贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9140号上诉人（原审被告）：清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市站街镇商业街。法定代表人：周庆峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭红亮，广东德重律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖南省花门建筑工程有限公司，住所地双峰县花门镇正公祠**。法定代表人：贺训青，该公司副董事长。委托诉讼代理人：陈文元，贵州浩辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王道红，贵州浩辩律师事务所律师。原审第三人：清镇市工建投混凝土有限公司，，住所地贵州省贵阳市清镇市站街镇小井村清镇市工业园法定代表人：韩宝龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：范昶（公司员工），男，1981年5月13日出生，汉族，住湖南省长沙市上诉人清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司（以下简称创鑫公司）因与被上诉人湖南省花门建筑工程有限公司（以下简称花门公司）、原审第三人清镇市工建投混凝土有限公司（以下简称工建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创鑫公司上诉请求：1、撤销原判第一项；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人提起本案诉讼构成重复起诉，应裁定驳回起诉。双方之间形成的建设工程施工合同纠纷一案已由贵阳市中级人民法院作出（2019）黔01民初892号民事判决（未生效，二审审理中），现被上诉人以相同的当事人，相同的诉讼标的，相同的诉讼请求再次起诉要求支付工程款系重复起诉，根据《最高人民法院贵阳适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百四十七条的规定，应驳回被上诉人的起诉。因双方的纠纷正在贵州省高院二审审理中，被上诉人与上诉人之间工程款是否应该支付、是否达到支付节点尚不能确定，本案即便不存在重复起诉的情况，工程款是否需要支付，还需等待贵州省高院的二审结果，本案应中止审理。2、一审认定的利息起算时间依据为被上诉人与第三人2018年8月3日签定的《工建投商砼结算单》中的约定，该付款时间为被上诉人与第三人之间的约定，对上诉人无约束力。根据上诉人与被上诉人签订的协议，付款时间为正式开盘之日起一个月内支付1200万元，后因被上诉人的原因导致无法正式开盘，应由被上诉人承担责任，上诉人不应向被上诉人付款。3、一审诉讼费分担不符合法律规定，应当予以调整。原判对被上诉人主张的利息起算时间从2017年3月1日其调整至2018年9月4日，对其主张的损失支持约50万元，原判判决诉讼费由上诉人承担不符合《诉讼费用交纳办法》的规定。花门公司答辩称：1、本案不构成重复起诉，被上诉人在（2019）黔01民初892号案件中未主张本案300万元工程款，892号案的诉讼请求不能涵盖本案的诉讼请求。因花门公司、创鑫公司和工建投公司各方同意由上诉人支付本案的300万元，因此在892号案件中没有主张并不代表放弃权利。2、本案的300万元是第三人应得的混凝土款，与工程质量无关，上诉人应当支付。本案不存在以其他案件审理结果为依据的情形。工建投公司述称：对上诉人的上诉没有意见。花门公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付其扣减的原告混凝土款300万元；2、判决被告赔偿原告利息损失（以欠付的混凝土款300万元为基数，自2017年3月1日起至2019年8月19日止按中国银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按同期银行发布的同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；暂算至2020年5月19日为425579元；3、判决被告赔偿原告损失33万元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2015年5月10日，创鑫公司（发包人、甲方）与花门公司（承包人、乙方）签订《建设工程承包合同书》，合同约定由花门公司承建创鑫公司开发的“创鑫商贸城”有3-1、3-2、3-3、3-4、3-5、3-6、3-7栋，4-1、4-2、4-3栋，5-1、5-2栋，6-1、6-2、6-3栋，7、8、9、10栋的设计图中的土建施工项目。计划开工日期2015年5月26日，计划竣工日期2016年5月26日。2016年5月18日，创鑫公司（甲方）与花门公司（乙方）签订《工程付款补充协议》，约定施工期限暂定3个月（从2016.05-2016.08.30）。乙方在完成该工程后，甲方必须付清按双方原先签订的工程合同总价3800万元的65%即2470万元。工程合同总价3800万元的35%为工程余款，甲方分半年付清，6个月内全部结清工程款给乙方（2016年9月至2017年2月底全部付清）。工程开工后，由工建投公司向花门公司提供混凝土。2017年1月1日，工建投公司与花门公司进行商砼结算，制作《工建投商砼结算单》，结算单载明商砼总价款为447.17254万元，花门公司已付180万元，下欠267万元。花门公司于2018年8月3日在该结算单下签署“以上欠款加利息总欠叁佰万元整，属实。于一个月内还清”并盖章。2018年8月3日，创鑫公司与花门公司对工程进行结算并制作《贵州省清镇市站街镇创鑫商贸城工程结算书》（以下简称结算书），结算书载明工程总金额3786.5365万元，扣除的工程量金额包括剔除部分（赵柳阳工程量清单）180.3万元、工建投混凝土公司300万元在内的共9项金额1416.8365万元，余额为3124万元，创鑫公司支付1239.7万元，总付款剩余1130万元。2020年1月5日，工建投公司（甲方）与花门公司（乙方）签订《还款协议》，载明工建投公司为花门公司承建的贵州省清镇市站街镇创鑫商贸城工程提供混凝土，截止2020年1月5日，花门公司仍有300万元的混凝土款没有支付给工建投公司，该款应在10个月内由花门公司支付给工建投公司。花门公司通过诉讼（案号（2019）黔01执保157号/（2019）黔01民初892号）从创鑫公司获得的资金或房产等，工建投公司有权优先挑选，直至完全获得清偿为止；除非甲方自行放弃优先受偿权利，否则甲方的优先受偿权未得到保障时，有权向乙方提出索赔：按照欠付混凝土款300万元，自2017年6月开始（含6月）按月息2%计算资金利息；工建投公司优偿权未得到保障时，花门公司赔付违约金30万元等内容。工建投公司自今未收到300万元混凝土货款。另查明，2019年6月17日，花门公司以创鑫公司为被告向贵州省贵阳市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼。案号为（2019）黔01民初892号。贵州省贵阳市中级人民法院于2020年1月17日作出民事判决。该判决认定的事实包括前述花门公司与创鑫公司于2018年8月3日所做结算，工程总价款为3786.5365万元，扣除工程量后确认工程余额为3124万元，创鑫公司已经支付1239.7万元，欠付工程款1130万元。判决亦以该结算金额作为裁判依据。一审法院认为，花门公司与创鑫公司协商，将其应当向工建投公司支付的混凝土款300万元转由创鑫公司向工建投公司支付，并在与创鑫公司进行结算的时候从应得的工程款中扣除这300万元，贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初892号民事判决确认应付的工程款亦是扣除该300万元混凝土款。现由于创鑫公司未向工建投公司付款，导致工建投公司向花门公司主张支付300万元混凝土款。由此，花门公司仍向创鑫公司主张300万元的工程款，该300万元工程款与贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初892号民事判决审理的工程款不重复，不属于同一标的，故不属于重复诉讼。对于创鑫公司的辩称意见不予采信。创鑫公司应向花门公司支付用于扣减混凝土款的工程款300万元。对于利息的起算时间，花门公司在与工建投公司制作的《工建投商砼结算单》上于2018年8月3日签署“以上欠款加利息总欠叁佰万元整，属实。于一个月内还清”并盖章，即说明创鑫公司如在2018年8月3日后的一个月内向工建投公司付款不产生利息，300万元工程款的利息从2018年9月4日开始计算。原告主张的损失33万元未实际产生，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、限被告清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告湖南省花门建筑工程有限公司工程款300万元及利息（利息以300万元为基数从2018年9月4日起计算至2019年8月19日止，以中国人民银行贷款基准利率计算，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所有款项付清为止）；二、驳回原告湖南省花门建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半18422元，由被告清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另，二审中被上诉人对2018年8月3日签订的工程结算书中约定扣除混凝土300万元做如下陈述：“双方结算时，上诉人的法定代表人周庆峰同意由其直接向工建投公司支付该300万元，当时周庆峰与被上诉人方的实际施工人王建中、工建投公司法定代表人口头约定，故在工程结算书中明确了扣除混凝土300万元”。上诉人对上述说法表示认可，称“当时三方协商确定由上诉人直接向工建投公司直接支付300万元的属实，但同时认为结算之后被上诉人又和工建投公司签订还款协议，确定由被上诉人直接支付该笔款”。工建投公司不认可三方协商的事实，坚持认为该混凝土款的相对方为被上诉人。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案是否属于重复诉讼；二、如不属于重复诉讼，利息的起算时间如何确定。关于焦点一，案涉300万元混凝土款系基于被上诉人和工建投公司之间的法律关系产生的债权债务，本应被上诉人向工建投公司直接支付。但根据当事人的二审陈述可知，上诉人与被上诉人于2018年8月3日结算时协商并形成一致意见，在上诉人应向被上诉人支付的工程款中扣除该300万元,由上诉人替被上诉人直接向工建投公司支付。基于上述事实，被上诉人认为300万元债务已转移给上诉人，故其在提起（2019）黔01民初892号案件诉讼时，未在诉讼请求中主张300万元混凝土款项。由于上诉人并未实际向工建投公司支付300万元，而被上诉人与工建投公司又重新确认上述300万元仍由被上诉人直接向工建投公司支付，故本院认为本案与892号案件不构成重复诉讼正确。关于利息的起算时间，被上诉人2018年8月3日在工建投公司制作的《工建投商砼结算单》上签署“以上欠款加利息总欠叁佰万元整，属实。于一个月内还清”，同一天被上诉人和上诉人结算工程款，扣除了300万元混凝土款，并协商由上诉人代被上诉人支付该笔款项，故原判从2018年8月3日起推后一个月开始计算利息并无不当，本院予以维持。关于诉讼费分担问题，被上诉人主张损失的部分一审诉讼请求未得到支持，诉讼费应按胜诉比例予以分担，对此本院予以纠正。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理18422元，由湖南省花门建筑工程有限公司负担3132元，由清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担15290元；二审案件受理费36844元，由湖南省花门建筑工程有限公司负担6263元，由清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担30581元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十一月三十日书记员  曹 然