山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2569号上诉人（原审原告）丛林，男，1983年12月30日出生，汉族，住威海市文登区。被上诉人（原审被告）山东宝陆地产有限公司，住所地威海市文登区文山东路**宝陆汤泉南门。诉讼代表人：杜永武，山东宝陆地产有限公司清算组组长。委托诉讼代理人：李春萍，山东胶东律师事务所律师。原审第三人：王忠胜，男，1961年1月9日出生，汉族，住威海市文登区。原审第三人：王忠利，男，1966年9月13日出生，汉族，住威海市文登区。二原审第三人的共同委托诉讼代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。上诉人丛林因与被上诉人山东宝陆地产有限公司（以下简称宝陆地产公司）及原审第三人王忠胜、王忠利与公司有关的纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛林上诉请求：撤销（2020）鲁1003民初1619号判决，判令被上诉人按约定归还借款300万元，并承担自2020年9月1日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息。事实和理由：一审判决认定上诉人投入的300万元不是民间借贷、不需归还错误。上诉人与被上诉人于2013年签订了《宝陆娱乐公馆投资协议书》，上诉人按约定支付给被上诉人300万元，按该协议书约定，被上诉人应在开业三年内优先归还上诉人的300万元资金，但至今没有归还，给上诉人造成巨大经济损失。根据以上协议第2条、第5条约定的条款和被上诉人2016年1月的会议纪要得知，宝陆公馆的实际投资人为被上诉人，上诉人300万资金实际让被上诉人借用至今。上诉人多次要求返还该款项均遭到拒绝，一审中被上诉人承认该300万元为借款，但一审法院竟然不采信既是股东又是法定代表人毕梦逸的意见，也不认可被上诉人账目记录的事实，反而刻意采信被上诉人另一股东王忠胜单方意见，做出了错误的认定并判决。宝陆地产公司辩称，山东胶东律师事务所是2020年10月23日受威海市文登区人民法院指定担任宝陆地产公司清算组，由于时间紧迫，清算组尚未对宝陆地产公司的债权、债务进行实质审查，对于本案争议的300万元，案件发生经过不清楚，请求法院依法公正判决。王忠胜、王忠利述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。根据宝陆娱乐公馆投资协议书的约定以及宝陆地产公司财务账的记录等相关事实，可以证实一审法院认定涉案300万元款项属于投资款正确。文登宝陆旅游文化传播有限公司（以下简称宝陆旅游公司）的工商登记材料也显示，上诉人为该公司的股东，并担任该公司的执行董事兼总经理，实际经营该公司，因此从以上证据来看，涉案款项为投资款，请求二审法院维持一审判决。丛林向一审法院起诉请求：判令宝陆地产公司归还借款300万元，并承担自2016年3月1日起到至今按同期银行贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：宝陆地产公司于2010年4月15日注册成立，法定代表人为毕梦逸，股东为毕梦逸、王忠胜，两人各持有公司50%股份。王忠胜与王忠利于2014年6月18日签订代持股协议，王忠利受王忠胜委托代为持有其在宝陆地产公司的股权，王忠利为宝陆地产公司的名义股东。2014年6月23日，宝陆地产公司通过股东会决议，同意王忠胜将股权转让给王忠利。2018年7月26日，王忠胜以公司股东在经营理念上发生分歧，矛盾重重，公司经营严重困难为由，向一审法院提起诉讼请求判令解散宝陆地产公司。一审法院经审理后于2020年4月12日作出（2019）鲁1003民初4127号民事判决，判决解散山东宝陆地产有限公司。现该判决因当事人提起上诉尚未生效。2013年2月21日，宝陆地产公司作为甲方与作为乙方的丛林签订《宝陆娱乐公馆投资协议书》一份，协议内容为：“经双方协商同意，就乙方投资甲方的宝陆娱乐公馆(工商注册名称为文登宝陆旅游文化传播有限公司----以下简称该项目)的合作方案，达成以下协议：1.双方确定在位于甲方开发的宝陆御园负一、二层的车库层设立娱乐公馆，主要经营项目有游泳馆、洗浴中心、电影城、主题KTV、餐饮等，预计总投资约3，000万元人民币(不包括房地产)。2.乙方投资300万元，剩余全部投资由甲方承担，合同签订时约定乙方所投的该300万元占总股份的15%----为清算股份比例，公司清算时按此比例执行；截止到该项目开业时，如果实际的总投资额经双方确认低于或等于3，000万元，则乙方所占股份额按双方实际投资额的比例上浮5%计算，如果实际投资总额超过3，000万元，则乙方所占股份即按15%执行。(总投资额是指双方签字的为该项目设计、筹建、建设、业务、广告、宣传、培训、交通、通讯、租赁费等的直接投资额度，所占用的甲方房地产，以双方签证的首年---开业日期计算---租金额度为甲方投资的一部分入账，其后每年双方签证的租金额度作为该项目的经营成本入账；该项目所使用的甲方其他有形和无形资产，均以双方签证为准按此方式入账)。3.甲方所投入的该项目经营场所标准为，建筑物外墙按地下车库标准砌筑完毕并经验收合格，，地面完成水泥硬化为准出入口道路畅通，水、电、暖、风、气、宽带等软件预留接口，剩余室内的给排水、电暖气风等的全部土建、安装、装修工程均为该项目共同投资额入账。4.为客观公正做账需要，该项目的主管会计由乙方任命，其他财务人员由甲方任命，甲方总经理任该项目董事长，乙方作为该项目的执行董事并兼任总经理，执行实际经营业务，全部财务账单，均需双方共同签字为准，重大业务事件需双方共同协商处理。5.乙方作为该项目的执行董事兼任总经理，没有工资收入，利益来源完全靠经营分成；双方同意，本着乙方利益优先的原则确定如下分成方案：（1）自开业起的头二年，如果经营有盈利，则按照优先归还乙方投资的比例分成，具体额度双方协商处理，原则上确保乙方的投资在三年内回收完毕；如果头三年经营亏损，则双方本着照顾乙方投资的原则，协商处理善后事宜。（2）在乙方的投资全部回收后，乙方即按照年度净利润25%的比例(或者按实际清算股份额度上浮10%的比例)分成或承担风险。（3）乙方作为总经理，为该项目经营所消耗的交通费、差旅费、通讯费、餐饮费等经双方确认后，均可作为经营成本入账。6.乙方作为甲方的副总经理，享受甲方副总经理的正常工资福利待遇，参与甲方的经营管理，遵守甲方的管理制度，执行甲方所安排的业务，实际发生的费用和工作内容与该项目不发生直接的经济联系。7.如有重大事件时，双方可协商另行聘用总经理或者改变经营模式和内容，届时该协议条款双方另行协商解决。8.乙方作为总经理，必须承担未经甲方书面签证的重大事件的后果责任；甲方作为控股人，在重大事件处理上拥有否决权。9.乙方投资于2012年12月30日前到账，双方预计该项目2013年10月1日前开业，最迟不晚于2013年底开业，如果因甲方原因未能如期开业，则甲方需承担乙方的利息损失，自2014年元旦起计算利息，按同期银行利率上浮20%计算；如果因不可抗拒因素延期，需双方共同签证确认为准。10.乙方须承担自己的个人所得税和其他法律规定的应个人履行的法定义务。11.未尽事宜双方协商解决。”当日，丛林将300万元分两次交付给宝陆地产公司，宝陆地产公司向丛林出具了收款收据，其中“收款事由”记载为“宝陆公馆投资款”。同时，宝陆地产公司将该300万款项计入会计记账凭证总账科目“长期借款”项下，其中记账凭证“摘要”一栏记载为“丛林宝陆公馆投资款”。宝陆旅游公司于2012年4月19日在工商部门注册成立。宝陆地产公司曾系该公司股东（发起人），后于2013年8月9日股东（发起人）变更为毕家宇和丛林。现该公司的法定代表人为毕梦逸，股东为毕可燕和丛林。丛林称自2012年年初至2016年初在宝陆地产公司担任副总经理，自2014年至2015年底在宝陆旅游公司担任总经理。宝陆旅游公司自2013年11月份至2017年9月份期间实际营业（丛林称实际营业期间为2014年1月至2017年年底），后因股东之间发生纠纷，该公司未再继续经营。一审法院认为，关于本案被告主体是否适格以及是否应当中止审理的问题。宝陆地产公司虽然已经一审法院判决解散公司，但该判决尚未发生法律效力，宝陆地产公司也未成立清算组。因此，宝陆地产公司属于本案适格主体，本案不应中止审理。但考虑到宝陆地产公司的现状和保护公司股东的知情权，并保障本案结果的公平公正，本案应当允许公司股东参加诉讼。丛林与宝陆地产公司之间就案涉300万元款项是否属于借贷合同关系是本案的争议焦点。根据丛林提供的协议书、收款收据以及当事人的陈述，可知案涉300万元属于丛林与宝陆地产公司约定的投资款。双方投资协议约定的宝陆旅游公司也已成立并进行了实际经营，丛林也在该公司担任总经理职务。从以上事实可以看出，丛林与宝陆地产公司签订的投资协议的约定内容得到了履行。因此，双方之间就案涉款项更加符合投资合作关系特征。现没有证据显示双方在投资协议履行过程中，将300万元的性质由投资款变为借款。因此，对于丛林主张本案款项属于借款，一审法院不予采信。双方就投资的收益在协议中进行了约定。该收益约定内容与借贷关系中出借人不参与所投资企业的实际经营管理，只收取固定收益的特征不相符。另外，宝陆地产公司虽然将300万在会计账目中记在长期借款科目项下，但仅凭该记账信息不足以认定该款项为借款，且在上述账本中记账凭证“摘要”一栏中也载明为“丛林宝陆公馆投资款”以及宝陆地产公司出具给丛林的收款收据中“收款事由”中载明为“宝陆公馆投资款”，而并非借款。因此，丛林依据借贷合同关系要求宝陆地产公司返还款项，于法无据，不应支持。且本案审理过程中，经一审法院释明，丛林明确表示坚持按借贷法律关系向宝陆地产公司主张权利。因此，对于丛林要求归还借款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回丛林要求宝陆地产公司偿还借款300万元的诉讼请求。案件受理费15，400元、保全费5，000元，由丛林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据一、刘建涛、董国卫判决书，（2020）鲁1003民初1859和（2020）鲁1003民初1861号，证明宝陆旅游公司的实际投资人为被上诉人，证据来源于刘建涛、董国卫本人；证据二、宝陆旅游公司工商登记信息的网络打印资料四页，证明宝陆娱乐公馆的实际股东为被上诉人，证据来源于网络；证据三、委托挂名协议一份，被上诉人与上诉人2015年底前后签署，证明上诉人不是宝陆旅游公司的真实股东；证据四、补充协议一份，本案一审判决后被上诉人与上诉人签署，证明被上诉人与上诉人以补充协议的形式确认了300万元的性质为借款。被上诉人质证认为，对证据一、证据二的真实性没有异议。对于证据三、证据四的真实性不清楚。由于清算组刚刚接手，尚未进行实质审查，所以上述证据是否与本案存在关联性及证明内容不发表质证意见。原审第三人质证认为，证据一的真实性没有异议，但是对其关联性和证明目的有异议，原审第三人在该两案中也是第三人，不享有上诉权，因此无法提起上诉。该两案中毕梦逸代表被上诉人发表的质证或者答辩意见不应采信，并且该判决系处理借款，不能证实宝陆旅游公司与被上诉人之间的关系，因此上诉人的证明目的不能成立；对证据二的真实性有异议，因为该份证据仅为网络打印件，且内容有重叠，不易辨认；对证据三和证据四的真实性均有异议，上诉人与被上诉人不存在委托挂名股东的关系，且在一审开庭时，被上诉人由毕梦逸代表出庭时陈述，挂名股东协议找不到，在二审中又提交，显然是为了二审而临时使用被上诉人合同专用章和公章来制作的虚假协议，该两份证据，应不予采信。原审第三人提交以下证据：1.工商登记档案两份，证实2020年7月10日，毕梦逸在未经被上诉人法定程序，未征得原审第三人同意的情况下，与上诉人签订了股权转让协议，并到文登区行政服务审批局申请办理股权变更，将宝路旅游公司的股东由丛林变更为被上诉人。原审第三人书面向行政审批服务局提出异议，该局以原审第三人没有被上诉人盖章等理由没有接受异议，原审第三人已经向一审法院提起诉讼，现已分别立案，该证据证实，在本案一审判决以后，上诉人和毕梦逸双方恶意串通违反公司法以及被上诉人公司章程等，恶意变更了宝陆旅游公司的股东，也可以证实上诉人提交的证据二不能证实其证明目的。2.原审第三人在一审法院提起的关于股权转让协议无效的案件立案相关信息；3.原审第三人王忠胜与毕梦逸签订的合资经营协议，该协议签订时间为2014年9月18日，协议中对公司的股东以及股东会的相关权利进行了明确约定，由于被上诉人近几年来一直处于僵局状态，毕梦逸在一审已经判决被上诉人解散的情况下，恶意加盖公司公章，做出损害被上诉人的相关行为，不受法律保护，原审第三人将通过诉讼程序予以解决，同时，该协议对被上诉人对外的借款数额、期限等作出明确约定由股东会决定，结合上诉人陈述，股东挂名协议形成于2015年年底，也可以证实上诉人提交的该协议系上诉人与毕梦逸之间恶意串通形成的虚假证据；4.被上诉人2016年6月30日财务报表一份，该报表第二页第四项其他应收款期末余额中，宝陆公馆即宝陆旅游公司，欠被上诉人3，776余万元，由于宝陆旅游公司实际为毕梦逸投资和控制的公司，对被上诉人有巨额债务未清偿，其与上诉人共同投资公司的亏损后果不能转嫁给被上诉人；5.（2016）鲁1003民初456号案件的民事判决和该案的执行裁定书，证实宝陆旅游公司对外欠付文登农商行1，300余万元，已经将该公司的全部资产抵顶给文登农商行，该公司目前实际上没有任何资产，对外有负有巨额债务，上诉人与毕梦逸以本案来弥补上诉人所谓的借款不能成立，上诉人对该公司的投资风险应自行承担。上诉人质证认为，对以上证据真实性没有异议，但不能证明原审第三人的主张，在多起已经生效的法院判决中均认定宝陆旅游公司的实际投资人为被上诉人，（2020）鲁1003民初1859和（2020）鲁1003民初1861号，本案中，上诉人投入资金的接受方是被上诉人，而非宝陆旅游公司，上诉人只是与被上诉人之间形成资金往来关系，在本案一审判决后，被上诉人法定代表人代表被上诉人与上诉人签订了确认涉案300万资金为借款的补充协议，再次明确了本案涉案资金的性质为借款。被上诉人质证认为，证据1和证据5的真实性没有异议。对证据2、3、4真实性不清楚，对于上述证据的证明内容，不发表质证意见。对上述证据的认证意见，本院在裁判理由部分一并予以表述。二审查明，一审法院于2020年10月22日受理被上诉人强制清算一案。本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案款项涉及的法律关系的性质。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，上诉人主张涉案款项系基于借贷法律关系，但从上诉人与被上诉人于2013年2月21日签订的《宝陆娱乐公馆投资协议书》内容、上诉人登记为宝陆旅游公司股东等事实来看，上诉人与被上诉人之间并非借贷法律关系，一审认定为投资关系并无不当。一审判决作出后，上诉人与被上诉人签订补充协议确认涉案款项性质为借款，该协议并不能否定双方原法律关系的性质，亦不能据此否定一审判决认定的事实和裁判的合法性，故本院对上诉人二审提交的补充协议，不予采信。被上诉人现已进入强制清算程序，公司债权人应当按照清算程序公平受偿，公司股东登记具有公示效力，即使上诉人系名义股东，亦不能对抗债权人公平受偿的权利；上诉人二审提交的委托挂名协议，既不是新证据，也不能据此免除其作为登记股东的法律责任，故本院对上诉人该证据不予采信。上诉人二审提交的其他证据亦与本案无关联性，本院亦不予采信。在一审证据已经充分证明本案事实的情况下，对原审第三人二审提交的证据已无认证必要。综上所述，丛林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审认定案由为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正，但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30，800元，由上诉人丛林负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月三日法官助理李斐书记员邹乔