江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣11刑终194号原公诉机关江西省玉山县人民检察院。上诉人（原审被告人）张德志，男，1964年10月14日出生，汉族，江西省玉山县人，高中文化，原为玉山县六都乡湾村村党支部书记兼村委会主任，中共党员，六都乡人大代表，家住江西省玉山县六都乡湾村村湾村小组**。因涉嫌犯贪污罪于2019年1月21日被玉山县人民检察院取保候审，2019年2月18日被玉山县人民法院取保候审，2019年8月30日被玉山县人民法院决定逮捕，2019年9月2日被玉山县公安局执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。辩护人刘腮佗、谢靖宇，江西瀛赣律师事务所律师。玉山县人民法院审理玉山县人民检察院指控张德志犯贪污罪一案，于2019年9月9日作出（2019）赣1123刑初46号刑事判决。被告人张德志不服，提出上诉。本院于2019年12月2日作出（2019）赣11刑终443号刑事裁定，以部分事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。玉山县人民法院进行了重新审理，于2020年5月29日作出（2020）赣1123刑初10号刑事判决。被告人张德志不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭（视频）审理了本案。上诉人张德志及其辩护人刘腮佗、谢靖宇，上饶市人民检察院检察员程林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：玉山县六都乡湾村村道硬质化工程于2009年11月底开工建设，至2010年1月完工。项目开始，时任湾村村主任的被告人张德志找到周某出面承包该工程，并与湾村签订施工协议，而张德志作为实际承包人与周某私下商议由周某做该工程的包清工，由周某出面领取工程款，周某拿到自己应得部分后多出部分拿给张德志。施工完成后，经测算施工总量为2400立方米左右，张德志答应周某多算200立方工程量。之后张德志要求时任村会计应武忠、出纳程某3将硬质化工程按照3000立方进行结算，并制作虚假的合同、追加工程协议，虚构其为道路硬质化工程垫付工程款的事实。另查明，根据该院委托的江西中非工程管理有限公司出具的赣中非鉴定字（2019）07035号玉山县三都至龙头坛公路硬质化工程司法鉴定报告书确认：玉山县六都乡三都至龙头坛公路硬质化工程总价为628244.00元。2010年2月11日村道硬质工程结算后，湾村村委会尚欠周某工程款14700元，按照双方约定所欠工程应按月息2分支付利息，上述所欠工程款至2012年12月底付清，结欠时间为34个月，故湾村村委会应支付给周某利息9996元，此外被告人张德志为湾村村委会垫付了700元村道硬质化工程款，湾村村委会应支付给周某的款项合计为628244＋9996＋700＝638940元，现湾村村委会已支付给周某工程款559700元，支付给被告人张德志工程款241000元，合计共支付了800700元，故依法认定被告人张德志套取新农村建设扶贫款、扶贫专项资金等上级拨款161760元，用于个人开支。再查明，自2014年至2016年，湾村村委会分别获得了财政部门下拨了“一事一议”项目工程款85,500元，新农村建设扶助项目款34,540元，县交通局下拨湾村至王家井道路硬质化工程款80,000元和后阳山至塘泥弄公路硬质化工程款8万元，县扶贫办下拨渠道修理款56,300元，以上项目合计为336,340元。原审认定上述事实的证据如下：1、书证（1）六都乡人民政府出具的关于张德志通知任职情况说明，证明张德志2009年1月至2011年12月任村主任，2011年12月至2018年2月任村支书、村主任。（2）中国共产党玉山县六都乡委员会、六都乡人民政府于2018年12月10日出具的证明（人大代表）（3）玉山县监察委出具的关于被调查人张德志到案经过的情况说明，证明调查组在接触被调查人张德志之前已经掌握了张德志涉嫌贪污犯罪的案件线索。被调查人张德志在被核查、调查期间，不主动配合核查、调查工作，不如实供述自己的违法犯罪行为，违法犯罪所得也没有退缴。（4）周某提供湾村村道路硬质化费用清单复印件，证明周某按照张德志所答应的在2400立方施工方量的基础上增加200立方，即按照2600立方所计算的费用清单。共收到湾村村道道路硬质化工程款559700元，实际产生费用合计523098元。（5）周某提供的湾村村道路硬质化协议书复印件。（6）三都至湾村合同书复印件及追加工程协议、预算单，证明张德志授意应武忠拟写的虚假合同，虚假的追加工程协议、虚假的工程预算单，均已入账。（7）玉山县六都乡村级财务核算中心证明。（8）湾村村账记账凭证及相关单据复印件，证明张德志24.1万元资金来源为套取一事一议资金、新农村建设扶助款、扶贫专项资金等项目资金，张德志已领取该资金。（9）江西省公路管理局通知及玉山县交通局记账凭证及相关单据复印件。（10）钱某存折复印件，证明钱某账户中于2016年2月7日现金存取8万元。（11）后阳山至塘泥弄支付凭证、拨款凭证及验收材料，证明张德志套取湾村后阳山塘泥弄工程款。（12）湾村至黄家井支付凭证、拨款凭证及验收材料，证明张德志套取湾村至黄家井工程款。（13）“一事一议”情况说明及发票复印件，证明张德志套取的工程款来源之一为“一事一议”村道硬质化工程款。（14）湾村村塘泥弄组渠道工程材料复印件，证明张德志套取湾村村塘泥弄组渠道扶贫专项资金中的5.63万元中的3万元。（15）银行流水清单，证明应武忠、钱某、程某1与湾村村资金往来的情况。（16）中鑫路桥集团有限公司出具的证明，证实其公司从未参与玉山县六都乡三都至湾村××路面工程施工，没有直接或者授权他人与六都乡湾村村民委员会签订工程承包合同，且周某不是本公司的职工，公司未委托周某与玉山县六都乡湾村村民委员会签订工程承包合同。（17）户籍信息2、鉴定意见江西中非工程管理有限公司赣中非鉴定字（2019）07035号玉山县三都至龙头坛公路硬质化工程司法鉴定报告书：玉山县六都乡三都至龙头坛公路硬质化工程总造价为628,244.00元。3、证人证言（1）应武忠证言证明：2009年11月下旬的一天，时任湾村村委会主任张德志说周某等下会过来签订湾村村道硬质化工程承包协议，当时周某提出工程的承包单价需要每立方256元（含每立方1元电费），张德志叫程某3把湾村村道硬质化工程承包给周某做并书写一份协议。在湾村村道硬质化工程完工后，去测量验收一下湾村村道的施工长度，经将测量结果汇总计算，整个村道硬质化工程的总工程量在2600左右。后来，张德志要求按照3000立方进行统计。三都至湾村合同书××及××工程协议均××后面村里为了做账补写补签的，合同约定的工程总造价为764400元，就是根据之前张德志的要求按照3000立方工程量计算出来的，按照工程造价还虚构了一份预算单。追加工程协议是村里为了套取资金用于支付其他不合理开支虚构的，湾村村公路硬质化项目竣工验收单总工程款892000元内容也是假的，村委会向周某支付村道硬质化工程款主要是通过张德志和程某3经手支付的，村委会支付给周某的总工程款大概有80多万元。2015年5月份的一天，张德志拿了一堆31.6万多元票据过来（含张德志说的其为村里垫付给周某的24.1万元村道硬质化工程款领条），说这些票据是他从2012年以来替村里垫付资金的凭证，村里还没有把他垫付的这些钱拿去做账报销。因为村委会一直没有钱支付，后来在张德志（时任湾村村支书）的授意安排下，湾村村村委会通过套取其他项目资金，然后从这些套取的项目资金中归还村里对张德志的24.1万元欠款，具体村里套取的项目资金有：一事一议资金5万元（2014年套取）、新农村建设扶助款3.1万元（2015年套取）、后阳山至塘泥弄公路硬质化工程款8万元（2016年套取）、县扶贫办下拨的塘泥弄渠道修理款3万元（2016年套取）、交通局下拨的湾村至黄家井道路硬质化工程款5万元（2016年套取），上述合计支付24.1万元给张德志。（2）周某证言证明：2009年，张德志对其说湾村有一个村道硬质化工程想自己做，但自己是村主任不方便出面承包，想用其名义去承包，工程款由其出面到村里去领取，结算后其应得的部分拿走，多出的部分拿给张德志。约定好之后，2009年11月21日，张德志安排其和湾村村委会签订了一份湾村硬质化协议，协议里记载的道路全长3公里没有经过实地测量。整个工程大概施工了2个月。完工后，其自行测算出总施工方量不到2400立方，其将测量结果告诉了张德志，在其请要求下，张德志答应多支付200立方的清工费用，但同时要其答应他具体和村里结算整个村道硬质化工程的事情交由他负责，期间需要签字的地方帮忙签下。实际上湾村村道硬质化工程款的结算事宜是由张德志以其名义和村里结算的，工程款是以其名义到湾村村委会领取的，其只是和张德志结算清工费用和材料费用。截止2012年12月（工程全部完工，工程款全部结算清楚），其本人共收到全部工程款559700元。2012年前，其出具给湾村村委会的领条都是真实的，2012年之后，其出具的领条都是张德志叫其写的，领条上的金额和时间并不能反映收到湾村工程款的真实情况，前期支付的工程款有一部分是村民的集资款。以其名义出具给湾村村的领条金额有80多万元，这些领条中好多都是张德志叫其写的，是假的。三都至湾村合同书是2012年张德志叫其签的，是假的，内容不清楚，其没有挂靠过江西省中鑫路桥集团有限公司。张德志还叫其补签了追加工程协议和竣工验收单也是假的。（3）程某3证言证明：湾村村道硬质化工程完工后，其与张德志、应武忠去测量验收村道施工长度，测量结束后汇总，计算出总工程量在2600立方左右，后来张德志要求按照3000立方进行统计。三都至湾村合同书是2012年张德志和应武忠做好在村里叫其补签的，说是为了村里做账。该合同约定的工程总造价为764400元，这764400元工程造价就是根据之前张德志的要求按照3000立方工程量计算出来的。此外，应武忠还按照张德志的要求针对这764400元工程款造价虚构了一份预算单。这合同和预算单都是后来补签的，不能代表工程真实情况。三都至湾村道路硬质化追加工程协议是湾村村道硬质化工程完工两年后签的，这份协议是村里为了套取资金用于支付村委会其他不合理开支虚构的，协议内容是假的，湾村村道硬质化工程没有任何追加工程。村委会向周某支付村道硬质化工程款主要是通过张德志和其经手的。其中经其手直接支付给周某的工程款大概54万元左右，来源主要是村民集资捐款等20多万，上级拨款30多万，都是现金支付的，他出具了相应的领条，张德志还到其处领取了2万元左右的现金，并提供了周某出具的领条。2015年5月份的一天，张德志拿了一堆票据过来（含张德志说的其为村里垫付给周某的24.1万元村道硬质化工程款领条），说这些票据是他从2012年以来替村里垫付资金的凭证，村里还没有把他垫付的这些钱拿去做账报销，经过应武忠（时任村会计）和其（时任出纳）现场统计，张德志提供的这些票据金额总计为31.6万多元，其以村委会的名义开了一张资金往来结算票据给张德志，备注湾村村向张德志借款31.6万多元钱。（4）钱某（湾村妇女主任）证言证明：有一天湾村支书张德志说村里修建的后阳山至塘泥弄道路上级部门有补助资金，用其账户领出来，其将身份证复印件和银行账号给了张德志，其知道2016年湾村村没有实施后阳山至塘泥弄道路工程，该工程是2014年开始2015年完工的。2016年2月，套取的80000元资金打到其一卡通账户，后存入邮政银行账户，过了几天张德志将其存折拿走取走了该8万元，后来应武忠说是归还张德志之前垫付的工程款。（5）应云芳证言证明：2015年春节前的一天，应武忠拿了5万元现金给张德志。（6）证人程某1证言证明：2016年1月13日拨付到其一卡通56300元，支书张德志打电话跟其说，村里有一笔56300元的钱打到其卡上，这笔钱是村里从这里走账的，叫其把钱取出来，之后应武忠到其处拿了。（7）证人程某2证言证明：三个小组集资捐款30多万，做路基，剩余的钱统一交到村出纳程某3处，工程协议签好后，其与程某3将钱取出，给了周某，大概十几二十万，之后没管过工程的事，三个村民理事会没有插手管理三都至龙头坛道路的硬质化工程。4、被告人的供述与辩解证明：2009年下半年，理事会决定做三都至龙头坛道路的硬质化工程，几个理事会将集资、借款支付路基工程后剩下的钱交给湾村村出纳程某3统一管理，该道路硬质化工程由湾村村管理。后其与周某商量好，周某去做工程包清工，向村委拿钱什么的其处理，清工费用是每立方45元，工程款按最终测量的工程立方数结算，由于其是村里干部，不方便用使用其名义出面，所有涉及到工程上需要签字等事情由周某以他的名义去做，对其他人就说周某是承包人，工程需要使用的水泥、沙子、石子等材料也由他出面到湾村村委会领取资金后购买。2009年11月的一天，其叫周某到湾村村村民程某2家签订了协议，协议约定周某以256元（含1元电费）承包三都（坝头）至湾村道路硬质化工程。工程做了将近2个月（2010年春节前）就完工了。其和时任湾村村会计应武忠、出纳程某3等人到施工现场进行验收测量，根据其和周某当初的口头约定，周某算出来的工程实际在2400立方左右，提出包清工每立方45元价格太低，其答应周某包清工的费用在他测量出的立方数基础上再多算两百立方，印象中记得后来是按2600立方结算的。截止2012年年底，周某共到湾村村领取了56万左右（其中出纳程某3经手支付给周某54万元左右，其经手支付给周某2万元左右）工程款。因为其是该工程实际老板，考虑到实际的立方数（2400立方左右）及实际长度的情况，并考虑到其可以在该工程中套取现金的，就跟应武忠、程某3说，由于该工程要支付利息、跑关系等，工程立方数按3000立方计算，工程要用到80万左右，还有部分烟、酒、餐费等不合理开支需处理，在和应武忠、程某3商量后决定先后两次做了假的三都至湾村合同（含预算单，合同价为76.4万元左右）、三都至湾村道路硬质化追加工程协议（含验收单、工程追加造价12.8万元左右）合计89.2万元的假资料入湾村的村账，将其中套取出来的80万元用于支付其承包该工程的工程款，其他资金用于支付村里开支。这80万元工程款中，周某拿走了55.9万元，其拿了24.1万元。由于湾村财务一直比较紧张，在支付给周某55.9万元之后，就没有钱支付其个人套取的24.1万元工程款。其和应武忠、程某3商量之后决定以套取项目资金的方式来偿还，套取了几个项目资金总计30万元左右，分别为一事一议资金、新农村建设扶助款、县交通局下拨的后阳山至塘泥弄公路硬质化工程款、县扶贫办下拨的塘泥弄渠道修理款、县交通局下拨的湾村至黄家井道路硬质化工程款（具体的应武忠更清楚），套取出来的资金除了支付其24.1万元以外，其他的资金用于湾村村的开支。该24.1万资金主要被其用于个人开支。原审判决认为，被告人张德志身为村委会主任，在协助上级政府从事扶贫及新农村建设扶助款等资金的管理工作中，利用职务便利，骗取公款，数额较大，属于依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，其行为构成贪污罪。辩护人提出的虚增工程量191,680.8元与事实认定有出入，实际虚增工程造价金额应认定为161,760元的辩护意见，经查与本院查明的事实和证据相符，依法予以采信。辩护人提出的“被告人张德志套取一事一议资金、新农村建设扶助款，交通下拨湾村的道路硬质化工程款、县扶贫办下拨渠道修理款24.1万元没有事实根据”的意见，经查与证据及常理不符；辩护人提出的“被告人张德志身为国家工作人员，在协助上级政府从事行政管理中，利用职务便利，骗取公款认定没有事实根据和法律依据”的意见，经查刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具备两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依法规从事公务，具体包括：1.依法履行职责的各级人民代表大会代表；2.依法履行审判职责的人民陪审员；3.协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；4.其他由法律授权从事公务人员。被告人张德志身为村委会主任，协助政府管理扶贫项目的建设，并利用职务之便套取扶贫专项基金，并用于个人开支，认定其犯贪污罪既有法律依据又有事实根据；辩护人提出的“被告人张德志具有自首情节”的意见，经查，玉山县监委在接触被告人张德志之前就已经掌握了其涉嫌贪污犯罪线索，在核查、调查期间张德志不主动配合、不如实供述自己的犯罪行为，不退赃，不符合自首的构成要件。故本院对辩护人上述的辩护意见，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张德志犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。二、追缴赃款人民币161,760元上缴国库。张德志上诉提出，其合同及追加协议没有造假，是有真实工程的，工程量是实际量出来的，没有套取资金，其一直是如实供述的，应认定自首，同时提出愿意主动退赃，请求二审法院从轻处罚。其辩护人对一审法院查明的基本事实本身没有异议。同时提出:1、一审对于张德志国家工作人员身份的认定没有事实及法律依据。上诉人为村民委员会基层组织人员，公路工程款系由公路局等有关部门管控并直接拨付给了村委会，不具有协助上级政府从事相关政府资金管理的公务身份，不符合《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》中规定的“依法从事公务的人员”；2、一审认定2014年间至2016年间，湾村村委会获得了财政部门，新农村建设扶助项目款，县交通局下拨工程款，县扶贫办下拨渠道修理款等合计336,340元，均是由相关部门直接拨付到村委会账户上，之后相关资金就不再具有政府资金的性质，故原审法院认定上诉人套取新农村建设扶贫款、扶贫专项资金等上级拨款的161,760元属于村集体财产，其利用职务之利侵占，构成职务侵占罪。3、上诉人具有自首情节。一审判决定性错误，请求二审在准确定性的基础上给予从轻、减轻处罚。出庭检察员的检察意见：上诉人的行为构成贪污罪，上诉人的行为属于协助政府从事管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，下拨的国有专项资金不能因为入了村集体的账，其属性就改变了，就变成了村集体财产，上诉人不具有自首情节。经审理查明，二审查明的事实与一审一致，原审判决认定的事实有六都乡人民政府出具的关于张德志通知任职情况说明、中国共产党玉山县六都乡委员会、六都乡人民政府于2018年12月10日出具的证明、玉山县监察委出具的关于被调查人张德志到案经过的情况说明、周某提供湾村村道路硬质化费用清单复印件、周某提供的湾村村道路硬质化协议书复印件、三都至湾村合同书复印件及追加工程协议、预算单、玉山县六都乡村级财务核算中心证明、湾村村账记账凭证及相关单据复印件、江西省公路管理局通知及玉山县交通局记账凭证及相关单据复印件、钱某存折复印件、后阳山至塘泥弄支付凭证、拨款凭证及验收材料、湾村至黄家井支付凭证、拨款凭证及验收材料、“一事一议”情况说明及发票复印件、湾村村塘泥弄组渠道工程材料复印件、银行流水清单、中鑫路桥集团有限公司出具的证明、《关于张德志涉嫌贪污金额的计算情况说明》、户籍信息、江西中非工程管理有限公司赣中非鉴定字（2019）07035号玉山县三都至龙头坛公路硬质化工程司法鉴定报告书、证人应武忠、周某、程某3、钱某、应云芳、程某1、程某2的证言，上诉人张德志的供述与辩解等证据证实。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。在二审审理期间，上诉人张德志积极退清其全部非法所得161,760元。本院认为，上诉人张德志虚增村道工程量，虚构垫付部分工程款的事实，在协助政府从事公务活动时，利用其湾村村主任的职务便利，骗领侵吞下拨的国有专项资金161760元，用于个人开支，其行为构成贪污罪。辩护人提出上诉人为村民委员会基层组织人员，其在本案中的行为不属于“依法从事公务的人员”，原审法院认定上诉人侵占的新农村建设扶助款、扶贫专项资金等上级拨款161760元应属于村集体财产，张德志行为构成职务侵占罪等意见经查与事实、证据及法律规定不符，不予支持。上诉人辩称其没有虚增工程量，追加工程协议没有虚假的上诉意见经查与证人应武忠、周某、程某3等人证言不符，而证人应武忠、周某、程某3证言能相互吻合印证，故该辩解意见不予支持。上诉人及其辩护人所提上诉人构成自首的辩护意见与查明的事实不符，玉山县监察委出具的关于被调查人张德志到案经过的情况说明，亦证明上诉人在被调查期间不如实供述，依法不构成自首。鉴于张德志在二审审理期间积极退缴全部非法所得161760元，本院酌情对其从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持玉山县人民法院（2020）赣1123刑初10号刑事判决第二项即追缴赃款人民币161760元上缴国库；二、撤销玉山县人民法院（2020）赣1123刑初10号刑事判决第一项即被告人张德志犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；三、上诉人（原审被告人）张德志犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2019年9月2日起至2021年2月1日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  吴寿涛审判员  周 艳审判员  陈 荣二〇二〇年十一月十八日书记员  郑项同