江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2743号上诉人（原审原告）：陈永祥，男，1968年10月15日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：何立军，江苏田湾（东海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：平鑫乐，江苏田湾（东海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港沃漫方景园实业有限公司，住所地东海县经济开发区晶都大道**，统一社会信用代码91320722570365327A。法定代表人：段俊洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐兴春、谢宝春，江苏恒旭律师事务所律师。上诉人陈永祥因与被上诉人连云港沃某方某实业有限公司（以下简称沃某方某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈永祥上诉请求：1、撤销原审判决改判支持上诉人一审全部诉求或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用等费用。事实与理由：一、对于上诉人一审主张争议部分为385738元，应当获得支持。争议部分385738元由两部分组成：人防地下室每平方单价26元差额计算得49779元；配电室7号楼1-34层，贴网、人防地下室等施工工程款335959元。被上诉人法定代表人段俊洋在与上诉人在东开发区派出所协商支付工程款时，认可该人防地下室给上诉人46元每平方米，被上诉人一审以段俊洋羁押在看守所不认可真实性是错误的。335959元虽为争议项，但已鉴定出具体的工程造价，工程客观存在。上诉人提交了70余人施工的证明，这70余人全部签名并按有手印，一审法院不予认定错误。被上诉人只是口头提出异议，却不能提供任何证据证明该争议项是谁施工，从高度盖然性的原则上，上诉人所举的70余人签名的证据能够反驳被上诉人提出的异议，该争议项就是上诉人施工的。二、对于已查明非争议项44123.51元应当予以支持。在工程造价鉴定书中确认的剩余工程款为364123.51元，上诉人认可被上诉人已支付32万元，该部分中剩余的44123.51元工程款是已经确定的非争议项目，一审法院没有支持是错误的。三、对于鉴定费用32725.61元，被上诉人应当支付给上诉人。鉴定费的产生是因为被上诉人拖欠支付工程款并压低工程款造成，除去争议项，仅鉴定结论支持的确定部分工程造价远比被上诉人认可的部分多出364123.51元，如不鉴定，上诉人的权利难以维护。被上诉人沃某方某公司答辩称,原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。一、上诉人的上诉理由不能成立。1、关于争议部分385738元。上诉人提交的录音，鉴于被上诉人法定代表人段俊洋因其他纠纷被关押，无法核实。即使是上诉人与段俊洋的录音，但录音内容是在工程完工的情况下才能按26元结算，但上诉人没有完成施工任务。上诉人一审所举证据不足以证明上诉人案涉工程的实际施工人，也不能证明配电室、7号楼1-34层贴网、人防地下室就是上诉人带人施工上诉人要求我公司举证不是上诉人施工不符合举证规则。2、关于争议项44123.51元。我公司认为，双方关于工程施工内容及工程款争议较大，上诉人还欠我公司罚款36000元没有支付，凭鉴定书确定付款金额有断章取义之嫌疑。我公司之所以支付325186元，是因上诉人无理信访，我公司根据开发区管委会要求，为化解政府信访压力才支付的。3、鉴定费用不是本案建设工程合同纠纷中发生的费用，且系上诉人申请鉴定自愿支付的费用，应由上诉人自行负担。二、我公司不欠上诉人工程款。根据上诉人2018年5月8日与我公司法定代表人共同签字确认的证明内容，上诉人称我公司欠其工程款80多万元，双方同意共同申请第三方对工程量进行认定，并对第三方认定的工程量无异议作为结算依据。经东海县经济开发区管委会委托江苏天旭工程咨询有限公司审计，剩余工程款为283387.13元。我公司收到审计报告后，于2018年11月10日按审计报告的结论通过东海县经济开发区管委会向上诉人支付了283387.13元。该款项支付后，双方工程款纠纷已解决。但上诉人无理信访，东海县开发区管委会为了化解矛盾，建议我公司通过诉讼确定是否拖欠上诉人工程款及拖欠的数额，在诉讼过程中，东海县人民法院委托江苏慧源工程咨询有限公司对上诉人主张的工程量及工程价款再次进行鉴定，结论为剩余工程款364223.5亿元。我公司收到司法鉴定之后，为化解政府矛盾，又通过东海县经济开发区管委会向上诉人支付了325186元工程款。事实上，此款不应支付。另外，应上诉人疏于管理，其聘用的施工人员周某发生工伤事故，我公司支付了工伤赔偿161270.49元，此款也应由上诉人负担。由此可见我公司根本不欠上诉人款项。三、上诉人施工工程存在质量问题，我公司有权拒绝支付工程款。上诉人在施工过程中，因技术不过关、责任心不强，存在地面不平整、施工洞口未补齐、模板未拆除、地、地坪起皮空鼓等质量问题成6、7号楼至今没有通过验收，无法交付使用。这一事实，有问题整改通知单、问题明细表、处罚通知单等证据予以证实。我公司多次通知上诉人履行维修义务，但上诉人拒绝维修，我公司只好另行委托他人施工，委托他人维修的费用高达20余万元，应由上诉人承担。在施工工程存在质量问题的情况下，我公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付工程款。陈永祥向一审法院起诉请求：1、判令沃某方某公司支付陈永祥工程款429861.51元及利息（利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清之日止）。2、判令沃某方某公司支付陈永祥鉴定费32725.61元。上述两项诉求共计人民币462587.12元。3、由沃某方某公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月，沃某方某公司将连云港沃某方某住宅小区的3号楼、5号楼砌筑、6号楼七层以上砼浇筑及砌筑、7号楼九层以下砌筑等工程发包给陈永祥施工。后双方因工程款发生争议，2019年1月19日沃某方某公司作为原告，以陈永祥为被告向一审法院提起诉讼，要求确认原告拖欠被告劳务分包费为283387.13元，确认周某的工伤赔偿款161270.49元由被告承担，本案诉讼费及工程量鉴定费20000元由被告承担。一审法院（2019）苏0722民初699号民事裁定书以沃某方某公司提起的诉讼请求不属于确认之诉的调整范围，对沃某方某公司的诉求予以驳回。在该案中，一审法院委托江苏慧源建设工程咨询有限公司对案涉工程劳务分包项目出具了苏慧鉴字【2019】1230号司法鉴定意见书。该鉴定意见书的结论为：六、确定部分：1.按承包范围内全部完成后合同结算工程款2875843.04元；2.已付工程款：2471285.13元；3.工程罚款：其中5000元，陈永祥已确认，且在已付款中扣除，另36000元，没有陈永祥签字但有监理签字，双方存在争议，列入争议项；4.合同内没有完工由其他班组施工费用40434.4元；5.剩余工程款为2875843.04-2471285.13-40434.4=364123.51元。七、存在争议部分：1.36000元罚款。2.按承包范围内全部完成后合同结算工程款人防地下室，单价有争议，确认单上说明，因未完工暂按每平方米20元计算，因后续无其他资料，此项暂按20元每平方米计入确认项。陈永祥指出地下室已完成，应该按46元每平方米计取，但无工程量确认单，剩余26元每平米暂计入争议项，争议项合计1914.59*26=49779元。3.陈永祥提供的已施工但未包含在结算单中的工程量明细：配电室、7#楼1-34层贴网、人防地下室砌筑等等，虽有工人签字按手印，但因无工程量确认单，且未得到段俊洋的确认，无法确定该项工程款是否属实，列入争议部分，共计335959元；4.段俊洋提供的按承包范围内未完成由其他班子代为完成工程款合计895308.4元，我公司根据现有资料，及陈永祥核对情况，鉴定结果为：40434.4元属于陈永祥分包合同内，但由其他班组完成，此款予以扣除；466481元不属于陈永祥分包合同内及属于陈永祥分包工程，但陈永祥称已完成工程，此款暂不扣除；剩余388393元，因资料不全及资料规定不明确，且段俊洋未到我公司核对，无法给予确定性结论，只能将此项列为争议，供法院质证及判定。陈永祥交纳鉴定费32725.61元。2018年案外人周某因在工地上发生工伤对江苏帝都建设工程有限公司提起劳动仲裁，经东海县劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字[2018]第294号仲裁裁决书裁决，江苏帝都建设工程有限公司支付周某各项费用161270.49元。该裁决书已履行。在一审庭审中，就司法鉴定意见书中存在争议部分中第2项人防地下室工程49779元和第3项陈永祥提供的已施工但未包含在结算单中的工程量明细335959元，陈永祥称第2项人防地下室工程已完工，关于第3项，有130余工人签字确认争议部分是由陈永祥带工人施工的。沃某方某公司称具体哪些是陈永祥做的，只有公司法定代表人段俊洋清楚，其他人都不知道，段俊洋因涉嫌刑事犯罪被羁押，具体情况庭后向段俊洋核实并出具书面意见，在指定的10日内沃某方某公司没有出具材料，在2020年8月10日提交书面《情况说明》，称经辩护人与其会见，“其本人明确表示：公司已付款项已超过陈永祥应得工程款数额。陈永祥本次诉讼所主张的工程量、工程款均不属实。要求等他刑满释放后再与陈永祥进行结算，多退少补。”另查，双方认可鉴定结论出具后，沃某方某公司已付工程款32万元。一审法院认为，沃某方某公司将涉案的工程发包给陈永祥施工，因陈永祥系个人，不具备建筑施工企业资质，双方之间形成的建设工程施工合同是无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方就工程款结算发生争议，经双方质证对一审法院在（2019）苏0722民初699号民事案件中委托鉴定的司法鉴定意见书无异议，对无争议部分一审法院予以确认。对其中争议部分，关于36000元罚款，没有陈永祥的签字确认；关于人防地下工程，陈永祥称已完工，但没有提供相应的证据，其提供的录音不能显示段俊洋确认工程已完工；对第3项陈永祥提供的已施工但未包含在结算单中的工程量明细335959元，陈永祥提供的有130余工人签字确认争议部分是由陈永祥带工人施工的，该证据系陈永祥及其带领的工人单方制作，证明效力较弱，沃某方某公司法定代表人提供书面意见对此不予确认，要求等刑满释放后再与陈永祥结算；对第4项段俊洋提供的按承包范围内未完成由其他班子代为完成工程款中争议部分388393元，是否应予扣除，双方也未予确定。一审法院认为，对司法鉴定书中确定部分沃某方某公司已大部分履行完毕，对争议部分，陈永祥提供的证据不足以明确争议款项的归属，陈永祥的诉讼请求不能成立，可待双方明确结算后再主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决驳回陈永祥的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4120元，由陈永祥负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实除“双方认可鉴定结论出具后，沃某方某公司已付工程款32万元”以外的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审期间，上诉人陈永祥认可鉴定报告出具后，沃某方某公司已付工程款金额为325186元。本案二审争议焦点为：1、陈永祥主张的385738元工程量应否计入工程造价，沃某方某公司欠付工程款金额如何认定；2、鉴定费如何承担。关于第一个争议焦点。陈永祥主张人防地下室每平方差额26元的工程款49779元应计入工程款。对此，本院认为，陈永祥一审举证的其与沃某方某公司法定代表人段俊洋的录音内容模糊，不足以认定该部分工程应按照46元每平方计算，故本院对该49779元工程款不予采信。陈永祥还主张已施工但未包含在结算单中的工程量，即配电室、7#楼1-34层贴网、人防地下室砌筑等335959元应计入工程造价。对此，本院认为，陈永祥与沃某方某公司就案涉工程未签订书面施工合同，双方对于施工内容发生争议，陈永祥举证工人签字确认单用以证明其施工了该部分工程，沃某方某公司虽否认该部分工程系陈永祥施工，但未能举证证明该部分工程的施工人，故本院依据证据规则认定该部分工程系陈永祥施工，该部分工程款335959元应计入工程造价。一审法院法院认定双方可待明确结算后再主张权利不当，本院予以纠正。一审法院认定剩余工程款364123.51元、沃某方某公司鉴定后支付32万元，但未支持剩余款项44123.51元不当，本院予以纠正。沃某方某公司主张应扣除36000元罚款，因罚款单并无陈永祥确认，本院对此不予支持。沃某方某公司还主张工伤赔偿款161270.49元应由陈永祥负担，因沃某方某公司并未说明该款项应由陈永祥负担的事实和法律依据，本院对此不予支持。对于沃某方某公司主张的工程质量问题，本院认为，沃某方某公司未能举证证明已要求陈永祥进行维修，且相关证据系其单方制作，故本院对此不予支持。综上，被上诉人沃某方某公司还应支付上诉人陈永祥工程款374896.51元（364123.51+335959-325186）及起诉之日的利息。关于第二个争议焦点。本院认为，在陈永祥与沃某方某公司就工程价款发生争议的情况下，需要通过鉴定确定工程造价，涉案的32725.61元鉴定费系为了查明案件事实支出的费用，在本院认定沃某方某公司还应支付陈永祥工程款的情况下，该鉴定费用应由沃某方某公司负担。综上所述，上诉人陈永祥的上诉请求部分成立；二审出现了新的事实，一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初2647号民事判决；二、连云港沃漫方景园实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈永祥工程款374896.51元及利息（利息以374896.51元为本金，自2020年5月13日起至本判决确定给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、鉴定费用32725.61元；三、驳回陈永祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8240元，减半收取4120元，由连云港沃漫方景园实业有限公司负担3700元，由陈永祥负担420元；二审案件受理费8240元，由陈永祥负担240元，由连云港沃漫方景园实业有限公司负担8000元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十一月二十三日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰