河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3085号 上诉人（原审原告）：张金双，男，1955年7月11日出生，汉族，住临城县。 委托诉讼代理人：李桂芳，河北久实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋增夫，男，1956年1月14日出生，汉族，户籍地邯郸市复兴区，现住临城县鸭鸽营乡北街村。 被上诉人（原审被告）：临城中兰农业科技有限公司，住所地临城县鸭鸽营乡北街村。 法定代表人：武临波，该公司董事长。 委托诉讼代理人:宋增夫，男，该公司经理。 上诉人张金双因与被上诉人宋增夫、临城中兰农业科技有限公司（以下简称中兰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金双及其委托诉讼代理人李桂芳，被上诉人宋增夫同时作为被上诉人中兰公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张金双上诉请求：依法查明事实，改判二被上诉人给付上诉人工程款312248.59元。事实和理由：一、上诉人与被上诉人明确约定上诉人承包被上诉人工程，上诉人包工包料，按建筑定额最后结算。施工完成后，被上诉人违约，拒不给付上诉人施工费用。二、被上诉人对上诉人施工量认可，并在施工项目上签字确认，工程量不能确定，但上诉人有明确的《工程决算书》，应当依法以工程决算书判决给付上诉人工程款。退一步讲，即使被上诉人对决算有异议，也应当对工程量重新评定，不能以被上诉人提供的完全与工程量及内容不符的供料单据为由驳回上诉人的诉讼请求。三、被上诉人辩称上诉人是清包工，只提供劳务，但当庭上诉人提出的部分小方木、混凝土、水、沙子、石子等用料，被上诉人当庭均予认可，并且上诉人支付10万块砖款、钢筋、水泥等用料款，一审判决丝毫没有考虑。四、被上诉人宋增夫是中兰园区的实际所有人，上诉人不仅与被上诉人同村，而且是发小、同学，故其让上诉人在中兰园区施工，没有与上诉人签订施工合同。然而施工完毕被上诉人一再背信弃义，造成上诉人负债累累，还拖欠农民工工资。虽然上诉人在中兰园区施工，但该工程是宋增夫资产，也是宋增夫一再承诺、保证，上诉人才包工包料干活。因此二被上诉人应当对上诉人的工程款承担连带还款责任。综上，上诉人认为，一审庭审中被上诉人对上诉人供料部分明确认可，又称上诉人是清包工，显然是自相矛盾的。请求二审人民法院重新查明事实，依法撤销一审判决，公正改判，保护上诉人及农民工合法权益不受侵犯。 中兰公司、宋增夫辩称，依法驳回上诉人索要工程款的请求，并退还被上诉人多付部分，赔偿工程质量不合格所造成的相应损失。中兰公司成立于2016年12月12日，占地200余亩，位于。公司成立后，园区需要建设一些简易的基本生产、生活临时设施，因这些设施都是临时性零碎小项目，也没有图纸，不具备工程大包招标条件，为降低投资，公司采取了甲方统一供料，清包工以农村民风民俗干活形式，让我来找干活的清包工报价。当时报价的有三四家，价格基本相差不大，公司按照低价从中选定施工队让其做好开工准备。张金双找到我说，咱们是老同学能不能让我干点活，他有施工工具，工地又在家门口，和别人同样的价格或再稍低点他都能干，根本不是上诉人所说当时口头约定按建筑定额最后结算。我当时还给他说西街村增志的地下红薯窖施工价格，砌一块砖价格是0.15元，抹一平方米水泥面是4元，做一平方米砼地面是5元。我当时刚从邯郸回来，不太了解当地建材市场行情，也没有供货渠道，西水池池顶以下和办公室主体墙板以下是张金双帮着联系的砖，公司在现场点数收货，后来供货人找公司要钱，2017年6月6日供货人给公司核对数量后打了条，2017年11月4日公司付清了货款。其他材料均是公司联系统一采购，也张金双无关。办公室房屋张金双只砌了楼板以下主体墙，弄了个半拉子工程就不管了，没有完成整个工程。张金双施工中不按要求随意施工，偷工减料。西水池、办公室、冷库墩台等均存在质量问题，给公司造成重大损失。我方已给付张金双工程款12万元，张金双通过临城县鸭鸽营乡调解中心报了一份结算单，我方及时进行审核，工程款总价为82059元，已多支付工程款37941元，张金双应该退还。由于工程质量存在问题，西水池严重渗水，办公室多处开裂，张金双应赔偿损失。 张金双向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告工程款312248.59元，二被告互负连带责任。 一审法院认定事实：中兰公司成立于2016年12月12日，宋增夫系该公司经理。在公司成立之初，原告为被告公司进行了蓄水池、办公用房等工程的施工，但双方未订立书面合同。2017年8月20日，宋增夫在原告提供的《中兰园区施工项目》上签字确认:情况属实，需具体核算工作量。庭审中双方均认可被告已向原告支付工程款12万元。原告称双方口头约定，按建筑定额最后结算，原告据此委托河北大业工程项目管理有限公司对其施工的工程做出《工程决算书》，工程决算书显示工程造价为421448.59元。被告称工程系被告统一供料以清包工形式干活，从报价最低施工队中选取施工队，因原告系被告宋增夫同学，所以在同等条件下，让原告承包了一部分工程施工。被告对原告自行委托做出的工程决算书不认可，称原告实际施工工程款总价为82059元，被告提供了原告通过乡政府给被告的《中兰园区施工结算单》一份，称因原告报价高（24万左右），被告在此基础上，重新审核后，核定工程价款为82059元，被告已超额支付，原告不但应将多支取的工程款退还，还应扣除原告施工存在质量问题部分的工程款，并要求被告赔偿其损失。原告对该施工结算单的真实性无异议，但认为其当时为尽快结算，所以才把工程款压低的，但是压低后，被告也没有结算。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中原告提供的《中兰园区施工项目》表上，被告宋增夫签字确认称，情况属实，需具体核算工作量，双方仅对施工项目进行了确认，未确认工作量及工程价款。原告称双方口头约定工程价款采用建筑定额最后结算并据此做出工程决算书，对原告主张被告不予认可，原告未能提供其他充分有利证据证实其工程量及工程价款。故原告要求被告中兰公司给付剩余工程款312248.59元，本院难以支持。被告宋增夫作为中兰公司经理，其安排原告为中兰公司施工，系履行的职务行为，原告要求被告宋增夫与中兰公司连带给付工程款，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张金双的诉讼请求。案件受理费5984元，减半收取计2992元，由原告张金双负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。上诉人张金双提交照片一组，共8张，拟证明照片上的这些建筑都是其干的，还有覆盖的项目。中兰公司和宋增夫质证意见：照片上冷库的底座是张金双砌的砖，上边的不是他干的。办公室是他干的，砖是他联系的，我方给的砖钱，墙是他砌的，瓷砖是我方买的，他铺的，但都铺错了，里外墙是他抹灰，窗户、暖气都是别人干的。水池子是我方买的砖他砌的，上边是我方搭的。影背墙是他砌的，他联系的砖，我方付的砖钱。厕所是他砌的砖，贴的瓷砖是我方付的钱，他联系的，墙是他抹的。另一张照片与办公室是一回事。西池子是他砌的，上边的墙是他砌了三分之二，后来我方又加高了，并且他砌的质量也不合格。钢结构是他干的，我方买的料。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，双方当事人在施工过程中未签订书面的建设工程施工合同，口头订立的合同对施工范围、用料以及工程价款无明确的证据予以证实。张金双施工完毕后，向宋增夫出具《中兰园区施工项目表》，表中只简单列举了施工的项目和用商品砼、方木、胶板、用铲车等情况，对于工程量和工程价款并无注明，宋增夫在该表上签字“情况属实，需具体核实工作量”，该表只能证明张金双对表中列明的项目进行施工，但对工程量和工程价款难以确定。后双方又对工程量进行结算对账，张金双出具中兰园区施工结算明细表，列明施工的每一项内容及工程款的数额，然后通过乡调解中心将其制作的结算明细表转交宋增夫，但宋增夫对此不认可，在结算明细表上对张金双列明的每一项内容进行了核对，并提出异议，注明其认为结算价格，宋增夫注明的结算价格只有82059元，张金双不认可，故依据该结算明细表也难以确定涉案工程价款。张金双提交的河北大业工程项目管理有限公司出具的工程结算书，是其个人委托出具，宋增夫不认可，该工程结算书依据的工程量并未经过对方认可，且与张金双向宋增夫出具的结算明细表也存在较大差异，无法作为工程结算依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。张金双在本案提交的证据无法证明其实际施工的工程价款，其上诉请求本院难以支持，张金双可待证据完善后，另行解决。因现有证据不能证明宋增夫和中兰公司欠付张金双工程款，故对于宋增夫是否应承担连带给付责任没有必要进一步作出判断，一审判决在不支持张金双诉求的情况下，再去判断宋增夫是否应承担连带责任不妥，本院予以纠正。 综上所述，张金双的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判断结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5984元，由上诉人张金双负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  邓永胜 审判员  郑延铎 二〇二〇年十一月二十日 书记员  张姿魏