广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5134号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市恒力信建材有限公司，住所地广东省中山市******（中山市兴华家私侧），统一社会信用代码914***********590F。法定代表人：邓焯荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏晶晶，广东信典律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱一朗，广东信典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市***林工程有限公司，住所地广东省中山市西区****************之二，统一社会信用代码91442000MA531ET07P。法定代表人：梁绍铭，该公司经理。委托诉讼代理人:谢春光，广东东成律师事务所律师。上诉人中山市恒力信建材有限公司（以下简称恒力信公司）因与被上诉人中山市***林工程有限公司（以下简称美叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初23267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。恒力信公司上诉请求：撤销一审判决，改判恒力信公司尚有1980000元工程款未付，美叶公司向恒力信公司支付涉案工程维修费157687.42元，美叶公司向恒力信公司支付因涉案工程不合格而支出的水费14530元。事实和理由：恒力信公司的法定代表人邓焯荣已向美叶公司的法定代表人梁绍铭支付10万元工程款，该款应自总工程款中扣除。一审对该款不认定为工程款是错误的。二、因美叶公司的工程工程质量不合格且没有维护，恒力信公司请其美叶公司施工队进行维修维护，因此支出157687.42元，恒力信公司要求美叶公司支付该费用有事实依据。三、因美叶公司的施工质量存在问题，景观花园池漏水，导致恒力信公司损失水费14530元。一审中美叶公司也承认景观花园池漏水的事实。恒力信公司依据每日漏水量及水费单价计出水费损失14530元有事实和计算依据。美叶公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。美叶公司于2019年9月3日向一审法院起诉请求：1.恒力信公司支付拖欠的工程款2080000元；2.恒力信公司支付从2019年7月15日起至还款之日止按每日万分之五计算的违约金，暂计至2019年8月22日为49920元。恒力信公司向一审法院反诉请求：1.美叶公司按照双方约定完成工程；2.美叶公司向恒力信公司支付涉案工程的维修费157687.42元；3.美叶公司向恒力信公司支付因涉案工程不合格支付的水费14620元。一审庭审中恒力信公司撤回上述诉求1。一审法院认定事实：1.2018年9月，恒力信公司（开发商、发包方、甲方）与美叶公司（施工方、承包方、乙方）签订施工合同，约定：工程名称为中山富山御景花园中心园林景观工程，工程地点为中山市新1**国道与城南六路交汇处；工程承包范围为中心园林园建工程、水电工程及绿化工程；承包方式为全带资建造本项目中心花园包工包料（材料），即由承包方包人工、材料、包现场配合施工等；施工时间为2018年9月20日至2019年4月20日，共212日历天；含税包干价为2080000元，全部完工并办理结算手续后2个月内甲方应把结算款的90%付给乙方，剩余10%的结算数作为保修金，保修期为自验收合格起半年，保修期届满一个月内甲方必须付清全部工程款给乙方；国家规定由乙方上缴的税费，已包含在合同造价内，由乙方向有权的税务部门缴纳，必须先票后款原则，甲方通知乙方开单后，乙方在收款时必须向甲方提供有效等额的普通发票，甲方如有分期分批付款时，乙方也必须分期分批开具体对等的有效的普通发票；乙方按照合同约定时间进行开工、施工及竣工，并在竣工后半年内承担维修责任。合同还约定了其他内容。庭审中，美叶公司称，其不具有承揽涉案园林景观工程相应的施工资质。2.2018年9月20日，美叶公司进场施工。3.美叶公司提交的工程验收合格证明书（以下简称合格证明）反映：验收时间为2019年4月20日，验收内容为涉案园林景观工程安装完成验收；恒力信公司的员工在“验收意见”一栏中手写“按图纸内容已施工完毕，同意验收”“整改完毕后同意验收”；美叶公司于2019年4月28日在“施工单位”一栏加盖公章并由相关负责人签字，恒力信公司于同年5月9日在“验收单位”一栏加盖公章并由相关负责人签字。庭审中，美叶公司与恒力信公司一致确认合格证明中提及的“整改完毕后同意验收”系指对涉案园林景观工程加建护栏。美叶公司认为加建护栏属于施工合同约定的施工范围外的增加工程，因恒力信公司未向其支付施工合同约定的工程款，故其至今没有未实施前述加建项目。恒力信公司称施工合同没有明确约定需对涉案园林景观工程加建护栏，其不清楚加建护栏是否属于施工合同约定的施工范围外的增加工程，其签订前述合格证明后即开始使用涉案园林景观工程。4.2019年6月29日，恒力信公司（发包方）与美叶公司（承包方）签订工程价款确认单，约定：双方确认涉案园林景观工程合同承包价为2080000元，此工程款项分3期支付给承包方，第1期款项500000元2019年7月15日前完成支付，第2期款项650000元2019年8月10日前完成支付，第3期款项930000元2019年9月10日前完成支付；如发包方未按约定如期支付工程款项，未支付的工程款项由2019年7月15日起，计算每天万分之五违约金给承包方，直至工程款项全部支付完成。后因恒力信公司一直未向美叶公司支付任何工程款，美叶公司遂诉至一审法院，主张前述实体权利。5.2018年9月28日，陈伟忠向恒力信公司的法定代表人邓焯荣转账支付了100000元；同日，邓焯荣向美叶公司的法定代表人梁绍铭转账支付了100000元，转账后邓焯荣的账户余额为3250753.83元。同年12月28日，梁绍铭向陈伟忠转账支付了100000元。诉讼中，陈伟忠于2020年4月10日出具书面的证人证言，称其于2018年9月28日转账100000元给邓焯荣，再由邓焯荣转付给梁绍铭，该笔款项梁绍铭已于2018年12月28日归还给其，整个转款数额、转款方式是其、邓焯荣及梁绍铭共同商量的。庭审中，美叶公司称，其与恒力信公司就涉案园林景观工程协商时，恒力信公司表示暂时不能提供资金，要求其垫资建设，因其系经陈伟忠介绍向恒力信公司承接涉案园林景观工程，故陈伟忠同意先转账支付给邓焯荣100000元，再由邓焯荣向其转付，及后其直接向陈伟忠返还了前述100000元。恒力信公司称邓焯荣向梁绍铭转账支付100000元时，邓焯荣的银行账户余额尚有3250753.83元，故无需向陈伟忠借款后再转支付给梁绍铭，当天陈伟忠向邓焯荣转账支付的100000元系用于偿还其之前向邓焯荣的借款；梁绍铭向陈伟忠支付的100000元与本案无关，推测系美叶公司向陈伟忠支付的介绍回扣；邓焯荣向梁绍铭支付的100000元系其向美叶公司支付用于涉案园林景观工程的开工启功资金，故应从工程款中扣除。6.美叶公司提交了其员工“陈生”与恒力信公司的员工“沈小姐”的微信聊天记录以及梁绍铭与邓焯荣的微信聊天记录，拟证明其一直对涉案园林景观工程履行维护义务以及涉案园林景观工程因美叶公司的其他工程的施工遭受了部分损坏的事实。“陈生”与“沈小姐”的聊天记录反映：2019年9月2日，“沈小姐”说：“花园的水池还是一样漏水，每天都需要加水。蚂蚁也越来越多了，下次过来的时候带点药灭下哈”，“陈生”复：“好的”；2019年10月11日，“沈小姐”说：“陈生，花园的草被虫吃了很多……邓总找人给花园杀虫。一直联系您都没人过来处理，人工也一直没收到，我也没再淋水了，邓总找了其他人来跟进花园的维护工作，以后花园有什么事情您可以直接跟他对接。”2019年10月11日，“陈生”复：“我们明天上午去中山御景，你算算你在御景中心花园淋水维护时间有多久吧，到昨天为止，我写单给公司付工资给你。今天我也跟现在的施工方叶总沟通过了……明天我上去工地……”2019年10月13日，“陈生”问“下午在不在公司？拿一下电箱钥匙，调中心花园灯光开关时间……今天清洗了过滤池，绿化杀虫，除草，施肥。看看还有没有其他需要配合的，随时联系我。”并发出对应的施工照片。梁绍铭与邓焯荣的聊天记录反映：2019年10月13日，梁绍铭说：“邓总：现今天我带工人过来维护绿化，现在谁拿中心花园电箱钥匙……我调一下灯光的开启时间……今年7月到10月11日，我们请沈小姐帮我们中心花园绿化浇水的工资……我微信转回给你……楼盘安装蓝色这条管的施工单位，踩伤了我们中心花园那么多绿化，都不知道这些植物会不会死，他们也没通知我们就施工了，今天上来了养护中心花园石山水池。想问问你知不知道是哪个施工单位”并发出对应的施工照片；2019年10月26日，梁绍铭说：“不过现场在中心花园的其他施工，搞得我的那些植物惨不忍睹，头都大。”2019年11月19日，梁绍铭说：“损坏的绿化我安排人买些新的植物布置好，也不追究谁的责任了，关键是把花园搞好。草地已更换好，也杀了虫”并发出对应的施工照片；次日，梁绍铭说：“其他施工单位损坏的植物，也已经补种新的植物”，邓焯荣复：“5该”。7.恒力信公司提交了加盖广东日昇市政工程有限公司（以下简称日昇公司）公章的中山富山御景花园园林景观工程九栋水景范围绿化维修清单以及中国建设银行网上银行电子回执，清单反映绿化种植植物的名称、规格、数量、综合单价及合价，合计款为157687.42元；电子回执显示恒力信公司向日昇公司转账支付400000元。庭审中，恒力信公司称，其于2019年7、8月起发现涉案工程的植物覆盖率不足、草丛有虫以及水池漏水、路沿石过低等问题，其曾通过电话以及微信要求美叶公司返修，美叶公司提起诉讼后又向美叶公司发出关于富山御景花园中心花园水池漏水的情况说明；美叶公司曾对水池进行返修，但至今没有成功维修，植物覆盖率不足以及草丛有虫的问题美叶公司曾到现场查看，但也没有成功维修，故其针对植物覆盖率不足的问题联系了日昇公司，让其补种植物，并为此支付了款项157687.42元；对于植物覆盖率不足的问题，只能提供现场照片予以证明，对于水池漏水导致其水费损失的具体金额未能提供证据予以证明，只是单方根据每天的用水量自行统计为14630元。美叶公司称，恒力信公司提到的路沿石过低与涉案园林景观工程无关，水池漏水以及草丛有虫属于正常情况，其也进行了日常的维护，不属于工程质量问题，恒力信公司从未就植物覆盖率提出异议。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。美叶公司向恒力信公司承揽涉案园林景观工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，因美叶公司自认其没有相应的建设工程施工资质，故其与恒力信公司就前述工程签订的施工合同应认定为无效合同。根据已查明的事实可知，美叶公司已完成了涉案园林景观工程并交付恒力信公司使用且双方已完成竣工验收手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定,现美叶公司依据工程价款确认单要求恒力信公司支付工程价款2080000元，一审法院对此予以支持。恒力信公司辩称美叶公司未对合格证明中提及的整改部分进行整改并以此为由拒绝支付工程价款，对此，一审法院认为，因庭审中美叶公司与恒力信公司一致确认前述整改部分系指在涉案园林景观工程中加建护栏，对于加建护栏这项工程项目，在涉案施工合同中并未提及，美叶公司主张属于增加工程，恒力信公司对于是否属于原施工合同约定的工程项目表示不清楚也未能提供证据予以证明，故一审法院根据施工合同约定的内容以及美叶公司的主张认定加建护栏属于涉案园林景观工程完工后由恒力信公司提出的增加工程，恒力信公司不能以与涉案园林景观工程无关的增加工程未予施工为由拒不支付已经双方结算确认的涉案园林景观工程的工程款，故一审法院对该辩解不予采纳。同时，恒力信公司亦辩称其通过其法定代表人邓焯荣向美叶公司的法定代表人梁绍铭转账支付了启动资金100000元，应从拖欠的工程款2080000元中抵扣，结合已查明的事实以及陈伟忠的证人证言可知，前述款项系由陈伟忠向邓焯荣支付后再由邓焯荣支付给梁绍铭，后梁绍铭已直接向陈伟忠偿还了前述款项，且恒力信公司对其关于邓焯荣收取陈伟忠款项100000元系基于两人之间的借款关系以及梁绍铭向陈伟忠支付的100000元系介绍费的陈述未能提供证据予以证明，故一审法院对恒力信公司前述辩解亦不予采纳。关于前述工程价款2080000元的支付条件是否已成就的问题，首先，虽然施工合同已认定无效，但美叶公司与恒力信公司就工程款的结算所签订的工程价款确认单是双方当事人的真实意思表示，内容及形式均未违反法律法规的强制性规定，合法、有效，双方当事人均应恪守履行。因工程价款确认单已明确约定“第1期款项500000元2019年7月15日前完成支付，第2期款项650000元2019年8月10日前完成支付，第3期款项930000元2019年9月10日前完成支付”，现恒力信公司未依据前述约定履行付款义务，已构成违约，故应为此承担支付工程价款以及违约金等违约责任。其次，施工合同约定工程价款按照“先票后款原则”支付，并约定“甲方（恒力信公司）通知乙方（美叶公司）开单后，乙方在收款时必须向甲方提供有效等额的普通发票，”该结算条款虽然不受施工合同无效影响而独立存在依然可以适用，但因后签订的工程价款确认单对于工程款的支付并未约定该支付条件，恒力信公司亦未提供证据证明存在其曾通知美叶公司收款但美叶公司收款时拒绝提供发票的事实，且前述合同中提及的美叶公司开具发票的义务只是合同附随义务，现美叶公司已依约完成了双方约定的全部工程，恒力信公司可在支付工程款后另行主张美叶公司开具相应金额的发票，但不能以该附随义务对抗支付工程价款的合同主要义务，综上，一审法院认定因工程价款确认单约定的支付期限已届满且支付条件已成就，故恒力信公司应向美叶公司立即支付工程价款2080000元。关于违约金，工程价款确认单约定“如发包方（恒力信公司）未按约定如期支付工程款项，未支付的工程款项由2019年7月15日起，计算每天万分之五违约金给承包方（美叶公司），直至工程款项全部支付完成。”，恒力信公司辩称前述违约金计算标准过高，要求予以调整，但结合美叶公司因恒力信公司的违约行为而遭受的利息等实际损失以及合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后，一审法院认为前述违约金计算标准合理，且美叶公司亦未就恒力信公司依据前述违约金计算标准所得的违约金远高于其实际损失，故一审法院对该辩解不予采纳，并认定恒力信公司应以2080000元为基数，自2019年7月15日起按日万分之五计付违约金至清偿之日止。关于维修费157687.42元。庭审中，美叶公司自认前述维修费系因涉案园林景观工程的绿化覆盖率不足其委托日昇公司补种植物后产生的费用，因合格证明中未提及绿化覆盖率存在质量问题，恒力信公司亦未能提供证据证明前述问题在保修期间系因美叶公司造成且经通知美叶公司返修后遭拒才另行委托日昇公司补种植物，恒力信公司前述反诉诉求缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。关于水费损失14630元。庭审中，虽然美叶公司确认其施工的水池存在漏水情形，但恒力信公司未能举证证明其主张的水费损失14630元的计算依据，并自认前述损失只是单方计算所得，故一审法院对该项诉求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、恒力信公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向美叶公司支付工程价款2080000元及违约金（计算方法：以2080000元为基数，自2019年7月15日起按日万分之五计算至清偿之日止）；二、驳回恒力信公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23839元，诉讼保全费5000元，合共28839元（美叶公司已预交），由恒力信公司负担（恒力信公司于一审判决生效之日起七日内迳付美叶公司）；反诉案件受理费1873元（恒力信公司已预交），由恒力信公司负担。二审期间，恒力信公司向一审法院提供如下证据：中国建设银行个人活期账户交易明细一份，拟证明2018年9月28日陈伟忠转给邓焯荣的10万是陈伟忠偿还邓焯荣的借款。邓焯荣向梁绍铭支付的10万是垫付的工程款。梁绍铭支付给陈伟忠的10万元与本案无关，至于是什么款项我方不清楚。美叶公司对该证据的真实性无异议，但认为无法证明款项的性质。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审双方争议的主要焦点为：一、一审法院认定的涉案工程价款是否正确；二、一审法院驳回恒力信公司关于维修费及水费的反诉请求是否正确。关于焦点一，恒力信公司与美叶公司签订施工合同，美叶公司依约进场施工。涉案工程于2019年4月20日完成验收。2019年6月29日，恒力信公司与美叶公司签订工程价款确认单，双方确认了工程价款并约定款项支付方式。该确认单是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，恒力信公司应按双方确认的价款及方式向美叶公司进行支付。2018年9月28日，案外人陈伟忠向恒力信公司的法定代表人邓焯荣转账支付了100000元，同日邓焯荣向美叶公司的法定代表人梁绍铭转账支付了100000元，同年12月28日，梁绍铭向陈伟忠转账支付了100000元。上述转账系循环转账，陈伟忠的书面证言也未显示该款与涉案工程款存在关联，恒力公司主张该100000元系其支付的涉案工程款依据不足。一审法院按双方签订的工程价款确认单确认的价款进行判决并无不当。关于焦点二，当事人对自己的主张，有责任提供相应的证据。当事人的证据不足以证明自己主张的，应承担举证不能的不利后果。恒力信公司反诉要求美叶公司支付工程维修费及水费，恒力信公司应提供证据证实其上述费用损失是美叶公司造成的，因恒力信公司提供的证据不足以证实其主张，一审法院驳回恒力信公司的相关反诉请求亦无不当。综上所述，上诉人恒力信公司的上诉请求不能成立。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5383元（中山市恒力信建材有限公司已预交），由上诉人中山市恒力信建材有限公司。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年十一月××日书记员  杨婉婷