文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终648号上诉人（原审原告）：刘高山，男，1986年9月24日生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：丁伦，安徽潮平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶亚，男，1990年12月26日生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：孙树桐，安徽震一律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨巍，安徽震一律师事务所律师。上诉人刘高山与被上诉人陶亚劳务合同纠纷一案，因不服江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘高山上诉请求：1.撤销句容市人民法院（2019）苏1183民初3868号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由陶亚承担。事实和理由：1.案涉会议记录不具备证据的形式要件，且该会议记录并未得到实际履行。2.陶亚数次违约且管理不善，致使超额人工费用产生。我方在一审提供的微信聊天记录也证明，我方要求陶亚到上海工地履行约定义务，但陶亚以种种理由推诿。双方之间不具备履行协议的现实基础。陶亚辩称：1.陶亚已经完全履行了合同全部义务，解除合同没有依据。2.会议记录合法有效，应当予以认定，依据会议记录刘高山具有支付工人工资以及相关费用的义务，但其至今未支付，故要求陶亚返还垫付工资的条件未成就，且也不符合劳务协议的约定的返还方式。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。刘高山一审法院起诉请求：1.解除双方之间签订的劳务协议；2、要求陶亚偿还垫付款人民币300200元；3.本案诉讼费、保全费由陶亚承担。一审法院认定事实：2018年9月7日，刘高山（甲方）与陶亚（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限2018年9月7日至2018年11月25日，甲方提供的工作内容（4#机灰渣系统设备及管道安装），剩余所有工作量为1650个工时，每个工时300元/天，甲方每月按进度款支付，完工后20天，最后结算；甲乙任何一方违约给对方造成损失的，均须承担劳动合同终止的过错责任；乙方如违反国家法律规定或甲方制定的规章制度，甲方有权辞退或开除乙方，甲方不承担任何补偿，乙方因上列行为给甲方或他人造成损害，乙方应承担赔偿责任；如合同期未满乙方提出离职的或乙方违反劳动纪律被甲方辞退、开除的，按甲方离职规定，应支付给甲方违约金（违约金为劳动报酬25%），并赔偿给甲方其他方面的损失。2018年12月24日，刘高山（甲方，上海华地建设工程有限公司）与陶亚（乙方）又签订《劳务协议》，约定：工程项目地点为江苏省句容发电厂二期4号机组，工作内容：双方签订的上一份协议，现在由于种种原因，所剩的工作量没能完成，经甲方和乙方协商，还有所剩的工作量由乙方接着完成，所超出的人工工时，由甲方代乙方发放工资，在工程大部分结束，甲方先付乙方之前协议上所剩的工程款，剩下的所超出的工人工资于2019年1月31日之前付清。甲方所给乙方代发的工资由下个工地（安徽淮南潘集平圩等）分次扣除，如果下个工地甲方未让乙方施工，甲方所为乙方代发的工资全部由甲方承担。备注：（如下个工地因乙方原因被撤场甲方所垫付的工资由乙方承担）工人工资见附表。2019年2月21日，在上海电建句容项目部会议记录中，双方确认：“1.上海华地刘高山与陶亚于2018年9月签订了第一份协议，协议日期为2018年5月20日至2018年11月25日，人工为2500个工日，每个人工按300元计算，合同价为75万元；2.由陶亚提供考勤（2018年5月20日-2018年11月25日）来计算，累计发生人工工资90万元，超出合同价15万元；3.由于现场施工原因，双方于2018年11月24日签订一份补充协议，规定在2018年11月26日至2019年1月20日期间产生的人工工资由刘高山垫付，2018.11.26-2019.1.20累计人工约1400工日，产生费用约40万，至此，2018.5.20-2019.1.20累计费用115万元。但2018.11.26-2019.1.20双方对考勤表存在分歧，原因如下：①由陶亚提供的考勤表未交由刘高山审核，导致真实性不足；②考勤表中加班不够准确；4.根据陶亚提供的考勤计算，累计发生费用90万+40万=130万，根据协议，累计发生费用为75万+40万=115万；5.截至年前，刘高山已支付给陶亚约102万元，按协议来，刘高山应补13万元，而陶亚认为应补2018.5.20-2018.11.25额外产生的人工费15万+13万=28万元付给农民工工资，双方对此产生纠纷。经项目部调解，双方应相应的承担一部分，最终定为18万元加上工费一半2万加上工伤费2.5万，合计22.5万。剩余5.5万元由陶亚承担，刘高山垫付49.5万元（124.5-75=49.5），并于2019年3月份中上旬支付农民工工资。”又查明，经陶亚确认，已收到刘高山800970元。2019年2月20日，陶亚又出具收条一张：陶亚收到刘高山垫付工人工资300200元，备注：江苏句容电厂项目工地。刘高山为证明陶亚未按约完成工作量存在违约，向一审法院提交了通知、公证书。根据2019年2月28日上海电力建设有限责任公司句容项目部出具的通知：“因上海华地负责人刘高山年后没有安排施工人员到句容工地施工，因工期需要上海华地所剩尾工由上海电建安排人员完善，公司要求上海华地负责人刘高山于2019年3月10日到句容项目。”2019年3月7日，上海华地建设工程有限公司向句容市公证处申请对位于句容市下蜀镇的江苏省句容发电厂四号机组相关设备的现状进行证据保全，拍摄了相关照片。审理中，双方对于刘高山垫付300200元均无异议并一致确认系劳务合同关系。刘高山认为：1.刘高山方对陶亚方进行了提示，陶亚方拒绝继续履行合同，现双方约定的合同剩余工程量已经由第三人完成，双方不具备继续履行合同的条件，故要求解除2018年9月7日签订的《劳动合同书》以及2018年12月24日签订的《劳务协议》；2.虽然双方在会议记录上签字，协商人工工资为1245000元，但由于陶亚在刘高山的催促下未完成应完成的后续劳务，也没有履行2018年12月24日签订的《劳务协议》中约定的到其他工地继续施工以抵偿垫付款的义务，故该会议记录未得到履行。陶亚则认为：1.陶亚已履行合同及补充协议中应履行的义务，且从双方协商的会议记录中未提及需要陶亚继续提供劳务的事项，刘高山要求解除合同及协议没有依据；2.双方当时约定下一个工地给陶亚干，目的是多计工时以抵扣句容工地的垫付款，刘高山也确实曾让陶亚去安徽淮南潘集平圩和上海的一个工地现场查看，但实际上刘高山也未在安徽淮南潘集平圩实际施工，也没有提供其在上海的项目，陶亚认为刘高山对此存在欺骗，因此是由于刘高山的原因不给陶亚做下一个工地，根据协议约定，垫付款应由刘高山承担。一审法院认为，经双方一致确认，刘高山与陶亚之间系劳务合同关系。双方签订的《劳动合同书》、《劳务协议》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自义务。刘高山以陶亚拒绝继续履行合同剩余的工作量、双方不具备继续履行合同的条件为由，要求解除2018年9月7日签订的《劳动合同书》以及2018年12月24日签订的《劳务协议》，一审法院不予支持。理由如下：1.刘高山提交了通知、公证书，拟证明陶亚未按约完成工作量存在违约，但从通知的内容看“因上海华地负责人刘高山年后没有安排施工人员到句容工地施工，因工期需要上海华地所剩尾工由上海电建安排人员完善”，庭审中刘高山陈述陶亚仅负责该工地的部分劳务，其他劳务均由其自行完成，通知并未明确施工的内容，不能证明陶亚未完成合同约定的工作量。刘高山提交的公证书拍摄了涉案工地的相关设备现状的照片，仅能证明设备的现在，不能证明陶亚施工的内容与图纸不符，不能达到刘高山的证明目的。2.双方虽就工人工资的数额发生分歧，但经协商后对会议记录的内容进行了确认，会议记录中，刘高山未对陶亚是否完成合同约定的工作量提出异议，且已支付了部分垫付款，应视为双方对此并无争议。综上所述，刘高山要求解除的理由不成立，不予支持。关于刘高山要求返还垫付款300200元，亦不予支持。理由如下：1.根据合同和协议约定，陶亚为刘高山提供劳务，刘高山代陶亚发放工资，待工程结束后，刘高山先支付劳动合同书所剩的款项，超出部分于2019年1月31日之前付清，即刘高山负有支付款项的合同义务。此后，双方就工人工资数额发生争议。经项目部主持调解并由双方协商确认，人工工资确定为1245000元，刘高山尚应支付495000元，并约定于2019年3月份中上旬支付农民工工资。现刘高山主张的垫付款300200元未超出双方协商的应由刘高山垫付的数额，在刘高山未提交其他双方确认的结算依据的前提下，刘高山要求陶亚返还垫付款理由不成立；2.根据2018年12月24日签订的《劳务协议》约定，刘高山代发的工资由下个工地（安徽淮南潘集平圩等）分次扣除，如果下个工地未让陶亚施工，所代发的工资全部由刘高山承担，如因陶亚原因被撤场则由陶亚承担。但刘高山并未实际施工安徽淮南潘集平圩工地，也未提交证据证明其要求陶亚继续施工的上海某工地由其施工，且是否施工，应由双方就价款、工期、工作内容等合同条款进行协商，因此陶亚未继续施工下一个工地不能完全归责于陶亚一方，故刘高山以此认为陶亚未履行该约定应返还垫付款的理由不成立。据此，一审法院判决：驳回刘高山的诉讼请求。本院二审期间，刘高山提交上海华地建设工程有限公司2020年10月9日出具的证明原件一份，拟证明句容发电厂中低压管道及灰渣系统工程已完成工程价款1475327元，未完成工程价款163119元（不含返工费用，返工费尚未结算）。由陶亚施工部分和返工部分目前还未结算，陶亚没有证据证明已全面履行劳务分包协议。陶亚质证认为，对证据三性均有异议。1.该份证据不符合证据的形式要求，单位出具证明应当由单位负责人及材料制作人签字。2.陶亚仅施工4号机组的部分劳务，刘高山自己也进行了施工，该份证明无法证明系陶亚未完成自己应当承担的劳务工作，且根据会议记录刘高山已与陶亚结算清楚，该份证据证明的内容与陶亚无关。3.该证据不属于新证据，应当不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉会议记录虽为复印件，但该会议记录结尾处有刘高山本人签字按指印，刘高山在一审庭前会议也认可确系其本人签字。现刘高山否认该会议记录的真实性，但其未能提供相反证据推翻该会议记录，故本院对该会议记录的效力予以认可。该会议记录已确认工人工资由刘高山垫付，且刘高山已实际向陶亚支付了部分工人工资。在会议记录中，刘高山未对陶亚是否完成合同约定的工作量提出异议。陶亚虽未按照协议约定至安徽淮南潘集平圩工地施工，但原因在于刘高山并未在该工地实际施工，双方对于陶亚是否继续至其他工地施工以及施工的价款、工期、工作内容等均未协商一致。因此本院认为，刘高山要求陶亚返还垫付款的理由不成立，故对于刘高山的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人刘高山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5806元，由上诉人刘高山负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  徐 达审 判 员  葛荣贵二〇二〇年十一月十九日法官助理  李宏敏书 记 员  戴葩妍