江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏02刑终262号抗诉机关（原公诉机关）宜兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨小丽，女，1974年12月1日出生于江苏省宜兴市，汉族，高中文化，户籍在宜兴市。因本案于2019年12月7日被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。指定辩护人马燕，江苏英特东华律师事务所律师。原审被告人丁武卫，男，1967年8月10日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化，无业，户籍在宜兴市，住宜兴市。因本案于2019年12月7日被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。原审被告人王荣法，男，1959年3月16日出生江苏省常州市，汉族，初中文化，个体收废品，户籍在常州市武进区。因本案于2019年12月11日到案接受审查，次日被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕，同年6月3日被取保候审。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人杨小丽、丁武卫犯职务侵占罪，原审被告人王荣法犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年8月28日作出（2020）苏0282刑初407号刑事判决。原公诉机关宜兴市人民检察院提出抗诉，原审被告人杨小丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员陆春镁出庭履行职务，杨小丽及其指定辩护人马燕到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、职务侵占事实2017年12月至2019年4月，被告人杨小丽担任江苏宝安电缆有限公司（以下简称“宝安电缆公司”，系有限责任公司）销售员，负责执行宝安电缆公司与国家电网南京市供电公司电缆供货合同。期间杨小丽利用联系发货、送货的职务便利，与被告人丁武卫经事先合谋后采用虚构项目单位要求供货的事实，并冒充项目单位人员签收的方法，多次骗取宝安电缆公司ZC-YJV220.6/1KV4×240型号电缆共计7千米，合计价值人民币（以下币种均为人民币）3681211元，后销赃得款2203500元。2019年12月7日，被告人杨小丽、丁武卫被公安机关抓获，两被告人归案后均如实供述了上述事实。原审判决认定上述事实的证据有宝安电缆公司工作人员陶某1的报案陈述，证人王某的证言笔录，书证宝安电缆公司营业执照、销售交货明细、供货单、江苏省电力公司物资配送单、宝安电缆公司产品发货单，全日制劳动合同书，人员缴费信息，银行交易明细清单，相关辨认笔录，宜兴市价格认定中心出具的价格认定结论书及其补充说明，宜兴市公安局出具的刑事案件侦破经过说明材料及被告人杨小丽、丁武卫、王荣法亦的供述笔录等。二、掩饰、隐瞒犯罪所得事实2017年12月至2019年4月期间，被告人王荣法明知被告人杨小丽、丁武卫向其销售的电缆系犯罪所得，仍多次低价予以收购，电缆合计价值3681211元，王荣法收购价合计2203500元。2019年12月11日，被告人王荣法向公安机关投案，并如实供述了上述事实。审理中，被告人王荣法与被害单位宝安电缆公司自行协商，由王荣法补偿宝安电缆公司经济损失1400000元，该款已支付完毕，宝安电缆公司对王荣法及其余两被告人的行为表示谅解。原审判决认定上述事实的证据有书证银行卡交易明细，协议书、汇款凭证、谅解书，相关辨认笔录，宜兴市价格认定中心出具的价格认定结论书及其补充说明，宜兴市公安局侦查人员出具的刑事案件侦破经过说明材料及被告人杨小丽、丁武卫、王荣法的供述笔录等。原审法院认为，被告人杨小丽利用担任宝安电缆公司业务员的职务便利与被告人丁武卫合伙多次骗取宝安电缆公司电缆，数额巨大，两被告人的行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪；被告人王荣法明知是他人犯罪所得的赃物仍多次以低价予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。王荣法在犯罪后能主动向公安机关投案，归案后能如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚。杨小丽、丁武卫归案后能如实供述罪行，均可从轻处罚。三被告人归案后均认罪认罚，王荣法对被害单位宝安电缆公司予以经济补偿，取得被害单位的谅解，均可分别从轻处罚。根据王荣法的犯罪情节和金额，不宜对其减轻处罚，但其符合缓刑适用条件，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以职务侵占罪分别判处被告人杨小丽有期徒刑五年十个月，并处没收财产人民币五万元；判处被告人丁武卫有期徒刑五年五个月，并处没收财产人民币四万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人王荣法有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；尚未追缴的赃物折价款人民币2281211元，责令被告人杨小丽、丁武卫退赔给江苏宝安电缆有限公司。抗诉机关宜兴市人民检察院提出：杨小丽在事实、证据没有发生变化的情况下，仅以量刑过重为由提出上诉，系在签署认罪认罚具结书后没有正当理由的反悔，属于认罪不认罚，已不适用认罪认罚从宽制度，不能再以认罪认罚对其从宽处理。宜兴市人民法院对杨小丽作出判处有期徒刑五年十个月，并处没收财产五万元的判决依据发生变化，应当对杨小丽处以更重的刑罚。江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中对抗诉机关的抗诉意见予以支持。在本院审理过程中，上诉人杨小丽申请撤回上诉，针对抗诉机关的抗诉意见其辩解：其认罪认罚，希望法院驳回抗诉，维持原判。二审庭审中，上诉人杨小丽的辩护人提出的主要辩护意见是：1.上诉权是杨小丽的合法权利，不得因其行使上诉权而加重其刑罚；2.杨小丽构成自首。经审理查明：原审判决认定上诉人杨小丽、原审被告人丁武卫犯职务侵占罪，原审被告人王荣法犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。原审判决认定的事实，本院予以确认。关于抗诉机关的抗诉意见及上诉人杨小丽的辩护人提出的“上诉权是杨小丽的合法权利，不得因其行使上诉权而加重其刑罚”的辩护意见，经查：1.上诉权是被告人的重要诉讼权利，为保障人权，刑事诉讼法明确规定不得以任何借口加以剥夺。2.2018年10月全国人大常委会决定修改《刑事诉讼法》，增设了被告人认罪认罚从宽制度，但并未规定适用认罪认罚从宽制度后被告人不得上诉，故检察机关以被告人上诉为由提出抗诉并无法律依据。3.杨小丽在侦查阶段自愿如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。一审庭审中，杨小丽对犯罪事实没有异议，未提出辩解意见。故原审法院对杨小丽适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。4.原审判决根据杨小丽的犯罪事实，结合其具有如实供述、认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度内予以判处，所处量刑并无不当。基于上述考量，对抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳；辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人杨小丽的辩护人提出的“杨小丽构成自首”的辩护意见，经查：2019年12月7日，杨小丽系在宝安电缆公司被抓获，后被办案民警传唤至派出所，其到案不属自动到案，依法不构成自首。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。上诉人杨小丽在上诉期满后自愿申请撤回上诉，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回抗诉，维持原判；二、准许上诉人杨小丽撤回上诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 蔡连德审 判 员 周 群审 判 员 杨温蕊二〇二〇年十一月二十五日法官助理 房 凯书 记 员 耿 园本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》：第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。