浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终3427号上诉人（原审原告）：叶海鸥，女，1969年11月20日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：严恒系，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟慧婷，浙江光正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波演音股权投资基金管理有限公司。住所地：浙江省宁波市江**慈城镇慈湖人家****。法定代表人：徐巧雪。委托诉讼代理人：屠杰，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑吉薇，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐巧雪，女，1969年8月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：许晓峰，男，1966年6月19日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：姜舒窈，女，1995年5月6日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：徐音，女，1961年12月7日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：于立群，浙江铁券律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波青春之歌文化发展有限公司。住所地：。住所地：浙江省宁波市江**北岸财富中心**91）-2。法定代表人：许晓峰。上诉人叶海鸥因与上诉人宁波演音股权投资基金管理有限公司（以下简称演音公司）、被上诉人徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、宁波青春之歌文化发展有限公司（以下简称青春之歌公司）民间委托理财合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初3871号民事判决，向本院提起上诉。上诉人叶海鸥因未依法交纳上诉案件受理费，按自动放弃上诉处理。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。演音公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审审判程序严重违法，应当撤销原判，并裁定发回重审。1.证据未经开庭质证。原审庭审后，演音公司根据庭审情况，收集并梳理了涉案演唱会项目对外支付投资款银行流水作为补充证据提交法院，原审法院未开庭质证。2.未准予诉讼重要证人出庭。演音公司申请涉案演唱会项目的承办方中创投汇艺文化传媒有限公司（以下简称中创公司）法定代表人梁昊作为本案的证人，就投资款项实际使用用途及未能如期兑付结算，可作更加清楚的陈述，对案件审理非常重要，原审法院未予采纳。二、演音公司依约履行投资义务，投资项目目前无现金可进行分配，属于投资人应有的投资风险。1.演音公司依约履行投资义务。演音公司与投资人签署《投资基金认购协议》，依约与涉案演唱会项目的承办方签署了投资协议，并依约支付了投资款。2.涉案演唱会投资项目仍具有合法的投资债权，仅是项目承办方需延期支付。因涉案演唱会项目承办方在挪用投资回款资金的兑付风险情况，涉案演唱会投资项目尚未完成清算回款，仍处于清算债权催讨变现阶段。涉案项目当前无回款资金可以进行分配。3.叶海鸥在投资前，已充分了解投资风险，当前出现的延期支付的风险，属于投资可预期的固有风险。三、原审法院认定涉案投资合同的性质不构成私募基金合同的构成要件，属于名为私募基金合同，实为民间委托理财合同。但是在审理演音公司是否违反“诚实信用、勤勉尽责”的义务时，却参照私募基金管理人的标准评判演音公司的义务。这提高了演音公司所应当承担的义务，显失公平。四、演音公司已尽到“诚实信用、勤勉尽责”的义务。原审判决认定演音公司未尽到“诚实信用、勤勉尽责”的义务的理由，均不成立。1.演音公司已收集涉案演唱会投资项目的必要信息，并披露给投资人，投资人对类似演唱会投资项目也存在多次投资，因此，投资人对投资是知情的，原审法院认定错误。叶海鸥从2017年起，多次滚动投资张学友、李健多个城市的演唱会，并取得丰厚收益，对涉案演唱会投资项目非常认可，每次募集投资前都主动要求优先给她预留投资份额。除此之外，叶海鸥还多次要求演音公司提供免费演唱会VIP门票，前往厦门、烟台、南京等城市去现场感受演唱会，对涉案演唱会项目的真实性非常清楚。2.涉案演唱会项目出现兑付风险，与演音公司是否存在托管不存在因果关系，原审法院归责错误。本案中，投资款出现兑付风险，是因为涉案演唱会项目承办方未能按照约定将票务结算款汇入指定账户，在演音公司不知情的情况下擅自将投资资金用于同一家演艺公司另外一个艺人的巡演定金。因此，涉案演唱会投资款的托管和挪用风险不处于同一环节，投资资金出现兑付风险与演音公司是否托管不存在因果关系。3.在涉案投资项目存在资金兑付风险后，演音公司已采取必要的止损措施。具体包含：已披露涉案项目兑付风险情况；向项目方进行催款；跟项目方协商，为投资人提供项目转投机会；召开投资人会议；与涉案演唱会项目的承办方用其他艺人巡演的收益作为担保签署担保协议等。根据当前的案情进展，演音公司现已着手采取诉讼和保全措施。五、原审法院对叶海鸥的损失计算存在错误。1.在涉案演唱会项目未归还投资款前，投资人损失无法确认。2.即便涉案演唱会项目出现全损，投资人损失上限仅为投资款本金，预期收益不可定义为损失。3.即便预期收益可以定义为损失，那么收益的计算也存在错误。原审法院判令演音公司需按涉案演唱会项目预期收益率计算至实际付清之日，存在错误。六、演音公司即便存在管理瑕疵，给投资人造成损失，对于损失金额的责任分配应根据过错原则承担，仅由演音公司承担责任不合理。在涉案投资项目不存在收益时，演音公司作为资金管理人，仅收取1%的管理费，仅凭管理瑕疵，便让演音公司承担全部的本金及年化24%的未能实现的预期收益的责任，显失公平。七、原审法院认定演音公司存在违约，判令演音公司独自承担全部损失后，还酌定扣除了演音公司应按约定收取的管理费，违背了基本的合同原理。另外补充一下，根据九民纪要规定收益部分应该按照银行同期存款利息来计算，不应该按照年化24%来计算。如果由演音公司承担全部损失之后，演音公司在投资过程中履行了管理义务，叶海鸥应该支付管理费和预期的报酬。叶海鸥辩称：演音公司认为一审开庭中有一份证据未进行质证，事实上叶海鸥已于2020年3月24日，在（2019）浙0205民初3871号案件微法院提交了质证意见，并于3月25日向一审法院邮寄了一份纸质的质证意见。演音公司所说的重要证人，叶海鸥未见到，无法确认真实性。一审法院认定的合同性质准确，但演音公司长期隐瞒资质，并以私募资金管理人身份签订投资协议，故一审法院根据私募资金管理人的标准评判演音公司的行为合法合理性。出现资金兑付问题后，演音公司所采取的措施根本无法保障投资人权益。再结合兑付风险系因基金未托管，因此一审法院认定演音公司未尽到诚实信用、勤勉尽责的义务有理有据。演音公司称依约履行投资义务，投资的约定是涉案合同哪一条，是否与本案双方有关，演音公司一方面表示无法分配资金是因为其他公司未经同意擅自挪用导致，一方面又认为这是投资应有风险，自相矛盾。涉案合同已明确约定项目结算时间，各项目早已达到结算时间，演音公司在明知原定项目无法结算时未采取合法措施，而是转投其他项目，导致无法回款兑付。实际上无论是合同项目还是转投项目都早已结束，但演音公司无法提供项目财务确定损失或收益，涉嫌合同诈骗，演音公司严重违约、擅自处置资金、未采取任何补救措施、涉嫌合同诈骗，因此叶海鸥有权要求立即返还本金并以年化24%计算收益。根据涉案合同，陈建军、叶海鸥除支付投资款外无其他义务，而陈建军、叶海鸥均已按时支付投资款，演音公司提出损失金额的责任分配要以过错责任确定，无任何法律合同依据，涉案合同明确约定管理费比例以（2020）浙02民终3432号案件为例，涉案资金成立于2018年10月22日，演音公司应于这个时间收取管理费，不应向叶海鸥、陈建军另外收取管理费。一审法院针对演音公司管理瑕疵、隐瞒资质酌情扣减管理费以示从宽处理。以演音公司的系列行为，至今无法提供项目账册不得按照合同收取任何管理费用。关于演音公司利息计算按照银行同期利率，叶海鸥认为一审已确定三方合同有效，利率计算应以24%为准。徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音辩称：演音公司的上诉请求是正确的。青春之歌公司未作答辩。叶海鸥向一审法院起诉请求：1.判令演音公司返还叶海鸥本金1200000元并支付应得收益（以已返还本金500000元为基数，自2018年7月26日起至2019年5月31日止按年利率24％计算为101589元；以本金1200000元为基数，自2018年7月26日起至实际支付之日止按年利率24％计算）；2.判令徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌公司对上述债务在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任；3.判令徐巧雪、许晓峰对姜舒窈、徐音上述的补充赔偿责任承担连带责任；4.判令徐巧雪对青春之歌公司上述的补充赔偿责任承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费由演音公司、徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌公司共同承担。一审法院认定事实如下：2018年7月26日，演音公司（管理人、甲方）与叶海鸥（基金认购人、乙方）签订《张学友演唱会投资基金认购协议》，该协议约定：一、乙方同意投资于甲方发起并管理的张学友演唱会投资基金，基金的投资范围：2018年9月29日、30日张学友巡回演唱会重庆站。二、根据《民法通则》《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称证券投资基金法）、《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等有关规定，甲、乙双方经协商一致订立本协议。四、甲方发起并管理的本基金总份额为37000000元，基金认购人认缴金额达到80%时，本基金即可宣告成立。五、本基金存续期为107天，即2018年7月26日起至2018年11月9日止。六、乙方基金认购金额为1700000元。七、各方一致同意：甲方担任本基金的资产管理人。八、项目清算时间为2018年11月9日（遇法定节假日顺延至下一工作日），可根据项目实际运营情况，提前清算；若清算时间延期，则须基金认购人同意。九、基金计划的短期闲置资金，由甲方负责投资和管理，其投资方向、标的、期限等应与本协议相关规定一致。十、乙方应于2018年7月27日前把全部认购款支付至甲方指定账户，投资人的投资款项从打款日开始计息。十一、甲方以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用乙方所委托资产，但并不向乙方承诺保本和最低收益。十二、乙方为本协议第十四条所规定的A类基金认购人。十三、基金的本金及收益分配顺序如下：1.支付本协议第十四条中投资人（A类、B类基金认购人）本金及约定预期收益。2.扣除以上后的剩余资金，支付给基金管理人。十四、基金认购人的本金及收益分配方式如下：1.A类基金认购人的本金及收益分配方式如下：（1）A类基金认购人的预期年化收益率为24%（按单利计算，不足一年的按日计算，每年按365日计算）。（2）计算过程：A类基金认购人的本金及预期收益的总和=A类基金认购人的本金×（1+24%×实际计息天数/365）。（3）资金清算时，可分配资金大于等于A类资产委托人的本金及预期收益的总和时，A类资产委托人收回本金并获得24%的预期年化收益。2.B类基金认购人，进取级投资人：1.B类投资人的本金和收益分配劣后于优先级投资人。2.进取级投资人收益按照实际可分配收益分红，投资期满后清算总收益。3.进取级投资人的预期年化收益分配方式为：1.R＜12%，可分配比例为90%；2.20%＞R≥12%，可分配比例为70%；3.40%＞R≥20%，可分配比例为70%；4.R≥40%，可分配比例为50%。[R为进取级投资人可分配年化收益率=（基金净收益/总投资金额）×365/N，N为实际投资周期。]A.若进取级的可分配年化收益率小于12%（不含），进取级投资人可获得全部可分配收益的90%。B.若进取级的可分配年化收益率大于12%（含）小于20%区间，进取级投资人可获得全部可分配收益的70%。C.若进取级的可分配年化收益率大于20%（含）小于40%，进取级投资人可获得全部可分配收益的60%。D.若进取级的可分配年化收益率大于40%（含），进取级投资人可获得全部可分配收益的50%。十五、甲方应于项目清算后三个工作日内把全部认购款和收益款支付至乙方指定收款账户内。十六、本基金存在由于不可抗力因素而导致项目取消的风险，由此因素导致项目取消的，基金管理人按本合同第十四条执行，向优先级投资人支付投资收益及归还本金；劣后级投资人不享受利息赔付，在6个月内完成延期项目或转投其他项目。十七、由于政府部门审批因素导致项目取消的，基金管理人向劣后级投资人按当期中国人民银行定期存款利率支付利息及归还本金；优先级投资人按本合同第十四条执行。或延长投资期限，在6个月内完成延期项目或转投其他项目。十八、因市场对歌手的认可度的差异引起的票房的不确定性，劣后级投资人需承担项目风险；优先级投资人不承担项目风险，按本合同第十四条执行。十九、本基金支付给资产管理人的管理费用为实际募集资金总额的1%（年化），本基金成立后一次性收取。二十、管理费包括以下内容，不包括税费：1.银行结算费用，委托贷款手续费；2.开办费、工商登记费等费用；3.股权投资信息披露等；4.律师费、咨询费等。二十一、个人投资者所得税由基金管理人代扣代缴，机构投资者所得税自行缴纳。二十二、本协议一式两份，甲方持有壹份、乙方持有壹份，每份具有同等法律效力。二十三、任何有关协议的争论均受甲方所在地人民法院管辖。本合同自各方签字盖章后生效。本协议未尽事宜，由基金投资人协商并签署其他协议确定。合同签订后，叶海鸥依约于2018年7月26日转账汇入演音公司名下账号1700000元。演音公司于2019年5月31日返还投资本金500000元。根据中国证券投资基金协会官网公示的信息，演音公司未进行私募基金管理人备案，涉案的“张学友演唱会基金”没有进行登记备案，也未进行信息披露。2018年12月14日，演音公司在微信群中发送了《张学友演唱会重庆站转投说明》，载明：各位投资人于2018年7月投资了由我公司发起并管理的张学友演唱会投资基金重庆站两场，张学友演唱会重庆站原计划于2018年9月29日、30日（加场）举行，总投资金额37000000元，由于公安审批及演出场地排期原因导致演出取消。为保障投资人收益，经过慎重考虑研究后，决定将重庆站投资款转投至张学友演出香港站（2019年1月12、13、15日）。演出地点为香港红磡体育馆，预期清算时间为2019年3月15日。2018年12月，中创公司（甲方）、演音公司（乙方）、北京动起来文化传媒有限公司（丙方、以下简称动起来公司）共同签订《张学友演唱会投资合约书补充协议》，约定：乙方分别于2018年7月、12月投资张学友演唱会重庆站三场（12月7、8、9日）及北京站加场（12月13日），并在约定时间内向甲方支付了投资款。现因上述四场演出取消，甲乙丙三方经友好协商，达成一致协议如下：1.将上述四场演出与张学友演唱会香港站（2019年1月12、13、15、16、19日）五场进行置换。乙方向甲方已经支付的上述四场演出投资款50000000元（其中每场为12500000元），加上甲方向乙方借得款项2500000元，共计52500000元转投于香港站五场演出，香港站上述五场净收益全部归还乙方所有（此处净收入为五场演出实际销售票房扣除成本、票务提成等开支）；2.香港站该五场演出，每场演出成本为12500000元，甲方承诺每场票房收入为18000000元（扣除公安防障、票务提成后）。此前三方签署的重庆站、北京站加场投资合约书的内容中与本协议不冲突部分，适用前述协议，冲突部分以本协议为准；3.丙方作为运营方对甲方在本合约中所承担的所有责任负有不分份额和不可撤销的无限连带责任，保证期限至甲方负有的债务全部履行完毕日止。2019年4月26日，演音公司向中创公司发送《催款函》，载明：本公司所投资演唱会项目张学友香港站已顺利演出结束，但票房款至今未结算……上述未结算项目合计投资本金187500000元，均已严重逾期结算！请贵公司尽快结算!2019年6月24日，演音公司、中创公司向投资人发送了《关于张学友演唱会项目结算解决方案》，载明：因张学友主办方将我公司所投2018年张学友演出项目部分结算款移用至申办陈奕迅巡演项目主办权，导致张学友演出项目结算延期。经本公司与主办方协商，主办方同意将已获得授权的陈奕迅2020年巡演国内30场演出主办权、收益权、陈奕迅经纪公司官方授权文件全部质押给我公司，双方已签署相关协议，经审慎考虑并结合部分投资人意见，现提出解决方案如下：1.全部转投/部分转投，选择全部转投/部分转投陈奕迅项目的投资人可优先结算原张学友项目收益（仅结算转投部分），转投本金直接转投至陈奕迅项目，投资协议另行签订。本次转投部分均为优先级份额（收益率年化18%），待演出上架售票后，投资人可选择将投资份额转为劣后级，或继续持有优先级份额（预期收益率年化24%），选择转投的投资人可优先选择投资场次（演出城市），并按每场成本18000000元计算（实际成本每场20000000元）。2.放弃转投。选择放弃转投的投资人，待陈奕迅巡演项目转让后结算本金及收益。结算时间以项目转让款到账时间为准。2019年7月26日，演音公司、中创公司向投资人发送了《关于张学友演唱会项目结算通告》，载明：本公司根据最新工作进展情况及后期项目的落实进度安排，现对张学友演唱会项目结算做出如下安排：1.决定转投陈奕迅巡演项目的，请在2019年7月31日前向本公司申明，并寄回《关于张学友演唱会项目结算解决方案》回执函，未在上述时间截止前将决定回复至本公司的，则视为放弃转投。2.陈奕迅演出项目具体场次信息将于本月末或下月初公布，其中太原站已被外部投资人认购，确定转投的投资人可在场次信息公布后，按照确认转投时间先后顺序，优先选择转投场次，并在五个工作日内签署陈奕迅演出项目投资合同，为有效风控投资风险，本公司已责成承办方中创公司对转投陈奕迅演唱会项目投资追加连带责任担保，投资人转投份额的收益（张学友项目收益）将于新的投资合同签署后20个工作日内全部分配。陈奕迅项目转投全部为优先级，预期收益为18%（年化）。3.放弃转投的投资人待承办方将陈奕迅演出项目落实至外部投资人并回款后，按原合同约定逐步结算本金及收益，预期结算时间如下：2019年10月31日前、2019年11月30日前、2019年12月31日前分别结算张学友演出项目余下份额（放弃转投的份额）30%、30%、40%。2019年11月20日，动起来公司出具《张学友项目情况说明》，载明：我公司主办的张学友演唱会场次中，有部分场次授权旭日焦点（北京）国际文化传媒有限公司承办，该公司注销后，授权中创公司承办。承办方的工作是负责项目落地执行。从2017年张学友巡演太原站开始，部分项目由演音公司负责投资，此间每个项目我公司均按照约定按时或提前结算。2018年底，因陈奕迅项目授权的需要，我公司将未结算的张学友项目包括海口站、宁波站、江门站、苏州站、香港站作为2020年陈奕迅巡演其中内地30场演出艺人秀费……2019年5月28日陈奕迅经纪公司廿一克有限公司向我公司签发《授权函》，我公司与艺人团队启动演唱会行程排期工作。2019年6月份起，香港动乱导致陈奕迅项目进展受到影响，2019年9月底才确定演出排期，2019年9月28日向廿一克有限公司换发城市场次《授权函》。由于香港动乱加剧，考虑到艺人的人身安全，暂停新闻发布会，后续的演唱会官宣时间根据香港的局势平稳后而定，这也影响了陈奕迅巡演项目的转让，如没有不可抗力因素，明年的巡演照常进行。我公司认为，投资方演音公司权益是有保障的，因为在2019年6月我公司与承办方中创公司、投资方演音公司共同签署了《张学友演唱会结算款还款及担保协议》，以陈奕迅巡演内地30场演出主办权和演出收益权作为张学友项目未结款项的担保。所以，虽然出现了陈奕迅演出计划推迟的情况，但目前只是项目整体进程延迟，不存在项目失败的问题。以上为张学友未结算项目迄今为止的一个整体情况。叶海鸥向演音公司催讨投资款本金及收益未果，致纠纷发生。案经该院组织调解未果。另查明：演音公司股权变动情况如下：1.演音公司成立于2017年3月16日，由姜舒窈与青春之歌公司共同投资设立，两位股东各持有50%股权，公司认缴注册资本金为30000000元。公司章程第七条规定，姜舒窈与青春之歌公司于2037年3月10日前足额缴纳出资。姜舒窈于2017年1月25日以货币方式实缴出资7600000元；2.2017年9月12日，青春之歌公司将其持有的50%股权以0元价格转让给徐巧雪并办理了股权变更登记手续。修改后的公司章程第七条约定徐巧雪以货币方式出资15000000元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳；姜舒窈以货币方式出资15000000元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳；3.2018年2月6日，徐巧雪将其持有的40%股权以0元价格转让给姜舒窈，将其持有的10%股权以0元价格转让给徐音并办理了股权变更登记手续，修改后的演音公司章程第七条约定姜舒窈以货币方式出资27000000元，占注册资本的90%，在2037年3月10日前足额缴纳；徐音以货币方式出资3000000元，占注册资本的10%，在2037年3月10日前足额缴纳；4.2019年7月1日，演音公司召开股东会并形成股东会决议：同意徐音、姜舒窈将各自持有的10%、40%股权均以0元价格转让给徐巧雪，同意姜舒窈将持有的50%股权以0元价格转让给许晓峰并办理了股权变更登记手续，修改后的公司章程第七条约定徐巧雪以货币方式出资15000000元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳；许晓峰以货币方式出资15000000元，占注册资本的50%，在2037年3月10日前足额缴纳。一审法院认为,本案的争议焦点主要在于：一、涉案《张学友演唱会投资基金认购协议》的法律性质；二、演音公司是否需要承担违约责任以及责任范围；三、演音公司股东是否需要承担责任。关于争议焦点一，证券投资基金法规定了我国证券投资基金包含了公募基金和私募基金。公募基金，是指以公开方式向社会公众投资者募集资金并以证券为投资对象的证券投资基金。私募基金，是指以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的基金。按标的类型，私募基金主要分为三类：证券投资类、股权投资类和风险投资类。证券投资基金法第九十二条对于私募基金合同的具体内容作了详细规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：（一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（二）基金的运作方式；（三）基金的出资方式、数额和认缴期限；（四）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（五）基金收益分配原则、执行方式；（六）基金承担的有关费用；（七）基金信息提供的内容、方式；（八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（九）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；（十）基金财产清算方式；（十一）当事人约定的其他事项。该院认为，从合同内容上看，涉案的《张学友演唱会投资基金认购协议》虽然较为完整地涵盖了法律规定的私募基金合同基本要素，但涉案的《张学友演唱会投资基金认购协议》的性质属于名为投资基金，实为民间委托理财合同，理由如下：为了切实保护投资者合法权益，督促私募基金管理人履行诚实信用、谨慎勤勉的受托人义务，促进私募基金行业规范健康发展，形成以信息披露为核心，诚实信用为基础的自律监管体制，监管机构对私募基金行业实施了登记备案制度。私募基金的备案登记分为基金管理人登记和私募基金产品登记。1.本案演音公司未进行基金管理人备案登记。《私募证券投资基金业务管理暂行办法》第六条规定，符合下列条件的基金管理人，应当向基金业协会申请登记：（一）实缴资本或者实际缴付出资不低于10000000元；（二）自行募集并管理或者受其他机构委托管理的产品中，投资于公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种的规模累计在100000000元以上；（三）有两名符合条件的持牌负责人及一名合规风控负责人；（四）有良好的社会信誉，最近三年没有违法违规行为记录，在金融监管、工商、税务等行政机关以及商业银行、自律管理等机构无不良诚信记录。股权投资管理机构、创业投资管理机构等符合登记条件的，应当向基金业协会申请登记。第八条规定，除法律、行政法规另有规定外，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动。本案演音公司虽具备私募股权投资管理经营范围，但实缴资本或者实际缴付资本不足10000000元，亦未提供证据证明其具有两名符合条件的持牌负责人及一名合规风控负责人，因而不具备向基金业协会申请登记的资质，因此，本案演音公司并非合格的私募基金管理人。2.涉案的张学友演唱会投资基金未经登记备案。根据《私募证券投资基金业务管理暂行办法》第七条、第八条规定，各类私募基金管理人应当根据基金协会的规定，向基金协会申请登记，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金协会的规定，办理基金产品备案手续。根据中国证券投资基金协会官网公示的信息，涉案的“张学友演唱会基金”未登记备案，亦未进行信息披露。我国证券投资基金法规定的私募基金主要分为三类：证券投资类、股权投资类和风险投资类，属于特许经营项目。涉案的《张学友演唱会投资基金认购协议》约定的投资项目既不属于证券投资类、股权投资类基金，亦不属于风险投资类基金。况且，根据上述分析并结合本案情况可知，演音公司并非合格的私募基金管理人，涉案的张学友演唱会投资基金未经登记备案，所以从性质上看，涉案的《张学友演唱会投资基金认购协议》不具备私募基金合同的构成要件。根据协议约定，合作期间叶海鸥将指定账户中的资金委托演音公司投资张学友演唱会，承担风险并赚取收益，演音公司收取的一定比例管理费作为报酬，因此，涉案的《张学友演唱会投资基金认购协议》属于名为私募基金投资，实为有偿的民间委托理财合同的情形。该合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该院对于双方之间民间委托理财合同的法律效力予以确认。叶海鸥主张本案基础法律关系为民间借贷关系，演音公司抗辩本案法律关系为投资关系而非借贷关系，双方当事人针对该争议焦点进行了充分辩论，该院对本案按照民间委托理财合同纠纷进行审理。关于争议焦点二，本案演音公司应当承担违约责任。演音公司以基金管理人的身份与叶海鸥订立《投资基金认购协议》，且协议第二条明确约定双方按照证券投资基金法、《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等有关规定订立协议，虽然本案演音公司并非适格的基金管理人，但对于作为投资者的叶海鸥而言，可合理期待演音公司作为基金管理人履行义务，因此，本案应当参照基金管理人的标准去评判演音公司是否尽到了合同约定的“诚实信用、勤勉尽责”义务。首先，合同约定演音公司管理的投资金额为37000000元，作为受托人在处理委托理财事项前应当全面了解理财产品的运营条件、风险防控以及转委托人的专业化经营情况、股权结构、实际控制人、高管人员资质等信息并及时向委托人履行全面披露义务，但演音公司并未提供证据证明其在处理委托理财事项前履行了尽职调查义务以及全面披露信息义务；其次，除基金合同对基金财产的托管事项另有约定外，私募基金财产应当由符合证券投资基金法规定的基金托管人进行托管，基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。涉案合同未约定委托理财产品的托管事项，演音公司既未委托专业基金托管机构进行托管，亦未采取其他妥当的资金监管方式安全保管委托人资产，导致项目结束后未能及时结算且资金被第三方挪用，应认定演音公司未尽资金监管义务；最后，演音公司未采取恰当的止损措施。根据演音公司提供的证据，张学友演唱会重庆站加场因公安审批及演出场地排期等客观原因导致演出取消，演音公司于2018年12月14日在投资者微信群中发布了《重庆站加场转投说明》，告知投资者将张学友演唱会北京站投资款转投至张学友演唱会香港站，预期清算时间为2019年3月15日。演音公司于2019年4月26日向张学友演唱会重庆站承办方中创公司发送《催款函》催告项目结算，后又与中创公司于2019年6月24日、7月26日共同向投资人发布《关于张学友演唱会项目结算解决方案》《关于张学友演唱会项目结算通告》，该方案明确表明演音公司已与张学友演唱会承办方签订了转投陈奕迅演唱会项目的协议，并告知投资人享有选择转投或者放弃转投的权利。当合同约定的投资事项完成之时，演音公司应当按约完成结算并分配权益。因客观情况或第三方原因导致不能完成结算并分配权益，演音公司应采取合理措施，召开投资人会议，决定资金转投或采取法律措施。换言之，在投资人未同意转投其他项目，项目承办方擅自将投资款项转投其他项目的情况下，演音公司应当及时主张权利，减少损失，但其并未采取诉讼、保全等合理方式向承办方主张权利或保全财产，反而与承办方直接签订转投其他项目的协议，只要叶海鸥未同意转投或对此不予追认，演音公司即相应地需要承担结算义务。退一步讲，即便按照演音公司于2019年7月26日向投资人发布的《关于张学友演唱会项目结算通告》，项目最后结算时间（2019年12月31日）亦已届满，演音公司作为受托人理应按照合同约定承担结算义务，因此，演音公司违反合同约定的“诚实信用、勤勉尽责”义务，导致项目结束后未能及时结算，依法应当承担违约责任，叶海鸥诉请演音公司返还投资款本金，该院予以支持。关于叶海鸥主张的投资收益，叶海鸥属于优先级投资人，涉案的《投资基金认购协议》约定优先级投资人的预期年化收益率为24%，再结合中创公司、演音公司与动起来公司于2018年12月共同签订《张学友演唱会投资合约书补充协议》约定，演音公司将项目转投的张学友演唱会香港站，每场演出成本为12500000元，承办方承诺每场票房收入为18000000元（扣除公安防障、票务提成后），每场利润为5500000元，收益率为44%，合同约定的涉案投资项目结算时间早已届满，在演音公司作为受托人应当提供而不能提供具体收益的情况下，叶海鸥主张按照合同约定的预期年化收益率24%标准计付投资收益，该院予以支持。结合涉案《投资基金认购协议》第十九条约定内容，本基金支付给资产管理人的管理费用为实际募集资金总额的1%（年化），本基金成立后一次性收取，演音公司陈述在项目成立时未要求叶海鸥等投资人支付管理费，而在项目清算时收取。结合查明的事实，演音公司基于《投资基金认购协议》于2018年7月投资了张学友演唱会，后又于2019年6月24日告知投资者承办方已将资金转投陈奕迅演唱会，由此可见，演音公司在2018年7月至2019年6月期间依约履行委托理财事项，有权依据合同约定收取管理费，2019年6月未经叶海鸥同意转投陈奕迅演唱会，演音公司无权收取管理费。结合合同约定管理人的管理费用为实际募集资金总额的1%（年化），叶海鸥委托投资理财金额、演音公司履行委托理财事项的时间以及演音公司管理存在瑕疵等因素，该院酌定演音公司收取的管理费为15000元。演音公司抗辩结算款项应当扣除叶海鸥依约应支付的管理费，该院予以采纳。关于争议焦点三，演音公司成立后，股东持有的股权虽几经转让，但公司章程约定的股东缴纳出资的最后期限为2037年3月10日前。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，本案亦不存在演音公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产以及在演音公司债务产生后，演音公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的情形，因此，叶海鸥以演音公司不能清偿到期债务为由诉请未届出资期限的股东在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任或连带责任，缺乏事实依据与法律依据，该院不予支持。综上所述，叶海鸥诉请演音公司返还投资本金并支付投资收益，具有事实依据与法律依据，该院予以支持，但叶海鸥依约应承担的管理费应在投资本金数额中予以扣减。叶海鸥诉请演音公司股东承担相应责任，依据不足，该院不予支持。演音公司抗辩其无需承担责任的理由均缺乏事实依据与法律依据，该院不予采纳。青春之歌公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零一条、第四百零四条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、演音公司于判决生效之日起十日内返还叶海鸥投资款1200000元并支付相应收益（以500000元为基数自2018年7月26日起至2019年5月31日止按年利率24％计算利息损失为101589元；以1200000元为基数，自2018年7月26日起至款项付清之日止按年利率24％计付，收益金额应扣除叶海鸥应支付的管理费15000元）；二、演音公司于判决生效之日起十日内赔偿叶海鸥保全费5000元；三、驳回叶海鸥的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费19319元，由演音公司负担。二审中，叶海鸥、徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音、青春之歌公司未向本院提供新的证据。演音公司向本院提供了在一审庭审结束后提交的银行流水清单及明细一组，拟证明演音公司按投资合约书的约定，支付了投资款。一审庭后没有组织质证，程序违法。经质证，叶海鸥认为上述证据其于2020年3月24日通过上传微法院质证的，3月25日向一审法院邮寄书面质证意见。对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，转账凭证没有原件无法核实真实性，根据演音公司一审庭前提供的投资合约书以及补充提供的转账清单，合同相对方与收款方并非同一主体，投资合约书甲方为中创公司，转账清单收款人为旭日焦点（北京）国际文化有限公司与梁昊，旭日焦点（北京）国际文化有限公司已于2018年11月12日注销。叶海鸥认为该证据足以证明演音公司串通他人，恶意转移钱款，演音公司、许晓峰等股东，在全国范围内设有多家公司，演音公司提供的与其他公司签订的投资合约书是否真实尚未可知。因此，演音公司补充的转账凭证根本不能证明演音公司履行了基金投资合同的义务。且演音公司从未向叶海鸥披露过这些合作单位的存在，也从未向叶海鸥说明演音公司仅作为演唱会投资人，而非举办人。另外，演音公司在庭审过程中，未提供任何有关项目的会计凭证或财务报告，也未提供任何有效证据证明演唱会的主办方为演音公司或投资举办演唱会的真实性，故叶海鸥认为演音公司涉嫌合同诈骗。徐巧雪、许晓峰、姜舒窈、徐音经质证，同意演音公司的意见。青春之歌公司未发表质证意见。本院认为，演音公司提供的证据，叶海鸥已在微法院进行质证，二审中又重新进行了质证，但一审法院未在判决书中表述认证意见，存在瑕疵。二审对此予以补正，重新进行质证。上述证据不属于二审中新的证据，不能证明演音公司待证事实。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，对演音公司在一审庭后提交的相关证据，二审予以重新质证，保障了当事人合法权益。一审法院未在判决书中表述认证意见，虽存在瑕疵，但不影响本案的实体处理,程序并无不当。演音公司以基金管理人的身份与叶海鸥订立《投资基金认购协议》，根据协议第二条约定，双方按照证券投资基金法、《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等有关规定订立协议。故一审法院参照基金管理人的标准去评判演音公司是否尽到了合同约定的“诚实信用、勤勉尽责”义务，并未显失公平。根据谁主张谁举证原则，演音公司未举证证明在处理委托理财事项前履行了尽职调查义务以及全面披露信息义务；演音公司既未委托专业基金托管机构对涉案理财产品进行托管，亦未采取有效措施，安全保管委托人资产，导致涉案合同项目结束后未能及时结算且资金被第三方挪用；最后，演音公司未采取恰当的止损措施。在投资人未同意转投其他项目，项目承办方擅自将投资款项转投其他项目的情况下，演音公司未采取诉讼、保全等合理方式向承办方主张权利或保全财产，反而与承办方直接签订转投其他项目的协议。无论涉案合同项目还是转投其他项目都已过结算时间，故演音公司理应按照合同约定承担结算义务，因此，一审法院认定演音公司违反合同约定的“诚实信用、勤勉尽责”义务，导致合同项目结束后未能及时结算，依法应当承担违约责任，也无不当。同理，涉案投资项目没有现金可以分配不属于投资人应有的投资风险。根据涉案协议，叶海鸥按约支付投资款，已履行合同约定的义务，演音公司存在违约行为，演音公司提出损失金额的责任分配要以过错责任确定，缺乏依据。一审法院根据合同约定的管理费用及演音公司管理存在瑕疵等各种因素，酌情扣减管理费，合情合理。一审法院认定本案系民间委托理财合同纠纷，演音公司理应返还投资人的本金，但一审法院将投资人的应得收益全都要按年利率24%计付，不区分时间节点，一直计算到款项付清之日，与合同约定和事实不符。根据合同约定，在委托理财期内涉案投资款的应得收益按年利率24%计算至约定清算日，在委托理财期外，演音公司应支付资金占用期间利息损失。本案张学友演唱会重庆站因故取消，演音公司将投资款转投至香港站，清算日为2019年3月15日。对一审法院的不当之处，本院予以纠正。具体计算方法为：在投资基金存续时间（自约定起始日至约定清算日）即合同期内，按合同约定的预期年化收益率24%标准计付投资收益；合同期外即约定清算日以后至款项付清之日止，分两段计付投资收益，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。演音公司相关的上诉理由，本院予以采纳。演音公司的其余上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初3871号民事判决第二项，即上诉人宁波演音股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人叶海鸥保全费5000元；二、撤销宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初3871号民事判决第一、三项；三、上诉人宁波演音股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人叶海鸥投资款1200000元并支付相应收益（以500000元为基数自2018年7月26日起至2019年3月15日止按年利率24％计算利息损失为76603元；自2019年3月16日起至2019年5月31日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付；以1200000元为基数，自2018年7月26日起至2019年3月15日止按年利率24％计算利息损失为183847元，自2019年3月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，收益金额应扣除上诉人叶海鸥应支付的管理费15000元）；四、驳回上诉人叶海鸥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费19319元，由上诉人叶海鸥负担3870元，上诉人宁波演音股权投资基金管理有限公司负担15449元。二审案件受理费19319元，由上诉人叶海鸥负担3870元，上诉人宁波演音股权投资基金管理有限公司负担15449元。本判决为终审判决。?审判长  张宏亮审判员  胡曙炜审判员  朱 静二〇二〇年十一月六日书记员  鲁 超