湖南省新邵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020)湘0522刑初219号 公诉机关湖南省新邵县人民检察院。 被告人刘鑫江，曾用名刘新章，男，1990年5月23日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2020年7月14日被新邵县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2020年7月16日经新邵县人民检察院批准逮捕，次日由新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 被告人颜拉拉，男，1999年2月7日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2020年4月17日被新邵县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2020年5月22日经新邵县人民检察院批准逮捕，次日由新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 被告人夏飞剑，男，1995年2月28日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，住湖南省邵阳县。因涉嫌诈骗犯罪于2020年4月17日被新邵县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2020年5月22日经新邵县人民检察院批准逮捕，次日由新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 被告人夏飞飞，男，1990年12月5日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，住湖南省邵阳县。因涉嫌诈骗犯罪于2020年4月17日被新邵县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2020年5月22日经新邵县人民检察院批准逮捕，次日由新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 辩护人袁晓建，广东君路律师事务所律师。 被告人颜盼盼，男，1997年7月10日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2020年4月17日被新邵县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2020年5月22日经新邵县人民检察院批准逮捕，次日由新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 被告人石磊，男，1989年1月8日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌非法经营犯罪于2020年7月2日被新邵县公安局刑事拘留，同年7月16日经新邵县人民检察院批准逮捕，次日由新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 被告人颜朝晖，男，1994年4月13日出生于湖南省邵阳市双清区，汉族，小学文化，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌诈骗犯罪于2020年6月29日被新邵县公安局取保候审；因涉嫌非法经营犯罪于2020年8月24日经新邵县人民检察院决定继续取保候审，2020年9月25日经本院决定取保候审，同年10月9日经本院决定逮捕，同年10月20日由新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 湖南省新邵县人民检察院以新检一部刑诉〔2020〕207号起诉书指控被告人刘鑫江犯非法经营罪、偷越国境罪，被告人颜拉拉、夏飞剑、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖犯非法经营罪于2020年9月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察官焦毕华出庭支持公诉，被告人刘鑫江、颜拉拉、夏飞剑、颜盼盼、石磊、颜朝晖，被告人夏飞飞及其辩护人袁晓建均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年2月中旬，被告人刘鑫江、夏飞剑、颜拉拉、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖伙同犯罪嫌疑人石某甲（另案处理）、谢某凯（另案处理）、刘某甲（另案处理）共同出资40万元，在新邵县××镇××社区××房××室，根据投资金额刘鑫江占工作室50%的股份，石某甲占10%的股份，其他人各占5%的股份。刘鑫江负责全盘工作，夏飞剑、颜拉拉、何某驰（另案处理）等负责工作室具体事务，其他股东根据需要配合工作室办理虚假营业执照、网店注册、转移资金等，该工作室通过ＱＱ群联系到需要赌资结算的网络赌博平台，网络赌博平台通过工作室在“拼多多”、“苏宁易购”等网商平台开设的虚假店铺购物，将赌资转至工作室开设的网店，在扣除3%左右的手续费后，由夏飞剑、颜拉拉等负责将赌资转账给网络赌博平台提供的账户。同年3月10日左右，该工作室开设的网店因“非法刷单、虚假交易”被“拼多多”等平台冻结大量资金，刘鑫江、石某甲、夏飞剑、颜拉拉、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖、谢某凯、刘某甲又按投资比例共追加投资了40万元，工作室运行至4月10日停止营业。经查，该工作室2020年2月15日至2020年4月10日非法获利达345812元。 2020年4月16日新邵县公安局民警在工作室将夏飞剑、颜拉拉、夏飞飞、颜盼盼抓获归案，同年6月29日新邵县公安局民警在邵阳市得丰市场将颜朝晖抓获归案，同年7月2日新邵县公安局民警在新邵县××镇××小区将石磊抓获归案。 2020年4月16日新邵县公安局在工作室抓获夏飞剑等人后，刘鑫江逃往云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县，并于同月下旬翻山逃入缅甸联邦共和国。在家人劝说下，于2020年6月底回国准备自首，同年7月14日刘鑫江主动到新邵县公安局投案。 公诉机关为支持指控，当庭宣读、出示了抓获经过、常住人口基本信息、一般缴款书、聊天记录、转账记录、照片等书证；扣押决定书、扣押物品、文件清单；证人肖某、杨某、刘某等人的证言；被告人刘鑫江、夏飞剑、颜拉拉、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖的供述和辩解；勘验、检查、辨认笔录；电子数据等证据材料。 公诉机关认为，被告人刘鑫江、颜拉拉、夏飞剑、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖违反国家规定，以网商平台进行虚构交易向指定付款方支付货币资金的方式，非法从事资金支付结算业务，违法所得数额达30万余元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，刘鑫江、夏飞剑、颜拉拉起主要作用，均系主犯，夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖起次要作用，系从犯。刘鑫江为逃避刑罚偷越国境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十二条，应当以偷越国境罪追究其刑事责任。刘鑫江犯数罪，建议对刘鑫江以犯非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金；犯偷越国境罪，判处拘役三个月，并处罚金，决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金。对颜拉拉以犯非法经营罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金。对夏飞剑以犯非法经营罪判处有期徒刑一年七个月，并处罚金。对夏飞飞以犯非法经营罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金。对颜盼盼以犯非法经营罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金。对石磊以犯非法经营罪判处有期徒刑十个月，并处罚金。对颜朝晖以犯非法经营罪判处有期徒刑七个月，并处罚金。提请本院依法判处。在庭审中，鉴于颜拉拉、颜盼盼、石磊、颜朝晖均缴纳了罚金，公诉机关调整量刑建议为对颜拉拉以犯非法经营罪判处有期徒刑一年七个月，并处罚金。对颜盼盼以犯非法经营罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金。对石磊以犯非法经营罪判处有期徒刑九个月，并处罚金。对颜朝晖以犯非法经营罪判处有期徒刑六个月，并处罚金。如果刘鑫江积极缴纳罚金，可以调整量刑为对刘鑫江以犯非法经营罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金；犯偷越国境罪，判处拘役三个月，并处罚金，决定合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金。如果夏飞剑、夏飞飞积极缴纳罚金，可以调整量刑建议为对夏飞剑以犯非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金。对夏飞飞以犯非法经营罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金。 被告人刘鑫江、颜拉拉、夏飞剑、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 夏飞飞的辩护人在辩护时提出，夏飞飞系初犯、偶犯，认罪认罚，且在侦查初期就如实供述了全部犯罪事实，并且准备缴纳罚金，请法院对夏飞飞减轻、从轻处理。夏飞飞被扣押的50800元系他在建行的贷款，请求发还给夏飞飞。 经审理查明，2020年2月中旬，被告人刘鑫江、夏飞剑、颜拉拉、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖伙同共同作案人石某甲（另案处理）、谢某凯（另案处理）、刘某甲（另案处理）共同出资40万元成立了利用虚假交易从事资金结算业务的刷单工作室（以下简称“工作室”），同时租用了新邵县酿溪镇柏树社区坪上牛肚王饭店后面的房间作为作案场所。刘鑫江占工作室50%的股份，石某甲占股10%，其他人员各占股5%。刘鑫江负责工作室的全盘工作，夏飞剑、颜拉拉、何某驰（另案处理）等人负责工作室具体事务，其他股东根据需要配合工作室办理虚假营业执照、网店注册、转移资金等业务。该工作室的运营模式为，夏飞剑、颜盼盼、颜拉拉、夏飞飞、石磊、颜朝晖等人先通过网上代办、PS假营业执照等方式获得营业执照后，在“拼多多”、“苏宁易购”等网商平台注册虚假网店。刘鑫江通过QQ客户群联系需要赌资结算的网络赌博平台，网络赌博平台通过工作室在“拼多多”、“苏宁易购”等网商平台开设的虚假店铺中购物，将赌资转至工作室开设的网店，网络赌博平台再将银行账号发给刘鑫江，刘鑫江将银行账号发至QQ客户群里，夏飞剑、颜拉拉等人将赌资扣除3%左右的手续费后再转账至网络赌博平台提供的银行账户。2020年3月10日左右，该工作室开设的网店因“非法刷单、虚假交易”被“拼多多”等网络购物平台冻结大量资金，刘鑫江、石某甲、夏飞剑、颜拉拉、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖、谢某凯、刘某甲又按照投资比例追加投资了40万元。工作室运行至4月10日停止营业。该工作室2020年2月15日至2020年4月10日非法获利345812元。 2020年4月16日新邵县公安局民警在工作室将夏飞剑、颜拉拉、夏飞飞、颜盼盼抓获归案，同年6月29日新邵县公安局民警邵阳市得丰市场将颜朝晖抓获归案，同年7月2日新邵县公安局民警在新邵县××镇××小区将石磊抓获归案。 2020年4月16日新邵县公安局在工作室抓获夏飞剑等人后，刘鑫江逃往云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县，并于同月下旬联系当地人带他翻山逃入缅甸联邦共和国。事后，在家人劝说下，于2020年6月底回国准备自首，同年7月14日刘鑫江主动到新邵县公安局投案。 另查明，2020年4月19日新邵县公安局扣押夏飞飞暂扣款5.08万元、扣押夏飞剑暂扣款1.26万元；同年5月22日扣押肖某退缴赃款800元；6月29日扣押颜朝晖退缴赃款5万元；7月9日扣押刘鑫江及家属退缴涉案赃款50万元；7月13日扣押石某甲家属退缴赃款5万元；7月16扣押石磊退缴赃款1万元；8月14日扣押夏飞剑退缴赃款9660元；8月17日扣押夏飞剑、夏飞飞的父亲夏某本退缴赃款2万元。本案审理过程中，颜拉拉、颜盼盼均依法退缴违法所得人民币17290.6元，石磊依法退缴违法所得人民币7290.6元，颜拉拉、夏飞剑、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖均主动缴纳罚金人民币1.8万元。 上述事实有经庭审质证、确认的抓获经过、常住人口基本信息、一般缴款书、聊天记录、转账记录、账单、财务报表照片等书证；扣押决定书、扣押物品、文件清单；证人肖某、杨某、刘某等人的证言；被告人刘鑫江、夏飞剑、颜拉拉、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖的供述和辩解；现场勘验、检查、辨认笔录、提取笔录；电子数据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘鑫江、颜拉拉、夏飞剑、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖违反国家规定，以网商平台进行虚构交易向指定付款方支付货币资金的方式，非法从事资金支付结算业务，违法所得数额345812元，情节严重，七被告人的行为均已构成非法经营罪。刘鑫江为逃避刑罚偷越国境，其行为已构成偷越国境罪。公诉机关的指控成立。 在非法经营共同犯罪中，刘鑫江系发起者、组织者，颜拉拉负责具体转账操作等事务，夏飞剑负责日常事务、财务统计等工作，三人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖仅出资入股，根据需要配合工作室开展业务，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。刘鑫江在判决宣告以前一人犯数罪，应实行数罪并罚。刘鑫江案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，庭审自愿认罪，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚，主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚。颜拉拉、夏飞剑、夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖到案后均如实供述了犯罪事实，庭审自愿认罪，愿意接受处罚，可以从轻处罚，主动退缴赃款、缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。公诉机关调整后的量刑建议适当，应当予以采纳。 对于夏飞飞的辩护人提出的夏飞飞系初犯、偶犯、认罪认罚、积极配合侦查机关主动交代犯罪事实、缴纳罚金，请求对夏飞飞从轻处罚的意见，与审理查明的事实一致，本院予以采纳。对于要求依法发还夏飞飞被侦查机关扣押的5.08万元的意见，经查，侦查机关在侦查阶段扣押的财物未随案移送，也未说明该扣押款物的性质，应当由侦查机关依法处理，故对该辩护意见不予采纳。 综上所述，为维护社会市场秩序和国家对出入国（边）境的管理制度，对被告人刘鑫江适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项，第三百二十二条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条（一）项、第二百零一条之规定；对被告人颜拉拉、夏飞剑适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条（一）项、第二百零一条之规定；对被告人夏飞飞、颜盼盼、石磊、颜朝晖均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条（一）项、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人刘鑫江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十八万元；犯偷越国境罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十八万二千元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月14日起至2022年7月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人颜拉拉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万八千元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月17日起至2021年11月16日止。） 三、被告人夏飞剑犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月17日起至2021年10月16日止。） 四、被告人夏飞飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万八千元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月17日起至2021年5月16日止。） 五、被告人颜盼盼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万八千元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月17日起至2021年5月16日止。） 六、被告人石磊犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万八千元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月2日起至2021年4月1日止。） 七、被告人颜朝晖犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万八千元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月20日起至2021年4月19日止。） 八、依法追缴被告人颜拉拉、颜盼盼违法所得人民币各17290.6元，上缴国库（已追缴）； 九、依法追缴被告人石磊违法所得人民币7290.6元，上缴国库（已追缴）； 十、公安机关扣押的未随案移送财物，由公安机关按投资比例依法追缴被告人刘鑫江、夏飞剑、夏飞飞、石磊、颜朝晖违法所得人民币共计303940.2元，上缴国库，其余扣押财物由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。 审 判 长  周山青 人民陪审员  刘志酬 人民陪审员  张二莲 二〇二〇年十一月十八日 法官助理谭笑风 代理书记员  曾 翔 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”： （一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、徐凯价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的； （二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的； （三）非法为他人提供支票套现服务； （四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。 第三条非法从事资金结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在五百万元以上的； （二）违法所得数额在十万元以上的。 非法经营数额在二百五十万以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重：” （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过刑事追究的； （二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。