新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终1118号 上诉人（原审原告）：李翠萍，女，1981年5月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。委托诉讼代理人：邱启波，男，1980年1月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州，系原告丈夫。被上诉人（原审被告）：新疆腾格斯律师事务所，住所地：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市天云大厦**。负责人：海波，系该所主任。委托诉讼代理人：田芦明，新疆腾格斯律师事务所律师。上诉人李翠萍因与被上诉人新疆腾格斯律师事务所法律服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人李翠萍及其委托诉讼代理人邱启波，被上诉人新疆腾格斯律师事务所的委托诉讼代理人田芦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李翠萍上诉请求：1．撤销库尔勒市人民法院（2020）新2801民初1578号民事判决书，发回重审或依法改判。事实及理由：1．赵新辉在2013年5月10日从李翠萍处借了500,000元整，在2013年10月13日还了65,000元，赵新辉说是利息，损失的500,000本金是清楚的，借款担保协议还款时间是2013年10月10日，法律规定担保时效6个月，应在2014年4月10日之前都在担保期限，不存在证据不足；2．律协的处分决定书不能作为证据，处分决定书写到因为崔新利律师已经去世，无法提交相关证据，败诉未在担保期内由市法院进行立案的原因系承办律师失职还是市法院立案原因无法查清。两审判定都是没有证据证明在担保时效内向韩军民主张过借款，当时崔新利都参加了庭审；3．州法院将赵新辉追回的9,641.63元给我了，担保人的时间写得很清楚，韩军民就当应当承担担保责任。新疆腾格斯律师事务所辩称，一、律师协会已对上诉人的投诉事项及本案起诉理由进行了明确认定，认为答辩人在上诉人的投诉事项和本起案件的起诉理由中均不存在违纪行为。故上诉人诉请答辩人赔偿其损失没有事实及法律依据，应当予以驳回。二、一审已查明赵新辉因犯集资诈骗罪，诈骗罪、合同诈骗罪、行贿罪被判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，非法所得予以追缴后发还被害人。2019年10月巴州中院将赵新辉案件追缴的9,641.63元已发还上诉人李翠萍，由此上诉人的出借款及利息等损失有生效判决予以确认，从追缴赵新辉的非法所得中予以发还。截至目前并不任何证据表明赵新辉无任何非法所得可以被追缴或已追缴完毕。因此上诉人并无任何损失，所以上诉人的诉请并不存在，且未形成。综上所述，一审事实认定清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求于法无据，应当予以驳回。原审原告李翠萍向一审法院起诉请求：新疆腾格斯律律师事务所赔偿如下：（变更后）损失本金500,000元，利息（2013年12月10日至2020年4月共78个月）780,000元，诉讼费14,887.50元，退还律师代理费15,000元，扣除巴州中级人民法院执行赵新辉，在2019年10月要回来了9,641.63元，共计1,300,245.87元。一审法院认定事实，2013年5月10日，赵新辉从李翠萍处借款500,000元整，约定还款时间为2013年10月10日，韩军民作为担保人在借款协议中签字并按手印。2014年2月20日，李翠萍与新疆腾格斯律师事务所签订民事委托代理合同并交纳代理费10,000元，腾格斯律师事务所指派崔新利代理，起诉担保人韩军民承担本金以及利息。2014年10月28日，库尔勒市人民法院立案受理（2014）库民初字第3393号民事判决，于12月17日开庭后认定：李翠萍无证据证实其在主债务履行期满之日起6个月内向担保人韩军民主张债权，故韩军民的担保责任已免除，故驳回李翠萍要求韩军民承担责任的诉讼请求。一审判决后，于2015年1月12日，李翠萍再次委托腾格斯律师事务所崔新利签订委托代理合同并交纳了5,000元代理费，就该案向巴州中院提出上诉，于2017年12月26日，巴州中级人民法院做出（2015）巴民一终字第160号民事判决书，维持原判，驳回李翠萍的请求。后崔新利律师因病离逝，原告认为案件败诉代理人有过错，与新疆腾格斯律师事务所取得联系，要求赔偿损失，在巴州律协的调解下，于2018年5月原告与新疆腾格斯（库尔勒）律师事务所签订风险代理合同，合同中约定的乙方义务中规定，“本合同所涉案件在穷尽司法程序后，经有权机关确认原一、二审代理律师在办理委托事务时，存在违法执业或过错的，乙方配合甲方申请律师执业保险理赔”。2018年10月25日自治区高院驳回李翠萍的再审申请。原告于2018年3月19日向巴音郭楞蒙古自治州律师协会投诉，巴音郭楞蒙古自治州律师协会于2019年7月8日做出巴律投（2018）第003号处分决定书，认定腾格斯律师事务所不存在违纪行为，不予处分。再查明，赵新辉因犯集资诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪、行贿罪被判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，非法所得予以追缴后发还被害人。2019年10月巴州中级人民法院将赵新辉案件追缴的9,641.63元发还原告李翠萍。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告李翠萍认为被告新疆腾格斯律师事务律师崔新利（已故）在原告诉韩军民保证合同纠纷一中存在过失，经巴音郭楞蒙古自治州律师协会确认新疆腾格斯律师事务所不存在违纪行为，故原告要求被告腾格斯律师事务所赔偿本金损失500,000元，利息损失780,000元、诉讼费14,887.50元、律师代理费15,000元的诉讼请求没有充分的证据证明，且赵新辉刑事案件对涉案款项也作出非法所得予以追缴后发还被害人的处理，在本案诉讼前已经发还9,641.63元，原告主张的损失并未确定产生，损失数额亦不能确定，故原告要求的各项损失赔偿的诉讼请求，没有充分的事实依据和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，一审法院判决，依驳回原告李翠萍的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为新疆腾格斯律师事务所律师履行代理合同中是否存在过错，应否承担李翠萍的损失。首先，李翠萍与新疆腾格斯律师事务律师2014年2月20日签订民事委托代理合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效。从该合同约定的双方权利义务的内容可以证实，新疆腾格斯律师事务律师履行的一般诉讼代理，不包含风险代理的内容。其次，赵新辉在2013年5月10日从李翠萍处借了500,000元整，由韩军民担保，约定借款担保协议还款时间是2013年10月10日，韩军民承担保证责任的期间为还款到期后六个月，即为2014年4月9日，李翠萍与新疆腾格斯律师事务所律师2014年2月20日签订合同民事委托代理合同，距保证期间届满尚有近50天的时间，新疆腾格斯律师事务未提供证据证实在此期间代理李翠萍主张权利，而在2014年10月28日向人民法院主张权利，三级人民法院认定：李翠萍无证据证实其在主债务履行期潢之日起6个月内向担保人韩军民主张债权，故韩军民的担保责任已免除，驳回李翠萍要求韩军民承担责任的诉讼请求。对此新疆腾格斯律师事务的律师作为熟知法律知识的工作者，怠于履行代理职责，存在一定责任。再次，由于新疆腾格斯律师事务所怠于履行代理职责，李翠萍在巴州律协的调解下，双方签订风险代理合同，合同中约定的新疆腾格斯律师事务（乙方）义务中规定，“本合同所涉案件在穷尽司法程序后，经有权机关确认原一、二审代理律师在办理委托事务时，存在违法执业或过错的，乙方配合甲方申请律师执业保险理赔”。该案穷尽司法程序后，李翠萍未能胜诉，于2018年3月19日向巴音郭楞蒙古自治州律师协会投诉，巴音郭楞蒙古自治州律师协会于2019年7月8日做出巴律投（2018）第003号处分决定书，认定腾格斯律师事务所不存在违纪行为，不予处分。依据双方该合同的约定，李翠萍请求的损失，没有依据，且赵新辉刑事案件对其主张款项也作出非法所得予以追缴后发还被害人的处理，在本案诉讼前已经发还9,641.63元，李翠萍主张的损失并未确定产生，损失数额亦不能确定，故其请求本院不予支持。鉴于新疆腾格斯律师事务所怠于履行代理职责，收取的代理费应当予以退还，李翠萍的该项请求本院予以支持。综上所述，李翠萍的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初1578号民事判决；二、新疆腾格斯律师事务所于本判决生效后五日内退还李翠萍代理费15,000元。三、驳回李翠萍的其他诉讼请求。一、二审案件受理费24,753.15元，由上诉人李翠萍负担24,385.15（案件受理费）元，由被上诉人新疆腾格斯律师事务所负担350元。本判决为终审判决。审  判  长   杨  奇  志审  判  员   敖登  高娃审  判  员   巴都木才次克二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 六 日书  记  员   涂  玥  洁