山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终13097号 上诉人（原审原告）：李智亮，男，1991年6月5日出生，汉族，住宁夏海原县。 被上诉人（原审被告）：赵培玺，男，1955年12月24日出生，汉族，住胶州市。 被上诉人（原审被告）：杨小利，女，1967年11月5日出生，汉族，住胶州市。 上诉人李智亮因与被上诉人赵培玺、杨小利委托理财合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3312号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李智亮上诉请求：1.撤销一审裁定，指令本案由胶州市人民法院进行实体审理；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人诉求的1,585,430元款项在上诉人支付给赵培玺后，赵培玺并未将涉案款项投入到“博鑫洗码理财”，而是非法占为己有，上诉人所诉款项与“博鑫洗码理财”无关。一审法院认为“博鑫洗码理财”涉及刑事犯罪不予审查，进而对本案争议所涉纠纷不予审查没有事实依据。1、庭审中已经查明在2019年8月7日至2019年8月20日期间，上诉人向赵培玺转账支付1,693,090元，赵培玺声称其将所有收款都支付给了其“上家江春梅”，但赵培玺提供的2019年8月1日之后的银行流水显示，其在2019年8月7日之后仅对外转出了两笔，一笔为2019年8月24日付款给赵美花600,000元、一笔为2019年8月20日付款给孙松业630,920元，而转账给孙松业的一笔在赵培玺提供的微信聊天记录中明确载明该款项是赵培玺返还给微信号为“人生”的案外人的款项，并非赵培玺所称的博鑫理财的上家，而赵美花的身份也无任何证据证明其与“博鑫理财”有关。赵培玺对收取上诉人的1,693,090元并未对外转出，赵培玺非法占有上诉人理财款项，依法应予以返还。2、本案所涉款项、以及上诉人向赵培玺转账支付的其他款项均未被公安部门列为与“博鑫洗码理财”有关的非法集资款项，本案所涉纠纷无需以“刑事案件处理结果为前提”。一审法院以此理由对上诉人与赵培玺之间的纠纷不予审查没有事实和法律依据。二、公安机关以“博鑫洗码理财”崔宁宁等人涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，涉及博鑫洗码的人员并非涉嫌传销。一审法院认为“博鑫洗码理财”具有传销性质，上诉人与赵培玺的行为系传销行为，没有事实和法律依据。本案中通过赵培玺的陈述，上诉人与赵培玺之间的交易模式为：上诉人将理财款支付给赵培玺，赵培玺再将收取的款项转账支付给其所称的“上一级”，“上一级”向赵培玺返利时，赵培玺将返利再支付给上诉人。上诉人与赵培玺之间并不存在传销行为，即双方之间的行为并不存在“推销商品、提供服务等经营活动为名要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”，不存在“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，也不存在通过发展他人“骗取财物”等传销行为的典型特征。本案中更无法查明“博鑫理财”所谓的层级是否已达三级及人数是否达30人。“博鑫理财”的“金字塔”式组织机构也只是吸收公众存款的一种模式，并不能因此对“博鑫理财”定性为传销组织。特别是公安机关现对涉及“博鑫理财”的崔宁宁等人也是以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查的。赵培玺在庭审中陈述其并未通过发展层级获利，庭审中也并无证据证明“博鑫理财”存在发展层级获利的事实。一审法院认为“博鑫洗码理财”具有传销性质，上诉人向赵培玺转款的行为涉嫌传销等非法行为，没有法律依据。三、一审法院依据《最高人民法院关于咸阳爱心总公司与咸阳爱心总公司1930名传销员传销纠纷如何适用（1998）38号通知的复函》认为上诉人的起诉不属于人民法院的受理范围，系适用法律错误。如前所述，“博鑫洗码理财”并未涉及传销，一审法院却依据对涉及传销纠纷案件的最高院法律文件对本案作出裁决，确系适用法律错误。在胶州市人民法院受理案件后，上诉人已经申请对被上诉人的财产采取了财产保全措施，并足额保全了被上诉人的财产。赵培玺非法侵占上诉人理财款的这一事实也客观存在，如法院不做实体审理，赵培玺必将转移财产，导致上诉人的款项无法追回，必将损害上诉人权益，有违法律的公平和正义。 赵培玺、杨小利未答辩。 李智亮提出诉讼请求：1.判令赵培玺、杨小利偿还李智亮本金1585430元，后变更为要求赵培玺、杨小利返还李智亮投资理财款1585430元；2.诉讼费和保全费由被告承担。 原审法院查明事实： 李智亮自2019年3月15日起将多笔款项转入赵培玺账户，截止2019年8月20日共计4211559元，自2019年3月16日起，赵培玺按照每10000元每日收益300元的标准从自己账户向李智亮支付收益，截止2019年8月20日，赵培玺共向李智亮支付款项合计2626129元。 双方均称，“博鑫理财”的经营模式为投资10000元每日返300元，从次日开始返，累计返到20000元就不再返了。如果持续追加投资，累计投资款达到100000元，超出100000元的部分就按照每10000元，每日返还320元的标准计算收益，累计投资款达到1000000元，超出1000000元的部分就按照每10000元，每日返330元的标准计算收益，纯收益达到投资金额就不再返利了，本金也不再返还。 2020年4月14日，平度市公安局发布警情通报，该局于2019年8月27日对“博鑫洗码理财”进行立案侦查。在警情通报中载明，本案没有网站、平台或手机APP，具有“金字塔”式组织结构，但隔层级不汇总投资参与人信息，作案过程中没有形成投资参与人名单、资金账目等数据库。 根据法庭调查，本案事实部分争议的焦点在于李智亮是否加入了“博鑫理财”。对此，原审法院认为，李智亮虽对赵培玺提交的合作协议书的内容和信息登记表的填写时间和整份合作协议的内容提出异议，但李智亮对上述材料中本人签字捺印的真实性予以认可，根据合作协议首页及信息登记表内容可以看出李智亮加入了博鑫理财即墨团队。李智亮在庭审中否认其加入了博鑫理财，但在微信聊天记录中，赵培玺邀请李智亮加入“即墨博鑫财富群”，李智亮在“即墨1群”中发送“收米、已收到金米、感谢心总、感谢推荐人……”，李智亮与赵培玺微信聊天记录中称“你今天去平度为啥不叫我”等均能够反映出李智亮为博鑫的成员。根据通话录音显示，李智亮称“下边平了要251万……你这边弄一点江总拿一点，我们这边平一平就没事了”赵培玺称“下边人给你施加压力太大了……你打给我，我打给上边，都是实名制，这不是强迫，也不是敲诈，他们自愿投的……上面给我，我给你，你给他，咱不是逼着他投的”，能够体现出李智亮和赵培玺均为博鑫成员，为上下线的关系，并且李智亮所投入的资金并不只是自有资金，而是来源于他人的投资。因此，赵培玺向李智亮展示该项目有高利回报，表示可以代为理财，要求李智亮将款打给被告等行为均为典型的发展成员的行为，非一般的委托理财关系。 对李智亮主张赵培玺未将收到李智亮的款项交给博鑫理财，原审法院认为，根据庭审调查，李智亮向赵培玺支付款项的目的是投入到“博鑫洗码理财”，且双方之间非合法的委托理财关系。双方陈述的投资经营模式与公安部门警情通报中关于“博鑫洗码理财”的运作模式一致。“博鑫洗码理财”因涉及刑事犯罪，已经由公安部门立案侦查，相应的纠纷均应以刑事案件处理结果为前提，原审法院不予审查。 另，双方从事的“博鑫洗码理财”是通过发展下线，增加投资来获取高风险收益，明显具有传销性质，其行为涉嫌《禁止传销条例》第二条、第七条规定的传销行为，为非法行为。 综上，李智亮向赵培玺转款的行为涉嫌传销等非法行为。双方之间的纠纷系因传销行为发生的纠纷，依据《最高人民法院关于咸阳爱心总公司与咸阳爱心总公司1930名传销员传销纠纷如何适用（1998）38号通知的复函》，李智亮的起诉不属于人民法院的受理范围，依法应裁定驳回李智亮起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定：驳回李智亮的起诉。 二审查明，《最高人民法院关于咸阳爱心总公司与咸阳爱心总公司1930名传销员传销纠纷如何适用（1998）38号通知的复函》载明：依照国务院有关文件的规定和我院〔1998〕38号通知精神，传销或者变相传销行为，由工商行政管理机关进行认定和处罚，当事人之间因传销行为发生纠纷诉至人民法院的，人民法院不宜将此类纠纷作为民事案件受理。 二审查明，2019年8月27日，平度市公安局发布协查通报：我局对“博鑫洗码理财”立案侦查，先后对崔宁宁等18人采取刑事措施。2020年4月13日，公安部将我局工作中发现了投资参与人线索下发全国各地，部署全国公安机关依法受理报案和立案侦查。本案没有网站、平台或手机APP，具有金字塔式组织结构，但各层级不汇总投资参与人信息，作案过程中没有形成投资参与人名单、资金账目等数据库，我局不掌握全部投资参与人信息。请投资参与人持本人身份证件、银行交易明细等相关证据材料到汇款人居住地、收款人所在地或直接收款账户开户地公安机关经侦部门报案。 本院认为，平度市公安局已于2020年4月14日，对“博鑫洗码理财”立案侦查。本案中，李智亮向赵培玺转款的行为与“博鑫洗码理财”项目相关，故原审依据《最高人民法院关于咸阳爱心总公司与咸阳爱心总公司1930名传销员传销纠纷如何适用（1998）38号通知的复函》的精神，驳回起诉并无不当，李智亮可待公安机关作出相关结论后，再行主张权利。 另，一审案件受理费19069元，退还李智亮。 综上,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年十一月十八日 书记员  宋明旭