山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1755号 上诉人（原审被告）：山东高速绿城置业投资有限公司，住所地东营市东营区宁阳路**。 法定代表人：栾滨，董事长。 委托诉讼代理人：逯银锋，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敬敬，山东鲁成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营新辉建筑安装工程有限责任公司，，住所地东营市东营区北二路** 法定代表人：刘鹏飞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张彩霞，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏守轩，山东达洋律师事务所律师。 上诉人山东高速绿城置业投资有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人东营新辉建筑安装工程有限责任公司（以下简称新辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判；或将本案发回审理；2.本案一、二审诉讼费由新辉公司负担。事实和理由：一、一审判决对涉案工程新旧楼号更替的事实未进行核实，错误认定涉案锦兰园3#、15#、17#、21#等楼房不属于新辉公司的施工范围，属于认定基本事实错误，应予纠正。涉案工程存在新旧楼号更替的事实，一审法院没有对涉案工程新旧楼号进行核实，导致认定事实错误。二、一审法院对绿城公司提出的对涉案工程质量及维修造价进行司法鉴定的申请未准许，属于程序错误，应予纠正。一审判决在认定事实错误的情况下，对绿城公司提出的对涉案工程质量及维修造价进行司法鉴定的申请未准许不予准许，剥夺了对绿城公司的诉讼权利，应依法予以纠正。三、一审判决适用法律错误，应依法予以纠正。 新辉公司辩称，请求驳回绿城公司的上诉请求。一、退还质量保证金的期限已经届满，且对绿城公司已经确认涉案无质量问题、无扣款，退还条件已经成就。退还质保金申请表经绿城公司、监理公司、物业公司共同签字确认，涉案工程经现场查验未见异常、无质量问题、无应扣款项。绿城公司主张的工程质量问题发生在退还质保金审批之前，不能证明涉案工程存在质量问题。二、绿城公司要求新辉公司承担维修费用，证据不足，不应从质保金中扣除。新辉公司承担维修费的前提是工程质量与施工具有关联性，绿城公司并未提交证据予以证明，绿城公对新旧楼号更替未提交证据予以证明，且该事实并不影响一审判决对相关事实的认定。绿城公司提交的工程质量证据与双方确认的质保金审批表存在明显矛盾，不能证明工程质量存在问题。 新辉公司向一审法院起诉请求：1.判令绿城公司支付新辉公司质量保证金144885.06元，并赔偿自2018年1月1日起至2020年6月8日止的利息损失16994.8元，暂共计161879.86元，并支付自2020年6月9日起至支付全部质量保证金之日止的利息损失；2.案件受理费由绿城公司承担。 一审法院认定事实：一、2014年9月15日，新辉公司（承包方、乙方）与绿城公司（发包方、甲方）签订《东营·理想之城一期三号地块北区屋面系统工程施工合同》，双方约定：（一）工程名称为东营·理想之城一期三号地块北区屋面系统工程，工程内容为该屋面系统施工图纸范围内全部施工及保修（含屋面瓦、铝合金成品檐沟等），承包范围为23#至41#楼，商铺S1至S4。（二）第3.1.3条对付款进行了约定，每月支付一次工程款，支付已完工程量的80%，工程全部验收合格后，付至完工工程量的85%，工程综合验收合格，竣工资料齐全，结算审核完毕并出具正式结算书后，15个工作日内支付结算总价的95%，并退还履约保证金，留5%作为质量保证金（不计息），质量保证金自通过竣工验收之日算起满两年并扣除建设单位自行维修费用（如发生）后15个工作日内无息退还。（三）第3.10条对保修进行了约定，保修期限为设计文件规定的该工程合理使用年限，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；在合同保修期内，对属于乙方责任的工程质量问题，应负责无偿修补，由此给甲方造成的损失予以赔偿；在国家规定的保修期外，如乙方承建的工程出现质量问题系乙方偷工减料或使用不合格原材料、成品、半成品（不包括甲供材料）引起的，甲方有权无限期追溯，乙方承担由此所造成的一切经济损失。（四）第3.11.2条对产品质量责任进行了约定，在产品的质量保证期内，发现的质量问题，由乙方负责处理，实行包修、包换起至产品符合质量要求，乙方承担维修发生的一切费用和甲方的直接经济损失；无论是在质量保证期内还是质量保证期满后，一旦发生质量问题，在接到甲方通知后，乙方应在24小时内派人前往甲方工地处理；产品交付前的成品保护工作由乙方负责。二、在新辉公司提交的《退还质保金报审表（2017年12月）》中，新辉公司申报2017年12月完成的工作量144885.06元，其同时盖章确认截至2017年12月29日，其无应报未报变更联系单，无已报未返还变更联系单。在工程进度（材料设备供货）情况描述一栏中，由总监理工程师于当日签字并由山东建院工程监理咨询有限公司第四十一项目部盖章确认。在情况描述一栏，注明“现场查验未见异常”，并由物业公司负责人于2018年2月8日签字并由绿城物业服务集团有限公司东营分公司盖章确认。在项目工程管理部一栏由工程管理部分管人员刘康泰对工程进度、变更签证执行情况、甲供材料等情况进行签字确认。三、在绿城公司提交的《第三方维修结算审批表》《维修通知单》《维修告知函》《第三方维修报价单》《第三方维修经济签证确认单》《施工联系单》等材料中，显示锦兰园的部分住房（3#、15#、17#、21#楼等）涉及壁纸修复、卧室渗漏、阳台地砖修复、檐沟渗漏等问题，发生期间为2016年至2017年，第三方维修单位包括山东国建建设集团有限公司等，责任单位包括新辉公司、山东雄狮建筑装饰工程有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司、杭州久安建筑装饰工程有限公司、山东高速齐鲁建设集团公司等。刘康泰作为经办人在部分《第三方维修费用审批单》中签字。四、2015年10月20日，东营市建设工程竣工验收备案办公室准予涉案工程23#至41#楼，商铺S1至S4楼备案。同时，《竣工验收备案表》载明竣工验收日期为2015年10月16日。2015年11月7日，绿城公司委托的审计机构审定涉案工程的结算金额为2897701.19元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、新辉公司主张的质量保证金是否已达给付条件；二、若已达给付条件，绿城公司主张的维修费用应否予以扣除。关于焦点一，涉案工程竣工验收日期为2015年10月16日，故质量保证金的给付期限为2017年10月16日。从新辉公司提交的《退还质保金报审表》中可以看出，该报审表已经监理单位、物业公司以及绿城公司相关人员签字或盖章确认。工程维修发生在2016年、2017年，退还质保金审批发生在2017年12月、2018年2月，工程质量问题发生在前，退还质保金审批在后，绿城公司亦表示其与新辉公司、监理公司、物业公司在勘察涉案工程时并未发现质量问题，所以没有在报审表列明扣款项目。因此，新辉公司主张的质量保证金已达给付条件，应予退还。关于新辉公司主张的自2018年1月1日起至实际给付之日止的利息损失，因双方对计算标准没有约定，故2019年8月19日之前的部分应按中国人民银行同期贷款基准利率计算，此后部分应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其中，截至2019年8月19日的部分应为11259.78元。关于焦点二，若维修费用应予扣除，应同时符合以下四个前提，一是发生质量问题的工程系由新辉公司施工；二是质量问题系新辉公司偷工减料或使用不合格原材料、成品、半成品（不包括甲供材料）引起的；三是发生质量问题后，绿城公司及时通知新辉公司，且新辉公司怠于或拒不维修；四是该维修费用的发生确实充分。第一，根据绿城公司提交的维修材料显示存在多方责任主体，且绿城公司未能明确属于新辉公司施工的存在质量问题的工程，况且绿城公司提交的维修材料中涉及的锦兰园3#、15#、17#、21#等楼房与涉案施工合同的工程承包范围不符。第二，根据绿城公司提交的照片及维修材料，不能认定所涉质量问题系由新辉公司偷工减料或使用不合格原材料、成品、半成品（不包括甲供材料）所致。第三，绿城公司提供的《维修通知单》《维修告知函》等，仅系其单方出具，不能证明其已通知新辉公司工程存在的质量问题及要求其进行维修的事实。第四，新辉公司仅提交《第三方维修结算审批表》《第三方维修报价单》《第三方维修经济签证确认单》《施工联系单》等证据证实实际维修花费的情况，但未提交其与第三方的维修合同、工程审计报告、发票、款项支付凭证等证据，因而不能确定维修费用的实际数额。因此，新辉公司关于扣除维修费用的主张，证据不足，不予支持。在审理过程中，绿城公司向一审法院提出以下鉴定申请，即对涉案工程质量及绿城公司维修的涉案工程造价进行鉴定。一审法院认为，即便鉴定结果显示涉案工程存在质量问题，并确定了维修项目的工程造价，亦不能证明上述质量问题与新辉公司相关，以及绿城公司已履行通知义务的事实。因此，对于绿城公司的鉴定申请，不予准许。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东高速绿城置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还东营新辉建筑安装工程有限责任公司质量保证金144885.06元、利息损失11259.78元，共计156144.84元，及自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息损失（以144885.06元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回东营新辉建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3538元，减半收取1769元，由山东高速绿城置业投资有限公司负担。 二审中，绿城公司提交以下证据：证据1.竣工图原件1份；东营市门牌号码使用证明信1份、新楼号标示图1份、锦兰园新旧楼号对照表1份，证明绿城公司维修证据材料显示的楼号均为新楼号，均属于新辉公司的施工范围，相关房屋产生的第三方维修和维护费100323.53元；证据2.第三方维修服务合同1份、派工单扣款明细表1份，维修告知函1份、维修付款和费用承担材料1组，证明涉案3#、13#、15#、17#、20#、21#楼存在质量问题，产生维修和修护费用100323.53元，该费用应从质证金中扣除。新辉公司对证据1和证据2的真实性和证明目的不认可，涉案工程楼号是否变更新辉公司并不清楚，绿城公司不能说明证据1与涉案工程具有关联性；新辉公司承担工程质量责任的前提是质量问题因新辉公司的原因所引起，绿城公司证据材料显示造成质量问题的主体是多方面的，不仅仅包括新辉公司，在无法证明质量问题与新辉公司有关的情况下，新辉公司不应承担责任。本院认为，绿城公司提交的证据在一审时已经存在，不属二审新证据；即便上述证据具有真实性，也实现不了绿城公司的证明目的。 新辉公司二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.一审判决绿城公司支付工程质保金144885.06元是否正确；2.一审法院对绿城公司的鉴定申请不予准许是否正确。 关于焦点一。本院认为，一审判决绿城公司全额返还质保金144885.06元正确。理由：1.质保金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期自竣工验收时起算最长不得超过二年；涉案工程于2015年10月16日通过竣工验收，绿城公司应于2015年10月15日向新辉公司退还质保金。2.施工合同明确约定，在质量保证期内，涉案工程发现的质量问题由新辉公司负责处理；本案中，绿城公司述称新辉公司施工的工程存在质量问题，并主张其以发函和电话方式向新辉公司告知并要求维修，但绿城公司并未提交有效证据予以证明。3.绿城公司主张的工程维修事宜发生于2016年、2017年，退还质保金的审批事实发生于2017年12月至次年2月；在退还质保金审批上，绿城公司、监理公司、物业公司所签审批意见能够证明涉案工程未发现质量问题、无应扣款项。综上，一审判决绿城公司向新辉公司全额返还质保金并无不当。需要说明的是，工程质保金的返还并不影响承包人承担工程质量保修责任；绿城公司一、二审提交的证据不足以证明工程质量问题系新辉公司所致，其可在取得充分证据后另案要求新辉公司承担工程质量保修责任。 关于焦点二。本院认为，绿城公司的证据不足以证明其主张的工程质量问题由新辉公司原因所导致，一审法院对其要求进行工程质量和维修造价的鉴定申请不予准许，并无不妥。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3538元，由上诉人山东高速绿城置业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪