湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8861号上诉人（原审被告）：石某1，女，2012年10月26日生，汉族，户籍地湖南省宁远县。法定代理人：胡某，系石某1父亲。法定代理人：石某2，系石某1母亲。上诉人（原审被告）：胡某，男，1991年10月1日出生，汉族，居民身份证住址湖北省应城市。上诉人（原审被告）：石某2，女，1989年1月11日生，汉族，居民身份证住址湖南省宁远县。以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：孙志军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭某1，男，2016年1月24日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。法定代理人：彭某2，系彭某1父亲，1981年10月4日出生，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：虞淼,湖北国森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩列权，男，1968年10月14日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。上诉人石某1、胡某、石某2因与被上诉人彭某1、韩列权侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石某1、胡某、石某2上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭某1对石某1、胡某、石某2的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定事实错误，石某1没有侵权行为，不应承担赔偿责任。一审认定石某1造成彭某1受伤，没有证据支持也不符合事实。游乐场无证经营，没有安全措施，没有尽到管理责任，造成彭某1受伤，与石某1无关。2、一审法院适用法律错误。本案不属于侵权责任纠纷，属于娱乐服务合同纠纷，经营者韩列权应为被告，石某1等三人只应作为第三人参加诉讼。石某1没有任何过错，不应承担赔偿责任。本案程序存在问题，一审遗漏武汉园博园置业有限公司，石某1等三人在一审中申请追加，一审未予回应。彭某1辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，石某1应承担赔偿责任，胡某和石珊媛作为石某1的法定代理人应承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩列权辩称，韩列权无需办理营业执照，汉口里控股有限公司具备经营游乐项目的经营范围，韩列权不属于无证经营。1、根据侵权责任法第28条、37条的规定，彭某1受伤不是因为设备故障造成，是因为一同游玩的第三人造成，韩列权不是侵权主体，不应承担侵权责任。2、韩列权尽到了安全保障义务，两位小朋友是正常购票进入场地，并由专人向大人交待了注意事项，在城堡入口处还印有显眼的游玩须知。据安全员讲已多次提醒大人及小孩不要撞到其他小朋友，但还是发生了问题，不存在工作人员疏忽，韩列权作为游乐场现场负责人完全尽到了安全保障义务，故不应承担补充责任。3、监护人监管义务的缺失，也是导致彭某1损害发生的原因之一，即便如此，韩列权还是第一时间送孩子就医，并垫付了3,150元医疗费。然向一审法院起诉请求：1、请求判石某1雅胡某恒石某2媛、韩列权连带赔彭某1然医药费、护理费、精神损害抚慰金等各项经济损失合计40,000元；2、请求判令石某1、胡某、石某2、韩列权承担本案诉讼费用。一审法院查明，韩列权在硚口区园博园内经营一家游乐场，2019年6月1日，彭某1进入韩列权的游乐场里玩滑滑梯，当天下午五点左右同在游乐场里的彭某1和石某1依次从滑滑梯上滑下，之后彭某1左胳膊受伤。彭某1受伤后，彭某1父亲及胡某、韩列权一起将彭某1送往医院治疗，经诊断为左孟氏骨折、上肢肌肉损伤、二尖瓣轻度关闭不全、贫血、急性呼吸道感染，住院17天产生医疗费12,571.47元。2019年7月25日湖北明鉴法医司法鉴定所对彭某1伤情作出鄂明医临鉴字[2019]第1707号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人彭某1之损伤未构成伤残；2、建议给予后期医疗费3,000元或据实结算；3.护理时间为伤后90天，营养时间为60天。一审另查明，事发当天，彭某1父亲向硚口分局发展派出所报案，彭某1父亲及胡某、韩列权三方到派出所协商解决，韩列权向彭某1父亲垫付现金3,150元，胡某向彭某1父亲支付宝转账2,000元。后胡某与韩列权就承担彭某1就医等费用比例问题未达成一致。一审法院认为，本案争议的焦点在于：1、彭某1受伤是否由石某1造成；2、双方之间的赔偿责任比例如何分配；3、本案赔偿数额如何确定。关于彭某1受伤是否由石某1造成的问题。2019年6月1日下午五点左右，彭某1及石某1均在游乐场玩耍，彭某1受伤出来后，石某1随即跟出来，之后胡某同彭某1父亲一起送彭某1前往医院就诊、一起到派出所调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在”，故法院结合彭某1父亲陈述事发经过、报警记录说明以及胡某陪同彭某1前往医院就诊的事实，认定石某1的行为与彭某1受伤的事实之间存在高度盖然性。关于双方之间赔偿责任如何分配的问题。本案彭某1作为一个3岁的幼童，系无民事行为能力人，其监护人应当履行相应的监护职责，保护彭某1的人身安全，但其监护人放任3岁幼童在游乐场玩耍、疏于照看，未尽到监护职责，对于彭某1受伤的事实也存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，法院认为彭某1监护人应该对彭某1受伤的事实承担20%的责任。彭某1受伤是由于石某1造成，而石某1系无民事行为能力人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”的规定，胡某、石某2应对彭某1的损害承担80%的侵权责任。韩列权作为事发场所的管理人应采取相应的管理措施保证幼童的安全，但其未对幼童采取有效保护措施，未尽到安全保障义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款的规定“管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的规定，其应承担相应的补充责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款中“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”的规定，该补充责任的范围仅限于能够防止或制止损害的范围，综合彭某1所受人身损害的起因、程度等，确定韩列权按照30%的比例承担补充责任。综上，彭某1应当向胡某、石某2请求赔偿，在胡某、石某2不能履行或者不能全部履行赔偿义务时，彭某1才可以请求韩列权承担胡某、石某2赔偿范围内30%的补充责任。关于彭某1的具体赔偿数额问题：1、医疗费，扣除医保报销部分，按照医疗费用票据结算为12,571.47元；2、后期治疗费3,000元；3、营养费3,000元（50元/天×60天）；4、交通费260元（10元/天×26天）；5、护理费，依照居民服务、修理及其他服务业行业标准以及鉴定机构认定的误工期，数额为9,591.04元（38897元/年÷365天×90天）；6、精神损害抚慰金5,000元，因彭某1并未构成伤残，法院不予支持；7、鉴定费2,300元，上述费用合计30,722.51元。胡某、石某2应承担彭某1合理损失的80%即24,578元。因胡某已为彭某1垫付2,000元，韩列权已为彭某1垫付3,150元，故胡某、石某2仍应赔偿彭某119,428元（24,578元-2,000元-3,150元），韩列权垫付的3,150元应视为其已经承担补充责任，其仍应承担补充责任的数额为4,223.4元（24,578元×30%-3,150元）。韩列权未到庭参加诉讼，视为放弃其辩驳权，法院依法缺席审判。综上所述，法院依法对彭某1部分诉请予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十七条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、胡某、石某2自判决生效之日起十日内赔偿彭某119,428元；二、韩列权承担胡某、石某2赔偿责任范围30%（即4,223.4元）以内的补充赔偿责任；三、驳回彭某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理300元，由彭某1自行负担60元，胡某、石某2负担150元，韩列权负担90元。（此款彭某1已垫付，胡某、石某2、韩列权在支付上述款项时一并支付给彭某1）。二审期间，石某1、胡某、石某2向本院提交了一份证据，为彭某1的父亲彭某2的朋友圈照片，内容为在2018年9月29日，即本案事故发生前几个月，彭某1左手手部已受伤的照片，拟证明在事发前彭某1已经受伤。彭某1经质证认为，该证据与本案无关，不能达到其证明目的。韩列权经质证认为，该证据与本案无关。本院经评析认为，仅凭该照片不能证明彭某1在本案事故前已经受伤，不能达到其证明目的，本院依法不予采信。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。本院认为，本案系侵权责任纠纷案件。通过一、二审查明的事实，彭某1与石某1均属未成年人，在韩列权所经营的游乐场内玩滑滑梯，两人依次滑下后，彭某1左臂受伤。基于该游乐场是充气城堡类型，游乐设施致人损害的可能性较小，彭某1父亲彭某2当场看到彭某1哭泣，分析是后滑下滑滑梯的石某1将彭某1手臂踩伤。再结合彭某1、石某1在事发后一同出游乐场，石某1的父亲陪同彭某1去医院就诊、一起到派出所调解等情形，存在石某1在游玩过程中不慎将彭某1踩伤的高度可能性，一审结合以上事实，认定石某1为导致彭某1受伤的侵权人。现石某1三人上诉认为其与彭某1受伤无关，但未能向法院提交有效证据推翻上述认定，依法应承担举证不能的后果。关于各方责任的负担问题，本案事故发生时，彭某1与石某1的家长均在场外等候，场内有游乐场工作人员负责监管看护。对于进场游玩的幼童，监护责任应转移到场内的工作人员，由于两小朋友从滑滑梯高处向下滑下时，没有保持合理的间距依次滑下，存在看管不力，游乐场内的工作人员未尽到管理职责，经营者应当承担相应的责任。一审认定经营者承担补充赔偿责任，所负责任偏低。结合本案中各方的过错，本院认定彭某1自担20%的责任，石某1的父母承担40%的赔偿责任，韩列权作为游乐场经营者承担40%的赔偿责任。经一审核定彭某1的损失金额共计28,422.51元（12,571.47元+3,000元+3,000元+260元+9,591.04元），因胡某已为彭某1垫付2,000元，胡某、石某2还应向彭某1赔偿9,369元（28,422.51元×40%-2,000元）；韩列权已为彭某1垫付3,150元，韩列权还应向彭某1赔偿8,219元（28,422.51元×40%-3,150元）。综上所述，石某1、胡某、石某2的上诉请求部分成立，应部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初1244号民事判决；二、胡某、石某2自本判决生效之日起十日内赔偿彭某19,369元；三、韩列权自本判决生效之日起十日内赔偿彭某18,219元；四、驳回彭某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，鉴定费2,300元，合计2,600元，由彭某1自行负担520元，胡某、石某2负担1,040元，韩列权负担1,040元。（此款彭某1已垫付，胡某、石某2、韩列权在支付上述款项时一并支付给彭某1）。二审案件受理费300元，由彭某1负担60元，由胡某、石某2负担120元，由韩列权负担120元。本判决为终审判决。审判长 刘 阳审判员 李斌成审判员 何义林二〇二〇年十一月十六日法官助理陈晓玲书记员陈晓玲