新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终68号 上诉人（原审被告）：孙少荣，男，1942年7月9日出生，住第八师一四三团。 上诉人（原审被告）：冯建华，女，1975年1月28日出生，住石河子市。 上诉人（原审被告）：孙瑞鸽（冯建华之女），女，2001年1月1日出生，住石河子市。 三上诉人孙少荣、冯建华、孙瑞鸽共同委托诉讼代理人：梁泽林，新疆君正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张贵林，男，1970年11月28日出生，暂住四川省成都市。 被上诉人（原审原告）：石河子市汇邦融资担保有限公司，住所地新疆石河子开发区北四东路63小区**。 法定代表人：王治强，总经理。 被上诉人（原审被告）：曹耀光，男，1972年10月8日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：张舵，男，1974年8月8日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：苏勇瑞，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马彦波，女，1963年12月8日出生，住乌鲁木齐市天山区。 被上诉人（原审被告）：李林奇（马彦波之夫），男，1961年8月20日出生，住乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：黄丽，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴瑞芳，女，1967年4月19日出生，现住址不详。 被上诉人（原审被告）：程俊富（吴瑞芳之子），男，1991年4月16日出生，现住址不详。 被上诉人（原审被告）：李文玲，女，1973年4月7日出生，住石河子市。 上诉人孙少荣、冯建华、孙瑞鸽、张贵林因与被上诉人石河子市汇邦融资担保有限公司（以下简称汇邦公司）、曹耀光、张舵、马彦波、李林奇、吴瑞芳、程俊富、李文玲追偿权纠纷一案，石河子市人民法院于2016年2月16日作出（2015）石民初字第5635号民事判决。张舵、孙曙光不服该判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉。上诉期间，孙曙光死亡。新疆生产建设兵团第八师中级人民法院于2017年3月6日作出（2016）兵08民终731号民事裁定，发回重审。石河子市人民法院于2017年11月16日作出（2017）兵9001民初2519号民事判决。曹耀光、李林奇不服该判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉。新疆生产建设兵团第八师中级人民法院于2018年9月3日作出（2018）兵08民终392号民事裁定，发回重审。石河子市人民法院于2019年6月18日作出（2018）兵9001民初6163号民事判决，冯建华、孙少荣、孙瑞鸽、张贵林不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实和理由，经征询各方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙少荣、冯建华、孙瑞鸽的上诉请求：1.撤销原判决第四、五项，改判驳回汇邦公司要求孙少荣、冯建华、孙瑞鸽承担连带责任的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、本案不应当将债务担保追偿关系和股份合作经营关系混为一谈，并在一案中处理，导致事实不清，判决错误。1.本案系借款担保追偿案件，根据合同相对性原则，应当由借款合同的相对人和担保人承担责任，而不应追加合同之外的第三方。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”明确规定了追偿对象是“债务人”。汇邦公司依据其与曹耀光签订的借款担保合同行使追偿权，孙曙光不是汇邦公司与曹耀光签订的借款及担保合同的当事人，也不应当为此债务承担责任，应当驳回汇邦公司对上诉人的诉讼请求；2.曹耀光借款后的用途是曹耀光对自己财产的自由支配行为，不改变借款合同中借贷双方的法律关系和地位，也不会因此增加借款人和担保人，这属于另一个法律关系；3.根据工商登记，“石河子市诚杏酒家”不是合伙企业，是个体工商户，借款人曹耀光是业主，拥有该个体企业的所有权，曹耀光用自己的财产对自己的企业进行投资和经营，应当自担责任。即使“石河子市诚杏酒家”设立后有共同经营行为，也不应将所有参与经营的人都列为本案被告并承担债务。因为各方实际是以“入股”形式参与，而不是“合伙”，不应适用关于合伙关系承担“连带责任”的法律规定。货币是一般流通物，曹耀光借款后该款项没有直接汇入“石河子市诚杏酒家”账户，而是汇入曹耀光个人账户，曹耀光也没有直接将款汇入“石河子市诚杏酒家”账户，因此并不能认定曹耀光借款后将借款用于入股后的经营中。如果本案一定要将“入股”经营列入查明的事实，各方的入股投资情况、数额、比例，曹耀光借款和股金之间的关系，以及股权转让情况、经营期间的盈亏、资金的去向等等，均与各“股东”之间是否应当承担责任及应当承担何种责任相关，必须查明后才能做出判断。本案一审未查明合伙经营期间资金往来和盈亏情况，而且当初全部签字的股东均应对合作期间的债务承担责任，一审判决排除的股东并不能因为“代签字”而摆脱责任。二、股份合作体解体后，各方已作出清算，和本案有关的债务已约定明确：1.曹耀光实际已将“石河子市诚杏酒家”转让给吴瑞芳，并将该笔借款一并转让给吴瑞芳，与吴瑞芳形成新的借贷关系，吴瑞芳也承诺还款。其后，“石河子市诚杏酒家”注销，各方入股的实体消亡。曹耀光的该笔借款去向明确，吴瑞芳向曹耀光出具的承诺书对该笔借款的去向和承担还款责任的主体做出明确约定。2015年4月23日，吴瑞芳又在原址设立“石河子市鑫诚信酒楼”，性质为个人经营。因此即使从“股份”角度看，曹耀光个人的借款，也与其他入股的参与者无关。2.后来吴瑞芳经营的“石河子市鑫诚信酒楼”注销，吴瑞芳在与孙曙光等人签订的《餐饮合作合同》中也明确约定吴瑞芳设立的“石河子市鑫诚信酒楼”的债权债务及银行贷款本息由吴瑞芳个人承担，与孙曙光无关。因此，一审判决让上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。 针对上诉人孙少荣、冯建华、孙瑞鸽的上诉，张贵林、曹耀光、张舵、李文玲辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 针对上诉人孙少荣、冯建华、孙瑞鸽的上诉，李林奇辩称，1.一审判决认定本案追偿权纠纷所涉债务是合伙债务，由合伙人共同偿还正确。股份合作经营仅是合伙人内部的合作模式，不影响全体合伙人对外承担责任；2.以曹耀光名义贷款150万元全部用于诚杏酒家的经营，诚杏酒家是合伙人按份共有，追加全体合伙人为共同被告，由全体合伙人共同偿还欠款符合法律规定；3.自然人入伙成立诚杏酒家，没有登记成合伙企业，而是登记成个体工商户，是合伙人实际履行行为的结果，而且这种实际履行行为也符合法律规定。个体工商户是对外的经营形式，借款人曹耀光是个体工商户的经营者，但是个体工商户经营的实体实际是合伙人按份共有，孙曙光的继承人在上诉中提出，曹耀光用自己的投资去经营自己的企业，责任应由曹耀光承担，不符合事实。三上诉人提到入股，入股的说法只是投资人的一种投资行为，与合伙不矛盾。对合伙关系进行形式审查不需要审查入股后的盈亏和经营情况。全体投资人应当对合伙经营共同承担责任。程俊富也是合伙人，负责诚杏酒家的后厨，应当和其他合伙人共同承担连带责任；4.合伙人之间已经清算，实际上是合伙人之间转让入伙份额，但这种约定对合伙债务没有约束力，对外责任还是应由全体合伙人共同承担，孙曙光自始至终都是合伙人，应当承担欠款责任，所以他的遗产继承人应当在继承遗产的份额内承担连带责任。请求依法驳回孙曙光继承人的上诉，维持原判。 上诉人张贵林的上诉请求，撤销一审判决第四项中关于张贵林的判决内容，改判张贵林不承担连带责任。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。本案所涉借款发生在张贵林转让合伙份额后，张贵林不应承担连带偿还责任。1.张贵林已于2014年9月25日前将持有的10%合伙份额分别转让给了曹耀光、孙曙光，每人各5%，曹耀光在每次庭审和答辩状中均认可该事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，曹耀光是涉案借款的直接借款人，其承认张贵林借款时已不是案涉酒家合伙人，属于其对承担责任明显不利的事实的自认，张贵林无需再举证证明。虽然李林奇关于转让时间与曹耀光陈述不一致，但对于张贵林转让合伙份额给曹耀光、孙曙光这一事实并无争议，包括其余被告。李林奇毕竟不是合伙份额转让的当事人，对具体转让时间记不清也正常，其关于转让时间的陈述是否前后矛盾均不影响本案事实的认定；2.孙曙光虽已故，但张贵林提供了孙曙光向张贵林购买股权的两份转款凭证，时间分别为2014年8月1日转10万元、2014年9月24日转两笔各20万元，一共是50万元。根据曹耀光的自认和孙曙光的转款凭证，足以证明张贵林转让份额的时间是2014年9月25日前。从2014年9月25日起，张贵林不再是案涉酒家的合伙人，关于此酒家自2014年9月25日以后发生的一切债权债务均与张贵林无关。该借款发生时间是2014年10月24日，所以张贵林不是当时的合伙人，不应承担连带清偿责任。 针对上诉人张贵林的上诉，孙少荣、冯建华、孙瑞鸽辩称，1.张贵林的上诉理由有一定道理，但于法不符。本案存在两个法律关系，汇邦公司行使担保追偿权，张贵林不是担保人，也不是反担保人，所以张贵林不具备被追偿的资格。本案把企业经营的所有合伙人全部追加为被告，而且判决部分被告人承担责任于法不符。另外，本案法律关系混乱，将两种法律关系一并审理，难以查明事实，也做不出公正合理的裁判；2.如果想把合伙关系里所有关系都纳入本案，判明谁该承担责任，谁不该承担责任，那么就应该把合伙关系里所有人参与的账目算清楚，查清谁投资了多少、谁什么时候撤出、谁转让给谁，这样才能作出裁判。但本案一审中上述问题均没有查清。张贵林上诉认为他已转让合伙份额，其上诉理由是能成立的。如果把所有合伙人都作为共同债务人，原审判决承担连带责任没有问题。因为全体合伙人在借款时是合伙，如果认定是合伙债务，诉讼担保追偿可以成立。本案混淆了两种不同法律关系，也没有查明事实。事实是后来曹耀光把这笔债务转让给吴瑞芳，2015年1月7日吴瑞芳向曹耀光出具承诺书，承诺曹耀光借石河子国民村镇银行的150万元由吴瑞芳承担还款责任，这实际是曹耀光处分自己财产的行为，也就是说曹耀光把150万元作为个人投资，而不是作为共同债务。 针对上诉人张贵林的上诉，曹耀光辩称，认可张贵林的上诉请求。合伙企业内部清算与否不能对抗合伙企业和担保公司的债务关系。承诺书中有吴瑞芳和孙曙光的名字，因为孙曙光当时回避没有签字，所以只有吴瑞芳一个人签字。 针对上诉人张贵林的上诉，张舵辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 针对上诉人张贵林的上诉，李林奇辩称，1.张贵林是合伙人，应当共同承担连带责任；2.不认可张贵林提出的2014年9月24日转让份额的事实。本案是多名合伙人共同承担连带责任，仅有张贵林、曹耀光对转让合伙份额陈述一致，没有证据证实张贵林于9月25日前转让了全部合伙份额，退出了合伙；3.张贵林提到三笔孙曙光给他转款的转账凭证，其中第一笔是8月1日转账100000元，即使有转账凭证，也仅仅是资金往来，不能证实是退伙款。多次庭审能够确切证实张贵林退伙时间的是2015年1月9日诚杏酒家章程修正案，明确了张贵林退伙的时间，所以张贵林主张2014年9月25日前转让合伙份额退伙没有证据证实，张贵林应和其他合伙人共同承担连带责任。请求二审驳回张贵林的上诉，维持原判。 针对上诉人张贵林的上诉，李文玲辩称，不知道张贵林转让股份一事，张贵林仍是合伙人，应该承担责任。程俊富也是合伙人，合伙协议上有程俊富的签字。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 针对上诉人孙少荣、冯建华、孙瑞鸽、张贵林的上诉，马彦波提交书面答辩意见称，其从未参与过石河子市诚杏酒店的任何活动，也不负任何法律责任。 针对上诉人孙少荣、冯建华、孙瑞鸽、张贵林的上诉，汇邦公司、吴瑞芳、程俊富未作答辩。 汇邦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告曹耀光给付原告代偿的借款本金1500000元、利息16689.86元、律师代理费83200元、违约金280587.60元；2.判令被告张贵林、被告张舵、被告马彦波、被告李林奇、被告吴瑞芳、被告程俊富、被告孙少荣、被告冯建华、被告孙瑞鸽、被告李文玲对前款债务承担连带清偿责任；3.被告承担本案诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：2014年9月11日，被告曹耀光向石河子国民村镇银行提出《个人贷款申请》，以其经营的石河子市诚杏酒家扩大经营为由请求该行给予贷款。2014年10月24日，被告曹耀光与石河子国民村镇银行签订《个人借款合同》，约定：曹耀光向石河子国民村镇银行借款人民币1500000元，借款种类为担保公司担保，借款用途为装修材料款；借款利率为月利率8.5‰；借款期限自2014年10月24日起至2015年10月21日止。当日，石河子国民村镇银行（称债权人）与原告汇邦公司（称保证人）签订了《保证合同》，约定：债权人根据与债务人签订的前述《借款合同》向债务人提供融资折合人民币1500000元，保证人同意为债权人上述合同的债权提供保证担保；保证方式为连带责任保证，保证期间自主合同债务履行期限届满之日起二年，保证担保范围为合同项下所产生的债权人的所有债权。 2014年10月24日，原告汇邦公司（甲方）与被告曹耀光（乙方）签订了《委托担保协议书》，该协议约定由甲方为乙方向石河子国民村镇银行1500000元贷款承担连带保证责任，并约定“甲方在按照本合同第二条第六款的约定履行了保证义务即代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，甲方有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项，并承担自代偿付款之日起至甲方实际实现代偿之日止的利息（利息按2%计算）、违约金、追偿所需的律师代理费以及甲方实现债权的其他费用等”、“如乙方未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，甲方有权要求乙方按本合同规定的担保金额的30%承担违约金。若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方应支付相应的赔偿金”。原告收到被告曹耀光交纳的保证金90000元。 当日，被告李林奇就被告曹耀光在石河子国民村镇银行贷款向原告出具《反担保保证书》一份，主要内容为:“本人李林奇，身份证号659×××016（下称反担保人），应债务人（曹耀光）的请求，愿意以反担保人的身份向贵公司提供反担保，现出具以贵公司为唯一受益人的、无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保保证书”、“贵公司为债务人担保的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及担保费、逾期担保费、滞纳金、利息、违约金、贵公司实现债权的费用等”、“债权人及贵公司实现债权的费用包括但不限于诉讼或仲裁费、财产或证据保全费、执行费、律师费、评估费等”、“本反担保书的保证方式为无限连带责任担保”、“反担保人愿以拥有的全部资产（包括家庭财产）承担连带保证责任”。上述合同签订后，石河子国民村镇银行即依约放款。 2015年10月21日，借款期限届满，被告曹耀光未按约定期限向石河子国民村镇银行归还借款本金及最后一期的借款利息。经石河子国民村镇银行催促，原告根据保证合同约定就曹耀光未偿还的贷款本息向石河子国民村镇银行履行了代偿义务。原告所代偿的银行借款本息合计为1516689.86元，其中借款本金1500000元、利息16689.86元。随后，原告向被告曹耀光多次催索代偿款，均无果。2015年11月5日，原告委托新疆双信律师事务所律师提起诉讼，并支付律师代理费83200元。 另查明：一、自2014年初开始，吴瑞芳、曹耀光、李林奇、张贵林、孙曙光等人协议合伙投资石河子市诚杏酒家事宜。同年7月30日，石河子市诚杏酒家制订章程，章程的文本形式按照公司章程的格式条款进行制定，主要内容为：“1.石河子市诚杏酒家由吴瑞芳、张舵（名义投资人）、孙曙光、马彦波（李林奇之妻，名义投资人）、曹耀光、张贵林、程俊富共同出资。其中，吴瑞芳出资200万元（占注册资本的20%）、张舵出资200万元（占注册资本的20%，实际出资人为李文玲）、孙曙光出资200万元（占注册资本的20%）、曹耀光出资100万元（占注册资本的10%）、马彦波出资100万元（占注册资本的10%）、张贵林出资100万元（占注册资本的10%）、程俊富以技术出资（占注册资本的10%）；2.投资人成立董事会，成员为：吴瑞芳、张舵、孙曙光、马彦波、曹耀光、张贵林、程俊富。董事长为吴瑞芳，监事为马彦波，法定代表人为曹耀光。”吴瑞芳、孙曙光、曹耀光、张贵林（曹耀光代签，张贵林本人认可）在章程上签字确认。李文玲以张舵的名义、李林奇以马彦波的名义代签。同年8月25日，吴瑞芳、孙曙光、李林奇、曹耀光召开“股东会议”，其中之一的议题即是“酒店贷款问题”，同意以个人名义办理贷款，共同承担风险。参会合伙人均在会议记录上签字确认。同年8月28日，石河子市工商行政管理局城区分局给石河子市诚杏酒家颁发个体工商户营业执照，组成形式为个人经营，经营者为曹耀光。 二、2015年1月7日，被告吴瑞芳给被告曹耀光出具《承诺书》一份，内容为：“因石河子市诚杏酒家以原法定代表人及股东之一曹耀光名义从石河子国民村镇银行所贷150万元款项已全部用于诚杏酒家经营中，现因曹耀光所持诚杏酒家的所有股份已于2015年1月7日转让给了吴瑞芳，故承诺人现承诺如下：1.曹耀光将其所贷石河子国民村镇银行的150万元资金借与（予）诚杏酒家继续使用，直至2015年10月21日；2.承诺人保证于2015年10月22日之前负责向曹耀光付清150万元借款；3.由承诺人于2015年4、5、6、7、8、9、10月的每月18日前向曹耀光分别支付12750元利息、13175元利息、12750元利息、13175元利息、13175元利息、12750元利息、13175元利息；4.如因承诺人不履行本承诺书而导致曹耀光承担相应法律责任和给其本人所带来的经济损失和信用风险损失，也均由承诺人负责向曹耀光赔偿，在此情形下承诺人另自愿向曹耀光支付经济补偿及违约金50万元；5.承诺人吴瑞芳、孙曙光对借曹耀光150万元向曹耀光承担连带清偿责任；6.曹耀光需配合诚杏酒家办理相关银行贷款及工商税务等变更手续。在2015年1月7日之前，由曹耀光经手的相关事宜进行情况说明。承诺人：吴瑞芳（指印）”。同年1月9日，吴瑞芳、孙曙光、曹耀光、李林奇、李文玲对诚杏酒家章程进行修正，内容为：吴瑞芳，实缴出资额650万元（原出资200万元），占注册资本的65%。由张舵（200万元，2014年12月30日转让）、曹耀光（150万元，2015年1月7日转让）、马彦波（100万元）转让；孙曙光，实缴出资额250万元（原出资200万元），占注册资本的25%。由张贵林转让50万元；张贵林，实缴出资额0元。原出资额已转让给曹耀光、孙曙光（具体转让时间不明）。 三、2015年4月23日，石河子市诚杏酒楼在石河子市工商行政管理局城区分局注册登记，类型为个体工商户，经营者为吴瑞芳。2015年11月2日，石河子市诚杏酒店在石河子市工商行政管理局城区分局注册登记，类型为个体工商户，经营者为孙曙光。 四、2016年12月28日，孙瑞鸽、冯建华、孙少荣向该院申请司法确认，调解协议如下：“1.位于石河子市城区某号住宅、石河子市花园镇某号住宅、石河子市花园镇某号车库、石河子市花园镇某号商服房，上述房产除50%产权为冯建华所有外，另50%产权为被继承人孙曙光的遗产，由冯建华一人继承；2.位于石河子市花园镇某号住宅除50%产权为冯建华所有外，另50%产权为被继承人孙曙光的遗产，由孙瑞鸽一人继承；3.登记在被继承人孙曙光名下的丰田牌新C6×××6小型普通客车一辆，由冯建华一人继承；4.孙少荣自愿放弃对前述遗产的继承。”该院作出（2016）兵9001民特929号民事裁定书，确认上述调解协议有效。 五、2017年4月17日，冯建华、孙瑞鸽、孙少荣向该院申请司法确认，调解协议如下：“1.被继承人孙曙光遗留在石河子市润通汽车运输有限公司中90%的股份由冯建华继承；2.冯建华补偿孙瑞鸽30000元人民币；3.孙瑞鸽、孙少荣自愿放弃前述遗产的继承。”该院作出（2017）兵9001民特404号民事裁定书，确认上述调解协议有效。 六、2017年4月20日，冯建华、孙瑞鸽就其与孙少荣继承纠纷向该院提起诉讼，案号为（2017）兵9001民初3000号，要求确认由冯建华继承孙曙光在中国农业银行的存款。经该院主持调解，双方达成协议如下：“1.被继承人孙曙光在中国农业银行遗留的存款223.31元及孳息（卡号：622×××213）由冯建华继承；2.孙瑞鸽、孙少荣自愿放弃前述遗产的继承。” 一审法院认为，被告曹耀光与石河子国民村镇银行、原告汇邦公司签订的个人借款合同、委托担保协议书及被告李林奇向原告出具的反担保保证书，未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，合法有效。按照双方合同约定，原告代偿被告曹耀光的欠款1516689.86元后，享有追偿权，被告曹耀光未能按约还款属违约行为，应承担违约责任，故对原告要求被告曹耀光偿付借款本金、利息、律师费、违约金以及被告李林奇承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。 关于被告曹耀光向石河子国民村镇银行的借款是否系合伙债务以及责任承担问题。首先，石河子市诚杏酒家应是由吴瑞芳、李文玲、孙曙光、李林奇、曹耀光、张贵林等人合伙成立的经营体。理由：1.形式上，虽然吴瑞芳、李文玲、孙曙光、李林奇、曹耀光、张贵林等人的合伙从筹划到章程的制定都是以“公司”的形式进行规制，但最终石河子市诚杏酒家并未按照公司法的规定成立有限责任公司。2014年8月28日，石河子市工商行政管理局城区分局给石河子市诚杏酒家发放个体工商户营业执照，组成形式为个人经营，经营者为曹耀光。至此，可以确认石河子市诚杏酒家并非吴瑞芳预想的“公司”形式而系个体工商户；2.石河子市诚杏酒家从开始筹建到最终成立，张舵、马彦波、程俊富并未参与，根据2014年7月30日“石河子市诚杏酒家章程”所有合伙人的签字情况来看，张舵、马彦波、程俊富的签名也均为代签，结合所有被告的陈述，可以确认，石河子市诚杏酒家应是由吴瑞芳、李文玲、孙曙光、李林奇、曹耀光、张贵林等人合伙成立的经营体。庭审中，李文玲、孙曙光、李林奇、曹耀光、张贵林均对此表示认可。其次，从庭审查明的事实来看，被告曹耀光向石河子国民村镇银行的借款系用于石河子市诚杏酒家而非个人，加之，之前，即“2014年8月25日，吴瑞芳、孙曙光、李林奇、曹耀光召开‘股东会议’，其中之一的议题即是酒店贷款问题，同意以个人名义办理贷款，共同承担风险。”从上述“股东会议”表述的内容来看，被告曹耀光向石河子国民村镇银行的借款亦为合伙债务而非个人债务。第三，从时间上看，2014年10月24日，石河子国民村镇银行向被告曹耀光发放贷款，而此时，石河子市诚杏酒家的合伙人为吴瑞芳、李文玲、孙曙光、李林奇、曹耀光、张贵林，故上述合伙人应对曹耀光向石河子国民村镇银行的借款承担连带责任。第四，关于2014年10月24日之后,李文玲、李林奇、曹耀光、张贵林分别将“股权”转让给吴瑞芳、孙曙光的问题，因该行为均发生在曹耀光向石河子国民村镇银行贷款之后，与本案的责任承担没有关联性，该院对此不作处理。第五，被告张贵林书面辩称，其于2014年9月25日已将“股权”分别转让给孙曙光、曹耀光，故其不应承担任何责任。虽然本次庭审中李林奇、曹耀光认可张贵林的抗辩意见，但通过查阅（2015）石民初字第5635号、（2017）兵9001民初2519号民事案件的开庭笔录，李林奇、曹耀光的意见并不一致，加之张贵林自始至终也未提供证据证实“其于2014年9月25日已将股权分别转让给孙曙光、曹耀光”的书面证据，故对被告张贵林的书面抗辩意见，该院不予采信。第六，因孙曙光去世，根据继承法的相关规定，孙少荣、冯建华、孙瑞鸽应在继承遗产的范围内承担责任，其庭审抗辩无法律依据，该院不予采信。 关于双方约定的违约金、律师费是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述法律规定，判断原告主张的违约金是否过高，应根据原告的实际损失综合确定。本案中，结合本案的审理情况，即使按照年利率6%支付资金占用期间的利息，原告主张的违约金也不属于过分高于造成的损失，故对原告要求被告支付违约金280587.60元的请求，该院予以支持。关于律师费，该项费用系双方在合同中的约定，且律师费用的收取也未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，故对被告称律师费过高应予减少的抗辩，该院不予采信。 关于保证金如何处理的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”原告与被告曹耀光签订《委托担保协议书》时，收取曹耀光保证金90000元，但双方在协议中并未就保证金作出明确约定，根据上述司法解释之规定，曹耀光不履行债务时，原告可以以该金钱优先受偿。原告就案涉贷款本息向石河子国民村镇银行代偿共计1516689.86元，减去已付保证金90000元后，被告曹耀光还应支付原告代偿款1426689.86元。 综上，原告的主张合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决： 一、被告曹耀光支付原告石河子市汇邦融资担保有限公司代偿的借款本金、利息1426689.86元； 二、被告曹耀光支付原告石河子市汇邦融资担保有限公司律师代理费83200元； 三、被告曹耀光支付原告石河子市汇邦融资担保有限公司违约金280587.60元； 以上款项合计1790477.46元,被告曹耀光于判决生效后五日内支付原告石河子市汇邦融资担保有限公司； 四、被告吴瑞芳、李文玲、李林奇、张贵林对上述款项承担连带责任；被告孙少荣、被告冯建华、被告孙瑞鸽在继承孙曙光遗产范围内对上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费用）； 五、驳回原告石河子市汇邦融资担保有限公司要求被告马彦波、张舵、程俊富承担责任的诉讼请求； 六、驳回原告石河子市汇邦融资担保有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21726元，送达费1475元，财产保全费4770元，合计27971元（原告已预交），由被告曹耀光负担，与前款同期一并给付原告。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。庭审中，张贵林陈述其入股情况，张贵林当时给酒店装修，因为合伙人没有资金，以装修款抵算张贵林投资100万元，占10%的份额。现在诚杏酒家尚欠张贵林装修款20万元，打有欠条。张贵林的份额于2014年6月29日转给曹耀光5%，同年9月20日张贵林和孙曙光谈好转让条件，9月24日转给孙曙光5%，孙曙光、曹耀光都已将转让款50万元分别给付张贵林。张贵林提交其名下中国农业银行银行卡尾号0979的交易明细清单，显示2014年9月24日转入10万元；中国工商银行借记卡尾号8712的历史明细清单，显示2014年9月24日通过网上银行分两笔各20万元转入共计40万元，上述款项系孙曙光给付的转让款[上述两份明细清单已在（2015）石民初字第5636号案件中提交]。提交中国建设银行银行卡尾号2519的个人活期明细信息，显示2014年6月29日曹耀光向其转账存入17万元，剩余款项因时间原因未找到，没有证据证实。经质证，曹耀光认可。孙少荣、冯建华、孙瑞鸽对证据真实性无异议，关联性、合法性有异议，认为转账记录只能证实资金往来，不能证据资金用途，需要其他证据印证。张舵对证据真实性、合法性无异议，关联性不认可，认为张舵本人没有参与，不清楚这件事。李林奇对证据的真实性无异议，关联性有异议，认为只能证实资金往来，不能证实合伙股份转让，认为张贵林份额是在2015年1月9日转让，章程修订由所有合伙人在场签字确定，不知道张贵林之前把合伙份额转让的事。李文玲同意李林奇的意见。经查阅石河子市人民法院（2015）石民初字第5635号民事案件，2015年12月8日开庭审理时，曹耀光口头答辩称“后期2014年10月份（在贷款之后）股东张贵林将其持有的50万元的股份转给了我，转给了孙曙光50万元的股份并退伙。”李林奇口头答辩称“张贵林于2014年10（月）份之后将其股份转让给了曹耀光和孙曙光……2015.1.9前150万的贷款是原合伙人共同的债务，是用于酒家经营的，我有2014.8.25我们五个吴、孙、张舵、曹、我、张贵林缺席，开的会议记录证明。合伙人的代表人是曹耀光，约定由曹耀光去办理手续……2015.1.9后原合伙人发生了变化，并进行了股权和债权债务的转让……”曹耀光于2016年1月5日提交书面答辩意见，称“合伙人张贵林由于长期工作生活在成都，无法参与酒店经营管理，于2014年9月先后将其所持酒店合伙出资份额转让与孙曙光与答辩人（曹耀光）”。二审经询问，曹耀光表示以其书面答辩意见为准。 本院认为，汇邦公司依据担保约定为曹耀光代偿石河子国民村镇银行有限责任公司借款本息1516689.86元的事实清楚。本案的争议焦点是：本案所涉债务是否属于合伙债务以及孙少荣、冯建华、孙瑞鸽、张贵林是否应对汇邦公司追偿的债务承担连带责任。 首先，根据查明的事实，石河子市诚杏酒家虽登记为个体工商户，但实际由曹耀光、张贵林、李林奇、李文玲、吴瑞芳、孙曙光、程俊富合伙经营，贷款前召开会议确定以个人名义办理贷款，共同承担风险，之后曹耀光以个人名义向石河子国民村镇银行申请的贷款用于该酒家的实际经营，故该贷款为合伙之债。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，该债务应由合伙人承担连带责任。其次，孙少荣、冯建华、孙瑞鸽上诉认为，本案系担保追偿，不应向合同之外的第三人追偿，如要求各合伙人承担责任，应查明合伙情况。汇邦公司作为权利人在确认该债务为合伙之债的情况下主张各合伙人承担债务，不违反法律规定。本案所涉合伙人众多，合伙人之间对如何承担责任争议较大，将合伙组织对外债务纠纷与合伙纠纷一并处理不利于案件及时审结，分开审理亦不为法律所禁止。至于合伙人间对该合伙债务的承担各合伙人可另行解决。故孙少荣、冯建华、孙瑞鸽的上诉理由不能成立。第三，上诉人张贵林上诉称其在贷款发生前已转让合伙份额，不是合伙人，从张贵林提交的银行交易明细看，2014年9月24日、2014年6月29日的转款可证实资金往来情况，不能证实是合伙份额转让款，2014年7月30日合伙人签订《诚杏酒家章程》，仍记载张贵林为股东，实缴出资额100万元，占注册资本10%，与曹耀光2014年6月29日转账存入17万元的交易行为不符，加之，曹耀光对张贵林转让合伙份额的时间陈述前后不一，其余合伙人亦不予认可。故本院对上诉人张贵林以债务发生前已退伙为由不承担责任的上诉理由不予采纳。张贵林与曹耀光间的合伙份额转让问题双方另行解决。 关于被上诉人曹耀光、李文玲、李林奇答辩要求程俊富承担责任的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。且根据前几次庭审记录，孙曙光、李林奇、曹耀光对程俊富的合伙人身份问题陈述前后矛盾，故对此二审不予审理。 综上所述，孙少荣、冯建华、孙瑞鸽、张贵林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14029元（孙少荣、冯建华、孙瑞鸽预交8800元、张贵林预交5229元），由上诉人孙少荣、冯建华、孙瑞鸽负担8800元，由张贵林负担5229元。公告费710元，由上诉人孙少荣、冯建华、孙瑞鸽负担355元，上诉人张贵林负担355元（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  白 婷 审 判 员  赵春华 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  王媛媛 书 记 员  矫 旭