河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3796号上诉人（原审原告、原审被告）：平顶山市妇幼保健院，住所地：河南省平顶山市湛河区开源路南段**。统一社会信用代码：12410400416845306C。法定代表人：岳小妹，党委书记。委托诉讼代理人：刘旺，男，1987年3月23日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：卢向丽，河南博识律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：雷鸣，男，1974年1月2日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：丁真真，河南九澳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张向南，河南九澳律师事务所律师。上诉人平顶山市妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）因与上诉人雷鸣劳动争议一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日受理此案后，依法组成合议庭，对此案进行了开庭审理。妇幼保健院的委托代理人刘旺、卢向丽，雷鸣及其委托诉讼代理人丁真真、张向南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。妇幼保健院上诉请求：一、依法撤销平顶山市湛河区人民法院（2020)豫0411民初1382号民事判决,依法改判妇幼保健院不支付解除劳动合同的经济补偿金和一个月解除劳动合同代通知金；一、二审诉讼费用由雷鸣承担。事实与理由：一、妇幼保健院没有主动与雷鸣解除劳动合同,不应承担一个月代通知金及解除劳动合同的经济补偿金。雷鸣在妇幼保健院从事空调运行与维修工作，2019年底，院里进行空调升级改造,升级改造后空调运营维护不需要过多人手,因此在2019年12月份领导集体研究决定，雷鸣改为季节工,不必再全年上班。冬季工作时间为11月16日至来年3月15日，夏季工作时间为6月16日至8月15日。会后即告知雷鸣改变用工方式的事情，雷鸣并未反对，上班至2020年3月15日离岗并提起劳动仲裁要求我院补偿。因此，是雷鸣主动和医院解除劳动合同,而非医院主动和其解除劳动合同。二、口头变更劳动合同内容已经履行超过一个月,雷鸣单方解除劳动合同属于违约，院方不应该支付经济补偿金及代通知工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条规定:“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”妇幼保健院2019年12月份已经告知其用工方式变更为季节用工,雷鸣并未反对，直接履行季节工合同至2020年3月15日，后到劳动仲裁提起仲裁,属于变更季节用工后履行季节工合同超过一个月又单方反悔的行为，院方不应支付经济补偿金及代通知金。如果2019年12月份不同意单位变更用工方式的决定，应该在一个月内提出解除劳动关系而不是在合同履行后三个月才提出不愿充当季节工。综上,请求二审法院查明案情,支持妇幼保健院上诉请求。对妇幼保健院的上诉，雷鸣答辩称：一、妇幼保健院主张关于告知雷鸣改变用工方式的事实不能成立，雷鸣没有列席相关会议，也未收到妇幼保健院通知其改变用工方式的任何通知。二、雷鸣至仲裁开庭时，才知道被改变用工方式，不存在默认变更劳动合同的事实。雷鸣之所以至2020年3月15日离职是因为妇幼保健院基建科科长通知其3月15日进行工作交接后不用再来上班。雷鸣在2020年3月15日之间在履行原劳动合同约定的工作，雷鸣没有与妇幼保健院签订新的劳动合同，也不是履行所谓的季节工合同。雷鸣上诉请求：一、请求依法撤销平顶山市湛河区人民法院(2020)豫0411民初1382号民事判决,依法改判或发回重审。具体改判请求是：改判妇幼保健院支付雷鸣未提前30日书面通知解除劳动关系的一个月工资2444.15元；支付2007年9月至2008年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额26886.65元；支付违法解除劳动关系的二倍经济补偿金63557元；支付2007年8月至2020年3月15日期间，雷鸣的周六、周日及法定节假日的加班费共计71040元；支付雷鸣应休未休年假加班费43290元;二、本案的一审、二审诉讼费由妇幼保健院承担。事实和理由:一审法院认定案件事实不清,适用法律错误。一、妇幼保健院系违法解除与雷鸣之间的劳动关系,并非雷鸣不同意变更劳动合同履行方式。一审雷鸣提交的证据足以证明双方当事人之间至少于2007年11月9日就存在劳动关系。妇幼保健院在一审中一直强调其只是调整用工方式,按季节工留用,并提交的会议纪要证明。但是,妇幼保健院一审中没有提交证据证明会议纪要载明的内容已送达雷鸣,也没有与雷鸣就变更用工方式签订新的劳动合同。事实上妇幼保健院也没有向雷鸣告知其用工方式已转变为季节工。妇幼保健院在没有与雷鸣协商一致,且不存在法定事由的情况下,采取单方决定的形式,擅自变更劳动合同内容的行为是违法的,同时也将大幅减少雷鸣的劳动报酬,严重侵害雷鸣的合法权益。另结合雷鸣在一审中提交的证据二妇幼保健院基建科2020年4、5月的工作表,妇幼保健院自2020年4月1日以后就不再给雷鸣安排工作。妇幼保健院的行为足以证明其事实上已经解除与雷鸣之间的劳动关系,其关于调整用工方式的主张无法成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”。妇幼保健院于2020年3月中旬与雷鸣解除劳动关系,但未举证证实存在单位可以解除劳动合同的情形,亦未举证证实解除劳动关系履行了法律规定的通知工会或职工代表大会讨论的程序性义务,故其行为属于违法解除劳动关系,根据《劳动合同法》第八十七条规定,应向雷鸣支付赔偿金63557元。二、雷鸣新增加的未签订书面劳动合同双倍工资差额、加班费和应休未休年假工资与诉争的劳动争议具有不可分性,应合并审理。另外,劳动争议案件同样适用民事审判程序法律规定；《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十二条规定:“在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理”。劳动争议案件虽有其特殊性,但在没有特别法对此作出不同规定的情况下,应适用上述法律规定,对雷鸣增加的诉讼请求予以合并审理。综上,一审法院作出的判决认定案件事实不清,适用法律错误,请依法改判或发回一审法院重审。对雷鸣的上诉，妇幼保健院答辩称：妇幼保健院没有主动与劳动者解除劳动关系。在2020年初就已经告知雷鸣变更为季节工，在变更为季节工三个月后劳动者反悔，是劳动者违约与院方解除劳动合同，这种主动辞职是没有经济补偿金的。而且劳动者也没有提前30日通知单位需要辞职，劳动者具有过错。未签订劳动合同双倍工资、年休假加班费等诉讼请求已超过一年仲裁时效，且在仲裁时未提出，法院不应审理，而且雷鸣也不存在未休年休假情况。妇幼保健院向一审法院起诉请求：一、依法判令妇幼保健院不向雷鸣支付一个月代通知补偿金2444.15元；二、判令妇幼保健院不向雷鸣支付解除劳动关系经济补偿金25663.6元；三、判令妇幼保健院不向雷鸣支付夜班费700元和加班费；四、本案诉讼费用由雷鸣承担。雷鸣向一审法院起诉请求：一、判令确认妇幼保健院解除雷鸣劳动合同的行为违法，并向雷鸣支付未提前30日书面通知解除劳动关系的一个月工资2444.15元；二、判令妇幼保健院向雷鸣支付2007年9月至2008年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币26885.65元；三、判令妇幼保健院向雷鸣支付违法解除劳动关系的经济赔偿金29329.8元；四、判令妇幼保健院向雷鸣支付2007年8月至2020年3月15日期间周六、周日及法定节假日的加班费128936.4元；五、判令妇幼保健院向雷鸣支付应休未休年假加班费25564.11元；六、判决妇幼保健院按照经济补偿金数额的二倍向雷鸣支付赔偿金58659.6元。一审法院认定事实：雷鸣系平顶山神马三梭纺织有限公司内退职工。2007年8月，雷鸣到妇幼保健院基建科从事中央空调安装、运营、维修等工作，并担任空调班班长。雷鸣与妇幼保健院未签订书面劳动合同。中央空调运营期间，雷鸣与另外两名工作人员每天轮流值班，停机期间上行政班。妇幼保健院为空调班值班人员提供了床铺和相关生活用具，便于值班人员休息、生活。劳动争议发生前，雷鸣月工资2444.5元，每个夜班补助50元。2019年底，妇幼保健院对中央空调进行了改造升级，计划清退或调整其所谓的临时工。2020年2月7日，中央空调停用。2020年3月12日，妇幼保健院通知雷鸣进行岗位交接。雷鸣得知妇幼保健院将调整其工作方式或解除劳动关系后开始收集证据，并于2020年3月16日向仲裁委提出劳动争议仲裁申请，请求：一、补发因解除劳动关系未提前30天通知的一个月工资；二、妇幼保健院向其支付13个月的双倍工资63700元；三、补发2019年3月15日至2020年3月15日80934元、2020年1-3月份的夜班3450元和2020年3月份工资1225元。仲裁委审理后裁决：一、妇幼保健院支付雷鸣未提前三十日通知解除劳动关系一个月工资2444.15元；二、妇幼保健院支付雷鸣解除劳动关系经济补偿金（10.5个月工资）25663.6元；三、妇幼保健院支付雷鸣2020年1至3月份夜班费700元；四、对雷鸣的其他请求不予支持。仲裁裁决送达后，雷鸣和妇幼保健院均不服，均向法院提起诉讼。妇幼保健院于开庭前已将2020年1至3月份的夜班补助费和2020年3月份的工资向雷鸣发放。一审法院认为，劳动者的合法权益应予以保护。本案中，雷鸣与妇幼保健院存在事实劳动关系。双方争议的主要问题：一、劳动关系是否解除及解除原因；二、如解除劳动关系，妇幼保健院是否应支付补偿金或赔偿金；三、雷鸣新增加的诉讼请求与本案争议是否具有不可分性。妇幼保健院以中央空调升级改造为由提出变更雷鸣的劳动合同履行方式，且未提供证据证明通知雷鸣的具体时间。鉴于劳动合同履行方式变化较大，雷鸣不同意该变更，致使劳动合同无法继续，且双方未达成一致意见，妇幼保健院应依法向雷明支付一个月的工资2444.5元，解除劳动合同，并依法向雷鸣支付解除劳动合同经济补偿金（雷鸣在妇幼保健院工作超过12.5年，补偿金应为2444.5元×13＝31778.5元）。双方此种解除劳动合同不符合法律规定的应支付赔偿金的情形，故法院对雷鸣的此项诉讼请求不予支持。双方诉争的劳动争议为劳动合同解除与否及经济补偿金问题。雷鸣新增加未签订书面劳动合同双倍工资赔偿和公休假期间的加班费与诉争的劳动争议不具有不可分性，属独立的劳动争议，不应合并审理。综合考虑雷鸣工作岗位特殊性及妇幼保健院提供的生活休息条件，法院对雷鸣主张的节假日加班费不予支持。综上，对雷鸣提出的过高的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、平顶山市妇幼保健院于判决生效后十日内向雷鸣支付解除劳动合同经济补偿金31778.5元、一个月工资2444.5元，合计34223元；二、驳回平顶山市妇幼保健院的诉讼请求和雷鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平顶山市妇幼保健院承担。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，本案争议系因2020年3月12日妇幼保健院通知雷鸣进行岗位交接后引发，对该交接行为的性质，双方当事人陈述不一。妇幼保健院主张系对雷鸣工作方式的改变，雷鸣称系对双方劳动关系的解除。结合妇幼保健院空调改造及在上述工作交接后未给雷鸣安排工作等事实，本院认定本案系因妇幼保健院未与雷鸣就变更工作内容达成协议而解除与雷鸣劳动关系产生的争议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”故妇幼保健院应依法向雷鸣支付一个月工资并应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向雷鸣支付解除劳动合同经济补偿金。一审认定妇幼保健院向雷鸣支付的工资数额及经济补偿金数额适当，本院予以确认。妇幼保健院主张本案诉讼系雷鸣单方请求解除劳动关系引发，缺少依据，本院对其该项主张不予认定。关于雷鸣一、二审主张的经济赔偿金、加班费等请求，因其在案涉仲裁时并未申请，且与其案仲裁请求不属于不可分请求，故根据劳动争议仲裁前置的特殊诉讼程序要求，一审对其该项诉讼请求不予审理具有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果适当，妇幼保健院与雷鸣的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由平顶山市妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年十一月二十九日法官助理韦艳歌书记员海文亚附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。