山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁06民终6384号 上诉人（原审原告）：于某1，男，1960年2月22日出生，汉族，住山东省海阳市。 被上诉人（原审被告）：于某2，男，1964年4月7日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。 委托诉讼代理人：于德海，男，1968年11月4日出生，汉族，住山东省海阳市。 被上诉人（原审被告）：于德海，男，1968年11月4日出生，汉族，住山东省海阳市。 委托诉讼代理人：纪鲁闽，山东孚元律师事务所律师。 上诉人于某1因与被上诉人于某2、于德海继承纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于某1上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三项，改判按被继承人于道仁自书遗嘱分割其本人的遗产，并按法定继承继承被继承人姜兰清的部分遗产；2、继承于道仁除去生活费以外的存款；3、否定于德海提交的代书遗嘱的效力。事实和理由：一、原审认定代书遗嘱为有效遗嘱错误。于德海提供的代书遗嘱无论从形式、内容还是程序均不能成为有效遗嘱，尤其是该代书遗嘱出示的是复印件，从未出具原件，也未有于道仁的捺印，且内容上竟有否认上诉人已尽赡养义务的陈述，但被上诉人在原审并未对此提出异议。鉴定机构已出具无法鉴定的结论，原审仍认定代书遗嘱于法无据。因此，代书遗嘱无真实性，自书遗嘱是真实的。二、原审已查清于道仁15年来的一切工资收入却没有准确公布，未按照原二审发回重审的意见依法处理。 被上诉人于某2和于德海辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应维持原判，依法驳回上诉。 原审原告于某1向一审法院起诉请求：1.请求判令于某1、于德海继承被继承人于道仁（父亲）、姜兰清（母亲）位于海阳市共同财产房屋八间，每人各四间房屋，不具体分割数额；3.请求依法判令于某1、于德海继承被继承人于道仁工资收入总额的二分之一计300000元（自2002年至2017年约600000元）。 一审法院认定事实： 一、继承人与被继承人的情况。 被继承人于道仁与姜兰清系夫妻关系，共生育子女四人，长女于翠珍、长子于某1、次子于某2、三子于德海。被继承人姜兰清于1997年11月29日去世，被继承人于道仁于2017年12月22日因病去世，被继承人于道仁、姜兰清除四子女外无其他继承人。于道仁生前为山东省海阳市政府某单位正科级离休干部（1978年离休），有工资收入。诉讼中，继承人于翠珍自愿放弃被继承人于道仁、姜兰清遗产中其应得份额；继承人于某2的意见：我完全同意已故父亲于道仁的代书遗嘱；若按法定继承，我不放弃继承权。 二、继承人对被继承人的赡养情况。 于某1主张其尽了赡养义务，对于该事实于某2、于德海未提出异议。于某1、于某2、于德海未提出其他主张。 三、遗产范围。 1.房屋（无争议）。 于道仁、姜兰清的夫妻共同财产位于海阳市房屋两栋计八间，一栋房产证号：海房权证行村农字第××号，房屋所有权人：于道仁，共有情况：单独所有，登记时间2012-06-16，建成年代：1970年；另一栋房产证号：海房权证行村农字第××号，房屋所有权人：于道仁，共有情况：单独所有，登记时间2012-08-23，建成年代：1910年。于某1请求按照于道仁自书遗嘱予以分割。于德海主张姜兰清去世后二十多年的时间里于某1并未主张权利，已超过二十年最长诉讼时效。于某1虽然没有明确放弃继承，但2012年于道仁在办理案涉房屋房产证时于某1也未在公告期间提出继承异议或分家析产，房权证中已依法确认案涉房屋系于道仁单独所有，应视为于某1同意或默认案涉房屋是于道仁单独所有，于道仁有权处分自己单独所有的房产，应按于道仁代书遗嘱内容由于德海继承。庭审中，一审法院释明：案涉房屋应为本案各方当事人的父母夫妻共同财产，在其母亲先于其父亲去世的情况下，其父亲于道仁无权就全部房产立下遗嘱进行处分，本案的案由为继承纠纷。于某1、于某2、于德海对于案涉房屋分割方式均同意按份额进行分割。 2.工资收入（有争议）。 经于某1申请，2019年10月24日，一审法院调取于道仁2003年10月至2017年12月工资卡的银行流水，该账户显示余额为208.22元。于某1主张：于德海自2003年至2017年12月期间一直把持被继承人于道仁的工资及补贴收入，要求于德海举证并说明被继承人于道仁在2003年至2017年期间的一切工资收入、花销、存款及各种补贴情况。于某1请求依法判令被继承人于道仁生前工资约600000元由于某1、于德海每人各分割300000元。于某1向一审法院提交手写的山东省烟台市人民政府公布的近年来城镇居民人均消费数额，证明于道仁离休后的工资除去生活费后有存款。于德海、于某2不认可。于某1对于其主张的于道仁生前工资除去生活费后有现金或存款未提交其他证据予以证实。于德海主张：于道仁除案涉房屋外再无其他遗产，姜兰清去世后因于道仁身体有病，又找一个老伴（未办理结婚登记手续）照顾其自己，于道仁的退休金一直由其自己管理支配，全部用于两人生活费、医疗费及给老伴的零花钱，于道仁重病卧床期间还需请护工照顾，退休金已入不敷出。于德海提交海阳宜家家政服务有限公司的证明一份、手写的《关于我父亲工资花销情况》一份，证实雇佣保姆的花费情况。于某2无异议。于某1有异议称，于德海未能证实海阳宜家家政服务有限公司具备相关资质，且公司方未能出庭作证，该证明应属无效证据；于德海关于于道仁工资花销的情况的陈述无证据证实，与实际情况不符。 四、遗产分割情况。 1.姜兰清去世后，继承人对其遗产未进行分割。 2.案涉于道仁遗嘱情况。 于德海提交于道仁的代书遗嘱一份（含于道仁委托山东孚元律师事务所律师孙秀虎和徐宁代书遗嘱的委托书、于道仁在代书遗嘱中签字的照片、于道仁身份证和户口本复印件），主要内容为：我年岁已高，身体有病，离休金已用于生活花费支出，无积蓄，退休金如我去世后有剩余，全有三儿于德海继承；我的房产位于间大的正房、两间小的正房，因大儿子于某1对我不尽赡养义务经常惹我生气不尽孝道，我去世后不分给于某1，二儿子于某2常年在外，我去世后也不分给于某2，三儿子于德海对我尽了赡养义务，尽了孝道，我位于产，在我去世后，全部由于德海继承，他人没有；立遗嘱人去世后，有关殡葬事宜，全部由于德海办理。 孙秀虎出庭作证称：于道仁2013年左右大约7月份找我和徐宁代书了一份遗嘱；老人找到我们律师事务所，因年势已高让我们代书遗嘱，就找到我们，要求我们给他代书遗嘱，我们到了老人住的海阳市卫生局附近的楼上，见到老人，老人告诉我们要求我们代书遗嘱；老人通过其儿子于德海联系我们；我们就去老人住的地方见到老人，见到老人我们就签了委托书，然后问了老人的意见，根据老人的意思，由我代书，徐宁见证，做了一份遗嘱；遗嘱内容见代书遗嘱，代书遗嘱是老人签名并按手印，我们还拍了照片，当时时间早没有录音录像；我确认代书遗嘱复印件系代书人所写；签名是老人本人签署的，当时有照片，之所以代书是因为老人书写能力弱，老人吃力的签，摁了指纹，这就是当时的过程。 徐宁出庭作证称，当初给于道仁代书遗嘱，我与我们律师事务所孙秀虎去做的见证；当时是孙秀虎的业务，当时需要两个人，孙秀虎叫我去，在县医院东面的家属楼里，在楼里给于道仁代书的遗嘱，当时是孙秀虎代笔，我见证人；这个老人的老家是行村桃林，当时是等老人去世后老家的全部房产给儿子于德海，退休金若去世后剩余部分也归于德海，死后丧事也由于德海办理；代书遗嘱上的名字是我签的。 于德海请求应当按照代书遗嘱内容继承于道仁遗产。于某1对孙秀虎作为遗嘱代书人有异议，认为孙秀虎为于德海常年法律顾问，表示保留对证人证言的意见；于某1不认可该遗嘱真实性，认为代书遗嘱中于道仁签名是伪造的，不是于道仁本人签名。于某2对代书遗嘱和证人证言无异议。 2019年5月21日，于某1向一审法院提出司法鉴定申请，对代书遗嘱中“于道仁”的落款笔迹进行司法鉴定，确认是否为于道仁本人书写形成。于某1、于德海、于某2均同意一审法院依法调取存档的《中国共产党党员登记表》《贪污浪费检查记》为样本，经一审法院委托，山东永鼎司法鉴定中心于2020年4月24日出具退案说明，载明：经检验，检材《代书遗嘱》落款日期为“2013.7.28”；样本材料两份《中国共产党党员登记表》一份共5页、封面日期为“一九六五年五月11日”；《贪污浪费检查记》一份共4页、封面日期为“1952.11”；检材与样本间隔时间较长，比对条件较差；依据现有材料，我中心无法出具明确性结论，故根据《山东省司法鉴定条例》之有关规定，本中心决定终止此次鉴定工作。 于某1主张代书遗嘱无效，理由是：1.原审上诉过程中，烟台市中级人民法院已明确代书遗嘱无效，为了进一步明确该问题，因此发回重审；2.代书遗嘱落款处“于道仁”三个字无法出具鉴定意见，显而易见是鉴定无效；3.按常规来说，立遗嘱、写遗嘱要有调查笔录、委托协议、见证的录像、录音、立遗嘱人的身份证明、财产证明，于德海均未提供；作为律师所批办单位，批办的办案登记号、登记薄的原件、收费的费用发票、见证书的一式三份中律师应备案的两份，于德海均未提供；4.从代书遗嘱的行文来看，这个称谓不是立遗嘱人的话语，而是代书人的语言，行文中（立遗嘱人神智清醒，立遗嘱人于道仁真实意思的表示等等）明显可以看出遗嘱是不真实的，应是见证人本人所说。行文中一会称“我”一会又称“立遗嘱人”显然是受他人干扰；5.综上，该遗嘱从形式、内容、程序、语言文字来看，是一份不合程序、不合法律、不合事实的证据。 于德海有异议，主张：二审过程中，中院并未明确代书遗嘱无效；案件发回重审，并不能说明代书遗嘱无效；代书遗嘱是由孙秀虎律师代书，徐宁律师见证的，并且完全符合代书遗嘱成立的法律要件，律师业务档案卷宗里非常清楚有当时的谈话笔录，有当事人于道仁的委托书，有当事人于道仁当时签字的照片，而且照片上有时间，就是写遗嘱的时间，2013年7月28日上午9点55分，于道仁在遗嘱上签名，充分说明律师代书遗嘱是合法有效的，原审判决认定的事实完全正确。 于某1提交于道仁自书遗嘱一份，内容是：建海：我过世后，关于我的一切财产和存款你和德海两人均分，以前我说过的话作废。于某1请求按照自书遗书内容继承被继承人于道仁的财产。于某1主张：该遗嘱是于道仁于2017年12月20日晚上在海阳市的卧室里在双目失明的情况下亲笔书写的。于德海、于某2对该自书遗嘱真实性不予认可，于德海认为：1.该遗嘱并非于道仁本人书写，应是于某1本人伪造的。于道仁在2013年已不能自己手写，因此找律师代书遗嘱；2.该自书遗嘱书写格式规范，字迹较为工整，字与字之间、行与行之间间隔均匀统一，明显不是双目失明的人能书写的。于某1有异议称：1.根据最高法证据规则70条明确规定，一方当事人提供的书证、物证原件，对方当事人提出异议的，但是没有予以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力，于德海、于某2并不能提供出自书遗嘱不真实理由的证据，因此自书遗嘱应属真实有效的；2.对于一个年近九十岁多病的病人，在双目失明的情况下书写重要的遗嘱，一笔一划的书写的字迹较为工整完全合情合理，恰巧证明了这是真实的；审查该自书遗嘱，可以看出字与字之间，行与行之间的间隔并不是均匀、统一的。 2019年5月21日，于德海向一审法院提出司法鉴定申请，对于某1提交的于道仁自书遗嘱中的笔迹与其持有的于某1在借条中的笔迹是否一致进行司法鉴定。经一审法院委托，山东永鼎司法鉴定中心于2020年4月14日出具退案说明，载明：经检验，检材为2017年12月20日的“于道仁自书遗嘱”材料一份；样本为“2007.2.1”及“2008.1.28”的《借条》原件两份：检材与样本问隔时问较长，比对条件较差：依据现有样本材料，我中心无法出具明确性鉴定结论；故根据《山东省司法鉴定条例》之有关规定，本中心决定终止此次鉴定工作。于德海表示保留以后要求鉴定的权利。 另查明，烟台市中级人民法院于2019年6月28日作出（2019）鲁06民终2408号民事裁定书，载明：一、一审未对涉案房产的所有权进行审查确认。据二审阅卷和询问上诉人与被上诉人，双方均认可涉案房屋分别为其父母在夫妻关系存续期间自建和购买取得。因此，涉案房屋应为本案各方当事人的父母夫妻共同财产，在其母亲先于其父亲去世的情况下，其父亲于道仁无权就全部房产立下遗嘱进行处分。一审法院认定于道仁针对全部涉案房屋所作的代书遗嘱有效没有事实和法律依据，应予纠正。二、基于二审的前述认定及上诉人在提起本案诉讼时的诉讼请求内容，一审法院将本案案由确定为遗嘱继承纠纷不当，应向本案所有继承人释明两位已故老人的全部遗产继承事项和法律后果，并确认本案的案由为继承纠纷，查明事实后依法作出处理。 一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。继承开始时继承人未表示放弃遗产又未分割的可按析产案件处理。故于德海主张于某1的诉讼请求已过时效，一审法院不予支持。 被继承人姜兰清死亡时继承开始，于某1、于某2、于德海、于翠珍、于道仁是被继承人姜兰清的继承人。继承开始后，被继承人姜兰清的遗产一直未分割，现已超过二十年，被继承人姜兰清的遗产转为于某1、于某2、于德海、于翠珍、于道仁共同共有财产，应由其五人均分进行析产。于道仁与被继承人姜兰清夫妻共同财产房屋两栋计八间，于德海主张案涉房屋已登记在于道仁名下，属于道仁单独所有，一审法院不予支持，故其中每栋房屋的50%为被继承人姜兰清的遗产，五人均分各分得案涉房屋10%的产权，现继承人于翠珍已明确表示放弃继承姜兰清的遗产，因于道仁已死亡，故于翠珍10%的产权应由于某1、于德海、于某2均分各分得3.33%（?）的产权，综上，于道仁占案涉房屋60%的产权，于某1、于某2、于德海各占案涉房屋的13.33%的产权。 被继承人于道仁死亡时继承开始，于某1、于某2、于德海、是被继承人于道仁的继承人。因于翠珍放弃继承，一审法院不将于翠珍列为当事人。继承开始后依照法定继承办理，有遗嘱的按照遗嘱继承办理。本案争议的焦点问题是：一、被继承人遗产范围；二、案涉两份遗嘱的效力应如何认定？ 一、关于遗产范围：遗产是公民死亡后遗留的个人合法财产。 1.案涉房屋。 被继承人于道仁死亡后占案涉房屋60%的产权的财产为遗产。 2.工资收入、存款或者工资收入经消费后余款。 被继承人于道仁死亡后银行账户余额208.22元为遗产。于某1主张被继承人于道仁的工资收入经消费后余款为遗产，其理由是工资收入减去人均支出，该理由不当，一审法院不予认定，因于某1无其他证据证实工资收入经消费后剩有现金或属于存款，故于某1请求依法判令被继承人于道仁生前工资由于某1、于德海每人各分割300000元，一审法院不予支持，若于某1另有证据，可另案处理。 二、关于遗嘱的效力问题。 根据《继承法》第十七条的规定：自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。 1.有被继承人“于道仁”签名的于2017年12月20日自书遗嘱。 两被上诉人均不认可，于德海主张该自书遗嘱系于某1伪造，并申请进行笔迹同一性鉴定，但因客观条件不能鉴定，对其主张一审法院不予认定。于某1主张该自书遗嘱是在海河路卫生局西的卧室里被继承人于道仁在双目失明的情况下亲笔书写的，因于某1自认于道仁在出具该遗嘱时已双目失明，且于某1又无其他证据予以佐证自书遗嘱属实，一审法院对该自书遗嘱不予认定。 2.有被继承人“于道仁”于2013年7月28日签名的代书遗嘱。 于某1有异议并申请对签名进行笔迹鉴定，因检材与样本间隔时间较长，比对条件较差，鉴定机构无法出具明确性结论；该代书遗嘱符合《继承法》第十七条规定的形式要件，孙秀虎、徐宁作为见证人具有完全民事行为能力；且代书遗嘱委托书、代书遗嘱、于道仁签署代书遗嘱的照片三份证据中显示的时间能够相吻合，故一审法院认定代书遗嘱中于道仁签名系于道仁本人所签，代书遗嘱合法有效。但是，由于案涉房产是两被继承人于道仁、姜兰清的夫妻共同财产，夫妻任何一方均无权处分全部房产，其有权处分的是其所有的个人部分，因此，该遗嘱属于部分有效，部分无效。因此，被继承人于道仁代书遗嘱中所处分的属于被继承人姜兰清所有的案涉房屋50%份额部分应属无效，被继承人于道仁遗嘱中所处分的属于其自己所有的部分有效，符合有关法律规定，一审法院予以确认。 综上，被继承人于道仁所享有的案涉房屋的60%产权份额、存款208.22元，由于德海继承；于某1、于某2、于德海各分得案涉房屋产权13.33%份额。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被继承人于道仁、姜兰清的遗产位于海阳市的房屋两栋（房权证号：海房权证行村农字第××号、海房权证行村农字第××号），由上诉人于某1享有13.33%的所有权、被上诉人于德海享有73.33%的所有权、被上诉人于某2各享有13.33%的所有权；二、被继承人于道仁名下存款208.22元由被上诉人于德海继承；三、驳回上诉人于某1的其他诉讼请求。案件受理费5900元，由于某1负担5813元，于德海负担74元，于某2负担13元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经本院审理查明，在本案原一审程序中，于德海于第一次开庭审理时提交了代书遗嘱的原件，于某1对该证据原件进行了质证。故于某1在本次二审程序中主张于德海未提交代书遗嘱的原件无事实依据，本院不予支持。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案是继承纠纷。各方当事人对被继承人遗产中的房产内容及原审判决对被继承人姜兰清的部分遗产分割无异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国继承法》第五条的规定，遗嘱继承优先于法定继承。本案中，于某1和于德海分别提交了不同的遗嘱。因此，本案的争议焦点是：于某1和于德海提交的两份遗嘱效力应如何认定。 于德海在本案中提交的代书遗嘱系由律师孙秀虎代书，与律师徐宁一同见证，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，与代书遗嘱委托书、遗嘱人于道仁签署代书遗嘱的照片相互印证，可以认定代书遗嘱中于道仁的签名系于道仁本人所签，故一审法院认定代书遗嘱合法有效并无不当，本院予以支持。 于某1主张其在本案中提交的是于道仁书写的遗嘱，于某2和于德海对其真实性提出异议，于某1无其他证据佐证该份遗嘱系于道仁本人书写，即于某1作为该证据的举证方未能证实证据本身的真实性，故一审法院对该份自书遗嘱不予采信符合民事诉讼证据规则要求，本院予以确认。 关于于某1主张的继承于道仁除去生活费以外的存款，本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。原审法院根据调取的于道仁银行账户情况，认定于道仁死亡后银行账户余额208.22元为遗产符合相关法律规定。况且，根据本案对双方提交遗嘱的效力认定，即使于道仁的遗产中包含于某1主张的“除去生活费以外的存款”，依据于道仁在代书遗嘱中关于“退休金如我去世后有剩余，全有三儿于德海继承”的陈述，该部分遗产也应由于德海继承。因此，原审法院驳回于某1的该部分诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人于某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人于某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年十一月二十日 书记员  高祎轩