江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1865号上诉人（原审原告）：徐淦林，男，1968年11月11日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：张文中，江苏讼之道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰州茂业置业有限公司，统一社会信用代码91320000564271201Y，住所地泰州市海陵区南通路**。法定代表人：张静,该公司董事长。委托诉讼代理人：黄亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王小平，男，该公司员工。上诉人徐淦林与上诉人泰州茂业置业有限公司（以下简称泰州茂业公司）商品房销售合同纠纷一案，双方均不服江苏省泰州市海陵区人民法院于2020年6月22日作出的（2020）苏1202民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2020年9月3日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人徐淦林及其委托诉讼代理人张文中，上诉人泰州茂业公司的委托诉讼代理人黄亮、王小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐淦林上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由泰州茂业公司承担。事实和理由：1、一审法院认定徐淦林缴纳的50000元非泰州茂业公司收取，实属认定事实错误。徐淦林欲购买泰州茂业公司开发的公寓，在商讨购房期间仅仅与泰州茂业公司置业顾问王某某联系协商，自始至终从未接触和联系该公司之外的任何人。后经其安排分别于2019年3月17日、18日、19日分别通过设置在售楼处的POS机支付购房款。其中3月18日在不同的POS机分别支付2万元和4万元，相隔时间仅不足4分钟。同日，售楼处的置业顾问向徐淦林出具了加盖售楼处印章的收据。一审法院无视该收款凭据，无视徐淦林支付该购房款系受置业顾问直接安排的事实，以徐淦林从未交往过的“人人筑巢公司”以及从未收到所谓的“发票”，没有依法查明泰州茂业公司所设售楼处内销售房屋具体程序，错误认定徐淦林在泰州茂业公司售楼处内由该公司置业顾问安排支付的5万元与该公司无关，实属认定事实错误。2、一审判决徐淦林承担违约金系适用法律错误。认购书只是预约合同，对于相关的具体约定仍需正式的商品房买卖合同予以明确，因双方就具体条款不能达成一致，致使未能签订正式合同，可以解除商品房认购书。其次，不告不理是民事诉讼的法律原则。泰州茂业公司从未向徐淦林主张违约金，一审法院主动适用违约金，没有法律依据。一审判决徐淦林承担违约金20000元没有事实依据，更没有法律依据。徐淦林认为有自愿订立合同的权利，况且尚未签订正式购房合同的原因是泰州茂业公司造成的，该公司应当退还徐淦林实际支付的购房款。上诉人泰州茂业公司辩称：1、一审法院对徐淦林向人人筑巢支付5万元的事实认定无误，徐淦林主张该款为购房款并要求返还没有事实和法律依据。徐淦林已经与北京人人筑巢公司签订了服务协议，明确约定了服务费为5万元，并由人人筑巢公司向徐淦林开具了收款发票。结合本案支付情况，合同签订情况以及发票开具情况，足以形成完整证据链，证明徐淦林与人人筑巢公司基于合同支付5万元的事实。2、双方签订的认购书合法有效。现徐淦林因案外人之款项纠纷而拒不履行认购书中签订正式商品房买卖合同的义务，已经构成违约，其主张返还48793元的诉求没有事实法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。上诉人泰州茂业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判驳回徐淦林的一审全部诉讼请求。事实和理由：徐淦林因违约而需向泰州茂业公司支付违约金。一审判决酌情调整违约金为20000元，并要求其公司返还余款28793元，系对事实认定不清，且适用法律错误。首先徐淦林始终不认可其违约事实，其诉讼请求亦主张全额退款，即无需承担任何违约责任。且徐淦林庭审中从未就违约金过分高于损失提出过依法调整违约金的主张。根据合同法及合同法司法解释二，均规定需一方当事人就违约金过高提出请求予以减少的主张，才可作为司法机关或仲裁机构调整违约金的前提。否则，人民法院应当遵循当事人意思自治原则，尊重当事人的合同约定来进行违约金的认定。一审判决未经当事人提出调整的主张，径自对违约金进行调减，实属适用法律错误。其次，一审判决未对当事人的实际损失及预期利益等进行调查，未有查明影响违约金合理金额的相关事实，实属事实认定不清。再次，本案为房屋买卖合同，徐淦林所缴纳的预付款48793元仅为房价487923元的10%。从行业常识以及财务成本角度考虑，泰州茂业公司的预期利益在合同如约履行的情况下将远不止该数额。因此一审判决认定48793元的违约金过高，实属事实认定错误。上诉人徐淦林辩称，认可泰州茂业公司的第一个上诉请求，依法撤销一审判决，但是对其提出原审认定违约金过高，认定事实错误的观点不予认可。1、泰州茂业公司在一审中从未主张过违约金，根据不告不理，法院主动审查违约金无法律依据。2、造成双方所签订的认购书无法履行的原因是由泰州茂业公司造成，并不是由徐淦林造成，徐淦林不存在违约情形，请求法院对泰州茂业公司主张徐淦林存在违约行为的事实不予认可。徐淦林向一审法院起诉请求：判令泰州茂业公司退还购房款98793元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月17日，徐淦林通过POS机消费的方式向商户名称为“人人筑巢”、账户名称为“北京万通宝化工有限责任公司”的账户内转账10000元。2019年3月18日，徐淦林及其配偶吴某某（认购方）与泰州茂业公司（出售方）签订《茂业时代广场A座认购书》，约定认购物业为泰州市海陵区茂业天地，建筑面积为47.53㎡，认购金为487923元，另约定购方须于签署此认购书并支付定金后10天内携同此认购书及身份证原件，至泰州市海陵区茂业天地售楼处合同部签署正式商品房买卖合同及有关文件；如认购方不能在约定时间内签订正式商品房买卖合同，缴纳上述各期认购价或违反此认购书之条款时，双方认同出售方除可将认购方所交全部款项作为违约金，不予退还，并有权将该物业另行出售，无论以公开的拍卖方式出售或以私人交易方式出售，概由出售方自行处理而无需先知会认购方。当日，徐淦林（甲方）与案外人北京人人筑巢网络科技有限公司（乙方，以下简称人人筑巢公司）签订《服务协议》一份，约定甲方购买商品房，特委托乙方提供开发商的信息，并为甲方与开发商签订商品房销售合同提供购房优惠居间服务，经协商达成一致意见为：居间服务费总金额为50000元，乙方为甲方争取的购买楼盘优惠信息：楼盘名称为茂业时代广场，楼盘地址为东风路9号，优惠方式为5万抵8万，甲方在签署本服务协议时应向乙方支付购房居间优惠服务费50000元。徐淦林于当日继续向商户名称为“人人筑巢”、账户名称为“北京万通宝化工有限责任公司”的账户内转账40000元，同时向泰州茂业公司转账支付20000元，次日再转账支付28793元，泰州茂业公司向徐淦林开具预收款发票一份，载明收款金额为48793元。因徐淦林认为泰州茂业公司对其支付的余50000元系购房款不予认可，致使徐淦林实际购房价款远远超出约定房价，遂未与泰州茂业公司签订正式商品房买卖合同。徐淦林同时提出要求泰州茂业公司返还已支付购房款，因双方产生分歧，致涉诉。一审法院认为，泰州茂业公司对收取徐淦林购房款48793元没有异议，但不同意解除双方预约合同并退还此款，对徐淦林主张的余50000元认为收取主体系案外人人人筑巢公司，而非泰州茂业公司，故不负有返还义务，故本案的争议焦点为：1、泰州茂业公司是否收取了徐淦林所主张的50000元；2、泰州茂业公司应否退还购房预收款48793元。关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。徐淦林主张2019年3月17日、3月18日向北京万通宝化工有限责任公司转账的50000元系应泰州茂业公司要求而支付的购房款，首先，泰州茂业公司对徐淦林主张该50000元系购房款未予认可，其未向徐淦林开具收款凭证，而徐淦林亦未进一步举证证明该50000元系购房款；其次，徐淦林提供的POS签购单显示的商户名称即为人人筑巢公司，且案外人人人筑巢公司已就该款项开具服务名称为“经纪代理服务*其他经纪代理服务”的增值税发票；最后，徐淦林与人人筑巢公司已签订《服务协议》，服务协议中对所提供购房优惠居间服务的优惠方式、购买楼盘优惠信息、服务费金额均作了明确约定。综上，徐淦林所举证据不足以证明泰州茂业公司额外收取徐淦林购房款50000元，故徐淦林要求泰州茂业公司返还购房款50000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，双方签订认购书后，徐淦林明确表示不同意签订正式商品房买卖合同，故该认购书已无继续履行的可能性和必要性。现徐淦林起诉要求返还签订认购书后缴纳的预付款48793元，一审法院认为，认购书已明确约定因认购者自身原因未签订正式商品房买卖合同的，所交款项均作为违约金不予退还，现徐淦林因向案外人缴纳50000元的原因不与泰州茂业公司订立本约，已构成违约，泰州茂业公司有权依据认购书的约定要求徐淦林承担违约金，但该违约金过高，一审法院酌情予以调整为20000元，余款28793元应由泰州茂业公司予以返还。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、泰州茂业置业有限公司于判决生效之日起十日内返还徐淦林购房款28793元；二、驳回徐淦林的其他诉讼请求。本案受理费1135元（已减半收取），由徐淦林负担330元，泰州茂业公司负担805元（此款徐淦林已预交，泰州茂业公司于判决生效之日起十日内迳交徐淦林）。二审中，上诉人徐淦林提交投诉信及中国人民银行营业管理部回复意见各一份，证明徐淦林在泰州茂业公司售楼处的刷卡行为是违背国家对POS管理的规定，使刷卡人对交易信息的真实性、完整性、可追溯性无法确认，泰州茂业公司的售楼处管理混乱，造成徐淦林支付购房款时将相应的款项支付到人人筑巢公司，而且实际显示的收款人又不是人人筑巢，徐淦林在与泰州茂业公司履行购房买卖的过程中，此支付行为是受到该公司欺骗的。上诉人泰州茂业公司质证认为，对于投诉信及答复意见书的真实性、合法性无异议。该两份证据显示徐淦林作为投诉人向中国人民银行营业管理部投诉关于其向商户名称为人人筑巢的POS刷卡签单的行为过程中，海科融通支付服务股份有限公司违反了银行卡收单业务管理办法等相关规定。但从举报答复意见书可以看到，中国人民银行营业管理部仅仅对海科融通公司在交易中未将其特约商户人人筑巢公司的商户名称正确上报至银联的行为作出认定，认为该行为未能确保交易信息的交易性、完整性、可追溯性，同时中国人民银行营业管理部认定所投诉的交易行为中均为通过银行卡密码等验证方式确认，并无未按交易指令擅自划转资金的行为。因此该两份证据不能证明泰州茂业公司在相关交易中存在违法违约的行为，也不能证明上述交易所支付的款项系向泰州茂业公司支付。本院认证认为，上诉人徐淦林提供的上述证据具有真实性、合法性，且与本案存在一定关联性，可以作为本案认定事实的证据。双方当事人均未提交其他新的证据。二审经审理查明：案涉房屋销售过程中，与徐淦林进行接洽办理签署材料、提供刷卡POS机等购房事宜的具体经办人均为泰州茂业公司售楼处置业顾问王某某，办理地点均在该公司售楼处。徐淦林支付案涉款项均系在泰州茂业公司售楼处通过刷POS机的方式分批支付。2019年3月19日，置业顾问王某某向徐淦林提供的“交款单位为徐淦林、吴某某，金额为五万元”的收据上加盖有“泰州茂业时代广场售楼处”印章。载明销售方为北京人人筑巢网络科技有限公司，购买方为徐淦林、吴某某，开票日期为2019年7月25日，金额为5万的发票，系泰州茂业公司在一审中提供。二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、讼争的5万元能否认定为泰州茂业公司收取；二、徐淦林是否构成违约，其要求返还已付款98793元有无事实和法律依据。现阐述如下：一、讼争的5万元应认定为泰州茂业公司收取。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，一方面，讼争的5万元均由徐淦林一方在泰州茂业公司售楼处现场刷POS机的方式支付，虽然刷POS机的单据上显示的商户名称为“人人筑巢”，该讼争的5万元最终的实际去向及收款单位亦非泰州茂业公司，但首先，根据查明的事实，作为购房人的徐淦林系根据泰州茂业公司售楼处置业顾问的指示并通过其提供的POS机刷银行卡的方式分两笔付出款项的，而仅从POS机外观一般无法辨别该POS机所对应的商户名称；其次，其中一笔1万元发生在签署认购书的前日即2019年3月17日，另一笔4万元发生在认购书签署当日且与泰州茂业公司认可的2万元的刷卡时间间隔在数分钟内；再次，上述刷卡均发生在该公司售楼处。而泰州茂业公司认可该置业顾问系其委托的销售代理公司工作人员，该置业顾问也系以泰州茂业公司名义进行房屋销售的，其在售楼处指示徐淦林刷卡付款的行为属于有权代理行为，依法对泰州茂业公司发生效力，故徐淦林上述款项的支付对象应认定为泰州茂业公司。另一方面，在上述款项支付完毕后的次日即2019年3月19日，该置业顾问就该5万元向徐淦林出具了收据并加盖有“泰州茂业时代广场售楼处”的印章。虽然泰州茂业公司否认该印章为其公司所刻制持有，但该收据系该公司认可的置业顾问在售楼处向徐淦林出具，且所加盖印章载明的内容“泰州茂业时代广场售楼处”与泰州茂业公司及案涉房屋销售之间具有高度关联性。根据前述法律规定，该置业顾问出具收据的行为应当属于有效代理行为。即使该置业顾问的行为属于超越代理权而实施的，根据收据交付地点和所盖印章内容，作为买受人的徐淦林也完全有理由相信该置业顾问有代理权，故该置业顾问出具该收据的代理行为有效，对泰州茂业公司发生效力。因此，综合上述两方面情况，讼争5万元应认定为泰州茂业公司收取。至于泰州茂业公司辩称徐淦林与案外人北京人人筑巢网络科技有限公司签订了服务协议，案外人开具了发票，该款系徐淦林向案外人公司支付中介服务费一节，因徐淦林否认，而泰州茂业公司所举证据不足以证明徐淦林上述付款行为系受该置业顾问以外的人指示刷卡向案外人公司支付所谓服务费。况且徐淦林当时就该5万元取得了盖有“泰州茂业时代广场售楼处”印章的收据，如徐淦林支付上述款项系向案外人公司支付所谓服务费，当时却未要求该案外人公司出具盖有该公司印章的相应收款凭证，也不符合常理。故对泰州茂业公司的上述辩称，本院不予采信。二、徐淦林不构成违约，泰州茂业公司应向其全额返还已付款98793元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，徐淦林向泰州茂业公司支付了部分购房款，签订了认购书，后因双方对于徐淦林支付的50000元款项能否认定为购房款产生争议，致使双方最终未能签订商品房买卖合同，且前述已认定该款为泰州茂业公司收取，故徐淦林以对该5万元性质有争议为由未与泰州茂业公司签订正式商品房买卖合同，属于不可归责双方的原因导致的，并不构成违约。现双方签订的认购书约定的签署正式合同的时间早已届期，徐淦林明确表示不再购买，该认购书已实际终止，其要求泰州茂业公司返还其所缴纳的全部购房款98793元，与案件事实相符，于法有据，应予支持。泰州茂业公司上诉称徐淦林违约，其所付款作为违约金不应返还一节，与案件事实不符，于法相悖，本院不予支持。综上，上诉人徐淦林的上诉请求成立，应予支持；上诉人泰州茂业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初777号民事判决；二、泰州茂业置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还徐淦林购房款98793元。一审案件受理费1135元，由泰州茂业置业有限公司负担；二审案件受理费2270元，由泰州茂业置业有限公司负担（该公司已预交1135元，其余1135元限其于本判决生效之日起十日内向本院交纳；徐淦林预交的1135元由本院退还）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇二〇年十一月四日书记员  季 萍