山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3606号上诉人(原审被告、反诉原告):山东广兴大胡子装饰设计有限公司，住所地山东省济南市历下区泺源大街**圣凯财富广场3—349。法定代表人:徐建伟，董事长。委托诉讼代理人：谢颖真，山东广基律师事务所律师。委托诉讼代理人：鹿文礼，山东怀法律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：德州天衢人力资源服务有限公司，，住所地山东省德州市德城区天衢街道办事处湖滨北大道**天虹生活广场****北厅**法定代表人：崔小光，董事长。委托诉讼代理人：韩红艳，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人山东广兴大胡子装饰设计有限公司（以下简称大胡子公司）因与被上诉人德州天衢人力资源服务有限公司（以下简称天衢公司）装修装饰合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大胡子公司上诉请求：1.撤销德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4331号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费、评估费等费用由天衢公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一)涉案空调改造及消防改造部分的工程款应当予以确认并支持。1.空调改造和消防改造部分的施工是天衢公司招标施工的项目，中标后双方也在合同中进行了确认，大胡子公司对空调改造和消防改造的施工是无可争议的事实，已经完成招标工程量范围内全部内容的施工，天衢公司已经进行竣工验收并且已经投入使用。2.空调改造和消防改造部分的图纸等材料缺失是天衢公司的原因造成。作为发包人，天衢公司应当提供施工图纸，但空调改造和消防改造自招标开始直至在大胡子公司中标后，天衢公司并未提供施工图纸，大胡子公司只能依照现场情况进行施工。该部分施工造价无法评估，完全是天衢公司造成，应当由其承担举证不能导致无法评估的责任。3.大胡子公司提交的付款申请及工程形象进度结算计算书可以证明空调及消防改造的价格为78万元。从整个施工工程看，双方一直以付款申请及工程形象进度结算计算书为结算工程款的依据，所有的付款申请及工程形象进度结算计算书天衢公司工作人员均未签字，但天衢公司均按照相关材料申请的付款数额履行了付款义务，足以说明天衢公司认可大胡子公司提交的相关材料。一审法院依据工程形象进度结算确认表，支持了大胡子公司实木复合木门、天棚吊顶、工程拆除部分的工程款，双方已经履行的付款申请及工程形象进度结算计算书完全可以作为确认空调及消防改造部分的工程造价。结算计算书只是对付款申请的详细说明，只要天衢公司履行了付款义务，虽然没有在计算书签字，也等同于对结算计算书的认可。4.一审法院应当穷尽方法确认空调及消防改造部分的工程造价。评估机构以资料不全为由无法确定空调及消防改造部分的造价，导致无法确定造价，一审法院也不认可大胡子公司提交的其他材料。但是上诉人能够提供的书面材料已经全部提交，如因此无法支持该部分工程款，势必对上诉人不公平，一审法院应当采取可以确认造价评估、鉴定等方式，确认空调和消防部分的造价。5.空调改造和消防改造的工程造价鉴定机构未予评估是错误的。根据2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》关于证据欠缺的鉴定的规定，鉴定机构应当组织现场勘查或采取其他可以确定工程造价的方法进行鉴定，但一审中鉴定机构仅以无施工图纸、施工签证等材料为由不予评估，是完全错误的。(二)地砖及一)地砖及**门厅及户外整理部分的费用也应当一并承担。1.天衢公司招标范围内有关于地面铺装项目相关内容。根据上述内容，地砖施工，地砖施工包含在整个装饰工程之内的施工情况记入了大胡子公司向天衢公司提出的付款申请，德州天虹生活文化广场管理有限公司（以下简称天虹公司）材料费之外的工程款，应当由天衢公司承担。首先，地砖项目，地砖项目施工司与天虹公司之间并无工程发包。如地砖项目系天虹公司发包，大胡子公司无须向天衢公司说明地砖施工材料及人工费情况。地砖项目。地砖项目施工用天衢公司缴纳的经营保证金和装修保证金购买部分材料交与大胡子公司用于施工，地砖项目，地砖项目其他费用支出司在付款申请中向天衢公司进行了如实陈述。对包含天虹负责项目的付款申请，天衢公司并无异议，并且如数拨付，充分说明地砖项目施工是天衢公司同意的，并且天衢公司同意承担费用。3.天衢公司已经支付的583万元，已经远远超出按照招标工程造价的应付工程款数额，明显包含地砖施工的费用。合同约定工程完工支付60%，即363万元，合同履行过程中，大胡子公司申请付款均是按照已完成造价的60%申请(申请付款明细及实际付款数额)。两个合同总价781万元，工程完工后应付款为468.6万元。天衢公司超付了115万元，其不可能不知道。天衢公司超付的部分，是包含地砖的施工费用的。如天衢公司不认可，请天衢公司说明超付部分的用途。4.地砖施工天衢公司已经验收，证明地砖施工是天衢公司同意的施工项目。大胡子公司在付款申请中对地砖施工的材料费、人工费情况详细向天衢公司汇报，施工完成后，天衢公司又进行了验收。上述行为完全可以证明地砖部分的施工并非天虹公司的项目，否则天衢公司无权验收。如果地砖部分不进行施工，天衢公司就无法正常使用租赁的房屋。天虹公司已经无力独立完成地砖部分施工，天衢公司对这一情况应当也是明知的。监督地砖施工并验收，天衢公司以实际行为表明其同意地砖部分的施工。二、一审法院适用法律错误。在其他证据能够证明工程造价及施工范围的情况下，大胡子公司支付工程款的请求也应当得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，在大胡子公司能够证明地砖项目系天衢公司同意施工，评估报告对工程造价已经明确，天衢公司应当承担天虹公司材料费之外的地砖施工费用约80万。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清案件，依法判决，以维护大胡子公司的合法权益。上诉人大胡子公司当庭提交补充上诉意见，一审法院不应当直接引用（2019）鲁1402民初3742号民事判决书，判令大胡子公司承担天衢公司出借给陈跃忠的50万元。（2019）鲁1402民初3724号民事判决书在本院认为部分，将陈跃忠所借50万元认定为支付工程款，完全是法官的自由心证，并非该案判决认定的事实，不应当直接引用。一、2018年5月18日，陈跃忠在德城区劳动监察大队所做笔录，完全能够证明陈跃忠系涉案工程的分包人，借贷行为是其个人行为。上诉人承包项目后，将部分工程分包给陈跃忠，陈跃忠雇佣农民工进行施工。2018年5月18日，陈跃忠在德城区人力资源和社会保障局的笔录中，自述自2017年8月至2018年2月9日，在大胡子公司担任项目负责人，但又称上诉人应当支付其450万元，已经支付177万元，尚欠273万元，共欠91人工资，是153万元。如其所属，尚欠工程款273万与欠发农民工工资153万元有120万元差距，这部分是陈跃忠本人分包工程的收益。陈跃忠从未在大胡子公司领取过工资报酬，大胡子公司支付给陈跃忠的都是工程款，这足以说明陈跃忠是转包的实际施工人，并非代表大胡子公司的职务行为。二、原审法院判决大胡子公司对涉案借款承担责任违反了意思自治原则。陈跃忠向天衢公司出具借条，天衢公司支付借款，用于陈跃忠发放农民工工资。2019年5月23日，大胡子公司与德城区人力资源和社会保障局行政诉讼庭审笔录中，陈跃忠承认劳动监察要求支付的151万元截止到开庭时还剩余80万元，除去陈跃忠向天衢公司借款50万元用于发放工资，又另外支付了20多万元工资，但自劳动监察投诉后，大胡子公司再也没有向陈跃忠支付过任何款项。其自筹资金发放工资，完全是个人行为。天衢公司也认为是借款，并不是支付工程款，双方的行为符合民间借贷的特征，对双方之间法律关系的认定应当以双方民事行为发生时的意思表示为准。三、大胡子公司不应当承担无效法律行为的后果。一审法院认定天衢公司与陈跃忠的民间借贷关系不成立，按照工程款由大胡子公司承担50万元的抵扣等责任。借贷关系不成立，即陈跃忠与天衢公司关于借贷的意思表示不是真实的。不是真实意思表示的民事行为是无效民事行为，双方之间借贷无效，按照法律规定应当由实施民事行为的双方互相返还，一审法院判决上诉人承担责任无法律依据。四、陈跃忠借款行为的后果不应由大胡子公司承担。大胡子公司不同意承担涉案50万元，也没有以任何行为或疑似表示追认陈跃忠行为的效力，即使陈跃忠以上诉人项目部经理的身份出现，在没有公司明确授权的情况下，陈跃忠借款，并不构成法律上的表见代理，作为项目经理，其负责实施项目施工相关事宜，对外借款明显超出工作范围，从天衢公司要求陈跃忠本人出具借条的行为可以看出，其并不认可陈跃忠代表大胡子公司借款，陈跃忠的行为是个人行为，应当由其个人承担责任。被上诉人天衢公司辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。大胡子公司的上诉请求应予驳回。一、涉案空调改造和消防改造并未施工，不应支付工程款。一审大胡子公司提交的形象进度结算计算书没有日期，没有建设、监理单位的签字或盖章。2017年11月30日急需购进材料付款申请中，空调消防二次改装费用是申请的预付材料款，大胡子公司没有证据证明已经实际购进上述材料。2017年9月22日付款申请中，大胡子公司现工程急需解决的问题“3、消防二次设计费60000元”，如果该二次设计已经实际进行一审鉴定现场勘验中就不应该出现，因未有图纸及相关资料，现场无法确定具体做法，无法确定造价的情况。综上，一审法院对空调和消防部分的事实认定清楚，适用法律正确应予维持。二、地砖、一、地砖及户外整理部分不是本案所涉工程的发包范围，该部分工程的发包人是案外人天虹公司，与天衢公司无关。在大胡子公司提交的2017年9月22日付款申请中，大胡子公司将天衢公司支付天虹公司的装修保证金、经营保证金与工程款分别表述，具体表述为已付“天虹资金”，对天衢公司支付给大胡子公司的就表述为工程款，可以证明上述两笔资金与本案工程无关；大胡子公司列明上述两笔资金的用途，“用于天虹自身的项目”，即二、四、五层地砖、墙砖等工程。进一步证明该部分工程的发包人不是天衢公司。结合招标文件中工程概况的描述及天衢公司与天虹公司租赁合同，租赁房屋交付标准——甲方（天虹公司）负责铺设地砖。以上足以证明地砖的铺装工程不是本案工程的施工范围。一审法院的认定应予维持。对大胡子公司提交的补充上诉意见答辩称，大胡子公司原诉讼请求仅针对鉴定中未予认定的工程量及价款，其当庭增加的上诉理由，已经超出了15天上诉期间，即便法院受理其补充上诉理由，（2019）鲁1402民初3742号民事判决是生效裁判文书，一审对该裁判文书的认定于法有据，大胡子公司的补充上诉理由不成立。天衢公司向一审法院起诉请求：1.判令大胡子公司返还天衢公司工程款855219.53元及利息（以855219.53元为基数，按银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至实际付清之日止）；2.判令大胡子公司向天衢公司交付涉案工程完工部分竣工结算文件；3.本案的诉讼费由大胡子公司承担。诉讼过程中，变更利息的计算方式为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。大胡子公司向一审法院提出反诉请求：1.判令天衢公司按合同价款支付欠款1971746.26元，按国家有关规定利率自合同约定付款之日(2019年1月6日)起至实际付清之日止；2.判令本案的诉讼费由天衢公司承担。诉讼过程中，变更欠款数额为1713387.92元。一审法院认定事实：2017年5月，天虹公司作为出租方（甲方）、天衢公司作为承租方（乙方）、德州天衢工业园管理委员会作为监督方（丙方）签订《租赁合同》，约定：租赁物位于山东省德州市德城区湖滨北路518号的天虹生活文化广场A区1.2.4.5层，租赁面积为14489平方米（A区一层319平方米、A区二层5570平方米、A区四层3216平方米、A区五层5384平方米，最终以实际使用面积为准），甲方交付标准详见附件四，室内装修由乙方负责，甲乙双方约定乙方的装修工程需在2017年7月1日之前完成。租赁期限为10年免租3年，自2017年7月1日起至2027年6月30日止。附件四租赁房屋交付标准：一、甲方负责铺设地砖（800㎜*800㎜，白色全瓷地砖）。二、甲方负责将墙面刮腻子两遍。三、甲方交付室内顶棚为建筑原顶，不做装饰吊顶处理。四、甲方负责中央空调安装。五、甲方负责消防喷淋、烟感器、消防箱等消防设备内安装调试。六、甲方负责将总电源引入户内。另，附加盖天虹公司公章的由大胡子公司设计的平面图。2017年6月2日，天衢公司向天虹公司交纳50万元经营保证金。2017年7月10日，天衢公司向天虹公司交纳369340元经营保证金。2017年8月24日，天衢公司向天虹公司交纳装修保证金289780元。天虹公司出具收款收据。2017年7月16日，大胡子公司作为投标人制作的德州天衢人力资源服务产业园装饰工程（项目名称）施工招标投标文件，对工程概况注明：德州天衢人力资源产业园服务装饰工程坐落在德州市果园路德州天虹文化广场东区，建筑结构为框架结构，现场外墙及主要建筑围护结构已完成，地面瓷砖，地面瓷砖铺装及原墙面两遍腻子空调、一次消防喷淋、烟感器、消防箱等消防设备、总电源电缆项目由天虹广场施工完成，本次装修范围主要包括隔墙隔断、新作隔墙乳胶漆、服务台、门及门窗套、天花吊顶、天花乳胶漆、造型灯箱、配电箱、电线铺设、开关插座灯具安装、网络机柜、网络电话布线、二次空调、二次消防等项目。2017年7月16日，大胡子公司作为投标人就德州天衢人力资源服务产业园装饰工程出具施工投标文件承诺书。2018年1月8日，大胡子公司作为投标人就德州天衢人力资源服务产业园装饰工程变更项目出具施工投标文件承诺书，注明：我方愿意接受以下工程结算方式：1.我方认可建设单位委托的造价咨询公司编制的招标控制价。2.设计变更和现场签证的变更价款随中标价据实结算。3.施工组织设计中发生的措施不另向建设单位计取。4.在收到建设单位送达的工程结算通知书后28天向建设单位提交竣工结算报告及完整的结算资料；如因我方原因造成竣工结算未能在规定时间内完成，视为我方认可建设单位审定的竣工结算价款。发包方天衢公司（甲方）与承包方大胡子公司（乙方）经过招投标签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称德州天衢人力资源服务产业园装饰工程，承包范围工程量清单、施工图纸及投标文件范围内，承包方式：包工包料，工期自2017年8月25日开工，于2017年10月15日竣工。甲方工作：开工前三天，向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明三份，并向乙方进行现场交底。指派齐国兴为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。委托德州市广厦工程监理公司进行工程监理，监理公司任命杨洪国为总监理工程师，其职责在监理合同中应明确，并将合同副本交乙方一份。乙方工作：参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。严格按照图纸或作法说明进行施工，做好各项质量检查记录。参加竣工验收，编制工程结算施工中未经甲方同意或有关部门批准，不得随意拆改原建筑物结构及各种设备管线。工程竣工未移交甲方之前，负责对现场的一切设施及工程成品进行保护。关于工程质量及验收的约定：甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，但工程也予顺延。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知__日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。关于工程价款及结算的约定：本合同生效后，甲方分4次，按约定支付工程款，尾款竣工结算时一次结清。施工进场后，拨款10%，金额606902.57元，工程完工后，拨款60%，金额3034512.85元；工程验收合格，拨款90%，金额1820707.72元，质保期后（无息），拨款10%，金额606902.57元。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料二十天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在二十天内，结清尾款。2018年1月17日，双方经过招投标就德州人力资源产业园装饰工程变更项目签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称德州人力资源产业园装饰工程变更项目，工程内容：清单及图纸内所有内容，承包范围工程量清单内的所有内容，合同工期30天，实际工期起止时间以签订施工合同为准。合同价款：1741857.63元。组成合同的文件包括：1.本合同协议书、招标文件及其附件、3.中标通知书、4.投标书及其附件、5.本合同专用条款、6.本合同通用条款、7.标准、规范及有关技术文件、8.图纸、9.工程报价单或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第二部分通用条款六、合同价款与支付本工程项目采用固定综合单价合同，工程量据实结算。13.工程量确认13.1承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：承包人每月25日前分别提交经承包人审签后的已完工程量报告、验收计价分析报告，一式4份。14.工程款（进度款支付）14.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款的拨付方式：设备、人员、施工队伍进场后预付工程款10%，工程完工后付至合同价款的60%，工程验收合格后付至合同价款的90%，剩余10%质保期满后无息付清。合同履行过程中，天衢公司向大胡子公司支付装修工程款共计5839137.08元。分别于2017年8月28日支付606902.57元，于2017年9月28日支付150万元，于2017年10月20日支付1269334.51元，于2017年12月8日支付808326元，于2017年12月19日支付499592元，于2017年12月30日支付192082元，于2018年1月31日支付962900元。大胡子公司对以上款项支付方式及数额予以认可。大胡子公司提交付款申请，注明：我公司自开工以来，经跟踪评审现场工程师审查，已完成工程进度造价2330124.7元。该工程招标之初，招标价就压的很低。现因国家大的政策，环保要求，材料平均涨幅50%左右，现在材料一天一个价，有的材料有钱无货。工程开工以来，截止今日甲方已付天虹资金：1.装修保证金289780元；2.经营保证金：869340元。付大胡子公司首付工程款606902.57元，装修保证金、经营保证金共计1,159,120元，用于天虹自身的项目。共计完成：一、材料款：1.800*800地砖：1018640元，2.300*600墙砖262500元，3.300*300地砖108400元,4.110.0T水泥39600元,5.245㎡沙子17150元材料款共计1446290元。二、完成工程进度造价：1.二层地砖铺贴：17144.55元，2.四层卫生间墙砖13500元，3.五层地砖铺贴77427元，工程造价共计108071.55元，两项合计：1554361.55元，装修首付工程款606902.57元用于人力资源服务产业园装修工程。共计完成工程进度造价2330124.7元。陈跃忠在施工单位意见处签字，苏杰在监理单位意见处签字。2017年9月22日工程形象进度结算确认表，本次进度额2330124.7*60%=1398074.82元，本次形象进度完成二、四层：1.吊顶天棚轻钢安装，2.轻钢龙骨隔断轻钢制按，3.墙面刮腻子，4.钢檀条制按，5.轻钢龙骨封上梁、轻钢制按，6.桥架、线管、配线制按，根据本次形象进度编制的工程进度结算已经跟踪评审工程师审核，认定完成工程进度造价1398074.8元，工程量计算详见计算书。陈跃忠在施工单位意见处签字，苏杰在监理单位意见处签字。2018年2月6日，建设单位天衢公司、监理单位德州市广厦工程监理有限责任公司、施工单位大胡子公司，三方对德州天衢人力资源服务产业园二、四、五层装饰装修工程（二期）进行验收，并出具已完成工程初步验收报告。建设单位项目负责人齐国兴、建立单位项目负责人苏杰，施工单位项目负责人陈跃忠签字，并加盖单位公章。天衢公司、德州市天衢投资建设有限公司以陈跃忠为被告于2019年8月21日诉至一审法院，要求陈跃忠偿还天衢公司借款50万元及利息。经审理认定：天衢公司尚未与大胡子公司进行过结算，因大胡子公司未支付农民工工资，施工的农民工为催讨工资多次多时越级信访。2019年2月初，德州市德城区劳动监察大队要求天衢公司解决农民工催讨工资的信访事项，农民工委托陈跃忠办理追讨大胡子公司中标承接的德州天衢人力资源服务产业园装饰装修工程汇总拖欠工资的相关事项，并出具委托材料。天衢公司向农民工支付工资时，要求陈跃忠出具借据，内容：“借款因人力资源产业园工程，本人与大胡子公司徐建伟农民工工资纠纷问题，暂借到人民币伍拾万元整，委托德州市天衢投资建设有限公司直接发放农民工账户，后附名单。”陈跃忠出具借据后，天衢公司委托德州市天衢投资建设有限公司向陈跃忠指定账户转账汇款17笔，共计50万元。一审法院认为陈跃忠出具的借据的真实意思不是借款而是领取工程款，该借据实为收款收据，天衢公司向陈跃忠指定的农民工账户转款实际是支付工程款，是代大胡子公司支付工程款，该款项应作为天衢公司作为支付给大胡子公司的工程款在其与大胡子公司的装饰装修合同纠纷中予以处理。一审法院于2019年10月8日作出(2019)鲁1402民初3742号民事判决书，判决驳回天衢公司、德州市天衢投资建设有限公司的诉讼请求。该判决已生效。2019年5月14日，天衢公司出具《关于参加德州天衢人力资源服务产业园装饰工程已完成工程量实测的告知函》，函告项目相关单位（大胡子公司、德州市广厦工程监理有限责任公司、山东天罡建设项目管理有限公司）于2019年5月17日下午三点整在天虹广场五楼503参加德州天衢人力资源服务产业园装饰工程已完成工程量实测。经天衢公司委托第三方对竣工工程实测结算，大胡子公司完成工程价值为5483917.55元。大胡子公司对此有异议，不认可天衢公司的单方结算。一审诉讼过程中，大胡子公司申请法院对建筑装饰施工合同及建设工程施工合同（合同编号：SDt4zb4c－W1712039）工程量及隐蔽工程总体工程量以及工程造价进行鉴定。2020年7月9日，誉光评估工程咨询（青岛）有限公司作出青誉咨【2020】－61法院－德城－第005号司法鉴定报告，对工程造价鉴定意见：大胡子公司与天衢公司建设工程施工合同纠纷一案已确定造价为5234886.63元。对需说明事项：1.空调改造及消防改造为合同内专业工程暂评估，因未有图纸及相关资料，现场无法确定具体做法，无法确定造价；2.合同内拆除项目因未有签证资料，现场也无法核实具体做法，此费用未包含在已确定造价内，涉及金额1020.26元；3.二层、四层、五层地砖天衢公司认为不是天衢让大胡子公司施工，不应由天衢公司支付此工程款，此费用未包含在已确定造价内，涉及金额1972483.41元；4.二层、四层、五层实木复合门天衢公司认为不是天衢公司让大胡子公司施工，不应由天衢公司支付此工程费，此费用未包含在已确定造价内，涉及金额154727.31元；5.二层、四层、五层天棚吊顶天衢公司认为不是天衢公司让大胡子公司施工，不应由天衢公司支付此工程费，但现场已施工。此费用未包含在已确定造价内，涉及金额189407.39元；6.大胡子公司申诉的一层门厅及一层门厅前整理，不在本次鉴定范围内；7.关于天衢公司的异议，墙面喷刷涂料现场只施工一遍，因未有明确资料，并且现场也无法核实，我机构按照合同价格计入已确定造价内；8.规费已按照规定计入在鉴定造价内；9.鉴定资料由天衢公司、大胡子公司双方提供，其真实性由双方负责。一审法院认为，大胡子公司就德州天衢人力资源服务产业园二、四、五层装饰工程经过招投标程序中标后，先后与天衢公司签订《建筑装饰工程施工合同》、《建设工程施工合同》，上述合同均系双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方应当依约全面履行合同。涉案工程已交付使用，天衢公司应当支付相应的工程价款。关于双方争议的工程造价金额，依据双方提交证据及本案鉴定机构出具鉴定报告，一审法院认为：（一）已确定的造价为5234886.63元，双方对此均无异议，一审法院予以采纳。（二）对于无法确定的空调改造及消防改造的造价，根据双方所签订合同对采用的固定单价、据实结算工程量计算方式、工程量确认方式的约定，应由大胡子公司提交由其审签后的已完工程量报告。诉讼中，大胡子公司所提交的急需购进材料付款申请并非系已完成工程量报告，亦未附有购货单，不能证明已实际产生该笔费用，对其提交的工程形象进度结算计算书，该计算书无天衢公司签字确认，故大胡子公司据此主张空调改造及消防改造应为78万元，一审法院不予采纳。（三）对于合同内拆除项目所涉及金额1020.26元，天衢公司认为拆除项目未列入招投标文件中，不应计算在工程价款中，但本案投标文件就分部分项工程和安装设施项目清单与计价表中明确载明砖砌体拆除、钢筋混凝土构件拆除、垃圾运输项目，且在实际装修中亦存在拆除、垃圾运输等实际装修项目，故天衢公司的主张，一审法院不予采纳。（四）对于二层、四层、五层地砖涉及金额1972483.41元，天衢公司认为地砖虽由大胡子公司施工完成，但实际发包人系天虹公司，应由其向大胡子公司支付该笔工程款。天衢公司提交租赁合同及1159120元经营保证金及装修保证金收款，大胡子公司对合同、收据真实性均无异议，称天虹公司将部分保证金购买铺装地砖的材料，又将地砖及其他材料交付我公司。根据《建筑装饰工程施工合同》的由天衢公司在支付首付款606903.57元之后，待工程完工后拨款60%即3034512.85元的约定，结合大胡子公司提交的付款申请、工程形象进度结算确认表、验收报告的显示，截止2017年9月22日，大胡子公司要求天衢公司对已完成的2330124.7元工程造价的60%支付进度造价款，但该笔款项所包含的已施工完成范围为二、四层的吊顶天棚轻钢安装、钢龙骨隔断轻钢制按、墙面刮腻子、檀条制按、钢龙骨封上梁、轻钢制按、桥架、线管、配线制按，并非涵盖已完成的二、五层地砖铺贴工程及地砖材料款项目。另，大胡子公司的此项辩称与其投标文件中对涉案装饰范围的表述及包工包料的施工方式不符，不排除大胡子公司与天虹公司另存在施工合同关系，故就现有证据，该笔款项不应计入涉案工程造价，待大胡子公司有证据时，另行主张。（五）对于二层、四层、五层实木复合门涉及金额154727.31元，天衢公司认为实际施工安装实木复合木门12樘合计15196.78元（含税），对此数额承担付款义务。经双方现场勘验，司法鉴定报告中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中已明确二、四、五层实木复合单扇套装门、实木复合双扇套装门的樘数及面积，故天衢公司的此项主张，一审法院不予采纳。（六）对于二层、四层、五层天棚吊顶涉及金额189407.39元，天衢公司认为不是由其让大胡子公司施工，该费用不应包含在涉案工程造价内。根据双方认可的2017年9月23日、2017年11月28日的工程形象进度结算确认表显示，证实天衢公司对大胡子公司所完成吊顶项目分阶段付款的事实，结合投标文件及验收报告，故该笔款项应计入涉案工程造价。综上，大胡子公司已完成德州天衢人力资源产业园二、四、五层装饰实际工程造价为5580041.59元（5234886.63元+1020.26元+154727.31元+189407.39元），天衢公司累计支付工程款数额应为6339137.08元，大胡子公司应向天衢公司返还超付工程款759095.49元。关于天衢公司要求大胡子公司交付涉案工程完工部分竣工结算文件的诉讼请求，诉讼过程中，大胡子公司表示其愿意协助出具竣工验收所需的相关文件。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、大胡子公司于本判决生效之日起五日内返还天衢公司工程款759095.49元及利息（以759095.49元为基数，自2019年10月18日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率）；二、大胡子公司于本判决生效之日起十五日内协助天衢公司出具竣工验收所需的结算文件；三、驳回天衢公司的其他诉讼请求；四、驳回大胡子公司的反诉请求。本诉案件受理费12352元，反诉案件受理费11272.86元，由天衢公司负担961.65元，由大胡子公司负担22663.21元。本院二审期间，大胡子公司提交如下证据：证据一、德州市德城区人民法院开庭笔录，证明2019年5月23日，大胡子公司与德城区人力资源和社会保障局行政诉讼中，陈跃忠陈述自行筹款支付农民工工资，证明其借款行为与大胡子公司无关；证据二、德城区劳动监察大队笔录，被询问人为陈跃忠，陈跃忠自述应当收取大胡子公司450万元工程款，证明陈跃忠系工程分包人，其雇佣农民工施工，向天衢公司借款发放工资与大胡子公司无关；证据三、德城区劳动监察大队笔录，被询问人为大胡子公司的法定代表人徐建伟，笔录中载明当时已经支付陈跃忠201万元，证明自2018年5月后，大胡子公司未支付陈跃忠工程款。天衢公司对大胡子公司提交的证据质证称，上述证据不能证明大胡子公司的主张。天衢公司提交如下证据：证据一、2017年5月9日，天虹公司与德州市国家税务局、德州市地税局德城分局签订的《租赁合同》，证明天虹公司交付房屋时，已经装修完毕，满足房屋交付使用条件；证据二、天虹公司、德州天虹投资置业有限公司做出的《关于成立天虹决策委员会的通知》《关于徐建伟等同志的任命通知》，证明2016年1月20日，天虹公司、德州天虹投资置业有限公司，任命徐建伟为两个公司总经理，全面主持两家公司的经营管理工作，属于天虹决策委员会委员。大胡子公司对天衢公司提交的证据质证称，证据一系两案外人订立，与本案无关联性。证据二系复印件，真实性无法核实，徐建伟在2016年确实作为天虹公司投资单位的委托人在天虹公司监督资金运作。所谓选举的决策委员会只是形式。徐建伟在该决策委员会中并无相应的决策权，只是接受天虹公司投资人的委托，监督公司运作。本院二审对当事人争议事实查明如下：（一）大胡子公司要求的800*800地砖费用，根据鉴定意见书，共计1972483.41元，大胡子公司明确该部分费用已经由天虹公司收取的天衢公司的装修保证金289780元、经营保证金支付869340元，其在本案中要求的是800*800地砖费用总款项减去上述款项后的剩余部分。（二）大胡子公司主张天衢公司承担一楼门厅及户外整理费用的理由是：天衢公司承租、使用了一楼，故应当负担一楼门厅及户外整理费用。（三）根据鉴定意见书及本院二审调查的情况，大胡子公司主张的装修装饰工程空调改造费用主要为二、四层空调风机末端管道施工工程款以及五层空调全新施工工程款，具体为：二层5102.2×20=102044元，四层2947.1×20=58942元，五层合同价70万元，实付40万元。庭审中，大胡子公司明确二层及四层的空调改造施工单位面积价款20元/平方米为根据以往经验及市场情况计算所得，五层的70万元为购买空调的款项，合同价格70万元，已经支付给出卖方40万元，但大胡子公司未能提供销售合同及款项支付凭证。根据鉴定意见书及本院二审调查的情况，大胡子公司主张的消防改造施工费用为消防喷淋支管喷淋头安装，计算方式为单位面积乘以60元/平方米，共计760513.8元。庭审中，大胡子公司明确单位单价60元/平方米为根据以往工作经验及市场实际情况计算得出。大胡子公司证明已施工上述内容的主要证据为2017年9月23日的工程形象进度结算确认表以及工程形象进度结算计算书。工程形象进度结算表载明，2017年9月23日，大胡子公司申请进度款金额为2330124.7×60%=1398074.82元，主要包含：二层、四层1.吊顶天棚轻钢安装；2.轻钢龙骨隔断轻钢制按；3.墙面刮腻子；4.钢檩条制按；5.轻钢龙骨封上梁，轻钢制按；6.桥架、线管、配线制按。该工程形象进度结算确认表有施工单位、监理单位以及跟踪评审单位签字盖章。工程形象进度结算计算书详细记载了2017年9月23日工程形象进度结算表载明的形象进度内容及金额，但该计算书中第三项：空调改装二、四层20万元以及第四项：消防改装二四层30万元并未出现在由施工单位、监理单位以及跟踪评审单位共同确认的工程形象进度结算表中，且该计算书无任何单位和个人的签章捺印，天衢公司对该证据的真实性不予认可，否认大胡子公司进行了空调消防改造工程的施工。2017年11月30日，大胡子公司向天衢公司提出急需购进材料付款申请，请求天衢公司提前预付包含空调消防二次改装费28万元在内的费用共计866086.97元。对此，大胡子公司主张空调消防二次改装费用28万元用于购买镀锌管，但其未能向本院提交购买镀锌管的合同、转账凭证、入库单等相关证明。另查明，大胡子公司称陈跃忠系其分包人，天衢公司并不与陈跃忠进行结算，而是天衢公司与大胡子公司进行结算后，然后由大胡子公司与陈跃忠进行结算，现双方未结算完毕。本院二审查明的其他事实与一审基本一致，予以确认。本院认为，根据本案双方当事人在一审中提交的证据，案涉装修装饰合同原约定的款项支付方式为按进度付款，但是在合同履行过程中，2017年11月30日，大胡子公司向天衢公司提出预付款申请，而且天衢公司已经预付，故本案不能从付款情况推定工程完成内容及完成情况，而是应当根据合同约定、实际施工情况确定工程内容及工程造价。针对大胡子公司上诉的事实和理由，分述如下：一、关于空调消防改造工程款。根据天虹公司与天衢公司的租赁合同，天虹公司负责中央空调安装以及消防喷淋、烟感器、消防箱等消防设备的安装调试，且天衢公司与大胡子公司的装修装饰合同中对该部分内容未做特别约定，故对于空调购买以及消防喷淋的安装等款项不应当认为系天衢公司发包，对该部分款项，本院不予支持。对空调风机末端管道施工以及消防喷淋支管施工，本院对该部分款项亦不予支持，理由如下：第一，根据2017年9月22日大胡子公司向天衢公司出具付款申请，大胡子公司表明当时需要急需解决的问题包括“消防二次设计费60000元”，但大胡子公司未能提交消防二次设计的图纸等相关证据；第二，根据鉴定意见书，没有图纸及相关资料，且现场无法确定具体做法，即便大胡子公司再次申请鉴定，但其二审并无新证据提交，且在诉状中表明已经穷尽一切证据，加之在一审时，鉴定机构曾进行过现场勘验，结论为“无法确定具体做法”，故本院对大胡子公司二审提出的鉴定申请不予准许；第三，根据大胡子公司的主张，该部分款项的计算方式以以往施工经验、市场情况的单位价格为依据进行计算，即大胡子设计公司未提交证据证明此种计算方式为合同约定的计价方式，亦未举证证明此费用已经实际发生；第四，2017年11月30日的急需购进材料付款申请载明需要购进消防空调二次改装材料款28万元，但大胡子公司未能出具任何证据证明购买了相关材料。综上，大胡子公司无证据证明案涉合同内关于空调消防改造工程已经施工，对工程造价依据亦不足，故对大胡子公司关于合同内空调消防改造工程价款的主张，本院不予认可。二、关于地砖工程款。根据鉴定意见书地砖工程款指800*800地砖款，但是根据天衢公司与天虹公司的租赁合同，该部分内容为天虹公司完成，铺设该部分地砖并非天衢公司、大胡子公司装修装饰合同约定内容；另一方面，本案为合同纠纷，合同纠纷讲究合同相对性，根据本院二审调查的内容，大胡子公司对该部分地砖款的索求对象有两个，一为天虹公司，天虹公司将其收取的天衢公司支付的装修保证金、经营保证金支付给大胡子公司，用以支付地砖费用，二为天衢公司，故对该部分地砖款，大胡子公司一方面收取了天虹公司的付款，同时要求天衢公司支付剩余款项。显然，天衢公司与天虹公司没有做出共同向大胡子公司支付该地砖款的意思表示，也没有证据证明该部分地砖款应当由天衢公司与天虹公司共同负担.综上，该部分款项不应当由天衢公司负担。三、关于一层门厅及户外整理部分费用。天衢公司与天虹公司的租赁合同中，租赁的楼层为一、二、四、五层，其中一层为公用。而在天衢公司与大胡子公司的装修装饰合同中，均不包含一层门厅及户外整理，该部分内容亦没有包含在投标报价中。故虽然天衢公司租赁了一层，但未将一层门厅及户外整理工程发包给大胡子公司，故该部分内容并非合同内容，无论大胡子公司是否施工，天衢公司并非案涉楼房的所有权人，不能因天衢公司租赁、使用一层，就要承担一层的装修装饰工程款。故在大胡子公司无证据证明双方就一层门厅及户外整理装修装饰工程达成合意的情况下，该部分工程款不应由天衢公司负担。四、关于大胡子公司补充上诉事实理由中提到的陈跃忠50万元款项的问题。大胡子公司在法庭调查当天补充了对该部分内容的上诉意见，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定了当事人对一审判决不服的上诉期限系15天，当事人应当在该期限内固定上诉请求、事实以及理由，若当事人可不受15天上诉期限的限制任意补充上诉请求、事实以及理由，则可能会致使当事人为拖延诉讼而对一审裁判内容一律提出上诉，而后慢慢补充，平添法院送达期限以及等待对方当事人作出答辩的期限，这样与无上诉期限无异，亦对司法资源造成浪费。故大胡子公司未能在上诉期限内对一审法院认定的已付款事实提出异议，本院应对其补充的上诉意见不予审查，且一审法院基于另一已生效判决的此种处理方式正确。综上所述，大胡子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12352元，由上诉人山东广兴大胡子装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小雪审判员  郝全树审判员  高晓敏二〇二〇年十一月十日法官助理苑占伟书记员孙传超