安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9401号 上诉人（原审原告）：王维顺，男，1957年6月出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：王志强，安徽大森律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中海建筑有限公司，住所地深圳市南山区科技园**朗山**路齐民道**路安特大厦5F。 法定代表人：田树臣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何志会，男，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：首天建设集团有限公司，住所地江苏省常州市新**常信怀德名园48-201。 法定代表人：高宝仓，总经理。 上诉人王维顺、中海建筑有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人首天建设集团有限公司（以下简称首天公司）劳动争议一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 王维顺上诉请求：撤销一审判决，改判一次性工伤医疗补助金和护理费按照6457元计算。事实与理由：根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(皖高法[2015]34号)第二十三条之规定,“工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点,为劳动合同期满或工伤职工提出解除劳动合同之日。解除劳动合同关系后进行工伤鉴定的,应以劳动能力鉴定意见作出之日作为工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点。”因此,本案中计算一次性工伤医疗补助金和停工留薪期护理费计算的标准应按照合肥市统筹地区上年度职工月平均工资6457元的标准计算,一审法院错误的根据2017年度职工月平均工资5921元计算，应当撤销并改判。 中海公司辩称，王维顺上诉请求没有事实依据和法律依据。2018年安徽省建筑行业从业人员平均工资为5065元/月，并非6457元/月。 中海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中海公司不承担责任，或者将案件发回重审。事实与理由:一、一审法院认定中海公司系用工单位无事实依据。一审庭审中,王维顺当庭承认是受雇于第三人下属的班组长王斌,进入案涉工地工作系王斌介绍，平时受王斌的管理，工资与王斌谈定并发放等,王维顺与王斌之间构成雇佣关系。中海公司系案涉项目总承包单位,已经将劳务分包给第三人,王维顺与中海公司之间无任何关系。虽然工伤认定在中海公司名下,但是并不能证明中海公司系实际用工单位,理由如下:1.中海公司作为总承包单位,项目保险由中海公司缴纳,王维顺受伤后,在各方赔偿主体互相推脱责任的情况下,处于维护社会稳定及人道主义考虑,在当地政府的协调下,中海公司积极为王维顺申报工伤,希望协助王维顺解决实际困难,但是申报工伤并不能说明中海公司就是实际用工主体,就应当承担赔偿责任。2.王维顺受伤后,第三人垫付医疗费5万元,随后又与王维顺签订赔偿协议书,约定6.5万元了结。第三人一直在积极与王维顺沟通解决此事,均可以证明中海公司确不是实际用工单位。3.一审法院也明确表示“中海公司赔偿后可向实际用工单位追偿”,可见一审法院已经明知中海公司确实非实际用工单位。中海公司为王维顺申报工伤,现实中确实是因各种原因所致,但是事实上王维顺确非中海公司单位员工。工伤认定书仅是法院裁判该案件的证据资料之一,也是证据的一种表现形式,并不能作为认定事实的唯一证据。法院更应该查清相关事实,并对当事人提供的证据资料进行审查,谨慎、严格的使用当事人提供的各项证据资料。王维顺提供的工伤认定书只是形式上的表现,然而事实上并非如此,该案件所有证据(包括王维顺陈述)都可以证明王维顺并非中海公司员工,与中海公司无任何关系。一审法院仅凭王维顺提供的该份工伤认定书证据资料就直接认定中海公司与王维顺构成劳务关系,与事实不符。二、一审法院认定王维顺前期医疗费仅结余1万元无事实依据。一审庭审中,王维顺当庭承认受伤后由第三人垫付医疗费等5万元,且表示已经使用4万元,结余1万元。但是王维顺并没有提供使用4万元的相关凭证,一审法院仅依据王维顺口头表述便认定上述事实,不符合法律规定。一审法院判决由中海公司承担赔偿责任,应查清王维顺收取第三人5万元后实际使用情况,不应凭借王维顺口头表述便给予认定,这对中海公司不公平,也不合理。三、一审法院认定王维顺月工资6000元,无事实与法律依据。一审法院认定“作为用工单位对王维顺的工资发放应有记录,且被上诉主张的6000元每月符合同行业工资标准”与事实不符。首先一审法院已经查明中海公司确实非实际用工单位。中海公司仅作为案涉项目的总承包单位,与王维顺没有任何关系,平时也根本不可能对王维顺进行管理,怎么可能掌握王维顺的实际情况,而且一审庭审中王维顺已经明确表示他的工资是和雇主王斌谈定并发放,即使有发放记录也应该是由雇主王斌掌握,中海公司根本不可能也无法掌握相关情况。一审法院在明知中海公司根本无法掌握相关证据的情况下,强行进行认定,明显不符合法律规定。其次关于王维顺的工资数额,2018年安徽省建筑行业从业人员平均工资为5065元/月,并非6000元/月。一审法院简单采用“符合行业工资标准”认定,明显没有事实与法律依据。 王维顺辩称，原审判决除王维顺上诉中的事实理由部分之外，其他认定的事实以及法律适用准确。请求驳回中海公司的上诉请求。 首天公司未作答辩。 王维顺向一审法院起诉请求：1.解除王维顺与中海公司之间的劳动关系，并由中海公司为其出具解除劳动关系的书面证明；2判决中海公司支付其工伤保险待遇共计213943.34元。 一审法院认定事实：2017年9月，中海公司与第三人签订了一份《合肥市巢湖市黄麓师范学校改扩建工程施工劳务分包合同》，由中海公司将黄麓师范学校改扩建工程项目结构工程及其缺陷修复所需的全部人工分包给第三人。2018年4月王维顺到涉案工地工作，从事瓦工一职。2018年8月25日，王维顺在案涉工地施工时，从高处摔下受伤。经诊断为左侧股骨粗隆间粉碎性骨折、胸部创伤，左侧血气胸、左侧第8、9、10肋骨骨折、皮肤软组织挫伤。2019年8月23日，巢湖市人力资源和社会保障局作出了巢湖人社工认【2019】0320号《认定工伤决定书》，认定为工伤，用工单位为中海公司。2020年5月19日，合肥市劳动能力鉴定委员会依法作出合劳鉴G（2020）894号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定劳动功能障碍程度为九级。王维顺受伤后，第三人给付了50000元医疗费，双方达成赔偿协议，由第三人再行给付6.5万元。后第三人按照王维顺提供的银行卡号支付6.5万时，没有支付成功。庭审中第三人提供一份其与安徽勤翔建筑劳务有限公司签订的一份《瓦工劳务分包协议》。 2020年7月8日，王维顺向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会以王维顺超过法定退休年龄为由不予受理。 一审另查明，王维顺第一次住院用去医疗费40000元，后期治疗用去医疗费为7111.34元。 一审法院认为，本案的争议焦点：王维顺与中海公司及第三人之间是否存在劳动关系；中海公司及第三人应否承担王维顺的工伤保险赔偿责任；王维顺的工资标准如何认定。 王维顺与中海公司及第三人之间均不存在劳动关系。王维顺在进入案涉工地工作时已年满60周岁，达到法定退休年龄，其与中海公司及第三人之间是劳务关系，并非劳动关系。故对王维顺要求解除与中海公司之间的劳动关系，并由中海公司为王维顺出具解除劳动关系的书面证明的诉请，该院不予支持。王维顺是在工作时间在工作地点受伤，经巢湖市人力资源和社会保障局作出工伤认定，并经合肥市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，用工单位理应承担工伤保险赔偿责任。巢湖市人力资源和社会保障局的认定工伤决定书认定中海公司为用工单位，中海公司对此没有提出异议，故其应当承担工伤保险赔偿责任。其在承担工伤保险赔偿责任后可向实际用工单位进行追偿。作为用工单位其对王维顺的工资发放应有记录，其未能提供证据证明，且王维顺主张按6000元/月符合同行业工资标准，该院予以认可。关于一次性伤残就业补助金，因王维顺至中海公司处工作时已超过法定退休年龄，对王维顺的该项诉请无法律依据，该院不予支持。王维顺是2018受伤，其一次性工伤医疗补助金及护理费应按照安徽省2017年度职工月平均工资5921元为基数计算。故对王维顺的各项工伤保险待遇数额计算为：一次性伤残补助金54000元（6000元/月×9个月），一次性工伤医疗补助金35526元（5921元/月×6个月），停工留薪期工资36000元（6000元/月×6个月），护理费5662.38元（5921元/月÷21.75天×32天），住院伙食补助费640元（20元×32天），交通、食宿费酌定为2000元，医疗费7111.34元，劳动能力鉴定费280元，合计141219.72元，扣除第一次治疗费用剩余的10000元，仍应支付131219.72元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，参照安徽省实施《工伤保险条例》办法第二十五条、第二十九条、第三十七条，《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》股骨骨折S72，安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第二款、合肥市中级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》第34条之规定，判决：一、中海建筑有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付王维顺工伤保险待遇赔偿费131219.72元；二、驳回王维顺的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中海建筑有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，《合肥市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》规定：建筑工程施工总承包企业未按规定为农民工参保缴费的，其所承建的工程项目农民工发生工伤，由建筑工程施工总承包企业承担工伤保险基金应承担的农民工工伤保险待遇责任；由农民工劳动关系所在建筑业企业承担用人单位应承担的农民工工伤保险待遇责任。虽然王维顺与中海公司不存在劳动关系，但王维顺系在中海公司承建的工地上发生工伤，认定工伤决定书中海公司为用人单位，参照上述规定，中海公司作为总包单位，依法应当承担王维顺的工伤保险待遇责任。中海公司请求改判不承担王维顺的工伤保险待遇责任，本院不予支持。 《安徽省实施办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。王维顺工伤治疗发生于2018年，一审法院按照安徽省2017年度职工月平均工资5921元为基数计算护理费，并无不当，本院予以确认。 王维顺主张其月工资为6000元，中海公司虽不予认可，但并未提供相反证据予以反驳，一审法院结合目前建筑行业工资水平，确认王维顺月工资为6000元，并无不当，本院予以确认。根据在案证据，王维顺治疗费用剩余10000元，有事实依据，一审法院予以扣除，本院予以维持。 《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十三条规定，工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点，为劳动合同期满或工伤职工提出解除劳动合同之日。解除劳动合同关系后进行工伤鉴定的，应以劳动能力鉴定意见作出之日作为工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点。安徽省社会保险局《关于我省工伤保险待遇计发有关问题的通知》规定，我省2019年工伤保险相关待遇核定时，按2018年全省非私营单位在岗职工平均工资6433元/月计发。王维顺2019年8月23日被认定为工伤，2020年5月19日经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为九级，2020年7月8日申请仲裁，故王维顺一次性工伤医疗补助金应按照6433元/月核算，计为38598元（6433元/月×6个月）。综合其他工伤保险待遇费用，中海公司应当承担的工伤保险待遇总额为134291.72元。 对双方无异议的其他判决内容，本院予以确认。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初3782号民事判决第二项； 二、变更安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初3782号民事判决第一项为：中海建筑有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付王维顺工伤保险待遇134291.72元； 三、驳回王维顺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由中海建筑有限公司负担；二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。