北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4402号上诉人（原审原告）：安徽乐城投资股份有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：王卫，总经理。上诉人（原审原告）：安徽生鲜传奇商业有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：王卫，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：蔡铮，上海建纬（合肥）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路６号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：田淑芹，国家知识产权局审查员。原审第三人：苏州生鲜传奇超市有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人：姜宇洋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘学强，河北崇州律师事务所律师。上诉人安徽乐城投资股份有限公司（简称安徽乐城公司）、安徽生鲜传奇商业有限公司（简称安徽生鲜传奇公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人苏州生鲜传奇超市有限公司（简称苏州生鲜传奇公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12302号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年８月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：苏州宝汇贸易有限公司（简称宝汇公司，2018年7月6日经核准转让至苏州生鲜传奇公司）。2.注册号：21760292。3.申请时间：2016年11月1日。4.专用权期限至：2027年12月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；替他人预订电讯服务；对购买定单进行行政处理。二、引证商标一1.注册人：安徽乐城公司。2.注册号：17570466。3.申请时间：2015年8月3日。4.专用权期限至：2027年10月6日。5.标志：6.核定使用商品（第31类）：谷（谷类）；植物；活动物；活鱼；虾（活的）；活家禽；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；新鲜块菌。三、被诉裁定：商评字[2019]第176358号《关于第21760292号“生鲜传奇”商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2019年7月26日。国家知识产权局在被诉裁定中认定：一、诉争商标核定使用的服务与引证商标一核定使用的商品、服务不属于类似商品或服务，两商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。二、第16724267号“生鲜传奇”商标与诉争商标均为苏州生鲜传奇公司所有，二者不存在权利冲突，故该商标不阻碍诉争商标的注册。三、安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司提交的证据不足以证明其在诉争商标申请注册前，在与诉争商标核定使用服务相同或类似的服务上使用了“生鲜传奇”商标或与之近似的商标并具有一定知名度。因此，安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司关于诉争商标的注册违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定的主张缺乏事实依据，对此不予支持。综上，国家知识产权局裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在行政阶段，安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司提交了以下主要证据：1.苏州生鲜传奇公司、宝汇公司企业信息；2.引证商标注册证；3.商品使用照片；4.宝汇公司签订的商标使用许可合同及被许可方营业执照；5.“乐大嘴零售公园”经营照片；6.荣誉证书；7.安徽乐城公司商标注册列表；8.安徽省商业联合会出具的情况说明；9.微信公众号文章截图。在行政阶段，苏州生鲜传奇公司提交了以下主要证据：1.第16724267号“生鲜传奇”商标准予注册决定；2.宝汇公司与王静等签订的商标使用许可合同；3.生鲜传奇店面租赁合同及店面照片；4.苏州生鲜传奇公司成立的部分分店信息；5.关于苏州生鲜传奇公司“生鲜传奇”商标洽谈的报道。安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司补充提交了安徽省合肥市中级人民法院于2018年12月24日作出的（2018）皖01民初1018号一审民事判决及安徽省高级人民法院于2019年9月30日作出的（2019）皖民终627号二审民事判决（简称627号判决）作为证据，该案系宝汇公司诉安徽生鲜传奇公司侵害商标权纠纷。在原审庭审过程中，安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司增加关于诉争商标的申请注册侵害其在先商号权益的主张。安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司对在行政程序中提出的关于诉争商标与引证商标一构成使用在类似服务上近似商标的主张明确表示放弃。北京知识产权法院认为，安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司主张其在诉争商标申请日以前在商品销售服务上使用了“生鲜传奇”商标。安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司提交的627号判决虽然认定安徽乐城公司运营的第一家生鲜传奇超市的开业时间为2015年6月13日，有多个公众号的报道文章配图中可看出其生鲜门店的店招使用了“生鲜传奇”，但是安徽乐城公司一直从事超市的经营和生鲜产品的销售。诉争商标核定使用的服务与安徽乐城公司将其“生鲜传奇”商标使用的服务在服务内容、目的、对象等方面差异明显，不属于类似服务。需要特别指出的是，诉争商标核定使用的“替他人推销”服务是指该服务的提供者为他人销售商品或服务提供了建议、策划、宣传、咨询等服务，与安徽乐城公司提供服务不属于类似服务。因此，诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第三十二条所指情形。安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司主张诉争商标与第16724267号“生鲜传奇”商标在类似服务上获准注册，其商标所有人均为同一主体，存在重复注册，依据2013年商标法第五十七条应依法宣告无效，但2013年商标法第四十四条第一款、第四十五条第一款的法律规定系对注册商标提出无效宣告申请的法律依据，安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司所主张法律依据为2013年商标法第五十七条，不在上述规定范围内。此外，从2013年商标法第五十七条规定的内容来看，亦不是对商标无效情形的规定。而且，商标的作用在于区别商品或服务来源，避免混淆误认，而同一主体在类似服务上拥有的相同的商标并不会导致相关公众对该商标标示的服务来源产生误认，不属于2013年商标法所禁止的情形。安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司在原审庭审中还主张诉争商标的申请注册损害其商号权益，但其在行政阶段的无效宣告申请书中未提出这一主张。基于此，被诉裁定未对诉争商标的申请注册是否侵害安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司在先商号权益予以审查。行政诉讼系对行政行为的审查，对于行政机关未曾作出的行政行为，法院并无审查基础，因此对此亦不予评述。综上，被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司的诉讼请求。安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、原审判决认定安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司使用的“生鲜传奇”商标与诉争商标不属于类似商品或服务，从而否定了苏州生鲜传奇公司的相应抢注行为，明显错误。“替他人推销”即为他人销售商品，而安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司所从事的是超市行业，其特点在于将他人的商品以及自己商品销售至第三方。二、安徽乐城公司所经营超市按照原有的品类进行细分经营，将原来的生鲜品类命名为“生鲜传奇”予以管理经营，取得了较高知名度和影响力。为了更好的经营和细分，成立了安徽生鲜传奇公司负责对原有超市内所经营的“生鲜传奇”予以运营，而苏州生鲜传奇公司却抢注了“生鲜传奇”商标，并企图获取不正当利益，违反了诚实信用原则。三、安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司在原审诉讼阶段补充提交了相应的法院判决用以证明在先“生鲜传奇”商标已具有一定影响力。国家知识产权局、苏州生鲜传奇公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据2013年商标法第三十二条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律规定是基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护。该条款的适用一般应满足以下要件：一、“他人已经使用并有一定影响的商标”是在我国已经实际使用的未注册商标；二、该未注册商标在我国一定地域范围内已为相关公众所知晓；三、诉争商标与该未注册商标应构成相同或近似商标，诉争商标核定使用的商品与该未注册商标使用的商品构成同一种或类似商品；四、诉争商标的申请注册采用了不正当手段。本案中，安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司提交的627号判决中认定：2015年4月11日，安徽乐城公司法定代表人王卫在“2015年联商大会暨全球零售创新峰会”上提出，安徽乐城公司将对生鲜品类进行细化，开设全新生鲜专卖店，定名“生鲜传奇”，对“生鲜传奇”的构思、理念进行了陈述并提出要将“生鲜传奇”标志用于其经营的生鲜超市。2015年4月13日，联商网对此作了报道。此后，数家微信公众号发布文章对安徽乐城公司旗下经营的小业态“生鲜传奇门店”的情况进行了报道，从相关附图可看出生鲜门店的店招为“生鲜传奇+红色甲壳虫图案+乐鲜菜市”。……安徽乐城公司运营的第一家生鲜传奇超市的开业时间为2015年6月13日，早于涉案第16724267号商标的核准注册日期2016年6月24日，亦早于涉案第21760292号商标的申请日2016年11月1日。据此，可以认定安徽乐城公司在诉争商标申请日前已将“生鲜传奇”商标使用在超市的经营和生鲜产品销售方面。然而，诉争商标核定使用的“广告；进出口代理；替他人推销；市场营销”等服务与安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司使用“生鲜传奇”商标所从事的上述服务在服务目的、服务对象、服务方式等方面区别明显，不属于同一种或类似服务。另外，安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司主张诉争商标核定使用的“替他人推销”服务与其所从事的是超市经营和生鲜产品销售相关服务相近。对此本院认为，《商标注册用商品和服务国际分类表》中第35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类表》中第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”。该类“替他人推销”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。具体到本案，安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司提交的在案证据不足以证明其所提供的系为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，亦不足以证明其超市的经营和生鲜产品的销售行为与“替他人推销”之间存在必然联系。因此，被诉裁定和原审判决认定诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十二条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形并无不当。安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。此外，原审判决其他部分的认定亦无不当，本院对此予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。安徽乐城公司、安徽生鲜传奇公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由安徽乐城投资股份有限公司、安徽生鲜传奇商业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年十一月二十四日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜