辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3694号上诉人（原审原告、原审被告）：张涌，男，1972年10月1日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：杨富生，辽宁正方园律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司，住所地：辽宁省鞍山市铁**新华街**-5。负责人：张成，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙晓阳，该公司员工。委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。上诉人张涌因与被上诉人辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。张涌上诉请求：一、原判对被上诉人不支付违法解除劳动合同赔偿金不正确。原判认为“依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的：本案中，张涌系鞍钢民企机电检修公司职工，其养老保险由原单位承担，张涌未将保险转入福彩鞍山分公司，故福彩鞍山分公司可以解除劳动合同。原审判决对此认定是错误的，因为鞍钢民企机电检修公司只是给上诉人缴纳养老保险，上诉人并不在该公司上班，上诉人是属于长期放假人员。因此，上诉人给对完成被上诉人的工作任务没有造成任何影响，被上诉人也没有要求上诉人将养老保险转到被上诉人处，所以，被上诉人解除与上诉人劳动合同关系是违法的。二、原审法院依据未经庭审质证的证据作为判案依据是违反法律规定的原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通过工会，用人单位违反法律法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果你书面通知工会，本案中，福彩鞍山分公司虽未在解除劳动合同关系时告知工会，但是2018年6月20日福彩鞍山分公司已履行相关补正程序，2018年7月16日工会亦回函确认，张涌以此为由主张福彩鞍山分公司系违法解除，依据不足，故张涌支付违法解除劳动合同赔偿金65702元，本院不予支持。原审判决对此认定是错误的，因为，上诉人至今也没有看到被上诉入履行相关补正程序的证据，也没有看到工会的回函，上述证据更没有经过庭审质证，依据法律规定，未经质证的证据是不能作为定案依据的，所以，原审依据未经质证的证据作为定案依据是错误的。综上，原审法院认定事实错误，被上诉人是违法解除与上诉人的劳动合同关系，请二审法院依法撤销原审，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金65702元，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司辩称，服从一审判决。张涌向一审法院提出诉讼请求：请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金65,702元。事实和理由：2005年年底，张涌到鞍山市福利彩票发行中心工作，从事的是咨询员工作。2014年1月，福彩鞍山分公司成立后，张涌就被分到福彩鞍山分公司继续从事咨询员工作。2018年4月26日，福彩鞍山分公司没有理由将张涌辞退，违法解除了与张涌的劳动合同关系。解除劳动合同关系前十二月月平均工资为2,527元。故福彩鞍山分公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金2527＊13个月＊2=65,702元。辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司向一审法院起诉请求：请求法院判决福彩鞍山分公司无需支付张涌违法解除劳动关系赔偿金。事实与理由：福彩鞍山分公司是于2014年2月与张涌签订了劳动合同，但由于张涌的个人原因，其始终不同意将保险关系转入我单位，因此双方于2017年7月19日签订了终止劳动关系协议，也就是说双方于2017年7月19日双方已经解除了劳动关系。同日双方又签订了劳务协议，但该劳务协议第四条写明：“由于乙方不能把保险关系转入甲方，甲方不承担为乙方办理各类保险、公积金、年金等福利待遇的义务，只负责每年为乙方购买意外伤害保险。”该条款与《劳动合同法》第19条，《劳动法》第72条、《社会保险法》第4条相抵触因此无效，而造成无效的原因是由于张涌的个人原因而非我方的原因。因此不应适用《劳动合同法》第四十八条的规定裁决福彩鞍山分公司支付赔偿金。一审法院认定事实：福彩鞍山分公司于2004年1月6日成立。2014年2月10日，福彩鞍山分公司(甲方)与张涌(乙方)签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2014年2月10日至2017年2月10日止，其中试用期自2014年2月10日至2014年5月10日。2017年2月9日双方签订劳动合同续订书，约定：续订期限自2017年2月11日起至2022年2月10日止。2017年7月19日，双方签订《变更合同相关内容记录》，载明：由于乙方未能将保险关系转入甲方，于2017年7月19日本《劳动合同书》终止，同时签订劳务协议。2018年4月26日双方解除劳动关系。再查，2015年7月27日，鞍钢民企机电检修国内公司出具证明一份，载明：兹证明张涌系鞍钢民企机电检修公司职工。长期放假，不开工资。养老保险由单位承担。特此证明。2015年9月8日，福彩鞍山分公司(甲方)与张涌(乙方)签订《自愿放弃社会保险的协议书》，载明：乙方系甲方员工，甲方已认真讲解并告知乙方办理社会保险(养老、医疗、失业、工伤、生育)和公积金的重要性，但乙方以自己已经办理社会保险和公积金为由不愿意参加统一的基本社会保险和公积金的缴纳。经甲乙双方共同协商达成如下协议：一、乙方申请自愿不在甲方参加基本社会保险；二、甲方不再承担乙方基本社会保险相关的经济、法律责任和义务；三、本协议签订后，如乙方需要重新要求甲方为其办理基本社会保险，从乙方递交购买基本社会保险申请次月起，甲方再为其办理基本社会保险。同时本协议第一条将自动作废。乙方提出申请但尚未办理完成之前，发生相关费用均由乙方自行承担。四、本协议是基于乙方申请而签订，今后凡因履行本协议引起的任何经济、法律责任(包括行政部门对甲方的处罚)均由乙方承担。再查，2018年4月16日，福彩鞍山分公司向辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司工会委员会出具请示一份，载明：辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司(以下简称公司)员工张涌于2014年2月与公司签订劳动合同，在此期间，公司多次要求张涌将社会保险关系转入，但张涌一直没有按照公司的要求去做，于2017年7月终止劳动合同，改签了劳务协议。由于张涌的个人原因，导致其社会保险关系没有转入公司。按照省公司的规章制度，如果张涌不能把社会保险关系转入，公司将不能继续留用，将要解除关系。妥否，请批示。2018年5月11日，该工会委员出具回函一份，载明：你们报来的《辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司关于将要解除员工张涌关系的请示》已收悉，经辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司工会委员会2018年5月11日召开会议讨论决定：如果张涌不能把社会保险关系转入，公司将不能继续留用，将要解除关系。此复。2018年6月20日，福彩鞍山分公司再次向辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司工会委员会出具请示一份，载明：辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司(以下简称公司)员工张涌于2014年2月与公司签订劳动合同，在此期间，公司多次要求张涌将社会保险关系转入，但张涌一直没有按照公司的要求去做，与2017年7月终止劳动合同，改签了劳务协议。由于张涌的个人原因，导致其社会保险关系一直没有转入公司。按照省公司的规章制度，如果张涌不能把社会保险关系转入，公司将不能继续留用，只能解除关系。妥否，请批示.2018年7月16日，该工会委员会再次出具回函一份，载明：你们报来的《辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司关于解除员工张涌关系的请示》已收悉，经辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司工会委员会2018年7月16日召开会议讨论决定：如果张涌不能把社会保险关系转入，公司将不能继续留用，只能解除关系。此复。另查，2019年4月10日，鞍山市福利彩票发行促进会出具情况说明一份，载明：张涌(身份证号码2103021972********)是我单位员工，其在2006年1月至2014年1月初在辽宁省鞍山市龙户智慧花园中国福利彩票销售厅(下简称福彩销售厅)从事咨询员工作，工作地点在鞍山市铁西区。2014年年初，辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司(下简称福彩鞍山分公司)成立以后，该福彩销售厅和张涌等人就划归福彩鞍山分公司管理，由福彩鞍山分公司给张涌开工资，张涌工作场所和工作岗位均未改变。我单位从没有为张涌支付经济补偿金。又查，2018年7月24日，张涌向鞍山铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决福彩鞍山分公司支付违法解除劳动合同赔偿金65702元；2018年5月、6月工资5054元。该仲裁委于2018年9月19日作出鞍东劳人仲字2018第136号仲裁裁决书，裁决：一、福彩鞍山分公司支付张涌违法解除劳动关系经济赔偿金11371.5元人民币；二、驳回张涌的其他申诉请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：福彩鞍山分公司是否应当支付张涌违法解除劳动关系赔偿及数额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；本案中，张涌系鞍钢民企机电检修公司职工，其养老保险由原单位承担，张涌未将保险转入福彩鞍山分公司，故福彩鞍山分公司可以解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条之规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，福彩鞍山分公司虽未在解除劳动关系时告知工会，但是2018年6月20日福彩鞍山分公司已履行相关补正程序，2018年7月16日工会亦回函确认，张涌以此为由主张福彩鞍山分公司系违法解除，依据不足。故张涌支付违法解除劳动合同赔偿金65702元，该院不予支持。福彩鞍山分公司请求判决无需支付张涌违法解除劳动关系赔偿金，该院予以支持。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条之规定，判决如下：一、驳回张涌的诉讼请求；二、辽宁福彩销售有限公司鞍山分公司无需向张涌支付违法解除劳动关系赔偿金。案件受理费20元，由张涌负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；本案中，张涌系鞍钢民企机电检修公司职工，其养老保险由原单位承担，张涌未将保险转入福彩鞍山分公司，故福彩鞍山分公司可以解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条之规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，福彩鞍山分公司虽未在解除劳动关系时告知工会，但是2018年6月20日福彩鞍山分公司已履行相关补正程序，2018年7月16日工会亦回函确认，张涌以此为由主张福彩鞍山分公司系违法解除，依据不足。一审判决驳回张涌的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，张涌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张涌负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 秦长虹二〇二〇年十一月十八日法官助理姜松书记员刘芝言