广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0114刑初769号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人李鑫，男，1993年10月30日出生，汉族，文化程度大学本科，户籍所在地湖南省永州市零陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月1日被羁押，同日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2019年8月29日被逮捕。现被羁押于广东省广州市花都区看守所。指定辩护人欧子峰，广东英盟律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检刑诉〔2020〕639号起诉书指控被告人李鑫犯职务侵占罪，于2020年4月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，同年6月8日、11月2日适用普通程序，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员施志刚、张永昌均出庭支持公诉。被告人李鑫及其指定辩护人欧子峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2019年4月至5月期间，被告人李鑫在广州市花都区蜀林鑫汽车销售服务有限公司工作（下称蜀林鑫公司）期间，利用其职务便利，虚构朋友要租车、合作方需要展车、客户需要以租代购车辆等事实骗得其公司丰田雷凌双擎小轿车、哈弗H6小轿车、雪佛兰科沃兹小轿车各一台，用于抵押后分别得款人民币20000元、15000元、20000元归个人使用。2019年4月，客户付加强经与被告人李鑫商谈妥当，决定以人民币16万元的价格向蜀林鑫公司购买雷克萨斯EX250小汽车一辆，并支付定金、首付款共计人民币26000元。其中，23200元进入被告人李鑫个人账户用于购车首付款、购置保险等。后被告人李鑫并未实际购置上述车辆，亦并未向客户或公司退还上述款项。2019年5月，客户梁某1经被告人李鑫商谈妥当，决定以人民币31万8千元的价格向蜀林鑫公司购买宝马X5小汽车一辆，并支付定金、首付款共计人民币118000元。其中，10万元进入被告人李鑫个人账户用于购车首付款等。后被告人李鑫并未实际购置上述车辆，亦并未向客户或公司退还上述款项。2019年8月1日，被告人李鑫被公安人员抓获。为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人李鑫利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关认为被告人李鑫具有涉案金额178200元、坦白、未赔偿被害人损失等量刑情节，建议本院对被告人李鑫判处有期徒刑二年以下。提请本院依法判处。被告人李鑫对公诉机关指控的罪名无异议，提出在其收到购买宝马X5汽车的10万元购车款中有1万元用作定金，其没有挪用，其具有自首情节的辩解意见。辩护人对公诉机关指控被告人李鑫犯职务侵占罪的定性无异议，提出被告人李鑫侵占数额应为15万元，且被告人李鑫具有自首、主观恶性小、初犯偶犯等量刑情节的辩护意见，请求对被告人李鑫判处有期徒刑一年六个月以下。经审理查明：2019年4月至5月，被告人李鑫在蜀林鑫公司担任销售员一职，主要负责汽车销售。在此期间，被告人李鑫利用其职务便利，假借朋友租车、合作方展车、客户以租代购等理由先后将蜀林鑫公司的丰田雷凌双擎、哈弗H6、雪佛兰科沃兹小汽车各一辆抵押给刘某借款合计人民币55000元。经鉴定，丰田雷凌双擎小汽车价值人民币112350元、哈弗H6小汽车价值人民币66000元、雪佛兰科沃兹小汽车价值人民币54500元。2019年4月，客户付加强经与被告人李鑫商谈后决定以人民币16万元的价格向蜀林鑫公司购买雷克萨斯EX250小汽车一辆，后付加强向被告人李鑫和蜀林鑫公司支付定金和首付款共计人民币26000元，其中有人民币23200元转入被告人李鑫个人账户用于购置车辆及保险。后被告人李鑫未实际购置车辆，亦未向客户或公司退还上述款项。2019年5月，客户梁某1经被告人李鑫商谈后决定以人民币318000元的价格向蜀林鑫公司购买宝马X5小汽车一辆，后梁某1向被告人李鑫和蜀林鑫公司支付定金和首付款共计人民币118000元，其中有人民币10万元转入被告人李鑫个人账户用于购置车辆。后被告人李鑫未实际购置车辆，亦未向客户或公司退还上述款项。2019年8月1日，被告人李鑫被公安机关抓获。上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的由广州市公安局花都区分局合益派出所出具的抓获经过；搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；广州市花都区价格认证中心穗花价认定〔2020〕785号价格认定结论书、价格认定明细表及鉴定意见通知书；广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初7737号民事判决书；店铺转让合同、补充协议；被害人陈某提供的营业执照、二网展车申请及摆车表、金磁融资租赁有限公司以租代购销售合作协议，涉案车辆的行驶证复印件、质押借款合同、借据、委托书、告知书、收据、授权委托书、车辆受理单、车辆质押贷款清单、债券转让合同、雪佛兰小汽车赎回协议书、哈弗H6及雪佛兰小汽车发票复印件、丰田牌雷凌双擎小汽车车辆登记本复印件、微信聊天及转账交易记录、事件陈述书面材料、被告人李鑫与客户的退款及购车协议书、客户购车资料及抵押合同、二手车购车协议及被告人李鑫和蜀林鑫公司与客户签订的购车协议书；被告人李鑫的银行账户交易明细；用于支付购车款的建设银行账户交易明细；证人梁某2、徐某、刘某、梁某1的证言及其对与被告人李鑫签署的购车协议、购车定金收据及银行转账记录、微信聊天记录、协议书、退款协议书、购车退款记录照片的签认；被害人陈某的陈述及其对提交的书面陈述、微信和支付宝转账记录以及收据的签认；被告人李鑫的供述及其对微信转账截图的签认，户籍材料及视听资料等证据证实，足以认定。关于控辩双方的争议焦点，根据本案事实与证据，本院综合评析如下：（一）关于职务侵占犯罪数额的认定问题。经查，被告人李鑫未经蜀林鑫公司许可，利用职务便利，以朋友租车、合作方展车、客户以租代购等名义，先后将公司车辆开走用于抵押并借款合计人民币55000元。据此，不能以被告人李鑫所获得的抵押借款作为职务侵占的犯罪数额，亦不能将蜀林鑫公司为赎回车辆所遭受的损失认定为犯罪数额，而应当以涉案车辆的价值（合计人民币232850元）作为其犯罪数额，故本案职务侵占数额应为人民币356050元。公诉机关指控本案犯罪数额不当，本院予以纠正。辩护人提出关于本案犯罪数额认定的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。（二）关于被告人李鑫是否具有自首情节问题。经查，抓获经过及被告人的供述可证实，公安民警于2019年8月1日1时许在广州市花都区狮岭镇宝峰路盛高酒店将被告人李鑫抓获，被告人李鑫系被抓获归案，并没有主动投案的意愿和行为，且其在侦查机关立案前曾到派出所系为协助被害人赎回抵押车辆，不属于自动投案，故不能认定为自首。辩护人提出被告人李鑫具有自首情节的辩护意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人李鑫作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人李鑫犯职务侵占罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，惟对犯罪数额认定不当，本院予以纠正。依法应当对其适用“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。被告人李鑫归案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。鉴于涉案车辆已追回，且被告人李鑫已退还部分赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。本院综合考量被告人李鑫的犯罪性质、情节、社会危害性及其悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2020年11月30日止）。二、责令被告人李鑫退赔违法所得人民币173200元给广州市花都区蜀林鑫汽车销售服务有限公司。三、继续追缴被告人李鑫违法所得人民币五千元；扣押在案的金色iPhone手机一部，予以没收（由广东省是广州市公安局花都区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。(此页无正文)审 判 长  李 惠人民陪审员  毕凯微人民陪审员  温有娣二〇二〇年十一月四日书 记 员  潘敏婷马芷颖附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。