湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10827号上诉人（原审被告）：湖南恒辰消防工程有限公司，住所地长沙市天心区新开铺附****101。法定代表人：匡守峰。委托诉讼代理人：袁友军，湖南金厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙知楠教育咨询有限公司，住所地，住所地长沙市芙蓉区东岸街道隆平路**第**地上商业及地下室****iv>法定代表人：谢良堂。委托诉讼代理人：周建贤，湖南存远律师事务所律师。上诉人湖南恒辰消防工程有限公司（以下简称恒辰公司）因与被上诉人长沙知楠教育咨询有限公司（以下简称知楠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒辰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判驳回知楠公司对恒辰公司的全部诉讼请求；2、依法判令知楠公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、恒辰公司不存在违约行为，一审法院在缺乏证据支持的情况下直接推定上诉人违约，事实认定错误。恒辰公司在2019年8月1日未能进场施工的原因在于知楠公司未按约提供合格的装修设计图纸，恒辰公司在2019年8月1日接受知楠公司委托，寻找第三方装修公司设计装修设计图，知楠公司未与第三方装修公司约定图纸设计期限，在第三方未提供合格的装修设计图纸前，恒辰公司无法与知楠公司确认施工起算时间及期限。二、一审法院认定知楠公司已给到恒辰公司履行合同所需的合理期限错误。恒辰公司2019年9月才收到第三方装修公司提供的装修设计图纸，在组织进场施工前，知楠公司于2019年9月23日单方面提出解除合同，未给予恒辰公司合理的施工期限，恒辰公司不存在违约行为。三、恒辰公司已积极履行合同，做出了消防设计施工图纸、安排人手报建及初步施工、搜集资料，不存在违约，应收取相应工程款。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。知楠公司辩称：知楠公司没有违约，反而是恒辰公司在签订合同后至双方协商解除合同前的期间内，未按约定履行义务，且双方未约定提供装修图纸是知楠公司的义务，按照行业规则，装修图纸应由消防工程公司自行解决。请求二审法院依法驳回恒辰公司全部上诉请求。知楠公司向一审法院请求：1、解除双方签订的《消防设施安装工程承包合同》；2、恒辰公司向知楠公司返还已付的进场费用及报建费用20000元；3、恒辰公司向知楠公司支付违约金8400元；4、恒辰公司赔偿知楠公司损失人民币30000元；5、恒辰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：知楠公司与恒辰公司于2019年2月18日签订《消防设施安装工程承包合同》，约定恒辰公司承包知楠公司的消防设施安装工程，具体内容为：火灾自动报警系统及灭火器、自动喷淋系统、应急疏散照明系统、消防设计图纸、消防检测、消防报建及消防验收合格，不包含装修图纸及装修公司资料。恒辰公司包工、包料、包达到消防部门验收合格要求。合同签订后，恒辰公司应在第二天进场施工。竣工日期为2019年4月10日。消防设施安装工程承包总金额为42000元（不含税），知楠公司应当在恒辰公司进场第二天内支付15000元，待恒辰公司工程施工完成及消防报建进窗口时的二日内支付5000元，待恒辰公司工程施工全部完成时，消防报建及消防验收完成后的三日内支付22000元。双方必须如期实际履行合同，任何一方不得擅自中止、解除、终止本合同，否则须向守约方承担支付本合同总金额20%违约金之违约责任并赔偿对方的所有损失。合同签订后，知楠公司于2019年3月1日向恒辰公司支付第一笔款项15000元，恒辰公司出具了收款收据。恒辰公司进场进行了部分施工，安装了一些PVC塑料管子。由于知楠公司未提供合格的装修设计图纸，恒辰公司未继续施工。知楠公司委托设计师按照恒辰公司的要求修改装修设计图纸，经过三次修改恒辰公司仍认为不合格。2019年7月底，恒辰公司要求知楠公司找专业机构重新制作装修设计图纸，知楠公司于2019年8月1日向恒辰公司支付图纸设计费5000元，恒辰公司的法定代表人匡守峰通过微信回复知楠公司的法定代表人谢良堂，称收到装饰设计图纸审核及盖章款。同日，匡守峰要求知楠公司提供营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、原消防验收意见书、授权委托书、被委托人身份证、法定代表人授权书、房屋租赁合同、原建筑整层平面图等材料。2019年8月12日，知楠公司将上述材料邮寄至恒辰公司指定的地址。2019年8月27日，知楠公司催促恒辰公司将材料报建入窗。2019年9月16日，知楠公司询问恒辰公司是否已将消防资料上传系统并进行消防报建，恒辰公司称已上传。2019年9月24日，知楠公司询问长沙市住建局得知恒辰公司仅于2019年9月18日注册了一个账号，并未上传图纸，也未报建。知楠公司即电话通知恒辰公司立即上传图纸，并完善现场设施，确保十月中旬可以报建完成，否则培训机构面临取缔。恒辰公司称现在图纸还有问题，还要修改和审核，不能马上传上去，其至少要十月底才能把图纸传上去。知楠公司提出终止合同进行结算，恒辰公司同意终止合同进行结算，并承诺把修改好的图纸交付给知楠公司，但双方就结算事宜未达成一致意见。2019年9月28日，恒辰公司将装修设计图纸通过微信发送给知楠公司的法定代表人。同日，知楠公司与案外人湖南辰安消防技术服务有限公司签订《合同书》，知楠公司将涉案消防工程承包给案外人湖南辰安消防技术服务有限公司施工。该工程已竣工验收。一审法院认为，知楠公司与恒辰公司签订的《消防设施安装工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当全面履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，当事人协商一致可以解除合同。本案双方当事人在履行《消防设施安装工程承包合同》过程中，于2019年9月24日经协商一致解除合同，因此，双方签订的《消防设施安装工程承包合同》已解除。知楠公司要求解除合同，已无必要。庭审过程中，双方均认为对方违约，应由对方承担违约金。根据查明的事实，在合同履行过程中，知楠公司未提供合格的装修设计图纸导致工期延误，存在违约行为；恒辰公司在合同约定履行期限为51天（2019年2月18-2019年4月10日）的情况下，于2019年8月1日收取了知楠公司支付的5000元装修图纸设计费用并于2019年8月中旬收集了知楠公司的其他材料后，在2019年10月中旬仍无法上传装修设计图纸并办理报建手续，显然该履行期限已超过了合同约定的履行期限，亦存在违约行为。但双方在合同中并未对上述违约行为约定违约金，仅约定一方擅自中止、解除、终止合同的违约金，而本案系双方当事人协商一致解除合同，故不适用合同中违约金的约定。因此，知楠公司要求恒辰公司支付违约金，一审法院不予支持。知楠公司要求恒辰公司赔偿损失30000元，但未提交其他证据证明其损失，一审法院亦不予支持。合同签订后，恒辰公司履行了部分义务，知楠公司认可其在现场施工了2天，并安装了25根PVC管。由于双方均不申请对恒辰公司的施工造价进行鉴定，一审法院对恒辰公司施工过程中使用的材料费用按市场行情报价计115元，人工工资按照建筑行业的收入标准，酌情认定为300元/天，以上合计715元，该款应由知楠公司承担。恒辰公司认为其实际施工4天，并做出了消防设计施工图纸、收集了相关资料，相关费用应从工程款中予以抵扣，但未提交证据证明其实际施工时间，也未提交证据证明其已将制作的消防设计图纸等材料交付给了知楠公司，因此，一审法院对恒辰公司的上述抗辩理由不予采信。关于恒辰公司代收的5000元装修设计费用是否应当返还的问题。由于知楠公司未提供合格的装修设计图纸，双方协商一致由知楠公司支付5000元，恒辰公司帮其委托其他机构出具合格的装修设计图纸，恒辰公司收取该款后，委托案外人湖南智科公共安全工程有限公司制作了装修设计图纸，案外人向恒辰公司出具了收款收据，且恒辰公司于2019年9月28日将该图纸发送给了知楠公司。因此知楠公司要求恒辰公司退还该5000元，依据不足，一审法院不予支持。综上，知楠公司向恒辰公司支付了工程款15000元，抵扣恒辰公司实际施工折现715元，恒辰公司尚需向知楠公司退还14285元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、湖南恒辰消防工程有限公司于本判决生效之日起三日内向长沙知楠教育咨询有限公司返还14285元；二、驳回长沙知楠教育咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费630元，由湖南恒辰消防工程有限公司负担400元，由长沙知楠教育咨询有限公司负担230元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，案涉《消防设施安装工程承包合同》第二条约定恒辰公司的承包范围包括消防设计图纸，但不包括装修图纸，双方当事人亦均认可消防设计图纸的制作以装修设计图纸为基础，因此，提供装修图纸应为知楠公司的义务；而知楠公司未提供合格的装修设计图纸导致工期延误，其本身存在过错。此外，知楠公司在提供了装修图纸后，恒辰公司数次认为知楠公司提供的装修图纸不符合要求，经双方协商，知楠公司转账5000元至恒辰公司，由恒辰公司负责消防工程所需合格的装修图纸，因此，提供装修图纸的义务已移转至恒辰公司，而恒辰公司在收取了知楠公司支付的5000元装修图纸设计费用并收集了知楠公司的其他材料后，却未及时上传装修设计图纸并办理报建手续，存在违约行为。故一审法院综合上述情况，并考虑到双方未就此约定违约金而未支持知楠公司的违约金诉请，并无不当，且知楠公司亦未对此提出上诉，故恒辰公司的该项上诉理由不能成立。此外，一审法院根据恒辰公司已完成的工作量、使用的材料费及建筑行业人工工资标准酌情认定恒辰公司实际施工折现715元，尚需退还知楠公司14285元，亦无不当。综上所述，恒辰公司的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1260元，由上诉人湖南恒辰消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年十一月十六日法官助理尹宁书记员肖佳敏