江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终5405号 上诉人（原审原告）：王**，男，1985年2月9日生，汉族，住徐州市贾汪区。 委托诉讼代理人：孙进，徐州市云龙区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏吉麦新能源车业有限公司，住所地江苏徐州工业园区西纬一路南侧（江苏金美尚车业有限公司内）。 法定代表人：鹿守光，该公司董事长。 上诉人王**因与被上诉人江苏吉麦新能源车业有限公司（以下简称吉麦公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院作出的（2020）苏0305民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王**及其委托诉讼代理人孙进到庭参加诉讼，被上诉人江苏吉麦新能源车业有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王**上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人要求支付经济补偿金50000元、一审法院不予支持是错误的。根据劳动合同法的规定，调整工作岗位，必须经过上诉人的同意。上诉人的母亲发生交通事故需人照顾，上诉人要求在原岗位工作能够照顾其母，是合情合理的，不违反法律规定，而被上诉人强行调整工作岗位违反了法律规定。上诉人自2009年就一直跟鹿守光设立的企业工作，尽管有诸多公司，但劳动关系是固定的，所以干了十年，应当给付10个月的经济补偿金。退一步讲，与被上诉人是自2018年9月12日建立劳动关系，2019年6月23日上诉人向被上诉人提出解除合同，工作了有十一个月的时间，被上诉人也应当支付给上诉人一个月的工资作为经济补偿金。2.上诉人要求被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资55000元和补交社保造成的损失43920元。上诉人不是自愿放弃二倍工资和损失，是一审法官误导造成，上诉人继续坚持这一诉求，因为上诉人从2009.11-.2019.06一直在被上诉人单位工作，在2016年给上诉人办理社保时，就向单位提出要求给上诉人补签合同、补交2009.11-2006.03的社保，当时单位口头承诺到时都给补交。一直没有兑现承诺，始终没有间断要求和工作，所以上诉人要求被上诉人支付二倍的工资和补交社保造成的损失43920元，不违反法律规定。3.上诉人要求被上诉人支付休息日加班费52873元和防暑降温费2000元，上诉人向法院提供的加班费证据，是被上诉人提供的，是真实的，一审法院没有支持是错误的。因为上诉人没有能力提取关于加班费的证据，根据法律规定举证责任应该由被上诉人提供，或者一审法院可以依据职能依法提取有关上诉人加班记录证据。4.关于防暑降温费2000元的主张是正确的，因为上诉人的工种是电气焊接工，在高温3500-4000C.o左右环境中工作，上诉人应该属于高温工种，应该享受防暑降温待遇。二、适用法律错误。 被上诉人吉麦公司未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。 王**向一审法院提出诉讼请求：1.支付经济补偿金50000元；2.支付其休息日加班费52873元，支付拖欠5、6月份工资10000元，未签订劳动合同二倍工资55000元；3.防暑降温费2000元。支付失业保险待遇损失43920元。 一审法院认定事实如下：2009年11月，王**参加工作，先后在江苏金彭集团有限公司、江苏金致新能源车业有限公司、江苏金美尚车业有限公司工作，自2016年4月起至2018年9月，由上述用人单位为王**办理并缴纳了社会保险。2018年9月12日，王**与吉麦公司双方签订了书面劳动合同，合同期限从2018年9月12日至2021年9月11日止。王**至吉麦公司处从事试制员工作。2018年10月起，吉麦公司为王**办理并缴纳了各项社会保险。2019年5月12日，王**与吉麦公司其他各部门员工被抽调参加为期2个月的支持市场销售调研活动。活动期限为2019年5月-6月，此项活动开展过程中，王**因家庭琐事原因被安排在徐州市贾汪区周边从事调研工作，其间，吉麦公司批准同意王**多次请假。2019年6月23日，王**向吉麦公司邮寄通知，以吉麦公司存在未及时足额办理社保、未及时足额支付劳动报酬、未支付加班费、未与其协商一致调岗等为由，提出于2019年6月30日与吉麦公司解除劳动关系，并要求给予各项补偿。同年6月24日，吉麦公司签收该通知。王**于2019年6月30日离职，其工资全部结清。2019年6月26日，王**向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求吉麦公司支付：1.经济补偿金50000元；2.休息日加班费52873元，拖欠5、6月份工资10000元，未签订劳动合同二倍工资55000元；3.防暑降温费2000元、失业保险待遇损失43920元。2019年11月22日，该仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第1665号仲裁裁决，裁决：对申请人的仲裁请求不予支持。王**不服上述仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。 本案在审理过程中，王**自愿放弃未签订书面劳动合同的二倍工资55000元、2019年5、6月份工资10000元的诉讼请求。 一审法院认为，本案争议焦点为：王**要求吉麦公司支付经济补偿金50000元、休息日加班费52873元、防暑降温费2000元、失业保险待遇损失43920元有无事实和法律依据。 一、关于王**主张经济补偿金50000元及失业保险待遇损失43920元的问题。王**以吉麦公司未及时足额缴纳社会保险费、未及时足额支付工资、未与其协商一致即调岗等原因向吉麦公司通知解除劳动关系。结合双方提交的证据及双方庭审陈述，能够证实吉麦公司已经按月为王**缴纳各项社会保险费用并支付工资，吉麦公司调整王**参与支持市场销售调研活动，王**是明知的，并已经参与了该项调研活动。故王**主张离职的事由有悖事实，不符合用人单位应当支付经济补偿的情形。同时，因吉麦公司已为王**办理并缴纳各项社会保险，王**应向社会保险机构申领失业金损失。综上，王**的上述诉讼请求，均不予支持。 二、关于王**主张休息日加班费52873元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王**所提交的考勤表自述系从吉麦公司的公示栏处取出，但该考勤表上未显示系吉麦公司制作，亦无王**签字确认，且吉麦公司也不予认可该证据的真实性，同时，王**提供吉麦公司的加班餐券，以证明其存在加班的事实，因加班餐券并非实名制，也无法证明王**加班并消费餐券的事实。王**对其加班事实的存在应承担举证不能的不利后果。故王**主张加班费52873元的诉讼请求，不予支持。 三、关于王**主张防暑降温费2000元的问题，王**在吉麦公司工作岗位，非为高温环境下工作的情形，不符合领取条件，故对该诉讼请求，不予支持。 本案在审理过程中，王**自愿放弃未签订书面劳动合同的二倍工资及2019年5月、6月份工资的诉讼请求，系其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决驳回王**的诉讼请求。 二审中，上诉人提交被上诉人公示在厂区部门办公区域内的考勤表两张，以证明上诉人加班的事实。上诉人陈述该考勤表是2017年8月份从江苏金彭有限公司公示栏丢弃后取得，从这两张表中能够看出上诉人8月份上27天班，加2.5小时班。被上诉人未到庭未质证。本院认为，因无证据证明江苏金彭有限公司与被上诉人之间的法律关系，故对该证据与本案诉请之间的关联性，本院不予认定。 本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。 本院认为，一、关于涉案经济补偿金认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，在劳动者单方向用人单位提出解除劳动合同的情形下，劳动者依照该法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，王**以吉麦公司未及时足额缴纳社会保险费、未及时足额支付工资、未与其协商一致即调岗等原因向吉麦公司通知解除劳动关系。本院认为，根据王**与吉麦公司的劳动合同第五条第（一）项约定，甲方每月最后一日发上月薪资，故在王**2019年6月23日向吉麦公司邮寄通知解除劳动合同时，尚未届至其5月薪资的发放时间，故吉麦公司不构成欠付工资。关于调岗问题，根据双方劳动合同约定，按照合理诚信原则，甲方用人单位可以根据工作需要调整变更乙方的工作岗位。本案中，吉麦公司因公司经营需要，从该公司各相关部门调整岗位40人，其中包括上诉人王**。从本案证据无法认定吉麦公司的本次调岗行为违反了双方劳动合同约定的合理诚信原则，故王**以此为由主张经济补偿金，不符合用人单位应当支付经济补偿金的法定条件。根据涉案社会保险费缴纳记录显示，吉麦公司已为王**缴纳社会保险费，对上诉人以此为由主张经济补偿金，本院不予支持。如王**认为该社会保险费缴纳情形违法，应向劳动行政监察部门反映。综上，在本案中，本院对上诉人提出要求吉麦公司向其支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。二、关于涉案加班费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，上诉人应对其诉称的加班事实承担举证责任。二审中，上诉人虽举证考勤表，但根据上诉人的陈述，该考勤表系2017年8月江苏金彭有限公司制作，无法证明与在被上诉人工作期间的关联性，因上诉人对其诉请加班事实举证不足，一审法院对其该项诉讼请求不予支持，符合法律规定。三、关于涉案防暑降温费认定问题，一审法院认为王**在吉麦公司工作岗位，非为高温环境下工作的情形，不符合领取条件，故对该诉讼请求，不予支持，符合法律规定。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。四、此外，关于涉案失业保险待遇损失问题，应由王**先行向社会保险机构申领失业金损失，本案中该诉请暂不符合审理条件，本院不予审理。关于未签订劳动合同二倍工资及5、6月份工资问题，因上诉人在仲裁申请及本案一审诉讼请求中均明确放弃该项主张，故该两项问题未经仲裁程序，不属于法院审理范畴。 综上，上诉人王**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 史善军 审 判 员 王素芳 审 判 员 汤孙宁 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 张 静 书 记 员 倪 蒙