浙江省云和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1125刑初61号 公诉机关浙江省云和县人民检察院。 被告人刘卫华，男，1990年10月20日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖南省涟源市。因本案，于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2020年7月24日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 辩护人龚合雄，湖南泰涟律师事务所律师。 被告人向雷，男，1982年10月10日出生于湖北省兴山县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地湖北省兴山县。因本案，于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审。 辩护人涂娟，湖北瀛沧律师事务所律师。 辩护人张恩喜，湖北瀛沧律师事务所律师。 云和县人民检察院以云检公诉刑诉〔2020〕587号起诉书指控被告人刘卫华犯诈骗罪、被告人向雷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。云和县人民检察院指派检察员林飞红出庭支持公诉，被告人刘卫华、向雷及各辩护人到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定。现已审理终结。 云和县人民检察院指控，2019年4月5日至4月13日间，被告人刘卫华通过假冒体育彩票“带单老师”，可指导他人购买彩票并通过网站返点盈利的方式实施电信网络诈骗犯罪活动。在被告人刘卫华的诱骗下，各被害人陆续登陆其提供的虚假彩票网站，通过银行转账的方式在网站内购买彩票并获利。同年4月14日，刘某等被害人为获取更大的盈利通过银行转账购买彩票，其中被害人刘某、叶某转账人民币45.0834万元（以下币种相同）、饶某转账11.6万元、尹某转账10万元、夏某转账2万元，款项均汇入至刘伟尾号0688、崔志勇尾号3570的银行账户，后该虚假彩票网站关闭，“老师”失去联系。 同日，丁某（已判决）在明知刘卫华指示套现资金为赃款的情况下，根据刘卫华提供的尾号为0688、3570的银行卡，利用ＰＯＳ机套现，帮助转移赃款共计60万元。其中，被告人向雷在明知款项系赃款的情况下，仍根据丁某的指示使用自己的银行账户帮助取现45万元，并从中获取好处费2000元。 为证明上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人刘卫华以非法占有为目的，在互联网平台上以虚构事实、隐瞒真相的方式实施电信网络诈骗，骗取他人财物共计68.6万余元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人向雷明知是犯罪所得仍协助他人予以取现共计45万元，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任，系共同犯罪。向雷在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。向雷自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理，建议对向雷判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金6000元。提请依法判处。 被告人刘卫华对起诉书指控的事实和罪名提出异议称：其没有实施诈骗行为。其辩护人辩护称：1.刘卫华没有诈骗的客观行为。2.公诉机关提供的证据不足，补充提交的刘卫华苹果Ｘ手机检查报告不具有合法性；其他证据无法证实诈骗犯罪实施者“辉煌人生”微信号与刘卫华的关系，无法证实“刘伟”、“崔志勇”两个银行账户由谁购买使用；王某的证言反复不定无法采信，而丁某的证言系孤证；现有证据无法证实被骗款项的流向，其余证据均是间接证据，无法证实起诉书指控的事实。综上，刘卫华无罪。 被告人向雷对起诉书指控的事实和罪名无异议，对公诉机关的量刑建议无异议并签字具结。其辩护人对起诉书指控的事实和罪名无异议，另辩护称：向雷系从犯，因法律意识淡薄而触犯本罪，主观恶性及社会危害性不大，归案后自愿认罪认罚并积极退赃。请求从轻、减轻处罚。 经审理查明： 2019年4月5日至4月13日期间，被告人刘卫华通过假冒体育彩票“带单老师”，指导他人购买彩票并通过网站返点盈利的方式实施电信网络诈骗活动。被害人刘某等人受诱骗陆续登入虚假的彩票网站，以银行转账的方式在网站内购买“彩票”并获利。2019年4月14日，各被害人为获利继续通过银行转账购买“彩票”，其中被害人刘某、叶某转账45.0834万元、饶某转账11.6万元、尹某转账10万元、夏某转账2万元，上述款项共计68.6834万元汇入刘伟尾号0688、崔志勇尾号3570的银行账户，后该虚假彩票网站关闭，“带单老师”失去联系。 同日，丁某（已判决）在明知刘卫华指示套现的资金为赃款的情况下，根据刘卫华提供的尾号为0688、3570的银行卡，利用ＰＯＳ机套现，帮助转移赃款共计60万元。其中，被告人向雷明知款项系赃款，仍根据丁某的指示使用自己的银行账户帮助取现45万元，并从中获取好处费2000元。 案发后，刘卫华、向雷分别于2019年8月14日、8月16日被公安机关传唤到案。刘卫华的黑色苹果X手机、向雷的银色苹果7手机各1部被一并扣押。现向雷已退清违法所得2000元。 另查明，丁某因上述套现行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年7月23日被本院判处刑罚；判前丁某退缴违法所得4.767万元，并向被害人退赔5万元。 证明上述事实的证据有： 1.被告人刘卫华的供述与辩解，证实：其曾于2019年4月的十几号与王某一起去过河南省洛阳市孟津县。 2.被告人向雷的供述与辩解，证实：丁某开了一家叫“超盟金服”的公司，在公司里叫“杨斌”，是其的老板。此前丁某曾让其帮忙取过两次钱，并在取钱后给其好处费。2019年4月份的一天，丁某又让其帮忙取钱，并将钱转入其支付宝账号，其提现到自己的工商银行和长沙银商卡里。当天上午其到工商银行星沙支行处取了7万元，到长沙银行星沙支行处取了40万元；丁某也取了10万元。取钱后丁某让其将工行卡和长沙银行卡注销，并给其2000元。其对本案其他事实供认不讳。 3.证人丁某的证言，证实：其认识刘卫华，曾数次受刘卫华指示用ＰＯＳ机套现。2019年春节前刘卫华打电话联系其，让其帮忙套现，并通过快递把银行卡邮寄给其，当时其提供的收件电话尾号是7879，收件地址是湖南省长沙市长沙县。同年4月13日其收到刘卫华寄出的两张农业银行卡，刘卫华还通过微信发来两张银行卡的户主身份证，分别是刘伟和崔志勇。4月14日其用ＰＯＳ机刷卡60万元，转给向雷45万元，让向雷帮忙取出，自己取出10万元，另截留4.9万余元作为手续费，银行卡用完后被其丢弃。刘卫华称次日来取钱。4月15日，双方约好在长沙市长沙县××桥桥边的紫鑫大酒店交接，在酒店右手边有个签到台，在该处其将55万元现金交给刘卫华。刘卫华每次联系其的电话号码都不一样，其手机中关于刘卫华的微信号有两个：一个微信号×××ｗｈ，昵称“安德里”，备注为“渠道商”；一个微信号×××08，昵称“杨野”。刘卫华就是用“杨野”的微信号给其发银行卡的户主身份证。刘卫华还曾向其买银行卡，4500一套，对方要了2套，丁某电话联系刘卫华买卡何用，对方称搞彩票；其给对方一个银行账户，对方存了9000元，并说负责存钱的人在湘潭。 4.证人王某的证言，证实：2019年3月过后的一天，刘卫华约其去河南玩。两人一起在河南租了一个出租房，出租房内有一台刘卫华带来的黑色笔记本电脑。在河南住了半个多月，刘卫华就弄弄手机和电脑。平日里刘卫华拿着手机登入几个不同的微信号，添加不同的人，先是和别人聊天，再就是告诉别人玩彩票有高收益高回报，带点诱惑让别人玩彩票，如果对方同意玩的，他就把彩票网站发给对方，教对方如何玩。刘卫华还时不时用笔记本电脑登入彩票网站。其曾看到刘卫华手机上的聊天内容，并问刘卫华在干什么，刘卫华告诉其通过彩票网站赚钱，但是有风险。刘卫华曾给其一张纸，上面写有很多用户名和密码，其按照纸上写的用户名和密码在彩票网站上一一注册账号。刘卫华用三四只手机，其中一只黑色苹果Ｘ手机平时使用，其他杂牌机用来登入不同的微信号。2019年8月其在湖南湘潭期间，刘卫华通过微信给其转了9000元钱，让其帮忙转账给他人，对方的户名叫丁某；其在湘潭的一家平安银行ＡＴＭ机将钱存入丁某的账户。 5.被害人刘某的陈述，证实：2019年4月5日，一个微信昵称“辉煌人生”（微信号×××37）的体育彩票“带单老师”联系其，称买彩票是百分之百中奖。“带单老师”用微信发网址，其在电脑上登录该网址并注册账号，之后根据“带单老师”的指示操作，当天中了250元，也顺利的提现。之后其陆续网账号里充值，钱进入户名为刘伟、崔志勇的银行账户，其间有所获利。4月14日其向户名崔志勇的账户转账充值45万元（其中有20万元是其朋友叶某的钱），此时“带单老师”说平台不稳，迟点做单，之后一直没有与其联系。到了当晚18点其发现网站已无法登陆，充值的钱提现不了，也联系不上“带单老师”，其发现被骗而报警。 6.被害人叶某的陈述，证实：2019年4月的一天，其得知有个叫“辉煌人生”的微信号是“带单老师”，带刘某买彩票，能赚钱。其也想投资，把钱交给刘某帮其买彩票，其间有所获利。4月14日其让刘某帮购买20几万元的彩票，但当天下午刘某告诉其钱转出去后网站就关闭了，“带单老师”也联系不上。 7.被害人饶某的陈述，证实：2019年4月，刘某称一个叫“辉煌人生”（微信号×××37）的“带单老师”开始带单，其便跟着买彩票，其间赚了一些钱。4月14日，其充值11.6万元，之后没有钱返回来，“辉煌人生”也联系不上，其才发现自己被骗。 8.被害人夏某的陈述，证实：2019年4月12日，其通过饶某得知有一个平台可以投钱，有返利可赚。其通过微信认识了该投资平台的人，对方称投1000可以返50。其通过微信直接给对方转了1000元，对方便将1050元转到其指定的银行卡上。同年4月14日，饶某向其借20万元，称当天平台有活动，返利比较高，投10000元有1500元返利。其没有借，而是自己在平台上投资2万元，钱转入户名刘伟的银行账户。但之后对方微信没有回复，其发现自己被骗。 9.被害人尹某的陈述，证实：2019年4月14日，一个陌生人在微信上称自己买彩票看号看的准可以带单，其便将对方加为好友。其在彩票ＡＰＰ上充值1000元赚了几百元，钱提不出，对方让其继续充钱，其就陆续充了两笔共10万元，充钱后彩票ＡＰＰ直接关闭无法登录，也无法联系上“带单老师”，其就发现自己被骗。10万元在4月14日当天转入户名刘伟的银行卡内。 10.银行交易明细、卡友交易明细、支付宝交易明细，证实：户名为崔志勇（尾号3570）的农行交易记录中，于2019年4月14日收到刘某转入的30万元；当日ＰＯＳ机刷卡消费30万元，对方账户高翔。户名为刘伟（尾号0688）的建行交易记录中，于2019年4月14日收到尹某转入的10万元，收到刘某转入的15.0834万元，收到饶某转入的11.6万元，收到夏某转入的2万元；当日ＰＯＳ机刷卡消费10万元，对方账户高翔；当日ＰＯＳ机刷卡消费20万元，对方账户丁某；另，当日向梁棋的账户转账4500元；同日，梁棋的银行账户向朱小凤的银行账户转账7000元。户名为高翔（尾号1998）的中行交易记录中，于2019年4月14日收到39.9848万元，于同日转给丁某39.9859万元。户名为丁某（尾号6601）的平安银行交易记录中，2019年4月14日收到高翔转入的39.9859万元；当日收到ＰＯＳ机刷卡转入的19.986万元；当日向向雷的工行及长沙银行账户转账49万元；后又于当日收到ＰＯＳ机刷卡转入的3.996万元；2019年8月12日，该账号在湘潭支行通过ＡＴＭ存款9000元。丁某（尾号1849）的长沙银行交易记录中，2019年4月14日收入10万元，当日全部取现。户名为向雷（尾号4104）的长沙银行交易记录中，于2019年4月14日收到丁某转入的40万元，当日全部取现。向雷（尾号0780）的工行交易记录中，当日收到丁某转入的9万元，当日取现5万元，ＰＯＳ机刷卡消费4万元。 11.辨认笔录，证实：丁某经辨认确定，从其处取走赃款的是刘卫华。 12.刑事搜查笔录、搜查照片，证实：公安民警对刘卫华的住处进行搜查并拍照固定的情况。 13.扣押决定书、扣押清单，证实：本案涉案财物的扣押情况。 14.电子证据检查工作记录，证实：公安机关对刘卫华被扣押的苹果Ｘ手机进行检查的情况。该手机电子证据采集于2019年8月30日15时10分开始，至同日16时12分结束。该手机内有丁某的联系电话。该手机登录有六个微信号，其中微信昵称“安德里”的微信号，与微信号“ＤＺｃ.”（即丁某的微信号）的聊天记录中发现，其在2019年2月21日12时许发信息称：“会不会安全老哥，”，对方立即回复“不安全！我不会做！”、“百分之90秒到储蓄卡”、“百分之10第二天到储蓄卡”、“收100块：90秒到储蓄卡10块第二天到储蓄卡”。手机中微信昵称“1210”（微信号×××44）的删除数据中，发现好友“辉煌人生／×××37”，其中有一条信息，为“辉煌人生开启了朋友验证，你还不是他（她）朋友。请先发送朋友验证请求，对方验证通过后，才能聊天”。在手机出行软件高德地图中发现，该软件于2019年4月2日搜索洛阳市孟津县麻屯镇相关位置；同年4月15日搜索紫鑫大酒店附近位置；同年4月16日搜索金色摇篮国际幼教中心、神州租车长沙高铁站还车。公安机关对丁某被扣押的华为手机进行检查，发现该手机登录的微信号“超盟服务商杨斌”，与“小草”（向雷的微信号）的聊天记录中，2019年4月14日11时许其发信息“工商9万”，对方发图片信息，包括银行卡照片、转账信息截图、并于次日回复信息称“长沙银行已注销”。公安机关对丁某被扣押的苹果Ｘ手机进行检查，发现该手机登录微信号“全球购汇”，在与微信号“杨野”（×××08）的聊天记录中，双方于2019年4月14日11时许互加好友，14时许“杨野”发送两张图片信息，分别为刘伟、崔志勇的身份证照片；该手机登录微信号“ＤＺｃ.”，在与“渠道商”（安德里／×××ｗｈ，即刘卫华的微信号）的聊天记录中发现，双方于2018年6月5日有过联系，提到“够材料”、“光大银行”、“已转”等内容。公安机关对向雷被扣押的苹果7手机进行检查，发现该手机登录微信号“小草”。 15.顺丰运单、关于调证复函说明，证实：公安机关从顺丰快递调取了快递信息，其中尾号3905的运单号，寄件日2019年4月12日，寄件人“梁先生”，寄件地址河南省洛阳市××屯，寄件人电话尾号3072；收件地址湖南省长沙市长沙县，收件人电话尾号7879。查询寄件电话尾号3072，发现该电话号主另于同年4月11日、4月14日在河南省洛阳市孟津县××镇金色摇篮国际中心收到两件快递，寄件人均是朱小凤。 16.取款视频，证实：2019年4月14日丁某、向雷在银行柜台取款的过程。 17.公安机关从北京神州汽车租赁有限公司长沙分公司调取的租车情况材料，证实：刘卫华于2019年4月15日在该公司租赁一辆湘ＡＧ××××号汽车。该车于当日13时许从湖南省长沙市雨花区出发，当日13时50分许到达湖南省长沙市长沙县，于14时2分3秒来到长沙县内紫鑫大酒店附近，并在该地点停留至14时6分3秒。后该车返回，于14时15分许离开长沙县。还车日期为2019年4月16日13时30分。 18.户籍证明，证实：本案被告人、被害人、证人的身份情况。 19.暂扣款票据、付款票据、刑事判决书，证实：向雷的退赃情况，以及丁某的退赃退赔情况。 上述证据经庭审质证，具有合法性、真实性、关联性，能够互相印证，本院依法予以确认。 围绕本案争议焦点，对被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于被告人刘卫华的辩护人提出刘卫华苹果X手机的电子证据检查工作记录不具有合法性的意见，本院认为，侦查机关将刘卫华的苹果X手机扣押后，于2019年8月30日采集了手机内的电子数据，该电子证据检查工作记录亦是根据此次采集的数据制作，其间手机内容未被变动，故该电子证据检查工作记录能够反映手机的原始内容，该证据具有合法性。辩护人的上述意见本院不予采纳。 2.关于被告人刘卫华提出没有实施诈骗，及其辩护人提出指控刘卫华犯诈骗罪证据不足的意见，本院认为：（1）证人王某证实，案发期间发现刘卫华经常在微信上问他人是否玩彩票，并提供彩票网站教对方怎么玩；刘卫华曾用电脑登录彩票网站，王某也根据刘卫华的安排在彩票网站上注册多个账号；刘卫华曾告诉王某通过彩票网站赚钱，但有风险。证人丁某证实，刘卫华曾向其购买银行卡，并表示用来搞彩票。各被害人证实，诈骗行为人通过微信添加被害人为好友，问是否玩彩票，并提供了所谓的“体育彩票”网站，在此人的“带单”下充值可获返利，后被骗。王某及丁某的证言相互印证，证实了刘卫华实施彩票诈骗，且与被害人描述的犯罪手段相吻合。（2）证人丁某证实刘卫华在案发前曾指使丁某套现，并将套现所需的两张收取赃款的银行卡以快递寄给丁某；顺丰运单信息证实该快递的寄件地址与刘卫华供述当时自己所在位置、及刘卫华手机地图搜索记录相吻合；在微信聊天记录中亦发现刘卫华与丁某之间有谈论套现的内容。银行交易明细等证据与丁某的证言相印证，证实丁某转移60万元赃款；丁某的证言证实赃款套现后，于2019年4月15日在湖南省长沙市长沙县紫鑫大酒店将现金交给刘卫华；租车情况材料证实刘卫华在同日驾车行驶至湖南省长沙市长沙县，并在紫鑫大酒店附近停留约4分钟。上述证据相互印证，证实刘卫华将收取赃款的案涉银行卡寄给丁某套现，并亲自从丁某手中取走现金。综上，现有证据足以证实刘卫华实施诈骗的事实。刘卫华及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 3.被告人向雷的辩护人提出向雷有相应从轻、减轻处罚情节的意见有理，本院予以采纳。 本院认为，被告人刘卫华以非法占有为目的，在互联网平台上以虚构事实、隐瞒真相的方法实施电信网络诈骗，骗取他人财物共计人民币68.6834万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人向雷明知是犯罪所得，仍协助他人取现共计人民币45万元，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。向雷在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。向雷在归案后如实供述自己及同案犯的罪行，可以从轻处罚。向雷已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。向雷自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。综合向雷的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，对其可以适用缓刑。公诉机关就向雷的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人刘卫华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月24日起至2030年6月17日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 二、被告人向雷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后五日内缴纳）； 三、扣押在案的被告人刘卫华的黑色苹果X手机、被告人向雷的银色苹果7手机各1部予以没收； 四、被告人向雷被扣押在案的违法所得人民币2000元予以追缴，上缴国库（由扣押机关云和县人民检察院负责上缴）；责令被告人刘卫华退赔人民币686834元，返还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  朱晨咏 审 判 员  王晓庆 人民陪审员  余卫星 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员  廖微微 附： 本判决所依据的法律条文 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。