河南省漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫11民终2115号上诉人（原审被告）：漯河万盛置业有限公司，住所地:河南省漯河市召陵区人民东路**。法定代表人：陈吉红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谷广辉，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永杰，男，汉族，1977年12月4日出生，住河南省荥阳市。上诉人漯河万盛置业有限公司（以下简称万盛公司）与被上诉人张永杰建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院于2020年9月3日作出的（2020）豫1104民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人万盛公司委托代理人谷广辉，被上诉人张永杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万盛公司上诉请求：1、依法撤销召陵区人民法院（2020）豫1104民初1397号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审送达程序违法，且认定事实不清，导致其适用法律错误。原审采用邮寄送达的方式，未核查代签收人是否有权代表上诉人签收法律文书，径直缺席审理，剥夺了上诉人的诉讼权益。二、被上诉人张永杰并非本案适格诉讼主体，原审突破合同相对性原则无事实及法律依据，依法应当驳回被上诉人的起诉。1、上诉人万盛公司与被上诉人张永杰之间不存在建设施工合同关系，涉案工程履约保证金的约定系上诉人万盛公司与案外人中城投建设第六工程局有限公司（以下简称中城建公司）签订合同的内容，根据合同相对性原则，涉案工程履约保证金所涉纠纷的当事双方系上诉人与案外人中城建公司，与被上诉人张永杰无关；2．原审判决在本院认为部分阐述张永杰在承包工程后，以中城建公司的名义向被告交纳保证金60万元，且被上诉人提供的收据内容为“今收到中城建第六工程局集团有限公司保证金60万元”，故足以认定本案诉争60万元工程保证金与被上诉人张永杰无关，被上诉人张永杰并非本案适格原告。三、上诉人与案外人中城建公司就涉案工程一直未予以最终结算，且上诉人存在超额支付涉案工程款的事实，涉案工程保证金不应当予以返还。综上所述，原审送达程序违法，认定事实不清，导致其适用法律错误，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。被上诉人张永杰辩称：1、上诉人截止到目前在召陵区人民法院审理的案件有上百起，且本案一审判决后，上诉人在召陵区人民法院又有数起诉讼案件，被上诉人认为一审法院在送达上不可能存在程序违法，上诉人未参加一审庭审是对其诉权的处分。上诉人同中城建公司签订了施工合同后，中城建公司同上诉人签订了内部承包协议书，该协议证明被上诉人是实际施工人。另外，在涉案工程施工过程中，上诉人多次向被上诉人进行大额的转账支付，可以确认上诉人是认可被上诉人是实际施工人的身份。2、被上诉人是本案适格的诉讼主体，一审法院（2017）豫1104民初164号判决及（2019）豫1104民初1611号判决也对被上诉人实际施工人的身份予以认定。3、上诉人认为已超额支付涉案工程款与事实不符，涉案工程合同价3730万元是暂定价，在工程施工过程中，涉案工程9号楼加盖一层，1号楼加盖一层，不存在超额支付的情形。4、被上诉人以中城建公司的名义，向上诉人交纳60万元保证金，在双方的付款对账单中不显示已退还的数额，且该收据为被上诉人持有，证明上诉人并未退还该款项。5、履约保证金60万元与工程款支付是两个法律关系。工程款支付多少或者尚欠多少数额或者超额支付多少数额均与本案无关，保证金是合同履约前交纳的，证明被上诉人具有履约能力，工程完工后应予以退还。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张永杰向一审法院起诉请求：一、依法判令被告立即返还已缴纳的60万元履约保证金；二、依法判令被告支付利息17.58万元，自具备竣工条件即2014年1月1日起至起诉日2019年12月24日止，按中国人民银行发布的同类贷款利率即年利率4.9％，利息计17.58万元；三、自起诉日次日2019年12月25日至一审庭审日止，依法判决被告按上述标准支付利息；四、自一审庭审日次日至被告实际支付款项止，依法判决被告按上述标准支付利息。一审法院认定事实：1、2012年2月24日，被告万盛置业公司作为发包方，中城建公司作为承包方，双方共同签订《建设工程施工合同》一份，万盛公司将其位于漯河市××与××路交叉口西南角万盛广场1#、2#、3#、4#住宅楼9#商业楼发包给中城建公司承建。2、2011年10月17日，原告张永杰与中城建公司河南分公司签订《建设工程施工内部承包责任书》，中城建公司河南分公司将位于漯河市××与××路交叉口万盛广场1#、2#、3#、4#住宅楼及9#商业楼项目承包给张永杰施工。3、2011年10月9日，万盛公司出具的收据一份，内容为今收到中城建公司保证金60万元，该收据原件在原告处。4、2014年10月22日，原、被告及中城建公司三方的对账单，该对账单显示万盛公司支付工程款（含借款）合计39877373元，中城建公司收到工程款38974040元，双方差额为借款利息903333元。双方就利息部分存在争议。该对账单不显示保证金已退还。5、原审法院（2017）豫1104民初161号及（2019）豫1104民初1611号民事判决书，该两份判决书认定原告为案涉工程的实际施工人。原审法院认为，被告万盛公司将案涉工程分包给中城建公司，中城建公司河南分公司又将案涉工程分包给了张永杰。张永杰在承包了工程后，以中城建公司的名义向被告交纳保证金60万元。原审法院（2017）豫1104民初164号及（2019）豫1104民初1611号民事判决书已认定张永杰没有资质，中城建公司河南分公司将案涉工程分包给张永杰属违法转包。但由于案涉工程已经结束，被告应参照合同约定将工程保证金予以退还。由于原、被告及中城建公司三方的对账单中没有显示被告已退还该60万元保证金，被告没有到庭应诉，是对自己诉权的处分，现原告持有该60万元保证金的收据，故原告要求被告返还60万元保证金及给付利息的请求，原审法院予以支持。利息应当从双方对账之次日即2014年1月23日起计算，2014年1月23日至2019年8月19日之间的利率按中国人民银行规定的贷款基准利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日止的利率按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基准利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：被告万盛公司于判决生效后十日内返还原告保证金60万元及利息（利息从2014年1月23日起至履行完毕之日止，自2014年1月23日至2019年8月19日之间的利率按中国人民银行规定的贷款基准利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日止的利率按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11560元被告万盛公司承担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，涉案工程履约保证金的约定系上诉人万盛公司与案外人中城建公司签订合同的内容，涉案工程履约保证金所涉纠纷的双方系上诉人万盛公司与案外人中城建公司，即上诉人万盛公司与中城建公司对案涉保证金具有直接利害关系，与被上诉人张永杰无直接的利害关系，应驳回张永杰的起诉。张永杰可以承包人中城建公司和发包人漯河万盛置业有限公司为共同被告另案起诉。原审法院适用法律错误，二审予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初1397号民事判决；二、驳回张永杰的起诉。一审案件受理费11560元，退还张永杰；上诉人漯河万盛置业有限公司预交的二审案件受理费11560元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年十一月五日法官助理刘怡书记员吕亚楠