广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22259号上诉人（原审原告）：广州峰顺皮具有限公司，住所地广东省广州市白云区桃源西街工业园**厂房。法定代表人：谷昭壮，职务：董事长。委托诉讼代理人：王国栋，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁湖长，男，1960年6月14日出生，汉族，住广西灵山县。上诉人广州峰顺皮具有限公司（以下简称峰顺公司）因与被上诉人翁湖长劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。峰顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持峰顺公司所有一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由翁湖长承担。事实和理由：一、一审法院在“关于劳动关系存续期间问题”上认定错误。关于峰顺公司与翁湖长的劳动关系存续期间问题及翁湖长存在中途离职的问题，翁湖长的社保缴费历史记录、员工自愿离职证明、劳动合同、翁湖长的工资卡银行流水等证据能够证明峰顺公司的主张，且峰顺公司的证据均有原件可供核对，翁湖长亦对其真实性无异议；翁湖长提供的相关证据大多是复印件及其他未能核实的证据，峰顺公司的证据与翁湖长的证据相比明显有优势，依据民事诉讼的优势证据规则，人民法院应当采信峰顺公司的主张。而一审法院却认为翁湖长对其主张己尽到初步举证责任，有违公正。二、一审法院在“关于劳动关系解除原因”上认定错误。1.一审法院仅以翁湖长曾向峰顺公司提交2018年12月3日至2018年12月5日的休假申请即认定翁湖长主观上不存在旷工的故意欠妥。认定劳动者是否存在故意旷工的情形不应仅以劳动者是否提交了休假申请便予以判断，而应当综合考虑。首先，根据峰顺公司的《广州峰顺皮具有限公司规章制度》（以下称公司规章制度）中有关于事假申请的规定：“申请事假应在十五天前填写（请假单），事假理由必须充分，交由组长或车间主管初步批审，再由行政经理或生产主管批核后方可休假。”翁湖长于2018年12月1日才提出2018年12月3日至2018年12月5日期间的事假申请，其行为已违反公司规章制度中关于事假申请的规定。其次，关于翁湖长主张其于2018年12月1日向峰顺公司的人事管理黄乐递交请假条并得到黄乐口头同意紧急请假的事实。黄乐仅是峰顺公司的人事专员（峰顺公司是一家仅有几十位职工的小公司，并未设置人事经理这一岗位，只有一名人事专员负责包括转递请假条在内的相关人事工作），黄乐并无请休假的审批权。翁湖长作为一名公司的管理人员（任职后勤管理工作），对其请休假拥有审批权的是董事长兼法定代表人谷昭壮。而翁湖长作为管理人员且在峰顺公司工作多年，知悉峰顺公司的请休假手续，其在未获得董事长的批准下便擅自休假的行为已经属于故意旷工。再者，翁湖长的请假事由是“证件审验办理”（即将翁湖长家庭的户口簿原件送回其广西老家以办理其孙子的医疗费报销事宜），该请假事由并非属于需要紧急请假的理由。出于公司稳定经营考虑，董事长谷昭壮作出不批准其事假申请的决定亦合情合理。2.一审法院认定“本案中并无证据证明翁湖长存在明知用人单位没有批准其休假而故意旷工的行为”有误，峰顺公司已充分举证证明翁湖长存在明知用人单位没有批准其休假而故意旷工的行为。翁湖长于2018年12月1日向其所称的人事管理黄乐递交请假单，翁湖长并称已获得黄乐的口头同意。翁湖长提交请假条向峰顺公司请假，属于公司规章制度规定的正常请假程序，正常请假程序不可能存在口头同意这一流程。翁湖长称已获得黄乐的同意并称黄乐有请假的审批权，则黄乐必然得在该请假单上签字同意，而翁湖长提交的该请假单上并无黄乐的签字同意，相反，董事长谷昭壮于当日便作出了不同意请假的批示，足以证明翁湖长存在明知用人单位没有批准其休假而故意旷工的行为。3.峰顺公司并没有催告翁湖长上班的义务，翁湖长在未取得请假批准的情况下擅自离岗三日，峰顺公司根据公司规章制度作出解除与其的劳动合同的处理并不违法。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条的规定，劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动者在获得薪资报酬等权利的同时，也应当履行完成劳动任务、遵守劳动纪律等相关义务。上班是劳动者应当遵守的最基本的义务，用人单位并没有法定的通知、请求、告知其上班的义务与责任。一审法院将催告翁湖长上班的行为认定为峰顺公司应当履行的义务不合情理，且翁湖长系已经提出了请休假的申请，在得不到批准的情况下才擅自旷工，峰顺公司更加不具有催告翁湖长上班的义务。庭审中，峰顺公司明确对一审判决第三项未休年休假工资表示无异议。翁湖长辩称，一审对双方劳动关系解除的原因认定正确，峰顺公司捏造不批准请假的事实，故意解除与翁湖长的劳动关系。请求维持原判，驳回峰顺公司的上诉请求。一审法院认定事实：当事人有争议的事项为第十一、十二、十三、十四项，其他事项双方无争议。一、劳动关系情况：翁湖长原系峰顺公司单位的员工。二、工作岗位：翁湖长先后任职电工、后勤管理人员岗位。三、劳动合同签订情况：翁湖长与峰顺公司签订有书面劳动合同。四、正常工作时间：翁湖长周一至周五上班，每天工作8小时，工作时间为早上8时至12时，下午14时至18时。五、工资发放情况：峰顺公司每月月底或下个月月初通过单位法定代表人谷昭壮的银行账户以银行转账方式支付翁湖长上个月或上上个月的工资，翁湖长离职前十二个月平均工资为4500元。六、最后工作日：2018年12月1日。七、请假情况：翁湖长于2018年12月1日向峰顺公司人事提交请假单，申请于2018年12月3日至2018年12月5日期间请假。八、劳动关系解除情况：2018年12月6日，峰顺公司向翁湖长发出解除劳动合同通知书，双方劳动关系于当天起解除。峰顺公司提出解除劳动关系的原因是翁湖长向峰顺公司申请2018年12月3日至2018年12月5日期间的事假，在未经峰顺公司领导批准的前提下翁湖长擅自离岗，视为旷工，严重违反单位的规章制度。九、社会保险缴纳情况：峰顺公司为翁湖长缴纳有2011年4月至2018年11月期间的社会保险，包含有失业保险，其中翁湖长2017年12月至2018年6月期间失业保险缴费基数为1895元/月，2018年7月至2018年11月期间失业保险缴费基数为2100元/月。十、年休假情况：翁湖长2018年应休年休假天数为5天，翁湖长上述年度未休过年休假。十一、关于劳动关系存续期间问题。峰顺公司诉讼主张及证据：翁湖长于2011年4月1日入职，2016年1月22日，翁湖长因个人原因向其司提出辞职，经其司同意后双方解除劳动关系；2016年2月23日翁湖长重新入职直至2018年12月6日离职。为证明其司主张，峰顺公司提供了翁湖长签署的员工自愿离职证明以及2016年3月15日双方签订的劳动合同作为证据，其中员工自愿离职证明内容为翁湖长决定辞去现时职位，并于2016年1月22日离开，请峰顺公司安排结清工资。翁湖长确认员工自愿离职证明中其签名的真实性，但认为离职日期并非其签署，且峰顺公司每年春节都会要求员工签离职证明。翁湖长答辩意见及证据：其2008年10月20日入职峰顺公司单位，直至2018年12月6日离职，期间从未离职。为证明其主张，翁湖长提供了员工登记表（载明翁湖长的上岗时间为“08年10月20日8：00”）、证明（灵山县那隆镇坭桥村民委员会出具，内容载明翁湖长于2008年10月入职峰顺公司单位）、考勤表、银行流水（2016年4月发放2月工资1074元）、证人证言（内容为证明翁湖长2008年10月入职峰顺公司）、社保缴费记录、其他员工的劳动合同、自愿离职证明等证据。峰顺公司确认银行流水、社保缴费记录的真实性，其他证据均不予确认。庭审中，峰顺公司陈述翁湖长在2016年1月22日因个人原因离职，考虑到翁湖长是老员工故2016年1月的工资按照整月发放，但2016年2月1日至22日没有发放工资，该期间属于春节，但如果翁湖长没有离职，春节期间其司也需要支付工资。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，双方对于翁湖长的入职时间产生争议，虽翁湖长提供的证据员工登记表、证明、证人证言的证明力较低，但翁湖长对其主张已尽到初步举证责任。反之，峰顺公司作为用人单位，其司理应掌握有入职登记表、工资支付台账、考勤记录等能证明翁湖长入职情况的材料，但峰顺公司并未提供上述材料证明翁湖长的入职情况，也未提交职工名册等证据证实翁湖长的实际工作时间，仅凭社保缴费历史记录以及劳动合同不足以证实翁湖长的实际入职时间。综合上述分析，结合本案现有证据一审法院依法采纳翁湖长的主张，认定其于2008年10月20日入职峰顺公司。至于翁湖长是否有中途离职的问题。首先，峰顺公司虽提供了翁湖长签署的员工自愿离职证明作为证据证明翁湖长存在中途离职的情况，但该证明仅能证明翁湖长决定辞职的意思表示，并不能作为认定翁湖长已实际离职的依据。其次，峰顺公司主张的翁湖长中途离职时并未为翁湖长办理社会保险停保手续，且峰顺公司庭审中关于其司向翁湖长支付了2016年1月整月工资的主张亦不符合员工离职工资结算的一般惯例。再次，银行流水中的交易摘要或附言可以由转账方单方备注，且即使2016年2月1日至22日没有支付工资，也不排除用人单位春节放假或者员工请假的情况，不能以此认定翁湖长已经实际离职。且上述期间与我国传统春节假期存在重叠，翁湖长主张是因春节放假而签署离职证明具有一定的合理性，一定程度可以说明签署该离职证明并非实际的离职。最后，根据前文论述，峰顺公司有能力而未提供证据证明翁湖长中途离职且重新入职的情况与实际用工情况（如提交离职交接表、重新入职登记表、原始的公司工资支付台账、考勤记录、职工名册等证据），依法应承担举证不能的不利后果。综合上述分析，一审法院依法采纳翁湖长的主张，认定其中途并未实际离职。结合双方确认的劳动关系解除时间（2018年12月6日），一审法院依法确认翁湖长与峰顺公司于2008年10月20日至2018年12月5日期间存在劳动关系。十二、关于劳动关系解除原因及解除劳动关系赔偿金。峰顺公司诉讼主张及证据：2018年12月1日，翁湖长因“证件审验办理”为由向其司提出请事假，其司于当日明确告知不同意事假申请，但翁湖长不听从并擅自休假至2018年12月5日；其司于2018年12月6日向翁湖长发出解除劳动合同通知书。峰顺公司提交规章制度（规定一个月内累计旷工三天按违纪解除劳动合同处理；申请事假应十五天前填写，事假理由必须充分，交由组长或车间主管初步批审，再由行政经理或生产主管批核后方可休假；未办理手续而擅自休假者，按旷工处理……）、请假单（主管部门意见处是空白，批示处为不同意，有谷昭壮签名，日期为2018年12月1日）、解除劳动合同通知书、邮寄凭证。翁湖长表示请假单是交给公司人事，并非谷昭壮，且人事口头同意，其他证据的真实性没有异议。翁湖长答辩意见及证据：其2018年12月1日向峰顺公司请假，并将请假条交给峰顺公司的人事管理黄乐，黄乐也口头同意紧急请假的事实；其2018年12月6日、7日照常上班，却遭到峰顺公司保安的阻拦，不准其进厂上班；且之前关于请假的事情也是按照同样的流程将请假单交给人事黄乐，由黄乐答复即可。翁湖长提交了证明、录音以及对应的文字说明、证人证言等证据。峰顺公司对录音中与谷昭壮的录音真实性没有异议，对其他证据的真实性不予确认。另查，峰顺公司确认在翁湖长未按时上班时，其司没有通知翁湖长上班，因其司认为翁湖长没有获得请假批准擅自不上班，应按旷工处理，其司没有通知的义务。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方当事人均确认翁湖长已向峰顺公司提交2018年12月3日至2018年12月5日期间的休假申请，即翁湖长主观上不存在旷工的故意。虽峰顺公司提交公司规章制度拟说明请事假需经审批同意后方可休假，并主张其司于翁湖长请假当天即已告知翁湖长其司不同意翁湖长的休假申请，但峰顺公司就当天不同意翁湖长休假申请的请假并未举证证明，翁湖长对此亦不予确认。同时，峰顺公司在庭审中亦确认其司在翁湖长上述期间未到岗的情况下，也未曾催告翁湖长上班，故即使峰顺公司前述主张成立，峰顺公司在未催告了解翁湖长实际未到岗原因的情况下即认定翁湖长构成旷工，亦有失妥当。上述规章制度制定的目的应当是规范劳动者的出勤，惩罚故意旷工行为，本案中并无证据证明翁湖长存在明知用人单位没有批准其休假而故意旷工的行为。综合上述分析，一审法院认为峰顺公司在本案中并未提供充分证据证明翁湖长存在旷工情况，峰顺公司解除与翁湖长的劳动关系，事实依据不足，峰顺公司构成违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，峰顺公司应向翁湖长支付违法解除劳动关系赔偿金。翁湖长离职前12个月的月平均工资数额为4500元。结合前述关于翁湖长的工作年限认定情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，峰顺公司应向翁湖长支付违法解除劳动关系赔偿金94500元（4500元/月×10.5个月×2倍）。十三、关于未休年休假工资问题：本案没有证据显示翁湖长已休2018年度年休假，根据翁湖长的入职时间，其从2018年10月20日开始可以享受10天带薪年休假，根据翁湖长2018年度应休年休假天数和工资标准，仲裁计算的2018年1月1日至2018年12月5日期间未休年休假工资差额部分1655.17元没有超出法定计算标准，且翁湖长对此没有提起诉讼，一审法院予以认可，即峰顺公司需要支付翁湖长未休年休假工资1655.17元。十四、关于失业保险待遇问题：根据前文关于双方劳动关系存续期间的认定情况与峰顺公司为翁湖长缴纳失业保险的情况，峰顺公司并未依法为翁湖长缴纳失业保险，根据《广东省失业保险条例》第四十二条的规定，峰顺公司对翁湖长不能完全享受失业保险待遇的损失应承担赔偿责任。根据《广东省失业保险条例》第四十九条的规定，峰顺公司若依法为翁湖长缴纳在职期间的失业保险，翁湖长离职时依法可享受56个月的一次性生活补助，而按照峰顺公司实际已为翁湖长缴纳失业保险的情况核算，翁湖长现仅能享受27个月的一次性生活补助，根据《广东省失业保险条例》第四十二条的规定，峰顺公司应向翁湖长赔偿29个月（计算公式：56个月-27个月）一次性生活补助的损失。根据《广东省失业保险条例》第四十九条的规定，结合翁湖长失业前12个月月平均缴费情况，峰顺公司应向翁湖长支付一次性生活补助损失1148.64元[（1895元/月×7个月+2100元/月×5个月）÷12个月×2%×29个月]。十五、申请仲裁日期：2019年9月4日。十六、仲裁请求：一、峰顺公司支付2015年12月4日至2018年12月5日期间延长工作时间加班费54432元；二、峰顺公司支付违法解除劳动关系赔偿金94500元；三、峰顺公司支付2008年10月20日至2018年12月5日期间未休年休假工资8400元；四、峰顺公司支付因峰顺公司未依法为翁湖长缴纳在职期间全部的失业保险，导致翁湖长领取失业保险金少了12个月的损失25751.64元；五、确认翁湖长与峰顺公司于2008年10月20日至2018年12月6日期间存在劳动关系。十七、仲裁结果：一、确认翁湖长与峰顺公司于2008年10月20日至2018年12月5日期间存在劳动关系；二、峰顺公司支付翁湖长违法解除劳动关系赔偿金94500元；三、峰顺公司支付翁湖长2018年1月1日至2018年12月5日期间未休年休假工资差额部分1655.17元；四、峰顺公司支付翁湖长一次性生活补助损失1148.64元；五、驳回翁湖长的其他仲裁请求。十八、诉讼请求：1.确认峰顺公司与翁湖长于2011年4月1日至2016年1月22日、2016年2月23日至2018年12月5日期间存在劳动关系；2.判决峰顺公司无需支付翁湖长违法解除劳动关系赔偿金94500元；3.判决峰顺公司无需支付翁湖长2018年1月1日至2018年12月5日期间未休年休假工资差额部分1655.17元；4.判决峰顺公司无需支付翁湖长一次性生活补助损失1148.64元；5.本案诉讼费由翁湖长承担。一审法院认为：根据前文论述，翁湖长与峰顺公司自2008年10月20日至2018年12月5日期间存在劳动关系。峰顺公司需支付翁湖长解除劳动关系经济赔偿金94500元、未休年休假工资差额部分1655.17元、一次性生活补助损失1148.64元。峰顺公司的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《广东省失业保险条例》第四十二条、第四十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、确认广州峰顺皮具有限公司与翁湖长自2008年10月20日至2018年12月5日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，广州峰顺皮具有限公司支付翁湖长解除劳动关系经济赔偿金94500元；三、自本判决生效之日起三日内，广州峰顺皮具有限公司支付翁湖长2018年1月1日至2018年12月5日期间未休年休假工资差额部分1655.17元；四、自本判决生效之日起三日内，广州峰顺皮具有限公司支付翁湖长一次性生活补助损失1148.64元；五、驳回广州峰顺皮具有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州峰顺皮具有限公司负担。二审中，当事人没有提供新的证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1.翁湖长的入职时间以及翁湖长中途是否曾经离职，双方劳动关系存续的期间；2.翁湖长是否存在旷工的行为、峰顺公司是应否向翁湖长支付违法解除劳动关系赔偿金；3.峰顺公司应否向翁湖长支付一次性生活补助损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案在双方当事人之间已经确认存在劳动关系的情况下，峰顺公司作为用人单位理应掌握劳动者的入职和离职资料，故依法应就翁湖长的工作年限等承担举证责任。现峰顺公司虽对一审认定的劳动关系存续期间有异议，但其提供的证据均不足以证明翁湖长的入职时间以及翁湖长在2016年1月曾经离职，故应承担举证不能的不利后果。同样地，峰顺公司单方解除与翁湖长的劳动合同，依法也应提供证据证明其解除的合法性。翁湖长在2018年12月1日向峰顺公司人事专员递交了请假单，现峰顺公司未能提供证据证明其在当天已经通知翁湖长不同意该请假申请，因此难以认定翁湖长的行为构成故意旷工。且解雇涉及劳动者就业的基本权利，是最严厉的惩戒措施，因此必须作为最后手段慎重适用。峰顺公司在已经收到翁湖长请假申请的情况下，未经催告了解翁湖长未上班的原因即认定翁湖长在2018年12月3日-12月5日旷工三天，并据此在2018年12月6日解除与翁湖长的劳动合同明显失当。至于一次性生活补助损失，峰顺公司并未在翁湖长入职时即为其购买社会保险，而是延至2011年4月才购买，依法应承担相应的法律责任。对于上述争议焦点，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。在本院审理期间，峰顺公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院对峰顺公司的上诉请求，不予支持。综上所述，峰顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州峰顺皮具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十五日书记员  张 曦罗敏婷