新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1437号 上诉人（原审被告）：上海商能实业有限公司，住所地上海市普陀区安远路****。 法定代表人：杨宗明，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：新疆天山奇豆生物科技有限责任公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县新建东路**民生工业园区iv> 法定代表人：姚树奇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马绍军，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：魏春，新疆同创律师事务所律师。 上诉人上海商能实业有限公司（以下简称商能公司）因与被上诉人新疆天山奇豆生物科技有限责任公司（以下简称天山奇豆公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2020）新2328民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 商能公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，被上诉人一审证据、自述相互矛盾。1．被上诉人在一审提交2015年12月27日电子邮件截屏证据一份，意图证明上诉人发出了订货单，指定收货地址为上海市××路。2．被上诉人证据《运费发票》注明到货地址为苏州市。3．被上诉人证据“2016年12月5日的《关于上海商能实业有限公司应收账款冲账说明》”第2点，说明到货地址为苏州市，收货人为南京力推公司。4．被上诉人证据“2016年12月5日的《关于上海上商能实业有限公司应收账款冲账说明》”第1点，证明第一批6012元货物，是被上诉人要求上诉人代为参加展会，并不是上诉人需货订购。5．被上诉人主张的第三批货483500元，该批货就没有任何的订货凭据，买卖关系根本不成立，即使考虑被上诉人提供的微信聊天截屏证据，其内容也对装什么货、货物数量、单价金额等问题无法证实。二、双方间买卖合同未成立，没有货物买卖关系。1．双方虽然签订了《新疆天山奇豆生物科技有限公司联合产品销售合同》，但纵观该合同内容，只约定了区域代理事宜和相关业务规则，并未实际约定买卖合同的法定条款，即“货物品名、种类、单价、数量、交货时间、交货地点”等等，可以确定这份合同只是一份区域代理权的授权合同，不是完全意义上的货物买卖合同。2．双方签订的合同3条第1款第1项约定“产品的价格、数量、规格、具体交货时间及地点以双方签订的订购单为准。每批的订单必须留底以备查档”，这个约定是本案中买卖合同成立、有效、履行的前提条件和必经程序，只有在需方发出具体的订购单，并经双方确认无误时，买卖合同、买卖关系方能成立。本案争议的各批货物，上诉人方未发出任何订购单，因此买卖合同不成立，上诉人无合同义务。三、视听资料内容不完整，不能证明上诉人所要证明的购销关系以及货物数量、金额等问题。被上诉人提交的只有录音，再无其他相关联证据，没有形成有效的证据链，无法确定其真实性及与所证问题的关联性。其次，该证据内容并未确定本案双方争议的标的额，即被上诉人主张的各笔货款及总额，只提到大约10万元销售款，无法证实被上诉人所述的交易过程。再次，上诉人虽未申请对该证据进行鉴定，但并不能因此就以该证据来认定未涉及的事实。四、被上诉人发货不符合合同约定。双方在合同中约定，实行滚动付款，在上诉人未付过任何一笔款的情况下，被上诉人连续发3批货物，其所称的发货不符合约定。且一审没有审理该案中涉及的南京力推公司和刘经理相关事实和法律关系，该部分事实和当事人与案件有着重大利害关系，却被忽视。五、违约金不成立，应当依法驳回。被上诉人的违约金计算依据和标准为合同11条第3款约定“按违约发生时发生的协商额的20%给与违约赔偿”，该条属于双方合同约定不当，表述意思不明，不具有实际可操作性，且双方之间并未有协商事实，更未达成协商额，因此没有违约金计算的基础事实和数额依据。六、关键证据未进行法庭质证。本案一审判定的给付金额，在一审中并未逐笔核实货物数量和价金，未进行质证。综上，本案双方间未确立买卖关系，没有形成完整有效的买卖合同，即使被上诉人发货也只是单方面的行为，上诉人不负有付款义务，即使存在销售情况，也无法确定就是购销关系。另外案件收货人南京力推公司、刘经理等情况属于案件重大事实，应当依法查明。故请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人诉讼请求。 天山奇豆公司辩称，对上诉人的上诉请求不予认可。被上诉人的证据从签订合同、发货、上诉人收到货物、催款等环节形成了证据链，完整地证实了双方之间的买卖合同及履行情况。双方签有联合产品销售合同并由上诉人公章及签字，视频证据、微信证据、QQ邮箱证据等相互印证，可以证实录音证据的真实性。一审法庭向上诉人释明录音证据可以鉴定，但上诉人没有进行鉴定。基于合同的存在及被上诉人的履行，上诉人未按合同约定支付货款，被上诉人要求给付违约金符合事实依据。上诉人称证据未进行质证不属实。 天山奇豆公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原告与被告于2015年10月1日签订的《新疆天山奇豆生物科技有限责任公司联合产品销售合同》（庭审中原告当庭撤回该项诉讼请求）；2．判令被告支付货款639738.88元；3．判令被告支付违约金127947.78元。 一审法院认定事实：2015年10月1日，天山奇豆公司（甲方）与商能公司（乙方）签订联合产品销售合同，约定合同期内甲方授权乙方为华东区域包括上海、江苏、浙江、福建、江西、安徽等区域的独家代理商，全面负责该区域甲方企业全系列产品线上线下销售总代理，乙方同时负责代理区域的招商、经销商管理；甲方供给乙方的首批产品实行铺货，并从第二批次物开始，按一个月结算期限，实行的结算方式；甲方以最低价格给乙方供货，甲方的供货价在实价的基础上下浮动20％，乙方承担商品在专卖场的进场费和条码费，甲方产品价格因此向乙方下浮6％；本合同有效期自2015年10月1日至2018年9月31日止，本合同期满前30日内，经双方协商可续签，中途解除合同或者合同不再续签合作时，甲乙双方将相互之间所有款项在25天时间内结清；如若任何一方违约，违约方必须按违约发生时的协商额的20％给与违约赔偿，同时，守约方有权解除本合同，如果双方自愿解除合同关系，应当签订书面协议；合同还对其他事项进行了约定。2015年10月26日，在上海展会期间，天山奇豆公司向商能公司供货鹰嘴豆系列产品，价值6012元，2016年1月4日商能公司通过电子邮件向天山奇豆公司发出订货通知单，2016年1月26日天山奇豆公司向商能公司供货鹰嘴豆系列产品，价值375000元。2016年6月24日，天山奇豆公司向商能公司供货鹰嘴豆系列产品，价值483500元。2016年12月5日，天山奇豆公司出具关于上海商能实业公司应收账款冲账说明，内容为：前期销售人员是按正常的出厂价（到岸价）录入销售订单并下推生产销售出库单进行出库。未按合同协议的折扣价（给予26％的返点）出库，经公司领导同意后，出库金额要与客户实际回款金额相符，现按合同协议的折扣价进行调整，以下为调账明细：1、2015年11月上海展会，我公司要求上海商能公司代表我公司参加展会，公司于10月26日给上海商能公司发了一批货物，按到岸价核算后出库货物金额为6012元。现按双方签订的合同给予26％的返点，返点后金额为4448.88元，多出库金额为1563.12元；2、2016年1月26日首次订货，我公司发货至对方指定收货点苏州（南京力推公司），按到岸价核算后出库货物金额为375000元，按双方签订的合同给予26％的返点，返点后金额为277500元，多出库金额为97500元；3、2016年6月24日二次订货，我公司发货至上海，按到岸价核算后出库货物金额为357790元，多出库金额为125710元；综上所述，按到岸价金额为864512元，实际按合同协议返点后的金额为639738.88元，差额为224773.12元。2018年3月9日，天山奇豆公司向商能公司发出关于货款催收的函，内容为：根据我公司与贵公司2015年10月1日签订的产品销售合同，我公司已按合同约定向贵公司内销总值639738.88元的鹰嘴豆产品，按合同约定，回款时限已到期，请贵公司收到此函后尽快与我公司核对账目，确认无误后，将所欠货款偿还我公司。一审法院认为，天山奇豆公司与商能公司双方签订的联合产品销售合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵守诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务，现原告已履行了相应的供货义务，依法成立的合同受法律保护。关于被告商能公司是否应承担偿还货款的问题。通过庭审查明，原告向一审法院提交了通话录音、QQ邮箱等证据相互印证，证实原、被告双方合同合法有效，原告已履行了合同，且该合同双方当事人已实际履行完毕。对于被告对原告提交的证据不予认可，一审法院通过庭审核实即庭下约定时间要求被告核实，但被告在规定时间内未向一审法院提供相应的证据及鉴定申请，故一审法院对被告的辩称不予采信。因此原告天山奇豆公司按照合同约定已将货物支付给被告商能公司，被告商能公司应当支付货款。故原告天山奇豆公司主张被告商能公司承担给付责任理由成立。一审法院予以支持。综上，被告商能公司应当支付原告货款639738.88元。关于原告主张违约金问题。根据查明的事实，被告商能公司存在违约行为，对该行为应承担违约责任。原告主张127947.78元，一审法院认为双方在合同中约定如若任何一方违约，违约方必须按违约发生时发生的协商额的20％给予违约赔偿，同时，守约方有权解除本合同，如果双方自愿解除合同关系，签订书面协议。对此一审法院认为该违约款的计算标准符合法律规定，一审法院予以确认。遂判决：一、被告上海商能实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆天山奇豆生物科技有限责任公司货款639738.88元。二、被告上海商能实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆天山奇豆生物科技有限责任公司违约金127947.78元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 被上诉人天山奇豆公司提交如下证据： 一、1．出门证一份；2．天山奇豆公司发货通知单一份；3．新疆农村信用社网上银行电子回单一份；4．加盖新疆一诺达物流有限公司公章的货运信息单一张；5．加盖新疆一诺达物流有限公司公章的新疆凯鹏锦程物流有限公司名称变更证明一份；6．杨桂梅的工作证明一份；7．支票存根及资金审批表一份；8．天山奇豆公司记账凭证一张；9．证人一名。拟证实：被上诉人完成了第二批货物的交货义务。涉案第二批货物1800件货值373800元，于2016年1月28日由被上诉人委托货运公司拉运，车号为×××，与货运信息单及出门证上的车号一致，发货通知单和出门证有拉运司机庐荣付的签字，该司机与货运信息单上的司机梁洪飞（即证人）是同程司机。2016年货运信息单上的公司是新疆凯鹏锦程物流有限公司，现变更为新疆一诺达物流有限公司，杨桂梅是该期间该公司的财务人员。网上银行电子回单证实被上诉人通过转账支票向一诺达公司支付运费17500元，收款人是杨桂梅。资金审批表上金额18025元，包含525元税钱。涉案第二批货物由承运人从被上诉人处运送到了上诉人指定的地点，承运司机证实由发货通知单上指定的人员收货。 经质证，上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该组证据均是被上诉人自己公司及第三方出具的证明，发货通知单没有抬头，不能确定票据的性质，物流公司名称变更应该有工商部门出具的文件，被上诉人提交的证据随意性大，任何人都可出具，不具备真实性。该组证据没有上诉人的盖章签字，也没有上诉人的任何信息，因此也不具备合法性和关联性。上诉人从未通过通知或函告的方式要求被上诉人将货物发到苏州，证人不能证实货物是上诉人接收的，上诉人在苏州没有接货人，也没有任何仓库，因此与上诉人无关。且该组证据的举证不符合诉讼程序，被上诉人已经当庭表示过无新证据。该组证据中的出门证、发货通知单、货运信息单上的信息相互印证，可以证实被上诉人将1800件货物运送至苏州市××区新浒冷库。本院对该事实予以确认。 二、1．录音光盘一张；2．南京力推公司的工商档案一张。拟证实：南京力推商贸有限公司总经理刘学寅认可其公司在2016年租用过苏州市高新区浒创路38号新浒冷库的部分库房。被上诉人提供的证据发货通知单上的小陈是南京力推商贸有限公司的员工。南京力推商贸有限公司在2016年期间代销过上诉人从新疆进货的商品。上诉人与南京力推商贸有限公司合作期间，知道南京力推商贸有限公司在新浒冷库租有库房。上诉人的法定代表人杨宗明在庭审中辩称是其代销南京力推商贸有限公司的商品不属实。刘学寅系南京力推商贸有限公司的控股股东，与该公司有法律上的关联性。综上总体证实被上诉人给上诉人的在2016年1月至2月期间的第二批货物确实送到了当时指定的地点新浒冷库。 经质证，上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。录音证据无法确认对方身份，录音内容具有引诱发问，南京力推商贸有限公司在受到利害关系时必定会否认。通话内容确认了货物发送到苏州且是南京力推商贸有限公司的人员接货，与上诉人无关。上诉人与南京力推商贸有限公司没有任何合同或协议，南京力推商贸有限公司是否存在与上诉人无关。该组证据不能证实涉案第二批货物与上诉人有关，本院对该组证据不予采纳。 上诉人商能公司未提交新的证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人与被上诉人之间是否存在货物买卖关系及数额如何确定。 上诉人与被上诉人之间签订的《新疆天山奇豆生物科技有限责任公司联合产品销售合同》系双方关于上诉人销售被上诉人系列产品的协议，上诉人也向被上诉人发送过订单编号为2016-01-1的订货通知单，且在2018年3月20日上诉人法定代表人杨宗明与被上诉人代理人马绍军的通话录音中，杨宗明认可其在销售被上诉人的产品。故可以认定上诉人与被上诉人之间存在货物买卖关系。 关于2015年11月第一批上海展会货物价款6012元。被上诉人提供的赊销审批单及销售出库单均为被上诉人单方凭证，无法证实该批货物由上诉人订购并收到，被上诉人对该笔货款的主张，本院不予支持。 关于2016年1月26日第二批货物价款375000元。上诉人与被上诉人签订的《新疆天山奇豆生物科技有限责任公司联合产品销售合同》第三条约定，“产品的价格、数量、规格、具体交货时间及地点以双方签订的订购单为准”。《上海商能实业有限公司订货通知单》（订单编号2016-01-1）中收货人地址为上海市嘉定区××路，收货人电话187XX****XX，而被上诉人的发货单上地址为苏州市××区新浒冷库，与订货通知单上提供的地址不相符。被上诉人称是按上诉人的指示将货物送往上诉人指定的地点，因被上诉人没有证据证实发货单上的地址是以上诉人要求变更，并由上诉人实际接收了货物，故被上诉人应承担举证不能的不利后果，被上诉人对该笔货款的主张，本院不予支持。 关于2016年6月24日第三批货物价款483500元。该批货物虽然没有上诉人的订单，但被上诉人提交的2016年6月24日短信截图显示，被上诉人向上诉人确认“杨总好，昨晚到厂的货柜车现在已经开始装车了，地址和订单还，地址和订单还没有到是先暂停”，上诉人回复“卸货地址：上海嘉定区××路，联系人：苟建华，订单今天发你。”“187XXXX****，苟经理”。即上诉人的回复视为承诺对被上诉人要约发货行为的认可，所提供的收货地址、收货人电话与上诉人2016-01-1号订单一致，且在载明产品价格、数量、规格的发货单上有上诉人指定的收货人签字确认“苟建华，2016.6.28。实收：1800件。”上述证据可以证实上诉人收到了该批货物，并对数量、金额等无异议。故被上诉人对该批货物主张，金额以苟建华签字确认的发货单认定货款为483500元，本院予以支持。 另，根据被上诉人2016年12月5日《关于上海商能实业有限公司应收账款冲账说明》，按照双方《联合产品销售合同》约定的折扣价对产品价格进行调整，第三批货物金额调整为357790元。双方《联合产品销售合同》约定，若任何一方违约，违约方必须按违约发生时的协商额的20%给予违约赔偿。被上诉人未按约付款，构成违约，双方未对数额进行协商，则应按照逾期支付的违约数额进行认定，即71558元（357790×20%）。 综上所述，商能公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2020）新2328民初43号民事判决； 二、上诉人上海商能实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人新疆天山奇豆生物科技有限责任公司货款357790元； 三、上诉人上海商能实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人新疆天山奇豆生物科技有限责任公司违约金71588元； 四、驳回被上诉人新疆天山奇豆生物科技有限责任公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11478元，二审案件受理费11476.87元，合计22954.87元，由上诉人上海商能实业有限公司负担12839元，由被上诉人新疆天山奇豆生物科技有限责任公司负担10115.87元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 庄艳梅 审 判 员 孙青莲 二〇二〇年十一月二十八日 法官助理 马翔馨 书 记 员 邱文丽