广西壮族自治区防城港市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂06执复30号 复议申请人(被执行人)：何李生，男，住广西防城港市港口区。 复议申请人(被执行人)：冼亚妹，女，住广西防城港市港口区。 申请执行人：张家雄，男，住广西防城港市港口区。 复议申请人何李生、冼亚妹不服防城港市港口区人民法院（以下简称港口法院）(2020)桂0602执异21号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 港口法院在执行张家雄与何李生、冼亚妹民间借贷纠纷一案中，于2019年3月20日作出（2018）桂0602执1394号之一执行裁定，冻结、划拨何李生、冼亚妹在银行的存款520000元或查封、扣押其相应价值的财产（房地产、机动车辆及其他财产）拍卖（或变卖、抵债），以清偿其所欠申请执行人的债务。港口区不动产登记中心于2020年3月2日书面回复港口法院，协助查封何李生名下位于防城港市港口区××沙镇海滨花园不动产，《国有土地使用证》证号为港区国用（2003）字第××号，使用权面积××平方米，《房屋所有权证》证号为防港房权证港口区字第××号,建筑面积××平方米。2020年7月29日，何李生、冼亚妹向港口法院提出异议，请求解除对何李生名下位于防城港市港口区××沙镇海滨花园房产的查封。 港口法院查明，因何李生、冼亚妹不履行生效的（2018）桂0602民初244号民事判决所确定的义务，张家雄申请强制执行，港口法院依法立案执行。港口法院于2020年3月2日查封了何李生名下位于防城港市港口区××沙镇海滨花园房产（产权证号：防港房权证港口区字第××号），拟定于2020年8月25日对该房产进行第一次拍卖。该房产于2010年8月12日向中国农业银行股份有限公司防城港港口区支行办理抵押贷款，抵押期限20年。何李生与冼亚妹生育有四名子女，分别是××，其中××未成年。 港口法院认为，依据《最高法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条之规定，“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行”。法院在执行中要保障被执行人的基本居住权，但居住权并非指被执行人必须有自己的房产而是有房屋居住。何李生、冼亚妹一家居住的涉案房产为其自有房产，面积392.4平方米，即使按何李生、冼亚妹所述六人居住仍属宽裕，且何李生、冼亚妹所扶养的家属实际仅为二人，超过了何李生、冼亚妹及其所扶养家属生活所必需。而且张家雄向港口法院表示，如果涉案房产系何李生、冼亚妹的唯一住房，其同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋变价款中扣除五至八年租金。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条之规定，“人民法院对被执行人所有的其它人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”，涉案房产上设定有抵押权并不影响拍卖，且港口法院系涉案房产的首封法院，有权对涉案房产进行处置。故对何李生、冼亚妹的请求，港口法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十条之规定，裁定驳回何李生、冼亚妹的异议。 复议申请人何李生、冼亚妹向本院申请复议称，一、位于防城港市港口区××沙镇海滨花园房产已经抵押给中国农业银行股份有限公司防城港港口区支行，所以申请执行人张家雄不能再申请对该房屋进行查封、拍卖和抵债。(2020)桂0602执异21号执行裁定遗漏第三人中国农业银行股份有限公司防城港港口区支行，应予撤销并发回港口法院重新审查。二、原裁定实体处理不当。案涉房屋是复议申请人在国内唯一一套住房，目前居住在该房屋为一家六口，仍有两名未成年子女需要抚养。由于复议申请人的渔船沉没，中国渔业互保协会不予理赔，导致目前生活困难，该房屋系复议申请人及其所扶养家属维持生活必需的居住房屋，所以法院不应当查封和拍卖。 申请执行人张家雄在复议期间未向本院提供任何书面意见材料。 经审查，本院查明的事实与港口法院查明的事实一致。 本院另查明，何李生名下位于防城港市港口区××沙镇海滨花园房产于2010年8月12日向中国农业银行股份有限公司防城港港口区支行办理抵押贷款，抵押期限20年，抵押权利价值60万元；截止2020年1月20日剩余贷款本金393186.30元；截止2020年6月18日剩余贷款本金328530.31元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、港口法院办理异议案件是否遗漏当事人的问题；二、港口法院对案涉房产的拍卖行为是否合法的问题。 关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其它人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”本案中，因何李生、冼亚妹未履行向申请执行人张家雄偿还借款本息的义务，港口法院拍卖该院已查封的何李生名下位于防城港市港口区××沙镇海滨花园房产，所得价款应当优先支付给抵押权人中国农业银行股份有限公司防城港港口区支行后，参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋变价款中扣除五至八年租金给××等四人租房居住，余额部分用于清偿何李生、冼亚妹所欠申请执行人张家雄的债务。何李生、冼亚妹不服向港口法院提出执行异议。港口法院在办理异议案件中不通知中国农业银行股份有限公司防城港港口区支行作为当事人参加诉讼没有违反法律规定，不存在遗漏当事人情形。因此，港口法院依法可以拍卖被执行人何李生名下房产清偿本案债务，且执行财产的分配问题须在拍卖成交后解决，不影响抵押权人中国农业银行股份有限公司防城港港口区支行参与分配的实体权利。故复议申请人主张港口法院在办理该异议案件中没有通知抵押权人参加诉讼程序违法，理由不成立，其要求撤销港口法院(2020)桂0602执异21执行裁定，发回重审的请求，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，《最高法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条规定：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”港口法院在执行张家雄与何李生、冼亚妹民间借贷纠纷一案中，拍卖何李生名下房产前已制定了保障何李生及其家属基本居住权的方案，申请执行人张家雄书面同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋变价款中扣除五至八年租金给何李生、冼亚妹、××等四人租房居住，何李生及其所扶养家属的基本居住权可得到保障。故港口法院拍卖何李生名下房产清偿本案债务符合法律规定。另复议申请人主张渔船沉没未得到理赔致生活困难，属另一法律关系，不在本案审查范围。因此，复议申请人何李生主张港口法院拍卖其房产行为违法，理由不成立，其要求法院撤销港口法院查封和拍卖其房产的请求，本院不予支持。 综上，港口法院(2020)桂0602执异21执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回复议申请人何李生、冼亚妹的复议申请，维持防城港市港口区人民法院(2020)桂0602执异21号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  毛 振 审 判 员  钟 蕾 审 判 员  韦著敢 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  廖龙佩 书 记 员  陈 鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。