新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终78号   上诉人（原审被告）：新疆卉丰丽景园林工程技术有限公司，统一社会信用代码:91659005313431055C,住所地新疆北屯市博望东街惠民小区10号楼东2门面。   法定代表人：董付强，经理。   被上诉人（原审原告）：新疆机场集团天缘酒店管理有限责任公司喀纳斯天缘山庄，统一社会信用代码:91654321560528962R,住所地新疆阿勒泰地区布尔津县黑流滩。   法定代表人：芦金华，总经理。   委托诉讼代理人：王东继，新疆新津律师事务所律师。   上诉人新疆卉丰丽景园林工程技术有限公司（简称卉丰丽景公司）因与被上诉人新疆机场集团天缘酒店管理有限责任公司喀纳斯天缘山庄（简称天缘山庄）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人卉丰丽景公司的法定代表人董付强、被上诉人天缘山庄的委托诉讼代理人王东继到庭参加诉讼。因新冠肺炎疫情影响，本案于2020年7月29日中止诉讼，同年10月14日恢复诉讼。本案现已审理终结。   卉丰丽景公司上诉请求1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初944号民事判决；2. 天缘山庄承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、原一审及重审双方均认可合同是天缘山庄自带，天缘山庄在签订合同前到卉丰丽景公司的苗圃地里查看过，苗圃地里未培育旱柳。但天缘山庄却与卉丰丽景公司签订提供自有苗木的合同完全违背常理；二、天缘山庄提供的微信聊天记录打印件，从昵称根本无从辨别身份，一审对该证据采信，不符合证据规则；三、一审法院遗漏主要事实未在判决中确认。卉丰丽景公司提供的呼图壁旱柳在经过布尔津时因时间紧未办理苗木检疫证被林管站扣押，是天缘山庄的法定代表人安排人进行协调，并将苗木拉运到天缘山庄。该事实表明，天缘山庄明知卉丰丽景公司提供的是呼图壁的旱柳仍积极协调并接收。即使合同约定的卉丰丽景公司提供自有苗木观点成立，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法通则＞意见》第六十六条规定，双方也以实际行为对合同内容进行了变更。四、合同签订后，天缘山庄虽然迟延付款，但20%的余款最终支付，视为天缘山庄认可苗木无质量问题。五、一审判决卉丰丽景公司赔偿天缘山庄全部损失与事实不符，于法不符。鉴定意见书表明旱柳死亡的原因系该苗木不适应当地气候栽种，冬季低温树体抽干导致死亡，并非卉丰丽景公司提供的苗木自身质量问题所致。天缘山庄应对旱柳的死亡自行承担损失。即使卉丰丽景公司存在违约，对于天缘山庄的损失，也不能完全归责于卉丰丽景公司。六、天缘山庄提供的交通费、住宿费（特别是2018年2月22日补开的住宿费）票据及包车费票据明显不真实，一审判决全部由卉丰丽景公司承担于法不符。   天缘山庄辩称，卉丰丽景公司的上诉请求不能成立。双方签订合同系真实意思表示，卉丰丽景公司不能按约定提供自行种植的旱柳，导致天缘山庄签订合同目的不能实现，造成经济损失 119 431元。   天缘山庄向一审法院起诉请求：1.要求卉丰丽景公司赔偿天缘山庄因200棵旱柳树苗死亡造成的经济损失102 000元、鉴定费8 000元、交通费1 795元、住宿费636元、律师代理费       7 000元，合计119 431元；2.要求卉丰丽景公司承担该案的诉讼费用。   一审法院认定的事实： 2016年10月6日，天缘山庄的法定代表人芦金华带着工作人员及事先打印好的《喀纳斯天缘山庄绿化苗木购销合同书》来到卉丰丽景公司与该公司的董事长董付强（现法定代表人）商谈购买绿化苗木事宜。芦金华提出购买金叶复叶槭与旱柳，卉丰丽景公司苗圃内未培育旱柳，未根据该事实对合同作出更改。合同约定了以下内容：卉丰丽景公司向天缘山庄提供金叶复叶槭250苗，每苗120元；旱柳200苗，每苗360元，以上货款合计102 000元。卉丰丽景公司提供的树苗应是树苗胸径的8倍-10倍，土球高度为土球直径的三分之二左右，土球需用草绳捆扎，树苗不得有损伤、不得有病树、虫树。卉丰丽景公司需提供阿勒泰林业局出具的树木的检验检疫证明书，卉丰丽景公司需保证种植树苗的成活率不低于百分之九十。天缘山庄将所有可用的苗木验收合格并装车移走后（实际由卉丰丽景公司运送树苗），支付货款总金额的80%,苗木种植后无质量问题，支付合同总金额的20%。如在履行合同过程中发生争议，胜诉方支出的相关诉讼费、律师费等费用由败诉方根据败诉比例承担。合同签订后，卉丰丽景公司于2016年10月11日左右向天缘山庄运送了250苗金叶复叶槭、200苗旱柳，旱柳系从呼图壁县调运。天缘山庄收到苗木后进行了栽种，到2017年春天旱柳苗木几乎全部死亡。2017年7月8日，天缘山庄委托原新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心（现变更名称为新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心）对旱柳死亡原因及造成的经济损失进行了鉴定。当日，该鉴定中心委派具有鉴定资质的鉴定人员田晓琴、程箴华、玛弟娜到现场进行鉴定。2017年7月12日，该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.天缘山庄2016年购进的200棵旱柳死亡主要原因是冬季低温树体抽干、造成生理性干旱致其死亡；2.损失价值为102 000元（含树木购买价值72 000元及人工种植、管理费用合计30 000元）。天缘山庄于2016年10月20日支付第一笔货款81 600元，于2017年4月15日支付余款20 400元。   一审法院认为，卉丰丽景公司向法庭提交了《林木种子经营许可证》、《林木种子生产许可证》；《新疆维吾尔自治区林业植物检疫登记证》。虽然许可经营证、生产许可证中经营者系庞碧义，但卉丰丽景公司法定代表人是庞碧义，卉丰丽景公司公司由其经营管理，双方签合同时合同落款处盖了法定代表人庞碧义的印章，以上证据能够证明卉丰丽景公司签订合同是有林木生产资质并能够在市场流通销售。所以天缘山庄、卉丰丽景公司之间形成的《喀纳斯天缘山庄绿化苗木购销合同书》系双方在协商一致的基础上达成，不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效合同，双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。该合同对旱柳苗木的规格、质量已作出要求，卉丰丽景公司实际交付的旱柳与约定不符，致使天缘山庄不能实现合同目的，应当承担相应的违约责任。卉丰丽景公司主张双方已协商一致从呼图壁调用旱柳的辩解，提供的证据不足以证实，该院不予采信。天缘山庄主张卉丰丽景公司赔偿因200棵旱柳树苗死亡造成的经济损失 102 000元、鉴定费8 000元、交通费1795元、住宿费636元、律师代理费7 000元，合计119431元的诉讼请求，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：新疆卉丰丽景园林工程技术有限公司于该判决生效后十日内赔偿新疆机场集团天缘酒店管理有限责任公司喀纳斯天缘山庄各项经济损失合计119 431元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5 306.4元，由被告新疆卉丰丽景园林工程技术有限公司负担。   本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人卉丰丽景公司提供的证据：证人吴长红证言，拟证实涉案旱柳是其从证人吴长红处按合同约定的标准购买。经质证，天缘山庄对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。证人证言与卉丰丽景公司陈述能够相互印证，本院对该证据的真实性予以确认。   天缘山庄未提交新证据。   二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，《喀纳斯天缘山庄绿化苗木购销合同书》是双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应恪守。本案二审争议焦点为：上诉人卉丰丽景公司的经济损失责任承担问题。   本案买卖合同标的物之一是旱柳。卉丰丽景公司作为卖方，应按照合同约定保证其出售的旱柳树苗在喀纳斯天缘山庄成活率不低于90%。即提供的旱柳树苗无论是自行种植还是向他人订购，成活率均应达到合同约定的标准。该公司作为专门种植、销售林木的经营户，对苗木的品种和生长环境理应更加熟悉和掌握，面对客户天缘山庄选择种植的苗木应结合当地种植技术、土壤特别是自然气候等因素尽到推荐、选择、释明的义务和责任。天缘山庄作为买方，亦应对所选择的苗木适宜生存环境进行必要了解、咨询，对栽种苗木的生长环境履行如实告知义务。涉案旱柳死亡的原因系冬季低温树体抽干、造成生理性干旱所致。结合双方当事人的陈述及提交的证据可以确认双方在签订合同过程中均未尽到必要的注意义务,对天缘山庄的损失均应承担相应的责任。结合双方当事人的义务与责任，卉丰丽景公司承担80%责任为宜，即对天缘山庄的损失承担95 544.80元（119 431元×80%）；天缘山庄自行承担20%责任，即23 886. 20元       （119 431元×20%）。一审判决卉丰丽景公司承担全责不当，本院予以纠正。卉丰丽景公司关于天缘山庄交通费、住宿费的上诉意见，未提供反驳证据，本院不予采信。   综上所述，上诉人新疆卉丰丽景园林工程技术有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、变更新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初944号民事判决为，上诉人新疆卉丰丽景园林工程技术有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人新疆机场集团天缘酒店管理有限责任公司喀纳斯天缘山庄各项经济损失  95 544.80元；   二、驳回上诉人新疆卉丰丽景园林工程技术有限公司的其他诉讼请求。   如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5 306.40元，二审案件受理费2 688.62元，合计7 995.02元，由上诉人新疆卉丰丽景园林工程技术有限公司负担6 396.02元，被上诉人新疆机场集团天缘酒店管理有限责任公司喀纳斯天缘山庄负担1 599元。   本判决为终审判决。           审  判  长  徐  雷   审  判  员  蓝 文 瑜   审  判  员  刘 文 胜       二〇二〇年十一月二十四日        法官助理  毛 文 冰   书  记  员  钱 厚 龙   1