广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23015号上诉人（原审原告）：广州有良食品供应链管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街大龙村利民街**103。法定代表人：甘朝俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何丽嫦，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎慧芳，女，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：常延沛，湖南濂溪律师事务所律师。上诉人广州有良食品供应链管理有限公司（以下简称有良公司）因与被上诉人黎慧芳劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初9064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理本案。上诉人有良公司委托诉讼代理人何丽嫦，被上诉人黎慧芳委托诉讼代理人常延沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。有良公司上诉请求：撤销一审判决，改判有良公司无须支付黎慧芳解除劳动关系的经济补偿5000元和未签订劳动合同二倍工资差额53478.57元；本案诉讼费用由黎慧芳承担。事实和理由：1.双方劳动关系解除的原因是黎慧芳旷工，单方解除劳动关系，黎慧芳无权要求任何补偿。黎慧芳2020年1月份的考勤卡可证明黎慧芳从2020年1月9日起未提供劳动的事实，黎慧芳也确认在2020年1月8日后就没有上班。一审法院以有良公司向黎慧芳负责的客户发出通知认定黎慧芳不存在旷工，没有依据。黎慧芳作为一名劳动者，即使有良公司向客户发出通知，也不能成为其旷工的理由，黎慧芳认为有良公司违法解除并因此不上班，完全系其单方想法，有良公司从未向其发出解除的通知，黎慧芳在仲裁时也确认有收到有良公司通知上班的微信，表明有良公司根本没有与黎慧芳解除劳动关系的意思表示。鉴于此，黎慧芳的理由不能成立，其无权要求有良公司支付任何补偿。2.虽有良公司无法提供书面劳动合同，但不能因此认定双方未签订书面劳动合同，有良公司自2019年6月开始为黎慧芳购买社保，证明当时双方已签署劳动合同，故有良公司无需支付二倍工资差额。3.即使支持二倍工资差额，二倍工资差额的计算基数也不包括临时性不确定支付周期的劳动报酬。黎慧芳每月工资标准为7000元，仲裁委也认定有良公司的提成方案是临时性的，只在2019年7月至2019年9月期间生效，黎慧芳在仲裁裁决后也未起诉，视为黎慧芳认可该内容。上述期间的提成属于临时性不确定支付周期的劳动报酬，根据上述会议纪要内容，不应包括在二倍工资差额的计算基数内。黎慧芳在2019年7月至9月期间的提成共计21912.87元，应予以扣除。黎慧芳答辩称，同意一审判决。有良公司向一审法院起诉请求：1.确认有良公司无需支付黎慧芳解除劳动关系的经济补偿5000元；2.确认有良公司无需支付黎慧芳未签订劳动合同二倍工资差额53478.57元；3.黎慧芳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，黎慧芳于2019年5月15日入职有良公司处，任职业务员，至2020年1月8日双方解除劳动关系。有良公司在每月15-20日通过银行转账方式发放黎慧芳上月工资，实际发放工资金额为：2019年6月7000元、7月7000元、8月7000元、9月6461.54元、10月6740.70元、11月11982.60元、12月10489.38元。2020年2月14日，黎慧芳向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认黎慧芳与有良公司在2019年5月15日至2020年1月7日期间存在劳动关系、有良公司支付2019年5月15日至2020年1月8日未签订劳动合同的二倍工资差额60000元、有良公司支付2019年9月1日至2020年1月8日的工资提成41000元、有良公司支付违法解除劳动关系的赔偿金5000元。2020年5月9日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2020]1647号仲裁裁决书，裁决：确认黎慧芳与有良公司在2019年5月15日至2020年1月7日期间存在劳动关系，有良公司支付黎慧芳解除劳动关系的经济补偿5000元，有良公司支付黎慧芳2019年9月1日至2020年1月8日未足额支付的工资提成差额8173.45元，有良公司支付黎慧芳未签订劳动合同二倍工资差额53478.57元。有良公司不服，在法定期限内诉至本院。黎慧芳未提起诉讼。双方对有无签订劳动合同以及有良公司应否向黎慧芳支付未签订劳动合同二倍工资差额存在争议。有良公司主张双方已依法签订劳动合同，之后有良公司向黎慧芳提供了一份劳动合同原件，在办理了社保手续后，有良公司没有注意保留一份留底。之后也多次要求黎慧芳再次签订劳动合同，但黎慧芳拒不配合，导致未能再次签署，应此不应支付二倍工资差额。有良公司为此提供了缴费历史明细表和广州有良员工登记表。其中缴费历史明细表显示有良公司为黎慧芳购买了2019年6月至2019年12月的社保，员工登记表载明黎慧芳于2019年5月7日入职有良公司处任业务员。黎慧芳确认上述材料的真实性和合法性，但认为这两份材料仅能证明双方存在劳动关系，无法证明双方曾签署劳动合同，称双方未曾签署过劳动合同。双方对解除劳动关系的原因及由此产生的解除劳动关系补偿金有争议。有良公司主张是黎慧芳自2020年1月9日起旷工，单方解除劳动合同，经有良公司通知，黎慧芳仍未返岗，因此黎慧芳无权要求经济补偿金。为此有良公司提交了通知、考勤卡、微信聊天记录予以佐证。其中落款日期为2020年1月9日的通知载明：黎慧芳，你于2020年1月9日无故旷工，为体现公司对员工的关怀，以教育为主，经公司决定研究通知你回来上班，请你收到通知后即到公司上班，如旷工三天不到公司上班公司有权解除劳动关系。考勤卡显示黎慧芳在2020年（空白）月份8日8:41打卡。微信聊天记录显示，1月4日，黎慧芳向有良公司员工发送“黎慧芳1月5日.xlsx”；1月20日，黎慧芳向有良公司员工发送上述通知的图片，黎慧芳回复“流程交由相关部门帮你处理。一切有相关部门工作人员处理就好了”。有良公司陈述，黎慧芳只在1月8日有上班，所以有良公司对黎慧芳的业务进行调整。经质证，黎慧芳认为通知没有原件，对三性不予以确认，通知书是有良公司通知黎慧芳解除劳动关系，是有良公司单方制作，现又无法提供原件，说明有良公司无故解雇黎慧芳，证据确凿；微信聊天记录也无法证明是黎慧芳主动离职。对考勤卡三性不予以确认，没有黎慧芳的签名，与本案不存在关联性，此外，黎慧芳在1月2日至8日有上班，期间有一个星期天有休息一天，若黎慧芳1月2日没有上班，为何有良公司要等到9日才发出通知，明显与事实不符。黎慧芳在1月7日收到客户发给信息，1月8日黎慧芳回去公司询问情况并做工作的交接，公司就说不需要聘用黎慧芳，黎慧芳要求公司支付工资及提成，遭到公司拒绝。黎慧芳曾去大龙劳动局请求处理，劳动局组织双方调解，但公司还是不同意支付工资，1月9日就正式出一份说黎慧芳无故旷工的通知，黎慧芳只能到仲裁立案。这份通知黎慧芳没有看到，因为当时有良公司已经解雇我了。黎慧芳主张是有良公司主动解除劳动关系。黎慧芳为此提交了证明和微信聊天记录予以佐证。其中证明载明：原负责我司业务的业务员黎慧芳因其个人原因于2012年1月7日离开我司，不再负责我司任何业务，即日起其个人所产生的所有业务，从2020年1月7日起全部移交由钟铭彬先生负责。证明加盖有良公司公章，日期为2020年1月7日。聊天记录显示，客户1问黎慧芳“芬？没做了？”，黎慧芳回复“没有啊，在上班”，客户1问“哦，现在不负责我们这边啦？”。客户2发送证明的图片，黎慧芳回复“就算我不做也会交接清楚，我现在还在上班”，客户2问“做的好好的，神马情况”，黎慧芳回复“没有啊，谁说，我没通知你怎么可能不做”，客户2说“我收到消息了，也收到你公司的函件”。经质证，有良公司认为无法证明有良公司解除劳动关系，因为无法证明黎慧芳在2020年1月7日有上班，而且黎慧芳在仲裁时候有确认在1月份仅上班一天，对有良公司提供的考勤记录也是确认，具体详见仲裁裁决第4页，聊天记录与有良公司无关，三性不予以确认。黎慧芳称其作为业务员，公司有要求业务员在前一天将第二天的行程安排发送到微信群里面，并当庭提交“有良小包装业务管理群”的聊天记录，显示：黎慧芳在2020年1月2日，7时03分发送今日行程，有良公司的工作人员邓家城在17时52分发送1月2日考勤确认黎慧芳拜访客户数为1个；1月3日，0时18分黎慧芳发送照片10张及次日行程安排，有良公司的工作人员邓家城在17时53分发送1月3日考勤确认黎慧芳拜访客户数为3个；1月3日20时55分黎慧芳发送图片15张及次日行程，1月4日18时29分有良公司的工作人员邓家城发送考勤确认黎慧芳拜访客户数为4个；1月4日22时51分，黎慧芳发送照片19张及次日行程，1月6日21时09分，黎慧芳发送图片18张及次日行程，有良公司的工作人员在1月7日17时47分发送考勤确认，但图片因被清理无法查看，1月7日23时15分，黎慧芳发送图片9张及次日行程。经质证，有良公司对微信聊天记录的三性不予以确认，因为无法核实聊天记录中双方的身份情况，与有良公司无关。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷案。有良公司、黎慧芳对双方在2019年5月15日至2020年1月7日期间存在劳动关系以及有良公司应向黎慧芳支付2019年9月1日至2020年1月8日未足额支付的工资提成差额8173.45元没有异议，本院予以确认。关于有良公司应否向黎慧芳支付未签订劳动合同二倍工资差额。首先，从目前的证据来看，2019年5月15日至2020年1月8日双方确实未签订书面劳动合同，有良公司称其曾与黎慧芳协商签订书面劳动合同但遭到黎慧芳拒绝，但未能提出充分、有效的书面证据予以佐证，本院不予采纳。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，有良公司应自用工之日起满一个月的次日即2019年6月15日至2020年1月8日每月向黎慧芳支付二倍工资。按黎慧芳同期的工资数额，经核算，仲裁裁决此项二倍工资差额不超出有良公司依法应支付的金额，黎慧芳对裁决无异议，本院予以确认。故有良公司应向黎慧芳支付2019年6月15日至2020年1月8日期间未订立劳动合同的二倍工资差额53478.57元。对有良公司的诉请，本院不予支持。关于有良公司应否向黎慧芳支付解除劳动关系经济补偿金5000元的问题。根据双方提供的证据来看，黎慧芳至2020年1月8日后未再上班的原因在于有良公司在2020年1月7日向黎慧芳负责的客户发出黎慧芳离职的通知，且黎慧芳在2020年1月8日前不存在旷工的情形，有良公司以此与黎慧芳解除劳动关系，属于违法，但仲裁裁决作出后，黎慧芳未提出诉讼，视为服裁，本院对此予以照准，有良公司应向黎慧芳支付解除劳动关系经济补偿金5000元。据此，一审法院判决：一、确认黎慧芳与有良公司在2019年5月15日至2020年1月7日期间存在劳动关系；二、有良公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黎慧芳支付2019年9月1日至2020年1月8日未足额支付的工资提成差额8173.45元；三、有良公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黎慧芳支付解除劳动关系经济补偿5000元；四、有良公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黎慧芳支付2019年6月15日至2020年1月8日期间未订立劳动合同的二倍工资差额53478.57元；五、驳回有良公司的诉讼请求。案件受理费10元，由有良公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年7月6日，有良公司编号为：YL20190602的文件载明“月度工资=基本工资（底薪3000元/月）+月度提成”。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系的解除，有良公司主张因黎慧芳旷工而解除劳动关系，故拒绝向黎慧芳支付解除劳动关系的经济补偿金。有良公司在2020年1月7日向代销商、客户及合作伙伴发出通知，告知黎慧芳在该日离开公司，并不再负责公司任何业务。该通知理应包含有黎慧芳已经离职的意思表示，故有良公司关于黎慧芳在2020年1月7日之后没有上班构成旷工的主张缺乏理据。有良公司也没有证据证实黎慧芳在2020年1月7日之前存在旷工三日的情形，故有良公司以此为由解除劳动关系违法，一审判决有良公司向黎慧芳支付解除劳动关系的经济补偿金并未加重有良公司的责任，本院予以维持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额，首先，有良公司没有证据证实曾与黎慧芳签订争议时间段的劳动合同，有良公司以为黎慧芳购买了社保来免除其支付未签订劳动合同的二倍工资差额的责任缺乏依据，本院不予采信。对于2019年7月至2019年9月期间，双方实行的薪酬方案是“基本工资+月度提成”。因此，这三个月的提成工资也是属于按月支付的劳动报酬，有良公司要求从二倍工资差额中扣减这三个月的提成工资缺乏依据，本院不予采信。综上，有良公司拒绝向黎慧芳支付未签订劳动合同二倍工资差额的主张缺乏理据支持，本院不予采信。综上所述，有良公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州有良食品供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十一月二十四日书记员 陈泽如邱惠平