山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终11900号 上诉人（原审原告）：深圳恒立投资有限公司，住所地广东省深圳市，统一社会信用代码91440300685357335N。 法定代表人：朱嗣塔，总经理。 委托诉讼代理人：李**，北京大成(济南)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省路桥集团有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370000163048885W。 法定代表人：张保同，董事长。 委托诉讼代理人：安智博，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。 上诉人深圳恒立投资有限公司（以下简称深圳恒立公司）因与被上诉人山东省路桥集团有限公司（以下简称山东路桥公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 深圳恒立公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由山东路桥公司承担。事实和理由：（一）沥青款属于当期计量款，应按照业主方当期支付工程款的时间和比例，而非按照业主方全部工程款支付时间和比例支付，付款条件早已成就，一审判决认定事实不清。双方合同明确约定了结算方式及期限，即结算期限及时间为每月5日，此时根据业主方支付工程计量款的比例，应由山东路桥公司将货款支付给深圳恒立公司。沥青为高速公路建设项目必不可少的重要材料，一般是按照工程的施工进度予以供应，且沥青供应系高速公路的前期工程。本案中双方真实意思表示即为按照沥青当期结算，以及根据业主方的当期支付款项进行，而非一审判决认定的需要根据业主方支付全部工程款的比例。深圳恒立公司供应沥青的时间是2015年3月至2015年6月5日，山东路桥公司产生的工程量也相应体现在2015年3月至2015年6月，山东路桥公司应根据其收到业主支付的该部分工程款时间和比例来相应支付沥青货款。双方合同约定的结算方式和期限中，不论是沥青款和工程款均为当期计量，从而额外约定了业主方提前将沥青款支付甲方的情形，否则此项约定无任何意义。按照一审判决，山东路桥公司所述项目业主支付工程款的比例73%，那么沥青款对应的当期工程款支付比例，至今业主方早已支付完毕。在此情况下，山东路桥公司却否认双方真实意思约定，以业主方总体工程款的支付作为支付深圳恒立公司沥青款的借口，显然是故意拖延付款。从另一角度看，对后期供应主体中化广东有限公司也早已支付完毕，山东路桥公司显然违反了双方约定。项目业主按照进度支付工程款，山东路桥公司认可已到73%，按此逻辑，沥青款也应该按照工程款当期进度付款，即业主方支付的当期施工工程款早已超过100%，山东路桥公司应向深圳恒立公司支付全部沥青款，而山东路桥公司未按照约定付款进度向深圳恒立公司支付，无事实和法律依据。（二）本案的沥青采购应依法招标，在未经招标的情况下，双方签署的合同效力存在问题，一审判决对上述事实并未调查，属于适用法律错误。深圳恒立公司向山东路桥公司供应沥青的时间为2015年3月至6月初，此时并未通过招标方式选择沥青供应方，而是通过协议的方式确定。后山东路桥公司通过招标方式选择沥青供应方，2015年5月8日中化广东有限公司中标，在此之前未通过招标方式对重大基础设施的重要原材料予以采购，显然违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定。请求依法审查合同效力。（三）山东路桥公司在一审庭审中提交的其与业主方的一审判决并未生效。项目业主方是否欠付山东路桥公司工程款，以及欠付工程款的金额在无最终生效判决前无法确定，也存在项目业主超付工程款的可能。一审判决径直依据未生效的判决作为依据错误。综上所述，深圳恒立公司已向山东路桥公司供应沥青5年以上，山东路桥公司以自己提供的严重损害深圳恒立公司利益的格式合同，迟迟不予付款，严重损害了深圳恒立公司应享有的合法权益。 山东路桥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。（一）2015年3月30日深圳恒立公司与山东路桥公司签订的《材料购销合同》第十条的付款条件约定明确，山东路桥公司付款是按照业主支付工程款的比例和时间，来决定向深圳恒立公司付款的时间和比例，这是建设工程施工合同非常现实的通常作法，因为工程总承包方的资金来源是业主的付款，这样约定也是尊重客观事实的做法。深圳恒立公司认为应当将全部款项当期全部付完的主张，完全脱离双方约定，不能成立。双方约定的付款条件无违法之处，应当予以遵守。山东路桥公司在一审中提交的二审法院生效的（2014）济民五终字第182号民事判决对此付款约定也是完全认可的。深圳恒立公司所援引的合同第十条“如项目业主提前将指定货款支付甲方，则甲方应在收到款项后一个工作日内支付乙方”的约定，指的是如果出现特殊情况，即如果项目业主单独提前将货款支付的特殊情况，则甲方应在收到后立即支付乙方。双方合同履行中，根本不存在该特殊情况，当然不能援引该约定，更得不出如深圳恒立公司所认为的该约定毫无意义的结论。（二）山东路桥公司已按约支付应付材料款，深圳恒立公司本案中主张的款项付款条件尚不具备。根据山东路桥公司提供的广东省河源市中级人民法院民事判决认定，业主广州大广高速公路有限公司实际支付山东路桥公司工程款约为74%，而山东路桥公司支付深圳恒立公司材料款约87%，显然高于业主支付给山东路桥公司工程款的比例。深圳恒立公司要求剩余材料款不符合合同约定，不应得到支持。虽然上述判决尚未生效，但这是关于付款比例认定的最直接证据。如果深圳恒立公司能够提供其他证据证实该付款比例错误或者付款条件已经具备，则应当提供相应证据证实，否则应承担举证不能责任。（三）深圳恒立公司以山东路桥公司与案外人中化广东有限公司材料款支付情况，要求类推应支付其剩余材料款的主张，无法律和事实依据。山东路桥公司与中化广东有限公司材料款是否支付完毕，支付比例如何，均与该案无关，且并不违反本案《材料购销合同》的约定。山东路桥公司与案外人的合同履行情况，不应是深圳恒立公司要求支付材料款的依据和理由。（四）深圳恒立公司关于合同效力的异议不成立。山东路桥公司与深圳恒立公司签订的《材料购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。山东路桥公司作为工程总承包单位，在业主的安排下自行临时采购部分材料，不适用招投标法调整范畴，不存在任何无效事由，深圳恒立公司在一审中也未对合同效力提出异议。 深圳恒立公司向一审法院起诉请求：1.判令山东路桥公司向深圳恒立公司偿还材料款本金1917543.08元；2.判令山东路桥公司向深圳恒立公司赔偿损失，以本金2417543.08元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年8月10日至2018年4月19日金额为80383.31元；以本金1917543.08为基数按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年4月20日计算至材料款付清之日，暂算至2020年4月19日金额为184696.68元；3.诉讼费、保全费由山东路桥公司承担。 一审法院认定事实：深圳恒立公司（乙方）与山东路桥公司（甲方）于2015年3月30日签订《材料购销合同》，约定为完成山东路桥大广高速公路（粤境段）LM2标项目工程，深圳恒立公司向山东路桥公司供应重交AH-70#沥青，双方约定在供货期间结算单价固定不变，即4477元/吨。合同第十条结算方式及期限约定，“当期结算计量支付前乙方提供符合甲方财务要求的当批次发票挂账，甲方根据大广高速业主支付工程款时间和比例支付乙方计量款，如项目业主（广州大广高速公路有限公司）提前将指定的沥青材料款支付给甲方，则甲方需在收到款项后一个工作日内将相应材料款支付给乙方，付款方式为银行转账。”合同还对产品型号、质量要求、技术标准、运输方式及费用负担、计量方式、验收标准、违约责任等均作了明确约定。合同签订后，深圳恒立公司按约履行了合同，自2015年3月-6月期间共计供应3332.04吨，共计价款14917543.08元，双方已确认。深圳恒立公司已向山东路桥公司开具全额发票且山东路桥公司已签收。经核算，山东路桥公司已付款共计1300万元，仍欠深圳恒立公司本金1917543.08元及相应利息。另查明，业主广州大广高速公路有限公司欠付山东路桥公司工程款约7.1亿元，实际支付约5.3亿元，支付比约为74%。山东路桥公司与深圳恒立公司实际发生材料款14917543.08元，山东路桥公司已支付深圳恒立公司1300万元，支付比约为87%。庭审中深圳恒立公司认为，在其之后为山东路桥公司供应沥青的中化广东有限公司已结清全部沥青款，而供货量少且早的深圳恒立公司，经多次向山东路桥公司催要不予支付剩余材料款不合情理。深圳恒立公司未提供山东路桥公司与中化广东有限公司对付款是如何约定的证据。 一审法院认为，深圳恒立公司与山东路桥公司签订的《材料购销合同》系双方真实意思表示且不违反法律法规的规定，为有效合同。山东路桥公司收货后，尚欠材料款1917543.08元，双方无异议。双方争议焦点是山东路桥公司不支付深圳恒立公司材料款是否符合合同约定。深圳恒立公司认为“如项目业主（广州大广高速公路有限公司）提前将指定的沥青材料款支付给甲方，则甲方需在收到款项后一个工作日内将相应材料款支付给乙方”，且深圳恒立公司供货早于案外人中化广东有限公司，后供货者已结清材料款，早供货的深圳恒立公司却未能结清材料款不合情理。山东路桥公司认为合同明确约定“当期结算计量支付前乙方提供符合甲方财务要求的当批次发票挂账，甲方根据大广高速业主支付工程款时间和比例支付乙方计量款”，因业主广州大广高速公路有限公司欠付山东路桥公司约7.1亿元，实际支付约5.3亿元，尚有约1.8亿元未支付。业主支付给山东路桥公司的工程款比例低于山东路桥公司支付给深圳恒立公司材料款比例。根据上述合同约定，山东路桥公司不支付深圳恒立公司材料款符合合同约定。深圳恒立公司认为，早供货的深圳恒立公司未能早于晚供货的案外人结清款项不合情理。一审法院认为，有约定的从约定，没有约定的从法定。案外人中化广东有限公司与山东路桥公司结清款项与本案无关，也没有可比性，故山东路桥公司应按双方合同约定履行。深圳恒立公司认为合同系格式合同，应作出对山东路桥公司不利的解释。一审法院认为，双方合同虽为打印件，但条文并非一方拟制的格式合同，而是双方共同协商的结果，没有违反法律法规，应予遵守和执行。庭审中山东路桥公司提供广东省河源市中级人民法院判决书，证明山东路桥公司已主动向债务人（业主）主张权利，并非山东路桥公司怠于主张债权而忽视自身债务的偿还。山东路桥公司不能及时归还深圳恒立公司债权在双方合同中约定按回款比例偿付符合其回款现实，并非主观拖延，故山东路桥公司未付款符合合同约定，深圳恒立公司可待付款条件成就时再行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回深圳恒立公司的诉讼请求。案件受理费24261元，减半收取12130.5元，诉讼保全费5000元，由深圳恒立公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审中山东路桥公司提交的广东省河源市中级人民法院（2017）粤16民初47号民事判决，LM2标段于2015年12月21日交工验收,2015年12月底使用，2017年4月6日山东路桥公司提起诉讼。该判决尚未生效。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，深圳恒立公司一审中提交的中化广东有限公司的中标通知书显示，中化广东有限公司的中标时间为2015年5月7日，本案深圳恒立公司与山东路桥公司签订《材料购销合同》的时间为2015年3月30日，故本案《材料购销合同》中约定供应的沥青系招标之前的特殊供材，并不违反《中华人民共和国招标投标法》的规定。《材料购销合同》系双方协商订立，亦非格式合同。 山东路桥公司提交的广东省河源市中级人民法院（2017）粤16民初47号民事判决虽然尚未生效，但该判决系山东路桥公司提交，可以证实山东路桥公司于工程交工验收一年三个月之后方提起诉讼，并非及时主张债权。故虽然《材料购销合同》第十条约定根据大广高速业主支付工程款时间和比例支付计量款，但在项目工程交工验收使用后，山东路桥公司一年三个月之后方向业主提起诉讼，超过了深圳恒立公司在签订该合同时的合理预期，且山东路桥公司亦未提交证据证实其已经收到的工程款的具体项目明细，深圳恒立公司主张支付剩余材料款1917543.08元应予支持。鉴于《材料购销合同》对于逾期支付材料款如何赔偿损失并无约定，故逾期付款损失应自2020年4月30日一审立案之日至实际清偿日，以1917543.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。深圳恒立公司主张自2017年8月10日开始计算利息损失，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，深圳恒立公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2638号民事判决； 二、山东省路桥集团有限公司于本判决生效后十日内向深圳恒立投资有限公司支付材料款1917543.08元，并赔偿逾期付款损失（自2020年4月30日至实际清偿之日，以1917543.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回深圳恒立投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24261元，减半收取12130.5元，由深圳恒立投资有限公司负担1473.5元，山东省路桥集团有限公司负担10657元；诉讼保全费5000元，由山东省路桥集团有限公司负担。二审案件受理费24261元，由上诉人深圳恒立投资有限公司负担2947元，山东省路桥集团有限公司负担21314元。 本判决为终审判决。 审判员 孙 潇 二〇二〇年十一月二十日 书记员 孙红杰