广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22736号上诉人（原审被告）：林力源，男，1944年6月9日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：周志军，北京市东元（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郑汉军，男，1964年9月9日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。原审被告：广州市顽逗星教育发展有限公司。住所地广州市越秀区下塘西路****。法定代表人：陈勇。原审被告：广州市越秀区顽逗星幼儿园。住所。住所地广州市越秀区解放北路桂花岗**div>负责人：林力源。原审被告：广州市海珠区南石头街力源幼儿园。住所地。住所地广州市海珠区江燕路**南景园小区内iv>负责人：林力源。三原审被告共同委托诉讼代理人：周志军，北京市东元（广州）律师事务所律师。上诉人林力源因与被上诉人郑汉军、原审被告广州市顽逗星教育发展有限公司（以下简称顽逗星公司）、广州市越秀区顽逗星幼儿园（以下简称顽逗星幼儿园）、广州市海珠区南石头街力源幼儿园（以下简称力源幼儿园）合作合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初28366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。林力源上诉请求：1.撤销一审判决，驳回郑汉军的诉讼请求；2.二审案件受理费由郑汉军承担。事实与理由：1.林力源与郑汉军之间签订的投资合作协议书中的“郑汉军”签名与起诉状中的签名存在不一致的地方；一审判决书理应查明郑汉军在投资合作协议书签名的真实性。如果郑汉军签名为真，则本案可能有投资合作关系。如果郑汉军签名为假，则本案与越秀区人民法院正在审理的（2019）粤0104民初9843号案存在重大关联，理应中止审理，等待该案审理结果后再行确定为宜。2.即使存在所谓的投资合作协议书，原约定的价款是175万元，而在本案中，郑汉军仅支付了150万元；支付的账户亦不符合同约定，郑汉军支付150万元应当是合同约定的顽逗星公司账户，而非案外人郑洪珍控制下的力源幼儿园、顽逗星幼儿园账户；郑汉军支付时间也与合同约定不符，合同约定的第二笔款项必须是林力源履约后。本案中，林力源没有进行任何履约。3.如其为履行投资合作协议款项，则是根据林力源指示付款，应当明确为“支付收购力源幼儿园投资款，代林力源付款”。但其并没有上述表述。因此可以看出，本案并非投资合作协议书约定的投资款。本案的款项实际为郑洪珍委托郑汉军支付相关款项。该事实己为生效的111号民事判决书所确认。同时，与林力源提交的《广州市越秀区顽逗星幼儿园股权转让协议》约定的第一次付款150万元相对应，因此本案实际是郑洪珍侵占公司的款项。4.林力源提供了相应的银行流水佐证了案外人郑洪珍先行付款给郑汉军，即郑洪珍在2015年10月23日9时01分付款75万元，郑汉军再在同日10时54分转款75万元至幼儿园。余下75万元在郑汉军转款后，郑洪珍在2015年11月17日转款240万元与郑汉军。从银行流水及相关的协议判决书，可以看出本案是案外人郑洪珍自导自演，意图侵占公司资金的客观事实。5.第3项及第4项事实可以与越秀区法院的5968号民事判决书及广州中院的111号民事判决书中查明或认定的事实相印证。再结合到本案林力源提供的证据显示郑洪珍指令各园会计人员将幼儿园的学费生活费等存入至自己9064卡，但郑洪珍并未从该卡直接开支，如各幼儿园的支出时是从林力源4201卡转入郑洪珍8723卡，从郑洪珍4152卡转入9064卡，或从9064卡转入郑洪珍其他银行卡……等不一而足。上述款项支付并非直接支付，均从郑洪珍其他银行卡多次转账支付，上述证据证明了郑洪珍的侵占意图。如无侵占故意，其可以直接使用公账支付或者林力源账户或郑洪珍8207卡支付。因此，郑洪珍银行卡实际为顽逗星公司、各幼儿园使用的卡，其刻意公私不分，意图侵占幼儿园款项。故，在案外人郑洪珍与顽逗星公司本身就存在职务侵占劳动争议，本案所支付投资款是郑洪珍转账支付的情况下，本案应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断，本案并非投资关系，实际为郑洪珍以郑汉军名义侵占顽逗星公司、顽逗星幼儿园等相关款项。6.林力源与郑汉军之间签订的投资合作协议书，是郑洪珍一家人强逼林力源签的，公章当时在郑的手中，也是郑盖的，协议书也根本没有给林力源。更没有履行过合同，林力源也从来没有收到过郑汉军的钱，郑汉军也不可能出示林力源收到过郑汉军款后给出的凭据。因此，一审判决认定事实、适用法律错误。郑汉军二审答辩：林力源所依据的事实是不存在的，其将本案事实复杂化，将其他法律关系拉进本案的法律关系中，故意混淆本案事实，因此林力源的上诉理由不能成立。顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园述称：同意林力源的上诉意见。郑汉军于2017年6月26日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令林力源、顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园连带承担偿还借款本金150万元的责任；2.判令林力源、顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园连带承担借款利息523000元的责任（从郑洪珍签订股权转让合同时即2015年12月26日起，请求贵院以借款本金150万元为基数，以年利率24％算，计至清偿所有款项之日止）；3.判令林力源、顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园连带承担本案全部诉讼费用。一审法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年7月2日作出（2017）粤0104民初13408号民事判决书。郑汉军、顽逗星幼儿园、力源幼儿园不服，提出上诉。广州市中级人民法院于2019年6月18日作出（2018）粤01民终22509号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。在本案被发回重审后，郑汉军变更诉讼请求为：1.判令林力源偿还投资款150万元，顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园承担连带责任；2.判令林力源支付违约金450000元，顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园承担连带责任。一审法院经审理查明：2015年10月19日，郑汉军（乙方）与林力源（甲方）签订《投资合作协议书》，就合作投资顽逗星幼儿园的事宜达成协议，载明顽逗星幼儿园原由甲方投资兴办，经甲乙双方共同评估，同意顽逗星幼儿园总股本作价为2500000元。乙方投资1750000元，占有顽逗星幼儿园70％股份，其余30％由甲方持有或代持，各方按所持股份比例分享利润及分摊亏损；乙方分两次支付，第一次合同签订后付750000元，第二次在甲方履约后支付1000000元，前述乙方投资款款项汇入甲方指定的顽逗星公司账号为10×××63的华夏银行广州东风支行账户；乙方付清投资款后，甲方必须在七日内将顽逗星幼儿园的详细资产清单交付乙方…；在本协议签订之前，顽逗星幼儿园职工内部持股（包括但不限于郑洪珍、林蕊）或外部集资事宜全部由甲方负责清退或由甲方代持，与乙方无涉，在本协议签订前的其他债权债务由甲方负责，与乙方无涉…。乙方不按期支付投资款项，每逾期一天，应按万分之五支付违约金予甲方；逾期30天，甲方有权单方解除《投资合作协议书》，并将已收取的乙方投资款退回乙方，乙方无权要求甲方支付利息；甲方收取乙方投资款后，必须完成合同约定的相关义务，如果甲方违约不履行相关义务，乙方有权行使抗辩权，并且不视为乙方违约。同时乙方有权视情况单方决定是否继续履行合同；如因甲方违约导致乙方选择单方解除《投资合作协议书》的，甲方除应退回全部已收乙方投资款外，还应按已收款项的30%向乙方支付违约金…。林力源与郑汉军分别在上述协议书的甲方、乙方处签名，顽逗星幼儿园在上述协议书上盖章。同年10月23日，郑汉军以“郑汉军投资款”的名义从其账户向顽逗星幼儿园的账户和力源幼儿园的账户各转去750000元。2015年12月10日，林力源（甲方）与案外人郑洪珍（乙方）签订《顽逗星幼儿园转让协议》，约定甲方将其创办和作为投资人的顽逗星幼儿园100％股权以250万元的价格转让给乙方，乙方分二次支付购买款到甲方指定的林力源账号为62×××55的工商银行广州下塘西路支行账户；双方同意签订合同后，乙方第一次付款150万元，第二次付款时间为双方将房屋租赁协议、办学许可证等相关证照完全由乙方办理甲方负责配合签字后，乙方在此三日之内付款100万元；对原合作办学的集资人员的资金，双方均同意可以选择继续保留在幼儿园按原合同执行，或转为幼儿园真正投资人并到相关部门登记注册，或退出而由甲、乙方负责处理其退出手续并退款，如原合作集资人选择前两种方式，乙方在第二次付款时应扣除其相应的投资款；在乙方第一次付款后，应立即开始由乙方办理场地租赁、相关证照过户手续；乙方将于2015年12月1日开始接管幼儿园，甲方应确保接管成功，如不成功，甲方应在七日内退还乙方已付款项并从乙方付款之日起按月利率3％支付利息。协议落款甲方签名处有林力源的签名和顽逗星公司的盖章。2016年5月5日，郑洪珍向一审法院起诉林力源、广州顽逗星公司、顽逗星幼儿园，请求判令:1.解除郑洪珍与顽逗星公司、林力源签订的《广州市越秀区顽逗星幼儿园转让协议》；2.林力源、广州顽逗星公司、顽逗星幼儿园连带承担退还投资款1500000元的责任；3.林力源、广州顽逗星公司、顽逗星幼儿园连带支付从2015年10月23日起暂计至2016年4月30日止的投资款利息285000元（按月息3％计，利息继续计至还清本息之日止）；4.林力源、广州顽逗星公司、顽逗星幼儿园承担诉讼费用。一审法院受理后，依法通知郑汉军作为第三人，公开开庭进行了审理。郑洪珍在该案中主张2015年10月23日郑汉军以“郑汉军投资款”的名义从其账户向顽逗星幼儿园的账户和力源幼儿园的账户分别支付的750000元系支付《广州市越秀区顽逗星幼儿园转让协议》约定的转让款，郑汉军同意郑洪珍的主张。2016年11月2日，一审法院作出（2016）粤0104民初5968号民事判决书，认为郑洪珍主张的上述1500000元系支付《广州市越秀区顽逗星幼儿园转让协议》约定的转让款依据不足，并判决：一、解除原郑洪珍与林力源、顽逗星公司2015年12月10日签订的《广州市越秀区顽逗星幼儿园转让协议》；二、驳回郑洪珍的其他诉讼请求。判后，郑洪珍不服判决，向本院提起上诉。2017年3月28日，本院作出（2017）粤01民终111号民事判决，认为郑汉军所支付的150万元投资款更符合其作为受让方履行《投资合作协议书》项下义务的行为外观，本院不予采纳郑洪珍关于郑汉军代为履行合同付款义务的主张于理于法有据，并判决：驳回上诉，维持原判。对于涉案150万元投资款的支付过程，郑汉军主张如下：2015年10月19日，郑汉军与林力源签订投资协议书，当时林力源是顽逗星公司实际控制人，同时是力源幼儿园法定代表人。当时签订协议书时，包含力源幼儿园、顽逗星幼儿园股权转让问题。150万元仅仅涉及顽逗星幼儿园的投资款，没有涉及其他幼儿园的投资款。由于顽逗星公司及林力源欠银行及民间贷款，顽逗星幼儿园、力源幼儿园账户没有资金周转，因此根据林力源要求郑汉军2015年10月23日将款项分别打入顽逗星幼儿园、力源幼儿园各75万元。2015年12月19日林力源与郑洪珍签订股权转让协议，因此郑汉军的协议书无法继续履行。由于顽逗星公司与顽逗星幼儿园、力源幼儿园财产混同，因此要求顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园对林力源投资款承担连带偿还责任。林力源主张如下：2015年10月19日前没有见过郑汉军，郑洪珍一定要林力源见郑汉军，才去见面，见面后郑汉军说要投资林力源的幼儿园，当时幼儿园资金是有点困难，当时林力源有签订协议书，协议书没有给林力源，顽逗星公司以及四家幼儿园的执照、印章均由郑洪珍持有。根据协议郑汉军需要三天内付款175万元，但是三天后郑汉军没有付款，林力源追着郑汉军要钱，郑汉军没有支付，后来是郑洪珍告知林力源郑汉军分别转账75万元给顽逗星幼儿园、力源幼儿园。林力源本人没有收到郑汉军的转账不应由林力源还钱。2016年1月22日后林力源自己管理四个幼儿园及顽逗星公司的财务。150万元与林力源没有关系，投资协议书郑汉军没有实际履行是无效合同。林力源、顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园提交了人事任命书、银行转账记录、银行卡流水明细、各幼儿园学费收款收据等，拟证实郑洪珍在担任顽逗星公司管理总部总裁兼董事长助理期间，从顽逗星公司获取了5685900元资金，涉案150万元投资款来源于郑洪珍从顽逗星公司获取的资金。另查明，顽逗星幼儿园的举办者是顽逗星公司，校长为林力源。力源幼儿园的举办者是林力源，校长为王贞频。一审法院认为:首先，顽逗星幼儿园的举办者是顽逗星公司，林力源与郑汉军签订《投资合作协议书》，约定由郑汉军投资175万元取得顽逗星幼儿园70%的股份，该合同未经顽逗星公司的同意，林力源签订《投资合作协议书》的行为属无权处分，《投资合同协议书》属效力待定的合同，需经顽逗星公司的确认方为有效。在《投资合作协议书》签订后，林力源又与案外人郑洪珍签订《顽逗星幼儿园转让协议》，顽逗星公司在该合同上盖章，郑汉军亦曾在另案表示150万元投资款系支付《顽逗星幼儿园转让协议》约定的转让款，表明各方当事人均确认不再履行涉案《投资合作协议书》。鉴于《投资合作协议书》已不再履行，因该合同收取的款项应当退还。林力源是《投资合作协议书》的甲方，应当承担退还150万元投资款的责任。林力源抗辩其未直接收到150万元投资款不应承担退款责任，但其在庭审时表示郑洪珍已向其告知郑汉军将款项支付至顽逗星幼儿园和力源幼儿园的账户，鉴于其对款项支付未提出异议，且其系顽逗星幼儿园的校长、力源幼儿园的举办者，应视为其同意投资款以此方式支付，对林力源的此项抗辩意见，一审法院不予采纳。对于郑汉军主张的违约金，《投资合作协议书》约定，如因甲方违约导致乙方选择单方解除《投资合作协议书》的，甲方除应退回全部已收乙方投资款外，还应按已收款项的30%向乙方支付违约金。从《顽逗星幼儿园转让协议》的签订以及郑汉军曾在另案表示150万元投资款系支付《顽逗星幼儿园转让协议》约定的转让款的事实来看，《投资合作协议书》不再履行系各方当事人的合意，并非林力源违约导致该协议书解除，郑汉军要求林力源支付违约金依据不足，一审法院不予采纳。对于郑汉军主张顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园承担责任的原因是财产混同，该主张于法无据，一审法院不予支持。林力源、顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园抗辩认为郑汉军支付的款项来源于郑洪珍从顽逗星公司非法获取的款项，一审法院认为，郑汉军支付的款项来源与本案无关，林力源、顽逗星公司、顽逗星幼儿园、力源幼儿园对郑洪珍的主张可另循法律途径解决，对此项抗辩意见一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条之规定，于2020年8月24日作出判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，林力源向郑汉军退还投资款1500000元；二、驳回郑汉军的其它诉讼请求。本案受理费22984元，由郑汉军负担5304元，林力源负担17680元。保全费5000元，由郑汉军负担1136元，林力源负担3864元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审另查明，2019年6月18日，本院作出的（2018）粤01民终22509号民事裁定中认定：“……本案双方当事人就争议款项的纠纷并非民间借贷行为引起，该款应属于郑汉军履行《投资合作协议书》而支付的合作转让款。郑汉军诉请林力源等四原审被告偿还上述150万元，实际上是要求返还投资款。……”（2017）粤01民终111号民事判决查明：“根据工商行政管理部门留存的企业商事登记档案记载，顽逗星公司于1998年11月10日经核准成立，2006年4月时变更登记注册资本从50万元增至100万元，由林力源出资70万元任法定代表人，林蕊、戴立德各出资15万元；2015年6月2日变更登记法定代表人为林蕊，林力源出资80万元，林蕊、戴立德各出资10万元；2016年2月23日变更登记法定代表人为陈建斌，陈建斌受让林力源持有的80%顽逗星公司股份成为股东，林力源不再作为股东；2016年6月20日变更登记法定代表人为陈勇。”再查，顽逗星幼儿园、力源幼儿园均属于民办非企业法人。二审中，郑汉军主张其受林力源的口头指示将涉案款项转账至顽逗星幼儿园、力源幼儿园账户，且在转账后口头告知了林力源。林力源主张其在2013年8月将幼儿园的管理交由郑洪珍，林力源没有可能做出该口头要求；郑汉军在转账后并未告知林力源，是幼儿园的财务在当月（2015年10月）月底告知林力源有涉案的两笔共计150万元的转账，林力源认为该款项与合作转让款无关，所以没有提出异议，至于郑汉军与郑洪珍之间的私人往来与林力源无关。林力源、郑汉军均确认涉案150万元款项用于顽逗星幼儿园、力源幼儿园的日常开支。另，顽逗星幼儿园、力源幼儿园表示涉案150万元款项系郑洪珍挪用的费用，属于职务侵占，顽逗星公司已向一审法提起诉讼，案号为（2019）粤0104民初9843号，该案尚未审结。本院认为，本案二审争议焦点为：林力源是否应当向郑汉军返还150万元。首先，林力源主张《投资合作协议书》中“郑汉军”的签名涉嫌虚假、林力源系被迫签订《投资合作协议书》，但未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果，本院对林力源的上述主张不予采纳。其次，关于150万元款项的性质问题，（2018）粤01民终22509号生效民事裁定已认定“……本案双方当事人就争议款项的纠纷并非民间借贷行为引起，该款应属于郑汉军履行《投资合作协议书》而支付的合作转让款。郑汉军诉请林力源等四原审被告偿还上述150万元，实际上是要求返还投资款。……”因此，林力源上诉主张涉案郑汉军转账支付的150万元并非履行《投资合作协议书》的投资款缺乏理据，本院不予采纳。另外，林力源上诉主张该150万元款项与郑洪珍与林力源签订的《广州市越秀区顽逗星幼儿园股权转让协议》约定的第一次付款150万元相对应，但林力源在（2017）粤01民终111号案件中对此持相反意见，不认可该款项系郑汉军受郑洪珍委托支付的转让款，且（2017）粤01民终111号生效民事判决没有采纳有关委托付款的主张，故林力源的该项主张不成立，本院不予采纳。因此，本案所涉150万元款项应属于郑汉军履行《投资合作协议书》而支付的合作转让款。再次，《投资合作协议书》的签订方为郑汉军和林力源，现《投资合作协议书》已不再履行，因履行《投资合作协议书》支付的合作转让款150万元，郑汉军有权主张林力源返还。虽然上述150万元款项并非转入林力源本人账户，但林力源系《投资合作协议书》的甲方，且系力源幼儿园的举办者及顽逗星幼儿园举办者顽逗星公司当时的股东，林力源在得知顽逗星幼儿园、力源幼儿园收到郑汉军转账的150万元款项后，并未提出异议，实际款项也用于幼儿园的日常支出，综合上述事实，故一审法院认定由林力源承担还款义务并无不当，本院予以确认。最后，林力源主张郑汉军支付的该150万元来源于郑洪珍从顽逗星公司职务侵占取得的款项，由于该150万元的款项来源与本案郑汉军与林力源之间的合作合同关系不属于同一法律关系，且顽逗星公司已另案主张，故林力源不能以款项来源作为返还款项的抗辩理由。综上所述，林力源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22984元，由林力源负担。本判决为终审判决。审判长  白小云审判员  莫 芳审判员  余 盾二〇二〇年十一月二十七日法官助理熊盈颖林臻灏