陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2709号 上诉人（原审被告）：泾河新城寿平古渡文化旅游开发有限公司，住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：陈军锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏闯，男，汉族，1987年9月14日出生，住陕西省泾阳县，该公司员工，身份证号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审原告）：陕西九洲建设工程有限公司，住所地西安市雁塔区。 法定代表人：赵伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘运刚，男，汉族，1982年10月26日出生，住西安市长安区，系该公司员工，身份证号码XXXXXXXXXX********。 原审被告：陕西省西咸新区泾河新城开发建设（集团）有限公司，住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：张鹏飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李帅，陕西稼轩律师事务所律师。 上诉人泾河新城寿平古渡文化旅游开发有限公司（以下简称寿平公司）因与被上诉人陕西九洲建设工程有限公司（以下简称陕西九洲公司）、原审被告陕西省西咸新区泾河新城开发建设（集团）有限公司（以下简称泾河新城开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人寿平公司的委托代理人魏闯与被上诉人陕西九洲公司的委托代理人刘运刚，原审被告泾河新城开发公司的委托代理人李帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 泾河新城寿平古渡文化旅游开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项并改判上诉人不承担239731.95元(包括保修金47088.95元及已经垫付农民工工资192643元)的支付义务。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在合同中就保修金有明确的约定，现涉案工程尚未进行竣工结算，被上诉人无权主张上诉人支付保修金；二、上诉人在垫付农民工工资前，已经履行了农民工身份核查义务，且就农民工工资代付与被上诉人有明确的合同约定，上诉人代替被上诉人向农民工支付工资192643元，上诉人有权在支付的工程款中扣除已经支付的该部分农民工工资。 被上诉人陕西九洲建设工程有限公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 原审被告陕西省西咸新区泾河新城开发建设（集团）有限公司答辩称：对于上诉人的上诉无异议，对于一审判决与之相关的部分予以同意。 陕西九洲建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令二被告连带支付原告工程款875620.32元。二、依法判令二被告连带支付原告利息至款项付清时止（按照央行同期贷款利率4.75％×875620.32×613÷365暂计算至2018年8月24日为69851.7元）。3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院查明事实如下：2017年6月28日，原告与被告寿平公司签订《泾河新城寿平民宿小镇景观四合院屋顶及外立面装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由原告承包被告寿平公司位于XX城XX大道XX大道十字西北角的泾河新城寿平民宿小镇景观四合院屋顶及外立面装饰工程，并就工程承包范围、合同工期、合同价款以及工程款支付方式进行了约定。合同第三部分专用条款，第30.1条“双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：（1）本工程按月支付承包人进度款；发包人及监理工程师对承包人按月进度申报的已完合格工程进度款进行审核，并进行月进度支付，支付额为经发包人和监理工程师审定的该月进度支付总额的70%。对于发包人已代承包人缴纳的相关税费应在进度款计算过程中扣除。”第39.1条“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第28.1条约定发包人违约应承担的违约责任：应支付所欠承包人工程款，但所拖欠款项不计算利息。双方约定的发包人其他违约责任：发包人出现任何其他违约事项，发包人赔偿承包人造成损失的方式是仅为合同工期顺延，而不做经济等其他赔偿。”原告按照约定进行施工，现该工程已经完工。被告共计向原告支付工程款375000元，下余工程款未支付，原告诉至法院。 另查明，被告泾河新城开发公司系被告寿平公司股东，其已履行了实缴出资义务。本案审理中，被告寿平公司向本院提出鉴定申请，经陕西中房建设工程监理有限公司鉴定，出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案工程存在饰面砖（挂瓦）局部脱落、斜料层脱落、龟裂及颜色不均等问题。2、根据现有资料及现场实地勘察情况，经鉴定人员核算，涉案工程造价应为人民币（大写）玖拾壹万捌仟零陆拾伍元(￥918065.00元)，具体核算明细见附表。 一审法院认为，原告陕西九洲公司与被告寿平公司订立的《施工合同》主体适格、意思表示真实、内容不违反法律强制性规定，为有效合同。订立合同的双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告依照合同约定履行完自己的义务后，被告亦应当按照合同约定向原告支付工程款。但被告未按合同约定全面履行自己的义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行的违约责任。故原告请求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。经鉴定，涉案工程造价为918065元，双方对鉴定意见均无异议，被告寿平公司已支付工程款375000元，故被告寿平公司应向原告支付下余工程款543065元。因《施工合同》第三部分专用条款中第39.1条明确约定“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第28.1条、30.5条、37.8条约定发包人违约应承担的违约责任：应支付所欠承包人工程款，但所拖欠款项不计算利息。”故原告请求被告支付利息的诉讼请求，本院依法不予支持。原告要求被告泾河新城开发公司连带支付工程款，被告泾河新城开发公司系被告寿平公司股东，其已履行了实缴出资义务，故对原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。被告寿平公司辩称，工程尚未竣工结算，仍在质保期内，保修金部分原告无权要求支付。被告有权扣留工程价款的5%，即47088.95元作为保修金。涉案工程虽未进行竣工验收，但已实际完工，且合同并未约定保修金为工程价款的5%，故对被告该辩称，本院不予采信。被告寿平公司辩称，其为原告垫付农民工工资192643元，应从工程款中扣除，被告寿平公司提交的农民工工资单，无原告方签字确认，不能证明被告寿平公司支付的农民工工资系原告所拖欠的工资，原告对此亦不认可，故被告寿平公司该辩称不能成立，本院不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告陕西九洲建设工程有限公司与被告泾河新城寿平古渡文化旅游开发有限公司于2017年6月28日签订的《泾河新城寿平民宿小镇景观四合院屋顶及外立面装饰工程施工合同》为有效合同。二、由被告泾河新城寿平古渡文化旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西九洲建设工程有限公司工程款543065元。三、驳回原告陕西九洲建设工程有限公司的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13254元，原告陕西九洲建设工程有限公司承担5800元，被告泾河新城寿平古渡文化旅游开发有限公司承担7454元。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人寿平公司与被上诉人陕西九洲公司订立的《施工合同》系真实意思表示、内容不违反法律强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。关于上诉人提出因涉案工程尚未竣工结算，仍在质保期内，故有权扣留5%的工程质保金的上诉理由。经查：涉案工程早已完工，上诉人寿平公司针对涉案工程已经于2016年10月开始营业并且使用至今，现工程质保期早已经过。该工程欠款中质保金部分应该予以支付。上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人提出其为被上诉人垫付农民工工资192643元，应该从工程款中扣除的上诉理由。经查：上诉人寿平公司提交的农民工工资支付清单无被上诉方签字盖章确认，且该清单上的邓永波、黄圣全也非陕西九洲公司人员。上诉人没有提交足够有效证据证明清单上的人员是陕西九洲的人员或者其底下的施工队，更不能证明其支付的农民工工资是陕西九洲拖欠的工资。故上诉人要求在工程欠款中扣除其代付费用的诉请不能成立。 上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用4896元，由上诉人泾河新城寿平古渡文化旅游开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  王东娅 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。