四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0191民初10301号 原告：彭明建，男，1961年9月29日出生，汉族，住四川省简阳市。 原告：毛文林，男，1974年9月3日出生，汉族，住四川省简阳市。 二原告共同委托诉讼代理人：李忠涛，简阳市贾家正和法律服务所法律工作者。特别授权代理人。 被告：四川佳和建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区科华北路********。 法定代表人：余定杰，总经理。 委托诉讼代理人：朱延达，男，1971年11月10日出生，汉族，住湖北省仙桃市，系公司员工。特别授权代理人。 委托诉讼代理人：赵璐菡，女，1998年5月18日出生，汉族，住四川省中江县，系公司员工。一般授权代理人。 被告：谢清华，男，1973年9月14日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：牟小辉，四川法之识律师事务所律师。特别授权代理人。 原告彭明建、毛文林与被告四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和公司）、谢清华建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用小额诉讼程序，分别于2020年10月26日、2020年11月4日公开开庭进行了审理。原告彭明建、毛文林及其共同委托诉讼代理人李忠涛，被告佳和公司的委托诉讼代理人朱延达、赵璐菡，被告谢清华的委托诉讼代理人牟小辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 彭明建、毛文林向本院提出（变更后）的诉讼请求：1.依法判令佳和公司、谢清华连带支付彭明建、毛文林工程款项33686.6元；2.判令佳和公司、谢清华支付违约金25299.6元；3.本案诉讼费由佳和公司、谢清华承担。事实及理由：谢清华以佳和公司的名义（借资质）承揽到“贾家公路、商砼项目”工程，并将该工程的劳务部分承包给彭明建、毛文林，并于2016年7月5日签订了《协议》。彭明建、毛文林按照《协议》完全履行了约定义务，谢清华也按照协议约定支付了部分劳务款，由于谢清华迟迟不予结算，并以工程需要第三方验收及《协议》约定要扣留质保金等理由未结算工程量及支付劳务款。后彭明建、毛文林得知工程全部验收合格并已交付，故多次催收谢清华对工程劳务款进行核算并要求支付相应工程款。谢清华在2019年9月1日安排谢居良与彭建明、毛文林就工程量进行核算，将应付款与已付款进行品迭后，谢清华尚欠彭明建、毛文林工程款33686.6元。经彭明建、毛文林多次催收，谢清华仍以种种理由未支付。彭明建、毛文林认为佳和公司出借资质给谢清华承揽工程，违反了相关法律规定，故应与谢清华承担连带清偿责任，故彭明建、毛文林诉讼来院。 谢清华辩称，其不是本案的适格主体，而是佳和公司承揽的案涉工程项目的指派现场负责人，负责对外组织人员施工及签订合同，并非彭明建、毛文林诉称的谢清华借佳和公司的资质承包案涉工程。其与彭明建、毛文林签订的《协议》属于履行佳和公司授权的职务行为，合同相对方是佳和公司与彭明建、毛文林，谢清华没有任何合同利益，也没有任何合同义务。综上，彭明建、毛文林主张的款项及违约责任应当由佳和公司承担。 佳和公司辩称，与彭明建、毛文林签订协议的是谢清华，在劳务分包不需要资质的情形下，其签订的协议合法有效，说明谢清华与彭明建、毛文林之间存在法律关系，是合同的相对方。案涉工程形成的协议，从签订到实施，以致最后工程款的结算和支付等环节，均由彭明建、毛文林与谢清华自行实施，佳和公司与彭明建、毛文林不存在合同关系，即便存在工程款未结清，也与佳和公司无关，不应承担工程款的支付义务。谢清华在案涉工程实施中不具备职务行为，无论是合同的签订还是工程量的确认、价款的支付等合同履行环节均系谢清华的个人行为，佳和公司从未签字或事后确认，谢清华也没有佳和公司的授权委托函件、代理权限、职务行为的劳动合同等，故佳和公司不应承担连带清偿责任。 经审理，本院认定事实如下：彭明建与毛文林之间系合伙人。毛文林（乙方）与谢清华（甲方）于2016年7月5日签订了《协议》，该协议载明：“甲方：四川佳和建设工程有限公司（贾家土整项目部），乙方：贾家镇洗银村一组彭明建，甲乙双方就贾家公路、商砼项目工程，本着公平、公正、互利互惠协商一致的原则达成本协议：一、乙方（下指彭明建）负责工程内容：乙方按甲方（下指佳和公司）工程施工的要求进行施工，道路所需的混凝土由甲方负责，其余机械、工具、支模及材料平整、切缝及处理、道路养护等由乙方负责。单价定位34元／ｍ³，加运费每立方米10元，生产道路每平方40元，自备材料含梯步（生产道规格1ｍ×0.1ｍ，0.6ｍ×0.1ｍ）。二、付款方式每月按进度80%支付，工程完工验收合格后付给余款20%，生产道余款2%作为质保金，验收合格结算后一年内付清。……六、违约责任，违约方按工程总价10%赔偿守约方。甲方：谢清华（签字）乙方：毛文林（签字）电话：156××××2016年7月5日。” 合同签订后，彭明建、毛文林根据谢清华的要求于2016年8月底完成了工程施工，要求谢清华进行核算工作量并确定工程款。2019年9月1日谢清华委托谢居良与彭明建、毛文林进行了“贾家镇五里村等土地整改项目田间道收方”核算，该核算单上载明：“涉及田间道28970.75㎡×0.2=5794.15m³，小板路1468.6m。谢居良，2019年9月1日。”在施工过程中，谢清华分别向彭明建、毛文林支付了工程款总计280000元，剩余工程款33686.6元至今未付，故彭明建、毛文林诉至本院。 另查明，简阳市审计局于2019年11月14日出具了包括案涉工程项目在内的审计报告，说明案涉工程已经过合格验收。其中简阳市贾家镇土地整改项目竣工财务决算价款结算审计报告中，谢清华系该项目工程的技术负责人。简阳市贾家镇土地整改项目的全部工程于2019年1月完成终验。 庭审中，谢清华对有谢居良签字的收方计量不持异议。 以上事实，有原、被告的当庭陈述，原、被告的身份信息及企业信用信息，《协议》，收方单据，谢清华支付工程款项的收款收据，简阳市审计局审计报告，简阳市贾家镇活水村、五里村、洗银村、协和村、竹林村土地整理项目（市投资）终验意见书等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同应受法律保护。双方当事人均应当按照合同约定履行义务。 关于《协议》效力的问题。本案立案时案由为劳务合同纠纷，但通过庭审查明的事实，彭明建、毛文林与谢清华签订的《协议》内容中，由彭明建、毛文林提供机械、工具等进行材料平整、切缝等，谢清华负责提供混凝土等材料，双方进行了收方、验方等一系列行为，符合建设工程分包工程特征，故本案案由应当是建设工程分包合同纠纷。 其涉及土地整理内容，依法应当由具有相应资质的机构负责施工，因此，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，彭明建、毛文林与谢清华签订的《协议》无效。 关于彭明建、毛文林提出要求谢清华支付工程款33686.86元的诉请。由于谢清华系简阳市贾家镇五里村等土地整理项目部负责工程技术的人员，谢清华对贾家镇五里村等土地整理项目中的田间道、小板路等工程项目委托了谢居良代表自己与彭明建、毛文林进行了工程量的核算，应作为谢清华与彭明建、毛文林结算的依据。根据收方协议的约定和收方情况，彭明建、毛文林累计修建了包括田间道5794.15㎡、小板路1468.6m在内的工程，按照田间道34元/m³（加运费每立方米10元）、小板路40元/平方米计算，共计价款313686.86元。彭明建、毛文林完成工程后已收到280000元工程款项，还欠工程款33686.86元一直未收到，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，谢清华作为合同相对方应当履行给付上述款项的义务。 关于违约责任问题。因彭明建、毛文林与谢清华签订的协议无效，所以彭明建、毛文林主张违约责任无相应依据，故对彭明建、毛文林主张的该项诉请，本院不予支持。 关于担责主体问题。关于谢清华是否构成职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权限终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”之规定，虽然谢清华提供了佳和公司向简阳市国土局报送检验材料中谢清华是该项目的技术负责人，但不能证明谢清华有权能够代表佳和公司与彭明建、毛文林签订土地整理的《协议》，且佳和公司未对此进行追认，故对谢清华的抗辩主张，本院不予认可。根据《协议》约定，本院认定本案的合同相对方分别是彭明建、毛文林与谢清华，由于彭明建、毛文林未能提供证据证明佳和公司未支付案涉工程款项给谢清华，佳和公司已表明案涉工程款项已支付完毕，故本院对彭明建、毛文林要求佳和公司承担连带清偿责任的主张不予支持。综上，谢清华应向彭明建、毛文林承担支付工程款33686.6元的责任。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告谢清华于本判决生效后十日内向原告彭明建、毛文林支付工程款33686.86元； 二、驳回原告彭明建、毛文林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取计666元，由被告谢清华负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 许 剑 二〇二〇年十一月十二日 书记员 李怡梅