山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12353号 上诉人（原审被告）：青岛永顺启工贸有限公司，住所地山东省青岛市城阳区惜福镇街道演礼社区居委会南50米。 法定代表人：邴顺启，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏树瑶，山东良建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张富，男，1988年7月17日出生，汉族，住江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：李丽，青岛城阳大成法律服务所法律工作者。 原审被告：邴顺启，男，1972年5月29日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人青岛永顺启工贸有限公司因与被上诉人张富、原审被告邴顺启提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初10000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人青岛永顺启工贸有限公司委托诉讼代理人夏树瑶，被上诉人张富委托诉讼代理人李丽以及原审被告邴顺启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛永顺启工贸有限公司上诉请求：一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初10000号民事判决，发回重审或者依法改判；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决存在认定事实错误,导致做出了错误的判决。具体理由如下:一审法院在开庭审理时未充分查明被上诉人的工作地点、工作内容,仅依据被上诉人主张的事实认定其是在从事雇佣活动中遭受人身损害,属于适用法律错误。《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”。第九条第二款“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。如何确定“从事雇佣活动”的范围,是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。上诉人认为:1.看雇工执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动,即在雇主授权或指示范围内执行职务的,就属于雇佣活动范围。如雇主的指示虽不够具体明确,但雇工的工作是为雇主的利益而为之,仍应属于雇佣活动范围。2.从雇工执行职务的外表来看,如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致,就应认为属于雇佣活动范围。不仅如此,判断是否为雇主工作,是否是在受雇工作中受到伤害,还应结合以下三个方面进行考虑:一是雇员所从事工作的性质,即其所从事的工作是否是它应当做的事;二是损害发生时,雇员所在地是否为该出现的地方。三是雇员遭受人身损害时是否为了雇主的利益。就本案而言,1.事故发生当天,上诉人当时安排被上诉人和另一名临时工的工作是为简易结构房内墙钉装铁皮,上诉人已经为被上诉人等施工人员准备了梯子、架子等工具,以此来保证施工的安全性。但被上诉人在未征得上诉人的许可,私自从距上诉人安排工作的地方300米以外的其他厂区驾驶叉车,未按照上诉人的指示进行工作,其明知自己不具备叉车操作员资格却私自使用叉车遭受伤害,该受伤结果应由被上诉人自行承担。2.被上诉人的受伤系其自身盲目自大,违规操作导致,并且也并非是因为从事雇佣活动,履行工作职责而导致受伤。因此被上诉人的受伤,与上诉人没有任何关系,上诉人并且亦按照人道主义精神垫付医疗费等费用,上诉人更不应承担任何责任。一审判决认定被上诉人各项损失合计金额为213728.51元,显失公平,与法律相悖。被上诉人误工费,根据青岛正源司法鉴定所鉴定意见所示,被上诉人的误工时间自受伤之日起90-150日,一审法院应按照90日计算误工时间，一审法院计算结果过高,对上诉人不利。护理费,结合一审庭审情况,被上诉人在一审中未提交充分的证据证明护理人员身份及护理费开支,根据相关的裁判规则,护理人员没有收入的,护理人员的劳动报酬按照职工社会平均工资的60%-80%计算。一审法院按照青岛在岗职工平均工资68791元的标准计算护理费用,计算数值过高。被扶养人生活费,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”对于成年近亲属被扶养人资格的确定,应当以丧失劳动能力和无其他生活来源为标准。一审法院判决上诉人承担被上诉人母亲李会兰的被扶养人生活费不符合法律规定。因此,一审判决认定损失金额合计213728.51元,显失公平,与法相悖,二审应予改判。 张富辩称，上诉人所述与事实不符，张富按上诉人的要求进行工作，上诉人明知张富无相关证件，仍坚持安排张富执行此项工作，导致张富人身受到损害，应承担雇主责任。上诉人在一审过程中自行认可按照青岛在岗职工平均工资计算误工及护理人员护理损失，而张富要求的护理人员损失是按照城镇居民人均可支配收入主张的损失，一审法院也按照此标准予以认定，因此并无不当。被扶养人张富父母已达到法定退休年龄，因此判决并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 邴顺启述称，同意上诉人青岛永顺启工贸有限公司意见。 原告张富向法院提出诉讼请求：一、要求二被告赔偿原告各项经济损失共计265985.84元。二、本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2019年9月1日，原告在为被告工作时因叉子车故障从车上摔下受伤，给原告造成了各项经济损失，共计265985.84元，二被告一直未予赔偿。为维护原告合法权益，诉至贵院望判如所请。 原告为证明其主张向法院提交证据及二被告质证意见如下： 证据1，电话录音2份及文字整理1份，证明2019年9月1日，原告给被告工作时因叉子车故障从车上坠落受伤，被告同意等原告伤满三个月后进行鉴定等事实。二被告对该证据真实性不予认可，仅凭电话录音及文字整理不能证明电话录音系原告所述的“邴顺启”本人，对其证明事项也有异议，仅凭录音不能证明原告真实受伤原因。经被告确认，“136××××1683”系被告邴顺启电话，法院对该证据真实性及证明事项予以采信。 证据2，私营企业登记信息查询结果1份，证明本案被告主体适格。二被告对该证据真实性无异议，证明事项有异议，仅凭该证据不能证明原告受伤与被告存在因果关系，不能证明本案被告主体适格。法院对该证据真实性及证明事项予以采信。 证据3，青岛市城阳区人民医院出具的门诊病历1份、住院病历1份、出院记录1份、住院费用明细清单1份、门诊单据8张共计378.63元，住院发票1张计7851.21元，共计8229.84元，证明原告因该起事故到医院接受治疗，住院9天，住院期间需护理人员1人，花费8229.84元，住院伙食补助费900元（9天×100元／天）的情况。二被告对该证据真实性无异议，对证明事项有异议，首先通过原告提交门诊病历与入院记录、手术记录等材料，证明原告事发当天入院治疗通过其自述及医生诊断可看出其在2019年9月1日18时30分入院时伤情仅存在一处，左腕割伤，不存在跖骨骨折情况，被告有合理理由怀疑原告足部跖骨骨折与其提供劳务无因果关系。其次，被告邴顺启在事发当日出于人道主义送原告去医院并帮其缴纳医疗费，伙食补助，营养费等共计10040.21元。法院对该证据真实性及证明事项予以采信。 证据4，陪护人员身份证复印件1份，证明该事故造成原告护理费用损失1253元的情况。二被告对该证据真实性不予认可，原告仅凭身份证复印件，不能证明其受伤所需陪护等级及人员身份，其应提交护理证明及人数证明，及其陪护人员工资收入及完税证明予以佐证。法院对该证据真实性不予采信。 证据5，交通费单据6张，计261元，证明原告因该起事故花费交通费261元的事实，张洪伟是原告父亲。二被告对该证据真实性不予认可，交通费应根据受害人及其陪护人员就医或者转院实际发生费用，交通费应当提供正式票据，票据应当与就医地点、人数、次数相吻合。本案中原告受伤后系由被告邴顺启在第一时间送到城阳医院治疗，中间未发生转院，不存在交通费支出。法院对该证据真实性及证明事项不予采信。 证据6，新沂市新安街道官庄村村民委员会亲属关系证明1份，新沂市公安局北郊派出所户口摘抄1份，户口簿复印件1份，身份证复印件1份、出生医学证明复印件2份。证明原告被抚养人情况长女张雅晨2016年06月09日生；次女张艳芸2018年06月20日生；父亲张洪伟1962年01月19日生；母亲李会兰1964年04月10日。原告按照2018年度城镇居民人均消费性支出32890元/年计算被抚养人生活费，共计93189元。二被告对证据的真实性无异议，对证明事项有异议。原告提交的亲属关系证明书、户口摘抄、户口薄上面的地址显示不一致，户口薄明确显示原告及其家属户籍系山东沂水县，但通过其提交的该份证据包括原告的身份证显示其户籍地在江苏省新沂市。原告父母的被扶养人的身份不予认可，第一父母均未到退休年龄且有劳动能力，第二原告无证据证明父母无劳动能力及生活来源，故其不能按照相关法律规定主张父母的被扶养人生活费。两位未成年子女的被抚养人的生活费应根据其出生年月日计算至18周岁，即使存在被扶养人及被抚养人生活费，应依2018年农村家庭生活支出计算。法院对新沂市新安街道官庄村村民委员会亲属关系证明、新沂市公安局北郊派出所户口摘抄真实性予以采信，其他证据因未能提供原件，对其真实性无法确认。 证据7，青岛市城阳区夏庄街道新民社区居民委员会证明1份、租房协议1份、房东栾兴瑞身份证复印件1份、山东省高级人民法院鲁高法[2020]18号关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见的通知打印件1份。证明原告因本次事故造成的损失应当按城镇赔偿标准计算，由被告予以赔偿。二被告对证据的真实性不予认可，对证明事项有异议，其应当提供由公安部门出具的暂住证明。法院对该证据真实性及证明事项予以采信。 证据8，被告邴顺启与原告微信聊天截图1张，证明该证据与证据1相印证，原告受雇于被告为被告工作，日工资为320元每天。因本次事故造成误工损失48000元。二被告对证据的真实性无异议，对证明事项不予认可，被告永顺启公司的法定代表人在原告受伤后基于人道主义为其转医疗费及伙食补助费等费用，并不能证明其日工资的收入，原告更不能以此来证明其误工损失，误工损失在原告没有证据证明其固定收入的情况下应根据社平工资计算。法院对该证据真实性及证明事项予以采信。 被告永顺启公司、被告邴顺启为反驳原告主张，向法院提交证据及原告质证意见如下： 证据1，微信付款凭证及转账凭证共7份，证明原告在事发当天由被告邴顺启送往城阳医院并办理入院手续，被告邴顺启为原告垫付10040.21元。原告对该证据真实性无异议，确实垫付上述款项，该证据恰能证明原告为被告提供劳务时受伤，因此被告为原告垫付部分款项。法院对该证据真实性及证明事项予以采信。 证据2，叉车安全操作规程1份及存放处照片记录1张，证明被告公司建有完善的叉车安全操作规范并悬挂在办公室墙上，原告在未征得被告同意下，私自驾驶叉车进行相关作业，其行为严重违反被告制作的叉车安全操作规范其其他法律法规规定，且原告自作主张站在货叉上进行作业，其从货叉掉下损害后果理应由其自行承担。原告对该证据真实性及证明事项均不认可，是被告单方制作原告也从未看到过该证据，原告为被告提供劳务时均是按照被告要求进行工作。被告未提交相关证据证明已对原告出示过该操作规程或已进行过相关培训，故法院对该证据不予采信。 证据3，申请证人周某、邴某出庭作证，证明事发当时的情况。针对证人证言。原告质证认为，对证人证言有异议，所述与事实不符，原告对证人身份也有异议，其不能证明被告相邻院落归其所有，且从原告对证人的发问中可以看出其所述有悖常理，其在根本不认识原告情况下默认原告开着叉车进入其院内工作，并未采取任何措施，足以证明证人所述不是事实，不应采纳，即便证人与被告是邻居关系，他们之间的身份关系所做出的证言也不足以采信，综上，原告根本不认识证人，也从未见过证人，因此对其证言及其身份均不认可。法院对证人证言真实性予以采信，须结合其他证据做出认定。 证据4，工商登记打印件1份，证明通过被告永顺启公司的工商登记及经营范围可看出被告永顺启公司的经营项目为塑钢制品、金属制品等内容，被告邴顺启作为被告永顺启公司的法定代表人，代表被告永顺启公司找到原告为被告永顺启公司打零工，原告产生的自身人身损害后果应由其自身承担，与被告邴顺启无关。原告对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，该证据不能证明被告永顺启公司、被告邴顺启想要证明的事项，两被告雇佣原告为其工作，在工作中所受到的伤害产生的损失，应当由两被告承担赔偿责任。法院对该证据真实性予以采信，证明事项不予采信。 法院依原告申请，对原告张富的伤残等级、误工期限等进行委托鉴定。青岛正源司法鉴定所于2020年4月16日出具青正司鉴[2020]法临鉴字第393号司法鉴定意见书及鉴定费发票1件，原被告质证意见如下： 原告质证认为，证明原告因本次事故致残程度为十级；误工期限自受伤之日起为90-150日。原告按照2018年度城镇居民人均可支配收入50817元/年主张残疾赔偿金101634元，花费鉴定费2080元。被告质证认为，对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，鉴定机构应当以司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》为依据，针对被告提出的异议，鉴定机构应当出具书面的答复，鉴定费系原告因案件的鉴定所支出，被告不应承担。应按照2018年度农村居民纯收入来计算残疾赔偿金。 通过对证据的分析与认定，并结合当事人庭审过程中的陈述，法院认定本案事实如下： 一审经审理查明:据原告述称，2019年9月1日下午5点左右，在位于惜福镇东铁社区北与即墨交接位置建简易结构房时，原告按被告要求开叉车搭建墙板彩钢瓦等，因叉车故障从叉车坠落受伤，后到城阳医院就诊。证人周某、证人邴某、二被告及原告本人均认可事故发生时原告是是站在货叉上作业。据原告述称，其是被告邴顺启找去的，工作期间邴顺启给原告发放工资。事故发生时原告操作叉车钥匙一直在叉车上，日常作业系接受被告邴顺启的指示进行操作。 又查明，经法院委托，青岛正源司法鉴定所于2020年4月16日出具青正司鉴[2020]法临鉴字第393号司法鉴定意见书，经鉴定：（1）被鉴定人张富左腕多发损伤术后目前致残程度为十级。（2）被鉴定人张富多发损伤，其误工时间自受伤之日起为90—150日。鉴定花费2080元。 另查明，原告张富，男，1988年7月17日生，汉族，户籍地江苏省新沂市新安镇宫庄村****，自2016年下半年在青岛市城阳区新民社区居民栾兴瑞所有的122号房屋租房居住至今。被扶养人：长女张雅晨，2016年6月9日出生；次女张艳芸，2018年6月20日出生；父亲张洪伟，1962年1月19日出生；母亲李会兰，1964年4月10日出生。原告有哥哥张宝、妹妹张金。 还查明，2018年青岛市城镇居民人均可支配收入为50817元，在岗职工平均工资为68791元，城镇居民人均年消费性支出为32890元。 一审法院认为:本案系因提供劳务者受害引起的赔偿纠纷。其争议焦点在于：谁应为原告损失承担赔偿责任？根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据原被告所述，原告虽系受被告永顺启公司法定代表人也即被告邴顺启雇佣，但其自认被告邴顺启经常在原告面前称公司如何如何，故法院认定原告系受被告永顺启公司雇佣，被告邴顺启系职务行为，故对于原告所受损害，应由被告永顺启公司承担赔偿责任。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，在工作过程中未注意审慎操作，经他人劝阻仍站在叉车上作业，增加事故发生风险，应对自己所受伤害承担一定责任。结合本案实际情况，法院认为，原、被告按2:8的过错比例分担责任为宜。 根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对于原告的损失认定如下： 1、医疗费。通过原告所提交门诊发票及门诊费用清单，法院认定原告花费医疗费共计8229.84元。系原告合理开支，法院予以认定。 2、住院伙食补助费。原告共计住院9天，每天按照100元的标准计算，原告的住院伙食补助费为900元（100元/天×9天），符合法律规定，法院予以支持。 3、误工费。根据鉴定意见，建议其误工时间自受伤之日起以150天为宜。原告未提供其计算依据，应按照2018年度青岛市在岗职工平均工资68791元的标准计算原告150日的误工费，共计28270元（68791元÷365天×150天），法院予以调整。 4、护理费。根据2018年度青岛市在岗职工平均工资68791元的标准，原告1人护理9天的护理费1696元（68791元÷365天×9天），原告仅主张1253元，系对其诉讼权利自愿处分，法院予以支持。 5、伤残赔偿金。根据鉴定意见，原告左腕多发损伤术后目前致残程度为十级，其伤残系数应为10%。原告主张按照2018年度青岛市城镇居民人均可支配收入50817元的标准计算伤残赔偿金为101634元（50817元×20年×10%），符合法律规定，法院予以支持。 6、被扶养人生活费。庭审中原告未提交证据证明其父亲张洪伟（至定残之日年满57周岁）于其定残日无劳动能力或无其他生活来源，故对其主张的该部分被抚养人生活费不予支持。原告尚需抚养长女张雅晨（至定残之日年满4周岁）、次女张艳芸（至定残之日年满2周岁）、母亲李会兰（至定残之日年满56周岁），其父母生育子女三人。故原告的被抚养人生活费的计算方式应为按照2018年青岛市城镇居民人均年消费性支出32890元的标准计算被扶养人生活费115115元（32890元/年×20年×10%÷3+32890元/年×14年×10%÷2+32890元/年×16年×10%÷2），现原告仅主张93189元，系对其诉讼权利自愿处分，法院予以支持。但根据法律规定，该费用应计入到伤残赔偿金中。 7、鉴定费。原告因伤残鉴定花费鉴定费2080元，系原告实际花费，法院予以支持。 8、交通费。原告主张交通费600元过高，根据其所受伤害实际支出及原告提交证据，法院酌情支持100元。 9、精神损害抚慰金。原告主张10000元精神损害抚慰金数额过高，综合本案实际情况及事故给原告及其家人所带来精神痛苦，法院酌情支持精神损害抚慰金2000元。 综上，原告的各项合理经济损失除精神损害抚慰金外共计235656元（医疗费8229.84元+住院伙食补助费900元+护理费1253元+误工费28270元+伤残赔偿金101634元+被扶养人生活费93189元+交通费100元+鉴定费2080元）元，被告永顺启公司应对此承担80%的责任,即被告永顺启公司需赔偿原告各项经济损失除精神损害抚慰金188524.8元。加上精神损害抚慰金2000元，共计190524.8元，扣除其垫付10040.21元，被告永顺启公司应支付原告各项损失180484.59元。据此判决：一、被告青岛永顺启工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付原告张富各项经济损失共计180484.59元。二、驳回原告张富对被告邴顺启的诉讼请求。三、驳回原告张富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5290元，由原告张富负担2209元，由被告青岛永顺启工贸有限公司负担3081元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中上诉人青岛永顺启工贸有限公司提交现场照片一组，以证明上诉人安排被上诉人张富与另外一名临时工为图片中靠近大门蓝色处搭建简易结构房，施工时为方便施工，上诉人提供脚手架；从照片中可以看出，工作场地不适合叉车停放，施工过程根本用不到叉车。同时上诉人从未指示被上诉人驾驶叉车，利用叉车进行工作。被上诉人张富质证认为，对该照片真实性无法确认，且该组照片证明不了上诉人的主张。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一、一审法院认定被上诉人张富是在从事上诉人雇佣活动中遭受人身损害是否具有事实和法律依据；二、一审判决认定被上诉人张富的误工费、护理费以及其母亲李会兰的被扶养人生活费是否符合法律规定。 关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此提供劳务者受害责任纠纷，是指形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引起的纠纷。一审中被上诉人张富向法院提交了电话录音2份及文字整理1份、私营企业登记信息查询结果1份、青岛市城阳区人民医院出具的门诊病历、住院病历、出院记录、住院费用明细清单、门诊单据、住院发票以及邴顺启与其微信聊天截图1张等证据。一审法院又结合上诉人青岛永顺启工贸有限公司提交的证人周某、邴某证言及本案当事人的陈述认定事故发生时被上诉人张富是站在货叉上作业，认定张富系受上诉人青岛永顺启工贸有限公司雇佣，邴顺启系职务行为，对于被上诉人张富所受损害，应由上诉人青岛永顺启工贸有限公司承担赔偿责任具有事实和法律依据。 关于争议焦点二，关于被上诉人张富的误工费，一审法院根据鉴定意见，建议其误工时间自受伤之日起以150天为宜。由于张富未提供其计算依据，应按照2018年度青岛市在岗职工平均工资68791元的标准计算150日的误工费，共计28270元（68791元÷365天×150天）。关于被上诉人张富的护理费，一审法院根据2018年度青岛市在岗职工平均工资68791元的标准，张富1人护理9天的护理费1696元（68791元÷365天×9天），张富仅主张1253元，系对其诉讼权利自愿处分，法院予以支持。上诉人青岛永顺启工贸有限公司上诉主张上述两项费用计算过高，但未有提交可予采信的理由及依据，本院对上诉人青岛永顺启工贸有限公司的该项上诉主张无法支持。关于上诉人青岛永顺启工贸有限公司上诉主张张富母亲李会兰的被扶养人生活费不符合法律规定问题，本院经审查认为，一审法院虽然计算张富母亲李会兰的被扶养人生活费为21926.7元 （32890元/年×20年×10%÷3），但张富仅主张93189元，即张富已经放弃了母亲李会兰的被扶养人生活费为21926.7元，一审法院对张富母亲李会兰的被扶养人生活费21926.7元并未予以支持。 综上所述，上诉人青岛永顺启工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3559元，由上诉人青岛永顺启工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  魏 文 审判员  毕 威 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 常兵 书记员王璇 书记员肖梦琦