江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7146号上诉人（原审原告）：南京城南历史文化保护与复兴集团有限公司，住所地南京市秦淮区边营**。法定代表人：胡健，该公司董事长。委托诉讼代理人：于东旭,北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田莉莉，女，1972年5月31日出生，汉族，住南京市秦淮区三条营**。被上诉人（原审被告）：南京兑泽餐饮有限公司，住所地南京市秦淮区三条营**。法定代表人：谢曼倩，该公司董事长。委托诉讼代理人：田莉莉，女，该公司股东。上诉人南京城南历史文化保护与复兴集团有限公司（以下简称城南公司）与上诉人田莉莉及被上诉人南京兑泽餐饮有限公司（以下简称兑泽公司）房屋租赁合同纠纷一案，因上诉人不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初13567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人城南公司委托诉讼代理人于东旭、上诉人田莉莉、被上诉人兑泽公司委托诉讼代理人田莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城南公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持城南公司的全部诉讼请求；一、二审全部诉讼费用由田莉莉和兑泽公司承担。事实与理由：一、涉案合同已于2019年5月31日到期终止，自2019年6月1日起，城南公司与田莉莉的房屋租赁关系终结，双方也从未构成不定期租赁关系。一审法院认定双方形成不定期租赁关系错误，并导致对田莉莉的法律责任认定错误。二、涉案合同在合同期限内合法有效，合同关于田莉莉逾期返还房屋、逾期办理营业执照、电信、网络迁出变更手续的违约责任的约定应当予以适用。且根据合同约定，城南公司因本案产生的律师费等费用亦由田莉莉承担。三、合同期满后，田莉莉和兑泽公司非法占用涉案房屋至今已超过12个月，仍拒不归还，已严重损害城南公司的权益，造成国有资产流失。在已有合同约定标准可参照的情况下，一审法院酌定房屋占用费并以考虑城南公司损失等为由给予田莉莉减免，于法无据。田莉莉辩称，由于本案的诉讼主体错误，城南公司的上诉理由均不能成立。请求驳回城南公司的上诉请求。兑泽公司辩称，同田莉莉答辩意见。田莉莉上诉请求：撤销一审判决，发回重审；诉讼费用全部由城南公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律不当、认定主体错误。田莉莉签订租赁合同后就发起成立了兑泽公司，兑泽公司实际使用案涉房屋，城南公司对此事实也早已知晓并当庭自认。田莉莉是兑泽公司的股东、发起人、实际经营人，签订租赁合同的行为属于公司筹备期间的筹备行为。租赁合同也明确要求田莉莉签订合同后必须在30日内在该房屋所在地设立具备法人资格的经营主体。案涉房屋的实际使用人和租金缴纳方也是兑泽公司。城南公司明知田莉莉是为设立公司先以自己名义签订的合同，其追责主体应为公司而不是田莉莉。一审法院不应该认定田莉莉为被追责主体。二、由于城南公司在新一轮租赁招投标活动中违法操作，导致兑泽公司未中标，是城南公司单方毁约。且兑泽公司已就招投标违法一案另行诉讼。一审法院仅根据合同内容判定解除合同，没有结合实际情况兼顾公平。城南公司辩称：一、根据合同约定，优先续约权仅指双方在租赁期限届满六个月前，由承租人提出书面的续租要求，然后双方协商后在租赁期限届满三个月前，重新签订租赁合同。但事实上双方并没有满足这两个时间性的要求。二、合同的承租方主体是田莉莉，而非兑泽公司。尽管合同要求田莉莉在签订涉案合同之后设立经营主体，但同时也约定田莉莉和该经营主体还应与城南公司共同签署主体变更协议，且约定田莉莉同时承担连带责任。但事实上双方并未签订主体变更协议。兑泽公司未陈述意见。城南公司向一审法院起诉请求：1.确认城南公司与田莉莉就南京市秦淮区房屋签订的《房屋租赁经营合同》于2019年5月31日到期终止；2.判令田莉莉立即向城南公司返还位于南京市秦淮区三条营66-105号的房屋（面积为117.5平方米），并以10.92元／日／平方米的标准，向城南公司支付自2019年6月6日起至实际返还房屋之日止的逾期交房违约金；3.判令田莉莉、兑泽公司立即办理营业执照、电信、网络的迁出变更手续；4.判令田莉莉以10.92元／日／平方米的标准，向城南公司支付自2019年6月16日起逾期办理营业执照、电信、网络迁出变更手续的违约金，直至实际迁出之日止；5.判令城南公司有权以田莉莉已缴纳的履约保证金60000元优先抵扣田莉莉应付的违约金等费用；6.判令田莉莉承担城南公司因本案诉讼产生的律师费22587元；7.判令田莉莉承担本案全部诉讼费用8336元，包括保全费3020元以及担保费1500元。一审审理过程中，城南公司变更第二项诉讼请求为要求田莉莉与兑泽公司共同腾退、返还南京市秦淮区三条营66-105号房屋，并增加诉讼请求，要求田莉莉按合同约定的租金标准向城南公司支付2019年6月6日至实际返还房屋之日止的房屋使用费。一审法院认定事实：2017年5月31日，城南公司（甲方）与田莉莉（乙方）签订《房屋租赁经营合同》，约定：甲方同意将诉争房屋出租给乙方作为商业使用，计租面积约117.5平方米，该租赁房屋仅限于餐饮，经营品牌为富春茶社；租期自2017年9月1日起至2019年5月31日止，租赁期限期满，乙方应按约定如期返还承租房屋，乙方需要继续承租的，应当在租赁期限届满日6个月前向甲方提出书面的续租要求，由双方协商于租赁期限届满日3个月前重新签订租赁合同，乙方有优先续约权，如乙方未在约定期限提出续租要求或双方未能按约定重新签订租赁合同，合同自租赁期满之日起终止；租金计算方式为保底租金与净营业额提成租金中取高值，其中：保底租金为5.2元/平方米/日，月租金为18584.58元，自2018年6月1日开始每年按5%递增；净营业额按月度15%提取，无递增；履约保证金60000元；乙方应在合同终止之日起五日内搬出全部自有物品，租赁期满或本合同提前终止时，乙方应向甲方归还租赁房屋，乙方未向甲方交还房屋的，甲方指定的物业管理公司有权在租赁期届满之日或本合同约定的提前终止之日起七日后在公证人员在场的前提下开启、更换该房屋的门锁，进入屋内，对该房屋进行清场，并将房屋内乙方的一切可移动物资搬至甲方选择的地方提存，其后超过一个月即视为乙方的抛弃物，且由此产生的一切费用由乙方承担，甲方在上述过程中发生的公证费、律师费由乙方承担；合同终止后，乙方逾期办理电信、网络、营业执照的迁出变更手续的，每逾期一天应以日租金的2倍为标准向甲方支付违约金；合同终止后，乙方逾期交还房屋的，每逾期一天应以日租金的2倍为标准向甲方支付违约金。合同签订后，城南公司将案涉房屋交付给田莉莉，后兑泽公司成立，兑泽公司实际使用案涉房屋，并办理营业执照、电信、网络等手续。田莉莉向城南公司缴纳保证金60000元，并支付租金至2019年5月31日。2019年3月25日，城南公司向富春商户发送《函告》，载明：城南公司决定不予续约，请按约在合同终止之日起十五个工作日内将租赁房屋归还，田莉莉签收了该函件。2019年10月，城南公司与南京门东历史街区管理有限公司（以下简称门东管理公司）共同向田莉莉发送《撤场告知函》，要求其于2019年10月20日前撤场，并清欠2019年6月1日至9月30日期间的房屋占有费。2019年10月31日，城南公司向田莉莉邮寄《律师函》，要求其交还房屋并支付逾期返还房屋违约金。2019年11月7日，城南公司对案涉房屋进行断水断电，此后田莉莉、兑泽公司将房屋上锁空关、未再经营。一审法院另查明，2019年4月至5月17日期间，门东管理公司工作人员杨冰倩与田莉莉多次就案涉房屋续租事宜进行磋商。5月24日，杨冰倩告知田莉莉案涉房屋租赁事宜已经挂牌公开招租。6月4日，杨冰倩告知田莉莉，其存在征信问题，问过产权方，无法续签。2019年8月，城南公司再次将案涉房屋租赁事宜挂牌招租。后，田莉莉、兑泽公司均未中标。一审法院再查明，2019年11月29日，城南公司委托北京大成（南京）律师事务所处理本案，并支付律师费22587元。城南公司申请保全田莉莉、兑泽公司价值500000元的财产，南京信鼎尚德诉讼保全担保有限公司为城南公司本案保全提供诉讼担保，城南公司向该公司支付费用1500元。一审中，城南公司陈述，案涉房屋租赁合同承租人系田莉莉。田莉莉、兑泽公司陈述，不同意将房屋交还给城南公司。一审法院认为，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。案涉房屋租赁合同约定租期至2019年5月31日，但租赁期满前，田莉莉即与门东管理公司协商续租事宜，城南公司亦未对田莉莉、兑泽公司使用租赁物提出异议，因此，此后，城南公司与田莉莉系不定期租赁合同关系，城南公司主张双方租赁合同于2019年5月31日终止，于法无据，一审法院不予支持。后，城南公司与田莉莉或兑泽公司未能达成一致签订新的租赁合同，城南公司已将房屋另行出租，并于2019年10月两次发函催促田莉莉返还房屋，不定期房屋租赁合同已终止，田莉莉、兑泽公司应当向城南公司返还租赁物，田莉莉承租案涉房屋后将房屋交由兑泽公司经营使用，现房屋由田莉莉、兑泽公司上锁，故城南公司要求田莉莉、兑泽公司共同返还案涉房屋，有事实和法律依据，一审法院予以支持。田莉莉、兑泽公司占有使用案涉房屋，并经营至2019年11月7日，城南公司有权要求田莉莉按照合同约定的租金标准641.55元/日（5.2*1.05*117.5）支付2019年6月6日至11月7日期间的房屋租金、占有使用费99440.25元。租赁合同明确约定了出租人自行收回房屋的措施和程序，城南公司径直断水断电亦非理性维权方式，考虑到城南公司的实际损失、房屋实际使用情况、当事人的过错程度及新冠肺炎疫情爆发对房屋租赁价值的影响等因素，对于2019年11月7日之后的房屋占有使用费，一审法院认为，对于2020年2月至4月期间的房屋占有使用费应当予以减免，对于2019年11月8日至2020年1月31日期间及2020年5月1日起至实际返还房屋之日止的房屋占有使用费，田莉莉按照320.78元/日的标准支付为宜。根据法律规定，违约金系合同当事人对损失赔偿额或其计算方法的约定，城南公司同时要求田莉莉支付逾期还房违约金的请求，于法无据，一审法院不予支持。根据合同约定，租赁期间届满后，承租人应当将营业执照、电信、网络迁出，城南公司要求田莉莉、兑泽公司办理营业执照、电信、网络的迁出变更手续，有事实依据，一审法院亦予以支持；城南公司同时要求田莉莉就此支付迟延办理迁出手续的违约金，但未就其损失提供证据加以证明，故对于此请求，一审法院不予支持。关于城南公司主张的律师费，一审法院认为，根据房屋租赁合同的约定，城南公司仅可以就其在自行收回房屋过程中产生的律师费、公证费要求田莉莉、兑泽公司承担，现城南公司就案涉房屋纠纷委托律师代理诉讼并不属于合同约定的情形，因此对城南公司主张的律师费，一审法院不予支持。此外，城南公司要求田莉莉承担担保费，并无合同依据，一审法院亦不予支持。案件审理过程中，城南公司提出以田莉莉交纳的履约保证金60000元优先抵扣田莉莉应付的费用，并不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、田莉莉、南京兑泽餐饮有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向南京城南历史文化保护与复兴集团有限公司返还南京市秦淮区三条营66-105号房屋；二、田莉莉于判决发生法律效力之日起十五日内向南京城南历史文化保护与复兴集团有限公司支付2019年6月1日至11月7日期间的房屋租金、占有使用费99440.25元，2019年11月8日至2020年1月31日期间的房屋占有使用费27266.3元，并自2020年5月1日起按320.78元/日的标准支付房屋占有使用费至实际返还房屋之日止（田莉莉已缴纳的60000元保证金优先予以抵扣）；三、田莉莉、南京兑泽餐饮有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内办理登记在南京市秦淮区三条营66-105号房屋之上的营业执照、电信、网络的迁出变更手续；四、驳回南京城南历史文化保护与复兴集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8336元，减半收取计4168元，保全费3020元，共计7188元，由南京城南历史文化保护与复兴集团有限公司、田莉莉分别负担3594元。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，城南公司与田莉莉签订的《房屋租赁经营合同》约定的租期自2017年9月1日起至2019年5月31日止，后城南公司于2019年3月25日向富春商户发送《函告》，载明：城南公司决定不予续约，请按约在合同终止之日起十五个工作日内将租赁房屋归还，田莉莉签收了该函件。因此，双方的租赁合同于2019年5月31日到期终止。门东管理公司工作人员杨冰倩与田莉莉于2019年4月至5月17日期间对于案涉房屋续租事宜的磋商，不能认定为出租人对承租人继续使用租赁物没有提出异议的情形，故一审法院认定城南公司与田莉莉形成不定期租赁合同关系错误，本院予以纠正。租赁合同到期终止后，田莉莉及兑泽公司应当向城南公司返还案涉房屋。一审法院对城南公司要求田莉莉及兑泽公司返还案涉房屋的诉讼请求予以支持，符合合同约定及法律规定。因田莉莉未能按照约定期限返还案涉房屋，给城南公司造成租金损失，应承担赔偿责任。租赁合同到期终止后，城南公司有权要求田莉莉按原合同的租金标准支付房屋占有使用费。但是，城南公司于2019年11月7日对案涉房屋进行断水断电，此后田莉莉及兑泽公司将房屋上锁空关、未再经营。一审法院综合考虑城南公司的实际损失、房屋实际使用情况、当事人的过错程度及新冠肺炎疫情爆发对房屋租赁价值的影响等因素，对于2020年2月至4月期间的房屋占有使用费应当予以减免，对于2019年11月8日至2020年1月31日期间及2020年5月1日起至实际返还房屋之日止的房屋占有使用费，田莉莉按照320.78元/日的标准支付，并对于城南公司同时要求田莉莉支付逾期还房违约金的请求不予支持，并无不当。一审法院对城南公司要求田莉莉、兑泽公司办理营业执照、电信、网络的迁出变更手续已予以支持，城南公司同时要求田莉莉就此支付迟延办理迁出手续的违约金，因未就其损失提供证据加以证明，故一审法院不予支持，亦无不当。对于城南公司主张的律师费、担保费等，因没有合同依据，一审法院不予支持，亦并无不当。虽然田莉莉签订租赁合同后就发起成立了兑泽公司，并由兑泽公司实际使用案涉房屋，但田莉莉、兑泽公司并未按照合同约定与城南公司签订承租人主体变更协议。田莉莉上诉主张一审法院被告主体认定错误，其相关合同义务不应由田莉莉承担，应由兑泽公司承担，本院不予采信。对于田莉莉上诉主张城南公司在租赁招投标活动中违法操作，导致兑泽公司未中标的问题，相关当事人已另案诉讼，本院不予理涉。综上所述，城南公司的上诉请求部分成立；田莉莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律虽存在不当之处，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8336元，由上诉人南京城南历史文化保护与复兴集团有限公司负担4168元，上诉人田莉莉分别负担4168元。本判决为终审判决。审判员  龚达二〇二〇年十一月十日法官助理徐琨玉书记员戴苗