湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1833号 上诉人（原审原告）：沅江市丰彩好润佳商贸有限公司，住所地：湖南省沅江市新源路西侧。 法定代表人：傅瑞华。 委托诉讼代理人：武少华，湖南吟正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雨欣，湖南吟正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晏建红，男，汉族，1960年6月6日出生，住湖南省沅江市。 委托诉讼代理人：陈教，沅江市共创法律服务所法律工作者。 上诉人沅江市丰彩好润佳商贸有限公司（以下简称好润佳公司）与被上诉人晏建红劳动争议纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2020）湘0981民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问当事人等方式对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 好润佳公司上诉请求：撤销（2020）湘0981民初1363号民事判决，改判丰彩公司不承担责任或裁定将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.好润佳公司辞退晏建红的行为不属于违法辞退，一审依据辞退通知书认定丰彩公司存在违法解除劳动合同的行为属于事实认定错误。本案事实：晏建红以轮休、加班补休为由请事假9天（2019年10月23日--2019年10月31日）后，2019年11月1日，休假结束后晏建红本应到岗，其又以“轮休”为由要求他人代为递交假条要求请假4天，公司认为不符合“轮休”条件，也未提前履行申请休假程序，未予批准。晏建红在此情况下一直未归岗工作，旷工多日，因晏建红未按规章制度的规定办理休假和无故旷工的行为，公司依据法律及规章制度规定将其予以辞退，不存在违法解除劳动合同的情形，一审认定丰彩公司存在违法解除劳动合同属于事实认定错误。2.一审认定丰彩公司应支付晏建红2019年11月的工资无事实依据，且晏建红月平均工资仅为2008元，属于事实认定错误。晏建红于2019年10月23日请假后就一直未曾返岗上班，丰彩公司无需向晏建红支付11月工资。根据终止劳动关系前十二个月平均工资应为2008元，而不是2186元。依据《劳动合同书》第六条约定，晏建红的月基本工资为1700元加绩效，即使晏建红在整个1月份完全没有来上班也有基本工资，因其11月份未返岗上班而不存在绩效发放问题，因此晏建红月工资应为1700元，好润佳公司只需支付2019年11月1日至8日的工资454元。二、一审适用法律错误。依据法律规定，因晏建红旷工属于严重违纪，已违反公司规章制度和法律规定，公司合法解除劳动合同无需支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因晏建红未按照程序履行请假手续在先，经通知未前来上班在后，其行为属于严重违纪，公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及规章制度规定辞退晏建红，不属于违法解除，无需支付赔偿金。 晏建红辩称，一、好润佳公司辞退晏建红，应当提供晏建红因患病不能从事其安排的工作的相关规定及证据。二、晏建红的平均工资为2186元。三、双方劳动关系于2019年12月1日解除，好润佳公司应支付晏建红11月的工资2186元。 好润佳公司向一审法院起诉请求：1.判令好润佳公司无需向晏建红支付经济补偿金6558元、经济赔偿金6558元；2.判令好润佳公司无需向晏建红支付2019年11月份工资2186元；3.判令晏建红承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：晏建红于2017年5月1日进入好润佳公司从事服务工作，并与好润佳公司签订了劳动合同，劳动期限为2017年5月1日至2020年4月30日止，月工资1700元加绩效。晏建红于2019年10月8日以轮休、加班补休为由向好润佳公司请假9天（10月23日至10月31日），2019年10月31日，申请人未回单位上班，后向好润佳公司工作人员提出休假的申请，并说明了晏建红正在住院诊疗。好润佳公司以晏建红患病，不能从事好润佳公司安排的工作为由于2019年11月5日开出辞退通知，通知晏建红于2019年12月1日离开公司。2019年12月，晏建红书面向沅江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，沅江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月19日作出（2019）沅劳人仲案字第150号仲裁裁决书：裁决解除劳动关系，由好润佳公司支付晏建红经济补偿金6558元、经济赔偿金6558元及2019年11月份工资2186元。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。好润佳公司是合法的用人单位，其与晏建红于2017年5月1日签订了书面劳动合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，故双方形成了合法的劳动合同关系。双方在劳动合同第六条约定晏建红的工资为1700元加绩效，且根据晏建红提交的工资流水，其2018年11月至2019年10月的平均工资为2186元/月。 好润佳公司系根据与晏建红所签订的劳动合同第九条第六款的规定（乙方患病，不能从事甲方安排的工作）终止与晏建红的劳动合同，但好润佳公司并未提交证据证明晏建红因患病不能从事好润佳公司所安排的工作，故好润佳公司属于违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，本案晏建红经济补偿的标准应按三年计算（从2017年5月至2019年11月），故好润佳公司应该支付晏建红经济赔偿金13116元（=3个月×2186元×2）。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。 根据好润佳公司于2019年11月5日向晏建红发出的辞退通知书，通知晏建红于2019年12月1日离开公司，故好润佳公司应当支付晏建红2019年11月的工资2186元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除沅江市丰彩好润佳商贸有限公司与晏建红之间的劳动关系；二、由沅江市丰彩好润佳商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付晏建红2019年11月份的工资2186元及经济赔偿金13116元，合计15302元。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由沅江市丰彩好润佳商贸有限公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，好润佳公司与晏建红于2017年5月1日签订了书面劳动合同，双方形成了劳动合同关系。好润佳公司于2019年11月5日向晏建红开出辞退通知，通知晏建红于2019年12月1日离开公司，双方劳动关系于2019年12月1日解除。好润佳公司应支付晏建红2019年11月的工资，一审依据晏建红提供的2018年11月至2019年10月工资流水认定晏建红的平均工资为2186元/月并无不当，好润佳公司应按2186元的标准支付晏建红2019年11月工资。好润佳公司针对晏建红11月份工资所提的上诉请求不成立，应予驳回。 关于经济补偿金的问题。本案中，好润佳公司向晏建红开出辞退通知，通知内容为：根据本公司与您签订的劳动合同第九条第六款的规定（乙方患病，不能从事甲方案安排的工作），决定终止合同，请您于12月1日离开本公司。您的一切待遇按照合同规定办理。但好润佳公司未提供证据证明晏建红因患病不能从事公司安排的工作的事实。好润佳公司在二审中又提出解除劳动合同的依据是晏建红违反公司规章制度，即晏建红违反了公司员工手册中请假制度的规定。经审查，好润佳公司提供了晏建红向公司递交的两张落款时间均为2019年10月8日的请假条，一张内容为轮休7天、加班补休共9天（10月23日至10月31日），一张内容为轮休4天（11月1日至11月4日），该两张请假条足以认定晏建红向好润佳公司履行了请假手续。同时，晏建红提供了其于2019年10月31日至11月8日在江苏省人民医院南京××大学××附属医院的出院记录，该出院记录能够证实晏建红因病住院的事实。在此情况下，好润佳公司又以晏建红违反公司制度为由解除劳动关系，亦属于违法解除劳动关系。故本案晏建红的经济补偿金应按三年计算为13116元。好润佳公司针对经济补偿金所提上诉请求不成立，应予驳回。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由沅江市丰彩好润佳商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二〇年十一月十五日 书记员  李凤姣