陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕06民终1251号上诉人（原审被告）：陕西省交通建设集团公司 。法定代表人：黄会奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉金磊、杨元元，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕萌，男，1982年8月2日出生，汉族 。委托诉讼代理人：张洁，陕西泽秦律师事务所律师。原审被告：陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处 。负责人：申来明，该管理处处长委托代理人：冉金磊、杨元元，陕西永嘉信律师事务所律师。原审第三人：华中建设工程有限公司 。法定代表人：袁若水，该公司总经理。原审第三人：孟升库，男，1976年12月17日出生，汉族 。上诉人陕西省交通建设集团公司因与被上诉人吕萌、原审被告陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处、原审第三人华中建设工程有限公司、孟升库建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院2020812立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陕西省交通建设集团公司以及原审被告陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处的共同委托诉讼代理人冉金磊、被上诉人吕萌的委托诉讼代理人张洁到庭参加诉讼。原审第三人华中建设工程有限公司经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼；原审第三人孟升库经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西省交通建设集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回吕萌的诉请或发回重审；2.一审、二审诉讼费、保全费由吕萌承担。事实与理由：一、涉案工程并未结算审计，交通集团和管理处不存在欠付工程款，一审判令交通集团承担付款义务，依据不足。按照建工司法解释二第24条规定，发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。本案中交通集团、管理处与华中公司并未结算审计，各方均无异议。若未结算，交通集团、管理处与华中公司之间的欠付金额就属于不确定，而建工解释二要求法院必须查明欠付金额，交通集团、管理处不存在欠付的情形。一审法院判令交通集团、管理处向吕萌承担支付义务，并无法律依据。二、交通集团、管理处未支付进度款的原因系咸阳中院责令暂缓支付，交通集团、管理处进度款的支付时间并未成就，一审认为法院暂缓支付无效认定错误。2018年3月，咸阳中院向管理处发出协助执行通知书，要求管理处停止向华中公司支付工程款，一审庭审时，各方对此并无异议，故交通集团、管理处与华中公司确认的进度款的支付条件并未成就，因此即使存在交通集团、管理处未支付的进度款，但该部分进度款的支付时间并未成就，一审法院认为交通集团、管理处的抗辩于法无据，明显依据不足。三、吕萌与华中公司合同约定了仲裁条款，一审法院以合同无效否定仲裁条款，依据不足。吕萌和华中公司合同约定了仲裁条款，吕萌对此并无异议。按照仲裁法26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。因吕萌与华中公司的协议系在本次开庭提交，交通集团、管理处提出吕萌与华中公司之间的仲裁约定，因此，本案应当驳回吕萌的诉请。但一审法院以华中公司与吕萌的合同无效而否定仲裁条款，明显适用法律错误，根据《仲裁法》第十九条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。合同无效并不影响仲裁条款的效力，本案一审法院错误的适用法律，导致判决明显错误。四、本案恢复中止审理的条件并未消除，一审法院恢复审理程序不合法。2019年8月，宝塔区人民法院裁定本案中止审理，理由为华中公司与交通集团、管理处并未结算审计。在本案庭审中，吕萌、孟升库均认可涉案工程未结算审计。按照民诉法第150条第二款规定：中止诉讼的原因消除后恢复诉讼，但本案中止诉讼的原因并未消除，一审法院恢复诉讼程序错误。综上所述，本项目交通集团、管理处与华中公司并未结算，因此，交通集团、管理处并不存在法律规定的欠付的情形，且因咸阳法院的协助，导致交通集团、管理处无法支付进度款，吕萌要求支付工程款并无法律依据。同时，一审判决在管辖和审理期间存在严重的程序问题，故恳请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回吕萌的诉请或发回重审。被上诉人吕萌辩称，一、一审法院已依法查明上诉人欠付工程款金额，判令上诉人在欠付工程款范围向被上诉人履行支付义务，于法有据。本案在一审审理过程中，上诉人于2019年10月18日进行了第19期中期计量，确定第三人已完成计量工程款为62592936.72元（不含质保金）。但其前期仅了支付第三人57857308.41元，尚有4735628.31元（62592936.72元-57857308.41元）未支付。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条之规定，法院在能够查明发包人欠付违法分包人工程款数额时，即可进行裁判，而并未以审计结算作为裁判前提，且住建部在《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号）中再次明确，“政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付”，综上，本案上诉人欠付中期计量工程款数额清晰明确，且其上诉书第二条亦明确其未支付该进度款，上诉人的付款义务已经成就，应当依法在欠付工程款范围内向被上诉人付款。上诉人以未审计为由认为不存在欠付工程款，显然于法无据。二、依据《建设工程司法解释二》第24条规定，上诉人向被上诉人承担支付责任的条件在查明其欠付第三人工程款数额后即已成就，上诉人以存在协助执行通知认为支付时间不成就来对抗其依法应承担的责任，无事实依据也无法律依据。本案被上诉人以实际施工人身份依据《建设工程司法解释一》第26条及《建设工程司法解释二》第24条直接向上诉人提出工程款支付义务，依据前述法律规定，上诉人承担支付义务的条件，系查明其欠付第三人工程款的数额后，在欠付工程款数额内承担支付义务。上诉人所称咸阳中院向其发出的协助执行通知书，是第三人华中建设工程有限公司与案外人之间债务关系引起，与本案无关，该协助执行通知书对上诉人与被上诉人之间的法律关系并不具备约束效力，因此，上诉人即不能以该协助执行通知书对抗其应向被上诉人承担的法定支付责任，也不能以此来推定向被上诉人履行义务的支付时间条件未成就。被上诉人所承包延安西服务区XX区工程是黄延高速扩能工程的一部分，2016年9月12日黄延高速扩能工程已全线通车,且上诉人在一审庭审中认可被上诉人所承包的工程已于2017年12月31日正式交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，被上诉人所承包的约定工程视为竣工验收合格。作为实际施工人，在所承包工程验收合格的情况下，被上诉人依法有权向上诉人主张责任。三、本案不受被上诉人与华中项目经理部关于仲裁条款的约束，延安市宝塔区人民法院有权审理本案。本案中，被上诉人作为实际施工人依据法律规定起诉上诉人，而非依据合同约定提起的诉讼。上诉人所称的仲裁条款是被上诉人与第三人华中项目经理部所签署的劳务分包合同约定的，该条款仅对合同签署双方具有约束力，即仅对被上诉人起诉华中项目经理部有约束力。而被上诉人与上诉人双方既没有合同关系，更没有关于仲裁的任何约定，因此不受仲裁条款的约束。同时依据我国《仲裁法》第二十六条之规定，对仲裁协议有异议，应当在首次开庭前提出，未提出的视为放弃仲裁协议，本案第三人孟升库作为华中项目经理部实际控制人，代表华中项目经理部参与诉讼，但其在开庭过程中并未提出任何异议，显然已放弃仲裁条款。四、本案一审系因无法查明欠付工程款金额而中止审理，上诉人在2019年10月出具了第19期中期计量单，根据该计量单，已能明确上诉人欠付第三人工程进度款金额，且被上诉人已变更诉讼请求为要求上诉人以欠付工程进度款为限承担责任，因此本案已具备恢复审理的条件，一审法院恢复审理程序正确。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处述称，认可上诉人的上诉请求。原审第三人华中建设工程有限公司未陈述意见。原审第三人孟升库未陈述意见。被上诉人吕萌向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告就原告主张的工程款5425446.58元，在欠付第三人华中建设工程有限公司工程中期计量工程款中向原告支付4735628.31元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：第三人华中建设工程有限公司（原企业名称为陕西华中建筑工程有限公司，2015年10月27日变更名称为华中建设工程有限公司）通过招标中标了被告陕西省交通建设集团公司的XX公路XX线（G65）陕西境XX公路XX房建工程施工项目，2015年1月24日，被告陕西省交通建设集团公司与第三人陕西华中建筑工程有限公司签订了《XX公路XX房建工程第FJ-7合同段合同协议书》，华中建设工程有限公司和孟升库于2014年12月15日在咸阳市XX路XX大厦签订了《建设工程施工内部承包合同》，合同约定华中建设工程有限公司按照工程总造价1.5%收取管理费，此后工程造价增减，管理费相应增减，合同还约定，发生争议时由合同签订地人民法院管辖，后第三人华中建设工程有限公司成立了陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部，项目经理部负责人是第三人孟升库， 2015年1月15日陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部与原告吕萌签订了《工程劳务分包合同》，约定由原告吕萌承包实施黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段延安西服务区XX区的工程，合同约定履行过程中发生争议协商不能解决时，双方同意由西安市仲裁委员会仲裁，2016年11月12日，项目部又与原告吕萌签订了《黄延高速公路延安西【FJ-7（B）】服务区后期单位工程补充协议书》，约定由原告吕萌承包洞子梁隧道处变电机房（2处）、XX房XX道坪隧道处发电机房、加压泵房的工程施工，XX公路XX房建工程第FJ-7合同段工程的工程款均由被告陕西省交通建设集团公司的内设机构陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处向陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部进行转账支付，XX公路XX房建工程第FJ-7合同段工程已于2016年9月交付使用，该涉案工程至今未审计结算，原告吕萌已经按照与陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部签订的《工程劳务分包合同》和《黄延高速公路延安西【FJ-7（B）】服务区后期单位工程补充协议书》的约定完成了约定的施工内容，经原告与陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部负责人孟升库结算，原告吕萌实际施工的工程价款为12080555.17元，以上工程款的税款按照约定由陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部负担，从2015年7月3日至2017年1月26日陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部通过银行转账分9次向原告吕萌支付了工程款622万元。截止2018年2月13日陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处共向陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部支付了工程款57857308.41元（含代扣代交税金1131734.41元）。陕西省咸阳市中级人民法院于2018年3月13日向被告陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处出具了停止向第三人华中建设工程有限公司支付工程款的协助执行通知书，从2018年3月13日至今陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处再未向华中建设工程有限公司支付工程款项。本案中审理过程中，2019年8月6日原告申请对第三人华中建设工程有限公司在被告陕西省交通建设集团公司的XX公路XX线（G65）陕西境XX公路XX房建工程款5425446.58元予以保全，诉讼保全后，经被告陕西省交通建设集团公司确认，截至2019年8月6日，按照合同约定的未付工程进度款为1374217.59元，因该工程虽已交付使用，但并未进行工程决算，无法确定被告陕西省交通建设集团公司应付工程款的数额，2019年8月21日本院中止了对本案的审理，2019年9月11日被告陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处审批通过的、2019年2月26日陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部报送的黄延高速公路扩能工程第19期中期计量支付报表，确认审核陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段第19期应支付工程款为3161374.72元，截至2019年9月11日未付工程进度款为4735628.31元，2019年11月4日，原告吕萌申请恢复审理，并在庭审中变更诉讼请求为由二被告在欠付第三人华中建设工程有限公司工程中期计量工程款中支付4735628.31元予以支付。以上事实有招标公告、劳务分包合同、后期单位工程补充协议书、黄延FJ-7-116-2工程中期结算单及结算明细、黄延FJ-7合同变更部分工程终期结算单及结算明细、B              区劳务结算明细、原告吕萌中国工商银行账户银行流水单、第19期黄延高速公路扩能工程中期计量支付报表、2015年4月29日至2018年2月13日期间管理处向经理部电汇凭证17张、2015年10月22日至2016年4月21日期间管理处向项目经理部代扣代缴发票11张及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，第三人华中建设工程有限公司与被告陕西省交通建设集团公司签订的建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，内容并不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，属生效合同，原告与第三人华中建设工程有限公司成立的陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部订立的《工程劳务分包合同》和《黄延高速公路延安西【FJ-7（B）】服务区后期单位工程补充协议书》，内容违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，但该建设工程已经竣工并交付使用，原告作为实际施工人请求被告陕西省交通建设集团公司作为发包人在欠付工程款范围内支付原告工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，被告陕西省交通建设集团公司现欠付工程进度款金额为4735628.31元，原告请求被告陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处共同支付欠付工程进度款的诉讼请求，因被告陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处系被告陕西省交通建设集团公司的内设机构，不具备独立承担民事责任的主体资格，原告的该项诉讼请求，于法无据，本院不予采信；被告陕西省交通建设集团公司以与其签订了建设工程施工合同的是第三人华中建设工程有限公司，被告陕西省交通建设集团公司与原告吕萌之间没有合同关系，其不应承担支付工程款的辩解理由，于法无据，本院不予采信，被告陕西省交通建设集团公司以涉案工程尚未进行结算，致其欠付工程款的金额不能确定，其不应向原告支付工程款，因被告陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处已确认应付的工程进度款的具体数额，原告也变更诉讼请求为在应付工程进度款中予以支付，被告陕西省交通建设集团公司的辩解理由，于法无据，本院不予采信，被告陕西省交通建设集团公司以该案工程尚未进行结算，在该案在未进行结算之前不应恢复审理的辩解理由，于法无据，本院不予采信，被告陕西省交通建设集团公司以原告吕萌与陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部签订的《工程劳务分包合同》中约定了仲裁条款，该案应当先由西安市仲裁委员会进行仲裁，法院应当驳回原告起诉，因原告与陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部签订的《工程劳务分包合同》，名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同，该合同为无效合同，合同约定的解决争议的条款亦无法律效力，被告陕西省交通建设集团公司的辩解理由，于法无据，本院不予采信，被告陕西省交通建设集团公司以与其签订了建设工程施工合同的是第三人华中建设工程有限公司，被告陕西省交通建设集团公司以确认的工程进度款已被其他法院要求停止支付，支付条件并未成就的的辩解理由，于法无据，本院不予采信；被告陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处以其不是该案的适格主体，不应承担支付工程款的辩解理由，符合法律规定，本院予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告陕西省交通建设集团公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告吕萌工程款4735628.31元；二、驳回原告吕萌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49778元，原告已预交，实际由原告负担29778元，由被告陕西省交通建设集团公司负担20000元。二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，被上诉人吕萌向一审法院提交的工程结算单、银行转款明细、情况说明、财产保全裁定复议申请书、中期计量支付报表相互印证，能够证明上诉人陕西省交通建设集团公司欠付原审第三人华中建设工程有限公司工程进度款4735628.31元的事实，上诉人陕西省交通建设集团公司、原审第三人孟升库在一审中均认可案涉工程已交付使用，故一审法院根据进度款支付情况、工程交付使用实际，结合案件事实以及其他证据，判决由上诉人陕西省交通建设集团公司向被上诉人吕萌支付工程款4735628.31元符合法律规定。上诉人陕西省交通建设集团公司上诉认为吕萌与华中建设工程有限公司在合同中约定了仲裁条款，应驳回吕萌的起诉。经本院审查，虽然吕萌与陕西华中建筑工程有限公司黄延高速公路扩能工程FJ-7合同段项目经理部签订的《工程劳务分包合同》中约定了仲裁条款，但上诉人陕西省交通建设集团公司、原审被告陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处并非该合同的签订人，《工程劳务分包合同》中关于争议解决条款效力并不当然及于陕西省交通建设集团公司以及陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处。而本案系吕萌向一审法院起诉要求陕西省交通建设集团公司、陕西省交通建设集团公司黄延高速公路扩能工程建设管理处在欠付华中建设工程有限公司中期计量工程款中向其支付相应工程款，故吕萌根据法律规定向一审法院提起诉讼并无不当。关于上诉人陕西省交通建设集团公司提出付款条件尚未成就的上诉主张，经查，陕西省咸阳市中级人民法院因咸阳恒昌路业有限责任公司申请执行与华中建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案要求陕西省交通建设集团公司黄延高速公路管理处停止向华中建设工程有限公司支付工程款，与本案不属于同一法律关系，故上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陕西省交通建设集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44690元，由上诉人陕西省交通建设集团公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   程 晓 元审  判  员   贾 玉 玉审  判  员   武    烨 二〇二〇年十一月二十七日     法 官 助 理  姜    峰书  记  员  惠 晓 霞 1