重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0115民初5631号原告：重庆浩龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市经开区丹龙路****33-3，统一社会信用代码915001087958748784。法定代表人：刘智锋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。被告：阳利容，女，1972年7月20日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人（特别授权）：邹碧玉，重庆市长寿区凤城法律服务所法律工作者。原告重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称为浩龙公司）与被告阳利容工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用简易（小额诉讼）程序，公开开庭进行了审理。原告浩龙公司委托诉讼代理人李龙成、被告阳利容及其委托诉讼代理人邹碧玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浩龙公司向本院提出诉讼请求：判决原告浩龙公司不应支付被告阳利容鉴定期间的生活津贴生活津贴15372元。事实和理由：原告浩龙公司认为，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》是根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》制定，但该暂行办法已经废止，根据暂行办法派生的《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》也应当然废止。《重庆市工伤保险实施办法》第二十六条规定，参保职工受到事故伤害或者患职业病并认定为工伤的，按《条例》和本办法规定享受工伤保险待遇。该规定排除了《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的适用。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条对鉴定期间是否支付待遇也作出了与《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》不同的规定。按上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，也应排除《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的适用，故本案不应适用该规定。第二，现行规范没有支付鉴定期间生活津贴的规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。即如果不是因工伤不能从事劳动的，不支付待遇。被告阳利容未举证证明其在鉴定期间因工伤不能从事劳动，原告浩龙公司不应支付该费用。据此，为维护原告浩龙公司合法权益，特起诉至人民法院，请求依法判决。被告阳利容辩称，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》并未废止，仲裁裁决适用正确，请求人民法院依法判决原告浩龙公司支付被告阳利容鉴定期间生活津贴。本院经审理认定事实如下：2019年6月18日，被告阳利容到原告浩龙公司承建的长寿中科未来城科技企业孵育基地车库工程从事木工辅助工作，同年6月28日双方签订了用工合同，约定了工作内容和地点、合同期限（自2019年6月28日至该项目该工种工作结束）、劳动报酬的标准（250元/天）及发放时间、社会保险（参加工伤保险）等事宜。原告浩龙公司未为被告阳利容参加社会保险。2019年6月29日，被告阳利容在工作中不慎受伤，后在重庆市长寿区中医院、重庆市中医骨科医院治疗，诊断为：1．左膝关节损伤；2．左胫骨平台骨折；3．左内侧副韧带损伤交叉韧带损伤；4．左内侧半月板前角脱位；5．左膝骨挫伤；6．左膝半月板损伤。2020年1月22日，被告阳利容所受之伤经重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出的长寿人社伤险认字[2020]61号《认定工伤决定书》，认定为工伤。2020年1月23日，被告阳利容向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于同年5月19日作出长寿劳初鉴字[2020]44号《初次鉴定结论书》，鉴定被告阳利容伤残为捌级，无生活自理障碍。2020年6月15日，被告阳利容以被告浩龙公司未与其签订书面劳动合同、未为其购买社会保险为由向重庆市长寿区人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求解除与原告浩龙公司的劳动关系，并要求原告浩龙公司支付停工留薪期工资68640元、生活津贴15372元、一次性伤残补助金110000元、一次性工伤医疗补助金44856元、一次性伤残就业补助金26913.60元、解除劳动关系的经济补偿金10000元。重庆市长寿区人事争议仲裁委员会于2020年6月17日立案受理，并向原告浩龙公司送达了仲裁申请书副本，原告浩龙公司于2020年6月22日收到该仲裁申请书副本。重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月27日作出的渝长劳人仲案字﹝2020﹞第399号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人阳利容与被申请人重庆浩龙建筑劳务有限公司于2020年6月24日解除劳动关系；二、被申请人重庆浩龙建筑劳务有限公司支付申请人阳利容停工留薪期工资32625元、鉴定期间生活津贴14218.75元、一次性伤残就业补助金16353.60元、解除劳动关系经济补偿金5437.50元；三、驳回申请人阳利容的其他仲裁请求”。原告浩龙公司不服该裁定，向本院提起诉讼，请求判决原告浩龙公司不应支付被告阳利容鉴定期间的生活津贴14218.75元。就被告阳利容与原告浩龙公司于2020年6月24日解除劳动关系，原告浩龙公司不支付被告阳利容解除劳动关系的经济补偿金5437.50元的仲裁裁决项，原告浩龙公司已经另案向本院提起诉讼。对于裁决原告浩龙公司支付停工留薪期工资32625元、一次性伤残就业补助金16353.60元，以及被驳回的请求支付一次性伤残补助金110000元、一次性工伤医疗补助金44856元的仲裁裁决项，原、被告均未向本院提起诉讼。同时查明，被告阳利容在该项目中参加了按建设项目工伤保险，单位名称为重庆工业设备安装集团有限公司。在《重庆市按建设项目工伤保险人员增减花名册》上载明的为“杨利容”，身份证号码为“510221XXXXXXXXXXXX”。原、被告均认可被告阳利容的本人月工资标准为5437.50元。对于当事人双方没有争议的以上事实，本院予以确认。本院认为，被告阳利容向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决被告阳利容与原告浩龙公司于2020年6月24日解除劳动关系，原告浩龙公司支付被告阳利容停工留薪期工资32625元、鉴定期间生活津贴14218.75元、一次性伤残就业补助金16353.60元、解除劳动关系经济补偿金5437.50元，并驳回被告阳利容的其他仲裁请求。原告浩龙公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求判决原告浩龙公司不应支付被告阳利容鉴定期间的生活津贴14218.75元；就被告阳利容与原告浩龙公司于2020年6月24日解除劳动关系，原告浩龙公司不支付被告阳利容解除劳动关系的经济补偿金5437.50元的仲裁裁决项，原告浩龙公司已经另案向本院提起诉讼，对其余仲裁裁决项，原、被告均未向本院提起诉讼，本院不作为审理对象，并予以确认。本案争议焦点为原告浩龙公司是否应支付被告阳利容鉴定期间的生活津贴。原、被告双方签订了《用工合同》，双方对于工作内容和地点、合同期限、劳动报酬的标准及发放时间、社会保险、劳动保护和劳动条件等事宜都进行了明确约定，被告阳利容亦在原告浩龙公司承包的案涉工程工作，该《用工合同》的内容具备建立劳动合同的实质要件。原告浩龙公司称该项目存在用工分包的情形，被告阳利容的工资是由他人支付，而非原告浩龙公司，但并未对此举示证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，对其理由本院不予采信，即使被告阳利容的工资并非由原告浩龙公司发放，也不足以否定双方劳动关系的存在。据此，原、双方签订了《用工合同》，原告浩龙公司并未提交充分证据予以反驳，故本院认定原、被告双方建立了劳动关系。原、被告双方存在劳动关系，2019年6月29日，被告阳利容在工作中不慎受伤，其所受伤害经重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鉴定为伤残捌级。原告浩龙公司作为用人单位应按照《工伤保险条例》向被告阳利容支付应由用人单位支付的相关工伤保险待遇。关于原告浩龙公司是否应当支付鉴定期间的生活津贴问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。原告浩龙公司称《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》是根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》制定，但该暂行办法已经废止，根据暂行办法派生的《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》也应当然废止，故其不应支付鉴定期间的相关待遇；但《工伤保险条例》第三十三条规定的为工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，而非停工留薪期满后停止发放，关于停工留薪期满鉴定期间的享受有关待遇的前提和标准，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条与《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定的内容一致，相关部门也并未作出废止《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的决定，故原告浩龙公司的辩称理由无事实和法律依据，本院不予采信。按照上述规定，如劳动者在受工伤后能够从事工作，则不应计发相关待遇。现被告阳利容因工受伤，对于鉴定期间是否能够从事工作或上班，应由用人单位即原告浩龙公司承担举证责任。现原告浩龙公司并未举证证明在鉴定期间，被告阳利容不符合因工伤不能从事工作的情形，其应当按照上述规定支付鉴定期间的有关待遇。被告阳利容于2020年1月23日申请劳动能力鉴定，至2020年5月19日鉴定结论作出，该期间应当享受生活津贴的待遇，计为13343.75元[(5437.50元/月÷21.75天×1天+5437.50元/月×3个月+5437.50元/月÷21.75天×10天)×70%]。综上，原告浩龙公司应支付被告阳利容鉴定期间生活津贴为13343.75元、停工留薪期工资32625元、一次性伤残就业补助金16353.60元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下:原告重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效后7日内支付被告阳利容鉴定期间的生活津贴13343.75元、停工留薪期工资32625元、一次性伤残就业补助金16353.60元等工伤保险待遇共计62322.35元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告浩龙公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 许武星二〇二〇年十一月十八日法官助理 刘 锟书 记 员 王 文