新疆维吾尔自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新刑终145号 原公诉机关新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院（下称喀什分院）。 上诉人（原审被告人）陈亚辉，男，汉族，1963年4月20日出生，硕士研究生文化，户籍地重庆市渝中区。2012年3月22日因犯抽逃出资罪，被石河子市人民法院判处有期徒刑1年6个月，于2012年7月5日刑满释放。2016年1月26日，因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留,同年3月2日被逮捕。2016年3月12日因身患疾病变更为取保候审，其在取保期间违反取保候审规定未经准许擅自离开英吉沙县，2017年5月10日，喀什分院决定逮捕，英吉沙县公安局于2017年5月10日网上追逃，同年10月31日陈亚辉被重庆铁路公安局抓获，并临时羁押于重庆市九龙坡看守所，同年11月25日带至乌鲁木齐第二看守所临时羁押，同年12月5日被带回英吉沙县看守所羁押。 辩护人巩憬惜，新疆法衡律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院审理喀什分院指控被告人陈亚辉犯合同诈骗罪一案，喀什地区中级人民法院于2018年7月9日做出（2017）新31刑初68号刑事判决，认定被告人陈亚辉犯合同诈骗罪,判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。陈亚辉不服，提出上诉。我院于2018年8月31日作出（2018）新刑终222号刑事裁定，将本案发回重新审理。经喀什地区中级人民法院重审，于2020年7月25日作出（2019）新31刑初字488号刑事判决。原审被告人陈亚辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定:被告人陈亚辉于2010年11月30日，向王某（其表叔）借款300万元，以吴某1名义出资252万元，占股份的90%，以张某名义出资28万元，占股份的10%，在英吉沙县成立新疆渝新园畜牧科技有限公司（下称渝新园公司），企业法人由吴某1担任，注册资本为壹仟万元人民币（实缴280万元）。2011年1月15日因涉嫌抽逃出资案，陈亚辉被石河子市公安局刑事拘留，2012年3月22日被石河子市人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2012年7月5日刑满释放。2013年5月6日，陈亚辉对投资人进行变更，变更为吴某1持股100%。2014年6月10日，陈亚辉再次对公司注册情况进行变更，变更为陈某1（陈亚辉长女）持股95%、罗某持股5%，公司法人为陈某1，陈某1出具了委托协议书，由陈亚辉全权负责公司一切事宜。 2013年1月25日，被告人陈亚辉以渝新园公司名义与英吉沙县招商局签订投资合同书，约定由渝新园公司投资9.8亿元（资金自筹），建设食品工业园区，进行畜产品综合加工。后陈亚辉取得英吉沙县发展和改革委员会、住房和城乡建设局、环保局、林业局、畜牧局、国土资源局等有关部门的批复及文件。 被告人陈亚辉利用政府出具的文件及合同，以渝新园公司的名义，先后于2013年4月27日与柳州市市政工程集团有限公司委托代理人谢某签订3000万元施工合同，收取谢某缴纳的施工保证金200万元；2014年6月1日，与四川华远建设工程有限公司委托代理人李某1签订28亿元施工合同，收取李某1缴纳的施工保证金355.5万元；2014年7月5日，与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司喀什分公司委托代理人许某签订26亿元施工合同，收取许某缴纳的施工保证金230万元；2014年7月11日，与和田开元建筑安装有限公司委托代理人李某2签订35亿元施工合同，收取李某2缴纳的施工保证金315万元，以上合计收取四名被害人施工保证金1100.5万元。 被告人陈亚辉在收取保证金后以施工图不全、手续不全、没有建设施工许可证、资金没有到位为由，不让四个标段的负责人开工。期间，李某1、谢某带领的施工队于2013年、2014年在渝新园公司工地修建围墙。 2014年10月24日，被告人陈亚辉与柳州市市政工程集团有限公司委托代理人谢某签订了8亿元施工合同。2015年4月，陈亚辉再次与李某2、李某1、谢某、许某签订建设施工合同，施工合同造价分别是第一标段（李某2）2700万元、第二标段（李某1）4700万元、第三标段（谢某）2600万元、第四标段（许某）2500万元。 2015年6月被告人陈亚辉向四个标段的负责人下发《入场通知书》。2015年6月3日，因渝新园公司未经批准擅自进行建设施工，被英吉沙县国土资源执法监察大队责令停工，并出具责令停止违法行为通知书。陈亚辉收到通知书后，并没有执行英吉沙县国土资源局的停工要求，也没有通知4个标段的负责人。2015年7月，陈亚辉向四个标段负责人发放98万元的施工进度费。2015年8月6日，英吉沙县国土资源局联合相关职能部门，强制对渝新园公司未经批准擅自占用土地进行建设的行为予以制止。2015年8月14日，陈亚辉从谭某处借款200万元，并用该借款于2015年8月20日向英吉沙县国土资源局交纳125.2万元土地出让金。在缴纳土地出让金后，陈亚辉无钱缴纳全部土地款，也没有按约向四个施工队发放施工费，并制止四个施工队负责人解散工人，后书面承诺向每位施工人员每天发放误工费，随后以融资和筹钱为由回到重庆。 2015年10月25日，谢某、李某2、李某1、许某等人前往英吉沙县公安局报案称，四人先后于2013年至2015年期间与渝新园公司实际负责人陈亚辉签订承包合同，陈亚辉在签订合同后收取四人1100.5万元的工程保证金，在收到保证金后，以多种理由称无法开工，直至2015年5月开工，到2015年8月6日被政府强制停工，并从2015年8月至今无法联系到陈亚辉，目前造成四人保证金及施工费2000余万元损失。2015年12月2日，英吉沙县公安局安排民警前往重庆市找到陈亚辉，因陈亚辉称在上海市可以筹到钱，2015年12月10日民警与陈亚辉从重庆市到上海市筹钱，因融资不成，于12月15日从上海市返回重庆市继续筹钱。12月27日，民警将陈亚辉从重庆带回英吉沙县，在此期间陈亚辉仅筹集资金27万元。回到英吉沙县后因陈亚辉称还能筹到钱，妥善处理报案人经济问题，英吉沙县公安局又于2016年1月6日安排民警带陈亚辉前往重庆市找人洽谈融资借款事宜，直至2016年1月26日返回英吉沙县。在此期间，陈亚辉仅筹得资金10万元。因公安机关先后两次带陈亚辉筹款仅筹到37万元（37万元现金通过劳动人事局发放到四个标段民工手中），未能解决被害人的经济损失，英吉沙县公安局于2016年1月26日对陈亚辉涉嫌合同诈骗案立案侦查，采取刑事拘留措施。 办案部门对被告人陈亚辉收取1100.5万元的保证金去向进行了调查，根据陈亚辉供述其收取的保证金去向，发现没有按照保证金的使用规定使用保证金，用于工程的仅有98万元，其余都是用于偿还个人借款。陈亚辉将渝新园公司账户的资金转入陈亚辉、吴某1、陈某1、陈某2、吴某2等人的个人账户上进行挥霍，且以上人员的银行卡均在陈亚辉手中。据陈亚辉供述，1100.5万元保证金中，有350多万元以现金方式交付给重庆市工程设计院新疆分院的院长张某2，但并无相关收据，目前张某2已经死亡，无从查证。同时重庆市工程设计院证实，重庆市工程设计院新疆分院出具的图纸必须经过重庆市工程设计院审核后才能发放，重庆市工程设计院从未审核过新疆设计分院为渝新园公司设计的任何图纸，也未收过任何设计费用。重庆市工程设计院新疆分院和重庆市海发工程建设监理有限公司新疆分公司（陈亚辉系以上两单位实际控制人）会计兼出纳王某2证实，陈亚辉用渝新园公司的账户先后给王某2的个人账户汇款136.5万元，其中支付设计费用32.916万元，其他的钱用于以上两单位发放工资、装修、购买办公用品、还陈亚辉借款等事宜。 案发前，陈亚辉向被害人李某2支付工程进度款16万元，向被害人李某1支付工程进度款35万元，向谢某退还保证金80万元，支付工程进度款33万元，向许某支付工程进度款14万元。上述款项合计178万元。 原判认为,被告人陈亚辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，履行合同过程中隐瞒真相，骗取李某2等四名被害人履约保证金922.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪,应依法严惩。陈亚辉曾因犯抽逃资金罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年之内再犯本罪，属于累犯，应当从重处罚。鉴于陈亚辉被国土执法部门通知停止施工后，缴纳了土地出让金125.2万元，获得了土地的使用权;陈亚辉在该地块拉电、挖井，解决了施工必备的部分条件;四名被害人所建造的围墙仍然存在，具有一定的使用价值，量刑时可酌情考虑。以上事实有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据证实。据此，原判认定被告人陈亚辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金九十万元；被告人陈亚辉向被害人李某2、李某1、谢某、许某分别退还299万元、320.5万元、87万元、216万元保证金。 上诉人陈亚辉提出：其项目真实，手续合法，主观上没有非法占有的目的，其因资金链断裂而造成履行合同困难，但仍积极为履行合同而努力，并未逃避责任；客观上未隐瞒项目真实情况，也部分履行了合同，不构成合同诈骗罪，应改判无罪。其辩护人持与陈亚辉上诉理由相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人陈亚辉利用渝新园公司在英吉沙县的畜产品综合加工项目，在签订、履行合同中，隐瞒无实际履行合同能力真相，骗取李某2、李某1、谢某、许某等人工程保证金共计922.5万元的事实属实，本院对以上事实予以确认。 认定以上事实的证据有： 一、书证 1.受案登记表、立案通知书、拘留证、批捕决定书、取保候审决定书证实，本案立案、采取强制措施等情况。 2.新疆中讯兴业有限责任会计师事务所对渝新园公司设立时的验资报告、银行询证函、实缴资金进账单、出资协议书等证实：①渝新园公司设立时的实缴投资款为280万元，其中吴某1投资252万元，张某投资28万元。于2010年11月29日通过验资。②成立该公司时实缴资金的时间为2010年11月26日。 3.渝新园公司章程、法定代表人推荐书、法定代表人信息、渝新园公司股东会决议、企业法人营业执照等证实，在吴某1本人签字同意的情况下，确定吴某1为渝新园公司的法定代表人。 4.中国农业银行股份有限公司英吉沙县支行对渝新园公司账号×××开户情况及来往帐目明细证实：渝新园公司设立后注册资金即被转移的情况。 5.渝新园公司章程修正案、渝新园公司股东会决议（2013年4月3日）、公司股权转让协议（2013年4月3日）、公司股东（发起人）出资信息证实，从2013年4月3日起吴某1是该公司唯一的股东。 6.公司股权转让协议（2014年6月9日）、陈某1作为法定代表人、执行董事的信息，罗某作为监事的身份信息、渝新园公司章程修正案、营业执照、税务登记证、组织机构代码证实，从2014年6月10日起陈某1成为渝新园公司的法定代表人。 7.委托协议书、聘请书、授权书证实，从2013年8月30日起，渝新园公司的一切经营事宜都由陈亚辉负责，即陈亚辉就是渝新园公司的实际控制人。 8.英吉沙县招商局（甲方）与渝新园公司（乙方）签订的投资合同书证实，渝新园公司与英吉沙县招商局签订投资协议，渝新园公司投资9.8亿元，建设食品工业园区，进行畜产品综合加工。 9.英吉沙县发展与改革委员会出具的【2013】1号《英吉沙县企业投资项目登记备案证》、英吉沙县住房和城乡建设局出具的《中华人民共和国建设用地规划许可证》（地字第6531232013061）及红蓝线图、英吉沙县住房和城乡建设局出具的关于渝新园公司畜产品综合加工项目建设项目选址意见书、英吉沙县林业局出具的关于渝新园公司畜产品综合加工项目建设项目用地预审意见、英吉沙县环境保护局出具的关于渝新园公司畜产品综合加工项目建设项目选址的初审意见、英吉沙县农业局出具的关于渝新园公司畜产品综合加工项目建设项目用地预审意见、英吉沙县畜牧兽医局出具的关于渝新园公司项目建设项目用地预审意见、英吉沙县国土资源局文件【2013】179号《新建畜牧产品综合加工项目一期一阶段用地的预审意见》、喀什地区国土资源局出具的关于渝新园公司畜产品综合加工第一期建设项目用地的批复、英吉沙县人民政府出具的关于渝新园公司畜产品综合加工第一期建设项目用地的批复及会议纪要证实，英吉沙县政府有关部门为渝新园公司畜产品综合加工项目出具了有关批文。 10.渝新园公司与被害人李某2（挂靠和田开元建筑安装工程有限责任公司）签定建设工程施工合同及收取315万元工程保证金的收据证实，陈亚辉以签订施工合同为名收取被害人李某2挂靠的和田开元建筑安装工程有限责任公司履约保证金315万元。 11.渝新园公司与被害人李某1（挂靠四川华远建设工程有限公司）签定施工合同及收取355.5万元工程保证金的收据证实，渝新园公司与被害人李某1挂靠的四川华远建设工程有限公司签定施工合同，并收取355.5万元工程保证金。 12.渝新园公司与被害人谢某（挂靠柳州市市政工程集团有限公司）签定建设工程施工合同和收据证实，陈亚辉与被害人谢某挂靠的柳州市市政工程集团有限公司签订施工合同，并收取200万元工程保证金。 13.渝新园公司与许某（挂靠新疆龙海建筑安装工程有限公司喀什分公司、四川宏禾建设有限公司）签订施工合同及收据证实，渝新园公司与被害人许某挂靠的新疆龙海建筑安装工程有限公司喀什分公司、四川宏禾建设有限公司签定施工合同，并收取230万元工程保证金。 14.石河子市人民法院（2012）石刑初字003号刑事判决书、刑满释放证明书证实，2012年3月22日陈亚辉因犯抽逃出资罪，被石河子市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年7月5日刑满释放。 15.上诉人陈亚辉户籍证明证实，陈亚辉1963年4月20日出生，系完全刑事责任能力人。 二、证人证言 1.证人陈某1的证言证实，其只是新疆渝新园畜牧科技有限公司名义上的法人，公司实际掌控人是陈亚辉。 2.证人吴某2、罗某、陈某2、吴某1的证言证实，渝新园公司于2010年11月29日成立，股东为吴某1、张某；2013年4月3日，吴某1为该公司唯一的股东；2014年6月9日，吴某1将自己持有的渝新园公司100%股权中的95%转让给陈某1，5%转让给罗某。陈亚辉为渝新园公司的实际控制人。 3.杨某的询问笔录证实，渝新园公司与被害人李某2（挂靠和田开元建筑安装工程有限责任公司）签定施工合同，并收取李某2315万元工程保证金。 4.英吉沙县招商局工作人员、英吉沙县发改委工作人员、英吉沙县住建局工作人员、英吉沙县国土局工作人员等证人证言证实，英吉沙县招商局与渝新园公司签订的投资合同书，渝新园公司投资9.8亿元，建设食品工业园区，进行畜产品综合加工，英吉沙县招商局给予政策倾斜。英吉沙县政府有关部门对渝新园公司项目用地给予相关批文。 三、被害人陈述 1.被害人李某2报案材料及陈述证实，其与陈亚辉签订施工合同并交付315万元工程保证金的事实和经过，渝新园公司并未履行合同，且将收取的保证金全部挥霍无法追回。 2.被害人李某1报案材料及陈述证实，其与陈亚辉签订施工合同并交付355.5万元工程保证金的事实和经过，但甲方即渝新园公司并未履行合同，且将收取的保证金全部挥霍无法追回。 3.被害人谢某报案材料及陈述证实，其与陈亚辉签订施工合同并交付200万元工程保证金的事实和经过。但甲方即渝新园公司并未履行合同，并将收取的保证金全部挥霍无法追回。 4.被害人许某报案材料及陈述证实，其与陈亚辉签订施工合同并交付230万元工程保证金的事实和经过，但甲方即渝新园公司并未履行合同，并将收取的保证金全部挥霍无法追回。 四、上诉人陈亚辉没有实际履行能力的相关证据 1.借条证实，陈亚辉向王某借款300万（该借款用于注册渝新园公司），并以新疆英吉沙县畜牧加工项目作为担保。 2.中国农业银行喀什分行出具的渝新园公司账户明细证实，渝新园公司账户支出的相关情况及2015年10月23日案发前余额仅为25.44元。 3.渝新园公司2013年度-2015年度财务报表证实，该公司未盈利。 4.英吉沙县国土资源执法监察大队出具的情况说明证实，2015年6月3日英吉沙县国土资源执法监察大队对渝新园科技有限公司出具责令停止违法行为通知书，因渝新园公司在开工之前未能缴纳土地出让金以及施工手续不全，对渝新园公司责令停工。 五、渝新园公司资金流向相关证据 1.渝新园公司与重庆市工程设计院新疆分院签订的建设工程设计合同、重庆工程设计院出具的情况说明、户口注销证明证实，渝新园公司委托重庆市工程设计院新疆分院为其在新疆英吉沙县畜产品综合加工项目进行总体设计规划；重庆市工程设计院与渝新园公司签订了设计合同，并于2014年提供了门岗施工图，但未收到渝新园公司的设计费用，且重庆市工程设计院新疆分院法定代表人张某2已死亡。 2.重庆市工程设计院新疆分院会计王某2提供的账户信息证实，陈亚辉用渝新园公司账户先后给王某2的个人账户汇款136.5万元，其中仅支付与渝新园公司项目有关的设计费用32.916万元，其他的钱用于陈亚辉控制的重庆市工程设计院新疆分院、重庆海发工程建设监理有限公司新疆分公司发放工资、装修、购买办公用品、还陈亚辉借款等事宜。 六、上诉人陈亚辉的供述与辩解证实，其在收到保证金后，用于该工程项目上的只有98万元，支付设计费32.916万元，其余主要用于偿还个人借款或给他人给付钱款（如张某2，已死亡无法查证）。 本院认为，上诉人陈亚辉利用渝新园公司在英吉沙县的畜产品综合加工项目，在签订、履行合同中，隐瞒无实际履行合同能力的真相，骗取被害人李某2、李某1、谢某、许某工程保证金共计922.5万元，其行为已构成合同诈骗罪，且系累犯，应当从重处罚。关于陈亚辉及其辩护人提出“项目真实，手续合法，主观上没有非法占有的目的，并为履行合同积极努力，没有逃避责任”的上诉理由和辩护意见，经查，根据陈亚辉供述及借条等书证证实，渝新园公司系其用借款注册成立，土地出让金也系用借款缴纳，其在案发前除欠四名被害人的施工保证金外，还拖欠其他人的款项。公安人员在案发后曾带其两次到重庆市、上海市筹资，但仅筹得37万元。在其取保候审期间，其也未能筹得任何款项。因此，其并无履行合同的能力，也无履行合同的诚意。其骗取的施工保证金，除用于工程项目上的98万元及支付设计费32.916万元外，其余主要是用于偿还个人借款，或给他人（如张某2）给付已实际上无法查证去向的钱款，给四名被害人造成不可挽回的重大经济损失。综上，可认定其具有非法占有的目的，该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于陈亚辉及其辩护人提出“客观上未隐瞒项目真实情况，也部分履行了合同”的上诉理由和辩护意见，经查，如前所述，陈亚辉并无履行合同的能力，李某2等四名被害人也证实陈亚辉告诉他们此项目他已准备了很长时间，除有政府部门的手续外，资金已到位，在此情况下，四名被害人将施工保证金交付给了陈亚辉，因此可以认定陈亚辉对被害人隐瞒了无履行合同能力的真相。李某2等四名被害人还证实，陈亚辉是在四人多次催要的情况下仅给了一次工程款，其后再未给过，该行为系为隐瞒其无履行合同能力的真相而勉强所为，并非是积极全面履行合同的行为，该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张  晓  旺 审判员 汪  云  华 审判员 李     磊 二〇二〇年十一月二十八日 书记员 珠帕尔·胡热西