辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1292号 上诉人（原审原告）：吴镝，男，1971年5月2日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省沈阳市大**. 委托诉讼代理人：徐志国，辽宁安行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林市第一建筑工程股份有限公司，住所地吉林省吉林市高新区恒山西路警民街**。 法定代表人：宋军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：瞿明越，吉林鑫美律师事务所律师。 原审第三人：盘锦辽东湾新区管理委员会，，住所地辽宁省盘锦市辽东湾新区 法定代表人：杨凯，该委员会主任。 委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人吴镝因与被上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下简称吉林一建）、原审第三人盘锦辽东湾新区管理委员会（以下简称辽东湾管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院(2020)辽1104民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴镝及其委托诉讼代理人徐志国、被上诉人吉林一建的委托诉讼代理人瞿明越、原审第三人辽东湾管委会的委托诉讼代理人王永权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴镝上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决程序违法。上诉人在一审庭审中提交追加辽东湾新区城市基础设施管理办公室为本案被告，请求判决其在欠付工程款范围内对案涉工程款承担责任。一审法院未予准许，显系程序违法；2、一审法院以案涉工程未经政府审计为由，判决驳回诉讼请求适用法律错误。由于上诉人系没有资质的实际施工人，案涉《建筑工程分包合同》应当认定为无效，故合同中“合同价格以政府审计部门审计后的实际结算金额为准”条款的约定同样归于无效。该合同中第三条第2款确认了按照辽宁省2008定额确认案涉工程造价。无论是司法鉴定还是政府财政审计，对于案涉工程造价均系以辽宁省2008定额作为结算依据，同样作为具有公信力的财政审计和司法鉴定机构，其结论均应具有公允性，上诉人一审庭审中已经当庭提交了对于案涉工程造价的司法鉴定申请，一审法院未准予司法鉴定，显系错误；3、审计部门一直处于怠于履行审计职责的状态，上诉人无需对此承担不利后果。案涉工程于2016年12月末竣工并交付使用，截至目前相关当事方均未向上诉人提出过质量异议，也未提出过维保请求，案涉工程达到了相关质量标准。显然参照诉讼时效期间，在一审审理期间便应当认定财政审计部门怠于履行审计职责，付款条件成就；4、被上诉人应当承担支付工程款及延迟付款利息损失的违约责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条规定，案涉工程竣工并实际交付使用的时间为2016年12月末，上诉人主张自2017年1月1日起支付利息具有事实依据和法律依据。 吉林一建辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1、本案的上诉人依申请追加被告，经人民法院审查后，可以追加，也可以不追加。本案中，上诉人追加辽东湾新区城市基础设施管理办公室为一审被告明显不当，故一审法院不予准许程序正确；2、上诉人认为合同中工程造价条款无效，却又要求按合同第三条第2款确认工程造价，明显存在逻辑上的矛盾，系上诉人对《建工合同司法解释一》第2条的错误解读，且案涉工程并未经过竣工验收合格。通过合同相关条款，可以确认案涉工程是当事人自行约定，按照固定价结算工程款，原审法院依据《建工合同司法解释一》第22条规定，对上诉人请求对工程造价进行鉴定不予准许，也是正确的；3、一审法院查明了2019年1月8日案涉工程即已经过了第三方中介造价机构审核，并已报送政府审计部门进行审计的事实。可见政府审计部门正在有条不紊地履行职责当中，不存在上诉人所说的怠于履行职责的状态。上诉人所谓的“不利后果”，系签订合同时自愿作出的权利处分，理应由其自行承担；4、案涉工程款的付款条件尚未成就，尚未到支付工程价款的期限，被上诉人并无违约行为，因此无须承担任何利息损失。 辽东湾管委会述称，原审判决正确，在整个案涉工程审计结果做出前，上诉人主张给付工程款的条件尚未成就。另外辽东湾管委会既不是本案工程的发包方，也不是承担工程造价审计的审计部门，辽东湾管委会与本案各方当事人之间没有利害关系，不符合本案第三人的条件。 吴镝向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令吉林一建向吴镝支付工程款5,906,510.30元；2、请求人民法院依法判令吉林一建支付迟延付款的利息损失1,360,386.64元(以5,906,510.30元为基数，自2017年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准上浮50%计算，利息损失数额为1,108,016.83元；以5,906,510.30元为基数，自2019年8月20日至判决确定的给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，暂计算至2020年4月26日的利息数额为252,369.81元)；3、本案诉讼费用由吉林一建承担。 一审法院认定事实：2011年4月7日，原盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部(现更名为“盘锦辽东湾新区城市基础设施建设管理办公室”，以下简称“辽东湾基础设施办”)作为发包人与作为承包人的吉林一建签订了一份《辽宁省实验学校辽滨分校(高中)工程施工合同》，辽东湾基础设施办将辽宁省实验学校辽滨分校(高中)工程承包给吉林一建，工程内容为总用地面积139900平方米，总建筑面积80350平方米，主要建设5栋教学楼(5层)、4栋学生宿舍楼(4层)、综合办公楼(3层，局部7层)、科技艺术综合楼、学生食堂、风雨操场、室外大台阶、附属用房。开工日期为2011年4月8日，竣工日期为2013年12月30日。合同总价为173,678,816.00元，实际工程总价执行2008年相关行业定额、取费标准及政策文件规定的费用，最终结算按发包人委托的中介造价机构及上级审计部门实际审核的结果为准，竣工结算时，按承包人实际完成的工作内容结算。合同内容中还对质量标准、付款方式、保修责任进行了约定。2016年7月10日，吉林一建作为发包人与作为承包人的吴镝签订了一份《建筑工程分包合同》，吉林一建将辽宁省实验学校辽滨分校(高中)教学楼、综合楼A、B区外墙保温及墙面装饰改造工程分包给吴镝，分包方式为包工包料，合同价格以政府审计部门审计后的实际结算金额为准。工程结算为承包人完成的所有工程内容必须经发包人验收，达到合同约定的质量标准，方可办理工程结算。工程款支付为本分包工程无预付款；工程款支付必须以银行转账的形式办理，发包人不以现金方式向承包人支付人工款；分包工程工程款待工程全部竣工验收合格，工程价款结算完毕，建设单位支付工程款，扣除质保金、各项代扣代缴费用及管理费用后结清。合同内容中还对合同单价；双方工作职责；材料、机械设备供应；质量要求；安全、文明施工；违约责任等进行了约定。吴镝所承包的辽宁省实验学校辽滨分校(高中)教学楼、综合楼A、B区外墙保温及墙面装饰改造工程，于2016年12月末竣工。2019年1月8日，整体工程建设单位辽东湾基础设施办委托中介造价机构辽宁兴隆工程造价咨询有限公司，对吉林一建施工的辽宁省实验学校辽滨分校(高中)工程的工程结算进行了审核，并出具了《基本建设工程结算审核报告》。之后，辽东湾基础设施办按照流程将辽宁省实验学校辽滨分校(高中)工程报送政府审计部门进行审计，至今整体工程审计尚未结束。辽东湾基础设施办按照合同约定内容向施工单位本案吉林一建支付了部分工程款。现吴镝认为，案涉工程应按照“辽宁省08定额”进行结算，并自行结算案涉工程总造价金额为11,206,510.30元，扣除吉林一建已付工程款5,300,000元，吉林一建尚欠工程款金额为5,906,510.30元。故吴镝向一审法院起诉要求吉林一建向其支付尚欠工程款5,906,510.30元，以及承担延期付款的利息损失金额为1,360,386.64元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。2011年4月7日，辽东湾基础设施办(原盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部)与吉林一建公司签订的《辽宁省实验学校辽滨分校(高中)工程施工合同》，是总承包施工合同，合同系双方真实意思表示，双方应按合同约定，履行各自的相应义务。2016年7月10日，吴镝与吉林一建签订的《建筑工程分包合同》是《辽宁省实验学校辽滨分校(高中)工程施工合同》的分包合同，虽然吴镝并不具有建筑施工企业资质，根据法律及相关司法解释规定，该分包合同属于无效合同，但是吴镝已经按照合同约定实际履行了合同义务，吴镝所承包工程已竣工完成，吉林一建应当按照合同约定的工程款价格进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，以及按照总承包合同双方当事人在第五条合同价款的约定“最终结算按发包人委托的中介机构及上级审计部门实际审核的结果为准”；按照分包合同中吴镝、吉林一建关于工程款价格的约定“以政府审计部门审计后的实际结算金额为准。”本案中，吴镝、吉林一建之间的分包合同虽无效，但是吴镝所承包工程已经竣工完成，工程价款应参照合同约定的付款方式支付。按照总、分包合同的约定，辽东湾基础设施办的上级政府审计部门对整体工程审计尚未结束，并不具备支付工程款的条件。并且吴镝没有提供有效证据证明吉林一建应支付吴镝所主张工程款的数额，故吴镝要求吉林一建支付工程款5,906,510.30元及延期付款利息1,360,386.64元的主张，不予支持。对于吴镝要求吉林一建支付工程款的主张，吴镝可待政府审计结束后或确有证据能够证明相关审计部门有怠于履行案涉工程审计职责时，再行司法诉讼。同时，吴镝申请追加被告及申请对案涉工程总造价进行司法鉴定的请求亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回吴镝的诉讼请求。案件受理费62,668.00元(吴镝已预交)，减半收取31,334.00元，由吴镝负担31,334.00元；保全费5000.00元，由吴镝负担5000.00元。 宣判后，吴镝不服，向本院提起上诉。二审期间，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于一审法院是否违反法定程序问题。虽然上诉人吴镝主张一审法院未予准许其申请追加辽东湾新区城市基础设施管理办公室（以下简称辽东湾基础设施办）为本案被告系程序违法，但由于吴镝是一审原告，其在起诉时并未将辽东湾基础设施办列为被告，且吴镝并未提供证据证明辽东湾基础设施办拖欠吉林一建工程款的具体数额，故一审法院未予追加辽东湾基础设施办为一审被告并无不当。如果辽东湾基础设施办与吉林一建完成结算，上诉人吴镝可在辽东湾基础设施办所欠吉林一建工程款范围内另行起诉，主张权利；关于吴镝要求支付工程款条件是否成就及主张数额的问题。建设方辽东湾基础设施办与吉林一建签订了《辽宁省实验学校辽滨分校(高中)工程施工合同》，吴镝与吉林一建签订的《建筑工程分包合同》是《辽宁省实验学校辽滨分校(高中)工程施工合同》的分包合同，虽然吴镝不具有建筑施工资质，该分包合同系无效合同，但不应影响双方有关付款支付方式条款的效力。该分包合同第三条第1款约定“合同价格以政府审计部门审计后的实际结算金额为准”，第四条第2款工程款支付（3）约定“本分包工程工程款待工程全部竣工验收合格，工程价款结算完毕，建设单位支付工程款，扣除质保金、各项代扣代缴费用及管理费用后结清。”由此可知，吉林一建与辽东湾基础设施办结算完毕且由辽东湾基础设施办向其支付工程款后吉林一建方应向吴镝支付工程款，此时付款条件方为成就。同时，根据《辽宁省实验学校辽滨分校(高中)工程施工合同》第五条“最终结算按发包人委托的中介机构及上级审计部门实际审核的结果为准”，由于辽东湾基础设施办的上级政府审计部门对整体工程审计尚未结束，吉林一建支付吴镝工程款的条件尚未成就，现吴镝请求吉林一建支付工程款及利息，本院不予支持。吴镝可在约定的付款条件成就后再行起诉。 综上所述，上诉人吴镝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62,668.00元，由上诉人吴镝负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  张彦东 审判员  杨俊阁 二〇二〇年十一月三十日 书记员  李宜伦 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。