河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4384号上诉人（原审被告）：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地：沈阳市浑南新区。法定代表人：翟万全，董事长。委托诉讼代理人：王林，河南向东律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：陈**松，男，汉族，1988年2月2日出生，住河南省商丘市。被上诉人（原审原告）：商丘亿航商贸有限公司，住所地：商丘市梁园区。法定代表人：陈**松，经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：寇学军，河南向东律师事务所律师。原审被告：贾其朝，男，汉族，1976年10月22日出生，住河南省商丘市睢阳区。原审被告：孙毓何，男，汉族，1966年11月29日出生，住河南省商丘市。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：王林，河南向东律师事务所律师。上诉人中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称“水利水电六局”）因与被上诉人陈**松、商丘亿航商贸有限公司（以下简称“亿航商贸”）及原审被告贾其朝、孙毓何买卖合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初2953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。水利水电六局上诉请求：一、撤销判决第一项,改判利息部分(由原利息按年利率24%改判为以2706227元货款的30%计算违约金）。注:争议部分约50万元。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审认定违约金按照年利率24%计算错误。上诉人对原审认定的货款2706227元无异议，但对认定的违约金按照年利率24%计算明显太高，显失公平。1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人在一审中对于实际造成的损失并未提交证据证明,仅提交了三份借款凭证，并未提交相应的银行流水，不能以此认定借款产生的利息就是被上诉人的实际损失，原审法院应当以实际损失为审理原则,应认定被上诉人的实际损失不超过欠付货款的30%。2、退一步讲，即使认定被上诉人的三份借款凭条为真实损失，也应当以实际借款发生日期开始计算利息，而不能按照结算日期计算,被上诉人提交的三份借据分别为:2018年7月6日借款200万元、2019年7月12日借款36万元、2019年7月15日借款36万元.3、双方在《钢材采购合同》第七条约定:“从即日起甲方在3个月后15天内一次性结清乙方所有钢材款。施工期间出现停工或意外不能继续施工,无论甲方工程进展如何3天内结清全部钢材款,如超过10天内每吨每天另加5元钢材款计算违约金”。被上诉人就是按照这条约定请求的违约金，从该约定中证明被上诉人给上诉人的期限是115天之内不计算违约金的(90+15+10=115天),原审也应当以双方的约定来计算违约金的开始计算时间。综上，原审认定违约金按照年利率24%计算错误、开始计算违约金时间错误,应当改判为以2706227元货款的30%计算违约金。二、因认定部分事实错误，导致适用法律错误,望二审查清事实依法改判。陈**松、亿航商贸辩称,钢材采购合同第五条约定，垫资方式从钢材进入工地起至结算当天，每天每吨在双方约定价格的基础上另加4元钢材款计算，其中不含运费，发票另算，同时在结算时被告给原告打的每张欠款条上均写明了如不还款，从欠款日起每天每吨加4元人民币钢材款，如违约自愿按欠款总金额每日10‰计算支付违约金，并接受处罚。这是双方已明确约定的违约金的计算方式和计算方法。近段时间由于本案属于垫资方式，原告必定会产生利息损失,上述约定本来是完全合法有效的。一审按照年利率24%计算违约金计算，因被告违约承担对原告的损失，我们认为已经照顾了上诉人。钢材采购合同第七条约定，如超过十天，每天每吨另加5元钢材款计算违约金，此条款显然在执行。上述违约责任的基础上的惩罚性条款，也就是在执行从欠款日起每天每吨另加4元整人民币的钢材款。如违约自愿按总欠款总金额每日10‰计算违约金的基础上再加每天每吨5元。由此可见上诉人所称被上诉人给上诉人的期限是115天之内不计算违约金的上诉观点是不能成立的。换句话说，如果按照上诉人的计算方法，违约金会更多，即计算方式为，合同第五条及欠款条违约金加合同第七条约定的惩罚性违约金，而关键问题是一审并没有支持惩罚性违约金，仅按一般违约约定的计算方式已超过了年利率24%，所以一审仅支持了年利率24%，这充分说明上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。陈**松、亿航商贸向一审法院起诉请求：1、判令被告中国水利水电第六工程局有限公司、被告贾其朝、被告孙毓何共同支付原告陈**松、商丘亿航商贸有限公司钢材款2806227元和违约金2559475元（违约金按每天每吨另加5元，暂计算至起诉之日，之后违约金按拖欠钢材数额每天每吨5元计算至实际履行完毕之日止）；2、诉讼费及财产保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实:2017年11月22日，原告亿航商贸、陈**松（乙方）与被告中国水利水电第六工程局有限公司睢州印象项目部（甲方）签订《钢材采购合同》，双方就睢州印象工程项目的钢材采购达成如下约定，“五、垫资方式。从钢材进入工地起至借款当天每天每吨在双方议定价格的基础上另加4元钢材款计算。（其中不含运费、发票另算）……钢材进入工地时甲方先付20万元现金……七、从即日起甲方在3个月后15天内一次性结清乙方所有钢材款。施工期间出现停工或意外不能施工，无论甲方工程进展如何3天内结清全部钢材款，如超10天内每天每吨另加5元钢材款计算违约金。八、甲方代表（贾其朝身份证号）此人具有公司全权代理的权利。甲方代表签字必须留有公司授权委托书，签名和身份证复印件，甲方工地收料负责办理欠款手续人员为张同喜、孙毓何其中一人签字全部生效。”上述合同签订后，原告按照合同约定向被告交付钢材，自2017年11月22日起至2018年9月13日，原告共向被告交付钢材13次，合计钢材总重量788.716吨，被告向原告出具13张欠条，相同的内容为“今欠陈**松钢材款……从欠款日起自愿每天每吨另加4元整钢材款补偿金，如违约支付欠款总金额每日千分之十的违约金并接受停工处罚。”除去钢材进场的时被告交付的20万元，钢材款合计欠2806227元。2018年9月24日，原告陈**松出具收到条，载明“今收到睢县睢州印象工地货款壹拾万整。”2019年6月3日，被告贾其朝在新的欠款条上签名，该欠款条载明：“今欠到陈**松钢材款人民币壹拾万元，保证在2019年8月15日前归还。”被告未按时支付货款，双方形成纠纷。一审法院认为，原告商丘亿航商贸有限公司、陈**松与被告中国水利水电第六工程局有限公司签订的《钢材采购合同》是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方均有义务履行合同。本案中，原告已经按合同约定向被告交付了钢材，被告对于欠付的钢材款未予清偿，现原告要求被告偿还钢材款本金2706227元，本院根据已查明事实，予以支持。双方约定：从欠款日起自愿每天每吨另加4元整钢材款补偿金，如违约支付欠款总金额每日千分之十的违约金，原告主张违约金2559475元（违约金按每天每吨另加5元），因违约金约定明显过高，该损失自欠款之日起至欠款实际清偿之日止，按年利率24%计算）。2019年6月3日的欠条，无对应的销货清单相印证，且原告在计算清单上注明为“额外打欠条补偿金”10万元，因此不能认定为货款，原告的损失已全部按年息24%计算，该10万元补偿金不再重复计算。被告水利水电六局答辩称被告贾其朝和孙毓何系履行的职务行为，不应承担支付责任，该项答辩有合同约定相互印证，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国水利水电第六工程局有限公司于判决生效后十日内支付原告商丘亿航商贸有限公司、陈**松货款2,706,227元及利息(按年利率24%计算，其中523,620元（823,620元-300,000元），自2017年11月22日起至欠款实际清偿之日止；其中223,959元,自2018年1月15日起至欠款实际清偿之日止；其中216,927元，自2018年3月28日（约定15后付款）起至欠款实际清偿之日止；其中311,901元，自2018年3月31日起至欠款实际清偿之日止；其中159,846元，自2018年4月25日起至欠款实际清偿之日止；其中167,900元，自2018年5月10日起至欠款实际清偿之日止；其中134,316元，自2018年5月22日起至欠款实际清偿之日止；其中153,792元，自2018年5月28日起至欠款实际清偿之日止；其中164,936元，自2018年6月20日起至欠款实际清偿之日止；其中155,050元，自2018年7月5日起至欠款实际清偿之日止；其中177,410元，自2018年7月11日起至欠款实际清偿之日止；其中111,217元，自2018年7月25日起至欠款实际清偿之日止；其中205,353元，自2018年9月13日起至欠款实际清偿之日止；）二、驳回原告商丘亿航商贸有限公司、陈**松其他诉讼请求。本案案件受理费28450元，保全费5000元，由被告中国水利水电第六工程局有限公司承担。本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，被上诉人以垫资方式给被上诉人供应钢材，被上诉人不付款的行为必然给被上诉人造成资金周转、利息等实际损失，且处于持续状态。违约金以补偿为主，兼具惩罚性，依据合同第五条及结算的欠款条中关于违约金的约定，原审调整为按年利率24%计算违约金并无不当。上诉人关于违约金不能超过本金30%的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据上诉人方所出具的结算欠条所载违约金计算约定，原审从出具结算欠条之日起算违约金计算至付清之日止并无不当。综上所述，水利水电六局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由水利水电六局负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  王晓辉审判员  张学朋二〇二〇年十一月二十日法官助理姬红岭书记员彭兰