江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1581号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏庞捷实业发展有限公司，住所地常州市金坛区经济开发区中兴路**。法定的代表人：马国来。委托诉讼代理人：奚国峰，常州市钟楼区中直法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：卢军，常州市钟楼区中直法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏金东建设工程有限公司，，住所地常州市金坛区河头集镇兴隆路**法定代表人：卢近方，该公司总经理。委托诉讼代理人：章晔，江苏品喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋燕（实习），江苏品喆律师事务所律师。上诉人江苏庞捷实业发展有限公司（以下简称庞捷公司）与上诉人江苏金东建设工程有限公司（以下简称金东公司）建设工程施工合同纠纷一案，庞捷公司、金东公司均不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0413民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庞捷公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第五项，依法改判；2.上诉费用由金东公司负担。事实和理由：一、本案是金东公司违约引起的纠纷。本案并非一审判决认定的那样“庞捷公司与金东公司因工程出现质量问题产生争议”。金东公司浇筑框架柱出现质量问题，监理公司向金东公司发出《监理通知书》，通知整改并载明“对本监理通知单内容有异议，请在24小时内向监理提出书面报告。附件共1页，请予2015年9月28日前填报回复单。”而金东公司既不按监理公司的要求整改，又不予以回复。于是监理公司发出了《工程停工令》，并通知做好后续工作。但金东公司虽然执行了停工令，但没有按监理通知开展后续工作。由此可见，本案的争议是金东公司不执行监理公司通知而引起的。建设工程出现质量问题是在所难免的，但处理出现的质量问题应该按国家规定和合同约定进行。在本案中，国家规定体现在《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款4.3监理人的指示第三款“承包人对监理人发出的指示有疑问的，应向监理人提出书面异议，监理人应在48小时内对该指示予。以确认、更改或撤销，监理人逾期未回复的，承包人有权拒绝执行上述指示。”的规定和通用合同条款4.4商定或确定第二款“总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条（争议解决）约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。”的规定。合同约定体现在《建设工程施工合同》专用条款第21条“补充条款”第38项施工过程质量管理条例第⑵条“乙方在施工期间由于施工质量原因收到监理或主管部门的整改通知单，乙方必须按照整改要求整改到位。”的约定。而金东公司没有按国家规定和合同约定进行，因此构成违约，所以本案是由金东公司违约引起纠纷。二、一审法院确认《建设工程施工合同》于2016年10月13日因双方协商一致解除，适用法律错误，应予纠正。庞捷公司虽于2016年7月12日申请变更诉讼请求解除合同，金东公司亦于2016年10月9日提起反诉，请求确认合同于2015年12月6日解除，但原审法院没有在法定审理时间内进行判决。而期间建筑市场材料价格上涨极大，因此庞捷公司在2017年9月20日上午原审法院对增加工程总价调解未果的情况下，于2017年11月2日再次变更诉讼请求，要求金东公司在判决生效80日内对工程竣工，但没有得到原审法院和金东公司的响应。为尽快实现合同目的，避免损失进一步扩大，庞捷公司于2017年11月24日请求先行交付，2017年12月9日在原审法院的主持下，庞捷公司同意支付金东公司6万元工棚款后，涉案工程先行交付。工程先行交付后，合同继续履行的要件消失，因此合同解除的时间应为2017年12月9日。2017年12月9日先行交付时庞捷公司同意解除《建设工程施工合同》，只是双方达成了最低限度的解除合意，不存在一审法院认为的双方协商一致解除的情形。合同协商解除成立的有效要件不仅要有消灭既存合同关系的内容，也要包括已经履行部分如何处理、责任如何分担等结算和清理内容。在金东公司反诉确认解除事由已经不成立的情况下，一审法院以双方协商一致解除的理由来判决确认解除合同，系对合同协商解除制度的错误适用，应该予以纠正。三、一审关于庞捷公司与金东公司的责任承担比例认定错误，应予纠正。1.停工是金东公司不执行监理通知所引起，与庞捷公司无因果关系。2015年9月27日，监理公司履行职责时发现金东公司在砼浇筑工程中捣鼓不到位，部分框架柱根部出现了烂根、蜂窝、麻面、砼无强度。于是发出《监理通知单》：要求贵项目部立即整改到位，方可进行下道工序施工。但金东公司对监理通知置之不理，由于混凝土具有凝结特性，不合格的框架柱凝固后会产生不利后果，因此监理公司即时向金东公司发出《工程暂停令》，通知于2015年9月28日12时起，暂停车间一一层框架柱及搭设排架施工，并按下述要求做好后续工作：将框架柱根部砼全部清理一遍，逐一检查并标出问题柱；对于存在严重质量问题的框架柱，全部打掉重浇；经设计单位出具具体修补施工方案，同意后按方案进行修补，修补完成后需让现场监理进行验收。所以，工程停工与庞捷公司无因果关系。2.形成的损失均由金东公司造成，庞捷公司没有过错。工程停工后，此时金东公司按照监理的通知执行，根本不会产生以后的重大损失，也不存在一审认为的“无法复工”问题。因此，金东公司拒绝接受监理通知，坚持己见，构成违约，是造成损失的根本原因，且这种己见没有任何法律依据和合同依据。庞捷公司不同意金东公司没有任何法律依据和合同依据提出的修复方案和单方面委托的第三方鉴定意见，法律没有规定应该承担民事责任，合同也没有约定是其义务，因此不存在过错。3.庞捷公司为减少损失尽了最大努力。由于原审二次更换主审法官，案件得不到及时结案，而建筑市场材料价格直线上涨，庞捷公司为避免损失进一步扩大，提出涉案工程总价增加到1050万元的调解方案，但因金东公司坚持要1100万元，调解未果。无奈，庞捷公司于2017年11月2日向原审法庭递交了《变更诉讼请求申请书》，申请判令金东公司在判决生效的80日内对工程竣工。遗憾的是没有得到原审法庭的同意。不得已，庞捷公司于2017年11月24日向原审法庭递交了《请求先行交付申请书》，并以6万元的高价收购了金东公司坚持要兑现的7间临时工房，才使诉争工程得以2017年12月9日实现先行交付，减少了实际损失的进一步扩大。4.一审法院认定的责任承担比例没有法律依据。确定责任承担比例首先要根据违约责任归责原则确定违约责任是否成立，即违约行为人是否应对其违约行为承担违约责任，以当事人的主观过错、违约后果作为判断标准，然后以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。在本案中，双方合意签订的合同对出现质量问题的处理有着明确的约定，通用合同条款也对出现质量问题产生争议的救济途径作出了规定，在可以确认是否违约和法律对违约责任有明文规定的条件下，一审法院不按违约责任归责原则进行裁判，应属滥用自由裁量权。综上，一审认定庞捷公司要承担50%的责任承担比例，没有法律和事实依据，应予纠正。四、一审对租金损失认定错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案是建设工程施工合同纠纷，因金东公司施工质量不合格引起的诉争致使庞捷公司无法在预期的时间内实现合同目的。租用房屋所付租金，是金东公司违约所造成的损失，该损失并没有因2017年12月9日在建部分先行交付而停止，且租用房屋的面积均在工程设计建筑面积11912.8平方米之内，亦没有超过设计建筑面积同地段同类厂房租金总价，即合同履行后可以获得的利益，因此庞捷公司租金损失220万元的主张，应该得到法律的支持。五、庞捷公司增加的工程造价505万元损失应该得到法律的支持。1.一审认定金东公司积极要求修复违反常理。本案是由框架柱施工质量问题引发，而对施工质量问题的处理，合同上有着明确约定。如果金东公司按照合同约定处理，重新浇筑其费用也就在4万元左右。但金东公司没有按合同约定处理，构成违约。而正因为金东公司的违约，才造成了以后整改费用的增加。而面对整改费用的增加，金东公司不是积极面对，而是利用专业优势，单方面委托鉴定，造成既成事实，让庞捷公司就范。打一个比方，买家花一件新衣服的钱去买一件新衣服，卖家却卖给他一件需要修补的衣服，买家表示不能接受，买家有错吗？这时卖家又提出，去找第三方鉴定，证明修补后的衣服不影响穿着，买家不愿意配合请第三方鉴定，买家有错吗？所以，一审认定金东公司积极要求修复可以免责违反常理。2.一审认定诉讼中庞捷公司未提供证据证明庞捷公司与案外人签订的合同中工程造价增长系因建筑成本增长所致错误。庞捷公司在一审中变更诉讼请求而提交5组证据证明，工程范围与原施工合同完全一致，造价比原施工合同增加。在无证据证明造价增加非建筑成本增长所致的前提下，造价增加当然是建筑成本增长所致，因此一审认定错误。3.金东公司违约造成的损失依法应予赔偿。庞捷公司实现合同的目的，是支付8945790元在2016年2月23日建成11912.8平方米厂房供自身生产经营使用。而现在实现原有的合同目的，需增加505万元以上才能实现，其原因是金东公司违约而导致材料涨价因素所造成的损失，庞捷公司要求金东公司赔偿，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应该得到支持。金东公司辩称。一、建设工程出现质量问题后金东公司积极寻求解决方案，但庞捷公司恶意扩大损失，并非金东公司违约。金东公司在监理发出整改通知书后便立即委托常州建科院进行检测，确定框架柱仅是外观质量有缺陷，建议采取修补方案而非对框架柱打掉重新浇筑。根据检测报告的建议，金东公司又委托江苏鼎达建筑新科技有限公司出具了施工方案，但庞捷公司均不认可。金东公司为了解决问题、避免扩大损失，积极回复庞捷公司和监理要求，但庞捷公司提出不合理的返工至承台的要求，也不同意重新共同委托其他权威机构重新鉴定，拒绝对出现问题的框架柱进行任何处理，明确表示不履行配合义务，导致工程一直停工，系庞捷公司恶意扩大损失，而非金东公司违约。二、双方签订的《建设工程施工合同》已于2015年12月6日解除。庞捷公司不认可金东公司委托有资质的机构出具的检测方案和修复方案，金东公司在2015年10月7日至2015年11月26日期间多次发函明确提出可以由双方共同委托第三方鉴定机构制定修复方案，但庞建公司在2015年10月15日至2015年12月2日期间的回函都明确拒绝共同委托第三方检测鉴定。因庞捷公司的原因导致无法复工，且庞捷公司明确表示不履行合同配合义务。双方签订的《建设工程施工合同》第47页第二部分通用合同条款16.1.3明确约定，“出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目的违约情况，承包人有权解除合同”。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，1.因不可抗力致使不能实现合同目的；2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5.法律规定的其他情形”。同时第九十六条规定：“当事人一方依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同至通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1.未按约定支付工程价款的；2.提供的主要建筑材料建筑构配件和设备不符合强制性标准的；3.不履行合同约定的协助义务的”。本案中金东公司依据双方签订的《建设工程施工合同》16.1.3、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，于2015年12月6日明确发函解除《建设工程施工合同》，且连续发函3份，要求庞捷公司对已完工程量进行确认结算和交付，向庞捷公司发出解除合同的通知，庞捷公司也未提出任何异议，该《建设工程施工合同》自该通知到达庞捷公司时解除，即2015年12月6日解除。三、庞捷公司提出的房租损失不应由金东公司承担，金东公司对庞捷公司在2017年12月9日前的租金损失不承担50%的责任比例。2015年12月6日金东公司致函解除合同后，连续发函3份，要求庞捷公司对已完工程量进行结算支付，并对案涉工程进行交接，但庞捷公司未于理睬。金东公司于2016年1月1日撤场并告知庞捷公司，但在之后很长一段时间内庞捷公司任凭工程处于停工状态。2017年12月9日，双方在常州市金坛区人民法院的主持下，办理了案涉工程的交接事宜，但金东公司在行使合同解除权后便已及时告知庞捷公司进行工程交接，后续未交接是庞捷公司自行扩大损失。因此，金东公司认为2017年12月9日前庞捷公司的租金损失也与金东公司无关，应当由庞捷公司自行承担。四、庞捷公司的工程材料上涨损失不应由金东公司承担。金东公司于2015年12月6日已经明确提出解除合同不再继续履行，庞捷公司与江苏水北建设工程有限公司（以下简称水北公司）签订《建设工程施工合同》，约定在2018年2月1日开工，首先，工程的内容总量包括用材、装饰等与金东公司和庞捷公司签订的原施工合同是否一致无法得知；其次，合同价款是否是市场行情价格也无法得知；再次，即使在两年多的时间内原材料涨价，也是由庞捷公司造成的，应由庞捷公司承担该损失。金东公司上诉请求：1.确认金东公司与庞捷公司签订的《建设工程施工合同》于2015年12月6日解除；2.改判庞捷公司应当支付金东公司1904016.93元；3.一审、二审诉讼费由庞捷公司承担。事实和理由：一、双方签订的《建设工程施工合同》已于2015年12月6日解除。在框架柱出现质量问题后，金东公司委托常州建科院进行了检测，根据检测报告的建议，金东公司又委托江苏鼎达建筑新技术有限公司出具了施工方案，但庞捷公司均不认可。金东公司在2015年10月7日至2015年11月26日期间多次发函明确提出可以由双方共同委托第三方鉴定制定修复方案，但庞捷公司在2015年10月15口至2015年12月2日期间的回函都明确拒绝共同委托第三方检测鉴定。因庞捷公司的原因导致无法复工，且庞捷公司明确表示不履行合同配合义务，致使合同目的无法实现。依据双方签订的《建设工程施工合同》第47页第二部分通用合同条款16.1.3、《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，金东公司于2015年12月6日明确发函解除《建设工程施工合同》，庞捷公司未提出任何异议，该《建设工程施工合同》自该通知到达庞捷公司时解除，即2015年12月6日解除。二、庞捷公司在2017年12月9日前的租金损失不应当由金东公司承担。2015年12月6日金东公司致函解除合同后，连续发函3封，要求庞捷公司对已完工程量进行结算支付，并对案涉工程进行交接，但庞捷公司未予理睬。金东公司于2016年1月1日撤场并告知庞捷公司，庞捷公司拒绝接受案涉工程，金东公司为了防止案涉工程材料灭失，对案涉工程派专人看管，对此后金东公司的损失鉴定部门也未予鉴定，法院也未予认定，这也说明此后的责任不在金东公司。诉讼过程中金东公司也要求庞捷公司办理交接手续，但庞捷公司不予理睬，拒绝接受的责任在庞捷公司。2017年12月9日，经金东公司多次催促，常州市金坛区人民法院才出面办理了案涉工程的交接事宜。但金东公司在行使合同解除权后便已及时告知庞捷公司进行工程交接，后续未交接是庞捷公司自行扩大损失。因此，金东公司认为2017年12月9日前庞捷公司的租金损失也与金东公司无关，应当由庞捷公司自行承担。庞捷公司辩称：金东公司的上诉理由不能成立，在房屋框架出现质量问题以后，处理质量问题应该依据合同约定，而金东公司不依据合同约定，单方面委托检测，出具未经设计单位认可的施工方案，庞捷公司均不认可。金东公司违反契约精神，不按照监理单位出具的工程暂停令的要求进行整改，是无法复工的根本原因，所以不存在自始不能实现合同目的的情形。金东公司解除合同的要求不符号合同法第94、96条的规定。厂房在2017年12月9日由庞捷公司要求先行交付，合同的解除日期应为2017年12月9日。2.庞捷公司在2019年2月新厂房使用前的全部租金损失应当由金东公司承担，庞捷公司建房的目的是为了使用，涉案厂房为11912.8平方米，合同约定的竣工日期为2016年2月23日，3年的租金是金东公司违约给庞捷公司造成的直接经济损失，庞捷公司主张的220万元租金损失没有超过合同履行后可以获得的收益，应该得到法律的支持。庞捷公司向一审法院起诉请求：1.确认金东公司承建的位于金坛区经济开发区双龙路西侧庞捷公司生产车间建设区域内浇筑的混凝土框架柱和地基、基础部分建设工程质量不合格；2.金东公司赔偿庞捷公司经济损失（返修费用、建设误工工期费用等）725万元；3.本案诉讼费用、鉴定费用由金东公司承担。金东公司向一审法院反诉请求：1.确认金东公司与庞捷公司签订的施工合同于2015年12月6日解除；2.判令庞捷公司立即支付工程款2706727.13元；3.判令庞捷公司赔偿金东公司损失616826.57元；4.本案诉讼费用由庞捷公司承担。一审法院认定事实：2015年8月25日，庞捷公司和金东公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：庞捷公司将位于双龙路西侧的车间一工程发包给金东公司，工程总价8945790元；计划开工日期2015年8月28日，计划竣工日期2016年2月23日；承包人向发包人移交工程的期限为竣工验收后三天内移交；逾期竣工，每日按工程总价的2‰承担违约金；本项目的工程质量不合格的，承包人自行组织完成修复并承担修复费用，并承担违约金10万元/次，承包人的工程质量出现三次以上的质量问题的，发包人有权解除合同。合同签订后，金东公司进场施工。2015年9月27日，监理单位即常州市新阳光建设工程监理有限公司下发《监理通知单》，并于次日向金东公司项目部送达。内容为：“车间一一层框架柱根部在砼浇筑工程中振捣不到位，部分框架柱根部出现烂根、蜂窝、麻面，砼无强度。要求贵项目部立即整改到位，方可进行下道工序施工。”2015年9月28日，监理单位下发《工程暂停令》，通知金东公司项目部于2015年9月28日12时起，暂停车间一一层框架柱及搭设排等部位施工，并按下述要求做好后续工作。要求：1.将框架柱根部砼全部清理一遍，逐一检查并标出问题柱；2.对于存在严重质量问题的框架柱，全部打掉重浇；3.经设计单位出具具体修补施工方案，同意后按方案进行修补，修补完成后需让现场监理进行验收。2015年9月28日，监理单位下发《监理通知单》，内容为：“车间一一层框架柱根部在砼浇筑工程中振捣不到位，部分框架柱根部出现了烂根、蜂窝、麻面，砼无强度。建设单位要求贵项目部立即返工至基础承台部位后，方可进行下道工序施工。”2015年10月7日，金东公司项目部出具《监理通知回复单》，内容为：“车间一一层框架柱根部在浇筑过程中振捣不到位，部分框架柱根部出现了烂根、蜂窝、麻面。现经咨询有关专家及质监部门，根据其建议，我公司决定请有资质的加固公司对其柱子采取加固处理。”监理单位在监理复查意见一栏注明：“建设单位要求项目部立即返工至基础承台部位。”此后，双方多次信函协商。金东公司要求对出现质量问题的框架柱进行修复或共同委托第三方进行鉴定，并按第三方出具的方案修复。庞捷公司始终坚持返工，即将存在质量问题的框架柱打掉重浇。双方就该问题一直未能达成一致意见。2015年12月6日，金东公司向庞捷公司邮寄工作函，主张行使合同解除权，同时要求庞捷公司对工作量进行结算并支付工程款。庞捷公司未予回复。2015年12月21日，庞捷公司向法院提起诉讼，诉讼请求为：1.确认金东公司承建的位于金坛区经济开发区双龙路西侧江苏庞捷实业发展有限公司生产车间建设区域内浇筑的混凝土框架柱和地基、基础部分建设工程质量不合格；2.金东公司赔偿庞捷公司经济损失（返修费用、延误工期费用等，待质量鉴定报告出具后再行主张）；3.本案鉴定费用和诉讼费用由金东公司承担。诉讼过程中，庞捷公司申请对案涉工程施工质量、维修方案及维修价格进行司法鉴定。2016年6月9日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具（2016）司鉴字第165038号鉴定报告，主要载明：七、鉴定结论：综上，本次对案涉工程基础及一层柱的鉴定结论如下：（一）框架柱：所测构件截面尺寸偏差符合验收规范要求；构件芯样混凝土抗压强度实测值满足设计强度等级要求；所测构件纵筋数量均符合设计要求，部分构件箍筋间距负偏差超出验收规范限值，即存在施工质量问题；部分框架柱存在内部缺陷，即存在施工质量问题；（二）基础：基础外形尺寸及埋深基本符合设计要求、所测基础混凝土抗压强度实测值满足设计强度等级要求；八、根据上述鉴定结果，对影响构件承载力的施工质量问题（部分框架柱存在内部缺陷）出具维修方案，采用粘贴碳纤维方式对实测存在内部缺陷的柱进行处理。2016年6月29日，常州信达房地产评估造价咨询有限公司出具鉴定报告，案涉工程框架柱修复造价为41275.87元。庞捷公司共支付鉴定费158000元。诉讼过程中，金东公司提出反诉，并申请对金东公司已完成案涉工程造价进行司法鉴定。江苏天开工程咨询有限公司于2017年4月20日出具苏开造鉴（2017）第002号鉴定报告，工程造价为1945292.80元。金东公司支付鉴定费33235元。2016年7月26日，庞捷公司申请变更诉讼请求为：1.解除庞捷公司与金东公司签订的建设工程施工合同；2.金东公司支付违约金1914399.06元，并承担鉴定费用158000元、修费费用41275.87元，共计2113674.93元。2016年8月22日，法院将变更诉讼请求申请书送达给金东公司。2016年10月13日，金东公司在庭审中明确表示同意解除双方之间的建设工程施工合同，但认为合同解除时间应为2015年12月6日。2019年5月10日，庞捷公司在本案审理过程中将诉讼请求变更为：1.确认金东公司承建的位于金坛区域内浇筑的混凝土框架柱和地基、基础部分建设工程质量不合格；2.金东公司赔偿庞捷公司经济损失7250000元；3.本案鉴定费用和诉讼费用由金东公司承担。案涉工程设计建筑面积11912.80元平方米。2017年12月9日，庞捷公司和金东公司在一审法院主持下办理了案涉工程的交接事宜。2016年，庞捷公司与钟楼区邹区兴发网袋厂（以下简称兴发网袋厂）签订《房屋租赁合同》，约定庞捷公司租赁位于武进区邹区镇卜弋工业园区友谊北路3号兴发网袋厂内2778平方米房屋，作为仓库、车间、办公，租赁期限自2016年3月8日至2019年3月8日，租金为500040元／年。2016年6月28日、7月2日，庞捷公司以承兑方式共向兴发网袋厂支付2016年3月8日至2017年3月8日的租金50万元。2017年3月10日，庞捷公司以承兑方式向兴发网袋厂支付2017年3月8日至2018年3月8日的租金50万元。2018年5月10日，庞捷公司以承兑方式向兴发网袋厂支付2018年3月8日至2019年3月8日的租金50万元。2017年10月20日，庞捷公司与江苏剑湖金业能源科技有限公司（以下简称剑湖公司）签订《厂房租赁合同》，约定剑湖公司将位于常州市金坛区双龙路18号厂房出租给庞捷公司，面积约6300平方米，租赁期限自2017年10月10日起至2020年10月10日止，租金为724500元／年。2017年10月25日，庞捷公司以承兑方式向剑湖公司支付2017年10月10日至2018年10月10日的租金53万元。2017年11月21日，庞捷公司向剑湖公司转账支付押金16000元、租金192000元。2018年11月5日，庞捷公司向剑湖公司转账支付租金92000元。一审法院认为，关于工程质量问题。根据（2016）司鉴字第165038号鉴定报告，基础符合设计要求，但部分框架柱存在施工质量问题，且金东公司亦认可案涉工程的部分混凝土框架柱存在质量瑕疵。故对庞捷公司要求确认地基、基础部分工程质量不合格的诉讼请求，一审不予支持。对庞捷公司要求确认混凝土框架柱质量不合格的诉讼请求，一审予以支持，质量不合格的混凝土框架柱具体数量以（2016）司鉴字第165038号鉴定报告为准。关于《建设工程施工合同》的解除时间。虽然金东公司于2015年12月6日向庞捷公司邮寄工作函，主张行使合同解除权，但工程系因金东公司的施工存在质量问题而停工，后双方就解决方案多次沟通，未能达成一致意见，庞捷公司的行为尚不足以致使合同目的不能实现，故金东公司不具备法定解除权，其要求解除合同的意思表示未得到庞捷公司的认可，不产生解除合同的效力。本案诉讼过程中，庞捷公司于2016年7月26日提出解除《建设工程施工合同》，金东公司于2016年10月13日在庭审中明确表示同意解除建设工程施工合同，故建设工程施工合同在2016年10月13日因双方协商一致解除。关于庞捷公司与金东公司的责任承担比例。庞捷公司与金东公司因工程出现质量问题产生争议，并引发停工，后因双方对解决方案无法达成一致意见导致无法复工。金东公司的施工行为与工程出现质量问题具有直接因果关系，其对停工具有过错。庞捷公司坚持要求重新施工，对金东公司提出的修复方案及共同委托第三方鉴定的意见均不予理睬。后虽通过司法鉴定程序确定修复方案及修复费用，但耗时较长，而鉴定结论显示工程出现的质量问题并非不可修复，且修复费用与重新施工的成本相差甚远，因此庞捷公司对工程无法复工亦具有不可推卸的责任。根据双方过错程度，一审认为由庞捷公司、金东公司对工程造成的各项损失各自承担50%的责任为宜。关于庞捷公司的损失。1.维修费用，经鉴定为41275.87元，双方对此均无异议，一审予以确认。因工程质量问题系金东公司导致，庞捷公司对此不存在过错，故维修费用应由金东公司全额承担。2.租金损失，庞捷公司的举证能够证明截至目前其实际支付租金合计2314000元，其中2017年12月9日前的租金合计996767.12元（兴发网袋厂50万元/年×1年零276天+剑湖公司722000元/年×60天）。因金东公司于2017年12月9日已将案涉工程交付给庞捷公司，且此时合同已解除，故2017年12月9日之后的租金与金东公司无关。又因案涉工程位于金坛区，故租金应按照庞捷公司2017年12月9日前的实际租赁时间及租赁面积，参照金坛区同地段同类厂房租赁价格计算，一审酌定按100元/平方米/年计算。因此，庞捷公司的租金损失合计591424.11元（2778平方米×100元/平方米/年×1年276天+6300平方米×100元/平方米/年×60天)。3.建筑费用增加的损失，虽然庞捷公司与金东公司之间的纠纷最初由框架柱存在质量问题而引发，但金东公司积极要求修复，而庞捷公司要求将框架柱打掉重浇，双方无法达成一致意见。为此，金东公司建议共同委托第三方进行鉴定，庞捷公司不予配合。庞捷公司提起诉讼后，针对该事项申请鉴定，鉴定机构出具了修复方案，且修复费用仅为41275.87元。鉴定报告出具后，庞捷公司即向一审申请变更诉讼请求，要求解除双方签订的建设工程施工合同。故庞捷公司与金东公司之间的建设工程施工合同系双方协商一致解除，而非金东公司单方违约导致，庞捷公司在诉讼中也未提供证据证明其与案外人签订的建设工程施工合同工程造价增加系因建筑成本增加所致。因此，合同解除后，庞捷公司将工程另行发包给他人施工，所产生的费用均与金东公司无关。综上，金东公司应当赔偿庞捷公司损失共计336987.93元（41275.87元+591424.11元×50%）。关于金东公司已完成工程的工程款支付。金东公司已完成的工程造价经鉴定为1945292.80元，庞捷公司对此不持异议，故对金东公司要求庞捷公司支付工程款1945292.80元的诉讼请求，本院予以支持。关于金东公司的损失。停工前的人员工资、钢管、扣件租金、塔吊租金均属于施工成本，已转化为工程量，计入工程总价中。停工后即2015年9月28日至2015年12月31日期间的费用，因停工系框架柱存在质量问题而引发，此三个月停工期，双方多次信函沟通，虽未达成一致意见，但并非是庞捷公司拖延造成金东公司损失扩大，且庞捷公司已于2015年12月21日提起诉讼，故金东公司主张的上述损失应由其自行承担。一审判决：一、确认江苏金东建设工程有限公司施工的江苏庞捷实业发展有限公司位于金坛区经济开发区双龙路西侧车间一部分混凝土框架柱工程质量不合格［质量不合格的混凝土框架柱的具体数量以（2016）司鉴字第165038号鉴定报告为准］；二、江苏金东建设工程有限公司赔偿江苏庞捷实业发展有限公司损失336987.93元；三、确认江苏庞捷实业发展有限公司与江苏金东建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》于2016年10月13日解除；四、江苏庞捷实业发展有限公司给付江苏金东建设工程有限公司工程款1945292.80元；五、驳回江苏庞捷实业发展有限公司的其他诉讼请求；六、驳回江苏金东建设工程有限公司的其他反诉请求。上述第二、四项相抵后，江苏庞捷实业发展有限公司还应给付江苏金东建设工程有限公司1608304.87元，于判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62550元、反诉案件受理费16734元、鉴定费191235元，合计270519元，由江苏庞捷实业发展有限公司负担167890元，由江苏金东建设工程有限公司负担102629元（江苏庞捷实业发展有限公司已缴纳本诉案件受理费62550元、鉴定费158000元，江苏金东建设工程有限公司已缴纳反诉案件受理费16734元、鉴定费33235元，江苏金东建设工程有限公司应于判决生效之日起十五日内向江苏庞捷实业发展有限公司支付案件受理费、鉴定费共计52660元）。二审中，庞捷公司提交以下证据：证据一，《工程造价结算书》，证明未完工程完成后的结算价为12760220元，证明给庞捷公司造成的损失为5759932.8元，庞捷公司诉讼请求低于实际损失。证据二，发票及付款凭证复印件，证明施工单位水北公司已经开具发票4张，金额为10290885元，证明庞捷公司已经付款9566400元。一审时还没有竣工结算，现在上诉期间工程完工结算，证明损失的真实性。金东公司质证认为，对证据一，真实性认可，对关联性不认可。该份结算书是水北公司单方制作的，工程价款应当以四方定审单最终确定的金额为准。该份结算书不能体现后续工程的最终工程造价。金东公司是于2015年12月6日就发函要求解除合同，要求庞捷公司对金东公司已完成的工程量进行结算支付，但是庞捷公司与水北公司签订的建设工程施工合同是在2018年1月18日，这期间有2年多的时间差，如果确实有材料上涨，该部分的费用也不应当由金东公司承担。对证据二，因为都是复印件，对真实性关联性都不认可。二审中，双方对内容为“车间一一层框架柱根部在砼浇筑工程中振捣不到位，部分框架柱根部出现了烂根、蜂窝、麻面，砼无强度。建设单位要求贵项目部立即返工至基础承台部位后，方可进行下道工序施工。”的《监理通知单》系监理单位于2015年9月29日出具未有异议。二审查明，一审法院于2016年3月10日开庭审理本案，金东公司在该庭审中提交了2015年10月7日向监理单位出具的《监理通知回复单》，以证明金东公司向监理提出委托有资质的公司对质量问题进行检测，但监理回复建设单位仍要求返工至基础承台。庞捷公司对该证据质证称，因为金东公司施工的柱子达20米以上，上面已经被监理部门认定为不合格，埋在地下的质量无法看出，所以庞捷公司要求把台基部分也返工。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，关于庞捷公司的上诉意见。1.《建设工程施工合同》解除日期。一审中，庞捷公司于2016年7月26日提出解除合同，金东公司于2016年10月13日明确表示同意解除，故一审确认涉案《建设工程施工合同》于2016年10月13日解除并无不当。2.庞捷公司与金东公司在本案中承担责任的比例。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十八条规定，“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解，调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”本案系因金东公司承建庞捷公司车间一工程，在施工中对一层框架柱根部在砼浇筑中振捣不到位，出现质量问题而引发纠纷。对该质量问题，双方并无争议，仅对如何处理争执不一。依照上述法律规定，双方均有权利向法院提起诉讼，确定争议解决的方法。金东公司在监理单位通知其停止施工、对部分框架柱返工至基础承台部位及庞捷公司要求台基部分重做等持有异议时，在与庞捷公司协商修复方案不成的情况下可以及时向法院提起诉讼，请求对修复方案进行确认。但金东公司仅以单方解除合同的方式要求终止合同的履行，未及时通过诉讼止住纷争，对本案损失的产生存在一定过错。庞捷公司在工程出现上述质量问题后，坚持要求包含台基在内的工程重新施工，经一审法院鉴定其意见不成立，故对纠纷的产生及损失的扩大具有较大过错。二审酌情确认由庞捷公司承担70%的责任，金东公司承担30%的责任。3.租金损失。因本案纠纷致使工程工期延误，庞捷公司为此产生损失，损失可参照工程所在地周边地区同类厂房的租赁价格进行计算，一审酌情按照100元/平方米/年计算并无不当。关于计算租金的期限，双方至2017年12月9日在法院的主持下办理了涉案工程交接手续，该时工程并未完工，此后，庞捷公司与水北公司于2018年1月18日签订后续工程的施工合同，约定工期180天，自2018年2月1日起至2018年8月1日止。鉴于庞捷公司重新与他人签订合同需给予一定合理期限及进行工程修复需要时间，故租金损失的计算时间从2016年2月23日计算至2018年8月1日止。庞捷公司实际提交的租房依据，2778平方米房屋房租为50万元/年，租赁时间自2016年3月8日计算至2018年8月1日计873天，租金为50万元/年÷365天×873天=1195890元；6300平方米房屋租金为724500元/年，租金时间自2017年10月10日计算至2018年8月1日计290天，租金为724500元/年÷365天×290天=575630元。两处房屋租金合计1771520元，二审予以确认。4.工程造价的损失。因施工合同履行过程中产生纠纷而延误工期，遇建筑材料上涨造成建造成本增加的损失，承包人和发包人均可以主张，损失的承担可按照引起纠纷的原因、双方承担责任的大小进行确认。本案庞捷公司提交的其与水北公司签订的建设工程施工合同，并不能证明该工程实际施工范围与庞捷公司、金东公司签订的《建设工程施工合同》约定的施工范围是否一致，也不能证明庞捷公司与水北公司约定的合同价款是否超出市场价格，故庞捷公司主张的工程造价损失依据不足，二审不予支持。关于金东公司的上诉意见。1.涉案《建设工程施工合同》解除时间。因金东公司在履行合同过程中施工质量不合格，存在违约行为，其主张行使单方解除权的理由不能成立，一审确定涉案《建设工程施工合同》于2016年10月13日解除的理由正确。2.租金损失的承担。双方因工程质量纠纷未能及时协商一致，引起工程延误，对此双方均有过错，对于因工程延误给庞捷公司产生的实际损失，可以参照厂房租金标准进行计算，金东公司应根据其在本案纠纷中的责任大小承担相应的租金损失，即1771520元×30%=531456元。综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市金坛区人民法院（2018）苏0413民初6338号民事判决第一项、第三项；二、撤销常州市金坛区人民法院（2018）苏0413民初6338号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项；三、江苏金东建设工程有限公司支付江苏庞捷实业发展有限公司工程维修费41275.87元；四、江苏金东建设工程有限公司赔偿江苏庞捷实业发展有限公司损失531456元；五、江苏庞捷实业发展有限公司支付江苏金东建设工程有限公司工程款1945292.80元；六、驳回江苏庞捷实业发展有限公司的其他诉讼请求；七、驳回江苏金东建设工程有限公司的其他反诉请求。上述第三、四、五项相抵后，江苏庞捷实业发展有限公司还应给付江苏金东建设工程有限公司1372560.93元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费62550元、反诉案件受理费16734元、鉴定费191235元，合计270519元，由江苏庞捷实业发展有限公司负担201268元，由江苏金东建设工程有限公司负担69251元（庞捷公司预交220550，金东公司预交49969元）；二审案件受理费84486元，由江苏庞捷实业发展有限公司负担70448元，由江苏金东建设工程有限公司负担14038元（庞捷公司预交62550元，金东公司预交21936元）。上述费用在双方履行本案判决时一并结算。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年十一月二十六日书记员  邹 静