辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3389号上诉人（原审原告）：鞍山市化工设备制造有限公司，住所地鞍山市千山区宁远镇小台子村。法定代表人：李凤国，该公司经理。委托诉讼代理人：李纪宇，辽宁雅度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍钢附企冶金建设工程公司，住所地鞍山市立山区鞍辽路东。法定代表人：盖平，该公司经理。委托诉讼代理人：王泰禄，辽宁瀛如律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婉晴，辽宁瀛如律师事务所律师。原审第三人：薛宏亮，男，汉族，1966年12月9日出生，住鞍山市铁**。原审第三人：鞍钢集团工程技术有限公司，住所地鞍山市鞍钢厂区正门内。法定代表人：冯占立，系公司经理。上诉人鞍山市化工设备制造有限公司（以下简称鞍山化工设备有限公司）因与被上诉人鞍钢附企冶金建设工程公司（以下简称鞍钢附企冶金公司）、第三人薛洪亮、第三人鞍钢集团工程技术有限公司建设工程合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。鞍山化工设备有限公司委托诉讼代理人李纪宇、鞍钢附企冶金公司的委托诉讼代理人王泰禄、刘婉晴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鞍山化工设备有限公司上诉请求：增判被上诉人鞍钢附企冶金建设工程公司对2,134,272.80元承担连带给付责任。事实与理由：一审判决被上诉人不承担连带给付责任于法相悖。一、经查，本案上诉人是实际是施工人；第三人薛宏亮是没有施工资质的分包人；被上诉人鞍钢附企冶金建设工程公司是转包人；案外人鞍钢化工总厂是发包人。依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条规定，第三人与被上诉人理应承担连带给付责任。二、上诉人与被上诉人曾于2015年6月26日达成一份协议书。该协议书证明上诉人施工的该增量工程的相对方就是被上诉人。鉴于此，请二审法院依上诉人之请求判决。鞍山市通尊房地产开发有限公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。鞍山市化工设备制造有限公司向一审法院起诉请求：要求被告鞍钢附企冶金给付原告欠付工程款2,729,406.50元，并支付违约金373,063.59元。一审法院认定事实：原告与被告签订建设施工合同一份，工程名称为鞍钢化工焦油改造工程洗油茐结晶中试等设备及工艺管道施工，工程内容为设备及工艺管道安装及服务，工程的总价款为人民币858万元，(本价格不含发包方代扣代缴的税金和管理费），工程承包方式为总价包干，工程价款调整，承包人在投标报价时必须考虑到工程的复杂性、施工期间可能出现的政策、施工环境和市场的变化可能影响工程造价的因素。除发生下述情况时调整外,承包人不得因其它任何原因提出调整工程造价：1、发包人确认的设计变更增减工程量。2、发包人确认的新增工程内容。被告已经将858万元工程款给付原告。2012年10月25日，第三人鞍钢集团工程技术有限公司与被告签订建设施工合同一份（合同编号为DJY施工033补充-01），该合同的价款为1,047,169.00元。该合同的承包方式为总价包干。该合同后附表一份，对设计变更部分的具体内容予以最终确定。该合同涉及的保温工程价款为17826元，该合同为原合同DJY施工033的补充合同，DJY施工033的合同价款为1668万元,上述858万元合同就包含在DJY施工033合同中。2012年11月21日，第三人鞍钢集团工程技术有限公司与被告签订建设施工合同一份（合同编号为DJY施工033补充-02），该合同的价款为1,183,976.00元，该合同的承包方式为总价包干。该合同后附表一份，对设计变更部分的具体内容予以最终确定。该合同涉及的保温工程价款为592,484元，该合同为原合同DJY施工033的补充合同，DJY施工033的合同价款为1668万元。2013年4月15日，第三人鞍钢集团工程技术有限公司与被告签订建设施工合同一份（合同编号为DJY施工033补充-03），该合同的价款为1,668,909.00元，该合同的承包方式为总价包干。该合同后附表一份，对设计变更部分的具体内容予以最终确定。该合同涉及的保温工程价款为181,910元，该合同为原合同DJY施工033的补充合同，DJY施工033的合同价款为1668万元。2013年9月5日，第三人鞍钢集团工程技术有限公司与被告签订建设施工合同一份（合同编号为DJY施工033补充-04），该合同的价款为184,954.00元，该合同的承包方式为总价包干。该合同后附表一份，对设计变更部分的具体内容予以最终确定。该合同涉及的保温工程价款为44,782元，该合同为原合同DJY施工033的补充合同，DJY施工033的合同价款为1668万元。2013年10月14日，第三人鞍钢集团工程技术有限公司与被告签订建设施工合同一份（合同编号为DJY施工033补充-05），该合同的价款为530,328.00元，该合同的承包方式为总价包干。该合同后附表一份，对设计变更部分的具体内容予以最终确定。该合同涉及的保温工程价款为256,045元，该合同为原合同DJY施工033的补充合同，DJY施工033的合同价款为1668万元。2013年12月20日，第三人鞍钢集团工程技术有限公司与被告签订建设施工合同一份（合同编号为DJY施工033补充-06），该合同的价款为441,444.00元，该合同的承包方式为总价包干。该合同后附表一份，对设计变更部分的具体内容予以最终确定。该合同涉及的保温工程价款为89,809元，该合同为原合同DJY施工033的补充合同，DJY施工033的合同价款为1668万元。上述6份补充合同工程价款5,056,780.00元，第三人薛宏亮已经给付原告工程款1,448,614.00元。另查，本案的诉争工程，第三人薛宏亮挂靠在被告鞍钢附企冶金建设工程公司名下，将上述工程转包给原告鞍山市化工设备制造有限公司，原告系实际施工人，但双方未签订书面的合同，现原告除保温工程已施工完毕,于2014年5月竣工验收。被告鞍钢附企冶金建设工程公司提供证据证明六份补充合同的工程款已向第三人薛宏亮付清，且第三人薛宏亮在庭审上对此亦承认。被告在庭审中陈述，工程是案外人鞍钢化工总厂的，我们是承包人，第三人薛宏亮联系了原告，工程款是案外人鞍钢化工总厂给我单位，我单位给第三人薛宏亮，第三人薛宏亮再给原告，我单位收取管理费3%-4%，其他具体情况不清楚。与第三人薛宏亮的工程款没有结算完毕。原告在庭审中陈述管理费扣除标准为12%。再查，2015年6月26日，原告和被告签订协议书一份，内容为被告给付原告无争议工程款23万元整，此款被告已经给付了原告。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定。本案涉案工程由被告鞍钢附企冶金建设工程公司承包，主体部分分包给原告施工，被告支付了工程款。本案争议焦点为补充合同部分的工程款给付问题，工程的补充部分，未签订分包合同，被告鞍钢附企冶金建设工程公司将补充部分分包给了第三人薛宏亮，第三人薛宏亮将工程交由原告负责施工，现工程已施工完毕，被告鞍钢附企冶金建设工程公司将工程款已给付第三人薛宏亮，因该工程补充部分系由第三人薛宏亮分包给原告，根据合同相对性原则，第三人薛宏亮理应承担给付工程款的义务。关于给付工程款数额一节，第三人薛宏亮已经给付原告工程价款1,448,614.00元，原告在庭审自认其未做变更设计合同中的保温工程，故该部分价款应从工程总额中予以去除，即5,056,780.00元减去给付工程价款1448614.00元减去设计变更部分保温工程价款1，182，856元=2,425,310元，原告在庭审中自认，应该扣除12%的管理费，即2,425,310元×12%=291,037.2元，即第三人薛宏亮应当共同给付原告的工程款为2,425,310元－291,037.2元=2,134,272.8元。关于原告主张被告应当从2014年1月1日给付原告逾期给付工程款利息一节，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合本案的实际情况,应从原告起诉之日开始计算,故原告主张给付工程款利息,应原告起诉之日即2015年6月4日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人薛宏亮于本判决生效之日起十五日内给付原告鞍山市化工设备制造有限公司工程款2,134,272.8元及相应利息（利息从2015年6月4日起计算至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告鞍山市化工设备制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33,620元、保全费5000元及公告费800元（原告已预交），由原告自行承担案件受理费9746元，第三人薛宏亮承担案件受理费23,874元、保全费5000元及公告费800元，随上述款项一并给付原告。二审中，双方当事人均无新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鞍钢附企冶金公司是否应当对尚欠工程款2,134,272.80元承担连带责任。本案中，建设工程施工合同共涉及两个部分，第一部分为上诉人与被上诉人签订的《鞍钢化工焦油改造工程洗油芴结中试等工艺管道施工》的建设工程施工合同，该合同在一审庭审中工程款已全部履行完毕。第二部分的合同为设计变更部分工程补充合同，共计六份，该六份补充合同的工程发包方为鞍钢化工总厂，鞍钢化工总厂将工程发包给鞍钢集团工程技术有限公司，该公司又将工程分包给鞍钢附企冶金公司，并签订了建设工程施工合同六份。薛洪亮通过挂靠鞍钢附企冶金公司将工程再次转包给鞍山化工设备公司，鞍山化工设备公司为案涉工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案的发包方为鞍钢化工总厂，被上诉人鞍钢附企冶金公司并不是案涉工程的发包人，亦不是该劳务物化成果的享有者，根据合同相对性原则，鞍山化工设备公司不能向既不是发包人，又与其无合同关系的转包人鞍钢附企冶金主张权利，要求承担连带责任。关于上诉人主张上诉人与被上诉人于2015年6月26日达成了一份协议书，证明上诉人施工的该增量工程的相对方就是被上诉人一节。本案中，鞍山化工设备公司系该工程的实际施工人，在上诉人与被上诉人签订的《鞍钢化工焦油改造工程洗油芴结中试等工艺管道施工》的建设工程施工合同，上诉人在起诉中自认被上诉人对于该合同尚有23万未给付，在案件审理期限内已给付完毕，即2015年6月26日协议条款中第一项“被告给付原告无争议工程款23万元整。”上诉人与被上诉人签订的合同，双方已全部履行完毕并支付完全部工程款。对于变更部分工程，上诉人与被上诉人之间并无合同关系，而是由薛宏亮挂靠鞍钢附企冶金公司，由薛宏亮将工程转包给鞍山化工设备公司，鞍钢附企冶金公司已将六份补充合同的工程款向薛洪亮付清，薛洪亮对此予以认可，其付款义务已经履行完毕，故鞍山化工设备公司向鞍钢附企冶金公司主张连带责任，本院不予支持。虽在该协议中第二条约定设计变更部分工程款额由三方在一个月内对账后确定，但并没有鞍钢附企冶金承诺给付鞍山化工设备公司工程款的意思表示。虽然鞍山化工设备公司系设计变更部分工程的实际施工人，但其亦不能突破合同相对性，向与其并无合同关系又不是发包人的鞍钢附企冶金主张权利，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,874元，由鞍山市化工设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王长顺审判员  王 娟审判员  徐云龙二〇二〇年十一月二十七日法官助理王盛楠书记员王茜