浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1236号 上诉人（原审原告）：宋自强，男，1994年12月27日出生，汉族，住天津市滨海新区。 被上诉人（原审被告）：浙江星橙体育发展有限公司，住所地浙江省德清县雷甸镇通航产业园**（莫干山国家高新区）。 法定代表人：韩伟铭,该公司总经理。 委托诉讼代理人：束琛，江苏昊岚律师事务所律师。 上诉人宋自强因与被上诉人浙江星橙体育发展有限公司（以下简称星橙公司）劳动争议一案，不服浙江省德清县人民法院（2020）浙0521民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋自强上诉请求：1.对一审判决进行改判；2.由星橙公司承担本案的诉讼费用。事实与理由:一、关于绩效工资，宋自强已提交上海铭炙体育文化传播有限公司的录取通知和星橙公司人事部门作出的不会与录取通知发生变化的承诺，该录取通知中载明宋自强的基本工资为5000元，绩效工资按照基地每月收入的1%发放并提供计算参考。涉案基地因无必要的劳动条件，未提供劳动保护用品和非法雇佣外籍人员等原因不具备运营条件，故该基地无实际运营收入系星橙公司自身违法行为导致，与宋自强无关，星橙公司应按照录取通知载明的绩效工资至少80%的金额向宋自强进行发放。二、关于10月、11月份工资和节假日加班工资，宋自强已经提交证据证明其不接受辞退要求维持劳动关系，星橙公司邮件通知要求宋自强于11月19日办理离职手续，并未按照录取时约定的提前一个月发出解除劳动关系的通知。因此，星橙公司应支付宋自强11月份工资9759.54元（基本工资5000元+绩效工资4759.54元）或至少支付11月1日至18日期间的工资7985.08元（9759.54元/22天×18天）。三、关于补缴社会保险，星橙公司为宋自强缴纳社会保险的基数是3322元，低于宋自强基本工资5000元的基准。录取通知载明延后办理五险一金的情况下由星橙公司进行补缴，故星橙公司应按照宋自强的基本工资水平为宋自强补缴社会保险和公积金，并支付滞纳金。四、关于出差报销和补贴，宋自强已经在星橙公司当面与财务和管理人员完成了大部分报销单据的签字确认流程，其余单据宋自强完成了签署并在离职前递交了行政人员。出差由星橙公司安排并与星橙公司高管对接，出差补贴和驾驶补贴制度和标准也由星橙公司制定，上述行为已经通过邮件形式与星橙公司进行了确认，星橙公司也在邮件中承诺于11月25日发放到宋自强银行卡，但并未履行，故请求判决星橙公司立即完成宋自强报销、补贴款项的发放。五、关于未签订书面劳动合同二倍工资，以及确认双方未签订有效合同的主张，根据宋自强已提交的仲裁申请和起诉状，其一直主张星橙公司发送给其的劳动合同没有星橙公司的签字或盖章，宋自强在没有收到劳动合同提及的《劳动手册》和《考勤管理办法》，并被威胁解除劳动关系的情况下，单方面签署了无星橙公司签字或盖章且薪资约定与录用通知不同的劳动合同。宋自强直到11月14日才收到星橙公司签字盖章但签订日期造假的劳动合同。根据劳动法的规定，该劳动合同无效，星橙公司应支付9月15日至11月14日两个月期间未签订书面劳动的二倍工资17615.26元[（基本工资5000元+绩效工资4759.54元×80%）×2个月]。六、关于违法解除劳动合同赔偿金，宋自强已提交录用通知和星橙公司作出的不与录用通知发生变化的承诺，可以证明宋自强的工作时间视每天跳伞情况而定。宋自强休假外出期间所在基地并无跳伞业务开展，且宋自强并未收到星橙公司的《考勤管理办法》，故宋自强在休假期间外出不是旷工行为，也无需请假手续。星橙公司在仲裁时提交了一份宋自强未见过的基地考勤记录，该记录中宋自强的基地同事记为出勤，系造假记录，可以证明星橙公司捏造宋自强旷工证据。星橙公司以宋自强试用期内不能胜任工作的理由解除劳动合同违法，故应向宋自强支付违法辞退赔偿9759.54元（9759.54元×0.5×2），并申请法院参照劳动法第十一章的规定对用人单位进行监督检查，对违法违规行为进行制止并责令改正。七、关于宋自强维权产生的交通费、误工费，因星橙公司违反劳动法导致宋自强维护权益产生了交通费、误工费，宋自强二审补充提交相关证据，请求法院判令星橙公司立即支付。申请法院对星橙公司不提供劳动保护用品、违法雇佣外籍人员等违法违规行为进行监督。八、星橙公司并未执行一审判决，申请判令星橙公司强制执行。 星橙公司辩称，一、关于绩效工资，一审法院已查明宋自强入职新昌基地期间，该基地无实际运营收入，星橙公司向宋自强支付绩效工资的前提并不存在。宋自强要求星橙公司按照录取通知中举例说明的绩效工资计算方式支付其同样金额的绩效工资，没有事实依据。二、关于2019年11月1日至11月18日期间的工资，一审法院已查明宋自强2019年11月1日至6日正常上班，11月7日至13日期间出国旅游。宋自强旅游期间己收到星橙公司的辞退通知，且星橙公司已向宋自强发放11月份正常工作6天的工资1000元，故宋自强要求发放11月份整月工资或者发放至11月18日工资的请求于法无据。三、关于补缴2019年8月至2019年11月社会保险及公积金问题，一审法院已查明星橙公司已经为宋自强缴纳2019年9月至11月的社会保险，8月未缴是因为相关部门表示无法补缴。公积金的补缴不属于劳动争议受理范围，不应纳入本案审理。四、关于出差报销及补贴，报销未及时发放是由于宋自强未按照星橙公司的财务报销制度办理，财务己多次与宋自强积极沟通处理，现希望宋自强到单位重新办理相关报销手续，星橙公司会尽快为其解决。五、关于未签订书面劳动合同二倍工资，一审法院己查明宋自强于2019年8月14日入职，于2019年9月26日收到星橙公司发送的劳动合同电子版邮件，宋自强于2019年10月24日完成劳动合同的签署。星橙公司未及时在双方形成事实劳动关系一个月内与宋自强签订书面劳动合同存在过错，但9月26日后未签订劳动合同的原因不可归责于星橙公司。星橙公司认可一审判决，同意支付未及时签订劳动合同二倍工资中尚未支付的2529元。六、关于违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院已查明宋自强在未向星橙公司提交任何请假手续的前提下旷工一周的事实。星橙公司与宋自强签订的劳动合同明确约定附件《员工手册》《考勤管理办法》与合同具有同等法律效力，且宋自强确认已收到并知悉相关内容且愿意自觉严格遵守，故星橙公司以宋自强旷工为由单方解除劳动关系并不违法，无需支付赔偿金。七、关于宋自强因维权产生的交通费和误工费，该项诉讼请求不属于劳动争议范畴，且一审也未对此进行审理，该请求二审不应得到支持。八、关于宋自强申请强制执行一审判决的请求，因宋自强提起上诉且法院己受理，故一审判决并未生效，申请强制执行无法律依据。综上，宋自强的上诉请求缺乏事实依据，请求驳回其诉讼请求，维持原判。 宋自强向一审法院起诉请求：1.星橙公司立即支付给宋自强绩效工资11898.85元并按照建设银行利率1.75%支付利息（4759.54元，计算2.5个月）；2.星橙公司立即支付给宋自强10月、11月份工资共计39038.16元（9759.54元×2×2，根据《劳动合同法实施条例》第六条）及国庆期间出勤4天的加班工资2727.27元（50002元÷22天×4天×3），并按照建设银行利率1.75%支付利息；3.星橙公司为宋自强补缴2019年8月至2019年11月期间的社会保险及公积金（按照基本工资5000元缴纳）并加收滞纳金；4.星橙公司立即支付给宋自强在职期间未发放的报销5811.03元，补贴432元，并按照建设银行利率1.75%支付利息；5.星橙公司立即支付给宋自强未签书面劳动合同双倍工资17499.99元（5000元÷22天×77天）；6.确认宋自强、星橙公司未签订有效劳动合同；7.星橙公司支付给宋自强违法解除劳动合同赔偿金9759.54元（9759.54元/月×0.5个月×2）并按照建设银行利率1.75%支付利息，由法院对星橙公司的违法行为进行制止并责令改正；8.星橙公司对其违法辞退员工的行为及对宋自强的诋毁和诽谤通过公司内部邮件形式作出道歉，消除不良影响并抄送宋自强本人，由法院对星橙公司的诽谤行为作出处罚；9.星橙公司立即支付宋自强因维权产生的交通费114.9元，误工费409元。 一审法院认定事实：宋自强于2019年8月14日入职星橙公司，担任新昌基地经理。9月26日，星橙公司将劳动合同文本发送给宋自强，宋自强于10月24日将签署好的劳动合同交给星橙公司,合同期限为2019年8月14日至2022年8月14日，试用期为3个月，宋自强的月工资由基本工资3500元、岗位工资1500元组成，双方同时约定宋自强所在基地营业收入的1%作为绩效工资发放宋自强，该合同第四十九条约定“甲方依法制定的下列规章制度、双方签订的专项协议等为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力：《员工手册》《考勤管理办法》。乙方确认，在签署本合同时已收到上述甲方的规章制度、附件原件一份，乙方已知悉相关内容并愿意自觉严格遵守。”2019年11月7日至11月13日期间，宋自强履行请假手续出国旅游。在宋自强旅游期间，星橙公司向宋自强发出试用期辞退通知书，告知因宋自强不能胜任本岗位工作故予以辞退，告知时间为11月11日。11月13日，星橙公司再次向宋自强发出试用期辞退通知书，因宋自强2019年11月7日至11月13日无故旷工，未向公司提交请假申请，对宋自强予以辞退。星橙公司已经向宋自强发放11月份出勤6天的工资1000元。星橙公司已经为宋自强缴纳2019年9月至11月的社会保险。 一审法院认为，一、关于绩效工资。宋自强主张因星橙公司未提供必要的劳动条件导致其无法获得绩效工资，星橙公司应当向其支付。一审法院认为，根据庭审内容可知，宋自强入职星橙公司新昌基地期间，该基地无实际运营收入，星橙公司向宋自强支付绩效工资的前提并不存在，宋自强要求星橙公司按照录取通知文件中举例说明的绩效工资计算方式为依据要求星橙公司支付同样金额的绩效工资，没有事实依据，不予支持。二、关于10月、11月份工资及节假日加班工资。宋自强11月1日至6日正常上班，11月7日至13日期间出国旅游，在旅游期间已经收到星橙公司的辞退通知，且星橙公司已经向宋自强发放11月份正常工作6天的工资1000元，故对于宋自强要求发放11月份整月工资的诉讼请求不予支持。宋自强仲裁期间并未就10月份工资及节假日加班工资提出申请，根据仲裁前置原则，该两项诉讼请求予以驳回。三、关于补缴社会保险及公积金。星橙公司已经为宋自强缴纳2019年9月至11月的社会保险，故仅需为宋自强补缴2019年8月的社会保险即可，补缴标准参照社保现行的补缴标准。公积金的补缴并不属于劳动争议受理范围，不予支持。四、关于出差报销及补贴。一审法院认为，出差报销及补贴应按照星橙公司财务制度办理，并不属于劳动争议受理范围，宋自强可自行与星橙公司核算。五、关于未签书面劳动合同双倍工资。经查明，宋自强于2019年8月14日入职，于9月26日收到星橙公司发送的劳动合同电子版邮件，宋自强于10月24日完成劳动合同的签署。星橙公司未及时在双方形成事实劳动关系一个月内及时与宋自强签订书面劳动合同，9月26日后未签订书面劳动合同的原因不可归责于星橙公司。故星橙公司应当向宋自强支付9月15日至9月25日期间的未签书面劳动合同双倍工资未支付部分2529元（按照月工资5000元，月计薪天数21.75天计算11天）。六、关于确认宋自强、星橙公司未签订有效劳动合同。宋自强该项诉讼请求未经仲裁前置，故不予受理。七、关于违法解除劳动合同赔偿金。星橙公司以宋自强试用期内不能胜任工作以及旷工为由单方辞退宋自强。一审法院认为，宋自强虽抗辩其是在休假期间外出旅游，但通过庭审可知，宋自强并未向星橙公司提交任何请假手续，旷工一周的事实存在。宋自强、星橙公司签订的劳动合同第四十九条约定“甲方依法制定的下列规章制度、双方签订的专项协议等为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力：《员工手册》《考勤管理办法》。乙方确认，在签署本合同时已收到上述甲方的规章制度、附件原件一份，乙方已知悉相关内容并愿意自觉严格遵守。”故星橙公司以宋自强旷工为由单方解除劳动关系的行为并不违法，无需向宋自强支付赔偿金。八、关于宋自强要求星橙公司赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，该诉讼请求并不属于劳动争议受案范围，本案中不予处理。九、关于宋自强因维权产生的交通费和误工费。宋自强的该项诉讼请求并不属于劳动争议范畴，且其也未举证证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江星橙体育发展有限公司于判决生效之日起7日内为宋自强补缴2019年8月份的养老保险及医疗保险，补缴费用按照浙劳社老（2006）42号规定补缴，双方各自承担相应的补缴费用；二、浙江星橙体育发展有限公司于判决生效之日起7日内支付给宋自强未签书面劳动合同双倍工资未支付部分2529元；三、驳回宋自强的其他诉讼请求。一审案件受理费免交。 二审中，宋自强向本院提交如下证据：1.支付凭证若干，以证明其因本案维权产生了交通费和误工费。2.宋自强对星橙公司辞退通知的回复，以证明当时双方劳动关系仍然存续，直到11月18日宋自强向劳动仲裁委提起仲裁时双方劳动关系才结束。 星橙公司质证认为，证据1未提交原件，不予认可，宋自强在二审中提出的新的诉讼请求，星橙公司不同意在二审中处理。对证据2的真实性予以认可，但该证据不能实现宋自强的证明目的，宋自强的回复仅表达其个人意见，不能证明其实际出勤提供劳动，星橙公司在发给宋自强的通知中已经明确了双方劳动关系解除的时间，该证据不能证明双方劳动关系当时仍然延续。 本院经审查，证据1系复印件，其真实性无法确认，且该证据的待证事实并非本案劳动争议的审理范围，故对该证据的效力，本院不予认定。星橙公司对证据2的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以认定，但该证据内容系宋自强单方面的回复，无法实现其证明目的，故对该证据的效力，本院亦不予认定。 星橙公司未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：宋自强一审中主张的各项诉讼请求能否得到支持。1.关于绩效工资，双方约定宋自强的绩效工资按照基地每月收入的1%发放，根据查明的事实，宋自强入职星橙公司基地期间，该基地无实际运营收入，不具备发放绩效工资的前提条件，故宋自强要求星橙公司支付其绩效工资的主张，本院不予支持。宋自强上诉主张该基地因无必要的劳动条件，未提供劳动保护用品和非法雇佣外籍人员等原因不具备运营条件，系星橙公司的违法行为导致基地无法运营，但未提供证据予以证明，故对宋自强的该项主张，本院不予支持。2.关于11月工资，星橙公司已支付宋自强11月1日至6日正常工作期间的工资，宋自强上诉主张星橙公司应支付其11月整月的工资或至少支付11月1日至18日期间的工资，本院认为，宋自强在11月7日至13日期间未办理请假手续出国旅游，旅游期间已经收到星橙公司的辞退通知，宋自强并未能举证证明其在11月6日后仍为星橙公司提供劳动，故对其关于11月工资的上诉请求，本院不予支持。3.关于补缴社会保险，一审法院根据星橙公司为宋自强缴纳社会保险的情况，判决星橙公司参照社保现行的补缴标准为宋自强补缴2019年8月的社会保险并无不当。宋自强上诉主张星橙公司为宋自强缴纳社会保险的基数低于其基本工资，应按基本工资5000元的基准缴纳社会保险，本院认为，社会保险补差并非劳动争议案件受理范围，对宋自强的该项上诉主张，本院不予采纳。4.关于未签书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院根据双方签订书面劳动合同的情况，认定星橙公司向宋自强支付9月15日至9月25日期间未签书面劳动合同二倍工资差额部分有相应的事实和法律依据，本院予以维持，宋自强的相关上诉理由并无证据证明，本院不予采纳。5.关于违法解除劳动合同赔偿金，根据查明的事实，宋自强未履行请假手续出国旅游，存在旷工一周的事实，双方劳动合同明确约定星橙公司制定的规章制度作为合同附件，与合同具有同等法律效力，宋自强确认在签署该合同时已收到规章制度，已知悉相关内容并愿意自觉严格遵守，故星橙公司以宋自强旷工为由单方解除劳动合同并非违法解除，无需支付赔偿金。宋自强主张无需请假手续，其未收到合同约定的规章制度，但未提交证据证明，对其该项主张，本院不予支持。6.关于10月工资，节假日加班工资，确认双方未签订有效劳动的请求，因宋自强在劳动仲裁时未提出该三项请求，且该三项请求与讼争的劳动争议不具有不可分性，故宋自强应就该三项请求先行申请劳动仲裁，一审法院据此对该三项诉讼请求不予处理并无不当。7.关于补缴公积金，出差报销和补贴，要求星橙公司赔礼道歉，因维权产生的交通费、误工费的请求，以上四项请求不属于劳动争议案件受理范围，一审法院不予处理并无不当，宋自强可另行主张。8.关于宋自强在二审中提出的要求对星橙公司进行监督检查，对违法违规行为进行制止并责令改正，对星橙公司不提供劳动保护用品、违法雇佣外籍人员等违法违规行为进行监督的请求，因其在劳动仲裁、一审中均未提出上述请求，故不属于本院二审审理范围，且相关请求也并非劳动争议案件审理范围，故本院不予处理。9.关于判令星橙公司强制执行的请求，宋自强可在本案判决生效后，星橙公司未在规定期限内履行判决义务的情况下，向法院申请强制执行，该请求在本案二审中不予处理。 综上，宋自强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宋自强负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 朱惠明 审判员 沈筱婕 二〇二〇年十一月十三日 书记员 林佳佳 12- 11-