河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4358号 上诉人（原审原告）：李术芹，女，1961年12月27日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝同柱，男，1977年8月10日出生，汉族，住定州市北城区。 委托诉讼代理人：曾红，河北金房律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鑫，河北金房律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高会娟，女，1974年8月22日出生，汉族，住定州市北城区。系郝同柱之妻。 委托诉讼代理人：曾红，河北金房律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鑫，河北金房律师事务所律师。 上诉人李术芹因与被上诉人郝同柱、高会娟侵权责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2020）冀0682民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李术芹上诉请求：1、依法撤销定州市人民法院2020年7月8日做出的（2020）冀0682民初2737号民事判决书，并依法改判二被上诉人支付原告损失216,200元；2、一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，二被上诉人提交的录音证据声音嘈杂，且并未提交完整的录音文字材料，无法当做证据使用。（一）二被上诉人提交的录音证据，系被上诉人郝同柱在与案外人孟**等人交谈时将手机放在包里的情况下录的音，录音证据声音嘈杂刺耳，录音中被上诉人郝同柱的声音尚能听清，但案外人孟**声音时大时小，根本无法听清其完整全部对话。且二被上诉人在一审法院开庭时提交的文字材料，仅是在针对其答辩主张，将录音节选部分对其答辩有利的话语进行提取后，整理成文字呈交给一审法院，并未提交其他证据进行佐证，其主张的真实性本就存疑。而上诉人在一审庭审结束后，重新整理了二被上诉人开庭时提交的录音证据，该录音第13分40秒左右被上诉人郝同柱与孟**的对话中，孟**清晰表明挖掘机已被对方扣押，该录音第9分20秒被上诉人郝同柱向孟**说挖掘机我要了，孟**明确表示了反对。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第四款、第五款之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：存有疑点的视听资料、电子数据；无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”，二被上诉人主张的证明目的并不能实现。而一审法院根本未审查二被上诉人提交的录音材料是否清晰，文字材料中双方的意思表示是否完整，仅凭臆断便径行作出驳回上诉人诉讼请求的判决，明显属于事实认定不清。（二）二被上诉人的答辩主张与本案无任何关联性。上诉人购买挖掘机，系该挖掘机的所有权人，上诉人一直将挖掘机用于生产经营活动中，二被上诉人无论是与案外人发生纠纷，还是与孟**发生纠纷，均无权扣押上诉人的挖掘机，其扣押行为给上诉人造成了直接的经济损失，理应赔偿。二、一审法院适用法律错误，且程序违法。（一）上诉人在原一审开庭时，当庭提交了关于被上诉人侵占上诉人挖掘机期间的损失鉴定申请书，但一审法院未对上诉人的申请作出任何答复，也未在判决书中提及上诉人的申请，属于程序违法。（二）被上诉人在庭审时提交了录音证据以及不完整的文字材料，上诉人庭审质证时明确提出需要在庭审结束后，跟当事人核实后再提交书面的质证意见，但因被上诉人提交的录音证据声音嘈杂，文字材料不完整，上诉人在庭审结束后，根据录音内重新整理了完整的文字材料后，于2020年7月13日向一审法院邮寄了质证意见，但一审法院在未收到上诉人的质证意见的情况下，在庭审结束当日便径行作出判决，驳回了上诉人的诉讼请求。（三）一审法院认定二被上诉人与孟**协商还款时孟**始终未提出被告扣押其“液压机”或让二被上诉人有偿使用，也未曾要求赔偿损失或给付使用费，在双方达成还款退车协议后，双方的纠纷已履行完毕，法律关系消灭孟**自此丧失了对被告的相关请求权。还认为如果孟**不是同意被上诉人占有“液压机”，按日常生活经验原被告协商还款退车时就必然主张损失，但孟**不仅未主张赔偿问题，也不行使抵销权并主动还款，其本身就是放弃赔偿请求权的行为。一审法院的逻辑说理，实在难以让上诉人信服。首先，一审法院对被侵权的动产表述有误，被上诉人扣押的系上诉人所有的挖掘机，而一审法院却将挖掘机错误地表述为“液压机”。其次，孟**从未在录音当中有承认同意“液压机”由被上诉人占有使用的表述，相反，孟**在录音中明确提到挖掘机系被被上诉人扣押，并还原了本案侵权事实，系被上诉人借口以挖树墩为由将“液压机”开走，因亲戚关系基于信任，才将“液压机”和大车借给使用，最终导致“液压机”及大车被被上诉人扣押。再次，法律未明确规定侵权责任纠纷中，双方当事人如因在解决其他纠纷时，如被侵权人不主张折抵、赔偿就是放弃其赔偿请求权的意思表示行为，而本案的判决逻辑，难以理解。上诉人自侵权事实发生后便一再要求被上诉人返还扣押车辆，但被上诉人未予理睬，上诉人自始都未放弃要求赔偿的权利。最后，上诉人系挖掘机的所有权人，二被上诉人无论基于什么样的原因，均无权扣押上诉人所有的挖掘机。至于孟**是否与二被上诉人有其他的债权债务纠纷，二被上诉人可通过法律途径解决，而非扣押上诉人所有的挖掘机。因此，一审法院认定事实不清，判决逻辑混乱，程序违法，应当予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，二被上诉人共同对上诉人实施了侵权行为，理应承担侵权责任，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。 郝同柱、高会娟辩称，一、一审法院认定事实清楚。上诉人主张被上诉人存在侵权行为，但在一审中上诉人提交的证据根本就不能证实被上诉人存在侵权行为。而被上诉人提交的录音、转账记录则能够相互印证，形成证据链，证实案件的事实是因孟**与被上诉人存在债务纠纷，孟**欠被上诉人工程款，为此孟**让被上诉人使用钩机，并且答应将钩机给郝同柱抵账，后在2019年2月3日被上诉人与孟**进行对账，孟**向被上诉人支付了工程欠款后，郝同柱将钩机送还给了孟**。二、一审程序合法，适用法律正确。对于当事人提出的与待证事实无关的鉴定事项，法庭有权不予准许。本案中在案件事实清楚，被上诉人与上诉人不存在侵权纠纷的情况下，一审法院可以依职权，不准予鉴定。一审法院驳回上诉人的诉讼请求，是根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，认定原告所举证据，无法证实被上诉人与上诉人之间存在侵权纠纷，因此在上诉人没有对被上诉人的证据提交书面质证意见的情况下直接作出判决，完全符合法律程序。同理，一审法院是基于案件事实和“谁主张，谁举证”的民事诉讼法原则及民法中诚实信用的基本原则，同时适用了已知事实和生活经验法则，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律完全正确。综上，一审法院认定事情清楚，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。 李术芹向一审法院起诉请求：请求法院判决被告支付原告损失216,200元；诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告李术芹与孟**系夫妻关系。2014年李术芹购买SY55C型液压机一台，由孟**在工程中出租或自己使用。2018年，被告郝同柱与孟**在施工中产生债权债务关系，孟**拖欠郝同柱款项10余万元。2018年6月15日，孟**将其液压机交付给了郝同柱。2018年7月1日，孟**将其货车交付给了郝同柱。2018年7月20日，郝同柱的妻子高会娟将货车开回孟**家，高会娟为孟**出具了证明，证明内容为：2018年6月15日郝会杰（郝同柱别名）把钩机开走，2018年7月1日郝会杰把大货车开走，2018年7月20日郝会杰妻子高会娟把大货车送回。2019年2月3日，孟**和郝同柱以及其他人员一起协商要回液压机和偿还郝同柱欠款事宜，郝同柱现场制作了录音，录音显示：孟**欠郝同柱11.7868万元，还有部分欠款双方有争议，未能确认，孟**要求偿还郝同柱欠款，让郝同柱返还器液压机，郝同柱提出孟**已经答应用液压机抵顶欠款了，孟**未反驳，只是说自己当时需要用液压机，不再给郝同柱液压机，最后商定还款11.7868万元后，孟**让其女儿通过银行转款给付了郝同柱的欠款11.7868万元，当日郝同柱将液压机返还给了孟**。协商过程中孟**始终未提及郝同柱扣液压机并要求赔偿损失，或者要求给付使用费的问题。 一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，原告主张被告实施扣押其液压机的侵权行为并赔偿损失，原告应对主张的事实承担责举证责任，虽然原告所举证据——被告高会娟书写的“证明”反映出被告确实占有过其液压机和货车，但并未举证证明被告的占有性质系侵权行为，原告应承担举证不能的法律后果。同时，被告针对原告主张的事实提出了反驳主张，并提供了相应证据，证明被告占有其液压机是基于原告丈夫同意占有和使用，后已返还是因孟**提出自己需要用液压机不再同意用液压机抵债，并且，协商还债时孟**始终未提出被告扣押其液压机或者让被告有偿使用，也从未要求赔偿损失或者给付使用费，在双方达成还款退车的口头协议后，双方已于当天履行完毕，因此，除双方未确认的债权债务外，双方的纠纷已经解决完毕，法律关系已经消灭，孟**自此已丧失了对被告的相关请求权。此外，如果原告不是同意被告占有液压机，按照日常生活经验判断，原被告协商还款退车的过程中，原告必然主张已发生的20余万元的损失，被告不赔偿也可以主张抵销，但孟**不仅未主张被告侵权，而且承认同意被告占有的事实，因此，原告的主张不仅不符合情理，也与证据证明的事实不符。即使被告扣押原告的液压机成立，在协商还款退车时孟**不主张赔偿问题，也不行使抵销权并主动还款，本身就是其放弃赔偿请求权的意思表示行为，其请求权也已消灭，故其请求无事实依据，实体权利消灭后又提起诉讼，违背诚实信用原则，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条《最高人民法院关于适用的解释》第90条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费2,020元，减半收取，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李术芹提交了2020年7月13日上诉人向一审法院邮寄质证意见和书面整理的录音证据以及顺丰速运的寄出和签收时间的单据。证实上诉人在一审庭审时已经明确说明庭下三日内提交质证意见，但一审法院在开庭当日就做出判决，其所依据的证据是不完整、不充分的，与真实的录音差别巨大的，因此，一审法院认定事实的证据不足，程序违法。被上诉人高会娟、郝同柱质证称，对于上诉人提交的证据真实性没有异议，但是对于上诉人主张的一审程序违法不予认可，在一审庭审中上诉人应当就相应的证据当庭进行质证，其未进行质证是其自行放弃权利，且在一审庭审笔录中，法庭并没有允许上诉人庭下提交质证意见，因此对于庭下提交质证意见是上诉人自己的行为，与一审庭审以及整个程序没有任何关联性，法庭有权不予采纳。对于上诉人提交的录音证据，该录音恰能说明被上诉人使用本案所涉勾机的行为是合法的，本案不存在侵权行为，在录音证据中孟**明确表明是因为其欠郝同柱钱，对郝同柱有亏欠，所以才让郝同柱用钩机。而且整个录音孟**从没有不允许郝同柱使用钩机。一审法院驳回上诉人诉讼请求是基于谁主张谁举证的原则，上诉人所提交的证据不足以证实其主张的事实，因此一审法院直接驳回上诉人的诉讼请求完全合法。即使是不审理被上诉人提交的录音证据，不允许上诉人进行质证，也不存在程序不合法的情况。被上诉人高会娟、郝同柱提交孟**、郝同柱完整录音的书面材料，证实郝同柱使用孟**、李术芹的钩机是因为孟**欠郝同柱工程款，在工程款结清以后，郝同柱已经将钩机给孟**开回，双方不存在任何纠纷。李术芹辩称，被上诉人提交的录音资料同样不是完整的，与上诉人整理的录音资料仍有很多出入，在录音中十三分四十秒的时候已经明确说明了被上诉人把钩机扣了还又要把大车扣走的事实，被上诉人提交的录音资料回避对其不利的录音内容，但是从录音的时间是2019年2月3日，扣车是时间是2018年6月，录音中也显示了双方对账的过程，说明了孟**与被上诉人之间是因为款项没有结算没有支付给被上诉人，并不是欠钱不给。录音中孟**也从来没有认可让被上诉人开走使用钩机和大车。二审经审理查明的其他事实与原审查明事实一致。 本院认为，本案争议的主要焦点为上诉人李术芹主张被上诉人高会娟、郝同柱赔偿其损失的理由是否成立，一审是否存在程序违法的情形。根据当事人陈述及双方提交的证据，可以确认：李术芹与孟**系夫妻关系，孟**做工程承包工作，李术芹购买的SY55C型液压挖掘机，由孟**在工程中出租或自己使用，2018年郝同柱与孟**在施工中产生债权债务关系，孟**拖欠郝同柱工程款，2018年6月15日郝同柱占有使用了挖掘机。2019年2月3日，经双方协商孟**偿还郝同柱款项11.7868万元，同日郝同柱将挖掘机返还给了孟**。 经审查二审中双方根据2019年2月3日录音整理的文字材料，并查阅一审卷宗材料来看，双方在协商还债时孟**提出自己需要用挖掘机不同意用挖掘机抵债，孟**始终未提出郝同柱扣押其挖掘机，也未要求郝同柱赔偿损失或者给付使用费。且在双方达成还款退车的口头协议后，双方已于当天履行完毕。一审对此已作充分阐述，本院不再赘述。故一审根据双方存在债权债务关系的事实、还款退车的情形，并结合录音证据，经过全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验，未支持上诉人的诉请，并无不当。关于程序问题，一审法院已依法组织了当事人进行了证据交换和质证，另因上诉人主张赔偿损失的理由不能成立，一审依职权未对挖掘机的营运损失进行鉴定，并不违反法律规定，故一审不存在程序违法的情形。 综上所述，上诉人李术芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,543元，由上诉人李术芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  黄俊学 审判员  于纪芳 二〇二〇年十一月十二日 书记员  王路瑶