辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1645号上诉人（原审原告）：国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司，住所地辽阳市白塔区八一街**。负责人：杨易，该公司经理。委托诉讼代理人：韩瑞，辽宁弘旨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍忠新，男，1968年3月21日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：李奎武，辽阳市太子河区骁恒法律服务所法律工作者。上诉人国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司（以下简称“辽阳供电公司”）因与被上诉人伍忠新劳动争议一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人辽阳供电公司的委托诉讼代理人韩瑞，被上诉人伍忠新及其委托诉讼代理人李奎武到庭参加诉讼。本案现审理终结。辽阳供电公司上诉请求：1、撤销白塔区人民法院(2020)辽1002民初901号民事判决书；2、依法确认辽供电人资[2019]232号国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司“关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定”合法；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，一审法院已经审理查明，被上诉人伍忠新系上诉人的原职工，被上诉人伍忠新因贪污行为，辽宁省灯塔市人民法院于2019年10月12日作出（2019)辽1081刑初164号刑事判决书，该判决书认定其犯贪污罪，免于刑事处罚。2019年12月23日，上诉人依据《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》(国家电网企管[2014]1553号）第六章第四十八条的规定“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同”。上诉人作出给予伍忠新解除劳动合同处分的决定，并于2019年12月18日起执行。但一审法院认为：“原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司依据《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》（国家电网企管[2014]1553号)第六章第四十八条的内容解除与被告伍忠新的劳动关系，但第四十八条的内容为“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同”，经刑事判决书认定，被告伍忠新的犯罪行为免于刑事处罚，系未被追究刑事责任，故原告国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司以此解除与被告伍忠新的劳动关系，没有事实与法律依据，本院对其诉讼请求，不予支付。”上诉人认为，一审法院属于适用法律错误。根据《劳动法》第二十五条第四项、《劳动合同法》第三十九条第六项规定“劳动者依法被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”。又根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条的规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以根据《劳动法》第二十五条解除劳动合同。”同时该条第二款又规定：“被依法追究刑事责任”包括“免于刑事处罚的”。同时又根据《国家电网公司员工奖惩规定》第六章第四十八条规定“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同”。据以上规定及被上诉人伍忠新贪污的行为业经法院生效判决所确认的事实，上诉人解除伍忠新的劳动合同符合法律及《国家电网公司员工奖惩规定》第四十八条的规定。综上所述，一审法院适用法律错误，请二审法院依法撤销白塔区人民法院(2020)辽1002民初901号民事判决书，依法改判确认辽供电人资[2019]232号国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司“关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定”合法。伍忠新辩称，一、原审认定免予刑事处分不属于被追究刑事责任，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏依据。依据《中华人民共和国刑法》的规定，免予刑事处罚不属于被追究刑事责任。依据《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诚或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”也就是按照《刑法》，免予刑事处罚的行为，可以追究行政责任。按照一个行为不能同时追究刑事责任和行政责任的法律原则，《刑法》既已认定免于刑事处罚可以被追究行政责任，既是说明行为人无需再因该行为承担刑事责任。并且该条款的名称为“非刑罚性处置措施”，也更进一步说明了免予刑事处罚不属于被追究刑事责任。因此，原审法院认定免予刑事处罚不属于被追究刑事责任，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人的规章制度中将“追究刑事责任”和“免除刑罚”区别规定，既说明上诉人已经意识到二者不同，但上诉人仍以免予刑事处罚属于被追究刑事责任的理由进行上诉，该上诉理由不能成立。上诉人总公司制定并在全国范围内实施了《国家电网公司员工奖惩规定》，该规定是上诉人自己制定并经公告有效的企业规章制度，《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》(以下简称《惩处细则》)作为该规定的附则和实施细则，上诉人对其规定应当十分了解，并且严格遵守。其中，《惩处细则》第47条规定“构成犯罪，因情节较轻，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院作出不起诉决定的，视情节轻重，给予记过至留用察看处分。”同时《惩处细则》第48条又另行规定了“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同。”这两个条文分别规定了免于刑事处罚和被追究刑事责任这两种情形应当产生不同后果，说明上诉人在制定规则时就已经明知免予刑事处罚与追究刑事责任不同，却选择对两个条文的区别视而不见，上诉人解除与答辩人的劳动关系的行为违反其内部规章制度。综上，原审判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉人的上诉请求。辽阳供电公司一审诉称：辽阳供电公司原职工伍忠新20**年10月12日因贪污行为，经辽宁省灯塔市人民法院（2019)辽1081刑初164号刑事判决认定其犯贪污罪，并免于刑事处罚。为此，辽阳供电公司依据《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》（国家电网企管[2014]1553号）第六章第四十八条的规定，给予伍忠新解除劳动合同处分的决定，并于2019年12月18日起执行。伍忠新向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。辽阳市劳动人事争议仲裁委员会作出了撤销我公司《关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定》的裁决。辽阳供电公司认为，根据《劳动法》第二十五条第四项、《劳动合同法》第三十九条第六项规定“劳动者依法被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”。又根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条的规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以根据《劳动法》第二十五条解除劳动合同。”；该条第二款又规定：“被依法追究刑事责任”包括“免于刑事处罚的”。同时又根据《国家电网公司员工奖惩规定》第六章第四十八条规定“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同”。辽阳供电公司依据以上规定及伍忠新贪污的行为业经法院生效判决所确认的事实，辽阳供电公司解除伍忠新的劳动合同符合法律及《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》的规定。综上所述，请依法确认“关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定”合法，解除与伍忠新的劳动合同关系。诉讼请求：1、请依法确认辽供电人资[2019]232号国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司“关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定”合法，解除与伍忠新的劳动合同关系。2、诉讼费由伍忠新负担。伍忠新一审辩称，答辩人因与辽阳供电公司之间的劳动争议纠纷一案，作出如下答辩：一、辽阳供电公司给答辩人出具的《关于基于伍忠新解除劳动合同处分的决定》违反了《劳动合同法》的规定，该决定应当予以撤销，辽阳供电公司应当继续履行与答辩人的劳动关系。《劳动合同法》第39条“劳动者依法被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”，并未认定免予刑事处罚属于“被依法追究刑事责任”。辽阳供电公司诉称原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》中规定被依法追究刑事责任包括“免予刑事处分”，但该规定是依据《中华人民共和国劳动法》制定的，按照《立法法》的规定，自2008年《劳动合同法》开始实施起，《中华人民共和国劳动法》不再适用，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》也已经取代了《关于贯彻执行若干问题的意见》。在本案中，灯塔市人民法院免予刑事处罚的判决，是在《劳动合同法》实施期间作出的，原劳动部的规定对答辩人并不适用。另，辽阳供电公司制定的《国家电网公司员工奖惩规定》从2015年开始实施，是依据《劳动合同法》制定的企业规章制度，不应按照原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》进行评价。依据《劳动合同法》第43条的规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，辽阳供电公司解除与答辩人的劳动关系的，并未通知工会，违反了《劳动合同法》该条款的规定，解除劳动关系的行为违法，应当撤销。二、辽阳供电公司解除劳动合同的决定，不符合企业规章制度，应当撤销。依据《劳动合同法》第4条规定的“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”《劳动合同法》赋予用人单位的解除权为“可以”解除，而不是必须解除或应当解除，具体劳动关系中，用人单位是否能行使该解除权，应当依据用人单位与员工的劳动合同或用人单位的规章判断应《国家电网公司员工奖惩规定》是辽阳供电公司自己制定并经公告有效的企业规章制度，《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》(以下简称《惩处细则》)作为该规定的附则和实施细则，企业应当遵守。《惩处细则》第47条规定“构成犯罪，因情节较轻，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院作出不起诉决定的，视情节轻重，给予记过至留用察看处分。”与第48条“被依法追究刑事责任的解除劳动合同。”分别规定了免于刑事处罚和被追究刑事责任这两种情形的不同后果，明显能判断出这两种情形应当分别适用相应条款，答辩人的具体情况明显符合《惩处细则》第47条规定的情形，而非第48条的情形，因此辽阳供电公司并不能解除与答辩人的劳动关系。三、依据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的规定，免予刑事处罚不属于被追究刑事责任，辽阳供电公司适用企业规章制度错误。依据《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”也就是按照《刑法》，免予刑事处罚的行为，可以追究行政责任。按照一个行为不能同时追究刑事责任和行政责任的法律原则，《刑法》既已认定免于刑事处罚可以被追究行政责任，既是说明行为人无需再因该行为承担刑事责任。并且该条款的名称为“非刑罚性处置措施”，也更进一步说明了免予刑事处罚不属于被追究刑事责任。辽阳供电公司诉称其适用《惩处细则》第48条解除劳动合同，但答辩人依据《刑法》规定，不属于被追究刑事责任，不符合该条款适用的情形。从《刑法》角度可以看出，《惩处细则》第47条是依据《刑法》第37条制定的。答辩人经人民法院依据《刑法》第37条判决免予刑事处罚的，应当适用《惩处细则》第47条的规定给予记过至留用察看处分，而非直接解除劳动合同。四、辽阳供电公司要求解除与答辩人劳动关系的诉求违反了《中华人民共和国就业促进法》的规定。依据《中华人民共和国就业促进法》第3条“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”辽阳供电公司企业的规章制度应当平等适用于全体劳动者，辽阳供电公司针对答辩人排除了《惩处细则》第47条的适用，违反了《就业促进法》的规定，应当改正。综上，按照《劳动合同法》第48条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，因辽阳供电公司违法解除劳动合同，答辩人现要求继续履行劳动合同，辽阳供电公司应当继续履行。请求法庭查明事实，依法驳回辽阳供电公司全部诉讼请求，继续履行与答辩人之间的劳动合同。一审法院认定事实，2009年12月1日，辽宁省电力有限公司辽阳供电公司即现国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司与伍忠新签订无固定期限劳动一份，伍忠新一直在辽阳供电公司工作。伍忠新因贪污行为，辽宁省灯塔市人民法院于2019年10月12日作出（2019)辽1081刑初164号刑事判决书，该判决书认定其犯有贪污罪，免于刑事处罚。2010年12月23日，辽阳供电公司作出《关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定》（辽供电人资[2019]232号）。内容为“公司所属各部门、各单位：伍忠新，男，1964年3月出生，1982年9月参加工作，系国网灯塔市供电公司职工。2019年6月，因涉嫌贪污罪，被灯塔市人民检察院取保候审。2016年8、9月及2017年7、8月，伍忠新利用职务之便，共计贪污公款75,694.11元。根据辽宁省灯塔市人民法院（2019)辽1081刑初164号，被告人伍忠新犯贪污罪，免于刑事处罚。依据《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》（国家电网企管[2014]1553号）第六章第四十八条：“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同”。经公司党委会研究决定：给予伍忠新解除劳动合同处分，自2019年12月18日起执行”。一审法院确认的上述事实有辽阳供电公司出具的仲裁裁决书、送达回证、《关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定》（辽供电人资[2019]232号）、劳动合同、刑事判决书、《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》，伍忠新提供的刑事判决书、仲裁裁决书、《关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定》（辽供电人资[2019]232号）及双方当事人陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，当事人对自己所主张的事实，应提供证据予以证明；否则，应承担举证不能的法律后果。辽阳供电公司依据《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》（国家电网企管[2014]1553号）第六章第四十八条的内容解除与伍忠新的劳动关系，但第四十八条的内容为“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同”，经刑事判决书认定，伍忠新的犯罪行为免于刑事处罚，系未被追究刑事责任，故辽阳供电公司以此解除与伍忠新的劳动关系，没有事实与法律依据，一审法院对其诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。又查，《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》第47条规定“构成犯罪，因情节较轻，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院作出不起诉决定的，视情节轻重，给予记过至留用察看处分。”本院认为，关于上诉人提出其根据《劳动法》第二十五条第四项，《劳动合同法》第三十九条第六项规定“劳动者依法被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”，及《国家电网公司员工奖惩规定》第六章第四十八条规定“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同。”请求依法确认辽供电人资[2019]232号国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司“关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定”合法的上诉请求，经查，上诉人作出的“关于给予伍忠新解除劳动合同处分的决定”所依据的是《国家电网公司员工奖惩规定》第六章第四十八条的规定“被依法追究刑事责任的，解除劳动合同。”，而第四十七条又规定“构成犯罪，因情节较轻，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院作出不起诉决定的，视情节轻重，给予记过至留用察看处分。”该条对给予记过至留用察看处分的二种情形进行了明确规定。被上诉人伍忠新因犯罪免于刑事处罚，符合第四十七条的规定。另《劳动法》第二十五条第四项及《劳动合同法》第三十九条第六项规定的“劳动者依法被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”并不是强制性解除，上诉人作出解除劳动合同的决定仅适用了《国家电网公司员工奖惩规定》第六章第四十八条的规定，故上诉请求根据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定来确认其所作出的决定合法的主张不成立。故对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人辽阳供电公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决依据《国家电网公司员工奖惩规定》第四十八条，认定伍忠新的犯罪行为免于刑事处罚，系未被追究刑事责任，明显不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人国网辽宁省电力有限公司辽阳供电公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 鹏审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年十一月二十五日法官助理王静书记员孙岩