山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2836号上诉人（原审原告）：孟庆震，男，1977年12月21日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：吕建伟，山东虹日律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑可新，齐河安头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：齐河基业建筑有限公司，住所地山东省德州市齐河县城晏子路**。法定代表人：王如刚，经理。委托诉讼代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨立超，男，出生年月日不详，汉族，住山东省齐河县。被上诉人（原审被告）：高福光，男，1971年7月24日出生，汉族，住山东省齐河县。上诉人孟庆震因与被上诉人齐河基业建筑有限公司（以下简称齐河基业建筑公司）、杨立超、高福光建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，因被上诉人杨立超、高福光下落不明，本院依法公告送达开庭传票及相关诉讼文书，并组成合议庭进行了审理。上诉人孟庆震及其委托诉讼代理人吕建伟、郑可新，被上诉人齐河基业建筑有限公司的委托诉讼代理人潘长城到庭参加诉讼，原审被告杨立超、高福光经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孟庆震上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判决被上诉人立即支付上诉人人工费113720元及垫付材料费3556元，共计117276元；3.一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人虽未与齐河基业建筑有限公司及杨立超签订明确的承包合同,但一审法院认定的事实足以证明被上诉人齐河基业建筑有限公司承包的山东省鲁北煤炭储备配送基地的东、北围墙土建工程是由上诉人组织人员施工修建的。因此上诉人与被上诉人之间存在着劳务关系。2.以李某与高福光签订的《建筑工程清工承包协议》及协议所反映的内容来看,实际上应该属于劳务合同。工程分包合同是指工程承包单位将其承包工程中的部分工程发包给分包单位,分包合同的客体是工程(当然包括劳务),即分包单位要独立完成合同约定的工程,并对其完成的工程向承包单位负责。而本案双方签订的协议,从它包工不包料的承包方式、工程款(实际上为人工费)单价、上诉人在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受被上诉人的领导以及被上诉人在协议履行过程中下达的一系列指令等因素综合考虑,实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同。上诉人一审时提到的工程款实际上为其组织的全部人员的工人工资。59名工人工资总计173720元,在施工过程中杨立超亲自支付了40000元,另外通过高福光向上诉人支付了20000元,至今仍欠工人工资113720元。在上诉人出具的“鲁北煤炭基地围墙一期二期工程拖欠农民工工资款明细”中详细记录了59名施工人员的姓名、工资总数、已支付、未支付的工资数额,并由施工人员本人签名确认。法院应予以支持。另外,在施工过程中,上诉人协助被上诉人购买材料物品垫付3556元,在一审个过程中,被上诉人高福光予以确认。3.如果被上诉人对上诉人提交的“鲁北煤炭基地围墙一期二期工程拖欠农民工工资款明细”有异议,可根据实际施工量及协议中约定的工程单价进行核算或委托专业机构进行鉴定。齐河基业建筑有限公司辩称，被上诉人与上诉人之间不存在任何关系，上诉人主张的劳务合同和劳务关系无事实依据，上诉人一审主张是工程款，且其主张的所谓工程款是自己计算得出的，没有任何事实依据，故原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人杨立超、高福光未到庭参加诉讼，故无答辩意见。孟庆震向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款117847.7元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2012年4月10日，山东省鲁北煤炭配送基地有限公司与齐河基业建筑有限公司签订建设工程施工合同，将鲁北煤炭储备配送基地东、北围墙土建工程及装饰工程发包给齐河基业建筑有限公司，项目经理为杨立超。2012年5月10日高福光与李某签订建筑工程清工承包协议。工程名称、工程地点及合同价款均没有约定，只是约定合同工期自2012年5月12日至2012年6月1日。本协议签订后孟庆震组织人员施工，修建鲁北煤炭储备配送基地东、北围墙，高福光为工地负责人。施工过程中杨立超亲自支付了40000元工程款，另外通过高福光向孟庆震支付工程款20000元。施工完毕后，没有验收结算，本案中孟庆震诉求的工程款也是自己估算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中孟庆震既未与齐河基业建筑有限公司及杨立超签订明确的承包合同，施工完毕后也未经过验收结算，孟庆震主张的工程款数额也不确定。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回孟庆震的诉讼请求。案件受理费2657元，由孟庆震负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人孟庆震提交建设工程施工图纸一份，用以证明上诉人所施工的工程属于施工图纸上的一部分。经质证，齐河基业建筑公司对施工图纸的真实性不认可，并称该证据不属于新证据，该图纸不能证实上诉人所主张的围墙是由其施工。上诉人孟庆震申请证人李某、穆某、郑某出庭作证。李某的证言的主要内容：其介绍孟庆震实际施工涉案工程，代孟庆震与高福光签订《建筑工程清工承包协议》。杨立超是齐河基业建筑有限公司涉案项目鲁北煤炭配送基地的主要负责人，高福光是齐河基业建筑有限公司现场的项目负责人。穆某证言的主要内容：杨立超是齐河基业煤炭基地项目的负责人，其是杨立超雇佣的技术员，孟庆震为煤炭基地建造围墙，南半段建了717米，北半段建了344米，另外加强了六七个小水沟。郑某证言的主要内容：2016年其与孟庆震共同承包了围墙建设工程，与孟庆震一共建设了一千一百多米，没有进行过测量。经质证，孟庆震对三个证人的证言均认可，并称证人能够证明涉案工程就是上诉人孟庆震组织人员完成的施工。齐河基业建筑公司质证称，因杨立超未到庭，不能核实证人穆某证言称是杨立超技术员的真实性，其陈述不能证明孟庆震施工的实际米数；高福光与齐河基业建筑有限公司没有任何关系，李某称高福光是施工负责人没有依据；三份证人证言均不属于新证据。被上诉人齐河基业建筑公司提交证据一齐河基业建筑公司与杨立超2015年3月28日签订的《工程施工风险承包合同书》一份，用以证明齐河基业建筑有限公司将涉案工程转包给了杨立超；证据二中国人民银行支付系统专用凭证及转账支票存根一份、杨立超出具的收条一份，用以证明齐河基业建筑公司在收到山东鲁北煤炭公司给付的工程款177500元之后将该款项转给了杨立超，被上诉人已与杨立超结算完毕。上诉人孟庆震质证称，对证据一的真实性不认可，2012年4月10日齐河基业建筑有限公司与山东鲁北煤炭公司签订的合同中显示杨立超是鲁北煤炭围墙工程的项目经理，即使有证据一其也属于内部管理方式。对证据二的真实性认可，但仅能证明齐河基业建筑有限公司收到了山东鲁北煤炭公司的工程款，但不能证明其今收到了177500元，其主张不成立。齐河基业建筑公司作为涉案工程的施工方有义务也有能力提供涉案工程的施工情况、完工情况及工程款的付款结算情况，但其没有提供，应当承担对其不利的法律后果。本院对当事人在二审中提交的证据分析认定如下：上诉人提交的建设工程施工图纸，不能证明其来源，也不能证明上诉人具体所施工的工程，且齐河基业建筑公司不予认可，故本院不予采信；对于证人李某的证言其所述代孟庆震签订合同与一审中出具的证明内容不一致；证人穆某没有提交与杨立超之间签订的劳动合同或者发放工资等相关证据，无法证明其是杨立超雇佣的技术人员，齐河基业建筑公司也不予认可，其证言不能证明孟庆震具体的工程施工量；郑某没有提交相关证据证明其是涉案工程的具体施工人员，不能证明孟庆震具体的工程施工量。上述李某、穆某、郑某三证人的证言均不属于新证据，故本院对三证人证言不予采信。被上诉人齐河基业建筑公司提交的《工程施工风险承包合同书》系原件，且有合同双方的签字与印章，本院予以采信，但因与涉案工程的时间不能对应，不能证明齐河基业建筑有限公司将涉案工程转包给了杨立超；中国人民银行支付系统专用凭证、转账支票存根、杨立超出具的收条系原件，且上诉人孟庆震对其真实性无异议，本院予以采信。本院二审查明，2012年5月8日山东省鲁北煤炭配送基地有限公司向齐河基业建筑公司支付围墙预付款177500元，2012年5月8日齐河基业建筑公司向杨立超支付工程款175730元。2015年3月28日，齐河基业建筑公司与杨立超签订了《工程施工风险承包合同书》一份，合同约定齐河基业建筑有限公司将鲁北基地北围墙工程以165538元的价格交由杨立超建设，开、竣工时间为2015年3月30日—2015年4月25日。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人所主张的人工费113720元及垫付的材料款3720元，共计117276元应当由谁支付？上诉人主张的工程款是否属实，数额是否正确？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人为证明其主张一审中提交了高福光与李某签订的《建筑工程清工承包协议》复印件，但上诉人孟庆震不是该协议的当事人；按照合同的相对性原则，孟庆震并不是上述承包合同的当事人，其也未将李某列为当事人参加诉讼，只是申请李某作为证人在二审中出庭作证，显然不符合承包合同的诉讼主体，也就无法证明孟庆震就是涉案工程的实际施工人。齐河基业建筑公司主张涉案工程已转包给了杨立超，并提交了向杨立超支付工程款的相关证据；对于高福光的身份，上诉人孟庆震称高福光是杨立超的雇佣人员，但不能提交相关证据予以证明；杨立超经本院合法传唤未能到庭参加诉讼说明相关情况；对于证人穆某、郑某在涉案工程处工作和施工的事实被上诉人齐河基业建筑公司不予认可，上诉人亦没有提交合法有效证据予以证明；涉案工程未经验收及结算，上诉人所主张的工程款仅是由其单方计算得出，无杨立超及其他监理单位人员的签名确认，故不能认定。综上，根据现有证据不能认定上诉人孟庆震为本案涉案工程的实际施工人，且工程量及工程价款也不客观、真实。上诉人孟庆震可在证据充分后，另行主张。综上所述，上诉人孟庆震的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2646元，由上诉人孟庆震负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  王玉敏审判员  杨 敏二〇二〇年十一月二十三日法官助理陶颖书记员韩兴福