湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10074号上诉人（原审被告）：湖南奉天建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河街道罗汉庄村株树湾组（原大星村刘家湾下边岸至白霞村八组塘坡地）。法定代表人：屈登高，董事。委托诉讼代理人：李聪勇，湖南湘泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣，男，住长沙市岳麓区。该公司员工。被上诉人（原审原告）：孔树权，男，1961年11月22日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：梁艳红，湖南君卓律师事务所律师。原审第三人：刘新华，男，1962年8月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人湖南奉天建设集团有限公司（以下简称奉天公司）因与被上诉人孔树权、第三人刘新华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的（2020）湘0121民初4376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人奉天公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、奉天公司不承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决事实不清，一审认定被上诉人孔树权系涉案项目的实际施工人证据不足。本案涉案项目工程自始至终是由上诉人及本案第三人自行施工完成，上诉人和被上诉人自始至终没有直接发生任何施工法律关系。一审法院不同意上诉人关于对《干杉镇提质改造版组结算单》的真伪进行鉴定的申请，严重剥夺上诉人的举证权，程序违法。二、本案第三人刘新华负责承包本项目的所有工程款项，上诉人已将工程款全部支付完毕，一审判决上诉人对本案第三人的还款义务承担连带责任属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在已欠付建设工程价款范围内对施工承担责任。”本案中，上诉人已向第三人刘新华支付了所有工程款，一审判决上诉人承担连带责任，属于适用法律错误，应当依法纠正。三、被上诉人在该案中没有任何诉讼时效中断的证据，一审法院对时效问题进行推定，显然没有事实和法律依据。二审法院应根据被上诉人无时效中断的事实及证据，认定该案已过诉讼时效，由被上诉人承担败诉的法律后果。被上诉人孔树权答辩称：1、第三人刘新华在涉案劳务分包合同上的签字行为构成表见代理，被上诉人完全有理由相信刘新华在涉案工程项目中系上诉人的授权代表，实际施工负责人；2、劳务分包合同加盖了上诉人项目部公章，项目部系上诉人的非法人分支机构，在公司授权下从事项目经营活动，该合同产生的民事权利义务依法应由上诉人承担；3、上诉人与第三人签订有“内部承包合同”，很明显是典型的挂靠关系，是一种违法行为，由此可见，上诉人与第三人之间系内部管理关系，上诉人应对本案工程款承担连带责任；4、本案没有超过诉讼时效，证人何某出庭作证证明，按照行业习惯，在每年的端午节、中秋节、过年均由项目实际施工人刘新华带着被上诉人等多次找上诉人讨要工程款，导致诉讼时效多次中断，且涉案工程款都是农民工血汗钱，按常理，被上诉人也不可能放弃。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人刘新华未作答辩。被上诉人孔树权向一审法院起诉请求：1、奉天公司立即给付所欠孔树权工程款496880元；2、奉天公司以所欠工程款496880元为基数，按照年利率6%的标准支付从2016年12月15日起至实际清付之日止的逾期付款利息（暂算至2019年12月14日止的逾期付款利息为89438元）；3、由奉天公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：一、2014年1月22日，案外人长沙县干杉镇人民政府（以下简称干杉镇政府）就干杉镇集镇提质改造工程公开招投标，奉天公司以5386900元的价格中标。二、奉天公司中标后，将上述工程以内部承包的方式转包给刘新华个人组织施工，并签有内部承包合同，刘新华作为奉天公司干杉镇（集镇）提质改造工程项目部负责人并实际负责项目施工。三、2014年3月15日，奉天公司（承包人）与干杉镇政府（发包人）签订《湖南省建设工程施工合同》一份，约定发包人将长沙县干杉镇人民政府干杉镇集镇提质改造工程发包给承包人进行施工，合同工期90天，开工日期2014年4月1日，竣工日期2014年6月30日，合同金额为5386996.86元，相关税费承包人自理。合同约定承包人项目经理为周芳艳，代表承包人负责组织工程施工、负责处理工程施工中的各项事务，对工程质量、工期和安全文明施工负总责。发包人法定代表人饶逢春和授权代理人吴文斗分别在合同落款处签字并加盖公章、承包人法定代表人屈登高、授权代理人刘新华分别在合同落款处签字并加盖奉天公司合同专用章。四、2014年3月26日，刘新华以干杉镇（集镇）提质改造项目部（甲方）名义与孔树权（乙方）签订《长沙县干杉镇（集镇）提质改造项目施工承包合同》一份，约定由孔树权负责施工范围及单价为：（1）原有道路两边树木移栽以现场计量为准。绿化香樟（12-14公里分包活至投评出报告）；（2）污水管道直径300水泥管（32元／ｍ），塑料波纹管直径300（12元／ｍ），污水井（520元／个）；（3）水泥行人道压磨地面（22元／㎡），行人道路边石38元／ｍ；（4）交院污水钢管直径300：900ｍ（320元／ｍ），交院前门直径400的拖拉管：450ｍ（380元／ｍ）。承包方式为包工不包料。工程完工后，由施工员现场丈量计量为准。民工进场一星期后，付伙食费20000元，中途按安装进度和甲方签订的付款合同付至工程款的70%，余款待工程验收合格后，一年内付清。如超时按1.5%计息。刘新华在合同末尾甲方处签有“干杉镇提质改造项目部”字样并签名，同时加盖刻有“湖南奉天建设集团有限公司长沙县干杉镇提质改造工程项目部”字样的印章，孔树权在乙方处签名并捺手印。合同签订后，孔树权即组织施工人员就上述合同约定内容进场施工直至完毕。五、2015年12月14日，刘新华安排其施工员佘志勇就孔树权所负责施工范围内的工程量进行现场计量并就其工程造价进行结算，佘志勇在抬头印有湖南奉天建设集团有限公司的续页纸上手写“干杉镇提质改造班组结算单”，并载明：1、数目移栽105株，单价120元／株，120×105＝12600元、栽植香樟（12ｃｍ-14ｃｍ）71棵，单价220元／棵，71×220＝15620元、交院南路补栽树苗4200株，15元／株，4200×15＝63000元、玉兰树52棵，60元／棵，52×60＝3120元；2、污水ＤＮ＝300水泥管1750米，32元／米，1750×32＝56000元。安装ＤＮ＝300波纹管3020米，12元／米，3020×12＝36240米；3、砌污水井134个，520元／个，134×520＝69680元；4、路沿石共计1820米，38元／米，1820×38＝69160元；5、压模路面2730㎡，22元／㎡，2730×22＝60060元；6、交院污水ＤＮ＝300无缝钢管900ｍ，320元／ｍ，900×320＝288000元；7、ＤＮ＝400ＰＥ顶管430ｍ，380元／ｍ，430×380＝163400元。佘志勇在末尾签署“施工员佘志勇”字样，孔树权和负责树木栽植的何某均在末尾签名。刘新华于2016年11月10日在该续页纸结算单据右上方备注：此款从2014年4月10日至2016年11月共付款叁拾肆万元整（340000元），并签名确认。六、干杉镇（集镇）提质改造工程现已完成整体竣工验收并实际交付使用。七、2016年6月6日，干杉镇政府与奉天公司就本案干杉镇（集镇）提质改造工程造价进行结算并出具《建设工程结算评审定案表》，该定案表载明：送审造价6946081.99元，审定造价4538520.32元，核减额为2407561.67元，干杉镇政府法定代表人饶逢春在建设单位意见处签署同意并签名、加盖政府印章，奉天公司在施工单位意见处加盖公章，并由刘新华签署同意并签名。八、经上述结算后，干杉镇政府已向奉天公司支付工程款共计4510597.72元（含质保金）。九、自2014年6月3日至2017年1月23日期间，通过刘新华申领或以双方签订借款协议并由刘新华出具借条等形式，奉天公司已向刘新华支付工程款共计4175451.72元。一审法院认为，一、第三人刘新华经该院合法传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响该院依据审理查明的事实，依法作出裁判；二、根据审理查明的事实，双方当事人争议的焦点概括为以下两个方面：1、孔树权的起诉是否超过诉讼时效。孔树权称，其直至2019年春节前已多次找到第三人刘新华催要或由其带领一同前往奉天公司位于开福区长城万富汇的实际办公地点向谢建君催要余欠工程款，故其主张本次起诉未超过诉讼时效，并提供了何某的证人证言予以佐证；奉天公司认为，孔树权的本次起诉已超过诉讼时效；该院认为，孔树权与第三人刘新华于2015年12月14日就工程量及其造价进行了结算，2016年11月10日经刘新华确认已付孔树权340000元。根据庭审中的证人证言情况结合建筑行业中关于农民工催讨工资的行业习惯，该院有理由相信孔树权等人在逢年过节向奉天公司及第三人刘新华催要工程款，故对孔树权的主张予以采信，其本次起诉并未超过诉讼时效。2、本案《长沙县干杉镇（集镇）提质改造项目施工承包合同》的合同效力及合同相对人的确定。孔树权认为，其与奉天公司之间成立劳务分包合同关系，刘新华系作为奉天公司的授权代表在合同上签字，其与奉天公司系内部管理关系，其签字行为构成表见代理，合同效力应归属于奉天公司；奉天公司则认为，案涉项目系由奉天公司独立自主承建施工，与孔树权无任何关系，奉天公司从未授权刘新华与孔树权签订本案施工承包合同，刘新华的签字行为不构成表见代理，故奉天公司与孔树权之间并无实际上的建设工程合同关系，该合同不对奉天公司发生法律效力；刘新华认为，其所刻印章系经奉天公司授权同意，与孔树权签订施工承包合同系代表奉天公司；该院认为，奉天公司对于其与第三人刘新华签订了内部承包合同、将本案整体工程转包给第三人刘新华个人负责施工以及第三人刘新华系工程实际施工人等事实均无异议，该院为查明二者之间是否存在挂靠关系以及双方是否就奉天公司允许刘新华对外以奉天公司项目部的名义签订合同等事宜进行了约定等相关事实，责令奉天公司在指定期限内提交该内部承包合同，而奉天公司并未提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。根据该最新证据规则的该立法精神，该院依法确认上述事实成立。结合现有证据及庭审查明情况，可形成较为完整的证据链，证实第三人刘新华作为无建筑施工资质的实际施工人，未经发包方同意的前提下，以奉天公司干杉镇（集镇）提质改造项目部的名义擅自将涉案工程的树木移栽、污水管道铺设等工程非法转包给孔树权进行施工，双方因此所签订的《长沙县干杉镇（集镇）提质改造项目施工承包合同》因违反法律的禁止性规定而归属无效。第三人刘新华与奉天公司均系该合同项下工程的发包方，孔树权为承包方。三、合同无效后，已取得的财产应予返还；不能返还或者没必要返还的，折价补偿。建设工程施工合同无效后，实际施工人履行合同的投入已转化为建筑实物，无法返还，应予折价补偿，在建筑工程竣工验收或交付使用后，折价条件即已具备，并不以当事人约定的付款期限是否到期为前提。施工过程中所形成的签证等书面文件对于工程款的计价方式或标准的约定，可作为工程款数额认定的参考依据，本案中，包括孔树权所承包施工范围在内的长沙县干杉镇（集镇）提质改造项目已通过整体竣工验收合格并进行了整体工程造价的结算，孔树权已与第三人刘新华就其施工范围内劳务工程部分进行了工程量价的结算，其可依据结算单要求给付工程款。第三人刘新华作为涉案工程的实际施工人及工程款结算方，应向孔树权支付欠付工程款为496880元，并支付以此为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率标准自2016年11月15日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；三、奉天公司将涉案工程以内部承包的方式转包给第三人刘新华，允许其进行挂靠，对外以奉天公司的名义进行施工，违反了法律规定，应就第三人刘新华在本案中的付款义务承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限第三人刘新华于本判决生效之日起十日内向孔树权支付欠付工程款496880元并以此为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率标准支付自2016年11月15日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；二、限奉天公司对第三人刘新华上述付款义务向孔树权承担连带清偿责任。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4982元，减半收取2491元，由奉天公司和第三人刘新华共同负担。二审中上诉人奉天公司向本院提交2份证据：证据1银行流水明细，拟证明上诉人奉天公司已向刘新华支付了所有工程款项，不应当承担刘新华欠被上诉人孔树权的相关工程款项；证据2《湖南奉天建设集团有限公司工程项目管理承包合同书》，拟证明刘新华是涉案项目的内部管理承包人，对项目承担自负盈亏，独立核算的经济责任。被上诉人孔树权对奉天公司提交的证据的质证意见：该两份证据都不是新证据；对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据只能证明奉天公司向刘新华给付了工程款2812501.72元，对于奉天公司代刘新华支付给其他人的款项，被上诉人不知情；对证据2真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该份协议很明显是一个挂靠协议，属无效协议，该协议充分证明了刘新华与奉天公司之间是内部承包关系。根据双方当事人的举证、质证，本院审查认为：证据1能证明奉天公司向刘新华支付了部分工程款的事实，本院予以采信，对于拟证明奉天公司代刘新华支付其他款项的事实，因无其他证据予以佐证，本院不予采信；本院对证据2的真实性、合法性、关联性予以采信，但对上诉人的证明目的不予采信，具体理由在本院认为部分予以论述。二审法院查明：奉天公司与刘新华于2014年3月12日签订《湖南奉天建设集团有限公司工程项目管理承包合同书》1份，该合同书约定了刘新华为干杉镇集镇提质改造工程项目的项目管理承包人，承担本工程施工中所发生的一切经济和法律责任，刘新华同意按工程结算总价款的3%向奉天公司上缴项目管理费；该合同书还对其他事实进行了约定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实无异。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人孔树权的诉请是否超过诉讼时效；二、上诉人奉天公司与第三人刘新华是否对欠付被上诉人孔树权的工程款承担连带偿还责任；三、关于奉天公司提出一审法院不同意对《干杉镇提质改造班组结算单》的真伪进行鉴定，程序是否违法的问题。本院认为，一、关于被上诉人孔树权的诉请是否超过诉讼时效。被上诉人孔树权在一审中陈述其直到2019年春节前还多次找第三人刘新华催要欠款或由刘新华带领前往奉天公司办公地催要欠款，该陈述有证人何某的当庭证言予以佐证，又有长沙县人民法院对刘新华的谈话笔录予以印证，也符合一般农民工催讨工资的惯例，故本院认为本案诉讼时效中断，被上诉人孔树权的起诉没有超过诉讼时效。二、关于上诉人奉天公司是否应对欠付被上诉人孔树权的工程款承担连带偿还责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。本案中，依据《湖南奉天建设集团有限公司工程项目管理承包合同书》，奉天公司与刘新华的法律关系是：刘新华借用有资质的奉天公司承揽工程、进行建设工程项目施工。该借用资质行为为法律明文禁止，刘新华与孔树权签订《长沙县干杉镇（集镇）提质改造项目施工承包合同》时加盖了奉天公司干杉镇提质改造项目部的公章，该合同签订后，孔树权对涉案工程进行了施工，刘新华对孔树权的施工工程量进行了确认，双方签订了结算单，该结算单可以作为结算工程款的依据。孔树权根据《湖南奉天建设集团有限公司工程项目管理承包合同书》和《长沙县干杉镇（集镇）提质改造项目施工承包合同》有理由相信刘新华是奉天公司的代表。孔树权可以据此向奉天公司主张欠付的工程款。一审判决刘新华向孔树权支付欠付工程款，刘新华没有提起上诉，本院予以认可，奉天公司亦应对刘新华欠付孔树权的工程款承担责任。奉天公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于奉天公司提出一审法院不同意对《干杉镇提质改造班组结算单》的真伪进行鉴定的问题。经查，《干杉镇提质改造班组结算单》上有刘新华的施工员余志勇的签字确认，一审庭审中余志勇还出庭陈述其负责测量和结算工程量，该结算单后又经刘新华签字认可，本院认为可以确认该《干杉镇提质改造班组结算单》的真实性、合法性和关联性。上诉人申请对该结算单的文字形成顺序和书写习惯进行鉴定已没有实质意义，一审法院对其鉴定申请不予采纳并无不妥。综上，本案一审认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4982元，由上诉人湖南奉天建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年十一月十八日法官助理叶伟志书记员刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。