湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终369号原公诉机关湖南省会同县人民检察院。上诉人（原审被告人）王付周，男，1971年11月17日出生于贵州省丹寨县，苗族,初中文化，无业,住贵州省黔东南苗族侗族自治州丹寨县龙泉镇排正村****。曾因犯诈骗罪于2012年5月4日被湖南省益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金80000元；在该判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，因发现王付周有漏罪未判决，2013年3月19日湖南省隆回县人民法院对王付周的漏罪作出判决，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元，与湖南省益阳市赫山区人民法院刑事判决所判处刑罚并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金90000元，2019年4月24日减刑释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现押于会同县。原审被告人杨占光（绰号“杨子”），男，1976年11月17日出生于贵州省凯里市，苗族,初中文化，无业,住贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市开怀街道棉席村**。曾因犯诈骗罪于2014年6月5日被陕西省紫阳县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元；在该判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，因发现杨占光有漏罪未判决，2015年12月7日陕西省石泉县人民法院对杨占光的漏罪作出判决，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元，与陕西省紫阳县人民法院刑事判决所判处刑罚并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金42000元，2019年6月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月21日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现押于会同县。湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人王付周、杨占光犯诈骗罪一案，于2020年9月4日作出（2020）湘1225刑初90号刑事判决。原审被告人王付周不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省会同县人民法院判决认定：1.2019年11月24日上午10时许，莫祖伟（另案处理）邀约陆嘉勇（已判决）、罗吉文（另案处理）、被告人杨占光来到天柱县邦洞街上实施诈骗。由莫祖伟扮演外地老板搭讪上被害人潘某后，让潘某带路共同前往与杨占光扮演的本地人邦洞中学老师见面，莫祖伟谎称其工地出了事故急需用钱处理，但身上只有外币（秘鲁币），请求杨占光和潘某帮忙兑换，杨占光谎称认识银行工作人员，杨占光和潘某拿着莫祖伟提供的一张面额为1000元的外币找到事先蹲守在银行附近扮演“银行工作人员”的陆嘉勇，陆嘉勇谎称该张面值1000元的外币为英镑可以兑换10000元人民币。随后，杨占光诱骗潘某共同出资低价从莫祖伟手中购买外币，再去银行兑换人民币赚取差价的方法骗取潘某人民币45000元。2.2019年12月24日，莫祖伟邀约被告人杨占光、王付周来到锦屏县三江镇实施诈骗。由杨占光扮演外地商人找到被害人杨某后，让杨某带路共同前往与扮演本地人的王付周见面，然后杨占光谎称自己身上只有外币（秘鲁币），急需兑换成人民币来处理交通事故，请求王付周和杨某帮忙兑换。王付周谎称认识银行工作人员，王付周和杨某拿着杨占光提供的一张面额为1000元的外币找到事先蹲守在银行附近扮演“银行工作人员”的莫祖伟，莫祖伟谎称该张面值1000元的外币为英镑可以兑换10000元人民币。随后，王付周诱骗杨某共同出资低价从杨占光手中购买外币，再去银行兑换人民币赚取差价的方式骗取了杨某现金人民币1400元和一个金戒指、一个金吊坠、一个金手镯。2020年5月14日，经锦屏县发展和改革局做出价格认定，杨某被诈骗的金戒指、金吊坠、金手镯价值16634.42元。3.2019年12月25日上午，莫祖伟邀约被告人杨占光、王付周来到会同县林城镇实施诈骗。由莫祖伟扮演外地商人找到被害人石某后，让石某带路共同前往与扮演本地人的王付周见面，莫祖伟谎称其发生交通事故急需用钱处理，但身上只有外币（秘鲁币），请求王付周和石某帮忙兑换，王付周谎称认识银行工作人员，王付周和石某拿着莫祖伟提供的一张面额为1000元的外币找到事先蹲守在银行附近扮演“银行工作人员”的杨占光，杨占光谎称该张面值1000元的外币为英镑可以兑换10000元人民币。随后，王付周诱骗石某共同出资低价从莫祖伟手中购买外币，再去银行兑换人民币赚取差价的方式骗取了石某现金人民币10000元和手机一台。上述事实，被告人杨占光、王付周在庭审过程中亦无异议，且有接报案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、银行取款记录等书证，证人粟美玲等人的证言，被害人潘某、杨某、石某的陈述，现场勘验笔录、指认笔录、辨认笔录，鉴定意见，视听资料等证据证实，足以认定。该院认为，被告人杨占光、王付周以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，杨占光诈骗数额巨大，王付周诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，杨占光、王付周均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚。杨占光、王付周在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。杨占光、王付周归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。杨占光、王付周实施犯罪行为的违法所得应当予以追缴并退赔给被害人潘某、杨某、石某。根据杨占光、王付周犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨占光犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人王付周犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；三、依法追缴杨占光诈骗所得人民币45000元，追缴后返还给被害人潘某；四、依法追缴杨占光、王付周诈骗所得人民币18034.42元，追缴后返还给被害人杨某；五、依法追缴杨占光、王付周诈骗所得人民币10000元，追缴后返还给被害人石某。原审被告人王付周上诉提出检察院对其量刑建议为一年六个月，原判对其判刑一年十个月，量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院均予以确认。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.会同县公安局接报案登记表、立案决定书，证明2019年12月25日被害人石某在会同县城被三名外地男子以兑换外币的名义诈骗1万元现金、1部手机后向会同县公安局报警，会同县公安局接警后于2020年1月13日立案侦查。2.被害人石某的陈述，证明2019年12月25日上午9时许，石某在会同县城被三名外地男子以兑换外币的名义诈骗1万元现金、1部手机。3.被害人杨某的陈述，证明2019年12月24日，杨某在锦屏县××镇××街靠河边处被三名外地男子以兑换外币的名义诈骗现金1400元、1个金戒指、1条金项链、1个金手镯。4.被害人潘某的陈述，证明2019年11月24日，潘某在天柱县凤邦洞街上被自称“李老板”、“张老师”、“银行主任”的人以兑换外币的名义诈骗现金45000元。5.证人粟美玲的证言，证明2019年12月25日上午11时左右，石某将其卡号为6215********的工行银行卡借走并从该卡中取出10000元后，被人以兑换外币的名义骗走，同时还被骗走一部手机。6.粟美玲卡号为6215********的工商银行卡交易明细，证明该卡于2019年12月25日在ＡＴＭ机上取款10000元。7.杨某卡号为6217********的邮政银行卡交易明细，证明该卡于2019年12月24日取款1000元。8.潘某卡号为2619********的农村商业银行活期存折交易明细，证明该存折于2019年11月24日取款45000元。9.锦屏县××黄金店提供的质量保证单二份，证明杨某在锦屏县××黄金店购买黄金戒指1件、手镯1件。10.视频截图,证明上诉人王付周、同案人莫祖伟陪同被害人石某一同在会同县城街上行走。11.辨认笔录、照片，证明经混杂照片辨认，被害人杨某指认出杨占光、王付周就是在锦屏县××1个金项链、1个金手镯、1个金戒指的人；被害人石某指认出杨占光、王付周就是在会同县城诈骗其10000元现金和1部手机的人。12.指认笔录、照片，证明上诉人王付周对其在会同县城实施诈骗的地点进行指认。13.锦屏县发展和改革局文件锦发改价认［2020］7号《关于锦屏县三江镇杨某被诈骗金首饰价格认定结论书》，证明经锦屏县发展和改革局认定杨某被诈骗的金戒指、金手镯、金吊坠价格共计16634.2元。14.锦屏县公安局出具的《移送案件通知书》、天柱县公安局出具的《移送人员通知书》，证明锦屏县公安局将杨某被诈骗案的管辖权移送会同县公安局管辖，天柱县公安局将潘某被诈骗案犯罪嫌疑人杨占光移送会同县公安局管辖。15.贵州省天柱县人民法院（2020）黔2627刑初37号刑事判决，证明2019年11月24日，同案人陆嘉勇伙同原审被告人杨占光在天柱县××街道诈骗他人财物45000元后，陆嘉勇于2020年5月22日被贵州省天柱县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。16.陕西省石泉县人民法院（2015）石刑初字第00119号刑事判决书、陕西省西安监狱出具的（2019）西监释第274号释放证明书，证明原审被告人杨占光曾因犯诈骗罪于2014年6月5日被陕西省紫阳县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元；在该判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，因发现杨占光有漏罪未被判决，2015年12月7日陕西省石泉县人民法院对杨占光漏罪作出判决，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元，漏罪所判处刑罚与陕西省紫阳县人民法院判决所判处刑罚实行并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金42000元，2019年6月5日刑满释放。17.湖南省益阳市赫山区人民法院（2012）赫刑初字第191号刑事判决书、湖南省隆回县人民法院（2013）隆刑初字第37号刑事判决书、湖南省津市监狱提供的释放证明书（存根），证明上诉人王付周曾因犯诈骗罪于2012年5月4日被湖南省益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金80000元；在该判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，因发现王付周有漏罪未被判决，2013年3月19日湖南省隆回县人民法院对王付周漏罪作出判决，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元，漏罪所判处刑罚与湖南省益阳市赫山区人民法院刑事判决所判处刑罚实行并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金90000元，2019年4月24日减刑释放。18.认罪认罚具结书，证明上诉人王付周、原审被告人杨占光自愿认罪认罚，检察机关对王付周的量刑建议为有期徒刑一年六个月，并处罚金。19.会同县人民法院出具的《关于对被告人王付周量刑建议调整的函》，证明会同县人民法院经审查后认为，会同县人民检察院对上诉人王付周的量刑建议偏轻，建议会同县人民检察院予以调整。20.同案人陆嘉勇的供述，证明2019年11月24日，陆嘉勇伙同杨占光在天柱县××街道诈骗他人财物45000元。21.上诉人王付周、原审被告人杨占光对自己的犯罪事实供认不讳。本院认为，上诉人王付周、原审被告人杨占光以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中杨占光诈骗数额巨大，王付周诈骗数额较大，二人的行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，王付周、杨占光起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚。王付周、杨占光曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。王付周、杨占光归案后均如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。王付周、杨占光实施诈骗犯罪的违法所得应当予以追缴并退赔给被害人潘某、杨某、石某。王付周上诉提出“检察院对其量刑建议为有期徒刑一年六个月，原判对其判处有期徒刑一年十个月，量刑过重，请求二审从轻处罚”的上诉理由。经查，虽然王付周在检察机关审查起诉阶段自愿认罪认罚，并在值班律师在场的情况下签署量刑建议为有期徒刑一年六个月，并处罚金的认罪认罚具结书，但原审法院经审查后认为，检察机关的量刑建议不当，已发函要求检察机关调整量刑建议，但检察机关不予调整，原审法院在检察机关不调整量刑建议的情况下，根据王付周犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑一年十个月并处罚金符合法律规定，且量刑并无不当,故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许云生审判员  荆 成审判员  刘哲艺二〇二〇年十一月三十日法官助理冯桂彬书记员宋梓嘉附相关法律法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。