湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2209号上诉人（原审被告）：湖南德福隆科技有限责任公司，住所地湖南省永州市零陵区零陵工业园河西工业区工业大道旁。法定代表人：马平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，湖南靖兴律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：湖南省祁阳县第一建筑工程公司，住所地湖南省祁阳县浯溪镇椒山南路**。法定代表人：龙志征，该公司总经理。委托诉讼代理人：奉中华，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：胡耀荣，男，1965年12月2日出生，汉族，湖南省祁阳县人，住湖南省祁阳县。上诉人湖南德福隆科技有限责任公司（以下简称德福隆公司）因与被上诉人湖南省祁阳县第一建筑工程公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人德福隆公司的委托诉讼代理人陈军，被上诉人一建公司的委托诉讼代理人奉中华、胡耀荣到庭参与询问。本案现已审理终结。德福隆公司上诉请求：撤销原判第一、二项；改判按双方实际履行的合同结算工程价款。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的《湖南德福隆科技园厂房及公租房建设施工合同》是双方真实意思表示，是合法有效的合同，也是双方实际履行合同，本案应按该实际履行合同结算工程价款。2.本案公租房的招投标是在项目即将完工时进行，中标合同只是用于政府备案，双方都明知实际履行合同是《湖南德福隆科技园厂房及公租房建设施工合同》，一审判决公租房部分按中标价结算于法无据。3.已经支付给被上诉人的480万元，是零陵区人民政府在上诉人请求下，用上诉人的公租房补贴款代付工程款，要抵扣上诉人的公租房补贴款，实质是用上诉人的资金代付工程款，并不违反法律规定。4.无效合同应当根据法律规定进行认定，不应以政府机关是否认可来确定合同效力。德福隆公司增加上诉请求，增加计入已付工程款553,087元。上诉人在上诉期间发现新的支付工程款凭证，其中支付胡智龙工程款190,477元，代扣代缴税款362,610元。一建公司答辩称，1.双方于2014年4月25日重新签订《湖南德福隆科技园厂房及公租房建设施工合同》，并在住建局、房产局进行了合同备案，双方一直按重新签订的合同实际履行义务，2014年3月签订的《湖南德福隆科技园厂房及公租房建设施工合同》已被实际变更，结算应按照2014年4月25日重新签订的合同进行。即便两份合同无效，答辩人请求以2014年4月25日签订的合同结算建设工程价款，人民法院应予支持。2.如果备案合同及中标无效，上诉人涉嫌侵占国有资产，依据无效合同支付的480万元应当返还国家财政，上诉人已支付的工程款应为738.499万元。3.涉案厂房工程款应当按照中标价款计算，答辩人在一审中关于厂房工程款的诉讼请求应当予以支持。4.上诉人未按照合同约定及时足额支付工程款，致使涉案工程停工、工期延长、工人窝工等问题，答辩人因上诉人的违约行为导致的损失实实在在已经发生，请求二审法院予以判决。5.答辩人从未要求公租房采用招标形式承建，也未办理招标手续，招标手续只能是建设单位办理，一审认定事实存在错误，请求二审法院予以纠正。一建公司补充答辩：双方没有签订中标合同，2014年4月25日签订的合同是备案合同，并非中标合同。答辩人对上诉人代扣税款并不知情，承建方应当按照法律规定的税率承担税费。胡智龙与上诉人另有工程，上诉人在一审法院认可已支付工程款为12,184,990元，二审提出的19万元工程款与本案无关。一建公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款6,712,690.73元；2.被告支付原告因停工造成的损失1,144,000元；3.原告的工程款、损失等款项在被告C1#、C2#厂房、4#公租房工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；4.案件受理费、律师费由被告承担。另原告于2019年8月15日第一次庭审中当庭提出增加诉讼请求：5.被告支付原告延期支付工程款的利息，支付时间自起诉之日起至付清之日止，利率按照同期银行贷款利息计算。一审法院认定事实：2014年3月前，原、被告双方签订了《湖南德福隆科技园厂房及公租房建设施工合同》，合同约定由原告大包干承建被告在零陵区工业园××栋××层厂房、建筑面积11876平方米；一栋六层公租房，建筑面积6928平方米；厂房单价是685元／平方米，公租房单价是808元／平方米。尔后，原告进场施工，在施工过程中，因德福隆公司是外资入零陵区工业园企业，公租房可享受财政优惠政策，原告要求被告公租房采用招标形式承建，被告也同意了原告的请求，由原告办理招标的一切手续，原告在办理公租房招标时将被告的二栋厂房一并办了招标。2015年5月3日，原告向被告出具工作联系单：一、工程进度及应付工程款：1.1＃厂房已交付使用半年，按照协议贵方应付工程款的95%即685元／平方米×5938平方米×95%＝3864153元；2.4＃公租房，目前主体、内外墙粉刷已完成，室内装修也基本完成，第二层剩余少许正在施工，按照协议应付工程款4300000元；3.2＃厂房主体工程已完成，砖体工程已完成第一层及第二层，第三层剩余部分未完成，按照协议应付工程款2900000元；4.临时道路、水电及增加工程为405755元。以上合计贵方应付工程款为11469908元。二、已付工程款，至2015年3月27日，贵方付款合计为11002548元，代扣税款358640元，扣厂房粉刷款35373元，实际付款10608535元，未付款为861373元。三、工程目前存在的问题：招投标工作已完成，但正式合同还未签订，目前合同中牵涉的主要问题有：工程主体实体检测、水电检测、工程竣工验收、税金、结算等问题未协商好，望贵公司领导百忙之中抽空同我司进行协商，尽快签订合同。之后，原告对承建被告的建设工程进行了招投标，中标通知书中标总价为18317503.73元，其中公租房建筑面积为6639.53平方米，厂房建筑面积每栋约为6118.8平方米，公租房的招投标在永州市零陵区房产局备案，厂房的招投标在零陵区建设局备案，但备案档案中没有中标合同。工程完工后，原、被告双方结算时，原告要求按中标价格结算，并要求被告计算误工损失，被告只同意按2014年3月前，原、被告双方签订了《湖南德福隆科技园厂房及公租房建设施工合同》的约定价格结算，双方协商未果，原告故诉之该院。本案在审理中，原告要求进行工程造价鉴定，经湖南省长城工程咨询有限公司鉴定，1＃、2＃厂房按2014年3月前的合同价计价已完工工程造价为8136082.61元（含签证增加部分工程造价47518.22元，未完工工程造价43276.11元）；公租房按中标合同价计价已完工工程造价为7848987.03元（含签证增加部分工程造价53397.79元，未完工工程造价22773.72元）。另查，被告至今已支付原告工程款12184990元，其中财政支付4800000元。一审法院认为，原、被告双方签订的《湖南德福隆科技园厂房及公租房建设施工合同》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，是合法、有效的。合同签订后至2015年5月1#厂房已履行完毕交付使用，2#厂房主体已完工，砖体已施工至第三层，公租房主体、内外墙粉刷已完成，室内装修也基本完成，第二层剩余少许正在施工。原、被告双方为获得公租房的政策补助，对即将完工的建设项目作了招投标，公租房的招投标得到了零陵区政府的认可，并通过财政资金支付了原告4,800,000元，故公租房的造价应按招标价结算。厂房的招投标并没有招投标合同，2015年5月3日，原告出具给被告的工作联系单，认可按2014年3月前的合同约定厂房的价格计算工程款，且招投标合同没有签订，至今也没有厂房的招标合同，视为厂房没有签订招投标合同，故对原告要求厂房按招投标的造价结算的请求，该院不予以支持。本案工程造价经湖南长城咨询有限公司鉴定，公租房已完工工程造价为7,848,987.03元，厂房已完工工程造价为8,136,082.61元，故本案原告的工程总造价应为15,985,069.64元（厂房工程款8,136,082.61元+公租房工程款7848,987.03元）。被告已支付了原告工程款12,184,990元，被告应支付原告工程款3,800,079.64元（15,985,069.64元-12,184,990元）。对原告要求被告支付原告因停工造成的损失1,144,000元，原告未提供引起停工的原因、停工的具体时间等证据，证据不足，该院不予支持，予以驳回，原告可收集证据另行起诉。对原告要求判决原告的工程款、损失等款项在被告C1#、C2#厂房、4#公租房工程折价或者拍卖的价款中优先受偿，原告要求承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，是合同法授予原告的权利，故该院予以支持，但对原告要求的损失优先受偿，与法相悖，该院不予以支持，予以驳回，对原告要求被告支付原告延期支付工程款的利息，支付时间自起诉之日起至付清之日止，利率按照同期银行贷款利息计算的诉讼请求，因原、被告双方之间的工程尚未进行结算不存在延期支付利息，故该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南德福隆科技有限责任公司自本判决生效后十日内一次性支付原告湖南省祁阳县第一建筑工程公司工程款3,800,079.64元；二、原告湖南省祁阳县第一建筑工程公司承建被告湖南德福隆科技有限责任公司的1#、2#厂房、公租房的工程款优先受偿就该工程折价或者拍卖的价款；三、驳回原告湖南省祁阳县第一建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66,797元，鉴定费121,200元，合计187,997元，由原告一建公司负担97,068元，由被告德福隆公司负担90,929元。二审期间，上诉人德福隆公司提交了以下证据：证据一、发票记账联四份，欲证实上诉人就本案工程项目已经开具630万元发票；证据二、完税证明结算收据五份，欲证明上诉人已经支付代缴税款362,610元；证据三、陈磊代上诉人支付工程款的转账凭证，欲证实受上诉人委托陈磊以个人名义向胡智龙支付了190,477元工程款，该款应当计入本案已付工程款；证据四、授权委托书，欲证实祁阳一建授权胡智龙可以适用个人账户收取工程款，可以代表公司签署一切文件和处理一切事物；证据五、《胡智龙留存德福隆的个人银行账户信息》，欲证实胡智龙在德福隆留存了个人银行账户，并要求向个人付款。被上诉人质证意见，对证据一真实性无异议，但630万其中有两笔是被上诉人所交，一笔是2014年8月20日的发票，另一笔是2014年10月11日的130万的公租房，其他两张需要回去向财务核对，五日内向法庭反馈情况；证据二、需要回公司跟财务核对一下，五日内向法庭反馈；证据三与本案无关；对证据四真实性、合法性无异议，关联性有异议，委托胡智龙办理合同所签订的工程范围内的结算；对证据五真实性、合法性无异议，关联性有异议，胡智龙收取的是与本案无关的工程款。被上诉人提交了以下证据：证据一、德福隆公司的请示，证明内容：证据二、《零陵区德福隆公共租赁房项目资金筹措方案》证明内容：房产局支付的这个钱并不是在投标之后，房产局是按证明2014年4月25日的合同拨付工程款，故双方实际真实意思表示。上诉人质证意见，两份证据与本案无关，看不出与2014年4月25日签订的合同有任何关联性，也看不出被上诉人想达到的目的，对证据的关联性有异议。本院认证如下：依法纳税是施工单位的法定义务，被上诉人应当依法承担涉案工程的税费，上诉人提交的证据一、二可以证实涉案工程已纳税362,610元的事实，对于此部分款项若确系施工单位承担，待工程款实际支付时协商予以扣缴。被上诉人一建公司认为上诉人提供的证据三、四、五本案无关，胡智龙与上诉人另有其他工程，上诉人对此不能提供其他证据予佐，且与己方在一审法院的自认相悖，本院对此三份证据不予采信。二审经审理查明，上诉人德福隆公司与被上诉人一建公司就涉案工程项目先后签订了两份施工合同，第一份施工合同约定，二栋三层厂房建筑面积11,876平方米，一栋六层公租房（第一层设计层高架空）建筑面积6,928平方米，合同第七条合同总价具体金额空白，三层厂房合同单价685元/平方米，5,968平方米，总造价4,067,530元；六层公租房合同单价808元/平方米，建筑面积6,928平方米，总造价为5,597,910元，基础至六层每层层面完成后付款50万元共七次。一至三层砖彻体完成后付款20万元，四至六层砖砌体完成后付款20万元，内墙粉刷完成一至三层后付款10万元，内墙粉刷完成四至六层后付款10万元，外墙完成后付款20万元，内地面完成后付款40万元，其余项目完成后付款30万元。增加工程和变更工程及临时道路等按签订付款80%，余款结算后付清。该合同没有签订时间，双方当事人对合同签订时间陈述不一致。合同签订后，被上诉人一建公司进场施工，因德福隆公司是外资入零陵区工业园企业，公租房可享受财政优惠政策，上诉人与被上诉人协商一致同意，将合同范围内的公租房采用招标形式承建，具体经办过程中，二栋厂房与公租房一并办了招标手续。2014年4月25日，上诉人德福隆公司与被上诉人一建公司签订第二份施工合同，该份合同由一审法院应被上诉人申请，至零陵区房产局调取。第二份施工合同约定，一栋三层厂房建筑面积12,000平方米，一栋六层公租房建筑面积27,801.08平方米，本合同为固定单价、有条件可调总价合同，合同总价为40,000,213元。该合同第7页之后合同第八条付款方式内容缺失，双方当事人均没有持有第二份施工合同原件，合同其他内容与第一份施工合同大致一样。之后，涉案工程办理招投标手续，《中标通知书》载明：总建设面积为13069.25平方米，三层框架结构标准厂房C1#、C2#各壹栋，每栋约6118.8平方米，六层底框结构公租房Z4#（132套）壹栋，建筑面积6639.53平方米。中标总价格为18,317,503.73元，公租房的招投标在永州市零陵区房产局备案，厂房的招投标在零陵区建设局备案，但备案档案中没有中标合同。2014年8月8日，零陵区房产局对合同涉及的公租房进行工程预算审批，送审金额8,147,990.64。2015年5月3日，被上诉人向上诉人出具工作联系单：一、工程进度及应付工程款：1.1#厂房已交付使用半年，按照协议贵方应付工程款的95%即685元/平方米×5,938平方米×95%=3,864,153元。2.4#公租房，目前主体、内外墙粉刷已完成，室内装修也基本完成，第二层剩余少许正在施工，按照协议应付工程款为：基础至六层每层层面完成后付款50万元共七次，一至三层砖彻墙完成付20万元，四至六层完成付20万元，内粉完成三层后付10万元，完成六层后付10万元，外墙完成付20万元，即应付款为：4,300,000元。3.2#厂房主体工程已完成，砖体工程已完成第一层及第二层，第三层剩余部分未完成，按照协议应付工程款2,900,000元。4.临时道路、水电及增加工程为405,755元。以上合计贵方应付工程款为11,469,908元。二、已付工程款，至2015年3月27日，贵方付款合计为11,002,548元，代扣税款358,640元，扣厂房粉刷款35,373元，实际付款10,608,535元，未付款为861,373元。三、工程目前存在的问题：招投标工作已完成，但正式合同还未签订，目前合同中牵涉的主要问题有：工程主体实体检测、水电检测、工程竣工验收、税金、结算等问题未协商好，望贵公司领导百忙之中抽空同我司进行协商，尽快签订合同。因被上诉人一建公司要求按第二份施工合同价格结算，并要求计算误工损失，上诉人德福隆公司只同意按第一份施工合同约定价格结算，双方协商未果，原告故诉之一审法院。一审法院审理过程中，被上诉人申请工程造价鉴定，2020年3月26日，湖南省长城工程咨询有限公司出具湘长城工字[2020]第JA-023号《建设工程及工程造价鉴定意见书》证实：1.按第二份施工合同价格计算：德福隆公司1#、2#厂房和公租房等建设工程造价鉴定可确定性鉴定意见为：19,477,555.91元；2.按第一份施工合同价格计算：德福隆公司1#、2#厂房和公租房等建设工程造价鉴定可确定性鉴定意见为：13,710,174.36元。2020年5月26日，应一审法院要求，湖南省长城工程咨询有限公司作出补充说明函：1#、2#厂房按第一份施工合同计价，已完工工程造价为8,136,082.61元（含签证增加部分工程造价47,518.22元，未完工工程造价43,276.11元）；公租房按第二份施工合同计价，已完工工程造价为7,848,987.03元（含签证增加部分工程造价53,397.79元，未完工工程造价22,773.72元）。另查明，上诉人德福隆公司已实际使用涉案工程，在一审法院审理时，双方确认上诉人至诉讼时已支付被上诉人工程款12,184,990元，其中财政支付4,800,000元。二审审理期间，上诉人德福隆公司补充上诉理由提出，上诉期间发现新的支付工程款凭证，其中支付胡智龙工程款190,477元，代扣代缴税款362,610元；被上诉人认为，胡智龙与上诉人另有工程，胡智龙领取的工程款与本案无关；胡智龙到庭亦认可与德福隆公司另有化粪池、围墙等其他工程，领取190,477元工程款与被上诉人一建公司无关。本院认为，本案焦点是，涉案工程造价款应如何确定。就涉案工程的建设双方当事人先后签订了两份施工合同，两份合同约定的工程造价款存在重大差别，导致双方产生争议，本案应以哪一份施工合同作为计算工程造价款的定案依据，具体评析如下：从形式要件看，双方持有第一份施工合同，被上诉人签订第一份施工合同后即入场施工；第二份施工合同双方均不持有，因零陵区房产局与上诉人德福隆公司签订公租房合作共建合同，零陵区房产局留存了第二份施工合同，但未加盖备案公章；合同双方当事人均不持有，涉及几千万元权利义务关系的合同，与常理不符。从实质内容看，首先，第一份施工合同约定，一栋六层公租房建筑面积6,928平方米，这与此后《中标通知书》载明的公租房建筑面积，以及《建设工程及工程造价鉴定意见书》证实的公租房建筑面积基本吻合；第二份施工合同约定一栋六层公租房建筑面积27,801.08平方米，既无其他证据佐证，也与客观事实不符；建筑工程施工合同载明的建筑面积与客观事实相差上千平方米，与常理相悖。其次，第一份施工合同详细约定了工程单价、建筑面积、工程总价以及付款方式等内容；第二份施工合同约定的合同总价、建筑面积与客观事实不符，且缺失合同第八条的具体内容；合同既未约定单价，也没有约定工程款的付款方式，凭第二份施工合同，无法保障承建方取得工程款的基本权利。从实际履行来看，涉案工程基本完工后，2015年5月3日被上诉人为领取工程款，出具工作联系单的具体内容，其中1#、2#厂房工程造价按照第一份施工合同确认，4#公租房的付款进度亦与第一份施工合同一致，进一步证实约束双方权利义务关系的是第一份施工合同，即第一份施工合同应为涉案工程造价款结算的重要依据。一审法院将厂房造价按第一份施工合同，公租房工程造价按第二份施工合同的计算方式，虽然平衡了双方的利益关系，但与当事人真实意思表示不符，本院予以纠正。《建设工程及工程造价鉴定意见书》证实，按第一份施工合同价格计算，德福隆公司1#、2#厂房和公租房等建设工程造价鉴定可确定性鉴定意见为：13,710,174.36元，诉讼前上诉人已经支付工程造价款12,184,990元，故上诉人德福隆公司还应支付剩余工程款1,525,184元（13,710,174.36元-12,184,990元）。上诉人德福隆公司要求扣减胡智龙领取的工程款190,477元，虽然提供了向胡智龙付款的凭证，但没有充分证据证实胡智龙领取的工程款与涉案工程具有关联性，对上诉人此项补充上诉请求，本院不予支持。双方当事人签订的第一份施工合同虽然没有对税费的承担进行约定，但依法纳税是企业的法定义务，被上诉人作为承建方应当缴纳的税款待工程款实际支付时予以缴纳。涉案工程招投标程序是否涉嫌违法，政府拨付公租房补贴是否合法，双方可至职能部门进行处理。综上所述，上诉人德福隆公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初2116号民事判决第二项；二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初2116号民事判决第三项;三、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初2116号民事判决第一项为：上诉人湖南德福隆科技有限责任公司于本判决送达之日起十日内支付被上诉人湖南省祁阳县第一建筑工程公司工程造价款1,525,184元；四、驳回被上诉人湖南省祁阳县第一建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66,797元，鉴定费121,200元，合计187,997元，由被上诉人湖南省祁阳县第一建筑工程公司负担108,823元，由上诉人湖南德福隆科技有限责任公司负担79,127元。二审案件受理费37,201元，由上诉人湖南德福隆科技有限责任公司负担18,527元，被上诉人湖南省祁阳县第一建筑工程公司负担18,674元。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  杨世清审判员  李 飞二〇二〇年十一月二日书记员  唐 博附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。