吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1626号上诉人（原审原告）：长春市金壅装饰工程有限公司，住所地长春市绿园区。法定代表人：曲万年，总经理。委托诉讼代理人：曲彦宝，吉林长春律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：松原经济技术开发区仁益堂医院，住所地松原经济技术开发区。经营者：张艳杰，女，1976年5月22日生，汉族，住松原市宁江区。被上诉人（原审第三人）：李茂勇，男，1972年12月14日生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：宛宝全，吉林迅捷律师事务所律师。原审第三人：张永平，男，1977年9月29日生，汉族，住松原市。委托诉讼代理人：宛宝全，吉林迅捷律师事务所律师。上诉人长春市金壅装饰工程有限公司（以下简称金壅公司）与被上诉人松原经济技术开发区仁益堂医院（以下简称仁益堂医院）、李茂勇、原审第三人张永平装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初5816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭公开对该案进行了审理。上诉人松金壅公司委托诉讼代理人曲彦、被上诉人李茂勇及原审第三人张永平的委托诉讼代理人宛宝全到庭参加诉讼，被上诉人仁义堂医院经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金壅公司上诉请求：1、撤销松原市宁江区人民法院（2018）吉0702民初5816号民事判决书第一项和第二项内容；2、依法改判松原经济技术开发区仁益堂医院支付长春市金壅装饰工程有限公司工程款￥2,862,040.00元；3、依法改判李茂勇对上述工程款承担补充清偿责任；4、本案一审、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由仁益堂医院承担。上诉理由：一、原审判决认定“按比例折算”方式计算金壅公司已完工程部分工程款属于溢价维权，属认定事实不清，适用法律错误。依据本案工程造价机构出具的补充鉴定报告鉴定结果，金壅公司已完成部分造价金额为￥3,529,444.00元。本项目如果按合同、施工图及现场签证全部施工完毕，其造价金额为￥7,871,702.00元。金壅公司已完工程量造价占全部工程量造价比例为44.84%。由于本案案涉《施工合同》第六条约定“合同总价￥8,100,000.00元，一次性包死不做调整。”，鉴于吉林省此种情况未有相关明确规定，故可参照北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用‘按比例折算’的方式...。”、广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条规定：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。”江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式.....”，结合司法实践，本案应付工程款可以采用“按比例折算”的方式确定，即鉴定机构计算出已完工程部分的价款和如果本工程全部施工完毕的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数。具体为：松原经济技术开发区仁益堂医院应付的工程款为合同固定价￥8,100,000.00元×44.84%=￥3,632,040.00元，减去已支付的￥770,000.00元，故最终欠付金壅公司工程款为￥2,862,040.00元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案案涉工程合同采用“一次性包死不做调整”的固定总价方式计价，虽然没有全部施工完毕，但上述“按比例折算”的方法是国内实践通行的计价方法，符合司法解释的规定且具有较强的合理性。原审判决对此种计价方法不予采纳，认定事实不清，适用法律错误。二、原审判决认定李茂勇未就装饰装修工程受益，而是受到了损失，判决李茂勇无需向金壅公司承担补充清偿工程款责任，属认定事实不清，适用法律错误。本案案涉工程停工期间，李茂勇（由张永平代理）解除了与张艳杰的租赁合同，依其与张艳杰《解除合同协议书》第四条第二款“交换房屋后，租赁期间固定到房屋的装潢归甲方所有，乙方无权拆除。”的约定，李茂勇收回了案涉房屋，无偿接收并取得了金壅公司添附在案涉房产上全部装修资产的所有权。并且，张永平在庭审过程中亦自认接收金壅公司装修资产是无偿接收的，并且未就该添附资产向松原经济技术开发区仁益堂医院或张艳杰支付任何对价，松原经济技术开发区仁益堂医院或张艳杰也未就该添附资产的价值向其主张过任何权利。因此，金壅公司因装饰装修案涉房屋所添附的资产成为了李茂勇的债权人，至于李茂勇接收装修物后对装修物是否利用，均不影响李茂勇成为装饰装修价值物化成果的实际受益人，也不影响金壅公司对该装修添附财产所享有的债权权利。金壅公司要求李茂勇做为本案中的第三人承担补充清偿责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款关于第三人参加诉讼及承担法律责任的规定，亦符合本案实际情况。根据《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”之规定，李茂勇无偿接收金壅公司的装修装饰添附物，无论其是否利用、获益或受损，均需向金壅公司承担相应责任。最高人民法院（2016）最高法民申585号、（2016）最高法民申615号、（2016）最高法民申616号、（2016）最高法民申618号等针对相同、相似的一系列案件再审裁定，对此观点也予以肯定。原审判决对此不予理会，认定事实不清，适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审人民法院予以纠正，依法改判支持金壅公司的上诉请求。李茂勇、张永平辩称，1、金壅公司所提到的北京、广东、江苏等省市高级人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的相关规定，并不适用于吉林省各级人民法院。上述所提到的个别省份的高级法院关于建设工程施工合同审理的指导意见不属于司法解释，仅对相关省份的人民法院审理工作具有指导意义，对本案不具有参考意义。2、张永平、李茂勇与金壅公司没有合同关系，人民法院关于审理建设工程合同的相关法律规定、司法解释不适用于李茂勇、张永平，金壅公司在起诉装饰装修合同关系的相对人仁益堂医院不能追加李茂勇、张永平，更不能在审理装饰装修合同纠纷中连带李茂勇、张永平成为责任主体。金壅公司与仁益堂医院存在装饰装修合同关系，李茂勇、张永平与仁益堂医院之间存在房屋租赁合同关系。金壅公司与李茂勇、张永平之间没有任何合同关系，金壅公司认为张永平、李茂勇因装饰装修受益而要求承担责任，那么李茂勇、张永平是否可以因金壅公司的装修行为给张永平、李茂勇房屋造成的损害要求承担损害赔偿责任。金壅公司的施工并非添附，而是对李茂勇、张永平的房屋进行了拆除、改造，比如上下水、电路、取暖，李茂勇、张永平的房屋及基础设施是原来就有的，而且是经验收合格的，而金壅公司是破坏了原来的房屋设施、设备进行了改造，不是添附。张永平、李茂勇在收回房屋后有租给了其他承租户，其他承租户及李茂勇、张永平对此并未获益。金壅公司所列举的判决书案号，与本案不具有可比性。那些判决书中所涉及的工程是以商厦为基础的，商厦毛坯房竣工后要进行营业装修，其添附的比例更大。李茂勇、张永平的房屋在不改造的情况下进行简装就能正常使用。而金壅公司所引用的判例中，毛坯商厦要想达到营业的程度，从消防道精装修等都需要投入，而且后续接手者还可以继续使用。这是与本案最大的不同。更何况所援引的案例其实实际情况如何，仅凭判决描述还是不能反映全貌的。因此不能被借鉴和援引。金壅公司向一审法院起诉请求：1.依法判令仁益堂医院支付金壅公司工程款2,862,040元；2.第三人张永平、李茂勇在上述工程款范围内承担补充清偿责任；3.仁益堂医院承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费。事实与理由：2018年5月25日，双方签订《施工合同》，合同约定：仁益堂医院将其医院的装饰装修工程大包给金壅公司。工程内容包括：1.土建拆改、恢复分项；2.地面砖、墙砖分项；3.外墙拆改、装饰施工分项；4.室内墙面、天棚、地面装饰施工分项；5.给排水、采暖分项；6.强电、弱点分项；7.施工图纸范围内全部内容、涉及变更及甲方现场要求。承包金额：合同总价8,100,000元，一次性包死不做调整。消防、通风、排水总价600,000元不在造价之内。付款方式：1.材料及人员进入现场施工付合同总价30%工程款；2.墙砖、地砖贴完、快装板施工完成总工程量的50%付合同总价的40%工程款；3.全部工程完工经验收合格付合同总价25%工程款。留5%保修金，保修期满付清。《施工合同》签订后，金壅公司如约进入现场进行施工，仁益堂医院除了支付770,000元工程款外，再未支付过工程款。金壅公司施工一个半月后，因仁益堂医院没有继续付款，停工至今。2018年9月10日突然接到第三人张永平要求金壅公司撤场的通知。金壅公司要求仁益堂医院结算，被拒绝。金壅公司要求第三人对工程量进行确认，第三人也不配合。通过第三人提供的《房屋以租代购合同》得知，金壅公司装修的房屋，是仁益堂医院2017年11月25日从第三人处以以租代购方式取得的，因为仁益堂医院拖欠第三人的租金，2018年9月11日第三人与仁益堂医院解除了《房屋以租代购合同》，并在《解除合同协议书》中约定：交还房屋后，租赁期间固定到房屋的装潢归甲方所有，乙方无权拆除。房屋租赁期间的装修费用、加固、改造、增设设备、设施、水、电等费用由张艳杰承担。金壅公司认为，自己与仁益堂医院签订的《施工合同》因房屋被收回而无法继续履行，仁益堂医院应当就金壅公司已完工程支付工程款。第三人未就装饰装修形成的添附资产支付对价，金壅公司作为仁益堂医院在第三人房产上所添附资产债权人，有权要求第三人在上述工程款范围内承担补充清偿责任。为此，特向人民法院提起诉讼，希望法院维护金壅公司的合法权益。一审法院认定事实：2017年11月25日，张永平经李茂勇口头授权，将其所有的位于镜湖波尔多***幢103号房屋租售给张艳杰用于经营医院。张永平（甲方）与张艳杰（乙方）签订《房屋以租代购合同》一份，约定房屋租售期限为三年，合同同时约定了租金及支付方式等。合同第七条约定：乙方有权对出租房屋进行必要的装修、加固、改造或增设设备、设施，费用由乙方自理。乙方如需部分或者全部改变房屋整体结构（在不影响主体结构安全性的情况下），经甲方同意后方可进行，费用由乙方承担。第十一条约定：1.乙方自租赁期间可以对租赁的房产根据自己的需要进行装潢，但不得破坏房产的主体结构，尤其是承重部分。2.租赁期满后已固定到房产的装潢乙方无权变动，所有权归甲方所有。乙方的医疗设备、器材，乙方可自行处理，双方另有书面约定的除外。如乙方购买租赁房产，室内外一切归乙方所有。第十二条第7项约定：乙方逾期支付租金日期，甲方可以要求乙方继续支付租金，超逾期五日乙方没有支付租金的，合同自动解除，甲方无偿收回。甲方将租赁房产及装修，乙方在接到甲方书面通知7天内腾空租赁房产，否则甲方可以自行将乙方的设备、物资搬离，并视为无主物由甲方处置。《房屋以租代购合同》签订后，因张艳杰未按时交纳租金，2018年3月27日，张永平与张艳杰签订《补充协议》，约定：乙方于2018年3月28日补交租金300,000元，于2018年5月18日前补交租金余额400,000元，如乙方再次违约，未按时交纳租金，甲方无需再通知乙方，甲方解除所有租赁合同，房屋无条件收回。乙方交纳的600,000元租金作为赔偿甲方的经济损失，甲方不予退还乙方。2018年4月10日，张艳杰注册成立松原经济技术开发区仁益堂医院，经营场所吉林省松原经济技术开发区镜湖北路与创业大街交汇，即本案案涉房产所在地。2018年4月18日，张艳杰与金壅公司签订《施工合同》，由金壅公司承包仁益堂医院的装饰装修工程，施工合同约定，工程项目内容：1.土建拆改、恢复分项；2.地面砖、墙砖分项；3.外墙拆改、装饰施工分项；4.室内墙面、天棚、地面装饰施工分项；5.给排水、采暖分项；6.强电、弱点分项；7.施工图纸范围内全部内容、涉及变更及甲方现场要求。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全的大包方式。承包金额：合同总价8,100,000元，一次性包死不做调整。消防、通风、排水总价600,000元不在造价之内。付款方式：1.材料及人员进入现场施工付合同总价30%工程款；2.墙砖、地砖贴完、快装板施工完成总工程量的50%付合同总价的40%工程款；3.全部工程完工经验收合格付合同总价25%工程款。留5%保修金，保修期满付清。工程期限：开工日期2018年4月20日，竣工日期2018年9月10日。合同签订后，金壅公司按照约定进入现场施工，张艳杰委托张玉宽现场监工，并由张玉宽在现场签证确认单上签字确认。张艳杰在支付770,000元工程款后，未按合同约定节点继续支付相应工程款，金壅公司施工一个半月，停工至今，双方未进行结算。因张艳杰未按照其与张永平签订的《补充协议》约定交纳租金，2018年9月10日，张永平要求金壅公司从案涉房屋撤出。2018年9月11日，张永平与张艳杰签订《解除合同协议书》，协议约定：1.由于乙方持续拖欠甲方租金，甲乙双方同意解除2017年11月25日签订的《房屋以租代购合同》、2018年3月27日签订的《补充协议》及其他相关协议。2.乙方已经向甲方交纳的租金归甲方所有，甲方不再返还。3.房屋租赁期间的装修费用、加固、改造、增设设备、设施、水、电等费用由乙方承担，与甲方无关。乙方应及时和妥善处理租赁期间发生的债权债务，上述债务均与甲方无关，乙方处理债权债务不得影响甲方对房屋的收回。4.此协议签订后3日内，乙方将房屋交还甲方。交还房屋后，租赁期间固定到房屋的装潢归甲方所有，乙方无权拆除。无需拆卸的动产及设备、设施归乙方所有，乙方自行处置，如乙方在协议签订后3日内未将上述动产及设备、设施处理完毕，视为放弃所有权，甲方有权进行处置，如发生处置费用由乙方承担。5.本协议签订后，乙方将房屋归还甲方，并一次性给付甲方恢复房屋原状的费用，共计344,666元（恢复原状费用含：窗户330.2㎡*420元=138,684元，门32.4㎡*600元=19,440元，苯板981.8㎡*105元=103,089元，外墙砖981.8平方米*85元=83,453元）。案涉房屋由张永平收回后，于2018年11月自行将窗户、门、外墙进行了修复。2020年1月，将房屋出租他人经营酒店。诉讼过程中，金庸公司申请法院委托工程造价部门按照同一标准计算其已完工程量造价占全部工程量造价的比例。经松原市中级人民法院委托，吉林松腾建设招标咨询有限公司（以下简称松腾公司）于2019年11月14日出具第一份鉴定报告，鉴定结果为：金壅公司已完成部分，造价金额为2,196,854元（不含“屋面琉璃瓦项目”）。本项目按合同、施工图纸及现场签证全部施工完毕，其造价金额为7,871,702元（含“屋面琉璃瓦项目”）。申请人已完工程量造价占全部工程量造价比例为27.86%。金壅公司对该份鉴定报告有异议，认为报告中对给排水、采暖工程、空调工程、屋面琉璃瓦工程已完工部分有遗漏鉴定，申请鉴定人出庭接受质询。张艳杰、张永平均未到庭对该份鉴定报告进行质证。2019年12月12日，松腾公司指派徐艳英出庭接受质询。2020年2月25日，松腾公司经补充鉴定后出具鉴定报告，鉴定结果为：金壅公司已完成部分造价金额为3,529,444元（补充后鉴定结果）；本项目按合同、施工图纸及现场签证全部施工完毕，其造价金额为7,871,702元（补充后鉴定结果）。申请人已完工程量造价占全部工程量造价比例为44.84%。金壅公司支付鉴定费90,000元。张艳杰未出庭对该份鉴定报告进行质证，张永平认为该份鉴定报告与其没有关系，未发表质证意见。在金壅公司申请追加李茂勇为本案第三人参加诉讼后，李茂勇对上述两份鉴定报告均不予认可，认为补充鉴定后的鉴定报告是基于证人张玉宽的证言及松腾公司指派的徐艳英出庭接受质询而作出的，而徐艳英不是鉴定报告中出现的鉴定人员资格证及盖章上的名字，徐艳英不是鉴定人，故上述两份鉴定报告不能作为认定事实的依据。本案于2020年5月29日再次开庭审理，松腾公司指派鉴定人潘某、李某出庭接受了质询。张永平、李茂勇对鉴定人员的身份无异议，但对鉴定结果仍不予认可。金壅公司根据上述鉴定结论，主张其与张艳杰签订的《施工合同》第六条约定“合同总价8,100,000元，一次性包死不做调整”，该合同为固定总价合同，仁益堂医院应付工程款应采用“按比例折算”的方式确定，即仁益堂医院应付的工程款为3,632,040元（8,100,000元×44.84%），减去仁益堂医院已支付的770,000元，仁益堂医院最终欠付工程款为2,862,040元。一审法院认为:金壅公司与仁益堂医院经营者张艳杰就仁益堂医院装修装饰工程签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力，均应按约履行。金壅公司按合同约定进场施工后，张艳杰未按合同约定的时间节点支付相应工程款，导致金壅公司无法继续履行合同，过错责任不在金壅公司，仁益堂医院应支付金壅公司已完工程部分的工程款。虽然张艳杰对张玉宽签字确认的现场签证确认单、施工图纸等不予认可，但其在2018年10月26日及2019年1月16日的庭审中均承认张玉宽是其就仁益堂医院装饰装修工程的委托诉讼代理人，由张玉宽在施工现场进行监工，证人侯丽颖出庭对此事实也进行了证实，故对于张玉宽签字确认的相关书证及其出庭证实的内容，予以采信，可以作为鉴定的依据，松腾公司作出的鉴定报告予以采信。经松腾公司鉴定，金壅公司已完成部分造价金额为3,529,444元，全部施工完毕造价金额为7,871,702元，金壅公司主张采用“按比例折算”的方式计算已完工程部分的工程款，因其并未按照合同约定全部施工完毕，且该种计算方式属于溢价维权，不予支持，对金壅公司已完工程部分的造价认定为3,529,444元。扣除张艳杰已经支付的770,000元，仁益堂医院尚欠金壅公司的工程款为2,759,444元。关于第三人张永平、李茂勇对仁益堂医院应付金壅公司的装饰装修工程款是否承担补充清偿责任的问题。金壅公司与仁益堂医院之间系装饰装修合同关系，仁益堂医院与李茂勇之间系租赁合同关系，金壅公司与李茂勇之间无合同关系。依照合同相对性原则，仁益堂医院与金壅公司是合同关系当事人，仁益堂医院对金壅公司的工程款具有给付义务。金壅公司与李茂勇非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系，且张永平与张艳杰于2018年9月11日签订的《解除合同协议书》中约定，张艳杰一次性给付李茂勇恢复房屋原状费用344,666元，说明李茂勇就金壅公司的装饰装修工程并未受益，而是受到了损失，故李茂勇没有义务对仁益堂医院欠付金雍公司的工程款承担补充清偿责任。张永平作为李茂勇的委托诉讼代理人，亦不应承担补充清偿责任。金壅公司的此项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、松原经济技术开发区仁益堂医院于本判决生效后十日内支付长春市金壅装饰工程有限公司工程款2,759,444元；二、张永平、李茂勇对上述工程款不承担补充清偿责任；三、驳回长春市金壅装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,696元、保全费5000元、鉴定费9万元，由松原经济技术开发区仁益堂医院负担。本院二审期间，审理查明认定的事实与一审法院一致。本院认为，针对第一个争议焦点“仁益堂医院应该按照鉴定结论中的造价金额支付工程款还是按照已完成工程量占总工程的比例支付工程款”评判如下：1、仁义堂医院和金壅公司均认可双方之间存在装饰装修关系，故本院认可双方签订的施工合同成立并生效。金壅公司对松腾公司出具的鉴定报告没有异议，根据鉴定报告记载“金壅公司已完成部分造价金额为3,529,444元，全部施工完毕造价金额为7,871,702元，已完工程量造价占全部工程量造价比例为44.84%”，金壅公司主张采用“按比例折算”的方式计算已完工程部分的工程款，因其施工合同中没有约定双方应按比例折算支付工程款，且金壅公司也未按照合同约定全部施工完毕，因金壅公司此项诉求没有事实和合同依据，所以本院不予支持。对于第二个争议焦点“李茂勇与张永平对上述工程款是否应承担补充清偿责任”，因为本案是装饰装修合同纠纷，根据合同相对性原理，仁益堂医院是合同的相对方，张永平和李茂勇与金壅公司之间没有发生装饰装修合同上的权利义务关系，故一审法院认定李茂勇、张永平没有义务对仁益堂医院欠付金雍公司的工程款承担补充清偿责任并无不当，本院予以认可。综上所述，长春市金壅装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,696元由上诉人长春市金壅装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩方德审判员  潘 伟审判员  高寒雪二〇二〇年十一月十七日书记员  崔明杰