广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终20979号上诉人（一审被告）：张凌飞，男，1988年4月30日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：穆宏，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑瑞雪，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：梁艺，男，1975年12月18日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县。委托诉讼代理人：陈平，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛天宇，广东广信君达律师事务所律师。上诉人张凌飞因与被上诉人梁艺合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初15029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张凌飞上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回梁艺的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由梁艺承担。二审庭审中张凌飞变更第一项诉讼请求为驳回梁艺的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定张凌飞与梁艺签订的《股票合作协议》（以下简称本协议）属场外配资性质合同并进而认定为无效合同是错误的。场外配资合同具有以下基本特征：(1）用资方以一定比例的杠杆向配资方融资；(2）用资方一般在自己的股票交易账户进行股票买卖，但配资方拥有该帐户的交易密码；(3）配资方只收取利息，而不参与股票买卖的收益分配或亏损承担；(4）配资方在平仓线可以强制平仓以保证自己获取稳定收益，不可能亏损自己的本金。但本协议是由梁艺提供股票交易账户，并将密码告知张凌飞，由张凌飞根据自己的专业优势进行股票买卖，盈利后再由双方按约定的比例进行分配，梁艺不向张凌飞收取任何利息。张凌飞按一定比例向梁艺提供的账户转入保证金，当账户净值达到约定的预警线时张凌飞可以追加保证金，否则梁艺在平仓线时可以强制平仓，从而保证梁艺不会遭受本金亏损。因此本协议不具备场外配资合同的基本特征，而是属于民间委托理财合同。即便认定合同无效，梁艺应向张凌飞返还保证金80万元。二、一审判决认定梁艺对42万元本金损失无过错是错误的。一审判决认为张凌飞操作期间，股票价格下跌产生损失，触发平仓线，梁艺强制平仓无过错。但事实上，本案的42万元本金损失并非因触发平仓线强制平仓而造成，相反是因为梁艺在账户净值触发平仓线时没有履行合同义务及时强制平仓造成。因为在张凌飞第二次追加保证金后股票再次下跌达到预警线，张凌飞己在规定的期限内没再追加保证金的情况下，股票账户净值达到平仓线时，如果梁艺能及时平仓，损失的只是张凌飞追加的保证金，而不会给梁艺造成本金的损失。所以，正是因为梁艺没有在平仓线时及时强制平仓的过错，才造成了42万元的本金损失。因此，如果合同无效的话，该部分损失也应该由梁艺承担。事实上，双方于2019年10月28日又签订了一份《股票合作协议》（以下简称新协议），约定了亏损的42万元本金由履行新协议产生的盈利首先填补，就己经表明梁艺是承认前述损失并非由张凌飞的过错造成的。综上，张凌飞与梁艺签订的两份《股票合作协议》并非场外配资协议，而是委托理财合同，是双方的真实意思表示，合法有效，梁艺若想挽回本金损失，应继续履行新协议，否则无权要求张凌飞赔偿损失。且42万元本金的亏损系因梁艺的过错所致，即使合同无效，也应由梁艺承担。三、案涉实际出借账户是案外人杨红艳名下账户，实际出资人及收款转款账户的所有人欧阳朝辉与本案均有利害关系，应追加到本案诉讼中来，故应将本案发回一审法院审理。四、案涉合同履行仅是双方整体合作的一个阶段，事实上双方当事人于2019年3月21日已签订《股票合作协议》，双方依该合作协议履行盈利100万元，各自分成50万元，故该盈利部分亦应在本案中处理。梁艺辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、案涉《股票合作协议》的合同效力由法院依法认定，但由此导致的损失应由张凌飞承担。案涉《股票合作协议》的合同性质及效力由法院依法认定，但无论该合同是否有效，造成梁艺损失的在于张凌飞，张凌飞在平仓之日前始终在固执己见劝诱梁艺不要平仓，由此导致股票账户亏损，过错责任在张凌飞，应由其承担一切损失。二、梁艺对股票账户损失无任何过错。根据《股票合作协议》的约定，涉案股票账户由张凌飞打理，张凌飞作为专业人员理应负责股票账户的运作，根据该合同“当甲方账户净值亏损达到90%，即为平仓线，乙方应于T+2日追回出资直至甲方账户资金处于预警线之上，如不按协议约定追回出资的，甲方有权将其账户内股票强制平仓”的约定，梁艺仅是有权平仓但并非合同义务。本案中，梁艺一直在跟张凌飞沟通，但张凌飞无视市场风险，一再向梁艺作出风险承担的承诺，导致梁艺没有卖出股票，损失扩大，梁艺没有任何过错。至于双方于2019年10月28日签订的《股票合作协议》系双方对之前损失的确认及弥补方式，但该合同未实际履行，该合同没有也不可能有消灭原债务的效用。二、案涉《股票合作协议》的合同相对人为张凌飞与梁艺，欧阳朝辉的账户仅是梁艺指定的股票运作账户，事实上在合同履行过程中，由始至终，合同履行的双方均是张凌飞与梁艺，与其他人无关，故案外人欧阳朝辉、杨红艳均与本案无关，不应追加为本案当事人。三、关于双方当事人于2019年3月21日签订的《股票合作协议》，系独立合同，合同履行期限与案涉合同签订日期不一致，该合同已经履行完毕，与本案无关。梁艺向一审法院起诉请求：1.张凌飞赔偿梁艺投资本金损失42万元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，自2019年8月7日起计算至张凌飞实际清偿之日止，暂计至2019年11月25日为8373.75元）；2.本案诉讼费由张凌飞承担。一审法院认定事实：2019年6月6日，梁艺（甲方）、张凌飞（乙方）签订《股票合作协议》，约定：甲方对乙方合作资金进行1:10的资金配置以实现股票投资收益最大化，乙方将50万元资金存入甲方指定的银行账户作为履行合同的担保，甲方将其拥有的资金共500万元交由乙方进行股票投资；合作期限2个月，自2019年6月6日至2019年8月6日；账户盈利部分按照各50%比例分配；账户净值亏损达到93%为预警线，应禁止继续买入股票，净值亏损达到90%，即为平仓线，乙方应于T+2日追加出资直至账户资金处于预警线上，如不追加出资的，甲方有权强制平仓；若账户发生亏损，甲方有权直接以保证金赔付自有资金损失，如保证金仍不足以填补出资亏损的，则乙方补足甲方资金亏损。上述协议签订后，张凌飞按约定向指定银行账户存入50万元保证金。梁艺按约定将案外人杨红艳名下股票账户及密码交由张凌飞操作，张凌飞买入530200股爱迪尔股票。2019年6月6日以后，该股票价格持续下跌。2019年6月10日股票账户净值触发93%预警线，张凌飞向指定银行账户追加了30万元保证金。2019年6月13日收盘，该账户净值4253608.86元，触发90%平仓线。2019年6月15、16日（周六、日），梁艺与张凌飞协商弥补亏损事宜，双方未达成一致。2019年6月17日（周一），梁艺将账户内爱迪尔股票全部清仓。清仓后，扣除80万元保证金，梁艺尚有约42万元本金损失。2019年10月28日，梁艺（甲方）、张凌飞（乙方）又签订一份与2019年6月6日类似的《股票合作协议》，约定：乙方提供45万元保证金，甲方将300万元资金股票账户交由乙方操作，期限3个月，账户盈利5%以上提盈，提盈出来的收益首先填补6月6日合作协议亏损的42万元本金，剩余盈利按照各50%分配。其后，双方未实际履行该协议。一审法院认为：本案是合同纠纷。根据2019年6月6日《股票合作协议》约定，张凌飞缴纳一定保证金给梁艺作为担保，梁艺按1:10比例提供相应资金的股票账户给张凌飞操作股票交易，梁艺按固定盈利比例收取费用，不承担投资风险，且根据预警线和平仓线有强制平仓的权利。上述特征与民间借贷和委托理财合同有别，该合同应属场外配资性质合同。因融资融券属于国家特许经营的金融业务，梁艺作为个人无权开展，违反国家强制性规定，故该合同是无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效的，因该合同取得的财产应予返还，不能返还或没必要返还的，应当折价赔偿，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案，张凌飞操作期间，股票价格下跌产生损失，触发平仓线，梁艺强制平仓无过错，张凌飞作为用资方和账户操作方，应承担投资风险，赔偿梁艺本金损失42万元。因合同无效，梁艺要求张凌飞支付逾期付款违约金及保全担保费，一审法院不予支持。至于双方2019年10月28日签署的《股票合作协议》，该协议同样属于无效合同，且内容是对损失弥补方式的约定，并未消灭原债务，该协议也未实际履行，故张凌飞以该《股票合作协议》为由抗辩无需赔偿损失，不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：一、张凌飞于本判决发生法律效力之日起五日内向梁艺赔偿损失42万元；二、驳回梁艺的其他诉讼请求。一审案件受理费、财产保全费合共10388元，由梁艺负担203元，张凌飞负担10185元。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，张凌飞主张其与梁艺之前的股票合作投资盈利分成100万元应在本案中处理，提交了2019年3月21日的《股票合作协议》及招商银行电子回单。梁艺对上述证据的真实性并无异议，但认为与本案不存在关联性，2019年3月21日的《股票合作协议》与案涉协议系两份独立的合作协议，案涉投资合作并非此前合作的延续，两者之前不存在关联，该银行电子回单亦无法反映是此前股票合作的获利数额。此外，张凌飞认为梁艺的经济能力不足以支付案涉股票合作款，故实际出资人是杨红艳与欧阳朝辉，欧阳朝辉系以梁艺名义签订案涉《股票合作协议》，与本案存在利害关系。对于上述主张张凌飞未提供证据佐证。二审另查明，案涉《股票合作协议》第二条“收益分配、亏损处理及结算”中约定“2.1股票账户资金盈利的部分由双方按照甲方（梁艺）50%、乙方（张凌飞）50%的比例进行分配，乙方投入的保证金以及配资资金（如有）的盈利全部归属于乙方，不计入按比例分配的盈利金额之内。”本院认为：本案争议的焦点是：一、本案是否须追加案外人杨红艳、欧阳朝辉为当事人；二、案涉《股票合作协议》合同效力及法律后果的认定。关于本案是否应追加案外人杨红艳、欧阳朝辉为当事人的认定。案涉《股票合作协议》的合同相对人为梁艺与张凌飞，张凌飞主张实际出资人为欧阳朝辉但未能提供证据佐证，杨红艳是否实际出借账户亦与本案的认定没有必然联系，不影响案涉《股票合作协议》合同内容与效力的认定，故张凌飞要求追加案外人杨红艳、欧阳朝辉为本案当事人，缺乏法律依据与事实依据，本院不予接纳。案涉《股票合作协议》合同效力及法律后果的认定。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。根据上述法律规定，包括场外配资在内的股票信用交易属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案中，案涉《股票合作协议》约定由梁艺将500万元作为合作出资交由张凌飞进行股票投资并提供50万元作为保证金，股票账户资金盈利部分等等内容，上述内容完全符合场外配资合同特征，根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经规定的除外”的规定，案涉《股票合作协议》应当认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。场外配资业务中，配资方在没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下，其从事的配资业务是非法活动，配资方应认定为合同无效的主要过错方；用资人则在不符合证券公司融资融券要求或者不满足于正规融资融券的配资比而要求更高杠杆的配资，亦存在追求高额收益的过错。鉴于此，配资人梁艺要求返还尚欠融资本金有理。经计算，梁艺投入的本金500万元扣除平仓后账户余额3789795.62元以及已收取的保证金80万元，尚欠融资本金余额为410204.38元。一审判决对于尚欠融资本金余额计算有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人张凌飞的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初15029号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初15029号民事判决第一项为“上诉人张凌飞于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人梁艺赔偿损失410204.38元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费10388元（包括案件受理费7726元、财产保全费2662元），由上诉人张凌飞负担10115元，被上诉人梁艺负担273元；二审案件受理费7600元，由上诉人张凌飞负担7453元，由被上诉人梁艺负担147元。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 叶嘉璘审判员 张 淼二〇二〇年十一月二十三日书记员 李玉娜黄昱熹