陕西省延安市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）陕06刑终209号   原公诉机关陕西省黄龙县人民检察院。   上诉人（原审被告人）王**，男，1961年5月1日出生于陕西省延安市宝塔区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，捕前住延安市宝塔区，1990年至2004年任宝塔区桥沟镇二十里铺村村民委员会主任，1995年11月至2002年2月兼任桥沟镇党委副书记，2008年11月至2011年12月担任宝塔区桥沟镇二十里铺村村民委员会主任，2002年2月5日因犯聚众斗殴罪被延安市中级人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，2015年12月28日因犯非法转让，倒卖土地使用权罪被宝塔区人民法院判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年又六个月，并处罚金35000元，2017年12月20日因犯故意伤害罪被宝塔区人民法院判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，2018年6月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被延安市公安局宝塔区分局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕，2018年9月14日以涉嫌非法转让，倒卖土地使用权罪被立案调查，现羁押于黄龙县看守所。   辩护人任寰阳，陕西海普睿诚律师事务所律师。   陕西省黄龙县人民法院审理陕西省黄龙县人民检察院指控的被告人王**非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2019年9月26日作出（2019）陕0631刑初17号刑事判决。被告人王**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年7月14日公开开庭审理了本案，延安市人民检察院指派检察员齐战兵依法出庭履行职务，上诉人王**及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2008年长青路改建拆除了二十里铺村10户村民的房子，宝塔区政府、桥沟镇政府、XX路XX村研究决定，拆迁户的安置由二十里铺村自行解决，该村三委会决定雇佣石某某在北陵山推地安置拆迁户。2009年6月1日，延安市宝塔区XX村XX户安置用房3744平方米的项目备案。同年6月25日该村向延安市国土资源局城区分局提出申请，7月1日该局予以批复，同意项目选址需占用2.1333公顷农用地（耕地0.86公顷、林地0.0667公顷、草地1.2066公顷）调整为建设预留地，符合土地利用总体规划。陕西省林业厅出具准许行政许可决定书，同意二十里铺村使用本村集体其他林地1.8533公顷、集体用才林地0.28公顷。2009年后季，石某某在北陵山推地4块，其中安置拆迁户占地5.25亩。2010年4月27日，被告人王**在未召开三委会和村民大会的情况下，以二十里铺村村委会的名义与盛格公司签订了《修建合作协议》，约定：由二十里铺村提供土地，盛格公司出资建设（三产房）项目，该村按工程进度给盛格公司支付工程款。盛格公司对北陵山土地行平整、帮畔后，其法人闫某甲向王**索要工程费用，王**以费用过高且无资金为由拒付。2010年8月5日，被告人王**又以该村的名义与盛格公司签订了《补充协议》，约定：在安置完拆迁户后，二十里铺村将剩余房屋折抵盛格公司建设费用，盛格公司再给付该村前期平整费用500万元，该村不再要求盛格公司承担使用房屋的用地费用。2011年4月25日，被告人王**在三委会会议上提出北陵山推地4块安置完拆迁户后剩余土地卖了500万元，全体成员均表示同意。2013年8月25日，盛格公司法定代表人闫某甲支付二十里铺村50万元，2014年8月28日支付18万元，并用给该村修路、帮畔的工程款顶抵买地款3285028.95元，2016年12月5日支付50万元，尚欠二十里铺村534971.05元，该村将收到的118万元用于新农村建设等。盛格公司在未办理任何手续的情况下在该地修建了两排别墅和一排平房，别墅已经出售。延安市国土资源局城区分局证明盛格公司占地土地权属系二十里铺村，地类为林地和建设用地。经测量，盛格公司实际占地总面积为31.48亩。   2010年初，二十里铺村在未办理土地使用权变更审批手续的情况下雇佣袁伟、袁东东、程某乙的机械在北陵山王金楼家背后平整土地2块。同年3月1日，被告人王**经三委会成员同意将其中的1块土地划分为7块宅基地安排给非本村村民白静茹、杨某某、王某某和马某某各1块，李某甲3块（已建房），每块收取4万元，该村以“买地基”为由开具收款收据，共收取28万元，用于村务开支。2010年9月3日，被告人王**在三委会上提出村里无资金支付推地款，要将所推出的另1块土地以90万元转让给他人，三委会成员同意后王**于次日以该村的名义与非本村村民南某甲签订协议，约定：将北陵山平整的1块土地以90万元的价格给南某甲作为宅基地使用。二十里铺村将南某甲支付的90万元用于该村村民生活补助、医疗和养老保险费等。延安市国土资源局证明上述两块土地权属二十里铺村，地类为林地，不符合土地利用总体规划。经测量，上述出让的土地共6.84亩。   另查明，被告人王**因犯故意伤害罪于2017年12月20日被延安市宝塔区人民法院判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。本案中，被告人王**涉嫌犯罪刑事拘留时尚在缓刑考验期内。   据此，原审法院认为，被告人王**在担任二十里铺村村民委员会主任期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权为村集体获利618万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人王**犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，罪名成立，应予支持。被告人王**有前科，酌情从重处罚。其经电话通知到案，归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人王**非法转让土地使用权，获利归村集体，酌情从轻处罚。控辩双方提出被告人主动到案，如实供述犯罪事实，获利用于村务开支可从轻处罚的量刑意见本院予以采纳。被告人王**曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月，宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现还有其他罪没有判决的，应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602刑初第726号刑事判决书中被告人王**犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑考验期为一年的缓刑部分；以被告人王**犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年又十个月，并处罚金人民币50万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元。   上诉人王**上诉提出，一审判决认定事实错误，上诉人与盛格公司签署土地出售合同，其中有15亩符合土地利用总体规划，并且已办理建设许可证，依据2020年1月1日实施的新《土地管理法》转让合法有效，不应计入非法转让土地罪一并评价；另外涉案土地面积位置信息是延安市国土资源局的行政鉴定结论，根据相关司法解释，该鉴定结论不具有司法鉴定的法律效力，不能作为认定刑事案件的证据材料使用，缺少侦查阶段上诉人指认涉案土地现场的案卷材料。一审将500万元款项认定为犯罪所得错误，其中仅有118万元在上诉人离职以后实际支付，且全部用于新农村建设，更不应计入上诉人违法所得。基于以上涉案土地亩数的事实认定不清，故不能认定上诉人属于“情节特别严重”的情形。一审适用法律错误，量刑过重，应依法改判。   王**的辩护人指出，一审法院认定事实错误。上诉人所在村委会与盛格公司签署土地出售合同，实际是以土地抵工程款行为，认定其构成非法转让土地使用权，于法无据，并且其中有15亩用地合法，不能纳入犯罪后果进行评价。合同款项500万元，其中仅有118万元支付，并且是在王**卸任后支付。南某甲所得土地处于空置状态，没有产生转卖后果。延安市国土资源局的行政鉴定结论不具有司法鉴定的法律效力。一审法院适用法律错误，根据刑法从旧兼从轻原则，适用新修订的《土地管理法》，应判决王**无罪。客观上，一审认定的土地流转性质错误，不存在非法转让情形，主观上，王**没有牟利目的，主体方面，事实是村委会集体决策，王**不是非法转让、倒卖土地使用权罪的适格主体。   经审理查明，2008年，长青路改建拆除了二十里铺村10户村民的房子，宝塔区政府、桥沟镇政府、XX路XX村研究决定，拆迁户的安置由二十里铺村自行解决，该村三委会决定雇佣石某某在北陵山推地安置拆迁户。2009年6月1日，延安市宝塔区XX村XX户安置用房3744平方米的项目备案。同年6月25日，该村向延安市国土资源局城区分局提出申请，同年7月1日该局予以批复，同意项目选址需占用2.1333公顷农用地（耕地0.86公顷、林地0.0667公顷、草地1.2066公顷）调整为建设预留地，符合土地利用总体规划。陕西省林业厅出具准许行政许可决定书，同意二十里铺村使用本村集体其他林地1.8533公顷、集体用才林地0.28公顷。2009年后季，石某某在北陵山推地4块，其中安置拆迁户占地5.25亩。2010年4月27日，上诉人王**在未召开三委会和村民大会的情况下，以二十里铺村村委会的名义与盛格公司签订了《修建合作协议》，约定：由二十里铺村提供土地，盛格公司出资建设（三产房）项目，该村按工程进度给盛格公司支付工程款。盛格公司对北陵山土地行平整、帮畔后，其法人闫某甲向王**索要工程费用，王**以费用过高且无资金为由拒付。2010年8月5日，王**又以该村的名义与盛格公司签订了《补充协议》，约定：在安置完拆迁户后，二十里铺村将剩余房屋折抵盛格公司建设费用，盛格公司再给付该村前期平整费用500万元，该村不再要求盛格公司承担使用房屋的用地费用。2011年4月25日，王**在三委会会议上提出，北陵山推地4块安置完拆迁户后剩余土地卖了500万元，全体成员均表示同意。2013年8月25日，盛格公司法定代表人闫某甲支付二十里铺村50万元，2014年8月28日支付18万元，并用给该村修路、帮畔的工程款顶抵买地款3285028.95元，2016年12月5日支付50万元，尚欠二十里铺村534971.05元，该村将收到的118万元用于新农村建设等。盛格公司在未办理任何手续的情况下在该地修建了两排别墅和一排平房，别墅已经出售。延安市国土资源局城区分局证明盛格公司占地土地权属系二十里铺村，地类为林地和建设用地。经测量，盛格公司实际占地总面积为31.48亩。   2010年初，二十里铺村在未办理土地使用权变更审批手续的情况下雇佣袁伟、袁东东、程某乙的机械在北陵山王金楼家背后平整土地2块。同年3月1日，王**经三委会成员同意将其中的1块土地划分为7块宅基地安排给非本村村民白静茹、杨某某、王某某和马某某各1块，李某甲3块（已建房），每块收取4万元，该村以“买地基”为由开具收款收据，共收取28万元，用于村务开支。2010年9月3日，王**在三委会上提出村里无资金支付推地款，要将所推出的另1块土地以90万元转让给他人，三委会成员同意后，王**于次日以该村的名义与非本村村民南某甲签订协议，约定：将北陵山平整的1块土地以90万元的价格给南某甲作为宅基地使用。二十里铺村将南某甲支付的90万元用于该村村民生活补助、医疗和养老保险费等。延安市国土资源局证明上述两块土地权属系二十里铺村，地类为林地，不符合土地利用总体规划。经测量，上述出让的土地共6.84亩。   另上诉人王**因犯故意伤害罪于2017年12月20日被延安市宝塔区人民法院判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。本案中，上诉人王**涉嫌犯罪刑事拘留时尚在缓刑考验期内。   上述事实，有经原审法院庭审举证、质证、认证的下列证据证明：   1、中共宝塔区XX委、宝塔区XX线索登记表及立案决定书证明，二十里铺村村民举报上诉人王**原任主任期间侵害村民利益，私自出卖村土地，私自与开发商签署联合开发协议等，被该委立案审查。   2、上诉人王**供述，他于1990年至2004年、2008年11月至2011年12月先后两次担任二十里铺村村主任， 1995年11月至2002年2月兼任桥沟镇党委副书记。2008年长青路改建时拆迁了他村10户群众的房子，桥沟乡政府、宝塔区政府、XX路XX村研究决定，XX村XX户安排宅基地，并报请土地、林业等部门办理了相关手续后，经三委会研究决定雇佣石某某在本村北陵山平整土地4块，花费590多万元，其中2块地用于安置拆迁户。剩余土地30余亩因推地花费500多万元，就准备以该地准500万元找个开发商联合开发、共同受益。2010年4月27日他以村委会的名义与盛格签订《修建合作协议》，约定：由他们村提供土地，闫某甲负责修建，他们村按照工程进度给闫某甲付款。协议签订后，闫某甲对土地进行了平整和帮畔。后闫某甲以平整帮畔花费五六百万元向村里索要工程款，他给村书记李某乙和会计高某甲说闫某甲将工程做大了，没钱付工程款，因前期推地花了500多万元，就将这块地以500万元卖给闫某甲，村上退出，工程让闫某甲一个人去干。2010年8月5日，双方又签订了《补充协议》，约定：闫某甲给他村500万元前期治理费，土地让其自己开发。闫某甲在该块土地上修建了两排别墅对外出售。他担任村主任期间闫某甲没有给村上付任何钱。他和闫某甲签订协议的时候没有开三委会，过后他在三委会上说过，大家都没有反对。2010年在未办理相关手续的情况下他们村雇袁伟、袁东东、程某乙的机械推北陵山位于王金楼家背后的荒地，共推了2块，在XX村XX户划成宅基地，大家都同意，分别给了李某甲3块，白静茹、杨某某、王某某、马某某各1块，共7块，每块交4万元的推地款，收取28万元用于村务开支。给李某甲的3块宅基地已建房，剩余的都只帮了畔。另1块土地经三委会研究决定后于2010年9月4日以90万元卖给了南某乙作为宅基地并签订了协议。2010年9月30日、2011年9月29日南某乙分两次支付90万元用于新农村建设。   3、证人闫某甲（又名闫某乙）证言证明，他系盛格公司的法人。2010年，王**让他在北陵山平整土地、帮畔修路，口头约定帮畔每方350元，推地每方10元，待工程结束后按实际工程量结算。2010年4月27日，他和王**补签了《修建合作协议》，按照要求他在帮畔前向下挖1.5米，每块地加宽30米后，共投资500余万元。完工后，他多次向王**要工钱，王**说村上没有钱，将拆迁户安置后剩下的地抵工程款，他再给村上500万元，村上退出，他就同意了。2010年8月5日，他们签订了《补充协议》。2013年8月25日至2016年，他分三次共支付该村118万元，2014年他给二十里铺村铺路、帮畔、维修水渠折抵了工程款3 285 028.95元，共计支付了446万余元，现尚欠50余万元。2013年他借灾后重建在前两排盖了12幢别墅。修建时城区分局土地所和区规划部门、桥沟乡政府都来阻挡过，也发过停工通知，文件资料因公司搬迁都已丢失。2017年他在第三排修平房时因为土地手续问题被迫停工。   4、证人南某甲（又名南某乙）证言证明， 2010年6、7月份，王**到他的XX店XX村要拉电网和其他开支没有钱，村上推出来1块土地问他要不要，王**和他谈了很多次后，2010年9月4日，他以90万元购买了这块土地并签订《土地流转协议》，2010年9月30日、2011年9月29日他分两次给付该村90万。该地购买后，因没有办理土地相关手续，他只做了平整和帮畔。   5、证人李某甲证言证明，2009年左右，他给二十里铺村里挖地基赔了钱，就和村支书李某乙、主任王**协商，村上为了补偿他们的损失，将北陵山3块地基每块4万元卖给了他。他给自己留了一块，将两块转让给了万某某和李旺洋。   6、证人马某某证言证明，2010年5、6月份，他给王**说想购买一块地皮。后王**说村上开过会了，同意卖给4间房的地基。2010年8月16日，他到村办公室交了地基款4万元，村会计以他妻子常某某的名字出具了收据。他对该地进行了平整、帮畔，未修建。   7、证人王某某证言证明，他曾是二十里铺村包片领导，2010年左右，该村支书李某乙对他说，村上现在推下地基给关系户卖了，一户4间4万元，他让妻子冯某某去交的钱。他对该地进行了平整、帮畔，未修建。   8、证人杨某某证言证明，2008年长青路改造时，因他给二十里铺村协调过征地拆迁等事情。2010年该村召开三委会，同意给他一院宅基地。2010年8月17日，他向村里交了4万元。他对该地进行了平整、帮畔，未修建。   9、证人孙某甲（白静茹之子）证言证明，他母亲原是二十里铺村的人，想回村居住，他就和母亲给王**、李某乙说想要一块地方。2010年8月，村会计打电话说村上已经商量过了，决定卖给他们4间房的地基，随后他们就向村会计交了4万元，村上以他大女儿孙某丙的名字出具了收据。买后他帮了畔，未修建。   10、证人倪某某（小名延安）的证言证明，2010年左右，他以4万元从李某甲手里买了一块地基，房子修好后他又卖给了李某丙。   11、证人李某丙的证言证明，2011年左右，他以4万元从倪某某处购买了一块地基，倪某某房子修好后，他将工钱付给了倪某某。   12、证人万某某的证言证明，他通过倪某某以4万元从李某甲处买了一块地基，2011年修建的房子，至今未办理房产等手续。   13、证人孙某乙证言证明，他系2005年3月至2011年6月在XX镇XX镇长，期间2008年3月至2011年6月任桥沟镇二十里铺村包片领导。2008年长青路改造安置拆迁户，村上研究决定在北陵山推宅基地的事情他知情，但将多推出的地卖给盛格公司、南某乙和其他人，他不知情。   14、证人李某丁的证言证明，他系宝塔区桥沟镇政府干部，2010年3月至2011年3月系东二十里铺村的驻村干部，闫某甲在北陵山施工时他以为是给拆迁户帮畔，村上将北陵山的土地转让给闫某甲、南某乙等人的事情他不清楚。   15、证人高某甲证言证明，他系2007年至2012年4月在桥沟街道办担任二十里铺村会计，2012年至2014年担任二十里铺村支委委员。2008年长青路改建时拆了10户村民的房屋，宝塔区政府、桥沟镇政府、长青路改建指挥部、二十铺村共同研究决定，XX村XX户安排宅基地，经三委会研究决定由石某某负责在北陵山平整土地，村里办理了土地预审、土地变更、林地手续。石某某推了4块地，其中2块地分给了拆迁户，剩余了20余亩，村里准备搞修建，但手续一直办不下来，XX路XX户安置用房的名义在土地部门办理了土地预审，批复上是30多亩。2010年初，王**给他说盛格公司闫某乙要在那块地上联合开发。2010年4月27日双方签了《修建合作协议》后，闫某乙在这块地上帮畔。他给王**说之前的合作协议村上获利不明确，王**给他说再签1份《补充协议》把村上的利补回来，2010年8月5日，村上就和盛格公司签订了《补充协议》，由闫某乙给村里支付前期费用500万元，实际上是村里将北陵山推开的地变相卖给了闫某乙。闫某乙买地后修建了2排别墅。2011年王**召开三委会提出将村上推出的地安置完拆迁户后，剩余地卖给闫某乙，三委会成员都同意。2009年9月6日，王**召开三委会提出给长青路拆迁、新农村建设时为村里帮过忙的人批几块地基修建住房，三委会成员均同意。随后，袁东东等人在北陵山推了2台地，花了140多万元。2010年3月1日王**召开三委会，提出北陵山拆迁户安置房地基已经推完，由于推地资金大，新推的下台土地给村上的关系户，但没有说具体给谁，每块地基收推地款4万元。后王**、李某乙将所推的地分成7块宅基地，因李某甲兄弟在给村里推地时赔了，就给了其3块宅基地，已建房；剩余4块宅基地给了其他4户，共收取28万元，用于村务开支。上台土地2010年9月3日，王**召开三委会说村上没钱给付推地款，有人出90万元想买，在场人员都表示同意。9月4日，王**拿着和南某乙签订的《土地流转协议》到村委会办公室让他看了一下协议内容，他就把章子盖上了。南某乙于2010年9月30日向村里支付了70万元，2011年9月29日支付了20万元，共计90万元，2011年该款用于村民春节生活补助41.65万元、李真辉新农村室外工程款25万元、村民合作医疗费和养老保险费10万元、村里安装监控费20万元等。卖给南某乙的地，村里没有在土地等部门办理过手续，南某乙也一直空着未修建。   16、证人李某乙证言证明，他于2006年7月至2017年8月担任二十里铺村党支部书记。2008年长青路公路改建时为安置拆迁户，村里召开三委会决定由石某某在北陵山平整土地，随后由王**负责办理了土地、林地变更手续。2010年初，石某某平整出4块地，两块地安置了拆迁户，剩余了30余亩。王**在村委会办公室说村上修路、引水都需要钱，北陵山的地推完也没有什么好项目，看有没有人要。数月后，王**给他说村里推开的地安置完拆迁户，剩余土地以500万元卖给了闫某乙，卖地协议也签过了。2011年4月25日，王**在三委会上提到此事，三委会成员均同意。闫某乙买了地后修建了两排别墅。2014年闫某乙XX村XX村帮畔、XX路、XX路花了300多万元折抵买地款，2016年左右该闫还支付一笔50万元，剩余的就不清楚了。2009年9月6日，王**在三委会上提出给长青路拆迁、新农村建设帮忙办手续的人批几块地基，三委会的人均同意。2010年初，袁东东等人给他村在北陵山推了2块地。2010年3月1日，王**在三委会上又提出在北陵山给帮忙办事的关系户安排地基，每户收4万元的推地款，但没有具体说给谁。其中，因李某甲兄弟给村里推地时赔了，李某甲找王**弥补损失，王**问他李某甲兄弟的情况，他说李某甲兄弟在村里干活确实赔了，王**就提出给李某甲3块地基作为补偿，他也同意。另一户姓白，是村里的女子户，为村上新农村建设移电杆线路时帮了忙，分了1块，其他3户都是王**提出来的，他不清楚。2010年9月，村上召开三委会，王**说村上没有资金支付推地款，把袁东东推出来的第2块地以90万元卖了用于支付推地款，但开会时没有说卖给谁了，三委会成员均同意。   17、证人程某甲（又名程某乙）证言证明，他于2010年至2012年初担任二十里铺村监委会会委员。2010年9月3日，王**召开三委会，参会人员有他、崔某甲、高某乙、苏某某、韩春生、崔某丙、李某乙，会计高某甲做的记录。会上提出在XX村XX户修住房推宅基地时多推了1块地以90万元卖了支付推地款，三委会成员均同意。卖地价格如何确定他不清楚。2011年4月25日，王**在三委会上提出北陵山推的4块地，安置完拆迁户后，剩余土地卖了500万元，但没有说卖给谁了。   18、证人崔某甲证言证明，他于2008年11月至2011年11月担任宝塔区桥沟镇二十里铺村村委委员，2008年长青路改建拆迁了村里10户村民的房屋，为安置拆迁户经三委会研究决定雇佣石某某在北陵山推地20多亩。2011年，王**召开三委会时说北陵山推了4块地，两块地安置了拆迁户，剩余土地卖了500万元，但没有说卖给谁了，就是开会的时候通知了他们一下，因为王**很霸道，在会上没有人敢反对。2013年，闫某乙在那块地上修建了两排别墅并对外出售，他才知道地卖给了闫某乙。2014年左右，闫某乙给村里帮畔、修路等用工程款300多万抵了买地款，剩余钱如何支付他不清楚。2010年3月1日，王**召开三委会提出拆迁户已安置，将北陵山推的XX村XX户，每户收4万元推地款，但没有说具体给谁。2010年9月3日，王**在三委会上提出北陵山上多推了1块地准备卖90万元支付推地款，但没说卖给谁，三委会成员均同意。   19、证人崔某乙（又名崔某丙）证言证明，他于2009年年初至今担任二十里铺村监委会主任，2008年长青路改建拆了村里10户村民的房屋，桥沟乡政府、宝塔区政府、长青路改建指挥部、二十里铺村共同研究，XX村XX户安排地基，三委会决定雇佣石某某推地。2010年夏天，王**给他说要把北陵山推出的地卖给闫某乙，其正和闫某乙商量价格，因为王**在村上霸道，定下的事没人反对，他也就没有说什么。2011年4月25日，在三委会会上，王**说那块地卖了500万元，没有说卖给谁，如何定价三委会没有讨论。闫某乙第一次给了村里50万元用于新农村建设，第二次给了18万元用于支付村里自来水开口费，第三次给了50万元用于新农村建设，三次共给了118万元。2014年闫某乙给硬化旧村道路、帮畔时抵了一部分费用。2010年9月3日，他村召开三委会，王**提出在北陵山多推出1块地，因为没有资金付推地款，准备将这块地卖90万元，参会人员均同意。北陵山另1块地卖给了为村里帮忙、办事的人。   20、证人高某乙证言证明，他于2008年11月至2011年11月任二十里铺村党支部委员，2008年长青路改建时为安置拆迁户三委会研究决定在北陵山平整土地。2011年王**开三委会时说北陵山推的地安置完拆迁户后剩余的土地以500万元卖给了闫某乙，具体价格的确定和亩数的多少他不清楚。2011年3月1日，王**在三委会上提出将北陵山王金楼脑畔多推出来的地安排给村里帮过忙、办过事的人，大家都没有意见，所以他村就把宅基地白给了这几户人。   21、证人袁院新的证言证明，他于2008年11月至2011年11月担任宝塔区桥沟镇二十里铺村支部委员， 2008年长青路改建拆了10户村民的房屋后，XX村XX户安排地基，三委会确定雇佣石某某在北陵山推地，村里办理了土地预审手续、林业手续。2011年4月25日，王**在三委会上说北陵山推开的4块地，第一、二块地安置拆迁户，其余地以500万元卖给了闫某乙，王**为人霸道，比较强势，参会成员没有人提出反对意见。2009年左右，他村雇佣袁东东等人在王金楼家的背后推了2块地。 2010年3月1日，其中1块地王**在三委会上提出给村上帮忙办事的关系户安排宅基地，每块收取4万元推地款，另1块地他不知情。   22、证人惠某某证言证明，她于1998年至2005年担任宝塔区桥沟镇二十里铺村两委委员，妇女主任。2008年长青路改造区上、XX沟XX村XX户。村上在北陵山推了三、四十亩地，共4块。前两块安置的拆迁户，剩余的地卖给了闫某乙。   23、证人张某某证言证明，2012年5月至2015年5月他是二十里铺村的会计，2015年5月任村支部委员，2017年11月至今任村支部书记。2012年他接任会计时，高某甲交账时收入里有一项是闫某甲欠村里500万元前期治理费，2013年村里修路没钱向闫某甲要回50万元，2014年村里办自来水开口时要回了18万元，2016年投资新农村建设时要回50万元，0010178、000XX、XX号XX村里向闫某甲要钱时他开的，闫某甲给村里硬化道路，修排水渠、帮畔用工程款抵了320余万元，尚欠50余万元。   24、证人苏某某证言证明，他于2008年年底至2015年4月任二十里铺村村委会委员。2008年长青路改建时拆了10户村民的房屋，XX村XX户安排宅基地，经三委会决定雇佣石某某在北陵山平整土地，村里办理了林业手续。2010年初将平整的第一、二块土地用于安置拆迁户，剩余的30余亩都卖给了闫某乙。2011年4月25日，王**在三委会上通报了此事，他才知道那块地以500万元卖给了闫某乙。他村还将北陵山的1块地卖给了5户非本村村民，据听说是给村里帮过忙的人，具体情况他不清楚。   25、证人袁某某证言证明，他于2011年12月底至2018年2月任二十里铺村委会主任。他接任村主任后，王**给他移交手续时移交清单上显示闫某甲欠村上500万元。2013年他村新农村建设启动时村里因为没有钱，他就向闫某甲要回50万元。2014年用闫某甲给村里维修道路、水渠、帮畔的工程款折抵了3 285 028.95元。2014年村里引自来水闫某甲给了18万元。2016年，因新农村建设需要资金，他又向闫某甲要回50万元，该闫尚欠村上534 971.05元。   26、延区编发（2015）7号关于镇村综合改革机构编制调整的通知证明，原桥沟镇于2015年3月被撤销，设立桥沟街道办事处。   27、《修建合作协议》和《补充协议》证明，2010年4月27日、2010年8月5日，王**以二十里铺村的名义和闫某甲的盛格公司签订协议，约定在安置完拆迁户后，二十里铺村将剩余房屋折抵盛格公司建设费用，盛格公司再给付该村前期平整费用500万元，该村不再要求盛格公司承担使用房屋的用地费用。   28、《土地流转协议》证明， 2010年9月4日，王**以二十里铺村的名义与南某乙签订协议，约定将该村北陵山1块土地作价90万元流转给南某乙作为宅基地，土地东至部队围墙、西至大路、北靠山、南邻石畔。   29、5户7块宅基地收款收据证明，涉案7块宅基地二十里铺村每块收取费用4万元，事由一栏写为：买住房地基。   30、二十里铺村收款收据及现金收入凭证等证明， 2013年8月25日闫某甲向该村交北陵山前期治理款50万元，2014年8月28日交款18万元，2016年4月6日交款50万元，共交款118万元。2010年9月30日南某乙向该村交款70万元，2011年9月30日交款20万元，共计90万元。   31、二十里铺村三委会会议记录证明，上诉人王**主持召开三委会会议，2010年3月1日提出北陵山拆迁户安置用房地基已推完，在XX楼XX村XX户，参会人员都同意；2010年9月3日提出北陵山给拆迁户推地时多推了1块地，因村里无资金付推地款，将该地基以90万元转让出去，其他成员均同意；2011年4月25日提出北陵山给拆迁户安置推出4块地，第一块安置8户，第二块安置2户，剩余的卖了500万元。2014年3月27日村支书李某乙主持三委会会议，提出因旧村受灾村上无资金，闫某乙欠北陵山前期治理费用450万元，所以将修排水渠、硬化道路、帮畔工程包给闫某乙，然后抵扣。   32、二十里铺村情况说明及财务凭证证明，2008年长青路改建拆了10户村民的房子，经宝塔区政府、长青路指挥部、桥沟镇政府、二十里铺村研究决定，在北陵山安置拆迁户，随后办理了土地变更、预审手续，林业采伐证。地基推好后，每户收3万元平整费，房屋由拆迁户自行修建。2009年、2010年将北陵山推好的土地除安置10户拆迁户外剩余土地卖给盛格公司没有任何的会议记录。该村和闫某甲签订的协议实际是卖地协议，地价500万。2013年启动新农村建设时，时任村主任袁某某问闫某甲要款，8月25日闫某甲给付50万元，2014年8月28日给付18万元，2014年12月10日抵工程款3 285 028.95元，2016年给付50万元，现闫某甲尚欠村上534 971.05元。盛格公司所交的118万元，2013年付高文亮新农村建设工程启动资金50万元、2016年付李真辉工程款50万元、2014年付自来水开口费18万元；南某乙所交的90万元用于2011年村民春节生活补助416 500元、村民合作医疗和养老保险费10万元、安装监控费20万元、李真辉工程款25万元；5户7块宅基地收取的28万元用于支出村民养老金等。   33、延安市宝塔区监察委员会延宝监商（2018）001号协助函及延安市国土资源局城区分局复函证明，因监察调查工作需要，延安市国土资源局城区分局协助提供涉案土地的四址、坐标、面积、地类、土地权属以及是否办理相关土地使用审批手续等。盛格公司修建的两排别墅12栋及一排平房20间土地所有权属系二十里铺村，地类为建设用地和林地；南某乙购买的土地占地3.64亩，土地所有权属系二十里铺村，地类为林地，不符合土地利用总体规划；出售给非本村村民的7块宅基地占地3.2亩，土地所有权属系二十里铺村，地类为林地。   34、西安广域数码测绘工程有限责任公司对盛格公司住宅用地项目勘测定界技术报告书及勘测定界平面图证明，经对盛格公司住宅用地项目用地面积和界址核定，用地位于东二十里铺村北陵山，东邻空地、XX路、XX路、北邻山崖，总面积为31.48亩。   35、延安市宝塔区政泰祥测绘有限责任公司对南某乙用地勘测定界技术报告及勘测定界平面图证明，对南某乙用地面积和界址核定，用地位于XX街XX道XX村北陵山，东邻路、西邻山崖、南邻土崖、北邻空地，总面积为3.64亩。   36、延安子午测绘有限责任公司对东二十里铺7户宅基地的勘测定界技术报告书及勘测定界图证明，对7户住宅用地项目用地面积和界址核定，用地位于XX街XX道XX村，XX路、XX路、南邻空地、北邻石畔，总面积为3.2亩。   37、宝塔区二十里铺村桥沟办事处出具证明证明，宝塔区二十里铺村桥沟办事处未收到二十里铺村向盛格公司、南某乙、5户非本村村民转让7块宅基地的转让土地的申报。   38、盛格公司占东二十里铺村现状照片证明，该公司在涉案土地上的修建情况。   39、《宝塔区经济发展局延区经发（2009）88号关于宝塔区XX镇XX村XX路XX户安置用房项目备案的通知》证明， 2009年6月1日该局同意新建建筑面积3744平方米的拆迁户安置用房项目备案。   40、宝塔区XX镇XX村XX户安置建设项目用地预审申请表、延安市国土资源局城区XX城国土资便字（2009）09号关于XX镇XX村XX户安置用地预审的批复、延安市林业局延市林发（2008）315号关于二十里铺村修建安置用房申请占用集体林地的报告及陕西省林业厅陕征占用陕林资许准（2009）306号使用林地审核同意书证明， 2009年5月25日经二十里铺村申请，延安市国土资源分局城区分局于2009年7月1日作出批复：该项目选址需占用2.1333公顷农用地（耕地0.86公顷、林地0.0667公顷、草地1.2066公顷）调整为建设预留地。经延安市宝塔区林业局现地查验，陕西省林业厅于2009年7月2日同意二十里铺村使用本村集体其他林地1.8533公顷、集体用才林地0.28公顷。   41、陕西省延安市中级人民法院（2002）延刑终字第109号证明，上诉人王**于2002年2月5日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。   42、延安市宝塔区人民法院（2005）宝刑初字第00329号刑事判决书证明，上诉人王**于2015年12月28日因犯非法装让、倒卖土地使用权罪被判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年又六个月，并处罚金35000元。   43、延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602刑初726号刑事判决书证明，上诉人王**于2017年12月20日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。   44、到案情况说明证明，上诉人王**经电话传唤后主动到案。   45、上诉人王**的户籍证明及2018年12月24日延安市宝塔区桥沟街道办办事处证明证明，王**已达负刑事责任年龄，王**于1990年至2004年、2008年11月至2011年12月担任桥沟镇二十里铺村村民委员会主任。1995年11月至2002年2月兼任桥沟镇党委副书记。   上述证据来源合法，内容真实，并能够相互印证，本院依法予以确认。   本院认为，上诉人王**在担任二十里铺村村民委员会主任期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权为村集体获利618万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。原审法院认定王**犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，罪名成立。公诉机关未指控二十里铺村村民委员会，不影响上诉人王**非法转让土地使用权罪的成立，上诉人及其辩护人提出本案相关决策以村委会名义作出，所得款项用于村集体建设，只起诉村主任主体不适格，上诉人不具有转让土地的主体资格的辩护意见不予采纳。涉案土地虽然办理了建设用地手续，符合总体土地使用规划，但村集体土地使用权转让必须经过土地等有关部门审核后依法转让，故上诉人及其辩护人提出涉案土地已办理建设用地手续，不构成非法转让土地使用权罪的辩护意见不予采纳。王**与盛格公司签订《修建合作协议》和《补充协议》，约定闫某甲向村集体支付前期治理费，该村不再要求盛格公司承担用地费用，并将涉案地块交付盛格公司，非法转让行为已经完成，上诉人及其辩护人提出村集体收取前期治理费是抵债行为，实际支付的118万元是王**卸任后续任领导索要而来，不应在王**的行为中评价的辩护意见不予采纳。非法转让给南某甲和5户7块宅基地的土地，王**已经将土地交给南某甲和5户非本村村民，且相关款项已交付，非法转让土地使用权的行为已经完成，上诉人及其辩护人提出部分土地一直闲置，应按未遂处罚的意见不予采纳，但可作为情节酌情从轻处罚。侦查机关延安市宝塔区监察委员会委托延安市国土资源局城区分局对涉案土地的土地权属、地类、四址、面积以及是否办理相关土地使用审批手续等提供协助，延安市国土资源局委托有资质的测量机构测量，其程序合法，上诉人及其辩护人认为其不具有司法鉴定的法律效力的辩护意见不予采纳。王**非法转让土地使用权的行为以及一审法院认定该行为并作出判决均在新修订《土地管理法》生效之前，上诉人及其辩护人提出依据从旧兼从轻原则，适用新修订的《土地管理法》，一审认定的土地流转性质错误，上诉人不存在非法转让情形，应判决王**无罪的辩解意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。         审 判 长   梁懿   审 判 员   袁洋   审 判 员   贾玉玉     二〇二〇年十一月五日     法官助理   张瑞林   书 记 员   高娜   XXXXXXXXXXX6151XXXXXXXXXXXXXXXXXX1990200419951120022200811201112200225201512283500020171220201869742018914201992620190631172020714200810200961374462571213330860066712066185330282009452520104272010855002011425450020138255020148281832850289520161255053497105118314820102311713428201093190190906842017122061820170602726505015202011500118155001182008102009613744625712133308600667120661853302820094525201042720108550020114254500201382550201482818328502895201612550534971051183148201023117134282010931901909068420171220121990200420081120111219951120022200810459023050050020104275005002010855002010213174283120109490201093020119299032010350102010427153050050020108520138252016118201432850289544650201312201742010671201094902010930201192990520093462010564201081647201044820082010201081749201084420104201144201110200532011620083201162008201032011311200720124201220142008104220302010201042712010855002201120099621402010314734428201093909420109307020119292090201141652510201220067201782008201043050020114252014300201650200996201022010314313201092901320102012201093190201142545001420081120111120081020201145002013201430020103114201093190152009200810201020114255005018501182014201093190116200811201111200820115002011311720081120111120081020114254500200922010311411819982005200841920125201552015520171120125002013502014182016500010178000862000086573205020200820154200810201030201142550015212011122018250020135020143285028952014182016505349710522201572015323201042720108550024201094190255774262013825502014828182016465011820109307020119302090272010312010931902011425482500201432745028200810320092010105002013825502014828182014121032850289520165053497105118201350201650201418902011416500102025572829201800112203647323031483136432773233573435200988200961374436200909200831520093062009525200971213330860066712066200972185330283720021092002253820050032920151228350003920170602726201712204041201812241990200420081120111219951120022618118575201906209 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