广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20239号上诉人（原审被告）：儋州东拓旅游开发有限公司，住所地海南省儋州市白马井镇滨海新区第**团B-6-3、B-6-5地块恒大金碧天下综合楼****。法定代表人：温占亮，职务：常务副总经理。委托诉讼代理人：邹冬卉，女，1988年10月29日出生，汉族，住广东省翁源县，该司职员。被上诉人（原审原告）：北京清尚建筑设计研究院有限公司，住，住所地北京市海淀区农大南路**院**楼0601/div>法定代表人：吴晞，职务：董事长。委托诉讼代理人：贾严，北京市京都律师事务所律师。上诉人儋州东拓旅游开发有限公司（以下简称东拓公司）因与被上诉人北京清尚建筑设计研究院（以下简称清尚设计院）有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初30050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人东拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回清尚设计院的全部诉讼请求；2.判令清尚设计院负担所有诉讼费用。事实和理由：一、案涉合同已解除，预付款已失去支付的合同基础。一审法院认定双方《海花岛1#岛E区影视体验博物馆策展方案至施工图设计合同》已解除。合同第4.3.1条约定，合同生效且清尚设计院开展工作后30个工作日内支付预付款（付款比例为5%），完成概念设计，经东拓公司书面确认合格后30个工作日内支付第二笔款（付款比例为10%）。合同第4.3.1条已明确每阶段的付款比例并非每阶段完成的实际工作量在总工作量中所占比例，东拓公司认为不具备深化条件的，可以解除合同，按照该阶段工作量支付工作费用。合同第9.3条再次明确，若因东拓公司原因导致合同解除，东拓公司应审核清尚设计院已完成实际工作量及设计成果，按合同第四条支付该阶段实际工作量的设计费用。由此可见，预付款是为了清尚设计院开展工作预先支付的费用，预付款对应合同总工作量，每阶段的付款比例并非已完成工作量占总工作量的比例，合同正常履行时，按合同约定正常支付预付款，但合同解除后，未付的预付款不予支付，如果预付款已经支付，则根据已完成工作量核算预付款比例，多付的预付款退还东拓公司。因此，预付款支付的基础已经丧失，东拓公司无需再支付预付款，亦不应承担迟延付款的违约金。二、清尚设计院一直未开展影视体验博物馆的设计工作，不应支付预付款及第二笔款。虽然案外人袁冰于2016年11月29日向证人关某发送邮件通知正式启动博物馆7馆策展设计工作，要求尽快提供相应工作计划表，但实际上，清尚设计院未按合同约定开展影视体验博物馆的设计工作和汇报任何阶段性设计成果。该邮件仅能证明东拓公司通知清尚设计院启动设计工作，无法证明清尚设计院已开展设计工作。清尚设计院拟通过关某2016年12月15日向袁冰发出的标题为“海花岛汇总PPT-复件”邮件公证书证明已通过邮件方式提交7个馆概念设计成果，但作为本案最关键的证据之一，清尚设计院却未进一步公证邮件附件的内容，因此该公证书无法证明清尚设计院提交的是7个馆的概念设计成果还是总册内容，清尚设计院有义务证明该邮件发送的附件内容，否则应当承担举证不能的不利后果。实际上，清尚设计院于2017年1月19日汇报当天才将“海洋文化博物馆”（对应“海上丝路博物馆”）、“世界之最博物馆”（对应“海洋崇拜博物馆”）和“世界民俗文化博物馆”（对应“世界海岛风情博物馆”）三个馆的概念设计方案PPT拷贝给东拓公司，无影视体验博物馆的方案，并向东拓公司汇报了上述三个馆的概念设计方案。清尚设计院一审也确认其只汇报了上述三个博物馆的概念设计方案。综上，清尚设计院要求东拓公司支付其预付款、概念设计阶段设计费及迟延付款违约金并无依据。二审审理期间，东拓公司补充上诉意见如下：一、关于已完成工作量结算费用的问题。1.首先需认定概念设计阶段占总工作量的比例。一审法院没有对概念设计阶段占总工作量的比例进行认定，此为遗漏查明的事实。案涉合同第4.3.1条约定的付款次数共6次，预付款比例为5%，完成概念设计后的付款比例为10%，同时还在表格下方的“说明”中约定每阶段的付款比例并非清尚设计院在每阶段完成的实际工作量在总工作量中所占比例。清尚设计院每阶段工作提交东拓公司确认后，东拓公司认为不具备深化条件的，可以解除合同，按照该阶段工作量支付工作费用。因此，东拓公司认为预付款对应的是总工作量，仅完成概念设计工作，不能得到、分摊全部预付款，应将预付款比例拆分为5份即对应概念设计、初步设计、深化设计、施工图设计和施工配合直至工程竣工验收合格的5个阶段，拆分后，概念设计占1%，加上概念设计阶段的付款比例10%，则概念设计对应的工作量比例为1%+10%=11%。一审法院未对合同内容进行查明，即将预付款比例5%+第二次付款比例10%一并作为计算清尚设计院概念设计阶段已完成工作量的依据，明显不合理。2.其次需认定已完成概念设计方案的完成率。东拓公司认为，按照合同约定，清尚设计院每阶段完成设计成果均需经东拓公司审核通过，可见东拓公司有权对清尚设计院提交的设计成果质量进行评审，具体表现方式为清尚设计院现场汇报、东拓公司组成专家组当场评分出结果。因此，核算已完成工作量，理应尊重东拓公司对清尚设计院成果之评分，故该阶段完成率应按概念设计方案的最终评分除以满分100来确定更为合理。清尚设计院仅提交和汇报了世界民俗文化博物馆、世界之最博物馆、海洋文化博物馆3个馆的概念设计方案，这3个馆的概念设计方案评分分别为59.6，54.4和58.6，均未达到60分，不合格。因此完成率分别为世界民俗文化博物馆59.6%、世界之最博物馆54.4%、海洋文化博物馆58.6%付款比例应按完成率确定，一审法院酌情认定的该阶段付款比例为70%过高，因为东拓公司解除合同的原因是清尚设计院提交的概念设计方案不合格，从公平原则出发认定付款比例/完成率不应高于60%。3.关于剩余4个博物馆概念设计方案完成率。被东拓公司汇报成果当天向东拓公司提交了上述3个馆的概念设计方案并现场汇报讲解，并未提交剩余4个馆的概念设计方案。当清尚设计院汇报完上述3个馆的概念设计方案后，东拓公司在汇报现场当场已告知清尚设计院解除合同，未及时提交的剩余4个博物馆的概念设计工作不应再继续进行。即使清尚设计院在诉讼阶段提交了剩余4个博物馆的概念设计方案，在清尚设计院未充分举证证明已在合同解除前向东拓公司提交了相应成果且东拓公司并未采用剩余4个馆的概念设计方案的情况下，一审法院不应按70%合格标准核算费用，其完成率同样不应高于60%。综上所述，即使法院认定东拓公司应向清尚设计院支付相应服务费的，也应结合合同约定及清尚设计院已完成工作量的实际完成情况，按以下公式核算：已完成工作量费用=合同总金额*概念设计阶段占总工作量的比例*实际完成率。以世界民俗博物馆为例，概念设计费用=合同总金额798820元*概念设计阶段占总工作量的比例11%*实际完成率59.6%=52370.64元。二、关于发票问题。案涉合同第4.3.4条明确约定，清尚设计院在达到付款节点后及时提出书面付款请求，并提供图纸（服务）书面确认资料等付款依据及等额合法有效的发票，否则东拓公司有权顺延付款，不承担延迟付款的责任。事实上，清尚设计院一直未履行开发票义务，付款条件没有达到，因此东拓公司按照约定无需支付逾期付款违约金。如果法院认定需要支付费用，东拓公司要求判令清尚设计院先开发票后付款。被上诉人清尚设计院对此答辩称：一、东拓公司应当向清尚设计院支付预付款。1.预付款的付款条件已成就。案涉设计合同约定：合同生效且清尚设计院开展工作后30个工作日内，东拓公司应当支付预付款（设计合同总价款的5%）。本案中，东拓公司的项目对接人袁冰已于2016年11月29日正式通知清尚设计院7馆策展设计工作正式启动，且案涉设计合同均于2016年12月7日正式签订，因此预付款的付款条件已成就。2.案涉设计合同解除后，预付款并未丧失付款依据。首先，《合同法》第97条明确规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，案涉设计合同解除后，合同项下的给付义务仅向将来消灭。对于清尚设计院已经作出的给付内容（为涉案项目策展方案至施工图设计工作所做的准备以及提供的概念设计服务），清尚设计院当然有权依照案涉设计合同的约定请求东拓公司就上述给付内容进行折价补偿。二、东拓公司应当向清尚设计院支付概念设计费用。1.清尚设计院已按时、按质提交了7馆的概念设计成果文件。一审审理过程中，清尚设计院提交了公证书、谈话录音，完全可以证明东拓公司项目对接人收到了清尚设计院设计主持人关某先生发送的概念设计成果文件且从未提出过任何异议。2.东拓公司在（2019）粤0106民初30052、30054、30055号案件中提交的概念设计成果文件内容与清尚设计院在一审中提交的证据6内容完全一致。3.东拓公司关于“清尚设计院仅在2017年1月19日提交3馆概念设计成果文件且未通过东拓公司评审”的说法属于虚假陈述。庭审中东拓公司一直强调：涉案项目招标时一共有三家单位中标，清尚设计院只是其中一家。2017年1月19日，东拓公司通过概念设计方案比选评分，将清尚设计院予以淘汰。对此，清尚设计院认为：首先，涉案项目招标文件中从未提到涉案项目有多个中标人；其次，如果清尚设计院未向东拓公司递交概念设计成果文件，那么就不可能前往广州进行概念设计方案汇报；再次，东拓公司从未提供证据证明其已在2017年1月19日将所谓的“评分结果”通知清尚设计院，案涉设计合同中也没有评审低于60分设计人就无权请求支付设计费的约定。三、预付款无需在概念设计费用中扣回。1.预付款是独立于概念设计、初步设计、深化设计、施工图设计阶段设计费用的款项，系因帮助设计人在设计合同签订后正常开展工作而设定。案涉设计合同第4.3.1条明确约定：预付款为设计合同总价款的5%，概念设计费用为设计合同总价款的10%，初步设计费用为设计合同总价款的25%，深化设计费用为设计合同总价款的25%，施工图设计费用为设计合同总价款的25%，剩余合同总价款的10%留待工程竣工验收合格后支付。清尚设计院在正式启动设计工作之前，需要从事组建设计团队、准备设计物料、现场踏勘交流等准备工作，在设计合同签订后，更要投入大量专业设计人员开展涉案项目的设计工作。对此，作为行业惯例集中体现的住建部《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）（GF-2015-0209）》通用条款第10.3.1条明确约定“预付款的比例由发包人与设计人协商确定，一般不低于合同总价款的20%”。由此可见，预付款在性质上不同于概念设计等设计阶段的设计费用，不应随意将预付款与各阶段设计费用混为一谈。2.住建部《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）（GF-2015-0209）》附件6第四条“设计费支付方式”明确约定：“设计合同履行完毕后，定金（或预付款）抵作部分工程设计费”。这个约定可以清晰地体现出：定金（预付款）在设计费用中扣回或冲抵的前提条件是设计合同已经全部履行完毕。而本案的特殊性在于：由于东拓公司出现根本违约行为，案涉设计合同只履行了概念设计阶段即告解除，因此预付款无需在概念设计费用中扣回。3、案涉设计合同并没有约定预付款应当在概念设计等阶段设计费用的支付过程中一次性或逐步扣回。四、一审判决已对双方当事人的利益进行了综合考量。一审判决在支持预付款诉讼请求的同时，还酌情认定东拓公司按照70%标准支付概念设计费，这种判决结果实际上已经对当事人的利益进行了综合平衡。从本案基本事实上看，一审判决对本案所做的综合利益衡量是基本公允的。五、东拓公司在《上诉事实与理由补充》中也自认概念设计对应的工作量比例为11%（1%+10%），这也与一审判决确定的12%（5%+7%）基本相当。综上，清尚设计院请求二审法院依法驳回东拓公司的上诉，维持原判。清尚设计院向一审法院提出诉讼请求：1、东拓公司向清尚设计院给付预付款共计人民币33894.5元；2、东拓公司向清尚设计院给付概念设计费用共计人民币67789元；3、东拓公司向清尚设计院给付自2017年2月18日起至实际给付之日止的逾期付款违约金（以33894.5元为本金，按照每日万分之二的标准计算，从2017年2月18日起计至实际支付之日止）；4、东拓公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：清尚设计院持有的《工程设计资质证书》显示其业务范围为建筑行业（建筑工程）甲级，可承担建筑装饰工程设计、建筑幕墙工程设计、轻型钢结构工程设计、建筑智能化系统设计、照明工程设计和消防设施工程设计相应范围的甲级专项工程设计业务，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。2016年12月7日，儋州东拓房地产开发有限公司（甲方）与清尚设计院（乙方）签订《海花岛1#岛E区影视体验博物馆策展方案至施工图设计合同》（以下简称《设计合同》），约定：乙方设计范围及内容见附件一，乙方设计进度及成果提交要求见附件一；费用为677890元，上述费用为总价包干，包括但不限于设计费、设计图纸所需的材料费、现场及技术费用、差旅费、配合审图、配合报建报批、配合验收、利润、设计保险、税金及验收等完成合同约定工作的所有费用，除合同明确可以另行计取费用外，乙方不得要求甲方支付合同外费用；乙方配合甲方进行优化设计，以及根据设计审查结论对不超出原定范围的内容做必要调整补充的不另收取费用，该部分费用已经包括在设计费包干总价中；（4.3.1）甲方根据设计进度按以下时间节点向乙方支付相应款项，预付款付款比例为5%，付款时间为合同生效且乙方开展工作后30个工作日内，第二次付款比例为10%，付款时间为完成概念设计，经甲方书面确认合格后30个工作日内，第三次付款付款比例为25%，付款时间为完成初步设计，经甲方书面确认合格后30个工作日内……说明上表每阶段的付款比例并非乙方在每阶段完成的实际工作量在总工作量中所占比例，乙方每阶段所提交的图纸深度应满足甲方要求，乙方每阶段工作提交甲方确认后，甲方认为不具备深化条件的，可以解除合同，按照该阶段工作量支付工作费用；乙方在达到付款节点后及时提出书面付款请求，并提供图纸（服务）书面确认资料等付款依据及等额合法有效的发票，否则，甲方有权顺延付款，不承担延迟付款的责任，且设计人员不得以此延误咨询、设计工作；乙方在向甲方领取款项前，乙方应向甲方出具经甲方确认的合法有效的增值税专用发票（该发票应由乙方开具或由税务部门代开），税率6%，如乙方未及时提交上述发票或提交的发票不符合甲方要求的，甲方有权不支付款项；甲方应当组织相关专家审查乙方的设计成果；乙方应当按照附件一的要求提交所有设计成果，乙方应当为设计成果承担最终的和全部的责任；如果乙方履行了其应尽的义务而未违反本合同，但是甲方未能在第4条规定的期限内支付费用，延期超过30天的，甲方应当向乙方支付违约金，每逾期一日甲方按应付未付金额的万分之二向乙方支付违约金，若付款逾期超过三个月，乙方有权终止本合同并就其已经完成的设计收取全额的费用；如果乙方不能在附件一要求的截止期限之前提供设计，乙方应在约定的截止期限前至少10日以书面方式向甲方申请延期并且解释原因，在甲方以书面方式同意申请之后，乙方可以享有的截止期限延期不得超过10日，并且应当就每日延期支付合同金额万分之二的违约金，若乙方在延期之后仍未能提交设计成果，甲方有权终止本合同，停止向乙方进一步支付任何费用，并要求乙方返还已支付的费用；若乙方的设计成果或其部分设计成果被甲方认定不符合本合同及任务书且乙方未能在特定时间范围内进行任何改进或更改的，甲方应当有权终止本合同，在本合同终止之后，甲方不应再向乙方支付费用；若因甲方原因导致合同解除的，甲方应审核乙方已完成实际工作量及设计成果，按合同第四条支付该阶段实际工作量的设计费用，若因乙方原因导致合同解除的，乙方应退还甲方已付的设计费，并赔偿甲方损失；本合同自双方授权代表签字或盖章之日起生效；本合同包括条款和附件一、附件二、附件三，在本合同生效之后，甲乙双方签署的任何补充合同和备忘录应当视为本合同不可分割之部分；甲方儋州东拓房地产开发有限公司，广州市天河区黄埔大道西78号恒大中心31楼，联系人张炜，乙方清尚设计院，收件人刁勤华、王晓岩，电子邮箱158×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｔｓｉ×××＠126.ｃｏｍ；通知应当在通过下列方式发送之后立即生效，（1）通过专人递交或者通过挂号信邮寄发送的，通知在交付收件人时生效，（2）通过传真发送且确认传真发送成功24小时之后通知生效，在本条项下，一方应当及时书面通知另一方地址的变更等。《设计合同》附件一为《设计任务书》，载明：设计内容为影视体验博物馆（以下简称涉案项目），乙方工作内容包括但不限于展陈大纲的编写、方案可行性研究、策展方案设计（展陈形式设计、展项设计、场景、艺术品设计、参观流线设计及其他）、其他配套空间室内设计、项目预算、深化设计（建筑设计咨询建议书、施工图纸深化、照明方案深化、平面展示深化设计、场景等深化设计）、配合施工期工作；设计要求包括按甲方要求进行博物馆策展设计，提交《布展陈列大纲》及第四条相关成果文件等；完成时间及成果要求（一）概念设计阶段，第1阶段概念设计10天，工作主要内容为策划、展览大纲框架、展馆设计及体验参观逻辑、展区划分及平面图、参观走线图、展区风格、展示体验互动形式，汇报方式为PPT包含文案、手绘草图及配图形式，第2阶段初步设计10天，工作主要内容为展区划分及平面图细化、展区风格效果图，重点展项效果图、配套空间效果图、影片及数字内容的脚本框架，成本概算，汇报方式为PPT包含全案效果及配图形式，（二）深化设计阶段，第一阶段深化设计15天……第二阶段施工图设计25天等。《设计合同》附件二为《乙方主要设计人员名单》，载明案外人关某为设计主持人，在本项目中任职为项目总负责人。《设计合同》附件三为《报价表》，其中说明一栏载明如下内容：中标方配合甲方进行优化设计，以及根据设计审查结论对不超出原定范围的内容做必要调整补充的，不另收取费用，该部分费用已经包括在服务费包干总价中等。2017年1月9日，儋州东拓房地产开发有限公司变更名称为儋州东拓旅游开发有限公司。2017年12月15日，清尚设计院向东拓公司寄出《律师函》（收件地址为广州市天河区黄埔大道西78号恒大中心31楼，收件人张炜、饶颂伟），函称双方之间形成的设计合同关系受法律保护，在设计合同履行过程中，东拓公司拖延支付设计费用以及将清尚设计院承揽的设计工作对外重新招标的行为已经构成根本违约，致使设计合同的根本目的难以实现。现郑重函告东拓公司如下：1、东拓公司与清尚设计院签订的设计合同自本律师函到达东拓公司之日起正式解除；2、请东拓公司在接到本律师函之日起15日内，将欠付的设计费用一次性支付给清尚设计院等。该邮件于2017年12月18日投递并签收，签收人为本人收。清尚设计院认为东拓公司没有在收到该函件后三个月内提出异议，因此《设计合同》已经解除。东拓公司表示未收到该函件。《设计合同》的实际解除时间为2017年1月19日，即清尚设计院于当日进行汇报，东拓公司告知其评审结果及合同解除。本案审理过程中，清尚设计院为证明双方邮件往来情况及其向东拓公司提交设计文件情况，向一审法院提交账号为139×××＠139.ｃｏｍ（使用人为关某）及账号为347×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的（备注收件人为袁冰）电子邮箱间邮件往来记录，显示如下内容：1、2016年11月18日，袁冰发出标题为“博物馆群运营提资”的邮件，内容为关总您好，附件为博物馆群运营公司提资，请查收。博物馆策展设计启动会将定于11月21日（下周一）14:30-18:00展开，我司参会人员有规划方案设计管理中心、公建设计管理中心、绿色建筑研究中心、博物馆运营管理公司相关领导及同事。敬候贵司到来，谢谢。邮件附件为“博物馆提资.rar”。2、2016年11月18日，关某发出标题为“Re：博物馆群运营提资”的邮件，内容为来信已阅，我会尽快回复！3、2016年11月22日，袁冰发出标题为“博物馆各专业通讯录”的邮件，内容为关总您好，附件为博物馆群各专业通讯录，请查收。景观方案需整理后发送给您，谢谢。邮件附件为“1122博物馆群策展通讯录（恒大）.xlsx”。4、2016年11月24日，关某发出标题为“Re：博物馆群新资料”的邮件，内容为袁经理好，邮件已收悉，谢谢！5、2016年11月24日，袁冰发出标题为“博物馆群新资料”的邮件，内容为关总您好，附件为博物馆7馆幕墙图纸及BIM模型，请查收，谢谢！邮件附件为“7馆幕墙图纸.zip”、“7馆BIM模型.zip”。6、2016年11月29日，袁冰发出标题为“博物馆策展工作启动”的邮件，内容为关总您好，现请贵公司根据已提供资料，正式启动博物馆7馆策展设计工作，并尽快提供相应工作计划表，十分感谢！7、2016年12月6日，袁冰发出标题为“博物馆群新资料”的邮件，内容为关总您好，附件为博物馆7馆幕墙图纸、园林CAD及BIM模型，请查收，谢谢！因内部规定，商业街部分园林资料不能提供给您，但园林的同事说商业街基本都是铺装，没有特殊的园林设计。请见谅。邮件附件为“7馆幕墙图纸.zip”、“7馆BIM模型.zip”、“1206博物馆群园林图纸LANDSCAPE-BASE-HHD.dwg”。8、2016年12月15日，关某发出标题为“海花岛汇总PPT-复件”的邮件，内容为袁经理你好！时间有限，按期交出七馆概念方案，请尽快回复调整意见，以便本月20日能顺利向贵司到访领导汇报。谢谢！邮件附件为“海花岛汇总PPT-复件.rar”文件（文件大小205.3MB）。9、2016年12月15日，袁冰发出标题为“回复：海花岛汇总PPT-复件”的邮件，内容为收到，十分感谢！对于清尚设计院提交的上述证据，东拓公司表示无法确认上述邮箱是否为袁冰本人的邮箱，该邮箱未在合同中明确为工作邮箱，袁冰也并非对接人，且关某的邮箱并非其工作联络邮箱。至于袁冰是否为东拓公司员工的问题，东拓公司表示袁冰为其设计管理部的资料员，袁冰有参与涉案项目的内部组织工作，主要工作为传达通知等内部资料的传递，现已离职。本案审理过程中，清尚设计院申请证人关某出庭作证，其发表如下证言：我在清尚设计院任设计主持人一职。2016年受公司委托，负责参与海南海花岛1#岛E区博物馆群的策展方案至施工图设计工作。经资格预审、公开招投标后，清尚设计院于2016年11月16日收到7个展馆的中标通知书，中标总金额7082930元。我按甲方要求于2016年11月21日率公司专业整体团队赴广州参加项目启动会，展开策展交流，当日取得7个馆的合同文本。2016年11月29日甲方正式通知清尚设计院全面展开设计工作，12月2日清尚设计院团队应邀在甲方陪同下赴海南儋州白马井镇项目现场勘察，经过清尚设计院设计团队的紧张工作，我于2016年12月15日通过电子邮件方式向袁冰按时提交7馆全部概念设计方案，并得到收悉确认。甲方主要负责人于12月20日赴京来清尚设计院考察交流，以设计施工一体化为由提出重新招标要求，此后甲方不顾清尚设计院强烈反对，单方将清尚设计院已经中标的设计项目再度重新招标。截至目前，清尚设计院付出了大量人员成本、差旅成本、设计材料成本，但是尚未收到任何设计费用。经质证，清尚设计院对上述证言的真实性、合法性、关联性均无异议。东拓公司表示因证人为涉案项目的参与人，故对上述证言的真实性、关联性有异议。另，证人就双方当事人的询问发表如下证言：我方与恒大旅游集团有限公司是战略合作伙伴关系，该集团如果有需要设计的项目都会邀请我方公司去招投标，我方是清尚设计院公司的高级设计师和项目主持人，我方受到恒大旅游集团有限公司的邀约去参加涉案项目的招投标，由我负责该项目。经过资格预审及招投标，我方于2016年11月16日获得了涉案项目的中标通知书，我带领团队于2016年11月21日到广州参加第一次项目启动会、策展交流，并在现场确认了项目对接人袁冰，据我方了解袁冰应该是东拓公司涉案项目组的工作人员，东拓公司要求我方与其对接，当天我方也获得了七个合同的文件，双方就博物馆的主题等进行了充分的交流，东拓公司要求我方回北京等通知。在2016年11月29日袁冰告知我方设计主题已经通过，请我方继续开展工作，我方于2016年12月2日在东拓公司工作人员的陪同下前往涉案项目地进行实际考察，我方于2016年12月15日以电子邮件方式向袁冰发送了涉案项目七个馆的概念设计文件，因为路途遥远，成本高昂，双方口头约定设计文件发送及日常交流均通过电子邮件的方式，因此除了以邮件方式发送概念设计文件外，我方并未以其他方式向东拓公司发送概念设计成果。在2016年12月20日东拓公司来了一些工作人员到我方公司以设计施工一体化为由提出重新招投标，但因为双方签订了合同，我方不同意东拓公司重新招投标，双方对此未达成一致意见，项目暂时搁置。当时在收到中标通知后只知道只有我方公司一家中标。我方提交了设计成果文件后，东拓公司工作人员袁冰仅是表示收到，没有其他回复，没有修改意见，也没有通知我方是否进行深化设计。因为涉案项目比较大，根据惯例，东拓公司作为业主方要进行内部消化，我方作为设计方也有一个等待期，等待东拓公司的反馈意见，直到2016年12月20日东拓公司工作人员到北京与我方沟通重新招标的事宜，东拓公司要求设计和施工一体化，将两个阶段整体打包进行招投标。在东拓公司2016年12月20日到我方公司提出重新招投标的想法，我方表示不同意，东拓公司也没有作出解除合同，要求我方终止设计的意思表示，所以在之后我方应东拓公司的要求来到广州参加了概念设计的汇报及阐述，阐述完后我方就离开了，不清楚东拓公司后续的流程，我方进行概念设计的汇报是正常的流程。汇报完后因为东拓公司没有反馈给我方相关的信息，我方没有进行后续的设计，且因为东拓公司提出过重新招投标的想法，所以我方直接进行后续设计的风险比较大，直到之后东拓公司将设计施工一体化进行招投标并且要求清尚设计院的关联公司装饰装修部门参加招投标时我方才知晓，在此之前我方一直在等待东拓公司的回复。《设计合同》约定的甲方联系人张炜，我方接触过，张炜是商务部分的负责人，主要负责合同的签署，但张炜不是涉案项目的牵头人和对接人，张炜并没有与我方就涉案项目进行过邮件沟通。我方前往广州进行概念设计成果阐述时由工作人员张振华进行阐述，根据东拓公司的要求先行对几个重点场馆进行概念阐述，但当时我方已于2016年12月15日将所有七个场馆的设计方案发送给了东拓公司工作人员，在设计行业，甲方要求设计方先行对设计项目部分内容进行阐述是非常正常的。清尚设计院现以东拓公司未按照约定支付设计费用，且另行就涉案项目进行招标导致清尚设计院合同目的无法实现为由提起本案诉讼。清尚设计院为证明东拓公司于2017年10月18日将清尚设计院已中标的设计项目对外重新招标，向一审法院提交《海花岛1#岛E区博物馆群（影视馆、儿童馆、科技馆、奇趣馆）策展方案至施工图设计招标文件》（复印件）予以证明，该文件显示招标人为恒大旅游集团有限公司，招标项目为海花岛1#岛E区博物馆群（影视馆、儿童馆、科技馆、奇趣馆）策展方案至施工图设计。经质证，东拓公司表示上述证据因没有原件，故真实性、合法性、关联性均不予确认。此外，清尚设计院还提交概念设计成果PPT（打印件）证明其已按约完成概念设计工作成果，但东拓公司表示其并未收到该证据。另，清尚设计院就本案所涉影视体验博物馆外的其余六间海花岛1#岛E区博物馆的设计合同向一审法院提起诉讼[案号分别为（2019）粤0106民初30051-30056号]，上述案件审理过程中清尚设计院亦提交了相关场馆的概念设计成果PPT证明其完成概念设计工作成果的情况，而东拓公司则于30052、30054、30055号案中提交海花岛世界海岛风情展馆PPT、海花岛海洋崇拜博物馆PPT、海花岛货通万国海上丝路博物馆PPT及海花岛项目汇报方案（总册）用于证明清尚设计院汇报内容仅是海洋文化博物馆的概念设计方案的一部分，且自行变更设计主题，清尚设计院擅自人为拆分设计成果。清尚设计院表示30052、30054、30055号案中东拓公司提交的上述证据与其于相应案件中提交的概念设计成果PPT一致，恰恰证明东拓公司已收到清尚设计院的工作成果，且该证据无法证明清尚设计院曾自行变更设计主题，擅自人为拆分设计成果，在清尚设计院正式开展策划设计工作之前，东拓公司提供的海洋文化博物馆、世界之最博物馆、世界民俗博物馆是比较宏大、务虚的设计主题，清尚设计院于项目的策展交流会上将设计主题进行进一步阐述和优化，东拓公司于2016年11月29日通过邮件通知清尚设计院策展交流会的思路业主是认可的，通知清尚设计院按照该主题全面开展工作，清尚设计院、东拓公司的主题大部分是相应的，只是海洋文化博物馆的主题与其他博物馆主题有一些交叉。东拓公司亦于上述案件中提供所涉博物馆策展方案第一阶段汇报评分表（汇总表和评分表，显示有三家汇报单位）用于证明清尚设计院设计成果差，不满足东拓公司及设计任务书要求。清尚设计院表示其从未收到上述评分表，在清尚设计院正式提交概念文件后未收到相关的修改意见或评分资料，该评分表无法证明东拓公司已向提交人进行了公示，且在清尚设计院已经中标并与东拓公司签订合同的情况下，不可能也不应该存在另外两家单位与清尚设计院同时进行设计。关于上述汇报评分表的形成过程，东拓公司作出如下说明：根据合同第4.3.1条（与本案《设计合同》相同条款约定一致）说明第二项约定概念设计阶段，概念设计是主观性特别强的工作，会有三家同时中标，在分别向东拓公司提交了概念设计方案后由东拓公司进行评分，淘汰掉评分最低的一家，剩余两家进入初步设计阶段，初步设计的方案提交给东拓公司后，也进行评分，淘汰掉其中一家，由最后一家进行后面的深化设计和施工图设计；评分表于2017年1月19日当天三家单位派代表到恒大中心现场阐述其设计内容、概念思路，当天三家是对海洋文化博物馆、世界之最博物馆、世界民俗风情博物馆进行概念陈述；清尚设计院没有按照合同约定的时间完成另外四个馆的概念设计，所以东拓公司只能就三个馆进行先行评审，同时听取清尚设计院的设计思路汇报，清尚设计院当时到场进行概念阐述的为三个人，其中一个人为关某、另外两个名字不确定；设计概念是在2017年1月19日阐述的当天清尚设计院才将方案的PPT拷贝到展示现场的电脑中，该证据是将总册提交了目的是为了解释其变更了东拓公司原设计主题的一个说明文件，并非合同要求的设计成果，无法证明提交了总册就一定提交了分册；按照清尚设计院的质证意见，清尚设计院并非将海洋文化博物馆拆分为三个馆，而只是将其主题细化，其总思路可能看到海洋文化博物馆是东拓公司的七个主题之一，清尚设计院没有将主题细分，而是分了四个馆，也就是将一个馆的设计内容拆分成四个馆的内容，明显与东拓公司原来的设计思路相违背。本案审理过程中，双方当事人亦就相关问题发表如下意见：1、对于《设计合同》第4.3.1条说明的第2点各方作出如下理解：东拓公司认为其在收到各中标方每阶段工作成果后有一个评审，评审后有单方解除权，即不继续履行合同，虽合同第4.3.1条约定了完成概念设计经东拓公司书面确认合格后支付10%的款项，但书面确认即是由东拓公司对各中标方的概念设计成果进行评审，即使中标方的评分倒数第一，但达到了60分，东拓公司也是酌情支付该阶段的部分费用，清尚设计院三个项目的得分均未达到60分，因此东拓公司认为清尚设计院该阶段工作不合格，东拓公司无须支付概念设计阶段的费用。清尚设计院对东拓公司上述陈述不予确认，认为即使清尚设计院提交的设计成果经东拓公司评审后不符合东拓公司的设计要求，东拓公司不具备深化条件的，东拓公司仍应按照清尚设计院已完成的工作量支付费用，且东拓公司上述陈述并未于双方合同中约定，且没有告知清尚设计院，东拓公司上述陈述没有合同约定。2、双方均确认东拓公司未就涉案项目向清尚设计院支付任何款项。3、清尚设计院称其于2017年1月后多次口头向东拓公司提出付款要求，但并未发出书面的请款材料。东拓公司则表示清尚设计院从未以口头或书面的方式向其发出付款通知要求其就涉案项目向清尚设计院支付设计费用。4、关于东拓公司所称2017年1月19日进行的三家单位的概念设计方案评审结果的告知情况，东拓公司表示有告知，评分结果出来后当场口头告知了各家单位的到场人员，对于告知情况没有证据予以证明。清尚设计院对东拓公司上述陈述不予确认，表示其工作人员到场阐述概念设计方案后就离开了。5、东拓公司表示清尚设计院于评审当天提交三份概念设计文件，其余四个博物馆的概念设计文件没有再要求清尚设计院提交，根据评审当天的清尚设计院方案的评审结果，东拓公司当天就告知清尚设计院剩余四个博物馆的概念设计文件不用再做了，所以其后没有再进行七个博物馆的设计工作。清尚设计院对东拓公司上述陈述不予确认，认为《设计合同》中已明确约定了概念设计成果的提交时间，如果清尚设计院未按照约定完成全部概念设计方案，则不可能在2017年1月19日到广州参与概念设计阐述。一审法院认为：关于清尚设计院、东拓公司之间的《设计合同》的效力问题。中华人民共和国对从事建设工程设计活动的单位实行资质管理制度，建设工程设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程设计业务。民用建筑工程设计一般分为方案设计、初步设计和施工图设计。从合同约定看，《设计合同》的设计内容包括概念设计、初步设计、深化设计和施工图设计，依据上述规定，《设计合同》合法有效。从查明的事实看，双方当事人于2016年12月7日签订《设计合同》，于2017年1月19日召开概念设计汇报阐释会议。就双方争议事项，一审法院作出如下认定：1、清尚设计院提交其涉案项目的设计主持人关某与东拓公司工作人员袁冰的电子邮件往来的内容，虽东拓公司表示无法确认该电子邮箱为袁冰本人使用，但确认袁冰系其设计管理部的资料员，参与涉案项目的内部组织工作，主要工作为传达通知等内部资料的传递，另从电子邮件的往来情况（包括袁冰于2016年11月18日发出博物馆群运营提资材料并通知博物馆策展设计启动会的召开时间、于2016年11月22日发出博物馆群各专业通讯录，且其后多次发送博物馆群的设计资料）来看，袁冰确系东拓公司方负责与清尚设计院就涉案项目的建筑工程设计过程进行联系沟通的工作人员，东拓公司虽表示根据《设计合同》约定的对接人应为张炜，但东拓公司并未提供证据证明张炜作为对接人与清尚设计院就涉案项目进行联系沟通的情况，故对于东拓公司该抗辩一审法院不予采纳。2、2016年11月29日，袁冰向关某发送的电子邮件中包括“现请贵公司根据已提供资料，正式启动博物馆7馆策展设计工作，并尽快提供相应工作计划表”的内容，可以认定东拓公司于当日正式通知清尚设计院开展涉案项目的策展设计工作，根据《设计合同》的相关约定，东拓公司应于清尚设计院开展工作后30个工作日内向其支付预付款33894.5元（677890元×5%），结合双方于2016年12月7日签订《设计合同》的事实，清尚设计院主张东拓公司应于2017年1月18日前向其支付预付款具有事实依据，现东拓公司迟至清尚设计院提起本案诉讼时仍未向其支付该费用显属违约，清尚设计院要求东拓公司自2017年2月18日起按照合同约定的每日万分之二的标准向其支付逾期付款违约金并无不当，但从公平原则出发，违约金总额应以本金为限。3、2016年12月15日，关某向袁冰发送的电子邮件中包括“时间有限，按期交出七馆概念方案，请尽快回复调整意见，以便本月20日能顺利向贵司到访领导汇报”的内容及“海花岛汇总PPT-复件.rar”的附件，袁冰则回复表示收到，可以认定清尚设计院已于当日向东拓公司发出涉案项目的概念设计文件，且发出的形式（PPT）和完成时间（《设计合同》签订后十日内）亦符合《设计任务书》中关于完成时间及成果的要求。虽《设计合同》中约定第二次付款的条件包括已完成的概念设计经东拓公司书面确认合格，但根据关某及袁冰的电子邮件往来情况和双方当事人关于2017年1月19日举行概念设计汇报阐释会议的情况陈述可知，东拓公司并未于收到涉案项目的概念设计文件后提出问题或者修改意见，清尚设计院亦未在此情况下进一步就涉案项目开展初步设计工作。虽东拓公司称在2017年1月19日已口头告知清尚设计院解除《设计合同》，但清尚设计院对此不予确认，东拓公司亦未提交证据予以证明，故对东拓公司该主张不予采信，但结合本案中双方关于合同解除的相关陈述可知双方对于《设计合同》已解除的事实不存在争议，综合上述已查明事实，《设计合同》的解除也不可归责于某一方当事人。结合《设计合同》中关于“乙方所提交的图纸深度应满足甲方要求……甲方认为不具备深化条件的，可以解除合同，按照该阶段工作量支付工作费用”、“若乙方的设计成果或其部分设计成果被甲方认定不符合本合同及任务书且乙方未能在特定时间范围内进行任何改进或更改的，甲方应当有权终止本合同，在本合同终止之后，甲方不应再向乙方支付费用”及“若因甲方原因导致合同解除的，甲方应审核乙方已完成实际工作量及设计成果，按合同第四条支付该阶段实际工作量的设计费用”的约定，在不存在清尚设计院未能在特定时间范围内就概念设计文件进行改进或更改的情况下，东拓公司应按照清尚设计院该阶段的实际工作量支付相应的设计费用，一审法院从公平原则出发酌情认定东拓公司还应按照《设计合同》约定70%的标准向清尚设计院支付概念设计费用47452.3元（677890元×10%×70%）。对于清尚设计院主张的超过上述金额部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《建设工程勘察设计管理条例》第七条、第八条的规定，作出判决：一、儋州东拓旅游开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向北京清尚建筑设计研究院有限公司支付预付款33894.5元及迟延支付的违约金（以33894.5元为本金，按照每日万分之二的标准，自2017年2月18日起计至实际支付之日止，违约金总额以不超过本金为限）；二、儋州东拓旅游开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向北京清尚建筑设计研究院有限公司支付概念设计费用47452.3元；三、驳回北京清尚建筑设计研究院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2390元，由北京清尚建筑设计研究院有限公司负担480元，由儋州东拓旅游开发有限公司负担1910元。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对东拓公司提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，清尚设计院实际完成哪些设计项目的问题。经查,清尚设计院已向东拓公司负责联络工作的员工袁冰的电子邮箱中发送了包含案涉影视体验博物馆在内的七个博物馆的概念设计文件电子文档。东拓公司在收到概念设计文件后,无证据证明其曾提出修改意见等异议,现东拓公司主张清尚设计院未向其提交影视体验博物馆的概念设计成果,无证据支持且与在案证据相悖,本院不予支持。对于认定袁冰电子邮箱为东拓公司联络邮箱的相关认定,一审判决已做详细论述,本院予以认同,不再赘述。关于争议焦点之二，东拓公司是否需付案涉工程设计费预付款的问题。经查,根据设计合同的约定,该款必须在清尚设计院开展工作后30个工作日内全额支付。东拓公司现主张无需支付或按清尚设计院实际完成的工作量占合同约定全部工作量的比例支付该款,与合同约定相悖,缺乏事实和法律依据,故本院不予采纳。关于争议焦点之三，东拓公司是否应向清尚设计院支付概念设计费的问题。清尚设计院已依约提交了相关博物馆概念设计,依照设计合同的约定,东拓公司需支付相应的设计费用。一审法院从公平原则出发酌情认定其按设计合同约定的70%标准支付概念设计费用,未超出自由裁量的范围,本院予以尊重。东拓公司主张按其对该设计的评分分值折算设计费,依据不足,且与设计合同约定的东拓公司应按清尚设计院的工作量计付设计费用的相关约定相悖,本院不予采纳。此外，东拓公司以清尚设计院未提供发票为由，主张无需支付预付款违约金的相关补充上诉理由，经查与东拓公司实际拒付理由并不一致，故本院不予采纳。综上所述，东拓公司的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1910元，由上诉人儋州东拓旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  庞智雄二〇二〇年十一月十七日法官助理欧翘书记员林丽敏