江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8226号上诉人（原审原告）：李亚强，男，1966年7月24日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：陆望春，江苏友为律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玉婷，江苏友为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市大成名店公园业主委员会，住所地南京市栖霞区文苑路**大成名店公园负**停车场内。法定代表人：秦飞，该业委会主任。委托诉讼代理人：余雯，江苏锐观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京梓言物业管理有限公司，住，住所地南京市栖霞区仙林街道文枢东路****综合楼****/div>法定代表人：金六强。上诉人李亚强因与被上诉人南京市大成名店公园业主委员会（以下简称大成名店业委会）、南京梓言物业管理有限公司（以下简称梓言物业公司）恢复原状纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初6066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法由审判员李任飞独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人李亚强及其委托诉讼代理人陆望春，被上诉人大成名店业委会的委托诉讼代理人余雯到庭参加诉讼。梓言物业公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李亚强上诉请求：撤销一审判决并发回重审，或者改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审法院事实认定及法律适用错误。本案案由是物权保护纠纷，上诉人的诉请是基于物权请求权，请求权基础包括民法总则第一百七十九条，承担民事责任的主要方式有排除妨碍等；物权法第三十五条，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险；物权法第三十九条，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。被上诉人大成名店业委会以承接上一届业委会不知情、区域是公共区域、出租收益用于小区维护等理由，均不能对抗物权请求权。原审法院已经查明，案涉房屋并非开发商南京大成企业发展有限公司、被上诉人大成名店业委会、梓言物业公司在内的历届物业管理公司合法建造，且案涉房屋并不在规划图纸载明范围，故为非法违章建筑。其自身的不合法性必然带来建筑自身安全隐患，危害公共安全，妨碍业主依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。只要是可能妨害物权的，权利人都可以请求排除妨害或者消除危险，上诉人的原审诉讼请求应当得到支持。但原审法院回避案涉房屋是违建的基本事实，不顾上诉人的请求权基础，根据侵权责任法中一般侵权行为的构成要件，要求上诉人举证证明“商铺上部改建铺面的出租利用对其经营使用造成实质影响和损害”并承担不利后果，又将公共区域的业主诉求与上诉人单独的物权请求权混淆，进而驳回上诉人的诉请，没有事实基础，法律适用错误。二、B006室、B007室上部违章建筑确对上诉人的经营、使用、租赁均造成实质性的影响和损害。1、按规划图纸，B006室、B007室上部为坡道，不能长期承载，现有改建将导致上诉人房屋承载过重、结构劳损。2、因用电容量有限，利用违建经营的用户增多，致使用电负载超负荷，上诉人产权商铺经常跳闸、断电，不断产生租客退租现象，正常出租经营受到严重影响。B006室、B007室上部原为坡道，并没有形成防水措施。上部违建改造建成后，渗漏水现象时有发生。B006室、B007室上部原规划为行车坡道，后坡道出口又改建为洗车场，严重影响消防，阻碍安全疏散。三、大成名店业委会以造假方式侵害包括上诉人在内的业主合法权益。2018年2月6日，大成名店业委会虚构总建筑面积19651.2平米（实际为29559平米）的方式，获得面积投票过半，非法成立业主委员会;后大成名店业委会又以同样的表决方式对于公共区域进行非法改造，使得广大业主权利受损。上诉人凭一己之力企图对广大业主遭受的损失进行救济，实属无奈。大成名店业委会辩称，本届业委会是第三届业委会，与案外人闫岗签订的合同，也是承接上一届业委会的合同，且涉案区域是小区公共区域，应该是经业主同意后，由第一届物业公司分割成商铺，该商铺并非违建，并且商铺租金是属于小区的公共收益，归全体业主所有。请求法院驳回上诉人的上诉请求。梓言物业公司未答辩。李亚强向一审法院起诉请求：1、判令大成名店业委会、梓言物业公司拆除文苑路108号大成名店公园购物中心负一楼B006室和B007室上部的违法建筑，恢复原状；2、本案诉讼费用由大成名店业委会、梓言物业公司承担。一审法院查明事实：大成名店公园购物中心位于南京市，由南京大成企业发展有限公司（以下简称大成公司）开发建设，于2005年7月30日竣工验收合格。李亚强系南京市Ｂ006室、Ｂ007室商铺所有权人，其于2010年10月8日从大成公司处购买案涉商铺，大成公司于同年11月30日向李亚强交付案涉商铺。李亚强收房后发现其购买的两间商铺上方部分，根据南京市城市建设档案馆调取的规划图纸上显示应为小区公共区域的坡道，但却被改建成了面积约220平方米的商铺，且已由案外人闫岗承租用于经营眼镜店。李亚强认为其购买的商铺上部原为公共区域的坡道被改建成商铺进行对外出租，开展经营活动，对其商铺的环境造成严重影响，大成名店业委会、梓言物业公司作为改建商铺的出租人和收益人，应当承担相应的民事责任。为证明其主张，李亚强向法院提供了两份书面申请报告，申请人为B006、B007室两位承租商户，均表示在经营期间，因用电量较大致使电器经常跳闸等，影响其正常营业。另查明，闫岗于2007年5月10日自顾爱平处受让案涉商铺经营权和续租权，与顾爱平签订了一份转让协议。2008年12月25日，闫岗又与大成名店公园购物中心原物业服务企业即南京南成商业投资管理有限公司（以下简称南成公司）签订一份场地使用协议，约定由闫岗使用该购物中心一层北门边220平方米用于经营。2010年12月，南成公司退出对大成名店公园购物中心的管理。2011年11月，梓言物业公司进驻该购物中心提供物业管理服务。梓言物业公司两次延续了与闫岗签订的场地使用协议。前期租赁期限届满后，2016年10月31日，大成名店业委会、梓言物业公司共同与闫岗续签了场地使用协议。2018年8月30日，由大成名店业委会与闫岗再次续签了场地使用协议，租期自2018年11月1日至2020年10月31日。一审庭审中，大成名店业委会、梓言物业公司均否认将坡道改建商铺的行为是其所为，且大成名店业委会陈述自2018年起商铺对外出租的租金由其收取，在此之前的租金均由梓言物业公司收取，部分上交大成名店业委会，部分由梓言物业公司自留。大成名店业委会还提供了大成公共区域出租收益明细、审计报告、2018年8月31日大成名店业主大会会议表决票及表决统计汇总情况表。收益明细中列明了公共区域的承租人、位置、租金、物业提成金额、租期及合同承接情况，审计报告载明业委会2018年收支情况。在2018年8月31日大成名店业主大会会议表决票显示，票权总数226票，已投票票权数196票，表决议题第五项为“是否同意拆除并且授权业委会通过诉讼的方法处理一楼大厅脏乱不堪的违建小吃摊位”，对该项表决同意票为194票、反对票为0票、弃权票为2票，分别占比85.84%、0%、0.88%，同意票面积占83.11%；第六项为“是否同意一楼大厅拆除后针对目前公共收益的不足、是否同意业委会提档升级一楼大厅适当调整公共区域来弥补公共收益的不足情况”，对该项表决同意票为118票、反对票为73票、弃权票为5票，分别占比52.21%、32.3%、2.21%，同意票面积占54.16%。一审法院询问大成名店业委会将公共区域改建成商铺并对外进行出租时是否经业主大会表决通过，大成名店业委会口头表示已表决通过。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李亚强基于对文苑路108号B006室、B007室商铺享有所有权主张该商铺上部区域改建成铺面对外进行出租的行为，对其经营使用自有商铺造成不利影响，遂要求排除妨害、恢复原状。对此，李亚强仅提供了两份案涉B006室、B007室商铺承租人书写的情况说明和报告，其中主要记载在经营过程中，因商户用电较多导致经常跳闸而申请增容的问题，并不能确定该问题的形成是否与上部改建铺面的出租有直接因果联系，且李亚强并未提供充分有效的证据证明其自有商铺上部改建铺面的出租利用对其经营使用造成实质影响和损害，故李亚强的诉请无事实和法律依据。至于案涉区域是否属业主共有，是否涉及小区内公共区域改变用途及程序是否合法合规，因李亚强系提起个人诉讼，其不能代表大成名店公园购物中心相当部分业主的意志和利益，故其以大成名店业委会和梓言物业公司擅自改建并出租小区公共区域为由主张本案诉请，也无事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出判决：驳回李亚强的诉讼请求。二审中，李亚强提交以下证据：第一组，高智出具的保证书，高智作为涉案B006、007房屋上层违建的使用人，因该违建的不当搭建，造成渗水和漏水，在纠纷的处理过程中，现场渗水照片及高智出具的保证书，对于造成渗水、漏水原因形成进行说明，证明该违建对B006、007房屋所有权人造成损害。第二组，胡祝青身份证复印件、胡祝青与上诉人签订的租赁合同、通知、胡祝青与上诉人之间的微信聊天记录、漏水时墙体外观照片、社会矛盾纠纷调解受理登记表，共同证明漏水的事实经过及涉案房屋因漏水无法使用，胡祝青作为上诉人涉诉房屋的承租人参与整个过程。第三组，许慧、钱伶俐的身份证复印件及申请，证明负一楼因用电负载不够，经常跳闸，违章建筑的承租使用，对上诉人的正常经营造成严重的负面影响。第四组，上诉人与杨慧玲的租赁合同、微信聊天记录，证明杨慧玲使用涉案房屋，用电负载不够，经常跳闸，违建带来用户增多，影响正常商铺的经营。第五组，发生漏水后现场照片一组。上述证据共同证明因被上诉人违章搭建，造成渗漏水，给上诉人造成侵害。上诉人通过相关方面了解到违建有5000多平方米，其他违建上诉人没有权利起诉，只能对上层200多平方米进行起诉；因为5000多平方米违建都在用电，造成产权业主用电严重不够用，正常经营店铺跳闸，造成损害。大成名店业委会质证对证据真实性予以认可，但认为与本案无关。1、2007年该涉案区域已经由上一届业委会或者开发商租赁给了闫岗，闫岗从2007年开始就承租经营奶茶和眼镜店，并非属于违章建筑，也非上诉人所述小吃摊位。关于跳闸、电力不够等问题，证据中主要说的是一楼大厅的小吃摊位，许慧、杨慧玲在跳电情况说明中，都提到了因为一楼大厅的小吃摊位过多，并且电路老旧，导致跳闸，也就是说，与闫岗所承租这两个商铺之间没有关联性。针对一楼大厅的违建小吃摊位，大成名店业委会曾经召开业主大会，经过表决获得了全体业主的授权，已向栖霞法院提起了诉讼，要求拆除一楼的违建小吃摊位，并且大成名店业委会也已经用所收取的租金对于老化线路进行整改。该组证据对大成名店业委会另案中起诉非常重要。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据南京市城市建设档案馆调取的规划图纸，本案所涉大成名店公园购物中心一层区域为坡道，应属小区公共区域，其权利归全体小区业主所有，对该区域的管理及使用，由全体业主依法共同决定。结合本案中当事人的陈述，大成名店公园购物中心存在较多利用公共区域经营的商铺，基于前述分析，相关区域的收益归全体业主所有，相关事项也应由全体业主共同决定。本案中，李亚强提起恢复原状请求，并主张其依据所有权要求排除妨害。本院认为，李亚强应对案涉区域的利用状况对其物权造成实质影响和损害承担举证责任。就李亚强上诉提出的漏水及用电问题，本院认为，漏水纠纷属于相邻关系处理范畴，漏水原因亦受多方面因素影响，现有证据不足以证明恢复原状系解决漏水纠纷的必要及合理方式，故李亚强以此要求恢复原状，依据不足，当事人可依法就漏水问题主张权利。对于用电情况，与大成名店公园购物中心全体商铺及公共区域的利用息息相关，并非案涉区域商铺单独导致，李亚强作为全体业主之一，享受其他公共区域利用获得的收益，而请求与其相邻的区域恢复原状，理由不充分，且有违公平。对于公共区域的问题，应依法由全体业主共同决定。综上所述，李亚强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由李亚强负担。本判决为终审判决。审判员  李任飞二〇二〇年十一月十六日书记员郭旭冬