陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕06民终1767号 上诉人（原审被告）：延安心岸食品有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区，统一社会信用代码：91610602074511065L。法定代表人：梁衍萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：荆莉娜、李红刚，陕西益能达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍延河，男，汉族，1980年7月8日出生，陕西省延川县人，无业，现住延安市宝塔区黄蒿洼，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：白梓儒，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。原审被告：延安心岸食品有限公司加工厂，住所地：陕西省延安市宝塔区，统一社会信用代码：91610602305370088U。负责人：梁衍萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：余飞，男，汉族，1981年9月11日出生，住址：甘肃省兰州市城关区，公民身份证号码：420XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人延安心岸食品有限公司因劳动合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人延安心岸食品有限公司的委托诉讼代理人荆莉娜、李红刚   被上诉人鲍延河及其委托诉讼代理人白梓儒、原审被告延安心岸食品有限公司加工厂的委托诉讼代理人余飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人延安心岸食品有限公司的上诉请求：请求依法撤销延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初4049民事判决书，维持第一、第五项判决，改判第二、三、四项判决，驳回被上诉人加班费、失业金及经济补偿金的诉讼请求；由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院关于劳动关系解除的事实原因认定错误。（二）一审法院对上诉人举证证明被上诉人严重违反用人单位规章制度的行为未予以认定错误。（三）一审法院认定上诉人制定的规章制度不具有应有的法律效力错误。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院支持被上诉人加班费错误。（二）一审法院支持被上诉人失业保险金错误。被上诉人鲍延河辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告延安心岸食品有限公司加工厂辩称：案件与我没有利害关系，其余和上诉人意见一致。被上诉人鲍延河向一审法院起诉请求：依法判决解除原告与被告之间的劳动合同关系；依法判决被告支付原告2008年2月至2020年1月16日的加班费20000元；被告支付解除劳动合同之日止的失业金30600元；被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资61133元（5557×11个月）；被告支付原告经济补偿金66684元（5557×12个月）；被告支付原告工资11114元（5557×2个月平均工资）。  一审法院认定，2012年9月，原告鲍延河开始在宝塔区XX街XX店工作。2013年7月23日，延安好利来食品有限公司（2018年6月13日变更为延安心岸食品公司）注册登记成立。原告鲍延河到被告心岸公司从事面包师工作。双方一直未签订书面劳动合同。被告心岸公司为原告从2012年9月至2020年3月缴纳了养老保险金，未缴纳失业保险金。2020年1月16日，原告认为二被告未与其签订书面劳动合同及未为其缴纳其他社会保险，向延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年2月，被告心岸公司发出通知，称受疫情影响，导致生产经营困难，公司决定：从2020年2月起，公司安排人员支援社区防疫防控工作，所有岗位工资标准为每月1700元；将原告的岗位调整为清洁岗；计划在2020年3月，安排原告为社区防控工作公益岗。2020年3月5日，被告心岸公司通知原告休年假十天，原告要求被告出具书面证明，否则明天照常上班。2020年3月7日，被告心岸公司作出“关于鲍延河迟到、早退违反劳动纪律的处罚通知”，通知称：面包员工鲍延河同志于2020年2月25日未按照公司安排的工作时间，上午迟到4小时。于2020年2月26日未按照公司安排的时间，下午迟到30分钟，于2020年2月27日未按照公司安排的工作时间，下午迟到20分钟，均为请假。且该员工近期多次迟到，其行为违反了我公司劳动纪律，属于严重违纪行为，且影响公司的生产经营秩序，为严肃劳动纪律，经我公司研究决定对鲍延河进行严重警告处分，公司暂保留对鲍延河违反公司规章制度的处罚权。当日，被告心岸公司还作出《关于鲍延河违反劳动纪律的处罚通知》，该通知称：面包员工鲍延河于2020年3月6日不服公司因疫情期间减产减收，安排员工年休假轮休工作安排，休假期间在车间内严重影响生产秩序；在销售区域大声嚷叫，严重违反生产秩序，并多次间断性尾随范友伦经理工作及生活。此行为严重违反了公司劳动纪律并影响公司形象及范友伦经理的工作生活。为严肃劳动纪律，经公司研究决定对鲍延河进行严重警告处分，公司暂保留对鲍延河违反公司规章制度的处罚权，保留追究其赔偿公司经济损失的权力。2020年3月15日，被告心岸公司作出“解除劳动合同通知书”，该通知称，受疫情影响公司生产经营困难，现依据《劳动合同法》及公司规章制度，公司决定2020年3月16日与您解除劳动合同，解除劳动合同的理由为：您多次严重违反公司规章制度，严重失职，严重影响公司经营管理秩序，给公司造成重大损害，具体违反管理制度的行为已经过公司警告通知，请接到通知后，在2020年3月16日到公司办理工作交接手续和领取当月应得工资，具体交接以《离职交接单》为准。后被告通过微信及邮寄向原告送达了上述通知书。2020年6月22日，延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会作出宝区劳仲字（2020）第0149号仲裁裁决书，裁决：被申请人支付原告鲍延河工资2550元。另查明，原告的月平均工资为5557元。上述事实有当事人陈述、陕西省XX镇职工基本养老保险参保缴费证明、陕西省XX镇企业职工参加养老保险人员情况表、个体工商户营业执照、税务登记证、劳动合同书、仲裁裁决书、微信截图等在卷佐证。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告鲍延河于2012年9月到被告心岸公司注册登记前的好利来蛋糕店工作，双方虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，被告心岸公司虽于2013年才注册成立，但其为原告从2012年9月开始缴纳了养老金，视为其认可从2012年9月起便形成劳动关系。原告认为其于2008年便在被告处工作证据不足，本院依法不予支持。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；” 本案原告一直在被告心岸公司工作，故其与被告心岸公司形成事实劳动关系。被告心岸公司虽为原告缴纳了养老保险，但未为原告缴纳其他社会保险，故原告要求与被告心岸公司解除劳动关系的诉讼请求，本院依法予以支持。关于原告主张的加班费，原告提供的微信记录，可以证明被告心岸公司要求原告于2019年期间共加班199.50个小时，原告要求支付加班工资4619元（5557元/月÷30天÷8小时×199.50小时），本院依法予以支持。关于失业金，按照劳动法的规定，劳动者在用人单位工作期间，用人单位应当给劳动者缴纳失业保险金，劳动者在失业时可依此领取失业金，现原、被告劳动关系解除，原告本应享受失业金待遇，因用人单位没有按规定给原告缴纳失业保险金，导致原告无法享受该待遇，根据《陕西省实施办法》第十九条规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇由单位按照规定的标准和期限支付，故原告要求被告心岸公司支付失业金的诉讼请求，本院依法予以支持。《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。《陕西省实施办法》第二十二条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定，最长不得超过24个月。具体计算金额，根据《陕西省实施办法》第二十条规定，失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发。本案中，被告心岸公司应支付原告18个月失业金22950元（1700元最低工资×75%×18个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条明确规定;“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该规定明确了计算未签订书面劳动合同二倍工资的起算时间为用工之日起一个月，即从用工之日起满一个月的次日起劳动者可以主张未签订劳动合同二倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议纠纷申请仲裁的时效期间为一年。本案原告于2012年便在被告心岸公司工作，故原告关于未签订书面劳动合同二倍工资的主张已经超过仲裁时效，本院依法不予支持。关于平均工资的认定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”关于原告的工资数额，因被告给员工以现金发放工资，故工资表在被告处存放。本院开庭责令被告心岸公司提交工资表，但其拒不提供，故工资数额以原告主张的每月平均5557元计算。关于原告主张的经济补偿金， 《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；” 《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案被告心岸公司虽为原告缴纳了养老保险费，但未为原告缴纳其他社会保险费，故被告心岸公司依法应当向原告支付经济补偿金，原告在被告心岸公司工作7年又6个月，故被告心岸公司应依法支付原告经济补偿金44456元（5557元×8个月）。关于工资，被告心岸公司欠原告2020年2月及3月份半个月的工资。由于受新冠疫情的影响，被告心岸公司从2020年2月起，全体职工的工资调整为每月1700元，故被告心岸公司应支付原告工资2550元。被告辩称，原告多次严重违反公司规章制度，严重失职，严重影响公司经营管理秩序，给公司造成重大损害。经审查，首先，被告心岸公司未与原告签订书面合同及未为原告缴纳社会保险费（除养老保险）的行为违反劳动法的相关规定在先；其次，被告心岸公司在原告提起劳动仲裁后未与原告协商便擅自将原告岗位从面包岗调整为清洁岗，违反劳动法第十七条规定的，变更劳动合同应遵循平等自愿、协商一致的原则；再次，被告心岸公司提供的视频证据虽显示原告有不在岗的情况，但该证据不能证明原告系迟到早退。该视频虽显示原告有追随被告范友伦经理说话的情形，但看不出有其他过激行为，故该证据亦不能证明原告的行为严重违反了公司劳动纪律并影响公司形象及范友伦经理的工作生活。最后，《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告心岸公司提供的规章制度的学习记录表没有原告的签名，其提供的其他证据亦不能证明该规章制度进行公示过或告知过原告，故其提供的劳动规章制度不具有应有的法律效力。综上，被告心岸公司的辩解理由，不能成立，本院依法不予支持。被告心岸加工厂辩称原告起诉主体错误，原告与被告心岸公司形成劳动关系，与客观事实相符，故本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告鲍延河与被告延安心岸食品有限公司之间的劳动关系；二、由被告延安心岸食品有限公司支付原告鲍延河加班费4619元：三、由被告延安心岸食品有限公司支付原告鲍延河失业金22950元；四、由被告延安心岸食品有限公司支付原告鲍延河经济补偿金44456元；五、被告延安心岸食品有限公司支付原告鲍延河工资2550元；以上二至五项，共计74575元，由被告延安心岸食品有限公司于本判决生效后五日内一次性向原告鲍延河支付。六、驳回原告其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告鲍延河已预交，减半收取，实际由被告延安心岸食品有限公司负担5元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人与被上诉人从2012年9月起双方之间既形成事实上的劳动关系，在此期间上诉人为被上诉人只缴纳了养老保险金，未缴纳其他社会保险，上诉人的行为违反了劳动法的相关规定，则被上诉人有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，解除与上诉人之间的劳动关系，且在此情形下，上诉人须向被上诉人支付经济补偿金。本案虽是被上诉人主动提出与上诉人解除劳动关系，但上诉人未为被上诉人缴纳其他社会保险，具有过错在先，在此种情形下，被上诉人主动提出中断就业并非是出于本人的真实意思表示，该情形属于“非因本人意愿中断就业”，上诉人应当按照《陕西省实施办法》第十九条之规定，向被上诉人支付失业金。且上诉人提供的证据并不能证明被上诉人的行为严重违反了上诉人公司所制定的规章制度，其提供的公司员工规章制度的学习记录表中也未有被上诉人的签名，该规章制度对被上诉人不产生效力。被上诉人的加班费有其提供的微信聊天记录可以证明，上诉人否认该加班事实，但未提供有效证据证明，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人延安心岸食品有限公司负担。本判决为终审判决。 审   判  长   李  欣  南审   判  员   武      烨审   判  员   樊      宁二○二〇年十一月十三日 法 官 助 理   吴  思  兰 书   记  员   樊      蓉202006176791610602305370088916106020745110651980070861062219800708021202006024049202011061