河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4089号上诉人(原审被告、反诉原告):刘喜林，男，汉族，1977年12月22日出生，住河南省商丘市。委托代理人:胡洪强，商丘市梁园区天平法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告、反诉被告):赵忠旺，男，汉族，1981年12月8日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：吴思信、党孝思，河南京港律师事务所律师。原审被告:中国建筑第七工程局有限公司。住所地河南省商丘市。法定代表人:方胜利，董事长。上诉人刘喜林因与被上诉人赵忠旺及原审被告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称第七工程局）劳务合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初5853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘喜林及委托代理人胡洪强,被上诉人赵忠旺及委托诉讼代理人吴思信、党孝思到庭参加诉讼。原审被告中国建筑第七工程局有限公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘喜林上诉请求：1、依法撤销(2020)豫1402民初5853号民事判决,并依法改判；2、改判驳回赵忠旺的诉讼请求,支持上诉人的反诉请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清、证据不足、错下判决;本案实质为刘喜林已经把赵忠旺实际所干工程量应得工程款已经结清,且已经支冒14960元;法院应予以确认。①本案事实为2017年11月,赵忠旺承揽了刘喜林承接的被告中国建筑第七工程局有限公司承建的商丘城乡一体化示范区和平棚户区项目的21#、22#楼和车库的钢筋绑扎工作,赵忠旺在未完成约定工程量的情况下,由于缺乏人员施工,中途退场,后有他人施工完成,后刘喜林按照赵忠旺实际施工进度和完成的实际工程量,给赵忠旺结算完毕,赵忠旺应得款上诉人已给赵忠旺支付履行完毕。对于多付的14960元对此刘喜林已提出反诉。②2020年1月18日双方结算单上很明确总劳务费653615元包括为完成的工程:风井盖板维修梁5700元、花架炮楼93000元、门厅16000元、未完成车库27000元、自行车跑道30000元、塔吊洞口4000元、赵忠旺工人伤亡5000元、老板刘某给赵忠旺找的临时工人垫付工资6075元、郭晨(国臣)工资7.5天×240元=1800元、给老王(王某)工资款9000元、清理主体工程地下室及割主楼的钢筋层层加起来共计3000元。结算时当时有施工总负责人刘某、和建瓴劳务总负责人赵新锋、七局书记金书记都在场,当时赵忠旺干到13层,由于缺乏人员工程进度延迟,赵忠旺找的王某、吴银行、房义信、张红霞接着干的,从14层干到至18层封顶(注,当时赵忠旺给王某按20元一平方,王某干的活当时全部是刘喜林和刘某直接按20元/平方米支付的工程款劳务费,共51000元,王某、赵忠旺均认可);现刘喜林不可能重复付款;况且,总工程量24525平方米包括未完成的“风井盖板维修梁5700元、花架炮楼93000元、门厅16000元、未完成车库27000元、自行车跑道30000元、塔吊洞口4000元等工程量”,我们在庭后提交的2020年8月22日的多人证明可以充分佐证以上事实。一审法院却只字不提,违背客观现实强下错误判决,严重损害上诉人的合法权益。③赵忠旺干的前台和后台合起来算一个整体,干不完不能进行整体结算。赵忠旺前台没干完,结算时是对总工程量进行结算的,后来刘喜林对赵忠旺没干完的工程量刘喜林找人干完的。其实赵忠旺中途退场耽搁时间给刘喜林带来极大的经济损失。致于说赵忠旺干一平方上诉人给一平方的劳务费,一平方是23元,赵忠旺所干实际工程量由赵忠旺所找的工人都可以证实,赵忠旺中途退场自己认可;大量工人可以充分佐证赵忠旺所干实际工程量,也可以评估赵忠旺应得款,因此不能对结算单进行曲解,歪曲事实最终不会得逞。未完成的工程量由其他工人已完成,别的工人也可以证实,如张海龙等,工资已经下发完毕,因此刘喜林不能发给赵忠旺双份劳务费。赵忠旺辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判；第二，上诉人在上诉状当中声称，2020年1月18日，上诉人被上诉人双方在结算的时候结算单总劳务费653615元，包含未完成的工程，即所谓的扣款项的主张是没有事实和法律依据的，根本不能成立。因为原审在庭审当中已经查明涉案21号楼22号楼总建筑面积是32229.28平方米，而上诉人与被上诉人结算时，结算单记载的施工总面积是24525平方米，车库面积是2035平方米，也就是加一起是两千多。这可以确定结算单当中记载的是施工的面积，并非建筑总面积。所以说上诉人这一点的是不能成立的，该完工的面积分别乘以涉案工程的每平方单价得到的数额为被上诉人应得的劳务费总额，即653615元。也就是说被上诉人已完工工程量结算数额并不包含结算单扣款项项目，所以说在计算上诉人尚欠被上诉人劳务费数额时也不应该扣除结算当中所谓的扣款项。第三，应扣除结算单总的扣款项既不合理，也有悖于常理。第一点，工程结算应以实际施工项目作为标准。本案当中被上诉人承接的是案涉的21号楼22号楼标准层和地下车库钢筋的捆扎劳务，结算单当中所列的扣款项目，比如说井盖板维修梁、花架炮楼、门厅、车库部分、自行车跑道，塔吊洞均系未包含在被上诉人施工工程量当中的未完成的工程，上述项目不是被上诉人负责施工。结算的时候也没有计入到被上诉人劳务费当中，当然是不应该扣除的。第二结算单说理扣款的项目，比如说伤亡的5000元。老板垫资6075元，郭晨的工资1800元，给老王了9000元，清理钢筋头3000元等被上诉人均是不知情也不认可的。而且又无法查证是否真实发生。即便这些项目真实，也应该由上诉人本人独自承担。第三，双方结算的时候，被上诉人对于上诉人结算单当中所列的扣款项已经明确表述，表示提出异议，并记录签字。这就说明在结算时双方只是在被上诉人施工总工程量方面，就是这一个方面，也就是结算单的上半部分达成合意。对于被上诉人对所谓的扣款项根本不认可。在此情况下，上诉人如果主张扣款项应承担对扣款项的合理性以及是否真实发生的举证责任，否则上诉人又称护理费综上所述，原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵忠旺向一审法院起诉请求:判令两被告支付原告劳务费217585元，支付原告自起诉之日起按银行贷款利率计算的利息。刘喜林反诉请求:判令原告返还被告刘喜林多支付的劳务费14960元。一审法院认定的事实：2017年11月，被告第七工程局承建商丘城乡一体化示范区和平社区棚户区改造项目，第七工程局将其中劳务部分分包给河南建瓴工程服务有限公司，该公司又将钢筋绑扎分包给刘喜林，刘喜林又将21#、22#楼及车库钢筋绑扎劳务分包给原告赵忠旺，21#、22#楼钢筋绑扎施工总面积按图纸计算为32229.28平方米。因被告刘喜林没有及时支付原告劳务费，原告于2018年9月离场。经原告多次索要劳务费，双方于2020年1月18日进行了结算，结算单载明：1、21#、22#楼钢筋施工总面积24525平方米，每平方米单价23元，金额564075元；车库总面积2035平方米，每平方米44元，金额89540元，共计653615元整。2、扣款项井盖板维修梁扣款5700元、花架炮楼93000元、门厅16000元、车库27000元、自行车跑道30000元、塔吊洞4000元，伤亡5000元，老板垫工资6075元、国臣工资1800元、给老王9000元、清理钢筋头3000元，共计扣款200575元。653615元-468000元-200575元=负14960元。原告对扣款项不予认可，形成纠纷。一审法院认为，原告赵忠旺与被告刘喜林间劳务分包合同，违反我国法律强制性规定，为无效合同。案件审理过程中，就原告赵忠旺与被告刘喜林签名确认的结算单，原告陈述劳务费是按已完工工程量平方数计算，干一平方给一平方的劳务费，结算单载明的就是已完工的工程量。“井盖板维修梁、花架炮楼、门厅、车库部分、自行车跑道、塔吊洞”系未完工程，原告没有主张劳务费，更不应该扣除原告的劳务费。对结算单中“伤亡5000元，老板垫工资6075元、国臣工资1800元、给老王9000元、清理钢筋头3000元”，原告陈述不知情，不予认可。本院认为，被告刘喜林陈述结算单中载明的是21#、22#楼钢筋绑扎总工程量，包含未完工程量，案涉钢筋绑扎按图纸施工总面积32229.28平方米，结算单中施工面积24525平方米，被告刘喜林陈述与事实不符。可以认定原、被告签字的结算单中工程量为已完工工程量，也符合一般交易习惯。原告2018年9月离场退出施工后，多次索要劳务费，至2020年1月18日双方才进行结算，按被告刘喜林主张，劳务费多支付14960元，有悖常理，本院不予采信。以上，原告施工劳务费为653615元，刘喜林已付468000元，尚欠185615元。原告赵忠旺要求被告刘喜林给付劳务费185615元及利息，理由正当，本院予以支持。要求被告第七工程局支付劳务费，突破了合同相对性原则，本院不予支持。被告刘喜林反诉请求无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘喜林给付原告赵忠旺劳务费185615元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月6日起至付清之日止）。于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告赵忠旺其他诉讼请求；三、驳回被告刘喜林反诉请求。本案受理费2281.89元，由原告赵忠旺负担300元，被告刘喜林负担1981.89元；反诉费87元，由被告刘喜林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审庭审提交如下证据：评估报告一份，证明目的是评估的工程量为赵忠旺应完工程量在被评估工程量总量之内，一平方23元就是计算评估数额为254125元，那么此工程款数额在总工程款653615万元之内，总款减去254125元，应得款是399490元，现刘喜林已支付给赵忠468000，这个是他认可的。那么根据评估数实际上是多支付了。申请证人刘某、王某出庭作证。赵忠旺质证认为，对评估报告不予认可，该评估报告首先程序不合法，内容不客观不真实，是上诉人单方做出的评估，评估报告评估的时间是在一审开庭以后，证人证言不客观不真实的。赵忠旺申请证人朱某、王保童作证证明施工情况。刘喜林质证认为，这两位证人均和被上诉人赵忠旺存在利害关系，不应采信。建筑总面积应该包括花架炮楼。上诉人二审庭后提交证据：1、钢筋工程承包施工合同。当时工程是包给赵忠旺了，赵忠旺中途退场，后来对花架炮楼又包给了张海龙。所以说有些工程不是赵忠旺干的，赵忠旺中途退场的事实存在。2、整改通知单。由于赵忠旺干的工程不合格，后来进行限期一周内整改，存在整改的事实。3、当时的施工日记。施工日记充分证实了赵忠旺所干的天数已经给他结清了，按实际施工所干的工程量，包括每天干的什么工程。这三份证据充分证实了上诉人上诉理由是依法成立的。赵忠旺质证认为，对施工合同的关联性有异议，施工合同系刘喜林与案外人张海龙所签订，与本案争议的主要事实没有关联性。但是从施工合同的内容当中，施工合同第三条可以确认这样一个事实，就是承包的造价的计算。明确说明花架炮楼女儿墙均按照标准层二层半的建筑面积计算，也就是说花架炮楼、女儿墙等项目均没有单项计算，而是按照建筑面积进行计算的，这也能与第一次开庭时被上诉人所提交的证据以及证人证言能够相互印证，可以说明上诉人在结算当中扣除花架炮楼相关款项没有依据。证据2的整改通知单，对于他的真实性、关联性均有异议。该整改通知单没有显示发给谁的，并不能确认该整改通知单当中的项目系由被上诉人施工以后所出现的问题，该整改通知单与本案不具有关联性，不应当作为认定案件事实的依据。证据3，对于施工日志的真实性、关联性、合法性均有异议。该施工日志当中没有记载施工单位工程名称、建设单位等相关信息，且施工日志的记录人也没有签字，再者该施工日志也系自书证据和间接证据。该施工资日志记载的内容明显是带有一个主观偏见的，也偏离事实，因此该证据不具有真实性。且该施工日志当中没有任何被上诉人的签字或者确认，甚至也不能证明该施工日志记载的系案涉工程。赵忠旺申请证人睢永生出庭作证证明，王某他给赵忠旺中间包的活，包括他中间这个账给他说给他算了，王某总共是57000多元，赵忠旺给他算清账了，刘喜林质证认为，和本案不具有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的评估是在诉讼进行中单方诉讼程序之外进行的评估，争议方未参与，故本院不予采信。赵忠旺对中途退场的事实认可，争议在于结算的施工工程量依据，上诉人庭后提交的证据1不能证明与本案争议问题的直接关联性。证据2不能证明与本案赵忠旺结算的直接关联性。证据3虽是在印制的施工日志册上记录，但记录不规范，记录没有工程名称、地点、单位、记录人，在有监理单位的情况下无监理单位确认内容，未能按照施工日志要求填写事项，不能证明与本案争议事实的关联性。故对上诉人二审提交的证据不予采信。各自申请的证人证言均与双方存在一定的利害关系，本案以书面证据为依据，不能相印证的不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，根据2020年1月18日双方书面结算单，能够显示双方认可的施工总价款为653615元，已付款468000元，争议在于在双方计算好总价款和已付款后，赵忠旺要求在总工程款中扣除“井盖板维修梁扣款5700元、花架炮楼93000元、门厅16000元、车库27000元、自行车跑道30000元、塔吊洞4000元，伤亡5000元，老板垫工资6075元、国臣工资1800元、给老王9000元、清理钢筋头3000元，共计扣款200575元”费用有无依据。双方已经确认施工总价款为653615元，按日常生活经验，既然能计算出总价款，说明双方对实际施工状况已经达成一致意见，本院认为该款认定为已完成工程量价款并无不当。在施工总价款和已付款已确定的情况下，上诉人关于再扣除款项的证据证明力较小。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，本院认为被上诉人所举证据的证明力较大。综上所述，刘喜林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4564元，由刘喜林负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  王晓辉审判员  张学朋二〇二〇年十一月二十七日法官助理姬红岭书记员彭兰