新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终566号 上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，地址：甘肃省兰州市城关区平凉路**。 法定代表人：冯勇慧，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：武海军，新疆聚广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘兴汉，男，1963年5月1日出生，汉族，个体，现（租）住：乌鲁木齐市新市区卫星路外运司家属院**楼****。 委托诉讼代理人：孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭荣益，男，1969年9月18日出生，汉族，四川省苍溪县人，个体户，现（租）住乌）住乌鲁木齐市长春路美林小区********div> 上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称：甘肃七建）因与被上诉人刘兴汉、谭荣益劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院作出的（2017）新2101民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃七建的委托诉讼代理人武海军、被上诉人刘兴汉及其委托诉讼代理人孟德胜到庭参加诉讼。被上诉人谭荣益经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 甘肃七建的上诉请求：请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，驳回刘兴汉对甘肃七建的诉请。事实和理由：一、刘兴汉的诉讼请求早已经超过了法定的诉讼保护时效。1、刘兴汉在一审中出示的《工程结算单》显示，防水施工于2012年12月6日即完工验收结算完毕。刘兴汉与谭荣益在防水工程施工《协议》中约定“保修期为2年”。被上诉人双方的结算日距离刘兴汉起诉主张时隔4年6个月，约定的保修期满也过去近3年。期间刘兴汉从未向甘肃七建主张过权利，一审庭审中刘兴汉也没有举证证明他向谭荣益主张权利的任何证据。2、从他们双方的《协议》第六条付款约定看，刘兴汉与谭荣益约定：“工程竣工后验收一次性付至95%，其余部分为工程保修金，保修期满一次付清”。一审判决该分包《协议》无效，但仍判决“参照分包合同的约定支付工程价款”，即使是“参照”无效合同的约定，刘兴汉的主张也已经超过了诉讼保护时效。3、一审判决称：“刘兴汉虽与谭荣益进行结算，谭荣益与甘肃七建之间的工程款至今仍未进行结算且吐鲁番中级人民法院已经受理谭荣益与甘肃七建之间的纠纷”。一审法院以此为依据不支持甘肃七建对刘兴汉案件诉讼时效的抗辩。吐鲁番中院正在审理的甘肃七建与谭荣益和工程项目甲方三方的欠款纠纷和本案刘兴汉所诉的“劳务合同”纠纷案件，两个案件合同内容不同，合同主体也不同，是两个不同的法律关系，这一点很明确。甘肃七建与谭荣益和工程项目甲方三方未结算并没有影响刘兴汉案件的判决，而在诉讼时效问题上，为何要以另一个案件的案情作为认定本案诉讼时效的依据。甘肃七建认为，不能拿另一个法律关系中的诉讼时效来认定刘兴汉劳务欠款纠纷的诉讼保护时效。二、本案欠款纠纷应由谭荣益负责支付，与甘肃七建无关。甘肃七建承建的吐鲁番市集资统建住房三期九标段E06地块建设项目合同价款为21026600元。工程于2013年9月竣工交付业主使用。但是，截至2012年10月工程建设方吐鲁番示范区建设指挥部向甘肃七建支付工程款4790000余元，甘肃七建已经向谭荣益支付工程款及其他各种费用5650000余元，在此工程中甘肃七建给谭荣益垫付各种款项已经达1150000余元。刘兴汉与谭荣益签订的施工《协议》所引起的一切欠款纠纷应该由谭荣益解决并支付。甘肃七建已经无力继续为该工程垫付款项。综上，请求二审人民法院依法支持甘肃七建的上诉主张，驳回刘兴汉对甘肃七建的诉请。 刘兴汉辩称：关于诉讼时效，本案工程2013年9月竣工验收，2015年9月质保期满，刘兴汉2017年7月起诉，未超过法定诉讼时效。同时甘肃七建与谭荣益对本案工程承担共同付款义务，是2016年7月18日由吐鲁番市中院判决书确认，诉讼时效自2016年7月18日起算并无不妥。对于甘肃七建是否应当支付工程款，首先，发包人、分包人以及转包人对于实际施工人的付款义务有大量的明确法律规定。其次，本案中对于该事实还有生效的判决文书作为依据，所以原审法院判决结果应当予以维持。 谭荣益未到庭应诉答辩。 刘兴汉向一审法院起诉请求：1、请求判令甘肃七建、谭荣益立即支付工程款115128元及利息31084.56元，合计146212.56元；2、本案诉讼费由甘肃七建、谭荣益承担。一审法院认定事实：2012年9月21日，刘兴汉与谭荣益签订一份防水工程合同，合同约定项目名称：吐鲁番示范区3G5标段、3G9标段，工程内容：吐鲁番安置房两个标段18栋楼的屋面SBS3mm卷材一遍，单价26元/㎡,室内卫生间防水SBC120卷材300#一遍，单间21元/㎡，水泥甲方提供。承包形式全部施工内容采用包工包料方式，乙方选择材料质量应当符合要求标准。根据设计要求精细施工，质量必须达到交工验收标准，交工工期至2012年12月30日，根据工地实际工作量，结合施工协议细节计量核算由项目管理人员出具工程结算清单。质量保修期为两年，施工过程中按施工进度支付，工程竣工后验收一次性付至结算总价95%，其余部分为工程保修金，其后保修期满后一次付清。本工程最终造价以实际完成的工作量为准。甲方按时支付工程款，逾期支付，以所欠款额为基数按银行贷款利息的两倍支付违约金；乙方应约定工程内按质完成施工，质量不符合要求，乙方应负责修缮、返工，费用由乙方承担。郝仕华在甲方代表处签字，谭荣益在甲方法定人处签字确认，刘兴汉在乙方代表处和乙方法定人处签字确认。 刘兴汉向法庭提交一份工程结算单，载明：吐鲁番市新区三期九标屋面防水面积为4428㎡，每平方米合同价为26/㎡,金额为115128元，注：承包方式（包工包料），工程量属实，张善成和郝仕华签字确认，罗成云在结算员处签字确认，王映全在材料员处签字确认，廖开武在工程量属实下方签字确认，刘兴汉签字确认。谭荣益在庭审中陈述，其向第二被告的办事处主任罗福主张过权利，第二被告认可罗福以前在被告甘肃第七建设集团股份有限公司任职。 吐鲁番市中级人民法院于2016年7月18日依法作出的（2016）新21民终343号民事判决中载明：本案二审中原审被告甘肃第七建设集团股份有限公司自认谭荣益与其是挂靠关系，谭荣益向其交纳管理费。一审法院认为，甘肃第七建设集团股份有限公司系吐鲁番新区**九标工程承包人，谭荣益系该工程的分包人，根据原建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，提供劳务的一方应当具有法定劳务作业资质的专业承包企业。本案中，刘兴汉只是一般的自然人，不具备防水施工的资质，谭荣益将防水施工交给刘兴汉施工，违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，谭荣益违法分包，导致刘兴汉与谭荣益形成的分包合同无效。双方对涉案工程进行竣工结算，且涉案工程已经实际交付使用，刘兴汉可以请求违法分包人参照分包合同的约定支付工程价款。甘肃第七建设集团股份有限公司认为其不应承担支付责任，并以“刘兴汉的诉讼请求早已经超过了法定的诉讼保护时效为由”进行抗辩，本院不予采信，理由是：刘兴汉虽与谭荣益进行结算，谭荣益与甘肃第七建设集团股份有限公司之间的工程款至今仍未进行结算且吐鲁番市中级人民法院已经受理谭荣益、甘肃七建之间的纠纷。综上所述：刘兴汉要求谭荣益、甘肃七建共同支付工程款115128元及利息31084.56元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：谭荣益、甘肃第七建设集团股份有限公司于本判决生效后三日内，向刘兴汉支付工程款115128元及利息31084.56元，合计146212.56元。 本院二审期间，甘肃七建向法院提供证据一、吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初29号民事判决书，用于证明：谭荣益和甘肃七建之间的施工合同纠纷，经吐鲁番市中院审结，谭荣益为实际施工人，并判决甘肃七建支付谭荣益工程款7000000余元。经质证，刘兴汉对该证据的真实性认可，认为谭荣益是挂靠在甘肃七建，以甘肃七建的名义进行施工，所以即便谭荣益是实际施工人，甘肃七建也不能免除该工程施工过程中产生的工程欠款支付义务。本院对该证据的真实性予以确认。证据二、乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初2903号民事判决书和奎屯市人民法院（2020）新4003民初1030号民事判决书。用于证明：挂靠的纠纷比较多，实际施工人和项目经理个人在外面以挂靠公司的名义施工，对被挂靠方是不合理的。经质证，刘兴汉对该证据的真实性认可，与本案的关联性不认可，认为这两份判决书是项目部在外产生的租赁费和材料费，与本案的情况不符。本院对该证据的真实性予以确认。 当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审一致。本案二审中，甘肃七建称，国家新能源示范城市及自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会将三期九标段工程承包给甘肃七建，甘肃七建将该工程交给谭荣益实际施工，该工程于2013年9月交付业主使用，工程质量保修期2年。 本院认为，本案争议焦点是：1.本案是否已经超过诉讼时效。2.甘肃七建是否应当与谭荣益共同向刘兴汉支付工程款115128元及利息31084.56元。 一、关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。因涉案三期九标段工程于2013年9月交付业主使用，工程质量保修期2年，诉讼时效应从工程质量保修期满，即2015年9月起算，刘兴汉于2017年6月14日在原审法院起诉，未超过诉讼时效，故对甘肃七建主张本案已经超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。 二、关于甘肃七建是否应当与谭荣益共同向刘兴汉支付工程款115128元及利息31084.56元的问题。甘肃七建将三期九标段工程转包给不具备防水施工资质的谭荣益施工的行为，及谭荣益又将该工程转包给刘兴汉具体施工的行为，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，双方签订的合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”因涉案工程已经实际交付使用，故刘兴汉请求违法分包人参照分包合同的约定支付工程价款，有事实和法律依据。 综上所述，甘肃七建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3224.25元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 鑫 审 判 员  万 彬 审 判 员  南 斐 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  丁 茜 书 记 员  席文豪