江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终353号上诉人（原审被告）：匡开秀，女，1984年10月20日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：刘伏洲，江苏禾邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王族，江苏禾邦律师事务所（实习）律师。上诉人（原审被告）：桑新孩，男，1977年4月3日生，汉族，住江苏省连云港市东海县。委托诉讼代理人：夏露，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阮群军，男，1983年8月14日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。被上诉人（原审原告）：金勇，男，1977年9月20日生，汉族，住江苏省常熟市。被上诉人（原审原告）：陈丽，女，1978年3月23日生，汉族，住江苏省东海县。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：施明良，江苏品川律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：李亮，江苏品川律师事务所律师。上诉人匡开秀、桑新孩因与被上诉人阮群军、金勇、陈丽合伙协议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。匡开秀上诉请求:1.请求撤销一审判决，改判驳回对匡开秀请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由阮群军、金勇、陈丽承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，合伙关系解除应按原合伙协议约定进行结算。现相关账目尚未查清，到底各合伙人向合伙交付了多少钱物，各合伙人在合伙体中的地位作用和分工情况，合伙资金的使用情况均未明确。事实上，资金均由各合伙人委托并掌握在桑新孩手中，匡开秀的地位等同于阮群军、金勇、陈丽等人。匡开秀被解除合伙人资格，不享受合伙体以后的任何权利和收益，投入资金未能得到任何补偿，一审法院却在账目不清、责任不明的情况下，判令匡开秀、桑新孩向阮群军、金勇、陈丽承担付款责任，完全不合情理法。匡开秀根据合伙协议的约定，己经尽到了应尽的义务，不存在违约行为，不应承担违约责任，一审判决匡开秀承担5万元违约金，适用法律错误。对匡开秀的上诉请求，阮群军、金勇、陈丽共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，匡开秀应当承担付款责任及违约金。按照约定匡开秀应该履行出资义务，阮群军、金勇、陈丽相应的款项也支付给了桑新孩，实际款项是桑新孩和匡开秀共同来支配的。匡开秀未在协议约定期限内缴纳出资额，依据合伙协议出资约定应当承担总投资10%的违约金，匡开秀、桑新孩其实应当承担16万元的违约金，而不是5万元，一审法院酌情予以调整，虽然匡开秀、桑新孩种种不当行为给阮群军、金勇、陈丽造成了极大损失，但阮群军、金勇、陈丽出于尽快解决合伙纠纷的目的，也予以理解。如果匡开秀认为一审认定的违约金错误，也请二审在查明事实的基础上按照合伙协议之违约约定改判。桑新孩辩称，同意匡开秀上诉称一审未查明事实的意见。匡开秀是否应当承担还款责任，请法院依法裁判。桑新孩上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、三项并依法改判桑新孩无需返还投资款168967.75元及支付违约金5万元；2.一、二审诉讼费由阮群军、金勇、陈丽承担。事实和理由：1.一审判决基于各方一致确认的设备清单确认桑新孩的支出，进而认定桑新孩实际支出仅为831032.25元，属事实认定错误。桑新孩的实际支出，根据相关证据，可分为三部分：（1）阮群军、金勇、陈丽自认部分；（2）有票据等凭证支持部分；（3）实际发生但无直接票据支持部分。首先，对第（2）部分费用，一审法院根据设备清单确认桑新孩的支出没有依据，各方一致确认的设备清单上的物品范围远远小于支出的项目，例如运输费、调车费、租金等未反映在设备清单上，且桑新孩的采购行为发生于2018年，2019年9月6日设备清单签署时，店铺已经运营一年左右，基于物品消耗等因素，此时店铺里的物品与店铺开业前采购的物品不一致实属正常，所以不能够根据设备清单作为认定采购物品的依据。其次，对第（3）部分实际发生费用，一审判决完全不予认可，属事实认定错误，该部分费用为合理发生的费用，一审判决后桑新孩又找相关商家补开了相关票据，对该部分费用予以佐证，请求二审法院酌情认定该部分实际支出。最后，实际上桑新孩已支出的费用己达100万元，故其无需返还投资款项。2.阮群军、金勇、陈丽主张桑新孩返还投资款，其有责任证明店铺的实际投入和支出，在诉讼双方对账目无法达成一致意见的情况下，其有义务申请第三方审计单位进行审计，否则将承担举证不能的后果。本案中阮群军、金勇、陈丽并未完成该举证责任，故其一审诉请不应得到支持。3.违约金目的为填补守约方损失，本案中阮群军、金勇、陈丽不但没有损失，反而因桑新孩履行采购设备等义务而获益，一审判决桑新孩承担5万元违约金，属适用法律错误。对桑新孩的上诉请求，阮群军、金勇、陈丽辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、对于桑新孩提到实际支出的问题，在一审我方就已经对其提交的相关证据发表了书面质证意见，桑新孩提交的证据不能证明其支出的费用已经达到100万元。二、桑新孩应当承担违约金。首先，桑新孩未在协议约定期间之内缴纳出资额，按照合伙协议之约定，应当承担违约金。其次，桑新孩虚报游乐设备金额问题严重，刻意隐瞒设备真实价格，构成不当行为，给阮群军、金勇、陈丽造成极大损失。匡开秀辩称，桑新孩的上诉请求符合事实，也有法律依据。阮群军、金勇、陈丽向一审法院起诉请求：1.解除阮群军、金勇、陈丽与匡开秀、桑新孩于2018年5月30日签订的《个体工商户合伙协议》及2018年10月26日签订的《合伙协议》；2.匡开秀、桑新孩向阮群军、金勇、陈丽返还剩余投资款637830.75元；3.匡开秀、桑新孩分别向阮群军、金勇、陈丽支付违约金16万元（按照总投资额的10%计算)；4.本案诉讼费用由匡开秀、桑新孩承担。一审法院经审理查明：2018年5月30日，桑新孩、匡开秀、阮群军、金勇、陈丽五方当事人签订《个体工商户合伙协议》一份，约定共同出资、共同经营、共担风险，成立以桑新孩为登记经营者的个体工商户，名称为“天宁区兰陵街道逗玩儿童乐园”，委托桑新孩办理个体工商户营业执照(实属合伙共有)。2018年10月26日，五方当事人签订《合伙协议》一份，约定：1.总投资160万元，其中桑新孩40万元、陈丽60万元、匡开秀20万元、金勇30万元、阮群军10万元，协议签署当日将出资额的全部或者50%支付到合伙负责人账户，剩余出资应在采购设备发货前全部到位；2.合伙期内各股东的出资应视为共有财产，任何一方不得请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还；3.合伙负责人为桑新孩，决定经营方针，对合伙事业进行日常管理，采购常用货物或设备，负责经营性收入和支付，负责收取入股资金和支付分红；4.财务账目由陈丽保管（作为财务负责人），其余股东监管；每月5日前，财务负责人出具财务报表以书面或电子文件形式发至各股东，经各股东确认后，当月10日前进行分红并存档备案；每月财务账目，由财务负责人保管，其余股东监管，每月核算签字后，进行分红并存档备案；5.各方共同经营、共担风险、共负盈亏；盈余部分按照各自的投资比例分配，债权部分按照各自投资比例负担；任何一方对外偿还债权后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；6.任何股东不履行协议，应承担总投资10%的违约金。协议另约定了其他内容。阮群军、金勇、陈丽分别按照协议约定向桑新孩、匡开秀转账投资款10万元、30万元、60万。2018年7月25日，个体工商户“天宁区兰陵逗玩儿童游乐园”登记设立，登记经营者为桑新孩。该个体工商户由陈丽负责日常财务管理。因认为匡开秀、桑新孩未履行约定义务，阮群军、金勇、陈丽诉至一审法院，提出前列诉讼请求。一审法院认为，当事人各方签订合伙协议，约定共同投资设立儿童乐园，并对各方出资数额、权利、义务、违约责任等进行了明确约定，该约定系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，各方均应按照合伙协议的约定履行各自的义务。现各方当事人一致同意解除2018年5月30日签订的《个体工商户合伙协议》以及2018年10月26日签订的《合伙协议》，不违反法律规定，故对阮群军、金勇、陈丽的该项诉讼请求，予以准许。合伙协议约定：“各股东应在协议签署当日将出资额的全部或者50%支付到合伙负责人账户，剩余出资应在采购设备发货前全部到位。”阮群军、金勇、陈丽已按协议约定将相应出资额支付到匡开秀、桑新孩账户，但匡开秀、桑新孩均未能举证证明其在协议约定的期限内缴纳出资额，构成违约。根据规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基碰，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，协议约定的违约金为投资总额的10%，匡开秀、桑新孩不认可违约金，且认为阮群军、金勇、陈丽未有损失，阮群军、金勇、陈丽也未举证证明其实际损失，故根据各方当事人履行协议以及实际经营的情况，对违约金数额酌情予以调整，由匡开秀、桑新孩分别承担违约金5万元。关于匡开秀、桑新孩采购设备的花费，阮群军、金勇、陈丽在诉状中认可匡开秀、桑新孩支付租金、押金等合计192169.25元、游乐设备17万元，本院予以确认。对于其他支出，一审法院对匡开秀、桑新孩提供相关票据、凭证的真实性、合法性、关联性进行审查，并对照各方一致确认的设备清单进行审核。经核算，对于其中约468863元，予以确认。对于匡开秀、桑新孩未进行举证的费用支出，不予确认。阮群军、金勇、陈丽对匡开秀、桑新孩的部分证据提出异议，但未举证加以证明，故对阮群军、金勇、陈丽的相关质证意见，法院不予采纳。综上，阮群军、金勇、陈丽实际投资合计100万元，匡开秀、桑新孩实际花费的投资款为831032.25元，根据合伙协议约定，在合伙协议解除时，匡开秀、桑新孩应将剩余投资款168967.75元返还给阮群军、金勇、陈丽。据此，该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：一、解除阮群军、陈丽、金勇、桑新孩、匡开秀于2018年5月30日签订的《个体工商户合伙协议》以及2018年10月26日签订的《合伙协议》；二、桑新孩、匡开秀于判决发生法律效力之日起十日内向阮群军、陈丽、金勇返还剩余投资款168967.75元；三、桑新孩、匡开秀分别于判决发生法律效力之日起十日内向阮群军、陈丽、金勇支付违约金5万元，共计10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11779元，由阮群军、陈丽、金勇负担7779元，桑新孩、匡开秀负担4000元。二审中，桑新孩提交如下证据：个人租房协议，案外人出具的收据、收条，与案外人的协商合同修改的微信记录，购买火车票、飞机票等付款凭证等证明桑新孩为涉案项目支付相关费用共计26105.5元。阮群军、陈丽、金勇质证称，对于桑新孩提交的新证据三性均不予以认可，租房协议中涉及到案外人，实际金额、租赁期限等我方无法核实；收据列明了是补票，在经营期间内是否支出了该笔款项，无法核实，即使确实产生了托运以及其他费用，桑新孩也应当提交相应的转账记录证明；其他证据也无法核实是否系因相应的经营业务而产生的差旅费用。鉴于桑新孩二审期间提交的租房协议、收条、收据等均是一审判决后另行补写，其也未提交对应的付款依据佐证；微信聊天记录中也无约定或支付款项的内容；购买火车票或飞机票开支也无法证明与合伙事务的关联性，对桑新孩据此主张为涉案项目支付26105.5元款项，本院不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，阮群军、陈丽、金勇、桑新孩、匡开秀五人先后共同签订《个体工商户合伙协议》《合伙协议》，约定合伙投资经营案涉儿童乐园，该两份协议系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按照协议约定的内容履行各自的义务。本案中，桑新孩、匡开秀未按约定履行出资义务，导致五人合伙的合同目的无法实现，应当视为桑新孩、匡开秀根本违约。鉴于桑新孩、匡开秀实际未对合伙事项进行出资，其二人不应当享有合伙收益。一审中各方均同意解除案涉两份协议，桑新孩、匡开秀退出合伙，由阮群军、陈丽、金勇继续经营，一审依法予以确认并无不当。根据案涉《合伙协议》的约定，桑新孩为合伙负责人，负责收取入股资金和支付分红；采购常用货物、设备；经营性支付和收入等，协议中也明确约定出资金额付到合伙负责人银行账户，桑新孩亦认可收到了阮群军、陈丽、金勇支付的出资款共计100万元。桑新孩同意退出合伙，其应当将占有但未支出的合伙资金返还给阮群军、陈丽、金勇。一审法院根据当事人自认和各方一致确认的设备清单认定桑新孩实际花费投资款831032.25元并无不当。桑新孩虽然对该款项有异议，认为支出的金额已经达100万元，但未提供充分的证据证明自己的主张，本院不予采信，桑新孩应当返还剩余投资款168967.75元。根据当事人协议约定和现有证据不能证明匡开秀占用案涉合伙资金，故不应由匡开秀承担返还款项的责任，一审对此认定错误，本院依法予以纠正。桑新孩、匡开秀未按约定履行出资义务，且存在虚报支出费用等违反忠诚履职义务的违约行为，应当按照当事人签订的《合伙协议》承担违约责任，鉴于当事人约定的违约金过高，一审依法酌减为桑新孩、匡开秀各承担5万元违约金，阮群军、陈丽、金勇对此也未提出异议，本院依法予以确认。桑新孩、匡开秀主张不应当承担违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，匡开秀的上诉主张部分成立；桑新孩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初1853号民事判决第一项、第三项；二、变更常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初1853号民事判决第二项为桑新孩于本判决发生法律效力之日起十日内向阮群军、陈丽、金勇返还剩余投资款168967.75元；三、驳回阮群军、陈丽、金勇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11779元，由阮群军、陈丽、金勇负担7779元，桑新孩负担3256元，匡开秀负担744元；二审案件受理费11779元，由桑新孩负担9589元，匡开秀负担2190元。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 沈秋云审 判 员 是飞烨二〇二〇年十一月六日法官助理 王 浩书 记 员 刘玉宇