辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1607号上诉人（原审原告）：祝青立，男，1970年7月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：刘贵金，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张树华，男，1969年7月23日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：锦州铁路工程建设总公司，住所地辽宁省锦州市凌河区延安路5段**。法定代表人：程宝华，该公司总经理。委托诉讼代理人：仇一通，辽宁木鱼石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李树忱，男，1961年9月5日出生，汉族，退休职工，住辽宁省阜新市清河门区。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司锦州石化分公司，住所地辽宁省锦州市古塔区重庆路一段**。法定代表人：陈志，该公司总经理。委托诉讼代理人：许辉强，该公司职员。委托诉讼代理人：靖瑛琳，辽宁华英律师事务所律师。原审第三人：贾绪增，男，1957年8月23日出生，汉族，退休职工，住辽宁省阜新市清河门区。上诉人祝青立、张树华、锦州铁路工程建设总公司因与被上诉人李树忱、中国石油天然气股份有限公司锦州石化分公司、原审第三人贾绪增建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的（2019）辽0702民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人祝青立的委托诉讼代理人刘贵金、张树华及其委托诉讼代理人刘瑞年、锦州铁路工程建设总公司的委托诉讼代理人仇一通、被上诉人李树忱、中国石油天然气股份有限公司锦州石化分公司的委托诉讼代理人许辉强、靖瑛琳到庭参加诉讼。原审第三人贾绪增经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝青立上诉请求：一、依法改判。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.判决书第一项判令被上诉人给付自2015年11月1日起至给付日止，按银行同期贷款利率计算，本金为664164元，在附件《计算明细》第（二）给付工程款明细中第7项法院执行韩震费用(90.19+5.047+18.1579万元违约金），该计算遗漏：90.19+5.047万元为本金自2015年11月1日起至给付日2020年3月1日止，按银行同期贷款利率计算的利息，该笔款项韩震于2020年3月1日被法院执行划拨。2.管理费10%远远高于建筑行业管理费1%的行业习惯。3.计算明细第（三）收取祝青立28.5万元，应为30.5万元，上诉人己经提交证据，庭审中被告己经认可。4.计算明细第（一）工程造价中，扣除K0至K500段的C土及中粗砂的土方工程量9776立方米（595754元）无事实依据，该段工程全部是上诉人完成，是上诉人用碎石充填。5.合同外工程量未提及。6.其他无异议。二审庭审过程中，上诉人祝青立放弃第3项上诉请求。张树华上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019)辽0702民初920号民事判决第一项，对此案予以改判或发回重审。二、上诉人依法不应给付被上诉人祝青立、李树忱工程款664146元及利息。三、对于被上诉人祝青立、李树忱撤场后由上诉人完成的善后工程款27万元，二人依法应予承担。四、要求被上诉人按照合同总价款承担10%管理费。五、上诉费要求由被上诉人祝青立、李树忱承担。上诉理由：一、一审判决被上诉人祝青立、李树忱清表工程发生额为679053元，这一认定与客观事实明显不符。1.作为发包人的锦州石化分公司在多次庭审及提交的书面意见中均明确提出《机车调车场隐患整改铁路线路铺设工程》中并无清理表层及填A、B土内容。2.被上诉人祝青立、李树忱在该工程上也并不存在回填土的情况，锦州石化分公司多次庭审中提出，法庭可以组织相关人员到施工现场挖掘勘察，便能清楚看到是否有A、B土回填的问题。一审法院并未对锦州石化公司的合理建议予以采纳并付诸实施，导致判决无论是在事实认定上还是在判决结果上均出现错误。3.作为回填的土，并非是所有的土都可以说成是A、B土，进场地的土是需要相关部门检验的，但被上诉人祝青立、李树忱自始至终都没有提供过A、B土的检验报告。4.锦州石化分公司在支付给锦州铁路工程建设总公司工程款项目中，并没有给过清理表层及回填A、B土的款项，上诉人自始至终没有得到过清表及A、B土款，怎么还要向被上诉人支付此款呢？二、被上诉人祝青立、李树忱撤场后，剩余的工程量及善后收尾等施工内容均是上诉人替其完成的，此笔工程发生额为27万元，一审判决仅以该27万元是合同外工程而没有认定及保护，不仅是对事实认定错误，更是损害了上诉人应有的合法权益。总之，一审判决由于事实认定上存在错误，因而出现了判决结果错误。故请求二审法院纠正一审错误的判决，公平、公正处理此案。锦州铁路工程建设总公司上诉请求：1.请求二审法院裁定撤销原判决将案件发回重审或依法改判驳回被上诉人祝青立、李树忱对上诉人的全部诉讼请求；2.请求判决被上诉人祝青立、李树忱承担本案全部诉讼费用。上诉理由一、一审判决将上诉人与被上诉人张树华认定为挂靠关系存在事实错误，上诉人与被上诉人张树华不存在合同关系。被上诉人在一审庭审中提供证据证明锦铁辽西经济技术开发公司向被上诉人张树华收取7.5480元管理费，上诉人从未收取过被上诉人张树华管理费。以上充分证明上诉人与被上诉人张树华不存在挂靠关系，一审判决将上诉人与被上诉人张树华认定为挂靠关系存在事实错误。二、一审认定事实错误，判决给付的工程款所对应的工程项目实则不存在，判决结论无事实依据。一审判决上诉人及其他被上诉人给付祝青立66万余元工程款，该笔工程款所对应的工程项目为工程现场清表处理项目工程款及土方回填采取AB类回填土所产生的工程费用。上述两项工程在实际施工中并未实际发生。祝青立等被上诉人并未实施清表工作，也未采取AB类回填土等工艺进行施工。此事实己经由工程发包方即本案被上诉人中国石油天然气股份有限公司锦州石化分公司及工程监理方予以确认。为证其真，工程发包方更是愿意配合开展相关工程、工艺等方面的司法鉴定，但被上诉人祝青立并未依法提出鉴定申请。祝青立对于其自身主张的工程项目负有举证责任，工程发包方否认工程项目存在后，祝青立应当依法举证证明清表工程和AB土回填工程的存在即采取司法鉴定方式予以确认。鉴于祝青立放弃鉴定，其无法证明其诉讼主张，因此上述两项工程不存在。对于祝青立索要工程款的主张不应支持。一审法院错将不存在的工程项目予以确认并判令给付工程款的事实认定及判决结论是错误的，请求二审法院予以调整。三、一审判决适用法律错误，不应判决上诉人承担连带给付责任。上诉人己经将案涉工程款支付给锦铁辽西经济技术产业开发公司后，锦铁辽西经济技术开发公司在扣除合理费用后全部给付被上诉人张树华，在现有案情中，上诉人不拖欠被上诉人张树华任何工程款。并且上诉人不存在将工程转包给不具备工程资质的当事人之事实。因此，上诉人不存在违法转包或分包的过错，上诉人不能承担连带给付责任。故一审判决上诉人承担连带给付责任无法律依据。综上，请求二审法院依法采纳上诉人上诉意见，支持上诉人全部上诉请求。李树忱辩称，按照工程施工合同干的。中国石油天然气股份有限公司锦州石化分公司辩称，我们只和锦州铁路工程建设总公司有合作关系，和其他方没有任何关系，而且和铁建的工程款已经结算并给付完毕，一审判决正确。贾绪增未到庭亦未提交书面答辩意见。祝青立、李树忱向一审法院诉讼请求：1.要求被告张树华立即给付尚欠剩余工程款615.4239万元及利息。2.要求被告铁建公司在尚未给付工程款范围内承担连带给付责任。3.要求被告石化公司在尚未给付工程款的范围内承担连带给付责任。4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月18日，被告石化公司（甲方）与被告铁建公司（乙方）签订“机车调车作业场隐患整改-铁路线路铺设工程”建设工程施工合同，工期2014年9月20日至2015年6月30日，合同价款为工程量清单计价，暂估价1381.9228万元。该工程实际承包人为被告张树华，其与被告铁建公司系挂靠关系。被告张树华又将此工程按石化公司与铁建公司签订合同费用标准转包给原告祝青立、李树忱，约定张树华按10%收取管理费。二原告于2014年9月进场，2015年10月完工，交付使用。在本案审理过程中，经原告申请，本院委托，辽宁方正工程造价咨询事务所有限公司于2019年11月23日、2020年1月8日、2020年3月5日作出“机车调车作业场隐患整改铁路线路铺设工程”工程造价初审鉴定意见书及补充鉴定意见书：工程总造价1047.1281万元，其中甲供材451.1136万元，不含甲供材造价596.0145万元，其中土石方工程造价134.2722万元，清表工程量67.9053万元。原、被告双方除对土石方工程造价存在争议外，同意其他鉴定意见。在施工过程中及之后，被告张树华给付二原告工程款407.4580万元（见给付明细）。被告张树华于2014年9月5日收原告管理费39.5万元，垫付税费42.3102万元。一审法院认为，被告石化公司作为发包人与被告铁建公司签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。被告张树华挂靠被告铁建公司，系该工程的实际承包人，不具有相应资质，其又将此工程以合同约定费用标准转包给同样不具有相应资质的二原告，均属无效。鉴于该工程已验收合格并交付给被告石化公司使用，二原告作为实际施工人，主张参照合同约定要求支付工程价款，应予支持。原、被告对工程量计算存在异议，现已经过鉴定，对于没有争议部分，本院予以确认，对于争议的土石方工程部分，因甲方石化公司已提交现场图片和之前与其他单位的施工合同，证明土石方工程在原告进场前已由其他单位完成，因此鉴定中土石方工程量不予计算在工程造价内。通过庭审调查，原告在进场后对现场进行了“清表”处理，故应以“清表”工程量计算，即67.9053万元。故本案原告施工部分工程造价为529.6476万元（见计算明细）。现经双方对账，本院认定被告已给付工程款407.4580万元（具体明细附后）。其中争议部分，被告张树华提供的2016年6月5日祝青立收到3万元收条，原告主张该3万元包含在当日出具的“收到2015年5笔款计13万元”中，无证据证明，且3万元收条系于2016年收取，与2015年收取5笔13万元不是同一年份，原告不能作出合理解释，故原告该主张不予采纳，对被告张树华提供的3万元收条应计算在已给付工程款部分。在本案诉讼期间，被告铁建公司、张树华、祝青立、李树忱与韩震（2019）辽0702民初308号民事判决已生效且执行完毕，其中应由祝青立、李树忱分别给付的材料款90.1900万元、5.0472万元及逾期违约金，计113.3951万元，由本院执行局从被告铁建公司账户扣划，此款应计算为已给付原告工程款，诉讼费、执行费属当事人应承担费用，不计算在已给付工程款范围内。原告与被告张树华口头约定按10%收取管理费，现双方就工程造价还是利润造价收取管理费约定不明，本院按原告实际施工工程量造价计算。在原告进厂之初，张树华分别收取原告祝青立和李树忱费用28.5万元和11万元，并出具收条，原告主张借款，无证据证明，本院认定收取的为管理费。尚欠管理费从被告应给付工程款中扣除。关于税费，原、被告双方均认可税费应由原告承担，现被告张树华提供了发票，税费按实际发生数额由原告承担。即42.3102万元。关于原告主张除合同外另有增量工程一节，因无证据证明，本院不予支持。关于被告张树华主张原告有27万元工程未完成应从工程款中扣除一节，本院认为，被告张树华主张的27万元未完成工程经石化公司确认为合同外工程，不在双方约定的合同载明的工程量内，因此该观点不予采纳。关于原告主张被告张树华向原告借款，本院认为原告主张的借款与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，且双方就借款事实存有争议，本案不予调整。综上，按照原告实际施工工程量扣除已给付的工程款及尚欠管理费和税费后，剩余部分应属被告张树华欠付原告工程款。被告铁建公司作为转包人，将工程转包给不具有工程资质的被告张树华，应对该款承担连带给付责任。被告石化公司作为发包人，应在欠付建设工程款范围内承担责任。因石化公司与铁建公司签订的合同，原告只施工部分工程，石化公司支付给铁建公司的工程款已超过原告施工部分工程费，现无证据证明石化公司尚欠本案争议工程的工程款，故原告主张要求被告石化公司在未支付工程款范围内承担连带给付责任的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，第二十四条之规定，判决如下：一、于判决生效后10日内，被告张树华给付原告祝青立、李树忱工程款664146元及利息（利息自2015年11月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告锦州铁路工程建设总公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65750元，由原告祝青立、李树忱负担55309元，被告张树华负担10441元；鉴定费134000元，由二原告祝青立、李树忱与被告张树华各负担67000元。被告锦州铁路工程建设总公司对张树华负担部分承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，双方对清表工程部分，上诉人祝青立、被上诉人李树忱认可二人只对K500-K800段的清表工程进行了施工，而且进行回填的土是石化公司院内的土。根据鉴定机构的鉴定意见，按照图纸计算K500-K800清表工程款，其中开挖部分的工程量为3327.5立方米，按照工程量清单上的综合单价为14.46元/立方米，开挖工程款3327.5立方米×14.46元/立方米=48116元。回填部分的工程量3327.5立方米，按照工程量清单上的综合单价为56.21元/立方米，回填工程款3327.5立方米×56.21元/立方米=187039元。上述两部分款项共计235154元。上述事实有各方当事人陈述及鉴定机构的鉴定意见，经各方当事人质证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、上诉人张树华是否应给付李树忱、祝青立工程款，数额如何确定。二、上诉人锦州铁路工程建设总公司是否承担连带给付责任。关于“清表”工程李树忱、祝青立是否进行施工，工程价款数额如何确定问题。祝青立主张在进场后对现场进行了“清表”处理。经本院审查，本案祝青立、李树忱对“机车调车作业场隐患整改-铁路线路铺设工程”K0-K800路段进行了施工，其中对K0-K500段祝青立、李树忱未进行“清表”工程施工，对于K500-800段祝青立、李树忱进行了“清表”工程施工。李树忱认可清草之后的回填是使用石化公司院内的土进行的回填。根据鉴定机构出具鉴定意见，工程量清单上清表工程单价为每立方米14.46元，回填A、B土单价为56.21元每立方米。开挖工程量为3327.5立方米，工程价款为工程量3327.5立方米×14.46/立方米=48116元。回填工程量为3327.5立方米，回填工程价款为3327.5立方米×56.21元/立方米=187039元。合计235154元。各方当事人对工程量为3327.5立方米虽有异议，但未提供充分证据予以证明，故应以鉴定机构按照图纸计算的工程量为准。因回填工程使用的回填土是石化公司院内存土，故上诉人张树华不应向祝青立、李树忱支付回填工程价款，应向祝青立、李树忱支付清表工程价款48116元。上诉人张树华主张祝青立、李树忱有27万元工程未完成，应从工程款中予以扣除。经石化公司确认，张树华主张的27万元未完成工程是合同外工程，不在双方合同约定的工程量内，故一审判决对张树华的抗辩未予采信并无不当。上诉人祝青立主张人民法院从铁建公司账户上扣划韩震材料款后，造成铁建公司应当支付祝青立的工程款数额减少，同时导致利息减少，对于减少的利息部分应当由张树华和铁建公司承担责任。人民法院从铁建公司账户扣划的款项是用于支付祝青立拖欠韩震的材料款，该笔款项的债务人是祝青立，而人民法院的扣划行为结果是锦州铁路工程建设总公司替上诉人祝青立偿还韩震的债务，即使造成了铁建公司应当支付祝青立款项利息数额减少的结果，也是因祝青立拖欠韩震材料款行为所致，故应当由祝青立承担不利后果。关于上诉人张树华收取上诉人祝青立10%管理费的标准问题，上诉人祝青立主张应当按照工程利润的10%计算管理费，上诉人张树华主张应按工程总造价的10%计算管理费，因双方的主张均未提供相关证据予以证明，故一审判决按上诉人祝青立实际施工工程量造价进行计算并无不当。关于锦州铁路工程建设总公司主张不应承担连带责任问题，上诉人铁建公司作为转包人，将工程转包给不具有工程资质的上诉人张树华，应对该款承担连带给付责任。一审判决并无不当。综上所述，上诉人张树华、锦州铁路工程建设总公司的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人祝青立的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初920号民事判决；二、上诉人张树华于判决生效后10日内，给付上诉人祝青立、被上诉人李树忱工程款9.63031万元及利息（利息自2015年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、上诉人锦州铁路工程建设总公司对上述款项承担连带责任；四、驳回上诉人张树华、锦州铁路工程建设总公司其他上诉请求；五、驳回上诉人祝青立的上诉请求及一审的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人李树忱一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65750元，由祝青立、李树忱负担64721元，张树华负担1029元；鉴定费134000元，由祝青立、李树忱与张树华各负担67000元。锦州铁路工程建设总公司对张树华负担部分承担连带责任。二审案件受理费26941元，由祝青立承担25427元，张树华、锦州铁路工程建设总公司各承担757元。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  王 翔364998023431500审判员赵洪全二〇二〇年十一月三十日604519000法官助理沈艳伟书记员周明媚附：计算明细（一）工程造价：鉴定中不含甲供材596.0145万元扣除土石方工程：596.0145-134.2722=461.7423万元清表工程：67.9053万元原告实施工程量：461.7423+4.8116=466.5539万元（二）给付工程款明细1、26人工资：7.1万元2、15人工资29.6600万元3、祝青立收款228万元4、李树忱收款5万元5、凌河法院执行14.3029万元6、2015年2月16日转账李树忱10万元7、法院执行韩震费用90.1900+5.0472+18.1579(违约金)=113.3951万元以上合计407.4580万元（三）管理费应缴466.5539万×10%=46.65539万元已缴39.5万元2014年9月5日收祝青立28.5万元2014年9月5日收李树忱11万元尚欠46.65539-39.5=7.15539万元（四）税费42.3102万元（五）欠付工程款：466.5539-407.4580-7.15539-42.3102=9.63031万元。