浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3119号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈彪，男，1986年6月25日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：徐琦，浙江震天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪震亮，浙江震天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴红创文化创意有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区滨海工业区曹娥江大闸管理区环境工程**（服务中心）**附楼202，统一社会信用代码91330621MA29BUFJIA。 法定代表人：黄旭堂，总经理。 委托诉讼代理人：楼芝华，浙江近远律师事务所律师。 上诉人陈彪因与被上诉人绍兴红创文化创意有限公司（以下简称“红创公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人陈彪及其委托诉讼代理人徐琦、洪震亮，被上诉人红创公司的委托诉讼代理人楼芝华到庭应询。本案现已审理终结。 陈彪上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判被上诉人支付上诉人新增工程款项88,101.53元，驳回被上诉人的反诉请求。事实与理由：1.一审法院关于合同外是否存在新增工程部分没有查清事实，事实认定错误。一审中，虽然没有提交签证联系单，但上诉人提交了施工图纸，根据合同约定，合同工程包含施工图纸范围内的全部内容，因此施工图纸可以确定合同的具体工程量。另外，上诉人还当庭出示了当时用于结算的包含5项内容的增加工程清单，里面的内容具体到详细的数据、尺寸、型号、面积等数据。根据上述证据，一审法院应该有必要查清究竟是否存在新增工程，应当对工程进行现场踏勘，因为通过比照图纸可以初步确认工程概况，初步审查上诉人提出的新增工程量是否已经包含在施工图纸中，必要时可以启动鉴定程序对实际工程量进行鉴定。2.一审法院根据双方协商的过程直接确认上诉人承担50,000元的水费损失，系认定事实错误。2020年1月13日，上诉人表示暂扣并非系确认水费损失为50,000元，同意暂扣是无奈之举，因工程款尚未结算，上诉人为了尽快让被上诉人支付工程款，才委曲求全同意暂扣，上诉人自始至终没有同意对水费的赔偿，被上诉人也没有提交证据证明具体损失。 红创公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张的增加的工程量不存在，双方签订的合同约定采用总价包干的承包方式，除甲方增加施工项目和设计变更外总价不得调整，如新增项目，以甲、已双方签证联系单为准。据此可以看出，双方总价是一次性包干的，如果有增加部分，那必须提供双方签证确认的联系单，但上诉人至今未提供相应的联系单，事实上双方也没有联系单，故上诉人的主张缺乏事实依据。对于损失部分，一审庭审中，上诉人认可水管接错后返工三次，足以证明上诉人施工存在质量问题，施工中存在重大过错。由于上诉人的过错导致被上诉人损失水费100000多元。双方在协商过程中，上诉人自愿承担50000元损失。 陈彪向一审法院起诉请求：判令红创公司支付拖欠的工程款163,425元、滞纳金21,066元、合同外工程款138,930元。 红创公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告陈彪赔偿因工程质量造成的损失105,501元。 一审法院认定事实：2018年6月18日，陈彪与红创公司签订《绍兴红创文化创意有限公司临时设施及地面硬化工程施工合同》一份，陈彪承包红创公司位于绍兴市××镇××工业园××号××内的临时设施搭设及地面硬化工程。合同约定：“施工范围：风雨操场地面硬化、活动板房搭设、活动板房内部装修、地面硬化及配套水电设施安装、场外管线铺设、化粪池埋设；合同竣工交付日期为2018年6月30日；工程价款为98万元；本合同采用固定总价包干的承包方式，计价面积按硬化场地占地面积和施工范围内建筑面积计算。除增加施工项目和设计变更外总价不得调整，新增项目以双方签证联系单为准；工程款支付方式为工程地面硬化及相关配套的安装铺设完工7日内支付合同总价的30%即294000元，活动板房搭建及装修完成具备使用功能，验收合格15日内支付至合同总价的50%即490000元，待工程全部完工后提供合同总价全额发票15日内支付合同总价的15%即147000元，剩余5%即49000元为质保金，自验收合格之日起计算保修1年。质量保修金不计利息。”合同签订后，陈彪按约进场施工，并已完工。工程完工后，未经竣工验收红创公司便于2018年9月底开始使用。红创公司截至目前共支付陈彪工程款816575元。 一审法院认为，陈彪系不具有建设工程施工资质的个人，其与红创公司签订的《绍兴红创文化创意有限公司临时设施及地面硬化工程施工合同》属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为工程竣工验收合格。陈彪施工完成后，红创公司未经竣工验收便于2018年9月底开始使用，视为涉案工程于2018年9月底竣工验收合格。双方约定工程价款为980,000元，红创公司已支付816,575元，尚欠陈彪163,425元。现陈彪要求按照合同约定支付剩余工程款163,425元，该院应予支持。关于合同外是否存在新增工程，合同约定除增加施工项目和设计变更外总价不得调整，新增项目以双方签证联系单为准。施工过程中双方未签订联系单，陈彪未能向该院举证证明存在新增工程。即使在施工过程中实际增加了少量工程，在没有签订联系单的情况下，该院也无法确定双方是否协商需要额外支付价款。因此，陈彪主张合同外工程款138,930元，缺乏事实依据，该院不予支持。关于逾期付款滞纳金，因双方签订的施工合同无效，滞纳金条款也属于无效条款，对陈彪主张支付逾期付款滞纳金21,066元的请求，该院不予支持。但是，红创公司未经验收使用后未能及时支付工程款，应当支付逾期付款利息。红创公司尚欠陈彪工程款163,425元，其中114,425元工程款的利息应当自视为验收合格的日期即2018年9月30日开始起算，49,000元的工程款作为质保金，应当自保修期1年经过后开始起算利息，即自2019年9月30日开始起算。关于红创公司反诉要求陈彪赔偿水费损失105,501元的请求，因红创公司未能提供水费缴费单据等证据，无法证明水流失量和水费损失金额。但是，2020年1月份在双方私下协商时陈彪同意暂扣50,000元作为水费赔偿，该院酌情确定按照当时双方的协议，由陈彪赔偿红创公司水费损失50,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告红创公司应于判决生效之日起十日内支付给原告陈彪工程款163,425元及利息（其中114,425元工程款的利息自2018年9月30日起算至实际付款之日，49,000元工程款的利息自2019年9月30日起算至实际付款之日。2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算,2019年8月20日之后按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)计算；二、反诉被告陈彪应于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告红创公司水费损失50,000元；三、驳回原告陈彪的其他本诉请求；四、驳回反诉原告红创公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6151元，减半收取3076元，由陈彪负担1522元，红创公司负担1554元；一审反诉案件受理费减半收取计1206元，由红创公司负担634元,陈彪负担572元,均限于判决生效后七日内向该院缴纳。 二审中，上诉人向本院提交了《公证书》（附工程造价咨询报告书）一份，拟证明案涉工程中新增工程造价金额为88101.53元。被上诉人质证认为，对上诉人提供该份证据的三性均不予认可。本院认证认为，对上诉人的该份《公证书》形式真实性予以确认，对能否达到证明目的在下文本院认为部分中予以评述。被上诉人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方二审中的争议焦点为：一、上诉人主张新增工程的款项是否应得到支持；二、一审法院扣除上诉人工程款50,000元作为水费损失的赔偿是否合理。 一、关于第一个争议焦点，上诉人主张实际施工中新增工程量的工程款为88,101.53元，并提供了《工程造价咨询报告书》。被上诉人对此予以否认，辩称本案工程双方实行总价包干的形式，上诉人主张的新增的工程量包含在双方合同约定内容及价格之中，若存在新增工程项目应当以联系单为准。本院认为，上诉人向本院提交的公证书中《工程造价咨询报告书》的内容，实质上系上诉人单方委托第三方机构对案涉工程的鉴定结果，其形成时间在一审法院判决之后，上诉人在委托第三方机构对新增工程量进行测量和评估中被上诉人未参与，被上诉人对该报告书中的内容亦不予认可，故不能作为本案中新增工程量及新增工程价款的依据，本院对此不予采纳。结合双方在合同中约定，案涉工程采用固定总价包干，除增加施工项目和设计变更外总价不得调整，新增项目以双方签证联系单为准。上诉人主张的新增工程量并无证据证明属于增加的施工项目，即使属于新增施工项目但其也未能提供联系单予以证明系经双方确认，故上诉人提出要求被上诉人支付新增工程款88101.53元的主张缺乏相应依据，本院不予支持。 二、关于第二个争议焦点，双方庭审中均认可案涉工程中水管安装后存在长期漏水现象，后经上诉人重新安装才得以修复，上诉人向被上诉人出具过书面同意暂扣50,000元作为水费暂扣款。同时，被上诉人在一审中也提供了案外人绍兴曹娥江酒店有限公司的收条，拟证明损失水费105,501元。本院认为，案涉工程中水管安装后存在漏水的事实清楚，上诉人作为案涉工程的实际施工人对此负有责任，一审法院综合本案情况认定上诉人赔偿50,000元作为水费损失，应属合理，本院予以照准。 综上，陈彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3062.03元，由上诉人陈彪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 伟 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀