山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3303号 上诉人（原审原告）：聂培商，男，1973年3月24日出生，汉族，现住山东省青州市。 委托诉讼代理人：冯建钟，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娟，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东凯利建设集团有限公司。住所地淄博市临淄区晏婴路**。 法定代表人：聂培舜，董事长。 委托诉讼代理人：王玉枝，山东建仑律师事务所律师。 上诉人聂培商与上诉人山东凯利建设集团有限公司（以下简称凯利公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人聂培商及其委托诉讼代理人冯建钟、李娟，上诉人凯利公司的委托诉讼代理人王玉枝到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 聂培商上诉请求：依法改判支持上诉人追要工程款900598.67元，及自2019年7月2日起以未支付款额按年利率6%计算利息至全部付清工程款之日止的诉求。事实与理由：一审法院判决扣减租赁费662398.67元、民工上访罚款40000元、其他罚款198200元，合计900598.67元，未支持自2019年7月2日起以未支付款额按年利率6%计算至全部付清工程款之日止的利息，属于认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定：“凯利公司与上诉人于2010年7月29日签订的孔子文化创意园一期工程内部承包建设施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，”认定事实不清，适用法律错误，应当属于无效合同。按照凯利公司与上诉人签订的《工程承包合同》，由上诉人包工包料即具体负责对该工程人、财、物的投入，自行组织施工。实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自行承担经营风险的管理模式。该合同依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”属于承包人非法转包签订建设工程施工合同的无效行为。二、一审法院判决扣减租赁费662398.67元，上访罚款40000元、其他罚款198200元，认定事实不清，适用法律错误，应予改正。1、关于租赁费662398.67元的事实。其中200036元的租赁费没有证据证实租赁的事实，且由于凯利公司的原因导致停工多次，双方算账时凯利公司同意给予减免，因此双方于2019年7月2日进行对账，双方均已核对无误并认可无异议，若发现新单据和材料，以事实为准。租赁费不是对账之后发现的新单据和材料，因此一审法院判决扣减租赁费是错误的。2、关于民工上访罚款40000元、其他罚款198200元的事实。首先，双方所签合同是无效的，一审法院依据无效合同判决罚款是适用法律错误，其次，民工上访是因为凯利公司未按时支付工程款导致，后凯利公司支付民工工资是履行义务，而一审法院判决支持因为凯利公司的原因处罚上诉人，显然不符合法律规定。3、一审法院确认支持凯利公司对上诉人的其他罚款，既没有事实依据，也没有上诉人的签字确认，显然是认定事实不清。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。 凯利公司对聂培商的上诉请求辩称，一审法院关于内部承包合同效力、租赁费扣除事项、罚款事项认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回聂培商的上诉。具体理由如下：一、凯利公司与聂培商签订的内部承包建设施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同有效，双方应当按照合同内容履行义务、承担责任。1、从主体方面，聂培商为凯利公司在册职工，根据一审凯利公司提交的证据二劳动合同书，凯利公司与聂培商之间存在劳动关系，凯利公司将案涉工程承包给聂培商并签订《工程承包合同》，双方之间构成内部承包关系。2、从经营投入方面，在案涉工程施工过程中，凯利公司在资金、设备、人力等方面对聂培商项目部给予了大力支持。根据一审凯利公司提交的证据九设备租用明细及设备租用单、证据十聂培商代垫款明细表，在案涉工程施工过程中，凯利公司为聂培商项目部提供支持，在聂培商项目部无力支付工程款时代其支付。同时，凯利公司对聂培商项目部配备了项目经理、施工员、预算员、质检员、安全员、机械员、财会员等关键岗位人员，以上人员由凯利公司任免，调动。另外，合同中虽然约定了“包工包料”，但实际施工过程中，材料为甲供材方式提供，即材料均由发包方采购，聂培商项目部直接从发包方处领取施工材料即可，结算时，从工程总价款中扣除，聂培商项目部施工材料依赖于凯利公司提供。3、企业管理方面，内部承包协议虽然约定的“确保上缴、自负盈亏”，内部承包人独立核算、自负盈亏是其作为内部承包合同主体的重要特征，其作为独立的合同主体，独立核算、自负盈亏既是其权利亦是其义务，也是内部承包合同的根本合同目的之一，合同同时约定了聂培商项目部的经济指标、工程质量管理、安全管理、机械设备周转材料管理、财物管理、工期进度计划管理、农民工工资管理等管理内容，凯利公司与聂培商项目部之间具备相对紧密的管理及被管理关系，聂培商项目部为凯利公司内部组织，而非无任何关系的第三人。综上所述，根据最高人民法院（2018）最高法民申4718号民事裁定书的审判精神，涉案工程承包合同属于企业内部承包协议，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。本案不适用《合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定。二、聂培商对租赁费中200036元不予认可，缺乏事实和法律依据。聂培商一方面不认可200036元租赁费事宜，一方面又主张在对账时进行了减免，但租赁费结算与工程款结算为两个相对独立的结算事项，2019年7月2日的对账，仅为工程结算值的核对，并未对租赁费用事宜进行处理，如果双方协商一致减免，一定需要在对账表中进行明确，否则减免哪些设备，哪个期间的租赁费用，减免的数额是多少均不知晓，显然聂培商主张减免的陈述与常理不符。自聂培商对案涉项目施工时期，其所用的机械设备均从凯利公司处租赁，根据一审中凯利公司提交的证据十租赁费报表显示，除新年期间外，聂培商项目部每月与凯利公司核对设备租赁品种、单价及金额，且租赁的机械设备均是阶段性连续性使用，在缺乏签字的六份明细表所在月份，并未出现停工的情况。根据证据九设备租赁领用单及交回单，上述期间聂培商实际占有使用相关设备，聂培商主张此期间未租赁设备进行施工不符合实际施工进度情况，与事实不符，上诉人应当承担此期间的设备租赁费用。三、一审法院关于民工上访罚款40000元，其他罚款198200元在未付工程款中扣除的认定，事实清楚，适用法律正确。如前所述，《工程承包合同》为内部承包协议，合法有效，合同双方当事人应当按照合同约定履行义务，凯利公司有权根据合同约定对聂培商施工过程中的违约行为进行处罚，聂培商以合同无效为由主张不承担违约处罚显然与诚实信用原则相悖。因此，一审扣除罚款事项，认定事实清楚。四、关于聂培商主张自2019年7月2日支付未付工程款利息缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实正确。2017年7月2日，凯利公司与聂培商仅为工程款进行对账，并未对案涉工程进行最终核算，且事实上，凯利公司已经超付工程款，因此，本案不存在延期支付工程款的情况，聂培商无权要求凯利公司支付延期付款违约金。综上所述，请求二审法院驳回上诉人聂培商的上诉。 凯利公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回聂培商的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由聂培商全部承担。事实与理由：一、原审判决未按照《工程承包合同》第二条第2、3款的约定扣除税金等费用，属于认定事实错误。结算值37811509.15元是含税价，凯利公司需要向建设方山东孔子文化创意有限公司开具发票才能收到37811509.15元。如果按照原审判决的逻辑，凯利公司需要承担开具发票及营业收入所产生的税费，聂培商无需承担任何税费就可以足额领取37811509.15元，明显存在认知错误（即聂培商赚钱不交税、凯利公司不赚钱赔上税），也明显违反合同约定。以结算值37811509.15元为基数，按照《工程承包合同》约定，应当扣减的税费总额为1512460.37元（各项税费为结算的4%）。二、原审判决未按照《工程承包合同》第二条第1款的约定扣减管理费，属于认定事实错误。2010年2月至2019年5月，聂培商系凯利公司的员工，双方签订了劳动合同，凯利公司也为聂培商交纳了社保。在涉案工程施工过程中，凯利公司在资金、技术、设备、人力等方面对聂培商给予支持，并对工程质量、安全、工资发放等事项进行了管理，双方属于内部承包关系，凯利公司有权按照《工程承包合同》的约定收取管理费（结算总值的4%）。原审判决对此未予扣减，也没有论述，属于认定事实错误。三、聂培商未提供证据证明涉案工程已经达到优质结构、优良工程，按照《工程承包合同》第三条第1、2款的约定，应当按照结算总值的5%、3%进行罚款。原审将优质结构、优良工程的举证责任分配给凯利公司、未予抵销相应款项，属于认定事实和适用法律错误。优质结构、优良工程的认定需要按照淄博市建筑工程优质结构评选办法、淄博市建筑优良工程评选办法等规定进行，最终需要获得质监站确认的优质结构备案表、淄博市质量工程协会颁发的优良工程证书。谁主张谁举证并不是谁提出谁举证，凯利集团提出聂培商没有进行优质结构、优良工程申报评选，应当进行罚款、抵销工程款。聂培商如对此不认可，应当提交证据证明其进行了申报并且获得了有关部门认定的优质结构、优良工程证明。本案中，聂培商没有提交证据证明涉案工程达到优质结构、优良工程，故按照合同约定应扣结算总值5%、3%。凯利公司主张按照结算总值的5%抵销优质结构罚款，完全符合法律规定。四、《工程承包合同》第一条第5款第（1）项约定人工费43元/工日，《聂培商孔子园项目对账表》中的结算值是按照50元/工日计算。因对账表载明的结算书系为山东孔子文化创意有限公司结算而作出，凯利公司与聂培商之间应当按照合同约定的人工费标准进行计算，因此原审未予扣除人工费差额属认定事实错误。根据山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的鲁仲泰（2020）工程鉴定第017号《工程造价鉴定意见书》，按照50元/工日、43元/工日，差额为1145040.31元。《聂培商孔子园项目对账表》不具有结算性、终局性，聂培商主张超过《工程承包合同》约定计取人工费，于法无据，差额部分理应扣减。五、结算报告载明甲供材金额为10935133.20元，系根据图纸等定额取费得出。该金额与聂培商认可的甲供材差额部分，应当由聂培商承担，否则将会导致凯利公司就涉案工程承担的甲供材金额为10935133.20元，而聂培商只承担9834267.62元的不公平现象，况且聂培商也没有提供其自购钢筋、商砼、水泥的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，自然规律以及定理、定律和众所周知的事实，当事人无须举证证明。凯利公司在一审中提交了淄博隆慧工程造价咨询有限公司出具的《情况说明》，对于甲供材金额差异的原因进行了阐述，结算书系定额甲供材值。聂培商不可能使用比依据图纸等定额取量更少的甲供材完成图纸施工，这一点是定理、定律和众所周知的事实。对账表中的甲供材仅仅是当时有票据的聂培商实际使用甲供材的金额，并不代表全部甲供材的金额。《工程承包合同》第一条第5款第（4）项约定商砼、水泥、钢材、配电箱、电线、电缆由建设单位供应，如聂培商不能提交其自购材料的证据，就应按照定额取值扣减甲供材。事实上，定额取值也仅是理想值，实践中均会超出。六、本案与（2019）鲁0306民初3257号案合并审理，相互关联，应当按照两案较高者收取凯利公司上诉费，不应两案分别收取上诉费。综上所述，凯利公司在本案中没有获得管理费、承担了税费、承担了甲供材差额，而聂培商没有缴纳或承担税费、没有承担甲供材差额、没有因未获得优质结构和优良工程而遭受处罚并抵销工程款、超出合同约定人工费标准计收工程款。请求二审依法公正处理。 聂培商对凯利公司的上诉请求辩称，其上诉请求不成立，因为涉案工程承包合同本身是无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，聂培商本身未取得建筑施工企业资质，也不是项目经理，其依据双方签订的合同扣减相应的费用，显然是不成立的。答辩人的上诉状已经明确提出了相关的理由以及法律依据，应当驳回凯利公司的上诉请求，支持聂培商的上诉请求。 聂培商向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告凯利公司支付工程款3112515.64元、建工险17630元、工程停工租赁补偿90516.08元、大酒店续建补偿1020000元，合计4240661.72元，利息自2019年7月2日起以未支付款额按年利率6%计算至全部付清工程款之日止；诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：凯利公司（甲方）与聂培商项目部（乙方）于2010年7月29日签订了孔子文化创意园一期工程A14-24号楼的内部承包建设施工合同，后聂培商又陆续施工了“孔子文化创意园”的B20、21、22、24、30、31#联排；C7、B11、35、36、37#楼茬子；A8、9、10#号楼除主体外的二次结构等工程。《工程承包合同》约定：一、工程名称：孔子文化创意园一期工程A14#-A24#楼；工程地点：孔子文化创意园；工程内容：施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程及现场范围内的配套工程；承包方式：包工包料。二、乙方承包主要经济指标：1、按结算总值的百分之四上交管理费；2、税务局收取的各种税金及附加全部由乙方承担；3、税务局收取的河道治理费、工会费、残疾人保障基金等由乙方承担。三、工程质量管理：1、质量合格率达到100%，创优质结构的达到100%。如达不到该项指标，甲方按结算总值的5%对乙方进行处罚，由此所造成的损失及被上级部门和建设单位处以的罚款，全部由承包人承担；2、建设单位所确定的优良工程，必须达到优良标准。如达不到优良，甲方按结算总值的3%对乙方进行处罚，由此造成的损失及被上级部门和建设单位处以的罚款，全部由承包人承担；3、乙方在施工过程中因工程质量被上级主管部门罚款或被责令停工、被记录不良行为公示的，罚款及由此发生的一切损失由乙方承担，甲方负责协调处理，并对乙方进行处罚。聂培商提交《工程承包合同》、孔子文化创意园A14-24号四合院整体工程结算报告书上下两册、孔子文化创意园B20、21、22、24、30、31号楼结算报告书各一本、孔子文化创意园A8、9、10号大酒店续建工程结算报告书一本，证明工程进行了审计，并对工程结算进行了审核，出具了审核报告。凯利公司对于以上事实无异议，一审法院予以确认。2019年7月2日，聂培商与凯利公司就孔子园项目达成对账表一份，双方一致认可原告聂培商所承建工程结算值为37964856.75元，扣除李加铭施工围墙及门楼贴瓦款150347.60元，实际结算值为37811509.15元；实际结算值扣除甲方（凯利公司）供材9834267.62元、凯利公司拨款合计24394338.86元、审计费469028元、复审审计费1359.04元，凯利公司尚欠聂培商工程款3112515.64元。原告聂培商主张建工险17630元、工程停工租赁补偿90516.08元、大酒店续建补偿1020000元，没有提交证据证实，凯利公司不予认可。 另查明，2020年7月13日，山东仲泰工程造价咨询有限公司出具鲁仲泰(2020)工程鉴字第017号《工程造价鉴定意见书》认为，一、关于甲方供材：1、根据凯利公司主张的甲方供材范围，涉案建筑的8本结算书中的甲方供材值为10935133.20元；2、根据聂培商主张的甲方供材范围，涉案建筑的8本结算书中的甲方供材值为9626764.39元；差额为1308368.81元。二、关于人工费：人工费按照50元/工日计算，人工费总价为（含取费）为10628597.41元；人工费按照43元/工日计算，人工费总价为（含取费）为9483557.10元；差额为1145040.31元。聂培商从2009年11月到2013年12月适用凯利公司租赁物发生租赁费989190.67元。凯利公司提交的40页统计表是按照时间顺序排列的，每页上面有聂培商项目部每月占用使用的品种、单价、金额等。聂培商的内弟韩俊杰签字认可的统计表28页；2012年6-11月的6页聂培商签字认可，并于2013年1月5日出具了欠2012年6-11月份租赁费185312元的欠条；剩下6页统计表共200036元，聂培商或韩俊杰没有签字认可，但根据原始领用单和收回单可以证明在此期间所涉租赁物是聂培商占用和使用的，聂培商应当承担此期间的租赁费。在凯利公司提供的证据8的3页付款明细表中的第2页中间，一笔80000元，一笔246792元，共计326792元，凯利公司认可这两笔租赁费在办理相关手续时已抵消。总租赁费989190.67元，扣除已经抵顶的326792元，聂培商尚欠凯利公司租赁物发生的租赁费662398.67元。凯利公司主张聂培商应向其支付各类处罚(或违约金)以及损失2386837.40元，一是没有达到优质结构，按照工程值的5%扣减1783187.40元，但所涉工程虽竣工却并未验收，凯利公司没有提交所涉工程未达到优质结构的证据；二是凯利公司垫资民工工资730900元，聂培商应支付占用费365450元。计算方法依据工程承包合同第六条之13的约定，“因乙方外欠款经协商处理或诉讼等途径造成公司垫付款项，作为公司的拨款直接计入乙方的有关帐目，并且公司加收发生额50%的占用费”，按时支付民工工资是凯利公司与聂培商的共同义务，民工工资不属于乙方外欠款，不能适用工程承包合同第六条之13的约定；三是依据工程承包合同第八条第一款约定，工程施工期间民工上访总共20次，凯利公司应对聂培商每次罚款2000元，共计40000元；四是依据工程承包合同中关于对聂培商处罚的约定，对聂培商应扣留罚款198200元。上述事实，有原被告庭审陈述、原告提交的工程承包合同及对账表、鲁仲泰(2020)工程鉴字第017号《工程造价鉴定意见书》、被告提交的系列证据在卷佐证。 一审法院认为，凯利公司（甲方）与聂培商项目部（乙方）于2010年7月29日签订的孔子文化创意园一期工程A14-24号楼内部承包建设施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，双方合法权益应当受到法律保护。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原告聂培商按合同约定完成了工程施工义务，被告凯利公司应当及时履行支付工程款的义务。被告凯利公司抗辩已超付工程款且聂培商尚欠其租赁费、罚款等系列款项，故原告聂培商请求依法判令被告山东凯利建设集团有限公司支付工程款的诉讼请求，应当抵消扣除其所欠被告凯利公司的款项后得到支持。凯利公司主张涉案建筑的8本结算书中的甲方供材值为10935133.20元，聂培商主张涉案建筑的8本结算书中的甲方供材值为9626764.39元，两者差额为1308368.81元。双方合同约定工程施工包工包料，凯利公司主张涉案建筑的8本结算书中的甲方供材值为10935133.20元，应当对其主张的供材范围负有举证责任，其所提交的证据不能否定聂培商所提交的证据，应承担举证不能的责任。一审法院采信聂培商主张涉案建筑的8本结算书中的甲方供材值为9626764.39元。凯利公司主张人工费按照43元/工日计算，人工费总价为（含取费）为10628597.41元；聂培商主张人工费按照50元/工日计算，人工费总价为（含取费）为9483557.10元；差额为1145040.31元。聂培商与凯利公司就孔子园项目达成对账表一份，双方一致认可实际结算值应为37811509.15元。上述实际结算值已经包含甲方供材和人工费，凯利公司没有新证据否定实际结算值的真实性，故其有关甲方供材、人工费的主张，一审法院不予采信。 2019年7月2日，聂培商与凯利公司就孔子园项目达成对账表一份，原告聂培商所承建工程结算值为37964856.75元，扣除李加铭施工围墙及门楼贴瓦款150347.60元，实际结算值为37811509.15元；实际结算值扣除甲方（凯利公司）供材9834267.62元、凯利公司拨款合计24394338.86元、审计费469028元、复审审计费1359.04元，凯利公司欠聂培商工程款3112515.64元。聂培商尚欠凯利公司租赁物发生的租赁费662398.67元、工程施工期间民工上访罚款计40000元、对聂培商应扣留罚款198200元，共计900598.67元。上述款项应当从凯利公司所欠聂培商工程款3112515.64元中抵消，故凯利公司实际所欠聂培商工程款应为2211916.97元。凯利公司与聂培商之间的工程款只是对账并未实际结算，聂培商主张利息自2019年7月2日起以未支付款额按年利率6%计算至全部付清工程款之日止，一审法院不予支持；原告聂培商主张建工险17630元、工程停工租赁补偿90516.08元、大酒店续建补偿1020000元，没有提交证据证实，且凯利公司不予认可，一审法院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告山东凯利建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告聂培商支付所欠工程款2211916.97元；二、驳回原告聂培商的其他诉讼请求。案件受理费40725元，申请费5000元，两项共计45725元，由原告聂培商负担23850元，被告山东凯利建设集团有限公司负担21875元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聂培商提交收款收据一份，称该证据系聂培商把款项交到凯利公司后凯利公司为其出具。拟证实聂培商与凯利公司虽然签订有劳动合同，但属于聂培商挂靠凯利公司，其缴纳的所有保险均是聂培商本人支付。虽然签订劳动合同，但是凯利公司未向聂培商支付任何工资以及报酬，聂培商也不在公司上班受公司管理，不属于凯利公司员工。在双方的对账单中也存在扣聂培商保险费的情况。凯利公司对该证据质证认为，对于证据的真实性有待核实，对该证据的证明内容有异议。从证据的内容看，对于其主张证实未支付工资报酬，没有在该收款凭证中显示。另外根据双方签订的工程承包合同，也已经约定是以工程的收益、利润作为聂培商获取的利益。对于其所述不受公司管理，其应提供证据证实其所说明的内容，公司为涉案工程的施工提供了关键岗位八大员的人员配备，对涉案工程进行了管理，与聂培商之间形成内部承包合同关系。 凯利公司提交证据一，建筑业项目涉税咨询报告书一份。该报告系凯利公司委托淄博振鲁税务师事务所有限责任公司做出。拟证实：第一，2020年8月10日，淄博振鲁税务师事务所有限责任公司就孔子文化创意园工程各项目部税费单独核算事宜出具税费计算咨询意见，该咨询意见根据税收法律法规及政策的规定，对孔子文化创意园工程各分项税费的计算标准作出计算依据，综合评定孔子文化创意园工程交税标准约为工程结算值的4.02%。上诉人在一审中主张按照涉案工程结算值的4%扣减税费，符合合同约定及相关法律规定。第二，该报告中包含凯利公司就孔子文化创意园工程缴纳的城建税、营业税、教育费附加、、地方费附加、地方水利建设基金印花税合计594220123元。针对聂培商项目部凯利公司已经实际为聂培商施工的项目缴纳税费1512460.37元，这是凯利公司实际发生并已经缴纳的费用。根据工程承包合同第二条的约定，该税费应由聂培商承担。提交证据二，淄博市建筑施工企业工程项目部验证审查表3份，分别为2010年3月26日、2010年7月17日、2010年10月28日。建造师注册证书及关键岗位证书复印件17份。拟证实：第一，聂培商施工项目中必须的项目经理、施工员、预算员、质检员、安全员等关键岗位人员，均为凯利公司的专业技术人员，该部分人员凯利公司无偿提供给聂培商施工的项目，是凯利公司给予聂培商项目部的技术及专业人员支持，且对聂培商施工项目的工程质量安全进行管理。第二，结合一审中已经查明的凯利公司就涉案工程发放工资提供租赁设备垫付款项的事实、罚款，即工程承包合同第二条，聂培商应按结算总值4%上交管理费的约定，凯利公司对聂培商项目部进行了全面的工程管理，应根据工程承包合同约定收取管理费。提交证据三：优质结构备案表4份，淄博市建筑优良工程评选办法一份。拟证实：与涉案工程同期施工的工程，已经获得淄博市建筑工程质量安全监督站优质结构备案，依据工程承包合同第一部分第四款质量标准中约定，工程质量标准为优良，补充协议第十二条第一款约定确保淄博市金牌小区、获省级优良、争创泰山杯的工程质量标准，工程承包合同第一条第五项，质量等级为市金牌小区工程的以上上述约定，涉案工程项目聂培商未按照合同约定达到市级优良工程，故应根据工程承包合同第三条第一、二款之规定，承担按结算总值下浮8%工程款的约定内容，现凯利公司仅主张按结算总值下浮5%。其次，根据淄博市建筑优良工程评选办法第十条规定，取得优良工程应首先对该工程进行工程优质结构备案，而本案涉案工程未进行备案，故不能争创优良工程评选。聂培商存在明显的违反合同约定的行为。 聂培商对上述证据质证称，证据一是凯利公司单方委托，而且是2020年8月10日出具，对真实性不做评价。对关联性以及证明目的有异议，属于对账及一审判决之后自己单方制作的证据。证据二是对账之前的材料。凯利公司提交的证据二中的八大员聂培商都不认识，聂培商在该证据中虽然登记的是材料员，但其是实际施工人。列表中的人员除聂培商之外均没有到过现场也没有参与过任何管理、施工。对证据三的真实性不做评价，对关联性以及证明目的有异议。该备案表是凯利公司作为施工人提报的，但聂培商与凯利公司签订合同的仅仅涉及的是A14-24号楼，其他的施工工程双方均未签订任何合同。该备案表中列明的是孔子文化创意园一期工程B26、27、28、34号楼。评选办法是凯利公司管理问题，与聂培商无关，因此不予评价。从凯利公司提交的证据不能对抗双方于2019年7月2日针对聂培商施工的项目结算值进行对账。双方确认无误后盖章签字，因此其证明目的不成立。 经本院审查，聂培商提交的收款收据加盖有凯利公司财务专用章，凯利公司亦未提供证据证实该证据不真实，对该证据的真实性予以确认。凯利公司提供的淄博振鲁税务师事务所有限责任公司作出的报告书系对于其关于总包工程缴纳相关税金及相关费用所出具，能够证实凯利公司就包括案涉工程在内的相关税金的缴纳情况。对该证据在本案中的证明效力，予以采纳。凯利公司提交的证据二系凯利公司作为施工单位按照法律法规相关规定所提报材料，不能证实案涉工程的实际组织施工人员情况。凯利公司提供的证据三，系案涉工程以外其他工程的备案表，与案涉工程不存在关联性。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：凯利公司与聂培商于2010年7月29日签订的工程承包合同约定：“二、乙方承包主要经济指标：1、按结算总值的百分之四上交管理费。2、税务局收取的各种税金及附加全部由乙方承担。3、税务局收取的河道治理费、工会费、残疾人保障基金等由乙方承担”。2010年2月，聂培商与凯利公司签订固定期限劳动合同一份，约定合同期限自2010年2月1日至2010年12月31日；此后，双方签订劳动合同续订书，约定续订合同生效为2011年1月1日，续订合同2013年12月31日终止；2014年1月1日，双方再次签订固定期限劳动合同，约定合同期限自2014年1月1日至2015年12月31日止；双方在劳动续订书中约定续订合同2020年12月31日终止。2019年5月31日，双方签订解除、终止劳动合同证明书，载明因劳动者提出解除，双方协商一致，于2019年5月31日解除劳动合同。在2010年至2019年期间，聂培商在凯利公司参加缴纳社会保险。聂培商在二审中称社会保险费用均系其自行缴纳，凯利公司未为其缴纳保险及发放工资。 另查明，凯利公司就孔子文化创意园工程向山东孔子文化创意有限公司开具发票四份，所涉工程款数额分别为：90350877.19元、31597631.83元、43859650元、8771929元，发票载明工程款总额为174580088.02元。每份发票下方均载明有完税凭证号码，相应完税凭证中载明就上述工程价款凯利公司共缴纳税款5942201.23元。 再查明：聂培商与凯利公司法定代表人聂培舜系同胞兄弟关系，聂培商系凯利公司股东（原法定代表人）王胜邦妻弟。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为：一、双方当事人签订的《工程承包合同》的效力问题；二、一审判决所认定凯利公司欠付工程款数额是否正确；三、聂培商在本案中所主张的工程款利息应否予以支持。 关于焦点一。凯利公司系具有相应资质的建筑企业，聂培商与凯利公司签订有劳动合同，并在凯利公司参加社会保险的缴纳。凯利公司将其承包的案涉工程交由聂培商进行施工，系凯利公司自身经营方式，双方签订的《工程承包合同》系建筑企业内部承包合同，对双方均具有约束力。聂培商在二审中虽主张社会保险均系其个人出资缴纳，其与凯利公司签订劳动合同系其挂靠凯利公司、凯利公司并不为其发放工资，对此系双方对于劳动合同的具体履行问题，从双方签订案涉《工程承包合同》约定内容看，双方是以聂培商采取内部风险责任承包的方式进行用工并以聂培商承包经营的收益作为报酬。故对聂培商关于双方签订的《工程承包合同》系非法转包或违法分包应属无效合同的上诉主张，不予支持。该《工程承包合同》虽系双方当事人就孔子文化创意园A14-A24#楼所签订，聂培商施工案涉工程具有连续性，双方就聂培商施工的A14-A24#楼以外的其他工程虽未再重新签订合同，但双方就案涉工程价款亦按照同一标准同时进行结算审核，故双方签订的案涉《工程承包合同》约定内容效力及于聂培商施工的案涉全部工程。 关于焦点二。如上所述，双方签订的案涉《工程承包合同》属于内部风险责任承包合同，故双方对于聂培商承包案涉工程进行施工后，应根据合同约定及凯利公司的经营管理规定进行亏损盈利结算，即确定聂培商是否能获得收益。因此，双方的结算并非通常意义的建设工程施工合同结算，而是带有凯利公司经营管理性的结算或对账。因此，双方关于2019年7月2日进行的对账并非是对聂培商承包案涉工程项目所应获得收益或报酬的最终确认。双方任何一方只要有证据对上述对账情况进行否认或补充，都应在原对账基础上再进行结算和确认。故本院针对双方当事人在二审中就工程款的诉辩主张，逐项分析如下： 1、关于租赁费用应否予以扣减的问题。为证实租赁费情况，凯利公司在一审中提交了机具设备租用单、租赁费报表、欠条等证据。在聂培商出具的欠条中载明了欠付租赁费用的款项数额。由此，双方在工程施工过程中对于设备、设置租赁使用存在聂培商就欠付租赁费用出具欠条的习惯。凯利公司提供的机具设备租用单、租赁费报表中除上述欠条所涉单据外，其与单据中未有聂培商签名确认，聂培商对此亦不予认可，凯利公司仅依据上述租用单及报表来主张聂培商欠付租赁费并予以扣减证据不足。但对于聂培商所出具欠租赁费185312元欠条一份，聂培商在本案中未提供证据证实该费用已经双方对账予以扣减，且现凯利公司尚持有该债权凭证，故该185312元款项应从工程款中予以扣减。一审认定聂培商尚欠租赁费662398.67元不当，予以纠正。 2、关于凯利公司所主张人工费、甲供材差额应否予以扣减的问题。双方在2019年7月2日形成的《聂培商孔子园项目对账表》对于聂培商所施工的案涉工程相应价款、甲供材、拨款等费用进行对账，双方在该对账表中进行了签章确认。因此，对账表中包含甲供材及人工费在内的工程价款及部分相关费用数额经双方当事人核对已经予以共同确认，在此情形下，凯利公司再以双方共同确认的工程价款数额中包含的甲供材及人工费与实际甲供材、人工费存在差额为由推翻其之前所认可之价款数额、主张对于差额予以扣减没有事实依据。对凯利公司的该项上诉主张，不予支持。凯利公司在二审中还主张应当对其在一审中申请鉴定发生的鉴定费用予以处理，因其在一审中申请鉴定的目的系证实其在本案中的主张，即系为完成其在本案中关于己方主张的举证证明责任，且经审理，其主张亦不成立，故该鉴定费用应当由凯利公司自行负担，一审对此未作处理并无不当。 3、关于管理费应否予以扣减的问题。双方在《工程承包合同》中对于管理费进行了明确约定，即按照结算总值百分之四上交管理费。根据凯利公司在一审中提交的收条及相关协议书、汇款凭证等证据载明内容，存在凯利公司就案涉工程代聂培商向他人支付款项的情形，且双方之间订立的《工程承包合同》系内部风险责任承包合同，故聂培商的承包施工行为受凯利公司的管理和约束。凯利公司依据内部承包合同约定计取管理费具有依据。经双方对账确认的案涉工程实际结算值为37811509.15元，故管理费为1512460.37元（37811509.15元×4%）。该部分费用应当在应付工程款中予以扣减。 4、关于税金应否予以扣减的问题。双方在《工程承包合同》中对于税金及费用的承担进行了明确约定，即由聂培商承担。经查，凯利公司开具发票、缴纳税款所涉总包工程的工程价款数额为174580088.02元。每份发票下方均载明有完税凭证号码，相应完税凭证中载明就上述工程价款凯利公司共缴纳税款5942201.23元。按照上述实际缴纳税款占工程价款比例计算，案涉工程实际发生税款为1286994.40元【37811509.15元×（5942201.23元÷174580088.02元）】，根据双方《工程承包合同》的约定，该税金款项应当由聂培商承担。该部分税金应当从应付工程价款中予以扣减。一审对此未予处理不当，予以纠正。 5、关于罚款应否予以扣减的问题。双方在《工程承包合同》中虽对于罚款的情形进行了约定。但凯利公司作为包括案涉工程在内的总包工程的承包单位，其对于案涉工程施工进度、款项支付、安全等事项负有承包人的管理责任。其所主张的民工上访和其他罚款情形属于其作为承包人对于工程的管理范畴，其在本案中亦未提供证据证实就上述问题其作为承包人已经尽到了管理责任、相应罚款情形的出现符合双方《工程承包合同》约定仅因聂培商个人行为所致。因此，凯利公司主张在应付工程款中扣除罚款的主张，不予支持。 6、关于凯利公司所主张未达优质工程的罚款应否予以扣减的问题。根据相关规定，优质结构工程由承包单位申报。具体到本案，因双方属于内部风险责任承包关系，对于案涉工程进行优质结构工程申报的主体应为凯利公司，凯利公司并未提交证据证实其已就案涉工程进行了优质机构申报，在此情形下，其主张对于聂培商就此进行罚款没有事实和法律依据。 综合上述分析，扣减相关费用（甲方供材9834267.62元、已付款24394338.86元、审计费469028元、复审审计费1359.04元、租赁费185312元、管理费1512460.37元、税金1286994.40）后，凯利公司还应支付聂培商127748.86元（37811509.15元-9834267.62元-24394338.86元-469028元-1359.04元-185312元-1512460.37元-1286994.40元）。一审对于欠付工程款数额认定不当，予以纠正。 关于焦点三。2019年7月2日，双方当事人就案涉工程虽然形成了对账表，但是该对账表双方仅对案涉工程实际结算价款及部分费用进行了核对和记载，对于与工程相关的其他款项并未进行结算。但在双方对账时案涉工程已经实际交付，工程交付后，双方应当就聂培商承包施工项目亏损、盈利及时进行结算和支付。因此，聂培商主张工程款利息自2019年7月2日开始计算具有事实和法律依据。欠付工程款利息应当以127748.86元为基数自2019年7月2日起，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 综上所述，聂培商、凯利公司双方上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决： 一、撤销淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初2247号民事判决； 二、上诉人山东凯利建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人聂培商工程款127748.86元； 三、上诉人山东凯利建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人聂培商欠付工程款利息（以127748.86元为基数，自2019年7月2日起按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 四、驳回上诉人聂培商的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40725元，由上诉人聂培商负担37870元，上诉人山东凯利建设集团有限公司负担2855元；诉讼保全费5000元，由上诉人聂培商负担4650元，由上诉人山东凯利建设集团有限公司负担350元；二审案件受理费24495元，由上诉人聂培商负担21640元，由上诉人山东凯利建设集团有限公司负担2855元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 李灵福 审 判 员 侯 康 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 苏银银