湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9791号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**华创国际广场********房及**24、25、26。负责人：吴刘沪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钟芳，女，1990年2月7日出生，汉族，住湖南省醴陵市。被上诉人（原审原告）：曹冬生，男，1967年11月4日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：李新安，湖南万和联合律师事务所律师。原审被告：传奇旅游投资有限公司，住所地湖南省衡阳，住所地湖南省衡阳市南岳区祝融路**iv id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称财保公司）因与被上诉人曹冬生，原审被告传奇旅游投资有限公司（以下简称传奇公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院[以下简称一审法院]（2020）湘0105民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人财保公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书第一项，依法改判财保公司少承担339171.68元或发回重审；2、本案争议金额339171.68元。3、二审费用由曹冬生承担。事实和理由：一、一审法院对于伤残等级的认定事实未查清，导致判决结果错误。曹冬生的生肌电图显示仅为尺神经感觉传导稍减慢，其他均为正常（见被申请人提供的衡阳市中心医院肌电图／诱发电位报告单），传导减慢并非截瘫，并不会导致其下肢肌力减退，被申请人自身存在的颈椎间盘突出（C5／6、C3／4、C4／5、C6／7）、颈椎退行性变、颈椎病均系其自身疾病与本次交通事故的发生并无关联性。曹冬生自行委托的鉴定机构未对伤病关系参与度进行分析，导致鉴定伤残等级错误，需重新对其伤残等级进行鉴定，查清其在本次事故中实际的伤残等级情况。故对其对应的伤残赔偿金、被抚养人生活费的判决，依据存在错误。二、一审法院对曹冬生的误工期判决，证据不足，多计算了伤残确定日之后的误工期。本案曹冬生自行委托的鉴定机构给的误工期为300天，但是根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》A．5的规定，对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。且根据湖南高院的裁判指引意见，最长计算至伤残评定前一日。故按照一审法院认定的误工标准，误工费多计算了2486.68元。且曹冬生在此之前是无固定工作人员，其未举证伤残确定后存在实际误工损失。故对于伤残确定后的误工期不应再计算。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求贵院在查明事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人曹冬生辩称，一、财保公司以一审法院对伤残等级的事实未予查清从而导致判决结果错误的上诉理由不能成立。首先，曹冬生的伤残等级鉴定系司法鉴定中心根据曹冬生病历记录、手术记录、影像资料，并对曹冬生进行的相关检查且严格依据《人体损伤致残程度分级》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》、《法医临床检验规范》的固定而出具的鉴定意见，该份司法鉴定意见书的鉴定内容真实，鉴定程序合法，鉴定人员及机构均具有鉴定资质，且依据的技术标准和检验方法规范。一审法院对该鉴定意见予以采信符合法律规定。财保公司在一审中以同样的理由向一审法院申请了重新鉴定。但其申请重新鉴定的理由并不充分，且无法提供足以反驳该鉴定结论的相关证件。其次，财保公司关于曹冬生自身存在的颈椎间盘突出、颈椎病系自身疾病与本次交通事故的发生没有关联性的意见缺乏事实依据。因此，财保公司的此项上诉理由不成立。二、财保公司以一审法院对曹冬生的误工期判决证据不足的上诉理由依旧不能成立。财保公司上诉称“曹冬生误工期300天，根据三期评定规范A.5的规定，对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或者诉讼程序的，但其平淡的上限可以至伤残评定前一日。故曹冬生的误工费多计算了2486.68元”财保公司该意见不能采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人解释治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”可知，采用计算至定残前一天的前提是鉴定意见给出的误工期短于计算到定残前一天。也就是二者取其长。而本案中司法鉴定机构出具鉴定意见曹冬生的误工期长于至定残前一日，一审法院采信鉴定意见中的误工期计算曹冬生的误工损失符合法律规定。财保公司错误的理解了误工期最长计算至定残前一日的意思。其次，曹冬生在一审中已经通过举证及申请证人出庭的方式证明存在误工的事实。一审法院也查明了相关事实，鉴于曹冬生无法提供收入证明，一审法院按照行业标准认定曹冬生的误工损失没有任何不妥之处。原审被告传奇公司经本院传票传唤未到庭，视为放弃答辩、质证等权利。曹冬生向一审法院起诉请求：1、判决传奇公司赔偿曹冬生的各项损失共计470412元（包括医疗费763元、住院伙食补助费2800元、营养费900元、后续治疗费12000元、伤残赔偿金318736元、精神抚慰金20000元、误工费84000元、护理费10064元、交通费1000元、被扶养人生活费17949元、司法鉴定费2200元）；2、判决财保公司在交强险及商业险保险范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿；3、判决传奇公司、财保公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月1日08时30分，案外人谭长春驾驶湘Ｄ1××**大型普通客车沿衡阳南岳区Ｘ039线由北往南方向行驶至2ｋｍ＋400ｍ处时，遇行人即曹冬生同向靠近道路路边西侧步行。由于谭长春驾驶车未注意避让行人，致湘Ｄ1××**大型普通客车右侧后视镜与原曹冬生相撞，造成曹冬生受伤的道路交通事故。衡阳市公安局南岳分局交通警察大队于同年8月5日出具第430412120191000016号《道路交通事故认定书》，认定谭长春负全部责任，曹冬生无责任。事故发生后，曹冬生于当日被送至南华大学附属第三医院住院治疗，同年8月29日出院，共计住院28天，花费住院费56100.64元，医药费356.24元，共计56456.88元，该费用由传奇公司先行垫付。曹冬生出院后，到衡阳市××大学××医院复查，花费医疗费共计763元。2020年2月28日，曹冬生委托衡阳市民和司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后期治疗费用进行司法鉴定，该司法鉴定所于2020年3月1日作出衡民和司鉴所（2020）临鉴字第34号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人曹冬生评定为七级伤残；误工期为300日，护理期为60日，营养期为30日；后续治疗费中取内固定手术评估为10000元，康复治疗（含复查）费评估为2000元。曹冬生花费鉴定费2200元。财保公司、传奇公司对该份司法鉴定意见书的伤残等级均有异议，后续治疗费过高，误工期评定过长，认为应计算至定残日的前一日，其中财保公司向一审法院提出重新鉴定申请，认为曹冬生的生肌电图显示仅为尺神经感觉传导稍减慢，其他均为正常，传导减慢并非截瘫，并不会导致其下肢肌力减退，曹冬生自身存在的颈椎间盘突出（Ｃ5／6、Ｃ3／4、Ｃ4／5、Ｃ6／7）、颈椎退行性变、颈椎病均系其自身疾病与本次交通事故的发生并无关联性。曹冬生自行做的鉴定，未通知财保公司参与，无法保证其公平公正，不能作为鉴定依据，且鉴定机构对曹冬生进行鉴定时未考虑其自身疾病的参与度。另查明，驾驶湘Ｄ1××**大型普通客车的谭长春系传奇公司的员工，在其公司环保车队任驾驶员，事故发生时，谭长春驾驶肇事车辆在工作期间，传奇公司认可谭长春驾驶肇事车辆的行为是职务行为。传奇公司系湘Ｄ1××**的大型普通客车的车主，其公司为肇事车辆在财保公司投保了交强险，和购买了50万元商业险及不计免赔，保险期间均自2019年2月7日零时起至2020年2月6日24时止。财保公司、传奇公司在庭审中就传奇公司垫付的医疗费56456.88元均表示不在本案中处理。再查明，在事故发生时，曹冬生有被扶养人1人，即曹冬生的母亲蔡友凤（1940年10月16日出生，育有子女三人）。一审法院认为，一、衡民和司鉴所（2020）临鉴字第34号《司法鉴定意见书》的效力认定。衡阳市民和司法鉴定所的司法鉴定意见书虽系曹冬生单方委托，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人有权单方委托鉴定。且该司法鉴定所在曹冬生受伤后七个月根据其住院病历记录、影像资料，以及该司法鉴定所对曹冬生进行的相关检查，并依据《人体损伤致残程度分级》的规定而出具的鉴定意见，该份司法鉴定意见书的鉴定内容真实，鉴定程序合法，鉴定人员及机构均具有鉴定资质，且依据的技术标准和检验方法规范。故一审法院对这该份鉴定意见书的证明力予以认定。财保公司向一审法院申请的重新鉴定理由不充分，且未提供相关证据足以反驳上述鉴定结论，故一审法院对财保公司的重新鉴定申请不予支持。二、关于侵权责任承担的问题。1、此次交通事故中，经衡阳市公安局南岳分局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定，谭长春承担本次事故的全部责任，曹冬生无责任，该认定书该认定书曹冬生、财保公司、传奇公司均无异议，且程序合法、真实，该责任划分可为本案事故过错划分。因谭长春驾驶肇事车辆在事故发生时系职务行为，故谭长春应承担的赔偿责任应由其所在单位即传奇公司承担，一审法院认定传奇公司承担100％的责任。2、传奇公司系湘Ｄ1××**大型普通客车的车主，其公司为湘Ｄ1××**大型普通客车在财保公司处投保了交强险和购买了50万元商业及不计免赔，事故发生在保险期限内，故曹冬生因本次交通事故所受损失，应先由财保公司在保险范围内予以赔付，不足部分，由传奇公司承担。4、传奇公司与财保公司在庭审中表示对传奇公司垫付的医疗费56456.88元不在本案中处理，且传奇公司负全部责任，曹冬生亦未主张传奇公司垫付的医疗费，故一审法院在本案中不处理传奇公司为曹冬生垫付的医疗费56456.88元。5、曹冬生本次交通事故受伤后经医院诊断为颈椎过伸性损伤并脊髓损伤，四肢不全瘫。该事故对曹冬生的颈椎造成损伤，从而影响到曹冬生的颈椎活动受限，故曹冬生治疗颈椎的相关费用，应计算至此次交通事故的医疗损失中。另曹冬生个人体质状况虽对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是法律规定的过错，其体质状况对损害后果的影响不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定可以减轻侵权人责任的法定情形，均属交强险的赔偿范围，参照损伤参与度确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据，故该案中不考虑个人体质状况的损伤参与度。故一审法院对财保公司提出的自身疾病要考虑参与度的意见不予采纳。三、曹冬生因此次交通事故造成的各项损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省统计局公布的2018年度、2019年度统计数据并结合曹冬生的主张，一审法院对曹冬生因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1、医疗费认定763元。曹冬生提供的医疗费用763元有票据及相应的病历本在卷佐证，且经曹冬生、财保公司、传奇公司确认一致，故一审法院予以认定；2、住院伙食补助费认定1680元。曹冬生因此次交通事故共计在医院住院治疗28天，按照60元／天计算住院伙食补助费认定为1680元（28天×60元／天），曹冬生超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持；3、后续治疗费认定12000元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见为“后续治疗费中取内固定手术评估为10000元，康复治疗（含复查）费评估为2000元”，一审法院予以认定后续治疗费为12000元；4、营养费认定900元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见为“营养期限为30日”，曹冬生主张该费用900元合理合法，一审法院予以认定；5、残疾赔偿金认定318736元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见“被鉴定人曹冬生评定为七级伤残”，一审法院参照湖南省2019年城镇居民人均可支配收入予以计算，为318736元（39842元／年×20年×40％），曹冬生主张该费用318736元合情合理，一审法院予以支持；6、交通费认定800元。考虑到曹冬生因本次交通事故受伤的实际情况，一审法院酌情认定该费用为800元，曹冬生超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持；7、精神损害抚慰金认定20000元。考虑到此次交通事故造成曹冬生身体一处七级伤残，给曹冬生的身体和心理都带来了伤害，曹冬生主张该费用20000元合情合理，一审法院予以支持。曹冬生主张精神损害抚慰金在交强险限额中优先赔偿的诉请于法有据，一审法院予以支持；8、护理费认定9994.19元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见“护理期60日”，护理人员原则上为一人，一审法院参照湖南省统计局公布的2018年城镇非私营单位从业人员年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准，对曹冬生的护理费计算为9994.19元（60798元／年÷365天×60天×1人）。曹冬生超出部分的诉请，一审法院不予支持；9、误工费认定37300.37元。曹冬生虽未提供事故发生前一年或最近三年的平均工资收入证明，但从其提供的证人证言可证明曹冬生在事故发生前从事消防设备安装工作，一审法院参照湖南省统计局公布的2018年城镇非私营单位从业人员年平均工资建筑业标准，并根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见“误工期为300日”，对曹冬生的误工费计算为37300.27元（45382元／年÷365天×300天）。曹冬生超出部分的诉请，一审法院不予支持；10、被扶养人生活费认定17949元。事故发生时，曹冬生有被扶养人1人，即曹冬生母亲年龄为79岁，其父母共同生育子女3人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。曹冬生母亲的被扶养人生活费为17949.33元（26924元×5年×40％÷3人）。曹冬生主张17949元，以曹冬生主张的数额为限；11、鉴定费认定2200元。鉴定费有相应票据予以证实，一审法院予以认定。上述曹冬生的损失共计422322.56元。根据上述曹冬生的损失共计422322.56元，其中第1、2、3、4项共计15343元，财保公司在交强险医疗费赔偿1万元限额内承担10000元；第5、6、7、8、9、10项，共计404779.56元，由财保支公司在交强险伤残费用赔偿11万元限额内承担11万元。财保公司在交强险限额内共计赔偿12万元。对于剩余损失302322.56元（（15343元-10000元）＋（404779.56元-110000元）＋2200元）的赔偿问题。因传奇公司在财保公司处购买了50万元商业三者险及不计免赔，财保公司在机动车第三者责任保险医疗费用赔偿范围内向曹冬生赔付5343元（（15343元-10000元）×100％），财保公司在机动车第三者责任保险伤残赔偿范围内向曹冬生赔付294779.56元（（404779.56元-110000元）×100％）。依据《机动车强制保险条例》和《商业第三者保险条款》的有关规定，交强险限额和商业三者险范围内的赔偿项目并没有鉴定费、诉讼费，且鉴定费、诉讼费属于间接损失，依据实践中保险合同的约定不在保险公司赔偿范围之内，故本案鉴定费2200元、诉讼费，由传奇公司承担，财保公司不承担该鉴定费和本案诉讼费。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，一审法院判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内及机动车第三者责任保险范围内赔偿曹冬生各项损失（医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金）共计420122.56元。其中精神损害抚慰金在交强险中优先予以赔偿；二、传奇旅游投资有限公司于本判决生效之日起十日内向曹冬生支付鉴定费2200元；三、驳回曹冬生其他诉讼请求。本案受理费2652元，因适用简易程序减半收取为1326元，由传奇旅游投资有限公司承担。本二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是曹冬生的伤残等级以及误工期的认定是否准确的问题。本案中，曹冬生委托衡阳市民和司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后期治疗费用进行司法鉴定，其作出的衡民和司鉴所（2020）临鉴字第34号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人曹冬生评定为七级伤残；误工期为300日。该司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有资质。曹冬生自身存在的颈椎间盘突出（C5／6、C3／4、C4／5、C6／7）、颈椎退行性变、颈椎病等，但此并非曹冬生的法定过错，曹冬生不应因个人体质状况对交通事故的致残影响而自负责任，故财保公司认为曹冬生自行委托的鉴定机构未对伤病关系参与度进行分析，导致鉴定伤残等级错误，需重新对其伤残等级进行鉴定的诉讼主张，本院不予支持；案涉鉴定意见对曹冬生的误工期作出了评定，一审法院参照行业标准，据此误工期计算曹冬生的误工费，处理并无不当，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1996元，由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年十一月十日法官助理戴睿书记员柴清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。