山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10663号 上诉人(原审原告）：青岛昱霖泰建材有限公司，住所山东省青岛市市**杭州路。 法定代表人：李明涛，总经理。 委托诉讼代理人：马洪力，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东中建西部建设有限公司，住所山东省青岛市即墨区青岛汽车产业新城龙泉河四路以北，规划路以西。 法定代表人：黄人杰，总经理。 委托诉讼代理人：李晶鑫，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹志香，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛昱霖泰建材有限公司（以下简称昱霖泰公司）因与上诉人山东中建西部建设有限公司（以下简称中建西公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初5036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 昱霖泰公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，对昱霖泰公司的诉讼请求未予正确审查。其诉讼请求为保底量与实际运输量差额部分所对应的运费，而非运输利润，昱霖泰公司对差额运费承担举证责任，对运输利润不承担举证责任。之所以申请对利润进行司法鉴定，是结合之前的庭审情况明确利润以对未来的裁判做一参考，并非要举证证明损失多少。《混凝土物流运输合同》系双方真实意思表示，对当事人均具有法律约束力，双方应根据约定全面履行各自的义务。一审判决已认定因中建西公司违约而导致运输方量未达到保底量，但并未审查昱霖泰公司提出的以保底方量结算的诉讼请求。保底，顾名思义为最低底线，在高于该底线时以高者计算，在低于该底线时以该底线计算。在建设工程领域普遍存在着大量保底条款，目的就是为减轻一方当事人的损失而约定的清算条款，而一审判决将该保底条款变的毫无意义，将对整个建设工程领域的合同设计产生重大影响。二、即便以昱霖泰公司的可得利益作为赔偿标准，昱霖泰公司的可得利益也绝不仅仅是一审判决所采纳的运费的10.89%，而应为运费的60%左右。1.对昱霖泰公司的可得利益未认真调查研究，就草率的采纳了中建西公司提出的公路运输利润率和装卸搬运利润率。昱霖泰公司是从事混凝土运输的专业公司，与公路运输、装卸搬运有着本质的区别，该等运输为运输的特种领域，更贴近于建筑工程领域。公路运输主要指普通货车的装运，混凝土运输其运输工具是公路运输所不能比拟的，混凝土搅拌车是其专门运输工具，只能运输混凝土，无法从事其他运输，对其内部构造也有着相对的独特性，对运输工具、驾驶人员、运输风险都有着更高的要求，故一审法院以公路运输的利润率来衡量混凝土运输的利润率存在明显错误。2.昱霖泰公司的利润率为60%左右，虽昱霖泰公司的整体利润率未予鉴定出来，但昱霖泰公司可以证明单个混凝土运输项目的利润率。利润率普遍在60%左右。若以可得利益计算赔偿额，应以运费的60%计算。三、中建西公司违约给昱霖泰公司造成了巨大的经济损失，应承担损失赔偿责任。昱霖泰公司在2018年3月与中建西公司签订合同后，基于信赖原则，为完成合同约定的保底方量，又购置了6辆混凝土搅拌车，谁知中建西公司根本无法提供保底运量，导致搅拌车多被闲置，没办法昱霖泰公司于合同到期后又将该搅拌车以很低的价格卖出，中建西公司的违约行为给昱霖泰公司造成了重大的经济损失，应承担损失赔偿责任。 中建西公司辩称，一、昱霖泰公司应对其涉案合同中的运输利润承担举证责任，一审法院对其诉讼请求的认定和审查并无不当。昱霖泰公司在其起诉状及庭审过程中均明确诉讼请求为要求法院判令中建西公司赔偿其损失及利息，在《混凝土物流运输合同》未约定不能提供保底运输方量时的违约金或损失赔偿的计算方法情况下，昱霖泰公司应该对其所主张的损失承担举证责任。《合同法》第113条规定了损失填补的原则。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。昱霖泰公司请求中建西公司赔偿未提供保底方量的损失，属于可得利益损失。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条的规定：人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。……非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。昱霖泰公司应对其差额运费总额以及必要的交易成本等承担举证责任。二、昱霖泰公司主张的以差额运费的60%计算其可得利益，无任何事实和法律依据。昱霖泰公司在一审的审理过程中未提供任何证据证明其损失，在申请鉴定后亦因其自身原因未能提供满足鉴定需求的材料，导致被鉴定机构退案。法院遂参照中建西公司提交的青岛市统计局2018年交通运输行业公路运输利润率和装卸搬运行业利润率数据，不仅未按照可得利益赔偿额的计算规则进行各项扣减，反而取双倍平均值计算了昱霖泰公司的利润率，已远超过了昱霖泰公司的实际利润率。众所周知，混凝土运输行业对运输车辆、人员、技术标准要求较高，受上下游产业环保督察、经济环境等因素影响，利润率较普通公路运输行业低。昱霖泰公司在上诉状中称其单个混凝土运输项目的利润率普遍在60%左右，在整个道路运输行业都不景气的背景下，是无事实基础与法律依据的。通过查询企业公开信用信息，昱霖泰公司曾两次欠缴仅8000余元的税款，涉诉10余起案件，已经被申请强制执行，昱霖泰公司企业的经营状况表明，其能达到行业平均利润率水平已然不太现实。三、昱霖泰公司所称违约给其造成了巨大的经济损失的上诉理由也是不成立的。昱霖泰公司称其为完成与中建西公司所签订合同约定的保底方量，购置6辆混凝土搅拌车，后又低价卖出与事实不符。首先，即使如昱霖泰公司所称的是在与中建西公司签订运输合同后购置了混凝土搅拌车，也无法证明是以出于履行涉案合同的目的而购置车辆；其次，中建西公司在一审中提交的证据三已经证明，在涉案运输合同履行期间内，昱霖泰公司依然在为其他公司提供混凝土运输服务，获得收入，不存在因中建西公司不能提供保底方量给昱霖泰公司造成巨大经济损失的问题。综上，昱霖泰公司的上诉理由均不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。 中建西公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、一审判决在认定案件事实上存在错误，不当加重了中建西公司的违约责任：1.双方约定的合作期限内，受上合峰会青岛大范围环保治理活动的影响，建筑市场长时间停工，导致混凝土搅拌站被迫多次停工、产量锐减。中建西公司客观上无法提供合同约定的保底运输方量。这一众所周知的客观原因应减轻中建西公司的违约责任。一审法院以中建西公司“已知上合峰会将于同年6月份举办，作为从业多年的建筑企业应当对此具有预见性”的认定不合情理。2.前述影响，中建西公司供货多次长期性中断，昱霖泰公司完全知情、有条件也应当采取措施，通过调配运输车辆和人员以避免和减少损失。一审法院未查明该事实，从而适当减少中建西公司赔偿损失的数额。3.一审法院未认定合同期内，因中建西公司违约昱霖泰公司与他人进行合作获得利润的事实，从而适当减轻中建西公司赔偿数额。4.一审法院未查明基于市场的客观实际情况，昱霖泰公司必然产生的交易成本及市场风险因素，从而适当减少中建西公司的赔偿数额。二、一审法院适用法律错误，导致中建西公司赔偿责任的不当加重。在昱霖泰公司通过鉴定程序举证不能情况下，一审法院以行业利润率为标准认定中建西公司的实际损失。而期待利益是合同正常履行完毕的情况下合同当事人可以期待的利益，因而其最大期待值就是纯利润。根据合同法第119条以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》9、10、11条规定，可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方过失造成的损失-必要的交易成本。一审判决不仅未在行业利润率的基础之上进行上述必要的扣减，反而进行加倍计算，与合同法违约填补的原则相违背，是明显的适用法律错误，也大大超过了中建西公司基于违约能够预见到的损失。 昱霖泰公司辩称，一、中建西公司在合同中单方违约，其违约原因并不属于市场性、政策性风险，更与昱霖泰公司无关。二、中建西公司的违约行为给其造成了损失不仅包括现实损失，还应当包括可预见的预期利益，一审中对该预期利益予以确定，但其计算方式存在错误。 昱霖泰公司向一审法院提出诉讼请求：中建西公司赔偿其损失3200064元。 一审法院查明，2018年9月，昱霖泰公司与中建西公司签订《混凝土物流运输合同》，由昱霖泰公司承运中建西公司位于崂山站的混凝土，合作期限自2018年3月1日至2019年2月28日。同时合同约定，运距≤20千米的运输单价为28元/平方米，运距＞20千米时，在20公里运价基础上增加1元/方。在上述合作期间内，中建西公司应当提供混凝土运输的保底方量为15万方/年，保底量与实际运输量量差自本合同生效起每6个月进行调整一次。2018年3月1日至2019年2月28日共运输35712方。 在庭审中，昱霖泰公司还提交机动车行驶证一宗（共32辆）、驾驶证一宗（共12人）。欲证明昱霖泰公司名下自有车辆数目和部分司机人数，说明昱霖泰公司具有一定的运载能力承接合同约定的保底方量；同时因运输行业的特殊性，具有供应时间的单一性等缺点，且中建西公司长期生产配送方量严重不足，导致昱霖泰公司车辆配置过剩。中建西公司对真实性无异议，但与本案无关。中建西公司提交青岛市统计局2018年交通运输业行业利润率统计。拟证明交通运输行业公路运输利润率4.75%、装卸搬运运输行业利润率6.14%。昱霖泰公司对真实性无异议，但是与本案不具有适应性。 另昱霖泰公司申请对混凝土物流运输合同履行过程中保底量与实际运输量差额部分运输费的净利润进行鉴定。2020年1月6日，青岛琴岛有限责任会计师事务所作出退案说明，内容如下：接受委托后，针对贵院委托事项及贵院提供的昱霖泰公司提交的相关涉案资料，我们立即投入工作并多次与双方进行电话联系，并于2020年1月6日到昱霖泰公司实行实地勘察，现存在以下资料不完整情况：1、昱霖泰公司未将与本案有关的项目涉及的收入、成本、费用进行独立核算；2、昱霖泰公司没有本案项目的运输调度计划及派车单，无法具体计量运输车辆承运本案项目的具体工作量与承运其他业务工作量的划分，也没有单车的定额计量，故无法确定本案项目工作量总工作量的划分比例；3、昱霖泰公司财务账面未能全面反映成本费用，缺少运输车辆的油耗、维修、轮胎更换及运输人工成本的明细核算；由此我们无法确认昱霖泰公司2018年3月1日起至2019年2月28日期间与本案有关的收入、成本费用以及净利润率，导致无法客观公允确定保底量与实际运输量差额部分运输费的净利润。鉴于上述原因，致使鉴定工作无法进行，经所研究，特将案件退回贵院。 另昱霖泰公司成立于2014年8月26日，其营业范围包括货物专用运输经营活动。 一审法院认为，昱霖泰公司与中建西公司签订的混凝土物流运输合同是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按该协议及时、全面履行各自义务，任何一方违约应承担相应的违约责任。现合同中约定保底运量为15万方，中建西公司未提交证据证明昱霖泰公司存在无法履行该保底运量的情况，而其未提供足够的运量构成违约，应承担违约责任。关于中建西公司称合同履行期间在上合峰会期间导致运量减少属于不可归责于中建西公司的原因导致违约，双方于2018年3月1日签订合同时，中建西公司就已知上合峰会将于同年6月份举办，其作为从业多年的建筑企业应当对此有一定的预见性，故其上合峰会的举办并非属于不可抗力，对于中建西公司该抗辩不予采纳。关于昱霖泰公司主张的违约金，首先，双方签订的运输合同中虽约定了保底运量，但未约定未达到该保底运量违约金计算方式。故昱霖泰公司应当举证证明其因中建西公司违约造成的损失，但昱霖泰公司虽提交了车辆行驶证并称昱霖泰公司为履行其与中建西公司的合同有大量投入，但根据昱霖泰公司提交的车辆行驶证可以看出车辆购买时间多为2017年6月-9月，其作为从事多年运输行业的运输企业，在与中建西公司签订合同的同时还与其他企业存在运输业务，昱霖泰公司未提交证据证明这些车辆系专门为履行其与中建西公司合同而购买的，其亦未提交证据证明其他大量投入，故昱霖泰公司提交的证据不足以证明其实际损失情况。但是昱霖泰公司与中建西公司签订合同时，双方均能预见到昱霖泰公司履行完该合同后达到保底的方量会产生一定的利润。但昱霖泰公司主张以保底方量15万方减去已履行方量35712方再乘以每方的运输即为其可预见的利益，作为从事多年的运输企业，其应当知晓在履行合同过程中会有一定的成本，例如税费、油耗、人工费、车辆维修等，收入并非是可预见利益，利润应为可预见利益。但本案中由于未能鉴定出利润情况，根据中建西公司提交的统计局公布的统计表、双方合作期限以及双方在较短期间内约定较高保底工作量的情况，一审法院酌定按交通运输行业公路运输利润率与装卸搬运运输行业利润率的平均利润率的双倍计算为348487元（150000-35712）*28*10.89%，对昱霖泰公司的该损失，中建西公司应当赔偿。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东中建西部建设有限公司于判决生效后十日内赔偿青岛昱霖泰建材有限公司违约损失348487元；二、驳回青岛昱霖泰建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32401元，保全费5000元，由昱霖泰公司承担32913元，由中建西公司承担4488元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 昱霖泰公司提交证据一、2018年企查查中关于中建西公司环保处罚信息的截图及中国质量新闻网站中关于中建西公司因不符合环保要求受到处罚的新闻报道。拟证明中建西公司在2018年因自身建设不符合环保要求，诸多项目被迫停工，导致未向昱霖泰公司提供符合达到保底方量的混凝土运输。证据二、提交鉴定申请1份，要求对运输合同项下未履行部分的预期可得利益进行司法鉴定。中建西公司对证据的真实性无法确认，另外该两份材料都与本案无关。其中环保处罚详情是2015年对中建西公司作出的，与本案无关。其次，昱霖泰公司提交的新闻报道是对中建西公司城阳分公司作出的，且对真实性及内容均无法确认。对证据二，昱霖泰公司在一审时已经提交了同样的鉴定申请，因自身无法提供相应的材料，而被鉴定机构退案处理，昱霖泰公司在二审再次提交鉴定申请，极大的影响了诉讼效率，浪费司法资源。上述情况发生在本案合同之前，且中建西公司不予认可，本院不予确认。鉴定申请与一审法院的类似，本院不予准许。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，昱霖泰公司与中建西公司签订的《混凝土物流运输合同》约定保底运量，但未约定未达到该保底运量违约金计算方式，应由昱霖泰公司举证证明其因中建西公司违约造成的损失。昱霖泰公司诉讼请求要求以保底量与实际运输量差额部分所对应的运费作为其损失，但该差额部分并未实际运输，相应的成本并未支出，其诉讼请求是不成立的。昱霖泰公司认为只对差额运费有举证责任，对利润不承担举证责任的上诉理由不成立，不予支持。一审法院认为双方签订合同时均能预见到昱霖泰公司履行完该合同后达到保底的方量会产生一定的利润是正确的，且昱霖泰公司也申请对相应的利润进行评估。但由于未能鉴定出利润情况，一审法院根据中建西公司提交的统计局公布的统计表、双方合作期限以及双方在较短期间内约定较高保底工作量的情况，酌定按交通运输行业公路运输利润率与装卸搬运运输行业利润率的平均利润率的双倍计算，并计算出昱霖泰公司的损失是适当的，且昱霖泰公司无证据证实其利润率达到60%。昱霖泰公司，中建西公司上诉理由均不成立，不予支持。综上，上诉人昱霖泰公司，上诉人中建西公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人昱霖泰公司29618元，自行承担；上诉人中建西公司6527元，自行承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十一月三日 法官助理 郭建才 书记员张雨薇