辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6437号上诉人（原审原告）：大连瑞达运输有限公司。住所地：大连市甘井子区金二街**1-1。法定代表人：席周，该公司总经理。委托诉讼代理人：周鑫，辽宁利金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷兴惠，男，1958年10月28日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王轩，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人大连瑞达运输有限公司、雷兴惠因双方之间劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初5654号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。瑞达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，双方劳动合同并未解除，依法不应判决瑞达公司向雷兴惠支付一次性伤残就业补助金17,684元、解除合同经济补偿金72,946.5元。一、一审判决关于一次性伤残就业补助金的计算依据错误。依据辽宁省人民政府第316号令《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九、四十条之规定，雷兴惠因距离退休年龄不足一年提出与瑞达公司解除劳动合同，按照上述规定，应当在工伤十级支付8个月工资的基础上相应减发7个月工资，即雷兴惠应当获得一次性伤残就业补助金的数额为人民币4,421元。二、案涉证据充分证明，瑞达公司未收到雷兴惠邮寄的解除合同通知书，表明双方劳动合同并未解除。雷兴惠通过EMS向瑞达公司邮寄的材料“2018年9月20日未妥投、2018年9月21日退回妥投”，该证据充分表明，即使雷兴惠有要求与瑞达公司解除劳动合同的意思表示，该意思表示由于并未到达瑞达公司处，对瑞达公司未产生任何法律效力。瑞达公司认为，应严格按照法律规定认定案涉劳动合同的存续效力，而不应仅依据雷兴惠曾向瑞达公司注册地址邮寄文件认定雷兴惠解除合同的意思表示到瑞达公司。三、雷兴惠明确知晓瑞达公司的办公地址，但却未向瑞达公司实际办公地址送达解除合同通知书，应当承担合同未解除的法律责任。在雷兴惠办理工伤认定相关手续时，按照属地管辖的原则，是由大连市金州区人力资源局为其认定的工伤，表明雷兴惠明知瑞达公司的办公地址位于金州区，但其仍然向注册地址邮寄文件，导致瑞达公司无法收到文件、雷兴惠解除劳动合同意思表示无法到达瑞达公司的法律后果，应由雷兴惠自行承担。四、一审判决计算解除合同经济补偿金数额错误。依据《劳动合同法》第四十七条之规定，解除合同经济补偿金中“月工资”是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案一审判决第二项中以4,421元为计算标准，是按照停工留薪期工资标准计算，而被上诉人自2017年7月至2018年6月期间的平均工资实际低于停工留薪期工资，一审判决关于解除合同经济补偿金数额的计算错误。且因在停工留薪期期间，劳动者并未向单位实际提供劳动，停工留薪期工资应当属于工伤保险范畴的福利待遇，而不属于劳动报酬，因此雷兴惠以瑞达公司未足额支付停工留薪期工资为由解除劳动合同并诉请解除劳动合同经济补偿金，不应予以支持。综上所述，请求二审法院依法纠正一审判决中对一次性伤残就业补助金的错误判决，并撤销关于要求上诉人向被上诉人支付解除合同经济补偿金的判项，依法认定双方劳动合同并未解除，以维护上诉人的合法权益。雷兴惠辩称，不同意瑞达公司的上诉请求及理由，原判第一项、第二项认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。至于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》，停工留薪期期间相应待遇不变，并未明确说明停工留薪期期间的工资属于福利待遇，故停工留薪期工资属于劳动报酬，瑞达公司此节主张没有法律依据，况且瑞达公司还存在2018年4月工资没有足额发放的情况。雷兴惠上诉请求：1、撤销一审判决第五项，改判瑞达公司支付住院期间护理费11,494元、2017年带薪年休假工资6,097元；2、诉讼费用由瑞达公司承担。事实和理由：原审法院对本案基本事实认定清楚，但适用法律有误。一、原审法院对于护理费适用法律有误。雷兴惠在原审中诉请为要求瑞达公司支付雷兴惠住院期间护理费，依据为《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。雷兴惠受伤部位为膝盖，住院期间生活并不能自理，瑞达公司在雷兴惠住院期间并没有派人护理，期间一直由雷兴惠的女儿在医院照顾，且在医院出具的诊断书中也明确注明“住院期间，陪护一人”，故雷兴惠主张住院期间的护理费应得到支持，计算方式应为雷兴惠女儿的误工费用。二、原审判决不支付带薪年休假工资适用法律有误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期”，雷兴惠的停工留薪期并不应该计入带薪年休假，其在2017年的带薪年休假应给予相应经济补偿。瑞达公司辩称，不同意雷兴惠的上诉请求，关于护理费，服从法院判决；关于带薪年休假工资，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。瑞达公司向一审法院起诉请求：1、不予支付一次性伤残就业补助金17,684元；2、不予支付停工留薪期工资22,067.66元；3、不予支付经济补偿48,631元；4、不予支付带薪年休假工资2,997.85元。雷兴惠向一审法院起诉请求：1、原告向被告支付停工留薪期工资31,959.4元；2、原告向被告支付因拖欠工资解除劳动合同经济补偿金72,946.5元；3、原告向被告支付住院期间护理费11,494元；4、原告向被告支付2017年带薪年休假工资6,097元。一审法院认定事实：1、雷兴惠系瑞达公司的员工。双方劳动合同的起始时间为2002年7月1日，自2002年8月瑞达公司开始为雷兴惠缴纳社会保险并发放工资至2018年10月28日。2017年4月27日，雷兴惠坐单位班车下班，大约18：30分在华南广场站下车步行回家，当走至金龙路时被一辆吉普车撞伤。2017年4月30日至2017年6月9日期间，雷兴惠入住大连市第三人民医院接受治疗。经工伤认定部门《大金人社工伤认字第07170478号工伤认定决定书》认定，雷兴惠右膝前交叉韧带损伤、右膝半月板损伤、右眼清创缝合术后，予以认定为工伤。2018年2月7日大连市劳动能力鉴定委员会出具《认定编号：07170478鉴定编号：Q180210工伤初次鉴定结论书》，鉴定结论为：停工留薪期满；伤残十级。2、雷兴惠提供了交通银行交易清单证明其工资情况，根据银行交易清单，雷兴惠受伤前12个月工资分别为：3,144.61元、3,111.95元、2,899.82元、3,997.12元、4,261.51元、4,007.82元、3,788.87元、4,289.46元、3,595.51元、3,396.82元、3,774.32元、4,186.82元。经核算雷兴惠伤前12个月平均工资为3,705元。雷兴惠又提供了2018年4月27日瑞达公司给雷兴惠出具的《雷兴惠误工证明》一份，证明雷兴惠系瑞达公司单位员工，每月月均工资4,421元，下班途中被车撞伤，病休期间单位扣发工资31,138元。3、2018年7月26日雷兴惠以EMS邮件的形式向瑞达公司邮寄《解除劳动合同关系通知书》，载明“由于贵单位存在违反劳动合同法的情形，现依据劳动合同法的相关规定通知解除劳动合同关系”。该EMS邮寄送达的地址为大连市甘井子区金二街28号1-1，该地址系瑞达公司在大连市甘井子区市场监督管理局登记的地址及瑞达公司实际经营地址。查询显示，该邮件于2018年7月27日投递签收，签收人系“他人收，金四街菜鸟代送”，2018年9月20日，“未妥投”，2018年9月21日“退回妥投”。4、雷兴惠自2017年4月30日之后不再到瑞达公司上班。根据《工伤职工停工留薪期目录》，雷兴惠伤情停工留薪期为8个月，即2017年12月27日停工留薪期届满。瑞达公司为雷兴惠发放停工留薪期的工资情况为：1,999.06元、1,324.68元、1,225.06元、1,220.06元、1,225.06元、1,225.06元、1,225.06元、1,225.06元，上述费用合计人民币10,669.10元。雷兴惠自1993年1月起开始缴纳社会保险，2017年依法应当享受带薪年休假15天。5、2018年8月2日，雷兴惠到大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求瑞达公司向其支付一次性工伤医疗补助金47,768元、一次性伤残就业补助金54,592元、停工留薪期工资53,052元、解除劳动合同经济补偿金72,946.5元、护理费7,200元整、2017年度带薪年休假工资9,146元。大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月9日立案审理，于2018年9月7日开庭审理，并于2018年9月12日作出甘劳人仲案字（2018）第452号仲裁裁决书，裁决瑞达公司支付雷兴惠一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿、带薪年休假工资合计91,380.51元。本案已经经过仲裁前置程序。6、2019年3月19日，瑞达公司向雷兴惠支付停工留薪期工资18,970.9元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的主要焦点为：一、雷兴惠与瑞达公司之间的劳动关系是否已经解除；二、雷兴惠受伤前12个月的平均工资为多少；三、瑞达公司是否应当向雷兴惠支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金、护理费、带薪年休假工资，如需支付，应支付的数额为多少。关于争议焦点一。本案雷兴惠以EMS邮件的形式向瑞达公司工商注册登记地址邮寄送达《解除劳动合同关系通知书》，2018年7月27日显示“他人收，金四街菜鸟代送”，2018年9月21日该邮件又显示“退回妥投”。瑞达公司称未收到雷兴惠解除劳动合同的通知，双方劳动关系未解除。对此，一审法院认为，瑞达公司主张其2018年7月至9月间的实际营业地址在金州登沙河，但并未对此提供任何直接证据，也无证据证明雷兴惠在其伤后未上班期间对此是明知的。此外，瑞达公司于2018年9月27日向一审法院提起诉讼时，其在送达地址确认书上所留地址为其工商注册登记地址，并非金州登沙河。据此，一审法院认定雷兴惠发出的《解除劳动合同关系通知书》已到达瑞达公司处，双方劳动关系已于2018年7月27日实际解除。关于争议焦点二。对于解除劳动合同前12个月平均工资，雷兴惠以瑞达公司开具的误工证明作为证据，主张月平均工资为4,421元，但是根据雷兴惠提供的交通银行流水，雷兴惠平均每月实得工资为3,705元。对此，依照《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，即其中应当包含由用人单位代扣、代缴的社会保险费用及公积金等。根据雷兴惠社保缴费记录显示，其2017、2018年各项社会保险缴费基数为4,213元，按照大连市2018年度各项社会保险个人缴费比例（养老保险：8%、医疗保险：2%、失业保险：0.5%）推算，瑞达工资的误工证明上载明的4,421元基本符合雷兴惠应发工资数额，故应以此数额作为解除劳动合同前12个月雷兴惠的平均工资，对于各项工伤保险待遇中涉及的平均工资，也应当以4,421元/月计算。关于争议焦点三。一、一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金；由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因双方劳动关系已由劳动者本人提出解除，故瑞达公司应当向雷兴惠支付一次性伤残就业补助金。关于一次性伤残就业补助金的金额，雷兴惠伤残等级为十级，与瑞达公司解除劳动关系时距离法定退休年龄不满一年，依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条第二款、《大连市关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条第（六）项、第（七）项之规定，瑞达公司应当向雷兴惠支付一次性伤残就业补助金17,684元，计算方式为：4,421元/月×（8-4）个月。二、停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依照《大连市工伤职工停工留薪期目录》中对应的疾病代码，雷兴惠的停工留薪期应为8个月，2017年12月27日停工留薪期届满，瑞达公司应当按照雷兴惠原工资待遇向其支付8个月的停工留薪期工资，故瑞达公司应当向雷兴惠支付停工留薪期工资35,368元。瑞达公司已支付雷兴惠29,640元，故仍需支付停工留薪期工资差额5,728元。三、经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案瑞达公司未及时足额的为雷兴惠发放停工留薪期工资，雷兴惠提出解除劳动，瑞达公司应当按照法律规定向雷兴惠支付解除劳动合同经济补偿金。雷兴惠在瑞达公司处工作的年限为16年零26天（自2002年7月1日起至2018年7月27日止），故瑞达公司应向雷兴惠支付经济补偿金72,946.50元（4,421元/月×16.5个月）。四、护理费。依据《工伤保险条例》第三十四条第一款之规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，大连市劳动能力鉴定委员会出具的《认定编号：07170478鉴定编号：Q180210工伤初次鉴定结论书》的鉴定结论中并无确认雷兴惠需要生活护理的相关内容，雷兴惠主张护理费无事实及法律依据，一审法院不予支持。五、带薪年休假工资。雷兴惠自2017年4月30日之后再未到瑞达公司单位上班，该年度累计不上班天数已超过4个月以上，且2018年1月至2018年7月27日双方解除劳动关系期间，雷兴惠亦没有提供任何劳动，瑞达公司为雷兴惠安排带薪年休假不具备现实可能性和可操作性，亦不能为雷兴惠安排补休，因此一审法院对雷兴惠主张的2017年度带薪年休假工资不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第四条，《大连市关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条之规定，一审法院判决如下：一、原告大连瑞达运输有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告雷兴惠一次性伤残就业补助金17,684.00元；二、原告大连瑞达运输有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告雷兴惠解除劳动合同经济补偿金72,946.50元；三、原告大连瑞达运输有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告雷兴惠停工留薪期工资差额5,728.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告大连瑞达运输有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告雷兴惠的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告大连瑞达运输有限公司负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案二审焦点涉及一审判决瑞达公司向雷兴惠支付一次性伤残就业补助金17,864元、解除劳动合同经济补偿金72,964.50元是否有据，以及一审判决驳回雷兴惠主张的护理费、带薪年休假工资是否妥当。关于雷兴惠要求瑞达公司支付解除劳动合同经济补偿金是否应予支持一节，关键在于停工留薪期工资是否属于《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的“劳动报酬”，而审判实务中全国各地法院对此裁判意见不尽相同，劳动者能否以用人单位拖欠停工留薪期工资为由要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金，裁判尺度并不统一。鉴于此，且考虑到对于雷兴惠而言工资是其主要收入来源，工伤并非其主观愿望，如果瑞达公司不能按时发放停工留薪期工资，势必对雷兴惠及其家庭生活带来非常大的影响，故对一审判决关于瑞达公司未及时足额发放停工留薪期工资应当支付解除劳动合同经济补偿金的裁判意见，本案不作调整。至于雷兴惠的工资标准，一审法院按4,421元/月计算并无不妥，瑞达公司虽对一审判决认定的劳动合同解除时间提出异议，但即使将雷兴惠向瑞达公司发出解除劳动合同通知书之后向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请之日视为劳动合同解除之日，对本案经济补偿金金额的计算结果并不产生影响。关于一次性伤残就业补助金，因雷兴惠系于2017年7月3日被认定为工伤，辽宁省人民政府令第316号《辽宁省工伤保险实施办法》并不适用本案，一审法院计算得出的一次性伤残就业补助金金额正确，本院予以确认。关于雷兴惠主张的护理费，虽然《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，但雷兴惠仅以其举证的“大连盛年华文化传媒有限公司”出具的《陪护人员误工证明》载明的其女儿“雷洋”的年收入标准计算护理费，依据并不充分，一审判决未予支持并无不当。至于雷兴惠主张的带薪年休假工资，一审法院结合雷兴惠向瑞达公司实际提供劳动的时间、停工留薪期期间以及瑞达公司安排雷兴惠带薪年休假的现实性和可操作性，经综合权衡后对雷兴惠该项诉请未予支持亦无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人大连瑞达运输有限公司、雷兴惠分别负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十一月二十三日书记员  曾 悦