江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5149号上诉人（原审原告）：鲍明东，男，1996年12月29日生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：岳倩倩，江苏苏源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安朋，女，1982年1月17日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：仉玉莲，江苏张院生律师事务所律师。原审第三人：南京和鸣房地产经纪有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区乐居城市花园****。法定代表人：花言。委托诉讼代理人：靳国勇。上诉人鲍明东因与被上诉人安朋、原审第三人南京和鸣房地产经纪有限公司（以下简称和鸣房地产经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初9513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员马帅独任审理，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人鲍明东及其委托诉讼代理人岳倩倩，被上诉人安朋及其委托诉讼代理人仉玉莲，原审第三人南京和鸣房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人靳国勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲍明东上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法判决支持上诉人的诉讼请求；二一审、二审诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实理由：一、原审法院认定事实不清。1、一审法院审理查明“和鸣房地产经纪公司和安朋告知鲍明东案涉房屋被万新中强行占用一事”系认定事实错误。上诉人购买案涉房屋是当作婚房使用，案外人万新中在2019年8月2日之前就已经更换了案涉房屋的门锁并入住其中，被上诉人和第三人在此时就已知案涉房屋可能存在纠纷，但是在上诉人2019年8月4日看房和2019年8月5日签署《南京市存量房屋买卖合同》时均未告知上诉人案涉房屋存在纠纷的实际情况。2019年8月13日，上诉人从案涉房屋所在小区的物业公司人员得知案涉房屋有人报警，可能存在纠纷。鉴于此，上诉人及其父母才在2019年8月14日找到被上诉人和第三人了解房屋是否存在纠纷。据此，被上诉人和第三人才告知案涉房屋被万新中强行占用的事实。因此，被上诉人和第三人从未主动告知案涉房屋存在纠纷，被上诉人和第三人存在欺诈行为。2、一审法院审理查明“和鸣房地产经纪公司认为100000元尾款过高，最多20000元，如不能继续可提前终止合同”系认定事实错误。根据上诉人在一审时提交的录音材料，提出可以提前终止交易的是一位自称是被上诉人朋友的男士，并非是第三人。在案涉房屋的交易过程中，被上诉人并未委托录音中的男士处理合同履行事宜，仅委托了第三人进行处理。因此，上诉人不认可录音中男士的行为可以代表被上诉人和第三人。3、一审法院认为“鲍明东与安朋签订补充协议提高了物业交割保证金，说明此时对于可能无法按时交房的后果鲍明东已有一定的心理预期”系认定错误。上诉人提议将物业交割保证金提高到50000元是因为上诉人购买案涉房屋是准备用于结婚使用的新房，考虑到案涉房屋装修较新且被万新中强占使用，怕案涉房屋的装修被人为损害，且在补充条款中也明确载明，并不是上诉人对案涉房屋无法按期交付有一定的心理预期。4、上诉人之所以愿意继续履行合同是因为被上诉人和第三人承诺在办完案涉房屋过户手续当天即报警一次性解决案涉房屋被占用的事宜。上诉人基于被上诉人和第三人的承诺才办理了案涉房屋过户和银行贷款等手续。但在案涉房屋办理过户及贷款下发之后，被上诉人和第三人又辩称被上诉人已经不是案涉房屋的所有权人，将解决案涉房屋被万新中强行占用的责任推卸给上诉人。5、上诉人与被上诉人双方签订的合同约定被上诉人要履行案涉房屋的过户和交付义务。案涉房屋的交付除了完成合同约定的手续外，最主要的标志是上诉人能实际控制并占有使用案涉房屋，但案涉房屋被被上诉人前夫的父亲万新中实际占有至今，上诉人根本无法实际控制并占有案涉房屋。合同签订后被上诉人仅在2019年9月6日配合办理了案涉房屋的过户手续，至今未办理案涉房屋的交付手续。因此，上诉人诉请要求被上诉人交付案涉房屋并承担逾期交付案涉房屋的违约金是符合市场交易习惯和合同的约定。被上诉人未能及时有效地解决其与万新中的纠纷才导致案涉房屋不能及时交付。案涉房屋未能按时交付的责任完全归责于被上诉人。二、原审法院适用法律错误。1、本案系房屋买卖合同纠纷，非物权争议纠纷，一审法院以《中华人民共和国物权法》第三十四之规定驳回上诉人要求被上诉人继续履行合同义务实属适用法律错误。2、本案一审过程中，被上诉人的代理律师从未提出上诉人主张的违约金过高，要求一审法院调整，一审法院主动调整违约金数额属于适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。安朋辩称：一、上诉人对涉案房屋明知有他人占有，仍然同意继续履行买卖合同，办理过户手续，其已经预见并接受房屋买卖合同不能如约履行、涉案房屋不能及时交付的风险，不得再追究被上诉人的违约责任。双方签订房屋买卖合同后，上诉人付款前，被上诉人及第三人中介方明确告知涉案房屋由他人非法占有，也建议上诉人可以与被上诉人提前终止买卖合同，后上诉人担心房屋被案外人万新中破坏，房屋不能到手，提出尾款由1万元增至10万元，后经双方协商一致确定尾款5万元。二、基于涉案房屋被非法占有的原因，房屋的交易价与正常市场交易价格相差20万左右，上诉人也正是因为享受了房屋交易的优惠价格，所以在被上诉人向上诉人明确告知房屋被他人恶意占有的情况下并提出可以终止合同，但上诉人仍然愿意继续履行买卖合同，只是提出提高尾款的数额要求。三、上诉人已经认可房屋交付的时间以解决好恶意占有人为前提。双方在9月25日的协商中，中介方提出让被上诉人安朋起诉占有人，交房时间再定，上诉人也是认可的，但经被上诉人到法院咨询得知，房屋已经给过户给上诉人，被上诉人安朋已经无权提起诉讼，此时被上诉人已经没有任何途径及手段排除恶意第三人的非法占有，被上诉人并不是主观上不积极履行买卖合同。四、上诉人多次表示配合，参与解决房屋被非法占有问题，但是却怠于行使权利，在房屋过户后，既没有及时报警，也没有在一审诉讼中将恶意占有人列为当事人，并请求搬离房屋。五、因案外人非法占有涉案房屋，被上诉人未及时向上诉人交付房屋的法律责任，应当由案外人万新中承担，恶意占有人与被上诉人已经没有任何法律上的身份关系，其对涉案房屋也没有所有权及居住权，但却强行恶意占有涉案房屋，被上诉人经多次报警仍然拒绝搬离，导致上诉人与被上诉人之间的买卖合同无法履行。六、上诉人在一审中陈述，涉案房屋装修比较新，适合做婚房。在随后的陈述、辩论环节，又称自己无法对涉案房屋进行装修，且其父母也表述买房不着急用，上诉人拒绝追加万新中为案件当事人，似乎并不急于取得涉案房屋。七、通过三方多次的交涉，通过提高尾款数额的方式，已经对涉案房屋的交付问题作了补充约定，故被上诉人没有违约行为，不应承担违约责任。八、一审判令被上诉人承担违约责任错误。被上诉人与恶意占有人已无任何法律法律上的身份关系，不属于家庭内部纠纷，涉案房屋产权明确，案外人的非法占有行为责任不应由被上诉人承担，且上诉人已经接受无法按时交付的后果，应当承担不能按期交付的风险责任。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人南京和鸣房地产经纪有限公司述称，意见同被上诉人意见。鲍明东向一审法院起诉请求：1.请求判令安朋继续履行鲍明东、安朋于2019年8月5日签订的《南京存量房买卖合同》，立即交付位于南京市浦口区房屋；2.依法判令向鲍明东支付违约金550000元；3.依法判令安朋向鲍明东支付律师费20000元；4.安朋承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鲍明东（乙方、购买方）与安朋（甲方、出售方）在第三人和鸣房地产经纪公司居间下，于2019年8月5日签订《南京市存量房买卖合同》，约定由鲍明东购买安朋位于南京市浦口区房屋，房屋建筑面积123.01平方米，总价款为2750000元，由乙方于2019年8月5日向甲方支付定金30000元，于贷款审批通过后三天之内将第一笔购房款／首付款人民币500000元自行支付给甲方；于过户当日将第二笔购房款／首付款310000元自行支付给甲方；甲方同意乙方以商业贷款方式向贷款机构申请个人住房抵押贷款，拟贷款金额为人民币1900000元，乙方同意于2019年8月15日前与贷款机构签订借款合同等贷款相关资料。物业交割保证金：甲乙双方应当在房屋交付当日自行办理物业交割手续，居间方陪同。乙方从本协议约定的购房款中留存人民币10000元作为物业交割保证金；该保证金，乙方应于物业交接时自行支付给甲方。合同第六条约定，甲乙双方应于乙方银行批贷通过后且甲方房屋解押完成后三个工作日内共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续；如房屋登记机构要求甲方和／或乙方必须到场办理相关手续的，则该方应当按照房屋登记机构的要求到场办理；如乙方贷款的，乙方应按时领取房屋所有权证并办理抵押权登记手续，如因乙方原因导致抵押登记办理迟延的，则乙方需按照本合同第十条约定承担违约责任。合同第七条房屋的交付约定甲方应当在收到全部房款（不含物业交割保证金和户口迁出保证金）后3个工作日交付给乙方，房屋交付时，应当履行如下手续：1.出卖人与买受人共同对该房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品清单等具体情况根据第五条约定的拍照及清单进行验收，并记录水、电、气表的读数，并交接附件一及物业交割单中所列物品；2.买卖双方在房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品清单上签字；3、移交该房屋房门钥匙。甲方逾期交付房屋的，每逾期一天，按总房价款的每日万分之五支付违约金。合同第十条第（一）款约定，除本合同其他条款另有规定，甲、乙双方任何乙方逾期履行约定义务的，每逾期一日，违约方应向守约方支付总房价款每日万分之五的违约金。逾期履行约定义务超过15日的，构成根本违约，违约金的数额为总房价款的20%，守约方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同；第（五）款约定，甲乙双方在合同履约过程中，因任何一方违约，守约方以诉讼形式向违约方主张赔偿损失的，违约方须承担守约方所花费的诉讼费、保全费、执行费、律师代理人及交通费等。2019年8月12日，因案外人万新中更换案涉房屋门锁并入住其中，安朋向南京市公安局浦口分局珠江派出所报警，万新中表示案涉房屋系其出资购买，其目前没有其他住处，打算一直居住其中，并以身体不好为由拒绝前往派出所调解。2019年8月14日，和鸣房地产经纪公司和安朋告知鲍明东案涉房屋被万新中强行占用一事，并承诺房屋产权无任何纠纷，因与万新中的家庭矛盾才急于以低于市场价200000元便宜出售。鲍明东父亲提出将尾款物业交割保证金提高至100000元，以促使安朋按时交房并防止房屋被损坏，和鸣房地产经纪公司认为100000元尾款过高，最多20000元，如不能继续可提前终止合同，并提议办完过户手续拿到不动产权证当天即报警一次性解决房屋被占用事宜。后经协商，双方同意继续履行购房合同，并于2019年9月2日签订补充条款，约定将原合同中留存的10000元物业交割保证金更改为留存50000元，将原首付款捌拾伍万元更改为捌拾万元，首付款的付款方式按原合同进行。同日，鲍明东支付安朋购房首付款500000元整用于解押。2019年9月6日，鲍明东支付安朋首付款270000元，同日，双方在南京市浦口区不动产交易登记中心办理过户手续，案涉房屋产权变更登记至鲍明东名下。2019年9月18日，因案涉房屋被万新中持续占用，鲍明东报警，南京市公安局浦口分局出警告知鲍明东通过诉讼途径解决。2019年10月1日，安朋收到鲍明东银行按揭下款1900000元。2019年10月5日，和鸣房地产经纪公司陪同安朋和鲍明东前往案涉房屋办理交付手续，因万新中占用其中且拒绝搬离，和鸣房地产经纪公司工作人员靳国勇报警，南京市公安局浦口分局巡特警大队出警调解未果。2019年10月8日，鲍明东通知和鸣房地产经纪公司尽快交付房屋，安朋和和鸣房地产经纪公司建议鲍明东通过诉讼解决，引发本案诉讼。2019年10月22日，鲍明东与江苏苏源律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所处理其与安朋房屋买卖合同纠纷一审案件相关诉讼事宜，双方约定法律服务费20000元，江苏苏源律师事务所向鲍明东开具票面金额20000元的律师服务费增值税普通发票。另查明，安朋于2010年1月1日与案外人万新中之子万珺玮登记结婚，2015年7月，二人协议离婚，案涉房屋于2015年7月21日登记在安朋名下后；2017年3月两人复婚，后于2019年4月15日再次协议离婚，并协议约定案涉房屋产权归安朋所有。再查明，2019年8月2日，因万新中更换了案涉房屋门锁，安朋向南京市公安局浦口分局珠江派出所报警，民警到达现场核实产权情况后通知锁匠开锁。2019年8月4日，鲍明东在和鸣房地产经纪公司带领下看房，同日向安朋支付购房定金30000元。一审法院认为：鲍明东、安朋双方之间的《南京市存量房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按合同约定履行各自的义务。关于鲍明东要求安朋继续履行双方于2019年8月5日签订的《南京市存量房买卖合同》，立即交付位于南京市浦口区房屋的诉求，一审法院认为，因安朋与案外人万新中家庭内部矛盾，案涉房屋现处于案外人万新中的实际占有控制之中，因安朋现既非房屋所有权人，亦非房屋实际占有控制人，履行交房手续虽系其应尽的合同义务，且其亦在积极配合交付，但房屋已脱离其控制，而最终导致安朋继续交付不具有可操作性，考虑到鲍明东已于2019年9月6日取得案涉房屋的产权，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，鲍明东作为所有权人对自己的动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，现其权利受到第三人侵害，其可另行基于物权返还请求权要求案外人迁出，故鲍明东要求安朋继续履行合同，交付房屋的诉求，一审法院不予支持。关于鲍明东要求安朋支付违约金550000元、律师费20000元合计570000元的诉求，安朋认为，双方在后期协商过程中对交房时间另行作了约定，未再明确具体交房时间，但其提交的证据未能证明其主张，故其关于双方就交房时间已另行约定的意见，没有依据，一审法院不予采纳。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款之规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案中，安朋于2019年8月2日即已发现案涉房屋被案外人万新中更换门锁，后于2019年8月12日发现房屋被案外人强行占用，且至本案辩论终结之时，安朋未能妥善处理此事，故其主张案外人占用案涉房屋属于不可抗力的意见，与事实不符，一审法院亦不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和案外人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”一审法院认为，现安朋因和案外人万新中家庭内部纠纷，导致案涉房屋无法按期交付，引发本案纠纷，给鲍明东造成了不必要的生活困扰，应当向鲍明东承担无法按期交房的违约责任。因和鸣房地产经纪公司于2019年8月14日告知鲍明东房屋被案外人强行占用并提出可以终止合同，鲍明东再三考虑后最终选择继续履行合同，并据此于2019年9月2日与安朋签订补充协议提高了物业交割保证金，说明此时对于可能无法按时交房的后果鲍明东已有一定的心理预期，并对此作出了选择，故鲍明东主张安朋存在欺诈，将案涉房屋存在争议的风险强加在鲍明东身上的意见，一审法院不予采纳。考虑到违约金应当以实际损失为基础，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，鲍明东按总房款的20%主张违约金550000元过高，一审法院酌情调整为80000元。至于律师服务费20000元的诉讼请求，因双方合同对此已有约定，且鲍明东已提交委托代理合同及律师服务费发票证实其为本案诉讼已实际支出律师费20000元，该费用未超出江苏省律师收费标准，鲍明东该项诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、安朋于判决生效之日起五日内支付鲍明东违约金80000元、律师服务费20000元，合计100000元；二、驳回鲍明东的其他诉讼请求。本案受理费9500元减半收取4750元、保全费3470元，合计8220元，由鲍明东负担6778元、安朋负担1442元。二审中，上诉人向本院提交房屋租赁协议书及租金收条，证明上诉人岳父岳母原计划在上诉人买房后与上诉人共同居住在涉案房屋内，但由于被上诉人一直未能按照合同约定将涉案房屋清空并交付给上诉人，上诉人岳父岳母至今仍在外租赁房屋居住，由此产生的费用由被上诉人承担。被上诉人对上述证据的真实性和关联性不予认可。上述证据在一审时即已存在，但上诉人未提交也未提及，对两份证据的形成时间被上诉人持有异议。因上诉人尚未结婚，上诉人与租赁协议承租人的身份无法核实。承租人是否此前实际居住在上述房屋内，以及上述房屋与上诉人购买房屋是否存在因果关系无法证实。上诉人认为一审法院查明的“和鸣房地产经纪公司和安朋告知鲍明东案涉房屋被万新中强行占用”存在错误，涉案房屋被案外人占用一事是上诉人自己从物业公司处了解到的。上诉人另认为一审法院查明的“和鸣房地产经纪公司认为如不能继续可提前终止合同”错误，根据录音，该建议并非原审第三人提出。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人要求被上诉人继续履行合同交付涉案房屋的诉请是否应予支持；二、上诉人主张被上诉人给付迟延交房违约金是否应予支持及违约金的数额应如何确定。关于第一个争议焦点。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《南京市存量房买卖合同》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行。该合同第七条约定被上诉人应当在收到全部房款后3个工作日将涉案房屋交付给上诉人。但因在合同履行过程中，涉案房屋被案外人强占，且涉案房屋产权已经转移登记至上诉人名下，导致被上诉人履行交房义务存在障碍，且上诉人作为涉案房屋的产权人，有权根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，要求案外人迁出涉案房屋，故综合考虑以上情况一审法院未予支持上诉人该请求，并无不当。关于第二个争议焦点。本院认为，上诉人未按合同履行交房义务，应向被上诉人承担违约责任。被上诉人主张已经和上诉人协商变更交房时间为被上诉人将案外人迁出涉案房屋为止，故被上诉人无须承担违约责任，但对此双方当事人并没有进行书面约定，被上诉人提交的录音亦不能证明双方协商一致对涉案房屋交付时间进行了变更；上诉人与被上诉人协商一致将尾款从10000元变更为50000元，也并不意味着上诉人同意变更涉案房屋交付时间。上诉人该主张，本院不予支持。关于违约金的数额。虽然双方签订的《南京市存量房买卖合同》明确约定，双方逾期履行约定义务的，每逾期1日，违约方应向守约方支付总房价款每日万分之五的违约金，逾期履行约定超过15日的，构成根本违约，违约金的总额为总购房款的20%。但考虑到被上诉人愿意积极配合上诉人通过诉讼方式解决房屋交付问题以及上诉人在得知案外人占用涉案房屋的情况下，仍然选择继续履行合同，自愿承担合同履行过程中存在的风险，结合上诉人举证证明的实际损失情况，一审法院酌定被上诉人给付上诉人违约金80000元，系依法行使裁量权，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人鲍明东的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由上诉人鲍明东负担。本判决为终审判决。审判员  马帅二〇二〇年十一月六日法官助理高峥书记员陈晓君