江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8800号上诉人（原审原告）：徐工集团工程机械股份有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区工业**。法定代表人：王民，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏庆雷，男，1975年1月22日出生，汉族，该公司法务，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：马在伟，江苏六佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省达昌实业有限公司，住所地江西省南昌市小蓝经济开发区小蓝大道**。法定代表人：陈菊红，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈礽福，男，1980年8月15日出生，汉族，该公司法务，住江西省赣州市石城县。上诉人（原审被告）：赖晓柱，男，1976年9月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。上诉人（原审被告）：杜红梅，女，1976年2月5日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：范建兴，江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西华宸机械有限公司，，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区**法定代表人：陈菊红，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江西兴华房地产有限公司，住，住所地江西省吉安市吉州区城南专业市场文溪路/div>法定代表人：马双平，该公司经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李南，江西华邦律师事务所律师。原审被告：张祥福，男，1982年8月15日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工集团公司）因与上诉人江西省达昌实业有限公司（以下简称达昌公司）、赖晓柱、杜红梅，被上诉人江西华宸机械有限公司（以下简称华宸公司）、江西兴华房地产有限公司（以下简称兴华公司），原审被告张祥福买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐工集团公司的委托诉讼代理人夏庆雷、马在伟，上诉人达昌公司的委托诉讼代理人陈礽福，上诉人赖晓柱、杜红梅共同的委托诉讼代理人范建兴，被上诉人华宸公司、兴华公司共同的委托诉讼代理人李南到庭参加诉讼。原审被告张祥福经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐工集团公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人华宸公司、兴华公司承担连带清偿责任。事实与理由：现有证据足以认定被上诉人华宸公司、兴华公司及达昌公司实际控制人赖晓柱、杜红梅滥用股东权利，过度控制三家公司，致三家公司之间财产混同，股东个人与公司财产混同。1.华宸公司作为赖晓柱、杜红梅设立并控制的关联公司，与达昌公司之间财产和责任界限模糊，并且人员混同、业务混同，应对达昌公司欠徐工集团公司的所有债务承担连带清偿责任。徐工集团公司提交的华宸公司工商登记资料，结合华宸公司提交的2012年度审计报告，证明赖晓柱和杜红梅持有华宸公司99.9%股权，其母陈菊红持有0.1%股权，华宸公司实质与达昌公司一样，为赖晓柱、杜红梅设立并控制。华宸公司2012年度审计报告证明，公司货币资金年初总额为57988.58元，而股东杜红梅期初欠款余额为9070656.83元，杜红梅期初欠款余额是该司货币资金年初总额156倍。杜红梅于2013年6月20日、6月21日归还6512319.26元，而审计报告出具的日期是2013年6月24日，其归还系因出具审计报告的需要。华宸公司除了杜红梅欠款，亦记载赖贞贤为股东欠款，数额938337.16元，而赖贞贤并非华宸公司股东。赖晓柱、杜红梅与华宸公司将“赖贞贤”记载为股东欠款，说明赖晓柱、杜红梅与“赖贞贤”之间的资产、负债没有进行区分。结合赖贞贤通过昌南支行62×××83账户支付赖晓柱、杜红梅土地竞买款及达昌公司通过尾号1110及尾号7777两个账户向赖贞贤转入资金的事实，证明“赖贞贤”仅为户头，是赖晓柱、杜红梅随意使用的工具。除以上事实外，徐工集团公司提交的自2014年1月17日至2016年8月14日，达昌公司向华宸公司转款1207.32万元。华宸公司与达昌公司之间财产和责任界限模糊，公司股东与实际控制人一致，经营范围一致，公司住址一致，华宸公司申请公司设立、变更经办人杜洋洋是达昌公司员工，赖晓柱、杜红梅、赖贞贤、杜洋洋等人员混同。华宸公司被赖晓柱、杜红梅不当过度控制，丧失了财产独立和独立的意思表示，其作为关联公司，应对达昌公司欠徐工集团公司的所有债务承担连带清偿责任。2.兴华公司作为赖晓柱、杜红梅设立并实际控制的关联公司，已经成为赖晓柱、杜红梅转移资产、逃避债务，严重损害债权人利益的工具，应对达昌公司欠徐工集团公司所有债务承担连带清偿责任。2013年12月12日，赖晓柱、杜红梅为受让人，吉安市国土资源局为出让人，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》，该合同项下的出让宗地坐落于，出让价款为人民币27714570元。赖贞贤通过昌南支行账户于2013年12月2日分两笔（425万及400万）汇入吉安市财政局用于支付赖晓柱、杜红梅土地竞买款，而赖贞贤城南支行账户资金，系达昌公司转入，证明赖晓柱、杜红梅，其父赖贞贤与达昌公司、兴华公司之间财产和责任界限模糊，赖晓柱、杜红梅个人财产与兴华公司财产混同。2014年3月11日，赖晓柱、杜红梅出资1000万元，设立兴华公司并同意将上述土地无偿提供给兴华公司使用。2014年4月4日，吉安市国土资源局与赖晓柱、杜红梅、兴华公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，该协议约定其他内容不变，受让人由赖晓柱、杜红梅变更为兴华公司，从而将土地权属登记在兴华公司名下。以上事实，说明吉安市国土资源局将兴华公司视为赖晓柱、杜红梅的项目公司。在赖晓柱、杜红梅与兴华公司之间不是国有土地使用权交易，没有缴纳契税，政府相关部门含国土、税务等把赖晓柱、杜红梅设立的兴华公司与赖晓柱、杜红梅视为同一主体。赖晓柱、杜红梅明知达昌公司此时拖欠巨额逾期应收账款，其用36天时间，先将价值2771万元土地资产“无偿”提供兴华公司使用，再将股权资产“转让”给其妹赖金莲，其转移资产、逃避债务的手段、路径、目的昭然若揭。其妹赖金莲、其母陈菊红、其父赖贞贤、兴华公司成为赖晓柱、杜红梅谋求不当利益，逃避法律责任的工具，应否认兴华公司具有法人人格，对达昌公司欠徐工集团公司的所有债务承担连带清偿责任。3.赖晓柱、杜红梅作为达昌公司的实际控制人，对达昌公司负有巨额逾期债务是明知的，其一方面积极转移资产，一方面控制达昌公司，积极实施掏空达昌公司的行为，以达到逃避巨额逾期债务目的。赖晓柱、杜红梅滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害公司债权人利益，应对公司债务承担连带责任。杜红梅名下招商银行杭州分行信用卡，主要用于餐饮、医疗、车辆保养、美容美发、服饰百货等个人消费支出，达昌公司2013年及2014年费用支出明细的费用支出时间、数额、用途与杜红梅银行卡入账时间基本为当日或次日，数额相符。此外，达昌公司2013年、2014年1-5月分别为赖晓柱支付应当由个人承担费用1492101元、490145.81元。达昌公司通过账户向赖贞贤转入资金，赖贞贤再将资金汇入吉安市财政局用于支付赖晓柱、杜红梅土地竞买款，而后又将该土地登记在兴华公司名下。赖晓柱、杜红梅、赖贞贤与达昌公司、兴华公司之间财产和责任界限模糊、财产混同。徐州经济技术开发区人民法院（2015）开商初字第00302号民事裁定中，认定在徐工集团公司与达昌公司交易过程中，达昌公司、赖晓柱、杜红梅等在达昌公司与徐工集团公司签订《特约经销协议》、《工业品买卖合同》且徐工集团公司履行交付产品义务后，存在转移达昌公司巨额资金、侵害徐工集团合法债权的行为。故，根据公司法第二十条规定，赖晓柱和杜红梅应当对公司债务承担连带责任。针对徐工集团公司的上诉，达昌公司辩称，达昌公司目前有足够的资产（包括应收账款、厂房、土地、配件等）偿还案涉债务，与兴华公司、华宸公司、赖晓柱、杜红梅无关。其他答辩意见同上诉状意见。针对徐工集团公司的上诉，赖晓柱、杜红梅辩称，一审判决认定兴华公司、华宸公司的有关事实清楚，适用法律正确，以及未认定答辩人滥用股东权利的判决部分应当予以维持。1.答辩人在担任达昌公司股东期间，没有滥用股东权利，没有实施违反公司法的任何行为。达昌公司与徐工集团公司之间不论是买卖合同纠纷还是借款合同纠纷，都与答辩人无关，答辩人目前不是达昌公司的法定代表人，也不是股东，对于达昌公司是否仍欠徐工集团公司的货款、具体货款数额，是否还清等，均与答辩人无关。答辩人担任达昌公司的股东期间，没有因为个人原因使用过达昌公司的财产，也没有将达昌公司的财产用于个人对外投资的其他公司。徐工集团公司以一份无法认定制作主体的费用清单，指责答辩人使用达昌公司的财产作为个人使用，该份费用清单纯属徐工集团公司单方杜撰，不应当采信。答辩人在担任股东期间，达昌公司具有独立的法人地位，人员独立、财务独立、经营独立。根据达昌公司2014年底的应收账款数据显示有2700多万未收回，而达昌公司只是一家拥有500万元注册资本的公司，在2011年还购买了吉安市吉州区的一块土地，而且还建了厂房，该房屋厂房价值也上千万，达昌公司不可能还有财产转移给其他主体。达昌公司在本案庭审审理期间，没有逃避债务，一直在积极偿还债务。达昌公司如果有亏损，那么投资人所缴纳的资本金也同样会损失。2.华宸公司在2012年的审计报告记载了杜红梅曾向华宸公司借款，但是已经按照华宸公司的财务管理规范，按时归还了相应的借款，说明华宸公司财务独立，杜红梅对外投资行为依法依规。3.赖贞贤2013年12月2日的缴纳土地竞买款825万元，是其个人自有资金，与达昌公司无关，没有损害徐工集团公司作为债权人的利益。4.本案在庭审期间，徐工集团公司因为得知法院在一审期间可能无法支持其主张，通过向公安报案，逼迫答辩人代达昌公司偿还欠款，徐州经济技术开发区人民法院以涉嫌犯罪为由作出了（2015）开商初字第00302号民事裁定，该案上诉到二审法院后，二审法院经过审理查明没有证据证明涉嫌犯罪，指定继续审理，形成了本案的一审，徐工集团公司试图借助公安刑事手段干预经济纠纷的企图未能实现。一审法院重新审理，并作出本案一审判决，没有支持徐工集团公司关于股东及关联公司财产混同的主张，也恰恰说明其报案属于虚假报案。5.答辩人未就本案欠款做出过担保意思表示，不应当承担担保责任。2007年9月19日不可撤销承诺函所对应的主合同已经履行完毕，担保责任也已终结。关于答辩人不应当承担担保责任的主张，以答辩人就本案提交的上诉状为准，因此恳请驳回徐工集团公司上诉。针对徐工集团公司的上诉，华宸公司辩称，一、徐工集团公司以公司法第二十条规定为由，将答辩人追加为本案被告，后作为被上诉人，不符合法律规定，属于滥用诉权。1.答辩人与本案没有利害关系，不是本案适格主体。公司法第二十条的规定，是针对公司股东违反法律所应承担的民事法律责任，同时明确限定，只有在存在逃避债务、严重损害公司债权人利益的情况下，公司股东才需承担相应的法律责任。答辩人华宸公司不是达昌公司的股东，主体身份上不适用公司法第二十条的相关规定，不应当受到法律的约束。2.达昌公司没有逃避债务，答辩人也没有能力指使达昌公司实施任何行为，达昌公司与答辩人财务独立、人员独立、经营独立，答辩人作为一家依据公司法成立且依法合规运营的有限责任公司，不应当因为股东对外投资的企业存在债务而受到任何牵连。二、答辩人的出资款及财务管理均符合法律规定，答辩人的资产与达昌公司的财产以及股东的财产均相互独立，达昌公司曾因资金紧张向答辩人拆借资金。2013年底尚欠答辩人款项84万元，此后双方虽有多次拆借，但款项均已结清，不存在徐工集团公司主张的财务混同。1.徐工集团以华宸公司提交的2012年度审计报告，主张股东与公司财产混同，不符合事实，审计报告已明确记载了杜红梅曾向华宸公司借款，已按华宸公司财务管理规范按时归还了相应的借款，同时还记载截止2012年12月31日，达昌公司尚欠华宸公司款项84万元，说明华宸公司对外款项往来均在财务上有独立记载，严格按照法律规定制定财务报表。2.徐工集团公司凭借单方不完整的统计数据，主张达昌公司向华宸公司转款1207万元，数据统计不客观，也不足以证明两公司存在财务混同。财务混同是指无法区分财产权属、收支账目混同、共用账户等情形。根据相关转账记录显示，2014年度华宸公司向达昌公司转款395万元，达昌公司向华宸公司转款462万元，扣除2013年底的达昌公司欠款84万元，实际上2014年达昌公司仍欠华宸公司17万元。2015年、2016年期间双方也是通过公账户往来，能够独立区分各自财产，两公司往来款项以及两公司之间款项往来，只是企业拆借行为，资金往来均有财务记载，不存在财务混同。三、达昌公司人员与答辩人的人员不存在混同，经营场所、经营项目、管理人员均不一致。1.徐工集团公司主张的达昌公司员工杜洋洋与答辩人人员混同，答辩人曾经有过三次委托杜洋洋代办工商设立变更手续，这仅是帮忙协助代办工商事务，在外委托专业代办的机构办理，也只不过是1000元每次。代办工商登记不属于答辩人的重大经营事项，只是一般性的行政事务，需要考虑事务本身的价值，也需要考虑杜洋洋的行为是否构成公司法第二十条第三款规定所表述的逃避债务，严重损害债权人权益的行为。达昌公司不会因为杜洋洋的三次工商代办行为导致徐工集团的债权受到任何影响，人员混同应当是对公司存在重大影响，产生重大价值的人员。2.答辩人经营的是山重品牌的机器设备，类型是挖掘机，与达昌公司经营的徐工品牌的机械设备装载机经营的产品类型明显不同。3.答辩人因为是经营山重品牌的机器设备，注，注册地为南昌小蓝经济开发区小蓝大道****舒美特工程机械城械城面积达3892.97平方米，是江西省南昌市很多品牌机械设备的集中经营地，答辩人只是与达昌公司经营场所同属一个机械城，经营场所并不重叠。由于江西舒美特科技发展有限公司为了得到政府的补贴，采取免费入驻政策，答辩人从原本每年租金10万元的场所搬到了可以免费不受限停放设备车辆的场所，完全不损害达昌公司的利益。综上，根据有关法律规定，恳请依法驳回徐工集团公司的上诉请求。针对徐工集团公司的上诉，兴华公司辩称，1.答辩人不是达昌公司的股东，主体身份上不适用公司法第二十条的规定，不应当受到法律的约束。达昌公司没有逃避债务，答辩人也没有能力指使达昌公司实施任何行为，达昌公司与答辩人财物独立、人员独立、经营独立。赖晓柱、杜红梅2014年4月17日起，仅持有答辩人1%的股份，杜红梅仅持有答辩人0.5%的股份，我公司其他股东马双平持有1%的股份，陈世权持有47%的股份。赖晓柱、杜红梅已经对答辩人没有实际控制权，没有理由及条件损害达昌公司的利益或向答辩人输送利益。另外根据公司法的规定，答辩人不应当因为股东对外投资的企业存在债务而受到牵连。赖晓柱、杜红梅现均已不是兴华公司的股东。2.赖贞贤代赖晓柱支付825万元土地竞买款，是其个人行为，是兴华公司在设立期间股东缴纳的出资款。兴华公司经营项目、管理人员、财务管理、经营场所均与达昌公司不存在任何交集，与任何主体不存在混同，兴华公司产权办理、股东变更等行为均符合法律规定。徐工集团公司主张赖贞贤于2013年12月2日有425万、400万两笔代赖晓柱缴纳土地竞买款，款项来源于达昌公司，纯属单方猜测，没有任何事实依据。根据徐工集团公司提供的2014年1月账务核对表显示，2013年12月底达昌公司不欠徐工集团公司款项，而且还多付了4万元，2014年1月底月末欠款是95万元，达昌公司提供的证据显示，此时还有应收账款未收回，因此达昌公司不可能还有资金提供给赖贞贤。根据本案证据显示，2011年至2015年赖贞贤向达昌公司共转入3157.8607万元，而达昌公司仅向赖贞贤转入2580.5万元，徐工集团公司当庭对此予以认可。其中2011年至2013年度，赖贞贤转给达昌公司的款项为2098.8万元，而达昌公司转给赖贞贤的款项仅为1373.8万元，赖贞贤向达昌公司的转款多于达昌公司向赖贞贤的转款，故不足以证明达昌公司与兴华公司之间财务混同，也即是说达昌公司在2013年底不可能向赖贞贤转移资金。另赖贞贤2013年12月2日代为缴纳土地竞买款825万元之前，达昌公司帐户并无相应的款项转出记录，达昌公司之前账户余额不足以支出相应金额。赖贞贤该笔款项与达昌公司无关，不损害徐工集团公司作为债权人利益。徐工集团公司主张赖晓柱将兴华公司2771万元土地转移至他人不符合事实。根据房地产开发的特殊性，国家对于不需资质审批的小规模开发，可以在竞买到土地后再成立开发公司，避免注册了公司，却无地可供开发之情形，赖晓柱、杜红梅的出资款为1000万元，不足以支付全部的土地出让金，后因资金不足吸纳了其他的股东入股，通过对外借款用于后期土地出让金的缴纳及房地产开发。赖晓柱的出资行为与兴华公司的经营属于股东投资和企业法人经营两个不同的法律关系，不存在混同。3.徐工集团公司现有证据不能证明答辩人获得了达昌公司的财产，也不能证明答辩人出资款和财产来源不符合法律规定，徐工集团公司曾经另案无故追加答辩人为被告，并查封了答辩人的财产，经答辩人提出异议后，徐工集团公司撤诉，但已对答辩人造成损害，现徐工集团公司在没有提供任何证据证明答辩人与本案有关联的情况下凭空猜测，又追加了答辩人作为本案被告，已是第二次损害答辩人的合法权益，恳请依法驳回徐工集团公司的上诉请求。达昌公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判达昌公司向徐工集团公司偿还借款2453.574292万元。2.二审诉讼费用由徐工集团公司承担。事实与理由：一、一审法院认定达昌公司欠款2697.212567万元，系事实认定错误。截止2019年7月底，所欠货款已经全部付清，达昌公司尚欠徐工集团公司借款金额为2219.712887万元，鉴于徐工集团公司拒不承认在先口头承诺的返还2013年、2014年度的财务费用共计233.861405万元，达昌公司因证据不足一审法院未支持该财务费用，在未扣减该部分费用的情况下，欠款金额应为2453.574292万元。1.根据达昌公司在一审提交的证据六、七及2007年至2014年度特约经销协议内容，足以证明双方对返利、老款质量补贴、返还财务费用、支持市场建设费等事项作出了约定。其中徐工集团公司应支付2013年返利50.1万元，老款LW500D质量问题补贴46万元，应返还2013年度支付的194.361405万元及2014年度支付的39.5万元财务费用，以上各项共计339.961405万元。另还需兑现2014年度市场建设费1234.4万元，前述款项均应予以扣减。2.鉴于达昌公司无法提供书面证据证明徐工集团公司存在返还财务费用的口头承诺，故对此款项不提出上诉。3.关于2013年度的返利50.1万元，徐工集团公司以其内部规定为由进行扣罚。基于支持二手车的消化，2014年5月27日双方签署的《关于经销商江西达昌目前市场工作支持和策划的会议纪要》明确约定，达昌公司9月30日前消化完毕，则给予免除扣罚50.1万元。一审法院以2013年返利扣罚50.1万元免除的前提是达昌公司在9月30日前将44台二手置换车消化完毕，达昌公司未能提供证据证明，故不予支持。这是对会议纪要的误解，消化二手置换车是徐工集团公司强行要求达昌公司完成的任务，而同意达昌公司消化44台二手置换车后免除返利扣罚50.1万元，该约定的根本目的是实现消化。二手置换车已消化是客观事实，达昌公司无法提供证据证明消化的具体时间，但仅凭该44台二手置换车并未退还给徐工集团公司的事实即可认定消化目的得以实现。直至本案审理期间，徐工集团公司负责人与达昌公司协商时始终予以认可免除返利扣罚50.1万元的事实。4.关于老款LW500D质量问题补贴款46万元，虽然前述会议纪要中约定具体补贴台数由双方共同确定，并实行一单一议报告形式逐一审批。达昌公司主张补贴款46万元，即是根据徐工集团公司已协商而成的台数和单价确定。达昌公司与徐工集团公司之间往来文件的方式，均是由徐工集团公司先做出口头意见，达昌公司按其口头要求单方提交书面申请，再由徐工集团公司保留达昌公司的问题件。而徐工集团公司在双方后期若继续合作时，则向达昌公司支付相关补贴款。现达昌公司与徐工集团公司自2015年起发生纠纷，徐工集团公司就将之前协商确定文件藏匿。由于补贴标准相关证据由徐工集团公司掌握，故应由掌握证据且具备举证能力的徐工集团公司承担举证责任。5.关于2014年度市场建设费123.4万元，2014年经销协议附件——《2014年度市场建设支持政策》有具体规定，根据本案证据可以证明2014年度货款已经全部付清，徐工集团公司应按约向达昌公司支付市场建设费123.4万元。关于2014年货款支付情况，根据《徐工科技与经销商账务核对表》显示2014年1月初的欠款数额为-42943.73元，2014年1月至12月期间达昌公司向徐工集团公司支付款项超过此期间发生的货款数额，可以认定达昌公司向徐工集团公司支付的款项是用于支付此间货款。其中，2014年货款金额为38224830元，而2014年度达昌公司向徐工集团公司付款数额为56384270.03元，付款数额超出17819440.03元，超出款项系用于偿还欠徐工集团公司借款。2014年度货款已全部付清，所欠款项性质是借款，不影响达昌公司有权取得市场建设费用。二、一审法院以经销协议中约定每月按0.6%收取资金占用费为由，判决达昌公司承担资金占用费，没有事实依据。1.根据约定该资金占有费的整体文本内容显示，资金占用费应从达昌公司应得市场建设支持费中扣除，无须直接承担。事实上，徐工集团公司很清楚，通过易付通等融资平台借款给达昌公司，目的是为了完成应收款业绩要求。正常情况下，达昌公司采购货物后，即使货物全部销售出去，也仍然会有部分应收款项无法回笼，不可能在约定时间内向徐工集团公司支付汇款。因此，对于易付通借款逾期偿还而收取资金占用费不能以违约金的角度进行理解。借款逾期偿还产生的资金占用费从市场建设支持费中进行扣除的本意是为了避免使用借款偿还货款，借款逾期偿还但可以凭借偿还了货款而得到市场建设支持费，通过资金占用费抵扣市场建设支持费方式堵住政策漏洞。2.达昌公司在2014年度向徐工集团公司支付的货款为38224830元，但截至2014年底，达昌公司尚有应收账款27623037.3元未收回。达昌公司在2014年度共计向徐工集团公司付款数额为56384270.03元，即达昌公司不仅付清了2014年度全部货款，还偿还了之前的部分欠款。达昌公司注册资本仅500万元，2011年还耗资数百万元购买了土地建造了厂房，达昌公司在未能收回应收账款的情况下，只能以向徐工集团公司借款的方式支付所欠货款。徐工集团公司为了减少自身货款回收的风险，要求达昌公司向徐工集团公司借款并要求达昌公司支付财务费用，根据之前的惯例，达昌公司支付财务费用均由徐工集团公司进行返还。一审中徐工集团公司拒不承认应返还达昌公司2013、2014年的财务费用，也不承认应给付2014年度市场建设费，违背了在先承诺，也违反了经销协议约定。一审法院一方面未支持达昌公司2014年度市场建设费，另一方面未考虑文本中明确约定资金占用费从达昌公司应得市场建设支持费中扣除，仅凭文本中有每月按0.6%收取资金占用费就判决达昌公司资金占用费，违反了《2014年度结算政策》第四条的约定。针对达昌公司的上诉，徐工集团公司辩称，1.一审法院认定的涉案欠款金额准确无误。达昌公司提出的各项费用和返利的事项，没有事实和法律依据。在徐工集团公司提供的历年各月度账务核对函中，对本案的欠款数额达昌公司均予以确认，未显示有相关争议事项。另外双方当事人于2015年4月签订的最后一次还款协议中，对整体欠款再次予以确认。相关还款协议的第二项，专项约定了有关返利扣划减免的事项，也未显示达昌公司尚有未解决的其他异议事项，进一步说明，达昌公司自认其主张的上诉意见中的各项费用返利的诉求不符合双方约定的事实。2.按照2014年经销商协议约定的内容显示，不论对逾期欠款以及平台借款未填仓的部分，均应当收取相关的资金占用费。针对达昌公司的上诉，赖晓柱、杜红梅、华宸公司、兴华公司均述称无异议。赖晓柱、杜红梅上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判赖晓柱、杜红梅不承担本案责任。2.一、二审诉讼费用由徐工集团公司承担。事实与理由：一、一审法院认定赖晓柱、杜红梅需要承担本案连带清偿责任属于认定事实错误。2007年9月19日不可撤销承诺函中的担保范围仅限于签署时已形成的经销协议项下的债务，并不包含之后形成的经销协议产生的债务。本案承诺函中没有对签署之后达昌公司与徐工集团公司形成的经销协议作出承担担保责任的意思表示。1.根据不可撤销承诺函签署的背景和前提条件，可以认定2007年9月19日不可撤销承诺函的形成是基于此前签署的经销协议，即2007年9月6日徐工集团公司与达昌公司签署的经销协议。该协议明确约定“2007年下半年是乙方作为甲方经销商的考察期，考察期内乙方作为甲方的专营经销商来经营甲方产品，并需以抚州龙工及抚州龙工法人的房地产作为资产担保及签订不可撤销承诺函”。协议中所述抚州龙工机械有限公司，赖晓柱、杜红梅在2014年前是该公司股东。徐工集团公司提交的证据也认可赖晓柱、杜红梅是抚州龙工的实际控制人。这说明2007年9月6日的经销协议书要求抚州龙工的法人签订不可撤销承诺函，而2007年9月19日赖晓柱、杜红梅又确实签订了不可撤销承诺函，可以认定签订不可撤销承诺函正是基于前述经销协议书的约定。2.《不可撤销承诺函》的担保范围表述为“特约经销协议产生的江西达昌公司债务、责任；江西达昌公司与贵公司存在的所有债务和所存放的贵公司寄售车等资产。”从该不可撤销承诺函前述背景看，该承诺函仅限于当时签署时已形成的经销协议。另，该承诺函第一句话就明确表示“根据达昌公司与贵公司签订的特约经销协议”等字样，故该承诺函担保的主合同只能是承诺函做出之前已经形成的主合同。在赖晓柱、杜红梅没有明确对将来达昌公司与徐工集团公司合作期间的所有债务承担担保责任，担保范围中的表述应作对担保人有利的解释。3.徐工集团公司向法院提交的显示有赖晓柱、杜红梅签字的材料，除了2007年9月19日的不可撤销承诺函，还有2009年9月23日、2009年9月26日、2010年4月29日的不可撤销承诺函以及2014年3月9日的信用保证函。经过鉴定已认定除了2007年9月19日的不可撤销承诺函赖晓柱、杜红梅自认是其签字外，其他材料中赖晓柱、杜红梅的签名均系虚假的。但从徐工集团公司提供的这几份不是赖晓柱、杜红梅签名的担保书文本，可以发现徐工集团公司的承诺函格式文本中将担保责任范围表述为“当前未归还贵公司的债务”、“目前尚欠债务”、“以往的业务合作中欠贵公司的所有债务”，即可认定徐工集团公司制作格式文本的本意是认可担保责任仅限于作出担保行为表示之前已发生的债务，并不包含未来债务。本案《不可撤销承诺函》第3.2条约定的所有债务应当结合整体文本内容，不应孤立理解。4.经过对徐工集团公司与达昌公司自2007年至2014年期间签署的数份特约经销协议内容对比，可以发现每年签署的经销协议内容都不一样，约定的权利义务均存在区别，每份经销协议关于担保条款的也有区别，其中2008年、2009年协议中未要求股东提供担保或作出连带清偿承诺。可见徐工集团公司要求股东作出担保是基于经销协议的约定，这也印证了赖晓柱、杜红梅在后期不愿意再签订承诺函的情况下，徐工集团公司有关人员为了完成上级任务，制作了多份伪造赖晓柱、杜红梅签字的虚假承诺函。二、一审法院认定赖晓柱、杜红梅需要承担本案连带清偿责任，没有法律依据。本案承诺函并非最高额担保合同，在未约定最高债权额的情况下，赖晓柱、杜红梅不应当对后期形成的主合同债务承担无限责任。1.根据《担保法》第十四条的规定，担保债务具有确定性及可预测性。若要形成最高额担保，需要在承诺函中明确最高债权数额及一定的期间，本案承诺函不符合最高额保证的构成要件。2.承诺函没有最高债权数额，也没有约定针对承诺函签订后多长时间形成的主合同。达昌公司作为独立法人，达昌公司后期经营情况及股东变化均难以预料，赖晓柱、杜红梅不可能对达昌公司未来无限期的债务承担担保责任。3.不可撤销承诺函中第四条约定的承诺函有效期限，应当理解为担保合同的担保期限，而非主合同债务期限。该有效期限是担保的终止期限，而非主债务的起算时间。三、2007年9月19日不可撤销承诺函仅针对在该承诺函之前形成的经销协议，徐工集团公司已经认可该份主合同项下债务早已全部履行完成，显然担保责任已经终结，赖晓柱、杜红梅无需因该份承诺函承担责任。四、一审法院认定达昌公司的欠款包含买卖合同的货款以及融资平台的易付通敞口费用，属于事实认定错误。根据徐工集团公司提交的2014年1月至2015年3月期间的账务核对表显示，达昌公司已不欠徐工集团公司货款，本案欠款性质为借款，所欠借款金额为2219.712887万元。而根据不可撤销函第一条约定“对贵公司货款按合同约定期限及时给付”，可见担保责任未包含欠款利息或借款，仅限于货款。针对赖晓柱、杜红梅的上诉，徐工集团公司辩称，赖晓柱、杜红梅上诉的事实理由不能成立，其上诉请求应当驳回。杜红梅、赖晓柱作为达昌公司、华宸公司和兴华公司的控股股东或实际控制人，滥用控制权，使多个子公司或关联公司财产边界不清，财产混同，利益上相互输送。达昌公司、华宸公司和兴华公司已经丧失独立的法人人格，应由该三家关联公司以及赖晓柱、杜红梅对达昌公司的债务承担连带责任。根据徐工集团公司的上诉以及达昌公司、兴华公司和华宸公司的答辩，其对徐工集团公司上诉所陈述的事实是没有争议的，即华宸公司经营场所和达昌公司混同，经营的范围都是工程机械的销售、售后服务，注册，注册地址是同一个地址华宸公司也认可连工商登记的受托人也是达昌公司的员工，华宸公司和赖晓柱、杜红梅、赖贞贤之间资金往来，财产是混同的。华宸公司与达昌公司之间的资金往来，虽其辩称是资金拆借行为，但对证据的真实性以及这些基本事实没有异议。这些事实能够证明控股股东赖晓柱、杜红梅过度控制了华宸公司、达昌公司，华宸公司应当承担连带责任。兴华公司的答辩状中也认可徐工集团公司上诉状当中所主张的事实，首先案涉地块作为兴华公司最主要的资产2700多万，兴华公司的注册资金是2000万。土地转让费用是由赖贞贤代赖晓柱支付的825万，竞得土地的是赖晓柱、杜红梅并且通过三方的变更协议直接登记在兴华公司名下，该事实当事人均无异议，土地竞得人是赖晓柱、杜红梅，土地的权属登记在兴华公司名下，足以证明赖晓柱、杜红梅和兴华公司的财产没有进行区分，股东和公司的财产没有边界，而赖贞贤支付的这825万，是达昌公司是支付到赖贞贤名下，足以证明或者高度盖然性是达昌公司的公款，通过赖贞贤的个人帐户，然后代替杜红梅、赖晓柱支付了登记在兴华公司名下的土地款，足以证明赖晓柱、杜红梅过度控制公司，导致其控制的子公司或者关联公司，丧失独立的意志，财产不独立。因此赖晓柱和杜红梅应当依据公司法的第二十条对达昌公司的债务，以控股股东或者实际控制人的身份承担连带责任。针对赖晓柱、杜红梅的上诉，华宸公司、兴华公司均述称无异议。原审被告张祥福未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。徐工集团公司向一审法院起诉请求：1.判令达昌公司支付货款2786.146235万元，并支付逾期付款违约金（自2015年1月1日至2015年3月25日，以日万分之四的标准计算为1081600元）；2.判令达昌公司支付逾期付款违约金（以实际逾期付款数额为基数，自2015年3月26日起按照日万分之四的标准计算至实际付清之日）；3.判令赖晓柱、杜红梅、张祥福、华宸公司、兴华公司对达昌公司的上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由达昌公司、赖晓柱、杜红梅、张祥福、华宸公司、兴华公司承担。一审法院查明，徐工集团公司与达昌公司存在长期业务往来，双方于2007年至2014年分别签订了若干份《特约经销协议》，徐工集团公司授权达昌公司经销徐工铲运机械事业部全系列产品。《特约经销协议》约定了经销产品范围、区域、销售目标、市场价格管理、信用额度管理、融资业务管理、销售合同管理、货款结算管理、跨区业务管理、市场建设与支持、运营管理、年度评价等。其中最后一份《2014年特约经销协议》第一条名词解释“逾期应收账款”指按照合同、协议等约定，已到期应付而实际未支付的款项，包括分期到期应付款、货到应付款、按揭到期应还贷款、融资租赁到期租金、融资平台到期未偿还款等；“融资平台”指徐工集团公司支持达昌公司在银行开展的保理、易付通、供应链等业务。附件二《2014年度结算政策》第四条逾期应收账款占用考核约定，徐工集团公司对达昌公司逾期应收账款及平台到期未能填仓的缺口部分，每月按0.6%收取资金占用费，从达昌公司应得市场建设支持费中扣除。附件七《融资业务管理规定》约定融资平台分为银行按揭、融资租赁、保理、易付通等；经销商使用徐工铲运事业部融资平台…须每月进行账务核对；经销商在信用额度内开展银行按揭、融资租赁业务…通过银行按揭、融资租赁方式所销售的产品，经销商在交车后15日内准备齐全放款所需的各项资料，如未在15日内准备齐全，视同逾期，按应收款占用收费标准考核收息；年底经销商保理、易付通（供应链）合计余额不得超过当年销售额的30%，以承兑汇票还款的，需向徐工铲运机械事业部支付贴现利息。双方在特约经销协议框架下,分别签订多份《工业品买卖合同》，对购买的产品、型号、价款、结算方式、违约责任等分别作出了约定。2014年5月27日双方达成《关于经销商江西达昌目前市场工作支持和策划的会议纪要》内容为：1、老款LW500D装载机，共计10台，由达昌公司在8月底前消化完毕，由公司给予每台支持1万元（买断车），按期消化完毕后在后续合同中折让；2、已销售的老款LW500D装载机，因质量问题造成回款困难的，由公司给予1-2万元的补助（可以备件的形式进行补贴），具体台数由服务部与中心共同确定，并实行一单一议报告形式逐一审批；3、对达昌公司44台二手置换车由达昌公司9月30日前消化完毕，公司将对2013年返利中的扣罚，共计50.1万元给予免除，用于支持二手车的消化，并在消化完毕后予以执行…2014年1月至12月，徐工集团公司、达昌公司每月均进行账务核对，在每月的账务核对表中均对月初欠款、本月销售明细、月度回款明细进行了明确。其中，2014年1月达昌公司的月初欠款为-4.294373万元，另达昌公司每月回款中也列明“中行易付通敞口”、“保证金专户”等分项。达昌公司在庭审中提交的若干份中国银行国内支付业务收款回单附言也显示还款系代垫中行款。另，根据双方最后一次对账单《徐工科技与经销商2015年3月账务核对表》显示，经销商达昌公司月初欠款3404.3996万元，本月销售38万元，月度回款128万元，月末欠款3314.39996万元，保证金专户76.1万元，寄售车明细24台，达昌公司于2015年4月15日在该账务核对表上盖章确认。针对该账务核对表上列明的24台寄售车，徐工集团公司已另案起诉处理，案号分别为（2016）苏0391民初1875号、1876号、1877号、1878号。在庭审中，双方同意将保证金76.1万元冲抵总欠款。根据《徐工铲运机械事业部备件中心与经销商2015年3月账务核对回执表》显示，经销商达昌公司上月末欠款94641.37元，本月开票明细146741.38元，本月末欠款241382.75元，达昌公司在该账务核对回执表上盖章确认。在庭审中，达昌公司陈述双方其后仍存在备件业务往来，至2015年10月徐工集团公司尚欠达昌公司备件款195936.68元，徐工集团公司同意在本案总欠款中予以扣减。2015年4月22日，徐工集团公司（甲方）与达昌公司（乙方）签订《还款协议》，内容为：乙方经销甲方装载机产品，截至2015年3月底尚欠甲方装载机货款3338.538235万元，逾期严重，为保证甲方资产权益，经双方友好协商，达成以下还款协议：一、乙方同意积极偿还上述欠款，具体还款计划如下：2015年4月28日还款120万元，2015年5月至2017年11月的每月28日前分别还款100万元，2017年12月28日还款118.538235万元，合计3338.538235万元。二、乙方必须按时足额偿还欠款，保证不得逾期，如2015年12月28日前还款无逾期，甲方同意免除乙方2014年返利扣减总额159.66万元，如发生逾期，则甲方不予免除。三、为保障甲方资金安全，乙方同意继续增加资产抵押，同意甲方对其相应资产采取保全措施。四、乙方为快速压降欠款，同意处置变现位于吉安的工程机械市场的土地（面积4万亩）和房产，变现后立即支付甲方偿还欠款。五、本协议一式两份，协议双方盖章签字生效。甲方处有徐工集团公司办事处主任朱作军签字，乙方处有赖晓柱签字并加盖达昌公司印章。2015年4月13日、2015年5月6日，徐工集团公司与达昌公司分别签订《工业品买卖合同》两份，合同编号为XJXDC150006、XJXDC150007，达昌公司再次购买徐工集团公司装载机两台，单价为18.76万元、18万元，总价款36.76万元。在庭审中经双方确认，自2018年2月7日至2019年7月30日期间，达昌公司共支付徐工集团公司572.392万元。另查明，2007年9月19日，达昌公司、赖晓柱、杜红梅向原告出具《不可撤销承诺函》一份，内容为：根据达昌公司与贵公司签订的《特约经销协议》，为对贵公司资产安全负责，作为达昌公司的法定代表人、实际经营人、股东成员及法定代表人、实际经营人家庭成员作出如下承诺：一、保证全面履行与贵公司签订的《特约经销协议》：不违反双方约定处置贵公司资产；对贵公司货款按合同约定期限及时给付。如出现违反以上各项的行为，签字人同意以个人名下的各项资产和家庭的全部财产（包括房产、地产、地产车辆、个人存款、投资、有价证券、股权等财产）承担连带保证责任，同时承担因处理违约事宜而发生的一切费用，并支付处置贵公司资产或者拖欠货款10%的违约金。二、我们所有签字人对上一条款承担连带保证责任。三、承诺函的担保范围：①《特约经销协议》产生的达昌公司债务、责任；②达昌公司与贵公司存在的所有债务和所存放的贵公司寄售车等资产。四、承诺函有效期限：①至徐工科技资产清理完毕时止；②自签字之日起20年止。在案件审理过程中，赖晓柱、杜红梅、张祥福针对徐工集团公司提交的其他若干份不可撤销承诺函/书上签字及捺印的真实性进行鉴定，经一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该中心[2016]技鉴字第312号鉴定意见书的鉴定意见为：1、日期为2009年9月23日、2009年9月26日的不可撤销承诺书、2010年4月29日的不可撤销承诺函、2014年3月9日的信用保证函落款处“赖晓柱”签名字迹不是赖晓柱所写；2、根据现有样本，无法确定2009年9月23日、2009年9月26日的不可撤销承诺书、无签字日期的不可撤销承诺函落款处的“张祥福”签名字迹是否为张祥福所写，2010年4月29日的不可撤销承诺函上落款处的“张祥福”签名字迹不是张祥福所写；3、日期为2010年4月29日的不可撤销承诺函、2014年3月9日的信用保证函落款处“杜红梅”签名字迹不是杜红梅所写。该中心[2016]技鉴字第313号鉴定意见书的鉴定意见为：日期为2014年3月9日的信用保证函落款处“赖晓柱”、“杜红梅”签名字迹处的指印不是赖晓柱、杜红梅所留。赖晓柱、杜红梅支付鉴定费用77400元。再查明，达昌公司成立于2007年9月11日，法定代表人陈菊红，公司，公司住所地为江西省南昌市小蓝经济开发区小蓝大道**范围是制冷、空调设备与其他通用设备及零部件的生产、销售，机电设备及部件的批发、零售、租赁、维修。该公司注册资本500万元，设立时股东赖晓柱占股75%、杜红梅占股25%；2011年并更为赖晓柱占股90%、杜红梅占股10%；2014年变更为赖晓柱占股89%、杜红梅占股10%、陈菊红占股1%；2015年变更为陈菊红占股99.9%，杜洋洋占股0.1%。华宸公司成立于2011年10月14日，法定代表人陈菊红，公司住，公司住所地为江西省南昌市小蓝经济开发区小蓝大道****围是机械设备及配件加工、销售、维修、租赁；农业机械设备销售。该公司注册资本1000万元，股东赖晓柱占股80%，杜红梅占股19.9%，股东陈菊红占股0.1%。华宸公司多次办理工商登记住所地变更、企业年检时的经办人为达昌公司员工杜洋洋。兴华公司成立于2014年3月13日，法定代表人马双平，公司住所，公司住所地江西省吉安市吉州区城南专业市场文溪路是房地产开发与销售；物业服务，房地产租赁、室内外装修、园林绿化工程（凭资质经营）。该公司注册资本1000万元，设立时股东赖晓柱占股90%，杜红梅占股10%；2014年变更为赖金莲占股98.5%，赖晓柱占股1%，杜红梅占股0.5%；2016年变更为马双平占股51%，陈式权占股47.5%，赖晓柱占股1%，杜红梅占股0.5%。2013年12月12日，赖晓柱、杜红梅与吉安市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，以27714570的价格受让位于，黄余路西，虎溪路南，藤桥路北面积为51610.19平方米的土地。赖贞贤于2013年12月2日向吉安市国土资源局支付了上述土地出让的定金825万元。2014年4月4日，赖晓柱、杜红梅与吉安市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将上述土地受让人变更为兴华公司。还查明，赖晓柱与杜红梅系夫妻关系，赖贞贤系赖晓柱父亲，陈菊红系赖晓柱母亲。赖贞贤与达昌公司自2011年至2015年期间存在多笔银行流水往来，赖贞贤转给达昌公司3157.8607万元，达昌公司转给赖贞贤2580.554246万元。一审法院认为，达昌公司系徐工集团公司的经销商，双方之间签订的多份《特约经销协议》和《工业品买卖合同》均是其真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。根据达昌公司盖章确认的《2015年3月账务核对表》确认欠款3314.39996万元，以及《2015年3月账务核对回执表》确认的备件欠款241382.75元，与双方2015年4月22日签订的《还款协议》欠款数额3338.538235万元能够相互印证，结合双方对账后另行签订的两份《工业品买卖合同》总价款36.76万元，达昌公司的欠款总额为3375.298235元。在庭审中，经双方确认达昌公司已付款572.392万元，保证金账户冲抵76.1万元、扣减备件款19.593668万元，达昌公司尚欠2707.212567万元。关于达昌公司辩称上述款项中还需扣减2013年返利50.1万、销售十台老款支持费用10万、老款质量补贴46万、2013年支付的财务费用194.361405万元、2014年支付的财务费用39.5万元、2014年市场建设费123.4万元，达昌公司提供的经销商核对情况说明系达昌公司单方制作，且徐工集团公司对其真实性均不予认可，故不予采信。根据双方认可的2014年5月27日会议纪要，针对销售十台老款LW500D装载机支持费用10万，结合双方账务核对表中的销售明细可以看出达昌公司确实完成了10台Ｌ×××**装载机的销售，故该10万元予以支持；针对老款质量补贴，因会议纪要约定具体台数由双方共同确定，并实行一单一议报告形式逐一审批，但达昌公司并未提供证据证明经双方确认享受补贴的台数及价格，故该费用不予支持；针对2013年返利扣罚50.1万免除的前提是达昌公司在9月30日前将44台二手置换车消化完毕，达昌公司未能提供证据证明，故不予支持；关于2013年财务费用194.361405万元、2014年财务费用39.5万元、2014年市场建设费123.4万元，因达昌公司未能提供上述款项扣减或冲抵的依据，故不予支持。综上，达昌公司的欠款总额为2697.212567万元。关于徐工集团公司主张自2015年1月1日起按工业品买卖合同约定的日万分之四计算逾期付款利息，因双方欠款中既包含工业品买卖合同的货款，又包含融资平台的易付通敞口费用等，故应按照双方特约经销协议约定的“每月按0.6%收取资金占用费”的标准计算逾期付款利息损失，即按年利率7.2%自2015年6月1日起计算逾期付款利息损失。张祥福对达昌公司的上述欠款不应承担连带还款责任。经司法鉴定，徐工集团公司主张张祥福承担责任所依据的不可撤销承诺书、不可撤销承诺函上的签名字迹不是张祥福所写，或无法确定是否为张祥福所写，故徐工集团公司应当承担举证不能的责任，张祥福不承担连带保证责任。赖晓柱、杜红梅对达昌公司的上述欠款应承担连带还款责任。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。法律并未禁止对于将来成立的或附条件、附期限的债权设立保证。本案中，赖晓柱、杜红梅向徐工集团公司出具的信用承诺函明确约定，同意对达昌公司与徐工集团公司存在的所有债务承担连带保证责任，承诺函有效期限自签字之日起20年止。上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案货款和融资平台欠款均系双方特约经销协议项下的债务，故徐工集团公司要求赖晓柱、杜红梅对达昌公司的债务承担连带清偿责任有事实和法律依据，予以支持。赖晓柱、杜红梅承担保证责任后，有权向达昌公司追偿。华宸公司、兴华公司与达昌公司之间不构成法人人格混同。公司法人人格混同主要表现在财务混同、人员混同和业务混同三方面。本案中，华宸公司、兴华公司与达昌公司之间仅是部分股东在不同阶段存在部分重合，而杜洋洋虽身为达昌公司员工，其为华宸公司代办工商登记，不足以证明两公司之间人员混同。达昌公司与华宸公司虽然都从事工程机械销售，但达昌公司主要经销徐工品牌的产品，华宸公司主要经销山重品牌的产品，而兴华公司为房地产公司，因此三公司之间业务类型、经营范围等方面并未重叠，不存在业务混同。关于财务方面，徐工集团公司认为赖晓柱通过其父赖贞贤的银行账户从达昌公司账户支付了土地购买款825万元，但通过银行流水比对，赖贞贤向达昌公司转入的款项大于达昌公司向赖贞贤转出的款项，故不足以证明达昌公司与兴华公司之间财务混同。综上，徐工集团公司提供的证据不足以证明华宸公司、兴华公司与达昌公司之间构成法人人格混同，故对徐工集团公司该项诉请，不予支持。判决：一、江西省达昌实业有限公司应于判决生效后十日内给付徐工集团工程机械股份有限公司欠款2697.212567万元及逾期付款利息损失（以2697.212567万元为基数，自2015年6月1日起按年利率7.2%计算至被告实际给付之日止）；二、赖晓柱、杜红梅对江西省达昌实业有限公司的上述欠款承担连带清偿责任，并有权在清偿后向江西省达昌实业有限公司追偿；三、驳回徐工集团工程机械股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费217901元，保全费5000元，由江西省达昌实业有限公司、赖晓柱、杜红梅负担，鉴定费77400元，由徐工集团工程机械股份有限公司负担。二审中，达昌公司向本院提交以下证据：1.2014年2月至2015年1月达昌公司通过陈菊红账户发放工资福利的记账凭证、2014年企业所得税年度纳税申报鉴定报告，拟证明达昌公司转给陈菊红账户的款项是用于发放工资，并非达昌公司转移资金给陈菊红，陈菊红亦未因此获益。2.2018年9月27日江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初873号民事调解书，拟证明达昌公司在2018年9月向徐工集团公司偿还另案货款640万元，达昌公司在收到第三方支付的应收账款后积极偿还所欠徐工集团公司的货款。徐工集团公司质证认为，对前述证据的真实性无异议，但其证明观点不能成立。前述证据结合其他证据足以认定华宸公司、兴华公司及达昌公司实际控制人赖晓柱、杜红梅滥用股东权利，过度控制三家公司，致三家公司之间财产混同，股东个人与公司财产混同。赖晓柱、杜红梅、华宸公司、兴华公司质证认为，对前述证据的真实性、关联性、合法性均无异议。对于前述证据的真实性，各方当事人均无异议，对其真实性本院予以确认。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于一审法院认定的达昌公司欠付徐工集团公司的款项数额是否正确的问题。达昌公司主张在一审法院认定欠款数额的基础上还应当扣除徐工集团公司应向其支付的2013年返利50.1万元、老款LW500D质量问题补贴46万元、2014年度市场建设费用123.4万元。首先，关于达昌公司主张扣除2013年返利50.1万元的问题，2014年5月27日达昌公司与徐工集团公司达成的《关于经销商江西达昌目前市场工作支持和策划的会议纪要》第三条明确约定“对江西达昌公司44台二手置换车由达昌公司9月30日前消化完毕，公司将对2013年返利中的扣罚，共计50.1万元给予免除”，达昌公司虽主张该约定中所涉的44台二手置换车已经按照前述约定条件在9月30前消化完毕，但并未提供充分证据证明，故对其该项主张，本院不予支持。其次，关于达昌公司主张扣除老款LW500D质量问题补贴46万元的问题。前述会议纪要第二条约定“已销售的老款LW500D装载机，因质量问题造成汇款困难的，由公司给予1-2万元的补助，具体台数由服务部与中心共同确定，并实行一单一议报告形式逐一审批。”达昌公司虽主张扣除老款LW500D质量问题补贴46万元，但未提供证据证明经双方共同确定的具体补贴台数和该补贴数额的形成依据。同时，达昌公司主张徐工集团公司将双方协商确定的文件隐匿，但亦未提供任何证据证实，故对其该项主张，本院亦难以支持。再次，关于达昌公司主张扣除2014年度市场建设费用123.4万元的问题。达昌公司主张依据《2014年度市场建设支持政策》规定，其2014年度货款已全部付清，所欠款项性质是借款，不影响达昌公司获得市场建设费，徐工集团公司应按约定向其支付市场建设费123.4万元。《2014年度市场建设支持政策》系《2014年度特约经销协议》附件，其条款内容应结合特约经销协议理解认定。《2014年度市场建设支持政策》第一条第4款明确载明享受市场建设支持政策前提条件之一为“乙方在考核期末，应收账款必须清零。”《2014年度特约经销协议》第一条对“逾期应收账款”明确解释为包括分期到期应付款、货到应付款、按揭到期应还贷款、融资租赁到期租金、融资平台到期未偿还款等。且在徐工集团公司与达昌公司的账务核对表中应收款项下包含达昌公司所称借款欠款，并非仅指未支付货款。同时，《2014年度市场建设支持政策》对于市场建设费支持还约定了较多的考核标准、支持办法，达昌公司亦未提供证据证实其123.4万元市场建设费的形成依据。故，达昌公司主张其应享受2014年度市场建设支持政策，徐工集团公司应向其支付市场建设费123.4万元，依据不足。此外，2015年4月22日双方达成的还款协议第二项约定达昌公司必须按照还款协议按时足额偿还欠款，保证不得逾期，如2015年12月28日前还款无逾期，徐工集团公司同意免除达昌公司2014年返利扣减总额159.66万元，如发生逾期，则不予免除。通过该还款协议也可以证实，双方还款协议确认欠款数额时，达昌公司本案中要求扣减的前述费用均未得到确认，而仅将2014年返利扣减总额159.66万元的免除作为达昌公司按还款协议约定履行相应还款义务时徐工集团公司的承诺义务。综上，达昌公司主张的前述扣减数额均无事实和法律依据，一审法院认定的达昌公司欠付徐工集团公司的款项数额并无不当。二、关于一审法院判令达昌公司按照每月0.6%标准支付欠款逾期付款利息损失有无事实和法律依据的问题。徐工集团公司与达昌公司《2014年度特约经销协议》附件二《2014年度结算政策》第四条约定，徐工集团公司对达昌公司逾期应收账款及平台到期未能填仓的缺口部分，每月按0.6%收取资金占用费，从达昌公司应得市场建设支持费中扣除。如前所述，《2014年度特约经销协议》约定的应收账款包括分期到期应付款、货到应付款、按揭到期应还贷款、融资租赁到期租金、融资平台到期未偿还款等，且2014年度达昌公司并未获得市场建设支持费，故一审法院判令达昌公司按照每月0.6%标准支付欠款逾期付款利息损失，并无不当。达昌公司主张前述第四条约定内容表明达昌公司并不需要实际承担资金占用费，依据不足，本院不予采信。三、关于赖晓柱、杜红梅对达昌公司的案涉欠款应否承担连带还款责任的问题。2007年9月19日赖晓柱、杜红梅向徐工集团公司出具的《不可撤销承诺函》第三条约定“承诺函的担保范围：①《特约经销协议》产生的达昌公司债务、责任；②达昌公司与贵公司存在的所有债务和所存放的贵公司寄售车等资产。”第四条约定“承诺函有效期限：①至徐工科技资产清理完毕时止；②自签字之日起20年止。”徐工集团公司主张前述约定内容表明赖晓柱、杜红梅对达昌公司与徐工集团公司之间存在的所有债务承担连带保证责任。赖晓柱、杜红梅主张前述约定内容仅表明赖晓柱、杜红梅对该不可撤销承诺函签订之前双方订立的2007年的经销协议产生的债务承担连带保证责任，故对案涉债务不应承担连带保证责任。首先，不可撤销承诺函第三条明确载明为对担保范围的约定，该条第一款约定明确针对不可撤销承诺函前文中提及的签订的特约经销协议产生的达昌公司债务、责任。达昌公司庭审中明确陈述当时除经销协议产生的债权债务外，达昌公司与徐工集团公司并不存在其他债权债务。在此情况下，再将双方在该条第二款约定达昌公司与徐工集团公司之间存在的所有债务理解为仅指已签订的特约经销协议产生的债务，不具有合理性。其次，不可撤销承诺函第三条明确为担保范围的约定，第四条明确约定为不可撤销承诺函的有效期间，赖晓柱、杜红梅二审庭审中主张第三条第二款的约定与第四条同为对保证期间的约定，与合同条款载明的约定情况并不一致。再次，达昌公司成立于2007年9月11日，案涉不可撤销承诺函出具于2007年9月19日，达昌公司设立时赖晓柱占股75%，杜红梅占股25%，赖晓柱与杜红梅系夫妻关系。在此情况下，赖晓柱、杜红梅向徐工集团公司出具不可撤销承诺函约定对达昌公司与徐工集团公司所有债权债务承担保证责任，具有可能性。第四，虽然《中华人民共和国担保法》第十四条对于保证合同作出了一般性规定，但现行法律并未对将来成立的或附条件、附期限的债权能否设立保证作出禁止性规定，从保证之债的性质出发，应当允许当事人对将来成立之债作出保证约定。故赖晓柱、杜红梅主张不可撤销承诺函不符合最高额保证的构成要件，赖晓柱、杜红梅不应承担保证责任的主张，本院不予支持。综上，根据民事证据高度盖然性的认定标准，对于案涉不可撤销承诺函的担保范围的约定，徐工集团公司的主张较赖晓柱、杜红梅的主张更令人信服，一审法院认定赖晓柱、杜红梅对达昌公司的案涉欠款应否承担连带还款责任，并无不当。四、关于华宸公司、兴华公司与达昌公司是否构成法人人格混同的问题。法人人格混同需要考量是否存在财务混同、人员混同、业务混同等因素。首先，从华宸公司、兴华公司与达昌公司、赖晓柱、杜红梅等人的资金流转情况、公司财务记载情况等尚不足以证明华宸公司、兴华公司与达昌公司构成财务混同。其次，达昌公司、华宸公司、兴华公司虽部分股东在不同阶段存在部分重合，杜洋洋身为达昌公司员工，代华宸公司办理工商登记，但仅此尚不足以证明达昌公司与华宸公司存在人员混同情形。再次，从公司的经营范围、业务类型等方面考虑，尚不足以证明达昌公司、华宸公司与兴华公司之间存在业务混同情形。根据谁主张谁举证的规则，徐工集团提供的现有证据不足以认定赖晓柱、杜红梅对华宸公司、达昌公司、兴华公司构成过度控制、支配，华宸公司、达昌公司、兴华公司构成人格混同。综上，徐工集团公司、达昌公司、赖晓柱、杜红梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费379611元，由上诉人徐工集团工程机械股份有限公司负担176660元，上诉人江西省达昌实业有限公司法定26291元，上诉人赖晓柱、杜红梅负担176660元。本判决为终审判决。审判长 陈 禹审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年十一月三十日书记员 吴雨臻