河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4926号上诉人(原审被告)：时玉乐，男，1967年1月22日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：黄红杰，河南正剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审原告)：王学良，男，1970年4月3日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李顺，河南正剑律师事务所律师。上诉人时玉乐因与被上诉人王学良合伙协议纠纷一案，不服永城市人民法院（2020）豫1481民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄红杰,被上诉人的委托诉讼代理人李顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王学良上诉请求：撤销一审判决,改判驳回王学良的诉讼请求。事实和理由:一审认定“2016年4月5日,经原被告清算,被告时玉乐同意原告在太丘世纪城项目部领取工程款20万元,并备注“如税收浮动加收款补税收”,2019年3月1日,永城市鹏盛置业有限公司太丘世纪城项目部与时玉乐清算并出具工程款清算单一份,被告时玉乐签字确认尚有140313元没有支付,2019年3月19日,时玉乐在太丘世纪城项目部领取剩余工程款140000元,至此被告时玉乐已将涉案工程款基本领取完毕”,并由此认为“原告无法再向太丘世纪城项目部主张工程款,则被告时玉乐应向原告付款。被告没有举证证明税率浮动,应给付款项20万元”错误。一、上诉人为王学良出具的是支取条,只是同意其去项目部领取工程款的凭证,并非欠款凭证,上诉人同意其2016年4月5日支取工程款,不代表其永远有权领取工程款;二、支取条日期是2016年4月5日,彼时尚未与项目部结算工程款,实验费、税收、管理费、电费、路面等均未扣除,上诉人举证中的房款差价尚未发生,一审不应将此支取条认定为欠款凭证;三、上诉人举证能够看出,扣除掉以上费用及款项,王学良领取工程款实际已经超出应得款项,出现超领的原因是我们另在名门世家合伙承建工程,两人仍是继续合伙关系以承建工程,并未终止,目前仍没有清算;四、2019年3月1日太丘中心世纪城工程款清单能看出项目部扣除了4栋楼20万元的质保金,每栋楼5万元,说明项目部尚有20万质保金没有支付,现已超质保期限,如果支取条认定是欠款,也应告知其向项目部主张权利。五、一审法院认定事实不清,适用法律错误,时玉乐与王学良俩人至今仍是个人合伙关系,至今仍没有进行清算,王学良的起诉实为合伙财产分割,依据《民法通则》第三十二条:合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。可以得知合伙财产是共有关系,同时依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第五十四条:合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。第五十五条的规定:合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资额相等,应当考虑多数人意见酌情处理;可以得知法律规定了仅在合伙人退伙及合伙终止时两种情形下可以提出合伙财产分割。同时参照依据《合伙企业法》第19条规定,合伙人出资的财产为合伙企业的财产:第20条规定，在合伙企业清算前,合伙人不得请求分割合伙财产,王学良的起诉并不符合这合伙人退伙或合伙终止这两种情形,同时王学良和时玉乐至今仍合伙承建工程,并未清算,因此法庭应当驳回其起诉或者驳回诉讼请求。王学良辩称，根据时玉乐出的条下面备注比较清楚，如果税收有浮动，那是别的问题。那么这个问题正常一种惯例，按照现实这个情况说，那么税收扣除了所有的费用，不然话不会出现有税收浮动这个情况。时玉乐在一审中包括今天二审过程中，也没有向法院提交税收浮动的情况。在一审过程我们提交了税收，已从开始到至终都是5.39%。同时在另案中陈佳起诉时玉乐，这个工程款一项中在（2020）豫1481民初1127号民事判决书中比较清楚。时玉乐是该项目的主要负责人。所有的款项均被使用了，全部领取完毕。也就是说王学良从该项目并没有领取款项。如果领取的话是从时玉乐手中进行领取。通过我们向法院出具的这两份新证据也足以认证双方对工程一种结算。上诉人故意混淆，把时玉乐、王学良共相混淆，也就说他有使用的工程，在2015年已经交工使用。现在至今并未经交工使用是双方合作的对象是不同的。就陈佳起诉时玉乐案件过程中，当时时玉乐给陈佳出具的也是一个支取条，让陈佳到项目部去领取该工程款，在一审过程中已经审理查明并作出判决，该判决已经生效并已进入执行阶段，已经查明所有的款项时玉乐领取，而导致现在王学良不能去领取款项。责任方在时玉乐。我方总共投资是186万，而且根据我们提交证据，而在一审过程时玉乐对于王学良的投资都不认可。那么这个问题我们可以注意来反映出对这个事实一种评价。上诉方在引用法律方面，依据《合伙企业法》也是错误的，双方是个人合伙关系，并不适用合伙企业法的规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。王学良向一审法院起诉请求：判令被告返还原告款项200000元;本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告与案外人曹初中、陈佳合伙投资建设位于永城市太丘世纪城26#、28#、30#楼，被告时玉乐与王学良合伙投资建设该小区33#楼。2016年4月5日，经原、被告清算，被告时玉乐同意原告在太丘世纪城项目部领取工程款200000元，并备注“如税收浮动加收款补税收”。2019年3月1日，永城市鹏盛置业有限公司太丘中心社区世纪城项目部与被告时玉乐进行工程款清算并共同出具永城市太丘世纪城工程款清算单一份，被告时玉乐签字确认尚有140313元工程款未予支付完毕，2019年3月19日，被告时玉乐在太丘世纪城项目部领取剩余工程款140000元，至此被告时玉乐已将涉案工程全部工程款基本领取完毕。一审法院认为,当事人应当按照约定全面履行自已的义务。2016年4月5日，被告时玉乐向原告出具内容为“太丘世纪城同意王学良支取二十万元，备注：如税收浮动加收款补税收”支取条一份，按照约定，应当由王学良支取工程款200000元，但2019年3月19日，被告时玉乐在太丘世纪城项目部领取剩余工程款140000元，至此，被告时玉乐已将涉案工程全部工程款基本领取完毕。因原告无法再向太丘世纪城项目部主张工程款，则被告时玉乐负责向原告付款。支取条备注“如税收浮动加收款补税收”，被告没有举证证明税率浮动，故被告应给付原告款项200000元。被告答辩意见，没有依据，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告时玉乐给付原告王学良合作期间的工程款200000元，于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费4300元，由被告时玉乐负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据：两份录音、三份书证，证明观点都基本上一致。两份录音证明两人在通话时间2015年5月份以及12月份两人仍是合伙关系，双方并没有进行清算，并且双方还因合伙对外欠的债务偿还问题发生争执，这说明双方至今没有清算，结合支取条的时间是2016年4月5日，说明支取条并不是双方清算而来，不能算作是时玉乐欠王学良的凭证。第一份书证是王学良、时玉乐以及其他3人共5人，于2016年9月8日签订的合伙协议一份，证明现在王学良和时玉乐两人仍继续合伙承建名门世家的工程，双方也并没有进行清算。第二份书证是证明一份，是证人黄某、王某，证明内容为2013年11月3日有时玉乐、王某、王学良、黄某、李顺利等5人合伙签订承建合同，至今没有交工，并没有进行工程合伙结算，说明名门世家的工程是从2013年11月3日就开始有两人合伙进行承建。当时太丘世纪城工程并没有结束，并没有完工。书证三是永城市人民法院（2020）豫1481民初6120号民事判决书，证明至今时玉乐和王学良对外仍有欠款，两人也并没有进行结算。王学良质证认为，对证据一真实性有异议。时间地点不能证明是原、被告双方的录音情况，第二点，该份证据也不属于新证据。第三点，如果录音真实，该录音内容是涉及到名门世家的工程，给本案争议的工程不是同一案，不能证明上诉人的证明观点成立。对于2016年9月8日的合伙协议书，质证意见同证据一。对黄某的证言，因为证人未出庭，我们也无法核实证据的真实性。对该判决书真实性没有异议，但对其证明目的有异议，该债务属于时玉乐的个人债务。原、被告双方在2016年的4月5日已经经过了结算。被上诉人二审提交如下证据：证据一是在2016年4月5日有时玉乐亲笔给王学良出具的当时对于太丘市工程的一个结算凭证，当时有时玉乐书写，总共应该退还的款项是965790元。经过当时双方进行结算之后，扣除所有的费用，除质保金之外，同意支付给王学良20万的款项。证据二是时玉乐本人在他有事时借取的款项由时玉乐本人的签字，足以证实这两个证据的总体证明目的是双方对该债务已经清算。这个原件当时双方进行结算是记录在时玉乐账本上面的，然后当时了给我们复印好，我们手持一份。时玉乐质证认为，对证一真实性有异议，系复印件，无法核实真实性，也不能达到被上诉人的证明观点。王学良和时玉乐即使有相关算账内容，也系其合伙期间所记录的流水账，并不代表双方进行了结算，更不能证明2016年4月5日的支取条是因双方结算而得的。对证据二，真实性也是不予认可，也是复印件，无法核实真实性，证据二与本案无关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人时玉乐对给王学良出具的2016年4月5日的支取条真实性无异议，该条内容明确显示意思表示是“王学良支取”，双方是否清算不影响时玉乐出具该支取条的意思表示，上诉人二审提交的证据不能推翻该支取条的证明力，故对所提交证据不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，双方当事人就案涉工程施工是合伙关系的事实无异议。上诉人时玉乐对给被上诉人王学良出具2016年4月5日支取条的真实性无异议，该条内容明确显示意思表示是“王学良支取”，但王学良实际未能领到该款。本案所涉支取条是双方共同的意思表示属不证自明的事实;时玉乐无有效证据证明该款有王学良支取是用于合伙事务,以及既然为合伙事务给王学良出具支取条为何不实际协助领取款项，而是自己将工程款基本领取完毕，故时玉乐以未清算为由否认支取条所载意思表示的陈述相互矛盾,是推脱责任的托词,时玉乐没有做到诚实信用，恪守承诺,本院对其上诉陈述不予采信。综上所述，时玉乐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由时玉乐负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  牛 杰二〇二〇年十一月二十一日法官助理姬红岭书记员彭兰