浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3625号 上诉人（原审原告）：张秀芹，女，1954年6月5日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：徐延辉，上海源杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯玲，上海源杰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴华宸房地产营销策划有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区绸缎路以北湖中路以东泽宇大厦****。 法定代表人：钱光明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。 上诉人张秀芹因与被上诉人绍兴华宸房地产营销策划有限公司（以下简称华宸公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初5657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张秀芹上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。本案因被上诉人存在严重过错给上诉人造成了巨大损失。2018年5月15日，被上诉人作为中介已经知晓案涉交易房屋存在查封，但其选择不告知上诉人该事实，也不让上诉人作出书面承诺，反而促成上诉人与案外人签订一份补充协议。本案的下列事实一审均未查清：其一，被上诉人既然已经明知案涉房屋被查封，属于国家明令禁止的房屋交易范围，也属于《房地产经纪执业规则》明令禁止房地产经纪机构招揽和承办的业务范围，被上诉人却选择继续促成交易，也未要求上诉人就继续交易作出书面承诺。其二，补充协议要求上诉人在签订该协议后五天内跳过原定的签订正式合同直接完成房屋全部过户，否则要承担460万的定金返还责任。对于一个被千里之外的深圳市罗湖区法院查封的房屋来说，五天内无法实现解封、过户，被上诉人作为中介有相应的责任，上诉人与案外人房屋买卖形成的损失是被上诉人的过错责任所导致的。二、一审法院过错认定逻辑混乱，依据不足。首先，本案中被上诉人至少存在三处过错：1.在正式房屋买卖合同尚未签订，双方均可以避免损失的情况下，被上诉人不仅没有及时向上诉人提示交易房屋已被查封、依法不得交易，相反却促成上诉人与案外人直接签订补充协议，继续强行违法交易。2.被上诉人把其应当停止促成违法交易的法定义务和实际选择继续促成违法交易的过错行为通过协议这种看似合理的方式转嫁给房屋交易方，有违中介机构的执业规则和精神。3.从被上诉人促成的补充协议的内容来看，直接切断了上诉人知晓查封情况后解除协议、挽回损失的可能性，还扩大了上诉人需要面临的损失和履约不能的风险，有悖于中介机构应当中立、公平、公正的职业道德，并直接给交易方带来巨大损失。而一审判决对被上诉人明显的过错行为避而不谈。其次，如果上诉人知道查封房屋不能交易、五天时间内根本无法完成“亲自签署”的交房条款，后面的协议就不会相继签署。再次，对于国家明令禁止交易的房地产经营范围，作为房地产中介机构应当自觉遵守，而不是依赖于上诉人作为朴素的房产交易方对法律的了解，一审法院以上诉人未主动提出解除或终止合同为由认定中介过错不成立于法无据。最后，本案的基本逻辑是：被上诉人的过错导致上诉人相继签署了第二、第三份协议。三、一审法院引用的(2018)浙0603民初9677号、(2019)浙06民终1230号民事判决书的内容均为上诉人与案外人就房屋买卖合同履行过程中的过错认定，与本案无关，更不能成为本案被上诉人过错行为免责的理由。相反，正是由于被上诉人促成上述判决中的不合理的房屋买卖合同才导致了上诉人在该案中的过错和损失。四、一审法院混淆抵押和查封对房屋的不同影响，将案涉房屋合同履行不能的原因归责于存在抵押，实为规避被上诉人的过错认定。众所周知，房屋买卖尤其是二手房买卖存在抵押、房贷是普遍而常见的，抵押本身并不足以影响到房屋交易。而查封则截然不同，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，禁止转让被查封的房屋。《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》也明确表示转让已经被查封的房产行为违法，所订立的买卖合同系无效合同。《房地产经纪执业规则》第十五条也明文禁止房地产经纪机构和人员招揽、承办被查封的房屋。一审法院混淆抵押和查封的影响，实际上是模糊了被上诉人违法强行促成交易，将风险转嫁给房屋交易方的过错行为。 被上诉人华宸公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。(2019)浙06民终1230号生效民事判决已经认定上诉人作为完全民事行为能力人应当知晓其与案外人邱德彪签订三份房屋买卖协议的法律后果，故上诉人主张被上诉人存在过错的理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 张秀芹向一审法院起诉请求：判令华宸公司赔偿张秀芹损失221万元。 一审法院经审理查明：2018年5月10日，张秀芹与华宸公司、案外人邱德彪就位于浙江省绍兴市柯桥区××街道××小区××幢房地产共同签订《购房（定金）合同》一份，合同对于交易房屋基本情况、房款支付方式与时间等内容作了约定，并对三方各自的权利义务作了约定。当天，张秀芹出具《收据》一份，确认收到案外人邱德彪支付的购房定金30万元。2018年5月29日，张秀芹与华宸公司、案外人邱德彪共同签订《房屋买卖合同补充协议》一份，对案涉房屋交易的细节作了约定。2018年7月23日，张秀芹与华宸公司、案外人邱德彪共同签订《关于柯岩街道唯美品格小区玫瑰园66幢买卖协议变更》一份，再次对案涉房屋交易的细节作了约定。2018年7月23日，张秀芹出具《柯岩街道唯美品格小区玫瑰园66幢房屋买卖定金收据》一份，确认收到案涉房屋定金230万元。2018年9月17日，案外人邱德彪就房屋买卖合同纠纷一案向该院起诉张秀芹，该院经审理作出（2018）浙0603民初9677号民事判决书，判决如下：一、终止邱德彪与张秀芹签订的《购房（定金）合同》《房屋买卖合同补充协议》《关于柯岩街道唯美品格小区玫瑰园66幢买卖协议变更》；二、张秀芹应返还给邱德彪定金221万元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回邱德彪的其他诉讼请求。后张秀芹不服该判决上诉至本院，本院经审理作出（2019）浙06民终1230号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。2018年11月9日，张秀芹向案外人潘红娟账户转账共计230万元。 一审法院认为，张秀芹主张华宸公司承担侵权赔偿责任，认为华宸公司存在两点过错：第一是华宸公司在明知司法查封的情况下仍促成案涉房屋交易；第二是华宸公司未对定金条款记载的定金比例进行相应提示。对此《侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。结合本案，《购房（定金）合同》第六条第一点约定：“甲方（张秀芹）确定本合同全部内容，保证该房屋其所有且无任何权属争议……”，《房屋买卖合同补充协议》第二条约定：“……甲方（张秀芹）须保证对该房产享有完整所有权、完整支配权或处理权……”，上述条款均表明本案张秀芹对交易房屋的权属作出了承诺，结合庭审中张秀芹陈述其在出售房屋前未了解房屋权属状况，其在知晓案涉房屋被司法查封情况下亦未主动提出解除或终止案涉合同，反而与案外人邱德彪签订《关于柯岩街道唯美品格小区玫瑰园66幢买卖协议变更》，同时该院（2018）浙0603民初9677号民事判决书载明：“……案涉房屋为位于绍兴市柯桥区××街道××小区××幢住宅（权证号为绍房权证柯岩字第0××2号），建筑面积570.03平方米，登记权利人为张秀芹（又名张曦琼）。2017年12月11日，张秀芹作为抵押义务人将案涉房屋向银行设立最高额抵押。2017年12月，该房屋被深圳市罗湖区人民法院查封。……经法院查实，案涉房屋在转让时已处于抵押状态，后因张秀芹涉其他诉讼，该房屋又被深圳市罗湖区人民法院查封。上述抵押、查封行为直接导致双方购房合同约定的过户手续无法履行。……根据前述分析，导致购房合同无法履行的责任在于张秀芹，张秀芹应承担违约责任……张秀芹辩称定金数额不得超过主合同标的额的20%，符合法律规定，予以采纳。”，该判决已由二审（2019）浙06民终1230号民事判决书予以维持，综上，张秀芹作为完全民事行为能力人应当知晓其与案外人邱德彪签订三份房屋买卖协议的法律后果，张秀芹主张华宸公司存在两点过错均不成立，故对于张秀芹诉请要求华宸公司承担侵权赔偿责任该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张秀芹的全部诉讼请求。案件受理费24480元，依法减半收取计12240元，由张秀芹负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为被上诉人是否应对上诉人承担相应的侵权赔偿责任。上诉人诉称被上诉人在明知案涉房屋被司法查封的情况下仍促成交易，存在过错，应当赔偿上诉人相应的损失。对此本院审查后认为，一方面，根据“谁主张，谁举证”的一般证据规则和侵权责任法理，上诉人应对自己的主张承担相应的举证责任，证明被上诉人在案涉房屋的交易过程中存在过错，然其并未能举证证明。且案涉房屋被查封无法完成交易系上诉人涉其他诉讼所致，与被上诉人并无必然的因果关系。另一方面，根据本案已查明的事实及上诉人的陈述，其在已知晓案涉房屋被司法查封的情况下仍未提出解除或终止案涉合同，反而继续与案外人邱德彪签订《关于柯岩街道唯美品格小区玫瑰园66幢买卖协议变更》，上诉人作为完全民事行为能力人应当为自己的行为承担相应的不利后果。故上诉人诉请要求被上诉人承担侵权赔偿责任缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持并无不当。 综上所述，上诉人张秀芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24480元，由上诉人张秀芹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺