新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1815号 上诉人（原审原告、反诉被告）：巩留县巩峰建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州巩留县巩留镇**新华东路水电局旁。 法定代表人：唐启民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏宏强，新疆同济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李满，新疆同济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆龙轩机动车检测有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州巩留县公园路西侧。 法定代表人：萧才明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张仁圣，新疆众合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈新祖，新疆弓月律师事务所律师。 上诉人巩留县巩峰建筑有限责任公司（以下简称巩峰公司）因与被上诉人新疆龙轩机动车检测有限责任公司（以下简称龙轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2019）新4024民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人巩峰公司委托诉讼代理人夏宏强，被上诉人龙轩公司委托诉讼代理人张仁圣、陈新祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巩峰公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，改判其赔偿龙轩公司逾期交工损失253,500元。事实和理由：双方对于其工期延误的违约责任已有明确约定，即按每天5000元进行赔偿，赔偿最大额度为5%，故其同意按约定赔偿龙轩公司逾期交工损失253,500元（合同价款507万元×5%）。一审法院不应对龙轩公司主张的房屋租金损失委托鉴定。一审判决在划分责任比例时，只考虑了增加工程量价款26余万元与合同价款507万元之间的比例，而未考虑龙轩公司逾期付款、变更工程量及消防项目不过关与其延期交房之间的关系，上述因素亦导致其逾期交工。故一审法院判令其按鉴定损失价款的94.72%赔偿逾期交工损失888,694.35元，有违公平原则。 龙轩公司辩称，双方合同约定涉案工程应于2014年7月30日竣工，实际于2016年9月9日才竣工验收，巩峰公司逾期交工两年多，给其造成巨大经济损失。巩峰公司上诉主张按违约条款进行赔偿，但因其实际损失远远大于违约金，其在本案主张的是巩峰公司赔偿其实际损失，并不仅限于支付违约金。双方虽约定“因承包人原因造成工期延误，按每天5000元进行赔偿，赔偿最大额度为5%”，但未约定赔偿最大额度5%的基数。该违约条款约定不明，没有执行标准，不应适用于其主张的赔偿损失诉请。一审法院已对其实际损失进行鉴定，损失数额以鉴定结论938,233.06元认定正确，判令巩峰公司按损失的94.72%承担赔偿责任并无不当。消防项目属于巩峰公司施工范围，消防项目延迟交工导致整个工程逾期交工，责任在巩峰公司。一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 巩峰公司向一审法院起诉请求：1．龙轩公司支付工程款1,414,668.76元及该款利息（自2016年9月9日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2．龙轩公司承担保全担保费20,000元。 龙轩公司向一审法院反诉请求：1．巩峰公司支付逾期交工违约金253,500元（按合同总价款507万元的5%计算）；2．巩峰公司赔偿逾期交工损失938,223.06元。 一审法院认定事实：2013年9月29日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：巩峰公司承建龙轩公司发包的位××县西侧的龙轩机动车检测中心建设项目。1．工程开工日期为2013年9月28日，竣工日期为2014年7月30日，合同工期总天数为305天，工程款为507万元；2．合同第13.1条约定：工程量增加，经工程师确认工期相应顺延；3．合同第26条约定了工程款的支付方式和时间；4．合同第35.2条约定：因承包人原因造成工期延误，按每天5000元进行赔偿，赔偿最大额度为5%。5．工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%；本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为结算价5%。另查明，双方合同中约定第一笔工程款在施工正负零时支付10%，根据双方认可的竣工报告显示，基础工程验收时间为2014年4月15日，但龙轩公司在2013年12月6日就支付了第一笔工程款；合同约定第二笔工程款支付时间是主体完成质检合格支付10%，竣工报告显示主体完工是在2014年9月9日，但龙轩公司第二笔工程款支付时间是在2014年7月9日（劳保统筹款），并在主体完成质检合格之前即2014年8月26日又支付了第三笔工程款。由此可见，双方前三笔款项均未按照合同约定的支付方式和时间进行支付，且双方均未提供其他证据证明双方是按照合同约定的时间和节点支付的剩余工程款。还查明，涉案工程按期开工，竣工验收时间为2016年9月9日。双方对于总工程价款507万元、龙轩公司已经支付工程款3,926,655元、基础超深为新增工程量、基础超深工程款为131,332.76元没有争议。巩峰公司诉称在实际施工过程中，工程量有所增加，其中增加了门窗共21,067元、增加了11个检测井共5500元及3489.63平方米地暖混泥土施工115,157元。针对增加的部分工程，巩峰公司提交了（2018）新4024民初68号庭审笔录一份，龙轩公司在该笔录中认可施工增加门窗21,067元；提交工程签证单一份，载明：“原设计暖气片，施工方已将楼地面混合土地层施工完毕。现业主方要求改为暖气，增加楼地面混泥土垫层费用由业主方承担，每平方米施工价格为33元”，后空白处附手写该地暖改变面积3489.33㎡×33元=115,157元，龙轩公司对签证单的机打内容认可，认为手写内容是后期填写不予认可；提交检测井证明复印件一份，对此龙轩公司不予认可。在（2018）新4024民初68号庭审笔录中，巩峰公司认可在施工过程中龙轩公司提供85,500元水泥用以抵顶工程款，本案开庭时，巩峰公司提供证人证言用以证明实际水泥抵顶工程款数额为22,800元，该证人在证词中陈述水泥抵顶工程款事项系听他人转述。龙轩公司申请对巩峰公司逾期交工造成房屋使用利益损失进行鉴定，一审法院委托新疆方夏资产评估事务所对涉案工程商用门面房自2014年7月30日至2016年9月9日期间的使用利益损失即房租损失进行了评估，鉴定意见为租金损失为938,233.06元，龙轩公司支付鉴定费12,000元。巩峰公司申请对龙轩公司的财产进行保全，支付保全担保费20,000元。一审法院认为，一、关于巩峰公司诉请的工程款具体包含哪些及工程款，应如何计算的问题。双方对基础超深工程131,332.76元均没有异议，予以确认；对于门窗的增加，龙轩公司在（2018）新4024民初68号庭审中认可门窗增加21,067元的施工量，虽在本案中提出异议，但并未提供证据推翻在前次庭审中的自认，故对巩峰公司增加门窗21,067元的施工量予以确认；对挂暖变地暖增加混泥土垫层施工115,157元，龙轩公司对地暖变挂暖增加了混泥土施工的事实认可，对施工面积不予认可，但其并未提供实际施工面积的证据，故采用巩峰公司提交的工程签证单上注明的施工面积来计算增加混泥土垫层施工的金额；巩峰公司提供检测井施工证明复印件一份，无其他证据加以佐证，故对检测井为增加工程量的观点不予支持。综上，巩峰公司实际施工的工程款项为合同约定价款507万元、基础超深施工131,332.76元、门窗施工21,067元、地暖增加混泥土垫层施工115157元，合计5,337,556.76元。对于龙轩公司提出的水泥抵顶85,500元工程款事项，巩峰公司曾在（2018）新4024民初68号庭审中认可，本案庭审中，巩峰公司提供证人证言予以证明水泥抵顶实为22,800元，该证人证言陈述的内容为传来证据，无其他证据加以佐证，故对龙轩公司提出水泥抵顶85,500元予以认可。现龙轩公司尚欠巩峰公司工程款1,325,401.76元（5,337,556.76元-已支付3,926,655元-水泥抵顶款85,500元）。二、关于巩峰公司逾期交工的原因及责任应如何分担的问题。涉案工程按期开工，但竣工验收时间却比合同约定的时间推迟了两年有余，确实存在逾期交工的情形。巩峰公司辩称是龙轩公司延期支付工程款，增加工程量以及龙轩公司消防验收不过关导致，对此，一审法院认为，双方均未按照合同约定的时间和支付方式支付工程款，应当视为双方已经对工程款的支付时间和方式进行了变更，因双方未进行补充约定，故巩峰公司认为龙轩公司延期支付工程款没有事实依据，对巩峰公司此项抗辩理由不予支持。巩峰公司认为工期顺延的另一个原因是龙轩公司消防不过关导致，因未提供相应证据证实，不予支持。在实际施工过程中，工程量确有增加，按照合同约定，工期应当顺延，但双方对于顺延工期的时间及天数未按照合同约定履行书面手续，也没有补充协议，故无法确定工期应当延长的天数，但是比照507万元的总工程造价、305天的工期来看，巩峰公司增加的工程量较少，延期两年交工与常理不符，故对巩峰公司认为逾期交工两年是增加工程量导致的抗辩理由不予支持。巩峰公司存在逾期交工的违约行为，应当承担违约责任。巩峰公司确有增加部分工程量，其逾期交工的违约责任应相应的扣减，故以增加的工程量与合同工程量的比例确定巩峰公司的违约责任较妥，巩峰公司的违约责任酌定为94.72%；根据鉴定意见书认定巩峰公司逾期交工造成龙轩公司房屋使用利益损失为938,233.06元，按责任比例，巩峰公司逾期交工应赔偿龙轩公司逾期损失888,694.35元。因已计算巩峰公司逾期交工造成龙轩公司房屋使用利益的实际损失，此实际损失是巩峰公司逾期交工承担违约责任的一种计算方式，现龙轩公司再要求巩峰公司按合同约定支付逾期交工的违约金系重复计算，不予支持。对于龙轩公司辩称保留工程质保金的问题，因合同约定质保金是以结算价款为计算依据的，但双方并未进行工程结算，故质保金无法核算，对龙轩公司要求保留质保金的抗辩不予支持。巩峰公司建设完成龙轩公司发包的工程并已经交付使用，龙轩公司应当依约履行支付工程款的义务，巩峰公司逾期交工造成龙轩公司无法按期使用房屋，构成违约，故对巩峰公司要求龙轩公司支付利息的诉讼请求不予支持，巩峰公司并应承担相应的违约赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、龙轩公司于本判决生效之日起十日内支付巩峰公司工程款1,325,401.76元；二、巩峰公司于本判决生效之日起十日内赔偿龙轩公司经济损失888,694.35元；三、驳回龙轩公司其他反诉请求。以上一、二项相抵，龙轩公司支付巩峰公司436,707.41元。案件受理费9394元，由龙轩公司负担；反诉费2900元，由巩峰公司负担；保全担保费20,000元，由巩峰公司负担10,000元，龙轩公司负担10,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 龙轩公司向本院提交如下证据：施工图一套。拟证明消防项目在涉案工程施工图范围内，属于巩峰公司合同内施工项目，巩峰公司主张消防不属于其施工范围，与合同内容不符。故消防延迟交工导致整个工程逾期交工，责任在巩峰公司，不是其责任。 巩峰公司质证认为：真实性、合法性认可，关联性不认可。该套施工图有25张，包括给排水、报警、电信网络、消防等项目，是楼房的整体设计；双方签订的合同对其承包范围有明确约定，并不包含消防，其没有消防施工资质，不能对消防项目进行施工，且在双方约定付款的10个节点中也不包括消防项目。 本院认证意见：巩峰公司对该证据真实性、合法性认可，本院对真实性、合法性予以确认。 巩峰公司未向本院提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2016年9月9日，涉案工程竣工验收时，消防项目尚未验收。 本院认为，基于涉案工程，双方合同约定开工日期为2013年9月28日，约定竣工日期为2014年7月30日；2016年9月9日，工程竣工验收合格；巩峰公司实际施工的工程造价为合同约定价款507万元、基础超深施工131,332.76元、门窗施工21,067元、地暖增加混泥土垫层施工115,157元，合计5,337,556.76元；龙轩公司尚欠巩峰公司工程款1,325,401.76元（5,337,556.76元-已支付3,926,655元-水泥抵顶款85,500元）。双方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、龙轩公司损失数额认定问题。二、责任承担问题。 关于争议焦点一。涉案工程按期开工，至2016年9月9日竣工验收合格，较合同约定的竣工日期2014年7月30日，已逾期交工两年一月有余，巩峰公司确实存在逾期交工的事实。二审中，双方对逾期交工造成龙轩公司损失的数额如何确认产生争议。巩峰公司主张按该合同条款约定的违约金最高值确认，同意赔偿253,500元，龙轩公司主张按鉴定结论确认损失数额为938,233.06元。本院认为，双方合同约定：“因承包人原因造成工期延误，按每天5000元进行赔偿，赔偿最大额度为5%”，系关于承包人违约责任的约定，该约定赔偿最大额度5%无计算基数，视为约定不明；且龙轩公司在本案既主张巩峰公司逾期交工的违约责任，又主张赔偿实际损失，如果支付违约金不足以补偿损失，还应承担赔偿损失的责任，以弥补损失不足部分，故巩峰公司主张仅按上述违约条款确认龙轩公司损失赔偿数额，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审法院对于龙轩公司的损失经委托鉴定确认为938,233.06元，鉴定程序合法，巩峰公司仅认为不应进行鉴定，对鉴定意见未提出实质性异议，该鉴定意见应予采信。一审法院按责任比例，判令巩峰公司赔偿龙轩公司逾期交工损失，并认定因已计算巩峰公司逾期交工造成龙轩公司房屋使用利益的实际损失，认为此损失是巩峰公司逾期交工承担违约责任的一种计算方式，龙轩公司再要求巩峰公司按合同约定支付逾期交工的违约金系重复计算，不予支持，龙轩公司对一审法院认定的上述计算方法未提起上诉，视为认可。故对于龙轩公司主张的损失，应采信鉴定意见确认为938,233.06元。 关于争议焦点二。龙轩公司在本案提起反诉的事由为合同约定涉案工程应于2014年7月30日竣工，实际于2016年9月9日才竣工验收，巩峰公司应承担逾期交工责任。巩峰公司辩称消防项目不过关亦是导致其逾期交工的因素，因未提交任何证据证实，且2016年9月9日，涉案工程竣工验收时，消防项目尚未验收，故龙轩公司反诉主张的工程竣工验收时间与消防项目无关，本院对巩峰公司主张消防项目不过关亦是导致其逾期交工的事由不予认定。巩峰公司施工确有变更、增加工程量部分，且涉案工程已于2016年9月9日竣工验收，龙轩公司至今仍欠付巩峰公司工程款1,325,401.76元，亦存在违约行为，一审法院仅以增加工程量价款与合同价款的比例确定巩峰公司的违约责任，酌定巩峰公司的违约责任占94.72%明显有失公平，本院予以纠正。综合涉案工程施工变更、增加工程量的实际情况及双方的过错责任，本院酌定巩峰公司承担违约责任50%为宜。本院前述认定龙轩公司的损失为938,233.06元，故巩峰公司应赔偿龙轩公司逾期交工损失469,116.53元（938,233.06元×50%）。 一审法院对巩峰公司主张工程款利息的诉讼请求予以驳回，巩峰公司未提出上诉，故工程款利息不在本院审理范围内。 综上所述，巩峰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2019）新4024民初406号民事判决第一项即“新疆龙轩机动车检测有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付巩留县巩峰建筑有限责任公司工程款1,325,401.76元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2019）新4024民初406号民事判决第二项即“巩留县巩峰建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿新疆龙轩机动车检测有限责任公司经济损失888,694.35元”； 三、巩留县巩峰建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿新疆龙轩机动车检测有限责任公司经济损失469,116.53元； 以上一、三项相抵，新疆龙轩机动车检测有限责任公司支付巩留县巩峰建筑有限责任公司856,285.23元。 四、驳回巩留县巩峰建筑有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回新疆龙轩机动车检测有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9394元，由新疆龙轩机动车检测有限责任公司负担；反诉费2900元，由巩留县巩峰建筑有限责任公司负担；担保费20,000元，由巩留县巩峰建筑有限责任公司负担10,000元，新疆龙轩机动车检测有限责任公司负担10,000元。二审案件受理费12,687元，由巩留县巩峰建筑有限责任公司负担6000元，由新疆龙轩机动车检测有限责任公司负担6687元。 本判决为终审判决。 审判长 李  辉 审判员 周 丽 萍 审判员 阿依努尔 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 马 芙 蓉