广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2265号 上诉人（原审被告）：罗胜云，男，1962年9月20日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：刘祖彬，广西八桂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓月兰，女，1964年2月10日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审原告）：罗全，男，1985年4月25日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审原告）：罗军，男，1986年5月22日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审原告）：罗玉连，女，1984年5月9日出生，汉族，住北流市。 以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁玉庭，广西胜涛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖家东，男，1951年11月20日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：何海波，广西玉北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃竺昉，男，1953年11月20日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审被告）：彭文森，男，1957年6月14日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审被告）：肖进华，男，1952年8月8日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审被告）：肖进森，男，1968年5月14日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审被告）：钟传光，男，1946年8月6日出生，汉族，住北流市。 被上诉人（原审被告）：钟家文，男，1987年9月9日出生，汉族，住北流市。 上诉人罗胜云因与被上诉人邓月兰、罗全、罗军、罗玉连（以下简称邓月兰等四人），肖家东、覃竺昉、彭文森、肖进华、肖进森、钟传光、钟家文（以下简称肖家东等七人）生命权纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0981民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗胜云的委托诉讼代理人刘祖彬，被上诉人肖家东及其委托诉讼代理人何海波，被上诉人罗全、罗军以及被上诉人邓月兰等四人的共同委托诉讼代理人梁玉庭，被上诉人覃竺昉、彭文森、肖进华、肖进森、钟传光、钟家文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗胜云上诉请求：1.撤销北流市人民法院（2020）桂0981民初1726号民事判决，改判驳回被上诉人邓月兰等四人的诉讼请求;2、.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.上诉人委托案外人阮清光帮找人加高建设案涉房屋的第四、五层主体建筑工程，阮清光找到肖家东，对于肖家东是否有建筑从业资质，阮清光、肖家东均没有明确，上诉人也并不知情，上诉人仅就完成案涉房屋的第四、五层的主体建筑工程的加工承揽的价格及内容进行协商，一审判决认定上诉人将案涉房屋的第四、第五层的主体建筑工程交由没有建筑从业资质的肖家东等人进行施工与事实不符，选任过错责任应当由阮清光、肖家东共同承担。2.一审判决未对受害者罗某被砸伤住院治疗病情稳定时强行出院后2个月死亡的原因与砸伤行为进行因果关系认定，明显属于事实不清。本案中，受害者罗某被砸伤住院治疗病情稳定时，其家属明知有消化道出血的可能仍单方强行为其办理出院手续，而在出院后2个月才死亡,死亡的原因与砸伤行为是否存在因果关系，被上诉人邓月兰等四人没有提供任何证据。而事实上，受害者罗某本身就身患脑出血和高血压等高危疾病，出院医嘱明确要求四周后复查、复诊,但受害者罗某或其家属未按照医嘱建议进行复查、复诊，导致病情恶化而病亡，是否因砸伤行为造成的死亡，因果关系已经由受害者罗某或其家属的重大过失行为隔断，应由受害者罗某或其家属承担自身损害的全部责任。3.受害者罗某有过错。罗某想对其房屋进行加高，多次到施工现场找肖家东协商，希望降低价格为其加高房屋。事发前，罗某到施工现场找肖家东协商，这两人的行为未得到屋主即上诉人的同意，罗某具有明显的过错，对因此发生的意外事故，应当由罗某、肖家东承担责任。4.本案是承揽合同关系。上诉人委托阮清光以140元/平方的价格把案涉房屋第四、五层主体工程等工作以包工不包料的形式承包给肖家东，双方口头协商一致并实际履行，这是以交付工作成果为目的的承揽合同关系。肖家东雇请覃竺昉等人进行施工属劳务关系。肖家东存在选任上的过失，依法应当承担相应的赔偿责任。选任肖家东进行加工承揽，是阮清光进行选任的，上诉人并不存在选任过错行为，不应对此承担责任。二、一审判决适用法律错误，且一审判决对经济损失中的营养费、护理费、亲属办理丧葬事宜误工费、精神损害抚慰金、交通费计算错误。综上，一审法律认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 邓月兰等四人、肖家东等七人均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邓月兰等四人向一审法院起诉请求：1.判令罗胜云、肖家东等七人连带赔偿死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜误工费、精神抚慰金、医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计851121.75元；2.本案诉讼受理费由罗胜云、肖家东等七人负担。 一审法院认定事实：案涉房屋位于北流市，屋主是罗胜云，该房于2017年农历十月始建，2018年农历二月初建好三层楼房。2019年农历七月初，罗胜云电话委托阮清光帮找人加高建设该房的第四、五层楼的主体工程，农历七月底，阮清光电话告知罗胜云回来当面与工人商谈建房、报酬事宜。农历八月初二，罗胜云与肖家东在阮清光家里见面，罗胜云与肖家东口头约定：完成加高第四、第五层的主体工程后，拟按每平方米140元的价格计算、支付报酬，砖、砂、水泥等建材和吊机由罗胜云提供，电动搅桨工具、泥水刀等工具由肖家东提供。肖家东与覃竺昉、彭文森、肖进华、肖进森、钟传光、钟家文等人商量后，同意按每平方米140元的价格承建案涉房屋的第四、五层的主体工程。建好第四层楼面后，因临近开学季，肖家东等人向罗胜云提出先预支、结账部分报酬，罗胜云即让其妻子支付16000元给肖家东等人。2019年农历九月十三日上午7时许，肖家东、覃竺昉、肖进华、肖进森、钟传光、钟家文用吊机吊石碴到五楼捣楼梯，因吊机轴承损坏，在拆除吊机、凿轴承的过程中因轴承掉下砸中正站在案涉房屋一楼屋外吊料口处的罗某（竹榄塘村二其垌组村民）头部，致罗某受伤跌倒在地。在一楼施工现场外的同组村民罗衍清见到罗某跌倒在地后即呼救，肖家东、覃竺昉、肖进华、肖进森、钟传光、钟家文下到一楼，随后通知罗某家属，由罗某家属送至北流市人民医院治疗46天，直至2019年11月26日出院。入院诊断：1.重型颅脑损伤（1）右额颞顶部硬膜外血肿并脑疝形成（2）右额颞顶骨粉碎性、凹陷性骨折（3）右颞叶脑挫伤（4）右额颞顶部头皮血肿；2.吸入性××；3.高血压病。出院诊断：1.重型颅脑损伤（1）右额颞顶部硬膜外血肿并脑疝形成（2）右额颞顶骨粉碎性、凹陷性骨折（3）右颞叶脑挫伤（4）右额颞顶部头皮血肿；2.吸入性××；3.继发性脑梗塞；4.继发性癫痫；5.中枢性尿崩；6.消化道出血；7.高血压病。出院记录载明“患者病情稳定，拔除气管后能自行呼吸……提示有消化道出血可能，应继续住院治疗，但家属要求办理出院，院方劝说无效，给予签字办理出院。出院时情况：患者处于昏迷状态，生命体征平稳……”出院医嘱：1.注意休息、饮食；2.如有不适及时复诊；3.4周后视情况复查头颅CT；4.监测血压；5.带药。另查明，2020年1月25日，罗某在家去世。罗某的第一顺序继承人有：邓月兰（妻子）、罗全（儿子）、罗军（儿子）、罗玉连（女儿）。再查明，案涉房屋在建时未设置防护措施，周围未拉警戒线，未设置警示标语，建房用的砖、沙、石碴均高出路面。事故发生后，罗胜云支付了6000元给邓月兰等四人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定和参照从2019年7月16日起施行的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，本次事故造成邓月兰等四人的损失有：1.医疗费85724.85元；2.住院伙食补助费100元/天×46天=4600元；3.营养费20元/天×46天=920元（根据罗某伤情、住院时长，结合当地平均生活水平酌情确定）；4.护理费48166元/年÷365天×46天=6070.24元（按农、林、牧、渔业标准计算）；5.死亡赔偿金32436元/年×20年=648720元；6.丧葬费6129元/月×6个月=36774元；7.亲属办理丧葬事宜误工费48166元/年÷365天×4人×3天=1583.54元；9.精神损害抚慰金15000元（根据事故过错、侵权行为的后果，结合当地平均生活水平酌情确定）；10.交通费500元（酌情），合计799892.63元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”，第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。参照建设部规章建资［2004］216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下住宅，因此，农民自建低层住宅的承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。本案中，罗胜云将案涉房屋的第四、五层的主体建设工程交由没有建筑从业资质的肖家东等七人进行施工，依法应承担选任过失的责任。罗胜云雇请肖家东等七人建房，双方形成劳务关系，肖家东等七人为提供劳务一方，罗胜云为接受劳务一方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，罗胜云作为在建房屋的屋主，在接受劳务时，有义务采取必要的安全防护设施、设备，指导和监督提供劳务一方采取安全的工作方式、方法等保障义务以确保施工安全，但其在施工过程中未采取相应的安全防护措施，周围未拉警戒线，亦未设置警示标语，罗胜云存在过错，且其过错行为与罗某受伤、住院存在因果关系，应承担相应责任。罗某作为完全民事行为能力人，理应知道靠近他人在建房屋会存在诸多安全隐患，却站立在吊料处，其对本次事件的发生亦存在过错，应自行承担部分民事责任。邓月兰等四人在医生提示罗某“有消化道出血可能，应继续住院治疗”的情况下，却要求办理出院，导致罗某在出院后2个月死亡，也存在一定过错。结合本案案件事实，确定罗胜云承担50%的民事赔偿责任，因此，罗胜云应赔偿799892.63元×50%=399946.32元给邓月兰等四人，罗胜云已支付的6000元应从中扣减，扣减后尚应赔偿393946.32元。参与案涉房屋建筑的施工人员是自发组织、自发筹建，是按参与承建的天数平均计酬，邓月兰等四人主张肖家东是承建的带班工头，但其未能提供证据予以证实，对其主张不予采纳。邓月兰等四人请求肖家东等七人承担共同赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、罗胜云赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、亲属办理丧葬事宜误工费、精神损害抚慰金、交通费共计393946.32元给邓月兰等四人；二、驳回邓月兰等四人的其他诉讼请求。案件受理费12518元，减半收取计6259元（邓月兰等四人已预交），由邓月兰等四人负担3431元，罗胜云负担2828元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，案涉房屋原已建好三层主体尚未入住，原来三层并非肖家东等人所建。房屋占地面积约100平方米，二层以上楼面约120平方米，现四、五层主体已全部峻工。肖家东等七人不具备建筑从业资质。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，罗胜云将占地面积约100平方米（二层以上楼面约120平方米）的案涉房屋第四、五层主体建设工程交由肖家东等七人进行施工，肖家东等七人交付劳动成果给罗胜云，罗胜云按约定的价格支付报酬，符合承揽合同的本质特征，双方之间形成承揽合同关系。一审认定罗胜云与肖家东等七人之间形成劳务关系，依据不足，本院依法予以纠正。根据2019年5月1日起施行的《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》第三十条：“在乡村建设以下工程，应当由取得相应设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计：（二）四层以上或者建筑面积四百五十平方米以上的住宅。承揽前款规定建设工程的施工、监理单位，应当具有相应资质证书”的规定，本案的房屋施工范围为第四、五层，屋主应选任有建筑从业资质的主体来施工建设，罗胜云选任并不具备建筑从业资质的肖家东等七人建设房屋，没有尽到法定的审查义务，存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，罗胜云作为存在选任过失一方的定作人，肖家东等七人作为承揽建房活动的一方，均应对罗某死亡的损害结果承担相应的民事赔偿责任。罗某作为完全民事行为能力人，应当知道施工现场存在危险却私自进入，放任自身处于危险之中，本身亦存在明显过错，综合罗胜云、肖家东等七人以及罗某三方的过错程度，且邓月兰等四人未就一审判决提起上诉，本院对于一审判决确定罗某自行承担50%民事赔偿责任予以维持。因罗胜云存在选任的过失，本院确定由其承担20%的民事赔偿责任，肖家东等七人作为案涉房屋建筑工程的共同承揽人共同承担30%的民事赔偿责任。阮清光作为罗胜云与肖家东等人之间的介绍人，其并没有参与案涉房屋的施工，也没有从中获取任何报酬，阮清光对本案事故的发生不存在任何过错，上诉人主张阮清光应承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。上诉人虽对一审判决的营养费、护理费、亲属办理丧葬事宜误工费、精神损害抚慰金、交通费等有异议，但未能提供充分的证据予以推翻，本院予以维持。因精神损害抚慰金是填补受害人或死者近亲属所遭受的精神损害，在确定精神损害抚慰金时已考虑到被侵权人的过错，所以对精神损害抚慰金不应再按侵权责任比例分摊，应由侵权人全额承担。一审判决将精神损害抚慰15000元与其他损失一起按过错比例分担不符合法律规定，本院本应予以纠正，但邓月兰等四人针对判决精神损害抚慰金及其计算方法没有提起上诉，系其对诉讼权利和实体权利的处分，本院予以准许。故罗胜云应赔偿邓月兰等四人159978.53元（799892.63元×20%），扣减罗胜云已支付的6000元，尚应赔偿153978.53元；肖家东等七人应连带赔偿239967.79元（799892.63元×30%）。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销北流市人民法院（2020）桂0981民初1726号民事判决； 二、上诉人罗胜云赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、亲属办理丧葬事宜误工费、精神损害抚慰金、交通费合计153978.53元给被上诉人邓月兰、罗全、罗军、罗玉连； 三、被上诉人肖家东、覃竺昉、彭文森、肖进华、肖进森、钟传光、钟家文连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、亲属办理丧葬事宜误工费、精神损害抚慰金、交通费合计239967.79元给被上诉人邓月兰、罗全、罗军、罗玉连； 四、驳回被上诉人邓月兰、罗全、罗军、罗玉连的其他诉讼。 上述判决所确定的义务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 案件受理费12518元，减半收取计6259元（邓月兰等四人已预交），由邓月兰等四人负担3431元，罗胜云负担1723元，由肖家东、覃竺昉、彭文森、肖进华、肖进森、钟传光、钟家文负担1105元；二审案件受理费5656元（罗胜云已预交），由罗胜云负担3446元，由肖家东、覃竺昉、彭文森、肖进华、肖进森、钟传光、钟家文负担2210元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 慧 审 判 员  张能旺 审 判 员  陈明学 二〇二〇年十一月六日 法官助理  袁 梅 书 记 员  文 洁