河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5368号 上诉人（原审被告）：张国峰，男，1963年2月10日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。 委托诉讼代理人：王伟，河北子帅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨美琪，河北子帅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢成起，男，1964年8月16日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。 上诉人张国峰因与被上诉人谢成起劳务合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张国峰上诉请求：1、请求撤销原审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院诉讼程序遗漏当事人，程序违法。 2015年被上诉人借用河北圣基建设工程集团有限公司施工资质与沧州柴元房地产开发有限公司（以下简称“柒元公司”）签订了《七星佳园时代二期工程施工框架协议》依据上述协议的约定以及实际履行协议的主体可知，柒元公司系发包人河北圣基建设工程集团有限公司系施工单位，被上诉人为实际施工人。被上诉人基于与柒元公司存在建设工程施工合同关系主张索要劳务费，其应当向柒元公司主张权利，列柒元公司为被告，但被上诉人仅列上诉人为被告，显属遗漏当事人，程序违法。二审庭审中，将遗漏当事人理由变更为：原审案由是建设施工合同纠纷，而涉案工程的发包单位为柒元公司，张国峰主体不适格。二、原审法院认定张国峰对承担128000元塔机租赁费，属认定事实错误。无证据支持。1、2016年6月20日，被上诉人与柒元公司签订的《合同解除及补偿协议》第一条明约定：“甲方（柒元公司）就乙方（谢成起）在本工程进场之日起至本协议签订之日所产生的材料费、人工费、机械费等一切费用补偿给乙方（谢成起》壹佰贰拾万元整”。通过上述协议约定的内容可知，被上诉人在原审中主张的塔机设备租赁费128000元已经包含在柒元公司同意支付给被上诉人120万元工程款的范围之内，被上诉人在原审中主张的128000元租赁费无事实依据。2、被上诉人在原审中提交的2016年12月29日《还款计划协议》第1、2项约定内容即使存在相互并列。互不包含的情形，但被上诉人主张的5、6号楼塔机租赁费128000元也包含在柒元元公司拖欠被上诉人120万元工程款范围之内，因《还款计划协议》最后载明：“总计款佰贰拾万元整”。被上诉人在原审中主张的128000元租赁费与其提交的证据相互矛盾，该项诉求无证据支持。三、柒元公司已履行完毕对被上诉人给付工程款的义务，双方债权债务已经结清。被上诉人要求上诉人承担偿还给付责任，无事实和法律依据。 谢成起答辩称，我是跟张国峰签的七星佳园5、6号楼的工程协议，我用的是圣基公司的资质，柒元公司是张国峰的，当时的法人代表就是张国峰，还款计划协议是张国峰给我打的，有张国峰的签字及手印，请求二审法院维持原判。 谢成起向一审法院起诉请求：1.依法判决被告偿还剩余劳务费70000元，并按后利率2%支付欠款利息至付清之日止（利息至起诉之日为214585.5元）；2.依法判决被告支付给原告租赁费128000元及相关诉讼费380元，保全费1270元，执行费160元，延迟支付利息应至还清之日（第1、2项暂计419055.5元）；3.请求法院依法判决本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月起原告在沧州柒元房地产开发有限公司开发的海兴七星佳园5、6号楼工地从事劳务施工，2015年8月份由于无法施工，双方协商一致原告退场。原告谢成起与被告张国峰于2016年12月29日达成还款计划协议，约定张国锋欠付原告款项总额是120万元，2017年1月10日前付30万元，2017年5月30日前付清，如不能按期还款每超一天增加5万元。协议签订后被告支付款项的明细情况为，2017年1月25日支付10万元，2017年5月8日支付30万元，2017年9月7日支付40万元，2017年10月2日支付5万元，2017年12月1日支付5万元，2018年2月12日支付23万元。到起诉之日，仍有7万元劳务费没有付清。欠款利息也没有支付。沧州市中级人民法院于2019年3月19日作出的（2019）冀09民终612号民事判决书，判决原告于判决生效后10日内支付曹秀利租赁费128000元。依据双方的还款计划协，该租赁费应由被告承担，因此，张国峰要支付谢成起租赁费128000元，同时一审与二审的诉讼费和其他相关费用应由张国峰应支付给谢成起。被告应当依法偿还欠款，并支付利息。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年被告谢成起借用河北圣基建设工程集团有限公司（以下简称圣基公司）施工资质，承包沧州柒元房地产开发有限公司（以下简称柒元公司）开发的海兴七星佳园5、6号楼的建设工程。谢成起施工约二个月，由于开发商工程手续不完备被停工。2016年6月20日，被告谢成起以圣基公司（乙方）名义与柒元公司（甲方）委托张国锋等通过中间人马富贵达成5、6号楼工程合同解除及补偿协议。主要内容：一、甲方就乙方在本工程进场之日起至本协议签订之日所产生的材料费、人工费、机械费等一切费用补偿给乙方壹佰贰拾万元整。二、支付方式：1）甲方在一周内支付给乙方叁拾万元整，乙方在收到该款项同时一周内全部撤场完毕。2）余款致拾万元在2016年9月30日前一次性付清。三、如有争议，在所属辖区法院解决。四、本工程实际承包人谢成起签字盖沧州圣基建筑工程有限公司公章生效。 柒元公司法定代表人自公司成立至今一直由张玉涛担任，公司股东为张玉涛和张玉林，从未发生变更。被告张国峰系张玉涛之父，虽不是公司股东，但属于公司的实际控制人。在谢成起承包的工程项目日，张国锋全权代表柒元公司全程参与。因柒元公司未予履行，2016年12月29日在沧州市马富贵（桂）家中，在马富贵、于树芝及袁增宽夫妻见证下，张国峰与谢成起订立“还款计划协议”，协议内容：（1）2017年1月10号以前付款参拾万元整即（30万）剩余款项2017年5月30号一次性付清，如不能按期还款，每超壹天增加伍万元，由张国峰付给谢成起。（2）工地5、6号楼塔吊一切费用和事情由张国峰承担，如到期不能偿还有运河区法院解决总计款项壹佰贰拾万元整。甲方（还款人）张国峰乙方（收款人）谢成起见证人：马福桂于树芝”。协议签订后，2017年1月25日谢成起出具收条，证实收到现金10万元；2017年5月8日谢成起出具收条，证实收到现金30万元，余款5、6号楼叁层封顶，一次结清；2017年10月2日谢成起出具收条，证实于2017年9月10日月沧州柒元房地产开发有限公司所有的七星佳园8号楼2单元402室作价40万元抵顶谢成起欠高恩新借款；2017年10月2日谢成起出具收条，证实收到染元房地产现金5万元；2017年12月1日谢成起收到路秀清银行汇款5万元；2018年2月12日谢成起收到李松松银行汇款23万元。以上总计113万元，并已经记载于梁元公司财务账目中。七星佳园5号楼叁层封项时间为2018年10月19日，6号楼参层封顶时间为2018年10月23日。 原告在5号楼施工中租用曹秀利的塔机设备。2015年7月19日，被告谢成起与原告曹秀利签订塔机租赁合同，出租方（甲方）曹秀利、承租方（乙方）谢成起，甲方将华夏40塔机一台租给承租方在海兴七星佳园工地5号楼使用，合同约定，华夏40塔机一台，租金每月8000元，不含司机费。双方协商设备运输甲方负责运进工地，由乙方负责安拆。甲方只负责提供塔机资料、备案证和检测费，其它由乙方负责办理，乙方完工后设备退场负责运至下个工地（若继续使用可暂放置工地，并负责看护，但留置日期不能超过壹个月）；租金原则上每月付清，双方可协商办调，但退场前，租金应全部付清为合同终止。出租方曹秀利、承租方谢成起签字。 由于谢成起与曹秀利未能就塔机使用情况及租赁费交付达成一致意见。2018年7月曹秀利向本院提起诉讼，要求谢成起与其妻李红英给付租赁费及塔机设备退场拆卸运输费143000元。后经谢成起要求本院追加张国峰为被告参加诉讼。2019年43月19日沧州市中级人民法院作出的（2019）冀09民终612号民事判决书，判决谢成起给付曹秀利租赁费128000元。一审诉讼费1580元，保全费1270元，二审诉讼费1800元由谢成起负担。 以上事实由当事人陈述、七星佳园时代二期工程施工程架协议、证人出庭证言、合同解除及补偿协议、还款计划协议、监理日志、（2019）冀09民终612号民事判决书、收条、沧州银行电子回单等证据在案佐证，足以认定。 一审法院认为，一、关于合同解除及补偿协议效力问题。由于谢成起系借用圣基公司的施工资质与染元公司签订七星佳园时代二期工程施工框架协议，违反法律强行性规定，该协议无效。谢成起以圣基公司的名义与染元公司所签订的合同解除及补偿协议，是对施工程架协议终止履行后有关事项的处理进行协商所达成合意的结果，对补偿费用的范围、数额及其支付期限的约定，系合同双方真实意思的表示，未违反法律及行政法规定强行性规定，不违背公序良俗，对双方具有法律约束力。 二、关于还款计划协议效力问题。由于染元公司不恪守诚信，未按合同解除及补偿协议约定的期限履行支付补偿金的义务。谢成起又与张国峰订立了还款计划协议。被告张国峰在进行抗辩时，先是认可协议的真实性，但认为原告主张的塔机租赁费已经包括在120万元范围内的机械费之中。后又辩称协议系在谢成起、于树芝胁迫下所签，应为无效。本院认为，依照民法总则及民诉解释的相关规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。本案被告张国峰主张受谢成起及第三人于树芝胁迫而签订还款计划协议，就应当向本院提交能够证实原告及第三人实施胁迫行为的证据，且该证据能够达到排除合理怀疑的程度。本次诉讼中，在原告与于树芝对胁迫事实予以否认的情况下，被告并未提供证据予以证实。结合被告事发时既未向公安机关报警求助，事后又未向人民法院行使撤销的权利等事实，本院对被告主张存在胁迫的事实不予确认。关于协议书的内容，由于原被告均认可协议第一项债务来源于合同解除及补偿协议中所确定120万元的补偿款，本院对此予以确认。按照通常理解和行文习惯，协议第二项内容与第一项系并列关系，互不包含，况且被告并未提交相关证据证实塔机租赁费包含于在120万元债权的机械费之中。据此，本院认定工地5、6号楼塔机一切费用独立存在，没有计算在120万元范围之内。被告所作的抗辩，既无事实依据，又相互矛盾，本院不予采信。塔机租赁费的具体数额应当依据（2019）冀09民终612号民事判决书所确定的128000元进行认定。综上，依照（2019）冀09民终612号民事判决书所认定的事实，本院确认原被告达成还款计划协议客观真实，合法有效，应依法予以保护。张国峰对柒元公司的债务作出自愿偿还的单方允诺，构成债务承担，应认定由其直接向原告承担债务。原告为此请求被告清偿债务，符合法律规定，本院予以支持。至于在后来协议履行中，实际给付补偿款项的主体是否是被告本人，不会影响还款计划协议的效力，更不能以此作为变更或免除被告承担未履行部分债务的清偿责任的依据。依照法律规定，债务应当清偿的，债务人未按约定期限履行义务，应当承担违约责任。本案中，原告要求被告按照月利率2%标准支付逾期还款的利息系主张对违约方造成损失的赔偿，不违反法律规定，本院予以支持。依照已经给付补偿款的时间及数额，被告应当支付以120万元为基数计算2017年1月11日至2017年1月25日利息12000元及以110万元为基数计算2017年1月26日至2017年5月8日利息75533元。按照谢成起在2017年5月8日收条中所作的表示，应当认定其已将剩余补偿款的还款期限变更为七星佳园5、6号楼叁层封项之时，本院据此认定应以6号楼叁层封项次日即2018年10月24日作为计算剩余补偿款逾期利息的起算点，2017年5月9日至2018年10月23日期间不再产生逾期利息。由于在庭审过程中，原告已明确放弃以70000元为基数所产生利息的主张，故该部分在2018年10月24日以后的利息不再计算。原告关于计算其他阶段逾期利息的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告主张被告给付（2019）冀09民终612号案件一、二审诉讼费380元、保全费1270元、执行费150元、及延迟支付利息，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。综上，被告张国峰应当给付原告剩余补偿款70000元、2017年1月11日至2017年5月8日的逾期利息87533元、及塔机租赁费128000元；关于被告提出管辖异议的问题，因其未在答辩期间提出，且已经参加开庭审理，应视为认可本院对该案具有管辖权。被告所作的其他抗辩，理据不足，本院予以驳回。综上所述，原告大部分诉讼主张成立，本院予以支持。遂判决一、被告张国峰于本判决生效后十日内支付原告谢成起补偿款70000元及利息87533元；二、被告张国峰于本判决生效后十日内支付原告谢成起塔机租赁费128000元；三、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案债务源于柒元公司与谢成起借用的圣基公司间的债务关系。在柒元公司未按照解除合同及补偿协议约定履行还款义务后，上诉人张国峰自愿为被上诉人谢成起出具还款计划协议，承担柒元公司债务，构成债务承担，且张国峰也已向谢成起支付1130000元，故亦应由张国峰承担偿还责任。上诉人张国峰提出的债务应由柒元公司承担，其非适格被告的主张，理据不足，本院不予支持。 2016年6月20日张国峰代表柒元公司与谢成起签订合同解除及补偿协议，约定：“甲方（柒元公司）就乙方（谢成起）在本工程进场之日至合同解除及补偿协议签订之日所产生的材料费、人工费、机械费等一切费用补偿给乙方壹佰贰拾万元。一周内支付叁拾万，剩余玖拾万在2016年9月30日前一次性付清。”证实2016年6月20日前的塔吊费已包含在壹佰贰拾万元中。 还款计划协议是张国峰为履行原合同解除与补偿协议壹佰贰拾万元债务出具的。合同解除与补偿协议对塔吊费用的约定截止到2016年6月20日止。根据还款计划协议中“工地对5、6号楼塔吊一切费用和事情由张国峰承担”的约定，2016年6月20日后的塔吊费用应由张国峰负担。 本院（2019）冀09民终612号生效民事判决书中谢成起应支付给案外人曹秀利的128000元的塔吊费对应的租赁期限为2015年7月19日至2017年7月19日，共16个月的塔吊租赁费（每年扣除四个月报停期）。因2016年6月20日的塔吊费已包含在合同解除及补偿协议约定的壹佰贰拾万中。张国锋需承担2016年6月20日后至2017年7月19日的租赁费（扣除四个月的报停期），9个月的塔吊租赁费，共计72000元。 综上所述，张国峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初1293号民事判决判决第一项、第三项； 二、变更河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初1293号民事判决第二项为：上诉人张国峰于本判决生效后十日内支付被上诉人谢成起塔吊租赁费72000元。 二审案件受理费5583元由上诉人张国峰承担4488元，被上诉人谢成起承担1095元。 本判决为终审判决。 审判长  位海珍 审判员  葛淑红 审判员  赵文甲 二〇二〇年十一月十六日 书记员  张 博