湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8751号上诉人（原审原告）：湖北鑫祥商品混凝土有限公司汉口分公司，住所地武汉市黄陂区滠口经济开发区刘店道贯泉小院。负责人：王建明。委托诉讼代理人：余长君、王建明，该公司员工。上诉人（原审被告）：湖北工程建设总承包有限公司，住所地武汉市汉**汉南大道**。法定代表人：马秋平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇，武汉市武昌区楚天法律服务所法律工作者。上诉人湖北鑫祥商品混凝土有限公司汉口分公司（以下简称鑫祥汉口分公司）因与上诉人湖北工程建设总承包有限公司（以下简称工程建设总承包公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫祥汉口分公司上诉请求：1、依法撤销（2019）鄂0102民初1385号民事判决；2、改判工程建设总承包公司向鑫祥汉口分公司支付货款2818785.74元（即一审支持金额2683133.74元+135652元）；3、本案一、二审诉讼费用由工程建设总承包公司承担。事实和理由：原审判决对本案涉及的货款金额核算错误。原审法院核算的项目正负零以上的货款金额为4128243.5元，少算货款102005元（即4230248.5元-4128243.5元），正负零以下及零星供货的货款金额为2591787.5元，少算货款33647元（即2625434.5元-2591787.5元），即总货款少算135652元（33647元+102005元）。上诉人在庭审过程中已经阐述了该项目正负零以上的货款金额为4230248.5元，正负零以下及零星供货的货款金额为2625434.5元，且提供了相关的证据予以证实，原审法院核算错误。请二审法院对本案依法改判。工程建设总承包公司辩称：对于付款金额无异议，对于逾期付款损失和违约金有异议，我方不应该承担违约金，对于承担鉴定费有异议，我方单独承担鉴定费不公平。工程建设总承包公司上诉请求：1、依法撤销（2019）鄂0102民初1385号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由鑫祥汉口分公司承担。事实和理由：一、一审法院判定上诉人向被上诉人支付逾期付款损失75770.96元，并以2683133.74为基数，按全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2019年8月20日起至实际清偿之日止的逾期付款损失没有事实和法律依据。案涉合同第七条明确约定，尾款应于工程完工办理结算后三个月内付清。一审认定该约定不明系认定事实错误。本案中，因双方未能办理结算，尾款支付的条件并未成就。二、原审法院判决由上诉人支付鉴定费48000元没有事实和法律依据。依据《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。鑫祥汉口分公司辩称：对于付款金额没有异议，应该维持一审判决，一审中对方提出600多方差异，我方只同意300余方差异，验证后双方只相差300余方，所以我方提出验证，对于鉴定意见没有意见。鑫祥汉口分公司向一审法院起诉请求：1、工程建设总承包公司立即偿还欠款2837412.84元及违约金（以上述欠款为基数，按银行同期贷款利率2倍即4.75%*2标准从2018年12月20日起至付清款项之日止）；2、诉讼费、保全费由工程建设总承包公司承担。一审法院认定事实：2017年8月28日，工程建设总承包公司（甲方）与鑫祥汉口分公司（乙方）签订《商品混凝土买卖合同》，其中约定：一、工程概况。工程名称：碧桂园·蜜柚；工程结构及层次：地：地下室、地上框架**层方向乙方预订碧桂园·蜜柚二标段3号楼及部分地下室商品混凝土总数量约1.5万立方米。二、供货品种、单价及说明：（一）商品砼价格。备注：①以上单价已包含泵送费，如非泵送则每立方在以上单价基础上减10元，道路砼不加粉煤灰在以上单价基础上加10元；②以上单价已含税金（具体开票标准及细则详合同第九条）；③此价格以2017年7月份信息价为基准，单月最终结算单价以该月武汉市建设工程价格信息与基期信息价对比后得出，当月单价涨跌幅度在±3%内（含3%）不调整，超过±3%以外的进行调整；④以上价格包括但不限于已含砼原材料（如：水泥、矿粉、石料等）费用、搅拌、运输、外围协调费用、办理砼核准备案等相关手续，及砼生产中产生的其他附加费用；（二）特殊材料单价。四、供应量的结算方式及时间：（一）垫层、找平层、道路、地坪、地坪构件、灌注桩及零星砼按甲方现场签收手续齐全的乙方车次小票结算。（二）基础、主体结构,若小票量累计超过图纸计算量时，则以图纸计算量为结算量，若小票累计量小于图纸计算量，则以签收手续齐全的小票累计量为结算量。（三）基础工程及地下室顶板以下砼方量，按现场收货单方量结合现场抽方记录结算。甲方有权在每次砼浇筑时不定期抽查方量，抽查结果直接通知（以书面或电子信息方式均可）泵车司机或其砼单位负责人，乙方所有人员签字均视同有效。单批次砼抽查中，偏差不得超过1.5%，如单次抽查结果中出现明显超出该比值的情况，则当批次混凝土按照抽磅时单车最小方量同比例结算当批所有车次的砼并处罚2000元，乙方不得提出异议。(五)乙方应专人负责办理相关结算手续，并保持人员的一贯性，不得随意更换人员，乙方人员所签认的单据（手写或加盖公章）均视为有效，乙方均需予以认可。（六）甲方唯一认可的货款凭证为双方共同办理的结算单据（供应小票为其附件），所有供应小票时效性，供应小票需混凝土卸完后当场会签完毕，同时签字人员必须注明签字日期、时间，否则本单内容不予认可。六、质量验收：1、按现行国家标准和规范、规定进行，经甲、乙双方签字认可的商品混凝土交货检验结果，是判定商品混凝土质量的依据。2、商品混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作由乙方承担；交货检验的取样试验工作由甲方承担。当甲方不具备试验条件时，经甲、乙双方协商认可有资质的检测机构承担交货检验的取样试验工作。3、甲方现场抽查塌落度不合格时，乙方应无条件退回。4、如商砼出现了后续质量问题，甲方书面向乙方提出（或微信等电子文件形式，以甲方发送时间为准）。乙方在接到甲方异议时，应及时与甲方共同对质量问题进行分析，并提出处理方案。当甲乙双方不能达成共识时，则请有相关资质的单位进行分析、鉴定和裁决。经分析后达成的意见，责任方根据责任比例承担损失。七、支付货款：1、每月支付暂累计供货量金额的70%进度款；2、高层主楼结构封顶后一个月内支付暂累计供货量金额的80%；3、工程完工办理结算后一个月内支付货款的90%（付款时需提供结算总金额的发票），余款三个月内分二次无息付清。4、甲方支付方式为转账支票、商业承兑汇票、国内信用证，如临时有变动可与乙方友好协商。5、每次付款，乙方需提供增值税专用发票（开票信息见附件1），否则甲方有权不予支付。办理完结算后一个月内需提供全额发票。6、乙方需提供与增值税发票对应的账户，乙方需提供书面盖章形式的确认函予以确认。如因乙方原因造成的付款延误或错误，乙方自行承担责任。7、如某一区位的砼出现检测报告严重不合格或实体砼质量出现明显问题时，当月付款暂停，待责任明确处理结束后恢复付款。同时乙方应确保甲方其他施工部位的砼应不受影响。合同签订后，鑫祥汉口分公司向工程建设总承包公司位于碧桂园·蜜柚的项目工地供应混凝土。鑫祥汉口分公司主张供货量合计18653.7立方米，货款共计6855683元。其中，项目正负零以上主体结构供货量为11140.2立方米(C45为1779.5立方米、C40为592立方米、C35为586立方米、C30为8182.7立方米)，项目正负零以下及零星供货量为7513.5立方米。鑫祥汉口分公司提交的混凝土结算单（2017年9月25日至2018年9月19日）上有“白国辉”签名，该签名处注明：数量为暂收量，以合同为结算依据，白国辉系工程建设总承办公司项目现场工作人员。工程建设总承包公司对结算单中载明的工程部位不持异议，对供货量和货款金额不予认可。审理中，鑫祥汉口分公司申请对其所供应的碧桂园蜜柚项目正负零以上主体结构混凝土方量进行鉴定。经一审法院委托，北京中迪信众华工程造价咨询有限公司湖北分公司作出北众造价司鉴字【2019】第5009号鉴定意见书，鉴定碧桂园蜜柚项目正负零以上主体结构总混凝土方量为10814.29立方米，具体如下：C45为1808.05立方米、C40为628.16立方米、C35为628.16立方米、C30为7749.92立方米。鑫祥汉口分公司对鉴定意见不持异议，同意按10814.29立方米结算项目正负零以上主体结构混凝土供货量，量差按332元/立方米计算予以扣除，扣除后货款总金额为6763011.84元，工程建设总承包公司已付货款3925599元，剩余应付货款为2837412.84元。工程建设总承包公司对鉴定意见不持异议，认为依据合同第二条备注中的约定，混凝土价格以2017年7月份信息价格为基准，以供货期间每月涨跌幅度在±3%内（含3%）不调整为计价原则，项目正负零以上主体结构混凝土结算总价为375.0472万元。对于项目正负零以下结构的混凝土供货量，鑫祥汉口分公司主张为6854.5立方米，工程建设总承包公司主张为6397.245立方米。另外，鑫祥汉口分公司主张零星供货量659立方米。审理中，工程建设总承包公司提交《临时结果通知单》、《工程质量整改通知单》、《江岸区2018年下半年建设工程质量通报》、工程暂停令，拟证明鑫祥汉口分公司供应的混凝土有质量问题，上述证据内容为碧桂园·蜜柚个别楼栋部分混凝土抗压强度未到达要求。另查明，2017年11月18日，工程建设总承包公司确认从2017年11月18日起，砼价格在原合同基础上上调10元/立方米。2017年12月7日，工程建设总承包公司发函同意C30为370元/立方米。2017年12月9日，工程建设总承包公司确认于2017年12月9日起进行调价，C30按370元/立方米进行结算。2017年12月25日，工程建设总承包公司同意于2017年12月25日起进行调价，C30为380元/立方米。对于工程建设总承包公司提交的2018年1月24日《联系函》，鑫祥汉口分公司认为未经其确认，对此不予认可。经双方确认，工程建设总承包公司已付货款3925599元。一审法院认为，鑫祥汉口分公司与工程建设总承包公司签订的《商品混凝土买卖合同》合法有效，鑫祥汉口分公司向工程建设总承包公司供应混凝土，工程建设总承包公司应向鑫祥汉口分公司履行相应的付款义务。工程建设总承包公司提交的证据仅能证明碧桂园·蜜柚个别楼栋部分混凝土抗压强度未达到要求，不足以证明鑫祥汉口分公司供应的混凝土有质量问题。在双方对于质量验收作出明确约定的情况下，工程建设总承包公司也未能提交证据证实鑫祥汉口分公司供应的混凝土经检验存在质量问题。工程建设总承包公司主张混凝土有质量问题，未能提交充足有效的证据，工程建设总承包公司以此反驳其应履行的付款义务，一审法院不予支持。因双方在合同实际履行过程中，以签署调价函的方式对合同约定的计价方式进行了变更。鑫祥汉口分公司主张按调价函的约定计算货款，一审法院予以支持。依据合同第四条第（二）项以及调价函的约定，经核算，项目正负零以上的货款总额为4128243.5元，与鉴定结论的差量325.91立方米（11140.2立方米－10814.29立方米），一审法院酌定以C30、C35、C40、C45的均价即341.5元/立方米为单价进行计算，扣除后项目正负零以上的货款总金额为4016945.24元。依据合同第四条第（一）项、第（三）项的约定，项目正负零以下及零星供货量，应按现场收货方量结合现场抽查记录结算，因工程建设总承包公司项目现场工作人员已对结算单中的供货量予以确认。该结算单可以作出结算项目正负零以下及零星供货量的依据，结合调价函，经核算，项目正负零以下及零星供货款总额为2591787.5元。工程建设总承包公司已付货款3925599元，故工程建设总承包公司还应向鑫祥汉口分公司支付货款2683133.74元（4016945.24元+2591787.5元-3925599元）。合同第七条第（三）项约定，尾款应于工程完工办理结算后三个月内付清。鑫祥汉口分公司主张工程完工是指供货完毕，工程建设总承包公司主张工程完工是指项目完工。因双方约定不明，也未达成补充协议予以释明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的约定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。故鑫祥汉口分公司主张的逾期付款损失，应自其诉请主张之日起计算。双方对于逾期付款的违约责任未作出明确约定，鑫祥汉口分公司主张的逾期付款损失应按法定孳息标准计算，鑫祥汉口分公司主张年利率为4.75%，一审法院予以照准。因自2019年8月20日起，贷款利息的基本标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故工程建设总承包公司应支付的逾期付款损失，应以2683133.74元为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日止，按年利率4.75%计算，为75770.96元；自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、工程建设总承包公司于本判决生效之日起十日内向鑫祥汉口分公司支付货款2683133.74元；二、工程建设总承包公司于本判决生效之日起十日内向鑫祥汉口分公司支付逾期付款损失75770.96元，并以2683133.74元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2019年8月20日起至实际清偿之日止的逾期付款损失；三、驳回鑫祥汉口分公司的其他诉讼请求。案件受理费31041元，鉴定费48000元，反诉费7800元，共计86841元，由工程建设总承包公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方当事人的上诉主张，本院分别评判如下：一、鑫祥汉口分公司上诉称一审法院对案涉货款金额核算错误。本院经审查认为，首先，双方在合同实际履行过程中，以签署调价函的方式对合同约定的计价方式进行了变更，且案涉砼有C30、C35、C40、C45四种规格，价格均略有差异，各规格砼亦均有过调价。其次，案涉鉴定报告只对正负零以上主体的各规格砼的供货量进行了鉴定，并未明确各规格砼的具体供应时段；正负零以下主体供货情况亦存在此种情形。故一审法院在核实总供货量的基础上，酌定以上述规格砼的均价341.5元/立方米为单价进行结算并对货款总金额予以确认，上述处理并无不当，应予维持。鑫祥汉口分公司关于此节的上诉主张没有充分的事实依据，本院不予支持。二、工程建设总承包公司上诉称一审法院判定其应支付违约金的处理不当。工程建设总承包公司认为该约定清晰明确，应为有效，因双方并未办理结算，故其不存在迟延付款情况。本院经审查认为，案涉合同第七条第（三）项约定：尾款应于工程完工办理结算后三个月内付清。双方对“工程完工”存有异议，鑫祥分公司主张工程完工是指双方之间供货完毕，工程建设总承包公司主张工程完工是指项目工程完工，双方的理解均存在一定合理性；且如工程建设总承包公司一直借故不与鑫祥汉口分公司办理结算，上述约定“办理结算后三个月内付清”的尾款支付条件势必永远无法成就。综上，一审法院认为上述约定不明，案涉尾款的支付应适用相关法律规定，工程建设总承包公司应当依法承担相应违约责任，上述认定和处理并无不当，应予维持。三、工程建设总承包公司关于一审法院对鉴定费处理的异议。本院认为，鉴定费由谁预交和由谁负担系不同概念，工程建设总承包公司援引的《诉讼费用缴纳办法》第十二条系关于人民法院不得代收代付相关鉴定费用的规定，并非判决鉴定费用由谁负担的依据。本案系因工程建设总承包公司拒不支付货款而引发诉讼，鑫祥汉口分公司为证明本案相关事实而提起鉴定申请并预交鉴定费。今一审法院已认定工程建设总承包公司应当向鑫祥汉口分公司支付货款及相应违约金，工程建设总承包公司显系败诉一方。一审法院判决其承担本案鉴定费用，并无不当，应予维持。工程建设总承包公司关于此节的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，鑫祥汉口分公司、工程建设总承包公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7921元，由湖北鑫祥商品混凝土有限公司汉口分公司负担3013元，湖北工程建设总承包有限公司负担4908元。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  胡 劲审判员  陈 敏二〇二〇年十一月十二日法官助理徐向云书记员徐向云