山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4145号 上诉人（原审被告）：高青县建筑安装总公司，住所地山东省高青县高苑路**。 法定代表人：耿振岗，经理。 委托诉讼代理人：张育杰，山东博骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田耀，山东博骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟兆臣，男，1967年2月13日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王艳，淄博南定法律服务所法律服务工作者。 原审被告：淄博隆晟房地产营销策划有限公司，，住所地淄博市淄川区昆仑镇兴隆村 法定代表人：孙启左，经理。 委托诉讼代理人：张绪莉，女，该公司职工。 原审被告：淄川区昆仑镇兴隆村村民委员会，，住所地淄博市淄川区昆仑镇兴隆村 法定代表人：张成义，村委主任。 上诉人高青县建筑安装总公司（以下简称“高青建安总公司”）因与被上诉人孟兆臣、淄博隆晟房地产营销策划有限公司（以下简称“淄博隆晟公司”）、淄川区昆仑镇兴隆村村民委员会（以下简称“兴隆村委会”）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初4815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 高青建安总公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决程序违法，本案适用简易程序审理，超过三个月审限。案涉承包合同为总价包干合同，一审判决数额未考虑该工程单价包含的施工内容，按上诉人与被上诉人签订的协议，施工内容应包括工程图纸所涵盖的所有内容，而被上诉人未按图纸要求施工，一审中上诉人提出鉴定申请，但法院未予受理。上诉人要求对工程价款进行鉴定，并予以扣减。上诉人提交的对案件事实有重要影响的证据未在判决书中体现，如工期延误罚款的证据、案涉工程图纸等，因未按协议约定工期产生的罚款及违约金，未施工部分在判决中未予认定。 孟兆臣向一审法院起诉请求:1.请求判决被告高青建安总公司支付工程款9897120元，经济损失583466.25元；2.淄博隆晟公司、兴隆村委会在欠付工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月24日，兴隆村委会（甲方）与高青建安总公司（乙方）签订协议书，约定了在改造中双方的权利义务和结算事宜，约定由高青建安总公司对小区总规划设计、工程地质勘察、图纸设计、监理以及该工程单体项目的建筑、装饰、水电安装进行施工，并约定于2016年12月30日达到竣工验收条件。2016年8月23日，秘佃伟代表高青建安总公司（甲方）与孟兆臣（乙方）签订承包协议书，约定由孟兆臣对兴隆村1号、2号、3号楼剩余的所有土建、安装工程项目进行施工，张成义作为兴隆村委的法定代表人即村委主任在承包协议书上签字，并约定于2016年11月30日竣工验收并达到交房入住条件以及工程款可由村委直接支付。2017年4月18日，在兴隆村委会议室召开由张成义、秘佃伟、孟兆臣等人参加的例会，并形成纪要材料，对涉案相应工程的竣工日期进行相应变更延迟。2017年9月21日，由村委委员张启左、监理李宁签字出具证明材料，证实“改造工程，1号、2号、3号楼基本完工”，2018年11月1日，由村委委员张启左签字出具证明材料，证实“兴隆家园1号、2号、3号楼配电设施按图纸施工要求全部完成”。在2018年2月1日，秘佃伟代表高青建安总公司与孟兆臣签订“顶账（房）协议”一份，将案涉1号楼东单元402、502、702、802、902、1002、401室和西单元803、903、302室按每平方米2860元抵给孟兆臣抵付部分工程款，淄博隆晟公司在协议上盖章证明。2018年年底、2019年2月孟兆臣通过电话、短信等方式与张成义联系，要求兴隆村委会与其组织验收未果。现兴隆村的部分村民已拿到住房钥匙并装修、入住。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，没有施工资质的施工单位签订的施工合同是无效的。孟兆臣没有相应施工资质，故其与高青建安总公司签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效，签订合同的当事人依据合同从对方取得的财产应互相返还，本案的劳动成果基于不动产属性无法返还，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，孟兆臣作为实际施工人有权以自己的名义向转包人高青建安总公司和发包人兴隆村委会主张未支付的施工工程价款。根据高青建安总公司的当庭主张，兴隆村委会尚欠其工程款2000余万元，兴隆村委会主任张成义亦当庭认可“支付了部分工程款”，“大约有2000万元”，且“大约有三分之一的工程款没有结算”，也即张成义认可兴隆村委会尚欠高青建安总公司工程款1000万元左右，故兴隆村委会欠高青建安总公司工程款的基本事实是存在的，兴隆村委会应在其欠付孟兆臣工程价款范围内与高青建安总公司承担连带清偿责任。兴隆村委会关于其只与高青建安总公司签订了建筑工程施工合同，与原告没有任何协议关系，兴隆村委会没有支付原告工程款的义务的答辩意见，与法律规定相悖，不予采纳。高青建安总公司关于原告对工程未进行竣工验收，未提交竣工验收报告的答辩意见，一审法院认为，根据本案的相关证据，一是关于竣工日期的约定双方不断变更，二是已经有部分住户实际入住，三是孟兆臣多次要求与两被告进行工程结算，故涉案工程应视为竣工验收，高青建安总公司的该项答辩意见，与事实不符，与法相悖，不予采纳。高青建安总公司和兴隆村委会关于工程存在质量问题的答辩意见，一审法院认为，两被告虽提出工程质量鉴定申请但以账户被封等理由在限定时间内未交纳鉴定费用，故对工程质量问题不再进行审理，两被告可依法另行提起诉讼。关于本案孟兆臣主张的顶账房协议的证据，以及顶账房的价款按照每平方米单价2860元，共1008平方米计算即价款为2882880元的主张，两被告均未提出异议，予以确认。关于本案涉案未付工程款的数额认定问题，根据孟兆臣最后一次开庭最终主张的计算方法，应为涉案工程总价款13235405.5元减去抵顶房价款2882880元，则为10352525.5元；孟兆臣最终要求两被告支付工程款本金9897120元，在未付工程价款范围内，故对其起诉要求支付未付工程款9897120元的诉讼请求，予以确认。关于孟兆臣未起诉的未付工程款差额，孟兆臣表示视情决定是否另行起诉，不予干涉。关于孟兆臣提交的承包合同中“负一负二按标准层计算”的内容，秘佃伟认可系合同签订后其本人代表高青建安总公司添加，但主张其真实意思为负一负二两层按照一个标准层计算工程量和工程款，孟兆臣主张其真实意思为负一负二两层均按一个标准层计算，一审法院认为，秘佃伟代表高青建安总公司在向合同相对方出具的承包合同中添加相应内容，其主张对己有利的意思主张，应提供确切证据证实，但其未提供其他证据证实，且鉴定意见也采纳了孟兆臣的主张，故对该答辩意见，不予采纳。孟兆臣无证据证实淄博隆晟公司为涉案施工合同的合同相对方，故其要求淄博隆晟公司承担责任的诉讼请求，不予采纳。孟兆臣关于经济损失的主张，应按国家利率政策调整情况判决；其主张的承担经济损失的期限自顶账房协议签订之日起，即自2018年2月1日起，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日起计算，故应按孟兆臣向张店区人民法院起诉之日即2019年7月23日起计算。综上所述，高青建安总公司应支付孟兆臣欠付工程款9897120元，并按照具体国家利率政策向孟兆臣承担经济损失，兴隆村委会对上述欠付工程款和经济损失承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第三项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、高青县建筑安装总公司于本判决生效之日起十日内支付孟兆臣工程款9897120元；二、高青县建筑安装总公司支付孟兆臣以工程款本金9897120元未付的具体数额为计算利息的基数，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息支付期限自2019年7月23日起至工程款本金付清之日止。三、淄川区昆仑镇兴隆村村民委员会在欠付高青县建筑安装总公司工程款范围内对第一项、第二项承担连带清偿责任；四、驳回孟兆臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81080元，减半收取计40540元，鉴定费100000元，由高青县建筑安装总公司、淄川区昆仑镇兴隆村村民委员会共同负担，保全费5000元由孟兆臣负担。 二审中当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案审限因当事人申请庭外和解及工程造价鉴定导致审理中止，从而审理期限超过三个月，该事由不属于民诉法规定的严重违反法定程序的情形。针对上诉人主张的被上诉人未按要求施工和按图纸要求未施工部分，一审法院已充分行使释明权，并给予上诉人合理期限让其提起反诉和申请鉴定，但在法院规定的期限内，上诉人未行使该权利，并在之后的第四次庭审时明确表示对上述内容要求另行起诉重新鉴定，故其在二审上诉中又提出鉴定申请，本院不予准许。关于上诉人主张被上诉人延误工期导致的罚款及违约金问题，因其在一审中未提交证据证实罚款事实及相关数额，亦未提起反诉或要求扣减，故对其主张本院不予审查。关于上诉人提交的工程图纸问题。在一审中经被上诉人及鉴定机构申请，法院出具调查令后由设计公司出具了案涉工程图纸，并经各方质证后作为证据及鉴定依据采用，该证据的证明效力明显高于上诉人方提交的工程图纸，故一审法院对该证据未予采纳，系对证据的审查及认定问题，程序上并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81080元，由上诉人高青县建筑安装总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡晓梅 审 判 员  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 二〇二〇年十一月十九日 代理书记员  李慧姣