山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3366号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘松，男，1989年12月17日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：阚晓锋，山东黄河律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：吕春晖，男，1990年2月4日出生，汉族，住山东省无棣县。上诉人（原审被告）：付金芹，女，1989年1月21日出生，汉族，住山东省无棣县。上诉人（原审被告）：吕文超，男，1988年3月15日出生，汉族，住山东省无棣县。三上诉人共同委托诉讼代理人：张子清，山东宇鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕玉明，男，1964年2月5日出生，汉族，住山东省无棣县。上诉人（原审被告）：孙桂荣，女，1963年5月12日出生，汉族，住山东省无棣县。上诉人（原审被告）：张红渤，女，1988年12月1日出生，汉族，住山东省无棣县。上诉人刘松因与上诉人吕春晖、付金芹、吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤养殖回收合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘松上诉请求：1.撤销无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1411号民事判决；2.依法改判被告偿还原告货款352543元及利息或将本案发回原审法院重新审理；3.本案一、二审诉讼费及保全费用由被上诉人负担。本案一审判决事实认定错误,定性错误，适用法律错误。一、一审法院对于本案案由定性错误，上诉人与被上诉人之间系合同买卖关系，并非原审法院认定的养殖回收合同纠纷。原审本诉中上诉人与被上诉人之间签订的《买卖合作协议》、《借款合同》是双方之间的真实意思表示，且均有双方签字确认，一审庭审中被上诉人吕春晖对两份合同的真实性均予以认可。反诉中被上诉人提交的《杂交鸡代养合同》并非上诉人签字确认，上诉人对此毫不知情，原审法院仅依据被上诉人所用的《杂交鸡代养合同》来认定双方之间的法律关系，而未对双方签订的《借款合同》、《买卖合同》、收据及其他交付手续进行认定采纳，遗漏双方均认可的重要证据，原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人于2020年3月11日签订买卖合同，合同约定被上诉人向上诉人购买鸡苗、饲料、兽药等货物，因被上诉人没钱支付所有鸡苗、饲料、兽药款，双方于同日签订了《借款合同》，证实被上诉人拖欠上诉人款项的事实。《借款合同》双方约定每只鸡按照3元的价格付押金，共计372000元，此笔款项在2020年3月11日汇入上诉人账户，是按照《借款合同》约定实行，并非是按照被上诉人提交的《杂交鸡代养合同》中的保证金来进行，上诉人当庭反驳此笔款项并非保证金，但是一审法院竟认定双方都认可是《杂交鸡代养合同》中的保证金，违背当事人真实意思表示，事实完全认定错误。原审法院仅就被上诉人提供的真实性无法认可的代养合同而推测双方之间的法律关系而未以双方签订认可的全部法律文件为依据认定事实，明显定性不当，认定事实错误。二、原审法院认定双方之间的法律关系错误，从而适用法律错误。代养合同是一方提供技术指导，保证成品达到一定标准，另一方喂养，成品由提供技术方收回的合同。但是上诉人和被上诉人间并不符合代养行为特征。首先双方之间的交易是买卖合同关系，有表达真实意思的合同、借款欠条，如果真是代养合同，所有的一切都是上诉人所有，不会有欠条存在。其次上诉人并未为被上诉人提供技术指导保证成品达到一定标准，这也不符合代养行为，最后上诉人也没有收回或者售出成品，上诉人有帮助被上诉人联系买家出售，但不是所有买家都由上诉人联系，由于被上诉人一直没有交付欠款，大量成品鸡积压在手没有销售渠道，所以上诉人才帮助被上诉人联系买家，三方约定由买家直接打入上诉人账号用以偿还被上诉人欠款，若真是代养合同买家理应直接汇款进入上诉人账户不必签此证明，因此双方不存在代养法律关系。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，本案之中上诉人和被上诉人签订的买卖协议以及借款合同明确约定双方的合同性质，双方是买卖合同性质，因此原审法院不应适用代养合同法律规定而是应适用买卖合同法律规定。综上，请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的诉讼请求。吕春晖、付金芹、吕文超辩称，刘松主张的杂交鸡买卖合同根本不存在，其主张的货款无事实和法律依据。双方就杂交鸡的养殖问题先后签订三份合同，第一份借款合同由于刘松并未依据合同向吕春晖提供200万元，吕春晖也未收到任何借款，依据合同法第210条规定，该合同未生效，不具备法律效力。第二份合同是合作协议，是刘松主张买卖关系的依据，但该合同也不具备法律效力，合作协议全部内容共五条，虽然表达了出售鸡苗、兽药给吕春晖和付金芹的意思表示，但双方实际履行情况完全不一致。一、应围绕三个合同的效力和实际履行的情况厘清刘松和吕春晖及各担保人之间的真实的合同关系性质及具体权利义务。即以《杂交鸡委托代养合同》的内容来确定刘松与吕春晖之间的具体权利和义务。理由：1.借款合同无效。由于刘松并未向吕春晖提供200万元借款，吕春晖也未收到该笔借款，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”同时，依据最高人民法院2020年8月修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：自然人之间的借款合同自借款人收到借款或取得票据权利或资金到达账户时，合同成立。本案中，无论是作为借款合同生效，还是合同成立的条件，均未成就，可见借款合同根本未产生法律效力，主债权和担保债权均未形成，刘松据借款合同提出诉求，显然缺乏事实与法律依据，不能成立。2.合作协议无效。合作协议全部内容共五条，虽然表达了出售鸡苗、饲料、兽药给吕春晖、付金芹的意思，但与后面签订的《杂交鸡委托代养合同》的内容及双方实际履行的内容完全不符。双方已通过签订《杂交鸡委托代养协议》的行为解除了先前的合作协议，合作协议归于无效。刘松依据合作协议提出货款及担保权主张，同样缺乏事实与法律依据，难于成立。3.《杂交鸡委托代养合同》是双方最后签订的协议，该协议不仅合法有效，且双方也已遵照合同内容实际履行，是确定双方合同关系和具体权利义务的唯一依据。该代养合同内容共十条，从双方实际履行的主要行为来看，履行行为与代养合同的约定完全一致。具体包括：（1）代养合同第一条第1款约定：甲方（委托方）刘松（以无棣万兴养殖专业合作社的名义）提供鸡苗、饲料和兽药，并回收成鸡；第2款约定：甲方派技术人员到场指导；第3款约定：乙方（代养方）吕春晖提供鸡舍，并按甲方技术人员指导代养杂交鸡。刘松在合同签订后向吕春晖提供鸡苗、饲料、兽药并安排技术人员曲远超到场指导的事实和行为，以及吕春晖租赁养殖场所的行为与前述约定完全一致。（2）代养合同第三条约定提供鸡苗的数量为124000只，刘松实际向吕春晖提供代养的鸡苗数量与该约定也完全一致。（3）代养合同第四条约定每只鸡3元的保证金，吕春晖实际向刘松支付的372000元保证金金额与该约定完全一致。（4）代养合同第六条第1款约定：甲方（刘松）拥有杂交鸡的所有权，乙方（吕春晖）不得私自买鸡；第2款约定乙方私自卖鸡的不利后果；第3款代养鸡养殖和上市的要求；第4款甲方收回代养鸡和出鸡通知等。刘松实际回收和销售代养鸡并取得售鸡款的行为，与前述约定也完全一致。（5）代养合同第六条约定：代养利润结算以退回甲方剩余饲料为条件。吕春晖代养的杂交鸡全部出栏后，按刘松的要求退回剩余饲料的行为，与前述约定一致。（6）代养合同第八条第4款约定：每只鸡最低药费0.8元，刘松的技术人员曲远超提供兽药的数量和金额与本款约定完全一致。以上事实完全能够证明：双方的实际履行行为在《合作协议》中根本找不到相对应的权利义务的具体内容，完全是以《杂交鸡委托代养合同》约定作为实际履行的合同依据。根据代养合同的约定，吕春晖给刘松代养杂交鸡，刘松向吕春晖支付代养补贴（第六条第3款）。双方是委托代养合同关系，刘松提供给吕春晖的鸡苗、饲料、兽药均未发生所有权转移，根本不存在买卖合同关系，吕春晖也不存在支付货款的义务。刘松关于货款的主张和诉求，无事实与法律依据。二、全部损失应由刘松承担。《杂交鸡委托代养合同》第二条明确约定：甲方（刘松）承担市场风险，乙方（吕春晖）承担养殖风险（包括饲养管理、疾病、自然灾害），该合同根本不存在原判决所称自负盈亏的约定和相关内容。养殖过程中，吕春晖已经按刘松要求的数量和质量提供了合格的成鸡，未发生任何养殖和管理上的疏失和过错，养殖期间也未发生自然灾害。不存在任何吕春晖承担风险责任的事实和条件。养殖损失完全是由于刘松没有把握好市场行情，错过了最佳销售机会，低价销售成鸡造成的亏损。因此，应由刘松承担全部损失和赔偿责任。原判决判定双方各承担50%的责任无任何事实与法律依据，存在明显的错误。三、原判决对养殖损失的计算和认定完全错误。首先、《杂交鸡委托代养合同》履行过程中，双方均投入了养殖成本，计算亏损当然不能仅仅计入刘松一方的支出的成本和费用，也应该将吕春晖投入的养殖成本费用计算在内。其次，即使不考虑吕春晖一方的出资与实际亏损，仅按刘松主张的鸡苗、饲料、兽药费用来计算成本，亏损的计算方法也是错误的。正确的计算方法应该是：养殖亏损=全部销售收入-养殖成本=1508479-2111632=-603153（元），即亏损额为603153元。不应该将吕春晖支付的37万多元保证金计入销售收入，用于抵消亏损。同时，由于在委托代养合同中，双方根本不存在对鸡苗、饲料、兽药等货物进行买卖的约定，反而特别约定养殖期间前述货物的所有权均属于刘松。既然没有买卖关系，当然就不存在所谓货款，更谈不上用保证金抵顶根本不存在的“货款”的问题。原判决实际是让吕春晖在先行承担了372000元的亏损后，再次承担了剩余亏损的50%，这显然是错误和不公的。四、原判决没有认定和支持吕春晖一方的损失明显错误。合同双方在养殖杂交鸡项目中均投入了养殖成本，均应作为养殖投入的成本计入损失。吕春晖已向法庭提交了证据，证明了己方投入的成本费用，包括：1.保证金372000元；2.养殖场租金及押金125000元；3.养殖工人工资140900元；4.做苗费6300元。共计644200元。还有多项如保温燃煤、养殖用水等费用因尚拖欠他人而未主张，原判决对吕春晖的损失不予认定，同样明显错误。即使按照原判决对于亏损各承担50%的标准，也不考虑吕春晖一方的损失，如前面的正确计算结果，亏损额也应该是603153元，该亏损额的50%应该为301576.5元，也就是说吕春晖应当承担的损失额也不过302576.5元，吕春晖已向刘松支付了372000元，扣除该亏损后还有余款70423.5元，刘松也应依法将该款返还给吕春晖。上诉人吕玉明、孙桂荣、张红渤在本案二审期间未作答辩。吕春晖、付金芹、吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤上诉请求：1.撤销无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1411号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。（一）原判决对于本诉有关事实的认定错误有：1.认定借款合同和合作协议系双方真实意思，合法有效，对双方有约束力完全错误。（1）关于借款合同。借款合同是出借人与借款人之间货币借贷所形成的协议，合同标的物是金钱而非货物，权利义务关系的具体内容是一方给付货币，另一方接受货币并负有到期清偿本息的义务。如果如原判决认定的借款合同对双方有约束力，那么刘松即已构成违约，并负有继续向吕春晖和付金芹支付200万元借款的义务。这与本案事实显然不符。庭审中，刘松的代理人将借款合同标的物与合作协议（实为买卖合同）的标的物混为一谈，表明刘松根本没有履行该合同主要义务，也就是向吕春晖、付金芹提供200万元借款的真实意思。由于刘松拒不履行借款合同主要义务，借款人吕春晖、付金芹合同目的也根本无法实现，因此，即使该借款合同的双方对借贷法律关系和买卖法律关系不存在重大误解而导致合同被撤销，也应因刘松拒不履行债务致使吕春晖、付金芹不能实现合同目而被依法解除，进而丧失合同效力，故不存在借款合同合法有效、对双方有约束力的事实。当然，吕春晖没有得到该笔借款，担保人也就不存在对此承担担保义务的条件。（2）关于合作协议。合作协议是甲方刘松与乙方吕春晖、付金芹就甲方向乙方出售200万元鸡苗、饲料和兽药的买卖合同关系以及由吕文超等四名担保人作为丙方对货款清偿承担保证责任，甲、乙、丙三方签订的合同。但该合同既未约定养殖物回收的内容，也未实际履行。该合同因与刘松与吕春晖双方后面签订的《杂交鸡委托代养合同》的具体内容上不存在兼容或补充，甚至完全相反，且系对同一事项做出的协议安排，依据合同法的规定，双方已通过新的协议行为对先前的合同进行变更或解除，也就是《杂交鸡委托代养合同》取代了原合作协议，并通过该协议行为解除了先前签订的合作协议。原判决认定的《杂交鸡养殖回收合同》的具体内容应以《杂交鸡委托代养合同》的约定为依据，而非其它两合同。从合同实际履行情况看，无论是刘松提供鸡苗的数量，还是吕春晖支付保证金的金额也均与《杂交鸡委托代养合同》的内容完全一致，进一步印证了双方实际履行的《养殖回收合同》的具体权利义务也是以《杂交鸡委托代养合同》为依据的。《杂交鸡委托代养合同》从根本上否认了刘松与吕春晖、付金芹先前签订的合作协议和双方之间的买卖合同关系，改为吕春晖代为刘松养殖杂交鸡的合作模式，双方共享销售利润。因此。以买卖合同的货款为主债权的担保关系也就丧失了担保权的债权基础，刘松主张保证人承担担保责任显然缺乏事实与法律依据。2.原判决对《借款合同》、《合作协议》和《杂交鸡委托代养合同》三份合同的效力、履行和法律关联以及应如何认定刘松与吕春晖之间的法律关系等没有做出全面正确的认定，而是片面截取三份合同中的部分内容，把原本相反的意思表示强行叠加在一起，显然是错误的。首先，刘松与吕春晖就养殖杂交鸡一事签订有三份书面合同，但三份合同内容相互矛盾，因此应首先确定哪份合同表达的是双方对杂交鸡养殖事项最终达成的真实合意。显而易见，《杂交鸡委托代养合同》才是双方就合伙养殖杂交鸡有关事项表达的最终真实的意思表示。尽管《杂交鸡委托代养合同》系刘松以无棣县万兴养殖专业合作社的名义与吕春晖签订，但合同上没有加盖无棣县万兴养殖专业合作社印章，该合作社也未参与合同的履行，依据合同法的规定该合同应由刘松履行并承担责任；其次，应以2020年3月12日签订的《杂交鸡委托代养合同》的内容，作为确认双方养殖回收合同具体的权利与义务的依据。根据该合同约定：吕春晖和刘松各自承担出资义务，吕春晖提供养殖场所和水电暖等养殖条件，负责日常管理和支付雇工的工资和生活费；刘松负责提供鸡苗、成鸡以及饲料和兽药，明确约定：鸡苗、饲料、兽药和成鸡的全部产权均归刘松所有，并进一步约定：若乙方（吕春晖）私自卖鸡，视为盗窃刘松的财物；若私自变卖饲料和兽药，则双倍赔偿给刘松。合同内容从根本上排斥了双方之间的买卖关系。尽管刘松在一审庭审中提交了吕春晖等人签字的所谓“欠条”作为主张债权的证据，但其主张显然与《杂交鸡委托代养合同》约定的具体权利义务内容完全不一致，对欠条的性质和功能该代养合同第五条第1款也有明确说明和约定：欠条系刘松提供的格式文书，其功能就是确认收货，并非确认欠款金额。因此虽名为“欠条”，其性质属于收据，并不具有债权凭证的性质和功能，只能作为收到货物的证明，当然也不能支持刘松主张的买卖关系。可见，双方的养殖回收合同关系不以鸡苗、饲料和兽药买卖法律关系为基础，而是各自提供养殖物质资料，养殖收入优先冲抵出资后，再进行利润分配的合伙出资的方式进行杂交鸡养殖经营的。3.对担保人是否承担担保责任认定错误。刘松主张的担保权，一个以借款合同的200万借款为主债权设定；一个以合作协议刘松约定出售给吕春晖、付金芹的200万货款为主债权设定，按照刘松及其代理人的理解，认为二者系同一债权显然是错误的。如前述，由于本案既不存在刘松借给吕春晖、付金芹200万元的事实，也不存在其卖给吕春晖、付金芹200万元鸡苗、饲料、兽药的事实，换言之，根本不存在刘松主张的主债权，那么作为从债权的担保债权和担保人的相对义务从何而来。因此，原判决判定担保人承担担保责任无明显事实与法律依据，明显难以成立。4.承担损失的责任划分认定错误。吕春晖与刘松于2020年3月12日签订的《杂交鸡委托代养合同》，第二条明确约定：甲方（刘松）承担市场风险，乙方（吕春晖）承担养殖风险（包括饲养管理、疾病、自然灾害），该合同根本不存在自负盈亏的约定和相关内容。养殖过程中，吕春晖已经按刘松要求的数量和质量提供了合格的成鸡，不存在任何养殖管理上的疏失和过错，养殖期间也未发生自然灾害。不存在任何吕春晖承担风险责任的事实和条件。养殖损失完全是由于刘松没有把握好市场行情，错过了最佳销售机会，低价销售成鸡造成的亏损。因此，应由刘松承担全部损失赔偿责任。原判决判定双方各承担50%的责任根本不存在事实与法律依据，明显错误。5.原判决对养殖损失的计算和认定错误。理由是：（1）《杂交鸡委托代养合同》双方对养殖杂交鸡均投入了养殖成本，计算亏损当然不能仅仅计入刘松一方的支出的养殖费用，也应该将吕春晖投入的养殖成本计算在内。（2）即使不考虑吕春晖一方的出资与实际亏损，仅按刘松主张的鸡苗、饲料、兽药费用来计算亏损，计算方法也应该是：销售收入-养殖成本=1508479-2111632=-603153（元），即亏损额为603153元，而不应该将吕春晖的保证金先行抵消亏损，更不应用保证金抵顶双方根本不存在买卖关系的所谓“货款”。原判决实际是让吕春晖在先行承担了372000元的亏损后，再次承担了剩余亏损的50%，这显然是错误和不公的。（3）刘松主张的2111632元并非其实际支出的养殖成本，而是虚增了相关费用，因为该笔费用不是以刘松的进货成本计算，而是以刘松向其他养殖户销售鸡苗、饲料、兽药的销售价格计算的，至少比实际进货成本价增加了40%。在实际养殖当中，吕春晖除了代刘松养殖的124000只鸡苗，自己还单独出资养殖了40000只鸡苗，二者的销售收入全部由刘松收取，还不足弥补刘松一方投入的养殖费用。整个养殖过程中，鸡苗、饲料、兽药的价格完全由刘松单方来定，成鸡销售的时间和价格也是完全由刘松来定，刘松并未与吕春晖约定成鸡回收的底价。如果按照刘松的定价，吕春晖无论如何努力都不可能存在获得任何销售利润的空间和可能。刘松根本不是想通过合作养殖来获利，而只是变相通过鸡苗、饲料、兽药作为出资作价来套取利润，进而确保自己“旱涝保收”，坑害合作方和担保人，毫无诚信可言。（二）关于反诉有关事实认定的错误有：1.没有认定和支持吕春晖一方的损失错误。如前述，合同双方在养殖杂交鸡项目中均投入了养殖成本，均应作为养殖投入的成本计入损失。吕春晖已向法庭提交了证据，证明了己方投入的成本费用，包括：保证金372000元；养殖场租金及押金125000元；养殖工人工资140900元；做苗费6300元。共计644200元。还有多项，如保温燃煤、养殖用水等费用因尚拖欠他人而未主张，原判决对此不予认定，同样明显错误。2.认定保证金抵货款错误。如前述，养殖回收合同关系双方的权利义务是以《杂交鸡委托代养合同》的具体内容体现出来的。首先，依据该合同，根本不存在吕春晖向刘松支付货款的义务，何来保证金顶货款一说。其次，尽管代养合同未约定保证金的返还条件，但只要未出现约定的扣除保证金事由，保证的返还是无容置疑的，因为刘松扣留保证金无任何依据，即使按照不当得利，也应返还给吕春晖。因此，原判决判定保证金顶货款而不返还吕春晖显然也是错误的。二、原判决适用法律错误。由于原判决认定事实错误，必然导致法律适用错误。对于双方签订三份合同的效力和法律关联、双方的真实意思和具体的权利义务的认定，应依据《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十一条、第六十二条、第七十七条、第九十三条、第九十四条等规定加以确认。对于担保人是否应承担担保责任，应依据《中华人民共和国担保法》第五条、第二十四条以及《担保法》解释第三十条等规定加以认定。而原判决没有正确适用前述实体法律对案件事实进行正确、合理地确认，而是将三份不同性质，甚至内容完全相反的合同加以罗列，对不同的意思表示和合同内容，违背法律规定和合同法的基本原则任意进行断章取义地裁剪、粘贴和主观推断，错误十分明显。三、即使按照原判决关于各承担50%的亏损责任划分标准，也不考虑吕春晖一方的损失。如前计算，亏损额也应该是603153元，按照该亏损额的50%，吕春晖应当承担的损失也应该为301576.5元，而吕春晖已向刘松支付了372000元的保证金，扣除该亏损后还有余款70423.5元，刘松应依法将该款返还给吕春晖。综上，上诉人认为原判决认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院依法公正裁判。刘松辩称，首先刘松与吕春晖等人存在的法律关系是买卖合同与借款合同纠纷，而不是养殖回收合同纠纷。1.刘松与吕春晖等人签订的《借款合同》真实有效，借款合同标的确是金钱，刘松也付出了金钱，刘松与吕春晖等人在2020年3月11日签订借款合同。同日，吕春晖等人从王超广处进购鸡苗。从刘松提供的微信聊天记录来看，吕春晖等人所进124000只鸡苗都是自己对外联系，鸡苗价格也是自己和对方商定，完全没有刘松的参与，只是因为没有资金付鸡苗款，所以才向刘松借款，由刘松帮其代付。刘松已为吕春晖等付出金钱，义务履行完毕，吕春晖等也为其出具欠条，《借款合同》以及欠条都是签字按手印，真实意思表示，因此借款合同成立。2.刘松与吕春晖等人签订的《买卖合同》真实有效，2020年3月11日吕春晖与刘松签订买卖合同，约定饲料、兽药等都是吕春晖等人从刘松处购得，因为吕春晖等人没有钱支付所购货物，刘松为保障利益不受侵害，所以约定每次卖给吕春晖等人饲料兽药时让其签欠条，具体数额以实际签的欠条单据为准。从已付货物以及签订的欠条单据来看，买卖合同中刘松的交付货物义务已经履行完毕。吕春晖也为其出具欠条，《买卖合同》以及欠条都是签字按手印，双方真实意思表示，因此买卖合同成立。刘松方已经履行完毕借款义务与交付货物的义务，吕春晖等也收到借款与货物，因此双方的法律关系十分明确，吕春晖等人应及时履行还款义务和支付货币的义务，担保人出于自愿为此事担保，是真实意思表示，因此理应承担担保义务。其次，关于责任划分与风险承担，应由吕春晖等人自己承担。刘松与吕春晖等人存在的法律关系是借款与买卖，刘松方也履行完毕自己的义务，因此理应按照借款合同和买卖合同来划分责任承担市场风险，借款合同中刘松没有任何责任与风险可承担，而买卖合同中责任与风险的承担应根据《合同法》第147条关于市场风险的承担规定，责任风险理应由吕春晖等人承担。最后，对于吕春晖方提供的《杂交鸡委托代养合同》，刘松根本不知情，是吕春晖为了避免自己的损失故意和其他人签订的虚假合同，意图将责任推卸到刘松身上。1.从签订的初衷来看，《借款合同》、《买卖合同》都是三方签字按手印真实意思表达，而《杂交鸡委托代养合同》根本就不是刘松签字，刘松对此事毫不知情，没有授权给任何人签合同，也没有追认这份合同。刘松方出具合同初衷是为了自身利益不受损害，而代养合同完全约定刘松方责任，这完全不合乎常理。2.从实际操作与履行来看，《借款合同》、《买卖合同》都是在2020年3月11日签订，三方都是签字按手印，吕春晖等进购鸡苗、交付押金372000元（每只鸡3元押金）也是在当日，之后吕春晖提交的《杂交鸡委托代养合同》却是在2020年3月12日签订，从吕春晖进购鸡苗与交付押金的行为与时间可以看出双方依据的是《借款合同》，这与《杂交鸡委托代养合同》无任何关联性。倘若代养合同真的成立，进购鸡苗的时间与价格理应都由刘松方与卖方讨论，此事对吕春晖等人也没有关系，刘松方应和吕春晖等人协商代养的劳务费用的支付问题，而现实是吕春晖方已经对外谈好卖家、时间、价格与进购方式，全程没有刘松参与，只是因为没资金出资才找到刘松，这也就是打欠条签借款合同的原因所在。3.从签订的人员也可以看出根本就不是一批人签字，三方签字人员都不齐全，合同造假的可能性非常大。如果真是签订代养合同那自然是在2020年3月11日和其他两份合同一起签字，没有必要找别的时间找别人代自己签字，而且还是签订一份对自己完全没有益处的合同。因此此份合同并不是建立在双方真实意思表示基础之上，对刘松更是毫无约束力，不应作为本案证据以及审判的法律依据。综上所述，从现有证据与事实来看，刘松与吕春晖等人之间存在的关系是借款关系和买卖关系，理应按照借款与买卖事实认定、适用法律，望查明事实真相，公正裁判。刘松向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告货款352543元及利息（利息从2020年5月27日计算至实际还清之日，以352543元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.诉讼费、保全费等其他费用被告承担。吕春晖向一审法院反诉请求：1.请求依法判令反诉被告刘松返还其收取反诉原告吕春晖的保证金372000元，赔偿反诉原告直接养殖损失272200元，两项合计644200元。2.本案全部诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2020年3月11日，甲方刘松与乙方吕春晖、付金芹签订借款合同，该合同约定：借款用途用于支付鸡、饲料、兽药等款项；借款金额为200万元；还款资金来源于售毛鸡收入或其他；债务人不可撤销的授权将此笔借款直接支付鸡、饲料、兽药等款项；债务人养殖鸡每批需向债权人交付每只鸡3元作为养殖押金。合同还约定了有丙方吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤对乙方所欠鸡、兽药、饲料等欠款承担连带保证责任，保证范围为本合同项下全部鸡、饲料、兽药欠款本金、利息、实现债权的费用包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，保证期间为乙方在合同项下全部欠款清偿之日起满二年时止。同日，甲方刘松与乙方吕春晖、付金芹签订合作协议，该协议约定：甲方向乙方出售饲养鸡所需要的鸡、饲料、兽药，甲方出卖给乙方的鸡饲料、兽药具体种类、数量、价款以乙方签字确认的欠款单作为结算依据。合同约定：乙方收到甲方交付的鸡饲料时，应当出具欠款单据，作为确认收货的事实。丙方吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤作为保证人自愿为乙方在本合同项下的尚欠甲方鸡、饲料、兽药等欠款向甲方承担连带保证责任，保证范围为本合同项下全部鸡、饲料、兽药欠款本金、利息、实现债权的费用包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，保证期间为乙方在合同项下全部欠款清偿之日起满二年时止。上述合同及协议，甲方刘松、乙方吕春晖、付金芹、丙方吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤均签字捺印。合同及协议签订后，甲方为乙方提供了鸡、兽药、饲料等计款2111632元，期间退回兽药、饲料计款13876元，后偿还款项1758113元，剩余339643元未予偿还。另查明，2020年3月12日，甲方无棣万兴养殖专业合作社与乙方吕春晖签订杂交鸡委托代养合同，合同约定双方合作方式为甲方向乙方提供鸡苗及饲料、兽药并回收乙方养殖的合格杂交鸡，甲方提供养殖技术培训和技术指导，乙方负责自建养殖场所并按照甲方技术指导负责代养杂交鸡的全过程饲养；乙方定苗数量为12400只，并按照每只鸡3元的标准交付保证金;乙方凭甲方提供的鸡苗、兽药、饲料等的欠款条上实际数量及金额，确认收货;双方仅约定“乙方在成鸡交由甲方回收上市销售完并将剩余的合格饲料退回甲方指定饲料厂后方可进行结算，”但对如何计算代养利润和报酬未作约定。虽然约定了甲方承担市场风险，乙方承担养殖风险（包括饲养管理、疾病风险、自然灾害等）自负盈亏，但对市场风险未作详细约定。乙方由吕春晖签字捺印，甲方处刘松的签名不是本人所签。2020年3月11日、3月14日、3月17日，付金芹的银行账户分别给刘松转账114000元、126000元、132000元。双方均认可上述转账系交付的保证金372000元。以上事实，有当事人当庭陈述、合作协议、借款合同、欠款条、杂交鸡委托代养合同、银行卡交易明细、证明等证据予以证实，可以认定。一审法院认为，该案争议焦点是：案由如何定性；原告的诉求能否成立；反诉原告的反诉主张能否成立。1.关于案由如何定性的问题。养殖回收合同是指一方提供技术指导、技术或者种苗产品,甚至养殖饲料,保证成品达到一定的标准,另一方负责喂养,成品由提供技术方回收的合同。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。根据双方履行合同的过程,并非是刘松出售鸡苗、饲料、药品给吕春晖,吕春晖支付货款的单纯买卖行为,而是吕春晖在养殖完成后,刘松联系买鸡方,刘松、吕春晖共同决定出售,买鸡方将鸡款给付刘松,刘松与吕春晖进行结算。故本案更符合养殖回收合同的特征,应当定性为养殖回收合同纠纷。立案案由买卖合同纠纷应更正为养殖回收合同纠纷。2.本诉原告刘松的诉求能否成立。本诉被告吕春晖在欠款条上签字确认了其从刘松处领取鸡苗、兽药、饲料共计款2111632元，经吕春晖养殖完成后，经结算，退回兽药、饲料计款13876元，后通过回收成品鸡及保证金折抵偿还款项1758113元，刘松所投入的鸡苗、兽药、饲料亏损数额为339643元。双方所签订的借款合同及合作协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规范，合法有效，对双方均有约束力。至于委托代养合同的效力，一审法院认为，尽管刘松未在该合同上签字，但双方已经按照该合同履行了主要义务，吕春晖通过付金芹账户按照合同约定将每只鸡3元的标准共372000元保证金打入刘松账户中，刘松按照合同约定提供了鸡苗、兽药、饲料，并提供了技术指导，吕春晖按照合同约定对该批鸡进行了养殖。故本院对该合同的效力予以确认。双方在该代养合同中对代养利润和报酬及风险如何承担均没有具体约定，根据本案实际，一审法院推定上述损失系原被告双方共同的原因所致,双方均存在过错,并据此认定双方对鸡苗、兽药、饲料的亏损均应承担相应责任。综合考虑原被告双方的抗风险能力及各自的过错程度,并结合《委托代养合同》约定的“甲方承担市场风险，乙方承担养殖风险（包括饲养管理、疾病风险、自然灾害等）自负盈亏”的内容,一审法院酌情确定本案鸡苗、饲料、药物的亏损由刘松与被告吕春晖各承担50%的责任。综上，吕春晖应支付刘松款项339643元的50%计款169821.5元。因付金芹在《合作协议》中作为乙方即合同相对方签字，其应与吕春晖共同承担还款责任。因吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤在合作协议中为吕春晖提供了连带保证责任，且在法定的保证期间内，故其对上述款项应负连带偿还责任。3.反诉原告的反诉请求能否成立。关于保证金372000元是否应返还的问题，双方没有约定该保证金需要返还及返还的条件，且该保证金已折抵货款，故反诉原告的该项诉求不能成立；关于反诉原告诉求赔偿损失272200元的主张，未提供充分证据证实该损失应有反诉被告负担，且根据《委托代养合同》约定的“甲方承担市场风险，乙方承担养殖风险（包括饲养管理、疾病风险、自然灾害等）自负盈亏”的内容，该损失应属于饲养管理所产生的费用，自负盈亏。故该主张不能成立。对原告刘松主张的利息，一审法院支持从2020年6月8日本案起诉之日起至本判决确定的履行之日止，以169821.5为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告主张的替被告垫付的12900元抓鸡费，无证据证实，一审法院不予支持。综上所述，经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告吕春晖、付金芹于本判决生效后十日内支付原告刘松款项169821.5元及利息（自2020年6月8日起至本判决确定的履行之日止，以169821.5为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤对上述款项应负连带偿还责任，上列保证人承担保证责任后，有权向债务人吕春晖追偿；三、驳回原告刘松的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吕春晖对反诉被告刘松提出的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3294元，申请保全费2283元，由原告刘松负担1707元，被告吕春晖、付金芹负担3870元；反诉费5121元，由反诉原告吕春晖负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于杂交鸡委托代养合同，吕春晖主张系由刘松的业务员曲远超代替刘松所签，但刘松并不认可曾委托曲远超代签该合同，亦未追认该合同的效力，合同甲方处虽写明“无棣万兴养殖专业合作社”，却并未加盖该合作社公章。对于该合同的效力，本院不予认定。另查明，吕春晖、刘松、田长友三人在一张证明条上签字捺印，该证明条载明“华宇冷藏厂5月13日拉吕春晖（小韩鸡厂）毛鸡款：已付106960元，壹拾万陆仟玖佰陆拾圆整；未付122360元，壹拾贰万贰仟叁佰陆拾圆整，付刘松账号62×××73不得反悔。2020年5月21日付款，款到账消。2020年5月17日”，该款项刘松和吕春晖均主张没有收到。经二审审理，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，刘松与吕春晖、付金芹以及吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤所签订的借款合同及合作协议中关于借款及担保的约定，不符合民间借贷的特征，实际上系双方对货款欠款及担保的约定。从案涉借款合同、合作协议以及双方实际履行情况看，本案刘松与吕春晖之间案涉法律关系符合养殖回收合同的主要特征。案涉合同签订时，正处于新冠××疫情期间，肉鸡养殖市场风险较大。货款回收和养鸡利润均以成鸡销售价格为前提条件，必然会受到肉鸡养殖市场风险的影响。吕春晖、付金芹一方对于当时养殖肉鸡的市场风险应为明知，但却仍然冒风险进行肉鸡养殖活动，应当就案涉损失承担责任。刘松作为养殖回收合同的占有市场优势地位一方，在签订借款合同和合作协议以及履行过程中，控制鸡苗、饲料、兽药、销售、结算等环节，却排除了因新冠疫情影响对其所可能导致的市场风险，对吕春晖、付金芹一方明显不公平，刘松一方亦应当就案涉损失承担责任。根据公平原则，一审法院认定双方各承担50%的责任，并无不当，本院予以支持。吕春晖所主张的372000元保证金，在双方的借款合同中约定为养殖押金，并非货款和养殖收益，一审法院认定折抵货款不当，应当由刘松退还给吕春晖。吕春晖、付金芹所欠刘松的款项数额为2111632元，经吕春晖养殖完成后，经结算，退回兽药、饲料计款13876元，后通过回收成品鸡还款1386113元，因此刘松所投入的鸡苗、兽药、饲料亏损数额为711643元。按照50%的比例计算，吕春晖、付金芹应当支付刘松355821.5元。该款项与刘松应当退还给吕春晖的372000元押金抵顶后，刘松还应退还吕春晖16178.5元。因抵顶后上诉人吕春晖、付金芹不再欠上诉人刘松货款，上诉人吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤无须再承担保证责任。关于吕春晖诉求赔偿损失272200元的主张，不属于案涉借款合同、合作协议所约定的内容，且未提供充分证据证实该损失应由刘松负担，本院不予支持。关于122360元的债权，因涉及第三方，不宜在本案中径行处理。根据本案确定责任承担方式，该债权应由刘松一方和吕春晖、付金芹一方各按50%的比例享有。若华宇冷藏厂按照约定向刘松和吕春晖、付金芹支付122360元毛鸡款，应按照各自50%的比例分配，即刘松应分得61180元，吕春晖、付金芹应分得61180元。综上所述，上诉人刘松的上诉请求不能成立，上诉人吕春晖、付金芹、吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤的上诉请求部分成立。一审判决计算方式错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1411号民事判决第三项；二、撤销山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1411号民事判决第一、二、四项；三、上诉人刘松于本判决生效后十日内支付上诉人吕春晖款项16178.5元；四、驳回上诉人刘松的上诉请求；五、驳回上诉人吕春晖、付金芹、吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3294元，申请保全费2283元，由原告刘松负担2000元，被告吕春晖、付金芹负担3577元；反诉费5121元，由反诉原告吕春晖负担2000元，反诉被告刘松负担3121元。二审案件受理费13176元，由上诉人刘松负担7588元，由上诉人吕春晖、付金芹、吕文超、吕玉明、孙桂荣、张红渤负担5588元。本判决为终审判决。审判长  赵海永审判员  方月伦审判员  刘连义二〇二〇年十一月十八日法官助理崔珊书记员路博文