新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1295号 上诉人（原审被告）：陈家军，男，1975年3月11日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王维予，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛恩军，男，1970年5月24日出生，住四川省南充市。 委托诉讼代理人：杨智元，新疆楚呼楚律师事务所律师。 上诉人陈家军因与被上诉人毛恩军不当得利纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2017）新4201民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人陈家军及其委托诉讼代理人王维予，被上诉人毛恩军及其委托诉讼代理人杨智元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈家军上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人毛恩军一审诉讼请求；事实和理由：一、被上诉人毛恩军作为原审原告主体不适格。2013年9月上诉人与发包方海南XXX建设工程公司乌鲁木齐XX分公司签订的《室内外水暖电安装合同》，并非被上诉人毛恩军，其作为一审原告主体不适格。二、原审判决认定事实错误：1、上诉人一审提交的发货清单可以证明上诉人给被上诉人垫付过材料款183208元，且有被上诉人的工作人员签字，一审应予以扣减；2、一审对被上诉人借款1000000元予以扣减，但对每年200000元的利息，6年共计1200000元没有扣减；3、涉案的工程未完工，评估公司对施工现场上遗留的上诉人购买的施工材料，没有补充鉴定；4、鉴定报告对上诉人施工现场临时水电工程造价没有评估鉴定，遗漏了鉴定项目，请求予以纠正；5、一审判决对鉴定报告中涉及的上诉人施工时安装的配电箱，没有按照投资方签字认可的价格认定，显属不当；6、一审判决对于鉴定报告中涉及的上诉人施工时安装的自力式压力阀的价值没有认定，也是错误的；7、鉴定报告中对于上诉人施工的建筑物内的给水、排水、雨水、采暖等出户部分的人工开挖土方的人工费没有评估鉴定，属于漏项。三、适用法律错误；上诉人与海南XXX建设工程公司乌鲁木齐XX分公司签订的室内外水暖电安装合同至今未完工，合同也未解除，一审判决上诉人返还工程款错误。请求二审予以依法纠正。 毛恩军辩称，一、本案系不当得利纠纷，被上诉人毛恩军主张的是给上诉人陈家军多支付的工程款；一审中，上诉人陈家军认可从毛恩军处取得6260000元的事实，经过法庭调查和专业部门鉴定，上诉人确实存在不当得利，应当予以返还。二、关于事实认定方面：1、上诉人提出的垫付材料费183208元，因之前双方协商工程师包工包料，如果增加项目和材料，会通知上诉人并由其确认签字，而不是随便拿一个发货清单就可以认定垫付的材料款，所以这笔材料款被上诉人毛恩军不认可。2、关于1000000元借款利息，被上诉人如果将此工程干完，利润可观，所以当时借款时双方没有约定利息。3、上诉人称现场留有未完工程的施工材料，先不说现场是否真有堆放的施工材料，就算有，上诉人作为先前的施工人，在离场时应将剩余的施工材料进行清算后双方确认交接，在正式交接前，被上诉人对材料有保管和管理义务，否则，上诉人应对其主张的剩余材料产生的损失自行负责；4、上诉人称临时水电工程造价没有评估鉴定，此项在鉴定机构的异议回复中，已明确表明记入了安装工程所需要的临时设施费用，评估报告中已包含在内，不存在遗漏评估价格的问题。5、临时安装配电箱及自力式压力阀价格问题，评估单位根据市场价格进行了询价后作出了价格认定并进行了详细说明，一审认定正确。6、出户部分的人工开挖土方的人工费已经包括在工程款中，不存在另行评估问题。三、上诉人没有干完工程就不干了，毛恩军给他的款已远远大于他干的工程量，无奈，毛恩军又让案外人XXX继续完成其剩余的工程1070000元，这部分工程也计算在陈家军的总工程款中，毛恩军将保留另行起诉的权利。 毛恩军向一审法院起诉请求：1、被告陈家军向原告毛恩军返还工程款337.442万元；2、被告陈家军承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年，原告毛恩军先后挂靠于乌鲁木齐XX分公司、新疆XX**建筑安装工程有限公司名下与塔城XXXX房产开发有限公司签订承包塔城古镇项目工程。2013年9月1日，海南XXX建设工程有限公司乌鲁木齐XX分公司（甲方）与陈家军（乙方）签订《室内外水暖电安装合同》，工程名称：塔城古镇商业综合体项目。工程地址：塔城。承包形式：包工包料；承包内容：1、室内给排水、采暖、电气安装，室外管网（电气、给排水、采暖、管沟、检查井）；2、现场临时水电材料及人工另行结算（价格以实际发生确定）。结算方式：1、室内给排水、采暖、电气安装按建设方结算总额上交甲方10％的管理费；2、室外（电气、给排水、采暖、管沟、检查井）按建设方结算总额上交甲方15％的管理费。质量要求：按国家规范规定，地方验收标准验收合格。工期约定：工期按甲方进度要求执行。付款方式：按进度支付工程款，至竣工验收付款额至90％，结算完成后付至结算总价的97％，余额3％为保修金。乌鲁木齐XX分公司法定代表人冯XX分别在落款甲方处盖章、签字予以确认，毛恩军在甲方处签字予以确认，陈家军在乙方处签字予以确认。2013年至2014年间，被告陈家军对该合同项下工程进行了施工，但未施工完毕。2014年11月14日，被告陈家军分两次给原告毛恩军出具收条，内容为：“今收到塔城古镇水电工程款计壹佰玖拾陆万元整（1960000元）”、“今收到塔城古镇水电工程款计叁佰伍拾伍万元整（3550000元）”，被告陈家军在落款处签字按印予以确认。2014年11月29日，被告陈家军再次给原告毛恩军出具收条，写明：今收到塔城古镇水电工程款计玖拾万元整（900000元），陈家军签字予以确认。本案发回重审期间，原告毛恩军申请对被告陈家军实际完成的工程量进行评估鉴定，经我院委托，新疆XX工程项目管理有限公司于2019年3月29日做出建力基鉴字（2019）第5号造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案水电工程造价为2082283.11元。被告陈家军对该鉴定意见提出异议，认为1、鉴定依据的图纸系原告提供，故对工程量不认可；2、对材料价格不认可，认为应当按市场价格调整；3、临时水电没有评估；4、现场剩余材料没有评估。新疆XX工程项目管理有限公司对异议审查后作出异议回复：对第一项异议，XX公司回复称：经塔城市人民法院要求，我机构同当事人陈家军委托工程师核对长达两个月后，最终造价鉴定意见由《建力基鉴字（2019）第5号》报告中的2082283.11元调整至2790828.51元，争议造价1577429.95元，合计（2790828.51＋1577429.95）=4368258.46元，临时设施费用及剩余材料费用为未知数。对被告陈家军的第二项异议，XX公司认为材料价格已按市场询价计入；对被告陈家军的第三项异议，XX公司认为，被告陈家军所施工的项目为安装工程，鉴定报告已计入安装工程所需要的临时设施费用，陈家军提供的证据无法计算安装工程以外多干的临时设施费用；对被告陈家军提出的第四项异议，现场剩余材料未经双方现场确认，如需计入总价，需双方现场共同确认数量后计算价格。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告毛恩军的诉讼主体是否适格？2、被告陈家军是否存在多收取原告毛恩军2874551元工程款？关于原告毛恩军是否具有诉讼主体资格问题。被告陈家军提供的《室内外水暖电安装合同》显示，被告陈家军承揽的塔城古镇水电工程合同相对方为海南XXX建设工程有限公司乌鲁木齐XX分公司，但我院已经生效的（2015）塔民二初字第190号民事判决查明，塔城古镇项目甲方塔城XXXX房地产有限公司、新疆XX**建筑安装工程有限公司与毛恩军于2014年8月20日签订建筑工程承包合同终止协议书，毛恩军直接同塔城XXXX房地产有限公司办理竣工结算自负盈亏，毛恩军承担该项目所产生的全部经济及法律责任。在涉案合同履行中，被告陈家军也均是与毛恩军个人进行工程款给付、对账等，并未与合同相对方海南XXX建设工程有限公司乌鲁木齐XX分公司有任何经济往来。故可以认定，毛恩军为塔城古镇项目的实际施工人，其主张该工程结算的相关权利主体适格。关于被告陈家军是否应当向原告毛恩军返还2874551元工程款问题。原审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，原告毛恩军提供了被告陈家军出具的两张收条，可以证明被告陈家军从原告毛恩军处取得水电工程款6410000元的事实。被告陈家军提供的录音证据能够证明毛恩军认可其未收到该收条中的150000元的事实，故原审法院确认被告陈家军从原告毛恩军处收取的工程款总额为6260000元。关于被告陈家军实际完成的工程量问题。新疆XX工程项目管理有限公司于2019年3月29日做出建力基鉴字（2019）第5号造价鉴定意见书，认定涉案水电工程造价为2082283.11元。因被告陈家军提出异议，新疆XX工程项目管理有限公司核对后将原报告中的2082283.11元调整至2790828.51元，同时提出争议造价1577429.95元。关于被告陈家军对该鉴定意见提出异议，原审法院认为，其第一项异议：“鉴定依据的图纸系原告提供，故对工程量不认可”，该异议与客观事实不符。我院做出鉴定委托后，根据新疆XX工程项目管理有限公司要求，依法从塔城古镇的项目甲方塔城XXXX房地产有限公司调取了工程图纸，并提供给新疆XX工程项目管理有限公司，并非被告所称由原告提供，故其该项异议不成立。关于争议造价中配电箱价格，因鉴定机构回复称：“此项205356元为我机构市场询价配电箱价格，739132.21元为申请人陈家军提供材料购买发票价格，价差为两者差额，发票的有效性由当事人当庭质证，法庭裁定”，经陈家军当庭举证，提供了《工业品买卖合同》，内容为170台配电箱，合同价款为643935元，及一组送货单。原审法院认为该组送货单并非购货发票，不足以推翻鉴定机构依市场询价作出的价格认定，原审法院依法不予采信。关于其余争议部分，经鉴定人员与原被告双方再次现场确认，争议造价中仅弱电和防雷接地部分已完成，其余温度计、压力表、热量表、暖气包等现场均未见，故原审法院对弱电和防雷接地部分的价差161429元、480736.81元依法予以采信。综上原审法院确认被告陈家军已完成工程量为3432994.32元。关于被告提出的现场剩余材料问题，因该部分并非原告毛恩军申请鉴定范围，2018年11月8日原被告双方在与鉴定机构现场确认鉴定范围时也并未确认该项内容，故鉴定机构对该项鉴定并不存在遗漏问题。被告陈家军抗辩由剩余材料折抵工程款，应当提供证据证明该剩余材料价值，现被告陈家军无证据证明其该项抗辩意见，应当依法承担举证不能的不利后果。关于被告陈家军提出毛恩军向其借款1000000元、收取工程保证金300000元、临电材料款130000元等，原告毛恩军均认可，原审法院依法予以认定。故该1430000元应从被告已收取的6260000元中予以扣减。综上，原审法院确认被告陈家军多收原告毛恩军工程款1397005.68元（6260000元-3432994.32元-1430000元）依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告陈家军于判决生效之日起三十日内一次性返还原告毛恩军工程款1397005.68元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29796.41元（已批准缓交，在执行中扣除），邮寄费80元，由原告毛恩军负担15315.41元，由被告陈家军负担14561元。 本院二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本案争议焦点为，一、被上诉人毛恩军作为一审原告主体是否适格？二、上诉人陈家军应否返还被上诉人毛恩军不当得利款？数额应如何认定？ 本院认为，关于争议焦点一、被上诉人毛恩军作为原审原告主体是否适格的问题？《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；…”本案中，被上诉人毛恩军持上诉人陈家军给其出具的收到塔城古镇水电工程款共计6410000元的三张收条，起诉陈家军请求返还不当得利款。上诉人陈家军虽然与海南XXX建设工程有限公司乌鲁木齐XX分公司签订的《室内外水暖电安装合同》，承建塔城古镇工程水电暖工程，但毛恩军是塔城古镇工程实际施工人，上诉人陈家军工程款给付、结算都是与被上诉人毛恩军之间进行，被上诉人毛恩军是与本案有直接利害关系的公民，其原审原告的主体适格。故，上诉人陈家军关于“被上诉人毛恩军作为原审原告主体不适格”的上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人陈家军应否返还被上诉人毛恩军不当得利款？数额应如何认定的问题？《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，被上诉人毛恩军作为塔城古镇实际施工人与上诉人陈家军没有签订塔城古镇水暖电安装工程，但上诉人陈家军从被上诉人毛恩军处实际收取了6260000元的工程款，上诉人陈家军没有完成其全部承建的水电暖工程，故，上诉人陈家军应当返还被上诉人毛恩军多付的工程款。至于应返还的数额如何认定问题？一审中，按照双方均认可上诉人陈家军从被上诉人毛恩军收取工程款6260000元，扣减了由人民法院委托经双方当事人共同选定的新疆XX工程项目管理有限公司对陈家军已完成的工程量作出的工程量价款及法院对有争议部分的价款认定总计3432994.32元，并扣减了被上诉人毛恩军认可的上诉人陈家军出借款1000000元、收取的保证金300000元、临电材料款130000元，判决由上诉人陈家军返还毛恩军1397005.68元，并无不妥。至于上诉人陈家军关于应扣减垫付的材料费183208元的上诉理由，因证据不足，不予支持；关于出借1000000元借款每年20万元利息的主张，因被上诉人不认可，借条中又没有利息的约定，故，不予支持；关于要求扣减遗留工地的材料款的问题，因上诉人陈家军对遗留工地的材料款的价值负有举证责任，上诉人陈家军并没有提供证据证明，应承担对己不利的法律后果；关于鉴定报告未对上诉人施工的临时设施中水电工程造价进行评估的问题，因鉴定机构在异议回复函中明确回复了对此项鉴定的说明，鉴定报告已将安装工程所需要的临时设施费用计入，但对安装工程以外的多干的临时设施项目未计入总价中的原因也进行了说明，上诉人因承担对己不利的法律后果；关于配电箱价格问题，一审未采信陈家军提供的送货单证据，而是对鉴定机构经市场询价后所定价格予以确认，并无不妥。关于自力式压力阀的价格，在二次补充鉴定中已计入工程款中，并未漏项。关于上诉人“鉴定报告中对于上诉人施工的建筑物内的给水、排水、雨水、采暖等出户部分的人工开挖土方的人工费没有评估鉴定，属于漏项。”的上诉理由，经查阅鉴定报告，工程款中已包括人工费，并不存在漏项，故，对上诉人此项上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈家军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17373元，由上诉人陈家军负担。 本判决为终审判决。 审判长  武红岩 审判员  潘 宏 审判员  滕媛媛 二〇二〇年十一月二十二日 书记员  张 莉