山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12624号 上诉人（原审原告）：赵田银，男，1963年8月22日生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：王文贵，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司青岛中心支公司，住所地青岛市崂山区深圳路。 法定代表人：林辉，职务总经理。 委托诉讼代理人：姚文秀，山东兆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜喆睿，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王成刚，男，1973年5月4日生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 被上诉人（原审被告）：安洪艳，女，1975年8月25日生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 上诉人赵田银因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司青岛中心支公司（以下简称“平安保险公司”）、王成刚、安洪艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初4337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 赵田银上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判平安保险公司向上诉人支付误工费、营养费；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清：一、上诉人住院期间，产生了误工损失，被上诉人平安保险公司应当支付上诉人的误工费。2019年8月19日,上诉人发生交通事故后，两次住院共计39天。出院后上诉人的复查病历显示，2019年9月10日医嘱休息两周，2019年9月25日、2019年12月11日、2019年9月25日医嘱休息，直到2020年4月8日医嘱仍建议休养。2020年3月26日上诉人经鉴定为十级伤残，故上诉人要求被上诉人支付误工费到定残前一日既符合法律规定，也符合上诉人的实际情况。根据上诉人单位的规章制度规定，上诉人用多年攒下的轮休假抵顶了病假，因此上诉人遵医嘱休息期间工资收入变化不大，但上诉人也因此损失了轮休假补贴，因此，被上诉人就该部分的损失进行赔偿。二、上诉人出院后，因需加强营养，确实产生了部分花费，被上诉人平安保险公司应当支付上诉人的营养费。病人出院后体质比较虚弱，加强营养符合常理常情。且上诉人的出院医嘱中明确“注意加强营养”，上诉人也确实支出了加强营养的费用，没有消费凭证、现金消费生活中比比皆是，一审法院以没有营养费证据为由，驳回了上诉人的诉讼请求，属于事实认定不清，不符合常理。 平安保险公司辩称，上诉人上诉不成立，一审对方称工资已经发放，不存在误工损失。请求维持原判。 安洪艳辩称，同保险公司意见一致。 赵田银向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费42553.68元、护理费8140元、住院伙食补助费3900元、交通费1560元、营养费3000元、残疾辅助器具费328元、残疾赔偿金108968元、误工费71639元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金2000元；上述费用共计244168.68元；2、判令被告平安保险公司在其为肇事车辆鲁Ｂ×××××小型轿车承保的交强险及第三者商业责任险限额内，优先赔偿养精神损害抚慰金；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年8月19日9时45分许，被告王成刚驾驶鲁Ｂ×××××号车辆，在燕儿岛路15号人行道东向西倒车时，车辆尾部与原告赵田银身体接触，致原告受伤。后经青岛市公安局交警支队市南大队认定，被告王成刚承担事故全部责任，原告无责任。被告安洪艳系肇事车辆鲁Ｂ×××××小型车辆的所有人，并为其所有的车辆在被告平安保险公司处投保交强险及商业险。为维护原告合法权益，故诉至贵院，望判如所请。 一审法院认定事实：原告申请对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行了鉴定，该所于2020年3月26日出具青正司鉴[2020]法临鉴字第257号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）1、被鉴定人赵田银右膝多发损伤术后目前致残程度为十级；2、被鉴定人赵田银右膝关节内固定物后期是否需要取出取决于临床意见，建议其费用以实际发生为宜。本次鉴定花费2080元。原告认为其实际伤残程度应大于十级，三被告认为鉴定报告及病历中显示，原告有骨质增生及膝关节退行病变等症状，无法证明伤残情况与本次交通事故具有完全的因果关系。经一审法院释明，各方均未再次申请司法鉴定。一审法院认为，该鉴定报告系有资质的鉴定机构依法作出，各方虽有异议，但并无相反证据证明，一审法院对鉴定报告予以采纳。原告提交《道路交通事故认定书》，证明原告受伤过程。被告质证称对事故认定书真实性无异议，但对责任划分不予认可，被告王成刚称倒车时并未与原告发生刮蹭，相关鉴定亦无法证明发生刮蹭。一审法院认为，《道路交通事故认定书》系交警部门依法作出，被告虽不予认可，但无相反证据证明，一审法院对原告该证据予以采纳。原告提交住院病历、医疗费票据、医疗费明细一宗，证明事故发生后，原告两次住院共计39天，花费医疗费52553.68元，扣除平安保险公司垫付的1万元，剩余42553.68元；被告质证称第二次住院病历显示有治疗糖尿病的记录，对该部分项目不予认可。一审法院认为,该系原告治疗实际花费，被告虽持有异议但无相反证据证明，一审法院对该组证据予以采纳。原告提交护理费发票复印件两张，证明住院期间花费护理费8140元。被告质证称对护理费发票不予认可，原告应提交合同证明实际有人护理。一审法院认为，原告该组证据系其护理实际支出，被告虽不予认可，但无相反证据证明，一审法院对该组证据予以采纳。原告提交固定支具发票及销售小票，证明原告自行购买残疾辅助器具花费328元。被告质证称销售小票不属于正规票据，不予认可。一审法院认为，原告因膝关节受伤购买固定支具，被告虽对销售小票不予认可，但无相反证据证明，一审法院对原告该组证据予以采纳。原告提交收入证明、工资流水等证据证明原告月均工资为6739元。被告质证称原告提交工资表显示，应发工资、实发工资均未达到收入证明中的月均工资水平，且事故发生后，原告工资发放无明显降幅，对误工费不予认可。一审法院认为，原告未能证明其工资收入因此事故产生损失，对原告该组证据一审法院不予采纳。被告安洪艳提交门诊预交金凭证、POS单小票，证明其垫付医疗费2196元、门诊诊疗费12元。被告王成刚、被告平安保险公司无异议。原告对垫付事实无异议，认可门诊诊疗费12元包含在其医疗费诉请中。一审法院认为，各方对垫付事实均无异议，对该组证据本院予以采纳。对于医疗费2196元是否包含在原告的医疗费诉请中，原告提交的医疗费票据系综合开具，无法明确具体款项支付情况，但结合付款时间、收款人及医疗机构开具发票惯例，原告所提交的票据中应包含该笔2196元费用。 一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本次交通事故，经青岛市公安局交警支队市南大队调查认定，被告王成刚承担事故全部责任，本院予以确认。《最高人民法院》第十六条规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”原告所诉损失共有10项：1、医疗费42553.68元；2、住院伙食补助费3900元；3、护理费8140元；4、误工费71639元；5、残疾赔偿金108968元；6、营养费3000元；7、精神抚慰金2000元；8、鉴定费2080元；9、交通费1560元；10、残疾器具费328元，合计244168.68元。对上述诉求，一审法院作出如下认定：第一、关于医疗费42553.68元，系原告住院治疗实际支出，一审法院予以支持。第二、关于住院伙食补助费3900元，原告共住院39天，一审法院予以支持。第三、关于护理费8140元，系原告住院期间实际护理花费，一审法院予以支持。第四、关于误工费71639元，如上所述，原告未证明产生误工损失，一审法院不予支持。第五、关于残疾赔偿金108968元，计算正确，一审法院予以支持。第六、关于营养费3000元，原告虽主张第一次住院出院医嘱上记载“注意加强营养”，但未提交相关证据证明营养费支出，一审法院不予支持。第七、关于精神抚慰金2000元，主张过高，一审法院酌定支持1000元。第八、关于鉴定费2080元，一审法院予以支持。第九、交通费1560元，因原告未提交证据证明交通费支出，一审法院依据原告住院39天事实，酌定支持390元。第十、残疾器具费328元，如上所述，予以支持。综上，原告各项损失共计167359.68元。因被告安洪艳已垫付医疗费2196元、门诊诊疗费12元及救护车费用150元，共计2358元，为减少当事人诉累，该笔费用由被告平安保险公司在第三者责任限额内支付给被告安洪艳。因涉案车辆在被告平安保险公司处投保交强险和商业第三者责任险，被告平安保险公司已在交强险范围内垫付医疗费10000元，还应在交强险范围内支付原告残疾赔偿金108968元、残疾器具费32元、精神抚慰金1000元，共计110000元。在第三者责任险范围内支付原告剩余医疗费40345.68元（42553.68元-2196元-12元）、住院伙食补助费3900元、剩余残疾器具费296元、护理费8140元、交通费390元、鉴定费2080元，共计55151.68元。案经一审法院调解未果。判决：1.被告中国平安财产保险股份有限公司青岛中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内向原告赵田银支付残疾赔偿金108968元、残疾器具费32元、精神抚慰金1000元，共计110000元；2.被告中国平安财产保险股份有限公司青岛中心支公司于判决生效之日起十日内在在商业三者险保险限额内向原告赵田银支付医疗费40345.68元、住院伙食补助费3900元、剩余残疾器具费296元、护理费8140元、交通费390元、鉴定费2080元，共计55151.68元。3.被告中国平安财产保险股份有限公司青岛中心支公司于判决生效之日起十日内在在商业三者险保险限额内向被告安洪艳支付垫付医疗费、门诊诊疗费、救护车费用共计2358元。4.驳回原告赵田银的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵田银提交青岛能源开源热电公司出具证明，证明上诉人赵田银在工作途中发生交通事故，其住院期间以及出院之后遵医嘱休息时间是使用之前累积的轮休抵扣的。如果不用轮休抵扣会影响当年的考核奖2300元和工作激励奖5421.12元。被上诉人平安保险公司质证意见：对证明事项不认可，该证据显示其工作单位证明受伤期间不影响工资实际发放，也与上诉人赵田银提交的工资流水相一致，均证实上诉人赵田银并没有因本次交通事故产生实际误工费。考核奖、激励奖的损失也并没有实际发生。因此，不应支持误工费主张。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人赵田银所提交的证据不足以证明其存在误工费的事实，且印证了因单位轮休制度等原因未造成上诉人实际的误工损失，故对上诉人赵田银主张误工费的事实不予认定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据上诉人上诉与被上诉人答辩，本案的争议焦点：上诉人赵田银主张的误工费、营养费是否应该支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，根据一、二审查明的事实，以及赵田银所提交的青岛能源开源热电公司出具的证明材料可知，赵田银因涉案交通事故休养期间的工资发放并无明显降幅，该起交通事故并未造成其实际的误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，一审法院认定赵田银不存在误工损失并无不当，本院予以维持。赵田银主张存在误工损失，其所提供的证据不足以证明，本院不予支持。关于营养费的问题，赵田银第一次出院医嘱上确记载“注意加强营养”，但赵田银并未提交必要的营养费支出凭证、营养品购买发票等有效凭证证明其确实存在必要的、实际的营养费支出，一审法院据此未支持赵田银的营养费主张，于法有据，本院予以维持。赵田银主张**安保险公司赔偿其营养费的请求于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人赵田银的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1666元，由上诉人赵田银负担。 本判决为终审判决。 审判长  伍亚荣 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇二〇年十一月十三日 法官助理苏雨彤 书记员 李勇