新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终773号 上诉人（原审被告）：甘肃省安装建设集团公司，住所地甘肃省兰州市吴家园西街**。法定代表人：李晖，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩斌，新疆启华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张云，男，1988年2月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。被上诉人（原审原告）：江苏帝邦建设工程有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区沛公路科创园**楼。法定代表人：姬传领，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张华，男，该公司项目管理人员。委托诉讼代理人：伯军华，新疆哈铁律师事务所律师。原审被告：张学斌，男，1967年9月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。上诉人甘肃省安装建设集团公司（以下简称甘肃安装公司）、张云因与被上诉人江苏帝邦建设工程有限公司（以下简称帝邦公司）、原审被告张学斌建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2020）新2222民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人甘肃安装公司的委托诉讼代理人韩斌，上诉人张云，被上诉人帝邦公司的委托诉讼代理人张华、伯军华到庭参加诉讼。原审被告张学斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃安装公司、张云上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2020）新2222民初83号民事判决。事实和理由：一、原审认定事实错误。依据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定，甘肃安装公司与帝邦公司均为法定的纳税义务主体，帝邦公司从甘肃安装公司处领取劳务工程款，甘肃安装公司有义务向帝邦公司索要劳务发票，帝邦公司也有义务提供相应的发票，一审中，帝邦公司也承认从我公司领取工程款后，未提供任何发票。首先从财务账面上，甘肃安装公司支付给帝邦公司劳务工程款未取得对方开具的劳务发票不符合国家法律法规，其次由于帝邦公司不提供支付工程款相应金额的劳务成本发票，税务机关就会认定1751万元工程款全部为甘肃安装公司利润，需要承担25%的企业所得税，从甘肃安装公司扣除。同时双方对成本发票有明确约定，并且双方认可现行扣除成本票的税款，帝邦公司向甘肃安装公司提供劳务成本发票是帝邦公司的法定义务和施工合同中约定义务，帝邦公司不履行义务，甘肃安装公司有权按法律规定和合同约定扣除因其自身原因未提供劳务发票所产生的税费。二、原审认定“从2017年3月4日的工程款明细的备注中可反映出来付款项包括保修金、暂扣税款和剩余款，即该工程中的管理费402791.14元已经在工程总价款中扣除，故甘肃安装公司以及张云等将工程保修金880911元折抵管理费予以扣除，于法无据。”是错误的。2017年3月4日《工程款明细》是对工程款的构成进行的分项明示，并不是最后的结算，该份证据可以证实双方对税金的项目税率、税额以及管理费都有明确的书面约定，并能同时表明帝邦公司对扣除各项费用无异议，所以扣除行为符合法律规定。而且在该明细中明确写明是暂扣税金和管理费，只有在结算付款时才履行相关手续，而本案双方当事人在2018年又重新签订了《往来未结算工程款项确认书》进行最后确认，暂扣税款及管理费应当以最后核算的为准，统一扣除。由于帝邦公司未提供相应发票而产生的税费和最终对账后应缴的管理费应当从此部分未支付的工程款内抵扣。三、《建筑安装工程项目承包协议书》载明“涉案项目由项目部全额承包，独立施工，自负盈亏”，但项目部从事相关活动仍须以公司的名义进行。项目部缴纳税、费以公司为主体，项目部承担税、费缴纳的全部款项等事实。作为项目部要正常运营，就必然产生运营费用，虽然双方没有签订书面协议明确约定管理费，但该费用是必然产生的，因此项目部收取2.7%的管理费合法有据。综上所述，原审判决认定事实错误，恳请二审法院在查明事实的情况下，支持上诉人的上诉请求。帝邦公司辩称，一、本案中涉案工程是甘肃安装集团公司接的工程，又转包给了张云，张云又将此工程分包给了帝邦公司，其实我方干的任何活都是和张云之间发生关系。甘肃安装公司和张云之间有个挂靠协议，至于他们之间到底交多少钱的管理费，我公司不知道，但是张云把工程转包以后，我方给张云上交的管理费就是2.3%，而且管理费用从支付工程款的时候，每一笔都是扣除的。关于税金已经从总工程款中扣除了，我们向法庭已经提供了相应的证据证明案涉工程已经结束了，而且该开的发票该扣的税收也都扣完了，张云扣我们的税金应该退还给我们。二、关于保修金和暂扣管理费，管理费油建公司已经扣完了。保修金88万和管理费没有任何的关系，对方在一审中陈述我们要给张云2.3%的管理费，然后还要给他们公司2.7%的管理费，但是没有2.7%的事实。88万元就是保修金，这个工程是质量合格后，油建公司就退还了总共170多万的保修金。保修金退给我们的时候是现金给我们的，剩余的是88万是以汇票的形式退给张云了，不是对方所声称的管理费。三、本案中我们双方之间是算了两次账的，第一次算完了以后上面没有写开成本票的问题。第二次我们去要钱的时候，对方说要不写就不给算账，我们在一审当中也提供了相应的证据。综上，甘肃安装公司和张云的上诉理由不能成立，要求维持一审判决。张学斌未到庭，亦未提交书面意见。帝邦公司向一审法院起诉请求：判令甘肃安装公司、张云、张学斌共同给付帝邦公司工程款1844107元，并支付自2018年1月26日至实际付款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年，甘肃安装公司庆阳公司承包了新疆吐哈油田建设有限责任公司发包的三塘湖牛圈湖区块产能建设地面配套工程。该工程承包后，甘肃安装公司庆阳公司与帝邦公司口头约定，将承包工程的土建部分转包给帝邦公司，由其负责施工。张华为实际施工方帝邦公司的代表，张云为甘肃安装公司项目部代表（施工责任承包人）。该工程完工后，2017年3月4日，张云与张华就工程款事宜进行了核算，双方并在出具的《工程款明细》上签字确认。该工程款明细载明：2015年三塘湖零星维修项目等七个项目的审计造价为17512658.32元，保修金为1792400元，税金为1088259.50元，暂扣5.5％为963196.21元，管理费为402791.14元，应付款为13266011.47元，已付款为12977500元，剩余款项288511.47元。另备注：截止2017年3月4日，保修金＋暂扣税款＋剩余款=3044107元，最后扣除甘肃安装公司实际税费及其他相关费用后支付剩余工程款。双方后于2018年1月25-26日形成了《往来未结算工程款项签字确认书》。该确认书载明：工程发包方为新疆吐哈油田建设有限责任公司，合同签订方（承包方）为甘肃省第二安装工程公司，实际施工方为张华。施工项目共7项，工程分包结算审定金额合计为17512658.32元，实际施工方进度款收款金额合计为10500000元，实际施工方工程结算款收款金额合计为17512658.32元，承包方未付款金额为1844107元。备注其中暂扣税款963196.21元、保修金汇票880911元（到期日为2018年3月份）。该确认书下方并注明：1．本确认书均在双方对以上涉及金额、施工事实及实际施工方身份等信息审核无误后自愿签署，本确认书共一式叁份，对账人双方各持壹份，自确认书签署之日起即可产生法律效力；2．工程施工项目发包方，即新疆吐哈油田建设有限责任公司在足额支付合同承包方工程款后，将不再承担相应付款义务；3．工程发包方在已足额支付工程款后，由承包方与实际施工方共同协商确定还款期限，如双方在确定的还款期限内未履行相应付款义务，应承担法律责任；4．确认书签署双方需提供法人单位出具的营业执照复印件、符合法律规定版本的授权委托书及签署人身份证复印件，经双方审核确认无误后，方可签署等相关内容。甘肃安装公司在该确认书承包方签署人处盖有其公司印章，张云在授权委托人处签名，并手写有“由于施工方未提供成本票，公司暂扣963196.21元税款”的字样。帝邦公司在该确认书实际施工方处盖有其公司的印章，张华在授权委托人处签名。甘肃安装公司、张云、张学斌均认可帝邦公司所施工的工程总价款为17512658.32元，现暂扣了帝邦公司的税款是963196.21元，管理费是以保修金汇票的金额880911元予以扣除的事实。再查，《往来未结算工程款项签字确认书》中的甘肃省第二安装工程公司是甘肃安装公司的前身。2016年2月16日，张云与甘肃安装公司庆阳公司签订了《建筑安装工程项目承包协议书》，该协议书载明“项目部全额承包，独立施工，自负盈亏”，但项目部从事相关活动仍须以公司的名义进行。而新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院作出的（2018）新2122民初820号、新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院作出的（2019）新21民终456号民事判决书中均查明“张云按照该协议约定完成甘肃安装公司庆阳公司与中国石油天然气股份有限公司吐哈油田等签订的所有建设工程合同约定的施工项目”。即包括本案的三塘湖牛圈湖区块产能建设地面配套工程。现帝邦公司认为甘肃安装公司、张云、张学斌扣留税款963196.21元以及保修金880911元，合计1844107元，于法无据，双方发生纠纷，请求予以裁决。一审法院认为，甘肃安装公司与帝邦公司之间就新疆吐哈油田建设有限责任公司发包的三塘湖牛圈湖区块产能建设地面配套工程，虽没有签订书面的建设工程施工转包合同，但双方对施工事实、工程竣工、工程结算、给付部分工程款以及尚有剩余工程款未给付等事实均无异议，故一审法院对双方之间存在的工程转包合同关系予以确认。本案争议焦点有四：一是甘肃安装公司、张云等将税款963196.21元在工程款中应否予以扣除；二是涉案工程的管理费是多少，是否已经给付，应否在工程款中予以扣除；三是帝邦公司主张的工程款利息应否支持；四是给付款项的主体。关于焦点一，虽甘肃安装公司与帝邦公司在2017年3月4日的《工程款明细》和2018年1月的《往来未结算工程款项签字确认书》中对税款暂扣均有约定，但帝邦公司系建设工程有限公司，其具备建设工程的相关资质，既是法定的纳税义务主体，也是代扣代缴主体。帝邦公司是否纳税以及如何纳税是税务机关应当履行的行政管理职责，即使帝邦公司未完成纳税义务，作为承包人的甘肃安装公司以及承包人的项目部负责人张云，也无权代替税务机关向帝邦公司追缴税款。涉案工程已完工，帝邦公司亦履行了施工项目所有工程的主要义务，而交付相关票据只是一种从义务，故甘肃安装公司以及张云等以帝邦公司未向其提供相应的票据作为其拒付工程款的理由不成立。加之，甘肃安装公司以及张云等未向一审法院提交暂扣5.5％税款的相应依据，亦未向一审法院提交其已经向税务机关缴纳相关税款的有关凭证，故一审法院认为甘肃安装公司、张云等将税款963196.21元在工程款中予以扣除没有相应的依据，对甘肃安装公司以及张云等辩称的已将该笔款项向税务机关缴纳并不予支付剩余工程款的辩解意见，一审法院不予采纳。关于焦点二，从张云提交的《建筑安装工程项目承包协议书》中“二、承包办法2．项目部确保上缴公司利润及劳保基金，按合同结算价款及项目类型上缴公司利润，项目类型如下：a．一般安装、土建项目2.3％；b．电力承包项目3.5％；c．钢结构施工项目4％；d．锅炉4％；其他未列项目以双方协商确定”的内容，以及2017年3月4日的工程款明细中列明的管理费为402791.14元，该数据与以工程总价款17512658.32元的2.3％计算的数据（17512658.32×2.3％=402791.14）一致，并结合张云提供的两张收据上均写有“扣管理费2.3％”的事实。一审法院认为，帝邦公司向甘肃安装公司交纳的管理费的比例是全部工程款的2.3％。对于张云辩解的除公司收取2.3％的管理费外，帝邦公司仍应向项目部交纳2.7％的管理费的意见，因帝邦公司经认可向甘肃安装公司交纳2.3％的管理费，不认可除此之外还向项目部交纳其他费用，且双方之间就工程转包未签订书面合同，对是否应由帝邦公司仍需向项目部再交纳2.7％的管理费，就双方提交的现有证据，一审法院无法确认，对此甘肃安装公司以及张云等应承担举证不能的不利后果。故对该辩解意见，一审法院不予采纳。从2017年3月4日的工程款明细的备注中可反映出未付款项包括保修金、暂扣税款和剩余款，即该工程中的管理费402791.14元已经在工程总价款中扣除，故甘肃安装公司以及张云等将工程保修金880911元折抵管理费予以扣除，于法无据。关于焦点三，帝邦公司主张自2018年1月26日起算利息，按中国人民银行同期贷款利率的计算的诉讼请求，一审法院认为，因本案双方当事人仅在2018年1月26日《往来未结算工程款项签字确认书》中对未付价款予以确认，而对给付期限并未作明确约定。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，结合甘肃安装公司以及张云等是暂扣税款以及认为用未付的工程款与帝邦公司向其交纳的相关费用进行折抵而产生纠纷的事实来综合考虑，应从帝邦公司向甘肃安装公司以及张云等主张给付工程款之日起算利息更为适宜，即自起诉之日起算利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对利息的规定，本案利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点四，甘肃安装公司庆阳公司对外不具备诉讼主体资格，帝邦公司以甘肃安装公司作为诉讼主体，要求其作为开设庆阳公司的法人承担给付工程款的责任，于法有据。根据新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院作出的（2018）新2122民初820号、新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院作出的（2019）新21民终456号民事判决书所载明的内容以及甘肃安装公司庆阳公司和张云所签订的《建筑安装工程项目承包协议书》的内容，张云的行为属职务行为还是个人承包行为界定不明确，一审法院视为张云与甘肃安装公司庆阳公司业务混同，其应与甘肃安装公司共同承担民事责任。对于帝邦公司要求张学斌承担共同给付责任的诉讼请求，因张学斌不是本案工程的项目负责人，帝邦公司亦未提交张学斌应在本案中承担共同给付责任的相关证据，故一审法院对该请求不予支持。遂判决：一、被告甘肃省安装建设集团公司、张云于判决生效后十日内向原告江苏帝邦建设工程有限公司给付工程款1844107元并承担相应的利息（利息自2020年1月21日起算至实际付款之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江苏帝邦建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费21396.96元，由被告甘肃省安装建设集团公司、张云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：1.甘肃安装公司及张云暂扣税款963196.21元是否应予支持的问题；2.案涉工程保修金880911元是否应折抵管理费予以扣除的问题。一、关于甘肃安装公司暂扣税款963196.21元是否应予支持的问题。帝邦公司作为案涉工程的实际施工人属于纳税义务主体。甘肃安装公司与帝邦公司在2017年3月4日的《工程款明细》和2018年1月的《往来未结算工程款签字确认书》中对暂扣税金均有约定，并经双方签字确认，足以认定帝邦公司认可甘肃安装公司暂扣税金的事实。因此，帝邦公司在未能提供相应劳务发票情况下，甘肃安装公司按照约定暂扣税款符合双方交易习惯。故对甘肃安装公司及张云主张暂扣税款963196.21元的上诉请求，本院予以支持。二、案涉工程保修金880911元是否应折抵管理费予以扣除的问题。保修金作为工程款的一部分，在案涉工程验收合格且保修期满后，甘肃安装公司及张云应及时退还帝邦公司。张云主张帝邦公司交纳管理费缺乏合同约定及法律依据。综上所述，甘肃安装公司及张云的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2020）新2222民初83号民事判决；二、甘肃省安装建设集团公司、张云于判决生效后十日内向江苏帝邦建设工程有限公司给付工程款880911元并承担相应的利息（利息自2020年1月21日起算至判决确定给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回江苏帝邦建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21396.96元，由甘肃省安装建设集团公司、张云负担10270元，江苏帝邦建设工程有限公司负担11126.96元。二审案件受理费21396.96元，由甘肃省安装建设集团公司、张云负担10270元，江苏帝邦建设工程有限公司负担11126.96元。本判决为终审判决。审  判  长   朱 滢审  判  员   黑红飚审  判  员   王晓东二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 八 日法 官 助 理   杜苗苗书  记  员   刘 微