重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6266号上诉人（原审被告）：赵声毅，男，1973年1月17日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审原告）：谢发早，男，1970年2月27日出生，汉族，住重庆市巫山县，现住重庆市沙坪坝区。上诉人赵声毅因与被上诉人谢发早委托理财合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初22299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵声毅，被上诉人谢发早到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵声毅上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由如下:一、赵声毅在操盘中每日持仓比例并没有达到或超过总金额的60%，而是累计超过60%，且该持仓模式在2019年5月8日至2019年6月底就存在，已经得到了谢发早的认可。二、徽商期货有限责任公司出具的“公司标准风险度”证明力不足，一审法院对该证据盲目采信。三、一审法院认定的谢发早损失与赵声毅没有必然关联，谢发早的亏损由其强行平仓造成。四、一审判决文书对期货账户亏损计算有误，违反了期货交易结算规则，对已经结算扣除后不存在的盈亏进行了错误的累计，侵犯了赵声毅的合法权益。谢发早辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。谢发早向一审法院起诉请求：1、解除谢发早与赵声毅于2019年5月8日签订的《委托协议书》；2、要求赵声毅返还期货亏损资金113000元；3、诉讼费用全部由赵声毅承担。一审法院认定事实：2019年5月8日，谢发早（甲方）与赵声毅（乙方）签订《委托协议》，协议约定，甲方将徽商期货账户（801381）委托给乙方操盘，具体内容如下：本账户初始资金全由甲方出资或对外融资，融资成本甲乙双方共同承担。乙方承担全部账目亏损，即保证当年本金不受损失。此账户当年本金若亏损的次日必须补足亏损部分）。盈利各50%平分（除乙方出资和融资本金外）。盈利每年低于当年初始本金本金的20%时，乙方不分利润。每季度结算一次，结算后总金额做上记载，作为下一季度本金数额。乙方在操盘过程中，持仓比例不能超过当日总金额的60%，若因持仓比例过重，造成资金账面损失，由乙方承担本次全部亏损资金。此账户每年盈利达到50%，甲乙双方可以合作5年以上或更长时间。协议签订日，双方确认谢发早的徽商期货账户（801381）当期本金350000元，之后，赵声毅使用谢发早该账户进行期货交易。谢发早举示的微信聊天记录中显示：赵声毅“2019年6月24日下午14:33老谢，你这么急，干嘛我浮动盈亏啊，有不是砍仓了，期货是浮动盈亏啊。”谢发早“我实在受不了了”；赵声毅“不会在赔一分钱了，不可能长到天上去吧”；谢发早“你这话已说了几次了吧”；赵声毅“做到四十万了把账户还给你，现在就长的越高回吐就越多，我就在这个价格3900做几个来回就够了老谢，别怕，就这样，我不是扯皮的人，凡事讲原则，这个风险是大，别怕，期货本来是这个样你提醒是对的，不会在亏损了”；赵声毅“2019年6月24日晚上22:04今天收盘很弱，你也看看66的表现见顶的信号了”；谢发早“你该对现吧”；赵声毅“6月28日早上09:58老谢，不急啊，我昨晚以为他破4000了，再上去做多，没有想到他不下去了，没有把握的交易。以后没有冲动的交易，机会多”，谢发早“6月28日早上10:06你自己把握吧”；赵声毅“好的”；谢发早“7月1日早上08:57还没交易怎么账目就少了几百块钱呢”；赵声毅“7月1日下午13:50老谢，你转十五万，留十万，一共是二十万资金，我盈利一半就回本了，你相信我，不会太悲观的；放心吧，再不会满仓的，慢慢给你赚回来，以后你就看得见的成绩”；谢发早“不平仓最多只只能转十四万”。赵声毅“你明天转一万；再十万少一万不足十万”；谢发早“到时看吧”；赵声毅“7月1日下午13:57就这样了，五万我要盈利2倍才到20万，十万我保证五个月回到20万，以后还继续合作，你相信我有这个是你能够盈利，你要信，我这次是满仓干掉的，所以以后不会这么重仓，算投资20万，可以慢慢看到希望就这样了，我好好交易”。2019年6月27日，谢发早期货账户平仓盈亏-147000元，2019年7月1日，谢发早从其账户中转出14万元，7月2日，谢发早转出1万元，7月16日，谢发早转出5万元，共计转出200000元。审理中，赵声毅陈述2019年5月8日至2019年7月24日期间是由其操作谢发早的期货账户。谢发早举示的公司标准风险度显示，2019年5月21日，公司标准风险度为100.45%，总盈亏-11180元，2019年5月24日，公司标准风险度为90.31%，总盈亏-5750元，2019年6月3日，公司标准风险度为70.58%，总盈亏-12000元，2019年6月18日，公司标准风险度62.55%，总盈亏-18550元，2019年6月19日，公司标准风险度64.23%，总盈亏-1740元，2019年6月20日，公司标准风险度69.05%，总盈亏-19500元，2019年6月21日，公司标准风险度75.96%，总盈亏-26500元，2019年6月24日，公司标准风险度85.45%，总盈亏-25000元，2019年6月25日，公司标准风险度88.57%，总盈亏-5500元，2019年6月26日，公司标准风险度91.78%，总盈亏-6000元，2019年7月19日，公司标准风险度89.53%，总盈亏-710元，总盈亏金额共计-132430元。另徽商期货出具证明，称“我司出具的‘客户资金对账查询’中，’‘公司标准风险度’的含义是指：客户期货中，当天结算后，持仓占用资金（保证金）占总资金（总权益）的比例。谢发早认为，赵声毅在期货交易中违反合同约定连续多日持仓比例过重，造成资金账目损失，故向法院提起诉讼，谢发早起诉后，因赵声毅下落不明，一审法院在2020年10月16日在重庆法院公众服务网向其公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，公告期于2019年12月15日届满，视为送达。一审法院认为，谢发早与赵声毅签订的《委托协议》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知达到对方时解除。谢发早在诉讼过程中提出解除与赵声毅的《委托协议》，一审法院于2019年12月15日公告送达起诉状副本，谢发早要求解除合同的意思表示应于该日到达对方，故一审法院确认谢发早与赵声毅签订的于2019年12月15日解除。对于赵声毅提出的委托协议已于2019年6月27日解除的抗辩意见，从双方的微信聊天记录可知，赵声毅在2019年6月27日之后仍在交流继续由赵声毅进行交易，故对该抗辩意见，一审法院不予采信。协议约定，赵声毅在操盘过程中，持仓比例不能超过当日总金额的60%，若因持仓比例过重，造成资金账面损失，由赵声毅承担本次全部亏损金额。期货持仓比例应为持仓所用保证金占账户总资金的比例，根据徽商期货有限责任公司关于“公司标准风险度”的解释，其公司标准风险度应为双方约定的持仓比例，从谢发早举示的公司标准风险度以及谢发早与赵声毅之间的微信聊天记录可知，赵声毅在操盘期间存在持仓比例超过60%且亏损的情况，赵声毅应按照约定赔偿持仓比例超过60%产生的亏损，上述亏损总金额为132430元，现谢发早主张赵声毅返还期货亏损资金113000元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“一、原告谢发早与被告赵声毅于2019年5月8日签订的《委托协议》于2019年12月15日解除；二、被告赵声毅于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告谢发早期货亏损资金113000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2560元，由被告赵声毅负担。”二审中，双方当事人均未向本院举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是谢发早与赵声毅签订的《委托协议》是否应予解除，以及解除该协议后赵声毅应承担什么样的违约责任。首先，根据本案查明的事实，谢发早已从徽商期货账户上陆续转出全部投资款，谢发早委托赵声毅理财的合同关系事实上已经终止，双方合同已经无法履行，故谢发早提起本案诉讼要求解除与赵声毅签订的《委托协议》符合法律规定，对此本院予以支持。《中国人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据协议约定，乙方承担全部账目亏损，即保证当年本金不受损失。此账户当年本金若亏损的次日必须补足亏损部分。乙方在操盘过程中，持仓比例不能超过当日总金额的60%，若因持仓比例过重，造成资金账面损失，由乙方承担本次全部亏损资金。首先，根据谢发早举示的徽商期货出具的公司标准风险度信息，赵声毅在受托操盘期间，持仓占用资金占总资金的比例均超过了60%，根据合同约定，应承担全部亏损资金；其次，赵声毅保证此账户当年本金不受损失，若发生亏损必须于次日补足亏损部分，而赵声毅在盈亏多次为负且账面本金实际发生亏损后，并未按照约定补足亏损。虽然双方签订的合同载明赵声毅保证当年本金不受损失，但鉴于赵声毅违反合同约定重仓操作、且未及时补足亏损，谢发早提前解除了对赵声毅的委托关系，根据合同约定的宗旨，赵声毅应承担谢发早的亏损资金。现双方对亏损本金为113000元无异议，本院对谢发早要求赵声毅赔偿亏损金113000的请求予以支持。综上所述，赵声毅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元，由赵声毅负担。本判决为终审判决。审 判 长 李菊霞审 判 员 赵 青审 判 员 罗太平二〇二〇年十一月十三日法官助理 姚刚应书 记 员 左 琴