北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终8146号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京洋桥支行，住所地北京市丰台区马家堡东路**楼。负责人：石春华，行长。委托诉讼代理人：司玉松，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员。委托诉讼代理人：陈敏，女，中国工商银行股份有限公司北京丰台支行职员。被上诉人（原审原告）：高文梅，女，1957年11月3日出生，汉族，住址北京市海淀区。上诉人中国工商银行股份有限公司北京洋桥支行（以下简称工行洋桥支行）因与被上诉人高文梅借记卡纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初6415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行洋桥支行上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回高文梅一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由高文梅负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案诉争交易发生在中国工商银行山东临沂平邑支行ATM机，高文梅并无证据证明诉争交易并非其本人授权操作，也无证据证明系他人伪卡盗刷，更没有证明诉争交易发生时该银行卡与高文梅分离，无法推断出是伪卡盗刷。该交易发生在2016年10月10日、11日，高文梅是在2016年11月8日，即时隔一个月后才提出异议，不排除他人凭高文梅的银行卡凭密取现的可能性。根据银行卡业务规则，诉争借记卡设定有密码，业务凭条和交易明细亦显示诉争交易是凭卡和密码交易，上述行为应视为持卡人本人所为。一审判决认定伪卡盗刷是对事实认定错误。本案诉争交易行为即使不是高文梅操作，也并不排除存在他人使用真卡操作的情况。在不能证明诉争交易系伪卡操作的情况下，不能据此认为银行卡系统存在安全隐患。二、一审判决适用法律错误。本案中，是否存在伪卡的事实不清，高文梅负有证明存在伪卡操作的举证责任，并应承担举证不能的不利后果。因此，在是否存在伪卡尚不清楚的情况下，高文梅的主张不应得到支持。诉争交易系凭卡介质和密码交易，银行在接到电子指令后进行了付款，是履行合同义务的履约行为，而并非违约。高文梅要求工行洋桥支行承担合同责任，在工行洋桥支行已证明该交易系凭卡和密码支付后，高文梅需证明其没有用卡发出指令或者没有收到款项等银行违约情形，进而才能适用严格责任。工行洋桥支行已初步证明诉争交易系ATM机上凭卡、凭密码取现应为储户本人所为，一审法院却在高文梅证据不足、事实不清的情况下，仍适用严格责任，要求工行洋桥支行再次履行给付存款义务，属于法律适用错误。另根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，在案件有经济犯罪嫌疑时，人民法院应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。高文梅对本案诉争交易进行了报案，诉争交易存在犯罪可能。因此，在事实不清的情况下，应当将本案移送公安机关处理。三、众所周知，银行卡和密码是在持卡人申请办理银行卡时取得并自行设置，持卡人系唯一保管者。在储蓄合同关系中，持卡人的附随义务即在于妥善保管银行卡介质和密码。本案中，并无证据证明是伪卡交易，而涉诉ATM交易的完成以输入正确的银行卡密码作为必要条件，如若是盗刷交易，高文梅作为借记卡和密码唯一持有者，在银行卡及密码保管环节必然存在过错，应承担相应责任。高文梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回工行洋桥支行的上诉，维持一审判决。高文梅向一审法院起诉请求：1．判令工行洋桥支行赔偿经济损失30500元；2．诉讼费由工行洋桥支行承担。一审法院认定事实：2008年11月17日，高文梅在工行洋桥支行填写中国工商银行北京分行牡丹灵通卡申请表，申请内容为换卡，旧卡号×××，新卡号为×××，未办理短信余额提醒业务。上述银行卡在2019年10月10日23：57:01至2019年10月10日23：58:14在山东临沂平邑支行营业部通过ATM机发生四笔交易，每笔均为5000元，合计20000元；2019年10月11日00：00:51至2019年10月11日00：01:34在同一地点以同一方式发生三笔交易，合计10500元。一审庭审中，高文梅主张上述交易并非其本人所进行，2019年10月10日至11日其本人在北京，诉争银行卡在交易发生时仍在其处，未丢失、未将该卡交与他人，亦未将该卡交易密码告知他人。在2019年11月8日再次使用银行卡缴费时发现存款余额出现异常，并于当日向北京市公安局海淀分局派出所报案，该派出所向高文梅出具京公海（羊）受案字【2019】000821号受案回执，显示2019年11月8日报称的高文梅被信用卡诈骗案已受理，此案尚未侦破。一审庭审中，高文梅另称在发现卡内余额异常后因已及时向公安机关报案，且卡内余额所剩无几情况下未再办理挂失，因需用此卡缴纳歌华有线电视费，故此后仅存入两笔20元后，未再使用该卡交易。一审法院认为，高文梅在工行洋桥支行开办银行卡并将钱款存入该卡账户后，高文梅与工行洋桥支行形成储蓄存款合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照约定各自履行相应的义务。本案争议焦点为：1．本案银行卡交易是否属于伪卡盗刷行为；2．工行洋桥支行是否应当给付高文梅诉争交易款项；3．凭密码交易视为本人交易的条款是否可以免除银行的责任；4．本案是否涉及“先刑后民”。一、本案银行卡交易是否属于伪卡盗刷行为根据本案查明的事实，诉争银行卡交易发生于2019年10月10日23：57:01至2019年10月11日00：01:34期间，，地点在山东临沂平邑支行营业部高文梅已提供家人、邻居的证人证言用以证明上述时间其身在北京且银行卡在其处，工行洋桥支行虽不认可证人证言的效力，但未提交反驳证据。高文梅在2019年11月8日发现银行账户异常变动后，立即前往公安机关报案。虽然工行洋桥支行提供了涉案ATM机录像截屏，但未提交取款发生时的监控录像用于证明涉案银行卡的交易经过，且认可录像截屏中的取款人非高文梅本人。2009年8月1日发布的《中国人民银行关于贯彻落实〈中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知〉的意见》要求：商业银行要加强ATM机巡检，重点检查ATM机电视监控、“110”联动报警等技防设施工作是否正常；有关ATM机交易集中监控、实时视频监控或机具感应功能要在2012年底前实现；商业银行对ATM机监控录像的保存时间要在30天的基础上逐步延长，直至达到3个月以上；对有疑点的录像至少要保存3个月，以利于发现案件线索。涉案ATM机虽非工行洋桥支行布设，但由其联网通用，属于其向持卡人履行借记卡服务合同的工具，工行洋桥支行应向客户保证该ATM机的监控系统符合中国人民银行的管理要求。现高文梅已提供初步证据证明其本人和诉争银行卡不在交易现场，而工行洋桥支行无法提供涉案银行卡交易的监控录像，提供的监控录像截屏亦确认取款人非高文梅本人，亦未提供其他证据证明该交易系高文梅本人或其授权的人所为。故一审法院认定涉案银行卡交易系伪卡盗刷行为。二、工行洋桥支行是否应当给付高文梅诉争交易款项《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。银行的安全保障义务应包括以下四个方面：保证交易系统安全；保证机器设备安全；保证交易环境安全；相关人员尽到审查义务。本案中，在高文梅与工行洋桥支行之间存在真实有效的借记卡合同关系的情况下，工行洋桥支行应保障高文梅的存款安全。工行洋桥支行作为涉案银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比持卡人了解得更多，在履行借记卡合同关系中明显占有优势地位，更有可能预见可能发生交易风险的环节及采取必要的措施防止潜在风险的发生，故应保证其服务场所、系统设备的安全使用，并理应承担伪卡识别义务。伪卡盗刷的条件包括银行未能防范卡片的复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡盗刷人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡盗刷的责任。持卡人高文梅作为银行卡和密码的保管者和使用者应当妥善保管银行卡和密码。从举证责任分配的角度分析，在法律或司法解释没有具体规定确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，工行洋桥支行在合同订立和交易过程中都占有积极和主导的地位，在交易安全性方面其举证能力更强，故应由其承担已经尽到安全保障义务的举证责任；且其应在高文梅就其对银行卡的使用和密码保管是否尽到了谨慎的注意义务进行解释说明后，由工行洋桥支行对高文梅在银行卡使用中有过错进行举证。本案中，高文梅主张其一直妥善保管银行卡和密码，且从涉案银行卡交易明细来看，高文梅使用频次不高，虽然事发距离报警近一个月时间，也属合理，办理短信余额提醒义务并非法定义务，对于使用频次不高的银行卡客户不办理余额提醒业务亦属合理。事发后高文梅及时报警，且之后除因歌华有线扣款存入两笔20元外，再无使用银行卡，表明尽到了谨慎义务。工行洋桥支行未举证证明其尽到了安全保障义务，亦未举证证明高文梅存在对银行卡保管不善、泄漏密码等情形，应承担不利的法律后果。故工行洋桥支行应在原有存款余额范围内向高文梅履行付款义务。三、凭密码交易视为本人交易的条款是否可以免除银行的责任本案中，虽然工行洋桥支行主张凡是使用密码进行的交易均应视为持卡人本人进行的交易，但这一结论的前提不应包括“伪卡”这一情形。上文分析已认定涉案交易属于伪卡交易，在没有证据证明高文梅与他人恶意串通损害银行的利益以及高文梅对密码泄露存在过错的前提下，不应由高文梅承担相应责任。高文梅在发现卡内余额变动后及时向公安机关报案，采取了措施防止损失扩大，履行了自己的合同义务。故工行洋桥支行应当承担高文梅的资金损失。四、本案是否涉及“先刑后民”关于工行洋桥支行主张本案应等待刑事案件审理结果，对此一审法院认为，高文梅与工行洋桥支行之间系储蓄合同关系，高文梅与实际刷卡人之间系侵权关系，现高文梅依据储蓄合同向工行洋桥支行主张违约责任并无不妥。合同具有相对性，合同当事人一方因第三人的原因构成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故高文梅的起诉系基于民事法律关系上的借记卡合同关系，与他人利用伪卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并非同一法律关系，公安机关的侦查行为并不影响工行洋桥支行对高文梅的民事责任承担，本案无需等待公安机关的侦查结果，故对工行洋桥支行的该辩称意见，一审法院不予采信。综上，对于高文梅要求工行洋桥支行赔偿存款损失的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：中国工商银行股份有限公司北京洋桥支行于该判决生效之日起七日内赔偿高文梅存款本金共计30500元。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，高文梅在工行洋桥支行开立涉案牡丹灵通卡，双方之间形成合法有效的储蓄存款合同关系。工行洋桥支行作为发行涉案银行卡的商业银行，负有保障高文梅存款安全以及合法权益不受任何单位和个人侵犯的义务。根据审理查明的事实，在2019年10月11日零点前后，涉案银行卡在山东临沂平邑支行营业部的ATM机上发生多笔交易，取现金额共计30500元。因高文梅未就该银行卡开通短信余额提醒业务，直至2019年11月8日，其使用银行卡缴费时才发现卡内余额发生异常变动，随即前往公安机关报案称其银行卡被盗刷，公安机关已经受理高文梅银行卡被诈骗一案。现高文敏诉至法院，要求工行洋桥支行赔偿其相应的存款损失。高文梅主张诉争银行卡交易系他人利用伪卡进行的盗刷行为，并且提供其家人、邻居的证人证言用以证明诉争银行卡交易时其本人在北京，并且一直持有真实的涉案银行卡。工行洋桥支行虽然不认可相关证人证言的效力，但未提供相反证据加以反驳。工行洋桥支行作为涉案银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当保证其服务场所、系统设备的安全使用，并承担识别伪卡的义务，且相对于持卡人，对于是否存在伪卡操作具有更强的举证能力。在高文梅对诉争银行卡交易提出异议的情况下，工行洋桥支行应当举证证明其已尽到交易安全保障义务。工行洋桥支行在诉讼中提供了诉争银行卡交易发生时的录像截屏，且认可录像截屏中的取款人并非高文梅本人，但未能提供诉争银行卡交易发生时的监控录像以证明具体的交易过程，亦无法证明诉争交易系高文梅本人或者其授权他人持真实银行卡进行的操作，故应由工行洋桥支行承担举证不能的不利后果。一审法院据此认定涉案银行卡交易系伪卡盗刷行为，并无不当。工行洋桥支行上诉提出，诉争银行卡交易系凭卡和密码在ATM机上进行的取现交易，高文梅作为涉案银行卡和密码的唯一持有者，在银行卡及密码保管环节存在过错，但未提供证据证明其主张，故本院不予采信。鉴于没有证据证明高文梅与他人恶意串通损害工行洋桥支行的利益，且高文梅在发现涉案银行卡余额发生异常变动后及时向公安机关报案以防止损失继续扩大，履行了自己的合同义务，一审法院判令工行洋桥支行先行赔偿高文梅的存款损失，亦无不当。工行洋桥支行上诉还提出，诉争银行卡交易存在犯罪可能，故本案应移送公安机关处理。对此，本院认为，高文梅在本案中基于其与工行洋桥支行之间的储蓄存款合同关系，要求工行洋桥支行承担合同项下的违约责任，与公安机关正在审理的刑事案件所涉及的法律事实不同，不存在本案民事诉讼被刑事案件吸收的问题，故本院对工行洋桥支行的该项主张亦不予采信。综上所述，工行洋桥支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费562元，由中国工商银行股份有限公司北京洋桥支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 欣审 判 员  王 朔审 判 员  李 楠二〇二〇年十一月二十五日法官助理  苏琪越书 记 员  侯雨欣