湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民再88号上诉人（原审原告）：蒋林，男，汉族，1973年10月20日出生，住随州市曾都区，委托诉讼代理人：陈文洲，谷城县庙滩法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：计艳，女，汉族,1984年6月16日出生，住襄阳高新技术产业开发区，上诉人（原审被告）：杨金龙，男，汉族，1980年8月23日出生，住襄阳高新技术产业开发区，系计艳之夫。委托诉讼代理人：熊化明，湖北联帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨正华，系杨金龙之父。上诉人蒋林与上诉人杨金龙、计艳建设工程施工合同纠纷一案，襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）鄂襄新民初字第01478号民事判决已经发生法律效力。襄阳高新技术产业开发区人民检察院向襄阳高新技术产业开发区人民法院提出鄂襄高新检民（行）监[2019]42069300002号检察建议，建议再审本案。襄阳高新技术产业开发区人民法院于2020年1月2日作出（2020）鄂0691民监1号民事裁定，再审本案。襄阳高新技术产业开发区人民法院再审后作出（2020）鄂0691民再4号民事判决。蒋林，杨金龙、计艳双方都不服，上诉至本院。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。蒋林上诉请求：1.撤销原再审判决；2.判令被上诉人杨金龙、计艳支付增加的工程量折款14900元；3.二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审认定事实不清。1.施工中增加的工程量由被上诉人的实体房屋现状印证。2.2015年7月10日，蒋林起诉前，将《工程结算通知书》以特快专递形式通知了被上诉人，但被上诉人拒收。依照相关规定，应视为工程已结算。特快专递回执单及《工程结算通知书》已提交给法院。原再审法院以蒋林无法查清邮递状态，以此为由不支持增加的工程量错误。杨金龙、计艳上诉请求：1.判令蒋林向杨金龙、计艳支付为被上诉人管护遗弃的施工工具等的保管费用122400元（截止到2020年8月底）；2.原审案件受理费，依法合理分担。事实与理由：1.原一审以及再审中，蒋林都没有提供证据证实是上诉人扣押了蒋林遗弃的施工工具，且上诉人一再声明那些工具是被上诉人在工程未完工就仓皇跑路遗弃的。上诉人一家为保管被上诉人遗弃的施工工具，每月最少损失租金1800元，5年多时间共损失122400元。故被上诉人蒋林如若讨要工具，需支付上诉人保管费用。2.蒋林原审时诉讼请求的对应标的额共计103402元，诉讼费是2380元，再审判决仅支持了蒋林69220元工程款，未支付利息，但判令杨金龙、计艳承担全部诉讼费,处理不当。针对蒋林的上诉请求，杨金龙、计艳辩称，1.蒋林的上诉请求第一项，故意把判决书文号写错。上诉状中的文号根本不存在。2.增加工程量的问题。其上诉提出的特快单及房屋现状印证，我方认为对方多次强调口头约定，我方认为蒋林提到的项目都包含在总工程量中，工程款也包含在约定工程款中，根本不存在增加工程量。且我方不认可增加了工程量，更没有口头约定。房屋现状也不能证实对方的请求。针对杨金龙、计艳的上诉请求，蒋林辩称，一、1.对方第一项上诉请求不能成立。杨金龙提出蒋林负担保管费用，无客观事实依据。从程序中说，这是一个新的诉讼请求，应该在一审中提出。2.原审判决认定的是上诉人计艳、杨金龙非法扣押蒋林施工设施，应当返还。因此扣押行为系侵权行为，所以其上诉理由也不能成立。二、法院审理案件，是以查明的客观事实，对诉讼费用的负担，依法作出裁判。再审中确认杨金龙、计艳承担本案诉讼费，符合法律规定。蒋林向一审法院起诉请求：1.判令计艳、杨金龙立即偿还蒋林工程款84120元及利息（利息以84120元为基数、自2015年4月18日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算）；二、计艳、杨金龙立即返还蒋林价值19302元的施工工具；三、案件诉讼费由计艳、杨金龙负担。原一审法院认定事实如下：2014年7月1日，被告计艳将位于其个人所有的位于襄阳高新技术产业开发区××办事处××社区××（××地下室）房屋土建工程发包给原告，并签订《工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：（甲方）计艳、乙方蒋林；甲方将位于襄阳高新技术产业开发区××办事处××组自住房的泥瓦工程委托乙方施工；承包价格为110元每平米；按进度付款。施工过程中，在施工过程中，双方又口头约定增加价款为14900元的工程量。工程完工后，被告计艳支付原告工程款30000元。2015年4月7日，原告通过邮政特快专递方式向被告计艳出具的《工程结算通知书》，确认单载明：通知书载明：襄阳高新区刘集社区五组居民计艳，2014年7月1日，我与你签订了房屋建筑木工分包工程合同书，在位于社区五组你的私有房屋泥瓦工程以包工不包料方式发包由我承包，依照承包合同双方约定，你的房屋建筑三间四层（含地下室），总面积为902平方米，每平方米110元计取费用，总工程款为99220元。在施工过程中，双方又口头约定增加部分工程量，明细如下：1.打地下室140平方米，1400元；2.打二楼地平200平方米，2000元；3.打三楼地平200平方米，2000元；4.打屋顶地平230元，2300元；5.粉刷踏步4层，3200元；6.屋面墙体增高4米，4000元；上述工程共计114120元，依照合同约定你应按工程进度支付，工程完工付清全部价款。2015年元月工程完工交付使用时，你仅支付工程款30000元，下欠84120元逾期至今未结算。请按此通知后在2015年4月17日前双方进行结算并清偿，并同时返还你所扣留我方价值10392元的施工机械等各种设施。被告计艳拒收该通知书。现经原告多次催要无果，故而引起本诉。另查明：二被告于2008年5月28日在民政机关登记结婚，系夫妻关系。原一审法院认为，原、被告签订的《工程施工劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律的禁止性规定，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告依约履行了施工义务后，被告亦应按照合同约定履行付款义务。被告在仅支付部分工程款后，剩余款项拒不支付，故原告要求被告支付工程款84120元的请求符合法律规定，本院予以支持。原告还要求被告支付自2015年4月18日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的利息的请求，因工程确已完工，应视为该建筑工程已实际完工并交付，且原告在结算通知书中已明确了要求被告支付工程款时间（2015年4月17日），故对原告的该项请求，本院予以支持。原告还要求二被告返还原告价值10392元施工工具的请求，因原告无证据证实二被告扣押了原告上述工具，故对原告的该项请求，本院不予支持。因欠款所发生时间在二被告的婚姻关系存续期间内，且该债务系用于被告家庭建房，应视为二被告的共同债务，故原告要求二被告共同向其支付工程款84120元及相应利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。被告计艳、杨金龙经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告计艳、杨金龙于本判决生效之日起十日内支付原告蒋林工程款84120元及自2015年4月18日至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的利息；二、驳回原告蒋林的其他诉讼请求。襄阳高新技术产业开发区人民检察院提出再审检察建议认为，原一审审理过程中，法院卷宗显示其送达诉讼文书时采用公告送达，但未在卷宗中载明公告送达的原因和经过，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，影响了当事人的诉讼权利，因此建议本院对本案进行再审。原再审法院再审查明事实如下：2014年7月1日，计艳（甲方）与蒋林（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：1.工程名称为计艳私房，工程地点在刘集五组；2.甲方委托乙方对该工程的泥瓦工分项工程进行劳务分包；3.承包范围为砼浇灌、砌墙、内外墙粉刷不含内瓷、外墙贴一方瓷砖；4.承包价格为110元每平米；5.付款方式为按进度付款；6.甲方安排专人负责施工技术，对于乙方的施工质量依照图纸设计要求、施工规范和检查标准严格检查、验收，发现质量问题，立即要求乙方整改或整顿，直到符合要求为止；7.甲方做好施工材料供应工作，满足乙方施工所需。确因甲方组织失误，材料不能及时到位，影响工期，乙方概不负责；8.乙方组织施工技术和劳务人员，满足甲方的施工所需。乙方在施工中严格执行施工规范和检验标准，服从甲方施工技术员的指导和安排等等。2015年1月蒋林完工，与计艳就工程款结算发生争议，双方未能结算。期间计艳向蒋林支付30000元工程款，此后未再付款。2015年4月7日，蒋林通过邮政特快专递向计艳邮寄《工程结算通知书》，通知书载明：襄阳高新区刘集社区五组居民计艳，2014年7月1日，我与你签订了房屋建筑施工合同书，在位于社区五组你的私有房屋三间四层（含地下室）泥瓦工程以包工不包料方式发包由我承包。依照承包合同双方约定，你的房屋建筑总面积为902平方米，每平方米承包计费110元，总承包费为99220元。在施工过程中，双方又口头约定增加部分工程量，明细如下：1.打地下室140平方米，1400元；2.打二楼地平200平方米，2000元；3.打三楼地平200平方米，2000元；4.打屋顶地平230元，2300元；5.粉刷踏步4层，3200元；6.屋面墙体增高4米，4000元；上述工程共计114120元，依照合同约定你应按工程进度支付，工程完工付清全部价款。2015年元月工程完工交付使用时，你仅支付工程款30000元，下欠84120元逾期至今未结算。请按此通知后在2015年4月17日前双方进行结算并清偿，并同时返还你所扣留我方价值10392元的施工机械等各种设施。该邮寄单上载明内含文件包括工程款结算通知书及扣押物质明细表，但是蒋林未能提交该邮寄单的回执，现已无法查询得知其投递状态。另查明：计艳与杨金龙于2008年5月28日登记结婚，系夫妻关系。计艳述称，诉争工地现场由杨金龙父亲杨正华在负责管理。蒋林离开后开始没有安装门窗时，杨正华为了在此守房而摆了一张床、放了一个小电视，后来又陆续安装了门窗等。原再审法院再审认为，在原审判决中认定计艳、杨金龙应付的欠款所采信的主要证据是《工程结算通知书》及邮寄单，由于原审未对《工程结算通知书》的邮寄状态、计艳是否认可其载明的内容等进行调查核实，致使判决生效后计艳、杨金龙对蒋林主张的金额持有异议，本案案件事实存在争议。本案再审的争议焦点如下：1.蒋林完成的工程量以及其主张的与计艳口头约定增加的工程量是否完成；2.涉案工程是否存在质量问题以及是否应当减少相应工程价款。针对争议焦点1，蒋林与计艳签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但因蒋林没有取得相应的建筑施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。但蒋林履行了施工义务，计艳应当参照合同约定履行付款义务。对于蒋林已经完成的工程量，庭审中计艳认可房屋盖了四层、已经封顶，且房屋施工面积确实有902平方米。故计艳应当向蒋林支付工程款902平方米×110元/平方米=99220元，扣减计艳已经支付的30000元，尚欠69220元未付。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持”的规定，案涉工程产生的债务发生于计艳、杨金龙的夫妻关系存续期间，且用于二人家庭自建房屋，应当认定为夫妻共同债务，对蒋林要求杨金龙与计艳共同还款的主张予以支持。对于蒋林主张双方口头约定增加的工程量问题，因蒋林仅提交一份《工程结算通知书》及邮寄单，邮寄单现已无法查实投递状态，《工程结算通知书》系蒋林单方制作，两份证据无法互相印证以证实计艳确实知晓并认可该通知书的内容。对蒋林主张的增加的工程量及对应价款，其提交的证据不足以证实该主张，不予支持。对于蒋林要求计艳、杨金龙向其支付自2015年4月18日起以中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的利息的主张，认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，本案中双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定付款方式为按进度付，属于约定的付款时间不明，且蒋林与计艳因工程量及质量问题存在争议一直未作结算。故蒋林的该项主张于法无据，不予支持。针对争议焦点2，对于计艳、杨金龙主张案涉工程质量不合格的问题，因计艳述称蒋林离开后由杨金龙父亲杨正华在房内居住看房，并陆续安装了门窗，表明计艳、杨金龙二人已接管了房屋。虽然计艳、杨金龙提交的照片可以证实房屋存在部分墙壁渗水、漏网等问题，但是自2015年涉案工程完工至今已有五年之久，计艳、杨金龙未举证证明其就房屋质量向蒋林提出过主张。而计艳、杨金龙自认在另案中要求鉴定涉案房屋的水泥工程质量，但是鉴定不成。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现计艳、杨金龙提交的证据不足以证实蒋林完工时工程质量存在问题，应当承担举证不能的不利后果，其主张因工程质量问题导致的损失不予支持。此外，对于蒋林要求计艳、杨金龙返还其价值19302元的施工工具的问题，原再审法院认为计艳在庭审中认可涉案房屋处尚有一台搅拌机、一台小吊机、一台清渣机、一台平板振动器、四根钢管、若干块竹排、若干米铜芯线、一个电饭锅，蒋林未提交证据证实尚存其它工具未予返还，故计艳、杨金龙应返还原物的范围以上述工具为限。因此，原一审认定事实证据不足、适用法律错误，导致裁判结果错误，依法应予撤销。经原再审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）鄂襄新民初字第01478号民事判决；二、原审被告计艳、杨金龙于本判决生效之日起十日内向原审原告蒋林共同支付工程款69220元；三、原审被告计艳、杨金龙于本判决生效之日起十日内向原审原告蒋林返还一台搅拌机、一台小吊机、一台清渣机、一台平板振动器、四根钢管、一个电饭锅及竹排若干个、铜芯线若干米（竹排及铜芯线以交付时现场清点为准）；四、驳回原审原告蒋林的其他诉讼请求。原审案件受理费2380元，由原审被告计艳、杨金龙负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原再审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审另查明，本案再审开庭中，计艳认可扣押了蒋林的施工设施。本院认为，根据双方当事人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：1.蒋林是否应向杨金龙、计艳支付施工设施保管费及相关数额。2.杨金龙、计艳是否应向蒋林支付蒋林主张的增加工程量对应的工程款14900元。针对上述焦点问题及上诉人提出的其他问题，结合本案已查明的事实及双方举证、质证情况，本院评述如下：1.杨金龙、计艳主张的蒋林应支付施工设施保管费及相关数额的问题。二审中，杨金龙、计艳上诉提出蒋林主张返还的施工设施，系蒋林遗弃在杨金龙、计艳处，其该诉讼主张与计艳原再审庭审中关于该问题的陈述相矛盾，且二审中杨金龙、计艳也承认其与蒋林并未约定不完工或者质量不合格的情况下蒋林不能拉走设备，加上一审中杨金龙、计艳也没有就保管蒋林施工设施的费用提起反诉，故杨金龙、计艳关于蒋林应向其支付保管费用122400元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。2.蒋林主张的增加工程量对应工程款14900元应否支持的问题。蒋林上诉提出一审没有支持其增加工程量折款14900元错误，并称双方对增加的工程量存在口头约定，但合同相对方计艳既不认可存在口头约定也不认可增加了工程量；蒋林虽主张其通过邮寄《工程结算通知书》的方式完成了工程结算，但现有证据并不足以证明计艳、杨金龙收到了该《工程结算通知书》，加上该《工程结算通知书》列明的增加工程量相关明细内容与双方签订的施工合同约定的施工内容一致，不存在工程量的增加，故蒋林关于计艳、杨金龙支付增加工程量折款14900元的上诉请求及理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。3.关于一审诉讼费用分担的问题。再审判决确未支持蒋林的全部诉讼请求，但原审被告杨金龙、计艳未按合同约定及时支付工程款及扣押蒋林施工设施等不诚信行为，是引起本案纠纷的主因，故再审决定由杨金龙、计艳承担全部一审案件受理费，并无不当。对于杨金龙、计艳关于一审诉讼费分担不当的上诉理由，本院也不予支持。综上，双方上诉人的上诉请求及事实理由皆不能成立，原再审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2553元，由蒋林承担173元，杨金龙、计艳承担2380元。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  王明兰审判员  肖 瑾二〇二〇年十一月十七日书记员  赵 海