广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21635号上诉人（原审原告）：广东兴晟投资有限公司，住所地广州市天河区五山路**自编****。法定代表人：吴水权，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗裕敏，广东创展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华南师范大学附属中学，住所，住所地广州市天河区石牌中山大道**div>法定代表人：姚训琪，该中学校长。委托诉讼代理人：赵东亮，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈默，广东连越律师事务所律师。上诉人广东兴晟投资有限公司（以下简称兴晟公司）因与被上诉人华南师范大学附属中学（以下简称华师附中）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初20200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴晟公司的委托诉讼代理人罗裕敏，被上诉人华师附中的委托诉讼代理人赵东亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴晟公司上诉请求：1.撤销一审判决或将本案发回重审；2.判令华师附中赔偿兴晟公司直接经济损失3248512.72元及利息（利息以3248512.72为基数，自2018年6月30日起至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计收）；3.华师附中赔偿兴晟公司因项目融资产生的息差损失2700000元；4.本案一、二审诉讼费用由华师附中承担。事实与理由：（一）一审将本案定性租赁合同纠纷错误，本案双方签订的是合作合同，并且实际未全部履行，只是启动了项目前期立项工作，一审视为已经履行完成而确认实际为“租赁合同”错误。（二）一审认定“租赁”事实错误。事实上，双方的合作项目仅处在启动阶段，项目未实际施工，更未有建成所谓“租赁物”。（三）一审在没有租赁物的情况下，适用《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》的规定错误，且本案并非国有土地使用权争议，也没有房地产项目的开始，不应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》，本案也并非合同效力的争议，更没有对应的事实，不应适用《合同法》第五十二条的规定。另补充，1.一审判决与一审庭审归纳的争议焦点相矛盾，且超越争议焦点，导致将本案定性错误。兴晟公司与华师附中也没有将合同无效作为案件诉请，一审却以合同无效为由，驳回兴晟公司的诉讼请求。2.一审遗漏本案标的。即使一审认为合同无效，也应将兴晟公司的投入在分清责任后确定由兴晟公司或华师附中承担。但一审回避事实，拒绝裁判。3.一审程序不当，剥夺了兴晟公司的诉权，一审判决称兴晟公司可依据《华南师范大学附属中学露天田径运动场地下空间建设项目合作合同书》（以下简称《合作合同书》）及《补充协议一》无效为基础，另行提起诉讼，但如果一审判决生效后，兴晟公司依照一审判决指引，重新以本案的证据、本案的原被告、诉讼请求提起新的诉讼，会构成重复诉讼。华师附中辩称，（一）一审认定事实清楚。根据《合作合同书》及《补充协议一》，双方的合作模式实质构成租赁关系，兴晟公司享有合同约定期限内对案涉地下停车场的租赁权，并以建设费用充抵租金，虽然项目尚未正式施工，租赁物即案涉地下停车场尚未建成，但这只是租赁合同的履行问题，法律并未禁止对将来建成的物业约定租赁，因此这一事实并不影响租赁合同本身的性质，兴晟公司的上诉理由不成立。（二）一审适用法律正确。1.华师附中与兴晟公司属于兴晟公司提供资金、租赁使用建成后的案涉地下停车场且不承担经营风险的情形，因此双方实际构成租赁合同关系。2.案涉地下停车场尚未通过立项审批，更不可能取得建设工程规划许可证。3.双方至一审庭审时仍未取得房地产开发经营资质，也未成为已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。一审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第二条以及《合同法》第五十二条的规定，认定双方签订的《合作合同书》及《补充协议一》实质为租赁合同，且合同违反法律、行政法规的强制性规定应属无效正确。（三）不论双方签订的《合作合同书》及《补充协议一》性质如何认定、合同是否有效，华师附中均不存在违约行为，不应承担赔偿责任。案涉项目的申报、审批工作应当由兴晟公司主导并负责，因项目申报、审批产生的责任也应当由兴晟公司承担。造成案涉项目无法推进、合作合同无法继续履行的责任方为兴晟公司，即合作合同的违约方为兴晟公司。《合作合同书》及《补充协议一》并未约定违约责任，兴晟公司要求华师附中赔偿损失没有合同依据。而兴晟公司主张赔偿的证据也不充分，不能证明兴晟公司因案涉项目产生的真实损失。另补充，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条，一审判决并未导致剥夺兴晟公司的诉权。兴晟公司向一审法院起诉请求：1.华师附中赔偿兴晟公司直接经济损失3248512.72元及利息（利息以3248512.72元为基数，自2018年6月30日起至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计收）；2.华师附中赔偿兴晟公司因项目融资产生的息差损失2700000元。一审法院查明：一、案涉协议签订、履行情况2014年8月26日，兴晟公司与华师附中签订《合作合同书》及《补充协议一》，约定，一、项目概况：项目位于广州市天河区五山路沿线东侧、华南师范大学西门南侧，紧邻广州地铁三号线华师西门站出口，为华南师范大学附属中学之露天田径运动场地下空间；本项目所使用的土地国有划拨教育用地，项目全部为地下或半地下建筑；项目预计总投资总额为1.35亿元人民币，全部由兴晟公司出资解决。二、合作模式：华师附中提供建设用地，兴晟公司全额出资建设，建成后兴晟公司拥有35年使用及经营权利，并通过出租等经营方式收回投资成本及取得回报的合作模式。本项目以华师附中或合作双方名义申请报批（华师附中目前已经获得广州市规划局的规划审批同意）、立项，以及办理建设施工审批等全部建设手续，本项目建设完成后，项目固定资产归华师附中所有。兴晟公司承诺，在兴晟公司35年的无偿使用和经营管理期内，兴晟公司将给予250个非固定位置停车指标（以月保卡形式）给华师附中，由华师附中分配给学校教职员工使用，同时，兴晟公司承诺免收华师附中该等指标之停车费、管理费、维修维护费。三、华师附中责任、权利和义务：华师附中负责提供本项目申报之全部文件及资料，并依照政府或相关部门要求，积极及时地在相关资料或申报文件上签字盖章。华师附中必须积极主动协助兴晟公司办理项目规划修改、项目立项、建设施工申请、设计及工程招标等全部手续。四、兴晟公司责任、权利和义务：兴晟公司负责本项目的全部建设营运资本出资，负责依本项目的实际建设需求而筹集充足的建设资金和营运资金，确保本项目可以按计划完成及开展营运。在华师附中配合下，兴晟公司负责办理本项目的全部申报和审批工作，包括但不限于规划调整和完善、项目立项审批、设计及工程招标、施工许可申请及其他审批等。兴晟公司负责本项目的全部建设工作。本项目验收合格并交付使用时，双方必须签署书面文件，以确认交付兴晟公司使用之开始及终止日期。五、其他约定：双方同意各自委派2-3名代表组成本项目工程指挥小组，以协调各方关系，确保工程的顺利开展。因不可抗力而造成兴晟公司35年的无偿使用及经营管理期发生中断的，华师附中同意给予兴晟公司无偿使用及经营管理期顺延作为补偿，具体为每中断一天，顺延补偿一天；因不可抗力而造成本项目建筑损坏的，由兴晟公司负责出资维修或者重建，而且相关维修或者重建金额超过壹拾万元人民币的，华师附中同意给予兴晟公司无偿使用及经营管理期顺延作为补偿；因不可抗力而造成本项目发生人员伤亡的，如果该等伤亡需要兴晟公司进行赔偿，而且相关赔偿金额超过壹拾万元人民币的，华师附中同意给予兴晟公司无偿使用及经营管理期顺延作为补偿。2018年4月23日，华师附中向兴晟公司发送《公函》，表示由于广东省教育厅不批准兴晟公司与华师附中合作建设“露天田径运动场地下空间项目”，经华师附中校长办公会议研究决定，终止该项目合作，并希望双方能协商解决相关遗留问题。二、案涉项目的批示、请示情况2011年7月28日，广东省教育厅向华师附中发送了《关于华南师范大学附属中学加建地下停车库的复函》，主要内容为：广东省教育厅同意华师附中开展地下停车库工程前期工作，并要求华师附中结合本校实际，明确工程建设资金筹措方案和后期运作管理模式，待条件具备后报广东省教育厅批准后再向项目核准机关申请办理项目立项手续。2011年10月18日，华师附中向广州市地铁总公司发送《关于确定地下停车库建设范围的函》，称华师附中地下停车库建设工程前期工作已正式开展，请求该司尽快确定华师附中地下停车库的可建设范围。2011年11月16日，广州市地下铁道总公司向华师附中发送《关于华南师范大学附属中学地下停车库项目方案征求意见的复函》，表示由于本次送审的资料仅为征求意见方案阶段，下一阶段该项目的规划设计必须满足地铁隧道、车站等既有结构安全的技术要求；下阶段的地质钻探、建筑设计和基坑设计等方案须送广州市地下铁道总公司征求书面意见并经该司同意后方可实施；并详细说明了下阶段设计应注意的事项。2012年1月18日，华师附中向天河区规划局发送《关于我校地下停车库建设项目的可行性审批申请》，请求该局对华师附中地下停车库项目的可行性进行审批，以便华师附中向广东省发改委申请立项。2012年3月16日，广州市规划局向华师附中发送《关于地下停车库项目征求规划意见的复函》，表示华师附中拟建地下停车库项目与规划要求无矛盾；华师附中需协调好停车场北面出入口通道问题、取得五山小区业主管理委员会的同意意见等；华师附中需在完善建筑设计方案后到该局另行办理相关规划报建手续。2012年11月12日，华师附中向广东省教育厅发送《关于我校加建地下停车库申请立项的请示》，请求教育厅支持华师附中的建设和发展，上报广东省发改委核准立项。2012年11月28日，广东省教育厅向省发展改革委发送《广东省教育厅关于申请核准华南师范大学附属中学地下停车库项目的函》，将华师附中地下停车库项目申请报告及有关材料报送省发改委审核。2013年5月28日，广州市天河区环境保护局向华师附中发送《关于华南师范大学附属中学地下停车库建设项目环境影响报告表审批意见的函》，主要内容为：该局同意项目定址于华师附中校园体育场地下，并详细载明了华师附中在项目中应采取的环保措施。2015年1月28日，华师附中向广东省教育厅发送《关于我校加建地下停车库申请立项的请示》，表示华师附中依照公开招商程序选择与兴晟公司合作，目前地下停车库项目前期准备工作已就绪，项目所需资金已到位，请求广东省教育厅批准该项目的开展并报广东省发展和改革委员会核准立项。2015年4月22日，广东省教育厅向省发展改革委发送《广东省教育厅关于申请华南师范大学附属中学地下停车库项目立项的函》，主要内容为：华师附中地下停车库项目已分别取得广州市规划局、广州市天河区环保局、广州市地铁总公司批复，项目申请报告已编制完成，建设资金筹措工作已取得阶段性进展，请求省发展改革委予以批准立项。2015年7月8日，华师附中向广东省教育厅发送《关于我校地下停车库项目建设资金调整的请示》，申请将地下停车库建设资金从9800万元调整为1.3亿元。2015年12月8日，华师附中向广东省教育厅发送《关于加快我校地下停车库项目推进的请示》，请求广东省教育厅就其项目资金调整尽早予以批复。2016年3月21日，华师附中向广东省教育厅发送《关于加强我校地下停车库项目推进的请示》，再次请求广东省教育厅就其项目资金调整问题尽快予以批复。2016年4月19日，广东省教育厅办公室向华师附中发送《广东省教育厅办公室关于华南师范大学附属中学地下停车库项目的意见》，向华师附中提出了如下意见：1.关于地下停车场库项目总投资，华师附中向省厅申请转报省发展改革委立项的投资额为9800万元，但《合作合同书》中明确投资为1.35亿元，就总投资额不一致问题请华师附中补充说明有关情况；2.建议华师附中对《合作合同书》中有关合作条款进一步明晰，以免引发后续法律纠纷及矛盾；3.目前省发展改革部门尚未对涉案项目进行立项（核准），华师附中于2014年以校内自行招标方式选取投资方并签订35年的合作合同，与《广东省实施办法》有关规定不符。4.请华师附中补充提供广州市规划部门对华师附中校区的修建性详细规划批复和对地下停车库项目的审批（审核）意见，并建议华师附中积极争取天河区政府及天河区有关部门的大力支持，将此项目纳入属地基础设施建设范畴；5.请华师附中补充提供其有关该项目论证和决策过程文件，以及提供切实可行的教育教学秩序保障措施和确保体育场地周转使用的方案，并对项目风险进行可行性评估。三、本案中涉及的鉴定情况北京兴华会计师事务所广东分所于2018年11月23日出具的《财务专项审核报告》载明，该所接受华师附中委托，于2018年11月19日至23日对兴晟公司华南师范大学附属中学停车场项目2013年-2018年10月所发生的费用支出进行审核。根据兴晟公司财务账“管理费用”所发生的支出统计，2013年-2018年10月共发生支出3248512.72元，具体包括工资1,015,500.00元，占比31.26%；装修费632,597.96元，占比19.47%；差旅费549,739.00元，占比16.92%；业务招待费255,638.20元，占比7.87%；办公费245,943.28元，占比7.57%；社保费164,766.51元，占比5.07%；培训费143,000.00元，占比4.40%；设计费115,000.00元，占比3.54%；折旧费57,911.08元，占比1.78%；车杂费49,080.00元，占比1.51%；交通费8,213.50元，占比0.25%；电话费5,719.19元，占比0.18%；印花税5,000.00元，占比0.15%；其他404.00元，占比0.01%。广州纬铭会计师事务所有限公司于2019年3月15日出具的《专项审计报告》载明，该司接受兴晟公司委托，对兴晟公司开展的华南师范大学附属中学运动场地下空间建设项目于2014年9月-2018年4月所发生的费用支出进行审核。经审计后，确认本项目的支出为3,126,177.95元，具体包括办公费232,700.88元，社保费148,847.73，工资949,500.00元，印花税5,000.00元，业务招待费252,609.20元，车杂费49,080.00元，折旧费46,956.17元，差旅费542,485.00元，交通费3,821.50元，培训费143,000.00元，设计费115,000.00元，装修费632,597.96元，电话费4,175.51元，其他404.00元。庭审中，兴晟公司及华师附中均确认案涉项目至今未取得建设工程规划许可证。经一审法院释明合同效力后，兴晟公司仍明确表示案涉合同有效，华师附中构成违约，坚持原诉讼请求不予变更。另查明，兴晟公司系有限责任公司，成立于2013年7月12日，经营范围为企业自有资金投资，投资管理服务，房屋租赁，策划创意服务；2017年的对外投资信息有新余市君峰投资中心（有限合伙）。以上事实，有《合作合同书》《补充协议一》《广东省教育厅办公室关于华南师范大学附属中学地下停车库项目的意见》《关于华南师范大学附属中学地下停车库项目方案征求意见的复函》《关于地下停车库项目征求规划意见的复函》《广东省教育厅关于申请核准华南师范大学附属中学地下停车库项目的函》《关于华南师范大学附属中学地下停车库建设项目环境影响报告表审批意见的函》《财务专项审核报告》《专项审计报告》等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，案涉《合作合同书》及《补充协议一》属于租赁合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。就本案而言，双方签订的《合作合同书》及《补充协议一》约定，由华师附中提供建设用地，兴晟公司出资在该地块建设地下2层建筑物项目，该项目建成后产权归华师附中所有，兴晟公司拥有35年使用及经营权利，并通过出租等经营方式收回投资成本，因不可抗力造成兴晟公司经营管理期中断、项目建筑损坏、人员伤亡等，华师附中均同意给予兴晟公司无偿使用及经营管理期顺延作为补偿。上述约定表明，案涉建成后项目所有权归属华师附中，兴晟公司并未取得所有权，其仅就建成后的项目享有约定期限内的房屋租赁使用权，并以房屋建设费用充抵的方式向华师附中支付使用建成后房屋租金，且不承担经营风险，因此，《合作合同书》及《补充协议一》约定内容来看符合租赁法律关系的特征，应认定为租赁合同。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，本案中，案涉项目至今未取得建设工程规划许可证，故双方签订《合作合同书》及《补充协议一》的应属无效。兴晟公司经一审法院释明后仍坚持以案涉合同有效为前提主张权利，故对其诉讼请求予以驳回。兴晟公司可依据《合作合同书》及《补充协议一》无效为基础另行提起诉讼。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，于2020年5月22日作出判决：驳回兴晟公司的诉讼请求。一审案件受理费56490元，由兴晟公司负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.涉案《合作合同书》及《补充协议一》的性质及其效力？2.如果合同无效，一审判决的处理结果在程序上是否正确？本院对此评析如下：关于焦点问题一。双方签订的《合作合同书》及《补充协议一》约定，由华师附中提供建设用地，兴晟公司出资在该地块建设地下2层建筑物项目，该项目建成后产权归华师附中所有，兴晟公司拥有35年使用及经营权利，并通过出租等经营方式收回投资成本，因不可抗力造成兴晟公司经营管理期中断、项目建筑损坏、人员伤亡等，华师附中均同意给予兴晟公司无偿使用及经营管理期顺延作为补偿。上述约定表明，建成后的项目所有权归属华师附中，兴晟公司并未取得所有权，其仅就建成后的项目享有约定期限内的房屋租赁使用权，并以房屋建设费用充抵的方式向华师附中支付使用建成后房屋租金，兴晟公司并未承担经营风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。故涉案《合作合同书》及《补充协议一》的性质应认定为租赁合同。兴晟公司以“租赁物”尚未建成为由，否认双方存在租赁合同关系，理由不成立。案涉合同签订时，作为租赁物的房屋尚未建成，属于对未来建成房屋的预租，关于房屋的预租，可参照适用有关房屋租赁的规定。本案中，案涉项目至今未取得建设工程规划许可证，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，故双方签订《合作合同书》及《补充协议一》的应属无效。关于焦点问题二。一审法院经审查认为本案为租赁合同法律关系，且案涉合同无效，经向兴晟公司释明后，兴晟公司仍坚持以案涉合同有效为前提主张权利，对其诉讼请求予以驳回，并无不当。兴晟公司上诉认为即使合同无效也应驳回其起诉，缺乏依据。在兴晟公司坚持不变更诉讼请求的情况下，一审法院驳回兴晟公司的诉讼请求，并不妨碍兴晟公司以法院认定的法律关系或民事行为效力为基础，另行起诉。本案中双方对损失的大小及是否应承担赔偿责任争议较大，若兴晟公司认为其在履行合同过程中产生损失，且有证据证明该损失是由于华师附中原因造成，可依据《合作合同书》及《补充协议一》无效为基础另行提起诉讼，主张赔偿损失。一审判决的处理不存在剥夺兴晟公司诉权的问题。综上所述，兴晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56490元，由广东兴晟投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十一月二十日书记员 郭炜丹黄树钿