山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3972号 上诉人（原审被告）：冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司，住所地：河北省邢台市桥**八一大街**。 法定代表人：彭少祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张云龙，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁玉华，河北甲信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张艳山，男，1979年8月16日出生，汉族，户籍地江苏省沭阳县，现住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：李军，高唐华光法律服务所法律工作者。 原审被告：秦会宾，男，1986年2月20日出生，汉族，住河北省新乐市。 上诉人冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司（以下简称冀中公司）因与被上诉人张艳山、原审被告秦会宾建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人冀中公司上诉请求：l.请求依法撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担，对一审案件受理费的负担，上诉人不承担连带责任。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，本案案由为建设施工合同纠纷，而并非劳务合同纠纷。首先，被上诉人张艳山和张军生签订的名为《合同文本》的合同，其第一条明确约定了高唐县南五里铺安置小区9#l0#楼一楼二楼门窗安装工程交由张艳山承包；第三条约定了承包价款含原材料购置款及安装款。因此该合同为工程分包合同并非单纯的提供劳务作业。其次，原审法院将张艳山认定为实际施工人秦会宾雇佣的施工班组没有事实依据，原审法院认定双方存在的雇佣关系，但判定秦会宾支付张艳山的却是材料费。因此原审法院认定事实错误，进而做出了错误判决。二、我公司与张艳山没有合同关系、没有直接支付行为，本案应由《补充协议》及《合同文本》的直接相对方秦会宾承担责任。在《补充协议》中，我公司地位是张艳山与秦会宾签订合同的监督单位，同时工程尾款正在走审计程序，双海湖公司即涉案的发包方也未支付给我公司，故不可能进行监督支付。我公司为该工程的总包方，并将涉案工程承包给了秦会宾，并签订了《承包目标责任书》，其后并未参与施工，诉争工程系张军生以自己名义与张艳山签订，我公司与张军生、张艳山均无合同关系，且秦会宾并没有以我司名义对外签订合同，张艳山对此明知，故张艳山在合同签订时信赖的主体是张军生及秦会宾而并非我公司。此外，被上诉人提交的证据银行转账记录显示该工程款由秦会宾独资的河北到家商贸有限公司转账给张艳山，这进一步佐证了我公司未参与诉争工程的事实。根据合同相对性原则和信赖利益原则，理应由秦会宾承担责任。三、依据8月15日山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第8条的规定，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。原审判决与山东省高级人民法院的解答相悖，应当由具有直接合同关系的秦会宾承担支付责任而并非我公司。 被上诉人张艳山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 张艳山向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告偿付工程款76000元及利息；被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告明确利息为以76000元为基数，自2019年1月1日起至实际付清之日止，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院认定的事实：冀中公司承建了发包方为高唐县双海湖风景区开发建设有限公司的高唐县南五里铺安置小区工程项目标段9、10号楼的土建工程。山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终2018号民事判决书认定，秦会宾并非冀中公司的职工且没有施工资质，其系借用冀中公司的资质进行施工，秦会宾为实际施工人。施工过程中，秦会宾将该工程中的9#、10#一、二楼门窗安装工程交由原告张艳山完成，秦会宾姐夫张军生与原告签订了名为《合同文本》的劳务合同，约定张艳山包工包料（无框玻璃门单价280元/平方米，塑钢窗260元/平方米），在2017年9月15日至10月20日间完成9、10号楼一、二层楼门窗安装工程，甲方（张军生）在框子上完支付工程款的20%，安装完工经甲方确认后支付80%余款。张艳山依约提供了劳务，完成了上述门窗安装。2019年1月31日，秦会宾与原告张艳山签订补充协议，约定双方共同确认剩余未付金额包括人工费80000元、材料费76000元，共计156000元，并约定人工费80000元待开发商的应付工程款按合同、按比例足额及时发放到位后，在秦会宾授权下，由冀中公司在三个工作日内足额、及时的代为发放至张艳山账户，剩余尾款待开发商拨付剩余工程款后，由冀中公司按照双方的合同或者协议约定进行监督支付。秦会宾与张艳山在协议上签名按印，被告冀中公司在监督单位处加盖公章。2019年3月14日，河北到家商贸有限公司将80000元转至张艳山银行卡中，剩余人工费76000元至今未付。另查明，涉案工程已竣工验收合格并交付使用。河北到家商贸有限公司为自然人独资的有限责任公司，股东及法定代表人为秦会宾。 一审法院认为，被告秦会宾借用冀中公司资质实际施工了高唐县南五里铺安置小区工程项目标段9、10号楼的土建工程，并将该工程中的一、二层楼门窗安装交由原告张艳山完成，张艳山虽然并非单纯提供劳务，但“包工包料”亦是提供劳务的一种形式，因此，张艳山系涉案工程实际施工人秦会宾雇佣的施工班组，双方之间的劳务合同关系成立，被告秦会宾尚欠原告张艳山材料费76000元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。案涉工程已经验收合格，原告张艳山要求被告秦会宾支付材料费76000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”冀中公司违法出借资质，扰乱建设领域秩序，应对秦会宾的工程欠款承担连带责任。原告张艳山、被告秦会宾、被告冀中公司签订的《补充协议》中，对于涉案价款支付约定不明，应按照原约定即“框子上完支付工程款的20%，安装完工经甲方确认后支付80%余款”履行，被告冀中公司所谓“付款条件未成就”的辩解不能成立。原告要求自涉案工程交付使用之日即2019年1月1日起至实际给付之日止，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院认为，尽管《合同文本》中约定“安装完工经甲方确认后支付80%余款”，但原告并未举证证明“安装完工经甲方确认”的时间，应以《补充协议》签订时间即2019年1月31日作为“安装完工经甲方确认”时间，利息亦应以该日为起算时间。被告冀中公司还主张本院同类案件已判决发包方承担责任，本院认为，本案中原告并未起诉发包方，且原告仅为包工包料的提供劳务一方，不能作为实际施工人向发包方主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告秦会宾于判决生效后十日内支付原告张艳山材料费76000元及利息（以76000元为基数，自2019年1月31日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司对上述第一项承担连带还款责任；三、驳回原告张艳山的其他诉讼请求。案件受理费1700元，减半收取850元，由被告秦会宾、冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据，本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案中，上诉人冀中公司出借资质，原审被告秦会宾借用冀中公司的资质承揽工程，违反了建筑法的相关规定，所签订的合同为无效合同。秦会宾将门窗工程分包给同样不具备施工资质的被上诉人张艳山，所签的分包合同也为无效合同。张艳山工程施工完毕，秦会宾与张艳山结算完毕，一审判决秦会宾支付剩余的工程款及利息，秦会宾未提起上诉，本院对此不再审查。 本案的焦点问题是上诉人冀中公司是否应当承担连带责任。连带责任必须有当事人约定或者法律的明确规定。参照山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第八条：“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。”2020年11月4日，山东省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条，“没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款”。本案中，与张艳山签订合同的合同相对方是秦会宾，秦会宾作为借用资质人在将工程分包给张艳山时，也是以自己的名义分包，张艳山峰应根据合同相对性原则向合同相对方秦会宾主张权利。一审判决冀中公司承担连带责任，没有法律依据，属于适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人冀中公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但部分适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初1714号民事判决第一项； 二、撤销山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初1714号民事判决第二项、第三项； 三、驳回被上诉人张艳山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1700元，减半收取850元，由原审被告秦会宾负担；二审案件受理费1700元，由被上诉人张艳山负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年十一月十九日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银