山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12363号 上诉人（原审被告）：马胜初，男，1959年11月2日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人（原审被告）：马子斌，男，1982年6月29日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区深圳路**中创大厦**。 负责人：王玉亮，总经理。 委托诉讼代理人：李华龙，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：付振美，女，1953年3月5日出生，汉族，户籍地山东省苍山县，现住青岛市市**。 委托诉讼代理人：王钢，山东源中律师事务所律师。 上诉人马胜初、马子斌因与上诉人中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称大地保险公司），被上诉人付振美机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2020)鲁0203民初6094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马胜初、马子斌上诉请求：1.改判马胜初、马子斌不赔偿付振美损失16475.37元，该损失由大地保险公司承担；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：交通事故发生后马子斌为付振美垫付了10000元的医疗费。本案中马子斌作为鲁Ｂ×××××的车辆所有人在大地保险公司投有交强险及商业险，但该保险合同中有关自费药的免赔条款大地保险公司并没有履行告知义务，故对于付振美的自费药项目大地保险公司应当依法承担赔偿义务。大地保险公司所提供的录音材料没有明确告知相关的免责条款事项，没有履行告知义务及特别提示义务，而且庭审中没有确定该录音是马子斌的声音，该证据不能证明大地保险公司的主张。另外，根据最高法院民事诉讼证据规定第十五条，大地保险公司没有提供相应证据的原始载体，一审法院也没有如实审查该证据，大地保险公司的证据无论从程序上与实体上均没有证明效力。一审法院以“禁止反言”的法律原则来认定事实完全颠倒了法律规则优先适用的基本法理，导致了法律适用与事实认定的错误。 付振美辩称，马子斌与保险公司的保险合同情况不清楚。 大地保险公司辩称，一审对自费药认定事实清楚，适用法律正确。 大地保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人赔偿110067.39元(争议金额10000元)；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.付振美单方委托评估10级伤残，虽然上诉人未申请重新鉴定，但是庭审中已抗辩其评残时间距离其年满67周岁仅差3天，付振美鉴定查体时间是2020年2月28日，该时间点处于新冠疫情高发期间，本市各家鉴定所均未正常对外营业，且该时间点距离事故发生时还不满6个月，不属于通常情况下合理的鉴定评残时机。一审法院认定伤残赔偿金计算14年有失公允，应当计算13年为宜(伤残赔偿金差额5448.4元，鉴定费2080元不予认可)；2.精神抚慰金认定3000元过高，本案系个人侵权，伤残单方评估10级，一审法院完全按照一审原告诉求3000元精神抚慰金予以认定不合理。 付振美辩称，椎体压缩性骨折术后为器质性伤情评残而非活动功能障碍评残，鉴定时机应为3个月，并非6个月。付振美评残时为66周岁，查体时鉴定所已经正常工作，伤残赔偿金按照14年计算正确，鉴定费为确定损失的必要费用，保险公司应承担。精神抚慰金一审判决3000元合理。 马胜初、马子斌辩称，同我方上诉意见。 付振美向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失合计131478.76元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月11日，马胜初驾驶鲁Ｂ×××××号车将付振美撞伤。交警认定马胜初负事故全部责任。付振美因伤到医院治疗并构成伤残。马子斌系鲁Ｂ×××××号车实际车主，该车在大地保险公司处投保了交强险和商业三者险。双方未能就赔偿问题达成一致意见。 一审法院认定事实：2019年9月11日8时许，马胜初驾驶鲁Ｂ×××××号车行驶至青岛市，该车与行人付振美身体接触，致使付振美受伤。青岛市公安局交警支队市北大队出具道路交通事故认定书，认定马胜初驾驶机动车未避让行人是事故发生的直接原因，应承担全部责任。 事发当日，付振美入住山东大学齐鲁医院治疗，被诊断为胸椎压缩性骨折、左侧髋骨挫伤、头外伤反应，住院期间进行了经皮穿刺球囊扩张椎体后凸成形术+病理活检术，住院8天后出院。出院医嘱为：携带腰背支具3个月、服药、复查随诊。 2020年2月28日，付振美自行委托青岛青大司法鉴定所对其伤残等级、护理期限进行了鉴定，该所于2020年3月2日出具法医鉴定意见书，认为付振美因外伤致胸椎损伤为十级伤残，护理期限建议为90天。 事故发生后，马胜初支付付振美10000元。其他赔偿问题双方未能达成一致意见。 一审法院认为，交警部门对本次交通事故出具的交通事故认定书认定事实清楚，程序合法，对此证据法院应予采信。马胜初驾驶车辆违反我国道路交通法律和法规规定，对于付振美因此造成的人身损害，其依法应当承担赔偿责任。 鲁Ｂ×××××号车在大地保险公司处投保了交强险和商业三者险，按照法律规定，大地保险公司应当首先在交强险分项限额内对付振美的损失承担赔偿责任。对于超出交强险部分的损失，根据马胜初在交通事故发生中的过错程度，应当由大地保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。如还有超出部分或者不属于保险理赔损失，应当由侵权人马胜初承担赔偿责任，马子斌系该车的实际车主、对事故的发生没有过错，依法不应承担赔偿责任。 根据司法解释规定，医疗费根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。付振美提供的门诊住院医疗费票据与其治疗相互吻合，此证据合法有效，对此予以采信。付振美医疗费损失为41127.16元。付振美的住院伙食补助费损失：8天*100元=800元。以上医疗费和住院伙食补助费损失合计41927.16元，首先由大地保险公司在交强险医疗费损失限额内承担10000元（自费药），剩余自费药为26475.37元-10000元=16475.37元。 商业三者险中自费药属于保险公司的免责条款，在投保时保险公司应当通过投保单等形式对投保人进行提示和明确说明。投保人马子斌通过微信程序进行的投保，根据大地保险公司提供的证据，可以证实在投保时，保险公司已经将超出基本医疗保险范围的用药属于保险公司免责条款对马子斌用足以引起投保人注意的形式进行了提示和明确说明，该免责条款属于有效条款，对双方均有约束力。马子斌当庭认可大地保险公司录音证据，庭后又不予认可，根据禁止反言原则，对此意见法院不予采纳，应当认定录音证据的真实性。因此超出交强险的自费药16475.37元不属于保险理赔范围，应当由马胜初承担。其他超出部分41927.16元-26475.37元=15451.79元由大地保险公司在商业三者险范围内承担。 诉讼前，付振美自行委托司法鉴定机构对其伤残等级、护理期限进行了鉴定，该鉴定程序合法，鉴定依据材料充分，被告均未提出异议，法院对鉴定结论予以采信。 根据付振美的伤情和治疗情况，其主张的住院期间护理费损失证据合法有效，法院予以采信，该损失为2240元；根据其出院时的状况及出院医嘱，法院酌情参照青岛市职工年平均工资标准的70%确定其出院后82天的护理费损失为：68791元/365天*82天*70%=10818元。以上护理费损失合计13058元。 根据就诊情况和必要陪护情况，法院确定付振美合理的交通费损失为200元。 付振美主张的残疾赔偿金损失76277.6元符合法律规定，法院予以支持。 付振美因伤致残，严重影响了其今后的生活，给其造成精神上的损害，法院综合考虑过错程度、损害后果、侵权情节等因素，酌情确定其精神损害抚慰金为3000元。 付振美主张的鉴定费2080元损失证据充分，法院予以支持。 上述护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费损失合计94615.6元，由大地保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内全部赔偿。 综上，大地保险公司赔偿付振美120067.39元。马胜初赔偿16475.37元，扣除其已经垫付的10000元，还应赔偿6475.37元。判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告付振美各项损失120067.39元；二、被告马胜初于判决生效之日起十日内赔偿原告付振美各项损失6475.37元；三、驳回原告付振美的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案免责条款是否有效；2、一审法院认定伤残赔偿金计算时间和精神抚慰金数额是否符合相关规定。 关于免责条款的问题，上诉人马子斌在一审法院庭审后和本院二审中否定电话录音证据的真实性，但二审庭审中认可系在大地保险公司业务员的电话指挥下，通过微信程序进行了投保和缴费，说明双方曾电话通话的事实存在，电话录音证据是否真实并不影响马子斌通过微信程序进行投保的客观真实性，大地保险公司提交的证据能够证明对免责条款进行了提示和明确说明义务，免责条款有效，一审法院认定对双方均有约束力正确。 伤残赔偿金赔偿的起算时间自定残日开始，经查，付振美系椎体压缩性骨折为器质性受伤，治疗终结后即具备评残鉴定时机，涉案鉴定的时间系在付振美治疗终结后，符合相关规定。上诉人保险公司主张该时间点处于新冠疫情高发期间，涉案鉴定所应未正常对外营业，但未提交证据证明，一审法院计算14年的伤残赔偿金正确，认定精神抚慰金3000元适当，本院予以维持。 综上所述，马胜初、马子斌、中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由马胜初、马子斌负担212元，中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 鲁 宇 审判员 于水清 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 唐伟柏 书记员刘云龙 书记员李勇