广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3132号上诉人（原审原告）：袁清，男，1968年12月4日出生，汉族，住湖北省江陵县。委托诉讼代理人：郑媛媛，广东铭建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海杰腾造船有限公司，住所地：珠海市金湾区。法定代表人：李弘文，董事长。委托诉讼代理人：陈晓宇，广东德赛律师事务所律师。上诉人袁清因与被上诉人珠海杰腾造船有限公司（以下简称杰腾公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2020）粤0404民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。袁清上诉请求：撤销一审判决，依法改判由杰腾公司向袁清支付拖欠加班费60488.03元，及向袁清支付违法解除劳动合同的经济补偿金111465元（2000年11月入职至2020年6月15日，按2019年12个月平均工资5573.25元计算20个月）。事实和理由：一、袁清共加班153.75天，杰腾公司未按照袁清工资标准支付加班费62144元。每次加班，袁清均会写加班申请由副总杨建来批准。袁清加班情况详见下表：时间加班（天）全勤奖基本工资岗位工资及津贴加班工资基数已付加班费应付加班费差额2016.123016503977565722810408122016.202016.302016.423016503977565722810408122016.5330165039775657341156012192016.602016.702016.84301650397756574552080.741625.742016.923016503977565722810408122016.1002016.1102016.125301650397756575692600.922031.922017.102017.21301650397756571145204062017.34301650397756574552080.741625.742017.45301650397756575692600.922031.922017.54301650397756574552080.741625.742017.75301650397756575692600.922031.922017.84301650397756574552080.741625.742017.94301650397756574552080.741625.742017.1030165039775627341155212112017.114301650397756574552080.741625.742017.125301650397756575692600.922031.922018.14301650397756574552080.741625.742018.2101650397756271145174032018.44.5301650397756575122340.831828.832018.54301650397756574552080.741625.742018.65301650397756575692600.922031.922018.74301720390756574742080.741606.742018.84301720390756574742080.741606.742018.93301720390756573561560.551204.552018.104301720390756574742080.741606.742018.114301720390756574742080.741606.742018.125301720390756575932600.922007.922019.13.25301720390756573861690.601304.602019.2130172039075657119520．18401.182019.35301720390756575932600.922007.922019.46301720390756577123121.102409.102019.54301720390756574742080.741606.742019.64301720390756574742080.741606.742019.75301720390756575932600.922007.922019.85301720390756575932600.922007.922019.94301720390756574742080.741606.742019.103301720390756573561560.551204.552019.115301720390756575932600.922007.922019.125301720390756575932600.922007.92总计：1739677884.0360488.03二、杰腾公司剥夺袁清劳动的权利，强制袁清休假3个月，且在休息期间书面通知辞退袁清。袁清从2000年入职至2017年，每年与杰腾公司签订一份一年期固定期限劳动合同，均存放于杰腾公司处。2020年3月23日杰腾公司下发强制休假通知，强制袁清从2020年3月24日开始放假，放假三个月。又于2020年6月15日下发书面通知，强令袁清休息至2020年9月30日。杰腾公司的行为强制性的剥夺了袁清劳动的权利。杰腾公司于2020年6月15日（休息期内）书面通知袁清解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应由杰腾公司向袁清支付解除劳动合同的经济补偿111465元。针对袁清的上诉，杰腾公司未发表答辩意见。袁清向一审法院起诉请求：1.杰腾公司向袁清支付拖欠加班费60488.03元；2.杰腾公司向袁清支付违法解除劳动合同经济补偿111465元。杰腾公司向一审法院起诉请求：1.杰腾公司无需向袁清支付加班工资35272.03元；2.杰腾公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：袁清于2006年11月入职杰腾公司，岗位为普工，双方已签订无固定期限劳动合同，杰腾公司为袁清购买了2006年11月至2020年5月期间的社会保险。袁清主张其入职时间为2000年11月，因为当时袁清入职东莞市厚街杰腾造船有限公司，后老板又设立了珠海杰腾造船有限公司，其跟着老板来珠海，两家公司为关联公司，且老板均为同一人，袁清的工龄应连续计算。2020年3月23日，杰腾公司向袁清发出通知，因受新冠疫情影响，公司目前业务减少，为适应生产及防疫需求，通知因疫情原因仍未返岗人员延迟返岗，经研究决定放假约3个月，时间定为2020年3月24日至2020年6月23日止，放假时间工资待遇按相关法律执行。如疫情解除，且公司业务恢复正常需提前开工，公司会提前一个星期通知。2020年4月9日，袁清依法提起仲裁，要求杰腾公司支付2016年至2019年休息日加班费62144元，并向袁清支付解除劳动合同的经济补偿金108678.37元，仲裁院于2020年6月22日裁决杰腾公司向袁清支付2018年4月至2019年12月期间休息日加班工资差额合计35272.03元，驳回了袁清其他仲裁请求。2020年6月15日，杰腾公司向袁清发出确认解除劳动合同通知书：袁清，公司因受疫情影响，业务减少，杰腾公司于2020年3月23日通知包括你在内的未返岗部分员工放假三个月，你便于2020年4月9日提起劳动仲裁，索取高额经济补偿金而提出离职，公司因受疫情影响严重，放假具有合理性，且依法安排发放生活费，你做为老员工本应能理解公司的困难，共克时艰，协助公司渡过难关；但你的做法过激，你自己对法律错误理解，由你自己承担责任。鉴于你对公司已经采取法律程序，索取高额经济补偿金和加班费，且仲裁庭上明确表示不再返回公司工作，无和解可能，因此，公司依法确认2020年4月9日你提起劳动仲裁之日是你主动提出辞职时间，该日后你未为公司提供任何劳动，你与公司的劳动关系于2020年4月9日解除，其他问题你可以依法律程序解决。袁清提交了2016年1月至2019年12月期间（部分月份缺失）的工资条，显示袁清的工资构成由加班天数、全勤奖、基本工资、岗位工资及津贴、加班费和其他加减组成；杰腾公司只认可袁清2018年4月之后的工资表，因工资台账只保存两年，对袁清之前的工资条的真实性无法确认，不予认可。杰腾公司提交了2018年11月27日作出的《月薪人员计算加班费及请假规定》，称已告知袁清加班费的计算基数为基本工资，按1.5倍计算，并将该规定粘贴在公告栏上。袁清称没见过该规定，杰腾公司也未发放给袁清，对此不认可。根据杰腾公司提交的工资表，袁清2018年4月至2019年12月的加班天数分别为4.5天、4天、5天、4天、4天、3天、4天、4天、5天、3.25天、1天、5天、6天、4天、4天、5天、5天、4天、3天、5天、5天，共计加班为87.75天，该期间袁清每月的全勤奖、基本工资、岗位工资及津贴共计5657元，杰腾公司共支付给袁清的加班费合计10341元。袁清称口头向杰腾公司提出少发了加班费，但杰腾公司没有理会。以上事实有仲裁裁决书及送达回证、工资条、银行流水、社保缴交记录、通知、公告、确认解除劳动合同通知书、月报表、月薪人员计算加班费请假规定、劳动仲裁申请书、仲裁庭审笔录以及开庭笔录等在卷佐证。一审法院认为，一、关于加班费。1.加班费的计算期间。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条的规定,劳动者对追索两年前的加班工资原则上负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的,一般不予保护。杰腾公司对袁清提交的2016年1月至2018年3月的工资条不认可，袁清亦无其他证据佐证工资条的真实性，故一审法院对袁清2018年4月份之前的工资条不予采信。袁清于2020年4月9日申请仲裁，一审法院确认从2018年4月起开始计算袁清的加班工资。杰腾公司提交2018年4月至2019年12月的工资条，与袁清提交的工资条构成一致，一审法院依据该工资条计算袁清休息日的加班工资。2.加班费的计算基数。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十八条规定“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”。杰腾公司认为《月薪人员计算加班费及请假规定》已告知袁清加班费的计算基数为基本工资，但没有证据证明该规定已经告知袁清，对袁清不产生效力。一审法院认定袁清的加班费计算基数为全勤奖、基本工资、岗位工资及津贴共5657元/月，结合袁清2018年4月至2019年12月休息日加班共计87.75天的事实，加班费计算为：5657元/月÷21.75天×87.75天×200%＝45646.14元，扣除已经支付的10341元，尚需支付加班费35305.14元。杰腾公司认为应当以基本工资1650元或1720元来计算加班基数依据不足，一审法院不予支持。二、关于经济补偿金。因受新冠肺炎疫情影响，杰腾公司于2020年3月23日安排袁清等人暂定放假3个月，袁清遂于2020年4月9日以“杰腾公司强制放假属于违法、剥夺了劳动者劳动的权利”为由申请仲裁。一审法院认为，杰腾公司的暂时放假3个月通知是基于新冠疫情严重影响作出的举措，并未解除与袁清的劳动关系，也未剥夺杰腾公司的劳动权利。杰腾公司于2020年6月15日确认解除劳动合同通知书是在仲裁庭审时因袁清当庭表示“不再返回公司上班、认可离职时间为2020年4月9日申请仲裁之日”而作出的确认，并非杰腾公司主动提出解除与袁清的劳动关系。袁清以“杰腾公司违法解除劳动合同”为由要求杰腾公司支付经济补偿金依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条第(二)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审作出判决如下：一、杰腾公司于判决生效之日起五日内给付袁清2018年4月至2019年12月期间的加班工资差额35305.14元；二、驳回袁清的其它诉讼请求；三、驳回杰腾公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由袁清负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案争议的焦点为加班工资和经济补偿金，关于上述问题，本院综合评判如下：一、加班工资。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条规定，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年的加班工资确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。本案中，袁清主张杰腾公司支付2016年1月至2019年12月加班工资60488.031元，并提交上述期间的工资条和银行流水予以佐证。杰腾公司主张工资台账只保存两年，袁清于2020年4月提起劳动仲裁，杰腾公司仅保留袁清2018年4月之后的工资表，对袁清提交的2018年4月之前的工资条不予认可，并称愿意补足0.5倍的加班工资差额。本院认为，杰腾公司提交的2018年4月之后的工资表与袁清提交的工资条一致，一审法院予以确认并支持袁清关于该阶段的加班天数，并无不当。至于2018年4月之前的加班工资，虽然袁清提交了工资条与银行账户流水，但因用人单位只保存两年的工资台账，一审法院无法核对加班天数，袁清亦未提交其他证据证明2016年1月至2018年3月期间工资条的真实性，故其应当承担举证不能的不利后果，一审法院参照上述指导意见的规定，对袁清2016年1月至2018年3月加班工资的主张不予确认，并无不当，本院予以维持。一审法院已按袁清主张的加班工资计算基数，支持袁清主张的2018年4月至2019年12月期间的加班工资45646.14元，扣除杰腾公司已支付的加班工资10341元，杰腾公司尚需支付加班费35305.14元，杰腾公司对此未提起上诉，视为其服从一审判决，本院径行予以维持。二、关于经济补偿金。杰腾公司发出暂时放假3个月的公告系因新冠肺炎疫情影响不得已而作出的举措，其并未解除与袁清之间的劳动关系。袁清在仲裁庭审中也称杰腾公司在仲裁之前未提出解除劳动合同，且杰腾公司继续为袁清缴纳社会保险至2020年5月。杰腾公司于2020年6月15日向袁清发出《确认解除劳动合同通知书》系对袁清在仲裁时当庭表示“不再返回公司上班、认可离职时间为2020年4月9日申请仲裁之日”而作出的确认。故本案为袁清以提起劳动仲裁的方式主动解除劳动关系，杰腾公司因受疫情影响严重，放假具有合理性，且依法安排发放生活费，袁清以杰腾公司强制放假为由主张杰腾公司违法解除劳动合同，并以此主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。袁清的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁清负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十一月十六日书记员  郑燕霞