广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3224号 上诉人(原审被告)：唐彬彬，女，汉族，1990年9月20日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：唐亲峰，男，汉族，1975年7月28日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 被上诉人（原审原告）：潘迎辉，男，汉族，1982年10月5日出生，住河南省新密市。 委托诉讼代理人：王莉明，广东信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚宾，广东瀚宇律师事务所律师。 上诉人唐彬彬因与被上诉人潘迎辉买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐彬彬的委托诉讼代理人唐亲峰，被上诉人潘迎辉的委托诉讼代理人王莉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐彬彬上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初830号民事判决，并予以公正改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定驳回上诉人依法追加北京中诺佳特文化传媒有限公司、闫秋男为本案第三人的申请错误。为查明案件事实，以及减轻当事人的讼累，减少司法资源的浪费，本案应追加北京中诺佳特文化传媒有限公司、闫秋男为本案第三人。二、一审法院未依法依职权查明本案事实，违反民事诉讼法程序，导致本案事实不清，证据不足，因而做出错误判决。本案中，上诉人无法自行查清自2020年2月16日起，被申请人北京中诺佳特文化传媒有限公司及闫秋男与本案有关联的额温枪收货、发货物流订单有关的证明材料，以及被上诉人潘迎辉签收或者拒收的与本案相关的物流单相关证据材料，并向法院递交了申请调查核实与本案相关的证据申请，一审法院未依法依职权调取自2020年2月16日起，北京中诺佳特文化传媒有限公司及闫秋男与本案有关的额温枪收货、发货物流订单顺丰两个快递单号SF2004016046786,SF100653990665有关的证明材料以及被上诉人潘迎辉拒绝签收的与本案相关的物流单相关证据材料。三、被上诉人于2020年2月27日向上诉人出具承诺书，承诺由于物流的不确定因素，导致收到额温枪的时间延长，以物流到货时间为准，该份承诺书系双方对合同的变更，上诉人不应当承担违约责任。四、本案合同履行期间为疫情期间，属于不可抗力，合同约定了不可抗力为免除违约责任的条款，因此，一审判决上诉人承担违约责任是错误的。综上，一审法院判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院严格依法查明事实并做出公正的改判。 潘迎辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 唐彬彬向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告双方于2020年2月16日签订的《买卖合同》；2、判决被告返还原告货款699800元；3、判决被告支付原告违约金35500元；4、判决被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年2月16日，原告潘迎辉与被告唐彬彬经网上沟通后签订《买卖合同》，原告为乙方，被告为甲方，双方在合同中约定了由甲方（被告）向乙方（原告）提供2000支红外线测温仪，单价为335元/支，合同总价为670000元。合同还约定，乙方（原告）付全款后，甲方（被告）于2020年2月20日前交货给顺丰物流公司运输到乙方（原告）指定地点郑州市新密市万赢商务501，运费到付，甲方（被告）交货给物流公司时间为交货时间；双方还在合同中约定了乙方（原告）于2020年2月16日前支付给甲方（被告）合同全款670000元，未足额支付货款，甲方有权不予发货；该合同第八条约定了违约责任“1、乙方签订本合同后不足额履行支付义务或者单方解除合同的，支付甲方总合同款5%违约金。2、乙方支付货款不足的，待足额支付后发货，如乙方解除合同，已付货款不予退还。3、甲方未按照合同约定日期发货的，支付乙方总合同款5%违约金。”合同签订后，双方确认货款总价为680000元，原告于当日转款680000元至被告唐彬彬账户，被告唐彬彬于当日与北京中诺佳特文化传媒有限公司签订《采购订单合同》，委托该公司采购2000支额温枪，被告唐彬彬于当日将货款680000元转给该公司负责人闫秋男。 2020年2月20日，原告按照被告提供的物流单号，未能查询到红外线测温仪物流信息，随即联系被告，被告表示是物流单号搞错了，原告向被告提出，如超过2月20日没有顺风快递发货的话，被告要承担违约责任，被告则表示，“你已经申请退款了，我现在怎么还能20号给你发顺风呢？”、“你现在一下要退货一下又要货，你到底要我怎么做”，原告表示“就是要么退款，要么到了发给我”；被告答复“你让我选择这两种，我只能说他那边货到了之后，立马这边拿到给经销商，然后马上去退钱退款给你”、“因为他现在货虽然是在广州的，但是这个清关不知道清多久，有可能是三个小时，也有可能是三天，这个我也说不准要看物流的信息”，原告答复货发顺风几天时间就能到，要求被告继续发货。当月22日，原告仍未收到发货信息，再次联系被告赶紧安排发货，提出“再骗我的话，那我们只有走法律程序”，被告回答：“你说要发货，货发出来了，你又说要退款，肯定要等货到了才能退款，违约金根本就不存在了，你报警的话，我会配合警方。”次日，原告按照被告提供的货运单号查询，查询到货物已到香港，但不能确认货物是不是额温枪，即将此信息告知被告，被告表示，“是不是额温枪你都要求退货了，货一到，供货商就退款给原告”。原告不同意退货，要求被告将货物交给自己，履行完合同，被告未答复。2月26日，原告继续在微信中联系被告“请问。17号说从上海发货的时候，为何不给我单号。18号的时候给我一个英文的单号。从上海发货是步行送到郑州也到了吧。”、“然后20号之前没有发货。再问你要。你给我一个还在国外运输中的单号。已经被你忽悠两次。这又一个单号。是不是额温枪还不确定的情况下，我如何相信你”、“我要求退款。是由于你对我不负责任的原因，我才选择要退款。当我要求退款的时候，你怎么说，给我退了吗，没有。你告诉等货到了再退我钱。为何你不提前退，20号之前退款，我完全可以接受。你自己说拖我多少天，一个电话也不打给我，连一个信息都不主动给我说，这就是我给你打了款以后你对我履行的责任吗”，被告没有回复，原告在微信中继续联系被告，要求被告答复收货人是谁，被告也未回复；同时，自称供货方的北京中诺佳特文化传媒有限公司工作人员于颢悦提出，原告必须写一份承诺书，才能够按照原来的收货地址发货，原告即发送《承诺书》至于颢悦微信，该《承诺书》内容为：“本人潘迎辉，购买2000支额温枪，由于物流的不确定因素。导致收到额温枪时间延迟。以物流到货时间为准。不会对闫秋男，唐彬彬追究法律责任。以此证明。”于颢悦看过该承诺书后在微信中表示“类似于这样，你们协商好，我让法务来起草，咱们用法大大签”。2月27日，原告再次联系被告，提出自己付了货款，这批货的收货人如果要更改，需经过原告本人同意，被告仍未答复，原告提出赔给被告20000元，并在给被告的微信中表示，不是自己愿意补钱给被告，而是自己不想再折腾了，如果不行，走法律程序，让被告承担违约责任。被告答复：“你告我，我就告供货商，反正你自己瞎折腾，一下要退货（一下要退款），你跟我的合同、我跟他的合同都可以（在法庭上）说的。”之后原告在与被告、于颢悦三人组成的微信群中表示经与被告协商，原告补偿给被告30000元作为被告的定金和损失，原告于当日转给被告30000元，将转账信息截图到微信群中，要求于颢悦按照收件人原地址邮寄，于颢悦要求原告“出书面”，原告即手写了一份《承诺书》拍照发至微信群中。该内容与上述的《承诺书》基本一致，具体内容为：“本人潘迎辉，购买2000支额温枪，由于物流的不确定因素，导致收到额温枪时间延迟，请发货方闫秋男按照原收人地址发货，物流到货后，拒收的话，原发货人不支付任何费用、不提供退款，收货人潘迎辉不再追究唐彬彬、闫秋男任何法律责任和纠纷”。被告在微信群中表示：“你把那个合同弄好了，然后我这边签字就可以了，签完字之后，你把所有的收货那个电话还有姓名全部改成他的，然后这件事情就跟我没有关系了吧”，原告及于颢悦没有表态。大约在3月9日，原告再次发微信给被告“又十天了。我觉得再给我寄过来，还有啥意义”，被告答复“好的”，原告提出“还不如广州有人要，直接处理了”，并向被告询问广州的额温枪市场价格。3月9日下午，原告微信联系被告“今晚你要过去了。看看东西，差我1970个。能发的发回来。我360有人要2000。我处理了。如果今天发不了，就不用给我寄了。我不要了。”、“我已经等了20多天了。已经够仁慈了。不管从合同法还是什么。就算我写了那个不追究责任。那也得是货给我发了，我不追究，现在货不发。钱也没个着落。在这玩我呢”等等。之后，原告一直与被告联系询问额温枪的物流信息或者询问何时到货，与被告商量处理该批货物，也联系供货商、顺丰物流公司询问物流情况，均无明确答复。3月12日，原告向被告提出，再看不到额温枪就起诉被告，被告则提出原告写了《承诺书》，这件事就与自己无关了，让原告跟供货方沟通，并表示供货方说货早就已经发给原告了。此后几天，原告通过微信向被告提出退款，认为不是物流不确定因素，而是不存在这2000支额温枪，被告则答复“你拿着合同去找法人”，原告回复“我钱给你了，我找他干嘛”。2020年3月15日，原告潘迎辉按照被告提供的快递单，联系了该快递单的收货公司工作人员，该工作人员表示此单货物为1064支额温枪，但收货人不是原告潘迎辉，是给其他人的。至2020年3月23日，原告收到顺丰快递公司到货通知，原告拒收。另查明，原告于2020年3月3日收到30支额温枪。 本案在诉讼过程中，被告申请追加北京中诺佳特文化传媒有限公司和该公司法定代表人闫秋男为本案的第三人参加诉讼，一审法院依法驳回了被告的申请。 一审法院认为，原告潘迎辉与被告唐彬彬签订的《买卖合同》 是双方当事人平等协商后达成的，是双方真实意思表示，未违反法律法规效力性禁止规定，合同依法成立，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。根据该院查明的事实，原告潘迎辉依合同约定将货款转给被告唐彬彬，被告在合同约定的2020年2月20日未能将合同标的红外线测温仪交付给顺丰物流公司运输，经原告多次催促、询问，在2020年3月3日才收到30支红外线测温仪，2020年3月15日，原告潘迎辉按照被告提供的快递单，联系了该快递单的收货公司工作人员，得知此单货物为1064支额温枪，但收货人不是原告潘迎辉，显然被告唐彬彬已经违反了涉案合同关于交货时间的约定。关于被告唐彬彬辩称，原告潘迎辉于2020年2月27日直接联系了供货方北京中诺佳特文化传媒有限公司，也在承诺书中明确表示不再追究唐彬彬任何法律责任，所以，此后的事情与被告无关，应追加北京中诺佳特文化传媒有限公司和该公司法定代表人闫秋男为本案的第三人参加诉讼的意见。一审法院认为，从双方当事人提交的《买卖合同》、微信聊天记录看，本案的买卖合同关系当中的主体为原告潘迎辉、被告唐彬彬，被告委托北京中诺佳特文化传媒有限公司采购额温枪，系另一法律关系，故对被告追加无独立请求权第三人的申请，该院已依法裁定驳回；在履行合同的过程中，原告在超过交货期限仍然没有收到涉案货物的情况下，联系案外人于颢悦询问货物的物流运输情况，并不能构成涉案合同主体的变更、增加。关于原告出具的《承诺书》，一审法院认为，从聊天记录看，被告向原告提供物流单号并告知原告货物在广州、在上海、正在清关等信息，原告为能收到货物，按发货人要求写下《承诺书》，该《承诺书》明确了是因“物流的不确定因素，导致收到额温枪时间延迟”，从而“请发货方闫秋男按照原收人地址发货”而作出的“物流到货后”不追究被告和发货人闫秋男责任的承诺。也就是说，原告不追究被告责任的前提条件是因物流的不确定因素导致的交货时间延迟，从现有证据看，原告承诺之后，额温枪并未交付物流公司运输，被告也仍然不能向原告提供准确的物流信息，至3月15日，原告潘迎辉按照被告提供的快递单，联系收货公司工作人员，得知该批额温枪并不是给原告潘迎辉的；因此，额温枪迟延送达的原因不是物流的因素造成的，是被告没有将额温枪交付给物流公司，被告辩称原告在承诺书中明确表示不再追究唐彬彬任何法律责任以及此后的事情与被告无关的意见，与事实不符，也没有法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，原告于3月9日下午微信联系被告，明确表示“如果今天发不了，就不用给我寄了。我不要了。”被告并没有按照原告的意思去积极处理，没有履行合同义务，导致原告在3月15日联系收货公司后得知这批红外线测温仪仍然不是原告的货物；由此可以认定被告迟延履行主要债务，经多次催告后在合理期限内仍未履行主要债务。原告据此请求解除与被告的签订《买卖合同》，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；本案的合同价款共计为680000元，扣除原告收到30支红外线测温仪，被告应返还原告货款669800元。原告要求被告返还货款699800元货款的诉讼请求，一审法院认为，其中有30000元并非货款，系原告赔偿给被告的损失，故对原告将其作为货款并要求被告返还的主张，一审法院不予以支持；关于被告辩称已经履行了合同义务，货已发给原告但被拒收的意见；一审法院认为，原、被告对原告拒收的货物均不能确定其货物名称和数量，即便该货物是涉案合同约定的额温枪，也已超过了合同约定的履行期限，原告拒收该货物，不违反合同和法律规定。同时，双方在《买卖合同》中约定“甲方未按照合同约定日期发货的，支付乙方总合同款5%违约金。”，原告潘迎辉据此要求判决被告支付原告违约金35500元的诉讼请求，亦应按680000元合同款计算，违约金为34000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条第一款第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百三十八条之规定，判决：一、解除原告潘迎辉与被告唐彬彬签订的《买卖合同》；二、被告唐彬彬于本判决生效之日起十日内返还给原告潘迎辉货款669800元，并支付给原告潘迎辉违约金34000元；三、驳回原告潘迎辉的其他诉讼请求。本案案件受理费11356元，减半收取计5678元（原告已预交），由被告唐彬彬负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经查，一审认定事实属实，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.本案是否遗漏当事人；2.上诉人是否应向被上诉人返还货款并支付违约金。 本院认为，上诉人与被上诉人于2020年2月16日签订的买卖合同系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。 关于本案是否遗漏当事人问题，上诉人主张其在与被上诉人签订合同的当天，与北京中诺佳特文化传媒有限公司签订采购订单合同，案涉货物实际由北京中诺佳特文化传媒有限公司供应，案涉货款也经由上诉人支付给了北京中诺佳特文化传媒有限公司的法定代表人闫秋男，实际供货方为北京中诺佳特文化传媒有限公司，为查明案件事实，应追加北京中诺佳特文化传媒有限公司及其法定代表人闫秋男为第三人，本院认为，本案为买卖合同纠纷，合同当事人为上诉人与被上诉人，北京中诺佳特文化传媒有限公司并非案涉买卖合同当事人，上诉人提出追加北京中诺佳特文化传媒有限公司及其法定代表人闫秋男为本案第三人的主张不能成立。 关于上诉人是否应向被上诉人返还货款并支付违约金问题，本院认为，上诉人与被上诉人签订的买卖合同约定，被上诉人付全款后，上诉人唐彬彬于2020年2月20日前交货与顺丰物流公司运输到被上诉人指定地点。被上诉人已向上诉人支付全部货款，上诉人未按照合同约定于2020年2月20日前交货与顺丰物流公司运输到被上诉人指定地点，被上诉人多次催促，仅于2020年3月3日收到30支红外线测温仪，上诉人未在合理期限履行交付货物的主要义务，一审根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项的规定，判决解除上诉人与被上诉人签订的《买卖合同》，上诉人返还被上诉人未收到货物的货款669800元并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应向被上诉人支付违约金34000元问题，本院认为，案涉合同约定上诉人未按照合同约定日期发货的，支付被上诉人总合同款5%的违约金，现上诉人未提供充分证据证明其已经按照合同约定日期发货，一审根据合同约定判决上诉人向被上诉人支付违约金34000元并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人出具承诺书承诺不追究上诉人法律责任问题，对该问题一审法院已经阐述，本院在此不予赘述。关于上诉人提出履行合同期间为疫情期间，属不可抗力，应免除违约责任的问题，本院认为，不可抗力是指不能预见，不能避免，不能克服的客观情况，本案合同签订时间为2020年2月16日，已处于疫情期间，双方当事人仍然约定明确的交货时间，上诉人以疫情期间属不可抗力为由主张免责的理由不能成立。 综上所述，唐彬彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10838元（上诉人唐彬彬已预交本院），由上诉人唐彬彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 唐 静 书 记 员 周 红