广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6617号上诉人（原审被告）：中山恒鼎粮油有限公司，住所地广东省中山市************，统一社会信用代码914************566。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：谢小倩，广东正鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊鹏，男，1981年3月14日出生，汉族，住广东省中山市**********，公民身份号码412************812。委托诉讼代理人：彭奋梨，广东刘志均律师事务所律师。上诉人中山恒鼎粮油有限公司（以下简称恒鼎公司）因与被上诉人张俊鹏劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初18548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判恒鼎公司支付张俊鹏2019年12月13日至30日未签订劳动合同的二倍工资差额2160元，违法解除劳动合同关系赔偿金3600元，合计5760元；一、二审诉讼费全部由张俊鹏承担。事实和理由：一、从恒鼎公司及张俊鹏提供的客观证据可证实张俊鹏的实际工资标准为3600元/月，而非一审法院认定的5500元/月。张俊鹏是2019年11月13日入职，同年12月30日离职，对此双方均予确认。张俊鹏的工资发放方式是做满一个月发放上一个月的工资。故2019年11月13日至2019年12月14日为一个周期，而从恒鼎公司提供的微信转账记录是2019年12月14日当天向张俊鹏转账3600元，正好印证了这一事实。而12月份张俊鹏未上满一个月班，故才有恒鼎公司在一审提交的证据《中山恒鼎粮油12月份工资表》中注明“张俊鹏12月份只上了17.5天，工资已结清2040元未签收”的备注。12月份的工资发放情况是当时在仲裁调解时，恒鼎公司按照调解要求支付了12月整个周期的工资给张俊鹏，故收据中写明是“2019年12月份工资人民币3600元”而不是“2019年12月份17.5天的工资”。二、一审法院认定张俊鹏2019年11月13日入职恒鼎公司，恒鼎公司支付了2019年11月工资3600元的数额与张俊鹏的工资为5500元/月基本吻合，根本无法推算得出，明显是逻辑错误。如果一审法院认为2019年11月支付的3600元是从2019年11月13日至11月30日共17天的工资，那每天工资标准为211.7元，则一个月的工资为6351元，与张俊鹏诉求的5500元/月并不吻合也不相近。更加奇怪的是，按一审的逻辑，恒鼎公司在劳动局工作人员调解下支付的12月份工资应为1号至30号整个月的工资，恒鼎公司支付的是3600元而非5500元，这也与一审认定的事实相矛盾。三、从恒鼎公司支付的周期、数额以及张俊鹏的职位判断，张俊鹏的工资标准为3600元更加符合客观事实，不能因为张俊鹏工期较短而枉顾客观事实。恒鼎公司只在招聘网站发布过招聘仓库管理员一职，薪资待遇为3500-4000元之间，张俊鹏系看到招聘广告后致电恒鼎公司入职的，张俊鹏在仲裁期间也承认这一事实。按照生活法则，恒鼎公司在网上招聘并以公布工资标准的情况下，一定会在公布的范围内实行工资的发放标准，不可能在没有长久合作真正了解的情况下，贸然提高工资水平。录音的交谈是片面的，双方约定了2个月试用期，试用期结束后签订劳动合同，试用期工资为3600元/月，做得好试用期满转正后为5500元/月。在派出所询问时一时情急说了5500元转正的工资，而未说明3600元是试用期间的工资。张俊鹏实际只在恒鼎公司处上班1个月零17天，尚未到转正的时间，不应以5500元/月标准计算工资，而应该按照实际发放的3600元/月标准计算。张俊鹏答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.张俊鹏月工资标准为5500元/月，工资计算周期为每月1日至30日或31日，恒鼎公司上诉称工资计算周期完全与事实不符，也没有证据证实，甚至不合常理。理由为：第一，张俊鹏于2019年11月13日入职，计算至2019年11月30日止，结合恒鼎公司发放11月的工资记录得出数据基本于张俊鹏工资为5500元/月相吻合（5500元/月÷26天×17天=3596元）。第二，根据原审中恒鼎公司提交的《工资表》，恒鼎公司声称《工资表》证实已付清所有公司员工的工资，从《工资表》显示的工资金额恰好证明了工资计算周期是每月1日至30日或31日。第三，原审庭审中已确认《收据》形成过程，因此，张俊鹏在收据上签字并不能证明张俊鹏认可工资标准为3600元/月及2019年12月工资为3600元。2.恒鼎公司推算明显违背客观事实。张俊鹏上班时间为8时30分至12时，13时至17时30分，每月休息4天（逢周日休息），原审中恒鼎公司对此事实没有异议。因此，张俊鹏月工资构成为211.7元/日×26天=5504.2元，而非按恒鼎公司推算的月工资构成为211.7元/日×30天=6351元。结合11月张俊鹏的上班天数为17天，得出1月工资为3598.9元，恰好印证了恒鼎公司发放的11月工金额为3600元。3.恒鼎公司以招聘广告作为依据主张张俊鹏工资标准完全没有事实和法律依据。工资标准必定是劳动者与用人单位协商一致的意思表示，招聘广告上的薪酬待遇仅是一个参考，不能用作认定工资标准的依据。4.原审中，张俊鹏提交的录音已证明了张俊鹏和法定代表人余某1与民警谈话中明确张俊鹏的工资标准为5500元/月。而现恒鼎公司又诉称3600元/月是试用期工资，转正后工资则为5500元/月，由此可见，恒鼎公司此主张完全没有事实依据，也没有相关证据证明。张俊鹏向一审法院请求：1.判令恒鼎公司向张俊鹏支付2019年12月13日至30日未签订劳动合同二倍工资差额3300元（5500元÷30天×18天）；2.判令恒鼎公司向张俊鹏支付违法解除劳动关系的赔偿金5500元（5500元×0.5个月×2倍）；3.判令恒鼎公司向张俊鹏支付2019年12月份工资差额1900元。一审法院认定的事实：张俊鹏于2019年11月13日入职恒鼎公司处工作。双方未签订劳动合同。恒鼎公司未为张俊鹏参加社会保险。张俊鹏主张，张俊鹏主要负责仓库管理及公司运营的工作，包括人事行政管理、人员调度、合同签订等工作内容；其入职时，恒鼎公司处规章制度及行政、人事管理、考勤制度等均不完善，故其在职期间经常向恒鼎公司法定代表人余某1提供相应的劳动合同样本和规章制度方案、安装考勤机等建议和做法，在仲裁提交《2019年12月考勤记录表》（共2页）、《恒鼎粮油公司职务图表》、《与余某1微信聊天截图》（共9页）为证。恒鼎公司确认《恒鼎粮油公司职务图表》及《2019年12月考勤记录表》（其2页），主张《恒鼎粮油公司职务图表》所反映的职务架构与其处职务架构基本一致，但未反映副总处为张俊鹏名字，而考勤机为张俊鹏自行购买及安装，但恒鼎公司实际上未使用；张俊鹏的工种为仓库管理员，张俊鹏只是曾就人员管理、规章制度方案、考勤等情况向恒鼎公司提出相关建议意见，但并未实际负责公司运营、人事管理、工作调度等工作。张俊鹏的工资为固定月薪工资。恒鼎公司于2019年12月13日通过微信转账支付张俊鹏2019年11月工资3600元。后双方经劳动行政部门调解，张俊鹏于2020年3月13日收取了2019年12月工资3600元。张俊鹏主张其工资标准及解除前月平均工资标准均为5500元／月（每月出勤26天），恒鼎公司未足额支付其2019年12月工资。恒鼎公司主张，张俊鹏的工资标准及解除前月平均工资标准均为3600元／月（每月出勤26天）；张俊鹏已收取2019年11月工资3600元情况，张俊鹏当时并未提出异议，故可以证实张俊鹏工资标准为3600元／月，也与其《招聘信息》反映的工资情况符合；张俊鹏于2019年12月实际出勤17.5天，但经劳动行政部门调解后，其已按张俊鹏足月出勤支付该月工资，并提交《收据》、《徽信聊天截图》、《中山恒鼎粮油12月份工资表》、《招聘信息》为证。张俊鹏确认《收据》、《微信聊天截图》，不确认《中山恒鼎粮油12月份工资表》、《招聘信息》，并主张《中山恒鼎粮油12月份工资表》是恒鼎公司伪造的，是虚假的；张俊鹏在网上看到恒鼎公司招聘信息，没有看过上述《招聘信息》。经查，恒鼎公司提交的《收据》载有：“兹本人收到中山恒鼎粮油有限公司支付2019年12份工资人民币3600元（大写：叁仟陆佰元整）。”收款人处有张俊鹏的签字确认，收款日期为2020年3月13日。《微信聊天截图》反映张俊鹏于2019年12月14日通过微信转账收取了3600元。《中山恒鼎粮油12月份工资表》张俊鹏2019年12月工资为3600元，但该工资表签名处没有张俊鹏签名。《微信聊天截图》显示恒鼎公司员工工作安排沟通情况，未反映有张俊鹏工资情况。《招聘信息》反映恒鼎公司招聘仓库管理员，薪酬为3600元-4000元。张俊鹏的上班时间为8时30分至12时，13时至17时30分，每月休息4天（逢周日休息）。张俊鹏在恒鼎公司处出勤至2019年12月30日止。张俊鹏主张其入职后不需考勤，其建议恒鼎公司法定代表人余某1实施考勤制度，经余某1同意后，其在恒鼎公司处安装了考勤机，并于2019年12月1日起正式实施使用，故其自2019年12月1日起考勤方式为指纹及人脸识别考勤。张俊鹏称，2019年12月整月均有出勤。恒鼎公司称张俊鹏的考勤方式由人事负责手工记录考勤。恒鼎公司主张张俊鹏在2019年12月只出勤了17.5天，并提交《12月考勤表》为证。张俊鹏不确认上述《12月考勤表》，主张该证据是虚假的，记录的人员为余某1的亲人及财务，没有余国坤及陈建东的考勤记录。经查，恒鼎公司提交《12月考勤表》反映张俊鹏于2019年12月18日至31日期间出勤11天。该考勤表上没有张俊鹏的签名。张俊鹏主张，张俊鹏于2019年12月30日下午因工资差额问题及人员招聘问题与恒鼎公司法定代表人余某1进行协商沟通，但余某1以公司运营成本过高，公司运营不善，不需要那么多人为由口头告知其不用再上班，并将其辞退。张俊鹏于当日晚上又回到余某1办公室协商相关辞退及工资事宜，但在协商过程中与余某1及其亲戚发生激烈争吵，后双方均报警处理。而公安部门就此事件未出具相应书面处理文书，且相关公安人员告知其工资问题需向劳动行政部门反映处理。故张俊鹏于2019年12月31日向劳动行政部门反映上述情况，劳动部门安排双方于2020年1月3日进行调解，但恒鼎公司于同年1月3日以公司有很多事情为由未前来调解。后劳动行政部门再次安排双方于同年1月7日进行调解。当日恒鼎公司一方来了几人，并称已就张俊鹏偷盗恒鼎公司处六万元货物的行为报警处理，且恒鼎公司带来的人员还出手打了张俊鹏，张俊鹏当时立即报警处理。现公安部门仍在处理该次打人事件。恒鼎公司则称，其法定代表人余某1与张俊鹏于2019年12月30日曾就工资问题及人员招聘问题进行协商沟通。因通过监控录像发现张俊鹏于2019年12月下旬存在私自拿取其处货物的情况，恒鼎公司于同年12月30日才以公司运营不善为由口头解除与张俊鹏的劳动关系。恒鼎公司有就张俊鹏私自拿取其处货物的情况报警处理，但公安部门表示因张俊鹏拿取其处货物价值数额未达到立案标准，故出具了不予立案文书。为此，恒鼎公司提交《视频截图》（共16份）、《2019年12月30日报警回执》为证。张俊鹏确认上述《视频截图》（共16份）及《2019年12月30日报警回执》，但主张，该《视频截图》反映为张俊鹏在正常工作时间内从事送货工作的情况，且其经常存在中午休息时间均在工作的情况。恒鼎公司报警诬陷其偷盗价值六万元货物的情况，与事实严重不符。张俊鹏只是在正常工作时间进行送货工作。经查，上述《视频截图》（共16份）反映张俊鹏电动车停靠在路边及张俊鹏驾驶电动车外出的情况；《2019年12月30日报警回执》为手机短信截图，未反映报警案件的处理情况。庭审过程中，关于《收据》来源问题，张俊鹏述称，因为恒鼎公司欠张俊鹏工资，张俊鹏多次去劳动局追讨工资。劳动局工作人员找到余某1，恒鼎公司只同意先支付3600元，劳动局代收现金3600元，这3600元是劳动局收到余某1的现金之后，通知张俊鹏去劳动局拿工资。劳动局说恒鼎公司只付3600元，建议张俊鹏先收取工资，有其他问题再去申请仲裁。2020年3月13日，劳动局通知张俊鹏到劳动局的调解室，劳动局的工作人员要求张俊鹏签一个收据，说张俊鹏收取了现金，要签收据，然后把收据给余某1。该收据是劳动局的工作人员打印出来让张俊鹏签的。恒鼎公司称，收据确实不是双方均在场同时签收的。经劳动局的调解，恒鼎公司愿意支付张俊鹏2019年12月份的工资3600元。恒鼎公司先支付了现金给劳动局，后由劳动局把工资给张俊鹏。该收据是由劳动局调解员打印出来，张俊鹏签好收据后，劳动局再把收据交给恒鼎公司的。张俊鹏提交录音光盘一份。经查，该光盘录音时间为2019年12月30日21时55分，录音谈话人员有张俊鹏、余某1、余某1妻子及三乡镇肖家村派出所出警民警。录音光盘载有：出警民警问：“有没有跟他（张俊鹏）说是多少钱？”余某1答：“当时我跟他说是5500元一个月。”恒鼎公司确认该证据真实性，但不确认该证据合法性及关联性。另查明：张俊鹏向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决恒鼎公司支付：一、2019年11月、12月未签订劳动合同二倍工资11000元（5500元／月×2个月）；二、违法解雇赔偿金11000元；三、2019年11月份额工资差额1900元、12月工资差额1900元；四、拖欠工资加付25%的经济补偿金2750元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月1日作出中劳人仲案字〔2020〕1980号仲裁裁决，裁决：一、恒鼎公司须于裁决生效后即支付张俊鹏：㈠2019年12月13日至30日未签订劳动合同二倍工资差额2160元；㈡违法解除劳动关系的赔偿金3600元；以上合计5760元；二、驳回张俊鹏其余仲裁请求。张俊鹏不服该裁决，遂起诉诉至一审法院。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。关于张俊鹏工资标准的问题。张俊鹏主张其工资标准为5500元/月。恒鼎公司则辩称张俊鹏工资为3600元/月。一审法院采信张俊鹏主张，认定张俊鹏工资标准为5500元/月。具体理由如下：首先，张俊鹏、恒鼎公司双方因工资支付发生纠纷，经劳动局工作人员调解下，恒鼎公司愿意支付张俊鹏2019年12月工资3600元。张俊鹏、恒鼎公司均确认，恒鼎公司将该款交付给劳动局，后劳动局又将该款项支付给了张俊鹏，并打印该收据要求张俊鹏签字。从《收据》形成过程来看，张俊鹏在该收据上签字并不能由此认定张俊鹏认可其工资标准为3600元/月及2019年12月工资为3600元。其次，恒鼎公司法人在与民警谈话中明确称其与张俊鹏说是5500元一个月。最后，张俊鹏于2019年11月13日入职恒鼎公司，恒鼎公司支付了张俊鹏2019年11月工资3600元。恒鼎公司支付张俊鹏2019年11月的工资数额与张俊鹏工资为5500元/月基本吻合。关于张俊鹏诉求2019年12月13日至30日期间未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，恒鼎公司未与张俊鹏签订书面劳动合同，依法应向张俊鹏支付未签订书面劳动合同二倍工资。结合上述认定张俊鹏的工资标准，一审法院认定恒鼎公司应支付张俊鹏2019年12月13日至30日期间未签订劳动合同二倍工资差额3300元（5500元/月÷30天×18天）。关于张俊鹏诉求违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，恒鼎公司以公司运营不善为由口头解除与张俊鹏劳动关系，属违法解除与张俊鹏的劳动关系。依据上述规定，恒鼎公司应当向张俊鹏支付违法解除劳动关系赔偿金。根据张俊鹏在恒鼎公司处工作时间及一审法院认定张俊鹏的工资标准，一审法院认定恒鼎公司应向张俊鹏支付违法解除劳动关系赔偿金5500元（5500元/月×0.5个月×2）。关于张俊鹏诉求2019年12月工资差额1900元。恒鼎公司主张张俊鹏工资标准为3600元/月，已支付张俊鹏2019年12月工资3600元。因一审法院上述认定张俊鹏工资标准为5500元/月，故恒鼎公司应向张俊鹏支付2019年12月工资差额1900元（5500元-3600元）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、八十二条第一款、第八十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、恒鼎公司于判决生效之日起七日向张俊鹏支付2019年12月13日至30日期间未签订劳动合同二倍工资差额3300元；二、恒鼎公司于判决生效之日起七日向张俊鹏支付违法解除劳动关系赔偿金5500元；三、恒鼎公司于判决生效之日起七日向张俊鹏支付2019年12月工资差额1900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（张俊鹏已预交），由恒鼎公司负担（该款恒鼎公司应于判决生效之日起七日内径付张俊鹏）。二审期间，双方均未提交新证据。一审判决认定的事实双方均无异议，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。根据双方诉辩意见，本院二审的争议焦点为张俊鹏的月工资标准问题。双方对张俊鹏的入职和离职时间、每月出勤天数、已收取工资的情况以及双方未签订劳动合同等事实均无异议。关于张俊鹏的工资标准的认定，应当根据双方的举证情况以及已经查明的案件事实综合加以判断。在张俊鹏一审期间提交的录音证据中，恒鼎公司法定代表人余某1在回答公安民警询问时承认张俊鹏的工资标准为5500元/月。恒鼎公司对该证据的真实性未予否认，且亦未举证证明其系在受到胁迫、欺诈等情形下所作的不真实意思表示，故该证据依法具有证明效力。同时，该工资标准亦与张俊鹏的入职时间、实际出勤天数以及企事业单位发放工资的惯例等相吻合。恒鼎公司上诉称其系按照员工入职时间发放工资，其发布的网上招聘广告明确薪资待遇是3500-4000元/月以及其在公安民警询问张俊鹏工资时所说的是张俊鹏转正之后的工资等，但均无提供充分有效的证据予以证实，本院不予采信。因此，一审判决认定张俊鹏的工资标准为5500元/月，并据此计算确定的恒鼎公司应向张俊鹏支付的未签订劳动合同两倍工资差额和违法解除劳动关系赔偿金均无不当，本院予以维持。综上所述，恒鼎公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山恒鼎粮油有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年十一月二十日书记员 谭长琴