江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8348号上诉人（原审原告）：魏东良，男，1983年8月6日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：江苏激扬软件有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区安德门大街******1101、1102、1103、1109、1110。法定代表人：张建忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱勤，女，该公司员工。上诉人魏东良因与被上诉人江苏激扬软件有限公司（以下简称激扬软件公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人魏东良、被上诉人激扬软件公司的委托诉讼代理人朱勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏东良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持魏东良一审诉讼请求。2.本案诉讼费用由激扬软件公司承担。事实和理由：1.恢复劳动关系具有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。激扬软件公司以涉案岗位聘用他人作为不能继续履行劳动关系作为抗辩理由不能成立，该岗位不是关键岗位，不存在替代问题，于情于法都不太合适。2.一审判决劳动合同已经不能继续履行，驳回魏东良全部诉请求不当，未依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决激扬软件公司支付赔偿金不当。3.激扬软件公司应补发魏东良工资。根据劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》的相关规定，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。综上所述，一审判决适用法律不当，请求支持魏东良的上诉请求。激扬软件公司辩称，魏东良在试用期内不符合录用条件，激扬软件公司与其解除劳动合同有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。魏东良向一审法院起诉请求：1.恢复劳动关系；2.补发其工资114000元。一审法院认定事实：2019年3月27日，魏东良收到激扬软件公司向其发送的《聘用ＯＦＦＥＲ通知》邮件，告知其通过公司考核，将入职公司系统研发部门担任高级ｊａｖａ开发组长职位，要求魏东良于2019年4月1日08时45分到位于南京市雨花台区公司人力资源部办理报到手续。办理入职手续时，提供以下材料：1.居民身份证原件，外地户籍还需提供居住证原件；2.最高学历证书及学位证原件；3.专业技术职称证书原件、职业资格证书原件、上岗证书原件；4.前一家公司离职证明原件；……。该聘用通知中明确薪资为18000元，试用期80%。该职位试用期3个月，使用期满通过考核合格后转正。2019年4月1日，魏东良入职激扬软件公司。2019年4月22日，激扬软件公司劝退魏东良但未出具书面证明，魏东良遂报警处理，经民警协调，激扬软件公司向魏东良出具《劝退证明》一份，载明：“江苏激扬软件有限公司研发部魏东良先生，因试用期未能保质保量完成公司任务，对魏东良先生自2019年4月22日起予以辞退。”魏东良自该日起未在激扬软件公司继续工作。一审另查明，2019年5月7日，激扬软件公司向魏东良支付工资10069.2元。2019年8月1日，激扬软件公司与案外人张世国签订劳动合同，聘用张世国从事java开发岗位从事开发工作，合同期限自2019年8月1日至2022年7月31日，激扬软件公司于2019年8月起为案外人张世国缴纳社保费用。纠纷产生后，魏东良向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因审理周期超过45天，魏东良于2020年4月17日申请转至人民法院审理，同日仲裁决定书作出后，魏东良诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。魏东良、激扬软件公司虽未签订书面劳动合同，但《聘用OFFER通知》对于到岗时间、薪资待遇、试用期限已进行初步约定，双方对此均无异议，应视为自2019年4月1日起魏东良、激扬软件公司双方已建立劳动关系。激扬软件公司以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同，但根据《劝退证明》可知，激扬软件公司辞退魏东良的原因为魏东良试用期未能保质保量完成公司任务，激扬软件公司所提供的证据不足以证明魏东良存在“未能保质保量完成公司任务”的情形，现激扬软件公司未能提供其解除与魏东良劳动合同合法的事实依据，故该解除行为违法。用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。根据激扬软件公司提供的证据可知，魏东良在激扬软件公司从事的岗位已经另行聘用他人，双方之间的劳动合同已经不能继续履行，故对于魏东良要求恢复劳动关系的主张，不予支持。魏东良另主张补发工资114000元，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回魏东良的全部诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提供新证据，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.魏东良要求激扬软件公司恢复劳动关系的主张应否支持；2.激扬软件公司应否支付魏东良工资114000元。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，2019年4月22日，激扬软件公司向魏东良出具的《劝退证明》载明，因试用期未能保质保量完成公司任务，对魏东良自2019年4月22日起予以辞退。虽然激扬软件公司一审提供了微信聊天截图等证据，但是上述证据不能证明魏东良未能保质保量完成公司任务，故激扬软件公司以魏东良未能保质保量完成公司任务为由予以辞退的主张不能成立。据此，一审法院认定激扬软件公司解除与魏东良之间劳动关系的行为违法并无不当。由于激扬软件公司于2019年8月1日与案外人张世国签订劳动合同，聘用张世国从事java开发岗位从事开发工作，并为案外人张世国缴纳社保费用。激扬软件公司已招聘案外人张世国担任魏东良原工作岗位，导致双方劳动合同无法继续履行，且激扬软件公司不同意继续录用魏东良，故一审法院对魏东良要求恢复劳动关系的主张不予支持并无不当。据此，魏东良要求激扬软件公司恢复劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，魏东良上诉主张激扬软件公司应从解除劳动合同之日起补发其工资114000元，但魏东良该项主张缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。综上，魏东良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人魏东良负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  吴勇二〇二〇年十一月十七日书记员  魏璇