江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2973号上诉人（原审被告）：熊及友，男，1966年4月24日生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：林玲，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余学军，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜阿山，男，1956年7月7日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：翟肖肖，上海君澜（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范春玲，上海君澜（无锡）律师事务所律师。上诉人熊及友因与被上诉人姜阿山建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（以下简称新吴法院）（2018）苏0214民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊及友向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回姜阿山的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实有误。1.由于一审时熊及友在新疆，无法到庭陈述，但熊及友聘请了律师，一审法院不能以熊及友未到庭就做不利推定，而且姜阿山提供的证据，不能证实双方存在合作关系，姜阿山也无法证实所谓均分利润。最初三方磋商熊及友出项目，姜阿山和秦敏在工程项目开始前垫资，只有他们实际接受合作的方案，并且实际履行垫资的情形下，姜阿山才具有后续分配项目利润的权利。最终姜阿山并未实际履行磋商方案，工程是由熊及友自行筹资完成。2.本案工程总投入为240万元，采购由姜阿山和秦敏负责，熊及友支付了款项给姜阿山。3.关于姜阿山垫付79万余元的事实认定错误。姜阿山提交的收据虚假，其中不乏日期间隔很久却连号的票据以及开票日期在后编号却在前的票据。姜阿山提交的证人提及大额转账均是采用现金交易与常理不符，就连付钱的时间、地点都与姜阿山表述不一致。一审法院将2013年9月25日、2013年9月10日两份工程承包协议作为证人与熊及友正式建立工程承包事实的证据，但该两份协议上熊及友的签字是虚假的，虽然熊及友曾将公章交给姜阿山委托其办理相关手续，但协议形成的2013年熊及友已经将该印章交给秦敏使用，因此熊及友不可能获取公章用印，申请对协议上熊及友的签字及公章形成时间进行鉴定。4.熊及友为姜阿山对外承担的37万元的债务是用于偿还姜阿山与案外人在此前的债务，并非是姜阿山与工程队的债务，熊及友代为偿债后，与姜阿山就本案工程两清。二、一审判决适用法律错误。双方之间并未建立合同关系，更未建立债权、债务关系，不应适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条及一百零八条规定。三、一审程序严重违法。本案于2018年11月13日立案受理，于2019年6月11日开庭。法庭辩论结束后，又于2019年10月9日再次组织质证，增加了当事人的诉累。2019年11月29日才将原审判决寄送给熊及友，程序严重违法。姜阿山二审辩称：1.三人之间合作分工确实是熊及友负责项目的承接，姜阿山负责安排工人及现场施工管理，秦敏负责资金垫付，但秦敏依照熊及友的指示将垫付资金用于钢结构工程，后工人直接向姜阿山讨要工资，姜阿山不得不垫付了工资。在此情况下熊及友承诺承担其中的370000元。2.姜阿山垫付的款项主要是人工工资，但不锈钢工程中，刘某、夏某既要提供材料，也要提供人工，因此其在起诉时提交的单据中包含了该部分的材料、收据，而非熊及友所说的两套不同的证据。姜阿山向一审法院诉讼请求：一、立即支付工程利润款753300元；二、返还垫付工程费用522000元；三、承担本案诉讼费。事实及理由：无锡招商城有限公司（以下简称招商城）将无锡招商城1#楼南侧临建工程外装饰部分制作及安装工程发包给江苏中房建设有限公司（以下简称中房公司），后中房公司与熊及友签订《内部承包合同》，将上述工程转包给熊及友，后熊及友将中房公司、招商城诉至新吴法院，经调解，中房公司与招商城应向熊及友支付工程款5658564.88元，基于涉案工程系其与熊及友、案外人秦敏合作完成，三人曾约定利润均分，且其为涉案工程垫付工程款522000元，为维护合法权益，姜阿山诉至法院。熊及友一审辩称：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明，姜阿山虽然主张工程利润为753300元，但提供的证据不能证明双方存在关于工程利润分成、如何分成，也不能证明工程利润金额及利润是否到账，亦不能证明垫付工程款522000元的事实及用于涉案工程，故请求驳回诉请。一审认定事实如下：一、关于涉案工程施工及结算事宜2016年2月3日，熊及友向新吴法院提起诉讼认为中房公司从招商城处总包了无锡招商城1#楼南侧临建工程，其又从中房公司处承接了该临建工程中的钢结构工程及外装饰工程，但中房公司结欠其工程款至今未支付，同时招商城尚欠中房公司款项未付清，故要求中房公司立即支付工程款5658564.88元及自2015年6月7日至实际清偿之日止的中国人民银行同期同档贷款利息，招商城在中房公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任。后经新吴法院组织调解，熊及友与中房公司、招商城达成（2016）苏0291民初860号调解协议并由新吴法院出具了相应调解书，调解书中约定由中房公司向熊及友支付工程款5658564.88元，其中253295元由中方公司于调解书生效之日起五日内支付，其中1140000元由招商城于调解书生效之日起五日内支付，余款4265269.88元由中房公司分四期支付，于2017年10月26日前支付1065067元，于2018年4月26日前支付1065067元，于2018年10月26日前支付1065067元，于2019年4月26日前支付1070068.88元，招商城对于中房公司上述付款义务承担连带责任。后招商城及中房公司依法履行了相应的付款义务。以上事实，有当事人陈述及姜阿山提供的民事调解书在卷佐证。一审中，姜阿山表示中房公司作为承包人将位于无锡市招商城1#楼南侧临建工程发包给分包人暨熊及友装饰项目部进行施工，并与熊及友签订了《内部承包合同》一份，承包方式为包工包料，双方约定工程结算按承包人与建设单位即招商城签订的合同执行，分包人向承包人上缴工程总造价的15%管理费，以竣工结算为准；后招商城与中房公司就涉案工程进行会签审定涉案工程价格为6310471元，在扣除15%管理费后，就是涉案工程应得工程款5360000元，熊及友与招商城、中房公司的调解书中虽然拿到了5658564.88元，但由于该笔款项中含钢结构项目，案外人顾庆红与熊及友就该钢结构部分已经结算完毕，故其主张的5360000元系扣除钢结构外依据内部承包合同计算得出。为了证明上述主张，姜阿山提供了内部承包合同复印件、工程结算会签单复印件予以佐证。熊及友对于上述证据均不予认可，认为上述证据均为复印件，且内部承包合同中并未就承包人、承包范围、合同价格进行约定，合同首页和签字页主体不同，亦无中房公司盖章。法院多次要求熊及友本人到庭就涉案工程施工情况进行说明，但熊及友本人从未能到庭。二、关于合作事宜姜阿山表示虽然其与熊及友、案外人秦敏就涉案工程的合作未能签订书面协议，但根据其与熊及友的录音谈话中可以看出三人存在合作、三方约定利润均分且工程成本为3100000元的事实，录音中熊及友说“老秦，前两天打过电话给我了。”，其说“他谈没谈我们三个人的事啊？”，熊及友说“没有。”，其说“他问我的，问我我说我来问问熊总。我说熊总前一阵子跟我说，我们三个人合同没有签，他都认账的。”，熊及友说“就是啊！”，其说“是吧！你不是跟我说的嘛，合同不签我都跟你，就是啊，有钱跟你分，就是啊。”，熊及友说“就是啊！赚了钱，我肯定会我要分给他的啊，分给你们的对不对！另外不是像那种胡说八道无中生有的话都说出来那个，对不对。”其说“嗯，对！这个账你不知道哇，这个账，那个，我说大概，现在，现在这个去掉费用310万，总共是226万哇！226万。”，熊及友说“啊？”，其说“我说”，熊及友说“嗯”，其说“去掉费用不是310万么？”，熊及友说“就是整个整个包括民工外面的钱嘛！全部在一起嘛！”，姜阿山说“诶！310万多一点哇。”，熊及友说“嗯”；另外在录音当中，其说“我的意思，你大概一开始要提的，最好三个人订个合同。”，熊及友说“前面进场的时候我说定个东西，知不知道？我说来啊！我们三个人拟个东西，你们投钱，我出项目是不是？当时他耍了个心眼，他说'唉，我们朋友之间不需要写这些东西'”。为了证明上述主张，姜阿山提供了录音光盘及文字整理资料、工程情况说明复印件、秦敏书写的确认单。熊及友对于录音证据不予认可，认为录音证据经过剪辑且无法确认真实性，无法实现证明目的；对于工程情况说明认为系复印件不予认可，且无法实现证明目的；对于秦敏书写的确认单，认为无其确认，故不予认可。法院就姜阿山提供的录音证据要求熊及友本人到庭说明情况，但熊及友本人未能到庭且无正当理由，且拒绝就工程总投入进行说明。三、关于垫资事宜姜阿山表示涉案工程本来没有资金，三人约好由熊及友负责提供项目，由案外人秦敏负责垫资，其负责安排工人及现场施工，但秦敏并未能按约垫资，仅支付了三十余万元的钢结构预付款，但涉案工地上另外还产生了包工头刘某及夏某的相关工人工资及材料费用共计793096.02元，就上述款项数额其替熊及友与刘某、夏某进行了结算，并加盖了熊及友交付其使用的国亚建设集团有限公司三亚迎宾路人防工程的公章，后熊及友仅支付了270000元，之所以认为熊及友支付了270000元，系当时其向案外人蒋茹芳及案外人曹仲庆借了170000元、200000元用于发放工人工资，后熊及友将蒋茹芳的170000元进行了归还，但曹仲庆的200000元借款仅归还了100000元，剩余100000元尚未能归还，熊及友在2018年8月31日的录音中认可会将剩余100000元归还给曹仲庆，但至今未能归还，故其将该100000元作为自己已经垫付的款项在后续的522000元中予以主张，基于熊及友及秦敏很少到工地上来，故工人都找其讨要款项，故剩余522000元均由其垫付，其中刘某施工范围内的不锈钢由刘某提供材料及相应人工，故其在垫付相应款项后，刘某于2018年9月11日向其出具了182000元的收条并提供了相应的钢材料发票，夏某亦于2018年9月13日向其出具了340000元的收条；关于向刘某及夏某的付款522000元均为现金交付，由于其在其他地方做工程项目且儿子经营企业，故其从儿子处借了三十万现金，于2018年6月在其居住的无锡市震泽三村61号201是将现金100000元交付给刘某，但并未让刘某出具收条，过了两三天后在同样的地方给了夏某140000元现金，亦未让夏某出具收条，后其又于2018年9月在家里给了刘某82000元并让刘某出具了182000元的收条，过了两三天后在家里给了夏某200000元并让夏某出具了340000元的收条。为了证明上述主张，姜阿山提供了收条、收据、工程承包协议、结算单、录音光盘及文字整理资料予以佐证。熊及友对于上述证据均不予认可，认为收条的举证已经超过举证期限，收据时间前后相隔大半个月，但票号相连，真实性存在问题，工程承包协议及结算单均无熊及友本人签名。一审中，熊及友表示其不知道夏某及刘某两人，但其确实帮助姜阿山对外承担了370000元的债务用于结清姜阿山及姜阿山找的工程队费用，具体承担方式为向案外人蒋茹芳支付了170000元，向曹仲庆支付200000元，实际支付了100000元，另外尚结欠曹仲庆100000元。姜阿山申请证人刘某及夏某到庭作证。证人刘某表示其于2004年认识姜阿山，并于2016年跟着姜阿山在塘南路招商城做不锈钢，当时口头约定由其完成所有的不锈钢及屋内装修、门套，不锈钢部分进行整体结算，其他仅人工部分为单独结算，由于该工程系姜阿山让其施工的，故其就找姜阿山结算，姜阿山曾让其找熊及友要钱，故其曾于2017年起诉过熊及友，后姜阿山在诉讼期间说钱马上就会给其，让其撤诉，故其就将该案撤回，姜阿山就将工程款与其进行了结算，分别于2018年6月给了90000元，于2018年9月给了180000元，合计270000元，2018年9月11日的收条系其出具，由于其之前还拿过2000元的现金，故结合最后一笔所得款项出具了182000元的收条，其另外向姜阿山出具过生活费的收条，但不包含在后来拿到的270000元当中，现其已经与姜阿山就涉案工程款全部结清。证人夏某表示其于2013年5月左右跟着姜阿山在塘南招商城做过工程，其主要负责完成外墙、广告牌、防火涂料及砌墙工程，由于其与姜阿山认识，在进场之前双方并未就工程签订书面协议，仅是口头谈了工程款的大概数额，在进场后签了协议，其在做完工程后就找姜阿山结算，姜阿山说没钱，其知道工程大老板是熊及友，故其就起诉了熊及友，后来姜阿山协调答应给其款项，其就撤回起诉，姜阿山于2018年6月份在震泽三村的家里给了其180000元，后又于2018年9月份给了其340000元，并要求其出具了收条，工程承包协议及另外的收条都是其出具，收取的为平时支付的生活费，不包含在340000元的收条中，就涉案工程姜阿山共计向其支付了608000元的工程款，双方已经全部结清，在此期间熊及友并未与其进行过结算，其亦不知姜阿山款项从何而来。姜阿山对于刘某及夏某的证人证言无异议。熊及友对于刘某及夏某的证人证言认为已经超过举证期，故拒绝质证。经法院查询证人夏某于2017年8月8日作为原告向新吴法院提起诉讼，要求熊及友支付工程款500000元，新吴法院以（2017）苏0214民初5583号案件受理后，夏某在诉讼期间自行撤回起诉，另外证人刘某于2017年8月8日作为原告向新吴法院提起诉讼，要求熊及友支付工程款390000元，新吴法院以（2017）苏0214民初5585号案件受理后，刘某在诉讼期间自行撤回起诉。姜阿山、熊及友对于上述法院查询的事实均无异议。一审法院认为：本案争议焦点在于：一、能否确认熊及友与姜阿山存在合作关系及相应的利润分配方式；二、涉案工程的成本及利润如何确定；三、姜阿山的垫付款是否应当得到返还。关于争议焦点一，本案中，就合作关系的成立姜阿山主要提供了录音证据予以佐证，在录音证据中，可以看出熊及友对于涉案工程有与姜阿山、秦敏合作的意思表示，且同意订立相关协议，就工程拿到相关款项后亦同意进行分配，结合熊及友本人未提供反证予以推翻且拒绝到庭说明情况，故对于姜阿山主张与熊及友、案外人秦敏存在合作的事实，法院予以采信，基于三方并未就利润分配达成书面协议，故应当认定为平均分配。关于争议焦点二，本案中，姜阿山提供的录音材料中对于涉案工程的成本提及为3100000元，熊及友在录音中亦予以了认可，故法院认为姜阿山就该争议已经提供了证据予以证明，熊及友作为涉案工程项目的负责人应当掌握工程的全部材料且如实提供给法庭，现熊及友本人经法院多次通知到庭拒绝到庭，亦拒绝向法院递交相关工程材料以确定成本的情况下，对于姜阿山主张涉案工程成本为3100000元的意见，法院予以采纳。关于工程的利润由工程总收入减去总成本所得，根据姜阿山提供的工程结算材料可以确认涉案工程即1#楼南侧临建外装饰工程总收入应当为6310471元，现姜阿山认为由于熊及友与中房公司签订的内部承包合同约定要上交15%管理费，故剩余工程款为5360000元，熊及友在庭审中虽然否认该内部承包合同的真实性，但熊及友在新吴法院受理的（2016）苏0291民初860号案件中系以无锡招商城1#楼南侧临建工程实际施工人的身份向中房公司及招商城主张工程款，故熊及友若对于相关内部承包合同存在异议，应当提供相应证据，但熊及友并未提供证据，亦拒绝到庭向法庭说明工程承包、施工情况，故法院对于熊及友作出不利推定，认可姜阿山主张工程总收入为5360000元的事实，故涉案工程利润应当为2260000元，姜阿山应分得的利润款为753333.33元，基于熊及友已经通过（2016）苏0291民初860号案件取得了涉案工程的全部债权且已经受到清偿，故对于姜阿山要求熊及友支付利润款753300元的主张，法院予以支持。关于争议焦点三，姜阿山主张其向证人刘某及夏某垫付了522000元，本案中，双方均确认姜阿山系负责涉案工程的现场管理工作，现姜阿山认可刘某、夏某对涉案工程进行了施工，且根据刘某及夏某的陈述，亦与姜阿山的陈述可以相互印证，熊及友作为涉案工程的负责人，若对于刘某、夏某施工内容存在异议，应当提供反证予以推翻，但熊及友并未提供相应证据，故法院可以确认刘某及夏某的在涉案工程进行施工的事实，对于姜阿山向刘某、夏某支付的款项亦应当作为涉案工程投入予以考虑，现姜阿山主张向刘某、夏某应付的793096.02元中，包含熊及友支付的270000元及其垫付的522000元，同时亦认可熊及友已经承担了其对外举债用于支付工人工资的370000元，只是因熊及友尚余100000元未能清偿从而在主张的522000元中包含了该100000元，法院认为，熊及友已经对外承诺承担370000元债务，且同意就剩余100000元债务进行清偿，故姜阿山主张垫付的522000元中仅有422000元为姜阿山本人实际垫付，遂可以认定就工人工资方面，熊及友的投入为370000元，姜阿山的投入为422000元，基于熊及友、姜阿山与秦敏三人为合作均分利润，故相应投资亦应均摊，现熊及友已经承担了工人工资中的三分之一，故不应继续向秦敏支付剩余垫付款项，对于姜阿山的该项主张，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，作出判决：一、熊及友于判决发生法律效力之日起十日内向姜阿山支付工程利润款753300元。二、驳回姜阿山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费16278元，财产保全费共计5000元，合计21278元（由姜阿山预交），由姜阿山负担8689元，由熊及友负担12589元（姜阿山同意其预交的案件受理费及财产保全费12589元由熊及友向其直接支付，法院不再退还，由熊及友在判决发生法律效力之日起十日内直接支付给姜阿山）。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。本院认为：首先，录音的内容能够证明熊及友与姜阿山、秦敏有合作的意思表示。且姜阿山也负责了涉案工程的现场管理工作，秦敏亦参与其中。熊及友认为不存在合作关系，并未提供相反证据。熊及友也没有充足的证据能够证明三方对于分配比例作出过约定，在此情形下，一审法院认定双方存在合作关系且利润平均分配，并无不当，本院予以确认。其次，中房公司与熊及友经过调解确认支付工程款5658564.88元，熊及友认可该款项中包含钢结构项目予以了扣除，仅依据内部承包合同主张5360000元。熊及友作为与承包方中房公司结算的相对方，一审法院要求熊及友到庭就工程成本进行核算，熊及友未能到庭也未提供工程结算材料。一审法院对熊及友做不利推定，采纳姜阿山的主张，不违反法律规定。在录音中，姜阿山提及工程成本为3100000元，熊及友并未明确反驳。即便熊及友代理人到庭参加诉讼，但代理人也未能提供相应的成本依据。故一审法院认定本案工程成本为3100000元，亦无不当，本院予以确认。熊及友申请对于2013年9月25日、2013年9月10日的工程承包协议中熊及友的签字及公章真实生成时间进行鉴定，本院不予准许，理由如下：第一，鉴于熊及友表明其曾将公章交给姜阿山使用，说明熊及友曾授予姜阿山管理权限，现双方发生争议，而熊及友也无法提供该合同形成之时公章已被收回的证据，熊及友事后未撤销该两份合同。第二，由于熊及友已经与发包方进行了结算，熊及友也未能提供证据证明是其他人对该两份协议所涉工程范围进行了施工，亦无法证明施工范围所涉工程量、工程款。因此，熊及友申请鉴定的事项对于本案审理并无影响，该两份协议具有证明效力。姜阿山为证明其垫付了工资，提供了合同以及证人证言等证据，且刘某、夏某也到庭陈述，而熊及友对于姜阿山主张的垫付金额不予认可，并未提供任何证据，故熊及友的该意见本院不予采纳。最后，熊及友、姜阿山、秦敏之间合伙施工，但无书面协议，案件事实复杂，一审法院为查明事实多次开庭，当事人本人到庭如实陈述也是法律所明确的诉讼义务，并非增加当事人诉累，也不违反法律的规定。综上，熊及友的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11333元，由上诉人熊及友负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十一月六日法官助理周喆菁书记员陆焱琳