湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终1887号上诉人（原审被告）：绥宁县博轩房地产开发有限责任公司，住所地绥宁县长铺镇川石开发区滨江路**。法定代表人：刘天华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵富澄，湖南振威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伦高，男，1962年5月4日出生，汉族，住绥宁县。委托诉讼代理人：秦晓平，湖南富强律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈涛，湖南富强律师事务所实习律师。上诉人绥宁县博轩房地产开发有限责任公司（以下简称博轩公司）因与被上诉人刘伦高商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2020）湘0527民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博轩公司的法定代表人刘天华及其委托诉讼代理人赵富澄、被上诉人刘伦高的委托诉讼代理人秦晓平、陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博轩公司上诉请求：请求撤销一审判决关于判令上诉人支付违约金的判项。事实与理由：一、一审判决对本案法律关系的定性错误，导致适用法律错误。上诉人认为，本案法律关系属于协作型，双方联营合同法律关系项下又包含了委托合同法律关系，应适用民法通则、合同法“被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”的法律规定。二、《联合建房协议》中对所建设房屋未做外墙节能保温系违反效力性强制规定，《联合建房协议》第六条“甲方必须于2019年7月15日之前完成项目的竣工验收并将乙方物业移交给乙方，否则按100元/的标准进行处罚”的约定无效，因未做外墙节能保温影响竣工验收，被上诉人无权主张违约金。三、2019年气候异常、雨雪天气不断，以及国家环保整治、高考期间停工等也是导致交房时间推迟的原因，这不是上诉人的过错，不应由上诉人承担责任。刘伦高辩称，一、一审定性为联合建房合同纠纷正确，双方权利义务均有合同约定，故一审依照联合建房合同纠纷来适用法律是正确的。二、环保节能的相关规定系管理性强制性规定，只有违背公共利益、损害公共秩序的才是效力性强制性规定。业主对不做环保节能就不能通过竣工验收的事情不知情，且设计图纸也设计了环保节能。因此，因环保节能导致工程不能验收的责任应当由开发商承担。三、上诉人说的预验收是其公司自己的验收，只有通过建设、监理、施工、勘察、设计五方签字盖章后才能称为竣工验收，而涉案房屋所在的工程直到2020年6月份才达到这一验收条件。雨季、高考等因素每年都会发生，应当是开发商能够预见的，并非不可抗力。综合以上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。刘伦高向一审法院起诉请求：1、责令博轩公司将符合法律规定和合同约定的房屋交付刘伦高使用；2、责令博轩公司按照100元/日的约定承担逾期交房违约金，从2019年7月15日至该房屋达到验收合格标准之日止；3、本案诉讼费由博轩公司承担。一审法院认定事实：2014年7月1日，绥宁一中作为甲方与乙方湖南长宁投资有限公司（下称长宁公司）签订《合同书》，合同载明：根据2013年3月12日县委、县政府在绥宁一中现场办公会纪要精神（以下简称《纪要精神》），欲利用绥宁一中原造纸厂土地采取商业模式综合开发修建“绥宁一中综合楼”。经公开招商，乙方为中标开发商。双方达成如下协议：第一条、商业开发模式。根据《纪要精神》，甲方将该校原造纸厂土地申请县政府及相关部门定向规划为绥宁一中综合楼商业开发用地，并定向商业开发建设绥宁一中综合楼，包括学生食堂和商品房等。该宗地依据《纪要精神》采用招拍挂方式出售开发，乙方必须积极参与招拍挂活动并获取土地使用权，并最终获得绥宁一中综合楼的商业开发权。甲方将县政府返还的土地费用从乙方定向开发的绥宁一中综合楼项目中按照本协议约定购买乙方2、3层房产，用于学生食堂用房等。第二条、开发项目概况。项目名称：绥宁一中综合楼。建设地点：绥宁一中原造纸厂厂域。建设规模：拟定38000平方米，以县规委会、规划局审定为准。其中学生食堂面积不低于3000平方米，教职工商品房约246套。建筑层数：拟定26层，以县规委会、规划局审定为准。其中第一层为门厅、门面、车库，二三层为学生食堂，四层开始为商品房……。第三条、本次开发用地为绥宁一中原造纸厂厂域土地，实际面积以县国土局招拍挂公示面积为准。根据《纪要精神》，建设用地通过招拍挂方式出售。因此，必须在招拍挂方式出售建筑用地时获得此土地使用权和开发权。乙方自愿承担整个招商活动及为获取土地使用权和土地开发权的所有相关费用。乙方若未能获得商业开发用地和开发权，则原甲、乙双方的招商和本合同书自动失效，甲方不承担任何经济和法律责任，乙方承担一切责任。……第五条、教职工商品房的约定。……外墙：高级外墙涂料，不做保温……。双方还就学生食堂、教职工商品房的建设标准、价款与违约责任等相关事项进行了详细约定。2017年5月10日，绥宁一中作为甲方与乙方博轩公司签订《补充合同》，合同载明：乙方法人袁炳利代表长宁公司于2014年7月1日与甲方就绥宁一中综合楼项目开发签订了合同书，由于规划原因造成土地使用权迟迟不能拍卖，合同迟迟不能履行，期间长宁公司已经进行了系列变更，如今原合同书所指定的国有土地使用权已经由乙方通过竞拍方式获得，经双方在原合同的基础上友好协商签订如下补充条款：第一条、原合同中约定的长宁公司的权利、义务由乙方继承和履行，特别是与食堂相关的约定不变。第二条、原学生食堂与教工住宅楼拟定为合栋建设，因规划原因调整为分栋建设。第三条、原合同约定的甲方教职员工建房由开发模式变更为联合建房模式;原合同约定的教职工建房均价由2180元/m2调整到2266元/m2。第四条、原合同所约定的甲方教职员工建房的权利乙方继续予以保证，但相关约定以乙方与甲方教职员工重新签订的《联合建房协议》为准。2017年7月30日，刘伦高与博轩公司签订《联合建房协议》，载明：联合建房主导方（简称甲方）：博轩公司，联合建房合伙方（简称乙方）：刘伦高，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规和之前签订的相关合同，以及绥宁一中、博轩公司及陈贵等270户所组成的联合体，成功竞拍原绥宁一中造纸厂及周边土地的实际情况，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上就联合建房事宜达成如下条款：第一条、建设项目名称、建设方式及乙方物业性质：1.建设项目名称：绥宁一中综合楼（推广名：盛世博轩?德馨苑）。2.建设方式：联合建房方式。3.物业性质：甲方物业为安置开发，乙方物业为自建自住房。第二条、联合建房的住宅建设标准：（1）楼层层高：2.9米。（2）外墙：高级外墙涂料，不做保温。（3）内墙……。第三条、联合建房的实施：……二、乙方物业委托甲方全程风险代理建设，具体约定如下：1、代理内容为建设过程全程代理，包括：（1）依法办理征地报批环节、规划报批环节、场地五通一平环节、设计及审批环节、项目立项报建等项目前期相关手续及建设；（2）在建房施工环节依法选择施工单位，对施工安全、质量、进度、成本进行控制并确保工程合格；（3）办理《不动产权证》；（4）在乙方符合条件的前提下，为乙方办理银行按揭贷款或公积金贷款手续，但所贷款项乙方须用于支付联合建房款项。2、代理方式为全程风险代理，具体包括：（1）建设安全风险代理：甲方在代理建设过程中须严格按照安全施工规范安全施工，如发生安全事故由甲方承担全部责任。（2）进度控制风险代理：甲方必须于2019年7月15日之前完成项目的竣工验收并将乙方物业移交给乙方，否则按100元/日的标准进行处罚。（3）建设质量风险代理：物业必须达到约定建设标准，否则甲方必须无偿建设到约定标准为止;质量必须达到国家相关验收标准的“合格”标准，否则甲方赔偿乙方ー切损失。（4）建设成本控制风险代理：双方约定甲方按平均价格2266元/㎡（具体详见附表一）的标准控制联合建房的总费用（但乙方按本合同第五条约定支付费用）；如果联合建房物业在建设过程中某环节的费用超出上表的控制而造成亏损，视甲方代理不力、管理不当，由甲方承担亏损。如甲方管理得当，将建设实际成本控制在预算成本以内，则节约部分乙方作为佣金支付给甲方。第四条、乙方物业的确定。按照土地的联合竞买协议及2017年7月23日的分房方案，乙方物业分配如下：一、乙方物业基本情况：住房****，房号A701。该住宅产权面积（包括分摊的小区公共面积）约125.8㎡（最终以不动产证登记面积为准）。……四、地下车库、一层门面及仓库等权属归甲方所有，甲方有权销售、租赁、处置，乙方对权属不得有任何异议。在同等条件下，联合建房合伙人有优先购买权。第五条、乙方建房费用的支付：一、乙方联合建房的总控制费用：乙方建房费用根据其物业分配的楼层进行楼层调整后的价款进行支付。乙方建房费用的控制价格＝双方核定的平均控制价（2266元/㎡）+楼层调节价，经全体合伙人协商一致调整后的各层控制价格（详见附表二）。经查表，乙方建房总控制单价为2200元/㎡，乙方建房总控制费用为276760元。并在最后一次付款中依据权证面积（由房产部门进行计算），按照多退少补的原则进行调整结算。二、乙方自愿选择方式（二）向甲方支付合伙建房费用：……（二）方式二：1、在联合拍得此建房用地后7天内预交土地款2万元；2、施工图纸出来并在开工后15天内交5万元;3、在乙方物业砌体完工后7天内交足联合建房款的85％，本次应交金额为165246元；4、本项目所有工程经相关部门验收合格后7日内，交足房款的90％，本次应交金额为13838元;5、在领取《不动产权证》时乙方付清所有尾款。……第六条、违约责任：1、乙方须按时交款，不得拖延，确保工程建设顺利进行，否则，按所拖欠金额的1％每日的标准支付甲方的财务成本，并以此类推。2、甲方必须于2019年7月15日之前完成项目的竣工验收并将乙方物业移交乙方，否则按100元/日的标准进行处罚。第七条、其他：……3、如乙方在合伙建房过程中权属发生变更，甲方不负责办理权属变更手续及费用。4、此协议一式五份，甲、乙双方各执一份，另三份留甲方处备用，签字生效。5、未尽事宜，双方友好协商解决或签订补充协议完善，补充协议和本协议具有同等法律效力。甲方加盖其公司公章及法定代表人私章，乙方由被上诉人签署本人姓名。2019年3月19日，绥宁县建设工程质量监督站就绥宁一中综合楼工程发出工程质量监督单，该监督单事项及要求栏载明：该工程进入内外墙粉刷但未进行节能样板间施工、部分人员未在岗履职、部分墙体存在多种砖混砌等不规范清形，要求建设、监理方督促施工方针对存在的问题整改好后方可进入后续施工。2019年6月10日，博轩公司向绥宁县工程质量监督站提交竣工验收的报告，以绥宁一中综合楼工程已全部完工，已具备竣工验收条件为由，申请对该工程进行竣工验收。当月12日，该站在前述报告下方批注“尚未进行节能部分施工及节能分部验收，未达到工程竣工验收条件”的意见，并加盖该站公章。2019年7月16日，博轩公司向各购房户发出《关于延期交房的通知》，称在2017年9月1日至2019年7月14日施工期间683天中，雨雪天气达354天，导致工程不能如期完工，预计交房时间延期90天。2019年7月20日，博轩公司向各联合建房人发送《关于确定德馨苑外墙保温节能施工方式的通知》，告知各位联合建房人不做外墙保温节能工程将导致工程不能验收，不能办理产权证的后果，并提出两种解决方案，一是各联合建房人增加相应成本费用约6000-12000元/户，继续委托博轩公司实施，在验收时一次性通过；二是大家共同努力，争取对外墙保温节能甩项验收，并由各位联合建房人承诺在二次装修时自行实施外墙保温节能施工，确保国家政策落实到位。为尽快解决问题，不过多影响验收时间，恳请各位联合建房人在2019年7月31日之前亲临项目部选择施工方式，然后再根据少数服从多数的原则，最终确定德馨苑外墙保温施工方式。通知后附签名表两份，供各联合建房人签名确认其选定的解决方案用。表一为选择委托博轩公司实施外墙保温的业主签名表，表二由承诺书和签名表两部分组成，承诺书内容为：绥宁县质监站：我等270人，系绥宁县一中综合楼项目业主，本人请求将本人的外墙保温节能在验收时甩项处理，并承诺在二次装修时严格按照国家要求自行施工完善。特此承诺。该承诺书下方即为承诺人签名表。2019年8月6日，博轩公司向各位联合建房人发布《关于通力合作克服外墙保温节能影响竣工验收的通知》，该通知载明：截至今日止，由于只有一户同意选择委托本公司实施外墙保温节能工作，根据少数服从多数的原则，本公司确定德馨苑的外墙将按照《联合建房协议》第二条第（2）款的约定不做保温，但这有悖于绥宁县质检站“外墙不做保温就不能验收”的指示和精神，更不符合国家对建筑节能的要求，如果不妥善处理，将会严重滞后德馨苑的竣工验收及交房。如何顺利通过验收，这就需要大家的通力合作和共同努力！恳请尚未在承诺书（请求外墙保温节能甩项验收并在二次装修时自行完善的承诺书）上签字的合伙人尽快签字同意，否则因此所造成的延迟验收、交房、博轩公司将不承担责任。其中表二签名情况为：2019年7月签名为48户，8月签名115户，9月签名27户，合计190户。2019年10月14日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位、绥宁一中、绥宁县住建局等部门参与了绥宁一中综合楼（教工住宅楼）工程竣工预验收。施工单位、建设单位、监理单位、设计单位对单位（子单位）工程竣工初验意见分别为：合格、初验合格、初验合格、对提出的问题整改好之后合格。当天，博轩公司向各联合建房户发送交房通知书，称案涉工程已于2019年10月14日经相关部门验收合格，已达合同约定交房条件，定于2019年10月15日上午9时开始正式交房，请各位业主到项目部办理交房手续。2019年11月2日，勘察单位湖南中核建设工程公司与设计单位湖南金鼎建筑设计研究院就绥宁一中综合楼工程分别出具了勘察、设计单位工程质量检查报告（合格证明书），监理单位湖南正茂建设管理有限公司出具了工程质量评估报告，综合验收评价该单位（子单位）工程的施工质量达到合格要求。2019年11月4日，施工单位湖南鑫泰建筑工程有限责任公司向建设单位即本案被告出具《工程竣工报告》，以案涉工程施工任务已经完成为由，提请建设单位安排对该工程进行竣工验收。2020年4月9日，博轩公司向绥宁县安全质量监督站、备案机关递交绥宁一中综合楼工程竣工验收申请报告，称案涉工程已按设计及合同约定内容完成（甩项的分部分项工程及原因见后），拟定于2020年4月17日在项目部对该工程进行竣工验收，请求派员与会监督。该报告的尾部“甩项的分部分项工程及其原因”栏载明：建筑节能分部工程进行甩项验收。该住宅楼为联合建房，广大住户为节约成本，联合建房协议中明确了不考虑该建筑的节能保温，并报住建局批准（详见节能甩项验收的报告）。2020年4月17日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位以及绥宁一中、绥宁县住建局等单位分别派人参加了对绥宁一中综合楼（教工住宅楼）工程的竣工验收，单位（子单位）工程质量竣工验收记录中的综合验收结论载明：本工程符合设计与施工质量相关验收规范要求，同意验收合格。本工程外墙节能保温实行甩项验收，要求各业主在二次装修时严格按照国家要求自行施工完成。后建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位均在该验收结论下方加盖本单位公章，其中监理方等系最后完善签字盖章的单位，其签字盖章确认时间为2020年6月10日。刘伦高已经按照约定支付了90%的住房价款，余款未支付，并于2019年11月23日接受了房屋。案涉工程至今未进行节能工程施工，消防验收资料未完善，未通过竣工验收备案。另查明，2017年6月1日，绥宁县城乡规划管理局为绥宁一中综合楼工程颁发了建规［地］字第（2017）8号建设用地规划许可证,许可证载明：用地单位：博轩公司，用地项目名称：绥宁一中综合楼，用地位置：绥宁县一中原造纸厂，用地性质：中小学用地和居住用地，用地面积4934.4平方米（其中中小学用地1141.27平方米），建设规模：容积率1且再查明，2017年8月1日至2019年7月期间，绥宁县日最低气温又查明，2017年11月14日，绥宁一中综合楼工程施工图设计文件经邵阳市施工图审查中心有限公司审查合格，并经绥宁县住房和城乡建设局审查准予备案。该工程的建筑节能设计说明中明确载明案涉工程设计有外墙节能保温工程，并对节能工程所需材料等事项进行了说明。还查明，2019年6月3日，绥宁县住房和城乡建设局发布通知，以加强高考期间的噪音污染控制，给考生提供良好的学习、考试和休息环境为由，要求在6月6日至6月13日高考和学考期间，县城区及武阳镇范围内的所有在建工地全面停工，且必须做好停工期间的安全生产工作，该局将从6月5日开始至6月13日对所有在建工地进行巡查。一审法院认为，本案系联合建房合同纠纷。博轩公司与刘伦高所签《联合建房协议》合法有效，双方均应按照合同约定履行。现案涉工程已经设计、勘察、施工、监理、建设单位竣工验收，并经各参验单位最终于2020年6月10日完善签字盖章确认后，该工程即已取得竣工验收合格的有效证明文件，已达到合同双方的约定交付条件，可立即通知各联合建房人交房。但博轩公司已于2019年11月23日将房屋交付刘伦高使用，刘伦高起诉博轩公司再次交房已失去实际意义，故对刘伦高要求责令博轩公司将符合法律规定和合同约定的房屋交付给刘伦高使用的诉讼请求，不予支持。博轩公司未能按照约定在2019年7月15日前交付房屋，已经构成违约，依法应当承担违约责任。《中华人民共和国节约能源法》第三十五条规定“建筑工程的建设、设计、施工和监理单位应当遵守建筑节能标准。不符合建筑节能标准的建筑工程，建设主管部门不得批准开工建设；已经开工建设的，应当责令停止施工、限期改正；已经建成的，不得销售或者使用。建设主管部门应当加强对在建建筑工程执行建筑节能标准情况的监督检查”，《民用建筑节能条例》第十四条规定“建设单位不得明示或者暗示施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行施工……”、第十五条规定“设计单位、施工单位、工程监理单位及其注册执业人员，应当按照民用建筑节能强制性标准进行设计、施工、监理”、第十七条规定“建设单位组织竣工验收，应当对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行查验；对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得出具竣工验收合格报告”。2007年1月16日，中华人民共和国建设部发布第554号公告，批准《建筑节能工程施工质量验收规范》为国家标准，编号为GB50411-2007，自2007年10月1日起实施。其中“第1.0.5条单位工程竣工验收应在建筑节能分部工程验收合格后进行。第3.3.1条建筑节能工程应按照经审查合格的设计文件和经审查批准的施工方案施工。第4.2.2条墙体节能工程使用的保温隔热材料，其导热系数、密度、抗压强度或压缩强度、燃烧性能应符合设计要求……”等条文系强制性条文，必须严格执行。而双方明知上述法律、法规规定及国家强制性标准，以及不做外墙保温将可能不能顺利通过竣工验收的法律后果，仍然在合同中明确约定不做外墙保温，已然构成违法。虽然双方违反的上述法律法规并非效力性强制性规定，但作为管理性强制性规定，包含刘伦高及博轩公司在内的我国所有公民和组织仍应遵照执行。由于双方不做外墙节能保温工程的约定违反了前述管理性强制性规范，虽未导致合同无效，但其违法属性并不因此而改变，且该项违法违规行为客观上已导致案涉工程不能及时通过竣工验收，严重滞后了交房时间，对此后果双方责任相当，各自应当承担相应的民事责任。刘伦高与博轩公司就逾期交房约定的违约金过高，应予降低，博轩公司的该项辩解合法，予以采纳。博轩公司主张的雨水天气、政策因素等免除违约责任的辩解主张理由不成立，不予采纳，但今年新冠疫情所导致的竣工验收等事项迟延的期限应予酌减。《联合建房协议》约定的最后交房日期为2019年7月15日，次日才是逾期起算日。博轩公司虽已于2019年11月23日将房屋交付给了刘伦高，但其修建的房屋于2020年6月10日才验收合格，故违约金应计算至2020年6月10日。综合考虑案涉工程相同地段住房出租市场行情，兼顾新冠疫情影响，一审法院酌定按33元/天的标准计算违约金，从约定交付期限届满日的次日开始计算至案涉房屋交付之日止，并酌情扣除60日新冠疫情影响期限后，由双方各自承担50%的民事责任为宜。故对刘伦高要求责令博轩公司承担逾期交房违约金至该房屋达到验收合格标准之日止的诉讼请求，予以支持。对于刘伦高超出部分的违约金请求不予支持。博轩公司的其他答辩主张理由不成立，不予采纳。据此经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由博轩公司按33元/日标准的百分之五十向刘伦高支付逾期交房违约金4472元（从2019年7月16日开始，计算至2020年6月10日房屋竣工验收合格之日并扣除新冠疫情影响期60日后的自然天数271天），限判决生效后3日内付清；二、驳回刘伦高的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实及证据采信与一审一致。本院认为，本案系联合建房合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《联合建房协议》及补充协议合法有效，双方均应依约履行。根据合同约定，上诉人应于2019年7月15日之前完成所建房屋的竣工验收并将房屋交付给被上诉人，否则按100元/日承担违约责任。上诉人不能如期交房，构成违约，应承担违约责任。2020年6月10日，经设计、勘察、施工、监理、建设单位验收，涉案房屋取得竣工验收合格的有效证明文件，已达到约定交付条件，故逾期交房的时间计算应自2019年7月16日至2020年6月10日止。《民用建筑节能条例》第十七条规定：“建设单位组织竣工验收，应当对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行查验，对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得出具竣工验收合格报告。”《建筑节能工程施工质量验收规范》规定，单位工程竣工验收应在建筑节能分部工程验收合格后进行。本案涉案房屋未做外墙节能保温，违反《民用建筑节能条例》等相关规定，影响了竣工验收，但未做外墙节能环保系双方自行约定，且上诉人作为房地产开发企业，对上述规定以及不做外墙节能保温将会导致不能顺利通过竣工验收的后果应该是明知的，新冠疫情对竣工验收客观上亦存在一定的影响，原判基于上述因素，对逾期交房的责任由各自承担50%，并扣除60天的违约时间并无不当。双方约定逾期交房的违约金为100元/天，一审判决根据上诉人的请求，已对违约金予以调低，酌定由上诉人承担逾期交房违约金4472元，公平合理。2019年并未存在气候异常严重影响工程施工的情形，每年一度的高考也是大家所知晓的事实，国家环保整治并不必然影响施工进度，故上诉人提出其不应承担违约责任的理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。博轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人绥宁县博轩房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭晓飞审 判 员  李玉芳审 判 员  莫佩华二〇二〇年十一月二日法官助理姜黎青代理书记员  刘一航附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……