山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4525号 上诉人（原审原告、案外人）：徐慧，女，1983年5月6日出生，汉族，现住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：刘磊,山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛晓菡,山东泰山蓝天律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：山东省建设集团有限公司，住所地山东省济南市出口加工区港源六路**。 法定代表人：鞠晓辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵辉，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张德旭，山东国曜律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告、被执行人）：泰安泰山永和房地产开发有限公司，住，住所地山东省泰安市迎胜路/div> 法定代表人：李安忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡士慧，山东宇慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于洋，山东宇慧律师事务所律师。 上诉人徐慧因与被上诉人山东省建设集团有限公司（以下简称建设集团公司）、泰安泰山永和房地产开发有限公司（以下简称永和公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0902民初2203号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐慧上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定徐慧未取得涉诉房屋的物权，适用法律错误。最高人民法院《关于人民法院民事执行中査封、扣押、冻结财产的规定》并非依据物权法的规则或债权间的先后求偿顺位，而是基于对已支付大部分或全部购房款的购房人的特殊保护。结合本案，在徐慧已经支付全部购房款、非因购房人的原因而无法办理产权过户及徐慧实际占用涉诉房产的情况下，采取查封、冻结措施，实际上是将出卖人的债务转嫁给徐慧，这显然有悖于公平、正义。一审法院无论从法律效果还是社会效果而言都是极其错误的。二、二审法院认定的徐慧实际占有房屋的时间，认定事实错误。一审法院认定的交付时间为2019年12月份，该时间实际为泰山永和地产同意徐慧对房屋进行装修的时间，而非徐慧实际占有涉诉房屋的时间。2015年5月1日泰山永和地产与新泰市宸隆物业管理有限公司签订《华府新天地二期前期物业服务合同》将涉诉房产楼盘交由其管理。2016年5月11日新泰市熙平园林绿化有限公司租用徐慧的涉诉房产，用于办公以及存放施工工具。同日，经泰山永和地产公司同意后新泰市宸隆物业管理有限公司将涉诉房产交付给正在承揽该小区绿化工程的新泰市熙平园林绿化有限公司使用，直至徐慧对涉诉房屋进行装修。故泰山永和地产向徐慧交付房屋的时间为2016年5月11日而非一审法院认定的2019年12月份。综上所述，徐慧对涉诉房产享有足以排除建设集团公司强制执行的权益。一审判决认定事实、适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求贵院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 建设集团公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐慧的上诉理由无事实与法律依据。理由如下：一、原审法院认定徐慧对涉案房屋不享有物权，适用法律正确。徐慧在原审庭审中陈述：涉案房屋是由熙平园林公司以顶账方式购得后无偿赠与徐慧。但对于赠与事实徐慧未提交任何证据，无法证实赠与行为是否真实、合法、有效。同时，对于熙平园林公司与永和公司是否存在真实有效的合同关系，双方是否有最终结算依据，徐慧也未提供证据证实。仅凭徐慧与永和公司签订的《定购协议》，无法认定徐慧已实际履行购房义务，更不能认定享有涉案房屋的物权。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的是在金钱债权执行中，买受人在符合特定情形下可以排除执行。但本案建设集团公司对涉案房产享有的是工程价款优先受偿权，而并非一般金钱债权。因此，徐慧无权请求排除建设集团公司对涉案房屋的强制执行。三、徐慧的行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，第一、徐慧与永和公司之间并未签订合法有效的书面买卖合同。第二、人民法院查封涉案房产时徐慧并未合法占有。徐慧在原审中自认涉案房产在2019年12月由永和公司交付徐慧，该陈述与徐慧提交的2019年12月3日的《补充协议》第3条相互印证。第三、徐慧并未支付全部房屋价款。根据徐慧陈述涉案房屋的价款全部以顶账方式支付，但现有证据无法证实熙平园林公司与永和公司存在合法有效的顶账依据。且永和公司向徐慧出具的第三张收据时间为2020年1月20日，距离出具第一张收据时间长达六年，建设集团公司有理由怀疑顶账行为是否真实有效。同时，此时涉案房屋早已被法院查封，永和公司早已无权处分涉案房屋，更无权再就涉案房屋出具顶账收据。综上所述，徐慧对涉案房屋享有的权利不能对抗建设集团公司对涉案房屋的优先受偿权，更不能排除建设集团公司的强制执行。请求贵院依法驳回徐慧的全部上诉请求。 永和公司辩称，同意徐慧上诉意见，该房产确实与徐慧签订了涉案买卖合同，并且将房产交付给徐慧。 徐慧向一审法院起诉请求：请求中止（2019）鲁0902执924号执行裁定书对坐落于新泰市明珠路华府新天地7号楼1单元1001室（证号：**）财产的执行并解除查封。 一审法院认定事实：建设集团公司与永和公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省泰安市中级人民法院2018年7月25日作出（2016）鲁09民初162号民事判决书，判决：一、解除建设集团公司与永和公司之间的新泰华府新天地二期工程施工合同；二、建设集团公司在52452009.03元工程款范围内对新泰华府新天地二期工程折价或拍卖、变卖价款具有优先受偿权；三、永和公司自判决生效之日起十日内支付建设集团公司新泰华府新天地一期工程款6915695.71元；四、永和公司自判决生效之日起十日内支付建设集团公司新泰华府新天地二期工程款52452009.03元；五、驳回建设集团公司的其他诉讼请求；六、驳回永和公司的诉讼请求。在诉讼期间，山东省泰安市中级人民法院于2016年5月31日以（2016）鲁09民初第162号民事裁定书，保全查封了包括涉案房产在内的新泰华府新天地部分房产。案件指定本院执行后，一审法院于2019年5月27日查封了包括新泰市明珠路华府新天地7号楼1单元1001室在内的61套房产，并向不动产登记机构办理了协助查封手续。在执行过程中案外人徐慧向本院提出异议，本院作出（2020）鲁0902执异50号执行裁定书，裁定驳回徐慧的异议请求。徐慧对该裁定不服，提出本案诉讼。另查明，徐慧称，涉案房屋的取得经过：新泰市熙平园林绿化有限公司（以下简称熙平园林公司）承接永和公司楼盘的绿化工程，经双方结算后，熙平园林公司以总房价681679元的价格通过顶账的方式购得涉案房产。根据双方结算进行购房款分三次支付，第一笔376863.24元、第二笔16800元、第三笔139475.76元。后熙平园林公司将房屋无偿赠送给了徐慧，并以徐慧名义出具了相应的收款收据。2014年10月11日永和公司（甲方）与徐慧（乙方）签订《华府新天地二期商品房订购协议》一份，协议约定：乙方自愿预定华府新天地二期商品房7号楼1单元1001号，建筑面积130.69平方米，单价5216元/平方米，总房款681679元。乙方同意支付定金376863.24元。协议第六条约定，乙方订购之房产开盘后，双方约定甲方以电话、手机短信、快递、报纸、广告等方式通知乙方前来签订《商品房预售合同》，乙方需在接到通知起10日内前来签订《商品房预售合同》。2014年10月10日永和公司向徐慧出具376863.24元的收据，注明收款方式为顶账。2014年12月18日永和公司向徐慧出具168000元的收据。2020年1月20日向徐慧出具收据139475.76元，收款方式为顶账。2019年12月3日永和公司（甲方）与徐慧（乙方）签订《华府新天地二期商品房订购协议书补充协议》，在该协议中载明1、乙方已经把上述房产的全部购房款（定金376863.24元、尾款307745元，合计684608.24元）足额给付给我公司，该房产归乙方所有。2、甲方因自身原因未按照双方签订的《华府新天地二期商品房订购协议书》相关约定履行义务，未通知乙方签订后续合同以及办理房产登记的相关手续3、甲方同意乙方入住、装修该房产，由乙方承担该房产的水电费、物业费、取暖费等与其生活相关的费用支出；甲方保证不得以任何理由将该房产转售给他人。后徐慧起诉永和公司商品房销售合同纠纷，要求确认双方签订的订购协议书合法有效并协助徐慧办理不动产登记。山东省新泰市人民法院于2020年6月8日作出（2020）鲁0982民初1510号民事判决书，判决确认徐慧与永和公司于2014年10月11日签订的《华府新天地二期商品房订购协议》合法有效，驳回了徐慧的其他诉讼请求。该判决现已生效。再查明，涉案房产现登记在永和公司名下，徐慧称涉案房产在2019年12月由永和公司交付给徐慧，称已装修入住。 一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，请求人民法院不得对该标的实施执行的诉讼。具体到本案，即审查案外人徐慧对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。山东省新泰市人民法院作出的（2020）鲁0982民初1510号民事判决虽认定了徐慧与永和公司于2014年10月11日签订的《华府新天地二期商品房订购协议》合法有效，但根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭、经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，徐慧并不因与永和公司之间《华府新天地二期商品房订购协议》合法有效而取得涉案房产的物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。买受人只有在满足上述四个条件的前提下方能排除执行。具体到本案，涉案房产在2016年5月31日被泰安市中级人民法院查封，本院在执行过程中于2019年5月27日查封了涉案房产，永和公司于2019年12月向本案徐慧交付涉案房产，后徐慧入住涉案房产，涉案房产交付时间晚于查封时间。永和公司作为被执行人，在明知涉案房产被查封及建设集团对涉案房产享有优先受偿权的情况下仍向徐慧交付房产，该行为不得对抗申请执行人。综上，徐慧基于订购协议所享有的权利无法对抗建设集团公司对涉案房产的优先受偿权，对徐慧要求停止对涉案房产执行并解除查封的请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，判决：驳回徐慧的诉讼请求。案件受理费10610元，由徐慧负担。 二审中，徐慧提交如下证据： 1.施工日志、证明各一份，施工日志中2016年5月11日明确公司工具存放于7号楼1001室，2016年11月7日熙平公司的施工日志记载了7号楼交电费的事实。拟证明自2016年5月11日起，山东熙平市政园林有限公司就使用华府新天地二期7号楼1001室用于施工工具存放及日常办公，涉案房产已经实际交付。 2.前期物业服务合同、证明各一份，拟证明2015年5月1日，新泰市宸隆物业管理有限公司与永和公司签订前期物业服务合同，案涉房产自2016年5月11日起由熙平园林公司占用、使用。 3.出入证押金一份，拟证明2016年3月6日，徐慧向宸隆物业缴纳出入证押金100元。 4.申请证人明某、徐某出庭作证，拟证明案涉房产已经在2014年由永和公司交付给熙平园林公司，熙平园林公司转给徐慧，熙平园林公司自2014年借用该房产办公、休息、存放物品，一审法院关于该房产交付时间的认定没有证据支持，认定房产的交付时间为2019年12月是错误的，至少应当是施工日志注明的存放工具2016年5月11日之前。 经质证，建设集团公司认为证据1并非新证据，不能作为二审证据予以采用，对该证据真实性不予认可，该证据仅是熙平园林公司单方制作，没有任何签字盖章，并不能证明徐慧所要证明的上诉目的。对证据2、3真实性不予认可，对于徐慧的证明目的也不认可，该两份证据形成时间为2020年8月30日与2020年9月2日，该时间段双方已形成诉讼，因此两份证明不能作为证据予以采用。即便该证据是真实的，也无法证实徐慧因何原因支付此款费用，不能证明徐慧在此时已对涉案房屋占有或使用。对证人明某的身份问题有异议，其并未提交与熙平园林公司有任何关系的证据证明，即使证人为熙平园林公司的工作人员，那也与本案具有直接的利害关系，证人的证言不能被采信。对徐西平证言及证明目的均不认可，徐西平既是熙平园林公司法定代表人，也是徐慧的父亲，其在当庭陈述赠与协议是其与徐慧签订，但根据徐慧提交的协议显示是熙平园林公司与徐慧签订，徐西平作为公司法定代表人及控股股东擅自转移公司财产，已构成犯罪。同时，两证人就案涉房屋的交付均未提供任何有利的证据予以支持，占用房屋到底是基于什么原因无法证实，而徐慧在一审中已当庭自认并且提供与永和公司的补充协议证实在2019年才实际占有涉案房屋，永和公司同意入住装修，因此上述两位证人所作的证言因身份问题以及与一审查明的事实相矛盾，不能被采信。永和公司对徐慧提交的证据真实性及证明目的无异议，永和公司所施工的华府新天地的绿化工程确实由熙平园林公司进行施工。对两证人证言真实性及证明目的无异议，永和公司在新泰华府二期的绿化工程确实由熙平公司进行了施工，并且向熙平园林公司以房抵顶工程款也确实是事实，涉案房产已经抵顶给熙平公司。 经审核，熙平园林公司法定代表人徐西平系徐慧之父，双方具有利害关系，证据1和4均不能单独作为认定案件事实的根据。证据2、3亦不足以证实徐慧已于2016年3月6日或5月11日实际占有案涉房屋。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，从徐慧二审举证情况进行分析，其主张其父徐西平担任法定代表人的熙平园林公司通过以房抵债形式取得案涉房屋后赠与其案涉房屋，其据此主张对案涉房屋享有合法权利并请求排除强制执行。对于案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或逃避债务等情形的，可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条。人民法院应当对以房抵债所涉及的债权债务是否合法有效进行实质性审查，还要注意结合案件是否存在涉及消费者权益、弱势群体保护、公民基本生存权利等因素，对以房抵债的法律效力和法律后果，综合进行审查判断。本案中，徐慧的主张不能成立，理由如下：一、徐西平出庭陈述熙平园林公司与永和公司系通过口头协议达成以房抵债协议，徐慧、徐西平、熙平园林公司、永和公司均未提交充分证据证实熙平园林公司与永和公司签订了合法有效的以房抵债协议。其二、在人民法院查封前已合法占有不动产系《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定的排除执行的要件之一，此处的占有应理解为对案涉房屋的管理和支配。本案中，徐慧并未举证证实其在案涉房屋被查封前已办理入住手续，与此相反，其一审时自认于2019年12月入住案涉房屋，永和公司亦陈述系于2019年12月根据熙平园林公司指示向徐慧交付案涉房屋，该陈述与永和公司、徐慧于2019年12月3日签订的案涉补充协议中的约定相互印证。在此基础上，一审认定徐慧对案涉房屋所享有的权利不能阻却执行，并无不当。 综上所述，徐慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10610元，由徐慧负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 崔晓元