江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6966号上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地徐州市泉山区淮海西路**。法定代表人：王人颢，该院院长。委托诉讼代理人：葛韬韬，男，1987年9月29日生，汉族，该医院医务处职员，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：陈士斗，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李洪林，女，1949年10月12日生，汉族，无业，住徐州市。被上诉人（原审原告）：罗秋荣，女，1973年9月4日生，汉族，无业，住徐州市。被上诉人（原审原告）：罗艳，女，1976年9月5日生，汉族，无业，住徐州市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王玉玲，江苏彭邦律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李磊，江苏彭邦律师事务所实习律师。上诉人徐州医科大学附属医院因与被上诉人李洪林、罗秋荣、罗艳医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐州医科大学附属医院的委托诉讼代理人葛韬韬、陈士斗，被上诉人罗秋荣、罗艳及李洪林、罗秋荣、罗艳的共同委托诉讼代理人王玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪林、罗秋荣、罗艳上诉请求：1、撤销(2020)苏0311民初2738号判决书，发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、病历书写不及时并非病历不真实，不能由病历书写不规范直接推定为医疗行为存在过错。关于病历的书写，按照病历书写规范的要求，手术记录要求是在手术后及时书写完成。上诉人的手术记录虽然不是在手术的当日完成，但是在医生的当班完成，这是符合病历书写规范要求的。而且从病历书写规范规定病历书写时间的精神实质，是要求病历要及时书写，并没有严格的24小时内书写的时间限制。临床上，尤其在一些大型的三级甲等医院，一名医生做一台10几个小时的复杂疑难手术，一天连着做7、8台手术的情形很常见，也不可能要求医生为了书写时间，边做手术边书写手术记录，只能是及时书写。即使手术记录的书写存在不足，也不能在民事案件中直接推定为医疗行为过错。手术记录是对手术过程的记录，手术记录书写必然在手术结束后完成，2018年9月28日书写与9月26日书写内容上并无实质区别。手术记录即使有延迟，也只是病历书写时间上不符合程序性规定，但其形成后后期无修改，无任何伪造、篡改病历情形，手术记录的内容是客观真实的。一审法院张梦瑶法官曾与被上诉人律师、患者女儿到我院普外科、ICU就病历书写问题进行调查取证，法院查看了电子病历后台，现场参与人员都可确认手术记录形成后无修改痕迹，医护人员对首次护理记录单和床位调整问题也作了合理解释。二、病历书写不规范非医疗行为本身存在过错，病历书写不规范不是造成患者死亡的原因。一审法院对致害行为、致害行为与损害事实之间有因果关系的认定存在重大错误。医疗损害责任为一般侵权责任，一般侵权责任的构成要件：致害行为、损害事实的存在、致害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。病历书写不规范并非造成患者生命权、健康权损害的致害行为，且无证据证明病历书写不规范与患者损害事实(死亡)之间存在因果关系。一审法院直接推定病历书写不规范与患者死亡之间存在因果关系，并判决医方承担80%的赔偿责任，无事实和法律依据。病历书写延迟是记录不规范而并非医疗行为(手术、治疗)本身存在过错。一审法院适用《侵权责任法》第五十八条医疗过错的推定“(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。”，只能以病历书写延迟不符合规范推定病历书写存在过错，而不能以病历书写不规范的过错直接推定医疗行为本身存在过错，更不能推定与患者死亡的损害后果之间存在因果关系。一审法院认为：①病历书写不规范=②医疗机构有过错=③医疗机构对死亡损害后果承担80%赔偿责任，存在重大明显的事实认定错误：②医疗机构有过错的过错是病历书写不规范，病历书写不规范不是造成患者死亡后果的原因。①病历书写不规范不能推定医疗行为存在过错，更不能进一步推定与死亡后果存在因果关系，更无依据推定③医疗机构对死亡损害后果承担80%赔偿责任。三、医疗侵权行为的归责原则是过错原则，举证责任应由被上诉人承担，一审法院将被上诉人举证不能的责任判决由上诉人承担，违反法律规定。《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，即医疗损害责任纠纷适用一般侵权责任的归责原则，举证责任应由被上诉人承担。因医学的专业性和复杂性，法律赋予了被上诉人申请医疗损害鉴定的权利，以弥补其举证能力的不足。同时，法官亦非医学专业人员，需要具备专门知识和专业经验的人员对诊疗行为进行分析研究，包括特殊检查、检验和检测后得出的专业判断意见，来帮助认定医疗机构有无过错。在一审中我院积极主动要求、配合法院申请医疗损害鉴定，积极配合法官、被上诉人律师、患者家属到我院调查取证，并对被上诉人质疑做出合理解释。在一审庭审中，被上诉人、上诉人双方对病历资料质证认可，被上诉人已同意“对于手术记录的问题，本院(泉山法院)将原上诉人双方的意见一并提交于鉴定机构，由鉴定机构综合病案资料进行评判”(2019年10月31日庭审笔录)，并按法定程序委托江苏省医学会组织医疗损害鉴定。但，被上诉人律师在江苏省医学会组织抽取鉴定专家时，出尔反尔又提出对病历不认可，拒绝鉴定。被上诉人方无客观理由不诚信的阻碍鉴定进行，造成本案未能进行医疗损害鉴定，进而造成法院无法查清案件事实和厘清责任。我院一审中积极配合法院，希望尽快完成医疗损害鉴定，在最后一次庭审中都在积极争取进行医疗损害鉴定。被上诉人方无理由的故意阻碍鉴定，造成鉴定不能，被上诉人方因自身原因未完成举证责任，举证不能责任应由被上诉人承担。一审法院违反《侵权责任法》一般侵权责任的归责原则，将被上诉人举证不能责任判决由上诉人承担，存在错误。四、一审法院适用《侵权责任法》第五十八条第(一)款的规定不当。一审判决书第8页“本院经与江苏省医学会沟通，医学会表示病历书写确实存在违反规范之处，在双方不能确认上述资料作为鉴定依据的情况下，有可能因为病历资料不完整，无法得出鉴定结论。”是对江苏省医学会意见的错误理解。上诉人收到一审判决后，于2020年10月9日下午16：00许到徐州市泉山法院申请查阅本案卷宗材料，查得江苏省医学会回复泉山法院的函《关于罗时玉医疗损害鉴定有关情况的函》江苏医损鉴2020【5】号，函中江苏省医学会表述的是患方提出：(1)、(2)两项异议，“请贵院明确，上述两项资料是否能作为鉴定依据。并请告知双方，若上述资料不能作为鉴定依据，有可能因为病历资料不完整，无法得出鉴定结论”。第一，该函的意思是，要求一审法院明确上述(1)、(2)两项资料能否作为鉴定依据，江苏省医学会并未对病历书写是否违反规范作出评价，更未表明该案件不能进行鉴定。一审法院怠于行使职权，未对(1)、(2)两项资料能否作为鉴定依据进行审查。第二，函件要求一审法院“并告知医患双方……”，实际上法院在一审中从出示到过该函，上诉人根本不知晓该函件内容，更没有针对该函件进行质证或发表过任何意见。第三，该函件明确是“患方提出：(1)、(2)不能作当事人为鉴定依据”，按照民事诉讼证据“谁主张，谁举证”规则，应对自己提出的主张提供证据并加以证明，被上诉人(患方)应提供证据证明上述(1)、(2)主张，一审中，被上诉人(患方)只是提出异议，并未提交证据予以证明，被上诉人(患方)未完成举证责任。(1)、(2)争议是一审法院应依职权审查的，这也是江苏省医学会函件的意思，但一审法院怠于行使职权，并未对(1)、(2)争议进行审查，导致江苏省医学会做退案处理，一审法院造成本可通过医疗损害鉴定查清的案件处于事实不清状态。五、本案并非事实不能查清。患者多次住院，多次手术，病情可通过相关联记录进行印证。2018.04.11-2018.05.03，2018.05.21-2018.05.25，2018.09.12-2018.10.12患者先后三次在我院住院治疗，期间行多次手术：2018.04.16行剖腹探查+根治性左半结肠切除+横结肠造瘘术，2018.09.26行结肠造口还纳术，2018.10.04行剖腹探查+小肠造口术+腹腔冲洗引流。被上诉人质疑的2018.09.26的手术记录可通过住院病历中相关联记录及前后手术记录相互印证。人民法院可以综合案件全部证据，对病历资料的真实性进行甄别，实际上“手术记录书写时间延迟”是否影响“手术记录内容的真实性”依据常识即可判断，并非专业的医学专业问题。退一步讲，即使患方对病历真实性、完整性有异议，人民法院也可通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家初步判断来认定病历是否对鉴定有实质性影响。一审法院因病历书写瑕疵而一叶障目，以偏概全，不顾案件事实全貌，错误适用《侵权责任法》第五十八条第(一)款推定过错。一审法院不仅以病历书写存在过错直接推定了“医方存在医疗过错”“医疗过错与损害后果有因果关系”，还在没有证据的情形下判断判定(医方)承担了“医疗过错行为在损害后果中原因力大小”，80%的民事赔偿责任比例，存在认定事实不清和法律适用不当。综上，该案一审事实不清，适用法律错误，上诉人诉请撤销(2020)苏0311民初2738号判决书，发回重审。请贵院支持上诉人的上诉请求。李洪林、罗秋荣、罗艳辩称，一审所查明的事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。1、虽然病历书写不及时，但是不等于病历不真实，病历书写规范要求在规定的时间内完成才能显示病历的真实性，这是卫生部部门规章明确规定的，现在上诉人无证据证明其未在规定的时间内书写的病历反映的系客观情况，故其主张不能成立，一审法院按照侵权责任法第五十八条第一款的规定推定其存在过错更显公平。2、上诉人不仅存在病历书写不规范的事实，而纵观其后续护理记录记载，能够显示其不及时书写病历是为了隐瞒对患者真实病情记载和处置方法，如护理记录2018年9月27日10：15显示的体温为37.2度，13:15显示体温为39.5,16:15分显示体温为39度，而16:16病情记录却记载为病情平稳，将病人转入普通病房。根据当天的医嘱显示，未对患者的高热情况进行及时处理并据实记载在病历中。如9月27日血常规全部正常，9月26日血常规出现异常，上诉人的病历中却没有任何病情分析及处理措施。由此可见，上诉人不按病历书写规范及时书写病历无法客观真实地反映整个诊疗情况，无法显示其诊疗过程符合诊疗规范，导致鉴定不能进行的原因是上诉人，故上诉人的上诉请求不应得到支持，请求二审法院予以驳回。李洪林、罗秋荣、罗艳向一审法院起诉请求：1、损失包括医疗费18118.1元、住院伙食补助费2800元（50元/天*56天）、营养费7360元（40元/天*184天）、护理费18400元（100元/天*184天）、丧葬费49349.5元（98699元/年/12*6）、精神损害抚慰50000元、死亡赔偿金419681.28元（52460.16元/年*8），请求判令对方按照80%的责任比例承担赔偿责任；2、诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：李洪林系罗时玉之妻，罗秋荣、罗艳系罗时玉之女儿，罗时玉之父母罗会臣、罗孟氏已去世。2018年4月11日，罗时玉因“腹痛10余天”至徐州医科大学附属医院诊治，入院诊断为：腹腔占位、肥厚性心肌病、射频消融术后。徐州医科大学附属医院于2018年4月16日为罗时玉行“剖腹探查+根治性左半结肠切除术+横结肠造口术”，于2018年05月03日出院。出院诊断：1.瘤样纤维组织增生2.肥厚性心肌病3.射频消融术后。2018年5月21日因“纳差一周”，入徐州医科大学附属医院处，常规营养支持。2018年9月12日为行造口还纳，罗时玉第三次入住该院，于2018年9月26日接受结肠造口还纳术，术后被送入ICU监测，后于2018年9月28日转入普通病房。10月2日因怀疑肠瘘再次转入ICU，10月4日再次行“剖腹探查+小肠造口+腹腔冲洗引流”手术。术中显示“腹腔内粪水样液约200ml，以盆腔为著，于吻合口前方可见穿孔2处，有粪便从中冒出”。2018年10月12日凌晨1时罗时玉“因严重性感染至多脏器功能衰竭”而被宣布临床死亡。李洪林、罗秋荣、罗艳认为徐州医科大学附属医院在诊疗过程中存在过错，造成罗时玉的死亡后果，故诉至法院。诉讼前，经李洪林、罗秋荣、罗艳申请，一审法院委托江苏省医学会进行医疗损害责任鉴定。徐州医科大学附属医院在鉴定过程中提供了罗时玉的病案材料，而李洪林、罗秋荣、罗艳认为，病案材料中的2018年9月12日首次护理记录系后期形成，2018年9月28日书写的手术记录，超过手术时间24小时，不真实，均不能作为鉴定依据。一审法院经与江苏省医学会沟通，医学会表示病历书写确实存在违反规范之处，在双方不能确认上述资料作为鉴定依据的情况下，有可能因为病历资料不完整，无法得出鉴定结论。因李洪林、罗秋荣、罗艳对上述资料的真实性不予认可，且认为病案材料中尚有多处不符合规范之处，因此不同意据此进行鉴定，江苏省医学会遂对本案作退回处理。一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。同时，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李洪林、罗秋荣、罗艳之亲属罗时玉在徐州医科大学附属医院的医疗诊治过程，系行结肠造口还纳术而造成肠瘘，因“严重性感染至多脏器功能衰竭”而被宣布临床死亡。徐州医科大学附属医院是否存在过错，虽因李洪林、罗秋荣、罗艳不同意而无法通过鉴定得出结论，但徐州医科大学附属医院在病历记录上确实存在过错。徐州医科大学附属医院虽辩称手术记录要求是在手术后及时（当日、当班）完成，而非严格要求在24小时内完成。但《病历书写规范》中明确规定，手术记录应当在术后24小时内完成。而违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，患者有损害，推定医疗机构有过错。故造成李洪林、罗秋荣、罗艳举证不能的责任应由徐州医科大学附属医院承担，故对于李洪林、罗秋荣、罗艳所诉请事项，徐州医科大学附属医院应承担赔偿责任，现李洪林、罗秋荣、罗艳主张徐州医科大学附属医院对其损失承担80%的责任，予以支持。李洪林、罗秋荣、罗艳主张损失：1、医疗费自费部分18118.1元，有相应票据印证，徐州医科大学附属医院不持异议，予以确认；2、住院伙食补助费2800元（50元/天*56天）、营养费7360元（40元/天*184天）、护理费18400元（100元/天*184天），结合罗时玉的诊疗过程，予以支持；3、丧葬费49349.5元（98699元/年/12*6）、精神损害抚慰50000元、死亡赔偿金419681.28元（52460.16元/年*8），徐州医科大学附属医院对于李洪林、罗秋荣、罗艳所主张的计算方式及标准没有异议，予以确认。以上合计565708.88元，徐州医科大学附属医院按80%的责任比例应承担452567元。综上，遂判决：判决生效后十日内，徐州医科大学附属医院赔偿李洪林、罗秋荣、罗艳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等计452567元。案件受理费4017元，减半收取2008.5元，由徐州医科大学附属医院负担，于判决生效后七日内交纳至法院。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。第六十一条规定：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。本案中，上诉人就本案患者病程记录与护理记录确实存在不一致的地方，且也未按《病历书写规范》书写相关病案材料，依上述规定，上诉人的诊疗行为存在过错，医方的医疗行为与患者的死亡之间存在因果关系。一审结合受害人伤情、上诉人的过错程度、在案证据材料及被上诉人的主张，综合认定上诉人承担80%赔偿责任符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人认为应通过医学鉴定方式确定本案责任，但上诉人提供的材料，被上诉人不同意作为鉴定材料，鉴定部门也认为可能因鉴定材料不完整无法得出鉴定结论而将鉴定退回。本案无法通过鉴定确定上诉人诊疗行为原因力大小系上诉人的原因造成的，依法应承担不利后果。故上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人徐州医科大学附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4017元，由徐州医科大学附属医院负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十一月三十日书记员  马 松