青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2588号上诉人(原审原告)：李明库，公民身份号码：×××，1964年12月21日出生，男，汉族，住西宁市。被上诉人（原审被告）：西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司，统一社会信用代码：9163010205910615XY，地址：西宁市城**惠民小区**回迁楼**。负责人：赵永胜，系该公司经理。委托诉讼代理人：曹**群、纪美怡，青海竞帆律师事务所律师。上诉人李明库因与被上诉人西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司劳动争议一案，不服西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李明库，被上诉人西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司的委托诉讼代理人曹**群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明库上诉请求：撤销原判改判被上诉人付给上诉人社会保险费38343元、经济补偿金9100元、国家法定节假日加班工资以及应休年假的工资25254元、延长工作时间的工资报酬74335元、双休日加班工资126307元、未与劳动者订立无固定期限劳动合同双倍工资41600元。庭审中，上诉人放弃对经济补偿金的主张并对部分数额予以了调整。事实与理由：一审判决认定事实不清，没有依法维护上诉人的合法权益。1.被上诉人应当支付上诉人2016年6月1日至2019年10月31日单位应缴纳社会保险费38343元。根据《社会保险法》第二条，国家建立基本养老保险，基本医疗保险，工伤保险，失业保险，生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权力。第四条、中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费、有权查询缴费记录，个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关内容。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。以上法规足以说明，用人单位有为劳动者缴纳社保费用的义务，违规者将受到相应的处罚。但一审判决只是支持了养老金的30%而对于社保返还的70%没有支持，而社保返还的70%是党和政府给予破产企业下岗、失业、年龄在50周岁以上人员的一项优惠政策，并且是先缴后返。2.国家法定节假日加班工资以及应休年休假的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假.（一）元旦、（二）春节、（三）国际劳动节、（四）国庆节、（五）法律、法规规定的其他休假节日。《职工带薪年休假条例》第二条：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工、连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条：职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。第五条：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。3.被上诉人付给上诉人自2016年6月1日至2019年10月31日延长工作时间的工资报酬74385元。4.被上诉人付给上诉人双休日加班工资126307元。《劳动法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一至五十的工资报酬。（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《劳动合同法》第三十一条规定：用人单位应当严格执行定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。5.未与劳动者订立无固定期限劳动合同，2018年6月1日至2019年10月31日双倍工资41600元。根据《劳动合同法》第十四条：无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，有下列情形之一的，劳动者提出或者合意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（一）劳动者在该用人单位连续工作十年的。（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业制重新订立劳动合同时，劳动者在用人单位连续工作满10年，且距法定退休年龄不足十年的：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项，第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条：用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者每月支付二倍的工资，自2016年6月1日至2019年10月31日，单位与上诉人共签订4份劳动合同，均为固定期限一年，而一审法院却按照《劳动合同法》第十四条第三款：用人单位自用工之日起，满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者无订立固定期限劳动合同，而没有支持上诉人的该项请求，显然是与事实不符的。上诉人的职务是保安队长，公司安排从头一天早上8：30分上班至第二天早上9：00分，连续上班24.5小时，每周上班85.75小时，平均每天工作12.25小时，属常年加班。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发〔2018〕3号规定，每年双休日104天，法定节假日11天，工作日250天，月计薪天数21.75天。工作日加班工资的计算方式：月工资÷21.75天÷8小时×加班小时数×1.5倍；双休日加班工资的计算方式：月工资÷21.75天÷8小时×加班小时数×2倍；法定节假日加班工资的计算方式：月工资÷21.75天÷8小时×加班小时数×3倍；根据以上规定计算出3年5个月节假日共计36天，应休年休假15天，平均加班858天，每天4.25小时，双休日加班352天，每天12.25小时。法定节假日每年11天，3年4个月：11天×3年＋3天=36天，2600元÷21.75天÷8小时×12.25小时×3倍=549元；3年4个月节假日加班工资：36天×549元=19764元。年休假，每年5天，叁年共计15天：549元×15天=8235元。延长每天加班小时：12.25小时-8小时＝4.25小时，每天加班工资：2600元÷21.75天÷8小时×4.25小时×1.5倍=95元，3年4个月加班天数：250天×3年4个月=837天；3年4个月延长工作时间加班工资：837天×95元=79515元。双休日每年104天，3年5个月：104天×3年4个月=346天，小时工资：月工资2600元÷21.75天÷8小时=14.9元。双休日加班工资：346天×12.25小时×14.9元×2倍=126307元。而一审判决只支持了经济补偿金和部分节假日以及应休年休假的工资，没有支持双休口和平时加班的工资以及未签订无固定期限劳动合同的工资，按《国务院关于职工工作时间的规定》第三条：“职工每日二作8小时，每周工作40小时”被上诉人认可我上班24.5小时，休息23.5小时，就是认可我每天工作12.25小时，属常年加班，而且我提供的证据：2016年考勤表1份、2019年指纹打卡记录4份（2月、5月、7月、9月）2019年考勤表4份（2月、5月、7月、9月）2017年至2019年查岗记录3份.2019年巡查记录1份都证明我每天都在上班，平均每天上班时间为12.25小时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。第二十九条：当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供用人单位在指定期限内不提供的、因当承担不利后果，我同意每天工作12.25小时，并不等于我放弃了索要加班费的权力。综上所述，一审判决认定事实不清，没有维护上诉人的合法权利。请依法判决，维护上诉人的合法权益。西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司辩称，1.上诉人主张的38343元社保费没有事实依据。2016年的7月至2019年10月李明库个人实际缴纳社会保险金额仅为32358.60元，同时一审人民法院经查上诉人已经根据西宁市灵活就业人员申领社保补贴的政策规定，领取社保补贴21855.54元，其实际个人承担部分只有10503.26元，上诉人已经享受的不得再向已享受补贴部分的社保。2.在合同中已经明确规定社保费合同约定的酬金金额。根据劳动法规定劳动合同应当遵照平等自愿的原则，首先，本案双方是基于平等自愿协商一致的情况下签订的保安劳动合同，该保安劳动合同中第七条明确约定了甲方每月支付的乙方的工资包含养老、医疗、社保、午餐等费用，甲方不再另行负担。这说明双方明确约定乙方社会保险费包含在约定的月工资当中的。其次上诉人在签订合同之初并未对单位将社保直接以工资形式发放提出任何异议，且上诉人也在事实上自行缴纳。鉴于上诉人已有过多年的保安经验，更重要的是上诉人与之前任职的单位同样因为社会保险费问题发生纠纷，甚至已经向青海省高院提起再审这些事实足以说明上述约定是双方在平等自愿的前提下签订的，而上诉人在领取了单位以现金形式发放的社保金后，又要求缴纳社会保险的诉讼请求，显然是违背了诚信原则，希望法院驳回上诉人的上诉请求。3.针对上诉人主张的第三、第四、第五项诉讼请求与事实严重不符，不应当予以支持。首先上诉人主张的法定节假日年休假以及延长工作时间的报酬的计算方法错误结果存在偏差，法定节假日加班工资应当是劳动者在法定节假日没有休息而获得的加班工资，本案中上诉人是按照全年所有的节假日主张的三年的法定节假日加班工资，显然与事实不符。上诉人李明库所主张的法定节假日的加班工资是与他实际的上班时间是不一致的所以其主张的金额也是错误的。第二，应休年休假根据职工带薪年休假条例以及李明库实际的工作时间确定，上诉人从事的是保安工作，根据保安工作的性质和时间安排，上诉人在应聘时就已经明知其工作时间是上一天班倒休一天，上班时间也并非24小时不间断的。保安员夜间是有充分的休息时间的，对此工作方式和工作时间的安排上诉人在订立劳动合同时并没有提出异议，并且接受同意，并接受该种工作方式，而实际中被上诉人也充分保障了上诉人每周应有的休息和用餐时间。上诉人主张的延长工作时间的工资报酬的诉讼请求是没有事实上和法律上的依据的。上诉人在享受了上一天班调休1天，月平均工作15日左右的情况下，还主张双休日加班工资是没有事实上和法律上依据的，请求法院驳回此项上诉请求。4.上诉人请求支付无固定期限劳动合同的双倍工资不符合法律规定，上诉人没有向被上诉人提出过签订无固定期限劳动合同的主张，在长达将近4年的时间里，上诉人从未提出过类似主张，双方订立固定期限劳动合同时上诉人也没有提出异议，故请求法院驳回上诉人的该项诉讼请求。李明库向一审法院起诉请求：一、要求西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司给付其自2016年6月1日至2019年10月31日单位应缴纳社会保险费26000元，在庭审过程中变更为38343元；二、要求西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司给付其经济补偿金9100元；三、要求西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司给付其2016年6月1日至2019年10月31日国家法定节假日加班工资以及应休年休假的工资：20115+3585元=23700元，庭审过程中将该项诉讼请求金额变更为25254元；四、要求西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司给付其延长工作时间的工资报酬74385元；五、要求西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司给付其双休日加班工资126307元；六、要求西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司给付其未与劳动者订立无固定期限劳动合同2018年6月1日至2019年10月31日双倍工资41600元。一审法院认定事实：自2016年6月1日起，李明库进入西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司工作，具体工作地点在建国路地下停车场负2层。2016年7月1日，双方签订《保安劳动合同》，约定：合同期限为2016年7月1日-2017年6月30日，工种为保安，工资报酬为每月1900元（包含养老、医疗等社会保险），误餐补助200元。期满后，2018年7月1日，双方续签《保安队长劳动合同》，约定：合同期限为2017年7月1日-2018年6月30日，工种为保安队长，工资报酬为每月2500元（包含养老、医疗等社会保险）。2018年10月23日，双方再次续签《保安队长劳动合同》，约定：合同期限为2018年6月1日-2019年6月1日，工种为保安队长，工资报酬为每月2500元（包含养老、医疗等社会保险）。2019年6月1日，双方再次续签《保安队长劳动合同》，约定：合同期限为2019年6月1日-2020年6月1日，工种为保安队长，工资报酬为每月2600元（包含养老、医疗等社会保险）。2019年10月12日，李明库向西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司提交书面辞职报告，自2019年11月1日起，李明库再未到公司工作。另查明，李明库在公司工作期间，其上班时间为工作一天休息一天的倒班制。双方劳动关系存续期间，李明库以自由职业者身份自行缴纳养老保险金38344.8元。李明库于2019年11月22日向西宁市城东区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，西宁市城东区劳动争议仲裁委员会以宁东劳人仲案字（2019）第109号仲裁裁决书裁决西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司给付李明库养老保险费20550.8元，经济补偿金9100元，法定节假日加班工资、延长工作时间及未休年休假的工资报酬16314元，后李明库不服仲裁裁决诉至法院。一审法院认为，（一）关于李明库要求西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司给付自2016年6月1日至2019年10月31日应缴纳社会保险费用的诉讼请求，根据法律规定，双方应依法按照相关规定各自缴纳各项社会保险费，公司未给申请人办理及缴纳社会保险的行为，违反了法律规定，且因李明库已经自己垫付缴纳了养老保险费，故李明库主张由公司承担其垫付的养老保险费用38344.8元的诉讼请求中合理部分，予以支持。2016年李明库在公司上班时间为6个月，公司应承担社保费用3712.8元（7425.6元÷2），2017年为8095.2元，2018年为9184.8元，2019年李明库在西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司处上班时间为10个月，应承担社保费用11366元（13639.2元÷12月×10个月），合计为32358.8元。根据西宁市灵活就业人员申领社保补贴的政策规定李明库已领取的社保补贴21855.54元（已缴纳费用的70%）应当扣除，剩余的10503.26元，西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司应当给付。公司认为社保费用已包含在已付工资的辩解意见，不符合法律规定，不予采信。（二）关于李明库要求公司给付经济补偿金9100元的诉讼请求，由于公司未依法给申请人缴纳社会保险，李明库因此解除劳动合同关系的，公司应依法支付其经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的。同时第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：同时，第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。自2016年6月1日至2019年10月31日共计3年零4个月，每月按工资2600元，故应支付经济补偿金为9100元。公司认为李明库辞职原因是由于身体不适，不应当支付经济补偿金的辩解理由不成立，不予采信。（三）关于李明库要求公司付给其自2016年6月1日至2019年10月31日国家法定节假日加班工资以及应休年休假的工资25254元的诉讼请求。李明库的工作性质是小区保安，双方对其工作时间实行24小时上班、24小时休息工作制的事实不持异议。按李明库工作时间推定其法定节假日期间存在加班的事实合理，从2016年6月1日-2019年10月31日，法定节假日为38天，按轮换上班方式推算法定节假日加班天数为19日，其中2016年为2.5日，日工资为1900元÷21.75天=87.36元，加班工资为87.36元/日×2.5天×2倍=436.8元，2017年、2018年日工资为2500元÷21.75天=114.94元，加班工资为114.94元/日×11天×2倍=2528.68元、2019年法定节假日加班天数分别为5.5日，日工资为2600元÷21.75天=119.54元，加班工资为119.54元/日×5.5天×2倍=1314.94元，以上法定节假日加班工资合计为4280.42元。关于应休年休假的工资：根据《职工带薪年休假条例》规定，以及李明库实际工作时间计算确定：2016年6月-2017年6月，李明库应休假工资5天×87.36元/日×300%=1310.4元；2017年7月-2018年7月，李明库应休假工资5天×114.94元/日×300%=1724.1元，2018年8月-2019年8月，李明库应休假工资5天×119.54元/日×300%=1793.1元，合计应补年休假工资为4827.6元。（四）关于李明库要求公司给付延长工作时间的工资报酬74385元及双休日加班工资126307元的诉讼请求。根据李明库应聘的岗位工作性质，双方建立劳动关系时李明库即已明知其工作时间是工作24小时、休息24小时，对此工作方式和时间安排李明库在劳动关系存续期间未提出异议，应视为其接受和同意因岗位需要而设定的工作方式，而其在解除劳动关系后提出工作时间属于延长劳动时间的主张不符合双方约定的工作方式。且李明库上班24小时后休息24小时，并不违反《劳动合同法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，因此李明库主张给付延长工作时间的工资报酬及双休日加班工资的诉讼请求无法律依据，应予驳回。（五）关于李明库要求公司给付未与劳动者订立无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求。虽然《中华人民共和国劳动合同法》有第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的规定。但该法第十四条第三款也有用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定，故双方之间的劳动关系已为无固定期限劳动关系。且李明库亦未提交证据证明双方在续签劳动合同时其要求与西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司签订无固定期限劳动合同，双方按照固定期限续签劳动合同的行为应当视为李明库知晓且同意，李明库的该项诉讼请求不成立，不予支持。据此判决：一、西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司于本判决生效之日起十日内给付李明库垫付的养老保险费10503.26元、经济补偿金9100元、法定节假日加班工资4280.42元及应补年休假工资4827.6元，以上合计28711.28元；二、驳回李明库的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由西宁市城市交通投资建设有限公司资产经营管理分公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审查明，一审查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，双方当事人庭审中认可李明库自2016年9月任保安队队长一职，从次月起工资为2500元。本院认为，关于上诉人主张的社会保险费38343元，庭审中上诉人认可其实际缴纳金额为32358.5元且已实际领取社保补贴21855.54元。经查，其自行承担的10503.26元，一审已经支持，其对已享受的补贴不能重复主张，故其主张不予支持。关于上诉人主张的国家法定节假日加班工资以及应休年休假的工资的诉讼请求。结合李明库工作时间推定其法定节假日期间存在加班的事实合理，公司已支付了部分加班费，存在未足额发放的情况，上诉人亦存在未享受带薪年休假的实际。一审根据上诉人工作实际和劳动合同明确约定的工资，对上述费用的计算标准及时间计算正确，上诉人计算标准及天数与实际不符，不予支持，一审判决合理，应予维持。关于上诉人主张的延长工作时间的工资报酬及双休日加班工资的主张是否支持的问题。根据上诉人应聘的岗位工作性质，工作方式和时间安排，上诉人的工作时间执行工作一天休息一天的制度，上诉人其一月工作31天及工作时间属于延长劳动时间、常年加班的辩解与实际不符，故其主张不予支持，关于上诉人未与劳动者订立无固定期限劳动合同双倍工资的主张是否支持的问题，上诉人与被上诉人自2016年7月起，签订了固定期限的书面劳动合同，不存在法律规定的支付签订无固定期限劳动合同双倍工资的法定情形，故对其主张未签订劳动合同的双倍工资，不予支持。综上所述，李明库的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李明库负担。本判决为终审判决。审判长 李 冰审判员 元丹措审判员 马轶强二〇二〇年十一月二十三日书记员 喇雅宁书记员 刘晓涵