河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6797号上诉人(原审原告)：中核华辰建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路**华晶商务广场****。法定代表人：董德建，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘飞进，福建绩学律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽娜，河南定鼎律师事务所律师。上诉人(原审被告)：嵩县振华房地产开发有限公司。住。住所地河南省嵩县城金城路/div>法定代表人：冯新运，该公司总经理。委托诉讼代理人：张瑞喜，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若男，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陕西迈克尔置业有限公司，住，住所地陕西省西安市曲江新区翠华南路**/div>法定代表人：梁东，该公司董事长。上诉人中核华辰建筑工程有限公司（以下简称华辰公司）、嵩县振华房地产开发有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人陕西迈克尔置业有限公司（以下简称迈克尔公司）合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华辰公司的委托诉讼代理人刘飞进、陈丽娜，上诉人振华公司的委托诉讼代理人张瑞喜、王若男到庭参加诉讼，被上诉人迈克尔公司经本院合法传唤无故未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华辰公司上诉称：1.撤销一审判决第三项，改判迈克尔公司、振华公司偿付华辰公司损失共计6540788.97元（其中，停工损失费5678925.97元；案件受理费、鉴定费、执行费、律师费等损失861863元）；2.依法判令拍卖、变卖河南省嵩县碧水华庭项目的已建工程，并由华辰公司在欠付工程款范围内对拍卖、变卖价款优先受偿；3.一、二审诉讼费用由振华公司、迈克尔公司承担。事实与理由：1.华辰公司依生效判决承担的停工费、案件受理费、鉴定费、执行费、律师费等损失是振华公司、迈克尔公司欠付工程款造成的，应由振华公司、迈克尔公司承担最终责任，原审判决未支持华辰公司主张的损失费用明显是错误的，应予以纠正。2.河南省高级人民法院的生效判决已确定，华辰公司在承担该责任后，可向发包人及建筑物的无对价占有人主张权利。河南省高级人民法院作出的（2018）豫民终1344号民事判决书中认定：“华兴建设（即华辰公司）应当向实际施工人黄建新、张献忠支付工程款并赔偿停工损失，华兴建设（即华辰公司）承担责任后，可向发包人迈克尔公司及建筑物的无对价占有人主张权利。”上述生效判决内容属于概括性认定，已明确华辰公司可就已经承担的全部责任进行追偿主张。原审判决中也认定振华公司、迈克尔公司为涉案项目的“共同业主”，是共同责任人。现华辰公司已经履行生效判决所确定的全部责任，有权向振华公司、迈克尔公司追偿。3.华辰公司作为涉案工程的承包人，依法在欠付工程款范围内享有对涉案工程的拍卖、变卖价款优先受偿权，原判决未予支持是错误的。振华公司辩称，振华公司没有实际占有建筑物，不是生效法律文书所确定的无对价占有人，也不是建设工程承包合同的当事人，所以对华辰公司所主张的损失不承担责任。华辰公司存在非法转包行为，并且本案是行使追偿权的诉讼，所以不享有对涉案工程的拍卖、变卖价款优先受偿权。在建建设工程优先受偿权的除斥期间为六个月，华辰公司该项上诉请求应予驳回。振华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审诉讼费用及其他费用由华辰公司、迈克尔公司承担。事实与理由:本案是华辰公司承担责任后行使追偿权的诉讼，在已经生效判决表述为可向迈克尔公司和“建筑物的无对价占有人”主张。振华公司目前没有占有和使用涉案建筑物，一审法院以振华公司与迈克尔公司是共同业主为由，判令振华公司承担连带责任是错误的。振华公司与迈克尔公司之间的合作开发协议，和迈克尔公司与华辰公司之间的工程施工合同是两个不同的法律关系。工程价款的支付义务人是迈克尔公司，振华公司作为土地使用权人，如果没有占有建筑物，不产生支付义务。工程价款的利息和三项费用是违约造成的，不是建筑物本身的价值，振华公司不是建设工程合同的一方当事人，不应承担违约责任。华辰公司辩称，1.振华公司系涉案土地使用权人,涉案工程现客观存在于涉案土地之上,系涉案土地的附属建筑物,二者根本无法分离。基于‘房地一体’规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，涉案项目用地为振华公司占有和掌管，同样的建筑物也客观上为振华公司所占有和掌管，其确系建筑物无对价占有人，是工程项目的受益者和责任人，根据“谁受益谁承担”的公平原则，振华公司理应共同承担还款责任。2.振华公司作为合伙联营方，依法应对合伙债务承担清偿责任。振华公司与迈克尔公司合作开发涉案项目工程，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第二点“合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任”等相关规定，振华公司作为合伙联营方，应当对涉案债务承担连带支付责任。3.迈克尔公司和振华公司作为涉案工程的发包人和共同业主，长期拖欠涉案工程进度款，直接导致涉案工程停工，由此产生的相关损失理应由其共同承担。迈克尔公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。华辰公司向一审法院起诉请求：1.判令迈克尔公司偿付华辰公司工程款（含停工损失、代缴噪声招标排污费、施工前基坑抽水电费、二次搭拆临建费用等）20506231.78元及利息（从2015年4月30日起按中国人民银行同期贷款的利率计算之实际还款之日止，暂计至起诉之日止约为4191136.68元）。2.判令陕西迈克尔公司偿付华辰公司案件受理费、鉴定费、执行费、律师费等损失共计861863元。（以上第一、二项本息至起诉之日暂计25559231.46元）3.判令振华公司对上述第一、二项债务承担连带偿付责任。4.依法拍卖、变卖河南省嵩县碧水华庭项目的已建工程，并由华辰公司在前述第一项所述工程款范围内对拍卖、变卖价款优先受偿。5.本案诉讼费、保全费由振华公司、迈克尔公司承担。一审法院认定事实：2010年11月21日，振华公司与迈克尔公司签订《合作开发协议》，合作开发位于嵩县县城的碧水华庭项目工程。2011年2月22日，迈克尔公司与华辰公司前身中核华兴建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定迈克尔公司将位于河南省嵩县人民路的碧水华庭工程承包给华辰公司前身中核华兴建设有限公司施工建设，合同价款暂定为18000万元，实际以结算为准。该合同补充条款约定：“因发包人建设手续原因，造成工程停建或缓建（停、缓建以政府文件为准）时，发包人返还全部工程保证金，并根据现场承包人实际完成的工程进行结算，并向承包人承担该合同协议书中暂定价款5%（百分之五）的违约金和赔偿相应的经济损失。承包人不得对本工程进行转包，若经发现，立即终止合同，并由承包人承担相应的责任。”2011年4月22日，华辰公司前身中核华兴建设有限公司又以中核华兴建设有限公司陕西分公司新材料园项目部名义与案外人黄建新、张献忠签订了一份建设工程内部承包协议，将工程转包给黄建新、张献忠，该协议约定承包内容、工期、保修、工程进度款支付等执行华辰公司前身中核华兴建设有限公司与迈克尔公司签订的合同内容。该协议签订后，案外人黄建新、张献忠按照约定“垫资”至单栋钢筋混凝土结构工程六层，但是华辰公司前身中核华兴建设有限公司没有按照协议约定支付工程进度款，导致工程停工。经洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对工程造价及停工造成的损失司法鉴定，其鉴定意见为：已完工程量造价17430682元，停工损失5678925.97元，违约费用3839708.20元（其中代缴噪声招标排污费32380元，施工前基坑抽水电费6221.81元，商品砼合同违约金3743084.39元，1#、2#楼商品砼违约金1686235.59元，5#商品合同违约金2056848.80元，二次搭拆临建（活动房）费用58022元。2015年4月30日，案外人黄建新、张献忠就其垫资的河南省嵩县碧水华庭工程的工程款等债权，向洛阳市中级人民法院提起诉讼。2017年12月28日，洛阳市中级人民法院作出（2015）洛民环初字第39号民事判决书，判决：“一、中核华兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿付黄建新、张献忠工程款14730682元及利息（从2015年4月30日计算至本判决确定给付之日止，利率以中国人民银行同期贷款的利率为准）；二、中核华兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿付黄建新、张献忠损失5678925.97元；三、中核华兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿付黄建新、张献忠代缴噪声招标排污费32380元、施工前基坑抽水电费6221.81元、二次搭拆临建（活动房）费用58022元，合计96623.81元；四、迈克尔公司对上述一、二、三项承担连带责任；五、驳回黄建新、张献忠的其他诉讼请求。本案受理费206374元，鉴定费220000元，由黄建新、张献忠负担146374元，中核华兴建设有限公司负担280000元。”宣判后，华辰公司等不服该判决上诉至河南省高级人民法院。2018年11月22日，河南省高级人民法院作出（2018）豫民终1344号民事判决书，认定“根据合同相对性原则，华兴建设公司作为转包协议的转包人，应当向实际施工人黄建新、张献忠支付工程款并赔偿停工损失。华兴建设公司承担责任后，可向发包人迈克尔公司及建筑物的无对价占有人主张权利。”并判决：驳回华辰公司的上诉，维持原判。二审案件受理费206374元，由华辰公司负担。截至2019年5月31日，华辰公司已将（2015）洛民环初字第39号民事判决书规定的义务履行完毕。另查明，华辰公司于2019年5月28日向原审法院申请诉前财产保全，2019年5月29日，原审法院作出（2019）豫0325财保84号民事裁定书，裁定对振华公司名下位于嵩县伊东新区土地使用权（产权证号为：豫（20**）嵩县不动产权第0000664号）予以查封（查封期限二年）。华辰公司垫付申请费5000元。一审法院认为，迈克尔公司与振华公司合作开发位于嵩县县城的碧水华庭项目工程，且迈克尔公司与华辰公司前身中核华兴建设有限公司签订《建设工程施工合同》，将涉案的碧水华庭工程承包给华辰公司前身中核华兴建设有限公司施工建设，该《建设工程施工合同》系当事人双方的真实意思表示且不违反法律规定，应属有效合同。虽然华辰公司前身中核华兴建设有限公司违反《建设工程施工合同》的约定将涉案工程转包给案外人施工，并向案外人支付了已完工程量的工程价款及应计利息和代缴的噪声招标排污费、施工前基坑抽水电费、二次搭拆临建费用等。但华辰公司前身中核华兴建设有限公司对涉案工程已经投入了相当的物力和劳力，其价值应当得到体现。迈克尔公司与振华公司作为碧水华庭工程项目的共同业主，应将华辰公司已支出的工程价款及应计利息和代缴的噪声招标排污费、施工前基坑抽水电费、二次搭拆临建费用支付给华辰公司。华辰公司诉称的损失及其因与案外人诉讼而支出的案件受理费、鉴定费、执行费、律师费等，并非迈克尔公司、振华公司原因直接造成；华辰公司要求依法拍卖、变卖河南省嵩县碧水华庭项目的已建工程，并由华辰公司在工程款范围内对拍卖、变卖价款优先受偿，不属诉讼程序处理范围。故华辰公司要求迈克尔公司、振华公司承担损失等费用并要求依法拍卖、变卖河南省嵩县碧水华庭项目的已建工程，并由华辰公司在工程款范围内对拍卖、变卖价款优先受偿，理由不当，不应支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:一、迈克尔公司、振华公司于本判决生效之日起三十日内支付华辰公司工程款14730682元及应计利息，利息以14730682元为基数，自2015年4月30日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至实际还款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、迈克尔公司、振华公司于本判决生效之日起三十日内偿付给华辰公司代缴噪声招标排污费32380元、施工前基坑抽水电费6221.81元、二次搭拆临建（活动房）费用58022元，合计96623.81元；三、驳回华辰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169596元，保全费5000元共计174596元，由华辰公司负担64596元，迈克尔公司、振华公司负担110000元。二审中，双方均未提交新证据。本院认定事实与一审法院基本一致。本院认为，迈克尔公司与振华公司合作开发位于嵩县县城的碧水华庭项目工程，迈克尔公司与华辰公司前身中核华兴建设有限公司签订《建设工程施工合同》，将涉案的碧水华庭工程承包给华辰公司前身中核华兴建设有限公司施工建设，该《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，应属有效合同。振华公司上诉主张其不是涉案合同当事人，不应承担支付工程款及违约金义务。涉案项目工程为振华公司与迈克尔公司所合作开发，双方共同投资，共同获取利益，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应当对合伙债务共同承担责任。一审法院认定迈克尔公司与振华公司为碧水华庭工程项目的共同业主，共同偿还华辰公司已支出的工程价款及应计利息和代缴的噪声招标排污费、施工前基坑抽水电费、二次搭拆临建费用，并无不当，本院予以支持。华辰公司诉称的损失及其因与案外人诉讼而支出的案件受理费、鉴定费、执行费、律师费等，因没有合同依据，一审不予支持，并无不当。华辰公司上诉判令拍卖、变卖碧水华庭项目的已建工程，由华辰公司优先受偿。建设工程优先受偿权的除斥期间为六个月，华辰公司该项上诉请求因超过法定期限，应予驳回。综上所述，华辰公司、振华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费201301元，由上诉人中核华辰建筑工程有限公司负担169596元，由上诉人嵩县振华房地产开发有限公司负担31705元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  杨献民二〇二〇年十一月二十六日书记员  刘 洋