江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7794号上诉人（原审原告）：李永月，男，1980年8月20日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：秦静静，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京市雨花台区图拉姆建材销售中心，住所地南京市雨花台区凤台南路**（润桥建材市场******）。经营者：赵振雷，男，1982年6月3日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：李新，江苏鸿国律师事务所律师。上诉人李永月因与被上诉人南京市雨花台区图拉姆建材销售中心（以下简称图拉姆中心）劳动争议纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2020年7月1日作出的（2020）苏0114民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。李永月上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认李永月与图拉姆中心之间的劳动关系；3.二审诉讼费由图拉姆中心承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，李永月与图拉姆中心之间存在人身隶属关系。如一审查明的事实，李永月与赵振雷是同学关系，在2014年、2015年时曾为赵振雷工作过，也是赵振雷招录来南京工作的（有微信聊天为证）。赵振雷事先也从未说明让李永月到赵某处工作。赵振雷系图拉姆中心的经营者，同时也有其他的关联产业，如江苏琴鹤轩装饰工程有限公司。一审法院仅依据图拉姆中心的经营范围未包含楼梯安某、经营场所与李永月服务场所不一致就机械认定为不存在隶属关系。图拉姆中心的营业范围虽然没有包括楼梯安某，但其实际经营的门店里只有木门楼梯的样本样品，图拉姆中心的经营范围主要以木门楼梯为主，实际经营范围与登记的经营范围不一致，应该以其实际经营范围为准。李永月在图拉姆中心平时还负责送货上门，不仅仅只是安某，只是发生事故的当天是去安某楼梯。二、图拉姆中心的经营场地属于家庭共同经营的，李永月的报酬虽是从父亲赵某处领取的，但李永月付出的劳动成果由图拉姆中心收益，因此李永月与图拉姆中心存在事实上的劳动关系。赵某是赵振雷的父亲，图拉姆中心登记的经营者是赵振雷，但父亲也负责财务，母亲也在厂房内工作。一家人都有日常事务、财务管理等方面的管理权。李永月经常被三人差遣，赵振雷经常安排李永月去送门、运送货物、搬卸货物等。因为图拉姆中心经营主体实际上是家庭共同的，李永月无法从法律上、登记主体上去识别谁是经营者。一审法院认为谁发工资谁就是雇佣者是有瑕疵的，没有在个案中具体分析。李永月是赵振雷招到的，从事的工作也是其安排的，收益的主体也是图拉姆中心，已形成了事实上的劳动关系。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护李永月的合法权益，请法院支持李永月的诉讼请求。图拉姆中心辩称，李永月的上诉请求不能成立，应当依法驳回。李永月与图拉姆中心之间不存在劳动关系，李永月是受雇于赵某，事故是在和赵某去安某楼梯的途中发生的。李永月平常的吃、住、工作等都是和赵某在一起，工资也是由赵某进行发放的。在一审中，图拉姆中心提交了赵某在2020年3月13日出具的证明，对于该证明的内容李永月是认可的。证明的内容是“李永月受雇于赵某，是在安某楼梯的过程中发生的交通事故”。李永月提供的证据也证明了其是受雇于赵某，与图拉姆中心无关。图拉姆中心和赵某的经营场所不一致、经营范畴不一致，赵某和图拉姆中心是不同的经济实体。对于以上事实，一审法院已经查明。李永月和赵某之间存在雇佣关系，与图拉姆中心无关，因此应当依法驳回李永月的上诉请求。李永月向一审法院起诉请求：1.确认李永月与图拉姆中心之间存在劳动关系；2.本案诉讼费用由图拉姆中心承担。事实与理由：2019年2月17日，李永月入职图拉姆中心从事楼梯制作和安某工作，月工资9000元，没有签订劳动合同，图拉姆中心亦未给李永月缴纳社会保险。2019年9月15日，李永月应单位指派与单位员工赵某一同开车到汤山碧水华庭二期安某楼梯扶手，在去的路途中发生交通事故，致使李永月右手严重受伤。事故发生后，李永月当日被送到南京邦德骨科医院就诊，经该医院诊断为右手掌离断伴毁损。出院后，李永月多次要求图拉姆中心给予工伤认定，商谈赔偿事宜，但是单位一直予以拒绝，并不承认是其单位员工，李永月遂诉。一审法院认定事实如下：李永月与图拉姆中心经营者赵振雷原系同学关系。2019年2月，李永月与赵振雷商量工作事宜，赵振雷将李永月带至父亲赵某所在的江宁区刘牧岗厂房。自2019年2月至2019年9月15日期间，李永月跟随赵某从事楼梯生产、安某工作。赵某每月支付9000元给李永月。李永月居住于刘牧岗厂房附近，由赵家提供李永月住宿和伙食。关于李永月工作情况，李永月陈述其有时由赵某安排工作，有时由赵振雷安排，并提供微信聊天记录。图拉姆中心质证认为，李永月到南京工作是赵振雷介绍给赵某的，由于关系特殊，有时会和赵振雷联系工作情况；图拉姆中心没有楼梯安某的业务，但是如果有人需要，图拉姆中心会介绍给赵某。根据微信聊天记录内容显示：2020年1月24日，李永月与赵振雷联系，要求“你让俺叔把我把我今年的工资算清，工资清单发给我”，赵振雷回复“昨天没有发给你啊？我马上打电话问一下！”。李永月与赵某于2020年1月23、24日期间，二人就工资清单进行沟通，赵某将李永月的工钱明细发给李永月。图拉姆中心申请赵某作为证人出庭，证人赵某陈述：其从事楼梯安某工作，2019年2月，李永月至刘牧岗和证人一起从事楼梯的生产和安某；约定每月给李永月9000元，大部分通过微信、支付宝转账；具体干活流程是金桥装饰城打电话告诉哪里有活，证人就和李永月一起去施工；刘牧岗的厂房是证人租赁，与赵振雷无关。图拉姆中心提交赵某与案外人周永军签订的《厂房租赁合同》，证明刘牧岗厂房系赵某独立经营，且与图拉姆中心经营地址不一致。李永月认为该证据真实性无法确认，与本案无关。2019年9月15日，李永月与赵某在去汤山碧水华庭安某楼梯护栏途中发生交通事故，李永月受伤。2020年3月13日，赵某出具证明说明事故经过及李永月工作情况。李永月申请工伤认定，需要相关劳动证明，李永月、图拉姆中心就是否成立劳动关系产生争议，遂有本案讼争。另查明，赵振雷系南京市雨花台区图拉姆建材销售中心经营者，其经营范围包括门窗地板、板材石材、橱柜吊顶、陶瓷卫浴、五金水暖、玻璃隔断、窗帘墙纸、灯具灯饰、建材、装饰材料销售、安某；经营场所位于南京市雨花台区凤台南路**（润桥建材市场******）。以上事实，有微信聊天记录、证明、营业执照、宁雨劳人仲不字（2020）第65号不予受理案件通知书、证人证言及当事人陈述予以证实。一审法院认为，判断劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应从双方之间是否存在用工合意性、分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，第一、李永月提供聊天记录虽可以证明赵振雷曾经安排过工作的事实，但是，李永月从事具体楼梯安某工作系跟随赵某进行，且从经营范围来看，赵振雷作为个体经营者，营业执照上登记的业务范围未包含楼梯安某，经营场所与李，经营场所与李永月服务场所并不一致明不足以证明原、图拉姆中心之间存在人身隶属关系；第二、李永月的报酬均从赵某处领取，微信聊天记录内容也可以看出，即使在和赵振雷微信聊天中主张报酬，也是要求赵某把工资算清，而非直接要求赵振雷付钱，可以看出支付报酬的义务主体并非图拉姆中心，李永月、图拉姆中心双方并未就建立稳定的劳动关系做出意思表示并达成用工合意。综上，李永月与图拉姆中心之间不符合劳动关系的法律特征，一审法院对李永月要求确认与图拉姆中心存在劳动关系的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回李永月的诉讼请求。一审案件诉讼费10元，予以免收。二审中，李永月向本院提交：证据一、图拉姆中心门店的门头（昊天木门、楼梯整屋定制）的照片打印件。用以证明图拉姆中心的经营范畴不止是营业执照上登记的范畴，还包括木门和楼梯的制作和安某。证据二、图拉姆中心物品的照片打印件。用以证明图拉姆中心里有很多木门的样品，图拉姆中心本身就是做木门生意的。证据三、赵某厂房楼梯样品照片打印件。用以证明李永月为图拉姆中心生产安某楼梯的事实。图拉姆中心质证认为，对于证据一、二的真实性予以认可，但都与本案无关。证据一中的门店是赵振雷的妻子的王园园木业经营部，与图拉姆中心不是一个门店，而且图拉姆中心在润桥市场，木业经营部在珍宝装饰城。摆放的都是木门，经营范围也是木门。证据二是木业经营部的照片。对证据三的真实性不予认可，也与图拉姆中心无关。而且从照片中无法看出是赵某厂房的照片。图拉姆中心未提交新证据。李永月、图拉姆中心对一审查明的事实没有异议。本院对该事实予以确认。关于李永月提出的其与图拉姆中心之间存在人身隶属关系的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李永月提交的照片中并无与图拉姆中心相关的信息，且图拉姆中心对该照片的关联性不予认可，其未能提交证据证明楼梯安某属于图拉姆中心的经营范围。李永月跟随赵某进行楼梯安某工作，由赵某支付工资，一审法院根据图拉姆中心登记的业务范围、经营场所以及、经营场所以及李永月的工作模式体认定李永月和图拉姆中心不符合劳动关系的法律特征，具有法律和事实依据，本院予以维持。综上所述，李永月的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王胜二O二O年十一月二十三日法官助理陈霂南书记员杨文艳