河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4423号上诉人（原审被告）赵世发，男，1953年7月25日出生，汉族，住罗山县。上诉人（原审被告）罗山县鑫新建筑安装工程有限公司。住所地罗山县北大街。法定代表人汪友中，该公司董事长。委托诉讼代理人易承爽，河南信申律师事务所律师。委托诉讼代理人赵辉，河南信申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）魏明山，男，1980年6月17日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人张庭文，河南国丰律师事务所律师。原审被告赵家珠，女，1974年8月18日出生，汉族，住罗山县。原审被告罗山县灵山镇人民政府。住所地罗山县灵山镇街道。法定代表人黄波，该镇镇长。上诉人赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司因与被上诉人魏明山、原审被告赵家珠、罗山县灵山镇人民政府财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人赵辉，被上诉人魏明山的委托诉讼代理人张庭文到庭参加诉讼。原审被告赵家珠、罗山县灵山镇人民政府经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销罗山县人民法院（2020）豫1521民初508号民事判决，改判驳回魏明山的诉讼请求或发回重审。二、一、二审案件受理费、鉴定费等由魏明山承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“被告所建房屋的基础压在原告的房屋基础上与该涉案房屋出现险情存在直接关系”是认定事实错误。赵世发所建房屋的地基没有压在魏明山的房屋上。河南全硕房屋安全鉴定有限公司出具的鉴定意见漏洞百出，程序严重违法，鉴定意见与法院的委托事项严重不符，不应当被采信。从作出鉴定意见的程序上看：（1）鉴定人员签字明显是一人所签，笔迹明显一致，程序严重违法；（2）在场司法鉴定人只有伊青山一人在场，结合本案是对房屋的受损原因及安全等级进行鉴定，鉴定人必须到场，照片仅能反应房屋受损的现状，但不能反映受损的原因，刘超、李富田不在现场，不在场怎么审核、怎么批准。依据《司法鉴定程序通则》第19条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”的规定，该鉴定意见实际上是尹青山个人作出，程序严重违法。从鉴定意见的内容上看：（1）基本案情部分直接照抄魏明山起诉状，没有任何改动，鉴定人以魏明山一方的陈述作为基本案情，很显然是错误的。最令人费解的是鉴定人居然默认了赵世发所建房屋的基础压在魏明山的房屋基础上。这是魏明山的单方陈述，法院委托鉴定人鉴定就是要弄清楚魏明山房屋受损的原因所在。“赵世发所建房屋的基础压在魏明山的房屋基础上”，这可能是鉴定人的结论，但绝不是鉴定人的条件，鉴定人把条件当结论，严重违反了法院委托的鉴定事项。（2）现场勘验鉴定的过程阐述了哪些部位出现了裂缝，以及裂缝的长和宽，现场检查情况测量了建筑物倾斜检测观测结果以及上部结构危险性评定结果。这些检测都是对房屋的表象进行的测量，这些数据可以反应房屋的安全等级，即法院委托的第二个事项。对于引起墙体的开裂，建筑物的倾斜、上部结枹的危险性的原因鉴定人是怎么检测的。即法院委托的第一个事项，鉴定人只字未提，就直接得出赵世发所建房屋的基础压在魏明山的房屋基础上与涉案房屋出现险情存在直接原因的结论，很显然依据不足，现有的技术手段得不出最后的鉴定结论。换句话说，对于法院委托的第一个事项，鉴定人没有鉴定，这是严重的违法。（3）本鉴定意见前后不一一对应漏洞百出。鉴定人提到的图，后面找不到，找到的图，前面没有提到。对于鉴定机构向一审法院出具的回复，赵世发认为该回复敷衍了事，避重就轻，没有任何实际意义。鉴定机构应当出具回复第一项的“现场检测信息单”，不能鉴定人说有就有，特别是该回复也明确“仅对受损情况进行检查分析”，说明鉴定人也只是对法院委托的房屋现状的安全等级进行了鉴定。对于法院委托的房屋受损原因，也就是什么原因导致本案被上诉人的房屋出现开裂、下层，鉴定人未作鉴定，既然鉴定人未作鉴定，就没有证据证明赵世发所建房屋的基础压在魏明山的房屋基础上，一审法院认定赵世发所建房屋的基础压在魏明山的房屋基础上没有任何事实依据。况且一审中赵世发已经证明所建房屋的地基远比魏明山深得多，不可能压在其地基上，回复中的第五项：两人以上参与是具体指的哪些人，名字叫什么，有无记录、证据在哪。不能鉴定人说两人以上就是两人以上，鉴定人应当拿出是两个人以上的证据，到底是哪两个人。一审中，赵世发有足够的理由反驳鉴定意见，并且申请了重新鉴定，一审法院却认为赵世发没有提交证据，这是明显的不公平，更不公正。以上可以看出，鉴定人根本不胜任本次鉴定，敷衍了事。一审法院依据该鉴定意见认定案件事实，是认定事实错误。二、一审法院认定事实不清。赵世发的房屋出现开裂、下沉是什么时候，是在赵世发建房前还是建房后，没有证据证明。换句话说，在赵世发建房前，魏明山的房屋已经出现的开裂、下沉，该责任不应该由赵世发承担。魏明山的房屋开裂处多为12墙，地势低，在河床处，自然水位下降造成地基下降，再加上其房顶还有重水箱压房屋、门前大路经常过重载车，这些综合导致了墙体开裂下沉。并且魏明山的房屋的后半部分，既没有和赵世发的房屋共山，又没有共基，其房屋后半部分的开裂、下沉与赵世发无关，不应由赵世发承担责任。三、一审法院未通知鉴定人出庭，程序严重违法。对于鉴定人庭后出具的《关于委托方反馈影响材料中提出问题的回复》，赵世发在质证时有很大异议，提出了各种质疑。依据《证据规定》第38条规定，一审法院应当通知鉴定人出庭，司法解释用的是“应当”，也就是必需的意思，而一审法院却未通知鉴定人出庭直接作出判决，这是严重的违反法律规定，程序严重违法。四、一审法院程序严重违法。法庭不应当追加赵世发为被告，赵世发不是本案必要共同诉讼人，在魏明山错列主体的情况下，法庭应当驳回其起诉。依据《民事诉讼法司法解释》第七十三条的规定，追加被告的前提是被告必须是必要共同诉讼人，本案中赵世发不是本案必要共同诉讼人。在魏明山一开始起诉时，其错列诉讼主体，没有列赵世发为被告，那么错列被告的责任应由魏明山自己承担，法庭应当驳回其起诉。况且魏明山还是在庭审结束后追加的，经过了一次庭审。如若都是这样，任何案件的原告岂不是能很随意的追加被告。即一审法院事后追加被告的程序严重违法。五、一审法院依据信阳三维资产评估报告鉴定认定魏明山的房屋价值51.54万元不客观，不真实。赵世发新建的房屋面积比魏明山的还大，是现在的建筑材料和人工费计算，也才58万左右。魏明山18年前建的房子又年久失修，鉴定房屋损失价值51.54万没有事实和法律依据，与客观市场相悖。信阳市政府发布的征收房屋决定，才每平方800元左右。该鉴定意见明显也不符合市场规律，也和政府决定的补偿标准差距明显，该鉴定意见不能被采信。六、一审法院对于赵世发有理有据的质证意见不仅不采纳，就连在判决书中也无丝毫体现，没有在判决书中载明这是严重的不公正。另外，一审法院判决赵世发支付魏明山财产损失后，那么魏明山的房屋所有权是不是就归赵世发了，这一点一审法院没有载明。魏明山答辩称：本案一审法院认定事实清楚，判决客观公正。一审法院采信的鉴定合法有效，鉴定意见与房屋损害事实相符合，也证明了房屋损害是由赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司造成的。鉴定单位有两名工作人员参与鉴定，且依据危险房屋鉴定标准做出了鉴定意见，所以程序合法合规。对涉案受损情况，因鉴定时现场有回填，经过现场沟通，仅对受损情况进行鉴定分析，有赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司在场签字。一审程序合法无误，对于鉴定人法院认定应当出庭的，法院可以要求出庭作证，而且本案鉴定人出具的有回复函，一审法院追加赵世发为本案被告是合法的，赵世发是损害结果的造成者。鉴定报告认定房屋价值客观真实、合法有效。本案是一起财产侵权案件，赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司应该承担赔偿责任，请求二审法院维持。赵家珠、罗山县灵山镇人民政府未作答辩。魏明山向一审法院提出诉讼请求：1、判令罗山县鑫新建筑安装工程有限公司、赵家珠、赵世发、罗山县灵山镇人民政府赔偿魏明山房屋损失515400元、鉴定费35000元，共计550400元；2、诉讼费用由罗山县鑫新建筑安装工程有限公司、赵家珠、赵世发、罗山县灵山镇人民政府承担。一审法院认定事实：2015年11月，罗山县灵山镇人民政府在位于北街××家××组新增建设用地一块，占地面积33639.57平方米。2016年5月10日，灵山镇政府与鑫新公司签订了建设施工协议一份，灵山镇政府同意将灵山镇北街居委会易家湾农民居民点和京珠高速拆迁安置区建设项目交由鑫新公司建设。该项目建设实际是赵世发挂靠鑫新公司建设施工。所建房屋也以鑫新公司的名义对外出售。魏明山的房屋建于2002年，位于罗山县××镇××路南侧，与赵世发实际建设的易家湾居民点临信叶路的门面房紧靠相邻。后魏明山的房屋出现下沉、开裂。经魏明山申请，受一审法院委托，河南全硕房屋安全鉴定有限公司对魏明山的房屋受损原因及房屋现状的安全等级进行了鉴定。2019年7月26日，河南全硕房屋安全鉴定有限公司鉴定人员会同吕魏（魏明山的弟媳）、赵家义（赵家珠的弟弟，赵世发的儿子）及一审法院工作人员对魏明山房屋进行现场勘查。现场勘查情况如下：（1）、1/B与1-2/C墙体外侧有施工土堆积；（2）、地上**6-7/B-C墙体开裂位移严重，墙厚100mm墙，宽20mm；（3）、地上**6-7/A-B承重墙开裂位移稍好，墙厚240mm，宽3mm；（4）、地上**6-7/B-C裂缝并联；（5）、地上**2-3/A-C地面位移严重；（6）、地上**楼梯承重墙开裂；长2m，宽15mm；（7）、地上**2-3/B-C轴开间，中间加一道100mm墙，墙体开裂严重；（8）、地上**2-3/A-B轴开间，中间加一道100mm墙，墙体开裂严重；（9）、地下**7-6/B轴承重墙出现斜裂缝，长1.6m，宽4mm；（10）、地下**6-7/A-B轴板拼接缝出现两道裂缝，长3.3m，宽3mm、4mm；（11）、地下**6-7/B-C轴板拼接缝出现两道裂缝，长3.3m，宽3mm、4mm；（12）、地下**6/B-C轴承重墙出现斜平行裂缝，长2.5m，宽5mm；（13）、地下**3/B-C轴承重墙出现斜裂缝，长1.89m，宽8mm；（14）、地下**2-3/C轴承重墙下部位移断裂缝，长7.5m，宽7mm；（15）、地下**2/B-C轴承重墙上部位移断裂缝，长3.3m，宽4mm；（16）、地下**1-2/C轴墙裂缝严重，下沉严重，长7.7m，宽30mm；（17）、地下**A-C/1轴挡土墙裂缝严重，下沉严重，长7m，宽20mm；（18）、地下**3/A-B轴承重墙出现斜裂缝，长3.3m，宽6mm；（19）、地下**2/A-B轴承重墙出现龟缝，长1.5m，宽0.5mm；（20）、地下**7/A-C轴承重墙出现斜裂缝横跨**，长10m，宽10.6mm。经现场检查，该涉案房屋为天然基础，房屋已建成17年，期间未做加固措施，自然地基基础已趋于稳定状态；该涉案房屋1/B-C与1-2/C墙体外侧有施工土堆积，致使该处墙体出现不均匀沉降、裂缝等异常现象产生。2019年8月16日，河南全硕房屋安全鉴定有限公司作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：综上所述，鑫新公司、赵世发所建房屋的基础压在魏明山的房屋基础上与该涉案房屋出现险情存在直接原因；该涉案房屋年久失修与涉案房屋出现险情存在间接原因；故鑫新公司、赵世发所建房屋的基础压在魏明山房屋的基础上与该涉案房屋出现险情有直接关系；该涉案房屋东北角的施工土堆与该涉案房屋出现险情有直接关系。依据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016）第6.3.6条之规定，计算房屋结构整体危险构件综合比例为R=37.4%，隶属于（R≧25%）；故评定该涉案房屋的安全等级为D级；承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。处理意见：房屋所有人或使用人，该涉案房屋局部出现不均匀沉降；该涉案房屋的裂缝长度及最大裂缝宽度均不满足正常使用要求；该涉案房屋整体处于危险状态，房屋整体出现险情，构成整幢危房。建议立即停止使用或整幢拆除。魏明山为此开支鉴定费30000元。魏明山申请，受一审法院委托，信阳市三维资产评估事务所2019年11月29日对魏明山房屋（建筑面积400㎡）损失价值进行了评估，评估结论：魏明山所有的位于罗山县灵山镇檀墩村潘湾组房屋损失价值在评估基准日的评估值为人民币51.54万元。魏明山为此开支鉴定费5000元。诉讼中，鑫新公司、赵世发认为，其所建房屋地基没有压在魏明山的房屋地基上，鉴定人员没有勘探、打孔；魏明山房屋受损原因，鉴定意见没有说明；鉴定人员签字是一人所签；对河南全硕房屋安全鉴定有限公司的司法鉴定意见书不服，申请重新鉴定。2020年7月22日，河南全硕房屋安全鉴定有限公司对鑫新公司、赵世发提出问题作出回复，主要内容：一、由于我公司人员到达现场时，现场已回填，不具备条件，经现场与三方沟通确定仅对受损情况进行检查分析。此约定在现场检测信息单上有书面体现，并由三方签字确认。二、本意见书编写依据为《危险房屋鉴定标准》，所以检查内容也是围绕该规范要求的检查项进行的。其中不包括打孔、勘探。（打孔、勘探是由地质勘察公司进行的项目）。五、该项目由本公司两人以上参与，并非是所说的由一人做出实质意见，签名也并非由一人所签。上述事实，有土地登记审批表、地籍调查表、照片、河南全硕房屋安全鉴定有限公司司法鉴定意见书及回复、信阳市三维资产评估事务所资产评估报告、鉴定评估费票据、售房协议、灵山镇北街居委会易家湾农民居民点和京珠高速拆迁安置区建设施工协议、施工补充协议、罗山县灵山镇人民政府文件、罗山县人民政府土地管理文件及当事人陈述笔录等证据在卷佐证，并经开庭质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，不动产权利人建造建筑物以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全，对相邻的不动产权利人造成损害的，应当赔偿损失。关于魏明山申请追加赵世发为被告的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。…本案中赵世发为实际建设施工人，其应当是必须共同进行诉讼的当事人，魏明山申请追加赵世发为本案被告，符合法律规定，系魏明山行使其诉讼权利，并无不当。赵世发辩称，魏明山应撤回诉讼，另行起诉，或者由人民法院依法驳回起诉的理由，没有法律依据，一审法院不予采纳。关于鉴定的问题，一审法院认为，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提出证据证明存在鉴定人不具备相应资格，鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足，或鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案鉴定人到达现场时，现场已回填，不具备条件，经现场与三方沟通签字确认确定仅对受损情况进行检查分析。经现场检查，该涉案房屋为天然基础，房屋已建成17年，期间未做加固措施，自然地基基础已趋于稳定状态；该涉案房屋1/B-C与1-2/C墙体外侧有施工土堆积，致使该处墙体出现不均匀沉降、裂缝等异常现象产生。河南全硕房屋安全鉴定有限公司是一审法院依法委托的鉴定机构，其公司检查内容是围绕《危险房屋鉴定标准》要求的检查项进行的，鉴定也是围绕一审法院委托的事项进行的，根据现场检查的情况对魏明山房屋受损情况进行检查分析，依据《危险房屋鉴定标准》等技术标准，作出明确的结论。河南全硕房屋安全鉴定有限公司向一审法院回复，该鉴定系鉴定机构两人以上参与，并非是由一人做出实质意见，签名也并非由一人所签。赵世发未提供证据证明其重新鉴定申请符合重新鉴定的法定情形，故要求进行重新鉴定一审法院不予支持，该鉴定结论一审法院依法予以采纳。综上，本案中赵世发为项目的实际建设施工人，经鉴定其所建房屋的基础压在魏明山房屋的基础上与魏明山房屋出现险情有直接关系，魏明山房屋东北角的施工土堆与魏明山房屋出现险情有直接关系，故魏明山要求赵世发赔偿其房屋损失的合理部分，于法有据，理由正当，一审法院予以支持。鉴于魏明山房屋年久失修与房屋出现险情存在间接原因，应适当酌减赵世发的赔偿责任，根据本案鉴定的实际情况，一审法院酌定魏明山房屋鉴定评估损失的10%由魏明山自负，其余90%由赵世发赔偿。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业承揽工程。鑫新公司允许被告赵世发挂靠其公司建设施工，其违反法律规定，在建设施工过程中又不尽监督管理职责，其有重大过错，在灵山镇易家湾农民居民点对外施工人亦是鑫新公司，故鑫新公司与赵世发有共同过错，应共同对魏明山合理的房屋损失部分承担赔偿责任。灵山镇政府将建设项目交由有建筑资质的鑫新公司建设，其并无过错，又不是实际侵权人，故灵山镇政府不承担赔偿责任。魏明山未提供证据证明赵家珠是本案的实际施工人，故魏明山要求赵家珠承担赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。信阳市三维资产评估事务所评估魏明山的房屋损失价值为51.54万元，鑫新公司、赵世发应共同赔偿魏明山房屋损失463860元（515400元×90%）。依照《中华人民共和国物权法》第九十一条、第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司、赵世发于本判决生效后十日内赔偿魏明山房屋损失463860元；二、驳回魏明山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9304元，由魏明山负担930元，由罗山县鑫新建筑安装工程有限公司、赵世发负担8374元；司法鉴定费35000元，由魏明山负担3500元，由罗山县鑫新建筑安装工程有限公司、赵世发负担31500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司申请证人两位证人韩某、李某出庭作证，证明目的是魏明山的房子在赵世发房子建成之前就存在裂缝。魏明山质证称：1、两名证人与本案上诉人赵世发有业务来往关系，证人证言不可言。2、经过询问，两位证人证言前后矛盾。二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为：围绕上诉人赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：原审法院程序是否违法，河南全硕房屋安全鉴定有限公司作出司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司上诉称原审法院程序违法，其对河南全硕房屋安全鉴定有限公司作出司法鉴定意见书和信阳市三维资产评估事务所出具的资产评估报告有异议，但其并未提供证据证明两份鉴定意见符合重新鉴定的法定情形，故河南全硕房屋安全鉴定有限公司作出司法鉴定意见书和信阳市三维资产评估事务所出具的资产评估报告能够作为认定本案事实的依据。原审法院依据该两份鉴定意见及土地登记审批表、地籍调查表、照片、售房协议、施工协议等相关证据判决罗山县鑫新建筑安装工程有限公司、赵世发赔偿魏明山房屋损失463860元并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。本案中赵世发为案涉房屋的实际建设施工人，一审法院依法追加其为被告并无不当，本院予以支持。赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司上诉称一审法院不应当追加赵世发为被告，赵世发不是本案必要共同诉讼人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9304元，由赵世发、罗山县鑫新建筑安装工程有限公司各承担4652元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二〇年十一月十八日法官助理段昀初书记员朱云飞