青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2184号上诉人(原审被告)：青海金瑁建设有限公司，统一社会信用代码91630000698526302F，住所地西宁市城**西川南路**。法定代表人：钱学焕，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宜楚，公民身份号码×××，男，汉族，1977年9月3日出生，住福建省闽清县。上诉人（原审原告）：青海临峰房地产开发有限公司，统一社会信用代码91630100710548310N，，住所地西宁市城中区新城大道****楼**法定代表人：占财樟，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁志刚，陕西观瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：占成洋，公民身份号码×××，男，汉族，1986年12月4日出生，住浙江省临海市。被上诉人（原审被告）：金效东，公民身份号码×××，男，汉族，1971年5月19日出生，住青海省西宁市。青海临峰房地产开发有限公司与青海金瑁建设有限公司、金效东建设工程施工合同纠纷一案，已由青海省湟源县人民法院于2020年7月14日作出（2020）青0123民初568号民事判决。青海临峰房地产开发有限公司（以下简称临峰公司）、青海金瑁建设有限公司（以下简称金瑁公司）不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金瑁公司上诉请求：1.依法撤销原判第一、二、三项判决，予以改判。2.本案的上诉费由被上诉方依法承担。事实和理由：一、原判认定事实错误，临峰公司不存在超付工程款7073.86元的情形，金瑁公司至今只收到临峰公司支付的工程款7851094元（不含代缴的1000万元税金支付的333000元），尚欠金瑁公司工程款4838456.99元。从双方签订的合同来看，合同双方是临峰公司与金瑁公司，不存在任何个人，金瑁公司从未授权金效东收取工程款，故一审判决金瑁公司返还超付工程款7073.86元是错误的。以上上诉理由所依据的事实是2013年10月17日，临峰公司与施工中标单位签订补充协议：湟源香江花园住宅小区二期，双方商定2#、4#、6#多层住宅工程一次性包死每平方米造价1200元整（此造价不包括卫生间、厨房墙砖、地砖）。201、地砖月6日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划司法鉴定所［2015］造价鉴字第4号鉴定意见书（以下简称《鉴定意见书》），结论为：湟源香江花园1、2、3、4、5、6商住楼建筑面积分别为24541m、5092.1m、10641.1m、89.5m、4459.6m、3085.5m。工程量增加部分价款为1161707.43元工程量减少部分价款为1824696.88元，工程量未完部分价款为1678667.46元，新旧图纸差额价款为18395.6元，增减相抵后从合同价款中应扣减4181312.56元。二、金瑁公司在未收到全部工程款前不应向临峰公司开具发票。三、关于交付2、4、6号楼全套施工资料、竣工图纸、竣工验收报告等被上诉人支付完所有的工程款后，我方移交该资料。综上，一审判决错误，请求依法撤销原判，予以改判或依法发回重审为盼。临峰公司上诉请求：1.依法撤销（2020）青0123民初568号民事判决第四项，改判金瑁公司、金效东向临峰公司赔偿损失1240117.68元，因逾期交工增加的监理费用250000元，共计1591325.38元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院驳回临峰公司关于逾期交工违约金1341325.38元，直接损失25万元的判决错误。一、临峰公司基于金瑁公司、金效东违约的事实，主张违约金及损失赔偿事实清楚、证据确凿。一审法院虽认定《施工合同》、《补充协议》无效，据此临峰公司不能主张违约金，但有权依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定要求金瑁公司、金效东承担损失赔偿。二、一审法院对于实际开工日期没有查明，且对总工期300日应扣减冬歇期以及案涉工程存在签证增加、签证减少、图纸变更、水电暖分包等情形影响工期的认定没有事实与法律依据。1.案涉工程先施工后办理招投标手续，一审法院据此认定临峰公司与金瑁公司签订的《施工合同》与《补充协议》无效，但实际履行的是《施工合同》与《补充协议》，在《施工合同》与《补充协议》抵触时，以《补充协议》为依据。《补充协议》第五条关于工期的约定很明确，即“工程工期：开工时间为2012年8月19日，加招标书标明工期天数计算工程工期”，而施工合同第二条约定“工期总日历天数：300天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准”，故案涉工程实际开工日期为2012年8月19日，总工期为日历天数300天，金瑁公司应于2013年6月15日之前交工。2.总工期300日历天已经包含冬歇期在内，青海建筑市场虽存在冬歇期，但一般情况双方约定总工期中已经包含了冬歇期，故不应再予以扣除。3.案涉工程虽存在签证的增加、减少等情况，但总体而言工程量是减少了，对工期无影响。三、一审法院对临峰公司多支付的25万元监理费用没有支持错误。金瑁公司逾期交工，额外增加了监理单位的工作任务及工作时间，致使临峰公司多支付监理费用25万元，该费用作为临峰公司的直接经济损失应由金瑁公司、金效东承担。四、金瑁公司应对合同无效承担主要责任，且工期严重逾期，损害临峰公司利益。1.双方约定由金瑁公司负责办理招投标手续，因其原因未能及时办理，导致合同无效。2.金瑁公司将案涉工程违法转包给金效东，因金效东既无施工资质亦无垫资实力，导致工程质量不断出现问题，经常欠付民工工资、材料款，导致工程时断时续，进度工期逾期严重。本该在2013年6月15日就应该整体竣工验收交工的项目直到2013年11月底勉强完成了主体工程，至2014年12月19日案涉工程基本完工，用时852天，远远超出了双方约定的300天的工期。期间临峰公司组织相关单位竣工验收，但由于工程质量、尚有零星工程未完工再加上金瑁公司及金效东不配合，导致工程验收未通过。3.被告的违约行为致使原告无法按时向安置户交房，给原告造成了重大经济损失，临峰公司可以依法参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条的规定，在损失无法确定情况下，可参照合同约定的违约责任，向金瑁公司、金效东主张损失赔偿。4.临峰公司已经按照《施工合同》和补充协议的约定履行了相应义务，不存在任何违约情形。综上、一审判决在事实清楚、证据确凿的情况下，未能支持临峰公司的此项诉请错误，现提出上诉，望贵院依法改判。金效东辩称，合同约定的300天工期是指实际施工日期，不包括施工冬歇期。因发包人临峰公司进行施工现场电缆敷设以及坟场清理耽误了招标工作的推进，招标延误并非由金瑁公司造成。上诉人主张工期延误导致的监理费损失25万元，与施工方无关。整个工程款14456520元包括水电暖工程造价，不应再做扣减。我方垫付的水电暖工程总额2860000元，1697000元是1、3、5号楼的款项，1689414.84元是2、4、6号楼的水电暖垫付费用。临峰公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告承担逾期竣工违约金1341325.38元，直接经济损失250000元；2．依法判令被告返还原告多支付的工程款暂列为70814.72元；3．依法判令被告向原告移交湟源县香江花园2、4、6号楼全套施工资料、竣工图纸、竣工验收报告原件各三套；4．依法判令被告向原告出具工程款税务专用发票；5．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月17日，临峰公司与施工中标单位签订补充协议：湟源香江花园住宅小区二期，经双方商定宅2#、4#、6#多层住宅工程一次性包死每平方米造价1200元整（此造价不包括卫生间、厨房墙砖、地砖）。原先由、地砖标单位负责施工的2#、4#、6#排水、排污、化粪池工程剔除，由临峰公司负责，临峰公司负责补偿施工中标单位（2#、4#施工中标单位）壹拾万元整。施工中标单位不得以任何理由拖延工程进度，尽快办理招标手续。其他事项按原浙江中业建设集团青海分公司签订的协议执行。本补充协议，双方签字后立即生效。2013年10月29日，金效东向临峰公司作出承诺：本人金效东，身份证号×××，本人已仔细研究了湟源香江花园住宅2#、4#、6#住宅楼工程施工招标文件的全部内容，本人承诺挂靠施工单位为金瑁公司，此次投标标底价为14904140.7元，因办理手续之方便签订的正式文本《建设工程施工合同》如与双方签订的补充协议相冲突的，以补充协议为准。此次投标报价仅为方便招投标手续办理，不作为后期工程款结算的依据，具体工程款由双方另行协商约定。同日，临峰公司向金效东承诺：我公司已收到你方提供的关于湟源香江花园住宅小区宅2#、4#、6#住宅楼工程投标报价的承诺书，同时我公司向你方承诺，你方的工程投标报价（中标价）仅作为此次招投标使用，不作为后期工程款结算的依据，具体工程款由双方另行协商约定。2013年11月3日，湟源县住房保障和规划局发出《中标通知书》，确定金瑁公司为临峰公司开发的湟源香江花园2#、4#、6#住宅楼工程的中标人，中标价为14904140.7元（其中人工费为2788592.48元），施工工期为294日历天，质量要求符合合格标准。2013年11月7日，临峰公司与金瑁公司签订《合同协议书》（以下简称《施工合同》），约定临峰公司将其开发的湟源香江花园2#、4#、6#住宅楼工程发包给金瑁公司建设，承包范围为图纸设计范围全部，计划开工日期为2013年11月1日，计划竣工日期为2014年8月21日，工期总日历天数为300天，工程质量符合合格标准，合同价款为14904140.71元。2013年11月14日，临峰公司与金瑁公司签订《湟源香江花园2#、4#、6#施工补充协议》（以下简称补充协议）约定：临峰公司同意将其开发的湟源香江花园2#、4#、6#住宅楼承包给金瑁公司施工，施工范围为涉及施工图纸范围内的所有工程（2#、4#、6#排水、排污、化粪池及卫生间、厨房墙砖、地砖工程除外）、地砖工程除外工程为3幢砖混6层商住楼，图纸设计面积约为12418.9平方米，工程一次性包死每平方米造价1200元整，共计约14902680元，具体以工程完工实际测量面积为准。工程款支付方式：第一期工程款主体完工后支付工程量的60％中的80％，后期工程款每月按工程量的80％支付，但由于金瑁公司招标手续延误，临峰公司所售房屋不能签订合同，无法进行按揭贷款手续，为此第一期工程款支付由临峰公司金瑁公司协商解决，工程全部完成具备竣工条件付到80％工程款，余下工程款扣除3％保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3％保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清。双方为确保工程顺利实施进行约定，金瑁公司在施工中造成延误未能按期竣工，按合同价的万分之二每日支付违约金；若临峰公司未能按时支付进度款按每月进度款万分之二每日支付给金瑁公司违约金。工程开工时间为2012年8月19日，加招标书标明工期天数计算工程工期。施工过程中所发生的增减工程量以监理工程师、甲方工程师签证为准，所减工程量依据是2004年青海省定额外加三类取费，纳入工程决算中。本补充协议与以后施工合同具有同等法律效力，如遇施工合同有抵触的，以本协议为准。2014年12月25日，湟源县工程质量监督站通知临峰公司：你单位开发建设的香江花园住宅小区工程竣工验收未通过，经发现有个别住户开始进行室内装饰，按照《中华人民共和国建筑法》第61条规定，该工程不予交付使用。请你单位停止以上行为，若再发现此行为我单位将按有关规定给予处罚。2015年1月23日，临峰公司与浙江中业建设集团有限公司、金瑁公司共同就湟源香江花园1#、2#、3#、4#、5#、6#商住楼建筑面积计算、双方当事人确认的未完项目工程价款、双方当事人确认有争议的项目工程价款、图纸会审纪要和工程联系变更单中工程量增减部分委托青海省规划设计研究院工程司法鉴定所进行鉴定并签订委托协议，其中第四条约定：临峰公司与中业公司、金瑁公司共同承诺，在鉴定过程中临峰公司与中业公司、金瑁公司只做配合工作，不得干扰及参与该所的计算、定价，对该所出具的计算结论，临峰公司与中业公司、金瑁公司不再持有异议，此结论作为认定工程决算的最终数据。2015年2月6日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划司法鉴定所［2015］造价鉴字第4号鉴定意见书（以下简称《鉴定意见书》），结论为：湟源香江花园1#、2#、3#、4#、5#、6#商住楼建筑面积分别为24541㎡、5092.1㎡、10641.1㎡、3869.5㎡、4459.6㎡、3085.5㎡。工程量增加部分价款为1161707.43元，工程量减少部分价款为1824696.88元，工程量未完部分价款为1678667.46元，新旧图纸差额价款为1839655.65元，增减相抵后从合同价款中应扣减4181312.56元。2015年2月10日，司法鉴定所作出《鉴定意见书》的补充（以下简称《鉴定意见书的补充》），内容为：经三方核对确存在需补充的内容，经计算应在原签证扣减部分再继续扣减8.75万元（其中1#楼不锈钢水箱扣减5.32万元，地沟扣减2.5，地沟扣减2及保温扣减0.89万元），本司法鉴定意见书达到彻底完整，双方表示今后再无异议。临峰公司与中业公司、金瑁公司均予以签字认可。临峰公司作为案涉湟源香江花园2、4、6#号楼发包方，金瑁公司作为案涉湟源香江花园2、4、6#号楼承包方，金效东作为案涉湟源香江花园2、4、6#号楼实际施工人双方当事人均无异议。另查明，2013年9月26日，湟源香江花园住宅小区2、4、6#楼基础、主体经施工、建设、设计、地勘、监理、质、地勘验收合格。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、本案所涉的《施工合同》及《补充协议》是否为无效合同；二、本案中临峰公司支付工程款的数额有无超付；三、被告应否承担逾期竣工违约金1341325.38元、直接经济损失250000元；四、被告应否向临峰公司移交湟源县香江花园2、4、6#楼全套施工资料、竣工图纸、竣工验收报告各三套（原件）；五、被告应否向临峰公司出具工程款税务专用发票。一、本案所涉的《施工合同》及《补充协议》是否为无效合同1．关于案涉合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内同进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”临峰公司与金瑁公司签订的补充协议中明确双方确定的开工日期为2012年8月19日，双方在已确定案涉工程由金瑁公司施工且已实际施工的情况下，金效东向临峰公司作出投标承诺并约定工程总价款，后临峰公司向金瑁公司发出中标通知书，确定金瑁公司为临峰公司发包的湟源香江花园2、4、6#楼住宅楼的中标人，中标价与金效东承诺的价款相同。此后，临峰公司与金瑁公司先后签订《工程施工合同》及《补充协议》。原审法院认为，临峰公司承包涉案工程后将其发包给没有施工资质的金效东实际施工，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，故双方签订的《施工合同》应认定无效。同时，临峰公司与金瑁公司签订的《补充协议》应违反《招标投标法》第四十三条、第五十三条的规定亦应认定为无效。2．关于临峰公司与金瑁公司实际履行合同的认定问题。案涉《施工合同》《补充协议》虽均无效，但双方当事人均认可以合同约定进行结算。金瑁公司及金效东认为，双方实际履行的是《施工合同》，临峰公司认为，双方实际履行的是《施工合同》及《补充协议》。原审法院认为，认定临峰公司与金瑁公司实际履行的合同，应从双方当时约定的真实意思表示来看。从临峰公司与金瑁公司签订的《施工合同》约定“合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分”。双方签订的《补充协议》约定“本补充协议与以后施工合同具有同等法律效力，如遇施工合同有抵触的，以本协议为准”。由此可见，临峰公司与金瑁公司实际履行的是《施工合同》与《补充协议》，仅在《施工合同》的约定与《补充协议》抵触时，以《补充协议》为依据。且司法鉴定所出具的《鉴定意见》中，案涉工程的价款是以《补充协议》中约定的单价进行计算，各方当事人并无异议。故应认定临峰公司与金瑁公司实际履行的合同是《施工合同》与《补充协议》，在《施工合同》的约定与《补充协议》抵触时，以《补充协议》为依据。3．关于临峰公司实际使用案涉工程的时间问题。双方当事人均认可临峰公司实际使用案涉工程的时间为2014年12月19日，原审法院予以确认。二、本案中临峰公司支付工程款的数额有无超付原审法院认为，各方当事人对《鉴定意见书》确认的工程总价款2、4、6#号楼工程总造价为14456520元，签证增加352103.28元，签证减少乘以系数金额为473676.8元，未完工程乘以系数造价为151043.58元，对讲系统造价102069.5元，临峰公司支付给金瑁公司工程款8184094元，临峰公司支付给金效东1005120.4元以及（2018）青民终130民事判决书、（2019）最高法民再166号判决中认定，金效东认可在2、4、6#楼结算的工程款共4笔分别是2013年11月11日临峰公司支付给马承庭的砖款177487元，2014年1月28日支付给金效东的60万元工程款，2015年1月6日临峰公司代付的99139.11元以及临峰公司代付给李冬的砂子材料款174000元，以上四笔共计2050806.11元均无异议，原审法院予以确认。对各方当事人有争议的款项，原审法院认定如下：1．应扣减2、4、6#楼水电暖工程造价的数额。对于水电暖工程总造价的确定，临峰公司主张应以发包初期按原图纸鉴定出来的造价乘以下浮系数为准进行扣除，不考虑工程量的变动；金瑁公司及金效东主张按工程量变更后乘以系数并参考与陆×签订的水电暖安装分包合同确定为准。原审法院认为，双方在签订《施工合同》及《补充协议》之初对上述分项工程造价款并未约定，金瑁公司承包案涉工程时，是以旧图承包，但实际施工过程中，案涉水电暖工程均系临峰公司单独分包，故金瑁公司未施工的水电暖工程工程款的扣除应以金瑁公司承包时的旧图测算价款为准，新旧图之间水电暖的差额部分以及由第三方施工的水电暖工程的签证增加、签证减少、未完工程均不应计算在金瑁公司未施工而应扣减的水电暖工程应以2、4、6#楼旧图原始造价乘以下浮系数后的总造价为准。即2#楼水电暖总造价为1245527.37（2#给排水310738.02元＋2#楼采暖483738.28元＋2#楼电气451051.07元）×0.9289=1156970.37元、4#楼水电暖总造价为1131805.85元（4#楼给排水308075.85元＋4#楼采暖440317.42元＋4#楼电气383412.58元）×0.9225=1043807.95元、6#楼水电暖总造价883284.43元（6#楼给排水226716.91元＋6#楼采暖349740.79元＋6#楼电气306826.73元）×0.9361=826842.55元，相加后2、4、6#楼水电暖总价为3027620.87元。2．临峰公司应返还金效东水电暖垫付的数额。（2018）青民终130民事判决书确认，湟源香江花园1-6#楼陆×水电暖班组完成工程量造价1697000元，该款项已由实际施工人金效东代付。该案中1、3、5#楼水电暖扣减数额为1170585.16元，故2、4、6#楼水电暖垫付的水电暖为526414.84元。3．临峰公司支付给陶寿丰的垃圾清运费15990元应否在本案中扣减。（2019）最高法民再166号民事判决书认定，金效东认可陶寿丰清理垃圾的事实，但陶寿丰的证明中并无中业公司的盖章或实际施工人金效东的签字，在该案中对2015年4月26日临峰公司支付给陶寿丰的15990元垃圾清理费不予认定。原审法院认为，现有证据不能体现垃圾清理费是发生在2、4、6#楼当中，垃圾清理费15990元也不应在本案中予以扣减，故对临峰公司主张扣减15990元垃圾清理费的事实不予确认。综上，临峰公司应付金瑁公司、金效东工程款为14456250+352103.28+526414.84-3027620.87-473676.8-151043.58-102069.5＝11580357.37元，扣除保修金后应付11580357.37-347410.72＝11232946.65元。4．临峰公司已付金瑁公司、金效东工程款数额。经各方当事人确认，金瑁公司收到临峰公司支付的工程款8184094元，临峰公司支付给金效东1005120.4元以及（2018）青民终130民事判决书、（2019）最高法民申166号判决中认定，金效东认可在2、4、6#楼结算的工程款共4笔分别是2013年11月11日临峰公司支付给马承庭的砖款177487元，2014年1月28日支付给金效东的60万元工程款，2015年1月6日临峰公司代付的99139.11元以及临峰公司代付给李冬的砂子材料款174000元，以上四笔共计2050806.11元，故金瑁公司、金效东实际收到临峰公司支付的工程款总计11240020.51元。综上，临峰公司支付金瑁公司、金效东工程款超付7073.86元。三、被告应否承担逾期竣工违约金1341325.38元、直接经济损失250000元。案涉《施工合同》《补充协议》属无效合同，但其中涉及工程结算和工期的条款可参照适用。根据《施工合同》及《补充协议》第三条约定：“第一期工程款主体完工后支付工程量的60％中的80％，后期工程款每月按工程量的80％支付，但由于金瑁公司招标手续延误，临峰公司所售房屋不能签订合同，无法进行按揭贷款手续，为此第一期工程款支付由临峰公司、金瑁公司双方协商解决，工程全部完成具备竣工条件付到80％工程款，余下工程款扣除3％保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3％保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清。”2013年9月26日，案涉湟源香江花园住宅小区2、4、6#楼基础。主体经施工、建设、涉及、地勘、监理、质、地勘验收合格，2014年12月19日临峰公司实际使用案涉工程时即视为案涉工程完成并具备竣工条件。临峰公司在案涉工程交付使用时工程款的支付虽达到合同约定，但根据各方当事人约定的开工日期及竣工日期连续计算，实际没有扣减冬歇期。客观上青海冬季施工确实存在冬歇期，对冬歇期应当在工期中予以扣减。同时因案涉工程存在签证增加工程量、减少工程量、图纸的变更、水电暖工程另行分包且尚未完工等情形，上述因素均会对工期造成一定影响，而临峰公司对此负有责任，双方对上述情形造成的工期顺延时间并未确认，故对临峰公司主张本案工程存在工期延误的事实原审法院不能确认，且因《补充协议》无效，临峰公司以《补充协议》有约定为由主张金瑁公司、金效东按照工程总价款承担每日万分之二的逾期竣工违约金1341325.38元、直接经济损失250000元的诉讼请求原审法院不予支持。四、被告应否向临峰公司移交湟源县香江花园2、4、6#楼全套施工资料、竣工图纸、竣工验收报告各三套（原件）。原审法院认为，移交案涉工程全套施工资料、竣工图纸、竣工验收报告均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。根据双方《施工合同》的约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和分数。”案涉工程于2014年12月19日已实际交付使用，应视为已具备“竣工验收条件”，金瑁公司作为承包方应依照合同约定向发包方临峰公司提供完整的竣工资料。因竣工验收报告、竣工图纸系金瑁公司、金效东申请对案涉工程进行竣工验收的必要材料，金瑁公司及金效东亦应向临峰公司移交。故临峰公司主张金瑁公司、金效东移交湟源县香江花园2、4、6#楼全套施工资料、竣工图纸、竣工验收报告的诉讼请求原审法院予以支持。五、金瑁公司应否向临峰公司出具工程款税务专用发票。原审法院认为，开具工程款税务专用发票属于合同约定内容，亦属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需要由承包方向发包方给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴。本案中，临峰公司已向金瑁公司、金效东支付全部工程款，案涉工程也已具备竣工验收条件，金瑁公司、金效东理应在未开具工程款发票的范围内向临峰公司开具工程款专用发票。综上所述，临峰公司的部分诉讼请求成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、被告青海金瑁建设有限公司、金效东于判决生效后十日内返还青海临峰房地产开发有限公司超付的工程款7073.86元；二、被告青海金瑁建设有限公司、金效东于判决生效后十日内向青海临峰房地产开发有限公司移交湟源县香江花园2、4、6#楼的全部竣工资料（含竣工图、竣工验收报告）；三、被告青海金瑁建设有限公司、金效东于判决生效后十日内向青海临峰房地产开发有限公司移交税务机关开具的工程款税务专用发票（在未开具工程款发票的范围内）；四、驳回原告青海临峰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9880元，由青海临峰房地产开发有限公司负担9840元，被告青海金瑁建设有限公司、金效东负担40元。本案二审期间双方当事人确认了以下无争议事实：1.临峰公司为案涉湟源香江花园2、4、6#号楼发包方，金瑁公司为案涉湟源香江花园2、4、6#号楼承包方，金效东为案涉湟源香江花园2、4、6#号楼实际施工人。2.青海省规划设计研究院司法鉴定书中关于2#、4#、6#楼工程总造价、签证增加、签证减少、未完工工程造价以及新旧图纸差额价款的认定。3.对讲系统造价、扣留3%质保金金额。4.一审法院对账确认的临峰公司支付给金瑁公司工程款8184094元，临峰公司支付给金效东的1005120.4元。5.（2018）青民终130号判决、（2019）最高法民再166号判决中认定的四笔结算工程款（1177487元、600000元、99139.11元、174000元）。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、临峰公司是否向金瑁公司、金效东超付工程款；2、应否支持临峰公司关于逾期交工损失赔偿的诉求；3、金瑁公司、金效东应否向临峰公司提交竣工资料、工程税务专用发票。本案二审期间双方无新证据提交，现结合一审证据，围绕本案争议焦点，对本案争议焦点分析认定如下：关于临峰公司主张超付工程款的问题，主要涉及两个方面的争议：1.案涉水电暖工程造价的数额认定应否以旧图纸为依据。2.水电暖工程金效东垫付工程款的数额认定。案涉水电暖工程造价的数额认定应否以旧图纸为依据计算的问题。金效东及金瑁公司认为，应考虑工程量的变动，参考陆×水电暖分包合同对工程造价予以认定。临峰公司认为，（2019）最高法民再166号民事判决依据鉴定意见认定案涉水电暖工程造价应以旧图纸为计算依据，不应考虑工程量的变动。本院认为，应从三个方面分析水电暖工程造价的确定依据：1.双方当事人均认可案涉鉴定结论的效力。该鉴定意见关于案涉水电暖、消防工程造价的补充意见中明确表示，水电暖、消防工程以旧图为原始造价乘以下浮系数后得出结论。2.在1、#3#、5#楼建设工程施工合同纠纷关联案件（2019）最高法民再166号民事判决中，最高法确认了水电暖工程造价的计算以旧图为原始造价乘以下浮系数的计算方法。3.案涉工程系固定总价合同，水电暖工程造价包含在工程固定总价的范围内，因水电暖工程单独分包，对工程造价的确定应与总合同造价的计算方法一致，与案外人陆×签订的单独分包合同价款，不具有作为工程造价确定依据的参考效力。一审法院关于2#、4#、6#楼水电暖工程造价的数额认定正确，本院予以维持。水电暖工程金效东垫付工程款数额的认定问题。在（2018）青民终130号1、#3#、5#楼建设工程施工合同纠纷关联案件的审理中，临峰公司认可金效东代付1#、3#、5#楼水电暖工程1170585.16元。金效东认可代付陆×水电暖工程款1697000元，因金效东为1#、2#、3#、4#、5#、6#楼的实际施工人，由其代付全部水电暖工程款项，金效东未提供证据证明2#、4#、6#楼的代付情况，一审法院依据金效东认可的代付金额扣减临峰公司认可并提供证据的1#、3#、5#楼水电暖工程代付数额，可确认2#、4#、6#楼的代付金额为526414.84元。一审法院就此认定正确，本院予以维持。关于应否支持临峰公司逾期交工损失赔偿诉求的问题。逾期交工损失赔偿须以实际施工人无工期顺延合理理由无故延期交工为前提。就本案而言，经一审法院审理认定，案涉工程的开工日期为2012年8月19日，双方约定工期为总日历300天，工程于2014年12月19日投入使用，金效东主张应于工期内扣除青海建筑行业惯行的冬歇期，不存在超期交付工程的过错情形。临峰公司认为，双方约定的工期已经包含了冬歇期，在双方约定工期中已经充分考虑，不应再另行计算。本院认为，根据金效东于一审期间提交的停工、复工报告可查证案涉工程因施工冬歇期停工260余天，该天数应在工期中予以扣除。另，案涉工程存在图纸变更、工程量的变更以及水电暖及消防工程等附随工程的单独分包等情况，均是实际施工人无法自主决定工期的客观影响因素，临峰公司未向本院提交实际施工人无故拖延工期的相关证据，无法以现有证据查实实际施工人存在无故延期交工的情形，临峰公司关于逾期交工损失赔偿的主张证据不足，不应予以支持，一审法院就此认定正确。关于临峰公司主张金瑁公司、金效东提交案涉工程全套施工资料、竣工图纸、竣工验收报告、工程款税务发票的诉求。金瑁公司、金效东认为，工程竣工相关资料并非全部由承包人、实际施工人提供，双方须配合整理。临峰公司认为，因金瑁公司、金效东延误提供竣工资料，导致案涉工程无法履行验收手续。本院认为，工程竣工资料的移交是工程承包人、实际施工人履行《建设工程施工合同》的附随义务，施工资料系实际施工人在施工过程中就施工管理、技术测量、物资记录以及质量验收整合形成统一的施工资料。工程竣工后制作竣工图纸，在此基础上形成竣工验收报告，一并报送建设单位，进行工程的验收。就本案而言，经一审审理查明，案涉工程于2014年12月19日已实际交付使用，金瑁公司、金效东作为案涉工程的施工方，应积极履行工程验收的附随义务。临峰公司主张金瑁公司、金效东提交案涉工程全套施工资料、竣工图纸、竣工验收报告的诉求合理合法，应予支持，关于税务专用发票的移交问题，经审理认定工程款不存在欠付情形，金瑁公司、金效东应向临峰公司提交工程款税务发票，一审就此处理适当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉主张缺乏事实及法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19760元，上诉人青海临峰房地产开发有限公司承担9880元，青海金瑁建设有限公司承担9880元，退回青海临峰房地产开发有限公司9880元，退回青海金瑁建设有限公司9880元。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 马秀芬审判员 刘 红二〇二〇年十一月二十六日法官助理 周 毛书记员 杨 雪附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。