湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1479号上诉人（原审被告）：代中华，男，1961年8月18日出生，汉族，住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：陈万军，湖北居正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高昌翠，女，1963年8月28日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：蔡国勋，湖北三管笔律师事务所律师。上诉人代中华因与被上诉人高昌翠民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2020）鄂1003民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人代中华及其委托诉讼代理人陈万军与被上诉人高昌翠及其委托诉讼代理人蔡国勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代中华上诉的主要理由：1、一审判决认定当事人双方之间存在民间借贷法律关系，属认定事实不清。2012年元月，案外人陈昔明因经营需要向代中华借款，代中华分别于2012年1月14日和16日向陈昔明出借150万元。此后，陈昔明还欲借款，代中华考虑资金状况遂向高昌翠提出借款100万元用于向陈昔明出借，并于2012年2月13日向高昌翠出具了借条。但其后代中华决定减少向陈昔明出借款项，于是向高昌翠表示借款不需要了，并将自己家庭的46万元出借给了陈昔明。高昌翠转款给祝莉莉的96万元实际是因其从代中华处得知陈昔明需要资金，遂与代中华一起与陈昔明商谈后，由其个人向陈昔明出借的款项，且陈昔明单独就该笔款项向高昌翠出具了借条。因此，当事人双方实际并不存在民间借贷法律关系，借条也是因代中华考虑到借款并未实际发生，当事人双方又是朋友关系，才未予收回。2、一审判决在代中华已经提供证据且高昌翠承认收到部分款项的情形下，仍不认定本案借款已经抵偿，属认定事实和适用法律错误。实际借款人陈昔明资金断裂后，高昌翠手持并未实际发生的借条，采取不正当方式，要求代中华转让自己的债权以抵偿本案借款。代中华无奈中同意，遂由代中华的债务人曹德宇向高昌翠出具了借条，为此高昌翠也向代中华出具了承诺书。其后，代中华通过自己的另一位债务人刘潜虎向高昌翠给付了承诺书中载明的钱款，且高昌翠对收到该部分钱款也予以了认可。一审判决罔顾上述证据和事实径直依据借条予以裁判，实属认定事实和适用法律错误。并且，一审法院的错误认定必然导致本案借款存在三个借款人，有违公正原则。高昌翠答辩的主要意见：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。2012年2月13日，代中华向高昌翠出具借条后，高昌翠于2012年2月13日和14日向代中华指定的账户转款96万元。2012年2月28日和5月28日，代中华之子两次代其向高昌翠给付利息共计8万元。因此，代中华于上诉状中陈述的事实与本案借款并无关联，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、如果代中华将本案债务转让给案外人曹德宇，必须经过高昌翠的同意。但本案高昌翠并未同意，且承诺书所附的条件也未成就，故一审判决人认定本案借款并未抵销，适用法律正确。另外，案外人刘潜虎所支付的15万元的事实与本案无关。原告高昌翠向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付借款100万元及利息（从2019年10月21日起至借款偿清之日止按年利率24%计算利息）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年2月13日，被告向原告立下借款100万元的《借条》，口头约定月利率4分。2012年2月13日、14日，原告向被告指定账户祝莉莉卡号：67×××11汇款，合计96万元。被告之子代备鑫于2013年2月28日、5月18日，代其向原告偿还借款利息合计80000元。经原告多次催讨，被告拒不履行偿还剩余借款本息的义务，特诉至法院，望判如所请。一审查明：高昌翠与代中华于2012年2月13日，两人各出资100万元合计200万元出借给第三人陈昔明，以获取高收益。代中华向高昌翠出具一张100万元的借条，内容载明：今借到高昌翠人民币大写金额壹佰万元正。今借人代中华。落款时间2012.2.13。现高昌翠要求代中华偿还借款。一审认为：本案的争议焦点系诉争的100万元是否已被抵销。代中华提交的一份承诺书的复印件，内容载明：高昌翠承诺代中华在三天之内付壹拾伍万元现金给本人，本人将陈昔明将本人借款代中华担保人解除（借款担保伍拾万元），并同意代中华向本人借款壹佰贰拾肆万元用曹得雨向代中华借款冲抵。（曹得雨付现金壹拾伍万元给高昌翠）。若代中华付高昌翠现金壹拾伍万元后，将在壹佰贰拾肆万元中减除。承诺人高昌翠。2016.4.12。以表明已将其与高昌翠的100万元借款抵销。借款借据是证明双方存在借贷合意及借款实际发生的直接证据，具有较强证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否认借据的证明力。代中华主张100万元借款已抵销，但其提交的承诺书内容难以佐证，且借据在出借人手中，其主张证据不足，本院不予支持。代中华承认涉案借条系其向高昌翠出具，认可高昌翠出资100万元出借给第三人陈昔明，而陈昔明向代中华出具的总借条。可认定涉案借条的真实性，高昌翠与代中华形成了借贷关系。高昌翠承认实际给付借款96万元，后代中华偿还8万元，借条上未约定利息，亦未约定还款时间，本院认定尚未偿还的借款本金为88万元，按年利率6%从起诉之日（2019年10月22日）起支付逾期还款利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告代中华于本判决生效后十日内偿还原告高昌翠借款88万元及逾期利息（从2019年10月22日起至清偿之日止以本金88万元为基数按年利率6%计息）。二、驳回原告高昌翠的其他诉讼请求。二审期间，代中华提供三组证据如下：证据1、2020年7月8日代中华与陈昔明的电话录音，拟证明高昌翠向一审法院提交的陈昔明出具的说明不具真实性。证据2、民事起诉状、证据材料及民事调解书。拟证明代中华以陈昔明、荆州市华瑞丰公司于2012年2月13日出具的200万元借条及汇款凭证向法院主张债权，不包括高昌翠汇款给祝莉莉的96万元，这96万元高昌翠不应向代中华主张债权。证据3、2020年7月12日代中华与刘潜虎的电话录音，拟证明刘潜虎已代曹德宇向高昌翠支付了15万元，代中华已经履行了高昌翠出具的承诺书内容。高昌翠质证认为，三组证据都不是新证据。录音证据应向法庭申请证人到庭作证。对证据1，一审时华瑞丰公司已经出具了高昌翠按代中华提供的账户先后二次汇款96万元，对此上诉人在一审时未提出质疑，该录音资料不能对抗单位出具的书面材料。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，陈昔明出具的借条包不包含200万元与高昌翠无关，代中华一审提交的借条上正好分割了高昌翠和代中华借款的利息，这中间分给高昌翠的利息64.8万元正好是高昌翠与陈昔明其他借款的利息。如果陈昔明与高昌翠的其他往来中包含本案100万元就不应该只有64.8万元的利息。对证据3，刘潜虎应到庭作证，且刘潜虎的付款与本案也无关。本院认证认为，对代中华提供的三组证据的真实性予以确认。以上三组证据中，证据1和3均是通话录音，其中案外人陈昔明在通话中并未否定荆州市华瑞丰大酒店有限公司于2019年10月21日出具的《说明》的真实性；证据3的性质实际属于证人证言，案外人刘潜虎应当到庭接受询问，故本院对证据1和证据3不予采信。对于证据2，本院将结合本案其他证据和当事人陈述，在判决主文中予以具体阐述。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案当事人双方争议的焦点为：1、当事人双方就本案借款是否形成了民间借贷法律关系；2、本案借款是否已经抵偿。关于当事人双方之间就本案借款是否形成了民间借贷法律关系的问题。其一，本案高昌翠起诉提供了代中华出具的借条、转款凭证以及荆州市华瑞丰大酒店有限公司出具的《说明》。上述证据能够证明高昌翠是根据代中华提供的账户出借款项，并由代中华出具借条的事实。而且，上述证据证明的事实与代中华于一审中陈述的事实基本一致。其二，本案一审中，代中华明确向法庭陈述是当事人双方各出资100万元出借给案外人陈昔明，由陈昔明是向代中华出具了总借条，代中华就本案借款向高昌翠出具了借条。二审中，代中华否定其一审中的陈述，主张本案借款并未实际出借。但当事人参加诉讼应当经过了细致的准备，其于二审完全否定于一审关于基本事实的陈述，明显自相矛盾。其三，本案代中华一方面主张本案借款并未实际履行，一方面又主张本案借款已经利用自己的债权予以抵偿，该两项主张本就自相矛盾。代中华陈述抵偿债权是基于高昌翠利用黑社会胁迫，但若如代中华关于本案借款并未实际履行的主张，那么代中华在派出所与高昌翠达成抵偿合意明显不合常理。其四，代中华于一审陈述本案借款共支付了25个月的利息，系由陈昔明支付给代中华，再由代中华支付给高昌翠。二审中，代中华又陈述其向高昌翠支付利息是基于其向陈昔明出借的200万元与本案借款的时间一致，陈昔明便将两笔借款的利息均支付给代中华，并由代中华代付。但是，陈昔明与高昌翠还有其他借款往来，而代中华陈述其仅代为支付了本案借款的利息。故陈昔明在与高昌翠存有数笔债务的情形下，仅将本案借款的利息交由代中华代付，不符合一般交易习惯，也不符合便利原则。综上，代中华主张本案借款并未实际履行缺乏事实和法律依据，一审判决认定当事人双方就本案借款形成了民间借贷法律关系，并无不当。关于本案借款是否已经抵偿的问题。代中华提供由高昌翠书写的《承诺书》和案外人刘潜虎的通话录音，主张其实际履行了该《承诺书》中的义务，本案借款已经利用代中华的其他债权予以抵偿。高昌翠对案外人刘潜虎给付15万元的事实予以认可，但认为刘潜虎并非系为代中华向高昌翠支付该15万元，《承诺书》中的义务并未实际履行。本院认为，案涉《承诺书》中载明，高昌翠在代中华支付15万元后同意解除代中华的担保责任，并同意代中华利用自己的债权冲抵本案借款，同时还注明曹得雨向高昌翠支付15万元现金。因此，从该《承诺书》的内容看，本案高昌翠同意代中华利用自己对曹得雨的债权抵销本案借款存在两个前提，一个是代中华向高昌翠支付15万元，另一个是曹得雨也还要支付15万元。也即本案即便案外人刘潜虎是替代中华向高昌翠支付15万元以履行该《承诺书》的义务，代中华还需要提供证明曹得雨也向高昌翠支付了15万元，以及高昌翠与曹得雨签订相关协议或曹得雨履行债务情况的证据。因此，本案代中华主张本案借款已经抵偿，缺乏足够的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人代中华的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元，由上诉人代中华负担。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  周 湛审判员  廖崇霞二〇二〇年十一月十六日书记员  周 薇