辽宁省营口市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）辽08执异529号异议人（利害关系人）：深圳市三鑫科技发展有限公司，住所地深圳市南山区滨海大道深圳市软件产业基地******。法定代表人：张桂先，董事长。委托诉讼代理人：罗子辉，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘莹莹，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。申请执行人：辽宁乾盛建材商贸有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口片区科达路**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：盛威，总经理。委托诉讼代理人：康晓东，辽宁海润律师事务所律师。被执行人：营口百川房地产开发有限公司，住所地营口市西市区西潮沟里，住所地营口市西市区西潮沟里yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人杨志彬，总经理。在本院执行申请执行人辽宁乾盛建材商贸有限公司（以下简称乾盛公司）与被执行人营口百川房地产开发有限公司（以下简称百川公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人深圳市三鑫科技发展有限公司（以下简称三鑫公司）向本院提出异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人三鑫公司称，要求：1、法院中止对（2019）辽08执60号执行裁定的执行；2、停止对百川公司所有的位于营口市××市区××大街西××号（面积为14355平方米）的土地使用权及该宗土地地上在建工程（约50750平方米）的执行。事实与理由：异议人认为本院以（2016）辽08民初00112号民事判决为执行依据错误，盛威及原债权人辽宁红伟建筑工程有限公司（以下简称红伟公司）不享有工程款债权，不享有对案涉工程折价或拍卖所得价款的优先受偿权。第一、百川公司与红伟公司所签《建设工程施工合同》属于无效合同。根据相关法律规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建筑工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。本案中，案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，违法施工建设，属于违法建筑。故，百川公司和红伟公司所签合同应属无效合同。在（2016）辽08民初00112号案件中，法院未经审查，认定《建设工程施工合同》有效错误。第二、盛威、红伟公司不享有要求支付案涉工程工程款的权利。案涉工程至今未竣工验收，处于烂尾状态。红伟公司明知案涉工程未取得建设工程规划许可证，仍承包建设，存在过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，红伟公司不享有要求支付案涉工程工程款的权利。故，法院作出的（2016）辽08民初00112号判决主文第一项，确定“给付工程款131,896,338.40元及自工程款结算日之次日起，即从2013年12月29日开始按月息2分支付利息至付清之日止”错误，该判项没有事实依据，适用法律错误，应当予以撤销。第三、盛威、红伟公司不享有对案涉工程折价、拍卖所得价款的优先受偿权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定，对于违法建筑处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国合同法》第二百八十六条也明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不易折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，案涉工程违反法律禁止性规定，属于违法建筑，该工程的性质属于不宜折价、拍卖的情形。对于违法建筑，红伟公司及盛威不享有优先于异议人的权利，也不享有合同法第二百八十六条规定的承包人优先受偿权。故，法院作出的（2016）辽08民初00112民事判决主文第二项，确定“红伟公司对案涉工程已完成工程折价或者拍卖时享有优先受偿权”没有法律依据，判项内容错误，应当予以撤销。第四、根据查封先后顺序，异议人作为第二顺序查封权利人，应当享有对案涉项目拍卖、变卖所得价款的受偿权的权利。异议人因与百川公司、杨志彬合同纠纷，法院已作出的（2020）辽08民终493号民事判决，该判决业已发生法律效力。法院对案涉工程项目进行并案执行拍卖，所并案件有：执行案号（2019）辽08执43号、（2019）辽08执60号（异议案件），案涉工程土地及在建工程已经评估、拍卖，拍卖价为130,968,704元。该价款在扣除案涉工程第一查封权利人营口市老边区城市建设综合开发办公室债权外（（2019）辽08执43号），按照查封的顺序，剩余价款第二顺序优先受偿权是异议人，而不是盛威。法院以（2019）辽08执60号执行案件做并案执行拍卖，并将案涉工程拍卖所得价款优先受偿给盛威，是错误的。综上，请求法院依法予以纠正，并对所并（2019）辽08执60号执行案件中止执行，中止司法拍卖，以维护异议人的合法权益。经审查查明，本院在审理原告红伟公司与被告百川公司建设工程施工合同纠纷一案时，于2018年2月8日作出（2016）辽08民初00112号民事裁定，裁定冻结百川公司银行存款134350000.00元或查封其他等值财产（包括百川公司开发建设的“维景国际酒店”在建工程及土地）。同日，作出协助执行通知书，查封营口国用（2013）第2010号，座落于营口市××市区××大街西××号，面积14355㎡土地使用权。该查封系轮候查封。同日，作出（2016）辽08民初00112号公告，将百川公司开发建设的坐落于营口市西市区渤海××北、平安路西“营口市维景国际酒店”项目的全部在建工程（建筑面积约74000平方米）予以查封。本院于2019年1月16日作出（2016）辽08民初00112号民事判决，判决：一、百川公司于本判决生效之日起十日内支付红伟公司工程款131,896,338.40元及自工程款结算日之次日起，即从2013年12月29日开始按月息2分支付利息至付清之日止；二、红伟公司的上述131,896,338.40元工程款在位于渤海××北，平安路西的维景国际酒店已完工程折价或者拍卖时享有优先受偿权；三、百川公司于本判决生效之日起十日内返还原告红伟公司保证金600万元，并从2012年8月11日开始承担相应的中国人民银行同期贷款利率。2019年8月6日，本院作出（2019）辽08执60号执行裁定，裁定变更盛威为本案申请执行人。2020年11月6日，本院作出（2019）辽08执60号之二执行裁定，裁定变更辽宁乾盛建材商贸有限公司为本案申请执行人。另查，本院执行案件（2019）辽08执60号案件（以下简称60号案件）与申请执行人营口市老边区城市建设综合开发办公室、被执行人营口百川房地产开发有限公司、杨志彬（2019）辽08执43号案件（以下简称43号案件）合并进行拍卖。2020年4月20日，本院作出（2019）辽08执43、60号之一执行裁定，拍卖被执行人百川公司所有的营口市××大街××号面积为14355平方米的土地使用权（土地证号：营口国用【2013】第**）及该宗土地上的在建工程（约50750平方米，以实际为准）。现拍卖程序已经结束，拍卖、变卖均流拍。2020年3月10日辽宁嘉信房地产土地评估事务所有限公司出具（辽宁）嘉信（2020）（估）字第A10号《土地估价报告》，对案涉土地营口国用（2013）第2010号评估总地价3463.86万元。43号案件执行标的78074141.84元。再查，2017年7月6日营口市西市区人民法院作出（2017）辽0803民初1154号协助执行通知书，查封百川公司坐落于营口市××市区××大街西××号土地，土地证号为：营口国用（2013）第20**，查封期限3年，自2017年7月6日至2020年7月5日为止。该查封为轮候查封。2020年6月29日营口市西市区人民法院作出（2017）辽0803民初1154号协助执行通知书，继续查封百川公司坐落于营口市××市区××大街西××号土地，土土地证号为：营口国用（2013）第20**查封期限3年，自2020年6月29日至2023年6月28日止；2020年8月13日，营口市西市区人民法院作出了（2017）辽0803民初1154号查封公告，查封了百川公司名下的坐落于营口市××市区××大街西××号土地及地上建筑物78000㎡，查封期限2020年8月13日至2023年8月12日止。本院认为，本案的焦点是异议人的异议请求能否排除法院执行。异议人提出执行异议的理由有四点，前三点理由均是对执行依据（2016）辽08民初00112号民事判决提出异议。对执行依据提出异议不是执行异议审查内容，异议人可通过其他程序进行救济，该异议理由应予驳回。关于第四点异议人轮候查封应当享有对案涉财产拍卖、变卖所得价款的受偿的权利问题。异议人可以主张其轮候查封受偿的权利，在本院申请执行人执行完毕后，如有剩余款项，异议人可向其执行法院申请执行。异议人称按照查封顺序，第二顺序优先受偿权利人是异议人，而不是本案申请执行人的问题无事实依据。经查，查封案涉土地顺序为43号案件、异议人西市法院执行案件、60号案件。查封案涉在建工程顺序为60号案件、异议人西市法院执行案件。本院在执行拍卖变卖案涉财产时将土地与地上在建工程分别评估、议价。土地部分价款由43号案件取得，如有剩余将按照查封顺位取得。地上在建工程部分价款由60。地上在建工程部分价款由**执行案件取得。而目前拍卖变卖程序完结，尚未进入执行款分配阶段。异议人此时提出执行款受偿顺位异议尚无执行行为可查。综上，异议人异议理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共本案和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款的规定，裁定如下：驳回异议人深圳市三鑫科技发展有限公司的异议申请。如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十日内向辽宁省高级人民法院提起复议。审判长  徐成大审判员  鲍世帅审判员  林 琳二〇二〇年十一月十八日法官助理李雨晴书记员张琦