江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8170号上诉人（原审原告）：张久斌，男，1962年7月10日出生，汉族，户籍地安微省巢湖市和县，现住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：冷雪，南京市法律援助中心职工权益分部指派律师。被上诉人（原审被告）：南京金陵饭店物业管理有限责任公司，住所地江苏省南京市建邺区汉中西路**。法定代表人：陈远，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：申汉江，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凯，江苏维世德律师事务所律师。上诉人张久斌因与被上诉人南京金陵饭店物业管理有限责任公司（以下简称金陵饭店物业公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日受理后，由审判员王熠依法适用独任制，于2020年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人张久斌及其委托诉讼代理冷雪，被上诉人金陵饭店物业公司的委托诉讼代理人孙凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张久斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张久斌的一审诉请。事实与理由：1.双方之间自2017年8月5日至2020年4月9日期间存在劳动关系，应予以确认。2.张久斌在一审中提交的值班表、上班照片等证据可证明张久斌存在加班的事实，一审法院仅以加班工资显示已发放为由判令不予支付加班工资，事实认定不清。3.金陵饭店物业公司未提交经过民主程序制定的规章制度，故该规章制度不合法，不应作为处理案件的依据。金陵饭店物业公司也未举证证明张久斌给其造成了重大损失。同时，金陵饭店物业公司提供的证人薛某的证言也可以证明水表读数不准是由于水表损坏及带有青苔无法读清导致的，也将该情况及时反馈给了当时的主管领导顾贤文，故金陵饭店物业公司与张久斌解除劳动合同违法。3.证人薛某也参与了水表估读事件，但未被解除劳动合同，两人均被处以600元的罚款。金陵饭店物业公司现再以估读水表违反操作规程系违反公司规章制度为由解除劳动合同，不合理也不合法。请求二审法院支持张久斌的上诉请求。被上诉人金陵饭店物业公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张久斌向一审法院提出诉讼请求：1、确认张久斌与金陵饭店物业公司自2017年8月5日起至2020年4月9日止存在劳动关系；2、金陵饭店物业公司支付2020年3月工资4000元、4月工资1471元；3、判令金陵饭店物业公司支付延时加班工资34482元、双休日加班工资57358元、法定节假日加班工资9927.36元；4、判令金陵饭店物业公司支付2020年年休假工资2758元；5、判令金陵饭店物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金25500元。一审法院查明，张久斌于2017年8月5日入职金陵饭店物业公司，双方先后签订了3份固定期限劳动合同，最后一期合同约定：劳动合同期限自2019年12月1日起至2020年11月30日止；甲方（即金陵饭店物业公司）安排乙方（即张久斌）在工程岗位从事维修工作；工作时间：乙方的岗位实行工时工作制。其中，标准工时制度为“常白班、白班贰运转工作制”，每天工作“11小时、2小时吃饭”，每周休息日为“上一休一”；乙方每月“基本工资2020元，具体办法按照甲方依法制订的相关规定执行。加班加点工资按国家规定的加班工资计发基数标准计算”等合同条款。2019年12月10日，金陵饭店物业公司出具的《员工处罚通知书》载明：因张久斌“工作态度不认真，造成工作疏漏，导致每月抄表度数不正确造成公司经济损失”，被金陵饭店物业公司处以行政警告。2020年4月2日，金陵饭店物业公司出具的《员工处罚通知书》载明：因张久斌“在参与园区抄表工作中不负责任，多次出现严重失职还企图涂改抄表记录，给管理处和公司造成重大损失。曾多次提醒、教育、处理未能改正。于2020年3月抄表时再次查出工作中又出现严重失职”，被金陵饭店物业公司处以辞退。同月5日，金陵饭店物业公司作出“关于解除与张久斌同志劳动合同的通知”，决定自2020年4月9日起与张久斌解除劳动关系，该通知报金陵饭店物业公司公司工会备案后于4月10日向张久斌邮寄送达。2020年4月9日，张久斌向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项与本案一审诉求一致。该仲裁委于2020年4月16日向张久斌出具“仲裁申请时间确认书”，后张久斌向一审法院起诉。一审中，张久斌就其主张第1项诉求，提交了其在中国农业银行账户2017年4月10日至2020年4月10日交易明细及南京市社会保险个人参保缴费证明，证明双方从2017年8月5日起存在劳动关系，同时证明张久斌离职前十二个月的平均工资。对此，金陵饭店物业公司无异议。张久斌就其主张第3项诉求，提交以下证据：1、工程巡检签到表；2、配电房交接班记录、3、配电房照片；4、其与薛某电话录音，证明其自2019年4月8日至2020年4月8日每一工作日的工作时间为24小时，早晨9点至晚8点正常上班，晚8点后在配电房值班至第二天早晨9点交班，上一休一。故张久斌每一工作日延时加班时间为4个小时；双休日加班时间为12个小时；法定节假日为24个小时。经质证，金陵饭店物业公司不予认可，同时主张，按双方合同约定，张久斌上一天班休息一天，实行轮休制，张久斌每一个工作日工作时间为早晨9点到晚上8点，中、晚就餐各1小时，实际工作时间为9小时。张久斌每月基本工资2020元，相关延时加班、节假日加班工资金陵饭店物业公司已发放，其工资项目中包含每月临时值班补贴600元、餐费300元，张久斌2020年4月实际上班4天。金陵饭店物业公司就上述主张，提交以下证据：1、2019年4月至2020年4月的考勤表；2、2019年4月至2020年3月职工工资发放表（除2020年3月外，其余均有张久斌签名）；3、2019年1月至2019年11月职工指纹考勤表；4、申请证人薛某出庭作证，薛某陈述，其与张久斌2017年8月开始“对班”，每一工作日早晨9点上班，晚8点下班，中、晚就餐各1小时，上一天班休息一天。晚8点下班后值班至次日9点，无固定工作任务，属应急性质，公司固定每月发放600元值班补贴。其每月工资4000元左右，包括值班补贴，延时加班、节假日加班工资。经质证，张久斌不认可2020年4月考勤表，认可职工工资发放表2019年5月、6月是其本人签名，其余月份非其本人签名；认可值班补贴，金陵饭店物业公司公司每月固定发放600元；认为薛某证言能够证明张久斌每一工作日工作时间为24小时，存在节假日加班。另，金陵饭店物业公司主张，其公司在本案审理中才得知，张久斌除在金陵饭店物业公司工作，同时还在其他公司工作。对此，张久斌予以认可，其陈述，2017年2月起就在其他物业公司从事保安工作，工作时间为连续2个白班、2个夜班，休息2天，月工资2700元。关于双方解除劳动合同的问题。张久斌主张金陵饭店物业公司系单方违法解除。而金陵饭店物业公司主张，其公司依据《劳动合同法》第三十九条和公司《员工手册》的相关规定，单方解除与张久斌的劳动合同系合法解除。就此，金陵饭店物业公司提交以下证据：1.《员工手册》及张久斌签名的回执、金陵饭店物业公司管理处规章制度，证明张久斌知晓金陵饭店物业公司规章制度和相关的管理规定；2.申请证人薛某出庭作证，薛某陈述，抄水表工作每月1日进行，其与张久斌谁在班谁负责抄水表，确因工作失职，给单位造成损失被处罚两次。第一次因水表安装在房顶上，且水表损坏，其与张久斌均未实际查表，对水表数进行了估算。第二次因水表有青苔看不清数字，也进行了估算；3.2019年12月10日和2020年4月2日的《员工处罚通知书》，两份通知书上均有张久斌本人签名，证明张久斌在工作中不负责任，在日常抄表（抄水表）工作中多次发生抄表数据与实际数据不符现象，给金陵饭店物业公司造成严重损害。2019年12月，张久斌被金陵饭店物业公司处以行政警告后仍不端正工作态度，抄水表工作仍然严重失职。2020年3月金陵饭店物业公司再次发现后，张久斌拒绝自我检讨，并涂改记录。鉴于张久斌的行为，金陵饭店物业公司依据规章制度和《员工手册》的规定，作出解除与张久斌劳动合同的决定。经质证，张久斌认为其虽在《员工手册》和管理制度上签名，但金陵饭店物业公司未组织学习，且金陵饭店物业公司提交的管理制度不完整，没有提交管理制度经民主程序制定的相关材料；薛某证言证明了抄水表对数额估算存在客观原因即水表损坏和水表上有青苔，而非张久斌工作失职；《员工处罚通知书》上虽有张久斌的签名，但签名之时“处罚事由”栏系空白。一审法院认为，根据相关法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，张久斌主张的第1项诉求，金陵饭店物业公司无异议，除张久斌提交的相关证据外，金陵饭店物业公司亦提交了双方所签订的3份劳动合同，故无需通过诉讼再行确认。张久斌主张的第3项诉求，主要理由是张久斌认为其每一工作日工作时间是24小时，但张久斌认可晚8时下班后值班至次日9时，金陵饭店物业公司已每月固定向其发放值班补贴600元。据此，一审法院认定张久斌每一工作日工作时间是早9时至晚8时，上一天班休息一天。根据张久斌自认在其他公司兼职工作时间的情况，其不可能完全在法定节假日在金陵饭店物业公司加班，且平时的工作时间亦有冲突的状况。金陵饭店物业公司提交的2019年4月至2020年3月职工工资发放表，除2020年3月外，均有张久斌的签名，且对照张久斌的提交银行交易明细，每月实发工资数额相同，故对上述工资发放表真实性，一审法院予以采信。工资发放表名目中载明了“超时加班工资”项目，且金陵饭店物业公司已向张久斌发放，所涉法定节假日加班工资，金陵饭店物业公司亦已向张久斌发放。综上，张久斌第3项诉求，无事实依据，一审法院不予支持。张久斌主张第4项诉求，因双方的劳动合同已于2020年4月9日解除，故一审法院不予支持。但金陵饭店物业公司未向张久斌实际发放2020年3月的工资，应予发放。同时，应向张久斌发放2020年4月1日至8日的工资。比照金陵饭店物业公司提交的工资发放表载明的张久斌每月应发工资数额，张久斌要求金陵饭店物业公司按月工资4000元标准向其发放2020年3月工资、2020年4月1日至8日工资的诉求，一审法院予以支持。关于双方合同解除的问题，金陵饭店物业公司主张单方合法解除，就此，金陵饭店物业公司提交的证据形成证据锁链，张久斌质证辩解不能成立。一审法院认定金陵饭店物业公司解除与张久斌的劳动合同系合法解除。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南京金陵饭店物业管理有限责任公司于判决生效之日起三日内一次性向张久斌支付2020年3月工资4000元、2020年4月1日至8日工资1471元，合计5471元。二、驳回张久斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半5元，免收。二审中，双方当事人均未提交新证据，张久斌对一审法院查明的其对证人证言的质证意见有异议，认为其在一审庭审中陈述的是证人证言可证明其存在延时加班、双休日加班及法定节假日加班，但一审仅陈述为能够证明存在法定节假日加班，一审法院对证人证言摘抄不完整且有误。金陵饭店物业公司对一审法院查明的事实没有异议，本院对双方当事人没有异议部分的事实依法予以确认。本案二审争议焦点：1.金陵饭店物业公司应否支付张久斌加班工资；2.金陵饭店物业公司应否支付张久斌2020年年休假工资2758元；3.金陵饭店物业公司应否支付张久斌违法解除劳动合同赔偿金25500元。关于第1项争议焦点。本院认为，金陵饭店物业公司每月向张久斌提供职工工资发放表，其中载明了张久斌的工资总额及构成明细，张久斌签字确认后未提出异议，视为其对职工工资发放表中载明的其每月加班工资数额予以认可。张久斌现主张加班工资未予发放，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，张久斌于2017年8月入职金陵饭店物业公司，故其2020年度应当享有5天年休假。但因其2020年4月9日即离职，故其2020年的年休假应折算为1.5天，故金陵饭店物业公司应向张久斌支付2020年度年休假工资551.75元（4000元÷21.75天×1.5天×2倍）。关于第3项争议焦点。本案中，金陵饭店物业公司《员工手册》第三条第4条(3)规定：严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的，公司可以解除劳动合同，且不支付任何经济补偿。但金陵饭店物业公司在本案一、二审中均未提供证据证明其所主张的张久斌的失职行为给其造成的损失的具体数额，仅有金陵饭店物业公司对于损失数额的陈述。另外，即使经济损失确实有3253.8元，张久斌也仅应对其中的50%承担责任，且张久斌已经被处以600元的罚款。即使按照金陵饭店物业公司陈述的该损失数额，其因张久斌的失职行为造成的损失也仅为1026.9元。因金陵饭店物业公司未举证证明其公司规章制度中关于经济利益重大损害的明确标准。根据日常生活经验，该1026.9元的损失远远达不到重大损害的程度。因此，金陵饭店物业公司据此与张久斌解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金24000元（4000元×3个月×2）。一审判决已对张久斌与金陵饭店物业公司存在劳动关系的事实进行了确认，金陵饭店物业公司对此未提出异议，本院依法予以确认。综上，张久斌的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《企业职工年休假办法》第十一条、《江苏省工资支付条例》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初3580号民事判决第二项；二、南京金陵饭店物业管理有限责任公司于本判决生效之日起三日内一次性向张久斌支付违法解除劳动合同赔偿金24000元、2020年度年休假工资551.75元；三、驳回张久斌的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，本院决定均免予收取。本判决为终审判决。审判员  王熠二〇二〇年十一月十三日书记员  苏娟