浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终479号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林雅钿，男，1976年5月2日出生于广东省潮州市，汉族，高中文化，家住广东省潮州市潮安区。2019年12月11日因涉嫌犯敲诈勒索罪被义乌市公安局刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人汪丽琰，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人林雅钿犯敲诈勒索罪一案，于2020年8月13日作出（2020）浙0782刑初726号刑事判决。被告人林雅钿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年至2017年期间，被告人林雅钿与被害人楼某某系情人关系，在此期间，林雅钿掌握了被害人楼某某的裸照及两人发生性关系的视频。 2016年9月份，被告人林雅钿因手中拮据，以将被害人楼某某的裸照以及性爱视频发送给被害人楼某某丈夫相威胁，要求被害人楼某某转账7万元。被害人楼某某迫于无奈，通过无卡存取的方式将7万元存入林雅钿卡中。 2018年3月份，被告人林雅钿因手中拮据，以被害人楼某某的裸照以及性爱视频为要挟，要求楼某某一次性支付20万元购买其手中的裸照、视频，否则将裸照及视频发给被害人楼某某丈夫。被害人楼某某迫于无奈，最终通过手机转账支付给林雅钿5000元。 2019年8月31日，被告人林雅钿因生意失败，手中拮据，再次以裸照及性爱视频威胁被害人楼某某，要求其支付20万元，否则将裸照、视频发送给王某某。遭到拒绝后，被告人林雅钿联系了被害人王某某，要求王某某以15万元的价格购买裸照及视频，否则将楼某某的裸照和视频发送给王某某的朋友、邻居。被害人楼某某得知被告人林雅钿与王某某联系后，又重新与被告人林雅钿联系，在讨价还价期间，被告人林雅钿将上述裸照及视频拷贝后邮寄给楼某某位于义乌市××商铺。在此过程中，被告人林雅钿表示要20万元，最低不能少于15万元。被告人林雅钿同时也向被害人王某某索要钱款。被害人楼某某、王某某尚未支付，被告人林雅钿就被民警抓获。作案工具手机三只、ｕ盘一个、电脑一体机一台已扣押在案。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人林雅钿犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人林雅钿退赔违法所得人民币75000元返还被害人楼某某。扣押在案的作案工具手机三只、u盘一个、电脑一体机一台予以没收。 林雅钿上诉提出：1.2016年9月，被害人楼某某通过银行转账形式给其转款10万元，而不是以无卡存取的方式存款7万元。2.其与被害人楼某某的情人关系一直维系到2017年，而并非楼某某所称的2015年；被害人楼某某2016年9月转给其的10万元系情人之间的正常经济往来，不能认定为敲诈勒索。3.其没有因经济拮据和生意失败向被害人楼某某借款7万元，楼某某转给其的钱多于其转给楼某某的钱的原因，是由于其将自己名下的银行卡交给楼使用，楼名下的银行卡ＰＯＳ套现后再将款项转给其所致。综上，认为原判认定其于2016年9月敲诈勒索楼某某7万元缺乏依据，请求二审依法改判。其辩护人提出，原判认定林雅钿在2016年9月向楼某某敲诈勒索7万元的事实仅有楼某某的陈述，证据不足；证人楼某系楼某某的姐姐，存在利害关系，证言内容的客观性存疑，在无其他客观证据予以印证的情况下，不应作为认定事实的依据；林雅钿给王某某发送的微信内容并未索要钱款，认定林雅钿敲诈的证据仅有楼某某和其丈夫王某某的陈述；林雅钿与楼某某系情人关系，又存在合作关系，不能因双方之间存在经济往来或楼某某转给林雅钿钱款数额多于林雅钿转给楼某某的数额，即推论出林雅钿存在敲诈勒索行为；即使认定林雅钿构成敲诈勒索罪，对于敲诈勒索的数额，也应按有利于被告人的原则认定。综上，请求二审法院查明事实并对被告人从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人林雅钿敲诈勒索的事实，有被害人楼某某、王某某的陈述，证人楼某的证言，存储楼某某裸照和性爱视频的Ｕ盘，扣押决定书，扣押清单及照片，微信及短信聊天记录，转账记录，快递袋照片，照片打印件，被害人楼某某银行账户流水，被害人楼某某指认被告人林雅钿的辨认笔录，公安机关搜查笔录，Ｕ盘勘验数据，通话记录及被告人林雅钿的到案经过及身份材料等证据证实。被告人林雅钿归案后，也有相应的供述在案。上述证据均经原审庭审举证、质证，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）被害人楼某某证实，其与被告人林雅钿发展为情人关系期间，林雅钿掌握了其裸照并录制了两人性关系视频。其间，因林雅钿经常以还信用卡等为由向其借钱且借多还少，为此两人发生矛盾，其开始断绝与林雅钿的联系。其给林雅钿的7万元、5000元，均系因为林雅钿扬言将裸照和视频发给其丈夫等人。后林雅钿又继续对其进行威胁，要求其支付20万元；遭其拒绝后林雅钿将视频发给其丈夫，索要15万元。证人楼某证实，林雅钿曾将其妹妹的不雅视频通过手机发给其，其打电话回去问对方什么意思时，林雅钿称楼某某将其全部联系方式拉黑，做生意失败，要求楼某某帮他；其将林雅钿发的视频和聊天截图转发给妹妹，后来其妹妹给了林雅钿钱之后让其把视频删除，称林雅钿向她保证过，钱拿去后会把视频删除。楼某某的丈夫王某某也证实，2019年9月14日一个微信昵称为多米尼加佳尚鞋业有限公司的人添加其微信好友，称老公与楼某某有过地下情，手上有他们地下情的照片和视频，让其花钱买回去。由上可知，楼某某、王某某、楼某三人的陈述，均证实了林雅钿利用掌握的视频索要钱财的事实。上述事实，还有存储有楼某某裸照和视频的Ｕ盘、林雅钿与王某某间的微信聊天记录、楼某某提供的聊天记录截图、楼某某的银行账户流水等证据予以印证。综上，在案证据足以证实被告人林雅钿以其持有的楼某某的裸照和性爱视频为要挟，向楼某某及其丈夫王某某索要钱财的事实。林雅钿上诉所提出的上诉理由和辩解、辩护人所提出的原判认定事实不清、证据不足的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。（2）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条的规定，只要经过查证属实，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证人楼某和王某某与被害人楼某某之间，虽然分别存在姐妹关系、夫妻关系，但其就案件事实所作的陈述，不仅能够相互印证，还有林雅钿向他们发送的视频、微信聊天记录等证据予以证实。辩护人以楼某与被害人楼某某存在利害关系为由，提出楼某的证言不能作为认定案件事实证据的辩护意见，显然与法律规定不符，本院不予采纳。（3）被告人林雅钿利用其与楼某某保持情人关系期间，掌握了楼某某的裸照和性爱视频，然后以此为要挟多次实施敲诈勒索行为的事实，已为在案证据充分证实。双方在2017年是否还保持情人关系或者再发生过性关系，与原判所认定的敲诈勒索事实间并不存在排斥关系。林雅钿及其辩护人以此作为推翻原判所认定的敲诈勒索犯罪事实，显然缺乏依据，不足采信。（4）原判认定的敲诈勒索数额，既有被害人楼某某的陈述，也有证人楼某和王某某的陈述予以证实，还有银行账户流水予以佐证。辩护人所提应根据存疑有利于被告人的原则认定犯罪数额的意见，显然不能予以采纳。 本院认为，被告人林雅钿以非法占有为目的，以持有的裸照、性爱视频相威胁，多次索要他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人林雅钿的部分犯罪行为由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。原判认定的事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。被告人林雅钿的上诉理由和辩解、辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 杜月婷 审 判 员 薛焕梅 二〇二〇年十一月十六日 代书记员 吴燕华