贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔05刑终157号抗诉机关（原公诉机关）贵州省大方县人民检察院。原审被告人鲁斌，男，1981年12月25日生于贵州省大方县，汉族，小学文化，无业，住大方县。因吸食毒品于2018年11月15日被大方县公安局强制隔离戒毒。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月7日经大方县人民检察院批准逮捕，2019年3月8日被大方县公安局执行逮捕。现押于大方县看守所。指定辩护人赵江湖，贵州圣谋律师事务所律师。原审被告人廖国峰，男，1997年9月10日生于贵州省德江县，土家族，高中文化，无业，住贵州省德江县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月30日被大方县公安局刑事拘留，同年3月7日经大方县人民检察院批准逮捕，同年3月8日被大方县公安局执行逮捕，现押于大方县看守所。指定辩护人张桢耀，贵州尚恩律师事务所律师。原审被告人张春琼，女，1980年9月8日生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省贵阳市观山湖区，现住贵州省贵阳市观山湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月30日被大方县公安局刑事拘留，同年3月7日经大方县人民检察院批准逮捕，同年3月8日被大方县公安局执行逮捕，现押于大方县看守所。指定辩护人李雪，贵州圣谋律师事务所律师。原审被告人刘丽，女，1984年8月9日生于贵州省大方县，汉族，初中文化，无业，住大方县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月31日被大方县公安局取保候审，同年3月7日经大方县人民检察院批准逮捕，2019年3月8日被大方县公安局执行逮捕，现取保候审。指定辩护人李轩飞，贵州圣谋律师事务所律师。贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人鲁斌、廖国峰、张春琼、刘丽犯开设赌场罪一案，于2020年3月11日作出（2019）黔0521刑初281号刑事判决。宣判后，鲁斌、廖国峰、张春琼、刘丽服判未上诉，贵州省大方县人民检察院向本院提出抗诉，贵州省毕节市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。毕节市人民检察院检察员胡诚实出庭履行职务，原审被告人鲁斌、廖国峰、张春琼、刘丽及辩护人赵江湖、张桢耀、李雪、李轩飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：一、2018年10月至2018年11月期间，鲁斌、廖国峰、张春琼建立微信群“新车道40码”及管理群“学习交流群”、“图库”，在网上以“牛元帅”的赌博软件用斗牛的方式开设赌场，从中抽取2%的利润，渔利273790.00元，赌资达13689500.00元；二、2018年10月至2018年11月期间，鲁斌建立微信群“开心聊天群”及管理群“分享群”、“小小聊天群”，伙同他人在网上以“牛元帅”的赌博软件用斗牛的方式在网上开设赌场，邀约刘丽管理财务，并提成1%的利润给刘丽，从中抽取5%的利润，渔利39159.00元，赌资达783180.00元。原审根据上述事实和相关证据，判决如下：一、被告人鲁斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，罚金人民币四万元；二、被告人廖国峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元；三、被告人张春琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元；四、被告人刘丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币一万元；五、对作案工具手机十一部予以没收，上缴国库；对四被告人的违法所得继续予以追缴。宣判后，抗诉机关不服，提出如下抗诉理由：1、原审判决认定事实清楚，定性准确，但量刑畸轻，适用刑罚明显不当。被告人鲁斌比被告人廖国峰、张春琼的涉案赌资多783180元，抽头渔利多39159元，但前者的量刑比后者的量刑只增加有期徒刑两个月，而与鲁斌共同开设赌场的刘丽只量刑一年一个月，原审判决对四被告人的量刑明显失衡，量刑畸轻。四被告人涉案毒资、抽头渔利均分别达到“抽头渔利数额已达3万元以上”、“赌资数额累计已达30万元以上”两种“情节严重”情形，四被告人开设赌场时间长达2个月，参赌人数众多，社会危害性大，应从严惩处。四被告人归案后未上缴赌资及渔利，量刑时应当予以考虑。原审判决对四被告人量刑时，对相同事实作出不同量刑，其量刑明显失衡，量刑畸轻，适用刑罚明显不当。2、原审判决量刑畸轻，无法定情形改变公诉机关量刑建议，适用刑罚明显不当。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十条规定，对于人民法院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查，对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。原审判决在没有新的事实、证据证实四被告人有改变量刑情形的情况下，无正当理由改变本院量刑建议，对鲁斌减少有期徒刑十个月，对廖国峰、张春琼减少有期徒刑六个月，对刘丽减少有期徒刑二个月，量刑畸轻，适用刑罚明显不当。原审被告人鲁斌请求维持原判。其辩护人提出如下意见：鲁斌到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，自愿签署认罪认罚具结书，系初犯、偶犯，请求维持原判。原审被告人廖国峰请求维持原判。其辩护人提出如下意见：廖国峰有坦白情节，到案后认罪态度好，自愿签署认罪认罚具结书，且一贯表现良好，系初犯、偶犯，请求维持原判。原审被告人张春琼请求维持原判。其辩护人提出如下意见：张春琼到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，有坦白情节，签署了认罪认罚具结书，系初犯、偶犯，请求维持原判。原审被告人刘丽请求维持原判。其辩护人提出如下意见：抗诉机关未充分考虑刘丽在本案中具体的量刑情节，抗诉理由不能成立，原判充分考虑刘丽具有认罪认罚、坦白、犯罪轻微等量刑情节所作量刑适当，请求维持原判。经本院审理查明，原审认定被告人鲁斌、廖国峰、张春琼、刘丽通过建立微信群、管理群等方式在网络上开设赌场非法牟取经济利益的犯罪事实清楚。另查明，原公诉机关贵州省大方县人民检察院与原审被告人鲁斌、廖国峰、张春琼、刘丽分别签订认罪认罚具结书，建议对鲁斌判处有期徒刑四年六个月并处罚金，对张春琼、廖国峰判处有期徒刑四年并处罚金，对刘丽判处有期徒刑一年三个月并处罚金。上述事实有被告人鲁斌、廖国峰、张春琼、刘丽的供述、鉴定意见书、手机分析报告及认罪认罚具结书等证据证实，据以认定的证据经原审庭审举证、质证，查证属实。本院二审过程中，检察机关，原审被告人鲁斌、廖国峰、张春琼、刘丽及辩护人没有提交新的证据，本院对原审认定事实及所列证据予以确认。本院认为，原审被告人鲁斌、廖国峰、张春琼、刘丽以营利为目的，通过手机建立赌博微信群召集数十人通过牛元帅软件在网络上赌博并从中抽头渔利，鲁斌涉案赌资14472680元、抽头渔利312949元，廖国峰、张春琼参涉案赌资13689500元、抽头渔利273790元，刘丽涉案赌资783180元、抽头渔利39159元，均属情节严重，应依法惩处。原审被告人刘丽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，原审决定对其减轻处罚。四原审被告人到案后认罪认罚，自愿与原公诉机关签订认罪认罚具结书，可从轻处罚。原审法院经审理认为原公诉机关所提量刑建议较高，经告知原公诉机关，原公诉机关坚持其所提量刑建议，原审法院未予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部》的规定：“量刑建议的调整。人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”。本案中，原审法院未采纳原公诉机关量刑建议，在法定刑幅度内根据本案实际情况分别作出更有利于原审被告人的量刑，且作出判决前已告知原公诉机关，但原公诉机关未调整量刑建议，原审法院作出判决符合上述规定。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予以维持。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 梅审判员 谢 建审判员 张 腾二〇二〇年十一月二日书记员 彭子健