山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1673号 上诉人（原审原告）：苟增江，男，1970年6月25日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：董学林，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张超，山东康桥（东营）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司，住所地山东省东营市东营区峨眉山路******。 负责人：宋振圣，经理。 上诉人（原审被告）：徐州市中宇建设工程有限公司，住所，住所地徐州市苏堤南路**div> 法定代表人：张剑，总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：高伯良，山东奋飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:周金峰，男，1975年3月3日出生，汉族，现住东营市东营区。 上诉人苟增江、徐州市中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）、徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司（以下简称中宇东营分公司）因与被上诉人周金峰建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苟增江上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0503民初1320号民事判决书，依法改判支持苟增江的一审诉讼请求或者发回重审；2.上诉费用由周金峰、中宇公司及其东营分公司承担。事实与理由：一审判决从欠付工程款中扣除增值税款是错误的，理由如下：1.苟增江并未约定由周金峰、中宇公司及其东营分公司代扣代缴税款；2.周金峰、中宇公司及其东营分公司不是税款的收取单位，其收取苟增江税款将使其额外受益，并造成国家税款损失。 中宇公司、中宇东营分公司辩称，一、《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）第四十五条规定：“增值税纳税义务、扣缴义务发生时间为：……（二）纳税人提供建筑服务、租赁服务采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天；……。”第十五条规定，提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，增值税税率为11%。国务院部门规章纳税人提供建筑服务的税率、纳税时间进行了规定。依据上述规定，中宇东营分公司在收取发包方东营市大明热源有限公司工程款后应按11%税率缴纳增值税。事实上，中宇东营分公司对9124380.45元工程款已按11%税率纳税并开具了增值税专用发票。二、中宇东营分公司与东营市大明热源有限公司签订的《施工合同》约定了工程包干价，并确定工程款含11%增值税税款。周金峰与苟增江签订的《个人承包劳务施工合同》第二条约定包干承包费用530万元（含税），第五条第九项约定未尽事宜按东营市大明热源有限公司与中宇东营分公司签订合同条款执行。根据上述合同约定，苟增江施工工程的工程款含11%增值税税款。三、一审协商确定的2050000元工程款含税，鉴定意见书的第2、3、4项数值均包含11%税率的税金，在中宇东营分公司对9124380.45元工程款已按11%税率纳税并开具了增值税专用发票的情形下，苟增江的工程款中应当扣除11%税率的税金。 周金峰未提交答辩意见。 中宇公司、中宇东营分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回苟增江对中宇公司及其东营分公司的全部诉讼请求；2.二审诉讼费用由苟增江承担。事实与理由：一审法院适用法律存在错误。一审法院认定苟增江与周金峰签订的《个人承包劳务施工合同》为无效合同，《个人承包劳务施工合同》第五条其他约定第11项做出了担保的约定。担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，《个人承包劳务施工合同》中的担保约定应无效。一审判决中宇公司及其东营分公司对1866911.18元工程款与周金峰承担连带清偿责任缺乏法律根据，判决不正确。 苟增江辩称，中宇公司及其东营分公司的上诉请求没有事实与法律依据。一、中宇东营分公司在《个人承包劳务施工合同》上加盖公章是其真实意思的表示，虽然在加盖公章处载明“担保人”字样，但是其并非仅仅承担担保责任，还是付款义务人，中宇东营分公司明确知悉周金峰不具备施工资质，仍然出借资质并配合其在《个人承包劳务施工合同》加盖印章是其自愿承担付款义务的承诺，同时《个人承包劳务施工合同》第三条第2款约定“乙方工程款由中宇东营分公司扣除周金峰的工程款后代付至乙方承包人苟增江，……”此约定能够证实中宇东营分公司认可并同意向苟增江支付工程款，履行支付义务。二、2017年10月16日及2018年2月12日，中宇东营分公司向苟增江支付工程款800000元；2019年1月25日，中宇东营分公司直接退还苟增江保证金500000元，上述行为表明其认可并同意向苟增江履行支付工程款的义务。 周金峰未提交答辩意见。 苟增江向一审法院起诉请求：1.判令周金峰、中宇公司及其东营分公司连带支付工程款4630496.01元及逾期付款利息（逾期利息计算方式：以4630496.01为基数，自2017年11月16日至实际付款之日，按照中国人民银行同期贷款年利率5.5%计算）；2.诉讼费、保全费、鉴定费由周金峰、中宇公司及其东营分公司承担。一审诉讼中，苟增江将诉讼请求变更为:1.判令周金峰、中宇公司及其东营分公司连带支付工程款2305555.32元、截至2020年5月20日的逾期付款利息262554.72元及自2020年5月21日至实际付款之日的逾期付款利息（计算方式：以2305555.32元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）以及鉴定费130000元；2.诉讼费、保全费由周金峰、中宇公司及其东营分公司负担。 一审法院认定事实：2017年6月10日，大明公司（发包人）与中宇东营分公司（承包人）签订《大明公司仙河孤岛集中供热项目场外管道安装工程孤岛西线标段施工合同》，主要内容：工程名称为仙河孤岛集中供热项目场外管道安装工程，工程地点为河口区孤岛镇，工程内容为供暖管道施工，承包范围为标段三（孤岛西线标段）孤岛锅炉房以西孤岛西线改造和新建工业管网，开工日期2017年6月15日（以开工报告日期为准），竣工日期2017年8月30日前，总日历天数76天；合同价款：“包干价＋设计变更”，包干价金额7350000元（包干价、含11%增值税）；发包人供应材料设备：管道、管件（弯头、三通、法兰）、补偿器、阀门等主要材料和设备均由发包人负责供应，详见图纸材料表，材料表中第一项至第六项为甲供，七项至八项及其他材料为乙供。该合同落款“承包人”处加盖有中宇东营分公司的合同专用章，以及有“周金峰”的签名。庭审中，各方当事人均称周金峰是借用中宇东营分公司的资质与大明公司签订该合同。2017年6月29日，周金峰（甲方）与苟增江（乙方）签订《个人承包劳务施工合同》，主要内容：一、乙方包干承包大明-6-热源场外管道工程3标段的全部施工工作，即实行“包工包料”主材除外，甲方负责管理并配备管理人员，乙方只负责施工并配备所有的施工人员，具体施工内容以甲方与业主签订的合同及合同详见附件（施工工艺及图纸要求）为准。二、包干承包费用：5300000元（含税），此合同为总价包死合同，包括但不限于施工费、乙方所有施工人员工资、机械费、材料等费用，除此之外，甲方不再向乙方支付任何费用。1.总价工程量因甲方协调减少的工程费用部分由甲乙双方五五分成，费用从总费用中扣除；2.图纸以外工作量的签证部分的利润由甲乙双方五五分成。三、支付方式：1.甲方依据业主工程款到位情况，业主资金到位7日内按同等比例同方式支付乙方工程款。在甲方资金不到位的情况下乙方不得以任何形式索要工程款；2.乙方工程款由中宇东营分公司扣除周金峰工程款后代付至乙方承包人苟增江中国人民银行账户：6013××××2825。甲乙双方均承认该付款方式。五、其他约定：甲方按照乙方提供的清单及时供应业主提供的材料；乙方购买所有材料必须由中宇东营分公司与生产厂家（供应商）签订购销合同，所需资金由乙方足额汇入中宇公司账户由公司转付对方，发票开具中宇东营分公司名称，主要材料发票必须17%增值税专用发票；担保人只负责双方合同中的第三条第2款的代付工程款担保责任，其他条款对担保人无效，担保人不承担任何包括但不限于该合同法律责任和义务。另，该合同落款“担保人”处加盖了中宇东营分公司的印章。当日，周金峰与苟增江签订《工程质量保修书》《安全文明施工管理协议》《农民工工资支付保障协议》，其中《工程质量保修书》约定保修期限自工程竣工验收合格之日起一年。7-2017年8月7日，周金峰作为中宇公司（甲方）的委托代表人与苟增江（乙方）签订《工程转让证明》，载明“我苟增江自愿让出中宇建设有限公司（甲方）承揽的东营市大明热源公司孤岛集中供热项目西线管网改造部分工程量，由甲方任意分配”。2017年7月15日，中宇东营分公司（甲方）与东强公司（乙方）签订《劳务承包施工合同》，约定：一、乙方包干承包大明热源场外管道工程3标段的3-9管段的施工工作（见蓝图），即实行“包工包部分材料”主材除外，甲方负责管理并配备管理人员，负责工程涉及工农关系处理等现场管理工作，乙方负责施工并配备所有的施工人员，具体施工内容以甲方与业主签订的合同及合同详见附件（施工工艺及图纸要求）为准。二、包干承包费用3200000元（含税价），此合同为总价包死合同，包括但不限于施工费、乙方所有施工人员工资、机械费、材料等费用，不包括蓝图以外工程量。1.总工程量因甲方协调减少的工程费用部分由甲乙双方五五分成，费用结算从总费用扣除；2.超出设计图纸之外的工作量签证部分的利润（业主审计税后）由甲乙双方五五分成。上述合同签订后，苟增江、东强公司实际进行了施工。该工程于2017年8月31日完工，2017年11月15日正式供暖运行。一审庭审中，各方当事人确认该工程中1-3管段（2段）、9-10管段（1段）及锅炉房出口处至1管段（属于新增加工程量）是苟增江施工；其余3-9管段是东强公司施工。苟增江提出以下鉴定申请：1.按照涉案工程施工前同样的工程造价鉴定标准，对苟增江施工的1-3管段和9-10管段的总工程造价占原设计图纸中1-10管段工程造价的比例进行-8-鉴定；2.对苟增江施工的1-3管段和9-10管段中工程变更单、签证部分的工程造价进行鉴定；3.对苟增江施工的1-3管段和9-10管段中设计变更单的工程造价进行鉴定；4.对苟增江施工的大明公司锅炉房出口处至1管段的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，山东省嘉源工程造价咨询有限公司进行鉴定并作出（2019）鲁0503技会字第083号工程造价鉴定意见书，咨询结果：1.苟增江施工的1-3管段和9-10管段的总工程造价占原设计图纸中1-10管段工程造价的比例为43.64%（因当事人提供图纸资料不完整，本意见为推断意见）；2.苟增江施工的1-3管段和9-10管段中工程变更单、签证部分的工程造价为509235.88元；3.苟增江施工的1-3管段和9-10管段中设计变更的工程造价为113461.99元；4.苟增江施工的大明公司锅炉房出口处至1管段工程造价为827257.45元。苟增江为此支付鉴定费130000元。后续庭审中，各方当事人经协商一致确定：1.苟增江施工的1-3和9-10管段的工程造价按2050000元计算（不包含苟增江未施工的除锈刷漆费），周金峰、中宇公司、中宇东营分公司主张的其他扣项由法院依法裁判；2.从苟增江的工程款中扣减40000元，作为周金峰的利润分成。另，大明公司与中宇东营分公司之间就仙河孤岛集中供热项目场外管道安装工程的结算值为9124380.45元，中宇东营分公司就该工程款已向大明公司开具税率11%的增值税专用发票。经中宇东营分公司申请，一审法院依法向大明公司调取该公司向中宇东营分公司支付工程款的情况，大明公司出具《说明》一份，载明：中宇东营分公司为大明公司施工的“仙河孤岛集中供热项目场外管道安装孤岛西线标段项目”，工程。9-结算总金额9,124380.45元，截至2020年6月17日，大明公司已支付8445000元，余款679380.45元尚未支付。庭审中，中宇东营分公司主张其已支付该项目工程款8688515.4元，其中东强公司的工程款已付清（直接付款1000000元、被法院强制扣划2043515.4元），加上已付周金峰、苟增江的款项，以及已缴纳税款，扣除管理费，合计10174087.74元，超付1049707.29元。苟增江就其施工的工程已收到工程款1244400元，包括：1.吴增画代周金峰于2017年8月30日（或31日）、11月24日分别支付144400元、100000元，周金峰支付100000元（各方对付款时间均记不清楚）；2.中宇东营分公司于2017年10月16日支付400000元、100000元，于2018年2月12日（或13日）支付400000元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、涉案合同是否有效；二、苟增江施工的工程价款数额如何确定；三、周金峰、中宇公司、中宇东营分公司应否向苟增江支付工程款，以及如何承担付款责任；四、苟增江诉请的逾期利息应否支持。关于第一个争议焦点。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，均认定无效。本案中，周金峰借用中宇东营分公司的资质与大明公司签订《大明公司仙河孤岛集中供热项目场外管道安装工程孤岛西线标段施工合同》后，又以其个人名义与苟增江签订《个人承包劳务施工合同》，将从大明公司承揽的工程转包给不具有施工资质的自然人苟增江进行施工，其双方之间的合同因违背法律的强制性规定，应属无效。关于第二个争议焦点。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，苟增江与周金峰签订的《个人承包劳务施工合同》虽属无效，但涉案工程已于2017年8月31日完工，且建设单位已于2017年11月15日实际使用，因此苟增江有权参照合同约定主张工程款。首先，庭审中各方对苟增江施工的1-3和9-10管段的工程造价协商确定按2050000元计算（不包含苟增江未施工的除锈刷漆费用），一审法院予以认定。按照（2019）鲁0503技会字第083号工程造价鉴定意见，苟增江施工的1-3管段和9-10管段中工程变更单、签证部分的工程造价为509235.88元、设计变更的工程造价为113461.99元，苟增江施工的大明公司锅炉房出口处至1管段的工程造价为827257.45元，一审法院均予以认定。上述苟增江施工的工程造价合计3499955.32元，减去各方协商扣减的周金峰利润分成40000元，剩余3459955.32元为苟增江所施工工程的价款。其次，关于周金峰、中宇公司及其东营分公司主张从苟增江的工程款中扣减税费、青苗补偿费、罚款的问题。1.周金峰与苟增江签订的《个人承包劳务施工合同》约定工程价款为含税价，虽苟增江实际仅施工了该合同项下的部分工程，但交纳税金是施工人的法定义务，故应从苟增江的1-3和9-10管段工程造价2050000元中扣减11%的税金，即扣减税金203153.15元（2,050,000元一1.11×11%）。从（2019）鲁0503技会字第083号工程造价鉴定意见书的内容看，鉴定意见的第2、3、4项数值中均包含11%税率的税金，金额分别为51042.6元、11391.6元、83056.79元，亦应从苟增江的工程款中扣减。上述应扣减税金数额合计348644.14元。周金峰、中宇公司、中宇东营分公司对其要求扣减的城建税和教育费、企业所得税、个人所得税及印花税，均未能举证证实，不予支持。2.周金峰、中宇公司、中宇东营分公司主张大明公司与中宇东营分公司之间的竣工结算审核表中扣减了“甲方代扣青苗补偿费170000元”，要求从苟增江的工程款中扣减该款。周金峰对涉案项目工程并非是按照其与大明公司约定的价款进行转包，上述竣工结算审核表是大明公司与中宇东营分公司之间的结算，其中并无苟增江的签字确认，故不适用于苟增江，故对周金峰、中宇公司及其东营分公司的该项主张不予支持。3.周金峰、中宇公司及其东营分公司对其要求扣减的罚款100000元，未能提供有效证据证实，不予支持。综上，苟增江施工的工程价款3459955.32元，扣减税金348644.14元及已苟增江领取工程款1244,400元，尚欠工程款1866911.18元。关于第三个争议焦点。涉案《个人承包劳务施工合同》系周金峰与苟增江签订，周金峰作为合同的相对方，应承担向苟增江支付工程款的义务。该合同中，中宇东营分公司作为担保人盖章，约定担保范围为“担保人只负责双方合同中约定的第三条第2款的代付工程款担保责任，其他条款对担保人无效，担保人不承担任何包括但不限于该合同法律责任和义务。”合同第三条第2款内容为：乙方工程款由中宇东营分公司扣除周金峰工程款后代付至苟增江指定账户。按照上述约定，中宇东营分公司不仅是周金峰指定的代付款方，且其对于周金峰向苟增江的付款义务在已收到大明公司工程款范围内提供了保证担保，故中宇东营分公司与苟增江之间属于保证合同关系。双方对于保证担保的方式未作约定，按照担保法的规定，中宇东营分公司应按照连带责任保证承担担保责任。双方对担保范围约定为“只负责双方合同中约定的第三条第2款的代付工程款担保责任”，故中宇东营分公司仅对苟增江的工程款本金承担担保责任。大明公司与中宇东营分公司之间已于2018年2月28日进行工程结算，大明公司出具的证明载明其已向中宇东营分公司支付工程款8,445000元，中宇东营分公司收到后直接付给苟增江900000元，周金峰收到中宇东营分公司付款后直接支付及通过吴增画支付给苟增江344400元，苟增江合计收到1244400元，至今仍有1866911.18元工程款未受偿。可见，中宇东营分公司未能按合同约定足额履行代付义务，其作为保证人应对周金峰欠付苟增江的工程款承担连带清偿责任。鉴于大明公司至今仍有部分工程款未拨付给中宇东营分公司，故中宇东营分公司不存在因超过保证期间而免责的情形。中宇东营分公司系中宇公司的下属分公司，中宇公司应与中宇东营分公司共同承担责任。关于第四个争议焦点。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，周金峰与苟增江在合同中约定“甲方依据业主工程款到位情况，业主资金到位7日内按同等比例同方式支付乙方工程款。”后因苟增江仅实际施工了合同项下的部分工程，且双方对该部分工程的价款未作约定，合同原约定的固定价变得相对不确定，同时因施工中存在变更、签证及增项等，工程完工后双方未能及时结算，截至本案起诉时各方对价款仍存在很大争议，综合上述实际情况，一审法院认定周金峰对所欠付的工程款自苟增江主张权利即起诉之日起支付逾期利息，其中2019年8月20日前的按同期同类中国人民银行贷款利率计算；2019年8月20日后的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。苟增江为确定工程价款支付的鉴定费130000元，应由周金峰负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条规定，判决：一、周金峰于判决生效后十日内向苟增江支付工程款1866911.18元及逾期付款利息（计算方式：以1866911.18元为基数，自2019年6月10日起至2019年8月20日止按同期同类中国人民银行贷款利率计算；自2019年8月21日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司、徐州市中宇建设工程有限公司对上述第一项中的工程款1866911.18元承担连带清偿责任。徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司、徐州市中宇建设工程有限公司承担保证责任后，有权向周金峰追偿；三、驳回苟增江的其他诉讼请求。案件受理费28385元，由苟增江负担5562元，周金峰负担22823元；诉讼保全费5000元、鉴定费130000元，由周金峰负担。苟增江诉讼中减少的诉讼标的，退还案件受理费18631.34元，案件受理费28385元，由苟增江负担5562元，周金峰负担22823元；诉讼保全费5000元、鉴定费130000元，由周金峰负担。苟增江诉讼中减少的诉讼标的，退还案件受理费18631.34元。 二审中，苟增江提交证据一组（收据复印件1份、账户交易明细1份），证明目苟增江2017年6月30日向中宇东营分公司支付保证金500000元，中宇东营分公司2019年1月25日退还苟增江保证金500000元，中宇东营分公司行使收付保证金的行为能够证实其与周金峰享有同样的合同权利，也应当共同履行支付工程款的义务。中宇公司及其东营分公司质证认为，苟增江的证据系复印件，真实性无法确认，苟增江与周金峰签订个人承包劳务施工合同后，确实按照周金峰的要求向中宇东营分公司账户转入500000元农民工工资保证金，上述行为不能证明苟增江与中宇东营分公司存在直接的合同关系，更不能证明中宇公司应向苟增江付款。本院认为，苟增江提交的证据与本案具有关联性，中宇公司及其东营分公司认可收到相关保证金并在之后退回，上述证据能够证明本案待证事实，对其证明力予以认定。 中宇公司、中宇东营分公司、周金峰二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.中宇公司及其东营分公司应否对欠付工程款承担付款责任；2.工程款税金应否从苟增江的工程款中扣除。 关于焦点一。本院认为，周金峰借用中宇东营分公司的资质承包涉案工程后，又将工程转包给苟增江，苟增江为涉案工程的实际施工人。根据周金峰、苟增江所签转包合同的约定，中宇东营分公司在收取建设单位支付的工程款后，扣除周金峰的工程款后，由中宇东营分公司代付至苟增江指定账户，中宇东营分公司在该合同上予以签章。上述约定表明，中宇东营分公司对苟增江存在付款义务。 需要说明的是，中宇东营分公司在转包合同上虽以“担保人”的名义签章，因其出借资质并从建设单位领取工程款，其自身就为本案工程款的付款义务人，周金峰、苟增江所签转包合同的相关约定也能证明该事实。司法实践中，担保人通常仅负担义务，而不享有利益。本案中，中宇东营分公司虽以“担保人”身份签章，但其并不属于通常情况下的“担保人”。因此，与其说中宇东营分公司为苟增江工程款的支付提供了担保，倒不如说其加入了对苟增江工程款的支付义务。也就是说，中宇东营分公司的承诺付款行为在性质上已构成了债务加入，苟增江一、二审提交的银行交易明细也能印证中宇东营分公司实际履行了部分付款义务。由此可见，一审判决中宇公司及其东营分公司对欠付工程款承担连带清偿责任，虽然裁判理由和适用法律不当，但判决结果正确，仍可予以维持；中宇公司及其东营分公司对欠付工程款不予承担责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。本院认为，依法纳税是每个公民应尽的法律义务。作为涉案工程的实际施工人，苟增江在收取工程款时应依法缴纳工程款税金。因此，一审判决将工程款税金从苟增江工程款中予以扣除，具有事实与法律依据；苟增江不予扣除工程款税金的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28385元，由上诉人苟增江负担11000元，上诉人徐州市中宇建设工程有限公司、徐州市中宇建设工程有限公司东营分公司负担17385元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪