山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终443号 原公诉机关平陆县人民检察院。 上诉人（原审被告人）耿伟峰，绰号：校长，男，1982年12月18日出生，汉族，大学本科，户籍所在地山西省运城市盐湖区，现住盐湖区，无业。2016年7月2日因赌博被运城市公安局盐湖分局行政拘留五日；2019年11月24日因犯盗掘古墓葬罪被绛县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。2019年12月17日因涉嫌盗掘古墓葬罪被平陆县公安局刑事拘留，2020年1月2日经平陆县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于平陆县看守所。 辩护人范继东、薛淙娟，山西南风律师事务所律师。 平陆县人民法院审理平陆县人民检察院指控原审被告人耿伟峰犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年8月27日作出（2020）晋0829刑初41号刑事判决。原审被告人耿伟峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取其上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年2月26日，被告人耿伟峰伙同郝某1、郝某2、杨某、裴某（四人均已判刑）以及郝姚仵、刘某（均已起诉）和其余二人（身份不详），携带洛阳铲、二齿耙、铁锹等工具到平陆县圣人涧镇北吕村横洼坡梁某2林地内进行盗墓，在挖掘中被北吕村村主任梁某1等人阻挡后逃离。经山西省文物交流中心鉴定，被盗掘墓葬根据形制判断应是一座两周时期的墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的缺失。 同时查明，2019年11月24日，被告人耿伟峰犯盗掘古墓葬罪（案发时间2011年7月24日）被绛县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。刑期自2018年11月4日起至2020年1月3日。期间，2019年12月17日平陆县公安局民警将被告人耿伟峰接回平陆县看守所，并刑事拘留。 证实上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源及立案情况。 2.同案犯郝姚仵的供述及辩解。主要内容：2018年2月份一天，我和郝某1在刘某家听他说他和晴岚人一起探墓弄翻了，现在不干了，让我们找人把他们探的墓盗了，他说让郝某2找运城会干活的人干，挖下东西算他一份。第二天我开车和郝某1、刘某开车拉着一个人一起到北吕村，刘某和他带的人带着麻袋装着探墓工具，我们沿着一条土路往村西的沟里走，走到半沟左手边的一块林地，刘某说就在这块地探的墓，刘某和那个人拿着工具探了后说就在北边靠埝边的地方有古墓，之后我们就开着回张店了。 我们到了张店后就和郝某2联系让他找人，第三天郝某2找下人了，他们从运城往张店走，我和郝某1在高速口等他们，他们开了两辆车，我和郝武生带着他们到了北吕村村西坡顶，我们所有人在我和郝某1带领下到了之前探墓的地方，确定位置后，郝某2说他和郝某1、木脸在沟顶放哨看人，剩下的人在下边盗墓，我们开挖没多久，毛胎领着一个人过来说这个古墓是村里两个人探的，我说这个墓是刘某探的毛胎他们就走了。又过了一会来了两个陌生人，他们说是北吕村人，这个古墓是他们探的，要和我们一起干，我没有反对，他们就和我们一起挖。天快黑时北吕村村民领着人过来了，那两个村里人听到他们村人来了就走了，村长不让我们干，郝某2等人也从上边下来和村长交涉，村长让我们把墓坑回填，最后我们都沿着旁边的小路走了。到车上了听郝某2说村里人对他要几千块钱，最后我们回到张店，我和郝某1下车他们就回运城了。 当时参与盗墓的人有我和郝某1、郝某2，和郝某2叫的“木脸”、“老三”、“校长”、“敏敏”，还有一个叫不上名字，另外还有北吕村的两个人。 我是组织者，主要让郝某2找人，我还在地里招呼开坑和用铁锨把挖出来的土往远处弄，郝某2、郝某1和木脸在放哨，其他人在下面用洛阳铲轮流挖土。盗墓工具有大洛阳铲、二齿钯、圆头铁锨、矿灯、绳子和吊土袋。一副大洛阳铲和一把二齿耙是我在百货大楼买的，运城来的他们带了一把大洛阳铲，剩下的工具是我从家里拿的。我们没有挖到底就被挡住了，我们刚把老三放下去准备在下边扩洞时刚挖了两袋土就被挡住了。这些工具都被北吕村人拿走了。 3.同案犯郝某2的供述及辩解。主要内容：2018年2月份一天，我和杨某、“校长”在一起时接到郝某1电话称，在北吕村西沟底一块林地里看到有探洞，让我和他一起去挖，我没有去，后来又说了几次，我就和杨某、“木脸”一起驾驶白色越野车经高速，与驾驶工具车经国道的“校长”“老三”和那个干活的人在去晴岚的路口会合，在往北吕村拐的路口，郝某1和郝姚仵（郝跃武）已经在等我们了。郝某1安排郝姚仵坐“校长”开的工具车，带着杨某、“校长”、“老三”和“校长”叫的人去开坑挖墓，我和“木脸”跟着他坐越野车沿油路停在了过了村委会的路边。一个小时左右，郝姚仵给郝某1打电话说来了几个人，让看一下，后我们开车去了村西的沟顶，那里停了两辆摩托车还有两三个人，那几个人说逛逛，说了会话我们又回到原来的地方。后来郝姚仵给郝某1打电话说，我们挖的墓是晴岚叫“毛胎”的人探的，不让干，后来又有两个北吕村的人说墓是他们探的不让干，还要合伙干，之后郝姚仵打电话说这两个人跑了。一两个小时后，郝姚仵说被一个姓梁的村长挡住，并让我们将墓坑回填，我们将坑给填回去后，村里的人说他们报警了，让我们拿10000元了事，我给了2000元，他才让我们走的。 盗墓的地址是在平陆县北吕村村西往沟底走的土路左手位置的那片林地，工具我只见到了一把圆头铁锹。 4.同案犯郝某1的供述及辩解。主要内容：2018年2月底一天中午，张店村的刘立刚跟我和郝姚仵说北吕村有古墓。第二天我驾车带着郝姚仵、刘某和一个拿着小洛阳铲的人一起去了北吕村，刘某让我把车停在村西沟顶养猪场旁边，我们四个人在刘某的指引下到了一块林地，这块地有很多探洞，刘某说让我们在探洞多的地方挖，分手时他说出了东西算他一份。 后我联系郝某2找会盗墓的人，他找下人后说让我和郝姚仵第二天早9点多在张店高速口等他们，第三天早9点多，我和郝姚仵带着一把短铁锹和一把二齿耙开车到了高速口，郝某2领着人驾驶两三辆车，我们到了北吕村，郝姚仵领着郝某2等人往那块林地走，郝姚仵领着人干活盗墓，郝某2和我到沟顶放哨，期间碰到了“毛胎”，听刘某说这个墓是他和“毛胎”等人探的，后来他俩闹翻他就不干了，后我和郝某2坐着他的越野车在村东边大路上放哨，“校长”和另一个人开着工具车也过来了。期间郝姚仵打电话说北吕村去了两个人说墓是他们探的，要求合伙干，下午3点多，我和郝某2下到盗墓的林地，看到村里的那两个人正在吊土。下午5点多，郝姚仵打电话说有人报警，村里人让把墓坑填住，我和郝某2下去时墓坑已经被填平了，我们带着工具就走了，郝某2托人找到挡我们的村里人，协商不要把我们说出来，对方提出要钱，通过协商给4000元，后来给没给我不知道。 当时参与的人有郝姚仵、郝某2、“校长”、“敏敏”、“一个胖胖的年轻人”，还有两、三个人记不清了，我和郝某2是组织者,郝某2主要安排干活和放哨的具体分工，郝姚仵在现场招呼干活。 5.同案犯裴某的供述及辩解。主要内容：2018年2月份一天，我接到郝某2电话让我到槐树凹接我姐夫杨某到平陆张店，我随后开车接了杨某在张店高速口见了郝某2，然后我就跟着他到了张店加油站那里，郝姚仵上了郝某2的车，我们两辆车到了晴岚街上南边右拐来到一个村里，我停车后看见还有一辆红色车停在路边，郝某2喊车上的人下车，车上的人带着编织袋，郝某2给他们安排分工,具体是我和“校长”在村里放哨，他和郝某1领着其他人带着编织袋沿着土路走了，我和“校长”呆了一个小时左右，郝某2和郝某1就来到我们跟前坐在“校长”开的那辆车上闲聊.到了中午一两点,不知道谁给郝某1打电话说让送吃的，我们四个人就开车到晴岚街上吃了饭，还给郝某2组织盗墓的人买了饭，郝某1和郝某2把饭给他们送过去后又回来了.一直到下午四点多，郝某2说下面沟里面的几个人在干活的时候被两个老汉挡住了，说那是他们探的眼，然后郝某2和郝某1就去下面沟里了。大约过了一个小时，郝某2和郝某1上来说那两个老汉要跟着一起干，之后郝某2又安排我把车开到村外的一条油路边，在那里我们待到六七点，不知道谁给郝某2打电话说村长带人过去把他们挡住了，郝某2就过去了，又过了一个小时郝某2给我打电话说把车开到早上下车的地方，我过去拉上跟我们一起的那几个人跟着那两辆车回张店了，在张店高速路口我听郝跃清说村长把他们盗墓的工具没收了还照了相，对他要钱，如果不给钱就报警，之后我们直接回运城了。 这次盗墓人员有郝某2、郝某1、郝姚仵、杨某、“校长”、“老三”和我，其他人我不认识。 6.同案犯杨某的供述及辩解。主要内容：2018年2月份一天，我同学郝某2到我家说他哥郝某1在平陆晴岚找了个古墓，让我们去开了，随后他联系了裴某、“校长”等人，之后我和郝某2就在我家等裴某过来，郝某2开着他的哈弗车拉着我们两个在禹香苑接上校长，我们四个和“老三”驾驶的北斗星车在张店碰面，他车内还坐着两个人，当时“老三”把车放在张店，他们和郝姚仵坐着郝武生的车领着我们到晴岚街上往西拐来到一个村里，郝某2安排“校长”、裴某在村里大路上放哨，让我和郝姚仵、郝某1、“老三”以及“老三”领的两个人跟着他去了村西边沟顶去开坑盗墓，安排好后我们就跟着郝某2到了古墓位置，我们几个人轮流用大洛阳铲开坑，郝某2安排完就上去了，我们挖到三米深的时候上边村里来了两个人挡我们，后来加入我们开始帮忙挖坑，挖到七米深时郝某2安排“老三”下去清货，我们几个人在边上给他吊土，过了十来分钟上面村村长带人把我们挡住了，这时郝某1就给郝某2打电话说这个事，郝某2和“校长”就从上边下来把村长叫到一边协商，过了20分钟郝某2给我们说干不成撤吧，我们就把墓坑回填，拿着盗墓工具往上走，到了上边我和郝姚仵、裴某、“老三”和“老三”叫的两个人坐着郝某1的面包车往张店走，剩下郝跃清和“校长”留在村里和村长协商，他们协商什么我不清楚，光听郝某2电话里说干不成，村长要钱，因为没有钱他就报案了，最后我们在张店碰面，见面后“老三”和他叫的人开车走了，我和裴某、郝某2、“校长”开车也回运城了。 这次盗墓有郝某2、郝姚仵、郝某1、裴某、“校长”、“老三”、“老三”叫的两个人和我一共九个人，后来村里还来了两个人。郝某1和郝某2是组织者，裴某和“校长”放哨，我和郝姚仵、郝某1、“老三”、“老三”叫的人开坑盗墓。 7.证人梁某1的证言及报案材料。主要内容：2018年2月26日18时30分左右，我在村里晴岚至太宽的路上夏随英家附近大坡上看见停了一辆墨绿色无牌猎豹越野车，车上有两个人，他们说在等人，我就去村委会了，因为横洼坡之前发生过盗墓事情，我就和马某、杜某、左某、张某往夏随英门口走，那辆车不见了，我们就在村西头横洼坡地里找，在我村横洼坡一组梁某2林地中间靠南位置发现有新挖的土，旁边有个小盗洞，我就报警了。上来后，在坡上看见一辆红色越野车经过。 8.证人付某的证言。主要内容：大概是在2018年年初，张某一个人找到我说有人在北吕村杏洼槐树地盗墓，村长带人下去挡了，支书马创业给张某打电话让他也过去看看，张某就叫我一起去，我们到了横洼槐树地上面的沟边，我当时没有下去，张某下去没下去我记不清了，我记得当时张某喊了梁某1的名字，村长答应了一声，村长正在从沟底往上走，我看没事就一个人回晴岚了。 9.证人左某的证言。主要内容：2018年2月份，我村村长梁某1叫我说横洼坡有人盗墓，让我和他下去看看，随后我和马某、杜某跟着村长到了后看见林地里有七八个人在盗墓，我们过去让他们停住，村长和他们交涉，让他们把坑回填，那些人不想走，梁某1就说已经报警了，说完盗墓的人就拿着工具沿着小路往沟顶走，我们也就回去了。 10.证人马某的证言。主要内容：2018年2月份一天天快黑时，我接到村长梁某1电话，说我们村横洼坡有人盗墓，并让我和他一起去看看，随后我们还叫了村里几个人，到了横洼坡梁某2林地附近时看见一群人拿着工具在梁某2林地里面盗墓，这时村长就打电话报警了，梁某1还给副村长张某打电话让他多带些人过来，过了一会张某领着四组组长付某，我们见对方人多就让对方走了。 11.证人张某的证言。主要内容：2018年2月份一天，我接到村支书马创业的电话说我村村长梁某1领人去了村西横洼坡堵盗墓的了，害怕出事就让我也去看看，我就叫上了四组组长付某，快到时看见梁某1领着我村的人往沟顶走，我问怎么回事他说盗墓的人跑了，随后我们一起去了村委会，最后你们公安的人就来调查了。 15.现场勘查笔录二份。主要内容：2019年12月24日，侦查人员在耿伟峰的指认下，分别对2018年2月份在平陆县圣人涧镇北吕村盗掘古墓葬一案的望风地点一巷东巷口和盗墓地点一组梁某2林地进行了勘查。制作勘查笔录二份，绘制现场图二份，拍摄照片二组。 16.辨认笔录二份，主要内容： 2019年9月27日17时35分至40分，侦查人员在见证人的见证下，组织裴某进行辨认，其确认耿伟峰就是其所说的“校长”。 2019年9月30日17时10分至15分，侦查人员在见证人的见证下，组织杨某进行辨认，其确认耿伟峰就是其所说的“校长”。 17.2019年7月1日平陆县文物局出具的关于平陆县北吕村墓葬被盗窃案是否存在文物保护范围的情况说明，证实经核查，本案中被盗掘地域目前尚未公布为一定级别的文物保护单位。 18.吸毒现场检测报告书，证实被告人耿伟峰的检测样本经现场检测结果呈阴性，系非吸毒人员。 19.到案经过，证实平陆县公安局民警于2019年12月17日在绛县看守所将被告人耿伟峰刑拘并押解至平陆县看守所执行。 20.山西省文物交流中心晋文物交流鉴字[2019]176号涉案墓葬鉴定评估报告。主要内容：涉案墓葬根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失。 21.嫌疑人员前科劣迹调查表、行政处罚决定书、刑事判决书、执行通知书、羁押证明。主要内容：被告人于2016年7月2日因赌博被运城市公安局盐湖分局行政拘留五日；2019年11月24日因犯盗掘古墓葬罪被绛县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。刑期自2018年11月4日起至2020年1月3日。2018年11月5日因涉嫌盗掘古墓葬羁押于绛县看守所，2019年12月17日移交平陆县公安局民警接回平陆县看守所。 22.人民警察证，证实办案人员资质。 23.被告人耿伟峰的供述与辩解。主要内容：2018年年初的一天早上，郝某2给我打电话说到我家门口了，我当时以为郝某2接我去三门峡送朋友，但是我上车后看见郝某2车上还坐着敏敏和木脸，然后郝某2就把车开到张店，他给我说郝姚仵在村里找到一个墓今天要挖，让我和他帮忙给郝姚仵望风，我们到郝某2家里见了郝姚仵，过了一会老三和兵娃也来到了郝某2家里，然后我们开车就往晴岚走，我和郝某2、木脸、敏敏坐在越野车上，郝姚仵他们几个开着红色尼桑轿车，到了晴岚街上，郝姚仵带着人走了，我和郝某2留在越野车上，郝某2把车开到一个村口路边，我们两个望风，过了一会，木脸不知道怎么也过来坐在越野车上，他说郝姚仵让他过来，他坐了一会就走了。天快黑时，郝姚仵给郝跃清打电话问认识这个村的村长吗，说村长把他们拦住了，郝某2和我就沿着小路走了一个半坡的地里，地里有一个窟窿，已经回填了不少，当时地里有郝姚仵几个人，村长这边三个人，两个帮忙的村民已经不在了，村长和郝某2认识，村长说让拿5000元就让郝姚仵继续挖，郝姚仵不同意，然后我们就离开了。 我不认识郝某1，有两个村民帮忙的事我是事后听郝某2给我说的。 24.户籍证明，证实被告人的身份信息同起诉书上指控的一致，具备完全刑事责任能力。 据上述事实和证据，原审法院认为，被告人耿伟峰违反文物保护法规及国家对古墓葬的所有权，以非法占有为目的，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已触犯刑律，构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控其犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。本院予以采纳。本案发生在被告人因犯盗掘古墓葬罪（案发时间2011年7月24日）被绛县人民法院判决以后，刑罚执行完毕以前，应依法实行判后漏罪并罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条之规定，判决被告人耿伟峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币30000元。与原犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元并罚，总和刑期四年九个月，并处罚金35000元，合并决定执行有期徒刑四年，并处罚金35000元（已缴纳5000元）。 上诉人耿伟峰诉称：自己系犯罪未遂；自己在本案中应是从犯；一审量刑偏重，请求对其从轻或减轻处罚。其辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。 经二审审理查明的事实和证据与原判所列相同。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人耿伟峰提上诉意见。经查，同案犯杨某供述，他们盗墓挖到七米深时郝某2安排“老三”下去清货，他们几个人在边上吊土。山西省文物交流中心对涉案墓葬鉴定评估报告称涉案墓葬根据形制判断应是一座两周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对两周历史文化的研究造成不可弥补的损失，该鉴定意见系山西省文物交流中心作出，合法有效。二份证据相互印证。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，本案中的情形属于犯罪既遂。上诉人耿伟峰与同案犯郝某1、郝某2、杨某、裴某共同盗掘古墓葬，系共同犯罪，在犯罪中所起作用相当，均系主犯。故对其上诉意见不予采纳。一审法院已经根据上诉人耿伟峰犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度予以从轻判处。二审期间，上诉人耿伟峰和其辩护人未提供新的证据，故上诉人耿伟峰的上诉意见和其辩护人的辩护意见理据不足，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）耿伟峰违反国家文物管理法律规定，以非法占有为目的，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。上诉人在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。上诉人耿伟峰因犯盗掘古墓葬罪被绛县人民法院判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现上诉人耿伟峰有漏罪，应与原判犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元实行数罪并罚。上诉人耿伟峰的上诉意见和其辩护人的辩护意见理据不足，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董自强 审判员  侯麦菊 审判员  薛 钧 二〇二〇年十一月四日 书记员  王亚洁