广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22187号上诉人（原审原告）：雷英芝，女，1969年1月23日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：钟志平，广东富颂达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区文化广电旅游体育局,地址广东省广州市花都区新华街体育路**。负责人：何东升，任职局长。委托诉讼代理人：张君邦，国信信扬（花都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾献杭，国信信扬（花都）律师事务所实习律师。上诉人雷英芝因与被上诉人广州市花都区文化广电旅游体育局（以下简称花都区文广旅体局）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初11733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。雷英芝一审的诉讼请求：1.请求判决花都区文广旅体局支付雷英芝2011年4月1日至2019年9月1日期间违法解除劳动合同赔偿金198018元；2.请求判决花都区文广旅体局支付雷英芝2017年8月1日至2019年8月1日加班工资154022元；3、诉讼费由花都区文广旅体局承担。以上暂合计352040元。一审法院判决：驳回雷英芝的全部诉讼请求。案件受理费10元，由雷英芝负担。判后，雷英芝不服，提起上诉。上诉请求：1.改判花都区文广旅体局支付雷英芝2011年4月1日至2019年9月1日期间违法解除劳动合同赔偿金198018元；2.改判花都区文广旅体局支付雷英芝2017年8月1日至2019年8月1日加班工资154022元；3.判令一审、二审的全部诉讼费用由花都区文广旅体局承担。上述款项合计：352040元。上诉理由：一、一审法院认定于2019年1月23日之后雷英芝与花都区文广旅体局的用工关系为劳务关系，花都区文广旅体局于2019年8月1日解除双方用工关系实为劳务关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条规定的需要用人单位支付经济补偿金或赔偿金的情形，认定错误。按照我国关于退休年龄的规定，管理岗位的职工退休年龄为55周岁，双方劳动合同约定雷英芝的工作内容为管理岗位，且花都区文广旅体局在2019年1月23日之后仍有按月为雷英芝缴纳社会保险费，雷英芝的退休年龄应为55周岁。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位终止权，但不意味着用人单位与劳动者之间在劳动者达到法定退休年龄劳动关系自动终止。雷英芝于2019年1月23日达到50岁，没有依法享受养老保险，而是继续向花都区文广旅体局提供劳动，花都区文广旅体局也没有提出解除劳动合同，仍继续支付劳动报酬。在此情况下，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。此外，在没有申请有关机构对雷英芝已达法定退休年龄进行审核的情况下，一审仅因雷英芝达到50周岁便认定其达到法定退休年龄，进而认定双方之间为劳务关系的理由不充分。因此，花都区文广旅体局无故解除与雷英芝的劳动关系属于违法解除，依法需支付赔偿金。二、一审法院认定雷英芝每月休四天，对其主张双休日加班费不予支持，认定错误。双方签订的劳动合同约定每周工作5天，而今雷英芝每月只休4天，花都区文广旅体局应支付雷英芝休息日工作的加班工资。三、一审法院认定雷英芝住宿的场所与工作的场所混同，搞卫生每天6小时，加上宿管工作时间，一天的工作时长并未超过8小时，认定错误。宿舍管理的工作场所位于宿舍楼，办公室清洁的工作场所位于办公楼，雷英芝实际需要离开约定的工作岗位才能完成办公室清洁的工作。雷英芝的宿管工作需按照《学生住宿管理规定》《花都体校宿管员职责》的规定进行，从6:00开始至23:00结束，早已超出双方劳动合同约定的八小时工作时间。8:30-12:00、14：30-18:00本应属于雷英芝的休息时间，但花都区文广旅体局却安排雷英芝在该期间加班处理办公室清洁工作，且达到保持清洁的程度必须每次3小时左右，此外召开会议时亦需负责接待、倒茶水及会议室打扫工作。雷英芝已对加班事实进行了举证，花都区文广旅体局未能就加班时间进行举证，应采纳雷英芝对加班时间的主张。四、一审法院认定雷英芝提及的夜间突发应急事件并未提交充分证据，雷英芝从未就工资问题向用人单位提出异议，应视为双方以实际行为对工资的构成、计算方式等达成一致意见，认定错误。花都区文广旅体局已承认存在夜间突发事件需要雷英芝处理，足以证明雷英芝额外加班提供了劳动。雷英芝已对其提供办公室清洁工作的加班事实完成举证，花都区文广旅体局提交的《工薪金明细表》未能证明已向雷英芝支付了加班工资，依法应对雷英芝的加班工资诉求予以支持。况且，雷英芝一直有要求支付加班工资，并未与花都区文广旅体局对现发工资达成一致意见。综上所述，一审认定事实和适用法律均存在错误，请求二审依法予以改判，支持雷英芝的上诉请求。花都区文广旅体局答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意雷英芝的上诉请求，同意原审判决。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，雷英芝提交了《广东省社会保险个人缴费证明》，拟证明花都区文广旅体局在2019年1月23日之后仍照常按月为雷英芝缴纳社会保险费用，包含养老、失业、工伤、生育、医疗五险，和其他存在劳动关系的职工一样，即花都区文广旅体局早已认定雷英芝为管理岗位的职工，退休年龄为55周岁。花都区文广旅体局质证认为：对社保个人缴费证明的真实性没有意见，但不确认其关联性。在一审判决之后，雷英芝对其岗位是否是属于管理岗到花都区人社局进行认定，但至今没有提供相应结果。花都区文广旅体局是机关法人单位，是行政单位，雷英芝是花都区文广旅体局聘请的宿舍管理员，而非在编或技术类岗位的人员。当时负责与雷英芝签约的是花都区文广旅体局的办公室主任，也是其哥哥，事后经核实，该办公室主任对管理岗位没有明确概念，只是随手填写。至于社保缴费的延续，是在雷英芝离职之后，花都区文广旅体局没有及时通知人社局停止缴费而产生的，并非是劳动关系的延续。而且，国家鼓励女干部55岁退休是为了在岗位上继续发挥社会作用，而女职工规定为50周岁是为了加速劳动岗位的流转，两者的立法意义不同，雷英芝作为普通职工其50周岁退休符合法律规定。经要求，雷英芝未能提交社会保险部门关于其岗位性质及法定退休年龄的认定意见。经询问，雷英芝确认《广东省社会保险个人缴费证明》上2019年8月至2020年4月期间养老保险是其本人自行缴纳，并确认其在2020年4月份有办理退休手续，此后开始享受退休待遇。本院认为：花都区文广旅体局是否应向雷英芝支付违法解除劳动合同赔偿金和加班工资是本案的争议焦点。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。雷英芝主张其是管理岗位，法定退休年龄为55周岁，但未能提交主管部门关于其岗位性质和法定退休年龄的认定证明。而且，雷英芝在二审中确认2020年4月开始享受基本养老保险待遇，但其应于2024年1月23日才年满55周岁。可见，雷英芝主张其法定退休年龄为55周岁，不仅缺乏证据支持，而且与现有事实冲突，本院不予采纳。故，原审法院认定雷英芝于2019年1月23日年满50周岁达到法定退休年龄，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。所以，雷英芝与花都区文广旅体局之间的劳动合同因雷英芝2019年1月23日达到法定退休年龄而依法终止，之后双方形成的为劳务关系。即花都区文广旅体局在2019年8月1日解除双方用工关系实为劳务关系，雷英芝要求花都区文广旅体局支付解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持的处理正确，本院予以维持。关于加班工资问题。如原审法院所述，雷英芝作为宿舍管理员，工作场所与住宿生活场所合同，工作强度低，实际领取的工资高于合同约定工资，且在职期间从未对此提出异议，故综合雷英芝的工作性质、工作方式和工作强度等情况，原审法院认定双方已经以实际行为对在职期间的工资报酬达成一致意见，且不低于法定最低工资标准，据此驳回雷英芝关于加班工资的主张，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，雷英芝虽然提交了《广东省社会保险个人缴费证明》，但不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对雷英芝的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人雷英芝负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年十一月二十日书记员 李芳荃书记员 李颖仪