辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终2480号上诉人（原审被告）：钟德龙，男，1968年12月23日出生，汉族，个体，现住建昌县。被上诉人（原审原告）：刘玉斌，男，1954年3月4日出生，汉族，农民，现住建昌县。委托诉讼代理人：赵九飞，建昌县安平法律服务所法律工作者。上诉人钟德龙因与被上诉人刘玉斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服建昌县人民法院（2019）辽1422民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟德龙上诉请求：请求二审法院依法撤销(2020)辽1422民初2471号民事判决书，依法改判刘玉斌承担主要责任，驳回刘玉斌护理费的诉讼请求，刘玉斌误工损失计算有误;一、二审诉讼费用由刘玉斌承担。事实与理由：1.原审判决已经认定刘玉斌饮酒后驾驶机动车，违反强制性规定，具有重大过错，就应该判决刘玉斌承担主要责任。2.原审法院没有启动鉴定程序违法，鉴定人已经出庭，经过询问，鉴定人对鉴定的程序不能正确表达，对护理依赖的具体分值不知道，没有护理依赖分值记录，不能说出护理依赖的鉴定过程，完全符合重新鉴定的条件，原审法院采信鉴定书的护理依赖错误，该鉴定书不应该采信。3.原审对刘玉斌误工损失的计算有误。刘玉斌辩称，钟德龙的上诉请求没有法律依据，刘玉斌为钟德龙提供劳务，由钟德龙支付报酬，双方已形成事实上的雇佣关系。钟德龙作为雇主，有义务为劳务人员提供作业时的安全保障，而钟德龙并未做到，在管理上存在重大过错。在上班的时间安排上也有重大疏忽，凌晨二时是人们最困的时候，钟德龙安排的工作时间正是工作人员最犯困的时间点，才导致本案发生。钟德龙对本案的发生及恶劣后果有不可推缷的责任。刘玉斌向一审法院起诉请求：1、要求钟德龙赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、复印费、康复治疗费、护理依赖费、后续治疗费及精神损害抚慰金等各项经济损失（具体经济损失待治疗终结及法院委托鉴定后确定）；2、诉讼费、邮寄费由钟德龙承担。一审法院认定事实：刘玉斌系装载机司机，钟德龙系生产经营碎石的个体业主，钟德龙于2017年5月开始雇佣刘玉斌为其开装载机。2019年6月18日凌晨2时许，刘玉斌饮酒后驾驶装载机作业，倒车时因操作不当致使装载机翻到山下，导致刘玉斌受伤。刘玉斌当即被送入建昌县人民医院抢救，诊断为：头外伤、颈部外伤、脊髓损伤。因伤势严重当日转入锦州医科大学附属第一医院治疗，诊断为：颈部脊髓损伤伴四肢瘫、颈5，6椎间盘创伤性破裂、颈5椎棘突骨折、颈椎间盘突出、颈椎椎管狭窄、头皮裂伤，住院30天。2019年7月18日刘玉斌转入建昌县中医院继续恢复治疗，诊断为：颈5椎棘突骨折术后、颈部脊髓损伤、颈5，6椎间盘创伤性破裂术后、颈椎间盘突出、颈椎椎管狭窄、高血压病2级，住院295天。2020年5月11日，刘玉斌到建昌县人民医院继续治疗，诊断为：尿潴留、颈髓损伤术后，住院14天。上述治疗过程一级护理2天，二级护理337天。刘玉斌共支付医疗费合计119760.22元，发生误工费54000元（月工资4500元×12个月），护理费16368元（2019年辽宁省农、林、牧、渔业在岗职工日平均工资48元×337天×1人+48元×2天×2人），住院伙食补助费16950元（339天×50元/天），交通费6780元（20元/天×339天）。诉讼中刘玉斌申请对身体损伤程度及护理依赖进行鉴定。经葫芦岛市中级人民法院委托，葫芦岛古城法医司法鉴定所于2020年6月18日作出葫古司鉴所（2020）临鉴字第42号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘玉斌开装载机作业过程中受伤致颈部脊髓损伤伴四肢瘫，伤残等级为五级；刘玉斌身体损伤后需大部分护理依赖。刘玉斌支付鉴定及检查费合计2342.8元。钟德龙对鉴定意见书提出异议，申请鉴定人出庭说明情况。鉴定人于2020年7月30日出庭说明情况并于2020年7月31日作出关于刘玉斌护理依赖程度鉴定的补充说明。综上，刘玉斌发生残疾赔偿金313672.8元（2019年辽宁省城镇常住居民人均可支配收入37342元×14年×60%），护理依赖护理费70396元（2019年辽宁省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资17599元×5年×80%），被扶养人生活费26448元（2019年辽宁省城镇常住居民人均消费性支出26448元×5年×60%×1/3，刘玉斌父亲已去世，子女已成年，其母赵桂英，出生于1931年6月8日，共有刘玉斌、刘玉琴、刘玉霞三个子女），精神损害抚慰金25000元。一审法院认为，刘玉斌在钟德龙开办的采石场驾驶装载机，由钟德龙支付劳务报酬，双方之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据钟德龙提供的相关证据及刘玉斌入院当时医院病志记载，刘玉斌系在饮酒后驾驶机动车作业，自己操作不当翻入沟内受伤，其违反了饮酒后不得驾驶机动车的强制性规定，行为具有重大过错。被告钟德龙作为雇主，在工人上夜班时疏于管理，对刘玉斌酒后驾驶行为未能及时制止，行为具有过错，其作为雇主应承担相应的赔偿责任，刘玉斌也应根据其过错程度自负部分经济损失。诉讼中，对刘玉斌的身体损伤程度鉴定结论提出异议，但不能证明鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所载明的应予重新鉴定的情形，故法院不予启动重新鉴定。本案赔偿标准及数据均按《葫芦岛市道路交通事故损害赔偿纠纷案件赔偿标准》（试行）的规定予以确定。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及相关司法解释之规定，判决：钟德龙赔偿刘玉斌医疗费119760.22元、误工费54000元、护理费16368元、住院伙食补助费16950元、交通费6780元、残疾赔偿金313672.8元、被扶养人生活费26448元、护理依赖护理费70396元、精神损害抚慰金25000元、鉴定及检查费2342.8元，合计：651717.82元的60%，即391030.69元。案件受理费2455元，由钟德龙承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。刘玉斌作为提供劳务的一方,在夜班工作时酒后进行驾驶作业,忽视自身的安全,对自身受伤的损害后果存在过错，应自行承担相应的责任。钟德龙作为本案所涉劳务关系的雇佣方，明知刘玉斌工作当日饮酒，对其饮酒后驾驶作业行为未予以制止，忽视安全生产，负有疏于管理的责任,对刘玉斌受伤的损害后果亦存在一定的过错,应承担相应的赔偿责任。一审法院根据刘玉斌、钟德龙双方在本案中的过错程度，酌定双方各自应承担的相应责任,并无不当。钟德龙虽对刘玉斌身体损伤程度鉴定结论提出异议，但未提供充分证据予以推翻，亦未举证证明该鉴定结论存在重新鉴定的法定情形，原审依据该鉴定结论确定护理费等相应损失，并无不当。钟德龙主张刘玉斌误工费计算有误，原审根据其工作性质确定的误工费用，经本院审查，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，钟德龙的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2455元，由钟德龙负担。本判决为终审判决。审判长 赵洪梅审判员王嘉莉审判员 吴   玉   刚二〇二〇年十一月二十六日异书记员 王       宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”