河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4553号上诉人（原审被告）：商丘信华物业服务有限公司。住所地：河南省商丘市。法定代表人：岳维诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕梦维，河南瀛宋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昭震，河南瀛宋律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南信华置业投资有限公司。住所地：河南省商丘市。法定代表人：张凌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李光，河南瀛宋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐廷进，男，1965年12月29日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：历团结，河南华豫律师事务所律师。上诉人商丘信华物业服务有限公司、河南信华置业投资有限公司因与被上诉人徐廷进侵权责任纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初9782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商丘信华物业服务有限公司的委托诉讼代理人吕梦维、李昭震，上诉人河南信华置业投资有限公司的委托诉讼代理人李光，被上诉人徐廷进及其委托诉讼代理人历团结到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商丘信华物业服务有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回赵廷进对商丘信华物业服务有限公司的诉讼请求；2.诉讼费用由赵廷进承担。事实和理由：1.本案发回重审期间，徐廷进要求对其一楼厨房下水管堵塞溢水损失进行补充鉴定，但徐廷进在诉讼过程中，未提供一楼厨房溢水堵塞造成污水流入一楼房屋的相关证据，在是否存在堵塞溢水这一事实没有查清的情况下，一审法院直接委托进行补充鉴定错误。2.根据商丘信华物业服务有限公司与徐廷进之间的物业合同关系，商丘信华物业服务有限公司仅有对小区的公用设备进行维修养护的义务，如果是因下水管年久失修，商丘信华物业服务有限公司应当承违约赔偿责任。但案涉房屋堵塞是因楼上业主使用不当造成，商丘信华物业服务有限公司不应承担赔偿责任，徐廷进应当向楼上业主索赔损失。3.徐廷进一楼仅铺设了地暖及地板砖，因地暖及地砖均是耐水材料，不可能因溢水受到损坏，涉案房屋一楼没有损害发生。4.涉案鉴定意见不具有合法性，不能作为定案依据。本案所涉装修工程损失评估，首先要鉴定涉案房屋的装修工程是否存在因侵权造成损坏，相关设施、材料是否失去使用价值需要维修、更换,需要工程质量鉴定部门来鉴定,工程质量鉴定部门如果经鉴定造成了损坏,然后再委托设计部门出具修复方案,根据修复方案再来进行工程造价鉴定,河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司在是否存在损坏没有鉴定、没有修复方案的情况下,在《鉴定意见书》第4页第四(三)3项中:假定装修材料全部受损工程造价按已装修部分全部拆除重建的方案进行计算不具有合法性,明显属于超范围鉴定，应依法不予采信。徐廷进一层房屋只铺设了地暖、地板砖,墙面还没有进行处理,没有装修任何木质材料,还属于毛坯房,地暖材料及地砖板都是耐水材料,也不可能因水受到损坏,鉴定意见推定地暖及地板砖全损更换,明显依据不足。(3)在《鉴定意见书》第4页第四(三)4项中:“一层的水管、电线、地暖现场已隐蔽,且未有施工图纸及施工方案等鉴材,”此部分鉴定单位仅依据徐廷进自己单方所列的装修工程清单作出计算,此装修工程清单在商丘信华物业服务有限公司多次证据质证时,因其是徐廷进单方所列,没有购买发票,没有第三方相关合同等证据,均提出异议,但仍作为鉴定依据,鉴定依据错误。5.一审认定商丘信华物业服务有限公司赔偿徐廷进房屋部分租金损失认定事实错误。河南信华置业投资有限公司已向徐廷进交付房屋,商丘信华物业服务有限公司、河南信华置业投资有限公司因漏水发生纠纷,已通过诉讼方式解决。在诉讼过程中,徐廷进完全可以继续装修进行正常使用,发生纠纷与房屋入住使用并不冲突,徐廷进迟延入住是其自己造成的,徐廷进没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。其相应的租金损失应由其本人承担。6.一审法院适用法律错误。因徐廷进将河南信华置业投资公司、商丘信华物业服务公司作为共同被告提出本案诉讼,存在合同纠纷与侵权纠纷的竞合,在一审时经法院多次向徐廷进释明,到底是选择合同纠纷还是选择侵权纠纷,徐廷进明确选择侵权纠纷的案由,根据相关法律规定,在请求权竞合时,人民法院应当按照当事人自己选择的案由进行审理。但一审法院抛开当事人的选择,改变案由为合同纠纷,而且在一个案件中同时存在房屋买卖合同纠纷、物业服务合同纠纷两个案由,适用法律错误。当事人自己选择的法律关系纠纷错误,应依法驳回其起诉。综上所述,商丘信华物业服务有限公司认为一审认定事实不清,适用法律错误,损害了商丘信华物业服务有限公司的合法权益,请求二审法院撤销一原判决,改判驳回徐廷进对商丘信华物业服务有限公司的诉讼请求。河南信华置业投资有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判驳回徐廷进对河南信华置业投资有限公司的诉讼请求。2.诉讼费用由徐廷进承担。事实和理由：1.涉案房屋总下水管并没有因质量问题破裂,下水管不存在任何质量问题。在徐廷进所购买的信华城二期6号楼1单元1层1-104号房交房后,徐廷进从来没有到河南信华置业投资有限公司投诉过下水管存在渗漏水等质量问题,也没有对房屋及设施的质量问题报修过。徐廷进在一审时,自己陈述是因下水管堵塞有人在疏通管道过程中造成部分污水外流。河南信华置业投资有限公司没有疏通过涉案房屋的下水管道,如有第三方人员疏通过涉案房屋的污水管道也与河南信华置业投资有限公司无关。一审中没有任何证据证明是因下水管产品存在质量等缺陷导致漏水发生，一审认定河南信华置业投资有限公司承担房屋买卖合同违约赔偿责任明显错误。2.假如下水主管道存在维修疏通行为，该公共下水管道位于徐廷进房屋地下室北侧采光井内，地下室与采光井之间有台阶、有门,地下室比采光井高一台阶,此状态在徐廷进一审提交的照片中均有显示,维修疏通时假如有少量污水外流,也不可能发生污水漫灌至地下室。另外,徐廷进地下室仅铺了地暖及地板砖,地暖材料及地板砖都是耐水材料,也不可能因水受到损坏,徐廷进主张的损失不存在。3.一审房屋损失工程造价鉴定意见书不具有合法性、鉴定意见错误,一审作为认定事实的依据错误。本案涉及到装修工程损失评估,首先要鉴定涉案房屋的装修工程是否存在因侵权造成损坏,相关设施、材料是否失去使用价值需要维修、更换,这需要工程质量鉴定部门来鉴定,工程质量鉴定部门如果经鉴定造成了损坏,然后再委托设计部门出具修复方案,根据修复方案再来进行工程造价鉴定,河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司在是否存在损坏没有鉴定、没有修复方案的情况下,在《鉴定意见书》第4页第四(三)3项中:假定装修材料全部受损工程造价按已装修部分全部拆除重建的方案进行计算不具有合法性,明显属通过下水管道也与河南信华置业投资有限公司无关。一审中没有任何证据能够证明是因下水管产品存在质量等缺陷导致漏水发生。一审认定河南信华置业投资有限公司无关承担房屋买卖合同违约赔偿责任明显错误。徐廷进房屋只铺设了地暖、地板砖,墙面还没有进行处理,没有装修任何木质材料,还属于毛坯房,地暖材料及地砖板都是耐水材料,也不可能因水受到损坏,鉴定意见推定地暖及地板砖全损更换,明显依据不足。在《鉴定意见书》第4页第四(三)4项中:“地下室的水管、电线、地暖现场已隐蔽,且未有施工图纸及施工方案等鉴材,此部分鉴定单位仅依据徐廷进单方所列的装修工程清单作出计算,此装修工程清单在河南信华置业投资有限公司多次证据质证时,因其是徐廷进单方所列，没有购买发票,没有第三方相关合同等材料,均提出异议不予认可,但仍作为鉴定依据,鉴定依据错误。4.河南信华置业投资有限公司已向徐廷进交付房屋,徐廷进与河南信华置业投资有限公司因漏水发生纠纷,已通过诉讼方式解决。在诉讼过程中,徐廷进完全可以继续装修进行正常使用,发生纠纷与房屋入住使用并不冲突,徐廷进迟延入住是其自己造成的,徐廷进没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿，其相应的租金损失应由其本人承担。5.因徐廷进将信华置业公司、商丘信华物业服务有限公司作为共同被告提出本案诉讼,存在合同纠纷与侵权纠纷的竞合,在一审时经法院多次向徐廷进释明,到底是选择合同纠纷还是选择侵权纠纷,徐廷进明确选择侵权纠纷的案由,根据相关法律规定,在请求权竞合时,人民法院应当按照当事人自己选择的案由进行审理。但一审法院抛开当事人的选择,改变案由为合同纠纷,而且在一个案件中同时存在房屋买卖合同纠纷、物业服务合同纠纷两个案由,适用法律错误。当事人自己选择的法律关系纠纷错误,应依法驳回其起诉。综上所述,河南信华置业投资有限公司认为原审认定事实不清,适用法律错误,损害了河南信华置业投资有限公司的合法权益,请求二审法院撤销一原判决,改判驳回徐廷进对河南信华置业投资有限公司的诉讼请求。徐廷进辩称，1.涉案鉴定意见是由一审法院技术部门依法委托，鉴定机构的选择均征询商丘信华物业服务有限公司、河南信华置业投资有限公司的意见，所有用于鉴定的材料均进行了征询意见，针对鉴定中存在的问题，一审法院慎之又慎，该鉴定意见客观公正，可以作为裁判的依据。商丘信华物业服务有限公司、河南信华置业投资有限公司主张仅是单方意见，不能否定鉴定意见认定的事实。2.一审中，徐廷进提交的照片和视频资料足以证明商丘信华物业服务有限公司、河南信华置业投资有限公司侵权事实，商丘信华物业服务有限公司、河南信华置业投资有限公司主张一审认定事实不清，缺乏依据。3.本案是合同与侵权竞合，徐廷进基于其与河南信华置业投资有限公司买卖合同关系，与商丘信华物业服务有限公司的物业合同关系，认为河南信华置业投资有限公司、商丘信华物业服务有限公司作为出售方和管理方，未履行相应的责任义务，导致徐廷进受有损失，商丘信华物业服务有限公司与河南信华置业投资有限公司构成共同侵权，一审认定商丘信华物业服务有限公司与河南信华置业投资有限公司侵权正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。商丘信华物业服务有限公司、河南信华置业投资有限公司辩称，均同意对方的上诉意见。徐廷进向一审法院起诉请求：1．判令商丘信华物业服务有限公司、河南信华置业投资有限公司赔偿徐廷进房屋损毁损失120000元；2．诉讼费由商丘信华物业服务有限公司、河南信华置业投资有限公司承担。一审法院认定事实：2016年11月15日，徐廷进与河南信华置业投资有限公司签订了《商品房买卖合同》一份，合同约定：买受人所购商品房的基本情况为第6号楼1单元1层1-104号房；建筑面积共117.46平方米；2017年9月30日交付房屋；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单；所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件，出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任；在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。河南信华置业投资有限公司向徐廷进提供的《商品住宅质量保证书、使用说明书》中承诺自项目竣工验收合格交付商品房买受人之日起，在正常使用情况下，屋面、地下室防水工程最低保修期为5年；卫生间、房间防渗漏最低保修期为5年；给排水管道最低保修期为2年；卫生洁具最低保修期为2年。2017年9月30日，徐廷进接收所购房屋，并向商丘信华物业服务有限公司交纳2018年1月1日-2018年12月31日期间物业服务费2649.90元。2018年9月20日，徐廷进与商丘信华物业服务有限公司签订《信华城二期业主装修管理服务协议》，开始对房屋进行装修。2018年12月，在装修期间，房屋卫生间下水管道破裂，导致污水、粪便流入徐廷进的地下室，造成徐廷进房屋及装修材料受损。在诉讼期间，徐廷进于2020年1月13日发现因一楼管道堵塞，造成下水管道不畅，导致下水管道内的污水从徐廷进一楼的厨房下水管道涌出，流入徐廷进一楼房屋内造成财产损坏。经河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司评估，徐廷进的一楼房屋受损损失为39972.98元，地下室房屋受损损失为45294.62元，评估鉴定费5000元；经虞城县信誉价格事务所价格评估，自2018年12月16日至2019年12月12日期间的房屋租金损失为16894.54元，每月租金1400元，评估鉴定费3000元。一审法院认为，公民的个人财产受法律保护，侵害他人合法财产致使受害人遭受损失的，侵害人应当赔偿损失。徐廷进通过购买的方式依法取得了涉案房屋的所有权，该房屋于2017年9月30日竣工交付，按照河南信华置业投资有限公司的《商品住宅质量保证书、使用说明书》中承诺的“屋面、地下室防水工程最低保修期为5年；卫生间、房间防渗漏最低保修期为5年；给排水管道最低保修期为2年；卫生洁具最低保修期为2年”。徐廷进在装修过程中，由于涉案房屋的下水管道破裂，造成徐廷进地下室房屋受损，涉案房屋下水管道破裂发生在保修期内，对此，河南信华置业投资有限公司应当承担赔偿责任。经鉴定，徐廷进因地下室进水导致财产损失为45294.62元，徐廷进要求河南信华置业投资有限公司赔偿因地下室进水导致财产损失的诉讼请求，法院予以支持；徐廷进请求河南信华置业投资有限公司赔偿租金的诉讼请求，法院酌定河南信华置业投资有限公司赔偿5600元。徐廷进未提供证据证明其地下室进水与商丘信华物业服务有限公司之间存在关联，对徐廷进请求商丘信华物业服务有限公司赔偿因地下室进水导致财产损失的诉讼请求，不予支持。在诉讼期间，因一楼管道堵塞，造成下水管道不畅，导致下水管道内的污水从徐廷进一楼的厨房下水管道涌出，流入徐廷进一楼房屋内，造成财产损失，商丘信华物业服务有限公司作为该小区的管理人，平时应对下水管道是否通畅等做好相应的防范措施，而商丘信华物业公司疏于管理，未尽到管理人的义务，导致徐廷进因一楼管道堵塞，污水从徐廷进一楼的厨房下水管道涌出，流入原告徐廷进一楼房屋内，造成徐廷进财产损失，商丘信华物业公司应承担管理不到位而导致徐廷进财产损失的赔偿责任，经鉴定，徐廷进的一楼房屋受损损失为39972.98元，对于徐廷进请求的房屋租金损失，法院酌定商丘信华物业服务有限公司赔偿5600元。徐廷进未提供证据证明河南信华置业投资有限公司在建设该小区下水管道时违反国家强制性规范或设计不合理，对徐廷进请求河南信华置业投资有限公司赔偿一楼房屋及租金损失的诉讼请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条之规定，判决：一、被告商丘信华物业服务有限公司于判决生效后十日内赔偿给原告徐廷进一楼房屋及租金损失共计45572.98元。二、被告河南信华置业投资有限公司于判决生效后十日内赔偿给原告徐廷进地下室房屋及租金损失共计50894.62元。三、驳回原告徐廷进的其他诉讼请求。当事人如不能按照上述期限履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，鉴定费8000元，合计10700元，由原告徐廷进负担400元，被告商丘信华物业服务有限公司负担5000元，被告河南信华置业投资有限公司负担5300元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：河南信华置业投资有限公司出具的《商品住宅质量保证书、使用说明书》约定的保修处理第2条载明：……保修期内，因房屋维修致使房屋原使用功能受到影响，给本商品住宅买受人或其他用户造成损失的，本公司依法承担赔偿责任。第3条载明：如本公司或本公司委托的物业服务企业等维修单位不履行保修责任或超过约定时限未进行保修的，商品房买受人可以另行委托具有相应资质的其他单位维修，由本案公司承担全部维修费用和相应责任。另查明，涉案前期物业服务协议附件二中约定的共用设施设备中包括使用人共同使用的排水管道。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案定性应如何认定。2.商丘信华物业服务有限公司、河南信华置业投资有限公司应否承担赔偿责任，如应承担，一审认定的房屋损失及租金损失有无事实及法律依据。商丘信华置业服务有限公司与徐廷进之间存在物业服务合同关系，河南信华置业投资有限公司与徐廷进之间存在房屋买卖合同关系是客观事实，基于合同责任与侵权责任竞合的情况下，徐廷进可选择要求河南信华置业投资有限公司、商丘信华置业投资有限公司承担违约责任或侵权责任，现徐廷进选择侵权之诉是徐廷进对自己权利的处分，一审法院根据徐廷进的诉请将本案定性为侵权纠纷并无不当，二上诉人主张一审法院定性错误的理由，本院不予支持。关于二上诉人应否承担赔偿责任的问题。河南信华置业投资有限公司与徐廷进之间存在房屋买卖合同关系，河南信华置业投资有限公司向徐廷进出具的《商品住宅质量保证书、使用说明书》载明：给排水管道最低保修期为2年,保修期内，因房屋维修致使房屋原使用功能受到影响，给本商品住宅买受人或其他用户造成损失的，河南信华置业投资有限公司承担赔偿责任。从查明事实看，涉案房屋的卫生间下水管道属于共用设施设备，现徐廷进一审中提交的证据能够证实，在保修期内因卫生间下水管道破裂造成地下室被污水浸泡，河南信华置业投资有限公司未尽到合同约定的维修义务致徐廷进房屋受损，据此，一审法院认定河南信华置业投资有限公司对地下室的财产损失承担赔偿责任并无不当。鉴定涉案地下室进水是因卫生间下水管道破裂引起，且河南信华置业投资有限公司并未提交相应证据证明卫生间下水管道破裂是由第三方所致，其关于非己方原因造成涉案地下室房屋受损，不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。徐廷进一审庭审中提交的视频及照片显示，因一楼管道堵塞，致下水管道的污水从徐廷进一楼的厨房下水管道涌出，造成徐廷进一楼房屋进水，商丘信华物业服务有限公司工作人员对厨房下水管道进行疏通。据此，一审认定因下水管道堵塞造成徐廷进一楼房屋被污水浸泡受损是客观事实，商丘信华物业服务有限公司主张一楼房屋进水非下水管道溢水所致没有事实依据。因厨房的下水管道系业主共同使用的排水管道，根据徐廷进与商丘信华物业服务有限公司之间物业服务合同约定，该排水管道应属于物业服务有限公司管理维护范围，商丘信华物业服务有限公司未尽到合同约定的管理义务，造成徐廷进一楼房屋被污水浸泡受损，商丘信华物业服务有限公司应当承担赔偿责任。商丘信华物业服务有限公司主张厨房下水管道堵塞是由楼上用户使用不当所致，商丘信华物业服务有限公司不应承担赔偿责任。本院认为，虽然徐廷进厨房下水管道堵塞客观上是由楼上用户使用不当所致，但徐廷进厨房下水管道溢水是因商丘信华物业服务有限公司疏于管理，未尽到相应的防范措施所致，故商丘信华物业服务有限公司未履行合同约定的义务，应当承担相应的侵权责任，商丘信华物业服务有限公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于房屋损失及租金损失的认定问题。豫华威价鉴字（2020）第0010号工程造价鉴定意见书系经一审法院对外委托，各方当事人共同参与，由具备鉴定资质的鉴定机构及执业资格的鉴定人员，依据涉案房屋的损失评估项目清单，并进行现场勘验测量，依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额（HA01-31-2016）及相关配套的计价办法、调整文件及综合解释作出该鉴定意见书。该鉴定意见书可以作为认定涉案房屋损失的有效依据。一审判决依据该鉴定意见认定徐廷进的房屋损失数额并无不妥。商丘信华物业服务有限公司与河南信华置业投资有限公司对该鉴定意见虽有异议，但并未提交证据证明该鉴定意见存在违反法律规定之处，且一审中二上诉人也未就涉案房屋损失提出重新鉴定申请，故商丘信华物业服务有限公司与河南信华置业投资有限公司关于鉴定意见不应作为定案依据的理由不能成立，本院不予支持。因商丘信华物业服务有限公司与河南信华置业投资有限公司的原因致涉案房屋的地下室及一楼房屋进水，徐廷进不能及时入住涉案房屋，由此产生的租金损失是客观事实，一审法院综合案件情况认定徐廷进租金损失符合客观事实，商丘信华物业服务有限公司与河南信华置业投资有限公司关于不应支持租金损失的理由，与客观事实不符，其该项上诉理由，本院不予支持。综上，商丘信华物业服务有限公司与河南信华置业投资有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400元，由上诉人商丘信华物业服务有限公司负担2700元，由上诉人河南信华置业投资有限公司负担2700元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 周克风审判员 张月梅二〇二〇年十一月二十日法官助理朱琳书记员韩璐