河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1298号上诉人（原审被告)：康榜慈，男，汉族，1954年3月2日生，住河南省灵宝市。上诉人（原审被告)：康松涛，男，汉族，1978年7月18日生，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：许建树，北京市博儒（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪正全，男，汉族，1968年7月8日生，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：杨建康，河南华灵律师事务所律师。原审被告：康茹松，男，汉族，1976年7月12日生，住河南省灵宝市。上诉人康榜慈、康松涛与被上诉人汪正全，原审被告康茹松劳务合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2019）豫1282民初2392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康榜慈、康松涛的委托诉讼代理人许建树及康榜慈本人，被上诉人汪正全及委托诉讼代理人杨建康到庭参加诉讼，原审被告康茹松经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人康榜慈、康松涛向本院提起上诉请求：请求撤销灵宝市人民法院（2019）豫1282民初2392号民事判决，改判驳回被上诉人一审请求。一、二审的诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定主体错误。被上诉人施工的康英商务酒店土地使用权及建设权均是灵宝市康兴摩托车销售有限责任公司，上诉人是该公司的股东及管理人员，其行为均是公司行为，被上诉人应向该公司主张权利。二、一审法院认定上诉人资金紧张进而判决解除合同，属于事实认定错误。三、《康英商务酒店粉刷合同》约定的付款条件并未成就，一审判令二上诉人支付劳务费属于错误裁判。四、一审法院委托鉴定出具的《康英商务酒店粉刷工程工程造价司法鉴定意见书》不应作为定案依据，该鉴定意见对4层以下的施工进行了鉴定，超出一审诉求，4层以下的计算依据的劳务单价没有依据，鉴定现场勘测记录签字的仅有法院人员及被上诉人两方，与鉴定意见中表述的鉴定过程不相符，存在问题。综上，望二审法院查明事实，判如所请。被上诉人汪正全答辩称：一、诉讼主体没有错误。在签订《康英商务酒店粉刷合同》时两上诉人均在场，康榜慈要求其子康松涛在合同上签字，二人并未告知该酒店是灵宝市康兴摩托车销售有限责任公司工程项目。在合同履行中，均是康榜慈与答辩人对接付款，属于实际当事人。二、鉴定报告的鉴定程序合法。鉴定测量时法院通知各方到场，但上诉人并不配合，且中途离场，导致现场勘测记录没有上诉人的签字。四层以下房屋一审时上诉人也承担系答辩人粉刷，委托鉴定是上诉人也没有提出异议，鉴定机构依据相关标准对其出具造价鉴定并无不当。三、上诉人没有按照合同支付劳务费导致答辩人签订合同的目的无法实现，一审判决解除合同正当合法。汪正全一审诉讼请求：1、解除原被告签订的《康英商务酒店粉刷合同》；2、被告支付原告劳务费97822元；3、被告承担本案诉讼费。事实与理由：三被告系父子关系。2013年2月28日，原、被告签订《康英商务酒店粉刷合同》，约定由原告组织工人对被告建设的、位于灵宝市函谷路中段的康英商务酒店**以上的内外墙进行粉刷，楼梯踏步贴砖，劳务费按每平方米49元计算，被告康松涛代表三被告在合同上签字，并指派焦邦慈为现场技术员。原告组织工人如期施工，最后只剩下各楼层的进料口部分面积没有粉刷，原因是被告没有将进料口封堵，被告由于资金紧张实际上已经停工。2016年1月14日，原告给被告出具结算单，载明已完工的工程量和欠付的劳务费为97822元，被告签字认可，但还是以资金紧张为由推拖不付，请求人民法院判决解除合同，并判令被告支付下欠的劳务费97822元。一审法院查明：三被告系父子关系。2013年2月28日，被告康松涛以康英商务酒店（甲方）的名义与原告汪正全（乙方）签订了一份康英商务酒店粉刷合同，合同约定：甲方把康英商务酒店4楼以下（含4楼）内外墙墙面粉刷，楼梯踏步贴砖承包给乙方，甲方负责提供一切施工所需原材料。乙方要求甲方按建筑面积每平方米49元人民币付给乙方劳务费。付款方式：内墙乙方粉一层经甲方验收合格后付一层款给乙方，外墙粉一面付一面，余款完工付清。合同签订后，原告汪正全即组织工人进行了施工，被告康榜慈向原告共支付劳务费247000元，后因余款的支付问题双方发生纠纷，引发诉讼。审理中，原告汪正全提交了一份有康茹松签名认可的结算单，主张双方已经进行了结算，三被告尚欠97822元未付。三被告否认双方进行过结算，并申请对结算单上康如松的字迹进行鉴定，本院委托陕西中金司法鉴定中心进行司法鉴定，结论为：检材中的“康如松”签名字迹与样本中康茹松的签名笔迹不是同一人书写。原告汪正全申请对康英商务酒店粉刷工程造价进行司法鉴定，本院委托河南友拓工程管理有限公司进行司法鉴定，结论为：汪正全施工的康英商务酒店粉刷工程造价为338657.52元。本院另查明，康英商务酒店并未注册成立，因资金问题，该酒店的建筑工程实际已经停工。一审法院认为：原告汪正全与被告康松涛签订的康英商务酒店粉刷合同，双方约定由被告提供原材料，由原告汪正全组织工人进行数刷作业，双方形成了劳务合同关系。该合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。由于被告方资金紧张，该合同现已无法继续履行，原告汪正全要求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。在合同履行中，劳务费实际由被告康榜慈支付，表明被告康榜慈认可该合同，该合同对其亦有约束力。根据鉴定结论，合同造价为338657.52元，被告康榜慈已付247000元，被告康榜慈、康松涛还应支付余款91657.52元。原告汪正全提交的证据无法证实被告康茹松与本案具有关联性，其要求被告康如松支付劳务费，没有事实依据，本院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告汪正全与被告康松涛签订的康英商务酒店粉刷合同；二、被告康榜慈、康松涛支付原告汪正全劳务费91657.52元，限本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告汪正全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2246元，由被告康榜慈、康松涛负担。第一次鉴定费1440元，由原告汪正全负担，第二次鉴定费5000元，由被告康榜慈、康松涛负担。本院二审审理中，上诉人康榜慈、康松涛提交证据两组，第一组证据是灵国用（2001）字第105号国有土地使用证一份、建设工程规划许可证一份，拟证明涉案工程的施工单位是灵宝市康兴摩托车销售有限责任公司。第二组证据是被上诉人施工楼房部分照片60张，拟证明施工错在严重质量问题。被上诉人汪正全发表质证意见：这两组证据在一审的时候就可以提供，因此均不属于新证据。对第一组证据签订合同时并无提到灵宝市康兴摩托车销售有限责任公司，签字的是康松涛，付款的是康榜慈，均是个人行为。对第二组证据不能证明工程质量存在问题。本院二审查明，2013年2月28日甲方康英商务酒店、康松涛与乙方汪正全签订《康英商务酒店粉刷合同》，签字人为康松涛、汪正全本人，合同约定开工日期为2013年3月6日，完工日期为2013年6月6日。2001年11月6日灵宝市土地管理局出具灵国用（2001）字第XXX号国有土地使用证，载明土地使用者为灵宝市康英摩托车销售有限责任公司，土地座落于函谷路中段，用途为商业服务业，使用权类型为出让土地。建字第4112822010XXXXX号建设工程规划许可证中载明建设单位为灵宝市康兴摩托车销售有限责任公司，建设项目名称康英商务酒店。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为,康松涛与汪正全系以个人名义签订的《康英商务酒店粉刷合同》，该合同性质为劳务合同，在签订中康松涛并未出示灵宝市康兴摩托车销售有限责任公司的授权委托手续，亦未加盖公司印章或者有其他可以体现公司意志的行为，在合同履行中康榜慈亦是以个人名义进行工程对接、支付款项等，上诉人并无证据证明其行为属于公司行为。建设项目名称虽然是康英商务酒店，但康英商务酒店并未注册成立，亦不具备主体资格。故灵宝市康兴摩托车销售有限责任公司非该合同相对方，对上诉人主张汪正全应向灵宝市康兴摩托车销售有限责任公司主张权利的上诉理由本院不予采信。关于双方签订的合同是否应当解除的问题。双方在合同中并未约定合同解除的条款，但对付款方式及完工的期限有明确约定。合同约定完工时间为2013年6月6日，付款方式中写明“内墙乙方粉一层经甲方验收合格后付一层款项给乙方，外墙粉一面付一面，余款完工付清”，上诉人未按照合同约定期限履行完毕支付义务，已构成违约。上诉人称未支付剩余款项是因为被上诉人的施工质量不合格，但上诉人并未提交对应的验收记录或质量鉴定材料，上诉人在二审期间提交的涉案楼房照片不能确认当时施工工程的状态及存在质量问题的严重程度以及被上诉人因此应当承担责任的方式，对该上诉理由本院不予采信；如案涉粉刷工程确实存在质量问题，上诉人可补强证据后另行主张。合同约定完工期限至今已7年，上诉人一直未支付剩余款项，延期履行债务行为已经导致合同目的不能实现，一审法院支持被上诉人解除合同的请求并无不当，应予支持。关于一审中的委托鉴定意见是否应当作为定案依据问题。一审法院委托鉴定机构出具的《康英商务酒店粉刷工程工程造价司法鉴定意见书》中形成的鉴定意见包含涉案楼房四层以下粉刷工程，该部分工程虽然不在双方签订的合同内，但汪正全主张四层以下粉刷工程实际由其施工。对此，上诉人在一审庭审中面对审判人员询问陈述“应该是干了的,我记不清了,我不反对原告的说法,不计较这些”，该答复内容含糊，经审判人员释明后，仍未明确否认，二审庭审中审判人员询问时，仍以“这也有可能”的方式陈述；审判人员询问涉案楼房四层以下粉刷工程是否存在其他人施工，上诉人以“时间长记不清”为由答复，亦未能提交他人施工的相关证据予以反驳。鉴于此，本院对被上诉人该主张予以采信，上诉人该上诉理由不能成立。综上分析，上诉人康榜慈、康松涛的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2246元，由上诉人康榜慈、康松涛负担。本判决为终审判决。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇二〇年十一月二十五日法官助理茹雅宾书记员申卓玺