四川省绵阳市游仙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0704刑初178号 公诉机关四川省绵阳市游仙区人民检察院。 被告人王银益，男，生于1987年10月22日，汉族，小学文化，福建省漳州市云霄县人，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月21日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕。现羁押于三台县看守所。 指定辩护人赵明星，四川法丛律师事务所律师。 被告人管伟，男，生于1976年5月22日，汉族，初中文化，四川省绵阳市游仙区人，住四川省绵阳市游仙区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年5月21日被绵阳市公安局游仙区分局取保候审。经本院决定，于2020年11月24日被执行逮捕，现羁押于梓潼县看守所。 指定辩护人周莺莺，四川名常名律师事务所律师。 被告人郭军，男，生于1973年10月14日，汉族，初中文化，四川省甘孜藏族自治州泸定县人，住绵阳市游仙区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月2日被绵阳市公安局游仙区分局取保候审。 指定辩护人余娟，四川众城律师事务所律师。 绵阳市游仙区人民检察院以绵游检一部刑诉〔2020〕102号起诉书指控被告人王银益、管伟、郭军犯非法经营罪，于2020年10月9日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市游仙区人民检察院指派检察员何力出庭支持公诉，被告人王银益、管伟、郭军及其指定辩护人赵明星、周莺莺、余娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 绵阳市游仙区人民检察院指控：被告人王银益在没有办理烟草生产、销售专卖许可证的情况下，自行加工生产冒用他人注册商标的卷烟对外出售。2018年1月至2020年5月期间，王银益从福建省云霄县先后向被告人管伟销售自产冒牌卷烟金额共计人民币443020.00元。2020年5月21日，在被告人管伟的主动配合下，公安机关在福建云霄县中国银行营业部自助取款大厅将被告人王银益抓获归案。 被告人管伟从被告人王银益和一个微信名“A名品汇商贸”的人处低价购买“红塔山”、“中华”、“利群”等卷烟后，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在绵阳城区、三台等地非法销售获利。2020年5月18日，游仙区公安分局会同游仙区烟草专卖局依法对被告人管伟住家和出租房进行搜查，现场查获10余个品种卷烟共计1786条，价值10万余元，后经四川省烟草质量监督检测站鉴定，均系假冒注册商标且劣质的卷烟。被告人管伟从2019年1至2020年5月，共计销售各类卷烟金额人民币289356.00元。 被告人郭军在没有烟草专卖零售许可的情况下，在管伟处购买各类卷烟金额共计人民币59610.00元，在游仙等地非法销售，均已全部销售牟利。 公诉机关认为，被告人王银益、管伟、郭军违反国家规定，在没有取得生产、销售烟草专卖许可证的情况下，违法生产、销售假冒注册商标的劣质卷烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，被告人王银益、管伟情节特别严重，被告人郭军情节严重，应当以非法经营罪追究各被告人的刑事责任。被告人王银益到案后，主动承认了向被告人管伟销售价值10万余元的卷烟，该部分属坦白，可以酌情从轻处罚；被告人管伟到案后，主动供述全部犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚，主动配合公安机关将不明身份的被告人王银益抓获归案，属立功，应当从轻或减轻处罚，自愿认罪认罚，可以从宽处罚；被告人郭军到案后主动供述犯罪事实，属坦白，可以从宽处罚，自愿认罪认罚，可以从宽处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，诉请本院依法判处。 被告人王银益对指控事实未提出异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人王银益非法经营的犯罪金额应当将其购买海鲜的金额扣除；2、被告人王银益如实供述犯罪事实，且认罪认罚；3、被告人王银益家庭困难，其父身患重病需人照料。综上，请求对被告人王银益从轻处罚。 被告人管伟对指控事实未提出异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人管伟主观恶性不大，对社会无直接危害；2、被告人管伟法律意识淡薄导致其犯罪，其家庭经济相当困难。综上，建议对被告人管伟适用缓刑。 被告人郭军对指控事实无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人郭军坦白认罪，系初犯、偶犯，社会危害较小；2、被告人郭军主动退出违法所得。综上，请求对被告人郭军适用缓刑。 经审理查明，被告人王银益在没有办理烟草生产、销售专卖许可证的情况下，自行加工生产冒用他人注册商标的卷烟对外出售。2018年1月至2020年5月期间，被告人王银益从福建省云霄县先后向被告人管伟销售自产冒牌卷烟金额共计人民币441020元，非法盈利30000余元。 被告人管伟从被告人王银益和一个微信名为“A名品汇商贸”的人处低价购买“红塔山”、“中华”、“利群”等卷烟后，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在绵阳城区、三台等地非法销售获利。2020年5月18日，游仙区公安分局会同游仙区烟草专卖局依法对被告人管伟住家和出租房进行搜查，现场查获10余个品种卷烟共计1786条，价值10万余元，后经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述查获的香烟均系假冒注册商标且劣质的卷烟。被告人管伟从2019年1至2020年5月期间，共计销售各类卷烟金额为人民币289356元，非法盈利30000余元。 被告人郭军在没有烟草专卖零售许可的情况下，在被告人管伟处购买各类卷烟金额共计人民币59610元，在游仙等地非法销售，均已全部销售，非法盈利5000元。 被告人管伟归案后，于2020年5月21日协助公安机关在福建云霄县中国银行营业部自助取款大厅将被告人王银益抓获归案。 在本院审理阶段，被告人管伟退出非法所得5000元，其亲属代被告人管伟退出违法所得25000元，被告人郭军退出非法所得5000元。 在本案审查起诉阶段，三被告人均签署了认罪认罚具结书。 上述事实，有公诉机关提供，经当庭质证的下列证据佐证： （一）书证： 1、受案登记、立案决定书：证实本案的发案情况。 2、各被告人的户籍资料，归案情况说明：证实三被告人的基本情况，以及三被告人均系被抓获和书面传唤归案。 3、搜查证、扣押决定书、扣押清单：公安机关于2020年5月18日搜查被告人管伟的川Ｂ7××××面包车及位于绵阳市涪城区××道××段××号××号××楼××号室内，查获香烟14个品种共计1714条；后与管伟一同前往其位于绵阳市游仙区五里××路××号××栋××单元××室内进行搜查，查获9个品种香烟72条，总共扣押香烟1786条。 4、绵阳市烟草专卖局情况说明：证实被告人管伟、郭军未在绵阳市辖区范围内办理烟草专卖许可证，不具备在绵阳市辖区范围内经营烟草专卖品的资格。 5、福建省漳州市烟草专卖局协查回复函：证实被告人王银益未在该局办理并持有烟草专卖零售许可证。 6、调取赖建洪邮政储蓄卡及马战中国银行卡交易明细：证实管伟2018年4月12日至2020年3月23日通过赖建洪邮政储蓄卡向王银益转款192400元，2019年8月31日至2020年3月22日通过马战中国银行卡向王银益转款94300元。 7、管伟微信转账明细：证实2020年3月15日至5月11日，管伟向王银益微信转款52800元。 8、被告人郭军向管伟转款明细：证实2019年3月至2020年5月郭军在管伟处购买烟草金额为59610元。 9、杨某向郭军转款明细：证实2019年9月至2020年5月杨某在郭军处购买香烟共计61954元。 10、微信聊天记录及微信转款记录：证实三被告人之间关于购买、销售香烟的聊天记录，以及被告人管伟销售香烟金额共计289356元。 11、绵阳市游仙区公安分局关于管伟协助抓捕贩烟上家的情况说明：证实管伟到案后协助公安机关抓获了被告人王银益。 12、游仙区烟草专卖局案件移送函、移送物品清单：证实该案扣押的香烟1786条已移送办案机关。 （二）证人证言： 1、证人杨某证言：证实其在三台县永明新街123号经营“鸿运”超市，有烟草专卖许可证。其销售香烟的渠道一是烟草公司开的烟，还有就是一个绵阳的男子给自己送过来的烟。这个男子开始是从2019年上门推销，说他是从总厂出来的烟，质量保证，自己是从2019年9月10号开始买他的烟用于销售，一共给他转了63854元的货款，到了2020年4月的时候自己觉得他的烟不稳当，就打电话说把剩下的退了，在5月份就把没卖完的25条红塔山退了，他给自己转回来1900元，所以自己一共在他那里购买了61954元的烟销售了。 2、证人文某证言：系被告人管伟之母，证实自己知道管伟2019年9月左右开始经营香烟，管伟打电话和福建一个小伙子联系。管伟被抓的当天是自己和管伟一起去高速路口接的货（香烟），之后又一起讲烟运到库房放到，还在下车的时候，烟草公司的人和公安局的人就来了，就把烟给扣了。这个库房是才租的，以前管伟将烟放在游仙区五里堆我们做干杂生意的库房里的。 3、证人刘某证言：证实其在管伟处购买过不到1000元的香烟，自己知道他的烟有问题，还打电话找他退过烟。 4、证人马某证言：证实其从事“货拉拉”工作，2020年5月18日上午10点在“货拉拉”平台接到运单，自己根据派单联系对方，说在涪城区龙门高速路口接货，自己就往龙门收费站行驶与对方联系，和用车人见面后又上了高速路口把一辆外地牌照的箱式货车接下来到辅道，将车上的货物搬到自己车上，用车人说将货拉到圣水6组，其中一个老太婆就坐到自己车上一起把货拉到圣水6组，后来被警察查到了。 5、证人贾某证言：证实2019年7月管伟找到自己说他做干杂生意需要办理银行卡收货款，自己就用自己的名字帮他办理了一张建设银行卡，用马战的名字帮他办理了一张中国银行卡。 （三）被告人供述与辩解： 1、被告人王银益供述：自己在网上加了一个叫“尚城”＋香烟图案的微信好友，聊天中告诉他自己在生产假烟，是我自己购买一些烟丝，然后找别人仿照了一下包装盒，之后找人加工就做出来了。2020年4月“尚城”问我有没有烟，然后自己给他做了2箱白塔山、1箱利群、1箱紫云，共7000多元，他给我转了5000元，欠2300元。5月份自己给他寄了33箱假烟，其中利群10箱，白塔10箱、软云1箱、软龙凤呈祥1箱、蓝色白沙254条、紫云2**条、小南京红双喜经典款软10条、软中华10条、硬中华5条，总共101220元，这次要等他把货卖了再给我钱，自己还没收到钱。4月份的货是通过意米物流寄的，收货地址是绵阳市游仙区路××市场。5月份的货是自己在网上联系了一个广东的货车，自己带货车去山里装的货，之后货车开车送到绵阳，我把收货人的电话17179706869留给了司机。自己的微信昵称叫“奋斗”。 2、被告人管伟供述：2018年自己和宋某耍朋友并在一起生活，宋某在网上购烟进行销售，自己看到后也在网上搜索，联系到微信名叫“奋斗”的人，互加微信后，发现“奋斗”的烟价格便宜些，就从2018年3月开始在“奋斗”处买烟。烟款是从2018年以来，给户名“马战”的银行卡存现94300元、通过微信给“马战”银行卡转账52800元，给户名“赖建洪”银行卡存现192400元，最后就是2020年5月18日那天被公安机关查扣的那批货，货款是103520元，这批货自己还没支付货款。总计是443020元。自己进的烟红塔山、白沙、利群、紫云是60元1条，软云、软玉、小南京70元1条，硬中华、软中华120元1条。销售红塔山、白沙、利群、紫云是70元1条，软云、软玉、小南京是85元1条，硬中华、软中华180元或200元1条。自己销售卷烟一般都是通过微信收款和二维码扫码收款，通过微信转账记录查看，从2019年开始到2020年5月，自己一共销售了289356元的烟，大概挣了2、3万元。 3、被告人郭军供述：2018年下半年，自己通过微信认识了微信名叫“尚城”的人，“尚城”说他在做烟生意，烟的质量没有问题，叫自己只管拿去卖，所以自己就同意在“尚城”处拿烟。自己在“尚城”处拿了20多次香烟，通过微信的方式向“尚城”付款，一共转款59610元。虽然他说他的烟质量没有问题，但自己心里知道他卖的假烟，因为客户抽得出来，会找我们退烟，“尚城”也说过，这个烟包退包换，真烟是不可能包退包换的。自己购买的烟直接去周边副食店上门推销，或者在老龙山摆地摊的形式销售，盈利大概5000元。 （四）鉴定意见： 1、绵阳市涪城区烟草专卖局抽样取证物品清单：证实该局2020年5月18日从绵阳市涪城区圣水第六居民点75号旁1楼1-3号仓库扣押的1714条香烟中抽样提取10种不同品种香烟共计14条用于送检。 2、绵阳市游仙区烟草专卖局抽样取证物品清单：证实该局2020年5月18日从绵阳市游仙区五里××路××栋××单元××室内扣押的72条香烟中抽样提取9种不同品种香烟共计9条用于送检。 3、四川省烟草质量监督监测站鉴别检验报告二份：认定经从扣押的19个不同品种的香烟进行取样后送检，所送检香烟均系假冒注册商标且伪劣香烟。 （五）勘验、检查、辨认笔录： 1、绵阳市涪城区烟草专卖局检查笔录：2020年5月18日11时50分至13时45分，绵阳市涪城区烟草专卖局人员与公安民警在绵阳市涪城区圣水第六居民点75号旁1楼1-3号仓库对川B709**面包车进行检查，查获烟草制品共计1714条。初鉴定，上述烟草制品防伪标记模糊，包装、颜色异常，涉嫌假冒伪劣烟草制品。 2、绵阳市游仙区烟草专卖局检查笔录：2020年5月18日15时20分至16时10分，绵阳市游仙区烟草专卖局人员与公安民警在绵阳市游仙区五里××路××栋××单元××室内进行检查，查获烟草制品共计72条。初鉴定，上述烟草制品防伪标记模糊，包装、颜色异常，涉嫌假冒伪劣烟草制品。 以上证据来源合法，客观真实，本院予以确认。 本院认为，被告人王银益、管伟、郭军违反国家规定，在没有取得生产、销售烟草专卖许可证的情况下，违法生产、销售假冒注册商标的劣质卷烟，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成了非法经营罪。其中，被告人王银益、管伟属情节特别严重，被告人郭军属情节严重，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人王银益到案后，主动承认了向被告人管伟销售价值10万余元的卷烟，该部分属坦白，可酌情从轻处罚；其当庭认罪，可从轻处罚。被告人管伟、郭军到案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；被告人管伟归案后协助公安机关抓获同案犯王银益，系立功，应减轻处罚。在本院审理期间，被告人管伟、郭军退出全部违法所得，可酌定从轻处罚。同时，被告人王银益、管伟、郭军自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。案发后，侦查人员查获假冒伪劣香烟共计1786条，货值金额为10万余元，该部分香烟尚未卖出，被告人管伟对该查获香烟的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂。上述扣押的假冒伪劣香烟应当予以没收并销毁，由扣押机关负责处理。被告人王银益之辩护人提出王银益销售卷烟的犯罪金额应当扣除其向管伟销售海鲜的金额，在法庭调查中已查明该金额为2000元，已予以扣除。鉴于被告人管伟具有悔罪情节，且无人身危险性，适用缓刑对其所在社区无重大不良影响，故可适用缓刑。综上，为维护市场秩序，根据本案的事实、性质、情节、对社会的危害程度及各被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王银益犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金60000元。 （刑期从判决确定执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月21日起至2025年11月20日止。所处罚金在判决生效后三十日内缴纳）。 二、被告人管伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40000元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。所处罚金在判决生效后五日内缴纳）。 三、被告人郭军犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。所处罚金在判决生效后五日内缴纳）。 四、被告人管伟、郭军所退违法所得35000元予以追缴，上缴国库，继续追缴被告人王银益违法所得30000元。 五、本案扣押的假冒伪劣香烟共计1786条予以没收并销毁，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  马小丽 人民陪审员  李良华 人民陪审员  苏 聪 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  王 丹 附相关法律条款：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。