山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3685号上诉人（原审原告）：陈立新，男，1975年10月22日出生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审被告）：邯郸市第三建筑安装有限公司，住所地:河北省邯郸市开发区世纪大街****。法定代表人：姚丰年，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭如雪，山东守护律师事务所律师。原审被告：马慧，男，1971年6月1日出生，汉族，住河北省邯郸市复兴区。委托诉讼代理人：郭如雪，山东守护律师事务所律师。上诉人陈立新与被上诉人邯郸市第三建筑安装有限公司（以下简称邯郸三建公司）、原审被告马慧建设工程承揽合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈立新上诉请求：1.撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初1024号民事判决，发回重审或依法改判；2.判令被上诉人支付拖欠上诉人的工程款及被上诉人应赔偿上诉人逾期付款利息、违约金共计444055元（含质保金36854元）；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未查明本案的基本事实，做出的判决是错误的，应依法撤销。1.本案一审中，由上诉人提供的上诉人与被上诉人的项目负责人马慧及上诉人的现场施工负责人田保峰的微信聊天记录影印件（共10张），证明魏桥一电1#2#4#炉催化剂拆除及更换工程均为上诉人施工的事实，一审法官对此却置之不理。2.本案一审中，由上诉人提供的被上诉人的项目负责人马慧发给上诉人的工程联系单、营业执照及资质证书影印件（共3份），证明魏桥一电1#2#4#炉催化剂拆除及更换工程施工协议及工程结算书上的公章均系被上诉人的项目负责人马慧提供并加盖的，并不是上诉人伪造加盖的事实，因此被上诉人应承认魏桥一电1#2#4#炉催化剂拆除及更换工程均为上诉人施工的事实。3.本案一审中，（1）上诉人于2019年02月03日—2019年02月18日通过网上银行发放了魏桥一电1#2#炉所有工人工资182363元（有工资发放表、银行转账记录及工人通话录音证明）。（2）被上诉人的项目负责人马慧于2019年8月7日在严重拖欠上诉人工程款的情况下向上诉人的现场施工负责人田保峰通过银行转账72770元并在转账记录上注明了“北海3魏桥4催化剂更换人工费”，证实被上诉人的项目负责人马慧代发了上诉人2019年5月份在魏桥一电4#炉的剩余部分工人工资53000元。再次证明魏桥一电1#2#4#炉催化剂拆除及更换工程均为上诉人施工的事实，一审法官却认定魏桥一电2#4#炉工程是上诉人的现场施工负责人田保峰施工，而不是上诉人施工完成的（本案一审判决书第5页载明）。4.视频光盘：（1）2019年10月23日：在上诉人于2019年10月17日给被上诉人的项目负责人马慧出具魏桥一电2#炉收款收据后，被上诉人一直不支付工程款，上诉人要求被上诉人的项目负责人马慧退回收款收据，被上诉人的项目负责人马慧找理由推脱、逃避的情况下，上诉人不让被上诉人的项目负责人马慧出门，被上诉人的项目负责人马慧报警通过110到场处理后退出收款收据。（2）2019年10月24日上诉人与现场施工负责人田保峰的聊天视频：2019年7月24日-2019年8月2日上诉人通过微信聊天与被上诉人的项目经理马慧沟通未能解决魏桥一电4#炉剩余部分工人工资的问题，在魏桥一电2#、4#炉及北海3#炉拖欠工程款时间过长、上诉人的现场施工负责人田保峰找建设单位询问的情况下，被上诉人的项目负责人马慧于2019年8月7日向上诉人的现场施工负责人田保峰支付了72770元（其中53000元为魏桥一电4#炉剩余部分工人工资，还有近2万元为北海一电1#炉工程款），上诉人的现场施工负责人田保峰在视频里也已经确认。在本案一审中，上诉人就提供了这两个当事人在场的视频证据，被上诉人及其项目负责人马慧辩称听不清、看不懂，一审法官对此也置之不理。5.本案一审中，由上诉人提供的滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终2684号民事判决书上载明“上诉人认可被上诉人承揽了北海一电3#炉及魏桥一电4#炉两处工程”和“关于上诉人提出的涉案工程合同上的印章问题，上诉人并未在一审中申请印章鉴定，本院对其主张不予支持”，一审法官对此却还是置之不理。6.在本涉案工程施工期间及北海一电3#炉案件审理期间，被上诉人一直强调上诉人与田保峰是合伙关系，田保峰也确实是上诉人的现场施工负责人，被上诉人承认魏桥一电1#2#4#炉催化剂拆除及更换工程均由田保峰在现场施工，更应该承认魏桥一电1#2#4#炉催化剂拆除及更换工程为上诉人施工的事实。施工协议由上诉人与被上诉人签订（上诉人为合同的主体），在没有上诉人授权委托的情况下，被上诉人无权向田保峰支付任何工程款项，上诉人也不认可。二、被上诉人的项目负责人马慧与上诉人的现场施工负责人田保峰暗中勾结做假证。1.被上诉人的项目负责人马慧于2019年8月2日发给上诉人的工程联系单有上诉人的现场施工负责人田保峰签字确认，2019年10月24日的视频也证实田保峰作为上诉人的现场施工负责人完成了魏桥一电1#2#4#炉催化剂拆除及更换工程，而田保峰作为上诉人的现场施工负责人又为被上诉人出具魏桥一电2#4#炉为他本人施工的证明及收款收据。2.2019年8月7日被上诉人的项目负责人马慧代上诉人垫付魏桥一电4#炉剩余部分工人工资72770元。在北海一电3#炉案件审理时被上诉人的项目负责人马慧让上诉人的现场施工负责人田保峰作证是北海一电3#炉的工人工资；在本案审理过程时被上诉人的项目负责人马慧又让上诉人的现场施工负责人田保峰出具证明及收款收据，证明魏桥一电2#4#炉为上诉人的现场施工负责人田保峰自己施工。在本案审理过程中被上诉人的项目负责人马慧暗中勾结上诉人的现场施工负责人田保峰为其做假证，给上诉人造成了严重的精神损失，上诉人恳请法官追究被上诉人的项目负责人马慧及田保峰应承担的法律责任。三、案由错误：由于上诉人为自然人并无任何施工资质，因此本案不属于建设工程合同纠纷，应为承揽合同纠纷。四、鉴定意见不准确：施工协议上手写添附的字和法院提取的笔迹样本均为被上诉人的项目负责人马慧与上诉人当面所写，鉴定结果却不是一个人写的，主要存在以下几个方面的因素：（1）每次书写的速度不一样，造成字体不可能完全一样；（2）施工协议上手写添附的字是案前一年多所写，况且在法院提取的笔迹样本时，同一天书写的同一个字，三个样本字体也不一样，被上诉人的项目负责人马慧在故意修改字体；（3）鉴定检验的方法过于简单，片面。本案在一审中被上诉人申请的司法鉴定除了手写添附的“2#、4#”字以外，并无其他任何争议问题，因此无论鉴定结果如何，也无法改变魏桥一电1#2#4#炉催化剂拆除及更换工程均为上诉人施工的事实。所有证据均证明上诉人已按照双方签订的施工协议要求完成了魏桥一电1#2#4#炉催化剂拆除及更换工程的所有工作，通过了建设单位的竣工验收，交付了全部工作成果，上诉人依照施工协议及工程结算书的约定向被上诉人主张支付工程款是合法有效的。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。邯郸三建公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立。具体理由如下：上诉人与被上诉人没有签订魏桥一电二号、四号炉的工程施工合同，上诉人在一审中提交的工程施工协议经过依法鉴定存在伪造，其不能够证实上诉人实际参与了涉案二号、四号炉的实际施工。该工程实际施工人是田保峰，且被上诉人已经实际将工程款发放给田保峰，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。马慧述称，同被上诉人答辩意见。陈立新向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付拖欠的工程款354368元；2.因此而发生的滞纳金、诉讼费及执行费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月份，被告邯郸三建公司承揽拆装邹平县宏利热电有限公司（魏桥一电）#1、#4炉脱硝催化剂拆装更换工程；2019年1月份，承揽邹平县宏利热电有限公司（魏桥一电）#2炉脱硝催化剂拆装更换工程。2018年12月21日，邯郸三建公司将上述工程中#1炉脱硝催化剂拆装更换工程转包给原告陈立新，双方签订工程施工协议一份，该协议由陈立新、邯郸三建公司负责人马慧签名，并加盖邯郸市第三建筑安装有限公司山东魏桥项目技术资料专用章。2018年12月31日，工程竣工验收，双方结算完毕。2019年1月25日，魏桥一电#2炉脱硝催化剂拆装更换工程竣工验收；2019年5月24日，魏桥一电#4炉脱硝催化剂拆装更换工程工程验收竣工。原告陈立新持盖有邯郸市第三建筑安装有限公司山东魏桥项目技术资料专用章的魏桥一电#1#2#4炉脱硝催化剂拆装更换工程结算书三份诉至法院。另查明，上述魏桥一电#1炉脱硝催化剂拆装更换工程被告邯郸三建公司转包原告陈立新时，双方签订工程施工协议一份，载明：“1、工程名称：魏桥一电#1（手写添附：#4#2）炉脱硝催化剂拆装更换工程。2、……。3、工程价格：催化剂更换价格为550元/m2。计价原有催化剂的拆除、运输以及新催化剂安装综合单价。……。（手写添附：若拆除、安装量不一致，拆除安装价格都为275元/m3）4、工程内容及施工要求：本工程为魏桥一电#1炉催化剂拆装更换工程，具体内容如下：4.1、#1炉更换量约479m3。（手写添附：结算以实际工程量为准）。……5、施工范围：魏桥一电#1（手写添附：#4#2）炉脱硝催化剂更换工程。……”该协议手写添附部分，原告陈立新称除“#2”外，均系被告邯郸三建公司工程负责人马慧手写添附上。马慧不予认可，双方均对魏桥一电#1炉脱硝催化剂拆装更换工程施工协议中手写添附部分提出鉴定申请，马慧交纳鉴定费9200元，经山东永鼎司法鉴定中心进行了鉴定，并出具鲁永司鉴中心[2020]文鉴字第183号司法鉴定意见书，该意见书载明，涉案2018年12月21日工程施工协议中手写添附部分与马慧字迹不是同一人笔迹，被告未与原告签订魏桥一电#2#4炉工程施工协议。案外人田保峰系魏桥一电#2#4炉工程的承包施工人。无棣县人民法院（2020）鲁1623民初179号民事判决、滨州市中级人民法院（2020）鲁16民初2684号民事判决书载明，陈立新认可与田保峰系合作关系，田保峰是魏桥一电#4炉施工人，田保峰的收款系魏桥一电#4炉工程款，工人工资是田保峰发放。一审法院认为，本案的焦点是原告陈立新是否签订承揽了被告邯郸三建公司承包的魏桥一电#2#4炉工程并实际施工。2018年12月21日，原告陈立新与被告邯郸三建公司签订工程施工协议一份，由其承包魏桥一电#1炉脱硝催化剂拆装更换工程，事实清楚，双方均认可已经结算完毕。关于魏桥一电#2#4炉工程，原告提交证据工程施工合同，经山东永鼎司法鉴定中心出具鲁永司鉴中心[2020]文鉴字第183号司法鉴定意见书鉴定不是马慧书写，可以认定被告并没有与原告签订魏桥一电#2#4炉工程施工合同，且两被告均不认可将该工程承包给原告；结合原告认可田保峰与原告系合作关系，田保峰是魏桥一电#1#2#4炉实际施工人，田保峰收取魏桥一电#4炉部分工程款，发放#4炉工人工资，可以认定魏桥一电#2#4炉工程不是陈立新施工完成，陈立新称与田保峰系合作关系，不是本案的审查范围，本院不予处理。综上，原告无证据证实魏桥一电#2#4炉工程是其承揽施工，原告要求被告支付拖欠的工程款工程款354368元的请求，证据不足，不予支持。关于陈立新要求被告马慧与被告邯郸三建公司支付工程款的请求，因马慧系邯郸三建公司的项目负责人，在工程协议中签名属于职务行为，不应与邯郸三建公司共同承担责任，故其诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条之规定，判决如下：驳回原告陈立新的诉讼请求。案件受理费3308元，鉴定费9200元，合计12508元由原告陈立新负担。二审期间，上诉人提交证据1.支付工人工资的银行流水打印件，来源于中国农业银行，证明魏桥一电二号炉是2019年1月份干完的，2019年2月3日至2月18日工人工资全部支付完毕，总共是182363元。证据2.工人付丙法和张发本通话录音光盘一份，证明这个工资跟我们工人现场干活这一块是吻合的。证据3.与田保峰所有的付款转账记录共六张，证明田保峰是上诉人的现场施工负责人，代表上诉人在现场施工，不代表结算。证据4.被上诉人的微信号跟他的手机关联，证明被上诉人提供的聊天记录是真实的。被上诉人质证称，对于证据1真实性关联性均有异议，首先该份证据中的工人工资表在一审中已经提交。对于其提交的银行明细均系复印件，没有银行加盖印章不具有真实性，该材料中通过手写记载的一些人名信息不具有真实性，转款账户的户名系泰兴市姚王建筑安装工程有限公司，也无法体现出收款人的信息。与本案没有关联性。不能够证实上诉人所主张的由上诉人给他人转账的事实。对于其提交的中国农业银行材料两张，没有户名，没有收款人信息，没有出具单位的印章，来源不明。不具有真实性。其提交的微信截图手写部分，内容魏桥一电一号二号炉系上诉人单方书写，不具有客观真实性，该截图也不能够看出微信转款人员、转款用途，不能证实上诉人的证明内容。对证据2录音材料其形成时间完全可以在一审形成，该证据不属于新证据。而且录音本身的真实性存在异议，录音当中人员的身份无法确定，从录音的内容看第一段录音中的人员根本不认识上诉人，假设该人员是实际工人，那么恰恰证实了上诉人与工人并不相识，其并没有实际到达过工程现场，更谈不上具体施工。两段录音中的人员均提到了一号炉，而对于二号四号炉没有明确的表示实际干过，都是上诉人在那里引导，并告知其与田保峰是合伙人，通过上诉人提交的银行流水无法看出给工人发过工资。假设存在支付工资的行为，根据录音也无法排除是支付的一号炉。对于证据3真实性有异议，该材料系打印件，无法证实微信账号的持有人是上诉人，其是否转账以及转账的用途不能够证实，也不能够证实上诉人给田保峰转过款，也与本案没有任何关联性。对于证据4真实性没有异议但是与本案没有关联性。而且上诉人提交的证据中也不涉及到原审被告微信号的问题。本院认为，上诉人提交的四份证据，被上诉人均提出异议，上述证据与本案没有关联性，不予认定。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方争议的焦点是魏桥一电2#4#炉催化剂拆除及更换工程是否是上诉人陈立新承揽施工，上诉人要求被上诉人支付2#4#炉工程款及利息、违约金共计444055元的诉求应否予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张魏桥一电2#4#炉工程系其承揽施工，但提供的《工程施工协议》手写部分经法院委托鉴定不是上诉人主张的马慧书写，其二审提供的证据均不足以证实其施工了该工程，上诉人主张承揽并施工魏桥一电2#4#炉工程证据不足，不予认定。其主张支付工程款及利息、违约金共计444055元的诉求，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3308元，由上诉人陈立新负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  唐顺江审判员  王 琳二〇二〇年十一月十六日书记员  盛 美