新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）新民再113号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区红山路**时代广场****ABCD。法定代表人：吕能，该公司董事长。委托诉讼代理人：张欢欢，女，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审上诉人）：陈勇斌，男，1976年12月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：胡文清，新疆聂子律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍伟，新疆聂子律师事务所律师。二审原审第三人（一审第三人）：乌鲁木齐广盟禄丰商贸有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区阿勒泰路********/div>法定代表人：王鸿滨，该公司总经理。再审申请人乌鲁木齐市中保小额贷款有限责任公司（以下简称中保公司）因与被申请人陈勇斌及二审原审第三人乌鲁木齐广盟禄丰商贸有限公司（以下简称广盟禄丰公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终4651号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月16日作出（2020）新民申418号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中保公司的委托诉讼代理人张欢欢、被申请人陈勇斌的委托诉讼代理人胡文清、伍伟、二审原审第三人广盟禄丰公司的法定代表人王鸿滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中保公司申请再审请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终4651号民事判决；2.确认中保公司对广盟禄丰公司名下截止2017年6月30日存放于乌鲁木齐市北站新疆有色金属工业集团仓库的轮胎享有质押权，对该质押财产拍卖变卖后的价款享有优先受偿权。事实与理由：一、二审法院对若干事实认定错误，没有证据支持。1.虽然涉案质押物存放仓库由广盟禄丰公司支付费用，但这是基于涉案《质押合同》第七条有关费用承担中的约定，仓库不能简单视为是广盟禄丰公司的仓库，而应当认为是我公司租赁仓库，或至少我公司对仓库有使用权。2.尽管法院保全时我公司的监管人员不在现场，但不能认为我公司没有取得对质押物监管的权利。监管人员的职责是保障质押物不被广盟禄丰公司任意处置，而人民法院的查封行为并不对质押物的监管构成实质性影响。即便监管人员在场，也不能影响法院的保全行为。况且，我公司对质押物的监管不能要求到每分每秒，即便监管人员个人履行职责不够严谨，亦不能以此瑕疵排除我公司对质押物进行监管的事实。我公司指派监管人员张双正客观存在，代发工资事实存在，要求我公司举证证明监管人员时刻在现场的事实难以实现。不能以保全时我公司人员不在场就推定我公司没有监管。3.二审法院认定质押物不明确错误。虽然质押物处于不定期的销售、进货、再销售、再进货的动态过程，但我公司行使质押权时，最后由我公司实际控制的质押物必然是特定的。二、原审判决适用法律错误。1.我公司与广盟禄丰公司对质押及监管质押物的事实认可，并且我公司提供了相关证据，那么举证责任应当转移至陈勇斌，在陈勇斌未能提供相反证据的情形下，应当认定我公司享有质押权。2.本案系动态质押，在动态质押中，质物处于非封存可流动的状态，质押权人通过监管方式对流动质押物进行控制。该类型担保与相应法律法规并不冲突。综上，请求法院对本案进行再审并支持我公司的再审请求。陈勇斌辩称，中保公司的质权并未有效设立。一、根据法律规定，当事人设定质权的行为应当公示，动产质权的公示以转移质押财产的占有为基本形式，当事人对质权设立没有公示的，不发生质权设立的效力。根据法律精神，占有改定在质权设立中不具有物权的公示效力，不能用占有改定的方式设定质权。二、中保公司以有指派的监管人员为由认为质押物已经转移占有，但事实是质押物未转移存放，监管人员也未履行基本职责。1.质押物未转移仓库并且仓库由广盟禄丰公司支付费用，这是明显的占有改定的拟制交付方式，不具有质权公示的效力。2.监管人员工资由广盟禄丰公司支付，可以认定张双正系由广盟禄丰公司雇佣的看管人员，并且广盟禄丰公司只发放了2016年3月、4月、5月的工资，可以说明质押物有一年时间处于无人监管状态。3.2017年6月法院查封了质押物，中保公司直至2018年4月才提出执行异议。中保公司对质押物未实际占有，其一直不知道查封情况。4.质押物清单没有双方及监管人员签字，我方对真实性存疑。三、质押物不符合质物特定化的要求。质押物始终处于变动过程中，质押物价值也有减损，广盟禄丰公司未按照合同约定使质押物保持在质押额水平，不符合质物特定化的要求。综上，请求法院驳回中保公司的再审申请。广盟禄丰公司述称，中保公司指派张双正对我公司的轮胎进行监管，每个季度末向中保公司提供季度末的库存，确保货物价值在借款价格之上。中保公司向一审法院起诉请求：1．停止对广盟禄丰公司名下的轮胎执行并解除查封、冻结措施；2．确认中保公司对广盟禄丰公司名下现存放于乌鲁木齐市北站新疆有色金属工业集团仓库的轮胎享有质押权，并对该质押财产拍卖变卖后的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年11月27日，中保公司与广盟禄丰公司签订《借款合同》，约定广盟禄丰公司向中保公司借款200万元，借期2015年11月27日至2016年2月26日。同日，广盟禄丰公司以其名下轮胎为该笔借款提供质押担保，质押物共作价500万元，质押额200万元，并与中保公司签订《质押合同》。2017年5月20日，中保公司与广盟禄丰公司签订《仓储监管协议》，约定双方共同监管质押轮胎。2017年6月10日，中保公司与广盟禄丰公司签订《质押物折价抵债协议》，约定广盟禄丰公司将出质轮胎折价200万元用于抵偿欠付中保公司的债务。2017年6月28日，因陈勇斌与广盟禄丰公司的经济纠纷，陈勇斌将广盟禄丰公司诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院并提出财产保全申请，该法院作出（2017）新0104财保字178号保全裁定。同年7月1日，广盟禄丰公司所有的仓储在新疆有色金属工业集团物资有限公司仓库的各类米其林、回力牌轮胎被依法实施查封，广盟禄丰公司法定代表人在查封清单上签字确认。2017年10月15日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2017）新0104民初6536号民事判决，判令广盟禄丰公司给付陈勇斌3662300元。2018年4月18日，中保公司向一审法院提出异议申请，请求法院解除对广盟禄丰公司名下轮胎的查封。2018年7月25日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2018）新0104执异34号民事裁定，驳回中保公司的异议请求。一审法院认为：一、质押权是否生效问题。《中华人民共和国担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”；第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”；《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”根据上述法律规定，动产质押生效条件为转移动产占有，对此双方当事人争议的焦点为本案质押物是否转移占有，中保公司认为其与广盟禄丰公司签订了《质押合同》，质押物虽仍放置在广盟禄丰公司库房，但由中保公司派驻人监管，中保公司实际控制质押物，故应认为质押合同生效。陈勇斌认为质押物始终在广盟禄丰公司库房，并未转移由中保公司占有，故质押合同不生效。对此一审法院认为，因我国对动产所有权变动多采用外观占有主义原则，因此动产质押如不转移占有则难以实现担保物权，而转移占有的目的是为了实现对质押物的控制从而实现质押权，因此，对质押物的实际控制是占有的目的。结合本案，质押给中保公司的财产在空间上虽未变动，但中保公司派驻人员在广盟禄丰公司库房监管质押物，实际实现了对质押物的控制，应认为是占有的一种有效形式，故本案的质押合同符合生效条件。二、中保公司请求停止执行并解除查封冻结措施的诉讼请求能否成立问题。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十三条规定：“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人，该财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭”，据此条可以确定，人民法院对质押物可以采取查封、扣押、冻结措施，但质押权不消灭，综上，中保公司要求停止执行并解除查封冻结措施的理由不成立，一审法院不予支持。三、中保公司要求确认其对广盟禄丰公司名下现存放于乌鲁木齐市北站新疆有色金属工业集团仓库的轮胎享有质押权，并对该质押财产拍卖变卖后的价款享有优先受偿权。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款规定：“案外人同时提出确认其权利诉讼请求的，人民法院可以在判决书中一并作出裁判”，故本案中保公司要求确认其质押权符合法律规定，一审法院予以支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款的规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”，中保公司据此要求对该质押财产拍卖变卖后的价款享有优先受偿权符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院于2019年11月18日作出（2018）新0104民初9155号民事判决，判决：一、中保公司对广盟禄丰公司名下存放于乌鲁木齐市北站新疆有色金属工业集团仓库的轮胎享有质押权并对该质押财产拍卖变卖后的价款享有优先受偿权；二、驳回中保公司其他诉讼请求。陈勇斌不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为中保公司对广盟禄丰公司名下存放于乌鲁木齐市北站新疆有色金属工业集团仓库的轮胎不享有质押权及优先受偿权。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院另查明，一、2015年11月27日中保公司（甲方）与广盟禄丰公司（乙方）签订的质押合同第2.3条约定：“质押物共作价500万，质押额为贰佰万元整”。第5.2条约定：“在质押期限内，如乙方需要转让质物，须经甲方书面同意，并提供同等价值的替换物或归还等同金额的借款后，才可转让质物”。二、2015年11月27日中保公司（甲方）与广盟禄丰公司（乙方）签订关于指派人员工资发放的协议，该协议第二条约定：“乙方根据甲方与上述看管人员张双正同志签订的协议书，每月发放工资3300元”。该协议第三条约定：“每月工资发放由乙方出纳人员马小红个人银行卡直接汇入张双正银行卡内”。三、2017年5月20日中保公司（甲方）与广盟禄丰公司（乙方）签订仓储监管协议，该协议第一条约定：“甲乙双方共同监管，在此种监管方式下，甲方委派指定人员和乙方共同监管质押给甲方的商品”。四、广盟禄丰公司认可质押轮胎被查封时的价值为370万左右。五、广盟禄丰公司认可质押轮胎的存放仓库费用由其自行支付。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点是中保公司对于广盟禄丰公司存放于乌鲁木齐市北站新疆有色金属工业集团仓库的轮胎质押财产拍卖变卖后的价款是否享有质押权及优先受偿权。围绕陈勇斌的上诉意见、中保公司的辩称意见及广盟禄丰公司的陈述意见，二审法院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：流动质押是指债务人或第三人为担保债务的履行，以其有权处分的原材料、半成品、产品等库存货物为标的向银行等债权人设定质押，双方委托第三方物流企业占有并监管质押财产，质押财产被控制在一定数量或价值范围内进行动态更换、出旧补新的一种担保方式。流动质押的主要特征是实质监管和质物特定化。本案中，中保公司与广盟禄丰公司之间的质押担保方式属于上述流动质押的担保形式，但双方是否完成了流动质押的构成要件需综合予以判断。一、中保公司是否对质物行使了有效监管。首先，质权人中保公司虽通过协议的方式指定了监管人员张双正，但该人员的工资却由出质人广盟禄丰公司发放，此薪资方式无法使监管人员正常行使其监管职责，不符合日常交易惯例；其次，在质押期间，质押的轮胎在不断的变化，在质物数量变化的过程中没有监管人员的签字，无法体现监管人员行使了其监管职责，可见作为出质人广盟禄丰公司对质物的处置并未受到限制；再次，监管协议尽管约定监管人张双正是受中保公司的委托监管质物，但在法院查封过程中，张双正作为监管人并未在场，也未在中保公司享有质权的质押物被法院查封扣押时提出任何异议，这可以说明中保公司对质物并未实现有效管控。二、涉案的质物是否特定化。质物特定化的目的在于明确质物及其担保的价值，从而明确动产质权的支配范围。二审法院查明双方虽在质押合同中约定了在质押期限内，如广盟禄丰公司需要转让质物，须经中保公司书面同意，并提供同等价值的替换物或归还等同金额的借款后，才可转让质物。但该批质押物自签订质押合同直至被法院查封扣押期间，质物始终处于变动过程中，并且质物价值由500多万元减少至370万元左右，广盟禄丰公司并未按合同约定提供替换物或归还等额借款，也未进行动态更换、出旧补新使质押物的价值始终保持在500万元的质押额水平，未达到流动质押的数量限额，从而实现价值特定性。虽中保公司提供了不同时期的质押物清单，但从清单的内容显示，质押物未维持在一个相对清晰、确定的状态，不符合质物特定化的要求。综上，广盟禄丰公司对质物并未完成交付，中保公司的质权未有效设立，故二审法院认为广盟禄丰公司对该批质物仍享有处置权，涉案轮胎由广盟禄丰公司控制，陈勇斌的上诉请求成立，二审法院予以支持；一审判决不当，二审法院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初9155号民事判决；二、驳回中保公司的全部诉讼请求。本院再审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院另查明，本院于2020年11月13日组织各方当事人调查本案事实：1.关于张双正的身份，中保公司答复：张双正系雇佣社会上的人、并未与其签订相应劳动合同、中保公司口头向其交代监管轮胎的职责。2.关于质押物清单的制作过程，中保公司答复：每个季度先由广盟禄丰公司给我们拉单子，然后根据发票进行比对，对完后出具书面清单，监管人员对轮胎数量、价格进行保证，进出轮胎和我们汇报。广盟禄丰公司答复：确实如中保公司所说，我们每季度末把库存拉一个清单出来，上面有轮胎数量和价格，对方不相信所以我们会把相应发票附在后面进行核对。3.对于法院保全的相应事实，中保公司答复：查封后张双正就联系我们了，我们和广盟禄丰公司联系，由于我们公司内部有调整所以才隔了一段时间提执行异议。广盟禄丰公司答复：保全时，其给监管人员打电话让监管人员回避。4.关于张双正的工资，广盟禄丰公司答复：一直在发工资，之后用现金发工资。本院查明的其他事实与一、二审查明事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为中保公司的质权是否设立。《中华人民共和国物权法》第二百一十二规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《中华人民共和国物权法》中并未规定流动质押（或浮动质押），但在实践中，动产质押存在静态动产质押和流动质押两种形态。在流动质押中，质物形式可以多样化，质物在不同阶段可以不同的形式存在，并处于非封存、可流动状态下。在质押期间，质物可按约定方式置换、提取、补新出旧，其数量和品种都可变化，随时处于出入库状态，只要质物价值在一个合理的范围内浮动以控制风险即可。在本案中，通过涉案《质押合同》第2.3条“质押物共作价500万，质押额为贰佰万元整”及第5.2条“在质押期限内，如乙方需要转让质物，须经甲方书面同意，并提供同等价值的替换物或归还等同金额的借款后，才可转让质物”的约定内容并结合中保公司提交每季度质物《库存汇总表》的内容反映每季度质物发生变化的事实，可以反映出本案中的质押类型应当属于流动质押。在流动质押中，质物存在流动性，并非固定不变，只需最终实现质权时，价值固定即可，并且涉案合同约定的质押额为200万元，并非500万元，在此情形下，二审法院从“涉案质物是否特定化”的角度分析并认为广盟禄丰公司未按照合同约定提供替换物或归还等额借款、未使质物价值保持在500万元质押额水平从而认定涉案质权是否设立依据不足，本院予以纠正。在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则债权人是直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。因此，在审查流动质押中质权是否设立，应以质权人能够实际支配和控制质物为限，即这类案件不仅需要审查出质人形式上的交付，对于实质上质权人是否对质物进行有效监管、质物实际是否仍由出质人控制和支配等事实均需进行审查。在本案中，首先，中保公司提交的《关于指派人员工资发放协议》显示中保公司指派专门的监管人员张双正前往仓库对质物进行监管并约定由第三人广盟禄丰公司代为履行发放工资的合同义务，但经本院查明的事实，张双正并非中保公司的工作人员，亦非专门从事监管的专业人员，而系社会闲散人员，中保公司陈述其已经向监管人员口头告知其应当履行的职责，但未有相应证据予以证实，因此该监管人员在实际操作过程中，应当如何行使其监管职责，如未行使监管职责将承担何种责任，均没有相应证据予以证实。关于广盟禄丰公司实际履行监管人员付费义务的问题，本院认为，当事人通过约定将本应由中保公司一方承担的支付监管费义务转由广盟禄丰公司承担，属于《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的由第三人履行合同义务的情形，因此不能单独从广盟禄丰公司支付了监管人员工资的事实就判断监管人员无法正常行使监管职责，而应当结合合同整个履行的情况综合进行判断，但根据原审证据显示广盟禄丰公司只支付了张双正3个月的工资，剩余工资的支付广盟禄丰公司陈述系通过现金支付，这不符合涉案协议第三条“每月工资发放由乙方出纳人员马小红个人银行卡直接汇入张双正银行卡内”的约定，亦未提交相应的证据予以证实，因此监管人员张双正在上述3个月后是否继续领取工资、是否继续履行监管职责的事实仅有广盟禄丰公司、中保公司的陈述，无其他证据证实。其次，中保公司提交的每季度质物《库存汇总表》，用以证明双方每季度对货物进行清点，形成新的质物清单，中保公司通过该种方式对质物进行监管。经本院调查的事实，在出具质物清单的过程中，系先由广盟禄丰公司在每季度末清点质物并制作相应的清单，后交付中保公司进行核对，对于质物发生的变化，广盟禄丰公司亦会将相应的发票交付中保公司。但在清点涉案质物过程中，监管人员是否参与其中、是否行使了监管职责，因每季度质物《库存汇总表》中并没有监管人员的签字，该部分事实没有证据予以证实。最后，在法院保全查封质物的过程中，虽然广盟禄丰公司称其让监管人员进行回避，但监管人员并非受其委托监管质物，监管人员应当在现场履行相应的监管职责，但张双正作为监管人员并未在查封现场，亦未在当场提出异议。中保公司称其第一时间就已经知晓质物被查封、但因公司内部人员变动的原因未及时提出异议的意见，未提供相应的证据予以证实，本院不予采信。综合以上的分析，中保公司对于涉案质物的监管，从最开始监管人员的选任、派遣、履职范围，到合同履行过程中监管人员在仓库如何履行监管职责以及在法院保全的过程中监管人员并未在现场、亦未及时提出异议等事实综合进行判断，中保公司对涉案质物未能有效监管，质物实际仍由广盟禄丰公司控制和支配。二审法院认定中保公司的质权未有效设立并无不当，本院予以维持。综上所述，中保公司的再审请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终4651号民事判决。审  判  长   刘   雅   文审  判  员   孜巴尔姑·阿不拉审  判  员   刘   俊   英二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 九 日法 官 助 理   王   秋   琼书  记  员   生巴提  ·木沙