陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕01民初850号 原告：丁俞，男，1971年6月25日出生，汉族，系陕西主创文化发展有限公司股东，住陕西省西安市新城区。 原告：王冬，男，1974年12月23日出生，汉族，系陕西主创文化发展有限公司股东，住陕西省西安市碑林区。 共同委托诉讼代理人：胡建国，陕西华同律师事务所律师。 被告：西域旅游开发股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阜康市准噶尔路**。 法定代表人：吴科年，该公司董事长。 委托诉讼代理人：海彦伟，北京市华城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐迎春，北京市华城律师事务所律师。 原告丁俞、王冬与被告西域旅游开发股份有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁俞、王冬共同诉讼代理人胡建国，被告西域旅游开发股份有限公司委托诉讼代理人海彦伟、徐迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁俞、王冬向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付创作、设计、模型制作加工费20118263.57元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年3月17日，原“陕西汉堂环境艺术有限责任公司”（以下简称汉堂公司）与被告西域旅游开发股份有限公司签订《委托雕塑创作、模型制作合同》，合同约定：1、被告委托汉堂公司以西王母文化为背景，以西王母传说及主要历史节点为主线，为新疆天山天池景区之“西王母之山”进行整体景观雕塑创作、设计。2、雕塑方案创作设计工作方式为，由汉堂公司组织设计团队开展雕塑创作工作，被告应及时对方案提出修定意见，汉堂公司的创作将以效果图为阶段成果报送被告，设计效果图经被告签字确认后汉堂公司组织专家进行泥稿创作，最终以雕塑玻璃钢比例模型加施工图方式形成完整成果。同时汉堂公司为被告提供雕塑全程的艺术监制工作。3、合同还约定，第一笔款到账之日起二十个工作日内完成深入创作并制作泥塑小稿方案提交被告审定。泥稿经由被告审定后三十个工作日内进行泥塑放大，同时进行施工图设计。放大稿经被告确认后二十个工作日内完成玻璃钢模型翻制，提交被告验收，被告人员需赴西安审稿及验收。4、效果图创作方案经专家审定并经由被告确认后，深化设计将平面的效果图转化为立体雕塑泥稿，创作设计以雕塑玻璃钢比例模型和相关图纸形成最终成果。5、汉堂公司需提交的设计成果组成有(1)雕塑整体透视效果图；(2)雕塑平面布局图纸；(3)雕塑施工图；(4)雕塑泥稿小样；(5)雕塑泥稿、放大、玻璃钢模型等。经甲、乙双方协商确定雕塑创作设计及模型制作费取费标准为：工程预算总造价X5%=创作费；工程预算总造价X10%=雕塑设计监制费；“新疆天山天池西王母之山景群”工程所作的预算价为210749497.1元，其中含西王母锻铜雕像预算造价192332754.18元、会仙台铸铜群雕预算价14905045.58元、香炉台综合材料组雕预算造价3511697.34元。210749497.1元×5%=10537474.86元；210749497.1元×10%=21074949.71元；泥塑1：1放大及玻璃钢模型制作费为18005839元。设计及模型制作费用总造价暂定49618263.57元。创作设计及模型制作费用价款包括雕塑的方案创作费、泥塑创作费、设计费、制作费、泥塑1：1放大费、模型制作费、专家费、资料费、考察费、施工期服务费、管理费及税金等费用。付款方式：合同签订后五个工作日内甲方付乙方49618263.57元×30%=1488.54万元；雕塑方案小样完成，经甲方确认后五个工作日内，甲方向乙方支付总价款的30%即1488.54万元；玻璃钢雕塑比例模型翻制定稿，经甲方组织相关人员确认后，五个工作日内甲方需支付给乙方总价款35%，即1736.6392万元。完工后并经甲方验收合格，按实际决算总价甲方需一次性支付乙方创作设计监制和模型翻制余款剩余全部款项。甲方应按合同约定及时向乙方支付合同约定的各项款项；乙方必须选择持有《城市雕塑创作设计资格证书》的雕塑专家承担本项目雕塑的创作、设计工作；乙方必须严格按照甲方审定认可的创意设计进行实施，做到保质、保量，如期完工，并且达到优良标准；乙方应于每次付款前向甲方提供相应金额的发票。乙方完成本合同约定三组雕塑的创作、设计、泥稿制作等全部工作，达到成果验收条件后，乙方应于5个工作日向甲方提交完整的创作设计成果资料及相关技术文件，甲方应于5个工作日内组织有关人员按设计方案图（效果图）及有关标准、规范对成果进行验收。验收合格后，双方应填写创作设计成果验收单并签字盖章确认。合同签订后，汉堂公司按合同约定如期完成了创作设计和模型制作的全部工作，并于2012年6月22日经被告公司派人来西安创作承揽加工地长安区的厂房进行验收并签字。按合同约定，被告第一次按约定时间付款，第二次未按合同约定数额付款，二次共付汉堂公司29500000.00元，合同约定的第三次付款未付，汉堂公司向被告出具发票32500000.00元。此后，被告每年均委托审计事务所来函确认未按发票付款额的挂账数额。截止目前，被告尚欠汉堂公司创作设计雕塑加工承揽费共计20118263.57元。2015年7月被告公司董事长吴科年曾到西安原告加工场地实地察看，汉堂公司提出要求被告拉回雕塑模具并支付未付款项，但被告以需回公司与其他股东协商为由拖欠未付。2016年10月，汉堂公司因被告拖欠该笔款项致使公司无法支付该项目聘请专家应支付的费用，严重影响公司正常经营。经公司股东会一致同意决定注销“陕西汉堂环境艺术有限责任公司”，并于2016年10月18日在西安市工商行政管理局曲江新区分局依法办理了注销手续，汉堂公司股东丁俞、王冬在工商曲江分局承诺承接原汉堂公司对外的债权债务，主动承担所欠外聘专家的所有费用。原告因此依法享有原汉堂公司的债权。2017年8月5日，原汉堂公司股东丁俞和王冬共同委托陕西华同律师事务所律师前往被告办公地送达《工作函》，要求被告按双方签订的《委托雕塑创作设计、模型制作合同》的约定，尽快拉回被告加工承揽的雕塑模型，为当地厂方腾房，并要求支付合同尾款。2017年8月8日，被告函告华同律师事务所其拟近期和政府协商将模型拉回新疆。2017年8月16日，被告派工作人员到西安加工制作模型场地的公司，支付了自2012年至2017年8月的场地占用费，办理了相关移交手续，拉走了雕塑模型。2017年9月20日，陕西华同律师事务所受委托人丁俞、王冬的委托，再向被告出具《工作函（二）》，要求被告先行支付汉堂公司已出具发票的300万元部分的欠款，妥善处理合同尾款。2017年12月26日，委托人专程赴新疆被告办公地，与被告商谈并督促被告先支付300万元已出具的发票款额，但被告以该项目正在转给当地政府为由，不愿支付已出票的300万元，更不愿支付剩余加工承揽雕塑模型的费用。原告认为，汉堂公司与被告签订《委托雕塑创作设计、模型制作合同》合法有效，且汉堂公司以于2012年6月23日在西安市长安区将“西王母之山景观群项目·委托雕塑创作设计，模型制作项目”交给被告，并由被告派人签字接收，双方签有“交接签收单”2份和“实物交接单”。被告接收后拉走了部分模型，剩余模型经原告介绍存放在西安佳成雕塑艺术有限公司场地，被告与西安佳成雕塑艺术公司签订《场地租赁及产品装车、倒运、吊装协议》，场地厂房租赁起租日为2012年1月1日，至2017年8月20日，被告支付厂房租赁费为肆万元。2017年8月21日，被告在支付厂房租赁费后，将西安佳成雕塑艺术公司代为保管的“设计加工承揽物”进行接收，并与丁俞、王冬派出的工作人员签交了“设计加工承揽物移交单”陆页，移交单上清楚的列明交接物的数量、品名以及制作单位和接收单位。被告租用三辆汽车将模型全部拉回新疆。汉堂公司已按合同约定完成全部创作设计及模型制作任务，被告应按合同约定支付95%的合同款即49618263.57元×95%=47137350.3元，剩余款5%等被告施工时原汉堂公司应尽的监理和技术支持由原告继续履行，履行完毕后，剩余款项再由被告支付给原告。截止目前，被告仅支付29500000.00元，尚欠20118263.57元未付。综上，汉堂公司已按合同约定履行了创作设计制作雕塑的全部义务，被告不履行付款义务，侵犯了原告的合法权益。 被告西域旅游开发股份有限公司辩称：一、原告主体资格不适格，原告的起诉应予以驳回。汉堂公司已于2016年10月25日注销，关于公司注销后原股东能否主张公司遗漏债权的问题，法律、法规及司法解释未作明确规定，虽主流观点认为：公司与公司股东在法律上虽然是两个独立的民事主体，但因存在投资关系，股东对公司经营成果享有收益权利，并对公司解散负有清算责任。在公司注销登记后对遗漏的债权，公司股东根据民法权利承继原则，全体股东成为权利主体，公司的原股东仍可以一般债权人的身份主张其权利。但上述情形仅针对公司注销登记时遗漏的债权，本案原告主张的2000余万债权不属于遗漏债权。1、原告起诉状中主张的2000余万元债权远远高于汉堂公司注册资本300万元，该2000余万元债权可称之为“巨额债权”，原告不可能不知道该债权的存在。2、无论是原告亦或是汉堂公司均从未向被告主张过原告起诉状中声称的2000余万元债权。3、原告在汉堂公司注销时，仍然作出公司债权债务已经结清的股东会决议和对公承诺。前述种种只能说明原告对汉堂公司与被告之间债权债务已经结清的事实是认可的。因此，本案所涉“债权”不属于遗漏债权，原告主体资格不适格，根据《民事诉讼法》第119条之规定，原告的起诉应予驳回。二、汉堂公司存在诸多重大违约行为，且汉堂公司亦末实际提供合同约定的监制工作。1、汉堂公司交付的工作成果质量不符合标准。虽原告提交的证据（即《交接签收单》、《实物交接单》）中显示的签字人为徐显明，但该签署仅表示其签收了相关模具。被告并末向徐显明出具过任何授权其对《交接签收单》、《实物交接单》所述物品的质量进行验收，其仅可代表被告签收相关模具，但无权对相关模具的质量进行验收。因此，《交接签收单》、《实物交接单》不能证明汉堂公司交付的模具质量符合合同约定。2、汉堂公司未向被告提供设计团队成员的《城市雕塑创作设计资格证书》。根据《城市雕塑建设管理办法》第8条之规定，城市雕塑的创作设计必须由持有《城市雕塑创作设计资格证书》的雕塑家承担，《城市雕塑创作设计资格证书》由国家城雕委审批颁发。未持有证书者不得承担城市雕塑创作设计。《雕塑创作设计、模型制作合同》第五条亦约定，汉堂公司必须选择持有《城市雕塑创作设计资格证书》的雕塑专家承担案涉项目雕塑的创作、设计工作。根据原告提交的证据第12页，汉堂公司为案涉工程组建的创作组成员包括丁俞先生、赵拓先生、张建群先生、马辉先生、袁玉生先生、庞浩先生，但汉堂公司至始至终未向被告提供过上述人员的《城市雕塑创作设计资格证书》，严重违反《雕塑创作设计、模型制作合同》第五条之约定。3、汉堂公司未按照约定设计西王母雕塑并制作模型。关于西王母雕塑，被告取得规划的高度总计71.8米，即按照传说中西王母的农历寿辰日7月18日进行的规划，其中底座20米，雕塑高度21.8米，而汉堂公司和乌鲁木齐建筑设计研究院有限责任公司却私自更改了被告的规划，将雕塑的整体高度变更为60.8米，汉堂公司严重违反了合同约定，其制作的雕塑模型被告亦无法使用。根据《委托雕塑创作设计、模型制作合同》第五条之规定，汉堂公司不按合同约定履行自己的各项义务或发生其他使合同无法按期履行的行为时，应向被告承担违约责任，并赔偿因此给甲方造成的损失。被告保留要求汉堂公司、原告赔偿损失的权利。4、汉堂公司亦未实际提供合同约定的监制工作。汉堂公司并末实际提供合同约定的监制服务工作。三、退一万步讲，在不考虑汉堂公司存在重大违约的情况下，原告主张的《雕塑创作设计、模型制作合同》项下各项费用的计算标准亦是错误的。根据《委托雕塑创作设计、模型制作合同》第三条第（一）款之约定，该合同价款共包括三部分内容，即创作费、雕塑设计监制费、泥塑l：1放大及玻璃钢模型制作费；根据《委托雕塑创作设计、模型制作合同》第三条第（二）款之约定，上述费用又细化为雕塑的方案创作费、泥塑创作费、设计费、制作费、泥塑1：1放大费、模型制作费、专家费、资料费、考察费、施工期服务费、管理费及税金等费用。综上，创作费包括：方案创作费、泥塑创作费、专家费、考察、资料费及相关税金；泥塑1：1放大及玻璃钢模型制作包括：制作费、泥塑1:1放大费、模型制作费、专家费及相关税金；设计监制费包括：施工图纸设计费、施工期服务费、管理费。于合同的前述详细约定以及实际履行的变化情况，即便在不考虑汉堂公司违约的情况下，原告主张的《雕塑创作设计、模型制作合同》项下各项费用的计算标准亦是错误的，理由及正确的计算方法如下：1、创作费。根据《委托雕塑创作设计、模型制作合同》第三条之约定，工程完工，经甲方（即被告）验收合格后，按实际决算总价甲方需一次性支付乙方（即汉堂公司）创作设计监事和模型翻制余款剩余全部款项。因此本条约定的创作费亦为暂定价，具体应以案涉工程决算总价确定，由于案涉西王母雕塑工程并未施工，且《委托雕塑创作设计、模型制作合同》中的工程预算总造价为汉堂公司粗略估计，汉堂公司并不具备工程造价预算的资质；因此，如果要计算创作费，计算创作费亦应以案涉工程的合同中标价18847万元为基数，即创作费应为9423500元(18847万元×5%)，而非原告主张的10537474.86元。2、设计监制费。(1)设计费：根据《委托雕塑创作设计、模型制作合同》第二条的多处提到，施工图的设计工作由汉堂公司完成，意即案涉合同中设计监制费中的设计费指的是施工图纸的设计费，根据西域旅游提供的证据，由于汉堂公司不具备施工图纸的设计资质，但施工图纸的设计又需要以汉堂公司的创作成果为基础，故被告又与汉堂公司共同将设计工作交由乌鲁木齐建筑设计研究院有限责任公司（下称“乌鲁木齐研究院”）设计，汉堂公司与被告共同就相关单位的批文对乌鲁木齐研究院进行了交底，且施工图的设计费由1000万元，调整为280万元，设计费由被告支付给汉堂公司后，汉堂公司再支付给乌鲁木齐研究院，被告对该费用的支付承担补充连带责任。因此，双方合同金额应调减720万元(1000万元-280万元)。(2)监制费：因合同约定的王母雕塑工程并未实际施工，汉堂公司并未向被告提供监制服务且汉堂公司已经注销，不存在继续履行的可能，因此，不存在监制之说，更无从谈起监制费。《委托雕塑创作设计、模型制作合同》三条第（二）款对创作设计及模型制作费价款所包括项目进行了明确约定，其中一项即为“施工期服务费”。根据《城市雕塑建设管理办法》第14条规定即“承担雕塑创作设计的雕塑家必须监督制作和施工的过程，保证按设计施工和工程质量”。然而，案涉西王母雕塑工程并未实际施工，汉堂公司并未向被告提供监制服务，且因汉堂公司已经注销，不存在继续履行的可能，因此，无需向原告支付监制费。而创作和模型制作阶段，该部分工作本身就由相关专家完成，因此不存在监制之说，汉堂公司在该阶段根本不存在所谓监制工作，更无从谈起监制费。3．泥塑1：1放大及玻璃钢模型制作费。《合同法》第252条规定承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。《合同法》第255条规定承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。《雕塑创作设计、模型制作合同》对泥稿、泥塑1：1放大及玻璃钢模型制作所需材料的提供并未作出明确的约定，人工成本亦有汉堂公司粗略估算，故《雕塑创作设计、模型制作合同》所约定的泥塑1：1放大及玻璃钢模型制作费仅为暂定价，具体应由双方根据实际制作成本进行核算。《雕塑创作设计、模型制作合同》履行过程中虽由汉堂公司提供材料，但汉堂公司并未让被告对所用材料的数量和质量等进行检验，故该部分费用应由原告方提供采购合同、付款凭证及工人工资发放凭证等进行核算。综上，在不考虑汉堂公司其他违约情形的情况下，被告向汉堂公司支付的合同价款为：30229339元[9423500元+2800000元+18005839元（但18005839元仅是假定汉堂公司的所产生的费用与实际相符的前提下，并不表示被告认可该假定），而被告已向汉堂公司支付2950万元。显然，原告主张的《雕塑创作设计、模型制作合同》项下各项费用的计算标准亦是错误的。同时，在原告提交的证据《公司注销清算报告》中显示截至2016年10月18日，汉堂公司的资产总额为2万元，依据会计准则，资产总额包括其他应收款（债权），显然，在该《公司注销清算报告》中并未显示原告对被告主张的所谓2000余万元债权。这亦佐证了汉堂公司与被告之间的债权债务已结清之一事实，否则，原告在做公司清算时，大可以将对被告所谓债权列入资产总额。四、案涉《雕塑创作设计、模型制作合同》已无继续履行之可能，应该予以解除。鉴于汉堂公司已于2016年10月25日注销，其已无可能为被告继续履行施工管理和服务工作，属于《合同法》第110条规定的“法律上或者事实上不能履行”之情形，双方所签订《雕塑创作设计、模型制作合同》应当予以解除，双方关于监制费之约定应终止履行。综上所述，原告主张毫无事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 汉堂公司成立于2005年4月26日，注册资本300万元，股东为原告丁俞、王冬。2011年3月17日，汉堂公司（乙方）与被告（甲方）签订《委托雕塑创作设计、模型制作合同》，约定将新疆天山天池西王母之山景观群雕塑工程发包给汉堂公司，雕塑工程包括策划、创意、设计、泥塑放大、玻璃钢阴阳模翻制。雕塑方案创作设计工作方式为：甲方全权委托乙方组织设计团队开展雕塑创作工作；甲方提供创作设计工作所需背景资料并及时对方案提出修定意见；创作将以效果图为阶段成果报送；设计效果图经甲方签字确认后乙方组织专家进行泥稿创作；最终以雕塑玻璃钢比例模型加施工图方式形成完整成果；乙方提供雕塑全程的艺术监制工作。合同还约定，第一笔款到账之日起二十个工作日内完成深入创作并制作泥塑小稿方案提交甲方审定。泥稿经由甲方审定后三十个工作日内进行泥塑放大，同时进行施工图设计。放大稿经甲方确认后二十个工作日内完成玻璃钢模型翻制，提交甲方验收，甲方人员需赴西安审稿及验收。效果图创作方案经专家审定并经由甲方确认后，深化设计将平面的效果图转化为立体雕塑泥稿，创作设计以雕塑玻璃钢比例模型和相关图纸形成最终成果。乙方需提交的设计成果组成有(1)雕塑整体透视效果图；(2)雕塑平面布局图纸；(3)雕塑施工图；(4)雕塑泥稿小样；(5)雕塑泥稿、放大、玻璃钢模型等。“新疆天山天池西王母之山景群”工程所作的预算价为210749497.1元，其中含西王母锻铜雕像预算造价192332754.18元、会仙台铸铜群雕预算价14905045.58元、香炉台综合材料组雕预算造价3511697.34元，三项之和为工程预算造价210749497.1元。合同约定创作费为工程预算总造价×5%(210749497.1元×5%=10537474.86元)；雕塑设计监制费为工程预算总造价×10%(210749497.1元×10%=21074949.71元)；泥塑1：1放大及玻璃钢模型制作费为18005839元。总造价暂定49618263.57元。创作设计及模型制作费用价款包括雕塑的方案创作费、泥塑创作费、设计费、制作费、泥塑1：1放大费、模型制作费、专家费、资料费、考察费、施工期服务费、管理费及税金等费用。付款方式为合同签订后五个工作日内甲方支付乙方合同总价款的30%即49618263.57元×30%=1488.54万元；雕塑方案泥稿小样完成，经甲方确认后五个工作日内，甲方支付乙方总价款的30%即1488.54万元；玻璃钢雕塑比例模型翻制定稿，经甲方组织相关人员确认后，五个工作日内甲方需支付给乙方总价款35%，即1736.6392万元。工程完工并经甲方验收合格，按实际决算总价甲方需一次性支付乙方创作设计监制和模型翻制余款剩余全部款项的5%,即为2480913.15元。付款方式为银行转帐，乙方应于每次付款前向甲方提供相应金额的发票。甲方应按合同约定及时向乙方支付合同约定的各项款项。为确保本合同约定雕塑作品的艺术质量，乙方必须选择持有《城市雕塑创作设计资格证书》的雕塑专家承担本项目雕塑的创作、设计工作。乙方应于每次付款前向甲方提供相应金额的发票。乙方完成合同约定三组雕塑的创作、设计、泥稿制作等全部工作，达到成果验收条件后，乙方应于5个工作日向甲方提交完整的创作设计成果资料及相关技术文件，甲方应于5个工作日内组织有关人员按设计方案图（效果图）及有关标准、规范对成果进行验收。验收合格后，双方应填写创作设计成果验收单并签字盖章确认。合同签订后，汉堂公司开始了创作、制作。2011年4月，汉堂公司、被告共同与乌鲁木齐研究院签订《建设工程设计合同》，约定汉堂公司、被告委托乌鲁木齐研究院承担新疆天池西王母雕塑工程设计，设计费估算为1000万元，经双方协商确定为280万元。2011年12月23日，被告与陕西庞事环境艺术有限公司签订《建设工程施工合同》，将新疆天池西王母雕塑工程发包给陕西庞事环境艺术有限公司施工，约定合同价款为174010031.52元。2012年6月5日，被告（甲方）、汉堂公司（乙方）、陕西庞事环境艺术有限公司（丙方）、阜康市爱升房地产开发有限责任公司（丙方）签订协议书，内容为：根据甲、乙双方2011年签订的西王母之山景观群项目《委托雕塑创作设计、模型制作合同》，本合同约定：按西王母之山景观群项目工程预算总造价21074万元作为设计费及制作费取费标准，设计监制费及模型制作费用总造价暂定为4961万，最终以工程完工实际决算总价确定。甲方与丙方签订的西王母之山景观群项目《工程施工合同》，合同中标价款为18847万元。甲、乙、丙三方协商达成一致，鉴于甲方已支付乙方设计及监制费2350万元，后续甲方如再向乙方支付设计监制费，需由丙方（工程施工方）根据工程造价预算确认支付金额，如设计制作费按实际完工决算计算支付金额超过按《委托雕塑创作设计、模型制作合同》约定计算支付乙方的设计制作费，丙方承诺超过部分由丙方承担并甲方从其工程款中扣除。2012年6月22日，被告工作人员对汉堂公司制作的西王母雕塑、会仙台群雕1：1玻璃钢模型进行了验收，并在交接验收单上签名。2016年10月18日，汉堂公司作出股东会决议，确认公司清算小组所做的清算报告，公司债权债务已清理完毕，如有遗留问题由原股东按原出资比例承担责任，决议注销公司。2016年10月25日，西安市工商行政管理局曲江分局注销了汉堂公司的登记。2017年8月5日，陕西华同律师事务所受汉堂公司股东原告丁俞、王冬的委托，向被告发出工作函，表示其加工承揽的雕塑创作设计、模型制作，自2012年占有长安区雕塑车间至今已有6年，现请被告尽快给出处置意见；合同尾款尚有拖欠，请被告妥善解决。2017年8月8日，被告回函表示雕像工程因历史原因，以在建工程方式转让给当地政府，被告拟于近期和政府协商将模型拉回新疆。2017年8月21日，被告将雕塑玻璃钢模运走。2017年9月20日，汉堂公司股东原告丁俞、王冬委托陕西华同律师事务所致函被告，表示：2011年3月17日，原汉堂公司与被告签订《委托雕塑创作设计、模型制作合同》，合同总价款为49，618，26357元。汉堂公司按合同约定如期完全成了创作设计和模型制作工作。2012年6月22日经被告以合同规定验收，并存于汉堂公司厂区内，当年拉走部分模型，剩余部分在汉堂公司股东丁俞、王冬协助下于2017年8月22日全部拉回。被告付汉堂公司款项为2950万元整，汉堂公司向被告已开具发票额为3250万元，被告尚有300万元未按发票足额支付，请将已出具发票而尚未支付的300万元合同款，直接支付给丁俞。庭审中，双方对被告已经支付2950万元及汉堂公司向被告已开具发票额为3250万元没有异议。原告提交的2012年6月5日协议书第一页最下方有“如本项目工程未实施，设计监制费以西王母之山景观群项目《工程施工合同》中标价18847万元为工程总价进行取费”字样。被告质证主张其为汉堂公司自行添加，并提出司法鉴定申请。本院委托陕西正义司法鉴定中心就该段文字与协议书中的其他文字是否为同一打印机一次打印形成进行鉴定。陕西正义司法鉴定中心出具司法鉴定意见书表示：《协议书》中的“如本项目工程未实施，设计监制费以西王母之山景观群项目《工程施工合同》中标价18847万元为工程总价进行取费”打印文字与其余打印文字不是用同一打印机一次打印形成。 本院认为，《委托雕塑创作设计、模型制作合同》是当事人意思的真实表示，未违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。本案争议的焦点问题是： 一、原告主体资格问题 我国现行法律、法规对有限责任公司注销后，遗漏的债权股东是否有权主张虽没有明确规定，但《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》规定，有限责任公司注销后，因股东过错导致债权人无法得到清偿，股东应当承担责任。依据权利义务对等的公平原则，有限责任公司注销后，在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债权债务承担责任的股东，应当有权主张遗漏的债权。因此，汉堂公司注销后，在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债权债务承担责任的股东丁俞、王冬提起本案诉讼，其原告主体适格。 二、被告下欠汉堂公司款项的数额问题 就此问题，原告主张合同总价款49618263.57元，减去被告已付的2950万元，被告还下欠20118263.57元。本院认为，首先，合同中约定的价款包括创作费、设计监制费、泥塑1：1放大及玻璃钢模型的制作费三个部分。其中，设计监制费系指施工图的设计及施工过程中的监制费用。施工图的设计已由汉堂公司、被告共同发包给乌鲁木齐研究院，施工过程中的监制由于工程的停工、汉堂公司的注销无法履行。因此，汉堂公司并没有履行合同的全部内容。其次，合同中49618263.57元为暂定价，需待工程完工后按实际决算总价计算。原告提交的2012年6月5日协议书中“如本项目工程未实施，设计监制费以西王母之山景观群项目《工程施工合同》中标价18847万元为工程总价进行取费”字样虽是自行添加，但也从一个侧面说明了49618263.57元为暂定价。原告主张被告下欠款项为20118263.57元，依据不足。汉堂公司已经完成作品的创作（合同约定的费用10537474.86元）、泥塑1：1放大及玻璃钢模型的制作（合同约定的费用18005839元），并向乌鲁木齐研究院支付了工程设计费280万元。同时，合同约定汉堂公司应于每次付款前向被告提供相应金额的发票，汉堂公司已经向被告提供了3250万元的发票。鉴于《委托雕塑创作设计、模型制作合同》约定的最终决算没有进行，被告在陕西华同律师事务所发函主张欠款300万元时也未否认，因此，本院确认被告下欠款项为300万元。 综上，本院依法判决如下： 一、本判决生效后十日内，被告西域旅游开发股份有限公司向原告丁俞、王冬支付300万元； 二、驳回原告丁俞、王冬其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费142391元，保全费5000元，由原告丁俞、王冬负担103174元，被告西域旅游开发股份有限公司负担44217元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 张 熠 审判员 唐居文 审判员 周向红 二〇二〇年十一月十六日 书记员 华**