广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6084号上诉人（原审被告）:何兰芬，女，1966年11月10日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：李清，北京市盈科（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁运华，男，1990年7月29日出生，壮族，住广西壮族自治区。上诉人何兰芬因与被上诉人梁运华劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初5527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何兰芬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回梁运华的全部诉讼请求。事实和理由：何兰芬不是用人单位的经营者，不是劳动争议的相对方，一审判决列举被告错误，判决承担赔偿责任没有事实和法律依据。中山市横栏镇迪好光电厂（以下简称原迪好厂）于2011年9月23日登记成立，2014年8月26日注销，投资人为何兰芬。梁运华于2015年5月入职，是在该厂注销后入职的，对梁运华的工作进行安排、管理的均不是何兰芬，二人也未实际接触过，一审法院认为何兰芬通过其账号汇给梁运华的几次汇款就认定用人单位的经营者为何兰芬，实属片面和错误。期间向梁运华汇款的还有陈盈盈、杨镭等人，且其他人汇款次数均比何兰芬多，一审法院为何不认定其他转账人为“用人单位”？陈盈盈、杨镭是否属于必要共同诉讼参与人呢？梁运华在一审庭审中多次陈述陈盈盈、杨镭负责“要求放假”、“结算工资”等，根本未提及何兰芬，这也表明何兰芬未实际管理和经营。原迪好厂注销后一直由何兰芬的女儿、女婿即陈盈盈、杨镭经营，期间借用了何兰芬的账号支付转账，真正的责任承担者应是杨镭。综上，梁运华错误起诉了何兰芬，一审法院错误判决何兰芬承担法律责任，二审法院应驳回梁运华的诉讼请求。梁运华辩称，其进迪好光电厂时是与何兰芬联系的，何兰芬一家人谁发放工资都一样，只要工资足额支付就行，其一开始并不知道他们一家人谁负责，其与何兰芬联系，何兰芬承诺给其发放工资，刚开始工资是以现金形式发放的，后来才开始改为转账支付。梁运华向一审法院起诉请求：判令何兰芬支付梁运华经济补偿金46200元。一审法院认定事实：原迪好厂是于2011年9月23日登记成立的个人独资企业，投资人何兰芬，经营范围为生产加工LED电子配件、照明灯具，2014年8月26日因投资人决定解散而注销。2020年3月16日，梁运华向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，主张原迪好厂向其支付经济补偿金共计46200元（6600元/月×7个月）。2020年3月23日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲不字[2020]557号不予受理通知书，以被申请人主体不适格为由决定不予受理。梁运华于2020年3月23日收到上述通知书，后于2020年4月3日诉至一审法院。梁运华主张其于2013年4月5日经人介绍由何兰芬招聘入职，在原迪好厂二楼直接与何兰芬、何兰芬的女婿杨镭谈好入职工资为每月5000元，入职后一直担任模具维修师傅，没有签劳动合同或入职登记表，没有购买社保，没有年终奖，也没有其他福利待遇，没有厂牌或工作证，只有考勤打卡。每月上班28天，每天早上8点上班、晚上8点下班，中午休息一小时、晚上半个小时作为用餐时间。梁运华刚开始只做模具维修，后来兼做操作开机，刚开始月工资为5000元，2016年6、7月份升到6000元，2017年下半年又多给600元生活补助，共计6600元。每月一号是固定休息日，每月的最后一天支付上一个月的工资，有时候延期到2号才结清。刚开始工资以现金形式支付，此后主要以微信转账，也有以银行转账。请假一天按照考勤卡的考勤天数扣除220元，如果因公司原因未开工的话工资照发。原迪好厂刚开始有十多名员工，到2016年6、7月份时只剩下两名员工。梁运华的工作地点在中山市******原迪好厂内，有原迪好厂的厂牌，但该厂牌前两年被台风刮走了。2019年11月24日，何兰芬的女儿陈盈盈称库存有多，让我们提前放年假，提前结算了工资，梁运华此后没有回去上班，期间何兰芬也没有支付过生活费或工资。直到梁运华2020年3年12日向厂方核实何时能开工，何兰芬的女婿杨镭才说厂不做了。梁运华认为因何兰芬方2020年3月12日口头通知不继续经营而导致双方解除劳动关系，确认2019年11月24日之前的工资已全部结清。梁运华认为其在何兰芬处工作了7、8年，从2013年4月5日计算至2019年11月24日，按6600元/月计算经济补偿金为46200元（6600元/月×7个月）。何兰芬认为原迪好厂注销后何兰芬以个人名义让梁运华帮工，本案案由应为劳务纠纷，而非劳动合同纠纷。梁运华入职时间大概为2015年5月份，2019年11月24日何兰芬明确跟梁运华说接不到订单，就于当日将劳务费用全部结清，让梁运华不要再过来，双方解除劳务关系的时间是2019年11月24日。梁运华所称2013年4月5日入职、入职工资每月5000元不属实，也不确认梁运华称2016年6、7月份工资升到6000元。梁运华的工作时间不固定，何兰芬根据订单情况，有工作就让梁运华过来帮工，劳务费按照梁运华实际的工作时长计算工资，故没有工资支付台账，只有转账记录。2019年1月1日至2019年11月24日何兰芬一共向梁运华支付了约59000元，费用已全部结清。何兰芬未在限期内就如何向梁运华计付费用及付费记录向一审法院提交证据证明。梁运华主张其2018年11月份工资为6600元，其中4000元于2018年11月30日通过银行转账、2600元于2018年12月6日通过微信支付；2018年12月30日通过银行转账发放了2018年12月份及预支了2019年1月份半个月的工资，共计9900元；2019年2月上了15天班，杨镭微信转账3300元；2019年3月份工资没有显示；2019年3月30日陈盈盈微信转账2000元（预支4月份工资），2019年4月30日陈盈盈分两次转账支付2019年4月份工资1000元、5000元；2019年5月31日陈盈盈微信转账5800元；2019年6月30日杨镭微信转账6400元；2019年7月31日陈盈盈微信转账6200元；2019年8月29日陈盈盈微信转账6000元；2019年9月30日陈盈盈微信转账5500元；2019年10月31日陈盈盈微信转账4300元、2000元；2019年11月24日陈盈盈通过支付宝转账10000元，还有200元通过微信转账。梁运华提交2019年2月28日至2019年10月31日的微信支付交易明细证明，其中，2019年2月28日Y（杨镭）向其转账3300元、6月30日Y（杨镭）向其转账6400元，其余月份微信转账情况与梁运华陈述相符。梁运华提交中国工商银行历史明细清单显示2015年6月30日至2018年12月30日何兰芬、陈盈盈向梁运华的转账汇款情况，其中，2015年6月30日陈盈盈汇入5800元、11月30日何兰芬汇入两笔5000元、2016年2月29日何兰芬汇入2500元、6月30日陈盈盈汇入6000元、8月31日陈盈盈汇入5800元、9月29日何兰芬汇入5800元、10月31日陈盈盈汇入3000元、12月30日陈盈盈汇入5900元、2017年2月28日陈盈盈汇入6000元、4月30日何兰芬汇入5600元、6月30日何兰芬汇入7150元、8月5日何兰芬汇入4300元、8月31日何兰芬汇入3000元、9月4日何兰芬汇入3200元、10月31日何兰芬汇入5000元、11月30日何兰芬汇入5000元、2018年1月24日何兰芬汇入6600元、4月30日陈盈盈汇入5500元、7月31日陈盈盈汇入5000元、1300元、8月31日陈盈盈汇入5000元、1350元、10月31日陈盈盈汇入4000元、11月5日陈盈盈汇入2100元、2018年11月30日陈盈盈汇入4000元，12月30日陈盈盈汇入5000、4900元。支付宝转账电子回单显示2019年11月24日陈盈盈通过支付宝向梁运华转账10000元。上述2018年11月、12月、2019年11月银行、支付宝转账情况与梁运华陈述相符。何兰芬确认上述银行历史明细清单、支付宝转账电子回单的真实性，但认为该证据显示何兰芬向梁运华支付劳务费不定时、不定额，不属于工资，且金额不达梁运华主张的6600元。一审法院认为，关于案由，何兰芬主张本案为劳务合同纠纷，但未就如何计付劳务费用等情况向一审法院提交证据证明。梁运华主张本案为劳动合同纠纷，为此提交了银行、微信、支付宝转账记录证实何兰芬向其支付工资情况，上述转账记录与梁运华陈述的每月月底支付工资及主张的工资数额相符，梁运华还就在何兰芬处工作的上下班时间、每月休息日、工资计发及支付、请假扣除考勤工资等制度及同厂员工情况作出稳定、详细的描述，故在没有相反证据的情况下，采信梁运华的说法，即梁运华与何兰芬之间存在劳动合同关系，本案案由为劳动合同纠纷。关于梁运华的入职时间，梁运华未就其主张2013年4月5日入职何兰芬处工作提交证据证实，何兰芬主张梁运华入职时间为2015年5月份，经查，中国工商银行历史明细清单显示第一笔转账汇款发生在2015年6月30日，与梁运华所述每月底支付上一个月工资的工资支付方式相符，故在没有相反证据的情况下，采信何兰芬的主张，即梁运华于2015年5月份入职何兰芬处工作。关于双方解除劳动合同关系的时间，梁运华主张计算经济补偿金年限截至2019年11月24日，又主张因何兰芬一方2020年3月12日口头通知不继续经营而导致双方解除劳动关系；何兰芬主张因没有订单而告知梁运华不用到其处工作，双方均未就此提交证据证实，但双方均确认梁运华自2019年11月24日之后没有回何兰芬处工作，故认定双方劳动合同关系因用人单位提出并与劳动者协商一致而解除，解除时间为2019年11月24日。关于经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”即劳动者有权向不具备合法经营资格的用人单位主张经济补偿金。据上列已查明事实，梁运华入职何兰芬处工作时原迪好厂已注销，但梁运华确已付出劳动，何兰芬应向梁运华支付经济补偿。梁运华于2015年5月入职何兰芬处工作，于2019年11月24日因用人单位提出并劳动者协商一致而解除劳动合同，入职年限4年6个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，何兰芬应按照支付梁运华解除劳动合同的经济补偿金。何兰芬未提交工资支付台账证实梁运华2018年12月至2019年11月的工资情况，应承担举证不能的不利后果，故采信梁运华的主张。根据银行、微信及支付宝转账明细，对照梁运华关于工资的陈述，梁运华2018年11月至2019年11月工资依次为6600元、9900元、3300元、2000元、6000元、5800元、6400元、6200元、6000元、5500元、6300元、10200元（2019年10月、11月两个月），合计74200元，故梁运华离职前12个月平均工资为6183.33元（74200元÷12），何兰芬应支付梁运华解除劳动合同的经济补偿金30916.65元（6183.33元/月×5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何兰芬于判决生效之日支付梁运华解除劳动合同的经济补偿金30916.65元；三、驳回梁运华的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由何兰芬负担。二审中，何兰芬提交杨镭出具的《证明》一份，拟证明原迪好厂注销前后的实际经营者及出资人是杨镭。梁运华确认杨镭的身份信息，但不确认其证明内容。本院查明：上述《证明》载明原迪好厂自注册登记以来及注销后一直由杨镭负责经营，何兰芬从不参与本事务，也不在本厂上班。二审中，梁运华称何兰芬以原迪好厂的名义招聘其做模具维修工，对外以原迪好厂的名义进行经营、送货、给其发放工资，其进入原迪好厂时该厂有五六台机器，去年卖了一台，2019年其出来的时候还有四台机器和一台平面磨床。何兰芬确认原迪好厂注销后，还在原址继续经营，原迪好厂注销后，还有包括梁运华在内的五六个工人，有两三台机器，一直在同一个地方生产，原迪好厂注销前何兰芬是挂名的，实际上是由杨镭投资和经营的。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点如下：何兰芬应否作为用人单位主体承担相应赔偿责任的问题。原迪好厂系由何兰芬作为投资人进行经营，何兰芬确认在该厂注销后，仍一直在原址继续经营，且注销后仍招聘有包括梁运华在内的五六个工人操作原有的几台机器，满足劳动合同关系中用人单位主体条件，梁运华称是何兰芬招聘其在该厂做模具维修工，并承诺给其发放工资等，该单位对外仍以原迪好厂名义进行经营、送货、发放工资，且实际上，梁运华确有收到通过何兰芬账号转账发放的工资，还有部分工资由何兰芬的女儿陈盈盈及女婿杨镭账号转账发放的，而陈盈盈和杨镭与何兰芬为亲属关系，其故作为普通劳动者，有理由认为何兰芬仍为该单位的实际经营者，其主张由何兰芬承担解除劳动合同的经济补偿金合理。综上所述，何兰芬的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何兰芬负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 唐芙蓉二〇二〇年十一月三日书记员 梁杏燕