山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁14刑终143号原公诉机关山东省禹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵荣生，男,汉族，1974年10月8日出生于山东省禹城市，大学文化，原禹城市市中街道办事处万庄管区主任，户籍地系山东省禹城市，住山东省禹城市大禹盛景小区**楼****。因涉嫌职务犯罪，于2019年4月12日被禹城市监察委留置，因涉嫌犯贪污罪，于2019年6月7日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，现羁押于德州市看守所。辩护人崔永刚，山东顺周律师事务所律师。山东省禹城市人民法院审理禹城市人民检察院指控原审被告人赵荣生犯贪污罪一案，于2020年7月7日作出（2019）鲁1482刑初140号刑事判决。宣判后，原审被告人赵荣生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并通知德州市人民检察院阅卷，德州市人民检察院经审查建议不开庭审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人赵荣生，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年初，禹城市人民政府成立南环路综合改造工程指挥部，拟对汉槐街以南、南环路以北、人民路以东，迎宾路以西片区进行拆迁改造，于2010年3月3日制定南环路综合建设改造拆迁补偿安置方案，并于同年3月13日以安置明白纸的形式向被拆迁村庄发布。在禹城市综合改造期间，赵荣生时任市中街道办事处万庄管区主任，负责带领房管局测量人员进入其管区所辖的唐牌村开展测量工作，并处理测量期间产生阻挠测量、产权纠纷等突发情况，保证测量工作顺利进行。2012年10月，西李全小区回迁安置时，赵荣生属于选房组，负责第一轮的预抓阄的记录登记工作。在拆迁安置政策出台后，被告人赵荣生为获取安置楼房，于平房测量前的一两天临时购买唐牌村村民李某2的平房，2010年3月21日，赵荣生带领房管局的工作人员对唐牌村进行房屋测量，测量组对涉案平房进行测量后登记在李某2之妻张美英名下，赵荣生发现后要求测量人员将房主姓名变更为其妻子高某，平房测量确权后赵荣生向李某2支付购房款89000元。2012年，禹城市市中街道办事处对被拆迁户进行安置，赵荣生获取安置楼房一套，该楼房安置价格90000元、储藏室4500元、太阳能1580元，合计96080元，扣除拆迁平房补偿款77795元，差价为18285元，赵荣生于2012年10月1日补交楼房差价款18285元后，领取西李全小区9号楼2单元202室楼房钥匙。案发后，禹城市价格认证中心以2012年10月份为认证时间，对该涉案楼房未装修状态下的市场价值进行了评估测算，认定该涉案楼房的价格294000元，另赵荣生领取临时安置费11400元，以上合计305400元，扣除安置楼价格94500元（安置价格90000元、储藏室4500元），被告人赵荣生贪污数额为210900元。另查明，被告人赵荣生留置期间，其妻子高某于2019年5月12日向禹城市监察委员会上缴人民币210900元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的刘某、李某1、李某2、高某等证人证言、到案经过、查封、扣押财物、文件清单、房屋评估现场勘查记录表、楼房安置及房屋附着物价值测算表、银行交易凭证、禹城市市中街道办事处市中发[2012]55号文件、户籍证明信、组织证明等书证及被告人赵荣生供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人赵荣生作为禹城市市中街道办事处万庄管区主任，在明知其不符合拆迁安置政策的情况下，利用对所辖区域唐牌村具有管理权的便利条件，采取隐瞒其在拆迁村庄突击购买平房的事实，骗取临时安置费11400元及安置楼房一套，总价值210900元，属数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人赵荣生虽对其行为性质进行辩解，但对犯罪事实能够如实供述，具有坦白情节，且涉案赃款已退缴，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，以被告人赵荣生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；涉案房屋禹城市西李全小区9号楼2单元202室安置楼一套（被告人赵荣生个人补交差额18285元对应楼房安置价94500元的增值部分，在扣除评估成本后予以返还）及安置费11400元予以没收，上缴国库；赵荣生获得的拆迁补偿款77795元予以返还；随案移交的款项210900元用于折抵罚金及安置费。宣判后，禹城市人民检察院不抗诉，原审被告人赵荣生不服，提出上诉。上诉人赵荣生提出如下上诉理由：1.赵荣生不具有贪污罪所要求的“利用职务便利”的客观构成要件。其获取安置房并非因为自己的职权，其在禹城市进行测量工作，保障测量工作的顺利进行，其没有主管、管理、经手唐牌村安置房屋的权力，只是完成了与村民之间的房屋买卖行为，并未侵害公共财物。2.一审判决以涉案房屋所谓的市场价格认定其贪污数额错误。小产权房性质的房屋无法通过市场交易，涉案房屋没有产生、也无法实现的利润不能转化为国有资产，不能作为贪污对象，一审法院依据禹城市价格认定中心违法作出的[2019]3号价格认定结论书，以根本不可能形成的、所谓涉案房屋的市场价格认定其贪污数额明显错误。3.一审判决违背法定程序。一审期间禹城市人民法院审核同意并以书面形式向禹城市价格认定中心通知价格认定人员出庭作证，但是禹城市价格认定中心的认定人员拒不出庭作证，根据法律规定，该价格认定结论书不得作为定罪量刑的依据，一审判决仍以该价格认定结论书作为价格认定依据，违反法定程序。二审审理期间，上诉人赵荣生向本院提交认罪悔罪书，内容为：其经过一段时间对案件的思考，深刻认识到自己行为的错误，不应该在拆迁时通过临时买房获取安置楼房，愿意接受法院对其作出的判决，认罪认罚。上诉人赵荣生的辩护人提出如下辩护意见：1.本案数额不大，赵荣生认罪认罚，如实供述自己的行为，主观恶性不大，并且案件发生后，赵荣生家属积极退赃，已弥补了国家损失，一审判决量刑过重，请法院依法从轻处罚。2.根据法律规定，对刑事案件中涉案物品价值的鉴定，相关费用应当国家承担，一审判决要求扣除评估费，违背法律规定。德州市人民检察院出具不开庭审理建议函，认为本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院不开庭审理，裁定维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审基本一致。二审期间，上诉人赵荣生及其辩护人申请对西李全小区9-2-202楼房及储藏室价值进行重新认定，并提交以下调取证据申请：1.申请到禹城市住房和城乡建设局调取西李全小区安置房的交易资料；2.申请到禹城市市中街道办事处调取2010年在西李全小区安置外来人口的审核资料；3.申请到禹城市价格认定中心调取其收集的5个西李全小区房屋交易案例的合同及付款凭证。德州市人民检察院根据上述申请依法调取禹城市发展和改革局出具的《市场调查记录》及禹城市价格认证中心《关于对涉纪案件结论依据的情况说明》。本院依法组织上诉人赵荣生及其辩护人进行质证：1.禹城市发展和改革局出具的《市场调查记录》证明：价格认定人员通过市场调查，禹城市西李全小区在2012年10-12月份已成交5个楼房的市场价格情况，其中一层楼，建筑面积120㎡（带储藏室14㎡）售价31万元；二层楼，建筑面积120㎡（带储藏室13.5㎡）售价31.5万元；四层楼，建筑面积120㎡（带储藏室9㎡）售价28万元；二层楼，建筑面积80㎡（带储藏室7㎡）售价20万元；四层楼，建筑面积80㎡（带储藏室11.5㎡）售价19万元。由于西李全小区2012年属于农村改造房屋拆迁项目，认定人员根据房地产交易中替代原则，在同一供求圈内类似房产加以比较对照，修正得出认定标的楼房的价格。2.禹城市价格认证中心《关于对涉纪案件结论依据的情况说明》证明：在涉案财物价格认定过程中，按照《价格认定行为规范》要求对涉案标的进行市场行情调查，认定过程中禹城市价格认证中心，综合考虑标的产权性质、委托单位价格认定目的等因素，选择了5个与价格认定标的类似的西李全社区内部成员间转让实例，分析比较与价格认定标的之间的差异并进行调整，从而确定价格认定标的市场价格。上诉人赵荣生对上述两份证据有异议，对发展和改革局出具的价格不认可；认为《关于对涉纪案件结论依据的情况说明》没有作为证据使用的意义和依据。上诉人赵荣生的辩护人提出以下异议：1.该证据不具有合法性，涉案房屋是利用农村集体土地建设的小产权房屋，依据相关法律规定和国家政策，不允许涉案房产进行市场交易，也禁止政府将涉案房产进行销售，将其利润转化为国有资产，在禹城市价格认定中心认可并且选择的交易实例仅是社区内部成员之间，说明涉案房产不具备完善二级市场，认定的价格认定结论是假设按房产可以入市交易作出则违背法律规定。2.该证据不具备关联性，该证据只能证明民间的、不被法律认可的小产权交易情况，不能说明政府部门可以将涉案房产进行交易，也不能证明政府部门交易时的价格，不能说明涉案房产中的利润部分转化为国有资产的实际比例，应当以2012年10月政府部门对与涉案房屋相同性质的房屋销售情况及价格来认定涉案价值。3.该证据不具有客观真实性，价格认定人员没有见到交易的真实合同和房款支付的真实凭证，没有实际买卖人签字的情况下，有权合理怀疑禹城市价格认定中心对价格的认定是主观臆测作出的，认定结论不足以作为本案定案的依据。针对上诉人赵荣生及其辩护人的质证意见，结合原审判决认定的证据，依照法律规定，本院认为，小产权房是在农村集体土地上建设的房屋，其与国有土地同样具有财产性利益，对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相应经济收益。贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权，无论国有土地还是集体土地，都属于法律规定的公共财物，可以成为贪污罪的对象，不能以小产权房屋无法合法交易推翻其价值。禹城市价格认证中心具有对涉案财物进行价格认定的主体资格，其作出的价格认定结论具有合法性和客观性，且禹城市价格认定中心出具的价格认定结论对涉案房屋的土地性质已经予以考虑。二审期间调取的上述证据，与原审开庭质证的相关证据能够相互印证，证实原审判决对上诉人赵荣生涉案房屋价值的认定客观、真实，可以作为认定赵荣生贪污数额的依据。关于上诉人赵荣生及其辩护人关于调取西李全小区安置房的交易资料及2010年在西李全小区安置外来人口的审核资料的申请，经查，上述资料内容与本案无关联性，没有调取的必要性。关于上诉人赵荣生的辩护人提出“本案数额不大，赵荣生认罪认罚，如实供述自己的行为，主观恶性不大，并且案件发生后，赵荣生家属积极退赃，已弥补了国家损失，一审判决量刑过重，请法院依法从轻处罚”的辩护意见。经查，原审判决对上诉人赵荣生退缴全部涉案款项、坦白等情节已经予以认定，并对其从轻处罚。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵荣生的辩护人提出“涉案物品价值的鉴定，相关费用相关费用应当国家承担”的辩护意见。经查，原审法院未让上诉人赵荣生承担涉案房屋的评估费用。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵荣生作为禹城市市中街道办事处万庄管区主任，在明知其不符合拆迁安置政策的情况下，利用对所辖区域唐牌村具有管理权的便利条件，采取隐瞒其在拆迁村庄突击购买平房的事实，骗取临时安置费11400元及安置楼房一套，总价值210900元，其行为构成贪污罪，且数额巨大。上诉人赵荣生对犯罪事实能够如实供述，具有坦白情节，依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。在二审审理期间，上诉人赵荣生提交认罪悔罪书，对自己行为表示认罪悔罪，且在本案留置期间，赵荣生家属已全部退缴涉案款项，鉴于上述情况，可对上诉人赵荣生适用缓刑。本院依法对上诉人赵荣生适用缓刑问题征询德州市人民检察院意见，德州市人民检察院同意对上诉人赵荣生适用缓刑。上诉人赵荣生的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：一、维持山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482刑初140号刑事判决对上诉人（原审被告人）赵荣生的定罪部分及对涉案财物的处置部分，即“被告人赵荣生犯贪污罪；涉案房屋禹城市西李全小区9号楼2单元202室安置楼一套（被告人赵荣生个人补交差额18285元对应楼房安置价94500元的增值部分，在扣除评估成本后予以返还）及安置费11400元予以没收，上缴国库；赵荣生获得的拆迁补偿款77795元予以返还；随案移交的款项210900元用于折抵罚金及安置费”。二、撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482刑初140号刑事判决对上诉人（原审被告人）赵荣生的量刑部分，即“被告人赵荣生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元”。三、上诉人（原审被告人）赵荣生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘光辉审判员  冯世联审判员  孙文成二〇二〇年十一月四日法官助理苑伟书记员陶奥升