广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3709号 上诉人（原审原告）：荔浦君临荔江物业服务有限公司，住所地广西壮族自治区荔浦市荔城镇荔金路**。统一社会信用代码：91450331MA5KDJMT4P。 法定代表人：翁宗锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐强彪，该公司主任。 委托诉讼代理人：唐丽燕，广西华桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田波，女，1981年11月1日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦市。 上诉人荔浦君临荔江物业服务有限公司（以下简称：“君临荔江公司”）因与被上诉人田波物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2020）桂0331民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 君临荔江公司上诉请求：一、依法撤销荔浦市人民法院(2020)桂0331民初984号民事判决，改判被上诉人支付上诉人违约金5005元;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人未能提供中大公司追认或者已通过订立合同或其他方式取得处分权的证据，故本案前期物业服务合同中第十七条第6项对于中大公司对欠费业主的债权处分的约定无效,上诉人无权要求被上诉人支付中大公司服务期间的违约金，此事实认定错误。1.案涉君临荔江小区一直未成立有业主委员会，原由建设单位广西荔浦福宏房地产开发有限公司（以下简称：“福宏公司”）与桂林中大物业服务有限公司（以下简称：“中大公司”）签订《君临荔江前期物业管理服务合同》，但由于中大公司提供物业服务差，导致业主投诉率高，后双方于2016年5月19日解除物业服务合同，中大公司撤离君临荔江小区。2016年5月19日，福宏公司与上诉人签订《君临荔江前期物业管理服务合同》，由上诉人为君临荔江小区提供前期物业服务。中大公司撤离小区时，携走了所有的相关资料和资金，原收取业主的装修押金、垃圾清运费等费用也未退回给业主，均是由上诉人接管后负责清退。此外，还存在有部分业主已交付了物业服务费，但因中大公司已撤离，中大公司未将该部分费用移交给上诉人。上诉人既未能收取相应的物业服务费，还需替中大公司完成后续的物业管理服务。因业主未交的物业服务费、公摊水电费、电梯维保费等费用，需要上诉人与福宏公司垫资几十万元来处理中大公司撤离后的小区物业服务管理的后续事宜，给上诉人和福宏公司造成巨大的经济损失。《君临荔江前期物业管理服务公同》中第十七条第6项的约定，是福宏公司与上诉人对君临荔江小区前期物业服务管理达成的相关权利义务的约定，并不是对中大公司对欠费业主的债权处分的约定。上诉人自进驻君临荔江小区后，对小区进行物业管理提供物业服务至今己长达四年多的时间，对中大公司遗留的相关事宜进行了处理和交接，中大公司从未提出过任何异议。如中大公司要向业主或是上诉人主张相关权利，其也已超过了三年的诉讼时效期间，完全可视为中大公司已默认了上诉人承继其相关的权利义务。另从客观实际出发，上诉人自选聘为君临荔江小区的前期物业服务公司后，在实际上替中大公司处理了一系列物业管理的后续事宜，更甚是还替中大公司垫付了相关费用。从客观事实出发及本着公平公正原则，上诉人亦有权对中大公司对欠费的业主的债权行使处分权。因此，一审判决认定上诉人对中大公司服务期间对业主所欠的物业服务费及违约金，认定债权处分无效，上诉人无权要求被上诉人支付，既没有从实际情况出发，也没有从公平公正原则出发来解决问题，此为事实认定错误。2.根据以上所述，君临荔江有部分业主从交房后即从2012年、2013年就开始不交物业服务费，那么就存在着2016年5月19日之前业主所欠交的物业服务费等相关费用上诉人已垫付却又无权收取的矛盾，而业主也不需要去交付此期间所欠的物业服务费、水电公摊费、电梯维保费。拖久物业服务费的业主，倒变成有利之主，还可赖掉所欠物业服务费等费用，岂不成为不可理喻令人贻笑之事。3.据以上所述，一审判决以：“超过2016年5月31日未交纳物业服务费的，即为逾期”这一认定也是错误的。二、一审判决认为上诉人主张的违约金过高，酌情以年率6.5%为标准计付违约金，违约金的计算方式应当以当期应交纳的物业服务费金额为基数，自合同约定交纳之日的次日起计算至原告主张的2019年12月31日止，按年依交次计付，此认定错误。1.福宏公司制定的《业主临时公约》具有法律效力，被上诉人应当遵守《业主临时公约》，除享有权利外，还应履行相应的义务。根据《物业管理条例》第二十二条、第二十三条的规定，本案的所涉小区君临荔江的建设单位福宏公司在销售物业之前，制定了《业主临时公约》，并在物业销售前将临时管理规约向被上诉人（买受人)明示，并予说明，且被上诉人在遵守《业主临时公约》的“承诺书”上签了字。根据《业主临时公约》第二条、第三条的规定：本临时公约对建设单位、业主和物业使用人均有约束力。物业使用人违反本临时公约时，由该物业的业主承担连带责任。因此，根据法律的相关规定，《业主临时公约》具有法律效力，被上诉人应当遵守《业主临时公约》，除享有权利外，还应履行相应的义务。根据《业主临时公约》第二十六条第4点“对欠费的业主和非业主使用人除收取所欠费用外，每日按欠费总额的千分之三收取违约金和滞纳金。”因此，根据法律及《业主临时公约》的相关规定，以及“契约精神”和“诚信原则”，被上诉人对所欠的物业服务费，应当每日按欠费总额的千分之三支付违约金。2.一审判决“酌情以年率6.5%为标准计付违约金”，缺乏法律依据。三、一审判决适用《合同法》第五十一条、《合同法》解释（二）第二十九条处理本案，系适用法律错误。 田波辩称，1.君临荔江公司以业主在交房时与中大公司签订的《业主临时公约》收取业主违约金5005元。在2016年5月，君临荔江小区建设单位福宏公司自行与中大公司终止与君临荔江公司的物业服务合同，因此产生的后果及损失应由福宏公司承担。在福宏公司与中大公司解除合同时，《业主临时公约》应当自动解除。2.2016年5月，福宏公司单方面与君临荔江公司签订物业服务合同，未征求君临荔江小区业主的意见，不能代表君临荔江小区业主的意见，也不能代表其个人的意见，属于单方面签约。3.君临荔江公司与福宏公司签订物业服务合同后，未与君临荔江小区业主签订过任何合同，其要求收取违约金没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。 君临荔江公司向一审法院起诉请求：1．依法判决被告支付原告逾期交付物业服务费产生的违约金5005元；2．本案诉讼费等费用概由被告承担。诉讼过程中，原告明确违约金计算方式为以所欠物业服务费2860.50元为基数，自2016年11月1日起按日3‰计算至2019年12月31日止。 一审法院认定事实：被告于2010年12月16日与福宏公司签订《商品房买卖合同》，购买福宏公司开发的荔浦市荔城镇荔金路88号君临荔江小区23栋2单元503号商品房（多层住宅），该房屋于2017年1月19日办理不动产权登记证书，产权登记的建筑面积为95.35平方米。因君临荔江小区未成立业主委员会，福宏公司与中大公司签订前期物业服务合同，由中大公司为君临荔江小区业主提供物业服务。福宏公司于2011年11月13日将被告所购商品房交付给被告，被告领取了交房资料及钥匙，在《业主临时公约》的承诺书上签名。后中大公司退出君临荔江小区，原告于2016年5月19日与房开商福宏公司签订《君临荔江前期物业管理服务合同》，由原告为君临荔江小区提供前期物业服务，合同期限为2016年5月19日起至小区业主委员会成立与选聘的物业管理公司订立的物业管理合同生效时止，物业服务费的收费标准为多层住宅按每平方米每月0.6元计收，以业主拥有的房屋建筑面积交纳，业主和物业使用人以物业正式交付起或以《商品房买卖合同》中规定的验收交接期限届满之日起（两者以先发生为准）交纳物业服务费，业主和物业使用人以每12个月为一个周期交纳物业服务费，并在每个周期前10日内按时预先支付，未按时足额缴纳物业服务费的，按应缴纳之日起每天按欠交管理费的3‰支付违约金。同时该合同第十七条第6项还约定“由于之前本小区由桂林中大物业管理服务有限公司负责管理和服务，在本合同签订之前尚有部分业主欠交给桂林中大物业管理服务有限公司的物业服务费用（含物业服务费、水电公摊费等），以及业主拖欠以上费用产生的违约金和滞纳金等，同时桂林中大物业管理服务有限公司对小区业主享有的其他相关权利，全部由乙方承继。”合同签订后，原告即进驻君临荔江小区为业主提供物业服务，并通过小区公告栏告知小区业主物业更换的信息、公布收费标准，同时在房管部门进行了备案。经原告催促，被告于2020年2月9日向原告交纳了上述期间的物业服务费。 另查明，原告成立于2016年8月9日，由福宏公司全额出资设立，2019年1月30日，公司股东由福宏公司变更为翁宗锋和李华艳。 一审法院认为，根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．福宏公司于2016年5月19日与原告签订的《君临荔江前期物业管理服务合同》是否合法有效；2．被告是否应向原告支付违约金，违约金标准应按何标准计算。 关于本案的第一个争议焦点即福宏公司于2016年5月19日与原告签订的《君临荔江前期物业管理服务合同》是否合法有效的问题。该院认为，根据《物业管理条例》第二十一条、第二十四条的规定，建设单位可以在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，通过招标的方式选聘物业服务企业，或者经行政部门批准，通过协议方式选聘物业服务企业。本案建设单位福宏公司通过协议方式选聘原告作为物业服务企业为君临荔江小区业主提供物业服务，在双方签订前期物业服务合同后进行了公告，并在行政部门进行了备案登记，房开商的这一行为符合法律规定，因此，原告与福宏公司签订的《君临荔江前期物业管理服务合同》是合法有效的合同。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力，被告作为君临荔江小区的业主，受本案前期物业服务合同的约束，被告辩称《君临荔江前期物业管理服务合同》不具合法性，其不负有支付违约金的义务理由不成立，该院不予支持。 关于第二个争议焦点即被告是否应向原告支付违约金，违约金标准应按何标准计算的问题。该院认为，被告作为履行交纳物业服务费的义务方，应该主动按照合同的约定，按时、足额的支付物业服务费，无论物业服务企业催收与否，均不会减轻或者免除被告支付物业服务费的义务。被告认为原告存在服务瑕疵且被告已补交物业服务费，因此对于其拖欠的物业服务费不应再主张违约金是不成立的。如前所述，福宏公司与原告签订的前期物业服务合同是合法有效的合同，对君临荔江小区全体业主均有约束力，被告作为君临荔江小区的业主，有按时支付物业服务费的义务，被告违反合同约定拖欠物业服务费，就应该按照合同的约定承担违约责任，且被告没有提供原告存在服务瑕疵的证据，因此，本院对被告这一辩解不予采纳。由于被告逾期交纳物业服务费的行为实质造成的是物业服务企业应收账款被占用期间的损失，原告主张以所欠物业服务费为基数，按日3‰计算违约金明显超过原告损失的30%，可以认定属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”，被告认为原告主张的违约金过高要求适当减少，本院依法予以调整。由于原告的损失主要是资金占用损失，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，违约金的计算标准应以贷款市场报价利率（2019年8月20日之前为同期银行贷款利率，2019年8月20日之后为贷款市场报价利率）上浮30%为宜，由于上述利率处于不断变动状态，为计算方便，该院酌定以年利率6.5%为标准计付违约金，违约金的计算方式应以当期应交纳的物业服务费金额为基数，自合同约定交纳之日的次日起计算至原告主张的2019年12月31日止，按年依次计付。由于原告在2016年5月19日后才为君临荔江小区业主服务，在原告进驻小区前，是中大公司为君临荔江小区业主提供服务，向君临荔江小区业主收取物业服务费以及主张违约金的主体是中大公司。根据前期物业服务合同的约定，君临荔江小区物业服务费的自交房之日起按12个月为一个周期在周期开始前10日预交当期的物业服务费，同时结合原告进驻君临荔江小区的时间，被告应该在2016年5月31日前向原告预交当期（2016年6月1日至2017年5月31日）的物业服务费，超过2016年5月31日未交纳的，即为逾期，依此类推，故被告应向原告支付违约金361.02元（95.35㎡×0.6元/月/㎡×12×6.5%÷12×43+95.35㎡×0.6元/月/㎡×12×6.5%÷12×31+95.35㎡×0.6元/月/㎡×12×6.5%÷12×19+95.35㎡×0.6元/月/㎡×7×6.5%÷12×7）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告田波自本判决生效之日起十日内支付原告荔浦君临荔江物业服务有限公司逾期付款违约金361.02元；二、驳回原告荔浦君临荔江物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告荔浦君临荔江物业服务有限公司负担24元，被告田波负担1元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 经审理，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人要求被上诉人支付中大公司服务期间的违约金有无事实和法律依据；二、违约金应按何标准计算。 关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，福宏公司在终止与中大公司的前期物业管理服务合同后，另与上诉人签订了《君临荔江前期物业管理服务合同》，并在该合同第十七条约定，在中大公司负责管理和服务期间，尚有部分业主欠交中大公司的物业服务费用（含物业服务费、水电公摊费等），以及业主拖欠以上费用产生的违约金和滞纳金等，同时中大公司对小区业主享有的其他相关权利，全部由上诉人承继。现上诉人根据该条约定向被上诉人主张在中大公司提供物业服务期间因欠缴物业服务费而产生的违约金，对此，本院认为，一、二审中，上诉人均未能提供证据证实其承继中大公司的权利已经中大公司追认或通过订立合同等方式取得处分权，故上诉人该主张无事实和法律依据，一审对此未予支持并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，《君临荔江前期物业管理服务合同》第二十条约定，业主或物业使用人未能按时足额缴纳物业服务费用的，应按应缴纳之日起每天按欠交管理费的3‰支付违约金。一审认为该违约金标准过分高于君临荔江公司造成的损失，并综合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，将其调整为按欠缴物业服务费的年利息6.5%计算并无不当，本院予以维持。 综上所述，君临荔江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元(上诉人荔浦君临荔江物业服务有限公司已预交)，由上诉人荔浦君临荔江物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 王 凯 二〇二〇年十一月二日 法官助理 李灵恒 书 记 员 谢 云