江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1812号上诉人(原审被告)：张荣志，男，1973年1月17日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：龚维贵，江苏播仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建武，男，1971年5月4日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王任，江苏法德东恒（连云港）律师事务所律师。原审第三人：张祖禹，男，1962年11月29日生，汉族，住连云港市连云区。上诉人张荣志因与被上诉人李建武、原审第三人张祖禹民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初8433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭并于同年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人张荣志及其委托诉讼代理人龚维贵、被上诉人李建武及其委托诉讼代理人王任、原审第三人张祖禹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张荣志上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清或错误，适用法律错误。一、关于本案的案由问题。本案被上诉人是以民间借贷纠纷为由起诉立案，在一审法院的两次庭审过程中，确定了本案不属于民间借贷纠纷，经一审法院的承办人当庭释明，被上诉人明确表示不变更其诉讼请求，仍以民间借贷纠纷为由要求上诉人偿还“借款”。一审判决在明知本案不属于民间借贷纠纷的情况下，依然继续审理并判决上诉人向被上诉人“支付人民币46140元”及利息，该判决当属违法。因被上诉人拒不变更诉讼请求，即被上诉人坚持认为双方是存在借贷关系，法院虽然可以按照基础法律关系审理本案，但不能按照被上诉人的诉讼请求判决支持。一审法院经审理已经认定双方是基于合伙关系而产生的纠纷，只有在对被上诉人进行释明后变更了案由，方有可能顺理成章地作出支持其诉求的判决。因被上诉人明确表示不变更其一审诉讼请求，那么一审法院应当依法驳回其诉讼请求。二、一审判决结果自相矛盾，严重侵犯了上诉人的合法权益。一审判决认定双方非民间借贷关系，但该判决结果中却依据最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款按照民间借贷纠纷支持其利息（年利率6%)，即一审判决引用双重标准，该判决结果自相矛盾。三、一审判决认定事实不清或错误。1、关于各方的出资问题。一审上诉人及第三人的出资均已经到位，被上诉人的出资是否到位并未查实，这样就无法准确确定各自的出资比例，也就无法按照出资比例分配利润、分担亏损。2、关于对合伙账目的核算问题。上诉人认为，经出庭参加诉讼活动的第三人当庭陈述证实，在紫菜养殖的散伙会议上，被上诉人并未提供任何财务凭证证明三方合伙期间真实的财务收支，并未反映出真实的财务状况，即合伙三方并未真正对合伙账目进行最终的核算。对此问题，一审判决系作出了错误认定。3、关于借条的法律效力问题。根据查明的事实，上诉人出具“借条”时，被上诉人并未提供完整的财务账目，仅凭其口述和不真实的自制流水账，经三方协商先由上诉人出具“借条”，待被上诉人提供有效的财务凭证、核对清楚账目后再最终确定。上诉人根本就不存在向被上诉人借款49000元的事实，上诉人于2019年4月11日出具的借条尚未生效。一审判决虽然未直接认定借条的法律效力，但认为三方进行了结算。实际情况是三方并未厘清合伙账目，未得出盈亏的准确金额，借条载明金额不能采信。4、关于合伙事务的清算问题。因本案三方一致同意散伙，那么就涉及到合伙的清算问题，经第三人的一审当庭陈述证实，作为掌管财务的被上诉人并未提供合法有效的财务凭证证明在其掌管合伙财务期间真实的财务收支状况，被上诉人仅提供杂乱无章的自制流水账，经上诉人和第三人的初步审核，发现其提供的流水帐多处存在多报、虚报等的事实。而一审法院对于三方是否进行合伙事务清算并未作出全面客观的审查，仅一句“…三方进行了结算，…经三方核算…”就得出借条载明金额真实性的结论。一审判决的此做法属于对案件的表象审查，并且还采取了先入为主的处理方式认定案件事实，而由此得出了错误结论。未经清算，何来盈亏？四、关于上诉人及第三人在一审期间的举证责任（权利）问题。一审审庭审过程中，法庭并未向上诉人或第三人明示是否有证据需要提交，有本案的一审庭审录像证明。因上诉人并非专业从事法律事务人员，不知晓庭审的程序性规定，加上未明示，由此导致上诉人的一审举证权利被剥夺，致使一审法院作出了对上诉人不利的判决结果。五、关于合伙期间的盈亏及被上诉人是否实际出资问题。经上诉人及第三人共同回忆，三方在2019年4月11日的散伙会议上，因被上诉人未提供有效的财务凭证，即使根据被上诉人自制的流水账初步核对，也存在虚假之处，并且经对被上诉人提供其本人所记的流水账进行核对时发现，被上诉人在2018年的合伙养殖紫菜期间不仅未拿出资金用于周转，反而在合伙总体亏损的情况下，却还能得到钱款。那么，三方合伙养殖紫菜，到底是盈，还是亏？不得而知。被上诉人拒不公开财务账目，上诉人有理由推断被上诉人存在合伙出资不到位的事实。综上，上诉人认为，认定某一个案件事实或某一份证据的真实性，有可能需结合全案予以综合认定。本案即是如此，虽然有上诉人出具的借条，但该借条的产生并非出自上诉人的真实意思表示，因三方实际出资金额、出资比例以及在散伙后的合伙清算、账目核实等一系列关于在合伙过程中必须厘清的事实均未厘清，是不可能得出盈亏的准确金额，也即借条载明的金额不真实。基于此，恳请二审法院进行全案审查。六、一审判决适用法律错误。一审判决经审理认为本案是基于三方合伙进行紫菜养殖而产生的债务，即本案不是借贷关系。但一审判决却适用我国《合同法》207条、最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第2款的规定认定逾期借款利息，此适用法律规定，与其对本案的认定是自相矛盾的。属于适用法律错误，恳请纠正。被上诉人李建武答辩称：一审判决事实清楚适用法律正确，一审中上诉人与被上诉人以及第三人已经确认紫菜养殖已经结束，三方进行结算，涉案借条系三方经过核算后由上诉人出具给被上诉人，以及上诉人出具给第三人另外一张借条，故被上诉人持借条主张上诉人偿还债务，符合相关法律规定。另外双方之前合伙债权债务在本案中已经转化为借款。原审第三人张祖禹称：合伙都是相互信任在合伙的，当时我们在2017年合伙时，我提醒被上诉人你不光要记帐，还要有凭证，最后到2018年以后经过两年又谈了谈，大家都不想养了，决定把帐结算一下，被上诉人说2017年帐丢了，看帐时还是相互信任的，我们就按照被上诉人算出来的数字谈了谈。让上诉人9.8万元，他就打的借条。我们打借条，后面还要把资产处理了，我们当时说小帐不算，大帐核算一下。结果我们要求被上诉人把帐目核对清楚以后，把凭证拿出来，一直没有拿出来，后来在人员工资上是4.3万元，后来员工负责人说只拿了3.3万元，最后我们核对一下帐，发现出入比较大。后来没想到被上诉人就起诉了。其中在核对时，有几个录音或者是写的条子作为证据。在一审审理中，李建武向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令张荣志偿还借款49000元及逾期利息（利息自起诉之日起实际还款日止，按年利率6%计算）；2、张荣志承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2017年至2019年期间，李建武、张荣志及张祖禹合伙进行紫菜养殖，李建武、张荣志各出资约45万元，第三人出资计50万元。三方未签订书面合伙协议，合伙经营期间由李建武负责财务。2019年紫菜养殖结束后，三方对账目进行核算，因养殖亏损，最终确认张荣志应向李建武及张祖禹承担亏损98000元，故由张荣志于2019年4月11日向两人分别出具了49000元的借条。涉案借条中载明：“今借到李建武人民币计肆万玖仟元整（￥：49000元），借款期限2019年4月11日至2019年5月10日，（备注：紫菜27筐应收款属三人共有），借款人：张荣志，2019年4月11日”。庭审中李建武、张荣志确认27筐紫菜已经由李建武、卖出，售价为8900元。一审法院认为：根据庭审查明的事实，本案借条形成是基于李建武、张荣志及张祖禹合伙进行紫菜养殖产生的债务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，李建武以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，张荣志依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷并非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。案中李建武、张荣志及张祖禹确认紫菜养殖已结束，三方进行了结算，涉案借条系经三方核算后由张荣志出具，故李建武持借条主张张荣志偿还债务，符合法律规定。庭审中，张荣志辩称李建武未提供账务单据、对借条计算的数额不认可，对此，涉案借条系于2019年4月经合伙的三方确认后形成，张荣志在借条出具后未及时采取措施否定该借条的效力；在本案审理过程中，张荣志也没有提交反证，张荣志的抗辩缺乏证据支持，未能对抗借条的效力，故一审法院对此依法不予采纳。对借条中所载约定属三人共有的27筐紫菜应收款，李建武售得价款8900元，为减少当事人诉累，对其中属于张荣志应得部分予以抵扣。根据三人投资比例，经与当事人核实，应扣除2860元。对李建武主张自起诉之日起按年利率6%计算的利息，符合法律规定，依法予以支持。一审法院遂判决：张荣志应于本判决生效后十日内向李建武支付人民币46140元及利息（自2019年9月25日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。案件受理费1025元（李建武已预交），由张荣志负担，于给付上述款项时一并给付李建武。二审期间，原审第三人张祖禹向本院提交下列证据：证据1：交海区租赁费用，收费用这个人用短信发给我的短信截图。用紫菜款顶了4.5万元，还剩1.98万元，这1.98万元应该是3人平坦，但是被上诉人还是报了6.48万元的帐；证据2：交给夏正贵育苗费4.8万元，但是到夏正贵咨询了，他确认是4.612万元，至今未付，实际没有支出。另外，没有证据，但是当时带班工人班长陈某成实际收到了工资款3.3万元，被上诉人报帐是4.3万元。被上诉人质证为：对于证据的真实性不予认可。没有证据1反映的事实，证据2也没有这个事实。我报了4.8万元就是4.8万元。陈某成找我们少支付给他1万元，我们3个人查了自己帐，确实少付1万元，经过3人确认以后把这1万元给他了。上诉人张荣志质证认可原审第三人张祖禹的证据及证明目的。本院认为,从一、二审审理的查明事实来看，被上诉人李建武作为原审原告，其持有一张上诉人张荣志书写的借款49000元的借条起诉张荣志，要求张荣志偿还该案款项。在一审审理中，李建武对该借条的形成进行了陈述，主张该欠条其在李建武、张荣志、张祖禹三人合伙后结算时，确认三人各亏损125600元，而在此期间由于张荣志应付而未付海区租赁费由李建武和张祖禹为其垫付，故在结算后由张荣志分别另出具给李建武、张祖禹各一份金额为49000元的借条。一审认为该借条虽然系合伙关系产生，但基于系合伙关系结算形成，故依据民间借贷法律关系审理后判决由张荣志偿还借条款项及相应的利息。在二审审理期间，双方针对合伙关系进行了相关帐务的举证和询问。张荣志、张祖禹主张合伙关系没有进行清算，不应对本案借条进行单独处理，而应以合伙关系一并予以处理。而李建武主张双方就合伙事宜每年进行一次清算，本次借条形成于对2018年的合伙财务清算，但没有就散伙进行结算。本院结合上诉人张荣志的上诉意见以及一、二审双方之间的诉辩观点，综合认为：本案的借条的形成不是独立借款，而是结算形成。得出这一判断的依据是在张荣志向李建武出具49000元借条的同时，还向原审第三人张祖禹出具了相同内容的借条，这一事实实际上也得到了李建武、张荣志、张祖禹在诉讼中一致认可。因此，根据相关法律规定，即使借条形成的基础法律关系不是民间借贷，但如果是基于结算形成，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，可以按照民间借贷法律关系进行审理。上诉人张荣志上诉并不否认出所出具的借条的真实性，而是认为该借条的形成，并非基于真实的合伙帐务产生，存在李建武虚报帐务的情况，因此，该借条确定的债权债务关系不能反映他们三人之间合伙的真实财务状况，原审第三人张祖禹也认可上诉人的这一观点。为此，在二审审理中，原审第三人张祖禹提供了两份证据证明被上诉人李建武虚报了合伙帐务，但由于李建武对此并不认可，也没有相关的合伙帐务进行印证，因此，就该两份证据而言，本院不能作出李建武存在虚报帐务的判断。综上，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，张荣志在其与李建武、张祖禹对帐后分别向李建武、张祖禹出具了内容相同的借条之后，在李建武通过诉讼主张其偿还借条所示的款项时，又主张合伙帐务没有充分结算，本案不应按照民间借贷进行审理，而应当由三方就合伙事宜进行结算后一并处理。而对于合伙帐务是否已经充分结算的问题，李建武、张荣志、张祖禹之间存在分歧，张荣志、张祖禹主张没有结算，李建武主张已经结算，依据是形成了最终的借条，因此，对于没有结算或者不应偿还借条款项的事实，应当由张荣志予以举证证明，在张荣志不能举证，又对出具借条不能作出合理解释的情况下，由张荣志承担不能举证的不利后果。综上，上诉人的上诉请求和理由不能够成立，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元1025元（上诉人张荣志已预交），由张荣志负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 袁 辉审 判 员 王 霞二〇二〇年十一月四日法官助理 卞晓璐书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。