山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3308号上诉人（原审原告）：杨卫勤，女，1962年5月27日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：姬庆宇，枣庄薛城临城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：枣庄市薛城区陶庄镇人民政府，住所地为枣庄市薛城区陶庄镇陶山路**，统一社会信用代码11370403004244133Q。法定代表人：孙婷，镇长。委托诉讼代理人：殷召水，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市薛城区陶庄镇上武穴村村民委员会，住，住所地为枣庄市薛城区陶庄镇上武穴村一社会信用代码54370403B476738436。法定代表人：周学锋，村书记。委托诉讼代理人：徐秀萍，山东薛国律师事务所律师。原审第三人：刘绪忠，男，1957年11月23日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。上诉人杨卫勤因与被上诉人枣庄市薛城区陶庄镇人民政府（以下简称陶庄镇政府）、枣庄市薛城区陶庄镇上武穴村村民委员会（以下简称上武穴村委会）及原审第三人刘绪忠土地承包经营权纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨卫勤上诉请求：1.请求二审法院依法撤销薛城区人民法院(2020)鲁0403民初1694号民事判决，或依法改判被上诉人补偿上诉人土地、鱼塘补偿款106225元；2.责成被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决的结论内容不妥当。一审判决驳回了上诉人杨卫勤的诉讼请求，实属不当。理由是：上诉人提交法庭的原始合同上记载的土地、鱼塘承包范围的四至界限，非常清楚，东西南北起点明确。上诉人提交法庭的光盘及录音、被上诉人对10.2亩承包面积以外的鱼塘中的猪圈与树木已经实施了补偿的事实，证实了土地、鱼塘实有面积，都承包给了上诉人经营的真实性。另证明，被上诉人本应当一视同仁的给予上诉人合理的补偿。但上诉人因与被上诉人村主任曾经发生过口诀，因此，村主任既寻找借口拒绝对上诉人补偿，上诉人的一审诉求并无不当。除此之外，农村土地承包合同中，实有面积，多于合同记载的面积，是一个普遍现象。因为，山沟、河边、坑洼的不规整的零星地边，不计合同面积的划给土地的承包者耕种经营，是土地发包者通常的做法。上诉人的一审诉求具有事实依据。二、一审判决对漏列的证据没有明释一审判决对上诉人当庭向法庭提交的视频证据一节、音频证据一节，均未做释明和评判。一审庭审中，上诉人与被上诉人争议的焦点是：1.上诉人的鱼塘包括不包括承包合同记载的面积；2.上诉人的鱼塘是自然形成的还是上诉人开挖的；3.被上诉人该不该对占用上诉人的鱼塘，予以补偿。围绕这三个焦点，一审庭审时，上诉人当庭向法庭提交了视频及音频光盘。视频再现了上诉人在承包的坑洼、垃圾场上人工开挖鱼塘的画面；音频记录了现任村会计吴召军阐明了已经对第三人土地承包合同记载的面积以外的，鱼塘内的猪圈与树木实施了补偿的事实。然而，一审判决对上述两组证据，既没在判决书表述，又没评判。实属漏列基本证据。据此，直接造成了一审判决的结论内容，不公平、不公正。三、一审判决采信的证据不尽公平。一审庭审时，第一被告镇政府向法庭提交了两份证据。1.枣庄市水务局(2019)67号文件。该文件记载的内容与本案没有任何关联性；2.第三人的证明材料：证明两被上诉人没有占用上诉人的土地和鱼塘。众所周知，第三人是本案的当事人，他不具备诉讼主体的证人资格。但一审法院接受了第三人，委托第一被告代理人提交了所谓的证明材料。属诉讼程序不当。一审庭审时，第二被告村委会，向法庭提交了六份证据。其中两份是与本案无关的其他村民的土地承包合同。另有四份证据是由诉讼代理人，在无法展示图片的图例与地面上的土地、鱼塘有无误差的前提下，代理人自标的地界说明。况且，该四份网图还没有加盖任何单位的公章。明确地违反了最高人民法院《关于民事诉讼法的解释》第一百一十五条的规定。从以上事实上可以证明，两被告在没有任何有效证据抗辩的前提下，一审法院驳回了上诉人的诉讼请求，实属采信证据不尽公平。综上所述，上诉人的一审诉求客观真实；被上诉人在一审时没有向法庭提交有效证据；一审法院驳回了上诉人的一审诉求，没有证据支撑。请求二审法院依法判令，支持上诉人的一审诉求主张。使维护社会“公平、正义”新的司法理念得到彰显。陶庄镇政府辩称,一、一审法院驳回上诉人的诉讼请求正确，请求二审维持。本案为土地承包经营权纠纷，上诉人应以与本村村委会签订的承包合同为主要基础证据，以合同约定的10.2亩土地面积作为主张权利的事实和理由，而不应以超出承包土地面积、范围而盲目诉讼。经一审查明，上诉人与同村村民刘绪忠共同承包了上武穴村的10.2亩土地，而刘绪忠作为承包人不但向一审法院提供了土地承包面积、承包金的交纳方式，而且还特别证明这次市政对蟠龙河水利治理没有占用二人承包范围的土地，还证明他得到补偿的猪圈、树木等附着物不在承包合同之内。由此可见，上诉人主张的承包地南侧的涝洼地及自然形成的坑塘属于上武穴村集体所有，不在上诉人和刘绪忠承包的范围之内。故一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。二、陶庄镇政府不应成为本案诉讼主体。陶庄镇政府并非承包合同的当事人，根据合同相对性原则，陶庄镇政府不应成为本案的诉讼主体。如果上诉人认为陶庄镇政府在征收土地实施具体行政行为过程中，侵害其合法权益，应向人民法院提出行政诉讼，而不是民事诉讼。对此，提请法院审查评判。上武穴村委会辩称，一、一审法院认定事实清楚，采信证据得当。一审庭审中，上诉人提起诉讼的依据是其与本村村民刘绪忠共同与村委会签订的《合同书》，而合同中约定的面积、四至范围根据现场观测，均不包括上诉人主张的坑塘面积，刘绪忠亦出具证明说明其承包范围内不包括坑塘面积。所以，上诉人提出的诉讼请求没有事实依据。二、一审法院适用法律正确。根据民事诉讼法第六十四条的规定，上诉人对其主张应提供合法有效的证据证明其诉讼请求的成立，本案中，上诉人没有提供任何有效证据证明案涉的坑塘在其承包范围内。一审法院驳回其诉讼请求是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘绪忠述称，合同原来写的从路到河沿，四至界线都有。当时我不想打官司，我没钱，我想走信访的，我问村书记，村书记说我是跟上诉人沾光，没我什么事，我就不想打官司，所以一审我没参加庭审。我听从法院判决。鱼塘是我自己挖，自己垫起来的，我有录像。杨卫勤向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告给付原告土地、鱼塘补偿款106225元；2、诉讼费、评估费由被告承担。一审法院认定事实：原告杨卫勤、第三人刘绪忠与被告上武穴村委会签订了《合同书》，合同约定被告上武穴村委会将坐落在东湖涝洼地大渠道西部东西85米南北80米共计10.2亩（东至大渠道，南至盘龙河堰北，西至张生营承包地地界，北至大路），承包给原告与第三人刘绪忠，承包期限为30年，自2010年4月1日起至2040年3月31日止。2019年3月25日，第三人刘绪忠向被告上武穴村委会交纳承包金4920元。庭审中被告上武穴村委会提交第三人刘绪忠出具的证明材料一份，载明：“2010年3月16日我和杨卫勤与上武穴村签订了一份土地承包合同，东至大渠道向西85米，南北80米，面积共计10.2亩，每亩承包金40元，每年上交408元，这次蟠龙河水利治理，没有占用我们承包土地的范围。村补偿给我的猪圈树木，不在承包合同之内”。庭后原告提交第三人刘绪忠出具的声明一份，载明：“本人刘绪忠，于2010年4月，和杨卫勤共同承包了陶庄镇上武穴村土地、鱼塘10.2亩，并签订了土地承包经营合同。据此，我现自愿声明如下：该承包合同签订后，我未实际参加承包经营活动，该承包的土地、鱼塘一直都由杨卫勤独自一人承包经营。现我自愿放弃该承包经营合同所产生的权利和各项收益，因该合同产生的一切权益，均有杨卫勤一人享有”。庭审中，原告陈述“原告承包范围在合同中四至界限清楚，现场的实有面积与合同约定的面积不同，是因为坑洼、水洼不计入承包合同面积”。一审法院认为，第三人刘绪忠经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且未向法院提交书面陈述，应视为对其民事诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，原告应对其主张的合同面积与实际面积不一致，以及涉案洼地在其承包经营范围内提供证据，而庭审中原告提交的证据不足以证实其主张，同时第三人刘绪忠作为合同一方当事人，其出具的证明亦载明未侵占承包地，因此，本案的事实不清，原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告杨卫勤的诉讼请求。案件受理费1212元，已减半收取，由原告杨卫勤负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人杨卫勤、原审第三人刘绪忠共同与被上诉人上武穴村委会签订的本案《合同书》中即约定了所承包涝洼地的面积并注明了东西、南北长度，又约定了四至范围。上诉人主张应按合同约定的四至确定其承包地的范围，涉案鱼塘在其承包范围之内。但两被上诉人均不予认可，认为应按合同标注的具体长度计算的面积确定上诉人的承包范围。对此本院认为，合同中约定的承包金数额是按照约定亩数10.2亩计算得出为每年408元，在合同实际履行过程中上诉人亦是按照该数额交纳的承包金。另外，杨卫勤的共同承包人刘绪忠作为合同一方当事人在其向一审法院出具的证明材料中也认可其和杨卫勤承包的土地面积为10.2亩，并称蟠龙河水利治理没有占用该承包土地。因此，上诉人杨卫勤在无充分证据推翻以上事实的情况下主张按照合同约定的四至确定其承包土地的范围，不能成立。一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人杨卫勤的上诉请求及理由均不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2425元，由上诉人杨卫勤负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年十一月二十七日书记员  高文娜