山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民初425号 原告：山东阳信环宇纺织有限公司，住所地：山东省阳信县阳城幸福一路**。 法定代表人：侯传光，董事长。 委托诉讼代理人：董新华，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：姜玉良，山东一衡律师事务所律师。 被告：山东风岸水华房地产开发有限公司，，住所地：山东省阳信县经济开发区电子信息产业园 法定代表人：朱明智，总经理。 委托诉讼代理人：王保强，山东王保强律师事务所律师。 第三人：阳信县诚信建筑工程有限公司，，住所地：山东省阳信县阳城幸福一路** 法定代表人：李新泉，董事长。 委托诉讼代理人：张伟，山东一衡律师事务所律师。 原告山东阳信环宇纺织有限公司（以下简称环宇公司）因与被告山东风岸水华房地产开发有限公司（以下简称风岸水华公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年10月10日向本院提起诉讼。本院立案后，阳信县诚信建筑工程有限公司（以下简称诚信公司）申请以有独立请求权第三人参加诉讼，本院释明后，依法追加其为无独立请求权第三人。本院依法适用普通程序，于2020年5月13日公开开庭审理了本案。原告环宇公司的委托诉讼代理人董新华、姜玉良，被告风岸水华公司的委托诉讼代理人王保强，第三人诚信公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 环宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除环宇公司与风岸水华公司签订的《土地使用权转让协议》（合同标的额9204万元），对因风岸水华公司拖欠支付工程款造成的工程折旧损失、后续未完工工程造价升值损失进行审计结算；2.判令风岸水华公司赔偿因其违约给我公司造成的损失暂定860万元；3.判令风岸水华公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年6月，阳信县人民政府批复同意我公司搬迁改造申请，同意将我公司生产厂区搬迁至县经济开发区，并将我公司原老厂区土地办理工业用地转商业用地手续。2012年8月23日、2013年9月3日，风岸水华公司与环宇公司分别签订《土地使用权转让协议》和《土地使用权转让补充协议》，约定：环宇公司位于阳信县××街××路××区，面积133.39亩的国有土地，在由工业用地转为商用地并由环宇公司取得土地使用权的同时，环宇公司将上述土地使用权分两期转让于风岸水华公司，总价款9204万元。前提条件是风岸水华公司垫资2500万元，在位于阳信县经济开发区××路的新厂区为环宇公司建设新厂生产设施，以使环宇公司搬迁腾出老厂区土地，以净地办理土地性质变更手续，风岸水华公司的垫资建设费用在老厂区土地使用权转让费中抵顶。协议签订的同时，风岸水华公司应向环宇公司缴纳履约保证金500万元。协议明确约定：为确保我公司如期将老厂区在线生产设备搬迁至新厂、拆除老厂建筑，风岸水华公司承建的新厂工程应在2013年11月底前全部竣工验收并投入使用。协议同时约定：协议双方应严格履行各项条款，如有违约，违约方承担相应责任，赔偿对方经济损失。协议约定管辖法院为滨州市中级人民法院。协议签订后，风岸水华公司交付履约保证金500万元。环宇公司履行协议约定，于2012年8月将新厂区交付风岸水华公司建设，风岸水华公司于2013年1月向环宇公司预付第一期土地转让金500万元，但其负责承建的新厂区于2012年开始施工，拖延至2015年仅建成设计工程量的60%左右即停工至今，致使我公司老厂区无法拆迁，协议无法履行。2017年11月，风岸水华公司向环宇公司提交《磋商函》，确认工程迟迟无法竣工的原因是其资金不足，要求变更原协议，改为新厂区建设和老厂区开发由环宇公司、风岸水华公司及新增第三方成立合资公司进行建设，经协商双方无法达成一致，原协议仍不能履行。鉴于被告已明确表示无法履行本案协议约定义务，同时由于被告的违约拖延，原协议目的已无法实现。为此，我公司曾于2018年3月向滨州市中级人民法院提起诉讼，要求解除环宇公司与风岸水华公司的协议，由被告赔偿由于其违约拖延建设给我公司造成的损失。案件诉讼期间，经环宇公司与风岸水华公司及第三人协商一致，共同委托山东黄河信项目管理有限公司对我公司新厂区已建工程造价进行了审计，审计结果为17418365.72元。其后，鉴于诉讼各方当事人均有协商解决纠纷意愿，为尽快解决纷争，环宇公司遂于2019年7月30日向滨州市中级人民法院申请撤回起诉，法院裁定准许。事后，经环宇公司积极与各方当事人沟通，被告又一再拖延，迟迟不予回应，致使纠纷久调不决。由于风岸水华公司的违约拖延给我公司造成如下损失：上述新厂区已建烂尾工程建筑物自2014年空置至今，折旧损失约为700万元。2014年至今，建筑材料价格上涨，致使我公司新厂区未完待建工程即便开工建设，工程造价也将高于原造价。经我公司评估，自原协议约定我公司新厂区工程应当竣工的2013年11月至2019年，未完工程造价上涨幅度加原工程应返工部分价值约为150万元。由于风岸水华公司的违约拖延，我公司为新厂区扩建订购纺织设备的合同不能按约定履行，造成违约定金损失10万元。以上合计约860万元。鉴于以上情况，我公司不得不再次对被告提起诉讼，要求对因被告拖延垫资建设造成的工程折旧损失、后续未完工程造价升值损失及工程应返工损失进行审计，扣除上述损失额后，由我公司支付工程款，以便另行发包建设，完成后续工程。为此特具状法院，请求判如所请。 被告风岸水华公司辩称：一、本案合同的订立。2012年8月23日，风岸水华公司与环宇公司签订了《土地使用权转让协议》；2013年9月30日又签订了《土地使用权转让补充协议》。两份合同约定了双方的权利义务。环宇公司的主要权利义务是：1.环宇公司向风岸水华公司转让阳城六路老厂区88836.50平方米计133.39亩的土地使用权，且应于2012年10月30日前将该133.39亩土地使用权性质由工业用地变更为商住用地（协议第二条第三项）。2.环宇公司应于2013年10月份拆除阳城六路老厂区的部分建筑物，于10月底前将其中的59亩完成土地转让手续；2014年7月底拆除老厂区的建筑物，2014年8月底前将74.39亩土地使用权转让给风岸水华公司(补充协议第一条第三四项)。风岸水华公司的主要义务是：1.风岸水华公司为环宇公司垫资约2500万元建设工业四路新厂区的厂房、办公等建设工程，工程应于2013年11月底前竣工验收并投入使用；2.风岸水华公司应向环宇公司支付500万元作为定金（后改为保证金）。合同同时约定,如果因图纸变更、不可抗力等造成工程延误,工期顺延,乙方不承担责任,甲方从转让土地上搬迁的时间也相应顺延，合同还约定了其他的权利义务。二、合同的履行。2012年8月23日双方签订《土地使用权转让协议》后，风岸水华公司于2012年9月5日支付环宇公司定金440万元，9月6日又支付定金60万元。2013年1月29日风岸水华公司又向环宇公司支付、办理老厂区办理土地使用权转让的相关款项500万元。根据双方的约定，2012年10月31日，风岸水华公司、诚信公司作为承包人与作为发包人的环宇公司签订了《建设工程施工合同》。风岸水华公司与诚信公司为环宇公司建设新厂区工程，包括土建、装饰、安装工程（不包含钢结构工程），价款约计2000万元,工程款由风岸水华公司支付。2013年6月5日，环宇公司与山东华兴钢构有限公司签订《钢结构安装施工合同》，由山东华兴钢构有限公司为环宇公司承建钢结构安装，合同价款为50万元(包括人工费、机械费检验费、税金、利润等安装费用)，该费用由风岸水华公司支付。风岸水华公司2012年10月份平整土地、搭建临舍，然后施工，期间因山东省土地矿产卫片执法检查而多次停工。至2014年8月份，风岸水华公司已完成土建、装饰、安装工程的工程量约为2000万元，钢结构安装工程的工程量约为660万元。但环宇公司在合同签订后却没有履行合同约定的义务。既没有拆除老厂区的任何建筑物，也没有将土地用途由工业用地变更为商住用地，更没有对老厂区的土地使用权进行任何的变更与转让。三、本案合同至今未履行完毕的根本原因是环宇公司的违约、毁约行为：1.环宇公司未依法办理新厂区工程的建设施工程序。2012年8月23日双方签订合同后,环宇公司迟迟不能取得新厂区的土地使用权，直到2014年10月15日才准许环宇公司办理新厂区137.75亩工业用地中20亩的土地权利证书，此时已经离双方约定的竣工验收期限2013年11月底延迟一年。更为严重的是，环宇公司至今没有依法办理建设工程施工许可证。根据法律规定，未取得建设工程施工许可证的建设工程一律不得开工。建设工程施工许可证应由建设单位申请领取，没有建设工程施工许可证建设工程属于违法建设。这不仅给风岸水华公司带来巨大的投资风险，还给风岸水华公司带来行政处罚风险。山东省于2013年6月至2014年1月进行了严格的土地矿产卫片执法检查，使风岸水华公司不敢再违法建设，导致诚信公司撤出了施工现场。2.环宇公司未履行合同的任何义务。自签订合同至今，环宇公司既没有拆除老厂区的任何建筑物，也没有依约将土地用途变更为商住用地，更没有依约将土地使用权转让给风岸水华公司。环宇公司的严重违约行为是先违约行为，引起风岸水华公司及其他合作者极度不安（不安抗辩权）。风岸水华公司及合作伙伴投入了巨额资金，至今未得到环宇公司老厂区一亩地的土地使用权。3.环宇公司恶意毁约。为积极推动双方继续履行合同，2018年3月24日风岸水华公司向环宇公司通过邮政快递发出催促环宇公司尽快履行合同的通知。但环宇公司收到快递拆开阅读后，又将邮件粘贴退回邮政公司。2017年3月27日风岸水华公司再次邮政特快专递，环宇公司拒收。4月3日风岸水华公司又通过申通快递邮寄催告通知，环宇公司再次拒收。上述行为是环宇公司的毁约行为。综上，只要环宇公司继续履行合同义务，办理建设工程施工许可证，风岸水华公司能够全面履约，本案的两份合同也是能够继续履行的。故，环宇公司请求解除涉案合同无事实依据与法律依据。其主张的损失是由其违约行为造成的，应由环宇公司自己承担。环宇公司的诉讼无事实和法律依据,请求驳回环宇公司的诉讼请求。 风岸水华公司于本案审理期间提起反诉，但未在本院指定的期限内缴纳反诉案件受理费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 环宇公司为证实其主张，向本院提交以下证据： 证据一：阳国用第1号国有土地使用证1份。证明：环宇公司拥有阳信县阳城幸福一路88号133.39亩国有土地使用权。 证据二：1.《阳信县人民政府关于对山东滨州环宇纺织集团有限责任公司搬迁改造请示的批复》1份；2.搬迁改造合同1份。证明：阳信县人民政府同意依据环宇公司搬迁进度为环宇公司办理老厂区工业用地转商住用地手续。 证据三：1.阳信县经济开发区管理委员会《证明》1份；2.阳信县发改局《关于山东滨州环宇纺织集团有限责任公司10万纱锭紧密环锭纺纱项目的备案证明》1份；3.阳信县城乡规划局《关于山东阳信环宇纺织有限公司10万纱锭紧密环锭纺纱项目符合规划的说明》1份；4.阳信县建设局建设工程施工合同登记备案表1份；5.《建设用地规划许可证》2份；6.《国有土地使用证》2份。证明：环宇公司新厂区建设符合政府规划，合法合规。 证据四：1.《土地使用权转让协议》一份；2.《土地使用权转让补充协议》2份。证明：环宇公司与风岸水华公司约定环宇公司将老厂区土地使用权转让予风岸水华公司，风岸水华公司应垫资环宇公司新厂区建设生产设施，新厂工程应在2013年11月底前全部竣工验收并投入使用。 证据五：1.建设工程施工合同一份；2.钢结构制作加工合同一份；3.钢结构安装施工合同一份。证明：环宇公司新厂区建设工程施工合同均约定由风岸水华公司支付工程款。 证据六：1.诚信公司（催促）《函》1份；2.山东省阳信城建监理有限责任公司《关于阳信环宇纺织有限公司10万纱锭紧密环锭纺纱项目施工工程的说明》1份；3.《建设工程委托监理合同》1份。证明：环宇公司新厂区工程于2012年11月22日开始施工，2013年—2014年期间除因冬季停工2个月、因国土部门检查停工1个月外，至今不能施工的原因是被告不支付工程款。 证据七：风岸水华公司《关于变更和部分条款的磋商函》。证明：1.因被告资金不到位，新厂区工程自2014年起停工至今，风岸水华公司构成违约；2.风岸水华公司明确表示无法履行协议，原合同目的无法实现。 证据八：1.《产品购销合同》一份；2.承兑汇票存根一份；3.承兑汇票收据一份；4.环宇公司致滨州太平洋设备机械有限公司的函件；5.滨州太平洋设备机械有限公司给环宇公司的回函。证明：因风岸水华公司违约，环宇公司为新厂区建设订购设备的合同无法履行，损失合同定金10万元。 证据九：滨州市中级人民法院案件受理通知书一份。证明：环宇公司曾于2018年3月向滨州市中级人民法院提起诉讼，要求解除环宇公司与风岸水华公司的协议。 证据十：1.审计委托书一份。2.山东黄河信项目管理有限公司审计报告一份。证明：第一次诉讼期间，经环宇公司与风岸水华公司及第三人协商一致，共同委托山东黄河信项目管理有限公司对我公司新厂区已建工程造价进行了审计，审计结果为：17418365.72元。 证据十一：滨州市中级人民法院民事裁定书一份。证明：鉴于诉讼各方当事人均有协商解决纠纷意愿，环宇公司于2019年7月30日向滨州市中级人民法院申请撤回起诉，法院裁定准许。 证据十二：2018年3月8日阳信县人民政府《阳信环宇纺织有限公司老厂区改变土地用途有关问题协调会会议纪要》，证明：环宇公司在2018年再次向阳信县人民政府重申要求按照县政府原政策变更老厂区土地用途，县政府会议纪要否决了原县政府给环宇公司的每亩69万元土地转让的政策，而是规定老厂区变更土地用途后重新进行招拍挂，按招拍挂价格进行土地转让，取消了原阳政字（2012）30号文件批复的每亩35万元计价，致使本案协议履行的基础文件发生变更，履行成本成倍加大，原协议的履行已经成为不可能。而这一结果正是由于风岸水华公司拖延拨款，致使新厂区迟迟不能竣工、老厂区迟迟不能搬迁所造成。 证据十三：1.环宇公司与山东龙泰消防工程有限公司签订的防火涂料施工协议；2.山东龙泰消防工程有限公司工程情况说明一份；3.环宇公司向龙泰消防公司付款的凭证一宗。证明：2013年10月12日环宇公司与龙泰消防公司签订防火涂料施工协议，工程报告价是47万元，由环宇公司支付，工程于2014年元月16日竣工。该工程在环宇公司新厂区的工程项目之内，因新厂区整体工程拖延至今不能竣工，致使防火涂料制造工程无法单独通过消防验收，历经六年时间现该工程防火涂料已经失效，需重新涂装，我方已为该工程付款39万元，以上数额应该包括在向被告主张的损失款数额之中。 被告风岸水华公司质证称：1.对证据一真实性无异议，需要说明的是环宇公司于2004年取得了老厂区的土地使用权，土地性质是工业用地。由于环宇公司有土地使用权，为其办理土地使用权性质变更以及土地使用权转让创造了充足条件。环宇公司应当按照法律程序办理土地使用权性质变更，但其至今没有按约定办理，环宇公司违约在先，应当承担违约责任。2.对证据二真实性无异议，该证据说明涉案新厂区的场地已有规划，老厂区的土地使用权也允许采用招拍挂的形式出让，双方的合同是能够履行的，但环宇公司故意不履行义务，不办理新场地土地使用权手续和建设工程施工许可证、不办理老厂区拆迁与土地使用权转让手续，环宇公司违约在先，阻碍了拆迁进度与风岸水华公司建设速度，侵害风岸水华公司的合法权益。3.证据三属于国家有关部门的文件，对其真实性无异议。但这些文件不具有合法性，不能证实环宇公司主张。环宇公司新厂区的规划土地是130多亩，其仅在2014年10月15日办理了30亩的土地使用权证，尚有100多亩土地未办理土地使用权证，在此之前环宇公司也未取得30亩的土地使用权。既然环宇公司没有取得土地使用权，风岸水华公司垫资建设亦属违法。没有土地使用权证、没有施工许可证而进行建设显然是违法行为，作为投资方的风岸水华公司面临几千万元的投入，如果进行违法建设风险极大。环宇公司该组证据代替不了建设工程施工许可证和土地使用权证，所以我方目前不进行建设是一种合法行为。我方多次催促环宇公司尽早尽快办理建设工程许可证和土地使用权证，我方才能依法施工，正常履行涉案合同。4.对证据四《土地使用权转让协议》及《补充协议》的真实性无异议，但不能证明环宇公司的主张。双方签订两份合同履行的前提是环宇公司为新厂区办理土地使用权证及建设工程施工许可证。环宇公司未能取得新厂区土地上的土地使用权证，故未能办理新厂区的建设工程施工许可证。风岸水华公司想要垫资建设、履行合同，但由于环宇公司的先违约行为根本不能依法依约履行。同时该合同也约定了环宇公司的主要义务是在约定时间内将老厂区土地使用权变更为商业用地，在变更商业用地后再按照约定的时间将老厂区的土地使用权按照时间和亩数分两次转让给风岸水华公司。由于环宇公司至今没有办理老厂区的任何土地变更手续以及拆迁手续，引起我方履行合同的极度不安，此为合同的不安抗辩权。5.对证据五三份合同的真实性无异议。请法庭注意该三份合同恰恰证实我方诚信履行投资义务与建设义务，而环宇公司至今未履行任何约定的、法定的义务，其作为严重违约方对守约方提起今天的解除合同之诉，带有明显的欺诈性质。6.对证据六真实性与合法性均有异议，该证据不能证明环宇公司的主张。建设工程不能继续施工的原因是环宇公司的先违约行为、不办理建设工程施工许可证的违法行为以及环宇公司的欺诈行为。7.对证据七磋商函的真实性无异议，但不能证实环宇公司的主张。环宇公司对磋商函进行了不合理的歪曲解释。真实情况是：由于环宇公司不能取得新厂区土地使用权证书以及不能办理建设工程施工许可证，致使我公司垫资建设的新厂区工程不能依法进行，造成了怠工、窝工等重大损失。我方的合作伙伴也因为环宇公司的上述原因对本案合同的履行产生了合理怀疑，认为环宇公司不能依约、依法履行合同。所以造成了风岸水华公司融资困难。在此情况下我方不是违背合同约定撕毁合同，而是积极寻找其他资金完成新厂区的垫资建设义务。提交磋商意见函的目的是向环宇公司提出意见与建议，属于正常的征求意见范畴。这在商事合同关系中较为常见。环宇公司可釆用也可不釆用。如果环宇公司不釆用我们想办法继续履行合同。我方如果不履行合同应该提出解除合同函而不是磋商函。环宇公司将磋商函作为证据证实我方不再履行合同，是没有事实依据的。8.对证据八真实性无法确认。即使证据是真实的也与我方无关。造成新厂区建设停滞、老厂区不能搬迁的根本原因是环宇公司不能办理新厂区的土地使用权手续，且不能办理建设工程施工许可证。如果产生损失也应由环宇公司自担。9.对证据九真实性无异议。能证明环宇公司认为该诉讼无事实依据法律依据，不会得到法庭支持，故撤诉。10.对证据十真实性无异议。该证据证实我方在积极履约，而环宇公司却不依法、依合同履约。11.对证据十一真实性、合法性无异议。风岸水华公司与环宇公司并无庭外和解意愿。环宇公司撤诉是因自知理亏怕败诉，而不是为了庭外和解。12.对证据十二真实性、合法性有异议，即使这份会议纪要是真实的，内容也不合法。这份会议纪要侵害了风岸水华公司的合法权益，应予纠正，不能以此无效文件作为环宇公司毁约的理由。13.对证据十三真实性有异议，我方不知情。即使是真实的，也是环宇公司违约所致，损失应由环宇公司自己负担。 风岸水华公司为证实其主张，向本院提交以下证据： 证据一：收据三张。证明：风岸水华公司于2012年9月5日支付环宇公司定金440万元，9月6日又支付定金60万元。此500万元后改为履约保证金。2013年1月29日风岸水华公司又向环宇公司支付办理老厂区办理土地使用权转让的相关款项500万元，共计1000万元。 证据二：《建设工程施工合同》、《钢结构安装施工合同》、《钢结构制作加工合同》各一份。证明：根据双方的约定，2012年10月31日，作为发包人的环宇公司与作为承包人的风岸水华公司、诚信公司签订了《建设工程施工合同》。风岸水华公司与诚信公司为环宇公司建设新厂区工程，包括土建、装饰、安装工程（不包含钢结构工程），价款约计2000万元,工程款由风岸水华公司支付。2013年6月5日，环宇公司又与山东华兴钢构有限公司签订《钢结构安装施工合同》，由该公司为环宇公司承建钢结构安装，合同价款为50万元(包括人工费、机械费检验费、税金、利润等安装费用)，该费用由风岸水华公司支付。作为发包人的环宇公司与作为承包人的风岸水华公司、山东鲁兴钢结构有限公司又签订了《钢结构加工合同》，由山东鲁兴钢结构有限公司为环宇公司的新厂区加工制作钢结构制件，钢结构价款577万元。该款也由环宇公司支付。该三份合同中的工程就是风岸水华公司为环宇公司垫资建设的新厂区工程。合同标的额约计2600余万元（实际结算以审计为准）。 证据三：《施工预结算书》一份。证明：风岸水华公司出资、诚信公司施工的环宇公司的新厂区工程，包括土建、装饰、安装工程（不包含钢结构工程）已完成工程造价17418565.72元。钢结构也已制作安装完毕，工程价款约627万元。环宇公司为风岸水华公司垫资建设的新厂区工程造价已达2400余万元。 证据四：阳政办字（2013）26号、滨政办字（2013）75号、鲁国土资发（2013）133号文件。证明：山东省在2013年6月至2014年1月进行了土地违法执法大检查。阳信县执法检查的对象是国土资源部下发的2012年度土地变更调查成果中的疑似违法用地图斑。时间2013年6月---2013年8月。滨州市执法检查市级实地验收工作的验收时间自2013年9月12日至9月25日结束。省级土地执法检查工作从2013年11月10日至2014年1月结束。这次土地执法检查致使本案的垫资建设的工程多次停工。作为垫资方的风岸水华公司不仅损失巨大，而且对环宇公司违法建设新厂区有了清醒认识。环宇公司既没有取得工业用地使用权，也没有办理建设工程施工许可证。工程不能完成完全是由于环宇公司的过错所致。 证据五：土地登记审批表一份。证明：直到2014年10月15日阳信县人民政府才准许环宇公司办理新厂区137.75亩工业用地中的20亩的土地权利证书，此时已经离双方约定的竣工验收期限2013年11月底延迟一年。无土地使用权、无建设工程施工许可证是不能施工建设的。环宇公司要求风岸水华公司垫资建设的新厂区在2013年11月底交工验收属于无理要求。环宇公司以此理由主张解除合同不符合合同法定解除的规定。 证据六：邮政快递邮件三份、申通快递邮件一份、山东阳信邮政证明一份。证明：为积极推动双方继续履行合同，2018年3月24日风岸水华公司向环宇公司通过邮政快递发出催促环宇公司尽快履行合同的通知。但环宇公司收到快递拆开阅读后，又将邮件粘贴退回邮政公司。2018年3月27日风岸水华公司再次邮政特快专递，环宇公司拒收。4月3日风岸水华公司又通过申通快递邮寄催告通知，环宇公司再次拒收。环宇公司的上述行为说明环宇公司违约，甚至是恶意毁约。 证据七：土地登记申请表一份。证明：环宇公司于2004年1月11日取得老厂区88836.50平方米的土地使用权，性质为工业用地，使用期限至2048年7月7日。说明老厂区的土地使用权具备依法转让的条件。 证据八：阳政字（2012）30号文件一份。证明：阳信县人民政府于2012年6月11日作出《关于对山东环宇纺织集团有限责任公司搬迁改造请示的批复》。该批复同意环宇公司的新厂搬迁至本案合同的建设地点。该证据证明只要环宇公司继续履约，完善相关手续，涉案合同是能够继续履行的，所以本案合同不能解除。 环宇公司质证称：1.对证据一真实性无异议，在向法庭提交的诉状中我公司已经确认风岸水华公司交付履约保证金500万元，预付土地转让金500万元，合计1000万元。2.对证据二真实性无异议，但这些合同不能证实各施工单位已完成工程量2600万元，更不能证实风岸水华公司已付款2000万元。需要说明的是，风岸水华公司作为我公司新厂区建设施工合同的施工方之一，在合同履行开始就知道或者应当知道本案施工工程虽经有关部门批准但没有办理施工许可证，但风岸水华公司依然施工。如果说无许可证进行施工是违法行为的话，风岸水华公司正是这违法行为的实施者之一。对于本案施工合同有可能形成无效合同，风岸水华公司逃脱不了过错。3.对证据三真实性无异议，但该预算书不能证实我公司新厂区工程已完成价值2600万元的施工。4.对证据四，因均为复印件，环宇公司对其真实性不予认可。风岸水华公司向法庭提交这份证据的本意是指责因没有土地使用证导致工程违法建设，投资者信心不足。但本案施工是在2012年底开始，中间经过了两次停工，其中2013年4月份停工是因施工用地没有取得土地使用证。风岸水华公司向法庭提交的三份文件内容是土地执法检查，文件的时间分别是2013年9月到11月，在这之后风岸水华公司作为工程的施工方之一继续施工到了2014年，本案已完成的施工工程量大部分是在执法检查之后完成的。风岸水华公司明知本案工程没有土地使用证，并且已经被检查而依然继续施工，其过错不能推托。5.对证据五，因系复印件，对其真实性有异议。6.对证据六，第一份邮件风岸水华公司称环宇公司拆封后退回，环宇公司对于邮件所附带的证明真实性提出异议，该证明是两位投递员签字，其性质为证人证言，按照民事证据规则证人应当出庭接受质证，该证明并没有附证明人的身份证复印件，无法确认两证人签字是否真实。同时对该证明内容提出异议，证明内容称将邮件送到我公司门卫，但是投递公司没有出具我公司门卫未签收的证明。因此我公司对邮件拆封不负任何责任，本案邮件拆封是投递人员违规投递所造成。对于提交的后三份邮件是否拒收，环宇公司不能确定，因为没有列明拒收原因。需要说明的是，从风岸水华公司向法庭举证时所陈述的上述邮件投递时间来看，正是本案诉讼前双方就本案合同进行协商的时间，当时双方因协商本案合同经常见面，风岸水华公司没有必须再向环宇公司发邮件，其投递这些邮件说明无意履行本案合同，预计到本案会走诉讼途径，为诉讼做准备。7.对证据七，因系复印件，对其真实性不予认可。8.对证据八真实性无异议，但不能证实风岸水华公司的主张。阳信县政府批复了我公司由老厂区向新厂区搬迁这一行为，但由于风岸水华公司对新厂区的建设迟迟不能完成，致使我公司老厂区无法搬迁，阳信县人民政府的批复也无法落实，造成该批复不能落实的责任完全在于风岸水华公司。 第三人诚信公司参加诉讼前，环宇公司与风岸水华公司已完成大部分证据的举证、质证。第三人诚信公司对其参加诉讼后环宇公司提交的证据十二、证据十三进行了质证，称对两组证据无异议，该证据与第三人无关。 第三人诚信公司未提交证据。 对当事人真实性无异议的证据，包括原告提交证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据七、证据九、证据十、证据十一，及被告提供的证据一、证据二、证据三、证据八，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告对原告提交的证据六真实性有异议，本院经审查认为，原告提交的说明系监理公司依职权出具，被告虽有异议，但未提供足够证明力的证据予以反驳，本院对该证据的真实性予以确认。2.被告称原告提供的证据八真实性无法确认，本院经审查认为，该证据系书证原件，对其真实性予以确认，对其关联性依法予以审查。3.被告对原告提交的证据十二真实性有异议，本院经审查认为，该证据系人民政府制作的会议纪要，对其真实性予以确认。4.被告对原告提交的证据十三真实性有异议，本院经审查认为，原告提交的该组证据均系书证原件，且付款凭证系通过银行付款形成，故对该组证据的真实性予以确认。5.原告对被告提交的证据四、证据五有异议，本院经审查认为，因被告未提供证据原件也未说明证据来源，本院对该两组证据的真实性不予确认。但对被告依证据四所主张的原告在订立土地使用权转让协议时未取得、至今仍未完全取得新厂区土地使用权证的事实，原告庭审中予以承认，故本院依照自认规则确认该事实。6.原告对被告提交的证据六真实性、合法性有异议，本院经审查认为，被告提交的编号为1092891151428的ＥＭＳ邮件已拆封，无法确定邮件与其主张函件的对应关系；被告提交的编号为×××28、1092891233328的两份ＥＭＳ邮件系原告第一次起诉庭审过程中现场拆封，对邮件与所附函件的真实性和对应关系，本院予以确认。被告提交的邮政投递员出具的“证明”违反了证人应当出庭作证的规定，且对邮件投递过程的证明应当通过流程单等由邮政机构保存的信息反映，故对该“证明”的真实性及被告据此主张的投递日期、投递过程，本院不予确认。被告提交的编号为7701601278497的申通快递邮件未拆封且有流程单证实投递过程，本院对其真实性予以确认。6.原告对被告提供的证据七真实性有异议，本院经审查认为，虽然被告未提供证据原件，但该证据的来源、内容可与原告提供的证据一国有土地使用证相互印证，故对该证据的真实性予以确认。对各证据的合法性及与待证事实的关联性，本院依法予以审查。综合以上证据，本院认定如下事实： 原告环宇公司在山东省阳信县××路××号享有88836.5㎡的建设用地使用权，土地性质为工业用地，使用期限至2048年7月7日。2012年6月11日，阳信县人民政府作出《关于对山东滨州环宇纺织集团有限责任公司搬迁改造请示的批复》，同意环宇公司搬迁至阳信县经济开发区，原厂区亩土地按35万元／亩作为基准地价，60%返还企业，40%上交县财政。 2012年8月23日，原告环宇公司与被告风岸水华公司签订《土地使用权转让协议》，合同主要内容有：1.环宇公司将前述88836.50㎡的土地作价9204万元（包括土地出让金和风岸水华公司垫资约2500万元为环宇公司建设的厂房、办公设施等）转让给风岸水华公司。2.协议签订十日内风岸水华公司向环宇公司支付500万元定金。3.环宇公司于2012年10月30日前将该133.39亩土地使用权性质由工业用地变更为商住用地时，风岸水华公司支付1900万元；环宇公司办理的新土地指标，风岸水华公司按照每亩4.8万元的标准，在办理土地证前十日内向环宇公司支付。4.环宇公司老厂区搬迁完成后，风岸水华公司于2014年2月28日付清土地转让费余款约4000万元（如因环宇公司原因不能在2012年10月10日按期开工或遇不可抗力，付款相应顺延）。5.风岸水华公司垫资约2500万元，为环宇公司在阳信经济开发区工业四路建设新厂房、办公设施等，并对工程取费标准、工期、双方权利义务作出了约定。合同签订后，风岸水华公司分别于2012年9月5日、2012年9月6日向环宇公司支付定金440万元、60万元，共计500万元。 环宇公司、风岸水华公司及诚信公司于2012年10月31日签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2012年11月8日、竣工日期为2013年7月30日。2013年1月9日，风岸水华公司向环宇公司支付500万元。 2013年6月6日，环宇公司与风岸水华公司签订《土地使用权转让补充协议》一份，约定环宇公司另行与山东华兴钢构有限公司、山东鲁兴钢构有限公司签订的钢结构制作、安装施工合同计入风岸水华公司垫资范围，由风岸水华公司向两公司支付工程款。2013年6月5日和6月6日，环宇公司分别与山东华兴钢构有限公司、山东鲁兴钢构有限公司签订钢结构安装施工、制作合同，其中环宇公司与山东鲁兴钢构有限公司签订的合同中有风岸水华公司法定代表人签字。 2013年9月30日，环宇公司与风岸水华公司又签订《土地使用权转让补充协议》一份，合同主要内容有：1.原协议中土地转让方式及付款进程内容修改为：（1）环宇公司土地使用权分两期转让给风岸水华公司，风岸水华公司已支付的定金转为履约保证金。（2）环宇公司办理新厂建设用地指标时，风岸水华公司为环宇公司按138亩、每亩约4.8万元的标准垫付土地出让金，约计663万元。风岸水华公司于2014年2月20日前先付300万元，余款约363万元在办理第二期土地手续时支付。2.（1）环宇公司第一期转让土地59亩，于2013年10月份拆除部分地上建筑物，办理土地转让手续。第一期土地使用权转让金合计4071万元（其中上交政府基准地价2065万元，环宇公司土地使用权转让收益2006万元）。风岸水华公司为环宇公司垫资预先计入第一期土地转让金，在第一期转让土地挂牌转让前再支付转让金971万元，并将履约保证金中的100万元转为第一期转让金。（2）环宇公司第二期转让土地约74.39亩，力争2014年7月底前完成搬迁、腾空土地，2014年8月底前办理土地转让手续。第二期土地使用权转让金5132.91万元（其中上交政府基准地价2603.65万元，环宇公司土地使用权转让收益2529.26万元）。环宇公司如期完成老厂区拆除、腾空二期土地后，风岸水华公司在二期土地挂牌出让前，向环宇公司支付应上交政府基准地价2603.65万元。若挂牌出让地价超过双方预计的35万元/亩，超出部分由环宇公司负担。第二期土地使用权转让金，扣除风岸水华公司为环宇公司垫付的新厂区土地出让金后余额约1866.26万元，风岸水华公司应于2014年9月30日前分两次支付给环宇公司。3.风岸水华公司承诺全部工程竣工验收并投入使用的时间应在2013年11月底前。合同还对违约责任、工程取费标准、另行签订钢结构制作安装合同（内容与前一份补充协议一致）、协议管辖等作出了约定。 诚信公司对环宇公司新厂房、办公设施项目进行了施工，后诚信公司向环宇公司发函称该工程于2013年4月9日因土地手续问题停工，2013年5月18日复工，2014年8月30日因垫资单位不按时拨款再次停工。2018年5月8日，监理单位山东省阳信城建监理有限责任公司出具证明，证明该工程于2012年11月22日开始施工，2013年4月9日因国土资源部门核查土地使用手续停工，2013年5月18日恢复施工，至2014年8月30日因建设资金不到位再次停工至今。 2017年11月10日，风岸水华公司向环宇公司发送《关于变更和部分条款》的磋商函，内容为：“山东阳信环宇纺织有限公司：贵我双方于2012年8月23日和2013年9月30日分别签订的《土地使用权转让协议》和补充协议，约定贵公司有条件向我公司转让其老厂区的土地，我方为贵方垫资建设新厂区生产设施。协议签订后，由于2013年国土资源部在查违法占地，造成新厂区厂房不能按期开工；2014年开工后，由于我公司合作方资金建设没完全到位，造成截至2014年12月份新建厂房仅完成了70%的工程量；2015年由于我公司合作方资金持续不到位而造成新厂区工程停工。2015年我公司积极另行寻找合作伙伴，但由于当时房地产市场低迷、预估利润率低，因而几个合作伙伴均未达成意向。2016年3月开始，房地产形势有所好转，又因高压线路影响和地形不规则难出容积率等原因，几个合作伙伴又未达成意向。2017年形势大好后，因政府不再执行给贵公司原定文件，造成土地价格提高，增加了我公司寻找合作伙伴的难度。在现实情况下，贵我双方先前所签协议难以执行，无法完成有条件转让土地，项目开发建设陷入困境之中。现我公司通过多方努力，寻找到一位投资伙伴，有意合作进行贵公司老厂区土地项目的开发建设。为了尽快启动贵公司新厂区建设，在保证贵公司原定收益不变的前提下顺利完成土地使用权变更，积极推进项目开发建设，现拟请贵公司与县政府沟通，把土地使用权变更性质后变更到贵公司名下，然后贵、我、投资方成立合资公司，推进项目开发建设。通过合资合作、互惠互利，打破目前项目停滞不前的困局……” 2018年4月8日，环宇公司向本院提起诉讼，要求解除双方签订的土地使用权转让协议等。本院依法予以受理，案号为（2018）鲁16民初48号。审理过程中，环宇公司、风岸水华公司共同委托山东黄河信项目管理有限公司对已施工工程造假进行了审计，审计结果为17418365.72元。2019年7月30日，环宇公司向本院申请撤回起诉，本院予以准许。后环宇公司又向本院提起诉讼，形成本案。 另查明，原告至今未完全取得新厂区的建设用地使用权，未为涉案工程办理施工许可证。 本院认为，本案争议的焦点问题包括：1.环宇公司是否有权请求解除涉案《土地使用权转让协议》及补充协议；2.环宇公司要求风岸水华公司赔偿损失的请求能否成立。 （一）环宇公司是否有权请求解除涉案《土地使用权转让协议》及补充协议 对于环宇公司请求的解除涉案《土地使用权转让协议》及补充协议，风岸水华公司提出异议，本院对其异议审查认定如下： 风岸水华公司主张停工原因是因政府对违规用地进行检查而未能开工，但本院经审查认为：1.即便采纳风岸水华公司提供的政府文件复印件，也仅能证实阳信县人民政府于2013年6月进行了土地执法检查，而双方约定的开工日期（2012年11月8日）远在此时间之前。2.2013年6月6日、2013年9月30日双方签订两份补充协议时，风岸水华公司并未主张因土地手续问题不能开工，反而在2013年9月30日签订的补充协议中承诺于2013年11月30日前完成工程竣工验收并投入使用。风岸水华公司的主张与以上事实明显矛盾，本院不予采纳。3.2017年11月10日风岸水华公司向环宇公司发送的磋商函中，风岸水华公司对工程迟迟未能完工的原因作出了详尽的阐述。其陈述的工程开工、停工时间虽与环宇公司主张的时间不一致，但也承认土地检查后已经复工，最终停工原因是资金问题。且风岸水华公司在2013年9月30日签订补充协议时，明确承诺于2013年11月30日前完成工程建设，若其此时尚未开工，承诺在2个月时间内完成原定9个月的工程，明显违背常理。此外，风岸水华公司在答辩中陈述的开工、停工时间与磋商函中陈述亦明显不符，其答辩状中陈述的开工、停工时间更接近环宇公司的陈述。综合考虑以上因素，诚信公司和监理单位所证实的开工、停工、复工直至最终停工过程更具有高度盖然性。4.风岸水华公司称其停工是行使不安抗辩权，与其在磋商函中的陈述明显矛盾——在磋商函中，风岸水华公司着重阐述了资金不能到位的事实和原因，所提出的建议也是变更原土地转让协议解决资金来源问题，始终未要求环宇公司解决未取得新厂区土地使用权、未办理建设工程施工许可的问题。5.风岸水华公司主张已要求环宇公司继续履行合同，但：（1）从事实角度，风岸水华公司提供的一份已拆封EMS邮件无法确认邮件与内容的对应关系。两份未拆封EMS邮件虽能确认邮件与内容的对应关系，但风岸水华公司提交该两份邮件的时间是2018年5月11日（2018）鲁16民初48号案件的庭审中，其主张邮寄时间为2018年3月24日、2018年3月27日，此时该两份邮件应处在可以查询投递流程的状态。风岸水华公司未提交投递流程查询的相关材料，却以邮递员出具不符合证据形式的“证明”方式来证明投递过程，不符合证据法定形式且违背常理。唯一一份既能确认邮件与内容对应关系、又能通过查询单确认投递时间的申通快递邮件，其内容主要是与环宇公司交涉以履约保证金偿还借款的事宜。因此，该几份邮件并不能证实风岸水华公司向环宇公司提出了明确的继续履行合同要求。（2）从法律适用角度，根据前述分析，风岸水华公司与环宇公司签订《土地使用权转让协议》及补充协议后，因己方资金不足未按时完成环宇公司新厂房的施工，即便计算至环宇公司第一次起诉时也已近4年之久，已构成根本违约。环宇公司依据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，享有合同解除权。风岸水华公司以其根本违约后又恢复履行能力和意愿为由，对抗环宇公司的合同解除权，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，风岸水华公司的行为已构成根本违约，环宇公司要求行使合同解除权具有事实和法律依据，本院予以支持。 （二）环宇公司要求风岸水华公司赔偿损失的请求能否成立 虽然风岸水华公司的行为构成违约，客观上给环宇公司造成了财产利益损失。但在合同订立、履行及争议解决的过程中，亦存在应当减免风岸水华公司违约责任的事由：1.环宇公司明知未取得新厂区的土地使用权，未办理施工许可即与风岸水华公司签订合同，对损失的发生负有过错。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定，应当减免违约方的违约责任。2.涉案工程停工至环宇公司第一次起诉间隔约4年，环宇公司放任停工事实长期持续而未及时采取有效止损措施，对损失的扩大负有过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，扩大的损失不应由风岸水华公司承担。综合考虑以上两点，本院对环宇公司要求风岸水华公司向其赔偿860万元损失的请求不予支持，对环宇公司的损失鉴定申请亦不予准许。 此外，环宇公司在本案中提出的诉讼请求为“扣除（860万元）损失额后向风岸水华公司支付剩余工程款”，该诉讼请求中赔偿损失和支付工程款应理解为紧密联系的诉讼请求，如在否定环宇公司赔偿损失请求的情况下仍判令其支付工程款，可能违背环宇公司的本意。同时，风岸水华公司作为工程款的请求权人，在本案中始终坚决要求继续履行合同，如径行判决环宇公司支付工程款将违背请求权人的意志，剥夺请求权人对是否行使请求权、请求权行使方式和内容的选择权。因此，对已施工工程价款问题，本案中不作处理。环宇公司与风岸水华公司可在本判决生效后，另行处理工程款问题。 综上，原告环宇公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百一十九条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条、第三十一条之规定，判决如下： 一、解除原告山东阳信环宇纺织有限公司与被告山东风岸水华房地产开发有限公司于2012年8月23日签订的《土地使用权转让协议》、于2013年6月6日签订的《土地使用权转让补充协议》及于2013年9月30日签订的《土地使用权转让补充协议》； 二、驳回原告山东阳信环宇纺织有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费545000元，由原告山东阳信环宇纺织有限公司负担50903元，被告山东风岸水华房地产开发有限公司负担494097元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  李添珍 审判员  吴金魁 审判员  刘 洋 二〇二〇年十一月三日 书记员  王亭亭