江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终787号上诉人（原审被告）：陈齐康，男，1959年10月15日出生，汉族，住景德镇市。委托诉讼代理人：曾祥云，江西法烁智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西中南建设工程集团公司，住所地南昌市南昌县迎宾中大道**。法定代表人：龚小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴翔，该公司法务。被上诉人（原审原告）：曹银领，男，1961年11月30日出生，汉族，住景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：曹秋云（曹银领女儿），住景德镇市昌江区。上诉人陈齐康、江西中南建设工程集团公司（以下简称中南公司）因与被上诉人曹银领建设工程分包合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2020）赣0281民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。上诉人陈齐康及其委托诉讼代理人曾祥云、上诉人中南公司委托诉讼代理人吴翔、被上诉人曹银领及其委托诉讼代理人曹秋云参加了本案诉讼。本案现已审理终结。陈齐康上诉请求：1.请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定事实不清。第一，本案诉争工程缺乏整体工程造价，双方签订的《防水施工协议》也没有约定工程造价，曹银领自己计算的工程总造价549129元没有其他证据加以佐证，缺乏事实根据和法律依据。第二，本案诉争工程涉及到地下室及其他部分的防水，且对其他部分价格双方合同约定不明，而原审法院在本案争议焦点2中对工程量及工程款计算时把所有项目的单价统一都定为35元每平方，缺乏事实依据。第三，本案工程款问题，双方发生过争执，且由乐平市劳动局确认，已经由中南公司付清，曹银领的诉请是不存在的。2.原审法院程序违法。曹银领提供的多份证据均为复印件，原审法院在未核对原件的情形下加以采信，违反了证据规则的规定，其真实性、合法性难以确定。综上所述，原审判决认定事实不清，程序违法，有违公平公正，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。另陈齐康在二审中补充陈述：一审法院认定的由陈齐康委派的负责人温福根，这一授权我们并不认可，陈齐康并没有委托其确认相关施工面积，其向法庭陈述的面积我们也不予认可。我们认为应当由专业的鉴定机构出具鉴定意见，而不是以单纯的估计来确定。曹银领辩称，其对上诉人的上诉理由有异议。施工面积和材料是有施工员钟海根签字的。因陈齐康不承认，就另外委托了一个施工员温福根。第二次核对后，温福根也签字确认了。一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。中南公司辩称，对陈齐康的上诉没有意见。中南公司上诉请求：1.追加发包方乐平市中医医院为本案共同被告；2.请求二审法院撤销原判第一项中“被告江西中南建设工程集团公司对上述还款义务承担连带清偿责任”。事实与理由：1.一审法院关于上诉人追加共同被告说理没有法律依据。上诉人在该案审理过程中，经一审法院审理另案得知，该项目发包方乐平市中医医院尚欠69万工程款未支付，与本案有莫大联系，遂于2020年8月3日通过邮政寄件方式向一审法院递交了《追加被告申请书》，申请追加项目发包方为本案共同被告。一审法院认为，上诉人在法庭辩论终结后提出的追加被告申请，于法无据，不予支持。但是现行法律并未明文规定申请追加被告期限，反倒一审法院认为的法庭辩论终结后提出的追加被告申请不予支持才是于法无据。2.一审法院适用法律错误。一审法院认为陈齐康承包的工程系上诉人中标的乐平市中医医院综合大楼的工程，陈齐康没有建筑资质，故中南公司依法应与陈齐康连带承担支付曹银领工程款责任。首先，中南公司与曹银领没有任何合同关系，根据合同相对性，中南公司与曹银领没有任何权利义务关系。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该工程项目另一案[案号（2019）赣0281民初3917号]现经一审法院审理得知，经双方结算乐平市中医医院尚欠69万元工程款未支付。如曹银领主张属实，也应当由该项目发包人乐平市中医医院承担工程款支付责任。中南公司是承包单位，属于工程的施工人，法律既没有规定承担连带责任，也没有规定承担垫付工程款的义务。因此，无论是根据合同相对性还是最高院司法解释，中南公司均不应对曹银领主张的工程款承担连带清偿责任。综上，中南公司请求二审法院支持其上诉请求。曹银领辩称，是否应追加被告我不懂，我是帮个人干活，讨要工资。陈齐康辩称，是否追加被告由法院依法决定。对于中南公司第二项上诉请求，我们认为没有法律依据。涉案工程是中南公司整体承建，我们是对整体工程的部分分包，曹银领又是对我们承包部分的工程的部分分包，所以都是分包关系。曹银领向一审法院起诉请求：1.判令被告立刻对账并付款152513元；2.判令被告偿还逾期利息（按中国银行同期贷款利率计算）；3.被告承担所有的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月2日，被告陈齐康与被告江西中南建设工程集团公司签订了一份《工程承包协议书》，协议约定由被告陈齐康负责对乐平市中医医院的建筑施工。之后被告陈齐康与原告曹银领于2013年9月22日签订了一份《防水施工协议》协议约定由原告曹银领负责中医医院综合楼的防水工程。原告在做防水过程中陆续在被告陈齐康处领取了部分工程款（原告主张201000元，而被告陈齐康主张支付了原告是251000元）；在2018年2月21日，由被告中南公司转账支付了195616元。原告曹银领在向被中南公司领款前（2018年2月11日）签订了一份《承诺保证书》用以证明原告的工程款全部结清。原告则认为虽然认可保证书，但是在不签字就领不到款的情况下才签的，还有就是保证书上写的也是“部分的劳务关系清算完毕”。原告自己结算后，认为工程款是549129元，扣除被告已支付的396616元，被告尚欠152513元。该主张被被告拒绝后，原告因此具状本院，请求法院依法支持其诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.原告在被告陈齐康处领取的工程款数额，原告承认只收到了201000元，被告则主张支付了251000元，两者相差50000元，因被告无证据证明该差额是否已支付，故一审法院采纳原告的主张即201000元；2.对工程量及工程款的结算，因原告与被告无法达成一致结算意见，一审法院召集双方调解时一致认可防水面积只有三处对不上，第一是地下室被告计算的是6619.58平方，原告是8401.83平方；第二是地下室车库顶板被告计算的是3092平方，原告计算的是3652.06平方；第三是汽车跑道被告计算的是93.71平方，原告计算的是736.3平方。两者面积相差2984.9平方，单价为35元每平方，计价104471.5元。后由被告陈齐康委派的在工地负责的温福根与原告到现场测量，结果与原告的大致一样，就是有一部分原告主张的是120平方的没法测，其建议按50平方计算。因此，原告应该尚有102021.5元（104471.5-70*35）工程款被告未付。3.对未支付的工程款被告中南公司是否有责任承担，被告陈齐康承包的工程系被告中南公司中标的乐平市中医医院综合大楼的工程，被告陈齐康是没有建筑资质的。故被告中南公司依法应与被告陈齐康连带承担支付原告工程款的责任。关于原告主张的利息，因双方并未结算，故原告的该主张一审法院不予支持。原告提出的沉降缝10000元无证据证实，一审法院不予支持；被告陈齐康主张原告做的工程存在质量问题，属另一法律关系，其可另行起诉；被告中南公司在法庭辩论终结后提出追加乐平市中医院为本案被告，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，一审法院判决如下：一、被告陈齐康于本判决生效之日起十日内支付原告曹银领工程款152021.5元，被告江西中南建设工程集团公司对上述还款义务承担连带清偿责任。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3350元，由被告陈齐康承担。二审中，中南公司提交邮寄回执一份，证明其在2020年8月3日向一审法院提交了追加被告申请。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。曹银领、陈齐康对该证据无异议。另二审中，陈齐康陈述该涉案工程已全部竣工验收，并提供工程承包合同书一份，证明其与中南公司系挂靠关系。中南公司质证称，真实性无异议，关联性、证明目的有异议，双方并非挂靠关系，而是内部承包关系。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于是否追加被告问题。本案中，发包人为乐平市中医医院，总承包人为中南公司，分包人为陈齐康，实际施工人是曹银领。中南公司虽提出追加发包人为本案被告，但是曹银领以分包人、总承包人为被告主张权利，依据相关法律规定，发包人并非必要共同诉讼当事人，故一审法院不予追加被告并不违反法律规定。中南公司的该项上诉请求，不予支持。关于工程款是否付清问题。虽然在乐平市劳动局协调下，曹银领签订了《领款承诺保证书》，但是该保证书中已经明确是部分劳务关系清算完毕。故陈齐康上诉称工程款已经付清，与查明事实不符，该上诉理由不能成立，不予支持。关于中南公司责任问题。陈齐康系无建筑资质的个人，无论是违法分包关系还是挂靠关系，依照相关法律及司法解释规定，中南公司均应承担连带清偿责任。关于工程量和工程价款问题。因本案涉案工程已全部竣工验收。曹银领所提供的《分部分项工程量清单与计价表》等材料上有当时工地上陈齐康指定的施工员钟海根的签字确认。加上一审审理过程中，陈齐康指派的温福根也去现场进行了测量，虽没有准确的测量结果，但温福根本人对面积进行了估算。因此，一审法院依据这些证据材料确定工程面积并无不当。另曹银领提供的工程量结算单上已经明确，地，地下室筏板防水涂料车坡道外墙乙烯丙纶、负1.65m顶板乙烯丙纶单价为35元/平方。在一审庭审质证时，陈齐康对于该工程量结算单无异议，故表示其认可上述单价。因此，一审法院据此认定，地，地下室、地下室车库顶板车跑道三处的防水工程单价为35元/平方并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6680元，由陈齐康负担3340元，江西中南建设工程集团公司负担3340元。本判决为终审判决。审判长  陈苾铃审判员  徐 骥审判员  章汝秀二〇二〇年十一月三十日法官助理王小莉书记员吴越