浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2181号 上诉人（原审原告）：台州市安利建筑劳务有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区前所下浦村****。 法定代表人：陈华东。 委托诉讼代理人：尹奇，安徽汉合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥东唐架业有限公司。住所。住所地：安徽省合肥市肥东县包公镇政府办公楼**div> 法定代表人：唐长林。 委托诉讼代理人：孙世宏，国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥瑶海区东唐钢管租赁站。住所地：安徽省合肥市瑶海工业园区。住所地：安徽省合肥市瑶海工业园区大店社区div> 经营者：唐长林，男，1964年2月28日出生，住安徽省肥东县。 被上诉人（原审被告）：唐长林，男，1964年2月28日出生，住安徽省肥东县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙世宏，国浩律师（合肥）事务所律师。 上诉人台州市安利建筑劳务有限公司（以下简称安利公司）、合肥东唐架业有限公司（以下简称东唐架业公司）因与被上诉人合肥瑶海区东唐钢管租赁站（以下简称东唐钢管租赁站）、唐长林保管合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初5555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 安利公司上诉请求：一、依法撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人钢芭片占用损失172788.65元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对案涉责任主体的认定存在错误。1、上诉人所持有的单据虽记载的收货人为“东唐架业：宋某某”，但该单据系东唐钢管租赁站所印制的单据，且宋某某系东唐钢管租赁站委派至上诉人杭州金茂湾项目的负责人，因此东唐钢管租赁站应当为本案的直接责任人，唐长林作为该个体工商户的负责人，应对东唐钢管租赁站的赔偿责任承担责任。2、东唐架业公司虽主张其为占用上诉人钢芭片的主体，但其并未提供宋某某的劳动合同或工资表，以证明宋某某确系东唐架业公司的员工。3、案涉证据材料中，从上诉人工作人员金文龙与唐长林的电话录音可以看出，唐长林作为东唐钢管租赁站负责人，通知金文龙出席另外一个诉讼案件的庭审，从而进一步谈到了钢芭片的占用问题，这也恰恰可以说明钢芭片的占用方为东唐钢管租赁站。二、一审法院认定自2020年1月17日起便不再拒绝返还钢芭片，属认定事实错误。首先，上诉人自始至终仅收到2020年4月份被上诉人寄出的告知函，并未收到2020年1月17日发出的告知函。其次，即便是收到被上诉人4月份告知函后，因被上诉人在与金文龙的通话录音中明确要求购买，上诉人也没有义务立即取回案涉钢芭片。再次，上诉人收到告知函后，为了减少双方矛盾，以便于案件的快速解决，在4月安排公司员工金文龙花费一万余元租赁车辆前往被上诉人处取回钢芭片，但由于被上诉人要求金文龙在收条中明确与案件事实不符的相关问题，且声称收条打不到被上诉人满意，上诉人就不能取回。因此，4月系由于被上诉人故意设置障碍才导致上诉人未能取回，该责任应当由被上诉人承担。2020年7月17日，被上诉人将许多劣质及破损的钢芭片混杂在好的钢芭片中，交付给上诉人，上诉人因已二次租赁车辆，花费达两三万元，故无奈将被上诉人交付的钢芭片取回，上诉人将进一步保留追诉被上诉人赔偿的权利。 东唐架业公司、东唐钢管租赁站、唐长林答辩称：1、本案认定为保管合同是正确的。2、一审法院对东唐钢管租赁站和唐长林不承担责任的认定是正确的。3、对非法占用的事实不认可，没有证据予以证实，况且聊天内容事出有因，且内容不一，法院不能依据聊天内容随意认定案件事实。因此安利公司主张被占用的事实不成立。综上，请求驳回安利公司的上诉。 东唐架业公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项，驳回被上诉人的诉请；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、以评估报告载明的数据计算钢芭片占用损失明显缺少依据，理由如下：（1）违法启动评估程序形成评估报告；(2）评估对象不是案涉钢芭片而是被上诉人单方主张四周包边的钢芭片，规格为100*75，此评估对象明显与客观情况严重不符，客观情况是：处于上层部分型号有的是无边的、有的是两边的、有的是四边的；有的是网状的，有的是钢筋的。况且案涉钢芭片能否正常安全使用无法判定；新旧程度明显不一致。（3）评估假设地点为台州市，但客观情况是案涉钢芭片在安徽合肥，以台州的钢芭片租金标准计算合肥地区钢芭片租金损失明显不成立。（4）特别是报告第二条载明：评估目的是为人民法院司法鉴定案涉钢芭片市场租金水平提供参考依据。报告第十二条载明：本报告只能用于本评估报告载明的评估目的和用途。据此，该报告只是为法院进行司法鉴定提供参考依据，该报告明显不能作为认定案件事实的依据。2、一审关于“上诉人自2017年12月1日至2020年1月17日占用11069张钢芭片”的认定明显无依据。根据谁主张谁举证的基本原则，被上诉人对该“上诉人自2017年12月1日至2020年1月17日占用11069张钢笆片”的主张应当举证证实否则应当承担举证不能的不利后果。（1）期间被上诉人合肥分公司与上诉人就其他项目发生业务往来，该公司工作人员经常到案涉钢芭片堆放场地，被上诉人知道且应当知道案涉钢芭片的实际情况，如果发现保管物发生变动，被上诉人不可能不向上诉人提出异议的，上诉人没有收到被上诉人的任何异议足以说明保管物没有发生任何变动；退一步来讲，即使保管物发生变动，被上诉人对保管物被占用的数量、被占用的时间也应当承担举证责任，否则其认为剩余钢芭片均被占用的单方主张当然不成立。（2）上诉人与被上诉人存在诸多纠纷，上诉人之所以在聊天电话中说“网片没有下来”等内容，只是基于债务纠纷委婉的拒绝金文龙单方提议,况且金文龙在通话时是否可以代表被上诉人并无证据证实。一审法官依据此种情形下随意的通话聊天内容认定11069张钢芭片被占用明显对上诉人不公平。合肥市中级法院（2020）皖01民终3913号判决己认定被上诉人及其合肥分公司需向上诉人支付工程余款本金90余万元，上诉人委婉拒绝归还符合生活常理。 安利公司答辩称与其上诉状一致。 安利公司向一审法院起诉请求：：一、判决东唐钢管租赁站、唐长林和东唐架业公司立即支付安利公司11069张钢芭片货款166035元；二、判决东唐钢管租赁站、唐长林和东唐架业公司赔偿安利公司钢芭片占用损失（暂计至2019年11月15日为237089.26元，后以11069张钢芭片为基数、按0.02元/张计算至实际支付货款之日）；三、判决东唐钢管租赁站、唐长林和东唐架业公司支付安利公司资金占用损失（以货款237089.26元为基数、自立案之日起按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算至款清之日）。后诉讼请求中第一项变更为要求东唐钢管租赁站、唐长林和东唐架业公司返还11069张钢芭片。 一审法院认定事实：安利公司提供了四张单据，其中，第一张单据记载“台州安利保税区暂存钢芭片柒仟陆佰柒拾伍张〈7675张〉-41张7634张东唐架业：宋某某（无法辨认）2017.8.21（备注7675减去41张实计7634张申祖全201812.1）”，第二张单据记载“台州安利保税区暂存钢芭片贰仟肆佰肆拾玖张〈2449张〉东唐架业：宋某某（无法辨认）2017.9.4此钢芭片已还12月1日”，第三张单据记载“台州安利保税区暂存钢芭片叁仟陆佰壹拾张〈3610张〉东唐架业：宋某某（无法辨认）2017.8.26此钢芭片已还12月1日”，第四张单据记载“台州安利保税区暂存钢芭片叁仟肆佰叁拾伍张〈3435张〉东唐架业：宋某某（无法辨认）2017.8.15”。上述单据中记载的已归还钢芭片，归还时间部分为2017年年底，部分为2018年12月1日。2019年6月份，安利公司员工金文龙与唐长林电话联系。金文龙问唐长林网片回来了没有，唐长林回答“还没有唉”“家里还没有网片，那个盘扣可出来了？”，金文龙陈述“快了，应该快了”“这个时间还不知道，不过应该快了。那这个网片怎么搞？到现在一年都一年半了吧？这个租金都要跟你收了”，唐长林回答“他不是租金的问题啊，那个钢芭片到最后卖给我算了，多少钱一张么，那时候不讲好了么”“我这么多钱，一千多万和他算账我还算不清楚嘞”，唐长林又陈述“你现在要可以啊，我从别的地方我拉都拉给你啊，我要没有我从别人那借都借给你啊”。2020年1月17日，东唐架业公司发送再次告知函，记载，已明确告知应立即将保管货物自行运走、但一直未落实，东唐架业公司自2019年7月1日起按每天200元的标准计收保管费，并再次通知安利公司立即运走钢芭片并结清保管费。2020年4月14日，东唐架业公司又发送再次告知函，要求安利公司运走保管物并结清保管费，自2020年4月14日起按500元/天计收保管费。安利公司收到上述函件后，到东唐架业公司拉回钢芭片。交接过程中，双方发生争议，安利公司未拉回钢芭片。2020年4月23日，东唐架业公司再次发送再次告知函，记载，2020年4月21日金文龙以安利公司名义要求运走钢芭片，但未提供其有权收回钢芭片的依据，且不愿出具书面收据，现再次要求立即运走保管物，否则自2020年4月14日起继续按照500元/天计收保管费。2020年7月17日，安利公司收回了东唐架业公司交付的钢芭片11609张。诉讼中，台州鼎力房地产资产评估有限公司接受委托，对涉案钢芭片在2017年至2020年的市场租金水平进行了评估，并出具资产评估报告。评估报告记载，涉案钢芭片在2017年8月15日市场租金水平为0.452元/月?片，在2018年8月15日市场租金水平为0.484元/月?片，在2019年8月15日市场租金水平为0.499元/月?片，在2020年1月15日市场租金水平为0.512元/月?片。 一审法院认为，本案双方争议的主要内容有以下几方面：一、双方之间的法律关系；二、安利公司主张的赔偿项目是否合理。首先，法律关系问题。安利公司主张，对方租用了钢芭片并明确租用后予以购买，双方之间形成租赁合同关系和买卖合同关系。本院在立案阶段根据安利公司的主张，将本案案由确定为租赁合同和买卖合同纠纷，没有不妥。安利公司证实双方之间法律关系的主要证据是四张单据及录音材料，但从单据记载内容来看，涉案钢芭片系安利公司暂存在东唐架业公司，并非出租，根据安利公司员工金文龙与唐长林的录音资料，双方之间存在其他纠纷，唐长林虽陈述钢芭片“最后卖给我算了”，但同时也表示双方帐没有算清，如果对方要钢芭片可以马上交付，说明唐长林真实意图并非购买钢芭片，而是以钢芭片牵制对方解决双方之间的其他纠纷。由此可见，双方之间的法律关系，并非租赁合同关系或买卖合同关系，更符合保管合同关系的特征。对于保管方的确定问题，安利公司持有单据记载的收货人为“东唐架业：宋某某”，东唐架业公司也认可涉案钢芭片存放在其场地，可以认定保管方为东唐架业公司。安利公司要求返还钢芭片并赔偿未返还的损失等，权利均来源于保管合同，故东唐架业公司是本案适格的被告，原告安利公司要求东唐管业租赁站和唐长林承担责任，缺乏依据，不予支持。其次，安利公司主张的各项请求是否合理问题。安利公司明确，在其主张的租赁合同和买卖合同关系不能成立的情况下，诉讼请求为：返还钢芭片，赔偿钢芭片的占用损失和赔偿计算至2019年11月15日钢芭片占用损失的利息损失。第一，钢芭片返还问题。根据安利公司的情况说明，其已于2020年7月17日收回钢芭片11609张。对安利公司的该项请求，在本案中不再处理。第二，钢芭片占用损失。根据单据记载以及双方的陈述，涉案钢芭片最早领回时间为2017年12月1日；金文龙与唐长林通话时陈述“到现在一年都一年半了”“这个租金都要跟你收了”，结合双方通话时间以及钢芭片交付时间，此处“一年都一年半了”的起始时间是指钢芭片领回时间更合理；因此，双方约定的钢芭片领回时间为2017年12月1日具有高度可能性。安利公司在2017年12月1日未能领回所有钢芭片，此后与东唐架业公司法定代表人联系领回钢芭片被拒，说明，安利公司不能及时领回剩余钢芭片的原因在东唐架业公司处。东唐架业公司未按约归还钢芭片，构成违约，安利公司要求赔偿钢芭片占用损失合理，予以支持。钢芭片占用损失主要表现为安利公司不能及时使用钢芭片、另行租赁钢芭片的租金损失。安利公司主张按照0.02元/日?片确定损失，高于相同时期的市场租金水平，酌情按照司法鉴定意见书确定的时间进行计算。对于钢芭片占用损失计算的截止时间，东唐架业公司在2020年1月16日庭审过程中明确可以返还钢芭片并于2020年1月17日告知安利公司运走钢芭片，说明东唐架业公司此时已不再拒绝返还钢芭片，故截止时间应计算至2020年1月17日。根据上述确定的原则进行计算，钢芭片占用损失为138784.60元。本案审理过程中，双方对于涉案钢芭片在每年度的租金情况不能协商一致，故本案有必要启动鉴定程序对此进行鉴定。东唐架业公司抗辩，拒绝安利公司领回钢芭片系其针对安利公司拖欠债务行为的抗辩。该院认为，本案中双方陈述存在多起纠纷，但没有证据表明安利公司确实拖欠东唐架业公司款项，东唐架业公司的前述抗辩不能成立。第三，钢芭片占用损失的利息损失。东唐架业公司的违约行为为未及时返还钢芭片，已承担了支付钢芭片占用损失的违约责任。钢芭片占用损失的利息损失不是上述违约行为的直接损失，安利公司要求承担，不予支持。综上，安利公司诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百七十六条第一款的规定，判决：一、被告合肥东唐架业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告台州市安利建筑劳务有限公司钢芭片占用损失138784.60元；二、驳回原告台州市安利建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2428元（已减半，原告台州市安利建筑劳务有限公司已预交3674元），由原告台州市安利建筑劳务有限公司负担1040元、被告合肥东唐架业有限公司负担1388元；保全费2670元（原告台州市安利建筑劳务有限公司已支付），由原告台州市安利建筑劳务有限公司负担1143元、被告合肥东唐架业有限公司负担1527元；鉴定费5000元（原告台州市安利建筑劳务有限公司已支付），由原告台州市安利建筑劳务有限公司、被告合肥东唐架业有限公司各半负担2500元。 本院二审期间，安利公司申请金文龙出庭作证，因金文龙在原审中全程旁听了庭审，本院对该申请不予准许。同时，安利公司提供唐长林与金文龙于2020年4月的录音文字记录，东唐架业公司、东唐钢管租赁站、唐长林对证据三性不认可，认为金文龙没有带安利公司的介绍信或者委托手续过来，所以不给他拉是有道理的。本院认证认为该证据反映出双方就拉钢芭片发生纠葛，但无法证明是唐长林故意设置障碍不让安利公司拉回钢芭片，对该证据的证明效力不予确认。东唐架业公司、唐长林提供了（2020）皖01民终3913号民事判决书一份，证明安利公司就合肥一工程还欠款项100多万元，所以不让安利公司拉走钢芭片是事出有因。安利公司质证认为，对证据的真实性无异议，关联性有异议，这个案件与本案无关，该案诉讼及结算都发生在金文龙要求唐长林返还钢芭片以后。本院认证认为，该证据涉及的事实与本案处理没有直接的关联性，对其证明效力不予确认。 本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审对涉案责任主体认定是否错误。2、一审认定自20年1月17日起不再拒绝返还钢芭片是否得当。3、安利公司损失到底应当如何计算，一审以评估报告载明的数据计算占用损失是否得当。关于第一个争议焦点，安利公司持有单据记载的收货人为“东唐架业：宋某某”，安利公司称宋某某系东唐钢管租赁站委派至上诉人杭州金茂湾项目的负责人，并无证据证明，东唐架业公司并无义务提供宋某某的劳动合同或工资表，唐长林是东唐架业公司的负责人，又是东唐钢管租赁站的经营者，不能以此认定钢芭片的占用方为东唐钢管租赁站。故一审法院根据单据结合东唐架业公司的陈述认定涉案责任主体并无不当。关于第二个争议焦点，东唐架业公司在2020年1月16日开庭时就明确表示安利公司可以拉走钢芭片，故一审认定自20年1月17日起不再拒绝返还钢芭片并无不当。关于第三个争议焦点，从双方相关人员的聊天记录看，东唐架业公司存在将钢芭片转由他人使用情形，不排除由此获得利益，而钢芭片出租会获得相应的租赁费，在安利公司要求东唐架业公司返还钢芭片不能情况下，客观上会造成安利公司不能获取租赁费的损失，由于双方当事人对钢芭片的市场租赁价格存在分歧，一审法院委托鉴定并无不当。一审法院已经通知双方当事人提供钢芭片，而东唐架业公司拒不配合，其所称的钢芭片状况又无相关确凿的证据证明，无法认定。二审中鉴定人员对按照台州市的相关情况确定租金作了说明，并明确安徽地区的钢芭片市场租赁价格水平与台州差别不大，而东唐架业公司也未能举证证明安徽地区的钢芭片市场租赁价格水平与台州有明显差异。因此，一审依据东唐架业公司拒绝返还的钢芭片数量、占用时间结合鉴定报告确定的价格等事实综合考虑确定安利公司的损失，基本合理，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4856元，由上诉人安利公司、上诉人东唐架业公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二〇年十一月十三日 书记员  项海英