新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2020）新4223民初1236号 原告：刘兵，男，1964年5月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被告：新疆新都房地产开发有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区沙湾县塔城东路**。统一社会信用代码：916542237129968386。法定代表人：王有根，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙练和，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘永琴，系新疆初维律师事务所律师。原告刘兵与被告新疆新都房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案受理。依法由审判员冯进红适用简易程序审理，于2020年10月19日开庭公开审理。原告刘兵，被告新疆新都房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人孙练和、刘永琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘兵向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款2188811元；二、判决被告支付变更追加项目150000元；三、判决被告支付原告安装配电箱工时费1万元；四、判决被告承担工程款利息502058元，本金2348811元×4.75%=年息111568元÷12个月=月息9297元×54个月=502058元（到实际支付之日止，合计2850869元；五、依法判决被告承担本案诉讼费用在内的全部费用。事实与理由：2016年，被告承接了沙湾县政府沙湾县翠山区绿景苑居住小区的工程项目，2016年6月18日被告与原告签订了《绿景苑小区施工协议》。该协议约定：将该项目中6#、11#、30#楼的施工项目以包工包料的方式分包给原告，原告要求增加单价。该协议约定：暂定单价为每平方米1160元，如其他施工队结算出来的价格超出1160元，按其他施工队的价格给结算。2016年8月30日完工后，被告只按1160元给原告结算，原告不同意，被告让原告找评估公司以评估价款结算，评估价格出来后，被告不认可。双方找到县建设局，在县建设局的协调下，由双方共同委托第三方评估。2019年5月原、被告共同委托新疆天瑞工程造价咨询有限公司对该项目的造价作出评估，评估价为每平方米1206.89元，原告实际施工面积为8019.63平方米，总造价为9678811.25元，扣除被告支付款项，被告下欠原告2188811元，被告以各种借口拖延抵赖，不予结算。原告无奈，故诉至法院，请求依法裁判。被告新疆新都房地产开发有限责任公司辩称，原告的诉讼请求不成立。原告起诉被告欠付的工程款218万元，到现在被告全部支付完毕，还多付了133637.82元。对于诉讼请求的二、三项，因为原、被告之间的施工量在2018年2月1日双方已进行了核算，做出了绿景苑6、11、11-1号楼（刘兵）工程结算审核汇总表，该表上双方确认的工程总量面积为7336.71平方米，总价值为8497817.73元；其中6号楼面积为2458.81平方米，总金额为2847941.27元；11号楼面积为2924.87平方米，金额为3387759.93元；11-1号楼面积为1953.03平方米，金额为2262116.53元，汇总出来后2018年2月2日根据结算价格被告向原告支付了2万元。对于原告起诉的工程利息等不认可，因为工程到现在为止原告未按照合同的约定向被告交付工程验收证书及工程竣工资料，按合同约定该第四条第一款的规定，竣工时间为2016年8月30日，第二款约定每逾期一日按工程款暂定三千分之三支付违约金，最多不超过工程暂定总价款的10%，且对上述的违约责任，守约方在任何时候不放弃抗辩权，但该工程到现在为止原告未向被告交付工程，出现了严重的违约。本院经审理查明认定事实如下，2014年新疆金福天源房地产开发有限公司开发沙湾县翠山区绿景苑居住小区项目。2015年5月16日刘兵与新疆金福天源房地产开发有限公司签订了《建筑工程施工内部协议》，经甲乙双方协商同意，现将甲方承接的沙湾县翠山区绿景苑居住小区6#、11#、30#楼工程项目发包给乙方（即本案原告刘兵）施工。合同第二条第2.1项约定了工程造价，第2.2项约定了工期，第2.1项约定工程造价：具体根据沙湾县2014年规定的确定建筑计价办法，规费不变，远征费不另行计算。工程单方造价每平方米1160元（大写每平方米壹仟壹佰陆拾元整）（按建设单位要求该单价为一次性包干价；设计图以外项目及设计图变更以施工现场签证追加、追加工程款）。工程总造价根据实际完成施工图±0.00以上建筑面积进行结算。（注：该单价已包含±0.00以下设计图全部内容：±0.00以下工程量不再另行计算）。开工期2015年5月20日；竣工日期：2015年9月30日。远征费是指距施工工地25千米以远的工程，本案不存在远征费。约定的1160元单价为一次性包干价，该单价已包含±0.00以下设计图全部内容：±0.00以下工程量不再另行计算。新疆金福天源房地产开发有限公司在开发沙湾县翠山区绿景苑居住小区项目过程中，因资金链断裂无力继续开发，且拖欠施工方工程款及人工工资无法及时清偿，沙湾县政府为使工程不至于烂尾，引进新疆新都房地产开发有限责任公司对项目继续开发。2016年6月15日，为解决此前项目工程遗留合同问题，原告刘兵及被告新疆新都房地产开发有限责任公司经过协商，被告新疆新都房地产开发有限责任公司及法定代表人王有根在原《建筑工程施工内部协议》上盖章和签名，王有根在原协议上注明：“同意接受此协议”。刘兵在原协议上注明：“同意和别的班组走结算，其它条件不变”。2016年6月18日，被告新疆新都房地产开发有限责任公司与原告刘兵签订了《绿景苑小区施工协议》。该协议约定：将该项目中6#、11#、30#楼的施工项目以包工包料的方式分包给原告刘兵。该协议第二条第1项约定：工程造价：按原签订建筑工程施工协议（第二条的2.1款）履行内容不变。单价为每平方米1160元，如其他施工队结算出来的价格超出1160元，按其他施工队的价格给结算。“按原签订建筑工程施工协议（第二条的2.1款）履行内容不变”，指原签订建筑工程施工协议第二条的2.1款约定的内容是“单价1160元已包括±0.00以下施工内容，±0.00以下工程量不再另行计算”，即通常说地下室不再单另算建筑面积单价取费。原《建筑工程施工内部协议》约定的单价1160元为不可调整固定价。《绿景苑小区施工协议》将不可调整固定价变成可以调整固定价，调整的条件前提不是因为政策、人工、材料、运费价格的浮动及规费等原因调整，调整的条件是：“如其他施工队结算出来的价格超出1160元，按其他施工队的价格给结算”。该《绿景苑小区施工协议》第四条第1项约定：开工日期：2016年6月18日，竣工日期2016年8月30日；第四条第2项约定：逾期一日，按照工程暂定总价款的3‰计算违约金，最多不超过暂定总价款10%，该《绿景苑小区施工协议》第七条约定：本工程质量标准为合格。每发现一次乙方违反质量检验评定规定标准，按照工程暂定总价款的1%计算违约金，最多不超过暂定总价款20%。第二条第3项约定：甲方提供原材料主材，如果由原告提供的甲方应供应的材料，单价及数量要经被告核定后才能计入决算，否则产生的费用由原告承担。第三条第1项付款方式：主体验收，经甲方和监理验收后按暂定工程款支付40%，后支付20%，工程经五方验收合格后付暂定工程价的20%；第六条约定：劳动统筹由被告先垫付，从决算款中扣除。第十一条第2项约定：原有的施工协议合同是本协议的补充，如本协议与原有的施工协议合同不一致的，以本协议为准。6号及11号楼层高为6＋1层，即地上6层，地下，地下**号楼变更楼号为11-1号（或11变），变更地上4层，地下，地下**是刘兵个人名义施工，其个人自然人没有工程施工资质。原告举证的盖章不全的验收报告注明2019年11月10日完工。6#、11#、11#变（即11-1号楼，原楼号30#）住宅楼实际施工人刘兵，联合冯祥勤施工的7#、12#、17#、22#、24#、25#住宅楼施工人，及其他人施工的10#、13#、23#楼施工人，共同向被告新疆新都房地产开发有限责任公司提请验收，新疆新都房地产开发有限责任公司在验收报告上盖章但没有签署意见，勘验单位及设计单位人员签名但没有盖章，监理单位没有签名没有盖章，施工单位新疆天北万佳建设工程有限责任公司盖章。本案合同主体是新疆新都房地产开发有限责任公司与刘兵，盖章的施工单位是新疆天北万佳建设工程有限责任公司，与原告刘兵没有合同关系，因王有根同时是新疆天北万佳建设工程有限责任公司第一分公司的经理，施工单位新疆天北万佳建设工程有限责任公司只是在建设部门备案的施工单位，6#、11#、11#变楼实际施工人是原告刘兵。原告举证了2020年10月10日新疆东方翰宇建筑规划设计有限公司的证明一份及新疆东方翰宇建筑规划有限公司对账单四份，证明被告欠设计费，设计部门无法在竣工验收资料上盖章。被告不认可新疆东方翰宇建筑规划有限公司的证明及对账单，理由是：对账单只有设计院的公章没有对账对方的公章确认，不能证明被告方欠设计费。被告辩解不欠设计费，没有提供不欠设计费足以反驳给付的证据，而设计部门证明的内容是因欠设计费不在验收报告上盖章。原告陈述被告10月中旬办理入住手续，被告不认可。被告辩解：原告没有提交施工及竣工资料致使工程没有验收。原告陈述：在2016年交了竣工资料，资料有：地勘：地勘资料认证分项资料，基础认证分项资料及验收资料，交给被告公司的资料员，原告手里无资料，原告没有提供交付被告签署施工资料的证据。因冯祥勤施工的7#、12#、17#、22#、24#、25#住宅楼与新疆新都房地产开发有限责任公司发生纠纷，冯祥勤找到县建设局解决。在县建设局的协调下，由冯祥勤与新疆新都房地产开发有限责任公司于2019年5月18日共同委托新疆天瑞工程造价咨询有限公司对单价价格造价咨询评估。2020年5月19日新疆天瑞工程造价咨询有限公司作出《沙湾县翠山新区绿景苑小区7#、12#、17#、22#、24#、25#住宅工程结算报告书》，原告举证该报告书目的：自己施工的6#楼与同冯祥勤7#图纸一致，单价1170.93元／㎡，11号楼、11-1楼同冯祥勤17号楼一致图纸一样，单价1206.89元／㎡，只是11-1楼楼层减少了二层。此报告书是原告刘兵主张自己的合同结算单价的依据。被告新疆新都房地产开发有限责任公司不认可《沙湾县翠山新区绿景苑小区7#、12#、17#、22#、24#、25#住宅工程结算报告书》，认为与冯祥勤在2019年5月18日签订《建设工程造价咨询合同》时，冯祥勤工程尚未完工，冯祥勤没有完成消防工程；冯祥勤是以欺骗的方式从天瑞公司骗走的《沙湾县翠山新区绿景苑小区7#、12#、17#、22#、24#、25#住宅工程结算报告书》；冯祥勤也起诉新疆新都房地产开发有限责任公司于本院，案号（2020）新4223民初1235号。被告辩解：原告刘兵也存在到现在工程没有完全交付的被告情形，没有交施工资料，建设局今年还给被告下过整改消防工程的通知，入住仪式没有搞过，工程没有使用。原告举证录音资料一份，此录音是刘兵与被告公司法定代表人王有根的通话，录音的大部分是原告自问自答，王有根的回话：竣工要交资料才能决算。《绿景苑小区施工协议》第二条第1项合同单价约定：“如其他施工队结算出来的价格超出1160元，按其他施工队的价格给结算。”，不论王有根在录音中认可单价就高不就低结算与否，有原告举证书证证实，无需录音资料来证明。2017年11月16日，原告刘兵向被告索要工人工资，2017年11月16日原告刘兵向被告出具了12万元借条，原告刘兵同时并出具了一份《承诺书》，其内容：“本人刘兵在新疆新都房地产开发有限责任公司6#、11#、11-1#小区工程刘兵施工组干活，现新疆新都房地产公司借120000元大写壹拾贰万元正，如果出现任何违反国家法律法规、违反新疆新都房地产开发有限责任公司相关规章制度、损坏工人合法合理权利，我将承担相应经济纠纷及法律责任，与新疆新都房地产开发有限责任公司无关，最终按实际建设局最后结算。现以总工程按决算进行建设后，如结算低于每平方米1160元，按原协议执行。如高于每平方米1160元，则按高于计算，本承诺同协议有同等法律效力”。原、被告在2018年2月1日对绿景苑6、11、11-1号楼（刘兵）工程结算审核汇总表，该表上双方确认的工程总量面积为7336.71平方米，总价值为8497817.73元，其中6号楼面积为2458.81平方米，总金额为2847941.27元；11号楼面积为2924.87平方米，金额为3387759.93元，11-1号楼（原楼号30#）面积为1953.03平方米，金额为2262116.53元。汇总表刘兵进行了签字，汇总出来后，2018年2月2日根据结算价格被告通过孙练和的手机微信向原告支付了2万元。被告举证的2018年2月1日绿景苑6、11、11-1号楼（刘兵）工程结算审核汇总表一份，证明双方对于刘兵所施工的三栋楼建设面积已经进行了核算，单位造价为1158.26元，总面积为7336.71平方米。按照2015年5月16日刘兵与新疆金福天源房地产开发有限公司签订的《建筑工程施工内部协议》及2016年6月18日，被告新疆新都房地产开发有限责任公司与原告刘兵签订的《绿景苑小区施工协议》，不包括地下室建筑面积，总价值为8497817.73元。本案原告刘兵主张的价款包括地下室建筑面积。同时该汇总表中没有原告诉讼请求中第二项、第三项追加工程量签证。被告举证的与刘兵的汇总表单价1158.26元，被告举证的与冯祥勤2018年1月29日形成的汇总表单价也是1158.26元，在刘兵于2018年2月2日领取2万元借款时，同时出具了《承诺书》一份，内容：“关于翠山新区绿景苑6、11、11-1号楼因在2017未报预算，现无法继续清账，现承诺2018年以冯祥勤的结算为准，按照整个小区最高点进行算账。特此承诺人刘兵”。刘兵不认可此单位造价1158.26元，故形成了冯祥勤找县建设局，在县建设局的协调下，由冯祥勤与新疆新都房地产开发有限责任公司于2019年5月18日共同委托新疆天瑞工程造价咨询有限公司对单价价格造价咨询评估的事实。2020年3月23日被告通过孙练和手机微信给刘兵发通知，要求刘兵所施工的三栋楼完善消防竣工验收资料及工程备案事宜。原告收到了微信。消防工程电线预埋及消防应急设备的安装是原告刘兵施工的。2012年6月20日（建账时间）的记账凭证开始至2020年4月23日，反映被告共支付刘兵工程款为8631455.55元。以上事实，由原告陈述、被告答辩，及原、被告举证、质证意见在案佐证证实。本院认为，2015年5月16日刘兵与新疆金福天源房地产开发有限公司签订了《建筑工程施工内部协议》。新疆新都房地产开发有限责任公司对项目承继继续开发。2016年6月15日，被告新疆新都房地产开发有限责任公司盖章并法定代表人王有根在《建筑工程施工内部协议》原协议上注明：“同意接受此协议”。2016年6月18日，被告新疆新都房地产开发有限责任公司与原告刘兵签订了《绿景苑小区施工协议》，证明被告新疆新都房地产开发有限责任公司与原告刘兵是建设工程施工合同权利、义务的继受方。验收报告中盖章的施工单位新疆天北万佳建设工程有限责任公司只是为施工合法备案所需，新疆天北万佳建设工程有限责任公司与原告刘兵没有合同关系，本案合同主体是新疆新都房地产开发有限责任公司与刘兵。6#、11#、11#变（原楼号30号或11-1号）楼实际施工人是刘兵。原告刘兵是自然人，不具有施工资质，故2016年6月18日，被告新疆新都房地产开发有限责任公司与原告刘兵所签订的《绿景苑小区施工协议》为无效合同。《绿景苑小区施工协议》第二条第1项约定：工程造价：按原签订建筑工程施工协议（第二条的2.1款）履行内容不变。单价为每平方米1160元，如其他施工队结算出来的价格超出1160元，按其他施工队的价格给结算。按照2015年5月16日刘兵与新疆金福天源房地产开发有限公司签订的《建筑工程施工内部协议》及2016年6月18日被告新疆新都房地产开发有限责任公司与原告刘兵签订的《绿景苑小区施工协议》，单价计算不包括地下室建筑面积。原告刘兵起诉的依据是2020年5月19日新疆天瑞工程造价咨询有限公司作出《沙湾县翠山新区绿景苑小区7#、12#、17#、22#、24#、25#住宅工程结算报告书》，原告陈述自己施工的6#楼与同冯祥勤7#图纸一致，单价1170.93元／㎡，11号楼、11-1楼同冯祥勤17号楼一致图纸一样，单价1206.89元／㎡，只是11-1楼楼层减少了二层。被告新疆新都房地产开发有限责任公司不认可《沙湾县翠山新区绿景苑小区7#、12#、17#、22#、24#、25#住宅工程结算报告书》，认为与冯祥勤在2019年5月18日签订《建设工程造价咨询合同》时，冯祥勤工程尚未完工，冯祥勤没有完成消防工程，冯祥勤是以欺骗的方式从天瑞公司骗走报告。冯祥勤作为原告起诉被告新疆新都房地产开发有限责任公司，冯祥勤作为原告的案件并未审结终了。原告以其他案件待证的事实来证明本案待证的事实，起诉条件尚不具备，证据尚不充分。原告刘兵举证了2020年10月10日新疆东方翰宇建筑规划设计有限公司的证明一份及新疆东方浩宇建筑规划有限公司对账单四份，证明被告新疆新都房地产开发有限责任公司欠设计费，设计部门无法在竣工验收资料上盖章。被告不认可新疆东方浩宇建筑规划有限公司的证明及对账单，理由是对账单只有设计院的公章没有对账对方的公章确认，不能证明被告方欠设计费。被告新疆新都房地产开发有限责任公司辩解不欠设计费，没有提供不欠设计费足以反驳给付的证据，而设计部门证明的内容是因欠设计费不在验收报告上盖章。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，并被告2018年2月1日对绿景苑6、11、11-1号楼（刘兵）工程结算审核汇总表对工程也进行了结算行为，故确认涉案6#、11#、11#变（原楼号30号或11-1号）主体工程验收过程中被告存在阻却合同履行的情形。被告新疆新都房地产开发有限责任公司辩解：原告没有提交施工及竣工资料致使工程被告无法完成工程备案。原告陈述：在2016年交了竣工资料，资料有：地勘：地勘资料认证分项资料，基础认证分项资料及验收资料，交给被告公司的资料员，原告手里无资料。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，原告没有提供交付被告签署施工资料的证据。2020年3月23日被告通过孙练和手机微信给刘兵发通知，要求刘兵所施工的三栋楼完善消防竣工验收资料及工程备案事宜，原告收到了微信。消防工程电线预埋及应急设备的安装是原告刘兵施工的。消防验收需消防材料、施工方案的验收、消防综合验收。原告没有提供消防验收的证据。原告第二项诉讼请求判决被告支付变更追加项目150000元，三、判决被告支付原告安装配电箱工时费1万元诉讼请求，原告刘兵没有提供追加项目工程量签证单和增加项目工程量签证单证据。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于＜审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘兵的诉讼请求。本案诉讼争议标的285.0869万元，案件受理费29606元，因本案适用简易程序受理减半收取14803元，由原告刘兵负担，邮寄送达费80元由被告新疆新都房地产开发有限责任公司负担（本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。 审  判  员   冯进红  二 〇 二 〇 年 十 一 月 四 日 书  记  员   杨潇红