河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14641号上诉人（原审被告）：郑州高新技术产业开发区保安服务有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区长椿路东、冬青街******房，统一社会信用代码为914101007474269581。法定代表人：张聪，经理。委托诉讼代理人：张鹏飞，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯晓龙，河南针石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟双印，男，XX年XX月XX日出生，汉族。委托诉讼代理人：易慧，河南博云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欢，河南博云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李治民，男，XX年XX月XX日出生，汉族。上诉人郑州高新技术产业开发区保安服务有限公司（以下简称高新区保安公司）因与被上诉人翟双印、李治民健康权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月5日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。高新区保安公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2020）豫0105民初14760号民事判决书，依法改判上诉人无需对被上诉人翟双印承赔偿担责任；2、判令被上诉人翟双印、李治民承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．上诉人郑州高新技术产业开发区保安服务有限公司与被上诉人翟双印之间并不存在雇佣关系，一审庭审中翟双印并未提供人任何证据证明，其与上诉人之间属于雇佣关系，一审法院也并未审理查明翟双印与上诉人之间属于何种法律关系（即一审法院并未查明双方之间具体属于、劳动关系、雇佣关系、劳务关系等）的情况下，便主观的认定双方之间属于雇佣关系，属于认定事实错误，应当依法予以纠正。2．被上诉人翟双印的因侵权受伤，是因翟双印和李治民在上班过程中二人嬉戏打闹导致，翟双印受伤并非是工作行为，也并非是因工作原因履行职务，因此上诉人对此无需承担责任。所谓职务行为是指工作人员在工作过程中，行使职务的行为、履行职责的活动。用人单位承担侵权责任的前提是其工作人员的行为与“执行工作任务”有关。与工作无关的行为，即使发生在工作时间内，用人单位也不应承担侵权责任。本案中，李治民和翟双印间的侵权行为却是因二人嬉闹行为导致损害结果的发生，而非是职务行为导致。被上诉人翟双印一审中提供公安机关《询问笔录》第一页倒数第二行、第三行、明确显示翟双印与李治民是因为其二人发生纠纷李治民将翟双印推倒在地。《询问笔录》倒数第五行、第六行明确显示，李治民向翟双印开玩笑时，推了一把翟双印，致使翟双印坐倒在地。被上诉人翟双印在一审中提供公安机关录像，第52秒画外音（民警问当时在场的值班保安，当时老唐你俩个都在这里吗，保安人员回答：老唐在里面，我在外面站着，当时我在现场）第1分07秒时（当时在场的保安人员明确说两个人在乱（即闹着玩）李治民推了翟双印一下）足以证明翟双印的受伤，是因其二人嬉戏打闹受伤。并非是翟双印在工作过程中，行使职务的行为、履行职责的活动导致其受伤，因此上述人员实施与职务无关的行为致其损害的，应当由侵权行为人承担赔偿责任，上诉人无需应承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院在未确定被上诉人翟双印与上诉人之间是何种法律关系的情况下直接适用《最高人民法院人身损害赔偿解释》第11条双方存在雇佣关系，判令上诉人承担责任，属于法律使用错误。2．根据新法优于旧法原则，本案应优先适用《侵权责任法》的相关规定。3．侵权责任法的实施已取代了《最高人民法院人身损害赔偿解释》第11条规定的内容。4．根据《侵权责任法》的相关规定上诉人对此不承担责任。5．连带责任的适用非法律明确规定或当事人约定，人民法院不能判由当事人承担连带责任，一审法院在无法律明确规定或当事人约定的情况下，判决上诉人承担连带责任，属于法律适用错误。6．请求侵权人或雇主承担责任，两者分属不同的法律关系，受害人只有选择权，但不能同时主张。三、本案被上诉人翟双印人身损害赔偿应当按照农村标准进行计算，且翟双印已经年满62周岁，已经达到法律规定的退休年龄，因此其主张的误工费，应当依法予以驳回。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判上诉人无需对被上诉人翟双印承赔偿担责任，以维护上诉人的合法权益、彰显法律的公平正义翟双印辩称，答辩人受雇于上诉人，在履行职务活动中受到第三人伤害;上诉人在雇佣期间一直给答辩人发放工资，故应支持答辩人获得误工损失赔偿；原审答辩人提交的有经常居住地证明，答辩人长期居住在郑州，双方委托河南新亚法医鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定答辩人构成十级伤残，作为雇主的上诉人应依照城市标准支付十级伤残赔偿。故，原审事实认定准确、适用法律正确，请贵院依法驳回上诉请求，维持原判。李治民未答辩。翟双印向一审法院起诉请求：1．判令二被告赔偿原告医疗费54488.35元、住院伙食补助费1250元、营养费5400元、误工费30015元、护理费23429元、残疾赔偿金68401.94元、精神抚慰金5000元、鉴定费1400元、交通费1000元，共计190384.29元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：翟双印和李治民均是高新区保安公司的保安，2019年12月19日下午3点左右，李治民因到郑州市××中学××室取自己的手机，看到翟双印在值班，就开玩笑推了翟双印一下，翟双印坐倒在地上。120急救车将翟双印送往中国人民解放军联勤保障部队第988医院（简称九八八医院），诊断为左股骨转子间骨折。翟双印住院治疗25天，于2020年1月13日出院，住院医嘱为：1．卧床休息至骨折愈合，骨折愈合期间禁止左下肢负重及剧烈活动；2．骨折愈合后二次手术取出内固定物；3．定期复查，不适随诊。翟双印在九八八医院支付门诊费473元、住院费53420.35元；出院后支付复查费595元。根据原告申请，原审法院委托司法鉴定机构对原告的伤情进行了伤残鉴定，郑州新亚法医临床司法鉴定所于2020年8月21日出具了郑新亚司鉴所（2020）临鉴字第125号司法鉴定意见书，认定原告翟双印左下肢损伤构成十级伤残，误工期评估为270日，护理期评估为180日，营养期评估为180日。原告支付鉴定费1400元。另查明：1、原告翟双印自2017年2月起即在郑州××新区租房居住，现随其儿子翟自伟在郑州××新区祝福红城小区的自购房居住。原告翟双印由被告高新区保安公司派往郑州市第三十七中学担任保安，工资由高新区保安公司按月发放，原告受伤前三个月的工资分别是3334元、3340元、3333元，受伤当月发放工资1999元，之后不再发放工资。2、原告受伤后，高新区保安公司支付过13600元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李治民开玩笑推了原告一下，导致原告坐倒在地受伤，原告并无任何过错，故李治民应当承担全部赔偿责任。李治民开玩笑将原告推倒，并非执行工作任务，根据《侵权责任法》第三十四条，原告无权要求李治民的用人单位即高新区保安公司承担侵权责任。原告确系在工作过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，原告可以请求自己的雇主高新区保安公司承担赔偿责任，且雇主承担赔偿责任后有权向直接侵权人追偿，现原告并未选择要求雇主承担赔偿责任还是要求直接侵权人李治民承担赔偿责任，而是同时要求二者承担赔偿责任，故原审法院认定由李治民承担赔偿责任，高新区保安公司承担连带责任。高新区保安公司承担责任后，可向李治民追偿。本案中原告的损失包括：1、医疗费：根据原告提供的票据，原审法院对原告的医疗费为54488.35元予以确认。2、住院伙食补助费：原告住院25天，按照50元每天计算，该项费用为1250元。3、营养费：参照鉴定结论，原告的营养期限为180天，按照每天30元计算，原告的营养费为5400元。4、误工费：参照鉴定结论，原告的误工期为270日，原告受伤前三个月的平均工资为3335元，故原告的误工费为30015元。5、护理费：根据原告住院治疗的具体情况，原审法院酌定原告住院期间需一人护理；参照鉴定结论，原告的护理期为180日。因原告未提交护理证据，参照2019年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资45677元／年计算，原告的护理费为22526元。6、交通费：根据原告受伤住院的具体情况，原审法院酌定其交通费为800元。7、残疾赔偿金：原告构成十级伤残，按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年计算，原告的残疾赔偿金为68401.94元。8、精神损害抚慰金：根据双方的过错及原告构成伤残的实际情况，精神损害抚慰金酌定为5000元。9、鉴定费：根据相关票据，原审法院对鉴定费1400元予以确认。综上计算，原告的各项损失共计为189281.29元，扣除高新区保安公司支付的13600元，下余175681.29元应由李治民赔偿给原告，郑州××新区保安公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李治民赔偿原告翟双印医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计175681.29元，于判决生效后10日内支付。二、被告郑州高新技术产业开发区保安服务有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告翟双印的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理减半收取2054元，由原告翟双印负担147元，被告李治民负担1907元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审中，高新区保安公司在答辩状中认可其与翟双印系劳务关系，一审法院认定翟双印受高新区保安公司雇佣，并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判令高新区保安公司承担连带责任正确。翟双印虽然超过60周岁，但其仍有劳动能力，故一审法院支持其误工费并无不当。综上所述，郑州高新技术产业开发区保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3814元，由郑州高新技术产业开发区保安服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二〇年十一月六日法官助理邹靖书记员宋兵