北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10489号上诉人（原审原告）：魏利风，男，1973年12月18日出生，汉族，住河北省邯郸市永年县刘营镇魏庄村**。委托诉讼代理人：李强，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘国恩，男，1965年4月7日出生，汉族，职业北京奥宇物流有限公司总经理，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：王丙会，男，住北京市大兴区，由北京奥宇物流有限公司推荐。委托诉讼代理人：张琳，北京矩阵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵先春，男，1965年1月7日出生，汉族，住河北省邯郸市永年区。被上诉人（原审被告）：北京奥宇物流有限公司，住所地北京市大兴区工业开发区金苑路**奥宇大厦****。法定代表人：刘国恩，总经理。委托诉讼代理人：王丙会，男，北京奥宇物流有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张琳，北京矩阵律师事务所律师。原审第三人：北京万特物流有限公司，住，住所地北京市大兴区黄村镇侯村村委会南1000米/div>法定代表人：李广义，总经理。上诉人魏利风因与被上诉人刘国恩、被上诉人赵先春、被上诉人北京奥宇物流有限公司（以下简称奥宇公司）、原审第三人北京万特物流有限公司（以下简称万特公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏利风上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持魏利风一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由刘国恩、赵先春、奥宇公司负担。事实和理由：一、《物流项目合作协议》属于合同不成立，一审法院在事实认定上存在严重错误。1.一审法院认定《物流项目合作协议》系李广义代表万特公司与奥宇公司签订，意在李广义可以在未经股东会决议的情况下，将万特公司的全部资产、全部经营业务转让给奥宇公司，并且将一部分转让款作为在奥宇公司的出资并占股份。奥宇公司作为资产收购方知道或应当知道《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）及公司章程相关规定，在没有万特公司股东会决议的情况下签订合同，存在过错。一审法院回避了该合同效力的审查，直接按照有效合同来认定，存在严重错误。2.该重大资产处置和对外投资的行为未按公司法及章程规定召开股东会，也未形成股东会决议，故公司决议未成立。鉴于该情形，万特公司签订的《物流项目合作协议》不是真实的意思表示，故《物流项目合作协议》属于合同不成立。3.《物流项目合作协议》的签订违反公司法第三十七条的规定。根据《理解与适用》第三章第32条所述，合同不成立的法律后果，参照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条有关合同无效或者被撤销的法律后果来处理。4.刘国恩、赵先春、李广义三人的个人意志不能代替股东会决议。因而，万特公司全部资产及经营业务等被奥宇公司收购的事项，不能产生法律效力。二、奥宇公司作为《物流项目合作协议》中资产收购方，一审法院没有对奥宇公司是否损害万特公司利益给予责任判定，存在严重错误。奥宇公司资产收购行为属于非善意并存在过错。奥宇公司没有支付万特公司一分钱，损害万特公司及包括魏利风在内其他小股东利益。这对万特公司来说极其不公平，不符合交易习惯，不符合常理，故不是真实的交易行为。2.奥宇公司收购资产及经营业务并未经过资产评估，转让价格比公允价低较多。3.实际上各个股东均没有向奥宇公司出资，奥宇公司的总股本均来自万特公司，刘国恩、赵先春、奥宇公司通过签订《物流项目合作协议书》的手段，将万特公司资产变为奥宇公司资产实现金蝉脱壳、个人继续获益的真实目的。三、一审法院对刘国恩、赵先春责任判定，存在严重错误。1.一审法院并没有审查刘国恩是否参与该资产收购交易、刘国恩既是万特公司的股东又是奥宇公司的法定代表人、董事长兼总经理，是否在资产转让交易过程中损害万特公司及魏利风的利益。2.刘国恩虽然不是奥宇物流的股东，但通过投资关系，能够实际支配奥宇公司，是实际控制人。刘国恩通过奥宇公司与万特公司签订《物流项目合作协议》，该收购交易行为属于关联交易，其行为损害了万特公司及小股东的权益。3.一审法院认定《物流项目合作协议书》包含的地上物转让款5700万元收取并不涉及刘国恩、赵先春。仅仅以不是转让款的收取人，就判定刘国恩、赵先春无责任，魏利风认为该理由很难让人信服。4.一审法院回避案件主要问题，并没有对签订《物流项目合作协议》是不是万特公司真实意思表示、该协议是否成立、奥宇公司收购万特公司资产及全部经营业务，并以万特公司资产作为奥宇公司的出资的行为是否善意、是否损害了万特公司及小股东权益等作出分析阐述、合理判定。综上，请二审法院依法查明事实，并对一审法院所作的错误判决依法公平、公正地改判。刘国恩、奥宇公司共同辩称，同意一审判决。1.《物流项目合作协议书》依法成立。合同的成立是指合同订立过程的完成，合同主体对合同的基本内容达成一致，即双方意思表示一致，合同即告成立。2.万特公司以及李广义均收到了合同转让款，奥宇公司并未损害万特公司的利益。3.刘国恩仅持万特公司20%的股权，未参与万特公司的经营，其代表奥宇公司对外签订合同并无过错。综上，刘国恩、奥宇公司未损害万特公司的利益，不应承担相关责任，故魏利风的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。赵先春未发表答辩意见。万特公司未发表陈述意见。魏利风向一审法院起诉请求：1.判令刘国恩、赵先春、奥宇公司向万特公司支付赔偿款200万元；2.诉讼费由刘国恩、赵先春、奥宇公司承担。一审法院认定事实：万特公司成立于2009年4月7日，企业类型为有限责任公司，注册资本1000万元，登记股东为李广义（出资额460万元）、刘国恩（出资额200万元）、赵先春（出资额200万元）、魏利风（出资额70万元）、孟志领（出资额70万元）；李广义系万特公司执行董事兼法定代表人，谢玉明系公司监事。2012年2月20日，奥宇公司（甲方）、万特公司（乙方）、李广义（丙方）、赵先春（丁方）签订《物流项目合作协议书》，载明：万特公司经营项目的两块土地位于大兴区黄村镇侯村南西大寺，面积152.69亩，土地用途为物流，南东大寺土地面积56.002亩，土地用途为生产加工，两块土地租赁合计208.692亩。四方一致确认，本协议正式生效后，上述地块内的物流经营主体、物流经营土地上所建房屋的权利人由万特公司和李广义变更为奥宇公司，奥宇公司将新增万特公司和李广义（共同作为一股东入股）、赵先春为其新的股东。新增股东后的新奥宇公司各股东初步确定总股本金总计约为5700万元，各股东比例为：奥宇公司股本共为2280万元，占40%，万特公司与李广义持有共同一股的股本为1710万元，占30%,赵先春个人股本为1710万元，占30%。新增股东入股方式：万特公司与李广义作为共同一股入股资金从转让款中直接扣除，赵先春的入股资金直接以货币形式入股。坐落在租赁土地的各类房屋约6万平方米，随该房屋一并转让的还包括本地块内外的供电供水消防等相关设备设施一并过户到新奥宇公司名下。万特公司与李广义共同协商一致，自愿将上述地上所有建筑物和全部附属设施转让给奥宇公司，转让价格总计为5700万元。奥宇公司按分期付款的方式向万特公司及李广义支付转让款：协议正式签订前，万特公司及李广义向奥宇公司借用的1580万元，视为奥宇公司支付给万特公司及李广义的第一笔款项；第二笔款项，万特公司及李广义协助奥宇公司将经营注册地址变更到黄村镇侯村所租赁地块的建筑内之后，奥宇公司再支付转让款项1612万元；第三笔款项，新奥宇公司将工商注册地变更到上述经营地块及有关安保、交通等政府主管部门需审批手续均衔接办妥及万特公司及李广义此前经营中的遗留问题处理完毕后，奥宇公司向万特公司及李广义支付第三笔转让款项计798万元。所余1710万元为万特公司及李广义在新奥宇公司入股的数额，不再另行支付。刘国恩在奥宇公司“法定代表或授权人”处签字确认，并加盖奥宇公司公章；李广义在万特公司“法定代表或授权人”处签字确认，并加盖万特公司公章；李广义、赵先春分别在丙方、丁方处签字确认。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，赵先春、万特公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃在庭审中答辩、质证等诉讼权利。公司法第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案中，魏利风系万特公司股东，其已向万特公司监事谢玉明发送了要求监事履职的函件，但谢玉明收到函件后未提起诉讼，故魏利风有权提起本案诉讼。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《物流项目合作协议书》系由李广义代表万特公司与奥宇公司等所签订。刘国恩并非《物流项目合作协议书》的当事人，赵先春虽为该协议当事人，但该协议所约定的地上物转让价款5700万元的收取并不涉及刘国恩、赵先春。故魏利风未提交充分证据证明刘国恩、赵先春存在违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的行为，其要求刘国恩、赵先春赔偿万特公司损失，依据不足，一审法院不予支持。另，魏利风未提交证据证明奥宇公司存在侵害万特公司合法权益的侵权行为，故对其要求奥宇公司赔偿万特公司损失的诉讼请求，依据不足，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：驳回魏利风的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，魏利风在本案中主张的法律关系为损害公司利益责任纠纷。公司法第二十条规定了禁止股东滥用股东权利的原则和应承担的赔偿责任，公司股东应当在法律、行政法规和规章的框架下行使权利，滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的，应当依法承担损害责任。该法第二十一条规定了公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在公司法第二百一十六条又进一步明确了“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。在本案当事人中，刘国恩、赵先春均为万特公司股东，而奥宇公司既非万特公司股东又非万特公司的实际控制人、董事、监事或高级管理人员，故奥宇公司并非本案法律关系项下的适格被告，若魏利风认为奥宇公司给其或万特公司造成了损失，可按照法律的规定另行以正确的法律关系主张权利。根据公司法第二十条的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。本案中，魏利风主张刘国恩和赵先春因滥用股东权利给万特公司和魏利风造成了损失，但其向法院提交的《物流项目合作协议书》中显示，该协议是奥宇公司、万特公司、李广义、赵先春所签订，在该协议书中对各方的权利义务均有所约定，协议书中约定的地上物转让价款5700万元的收取亦未涉及刘国恩或赵先春。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。本案中，魏利风未提交能够证明刘国恩、赵先春存在违反法律、行政法规或公司章程的规定而给公司造成损失的证据，故对于魏利风的上诉请求，本院不予支持。综上所述，魏利风的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由魏利风负担。本判决为终审判决。审 判 长 周晓莉审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇二〇年十一月二十六日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳