安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1319号 上诉人（原审被告、反诉原告）：周鲁华，男，1970年3月2日出生，汉族，户籍地安徽省濉溪县，经常居住地安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝朝皖，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶富德，男，1962年6月14日生，汉族，现住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：王继玲，安徽锦相邑律师事务所律师。 原审被告：淮北市东兴建设投资有限责任公司，住所地安徽省淮北市相杜路中段。 法定代表人：李飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周擎，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文文，安徽亚星律师事务所律师。 原审被告：晟博建设工程有限公司，住所地浙江省金华市金**东孝街道金东综合工业园区**。 法定代表人：施敦满，该公司董事长。 上诉人周鲁华因与被上诉人叶富德，原审被告淮北市东兴建设投资有限责任公司（以下简称东兴公司）、晟博建设工程有限公司（以下简称晟博公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院(2020)皖0602民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周鲁华的委托诉讼代理人郝朝皖，被上诉人叶富德及其委托诉讼代理人王继玲，原审被告东兴公司的委托诉讼代理人刘文文到庭参加诉讼，原审被告晟博公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。 周鲁华上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第四项,依法改判驳回叶富德一审全部诉讼请求,并支持周鲁华一审全部反诉请求，或者发回重审；2.一、二审诉讼费用均由叶富德负担。事实和理由:一、一审判决周鲁华向叶富德支付工程款538716元缺乏事实和法律依据。根据“谁主张,谁举证”规则可知,叶富德对其主张应承担举证责任，但一审法院在叶富德未举证证实案涉新湖路安置房1#-10#门窗工程的工程量、工程单价、双方结算的工程价款的情况下,判决周鲁华承担给付工程款义务，明显不公。其一,叶富德在民事起诉状及庭审过程中多次诉称其与周鲁华明确约定案涉门窗工程的单价,但一审未向法庭提供任何双方约定工程单价的证据;其二,叶富德仅向法院提供自行制作的工程计算清单,该清单无周鲁华签字,亦没有周鲁华工作人员签字,仅为叶富德单方主张的施工工程量和工程单价,并非与周鲁华协商一致的单价;其二,叶富德提供的工程计算清单为孤证,没有其他证据佐证。因此,叶富德未完成举证证明责任,依法应当承担不利后果。二、一审法院依据案涉《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》推定周鲁华与叶富德之间约定的工程单价为叶富德诉请的单价,明显不当。首先,案涉鉴定程序的启动是由于双方未签订书面合同,双方均对案涉工程的单价持有异议,且叶富德无法完成举证证明责任,故叶富德申请法院进行工程单价的鉴定,但根据叶富德自述可知案涉门窗工程属于固定单价的计价方式,在双方明确约定工程单价的基础上启动鉴定程序违法。其次,案涉工程单价鉴定意见书不应作为本案的定案依据。建筑市场中,承包人将其承包的工程进行转包,主要是赚取承包合同中约定的工程价款与转包合同约定价款之间的差价,转包合同中约定的价款普遍低于承包合同中的工程价款。结合到本案中,叶富德承包案涉门窗工程的价款应当远低于周鲁华承包的价款和案涉工程的中标价款,但案涉工程单价鉴定意见明显高于案涉工程的中标单价,且鉴定结论对于税金、安全文明等相关费用未予扣除,明显违反建筑工程市场规律,该鉴定结论不客观真实,不应作为本案的裁判依据。同时,周鲁华在诉讼中多次对鉴定意见书客观性提出异议,但一审法院均在未释明原因的情形下不予采纳,且一审鉴定意见书的司法鉴定人员未对案涉工程单价的构成作出合理说明,请求二审法院在审查本案时通知鉴定人员出庭接受各方质询。最后,一审法院直接以“叶富德诉请的单价与鉴定结果相接近,符合建设工程市场规律,也是其起诉时确认的双方口头达成的单价。”,明显不当。案涉纠纷系双方对于案涉门窗工程未签订书面承包合同,双方亦没有结算,叶富德虽诉称双方明确约定了工程单价却无法完整举证责任,叶富德超额支付案涉工程款,双方之间存在争议,叶富德诉至法院。庭审中双方就案涉工程的单价、付款方式均存在异议,一审法院直接参照不客观的鉴定意见推断双方之间约定的工程单价,明显不合理。三、案涉鉴定费用不应由周鲁华承担。其一,工程分包价格肯定要低于中标价,而鉴定的价格甚至高于中标价,鉴定结论不够客观真实,不能采信,自然对应的鉴定费不应由周鲁华承担;其二,本次鉴定是因为双方当事人均无法举证分包合同价格而启动的程序,不论该鉴定结论是否可以作为裁判的参考依据,鉴定费用也不应由周鲁华承担。四、周鲁华的一审反诉请求依法应当得到支持。经核算,周鲁华已向叶富德超额支付案涉工程款,叶富德依法应当予以返还。 叶富德辩称，周鲁华的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。理由：一审中双方对施工量没有异议，关于单价问题叶富德起诉时是按照施工时与周鲁华达成的口头协议起诉。周鲁华基于双方没有书面协议提出异议，关于单价问题双方一致同意由法院委托第三方进行鉴定。经鉴定叶富德请求变更诉讼请求，主张按照鉴定结果支付工程款，周鲁华应当支付工程款的金额为1093641.93元，一审法院没有按照鉴定的单价计算工程款，只是以此作为裁判的参考，认为叶富德起诉的金额有一定依据，裁判支持叶富德的起诉金额，叶富德本身对一审判决也有异议，既然双方未签订书面协议，对总量不持异议，单价问题又同意委托第三方鉴定，鉴定的意见大于叶富德起诉的金额，且基于双方之前有民间借贷纠纷，周鲁华尚欠叶富德款项没有偿还，导致叶富德因为资金紧张问题没有提起上诉。关于鉴定费的承担问题，周鲁华一审也提出了反诉，认为超额支付，但是未提供证据予以证明，归根结底是单价问题没有书面协定。即使按照谁主张谁举证的原则，周鲁华认为多付工程款，并同意进行单价价格鉴定，因此鉴定的启动也是基于其请求完成的举证责任。通常应当判令诉讼费及鉴定费由败诉方承担，本案一审周鲁华败诉因此该费用应由其承担并无不当。关于周鲁华要求支持一审反诉请求，周鲁华在一审未提供充分有效的证据，该请求在二审亦不应得到支持。 叶富德向一审法院起诉请求：一、依法判令晟博公司、周鲁华立即支付叶富德工程款538716元，并支付拖欠工程款利息(自2019年1月23日起，按照同期银行贷款利率计算至上述款项清偿完毕之日止);二、依法判令东兴公司在应付工程款范围内向叶富德承担支付工程款义务;三、本案的诉讼费及因诉讼发生的其他费用由周鲁华、东兴公司、晟博公司承担。诉讼中，叶富德变更诉讼请求如下：一、依法判令周鲁华立即支付剩余工程款1093641.93元，并支付拖欠工程款利息(自2019年1月23日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项清偿完毕之日止);二、依法判令晟博公司在欠付周鲁华工程款范围内向叶富德承担支付工程款义务;三、依法判令东兴公司在应付工程款范围内向叶富德承担支付工程款义务;四、本案的诉讼费、鉴定费及因诉讼发生的其他费用由周鲁华承担。 周鲁华向一审法院提出反诉请求：一、依法判令叶富德立即返还工程款337825元及利息87567.99元（其中105725元按照月利率2%计算，自2019年1月22日暂计算至2020年2月27日，为27840.92元，请求至工程款退还完毕之日止；剩余232100元按照月利率2%计算，自2019年2月1日暂计算至2020年2月27日利息为59727.07元，请求至拖欠工程款退还完毕之日止），以上合计425392.99元。二、本诉、反诉费用及由于诉讼产生的一切费用均由叶富德承担。 一审法院认定事实：晟博公司承包了淮北市杜集区新湖路安置房1#-13#楼施工工程，成立了杜集区新湖路安置房工程项目部。晟博公司将承包工程转包给周鲁华，周鲁华又将工程对外转包，与叶富德口头约定，由叶富德安装1#-10#楼的防盗门、不锈钢护栏、百叶窗、塑钢门窗，其中，不锈钢护栏2008米/85元/米，防盗门312樘/440元/个、百叶窗1465.8㎡/170元/㎡、塑钢门窗6473.07㎡/208元/㎡。双方于2019年1月22日结算，叶富德已收工程款127万元（财务转账99万元，项目经理付款28万元）。另收到晟博公司委托东兴公司支付的工人工资232100元，以上款项合计1502100元。 杜集区新湖路安置房项目，共13幢楼房。包括主体工程和室外工程，由晟博公司总承建。现工程已验收，业主已入住。2018年5月24日主体工程已出具审计报告，审计工程款为3243.78万元，室外工程尚未进行审计。至今，东兴公司未与晟博公司进行结算，东兴公司已支付晟博公司工程款33257836元；晟博公司未与周鲁华进行结算。 一审法院另查，叶富德与周鲁华民间借贷纠纷一案，淮北市相山区人民法院(2019)皖0603民初1372号民事判决确认：周鲁华向叶富德借款100万元后偿还借款本金40万元，并于2016年9月16日及2016年12月16日分别出具本金为30万元的借条，故本案剩余借款本金数额应为60万元。判决周鲁华于本判决生效后十日内偿还叶富德借款本金60万元及利息302100元（之后利息分别以30万元为基数按照年利率6%自2018年6月15日、以30万元为基数按照月利率1.5%自2016年12月27日计算至借款清偿之日止）。经叶富德申请，由人民法院委托的安徽世诚工程咨询事务所有限公司出具《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》，鉴定结果为：不锈钢护栏单价为224.95元/米，防盗门单价为478.05元/樘、百叶窗单价为241.44元/㎡、塑钢门窗单价为253.51元/㎡。叶富德支付鉴定费10000元。 一审法院认为，当事人之间的争议焦点主要有以下几点：关于叶富德应得工程价款的问题；关于晟博公司、东兴公司应否承担连带付款责任的问题；关于周鲁华反诉能否支持问题。下面逐一分析： 关于案涉口头协议的效力问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，叶富德是不具备工程施工资质的个人，故其与周鲁华达成的口头施工协议应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，叶富德已完成约定的工程且已竣工验收并通过审计，故周鲁华应当按照约定支付叶富德相应的工程价款。 关于叶富德应得工程价款的问题。叶富德诉请其承建诉争工程总价款为2040816元，直至2019年1月22日，原告与周鲁华结算，扣除张苹(该项目部会计)付款99万元、王耀(项目部经理)付款28万元，尚欠原告工程款770816元。2019年2月，东兴公司向原告支付工人工资23.21万元，目前尚欠538716元未付。并提交证据证明单价及总量为不锈钢护栏2008米/85元/米，防盗门312樘/440元/个、百叶窗1465.8㎡/170元/㎡、塑钢门窗6473.07㎡/208元/㎡。对叶富德已收到工程款127万元，周鲁华没有异议，但对工程单价有异议，其举证证明工程单价应为：不锈钢护栏85元/米，防盗门440元/个、百叶窗110元/㎡、门窗130元/㎡。经核算，叶富德施工门窗总工程款为1164275元。双方对工程单价相持不下，经调解未成，经叶富德申请，由人民法院委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司出具《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》，鉴定结果为：不锈钢护栏单价为224.95元/米，防盗门单价为478.05元/樘、百叶窗单价为241.44元/㎡、塑钢门窗单价为253.51元/㎡。叶富德据此变更诉讼请求三被告支付剩余工程款1093641.93元。 安徽世诚工程咨询事务所有限公司出具的《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》，系经双方共同选定，由专门机构、具有专业资质人员出具的鉴定意见，予以采信，作以参照。该涉案工程系经层层转包，由晟博公司转包给周鲁华，周鲁华又将工程分包与叶富德，层层从中间捞取利润，按市场价或中标价，每转手一次，降低一些价格，是符合市场规律的，也是建设工程中为何层层转包的原因所在。叶富德诉请的单价，与安徽世诚工程咨询事务所有限公司《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》出具的鉴定结果相接近，符合建设工程市场规律，也是其起诉时确认的双方口头达成的单价，符合事实，对其诉请的单价予以支持。对其增加工程款部分的诉讼请求，一审法院认为，鉴定价格依据的是当时的定额综合单价，没有抛去税金及工程转让的层层差价等因素，只能作为参考，对该诉求不予支持。周鲁华提供的单价明显过分低于市场价格，且其提供的结算清单系其个人自行制作，无其它任何证据相佐证。不予认定。双方认定的工程量悬殊不大，不锈钢护栏相差11米，塑钢门窗相差3.07㎡，一审法院确认不锈钢护栏为2008米，防盗门312樘、百叶窗1465.8㎡、塑钢门窗6473.07㎡。综上分析，叶富德工程总价款应为2040816元，已收到工程款和工人工资1502100元，尚欠工程款538716元。对叶富德关于周鲁华立即支付剩余工程款1093641.93元，并支付拖欠工程款利息(自2019年1月23日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项清偿完毕之日止)的诉求，部分支持，调整为:剩余工程款538716元及利息（以538716元为基数自2019年1月23日起，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月20日止，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 关于晟博公司、东兴公司应否承担连带付款责任的问题。晟博公司不应对周鲁华欠付的工程款承担付款责任，东兴公司应承担付款责任。理由如下：叶富德系从周鲁华处承包案涉工程，其合同相对方主体为周鲁华，要求晟博公司承担支付工程价款的责任，违背了合同的相对性原则。虽然后期晟博公司项目部经理王耀向叶富德支付了部分款项，但支付该款项的目的是代为支付农民工工资，叶富德认为晟博公司对其是实际施工人是知情的，要求晟博公司承担责任没有法律上的支撑，且未举证证明晟博公司欠付周鲁华工程款，对叶富德关于晟博公司在欠付周鲁华工程款范围内承担付款责任的请求，不予支持。根据最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，根据庭审查明的事实，杜集区新湖路安置房项目包括主体工程和室外工程，由晟博公司总承建。现主体工程已出具审计报告，室外工程尚未进行审计。至今，东兴公司未与晟博公司进行结算，尚欠付工程款。因此东兴公司应在欠付工程价款范围内对叶富德承担责任。 关于周鲁华反诉能否支持问题。从上述分析来看，周鲁华提供的单价明显过分低于市场价格，不予支持。周鲁华提供证据（2019）皖0603民初1372号民事判决书欲证明叶富德与周鲁华之间存在民间借贷纠纷，淮北市相山区人民法院审理认定周鲁华向叶富德支付的款项系工程款，一审法院对其证明目的不予认可。叶富德自始至终并未否认其收到工程款127万元，且也举证证明其收到工程款127万元。周鲁华也举证与叶富德相同的证据证明叶富德收到工程款127万元。对叶富德与周鲁华民间借贷纠纷一案，淮北市相山区人民法院(2019)皖0603民初1372号民事判决确认“周鲁华向叶富德借款100万元后偿还借款本金40万元，并于2016年9月16日及2016年12月16日分别出具本金为30万元的借条，故本案剩余借款本金数额应为60万元。周鲁华辩称，已向叶富德偿还99万元，并于2019年1月22日双方再次结算，且提供了结算单（收条）、银行账户交易流水、个人业务转账凭证等证据佐证，叶富德质证意见为上述证据均为复印件，2019年1月22日结算单影印件系篡改的证据，且系双方结算的工程款，与本案无关。因周鲁华提供的结算单系影印件且与叶富德提供的原件不一致，该结算单所附收条内容涉及门窗款，与周鲁华辩称的内容相矛盾，故对其辩称本院不予支持”。遂判决被告周鲁华于判决生效后十日内偿还原告叶富德借款本金60万元及利息302100元（之后利息分别以30万元为基数按照年利率6%自2018年6月15日、以30万元为基数按照月利率1.5%自2016年12月27日计算至借款清偿之日止）。从该判决书中不难看出，99万元是工程款，系本案双方共同举证确认的结算单中所含99万元，包含在127万元工程款中。周鲁华对其反诉请求未有充分的证据证明，对其诉求，不予支持，予以驳回。对叶富德关于支付鉴定费10000元诉求，予以支持，确认由周鲁华承担。判决：一、周鲁华于判决生效之日起十日内支付欠付叶富德的工程款538716元及利息（以538716元为基数自2019年1月23日起，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月20日止，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）、鉴定费10000元;二、东兴公司在欠付工程款范围内就上述欠付工程款向叶富德承担支付工程款义务；三、驳回叶富德的其他诉讼请求；四、驳回周鲁华的诉讼请求。本诉案件受理费14733元，由叶富德负担5546元，由周鲁华负担9187元；反诉案件受理费3840元，由周鲁华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，周鲁华是否欠付叶富德工程款，如欠付数额如何确定。 本案中，周鲁华与叶富德对于工程价款的争议主要为案涉工程不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价如何确定。双方未签订书面合同，而是通过口头方式对工程量、工程单价等进行约定。因双方对口头约定的单价数额存有争议，为此一审法院根据当事人申请，委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司对上述工程项目单价进行鉴定，并出具了《杜集区新湖路1#-10#安置房不锈钢护栏、防盗门、百叶窗、塑钢门窗的单价鉴定意见书》。该鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，虽然鉴定价格依据的是当时的定额综合单价，没有抛去税金及工程转让的层层差价等因素，但可以作为本案定价的参考。一审法院综合考虑当事人的诉请及本案证据，并参考该鉴定意见，对叶富德诉请的单价予以支持，对其增加工程款部分的诉讼请求不予支持，并无不当。周鲁华对此虽有异议，但未能提供充分证据予以反驳，对其异议本院不予支持。对于一审鉴定费用负担问题。《诉讼费交纳办法》第二十九条规定,诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的,人民法院根据其对诉讼标的的利害关系,决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定费用属于民事诉讼中发生的诉讼费用的一种,鉴定费用的负担属于人民法院依法行使职权事项。本案中,周鲁华对叶富德诉请的单价不予认可，后经启动鉴定程序对争议单价进行鉴定，一审法院参考鉴定意见并结合本案案情对叶富德诉请的单价予以支持。故一审法院判由周鲁华承担一审鉴定费用并无不当。周鲁华关于一审鉴定费用不应由其负担的理由不能成立。对于周鲁华的一审反诉请求，其在一审未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持并无不当。其在二审亦未提供证据予以证明，本院亦不予支持。 综上所述，周鲁华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14733元，由上诉人周鲁华负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二〇年十一月十八日 法官助理朱明清 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。