江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5668号上诉人（原审被告）：丰县粮食局直属库，住所地江苏省丰县解放中路**。法定代表人：王亚洲，该单位经理。委托诉讼代理人：胡苏，男，该单位法律顾问。委托诉讼代理人：杨晓彤，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王**，男，1973年4月16日出生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：佟辉，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。上诉人丰县粮食局直属库因与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初7658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丰县粮食局直属库的委托诉讼代理人胡苏、杨晓彤，被上诉人王**及其委托诉讼代理人佟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰县粮食局直属库上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回王**的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由王**负担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均存在错误，程序违法，依法应予撤销。一、一审法院以《建设工程施工合同》附件1《承包人承揽工程项目一览表》(以下简称“一览表”)中载明的“路面工程、签证部分、场地道路土方”价款直接认定并判决，缺少事实和法律依据。首先，该一览表系双方在施工前的预算价，对于该表中的项目是否由王**实际施工及工程量是多少，其应当在竣工时提供相关实际施工签证及施工资料进行实际审计方能确认。从一审庭审中，双方对其余八项无异议的项目认定来看，双方认定的结算价与一览表中价款也不一致且存在王**未实际按约定，足见一览表中的价款不是双方最终结算价款。其次，因双方之间的建设工程合同系固定单价合同，对于双方有争议的路面工程，双方仅仅对施工面积有异议，为查明案件事实，完全可以现场进行丈量确认。一审法院却以无法鉴定为由按合同附件面积进行认定，缺少对事实正确的认定。同样，对于签证部分，对该部分事实的认定应当由王**承担举证责任，其应当提供丰县粮食局直属库的现场签证单等证据来证明其主张，而一审法院以无法鉴定为由，按一览表内容进行确认是错误的。对于场地道路土方工程，王**同样需要提供其实际完成的土方数量来进行确认，一审法院同样以无法鉴定为由按一览表进行认定亦不当。在一审庭审中，丰县粮食局直属库提出在王**在土方工程中使用的是建筑垃圾，而不是土方，且数量也偷工减料，未按约定施工，对该部分的施工材料及数量，完全可以现场检验及测量，尤其对王**施工的原材料是土方还是建筑垃圾，依据众所周知的客观常识都可以作出判断。故一审法院对双方存有争议的三项工程的认定缺少事实和法律依据。在一审中，对工程的鉴定申请方为王**，对于争议工程量其负有举证责任，鉴定机构也从未让丰县粮食局直属库提供资料，因此本案无法鉴定责任不在丰县粮食局直属库。二、王**在一审庭审中明确陈述涉案工程存有未施工完成部分，对未完成的工程量应当在总工程款中予以扣减，而一审判决未予扣减，显然错误。根据虞城县恒通筛业有限公司出具的门窗付款说明，有15万元的门窗款项是由丰县粮食局直属库垫付，一审法院未将此款从总工程款中予以扣除显属错误。三、一审程序违法。首先，在一审中丰县粮食局直属库对要求王**提供发票的主张已经提起反诉，一审法院未予审理，程序不当。其次，向丰县粮食局直属库提供发票系王**的法定义务，为节约司法资源，减少诉累，一审法院亦应对丰县粮食局直属库的这一主张予以支持，一审法院告知另行起诉错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，审判程序违法，为维护丰县粮食局直属库的合法权益特提起上诉，请求二审法院在查清事实后撤销一审判决，依法改判或发回重审。王**辩称：一、根据涉案建设工程施工合同约定内容来看，双方对合同价款的约定为固定总价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，固定价款一方当事人申请鉴定，法院不予支持。二、关于一审程序是否违法的问题。是否提供发票并不是法院审理的范围，丰县粮食局直属库应当向行政主管部门进行反映，而另行对发票是否出具进行处理，因此在本案中发票并不是影响王**向丰县粮食局直属库主张工程款的抗辩依据。其次，对于丰县粮食局直属库认为虞城县恒通筛业有限公司出具的付款说明垫付的工程款、门窗款15万元，在一审中丰县粮食局直属库并没有涉及该款，且依据合同约定，涉案工程系王**以包工包料的方式来进行承包建设，门窗安装也并未获得王**的许可，丰县粮食局直属库自行与虞城县恒通筛业有限公司进行结算，显然损害了王**的利益。综上，请二审法院在查明本案事实后，依法驳回丰县粮食局直属库的上诉请求，维持原判。王**向一审法院提出诉讼请求：1、判令丰县粮食局直属库立即支付工程款1193686元，并以1193686为基数按照月息银行同期基准贷款的四倍计算自审计之日起至付清止暂计利息100000元。上述合计1293686元。2、本案诉讼费由丰县粮食局直属库承担。一审法院认定事实如下：2013年9月20日，王**与丰县粮食局直属库签订《建设工程施工合同》。约定丰县粮食局直属库将丰县物流园中的丰县粮食局物流园粮仓及配套工程以合同价款7000000元发包给王**施工。第二部分通用条款第24条约定“发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息”；第26条工程款（进度款支付）约定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度）。按约定时间发包人应扣回的预付款。与工程款（进度款）同期结清”。第三部分专用条款第25条约定“25、1承包人向工程师提交已完工程量丰县粮食局直属库的时间：“按实际完成工程量”；第26条约定“工程款（进度款）支付的方式和时间：地：地基完成付总价款20%体完成后付总价款20%，竣工后付20%，验收使用后付总价款20%，余款一年内付清”；第47条约定“工程量增减按实结算（有审计结果为准）”。双方合同附件1：承包人承揽工程项目一揽表中，确认工程造价7448686、9元。其中路面工程5589.6平方米，工程造价为883156元；场地道路土方31250立方米，工程造价为968750元；增项签证部分为134914元。庭审中双方共同确认无异议的工程量如下：1、合同中的高大仓1908平方米，2栋，单价1220元，计4655520元。2、办公室计100000元。3、配电房35000元。4、厕所20000元。5、涉案排水管计78052元。5、窨井造价1000元。6、地、地磅础）造价27000元。7、吊仓顶造价354900元。以上双方无异议工程造价为5271472元。庭审中，双方对路面工程面积、场地道路土方、增项签证部分造价发生争议，一审法院经双方同意对工程造价进行鉴定，但鉴定中双方均未按照鉴定机构要求提供相关资料，无法进行鉴定。另，丰县粮食局直属库已给付王**工程款6255000元，王**已将以上工程实际交付丰县粮食局直属库，工程已实际使用。一审法院认为：因王**无施工资质，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。一、工程造价如何确认？1、双方无争议的工程造价5271472元应予以确认。2、对有争议的路面工程，双方对单价148元／平方米无争议，合同约定为5589.6平方米，虽然丰县粮食局直属库辩称面积为5300平方米，但无法对其面积予以鉴定，因双方合同约定为5589.6平方米，故应按约定予以确认，即路面工程造价为约定的为883156元。3、对有争议的增项签证部分，因合同附件1《承包人承揽工程项目-览表》确认的工程量为134914元，丰县粮食局直属库虽提出异议，但无法鉴定，故应按约定134913元予以确认；对有争议的场地道路土方工程造价，因无法鉴定，故应按合同约定的968750元予以确认。以上双方无争议的5271472元，与对争议部分的确认，计工程款6289541元。扣除丰县粮食局直属库已支付6255000元，丰县粮食局直属库尚欠王**工程款1003291元。二、关于王**利息损失请求能否支持？王**要求按照以1193686为基数按照月息银行同期基准贷款的四倍计算自审计之口起至付清止暂计利息100000元的请求，因双方均不提供鉴定所需资料，无法鉴定(审计)。第47条约定“工程量增减按实结算（有审计结果为准）”因约定进度款因地基、主体、验收、实际交付等时间节点，双方均未提供，应确定的交付工程款时间亦无法确认，同时约定的“工程量增减按实结算（有审计结果为准）”及第二部分通用条款第24条约定“发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息”；第26条工程款（进度款支付）约定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度）。按约定时间发包人应扣回的预付款。与工程款（进度款）同期结清”。因无法鉴定（审计），故应以一审法院确认的数额生效第14日起计算为宜，利息标准按约定的贷款利息计算，因王**未举出其贷款的事实，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息计算至付清之日止。三、关于丰县粮食局直属库辩称的王**应提供工程发票问题。虽然丰县粮食局直属库举证了王**书写的同意通过发票的复印件，但王**称虽然字系本人所签，但内容不是本人所写，应该是三方协议，自己只是证明，开税票是依据合同约定审计结果，不能证明丰县粮食局直属库的主张。本院认为，双方虽然约定了王**出具发票，但未约定王**出具发票及丰县粮食局直属库支付工程款的先后顺序，故丰县粮食局直属库以王**未出具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，待其支付工程款后王**拒不出具发票，可另行起诉。综上，双方签订的《建设工程施工合同》因王**无施工资质无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故王**请求丰县粮食局直属库支付所欠工程款的请求应予以支持，对王**要求支付工程款利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因此，对于王**该部分请求应以一审法院确认的数额为基数生效第14日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息计算至付清之日止。对于王**超出部分请求不予支持。依照《中华人民共和国共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十四条规定，一审法院判决：一、丰县粮食局直属库应于本判决生效后十日内给付所欠王**工程款1003291元及利息损失（以1003291元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息为标准，自本判决生效之日后第十四日起，计算至付清之日止）。二、驳回王**其他诉讼请求。案件受理费16444元，由王**负担2644元，由丰县粮食局直属库负担13800元。本院二审期间，丰县粮食局直属库向本院提交如下证据材料：1、预算单复印件一份，预算单系王**撤场后于2014年11月17日出具，该预算单中计算的多项金额与合同附件记载的金额不符，证明签订合同时的附件一只是一份并不能作为最终的结算依据。2、虞城县恒通筛业有限公司的说明复印件一份，证明王**向虞城县恒通筛业有限公司支付了5万元的门窗款项，剩余的15万元由丰县粮食局直属库支付，一审法院未将此款项扣除是错误的。王**质证称：该两份证据均系丰县粮食局直属库单方制作，对真实性不予认可，且不能实现其证明目的。本院二审除查明一审认定的事实外，补充查明：一审庭审中丰县粮食局直属库、王**共同确认无异议的工程量为：1、办公室计100000元。2、配电房35000元。3、厕所20000元。4、涉案排水管计78052元。5、窨井造价单价1000元/个，共计55个，合计55000元。6、地、地磅础）造价27000元。7、吊仓顶造价354900元。以上双方无异议工程造价为669952元。2016年7月31日，丰县审计局出具丰审投【2016】255号投资审计结论书，该审计书对案涉工程仓房建设及附属工程设施进行了结算审计，审定金额为12830685.29元，其中室外配套工程分项审定结果为：南办公室（土建）145862.77元、南办公室安装4109.72元、北办公室（土建）141068.65元、北办公室安装3261.70元、厕所23412.04元、厕所安装5183.68元、地、地磅286127元、排水管290969.77元、路面1600841.26元、配电房土建45208.14元、签证部分116204.60元、增加安装21033.65元、围墙工程768026.32元、门卫厨房工程86815元、土方工程903875元，人工调价差12098.33元。王**在一审庭审时陈述，丰县审计局出具丰审投【2016】255号投资审计结论书系针对由其所建工程及案外人张振升所承建的另外一栋粮库工程共同审计得出的价格。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、涉案工程的工程价款应当如何确定。2、一审程序是否违法。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”根据上述规定，无建筑施工资质的实际施工人王**与丰县粮食局直属库就案涉工程所签订的《建设工程施工合同》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据查明事实，涉案工程虽未经竣工验收，但确已交付并实际使用，故丰县粮食局直属库依法应向王**支付工程款。一、关于涉案工程的工程价款应当如何确定的问题。案涉合同被确认无效后，本案的争议即为实际施工人王**物化在建设物中的人工及建筑材料费应当如何计算及工程价款应当如何结算。经双方当事人在一审庭审时共同确认，案涉工程中无争议的工程造价合计669952元，有争议的工程造价主要包含高大仓、路面、土方及增项签证部分。对上述有争议部分的工程造价，本院分项认定如下：（一）高大仓工程。丰县粮食局直属库上诉认为一审庭审时双方当事人仅对单价、平方数、栋数进行了确认，但该工程王**并未施工完毕，未完成施工部分相应的工程款应予扣除。对此，本院认为，鉴于目前涉案工程已实际投入使用，丰县粮食局直属库应对王**未施工完成的部分及对应的工程价款承担举证责任。就高大仓工程内包含的内外墙漆、地、地坪扶手部分，丰县粮食局直属库所提交的证据不足以证明王**未实际施工完毕，亦不足以证明其因王**未依约施工所产生的实际损失，故本院不予支持；就高大仓工程内包含的门窗部分，王**在一审庭审时并未对案涉工程使用虞城县恒通筛业有限公司生产的门窗这一事实明确予以否认，且王**在一审庭审时认可其曾向该公司支付了5万元的门窗款，结合丰县粮食局直属库二审时提交的虞城县恒通筛业有限公司作出的说明内容，可以认定王**在施工过程中实际使用了该公司提供的门窗且门窗款总价为20万元，其中丰县粮食局直属库垫付了15万元，故该部分款项应予扣除。据此，扣除丰县粮食局直属库垫付的15万元门窗款后，高大仓工程的造价应为4505520元（1908平方米*2栋*1220元/平方米-150000元）。（二）路面、土方及增项签证部分工程。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。”案涉《建设工程施工合同》第三部分第23.2条约定：“本合同价款采用按实结算方式确定。”案涉合同并非约定以固定总价方式进行结算，故一审法院以附件1内容作为认定争议工程量及价款的依据系属不当，应予纠正。由于双方当事人并未对涉案工程进行竣工结算，提交的预算单等证据不足以证明各自的主张，且案涉工程缺乏启动工程鉴定的基础，鉴于双方当事人均认可涉案建设工程合同关系系与对方直接建立，中间不存在第三方主体，故在此情况下，依照丰县审计局出具的丰审投【2016】255号投资审计结论书及双方当事人庭审陈述认定争议工程量及对应工程款既不会损害王**的应得利益，亦不会超出丰县粮食局直属库对工程款的合理预期，故对丰县审计局出具的丰审投【2016】255号投资审计结论书本院予以采信。对于路面分项工程，双方在一审庭审时已共同确认单价为148元/平米，丰县审计局出具的丰审投【2016】255号投资审计结论书认定的工程量为9814.45平米，王**针对该审计工程量超出其主张工程量（5500平米）的原因陈述称系因路面工程是由其与案外人张振升共同施工完成，但王**并未进一步举证证明其与案外人张振升各自施工的平方数，故本院认为应当按照丰县粮食局直属库一审时认可的平方数（5300平米）计算，则路面分项工程的造价应为784400元（5300平米*148元/平米）；对于土方分项工程，丰审投【2016】255号投资审计结论书认定的工程量为31250立方米，与案涉《建设工程施工合同》附件1预先确定的工程量相同，本院予以采信，土方分项工程的造价应为903875元；对于增项签证部分，丰县粮食局直属库于一审庭审时认可王**施工过程中存在签证情况但具体金额无法确定，而王**的陈述与丰审投【2016】255号投资审计结论书汇总的签证部分主要包含“厂区东段排水沟、涵管、铺设碎石等”的内容基本相符，故本院对审计结论书的签证内容予以采纳，并据此认定案涉增项签证部分分项工程造价为112492.35元。综上所述，双方无争议的工程量对应的工程价款为669952元，争议部分的工程量对应的工程价款经本院认定后为6306287.35元，合计6976239.35元。扣除丰县粮食局直属库已支付的6255000元后，其仍欠付王**工程款721239.35元。二、关于一审程序是否违法的问题《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的人民法院应当合并审理。”丰县粮食局直属库上诉主张其在一审开庭时当庭提出反诉。经查，丰县粮食局直属库并没有向一审法院提交书面反诉状，且一审庭审笔录中并无其当庭提出反诉的记录，其并无证据证明曾在法律规定的时间内向一审法院提出了反诉，故其主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人丰县粮食局直属库的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初7658号民事判决；二、丰县粮食局直属库应于本判决生效后十日内给付所欠王**工程款721239.35元及利息损失（以721239.35元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息为标准，自本判决生效之日后第十四日起，计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16444元，由王**负担2644元，由丰县粮食局直属库负担13800元。二审案件受理费16444元，由王**负担8222元，由丰县粮食局直属库负担8222元。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年十一月三十日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰