山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11383号 上诉人(原审被告)：青岛马士基集装箱工业有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道。 法定代表人：SeanStanleyFitzgerald，董事长。 委托诉讼代理人：彭山岭，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：肖丽君，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人(原审原告)：于欢，男，1984年9月15日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人青岛马士基集装箱工业有限公司（以下简称马士基公司）因与被上诉人于欢劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马士基公司的委托诉讼代理人彭山岭，被上诉人于欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马士基公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认马士基公司与于欢解除劳动合同合法，不支付于欢赔偿金142200元，驳回于欢的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由于欢负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）在于欢书面确认违反员工手册，构成严重违纪且无证据证明系在欺诈、胁迫的情况下作出该意思表示的情况下，应认定马士基公司根据员工手册与于欢解除劳动合同合法。2019年1月18日，因于欢未按规定对本班自检工序进行抽查（以下简称行为一），马士基公司根据员工手册第6.1.23条对其作出员工违纪行为处理通知单，认定于欢行为构成严重违纪。2019年4月30日，因于欢晚3点23分左右在工装办公室逗留（以下简称行为二），马士基公司根据员工手册6.1.25条对其作出员工违纪行为处理通知单，认定其行为构成严重违纪。2019年11月2日，因于欢在明知本班工序存在问题的情况下不采取相应措施，造成不良材料下放下一个工序，严重影响生产安全、进度等（以下简称行为三），马士基公司根据员工手册6.1.23条对其作出员工违纪行为处理通知单，认定其行为构成严重违纪。首先，于欢作为一名在马士基公司工作近10年的员工签署了员工手册签收单，表明其知晓员工手册内容、适用程序、违反员工手册及签署员工违纪行为处理通知单的法律后果等。其次，于欢对上述三份员工违纪行为处理通知单的违纪行为及处理决定签字认可，系其真实意思表示。再次，于欢对上述三份员工违纪行为处理通知单未向马士基公司提出异议，其在诉讼中对上述违纪处理通知单不予认可无事实及法律依据。最后，于欢作为生产线上其中一个工序的班长，未严格遵守相关规定，行为及影响恶劣，马士基公司作出员工违纪行为处理通知单认定于欢行为构成严重违纪，并依据员工手册规定与其解除劳动合同，合理合法。（二）一审罔顾马士基公司员工手册的内容，机械变更于欢违纪行为的类别，缺乏事实及法律依据，也强行干预企业的自主经营权。（三）一审认定于欢解除劳动合同前12个月的月平均工资为7900元，无事实和法律依据。于欢仲裁中自认月平均工资为5000元，一审中其又主张月平均工资为7900元，于欢对其主张未提交有效证据予以证明。于欢在仲裁期间未提交证据，其一审中提交的劳动合同变更协议书、2020年社会保险个人缴费基数确认单（该证据系复印件，无马士基公司签字盖章，不应予以认定），但未提交工资单，一审认定于欢月平均工资为7900元没有依据。二、一审程序适用错误。于欢在仲裁中主张赔偿金90000元，一审中主张赔偿金142200元，于欢增加的诉讼请求根据法律规定具有可分性，超出仲裁请求部分未经仲裁前置程序处理，不属于一审审理范围。综上，请求改判支持马士基公司的上诉请求。 于欢辩称，一、马士基公司没有依据员工手册处罚员工，对于欢作出的三次违纪处罚通知书没有以事实为基础，不合理也不合法，其解除劳动合同违法。二、关于于欢解除劳动合同前12个月的月平均工资数额问题，根据社会保险法的规定，职工个人以本人上年度工资收入总额的月平均数作为本年度缴费基数。因此，于欢提交的2020年社会保险个人缴费基数确认单就可以体现于欢解除劳动合同前12个月的月平均工资数额。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 于欢向一审法院提出诉讼请求：支付违法解除劳动合同赔偿金142200元。 一审法院认定事实：于欢的入职时间为2010年12月1日。签订三次劳动合同，最后一次劳动合同期限为2012年12月1日起签订的无固定期限劳动合同。于欢从事操作工。实行标准工时制。银行转账发放工资，次月支付当月。马士基公司为于欢缴纳了2010年12月至2020年1月的社会保险。马士基公司于2020年1月9日解除与于欢的劳动合同，已办理解除劳动合同手续。 本案中有争议的要素事实如下: 1.劳动合同约定的工资数额。于欢主张为2900元/月，马士基公司主张为2085元/月。2.解除劳动合同前十二个月的月平均工资数额。于欢主张为7900元/月，马士基公司主张为5000元/月。3.马士基公司解除劳动合同的理由是否合法，于欢主张马士基公司违法解除劳动合同，马士基公司主张依法解除。 对有争议的事项，一审法院认定如下：1.对于劳动合同约定的工资标准，与本案无关，一审法院不予认定。2.对于马士基公司与于欢解除劳动合同前十二个月于欢月平均工资数额的认定，应由作为用人单位的马士基公司提交工资表等证据证明，马士基公司未提交上述证据，应承担举证不能的不利后果，结合于欢提交的工资单，一审法院对于欢主张月平均工资7900元，予以采信。3.对于马士基公司解除与于欢的劳动合同是否合法，在裁判理由部分评判。 于欢为索要违法解除劳动合同赔偿金，以马士基公司为被申请人向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决马士基公司支付违法解除劳动合同赔偿金9万元。2020年3月31日该仲裁委作出青城劳人仲案字[2020]第333号裁决书：驳回于欢的仲裁请求。于欢不服仲裁裁决，依法诉至一审法院。 一审法院认为，于欢原系马士基公司的职工，双方合法权益均应受法律保护。本案的争议焦点为马士基公司解除劳动合同是否合法。根据于欢2019年1月18日出具的陈述书及员工违纪行为处理通知单上所载明的“未按照要求进行班质量自检抽查检查”，该行为系违纪行为，但马士基公司未提交证据证明于欢的该行为造成医疗处理事故、工作受限事故及损工事故，故该行为不符合严重违纪的条件，仅构成一般违纪；根据于欢2019年5月3日出具的陈述书及员工违纪行为处理通知单所载明的“2019年4月30日晚03:23在工装办公室逗留，未认真履行工作职责”，马士基公司也未提交证据证明该行为造成严重后果，故不符合严重违纪的条件，仅构成一般违纪；根据于欢2019年11月5日出具的陈述书及员工违纪行为处理通知单所载明的“2019年11月2日罗拉线生产员工自检发现材料长度过短后，没有安排员工逐根确认已工作完的材料，造成尺寸不良材料下放下工序”、“对生产出现部品质量问题时，没有合理安排好工作”，同样，马士基公司未提交证据证明于欢的该行为造成医疗处理事故、工作受限事故及损工事故，故该行为不符合严重违纪的条件，仅构成一般违纪。马士基公司作出的解除劳动合同通知载明“你连续12个月内累计三次严重违纪，违反公司《员工手册》第6.1.37条之规定”，《员工手册》第6.1.37条规定“员工在任何一个连续十二个月的期间内累计三次严重违纪，或者累计两次一般违纪加一次严重违纪，或者累计两次严重违纪加一次一般违纪的，第三次违纪（无论该第三次违纪是一般违纪还是严重违纪）均作为重大违纪处理”，而于欢的三次违纪行为虽系在一个连续十二个月的期间内发生，但均非严重违纪行为，故马士基公司依据《员工手册》第6.1.37条规定解除与于欢的劳动合同，无事实和法律依据，构成违法解除劳动合同。于欢要求马士基公司支付违法解除劳动合同赔偿金理由正当，一审法院予以支持。于欢虽然仲裁申请仅主张违法解除劳动合同赔偿金9万元，本案要求支付赔偿金142200元，但因该增加的诉讼请求与原仲裁请求属同类请求不可分性，故本案中应一并处理。一审法院对马士基公司“于欢增加的诉讼请求与双方诉争的仲裁请求具有可分性，超出了本案仲裁请求的部分未经仲裁前置程序处理，本案应不予处理”的抗辩理由，不予采纳。于欢要求支付违法解除劳动合同赔偿金142200元，不超过马士基公司应支付的数额（7900元×9.5个月×2倍），一审法院予以支持。 综上所述,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,一审判决：青岛马士基集装箱工业有限公司于判决生效后10日内支付于欢违法解除劳动合同赔偿金142200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛马士基集装箱工业有限公司承担。 经本院审理查明，双方确认于欢解除劳动合同前12个月的月平均应发工资为7742.55元。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，马士基公司以于欢违反员工手册规定构成严重违纪为由解除与于欢的劳动合同，于欢主张马士基公司违法解除劳动合同，马士基公司作为用人单位应当就其解除劳动合同的合法性承担举证责任。马士基公司提交三份员工违纪行为处理通知单、员工手册等证据以证明其主张。对此，本院审查认为，上述员工违纪行为处理通知单记载于欢存在未按照要求进行班质量自检抽查检查、工作期间在工装办公室从事与工作无关的事情影响不好的违纪行为，但马士基公司未举证证明于欢上述行为造成了医疗处理事故、工作受限事故或损工事故，应属于一般违纪行为，马士基公司将上述行为认定为严重违纪行为，过于苛刻且依据不足；马士基公司将于欢第三次违纪行为即对生产出现部分质量问题时没有合理安排好工作认定为严重违纪，并无不当；于欢上述违纪行为分别发生在2019年1月、4月、11月，时间未满12个月，不属于马士基公司员工手册规定的连续12个月内三次严重违纪；综合以上分析，在于欢出现违纪行为的情况下，马士基公司应结合于欢违纪行为的严重程度、由此造成的危害后果、累计时间等情形作为合理处罚，其直接以于欢存在三次严重违纪、严重违反员工手册规定为由解除与于欢的劳动合同，依据不够充分，处罚过于严厉，应认定为违法解除劳动合同，其应支付于欢相应的违法解除劳动合同赔偿金。 关于于欢解除劳动合同前12个月的月平均工资数额问题。二审中，马士基公司与于欢均确认于欢解除劳动合同前12个月的月平均应发工资为7742.55元，本院予以确认，马士基公司应支付于欢违法解除劳动合同赔偿金147108.45元（7742.55元/月×9.5个月×2倍）。于欢主张赔偿金142200元，未超过上述数额，本院予以支持。 关于一审审理程序问题。本院认为，于欢在一审中只是增加违法解除劳动合同赔偿金的数额，并未主张赔偿金之外的其他待遇，与其在仲裁中提出的赔偿金请求具有不可分性，一审对此予以处理并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人马士基公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛马士基集装箱工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十一月九日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英