江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7308号上诉人（原审被告）：南京永腾智能设备科技有限公司，住所地南京市溧水区东屏街道工业集中区。法定代表人：陈苏贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈爱东，江苏联勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：董洪晓，江苏联勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东长明，男，1983年3月12日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：卞卫生，江苏宗域律师事务所律师。上诉人南京永腾智能设备科技有限公司（以下简称永腾智能公司）因与被上诉人东长明劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，依法适用独任制于2020年9月3日公开开庭进行审理。上诉人永腾智能公司的委托诉讼代理人董洪晓，被上诉人东长明及其委托诉讼代理人卞卫生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永腾智能公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判：1.双方劳动关系于2020年1月18日解除；2.永腾智能公司支付东长明2019年12月至2020年1月18日工资（按照一审计算的工资标准）；3、永腾智能公司无需向东长明支付经济补偿金。事实与理由：（一）永腾智能公司与东长明的劳动关系应在2020年1月18日就解除。2020年1月18日，东长明未提前通知永腾智能公司，违反劳动合同的竞业限制条款，未得到永腾智能公司允许，其私自到与永腾智能公司相同行业的其他公司上班，永腾智能公司以重大违纪和重大违约解除与东长明之间的劳动合同。另，永腾智能公司原实际经营人（实际控制人舒作欢）于2019年12月刑事遇害（刑事案件还在审理中），永腾智能公司业务停止。东长明未向永腾智能公司交接任何材料，严重违反职业道德，擅自离职。（二）永腾智能公司的电子考勤记录显示，东长明在2020年1月1日至1月18日期间考勤打卡7天，该7天有迟到、早退情形，故不应该正常计算东长明2020年1月工资。另，2020年1月东长明陆陆续续打卡考勤的情况，反映东长明当时已私自跳槽到其他公司，东长明来永腾智能公司只为搜集关于其本人的资料。东长明还在该时间段将其在永腾智能公司电脑内存放的永腾智能公司核心技术资料拷贝，并清空了永腾智能公司的电脑，导致永腾智能公司找不到任何关于东长明的材料，永腾智能公司因此在本案诉讼过程中很被动。（三）本案系东长明个人原因离职，永腾智能公司不需要向其支付经济补偿金。据了解，东长明与永腾智能公司之间的劳动合同系其与舒作欢私下签订，劳动合同上有舒作欢的签名，东长明的技术等也系舒作欢教授予他。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，用人单位可以解除劳动合同。故永腾智能公司无需向东长明支付经济补偿金。（四）东长明在永腾智能公司从事技术岗位，掌握着永腾智能公司的核心技术；双方签订的劳动合同书第七条第3项保密和竞业限制条款约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。现东长明私自跳槽到同行业的其他公司，违反该条款约定，永腾智能公司将依法追究其违约责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持永腾智能公司的上诉请求。东长明辩称，（一）东长明于2019年7月以技术人才入职永腾智能公司。2019年8月1日，双方签订书面劳动合同；该劳动合同约定东长明的月工资为16700元，每月工资于25日发放。事实上，永腾智能公司直到2019年11月25日才向东长明发放第一笔工资17338.26元，严重违背《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定及劳动合同的约定。因永腾智能公司未及时足额发放工资，东长明于2020年2月23日通过微信向永腾智能公司原法定代表人舒玲及其丈夫曾兵分别送达解除劳动关系通知，且在该通知书中东长明要求永腾智能公司支付2019年12月至2020年2月期间的工资等。（二）2020年1月14日至16日期间，东长明与同事季详兵、孔东兵在浙江金科调试设备。2020年1月18日，永腾智能公司召开全体员工大会，东长明参加了该次会议，会议上众多员工要求永腾智能公司发放工资。永腾智能公司则表态2020年2月1日即正月初八正式开工，要大家放心，公司会在过年前一并结清之前所拖欠的工资。2020年2月期间，东长明与其他员工去永腾智能公司讨要工资，一直未果，东长明才于2020年2月23日正式提出解除双方之间的劳动关系。永腾智能公司认为2020年1月18日东长明已离开公司，不符合事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回永腾智能公司的上诉，维持原判。东长明向一审法院起诉请求：1.请求判令双方的劳动关系于2020年3月解除；2.要求永腾智能立即支付东长明自2019年12月至2020年3月拖欠的工资66062元（16700元/月*8.5个月-75888.13元）；3.要求永腾智能公司支付东长明经济补偿金16700元。一审法院经审理查明：东长明是永腾智能公司的员工，双方于2019年8月1日签订书面劳动合同一份，合同期限自2019年8月1日至2020年7月31日止，合同约定东长明在技术岗位从事技术工作，工作时间实行标准工时工作制度，每周休息一天，每月25日为工资发放日，每月工资为16700元（税前工资）。合同还对保密和竞业限制做了约定。永腾智能公司为东长明办理并缴纳了社会保险。永腾智能公司实行指纹打卡考勤制度。永腾智能公司于2020年1月18日通知放假，东长明工作至2020年1月18日。东长明于2019年9月2日预支工资10000元、于2019年10月31日预支5000元、于2019年9月30日预支5000元，永腾智能公司在向东长明发放2019年7月至11月的工资时已将上述预支的20000元扣除，东长明认可2019年7月至11月工资已经结清。东长明2019年7月的实发工资为17338.26元，2019年8月的实发工资为10111.71元，2019年9月的实发工资为15812.72元，2019年10月的实发工资为15812.72元，2019年11月实发工资为15812.72元。2020年2月23日，东长明通过微信向永腾智能公司时任法定代表人舒玲发送了一份《解除劳动关系通知书》，内容为“本人于2019年7月1日收到永腾公司的劳动关系通知书，本人同意双方劳动关系，并于2019年7月1日开始正式在永腾公司上班。但是，由于公司至今仍拖欠本人去年2019年12月1日至今的工资，以及拖欠本人2020年2月一个月的社保。因此，本人现正式通知公司：1.鉴于公司无故拖欠本人工资和社保，双方劳动关系于2020年2月23日起正式解除；2.请公司立即依法全额付清本人三个月工资16700*3=50100元和2月份社保；3.由于是公司原因导致本人解除劳动关系，且本人自2019年7月1日进公司至2020年2月24日双方劳动关系解除之日工作已满6个月，故公司还应支付相当于本人1个月工资16700元的解除劳动合同经济补偿金；4.上述款项请于2020年2月28日之前支付，否则本人将采取法律行动以维护自身合法权益。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.对东长明要求确认双方的劳动关系于2020年3月解除。一审法院认为，东长明于2020年2月23日通过微信向永腾智能公司送达《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系应于2020年2月23日解除。2.对东长明要求支付2019年12月至2020年3月工资的诉讼请求。关于2019年12月至2020年1月18日之间的工资，因永腾智能公司于2020年1月18日通知员工放假，东长明在2020年1月一个工资支付周期内未能提供完整劳动的原因不可归责于劳动者个人，因此，永腾智能公司应当视同劳动者提供正常劳动支付东长明2019年12月及2020年1月的工资29955.25元[（17338.26元+10111.71元+15812.72元+15812.72元+15812.72元）÷5个月*2个月]。关于2020年2月1日至2月23日期间的工资，上述期间因疫情影响企业未能及时复工，综合考虑劳动者的基本生活保障和企业的经营状况，一审法院酌情按照最低工资标准支付东长明2020年2月1日至2月23日期间的工资1659元（2020元÷28*23）。因双方之间的劳动关系已于2020年2月23日解除，东长明主张2020年2月23日之后的工资，于法无据，一审法院不予支持。上述工资合计31614.25元（29955.25元+1659元）。3.对东长明要求支付经济补偿金16700元。东长明以永腾智能公司拖欠劳动报酬为由解除双方之间的劳动关系，符合法律规定支付经济补偿金的情形，东长明主张经济补偿金16700元不超出法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认东长明与南京永腾智能设备科技有限公司于2020年2月23日解除劳动关系；二、南京永腾智能设备科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付东长明2019年12月至2020年2月23日期间的工资31614.25元；三、南京永腾智能设备科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付东长明经济补偿金16700元；四、驳回东长明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行前述付款义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审审理中，被上诉人东长明对一审法院查明的“合同还对保密和竞业限制做了约定”这一节事实持异议，东长明认为，保密和竞业限制没有经过东长明的签字确认。东长明对一审法院查明的其他事实不持异议。上诉人永腾智能公司对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的当事人不持异议的事实予以确认。二审中，上诉人永腾智能公司提交开工协议一份（2页，复印件），证明东长明在开工协议中承诺，如有离职不需要公司承担任何责任。被上诉人东长明对该证据的质证意见为：1、该开工协议的主体不对，甲方为曾兵，乙方为南京永腾化工装备有限公司职工，东长明的用人单位系永腾智能公司，永腾智能公司与南京永腾化工装备有限公司系两个不同的独立法人，与本案不具有关联性；2、该开工协议的落款时间为2019年11月22日，根据证据规则，永腾智能公司应在一审审理期间提供，但一审阶段两次庭审永腾智能公司并未提供，且该证据系复印件，东长明对该证据不予认可。本案二审的争议焦点为：1.双方劳动关系解除的原因及时间；2.永腾智能公司是否应支付东长明经济补偿金。关于第一个争议焦点，即双方劳动关系解除的原因及时间。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。永腾智能公司主张本案系东长明于2020年1月18日私自解除劳动关系，未提交有效证据予以证实，应承担不利后果。东长明主张其于2020年2月23日通过微信向永腾智能公司时任法定代表人舒玲发送一份《解除劳动关系通知书》，永腾智能公司确已收到东长明发送的微信。故一审法院认定本案劳动关系于2020年2月23日解除，具有事实与法律依据，本院予以维持。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，永腾智能公司于2020年1月18日通知员工放假，双方劳动关系于2020年2月23日解除；故一审法院判决永腾智能公司支付东长明2019年12月至2020年2月23日期间工资31614.25元，符合法律规定，本院予以维持。永腾智能公司主张其仅支付东长明2019年12月至2020年1月18日期间工资，不符合法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即永腾智能公司是否应支付东长明经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，（二）未及时足额支付劳动报酬的；劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，永腾智能公司存在未及时足额支付劳动报酬的事实，东长明以此为由解除双方之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿的情形，结合东长明的工资标准和工作年限，一审法院判决永腾智能公司支付东长明解除劳动合同经济补偿金16700元，具有事实与法律依据，本院予以维持。永腾智能公司主张其无需支付东长明经济补偿，不符合法律规定，本院不予支持。综上，永腾智能公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王晓燕二〇二〇年十一月二日书记员  顾 欢