福建省龙岩市新罗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0802刑初775号 公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 被告人张欢，男，1984年12月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区。2004年2月26日因犯抢劫罪、故意伤害罪被龙岩市中级人民法院判处有期徒刑十五年六个月，2013年3月29日刑满释放。因本案于2020年4月29日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，同年5月27日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 龙岩市新罗区人民检察院以龙新检检一刑诉〔2020〕288号起诉书指控被告人张欢犯诈骗罪，于2020年11月3日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员饶轶出庭支持公诉，被告人张欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明：2019年11月份以来，被告人张欢伙同陈某（已判刑）接受“谢总”的雇佣，利用手机、电话卡、“多卡宝”通讯设备、移动电源、路由器等作案工具，分别在龙岩市新罗区龙岩市新罗区红炭山煤电公司一废弃楼房内及龙岩市新罗区石桥村九排路28号等地点，架设“多卡宝”通讯设备并提供给诈骗分子用于拨打诈骗电话实施诈骗。经查，期间作案用手机卡共拨打诈骗电话26××5次，并导致被害人程某等8人被诈骗共计人民币196920.89元（其中陆某12076元、袁道成5880元、颜萝虎3600元、文仁斌9660元、朱春飞104682.89元、郭新伟32012元、黄志鹏8000元、程某21060元）。 另查明，被告人张欢自愿认罪认罚，并在律师的见证下与公诉机关签署了认罪认罚具结书。为此，公诉机关对被告人提出如下具体量刑建议： 被告人张欢犯诈骗罪，建议判处有期徒刑四年三个月至四年九个月，并处罚金。 上述事实，被告人张欢在开庭审理过程中均无异议且有“多卡宝”通讯设备、手机等物证，证人陈某、张某、林某等人的证言，龙岩市公安局新罗分局制作的辨认笔录、电子数据检查等笔录，龙岩市公安局新罗分局提取的电子数据光盘1张，身份证明、到案经过、通话记录等书证，被告人张欢的供述和辩解等证据予以证实。 本院认为，被告人张欢伙同他人以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗活动为其提供帮助，骗取他人财物共计人民币196920.89元，且拨打诈骗电话26××5次，其行为已构成诈骗罪且属情节特别严重，公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。故本案被告人的行为应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。被告人张欢在共同犯罪中起次要作用，属从犯且自愿认罪认罚，其家属能主动为其退赃款4万元，依法予以减轻处罚。公诉机关根据被告人张欢的犯罪事实、情节及社会危害程度提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人张欢犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效的第二日起十日内缴清） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月27日起至2024年9月26日止）。 二、责令被告人张欢与同案人陈某继续退赃，与被告人张欢退赃款40000元和同案人陈某被扣押在龙岩市公安局新罗分局的人民币5400元，归还被害人陆某12076元、袁道成5880元、颜萝虎3600元、文仁斌9660元、朱春飞104682.89元、郭新伟32012元、黄志鹏8000元、程某21060元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长 吕 晓 红 人民陪审员 蔡 如 英 人民陪审员 钟 晓 辉 二〇二〇年十一月二十四日 法官 助理 邱 建 文 书 记 员 胡丹(代) 附本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。法信超链：案例4篇裁判1388篇期刊6篇 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。法信超链：国家法律1篇案例1篇裁判879篇期刊1篇 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。