浙江省缙云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1122刑初282号 公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 被告人刘二炳,男，1972年1月12日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学肄业，农民，住缙云县。曾因殴打他人分别于2008年4月24日、2013年7月25日被缙云县公安局行政拘留三日、五日。曾因犯赌博罪于2012年4月9日被本院判处拘役五个月，缓刑十个月。现因本案，于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审，2020年3月11日被继续取保候审。后经本院决定，于2020年6月28日被继续取保候审，同年7月14日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人黄东敏，浙江德睦律师事务所律师。 缙云县人民检察院以缙检刑诉[2020]652号起诉书指控被告人刘二炳犯寻衅滋事一案，于2020年6月28日向本院提起公诉。本院于2020年7月14日作出（2020）浙1122刑初202号刑事判决，被告人刘二炳不服，向丽水市中级人民法院提起上诉，丽水市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年9月21日重新立案，并依法适用普通程序且另行组成合议庭审理本案。因被告人刘二炳提出非法证据排除，本院于2020年11月3日召开庭前会议。后本院于2020年11月12日对本案进行了公开开庭审理。缙云县人民检察院指派检察员王慧琴出庭支持公诉，被告人刘二炳及其辩护人黄东敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 缙云县人民检察院指控，2013年至2017年期间，被告人刘二炳利用其曾在村内担任村干部的影响力，逞强耍横，无事生非，以到施工现场闹事、恶意贬低工程质量等方式，向缙云县××街道××村的工程承包人强拿硬要财物，并对缙云县××街道××村的工程承包造成恶劣影响，具体事实如下： 1.2013年7月份，被害人周某承包了缙云县××街道××村赤膊墙工程，被告人刘二炳找到刘某2介绍其认识周某，后刘二炳和周某约在缙云县××街道××室见面，刘二炳以周某若不给其工资会有人到其工程闹事为由向被害人周某强拿硬要人民币共计5000元。 2.2015年6月份，被害人刘某1承包了缙云县××街道××村祠堂修缮工程，后被告人刘二炳通过在下洋村祠堂施工现场闹事，影响工人施工的方式向被害人刘某1强拿硬要人民币1500元。 3.2017年，被害人刘某2承包了缙云县××街道××村清福寺水泥路工程，被告人刘二炳欲以与刘某2合伙承包该工程为由向被害人刘某2强拿硬要钱款，后刘某2为避免刘二炳在其工程上闹事而给刘二炳人民币10000元。 公诉机关针对上述指控事实，当庭讯问了被告人刘二炳，并宣读和出示了被告人刘二炳的供述，被害人周某、刘某1、刘某2的陈述，证人施某1、丁某、施某2、厉某某、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6、刘某7、舒某1、刘某8、刘某9、刘某10、刘某11、刘某12的证言，归案经过，违法犯罪记录查询证明，行政处罚决定书，刑事判决书，账本，分户明细对账单，承包合同，存款凭条，情况说明及户籍资料等证据材料。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人刘二炳多次强拿硬要他人财物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。特提请本院依法判处。并建议本院在有期徒刑一年九个月至二年三个月间对被告人判处刑罚。 被告人刘二炳对起诉指控的犯罪事实、罪名均有异议，认为其并没有向周某、刘某1、刘某2敲诈钱财，其行为不构成寻衅滋事罪。其辩护人黄东敏律师的辩护意见为，一、本案事实不清、证据不足，被告人的行为不构成寻衅滋事罪。首先，被害人周某、刘某2及证人刘某6在公安机关的陈述与他们向被告人家属出具的证明前后矛盾，陈述及证言不真实，不能证明被告人有强拿硬要的行为。其次，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会管理秩序，客观方面主要表现在公共场所、大庭广众之下倚强凌弱等，主观方面为公然藐视国家法纪和社会公德，追求精神刺激或发泄对社会不满等卑劣动机，而本案被告人刘二炳既没有扰乱公共秩序，也没有强拿硬要，拿钱也是事出有因，而非为了追求精神刺激或意图破坏社会秩序。二、如果最终对被告人定罪，请求法庭考虑被告人法律意识淡薄、身体状况差等因素，加上已得到被害人刘某1的谅解，对被告人从轻处罚并宣告缓刑。并向本院提交如下证据，1、周某、刘某2、刘某6、曹军、刘旺进的证明待证被告人刘二炳没有强拿硬要的行为；2、谅解书待证刘某1对被告人刘二炳的行为表示谅解；3、刘某4、刘某11的证明及请愿书待证下洋村村民的人口数及下洋村广大村民愿意接受刘二炳，恳请法院对刘二炳从宽处罚，让其在家接受治疗等情况；4、病历待证刘二炳患有严重的抑郁症等情况。 经审理查明，2013年至2017年期间，被告人刘二炳在缙云县××街道××村逞强耍横，无事生非，以到施工现场闹事、恶意贬低工程质量等方式，向在该村承包工程的承包人强拿硬要财物，对该村的工程承包造成恶劣影响，具体事实如下： 1.2013年7月份，被害人周某承包了缙云县××街道××村赤膊墙工程，被告人刘二炳找到刘某2介绍其认识周某，后刘二炳和周某约在缙云县××街道××室见面，刘二炳以周某若不给其工资会有人到其工程闹事为由，向周某强拿硬要人民币共计5000元。 2.2015年6月份，被害人刘某1承包了缙云县××街道××村祠堂修缮工程，后被告人刘二炳通过在下洋村祠堂施工现场闹事，影响工人施工的方式向被害人刘某1强拿硬要人民币1500元。 3.2017年，被害人刘某2承包了缙云县××街道××村清福寺水泥路工程，被告人刘二炳欲以与刘某2合伙承包该工程为由，向被害人刘某2强拿硬要钱款，后刘某2为避免刘二炳在其工程上闹事而给刘二炳人民币10000元。 另查明，被告人刘二炳已向本院退出违法所得16500元。 上述事实，有公诉机关、被告人及本院当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.被害人周某的陈述证实：2013年其和丁某承包了缙云县××街道××村赤膊墙工程，在工程即将开工的时候，刘二炳给其打电话约见面。后其和刘二炳、刘某2、丁某在缙云县××街道新区××室碰面。刘二炳说要其每个月给他2000元工资，不给的话，其的工程在下洋村会很难干，干不了，下洋村会有人就工程的事情出来闹事。其为了工程顺利一点，经和丁某商量后同意给刘二炳每个月2000元，后其一共给刘二炳8000元钱。其后来在缙云县看守所给刘二炳出具了一份证明，也给刘二炳的妻子出了一份证明，但其出具证明主要是不想因为几千元钱就让刘二炳去坐牢，因为刘二炳在看守所里确实很可怜，但其在公安机关的陈述是真实的等事实。 2.被害人刘某1的陈述证实：2015年6月，其通过招投标承包了下洋村祠堂修建的油漆画工程。在开工几天后，刘二炳经常到施工现场闹事，并说到“不要干，钱在这里不是那么好赚的”、“工程分点干干”、“工程不分给我干也行，只要给2000元钱”等。后来其为了平息事端，就给了刘二炳1500元，刘二炳收到钱后就没有再找其麻烦等事实。 3.被害人刘某2的陈述证实：2013年，周某承包了村里的赤膊墙工程，刘二炳问其认不认识周某，说想在这个工程上找点事做，其就知道刘二炳就是想拿钱。后来其就带刘二炳与周某见面，其和周某说，为了工程平安一点，还是考虑一下给刘二炳钱。后其还听说刘某1在做下洋村祠堂油漆工程时，因刘二炳去闹事，最后给了刘二炳2000元钱。2017年，刘二炳要与其合伙做清福寺工程，其知道刘二炳是比较会闹事的，为了工程顺利点，就答应给刘二炳10%的股份，刘二炳没有出过钱，做工程也没有来过，其后来一共给了刘二炳13000元钱。其之所以给刘二炳钱是因为2015年其承包下洋村绿化工程，没有给刘二炳好处，刘二炳就多次到街道反映其工程做不好，对其工程的的信誉和进程造成了很大影响。其后来给刘二炳出具一张称“刘二炳在清福寺的工程拿到的一万元钱不是敲诈来的”的证明，是因为刘某12来找其，其碍于和刘某12的关系，才抄的。但实际上清福寺工程之所以给刘二炳钱，就是因为担心刘二炳会经常性打电话或者找人烦其，影响其工程进度等事实。 4.证人刘某6的证言证实：2017年，下洋村清福寺工程是其和刘某2拼起来做的，这个工程也分了刘二炳一点干股，是因为如果不分一点给刘二炳，刘二炳会到处乱说、乱举报，这个事情村里人都知道，会说工程质量不好之类等话。2020年8月2日，刘某12找其让其给刘二炳出具一个证明，证明内容是说“在清福寺工程中我们商量好了给刘二炳10%，按股份给1万元，钱是刘二炳应得的”，因为跟刘某12关系很好才出具的，但也是按他们事先写好的抄的。但实际上刘二炳在清福寺工程中没有任何作用，其和刘某2之所以给刘二炳钱，就是因为担心刘二炳会很烦，会到外面乱说等事实。 5.证人丁某的证言证实：2013年，其和周某承包了下洋村赤膊墙粉刷工程。后在缙云县××街道××室，刘二炳要其和周某每个月给他2000元钱，其知道刘二炳的意思就是给他钱，工程施工期间他就不会出来闹事，其和周某就同意了，后其和周某一共给刘二炳8000元钱等事实。 6.证人施某1的证言证实：2015年6月，刘某1通过招投标获得了下洋村祠堂的油漆画工程，其父亲施某2也从刘某1那里分到部分工程。在施工过程中，其听父亲说，下洋村有个叫刘二炳的人，经常来祠堂找他闹事，每次都是气势汹汹，并向他敲诈要钱。其后来就找刘二炳，给了刘二炳2000元钱等事实。 7.证人施某2的证言证实：2015年6月，刘某1承包了下洋村祠堂油漆画工程后，其也分到了一部分工程做。工程开工不久，下洋村有个叫刘二炳的人好几次来祠堂闹事，都气势汹汹，但其没有理会。后其就跟儿子施某1说了，施某1就去和刘二炳协商。一天之后，施某1跟其说给了刘二炳2000元，后刘二炳就没再来找麻烦等事实。 8.证人厉某某的证言证实：其负责给刘某1承包的下洋祠堂修缮工程施工。在施工过程中，刘二炳经常来闹事导致其无法安心施工，后刘某1给刘二炳1500元好处，刘二炳就没来闹过等事实。 9.证人刘某3的证言证实：2013年，周某承包了下洋村外墙改造工程，周某跟其说，刘二炳向他索要好处，开始没给，刘二炳就以各种理由阻碍施工，后他没办法就给了刘二炳12000元钱。2015年6月，刘某1承包了村里文化礼堂的油漆工程，刘二炳宣扬不承认这个事情，说自己也要干这个工程，让刘某1给些好处，后刘某1给了刘二炳1500元钱等事实。 10.证人舒某2的证言证实，2013年3、4月份，下洋村外墙立面改造工程开始施工，刘二炳就向周某索要钱财，刚开始周某不给，刘二炳就会到施工现场去闹事，不让他们正常施工，之后周某给了刘二炳12000元钱后，刘二炳就没去闹事了。2015年的时候，下洋村文化礼堂改造油漆工程开始施工，刘二炳就去向施国炮和刘某1索要钱财，经常去闹事，不让正常施工，后在刘某1给了1000元钱后就不去闹了。2020年8月，刘二炳家人找到其，想让其代表村里签字，证明刘二炳有病，申请减刑，但其没有签过字等事实。 11.证人刘某5的证言证实：刘二炳好吃懒做，没有正常职业，村里的工程都要去拿好处。2015年村里文化礼堂修缮，刘二炳也向两个承包人索要过财物，具体拿了多少钱其并不清楚等事实。 12.证人刘某7的证言证实，2013年，周某在下洋村做赤膊墙工程，当时其跟刘二炳等五个人是村里安排帮忙周某做事，同时也是监督周某工程质量，村里每天给其和刘二炳等人支付误工费，周某并没有给其工钱等事实。 13.证人刘某4的证言证实：其一直居住在下洋村，目前担任村党支部书记。刘二炳平时没有职业，没有正常经济来源，脾气比较暴躁，经常得罪人。在村里的工程施工期间，刘二炳没有承担工程施工监理等有关工作等事实。 14.证人刘某10的证言证实：2020年8月中旬的一个晚上，刘二炳的伯父刘某8和刘某8的女儿到其家里，说让其签一下字，说“刘二炳的事情，村里的村民百分之五十的人都已经签过了，你村干部也签字作证一下”，但其拒绝签字等事实。 15.证人刘某11的证言证实：刘二炳的父亲找到其，让其在一份请愿书上签字，请愿书的内容就是说刘二炳身体不好，申请保外就医等，其因为平时和刘二炳也没有什么矛盾，刘二炳家人让其签字其就签了等事实。 16.证人刘某12的证言证实，2020年8月2日，其找到刘某2、刘某6，让他们出具个证明，证明刘二炳在下洋村清福寺水泥地工程中占10%股份，是他们自愿给刘二炳1万元钱，不存在敲诈勒索的情况。因刘某2、刘某6文化程度不高，其就让他们按证明样板抄。因为在6月28日，刘某2、刘某6出具过类似证明，但内容不是很详细，所以落款就落在了“2020年6月28日”，出具证明这事是刘二炳判刑前委托其帮忙弄的等事实。 17.账本证实周某2013年的账本上记录8月26日付给刘二炳2000元，9月25日付给刘二炳3000元的情况。 18.分户明细对账单证实刘二炳账号为1010××××3741的农村信用社银行卡于2013年9月25日现存3000元的情况。 19.存款凭条证实周某于2013年9月25日给被告人刘二炳农村信用社卡里存款3000元的情况。 20.承包合同证实缙云县××街道××村外墙粉刷工程和下洋村祠堂油漆油画工程合同的有关情况。 21.情况说明证实：经公安民警走访调查，刘二炳的请愿书系其家人找到每户人家门口，以刘二炳身体有病想减刑或保外就医让大家签字，大家都是碍于面子签的名字，刘二炳的家人没有将请愿书的内容给大家看等情况。 22.谅解书证实被害人刘某1对被告人刘二炳的行为表示谅解的情况。 23.浙江省法院执行、调解款票据证实被告人刘二炳已向本院退出违法所得16500元的情况。 24.行政处罚决定书、刑事判决书证实被告人刘二炳的前科劣迹情况。 25.归案经过证实被告人刘二炳的到案情况。 26.户籍信息证实被告人刘二炳的自然身份情况。 27．被告人刘二炳在侦查、审查起诉阶段虽然均未承认其从周某、刘某1、刘某2处所得的钱是强拿硬要而来，但供述了周某、刘某1、刘某2分别给了其2000元、1500元、10000元人民币的事实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 关于公诉机关出示的证人刘某9、刘某8的证言，辩方认为该证据与本案无关联性，不应作为证据认定。本院认为，经查，证人刘某9、刘某8的证言确与本案查明的犯罪事实无关联性。故对该证人证言，本院不予采纳。 关于被告人提交的证据是否采信问题。一、被告人提交的周某、刘某2、刘某6、曹军、刘旺进的证明，公诉机关认为该证据形式来源不合法，内容不真实。本院认为，该证据不符合证据的形式要件，不予采纳。二、被告人提交的刘某4、刘某11的证明及请愿书，公诉机关认为该些证据与本案无关联性，不能证明本案涉案情况。本院认为，该些证据确与本案无关联性，不予采纳。三、被告人提交的病历，公诉机关认为该证据只能证明被告人的身体情况，但与本案无关。本院认为，该证据与本案无关联性，不予采纳。 关于被告人提出要求周某、刘某2、刘某6出庭作证问题。经查，虽然周某、刘某2、刘某6向被告人出具了被告人未向其敲诈财物的证明，但在侦查机关及公诉机关依法向其进行补充询问时，该三人均表示出具证明是碍于情面或出于对被告人的同情，并表示在侦查阶段的陈述及证言均属实。本院认为，侦查机关及公诉机关对周某、刘某2、刘某6的补充询问笔录均是通过合法程序所取得，与其之前在侦查阶段的陈述相一致，故无需该三人出庭作证。 关于被告人提出侦查机关连续对其进行了38小时轮番审讯，故应将该时间段形成的六份笔录作为非法证据排除的问题。本院在开庭审理前召开了庭前会议，会上控辩双方充分陈述了各自的意见。后公诉机关向本院提交了侦查机关的情况说明及对被告人刘二炳的核实调查笔录。通过核查相关材料，本院认为，侦查机关在审讯时是否要继续审讯，均征求了被告人的意见，且均是在被告人同意的情况下才进行审讯，期间也给予了一定的休息时间。因此，现有材料未反映出侦查机关通过刑讯逼供等非法手段对被告人进行讯问，本案不存在非法证据排除问题，故对被告人的申请予以驳回。 关于被告人及其辩护人提出被告人的行为不构成寻衅滋事罪的辩解和辩护意见。经查，虽然被告人刘二炳辩称周某、刘某1、刘某2给其的款项均属自愿，其并未有强拿硬要的主观故意，但结合该三被害人的陈述及其他证人证言，足以证明周某、刘某1、刘某2之所以给被告人刘二炳钱，均是为了被告人在施工过程中不闹事，为了工程顺利进行，被告人的行为显然属于强行索要他人财物，且对缙云县××街道××村的工程造成一定的影响。综上，被告人刘二炳的行为主观方面表现为强拿硬要他人钱财，客观方面表现为无事生非，破坏了该村工程施工正常秩序的行为，客体上侵犯了社会公共秩序，符合寻衅滋事罪的构成要件。故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人刘二炳多次强拿硬要他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘二炳有前科劣迹，可酌情从重处罚；其已退出全部违法所得，并得到了被害人刘某1的谅解，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人刘二炳的上述犯罪事实、情节及性质，本院决定对被告人酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。关于被告人的辩护人请求本院对被告人适用缓刑的意见不妥，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人刘二炳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月15日起至2022年3月13日止）。 二、被告人刘二炳已退出的违法所得人民币16500元，由本院分别返还给被害人周某5000元、刘某11500元、刘某210000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  饶赛萍 人民陪审员  夏子信 人民陪审员  赖海滨 二〇二〇年十一月十二日 代书 记员  刘 镱 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条第一款第（三）项有下列寻衅滋事行为 之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管 随意殴打他人，情节恶劣的； 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重 的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。