湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5011号上诉人（原审原告）：黄五一，男，1955年5月1日出生，汉族，住武汉市硚口区，委托诉讼代理人：冯家启，湖北九通盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭珺，湖北九通盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉辉煌燃气厨房设备有限责任公司，住所地：武汉市江汉区青年路****楼第**东边。法定代表人：石金州。被上诉人（原审被告）：武汉红人实业集团股份有限公司，住，住所地：武汉市江汉区常青路二道桥特**/div>法定代表人：王胜桥，董事长。委托诉讼代理人：文宇，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗荣华，湖北维力律师事务所律师。上诉人黄五一因与被上诉人武汉辉煌燃气厨房设备有限责任公司（以下简称辉煌公司）、武汉红人实业集团股份有限公司（以下简称红人集团公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4494号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人黄五一及其委托诉讼代理人冯家启、彭珺，被上诉人红人集团公司委托诉讼代理人文宇到庭参加诉讼，辉煌公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。黄五一上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄五一一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.已有生效的判决文书认定黄五一的档案系由辉煌公司、红人集团公司丢失，而正是因为黄五一的档案丢失，导致黄五一在应该退休的2015年5月无法正常办理退休，领取退休工资，而不得不继续缴纳社保，由此产生了多缴纳两年多社保和两年多无法领取退休工资，产生了实际的损失。2.因为档案丢失，导致黄五一的工龄在社保局没有完全计入工资，导致黄五一目前领取的退休工资与应当领取的退休工资之间存在差距，也是存在实际的损失。红人集团公司辩称，红人公司与黄五一之间无劳动关系，不应承担责任，其要求我司承担责任的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉请求。辉煌公司未到庭陈述答辩意见。黄五一向一审法院提出诉讼请求：1.辉煌公司、红人集团公司赔偿黄五一2015年5月至2017年7月已缴纳的社会保险费人民币7739.19元；2.辉煌公司、红人集团公司赔偿黄五一自2015年5月至2017年7月应领取的退休工资72361.08元；3.辉煌公司、红人集团公司每月10日支付黄五一退休工资差额损失（实际以社保核定工资的差额为准，自黄五一领取退休工资当月起至黄五一去世之日）；4.判令辉煌公司、红人集团公司赔偿黄五一缴纳的医保一次性缴费金额12888.75元。一审法院认定事实：黄五一于1975年进入武汉液化气灶具厂，自1989年6月起，在外自谋职业。武汉液化气灶具厂于1991年改名为武汉市燃气厨房设备用具厂。1996年12月11日，《长江日报》刊登启示：原武汉液化气灶具厂现改名为武汉市燃气厨房设备用具厂，请未签订劳动合同的职工，带两张免冠登记相片和身份证于见报15日内到厂里签订合同，逾期不签者作自动离职处理。1997年1月12日武汉市燃气厨房设备用具厂及其工会委员会决定对黄五一作除名处理。2002年11月，武汉市燃气厨房设备用具厂改制成立为武汉辉煌燃气厨房设备有限责任公司。2004年6月25日，黄五一向武汉市江汉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令辉煌公司支付工龄补偿金，并为其补缴养老保险费用。该委以申请超过时效予以驳回。2015年5月19日，黄五一以辉煌公司、红人集团公司丢失其档案为由，向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出（2015）第0039号不予受理通知书，以黄五一的请求超过仲裁时效，决定不予受理。黄五一不服，向一审法院起诉，要求辉煌公司、红人集团公司协助黄五一办理退休手续，赔偿黄五一经济损失3005768元。2016年9月26日，一审法院作出（2015）鄂江汉民一初字第00870号判决，驳回黄五一的诉讼请求。黄五一不服，上诉至武汉市中级人民法院。武汉市中级人民法院于2017年6月6日作出（2017）鄂01民终89号民事判决书，认定辉煌公司遗失了黄五一的档案。对于辉煌公司遗失档案应承担的责任，该判决书认为“至黄五一2015年5月年满60周岁止，其实际缴纳基本养老保险只有11年多，低于《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款‘参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金’所规定的领取基本养老金条件。但如果将黄五一1975年至1989年，或1989年至1995年期间的工作年限认定为视同缴费年限，那么黄五一就达到了上述法律所规定的条件。现辉煌公司遗失黄五一档案，黄五一目前无法提交档案，用于社保机构认定其视同缴费年限并核定退休待遇，故辉煌公司遗失行为与黄五一延迟办理退休手续、享受退休待遇等方面存在一定因果关系。从武汉市人力资源和社会保障局向一审法院回函可知，认定黄五一1975年至1989年6月工作年限为视同缴费年限，除需要一审法院已认定的黄五一于1975年入职原武汉液化气灶具厂、于1989年办理停薪留职、于1997年1月被单位除名之外，还需要黄五一按照武劳社[2004]66号文规定补缴积累额；认定黄五一1989年6月至1995年12月工作年限为视同缴费年限，则还需要查清黄五一停薪留职协议签订、履行相关情况。社保机构要在此基础上，核定黄五一的缴费年限和补缴水平，最终确定黄五一可以领取的养老保险金额。目前，社保机构能否根据黄五一申请启动认定视同缴费年限程序，以及黄五一在该程序中是否补缴积累额，都具有不确定性，因此，本案中尚无法确定黄五一是否具有认定视同缴费年限的情节及具体年限，无法核定黄五一所应享受的退休待遇，当然也无法确定黄五一是否具有退休待遇损失，故黄五一要求辉煌公司赔偿退休待遇损失，不予支持。本案判决后，黄五一可以本案判决认定的事实为基础，申请社保部门认定视同缴费年限，并依社保部门认定结果另行行使权利。”并判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，黄五一到社会保障部门办理了退休手续。社会保障部门已将黄五一1975年至1989年6月的工作年限认定为视同缴费年限。黄五一庭审中称未与辉煌公司签订过停薪留职协议，自1989年6月“停薪留职”后一直自谋职业至今。黄五一在此期间，曾向辉煌公司缴纳过部分款项，但具体金额和用途记不清楚。一审法院认为，黄五一于1975年入职武汉液化气灶具厂。武汉液化气灶具厂于1991年改名为武汉市燃气厨房设备用具厂。1996年12月11日，《长江日报》刊登启示：原武汉液化气灶具厂现改名为武汉市燃气厨房设备用具厂，请未签订劳动合同的职工，带两张免冠登记相片和身份证于见报15日内到厂里签订合同，逾期不签者作自动离职处理。1997年1月12日，武汉市燃气厨房设备用具厂及其工会委员会决定对黄五一作除名处理。此后2002年11月，武汉市燃气厨房设备用具厂改制成立为武汉辉煌燃气厨房设备有限责任公司，暨辉煌公司。根据上述查明事实，黄五一与辉煌公司的劳动关系已于1997年1月12日解除，此后黄五一与辉煌公司不存在劳动关系。黄五一无证据证明其与红人集团公司存在劳动关系。故对黄五一要求辉煌公司、红人集团公司赔偿黄五一2015年至2017年已缴纳的社会保险费的主张，无事实和法律依据，法院不予支持。关于黄五一要求辉煌公司、红人集团公司赔偿黄五一自2015年5月至2017年7月应领取的退休工资72361.08元的主张以及黄五一要求辉煌公司、红人集团公司赔偿黄五一因1989年至1995年期间的工作年限未被认定导致黄五一退休工资减少的差额的主张，涉及到黄五一在1989年至1995年期间的工作年限能否认计算为工龄，以及能否计算为视同缴费年限。武汉市人力资源和社会保障局在（2017）鄂01民终89号民事案件中向武汉市中级人民法院的回函中答复“认定黄五一1989年6月至1995年12月工作年限为视同缴费年限，则还需要查清黄五一停薪留职协议签订、履行相关情况。”根据《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》［劳人计（1983）61号）］第四条规定，“停薪留职”人员在从事其他有收入的劳动时，原则上应按月向原单位缴纳劳动保险基金，其数额一般不低于本人原标准工资的百分之二十。“停薪留职”期间计算工龄。第五条规定，职工要求“停薪留职”，由本人提出书面申请，经单位行政领导批准后签订“停薪留职”的协议书，并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。要求从事个体经营的“停薪留职”人员，必须凭“停薪留职”协议书到当地工商行政管理部门办理登记手续。根据黄五一在庭审中自述，黄五一与辉煌公司未签订过停薪留职协议，且黄五一没有证据证明其向辉煌公司缴纳过不低于其原标准工资的百分之二十劳动保险基金及到相关工商行政管理部门办理过登记手续。故对黄五一称1989年至1995年期间应计算工龄的主张，法院不予采纳。又根据《关于改革企业职工基本养老金计发办法的实施意见》（武劳社［2007］135号）第四条关于缴费年限的规定，视同缴费年限指参保人员在本实施意见规定的“统账结合”时间之前，符合国家政策规定计算为连续工龄的时间。关于黄五一1989年6月至1995年12月工作年限能否计算为连续工龄的问题，根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十九条关于工龄“本企业工龄应以工人职员在本企业连续工作的时间计算之，如曾离职，应自最后一次回本企业工作之日算起。但有下列情况之一者，不在此限：一、凡经企业管理机关、企业行政方面或资方调动工作者，其调动前后的本企业工龄，均应连续计算。但解放前确因业务需要调动工作具有确实证明者，其本企业工龄，始得连续计算。二、解放前在本企业工作，曾经被迫离职又回本企业工作者，如有确实证明，经工会小组讨论通过后，并经劳动保险委员会批准，其离职前与回本企业后的工作时间，可合并作本企业工龄计算。三、解放后经企业管理机关、企业行政方面或资方调派国内外学习者，其学习期间及调派前后的本企业工龄，应连续计算。解放前经企业管理机关、企业行政方面或资方调派国内外学习业务者，如有确实证明，除学习期间不计工龄外，其调派前与回本企业后的本企业工龄，得合并计算。四、解放后因企业停工歇业或缩减生产，其工人职员经企业管理机关调派至其他企业工作者，其调派前后的本企业工龄，应连续计算。被遣散的工人职员在该企业复工复业或扩大生产时，仍回本企业工作者，其遣散前与复工后的本企业工龄，应合并计算。五、企业经转让、改组或合并，原有工人职员仍留企业工作者，其转让、改组或合并前后的本企业工龄，应连续计职。六、因工负伤停止工作医疗期间，应全部作为本企业工龄计算。七、疾病或非因工负伤停止工作医疗期间，在六个月以内者，得连续作本企业工龄计算；超过六个月病愈后，仍回原企业工作者，除超过六个月的期间不算工龄外，其前后本企业工龄，应合并计算。八、在敌伪及国民党反动统治下为反对其统治压迫而被迫离职，在离职期间被敌伪及国民党政府监禁仍继续斗争者，其在监禁期间及离职前与复职后或转入其他企业工作的本企业工龄，均应连续计算。”的规定，黄五一没有证据证明其符合上述可以计算为连续工龄的情形。故对黄五一要求辉煌公司、红人集团公司赔偿自2015年5月至2017年7月应领取的退休工资72361.08元的主张以及黄五一要求辉煌公司、红人集团公司赔偿因1989年至1995年期间的工作年限未被认定导致黄五一退休工资减少的差额的主张，法院均不予支持。关于黄五一要求辉煌公司、红人集团公司赔偿其缴纳的医保一次性缴纳费金额12888.75元的主张。基本医疗保险一次性缴纳金额与黄五一的实际缴费年限有关。黄五一没有证据证明其需要缴纳的一次性缴纳费金额12888.75元系辉煌公司、红人集团公司造成，故对黄五一要求辉煌公司、红人集团公司赔偿其缴纳的医保一次性缴纳费金额12888.75元的主张，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回黄五一的诉讼请求。案件受理费10元，由黄五一负担（已免）。二审审理期间，黄五一提交了六份证据。证据一，常驻人口登记证明、户口证明，证明黄五一在1995年3月1日之前，是武汉液化气灶具厂的工人，就在被上诉人单位工作。实际上黄五一从1975年到1997年离开这个厂时均在此单位工作。证据二，两份工资单，证明黄五一在1993年单位给他发放过工资，他的工龄并不仅仅只到1989年。证据三，1995年劳动合同鉴证登记表，证明黄五一1995年还在此单位工作。证据四，武汉市人力资源保障局给武汉市中级人民法院的回复，证明黄五一1997年之前才被除名，所以在1997年之前黄五一还是该单位的职工。1989年6月至1995年12月因为档案丢失，无法认定该期间的工龄。1995年至1997年是应该单位去缴费，单位没有去缴费。证据五，基本养老参保缴费凭证，证明黄五一从1996年开始自己缴费了，证明黄五一的工资差额。证据六，万松园街经济办出具的证明，证明2005年辉煌公司已经把股份全部转至红人集团。红人集团公司质证认为，黄五一提交的证据不能达到证明目的，亦无法证明黄五一与红人集团存在劳动关系，红人集团不应承担责任。辉煌公司未到庭陈述质证意见。本院认为，黄五一提交的证据不能证明系辉煌公司、红人集团公司造成其缴费工龄不能连续计算，无法正常办理退休手续，领取退休工资，致使黄五一缴纳了2015年至2017年的社保和两年多无法领取退休工资，导致黄五一目前领取的退休工资与应当领取的退休工资之间存在差距的事实。亦不能证明黄五一与红人集团公司存在劳动关系。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对各方当事人争议的焦点，本院评议如下：首先，武汉市人力资源和社会保障局回函中答复“认定黄五一1989年6月至1995年12月工作年限为视同缴费年限，则还需要查清黄五一停薪留职协议签订、履行相关情况。”根据《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》［劳人计（1983）61号）］第四条规定，“停薪留职”人员在从事其他有收入的劳动时，原则上应按月向原单位缴纳劳动保险基金，其数额一般不低于本人原标准工资的百分之二十。“停薪留职”期间计算工龄。第五条规定，职工要求“停薪留职”，由本人提出书面申请，经单位行政领导批准后签订“停薪留职”的协议书，并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。要求从事个体经营的“停薪留职”人员，必须凭“停薪留职”协议书到当地工商行政管理部门办理登记手续。黄五一与辉煌公司未签订过停薪留职协议，且黄五一没有证据证明其向辉煌公司缴纳过不低于其原标准工资的百分之二十劳动保险基金及到相关工商行政管理部门办理过登记手续。故黄五一认为辉煌公司造成其1989年至1995年期间应计算工龄没有事实和法律依据。其次，基于上述规定和事实，黄五一没有证据证明其存在1989年至1995年期间应计算连续工龄的情形，故对黄五一要求辉煌公司、红人集团公司赔偿自2015年5月至2017年7月应领取的退休工资72361.08元的主张以及黄五一要求辉煌公司、红人集团公司赔偿因1989年至1995年期间的工作年限未被认定导致黄五一退休工资减少的差额的上诉请求，均不予支持。黄五一二审的上诉请求与理由与一审诉讼请求及理由相同，一审法院对黄五一的诉讼请求及理由，查明事实清楚，适用法律正确，论理充分，判决正确，本院不再赘述。黄五一的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄五一负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年十一月二十六日法官助理胡博书记员胡博