重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4668号上诉人（原审原告、后诉被告）：冯明清，男，汉族，1981年9月9日出生，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告、后诉原告）：重庆瑞方渝美压铸有限公司，住所地重庆市南岸区玉马路**，统一社会信用代码915001087842015479。法定代表人：周道学，职务董事长。委托诉讼代理人：雷泽权，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑静，女，系公司员工。上诉人冯明清因与被上诉人重庆瑞方渝美压铸有限公司（以下简称瑞方公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初9333号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯明清上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.判令瑞方公司向冯明清支付工伤伤残拾级补助金共计118848元，其中一次性伤残补助金70000元、一次性医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金36636元，包含因瑞方公司少报冯明清社保缴费基数，导致冯明清的一次性伤残补助金降低的差额约45724元要求瑞方公司依法补足；2.判令瑞方公司向冯明清支付2018年8月至12月未支付的工资20000元；3.判令瑞方公司向冯明清支付休息日和延长工作时间加班费37872元；4.判令瑞方公司向冯明清支付解除劳动合同经济补偿50000元；5.要求瑞方公司赔偿冯明清损失的失业金24480元。以上五项合计251200元。事实及理由：1.瑞方公司少报冯明清的社保缴费基数，致使冯明清丧失一次性伤残补助金差额约45724元；2.瑞方公司提交的工资表系非法证据，不应采信，冯明清的工资标准应为10000元/月；3.瑞方公司要求扣减的解除劳动关系后多支付的工资及社保费用14793.78元未经过仲裁前置程序，不应支持；4、冯明清存在加班的事实，但瑞方公司未支付加班费。瑞方公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。冯明清向一审法院起诉请求：1.判令瑞方公司解除与冯明清的劳动合同，依法出具证明；2.判令瑞方公司向冯明清支付工伤伤残拾级补助金共计118848元，其中一次性伤残补助金70000元、一次性医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金36636元；3.判令瑞方公司向冯明清支付2018年8月至12月未足额支付的工资20000元；4.判令瑞方公司向冯明清支付休息日和延长工作时间加班费37872元；5.判令瑞方公司向冯明清支付经济补偿50000元；6.判令瑞方公司以1万元／月的原工资标准向冯明清支付2019年1月至判决期间未足额支付的工资；7.要求瑞方公司赔偿冯明清损失的失业金24480元；8.本案仲裁费用和诉讼费由瑞方公司承担。瑞方公司向一审法院起诉请求：1.判决瑞方公司与冯明清的劳动关系于2019年1月8日解除，工伤保险关系随即终止；2.瑞方公司向冯明清支付扣除其他费用后剩余的一次性伤残就业补助金19931.02元（一次性伤残就业补助金为36636元，扣除瑞方公司已向冯明清支付的工资和社保费用共计16704.98元后，剩余19931.02元）；3.瑞方公司不予支付冯明清2018年8月-12月未足额支付的工资2240元；4.瑞方公司不予支付经济补偿金36930元；5.本案的诉讼费用由冯明清承担。一审法院经审理查明：冯明清于2014年4月2日到瑞方公司从事机加主管工作，双方于2014年4月9日签订了劳动合同，约定合同期限为3年，自2014年4月2日起至2017年4月1日止。冯明清是工伤参保职工。2017年4月26日，冯明清与瑞方公司续签劳动合同，约定合同期限为3年，自2017年4月26日起至2020年4月25日止，冯明清在瑞方公司处从事管理岗位，并根据冯明清的工作岗位和性质实行综合计算工时工作制的工时制度。2018年7月18日，冯明清在公司搬清洗液油桶时，被油桶夹伤左手食指。经重庆市第五人民医院治疗诊断为：左手食指末端骨折。2018年8月1日，瑞方公司发布人事任免通知，免去冯明清机加主管职务，而负责生产部机加刀具、夹具、工装等管理。冯明清分别于2018年9月5日和10月12日，书面告知瑞方公司不同意降薪处理，并要求补发冯明清被降薪资。2018年12月21日，瑞方公司向冯明清送达停工休息通知书，告知冯明清自2018年12月24日回家待岗休息。后冯明清又分别于2019年1月3日和1月13日，通过EMS向瑞方公司邮寄了解除劳动合同通知书，瑞方公司于2019年1月8日收到上述解除劳动合同通知书。2018年8月17日，冯明清受伤经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年11月27日，冯明清所受伤情经重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残拾级，无生活自理障碍。2019年1月21日，冯明清以瑞方公司为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起申请。2019年3月22日，该仲裁委作出南岸劳人仲案字（2019）第136号仲裁裁决书，裁决如下，一、冯明清与瑞方公司解除劳动关系，终止工伤保险待遇关系；二、瑞方公司向冯明清支付一次性伤残就业补助金36636元；三、瑞方公司向冯明清支付2018年8月至12月未足额支付的工资2240元；四、瑞方公司向冯明清支付经济补偿金36930元；五、以上款项合计75806元，瑞方公司应于该裁决生效之日起十日内向冯明清支付完毕；六、驳回冯明清的其它仲裁请求。2019年4月8日，冯明清不服上述仲裁裁决向重庆市南岸区人民法院提起诉讼。2019年4月23日，瑞方公司亦不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。2019年5月23日，一审法院作出（2019）渝0108民初10428号民事裁定书，将该案的诉讼请求并入（2019）渝0108民初9333号案件一并作出裁决。一审法院认为，2014年冯明清到瑞方公司处工作，且双方签订了劳动合同，故双方成立劳动合同关系，在此期间，冯明清受伤，并认定为工伤、伤残拾级，瑞方公司应承担工伤保险待遇赔付责任，据此，对于冯明清要求瑞方公司支付其一次性伤残就业补助金36636元（6106元／月*6个月）的诉请，一审法院予以支持；但因冯明清系工伤参保职工，其要求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，上述赔偿项目不属于本案审理范围，故对于冯明清的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。2018年8月起瑞方公司以公司经营管理工作需要为由对冯明清进行调岗降薪处理，根据双方举示的证据，瑞方公司将冯明清的基本工资从3000元/月降至2552元/月、绩效工资基数从1500/月降至600元/月、通讯补贴从300元/月降至200元/月，每月合计降薪1448元。对该调岗降薪行为，瑞方公司辩称是因为对冯明清的岗位予以调整以及公司员工薪资作了统一调整，但该调岗降薪行为，双方未重新签订劳动合同，后冯明清书面表示不同意，且瑞方公司当庭亦未举示任何证据证明对冯明清进行调岗具有正当理由（“公司经营管理工作需要”并非正当理由）。综上，该调岗降薪行为属于违法降薪，故瑞方公司应支付2018年8月至12月未足额支付的工资7240元（1448元／月*5个月）。对于瑞方公司辩称劳动合同实际已经变更且实际履行超过一个月，冯明清不同意降薪处理的主张已经超过法律规定的异议期限的意见。瑞方公司认为劳动合同实际已经变更的时间为2018年7月26日，即其以公示方式发出调整薪资具体通知的时间，但其当庭举示的证据不足以证明2018年7月26日其在公告栏中张贴了公示，亦未举示证据证明冯明清知晓该通知的内容，故不应以2018年7月26日作为劳动合同实际已经变更的时间，一审法院认为应当以2018年8月31日作为劳动合同实际已经变更的时间，即冯明清收到当月工资而明确知晓被降薪的时间。因此，冯明清于2018年9月5日书面表示不同意降薪处理，并未超过一个月的异议期限。故对瑞方公司的该意见，一审法院不予采纳。综上，冯明清有权据此向瑞方公司提出解除劳动合同，并有权要求瑞方公司支付其解除劳动合同的经济补偿金，故对于冯明清提出的该项诉讼请求，一审法院予以支持。冯明清于2019年1月3日向瑞方公司邮寄解除劳动合同通知书，瑞方公司于2019年1月8日收到该通知书，此时，双方的劳动合同关系解除，工伤保险待遇关系终止。根据补足后冯明清的工资情况，核实出冯明清与瑞方公司之间解除劳动关系（即2019年1月8日）前十二个月冯明清的月平均工资（应发工资）为8923.2元/月。对于冯明清要求瑞方公司支付其休息日和延长工作时间加班费37872元的诉求，为此冯明清当庭举示了“瑞方公司报仲裁工资表作假核实证明表”、“职工考勤表”、“重庆瑞方渝美压铸有限公司员工工资发放表”、“2015年10月、11月、2016年2月、3月、8-12月、2017年1月、3月-11月考勤表”、“考勤管理制度”，但从“重庆瑞方渝美压铸有限公司员工工资发放表”中可以看出瑞方公司支付了冯明清加班工资，且上述材料不足以证明冯明清有加班而瑞方公司未支付加班工资的情况，故对于该项诉请，一审法院不予支持；对于冯明清要求瑞方公司以1万元／月的原工资标准向冯明清支付2019年1月至判决期间未足额支付的工资的诉求，因双方劳动合同关系于2019年1月8日解除，且此后冯明清亦未为瑞方公司提供劳务，故对于该项诉求，于法无据，一审法院不予支持；对于冯明清要求瑞方公司赔偿其损失的失业金24480元的诉求，因未经仲裁前期程序，故对于该项诉请，一审法院不予支持。对于瑞方公司要求扣除其已向冯明清支付的工资和社保费用共计16704.98元的诉请，因双方劳动合同关系已于2019年1月8日解除，其后没有义务再向冯明清支付工资和为其缴纳社保费用，故对该诉请，一审法院予以支持。但是，具体扣除的具体金额，还应减掉2019年1月1日至2019年1月8日期间应当支付给冯明清的工资、社保等其他待遇1911.2元[（6365.72+448+1500）元/21.75天*5=1911.2元]，故应扣除工资和社保费用的具体金额为14793.78元。据此，依照《工伤保险条例》第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用二审中，冯明清举示了一份谈话录音整理（在一审中已经举示），拟证明冯明清的降薪前的工资标准为10000元/月。经组织质证，瑞方公司不认可冯明清的证明目的，具体质证意见以一审质证意见为准。本院认为，该证据已经在一审中举示，并非二审新证据；加之瑞方公司对该证据的真实性不予认可，冯明清亦无法证明录音中对话人身份，故本院对该证据依法不予采信。瑞方公司举示如下证据：证据一，冯明清2017-2018年指纹打卡考勤明细表；证据二，2017年、2018年工资单。经组织质证，冯明清对证据一的真实性不予认可，认为与其在一审中举示的手工考勤表不一致；冯明清对证据二的真实性亦不予认可，认为工资表中的工资组成不真实。本院认为，因冯明清不认可瑞方公司举示的前述证据的真实性，且前述证据并无冯明清的签字认可，本院亦无法核实其真实性，加之与冯明清在仲裁及一审审理时举示的手工考勤表存在矛盾之处，故本院对前述证据依法不予采信。二审审理查明，冯明清在仲裁阶段及一审审理时均举示了2015年10月、11月、2016年2月、3月、6月、8-12月、2017年1月、3月-11月考勤表，其主张前述时间段的休息日加班工资。瑞方公司在仲裁审理时对前述考勤表真实性认可，但称公司已经足额支付了加班费。另查明，双方于2014年4月9日签订的劳动合同中约定，根据冯明清的工作岗位和性质，实行定时工作制。此外，瑞方公司对一审中冯明清举示的2016年1月至2019年3月的工资统计表予以认可。其中，该统计表中记载了冯明清2017年1月、3月、4月的当月工资总额分别为10158.82元、10149.82元、10059.82元；2017年8月到2018年7月的当月工资总额分别为9284元、9954元、10040元、9860元、10313.6元、9645.27元、9974.87元、10030.87元、10002.87元、10052.87元、10088.87元、9952.78元以及2018年8月至12月的当月工资总额分别为5992元、7001元、6255元、6122元、4520元。二审中，瑞方公司同意按照冯明清的应发工资作为加班工资的计算基数。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.冯明清所主张的一次性伤残补助金70000元及一次性工伤医疗补助金12212元，是否应当由瑞方公司支付；2.冯明清主张瑞方公司赔偿失业保险金是否经过仲裁前置，是否应在本案中处理；3.瑞方公司主张的要求冯明清退还瑞方公司在解除劳动关系后所支付的工资及社保费用是否经过仲裁前置，是否应在本案中处理；4.瑞方公司应当向冯明清支付2018年8月至12月未足额支付的工资金额；5.瑞方公司向冯明清支付的解除劳动合同经济补偿金的计算标准；6.冯明清主张的休息日和延长工作时间加班费的请求是否成立。就前述争议焦点，本院评述如下：关于冯明清所主张的一次性伤残补助金70000元及一次性工伤医疗补助金12212元，是否应当由瑞方公司支付的问题。本院认为，冯明清因工受伤，依法被认定为工伤。瑞方公司依法为冯明清参加了工伤保险，故冯明清主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，前述赔偿项目不属于本案审理范围，故冯明清的该部分诉讼请求没有法律依据，本院依法不予支持。另，关于冯明清上诉称瑞方公司少报冯明清的社保缴费基数，导致冯明清所享受的一次性伤残补助金降低，存在的差额45724元应当由瑞方公司补足的问题，本院认为，当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，冯明清在二审中陈述其尚未向工伤保险基金领取一次性伤残补助金；同时，因社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的关系，冯明清并未举示社保管理部门出具的证据证明因瑞方公司存在未足额缴纳社会保险导致冯明清存在损失以及损失大小。因此，冯明清的该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。关于冯明清主张瑞方公司赔偿失业保险金是否经过仲裁前置，是否应在本案中处理的问题。本院认为，因冯明清并未举示证据证明的该项诉讼请求经过仲裁前置程序，故该项诉讼请求依法不属于本案审理的范围。关于瑞方公司主张的要求冯明清退还瑞方公司在解除劳动关系后所支付的工资及社保费用是否经过仲裁前置，是否应在本案中处理的问题。本院认为，瑞方公司在一审中并未就该项主张提出诉讼请求，且即使作为诉讼请求亦未经过仲裁前置程序。故一审判决冯明清退还瑞方公司解除劳动关系后多支付的工资及社保费用共计14793.78元属于判非所请，本院依法予以纠正。对于瑞方公司的该项主张，本案不作处理。关于瑞方公司应当向冯明清支付2018年8月至12月未足额支付的工资金额问题。本院认为，2018年8月起瑞方公司以公司经营管理工作需要为由对冯明清进行调岗降薪处理。对该调岗降薪行为，瑞方公司虽辩称是因为对冯明清的岗位予以调整以及公司员工薪资作了统一调整，但该调岗降薪行为，双方未重新签订劳动合同，后冯明清书面表示不同意，且瑞方公司亦未举示任何证据证明对冯明清进行调岗具有正当理由。综上，该调岗降薪行为属于违法降薪，故瑞方公司应支付冯明清2018年8月至12月未足额支付的工资。至于该部分的工资金额，瑞方公司虽举示了工资表，但冯明清对该工资表的真实性不予认可，认为该工资表上的实际出勤与其举示的考勤表记载的实际出勤不符，对该表上的工资组成表示了异议。本院认为，该工资表上并无冯明清的签字，本院无法核实该工资表的真实性，且工资表上的实际出勤与双方确认的冯明清举示的考勤表存在不符的情况，故本院对该工资表不予采信。根据本案查明的事实，瑞方公司对冯明清在一审中举示的工资统计表的真实性予以认可，故本院对该证据予以采信。根据该统计表显示，冯明清降薪前十二个月（2017年8月至2018年7月）的当月平均应得工资为9933.33元/月。而冯明清于2018年8月至12月降薪后的当月平均工资为5978元/月。因此，瑞方公司应当支付冯明清2018年8月至12月未足额支付的工资为19776.65元[（9933.33元/月-5978元/月）×5个月]。一审对此认定有误，本院予以纠正。关于瑞方公司向冯明清支付的解除劳动合同经济补偿金的计算标准。本院认为，根据冯明清举示的工资统计表，结合补足后冯明清的工资情况，本院核算出冯明清解除劳动关系前（2018年1月至12月）十二个月的平均工资（应发工资）为9951.25元/月（2018年1月至12月工资统计表统计的每月工资总额合计99638.4元+2018年8月至12月未足额支付的工资19776.65元）÷12]。根据本案查明的事实，冯明清于2014年4月2日入职至2019年1月8日双方解除劳动关系，工作年限为4年零9个月，应获得5个月工资的经济补偿金。因此，瑞方公司应支付冯明清的经济补偿金为49756.25元（9951.25元×5个月）。一审法院对此认定有误，应于纠正。关于冯明清主张的休息日和延长工作时间加班费是否成立的问题。本院认为，劳动者主张加班费的，应当首先就加班事实的存在承担举证责任。冯明清在本案中主张的加班工资为休息日加班工资及延时加班工资。关于延时加班工资，冯明清未能举示证据证明其延时加班的具体日期、天数，故应承担举证不能的法律后果。故对其主张的延时加班工资，本院不予支持。关于休息日加班工资问题。瑞方公司在仲裁审理中对冯明清举示的2015年10月、11月、2016年2月、3月、6月、8-12月、2017年1月、3月-11月考勤表的真实性予以认可，虽然一审审理时瑞方公司改变其在仲裁阶段的陈述，对考勤表不予认可，但瑞方公司并未举示充分证据予以推翻其在仲裁审理时的陈述，故对前述考勤表的真实性本院予以确认。根据前述考勤表记载的冯明清的出勤情况，冯明清存在休息日加班的事实。瑞方公司称已经足额支付了冯明清加班工资。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。根据上述规定，用人单位应对两年内已支付劳动者加班工资承担举证责任，如用人单位无法提供证据，则应承担举证不能的法律后果。对于超出两年部分，应按“谁主张谁举证”的原则，由劳动者对其主张的用人单位欠付其加班工资的事实承担举证责任。本案中，冯明清于2019年1月申请仲裁主张加班工资，故瑞方公司应对2017年1月至2019年1月期间其已支付冯明清加班工资情况承担举证责任；对于冯明清主张的瑞方公司欠付2017年1月之前的加班工资，应由冯明清负举证责任。现由于冯明清未举示证据证明2017年1月之前就其加班的事实瑞方公司存在欠付加班工资的情况，故对其主张的2017年1月之前的休息日加班工资，本院不予支持。对于冯明清主张的2017年1月、3月至11月的休息日加班工资，《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。本案中，根据查明的事实，双方当事人分别于2014年4月9日及2017年4月26日签订两份劳动合同。2014年4月9日签订的这份劳动合同中约定的冯明清的工时制度为标准工时制，而2017年4月26日签订的这份劳动合同约定冯明清的工时制度为综合计算工时工作制。庭审中，双方当事人对2017年4月26日签订的该份劳动合同均认可系按照综合计算工时工作制履行，故本院认定从2017年4月26日之后双方系执行综合计算工时工作制。而根据前述规定，执行综合计算工时工作制按延长工作时间测算延时加班工资，故对冯明清主张的从2017年4月26日起的休息日加班工资，因不符合前述规定，本院不予支持。对于冯明清主张的2017年1月至2017年4月25日期间的休息日加班工资。根据冯明清举示的考勤表显示，冯明清在2017年1月至2017年4月25日期间分别于2017年1月7日、1月14日、1月22日、1月28日、1月29日、3月4日、3月11日、3月26日上午、4月1日、4月8日、4月15日存在休息日加班的情形。瑞方公司虽辩称已经足额发放了加班工资，并举示了工资表证据。本院认为，因瑞方公司二审中举示的工资表系单方制作，无冯明清的签字确认，冯明清不予认可，且工资表上的实际出勤与双方确认的冯明清举示的考勤表存在不符的情况，故对瑞方公司举示的工资表不予认可，瑞方公司理应承担举证不能的法律后果。由此，瑞方公司应当支付冯明清前述休息日加班的加班工资。至于加班费的计算基数，双方当事人均同意按照冯明清的应发工资作为计算基数，故冯明清应获得的休息日加班费为：2017年1月加班费2335.36元（10158.82元/月÷21.75天×5天）；2017年3月加班费1166.65元（10149.82元/月÷21.75天×2.5天）；2017年4月加班费为1387.56元（10059.82元/月÷21.75天×3天），以上共计4889.57元。一审对此认定不当，本院依法予以纠正。综上，冯明清的上诉理由部分成立，一审认定事实部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初9333号民事判决第一项、第二项；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初9333号民事判决第五项、第六项、第七项、第八项；三、变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初9333号民事判决第三项为重庆瑞方渝美压铸有限公司于本判决生效后十日内向冯明清支付2018年8月至12月未足额支付的工资19776.65元；四、变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初9333号民事判决第四项为重庆瑞方渝美压铸有限公司于本判决生效后十日内向冯明清支付经济补偿金49756.25元；五、重庆瑞方渝美压铸有限公司于本判决生效后十日内向冯明清支付2017年1月至2017年4月25日期间的休息日加班工资4889.57元；六、驳回冯明清的其他诉讼请求；七、驳回重庆瑞方渝美压铸有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由冯明清负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年十一月五日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯