浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终321号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）付祖煜，曾用名付海涛，男，1984年9月12日出生于湖北省当阳市，汉族，中专肄业，无业，住湖北省当阳市。因本案于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人赵嘉怡，浙江震天律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人高博凯，男，2000年9月21日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中肄业，无业，住黑龙江省肇东市。因本案于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人崔国良，男，2000年10月19日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省肇东市。因本案于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人王海旭，男，1998年10月17日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省肇东市。因本案于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人王文轩，男，2001年4月21日出生于黑龙江省肇东市，汉族，高中文化，无业，住黑龙江省肇东市。因本案于2020年3月16日被刑事拘留，次日变更为取保候审。 原审被告人王世伟，男，1996年9月28日出生于贵州省湄潭县，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省湄潭县，住浙江省瑞安市。因犯介绍卖淫罪于2019年2月18日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1万元，2019年7月14日刑满释放。因本案于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月9日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人高博凯、崔国良、王海旭、王文轩、付祖煜、王世伟犯诈骗罪一案，于2020年9月7日作出（2020）浙0604刑初367号刑事判决。原审被告人付祖煜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一.被告人高博凯涉嫌诈骗的事实 1.2019年11月初，被告人高博凯为实施诈骗，在黑龙江省肇东市××室内，购置了电脑、手机等物品，向被告人王世伟购买“埋雷”软件，再向韩某（另案处理）等人购买了公民身份及银行卡，用于注册微信商户和收取资金。后被告人高博凯与他人合作，使用“埋雷”软件将一个收款数额为人民币800元（以下币种同）的收款链接伪装成收款数额仅为8元二维码，并将此二维码发给他人。他人在收到二维码后，将二维码推送至伪装成美女头像的微信朋友圈内，以扫码显示“支付8元进入同城约啪群”等内容来吸引被害人点击扫码支付（俗称“引流”）。被害人误以为扫码支付8元就能进群而进行支付，以致被骗800元。截止2019年12月5日，被告人高博凯骗取数额共计185968.12元。 2.被告人高博凯在明知崔国良、王海旭和王文轩在实施“埋雷”诈骗的情况下，仍帮其介绍、购买他人身份信息和银行卡，并帮其收取和转移被骗资金，数额共计266091.88元。 综上，被告人高博凯诈骗数额共计452060元。其中，被告人高博凯直接骗取185968.12元，帮助被告人崔国良、王海旭、王文轩转账数额共计266091.88元。 二.被告人崔国良、王海旭涉嫌诈骗的事实 2019年11月，被告人崔国良、王海旭为实施诈骗，在黑龙江省肇东市××室内，购置了电脑、手机等物品，向被告人王世伟购买“埋雷”软件，共同实施诈骗。被告人崔国良负责“埋雷”软件的管理，被告人王海旭负责“微信引流”。被告人高博凯帮助被告人崔国良和王海旭向韩某等人购买了公民身份及银行卡，用于注册微信商户和收取资金。截止2019年12月5日，被告人崔国良、王海旭骗取数额共计310843.88元，其中12000元用于向韩某等人购买身份信息和银行卡。被骗资金未追回。 三.被告人王文轩涉嫌诈骗的事实 2019年11月下旬，被告人王文轩为实施诈骗，在黑龙江省肇东市××室内，购置了电脑、手机等物品，向被告人王世伟购买“埋雷”软件。被告人高博凯帮助被告人王文轩向韩某等人购买了公民身份及银行卡，用于注册微信商户和收取资金。被告人王文轩让葛某（另案处理）为其微信“引流”。截止2019年12月4日，被告人王文轩骗取数额共计25984元。 四.被告人付祖煜、王世伟涉嫌诈骗的事实。 2019年11月，被告人王世伟明知被告人高博凯、崔国良和王文轩为了实施诈骗而购买“埋雷”软件的情况下，为了获取非法利益，向被告人付祖煜购买“埋雷”诈骗软件并由被告人付祖煜进行安装，后销售给被告人高博凯、崔国良和王文轩。在被告人高博凯、崔国良和王文轩使用该软件的过程中，被告人王世伟、付祖煜继续为该软件提供技术支持。 被告人王世伟、付祖煜涉案数额均为51万余元。其中，被告人付祖煜从中获利14292.63元，被告人王世伟从中获利19151.67元。 被告人高博凯、崔国良、王海旭于2019年12月5日被抓获；被告人王世伟于2019年12月6日被抓获；被告人付祖煜于2019年12月13日被抓获；被告人王文轩于2020年3月16日被抓获。 被告人王文轩向检察机关退缴非法所得25984元；被告人王世伟之母代某向公安机关退缴非法所得33500元。 另查明，在本案审理期间，被告人付祖煜向绍兴市上虞区人民法院退出违法所得人民币14292.63元。 还查明，公安机关从被告人高博凯处扣押黑色诺基亚手机一只、金色苹果6手机一只、玫瑰金苹果XsMax手机一只、黑色戴尔笔记本电脑一台、黑色联想笔记本电脑一台；从被告人崔国良处扣押金色苹果XsMax手机一只；从被告人王海旭处扣押苹果手机一只（左上角屏幕破损）、墨绿色外壳苹果手机一只；从被告人王世伟处扣押黑色苹果7plus手机一只、vivo手机一只、台式电脑一台；从被告人付祖煜处扣押银行卡六张、电脑主机一台、笔记本一本、公章一枚、微信收款码二张、POS机一只、上网宝一只、硬盘一个、手机卡九张、U盘三个、苹果笔记本电脑一台、黑色苹果11手机一只、黑色苹果6手机两只、白色苹果6手机一只、白色魅族手机一只。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人高博凯、崔国良、王海旭、王文轩、付祖煜、王世伟以非法占有为目的，利用互联网通讯工具对不特定多数人实施诈骗，其中，被告人王文轩数额较大，被告人高博凯、崔国良、王海旭数额巨大，被告人付祖煜、王世伟数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王世伟在原有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。被告人高博凯在其第一节犯罪事实中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在其第二节犯罪事实中起辅助作用，是从犯，应依法从轻处罚。被告人崔国良、王海旭、王文轩在共同犯罪中起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人付祖煜、王世伟在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均应依法减轻处罚。被告人王文轩、付祖煜、王世伟已退赃，均可酌情从轻处罚。被告人高博凯、崔国良、王海旭自愿认罪认罚，均可依法从宽处理。被告人王文轩、王世伟如实供述自己的罪行，是坦白，且自愿认罪认罚，均可依法从宽处理。根据被告人王文轩的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人高博凯犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人崔国良犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；三、被告人王海旭犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；四、被告人王文轩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人付祖煜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人王世伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；七、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的被告人王世伟违法所得人民币19151.67元、暂存于检察院的被告人王文轩违法所得人民币25984元、暂存于绍兴市上虞区人民法院的被告人付祖煜违法所得人民币14292.63元，发还给相应被害人；被告人高博凯违法所得人民币185968.12元、被告人崔国良、王海旭违法所得人民币310843.88元，继续予以追缴；扣押在绍兴市公安局上虞区分局的金色苹果6手机一只、玫瑰金苹果XsMax手机一只、黑色戴尔笔记本电脑一台、黑色联想笔记本电脑一台、金色苹果XsMax手机一只、墨绿色外壳苹果手机一只、vivo手机一只、白色苹果6手机一只，予以没收，其余物品由扣押机关依法处理。 上诉人付祖煜提出：1.其与高博凯、崔国良、王海旭、王文轩等人不构成共同犯罪。其一，其提供的是付费进群软件，不能直接进行诈骗，“埋雷”软件由扫码和支付两个程序配合完成，其提供的支付平台是“微支付”，“微支付”对违法用途网站是禁止的，支付平台会采取原路退钱等措施；而高博凯、崔国良、王文轩供述使用的支付平台是“麻雀支付”，说明程序已被修改，其对该种修改不知情。其本意是安装、销售假冒的“埋雷”软件骗钱，并不是帮助他人犯罪。其二，其未提供技术支持，没有为高博凯、崔国良、王海旭、王文轩等人修复软件，其也不认识他们。2.即使认定其构成共同犯罪，对其诈骗金额也应加以区分，使用其软件进行诈骗的金额其认可，但使用已被修改的软件进行诈骗的金额应予扣除。综上，请求二审查明事实，对其减轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：1.对案件的定性及基本事实无异议，但部分细节值得商榷。涉案软件是付祖煜向他人购买所得，现有证据不能认定付祖煜为软件制作者。同时，“埋雷”软件由扫码和支付两部分程序配合而成，付祖煜销售的软件支付程序为“微支付”，在将该软件销售给王世伟前经过测试，结果是失败的，款项最终退回到自己账户，即付祖煜销售的软件是有缺陷的“埋雷”软件，无法成功完成整个诈骗流程。而据高博凯等人的供述，他们使用的“埋雷”软件为扫码和“麻雀支付”两部分程序，即王世伟购买软件后对“埋雷”软件进行了修改，使之成为可以完成诈骗的工具，这是付祖煜无法预料和控制的。2.诈骗金额应当根据付祖煜向王世伟销售软件的金额进行认定。付祖煜将有缺陷的“埋雷”软件销售给王世伟并隐瞒该情况，从王世伟处骗取的售卖软件的款项应认定为诈骗金额，但其后王世伟修改软件并非付祖煜能预见并阻止，其也没有参与高博凯等人的诈骗，故高博凯等人实施诈骗的金额不应计算在其名下。3.付祖煜在审查起诉阶段认罪认罚，庭审时也表示认罪认罚，其对部分事实有异议，仅是对该部分事实的理解不同，并非对认罪认罚的推翻。其认罪态度一直较好，能如实供述，且系初犯、偶犯，并积极退赃。其在整个诈骗中获利少、作用小。综上，请求二审对付祖煜从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人高博凯、崔国良、王海旭、王文轩、付祖煜、王世伟诈骗的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的各被告人的供述，被害人张某1、占某、杨某等人的陈述，证人韩某、陈某1、葛某、张某2、彭某、丁某、王某1、方某、陈某2、王某2、孙某、姜某、陈某3、张某3、马某、王某3、高某、张某4、李某的证言，辨认笔录，搜查笔录、搜查视频，扣押笔录，扣押决定书、扣押清单，提取笔录及照片，微信、支付宝转账记录，财付通商户、小微商户注册信息及交易流水，刑事判决书及释放证明，刑事暂存款票据，归案经过，户籍证明等证据证实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、关于共同犯罪。经查： 1.上诉人付祖煜明知其提供的软件是用于违法犯罪活动。付祖煜多次供述王世伟找到其购买“埋雷”软件时明确要求该软件在扫码后会显示付费进群8元的界面，点击到最后会跳转成支付800元的界面，其提供的程序就具备该功能，可以修改金额，很多被害人不注意看金额而直接支付，以致钱款被骗；为吸引被害人点击，购买软件的人会将收款用的二维码加上“同城换妻”、“少妇交流群”等信息，伪装成微信群名片，实际扫码就进入了其搭建的程序，最终就会支付800元，该微信群实际不存在，就是去骗钱的。上述证据足以证实付祖煜清楚涉案“埋雷”软件的功能，明知他人向其购买该软件是用于违法犯罪活动，其仍予以销售、安装，主观上具备犯罪故意。 2.上诉人付祖煜客观上实施了帮助他人犯罪的行为。其一，付祖煜多次供述其主要负责搭建“埋雷”后台程序，其给王世伟提供域名和服务器地址，让王世伟去购买域名、租服务器，其提供程序并负责程序修改安装，最后设置一个支付的接口，让王世伟去其提供的支付网站上注册账号成为微信商户，并生成密钥给其，其再把密钥写进程序里，密钥连接该微信商户绑定的账户，也就是收款的方式，这样整个程序就搭建成功了。其卖给王世伟多个后台，都是可以成功使用的。其收取搭建、售卖程序的费用，以及后续修复程序或者改程序的费用，向王世伟收取过多笔修复费用；其二，王世伟的供述证实其向付祖煜购买了多套“埋雷”后台程序，付祖煜将程序搭建好后卖给其，其再转卖给高博凯、王文轩等人。程序搭建时，付祖煜给其一个二维码，其给高博凯等人去扫描支付租用服务器，付祖煜操作后发给其一个服务器的IP，其在该IP上把域名解析完发给付祖煜，付祖煜继续搭建，其还会让高博凯等人到第三方支付平台上去注册并生成密钥发给其，其把密钥发给付祖煜对接后台。程序卖出后如果出现问题，买家会找其修复，其自己会的就自己修复，不会的就找付祖煜修复，其会支付给付祖煜修复费；其三，高博凯、崔国良、王文轩等人的供述证实上述人员向王世伟购买了“埋雷”软件，后将该软件用于诈骗，在该程序搭建过程中，需在第三方支付平台上注册商户，平台会自动生成一个密钥，上述人员将密钥发给王世伟去搭建后台。上述证据能够相互印证，足以证实在整个诈骗链条中，付祖煜负责提供“埋雷”程序及其安装、修改，并提供后期维护、修复，以此获取非法利益，其行为客观上为高博凯、崔国良、王海旭、王文轩等人的诈骗活动提供了帮助。 3.关于支付平台的不同供述不影响对上诉人付祖煜主要犯罪事实的认定。付祖煜、王世伟均供述本案“埋雷”软件中使用的支付平台是“微支付”，而高博凯、崔国良、王文轩供述使用的支付平台是“麻雀支付”，在此细节上各被告人供述出现不一致。但王世伟、高博凯、崔国良、王文轩等人的供述证实“埋雷”软件主程序系付祖煜提供，上述诈骗人员在支付平台上注册商户后生成的密钥最后交给付祖煜写入程序，用以搭建支付接口，故支付平台不同不影响对付祖煜主要犯罪事实的认定。 综上，足以认定上诉人付祖煜与高博凯、崔国良、王文轩等人构成诈骗共同犯罪。上诉人付祖煜及其辩护人对此所提异议不成立。 二、关于诈骗金额。在构成诈骗共同犯罪的前提下，共犯高博凯、崔国良、王海旭、王文轩的诈骗金额，付祖煜亦应承担刑事责任。原判认定诈骗金额并无不当，上诉人付祖煜及其辩护人对诈骗金额所提异议不成立。 本院认为，上诉人付祖煜及原审被告人高博凯、崔国良、王海旭、王文轩、王世伟以非法占有为目的，利用互联网通讯工具对不特定多数人实施诈骗，其中，王文轩数额较大，高博凯、崔国良、王海旭数额巨大，付祖煜、王世伟数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判已考虑各被告人的犯罪事实、犯罪情节及累犯、主从犯、退赃、认罪认罚、坦白、自愿认罪等量刑情节，所作量刑适当。原判审判程序合法。上诉人付祖煜及其辩护人请求二审从轻或减轻处罚的理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 梁 赛 群 审判员 翟 金 源 审判员 郑 杭 波 二〇二〇年十一月五日 书记员 张徐越鸣