江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3939号 上诉人（原审被告）：蔡少奎，男，1976年7月30日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南高新区。 委托诉讼代理人：於灵灵，江苏择善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：比坲利酒店管理（盐城）有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道欧洲风情街B6。 法定代表人：于景涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胥中华，江苏泽夫律师事务所律师。 上诉人蔡少奎因与被上诉人比坲利酒店管理（盐城）有限公司（以下简称比坲利酒店）租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初778号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡少奎上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由比坲利酒店承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院认定蔡少奎实际继续占有案涉房屋应支付“房屋占用费”给比坲利酒店错误。蔡少奎不具备实际占有案涉房屋的客观条件。房屋的实际占有要看房屋是否处于实际管控之中即属于“实际占有”。但2018年1月消防部门检查责令拆除了比坲利酒店擅自安装的防火门，并责令东西两侧防火门不得封闭，导致案涉房屋呈开放式状态。2018年3月之后蔡少奎停止营业，并且比坲利酒店在2018年3月至2019年12月期间已在案涉房屋内存放自己的杂物。综上，一个开放式状态且已被比坲利酒店重新利用的房屋早已不在蔡少奎的实际管控之中，蔡少奎不应因比坲利酒店的先违约行为负任何责任。2.房屋占用费非蔡少奎导致，是比坲利酒店先违约行为及自身拖延所致。蔡少奎早在（2018）苏0903民初873号案件中就向法院申请将案涉房屋交付给比坲利酒店。2018年5月7日，蔡少奎向法院提交书面的《商铺交付申请书》，但法院未予理涉。一审法院于2018年7月25日驳回蔡少奎的诉讼请求，后蔡少奎不服该判决，向二审法院提起上诉，二审法院撤销一审判决发回一审法院重审。因此，本案一审法院所认定的2018年3月至12月的房屋占用费错误。首先，该时间段正处于诉讼期间，诉讼期间所导致的房屋占用费损失，比坲利酒店自身可预见。其次，蔡少奎一直愿意交付案涉房屋给比坲利酒店，并向法院申请交付案涉房屋，然而法院不理涉，比坲利酒店也不接受，由此产生的房屋占用费并非由蔡少奎导致。3.一审法院认定房屋占用费标准参照租金标准错误。首先，（2019）苏0903民初912号民事判决书已认定比坲利酒店隐瞒案涉房屋存在大约26平方米的消防通道，而双方签订的《餐厅合作合同》明确租赁的案涉商铺面积是150平方米。其次，含有消防通道的开放式房屋与150平方米封闭式商铺的价值相差甚大。如法院继续按照《餐厅合作合同》中计算租金的方式计算房屋占用费，对蔡少奎有失公允。二、一审判决适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第十八条规定。本案的房屋租赁合同已被法院认定合法有效，合同履行期限届满前、法院确认解除合同前，案涉房屋的实际管控权不在蔡少奎手中。而作为与案涉房屋一体式经营的比坲利酒店完全没有障碍接管、管控案涉房屋。比坲利酒店一直没有明确接管案涉房屋的意思表示，但实际上案涉房屋早已在比坲利酒店管控之中。蔡少奎于鉴定结束当天立即EMS邮寄通知比坲利酒店接管案涉房屋。故一审法院判决蔡少奎支付房屋占用费无法律依据。综上，一审判决认定事实不清，且适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判。 比坲利酒店辩称，1.比坲利酒店对一审判决不服，但基于讼累没有上诉。2.案涉房屋并未在比坲利酒店管控之下。蔡少奎称在2018年12月27日将房屋钥匙交还给比坲利酒店，在通知书中其也明确表示将物品移走，也就是说在2018年12月27日之前案涉房屋的钥匙在蔡少奎处以及房屋存放了其他物品。该份通知书在一审时比坲利酒店已经向一审法院提交了，蔡少奎也予以认可，不存在比坲利酒店实际控制了案涉房屋。请求法院驳回蔡少奎的上诉，维持原判。 比坲利酒店向一审法院起诉请求：1.判令蔡少奎立即向比坲利酒店支付125000元租金（12500×10=125000,2018年3月1日—2018年12月31日租金）；2.判令蔡少奎立即赔偿比坲利酒店恢复出租房屋原状费用30000元；3.本案的诉讼费用由蔡少奎承担。 一审法院认定事实：2017年11月10日，比坲利酒店（甲方）与蔡少奎（乙方）签订《餐厅合作合同》一份，约定：乙方承租位于盐城市比坲利精品酒店一楼早餐部，该商铺面积150平方米…，乙方该商铺的用途仅限于运作商业经营，业态限于餐饮管理，并以商号或商标品牌的名义经营/售卖产品；租期12个月，自2017年12月1日起至2018年11月30日止，2017年12月1日为本合同项下的合作日，双方确认，无论乙方是否开业经营，自该计算日，乙方均应按照双方签订的“商铺合作合同”的最低收益、物业标准及支付方式向甲方开始缴纳合作金和物业费；乙方须在本合同签署之日起3日内，一次性向甲方交付50000元合作保证金，作为确保乙方按本合同约定的期限和支付方式足额支付合作最低收益的担保，此保证金如乙方在合同履行过程中完全履行本合同项下义务，合同期限届满或双方协商一致，且乙方如约归还甲方商铺、缴清各项应缴费用及各种销户手续办理（包括但不限于工商营业执照、电话等且15日内未发生消费者投诉）后30个工作日内无息退还乙方；乙方经营期间，甲方每月按照乙方营业额20%提取费用（酒水按10%提取），甲方每月收取的费用不能低于12500元，不足12500元按照12500元结算，如营业额提取超过28000元，甲方按照28000元收取。每月15日双方核对上月营业额，确认无误后，甲方应在五个工作日将费用付到乙方指定账户上；乙方经营期间的物业管理费、水电费、税费、垃圾清理费、排污费等所有经营需缴纳费用，由乙方按照规定向有关部门或单位缴纳；商铺的使用，乙方装修和改造必须需要甲方审批，并符合建筑安全标准及有资质的装修公司，乙方自行承担商铺的装修或改造费用和责任，装修、改造方案和施工公司必须经过甲方的符合法律、法规等规定的合理的审查书面认定等。 蔡少奎向比坲利酒店支付50000元保证金，比坲利酒店于2017年11月6日向蔡少奎出具了50000元保证金收款收据。2017年11月21日，比坲利酒店将其向盐城市亭湖区城东勇天厨房设备经营部购买的厨房设备转让蔡少奎，蔡少奎向比坲利酒店支付了30000元的厨房款。蔡少奎于2017年11月初对案涉商铺进行装修，装修结束后于2017年12月5日正式开业，经营清青河边鱼餐饮。蔡少奎的营业款由比坲利酒店收银台代为收取，后比坲利酒店直接从收取蔡少奎的营业款中扣除2018年1月份、2月份的租金25000元，于2018年1月20日、3月13日分别向蔡少奎出具各12500元收据两份。 2018年1月10日，盐城市公安消防支队城南新区大队出具南公消竣字（2018）第0001号建设工程竣工验收消防备案检查意见书，案涉商铺包含在内的一至三层建筑经消防部门验收，综合评定该工程竣工验收消防备案合格。 后蔡少奎认为比坲利酒店签订合同前隐瞒所租赁的商铺含有消防通道的事实，要求解除双方所签订的《餐饮合作合同》未果，于2018年1月31日诉至一审法院，一审法院作出（2018）苏0903民初873号民事判决，以蔡少奎停止营业的原因并非比坲利酒店所致为由，驳回蔡少奎的诉讼请求。 另查明，2017年10月1日，比坲利酒店与盐城市城南资产经营管理有限公司（以下简称城南资产公司）签订《盐城欧洲风情街房屋租赁合同》，约定：城南资产公司将位于盐城市城南新区的房屋出租给比坲利酒店，建筑面积2730平方米，用途及业态定位：精品酒店、配套小餐饮、水吧和进口商品跨境体验及商品超市，租赁期限暂定为10年，从2017年10月1日至2027年9月30日止，租金标准按经营项目和经营商品的总营业额的5%收取；租赁期间，未经出租人书面同意，将所租赁房屋及附属设施整体或部分转租、转借、调换使用或由他人经营的，出租人有权解除（终止）本租赁合同；以及其他内容。 比坲利酒店将餐饮部分转租给他人经营后，城南资产公司未提出异议。蔡少奎于2018年3月之后停止经营。 2018年11月26日下午，蔡少奎委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉商铺装修损失进行鉴定，并经盐城市盐城公证处进行现场拍照、摄像公证，经鉴定，装修价值为78947.43元，于2018年12月6日出具工程造价鉴定书，于2019年3月1日出具公证书，蔡少奎支付鉴定费5000元、公证费3000元。蔡少奎于2018年11月26日下午对现场勘验后将可移动、可拆除的物品全部搬离。 2019年9月18日，一审法院作出（2019）苏0903民初912号民事判决：一、确认蔡少奎与比坲利酒店签订的房屋租赁合同即《餐饮合作合同》于2018年2月8日解除。二、比坲利酒店返还蔡少奎保证金50000元、营业款5193元，合计55193元。三、比坲利酒店酒店赔偿蔡少奎损失60863.20元。比坲利酒店不服，上诉至盐城市中级人民法院。经该院审理于2020年3月27日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：比坲利酒店与蔡少奎签订的《餐厅合作合同》，从其内容来看，实质是房屋租赁合同，合同没有约定由蔡少奎提供配套早餐的内容。案涉房屋由比坲利酒店从城南资产公司承租用于经营酒店，比坲利酒店将其中餐饮部分用房转租给蔡少奎，根据比坲利酒店与城南资产公司签订的房屋租赁合同，比坲利酒店未经同意转租的，城南资产公司享有合同解除权。《合同法》第二百二十四条第二款规定：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。本案中，城南资产公司知悉比坲利酒店转租后未提出异议，亦未行使合同解除权，故比坲利酒店与蔡少奎签订的房屋租赁合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。2018年1月、2月的租金及租赁房屋装潢费用已由一审法院（2019）苏0903民初912号生效判决书予以确认。鉴于蔡少奎已于2018年12月27日将案涉租赁房屋实际交付比坲利酒店，及综合蔡少奎虽实际继续占有该房屋但已停止餐厅的经营。故一审法院支持从2018年3月至2018年12月酌情比照比坲利酒店与蔡少奎原《餐厅合作合同》租金标准的60%确定由蔡少奎向比坲利酒店交付占用费。关于比坲利酒店主张恢复原状费用3万元，因（2020）苏09民终258号生效判决中已经对案涉商铺中不可移动拆除的装修进行处理，现比坲利酒店再行要求蔡少奎恢复原状，并支付相应费用，无事实与法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、蔡少奎向比坲利酒店支付从2018年3月起至2018年12月的房屋占用费75000元【125000元×60％】，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回比坲利酒店的其他诉讼请求。案件受理费3400元，财产保全费1295元，合计4695元，由比坲利酒店负担3020元、蔡少奎负担1675元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，案涉房屋由比坲利酒店从城南资产公司承租用于经营酒店，比坲利酒店将其中餐饮部分用房转租给蔡少奎，城南资产公司知悉比坲利酒店转租后未提出异议，故比坲利酒店与蔡少奎签订的房屋租赁合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。根据（2019）苏0903民初912号和（2020）苏09民终258号生效判决认定，比坲利酒店未经设计变更和许可在租赁房屋右侧（东边）安装防火门，并将左右（东西）两侧防火门加锁封闭，形成相对封闭的整体空间出租给蔡少奎使用，且该空间内还包含了部分消防通道。在蔡少奎承租经营后不久，消防部门经检查后责令拆除擅自安装的防火门，并要求不得封闭左右（东西）两侧防火门，还责令蔡少奎撤除设置在消防通道上的餐桌椅，导致蔡少奎经营的餐厅呈现开放式状态，且租赁面积也有所减少。比坲利酒店实际提供的案涉房屋并不符合合同的约定条件，严重影响了蔡少奎的承租使用和收益，致使其承租目的无法实现。蔡少奎可以要求解除合同，比坲利酒店应当承担相应违约责任。蔡少奎对比坲利酒店交付的房屋未能尽到充分审查注意义务，亦有一定过错。双方之间的租赁合同经生效判决确认已经解除。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中比坲利酒店要求蔡少奎承担2018年3月至12月期间的房屋占用费125000元，属于合同解除后的赔偿损失范围。对此，本院认为，综合考虑双方对合同解除及损失产生的过错程度，以及蔡少奎2018年3月之后已停止餐厅经营等实际情况，酌定蔡少奎向比坲利酒店支付2018年3月至12月期间案涉房屋占用费37500元。综上，蔡少奎的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初778号民事判决； 二、蔡少奎于本判决生效后十日内向比坲利酒店管理（盐城）有限公司支付从2018年3月起至2018年12月止的房屋占用费37500元。 三、驳回比坲利酒店管理（盐城）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3400元，财产保全费1295元，合计4695元，由比坲利酒店管理（盐城）有限公司负担3559元，蔡少奎负担1136元。二审案件受理费1675元，由比坲利酒店管理（盐城）有限公司负担837.5元，蔡少奎负担837.5元（蔡少奎已预交3400元，余款2562.5元予以退还）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李晓平 审 判 员 曹 荣 审 判 员 谢超亮 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 徐 平 书 记 员 唐 舒