辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1849号上诉人（原审被告）：李胤霖，男，1989年8月19日出生，汉族。住所地：鞍山市铁**。委托诉讼代理人：于文胜，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛德平，男，1962年10月12日出生，汉族。住所地：鞍山市铁**。委托诉讼代理人：钟瑜，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人李胤霖因与被上诉人毛德平合伙协议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。李胤霖上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.一审法院对双方当事人在合伙之初的实际投入没有查清，则仅凭单方录音证据认定上诉人返还投资款，缺乏事实基础。在双方当事人对投入各执一词的前提下，由于合伙浴池仍然在经营，双方可以通过资产评估或者工程造价等方式来对双方的投入进行评估，并且该评估结果可以同上诉人的电子凭证相核对，进而确定双方的真实投入。2.被上诉人的原审诉讼请求并不包含解除合伙关系及对合伙企业进行清算，既然合伙协议没有终止，那么双方之间的合伙经营仍在持续，在被上诉人要求上诉人返还投资款之时，应当对盈亏情况进行自行确认或第三方中介机构确认，以此确定目前双方投入资产的剩余情况，从而知晓盈亏及按双方当事人合伙协议约定比例分担盈亏。二、在被上诉人没有请求解除合伙关系并要求对合伙财产清算的情况下，要求上诉人对此承担返还义务没有法律依据。原审法院判令上诉人李胤霖返还被上诉人毛德平投资款70万元属于法律适用错误。鉴于合伙财产相对独立性的特点，没有查清双方实际投入，没有查清合伙财务账目，被上诉人毛德平还存在向上诉人李胤霖民间借贷25万元的情况，在盈亏情况尚未确定的情况下，合伙财产不能分割。综上，在合伙各方出资情况不清、盈亏情况不清、共同经营行为不清的前提下，特别是被上诉人没要求对合伙企业进行清算的情况下，原审法院判令上诉人返还所谓70万元投资款是错误，请求二审人民法院予以纠正。三、根据辽广建航咨询有限公司出具的《工程决算书》，浴池设施装修工程造价为3229155.31元。当时毛德平投资120万元，李胤霖投资80万元，但约定未完成的装修工程等其他投资双方按比例出资直到开业为止。之后李胤霖又陆续追加了122万元投资，根据合伙协议的约定，毛德平应占总投资的60%，故其应继续投资73.2万元才能占总投资322万元的60%，但该73.2万元系由李胤霖垫付。而从2018年12月浴池开业后，毛德平一直按照60%比例分红。如果要散伙，因毛德平没有补足投资款，违约在先，其应先将欠缴的73.2万元补足之后才能散伙以及获得相应权益。四、从2018年12月至2019年7月浴池累计亏损72.3万元，应由毛德平承担亏损38.05万元。毛德平辩称，服从一审判决。毛德平向一审法院起诉请求：1.要求被告返还原告投资款70万元；2.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方自2018年3月起合伙经营浴池，双方陆续投资，用于装修浴池、购买设备。2018年4月4日，由被告李胤霖申领个体工商户执照，经营者为被告李胤霖。2018年10月8日，原告与被告签订《合伙协议》一份，协议约定“毛德平与李胤霖共同投资水沐清华汗蒸洗浴浴池，毛德平占总投资的60%股份，李胤霖占总投资的40%股份，现毛德平已大约投资120万元，李胤霖大约投资80万元，其后未完成的装修工程等其他投资，双方按比例出资直到开业为止。”再查，2019年2月16日，被告向原告转款50万元，其中微信转款10万元，现金支付40万元。另查，原、被告于2018年3月起合伙经营浴池，2019年1月浴池开始营业，2019年3月起双方拆伙，不再合伙经营。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告自愿签订合伙协议，共同投资“水沐清华”浴池，原告占股60%、被告占股40%，该协议不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对原、被告均具有约束力。自浴池装修起，原、被告陆续进行投资，截止2018年10月8日，原告出资约120万元、被告出资约80万元。2019年1月，浴池开始营业。2019年2月，原、被告产生分歧，原告决定退伙，虽未签订书面退伙协议，但被告于2019年2月16日以微信转账、现金方式共返还原告投资款50万元，应认定被告同意原告退伙，其后被告独自经营浴池。庭审中，原告提交录音证据一份，拟证明2019年2月19日原告找到被告协商退伙事宜，被告表示认可原告已实际出资150万元，被告已经返还原告50万元，尚欠剩余100万元未给付。经查，录音证据中，被告自述“100万没问题，怎么就是准时准卯准点给你”、“我给你(原告)完50万，我从来没考虑过说我李浩(被告曾用名)不给你拿后边那100万奥”，应认定被告认可原告出资超过120万元。现被告已返还原告50万元，故该院对原告主张被告返还其出资款70万元的诉讼请求予以支持。关于被告辩称合伙协议系原告伪造、通过欺骗得到50万元投资款一节，庭审中被告认可其签字的真实性，辩称自己签署空白纸张后，原告擅自书写了协议内容，并提交原告与房东石俊强于2019年2月17日电话通话的录音证据予以证明。经查，该份录音证据中原告自述“现在他(被告)不是给我50万了么，现在给我50万，……我死(赔)100万，他死(赔)200万”、“我提出150万、160万他(被告)给我么？我要200万他给我么？我不得一点点把他骗，我得50万少赔50万，我得100万少赔50万……他现在给我50万，我就可以跟他磕了……我现在拿回50万，再赔100万我认了!我现在才敢和他磕……”、录音最后原告自述“没有协议”。一审法院认为该份录音证据可以证明如下几个问题：第一，原告自认投资了150万；第二，原告要求退伙，试图向被告索要投资款；第三，原、被告在录音发生时未达成退伙协议；第四，原告在被告已返还其50万元投资款后，才有依据进一步索要其他投资款。根据被告辩称，该份录音证据的形成时间在原告提交录音证据之前，原告提交的原、被告之间的录音证据及合伙协议能够证明被告同意退伙及原告实际出资超出120万元的事实。在被告未提交相反证据的前提下，该院对原告主张的事实予以支持，对被告该项辩称不予采信。关于被告辩称原告实际出资不足120万元，原告实际只出资117130元，被告实际出资1204798元一节，被告提交电子手账、银行交易明细、证人证言等证据予以证明。经查，该电子账目没有财会记账凭证，亦没有经原、被告双方核准，仅为被告单方面作出，且原告质证意见表示作为浴池运行最基础的设施如地热、风机、阀门、更衣箱、瓷砖、新风系统、泵房等均没有记载；银行交易明细仅显示王叶妮与被告之间的转账记录等，不足以证明被告出资金额的事实；证人证言不足以证明原、被告双方的实际出资额及退伙返款额，故该院对被告的该项辩称不予采信。关于被告辩称原告向其借款25万元未还一节，被告未提交证据予以证明，如被告有新证据可按照民间借贷法律关系另行主张权利，故对被告该项辩称不予采信。一审法院据此判决：被告李胤霖于本判决发生法律效力后十日内一次性返还原告毛德平投资款700000元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，原告已预缴，减半收取5400元，由被告李胤霖承担；保全费4020元，原告已预缴，由被告李胤霖承担。本院二审审理期间，上诉人李胤霖提交：1.辽宁建航工程咨询有限公司出具的《工程（决）算书》，拟证明浴池工程造价审定金额为3229155.33元，主张被上诉人未按60%比例的补足投资款；2.水沐池典收支明细册，证明截至2020年3月末，浴池亏损624230元，截至2020年7月31日，浴池亏损723112元；3.房屋租赁合同，证明浴池房屋系租赁，每年租金31万元，该款项系投资成本及亏损部分。经质证及本院审查，因被上诉人毛德平对上述证据均不予认可，且毛德平主张其已于2019年2月退出合伙经营，上述证据不能证明二人合伙期间的盈亏情况，故本院不予采信。本院另查明，双方当事人在二审审理期间均认可毛德平领取了2019年1月、2月的合伙分红款。上诉人提出2019年6月、11月、12月毛德平也领取了浴池分红款，但因毛德平对此予以否认，且上诉人未提交证据证明该事实的存在，故本院对上诉人此项意见不予采纳。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人李胤霖应否返还被上诉人毛德平投资款70万元。关于争议焦点，本院论述如下：首先，关于双方投资情况。本院经审查后认为，上诉人李胤霖与被上诉人毛德平于2018年10月8日签订《合伙协议》一份，约定“毛德平与李胤霖共同投资水沐清华汗蒸洗浴浴池，毛德平占总投资的60%股份，李胤霖占总投资的40%股份，现毛德平已大约投资120万元，李胤霖大约投资80万元，其后未完成的装修工程等其他投资，双方按比例出资直到开业为止”。在该协议中，双方已认可在2018年10月8日时，毛德平已实际投入120万合伙投资款。虽然上诉人主张该合伙协议系被上诉人伪造，但因上诉人在一审审理过程中已认可协议中的签名系其本人书写，且在二审庭审中及庭后提交的《补充上诉意见》中已对该协议中约定的投资比例和投资金额进行了确认，因此本院对该合伙协议的真实性予以确认，即被上诉人毛德平在2018年10月8日时已为双方合伙企业实际投资120万元。其次，双方合伙关系是否已实际解除及何时解除的问题。被上诉人毛德平在一、二审审理期间均主张双方于2019年2月即已拆伙。而上诉人亦认可“从2019年1月产生矛盾了，2019年3月之后双方矛盾升级不进行对话，到2019年6月之后原告（毛德平）未再出现”。虽然双方对解除合伙的具体时间各执一词，但因上诉人李胤霖于2019年2月16日向被上诉人毛德平退还了50万元投资款，故本院认为被上诉人毛德平主张的其于2019年2月即已退出合伙的辩解更为可信。虽然上诉人在二审期间主张该50万元不是退还的投资款而是合伙企业购买设备款，但该陈述与其在一审庭审中所述：“对给付的50万元予以认可，但是该50万元并不是拆伙后的支付，而是当时原告以50万元作为拆伙的意向哄骗被告支付的50万元”以及相关录音证据内容相互矛盾，故本院不予采信。综上，本院认为双方在2019年2月16日毛德平实际收取了上诉人给付的50万元退伙款后，双方已经实际解除了合伙关系。最后，关于上诉人应返还投资款以及具体金额的问题。经查，双方当事人在审理过程中均认可合伙企业于2019年1月开始经营。而上诉人在二审审理过程中自认被上诉人在2019年共领取分红款41712元，其中2019年1月领取了31530元、2019年2月领取了7682元。由此可见，在双方实际解除合伙及被上诉人退出合伙的2019年2月份之前，双方共同经营的浴池处于盈利状态。在此情况下，上诉人在二审审理期间提出的要求被上诉人承担企业亏损的主张显系无理，本院不予支持。综上，因被上诉人系在合伙企业盈利情况下退出的合伙，故在被上诉人不另行主张自己的后期其余投入，仅要求就双方协议认可的120万元投资款在扣除上诉人已返还的50万元后，由上诉人予以返还剩余投资款70万元的主张，应为双方真实意思的表示，应予支持，一审法院对此判决正确，本院予以维持。虽然上诉人主张自己另有后期投资款应由被上诉人按比例予以承担，但在被上诉人对此不予认可的情况下，因上诉人并未提供足够的证据证明后期投资款存在，且在双方合伙期间以及在一审审理期间，上诉人均未对此进行主张，同时在其已对被上诉人进行分红却未以分红扣缴其主张的后期投资款的情况下，对于上诉人的此项主张，本院不予支持。对于上诉人李胤霖主张其与毛德平的其他债务纠纷，因与本案合伙纠纷无关，上诉人可另行依法主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由李胤霖负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二〇年十一月二十日书记员  隋冰鑫