北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4245号上诉人（原审原告）：上海至梵电子商务有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：徐强，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王鑫，北京国舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏群，女，1986年12月27日出生，汉族，北京国舜律师事务所实习律师，住山东省胶南市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：任航，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审第三人）：沈仙友，男，1942年5月6日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。上诉人上海至梵电子商务有限公司（简称至梵公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初13927号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：至梵公司。2.注册号：10361522。3.申请日期：2011年12月27日。4.核准日期：2013年5月7日。5.专用期限至：2023年5月6日。6.标志：7.核定使用服务（第43类）：餐厅；酒吧；饭店等。二、诉争商标使用证据提交情况在行政阶段，至梵公司提交了如下主要证据：1.宣传页若干及菜单原件1页，均未显示餐厅地点以及时间；2.至梵公司与上海每力包装材料公司签订的菜单印刷合同1份，合同总价为600元，显示日期为2017年7月25日；3.浙江增值税蜂蜜柚子茶销售发票2张，显示时间为2017年8月5日和2018年3月27日；4.店铺视频及店铺照片等相关证据材料，店铺照片中均未显示诉争商标。三、被诉决定：商评字[2019]第217780号《关于第10361522号“凯司令”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：在案证据不足以证明在2015年4月9日至2018年4月8日期间（简称指定期间）诉争商标在第43类“餐厅、饭店”等核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，故决定：诉争商标予以撤销。北京知识产权法院认为：至梵公司在评审阶段提交的证据1、4为宣传册、菜单原件、店铺视频及店铺图片等广告宣传性证据，该部分证据为自制证据，真实性难以确认，未显示形成日期，此外，商标性使用应当真实，公开，对于单纯在广告宣传中使用诉争商标的行为，应当结合其他证据进行认定。对于仅在广告宣传中使用了诉争商标，但在随后的合理期间内，相关公众在市场上能够通过正常渠道能够获得诉争商标的特有商品或者服务，则广告宣传行为可以视为商标的真实使用，相反，如果在经过合理期间后，相关公众在市场上仍不能通过正常渠道获得诉争商标指定的商品或者服务，则广告宣传中的使用诉争商标的行为不能视为商标意义上的使用。至梵公司并未提交证据证明诉争商标在经过广告宣传后，在市场上向相关公众提供了诉争商标核定使用的“饭店、茶馆”等服务，故对于该广告宣传行为不能视为商标意义上的使用。证据2为菜单印刷合同，为商标进入流通领域前的准备行为，不能证明诉争商标核定使用的服务进入流通领域，该份合同并无相关的发票进行佐证，且在签章处缺少乙方的时间落款，难以认定合同的真实性。证据3为蜂蜜柚子茶发票，发票仅两份，且体现的名称为商品蜂蜜柚子茶，并非诉争商标核定使用的服务。综合至梵公司所提交的全部在案证据，尚未形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间内在第43类“餐厅、饭店”等核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定对此认定正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回至梵公司的诉讼请求。至梵公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：至梵公司在行政阶段提交的证据包括服务宣传册、菜单原件、菜单印刷合同、店内产品销售发票以及店铺视频、店铺照片等。在案证据足以证明诉争商标于指定期间内在核定使用服务上的有效商业使用情况。在案证据可以客观体现至梵公司为持续对消费者提供核定使用服务所做的大量宣传以及服务前后的准备工作，具有明显的商业使用意图且符合一般商业逻辑。国家知识产权局和沈仙友服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间。故本案实体问题应适用2013年商标法。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”上述规定可知，商标使用是实现商标识别、区分商品来源功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。在指定期间内，商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的情况下公开、真实、合法地在诉争商标核定使用的商品或服务上使用商标，属于实际使用行为。本案中，诉争商标为纯文字商标“凯司令”，核定使用在第43类“餐厅、饭店、酒吧”等服务上。至梵公司在行政阶段提交4组证据，在诉讼阶段未提交证据。在案证据中，证据1宣传页若干以及菜单均未显示证据形成时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用。上述证据为至梵公司自制证据，其真实性难以确定，且上述宣传单及菜单中均未显示餐厅经营地址、联系电话等必要信息，与正常餐厅服务宣传的情况明显不符，在缺乏其他证据的情况下，上述证据不能证明诉争商标于指定期间内在餐厅等服务上的实际使用。证据2印刷合同缺乏发票等履行凭证，即使考虑到证据1中的宣传单复印件，上述宣传单在缺乏其他证据的情况下，也不能证明至梵公司将诉争商标在核定使用的餐馆等服务上进行了实际使用。证据3蜂蜜柚子茶的发票2张缺乏合同等其他证据佐证其真实履行情况，其真实性难以确定，况且结合证据1中餐单中并未显示相关蜂蜜柚子茶的饮品销售信息，不能证明至梵公司将诉争商标在核定使用的餐馆等服务上进行了实际使用。证据4视频与店铺照片未显示诉争商标和证据形成时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用。且该组证据均为至梵公司自制证据，其真实性难以确定。综合在案证据情况，至梵公司提交的在案证据相互之间无法相互印证，未形成完整的证据链，不能认定诉争商标于指定期间内在核定使用的“餐厅、饭店”等服务上进行了真实的、有效的使用。原审判决相关认定具有事实及法律依据，本院予以支持。至梵公司关于在案证据能够体现其为诉争商标的使用进行大量宣传的主张缺乏事实依据，本院不予支持。此外，连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。将诉争商标用于广告宣传等商业活动中，且能够用于识别商品或者服务来源的行为，属于商标使用行为。原审判决关于在广告宣传中使用了诉争商标后，还须在随后合理期间后，相关公众在市场上通过正常渠道能够获得诉争商标指定的商品或者服务，否则广告宣传中的使用诉争商标的行为不能视为商标意义上的使用的认定，缺乏法律依据，本院对此予以纠正。上述认定未影响本案实体审查结论正确，本院在予以纠正的基础上，对其结论仍予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海至梵电子商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年十一月二十六日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌