江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8600号上诉人（原审原告）：郑伟，男，1977年3月7日出生，汉族，户籍地在南京市溧水区，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：王贤伟，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邰连生，男，1969年10月24日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：王玉新，江苏宗域律师事务所律师。原审第三人：常州金坛建设工程有限公司南京分公司，统一社会信用代码91320117302591045M，住所地在南京市溧水区经济开发区双塘南路**天人佳园商****。负责人：周道贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鹏，江苏宁盾律师事务所律师。上诉人郑伟因与被上诉人邰连生、原审第三人常州金坛建设工程有限公司南京分公司（以下简称常州金坛南京分公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。郑伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持郑伟的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由邰连生负担。事实和理由：郑伟与邰连生之间并非合伙关系，（2020）苏01民终1214号（以下简称1214号）生效裁定已经对此予以认定。在该案审理中，郑伟以合伙关系为基础，作为实际施工人主张权利，因邰连生否认其与郑伟之间系合伙关系，认为郑伟是其聘用的现场管理人员，1214号裁定遂认定双方不是合伙关系。本案一审判决认定郑伟与邰连生之间系合伙关系，与1214号裁定相矛盾，认定事实错误。邰连生辩称，1214号裁定仅就郑伟是否是实际施工人进行审理，并未对郑伟与邰连生之间的法律关系予以认定。由于邰连生与常州金坛南京分公司之间存在内部承包合同关系，故邰连生对外称郑伟为聘用人员，1214号裁定据此认定邰连生是实际施工人并无不当。郑伟在本案中提供的证据材料均能证明双方是合伙关系，郑伟违背双方真实意思表示提起本案诉讼，不应予以支持。一审判决查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。常州金坛南京分公司辩称，1214号裁定仅认定郑伟并无充分证据证明其实际施工人身份，没有否定郑伟与邰连生之间的合伙关系。本案郑伟以雇佣关系提起诉讼，与常州金坛南京分公司没有关联。郑伟向一审法院起诉请求：1.判令邰连生返还郑伟垫付的投标费用等386305.26元，垫付的工程施工费用426028.1元，前述计812333.36元；2.判令邰连生承担垫付款项利息，计算至2019年8月19日为79537.69元，剩余2019年8月20日至实际返还之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.本案诉讼费由邰连生负担。一审法院认定事实：2017年4月11日，常州金坛南京分公司作为发包人（甲方）与邰连生作为承包人（乙方）签订《项目承包协议书》一份，约定由邰连生承包“和凤镇诸家村、骆家村、张许村、周王村特色旅游村项目骆山村基础设施施工”工程（以下简称案涉工程）；甲方任命乙方为工程项目经理；等等，双方就其他权利义务进行了约定。案涉工程系南京溧水商贸旅游集团有限公司发包给常州金坛建设工程有限公司（以下简称常州金坛公司）施工。案涉工程于2017年9月29日竣工，2017年11月18日验收。2017年11月27日，邰连生、郑伟共同作为承诺人向常州金坛公司出具《承诺书》一份，其中载明：“贵公司承接溧水区和凤镇骆山村特色旅游基础设施工程系由承诺人郑伟、邰连生二人合伙承包，合伙比例各50%，因施工过程中欠南京市溧水区伟东建材经营部货款及工程款合计人民币1444035元，现经我们二人向贵司申请……请贵公司在将来支付给我们的工程款中直接扣除。另我们承诺，如因本工程再引起其他纠纷或诉讼，所有损失及费用（诉讼费、律师费）等由我们二人承担。我们之间关于施工过程中的结算（包括垫付款项和利润、债务承担，比例各按50%）、竣工验收及全部资料由我们二人负责，与贵公司无关。特此承诺。承诺人：邰连生，郑伟，2017年11月27日于溧水法院。”2018年12月，邰连生将郑伟列为被告起诉至一审法院要求郑伟交付符合要求的工程结算资料，起诉状中载明“原告以常州金坛建设工程有限公司名义承包了溧水区和凤镇骆山村特色基础设施工程，被告加入与原告合伙施工……”。该案审理过程中，2019年4月19日一审法院组织邰连生、郑伟谈话并制作（2018）苏0117民初6614号谈话笔录一份，笔录中载明“……关于原告邰连生与被告郑伟合伙协议纠纷一案，上周郑伟将案涉工程的相关资料上交法院，本院组织今天上午交接……。”郑伟、邰连生均在该谈话笔录上签名，后邰连生于2019年6月13日向一审法院申请撤回对郑伟的起诉，一审法院裁定准许。2019年7月3日，郑伟将常州金坛南京分公司、常州金坛公司、南京溧水商贸旅游集团有限公司列为被告、邰连生列为第三人起诉至一审法院，要求常州金坛南京分公司、常州金坛公司退回其垫付的投标保证金、工人工资保证金、投标费用等386205.26元；垫付的施工费用440061.9元、分配的税后工程款40万元等，南京溧水商贸旅游集团有限公司在未付工程款范围内承担支付责任，起诉状中载明“原告与第三人邰连生合伙，以第三人的名义与被告签订了一份《项目承包协议书》……”。一审法院审理后于2019年11月6日作出（2019）苏0117民初3356号之一民事裁定书，认为郑伟作为实际施工人的诉讼主体不适格，裁定驳回郑伟的起诉。郑伟不服上述裁定，上诉至本院，本院审理后于2020年3月27日作出（2020）苏01民终1214号民事裁定书，其中载明：“郑伟并非金坛建设南京分公司与邰连生签订的项目承包协议书的当事人，郑伟主张其与邰连生为合伙关系，而邰连生认为郑伟仅为专业管理人员。从现有证据来看，郑伟的证据不足以证明郑伟的实际施工人身份，……”裁定驳回上诉，维持原裁定。本案一审审理过程中，郑伟申请证人杨某、俞某出庭作证，证人杨某出庭陈述：“……在我们骆山村上，我给郑伟干活，是污水排污工程，……当时现场的工程管理人员是郑伟，……下半年腊月二十几现场发工资，总共有四个人去了发工资，姓郑的，姓邰的，……不知道邰和郑是什么关系，……。”证人俞某出庭陈述：“……在骆山村做污水工程认识郑伟的，……做瓦工。……现场是姓郑的负责，平时瓦工的工作我帮忙分分工。……进场是姓邰的打电话喊我去的，后来郑伟也去了现场。……工程听说是两个人包的，姓邰的和姓郑的……。”郑伟陈述：其一开始认为与邰连生是合伙关系，但其以实际施工人的身份主张工程款，邰连生否认合伙，其只能以雇佣关系主张权利，并坚持以雇佣关系追偿款项。邰连生陈述：其从未否认过与郑伟之间存在合伙关系，合伙关系实际是后期加入的，工程由邰连生挂靠常州金坛南京分公司承包，双方没有签订书面合同，中院的裁定书系其认为要求认定郑伟是实际施工人，而郑伟没有签订内部承包合同，故其答辩时认为郑伟不是实际施工人，同时也明确了如郑伟认为是合伙关系可以另案处理，且其没有向他人披露过是合伙关系。另，2018年2月12日，郑伟、邰连生作为收款人共同从常州金坛南京分公司领取了60万元款项，领款收据中载明款项内容为“骆山村工程款预支（付工人工资，把工资表来结算）”。邰连生、郑伟对2018年2月共同发放工人工资的事实予以认可，但郑伟认为该60万元领取之后按2018年2月7日事先准备好的工资表实际发放了工人工资，发放之后实际还剩余几万元，被邰连生领走了。邰连生认为该60万元由郑伟单独领取了，并未发工资，工资系其支付的。2017年2月15日，郑伟向常州金坛南京分公司汇款17万元投标保证金；2017年2月15日，郑伟向常州金坛南京分公司汇款8万元。一审审理中，邰连生对2017年2月15日郑伟汇款至常州金坛南京分公司的投标保证金17万元、履约保证金8万元的真实性没有异议，但认为实际款项是其支出的。2017年2月14日，邰连生银行转账10万元给郑伟。2017年10月30日，邰连生银行转账50万元给郑伟。2018年1月22日，邰连生银行转账4.5万元给郑伟。2018年2月14日，常州金坛南京分公司支付3万元给郑伟。郑伟陈述上述10万元同意从17万元投标保证金中扣除；50万元系用于购买沥青，款项其已打回至常州金坛南京分公司账户；4.5万元系邰连生支付给其用于相关验收的费用包括招待费用；3万元确实收到。再，一审审理过程中，邰连生、郑伟各另行提交了一部分其在案涉工程中所支出的款项明细及金额等，但双方均不予以认可。以上事实有《项目承包协议书》、《承诺书》、（2018）苏0117民初6614号谈话笔录、（2019）苏0117民初3356号之一民事裁定书、（2020）苏01民终1214号民事裁定书、证人出庭所作证言、汇款凭证、领款收据、银行交易明细清单、汇款凭证、当事人陈述等及庭审笔录、质证笔录予以证实。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，郑伟与邰连生虽未签订书面合伙协议，但根据现已查明的事实和现有证据，首先，邰连生、郑伟于2017年11月27日共同作为承诺人出具《承诺书》，在该《承诺书》中明确案涉工程系二人合伙承包、合伙比例各50%等。其次，邰连生曾以合伙协议纠纷起诉至一审法院要求郑伟交付结算资料，明确与郑伟之间系合伙，郑伟在该案中未否认双方之间的合伙关系，郑伟在本案起诉之前均自认其与邰连生之间就案涉工程系合伙关系。再次，在一审审理过程中，邰连生认可与郑伟之间的合伙关系，郑伟亦陈述其与邰连生之间本来是合伙、但以实际施工人的身份主张工程款未获认可才主张与邰连生之间系雇佣关系等，而案涉工程系邰连生作为承包人与常州金坛南京分公司签订《项目承包协议书》，邰连生对外声称郑伟系现场管理人员，即未对外公示二人的合伙关系，并不影响合伙关系的对内效力。最后，郑伟陈述未与邰连生就劳务报酬等达成过约定，结合证人俞某作为施工工人，出庭陈述“工程听说是两个人包的，姓邰的和姓郑的”等。综上所述，应认定郑伟与邰连生二人对双方就案涉工程进行合伙是明知且认可的，双方之间系合伙关系，但现双方未就盈余分配、债务承担等事项进行清算，郑伟以其系受邰连生雇佣为由要求邰连生返还垫付的相应款项等，并无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回郑伟的诉讼请求。一审案件受理费减半收取6359元，保全费5000元，合计人民币11359元，由郑伟负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院对此依法予以确认。本院另查明，郑伟在二审审理中变更诉讼请求中的垫付工程施工费用为426021.9元。本案二审争议焦点为：一、郑伟与邰连生之间的法律关系认定；二、邰连生应否支付郑伟垫付的款项及数额认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”雇佣关系是指通过订立雇佣合同而形成的一方提供劳动，另一方支付报酬的隶属法律关系。具体表现为雇主依劳务性质，对劳务实施的方式、时间、地点、地点进行指示和监督中，郑伟主张其与邰连生之间形成雇佣关系，主要依据为邰连生在1214号案件审理中陈述郑伟是案涉工程现场管理人员。但邰连生辩称其称郑伟是现场管理人员仅是相对第三方而言，且郑伟并未提交其他证据证明其向邰连生提供劳务、邰连生向其支付报酬的事实，相反，其认可与邰连生共同从常州金坛南京分公司领取款项用于发放工人工资，故其应当承担举证不能的不利后果。此外，邰连生在本案中提交的《承诺书》等证据均表明其与郑伟之间系合伙关系，邰连生对此亦予认可，因此一审法院认定郑伟与邰连生之间系合伙关系于法有据，郑伟基于其与邰连生之间系雇佣关系，邰连生应向其返还垫付款项的主张，未经合伙清算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，郑伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12718元，由郑伟负担。本判决为终审判决。审 判 员  杭 鸣二〇二〇年十一月二十日法官助理  郭小月书 记 员  唐姮鑫