福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终3083号 上诉人（原审原告）：空气化工产品（莆田）有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区东庄镇前云村**，统一社会信用代码91350300671930372H。 法定代表人：HONGKOKMENG，董事长。 委托诉讼代理人：林康、臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：陈丽，女，1980年1月18日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：王冬，福建真唯律师事务所执业律师。 上诉人空气化工产品（莆田）有限公司（以下简称“空气化工公司”）与被上诉人陈丽劳动争议一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初6518号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人空气化工公司的委托诉讼代理人林康、被上诉人陈丽的委托诉讼代理人王冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 空气化工公司上诉请求：撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）0305民初6518号民事判决第二项，改判空气化工公司无需支付陈丽经济补偿金差额162772.83元。事实与理由：一审法院认定“《绩效改善计划》并未明确不能胜任工作的具体考核标准，且当事人均明确19财年周期为2018年10月至2019年9月，在19财年尚未结束时空气化工公司得出陈丽不能胜任工作的考核结论，依据不足，亦与常理不合，故对于空气化工公司主张陈丽不能胜任工作依据不足，其解除行为不符合法定情形，属于违法解除，应向陈丽支付违法解除劳动合同的经济补偿金”，属事实认定错误和法律适用错误。1.一审法院对于不能胜任工作的具体考核标准理解过于狭隘，无视空气化工公司提交的其他证据，而仅因《绩效改善计划》中只明确陈丽在2019财年需达到的新签客户用量指标，未明确载明其他考核标准，即认定空气化工公司未明确不能胜任工作的具体考核标准，明显属于事实认定错误。陈丽是一名销售人员，无论是基于向一审法院提交的《岗位职责描述》的约定还是基于一般民众对于销售工作的普遍认知，评价一名销售人员是否胜任工作的最重要标准是该销售人员是否达到既定的销售业绩目标。而《绩效改善计划》中已明确陈丽“19财年新签客户用量指标”为3303吨，且空气化工公司在财年年初已通过会议及电子邮件等方式向包括陈丽在内的所有销售工程师送达业绩指标，并且每月通过电子邮件向陈丽送达写明新签出货量指标及新签单量指标的销售表格，陈丽从未对此提出任何异议，应视为陈丽认可该业绩指标的设定情况。综上，根据业绩指标的设定，陈丽在2019财年的新签出货量指标为3303吨，新签单量指标为20个，其中新签大宗液体客户指标为8个，新签快易冷客户指标为12个。前述业绩指标即为评定陈丽是否胜任工作的具体考核标准，而一审法院并未根据实际情况予以认定。2.空气化工公司虽然以财年为单位制定绩效指标，但并不当然意味着空气化工公司仅以财年为单位进行绩效考核。若按一审法院的理解，空气化工公司应以财年为单位进行业绩考核，则无法对销售人员的业绩完成情况进行及时跟踪、监督与激励，明显不符合企业利益和最基本的管理逻辑，故一审法院认定空气化工公司应在财年结束时做出考核结论属于事实认定错误。再者，陈丽在至财年结束时的3个月内完成销售指标并无实际可行性。在2019年财年已经过去9个月的情况下，陈丽的新签出货量指标仅完成40.6%，剩余将近60%没有完成。在陈丽不积极拜访客户、怠于维系客户关系且没有任何大宗液体新签客户以及足够数量的热点潜在客户的情况下，想要在3个月内完成剩余的60%的新签出货量指标是完全不现实的，且因空气化工公司生产的气体不同于一般商品，受限于产能限制和储存限制，陈丽不可能在短短的3个月时间内实现产能与储存容量的大幅度增长，因此，陈丽不可能在2019年财年的最后三个月完成剩余的60%新签出货量指标，故空气化工公司在财年即将结束时对其作出绩效考核结论并无不妥。3.陈丽经培训仍不能胜任工作的事实清楚，证据确实充分，空气化工公司据此解除与陈丽的劳动合同合理合法，一审法院认定空气化工公司违法解除劳动合同显属事实认定和适用法律错误。空气化工公司为陈丽制定的2019年财年的销售目标都是公平、合理的业绩考核指标，且经陈丽认可执行，但其完成情况十分惨淡。空气化工公司自2019年4月至6月每个月为陈丽制定绩效改进计划，就增强销售能力、提高销售业绩进行指导与培训，而陈丽不仅工作态度消极、未完成各项培训项目，工作表现也没有明显的提升，截至2019年6月陈丽新签出货量仅完成1342吨，完成率仅为40.6%，新签单量仍为0。依据作为陈丽考核标准的业绩指标，陈丽经培训后仍明显不胜任其工作。陈丽上述情形完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款所规定的情形，空气化工公司据此解除劳动合同属于合法解除，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，判决空气化工公司向陈丽支付违法解除劳动合同经济赔偿金，属适用法律错误。 陈丽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回空气化工公司的上诉请求，维持原判。1.《绩效改善计划》并未明确不能胜任工作的具体考核标准。空气化工公司与陈丽并未约定胜任工作的具体考核标准。2019年3月，由空气化工公司制定的《绩效改善计划》中也并未明确不能胜任工作的具体考核标准。《绩效改善计划》中明确的是19财年新签客户用量指标和新签单个数指标。2.空气化工公司以财年为单位制定绩效指标，当然要以财年为单位进行绩效考核。《绩效改善计划》中明确新签客户用量指标和新签单个数指标都是对陈丽19财年的要求。在未明确不能胜任工作的具体考核标准的情况下，对陈丽的考核也只能依据该指标。首先，空气化工公司认为“以财年为单位进行业绩考核，无法对销售人员的业绩完成情况进行及时追踪监督与激励，明显不符合企业利益和最基本的管理逻辑”，前后反言。该《绩效改善计划》是空气化工公司单方制作的，按财年对陈丽提出要求，却又不以财年为单位进行考核，明显违反诚实信用原则。空气化工公司如果想要对陈丽作短期的考核，完全可以制定更短期的绩效指标。如果陈丽没有完成空气化工公司制定的短期绩效指标，空气化工公司再解除陈丽的劳动合同也不迟。其次，化工产品的销售业务是存在淡季和旺季的周期的，在短期内对陈丽作出是否胜任工作的考核显然是不合理的，更何况《绩效改善计划》中明确新签客户用量指标和新签单个数指标都是对19整个财年的要求。其三，《绩效改善计划》中空气化工公司明确了陈丽19财年的指标要求，陈丽对此已经形成了合理的预期并为之努力，且工作绩效越来越好。但是空气化工公司却在财年还剩3个多月时提前做出了“陈丽不能胜任工作”的考核结论，这对陈丽显然是不公平、不合理的。其四，空气化工公司认为“陈丽在财年结束时的三个月内完成销售指标并无实际可行性”，这完全是空气化工公司的主观臆测。销售人员每个月完成的销售量基本上都是不同的，有时候多有时候少。《绩效改善计划》中对19财年新签客户用量指标为3303，到2019年6月28日，陈丽已完成1342。《绩效改善计划》中对19财年新签单个数指标是8，而到2019年6月，陈丽已经新签单3个，在陈丽业绩越来越好的情况下，陈丽完全有可能在剩余的三个多月中完成该指标。在空气化工公司一审提交的证据四中，空气化工公司的销售经理王冠达5月17日发给陈丽的信函中制定的行动计划也指出：“热点潜在客户，有望在6-7月签单：德邦、永椿化工、永晶化工”。这也证明了陈丽的工作潜力。因此，空气化工公司认为“陈丽在财年结束时的三个月内完成销售指标并无实际可行性”进而得出陈丽不能胜任工作的结论是草率的，并无依据。3.空气化工公司系违法解除劳动合同，理应支付违法解除劳动合同的赔偿金。如前所述，空气化工公司主张陈丽不能胜任工作，依据不足，其解除劳动合同的行为不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，理应支付违法解除劳动合同的赔偿金。此外，空气化工公司也并未对陈丽进行过培训或调整工作岗位。《绩效改善计划》中并无对陈丽进行培训的内容，空气化工公司在一审中提交的其他证据也只能证明空气化工公司曾试图对陈丽进行考核评估，并无针对性的培训或调整工作岗位。因此，无论如何，空气化工公司的行为都属于违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，空气化工公司应当向陈丽支付赔偿金。 空气化工公司向一审法院起诉请求：判令空气化工公司无需支付给陈丽赔偿金差额162772.83元。 一审法院认定事实：2011年1月4日，陈丽入职空气化工公司，双方签订多份《劳动合同》，最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，期限自2016年4月1日起至法定的或合同所约定的终止条件止，安排陈丽在SouthChinaLBCommercial部门担任SalesEngineer职位，工作地点在福州。空气化工公司提供的《绩效改善计划》（2019年3月15日）显示，19财年绩效结果：19财年新签客户用量指标3303，19财年新签量达到比例18.3%；19财年新签单个数指标8，19财年新签单个数完成比例0%。该计划表有申请人签名。《绩效改善计划》（2019年6月28日）显示，19财年绩效结果：19财年新签量达到比例40.6%，19财年新签单个数完成比例25%。“19财年”周期为2018年10月至2019年9月。2019年6月28日，空气化工公司通过EMS向陈丽邮寄《解除劳动合同通知书》，主要内容：由于陈丽不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，现空气化工公司决定与陈丽正式解除劳动合同，即劳动合同于2019年6月30日正式终止。快递查询显示退回。2019年7月3日，空气化工公司通过EMS向陈丽邮寄《办理离职手续及归还公司财物通知书》，主要内容为：双方劳动合同已于2019年6月30日正式解除，要求陈丽于2019年7月3日前按公司要求办理相关离职交接手续，并归还公司财物。2019年7月4日，陈丽收到该邮件，至此陈丽未再到空气化工公司上班。空气化工公司于2019年6月26日转账支付陈丽2019年6月工资。空气化工公司于2019年7月25日转账支付4988.75元、190720.92元，8月23日转账支付3403.32元，上述三笔款项交易名称显示为“工资”。空气化工公司为陈丽代缴2019年7月社会保险、公积金个人缴费部分及个人所得税合计4454.27元。陈丽2018年7月至2019年6月期间平均工资为27072.73元/月。福州市2018年度城镇在岗职工平均工资为6931.25元。陈丽因劳动争议纠纷向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认空气化工公司于2019年7月4日的解除劳动合同的行为违法，要求支付经济补偿金、拖欠的工资、奖金、未休年休假工资报酬、行车里程报销等。2019年10月28日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳人仲案字[2019]第339-1号、第399-2号裁决书。空气化工公司不服第399-2号裁决书致讼。案经审理，因当事人各执己见，致本案调解无效。 一审法院认为，对于当事人双方劳动合同解除的时间，仲裁裁决认定于2019年6月30日解除，对此当事人双方均无异议，故对该仲裁部分依法予以确认。对于空气化工公司是否违法解除劳动合同的问题。本案中空气化工公司系以陈丽不能胜任工作为由解除双方劳动合同，陈丽对此有异议，对此空气化工公司提供《绩效改善计划》等相关证据欲以证实，但该院认为该《绩效改善计划》并未明确不能胜任工作地具体考核标准，且当事人均明确19财年周期为2018年10月至2019年9月，在19财年尚未结束时空气化工公司得出陈丽不能胜任工作的考核结论，依据不足，亦与常理不合，故对于空气化工公司主张陈丽不能胜任工作依据不足，其解除行为不符合法定情形，属于违法解除，应向陈丽支付违法解除劳动合同的经济补偿金。根据法律规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，陈丽工作地点是在福州，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行，陈丽的月平均工资已超过福州市上年度职工月平均工资三倍，故应按福州市上年度职工平均工资的三倍作为基数，即应支付的经济补偿金为6931.25元/月*3*8.5月*2=353493.75元，因空气化工公司已支付190720.92元，故空气化工公司还应支付陈丽经济补偿金的差额162772.83元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、空气化工公司与陈丽于2019年6月30日解除劳动合同；二、空气化工公司应在判决生效之日起五日内支付给陈丽经济补偿金差额162772.83元。案件受理费10元，由空气化工公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 双方对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，用人单位应当依法解除劳动合同。本案中，空气化工公司以陈丽不能胜任工作为由解除劳动合同，应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定情形。虽然，空气化工公司在一审中提供了其对陈丽实施《绩效改善计划》且陈丽无法完成《绩效改善计划》业绩指标的证据，但从《绩效改善计划》的内容看，《绩效改善计划》中仅是对陈丽工作业绩指标的进一步明确，并无对陈丽进行相关培训的内容，因此《绩效改善计划》尚不足以替代对陈丽的培训或岗位调整，空气化工公司主张陈丽经培训仍不能胜任工作没有事实依据。空气化工公司以陈丽经过《绩效改善计划》仍不能胜任工作解除劳动合同，不符合法律规定，一审法院认定为违法解除劳动合同，并无不当。 综上，空气化工公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由空气化工产品（莆田）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢志健 审 判 员 陈 凡 审 判 员 吴伟凡 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 陈 銮 书 记 员 陈冰儿 附：一、本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。