辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12543号上诉人（原审原告）：刘江，男，1970年7月8日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人（原审被告）：史惠德，男，1966年5月18日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。上诉人刘江因与上诉人史惠德居间合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘江上诉请求：1.撤销一审判决中原、被告签订的《出境劳务(报名协议)》是有效合同的认定，改判被上诉人返还5000元报名费；2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：本案事实认定清楚，但适用法律错误1、没有签订主合同，不适应定金条款2、本案因不可抗力导致合同目的不能实现，不适用公平原则条款，一审适用法律错误。终上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，因本案标的金额较小，希望二审法院在查明本案全部事实的基础上，依法进行改判，支持上诉人的请求。史惠德辩称，对方的上诉请求没有道理。史惠德上诉请求：1.依法撤销沈阳市苏家屯区人民法院(2020)辽0111民初3643号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或将本案发回重审；3.依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实理由：一、一审判决适用法律错误一审判决在事实查明部分中，已经查明，2020年3月10日，上诉人与被上诉人之间签订的《出境劳务(报名协议)》为双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人依照该《出境劳务(报名协议)》收取定金，符合法律规定，双方成立了含有定金条款的合同。这都是无可争议的事实!因此，对于已经生效的合同，应当严格依照我国《合同法》的有关规定进行处理，而不是依据所谓的公平原则!一审判决在此明显违反法律规定进行判决，这是一审法官架空国家法律，任意判决。依照我国《合同法》第一百一十五条有关【定金】的规定，即“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”依照上述法律规定，违约方依法应当丧失定金。结合本案中，一审判决已经认定上诉人没有违约的事实，相反，庭审中大量证据证明，是被上诉人不打算委托上诉人办理出国劳务事宜，明显是被上诉人违约，而上诉人没有违约。既然上诉人没有违约，就不应当让上诉人将已经收到的定金返还!本案一审法院未能严格适用法律，而导致上诉人的权益受到严重侵害。二、一审判决错误适用所谓的“公平原则”，不但没有实现真正的公平，反而是导致更大的不公平!一审判决中所谓依据“公平原则”，其实质是在和稀泥!对上诉人与被上诉人各打五十大板，这样的折中方案，根本没有分清是非对错!一审判决看似好像公平，实际上没有任何公平可言，也侵害了上诉人的合法权益!本案中，上诉人没有任何违约行为，就连一审判决也是这样认定的，不应当退还一半的定金，新冠疫情与上诉人有无关，上诉人也不可以用新冠疫情来搪塞、逃避对抚顺中宏信息咨询有限公司等上游客户应负义务；抚顺中宏信息咨询有限公司也不可以由此免除上诉人应当承担的义务。这种各打五十大板的判决就是的不公平。刘江辩称，史惠德的上诉请求没有事实和依据。刘江向一审法院起诉请求：1.被告返还5000元报名费；2.要求被告返还护照原件；3.诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2020年3月10日，原、被告签订《出境劳务（报名协议）》，协议载明：澳大利亚（看管别墅）招聘刘江EJ0862536（护照号）报名（定金）5000元（伍仟元）签约正式合同时再付57000元（伍万柒仟元）费用，出签后补齐尾款。费用包含工作签证+机票，如甲方（被告）原因导致无法出境劳务全款退回，若乙方（原告）原因导致不出境劳务，甲方概不退款。原告于当日交付被告5000元。后因原告不打算委托被告办理其出国劳务事宜，要求被告退还5000元及护照未果，故诉讼来院。在庭审中被告返还了原告护照原件（护照号EJ0862536）。一审法院认为，原、被告签订的《出境劳务（报名协议）》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于原告主张被告返还5000元的问题，协议上约定该5000元为报名定金，如被告原因导致无法出境劳务全款退回，若原告原因导致不出境劳务，被告概不退款。被告提供的微信聊天记录证明系原告表示不再委托被告继续办理出国劳务事宜，故被告不存在违约情形，但考虑全球新冠疫情的客观情况，合同目的已不能实现，原告主张解除协议本院予以确认，另根据公平原则，酌定被告退还原告2500元。对原告以被告没有办理出国劳务的资质为由申请追加抚顺中宏信息咨询有限公司为被告的主张，因被告提交了抚顺中宏信息咨询有限公司的营业执照、对外劳务合作经营资格证书及抚顺中宏信息咨询有限公司对被告的授权代理书，证明被告有代理办理出国劳务签证的资质，故对原告的该项主张，不予支持。另因在庭审中被告已返还原告护照原件，故对原告要求被告返还护照的诉求，不再予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条规定，判决：一、被告史惠德于本判决发生法律效力之日起七日内返还原告刘江2500元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘江其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告刘江负担12.50元，被告史惠德负担12.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘江二审所提交的截图证据，不能体现出该图片的来源，无从认定其真实性。另查明，本院二审询问“上诉人史惠德，你方作为专业的出国中介机构，依你方所知，澳大利亚在疫情期间关闭其国境的时间和再行开放的时间能否提供给法院？”史惠德称：“正月初十（2020年3月3日）左右关闭的，9月20日开放的，对中国是这样，对别的国家不知道。”本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据当事人诉辩意见及《出境劳务（报名协议）》显示，可以认定本案形成了关于史惠德介绍刘江去往澳大利亚从事看管别墅工作的合同关系，此合同的履行尚需有澳大利亚雇主与刘江本人进行沟通达成一致后另行签订雇佣合同，于此，可以认定系史惠德作为居间人向委托人刘江报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的合同，即本案案由应细化为居间合同关系。双方二审争议焦点问题为史惠德应否返还刘江5000元款项。对此，应结合合同约定及履行情况审查认定。从双方仅有的《出境劳务（报名协议）》看，显然需要史惠德另行寻找澳大利亚别墅业主与刘江就所谓雇佣关系进行沟通并达成一致，史惠德的居间义务方始完成，但从实际履行来看，史惠德仅预收案涉5000元款项，在收款4月有余时间内直至本案起诉，未提供促成雇佣合同的机会；虽然本案双方未明确履行期限，但即使有相关机会，因新冠××疫情影响，刘江能否出境、澳大利亚能否接受刘江入境，刘江成行后感染风险等影响合同履行的不确定因素明显在短时间内无法确定，简而言之，时至今日，史惠德未有履行合同，同时今后履行合同的基础条件发生了重大变化，且存在着对刘江明显不利的因素，本案双方间合同陷入僵局而难以继续履行，《合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。依此，史惠德无权主张保留该5000元作为报酬。又，史惠德明确其并未代刘江购买机票、办理签证事务，亦未举证证明其因履行本案合同支出其他费用及具体数额，故史惠德应全部返还预收的5000元。需要补充的是，史惠德作为较刘江更为专业的中介服务机构，应当对疫情造成其业务的影响有审慎评估，在其已经知道澳大利亚对中国入境的人员采取控制措施的情形下，签订此难于履行的合同，显然其缔约之时存在一定过失，于此，按照《合同法》第四百二十五条第二款规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任，基于公平原则，案涉款项也应返还。至于史惠德主张的所谓定金一节，其未明确双方订约涉及《担保法》的何种条款适用，且史惠德仅有收款行为，而未见履行介绍雇主、促进订立合同等居间义务的行为，难言其守约，其拒绝返还定金的主张亦没有事实依据。需要补充的是，本案合同的不能履行主要系因客观原因导致，在解除合同的成本，应当自行承担，亦即各方应当各自承担因本案产生的诉讼费。综上所述，史惠德的上诉请求不能成立，应予驳回；刘江的上诉请求，可以成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但处理结果不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初3643号民事判决第二项；二、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初3643号民事判决第一项为：史惠德于本判决发生法律效力之日起七日内返还刘江5000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回史惠德的上诉请求；四、驳回刘江的其它上诉请求和诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，刘江预交的二审案件受理费50元，由刘江负担；史惠德预交的二审案件受理费50元，由史惠德负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二〇年十一月二十日法官助理强文清书记员梁婉莹