新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终671号 上诉人（原审原告）：曹朋刚，男，1995年4月12日出生，汉族，住鄯善县。 委托诉讼代理人：费国华，鄯善县为民法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：权瑞芳，男，1970年10月2日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。 委托诉讼代理人：郭军刚，陕西德伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘悟子，陕西德伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆融盛铸锻科技有限公司，住所地新疆吐鲁番市鄯善县科技孵化中心。 法定代表人：贺玉桢，该公司经理。 上诉人曹朋刚、权瑞芳因与被上诉人新疆融盛锻造科技有限公司（以下简称融盛公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹朋刚的委托诉讼代理人费国华，上诉人权瑞芳的委托诉讼代理人郭军刚、刘悟子，被上诉人融盛锻造公司的法定代表人贺玉桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹朋刚上诉请求：1、请求判令被上诉人承担一审判决中少判利息83,484元；2、请求判令被上诉人对债务承担连带清偿责任；3、由上诉人权瑞芳、被上诉人承担诉讼费。事实与理由：上诉人曹朋刚与上诉人权瑞芳因劳务合同纠纷诉至一审法院。上诉人曹朋刚与上诉人权瑞芳双方约定逾期利息按24％计算，是双方当事人的真实意思表示。但一审法院在判决中认为“被告给原告的欠条中已经包含了相应的利润在内，故双方约定24％的违约金过高，本院予以调整，酌定按6％年利息支付原告利息”。上诉人曹朋刚认为双方当事人自愿约定24％逾期利息符合法律规定，而一审法院所称“违约金”纵观本案上诉人权瑞芳出具的欠条有违约金吗因为有了违约金法院才可以进行调整，否则未超过年息24％的双方约定的利息法院调整没有法律依据，超越了审理权限。上诉人曹朋刚和上诉人权瑞芳签订劳务合同时并不知被上诉人，在一审法院开庭是上诉人权瑞芳申请追加被上诉人，一审法院准许了追加申请。而上诉人权瑞芳追加的请求事项为要求被上诉人承担劳务费以及利息575,112元，而一审判决认为被上诉人应当承担连带清偿责任，在一审法院查明事实后并未对上诉人权瑞芳行使释明权，程序亦不合法。 权瑞芳辩称，《欠条》所载事实并非基于民间借贷法律关系形成，故欠条中对利息的约定，名为“利息”实为“违约金”。根据《中华人民共和国合同法》第114条规定，法院有权对过高或者过低的违约金进行调整，既尊重当事人的合意，又防止当事人以意思自治原则为由约定过高的违约金，以此来牟取暴利。因此一审法院将违约金24%酌情降低为6%，适用法律正确，二审应当予以维持。被上诉人作为发包方应当对欠付工程款承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。且被上诉人于2017年12月6日向陕西第八建筑公司出具通知，声明：“由于前期设计院提供的基础图纸未盖章签字，如发生变更，所增加的费用，由本公司承担。”该通知表明，关于工期延误导致的付款责任，应由被上诉人承担。 融盛公司辩称，本公司对上诉人曹朋刚没有任何的违约承诺，目前工程还没有完工，不存在拖欠工程款，第二条与本公司无关。 权瑞芳上诉请求：1、请求二审法院依法撤销鄯善县人民法院（2019）新2122民初999号民事判决第一项，判决上诉人权瑞芳不承担劳务费463,800元、利息27,828元，共计491,628元；2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、工程未施工责任应由被上诉人承担，上诉人曹朋刚所主张的劳务费也应由被上诉人承担。2017年7月被上诉人与案外人陕西第八建筑公司签订工程总包合同。一审庭审中，被上诉人辩称，案涉工程仍在环评批复阶段，上诉人权瑞芳申请事实不存在。而被上诉人于20l7年12月6日向案外人陕西第八建筑公司出具通知，声明：“由于前期设计院提供的基础图纸未盖章签字，如发生变更，所增加的费用，由本公司承担。”该通知表明，关于工期延误导致的付款责任，应由被上诉人承担。二、即使劳务费由施工方承担，也应由案外人陕西第八建筑公司承担。上诉人权瑞芳与上诉人曹朋刚成立口头劳务关系，系上诉人权瑞芳履行职务行为，应由上诉人权瑞芳挂靠的案外人陕西第八建筑公司承担相应的付款责任。 曹朋刚辩称，一、关于上诉人权瑞芳上诉认为工程未施工责任应由被上诉人承担，上诉人曹朋刚所主张的劳务费也应由承担的理由。无任何事实依据。从一审查明达成开挖基础口头合同是上诉人权瑞芳与上诉人曹朋刚，在达成口头合同后，上诉人曹朋刚按照口头合同的约定履行完了全部合同义务，2018年6月15日，上诉人权瑞芳和上诉人曹朋刚对账，上诉人权瑞芳欠上诉人曹朋刚开挖费463,800元，由上诉人权瑞芳出具了欠条，所以欠款人是上诉人权瑞芳而不是被上诉人，至于被上诉人与上诉人权瑞芳是何种法律关系，对上诉人曹朋刚没有法律上的约束力。二、关于上诉人权瑞芳上诉认为劳务费由施工方承担，也应由案外第三人八建公司承担的理由。从上诉人权瑞芳自认与上诉人曹朋刚达成了口头劳务关系，上诉人权瑞芳第一点上诉理由是要求被上诉人承担上诉人曹朋刚的劳务费，而第二点上诉理由又要求案外人陕西第八建筑公司承担上诉人曹朋刚的劳务费给付责任，从一审庭审被上诉人所举的证据是被上诉人与案外人陕西第八建筑公司所签订的合同，上诉人权瑞芳自述是挂靠案外人陕西第八建筑公司，并无任何证据证明，该份合同不具备证据的唯一性和排他性，不能证明就是上诉人权瑞芳与上诉人曹朋刚所达成的口头劳务合同所开挖的标的物，而上诉人权瑞芳的自述没有任何证据证明，因此上诉人权瑞芳如果是挂靠在案外人陕西第八建筑公司，那么上诉人权瑞芳也是实际施工人，承担责任的主体当然是上诉人权瑞芳。综上，从上诉人权瑞芳给上诉人曹朋刚出具的欠条即可得知是上诉人权瑞芳欠上诉人曹朋刚劳务费463,800元，而不是被上诉人或案外人陕西第八建筑公司。 融盛公司辩称，没有答辩意见。 曹朋刚向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告立即给付拖欠原告开挖土方款463,800元。2、请求人民法院判令被告赔偿原告利息111,312元，合计575,112元；3、请求人民法院判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原告为主张其请求成立，向法庭提供了被告权瑞芳书写的欠条一份，其内容是：“本人权瑞芳由于开挖融盛公司厂房基础，在2017年12月15日欠曹朋刚开挖费人民币463,800元，经双方协商，本人承诺于2018年7月15日前付清，如未付清，欠款期内的利息按照年利率24％计算”。对欠条的真实性，权瑞芳的代理人认可，但认为权瑞芳代表陕西第八建筑公司，是职务行为。另查明：被告权瑞芳在收到原审法院公告送达的传票后，申请追加融盛公司为被告参加诉讼，原审法院依据申请追加融盛公司为被告。融盛公司向法庭提供了与陕西第八建筑公司签订的建设工程施工合同，对合同的真实性，原告及被告权瑞芳无异议，权瑞芳的代理人认可权瑞芳是挂靠陕西第八建筑公司，因被告融盛公司未支付陕西第八建筑公司工程款，要求融盛公司承担给付劳务费的义务。一审法院认为，被告权瑞芳给原告出具欠条属实，被告权瑞芳代理人自述挂靠陕西第八建筑公司从事建筑工程的业务，是职务行为，实际施工人挂靠有资质的公司签订建设工程合同，属于违法行为，实际施工人以被挂靠企业名义对外发生的债务，应由实际施工人和被挂靠公司承担连带责任。故被告权瑞芳与陕西第八建筑公司对原告的债务均有给付义务，被告权瑞芳给原告出具的欠条上没有陕西第八建筑公司的印章，原告要求被告权瑞芳承担欠款责任并无不妥，故对原告请求权瑞芳支付欠款463,800元的请求予以支持；原告还要求被告承担按年息24％承担一年的利息111,312元，原告从事劳务活动，是为了获取利润，被告给原告的欠条中已经包含了相应的利润在内，故双方约定24％的违约金过高，原审法院予以调整，酌定原告按6％年息支付原告利息为27,828元。融盛公司是被告权瑞芳申请追加，原告并未要求融盛公司承担责任，故融盛公司不承担给付责任。遂判决：一、被告权瑞芳应自判决书生效之日起十日内一次性支付原告曹朋刚劳务费人民币463,800元，利息27,828元合计491,628元；二、驳回原告曹朋刚其余诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曹朋刚二审中提供新证据：追加被告申请书一份。证明上诉人权瑞芳在追加被告的时候，是认可所欠的欠款和利息，并且上诉人权瑞芳在一审中也认可欠款和利息，因此一审法院调整利率超越审判权限。上诉人权瑞芳质证意见，对该证据的真实性认可，关联性不认可，上诉人权瑞芳属于履行职务行为。被上诉人质证意见，原审调整利息正确，没有其他质证意见。上诉人权瑞芳对《追加被告申请书》真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。由于上诉人权瑞芳在《追加被告申请书》载明由被申请追加的被告即被上诉人融盛公司承担上诉人曹朋刚诉请的本金及利息的付款责任，其属于履行职务，并非责任主体，故本院认定该申请书不构成对欠款及利息的自认，对申请书的关联性不予确认。上诉人权瑞芳在一审庭审中对其出具的欠条的真实性没有异议，但对上诉人曹朋刚证明的目的不认可，认为其履行的是职务行为，不应承担支付挖掘费及利息的责任。上诉人权瑞芳、被上诉人融盛公司在二审中未提供新证据。 本院认为，虽然上诉人权瑞芳在原审中未提出要求降低逾期付款利息，但是其认为履行的是职务行为，否认应由其承担支付挖掘费及利息的责任并不影响原审法院进行审理的基本规定，在上诉人权瑞芳明确表明其系合同履行辅助人，与上诉人曹朋刚不存在债权债务关系的情况下，原审法院根据法律授予的职权，同时考虑公平原则和诚实信用原则，对双方当事人约定的“利息式”逾期付款违约金过高依法进行调整，并无不妥。本案是由于上诉人曹朋刚为上诉人权瑞芳提供劳务开挖被上诉人融盛公司厂房基础所产生的纠纷。上诉人曹朋刚与被上诉人融盛公司、陕西第八建筑公司之间并不存在建设工程施工合同关系，故上诉人曹朋刚、权瑞芳要求由发包人承担责任的上诉理由不足，本院不予支持。上诉人权瑞芳称其履行的是职务行为，但未提供证据予以证明，本院对其主张不予采信。综上，曹朋刚、权瑞芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,562元，由曹朋刚负担1,887元，权瑞芳负担8,675元。 本判决为终审判决。 审判长 张 斌 审判员 付劲松 审判员 王纳新 二〇二〇年十一月十八日 书记员 吴玉朋