河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4889号 上诉人（原审原告）：李廷辉，男，1960年10月18日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 委托诉讼代理人：王希会，泊头市法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：国网河北省电力有限公司南皮县供电分公司，住所地：河北省沧州市南皮县南皮镇光明中路南侧。 委托诉讼代理人：王健，该公司职员。 委托诉讼代理人：石晓艳，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧州中兴实业集团有限责任公司盐山分公司，住所地：河北省沧州市盐山县盐山镇东环路**。 负责人：田海德，该公司经理。 委托诉讼代理人：张丽，该公司职员。 委托诉讼代理人：孙国征，河北建平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧州中兴实业集团有限责任公司南皮分公司，，住所地：河北省沧州市南皮县南皮镇东环南大街西侧 负责人：刘军，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔长民，河北宏天律师事务所律师。 2 被上诉人（原审被告）：王长路，男，1970年1月28日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。 委托诉讼代理人：吴书东，河北齐誉律师事务所律师。 上诉人李廷辉因与被上诉人国网河北省电力有限公司南皮县供电分公司（以下简称国网电力南皮县供电分公司）、被上诉人沧州中兴实业集团有限责任公司盐山分公司（以下简称沧州中兴实业盐山分公司）、被上诉人沧州中兴实业集团有限责任公司南皮分公司（以下简称沧州中兴实业南皮分公司）、被上诉人王长路建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2020）冀0927民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李廷辉上诉请求：一、依法撤销（2020）冀0927民初593号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。（一）一审法院认定李廷辉不是实际施工人属于认定事实错误。首先，李廷辉带领施工队存在实际施工行为。根据证人胡某、孙某1的证言可知,包括二证人在内的工程队人员是受雇于李廷辉，受李廷辉管理，由李廷辉给付报酬。根据上诉人一审提交的沧州中兴实业集团有限责任公司南皮分公司派工单、施工作业现场班前班后会议记录可知，涉案六个村的施工人员完全是由上诉人李廷辉雇佣的，尽管该施工队是以“沧州中兴实业集团有限责任公司南皮分公司”的名义进行的施工，但实际上刘官屯、季九卜、小赵庄、东康、孙清屯、张古风六个村的工程完全是上诉人的工程队完成的。其次，李廷辉带领施工队参与了建设工程的签订、履 3 行过程。上诉人李廷辉从王长路手中承包了涉案六个村的工程后，带领自己的工程队进行了施工，实际履行了自己一方的合同义务，且已实际交付使用。在上诉人与王长路签订合同的过程中，王长路称其是直接从国网河北省电力有限公司南皮县供电分公司承包而来的工程，由沧州中兴实业集团有限责任公司南皮分公司负责安全监管，最后按30%扣除管理费后，剩余的工程款为上诉人的承包款。当上诉人带领人员完成涉案六个村的工程后，王长路又坚持需扣除沧州中兴实业集团有限责任公司盐山分公司13%、沧州中兴实业集团有限责任公司南皮分公司8%的管理费后，王长路再扣除30%管理费，才是上诉人的承包款。为此上诉人与王长路产生了争议，在因工程款与王长路产生争议后，沧州中兴实业集团有限责任公司南皮分公司的法定代表人刘军居中进行过调解。再次，李廷辉存在实际投资、收款行为。实际施工过程中，为了完成任务，李廷辉租用吊车、支付工人食宿费等为完成涉案建设工程的投资行为。在工程履行过程中，南皮中兴公司将进度款打给王长路，之后王长路再支付给上诉人李廷辉。综上，根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十九条规定，李廷辉完全符合实际施工人的主体地位，是实际施工人。（二）一审法院对涉案各被上诉人之间存在的将招标工程层层转包、分包的每份合同，因违反了《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定而无效，这一事实未予确认。（三）仅有分包合同，并不能认定对案涉六个村的工程是南通天顺电力有限公司等三主体实际完成的。电力施工作业是有严格的安全监管措施的，一审中，中兴南皮公司与天成吊装队、江苏常远电力工程有限公司、南 4 通天顺电力安装有限公司尽管分别签订了相关合同，但实际上仅仅是存在书面合同，对于涉案的六个村的工程，上述合同中的主体并未实际施工，他们拿不出像上诉人一审中提交的派工单、施工会议记录等客观文件来证实他们中的任何一个主体进行了实际施工。二、原审法院违反法定程序。一审开庭时，上诉人根据法院分配的登录号先上线参加了庭审，在证人作证之后，一审法院以存在技术障碍为由，未让上诉人参加庭审，剥夺了上诉人在一审中的诉讼权利。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 国网电力南皮县供电分公司辩称，我方作为工程的发包方，除了未到履行期的质保金外，已经全部履行完毕。我方与上诉人之间没有任何合同关系，其要求我方承担责任没有法律依据。 沧州中兴实业盐山分公司辩称，原审判决正确，上诉人的上诉不能成立。1、上诉人不是实际施工人。2、上诉人无权向中兴实业盐山分公司提起诉讼。3、我方已经将全部工程款支付完毕，质保金也支付完毕，已不存在欠付工程款的情况。 沧州中兴实业南皮分公司辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人并非实际施工人，未参与该工程的签订与履行，更不存在上诉人对该工程进行投资。上诉人不具有合同主体资格，上诉人和中兴实业南皮分公司没有合同关系，所有款项均已按照合同支付完毕，该工程的施工、承包与上诉人没有任何关系。原审法院没有违反法定程序，一审法院为上诉人提供了充分的程序保证，在疫情期间，在上诉人证人未到庭的情况下，通过其视频作证，让上诉人及其证人进行了充分的阐 5 述，对案件事实进行了充分的了解，并无不当。因此，上诉人的上诉不能成立，应予驳回。 王长路辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。 李廷辉向一审法院提出起诉请求：一、请求判令四被告连带给付原告施工款548073元；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年，国网河北省电力有限公司南皮县供电分公司将南皮县贫困村高、低压线路改造工程进行招标，沧州中兴实业集团有限责任公司盐山分公司中标之后，将工程整体转包给了沧州中兴实业集团有限责任公司南皮分公司。国网河北省电力有限公司南皮县供电分公司已支付了除未到履行期限的质保金之外的工程款。 双方有如下争议焦点：一、原告主张其为实际施工人，提交了1.2018年的贫困村工程高压部分资料表复印件，其主张该证据证明原告所带领的东北工程队从南皮供电公司领取施工材料；2.提供2018年的贫困村工程低压部分资料表复印件，其主张该证据证明原告所带领的东北工程队从南皮供电公司领取施工材料；3.沧州中兴南皮的派工单共计21张。其主张该证据证明原告施工队队员的组成情况地点及任务；4.施工作业现场班前班后会议记录证明施工队的内容、、地点工作班成员；5.李廷辉与王长路的微信聊天记录，其主张该证据证明李廷辉与王长路之间存在工程转包关系转包金为总工程价款扣除百分之三十的管理费后的剩余部分，也就是总工程款的百分之七十。 被告的质证意见分别如下：国网电力南皮县供电分公司：对于资料表派送单位是中兴南皮分公司但不能证明是原告 6 是实际施工人，对原告提供的资料表关联性、合法性、真实性均有异议，原告方提供的是复印件，同时其领料单位为中兴南皮分公司与其不存在关联性，同时说明原告所承包的并非建筑工程，属于单纯的劳动作业并非实际施工人，不能突破合同相对性，向发包方追要，对于其提交的派工单中没有显示与原告存在任何的关联性，不能说明原告是本案实际工程的施工人，对于其提交的会议记录的真实性合法性有异议，工作成员签字均为一人所写，不能够证实施工作业现场的整体情况不能证明原告是本案实际施工人，对于其提交的微信聊天记录，其应该提交原始的电子证据的载体。 沧州中兴实业盐山分公司：对资料表物资的材料明细表，因为是复印件并且该表与原告没关系，不能证明原告是实际施工人，对于派工单证明南皮中兴是实际施工人，是中兴南皮分公司进行的派工，并且派工单中没有原告的姓名，对于会议记录真实性不认可因为上面签字是一个人的笔体并且签字当中也没有原告的签字，同时施工单位的名称载明的是中兴南皮支公司，不能证明实际施工人是原告，聊天记录只能证明聊天的双方之间存在交易和往来不能证实合同关系还是雇佣关系还是劳务分工还是其他的法律关系，聊天的主体是谁无法证明，以上不能证明原告是实际施工人的地位，根据司法解释实际施工人即为实际承包人，原告主张自己是实际承包人应该举证自己的承包范围从何处承包由谁的名义进行的承包。 沧州中兴实业南皮分公司：对于材料表是复印件要核实真实性，材料表与原告的主张没有实际关系，没有关联不能证实他的主张，该材料表显示领料单位是被告这个是和原告 7 没有关系的，也能证实工程所需要的材料是由被告提供的，关于派工单与原告的主张没有关联，这个派工单只是表示被告对干活人员的一个管理，也说明原告所主张的承包工程是不存在的，应该有独立的操作独立的施工，可以看到原告提供的由被告签字的派工单显示工程人员的管理活的分派以及关于工程料都是由被告进行的与原告没有关系，关于施工作业现场的会议记录不认可，同时该记录显示的施工单位是被告与原告的主张没有任何关联，关于聊天记录的真实性需要核实，这个聊天记录不能证明原告承包关系的存在以及作为实际施工人的认证，该记录十分简单其说明内容在聊天记录没有显示具体内容，且聊天记录只是双方的聊天记录，与原告没有关联同时该聊天记录他的聊天内容存在交易的非法性交易的未生效，双方谈的事情不能说有效。 王长路：第一到第四的证据同以上被告的意见，对21张派工单注明的现场管理人员是张树峰和刘军，这两个人的人事管理权和工资待遇与原告没有任何关系，因为以上两个人员是该工程的实际现场管理人员，对他有指挥权和发工资的当事人应该是该工程的实际施工方，足以证明原告不是实际施工人，原告的证据不能达到证明目的，对于聊天记录真实性、合法性、关联性均有异议。 被告沧州中兴实业南皮分司提交了与三个有资质的工程队签订的劳务合同，与南皮县天成吊装队签订的7份合同，每份合同内容约定的服务的内容项目费用和地点，提交银行电子回单证实劳务费用已经付清，关于和江苏常远电力工程有限公司签订的一份劳务施工合同7份，总价款已经付清，我们提交银行电子回单7份。和南通天顺电力安装有限公司 8 签订了7份施工合同，同时合同约定的价款已经付清，提交电子回单，综上证实被告和原告没有承揽关系，没有分包给原告任何业务。 原告的质证意见如下：对合同的合法性不认可，贫困村电网改造工程的中标公司是中兴盐山分公司，中兴实业南皮公司承包该公司违反了投标法第48条规定，本身做这个工程是违法的因此同其他当事人签订的合同也不具有合法性，这些合同和款项的给付与原告所带领的东北工程队所施工的六个村的工程没有关联性。 四被告的质证意见如下：真实性没有异议，证据显示涉案分包方式南通天顺电力有限公司与原告方没有任何关联性，所以原告并非本案实际施工人，为此原告方不能向我方要求权利。 二、原告主张被告应给付其工程款548073元，提交了工程审定表，证明原告工程队所完成的工程量及审定价格。其主张审定表是中兴南皮给打印的。 四被告对以上证据的质证意见为：对于审定表是由原告方单方制作没有任何被告的签字我方对其关联性合法性不认可，不能证实原告所主张的工程价款，与被告无关且没有任何单位的印章而且也没有载明是谁为谁出具的，对真实性、合法性、关联性均不认可。 三、原告提供了证人孙某2、胡某证言，证言内容为其二人为原告雇佣的工人，雇佣其二人在孙清屯、××古风、××、××、××、刘官屯干活，原告给二人开工资并指挥施工。听原告说工程是南皮供电公司的工程，王长路包给原告的，被告所欠工程款中有其二人的工资。被告质证意 9 见如下：对其真实性和关联性不认可，其作证不能证实原告是实际施工人，证人的陈述间接的说明原告方是劳务作业不能突破合同相对性。证人都承认主张农民工资，而不是工程款，以上证人证言不能证明原告向我们的请求，以上的证人不能证明原告是实际施工人，也不能证明原告主张数额以及施工范围。两个证人在证词中陈述与原告干活多年，与原告存在利害关系证言真实性有异议，证人证言在陈述中都是听说的而且从迹象显示都是劳务款，而且证人的证言前后矛盾。 被告国网电力南皮县供电分公司主张其已按合同履行了付款义务，提交了被告盐山中兴签订的输变电工程施工合同7份，基本建设工程结算审核定案表7份国网南皮费用报销单7份。 原告的质证意见为：变电工程施工合同承包方均与中标方不一致，国网南皮上述已经明确中兴盐山是中标单位，国网南皮抛开中标单位于第三方签订合同，因此合同无效，相关款项的给付无效。 被告沧州实业盐山分公司、沧州实业南皮分公司、王长路的质证意见为：真实性无异议，中标公司与被告盐山公司是同一个公司，提交证明和营业执照证实上述。如果原告不认可是同一家公司那么沧州实业盐山分公司就不应该作为被告。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为原告与四被告存在何种法律关系及被告是否应当给付原告主张的工程款。原告主张其为实际施工人应向原告支付工程款项，四被告均不予以认可，根据《河北高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十九条的规定，“实际施工人与名义上的承 10 包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：属于施工企业的内部职工；与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。而本案原告提供的证据：审定表、资料表复印件、派工单、施工作业现场班前班后会议记录、李廷辉与王长路的微信聊天记录的内容及证人证言均不足以证实原告具备上述指南中关于实际施工人的法律要件特征，不能认定其为实际施工人。且被告国网电力南皮县供电分公司提交的证据可以证实其履行相关付款义务。而原告提交的证据也不足以证实其与其它三被告存在法律上的合同关系。综上所述，对原告要求四被告连带偿还其工程施工款548073元的诉讼请求，理据不足，应当依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：驳回原告李廷辉对被告王长路、沧州中兴实业集团有限责任公司南皮分公司、沧州中兴实业集团有限责任公司盐山分公司、国网河北省电力有限公司南皮县供电分公司的诉讼请求。案件受理费4640元，由原告李廷辉承担。 本院二审期间，李廷辉提供以下证据：1、涉案六个村的电网规划图，证明上诉人对六个村的电网改造进行了施工。2、上诉人施工记录，证明上诉人工程队的施工情况。3、上 11 诉人与王长路微信聊天记录，证明李廷辉与王长路之间存在工程承包合同关系，具体结算方式为甲方（中兴实业南皮分公司）结算款，王长路扣30%，剩余为李廷辉的工程款，后经双方协商，王长路同意扣25%，剩余75%为李廷辉的工程款。4、李廷辉农行卡交易记录，证明王长路通过银行转账给付李廷辉工程款的事实。5、李廷辉微信转账记录，证明王长路通过微信给李廷辉转工程款的事实。6、李廷辉所在南皮贫困村高低压改造工程二队（6）微信群的聊天记录，证明李廷辉带领东北工程队的施工情况。7、李廷辉与王长路分别于2019年7月29日（两段）、2019年7月31日、2019年8月29日、2019年8月31日电话录音，证明第一，王长路是从中兴实业南皮分公司承包的工程，之后又转包给李廷辉施工；第二，当时的结算方式是中兴实业南皮分公司给付工程款的70%是李廷辉的工程款，30%是王长路的管理费；第三，李廷辉使用了王长路的车辆等工具，王长路要求按每天一百元支付使用费；第四，王长路不与李廷辉结算，是因为中兴实业南皮分公司没有同王长路结算；第五，王长路对中兴实业南皮分公司出具的涉及六个村的工程结算款不予认可。8、李廷辉与中兴实业南皮分公司经理刘军的电话录音，证明第一刘军催促李廷辉加紧对剩余工程进行施工，并答应公司越过王长路直接结算李廷辉欠付的部分工程款约6万元，其中包括李廷辉欠朱红军的部分款项；第二，刘军承认中兴实业南皮分公司应给付王长路涉案六个村的工程款64万余元，从而印证了一审中李廷辉提交的涉案工程款结算单是由中兴实业南皮分公司出具的事实（2019年8月7日录音可以证实）；第三，刘军承认王长路不与李廷辉结算是因为中兴 12 实业南皮分公司没有与王长路结算导致的；第四，刘军对李廷辉与王长路之间的工程款纠纷进行了调解。9、李廷辉与朱红军（电话：138××××6196）的电话录音，证明第一，李廷辉自2018年9月至11月进行了施工；第二，朱红军负责给李廷辉租用房屋，用于工人居住，租用吊车钩机等机器设备用于施工；第三，朱红军收到了中兴实业南皮分公司支付的5万元，且是经过李廷辉同意后，中兴实业南皮分公司才向其支付的（与李廷辉、刘军电话录音中关于中兴实业南皮分公司直接给付款项相互印证）。10、李廷辉与中兴实业南皮分公司工作人员韩杰（电话：151××××6456）、张树峰（电话：151××××5633）电话录音，证明李廷辉是实际施工人，公司派韩杰、张树峰进行安全管理。 国网南皮分公司质证意见：对证据的真实性、合法性请法院依法核实。我方作为工程的发包方，上诉人提交的证据与我方无关。 中兴实业盐山分公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明上诉人是实际施工人，也不能证明王长路与上诉人之间是合法的关系，同时也不能证明其主张的金额。 中兴实业南皮分公司质证意见：同意中兴实业盐山分公司的质证意见，我方认为上诉人提交的证据在一审中并未提交，不属于新证据。证据1，该规划图与上诉人主张的诉求与证明的事实没有关联性，该施工图并非是上诉人制造，至于上诉人如何得到该施工图，我方不知情。证据2，施工记录是上诉人单方制作，对真实性、合法性、关联性均不认可。不能证实其是该工程的合同一方当事人，也不能证实其与被 13 上诉人有任何法律关系。证据3，真实性不认可，同时，其聊天内容不能证实其为实际施工人，据我方了解，王长路在现场也属于干活的，被上诉人对有的干活的人员也不认识，只是负责管理，负责指挥，负责监督，因此不能证明其承包了工程。证据4，对交易记录的关联性提出异议，与上诉人本案的诉求没有关系，至于李廷辉与王长路之间有什么交易行为、事实行为，是他们两个人的事情，与被上诉人无关。证据5，质证意见同证据4。证据6，真实性需要核实，且该聊天记录与我公司无关。证据7、8，关于刘军的录音，刘军作为个人为上诉人调解是其个人行为，与中兴实业南皮分公司没有关联，双方的通话录音也能证实中兴实业南皮分公司不欠上诉人钱，是上诉人与王长路之间的纠纷，具体上诉人与王长路之间如何约定，中兴实业南皮分公司也不清楚，中兴实业南皮分公司不对其具体业务结算，中兴实业南皮分公司按着合同规定已经全部结清工程款。对上诉人与其他人的通话录音，中兴实业南皮分公司不知情，真实性、合法性、关联性需要核实。 王长路质证意见：1、上诉人提交的证据不属于本案的新证据，该证据的形成时间均在本案一审立案之前，因此这些证据均不属于新证据。2、对这些证据的真实性均有异议。3、对证据的关联性有异议，该组证据其中证明上诉人一方在中兴实业南皮分公司一方直接结算工程款5万元，对此，我方不清楚不理解他们是基于什么进行的结算。4、我方与中兴实业南皮分公司之间没有直接的法律关系，也没有进行直接结算任何款项。同时，我方与上诉人之间也不存在任何合同关系。 14 二审经审理查明的其他事实与原审一致。 本院认为，本案争议的焦点系上诉人是否为案涉工程的实际施工人，四被上诉人是否应当连带偿还其施工款548073元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关“实际施工人的表述”，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定:实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：属于施工企业的内部职工；与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。本案上诉人在原审庭审中主张案涉工程其挂靠被上诉人中兴实业南皮分公司进行了施工，被上诉人中兴实业南皮分公司不予认可，上诉人未能提供证据证实其与被上诉人中兴实业南皮分公司之间存在违法分包违法转包的法律关系，或者其借用被上诉人中兴实业南皮分公司资质承建案涉工程。被上诉人中兴实业南皮分公司提供的证据可以证实其将案涉工程与三个有资质的工程队签订了劳务合同，并履行了相关付款义务。上诉人二审庭审中主张其从被上诉人王长路处承包了案涉工程，被上诉人王长路不予认可。上诉人在一、二审庭审中提供的证据均不足以证实其 15 为案涉工程的实际施工人，亦不足以证实欠付其施工款的具体数额，故上诉人主张其为案涉工程的实际施工人，请求四被上诉人连带偿还其工程施工款548073元的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9280元，由上诉人李廷辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 位海珍 审 判 员 高 娜 审 判 员 葛淑红 二〇二〇年十一月三日 法官助理 张 坤 书 记 员 王 蓉