福建省诏安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0624刑初273号 公诉机关福建省诏安县人民检察院。 被告人许志东，男，1991年5月30日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，个体劳动者，住福建省诏安县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年5月7日被刑事拘留，2019年5月22日被取保候审，2020年5月22日被取保候审。经本院决定，于2020年11月4日被逮捕，现羁押于诏安县看守所。 辩护人胡海波，福建海波律师事务所律师。 福建省诏安县人民检察院以诏检二部刑诉[2020]34号起诉书指控被告人许志东犯合同诈骗罪，于2020年8月24日向本院提起公诉，本院于2020年8月25日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省诏安县人民检察院指派检察官林拱东、沈文贞出庭支持公诉，被告人许志东及其辩护人胡海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2019年1月份，沈某2经朋友介绍向被告人许志东订购一部2019款的途观轿车；沈某1向被告人许志东订购一部白色的劲客轿车；吴某向被告人许志东订购一部五菱双排座的工具车。被告人许志东在明知自己没有履行能力的情况下仍收取沈某2 20000元的购车预付款、收取沈某1 56000元的购车预付款、收取吴某29000元的购车预付款后仅分别拿出2000元、1000元、2000元向漳州市杰顺汽车贸易有限公司等三家车行订购上述三辆汽车，而后将上述被害人的购车预付款拿去参赌麻将、“六合彩”和购买参赌的资料等，并未按与漳州杰顺汽车贸易有限公司等三家车行及三名被害人的约定向三家车行将尾款交齐，导致无法购车。 过后，沈某1、吴某、沈某2多次向被告人许志东要车，但被告人许志东都以各种理由推脱，经沈某1、吴某、沈某2多次催讨后，被告人许志东陆续退还沈某1 2.5万元；退还吴某1万元；剩余款项迟迟不能归还。 2019年5月7日，被告人许志东主动到诏安县公安局投案，并能如实供述自己的罪行。 案发后被告人许志东家属主动筹集7万元退还被害人沈某1、吴某、沈某2，三名被害人对许志东表示谅解。 公诉机关提供了相应的证据。 公诉机关认为，被告人许志东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额共计人民币7万元，属数额较大，其行为应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人许志东具有自首情节，可以从轻处罚。被告人许志东自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人许志东拘役五个月，并处罚金。 被告人许志东的供述与辩解：对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪，接受处罚。辩护人提出的辩护意见：1.许志东不具有合同诈骗的主观故意。2.许志东不具有合同诈骗的客观表现。3.许志东的行为应视为其任法定代表人的漳州市东鑫汽车贸易有限公司的行为。 经审理查明：2019年1月被告人许志东共实施3次诈骗行为，数额共计7万元具体如下： 1.2019年1月，被害人沈某2向被告人许志东订购一部2019款的途观轿车，订购价格为24.5万元，沈某2先转账支付2万元给被告人许志东作为购车订金，约定剩余款项待交车后支付。收到上述购车款后，被告人许志东向漳州杰顺汽车贸易有限公司的业务员孙某支付2000元订金（后有退还）定购上述途观轿车后，没有继续履行购车义务，将剩余购车款用于赌博和购买参赌“六合彩”资料。 2.2019年1月，在被害人沈某2订购车辆一周后，被害人沈某1向被告人许志东订购一部白色的劲客轿车，购车价格为12.5万元，沈某1先支付5.6万元购车订金，约定剩余款项待交车后支付。收到上述购车款后，被告人许志东向漳州合诚汽车贸易有限公司的业务员欧某支付1000元订金后，没有继续履行购车义务，将剩余购车款用于赌博和购买参赌“六合彩”的资料。经被害人沈某1催讨，被告人许志东退还2.5万元，尚欠3.1万元。 3.2019年1月，与被害人沈某1同时，被害人吴某也向许志东订购一部五菱双排座的工具车，价格为3.9万元，吴某先支付2.9万元作为购车订金。许志东向漳州建联汽车贸易有限公司的业务员许某支付2000元订金后（后有退还），没有继续履行购车义务，将剩余购车款用于赌博和购买参赌“六合彩”的资料。过后经被害人吴某多次催讨，被告人许志东退还1万元，尚欠1.9万元。 2019年5月7日，被告人许志东自动到诏安县公安局投案，并能如实供述自己的罪行。 2019年5月20日，被告人许志东的家属分别退还2万元给被害人沈某2、退还3.1万元给被害人沈某1、退还1.9万元给被害人吴某，三被害人对被告人许志东的行为表示谅解并出具谅解书。由公诉机关主持，在值班律师在场见证下，被告人许志东自愿签署《认罪认罚具结书》。经诏安县司法局审前社会调查评估，认为被告人许志东可适用社区矫正。本案审理中，被告人家属预缴纳罚金6000元。 认定上述事实的证据如下 一、书证 1.户籍证明，证实被告人许志东的身份信息。 2.到案经过，证实被告人许志东于2019年5月7日自动到诏安县公安局投案。 3.民事调解书，证实被告人许志东于2018年3月起至2019年4月间因购车买卖合同收取黄某、沈某3、林某购车款共计295000元，后因无法履行，黄某、沈某3、林某向诏安县人民法院提起民事诉讼，经本院调解达成由被告人许志东分期偿还的一致意见。 4.微信聊天、转账截图，证实被告人许志东支付赌资及购买“六合彩”资料的付款情况及被害人向被告人许志东转账支付订车款的事实。 5.营业执照，证实被告人许志东作为法定代表人于2018年2月1日成立漳州市东鑫汽车贸易有限责任公司。 6.汽车销售协议书、付款证明单，证实被告人许志东于2019年2月18日以漳州市东鑫汽车贸易公司的名义与沈某2补签汽车销售协议，并在部门主管处签名。同日，出具载明“预收沈某2购车订金贰万元”的付款证明单。 7.订车合议书，证实被告人许志东与吴某签署订车合议书，确认被告人许志东收取吴某订车款2.9万元的事实及双方约定车型、交车时间及违约责任等条款，落款处被告人许志东签名并加盖漳州市东鑫汽车贸易公司的印章。 8.收款收据，证实被告人许志东收取被害人沈某1订车款5.6万元的事实。 9.银行流水记录，证实被告人许志东的资金交易情况。 10.情况说明，证实李某及“阿毛”赌博的行为，另案处理的事实。 11.谅解书、收条，证实2019年5月20日，被告人许志东的家属退还被害人沈某2 2万元、退还被害人沈某1 3.1万元、退还被害人吴某1.9万元、三被害人对被告人许志东的行为表示谅解并出具谅解书。 12.认罪认罚具结书及从宽制度告知书、审前社会调查评估报告、罚金票据，证实由公诉机关主持，在值班律师在场见证下，被告人许志东自愿签署《认罪认罚具结书》，经诏安县司法局审前社会调查评估，认为被告人许志东可适用社区矫正；本案审理中，被告人家属预缴纳罚金6000元的事实。 二、被害人的陈述 1.被害人沈某2的陈述，证实2019年1月，经朋友介绍认识被告人许志东，双方口头约定向许志东购买一台20**款途观轿车，购车价格是24.5万元，当日转账支付2万元到许志东的个人账户作为订金，约定剩下的尾款提车时付清。由于车子迟迟不肯交付，2019年2月18日在其要求下双方签订书面的购车协议，许志东在该协议书上盖漳州市东鑫汽车贸易有限公司印，由于被告许志东没有履行购车协议，也没有将订金归还，其向诏安县公安局报案。 2.被害人沈某1的陈述，证实2019年1月，其向被告人许志东全款购买一部2018款劲客轿车，总价12.6万元，其先通过支付宝转账4万元，后现金支付1.6万元共支付5.6万元，双方约定剩下的7万元等交车时付清。许志东提供收款收据。经过几次催讨，许志东均以各种理由推脱，没有履行购车义务；其要求退还购车款，许志东陆续退了共计2.5万元。过后其再去车行找许志东的时候，车行已经关门，手机也联系不上，于是向诏安县公安局报警。 3.被害人吴某的陈述，证实经沈某1介绍于2019年1月到许志东的车行购买一部五菱双排工具车，总价3.9万元，其现金支付1000元，转账支付2.8万元共计先支付2.9万元做为订金，剩余款项约定提车后付清尾款。眼看离许志东答应的交车时间春节快到了，其几次向许志东讨要车辆，许志东均以各种理由推脱。2019年3月份，许志东与其签订订车协议书，但没有履行，其要求许志东退还购车订金，许志东陆续退了1万元。再后为许志东电话就没接了，去他的车行，车行的大门也关了。 三、证人证言 1.证人孙某的证言，证实其是漳州杰顺汽车贸易有限公司业务接待员。2019年1月，许志东说要全款订一部2019款的途观轿车，先支付2000元订金。找到货源后，其给许志东打电话，让他交付尾款。但是许志东在交完订金以后迟迟不来交后续的尾款，并说客户没有钱给他。几个月后的一天，许志东说，客户实在没有钱，车子不买了，其把2000元订金以现金的形式还给许志东。 2.证人许某的证言，证实其是漳州建联汽车贸易公司业务接待员。2019年3月，许志东要为一位叫吴某的顾客全款订购一台五菱双排的工具车。许志东说先交2000元的订金，剩下的余款过几天交齐。其一直催许志东，许志东以客户没有钱为由拖了很久，一天许志东说客户没有钱，该车他不买了，公司的财务把订金2000元退还给许志东。 3.证人欧某的证言，证实其是漳州合诚汽车贸易公司的员工，2019年3月，许志东要求全款订购白色劲客轿车，许志东先支付1000元订金，其多次催促许志东交付尾款，不然厂家马上要涨价了，但许志东总是以客户没钱为由，没有履行，最后许志东说，他要找别家车行调车，1000元订金作为违约金不用退还的事实。 4.证人陈某的证言，证实2018年开始被告人许志东陆续向其租车，每一部车每天租金300元左右。尚欠2万元租金未还。 5.证人李某的证言，证实其有收“六合彩”投注，许志东通过微信向其下注共计174930元；通过支付宝向其下注共计11500元。还有一些现金下注的情况，其不记得了，聊天记录也删除了。 四、被告人许志东的供述 被告人许志东供述，其从2018年年初开始，在诏安县开设了自己作为法定代表人，名叫漳州市东鑫汽车贸易有限公司的车行，从事卖汽车的生意。该公司是其本人独资开设的有限责任公司，一直是其本人在经营。之前因为没有履行购车义务，许多购车的当事人要求退还订车款去法院起诉，经济状况并不好。其收到沈某2、沈某1、吴某的购车款后，有支付小部分订金向车行订车，但是大部分的购车款用于参赌麻将、“六合彩”以及购买赌博资料；小部分当作租车款及一些日常开销。 五、提取、辨认、扣押笔录等证据 1.提取笔录，证实2019年5月7日诏安县公安局依法在被告人许志东的手机中提取其向外号叫“有缘相见”的男子购买“六合彩”资料转账记录及聊天记录。 2.提取笔录，证实2019年5月29日诏安县公安局依法在被告人许志东的手机中提取其向李某购买“六合彩”的转账记录及聊天记录。 3.辨认笔录，证实经被害人沈某2、沈某1、吴某辨认，三名被害人在诏安县公安局提供的三组，每组12张男子免冠照片中均辨认出被告人许志东。 4.扣押笔录，证实诏安县公安局依法扣押涉案华为手机1把。 上述证据除书证第（12）由本院依法收集，其余证据均由诏安县公安局依法收集，经公诉机关向法庭出示，经本院庭审举证、质证，足以认定。 本院认为，被告人许志东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额共计人民币7万元，属数额较大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的罪名成立，被告人许志东的行为应以合同诈骗罪追究刑事责任。其违法所得应予追缴，以返还被害人。 被告人许志东自动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人许志东自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人许志东主动赔偿被害人全部经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关的上述公诉意见，符合事实和法律规定，本院予以采纳。 关于辩护人提出的被告人许志东不具有非法占有的主观目的及本案应认定为单位犯罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。 综上，鉴于被告人许志东具有自首、赔偿被害人全部经济损失并取得谅解、自愿认罪认罚、自愿接受罚金刑处罚等法定或酌定从轻处罚情节。综合考虑许志东的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现等，且经过审前社会调查，认为被告人许志东符合社区矫正条件，本院依法对其予以宣告缓刑。被告人许志东必须依法接受社区矫正。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十六条；最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人许志东犯合同诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人许志东的违法所得人民币7万元予以追缴，以返还被害人沈某2、吴某、沈某1。（已返还） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张玲玲 人民陪审员  沈炎明 人民陪审员  沈克忠 二〇二〇年十一月二十日 法官 助理  沈 毅 书 记 员  沈斌峰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 …… 缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 …… （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 …… 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。