贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终2002号 上诉人（原审被告）：李庭仪，男，1995年5月17日生，汉族，住普安县。 委托诉讼代理人：蔡茂奇，兴义市中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：翁小飞，男，1981年10月19日生，汉族，住望谟县。 被上诉人（原审原告）：常运祥,男,1978年5月5日生,汉族,住贵阳市云岩区。 原审被告：贵州梵水工程建设有限公司，住址：贵州省贵阳市云岩区渔安安井未来方舟第**团****房。 法定代表人:张继，公司总经理。 委托诉讼代理人：简玉亮，贵州年成律师事务所律师。 上诉人李庭仪因与被上诉人翁小飞、常运祥及原审被告贵州梵水工程建设有限公司（以下简称“梵水公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院(2019)黔2326民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李庭仪上诉请求：1.撤销原判，判决驳回翁小飞、常运祥诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由翁小飞、常运祥承担。事实和理由：1.李庭仪不是案涉工程的中标人和发包人，无工程资质，李庭仪履行的是梵水公司职务行为，不承担责任。2.翁小飞、常运祥与李庭仪口头约定，乐旺、乐元地区的道路混泥土包工包料总价分别为27万元、29万元，两处边沟包工包料每米40元计价，具体长度以实际测量为准，为不损害翁小飞、常运祥利益，可参照2018年工程定额或按照公司中标价扣除管理费后计算工程款。对于翁小飞、常运祥提供的两份《道路施工协议书》系复印件，该协议书纯属于虚构，李庭仪及梵水公司对其真实性均不予认可；翁小飞、常运祥提交的通话录音，不能体现李庭仪持有前述协议书，但一审法院以该录音认定《道路工程施工协议书》复印件的真实性不当。2.一审法院在未查清李庭仪与梵水公司、梵水公司与翁小飞、常运祥之间的法律关系情况下，就以梵水公司自认的工程量确认工程款不当。 李庭仪辩称，请求维持原判。 常运祥未作答辩。 梵水公司述称，1.梵水公司不是案涉合同相对方，不承担责任；2.翁小飞提交的《道路工程施工协议书》并非原件，不予认可。3.李庭仪、常运祥、翁小飞为案涉工程的实际施工人。 翁小飞、常运祥向一审法院起诉请求：1.判决李庭仪、梵水公司支付翁小飞、常运祥工程款393,200元；2.判决李庭仪、梵水公司按中国人民银行同期贷款利率支付从2019年2月1日起至付清之日的利息给翁小飞、常运祥；3.诉讼费由李庭仪、梵水公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月30日，望谟县水务局与贵州梵水工程建设有限公司签订《合同协议书》，将望谟县2017年石漠化综合治理工程发包给梵水公司承建。2018年12月27日，李庭仪与翁小飞、常运祥签订《道路工程施工协议书》，约定：李庭仪将包含在梵水公司承建工程范围内的路面工程（含边沟）承包给翁小飞、常运祥施工，约定工期为1个月，路面工程按每公里290,000元，边沟按40元每米计算，工程竣工验收合格后30日内支付全部工程款。翁小飞、常运祥实施所承包工程完工后，因追讨部分余下工程款未果，遂诉至法院。 一审法院认为，民事诉讼证据采用高度盖然性的证明标准。本案中，翁小飞、常运祥虽未能提交与李庭仪签订的《道路工程施工协议书》原件，但考虑李庭仪经一审法院两次传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向法院提交证据的情况，同时结合翁小飞、常运祥提交的电话录音等证据，该《道路工程施工协议书》复印件具有高度可信，故予以采信并作为定案依据。建设工程不得违反规定非法转包、违法分包；禁止将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。2018年12月27日，李庭仪与翁小飞、常运祥签订《道路工程施工协议书》，约定：李庭仪将包含在梵水公司承建的望谟县2017石漠化综合治理工程范围内的路面工程（含边沟）承包给翁小飞、常运祥施工，翁小飞、常运祥系自然人，不具备建设工程施工相应资质，故其与李庭仪签订的《道路工程施工协议书》因违反法律强制性规定，为无效合同。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，李庭仪与翁小飞、常运祥签订《道路工程施工协议书》虽无效，但李庭仪经一审法院两次传唤均不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃抗辩权利，同时，经了解，望谟县2017年石漠化综合治理工程已通过业主方验收合格，翁小飞、常运祥实施的工程包含在该合格工程范围内，故其参照合同约定主张工程款，依法应予支持。对于翁小飞、常运祥在本案中主张的工程量问题，从庭审来看，梵水公司认可翁小飞、常运祥实施的道路为2.823公里，边沟为1789米，参照梵水公司认可的工程量予以核定。由此计算翁小飞、常运祥实施的工程款总额为890,230元（2.823公里×290,000元+1789米×40元），扣除李庭仪已支付的工程款500,000元，现应支付工程款390,230元。按照合同相对性原则，与翁小飞、常运祥签订《道路工程施工协议书》的相对方为李庭仪，故李庭仪应承担向翁小飞、常运祥支付工程款的责任。连带责任由法律规定或当事人约定，翁小飞、常运祥并未与梵水公司签订合同，双方并不存在合同关系，翁小飞、常运祥主张梵水公司承担支付工程款的责任无法律依据，故不予支持。对于翁小飞、常运祥在本案中主张的利息问题，因翁小飞、常运祥并未与李庭仪进行结算，故支持以欠付工程款为基数，从起诉之日（2019年9月25日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由李庭仪于本判决生效之日起十五日内，支付翁小飞、常运祥工程款390,230元，并以390,230元为基数，自2019年9月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至工程款实际付清之日。二、驳回翁小飞、常运祥的其余诉讼请求。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，经本院二审核实，李庭仪、梵水公司对于一审法院认定的翁小飞、常运祥完成道路为2.823公里，边沟为1789米的工程量无异议。为核实《道路工程施工协议书》真伪性以及进一步启动司法鉴定等事宜，本院要求李庭仪本人到庭，但经本院以电话、短信和传票形式多次通知，李庭仪均拒不到庭。 再查明，李庭仪代理人二审陈述，李庭仪为梵水公司项目管理人员，与翁小飞、常运祥系口头分包关系；梵水公司陈述，其与李庭仪系案涉工程分包关系，李庭仪并非公司管理人员和内部职工。 本院认为，根据双方的诉辩情况，归纳二审争议焦点为，案涉工程计价方式如何确定。 本案中，一审法院认定翁小飞、常运祥完成道路为2.823公里，边沟为1789米的工程量，及边沟按每米40元计价，双方已无异议，予以确认。对于案涉道路工程的计价方式，翁小飞、常运祥主张按照每公里290,000元计算，为此，提交了《道路施工协议书》复印件、录音资料等；李庭仪一审未到庭，现其代理人二审对前述计价方式提出异议，并否认翁小飞、常运祥提交的《道路施工协议书》的真实性。前述《道路施工协议书》中记载，案涉道路工程按照每公里290,000元计价，为核实《道路施工协议书》的真伪性以及进一步启动司法鉴定等事宜，本院要求李庭仪本人到庭，但经本院以电话、短信和传票形式多次通知、传唤，李庭仪均拒不到庭，视为放弃有关权利，本院予以确定该协议的真实性，即对翁小飞、常运祥主张的道路计价方式予以确认。李庭仪主张双方口头约定案涉乐旺、乐元施工道路总价款分别为27万元、29万元，除李庭仪陈述外，无其他证据予以佐证，故不予采信。既然李庭仪作为翁小飞、常运祥合同相对方，在翁小飞、常运祥完成有关工程量后，应当支付相应价款。李庭仪主张其履行的是梵水公司职务行为，但梵水公司当庭予以否认，现有证据不足以佐证其主张，故不予支持。 综上所述，李庭仪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,198元，由李庭仪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  付 君 审 判 员  简 坤 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰