广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22678号上诉人（原审被告）：广州昌和钢铁商贸有限公司，住所地：广州市黄埔区鱼珠东路**广东鱼珠国际建材市场****。法定代表人：蔡焯铭，该司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈宏胜，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李轶凡，北京市康达（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东鑫锟钢贸易有限公司，住，住所地：广州市黄埔区科学大道****/div>法定代表人：何燕妹，该司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗江湘，湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。上诉人广州昌和钢铁商贸有限公司（以下简称昌和公司）因与被上诉人广东鑫锟钢贸易有限公司（以下简称鑫锟钢公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人昌和公司的法定代表人蔡焯铭和委托诉讼代理人陈宏胜、李轶凡，被上诉人鑫锟钢公司的委托诉讼代理人罗江湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌和公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鑫锟钢公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案全部诉讼费用由鑫锟钢公司承担。事实与理由：一、一审法院只凭高德清名义上系昌和公司员工身份便判令昌和公司需承担涉案款项全部赔偿责任，该处理行为属于事实认定错误。实际上，本案涉案交易是高德清与鑫锟钢公司之间的钢材买卖交易，与昌和公司无关。根据高德清在公安机关的供述以及昌和公司的内部调查结果，高德清在2019年11月开始对昌和公司宣称其采购的钢材系广州炬丰贸易有限公司（以下简称炬丰公司）、广东领项钢铁有限公司（以下简称领项公司）提供，以致于昌和公司坚信炬丰公司、领项公司系其公司的钢材供应商，并曾按两公司要求支付货款，但昌和公司并不知晓该钢材的实际上游来源。高德清以其自身名义向鑫锟钢公司采购钢铁后，由鑫锟钢公司按高德清的指示将涉案钢材运送至其指定的地点。一审法院判令昌和公司对高德清的个人债务承担清偿责任，导致昌和公司为一批钢材货物支付双倍货款，事实认定错误，没有依据公平原则进行判决。二、公安机关、检察院及人民法院以职务侵占罪办理高德清刑事案件系错误的，且案件办理程序存在明显问题，上述机关在办案过程中未能充分与所谓的“被害人”昌和公司进行沟通了解情况，导致高德清刑事案件办案方向错误。职务侵占罪的对象是本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。本案中，昌和公司在收到钢材后，即按照高德清提供的领项公司的“对账单”将货款支付至欧彩文银行账户，加之金钱“占有即所有”的属性，在昌和公司完成货款支付后，领项公司已成为该笔货款的所有人，至于领项公司在收到该货款后如何进行处分，是否有向其上游供应商支付货款，昌和公司对此毫不知情，也无权干涉。故本案中高德清实际“侵占”的并非是昌和公司的财产，而是鑫锟钢公司的货款，高德清涉及刑事犯罪的问题实质上并非是其侵占昌和公司的财产，而是其个人诈骗鑫锟钢公司的钢材，应以涉嫌诈骗罪进行办理。此外，在高德清的刑事案件中还存在公安机关未向昌和公司告知立案情况。人民检察院、人民法院未按《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，在办理案件中通知昌和公司等程序违法情况。昌和公司亦未得到参与庭审、领取刑事判决书等通知，上述程序违法导致昌和公司在高德清刑事案件中未有机会向上述办案机关反应案件真实情况，并表达自身对该案件的法律意见。现昌和公司正在就高德清刑事案件不当之处准备证据材料，将向上一级人民检察院申请抗诉，另据昌和公司代理人向一审法院了解，高德清已将该刑事案件上诉于广州市中级人民法院，现该案件一审判决并未生效，鉴于该刑事案件审理的结果对本案有直接的影响，且根据“先刑后民”的原则,本案应当中止审理，需等待高德清刑事案件的最终审理结果方能对本案进行定性。三、本案系高德清为偿还其赌债，以非法占有为目的，有计划、有预谋的以虚构事实骗取鑫锟钢公司财产，其行为已涉嫌构成诈骗罪。根据最高人民法院相关规定，昌和公司不应该对高德清犯罪行为所造成的经济损失承担民事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条及第十一条的规定，若高德清的犯罪行为被认定为职务侵占罪，其量刑情节仅为“侵占数额较大”；若其犯罪行为被认定为诈骗罪，其量刑情节则可能会被认定为“诈骗特别数额巨大”，而根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及第二百七十一条规定可知，高德清被认定为职务侵占犯罪的量刑标准将显著低于其被认定为诈骗罪的量刑标准。因此，高德清极有可能与陈伟举串通勾结，由陈伟举利用昌和公司股东的身份以高德清涉嫌挪用资金为名向公安机关报案，后高德清、陈伟举分别通过公安机关的讯问、询问，引导公安机关向职务侵占罪方向办案，加之被害人鑫锟钢公司并未对高德清涉嫌诈骗犯罪行为进行报案，故高德清最终得以以职务侵占罪被定罪。根据高德清在公安机关的供述，其在2019年3月开始参与网上赌博，截至案发之日，高德清已输掉赌资高达120多万元，如此巨额的赌债显然不可能是短时间内形成。高德清显然也不可能是临时起意非法侵占昌和公司的货款，其应是有预谋、有计划的虚构昌和公司采购钢材的事实，通过私刻昌和公司公章，制作虚假电子提货单从鑫锟钢公司骗取钢材后，再将骗取的钢材通过炬丰公司、领项公司与昌和公司的买卖关系变现，用以偿还赌债。在本案中，并不难发现昌和公司向领项公司指定的欧彩文账户支付了货款，并得到了实际钢材货物，昌和公司自身暂未有实际损失。但鑫锟钢公司提供了货物，却未收到货款，实为高德清涉嫌诈骗犯罪行为的真正受害者。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。因此，因高德清骗取鑫锟钢公司财物的犯罪行为，所造成鑫锟钢公司的经济损失，不应由昌和公司承担。四、一审法院事实推理思路出现偏差，造成事实认定错误，已严重损害昌和公司的合法权益，二审法院应予以纠正。一审判决认定昌和公司接收了钢材货物，也将相应货款支付至领项公司指定的账户，因此昌和公司系与领项公司形成了买卖合同关系，至于对供货主体是谁，并不会影响昌和公司与领项公司之间的买卖关系，一审法院在此将供货主体与买卖合同交易相对人混为一谈，以供货主体确定本案涉案交易相对人的逻辑显然是错误的。昌和公司作为买卖合同关系的买方已完成了付款义务，无需再支付任何款项。鑫锟钢公司一直与高德清沟通联系交易事宜，并将涉案钢材发往高德清指定的地点，高德清也是通过其控制的黄健浩的银行账户向鑫锟钢公司支付涉案钢材的款项。高德清作为涉案交易的买方，理应由其承担未按时支付货款的刑事和民事法律责任。五、一审判决事实认定错误，应予以纠正。1.一审认定昌和公司对高德清以虚假“广州昌和钢铁商贸有限公司业务专用章”自行制作的电子提货单是明知和认可的，并以此认定该电子提货单对昌和公司有约束力，属于事实认定错误。首先，高德清已在公安机关自认该印章是其自行伪造的。其次，一方面，一审判决在第8页中认定2019年8月6日昌和公司用电子提货单向鑫锟钢公司下单、交易完成后再补签合同的交易，证明昌和公司对盖有“广州昌和钢铁商贸有限公司业务专用章”的电子提货单的使用是明知和认可的。另一方面，一审判决却又认定2019年8月6日的买卖中电子提货单是高德清提供给鑫锟钢公司而非昌和公司，该事实认定明显存在前后矛盾，说明一审法院认定该事实的理据不足。再次，高德清不可能将其自行伪造的电子提货单提供给昌和公司，高德清伪造电子提货单的目的是方便其本人走私单，一旦提供给昌和公司必暴露其走私单的恶劣情况，其将无法获得不当收益。最后，即便高德清到市场上了解货源，也仅是了解而已，高德清必须向昌和公司汇报，高德清作为业务员没有独立下单权，而本案全部证据无法证明高德清使用电子提货单，在下单前将涉案钢材向昌和公司汇报。因此，昌和公司对上述虚假电子提货单并不知情，该电子提货单系高德清假借昌和公司名义涉嫌诈骗鑫锟钢公司财产的工具，对昌和公司没有法律上的约束力。2.一审判决认定欧彩文为昌和公司员工，与实际情况不符。根据昌和公司提供的证据可知，高德清、陈伟举虚构的另一家公司领项公司提供给昌和公司的对账单上已清楚地载明领项公司收款账户即为欧彩文的银行账户，可直接证明欧彩文并非昌和公司的员工，昌和公司向欧彩文银行账户支付了涉案钢材的全部货款，表明其实际已履行完毕买方的货款支付义务。3.鑫锟钢公司并非属于善意无过失的合同相对人。根据鑫锟钢公司在一审中提供的证据材料，昌和公司与鑫锟钢公司的买卖交易习惯为货到三日内付清货款，鑫锟钢公司从事钢铁交易多年，明知钢材行业利润极低，通常交易习惯为签订买卖合同，先付款后发货，但其却在高德清个人多次拖欠货款的情况下，不但未向昌和公司法定代表人了解核实相关情况或者发送律师函、催款函进行沟通货款支付事宜，反而继续接受高德清下单并向其不间断地发货，说明鑫锟钢公司主观上未尽到审慎审查义务，存在严重的过失甚至是故意发货的行为，其对于高德清所造成的损失负有不可推卸的责任。六、高德清的行为并不构成表见代理，而且鑫锟钢公司也并非是善意无过失，其没有与昌和公司签订书面的采购合同，且在发生纠纷后，也没有向昌和公司发函或者告知昌和公司的法定代表人，因此高德清的行为属于个人诈骗行为，与昌和公司无关。鑫锟钢公司在本案中具有明显过错，应当承担不利的法律后果。鑫锟钢公司辩称:一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回昌和公司的全部上诉请求。二、高德清作为昌和公司工作人员，同时系昌和公司与鑫锟钢公司过往交易的联系人员，其以昌和公司名义从鑫锟钢公司处采购钢材，系履行职务行为，相关民事责任依法应由昌和公司承担。即使高德清最终被认定为犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，本案民事责任依法应由昌和公司承担。三、根据最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条第二款之规定，高德清涉嫌刑事犯罪的处理不影响本案民商事纠纷的处理，故昌和公司主张本案应当中止审理缺乏法律依据。四、涉案一审刑事判决明确载明高德清应退还包含本案涉案款项的金额，故昌和公司向鑫锟钢公司承担责任后，依法可向高德清主张返还。鑫锟钢公司向一审法院起诉请求：1.判令昌和公司向鑫锟钢公司支付货款761631元；2.判令昌和公司以761631元为基数，自2019年12月17日起至全部货款付清之日止按照月利率2%的标准向鑫锟钢公司支付违约金;3.全部诉讼费用由昌和公司承担。一审法院认定事实：2019年10月4日，鑫锟钢公司（甲方）与昌和公司（乙方）签订《广东鑫锟钢贸易有限公司产品供应合同书》，约定乙方向甲方订购规格为18-25E的螺纹钢，合同总价款124740元；需方在每批钢材货到三个工作日内付清货款；钢材过磅计重，规格尺寸由双方书面确认；货款支付方式为转账；运杂费需方自理，供方义务代办。落款处加盖了“广州昌和钢铁商贸有限公司合同专用章”。鑫锟钢公司向昌和公司供应了上述合同约定的钢材，双方签署《钢材收货确认表》确认2019年10月鑫锟钢公司向昌和公司交付了价值123314.4元的钢材，落款处加盖了“广州昌和钢铁商贸有限公司合同专用章”。昌和公司于2019年10月9日、10日共计向鑫锟钢公司账户转账123314.4元，鑫锟钢公司于2019年10月18日向昌和公司开具了相应金额的增值税专用发票。双方当事人确认上述合同项下的交易已完成，而对鑫锟钢公司在本案中诉请的货款，双方没有签订书面合同。鑫锟钢公司称，双方之间的交易往来是通过与昌和公司业务员高德清进行微信对接的，高德清通过微信将电子提货单发给鑫锟钢公司，鑫锟钢公司指定厂家将货物送至昌和公司指定的地点，并通过微信将对账单发给昌和公司，部分已付的货款是由“蔡少欣”“欧彩文”支付的，据高德清称“蔡少欣”是昌和公司的财务。昌和公司不认可鑫锟钢公司的上述意见，称双方的交易均签订了书面合同，昌和公司从未做过电子提货单；昌和公司已于2019年12月31日向客户发出与高德清解除劳动合同的离职通知;“蔡少欣”“欧彩文”并不是昌和公司的员工。对于鑫锟钢公司提交的“昌和-鑫锟钢合作群”微信聊天记录中昵称为“伟”的聊天人员，昌和公司的诉讼代理人书面陈述经公司核实不是昌和公司人员。根据鑫锟钢公司提供的其员工与高德清的微信聊天记录，2019年12月11日、12日，昌和公司员工高德清通过微信向鑫锟钢公司发送了两份《广州昌和钢铁商贸有限公司提货单》，分别载明：“锟钢公司，我司向贵公司提以下钢材，请给予安排：品牌为桂鑫、品种为螺纹；规格分别为12、16、28；吨数分别为60、90、90；单价分别为3980元、3900元、3900元；厂直送,明天到货；收货人电话为李：188××******；经手人高德清”。该电子提货单上均加盖了“广州昌和钢铁商贸有限公司业务专用章”。鑫锟钢公司在本案中主张上述提货单中规格为16mm和28mm的钢材款，提供了相应的过磅单和称重单各六张。其中三张规格为16mm的过磅单日期均为2019年12月12日，对应的三张称重单的入厂时间均为2019年12月13日，净重合计96.51吨；三张规格为28mm的过磅单日期均为2019年12月13日，对应的三张称重单的入厂时间均为2019年12月14日，净重合计98.78吨；“李建和”在上述六张过磅单上签字确认称重单净重为实收吨数。根据鑫锟钢公司提交的其员工与高德清的微信聊天记录，2019年8月6日，高德清使用盖有“广州昌和钢铁商贸有限公司业务专用章”的电子提货单在微信中向鑫锟钢公司下单；昌和公司为此向贺州市兆鑫五金制品有限公司支付了25万元预付货款；2019年8月7日完成送货；2019年8月8日昌和公司向贺州市兆鑫五金制品有限公司支付了尾款160060元；2019年8月22日高德清指示鑫锟钢公司员工将贺州市兆鑫五金制品有限公司开具的410060元的发票寄给陈伟举；2019年9月5日高德清与鑫锟钢公司员工通过微信确定就上述交易补签的《钢筋采购合同》的最终文本。昌和公司在一审庭审中对该笔交易予以确认。一审另查明，公诉机关指控高德清犯职务侵占罪，于2020年6月28日向一审法院提起公诉。根据该刑事案件中的询问笔录，高德清在接受公安机关询问时陈述了如下内容：高德清于2019年2月到昌和公司工作。昌和公司的股东兼总经理陈伟举通过微信向高德清发送采购明细，高德清向市场了解后通过微信向陈伟举汇报，陈伟举确定要下订单后，高德清用昌和公司的电子提货单向鑫锟钢公司提货，提货单上的电子章“广州昌和钢铁商贸有限公司业务专用章”是高德清制作的，陈伟举对该电子章的使用知情。高德清对昌和公司谎称是从其虚构的“广州炬丰贸易有限公司”订的钢材，让昌和公司将货款转入其指定的黄健浩的私人账户。昌和公司的货款转账到黄健浩账户上，陈伟举总经理都会发底单到高德清微信上。黄健浩收到货款后根据高德清的指示将部分货款支付给客户，其余货款转入高德清的个人账户。2019年12月13日高德清从鑫锟钢公司提了五车钢材，12月14日又提了三车钢材，但只支付了其中两车钢材货款。高德清截留其余货款去赌博，还欠鑫锟钢公司761631元货款。陈伟举接受公安机关的询问时，对“你们公司叫高德清订购钢材是否有与供货商签订购货合同”的问题作了如下回答：“没有签订任何购货合同。我们公司叫高德清去订购钢材，一般都是由他自行去找货源，然后根据他提供的送货单及其提供的账户支付货款。如果一些公司要求我们公司出具提货单，我们公司是要求高德清将提货单拿给我审核，然后由我们公司财务加盖公章再去那些公司提货。而高德清去广东闽亮贸易有限公司和广州锟钢贸易有限公司的提货单都是他自己制作了我们公司的电子提货单（上面加盖的公章也是他自己制作的公司业务章，我们公司是没有这个业务章的）。”另根据上述刑事案件的卷宗材料，昵称为“伟”（微信号：×××）的聊天人员向公安人员明确表示其是陈伟举；昌和公司在《广州炬丰钢铁对账单》和欧彩文向黄健浩个人账户转账的回单上盖章确认。上述材料反映的情况与昌和公司在本案中的陈述相矛盾，对此昌和公司未能作出合理解释。上述《广州炬丰钢铁对账单》中记载的日期分别为12月11日和12月12日，其中厂家、车号、品名、重量等内容与鑫锟钢公司提交的过磅单和称重单记载的内容相符，只是单价与电子提货单记载的单价有细微差异，对账单下方注明了黄健浩的个人账户信息；欧彩文个人账户向黄健浩个人账户转账的金额与上述对账单记载的“预付款”“应收尾款”的金额一致，转账时间和金额分别为2019年12月11日500000元、2019年12月14日146312.10元、2019年12月12日300000元、2019年12月17日82278.60元。一审法院认为：本案是买卖合同纠纷，争议焦点在于鑫锟钢公司诉请的761631元货款的交易相对人是否是昌和公司。首先，涉案交易由高德清通过盖有“广州昌和钢铁商贸有限公司业务专用章”的电子提货单在微信中向鑫锟钢公司下单，而在昌和公司与鑫锟钢公司之前的交易往来中，昌和公司曾使用过这种电子提货单，该电子提货单对昌和公司有约束力。2019年8月6日昌和公司用电子提货单向鑫锟钢公司下单、交易完成后再补签合同的交易，证明昌和公司对盖有“广州昌和钢铁商贸有限公司业务专用章”的电子提货单的使用是明知和认可的；鑫锟钢公司主张上述电子提货单的使用代表昌和公司的意思表示，是善意无过失的，一审法院予以采纳。昌和公司认为“广州昌和钢铁商贸有限公司业务专用章”为高德清私自制作，否认盖有该印章的电子提货单对昌和公司的约束力，有违诚实信用原则，缺乏理据，一审法院不予采纳。其次，就涉案交易昌和公司向高德清指定的黄健浩私人账户支付了货款，表明昌和公司认可其是涉案买卖合同关系的交易相对方。欧彩文向黄健浩账户转账的金额与《广州炬丰钢铁对账单》记载的金额相符，而该对账单记载的送货车号和货品内容与鑫锟钢公司持有的过磅单和称重单的内容相符，证明《广州炬丰钢铁对账单》项下的货物实为鑫锟钢公司提供的钢材，对此昌和公司通过欧彩文的个人账户支付了货款。昌和公司在民事诉讼中否认支付货款的“欧彩文”是其员工，却对其在欧彩文向黄健浩付款的回单上加盖公章的行为无法作出合理解释，缺乏诚信，一审法院不予采信。即使昌和公司误以为供货主体为另一虚构的公司，但确认收货和支付货款的行为，表明昌和公司对涉案交易是认可的；对供货主体的误解，不影响昌和公司作为买卖合同关系的买方所应承担的付款义务。最后，昌和公司支付的货款被其员工高德清截留，属昌和公司与高德清之间的内部关系，不能以此对抗善意无过失的鑫锟钢公司。昌和公司不能举证证明其已将涉案货款支付给了鑫锟钢公司或其指定的账户，故仍应向鑫锟钢公司承担支付货款的责任。综上，昌和公司是涉案买卖合同关系的买方。鑫锟钢公司向昌和公司供应了规格为16mm的钢材96.51吨和规格为28mm的钢材98.78吨；电子提货单约定上述钢材单价为3900元；故昌和公司依法应向鑫锟钢公司支付相应的货款761631元。鑫锟钢公司诉请昌和公司支付货款761631元，有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。双方当事人对本案交易支付货款的时间没有明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，参考双方之前签订的合同和已完成的交易，结合昌和公司通过欧彩文于2019年12月17日之前就涉案交易向黄健浩个人账户付款的事实，可确定双方之间的交易习惯为货到三日内付清货款；涉案钢材的最后到货时间是2019年12月14日，故昌和公司本应于2019年12月17日之前向鑫锟钢公司付清涉案货款。现昌和公司逾期向鑫锟钢公司支付货款，构成违约，依法应承担相应的违约责任。由于双方当事人对本案交易的违约金并无明确约定，鉴于昌和公司逾期支付货款给鑫锟钢公司造成的主要为利息损失，参考同期市场利率水平，兼顾考量昌和公司违约的过错程度，昌和公司应以761631元为基数，从2019年12月18日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向鑫锟钢公司计付逾期付款的违约金。鑫锟钢公司诉请超出部分，有违公平合理原则，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年9月10日判决：一、广州昌和钢铁商贸有限公司于判决生效之日起十日内向广东鑫锟钢贸易有限公司支付货款761631元；二、广州昌和钢铁商贸有限公司于判决生效之日起十日内向广东鑫锟钢贸易有限公司支付逾期付款违约金（以761631元为基数，从2019年12月18日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回广东鑫锟钢贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11534元，由广东鑫锟钢贸易有限公司负担30元，广州昌和钢铁商贸有限公司负担11504元。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，一审法院（2020）粤0112刑初638号刑事判决【因被告人高德清不服该判决提起上诉，本院于2020年10月14日作出了（2020）粤01刑终1649号刑事裁定，裁定：准许上诉人高德清撤回上诉。一审法院（2020）粤0112刑初638号刑事判决已于2020年10月28日发生法律效力】载明：……公诉机关指控：2019年11月1日至12月24日期间，被告人高德清利用其作为昌和公司市场部员工的职务便利，在为昌和公司采购钢铁材料过程中，隐瞒实际交易方是鑫锟钢公司和广东闽亮贸易有限公司等公司，虚构交易方是炬丰公司，并向昌和公司提供受其本人支配和控制的收款账户和其伪造的《广州炬丰钢铁对账单》，骗取昌和公司向其提供的账户支付货款共计人民币5045919.30元。后被告人高德清将其中的人民币4102178.60元作为部分货款和超期利息支付给鑫锟钢公司和广东闽亮贸易有限公司等公司，剩余人民币943740.70元用于网络赌博和挥霍，导致昌和公司拖欠鑫锟钢公司和闽亮公司货款共计人民币971520.40元。公诉机关认为：被告人高德清身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。一审法院认为：被告人高德清与他人共同利用公司人员的职务便利，侵占公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。……判决：一、高德清犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。……三、责令高德清于判决发生法律效力第二日起十五日内退赔被害单位广州昌和钢铁商贸有限公司人民币943740.70元。二审中，昌和公司向本院提交如下证据：1.领项公司向昌和公司出具的部分历史对账单以及昌和公司向领项公司支付的转账凭证，拟证明钢材采购交易已经完成，高德清诈骗的是鑫锟钢公司的钢材及货款，并非是高德清所说的属于挪用昌和公司的货款。高德清与陈伟举互相串通勾结，利用陈伟举担任昌和公司高管的身份，指示昌和公司财务使用蔡少欣的银行账户向两人控制的欧彩文账户支付货款，但昌和公司及其法定代表人对高德清、陈伟举利用私账支付货款的事情并不知情。欧彩文并非昌和公司员工，欧彩文账户是由高德清、陈伟举控制。2.领项公司就涉案货物向昌和公司出具的对账单及昌和公司向欧彩文支付上述涉案货款的电子回单，拟证明昌和公司已支付了涉案货物的全部货款，无需再承担二次付款的法律责任。将领项公司该对账单与鑫锟钢公司提供的涉案货物提货单相比较，不难发现高德清、陈伟举利用领项公司提供给昌和公司的涉案货物报价明显高于其向鑫锟钢公司采购的单价。可直接证明高德清、陈伟举从中赚取了钢材差价，做二手经销商，昌和公司与鑫锟钢公司之间并不存在直接的买卖合同关系，中间已经隔离了领项公司。高德清完全有可能与陈伟举串通勾结引导公安机关向挪用资金、职务侵占罪方向办案，加之鑫锟钢公司并未对高德清涉嫌诈骗犯罪行为进行报案，故高德清在其刑事案件一审中得以以职务侵占罪被定罪，但是该罪名与案件事实明显不符，应予以纠错。3.领项公司的工商信息，拟证明领项公司是真实存在的，昌和公司经核实才认可该公司作为案涉货物的交易对象，故昌和公司不存在过错，过错方是鑫锟钢公司，其没有签订书面的采购合同，没有经过正规的渠道供货、收取货款等。4.高德清的讯问笔录；5.黄健浩的个人账户交易明细。证据4-5拟证明高德清在公安机关的讯问中已经承认黄健浩的私人账户由其控制，结合鑫锟钢公司在一审中提供的证据以及黄健浩的账户明细可知，向鑫锟钢公司私账付款的实际上是高德清本人。鑫锟钢公司系与高德清沟通交易情况，听从高德清的指示发货，且高德清利用自己控制的私账向鑫锟钢公司支付货款，本案实质上系高德清个人或者领项公司与鑫锟钢公司之间的买卖合同纠纷，与昌和公司无关。高德清是长期有预谋、有计划的虚构昌和公司采购钢材的事实，通过私刻昌和公司公章，制作虚假电子提货单从鑫锟钢公司骗取钢材后，再将骗取的钢材转卖给昌和公司后将所得货款用以偿还赌债或支付鑫锟钢公司货款，其行为已涉嫌诈骗罪，但是受害人是鑫锟钢公司，并非是昌和公司。6.付款凭证，拟证明当时昌和公司股东陈伟举及高德清向公司请款时，都要写明收款人是谁，昌和公司才安排款项，充分说明昌和公司已付清涉案款项。付款凭证没有体现任何鑫锟钢公司的字眼，本案的纠纷应当是高德清个人与鑫锟钢公司之间的贸易纠纷，与昌和公司无关。鑫锟钢公司质证称：对于证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，该对账单没有任何签名和盖章，无法确定其客观真实性。另一方面，该对账单也没有相应的送货单、过磅单、转账凭证相佐证。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。领项公司的工商登记与本案没有任何关联。证据4、5系一审法院调取的证据，对真实性、合法性无异议。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，该付款凭证即使是真实的，也只是昌和公司内部的一个记账凭证，不能证明也无法证明鑫锟钢公司收到了涉案款项。本院认为，昌和公司逾期提供的上述证据并不影响本案处理，本院不予接纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是高德清在涉案761631元钢材交易中的行为是其个人行为还是代表昌和公司的职务代理行为。本院对此分析如下：首先，高德清系昌和公司员工，在昌和公司负责钢材采购工作，具备职务代理行为的“职务”特征。在昌和公司与鑫锟钢公司之前已履行完毕的交易中，高德清作为昌和公司的代表与鑫锟钢公司进行了沟通、下单及确定补签合同文本等行为。在涉案761631元的钢材交易中，高德清也是以昌和公司的名义与鑫锟钢公司进行沟通协商。此外，在涉案761631元的钢材交易中，高德清使用了加盖有“广州昌和钢铁商贸有限公司业务专用章”的电子提货单在微信中向鑫锟钢公司下单，而该类型的电子提货单在昌和公司与鑫锟钢公司之前的交易中也曾使用过。因此，在涉案761631元的钢材交易中，鑫锟钢公司有理由相信高德清的行为是代表昌和公司执行职务的行为。根据日常生活经验，鑫锟钢公司不可能也没必要再去核实该业务专用章的真实性，鑫锟钢公司已尽到了必要的审慎注意义务，主观上并不存在过失。其次，根据已生效的（2020）粤0112刑初638号刑事判决，高德清在该刑事案的罪名为职务侵占罪。关于职务侵占罪，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定其构成的形式要件为“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，由该罪名的构成可知，只有符合上述主体的内部员工，侵犯了本单位的财物权，才构成职务侵占罪。而且从该判决主文“责令被告人高德清于本判决发生法律效力第二日起十五日内退赔被害单位广州昌和钢铁商贸有限公司人民币943740.70元”的内容来看，高德清因犯罪所得赃款退赔的对象系昌和公司，而非鑫锟钢公司或其他主体。昌和公司在该刑事案中的被害人身份可以证明高德清系代表昌和公司完成与鑫锟钢公司的买卖合同交易后，才将属于昌和公司的资金占为己有。综上，高德清在涉案761631元钢材交易中的行为是代表昌和公司的职务代理行为，其行为后果应当由昌和公司承担。一审法院在此基础上判令昌和公司向鑫锟钢公司支付货款761631元及相应逾期付款违约金并无不当。昌和公司的相关抗辩缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，上诉人昌和公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11644元，由上诉人广州昌和钢铁商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  李 爽二〇二〇年十一月二十七日书记员  胡惠玲黎杏玲