山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1856号 上诉人（原审原告）：东营时代人力资源有限公司，住所地东营市东营区沂州路**。 法定代表人：张国鸿，总经理。 委托诉讼代理人：张玉芹，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宏志，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营市交通运输局，，住所地东营市东城南一路** 负责人：宋迎章，局长。 委托诉讼代理人：王振，男。 被上诉人（原审被告）：赵清廉，男，1991年4月9日生，汉族，现住东营市利津县。 委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘攀，山东康桥（东营）律师事务所律师。 上诉人东营时代人力资源有限公司（以下简称时代人力公司）因与被上诉人东营市交通运输局（以下简称交通局）、赵清廉劳动争议一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 时代人力公司上诉请求：1.请求依法改判、撤销或者变更一审判决，支持时代人力公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由赵清廉、交通局承担。事实与理由：一、时代人力公司与赵清廉终止劳动合同不违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定。时代人力公司与赵清廉以一年一签劳动合同的形式连续签订了五年，赵清廉对此明知且认可，该五年期间未侵害赵清廉的合法权益，故五年续签期满后，交通局终止劳动合同的行为合法有效。二、一审判决时代人力公司向赵清廉支付赔偿金和防暑降温费没有法律依据，且显失公平。1.时代人力公司系在交通局与赵清廉不再续签劳动合同的情况下与赵清廉终止劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的合法终止劳动合同的情形，赵清廉应获得经济赔偿金，而非赔偿金。依据时代人力公司与交通局之间《劳务派遣协议》的相关约定，交通局应当承担向赵清廉支付各项补偿或赔偿的责任。2.一审判决将赵清廉在东营市黄河三角洲人力资源开发中心工作的3.5年作为计算赔偿金基数明显错误。东营市黄河三角洲人力资源开发中心是民办非企业单位，与时代人力公司属于两个不同的主体，与本案没有关联性。三、交通局应当依据《劳务派遣协议》的相关规定，承担劳动合同终止产生的全部责任。四、赵清廉在一审庭审中所作出交通局应承担连带责任的抗辩，一审判决应予支持。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 交通局辩称，交通局愿意承担向赵清廉支付经济补偿金和防暑降温费的连带责任，如果认定违法解除劳动合同，同意支付赔偿金。 赵清廉辩称，一、交通局作为用工单位存在违法用工行为。交通局在实际用工过程中以赵清廉不具有正式编制为由，不让其享受带薪休假、防暑降温费、年终加月工资、精神文明奖等工资福利待遇，存在不支付加班费、不落实劳动保护制度，不执行同工同酬相关规定向劳动者支付工资福利待遇，存在歧视劳动者等违法行为。二、时代人力公司以劳动合同期满为由，终止与赵清廉的劳动关系行为违法。时代人力公司采取一年一签的方法与赵清廉签订劳动合同违反了法律的强制性规定。交通局退回赵清廉后，从2020年1月1日开始，时代人力公司没有为其安排岗位，也没有发放工资和缴纳社会保险，2020年1月19日时代人力公司向赵清廉送达了解除劳动合同证明书，未与劳动者协商变更劳动合同、安排工作岗位。另外，根据劳动合同法的规定，用人单位连续签订二次以上固定期限劳动合同的，劳动合同到期用人单位也不能终止与劳动者的劳动合同，此时的选择权在劳动者，而非用人单位。因此，时代人力公司以劳动合同到期为由终止与赵清廉的劳动合同，其行为违法。三、交通局应当对时代人力公司的违法行为向赵清廉承担连带赔偿责任。综上，请求驳回上诉，支持赵清廉的仲裁请求。 时代人力公司向一审法院起诉请求：1.判决时代人力公司与赵清廉解除劳动关系不违法（合法）；2.判决时代人力公司无需向赵清廉支付赔偿金54910元；3.判决时代人力公司无需向赵清廉支付2018年、2019年带薪年休假工资差额2970元；2018年、2019年防暑降温费1120元；2011年至2019年的加月工资25840元；2011年至2019年精神文明奖51680元；2018年、2019年取暖费4000元；4.时代人力公司无需向赵清廉支付2020年1月至2月工资损失6460元。 交通局向一审法院起诉请求：1.判令交通局不承担支付赵清廉赔偿金的义务；2.诉讼费由赵清廉承担。 一审法院认定事实：2011年11月1日赵清廉与东营市黄河三角洲人力资源开发中心签订《劳务派遣劳动合同书》，约定派遣赵清廉到东营市顺通汽车检测站驾驶员岗位工作，合同期限自2011年11月1日至2013年12月31日。2015年1月1日，赵清廉与时代人力公司签订《劳务派遣劳动合同书》，约定派遣赵清廉到交通局驾驶员岗位工作，合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日。此后劳务派遣劳动合同一年一签，连续签订五年至2019年，工作岗位一直在交通局。交通局与时代人力公司签署劳务派遣协议，其中2018年11月1日《劳务派遣协议》约定协议期限一年，自2018年11月1日至2019年12月31日止，劳务派遣服务费每人每年400元，本协议规定的协议期满，本协议即行终止。2019年12月31日，交通局出具《离职证明》，根据上述《劳务派遣协议》规定，赵清廉于2019年12月离职，工资发放至2019年12月，保险缴纳至2019年12月。赵清廉社会保险缴费记录载明自2011年11月至2019年12月的参保单位为时代人力公司（交通局）。2019年赵清廉月工资为2990元。 赵清廉以交通局、时代人力公司为被申请人向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决被申请人终止与其劳动合同行为违法。2.裁决解除赵清廉与时代人力公司的劳动关系。3.裁决时代人力公司向赵清廉支付赔偿金54910元，交通局承担连带责任。4.裁决时代人力公司、交通局共同支付赵清廉2018年、2019年带薪年假工资差额2970元，2018年、2019年防暑降温费1120元，2011年至2019年加月工资25840元，2011年至2019年精神文明奖51680元，2018年、2019年取暖费4000元。5.裁决时代人力公司、交通局共同向申请人支付2020年1月至2月的工资损失6460元。东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.确认时代人力公司与赵清廉终止劳动合同违法；2.时代人力公司支付赵清廉赔偿金50830元、防暑降温费560元，以上共计51390元；3.交通局对第二项裁决内容承担连带责任；4.驳回赵清廉其他仲裁请求。时代人力公司、交通局均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：1.关于时代人力公司与赵清廉解除劳动关系是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；时代人力公司与赵清廉之间的劳务派遣劳动合同均系期限为一年的固定期限的劳动合同，虽然连续签订了五年，但违反了劳动合同法的上述规定。时代人力公司与赵清廉签订劳务派遣劳动合同时，应当与赵清廉订立两年以上的固定期限劳动合同，但其仍与赵清廉订立了为期一年的劳务派遣劳动合同，违反了劳动合同法规定，时代人力公司根据该合同约定的期限，到期后单方面以“合同到期”为由不再续签劳动合同，实际上系变相提前终止了双方之间根据法律规定本应存续两年以上的劳动关系，属于违法终止劳动合同。关于赵清廉主张的未签订无固定期限劳动合同违法的理由。按照上述法律规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，因此，双方未签订无固定期限劳动合同并不违法。2.关于赵清廉要求解除与时代人力公司的劳动关系。一审法院认为，赵清廉主张违法终止劳动合同的赔偿金，表明其认可双方终止劳动合同的后果，其再要求解除劳动关系，于法无据，故对该项主张不予支持。赵清廉自2020年1月1日起未提供劳动，对其主张时代人力公司、交通局共同支付2020年1月至2月的工资损失的请求不予支持。3.关于应支付赵清廉的赔偿金数额。时代人力公司违法终止劳动合同，应支付赔偿金。根据时代人力公司与东营市黄河三角洲人力资源开发中心的企业信用信息，能够认定两公司为关联企业。因此赵清廉工作年限应自2011年11月至2019年12月。当事人对仲裁裁决认定的赵清廉月工资为2990元均未提异议，予以确认。故时代人力公司应支付赵清廉赔偿金数额为50830元（2990×8.5×2）。4.关于赵清廉要求支付带薪年假工资差额、防暑降温费、加月工资、精神文明奖、取暖费的请求。一审法院认为，赵清廉2018年带薪年休假工资的仲裁时效应自2019年1月1日起算一年，其申请仲裁时已超过一年的仲裁时效；其2019年度请假和旷工的合计天数已超过20天，且交通局未扣发其工资，故赵清廉不应再享受2019年度的带薪年休假。故对赵清廉主张的2018年、2019年带薪年休假工资差额均不予支持。赵清廉主张的加月工资、精神文明奖和取暖费，其未能举证证实双方就上述待遇进行约定，法律亦未明确规定，故不予支持。赵清廉2018年防暑降温费的仲裁申请已超过一年的仲裁时效，不予支持；其2019年的防暑降温费，根据《山东省高温天气劳动保护办法》及《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）的规定，时代人力公司应向赵清廉发放夏季防暑降温费，按非高温作业人员每人每月140元的标准，共发放6月、7月、8月、9月四个月，数额为560元。5.关于交通局的责任承担。一审法院认为，劳动合同法对劳务派遣中用工单位的义务作出了明确规定，但未有用工单位承担连带责任的规定，其他法律法规对此亦无明确规定，要求交通局对赔偿金承担连带责任的请求，无法律依据，因此，交通局主张其不承担责任的主张，予以支持。防暑降温费系劳动保护的内容，系劳动合同法规定的用工单位应当履行的义务，作为用工单位的交通局应当提供该费用，故交通局应对支付赵清廉的防暑降温费承担连带责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第五十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认东营时代人力资源公司与赵清廉终止劳动合同违法；二、东营时代人力资源公司于判决生效之日起十日内支付赵清廉赔偿金50830元、防暑降温费560元，共计51390元；三、东营市交通运输局对第二项判决内容的防暑降温费560元承担连带清偿责任；四、驳回赵清廉其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取为10元，由东营时代人力资源公司负担5元、东营市交通运输局负担5元。 当事人二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、时代人力公司应否向赵清廉支付违法解除劳动合同经济赔偿金及防暑降温费；二、一审判决对经济赔偿金的计算年限的认定是否正确；三、交通局应否对经济赔偿金承担连带责任。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其支付报酬。”时代人力公司为规避该规定，在第四个一年期劳动合同到期后，仍与赵清廉签订为期一年的劳动合同，到期后终止，一审法院认定其相当于违法解除了本来应为两年及以上期限的劳动合同，并无不当。时代人力公司应当向赵清廉支付违法解除劳动合同经济赔偿金。对经济赔偿金的计算年限，因时代人力公司与东营市黄河三角洲人力资源开发中心办公地点、管理人员等存在高度重合，能够认定两者存在混同用工的行为,一审法院将赵清廉与两派遣单位的签约年限连续计算并无不当，一审判决对经济赔偿金的计算年限认定正确。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，违法解除劳动合同经济赔偿金的支付主体为用人单位，时代人力公司要求交通局对违法解除劳动合同经济赔偿金承担连带责任缺乏法律依据。《劳务派遣协议》是时代人力公司与交通局签订的，与本案并非同一法律关系，时代人力公司可依照该协议另行向交通局主张权利。交通局自愿支付经济赔偿金，可自行向赵清廉支付，或在时代人力公司承担责任后向时代人力公司支付。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营时代人力资源公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理  李 兰 书 记 员  杨玉洁