陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕09民终938号上诉人（一审被告）：赵子平，男，1981年10月13日出生，汉族，住陕西省紫阳县。上诉人（一审被告）：余束江，男，1972年6月15日出生，汉族，住陕西省紫阳县。上诉人（一审被告）：贺习军，男，1977年7月4日出生，汉族，住陕西省紫阳县。被上诉人（一审原告）：储召来，男，1979年5月4日出生，汉族，住陕西省白河县。委托诉讼代理人：沈消，陕西宁康律师事务所律师。委托诉讼代理人：王潇潇，陕西宁康律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨耀虎，男，1971年12月12日出生，汉族，住陕西省白河县。被上诉人（一审被告）：周其斌，男，1970年4月15日出生，汉族，住陕西省紫阳县。上诉人赵子平、余束江、贺习军因与被上诉人储召来、杨耀虎、周其斌合伙协议纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院（2020）陕0924民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵子平、余束江、贺习军，被上诉人储召来及其委托诉讼代理人沈消、王潇潇到庭参加诉讼。被上诉人杨耀虎、周其斌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵子平、余束江、贺习军上诉请求：1.撤销一审判决并将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由储召来、杨耀虎、周其斌承担。事实和理由：一、一审判决对投资款数额认定错误。按照《投资协议》的约定，储召来必须于三日内将200000元投资款转入指定的杨耀虎账户，但储召来仅于2019年3月28日分两次向指定账户转入70000元，故其实际投资只有70000元。施工队停工停产后余束江通过微信和现金方式向储召来返还了48500元（微信48200元、现金300元）的投资款，因此尚欠储召来投资款仅有21500元。二、一审将储召来与杨耀虎个人经济往来与共同体取得的投资款混同。1.储召来通过微信转账给杨耀虎的20000元既然发生在2019年3月28日当天，就完全可以通过两方约定的银行转账方式履行，但储召来却通过微信的方式支付，证明该20000元与本案无关，仅是储召来与杨耀虎个人之间的经济往来，并非投资款。2.储召来是否将110000元的存折交于杨耀虎与本案无关。首先，杨耀虎能否凭借非户主身份从储召来的存折上取款；其次，仅凭未经杨耀虎、周其斌本人质证的证明，也无法证明存折上的款项用于生产经营；再次，存折上的取款日期为2019年3月8日，早于《投资协议》签订的时间，该笔110000元存款是储召来与杨耀虎个人的经济往来，与合伙无关。三、山西昔阳XX煤业有限公司成立于2001年9月8日，至今正常运营，一审判决关于“五被告成立的XX煤业有限公司自2019年3月28日开始运营，至2019年9月4日停工，停工后公司未清算”的事实认定错误，显然是因为贺习军、赵子平、周其斌和杨耀虎四人缺席，导致无法全面综合认定事实。二审中，贺习军、赵子平明确其上诉请求为：改判贺习军、赵子平返还储召来21500元投资款。余束江明确其上诉请求为：改判余束江返还储召来41500元投资款。储召来辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，储召来支付的投资款是200000元，因此，赵子平、余束江、贺习军应当在合伙结束后退还200000元投资款。2.合伙结束后，赵子平、余束江、贺习军于2019年12月15日对工程进行了清算，并且XX煤业有限公司向赵子平、余束江、贺习军支付了各种费用共计500000元。因此，赵子平、余束江、贺习军主张合伙没有清算并亏损与事实不符。杨耀虎、周其斌未出庭亦未提交答辩意见。储召来向一审法院起诉请求：1.余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎立即支付储召来投资本金200000元，并按照协议约定向储召来支付违约金200000元，合计400000元；2.诉讼费由余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎承担。一审法院经审理查明，储召来与余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎签订《投资协议》，约定储召来向余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎成立的XX煤业有限公司开采工程队投资200000元，储召来不参与工程的生产、安全管理，不承担工程的任何生产、安全方面的风险，余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎按照每吨出煤量1元钱的分成方式给储召来进行分红。双方还约定，储召来必须在协议签订后三日内将200000元投资资金汇入指定账户，而余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎在XX煤业有限公司清场后一个星期（七个工作日）内向储召来退还全部投资资金200000元，如果双方中任何一方违约，将支付给对方200000元人民币作为对方经济损害赔偿金。储召来于2019年3月28日分两次向双方约定的杨耀虎银行账户转账50000元和20000元，又在当天以微信转账的方式向杨耀虎转款20000元，后储召来又将自己存款余额为110090.92元的银行存折交由杨耀虎，用于支付剩余投资款。余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎成立的XX煤业有限公司自2019年3月28日开始运营，至2019年9月4日停工，停工后公司未清算。储召来与余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎双方的投资关系至此结束，储召来多次向余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎索要200000元投资款，但余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎一直未答复也未返还投资款项。一审法院认为，储召来与余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎签订的《投资协议》是各方当事人的真实意思表示，协议内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，协议成立、有效。双方约定储召来向余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎投资，储召来参与利润分红，不参与余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎的经营管理，不承担任何生产、安全方面的风险，这种只投资并参与分红，但不承担经营管理和经营风险的约定是合法有效的。余束江辩称储召来应当对投资经营风险承担责任的辩解理由不能成立，不予采纳。结合全案事实和证据，储召来已将200000元的投资款项全部出资完毕，对余束江称储召来未出资200000元用于投资的辩解意见不予采纳。在投资合伙结束之后，按双方约定余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎在XX煤业有限公司清场后一个星期（七个工作日）内向储召来退还全部投资资金200000元，虽然余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎没有进行清算，但是根据协议其应当返还储召来200000元的投资款，故对储召来要求余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎返还投资款的诉讼请求予以支持，余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎之间承担连带清偿责任。储召来虽完成了投资款的支付义务，但未严格按照投资协议约定的时间和账户转款，存在违约，余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎在投资合伙结束后，亦未按照协议约定及时将投资款返还给储召来，也存在违约行为，双方相互存在违约行为，故对储召来主张余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎承担200000元违约金的诉请，不予支持。综上所述，储召来与余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎之间订立的合伙协议成立、有效，余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎应当按照约定退还储召来的投资款，余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎之间承担连带清偿责任，对储召来要求余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎承担违约责任的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎于判决生效后十日内退还储召来投资款200000元；二、驳回储召来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由储召来负担1825元，由余束江、周其斌、贺习军、赵子平、杨耀虎负担1825元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明，储召来将自己存款余额为110090.92元的银行卡交给杨耀虎。余束江、贺习军、赵子平、周其斌、杨耀虎成立的XX煤业有限公司开采工程队自2019年3月开始运营，至2019年9月4日停工，停工后工程队已与XX煤业有限公司进行了清算。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，储召来与余束江、贺习军、赵子平、周其斌、杨耀虎签订的《投资协议》是各方当事人真实意思表示，且无其他效力瑕疵，应为有效协议。根据余束江、贺习军、赵子平的上诉理由及储召来的答辩意见，本案争议焦点为：储召来应收回的投资款数额应如何认定。贺习军、赵子平上诉认为，储召来仅向《投资协议》约定的指定账户转入70000元，储召来与杨耀虎个人之间130000元的经济往来与投资款无关；其后余束江通过微信转账和现金方式向储召来返还了48500元，因此尚欠储召来的投资款仅有21500元。余束江则认为，储召来通过微信转账给杨耀虎的20000元其知情，但储召来银行卡上11万余元款项是其与杨耀虎个人之间的经济往来，故尚欠储召来的投资款仅有415000元。首先，关于储召来通过微信向杨耀虎转账20000元的认定问题。余束江为合伙事务的执行人，贺习军、赵子平对此没有异议，贺习军、赵子平二审也陈述只是入干股，并未参与经营管理。虽然储召来并未按照协议约定的方式支付该笔款项，但余束江已经认可该款项为储召来支付的投资款，故该20000元应作为储召来支付的投资款。其次，关于储召来交付的110000元存款。虽然该款项并未按照《投资协议》的约定转入指定账户，但根据储召来提交的客户明细账，上述款项支取均是在合伙工程的施工地点昔阳通过ATM机支取或P0S机刷卡。余束江、贺习军、赵子平认可周其斌管理合伙账务，杨耀虎协助周其斌管理账务，结合储召来提交的周其斌、杨耀虎的证明，可以证明该110000元用于工程队的开支，是储召来支付的投资款。最后，关于余束江已经支付给储召来的48500元。按照《投资协议》第二条的约定，余束江、贺习军、赵子平、周其斌、杨耀虎每月每吨煤按1元向储召来提取分成。现已查明，余束江、贺习军、赵子平、周其斌、杨耀虎合伙期间已生产4万余吨煤，故储召来主张上述款项是向其支付的分成款符合合同约定，余束江、贺习军、赵子平认为该款项是向储召来退还的投资款缺乏事实依据，不予支持。综上，余束江、贺习军、赵子平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人余束江、贺习军、赵子平承担。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 张 燕审判员 刘慧琴二〇二〇年十一月四日书记员 温贤威1