湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂06刑终218号抗诉机关湖北省南漳县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴富强，男，1983年10月22日出生于湖北省襄阳市，汉族，小学文化，务农，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯盗窃罪，2019年12月25日到襄阳市樊城区太平派出所投案，当日羁押于襄阳市第二看守所，同年12月30日被南漳县公安局刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。辩护人刘海英，湖北法正大律师事务所律师。湖北省南漳县人民法院审理南漳县人民检察院指控被告人吴富强犯盗窃罪一案，于2020年6月2日作出（2020）鄂0624刑初38号刑事判决。判决宣判后，在法定期间内，原审被告人吴富强提出上诉，公诉机关亦提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员吕昊、郑荣出庭履行职务，上诉人吴富强及其辩护人刘海英到庭参加诉讼。本案经合议庭评议报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2008年6月至2008年11月，被告人吴富强伙同佘碧波、周某、宋某、伍某（以上同案人均已判刑）等人相互勾结，先后窜至南漳县地区，采取掐断摩托车车轮锁、撬坏锁芯等手段，盗窃作案10起，盗得摩托车20辆。经南漳县物价局价格认证中心鉴定：20辆被盗摩托车价值68281元。破案后，追回被盗摩托车5辆，价值12560元，并返还失主。1．2008年6月17日中午，吴富强伙同佘碧波、周某、宋某携带液压断丝钳、自制“T”型平口起子等作案工具，窜至南漳县烟草公司家属院，将李金三一辆价值3360元的“新大洲本田”100型弯梁摩托车盗走。案发后追回摩托车返还李金三。2．2008年7月30日下午，吴富强伙同佘碧波、周某、宋某携带液压断丝钳、自制“T”型平口起子等作案工具，窜至南漳县“海洋”网吧门口，将欧虎一辆价值4250元的“五羊本田”125型摩托车盗走。3．2008年8月8日13时许，吴富强伙同佘碧波、周某、宋某携带液压断丝钳、自制“T”型平口起子等作案工具，窜至南漳县美联超市门前，将张永红一辆价值4800元的“豪爵”125型摩托车盗走。4．2008年8月12日凌晨，吴富强伙同佘碧波、周某、宋某、伍某携带液压断丝钳、自制“T”型平口起子等作案工具，窜至南漳县“金漳”小宾馆门前和“好运”大厦院内，将何飞斌一辆价值4116元的“铃木”110型摩托车和刘涛一辆价值3720元的“豪爵”125型摩托车盗走。5．2008年9月1日中午，吴富强伙同佘碧波、周某、宋某、伍某携带液压断丝钳、自制“T”型平口起子等作案工具，窜至南漳县食品公司旁边、南漳县土产公司工地、南漳县食品公司，将马某一辆价值2850元的“豪爵”110型弯梁摩托车、陈明国一辆价值3150元的“巴山”110型弯梁摩托车、贺廷辉一辆价值3420元的“隆鑫”110型弯梁摩托车、贾光念一辆价值3000元的“钻豹”125型摩托车盗走。案发后追回贺廷辉被盗摩托车并返还。6．2008年9月12日中午，吴富强伙同佘碧波、周某、宋某、伍某携带液压断丝钳、自制“T”型平口起子等作案工具，窜至南漳县建材厂、南漳县科技局院内、南漳县商业街、南漳县教育局建筑公司，将魏某一辆价值2380元的“新陵”牌弯梁助力车、刘兰芳一辆价值1900元的“豪爵”110型摩托车、陈曦一辆价值6175元的“本田”125型摩托车、王家成一辆价值2800元的“力帆”110型弯梁摩托车盗走。案发后追回魏某被盗摩托车并返还。7．2008年10月30日晚，吴富强伙同佘碧波、周某、宋某携带液压断丝钳、自制“T”型平口起子等作案工具，窜至南漳县啤酒厂家属院，将鲁军一辆价值4940元的“铃木”125型摩托车，李永梅一辆价值2800元的“隆鑫”110型摩托车盗走。8．2008年11月8日晚，吴富强伙同佘碧波、周某携带液压断丝钳、自制“T”型平口起子等作案工具，窜至南漳县普济寺，将何建军一辆价值3150元的“骏驰铃木”110型弯梁摩托车盗走。9．2008年11月10日晚，吴富强伙同周某、宋某携带液压断丝钳、自制“T”型平口起子等作案工具，窜至南漳县棉花加工厂，将刘启志一辆价值2500元的“新大洲本田”100型摩托车盗走。案发后追回刘启志被盗摩托车并返还。10．2008年11月11日凌晨，吴富强伙同佘碧波、周某、宋某携带液压断丝钳、自制“T”型平口起子等作案工具，窜至南漳县教育局建筑公司、南漳县教管会门前、南漳县步行街“吉祥”宾馆门前将陶某一辆价值900元的“三铃”110型摩托车、胡文军一辆价值4320元的“建设”125型摩托车、王在华一辆价值3750元的“雅马哈”125型摩托车盗走。案发后追回陶某被盗摩托车并返还。2019年12月25日，被告人吴富强到襄阳市公安局樊城区分局太平派出所投案，并如实供述了自己的罪行。另查明，被告人吴富强在诉讼过程中退缴赃款55721元。原审法院认为，被告人吴富强以非法占有为目的，伙同他人多次盗窃财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予依法惩处。被告人吴富强主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被告人吴富强在诉讼过程中退缴赃款55721元，愿意接受处罚，可对其从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：（一）被告人吴富强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元上缴国库；（二）被告人吴富强退缴的赃款55721元返还被害人（欧虎4250元、张永红4800元、何飞斌4116元、刘涛3720元、马某2850元、陈明国3150元、贾光念3000元、刘兰芳1900元、陈曦6175元、王家成2800元、鲁军4940元、李永梅2800元、何建军3150元、胡文军4320元、王在华3750元）。上诉人吴富强上诉提出，原审判决量刑过重。南漳县人民检察院以南检一部诉刑抗（2020）1号刑事抗诉书抗诉提出，鉴于被告人吴富强不服判决并提出上诉，导致本案不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，并致对被告人吴富强从轻量刑的依据不足。二审审理期间，上诉人吴富强表示认罪认罚，服从原审判决，书面申请撤回上诉。襄阳市人民检察院于二审审理期间以襄检一部支刑抗（2020）7号支持刑事抗诉意见书变更抗诉理由为，吴富强虽系主动投案，但投案之时没有如实供述主要犯罪事实，其后虽如实供述主要犯罪事实但已被公安机关掌握，不能认定为自首，原审判决认定自首属于事实认定错误并导致量刑明显不当。吴富强的辩护人辩护称，吴富强案发后并没有潜逃，一直在家，因本案主动投案后第一次至第三次供述与事实不一致，因历时十一年多，任何人都存在记忆偏差，第四次至原审庭审期间均认可公诉机关指控的犯罪事实且认罪认罚，故吴富强行为符合刑法第六十七条第一款的规定，构成自首，襄阳市人民检察院支持刑事抗诉意见书变更抗诉理由不能成立，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定的盗窃犯罪事实和吴富强退赃事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效、内容客观真实，本院予以确认。另查明，2019年12月25日，被告人吴富强到公安机关投案，吴富强到案后前三次讯问中均供述盗窃作案二起，后对全部犯罪事实予以供认。该项事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：1.到案经过证实，2019年12月25日下午5时30分许，涉嫌盗窃的网上逃犯吴富强主动到樊城区太平派出所投案。2.原审被告人吴富强第一次供述，2008年夏天，当时因做生意亏本了，我朋友周某找我，一起偷摩托车，我说我不干这事，但他说只是帮忙推摩托车，并说我欠的钱用摩托车抵账，之后一天下午我和他坐的南漳县长途班车到南漳县车站，到了之后在县城一个地主偷了一辆摩托车，卖掉后给我抵账500元，又过半个月，我和他又到南漳一地方又偷了一辆摩托车，又是他卖的，抵账500元。我们一起只偷了两辆，第三次我没去。第二次供述，我2008年和周某、一个外号叫老干的，还有一个说不上名字。具体偷了多少次我记不清了，但我参与的应该只有二次，一共偷了两辆摩托车。每次偷摩托车后都由周某处理，每次会分给我500元。我不承认10次共20辆。第四次供述，我经过仔细回忆，想起来了一些事情，之前是因为隔的时间太长，再加记忆力不太好，很多事情想不起来了。我看了你们法院对于我们盗窃摩托车的判决，里面的犯罪事实、盗窃数量及金额没有问题，我没有异议，并且认罪认罚，对于受害人的损失我也愿意进行赔偿，请求对我从轻处理。我大概分了四千元左右。本院认为，上诉人吴富强以非法占有为目的，伙同他人多次盗窃财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审判决宣判后，原审被告人吴富强以原审量刑过重为由提出上诉，公诉机关以吴富强不服原审判决，导致原审判决失去适用认罪认罚从宽制度的基础条件，致使原审判决对吴富强从轻量刑的依据不足为由提出抗诉。二审审理期间，上诉人吴富强表示认罪认罚，服从原审判决，书面申请撤回上诉。吴富强申请撤回上诉，并不违反法律规定，本院另行裁定予以准许。本案盗窃事实发生于2008年6月至2008年11月期间，吴富强于2019年12月25日主动投案，投案后前三次供述仅承认参与二起盗窃事实，否认其他盗窃事实，不属于如实供述，吴富强的行为不成立自首，原审判决认定自首错误，本院依法予以纠正，襄阳市人民检察院抗诉意见成立，本院依法予以采纳。原审被告人吴富强主动到案，在原审诉讼过程中退缴赃款55721元，愿意接受处罚，可对其从宽处罚。综上，根据原审被告人吴富强的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624刑初38号刑事判决第二项判项，即被告人吴富强退缴的赃款55721元返还被害人（欧虎4250元、张永红4800元、何飞斌4116元、刘涛3720元、马成刚2850元、陈明国3150元、贾光念3000元、刘兰芳1900元、陈曦6175元、王家成2800元、鲁军4940元、李永梅2800元、何建军3150元、胡文军4320元、王在华3750元）二、撤销湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624刑初38号刑事判决第一项判项，即被告人吴富强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。三、上诉人吴富强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2024年6月24日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  代红存审判员  胡 伟审判员  杨建新二〇二〇年十一月十一日书记员  周乾坤