江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7395号上诉人（原审原告）：李新兴，男，1987年3月9日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：汪小飞，江苏苏商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京夸阳智能科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道弘景大道**。法定代表人：王小峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱法建，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙也龙，江苏致邦律师事务所实习律师。原审第三人：安徽欧源电力工程有限公司，住，住所地安徽省宣城市飞彩办事处梅溪路**/div>法定代表人：吴辛，该公司董事长。原审第三人：李新明，男，1981年10月6日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。上诉人李新兴因与被上诉人南京夸阳智能科技有限公司（以下简称夸阳公司），原审第三人安徽欧源电力工程有限公司（以下简称欧源公司）、李新明劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初15539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。李新兴上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.李新兴在入职夸阳公司之前已经与欧源公司解除了劳动关系，李新兴和夸阳公司符合劳动合同法的主体资格。李新兴是挂职到欧源公司名下的监事，而且法律并没有规定挂职监事不可以到其他公司任职。欧源公司的法定代表人及唯一股东吴辛，是李新明舅舅的儿子，是其表弟。李新兴的二级建造师资质于2019年1月31日才发放，并注册在欧源公司名下，此时李新兴已经从夸阳公司离职，在欧源公司就职。一审没有注意到该资质的发放时间，而认为从2014年开始就将该资质注册在欧源公司名下。2.李新兴与李新明除兄弟关系外，没有任何其他的法律关系。一审混淆了李新明和李新兴的法定主体关系，将二人合二为一，一审着重审理了李新明与夸阳公司的法律关系。李新明与夸阳公司之间没有法律关系，李新明基于和王小峰的同事关系，帮忙介绍了李新兴至夸阳公司工作。一审认为李新兴听从李新明的管理和指挥错误。一审期间，李新兴提交了与跨阳公司财务陈涵的微信聊天记录、与夸阳公司负责人王小峰的微信聊天记录可以证明夸阳公司存在拖欠李新兴工资的事实。也能反映出李新兴在进入襄阳项目后，其所有的工作都是向王小峰汇报。一审在事实认定中只字未提李新兴提交的证据材料，明显属于事实认定错误。（二）一审适用法律错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条的规定，劳动合同分为固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案李新兴和夸阳公司的劳动合同的性质就属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其不认可襄阳项目的合同真实性，也未认可工期只有三个月。退一步说，即使该项目工期只有三个月，按照规定双方之间系完成一定工作任务劳动合同。因此，一审仅仅以工期作为否认双方之间的劳动关系的理由错误。2.如前所述，李新兴提供的与夸阳公司负责人王小峰的微信聊天记录，李新兴的工资支付方式为按月支付，每月工资固定，李新兴的差旅费用由夸阳公司报销等证据，可以证明李新兴与夸阳公司存在劳动关系。一审认为李新兴与夸阳公司之间没有建立劳动关系的合意错误。3.李新兴主张支付被拖欠的工资，而工资并不是以双方是否存在劳动关系为前提。李新兴付出了劳动，夸阳公司应当支付报酬。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。夸阳公司辩称：1.夸阳公司和李新兴之间系临时劳务关系，夸阳公司已经足额支付了李新兴的劳务报酬。因李新明与夸阳公司之间存在长期稳定的业务合作关系，李新兴的哥哥李新明有自己的项目，不便长期与夸阳公司合作，在此情形下李新兴被李新明安排至夸阳公司工程项目临时帮忙，以促成李新明与夸阳公司其他项目的合作，故实际上李新兴的工作是由李新明安排。2.李新兴在欧源公司担任监事，李新兴与夸阳公司之间不存在劳动关系。依据李新兴提交的欧源公司出具的《解除劳动合同通知书》、参保人员登记表、就业失业登记表，可以反映出李新兴与欧源公司存在劳动关系。虽李新兴称于2018年11月离开夸阳公司，但在2018年10月9日李新兴代表欧源公司签署佛山14MWP项目合同，并担任该项目全职项目经理。3.王小峰与李新兴的微信聊天内容仅能证明双方就襄阳项目的业务沟通，并不能得出夸阳公司与李新兴之间存在劳动关系的结论。同时，李新兴从夸阳公司获取的是劳务报酬，并非基于劳动关系的劳动报酬。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。欧源公司、李新明未作述称。李新兴向一审法院起诉请求：1.夸阳公司支付其2017年4月22日至2018年3月22日期间，未签订书面劳动合同双倍工资差额110000元（10000元/月×11月）；2.夸阳公司支付其2018年4月、5月、10月工资，合计30000元；3.夸阳公司支付其经济补偿金20000元（10000元/月×2月）。一审法院认定事实：李新明与夸阳公司存在长期稳定的合作关系，由夸阳公司承接光伏项目业务，转包给李新明的公司承包施工。2017年3月下旬，夸阳公司承接了襄阳晶宏达7MWP、襄阳德居秀2.4MWP及襄阳晶伟创12.5MWP屋顶分布式光伏发电项目工程（以下简称襄阳项目），由于种种原因，未能转给李新明的公司承包施工，而是转给了上海艾能电力工程有限公司承包施工，工期只有3个月，要求同年6月25日前并网发电投入商业运行，但夸阳公司仍需负责项目管理和设备采购工作。应夸阳公司的邀请，李新明也无偿帮忙参与了工程管理、设备采购等工作。因李新明的公司在河南等地有项目，不能全程帮忙参与襄阳项目的管理，李新明推荐了其弟李新兴及宋文盛等人到襄阳项目负责现场管理，经李新明与夸阳公司法定代表人王小峰协商，每月给付宋文盛10000元报酬，李新明提出给其弟每月8000元，夸阳公司考虑到与李新明的合作关系，仍给李新兴每月10000元报酬。襄阳项目于2017年6月28日并网投产，由于业主的设备没及时供应到位，项目一直至同年11月才实现全容量并网，同年12月将项目移交给项目业主后仍有部分缺陷，李新兴仍在现场协调管理工作。2018年4月以后，夸阳公司仍与李新兴有电话或微信联系，李新兴有时也代表夸阳公司参加一些有关襄阳项目的会议，做一些相关的善后工作。2017年10月前，夸阳公司每月以费用名义转账支付给李新兴10000元，从同年10月开始，每月转账10000元，注明为薪酬，夸阳公司于2018年12月1日最后支付了一笔11月新酬10000元。2019年6月18日，李新兴向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出终结审理决定后，李新兴于法定期限内诉至法院。一审另查明，夸阳公司提供的经李新明确认的与王小峰的微信聊天记录载明：1.2017年3月22日：李新明“我弟弟晚上到襄阳”，王小峰“好的”……2.2017年4月3日：李新明“晚上十点多到的，我叫我弟弟这两天找个三室的房子，回头我也要过去”，王小峰“好的”；3.2017年4月4日：李新明“还行吧，我叫他租期三个月的，明天搬过去”……；4.2017年4月23日：李新明“王总，襄阳我弟弟在跟进这个工作，我明日不需要过去了吧”，王小峰“好的”……；5.2017年6月30日：李新明“襄阳并网成功了吗？”；6.2017年7月2日：李新明“我弟弟今天早上坐火车回合肥了，回老家看看呆几天”；7.2018年4月25日：李新明“还有湖北项目我弟弟不需要去了吧。没事我就派到我自己的项目了”，王小峰“湖北暂时不要呆在那里”，李新明“那我知道了，需要的话，可能要帮忙电话和临时跑一下”，王小峰“另外一个人会让他先去跑跑”，李新明“好”；7.2017年8月29日：李新明“那广东项目我以安徽鑫昊能源科技有限公司来做，三证我给您发过去”……小峰“好的”；8.2017年9月12日：李新明“我弟的公司资质办下来了（发欧源资质）”……;9.2017年3月24日：李新兴发给李新明赛尔斯现场图片，李新明“发关键的”，李新兴“嗯，下次拍图片再注意拍几个关键点的图片”，李新明“能否确认下变压器和开关站位置？”，李新兴发现场图片，李新兴“离屋顶都很近，都在厂房下面，变压器和开关站的距离都在100米左右”……，李新明“综合考虑下开关柜位置，尽量靠场内。外线是他们的”，李新兴“嗯，好的”；10.2017年10月22日：李新明“王总，襄阳那边宋文盛自己有事情要忙，后面他自己要忙河南扶贫的项目。该项目也收尾阶段，后期他就不在现场了”；11.2018年2月5日：李新明“我弟弟明年可还要过去诶”，王小峰“还是要帮忙弄好的”，李新明“昨天回来了。我给他熊了一顿”，王小峰“熊他干啥”，李新明“做事慢腾腾，想的少”，王小峰“他和你做事互补”……。一审又查明，欧源公司于2014年5月27日登记设立，李新兴系欧源公司监事，其二级注册建造师证也注册在欧源公司名下。2017年8月、10月，夸阳公司分别将济南麦德龙商场510KWP、慈溪麦德龙商场880KWP分布式光伏电站工程发包给李新明（以安徽京阳新能源科技有限公司名义签订承包合同）承包施工。2018年9月，夸阳公司又将佛山14MWP光伏电站工程分包给欧源公司承包施工，李新兴作为欧源公司的代表与夸阳公司签订了分包合同，且李新兴担任佛山项目经理。一审法院认为，本案主要争议是李新兴与夸阳公司之间法律关系的性质。李新兴主张系劳动关系，并据此提出支付工资、解除劳动关系经济补偿金等诉讼请求，而夸阳公司认为系帮忙借用关系，双方之间不具备劳动关系的特征。故本案主要审查双方之间是否存在劳动关系。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合当事人的意思表示及劳动者是否在用人单位的指挥管理下提供劳动、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分等因素综合认定。本案中，首先，从夸阳公司与李新明的微信聊天记录、夸阳公司与安徽京阳新能源科技有限公司、欧源公司的承包施工合同等证据看，夸阳公司与李新明存在长期稳定的合作关系。即使李新明未能承包襄阳项目，但其也积极无偿帮忙参与了襄阳项目的管理工作，只是由于李新明有自己的项目，不便长期在襄阳项目帮忙，才经夸阳公司同意推荐了宋文盛、李新兴接替自己继续帮忙管理现场。且宋文盛、李新兴每月的劳务费用也是李新明与夸阳公司协商确定，无证据证实夸阳公司有委托李新明招用项目管理人员的意思表示，且襄阳项目工期约定的也只有短短3个月，夸阳公司没有与李新兴等人建立劳动关系的合意。其次，李新兴在襄阳项目现场的管理工作一般向李新明汇报，听从李新明的管理和指挥，且李新兴于2018年4月前回家后，夸阳公司并不知情，是李新明告知夸阳公司如李新兴不需要去湖北项目，其将派李新兴到其自己的项目，且李新明明确告知夸阳公司需要李新兴帮忙的话，电话告知一下。由此可见，李新兴在襄阳项目也是听从李新明指挥管理，且也表达了其弟属于帮忙的意思，故夸阳公司与李新兴之间的人身从属性关系比较松散。再次，李新兴是欧源公司的监事，按照李新兴的主张，其于2018年11月底从夸阳公司离职，不太可能于2018年10月初代表欧源公司与夸阳公司签订承包合同并但任佛山项目经理。据此，虽李新兴与夸阳公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，李新兴实际从事的劳动也是夸阳公司的业务组成部分，但双方的关系不具有明显的人身与财产上的从属性，也未显出明确的建立劳动关系的合意，故不能认定双方之间存在劳动关系。李新兴的请求均系基于双方劳动关系提出，缺乏依据，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，判决：驳回李新兴的诉讼请求。二审中，李新兴认为一审遗漏了其于2019年1月将二级注册建造师注册在欧源公司名下的具体时间；同时认为，一审认定的“2014年8月、10月夸阳公司分别将济南麦德龙商场项目……慈溪麦德龙项目……发包给李新明（以安徽京阳新能源科技有限公司名义签订承包合同）承包施工”该两个项目没有证据证明发包给李新明。夸阳公司亦陈述李新兴于2019年1月将其注册建造师注册至欧源公司名下。经查，夸阳公司在一审提交了济南麦德龙商场项目、慈溪麦德龙项目的承包合同及相关微信聊天记录，一审据此认定济南麦德龙商场项目、慈溪麦德龙项目相关事实并无不当。故本院确认李新兴于2019年1月将其注册建造师注册至欧源公司名下的事实，对一审查明的其他事实依法予以确认。二审期间，李新兴提交夸阳公司钉钉考勤软件截图、庭后补交了其与夸阳公司法定代表人王小峰的微信聊天截图。拟证明李新兴接受夸阳公司的考勤，其工作受王小峰的安排，自2017年3月至2018年10月31日期间，其在处理襄阳项目工作，李新兴和夸阳公司存在劳动关系。夸阳公司质证认为，对钉钉考勤软件截图的真实性不予认可，对微信聊天截图的真实性、合法性予以认可，但不能达到证明目的。钉钉考勤软件截图看不出夸阳公司对李新兴进行了考勤，微信沟通内容仅能证明王小峰与李新兴基于襄阳项目业务的沟通，不能据此得出双方存在劳动关系的结论。本院认为，本案的争议问题是李新兴是否与夸阳公司存在劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素在劳资双方符合主体条件的前提下，作为劳动者一方是否为用人单位提供劳动，作为用人单位的一方是否为劳动者支付相应劳动对价。同时也应当兼顾双方是否存在建立劳动关系的合意，是否签订了劳动合同（协议），用人单位是否对劳动者存在实质的管理监督、是否缴纳社会保险等要素综合考量。具体到本案，首先，从时间跨度上来看。依据李新兴提交的欧源公司出具的《解除劳动合同通知书》，载明李新兴与欧源公司之间自2014年6月2日至2017年3月1日期间存在劳动关系。李新兴与夸阳公司均认可李新兴于2019年1月将其注册建造师证注册至欧源公司名下。但安徽省住房和城乡建设厅于2010年1月31日颁发的二级建造师注册证书显示，李新兴的聘用单位为欧源公司，证书有效期至2022年1月31日。2017年3月下旬，夸阳公司承接襄阳项目，该项目工期为3个月，要求6月25日前并网发电投入商业运行。2017年4月下旬，因李新明在河南等地有项目，不能全程帮忙参与襄阳项目的管理，李新明推荐李新兴到襄阳项目负责现场管理。李新明于2017年7月2日向王小峰微信明确李新兴回合肥。襄阳项目直至2017年11月才实现全容量并网，12月项目移交后存在部分缺陷，李新兴在现场协调管理工作。2018年4月以后，夸阳公司仍与李新兴有电话或微信联系，李新兴有时也代表夸阳公司参加一些有关襄阳项目的会议，做一些相关的善后工作。李新明于2018年4月25日通过微信向王小峰明确李新兴在湖北项目不需要去了，由李新明派至其自己的项目。李新兴自认2018年5月、10月在合肥，但仍然处理襄阳项目的事宜，但未提供证据证明。2018年9月，李新兴作为欧源公司的代表与夸阳公司签订分包合同。据此，能够认定李新明基于其与夸阳公司的合作关系，因其本人不能到襄阳项目现场，在此情形下李新明介绍其弟弟李新兴于2017年4月下旬至夸阳公司的襄阳项目担任临时的现场管理工作。李新兴于2017年7月2日回合肥，于2018年4月25日离开襄阳项目。其次，从双方是否建立劳动关系合意看。虽李新兴与欧源公司之间的劳动关系于2017年3月1日解除，但安徽省住房和城乡建设厅2010年1月31日颁发的二级建造师注册证书（有效期至2022年1月31日）显示，李新兴的聘用单位仍然为欧源公司，且李新兴现仍然担任欧源公司的监事。李新兴在夸阳公司的襄阳项目担任现场管理是基于其兄李新明的介绍，李新明始终在夸阳公司法定代表人王小峰与李新兴之间起到穿针引线的作用，且在李新兴加入、离开的关键时间点，起到决定性的作用。同时，考虑到李新明与夸阳公司存在长期合作关系、李新明与李新兴系亲属关系、欧源公司的法定代表人与李新兴存在亲戚关系，以及建筑（建设）工程行业惯常使用非规范的承包、合作或挂靠形式等因素。在夸阳公司与李新兴无建立劳动关系合意的情形下，也不宜认定双方之间存在劳动关系。最后，即使夸阳公司基于李新兴的劳动付出，支付了劳动对价，但不能据此就认定双方存在劳动关系。虽李新兴于二审提交了相应证据以证明其与夸阳公司存在劳动关系，因该证据不足以证明其主张，故本院对该证据的证明力不予采信。综上，无论从时间跨度或建立劳动关系的合意，以及建筑（建设）领域行业特殊的用工形式等方面综合分析，一审据此驳回李新兴基于与夸阳公司存在劳动关系的相应主张，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，李新兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李新兴负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 蔡晓文审判员 吴 勇二〇二〇年十一月五日法官助理孙传涛书记员杨文艳