河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2564号上诉人（原审被告）：长葛市第二建筑工程公司，住所地：长葛市建设路。法定代表人：代广贤，任该公司经理。委托诉讼代理人：张建华，河南七星灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许昌通达路桥工程有限公司，住所地：许昌县苏桥镇禄马村。法定代表人：魏新民，任该公司董事长。委托诉讼代理人：艾高永，河南度邦律师事务所律师。上诉人长葛市第二建筑工程公司(以下简称二建公司)因与被上诉人许昌通达路桥工程有限公司（以下简称通达公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。双方各自的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长葛市第二建筑工程公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人二建公司与通达公司并未实际发生过混凝土买卖业务，也非诉争混凝土的收货人及结算人，诉争欠条也非二建公司出具。一审判决仅依据通达公司提供的《预拌混凝土购销合同》，且以赵文亭出具的《欠条》，判令二建公司承担还款责任，事实认定错误，适用法律错误，应予纠正。1、经庭后了解，涉案工程系赵文亭儿子赵磊承建，根据被上诉人一审提供的发货单显示的供货日期，涉案混凝土供应时间发生在2013年12月18日至2014年8月15日，发货单显示的收货单位均为赵磊，而上诉人在立案时提供的证据《许昌通达路桥工程有限公司砼发货收款清单》显示使用单位（个人）为赵磊。从以上证据足以证明涉案混凝土系被上诉人向赵磊本人供货而非二建公司。其与赵磊之间发生买卖业务，与二建公司之间未实际发生买卖业务。2、根据被上诉人一审提供的《预拌混凝土购销合同》第九条第（2）项B款3“其他付款方式：工程浇注正负零完毕付砼款70%,三层、六层浇注完毕各付砼款70%,余额二个月付清。”涉案混凝土供应时间发生在2013年12月18日至2014年8月15日，而被上诉人提供的还款明细显示第一笔款付款是在2017年5月19日，仅付2万元，而从被上诉人向赵磊提供混凝土开始至第一次付款时间相差三年半，明显不符合合同约定，也不符合交易习惯。3、根据被上诉人一审提供的债权凭证《欠条》显示：该欠条出具人系赵文亭，出具时间是2018年12月24日，二建公司法人于2017年2月24日已由赵文亭变更为代广贤，赵文享已于2017年2月份离职，其不可能代表二建公司进行结算。且赵文亭出具欠条的行为只能代表他个人，不能代表二建公司。且如果是二建公司欠款，赵文亭个人不可能在离职近两年再出具欠条。4、根据被上诉人一审陈述，涉案混凝土支付系由赵磊、赵珂向被上诉人转帐支付，而该二人均非二建公司工作人员，该二人系赵文亭子女。而本案涉案混凝土供货单上写明收货单位（个人）为赵磊，付款支付也是由赵磊支付，涉案混凝土使用人为赵磊，而赵文亭在涉案业务发生五年之久出具欠条，明显不符合情理，且赵文亭当时已从二建公司离职近二年了，如果是二建公司欠款，按常理其应当让被上诉人找二建公司结算，其不可能以个人名义出具欠。5、根据一审判决显示：“经庭后向赵文亭本人核实，原告诉称的赵文亭共支付砼款15万元属实。”但一审法院就本案事实未查明清楚，即涉案工程是由谁承建？被上诉人一审提供的供货单中收货人赵磊在涉案混凝土供应期间是否有付款？这些关键事实均未查明。6、一审开庭前，我们在阅卷时，被上诉人提供的砼发货收款清单中显示：“使用单位（个人）赵磊”，而在一审庭审中，被上诉提供的砼发货收款清单显示“使用单位（个人）长葛市第二建筑工程公司”，两份清单内容一样，仅收货单位人发生了改变，而该两清单均是上诉人制作，很明显一审诉讼中被上诉人为了达到让“二建公司”承担责任的目的，恶意编造证据，恶意诉讼。7、本案涉及的两个关键人物，出具欠条人赵文亭原系二建公司法人，涉案混凝土的使用人赵磊，其二人是父子关系。虽然一审庭审中被上诉人提供了一份有二建公司签章的《《预拌混凝土购销合同》，该合同没有签订日期，无法证明赵磊是何时向被上诉人提供的，但现有证据均不能证明被上诉人向二建公司履行了合同义务。8、本案疑点重重，事实不清，且存在被上诉人与案外人赵文亭、赵磊恶意串通，损害上诉人利益的嫌疑，本案应当将赵文亭、赵磊追加本案第三人，以便查明案件事实，否则，作为集体企业的二建公司权益将无法得到保障。被上诉人通达公司辩称，通达公司认为一审法院查明事实清楚，判决结果正确，应于维持，理由如下：1、上诉人提出八条理由，但不论是一审还是二审，二建公司从未否认印章和赵文亭签字的真实性，同时也没有否认赵文亭在签订合同时，系公司法定代表人这些关键事实。据了解，二建公司虽然是全民所有制企业，但是规模不大，管理不是特别规范。该公司在之前很长一段时间，是允许外人使用自己的资质承接工程，裁判文书网上有多起由此造成的纠纷的文书。对于本案可能存在的时任法定代表人赵文亭的儿子赵磊，以二建名义承接工程，也完全有这个可能，但是本案一个不可辩驳的事实就是双方买卖合同上加盖有二建印章，并有时任二建公司法定代表人赵文亭签字。至于随车发货单，系双方结算混凝土使用数量的依据，而不是确定债务人的依据。虽然随车发货单上显示的收货单位是赵磊，因为赵磊和赵文亭系父子的特殊身份，不能据此就认定系赵磊个人承建的工程。全国法院民商事审判工作会议纪要第41条【盖章行为的法律效力】规定：法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。本案二建公司签订的合同符合该规定，应由二建公司承担付款责任。2、对于合同约定付款时间问题：虽然合同约定的是在浇筑完毕后两个月内付清货款，但众所众知，建筑市场一直是诚信的重灾区，并且商品混凝土市场在前些年一直是买方市场，卖货难，回款更难。如果上诉人按照合同约定付款，根本不会发生本案。即便是像本案这样的如此严重的拖欠，二建公司在通达公司遇到的老赖户中，连前十名都排不到。通达公司开办时间是2005年，至今还有高额的2010年之前的债权，不乏大量的承诺货到付款，但卸货后要账时至今都不付款的例子。合同的约定的付款时间和实际付款时间严重滞后，只能证明长葛二建严重违约，有失诚信，起不到其他作用。3、对于合同签订时间问题，虽合同签订日期一栏没有填写，但是从合同约定的供货时间等要素，明显可以看出该合同就是在2013年11月份签订的。如果二建公司对合同签订时间有疑问或者怀疑该合同有假，在一审时应当申请司法鉴定。按照现在的鉴定技术，完全可以鉴定出合同上印章加盖或字迹形成的准确时间。另外，通达公司在同时期与其他客户签订有多份合同，本合同在通达公司是有内部编码的，同时期在该合同之前或之后的合同上，通达公司的业务员都没有填写合同签订日期，通达公司业务员文化程度不高，他认为合同上有供货日期就行了，签订日期签订地点等项目，写不写都无所谓。合同的签订日期不是合同生效的必要要素，现有证据已经充分证明，该合同是在供货之前签订的，而不是通达公司和赵文亭恶意串通，后来补的。4、对于赵文亭在2018年12月24日出具欠条事宜：通达公司对其在2017年2月卸任法定代表人的事实根本不知情，通达公司供货完成后，一直催促其进行结算付款，赵文亭也让其儿子和女儿给通达公司支付了15万元。赵文亭在出具欠条时，并未向通达公司陈述卸任法定代表人的事实。鉴于赵文亭是对其任法定代表人期间，其代表公司签订合同并经手的事务进行确认，并非是对其卸任法定代表人后新发生的债务进行确认，其行为不构成法律意义上的债务承担或债务转移，仍应当由二建公司承担付款责任。5、关于涉案工程的承建单位问题：本案通达公司与二建公司是买卖合同纠纷，合同上加盖有二建公司印章，并且有当时的法定代表人赵文亭签字，该合同无论在形式还是在实质上，要件齐全，内容合法。工程的实际承建方与买卖合同的相对人是两个不同的概念，买卖合同关系和建设工程施工合同关系也是两个截然不同的法律关系。即便工程的承建方不是二建公司，也不代表二建公司不能与通达公司签订合同购买混凝土。涉案工程在买卖合同上的名称叫香港美霖控股有限公司新工业项目办公楼，听起来非常高大上，实际上是位于后河镇的河南美霖卫浴有限公司。关于二建公司与涉案的美霖卫浴公司工地之间的关系，我们在裁判文书网上已经查到至少四篇二建公司与美霖卫浴公司及其他人的裁判文书，其中刘军涛与二建公司及刘俊民案件，经过一审、二审发回、又一审、又二审，因为其中一个当事人是我同事的父亲，据本律师所知，该案后来还有个再审及抗诉。各种关系，盘根错节，互相交织，虽然在这个案件中，法院没有要求二建公司承担支付工程款的责任，但足以说明二建公司深深参与其中，更不代表作为本案买卖合同的相对人，二建公司在本案中可以不承担付款责任。二建公司在上诉状中要求一审法院查明与本案没有多大关联的工程实际承建方，明显是揣着明白装糊涂，也与本案买卖合同的履行无关。至于付款问题，或者是否有第三人付款，更是二建公司自己需要举证证明的，拿不来证据，就是没有付款。其把自己应尽的举证责任推给法院，违反证据规则。6、对于通达公司提供的收款清单，庭审前和庭审中使用单位标注不同问题：该清单是通达公司单方制作的，上面没有二建公司人员签字，不是证据，主要作用是为了按日汇总工地使用混凝土的具体数量，和每日一张张随车清单加和的数量是一致，便于法院查明提供混凝土的数量和金额，而不是认定债权债务人的依据。如果通达公司将收款清单上的使用单位写成其他单位，难道就能依据该清单，让其他单位承担责任吗。该清单理论上和事实上都起不到别的作用，恶意编造证据和恶意诉讼，更靠不上边。7、关于追加第三人问题：追加第三人是二建公司在一审享有的诉讼权利，其在一审中有权行使而不行使，反而在二审中却以此为借口，要求发回重审，明显违反法律规定。另，该第三人不是双方买卖合同的相对人，现有证据也不足以认定该由第三人承担还款责任，该不合法的要求，不会得到合议庭的支持。通达公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告混凝土款本金548235元，并自2019年10月1日起按贷款市场报价利率1.5倍标准支付至实际还清欠款之日止的逾期付款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告许昌通达路桥工程有限公司作为供方与被告长葛市第二建筑公司作为需方就位于长葛市后河兴业路香港美霖控股有限公司新工业项目办公楼签订预拌混凝土购销合同，该合同对工程、工程地点、预计供应总量、预计供货期限、混凝土品种、强度等级、数量及单价、验收方法及期限、计量方式、结算方式和期限以及供需双方违约责任等均作出了明确约定。其中，该合同约定工程名称为香港美霖控股有限公司新工业项目办公楼，工程地点后河兴业路，浇筑部位办公楼主体，供货期限预计为2013年11月21日至2014年3月21日，超出此期限，如供需双方不另行签订合同，所有事项均按原合同执行。混凝土品种为C10（单价270元）、C15（单价280元）、C20（单价290元）、C25（单价300元）、C30（单价310元）折方系数均为2400kg/㎡，单价包含泵搅拌车运费和砼泵车运费，不含税金。付款方式为工程浇注正负零完毕付砼款70%，三层、六层浇注完毕各付砼款70%，余额二个月付清。违约责任：供方无正当理由停止供货，应按未履行部分货款总值的5%计付赔偿金给需方，需方逾期支付的货款应按拖欠款数额以每天1‰标准向供方支付违约金。原告许昌通达路桥工程有限公司与被告长葛市第二建筑工程公司分别盖章签字确认。后原告依约就案涉工地向被告供应混凝土，自2013年12月18日-2014年8月15日供应的混凝土，经核算共计2264.2立方米，合计砼款共计697175.2元。2018年12月24日赵文亭向原告出具欠条一份，内容为：“欠条：今欠香港美霖控股有限公司办公楼砼款伍拾柒万捌仟贰佰叁拾伍元另贰分。￥578235.2元整还款计划：2018年春节前还壹拾万元。2019年前3个季度分批将此欠款还清。赵文亭2018年12月24日”。经庭后向赵文亭本人核实，原告诉称的赵文亭共支付砼款15万元属实。另查明，2017年2月8日长葛市住房和城乡规划建设局作出关于给予赵文亭撤职处分的决定（长建字［2017］171号），决定撤销赵文亭长葛市第二建筑工程公司经理职务。此前赵文亭任长葛市第二建筑工程公司经理职务。一审法院认为：原告许昌通达路桥工程有限公司作为供方与被告长葛市第二建筑有限公司作为需方就位于长葛市后河兴业路香港美霖控股有限公司新工业项目办公楼签订的预拌混凝土购销合同，不违反法律的相关规定，合法有效，对双方均有约束力，双方应按照约定全面履行自己的义务。关于被告辩称的“双方从未履行过诉争合同，被告也从未收到原告交付的混凝土，被告从未向原告支付过货款，双方不存在结算问题，原告从未向被告主张过货款，根据原告提供的债权凭证“欠条”也非二建公司出具，原告与二建公司不存在债权债务关系，起诉二建公司没有事实与法律依据，应当驳回对二建公司的起诉”的意见，本院认为，被告对该诉争合同上的公司的印章的真实性无异议，且在法庭规定的时间内未提交相关的公章保管及使用规定，没有提供相关的证据证明该诉争合同上的印章非公司所加盖，且根据被告提供的决定能够印证当时赵文亭系被告的法定代表人，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受；同时向被告工程所在工地供应混凝土的事实有原告提供的发货单及被告原法定代表人赵文亭出具的欠条相佐证，故被告的上述辩称意见无事实依据，本院不予采纳。根据合同及发货单，经本院核算，案涉砼款共计697175.2元，原告认可并经庭后核实赵文亭本人，被告已支付砼款15万元，故被告应支付下欠砼款为547175.2元，超出上述部分的诉求，本院不予支持。被告逾期支付货款构成违约，双方约定的逾期付款违约金过高，本院酌定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期付款违约金，超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告长葛市第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告许昌通达路桥工程有限公司货款547175.2元，并支付逾期付款违约金（以547175.2元为基数，自2019年10月1日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告许昌通达路桥工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因被上诉人依据与上诉人共同签订的《预拌混凝土购销合同》的约定，已向上诉人工程所在工地供应了混凝土，被上诉人已全面履行了合同义务。但上诉人并没有支付全部货款，有曾任上诉人的法定代表人赵文亭所出具的《欠条》为证，双方之间的债权债务真实明确。故，一审判令上诉人承担本案相应的还款责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费9489.81元由上诉人长葛市第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年十一月十九日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口