河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民初4194号原告张伟，男，汉族，1964年2月18日出生，住鹤壁市山城区。委托代理人李冠萍，河南鑫苑律师事务所律师。委托代理人葛晶晶，河南鑫苑律师事务所实习律师。被告赵霄鹏，男，汉族，1971年10月19日出生，住开封市鼓楼区。被告童善明，男，汉族，1968年4月29日出生，住郑州市。委托代理人王民刚，河南腾耀律师事务所。委托代理人郭瑜，河南腾耀律师事务所。被告郑州东宇建筑安装工程有限公司，住所登封市中越街道办事处颖河路东段**中禾上午广场******室。法定代表人刘延超，总经理。被告河南熠烁建筑劳务有限公司，住所，住所河南省开封市兰考县考城镇城北村**社会信用代码：91410225MA3XG6PF8N。法定代表人潘付利，负责人。原告张伟诉被告童善明、赵霄鹏、郑州东宇建筑安装工程有限公司（以下简称东宇公司）、河南熠烁建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，根据《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条规定，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。原告委托代理人李冠萍、葛晶晶，被告童善明、赵霄鹏及其共同委托代理人王民刚、郭瑜到庭参加诉讼。被告东宇公司、劳务公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令四被告连带支付原告医疗费共计218075.07元（其余误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失待伤残鉴定结论确定后变更诉讼请求）；2、由四被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：请求判令四被告连带赔偿医疗费218075.07元，误工费39326.05元、护理费44300.43元、营养费6000元、交通费5000元、住宿费11300元、住院伙食补助费5650元、残疾赔偿金328329.31元、被抚养人生活费5542.08元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费4368元，以上共计717890.94元；扣除被告赵霄鹏、童善明已支付的100000元，四被告仍需支付617890.94元。事实与理由：2019年4月，原告经被告童善明介绍到万林三号院项目所在地工地跟着赵霄鹏、童善明二人干活，双方约定月工资4000元，工资由被告东宇公司按月支付。2019年7月5日，原告在工地上被塔吊吊起的重物撞落在地上导致受伤。受伤后原告在郑州大学第一附属医院住院两次接受治疗，共计花费五十多万，被告赵霄鹏、童善明在支付了首次住院费用329130.39元后，与原告就受伤赔偿一事签订调解协议，二人承诺一次性赔付原告18万元，分三次支付：2019年8月31日前赔付5万元，2019年9月30日前赔付5万元，2019年12月31日前赔付8万元，并约定任何一方违约，上述约定作废。但截止起诉日，二被告仅支付了10万元，余款8万元并未支付，双方达成的调解协议作废，侵权人应按法律规定赔偿原告。事后经原告了解，万林三号院项目是由被告东宇公司负责施工，被告劳务公司是该项目的劳务分包公司，赵霄鹏、童善明二人又是从劳务公司包活的包工头，被告劳务公司作为用人单位主体应当承担连带赔偿责任，被告东宇公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任。综上所述，四被告依法应对原告所受损害承担赔偿责任。为维护原告合法权益，诉至本院，请求依法支持原告诉请。被告赵霄鹏、童善明辩称：一、原告在受伤事故发生其本人有一定的过错，应当减轻童善明、赵霄鹏的赔偿责任。根据《侵权责任法》第二十六条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，结合被童善明、赵霄鹏事故发生时的事实。张伟在事发前一天晚上与工地工友喝酒到深夜，第二天早起上班仍以醉酒状态继续工作，明显精神状态有问题。作为一个成年人其应当知道酒后自身的状态和工作环境，但其仍然在未在完全清醒的醉酒状态下上班从而引起该起事故的发生，张伟本身存在重大过错，张伟的醉酒的自身原因和事故的发生存在直接的因果关系，是导致本次事故发生的重要原因。根据以上法律规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”童善明、赵霄鹏认为张伟与童善明、赵霄鹏存在劳务关系前提下，应当根据双方在本次事故发生存在的过错程度承担责任，从以上事实童善明、赵霄鹏不可能在下班后甚至深夜仍然左右张伟与工作无关的个人生活，童善明、赵霄鹏为张伟提供安全的工作环境是作为接受劳务者一方应当承担的义务，而由于张伟自身的原因导致事故的发生与童善明、赵霄鹏没有关系，童善明、赵霄鹏也不应承担赔偿的责任。二、童善明、赵霄鹏与张伟签署的赔偿协议仍然有效，张伟仍然要受该协议的约束，童善明、赵霄鹏承担的赔偿责任不应超过该协议约定的金额。根据《侵权责任法》第二十五条以及《合同法》第四十四条之规定，损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式，合同自成立时生效。张伟受伤后，第一次住院治疗的医疗费均是童善明、赵霄鹏支付，其第一次治疗结束后，张伟询问过住院医师，确定第二次手术费大概在伍万元左右，在此前提下，张伟自愿与童善明、赵霄鹏达成协议书一份，约定由童善明、赵霄鹏一次性赔付张伟18万元，张伟自愿放弃因本次事故发生造成的各项权利。童善明、赵霄鹏与张伟之间的关于张伟受伤的赔偿协议约定系双方自愿平等协商基础上签署的，自成立时即生效。虽然协议中约定童善明、赵霄鹏二人最后一笔8万元应在2019年12月31日前支付，童善明、赵霄鹏未按照约定的日期支付，也仅是没有切实履行双方之间的协议，是合同违约行为，张伟也未明确表明不再受该协议的约束，另外张伟在2020年1月还向童善明索要协议中记载的金额的款项，且童善明给张伟转账，张伟也接受，张伟的实际行为可以视为其仍然愿意接受该协议约定，故该协议继续有效。根据《合同法》第三十六条之规定“一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”童善明和张伟转款和接受款项的行为以实际履行行为治愈了合同的形式缺陷，故该合同仍要有效，双方仍要受该合同的约束。张伟起诉赵霄鹏、童善明二人的缘由是张伟在郑大一附院住院治疗期间，花费的医疗费有20多万，超过了当时咨询的5万元，才诉至法院要求赵霄鹏、童善明承担赔偿责任。三、张伟两次住院治疗明显有过度医疗及治疗不当情形，对张伟住院期间治疗其他伤病的费用童善明、赵霄鹏不应承担，童善明、赵霄鹏保留对张伟两次治疗医疗机构主张相关责任的权利。1、张伟受伤后2019年7月5日2小时有余，急诊入住郑州大学第一附属医院经医院但未入住ICU，经初步诊断1、坠落伤颅脑外伤胸腹部闭合性伤2、低血容量性休克3、双侧创伤性湿肺4、腹盆腔积液，并于7月5日行部分小肠切除、肠吻合术（两处）、横结面肠破裂修补术乙状结肠造瘘术、阑尾切除术5处手术，于7月9日行上颌骨骨折切开复位固定术（上颌骨）、下颌骨骨折切开复位固定术（下颌骨）、阑尾切除术。2019年7月24日再次出具诊断证明明确张伟受伤诊断1、坠落伤颅脑外伤胸腹部闭合性伤2、低血容量性休克3、双侧创伤性湿肺4、腹盆腔积液，急诊住院治疗。而2019年8月12日该治疗机构出具出院证明书载明“出院诊断：1、肠破裂术后肠瘘腹部脓肿肠粘连2、坠落伤：颅脑外伤多发肠破裂低血容量性休克多发肋骨骨折肺挫伤四肢多处骨折3、贫血4、低蛋白血症5、双下肢静脉血栓形成”。治疗机构在治疗张伟受伤情况时已经对张伟受伤肠道部位进行有效的治疗，切除术、吻合术、修补术、造瘘术均已实施，并且手术均顺利，患者安返病房。但阑尾切除手术行两次，张伟伤病是否有必要行阑尾切除，况且阑尾切除术在医院内部属于小手术，有无必要行两次，是否属于治疗机构的重复医疗或者过度医疗亦或者诊疗过错，对该部分诊疗费童善明、赵霄鹏不应承担。张伟在2019年8月12日经医疗机构治疗完成，并许可出院情况下，说明张伟病症已经得到完全的控制或者治疗稳定，并且在住院病历中显示“是否有出院31天内再住院计划：”张伟选择“无”。从以上接受治疗到出院，已经说明张伟已充分了解其受伤部位，××无需再行治疗或者说无需再花费大金额进行治疗。2、2019年12月30日张伟再次入住急诊未入住ICU，门诊诊断1、外伤后肠破裂修补、肠造瘘术后2、上下颌骨骨折复位固定术后3、××。治疗机构于2020年1月3日行回肠造口还纳术+结肠造瘘还纳术+肠粘连松解术，但患者张伟却在术后第二天入住EICU直至2020年1月10日。于2020年1月16日又行复杂肠粘连松解术，患者张伟却术后第二天即2020年1月17日入住综合ICU直至2020年2月15日。第二次治疗住院天数75天，两次入住ICU天数就有35天，并且均是在医院行两次手术后次日，并且两次手术中“肠粘连松解术”为重复性手术。且从第二次住院病历显示2020年1月4日“为肾透析的临时静脉插管术”该手术明显属于张伟为治疗其他伤病所支付的医疗费。综合以上张伟两次住院治疗以及手术经过，众所周知首次住院就是针对性的治疗伤病，一般情况下出院即视为治疗终结，患者可以静待修养即可，××无必要进行二次的住院治疗。一般情况下因同一伤病二次入院治疗仅仅是对第一次出院后的伤病进行康复性治疗，不会再发生大金额的医疗费支出，除非出现第一次未治疗终结或者治疗有不当的医疗过错存在，结合张伟第一次住院治疗期间仅仅住院38天即出院，第二次住院治疗长达75天，仅进入ICU就有两次长达35天，张伟第二次住院治疗时病情比第一次还要严重，于常理不符合，显然可能是治疗不当所致。综上对于因医疗机构不当医疗造成的额外医疗费和与张伟受伤治疗无关的医疗费，童善明、赵霄鹏不应承担。四、鉴定机构出具司法鉴定意见书鉴定意见明显依据不足，而作为鉴材张伟的病历存在瑕疵，在童善明、赵霄鹏提出后拒不补正，程序上严重违法，童善明、赵霄鹏申请重新鉴定。根据河南唯实司法鉴定中心出具的豫唯实司鉴[2020]临鉴字第624号“右肘关节强直固定于非功能位的伤残程度为七级”存在依据明显不足。从张伟两次住院病历均没有看出张伟有右肘关节的受伤，更没有右肘关节治疗的记录，鉴定意见书中也没有相关的引用治疗机构的右肘关节治疗经过。故张伟右肘关节是否受伤或者是否属于本次事故造成的均存在异议，故张伟该部位的伤残等级的鉴定意见依据明显存在不足。法院组织对张伟提交的作为××例中有部分材料显示需要医院盖章或医师签名有效，××例中该部分文件没有相应的签名和盖章，明显鉴材是有瑕疵的，××例作为鉴材，对鉴定结论有一定的影响根据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，申请重新鉴定。另外张伟受伤后目前还在治疗过程中，显然治疗未终结，还有恢复的可能，目前尚未达到进行伤残鉴定的时机。五、东宇公司作为发包人在明知分包人童善明、赵霄鹏没有进行工程施工的资质进行分包，应与童善明、赵霄鹏承担连带赔偿责任。根据《建筑法》第四十五条《中华人民共和国建筑法实施细则》第二十六条之规定“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。”再根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条“建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，东宇公司作为项目总承包方应当就本施工现场安全施工负责，且东宇公司在明知无建筑施工的资质进行分包而发生工地的伤亡事故，应当承担连带的赔偿责任。被告东宇公司提交书面答辩状辩称：原告要求东宇公司承担连带赔偿责任没有事实依据和法律依据，应予驳回。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条规定是在建设工程施工合同纠纷中实际施工人起诉索要工程款时才适用的，而本案属于提供劳务者受害责任纠纷，本院原告也不具有事实施工人地位。原告依据该条规定以东宇公司为被告主张权利，系适用法律错误，且东宇公司也并不存在欠付工程款的情形。故原告要求东宇公司在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，应予驳回。2、东宇公司于2018年10月12日与劳务公司签订了《万林叁号院项目建筑工程劳务施工承包合同》，将万林叁号院2#、6#楼、A1商业东段及周边地库的建筑劳务工程发包给了具有资质的劳务公司，该部分工程现场劳务施工人员均系筑劳务公司的工人。本案原告与东宇公司之间不存在任何劳务或者劳动关系。故原告在万林叁号院项目施工时受伤，其应当向其用工主体索赔，东宇公司并非本案应当承担责任的主体，不应承担赔偿责任。被告劳务公司未举证亦未答辩。经审理查明：2019年7月5日，原告张伟在工地干活时被塔吊吊起的钢筋撞落在地受伤。原告受伤后被送往郑州大学第一附属医院住院治疗。入院诊断：1、坠落伤颅脑外伤胸腹部闭合伤；2、低血容量性休克；3、双侧创伤性湿肺部；4、腹盆腔积液。出院诊断：1、肠破裂术后肠瘘腹腔脓肿肠粘连；2、坠落伤，颅脑外伤，多发肠破裂、低血容量性休克、多发肋骨骨折、肺挫伤、四肢多处骨折；3、贫血；4、低蛋白血症；5、双下肢静脉血栓形成。住院。住院日期自2019年7月5日至2019年8月12日，住院天数38天医嘱：1、……4、……。上肢石膏固定保留3-6个月，禁持物，3月后来院复查，3月后腕关节功能锻炼，建议于康复医师指导下行康复功能锻炼。原告此次住院花费医疗费329130.39元。2019年8月11日，原告与被告童善明、赵霄鹏签订《协议书》一份，主要载明：张伟因在童善明、赵霄鹏万林叁号院公司施工公司干活时受伤，前期住院治疗费用童善明、赵霄鹏已承担，关于后期因本次工伤产生的后续治疗费和本次工伤的赔付费用和本次工伤的赔付费用，双方已达成共识。具体内容为童善明、赵霄鹏一次性赔付原告十八万元，包含后期的治疗费、营养费、护理费、误工费等各项费用等。原告提交的郑州大学第一附属医院住院病案显示：2019年12月30日，原告以“肠破裂修补、肠造瘘术后5个月余、左侧腹痛2小时”为主诉，入院郑州大学第一附属医院治疗，入院诊断：1、腹痛原因待查：肠瘘？腹腔脓肿？2、外伤性肠破裂修补、肠造瘘术后；3、上下额骨切开复位固定术后；4、多发伤后多发骨折。出院诊断：1、外伤性肠破裂修补、肠造瘘术后综合征；2、小肠脱垂；3.上下额骨切开复位固定术后；4、多发伤后多发骨折。住院。住院日期自2019年12月30日至2020年3月14日，住院天数75天此次住院花费医疗费218075.07元。被告东宇公司提交的《万林叁号院项目建筑工程劳务承包合同》主要载明：发包方东宇公司，承包方劳务公司，签订日期2018年10月12日，工程名称：万林叁号院2#、6#楼、A1商业东段及周边车库的建筑劳务，工程地点：郑州市金水区金宝路北、经五街西等。被告东宇公司提交的劳务公司的建筑业企业资质证书主要载明，2018年1月3日由兰考县住房和城乡建设局颁发的建筑企业资质证书，企业名称为劳务公司，资质类别及等级为施工劳务不分等级，有效期至2023年1月3日等。被告东宇公司提交的劳务公司工资表显示，劳务公司管理人员有童善明、赵霄鹏、张伟等人。被告东宇公司提交的由劳务公司于2019年5月20日向东宇公司出具的《授权委托书》主要载明，我单位与贵公司签订的万林叁号院一标段项目及2、6号楼商业东段及周边车库，本次申请工程款共计金额2631655.00元，其中支付民工工资2298248.00元，特委托东宇公司支付我单位提供的民工工资表，代发账号：00×××47。我单位承诺：提供的银行卡及人员资料真实有效，并为农民工真实工资收入，且保证银行卡在民工本人手中。我单位提供的工资表经民工本人核实确认并签字按手印，确认无误等。诉讼中，经原告申请，本院依法委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤残等级误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2020年8月14日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张伟1、右肘关节强直固定于非功能位的伤残程度为七级；2、双侧多发肋骨骨折的伤残程度为九级；3、小肠部分切除术后伤残程度为九级；4、乙状结肠造瘘术后的伤残程度为九级；5、张口I度受限的伤残程度为十级；6.左腕关节活动部分受限的伤残程度为十级。三期评估意见为误工期270日、护理期113日、营养期120日。此次鉴定费用为1300元，检查费用为3068元。另查明，原告育有两子，长子张书利于1987年10月29日出生，次子张书华于1990年10月5日出生，均已成年。原告母亲杨玉荣，81岁，育有五名子女，分别为张伟、张波、张敏、张丽、张中强。又查明，童善明和赵霄鹏是合伙关系，东宇公司是项目的总承包商，劳务公司是劳务分包方，赵霄鹏是劳务公司的员工。庭审中，经被告童善明、赵霄鹏申请，证人童某、闵某出庭作证称：原告事故前一晚上喝了两杯（一次性纸杯）白酒，酒应该是原告自己购买，原告经常喝酒。证人童某称其在童善明承包的工地做饭。庭审中，经与原告电话（免提）通话，其称事故前一天喝了一杯酒，不到二两，酒是在超市自己买的。庭审中，被告童善明、赵霄鹏称二人是合伙关系。原告称第一次治疗的费用是被告童善明、赵霄鹏支付。本院认为，原告在工地工作过程中受伤，原告因此次事故造成的损失如下：1、医疗费218075.07元，有相应的门诊票据及病历予以证明，依据充分，本院予以支持。2、误工费，参照《司法鉴定意见书》确定的误工期270天，原告未提交证据证明其收入情况，应按照上一年度河南省居民服务及其他服务行业46858元／年计算，误工费为34662.08元（46858／年÷365天×270天），超出部分，本院不予以支持。3、护理费，参照《司法鉴定意见书》确定的护理期113天，原告未提交证据证明需2人护理，护理人数应为1人，按照上一年度河南省居民服务及其他服务行业46858元／年计算，护理费为14506.72元（46858／年÷365天×113天×1人），超出部分，本院不予以支持。4、住院、住院伙食补助费原告实际住院天数，以50元/天为标准计算为5650元（50元/天×113天）。5、营养费，参照《司法鉴定意见书》确定的营养期120天，按照每天20元的标准计算为2400元，超出部分不予支持。6、鉴定费4368元，依据充分，本院予以支持。7、残疾赔偿金，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，原告构成一个七级伤残、三个九级伤残、两个十级伤残，按照2019度河南省城镇居民人均可支配收入每年34200.97元计算伤残赔偿金为328329.31元（34200.97元×20年×0.48）。8、交通费，原告的实际住院天数为113天，按照每天20元的标准，本院支持2260元，超出部分不予支持。9、住宿、住宿费未提交证据予以证明，证据不足，本院不予支持。10、精神抚慰金，本次受伤给原告造成多处伤残，其精神上会遭受较大的痛苦，本院酌定支持精神损害抚慰金40000元。11、被抚养人生活费，原告母亲81岁，有四个兄弟姐妹，原告主张按照2019年度农村居民人均消费支出每年11545.99元计算被扶养人生活费为5542.08元（11545.99元×5年×0.48÷5×1），主张合理，本院予以支持。综上，原告的各项损失共合计为655793.26元，扣除被告已经支付的100000元，剩余555793.26元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据原告与二被告童善明、赵霄鹏签订的协议书及庭审中各方陈述，原告系受雇于被告童善明、赵霄鹏在工地从事工作，被告童善明、赵霄鹏作为雇主应对原告的损失承担赔偿责任。被告东宇公司将万林叁号院2#、6#楼、A1商业东段及周边车库的建筑劳务项目分包给具备劳务施工资质的被告劳务公司，两被告系合法分包关系，且原告提交的现有证据不足以证明被告东宇公司对于被告劳务公司将工程分包给没有资质的承包人是明知的，故原告要求被告东宇公司承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。被告劳务公司又将其中部分工程分包给无资质的被告童善明、赵霄鹏，故其应对原告的损失承担连带清偿责任。诉讼中，被告童善明、赵霄鹏诉请对原告的伤残等级重新鉴定，因原告的伤残等级系经本院按照法定程序委托，且二被告未提交证据证明存在需要重新鉴定的情形，故本院不予准许。被告童善明、赵霄鹏辩称原告在事故发生时存在过错，因其申请的证人出庭作证时存在陈述不一致的情况且与二被告有利害关系，本院采信。被告童善明、赵霄鹏辩称原告住院期间存在过度医疗及治疗不当的情形，因其未提交证据予以证明，证据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告童善明、赵霄鹏于本判决生效后十日内支付原告张伟各项损失共计555793.26元；二、被告河南熠烁建筑劳务有限公司对本判决第一项确定的义务承担连带清偿责任；三、驳回原告张伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9979元，保全费3609元，合计13588元，由原告张伟负担1366元，由被告童善明、赵霄鹏、河南熠烁建筑劳务有限公司负担12222元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  田晓丽二〇二〇年十一月十九日书记员  李 青