广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2497号 上诉人（原审原告）：莫五发，男，1954年7月8日出生，汉族，无业，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人：秦冬凤，广西明辩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叠彩区旺辰建筑模具租赁部。住所：广西壮族自治区桂林市叠彩区乌石街农贸市场**上第****。统一社会信用代码：92450303MA5LRF708Y（1-1）。 经营者：伍桂辰，男，1985年9月5日出生，汉族，住广西，住广西壮族自治区桂林市叠彩区iv> 委托诉讼代理人：吕星，广西金桂律师事务所律师。 原审被告：伍桂辰，男，1985年9月5日出生，汉族，现住广西壮族自治区桂林市叠彩区。公民身份号码： -2- 。 上诉人莫五发因与被上诉人叠彩区旺辰建筑模具租赁部（以下简称旺辰租赁部）、原审被告伍桂辰劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莫五发及其委托诉讼代理人秦冬凤，被上诉人旺辰租赁部的委托诉讼代理人吕星到庭参加诉讼。原审被告伍桂辰经本院合法送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 莫五发上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初2200号民事判决；2、改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求或者发回重审；3、判决被上诉人支付上诉人后续医疗费2345.7元和护理费1073.28元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，而是劳务关系，不应当按照《工伤保险条例》来计算上诉人的损失，而应当以劳动关系按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来计算上诉人的损失。二、一审判决被上诉人只需支付上诉人87245.02元是错误的。1、上诉人自请护工实际是按照150元每天来支付护理费的，因此护理费应当按照150元每天计算；2、上诉人工资实际是每个月2000元，因此停工留薪工资应当按照2000元每月计算；3、被上诉人应当支付上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。三、被上诉人应当支付上诉人后续医疗费2345.72元和护理费1073.28元。 -3- 旺辰租赁部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 伍桂辰未作答辩。 莫五发向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告医疗费16219.7元；二、判令被告支付原告伙食补助费32400元；三、判令被告支付原告营养费3600元；四、判令被告支付原告护理费15284.12元；五、判令被告支付原告交通费1000元；六、判令被告支付原告一次性伤残补助金35512.58元；七、判令被告支付原告停工留薪期工资38741元；八、判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金41969.41元；九、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金35512.58元；十、判令案件诉讼费全部由两被告承担。以上费用合计220239.39元。 一审法院认定事实：原告于2015年6月进入被告处，被安排至桂林市恒大广场项目工地进行看管钢管工作，被告未为原告缴纳工伤保险费。2015年6月15日13时左右，原告在桂林市恒大广场项目工地巡逻时，不慎从负一楼跌下至负二楼受伤，事后被送往解放军第一八一医院住院治疗，经该医院诊断为多处骨折损伤，于2016年5月5日出院，共计住院324天，医嘱建议全休二个月。住院期。住院期间留陪护1人，其称2015年12月21日至2016年5月5日期间先由其侄子护理了近2个月，侄子是从事装修工作的，之后请了150元/天的护理人员，但未提供其侄子的工作和收入证明及护理费支出证明。被告已支付了原告2015年6月16日至2015年12月20日住院期间的医疗费、伙食补助费及护理费，未支付2015年12月21日至2016年5月5日住院期间的费用，该期间共花费医疗费16219.7元。2017年12月8日桂林市人力资源和社会保障局作出市人社伤认字［2017］857号《认定工伤决定书》，认定原告 -4- 为工伤。2018年10月26日，经桂林市劳动能力鉴定委员会市劳鉴字［2018］277号鉴定结论通知书鉴定为工伤捌级。被告未发放原告工伤事故住院期间及出院后的工资或生活费。从被告提供的原告认可的现金支出凭单中可知原告工伤事故前平均工资为1800元/月。原告称其工伤期间发生了1000元的交通费，但未提交相关证据予以证明。另查明，原告入职时已年满60周岁达到法定退休年龄。2015年广西壮族自治区在岗职工平均工资为4582元/月。2016年广西壮族自治区居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为43299元/年。 2019年，莫五发就与旺辰租赁部社会保险劳动争议纠纷，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一、请求判令被申请人支付申请人医疗费16219.7元；二、请求判令被申请人支付申请人伙食补助费32400元；三、请求判令被申请人支付申请人营养费3600元；四、请求判令被申请人支付申请人护理费15284.12元；五、请求判令被申请人支付申请人交通费1000元；六、请求判令被申请人支付申请人一次性伤残补助金35512.58元；七、请求判令被申请人支付申请人停工留薪期工资38741元；八、请求判令被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金41969.41元；九、请求判令被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金35512.58元。2019年11月5日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会出具桂林市劳人仲字［2019］第445号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金30241.2元；二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资21600元；三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2015年12月21日至2016年5月5日住院期间的医疗费16219.7元；四、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2015年12月21日至 -5- 2016年5月5日住院期间的伙食补助费3400元；五、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2015年12月21日至2016年5月5日住院期间的护理费15284.12元；六、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂向该院提起诉讼。 另查明，被告旺辰租赁部为个体工商户，被告伍桂辰为经营者。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案原、被告于2015年6月起建立劳动合同关系。被告旺辰租赁部未为原告交纳工伤保险费。被告旺辰租赁部系个体工商户，经营者为伍桂辰，二者系同一法律主体，故被告伍桂辰应作为旺辰租赁部的经营者以自己的财产对债务承担责任，其作为旺辰租赁部的经营者承担责任后，不再以个人名义承担责任。故被告旺辰租赁部应当按照《工伤保险条例》的规定支付原告各项费用，具体计算如下：1、医疗费，原告2015年12月21日至2016年5月5日住院期间共产生治疗费用16219.7元，因此，原告要求被告支付其医疗费的请求，该院予以支持；2、伙食补助费，原告住院治疗期间，共计324天，被告已支付原告2015年6月16日至2015年12月20日住院期间的伙食补助费，未支付2015年12月21日至2016年5月5日住院期间的伙食补助费。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发（2018）62号）第三条第三项规定：“（三）住院伙）住院伙食补助费标准工住院治疗工伤的伙食补助标准为每人每天25元。”原告要求被告支付住院伙食补助费的请求，该院予以支持。因此，被告应支付原告2015年12月21日至2016年5月5日住院期间的伙食补助费3 -6- 400元（25元／天×136天）；3、营养费，因营养费不属于工伤保险待遇范畴，因此，该院对原告该项诉请不予审理；4、护理费，被告已支付原告2015年6月16日至2015年12月20日住院期间的护理费，未支付2015年12月21日至2016年5月5日住院期间的护理费。因陪护期间原告的侄子无法以提供劳动的形式获取报酬，维持日常生活开支，且原告侄子离开后继续聘请陪护人员，故原告要求被告支付其住院期间护理费的请求，该院予以支持。因原告未能提供其侄子的工作和收入证明及护理费的支出证明，该院认为原告的家属月收入及陪护人员的工资按当年的广西壮族自治区居民服务、修理和其他服务业职工平均工资计算较为合理。2016年广西壮族自治区居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为43299元／年，即3608.25元／月。因此，被告应支付原告2015年12月21日至2016年5月5日住院期间的护理费16357.4元（3608.25元／月÷30天×136天）。原告要求被告支付其护理费15284.12元的请求，没有超过应支付的数额，该院予以支持；5、交通费，原告对该项诉请虽未能提供正式的交通费票据予以佐证，而该院综合考虑其伤情、就医地点、时间等的具体情况，酌情予以支持500元；6、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》（2010年修订版）第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的9享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；”第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。由于原告工伤事故前平均工资1800元／月低于2015年广西壮族自治区在岗职工平均工资的60％，故应按2749.2元／月（4582元／月 -7- ×60％）计算。因此，被告应支付原告一次性伤残补助金30241.2元（2749.2元／月×11个月）；7、停工留薪工资，根据《工伤保险条例》（2010年修订版）第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”原告共计住院324天，出院医嘱为建议全休二个月，其未向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请确认延长停工留薪期，故原告的停工留薪期为12个月。由于原告在停工留薪期内未领取过工资，故被告应支付原告停工留薪期工资21600元（1800元／月×12个月）；8、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发（2018）62号）第三条第二项规定：“（二）五级至十级伤残职工与用人单位依法解除或终止劳动关系时，迖到或超过法定遐休年龄，或者办理了退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，原告入职时已年满60周岁，达到法定退休年龄，故对原告主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的请求，依据不足，该院不予支持。被告旺辰租赁部应向原告支付医疗费、伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金，共计87245.02元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《工伤保险条例》（2010年修订版）第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一项、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发（2018）62号）第三条第二项、第三项的规定，判决如下：一、被告叠彩区旺辰建筑模具租赁部应向原告莫五发支付医疗费、伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、一次性 -8- 伤残补助金，共计87245.02元；二、驳回原告莫五发的其他诉讼请求。案件受理费10元由原告莫五发负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莫五发提供证据1，医疗发票，拟证实后续医疗费花费2345.72元。证据2，营业执照、两份证明，拟证实1993-2009年上诉人在本村经营小卖部，2010-2016年一直在桂林市工作，但用人单位没有为上诉人购买养老保险，也没有为其办理退休手续。因此上诉人无法享受基本养老保险待遇的事实。旺辰租赁部对上述证据质证意见为：证据1关于后续医疗费花费是一个新的诉求，不应在二审中处理。证据2与本案没有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于莫五发的入职时间，因其仲裁、一审阶段均陈述自己于2015年入职，本院亦认定莫五发的入职时间为2015年。关于上诉人诉求的后续医疗费为新的诉求，二审阶段不予处理，莫五发可另案主张。 经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：上诉人的各项诉请是否有事实和法律依据？ 关于护理费的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”莫五发上诉主张护理费应按每天150元的标准计算，但其未提供其侄子的工作和收入证明以及实际护理费的支出证明。且其一审主张护理费15284.12元，属于对自己权利的处分。一审判决旺辰租赁部支付莫五发护理费15284.12元正确，本院予以维持。 关于月工资数额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定： -9- “发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”莫五发上诉主张其月工资为2000元，但未能提供证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据莫五发认可的现金支出凭单认定其工伤事故前月平均工资为1800元/月并无不当，本院予以维持。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发（2018）62号）第三条第二项规定：“（二）五级至十级伤残职工与用人单位依法解除或终止劳动关系时，达到或超过法定退休年龄，或者办理了退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，莫五发入职时已年满60周岁，达到法定退休年龄，故本院对莫五发主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的请求不予支持。 关于后续医疗费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案，莫五发二审主张后续医疗费属于新增加的诉讼请求，并非不可分，应先申请劳动仲裁。 综上所述，莫五发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人莫五发负担（已交纳）。 -10- 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 卉 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年九月三十日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕