河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15456号上诉人（原审原告）：黄遵凯，男，1978年11月24日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：孙朝旭，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：摆亚楠，河南光法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林州建总建筑工程有限公司，住所河南省林州市开元区太行路**。法定代表人：李怀增，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯汉臣，男，系该公司工作人员。上诉人黄遵凯因与被上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初5434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。黄遵凯上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法对本案进行改判或发回重审。事实与理由：一、维修剔凿费用属于暂扣，黄遵凯施工完毕后，结算已经两年有余，暂扣的费用应当返还。一审法院已经认定的事实,黄遵凯在施工完毕后,于2018年6月15日与建总公司进行结算，现已经两年有余，暂扣的费用应当返还。结算单上约定的是按照21420.17平方米的总工程量,以4元每平方米的价格暂扣。现在黄遵凯施工的模板工程已经粉刷找平完毕，需要进行维修剔凿的总面积已经可以确定，黄遵凯在与建总公司协商时，建总公司向黄遵凯提供了有298平方米由他人代为维修剔凿的签证单，黄遵凯为了尽快取得工程款及维修剔凿的暂扣费用，认可从暂扣的维修剔凿费用中进行扣除。而建总公司庭审中并未提交其他还需维修剔凿的工程量,对于暂扣的剩余的维修剔凿费用应当判令建总公司进行偿还。二、原审法院认定事实错误，黄遵凯并未自认未参与维修剔凿。对于黄遵凯是否参与维修剔凿，第一次开庭审理过程中因黄遵凯自以为无证据证明参与了维修剔凿，所以向代理人陈述时表述没有参与，代理人因此也进行了相应陈述。但是庭后黄遵凯代理人向黄遵凯再一次确认时，黄遵凯表示实际参与了大部分剔凿，黄遵凯代理人在当天就向法庭进行了书面说明。而黄遵凯庭审提供的录音中，有建总公司认可黄遵凯参与大部分维修剔凿的通话，黄遵凯提交的证人证言中，黄遵凯雇佣的实际进行维修剔凿的工人提供了书面的证人证言，因证人现在在云南务工，交通不便，交通成本较高，无法出庭作证，但是留下了身份证号及手机号码，愿意接受法庭的电话及视频查证，有证据可以证明黄遵凯参与了实际的维修剔凿，但是一审法院并不从实际出发，不尊重案件事实状况，机械的进行判决，认定的事实严重有误，应当依法撤销一审判决，依法对本案进行改判或发回重审。建总公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄遵凯的上诉没有依据，应当维持一审判决。黄遵凯向一审法院起诉请求：1.依法判令建总公司支付拖欠黄遵凯的工程款119933.45元及利息10807.5元（利息以119933.45元为基数，自2018年6月30日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年7月27日）；2.诉讼费由建总公司承担。一审法院认定事实：2016年4月18日，建总公司与黄遵凯签有《五方设计大厦模板施工劳务承包合同》一份，主要内容为：甲方建总公司，乙方黄遵凯，结合本工程的具体情况双方就五方设计大厦工程模板工程劳务分包事宜协商达成一致，订立本合同。一、工程概况。1、工程名称，五方设计大厦工程；2、工程地点，中牟县静心路与银鱼路交汇处；3、工程结构，框剪结构；4、施工面积，约2.2万平方米；5、承包方式，包人工、包机械、包耗材、包安全、包质量、包工期。三、质量要求及工程验收。1、工程质量按照国家现行有关施工验收规范达到合格标准；2、乙方应严格按照施工图纸及甲方提出的施工要求依据建筑规范进行施工，因乙方原因造成的返工或整改引起的费用、损失及后果由乙方承担。五、结算与付款。（一）结算办法。1、工程量计算，依据建筑面积（除去保温层）计算工程量，此外不再增加任何费用。2、承包单价，本工程的模板、钢管、对拉螺杆必须拆除干净（如：墙板、柱、外邦）并按照甲方指定的地方分类堆放整齐，工程质量验收合格，工期、安全文明如期完成，地下部分（含主楼、群楼）按照建筑面积90元/m2计算；4层以下部分（含4层主楼、群楼）按照建筑面积80元/m2计算；5层以上（含5层）至封顶部分按照建筑面积70元/m2计算。（注：花架、基础不计算建筑面积）6、如下施工过程中任何一项未施工，从承包单价中扣除：①：模板及其支撑的拆除及材料的堆码整齐按照模板与混凝土的接触面积17元/m2。②零星耗材及工具费按照模板与混凝土的接触面积1元/m2，③砼剔凿、维修按照模板与混凝土的接触面积4元/m2。（二）付款办法：裙房主体：乙方施工至裙楼封顶后，按照已完成工程量的70%支付工程款（扣除生活费）；主楼主体：乙方施工至主楼主体封顶后，按照已完成工程量的80%支付工程款（扣除生活费），双方结算完成，且主体验收合格后，支付至乙方完成工程量总工程款的95%，剩余5%，30日内一次性付清。（附公司进度款及结算付款流程）。2018年6月15日，双方就黄遵凯所施工工程价款进行结算，双方签订《工程款结算单》一份，主要内容为：已完成工程量工程款合计1691975.45元；增加部分合计910.00元；扣除部分维修剔凿费用-85680.68元（维修剔凿费用按照合同约定暂扣除4元/m2，如本施工工艺由乙方施工，另行支付），帮工-9328元，借支-1388832元，-1层∽4层塔吊预留洞口-3600元，扣除部分合计-1487440.68元；工程尾款205444.77元。后建总公司支付黄遵凯工程款17万元。后黄遵凯诉至该院，2020年7月31日，该院立案。建总公司称建总公司只是负责涉案工程主体施工，二次结构由其他公司负责施工，五大责任主体没有验收，原因不在于黄遵凯、建总公司。另查明，该院在审理黄遵凯与建总公司另外一案中，案号为（2020）豫0122民初1190号，黄遵凯、建总公司双方均称砼剔凿不是黄遵凯施工。一审法院认为：黄遵凯、建总公司签订的《五方设计大厦模板施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。本案中，黄遵凯为建总公司施工，建总公司应当按照约定支付黄遵凯工程款。双方约定施工过程中任何一项未施工，从承包单价中扣除，且双方在结算时，维修剔凿费用按照合同约定暂扣除4元/m2，并约定如本施工工艺由乙方施工，另行支付。黄遵凯并未进行维修剔凿，故黄遵凯主张该部分工程款，该院不予支持。双方经结算，建总公司欠黄遵凯工程款205444.77元，建总公司支付黄遵凯17万元，尚欠黄遵凯工程款35444.77元。黄遵凯已经施工完毕，2018年6月15日，双方已经结算。建总公司称建总公司只是负责涉案工程主体施工，二次结构由其他公司负责施工，五大责任主体没有验收，原因不在于黄遵凯、建总公司。黄遵凯也无法决定涉案楼盘何时能验收合格。黄遵凯施工完毕已经两年有余，何时能竣工验收无法确定，由黄遵凯一直承担因他人的行为造成的后果，不合情理，建总公司应支付黄遵凯工程款35444.77元。黄遵凯要求建总公司支付利息，利息自立案之日起即2020年7月31日起至支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，该院予以支持。黄遵凯针对利息的过高部分诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条，判决：一、被告林州建总建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄遵凯工程款35444.77元及利息（利息自2020年7月31日起至支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告黄遵凯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2914.82元，减半收取1457.41元，原告黄遵凯负担1114.36元，被告林州建总建筑工程有限公司负担343.05元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《工程款结算单》载明“扣除部分维修剔凿费用-85680.68元（维修剔凿费用按照合同约定暂扣除4元/m2，如本施工工艺由乙方施工，另行支付）”，据此可知，在签订《工程款结算单时，黄遵凯尚未进行维修剔凿，建总公司是否应当向黄遵凯支付该维修剔凿费用，还应当视黄遵凯是否进行了该项施工而定。据上，黄遵凯在本案中主张建总公司应支付暂扣的维修剔凿费用，则黄遵凯负有证明其实际进行了相关施工及具体工程价款的举证责任。黄遵凯曾在（2020）豫0122民初1190号案件审理中述称未进行维修剔凿施工，同时，在本案诉讼中，黄遵凯亦未提供充分的证据证明黄遵凯完成了相应的维修剔凿施工以及相应的具体的工程价款。一审综合现有证据，未支持黄遵凯该部分诉讼请求，并无不当。综上，黄遵凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2914.82元，由黄遵凯负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十一月二十五日书记员  王云霞