江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终457号抗诉机关（原公诉机关）南京市建邺区人民检察院。上诉人（原审被告人）高冠群，女，1985年1月1日出生于山东省青岛市，汉族，大学文化，无业，住北京市朝阳区，户籍地山东省青岛市市**。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2020年4月10日被取保候审。辩护人于利娜，江苏增宽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙佳,曾用名孙蕊蕊，女，1984年6月10日出生于山东省胶州市，汉族，研究生文化，无业，住北京市朝阳区，户籍地山东省胶州市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年2月27日被刑事拘留，2019年3月29日被取保候审，同年7月18日被逮捕，2020年4月10日被再次取保候审。辩护人刘强，山东英辩律师事务所律师。南京市建邺区人民法院‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人高冠群、孙佳犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年5月12日作出（20‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍19）苏0105刑初423号刑事判决，宣判后原公诉机‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍关提出抗诉，江苏省南京市人民‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍检察院认为部分抗诉正确，应予以支持。原审被告人高冠群、孙佳提出上诉。本院受理后，依法组成‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍合议庭公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检‍‌‌‍‌‍‍‍‌‍‌‌‌‌‌‌‌‍察院指派检察员郭朝晖出庭履行职务。上诉人高冠群、孙佳及其辩护人于利娜、刘强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审公诉机关指控，2018年10月至2019年2月间，被告人高冠群、孙佳通过淘宝网店销售“susuya纤体丸”，销售金额累计人民币（以下币种相同）31万余元。2019年2月26日，被告人高冠群、孙佳被抓获归案；在二人住处查获上述“susuya纤体丸”共计11620粒。经鉴定，上述“susuya纤体丸”均检出西布曲明、必沙可啶成分。原审法院查明，2018年12月至2019年2月间，被告人高冠群、孙佳在北京市朝阳区，通过淘宝店铺“长腿汉子”向南京市建邺区等地销售“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”，销售金额累计3040元。具体事实分述如下：1．2018年12月17日，被告人高冠群、孙佳向莫某以350元的价格销售金色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），得款350元；2．2018年12月28日，被告人高冠群、孙佳向莫某以350元的价格销售金色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），以198元的价格向莫某销售绿色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），优惠后得款共计538元；3．2019年1月12日，被告人高冠群、孙佳向喻某以350元的价格销售金色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），以198元的价格向喻某销售绿色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），优惠后得款共计538元；4．2019年1月19日，被告人高冠群、孙佳向莫某以350元的价格销售金色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），以198元的价格销售绿色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），优惠后得款共计538元；5．2019年1月21日，被告人高冠群、孙佳以350元的价格向莫某销售金色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），以198元的价格向莫某销售绿色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），优惠后得款共计538元；6．2019年2月16日，被告人高冠群、孙佳以350元的价格向莫某销售金色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），以198元的价格向莫某销售绿色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”1盒（30粒），优惠后得款共计538元。2019年2月26日，被告人高冠群、孙佳在北京市朝阳区被抓获归案，后均如实供述了上述事实；被查获上述金色包装“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”222盒、绿色包装“ｓｕｓｕｙａ”165盒零10粒，货值共计110436元。经鉴定，上述“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”均检出西布曲明、比沙可啶成分。原审审理期间，被告人高冠群、孙佳退出违法所得3040元。原审判决认定的上述事实，有经原审庭审质证、认证的被告人高冠群、孙佳的供述和辩解，证人孙某、莫某、黄某、喻某等人的证言，书证淘宝交易记录、微信聊天记录、账单详情等证据证实。原审判决认为，被告人高冠群、孙佳销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。原公诉机关指控被告人高冠群、孙佳犯销售有毒、有害食品罪部分事实清楚，部分证据确实、充分，指控的罪名成立，予以采纳；关于指控被告人销售金额累计达31万余元，构成情节严重，证据不足，不予采纳。被告人高冠群、孙佳归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；已退出赃款，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，以销售有毒、有害食品罪判处被告人高冠群有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元；判处被告人孙佳有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。扣押在案的有毒、有害“susuya”胶囊，予以没收；被告人高冠群、孙佳退出的违法所得3040元，予以没收，上缴国库。禁止被告人高冠群、孙佳在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。南京市建邺区人民检察院抗诉提出，1.根据2018年10月至2019年2月的淘宝交易记录，高冠群、孙佳的淘宝交易金额累计40余万元，在扣除疑似刷单交易的9万余元后，实际销售金额应认定31万余元，结合查扣的11万余元的货值，本案全部销售金额应为40余万元，属销售有毒、有害食品罪情节严重；2.疑似刷单情形已扣除，被告人及辩护人并未提供新的有效线索证明可能还存在刷单情形，根据最高人民法院87号指导案例，被告人辩解网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，应不予采纳；3.二被告人大量销售有毒、有害食品，严重危害公众身体健康和生命安全，应当依照相关法律规定严格适用缓刑，法院判决量刑偏轻，罪责刑不相适应。江苏省南京市人民检察院提出，2018年10月至2019年2月，高冠群、孙佳实际销售金额应为62486元，原审判决认定事实有误，导致量刑不当，请本院依法纠正。二审期间，检察员提交以下证据：1.上诉人高冠群、孙佳的供述，淘宝订单指认说明、电话调查的买家的证言、电话调查录音或录像、淘宝订单详情等证据，主要证明经电话核实，真实买家为136人；2.检验报告（绿色植物版susuya）、抽样记录凭证、南京市食品药品监督执法非法添加等专项抽检申请表、南京市食品药品监督检验院出具的回函、鉴定人员资格证书、鉴定意见告知书、情况说明等证据，主要证明本案鉴定程序合法，检验报告可作为证据使用。上诉人高冠群提出，侦查机关调查核实的真实买家中还存在刷单情况。上诉人高冠群的辩护人提出，1.没有直接证据证明高冠群明知susuya纤体丸中含有西布曲明；2.检验报告检材来源不明，检验人员不明确，不能作为证据使用；3.查获的susuya纤体丸未销售，不应计入犯罪数额；4.被电话调查的买受人的身份无法确定，且没有制作询问笔录，所形成的录音及其书面材料仍不能排除有刷单情况，不能作为证据使用，综上，请求二审驳回抗诉，支持高冠群的上诉请求。上诉人孙佳提出，其销售的纤体丸中有很多是刷单，没有侦查机关电话核实的那么多；检验报告不符合法定程序。上诉人孙佳的辩护人提出，1.检验报告委托单位是市场监督管理局，并非公安机关，报告上没有写明委托的检验内容、方法、过程，没有检验人员签名和检验结论，不能确定检材来源于高冠群和孙佳，检验报告不能作为证据使用；2.检察机关二审提交绿色基础版的检测报告抽样时间、收样时间不一致，且该报告无法证明高冠群、孙佳销售的产品中含有违禁成分，不能作为证据使用；3.被查获的货物尚未销售，不应作为犯罪既遂处理；4.仅以淘宝交易记录认定高冠群、孙佳犯罪数额证据不足，二审虽通过电话核实137名买家，但无法确定买家真实身份，不能作为实际交易的依据；综上，请求二审驳回抗诉，维持原判认定的事实并对孙佳从轻处罚。经审理查明，2018年10月至2019年2月间，被告人高冠群、孙佳在北京市朝阳区，通过淘宝店铺“长腿汉子”向南京市建邺区等地销售“ｓｕｓｕｙａ纤体丸”，销售金额累计62486元。经审理查明的其他事实与原审判决认定的一致。认定上述事实，有经原审和二审举证、质证，本院予以确认的下列主要证据证实：1.书证淘宝交易记录、账单详情证明：2018年10月8日至2019年2月26日，淘宝店铺“长腿汉子”含有“susuya纤体丸”交易记录销售总额404516.2元，其中每笔交易中仅有“susuya纤体丸”唯一商品的交易记录销售总额314996元。2.上诉人高冠群的供述和辩解、淘宝订单指认说明、手机短信记录证明：其从2018年4、5月份开始在网上销售ｓｕｓｕｙａ纤体丸，就是在其家里查到的ｓｕｓｕｙａ品牌，孙某负责货源，其负责运营，孙佳负责发货，我们都吃过，是有一些口渴等副作用。2018年10月有客户反映有口渴等副作用，有客户问过是否有西布曲明。其大概卖了一千盒左右，没有两千盒。Ｓｕｓｕｙａ绿色包装进价是85-100元，销售价是198元左右，金色包装进价200元左右，销售价350元左右。2018年10月，孙某和我们散伙，我们就把之前所有屯货的货款40%给孙某，剩下的货全部给我和孙佳了。2018年7月18日，我在微信群里说，“有个人特别夸张，说自己胸闷，心慌气短”；2018年7月20日，孙佳微信号在群里说，“客户反应的确实是有头晕、恶心、胸闷等症状，老版也有，植物版的都有”等。公安查获货是淘宝网卖家顾海峰供货的，还没来得及卖，货款还未支付。二审中上诉人高冠群供述，刷单者有其朋友、同事，也有专门刷单的人。对2018年10月8日至案发长腿汉子淘宝店铺销售的1131笔ｓｕｓｕｙａ纤体丸记录进行指认，其中刘桂芬、高冠楠、黄某、汲晓雪、丁金晶、尹娇、谢明苑等18人为刷单者。其与顾海峰短信联系的内容涉及对方向高冠群索要货款。2020年5月23日，对方发短信称，欠债还钱，天经地义。高冠群回复，就是因为你这点货，我们交了23万罚款，货款不可能给你，当时我们没有钱囤货，说不要这个货了，是你非要发过来。3.被告人孙佳的供述和辩解、淘宝订单指认说明证明：2018年6月，孙某、我和高冠群在网上卖一种叫ｓｕｓｕｙａ的减肥药。孙某主要负责货源、我主要负责发货，高冠群负责店铺运营。绿色盒子进价100元一盒，售价是198元，金色盒子进价200元，售价350元，2018年8月，孙某觉得ｓｕｓｕｙａ利润高，想让店铺主营，其和高冠群不同意，我们觉得这药有副作用，长期大量做有风险，不建议客户长期吃；2018年9、10月，有客户微信发一则ｓｕｓｕｙａ中检测出西布曲明的新闻给高冠群，其也看过。2018年5月中旬，我们在淘宝网上搜过，有极少数买家说吃了会头晕、失眠等，就打算卖。我们自己也吃过，感觉有点口渴，饱腹感比较强，不想吃饭。我们总共进货有十箱，每箱一百盒，除了被查到还没有来得及卖出去的，其余都卖出去了，绿色的数量有百分之六七十，剩下是金色的。2018年7、8月，有客户反应ｓｕｓｕｙａ有西布曲明。孙某离开时，库存里还剩六七箱，除了被查获的，其余都卖出去了，孙某之后，一个叫淘宝网上“包子”的人有ｓｕｓｕｙａ，也找他代发过二三十盒。现在的存款都是孙某走时留下来的，剩下三箱多。刷单多数由高冠群来操作，也有专业的刷单人员参与，但不知道具体怎么操作。对侦查机关调取的2018年10月8日至案发长腿汉子淘宝店铺销售的1131笔ｓｕｓｕｙａ纤体丸记录进行指认，其中的张彩霞、刘桂芬、高冠楠、黄某为刷单者。4.证人孙某的证言证明：2018年4月，其和高冠群、孙佳合作开淘宝网店，销售化妆品和ｓｕｓｕｙａ，2018年5、6月，ｓｕｓｕｙａ销量增加。2018年8月中下旬，我跟他们说不想合作了，说把2018年9月9日之前把库存的货盘清楚，2018年9月13日开始，他们共三次转账给其三万二千块钱，是2018年9月9日之前已经付款进货单没有卖出去的货，其当时打包了五个大箱子快递发到他们住的金茂府。开店的ｓｕｓｕｙａ纤体丸都是从其从姓颜的这里进来的，姓颜的没有见过面，也不知道全名。5.扣押决定书、扣押清单、扣押现场照片证明：侦查机关在高冠群、孙佳住处进门右手边的立柜上查获未拆封的绿色susuya165盒，每盒30粒，已拆封绿色susuya板共计10粒，右手边立柜及进门左手边立柜上发现未拆封金色susuya222盒，每盒30粒，对上述物品予以扣押。6.侦查机关电话调查susuya纤体丸”买家的证言、电话调查录音或录像、淘宝订单详情证明：二审期间，侦查机关电话调查共468名买家，接通电话的180人。经核实，真实买家137人，累计金额59446元，刷单者2人，无法核实是否真实购买41人，其余288人为无法接通、空号、停机、自动挂断等情形。其中，真实买家曾凯越、孙思雨、汲晓雪、麦尔瓦提.阿扎提、孙佳丽、田丹娅、彭涓、谭学晨、佟宥燃、汪芳提供的淘宝订单截图与从阿里公司调取的淘宝订单信息一致。7.二审期间补充调取的检验报告（绿色植物版susuya）编号NJ2019QG0279、抽样记录凭证、南京市食品药品监督执法非法添加等专项抽检申请表、南京市食品药品监督检验院出具的回函、鉴定人员资格证书、鉴定意见告知书。其中：（1）检验报告、抽样记录凭证、非法添加专项抽检申请表证明：该份检验报告中的检材绿色植物版“susuya纤体丸”抽样日期2019年5月9日，检验要求（抽样任务）为非法添加减肥类药物，抽样单位建邺区市场监督管理局，抽样单位经手人殷学军、陈红军（有签字），被抽样单位高冠群、孙佳，被抽样单位经手人建邺公安分局，收样日期2019年6月14日，承检机构受理经手人纪苏月（有签章），检验依据参照总局关于发布食品中西布曲明等化合物的测定等3项食品补充检验方法的公告（2017年第24号）附件1.食品中西布曲明等化合物的测定BJS201701，检验结果检出西布曲明成分，签发人曹玉，签发日期2019年7月4日。（2）南京市食品药品监督检验院出具的回函、检验资格证书证明：本案编号ＮＪ2019ＱＧ0134、ＮＪ2019ＱＧ0136检验报告的检验人为朱颖、蒋小文，编号ＮＪ2019ＱＧ0279检验报告的检验人为李丹、史达，上述四人均具备药师资格，并授权可以检验检测药品、非法添加等领域。出具检验报告时，该院依据ＲＢ／Ｔ214-2017《检验检测机构资质认定能力评价检验检测机构通用要求》第4.5.20条及《检测和校准实验室能力认可准则》第7.8.2条规定，检验报告由授权签发人签发。上述检验报告已告知被害人余某、莫某及二上诉人。8.营业执照、食品经营许可证（复印件）证明：个体经营者高冠群，名称深圳市龙岗区好事来食品商行，经营项目预包装食品、特殊食品销售（保健食品销售）。营业执照登记时间2018年8月28日，许可证签发时间2018年9月7日。9.情况说明三份（1）南京市公安局建邺分局、南京市建邺区市场监督管理局联合出具的情况说明证明：本案为南京市公安局建邺分局、南京市建邺区市场监督管理局联合执法办理，对扣押高冠群、孙佳的绿色基本版和金色加强版susuya的抽样、送检经手人分别为抽样单位经手人建邺分局民警陈力通、陈凡龙，抽样单位经手人殷学文、陈红军，检验单位经手人蒋小文、朱颖。之所以该两份抽样记录凭证没有抽检单位经手人签字，是因为市场监督管理局对抽样检测有固定流程并内部登记备案，故未在凭证上签名。（2）南京市公安局建邺分局出具的情况说明证明：侦查人员对高冠群、孙佳住处依法进行搜查时，扣押绿色盒子包装susuya165盒零10粒，金色盒子包装susuya222盒，在后续侦办过程中发现绿色盒子包装的有细微差别，有绿色基础版155盒，绿色植物版10盒（外包装右上角有BORY字样），另有10粒不确定为基础版还是植物版。后上述三种版本各抽样3盒用于检验，剩余扣押susuya产品存放于该分局莲花派出所物证室。（3）建邺公安分局出具的情况说明证明：本案系被害人洪某首先报案至南京市公安局建邺分局，后侦查机关对淘宝网上销售ｓｕｓｕｙａ产品的店铺进行梳理，发现高冠群经营的“长腿汉子”店铺有销售ｓｕｓｕｙａ至南京的记录，后案发。针对抗诉机关、上诉人及其辩护人提出的相关意见，本院综合评判如下：关于上诉人高冠群的辩护人提出没有直接证据证明高冠群明知ｓｕｓｕｙａ纤体丸中含有西布曲明的相关意见，经查，上诉人高冠群、孙佳的供述、证人孙某的证言、微信聊天记录等证据证实，有买家通过微信向高冠群、孙佳反映，在服用二人销售的ｓｕｓｕｙａ纤体丸后有头晕、口渴等不良反应，且二人自己服用后也有上述不良反应，另有买家通过微信亦明确告知ｓｕｓｕｙａ纤体丸中检测出西布曲明，上述证据足以证明高冠群、孙佳对其销售的ｓｕｓｕｙａ纤体丸中含有西布曲明有主观认知，原审判决认定确实、证据充分。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高冠群、孙佳及其辩护人提出检验报告存在委托单位不是公安机关，检材来源不明，没有写明检验内容、方法、过程，没有抽样人员、鉴定人员签字等问题，不能作为定案根据的相关意见，经查，检验报告、南京市公安局建邺分局和南京市建邺区市场监督管理局联合出具的情况说明、南京市食品药品监督检验院出具的回函、检验资格证书、抽样记录凭证、非法添加专项抽检申请表等证据证实，本案系公安机关与市场监督管理局联合办案，市场监督管理局亦属于行政执法机关，检验报告中的委托主体系市场监督管理局并无不当，检验报告中亦载明检材来源于高冠群、孙佳处被查获的减肥产品，并依据相关检测标准检测出西布曲明等成分，检验结果明确，并由授权签字人签字和检验机构盖章，对于没有抽样人员签字等瑕疵问题，侦查机关与检验机构亦作出合理解释，综上，本案检验报告系有资质的机构依法作出，应予采信。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高冠群、孙佳及其辩护人提出查获的susuya纤体丸不能认定为犯罪既遂的相关意见，经查，对仅有销售行为的危害食品安全犯罪，查获的未销售部分，如有证据证明系行为人准备用于销售而购买，应认定犯罪既遂，本案中，上诉人高冠群、孙佳均供述，二人住处查获的susuya纤体丸系用于销售而购买，应认定为犯罪既遂。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高冠群及其辩护人提出电话调查无法确定买家真实身份，形成的录音录像及书面材料不能作为确定实际销售金额的定案根据等相关意见，经查，第一，本案系通过互联网针对不特定对象销售有毒有害食品，案涉1千余名买家分布全国不同省市，侦查机关随机对其中468人逐一进电话核实，其中136人为真实买家，仅有2人系刷单者，其他人员因无法联系，无法排除是否为刷单者，均按有利于上诉人的原则予以扣除，而上诉人除指认10余名刷单者之外，仍辩称还有较多刷单者，但未能概括说出涉及的人数和金额，因此，侦查机关的上述电话核实结果具有合理性；第二，在电话核实过程中，侦查人员既向买家表明了其警察身份和电话核实的目的，也核实了买家的自然身份信息，买家亦通过查看本人手机淘宝购买记录等方式向侦查人员陈述购买经过，并确认本人是真实买家而非刷单者，侦查人员对每名买家的核实过程也都进行了同步录音录像，其核实过程具备真实性和合法性，综上，上述核实过程的录音录像及相应的书面整理材料具备证据采信的条件，并与二上诉人的供述能够相互印证，能够认定136名真实买家所对应的交易金额即为二上诉人实际销售金额。江苏省南京市人民检察院支持的抗诉意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）高冠群、孙佳销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。原审判决认定的主要事实清楚，审判程序合法，量刑适当，但认定犯罪数额有误，本院予以纠正，结合涉案的susuya纤体丸大部分未实际销售以及二上诉人有较好的认罪态度，本院对二上诉人的罚金从轻判处。根据二上诉人犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  邓 玲审判员  刘明世二〇二〇年十一月二日书记员  费熠璇