山东省昌邑市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0786民初2835号 原告：张仲明，男，汉族，1970年5月27日出生，现住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：闫丽，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，山东德衡（西海岸）律师事务所律师。 被告：青岛鼎海工贸有限公司，住山东省青岛市城阳区流亭街道赵红路。 法定代表人：纪玉泉，总经理。 被告：于礴，男，汉族，1981年5月29日出生，现住山东省青岛市城阳区。 以上二被告委托诉讼代理人：王恩国，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 第三人：中太建设集团股份有限公司，住河北省廊坊市广阳道**。 法定代表人：邓池良。 原告张仲明与被告青岛鼎海工贸有限公司（以下简称“鼎海公司”）、于礴、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月6日公开开庭进行了审理。原告张仲明及其委托诉讼代理人闫丽、王**，被告鼎海公司及于礴的委托诉讼代理人王恩国到庭参加诉讼，第三人中太公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张仲明向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付工程款5629450.32元；2、判令二被告支付延期付款利息或者赔偿利息损失，自2014年10月29日起，按照银行同期贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年8月31日，为1237363.65元。事实与理由：经张仲明前期了解，鼎海公司欲对其在昌邑进行的建设工程进行发包，张仲明欲承包该工程并对该工程进行施工，但是因为自己没有施工资质，便联系中太公司与鼎海公司签署《建设工程施工合同》，张仲明以挂靠人的身份进行实际施工并办理工程款的结算事宜。2013年4月20日，中太公司与鼎海公司签署一份《建设工程施工合同》，双方约定由中太公司对鼎海公司发包的昌邑市滨海（下营）经济开发区的海关监管1-2#楼、1车间、1-4#仓库进行施工。鼎海公司、中太公司在协议上盖章，于礡作为鼎海公司的实际控制人、张仲明作为挂靠方在协议书中签字确认。签署合同后进行了开工建设，建设过程中，因为鼎海公司的资金紧张，工程无法进行并无法支付合同约定的款项，无奈张仲明对现场进行了停工处理。期间与两被告进行协商，对已完工程款进行结算，张仲明将施工资料均交付给鼎海公司，但是至今没有办理具体的结算事宜。2014年10月28日，于礡作为鼎海公司实际控制人向张仲明出具了欠条，于礡确认被告拖欠的工程款扣除前期支付的部分款项后，还有592万元没有支付，于礡在欠条下方进行了签字确认。欠条载明鼎海公司甲方于礡欠张仲明民工劳务工资592万元，其后二被告指定的第三人陆续向张仲明支付了63.2万元，剩余的大部分款项没有支付。因为二被告的延期付款行为给张仲明造成了非常大的损失，被告应当支付延期付款期间的利息，或者赔偿张仲明的延期付款的损失。因为被告对原告的还款时陆续进行的，所以张仲明以5年期以上银行贷款利率或者银行拆借利率计算，前期的还款首先支付期间产生的利息，如有剩余扣减相应的工程款。以此类推，利息损失主张至2020年8月31日。 二被告辩称，1、合同约定工程款“按实际结算”，被答辩人实际工程量并未确定，其工程款计算应以实际工程量为准，目前在工程量不确定的情况下，原告自行计算主张的数额依法不应采信，应以审计公司重新审计为准。双方曾委托审计公司做过初步审计，确认工程款为240余万元，但是因被答辩人对结果不认可，最终没有出具报告，答辩人认为该结果具有一定准确性，应参考适用。2、答辩人曾向被答辩人通过承兑、现金、转账、第三方代为支付、代被答辩人支付材料款等方式，共计还款180余万元。3、答辩人于礴仅仅作为鼎海工贸公司代表人与被答辩人进行对接处理，并未明确表示对该工程款承担保证还款责任，于礴不是本案适格被告，依法应驳回对于礴的起诉。综上，被答辩人的起诉依法没有事实和法律依据，依法应驳回起诉请求，以维护答辩人的合法权益。 原、被告依法向本院提交了证据，原告张仲明提交《建设工程施工合同》及《补充协议》、欠条份、还款承诺保证、还款承诺书，二被告申请证人吴某出庭作证，并提交通话录音及文字材料、方龙代为还款的情况说明及银行付款凭证、董伟代为还款的情况说明及付款短信记录、李卫军凭据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方无争议的证据和事实，本院予以认定并在卷佐证，对双方有争议的证据和事实本院认定如下： 一、张仲明提交《建设工程施工合同》及《补充协议》，证明：中太公司与鼎海公司签署合同及协议，双方约定由中太公司对鼎海公司发包的昌邑市滨海（下营）经济开发区的海关监管1-2#楼、1车间、1-4#仓库进行施工。鼎海公司及中太公司在协议上盖章，于礡作为鼎海公司的实际控制人、张仲明作为挂靠方在协议书中签字确认。 二被告质证称：真实性认可，证明内容不认可。1、张仲明并未按照合同约定的承包范围施工，其实际施工部分仅为工程部分地基，根据合同第25条工程量的确认约定，承包人应向工程师提交已完成工程量的报告，由工程师进行核实。第26条约定确认计量结果后，发包人向承包人支付工程款。目前案涉工程并未确认工程量，相应工程款也无法准确计算。2、合同约定要求工程质量标准为“合格”，《补充协议》第一条第3条也约定余款在工程验收合格后一个月内支付至百分之八十五，案涉工程并未验收合格，工程质量不符合合同约定，原告依法无权主张所要全部工程款。3、合同约定价款为“按实际结算”，原告施工部分实际工程量并未确定，其工程款计算应以实际工程量为准，目前在工程量不确定的情况下，原告自行计算主张的数额依法不应采信。4、于礴仅仅作为鼎海工贸公司代表人在合同上签字，并非合同方之一，依法不应承担合同项下责任。 本院认定意见：该合同及补充协议经双方签字、盖章确认，且合同内容与本案存在关联性，本院对该证据的真实性、关联性予以认定。 二、张仲明提交欠条一份、还款承诺保证一份、还款承诺书一份，证明：于礡代表鼎海公司分别于2014年10月28日、2014年12月16日、2016年1月30日出具欠条、还款承诺保证、还款承诺书，并多次对上述文书进行确认。确认截止至2014年10月28日，拖欠原告工程款共计592万元整。 二被告质证称：1、欠条（2014.10.28）真实性不认可，证明内容不认可。①.该欠条系原告带领众多工人向于礴施压，于礴无奈之下予以签字的材料，欠条内容系原告自行制作打印，其中提及拖欠的是劳务工资592万元，并非工程款，欠款类型、数额信息均不准确，依法不应采信，工程款的准确数额应以实际施工量计算为准。②.该欠条落款时间是2014年10月28日，此后2014年12月16日的《还款承诺保证》明确说明“剩余按建设计算到余款”，也能充分证明原告在要求于礴签署该欠条时，工程款数额并不确定，该数额仅是原告单方出具的结果，依法不应采信。③.于礴只是作为公司代表人在欠条上签字，并非为公司欠款承担保证责任，该款项依法与于礴无关。 2、还款承诺保证（2014.12.16）真实性不认可，证明内容认可。①.该文件系系原告带领众多工人向于礴施压，于礴无奈写下这个文件，以便应付工人。②.之后鼎海公司已经通过承兑、现金等方式向原告支付款项180余万元，但因工程量并不确定，工程款数额也无法确定，文件明确说明“剩余按建设计算到余款”已经充分说明工程款按照实际结算，此时并没有确定工程款的数额，同时说明在此之前2014年10月28日于礴签署的欠条数额并不准确。 3、还款承诺书真实性不认可，证明内容不认可。该承诺书系原告带领众多工人向被告于礴施压，于礴无奈之下予以签署的材料，依法不应采信。 本院认定意见：二被告虽然主张是在被施压的情况下签署欠条及承诺书，但未提供证据证明。被告均认可上述三份证据材料均由于礡签字出具，本院对上述三份证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 三、二被告申请证人吴某出庭作证，证明：吴某系案涉工程承包人之一。原告施工范围仅为部分地基，施工款约200余万元，鼎海公司已经支付180余万元，并曾为原告书写收条一张。 二被告质证称：原告对证人有关于原告的案涉工程的真实性及证明事项不予认可，因为其不是案涉合同的当事人，不了解相关情况，就连证人对原告本人都辨识不清，不应该采信。 本院认定意见：证人出庭作证程序合法，本院对其证言的合法性、关联性予以认定。 四、二被告提交通话录音一份，证明：2020年10月11日，于礴与原告通话沟通该案件处理事宜，于礴多次提到已经向被告多次还钱，并准确说出已经还了180多万元，原告均未予以否认，因此，应依法认定被告已经偿还借款180余万元。同时，于礴提到曾经共同委托审计公司对其款项进行审计，原告也未否认，其实之前双方共同审计的结果为240余万元，审计所需材料系双方共同提供，审计结果依法应予以采信。 张仲明质证称：原始载体没有代入法庭，通话录音文字整理与通话录音实际内容不完全一致，有些表述对被告有利的内容，即使是被告所加黑的部分所谓的180万是被告的单方表述，原告并未对该金额予以确认，被告需要提供相应的证据证明其主张。通话是原告本人说的。 本院认定意见：该通话录音真实、合法，与本案存在关联性，本院予以认定。 五、二被告提交方龙代为还款的情况说明及银行付款凭证、董伟代为还款的情况说明及付款短信记录、李卫军凭据，证明鼎海公司委托方龙向张仲明支付183000元、鼎海公司代原告偿还其拖欠的董伟砂石材料款15000元、代原告偿还其拖欠的红砖材料款34100元。 张仲明质证称：1、对方龙代为还款的情况说明及银行付款凭证真实性及证明事项予以认可，收到还款183000元。2、对向董伟还款15000元予以认可，但是总货款双方没有进行确认，不同意剩余的2.7万元用于抵顶工程款。3、对于经办人为李卫军的34100元红砖款同意予以抵顶，但是需要被告明确具体的债权人，李卫军是否就是债权人还是债权人是其他的第三人，防止重复抵顶。4、方龙所表述的同样是替两被告还款，而没有单独表述为替其中的一个主体还款，从而佐证了两被告为本案的共同还款义务人这一事实。 本院认定意见为：原告对被告主张的上述还款及垫付款事实均无异议，且同意抵顶相应工程款，本院予以认定。 根据原告举证、被告质证以及法庭调查情况，本院认定以下事实： 2013年4月20日，张仲明借用中太公司资质并以中太公司名义（乙方）与鼎海公司（甲方）签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，承包鼎海公司发包的建设工程，双方公司均加盖了公章，于礡及张仲明作为双方委托代理人在施工合同中签字。 施工合同约定：工程名称青岛鼎海工贸昌邑滨海开发区厂区建设一期工程，工程地点昌邑滨海（下营）经济开发区，工程内容海关监管1#、2#楼、1#车间、1-4#仓库，承包范围土建、安装、装饰、场区、道路，开工时间2013年4月28日，竣工时间2013年10月28日，合同价款按实际结算，约计3500万元。 补充协议约定：1、第一次付款时间2013年6月30日前，乙方在海关监管办公楼及厂库间施工进行至正负零点零零时，甲方付给乙方所完成产值的百分之七十款项。2、以后付款时间以乙方收到甲方第一次付款日期为起点，每三十天为一个进度款付款周期，甲方每个周期付给乙方所完成产值的百分之七十的进度款。3、余款在工程完验收合格后一个月内甲方付给乙方百分之八十五的工程款项，结算完成一个月内甲方付给乙方百分之九十五的工程款项，其余百分之五在两年内付清。4、甲方如未按合同日期付款，逾期每一天付给乙方所完成产值的千分之三的滞纳违约金。逾期十天，乙方有权停工，甲方并承担延误工损失(费用计算方式以合同清单价计算)，并且工期顺延。逾期三十天，乙方有权要求甲方结算所完成工程量的所有款项，并承担延误损失，甲方无权拒绝结算付款。 另双方还在合同中对各项权利义务等内容进行了约定。合同签订后，张仲明作为实际施工人进场施工，后涉案工程因故停工。 另查，2014年10月28日，于礡出具欠条一份，载明：青岛鼎海工贸有限公司甲方于礡欠乙方张仲明农民工劳务工资5920000元，立此为据。2017年5月28日，于礡再次在该欠条签字并书写：“此据款项于2017年9月前付清剩余部分款项，如不还由青岛鼎海工贸有限公司担保付剩余款项”。2020年1月19日，于礡再次在该欠条签字。 2014年12月16日，于礡出具还款承诺保证，载明：青岛鼎海工贸昌邑开发公司保证2014年12月30日前先还贰拾万元整，2015年1月30日前最少还130万元，剩余按建设计算剩余款双方协商还款时间。 2016年1月30日，于礡出具还款承诺书，载明：于礡2016年8月1日前承诺还给张仲明建筑费用劳务费用500000元。注：潍坊昌邑工地建筑费用（昌邑鼎海分公司公司）。注：到期如不还本人保证工人的车旅费务工费，特此证明。2020年1月18日，于礡再次在该承诺书签字。 2020年10月11日，张仲明向本院提起诉讼后，于礡与张仲明通电话，其表示要与张仲明协商工程款付款的事宜，另在电话中陈述给了张仲明180万了。被告在庭审中主张要求对涉案工程进行鉴定以确定工程款数额。 又查，张仲明在本案中自认在于礡出具欠条后付款632000元（主张先扣除利息），包括：2014年12月11日付款50000元、2014年12月25日付款20000元、2014年12月30日付款50000元、2015年1月12日付款50000元、2015年1月24日付款30000元、2015年2月11日付款100000元、2015年2月12日付款50000元、2015年2月15日付款50000元、2015年9月17日付款12000元、2015年10月17日付款10000元、2016年8月14日付款10000元、2017年1月1日付款200000元。 另认可案外人方龙代替鼎海公司在2019年1月17日至2020年8月27日还款183000元，认可鼎海公司偿还原告欠第三人的砂石款15000元、红砖款34100元。 再查，证人吴某出庭作证称：1、我是涉案工程承包人之一，2013年以山东新佳建设工程公司的名义在2013年签订的合同，承包鼎海工贸2号车间的工程。2号车间17000多平方，其余的所有车间加起来面积和我差不多。我结算的工程款是一次性包死的，当时是170元每平米，负责做好车间地面，达到能使用标准，按平方米计算的。我的工程款290多万元。290多万元和鼎海公司通过参考预算员的结算价格，双方协商出来的。双方协商出来价格后，鼎海公司没有出具书面欠条、结算协议等，工程款是鼎海公司通过现金和打入我个人。按合同我们没有完成，完成到70%，现在还欠我80-90万元。2、与张仲明见过几次面，碰到过张仲明去找于礡要钱，带着一帮工人和家属都过去。除了2号车间基础部分，其余车间的基础部分都是原告干的，干到和我2号车间一个程度，没有达到验收标准。 本院认为，涉案建设工程施工合同及补充协议是张仲明借用中太公司资质签订，张仲明本身无建设工程施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依据上述法律规定，本案鼎海公司与中太公司签订的建设工程施工合同及补充协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。但张仲明作为涉案工程的实际施工人就已完工工程部分有权参照合同约定向发包人鼎海公司主张权利。 关于双方争议的于礡出具的欠条及承诺书能否作为涉案工程款的确认依据。于礡作为鼎海公司对涉案工程的委托代理人出具欠条，载明了欠款的金额，后又出具还款承诺保证、还款承诺书，并先后数次对其出具的上述欠条和承诺予以确认，说明于礡出具的上述欠条及承诺是其真实意思表示，结合其在涉案工程中的身份、职责，应视为于礡在涉案工程因故停工无法完成的情况下代表鼎海公司与实际施工人张仲明协商订立了工程进度款结算协议，该协议真实、合法，本院予以认定。关于被告主张的是在被施压的情况下出具的上述材料，其未提供证据证明，本院不予采信。对于被告主张的应当按实际施工量结算工程款的主张，一方面于礡已经出具欠条，明确了欠款金额，另一方面被告未提供证据证明已完工工程的工程范围、工程量等内容，为此，本院对被告的鉴定申请不予准许。 关于被告于礡是否应当承担还款责任的问题，结合于礡出具的欠条、还款承诺保证、还款承诺书以及于礡和张仲明的通话录音，于礡通过书面以及电话多次表达了还款的意思表示，应当认定于礡自愿承担鼎海公司的涉案债务，于礡应与鼎海公司对涉案债务承担共同还款责任。 关于逾期利息及还款数额。涉案工程施工合同无效，且工程也未完工验收，双方在多次确认中均未约定利息，本院对原告张仲明主张的起诉之前的利息不予支持，其主张的利息损失可自起诉之日起计算。被告主张已经偿还欠款180万元，仅在电话录音中有于礡一方的单方陈述和证人的陈述，无其他证据证明，张仲明亦不予认可，被告主张证据不足，本院不予采信。通过审理查明事实看，被告在2017年10月1日前已支付632000元，第三方代替支付183000元，鼎海公司偿还原告欠第三人的砂石款15000元、红砖款34100元。以上款项相互抵顶后，被告实际欠原告工程款5055900元。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，判决如下： 一、被告青岛鼎海工贸有限公司、于礡共同偿还原告张仲明工程款5055900元及逾期利息（以5055900元为基数，自2020年9月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至本判决生效后的自动履行之日），于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告张仲明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费59868元，减半收取计29934元，财产保全费5000元，合计34934元，由原告负担6338元，被告于礴、青岛鼎海工贸有限公司负担28596元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  刘国华 二〇二〇年十一月三十日 书记员  孙文艳