湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1559号上诉人（原审被告）：谢先义，男，1972年1月17日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：杨颖，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周华，男，1972年11月23日出生，汉族，住监利市。委托诉讼代理人：李诗勇，湖北荆利维律师事务所律师。上诉人谢先义因与被上诉人周华民间借贷纠纷一案，不服监利县人民法院（2020）鄂1023民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谢先义上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费由被上诉人周华承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。上诉人在结算单上注明“注2015年1月25日以前吴小平待查，查清应该是2013年账目”，表明其对结算单上吴小平20万元的款项有异议，另结算单第一页67万元系2014年账目结转，其中已包含2014年3月6日吴小平的款项20万元，故应在总欠款金额中扣除该笔款项及其利息。一审法院对此未予认定属事实认定错误。2、被上诉人周华主张其于2014年3月6日代上诉人谢先义向案外人王某还款200万元与事实不符，被上诉人周华实际代偿金额为1848600元，应在欠款金额中扣除151400元及2014年3月6日至结算之日2017年7月1日期间的利息。3、上诉人谢先义于2014年11月将其名下房产交由被上诉人周华转卖给他人，房款90万元用于抵偿被上诉人周华的欠款，而被上诉人周华直到2015年11月25日才将该笔款项记账抵款，2014年11月至2015年11月25日期间的资金占用利息应在欠款金额中扣除。4、19万元为赌债，依法不应保护。5、欠款金额中超过法定利率的金额应当冲减本金。被上诉人周华答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结论正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告周华起诉请求：1、判令被告立即支付欠款1780000元给原告，并支付利息；2、由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原、被告系朋友关系，被告从2011年起向原告借款用于生意周转，2017年7月1日双方结算，被告签字确认欠款数额为1780000元。结算后，被告拒不履行还款义务，原告为保护自己的合法权益，特依法提起诉讼，请求判令如前所请。庭审中原告对“支付利息”的诉讼请求明确为：自2016年11月29日起按月息1.6%计付178万元的利息至履行之日止。一审法院认定事实如下：2011年至2016年周华与谢先义之间长期有业务往来和资金融通行为，双方往来资金额多达一千多万元，双方多次进行过结算。2016年11月29日双方对账结算形成本息合计1811430元的结算单，结算单载明“第五页，上转四页，106.8元，其中小黄70万×0.03×（2016.2.6-12.6，10个月）10=21万，106.8+21=127.8万元，70万到12.6号为止，以后按1.6％，西钢拿钱25万×0.03×12=9万元+25=34万元，2015.10月-2016.10月止，1.6％月息，25万元，上转四页转19.347万元，127.8+34+19.343=181.143万元，2016.11.29”。结算单双方各持一份，当时均未签名。次日，双方就欠款数额电话进行沟通，谢先义承认结算欠款数额，只是对利息计算过高提出异议。2017年7月1日，周华与谢先义再次进行对账结算，在2016年11月29日形成的结算单上标注“从算账之日起95万作1.6计息”，并在总额181.143万元的下面标注“-3万（2016炎平转账）”后，谢先义在结算单上签署“大写壹佰柒拾捌万元整，注2015年1月25号以前吴小平待查，查清应该是2013年账目，以上经核对无误，谢先义，2017年7月1日”。结算后，案外人周兴俊代谢先义还给了周华20895元，谢先义代周华还给了案外人黄永威569721元。同时查明，从谢先义提交的结算单内容看，部分款项的利息为月息2％、部分款项的利息为月息2.5％、部分款项的利息为月息3％，结算单中有借款增加，也有还款。最后结算形成的1780000元债务中，包含谢先义向周华借款19万元用于赌博所形成的债务。谢先义诉争的2014年3月6日所涉吴小平20万元双方在结算时已进行结算结转，包含在1780000元债务中。审理过程中，对结算后案外人周兴俊代谢先义还给周华的20895元，谢先义代周华还给案外人黄永威的569721元，原告周华同意在被告谢先义欠其借款中扣减债务590616元。一审法院认为，本案的焦点为：1.原、被告之间款项性质及数额的认定问题；2.结算单中是否包含非法债务的问题；3.借贷双方结算利率合法性审查及利率认定问题。1.关于“原、被告之间款项性质及数额的认定问题”。首先，被告谢先义在答辩时称，同意查清实际欠款数额后承担还款责任，庭审时要求扣减代偿债务、扣减利息。根据被告谢先义的抗辩意见，双方提供的结算单、银行转款凭证、交易习惯和生活经验，可以认定，原告周华与被告谢先义之间的资金融通行为，属民间借贷，双方之间的借贷关系成立。其次，2016年11月29日原告周华与被告谢先义通过对账结算，形成了本息合计1811430元的结算单，第二天，双方通过电话就欠款数额又进行了进一步沟通，谢先义承认欠款数额。2017年7月1日双方再次进行对账结算，在扣减炎平转账还款3万元后，谢先义在结算单上签署“大写壹佰柒拾捌万元整”。虽然结算单上未注明“欠款”或“借款”，但根据被告提交的结算单、原告提交的电话录音、2017年7月1日在结算单上标注扣减炎平转账还款3万元的事实，以及谢先义在庭审时的抗辩意见，足以认定178万元为被告谢先义所欠原告周华的债务总额。从双方结算过程和结算单上标注的内容看，被告谢先义在签字前对相关账目进行了充分的核对，双方进行了充分的沟通，所形成的178万元的债务总额是双方真实意思表示，可以作为认定案件事实的依据。第三，谢先义在结算单上注明“注2015年1月25号以前吴小平待查，查清应该是2013年账目，以上经核对无误”，从备注内容来看，双方对结算单是否包含吴小平的款项存在异议。对于被告谢先义诉争的2014年3月6日吴小平20万元款项的问题，根据被告谢先义提交的2014年账目及结算单看，结算单第一页中67万元系2014年账目的结转，其中包含吴小平20万元。庭审时，周华与谢先义均表示上述诉争的吴小平20万元款项已经进行了结算结转，包含在178万元债务总额中。被告谢先义在诉讼过程中主张应在债务总额中扣除上述吴小平款项20万元及利息，因被告谢先义未提供扣减吴小平款项20万元及利息的事实依据，且原、被告之间与案外人的债权债务往来关系在本案中无法确认，也不是本案审查的范围，对其抗辩意见不予采纳。被告谢先义如有充分有效的证据，可另行主张权利。第四，被告谢先义在诉讼过程中主张原告周华只代其向案外人王某还款1848600元，但在2014年3月6日作账为200万，请求扣除151400元并计利息至结算之日（即2017年7月1日）。根据被告谢先义提交的2014年账目及结算单看，3月6日周华替谢先义付款200万元，双方进行了结算，后在对账结算时进行了结转。被告谢先义在与原告周华历年历次对账结算时对上述款项均未提出异议，现被告谢先义提出上述主张，但未提供充分有效的证据证明，且原、被告之间与案外人的债权债务往来关系在本案中无法确认，也不是本案审查的范围，对其抗辩意见不予采纳。被告谢先义如有充分有效的证据，可另行主张权利。第五，被告谢先义在诉讼过程中主张其房屋于2014年11月由原告周华卖给他人作90万抵账，但原告周华在2015年11月25日才扣账，2014年11月至2015年11月25日间的资金占用利息应予以扣除。从被告谢先义提交的结算单看，2015年11月25日被告谢先义与原告周华在对账结算时，房子作价90万元进行了扣账，在此之前，被告谢先义与原告周华在2015年1月25日也进行了对账结算，未提及房屋作价抵账问题。被告谢先义在与原告周华历次对账结算时对房屋作价抵账问题均未提出异议，现被告谢先义提出上述主张，但未提供双方就房屋抵账事宜的相关约定等充分有效的证据证明，对其抗辩意见不予采纳。2.关于“结算单中是否包含非法债务的问题”。首先，被告谢先义诉争的“5.18欠谢家赌钱14万元”的问题，所涉14万元是周华赌博欠案外人别某14万元，谢先义代周华还给了别某14万元，后谢先义与周华对账结算时，在所欠周华借款中扣减了债务14万元，该14万元不属于原告周华与被告谢先义之间的非法债务。其次，被告谢先义诉争的“对账单中19万、3万扑克是被告谢先义与原告周华赌钱时所欠周华的款项，应予以扣减”的问题，所涉19万元是谢先义在周华家做客时向周华借款20万元用于赌博，当时只还给了周华1万元所形成的债务，该19万元在双方结算时，计入了谢先义所欠周华债务总额中。根据生活经验和情理可以推定，当时周华应当知道谢先义借款用于赌博违法活动。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：。；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；。”。周华应当知道谢先义借款用于赌博仍然提供借款，其与谢先义就上述19万元所形成的民间借贷合同无效。根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。现被告谢先义要求在债务总额中扣减19万元，没有法律依据，对其抗辩意见不予采纳。被告谢先义所称“3万扑克是被告谢先义与原告周华赌钱时所欠周华的款项，应予以扣减”，被告谢先义在诉讼过程中没有提供充分有效的证据予以证明，该主张既无事实依据，也无法律依据，对其抗辩意见不予采纳。3.关于“借贷双方结算利率合法性审查及利率认定问题”。首先，从被告谢先义提交的结算单内容看，部分款项的利息为月息2％、部分款项的利息为月息2.5％、部分款项的利息为月息3％。双方之间的资金往来和融资行为历时多年，在历次结算时有借款增加，亦有还款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。按照上述规定，被告谢先义在与原告周华的历次资金往来结算中，所支付的款项应视为先支付利息。被告谢先义所支付的借款利息未超过年利率36％的上限规定。因双方之间资金往来数额大，资金融通行为又历时多年，被告谢先义亦未提供证据证明其所支付的利息超过了年利率36％的限度，故被告谢先义请求返还高于法定保护最高民间借贷利息的主张没有事实和法律依据，对其抗辩意见不予采纳。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”。被告谢先义与原告周华之间资金融通行为历时多年，资金往来数额较大，又具有流动性，既有借款，也有还款，还有利息结算，既往的结算，有没有超过年利率24％的利息计入后期借款本金，被告谢先义未提供证据予以证明，本院无法作出认定。从原、被告提供的2017年7月1日签字确认的本息合计178万元的结算单看，有借款70万元按月息3%的标准计算了10个月利息，计息21万元，借款25万元按月息3%的标准计算了12个月利息，计息9万元，共计结算利息30万元计入了178万元债务总额中，所结利息30万元超过了上述规定的年利率24％的利率标准，超过部分的利息为10万元，应予以扣减，即在178万元债务总额中应扣减超过部分的利息10万元。第三，被告谢先义提供的2016年11月29日结算单注明2016年12月6日后按1.6%计息，表明双方对结算后借款利率进行了约定。2017年7月1日，周华与谢先义再次进行对账结算时，在2016年11月29日形成的结算单上标注“从算账之日起95万作1.6计息”，对上述借款利率约定进一步具体明确，被告谢先义在结算单上签名，对标注的借款利率并未提出异议，应视为被告谢先义对借款利率约定的认可。被告谢先义抗辩称其于2017年7月1日在结算单上签字，不能视为对借款利率要约内容的承诺，其在签字时确认核对账款为178万元，原告未提出异议，证明双方同意解除了对利息的约定。被告谢先义在结算单上签署“大写壹佰柒拾捌万元整”是对2016年11月29日结算形成的债务总额181.143万元在扣减30000元后对债务总额的进一步确认，不是对借款利率的重新约定，被告谢先义的抗辩意见与结算单内容及双方借款结算惯例不符，对其抗辩意见不予采纳。结算单约定的“算账之日”应认定为被告谢先义签名确认之日，即2017年7月1日。被告谢先义所欠原告周华借款经核定后在95万元借款本金范围内应按月息1.6％自2017年7月2日起计算利息。综上，被告谢先义与原告周华之间的资金融通行为属民间借贷。双方经对账结算形成的结算单是双方真实意思表示，被告谢先义欠原告周华借款178万元、其中95万从2017年7月2日起按月息1.6％计息足以认定。178万元中包含有超过年利率24％的标准计算的利息10万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，超过部分的利息不能计入后期借款本金，即在178万元借款中应扣减10万元，故认定被告谢先义欠原告周华借款为168万元。结算后，被告谢先义代原告周华偿还案外人借款和案外人代被告谢先义偿还给周华借款共计590616元，应在借款总额中予以扣减，被告谢先义实际尚欠原告周华借款1089384元（1680000元-590616元）。其中19万元，根据庭审查明的事实，属原告周华借给被告谢先义用于赌博形成的债务，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，该19万元形成的借贷关系应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，对于该19万元本金，原告周华有权请求被告谢先义返还，但无权请求按约支付利息。其余借款899384元（1089384元-190000元）形成的借贷关系依法成立有效，现原告要求被告承担清偿责任应予支持，利息自2017年7月2日起按月息1.6%计算。被告谢先义在诉讼过程中提出的部分抗辩意见，因其未提供充分有效的证据予以证明，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，故对被告谢先义没有事实依据和法律依据的抗辩主张不予支持。被告谢先义的部分诉求，如有充分有效的证据，可另行主张权利。原、被告合理的诉求予以支持，不合理的诉求予以驳回。为此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十四条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告谢先义于本判决生效后三十日内偿还原告周华借款1089384元，并以899384元为本金自2017年7月2日起至本判决确定的给付之日止按月利率1.6％支付利息给原告周华。二、驳回原告周华的其他诉讼请求。案件受理费20820元，由被告谢先义负担15820元，原告周华负担5000元。本院二审时，上诉人谢先义申请证人别某、王某出庭作证，拟证明双方结账时其对于吴小平的20万元有异议，被上诉人周华应提供相关的证据证明给付了20万元，该笔20万元应予扣减；被上诉人周华实际代上诉人谢先义偿还他人的款项数额为184.86万元，但在结算时计算金额为200万元，其中15.14万元应当扣减。证人别某向法庭陈述：“我与谢先义、周华都是朋友，谢先义与周华在结算时对于吴小平的20万元是否已经给付发生了争议。”证人王某陈述：“我与谢先义、周华都是朋友，2014年3月6日周华向我汇款600万元，其中400万元是让我替周华、谢先义还给他人，其中谢先义是184.86万元，周华是213.2万元。”被上诉人周华质证称：证人证言均不是新证据，证人王某与上诉人谢先义、被上诉人周华都有经济往来，是利害关系人，不能达到证明目的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：本案下欠款项是多少？首先，关于结算单中注明的吴小平20万元在本案中是否应支付的问题。根据一二审查明的事实，双方对于结算单中178万元包含了吴小平的20万元均无异议。但上诉人谢先义主张双方在结算时对于吴小平的20万元存在争议且在结算单中予以了注明，该笔20万元不应支付。被上诉人周华主张双方在此前结算时对于吴小平的20万元存在争议，在上诉人谢先义签名时查清楚是2013年的账目，该笔20万元应当支付。本院认为，双方当事人均认可该结算单系2016年11月29日算账后，谢先义于2017年7月1日签名，在签名时备注：“注2015年1月25号以前吴小平待查。查清应该是2013年账目，以上经核对无误”。从二审时证人别某出庭作证时的陈述来看，双方在2016年11月29日第一次结算时即对吴小平的20万元发生了争议，在间隔八个月后谢先义于217年7月1日签名时仍然在该结算单下方备注该笔款项待查，可见双方对于结算单中的该笔款项一直存在争议，在被上诉人周华未提交证据证明该笔款项确已给付的情况下，本案中该笔款项不宜支持。如被上诉人周华有充分证据证明该笔款项已经给付上诉人谢先义，可另行对此主张权利。其次，关于19万元赌债是否应予支付的问题。本院认为，上诉人谢先义对于该笔19万元是否应当承担偿还责任，涉及该笔款项的效力问题。公民之间合法的借贷行为受法律保护，但出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，借贷合同无效，对借贷关系不予保护。根据一审法院查明的事实，该笔19万元是谢先义在周华家做客时向周华借款用于赌博，被上诉人周华明知上诉人谢先义借款用于赌博的非法活动仍然出借款项给谢先义，被上诉人周华的行为性质是一种非法活动的帮助行为，借贷关系不受法律保护。对于谢先义借款从事非法活动的行为，本院将依法移交相关机关处理。故对被上诉人周华要求上诉人谢先义返还该笔19万元的诉讼请求不予支持。关于上诉人谢先义主张被上诉人周华只代其向案外人王某还款1848600元，但在2014年3月6日作账为200万，请求扣除差额部分及相应利息的问题。根据一审时谢先义提交的2014年账目及结算单的内容看，2014年3月6日周华替谢先义付款200万元，双方对此进行了结算并历年进行结转，在每年对账结算时上诉人谢先义对上述款项均未提出异议，本院二审时上诉人谢先义申请证人王某出庭作证拟证明被上诉人周华仅代为付款1848600元，但因该款项涉及双方当事人与案外人之间的债权债务关系，在本案中无法确认，一审对于该项抗辩理由不予支持并无不当。上诉人谢先义可另行主张权利。关于上诉人谢先义主张其房屋于2014年11月由被上诉人周华卖给他人作90万抵账，但周华在2015年11月25日才抵账，2014年11月至2015年11月25日间的资金占用利息应予以扣除的问题。从一审时上诉人谢先义提交的结算单来看，双方在2015年1月25日对账结算时未对以房抵账进行扣减，在2015年11月25日对账结算时将房子作价90万元进行了扣账，上诉人谢先义在此后双方最后结算时也未对房屋作价抵账问题提出异议，也未提供证据证明2014年11月双方就房屋抵账事宜进行了约定，故一审对于其该项主张不予支持并无不当。关于借款中是否包含超过法定利率的金额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中上诉人谢先义所支付的借款利息未超过年利率36％的上限规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”。结算单中有两笔借款金额为70万元、25万元按月息3%的标准分别计算了10个月、12个月利息，共计30万元计入了178万元债务总额中，超过年利率24%部分的利息10万元应予以扣减。故一审法院对于超过法律规定部分的利息10万元予以扣减并无不当。关于本案下欠款项数额的问题。一审按照法律规定的上限扣减超过法律规定的计入本金部分的利息及上诉人谢先义已偿还的款项后为1089384元，因结算单中19万元赌债、吴小平20万元及利息6万元应当予以扣减，上诉人谢先义应当偿还的数额为639384元（1089384元-19万元-20万元-6万元）。综上，上诉人谢先义的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销监利县人民法院（2020）鄂1023民初175号民事判决；二、上诉人谢先义于本判决生效后十日内偿还被上诉人周华639384元及利息（自2017年7月2日起至本判决确定的给付之日止，以639384元为基数，按月利率1.6％计算）；三、驳回被上诉人周华的其他诉讼请求。本案一审案件受理费20820元，二审案件受理费20820元，共计41640元，由上诉人谢先义负担14957元，被上诉人周华负担26683元。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  廖崇霞审判员  周 湛二〇二〇年十一月十六日书记员  周 薇