四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终754号 上诉人（原审被告）：杨林，男，汉族，1974年11月10日出生，住四川省雅安市名山区。 委托诉讼代理人：乐大海，四川民欣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雅安市雨城区宁容大兴花卉园，住所地：四川省雅安市雨城区。 经营者:余功宁，男，汉族，1972年11月17日出生，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：蔡武，雅安市雨城区雨城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张**容，女，大兴花卉园员工。 原审被告：雅安市文明建筑工程有限责任公司，住所地：四川省雅安市雨城区。 法定代表人：万加雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘刚，四川同兴律师事务所律师 委托诉讼代理人：万兴敏，女，该公司员工。 上诉人杨林因与被上诉人雅安市雨城区宁容大兴花卉园（以下简称宁容花卉园）、原审被告雅安市文明建筑工程有限责任公司（以下简称文明建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨林上诉请求，一、一审判决漏列了上诉人合伙人杨才松，应将本案发回重审；二、一审判决在审理过程中对被上诉人擅自改变树种致审计报告减审共计64817.79元的事实未予认定，应该改判扣除；三、一审判决要求上诉人给付的6万元移栽树木工程费用实际经上诉人与被上诉人商定为3万元，且上诉人已全部支付与被上诉人，该6万元移栽工程应予改判扣除；四、一审判决已经查明的被上诉人所栽树木死亡13棵造成的损失2.24万元未予认定，并要求被上诉人赔偿，应改判扣除；以上二、三、四项合计：145217.79元；五、对一审的鉴定费应由上诉人、被上诉人分担。事实和理由：一、一审中上诉人提交了诉争工程业主单位雅安市文化体育和旅游局于2018年12月12日出具的《关于陆家坝生态体育公园活动中审计事项说明》，其中对栾树、垂丝海棠，加拿利海棠树种的擅自改变树种垂丝海棠减审11株（1500-366.81）元=12575.09元，加拿利海棠8株（6000-556.81）元=4355.52元，栾树6株（3000-1550.47）元=8697.18元，以上三项合计64817.79元。另据业主单位雅安市业余体育学校（雅安市文化体育和旅游局下属单位），2016年11月30日出具的《情况说明》，被上诉人栽种的树共死亡13株，分别为摇钱树（又称为栾树）5株×3000元=15000，樱花树2株×400元=800元，小叶榕6株×1100元=6600，以上合计2.24万元。二、上诉人与被上诉人已就树木移栽工程商定价格为3万元，并已全额支付。经上诉人与合伙人多次寻找将被上诉人收取了3万元移栽树木工程款的收条找到。上述3万元的支付时间为2013年12月10日支付2万元，2014年1月28日支付了1万元。三、上诉人在承包诉争工程期间系与杨才松合伙经营，在一审期间上诉人代理人已向法庭陈述，一审法院未予查清事实，系漏列主体。上诉人与杨才松合伙承包诉争工程期间，分别向文明公司支付了保证金，其余工程款也由上诉人与杨才松分别获得，双方系合伙法律关系。综上，上诉人认为一审判决漏列诉讼主体，对其已查明并明确记载于审计的《审计报告》的审计结论视而不见，作出错误判决。请求二审法院依法查明案件事实予以改判，支持上诉人的上诉请求。 宁容花卉园辩称，按照合同的相对原则，被上诉人是与上诉人杨林建立的合同关系，至于上诉人杨林是否与他人存在合伙关系与本案无关。关于上诉人所述的审减数目改变树木死亡的问题。司法鉴定的金额是存活的树木，死亡不包括在审计报告中。关于树木名称问题。被上诉人是按照与上诉人杨林签订的合同来执行，杨林应支付该费用，另外有一部分是按照上诉人杨林临时的要求栽种的，鉴定机构是到现场查看后作出的鉴定，故上诉人所主张树木死亡、品种不一致的理由不成立。另移栽树木口头约定为6万元，通过司法机构进行了鉴定。上诉人杨林主张的3万元树木移栽包干问题。支付时间在本案合同之前，属于上诉人杨林过去与被上诉人的合作关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 文明建筑公司辩称，关于树木移栽，被上诉人没有向法院提交树木完成的证据。关于改变树种问题，在双方签订的合同上，以及业主验收的单子上，一审查明的事实不正确。同意上诉人的上诉请求。 宁容花卉园向一审法院起诉请求：1.判令杨林、文明建筑公司结算并支付宁容花卉园工程款253455.4元；2.判令杨林、文明建筑公支付占用资金利息74820.03元（从2016年7月起至2019年11月止，以未支付的工程款253455.4元为基数，按照年利率6%计算41个月）；3.本案诉讼费用由杨林、文明建筑公司承担。 一审法院认定事实如下，2015年3月27日，杨林以文明建筑公司的名义将栽植树木建设工程中的绿化工程和树木移栽分包给宁容花卉园实施，双方签订了《陆家坝生态体育公园绿化工程合同书》。合同主要约定：一、承包方必须按照发包方拟定的《分部分项工程清单与计价表》中项目特征的各项指标要求进行绿化栽植养护。其中项目特征养护1个月的项目调整为养护3个月。二、议定工程总金额为1043184元(大写:壹佰零肆万叁仟壹佰捌拾肆元)。三、承包方开工第一批绿化树木栽植达到合同总价的40%，由发包方支付承包方进度款30万元，栽植树木达到合同的80%，由发包方支付承包方进度款30万元，按照图纸全部完成后，支付进度款20万元，经业主单位、监理单位、施工单位对绿化项目单项验收合格后，支付到总工程款的90%，满一年时将工程款全部付清。 合同签订后，宁容花卉园按合同约定完成了绿化工程以及树木移栽工作。此间，宁容花卉园按照杨林的要求，在合同外完成了栽植树木和移栽树木工作。 杨林在2015年5月4日至2017年1月22日间，共支付宁容花卉园工程款510000元。 经四川大家工程项目管理有限公司对案涉栽植树木和移栽树木的工程造价鉴定，鉴定结论为：鉴定金额为716119.75元（其中确定性意见金额为651989元，推断性意见金额为64130.75元）。 上述款项经合计，未支付的工程款为206119.75元。 一审法院认为，本案《陆家坝生态体育公园绿化工程合同书》是宁容花卉园与杨林的真实意思表示，所约定的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为处理本案纠纷的依据。宁容花卉园要求杨林支付工程余款，合法有据，予以支持。 宁容花卉园主张文明建筑公司承担连带责任，无事实依据和法律依据，对该诉求不予支持。 关于宁容花卉园主张的欠款利息问题，因案涉工程款一直处于未结算状态，故利息的起算时点无法确定，对宁容花卉园的该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、杨林于本判决发生法律效力之日起十日内支付雅安市雨城区宁容大兴花卉园工程款206119.75元。二、驳回雅安市雨城区宁容大兴花卉园的其他诉讼请求。案件受理费6224元，减半收取计3112元，鉴定费22903元，共计26015元，由杨林负担（此款已由雅安市雨城区宁容大兴花卉园预付，杨林于本判决发生法律效力之日起十日内支付给雅安市雨城区宁容大兴花卉园）。 二审中，杨林提交宁容花卉园的经营者余功宁出具的收条二张，载明内容分别为“今收到陆家坝体育中心移栽树木款贰万元，余下壹万元余款春节前付清。收款人余功宁20**年12月10日”“今收到陆家坝大树移栽树壹万元，收款人余功宁20**年1月28日”拟证明上诉人与被上诉人双方就树木移栽达成一致意见，共计只支付3万元，且已经支付。一审判决是根据审计报告，其中含了一些费用，但双方对移栽树木是确认了3万元。经宁容花卉园质证认为，不属于二审新证据。证据形式上有重大瑕疵，两张收条与本案无关，是上诉人与被上诉人合同之前的前期工程费用。经文明建筑公司质证认为，对证据的三性没有异议，收条上已载明剩余壹万元春节前付清，反映了该项目的总费用，能够达到其证明目的。 本院认为，由于宁容花卉园对杨林提交的两张收条的真实性未提出异议，也没有否认收到其上载明的收款金额，故本院予以确认。 宁容花卉园、文明建筑公司二审中未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：宁容花卉园分别于2013年12月10日、2014年1月28日共计收到案涉工程移栽树木款30000元。 本院认为：宁容花卉园与杨林签订的《陆家坝生态体育公园绿化工程合同书》是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，受法律保护，双方均应按照合同约定履行义务，享受权利。关于杨林主张一审判决漏列了杨林的合伙人杨才松，应将本案发回重审问题。因本案签订案涉合同的相对方为宁容花卉园与杨林，根据合同的相对性原则，在合同主体双方间产生权利义务关系，至于杨林与杨才松是否存在案涉工程的合伙关系，不属于本案的审理范围，也不影响宁容花卉园的权利主张，故杨林主张将本案发回重审，本院不予支持。关于杨林主张一审判决在审理过程中对宁容花卉园擅自改变树种致审计报告减审共计64817.79元的事实未予认定，应该改判扣除该费用问题。本案中，宁容花卉园申请对案涉的栽种树木和移栽树木的工程价款进行司法鉴定，根据鉴定机构作出的川大家鉴（2020）第1号鉴定意见书，明确对合同内栽植树木的金额，合同外栽植树木和合同外移栽树木作出推断性意见的金额进行了鉴定，作出了鉴定结论。杨林、文明建筑公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提交相反的证据予以反驳。结合案涉的绿化工程已经过业主单位、监理单位、施工单位对绿化项目单项验收合格的事实，本院对该鉴定意见予以采信。对于杨林的扣除减审的主张，本院不予支持。对于杨林提出宁容花卉园所栽树木死亡13棵造成的损失2.24万元未予认定，并要求改判扣除该费用的主张，杨林未提交证据证明所谓该死亡13棵树木造成的损失2.24万元已经计算在鉴定意见杨林未支付的金额中，杨林也没有证据证明该损失2.24万元已经实际支出和产生，且案涉的绿化工程已经竣工验收，故对该主张，本院不予支持。关于杨林提出案涉移栽树木工程费用实际经杨林和宁容花卉园双方商定为3万元，且杨林已全部支付，6万元移栽工程费用应予扣除问题。首先，杨林和宁容花卉园双方对移栽树木未签订有书面的合同。根据本案查明的事实，双方确实在绿化工程合同的履行中产生了移栽树木的事实，但双方未有移栽树木只有3万元的约定。其次，根据上述鉴定意见，已经明确了合同外移栽树木推断性意见的金额为52595.84元，杨林未提交充分的证据予以反驳。杨林在二审中提交的宁容花卉园的经营者余功宁于2013年12月10日出具的收条中虽有剩下1万元余款春节前付清的内容，且2014年1月28日余功宁出具的收条也收到了1万元，但杨林与宁容花卉园双方签订的绿化合同的时间是在2015年3月27日，是在余功宁出具收条之后，并不能说明按收条的内容将在此时间后的移栽树木费用不再计算。同时，结合文明公司与业主方签订的树木移栽协议书6万元包干的事实及鉴定意见中确定合同外移栽树木推断性意见金额为52595.84元的内容，对杨林提出本案移栽树木费用仅为3万元包干且已支付的主张，本院不予支持。但杨林在二审中提交的收条明确载明宁容花卉园的经营者余功宁两次共计收到案涉工程移栽树木款30000元，余功宁对收到该款未提出异议，余功宁认为该款与本案移栽树木无关，是另案工程产生的费用，且是在双方签订合同之前，但案涉的绿化工程均是由宁容花卉园完成，宁容花卉园并没有提供证据证明还存在有与案涉的其他工程有关。该费用虽产生在杨林、宁容花卉园双方签订合同之前，但产生在文明公司与业主方签订的合同期内，宁容花卉园履行了该合同的内容，故该30000元移栽树木款应从本案中予以扣除。 综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，但由于杨林在二审中提交了新证据，导致本案二审出现应扣除30000元移栽树木款的事实，上诉人杨林的该上诉理由成立，其他上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初2479号民事判决第二项，即“驳回雅安市雨城区宁容大兴花卉园的其他诉讼请求”； 二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初2479号民事判决第一项，即“杨林于本判决发生法律效力之日起十日内支付雅安市雨城区宁容大兴花卉园工程款206119.75元”； 三、由杨林于本判决发生法律效力之日起十日内支付雅安市雨城区宁容大兴花卉园工程款176119.75元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3205元，由杨林负担2205元，雅安市雨城区宁容大兴花卉园负担1000元。一审案件受理费3112元，鉴定费22903元，共计26015元，由杨林负担25015元，雅安市雨城区宁容大兴花卉园负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 陶明钢 审判员 周玉蓉 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 李佳乐