云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终9015号上诉人（原审被告）：昆明乐语百老汇科技开发有限公司，住所地：云南省昆明经开区经开路**科技创新园**。法定代表人：赵永杰。委托诉讼代理人：谢建明，女，1986年9月26日生，汉族，身份证住址为北京市海淀区，系公司法务，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵永杰，男，1974年11月25日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：马云雷、普中华，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：北京乐语通信科技有限公司，住所地：，住所地：北京市朝阳区下甸**院**楼****v>法定代表人：杨旭。上诉人昆明乐语百老汇科技开发有限公司（以下简称“昆明乐语公司”）与被上诉人赵永杰、原审被告北京乐语通信科技有限公司（以下简称“北京乐语公司”）请求变更公司登记纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院作出的（2020）云0111民初5923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。昆明乐语公司的委托诉讼代理人谢建明、赵永杰的委托诉讼代理人马云雷、普中华到庭参加诉讼，北京乐语公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人昆明乐语公司上诉请求：1.请求撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初5923号民事判决书，依法改判上诉人不办理法定代表人变更登记；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并非无视被上诉人的请求、恶意拖延变更，而是因被上诉人经营管理期间的许多遗留问题尚需要被上诉人负责处理，且没有可替代者，故一审判决进行司法干预强令上诉人变更法定代表人，无现实可操作性。二、被上诉人未尽忠诚勤勉义务履行法定代表人职责，应举证证明其确实不需再履行法定职责，而非由上诉人举证证明被上诉人履行了法定职责。三、法律只规定法定代表人对外代表公司，却未规定法定代表人必须负责经营管理公司。对外代表公司和经营管理公司是不同的法律概念，一审判决将二者等同，系理解和适用法律错误。四、上诉人并未产生新的法定代表人，而法定代表人的产生纯属公司内部管理事务，司法无权干预强制执行。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。为维护上诉人合法权益，特提起上诉。被上诉人赵永杰辩称：一、一审判决认定事实清楚，法律适用正确，依法应予维持。二、上诉人在上诉状中称有遗留问题需要赵永杰配合处理，是凭空捏造无事实及法律依据。三、根据被上诉人一审提交的证据并结合一审查明的事实，足以证明赵永杰与昆明乐语公司之间已经不存在任何实质性关联关系，且赵永杰离职后未参与公司的任何经营管理，未从公司获得任何利益。若上诉人认为在赵永杰离职之后仍对公司进行管理，则上诉人应负有举证责任。四、法定代表人对外代表的是公司，最直接的表现为参与公司的日常经营管理，而并非像上诉人所陈述的法定代表人可以不参与公司的经营管理，如果这样则违背了公司法立法目的及法定代表人制度设立的初衷。五、赵永杰经昆明乐语公司内部审批同意将法定代表人变更为谷勇。我们认为昆明乐语公司未形成股东会决议与其履行法定代表人变更程序不存在冲突。召开股东会变更选举新的执行董事、法定代表人系上诉人的义务。一审法院判决上诉人按期变更法定代表人并不影响上诉人召开股东会选举新的执行董事并做相应的法定代表人的变更。公司一直拖延不予变更使赵永杰仍是名义上的法定代表人，对外要承担法律责任。我们认为昆明乐语公司的行为已经严重损害了赵永杰的合法利益，在这种情况下赵永杰享有诉的利益。综上，上诉人上诉事实与理由无事实法律依据，依法应驳回其全部上诉请求。原审被告北京乐语公司未到庭发表答辩意见。一审原告赵永杰向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向昆明市市场监督管理局办理法定代表人变更登记，涤除原告作为被告昆明乐语公司法定代表人的身份；二、判令本案的案件受理费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认为：昆明乐语公司（曾用名：昆明金百老汇科技开发有限公司）成立于2008年4月14日，企业类型为（自然人投资或控股的法人独资），股东为被告北京乐语公司，法定代表人为朱伟，2018年4月11日公司法定代表人变更登记为原告。北京乐语公司与被告北京乐语集团公司系关联公司。2016年1月1日，原告与北京乐语集团公司建立劳动关系，工作岗位为昆明乐语公司部门总经理，2018年4月1日起担任昆明乐语公司董事兼总经理及法定代表人。2019年6月30日，原告与北京乐语集团公司终止劳动合同关系，终止劳动合同关系后原告与北京乐语公司董事汪蔚荣及北京乐语集团公司杨龙沟通变更昆明乐语公司法定代表人，但未办理工商变更登记。现原告以其与昆明乐语公司不存在劳动关系，未参与公司经营管理，且未获任何利益，未为其办理法定代表人变更登记为由，诉至本院，主张上述诉请。一审法院认为，法人性质上属于法律拟制人格，其对外开展民事活动主要是通过其法定代表人进行，这就要求法定代表人与其所代表的法人之间存在实质关联性。对公司法人来说，其法定代表人与公司之间的实质关联性，就在于法定代表人要参与公司的经营管理，正如《中华人共和国公司法》第十三条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。本案中，两被告未提交任何证据证明原告离职后仍以法定代表人、执行董事和总经理的身份实际参与过公司的经营管理并领取报酬，应承担举证不能的法律后果。原告既非昆明乐语公司的股东，且离职后也未参与公司的经营管理决策和控制、保管公司印章，其作为一个不具备对外代表法人基本条件和能力的名义法定代表人，与昆明乐语公司并无实质性关系，却要承担法律所赋予的相应责任，显然有失公允；另，原告已通过微信方式向昆明乐语公司唯一股东及股东关联公司的董事明确表示自己不愿再担任昆明乐语公司法定代表人，在此情况下，鉴于原告对此问题已穷尽救济途径，故原告有权要求不再担任昆明乐语公司的法定代表人。昆明乐语公司应按《公司法》和《公司章程》的相关规定在合理期限内选举新的法定代表人，并办理工商变更登记，至于变更为何人担任，由昆明乐语公司内部行使管理职权而定，昆明乐语公司限期内不办理变更登记导致的后果由其自行承担。因公司变更登记系昆明乐语公司内部范围，原告要求北京乐语公司配合办理，并无法律依据，一审法院不予支持。被告昆明乐语公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利法律后果。据此，一审法院判决：一、被告昆明乐语百老汇科技开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向昆明市市场监督管理局办理法定代表人变更登记，涤除原告赵永杰作为被告昆明乐语百老汇科技开发有限公司法定代表人的身份。二、驳回原告赵永杰的其他诉讼请求案件受理费100元，减半收取50元由被告昆明乐语百老汇科技开发有限公司承担，其余50元退还原告赵永杰。针对一审判决认定的事实，上诉人昆明乐语公司有以下异议：1.赵永杰在和公司终止劳动合同关系以后，并没有和北京乐语公司的董事进行沟通；2.赵永杰离开公司以后，公司仍需要其参与公司经营，但是赵永杰现在没有参与。本院二审期间，上诉人昆明乐语公司向法庭提交以下证据：证据1、谷勇的离职手续，证明原打算接替赵永杰的人员已经离职；证据2、公司章程，证明公司的法定代表人由执行董事担任，执行董事的选举和更换由股东决议后才能进行变更。证据3、工商档案，证明2018年4月10日变更法定代表人为赵永杰时的工商档案手续证明变更法定代表人需要股东决议。证据4、中国移动昆明公司起诉上诉人的起诉状、法院传票、判决书、反诉状，证明公司还存在大额债务，债务的产生时间和产生原因皆在赵永杰任职期间。证据5、6是纳税凭证以及银行账户余额情况，证明公司2019年1月份至今处于非正常经营状态。经质证，被上诉人赵永杰对证据1的三性不予认可，对证据2、3的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，对证据4-6的真实性、合法性无法核实，对关联性不予认可。上诉人提交的证据1、4-6与本案无关，本院不予确认，因被上诉人对证据2、3的真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性亦予以确认并附卷佐证。一审判决认定事实清楚，经审查与本院二审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，我国《公司法》第十三条规定公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任，这就要求法定代表人要实际参与公司的经营管理，一个不参与公司经营管理的人，不可能也不应成为公司的法定代表人，因其根本就不具备对外代表法人的基本条件和能力。本案中，被上诉人基于与原审被告建立劳动关系成为了上诉人公司的法定代表人、执行董事和总经理，并于2019年6月终止劳动合同关系，该事实有双方当事人的庭审陈述及《离职证明》等证据相印证，现上诉人既非公司股东，也未参与公司经营管理以及控制公司证照印鉴，与上诉人之间并不存在实质关联性，因此在被上诉人离职长达一年的情况下仍由被上诉人担任上诉人公司名义上的法定代表人，显然背离了《公司法》第十三条的立法宗旨，故上诉人认为基于公司整体利益考虑暂时不予变更的诉讼主张，本院不予认可。公司变更登记虽系公司内部自治范围，但被上诉人离职后已多次向上诉人明确要求公司变更法定代表人，上诉人怠于办理相关手续且在本院审理时给予上诉人对该问题进行决议的合理期限内仍未进行处理，考虑到被上诉人已穷尽救济手段，应赋予被上诉人司法救济途径，维护被上诉人合法权益，一审判决并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人昆明乐语百老汇科技开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人昆明乐语百老汇科技开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 保 红审判员 吴 娴审判员 张 彬二〇二〇年十一月三日书记员 李怡庭