江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8784号上诉人(原审原告)：新沂市泰松化工有限公司，住所地新沂市经济开发区纬六路**。法定代表人：梁华玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓芳，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中油中泰新沂燃气有限公司，住，住所地新沂市棋盘镇工业集中区北京路**/div>法定代表人：黄正杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙浩轩，江苏众耕律师事务所律师。上诉人新沂市泰松化工有限公司（以下简称泰松公司）与中油中泰新沂燃气有限公司（以下简称中泰公司）供用气合同纠纷，不服江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。泰松公司上诉请求：1.依法撤销新沂市人民法院作出的(2019)苏0381民初850号民事判决书，发回重审或依法改判。2.本案的一审、二审诉讼费用、鉴定及检定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、因鉴定人面对异议拒不出庭作证，徐州海华重工质检技术研究所出具的《司法鉴定检测意见书》(2019)FYWT05-31001KGN不应作为认定事实的根据。根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，泰松公司在一审中对徐州海华重工质检技术研究所出具的《司法鉴定检测意见书》明确提出了异议，鉴定机构徐州海华重工质检技术研究所于2019年9月18日出具《回复》，该回复称：该单位是经江苏省高级人民法院依法批准备案的司法鉴定检测机构，备案号890。该意见书客观、公正、科学、准确，有明确的鉴定检测说明与结论性意见。但徐州海华重工质检技术研究所的鉴定人却某出庭作证。因此，徐州海华重工质检技术研究所出具的《司法鉴定检测意见书》不应作为认定事实的根据。二、涉案燃气计量器具应依约进行计量检定，而非进行设备鉴定。上诉人泰松化工有限公司与被上诉人中油中泰新沂燃气有限公司于2017年签订的《工业用户供用气合同》第九条约定燃气计量表检定约定(二)在燃气计量器具运行期间，甲乙双方中任一方对燃气计量器具有异议时，均可向对方提出对燃气计量器具进行检定”。“检定”与“鉴定”一字之差却差之毫厘，失之千里。案涉气体涡轮流量计并非普通机电设备，而是计量器具。“检定”是针对计量器具，由法定计量部门或法定授权组织按照检定规程，通过实验，提供证明，来确定测量器具的示值误差满足规定要求的活动。1、检定机构资质问题。根据法律规定检定机构必须经行政部门授权，且行政部门授权时必须经过行政许可程序，经行政许可授权后依法持有《计量授权证书》及拥有自己的计量检定机构授权证书号。2.检定人员资格问题。根据法律法规的规定，进行检定的人员必须持有《计量检定员证》。三、一审中所选的司法鉴定机构应具备检定资质。上诉人在一审过程中提出的鉴定申请是对“编号171101010160的计量器具的计量误差”进行检测鉴定。案涉鉴定并不是对普通的机电设备进行鉴定，而是对燃气计量器具的计量误差进行鉴定，涉案计量器具即气体涡轮流量计属于《中华人民共和国强制检定的工作计量器具检定管理办法》中用于贸易结算的气体流量计，属于强制检定项目。必须遵守《计量法》的规定由具有气体流量计检定资质的鉴定机构承接。徐州海华重工质检技术研究所是否具有相应的检定资质，其出具的《司法鉴定检测意见书》既没有标注“计量检定机构授权证书号”，也没有提供《计量授权证书》及《计量检定员证》，无法判断其是否具有相应检定资质。遗憾的是徐州海华重工质检技术研究所面对当事人的异议拒不出庭作证，其是否具有相应资质在一审中未能查明。此外，双方合同约定对燃气计量表进行检定，而非其他类型的鉴定。江苏省高级人民法院委托鉴定机构电子信息平台中鉴定类别既有质量检测又有计量检定，使人容易混淆。一审双方当事人的意思明确，是依约进行计量检定。上诉人提交的鉴定申请书中亦明确是对计量器具误差进行鉴定。新沂市人民法院（2018）新法鉴委字第76号司法鉴定委托书也明确是对燃气计量器具的计量误差进行鉴定。涉案燃气计量器具既气体涡轮流量计属于中华人民共和国强制检定的工作计量器具。对属于强制检定计量器具进行鉴定，必须遵守计量法及计量法实施细则，必须由法定计量、检定机构进行鉴定。江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台中，鉴定类别中有计量检定，且在计量检定类别中有法定计量检定机构，应委托这些借鉴定机构进行鉴定。徐州海华重工研究所，就是一审的鉴定人仅具备质量检测资质，不具备计量检定资质，在该案中鉴定人不具备相应资质，应予重新鉴定。四、一审中的司法鉴定费用应由被上诉人承担。上诉人泰松公司与被上诉人中泰公司于2017年签订的《工业用户供用水合同》“第九条燃气计量表检定约定(二)在燃气计量器具运行期间，甲乙双方中任一方对燃气计量器具有异议时，均可向对方提出对燃气计量器具进行检定，经检定后，如燃气计量器具计量误差超出国家相关标准时，因检定发生的费用由对方承担，反之由提出方承担，同时，由此而发生的计量误差，经甲、乙双方核算确认后进行追缴或补气。”一审中泰松公司申请的鉴定目的是检定燃气计量器具计量误差，应适用合同中“如燃气计量器具计量误差超出国家相关标准时，因检定发生的费用由对方承担，反之由提出方承担”之约定。案涉气体涡轮流量计的准确度为1.5级(《司法鉴定检测意见书》第4页图1-5设备铭牌有标注)。根据JJG1037-2008《涡轮流量计检定规程》中5.1.1之表1所示准确度为1.5级气体涡轮流量计最大允许误差为±1.5%，《司法鉴定检测意见书》第20页记载检测到的因故多记录流量1.5%，数占累计流量记录数高达44.17%，明显超出国家相关标准，故应由中泰公司承担一审中司法鉴定费用。中泰公司辩称：一审是上诉人提出鉴定，在法院的鉴定机构名单中选择程序合法，结论客观真实，应当作为本案的定案依据。关于本案到底是鉴定还是检定，被上诉人认为不管是鉴定还是检定，其指向的对象，最终是本案的供用气的实际使用量究竟是多少，鉴定结论中已经明确予以认定。第二点是关于上诉人提出的鉴定费用，在一审法院已经结合上诉人起诉标的以及鉴定结论，酌定被上诉人负担20000元，被上诉人已经承担了相应的鉴定费用，上诉人要求被上诉人承担全部鉴定费用，无事实依据。综上，请求驳回上诉人上诉请求。泰松公司向一审法院起诉请求：1、判令中泰公司返还天然气对价款1226449.90元；2、诉讼费、鉴定费、保全费由中泰公司负担。事实和理由：2017年11月6日，泰松公司和中泰公司签订《工业用户供用气合同》，约定中泰公司向泰松公司供应天然气（双方的实际供气时间为2017年11月11日），天然气计量及燃气管道为中泰公司提供，产权为中泰公司所有，付款方式为预付方式支付燃气费。在燃气计量器具安装后，中泰公司未对其进行调试，直接供气。使用过程中，泰松公司发现，天然气所产生的蒸汽量比例数值已超出其实际用量。曾与中泰公司交涉，但没有引起中泰公司重视。2018年11月8日，泰松公司设备检修停产，发现仍有大幅计量数据产生，立即与中泰公司联系，中泰公司才同意停止使用主路燃气管道，切换副路燃气管道使用，并通知计量表的生产厂家来现场检查，确定计量表（编号171101010160）磁敏传感器损坏。通过对使用副路燃气管道的比对，燃气量存在巨大的计量误差，误差率约27.7%。另查，双方之间自产生供气关系以来至2018年11月8日，计量表（编号171101010160）产生的总用气读数为1496017m³，支付总价为4497432.7元。鉴于以上事实，泰松公司要求中泰公司返还多收的燃气费用人民币1226449.90元，被中泰公司拒绝，为维护合法权益，故起诉。一审法院查明，2017年11月6日，泰松公司作为甲方，中泰公司作为乙方，签订《工业用户供用气合同》，该合同载明合同期为2017年11月6日至2022年11月5日，初步确定供气时间为2017年12月31日，用气性质为工业用气。结算方式为预付气款方式支付燃气费。合同签订后，中泰公司按照合同约定供气。庭审中，泰松公司提供催告函一份，该催告函载明：在使用过程中，泰松公司发现天然气所产生的蒸汽量比例数值已超出公司实际用量。2018年8月8日，泰松公司再次对使用中异常情况通报，中泰公司现场查看，问题未根本解决。2018年11月8日泰松公司设备检修停产，于次日抄表，发现仍有大幅计量数据产生，与中泰公司联系，才同意停止使用主路燃气管道，切换副路燃气管道使用。泰松公司故致函中泰公司，商定委托鉴定事宜。泰松公司提供的缴费日期为2018年11月22日的收据载明，燃气单价为3.6元/m³。案件审理过程中，因泰松公司认为中泰公司提供燃气计量表出现较大误差，双方对计量表出现计量误差的数值存在争议，故申请对燃气计量器具（编号171101010160）计量误差进行检测鉴定。受一审法院委托，徐州海华重工质检技术研究所对该案涉机电设备燃气计量器具等鉴定检测。徐州海华重工质检技术研究所出具的《司法鉴定检测意见书》，在鉴定检测说明部分载明，在2018年8月15日10:05-2018年11月13日19:50期间三个时间段因故多记录流量数占累计流量记录数的比例分别为：0.86%、7.62%、44.17%，该比例数据随时间延长曾上升趋势，且后期因故多记录流量数占累计流量记录数的比例明显快速上升。在2018年1月8日6:00-2018年8月15日10:05期间，建议按比例0.86%追溯因故多记录流量数，在该期间“实时记录500组”等记录的“标况累积量”为：1083365.989m³，即因故多记录流量数为1083365.989×0.86%=9316.95m³。该结论性意见为：该案涉“燃气计量器具”配置的EVC300智能体积修正仪，从2018年1月8日6:00:00至2018年11月14日06:07:00期间记录的标况累积量记录数为：1597670.6338m³，计算该期间实际使用的标况累计量时应减去因故多记录的标况累计量：1、在2018年8月15日10:05-2018年11月13日19:50期间，应减去因故多记录的标况累计量46833m³，即实际使用的标况累计量为：467471m³。2、在2018年1月8日06:00:00至2018年8月15日10:05期间，建议减去追溯的因故多记录的累计量：9316.95m³，即实际使用的标况累计量为1074049.039m³。3、在2018年1月8日06:00:00至2018年11月14日06:07:00期间，实际使用的标况累计量合计为467471m³+1074049.039m³。该鉴定结论出具后，因泰松公司对该鉴定持有异议，于2019年7月10日提交《鉴定人出庭接受质询申请书》，在事实和理由部分认为意见书与事实不符，对鉴定书中很多问题无法理解，对鉴定意见有异议，故申请鉴定人出庭，回答鉴定事项有关问题。对此，鉴定机构徐州海华重工质检技术研究所于2019年9月18日出具《回复》，该回复称：该单位是经江苏省高级人民法院依法批准备案的司法鉴定检测机构，备案号890。该意见书客观、公正、科学、准确，有明确的鉴定检测说明与结论性意见。案件审理过程中，泰松公司提交《重新鉴定申请书》，在申请理由部分认为鉴定机构不具有进行本案鉴定标的的鉴定资质，鉴定人员均不具有进行本案鉴定标的的鉴定能力和资质证书，故申请重新鉴定。一审庭审中当庭驳回其重新鉴定申请。因申请鉴定，泰松公司花费鉴定费87000元。对此鉴定费，庭审中，泰松公司认为根据《燃气服务导则》第6.2.4规定，对燃气计量有异议的，可向法定检测机构提出检定申请：检定结果超出标准误差的，由管道燃气经营企业提供更换使用的燃气计量表并承担相关检定费用；检定结果符合规定的，由提出检定申请方承担检定燃气表的相关费用；对于超出的误差，应给予损失方按照误差累计补偿，累计时间按照自拆表检定之日前1年计算。该表使用不足1年的，按实际使用时间计算。对此，中泰公司认为，燃气导则不属于法律规定，只是一个引导性的标准，不适用于本案。中泰公司承认有误差，但误差不不是很大，基于此泰松公司申请鉴定出的结果应按照泰松公司起诉金额比例与实际鉴定结果比例来承担鉴定费、保全费、诉讼费比较公平。一审案件受理后，泰松公司申请对中泰公司银行账户进行查封并提供中国人民财产保险股份有限公司诉讼保全责任保险保单保函，本院于2019年2月2日冻结中泰公司在中国建设银行股份有限公司新沂新安支行账户存款130万元。一审法院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。泰松公司与中泰公司签订《工业用户供用气合同》，双方存在供气合同关系，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。关于徐州海华重工质检技术研究所作出的《司法鉴定检测意见书》后，泰松公司申请重新鉴定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。因泰松公司未举证证明存在上述情形，故对其重新鉴定申请，该院不予准许。对徐州海华重工质检技术研究所作出的《司法鉴定检测意见书》的鉴定意见，予以采纳。依据该鉴定意见，多记录的标况累计量为56149.95m³（46833m³+9316.95m³）。同时参照泰松公司提供的收费票据，燃气单价按3.6元/m³计算，共计为202139.82元（56149.95m³×3.6元/m³），中泰公司应予偿还。关于泰松公司支付的鉴定费87000元问题，结合泰松公司起诉及鉴定意见，该院酌定由中泰公司负担20000元。综上，中泰公司共需支付泰松公司222139.82元（202139.82元+20000元）。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十六条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、中油中泰新沂燃气有限公司于本判决生效后十日内偿还新沂市泰松化工有限公司222139.82元。二、驳回新沂市泰松化工有限公司其他诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于一审法院委托徐州海华重工质检技术研究所对涉案燃气计量表进行鉴定是否合法的问题。经查，泰松公司在一审过程中提出的鉴定申请是对“编号171101010160的计量器具的计量误差”进行检测鉴定。徐州海华重工质检技术研究所作为江苏省高级人民法院批准备案的司法鉴定检测机构，是经江苏省质量技术监督局批准的具有向社会出具具有证明作用的数据和结果的检验检测机构，其资质认定包括检验检测机构计量认证。《司法鉴定检测意见书》的鉴定检测人员王玉迪、白广福均作为徐州海华重工质检技术研究所的司法鉴定人员在江苏省人民法院委托鉴定机构信息库中。因此徐州海华重工质检技术研究所具有相应的鉴定资质，其作出的（2019）FYWT05—31—001号《司法鉴定检测意见书》具有事实和法律依据，一审鉴定程序亦未违反法律规定。泰松公司虽对《司法鉴定检测意见书》有异议，但徐州海华重工质检技术研究所已在一审审理中对泰松公司提出的异议进行了书面回复。泰松公司没有提出足以推翻鉴定意见的相应证据，鉴定结论亦不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的可以重新鉴定的情形，故（2019）FYWT05—31—001号《司法鉴定检测意见书》可以作为认定案件事实的依据。泰松公司要求重新鉴定的主张无事实和法律依据，一审法院对此认定并无不当，对其该项主张，本院不予支持。关于诉争鉴定检测费的负担问题。中泰公司作为燃气供应企业承担着向用气企业提供符合要求的工业用燃气的义务，享有向用户收取燃气费的权利，在供用气合同关系中，其在信息、技术、合同履行等方面处于优势地位，应具备高度的公共服务意识与社会责任感。燃气计量器具及其关联系统作为供气企业收取燃气费的计量工具，也是判断供、用气合同双方是否正确履行义务、依法享有权利的度量依据，应当准确无误。诉争的燃气计量器具及相关计量系统的产权属于中泰公司所有，日常也是由中泰公司负责维护管理。本案系因燃气计量器具及计量系统存在计量误差引发，且经鉴定机构检测，中泰公司的燃气计量器具及计量系统在部分时段多记录的燃气流量数占累计燃气流量记录数的比例高达44.17%，泰松公司作为燃气用户对此并无过错，由此产生的鉴定检测费用应当由中泰公司自行承担。一审酌定由中泰公司负担20000元不当，本院二审予以纠正。中泰公司应当返还多收取泰松公司的燃气费202139.82元并承担本案的鉴定检测费。综上，上诉人新沂市泰松化工有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十六条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初850号民事判决第二项；二、变更江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初850号民事判决第一项“中油中泰新沂燃气有限公司于本判决生效后十日内偿还新沂市泰松化工有限公司222139.82元”为“中油中泰新沂燃气有限公司于本判决生效后十日内偿还新沂市泰松化工有限公司202139.82元”。一审案件受理费15838元、保全费5000元，共计20838元，由新沂市泰松化工有限公司负担16838元，由中油中泰新沂燃气有限公司负担4000元。一审鉴定检测费87000元由中油中泰新沂燃气有限公司负担。二审案件受理费13838元，由上诉人新沂市泰松化工有限公司负担12500元，由中油中泰新沂燃气有限公司负担1338元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  张建民审 判 员  张演亮二〇二〇年十一月二十五日法官助理  许 丽书 记 员  秦 丹