江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5183号上诉人（原审被告）：赵葛媛，女，1963年2月23日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：高宗祥，江苏理华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏华夏投资实业有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区江东中路**。法定代表人：顾辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨锁平，江苏衡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦晨，江苏衡鼎律师事务所律师。上诉人赵葛媛因与被上诉人江苏华夏投资实业有限公司（以下简称江苏华夏公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人赵葛媛的委托诉讼代理人高宗祥，被上诉人江苏华夏公司的委托诉讼代理人杨锁平、秦晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵葛媛上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回江苏华夏公司的诉讼请求或将本案发回重审并指令其他法院重审。事实和理由：一、一审法院偏袒江苏华夏公司，审理程序和结果有违公正，违反法律规定，一审法院应当全院回避，不宜审理本案，应撤销一审判决并发回由其他法院重审。1.一审法院无视赵葛媛已经委托诉讼代理人的事实，在无必要的情况下强行要求赵葛媛到庭，有违民事诉讼法的程序规定。2.一审法院对赵葛媛生命安危缺乏起码的尊重。因赵葛媛在庭审前病情突然加重，医生建议赵葛媛在家休养，故赵葛媛在提交病历、检查记录、医师证明等相关材料后，遵医嘱在家休养未能出庭。此后，一审法院亦未再行通知赵葛媛本人必须到庭。但一审判决却称多次通知赵葛媛到庭而赵葛媛以患病为由至今未出庭，实属不实。3.一审法院对赵葛媛区别对待。一审中因需提交经公证的证据，而公证机关无法及时办妥公证书，赵葛媛申请延期开庭，一审法院予以拒绝。后一审法院却因江苏华夏公司原因通知延期审理。4.在2020年1月14日法庭辩论已终结的情况下，一审法院又于2020年4月8日通知赵葛媛再次开庭，并寄送了江苏华夏公司提交的新材料。一审法官在法庭调查和辩论终结后单独指导江苏华夏公司提交新材料，明显不公。5.一审法院通知于2020年4月14日开庭质证，但2020年4月10日深夜赵葛媛的委托诉讼代理人突发疾病，突感头晕目炫、恶心干呕至医院治疗，在当日即由其家属协助申请延期开庭，但一审法院却强行要求赵葛媛和代理人必须在患病期间提交书面质证意见。一审法院于2020年4月20日收到书面质证意见之后第二日即作出判决,一审法院显然对于赵葛媛的质证意见及江苏华夏公司新提交的无原件材料未予仔细审核，未审先判倾向严重。6.一审中，江苏华夏公司申请的证人张某当庭作伪证，赵葛媛当庭便提供证据反驳并要求法院查明、进行处罚，后一审法院称已对张某进行处罚，但一审判决对此只字未提，未将处罚结果告知赵葛媛。二、一审法院认定事实缺乏证据支持，采信证据不合法。1.江苏华夏公司提交的《项目借款用途和还款计划书》系复印件，且内容模糊不清，一审法院将其作为认定事实的依据，不符合法律规定。2.赵葛媛确未使用邮箱向江苏华夏公司推荐扬州江广工程建设有限公司（以下简称扬州江广公司）或扬州市广陵新城投资发展有限公司（以下简称广陵新城公司），一审法院依据无原件的电子邮件认定事实，明显错误。3.赵葛媛对于署名“赵葛媛”的邮件复印件确不知情，不知道他人使用的邮件内容实属正常。即便作为配偶，赵葛媛亦不可能对其丈夫的行为了如指掌。赵葛媛已提交的公证书充分证明俞彬多次落款或未落款通过该邮箱发送邮件。三、一审法院错误认定赵葛媛存在违约行为。1.一审法院错误认定赵葛媛向江苏华夏公司推荐了扬州江广公司或广陵新城公司。首先，一审法院未查清其所认定的赵葛媛推荐的是扬州江广公司还是广陵新城公司。其次，赵葛媛提交经公证的电子邮件，可以证明俞彬获得广陵新城公司及广陵新城各项目主体公司等文件资料，并以俞彬自己的名义将融资申请登记表通过邮件发送给了江苏华夏公司的原副总张某，属于俞彬个人行为，一审法院将其认定为赵葛媛所为，没有依据。赵葛媛不应对俞彬个人与张某之间的行为承担任何责任。第三，杜永方与赵葛媛均是江苏华夏公司的经济顾问，存在竞争关系，相关证据已证明杜永方存在向江苏华夏公司推荐扬州江广公司和广陵新城公司的事实，赵葛媛不可能再行向江苏华夏公司推荐同一项目。2.一审法院错误认定赵葛媛违反了合作协议第九条第1款。首先，扬州华厦投资管理咨询有限公司（以下简称扬州华厦公司）并非赵葛媛成立，该公司系俞彬擅自以赵葛媛的名义成立。其次，一审判决认定赵葛媛已基本完成推荐扬州江广公司或广陵新城公司的全部工作，不符合事实。赵葛媛没有进行推荐，更没有参与推荐、对接、签约。扬州江广公司亦未陈述系赵葛媛将其推荐给江苏华夏公司。根据《经济顾问合作协议》（以下简称合作协议），赵葛媛应负责推荐服务的全过程，而非仅是介绍给杜永方对接。第三，赵葛媛提交《公证书》充分证明俞彬早在2015年1月份即知悉广陵新城各项目公司信息，知悉扬州江广公司、广陵新城公司信息，俞彬使用这些信息无需任何人的推荐或泄露，无需赵葛媛的推荐和透露。第四，一审判决认定“上诉人利用目标客户”不能成立。所谓目标客户必须以属于江苏华夏公司的商业秘密为前提。而俞彬自身即知晓扬州江广公司信息，扬州江广公司信息并不属于江苏华夏公司的商业秘密，不存在赵葛媛利用或者推荐。赵葛媛是否违约利用目标客户的商业秘密，应由中级人民法院管辖，不属于基层法院管辖。3.一审错误认定赵葛媛违反了合作协议关于其不得私自利用江苏华夏公司相关信息的约定。首先，相关邮件并非赵葛媛发送或接收，赵葛媛对此并不知情，不清楚所谓合同信息。其次，合同信息不属于商业秘密，不具有商业价值，江苏华夏公司亦未采取任何保密措施。合同信息是合同当事人之间经过协商确定，不应属于江苏华夏公司的公司信息,更不应纳入合作协议所述的范围。且扬州江广公司与扬州华厦公司的签约内容是由两家公司协商确定,一审直接认定赵葛媛或者扬州华厦公司违约，缺乏事实和法律依据。第三，合同信息的违约与否应由中级人民法院管辖，不属于基层法院管辖。四、一审法院认定本案未超过诉讼时效，适用法律错误。合作协议的合作期限截至2016年4月8日，江苏华夏公司认为赵葛媛违反该协议的约定条款，应当在合同期满时即知晓并起算诉讼时效。在2016年7月19日，江苏华夏公司诉扬州江广公司、广陵新城公司案件中，江苏华夏公司已将该协议作为证据提交，此时江苏华夏公司即已知晓其权益受损并在庭审中述称赵葛媛的行为本身违反了前述合作协议的第四、九条等，在2016年7月22日质证意见中江苏华夏公司再次明确其观点。因此，江苏华夏公司最迟在2019年7月19日知晓赵葛媛的所谓违约行为，但其于2019年8月1日提起本案诉讼，已超诉讼时效。一审法院以江苏华夏公司向扬州江广公司主张权利而认定对赵葛媛产生诉讼时效的法律效力，该认定显然违法，没有任何法律规定诉讼时效可以向无关的案外人主张而发生中断。五、一审法院认定赵葛媛应承担350万元违约金，自相矛盾，没有依据。1.一审法院一方面认定违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，判断违约金是否过高应以实际损失为基础。另一方面却在已认定江苏华夏公司不存在实际损失情况下，作出高达350万元的违约金，自相矛盾，有违法律规定。2.赵葛媛不存在违约和不诚信行为，且扬州华厦公司的签约未对江苏华夏公司造成任何影响和损失。江苏华夏公司的交易机会没有受到任何影响，扬州华厦公司与扬州江广公司签约后，江苏华夏公司依然与扬州江广公司成功签订了《融资服务合同》。江苏华夏公司的合同履行没有受到任何的影响，江苏华夏公司在签约后对扬州江广公司正常下访。之所以没有成功居间，是江苏华夏公司并未居间提供资金方徽银金融租赁有限公司（以下简称徽银租赁公司）及无端起诉扬州江广公司所致，其未居间成功或者预期利益与赵葛媛无关。江苏华夏公司没有任何损失和预期利益损失，更没有因赵葛媛而遭受任何损失和预期利益损失。一审法院在未查明实际损失构成的基础上笼统酌定350万元违约金，无事实依据，且明显过高，应予调减。3.合作协议中违约条款是江苏华夏公司提供的格式条款，排除了赵葛媛的主要权利，加重赵葛媛的责任，对赵葛媛显失公平，与赵葛媛基于该协议所能获得的期待利益显然不对等，应属无效条款。六、扬州华厦公司为扬州江广公司向徽银租赁公司融资成功并提供服务，与赵葛媛、江苏华夏公司均无关，但江苏华夏公司知悉后心生嫉妒，横生贪念，采取伪造证据的犯罪手段，企图迫使扬州江广公司向其支付服务费，获取非法利益。在已被追究刑事责任的情况下，江苏华夏公司又提起本案诉讼，企图谋取非法利益。一审法院支持江苏华夏公司，明显不公，应予撤销。江苏华夏公司辩称，一审判决查明事实清楚，法律适用正确，应予维持。一、一审程序合法，不存在偏袒。1.在庭审中，为更客观有效地查明案涉事实，一审法院依职权要求当事人或负责人到庭，且明确释明拒不到庭的法律后果，符合法律规定。赵葛媛本人到庭，对查清案涉邮件的相互往来及使用情况、扬州华厦公司的实际控制人及受益人、居间合同的签订过程及履行情况等事实至关重要。但赵葛媛在一审法院多次通知的情况下，仍未到庭，相关事实问题无法向赵葛媛本人核实。2.一审法院基于法定理由同意延期开庭，不存在歧视对待双方当事人的情况。3.江苏华夏公司在2020年4月6日提交的《张某与赵葛媛（俞彬）、杜永方部分邮件汇总》，系对双方已提交的邮件内容中不清晰的内容的再次提交，不属于新的证据，更不存在一审法院指导江苏华夏公司提交新材料这一事实。4.张某作为江苏华夏公司的副总经理，负责江苏华夏公司经济顾问及资金方、融资方的对接等工作。赵葛媛及俞彬系张某介绍给江苏华夏公司，合作协议的履行及业务交接、邮件沟通均与张某有交集，故江苏华夏公司申请张某到庭作证。张某在本案中所做的与刑事案件中不一致的陈述应被处罚，一审法院已对此作出处罚。往来邮件可以证实在已促成居间服务的扬州泰达发展建设有限公司（以下简称扬州泰达公司）项目中与张某联系的有赵葛媛、杜永方。扬州江广公司项目的资料也是俞彬发给杜永方、杜永方再发给张某的，同时赵葛媛（俞彬）也将内容一致的邮件附件发给张某。二、赵葛媛在履约过程中存在严重违约行为。赵葛媛辩称，其对配偶俞彬邮箱中多次出现其名字及联系方式不知情，对其作为一人股东的扬州华厦公司的设立不知情，对江苏华夏公司与扬州江广公司、广陵新城公司的往来不知情，对扬州华厦公司收取2094万元居间费不知情，明显不合理。三、一审认定的违约金数额正确，实体处理得当。合作协议第九条第1款约定：“乙方将融资企业推荐给甲方后，在甲方与融资企业签订《融资服务合同》前不得将该融资企业再行推荐给第三方，除非甲方明确不接受该融资企业，否则，乙方须按融资企业计划融资金额的1%向甲方支付违约金”，因此江苏华夏公司主张500万元违约金，有合同依据。赵葛媛故意违反合同约定，并最终牟取2094万元的收益，致使江苏华夏公司4500万元的可得利益受损。一审法院运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则等综合认定违约金为350万元，法律适用正确。江苏华夏公司为了息诉止争未提起上诉。四、赵葛媛作为江苏华夏公司的经济顾问，其职责是为江苏华夏公司寻找具有融资需求的客户。赵葛媛在入职江苏华夏公司时，亦书面表示其在资源方面存在优势，包括对广陵新城公司、广陵经济开发区、广陵区政府甚至徐州市等作为客户开发有优越条件，且实际将扬州泰达公司介绍给江苏华夏公司，并促进融资，赵葛媛实际领取了报酬。另外，在前案审理过程中，扬州江广公司明确陈述，系赵葛媛介绍认识江苏华厦公司。结合赵葛媛多次使用俞彬的电子邮箱向江苏华夏公司推送广陵新城公司及扬州江广公司融资需求等信息资料的事实，可以认定赵葛媛向江苏华夏公司推荐扬州江广公司、广陵新城公司的事实。五、赵葛媛作为一人股东设立扬州华厦公司，与江苏华夏公司同业竞争。赵葛媛辩称该公司系其配偶俞彬利用其名义成立，否定公司登记的公示效力，于法无据。且扬州华厦公司使用的合同文本与江苏华夏公司的合同文本基本相同。六、本案起诉未超过诉讼时效。2016年年初，江苏华夏公司发现新城公司获得5亿元融资后，即委托律师事务所发函至扬州江广公司，扬州江广公司随后复函表示该融资项目系其他公司促成，与江苏华夏公司无关。江苏华夏公司随后提起诉讼，2016年7月8日扬州华厦公司出具《证明》认可该业务系由其促成，该案一审江苏华夏公司的主张获得支持，二审因出现新证据改判驳回江苏华夏公司的诉讼请求。在该案二审即2017年4月6日庭审中，江苏华夏公司方得知赵葛媛是扬州华厦公司的股东及新城融资等事实。在该案江苏华夏公司申请再审被驳回后，江苏华夏公司即提起本案诉讼，未超过三年的诉讼时效。江苏华夏公司向一审法院起诉请求：赵葛媛支付违约金500万元，并负担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：江苏华夏公司的经营范围为实业投资、投资策划、企业理财服务咨询、经济信息咨询、投资管理、企业管理咨询等。张某原系江苏华夏公司副总经理，杜永方原系江苏华夏公司经济顾问，赵葛媛与俞彬（俞桂江）系夫妻关系。2015年1月12日，杜永方［切也~空也（杜总）〈357×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉］向张某［泰山之巅〈513×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉］发送“广陵新城资料”。2015年1月20日，杜永方向张某发送“新城投资公司报表”。2015年1月29日下午5:34，广陵新城公司施奕〈573×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉向俞彬邮箱［扬州-俞彬〈291×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉］发送“扬州市广陵新城”文件。2015年1月29日晚9:52，俞彬邮箱向轩华〈ｊａｎ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ〉发送电子邮件，载明：“轩华，您好！扬州市广陵区政府找到我，说政府的项目要融资，你可以看看这两个项目，抵押、政府财政担保都可以。不投没关系，或许对你有用！……。”2015年2月28日中午12:32，广陵新城公司工作人员〈m_lizitou@qq.com〉向俞彬邮箱发送“广陵新城各项目主体公司”等文件。2015年2月28日，杜永方向张某发送扬州江广公司“营业执照正本”。2015年3月2日下午2:12，广陵新城公司工作人员（m_lizitou@qq.com）向俞彬邮箱发送“广陵新城-李宁体育园可行性研究报告”文件。2015年3月2日下午2:17、2:20，杜永方分别向张某发送“江广智慧城项目可研报告”“验资报告及章程”等文件。2015年3月5日，杜永方向张某发送“泰达”（扬州泰达公司）资料。2015年3月7日，俞彬邮箱向张某发送江广公司“融资申请登记表”，邮件载明：“张总，您好！这是扬州江广公司的融资申请登记表，祝好！俞彬。”2015年3月14日，俞彬邮箱向张某发送“广陵新城报表”，邮件载明：“张总，您好！现将您需要的资料发给您，请查看附件！祝好！赵女士189××××****。”2015年3月26日，俞彬邮箱向张某发送“江广智慧城文件”（包括2012年审计报告等2个附件），邮件载明：“张总，您好！江广智慧城的文件，请查收附件。祝好！俞彬。”。2015年4月1日，扬州江广公司向江苏华夏公司出具《项目借款用途和还款计划书》一份，载明：扬州江广公司系广陵新城公司的全资子公司，在广陵新城开发过程中因资金周转需要，特向贵公司申请借款6亿元，项目用款计划和还款来源说明如下：……。2015年4月2日，俞彬邮箱向张某发送“江广工程文件”（包括江广2014年资产负债表等2个附件），邮件载明：“张总，您好！这是江广工程的文件，请查收附件！祝好！赵女士189××××****。”2015年4月7日，扬州泰达公司与江苏华夏公司签订《融资服务合同》，约定：扬州泰达公司计划融资6亿元，资金用途为流动资金贷款和项目资金贷款，融资期限为1-5年，年化计划融资总成本预计不超过实际融资金额的10.5%，由江苏华夏公司提供专业的融资服务；资金方是指：①江苏华夏公司推荐的金融机构或资金提供方及其同一系统内的其他任一分支机构或所属机构；②江苏华夏公司推荐的金融机构或资金提供方所推荐的其他金融机构或资金提供方及其同一系统内的任何分支机构或所属机构；扬州泰达公司提供有效担保单位天津泰达股份有限公司、广陵新城公司的连带保证；服务费根据不同的实际融资期限按照实际融资金额的以下比例计算：一年期为3.7%/年、两年期为2.8%/年、三年期为2.3%/年、四年期为2.1%/年、五年期及以上为2.06%/年……。2015年4月9日，江苏华夏公司（甲方）与赵葛媛（乙方）签订合作协议，约定：赵葛媛担任江苏华夏公司融资经济顾问，双方不构成劳动关系，合作期限自2015年4月9日起至2016年4月8日止；赵葛媛的工作职责：为江苏华夏公司开发符合其最新立项标准的优质客户，主要包括江苏省内的生产制造型企业、资质在二级以上的建筑工程公司、政府平台公司和全国百强县政府平台以及医院和学校；江苏华夏公司的权利义务：江苏华夏公司应根据赵葛媛工作需要，适时提供相应的咨询服务；在江苏华夏公司为融资企业成功融资且融资服务费用达到江苏华夏公司指定的账户后，江苏华夏公司应按本协议约定的时间、方式、数额向赵葛媛支付报酬……；赵葛媛的权利义务：第四条第3款：赵葛媛不得私自联系金融机构或资金方，在未经江苏华夏公司书面同意的情况下，赵葛媛不得与其推荐的已和江苏华夏公司签订合同的融资企业、江苏华夏公司推荐的金融机构或资金提供方私下达成任何口头或书面协议，并不得向江苏华夏公司隐瞒融资资金达到融资企业账户等相关信息；合作期间需要与江苏华夏公司沟通业务的，需通过江苏华夏公司指定的工作人员，未经江苏华夏公司书面批准，赵葛媛不得擅自联系江苏华夏公司其他任何员工；赵葛媛在本协议有效期内及终止后两年内对知悉的江苏华夏公司业务范围、操作流程、目标客户、合作单位等商业机密均负有保密义务，未经江苏华夏公司允许不得公开或私自利用……；报酬及支付方式：赵葛媛根据不同情况按照江苏华夏公司实际到账收益的7.2%或4.32%享受提成；江苏华夏公司在收到融资客户支付的融资服务费后三个工作日内将赵葛媛应得报酬汇入其指定账户；违约责任：如赵葛媛违反本协议第四条第3款规定，需向江苏华夏公司支付其所推荐的融资客户计划融资金额的1%的违约金，支付的违约金不足以弥补江苏华夏公司损失的，赵葛媛还需赔偿江苏华夏公司遭受的实际损失；赵葛媛将融资企业推荐给江苏华夏公司后，在江苏华夏公司与融资企业签订《融资服务合同》前不得将该融资企业再行推荐给第三方，除非江苏华夏公司明确不接受该融资企业，否则，赵葛媛须按融资企业计划融资金额的1%向江苏华夏公司支付违约金。协议还详细约定了其他相关事宜。2015年5月8日，俞彬邮箱向张某发送“扬州江广工程建设有限公司（修改稿）”（扬州江广公司与江苏华夏公司《融资服务合同》），邮件载明：“张总、杨小姐，您们好！现将江广重新修改过的最新合同发给你们，请查看附件！祝周末愉快！赵女士189××××****。”2015年5月20日，俞彬邮箱向张某发送“江广智慧城土地证”，邮件载明：“张总，您好！现将江广智慧城土地证文件发给你！请查收附件！祝好！赵葛媛189××××****。”2015年5月25日中午11:43，俞彬邮箱向张某发送邮件，载明：“张总，您好！我没有收到合同的修改稿，没有附件！调查一下是否发出！赵葛媛189××××****。”2015年5月25日中午11:49，张某向俞彬邮箱发送“扬州江广建设工程有限公司（150521修改稿）”（扬州江广公司与江苏华夏公司《融资服务合同》）。2015年6月9日，俞彬邮箱向张某发送“江广2014年正式报表”，邮件载明：“张总，您好！现将扬州广陵新城（扬州江广建设有限公司）的资料发给您！请查阅附件！祝好！赵葛媛189××××****。”2015年6月11日，俞彬邮箱向张某发送“扬州江广建设有限公司合同1”，邮件载明：“张总，您好！这两天广陵新城（扬州江广建设有限公司）就要签融资合同了，已找有关领导做了工作，用的是华夏的原始合同，但在第五条上加了第1小条……请您先看一下，看看加了这条有什么对我们不利的地方。祝好！赵葛媛189××××****。”2015年6月16日，俞彬邮箱向张某发送扬州江广公司补充资料，邮件载明：“张总，您好！现将扬州江广建设工程有限公司的补充资料发给您！请查收附件！祝好！赵葛媛189××××****。”2015年9月15日，扬州华厦公司注册成立，注册资本为100万元，股东为赵葛媛一人，法定代表人为赵葛媛，监事为俞彬，经营范围为投资管理、投资咨询、经济信息咨询服务、财务咨询、企业管理咨询、房地产信息咨询等。2015年9月21日，扬州华厦公司注册资本由100万元变更为1000万元，法定代表人由赵葛媛变更为俞寿英（俞彬母亲，赵葛媛婆婆）。2015年9月28日，江苏华夏公司与赵葛媛签订《补充协议》一份，载明：赵葛媛通过努力向江苏华夏公司推荐了扬州泰达公司融资项目，现扬州泰达公司与江苏华夏公司已签订《融资服务合同》，且扬州泰达公司经江苏华夏公司推荐的资金方渤海银行操作的贷款已通过审批。关于推荐项目的报酬，双方协商在原报酬基础上，江苏华夏公司额外支付给赵葛媛到账融资服务费总金额的30%，赵葛媛应承担的所有税费由其自行负担（赵葛媛可用几个自然人开具的信息咨询服务费发票向江苏华夏公司分别收款）……。2015年10月28日，赵葛媛、俞彬分别向江苏华夏公司出具咨询费收条，金额分别为30万元、40.08万元，同时承诺若因税务引起责任由本人承担。2015年10月28日，扬州华厦公司与扬州江广公司签订《融资服务合同》，约定：扬州江广公司计划融资6亿元，资金用途为流动资金贷款和项目资金贷款，融资期限为1-5年，年化计划融资总成本预计不超过实际融资金额的10.5%，由扬州华厦公司提供专业的融资服务；资金方是指：扬州华厦公司推荐且通过扬州华厦公司工作接受扬州江广公司申请材料的金融机构或资金提供方，及其同意系统内的其他任何分支机构或所属机构；扬州江广公司计划以广陵新城公司+土地抵押提供合法有效的担保；服务费根据不同的实际融资期限按照以下比例计算：一年期为2%/年、两年期为2.5%/年、三年期为2%/年、四年期为2%/年、五年期及以上为2.%/年……。（该份合同内容、条款、结构与上述2015年4月7日扬州泰达公司与江苏华夏公司签订的《融资服务合同》、2015年5月8日、5月25日、6月11日邮件所附《融资服务合同》基本一致）2015年11月13日，江苏华夏公司与扬州江广公司签订《融资服务合同》，约定：扬州江广公司计划融资10亿元，资金用途为流贷或项目贷款，融资期限为1-5年，年化融资总成本预计不超过实际融资金额的8.9%，由江苏华夏公司提供专业的融资服务；资金方是指：①江苏华夏公司引荐且实际通过江苏华夏公司工作接受扬州江广公司申请材料的金融机构或资金提供方，及其同一系统内的其他任何分支机构或所属机构；②江苏华夏公司引荐的金融机构或资金提供方（通过江苏华夏公司的融资服务工作）所推荐的其他金融机构或资金提供方及其同一系统内的任何分支机构或所属机构；扬州江广公司计划以广陵新城公司提供保证担保并以土地使用权抵押，最终以资金方和融资方确定的担保方式为准；服务费根据不同的实际融资期限分别计算：一年期2.4%/年、两年期为2.1%/年、三年期为2%/年、四年期为1.9%/年、五年期及以上为1.8%/年……。（该份合同内容、条款、结构亦与上述2015年4月7日《融资服务合同》、2015年5月8日、5月25日、6月11日邮件所附《融资服务合同》、2015年10月28日）《融资服务合同》基本一致）2015年11月30日，扬州江广公司向江苏华夏公司出具《邀请函》，邀请江苏华夏公司及其递接的宁波银行南京分行、紫金信托有限责任公司于2015年12月1日赴扬州江广公司进行授信前考察工作。2015年12月1日，江苏华夏公司与宁波银行南京分行、紫金信托有限责任公司至扬州江广公司进行授信前调查。江苏华夏公司《客户服务反馈表》载明：客户名称为扬州江广公司，客户方参与人员为邱锦，服务主题为授信前调查，服务地点在扬州广陵新城会议室1612；工作记录内容为：扬州江广公司与江苏华夏公司签订了《融资服务合同》。2015年12月1日，江苏华夏公司与宁波银行+紫金信托公司前往扬州进行授信调查，初步方案定为资金托管（宁波银行+资金信托）……。2015年12月22日，扬州江广公司向江苏华夏公司发送《邀请函》，邀请江苏华夏公司及其递接的徽商银行珠江路支行于2015年12月23日上年10：30赴扬州江广公司进行授信前考察。2015年12月23日，徽商银行珠江路支行夏冰、扬州江广公司邱锦、江苏华夏公司张夕冉参加授信前调查。《客户服务反馈表》主要工作记录栏载明：1.江苏华夏公司为双方做了介绍；2.夏冰介绍了徽商银行珠江路支行的贷款政策、邱锦介绍了目前企业的情况，对主体的担保单位以及抵押物进行了协商。扬州江广公司在客户服务反馈表客户栏加盖公章。扬州江广公司对该次调查、融资、授信活动以确认函形式进行了确认。2016年1月8日，广陵新城公司（承租人）与徽银租赁公司（买受人）签订《租赁物买卖合同》及《融资租赁合同》，约定徽银租赁公司向广陵新城公司购买租赁物并回租使用，租赁物购买价格为5亿元。广陵新城公司、扬州江广公司确认该5亿元融资已经到账。2016年1月15日，扬州江广公司向扬州华厦公司支付融资服务费2094万元。2016年5月26日，江苏华夏公司委托江苏典上律师事务所致函扬州江广公司及广陵新城公司，要求按2015年11月13日《融资服务合同》的约定支付服务费。2016年5月31日，扬州江广公司回函称：其公司融资5亿元属实，但该融资项目系其公司与另外一家公司合作之结果，与江苏华夏公司无关。2016年5月底，江苏华夏公司张夕冉在上述2015年12月23日《客户服务反馈表》上添加“3.双方对主体、担保单位、利率期限做了进一步协商。初步达成操作意见：以广陵新城公司为主体、鼎盛为担保、由徽银租赁做5个亿的融资租赁。”2017年7月5日，扬州市广陵区人民法院作出（2017）苏1002刑初270号刑事判决，认定张夕冉犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑九个月。2016年6月13日，江苏华夏公司以扬州江广公司、广陵新城公司为被告，依据上述伪造的2015年12月23日《客户服务反馈表》向一审法院提起诉讼，要求扬州江广公司、广陵新城公司支付居间服务费4500万元及违约金450万元。该案审理中，扬州江广公司对上述《客户服务反馈表》第3项内容是否与前两项内容在同一时间形成进行鉴定，后未按时预交鉴定费用，致鉴定不能。2016年11月24日，一审法院作出（2016）苏0106民初5750号（以下简称5750号）民事判决，认为扬州江广公司系委托融资方，广陵新城公司系实际融资主体，广陵新城公司获得的5亿元融资与江苏华夏公司的居间活动之间具有因果关系，并因此判令扬州江广公司支付江苏华夏公司服务费2250万元、违约金225万元。江苏华夏公司及扬州江广公司均不服判决，提起上诉。2017年5月10日，南京市中级人民法院作出（2017）苏民终1857号（以下简称1857号）民事判决，撤销5750号民事判决，驳回江苏华夏公司的诉讼请求。判决认定：1.2015年12月23日《客户服务反馈表》记载的“以广陵新城公司为主体、鼎盛为担保、由徽银租赁做5个亿的融资租赁”系张夕冉事后添加。2.从2015年11月13日《融资服务合同》对“资金方”的定义来看，能够称之为资金方的，需要满足江苏华夏公司引荐且实际通过江苏华夏公司接受扬州江广公司申请材料这一前提条件。江苏华夏公司并未提供证据证明徽银租赁公司系由江苏华夏公司引荐给广陵新城公司、徽银租赁公司且实际通过江苏华夏公司接受了扬州江广公司、扬州新城公司的申请材料，故应由江苏华夏公司承担举证不能的法律后果。3.即使徽银租赁公司系徽商银行的全资子公司，但不能因此认定徽银租赁公司向广陵新城公司提供融资的行为即属于徽商银行珠江路支行的行为，江苏华夏公司主张其提供了居间服务，广陵新城公司因此从徽银租赁公司获得5亿元融资，广陵新城公司应向其支付居间服务费4500万元、违约金450万元，缺乏事实及法律根据，应不予支持。江苏华夏公司不服该判决，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）申请再审。2019年3月4日，江苏高院作出（2018）苏民申844号民事裁定，驳回了江苏华夏公司的再审申请。裁定书主要认为，江苏华夏公司并未举证证明其向扬州江广公司推荐了资金方徽银租赁公司，进而促成了徽银租赁公司与广陵新城公司的融资业务。扬州江广公司在江苏高院再审询问时陈述：“赵葛媛介绍我们认识后是杜永方跟我们对接的。先赵葛媛介绍我们对接徽商银行珠江路支行，没有谈成，后来扬州华厦公司俞彬跟我们商谈徽银租赁公司提供融资。”一审中，一审法院多次通知赵葛媛本人到庭参加诉讼，赵葛媛以生病为由未到庭。一审法院认为，案涉合作协议系江苏华夏公司与赵葛媛的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。赵葛媛关于合作协议系格式条款，加重了其责任、排除了其主要权利，应为无效的辩解意见无事实和法律依据，不予采纳。一、赵葛媛已构成违约，具体理由如下：1.赵葛媛向江苏华夏公司推荐了融资方扬州江广公司或广陵新城公司。俞彬邮箱多次向张某发送扬州江广公司或广陵新城公司融资资料时，大部分落款为赵葛媛（赵女士），并预留有赵葛媛手机号码189××××****，仅有两次落款为俞彬。由此可以看出，系赵葛媛在使用其丈夫俞彬的邮箱向张某发送相关资料，并预留其电话号码以方便联系。赵葛媛称此系俞彬的个人行为，其不知情、与其无关，不符合常理，不予采纳。另外，根据融资方扬州江广公司在江苏高院询问时的陈述亦可看出，赵葛媛向江苏华夏公司推荐了扬州江广公司，且其介绍扬州江广公司对接了徽商银行珠江路支行。赵葛媛关于系俞彬向江苏华夏公司推荐了融资方而其不知情的辩解意见与事实不符，不予采纳。另外，杜永方向江苏华夏公司推荐融资方扬州江广公司与赵葛媛向江苏华夏公司推荐扬州江广公司并不矛盾，赵葛媛以杜永方的推荐行为来否认其推荐扬州江广公司的事实不能成立。2.扬州华厦公司成立时，赵葛媛基本上完成了向江苏华夏公司推荐融资方扬州江广公司或广陵新城公司的全部工作，仅差扬州江广公司与江苏华夏公司签订《融资服务合同》。并且，赵葛媛系扬州华厦公司唯一股东，俞彬任公司监事，且在公司成立6天后即将法定代表人由赵葛媛变更为俞彬母亲俞寿英，鉴于赵葛媛与俞彬的夫妻关系及其二人在扬州泰达公司融资过程中曾共同参与收取服务费的事实，其对该事实应明知且显非善意。因此，扬州华厦公司与扬州江广公司2015年10月28日签订《融资服务合同》的行为，实系赵葛媛利用扬州江广公司融资信息的行为，违反了合作协议关于不得私自利用江苏华夏公司目标客户、在江苏华夏公司与融资企业签订《融资服务合同》前不得将该融资企业再行推荐给第三方的约定。3.赵葛媛在与江苏华夏公司张某邮件往来及其推荐融资方扬州泰达公司过程中，知悉并接收了江苏华夏公司的合同文本、业务范围、业务流程，且其公司经营范围与江苏华夏公司存在相同之处，其公司与扬州江广公司签订的《融资服务合同》内容、条款、结构与2015年4月7日扬州泰达公司与江苏华夏公司签订的《融资服务合同》、2015年5月8日、5月25日、6月11日邮件所附《融资服务合同》基本一致。据此足以认定赵葛媛违反了合作协议关于其不得私自利用江苏华夏公司相关信息的约定，已构成违约。4.生效判决已认定江苏华夏公司未提供资金方徽银租赁公司，故不存在赵葛媛私自利用资金方的问题。江苏华夏公司的该项主张不能成立，应不予支持。二、关于违约金数额问题。违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。判断违约金是否过高应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，江苏华夏公司未向扬州江广公司提供资金方徽银租赁公司，未完成居间服务工作，故其不存在所谓的4500万元服务费损失问题，且其亦未举证证明存在其他损失。因此，合作协议约定的违约金数额融资企业计划融资金额的1%明显过高，赵葛媛主张调减符合法律规定，应予支持。为惩制不诚信行为，结合合作协议的履行情况及赵葛媛获益情况，一审法院酌定赵葛媛支付江苏华夏公司违约金350万元。三、关于诉讼时效问题。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。本案中，江苏华夏公司自2016年初得知扬州江广公司已获得5亿元融资后，一直在积极主张权利，并以扬州江广公司为被告提起另案一审、二审、再审诉讼。2019年3月4日，江苏高院驳回江苏华夏公司再审申请后，江苏华夏公司开始向赵葛媛主张权利。其于2019年8月1日向南京市建邺区人民法院起诉，后案件移送至一审法院审理。江苏华夏公司知晓其权利被侵害且义务人系赵葛媛的时间在江苏高院再审裁定作出后，故本案未超过三年的诉讼时效期间。赵葛媛关于本案已超过诉讼时效的辩解意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、赵葛媛于判决生效之日起十日内支付江苏华夏投资实业有限公司违约金350万元；二、驳回江苏华夏投资实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由江苏华夏公司负担14040元、赵葛媛负担32760元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵葛媛提交：证据1.5750号案庭审笔录及江苏华夏公司的质证意见，拟证明：2016年7月19日，江苏华夏公司在庭审及质证中已明确述称赵葛媛违反合作协议约定，损害江苏华夏公司的利益，诉讼时效最迟应于2016年7月19日起算。证据2.顺丰快递的面单及所寄送的材料，证据3.扬州江广公司与扬州华厦公司《融资服务合同》签名页、江苏高院裁定书，拟共同证明：扬州江广公司项目是俞彬使用自己掌握的信息并自行洽谈对接广陵新城公司和徽银租赁公司，非由赵葛媛推荐。证据4.俞彬的电子邮件，拟证明：俞彬早就有扬州江广公司项目的相关信息，早就代表扬州江广公司寻找资金，该项目并非赵葛媛推荐给江苏华夏公司。证据5.杜永方与张某的邮件往来，拟证明：系由杜永方向江苏华夏公司推荐了扬州江广公司项目，并跟进、对接、最终促成签约。证据6.赵葛媛与江苏华夏公司签订的《补充协议》，拟证明因江苏华夏公司要求赵葛媛用自然人身份开票，故赵葛媛要求俞彬向江苏华夏公司开票，俞彬并非共同履行合同的主体。江苏华夏公司质证意见：对证据1的真实性无异议，质证意见同答辩意见。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，赵葛媛与俞彬深度参与扬州泰达公司项目、扬州江广公司项目，并从江苏华夏公司获得报酬；即便真实，因赵葛媛与俞彬作为夫妻，属经济共同体，赵葛媛是扬州华厦公司的唯一股东，扬州华厦公司已从江广项目直接获益2094万元的事实亦不容否认。对证据3的真实性无异议，关联性及证明目的不予认可，该证据仅能证明后期徽银租赁公司向扬州江广公司提供了资金，不能就此推翻赵葛媛、俞彬夫妻二人向江苏华夏公司推荐该项目并深度参与该项目的事实。对证据3的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，即使俞彬、赵葛媛二人较早掌握了江广项目的信息或寻求其他融资渠道，与赵葛媛向江苏华夏公司推荐该项目亦不存在矛盾。对证据5的真实性无异议，对证明目的不予认可，赵葛媛的证明目的自相矛盾，一会说是杜永方推荐，一会说是俞彬推荐。对证据6的真实性无异议，对证明目的不予认可，根据双方往来邮件俞彬、赵葛媛均参与了扬州泰达项目，多份邮件落款明确为赵葛媛。江苏华夏公司提交：证据一、江苏华夏公司的员工于静于2019年7月18日向赵葛媛发送的短信及违约告知函、顺丰快递面单及查询记录、录音，拟共同证明：江苏华夏公司已在2019年7月19日之前通过短信、邮件及电话的方式向赵葛媛发出《违约告知函》，主张违约责任。证据二、赵葛媛通过扬州-俞彬〈291×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉与江苏华夏公司之间的邮件往来，拟证明：赵葛媛就扬州江广公司项目、广陵新城公司项目自2015年3月7日至2015年6月17日通过邮件深度参与并积极促成，赵葛媛实际向江苏华夏公司推荐了相关项目。证据三、赵葛媛与江苏华夏公司之间的邮件往来，拟证明：赵葛媛就扬州泰达公司项目亦是通过邮件与江苏华夏公司进行沟通。赵葛媛的质证意见：对证据一的真实性、合法性和证明目的不予认可，被发送的号码虽为赵葛媛的，但赵葛媛未收到过短信、彩信、邮件或电话，邮寄地址亦无法看出是寄送给赵葛媛，日期正好在诉讼时效期满前，不排除江苏华夏公司伪造证据。证据二、三中291×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱系俞彬所有，与赵葛媛无关，赵葛媛未使用过该邮箱；对133×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮件真实性认可，但对内容的真实性不予认可，赵葛媛不存在该邮箱，且该邮件系转发邮件，原始邮件是否存在、是否发给杜永方均无法确认。其他落款为赵葛媛的邮件亦非赵葛媛所发，赵葛媛不知情，落款为俞彬或无落款的邮件均与赵葛媛无关。相关邮件发送时，赵葛媛与江苏华夏公司尚未签订任何合同，赵葛媛不可能向江苏华夏公司推荐任何项目，扬州泰达项目是江苏华夏公司张某指定要赵葛媛介绍其认识相关领导，赵葛媛不清楚俞彬与张某之间有邮件文件。证据二、三均不能达到江苏华夏公司的证明目的，不能证明赵葛媛向江苏华夏公司推荐了扬州江广公司项目，俞彬代表扬州江广公司向外寻求资金方和合作，江苏华夏公司明知俞彬知晓扬州江广公司的相关信息。本院认证意见：赵葛媛提交的证据4-6均系一审中已经质证的证据，不属于二审的新证据；证据1-3的真实性予以确认。江苏华夏公司已提供证据一中短信及录音的原始载体供核对，赵葛媛亦确认被发送的号码确为赵葛媛本人使用，故本院对其真实性予以确认；顺丰快递的面单及查询记录未能完整显示该邮件的流转全程，亦无法看出收件地址，故对其真实性不予确认；证据二、三所涉邮件均已在一审中经过公证及质证，不属于二审的新证据。江苏华夏公司对一审判决已认定的事实无异议，赵葛媛持有以下异议：1.未看到2015年1月12日，杜永方向张某发送的邮件。2.对扬州江广公司出具的《项目借款用途和还款计划书》的真实性不认可，江苏华夏公司未能提交该证据的原件。3.2015年10月28日扬州华厦公司与扬州江广公司签订的《融资服务合同》与2015年4月7日扬州泰达公司与江苏华夏公司签订的《融资服务合同》、2015年5月8日、5月25日、6月11日邮件中所附的《融资服务合同》存在诸多差异，一审认定基本一致不属实。4.赵葛媛一审确未到庭，但已提供相关的病例资料证明系因身体原因，并非以生病为由拒绝到庭。对一审判决已认定的双方均无异议的事实，本院予以确认。本院另认定以下事实：2015年1月12日，杜永方［切也~空也（杜总）〈357×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉］向张某［泰山之巅〈513×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉］发送主题为“广陵新城资料”邮件，具体内容为2011、2012、2013年度审计报告及2014年1月至12月31日的资产负债表和2014年度的利润分配表。2015年2月28日，649×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向全福〈133×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉发送主题为“泰达”的邮件，附件为“泰达”压缩文件。同日，全福〈133×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉将该邮件转发给杜永方。2015年3月5日10:55，杜永方将该邮件转发给张某。2015年3月5日11:28，俞彬邮箱〈291×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉向张某发送附件为“泰达发展”压缩文件的邮件。2015年3月10日，张某向杜永方回复主题为“项目所需补充资料清单”的邮件，邮件载明：“杜总，您好！泰达和江广所需补充资料清单及学校医院类项目资料清单已经发您邮箱，请查收！收到请回复，谢谢！”。同日，杜永方回复“收到！尽快弄好！”2015年3月11日，杜永方向张某发送附件为“泰达泰达发展-基础资料照片”的邮件。2015年3月13日，俞彬邮箱〈291×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉向张某转发附件为“泰达”压缩文件的邮件，邮件载明：“张总，您好！这是泰达的资料，请查收附件。祝好！赵葛媛189××××****。”2015年3月23日，俞彬邮箱〈291×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉向张某发送附件为“扬州泰达发展建设有限公司15×××19”的文档，邮件载明：“张总，您好！现将泰达的有改动的合同转发给你！请查收附件！4、年化计划融资总成本（含与资金方确定的融资利率和本合同约定之服务费）预计不超过实际融资金额的11%（随人民银行同期贷款利率浮动），在融资服务操作中，若发现年化计划融资总成本将超过融资金的11%，则甲方有权拒绝接受融资款项；若甲方接受融资款项，则甲方有义务按照本合同第三条的约定向乙方支付服务费。在预计不超过实际融资资金的11%，他们加了‘（随人民银行同期贷款利率浮动）’。您看一下是否可行？祝好！俞彬133××××****。”2015年3月24日，张某回复，将其中的“（随人民银行同期贷款利率浮动）”变更为“（随人民银行同期贷款利率等比浮动）”。2015年3月26日，俞彬邮箱回复“收到，谢谢！”。2015年4月10日，张某向俞彬邮箱〈291×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉发送主题为“企业担保情况说明（客户）-扬州泰达-天津泰达”的邮件，附件为企业担保情况说明（客户）-扬州泰达-天津泰达及企业担保情况说明（客户）-扬州泰达-广陵新城的文档。2015年6月17日，俞彬邮箱向张某发送主题为“投资公司”的邮件，邮件载明：“张总，您好！现将江广公司的担保公司资料发给你，请查收附件！祝好！赵葛媛189××××****。”2019年7月18日，江苏华夏公司员工于静通过短信向189××××****的号码发送短信，就赵葛媛违反合作协议部分条款一事进行沟通协商，一并发送违约告知函的图片信息。本院另查明，一审中，江苏华夏公司申请的证人张某作证陈述江苏华夏公司与扬州江广公司之间的资料对接及整个业务过程都是赵葛媛提供的，包括合同的签署。在江苏省扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002刑初270号案件中张某在公安机关陈述系杜永方将所涉合同拿到扬州江广公司盖章。张某于2019年12月17日，张某向一审法院出具悔过书，一审法院于2019年12月17日作出（2019）苏0106民初12372号拘留决定书，认为张某张某存在虚假陈述行为，妨碍民事诉讼，决定对张某拘留十日。张某于当日被拘留。2019年11月4日，一审法院向江苏华夏公司、赵葛媛发出通知书，将开庭时间进行变更，并要求当事人本人或合同经办人到庭参加诉讼，如不到庭，可能承担不利的法律后果。一审中，赵葛媛提交扬州市第一人民医院的住院通知单、出院记录，拟证明赵葛媛未能如期到庭，系因生病。关于江苏华夏公司一审中举证的2015年4月1日扬州江广公司向其出具的《项目借款用途和还款计划书》，江苏华夏公司述称原件应当在其公司，但未能找到，无法提供。江苏华夏公司在5750号案件中曾举证过该份材料。经质证，扬州江广公司对该证据的真实性不予认可，称其未发过该份材料，广陵新城公司亦不认可该证据的真实性。5750号案件一审庭审中，扬州江广公司述称，之所以与江苏华夏公司、扬州华厦公司分别签订融资合同，是因为两者一个是贷款融资服务合同，一个是融资租赁服务合同，性质不同。在再审过程中，扬州江广公司、广陵新城公司述称，系扬州华厦公司总经理俞彬与其联系，因为其称能为扬州江广公司、广陵新城公司介绍徽银租赁公司提供融资方；当时因一个大的新城区开发，整个项目需要100多亿元；需要大量资金，不仅跟江苏华夏公司、扬州华厦公司签订合同，还与其他公司签订过融资合同。二审中，赵葛媛述称：俞彬与张某、杜永方早就相识，一直有项目联系；赵葛媛是在2015年春节后经俞彬介绍认识杜永方，然后杜永方又介绍张某；赵葛媛没有邮箱，是江苏华夏公司张某知道赵葛媛认识扬州泰达公司的人，指定要做扬州泰达公司的融资项目，要求赵葛媛促成合作；赵葛媛在2015年3月底带张某至扬州泰达公司，由张某与扬州泰达公司的领导直接商谈，资料也是江苏华夏公司与扬州泰达公司自行对接；合作时，江苏华夏公司承诺融资服务费分赵葛媛一半，没谈到签订顾问合同的事，后来项目做成之后，江苏华夏公司不同意分赵葛媛一半，最后谈到按30%也就是70.8万元支付，并称有税务风险要求赵葛媛找其他自然人开一部分票，赵葛媛无奈找俞彬帮忙开票；因合作协议签订的费用标准与最终商谈的不一致，江苏华夏公司要求再行签订补充协议；除了前述扬州泰达公司项目，赵葛媛未向江苏华夏公司推荐过其他项目；俞彬使用邮箱向江苏华夏公司发送邮件的行为与赵葛媛无关，赵葛媛不知情。江苏华夏公司述称：2015年3月7日，赵葛媛通过俞彬的邮箱正式将盖有扬州江广公司印章的《委托融资申请登记表》发送给江苏华夏公司，正式推荐这个项目；杜永方早期曾向江苏华夏公司发送过广陵新城公司、泰达资料及扬州江广公司资料等材料，但杜永方未向江苏华夏公司提交盖有扬州江广公司印章或泰达公司印章的正式融资申请，杜永方传递资料的行为可能是接受赵葛媛的委托，也可能是寻求一种推荐机会；江苏华夏公司未能查找到与杜永方之间的合作协议，无法确定杜永方是否与江苏华夏公司签订过类似的合作协议，杜永方未成功向江苏华夏公司推荐过融资项目，也未领取过报酬；赵葛媛在双方签订合作协议前，已实际向江苏华夏公司推荐实质性的融资项目，签订合作协议系书面落实双方的权利义务；赵葛媛担任经济顾问期间，一般是通过与俞彬一起到江苏华夏公司与相关人员现场碰头、电话联系或当面沟通、发送电子邮件等形式进行联络交流，因相关人员已离职，未能调取到通话记录。以上事实，有各方主体之间的邮件往来、江苏华夏公司提交的短信记录、5750号案庭审笔录、拘留决定书、拘留通知书、一审中赵葛媛提交的病例资料及当事人陈述在卷为凭。本案二审争议焦点为：一、一审是否存在程序问题；二、赵葛媛是否存在违反合作协议第四条第9款和第九条第1款的行为，赵葛媛是否应承担违约责任及违约金的数额认定；三、本案是否已过诉讼时效。本院认为，案涉合作协议系赵葛媛与江苏华夏公司的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应诚信履约。赵葛媛虽主张其中违约条款排除了赵葛媛的主要权利、加重了赵葛媛的责任，应属无效，但合作协议对赵葛媛正常履约情况下获得的服务费及甲乙双方违反合同约定的违约责任均进行了约定，不存在排除赵葛媛主要权利、加重单方义务的情形，其主张无事实依据，不能成立，本院不予支持。关于第一个争议焦点，本院认为一审程序合法，并不存在违法情形。首先，赵葛媛在一审法院发出书面通知后，未到庭参加诉讼，一审判决对此客观事实予以载明，并无不当。其次，对于张某所作虚假陈述，一审法院已作出（2019）苏0106民初12372号拘留决定书对此进行处理。第三，为查清事实，在庭审后针对当事人提交证据中不清晰的部分，一审法院要求当事人再行补充提交，并不违反法律规定。赵葛媛据此主张一审法院偏袒、单方指导江苏华夏公司，依据不足。因此，一审法院审理程序并无不当，赵葛媛基于此要求一审法院全院回避，无事实和法律依据。关于第二个争议焦点，合作协议第四条乙方（赵葛媛）的权利义务第9款约定：“乙方在本协议有效期内及本协议终止后两年内对知悉的甲方的业务范围、操作流程、目标客户、合作单位等商业机密均负有保密义务，未经甲方允许不得公开或私自利用。”第九条其它第1款约定：“乙方将融资企业推荐给甲方后，在甲方与融资企业签订《融资服务合同》前不得将该融资企业再行推荐给第三方，除非甲方明确不接受该融资企业，否则，乙方须按融资企业计划融资金额的1%向甲方支付违约金。”本案中，双方对于扬州江广公司项目或广陵新城公司是否为赵葛媛推荐给江苏华夏公司发生分歧。赵葛媛否认向江苏华夏公司推荐过案涉项目，江苏华夏公司为证明扬州江广公司项目、广陵新城公司项目系赵葛媛基于合作协议项下向其推荐，提交了相关人员的往来邮件等证据予以证实。综合往来邮件及庭审陈述，本院具体分析如下：第一，在双方已经履行完毕的扬州泰达公司项目中，江苏华夏公司对于扬州泰达项目的获悉来源系2015年2月28日杜永方收到133×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送的邮件，杜永方于2015年3月5日将该邮件转发给张某。此后，俞彬邮箱〈291×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉亦于2015年3月5日、13日、23日与张某联系沟通扬州泰达公司项目的具体内容。13日邮件落款为“赵葛媛189××××****”，3月23日邮件落款为“俞彬133××××****”。该电话号码133××******与前述向江苏华夏公司首次发送扬州泰达公司项目资料的邮箱地址一致，可以认定该邮箱亦为俞彬持有并使用。因此，本院认定江苏华夏公司在扬州泰达项目信息来源于俞彬邮箱，并通过该邮箱对项目的具体内容进行沟通。鉴于俞彬与江苏华夏公司之间无合作关系，赵葛媛与俞彬系夫妻，且部分邮件落款明确为“赵葛媛”，江苏华夏公司有理由相信俞彬邮箱所发出的相关资料系赵葛媛的行为，并将之视为赵葛媛推荐的项目。事实上，赵葛媛亦实际领取扬州泰达公司项目融资服务费，俞彬亦一并向江苏华夏公司出具咨询费收条，由此可见赵葛媛与俞彬意思表示存在混同，亦知晓江苏华夏公司将俞彬邮箱发送扬州泰达公司项目资料的相关内容计入合作协议项下赵葛媛方的工作成果。赵葛媛辩称系江苏华夏公司知悉扬州泰达项目后找到赵葛媛合作、其仅负责介绍江苏华夏公司与扬州泰达公司认识的意见，与事实不符，本院不予采纳。杜永方虽参与并首次向江苏华夏公司发送扬州泰达项目的资料，但江苏华夏公司、赵葛媛均未认可该项目系杜永方推荐，杜永方亦未领取该项目报酬，故杜永方发送相关资料的行为并不能当然视为系杜永方向江苏华夏公司推荐相关项目。第二，就案涉广陵新城项目，杜永方、俞彬邮箱均向江苏华夏公司发送过相关资料，其中俞彬邮箱发送的邮件部分落款为“赵女士（赵葛媛）189××××****”，部分落款为俞彬，部分未落款。该形式与双方在扬州泰达公司项目中的沟通形式并无差异，江苏华夏公司有理由相信通过该俞彬邮箱发送邮件的行为系代表赵葛媛。结合扬州江广公司在再审笔录中述称“赵葛媛介绍我们认识后是杜永方跟我们对接的。先赵葛媛介绍我们对接徽商银行珠江路支行，没有谈成，后来扬州华厦公司俞彬跟我们商谈徽银租赁公司提供融资”意见，可见江苏华夏公司认定扬州江广项目系赵葛媛推荐，并无不当。杜永方收、发相关邮件的行为与赵葛媛向江苏华夏公司推荐江广项目之间并不冲突。第三，一、二审过程中，赵葛媛均称其对扬州华厦公司的设立及与江广公司签约的事实不知情，扬州华厦公司系俞彬擅自设立，但至目前为止赵葛媛仍为扬州华厦公司的唯一股东，系该公司利益的最终享有者，其所称扬州华厦公司的行为与其无关的意见，与事实不符。最后，赵葛媛陈述，其在扬州泰达项目中主要是于介绍融资企业扬州泰达公司与江苏华夏公司认识。根据江广公司在再审笔录中的陈述，案涉新城项目（江广项目）亦是由赵葛媛介绍后认识杜永方并由杜永方实际对接。由此可见，即便按照赵葛媛所称其在合作中的具体作用，案涉项目亦应认定为赵葛媛向江苏华夏公司推荐。综上，江苏华夏公司提交的证据可以证实案涉项目系赵葛媛推荐。赵葛媛在江苏华夏公司与江广公司洽谈融资合作的过程中，设立扬州华厦公司，并于2015年10月28日以扬州华厦公司的名义与江广公司签订《融资服务合同》。此时，江苏华夏公司与江广公司尚未签订《融资服务合同》，江苏华夏公司并未明确不接受江广公司，故赵葛媛违反了合作协议第九条第1款的约定，构成违约，应向江苏华夏公司承担违约责任。江苏华夏公司另主张赵葛媛违反合作协议第四条第9款，如前所述扬州江广项目系赵葛媛推荐给江苏华夏公司，该信息不属于赵葛媛在协议有效期内知悉的江苏华夏公司的业务范围、操作流程、目标客户、合作单位等商业机密。因此，对江苏华夏公司的该节主张，本院不予支持。关于违约金额的认定，合作协议第九条第1款明确约定，赵葛媛应按照计划融资金额的1%支付违约金，赵葛媛一审中认为该约定数额过高请求予以调整。判断违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，因扬州江广公司资金需求巨大，其在与扬州华厦公司签订《融资服务合同》后，仍与江苏华夏公司签订《融资服务合同》，江苏华夏公司可以据此提供融资服务并获取服务费用，最终因江苏华夏公司未能找到合适的资金方，未完成约定的居间服务，未能获取居间服务费。江苏华厦公司主张赵葛媛的行为致使损失预期利益，无事实依据。因此，一审法院综合考虑双方的责任及履约情况，并结合扬州华厦公司的获益情况，根据违约金以补偿性为主、兼具惩罚性的性质，酌定赵葛媛支付350万元违约金，并无不当。赵葛媛主张该金额仍然明显过高，无事实依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。本案中，江苏华夏公司自2016年初得知扬州江广公司已获得5亿元融资后，一直在积极主张权利，并以扬州江广公司为被告提起另案一审、二审、再审诉讼。2019年3月4日，江苏高院驳回江苏华夏公司再审申请后，江苏华夏公司开始向赵葛媛主张权利。江苏华夏公司知晓其权利被侵害且义务人系赵葛媛的时间在江苏高院再审裁定作出后，故本案未超过三年的诉讼时效期间。另外，本院二审期间，江苏华夏公司已提供证据证实其员工于2019年7月18日向赵葛媛号码发送短信及违约告知函，即便如赵葛媛所述江苏华夏公司至迟于2016年7月19日知晓案涉赵葛媛违约事宜，诉讼时效期间亦已于2019年7月18日中断，至江苏华夏公司于2019年8月1日向人民法院起诉，未超过诉讼时效。赵葛媛亦确认所发送的号码系其使用，仅辩称其未收到该短信，与本院核对短信原始载体的事实不符，本院不予采纳。因此，赵葛媛上诉主张本案已超过诉讼时效，无事实依据，本院不予支持。综上所述，赵葛媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，保全费5000元，均由赵葛媛负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二Ｏ二Ｏ年十一月四日法官助理曹薇书记员石晓英