浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0624民初3331号 原告：杭州法莱利涂料有限公司（统一社会信用代码913301067620152251），住杭州市西湖区教工路**华门双子座****。 法定代表人：楼红龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：楼红磊，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国丞，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：浙江金益建设有限公司（统一社会信用代码91330683146377441H），住嵊州市，住嵊州市经济开发区环区西路**v> 法定代表人：金樟根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 被告：浙江天宇建设有限公司（统一社会信用代码91330683146366646D），住嵊州市三，住嵊州市三江街道三江东街**> 法定代表人：何仲琪，该公司执行董事。 被告：新昌县领先实业有限公司（统一社会信用代码91330624566969718E），住新昌县七星街道泰，住新昌县七星街道泰坦大道**iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：章康槐，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：俞飞跃，上海市竞业律师事务所律师。 原告杭州法莱利涂料有限公司（以下简称法莱利公司）与被告浙江金益建设有限公司（以下简称金益公司）、被告浙江天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）、被告新昌县领先实业有限公司（以下简称领先实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月20日立案受理，经审理于2019年4月10日对该案作出判决。被告金益公司不服该判决，向绍兴市中级人民法院提出上诉。绍兴市中级人民法院经审理，于2019年7月24日作出（2019）浙06民终2199号民事裁定：一、撤销新昌县人民法院（2018）浙0624民初2228号民事判决；二、本案发回新昌县人民法院重审。该案发回重审后，本院于2019年7月30日重新立案受理，依法另行组成合议庭于2019年8月23日对本案公开开庭进行了第一次审理。在审理过程中，因双方当事人对原告施工的涉案工程范围及工程造价均存在争议，被告金益公司向本院申请司法鉴定，本院经审查后予以准许，委托宏源工程管理有限公司鉴定，鉴定机构于2020年9月24日作出鉴定结论，于2020年9月28日将鉴定意见书及相关材料交付本院。本院于2020年10月12日对本案公开开庭进行了第二次审理。两次庭审，原告法莱利公司的委托诉讼代理人王国丞，被告金益公司的法定代表人金樟根及其委托诉讼代理人应胜南，被告领先实业公司的委托诉讼代理人俞飞跃均到庭参加诉讼。两次庭审被告天宇公司经传票传唤无正当理由均拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告法莱利公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告金益公司、天宇公司向原告支付工程款2633841.89元及逾期利息（以2633841.89元为基数自起诉之日起至实际付款日止按银行同期贷款利率计算）；二、判令被告领先实业公司在欠付的工程款范围内对上述工程款承担连带付款责任；三、本案诉讼费、保全费等费用由三被告承担。事实与理由：2012年9月，被告天宇公司总承包建设被告领先实业公司投资的悦澜山府邸一、二期工程，被告金益公司系该工程的实际施工单位。2014年1月，原告作为分包人实际施工涉案工程的外墙油漆工程。根据双方约定，外墙质感肌理漆按66元/平方米结算，外墙弹性涂料按53元/平方米结算，施工过程中工程进度款由实际施工单位金益公司向原告支付，工程于2015年8月19日通过竣工验收。经领先实业公司与金益公司结算，外墙油漆工程部分工程款共计5963841.89元，然而金益公司在支付3330000元后，余款2633841.89元至今尚未支付。被告领先实业公司作为工程发包人尚有工程款余款未付清，本案原告是涉案外墙油漆工程的实际施工人，发包人应在未付款项内对实际施工人承担连带责任。在原审案件绍兴市中级人民法院开庭审理过程中，被告天宇公司、领先实业公司及原告都认可油漆工程是业主指定发包，就是领先实业公司指定将油漆工程分包给原告，金益公司是建设工程的总包，原告是外墙油漆工程的分包，分包合同最后没有正式地签订。签证单上的单价实际上就是由原告和业主协商达成一致意见后，由总包单位天宇公司出面和业主确认，实际上就是原告和业主的真实意思表示。金益公司根据单价计算的工程款赚取2.5%的总包管理费，已经支付的工程款有部分是金益公司支付给原告，有部分是领先实业公司直接支付给原告，已支付部分是按照原告主张的单价支付的。原告主张的外墙油漆工程均由原告施工，工程量应当以业主与金益公司审计决算的工程量为准，价格同意按照2014年3月8日原告法定代表人与被告金益公司法定代表人双方签订的合同中确定的计算，即外墙质感肌理漆按54元/平方米，外墙弹性涂料按41元/平方米。按照业主领先实业公司与金益公司之间审计决算的工程量，外墙质感肌理漆面积为59750.08平方米，外墙弹性涂料面积为36241.96平方米，雨水管涂料面积为4326.64平方米，合计100318.68平方米，因此涉案工程的总价款为4811937.4元。诉讼过程中，原告明确第一项诉讼请求中的利息起算时间为自原审第一次起诉之日即2018年4月20日，标准为2019年8月19日之前的利息按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 被告金益公司答辩称：本案二审时被告金益公司就内厅墙面、顶棚油漆、架空层的墙面及顶棚油漆提供了证据，这部分是金益公司自己施工，对于原告主张的其他施工范围其不认可，具体哪些范围是原告施工，需要双方到现场进行指认。金益公司和领先实业公司之间的结算结果与原告无关，其实是金益公司作为总包单位与业主之间自行进行的结算。金益公司与领先实业公司之间的结算单就油漆部分没有盖章，只属于草稿。双方之间的结算是在诉讼过程中达成的，也仅是一个总的工程造价，对于具体的施工造价没有确认，比如说土建、门窗分别造价为多少。原告提供的结算单上没有任何一家单位的盖章确认，只是一个结算过程的草稿，草稿来源于哪里不清楚。对于原告陈述的金益公司收取2.5%的总包管理费不认可，实际上结算需要在金益公司与原告之间进行，所以金益公司坚持要求对本案的工程量、造价都进行鉴定。原告是直接与金益公司发生油漆工程施工合同关系，已经支付的3330000元款项中只有150000元是领先实业公司替金益公司支付的，其余都是金益公司支付的，领先实业公司支付的150000元已经在总包工程款中扣除。金益公司与原告之间口头没有约定过单价，根据中院的裁定书及双方签订的合同，原告施工的范围、数量应当以鉴定机构实际测量为准。至于单价，对于外墙质感漆、外墙弹性涂料在合同中有明确约定，但雨水管涂料的单价没有在合同中进行确定。原审时，金益公司提出过雨水管涂料单价的组价方案，直接费为3.74元/平方米，并非其认可23元/平方米的价格，鉴定单位认定雨水管涂料23元/平方米的价格缺乏合同依据。即使按照相同的组价口径，雨水管涂料也应当以总包价减12元/平方米结算，即以11元/平方米作为结算价格。鉴定单位按23元/平方米确定的雨水管涂料造价为87257.86元，调整为11元/平方米的雨水管造价应当为41732.02元。鉴定造价中，对于鉴定意见书中的第三种造价意见无争议部分予以认可，对于争议部分不予认可。争议部分主要有五个方面，系甲方自理部分和施工工艺变更部分。如果是领先实业公司自理部分，不应包含在总包里面，原告应该和领先实业公司自行结算。原告未按毛坯做法施工，而仍以油漆、涂料施工，也应当自行与领先实业公司结算。综上，本案的工程造价应当是鉴定意见书“鉴定造价3”中的无争议部分3611015.19元加争议部分中的雨水管油漆价格41732.02元，合计3652747.21元，扣减金益公司已支付的3330000元，现仅需支付原告322747.21元。因此，要求驳回原告对被告金益公司的其余部分诉讼请求。 被告领先实业公司答辩称：确认争议部分的项目是由原告施工完成的，并通过了验收，该项目是总包项目的一个分包项目，由金益公司和原告之间发生直接法律关系，工程款中15万元是领先实业公司代付。因原告施工产生的工程款，应支付给原告，但对于工程量及工程款由法院依法确认。关于工程量问题，应以结算书所附的外墙涂料明细载明的工程量为准，结算书是领先实业公司和金益公司双方确定的结果，双方通过的土建总造价报告已经确定了土建审计价的金额，并被原来的一、二审生效判决书确认。双方确定的结算书中的涂料工程量大于100000平方米，但结算单价不能当然作为原告主张的单价。关于施工工艺变更部分和甲方自理部分，实际上已经施工，领先实业公司将工程款已全部结算给了金益公司。综上，要求驳回对被告领先实业公司的诉讼请求。 被告天宇公司未作答辩。 原告法莱利公司为证明其在本案中的事实主张，向本院提交了如下证据： 1、2018年4月9日领先实业公司出具的《证明》、《开、竣工报告》、《分部（子分部）、分项工程、检验批质量验收记录》及《其他材料合格证》一组，证明悦澜山府邸一期、二期外墙油漆工程包括外墙质感肌理漆、外墙弹性涂料、雨水管涂料是由原告实际施工，原告提供的材料合格，工程已于2015年8月19日通过竣工验收合格的事实。 被告金益公司经质证认为：对证明的证据三性有异议，该证明是领先实业公司出具，但无法说明原告主张的外墙涂料的工程价款及组成；对其他几项证据没有异议。 被告领先实业公司经质证认为：对于证明没有异议，但仅能反映出领先实业公司作为建设方，天宇公司作为承包方，法莱利公司作为包工包料的实际施工方的事实。对开竣工报告没有异议。其余证据与领先实业公司没有直接关系，不予质证。 2、2014年1月8日第22号工程联系签证单、新昌悦澜山府邸土建总造价、新昌县悦澜山府邸（一期、二期）工程结算书及分部分项工程费计算表一组，证明原告施工的外墙油漆工程造价共计5963841.89元，其中工程联系签证单系原告通过金益公司报建设方认可，确认外墙工程施工单价：外墙质感肌理漆为66元/平方米，外墙弹性涂料为53元/平方米；结算书系土建总造价的附件，其中结算书中的分部分项工程费计算表中有原告施工的外墙质感肌理漆、外墙弹性涂料、雨水管涂料工程数量与工程总价。 被告金益公司经质证认为：对工程联系单本身的真实性没有异议，但对原告主张的证明目的有异议。联系单所载金额系金益公司与领先实业公司之间的结算价，其与原告之间结算不一定按照这个单价。联系单所载外墙质感肌理漆单价66元、外墙弹性涂料单价53元，已经包含了油漆班组使用外架子产生的租费、税金、外境征、管理人员工资等费用，扣除这部分费用后才是原告承包的施工单价：外墙质感肌理漆46.73元，外墙弹性涂料33.73元，雨水管涂料3.74元。对土建总造价及结算书的形式真实性没有异议，但分部分项工程费计算表没有盖章不能认可。总工程有定价不能证明原告施工部分在其中占了多少比例，而且金益公司与领先实业公司间的施工合同是按总造价下浮13%计算，故原告主张的单价不能作为与被告金益公司结算的依据。 被告领先实业公司经质证认为：工程签证联系单、土建总造价表没有异议，结算书是领先实业公司和金益公司之间的结算材料，对该组证据三性没有异议。至于原告实际施工的工程量领先实业公司并不知情，是由金益公司和原告直接联系的。 3、领先实业公司2016年2月6日转账凭证与金义明的情况说明各一份，证明领先实业公司在工程竣工后代金益公司向原告支付了工程款150000元，其他款项是施工期间金益公司支付，总计支付了工程款3330000元的事实。 被告金益公司经质证认为：其已支付原告3330000元属实，包括领先实业公司支付的150000元。 被告领先实业公司经质证认为：没有异议。 4、光盘一份（电子版的图纸），证明涉案工程的电子版施工图纸情况。 被告金益公司经质证认为：应以纸质版图纸为准。 被告领先实业公司经质证认为：无异议。 被告金益公司为证明其在本案中的事实主张，向本院提交了如下证据： 5、2019年3月7日金益公司出具的情况说明、组价清单、单位（专业）工程预算费用计算表、分部分项工程费计算表及主要材料与工日价格表一组，证明外墙质感肌理漆、外墙弹性涂料、雨水管涂料单价的组价情况，其中包括了原告施工中应承担的油漆班组使用外架子产生的租金7元（单位为每平方米，下同）、税金与外境征及其他4元、管理人员工资2元、70%材料发票及5.5%材料发票税金计3.27元、水电费0.5元、机械使用费（人货梯及开机工资）1元、验收费0.5元、资料费用0.5元、决算对账费用0.5元。因此扣除上述费用后，原告实际承包单价为外墙质感肌理漆单价46.73元/平方米，外墙弹性涂料33.73元/平方米，雨水管涂料3.74元/平方米。该组价是按2010年的定额计算。 原告经质证认为：这是金益公司单方制作，且明显不符合常理，如雨水管油漆工程作为实际施工人包工包料才得3.74元。原告向金益公司承包时双方约定66元、53元是原告可结算的工程价款，包括架子等均应该由金益公司提供。税费当初确曾有谈及，原告不开票，但需给金益公司每平方米2元的税费。 被告领先实业公司经质证认为：该证据系被告金益公司自己制作的清单，不予确认，具体结算由法院审核确定。 6、领先实业公司与天宇公司签订的悦澜山府邸建设工程施工合同一份，证明按照合同47页第23条第2款第2点约定，综合费率及施工组织措施费按2010费用定额三类的中值计取，并按规定计取税金，工程总造价下浮13%计算，因此原告的涂料工程总价也应当下浮13%结算。 原告经质证认为：对合同的真实性无异议，但对关联性有异议。原告不是该合同当事人，领先实业公司与总承包人之间如何约定与原告无关，且合同也约定了领先实业公司指定材料及核定价格不参与下浮，涂料工程价格不应下浮。 被告领先实业公司经质证认为：无异议。 7、第14号工程变更联系单一份、照片八张，证明金益公司将涉案工程分包给原告时，第二项、第六项载明的项目底漆已施工完毕的事实。 原告经质证认为：对形式真实性无法判断，联系单上只有建设方的盖章，没有监理公司、设计单位的盖章，金益公司认可这部分是由原告施工的，只是说交给原告时将底漆做了，但实际情况是原告施工的是外墙油漆，外墙油漆和内墙油漆的工艺不一致，外墙油漆进场后需要全部重新做，至于内墙部分有无重复施工及产生的费用是金益公司与业主之间产生关系。照片无法判断拍摄的具体位置，对于其三性不予认可。 被告领先实业公司经质证认为对真实性无异议，这部分项目是原告施工的。照片的真实性无法确认。 8、分项工程承包协议书二份、二审民事询问笔录一份，证明被告金益公司将内墙油漆、一层通道的外墙油漆（底层二糙）地下室部分油漆等涂料工程分包给马存杰、胡达均施工，分包给原告时底漆已施工完成的事实。 原告经质证认为：这几个班组和被告金益公司存在利益关系，对证据三性不予认可。二审审理过程中，这些人员出庭作证，均证明他们只负责内墙施工，不负责外墙施工，其实他们也认可是由原告完成外墙施工的。对于询问笔录的三性予以认可，在一审、二审审理过程中，金益公司、领先实业公司、原告都认可原告是业主指定分包，金益公司也是签字确认的。在整个案件审理过程中，被告金益公司均认可外墙油漆工程是由原告施工，原告作为实际施工人，施工的工程量是确定的，原告是根据自己的施工量来结算工程款。 被告领先实业公司经质证认为：对具体情况不清楚，但实际上是由原告施工的。对询问笔录无异议。 9、图纸一组，证明涉案工程实际的竣工图纸，根据该图纸可以确定涉案工程的工程量。 原告经质证认为：对图纸的三性无异议，图纸中部分变更以实地测量为准，但对地下室、会所、塔楼也需要实地测量。 被告领先实业公司经质证认为：工程量应以实地测量为准。 10、第15号工程变更联系单一份，证明第二点载明的部分已经不做外墙油漆，改为户内毛坯做法，不属于原告施工范围的事实。 11、第4号工程联系单一份，证明第二点约定塔楼改为由甲方领先实业公司自理的事实。 12、第14号工程变更联系单一份，证明第二点、第六点约定的部位改为由甲方领先实业公司自理的事实。 原告对证据10-12经质证认为对上述证据的真实性无法核实，真实性需要由领先实业公司来确认。第15号联系单上第二点有无做外墙油漆，由鉴定机构实地勘察；第4号联系单被告金益公司是挂靠在天宇公司名下，塔楼是包含在外墙油漆施工范围内。对第14号联系单的关联性、合法性不予认可，是否由领先实业公司施工与原告无关，原告不知道金益公司与领先实业公司之间进行结算的事情，原先这些部位的油漆施工是由金益公司承包的，由原告施工完成。 被告领先实业公司经质证认为：联系单是真实的，按联系单中载明的内容施工。 13、税收缴款单二份，证明金益公司于2014年4月24日向领先实业公司开具11180000元的发票，并缴纳了551174元的税费，税率达到了4.93%的事实。 原告经质证认为：本案工程总造价为150965057元，希望被告能提供全额的发票。对该份证据的关联性不予认可，原告与金益公司的结算是含税价，至于金益公司与领先实业公司开具多少发票与原告无关。 被告领先实业公司经质证认为：与其无关。 14、金益公司与章国钧的结算单一份，证明金益公司分包的工程收取7.5%的税收管理费。 原告经质证认为：对证据三性均有异议，原告并不是这份协议的当事人，真实性无法核实；这份合同与原告之间不存在关联性，章国钧与金益公司如何约定和原告无关，也不必然导致原告需要承担税费。该组证据也证明了被告金益公司发包的材料款实际上不需要提供发票，都是在价款中折算税费。 被告领先实业公司经质证认为：与其无关。 15、2014年3月21日合同一份，证明原告与被告金益公司双方约定了外墙质感肌理漆单价为54元/平方米，外墙弹性涂料漆单价为41元/平方米，工程量面积以实际施工展开面积测量为准，测量面积认可司法鉴定结果的事实。 原告经质证认为：对证据三性和合同单价约定予以认可，对证明目的不予认可。关于面积问题，并不是以现场测量为准，合同约定的审计是指业主单位的审计结算。被告金益公司陈述的付款方式中的面积，在工程中结算方法和付款方法完全是两个概念，付款方式并不是在结算中使用，因此合同第八条和结算完全无任何关系。在金益公司与领先实业公司的案件中，土建总造价的报告作为证据提交，双方签字盖章确认了报告的价格，而且上面明确写明土建审计价和附审计清单，说明本案的工程量已经过金益公司和领先实业公司签字认可和审定，可以不委托鉴定机构来确定。 被告领先实业公司经质证认为：关于合同第八条的质证意见同原告的意见。领先实业公司与金益公司之间虽然最终没有出具审计意见书，但双方均在土建总造价报告上盖章确认，对土建审计价、审计清单内容也进行了确认和认可，且一审、二审判决书都予以了确认，因此本案对于工程量可以不予审计。 被告领先实业公司为证明其在本案中的事实主张，向本院提交了如下证据： 16、新昌悦澜山府邸一期、二期工程决算书、结算书、土建总造价报告、汇总表、（2017）浙0624民初858号、（2019）浙06民终822号判决书一组，证明本案涉及外墙油漆部分的工程量已经法院生效判决予以确认，确认的依据是第三方审计的结算书中所载明的工程量明细，被告金益公司亦予以认可的事实。 原告经质证认为：对判决书的三性无异议，对证明目的予以认可，判决书认定了本案金益公司、领先实业公司已经确认和认可结算书的内容。土建总造价的报告也再次证明了判决书中确认的双方认定的审计价是正确的，在领先实业公司盖章处写明了附审计清单，说明双方有一致认可的审计结论。结算书可以认定为双方认可的审计结论，对该结算书无异议。原告在本案诉讼过程中提供的施工面积数据来源于这两本结算书。 被告金益公司经质证认为：对判决书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，总包案件的审理过程中，从没有把结算书作为证据引用，也没有经过双方的质证，结算书中没有任何单位的盖章。对土建总造价报告的真实性、合法性无异议，关联性有异议，合同具有相对性，总包的结算是以竣工图为依据，而本案工程量是以实际施工展开面积为准。对于土建审计价分项是如何组成没有提供任何依据，金益公司与领先实业公司之间也没有进行过最终确认，总造价不是以双方审计造价结算书为依据。天宇公司盖章的决算书与本案无关联性，这是其单方报价，与最终双方确定的报价没有关系。 本院出示证据17、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票各一份。 原告经质证认为：对真实性、合法性予以认可，对关联性和工程量不予认可，在庭审过程中领先实业公司已说明工程量经过其与金益公司双方确认，在业主与金益公司案件中双方形成了一份结算书，双方根据该结算书形成了结算结论。如果工程量以实际测量为依据，因每个公司的测量方式不一致，测量面积会有误差。本案鉴定没有遗漏地方，但测量有误差，应当以业主审定的面积为准。关于争议部分，鉴定报告中已经说明雨水管及塔楼甲方自理等部分全部已经实际施工，关于甲方自理部分、外墙油漆改为户内毛坯做法部分，原告作为实际施工人已经按照图纸全部施工完毕。关于雨水管道的价格问题，无论金益公司向业主结算价是多少，鉴定报告中认为23元/平方米是符合市场价格的，是合理的价格，鉴定报告中也均按23元/平方米进行了计算。该鉴定意见书附件的现场勘察记录中确认了15号工程联系单实际现场已施工，由原告施工。 被告金益公司经质证认为：对鉴定意见书鉴定结论的第三种鉴定造价无争议部分予以认可，原告与金益公司全程参与了测量，在司法鉴定过程中，原告全程没有提出异议，所以原告所陈述的测量有误差是不存在的。关于争议部分，不应该计算在造价内，雨水管涂料的价格不认可23元/平方米，如果雨水管涂料价格需要计算的话，应当按照3.74元/平方米进行计算。对于鉴定费由法院认定。 被告领先实业公司经质证认为：工程量应当以领先实业公司和金益公司之间审计过程中达成的土建总造价附审计清单项下及结算书中载明的数据为准。 被告天宇公司未向本院提交证据。 上述证据经当庭举证、质证，经本院审核认为：被告天宇公司未到庭应诉，视为自动放弃对上述证据的质辩权。本院出示的证据17，系本院为了查明涉案工程的工程量及造价，依法委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定机构不存在违反鉴定程序、无鉴定资质等的情况下，本院对该鉴定意见书的证明力予以认定，至于原告主张的工程量及价款问题，本院将根据鉴定意见书的相关结论，结合其他证据在判决理由部分予以详细论述。原告提交的证据1，金益公司虽对领先实业公司出具的证明有异议，但在无其他相反证明予以反驳的情况下，结合原、被告双方庭审陈述，本院认为该组证据能够达到原告的证明目的，均予以认定。原告提交的证据2，工程联系签证单和土建总造价报告的双方当事人均非原告与金益公司，仅是领先实业公司与天宇公司、领先实业公司与金益公司之间的结算单价，结算书及分部分项工程费计算表亦未经过正式审计确认，因此本案原告是从金益公司分包了相应的外墙油漆涂料工程，双方之间的结算单价仍应根据双方约定或相应事实认定。原告提交的证据3，即金益公司已付工程款项，原告、被告金益公司及领先实业公司均无异议，本院予以认定。原告提交的证据4、被告金益公司提交的证据9，系原告和被告金益公司为了涉案鉴定提交的相关电子版和纸质版图纸，但涉案工程的工程量仍以本院确定的结果为准。被告金益公司提交的证据5，因涉案工程已经过鉴定，对于涉案工程的外墙质感肌理漆和外墙弹性涂料价格，本院将结合原告与被告金益公司的庭审陈述、鉴定结论以及相关事实进行认定。被告金益公司提交的证据6，该合同双方当事人系被告领先实业公司与天宇公司，该合同约定的相关内容不能约束原告与被告金益公司，原告与被告金益公司之间的结算单价仍应根据双方约定或相应事实认定；另因原告与被告领先实业公司对真实性无异议，本院对该合同的内容真实性予以认定。被告金益公司提交的证据7、10、11、12，结合证据17，该些工程变更联系单中记载的内容被鉴定结论列为争议焦点和特别事项，能否作为原告施工范围以及作为结算工程款的依据，本院将在判决理由部分予以分析认定。被告金益公司提交的证据8，系被告金益公司将悦澜山一、二期相关内墙油漆工程分包给案外人施工的事实，与本案原告所主张的外墙油漆工程分别属于两个不同的范围，对此本院不予认定。被告金益公司提交的证据13、14，与本案缺乏关联性，本院不予认定。被告金益公司提交的证据15，原告及被告金益公司对该合同的真实性以及涉案工程外墙质感肌理漆和外墙弹性涂料的单价均无异议，本院予以认定；对于工程量的约定，双方持有异议，以何种标准作为计算依据，本院将在判决理由部分予以分析认定。被告领先实业公司提交的证据16，其中两份判决书系生效法律文书，本院对其真实性予以认定；其余证据可以证明在（2017）浙0624民初858号案件审理过程中，被告金益公司与被告领先实业公司依据并未正式审计的结算书对悦澜山土建工程部分进行了结算，最终达成结算总价的事实，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告领先实业公司经审批获准开发新昌县悦澜山府邸项目工程，根据招投标文件于2012年7月与被告天宇公司签订了悦澜山项目一期、二期《建设工程施工合同》及《补充协议》。《建设工程施工合同》通用条款对质量保修金的支付方法作出明确约定，即保修金5%，满两年十五天内支付4%，满五年十五天内支付1%。专用条款对工程款（进度款）支付方式和时间作出明确约定，即基础完成至0.00支付总价的25%、主体完成5层框架付至合同总价的35%、主体全部结构封顶付至合同总价的50%；主体验收合格后付至总合同价的65%、工程完工付至合同总价的75%、竣工资料归档并送档案馆备案付至合同总价的85%、工程审计完后付至结算总价的95%，余款质保期结束后付清。2012年8月6日，被告天宇公司与被告金益公司签订《工程施工承包责任协议》，将上述工程全部转包给被告金益公司施工。被告金益公司施工期间，又将其中外墙及雨水管油漆工程分包给了原告施工。其中2014年3月21日，被告金益公司法定代表人金樟根与原告法定代表人楼红龙签订《合同》一份，约定将悦澜山府邸一期外墙油漆工程承包给原告施工，承包方式为包工包料；承包内容为本工程施工图及有关变更联系单中的外立面做质感肌理漆及弹性涂料，露台、阳台、墙面做质感肌理漆，顶板做白色外墙涂料等一切属于外墙油漆范围的工作；承包价格及结算方法为按实际施工展开面积计算（以审计为准），外墙质感肌理漆按54元/平方米（包括顶棚涂料沿沟底、空调板和造型）统一计算，外墙弹性涂料按41元/平方米计算。合同还对其他事项作了明确约定。原告按约定对悦澜山府邸一、二期工程外墙油漆工程进行实际施工，悦澜山府邸工程于2015年8月19日通过竣工验收。在案件审理过程中，经被告金益公司申请，本院依法委托宏源工程管理有限公司对涉案悦澜山府邸外墙油漆工程的工程量和工程造价进行鉴定。该公司出具造价鉴定意见书一份，鉴定结果载明：项目纠纷当事人争议焦点主要为五个方面：1、第4号工程联系单第2条中明确塔楼油漆由甲方自理，然而该联系单仅有建设单位领先实业公司工程部盖章签字，其余三方均未盖章签字，因此该联系单真实性有待法院质证，实际现场塔楼油漆已施工；2、第14号工程变更联系单第2条中明确“所有入单元内厅墙面顶棚油漆由甲方自理”，然而该联系单仅有建设单位领先实业公司工程部盖章签字，其余三方均未盖章签字，因此该联系单真实性有待法院质证，实际现场所有入单元内厅墙面及顶棚油漆均已施工；3、第14号工程变更联系单第6条明确“架空层内的墙面、顶棚油漆甲方自理”，然而该联系单仅有建设单位领先实业公司工程部盖章签字，其余三方均未盖章签字，因此该联系单真实性有待法院质证，实际现场8号楼架空层北立面8/5-8/32轴每个单元入户口有部分涂料由原告施工；4、第15号工程变更联系单第2条明确部分外墙油漆改为户内毛坯做法，然而该联系单仅有建设单位领先实业公司工程部盖章签字，其余三方均未盖章签字，因此该联系单真实性有待法院质证，实际现场有部分已施工；5、雨水管涂料部分在原、被告提供的上述签订或未签订的合同及联系单中均未提及，仅在原告提供的结算书中涉及23元/平方米的单价，但实际经现场踏勘雨水管的油漆已施工。此项目造价分三部分：1、根据被告金益公司2020年5月25日提交的原、被告法定代表人于2014年3月21日就外墙油漆工程签订的分包合同约定、法莱利公司于2019年10月20日提交的新昌县悦澜山外墙质感肌理漆施工合同上约定、编号为悦澜山府邸一期、二期工程第22号工程签证联系单中签署的外墙质感肌理漆及外墙弹性涂料的造价，这两种涂料已有明确约定需要施工；2、以上第1条中未提及的雨水管涂料造价，现场已施工涂料，但合同及联系单中未约定该项；3、工程变更联系单第4号、第14号、第15号中涉及的甲方自理及改为户内毛坯做法部分造价。鉴定结论为三种：鉴定造价1：5244380.69元（Ⅰ：4503549.63元；Ⅱ：740831.06元）。鉴定造价2：4721166.20元（Ⅰ：4045272.20元；Ⅱ：675894.00元）。鉴定造价3：4216344.41元（Ⅰ：3611015.19元；Ⅱ：605329.22元）。鉴定造价1为根据悦澜山府邸一期、二期工程第022号工程签证联系单中签订外墙质感肌理漆按66元/平方米，外墙弹性涂料按53元/平方米计算汇总造价；鉴定造价2为根据法莱利公司于2019年10月20日提交的新昌县悦澜山外墙质感肌理漆施工合同上约定外墙质感肌理漆59元/平方米（包括顶棚涂料沿沟底、空调板和造型），外墙弹性涂料48元/平方米汇总造价；鉴定造价3为根据被告金益公司2020年5月25日提交的原、被告法定代表人于2014年3月21日就外墙油漆工程签订的分包合同约定，外墙质感肌理漆按54元/平方米（包括顶棚涂料沿沟底、空调板和造型）统一计算，外墙弹性涂料按41元/平方米计算汇总造价。以上三个鉴定造价雨水管油漆价格均按23元/平方米计入。2、鉴定造价Ⅰ是无争议部分，Ⅱ是争议部分。根据鉴定意见书载明的内容，经本院核算，无争议部分外墙质感涂料工程量为43194.04平方米，外墙弹性涂料（平涂）工程量为31183.83平方米；争议部分雨水管工程量为3793.82平方米，塔楼甲方自理工程量为370.80平方米，单元入户质感甲方自理工程量为3331.98平方米，单元入户平涂甲方自理工程量为884.76平方米，8＃楼架空层平涂甲方自理工程量为82.91平方米，改毛坯做法质感工程量为536.20平方米，改毛坯做法平涂工程量为6085.17平方米。被告金益公司预付鉴定费74053元。 另查明，被告金益公司已直接支付或由领先实业公司代支付原告工程款共计3330000元。在（2017）浙0624民初858号案件审理过程中，2017年12月7日，金益公司与领先实业公司就新昌悦澜山府邸土建总造价自行达成结算价格，即155809529元，该案判决后，金益公司不服，向绍兴市中级人民法院上诉，绍兴市中级人民法院经审理认定领先实业公司应支付金益公司工程款为154010892.34元，扣除最后一笔1%质保金后，领先实业公司应支付金益公司工程款15714161.87元。因五年质保期届满，领先实业公司未将剩余1%质保金支付给金益公司，金益公司遂向本院起诉要求领先实业公司支付工程款（保修金）1540108.92元及相应利息损失，本院经审理后于2020年10月22日作出（2020）浙0624民初3599号民事判决，支持金益公司的诉讼请求。该案尚在法定上诉期内。现原告诉请要求被告金益公司、天宇公司支付剩余工程款及相应利息，要求被告领先实业公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任来院。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条亦规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，被告天宇公司向被告领先实业公司承包了悦澜山府邸工程项目后，违反合同不得转包的约定，将工程全部转包给被告金益公司，被告金益公司又将涉案外墙油漆工程分包给原告，本案原、被告间层层转包、分包行为因违反法律的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案悦澜山府邸项目工程已于2015年8月通过验收，故原告可要求被告金益公司参照合同约定支付工程款。综合原、被告的诉辩主张，本案争议焦点主要为：原告对涉案外墙油漆工程施工的工程量及工程造价问题。 关于工程量问题，首先，原告及被告领先实业公司主张应当以第三方审计的结算书所附涂料工程分项明细作为认定依据，对此本院认为，合同具有相对性，被告金益公司与被告领先实业公司审计结算依据的是他们之间的承包合同关系，仅能约束被告金益公司与领先实业公司。并且，该审计结算结论因双方就相关问题存在争议，最后并未出具最终正式的审计报告。即使双方于2017年12月7日达成的土建总造价报告中的土建审计价完全按照结算书初稿列明的细分项目计算得出，原告也无法突破合同的相对性直接依据被告金益公司与领先实业公司达成的结算结果，向被告金益公司主张权利。事实上，被告金益公司与被告领先实业公司仅在工程款案件审理过程中，自行按照结算书初稿载明的相关数额协商后，达成了关于悦澜山府邸土建总造价报告。因此，对于原告及被告领先实业公司关于该工程量的主张和质辩意见，本院不予支持。其次，在庭审过程中，原告与被告金益公司双方均未对2014年3月21日其法定代表人出面签订的合同真实性持有异议，本院对该合同的真实性及法律效力予以确认。虽然该合同仅对悦澜山府邸一期外墙油漆工程的工程量计算方式及承包价格等作出约定，但鉴于原告的施工范围属于同一个小区，加之原告与被告金益公司均同意按照该合同约定的价格计算全部外墙油漆工程单价的实际，悦澜山府邸二期外墙油漆工程的工程量计算方式亦可参照该合同约定。合同中约定工程量计算方式为“按实际施工展开面积计算，以审计为准”，系双方真实意思表示，本案审理过程中本院依法委托的鉴定机构对涉案外墙油漆工程的工程量进行鉴定时，原告并未提出异议，在鉴定机构不存在违反鉴定程序、无鉴定资质等情况下，结合鉴定机构关于工程量按实际施工展开面积计算的反馈意见，本院认定鉴定符合该合同按实计算的约定，鉴定意见书中载明的相关面积即是涉案悦澜山府邸外墙油漆工程的全部工程量。再次，根据鉴定意见书载明的相关工程量，被告金益公司认为争议部分的工程量不应计算在原告施工范围内。对此本院认为，双方存在争议的工程量主要包括甲方自理、改为户内毛坯做法及雨水管部分，甲方自理、改为户内毛坯做法部分，虽然有工程变更联系单，但上面仅有被告领先实业公司的盖章，并未得到原告与其他被告的确认，不能作为工程施工变更的依据。鉴于上述争议部分经鉴定机构现场踏勘有部分已实际施工，结合被告领先实业公司庭审过程中认可该些部分均由原告施工的陈述以及已将涉案工程除质保金外的全部工程款结算给被告金益公司的事实，在被告金益公司未举证证明该些部分实际已分包给他人施工的情况下，本院认定该些部分实际上均由原告施工，属于原告施工的工程量范围。因此，对于被告金益公司辩称认为争议部分不应包含在总包里面，原告应自行与被告领先实业公司结算的意见，本院不予采信。据此，根据鉴定意见书中载明的测量面积，原告对涉案外墙油漆工程施工的工程量共计为89463.51平方米。 关于工程造价问题，原告与被告金益公司对按2014年3月21日合同中约定的计算涉案工程外墙质感肌理漆和外墙弹性涂料价格无争议，即分别按54元/平方米、41元/平方米计算，本院予以认定。至于雨水管油漆价格问题，被告金益公司认为直接费为3.74元/平方米，即使按照相同的组价口径，雨水管涂料也应当以总包价减12元/平方米结算，即以11元/平方米作为结算价格。对此，本院认为，因原告与被告金益公司之间并未对雨水管油漆价格作出书面约定，被告金益公司亦未举证证明，故本院参照鉴定机构的意见进行确定，即雨水管涂料按23元/平方米计算，与《浙江省2010建筑工程预算定额》组价进行对比后合理。综上，本院认定鉴定意见书中的第三种鉴定结论，涉案外墙涂料工程总工程款总计4216344.41元。扣减被告金益公司已支付的3330000元，现尚应支付原告余款886344.41元。 至于原告诉请要求被告承担欠付工程款利息损失问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告与被告金益公司在合同中未约定欠付工程价款的利息支付及标准，因此，本院认定原告可要求对欠付工程价款计算相应利息损失的标准为：2019年8月20日以前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于欠付工程款利息的起算点问题，原告主张从原审第一次起诉之日起计算，因本案系发回重审案件，原审案件立案时间为2018年4月20日，该时间应是原告诉讼主张之日，利息损失自该时间起计付，并未违反法律法规的强制性规定，本院予以支持。至于原告诉请要求被告天宇公司承担付款责任的主张，被告天宇公司并非原告涉案外墙油漆工程合同的相对方，本院不予支持。至于原告诉请要求被告领先实业公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任的主张，本院认为，至本案受理之日，在被告领先实业公司应付被告金益公司的工程款中尚有1%的质保金扣留，现双方之间因质保金的支付问题产生纠纷，本院经审理已另案作出判决，支持金益公司要求领先实业公司支付工程款（保修金）1540108.92元及相应利息损失的诉讼请求。鉴于该判决尚未发生法律效力，故对于原告主张领先实业公司欠付工程款的范围以（2020）浙0624民初3599号民事判决生效后确认的数额为准。被告天宇公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江金益建设有限公司支付原告杭州法莱利涂料有限公司工程款886344.41元，并支付该款自2018年4月20日起至款项付清日止的利息损失（2019年8月20日以前按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于本判决生效后十日内付清； 二、被告新昌县领先实业有限公司在欠付被告浙江金益建设有限公司工程款范围内对上述第一项款项承担付款责任； 三、驳回原告杭州法莱利涂料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27871元，财产保全申请费5000元，鉴定费74053元，诉讼费合计106924元，由原告杭州法莱利涂料有限公司负担21809元（已交纳），被告浙江金益建设有限公司负担85115元（其中74053元鉴定费已交纳，11062元限于本判决生效后七日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  丁海英 审 判 员  秦 妙 人民陪审员  吴亚非 二〇二〇年十一月十一日 书 记 员  石嘉悦