辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7615号上诉人（原审原告、反诉被告）：李晶，女，1972年11月24日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：杨冲，辽宁德中律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘叶笛，辽宁德中律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连棒棰岛宾馆有限公司，住所地大连市中山区迎宾路**。法定代表人：陈峰，公司总经理。委托诉讼代理人：李守尧，北京市京师（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祝，北京市京师（大连）律师事务所律师。上诉人李晶因与被上诉人大连棒棰岛宾馆有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李晶上诉请求：请求依法撤销原审民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人继续履行劳动合同，被上诉人支付上诉人2019年3月至10月工资差额25132.1元及2019年11月5日至2019年12月5日期间工资12000元，或将本案发回重审。事实与理由：1.上诉人有权要求继续履行劳动合同，原审判决认定劳动合同不能继续履行系认定错误。原审判决已经认定被上诉人的行为系违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第四十八条的规定，上诉人要求继续履行劳动合同，且案涉劳动合同也具备继续履行的条件。即使上诉人主张的运营副总经理职位在劳动合同书中没有约定，但是上诉人实际履行合同时就是按照该职位，且劳动合同书中约定的工作内容也是在管理岗位从事与管理有关的工作。在被上诉人未提供任何证据证明其单位现无运营副总经理这一职位，也未提供证据证明其曾协调上诉人至其他管理工作，但上诉人明确拒绝的情况下，原审判决即认定劳动合同无法继续履行没有事实和法律依据。2.上诉人的月工资标准为12000元，被上诉人应补足上诉人的工资差额并支付违法解除劳动合同期间的工资。上诉人在原审中已经提供相关证据证明其工资标准为每月12000元，与上诉人相同级别的其他员工的月工资也是在12000元的基础上发放，因此被上诉人应按照该标准向上诉人发工资，其未足额发放则应当补足差额，且解除劳动合同是因被上诉人过错导致，现上诉人要求继续履行劳动合同，则在违法解除劳动合同期间，被上诉人也应当向上诉人支付工资。综上维护上诉人的合法权益，请求二审法院在审理查明事实之后，依法改判支持上诉人的上诉请求。大连棒棰岛宾馆有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。李晶向一审法院起诉请求：1.判令棒棰岛宾馆支付2019年3月至10月工资差额25132.10元；2.判令棒棰岛宾馆支付2019年11月5日至2019年12月5日期间工资12000元。大连棒棰岛宾馆有限公司向一审法院起诉请求：1.判令双方解除劳动关系；2.判令由李晶承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：李晶于2019年3月18日经公开招聘到棒棰岛宾馆从事运营副总经理工作。双方签订了劳动合同，合同约定李晶在管理岗位从事与管理有关的工作，劳动合同期限自2019年3月18日起至2022年3月17日止，试用期自2019年3月18日起至2019年6月17日止，工资约定为按照甲方依法制定的工资分配制度确定。棒棰岛宾馆于2019年11月5日向李晶出具解除合同通知书，解除理由为不符合任命条件，棒棰岛宾馆提供的解除劳动合同证明书载明解除劳动合同原因为：“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件”。李晶在职期间的工资发放情况如下：2019年3月份应发工资为2710元、4月份应发工资为6000元、5月份应发工资为6000元、6月份应发工资为6650元、7月份应发工资为9621元、8月份应发工资为9000元、9月份应发工资为7500元、10月份应发工资为8380元。棒棰岛宾馆提交的《宾馆内部调动通知单》中显示：“李晶标准薪资为7500元/月，试用期三个月为6000元/月”。李晶未提供有效证据证明其标准工资为12000元。经查，大连市2018年在岗职工月平均工资为7299元，李晶在岗期间的平均工资为7593元。李晶在棒棰岛宾馆工作年限为六个月以上不满一年。2019年12月11日李晶向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、申请人与被申请人继续履行劳动合同；2、支付2019年3月至10月工资差额25132.10元（12000元/月－已发放工资）；3、支付2019年11月5日至2019年12月5日期间工资12000元。2020年1月16日该仲裁委员会作出大劳人仲裁字[2019]第1521号仲裁裁决书，裁决：1、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人与申请人继续履行2019年3月18日签订的固定期限劳动合同。2、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付2019年11月5日至12月5日期间因违法解除劳动合同的工资7593元。3、驳回申请人的其他仲裁请求。李晶与棒棰岛宾馆不服该裁决，先后诉至一审法院。一审法院认为，关于棒棰岛宾馆解除劳动合同的合法性问题。双方劳动合同约定试用期自2019年3月18日起至2019年6月17日止，而棒棰岛宾馆于2019年11月5日向李晶出具解除合同通知书，解除理由为“不符合任命条件”，解除劳动合同证明书的解除原因为“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件”。根据《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》（劳办发[1995]16号）：“…若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同”的规定，棒棰岛宾馆在李晶试用期满4个月后作出以试用期内被证明不符合录用条件解除劳动合同决定，不符合《劳动合同法》第三十九条用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同。依据《劳动合同法》第四十八条的规定，李晶有权要求继续履行劳动合同，但李晶所主张的运营副总经理职位在劳动合同书中没有约定，履行合同时也未按此岗位任职，该劳动合同已经不能继续履行，棒棰岛宾馆应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定向李晶支付赔偿金15186元（7593元×1个月×2倍）。关于支付2019年3月至10月工资差额25132.10元的请求。棒棰岛宾馆已按劳动合同的约定支付了工资，李晶未提供有效证据证明其月工资标准为12000元，故对该项请求不予支持。关于支付2019年11月5日至2019年12月5日期间工资12000元的请求。棒棰岛宾馆于2019年11月5日解除了李晶的劳动合同，此后双方已无劳动关系，该项请求没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告（被告）李晶与被告（原告）大连棒棰岛宾馆有限公司于2019年3月18日签订的劳动合同于2019年11月5日解除。二、被告（原告）大连棒棰岛宾馆有限公司支付原告（被告）李晶违法解除劳动合同赔偿金15186元。三、驳回原告（被告）李晶的其他诉讼请求。案件受理费20元，由被告（原告）大连棒棰岛宾馆有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人解除劳动合同是否合法一节。上诉人与被上诉人劳动合同约定试用期自2019年3月18日起至2019年6月17日止，被上诉人2019年11月5日向上诉人出具解除合同通知书，解除理由为“不符合任命条件”，解除劳动合同证明书的解除原因为“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件”。被上诉人超过试用期，以劳动者试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同，上诉人有权要求继续履行劳动合同。上诉人经公开招聘到被上诉人处从事运营副总经理工作，双方签订了劳动合同，合同约定上诉人在管理岗位从事与管理有关的工作。但上诉人所主张的运营副总经理职位在劳动合同书中没有约定，履行合同时也未按此岗位任职，后被上诉人以上诉人不符合任命条件为由解除双方之间劳动合同，上诉人不服，向人民法院起诉。上诉人作为公司高管，其与公司的信任基础是继续履行劳动合同的关键。在被上诉人以上诉人不符合任命条件解除劳动合同，双方存在诉讼且在二审审理期间被上诉人仍不同意继续履行劳动合同的情况下，双方劳动合同不宜继续履行，一审法院认定该劳动合同已经不能继续履行，被上诉人应当向上诉人支付解除劳动合同赔偿金并无不妥，本院予以维持。关于2019年3月至10月工资差额一节，被上诉人已按劳动合同的约定支付了工资，上诉人未提供有效证据证明其月工资标准为12000元，上诉人该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。关于2019年11月5日至2019年12月5日期间工资12000元一节，因双方劳动关系已于2019年11月5日解除，此后双方已无劳动关系，上诉人该项请求没有法律依据，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，李晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李晶负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二〇年十一月二十五日书记员  王 亮