黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5280号上诉人（原审被告）：潘正双，男，1979年8月16日出生，满族，农民，住黑龙江哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：文迪波，广东深君联律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖红霞，广东深君联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：那忠富，男，1968年4月27日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。监护人：那某（系那忠富儿子），住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：刘秋琴，黑龙江佛艾尔律师事务所律师。上诉人潘正双因与被上诉人那忠富机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人潘正双的委托诉讼代理人文迪波，被上诉人那忠富的监护人那某及委托诉讼代理人刘秋琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘正双上诉请求：撤销（2019）黑0108民初684号民事判决，将本案发回重审或查明事实后直接改判潘正双只需赔偿那忠富护理费36500元。事实和理由：一、一审应适用普通程序，但一审适用简易程序超出审理期限后未转为普通程序直接判决，严重违反法定程序，应撤销原判，发回重审。1.虽然交警部门认定那忠富不承担事故责任，但那忠富存在未系安全带的违法行为，该行为与损害结果存在直接因果关系，依法应减轻侵权人赔偿责任。一审判令潘正双承担70%的赔偿责任不当，潘正双最多承担超出那忠富损失金额的50%，而不应机械的按《道路交通事故认定书》确定的70%比例计算损失。2.那忠富自述在2017年7月份入职黑龙江美诺装饰工程有限公司，本案发生在其入职工作期间，应依法认定工伤。而依据《工伤保险条例》规定，关于医疗费、护理费、误工费等费用赔偿项目不能重复主张。那忠富是否已经申报工伤，是否已经认定为工伤并获得社保机构或用人单位的赔偿与本案的事实认定以及潘正双应承担的赔偿比例、金额存在法律上的利害关系，应当予以查明，但一审判决对该事实未查明，致使本案事实不清。3.鉴定费及交通费均非交通事故导致的直接损失，一审判决潘正双承担该费用没有法律依据。且一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所（以下简称法大鉴定所）出具的《司法鉴定意见书》不能采纳作为定案依据，故该鉴定费应由那忠富自己承担。二、一审法院选定重新鉴定机构及重新鉴定的程序违法，鉴定意见书不应采信。1.中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司（以下简称人寿保险公司）委托的黑龙江新讼司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，符合客观事实，那忠富无法定事由，申请重新鉴定，不符合法律规定。2.哈尔滨市第一专科医院司法鉴定所（以下简称第一专科鉴定所）出具的《司法鉴定意见书》不应采信。鉴定机构与那忠富住院治疗机构系同一机构，存在利害关系，势必影响鉴定结果的客观性、公正性、中立性。即便法院同意重新选定鉴定机构，也应在一审中通过摇号选定鉴定机构对那忠富的伤残等级重新鉴定，但一审法院直接委托第一专科鉴定所进行鉴定，简单、武断地采纳该机构出具的《司法鉴定意见书》错误。该《司法鉴定意见书》中原始病历及诊断书记载“脑损害和功能障碍及躯体疾病引起精神障碍”，但在鉴定过程中并未见对那忠富自身身体疾病的任何描述，以及自身躯体疾病与精神损害的因果关系及程度记载。该《司法鉴定意见书》未经质证，一审法院直接予以采纳不当。3.2017年3月23日起发生的交通事故，司法鉴定机构进行伤残评定时，应适用《人体损伤致残程度分级》。本案发生于2017年10月3日，应适用新标准鉴定。第一专科鉴定所援引道路交通事故受伤人员评残标准-2002已经废止，鉴定标准错误。4.法大鉴定所关于护理依赖程度的鉴定是建立在第一专科鉴定所《司法鉴定意见书》的基础之上，而第一专科鉴定所援引的鉴定标准错误，关于法大鉴定所在此基础上作出的关于护理依赖程度的假定也不应采信。三、法大鉴定所出具的《司法鉴定意见书》程序不合法，不能作为认定本案事实的依据，一审判决依此鉴定结论计算护理费的周期、比例显然错误。1.法大鉴定所虽系一审法院通过哈尔滨市中级人民法院委托，但在未书面通知其他各方当事人参与并见证摇号的情况下单方委托，损害了各方当事人的诉讼权利。潘正双明确表示对法院指定司法鉴定机构不同意，要求以摇号的形式选定，但一审法院不予同意，直接指定法大鉴定所进行鉴定，不符合司法鉴定程序通则。且未提供鉴定人的执业证件，没有看到主检法医人员的高级职称证书。2.依《司法鉴定程序通则》第三十二条，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。本案中，重新选定的鉴定机构并未提供证据证明其鉴定资质高于第一专科鉴定所，其接受哈尔滨市中级法院的委托违反了上述规定，故鉴定结论不应采信。3.法大鉴定所在鉴定作业时未书面通知各方当事人一并参与见证重新鉴定的过程，并要求见证人员签字确认，故鉴定程序严重违法。4.依《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，鉴定机构应派出最少二名鉴定人员参与（此处是指具备资质的鉴定人员非辅助人员），并要求所有见证人员在场签名，提取记录签名。本案重新鉴定未通知当事人到达现场，更未见该机构的《鉴定笔录》以及摄像、检测记录等文件，违反上述规定。5.法大鉴定所出具鉴定的依据不足，导致鉴定结论错误。本案中根据原始病历及诊断书记载“脑损害和功能障碍及躯体疾病引起精神障碍”，鉴定机构未考虑到那忠富自身的疾病因素，鉴定时未持公正客观的立场，因此得出大部分护理依赖的依据不足。6.法大鉴定所接受本案鉴定的时间是2019年12月18日，距离那忠富因交通事故受伤已达二年多的时间，那忠富已经出院医疗终结超过一年以上，不符合鉴定的条件，鉴定机构未经审查就直接受理。且并未以受伤时的状态作为鉴定依据，违背黑司鉴协发[2017]2号《黑龙江省常见疑难条款解析专题研讨会会议纪要》（2017年7月13日）执行。重申法医临床鉴定应本着损伤看当时，功能看愈后，就低不就高，先轻后重的原则。四、一审判决适用法律错误，应采纳《工伤保险条例》规定来确定护理费的计算标准、周期以及比例。1.依据《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日施行）伤残等级达到或超过二级以上的，才支持出院后护理费，本案那忠富经人寿保险公司委托鉴定为七级伤残，未达到上述程度，其要求出院后护理费依据不足。2.依据《黑龙江省常见疑难条款解析专题研讨会会议纪要》，对于涉及精神、智能障碍的伤残评定，须经临床医学专家进行相关专业医学检查与诊断、物理学检查与诊断及有关部门对脑部等伤情的认定结果，具备较完整的检验结果后，由具有精神病鉴定执业资质司法鉴定机构的司法鉴定人按相关程序进行鉴定，综合分析评定其精神伤残程度。本案关于那忠富精神损害的鉴定并未严格按上述文件鉴定，因此第一专科鉴定所出具的《司法鉴定意见书》依据不足，不应该采纳。3.即便那忠富存在护理依赖，其护理费的计算标准也应以其实际护理人员的实际收入减少确定的，在那忠富未提供足够证据证明其聘请了专业护工或其护理人人员的确存在误工、以及具体的误工损失的情况下，无法确定应该依照当地护工按100元标准计算，原审以年服务行业工资160元/天来计算没有法律依据。4.法大鉴定所援引的《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T-2014）的标准系公安部颁发的标准，从法律阶位上来分析，效力低于国务院颁发的《工伤保险条例》，该标准仅为推广标准，并非国家强制标准。即便那忠富存在护理依赖，也应该按《工伤保险条例》第二十二条以及第三十四条的规定，按统筹地区上年度职工月平均工资的40%来计算那忠富的护理费。5.关于护理费计算周期，后续护理费用计算应以五年为周期，同时以被护理人员的生存为前提，按100元/天、5年、40%的标准计算为宜，即100元/天×365天×5年×40%×50%=36500元。因那忠富在事故发生时只有49岁，其存在本身肌体自我修复的可能性，应当根据受害人的年龄、身体恢复状况及侵权人的负担能力，综合确定合理的护理期限，最长不得超过20年。一审判决一次性支持20年的护理费不合理，应当以五年为计算周期较为合理。6.（2018）黑0108民初546号民事判决书已经支持了那忠富的护理费51026.28元，其中包括了住院期间78天，以及鉴定前162天，合计240天，本案一审判决又一次计算了20年的护理费，显然属于重复计算。那忠富辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.本案属于机动车交通事故责任纠纷案件，在赔偿那忠富护理费时，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，而不能适用《工伤保险条例》的相关规定，潘正双要求依据《工伤保险条例》的相关规定来计算那忠富的护理费属于适用法律错误，不应支持。2.关于潘正双提出的鉴定问题，一审法院依据合法、合规的程序，对那忠富进行了鉴定，鉴定结论客观真实，而且那忠富在计算护理依赖也是按照80%计算的。3.本案是按照普通程序进行审理的。4.潘正双所述的法大鉴定所将第一专科鉴定所作出的《司法鉴定意见书》作为检材是错误的，因为法大鉴定所在作鉴定时，那忠富提供了第一专科医院的病案，这是鉴定的必经程序，鉴定机构是根据鉴定人的病历、受伤情况及在鉴定时的情况，综合考虑后作出的鉴定结论。那忠富向一审法院起诉请求：判令潘正双赔偿其大部分护理依赖费用、鉴定费、交通费合计459579.81元。一审法院认定事实：2017年10月3日6时30分，潘正双驾驶黑Ａ×××**号福特牌轿车沿平房区松花路由北向南行驶至与哈南第八大道交叉口处时与沿哈南大道由西向东行驶的佟庆驾驶的黑Ａ×××**号五菱牌小型面包车相撞，造成佟庆、小型面包车乘车人那忠富受伤及两车损坏的交通事故发生。经哈尔滨市公安交警支队平房大队作出哈公交认字[2017]000106号《道路交通事故认定书》，认定潘正双负交通事故的主要责任，佟庆负交通事故的次要责任，那忠富无责任。事故发生之后，那忠富被送往哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗37天后，转至哈尔滨市二四二医院住院治疗19天，于2017年11月28日出院回家继续休养。潘正双驾驶的黑Ａ×××**号福特牌轿车在人寿保险公司投保了交强险及商业三者险50万元。事故发生后，人寿保险公司为那忠富在交强险医疗费限额内先行垫付医疗费10000元，在商业三者险限额内先行垫付30000元。那忠富于2018年3月27日向该院提起诉讼，并在诉讼中申请鉴定，2018年8月27日，第一专科鉴定所作出哈一专[2018]精司鉴字293号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.颅脑损伤所致智能改变-重度；2.与交通事故直接因果关系；3.伤残等级为二级伤残。该院于2018年12月24日作出（2018）黑0108民初546号判决，判决：一、人寿保险公司在机动车交强险限额内赔偿那忠富110000元（包括残疾赔偿金62000元、精神抚慰金48000元，已扣除人寿保险公司垫付的医疗费10000元），此款于判决生效后十日内付清;二、人寿保险公司在机动车商业险限额内赔偿那忠富265524.89元（包括住院伙食补助费、医疗器械费、误工费、交通费及剩余部分残疾赔偿金），此款于判决生效后十日内付清;三、佟庆赔偿那忠富126653.42元（按30%的责任负担的住院伙食补助费、误工费、交通费、医疗器械费及剩余部分残疾赔偿金），此款于判决生效后十日内付清;四、鉴定费7000元，潘正双负担70%即4900元，佟庆负担30%即2100元，此款于判决生效后十日内给付那忠富。本案中，依那忠富申请，经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托，法大鉴定所对那忠富的精神护理依赖程度进行评定。2020年2月17日，该鉴定所作出法大[2020]精鉴字第0038号司法鉴定意见书。分析说明及鉴定意见为：被鉴定人那忠富目前遗有重度智力缺损等征。其进食、修饰、更衣、整理个人卫生、小便始末、大便始末、外出行走、睡眠、服药、使用日常生活用具、乘车等均需他人辅助完成。根据GB/T31147-2014《人体损害护理依赖程度评定》，其精神障碍的日常生活自理能力项目评定分值为45分（总分值120分）。被鉴定人那忠富的日常生活活动不能完全自理，依据上述标准第5.2.2.2条之规定，被鉴定人那忠富的目前精神状况属大部分护理依赖。那忠富因鉴定产生鉴定费6000元、交通费1714元。人寿保险公司于2019年7月9日支付佟庆赔偿款4567元，于2019年1月14日支付那忠富赔偿款265524.89元，于2020年4月24日支付那忠富赔偿款199899.99元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”《道路交通事故认定书》认定：潘正双负交通事故的主要责任，佟庆负交通事故的次要责任，那忠富无责任。因潘正双驾驶的黑Ａ×××**号福特牌轿车在人寿保险公司投保了交强险及商业三者险50万元，且发生交通事故时在保险期限内，故潘正双应对那忠富损害超出商业三者险责任限额的部分承担70%赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”护理依赖是指躯体伤残或精神障碍者在治疗终结后，仍需他人帮助、护理才能维系正常日常生活。依据鉴定意见，那忠富目前遗有重度智力缺损等征。其进食、修饰、更衣、整理个人卫生、小便始末、大便始末、外出行走、睡眠、服药、使用日常生活用具、乘车等均需他人辅助完成。其精神障碍的日常生活自理能力项目评定分值为45分（总分值120分）。那忠富的目前精神状况属大部分护理依赖，故其护理费应按80%计算。结合那忠富的年龄、健康状况等因素，那忠富主张按照黑龙江省居民服务和其他服务业每天160元的标准，1人护理、期限为20年计算护理费即934400元（160元×365天×20年×80%）不违反法律规定，该院予以支持。此外，那忠富因本次鉴定产生鉴定费6000元、交通费1714元，上述损失扣除人寿保险公司支付那忠富的赔偿款199899.99元外，潘正双还应承担70%赔偿责任，即459579.81元[（934400元+6000元+1714元）×70%-199899.99元]。故判决：潘正双于判决生效之日起七日内给付那忠富护理费、鉴定费、交通费合计459579.81元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：那忠富提交的哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民申250号《民事裁定书》，潘正双对其真实性、合法性无异议，对证明问题有异议。认为该《民事裁定书》没有就第一专科鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的效力及引用的依据进行实体性审查，因潘正双没有在法定期限内对（2018）黑0108民初546号民事判决提出上诉而仅作程序性审查，不能证明两份司法鉴定意见书正确。该《民事裁定书》认为96%的计算系数是结合黑龙江新讼司法鉴定中心司法鉴定所认定七级伤残和第一专科鉴定所认定的二级伤残综合酌定的，但上述两份司法鉴定意见书是自相矛盾的，引用的司法鉴定标准完全不一致，96%的伤残计算系数是错误的。本院认为，（2019）黑01民申250号《民事裁定书》并非潘正双所称因其未上诉而仅进行了形式审查，而是因为潘正双的申诉不符合再审的情形而被驳回，且潘正双在申诉中并未就第一专科鉴定所出具的《司法鉴定意见书》提出再审申请。潘正双关于96%的赔偿系数计算是否正确问题的申诉主张，与本案中那忠富诉请的护理依赖费用没有关联性，且潘正双在本案一审庭审中，答辩称其对交通事故发生的事实承认，对（2018）黑0108民初546号民事判决也无异议。（2019）黑01民申250号《民事裁定书》真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。因潘正双对法大鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中鉴定人是否具有高级职称，大部分护理依赖应按什么比例支持提出异议，本院函询了法大鉴定所。法大鉴定所于2020年9月25日作出了《那忠富案鉴定说明函》（以下简称9月25日《说明函》），该《说明函》明确：“根据GB/T31147-2014《人体损害护理依赖程度评定》标准，大部分护理依赖赔付比例按完全护理依赖费用80%计算”，并提供了两名鉴定人（副主任法医师马某及主任医师胡某）的《司法鉴定人执业证》彩色复印件。潘正双对9月25日《说明函》的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可。认为法大鉴定所援引的《人体损害护理依赖程度评定》是公安部颁发的，是推广标准并非强制性标准，其效力低于国务院颁布的《工伤保险条例》，本案关于护理依赖程度比例应当参照《工伤保险条例》按40%计算护理费，法大鉴定所陈述按80%计算，没有法律依据。法大鉴定所出具的《司法鉴定人执业证》仅载明“专业技术职称”，并未提供高级职称证书复印件，不能证明法大鉴定所资质高于原机构，也不能证明鉴定人马某、胡某具备高级技术职称。法大鉴定所出具的《司法鉴定意见书》未加盖司法鉴定人的印章，附件也没有相关的检测数据、现场检测笔录、照片等，无法证明签字人是否在现场对被鉴定对象进行了实质性的检查。那忠富对9月25日《说明函》及鉴定人《司法鉴定人执业证》无异议。本院认为，法大鉴定所出具的9月25日《说明函》及《司法鉴定人执业证》真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。因潘正双对法大鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定那忠富的目前精神状况属大部分护理依赖的司法鉴定意见，是否是建立在第一专科鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的鉴定意见基础之上提出异议，本院函询了法大鉴定所。法大鉴定所于2020年10月10日作出了《那忠富案鉴定说明函》（以下简称10月10日《说明函》），该《说明函》明确：“我所出具的鉴定意见，是根据那忠富病例材料及我所精神检查所见等材料做出的独立判断，并非依据哈尔滨第一专科医院司法鉴定意见书”。潘正双对10月10日《说明函》的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可。认为：1.法大鉴定所出具的《司法鉴定意见书》第一项“鉴定材料”中包括“既往鉴定意见书”，且在第二项“基本案情”中，直接引用了第一专科鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。法大鉴定所出具的10月10日《说明函》与《司法鉴定意见书》自相矛盾。2.《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起统一适用，本案发生于2017年10月3日，应适用《人体损伤致残程度分级》。3.第一专科鉴定所出具的《司法鉴定意见书》错误援引已经废止的道路交通事故受伤人员评残标准-2002，致使构成精神伤残等级二级的法律基础不存在。法大鉴定所在错误的《司法鉴定意见书》的基础上，继续对那忠富的护理依赖程度进行鉴定，无法得出科学、客观的鉴定结论。那忠富对10月10日《说明函》无异议。本院认为，法大鉴定所出具的10月10日《说明函》真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审是否适用简易程序超出审理期限后未转为普通程序直接判决构成程序违法问题。一审卷宗的《人民法院案件收、立案信息登记表》中，并未标明该案适用简易程序。一审法官张鑫于2020年9月22日出具的了《说明》中记载：“本案于2019年3月15日立案，原告那忠富在立案当天提交了司法鉴定申请书，要求对其精神方面护理依赖程度进行司法鉴定，故本案自2019年3月15日起即扣除审限，截止日期为本院收到鉴定结论之日，即2020年3月30日。此期间为鉴定期间，不计入审限。因疫情原因，本案于2020年6月15日进行网上审理，并于2020年6月29日判决，并未超审限。本案属疑难复杂案件，自始适用普通程序，不存在上诉人所称的审判程序严重错误问题。”潘正双的该项上诉主张，没有事实依据，且潘正双在二审中当庭表示对一审法院的审理程序没有异议，故本院对其该项上诉请求不予支持。二、关于那忠富是否未系安全带，应否减轻潘正双的赔偿责任，一审判决潘正双承担70%的赔偿责任是否正确问题。《道路交通事故认定书》，认定潘正双负交通事故的主要责任，佟庆负交通事故的次要责任，那忠富无责任。潘正双未举证证明那忠富在发生交通事故时未系安全带，一审判决根据潘正双在本起交通事故中的责任和过错程度，判决其承担70%的赔偿责任并无不当。三、关于那忠富是否已获得工伤赔偿，如已获得工伤赔偿，其医疗费、护理费、误工费等费用是否可以在本案中重复主张问题。那忠富称其未申请工伤且未获得工伤赔偿金，潘正双亦未举证证明那忠富已获得该项赔偿，潘正双的该项上诉请求，本院不予支持。四、关于一审判决潘正双承担鉴定费、交通费是否正确问题。那忠富因本案交通事故受伤，其申请对精神护理依赖程度进行鉴定，并被鉴定构成大部分护理依赖，其为进行鉴定而支出的鉴定费和交通费，系本起交通事故造成的财产损失，一审判决根据潘正双在交通事故中的过错责任，判定其承担70%的鉴定费及交通费并无不当。五、关于潘正双主张第一专科鉴定所与那忠富住院治疗的是同一机构，存在利害关系；一审法院未经摇号直接委托第一专科鉴定所进行鉴定；该《司法鉴定意见书》未适用《人体损伤致残程度分级》而适用了已经废止道路交通事故受伤人员评残标准-2002作为鉴定依据，鉴定标准错误等问题。潘正双在收到（2018）黑0108民初546号民事判决后，并未提出上诉，虽然其后来对该案向本院申请再审，但并未就第一专科鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的相关问题提出再审申请。（2018）黑0108民初546号民事判决已发生法律效力。本案一审庭审中，潘正双称其对（2018）黑0108民初546号民事判决无异议。本案一审中，那忠富亦未将第一专科鉴定所出具的《司法鉴定意见书》作为证据提交。故潘正双在本次二审中，提出有关第一专科鉴定所出具的《司法鉴定意见书》相关问题的上诉请求，不属于本案二审的审理范围，本院不予审查。六、关于一审法院选定法大鉴定所作为鉴定机构程序是否合法，法大鉴定所及鉴定人是否具备本案鉴定资质，鉴定时是否通知了潘正双，《司法鉴定意见书》是否经过了质证，该《司法鉴定意见书》是否建立在第一专科鉴定的鉴定意见基础之上，鉴定依据是否充足，能否作为证据使用等问题。（2018）黑0108民初546号民事判决记载：“2018年9月3日，那忠富再次提出鉴定申请，申请鉴定事项：1、后续治疗费用；2、误工期限；3、护理人数、护理期限、护理依赖程度；4、是否需要营养、营养费。本院于2018年10月24日经哈尔滨市中级人民法院先后委托了黑龙江省医院司法鉴定中心、哈尔滨市第一专科医院司法鉴定所进行鉴定，但均未作出鉴定。……诉讼中，那忠富针对护理依赖事项，待司法鉴定后另行主张，系对自身权利的处分，本院予以准许。”可见，虽然那忠富在（2018）黑0108民初546号案件审理过程中，对护理依赖申请了鉴定，但却未作出鉴定结果，后那忠富在该案审理过程中，以待司法鉴定后另行主张为由撤回了对护理依赖事项的主张。故在本案中，一审法院对那忠富的精神护理依赖程度组织鉴定，并不属于重新鉴定。2019年4月4日一审法官张鑫对潘正双所作的《询问笔录》记载，张鑫询问潘正双“现那忠富申请对其精神方面护理依赖程度（护理期限）进行鉴定，你什么意见？”潘正双回答“同意”。张鑫询问“目前了解到能对该项目进行鉴定的鉴定机构有法大鉴定所，你是否同意？”潘正双回答“我原则上同意在省内的鉴定机构进行鉴定，不同意去外省鉴定；如果省内鉴定机构确实无法鉴定，需要在多家鉴定机构中摇号确定”。张鑫询问“根据本院的了解，目前省内无鉴定机构能对该项目进行鉴定，你是否了解有其他鉴定机构可以鉴定？”，潘正双回答“我不了解”。张鑫询问“如你了解有能鉴定的鉴定机构，可以提供给法院”，潘正双回答“好的”。2019年5月20日一审法官张鑫对潘正双所作的《询问笔录》记载，张鑫询问“那忠富申请对其精神方面护理依赖程度（护理期限）进行鉴定一事，目前省内无鉴定机构能对该项目进行鉴定，根据哈尔滨市中级人民法院司法鉴定处提供的省外鉴定机构名单，经办案人逐一电话询问，只有法大鉴定所初步判断可以对本案鉴定项目进行鉴定，故目前无法满足你主张的在多家鉴定机构中摇号确定鉴定机构，你是否听清？”潘正双回答“听清了，但是就此一家能鉴定，我不同意，我也再找一找是否有别的鉴定机构可以鉴定”。张鑫询问“可以，如有能够鉴定的鉴定机构请七日内向本庭提供，如逾期未提供，本院将履行鉴定程序”，潘正双回答“好的”。本案二审庭审中，潘正双承认其未于七日内向一审法院提供可以进行该项鉴定的其他鉴定机构。可见，一审法院在省内无鉴定机构能进行该项鉴定，只有法大鉴定所能够进行该项鉴定，且潘正双亦未在指定期限内提供其他鉴定机构的情况下，经本院司法技术处委托，由法大鉴定所对那忠富进行精神护理依赖程度鉴定，并不违反法定程序，潘正双的该项上诉请求无理，不应支持。一审法官张鑫于2020年9月22日出具的了《说明》中记载：“本院于2019年12月13日下午接到法大鉴定所的电话通知，委托本院通知那忠富和潘正双于2019年12月17日到北京参加鉴定，因时间紧迫及购买车票问题，法官助理邬莹莹于2019年12月4日电话通知潘正双及保险公司参加鉴定的时间及地点，潘正双明确表示不去北京参加鉴定，随后，邬莹莹又将鉴定的时间及地点另行发送短信给潘正双。”潘正双在本案二审庭审中亦承认一审法院通知其去法大鉴定所鉴定的时间和地点了。本案一审庭审笔录记载，那忠富举示了《司法鉴定意见书》，证明其目前精神状况属大部分护理依赖。潘正双的质证意见为：“我对司法鉴定意见书不了解，我对医学不懂，但我对司法鉴定意见书有异议，在黑龙江省几个鉴定部门都没有鉴定出来，但在北京鉴定出来了，原告主张大部分护理依赖，我不同意，我主张另行鉴定”。可见，潘正双已在本案一审中对法大鉴定所出具的《司法鉴定意见书》进行了质证。故潘正双关于一审法院鉴定时未通知其，其未对法大鉴定所出具的《司法鉴定意见书》进行质证的上诉主张，与事实不符，不能成立。法大鉴定所的《司法鉴定许可证》上记载该鉴定所的业务范围包括：法医临床鉴定、法医精神病鉴定等事项。潘正双亦未举证证明法大鉴定所的鉴定资质低于黑龙江省医院司法鉴定中心、第一专科鉴定所。法大鉴定所提交的《司法鉴定人执业证》，鉴定人马某的专业技术职称为副主任法医师，执业范围为法医临床鉴定、法医精神病鉴定；鉴定人胡某的专业技术职称为主任医师，执业范围为法医精神病鉴定、法医临床鉴定（限伤后精神障碍）。副主任法医师和主任医师均属于相关专业高级专业技术职称，马某及胡某均具有本案鉴定资质。《司法鉴定程序通则》第三十七条规定：“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”第三十八条规定：“司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。”本案中，法定鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中有鉴定人马某和胡某的签名，并加盖了法定鉴定所的司法鉴定专用章，符合相关要求。《司法鉴定程序通则》第二十七条规定：“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。”依据该条规定，鉴定的相关的检测数据、现场检测笔录、照片等，仅需存入鉴定档案，并未要求附在《司法鉴定意见书》中。潘正双自行放弃参加鉴定并在场见证的权利，事后要求《司法鉴定意见书》后附鉴定笔录、照片等应存入鉴定档案等的材料，属无理要求。潘正双主张的《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款是针对到现场提出鉴定材料作出的规定，本案中法大鉴定所的《司法鉴定意见书》的鉴定过程中，并无记载该鉴定有进行现场提取鉴定材料的情况，潘正双的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。虽然在法大鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中的“鉴定材料”处记载有“既往鉴定意见书复印件11页”，在“基本案情”中，记载了第一专科鉴定所的鉴定意见为：那忠富颅脑损伤所致智能改变-重度、与交通事故直接因果关系，伤残等级为二级伤残的内容，但这仅是对相关案件事实的描述。在该《司法鉴定意见书》第四项“鉴定过程”中，明确记载：依据《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》对那忠富进行精神检查，经鉴定人认真分析、讨论，达成一致意见，制作本鉴定文书；应用《成人智残评定量表》对那忠富进行评定，得分15分，考虑为重度智力缺损；阅片可见那忠富左额颞叶见大片低密度影，左脑室扩大。在该《司法鉴定意见书》第五项“分析说明”中记载：……那忠富目前遗有重度智力缺损等特征。其进食、修饰、更衣、整理个人卫生、小便始末、大便始末、外出行走、睡眠、服药、使用日常生活用具、乘车等均需他人辅助完成。根据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》，其精神障碍的日常生活自理能力项目评定分值为45分（总分值120分）。综上分析，那忠富的日常生活活动不能完全自理，依据上述标准第5.2.2.2条之规定，那忠富的目前精神状况属大部分护理依赖。法大鉴定所于2020年10月10日出具的《说明函》中明确：“我所出具的鉴定意见，是根据那忠富病历材料及我所精神检查所见等材料做出的独立判断，并非依据哈尔滨第一专科医院司法鉴定意见书”。故潘正双主张法大鉴定所的鉴定那忠富属大部分护理依赖的鉴定意见是建立在第一专科鉴定所的鉴定意见基础之上的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。潘正双主张那忠富在出院医疗终结一年以上进行护理依赖程度评定，不符合鉴定条件，那忠富可能因未按医嘱进行护理、服药、康复训练导致身体状况比发生交通事故时更差，无事实和法律依据，本院不予支持。七、关于法大鉴定所适用《人身损害护理依赖程度评定》作为鉴定标准是否正确、一审判决按完全护理依赖费用的80%、参照居民服务业160元/天的标准，计算那忠富20年的护理费是否正确、（2018）黑0108民初546号民事判决已经支持那忠富的护理费应否在本案的护理依赖费用中予以扣除问题。《人身损害护理依赖程度评定》“1、范围”中明确规定：“本标准规定了人身损害造成躯体伤残或精神障碍者，在治疗终结后是否需要护理依赖及其程度的评定要求和方法。本标准适用于对人身损害护理依赖程度进行的评定，但国家已有特殊规定的，从其规定。”《人身损害护理依赖程度评定》的“附录B”“护理依赖赔付比例”中明确规定“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为以下三等：a)完全护理依赖：按100%的比例计算；b)大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算；c)部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算。”本案中，那忠富是因交通事故导致头部受伤遗有重度智力缺损，被鉴定为大部分护理依赖，并非因工受伤。潘正双主张应依据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，适用《工伤保险条例》第二十二条、第三十四条的规定，按统筹地区上年度职工月平均工资的40%来计算那忠富的护理费的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，（2018）黑0108民初546号民事判决书审理查明的事实中记载：黑龙江新讼司法鉴定中心于2018年1月15日作出的《司法鉴定意见书》鉴定那忠富住院期间需2人护理，余1人护理至医疗终结（那忠富的医疗终结期鉴定为8个月）。可见，（2018）黑0108民初546号民事判决中支持的那忠富的护理费为其医疗终结期内的护理费，并非本次诉讼中那忠富所主张的其因交通事故导致头部受伤遗有重度智力缺损而需要大部分护理依赖的护理依赖费用。那忠富于1968年4月27日出生，在发生交通事故时年仅49周岁，至医疗终结之日，也刚满50周岁。一审判决结合那忠富的年龄、健康状况等因素，以及其未举证证明护理人员收入的相关情况，参照2017年黑龙江省居民服务和其他服务行业月160元/天的标准，按照完全护理依赖费用80%的比例，支持那忠富20年的护理依赖费用并无不当。综上所述，潘正双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7646.2元，由潘正双负担。本判决为终审判决。审判长  王英杰审判员  徐 东审判员  姜 艳二〇二〇年十一月三十日法官助理王立娜书记员赵双