山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11968号上诉人(原审原告)：高言冬，女，1959年1月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：毛自立，济南天桥平民法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：贾士钧，济南天桥平民法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：修德乐，男，1972年2月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：魏辰浩，山东金浩律师事务所律师。上诉人高言冬因与被上诉人修德乐健康权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。高言冬上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一审法院认为本案高言冬主张的系一般侵权责任引起的健康权纠纷。一般侵权责任的构成要件包括加害行为，损害事实，加害行为与损害事实之间具有因果关系以及行为人的主观过错。主观过错，是承担法律责任的必要条件之一，主观过错包括故意和过失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。另据《中华人民共和国侵权责任法》第四条，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。法院调取的证据不采信。1.2018年9月22日辨认笔录。当日10时-11时05分进行。辨认目的，让修德乐辨别、确认2017年11月21日12时许其将高言冬推倒的地点，辩认过程及结论，2018年9月22日11时许侦察人员在修德乐带领下，来到位于济南市天桥区臧家屯300号的北园派出所，经修德乐辨认指出北园所内的办案区，就是2017年11月21日12时许其推倒高言冬的地点。并由侦查员、辨认人、见证人、记录人的签字并有修德乐现场确认的照片。2.2018年9月22日辨认笔录。当日11时10分-11时15分进行。辨认目的，让修德乐辨别、确认2017年11月21日12时许，在北园派出所办案区被其推倒的被害人。辨认过程及结论，2018年9月22日11时许，侦察人员在北园派出所办公室将不同女性免冠照片十二张摆放在办公桌上，依次编号1-12号（7号照片的女子为高言冬）提供给修德乐辨认，经修德乐辨认，**照片上的女子就是2017年11月21日12时许在北园派出所办案区被基推倒的被害人。并由侦察员、辨认人、见证人、记录人的签字。3.北园派出所委托并送检的、天桥区公安分局刑事警察大队技术中队出具的（天桥）公（刑）鉴（伤）字[2018]94号法医学人体损伤程度鉴定书，案件摘要，2017年11月21日12时许，高言冬被他人推倒在地，其腰部受伤。鉴定要求，人体损伤程度鉴定，鉴定意见，高言冬损伤程度为轻伤二级。鉴定书出具时间为2018年5月30日。以上三证据，均是法院调取，前两证据证实修德乐承认推倒高言冬，后一证据证实高言冬被推倒腰部受伤，损伤程度为轻伤二级。在一审中修德乐对此全部认可，但是在一审判决中对以上三证据只字未提，明显是庇护修德乐。修德乐辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。原审庭审中当庭出示了法庭调取的公安机关关于修德乐故意伤害案侦查在案材料，当庭经过了双方质证。该修德乐故意伤害案经立案侦查至认定“根据刑法规定不负刑事责任”而撤销案件，事实清楚，证据确实充分。修德乐不负刑事责任，也没有故意伤害的行为和过错，其在受到高言冬侵害时正常防卫行为没有超过必要的限度。二、原审判决适用法律并无不当。原审判决依据《侵权责任法》第六条第一款的规定并无不当。三、修德乐就本案不存在侵权行为，不应承担侵权责任。综上所述，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院查明事实，依法驳回高言冬的诉讼请求，维持原审判决。高言冬向一审法院起诉请求：1.判令修德乐赔偿医疗费29117.64元、住院伙食补助费3300元、护理费16000元。2.判令修德乐赔偿误工损失15000元、交通费300元、营养费3000元。3.判令修德乐赔偿伤残赔偿金84658元。4.判令修德乐赔偿精神损害赔偿金2000元。5.判令修德乐赔偿鉴定费2100元。6.诉讼费用由修德乐承担。一审法院认定事实：2017年11月21日，高言冬与修德乐二人因争执被公安机关带至派出所进行处理。在处理过程中，二人又起争执，期间高言冬摔伤，后于当日起住院治疗，花费医疗费若干。同日，济南市公安局天桥区分局北园派出所（以下简称北园派出所）对高言冬报称的修德乐故意伤害他人一案予以受理并出具受案回执。2018年5月，济南市公安局天桥区分局对高言冬所受伤害进行了法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为“高言冬损伤程度为轻伤二级”。2018年5月30日，济南市公安局天桥区分局对修德乐故意伤害案立案侦查。侦查过程中，北园派出所于2018年9月22日、9月28日向修德乐进行讯问，对于高言冬摔倒的情况修德乐在讯问笔录中作如下陈述：“高言冬在和我发生肢体冲突用脚踹我的时候我用手向前送了一下她就摔倒在地上了”。“高言冬又站起来过来厮打我，我就站起来用手挡，后来在高言冬用脚踹我的时候我用手挡的时候往前一送她就摔倒了”。“是她用脚踹我我用手挡的时候往前一送她就摔倒了”。“（往前一送）就是对方用脚踹我我用手向前发力挡的意思”。“挡的她的腿”。案经侦查，济南市公安局天桥区分局于2020年5月23日出具撤销案件决定书，载明“我局办理的修德乐故意伤害他人案，因根据刑法规定不负刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条之规定，决定撤销此案”。另查明，2019年3月18日，高言冬自行委托山东交院交通司法鉴定中心对其所受伤害导致的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限等事项进行司法鉴定。该鉴定机构于2019年3月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.高言冬右膝关节活动功能障碍构成十级伤残；2.高言冬伤后误工期限为150日；3.高言冬伤后护理期限90日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；4.高言冬伤后营养期限为60日。诉讼中，高言冬主张根据公安机关出具的相关法律文书及讯问笔录等证据材料，能够证实其所受伤害系由修德乐侵害所致。修德乐对此不予认可，认为高言冬受伤系其在侵害修德乐时发生，修德乐不应承担责任。一审法院认为，本案高言冬主张的系一般侵权责任引起的健康权纠纷。一般侵权责任的构成要件包括加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间具有因果关系以及行为人的主观过错。本案中，首先，公安机关对“修德乐故意伤害他人案”，先进行了立案侦查，后又以“根据刑法规定不负刑事责任”撤销了案件，故公安机关对该案的处理不能证实修德乐存在主观故意伤害他人的过错以及其防卫超过必要限度。其次，根据公安机关所做讯问笔录反映的高言冬与修德乐发生肢体接触的过程，系在双方言语冲突后由高言冬先行向修德乐动手，其摔伤的原因在于修德乐对高言冬脚踹行为进行格挡所致。虽然在讯问笔录中修德乐有“（往前一送）就是对方用脚踹我我用手向前发力挡的意思”的表述，但根据日常生活经验，在受到攻击时进行格挡属于人的本能反应且系被动应对，在格挡时以一定的力度向受攻击相反方向发力亦属于防卫时的正常反应，根据笔录内容不能证明修德乐主观上有欲伤害高言冬的加害行为，也不足以证明其防卫超过必要限度。综上，在案证据不足以证实修德乐具有导致高言冬受伤的主观过错。高言冬所主张的修德乐对其侵权造成伤害，不满足侵权责任的构成要件，故其要求修德乐承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定判决：驳回高言冬的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计1705元，财产保全申请费1370元，两项共计3075元，由高言冬负担。二审中，经高言冬申请，本院依法调取了涉案纠纷发生时的现场录像及询问笔录，并组织双方当事人进行了质证。该录像显示：高言冬与修德乐在派出所等待处理时，双方发生言语冲突，随后，高言冬首先对修德乐实施了踢打行为，踢打过程中，修德乐用手拦挡并向前推送，高言冬后退几步倒地。本院认为，关于责任承担问题。根据本院调取的北园派出所现场录像，结合双方的询问笔录，可以认定双方在派出所等待调解时，高言冬因修德乐揭露其个人隐私而主动上前厮打修德乐，修德乐在防卫过程中存在明显的推人行为，从而发生高言冬摔伤的后果。在双方因工资问题发生纠纷后，本应理性对待，等待相关部门处理，但是由于双方的不理智行为，导致冲突升级，双方对此次事故的发生均存在过错。虽然公安机关对“修德乐故意伤害他人案”作出了刑事撤案处理，本案不构成刑事案件，但这并意味着不属于民事侵权行为。高言冬本人在双方发生言语冲突后，先实施动手打人的行为，直接导致矛盾进一步升级，最终使其自身遭受损害，其对此存在较大过错，应该承担主要责任。修德乐在受到高言冬厮打的情况下，本应在合理限度内进行防卫，但其在防卫中向前推送的行为导致高言冬倒地，造成十级伤残的损害，该行为明显超过必要限度，对于高言冬遭受的损害亦存在一定过错。因此，根据本案的实际情况及双方的过错程度，本院酌定对于高言冬遭受的相关损失，由高言冬自负60%的责任，修德乐承担40%的赔偿责任。关于赔偿费用问题。一审中，高言冬自行委托山东交院交通司法鉴定中心对其所受伤害导致的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限等事项进行司法鉴定。该鉴定机构于2019年3月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.高言冬右膝关节活动功能障碍构成十级伤残；2.高言冬伤后误工期限为150日；3.高言冬伤后护理期限90日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；4.高言冬伤后营养期限为60日。一审中，对于该鉴定意见，双方当事人已经质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，高言冬依据自行委托的鉴定意见主张权刘，修德乐虽对此提出异议，但并未提交足以反驳的证据和理由。因此，根据上述规定，该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。一审中，双方当事人已经就赔偿费用明细发表了质证意见，本院认定如下：1.医疗费。高言冬主张花费医疗费29117.64元，并提交了医疗费发票予以证实，修德乐对医疗费的数额无异议，本院予以确认。修德乐应该按照责任比例赔偿高言冬医疗费29117.64元*40%=11647.06元。2.住院伙食补助费。高言冬主张3300元。经本院审查，高言冬于2017年11月21日-12月6日，在山东大学第二医院住院治疗15天，又于2019年1月11日-1月29日，在山东大学第二医院住院治疗18天，共住院33天，其按照每天100元主张，符合本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院予以确认。修德乐应该按照责任比例赔偿高言冬住院伙食补助费3300元*40%=1320元。3.护理费。高言冬提交了护理费收条，主张李克建、杜国群进行护理，并未提交护理人员收入情况。经本院审查，根据鉴定意见，高言冬伤后护理期限90日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。高言冬并未提交护理人员收入情况的相应证据，本院对其主张的数额不予支持。根据本案的实际情况及相关司法实践，本院酌定按照济南市普通护工标准每天120元予以计算。护理费数额应为（33天*2+57天）*120元=14760元，修德乐应该按照责任比例赔偿高言冬护理费14760元*40%=5904元。4.误工费。根据鉴定意见，高言冬伤后误工期限为150日，高言冬主张按照其在修德乐处的工资标准100元计算，误工费为15000元，符合法律规定，本院予以确认。修德乐应该按照责任比例赔偿高言冬15000元*40%=6000元。5.交通费。高言冬主张交通费300元，虽未提交相应证据，但其受伤后前往医院治疗必然会支出一定的交通费用，符合常理，本院予以确认。修德乐应该按照责任比例赔偿高言冬交通费300元*40%=120元。6.营养费。根据鉴定意见，高言冬伤后营养期限为60日。高言冬主张按照每天50元，营养费为3000元，符合法律规定，本院予以确认。修德乐应该按照责任比例赔偿高言冬营养费3000元*40%=1200元。7.伤残赔偿金。根据鉴定意见，高言冬右膝关节活动功能障碍构成十级伤残。截至一审法庭辩论终结前的上一年度即2019年，高言冬年满60周岁，未满61周岁，伤残赔偿金应该按照20年计算。高言冬主张参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，符合法律规定，本院予以确认。修德乐应该按照责任比例赔偿高言冬伤残赔偿金42329元*20年*0.1*40%=33863.2元。8.精神损害抚慰金。根据鉴定意见，高言冬右膝关节活动功能障碍构成十级伤残，必然使其精神受到一定的伤害，本院酌定支持其精神损害抚慰金1000元。9.鉴定费。高言冬为本次诉讼花费鉴定费2100元，并提交相关票据予以证实，本院予以确认。修德乐应该按照责任比例赔偿高言冬鉴定费2100元*40%=840元。综上所述，高言冬的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3846号民事判决；二、修德乐于本判决生效之日起十日内赔偿高言冬医疗费11647.06元、住院伙食补助费1320元、护理费5904元、误工费6000元、交通费120元、营养费1200元、伤残赔偿金33863.2元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费840元，以上共计61894.26元；三、驳回高言冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3410元，减半收取计1705元，财产保全申请费1370元，两项共计3075元，由高言冬负担1851元，修德乐负担1224元。二审案件受理费3410元，由高言冬负担2053元，修德乐负担1357元。本判决为终审判决。审 判 员 陈勇二〇二〇年十一月二十六日法官助理 乔斌书 记 员 李杨