湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1762号上诉人（原审原告）：吴大宏，男，1966年10月15日出生，汉族，户籍所在地宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：郭小川，宜昌市利民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：西陵区闽基钢结构，经营场所宜昌市夜明珠路**钢材市场LE8。统一社会信用代码9242050MA4A2F3G5W。经营者：毛建云，男，1967年9月27日出生，汉族，户籍所在地福建省福清市。委托诉讼代理人：杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。上诉人吴大宏因与被上诉人西陵区闽基钢结构（以下简称闽基钢结构）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2020）鄂0592民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴大宏上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判闽基钢结构向吴大宏赔偿100132.9元。2.一审、二审诉讼费由闽基钢结构承担。事实和理由：一审判决双方各承担50%的损失处理不公。吴大宏系闽基钢结构长期聘请的小工，在工地从事物质搬运等辅助性工作，并不是一审认定的专业施工人员。吴大宏在案发现场系受闽基钢结构现场指挥人员安排，将石棉瓦运送到指定位置。同时闽基钢结构从未给吴大宏提供安全防护用品。事故发生原因并不是吴大宏导致，而是闽基钢结构现场指挥人员安排组织不力导致顶棚坍塌，致正在转运材料的吴大宏受伤，吴大宏在本次事故中没有任何过错，所有损失均应当由闽基钢结构承担。闽基钢结构辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任分担合理。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。吴大宏向一审法院提起诉讼请求：1.判令闽基钢结构向吴大宏赔偿各项损失共计110011.9元。2.本案的诉讼费用由闽基钢结构承担。一审法院认定事实：吴大宏系在闽基钢结构务工的临时人员，其工资按天结算，并由闽基钢结构支付。闽基钢结构承接了为宜昌市西陵区石板村国闰仓库更换石棉瓦的工作后，于2018年11月28日指派吴大宏等二人至国闰仓库完成该项工作。同日，吴大宏在屋顶更换石棉瓦作业时从高处摔下受伤，被送往宜昌市第二人民医院急诊抢救，初步诊断为：1.右桡骨远段粉碎性骨折；2.右舟状骨骨折；3.头皮裂伤；4.右肩、右髋软组织损伤。同日，吴大宏到宜昌市中心人民医院对伤处进行医学影像检查，于2018年12月31日至宜昌市中心人民医院进行复查之后，就诊于点军区仁德诊所、宜昌市夷陵医院及三峡大学附属仁和医院，共产生医疗费11920.74元，其中吴大宏支付140.9元，闽基钢结构垫付医疗费11779.84元。闽基钢结构另向吴大宏支付生活费、交通费等其他费用1620元，即闽基钢结构在本次事故中垫付款项共计13399.84元。吴大宏于2019年6月25日委托宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定及对后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行评定，宜昌仁和司法鉴定所于2019年6月25日出具宜仁和司鉴所[2019]临鉴字第632号《司法鉴定意见书》（以下简称632号《鉴定意见书》），鉴定意见为吴大宏右桡骨远端粉碎性骨折、骨折累及关节面致右腕关节活动功能丧失达45.75%的伤残等级为十级，其后续检查治疗费为2000元，误工时间为150日，护理时间为60日，营养时间为90日。吴大宏为此次鉴定支付鉴定费2280元。闽基钢结构对上述鉴定意见提出异议，并于2020年5月6日向一审法院提交书面鉴定申请书，申请对吴大宏的伤残等级、后期治疗费、误工时间及营养时间进行重新鉴定。经一审法院委托，宜昌三峡司法鉴定中心于2020年7月20日出具鄂宜昌三峡鉴〔2020〕临鉴字第133号《司法鉴定意见书》（以下简称133号《鉴定意见书》），鉴定意见为吴大宏右腕关节功能丧失达25%以上的伤残程度评定为十级，后续治疗费为2000元，误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。闽基钢结构为此次鉴定预付鉴定费3500元。闽基钢结构当庭陈述，其共指派两名工人至国闰仓库进行更换石棉瓦工作，但高处作业系另一工人的工作内容,吴大宏为小工,并未安排吴大宏进行高处作业。吴大宏未就其登上屋顶进行高处作业系受闽基钢结构指派进行举证。吴大宏当庭陈述，其在进行高处作业过程中，未进行全面的安全防护。且吴大宏未就其因受伤住院治疗进行举证。一审法院另认定，宜昌市夷陵区下堡坪乡九山村村民委员会于2020年7月14日出具《证明》，证明该村村民吴大宏自2015年4月12日起至今长期在宜昌市夜明珠闽基钢结构务工，在此期间未在该村居住。一审法院于2020年8月3日开庭过程中向吴大宏释明，《2020年度湖北省人身损害赔偿标准》已开始执行，并询问是否参照上述赔偿标准变更诉讼请求，吴大宏明确表示不予变更。一审审理期间，本案经过一次庭前质证、两次开庭审理及多次调解，吴大宏拒绝调解,且在法官多次释明法律规定后,仍未明确具体处理意见和提供相关证据。一审法院认为：吴大宏系长期在闽基钢结构处务工的临时人员，由闽基钢结构向其按天结算工资，案涉更换石棉瓦的工作系由闽基钢结构承接后指派吴大宏等人进行作业，故案涉事故发生时，闽基钢结构与吴大宏之间系事实上的雇佣关系。吴大宏在进行更换石棉瓦工作时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，闽基钢结构作为雇主，应当承担赔偿责任。吴大宏作为专业施工人员，应在对工作性质及危险程度进行充分了解及合理预判的前提下进行作业，但其欠缺应该具备的安全保护意识，在缺乏安全防护措施的情况下进行高处作业，存在重大过失，应对其不慎跌落受伤的损害结果承担相应的责任。且吴大宏未就其进行高处作业系受闽基钢结构的指派进行举证，故综合吴大宏与闽基钢结构的过错情况，从公平角度出发，酌情认定吴大宏的损失由吴大宏与闽基钢结构各承担50%。因吴大宏当庭明确表示不依照《2020年度湖北省人身损害赔偿标准》变更诉讼请求，系其对民事权利的合法处分，故结合其诉讼请求，参照《2019年度湖北省人身损害赔偿标准》对其诉讼请求中的相关赔偿项目进行认定。133号《鉴定意见书》的鉴定意见与632号《鉴定意见书》的鉴定意见对吴大宏的误工时间等评定结论不一致，因133号《鉴定意见书》系因闽基钢结构对632号《鉴定意见书》的鉴定结论有异议并申请重新鉴定，且在人民法院委托、双方当事人见证的情况下作出，故采信133号《鉴定意见书》对吴大宏的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期及营养期进行认定。闽基钢结构已垫付的医疗费、交通费、生活费等费用共计13399.84元系因同一事故支出，在本案中一并处理。对吴大宏本次受伤产生的损失，确定如下：1.医疗费，根据医疗费票据认定为11920.74元；2.后续治疗费，根据医嘱并结合133号《鉴定意见书》认定为2000元；3.营养费，根据133号《鉴定意见书》认定营养期为90天，结合吴大宏伤情确定营养费标准为30元/天，故营养费计算为2700元（90天×30元/天）；4.残疾赔偿金，根据医嘱，并结合133号《鉴定意见书》，吴大宏本次受伤的伤残程度为十级，吴大宏举证证明其经常居住地为宜昌市西陵区夜明珠，并长期在城镇务工，故其残疾赔偿金按照2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入34455元/年计算为68910元（34455元/年×20年×10%）；5.交通费，综合吴大宏受伤就诊的事实，交通费酌情认定为200元；6.误工费，133号《鉴定意见书》认定误工期为120天，虽然吴大宏因本次受伤造成了误工损失，但因吴大宏未能举证证明其遭受的实际误工损失，故参照2019年度建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准53746元计算为17670元（53746元/年÷365天×120天）；7.护理费，结合吴大宏的伤情及133号《鉴定意见书》，认定护理期限为60天，并参照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元的标准对护理费确定为6394元（38897元/年÷365天×60天）；8.鉴定费，吴大宏于2019年6月25日在宜昌仁和司法鉴定所进行鉴定，并支付鉴定费2280元，该笔鉴定费系吴大宏为主张伤残等级及相关赔偿费用提供证据而支出的费用，应根据吴大宏与闽基钢结构的责任承担比例由双方各承担1140元，后经闽基钢结构申请，委托宜昌三峡司法鉴定中心进行重新鉴定，闽基钢结构预付鉴定费3500元，该次鉴定系因闽基钢结构对吴大宏提供的632号《鉴定意见书》不服而申请重新鉴定，且宜昌三峡司法鉴定中心出具的鉴定意见与吴大宏提供的632号《鉴定意见书》基本一致，故因重新鉴定产生的鉴定费3500元由闽基钢结构承担；9.精神损害抚慰金，吴大宏本次受伤的伤残等级为十级，身体和精神都遭受痛苦，但吴大宏对其受伤也负有相应责任，结合对吴大宏与闽基钢结构对过错责任的划分，酌情支持1000元。吴大宏虽主张闽基钢结构应赔偿住院伙食补助费，但其未能就因受伤而住院治疗的事实进行举证，该主张缺乏证据不予支持。上述各项损失合计116574.74元，扣除应由闽基钢结构单独承担的重新鉴定产生的鉴定费3500元及精神损害抚慰金1000元后，余112074.74元，由闽基钢结构承担50%的责任，即56037.37元，加上重新鉴定产生的鉴定费3500元及精神损害抚慰金1000元，故闽基钢结构因本次事故应向吴大宏承担赔偿责任60537.37元。扣减闽基钢结构为吴大宏垫付的医疗费11779.84元、生活费等其他费用1620元及已支付的重新鉴定产生的鉴定费3500元共计16899.84元，闽基钢结构还应向吴大宏赔偿43637.53元。基于前述理由，一审法院遂依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、闽基钢结构于判决生效后三日内向吴大宏赔偿各项损失共计43637.53元；二、驳回吴大宏其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费525元，由吴大宏负担262元，由闽基钢结构负担263元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：雇佣关系中雇主与雇工之间实质存在着一定的人身依附关系，雇工的劳动是一种从属性劳动，雇工提供劳务的过程中，雇工必须接受雇主的指示、监督。具体到本案，吴大宏接受闽基钢结构的指派到指定地点进行更换石棉瓦的工作，闽基钢结构作为雇主，明知更换石棉瓦需要登上屋顶高空作业，可能存在一定的危险性，但在现场未安排安全管理人员，亦未给予任何安全防护措施，应当承担吴大宏在本次提供劳务过程中意外受伤的赔偿责任。闽基钢结构主张其指派吴大宏和另一人进行更换石棉瓦的工作，有大工小工之分，其中吴大宏是小工，并未安排吴大宏进行高处作业。对于前述主张，闽基钢结构未提供任何证据予以证实，吴大宏亦否认存在大工小工之分。按照通常理解，更换石棉瓦是一项劳务作业，在该作业过程中雇主是否区分了相应流程、设置了相应工种，举证责任在闽基钢结构。故闽基钢结构应该承担举证不能的法律后果，本院对闽基钢结构的前述主张不予采信。同时，吴大宏作为常年为闽基钢结构提供劳务的施工人员，高空作业时亦负有一定的安全谨慎义务，对自身在本次事故中受伤亦具有一定的过错。因此，对吴大宏在本次事故中受伤产生的损失，根据双方各自的过错，本院确认闽基钢结构承担80%、吴大宏承担20%为宜。一审法院对于过错责任比例认定有误，本院予以纠正。吴大宏在本次事故中受伤产生各项损失合计116574.74元，闽基钢结构负担89659.79元[(116574.74元-3500元-1000元)×80%]，加上重新鉴定产生的鉴定费3500元及精神损害抚慰金1000元，故闽基钢结构因本次事故应向吴大宏赔偿数额为94159.79元。扣减闽基钢结构为吴大宏垫付的医疗费11779.84元、生活费等其他费用1620元及已支付的重新鉴定产生的鉴定费3500元共计16899.84元，闽基钢结构还应向吴大宏赔偿77259.95元。综上所述，吴大宏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销葛洲坝人民法院（2020）鄂0592民初165号民事判决；二、西陵区闽基钢结构于判决生效后三日内向吴大宏赔偿各项损失共计77259.95元；三、驳回吴大宏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，由西陵区闽基钢结构负担369元，吴大宏负担156元。二审案件受理费1050元，由西陵区闽基钢结构负担737元，吴大宏负担313元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十一月十九日书记员  张 娟