辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民申4040号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：辽宁澳科应用企业集团有限公司，住所地辽宁省本溪经济开发区管委会北侧。法定代表人：李鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：苑顺和，该公司工作人员。委托诉讼代理人：礼黎，辽宁三业律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：本溪银行股份有限公司本钢支行，住所地辽宁省本溪市平山区永丰街**区****。负责人：姜永利，该行行长。委托诉讼代理人：教翔，辽宁湘辉律师事务所律师。原审第三人：本溪市凤岐房地产开发有限公司，住所，住所地辽宁省本溪市平山区解放南路(丰泽隆园)********div>法定代表人：王凤民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凤军，该公司工作人员。再审申请人辽宁澳科应用企业集团有限公司(以下简称澳科公司)因与被申请人本溪银行股份有限公司本钢支行(以下简称本溪银行本钢支行)及原审第三人本溪市凤岐房地产开发有限公司(以下简称凤岐公司)案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省本溪市中级人民法院（2020）辽05民终867号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。澳科公司申请再审称：一、原判认定建设工程价款优先受偿权的起算点错误。首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。在本案中，澳科公司与原审第三人于2009年8月18日签订的《建设工程施工合同》第二部分第33条约定，第三人应于竣工验收后28天内支付工程款，但案涉工程至今未竣工验收，因此，双方无法按照该合同确认应付款时间。2010年7月19日，签订了《建设工程施工合同补充协议》，在第八条第5项中约定决算审批后扣3%工程款作为工程保修金，余款三个月内付清。2012年8月20日，辽宁建安工程造价咨询有限公司对该工程作出《结算审核报告》，2012年9月6日，签订《工程结算定案书》，2013年8月27日，经对账确认尚欠工程款4569244元，自此，欠付工程款数额才最终确定。2012年9月29日，签订《抹房协议》，约定先行抵顶一处房屋折价3346450元作为工程款，约定剩余工程款于2013年6月30日付50%,2013年11月30日结清。结合以上各时间约定，行使优先受偿权的起算时间应为2013年6月30日和2013年11月30日，因第三人没有按期支付工程款，2013年10月22日申请仲裁，未超过应付工程款之日起六个月，符合行使优先受偿权的期限规定。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条之规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人有相反证据足以反驳的，应当依照该证据重新认定事实。在本案中，本溪仲裁委员会在作出（2013)本仲裁字第619号裁决时，依据《建设工程施工合同补充协议》第八条第5款“决算审批后扣3%工程款作为工程保修金，余款三个月内付清”之约定，确定原审第三人应付再审申请人工程款日期为2012年11月28日。而在该案仲裁期间，再审申请人并未提交《抹房协议》，原审第三人也未出席庭审、未提出书面答辩意见，才导致仲裁裁决未以《抹房协议》为依据确定应付工程款时间，因此，在本案审理期间，再审申请人以《抹房协议》约定的时间否定和取代仲裁裁决确定的应付工程款时间符合相关证据规则。同时，为证实《抹房协议》的客观真实性，本案二审期间，再审申请人申请了证人出庭作证，法院也在判决的查明事实一节予以确认。以上事实足以证明，《抹房协议》确定的时间点2013年6月30日和2013年11月30日是当事人之间最终确定的应付款时间点，应以该时间点为行使优先受偿权的起算点。另外，因原审第三人在2013年6月30日前未支付首期款，构成了预期违约，因此，再审申请人于2013年10月22日提起仲裁符合法律规定。再次，原一、二审依据相同的客观事实认定了不同的优先受偿权起算点，相互矛盾。其中，一审判决是以建设工程价款优先受偿权的应付款时间不能由发包方与承包方协商延长的论点否定《抹房协议》的效力，但该论点明显与法律规定和司法解释不符（详见最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释二理解与适用》第462页-第463页）；二审判决是以生效仲裁裁决的证据效力高于《抹房协议》的证据效力的论点否定《抹房协议》的效力，但该论点明显与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定不符。因此，无论是一审判决还是二审判决，均无法律依据否定《抹房协议》的效力，应当予以纠正。另外，二审判决认定的优先受偿权起算点为2012年11月28日，与一审判决认定的优先受偿权起算点2012年12月7日明显不一致，却认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，显然二审判决结论明显不当。第四，在本案二审期间，再审申请人将《抹房协议》作为核心证据主张优先受偿权，但二审判决却对为何不采纳《抹房协议》只字未论，而该《抹房协议》足以推翻一、二审判决所确定的优先受偿权起算点，因此，二审法院显然是故意回避该证据，违法剥夺再审申请人的合法权益。二、再审申请人行使优先受偿权的方式符合法律规定。根据《合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在本案中，再审申请人既在2012年9月29日签订的《抹房协议》中与第三人协商了以房屋折价款抵顶部分工程款，又于2013年10月22日申请仲裁，同时在仲裁过程中也申请法院对案涉房屋进行了财产保全，上述一系列行为都是再审申请人行使优先受偿权所采取的积极行动，都是为了将来执行时对案涉房屋进行折价、拍卖后优先受偿所采取的法律行为。根据最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》之规定，建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。即再审申请人只要在法定期限内提起诉讼或者仲裁，就应视为行使了优先受偿权（参见(2016)最高法民申1281号民事裁定书），更何况再审申请人又实施了财产保全、协商折价等行为，应当认定再审申请人在法定期限内行使了优先受偿权。综上所述，原一审、二审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，请求再审本案。本溪银行本钢支行提交书面意见称，1、一、二审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，以维护答辩人的合法权益。最高人民法院［2007］执他字第11号函《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示复函》来看，虽该复函中明确建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。前者是对优先受偿权性质的界定，后者是对行使的规定。无论是折价还是拍卖，都得符合法律规定的期限。申请人于2013年10月22日申请仲裁，2014年1月2日作出仲裁结果，裁定中确定2012年11月28日应付工程款，并裁决从此日开始承担利息，因此，其优先受偿权已经超过六个月，其行使优先权不应得到支持。综上，申请人的再审请示无理，应予以驳回。本院经审查认为，关于澳科公司提出应以《抹房协议》确定的应付款时间点2013年6月30日和2013年11月30日作为行使优先受偿权的起算点的意见。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。按照凤岐公司与中加公司签订《建设工程施工合同补充协议》中约定“决算审批后扣3%工程款作为工程保修金，余款三个月内付清”，2012年8月20日辽宁建安工程造价咨询有限公司对该工程作出《结算审核报告》，2012年9月6日，澳科公司与凤岐公司签订《工程结算定案书》，故应将2012年12月6日作为应当给付建设工程价款之日，即应以2012年12月7日为建设工程价款优先受偿权的起算点，澳科公司对其承建的工程具有优先受偿权。因建设工程价款优先受偿权行使期限为法定除斥期间，不适用时效中止、中断、延长的规定，行使期限届满，优先权即归于消灭。其次，关于澳科公司提出的案涉《抹房协议》。该《抹房协议》是凤岐公司与中加公司于2012年9月29日签订，约定以胜利路一处门市房抵顶丽舍项目部分工程款，并约定丽舍工程结算余款于2013年6月30日付50%，2013年11月30日结清。该协议是在建设工程结算完毕后另行签订的还款计划，这种还款计划具有明显的双方意定的效果，将会改变其他权利人对承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理预期，鉴于建设工程价款优先受偿权具有法定优先权的性质，如允许发包人和承包人可以通过约定的方式改变建设工程价款优先受偿权的行使条件（包括行使期限的起算点），这将严重侵害该建设工程抵押权人和其他债权人的合法权利，故此种变更方式不能产生对“应当给付建设工程价款之日”进行变更的效力。因此，凤岐公司与中加公司在2012年9月29日签订的《抹账协议》中约定的工程价款给付日期“2013年6月30日、2013年11月30日”不能改变双方在《建设工程施工合同补充协议》中约定的工程价款给付日期，即仍应以2012年12月7日作为澳科公司行使案涉房屋建设工程价款优先受偿权的起算点。再次，如前所述，澳科公司于2013年10月22日提起仲裁，其提起仲裁时明显超过六个月的除斥期间。二审虽以仲裁裁决确认凤岐公司应付澳科公司工程款时间即2012年11月28日，作为行使优先权的起算点虽有不妥，但退一步讲，即使不以仲裁裁决确认时间2012年11月28日作为起算点，而是以“应当给付工程价款之日”即2012年12月7日计算优先受偿权的行使期限，对原审认定澳科公司行使优先受偿权超过六个月法定期间的裁判结果亦不发生改变。关于澳科公司提出以诉讼或仲裁的方式行使优先受偿权，符合法律规定的意见。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由该规定可知，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，主张优先受偿权方式，包括协议将工程折价及申请人民法院将该工程拍卖。本案案涉建设工程的性质不存在不宜折价、拍卖的情形，应按照法律规定的方式行使优先受偿权。因2012年9月29日签订《抹账协议》仅为一套房产，且该房产已经抵顶工程款，即使如澳科公司主张的其为行使优先受偿权，但其范围亦仅限于该房产，在仲裁期间申请诉讼保全，因没有明确主张行使优先受偿权的诉讼请求，且该诉讼保全仅为轮后查封，应按诉讼保全的效力去申请执行，不能作为其行使优先受偿权的方式。最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》中，明确建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。但该复函中亦明确行使优先权的期限为六个月。因此，澳科公司未以法律规定的方式主张优先受偿权，其该项再审理由无法律依据，不能成立。关于澳科公司提出其有权在法院正在处理的凤岐公司为被执行人的案件中参与分配的意见。如上所述,澳科公司对案涉7套房产没有优先受偿权，故其以具有优先受偿权来参与分配不成立。故对澳科公司该项再审理由，不予支持。综上，辽宁澳科应用企业集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下:驳回辽宁澳科应用企业集团有限公司的再审申请。审判长  娄秀娟审判员  林湧人审判员  陈 晨二〇二〇年十一月二十六日法官助理王晓曦书记员韩笑