北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终3108号上诉人（原审被告）：北京市国伦鸿雁电气有限公司，住所地北京市顺义区龙湾屯镇府前街****。法定代表人：高连华，经理。委托诉讼代理人：韩耀辉，北京市雍鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州鸿雁电器有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路**华鸿大厦。法定代表人：王米成，副董事长兼总经理。委托诉讼代理人：徐乃钢，浙江亿维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈家俊，浙江亿维律师事务所律师。上诉人北京市国伦鸿雁电气有限公司（以下简称国伦鸿雁公司）与被上诉人杭州鸿雁电器有限公司（以下简称杭州鸿雁公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0101民初1778号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条第一款的规定，由本院审判员李想于2020年11月23日独任公开开庭进行了审理。上诉人国伦鸿雁公司之委托诉讼代理人韩耀辉，被上诉人杭州鸿雁公司之委托诉讼代理人陈家俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国伦鸿雁公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的公司名称中包含被上诉人的商标文字有其历史渊源，属于善意使用，不存在主观恶意。2002年10月31日，上诉人通过工商注册登记，依法成立了北京市国伦鸿雁电气有限公司。在进行注册登记时，上诉人曾提出五个备选企业名称，工商登记部门通过检索，最后确定了本企业名称为“北京市国伦鸿雁电气有限公司”。因为被上诉人的企业在浙江，与上诉人不在同一地区，在确定本企业名称时，上诉人只知道有鸿雁传书的历史典故，并不知晓被上诉人企业的商标含有“鸿雁”二字。上诉人企业自成立至今已有十八年之久，在漫长的岁月里，始终能够做到合法经营，一贯遵守诚信原则和商业道德。在商品交易和市场竞争的过程中，上诉人全靠自己产品的质量来赢得客户的信任和社会的赞誉。在本案中，上诉人的企业名称即北京市国伦鸿雁电气有限公司，是不可分割的统一整体，是经工商行政管理局依法核准登记的，其中“鸿雁”二字恰与被上诉人的商标文字相同，这是有其历史渊源的，不存在上诉人的主观恶意，属于善意使用。不违背诚实信用原则和公认的商业道德。二、上诉人的行为不构成不正当竞争行为。上诉人生产、销售的开关、插座等电器产品及包装与被上诉人的相关产品及包装并不相近似，更不相同，二者存在明显的差异。上诉人的行为并未造成消费者对商品或服务的来源产生误认和混淆，并未造成消费者误认为上诉人与被上诉人不同经营者之间具有关联关系，并未对被上诉人的驰名商标造成不良影响。根据2019年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2019年反不正当竞争法）第六条之规定经营者实施了混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，这样，才可构成不正当竞争行为。而被上诉人没有证据证明上诉人的行为已经造成了实际混淆，致使消费者将上诉人经销的商品误认为是被上诉人的商品，或者二者之间具有特定联系。为此，上诉人的行为不符合法律规定的情形，因而不构成不正当竞争。三、原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国立法法》第九十三条之规定：“法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”上诉人在工商行政管理局核准登记的“北京市国伦鸿雁电气有限公司”企业名称的时间是2002年，一审判决应当适用当时的法律，包括2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）和1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）。但是，匪夷所思的是一审判决所适用的这两部现行法律的修正时间均为2019年。法律采取的是不溯及既往的原则，本案当然不能适用现行法律。原审判决将以上两部现行法律作为法律依据对本案进行判决，则违反了《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，属于适用法律错误。2001年商标法第五十二条第五项规定“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，属侵犯注册商标专用权”。2002年施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。”在本案中，上诉人与被上诉人的商品既不相同也不相似，相关公众从未出现过误认的情况，需要特别提出的是，上诉人在商品上标注本企业全称，并未突出使用“鸿雁”二字。而未突出使用被上诉人的注册商标作为本企业名称则不构成侵权。2009年颁布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条规定：对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权力冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理的解决冲突，不宜简单的认定构成商标侵权或者不正当竞争。四、上诉人不应当赔偿被上诉人所谓的经济损失及维权费用。因上诉人在主观上不具有过错，并未给被上诉人造成任何损害。被上诉人也未能提供相应的证据加以证明此项诉求。所以，上诉人不应当赔偿被上诉人所谓的经济损失及维权费用。综上所述，上诉人认为，本案是因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，上诉人的企业名称中含有被上诉人的商标文字，有其历史渊源，不存在主观恶意，不违背诚实信用原则和公认的商业道德。上诉人并未在商品上突出使用被上诉人的商标文字，不符合法律规定的构成不正当竞争行为的必要条件，因而不构成不正当竞争行为。原审判决应当适用上诉人注册登记企业名称时的法律，而不应当适用修正后的现行法律。鉴于原审判4决认定事实不清，适用法律错误，特向二审法院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。杭州鸿雁公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。杭州鸿雁公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令国伦鸿雁公司变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“鸿雁”字样；2、判令国伦鸿雁公司赔偿杭州鸿雁公司经济损失28万元及合理支出2万元；3、判令国伦鸿雁公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：杭州鸿雁公司于1984年12月30日登记成立，成立时名称为杭州鸿雁电器公司，于2003年12月31日变更为现在名称，注册资本为8000万元，经营范围为制造；接插件及附件，点光源，灯具，LED照明器材，电线电缆，低压电器及配件，电测量记录仪；批发、零售：电动汽车充换电设备，电子元器件，电子计算机及办公自动化设备，机电设备，五金交电，塑料管槽及附件，百货；服务：电器技术，只能控制器，计算机网络技术的技术开发、技术咨询、成果转让等。国伦鸿雁公司于2002年10月31日登记成立，注册资本为800万元，经营范围为销售电气设备、建筑材料、五金交电、配电开关控制设备、家用电器；委托加工等。庭审中，国伦鸿雁公司认可其业务包括生产销售属于低压电器元件的开关、插座商品。杭州鸿雁公司称2019年左右经销商向其反映国伦鸿雁公司使用了“鸿雁”字号，此前杭州鸿雁公司一直不知道。1987年8月20日，中国邮电工业总公司经核准注册第296024号“鸿雁”及图商标，核准使用在第9类低压电器元件商品上，该商标于2004年8月6日经核准将注册人变更为杭州鸿雁公司，该商标经续展有效期至2027年8月19日。2000年8月28日，杭州鸿雁公司经核准注册第1438504号“鸿雁”文字商标，核准使用在第9类低压电器元件商品上，该商标经续展有效期至2020年8月27日。2000年9月27日，原国家工商行政管理总局商标局发出《关于认定“鸿雁”商标为驰名商标的通知》，载明经审定，杭州鸿雁公司公司注册并使用在低压电器元件商品上的“鸿雁”商标为驰名商标。附件载明的两个商标图样分别与第296024号注册商标及第1438504号注册商标相同。1995年10月，中国质量管理协会用户委员会向杭州鸿雁公司颁发证书，载明：根据市场用户评价，你企业鸿雁牌开关/插头插座产品被评为一九九五年度全国用户满意产品（有效期三年）。特此表彰。1997年12月，中国质量管理协会用户委员会向杭州鸿雁公司颁发证书，载明：根据市场用户评价，你单位为一九九七年度全国用户满意企业，特此表彰。1999年1月，中国质量无投诉活动委员会向杭州鸿雁公司颁发证书，认定杭州鸿雁公司为1998年3月15日至1998年6月23日质量无投诉企业。同年12月22日，北京质量管理协会用户委员会向杭州鸿雁公司颁发证书，载明：你单位生产的鸿雁牌插头、插座、开关等被我会推荐为北京用户满意产品。2000年12月18日，国家质量技术监督局产品质量申诉处理中心及中国质量检验协会联合向杭州鸿雁公司颁发证书，载明：你单位在2000年生产经营和售后服务工作中，严格执行产品质量承诺，切实维护消费者合法权益，荣获“2000年维护消费者合法权益先进企业”称号。同月，全国用户满意工程联合推进大会向杭州鸿雁公司颁发证书，载明杭州鸿雁公司荣获2000年全国实施用户满意工程先进单位。2002年9月，中国质量协会全国用户委员会向杭州鸿雁公司颁发证书，载明：根据市场用户评价，你企业为二〇〇二年度全国用户满意企业，特此表彰。2011年至2017年期间，杭州鸿雁公司及其“鸿雁”品牌先后获得“中国电工十大驰名品牌”“全国保障性安居工程推荐供应商”等荣誉称号。国伦鸿雁公司提交的其生产、销售的部分电源开关、插座产品及外包装上未标注商标，外包装上以较大字体标注有“北京国伦鸿雁电气有限公司”字样，另标注有产品规格等信息；部分产品上标注有“北京国伦鸿雁公司”字样，无其他图标文字。庭审中，国伦鸿雁公司称其成立至今未申请注册商标，其生产、销售的商品上亦未标注商标，而是按照法律规定标注其企业名称；并称国伦鸿雁公司主要通过线下方式销售产品，客户到国伦鸿雁公司公司当场下单购买，国伦鸿雁公司公司规模有限，主要在北京地区销售产品。以上事实，有商标注册续展文件、营业执照、商标局文件、荣誉证书、产品照片、宣传册及当事人陈述等证据在案为证。一审法院认为：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得从事扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法利益的不正当竞争行为。杭州鸿雁公司杭州鸿雁公司与国伦鸿雁公司国伦鸿雁公司的经营业务均包括五金交电、低压电器及配件、配电开关控制设备的生产销售等，两公司之间存在着直接的竞争利益冲突和交易机会争夺，杭州鸿雁公司有权提起本案诉讼，并要求适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对国伦鸿雁公司竞争行为进行评价和规制。因国伦鸿雁公司使用“鸿雁”字号的涉案行为至今仍在继续，故本案适用2019年反不正当竞争法及2019年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称2019年商标法）商标法进行审理。商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，杭州鸿雁公司主张国伦鸿雁公司将其注册商标及企业名称中的“鸿雁”字样用作企业字号，构成不正当竞争行为。根据上述法律规定，该种不正当竞争行为的构成需要满足以下条件：1、杭州鸿雁公司拥有在先的注册商标及企业名称，且该企业名称具有一定影响和知名度；2、国伦鸿雁公司的使用造成商品、服务来源或身份关系的混淆误认；3、国伦鸿雁公司的擅自使用行为具有主观恶意。具体到本案，首先，根据在案证据，截至国伦鸿雁公司公司于2002年10月31日注册成立时，杭州鸿雁公司公司已经成立并持续使用“鸿雁”字号长达18年，且在此过程中杭州鸿雁公司获得了全国性及北京地区性的多项荣誉称号，在相关公众中具有较高评价，具有一定的市场知名度和影响力，“鸿雁”属于受反不正当竞争法保护的企业字号；同时，第296024号“鸿雁”及图商标核准注册已达15年之久，第1438504号“鸿雁”文字商标也已核准注册，且经过持续使用和宣传，两枚商标于2000年被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，享有较高的市场知名度，此时第296024号商标注册人虽非杭州鸿雁公司，但杭州鸿雁公司于2004年8月6日成为该商标权利人,而国伦鸿雁公司对涉案企业名称的使用持续至今，杭州鸿雁公司有权就该行为主张权利。其次，企业名称一般由行政区划、字号、行业及企业组织形式组成，其中字号往往是最具显著性的识别部分，本案中，国伦鸿雁公司字号“国伦鸿雁”完整包含了“鸿雁”二字；同时，根据在案证据，国伦鸿雁公司未注册商标且在其商品及包装上亦未标注自有商标，而是以显著方式标注其企业名称“北京国伦鸿雁电气有限公司”或其简称“北京国伦鸿雁公司”，进入市场流通的商品依法确应在其本身或者包装上标注生产厂家名称，尤其在没有其他区别标识的情况下，国伦鸿雁公司企业名称成为消费者识别商品来源的依据，其中的主要识别部分无疑是“国伦鸿雁”字样，而由于杭州鸿雁公司“鸿雁”字号及商标具有较高知名度，消费者容易将注意力集中在“鸿雁”二字之上。可见，以一般消费者的注意程度，即使国伦鸿雁公司在产品上使用其完整企业名称或简称，仍容易导致相关公众将原、国伦鸿雁公司的产品混淆，或者误以为两公司存在一定的关联关系。最后，根据反不正当竞争法的立法目的以及上述条款中“擅自使用”的规定，可见该条款规制的行为应针对具有“搭便车”等攀附恶意的仿冒混淆行为，该项构成条件与存在在先权利的构成要件是统一和呼应的，因为一般情况下，市场经营者只有仿冒在先的注册商标及具有市场知名度和影响力的企业名称、字号等才可能攫取到额外的市场竞争优势。如前所述，国伦鸿雁公司公司注册成立时，杭州鸿雁公司“鸿雁”商标及字号已经具有较高的市场知名度和影响力，国伦鸿雁公司作为同业竞争者未予避让，仍然登记注册了完全包含“鸿雁”字样的企业名称并进行使用，国伦鸿雁公司虽辩称其注册成立时并不知道杭州鸿雁公司“鸿雁”字号和商标，但鉴于杭州鸿雁公司“鸿雁”字号和商标的较高知名度，在无相反证据和事实证明的情况下，难以认定作为同业经营者的国伦鸿雁公司对此并不知晓而其注册行为系出于善意；一般情况下，生产企业有权依法决定以何种位置和方式在产品及包装上标注其企业名称，亦有权依法决定是否申请注册商标以及是否在产品上标注商标，但如前所述，国伦鸿雁公司产品及包装上未标注商标或其他区别标识，其上的企业名称及简称已经成为消费者区分产品来源的依据，在杭州鸿雁公司“鸿雁”商标及字号持续具有较高知名度的情况下，国伦鸿雁公司长期将极易引起混淆误认的企业名称及简称显著的标注在其产品和包装上，而未加区别和避让,难谓正当和善意。综上，在杭州鸿雁公司“鸿雁”商标及字号已具有较高市场知名度和影响力的情况下，国伦鸿雁公司将“鸿雁”注册为企业字号并实际使用，容易导致相关公众混淆误认，且具有搭便车、攀附杭州鸿雁公司商誉的主观故意，构成不正当竞争行为，应当承担相应民事责任。国伦鸿雁公司虽辩称其字号来源于鸿雁传书典故，且已合法使用18年之久，但就国伦鸿雁公司的业务内容、使用方式等考察，并未见国伦鸿雁公司对于“鸿雁”字号的使用与鸿雁传书存在何种必然联系，而且法院系充分考察了国伦鸿雁公司公司成立之时的客观事实及国伦鸿雁公司使用的主观状态，从而认定其构成不正当竞争行为，后续使用时间长并无法当然的消除涉案行为的不正当性，也不能成为国伦鸿雁公司违法的理由，故对此意见法院不予采纳。本案中，鉴于杭州鸿雁公司“鸿雁”商标及字号具有较高市场知名度和影响力，国伦鸿雁公司完整使用其企业名称仍容易导致混淆误认，故杭州鸿雁公司要求判令国伦鸿雁公司变更企业名称，于法有据，法院予以支持。杭州鸿雁公司要求国伦鸿雁公司赔偿涉案不正当竞争行为对杭州鸿雁公司造成的经济损失，于法有据，法院予以支持。关于具体赔偿金额，因在案并无证据直接证明杭州鸿雁公司实际损失或者国伦鸿雁公司实际获益，本院将综合考量涉案注册商标、企业字号的知名度，国伦鸿雁公司的使用情况、主观恶意等因素，酌情予以确定。关于杭州鸿雁公司主张的律师费，虽未提交相关票据佐证，但确有律师出庭应诉，法院将根据合理性和必要性原则酌情予以支持。关于杭州鸿雁公司主张的调查费及购买物品费，并无证据佐证，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第四项、第十七条之规定，判决：一、自判决生效之日起三十日内，北京市国伦鸿雁电气有限公司变更企业名称，变更后的名称中不得含有“鸿雁”字样；二、自判决生效之日起十日内，北京市国伦鸿雁电气有限公司赔偿杭州鸿雁电器有限公司经济损失100000元及诉讼合理支出10000元；三、驳回杭州鸿雁电器有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、二审提交的证据、本院庭审笔录等在案佐证。结合庭审及各方当事人的诉辩主张，本院认为，本案的诉争焦点为：一、国伦鸿雁公司的行为是否构成不正当竞争；二、一审判决适用法律是否有误；三、一审法院酌定赔偿损失数额及合理开支是否得当。针对上述争议焦点，本院分析如下：一、国伦鸿雁公司的行为是否构成不正当竞争的行为反不正当竞争法所规定的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反反不正当竞争法的相关规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。反不正当竞争法第六条规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……。本案中，在国伦鸿雁公司于2002年10月3日成立之前，杭州鸿雁公司及其“鸿雁”商标在插头、插座、开关等低压电器元件领域已为相关公众所熟知，具有较高的知名度。国伦鸿雁公司亦从事开关、插座等低压电器元件的生产销售经营活动，与杭州鸿雁公司据以知名的插头、插座、开关等低压电器元件产品范围相同，作为相同领域的同行业者，国伦鸿雁公司理应知晓杭州鸿雁公司在先的知名企业名称并进行合理避让。而国伦鸿雁公司不仅将“鸿雁”作为其企业名称使用，且在生产、销售的商品上以显著方式标注其企业名称。国伦鸿雁公司的上述行为容易引起相关公众误认国伦鸿雁公司及其产品与杭州鸿雁公司之间存在特定关系，易造成公众的混淆，其行为已经构成不正当竞争行为。因此，对上诉人的上述上诉主张本院不予采纳。二、一审适用法律是否正确国伦鸿雁公司在2002年开始使用“鸿雁”字样之时，正处于1993年反不正当竞争法和2001年商标法施行期间，但是本案一审诉讼过程中，2019年反不正当竞争法和2019年商标法已经施行，而被诉行为仍处于持续状态。因此，一审判决适用2019年反不正当竞争法和2019年商标法审理本案并无不当。对上诉人的上述上诉理由本院不予采纳。三、一审法院酌定赔偿损失数额及合理开支是否得当的问题知识产权损害赔偿包括损失赔偿和合理开支两个部分。反不正当竞争法第十七条第四款规定：经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，因在案证据无法证明被上诉人因涉案行为所遭受的经济损失或上诉人因涉案行为所获的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标、企业字号的知名度、上诉人的使用情况、主观恶意等因素酌情确定赔偿金额10万元并无不当，本院予以确认。关于合理开支部分，被上诉人本案中确有律师出庭的事实，因此一审法院确定合理开支1万元并无不当，本院予以确认。上诉人的上述上诉主张本院不予采纳。综上所述，国伦鸿雁公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2500元，由上诉人北京市国伦鸿雁电气公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 想二〇二〇年十一月二十六日法官助理  张 文书 记 员  刘欣怡