广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19961号上诉人（原审原告）：广州明格木制品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙湾镇龙湾村峡下工业路右排**。法定代表人：许浅，职务：总经理。委托诉讼代理人：单金超，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄恒，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李荣年，男，1960年9月10日出生，汉族，住广西藤县。委托诉讼代理人：郭一文，广东满祥律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人广州明格木制品有限公司（以下简称明格公司）与上诉人李荣年因劳动争议一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。明格公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、第三项，改判明格公司无须向李荣年支付经济补偿金44470.16元、工资差额325元；2.由李荣年承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，本案不符合明格公司需向李荣年支付终止劳动合同经济补偿金的情形，一审判决明格公司向李荣年支付经济补偿金，法律适用有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，若明格公司降低劳动合同约定条件与李荣年续签劳动合同，李荣年不同意续签的，明格公司应向李荣年支付经济补偿金。然而，本案现已查明的事实是，明格公司提出续签劳动合同的条件是按100元/天作为保底工资，也即李荣年每月至少可以拿到3000元的薪酬；这与其续签前劳动合同约定的薪酬条件实行计件工资，多劳多得，无基本工资也无保底工资相比明显提高。退一步说，即使认为李荣年于2018年4月20日所签订的劳动合同约定的薪酬标准已经是3000元/月，明格公司提出的续签劳动合同条件并没有提高，但劳动合同约定的条件也是与之前持平的。现是明格公司在维持或提高劳动合同约定条件的情况下，李荣年不与明格公司续签劳动合同。在此情况下，明格公司终止与李荣年的劳动关系，不符合明格公司应当向李荣年支付经济补偿金的法定情形，明格公司依法无须向李荣年支付终止劳动合同的经济补偿金。其次，即使认为根据本案案情，明格公司应向李荣年支付终止劳动合同的经济补偿金，然而，本案现有证据也不足以证明李荣年的入职时间为2007年3月15日。明格公司提交的劳动合同，只能证明李荣年是从2016年2月1日入职的，明格公司于2019年6月7日与李荣年终止劳动合同，因此，李荣年的工作年限应为3.5年。至于月平均工资问题，由于2019年共4个月期间，是李荣年自己的原因旷工不上班，因此，该4个月也应纳入计算李荣年平均工资的期间，经核算，李荣年离职前12个月的月平均工资应为2269元，明格公司应向李荣年支付的经济补偿金也应为2269×3.5=7941.5元。二、李荣年在2019年1月只上班16天，最低工资标准适用的前提是劳动者在当月出勤了法定的工作天数（21.75天），但本案李荣年并没有足够的工作天数。明格公司根据李荣年的出勤情况计算出其2019年1月的工资为1775元有事实依据，明格公司无需向李荣年支付2019年1月的工资差额325元。李荣年辩称，1.明格公司上诉主张其不应向李荣年支付终止劳动合同经济补偿金的相关理由不能成立。2.李荣年除对一审判决认定的经济补偿金的金额有异议外，其他均服从一审判决。请求驳回明格公司的上诉请求。李荣年上诉请求：撤销一审判决笫二项，改判明格公司向李荣年支付终止劳动合同的经济补偿金57620.7元。事实与理由：由于明格公司一直采用现金发放工资的方式，故李荣年并未能提供相应的银行转账记录予以证实工资发放的事实。但是，李荣年自行核算统计，解除劳动关系前12个月的月平均工资应为4801元。而明格公司却自始至终以不清楚相关情况为借口，既拒绝李荣年的上述主张，同时又拒绝提供相关的工资签收表。据此，根据我国法律的相关规定，明格公司应承担举证不能的不利后果。一审法院应该依此采纳李荣年的主张。而一审法院现仅根据少量的、不齐全的数据样本，核定出平均工资的标准，无疑是否定了举证责任倒置的法律本意，仍旧以谁主张谁举证的一般性做法，把举证责任强加于李荣年，由劳动者承担举证不能的不利后果，进而导致其认定的事实有误。综上，因明格公司举证不能，其应承担不利后果，应按照李荣年所主张的4801元为平均工资基数计算经济补偿金。明格公司辩称，根据法律的规定，计算经济补偿金的标准是劳动者离职前12个月的平均工资，在2019年2月至6月，李荣年不来上班，导致其没有工资，与公司无关，故计算月平均工资应将其没有上班的月份计算在内，不应将其没有上班的天数进行剔除。一审法院认定以下事实：一、明格公司、李荣年建立劳动关系的情况。明格公司系于2006年7月10日注册成立的有限责任公司，曾用名广州钰枫桦人造板有限公司、广州市树桦木制品有限公司。李荣年称其2007年3月15日入职，明格公司则称不清楚李荣年的入职时间，也未提交李荣年的入职登记资料。明格公司未为李荣年缴纳社会保险。二、订立劳动合同情况。双方订立多份劳动合同，最后一份劳动合同的期限至2019年4月20日止，约定李荣年工资为3000元/月，李荣年在“不同意购买社会保险”栏签名。三、2019年1月的出勤与工资情况。明格公司、李荣年均确认李荣年2019年1月1日至1月21日上班16天，明格公司已向李荣年发放工资1775元。明格公司提交了2019年1月的工资表，显示当月2日至3日、5日至11日、14日至19日与21日共出勤16天，14日前的工资按计件计算，自14日起按100元/天计算，加上补贴100元，当月工资合计1775元。李荣年对工资表的真实性无异议，但认为当月工资低于最低工资标准，要求按最低工资标准补足工资差额325元。四、终止劳动合同的情况。庭审中，明格公司、李荣年均确认李荣年实行计件工资，多劳多得，无基本工资，也无保底工资，2019年1月14日起，按新合同实行100元/天保底工资。李荣年还称因其对新合同的工资标准有异议，双方就此产生争议。明格公司主张李荣年因不同意缴纳社会保险，要求将社保补贴直接发到工资里面，而拒绝签订新的劳动合同，李荣年也未来上班，明格公司于2019年6月7日发出通知，与李荣年解除劳动关系。明格公司还称李荣年于2019年1月21日回家过年后一直未回岗上班，也未请假，明格公司通过短信、电话通知李荣年回来上班，李荣年有回到明格公司，但也是接近下班时间才回到公司协商签订劳动合同事宜。李荣年称2019年1月21日就明格公司变更工资标准及补缴社会保险等问题向有关部门投诉后未再上班，2019年2月28日至6月7日均按照明格公司上下班时间回明格公司，但因明格公司要求李荣年订立新的劳动合同而无法到岗工作，明格公司未安排李荣年的工作，也未发放李荣年工资。诉讼中，明格公司提交了一份《通知》，两份《通告》及一份《终止劳动合同通知》。明格公司在《通知》中称与李荣年的合同2019年4月20日已到期，明格公司继续与李荣年续签，在2019年6月7日前来公司续签。如李荣年不签劳动合同，明格公司将解除劳动合同，落款日期为2019年5月30日。《终止劳动合同通知》的内容为“本公司员工：李荣年，你的劳动合同已过期，本公司已通知你本人多次续签，你本人不签，现本公司和你终止劳动合同关系，另2019年2月-2019年6月7日，你有在本公司上班，凭证据，到财务结算工资。”，落款处加盖明格公司公章，日期为2019年6月7日。李荣年对上述《终止劳动合同通知》无异议，并认为两份通知均指向续签劳动合同的问题。五、关于李荣年的平均工资。明格公司称李荣年解除劳动关系前12个月的平均工资为2099.5元/月，李荣年则称平均工资标准为4801元/月。审理中，明格公司提交了李荣年2018年1月至11月的工资表（3月除外）与2018年12月工资支出证明单，显示李荣年的工资由基本工资、加班费、应发工资、全勤、社保、补贴等构成，李荣年在领款人签章栏签名。其中2018年1月至2月份工资表载明李荣年1月应发工资为4650.1元，另有全勤50元、社保100元，补贴8元，2月25日至2月28日应发工资为200元，扣餐费后实发金额为4933元；4月基本工资2000元、加班费2541.4元、应发工资4541.4元、全勤50元、社保100元、补贴合共500元、扣餐费后实发金额为5146元；5月基本工资2000元、加班费452.5元、应发工资2452.5元、全勤50元、社保100元、补贴合共620元、扣餐费后实发金额为3163元；6月基本工资2100元、加班费1449.9元、应发工资3549.9元、全勤50元、社保100元、补贴合共456元、扣餐费后实发金额为4111元；7月基本工资2100元、加班费1605.7元、应发工资3705.7元、全勤50元、社保100元、补贴合共424元、扣餐费及其它扣款后实发金额为4170元；8月基本工资2100元、加班费1238.5元、应发工资3338.5元、全勤50元、社保100元、补贴400元、扣餐费后实发金额为3814元；9月基本工资2100元、加班费718.5元、应发工资2818.5元、全勤50元、社保100元、补贴400元、扣餐费及其它扣款后实发金额为3259元；10月基本工资2100元、加班费1196.3元、应发工资3296.3元、全勤50元、社保100元、补贴400元、扣餐费后实发金额为3771元；11月基本工资2100元、加班费319.8元、应发工资2419.8元、全勤50元、社保100元、补贴400元、扣餐费后实发金额为2895元；支出证明单载明支付李荣年12月工资2939元，日期为2019年1月30日。双方均确认李荣年上述期间的工资为计件工资，拆分后记录在工资表当中。李荣年对上述工资表与支出证明单中签名的真实性均无异议。六、明格公司称安排了李荣年2018年的年休假，但确认无证据证明。七、仲裁的情况：2019年6月17日，李荣年向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决明格公司支付工资差额、未休年休假工资与解除劳动合同经济补偿。仲裁委员会认定明格公司以李荣年不同意续订劳动合同为由终止劳动关系的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，明格公司应依据该法第四十七条的规定向李荣年支付终止劳动关系的经济补偿，并作出穗番劳人仲案[2019]2630号仲裁裁决书，裁决明格公司向李荣年支付工资差额325元、未休年休假工资1600元、终止劳动关系经济补偿57620.7元。明格公司不服，诉至一审法院。李荣年对仲裁裁决无异议。八、本案明格公司的诉讼请求：判决明格公司不要向李荣年支付工资差额325元、未休年假工资1600元与终止劳动关系的经济补偿57620.70元。九、另查明：仲裁庭审中，明格公司、李荣年均确认李荣年2019年1月上班21天，并均确认明格公司未安排李荣年2018年至2019年的年休假，也未支付年休假工资。一审法院认为，本案属劳动合同纠纷案。明格公司、李荣年对双方存在劳动关系的事实均无异议，一审法院予以确认，双方当事人的合法权益均受法律保护。关于年休假问题。明格公司未举证证明安排了李荣年2018年度及至2019年6月的年休假，仲裁期间明格公司也确认未安排该期间的年休假，也未支付李荣年年休假工资。同时，明格公司也未提交李荣年的入职登记资料，对李荣年的工作年限负举证责任。因此，按双方订立的劳动合同及明格公司提交的工资表载明李荣年的工资及结合李荣年主张的工作年限等情况，经核算，李荣年要求支付1600元未休年休假的工资报酬有理，一审法院予以支持。关于终止劳动合同的经济补偿问题。2019年6月7日，明格公司发出“终止劳动合同”通知，以双方劳动合同期限届满后，多次通知李荣年续签，李荣年不签为由，决定终止双方劳动关系。明格公司、李荣年订立的最后一份劳动合同于2019年4月20日期限届满，依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规的规定，明格公司应于上述劳动合同期限届满之日起一个月内与李荣年续订劳动合同。但本案双方当事人并未就续订劳动合同达成一致意见，明格公司也未在相关法律法规规定的期限内与李荣年终止劳动合同，其于2019年6月7日通知与李荣年终止劳动合同无相应的法律依据。同时，鉴于李荣年对仲裁委员会认定双方终止劳动关系的情形符合上引法律第四十六条的规定，并裁决明格公司向李荣年支付终止劳动关系的经济补偿，李荣年对仲裁裁决无异议，服从裁决的处理，一审法院对此予以确认。故明格公司应向李荣年支付经济补偿。关于计算此项经济补偿的平均工资。因李荣年离职前12个月的部分期间并未发放劳动报酬，不应计入核算李荣年平均工资的期间。按明格公司提交的2018年1月、4月至12月应发工资核算平均工资标准为3866.97元/月。关于计算此项经济补偿的工作年限问题。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，而在该法施行前并无相关法律法规规定用人单位与劳动者因续订劳动合同未达成一致而终止劳动关系，以及因劳动合同期限届满而终止劳动关系，用人单位需向劳动者支付经济补偿。因此，本案中计算李荣年经济补偿的工作年限应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起计算。故明格公司应向李荣年支付终止劳动合同的经济补偿金3866.97×11.5=44470.16元。关于2019年1月工资差额问题。审理中，双方均确认李荣年当月上班16天，但对计算工资的标准有争议。明格公司主张自当月14日起按新合同约定的100元/天计算李荣年的工资，但李荣年并未同意，双方未就此达成一致意见，明格公司也未举证证明李荣年当月全部的计件产量及计件工资数额。按一审法院上述认定李荣年的平均工资数额，并结合李荣年的出勤天数，经核算，李荣年要求按最低工资标准补足当月工资差额合理，一审法院予以支持。故明格公司应向李荣年支付工资差额325元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条等规定，一审法院判决如下：一、广州明格木制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向李荣年支付未休年休假的工资报酬1600元；二、广州明格木制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向李荣年支付终止劳动合同的经济补偿金44470.16元；三、广州明格木制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向李荣年支付工资差额325元；四、驳回广州明格木制品有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州明格木制品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据明格公司与李荣年的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.明格公司是否需要向李荣年支付解除或终止劳动合同的经济补偿，如需支付，数额应是多少？2.明格公司是否需要向李荣年支付工资差额325元。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”明格公司与李荣年签订的最后一份劳动合同约定合同期限至2019年4月20日止。明格公司于2019年6月7日发出《终止劳动合同通知》，以公司多次通知李荣年续签劳动合同，而李荣年不签为由终止与李荣年的劳动合同关系。对于不续签的原因双方各执一词。明格公司主张公司从2019年1月14日开始以100元/天的保底工资计算劳动者的工资，超出100元按照计件计算工资。李荣年则主张公司是强推实行100元/天的固定工资，并无保底之说，实质是降低工资待遇，故其对此提出异议。在一审庭审中，双方均确认李荣年实行计件工资，多劳多得，无基本工资，也无保底工资，根据明格公司提交的2018年1月、4月至12月工资表及支出证明单，李荣年上述月份的月平均工资为3866.97元/月，而本案明格公司并没有提供新的工资标准下如何计算计件工资的证据，因此，难以说明按照100元/天的保底工资计算劳动者的劳动报酬将会提高或维持劳动者的工资待遇。也即明格公司提供的证据不足以证明其在与李荣年协商续签劳动合同时是维持或者提高了原劳动合同约定条件。由于没有证据证明本案属于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形，故根据上述规定，明格公司依法应向李荣年支付经济补偿，明格公司主张无需支付，依据不足，本院不予支持。关于经济补偿金数额的计算问题。首先，关于月平均工资。明格公司没有向李荣年发放2019年2月至李荣年离职时的工资。明格公司称李荣年于2019年1月21日回家过年后一直未回岗上班，也未请假，回公司也是在接近下班时间才到公司协商签订劳动合同事宜。李荣年则称其在2019年2月28日至6月7日均按照明格公司上下班时间回到公司，但因公司要求订立新的劳动合同而无法到岗工作，明格公司未安排李荣年的工作。由于双方均无证据证明自己的主张，而双方劳动关系至2019年6月7日才解除，一审据此认定李荣年离职前12个月未发放劳动报酬的期间不应计入核算李荣年平均工资的期间合理，本院予以支持。李荣年对明格公司提供的工资表与支出证明单中签名的真实性均无异议，一审根据明格公司提交的2018年1月、4月至12月应发工资核算李荣年离职前月平均工资为3866.97元并无不当。李荣年主张其离职前的月平均工资为4801元，但未能提供其计算月平均工资的依据，故本院对其主张不予采纳。其次，关于工作年限问题。明格公司主张根据其提交的劳动合同可以证明李荣年是在2016年2月1日入职的，故其工作年限只有3.5年，但明格公司同时又确认其不清楚李荣年的入职时间，也未能提供李荣年的入职登记资料等，而李荣年对明格公司主张的入职时间也不予确认，故在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该劳动合同不足以证明李荣年的入职时间。对于劳动者的工作年限，用人单位负有举证责任，在明格公司举证不能的情况下，可采信李荣年关于入职时间的主张，即认定李荣年于2007年3月15日入职。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，在该法施行前并无相关法律法规规定如本案情形解除或终止劳动关系用人单位需向劳动者支付经济补偿。故本案计算李荣年经济补偿的工作年限应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起计算，为11.5年。综上，一审认定明格公司应向李荣年支付终止劳动合同的经济补偿金3866.97×11.5=44470.16元并无不当，本院予以维持。李荣年主张明格公司应向其支付终止劳动合同的经济补偿金57620.7元依据不足，本院不予支持。关于工资差额的问题。李荣年在2019年1月1日上班至21日，共出勤16天。明格公司主张在计算李荣年2019年1月工资时，2019年1月14日前是按计件来计算工资，自2019年1月14日起按100元/天保底工资计算，其已经足额支付了李荣年2019年1月的工资合计1775元。李荣年则主张其对改变工资的计算方法是表示不同意的，而明格公司未能提供证据证明双方就变更工资的计算方法达成了一致意见,且也未能举证证明李荣年在2019年1月21日之后缺勤的性质，故李荣年要求按最低工资标准补足当月工资差额合理，明格公司应向李荣年支付2019年1月工资差额325元。明格公司认为无需支付依据不足，本院不予支持。综上所述，明格公司、李荣年的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州明格木制品有限公司、李荣年各负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十一月十六日书记员  张 曦罗敏婷