辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7543号上诉人（原审被告）：大连鹏辉综合批发市场，住所地大连市甘井子区东海路**-1。投资人：曹景义，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘丹、韩云婷，辽宁团团律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连明阳建筑工程公司，，住所地大连花园口经济区明阳街道明阳街法定代表人：于恭民，该公司经理。委托诉讼代理人：刘庆贺，辽宁中霖律师事务所律师。上诉人大连鹏辉综合批发市场因与被上诉人大连明阳建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连鹏辉综合批发市场上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审；2、案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、鉴定意见载明：现场勘验时，未实际进入大棚，仅从室外看到部分内容，本次鉴定现场勘查部分依据现场勘验记录，现场勘查不到的部分依据卷宗内工程量签证单，现场未勘查到的配电箱内配置依据配电系统图进行鉴定。鉴于鉴定机构未实际进入大棚进行勘查，且在上诉人对工程量签证单存有异议，依据签证单推测线路图不正确的情形下，鉴定机构得出的鉴定意见必然不能反应客观真实，原审法院却采信了鉴定机构认定的工程量和价款，得出了错误的判决结果。2、司法鉴定意见书中所述内容与签证单中记载的内容不一致。司法鉴定意见书第九页3号大棚电力工程序号3编码2-264的名称与3号厅电气工程工程量签证单的记载不一致，鉴定书中名称为成套配电箱安装悬挂嵌入式半周长1m，而签证单记载的内容则为成套配电箱安装三相预付费计量表箱400*600*140。司法鉴定意见书第十页2号大棚电力工程序号32编码2-263的名称与2号厅电气工程工程量签证单的记载也不一致，鉴定书中名称为成套配电箱安装，而签证单记载的内容则为成套配电箱安装悬挂嵌入式半周长1m，在具体安装设备与签证单记载有矛盾，形式上有错误的情形下，不应作为依据。3、关于5号厅的电气工程，事实上并未完工，得出的鉴定结论与事实不符。大连明阳建筑工程公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、关于上诉人称没有到现场勘查与客观事实不符，被上诉人全程参加了现场勘验，鉴定机关征求了双方的意见后于2020年6月11日下午2点到了上诉人市场院内，上诉人不配合现场勘验，现场无人，并且现场2-5号大棚全部锁门关窗，经过了长达一个多小时联系始终无法进入大棚院内，没有进到2-5号大棚的原因是上诉人造成的，其应该承担不利的法律后果。鉴定结论依据的是2-5号大棚的工程量签证单作出的，而被上诉人在一审中提交的4份工程量签证单由上诉人的现场负责人马玉发和上诉人的法定代表人石某签字确认，并且法定代表人在一审中作为证人出庭证实了工程量以及施工的过程，并且陈述马玉发就是上诉人在此工程的现场负责人。该4份工程量签证单完全反映出被上诉人现场施工2-5号大棚的工程量，其中关于5号大棚的签证单也可以看出都是经过核算，被上诉人在其中5号大棚第3项中报审的是156台，经过现场负责人马玉发逐台核对后扣除了8台，确定了是148台，可以看出整个工程量是经过上诉人确定的。一审中鉴定机构作出鉴定及异议答复的程序、内容都是合法的。关于上诉人称鉴定书第9页3号大棚序号3和2号大棚序号32与签证单内容记载不一致，被上诉人认为这属于上诉人的理解错误。一审法院依据鉴定意见书认定的工程量和价款是正确的，请求二审维持原判。大连明阳建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付电气设备工程款1,000,000元及利息（自2019年2月5日起，按照中国人民银行公布的同期贷款计算至付清全部欠款日止）；2、诉讼费费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称：大连鹏辉综合批发市场；工程地点：甘井子区东海路75号；工程范围：市场1-7号大鹏地面、墙面、棚面、屋面、室内给排水、钢结构的防腐喷涂、墙体拆除、窗口封堵、室外道路、室外喷涂、排渣等。被告系个人独资企业，于2018年9月11日成立，投资人系石某；被告的投资人于2019年1月24日变更为王树凯；于2019年2月3日变更为汤洪波；于2019年5月20日变更为曹景义。原告提供大连鹏辉综合批发市场2、3、4、5号厅电气工程《工程量签证单》，该签证单记载了施工地点、施工日期及施工内容（含电气设备等），建设单位处载有马玉发、石某的签名，落款日期为2018年12月30日。证人石某出庭证实：1、马玉发是当时被告公司的员工，也是当时工地的被告方负责人；2、原告在履行《建设工程施工合同》的过程中，由于市场急需用电，让原告对合同之外的电力工程进行施工，双方之间为口头约定；3、签证单上工程的确是由原告施工，由马玉发签字后，石某签字确认。案涉工程没有竣工验收，被告认可案涉大棚自2019年5月20日开始一直正常做花卉使用，并表示案涉大棚确实有电，但对投资人变更之前的施工情况不清楚。原告的经营范围为：二级土木工程建筑；土石方工程施工；管道安装工程施工；机电工程施工；绿化工程施工；防腐保温工程施工；堤坝、管道水工保护设计施工。2020年7月1日，中诚信司鉴所【2020】价鉴字第016号司法鉴定意见书载明：原告为被告施工的电力工程造价为945,938元；原告为本次鉴定支付鉴定费11,351元。被告对鉴定意见书提出的异议，鉴定人员于本案第二次庭审时出庭进行了说明，并接受被告的质询。一审法院认为：当事人应当全面履行约定的义务。本案中，原告为被告的2、3、4、5号厅进行了电气工程施工，有签证单及施工时被告的投资人石某的证人证言证实，一审法院对此予以确认。具体工程价款因当时双方未作明确约定，经司法鉴定机构鉴定工程造价为945,938元，该鉴定机构系依照法定程序委托选任，鉴定意见由具有相应资质的鉴定机构作出，且鉴定人员依法出庭接受了询问，一审法院对该鉴定意见予以采信。故对于工程款，一审法院认定为945,938元，原告诉请的超出部分，一审法院不予支持。对于利息部分，一审法院支持自2020年1月8日立案之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，判决：一、被告大连鹏辉综合批发市场于判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连明阳建筑工程公司电气工程款945,938元及利息（自2020年1月8日立案之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告大连明阳建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费14,340元，由原告大连明阳建筑工程公司自行承担770元，被告大连鹏辉综合批发市场承担13,570元，保全费5000元及鉴定费11,351元，由被告大连鹏辉综合批发市场承担。二审中，当事人没有提交新证据。对于上诉人提出有关鉴定结论的上诉理由，中诚信造价公司作出《中诚信工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书异议答复》，本院将该《答复》送达双方当事人。上诉人在收到《答复》后，于庭审中撤回上诉理由第1项、第2项，但仍坚持主张被上诉人对5号厅未施工完毕。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于双方争议的5号厅施工工程量，一审法院结合被上诉人提交的施工签证单及鉴定机构所作造价报告认定了工程造价，现上诉人对此部分工程价款提出异议。经审查，被上诉人在一审中对施工电力工程造价申请司法鉴定，鉴定机构接受委托后，已按鉴定规程通知双方当事人到场参加现场勘验。庭审中，上诉人认可其已接到现场勘验的通知，但因代理律师在外地出差无法到场，而代理人虽联系了市场负责人开门，但因客观原因，门最终没有打开。本院认为，在鉴定机构已经通知现场勘验时间的情况下，上诉人代理人及工作人员均未到场亦未将锁闭的现场大门打开，导致鉴定人员无法进入现场实地勘察，对此应由上诉人自行承担不利后果。而且，鉴定机构系依据现场能够勘验的客观情况及被上诉人提交的签证单作出鉴定结论，鉴定机构在出具鉴定结论前，亦已告知当事人进行造价核对并征询意见，但上诉人仍未参与及反馈。鉴定报告送达后，上诉人提出异议，鉴定人员一审到庭参加庭审并对上诉人提出的异议进行了回复。因此，应当认定本案鉴定结论作出的程序和内容均为合法。被上诉人亦提交了现场施工负责人和时为上诉人投资人石某签字的工程量签证单，且石某本人亦作为证人出庭证实了签订单的真实性，故一审法院结合签证单和鉴定报告认定被上诉人施工价款并无不当，本院对一审判决予以维持。上诉人的上诉理由不具备事实和法律依据，本院不予采纳。综上，大连鹏辉综合批发市场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,340元，由上诉人大连鹏辉综合批发市场负担。本判决为终审判决。审判长  季烨审判员  吕瑛审判员  王亮二〇二〇年十一月二十日书记员  苏锐