广西壮族自治区岑溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0481刑初272号 公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 被告人陈磊，男，1983年12月13日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，大专文化，经商，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月7日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人黄桂炎，广西直航律师事务所律师。 被告人胡敦键，男，1971年7月15日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，中专文化，经商，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月6日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人朱钦昕，江西兴略律师事务所律师。 被告人张发明，男，1995年4月2日出生于江西省赣州市赣县，汉族，初中文化，务工，住江西省赣县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月8日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 被告人刀新祥，男，1984年3月20日出生于云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县，傣族，小学文化，务工，住云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月6日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 被告人何东明，男，1994年3月22日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，初中文化，务工，住广西苍梧县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人龙维勇，广西众维（南宁）律师事务所律师。 辩护人刘熙洪，广西众维（南宁）律师事务所实习律师。 岑溪市人民检察院以岑检一部刑诉［2020］231号起诉书指控被告人陈磊、胡敦键、刀新祥、张发明、何东明犯非法经营罪，于2020年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。岑溪市人民检察院指派检察员钟少斌出庭支持公诉，被告人陈磊、胡敦键、刀新祥、张发明、何东明及辩护人黄桂炎、朱钦昕、龙维勇、刘熙洪均到庭参加诉讼。现已审理终结。 岑溪市人民检察院指控，2020年4月份，被告人陈磊、胡敦键、刀新祥、张发明、何东明五人，先由陈磊、胡敦键在梧州市龙圩区高速路口附近租一间民房作为存放稀土矿的仓库，刀新祥负责从新地高速路口接运输稀土矿的车辆开到所租的仓库，张发明负责稀土矿的抽样送检，待收购稀土矿有一定数量后将稀土矿运到江西省。2020年4月11日晚上，何东明在梧州市龙圩区高速路口附近的仓库装运稀土矿准备运往江西省龙南县时，被岑溪市公安局、岑溪市打非办及新地派出所查获稀土湿矿12.65吨，价值人民币31.625万元，并当场抓获何东明。2020年4月14日，岑溪市公安局聘请江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心对扣押的稀土进行鉴定，其中稀土氧化物总量［ＲＥＯ（烧后）］的质量分数值为86.89%，含镧、铈、镨、钕、钐、铕、钆、铽、钬、铒、铥、镱、钇等主要稀土元素，其配分含量符合离子型稀土矿产品的特征要求，是稀土矿产品。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示相关物证、书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见及被告人的供述和辩解等证据。 公诉机关认为，被告人陈磊、胡敦键、刀新祥、张发明、何东明违反国务院《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》的规定，非法收购稀土矿，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人陈磊、胡敦键在共同犯罪起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刀新祥、张发明、何东明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人陈磊、胡敦键、刀新祥、张发明、何东明认罪认罚，建议对陈磊在“有期徒刑一年六个月至一年八个月，并处罚金人民币二万元”的幅度内量刑，对胡敦键在“有期徒刑一年六个月至一年八个月，并处罚金人民币一万五千元”的幅度内量刑，对刀新祥、张发明在“有期徒刑八个月至十个月，并处罚金人民币五千元”的幅度内量刑，对何东明在“有期徒刑六个月至九个月，并处罚金人民币五千元”的幅度内量刑，提请本院依法判处。 五被告人均对指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，请求从轻处罚。被告人胡敦键辩解称其有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。 被告人陈磊的辩护人黄桂炎对指控的主要事实、罪名及量刑建议无异议，辩护称：涉案稀土矿评估价格过高，陈磊认罪认罚，涉案数量不大，且系初犯，建议从轻处罚。 被告人胡敦键的辩护人朱钦昕对指控的事实、罪名及量刑建议无异议，辩护称：胡敦键坦白罪行、认罪认罚，配合公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，建议在一年以下有期徒刑判处。 被告人何东明的辩护人龙维勇尊重被告人何东明认罪认罚的意见。另辩护称本案不构成非法经营罪：1.稀土矿不属于法律、行政法规所规定的专营、专卖物品，经营稀土矿没有违反国家规定。2.现有证据无法证实何东明明知是稀土矿仍运输，且与其他同案人没有犯罪合谋；钨稀土司鉴中心[2020]稀鉴字第007号稀土产品司法鉴定意见程序违法，不能作为定案依据。如构成非法经营罪，涉案稀土矿评估价格过高，何东明认罪认罚，是从犯，建议免予刑事处罚或适用缓刑。 经审理查明，2020年4月份，被告人陈磊、胡敦键合谋后未经国家有关部门准许从事稀土矿回收销售，在梧州市龙圩区高速路口附近租一间民房作为存放稀土矿的仓库，由被告人刀新祥负责从新地高速路口接运输稀土矿的车辆开到所租的仓库，被告人张发明负责稀土矿的抽样送检，待收购稀土矿有一定数量后雇请司机将稀土矿运到江西省。2020年4月11日晚上，被告人何东明受陈磊、胡敦键的雇请在上述仓库装运稀土矿准备运往江西省龙南县，被岑溪市公安局、岑溪市打非整违专项整治工作领导小组办公室及梧州市龙圩公安局新地派出所联合查处时当场抓获，当场查获稀土湿矿12.65吨，经鉴定，价值人民币31.625万元。经对查获的稀土湿矿进行鉴定，其中稀土氧化物总量［ＲＥＯ（烧后）］的质量分数值为86.89%，含镧、铈、镨、钕、钐、铕、钆、铽、钬、铒、铥、镱、钇等主要稀土元素，其配分含量符合离子型稀土矿产品的特征要求，是稀土矿产品。 另查明，2020年5月6日至8日间，被告人胡敦键、刀新祥、张发明、陈磊陆续被公安民警抓获归案。被告人胡敦键到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。 上述事实有经庭审质证、确认的物证扣押在案的稀土湿矿，书证报案报告、稀土移交清单、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、人员基本信息、扣押清单、过磅单、抓获经过、情况说明，证人李某1、李某2、李某3、黄某1、罗某、黄某2的证言，现场照片、辨认笔录、指认照片，司法鉴定意见书、价格评估结论书，被告人何东明、刀新祥、胡敦键、张发明、陈磊的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。 关于辩护人黄桂炎、龙维勇分别提出涉案稀土评估价格过高，钨稀土司鉴中心[2020]稀鉴字第007号稀土产品司法鉴定意见程序违法，不能作为定案的根据的辩护意见。经查，该两份鉴定意见均由有资质的鉴定机构作出，程序合法，客观真实，可以作为定案的依据，对上述辩护意见，本院不予采纳。 关于辩护人龙维勇提出被告人何东明并非明知是稀土仍运输的意见。经查，根据被告人何东明、张发明在侦查阶段的供述及被告人胡敦键在庭审供述大家都知道运输稀土，足以证实何东明是明知是稀土而仍帮忙运输，应以非法经营稀土犯罪的共犯论处，对上述辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈磊、胡敦键、张发明、刀新祥、何东明违反国家规定，非法经营稀土矿产品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控五被告人犯非法经营罪罪名成立，依法分别对五被告人予以判处。根据国务院1991年颁布的国发[1991]5号通知即《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》的规定，“离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理，严禁自由买卖”，该通知系根据《矿产资源法》制发的行政措施，应当认定为《刑法》第二百二十五条中的“国家规定”。对辩护人龙维勇认为本案被告人未经批准经营稀土不属于违反国家规定的意见，本院不予采纳。 五被告人分工配合共同实施非法经营稀土矿的犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈磊、胡敦键起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张发明、刀新祥、何东明起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈磊、胡敦键、刀新祥、张发明、何东明到案后如实供述罪行，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。被告人胡敦键到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，并经查证属实，有立功表现，依法予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。对辩护人黄桂炎、朱钦昕、龙维勇分别提出被告人陈磊、胡敦键、何东明能认罪认罚，被告人何东明是从犯的辩护意见，本院据实予以采纳。因被告人何东明不符合免予刑事处罚或适用缓刑的条件，故对辩护人龙维勇建议免予刑事处罚或适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。 综上，根据五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人陈磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月7日起至2022年1月6日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳）。 二、被告人胡敦键犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月6日起至2021年11月5日止。罚金已交纳。） 三、被告人张发明犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2021年3月7日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳。） 四、被告人刀新祥犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月6日起至2021年2月5日止。罚金已交纳。） 五、被告人何东明犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月12日起至2020年12月11日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  卢新燕 人民陪审员  伍尚全 人民陪审员  侯宗妮 二〇二〇年十一月十一日 法官 助理  覃显芸 书 记 员  钟梓欣 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的 (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。