河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3315号上诉人（原审被告）：刘庆功，男，汉族，1966年11月12日出生，住汝州市。委托诉讼代理人：刘小飞，河南科序律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗俊杰，河南科序律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郭明阳，男，1975年3月6日出生，住宁陵县。委托诉讼代理人：李阳，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵素珍，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘全军，男，1980年1月7日出生，住汝州市。委托诉讼代理人：周胜利，河南科序律师事务所律师。原审被告：赵年光，男，1958年5月4日出生，住汝州市。上诉人刘庆功因与被上诉人郭明阳、刘全军、原审被告赵年光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘庆功及其委托诉讼代理人刘小飞，被上诉人郭明阳及其委托诉讼代理人李阳、赵素贞，被上诉人刘全军及其委托诉讼代理人周胜利，原审被告赵年光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘庆功上诉请求：一、撤销汝州市人民法院（2020）豫0482民初1577号判决，依照刘全军、郭明阳之间的雇佣关系及过错程度，依法判定二人责任承担比例；二、一、二审诉讼费用由郭明阳、刘全军承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，与事实不符。1.刘全军雇佣郭明阳等人为其出租的塔吊进行安装、调试，按法律规定，郭明阳在提供上述劳务过程中，受伤损害的赔偿责任理应由雇主刘全军承担。刘庆功既非雇主，又非接受劳务一方，不应由刘庆功承担责任。（1）郭明阳在一审中，以原告身份明确主张“刘全军承包了塔吊工程，并雇佣郭明阳、赵某及马某等人施工”的事实，并且在整个一审过程中，郭明阳一直围绕“受雇于刘全军”的事实进行举证、辩论等。（2）郭明阳在一审中出示的保险公司理赔证据、刘全军垫付医疗费等事实，进一步说明了刘全军为防范风险、避免更大损失，为其长期雇佣的郭明阳等人购买了人身意外伤害险（刘全军在安监局询问笔录中也承认该事实），并在事发后积极与郭明阳协调保险理赔事宜。（3）根据刘全军提供电话录音可知，事故发生后，刘全军主动打电话联系刘庆功，商量补充人员继续搭扶墙事宜，并且刘全军特别明确了“工钱一人一天几钱，直接给算了”，这说明：刘全军当时对工资支付方式进行了变更。刘全军提供该段录音，意图混淆事实，推卸责任，掩盖事故发生前应由刘全军支付郭明阳等人工资的事实。（4）赵某出具《收到条》系赵某在事故发生后、扶墙完工后（2019年3月25日）出具。结合该《收到条》内容及樊俊潮出庭证言证实：在扶墙完工后，因刘全军不在现场无法给赵某、马某、樊俊潮三人发放工资，便由刘庆功代其支付三人工资，赵某收到后再转发给马某、樊俊潮。《收到条》明确显示为“庙下工地代付”字，且有赵某本人签名确认，同时该证据的真实性在质证阶段已经刘全军代理人认可，进一步证明了刘全军雇佣郭明阳等人去打扶墙、便于塔机升顶、调试的事实。2.刘全军安排郭明阳等人去案涉工地搭扶墙，是为塔机升顶进行的准备工作，实际上仍然属于塔机租赁合同约定的、刘全军应当履行的“安装、调试”义务，并非额外和新增部分。（1）根据刘全军与刘庆功签订的《塔机、施工电梯租赁合同》目的来看，刘庆功租赁刘全军所属塔机，是为了满足自身施工需求，刘全军有义务按照合同约定“对塔机（吊）安装、调试以达到工地施工需求”，并且该合同第四条、第4项已明确约定“甲方（刘全军）负责塔机、施工电梯的安装、顶升、拆卸、运输和调试”工作，郭明阳受伤过程，正是按照刘全军安排、为塔吊提升而作的准备工作，充分说明“搭扶墙也是塔吊提升高度的附属工作，其施工目的是为了让塔吊达到施工要求的高度”，属于刘全军应履行“安装、调试以达到工地施工要求”的合同义务。（2）根据刘全军与刘庆功签订的《塔机、施工电梯租赁合同》第四条、第5项约定的“附墙预埋件预埋螺栓由乙方（刘庆功）负责制作和安装”内容来看，刘庆功仅对附墙预埋件预埋螺栓负责制作和安装，而郭明阳是“在焊接塔吊与墙壁连接处的铁梁工作时受伤”，并非从事“制作、安装预埋件、预埋螺栓”作业”，郭明阳受伤过程属于从事“调试、安装塔吊的内容”，其工作内容仍属于刘全军应履行的合同义务。3.一审法院认定的“事故发生时，塔机在工作”的事实与实际情况不符。根据常理也能分析，在有人对塔机进行安装、调试时，是绝对不允许操作塔吊的。郭明阳等三人均具有相关从业资格，并且有较长的工作经验，出于对自身保护角度来说，在塔机工作时，是绝对不会贸然上塔机作业的，实际情况是当郭明阳等人搭扶墙时，塔机处于未作业状态。一审中之所以认定所谓的“塔机在工作”，仅依靠马某、赵某口头描述而无任何证据支撑，同时与其提供的书面证言存在矛盾之处，两人这样做的目的，是在向工地推卸责任、减轻其雇主刘全军的责任，这进一步说明了两人、郭明阳与刘全军形成雇佣关系的事实。请二审法院综合考虑两人长期跟随刘全军干活、受其雇佣、为其提供塔吊拆装劳务的事实，分析人情、长期工作关系等因素，合理判定其出庭证言可信度，便于查清事实。4.刘庆功出于“治病救人”、好意帮忙，支付郭明阳各项费用应为23.46万元，并非一审法院认定的19.46万元。请二审法院查明并确认刘庆功对郭明阳的追索权。二、一审判决认定“塔机高度不够、需升顶”的事实证据不足。一审中，刘全军提供的《塔机、施工电梯租赁合同》中，显示“安装高度／臂长为30米”，但根据刘庆功反映，签合同时并无约定30米高度，同时提供了该租赁合同原件，在约定的“所租机械项目中”、“安装高度／臂长”处显示为空白。这说明：在刘庆功与刘全军签订塔机租赁合同时，对具体塔机高度并无明确约定，按照合同目的及交易习惯来看，刘全军有义务对所属塔机进行安装、调试，并根据工程进度升至合适高度，以满足刘庆功的施工需求。后期之所以搭扶墙，是因为在施工过程中，刘全军发现塔机安装高度不够，达不到施工要求。在此情况下，刘全军就安排了郭明阳等人进行搭扶墙作业，为塔机升顶做准备工作，这仍然属于租赁合同中约定的、刘全军应履行的“塔机调试、安装”义务。刘全军提供显示“高度30米”的合同，不排除其为达到诉讼目的而进行后期添加的嫌疑，目的是掩盖塔机高度不够、需继续升顶并雇佣郭明阳等人施工的事实。望二审法院对上述关键证据予以核实，查明事情真相。综上，一审法院认定事实错误，相关证据不足，请求依法查明并支持刘庆功的上诉请求郭明阳答辩称：刘全军作为雇主应当承担责任，刘庆功和赵年光作为违法承包人及发包人应当承担连带责任。郭明阳因治疗伤情已经花费巨额医疗费用，造成家庭极度贫困，因交不起上诉费，故没有提起上诉。请求二审法院依法判决。刘全军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持。主要理由是：一、安装扶墙的雇主是刘庆功。在刘全军与刘庆功双方塔机租赁的合同中，扶墙安装不是合同内容。合同约定刘全军对塔吊安装调试等，刘全军已经按照合同约定将符合条件的塔机提供给刘庆功。刘全军虽然喊郭明阳等三人去工地干活，但属于帮助刘庆功的好意施惠行为，所以刘庆功当然是安装扶墙的雇主。通过刘庆功主动支付郭明阳等三人安装扶墙的工资，及2019年3月24日刘全军与刘庆功通话录音中刘全军安装扶墙前征得刘庆功同意，且明确说明自己是“白帮忙”，工资直接支付给安装工人。如果安装扶墙是刘全军与刘庆功双方合同约定的内容，双方不会对安装扶墙另行商定，另行支付安装工人工资。二、刘全军与郭明阳之间就安装扶墙工作不存在雇佣关系。刘全军确实叫多次的雇佣郭明阳等人，郭明阳不是固定为刘全军工作，而是自由选择。刘全军为了保证安装工人能优先及时为自己提供服务，故为郭明阳等人办理了意外保险，目的就是为了降低自己的风险保障雇佣工人安全。所以郭明阳等三人并非全部全天受雇于刘全军。刘全军垫付医疗费用系处于人道及安装工人能为自己工作，刘庆功据此认定刘全军与郭明阳之间存在雇佣关系是不当的。三、租赁合同中安装扶墙并非合同内容。四、安装扶墙的工资由刘庆功承担。该事实充分证明刘庆功是雇主。至于赵某与刘庆功的行为及约定，刘全军不知情且与之没有关系。刘庆功与刘全军对塔机租赁款项至今没有清算，刘庆功单独将安装扶墙的工资匆忙支付给安装工人，足以证实其实雇主。四、从事故成因看，本次事故是扶墙安装施工现场缺乏统一指挥，刘庆功聘请的塔机四级违反安全规章，在明知安装扶墙不能移动塔机而违章冒进吊水泥，导致塔机晃动，而郭明阳又违反安全规章不系安全带，上述三方面原因是导致本次事故的根本原因。刘庆功应与郭明阳承担事故的全部责任。五、刘庆功没有对工地安全充分重视。根据刘庆功一审当庭自认，刘庆功没有对工人进行安全培训，没有任何资质，缺乏安全管理技术及能力，没有统一的安全指挥人员，没有配备足够的安全防护用品，没有在现场监督。据此刘庆功应对其承包的工地的全部人员的安全承担责任。赵年光述称：赵年光不应当承担责任。郭明阳向一审法院起诉请求：一、依法判令刘全军、刘庆功、赵年光连带赔偿郭明阳医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计人民币191619.83元；二、本案诉讼费用由刘全军、刘庆功、赵年光承担。一审法院认定事实：赵年光作为汝州市庙下乡“好人好家”楼房建设工程的业主将该建设工程发包给刘庆功施工，该工程无相关的建设审批手续，刘庆功作为自然人也不具备相应的施工资质。刘庆功后于2018年11月11日与刘全军签订《塔机、施工电梯租赁合同》，租赁刘全军的塔吊使用，合同约定塔吊安装高度／臂长30米，月租金8500元。合同同时还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，刘全军的塔吊进入刘庆功的施工工地，刘庆功自行雇佣了塔吊司机进行塔吊操作并支付塔吊司机工资。后刘庆功在施工过程中发现塔吊无法满足7层楼房的建设需要，为保证工程施工便联系刘全军，后刘全军提出安装扶墙的方案并联系郭明阳安装扶墙，郭明阳又联系赵某、马某二人，后三人一起于2019年3月22日到刘庆功的施工工地安装扶墙，刘全军未到施工工地。当天上午，郭明阳在未系安全带、安全绳，未采取有效安全防护措施的情况进入高空进行安装扶墙的作业，期间在作业过程中从高处坠落受伤。郭明阳受伤当天即入住郑州大学第一附属医院治疗，后于2019年5月15日出院，期间实际住院54天，花费医疗费399559.59元。郭明阳出院当天再次入住郑州大学第一附属医院继续治疗，后于2019年6月13日出院，期间实际住院29天，花费医疗费130408.77元，出院医嘱注明：2．休息2月，避免劳累、避免受凉、避免刺激。2019年6月19日，郭明阳继续入住郑州大学第一附属医院治疗，后于2019年7月6日出院，期间实际住院17天，花费医疗费27366.84元，出院医嘱注明：1．院外继续治疗；3．休息3周，避免劳累、避免受凉、避免刺激。2019年8月26日，郭明阳继续入住郑州大学第一附属医院治疗，后于2019年9月3日出院，期间实际住院8天，花费医疗费10077元，出院医嘱注明：3．注意休息，避免劳累、避免受凉、避免刺激。2019年9月4日，郭明阳入住汝州宋氏金博大医院治疗，后于2019年10月6日出院，期间实际住院33天，花费医疗费10103.74元，出院医嘱注明：1．院外继续巩固治疗。2019年12月17日，郭明阳又入住河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院）治疗，后于2020年1月15日出院，期间实际住院29天，花费医疗费29689.71元，出院医嘱注明：下床乘轮椅或扶双拐下床。2020年3月11日，郭明阳再次入住河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院）治疗，后于2020年3月19日出院，期间实际住院8天，花费医疗费5156.12元。另外，郭明阳在上述时间内治疗期间，支付门诊费用3644.25元、外购药品、医疗用品费用2240.70元。郭明阳治疗期间，刘全军于2019年5月14日前支付郭明阳158016元，于2019年6月14日支付郭明阳32000元，共计190016元，另外，刘全军支付郭明阳于2019年3月22日在汝州市骨科医院的住院费用5438.13元。郭明阳住院治疗期间，刘庆功支付郭明阳194600元。郭明阳又于2019年5月11日从中国人寿保险股份有限公司获得住院医疗费用理赔金20000元，于2019年7月31日从新华人寿保险股份有限公司获得医疗费用理赔金50000元、意外残疾保险金150000元。案涉事故工地的扶墙安装由郭明阳、马某、赵某三人作业施工。庭审中，证人马某出庭作证证实其案涉事故工地安装扶墙的劳务费用由赵某在事故发生后支付，本次安装扶墙的工作不是跟随刘全军干活，是跟着工地干活。证人赵某出庭作证证实其经常与郭明阳、马某干塔吊拆装的工作，与郭明阳在一起干活一年多，郭明阳经常在汝州市向阳路居住，案涉事故工地安装扶墙的劳务费用由其出头讨要，刘庆功支付了安装扶墙的费用。庭审中，刘庆功提交赵某出具的收到条一份，该收到条显示赵某收到庙下工地打扶墙费用2850元，刘庆功同时提交收条一份，收条显示刘全军收到塔吊租金30000元，刘全军对该收条无异议。庭审中，郭明阳称其有特种作业操作证。再查明，1．郭明阳户籍登记地为河南省××××号，案涉事故发生前郭明阳居住在汝州市西环路××村；2.2019年河南省建筑业就业人员年平均工资为53163元，居民服务、修理和其他服务行业年平均工资为45677元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郭明阳与马某、赵某三人共同到刘庆功施工的工地进行安装扶墙的作业，虽系刘全军联系，但依据原审法院查明的事实，郭明阳等三人的劳务费用系由刘庆功支付，案涉事故发生时，刘全军未在事故现场，也未对该三人的安装作业现场进行指使，刘全军作为案涉建设工程的建筑设备即塔吊的出租方在其出租的塔吊进入工地安装完毕用于施工建设后已完成出租塔吊的义务。郭明阳等三人的安装扶墙工作系刘庆功承包的工程建设所需，亦不是对塔吊的正常维修作业，其安装扶墙的劳务费用由刘庆功直接支付，工作成果亦由刘庆功享有，郭明阳与刘庆功之间形成提供劳务者与接受劳务者关系，郭明阳称受雇于刘全军与客观事实不符，原审法院不予采信，其要求刘全军承担赔偿责任的证据不足，原审法院不予支持。故郭明阳与刘庆功应当根据双方各自的过错承担相应的责任。庭审中，郭明阳自称其有特种作业操作证，故其应当知道高空特种作业必须采取安全防护措施以保证自身安全，但其在未系安全绳或安全带或采取其他有效安全防护措施的情况下即进行高空作业，后又从高空坠落，郭明阳的行为存在重大过错，结合郭明阳的过错程度，郭明阳应承担40％的责任，刘庆功作为接收劳务者，在不具备施工资质的情况下承包案涉工程，在接受劳务时又疏于管理，应承担60％的责任。赵年光作为案涉工程的业主，在工程不具备相关建设手续的情况下，将工程发包给没有施工资质的刘庆功，造成案涉事故，应当与刘庆功承担连带赔偿责任。结合郭明阳的诉讼请求，郭明阳因案涉事故造成的损失有：1．医疗费、门诊费、外购药品、医疗用品费用共计618246.72元。因事故发生后，郭明阳已从相关保险公司获得医疗费用理赔金70000元，该70000元应当予以扣减，故郭明阳的该项损失实际应为548246.72元。2．护理费22275.36元（178天×45677元／年÷365天）。郭明阳主张按二人护理计算护理费，无相关证据予以证实，原审法院不予支持，原审法院按郭明阳需一人护理计算郭明阳的护理费。3．住院伙食补助费8900元（178天×50元／天）。4．营养费3560元（178天×20元／天）。5．误工费53017.35元（364天×53163元／年÷365天）。郭明阳自2019年3月22日受伤第一次住院至2020年3月19日最后一次治疗出院，期间陆续住院7次，时间跨度364天，结合郭明阳的伤情和出院医嘱，郭明阳主张期间为误工时间符合客观事实，原审法院予以支持。郭明阳系从事高空作业受伤，从事的工作与建筑业有关，受伤前在汝州市西环路居住，其要求按建筑业行业工资计算误工费符合客观事实，原审法院予以支持。6．交通费3000元。郭明阳主张交通费为5000元，并提供交通费票据若干，但其中有他人的交通费票据，结合郭明阳多次住院治疗的情况，原审法院酌定交通费为3000元。以上费用共计638999.43元。刘庆功应按60％的比例赔偿郭明阳即赔偿郭明阳383399.67元，因刘庆功已经赔偿郭明阳194600元，故刘庆功应当再赔偿郭明阳188799.67元，赵年光承担连带赔偿责任。郭明阳过高的诉讼请求，无证据证实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、刘庆功于判决生效后三十日内赔偿郭明阳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等共计188799.67元，赵年光承担连带赔偿责任；二、驳回郭明阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4132元，由郭明阳负担61元，被告刘庆功、赵年光负担4071元。本院二审查明基本事实与一审判决认定的基本事实相一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。郭明阳作为劳务提供方在提供劳务过程中自身受害损害，应根据各方当事人的过错确定赔偿责任。郭明阳受伤时系从事安装塔吊扶墙的劳务，该扶墙安装的义务主体如何确定是本案当事人责任划分的关键。根据本案查明事实可知，该塔吊出租人系刘全军，刘全军具有提供塔吊并保障塔吊正常工作的义务。刘庆功系塔吊承租人，负有提供相关设施保障塔吊正常工作的义务。而案涉扶墙的安装系因为刘全军提供的塔吊无法满足实际建房高度的需要，故经刘全军与刘庆功一致同意安装扶墙以保障继续施工。因此，根据现有的证据，无法确认安装扶墙是刘庆功或刘全军哪一方的单独义务。但根据房屋建设情况、塔吊租赁合同、郭明阳等人施工事实以及郭明阳等人劳务报酬支付情况等可以认定，刘全军作为塔吊出租人，在提供塔吊且明知现有塔吊无法满足施工需要的情况下联系郭明阳等人安装扶墙，应对扶墙安装具有相应的安全注意义务。而刘庆功作为不具备施工资质的自然人，在明知现有塔吊无法满足施工需要的情况下同意安装扶墙，且直接向郭明阳等人直接支付了安装费用等，该事实说明刘庆功对扶墙的安装亦具有安全注意义务。故一审认定刘全军对郭明阳案涉损害不具有过错，不应承担赔偿责任显然与查明事实不符，应当予以纠正。故根据本案诉辩情况、刘庆功与刘全军对案涉塔吊扶墙安装均具有的注意义务、郭明阳受害起因及现场施工情况等，本院酌定对郭明阳的损害，由郭明阳自己承担40%的责任，刘庆功承担30%的赔偿责任，刘全军承担30%的赔偿责任。赵年光作为案涉工程的业主，在案涉工程不具有相关建设手续的情况下，将工程发包给没有施工资质的自然人刘庆功，对案涉事故发生，赵年光应对郭明阳的损害与刘庆功承担连带赔偿责任。根据郭明阳的治疗情况可以认定，郭明阳本案中因案涉事故产生的损失共有医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费等共计638999.43元。故刘庆功应按照30%的比例赔偿郭明阳191699.83元，因刘庆功已经赔偿郭明阳194600元，且超出刘庆功应承担的赔偿责任，故刘庆功、赵年光本案无需再向郭明阳支付赔偿费用。刘庆功上诉主张其实际支付给郭明阳的赔偿费用是23.46万元，但未提交充分证据予以证实，故本院不予认定。刘全军应按照30%的比例赔偿郭明阳191699.83元，因刘全军已经支付郭明阳195454.13元，且超过刘全军应承担的赔偿责任，故刘全军本案无需再向郭明阳支付赔偿费用。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，刘庆功的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初1577号民事判决；二、驳回郭明阳的诉讼请求。一审案件受理费4132元，二审案件受理费4076元，均由郭明阳负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年十一月十六日法官助理韦艳歌书记员程钰淇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。