江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1018号上诉人（原审原告）：曹坚玲，女，1964年11月10日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：叶华伟，江苏华东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王奕，江苏法藤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏北山建材有限公司，住所地溧阳市上兴镇芳山路。法定代表人：张忠明，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张忠明，男，1965年2月7日生，汉族，住常州市天宁区。被上诉人（原审被告）：张卫娟，女，1972年4月17日生，汉族，住常州市天宁区。上述三被上诉人共同委托的诉讼代理人：张晓军，江苏常联律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托的诉讼代理人：沈益，江苏常联律师事务所律师。上诉人曹坚玲因与被上诉人江苏北山建材有限公司（以下简称北山公司）、张忠明、张卫娟合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初4864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹坚玲上诉请求：1.撤销一审判决并依法支持曹坚玲的一审诉请；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、既然《合作协议》合法有效，就不能剥夺曹坚玲要求被上诉人承担违约责任的权利。1.违约责任是履行合同不完全或不履行合同义务而承担的责任。首先，违约责任是违反有效合同的责任。合同有效是承担违约责任的前提。这一特征使违约责任与合同法上的其他民事责任(如缔约过失责任、无效合同的责任）区别开来。本案正是因为被上诉人履行合同不完全才导致争议发生，一审法院认为“既然《合作协议》合法有效，不得解除，曹坚玲也无权要求返还投资款”的判决明显不符合法律规定。2.一审法院混淆了（2017）苏04民终1855号民事判决与本案争议标的的性质，曹坚玲有权要求被上诉人返还相应的投资款。（2017）苏04民终1855号案件的争议标的为被上诉人声称己经投入的“前期投资款”，而本案争议标的为被上诉人至今都没有按约投入的“政府资源配置价的石灰石”，两者之间性质不同。3.本案争议标的的性质为受合同法调整的合同纠纷，一审法院要求曹坚玲通过股东知情权、股东出资纠纷解决显属不当。《合作协议》第一条合作概况中第4款约定了被上诉人应确保取得政府资源配置价的石灰石“数量为前10年每年不少于130万吨，后10年每年不少于50万吨，合计不少于1800万吨”；第二条转让价款中第1款约定了“1800万吨原材料以2012年政府配置价与2012年市场拍卖价的差价估值2亿元”；第四条违约责任中第2款约定被上诉人未能兑现相关批件和“1800万吨原材料资源配置等内容”，曹坚玲可要求收回投入的款项并由被上诉人赔偿可得利益损失（按取得条件正常生产所得计算）。曹坚玲认为，涉及本案争议的是被上诉人未按照《合作协议》约定履行的石灰石资源，相应资源款的实际收款人为张忠明个人而不是北山公司，本案争议受合同法调整，一审法院要求曹坚玲通过股东知情权、股东出资纠纷解决显属不当。案涉石灰石政府资源为特殊产品，在法律上和事实上都无法强制执行，只能以本案的诉讼解决才是正当途径。二、曹坚玲有权向被上诉人主张返还相应的石灰石资源款，被上诉人应当向曹坚玲赔偿可得利益损失。本案《合作协议》所涉标的最重要的就是1800万吨的石灰石政府配置资源，否则曹坚玲绝不会投资。协议各方对1800万吨石灰石投入的数量和时间均有约定，但自2013年10月签订《合作协议》后至今的6年多时间内，每年至少有80万吨以上未能提供，镇政府对应80万吨的石灰石批文完全没有履行且无法履行，且不说批文是否合法、没有履行是不是因第三方原因、曹坚玲投入巨额资金这么多年一分钱收益都没有获得等因素，被上诉人这么长时间没有兑现相应的石灰石资源己是不争的事实。事实上根据曹坚玲一审中提供的证据，被上诉人客观上己经无法履行没有兑现的石灰石资源，如果剥夺曹坚玲主张返还投资款及可得利益损失的权利，不符合公平正义的原则。既然被上诉人没有按照合作协议的约定履行义务，就应当依照约定承担相应的违约责任。被上诉人北山公司、张忠明、张卫娟二审共同答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。请求驳回上诉，维持原判决。曹坚玲向一审法院起诉请求：1.判令解除曹坚玲与北山公司、张忠明、杨田荣、张卫娟签订的《合作协议》；2.判令北山公司、张忠明、张卫娟返还曹坚玲投资款3680万元并赔偿曹坚玲可得利益损失（暂算至起诉之日为57778000元），以上合计94578000元；3.本案诉讼费由北山公司、张忠明、张卫娟承担。诉讼中，曹坚玲变更诉讼请求如下：1.判令张忠明退还投资款13333333.3元；2.北山公司、张忠明赔偿可得利益损失，第一部分为除天山水泥公司外的资源配置80万吨未能实现的部分5760万元（按每吨40元的标准，暂算至2019年10月30日），第二部分为天山水泥公司配额未能实现的部分暂算4667647.2元（按每吨40元的标准，暂算至2017年底）；3.张卫娟在其股权价值范围内承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由北山公司、张忠明、张卫娟承担。一审法院查明，北山公司成立于2012年10月31日，注册资本1000万元，股东为张卫娟和杨田荣，分别出资60%和40%，法定代表人为张忠明。2013年10月25日，就北山公司开展石子加工、石灰及轻质碳酸钙生产项目合作事宜，曹坚玲（甲方）和北山公司（乙方）、张忠明（丙方）、杨田荣、张卫娟（丁方）签订了一份《合作协议》。该协议第一条为乙丙丁方应履行的义务，包括：1.确保取得生产石灰石及轻质碳酸钙的生产批件等；2.确保取得33亩国有土地使用权及配套水、电、码头等批件；3.确保取得12台石灰窑建设批件，在建的工程需按要求施工通过主管部门验收，可以正常生产；4.确保取得前述项目所需原材料的渠道和数量，数量为前10年每年不少于130万吨，后10年每年不少于50万吨，合计不少于1800万吨，且该原料只需支付政府配置资源费，渠道为政府安排从天山水泥公司直接供货给乙方……。协议第二条为甲方支付转让价款义务，包括：1.由丙方安排甲方从丁方获得北山公司拥有的1800万吨石头资源30%的股权（溧阳市、镇两级政府配置给乙、丙、丁方的1800万吨原材料，配置价和市场价差值为2亿），甲方应支付6000万元，分两笔支付，第一笔3000万元，由乙丙丁方明确直接支付给丙方，在本协议签订后当日内支付300万元，股权变更登记完成后5日内支付2200万元，余款500万元在2013年11月内支付。第二笔3000万元，在甲方分红满3000万元后，用其后应得分红款支付给丙方。2.乙、丙、丁方在北山公司已投入的土地、石灰窑建设以及相关配套等资金，甲方按30%比例承担，甲方支付3000万元转让款后30日内结算，在春节前由甲方支付给丙方。在甲方或其委派人员参与公司事务后，公司投入及其他费用按比例分摊，公司运营所需资金由公司融资解决。协议第三条为合作期间公司运营方式。协议第四条违约责任包括：1.甲方未能按约支付合作款项，应向其他方承担同期银行贷款利率2倍的滞纳金，经乙丙丁方催告后，合理期间未支付的，有权解除本协议，收回股权。2.乙丙丁方未能兑现在合作概况中表明的确保取得石灰生产批件、12台石灰窑建设批件的真实性、33亩土地使用权证及配套建设批件和1800万吨原材料资源配置等内容，甲方可要求收回投入的款项，并由乙丙方赔偿甲方可得利益损失（按取得条件正常生产所得计算）。甲方可用乙丙方资产或丁方在北山公司的股权清偿或抵偿应得权利。3.若遇政策原因或不可抗力导致合作无法进行，互不追究违约责任，但乙丙方应将未达1800万吨原材料配置额部分，按比例返还给甲方……。协议第五条特别约定了除非各方一致同意修订并签订的专项修改协议，今后签订的任何文件包括公司登记、公司章程、股东会决议等与本协议不一致的，均以本协议为准。2013年10月31日，北山公司进行了工商登记变更，杨田荣将北山公司5%的股份转让给张卫娟、35%的股份转让给曹坚玲，股东变更为张卫娟、曹坚玲，股权比例分别为65%和35%，注册资本仍为1000万元，法定代表人为张忠明。因在履行上述合作协议过程中发生纠纷。2016年，张忠明以曹坚玲未支付合作协议第二条第2项所约定前期投资款的30%，向溧阳市人民法院（以下简称溧阳法院）起诉，该院作出（2016）苏0481民初7455号民事判决。曹坚玲提起上诉，常州中院经审理作出（2017）苏04民终1855号民事判决，认定合作协议合法有效，曹坚玲没有足额支付配置资源款、前期投入款，应支付张忠明前期投资款的30%即3742068元。另外，曹坚玲分别于2014年3月6日、2014年8月18日两次出借给北山公司各300万元。2014年5月4日，经曹坚玲介绍，北山公司向案外人杨耀华借款600万元。曹坚玲于2015年4月3日、2016年6月24日分别向溧阳法院及一审法院起诉归还借款及利息，杨耀华于2016年10月31日向常州市新北区人民法院起诉归还借款及利息，该三案已审理终结。本案中，曹坚玲所要求返还的13333333.3元款项的举证情况和理由为：自2013年10月25日至2015年期间分别通过银行转账和交付承兑汇票支付给北山公司、张忠明、张卫娟的3680万元。北山公司、张忠明、张卫娟认为，曹坚玲所称的付款均在有关诉讼案件中进行了审理，其中2420万元是曹坚玲向张卫娟、张忠明支付的，该部分款项是根据《合作协议》第二条第3点应由曹坚玲支付的配置资源款，目前还欠张忠明580万元；2012年由曹坚波（曹坚玲之兄）支付的500万元，已由常州中院二审认定属于曹坚玲股权增加5%后应支付的款项；其余款项曹坚玲在常州中院二审庭审中也称是对北山公司的投资。曹坚玲明确返还13333333.3元为北山公司未能获得的除天山水泥公司外的按政府配置价的80万吨石灰石的部分。上述证据为本案第一次一审时双方提供，该院结合本次审理中双方的陈述进行了记载。以下证据为北山公司在常州中院二审中提供，同样结合双方本次审理的意见记载如下：1.2012年6月7日溧阳市人民政府专题会议纪要，载明北山公司的前身常州亚峰水泥有限公司（以下简称亚峰公司）当时应溧阳市人民政府的相关要求关闭，在关闭的基础上同意按照要求建设一条轻质碳酸钙生产线。该生产线所需的原料是由政府帮助该企业按原总量、原渠道解决石灰石原料的配置问题。2.2012年12月28日溧阳市人民政府办文单，载明溧阳市上兴镇人民政府关于新建两个石灰石和轻质碳酸钙项目的请示，说明北山公司取得了项目批文。3.溧阳市石灰和轻质碳酸钙生产企业新改扩迁建项目审核表，载明了北山公司涉案项目的具体内容，以及相关部门的审核意见，主管部门同意了该项目。4.2013年6月27日溧阳市环境保护局关于北山公司建设30万吨一年石灰（成品）项目环境影响报告表的批复，载明北山公司五年可产30万吨，还载明北山公司可建设12座石灰窑。5.2008年12月24日溧阳市国土资源局出具的资源储量证明，载明石灰岩探矿权在天山水泥公司手中及相应的原料数量。6.2009年1月5日溧阳市上兴镇人民政府出具的证明，载明天山水泥公司开采的矿区每年供应亚峰公司不少于50万吨石灰石，年限不得低于30年。7.2009年1月5日溧阳市上兴镇人民政府关于明确芳山地区石灰岩资源开采权的决定，证明芳山地区石灰岩资源约2000万吨储量，划归亚峰公司开采。8.溧阳市上兴镇人民政府出具的资源证明，载明了矿区的石灰石情况，且北山公司的项目有足够的原料供应。9.溧阳市上兴镇人民政府出具的证明，载明了北山公司可每年从天山水泥公司按成本价配置不少于50万吨的石灰石，可从芳山矿区按成本价配置不少于80万吨的石灰石。10.北山公司的排污许可证和土地使用权证（用地面积21950平方米，约33亩），载明北山公司的排污许可情况和土地使用情况。以上证据北山公司用于证明其已经按《合作协议》完成其需履行的义务，曹坚玲的意见为北山公司未能完成每年获取政府资源配置价的石灰石130万吨的约定。本次审理中，曹坚玲举证如下：1.天山水泥公司的情况说明，载明北山公司2014年从天山水泥公司按政府资源配置价购买石灰石322868吨、2015年从天山水泥公司按政府资源配置价购买石灰石575963吨、2016年从天山水泥公司按政府资源配置价购买石灰石212287吨、2017年从天山水泥公司按政府资源配置价购买石灰石499911.4吨、2018年从天山水泥公司按政府资源配置价购买石灰石495134.2吨、2019年（截止8月）从天山水泥公司按政府资源配置价购买石灰石326445.3吨，同时天山水泥公司在情况说明中明确表示如当年的供货达到50万吨则不再发货，证明北山公司未能足额从天山水泥公司进行采购。2.溧阳市矿场资源开发与保护规划，载明北山公司所称的芳山地区的溧阳海盛矿业有限公司每年开采计划仅为322210吨，证明北山公司事实上根本无法获取除天山水泥公司外的所谓80万吨的石灰石政府资源配置。北山公司、张忠明、张卫娟的质证意见为真实性无异议，但是无法达到曹坚玲的证明目的，理由为：1.不足额从天山水泥公司采购是因为北山公司资金不足，加上环保资金投入，事实上无需购买那么多；2.溧阳市上兴镇人民政府保证80万吨的政府资源配置价的石灰石，系政府行为，即使芳山地区产量不足，也由政府负责从其他渠道解决，并不是北山公司没有获取的权限。还查明，北山公司因经营发生了大量的对外借贷，且因此产生了大量诉讼。审理过程中，该院会同各方共同至北山公司现场进行了查勘，并拍摄照片。北山公司向该院陈述：现在建成运作了8座石灰窑，还有4座没有造是因为资金不足，第一批4座窑开始生产是在2014年5月，第二批4座窑开始生产是在2017年9月；没有全部造好12座窑是因为北山公司股东的出资未到位，并且北山公司虽然拥有可以取得130万吨/年石灰石的批文和条件，但由于出资不足导致产能不足，实际无需使用到130万吨/年；按照行业惯例每生产1吨石灰成品需要2吨石灰石小块，批文上的130吨石灰石是指石灰石原石，每吨原石只能破碎出0.3-0.4吨石灰石小块，一座窑正常生产一年使用石灰石原石10万吨左右，但要根据成品石灰的品种和石灰石原石的品质来看，数量会有一定偏差；北山公司有资金的话是尽量去采购石灰石原石的，但是资金还需要用于其他成本，比如人工、煤炭和辅料，并且在环保上也需要大量的资金；北山公司的资金存在较大缺口，原因在于股东的出资不足，环保等方面还需要大笔资金投入。对此陈述，该院要求曹坚玲对上述陈述进行核实，因为曹坚玲亦为北山公司股东，若其否认上述陈述须提供反证，曹坚玲未能举证。北山公司进一步陈述，张忠明为北山公司实际控制人，北山公司至今为止所有的石灰石均采购自天山水泥公司，按政府配置价进行采购，并自述可提供每年的纳税报表，通过其记载的销售来反推每年的石灰石用量，该院要求北山公司在举证期限内举证，但北山公司未进行举证，理由为其认为与本案无关，该院开具调查令由曹坚玲的代理律师至税务部门进行了调取，但纳税记录显示的销售金额不能反映石灰石采购的情况。因曹坚玲自认其持有北山公司2013年12月至2015年12月的部分账册，该院要求其对该时间段内北山公司采购石灰石的情况进行举证，同时要求北山公司对2016年至今的石灰石采购情况举证，并明确释明了拒不提供证据的不利后果。在举证期限届满后，双方均未就该院要求双方提供的采购石灰石原石的证据进行任何举证，曹坚玲未给予任何说明，北山公司、张忠明、张卫娟不但未给予说明，还向该院邮寄明确拒绝举证并带有攻击性内容的文件。同时，该院向曹坚玲释明其可通过股东知情权诉讼来获取证据，但曹坚玲未在该院规定的期限内答复是否提起股东知情权诉讼。一审法院认为，曹坚玲、北山公司、张忠明、杨田荣、张卫娟于2013年10月25日签订的《合作协议》合法有效，协议当事人均应全面履行协议义务。一、关于北山公司、张忠明、张卫娟建议移送至溧阳法院审理的问题，因本案为发回重审案件，依法不得移送，故该院继续审理。二、关于曹坚玲是否可要求返还部分投资款的问题。已经发生法律效力的常州中院（2017）苏04民终1855号民事判决确认了曹坚玲应按《合作协议》的约定履行足额支付前期投入资金的义务，且该判决已向人民法院申请执行，具有强制力。既然《合作协议》合法有效，不得解除，曹坚玲也无权要求返还投资款，又因为曹坚玲为北山公司股东，其投入的资金发生的争议可由股东出资纠纷解决，本案不予处理。三、关于曹坚玲是否可主张北山公司、张忠明、张卫娟赔偿可得利益损失的问题。《合作协议》约定，“乙丙丁方（北山公司、张忠明、杨田荣、张卫娟）未能兑现在合作概况中表明的确保取得石灰生产批件、12台石灰窑建设批件的真实性、33亩土地使用权证及配套建设批件和1800万吨原材料资源配置等内容，甲方（曹坚玲）可要求收回投入的款项，并由乙丙方赔偿甲方可得利益损失（按取得条件正常生产所得计算）”。根据该院查明的事实，北山公司已经取得了石灰生产批件、12台石灰窑建设批件、33亩土地使用权证以及130万吨原材料配置（按政府配置价），虽然每年的石灰石用量未达130万吨/年，但是由于资金、产能的问题不能完全归咎于北山公司、张忠明、张卫娟，且目前无法查清北山公司是否有按非政府配置价购买的原料，故曹坚玲不得主张赔偿可期待利益。四、关于北山公司、张忠明、张卫娟违反民事诉讼法的行为，该院将依据民事诉讼法中妨碍民事诉讼的规定进一步进行处理。综上所述，该院对曹坚玲的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院遂判决：驳回曹坚玲的诉讼请求。案件受理费419580元（按减少后的诉讼请求计算），保全费5000元，合计424580元，由曹坚玲负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，（2017）苏04民终1855号民事判决书确认，曹坚玲应向张忠明支付前期投资款3742068元。（2019）苏04民终1464号民事判决书确认，曹坚玲应当支付的第一期配置资源款为3500万元，其已支付3270万元，尚欠230万元未付。本案二审的争议焦点为：曹坚玲能否以北山公司对外采购原料未达《合作协议》约定的数量即行使合同解除权，并要求北山公司、张忠明、张卫娟赔偿损失。本院认为，曹坚玲无权行使合同解除权，理由在于：一方面，《合作协议》虽然在“合作概况”中明确了北山公司、张忠明、张卫娟等应确保取得石灰及轻质碳酸钙的生产批件、33亩出让的土地使用权、12台石灰窑及其相关配套设施的建设批件、前十年每年不少于130万吨的原材料等，但并未明确相关时限要求，应视合作进展情况、企业经营状况而定。根据企业日常生产经营的一般规律，原材料的采购计划应与北山公司的生产能力相匹配，故12台石灰窑全部建成并能正常生产是确保原材料采购计划完成的前提条件。但因曹坚玲未能按约投入相应的配置资源款并分担前期投资款导致石灰窑仅建成8台，故曹坚玲的行为属于违约在先。另一方面，北山公司提供了政府及其相关部门作出的专题会议纪要、政府办文单、审核表、资源储量证明、资源证明、证明等，以佐证其已按约取得项目所需原材料的渠道安排和数量计划。曹坚玲认为溧阳海盛矿业有限公司每年开采计划仅为322210吨，故北山公司无法获取130万吨中所谓80万吨的石灰石政府资源配置。即使在签订协议时，由政府安排的渠道和数量存在误差，亦不排除在12台石灰窑全部建成后，北山公司有权要求政府另行解决，以确保其相关的合作承诺。但事实上，后续只有8台石灰窑建成，故北山公司每年所需石灰石用量未能达到130万吨也符合常理。据此，因曹坚玲违约在先，故其无权以北山公司对外采购原料未达《合作协议》约定的数量为由行使合同解除权，并主张相应的违约责任。综上，曹坚玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费419580元，由曹坚玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 周韵琪审 判 员 是飞烨二〇二〇年十一月十日法官助理 王 浩书 记 员 李 佳