新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2302民初247号 原告：李智冬，男，1970年3月7日出生，汉族，阜康市二建项目经理，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：朱力俊，新疆瑞升合律师事务所律师。 被告：新疆天池管理委员会，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市乌奇西路阜康林场。 法定代表人：成小风，该管委会主任。 委托诉讼代理人：张兵，新疆星河律师事务所律师。 被告：新疆博际建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲北路绿园小区门面房（17区7丘23栋1层W1#）。 法定代表人：郭兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄生荣，新疆巨百律师事务所律师。 原告李智冬与被告新疆天池管理委员会（以下简称：天池管委会）、被告新疆博际建筑工程有限责任公司（以下简称：博际公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日作出（2019）新2302民初725号民事判决，被告博际公司不服该判决，向昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉，2019年11月22日，昌吉回族自治州中级人民法作出（2019）新23民终1870号民事裁定：撤销原判，发回本院重审。2020年3月13日本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李智冬及其委托诉讼代理人朱力俊，被告天池管委会的委托诉讼代理人张兵、被告博际公司的委托诉讼代理人黄生荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李智冬向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款3072318.37元；2．判令被告支付利息损失254618.38元［3072318.37元×月利率4.874‰×17个月（2017年10月1日至2019年3月1日）］。事实和理由：2017年5月，被告天池管委会委托原告对阜康市褚家湾片区水厂建设项目进行施工，双方口头约定了工程范围及权利义务。原告根据天池管委会的要求对项目进行了施工。项目进行到2017年8月，被告天池管委会对该项目又进行了招标，被告博际公司中标并对工程继续施工。2017年10月原告将工程交付给被告，但二被告并未对原告之前的施工量进行结算，只是拖延时间答应协商处理。2018年10月15日，被告天池管委会委托新疆昌吉方汇水电设计有限公司对原告前期在阜康市褚家湾片区水厂建设项目施工量进行了认证，并出具前期发生项目清单一份，根据该清单，原告出具工程预算书，工程造价为3072318.37元，对该款项被告至今拒不支付。 被告新疆天池管理委员会辩称，1．除围栏项目外，我方从未以口头或书面的形式要求原告进行施工，双方没有书面合同，原告属于擅自施工；2．除围栏项目外，原告土石方开挖属于违法施工，本工程属于利用国有资金，原告没有通过招投标，没有取得施工许可证；3．对于原告已施工完成的项目，凡符合图纸要求，质量合格，可以要求被告博际公司按不当得利的法律规定予以返还。 被告博际公司辩称，博际公司是通过招投标中标后与被告天池管委会签订了施工合同，办理合法手续后进行施工，与原告没有合同关系；原告进行现场施工与博际公司无关，被告博际公司也并未委托原告进行施工。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：被告博际公司提交的工程开工报告、施工许可证、工程开工报审表、建设工程工程量清单计价规范，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的证据： 1、褚家湾水厂前期发生项目清单一份、照片一组、工程概算书一份，拟证实：原告对褚家湾水厂前期工程进行施工事实及单方预算工程价格。被告新疆天池管理委员会对项目清单的真实性认可，但认为该清单是原告与博际公司就已完工程量造价无法达成一致，三方同意由该项目原设计单位方对原告已完工程量进行的认证，目的为了保留证据为以后协商解决分歧做准备工作；该清单不能证明天池管委会事前委托过原告对该项目的土石方进行正式施工开挖，事后也没有追认原告开发土石方的施工行为，天池管委会与原告没有书面合同，原告要求天池管委会支付工程款缺乏依据；对照片的真实性有异议，认为无法确认是否真实，照片显示原告以阜康二建名义进行施工，原告是否具备主体资格由法庭确认；2017年6月因项目图纸未最终完成，施工现场用围栏围住，我们仅同意原告以阜康二建名义对施工现场安装围栏，并没有同意或委托原告进行土石方开挖。被告博际公司以该组证据形成时其公司未参与为由对证据予以否认。因原审时本案当事人在委托鉴定时均对褚家湾水厂前期发生项目清单无异议且同意以该项目清单为依据进行工程造价鉴定，故本院对原告对褚家湾水厂前期工程进行施工的事实予以认定。 2、新疆天丰建设工程项目管理有限公司天丰基鉴字［2019］第113号工程造价鉴定意见书一份，拟证实：原告施工工程鉴定工程造价。被告天池管委会对真实性无异议，但认为原告是以个人名义起诉、施工，鉴定的工程造价中包含企业管理费、规费等不应当计算上述费用；该鉴定报告是依据三方认可的工程量清单进行的鉴定，原审开庭以及鉴定机构鉴定时，博际公司的项目施工人员均认可该清单的真实性，但清单中的堆料与戈壁料是两个概念，博际公司实际使用7000立方米，应当按7000立方米计算造价；被告博际公司对真实性无异议，但认为二被告签订的施工合同工程量以清单报价为准，低于定额报价，原告的非法施工行为，及工程量与博际公司之间没有进行结算。原告个人无施工资质，没有权利主张有施工资质所享有的间接费用，该鉴定报告中明确的直接费用为951648.78元及措施费73018.82元，其余的均为间接费用。在鉴定报告中明确原告挖错基坑1000立方米，导致被告博际公司在施工时还要回填，另外堆料20000立方与事实不符，被告博际公司只使用了7000立方。因各方当事人对工程造价鉴定意见书的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以认定。 被告天池管委会提交的证据： 1、2017年9月19日中标通知书一份，证实天池管委会通过招投标方式将涉案工程项目包括原告完成的工程量及现场的零件设施发包给被告博际公司，天池管委会已将原告完成的工程量对应的工程价款支付给了被告博际公司，原告再要求天池管委会支付，属于重复支付，损害国家利益。原告对真实性、合法性、关联性均无异议，对所要证实的问题有异议，认为被告天池管委会是否已将原告完成的工程量对应的工程价款已支付给了被告博际公司，是二被告之间的合同关系，不能对抗原告的债权。被告博际公司对真实性无异议，对证明的问题有异议，认为该证据不能证实已将工程款支付给了2被告，恰好证实2被告所施工的工程不包括原告已施工的工程量。因双方对真实性均无异议，本院对该证据真实性予以确认。 2、派出所接警登记表，证明2017年9月19日因原告与博际公司对施工现场的交接发生矛盾，在派出所介入下，原告撤场，被告博际公司进场实际占有接受了原告已完成的符合图纸质量合格的工程及临设包括现场遗留的材料。原告对真实性、合法性无异议，对原告所要证明的问题有异议，认为报警后派出所只告知双方通过诉讼解决，被告与原告共同对现场的施工量进行了确认，原告并非派出所的介入才离开的现场。被告博际公司对真实性无异议，认为原告与被告天池管委会的施工关系未撤场，导致被告天池管委会无法向博际公司移交施工现场，是原告与被告天池管委会的纠纷与博际公司无关。因各方对真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 3、2018年10月15日项目清单一份，证明项目清单由原设计单位出具；因对原告已完工程量造价的计算问题不能达成一致，三方同意由原设计单位对原告已完工程量进行认定，方汇公司测量的时间大致是在2017年9月或10月，认证时原告、博际公司和天池管委会人员均参加，并对认证的工程量表示认可，双方最大的争议是清单中基岩的开挖；该清单中报废基坑是原告过错造成，另外堆料与戈壁料是不同概念，堆料中有使用价值的是戈壁料，仅有7000多立方戈壁料才可以计入原告工程造价。原告对真实性无异议。被告博际公司对真实性认可、关联性有效性合法性均有异议，认为不清楚该证据的形成和工程的测量，该证据也印证了原告与被告天池管委会之间存在施工关系，原告与被告天池管委会形成的工程量不能转嫁给被告博际公司。因各方对真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 4、2018年9月14日戈壁料方量清单一份，由监理方和博际公司确认的回填及实际使用数量，证明博际公司实际使用原告的戈壁料数量为5819立方米，被告博际公司认可使用了7000立方米，方汇公司出具的堆料清单中有使用价值的戈壁料有7000多立方。原告对真实性无异议；对合法性、关联性及所证明的问题有异议，认为该清单中并没有监理公司的盖章确认也没有通知原告和方汇公司参加确认，对该证据要证明的问题不予认可。被告博际公司无异议。因各方对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 被告博际公司提交的证据： 1、建设工程施工招标文件一份，证明涉案工程是通过公开招标进行，投标人资质必须具有独立法人资格市政公用工程三级以上，个人没有资质；招标文件中报价说明投标人按照清单报价；证实原告要求按照定额主张工程款没有依据；被告博际公司没有要求原告进场施工；招标文件中土方开挖内容不包括基岩开发，没有基岩报价。原告对真实性无异议，对证明的问题有异议，认为招投标文件中博际公司报价时确实没有基岩报价，但是被告博际公司中标完成的工程量包含了原告的前期施工的部分。被告天池管委会对真实性、合法性、关联性均无异议，认为被告博际公司中标的范围包括原告已完成的工程量，如被告天池管委会再向原告支付工程款属于重复支付。因各方对真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 2、建设项目投标报价汇总表一套，证实被告博际公司以19540153.25元的价款中标，采用的清单报价并非定额报价。原告对真实性无异议，对证实的问题有异议，认为这是二被告之间的约定，对原告无约束力。被告天池管委会对真实性、合法性、关联性均无异议。因各方对真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 3、中标通知书、建设工程施工合同各一份，证明被告博际公司中标价与合同价相符。按照合同约定移交施工现场是被告天池管委会的义务，原告施工的工程量是被告天池管委会移交给被告博际公司的，原告的施工的工程款应当由被告天池管委会承担给付责任。原告对该组证据无异议。被告天池管委会对工程的总造价无异议，认为其中包含了原告施工的工程量，再给原告支付属于重复支付。因各方对真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月，被告天池管委会拟进行褚家湾水厂工程建设，2017年5月，原告李智冬开始进场进行前期施工。2017年9月19日，被告博际公司通过招投标中标褚家湾片区水厂建设项目建设工程。2017年9月24日，被告博际公司与被告天池管委会签订《建设工程施工合同》。被告博际公司中标后，原告李智冬、被告天池管委会、被告博际公司即因进、撤场问题产生纠纷，2017年9月19日，天池管委会以“阻拦中标单位进场施工”为由报警，阜康市公安局天池派出所出警调查，处警结果为“因工程补偿问题发生纠纷，未发现有阻拦中标单位进入施工现场施工，告知应到法院诉讼解决”。其后，新疆昌吉方汇水电设计有限公司应天池管理委员会要求，组织李智冬、天池管委会、博际公司三方对李智冬前期施工工程项目进行了确认，原告李智冬撤离施工现场。被告博际公司进场接手，在原告李智冬前期施工基础上继续施工并完成整个工程项目。2018年10月15日，因当事人之间的纠纷未能协商解决，新疆昌吉方汇水电设计有限公司依据测量确认结果出具《褚家湾水厂前期发生项目清单》，对李智冬前期工程发生项目确认如下：1、水池土方量：（开挖土量）25730.56m3＋（开挖基岩量）11919.73m3=37650.29m3；2、彩板房：98.2㎡；3、地坪195.56㎡；4、围栏154m；5、钢管1.5吨；6、彩钢板308㎡；7、挖错报废基坑6702.4m3；8、堆料25138.935m3；9、水泵6000元；10、用水管道180米（40管）；11、定位放线（5000元/次）10000元（两次）。经新疆天丰建设工程项目管理有限公司天丰基鉴字［2019］第113号工程造价鉴定意见书对原告李智冬施工工程进行鉴定，鉴定结论意见为：一、可确定部分造价：申请人李智冬与被申请人天池管委会、博际公司无争议部分工程造价为1555172.38元；二、无法确定的项目造价是：1、《褚家湾水厂前期发生项目清单》第5项“钢管1.5吨”项目造价为5750.84元，申请人意见是按清单中内容计入造价；被申请人意见是现场没有钢管，申请人拉走了；2、《褚家湾水厂前期发生项目清单》第8项“堆料25138.935立方”，项目造价为586843.84元，申请人的意见是按清单中内容计入造价；被申请人表示施工过程中只用了约7000立方，项目造价为177617.7元；3、《褚家湾水厂前期发生项目清单》第7项“挖错报废基坑6702.4立方”项目造价为134944.36元，申请人的意见是：基坑开挖是按甲方要求施工的，应计入造价；被申请人认为该部分不应计入本次造价。 本案诉讼中，原告因诉讼保全产生保全费用5000元，因鉴定支付鉴定费23000元。 本案的争议焦点为：一、原告是否有权主张工程款？二、工程款应当由谁支付？三、工程款数额？四、原告主张欠款利息有无依据？ 本院认为：一、原告是否有权主张工程款的问题。被告新疆天池管理委员会在褚家湾水厂工程尚未进行招投标时，即允许原告李智冬进场施工，双方之间事实上形成建设工程施工合同法律关系，因原告李智冬系不具有施工资质的自然人，该建设工程施工合同属于无效合同，但是，对于施工合格部分，实际施工人有权要求支付工程价款。被告博际公司是在原告施工的基础上完成了整个项目的建设，视为原告施工的工程质量合格，原告有权向被告天池管委会主张工程款。二、工程款应当由谁支付问题。原告与被告天池管委会之间存在事实上的建设工程施工合同关系，被告博际公司与被告天池管委会签订《建设工程施工合同》，二被告之间建设工程施工合同关系，原告与被告博际公司之间无任何合同关系，被告博际公司施工的场地由被告天池管委会提供，被告博际公司即使是在原告施工的基础上进场施工，原告也不能依据建设施工合同关系向被告博际公司主张工程款，故被告博际公司在本案中不应当承担责任。二被告之间就工程如何结算，是否将原告施工部分的工程款计入被告博际公司工程款当中，工程款是否支付均与原告无关，不影响原告向被告天池管委会主张工程款。三、工程款数额的问题。工程原告各方当事人对被告博际公司是在原告李智冬前期施工基础上（除基坑报废外）进场继续施工并完成整个工程项目的事实无争议，视为原告施工的项目除报废基坑外，其他部分质量合格，被告天池管委会应当向原告支付工程款。新疆昌吉方汇水电设计有限公司应被告天池管委会要求，组织李智冬、天池管委会、博际公司三方对李智冬前期施工工程项目进行了确认，形成《褚家湾水厂前期发生项目清单》，虽然该清单出具时间为2018年10月15日，但原、被告均认可确认工程量是在原告与被告博际公司因进、撤场发生争执，被告博际公司进场前，被告天池管委会对清单的真实性并无异议，原审亦是在二被告均同意按《褚家湾水厂前期发生项目清单》对工程造价进行鉴定，故该清单可以作为确定原告施工工程量的依据。依据《褚家湾水厂前期发生项目清单》，结合天丰基鉴字［2019］第113号工程造价鉴定意见书鉴定结论确定为：1、当事人无争议工程部分工程造价为1555172.38元；2、《褚家湾水厂前期发生项目清单》第5项“钢管1.5吨”项目造价为5750.84元；3、《褚家湾水厂前期发生项目清单》第8项“堆料25138.935立方”项目造价为586843.84元。以上合计2147767.06元。对于《褚家湾水厂前期发生项目清单》第7项“挖错报废基坑6702.4立方”项目造价为134944.36元是否计入工程造价的问题，原告李智冬认为是应被告天池管委会的要求施工的，应计入造价，但其未能提供证据来证实其主张，故对该部分项目造价不应当计入工程造价。被告天池管委会认为李智冬为个人，不具有施工资质，工程款只能计算直接工程费、人材机价差和税金，规费、企业管理费、利润等间接费用不应计入工程款。对此，本院认为，按照最高院相关司法解释的规定，承包人无施工资质所订立的建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，可以参照合同约定支付工程款，原告与被告天池管委会没有签订书面的建设工程施工合同，对工程款如何计算也未进行约定，原告主张按鉴定机构鉴定的工程造价主张工程款合情合理，法律、法规也无应当扣除的相关规定，本院予以支持，对被告天池管委会的抗辩意见，本院不予采信。四、原告主张欠款利息有无依据的问题。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告与被告天池管委会对工程款何时支付及利息支付没有约定，应当在竣工验收之日支付工程款，未竣工验收的，工程在实际交付之日视为付款时间。被告博际公司进场施工之日即为被告天池管委会应付工程款之日，被告天池管委会未按时支付工程款，应当向原告支付利息。被告博际公司提供的开工报告上显示其进场开工时间为2017年9月14日，现原告自愿要求从2017年10月1日起计算至2019年3月1日期间，属当事人对自己民事权利的自由处分，由此，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%，可支持的利息为144526.82元［2147767.06元×年利率4.75%÷12个月×17个月（2017年10月1日起计算至2019年3月1日）］。原告要求其余利息继续支付至工程款付清之日，不违反法律规定，本院予以支持。 原告为保证权利得到实现而申请诉讼保全支出保全费5000元，为确定施工工程造价垫付鉴定费用23000元，为原告主张诉讼权利和保证权利得以实现而产生的费用，属于其合理损失，被告天池管委会应当赔偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告新疆天池管理委员会于本判决生效后三十日内向原告李智冬支付工程款2147767.06元，并支付利息144526.82元（年利率4.75%，计算至2019年3月1日）,其余利息自2019年3月2日起按年利率4.75%继续计付至工程款实际支付之日止； 二、被告新疆天池管理委员会于本判决生效后三十日内向原告李智冬赔偿保全费用5000元、鉴定费23000元，合计28000元； 三、驳回原告李智冬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33415元，由原告李智冬负担10110元，由被告新疆天池管理委员会负担23305元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  王云凌 审 判 员  谢召涧 人民陪审员  林新春 二〇二〇年十一月五日 书 记 员  郭苗苗