广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1293号 上诉人（原审原告）：钟秋莲，女，1984年2月6日出生，瑶族，住富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：岑家德，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈敏，广西汇豪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：何芝辉，男，1986年6月12日出生，汉族，住贺州市平桂区。 被上诉人（原审被告）：陆小艳，女，1983年10月21日出生，壮族，住贺州市平桂区。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司贺州中心支公司；住所地：广西贺州市贺州大道****。 负责人：秦德荣，该公司经理。 上诉人钟秋莲因与被上诉人何芝辉、陆小艳、原审被告中国平安财产保险股份有限公司贺州中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人钟秋莲上诉请求：一、依法撤销一审判决确认损失部分的“2.后续治疗费10000元；4.营养费1780元；5.护理费11744.59元；6.误工费23621.13元；9.精神损害抚慰金5000元”并改判“后续治疗费12000元，营养费11560元，护理费24079.73元，误工费76273.83元,精祌损害抚慰金10000元”;二、一审、二审案件受理费由二被上诉人负担。事实和理由：一审确认上诉人的后续治疗费、营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金的事实错误。桂林市桂大司法鉴定所是法定的并由一审法院委托的司法鉴定机构，其出具的桂大司法鉴定所[2020]临鉴字第49号《桂林市桂大司法鉴定所司法鉴定意见书》是依据国家标准、规范及其鉴定人员的专业知识作出，所得出的结论具有较强的证明力，在没有其它相反证据的情况，应当认定其的证据效力，而医院的诊断证明仅是主管医生的主观经验估计，其证明力自然比鉴定结论的证明力弱，如在没有司法鉴定结论的情况下，可以参照运用，因此，本案应当运用桂大司法鉴定所[2020]临鉴字第49号《桂林市桂大司法鉴定所司法鉴定意见书》作为判决的依据。一审判决主要以医院的证明作依据，是本末倒置，是运用证据规则不当，以至认定事实错误。以下就上诉请求的内容分述：一、关于上诉人的后续治疗费桂大司法鉴定所[2020]临鉴字第49号《桂林市桂大司法鉴定所司法鉴定意见书》确认该费用12000元是依据《人身损害后续诊疗项目评定指南》《人身损害医疗费的审核与评定准则》及结合其它客观实际情况作出，且此费用仅为己实际产生的医疗费近60000元的20%，因此，上诉人的后续治疗费12000元是合理的。二、关于上诉人的营养费、护理费、误工费。（一）营养期、护理期、误工期的合理性。上诉人从交通事故受伤至伤残评定前的时间为578天，其不仅在伤残评定前，而且在出庭时还撑着一对拐杖（这就是活生生的证据证明），即其受伤仍然处于恢复期，且现已进行诉讼程序，完全符合《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》附录“A.5对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，‘误工期、护理期、营养期’评定的上限可以至伤残评定前一日”、“A.8继发性损伤、合并症、并发症或需二期治疗的，根据临床治疗恢复情况确定”、l0.2.10“股骨干骨折[S72.301]:b)手术治疗：误工90?300日，护理60?120日，营养60?90日”的情形，因此,桂大司法鉴定所[2020]临鉴字第49号《桂林市桂大司法鉴定所司法鉴定意见书》对上诉人营养期、护理期、误工期的鉴定是合理的，应当依据该鉴定结论确认。(二）误工费、营养费、护理费的计算。1.营养费（578天）：11560元（20元/天×578天）。2.护理费（150天）：24079.73元。依据“居民服务、修理和其他服务业58594元”项目标准计算：58594元÷365天×150天。3.误工费（578天）：76273.83元。依据“农业生产人员年平均工资48166元”项目标准计算：48166元÷365天×578天。三、关于精神抚慰金按一个十级赔偿5000元标准，上诉人为二个十级伤残，一审仅按一个十级赔偿5000元标准确认错误，应为10000元。综上所述，特提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人何芝辉、陆小艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告平安保险公司书面述称，一、机动车驾驶员应当具备相应的驾驶资格，否则保险公司免除赔偿责任。肇事车辆桂Ｊ×××××在该公司投保了交强险，肇事车辆驾驶员何芝辉无证驾驶发生本次交通事故，交强险判决赔付后向致害者进行追偿。二、该公司已按一审判决赔付上诉人钟秋莲24288.33元，已于2020年8月19日支付至钟秋莲农村信用联社账户。超出部分不由该公司承担。三、关于诉讼费用承担。因该公司不是本案致诉的责任人，而诉讼费用也不属于保险的承保责任范围，故诉讼费用应由上诉人与致害人按有关规定负担。 钟秋莲向一审法院起诉请求：1.判决被告何芝辉、陆小艳赔偿原告医疗费、误工费等各项损失35055.37元；2.案件受理费由被告负担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为由被告平安保险公司在交强险限额内先予赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计354634.94元，不足部分由被告何芝辉、陆小艳承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年11月8日22时35分，被告何芝辉驾驶桂Ｊ×××××号小型轿车沿国道207线由望高往西湾方向行驶至3006公里＋0米处，转弯过程中与同向行驶由义存华驾驶搭载原告钟秋莲的桂Ｊ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成义存华、钟秋莲受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。贺州市公安局交通警察支队三大队作出道路交通事故认定书，认定何芝辉承担此次事故的全部责任，义存华、钟秋莲无责任。事故发生后，原告钟秋莲于2018年11月9日到贺州广济医院住院治疗至2019年1月7日出院。出院诊断：1.右股骨中下段粉碎性骨折；2.左侧第6、7、9肋骨骨折；3.脑震荡；4.全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，全休1月；2.加强右膝关节功能锻炼，定期复查Ｘ线了解膝关节情况（术后2、3、6月）；3.视骨折愈合情况返院取内固定；4.不适随诊。贺州广济医院2019年1月7日出具“钟秋莲2018年11月9日至2019年1月7日入住贺州广济医院骨科一区治疗，住院期间需陪护人员一名，共59天”的陪护证明。原告出院后到医院复诊，支出门诊医疗费1346.98元，支出交通费424元。 2020年5月19日，桂林市桂大司法鉴定所对钟秋莲因道路交通事故受伤致残程度及误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行评定。2020年6月17日，该司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人钟秋莲交通事故损伤致右膝关节功能丧失程度（丧失33.33％）评定为十级伤残；致右髋关节功能丧失程度（丧失30.43％）评定为十级伤残。（二）被鉴定人钟秋莲取出右股骨内固定物所需后续治疗费约12000元。（三）被鉴定人钟秋莲交通事故致人身损害误工期为578天，护理期为150天，营养期为578天。原告钟秋莲支付鉴定费4020元。 原告钟秋莲与义存华系夫妻关系，两人于2005年6月4日生育儿子义镇懋。钟德贤是原告钟秋莲的父亲，1957年10月20日出生；李嫦花是原告钟秋莲的母亲，1957年5月12日出生。钟德贤与李嫦花生育包括钟秋莲在内共2女1子，2女1子均已成年。 被告何芝辉驾驶的桂Ｊ×××××号小型轿车的所有人是被告陆小艳，该车在被告平安保险公司投保了机动车责任强制保险，保险有效期至2019年2月11日24时止。本案交通事故发生在保险期内。被告何芝辉准驾车型为Ｅ，驾驶证有效期至2016年8月11日。被告平安保险公司已赔偿原告医疗费10000元，赔偿本案事故另一受害人义存华各项经济损失85711.67元。 一审法院认为，贺州市公安局交通警察支队三大队作出的《道路交通事故认定书》认定被告何芝辉对本案道路交通事故负全部责任，原告钟秋莲及义存华无责任，该院予以采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的”及《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，原告的损失，应由被告平安保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分由被告何芝辉、陆小艳共同承担赔偿责任。被告平安保险公司主张被告何芝辉未取得机动车驾驶证，其在交强险赔偿后依法享有向侵权人追偿的权利符合法律的规定，被告平安保险公司可在实际赔偿受害人损失后另行向侵权人追偿。关于赔偿标准和数额问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的有关规定，并参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，该院确认原告损失合理部分为：1．医疗费1346.98元（按原告提交的门诊收费票据核定）；2．后续治疗费10000元（根据原告伤情及后续取内固定术的必要性，结合当地医疗机构同类手术费用的收费情况及参考鉴定机构出具的鉴定意见酌情确定）；3．住院伙食补助费，原告的该项损失为5900元（100元／天×59天），被告何芝辉对原告主张的住院伙食补助费6100元予以认可，该院予以准许；4．营养费1780元（20元／天×89天，原告住院59天，医嘱证明出院后需加强营养，该院酌情支持营养期为89天，对原告主张过高部分原审法院不予支持）；5．护理费11744.59元（48166元／年÷365天×89天，原告住院59天，根据原告伤情，该院酌情支持护理期为89天，对原告主张过高部分该院不予支持）；6．误工费23621.13元（48166元／年÷365天×179天，原告住院59天，出院后全休1个月，该院结合原告的伤情及医疗机构的证明，酌情支持住院期间及出院后4个月为误工期，对原告主张过高部分该院不予支持）；7．残疾赔偿金116769.60元（原告因此次事故受伤致两处十级伤残，32436元／年×20年×18％）；8．被扶养人生活费46567.29元［（20159元／年×17年÷3人＋20159元／年×17年÷3人＋20159元／年×3年÷2人）×18％］；9．精神损害抚慰金5000元；10．交通费424元；11．鉴定费4020元。综上，原告的损失合计227373.59元。原告上述损失应由被告平安保险公司在交强险责任限额范围内先行赔付，不足部分由被告何芝辉、陆小艳共同赔偿。因被告平安保险公司在（2019）桂1103民初49号和（2019）桂1103民初1202号案件中在交强险责任限额内已经赔付95711.67元，现交强险责任限额只剩余24288.33元。原告的损失应由被告平安保险公司在交强险责任限额内赔偿24288.33元，超出交强险的部分203085.26元（227373.59元-24288.33元）由被告何芝辉、陆小艳共同赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告中国平安财产保险股份有限公司贺州中心支公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告钟秋莲各项经济损失24288.33元；二、被告何芝辉、陆小艳应于判决生效之日起十日内共同赔偿原告钟秋莲各项经济损失203085.26元。 二审中，各方当事人对一审查明事实无异议，没有新证据向本院提交。综合在案证据及各方当事人诉辩意见，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于本案中应否采信桂大司法鉴定所[2020]临鉴字第49号司法鉴定意见书计算各项损失的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：…（七）鉴定意见；…证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。”由此可知，鉴定意见是证据种类之一，必须查证属实才能作为认定事实的依据。本案中，桂林市桂大司法鉴定所于2020年6月17日出具的[2020]临鉴字第49号司法鉴定意见书，认定上诉人钟秋莲因交通事故受伤后导致右股骨粉碎性骨折并进行手术治疗，得出误工期578天、护理期150天、营养期578天的结论。但根据《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.10股骨干骨折[S72.301]b）手术治疗：误工90?300日，护理60?120日，营养60?90日，[2020]临鉴字第49号司法鉴定意见书中认定误工期578天、护理期150天、营养期578天明显超出规定的标准范围。故一审法院对该鉴定意见不予采信，并根据案件实际情况酌定误工期、护理期、营养期、后续治疗费等各项损失，并无不当，本院予以维持。上诉人钟秋莲提出应按[2020]临鉴字第49号司法鉴定意见书计算各项损失的主张，不能成立，本院不予支持。 关于本案应支持的精神抚慰金数额的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，一审法院根据上诉人钟秋莲构成两个十级伤残、住院时间等实际情况支持5000元精神抚慰金，并无不当。上诉人钟秋莲提出应支持精神抚慰金10000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人钟秋莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1844元（上诉人已预交），由上诉人钟秋莲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 傅 媛 书 记 员 杨 杰