山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1629号 上诉人（原审被告）：山西聚德亚建筑工程有限公司，住所地：运城市盐湖区东城办贺村铺三队（同德医院南）。 法定代表人：王运奇，董事长。 上诉人（原审被告）：山西金德鑫房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区东城办贺村铺三队（同德医院南）。 法定代表人：王运奇，董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张洪海、胡越，山西弘韬（运城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李传峰，男，汉族，1959年10月3日出生，四川省南江县八庙乡何家坪村3社居民。 原审被告：王运奇，男，汉族，1963年3月4日出生，运城市盐湖区南湖新村**楼**301居民。 原审被告：郭彩霞，女，汉族，1968年1月14日出生，，运城市盐湖区南湖新村**楼**301居民。/div> 二原审被告共同委托诉讼代理人：张洪海、胡越，山西弘韬（运城）律师事务所律师。 上诉人山西聚德亚建筑工程有限公司（以下简称聚德亚公司）、山西金德鑫房地产开发有限公司（以下简称金德鑫公司）因与被上诉人李传峰建设工程施工合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚德亚公司、金德鑫公司上诉请求：一、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4130号民事判决第一项、第二项及第三项，改判驳回被上诉人李传峰的诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：关于本案的基本事实部分。一、一审法院对诉争的“聚盈苑小区”楼房主体工程的工程量认定错误。1、被上诉人李传峰仅将涉案工程主体施工建设至5层，而非主体工程施工至11层完毕。2、一审法院对被上诉人李传峰没有实际施工的工程量未予以扣减是错误的。二、一审法院认定上诉人已支付给被上诉人李传峰工程款为2713613.45元错误，自2014年12月份起至2015年11月底，上诉人共支付给李传峰2720113.45元。三、一审法院认定上诉人支付混凝土款626627.5元错误，上诉人共计支付混凝土款649987.5元。四、一审法院判令上诉人聚德亚公司退还押金2.5万元错误。关于本案的程序和法律适用问题。一、一审法院未依据上诉人与被上诉人合同约定的“施工单价”计价标准计算工程价款，仅以被上诉人李传峰认可“定额计价”计算的工程价款为由而采信以“定额计价”作出的鉴定结论，明显缺乏事实和法律依据。二、一审判决上诉人按照年利率6%支付被上诉人利息法律适用错误。三、一审法院不顾合同相对性的基本原则，径行判决上诉人金德鑫公司对欠付工程款、利息及保证金承担责任明显属于适用法律错误。 李传峰答辩称：我只知道当时我干这个活是开发商王老板签了协议，中间有什么变化，我是搞建筑的，我干到一定程度。我是把主体施工完成后，上诉人公司强行把我赶出去，剩余工程量由其他人另行完成，拖欠我的工程款数额巨大，时间漫长，导致我无法正常生活和工作。 李传峰原审诉讼请求：1、判令被告聚德亚公司立即支付拖欠原告李传峰的全部剩余工程款（工程款以鉴定意见为依据确定）及相应利息（利息以中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2015年6月1日开始计算至工程款付清之日止）；2、判令被告聚德亚公司立即退还原告李传峰押金90000元；3、判令被告金德鑫公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4、判令被告王运奇、郭彩霞对上述第一、二项债务在未出资范围内承担相应责任；5、判令上列所有被告共同承担本案全部诉讼费用。 原审查明：聚盈苑项目由被告金德鑫公司开发，被告聚德亚公司组织施工。2014年8月2日，原告李传峰（乙方）以河南恒远建设工程有限公司的名义与被告聚德亚公司（甲方）签订了一份《建筑安装工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况工程名称：聚盈苑小区；工程地点：韩信路；结构类型：框剪结构；二、工程承包范围1、包工包料，合理低价中标，地下室按全面积计算，阳台计全面积，有效工期240天，在甲方提供的施工图纸范围内按图施工。乙方合同签署前向甲方交付贰拾万元整押金；施工至地上一层顶板退还押金。三、施工工期1、合同工期限开工日期：以实际开工日期为准；竣工日期：合同工期总日历天数260天。四、合同价款1、工程施工单价壹仟肆佰元/㎡。六、工程款支付方式单栋工程施工±0.00以上四层顶砼浇筑完成，后一周之内付工程总造价的10%，八层顶板砼浇筑完后一周内再付总工程造价的20%，主体封顶后，一周内再付工程总价的25%，二次结构完再付总工程造价的5%，抹灰完成再付总工程造价的10%，安装工程完再付总工程造价的15%，合同内工程全部完成并验收合格，付到工程总造价的95%，余下5%作为质量保证金，保质期为壹年，期满后无质量问题，一次性付清余款。十三、4、甲方应按合同规定及时付给乙方工程款，如在约定时间不能支付工程款，乙方有权暂停施工，因甲方原因停工15日以上，乙方有权要求甲方清算已完工程量所有款项，赔偿造成的所有损失。5、甲乙任何一方违反合同的任何一项，均视为违约，支付违约金为合同总价的1.5‰作为一方的补偿”。该合同由原告李传峰在乙方处签名，并未加盖河南恒远建设工程有限公司的公章。2014年8月2日，原告李传峰向被告王运奇转款289500元，其中200000元为押金，89500元为被告聚德亚公司代原告李传峰垫付的地下室打桩工程款。2014年8月14日，被告聚德亚公司向原告李传峰出具了一份收据，收据载明：“今收到工程保证金贰拾万元正”。庭审中，原、被告均认可被告聚德亚公司已向原告李传峰退还押金110000元。原告李传峰在施工过程中塔吊触碰到高压电造成停电事故，原告李传峰委托案外人付银娃处理相关事宜花费65000元，被告聚德亚公司垫付了上述费用，庭审中，被告聚德亚公司主张上述费用应从押金中扣除。《建筑安装工程施工合同》签订后，原告李传峰开始组织施工建设聚盈苑项目。2014年8月4日，原告李传峰（甲方）与案外人韩贯亚（乙方）签订了一份《工程施工劳务协议》，协议约定：“一、工程名称：聚盈苑；二、工程地点：运城市红旗东街向阳村；三、承包方式：劳务大清包；六、工程单价：框剪结构每平方米肆佰壹拾元整（410）元以实结算。楼梯砖由乙方粘贴（不包含外墙砖）；七、承包内容：劳务大清包，从垫层开始接活，主体及抹灰工程，（不包含水、电、暖、楼梯扶手、门窗、毛地交工）”。原告李传峰与案外人李旺生签订了一份《预拌混凝土供货合同》，合同约定：“工程名称：聚盈苑，工程地点：韩信路西；本工程混凝土单价为：C30:270元/m³（不含税票价格，下浮强度减十元，上浮强度加十五元）。本合同按形象进度80%付款，具体为：一至四层付总价的40%，五层付款达到一至五层总价的80%，九层付款达到六至九层总价的80%，十二层付款达总价的80%，剩余总价的20%一个月内付清，如若付不清四川李传峰工程队商混付款手续全部移交甲方（开发商）”。2015年3月16日，被告聚德亚公司出具了一份《开工令》，该开工令载明：“工程项目：聚盈苑住宅楼工程，致：李传峰四川劳务队，贵公司承建的聚盈苑住宅楼工程项目，现场已具备开工条件，各项报建手续已完整，现通知贵公司应于2015年3月16日正式开工”。原告李传峰于2014年10月26日向案外人李旺生转款30000元；2014年11月份再次转款50000元；2015年1月24日再次转款25000元，累计转款105000元。案外人李旺生在庭审中表示原告李传峰向其支付过商混的费用，具体数额记不清了，但都有票据，应以票据为准。 同时查明：2015年1月5日，被告金德鑫公司（甲方）与案外人李旺生（乙方）签订了一份《混凝土供应协议》，协议约定：“由于李传峰工程队与乙方李旺生签订的混凝土供应合同（规格C30，280元/方，总计510.77方，合计143015.6元。规格C25，270元/方，总计621.63方，合计167840.1元，总合计310885.7元），李传峰工程队付款30000元给李旺生，还欠李旺生混凝土款280855.7元。乙方多次向李传峰工程队索要混凝土款，李传峰工程队无力支付，经李传峰工程队同意，并与甲方协商，1到5层的混凝土余款280855.7元由甲方支付给乙方，5层以上的混凝土款项由甲方与乙方结算。价格按照李传峰与乙方之前的价格为准”。合同签订后，被告金德鑫公司还在案外人李旺生处购买了价值345771.8元的混凝土，被告金德鑫公司共向案外人李旺生支付混凝土款626627.5元。2015年1月3日、2015年1月16日，被告聚德亚公司两次共购买钢筋139051.94元；2015年3月26日、2015年4月14日、2015年5月1日，被告金德鑫公司、王运奇三次共购买钢筋249429元，被告聚德亚公司、金德鑫公司、王运奇共购买钢筋388480.94元。2015年3月13日，被告聚德亚公司、案外人付银娃（甲方）与原告李传峰、韩贯亚、杨彩霞（乙方）签订了一份《协议书》，协议约定：“关于聚德亚建筑工程有限公司所建聚盈苑小区框简楼一事，从2014年8月20号开工至2015年2月15日停工，甲乙双方协定6-8层钢筋混凝土由甲方提供，9层以上混凝土由甲方提供，钢筋由乙方提供，8层封顶甲方付乙方十万元（三日内），剩余每层封顶甲方付乙方5万元，主体封顶，资料齐全达到主体验收条件，次日验工合格10日内将工人工资付清，35日内付原合同总价50%，若35日内不付清，剩余款项甲方自愿将乙方所建工程聚盈苑小区房屋顶工程款每平方按1500元计算，乙方承诺八天一层，推迟一天甲方罚款乙方一万元（不可抗拒因素除外），如果甲方原因工程推迟一天，甲方愿意赔偿乙方一万元”。2015年4月6日，被告金德鑫公司（甲方）与案外人韩贯亚（乙方）签订了一份《协议书》，协议书约定：“关于乙方在甲方公司聚盈苑小区施工一事，由于乙方在李传峰建筑公司拿不到工人工资，并且李传峰经常性不在工地，找不到人，无法保证劳务工人工资，为了保证劳务工人能够按时领取工资，甲乙双方协商达成以下协议：1、以后劳务工人工资，由韩贯亚直接向甲方领取；2、假如以后李传峰不在干此工程，甲方按韩贯亚与李传峰所签定的劳务合同价格执行”。2015年6月17日，案外人韩贯亚向原告李传峰出具了一份领条，载明：“今领到李传峰支付我工人工资捌拾伍万肆仟贰佰陆拾玖元整。聚盈苑工地韩贯亚，2015年6月17号”。2015年6月19日，案外人韩贯亚再次向原告李传峰出具了一份领条，载明：“今领到李传峰支付我工人工资壹拾万元整。韩贯亚，2015年6月19号”。2015年11月30日，被告聚德亚公司（甲方）与原告李传峰（乙方）、祁杨峰（丙方）签订了一份《协议书》，该协议书载明：“一、丙方所承包乙方的水电暖安装工程，由甲方直接对丙方执行，甲方与丙方的合同另行签订，乙方自愿退出。二、乙方所给付丙方的工程款柒万元正，计入甲方对丙方履行合同的总工程款之内。三、乙方自愿退还甲方所建聚盈苑小区1号楼2单元601房屋一套。附：①由于甲方付给乙方的工程款已超过乙方所干的工程量的工程款，乙方自愿退回聚盈苑小区1号楼2单元601房屋一套。②丙方与甲方所履行的合同，在春节前付清（按工程量）。③甲乙双方完后再进行细节之处的协商结算”。2015年12月2日，原告李传峰（乙方）与被告金德鑫公司（甲方）签订了一份《协议书》，该协议书载明：“关于乙方给甲方建房一事，由于乙方未能完整履行建房合同，现乙方退回甲方所建的位于向阳村××小区××楼××单元601房屋一套（价值贰拾伍万伍仟零伍拾玖元整），年前工人工资由甲方承担与乙方无关，其他账目由甲方与乙方共同协商决算，所退房款从甲方付给乙方的总款项中扣除”。 另查明：2014年12月6日，杨彩霞向被告聚德亚公司出具了一份收据，该收据载明：“今收到聚盈苑工资款贰万柒仟元正（27000元），杨彩霞，2014.12.6”；2014年12月12日，杨彩霞向被告聚德亚公司出具了一份收据，该收据载明：“今收到聚盈苑小区工人工资（150210元）壹拾伍万零贰佰壹拾元正。收款人：杨彩霞，2014年12月12号”；2014年12月23日，原告李传峰向被告聚德亚公司出具了一份收据，该收据载明：“今收到聚德亚建筑有限公司（聚盈苑小区）工程款肆拾伍万玖仟肆佰肆拾柒元（459447元）。收款人：李传峰，2014年12月23号”；2014年12月24日，原告李传峰出具了一份收据，该收据载明：“今收到聚德亚工人工资肆拾万伍仟零伍拾玖元，工人闹事与甲方无关，领款人：李传峰、杨彩霞，2014.12.24”；2014年12月27日，原告李传峰出具了一份收据，该收据载明：“今收到聚盈苑小区工程款（717618元）柒拾壹万柒仟陆佰壹拾捌元正。收款人：李传峰，2014.12.27”；2015年1月30日，杨彩霞向被告聚德亚公司出具了一份收据，该收据载明：“今收到聚盈苑工人工资肆万元正，杨彩霞，2015.1.30”；2015年2月2日，杨彩霞向被告聚德亚公司出具了一份收据，该收据载明：“今收到聚盈苑工人工资壹万元正（10000.00元），杨彩霞，2015.2.2”；2015年2月12日，原告李传峰、杨彩霞向被告聚德亚公司出具了一份收据，该收据载明：“今收到聚盈苑工人工资捌万元正（80000.00元），工人不走与开发商无关，杨彩霞、李传峰，2015.2.12”；2015年2月16日，原告李传峰向被告聚德亚公司出具了一份收据，该收据载明：“今收到聚盈苑小区工程款肆拾陆万贰仟玖佰柒拾肆元，462974.00，李传峰，2015年2月16日”；2015年11月30日，原告李传峰向被告聚德亚公司出具了一份收据，该收据载明：“今收到聚盈苑小区工程款（混凝土）叁拾陆万壹仟叁佰零伍元肆角伍分。李传峰，2015年11月30日”。综上，被告聚德亚公司共向原告李传峰支付工程款2713613.45元。 再查明：本案在原一审审理过程中，原告李传峰委托山西北方工程造价咨询有限公司对聚盈苑住宅楼的主体工程进行造价鉴定，按照定额计价，鉴定结论为6930311.91元；对聚盈苑住宅楼基础层至5层的主体工程进行造价鉴定，按照定额计价，鉴定结论为4440019.71元；对聚盈苑住宅楼6层至屋顶的主体工程进行造价鉴定，按照定额计价，鉴定结论为2472388.91元。被告聚德亚公司委托北京中兴恒工程咨询有限公司对聚盈苑住宅楼的主体工程进行造价鉴定，按照定额计价，鉴定结论为聚盈苑主体工程造价为6697252.89元，其中人工费为1105522.97元；按照合同价计价，鉴定结论为聚盈苑主体工程造价为6124416.09元。审理中，原告李传峰同意按照被告聚德亚公司的鉴定结论6697252.89元结算工程款。 原审认为：承包人未取得建筑施工企业资质,建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，原告李传峰与被告聚德亚公司签订《建筑安装工程施工合同》，该《建筑安装工程施工合同》因原告李传峰不具备施工资质应认定为无效合同。根据原、被告均无异议的《建筑安装工程施工合同》、变更合同、协议书以及原告李传峰与韩贯亚的结算清单和四被告对该结算清单及原告李传峰已向韩贯亚付款954269元无异议的事实，能够认定原告李传峰已将案涉工程建设至主体工程完工，现案涉工程已经投入使用，原告李传峰要求被告聚德亚公司支付工程款，理据充分，该诉讼请求本院予以支持。关于案涉工程总价款，原、被告提供的工程款总价鉴定结论不相同，但鉴于原告李传峰认可被告聚德亚公司提供的6697252.89元鉴定结论，故案涉工程款应以6697252.89元为基数，扣除被告聚德亚公司已向原告李传峰支付的工程款2713613.45元及垫付的混凝土款626627.5元、钢筋款388480.94元，即被告聚德亚公司应向原告李传峰支付工程款2968531元。四被告辩称原告李传峰仅施工至第五层，但其提供的证据并不能证明上述事实，故对该辩解意见本院不予采纳；四被告辩称原告李传峰在建设工程中存在质量问题，并由其出资进行维修，但原告李传峰提供的证据可以证实上述维修由原告李传峰出资，故对四被告该辩解意见本院亦不予采纳。原告李传峰未提供证据证明案涉工程实际投入使用的时间，故工程款利息应按年利率6%，从原告李传峰起诉之日即2017年4月24日起计算。原告李传峰向被告聚德亚公司支付押金200000元，扣除已退还的110000元及被告聚德亚公司代为垫付的65000元，剩余25000元，被告聚德亚公司理应退还。被告金德鑫公司系案涉工程的发包人，被告金德鑫公司应在欠付被告聚德亚公司工程价款范围内对原告李传峰承担责任。原告李传峰提供的证据不能证实被告金德鑫公司、被告聚德亚公司的财产不足以清偿案涉工程款，故对其要求被告王运奇、郭彩霞承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条第二款之规定，判决：一、被告山西聚德亚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李传峰支付工程款2968531元及利息（按年利率6%，从2017年4月24日起付至款付清之日止）；二、被告山西聚德亚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李传峰退还押金25000元；三、被告山西金德鑫房地产开发有限公司在欠付被告山西聚德亚建筑工程有限公司工程价款范围内对第一、二项承担责任；四、驳回原告李传峰的其他诉讼请求。案件受理费33883元，由被告山西聚德亚建筑工程有限公司负担28000元，原告李传峰负担5883元。 经二审查明，被上诉人李传峰所申请证人高某作为案涉工程的监理，其所作证言主要内容：“九层以下是李传峰施工的，九层之后每次我分项验收时，都是各班组向甲方的总工关翠萍报告，关翠萍请我验收”，证人李某的证言：“九层之前是李传峰干的，九层之后我就不清楚了”。二上诉人所申请证人姚某的证言主要内容“我在聚盈苑主管施工的质量、进度、技术和安全，李传峰所干工程量为1—9层。10、11、11层上面的三个电梯机房是由甲方施工的。” 另查明，上诉人聚德亚公司委托北京中兴恒工程咨询有限公司对聚盈苑住宅楼的主体工程进行造价鉴定，按照定额计价，鉴定结论为6697252.89元。每层价格为：1层以下总计1962403.11元；1层总计540168.97元；2层总计390497.91元；3层总计363234.84元；4层至10层2568117.37元，11层485592.51元，聚盈苑大型机械费68984.84元。原审中，被上诉人李传峰同意按照上诉人聚德亚公司以定额价作的结论进行结算。其余查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：上诉人聚德亚公司与被上诉人李传峰签订《建筑安装工程施工合同》因被上诉人李传峰不具备施工资质应认定为无效合同，本案目前主要争议焦点在于被上诉人李传峰施工范围应当如何确定。上诉人聚德亚公司、金德鑫公司主张被上诉人李传峰将案涉工程主体施工建设至5层，被上诉人李传峰则主张其已将案涉工程主体施工完毕，经查，2015年11月30日、2015年12月2日的两份协议书表明，被上诉人李传峰确实未按照案涉《建筑安装工程施工合同》完整履行，相关法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。现被上诉人李传峰并未向人民法院提交工程对账签证等能够认定工程量的书面文件，根据本案现有证据，被上诉人李传峰方的证人高某作为案涉工程的监理、结合证人李某所作证言等上诉人聚德亚公司、金德鑫公司无异议的证据，以及二上诉人公司所申请证人姚某的证言，应当认定被上诉人李文峰将案涉工程施工至主体九层的事实，上诉人聚德亚公司、金德鑫公司的此项上诉理由部分成立。关于二上诉人所提一审法院不顾合同相对性的基本原则，径行判决上诉人金德鑫公司对欠付工程款、利息及保证金承担责任明显属于适用法律错误的上诉理由，相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审法院判决上诉人金德鑫公司对欠付工程款、利息及保证金承担责任，符合上述法律规定，故对其此项上诉理由，本院不予采信。关于二上诉人所提原审判决按照年利率6%支付被上诉人利息法律适用错误的上诉理由，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，二上诉人所称其已全部支付工程价款的理由与本院现已查明事实不符，本院不予采信。二上诉人所提其余上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，本院均不予采信。 综上，上诉人聚德亚公司、金德鑫公司的上诉请求部分成立，应予支持，其余上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4130号民事判决； 二、上诉人山西聚德亚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人李传峰支付工程款2116064元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自从2017年4月24日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）； 三、上诉人山西聚德亚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人李传峰退还押金25000元； 四、上诉人山西金德鑫房地产开发有限公司在欠付上诉人山西聚德亚建筑工程有限公司工程价款范围内对以上第二、三项所确定的金额承担责任； 五、驳回被上诉人李传峰的其他原审诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33883元，二审案件受理费33883元，共计67766元，由上诉人山西聚德亚建筑工程有限公司、山西金德鑫房地产开发有限公司负担50000元，被上诉人李传峰负担17766元。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  李 娜