卖合同， 宋某1与凤庆公司（委托代理人丁文成）签订的合作开采销售会东雷打牛铁矿协议及收条，朱某与凤庆公司（委托代理人丁文成）的劳务合同及收条、银行交易明细清单，攀鑫公司停工通知、告知书，关于雷打牛矿山前期生产遗留矿石处理的请求、关于攀鑫公司处理矿山遗留矿石的报告，账户名为张某的中国农业银行卡交易明细清单及委托书，丁文成的银行账户交易明细，相关刑事判决书、裁定书，油品销售合同、中国石化销售有限公司四川攀枝花石油分公司货物收据，承诺书，证实丁文成于2017年12月28日向宋某1、宋某2作出承诺，运输管理合作协议、运单结算记录单、四川省矿产品准运证及西昌市社会保险参保人员增加表、微信转款7236元购买工伤险的截图，受案登记表及询问笔录，劳动解除协议、劳务合同、矿山委托书、收条、欠条，预交电费收条，丁文成（凤庆公司）转款说明、现金缴款单、客户收付款入账通知、收款收据，情况说明，相关收条，四川省农村信用社业务凭证一张，矿山授权委托书，授权委托书，劳务合同，劳务解除协议，油品购销合同，情况说明等书证；证人谢某、高某、安某、王某、张某、宋某2、黎某、孙某、周某、夜成荣、童某的证言；被害人宋某1、朱某的陈述；被告人丁文成的多次供述与辩解；视听资料；等等。 原判认为，被告人丁文成明知自己没有合同履行能力，以非法占有为目的，虚构与攀矿公司签订了雷打牛矿山采矿权合同的事实，采用签订合同、小部分履行合同的方式，收取宋某150万元垫资款，数额巨大，并将收取款项用于归还前期债务及个人使用，经宋某1要求后，拒不归还，扰乱市场秩序，其行为已构成合同诈骗罪。被告人丁文成收取朱某40万元材料款的行为，系民事纠纷，不是犯罪行为，不能定罪处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：被告人丁文成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人丁文成于本判决生效之日起10日内退赔被害人宋某1人民币500000元。 上诉人（原审被告人）丁文成上诉称：其没有以非法占有为目的、向宋某1隐瞒事实真实，与宋某1签订的合同真实有效，收取宋某1的50万元用于了矿山的经营活动，双方之间属于民事经济合同纠纷，其应当无罪。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实，一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。二审期间，上诉人丁文成对一审判决所认定的事实和证据均无异议，且未提供新的证据。 本院认为，上诉人（原审被告人）丁文成以非法占有为目的、明知自己没有履行合同能力，虚构与攀矿公司签订了雷打牛矿山采矿权合同的事实，采用签订合同、小部分履行合同的方式，收取宋某1资金50万元，且数额巨大，并将收取的款项用于归还个人债务及个人使用，其行为已构成合同诈骗罪。现查明，上诉人丁文成在2017年重新向攀鑫公司申请处理雷打牛矿山遗留问题时，其并无矿山开采权，亦无自有资金投入，其遗留矿石产品未达到攀鑫公司的销售标准，发到夜成荣处的矿石产品亦没有产生实际经济利润，上诉人丁文成没有能力履行与宋某1签订的合同；上诉人丁文成将从宋某1处收取的50万元资金并未完全用于处理雷打牛矿山遗留问题的约定用途上，而是将大部分资金用于归还个人债务或用于个人消费，且其不能说清资金的具体去向；上诉人丁文成在不能履行与宋某1所签合同后，经宋某1多次要求，其拒不归还所得款项，具有非法占有的目的。故上诉人丁文成提出的其没有以非法占有为目的、向宋某1隐瞒事实真实，与宋某1签订的合同真实有效，收取宋某1的50万元用于了矿山的经营活动，双方之间属于民事经济合同纠纷，其应当无罪的上诉理由和上诉请求，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 唐 建 审判员 江 黎 审判员 伍晓英 二〇二〇年十一月十六日 书记员 帅南洋 附：本裁定所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。