贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1806号 上诉人（原审被告暨反诉被告）：赵良英，女，1977年10月29日生，贵州省兴义市人，汉族，住兴义市。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）：黄元金，男，1957年8月4日生，贵州省兴义市人，汉族，住兴义市。 上诉人赵良英与被上诉人黄元金农村建房施工合同纠纷一案，贵州省兴义市人民法院于2017年9月15日作出（2017）黔2301民初4994号民事判决。赵良英不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后于2018年2月5日作出（2017）黔23民终1824号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，裁定发回重审。贵州省兴义市人民法院重审后，于2018年7月26日作出（2018）黔2301民初3332号民事判决。赵良英不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后于2018年12月17日以原判决违反法定程序为由，裁定发回重审。贵州省兴义市人民法院重审后，于2020年3月19日作出（2019）黔2301民初2902号民事判决。赵良英不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵良英上诉请求：1.撤销原判，改判黄元金按照图纸要求将案涉房屋施工完成，赵良英再支付尾款；2.诉讼费由黄元金承担。事实和理由：1.一审已经认定黄元金的施工存在问题，不符合图纸规定，故本案争议在于如何处理存在的问题，一审要求赵良英申请鉴定错误，且赵良英不懂鉴定的含义。2.案涉房屋的修复工作应当由黄元金负责，这是因为他施工不合格导致的。一审判决由赵良英聘请他人施工错误，同时对于修复产生的费用也应当由黄元金承担。3.总工程价款132480元，已付58000元，仅欠74480元。黄元金未做二层板面清光，以及赵家顺一、二层卫生间贴瓷砖费用共2811.28元；水管明管改暗管、墙体18公分改24公分、卫生间预留坑的整改，需花费9万元，故若现在结算，整改费用已超过尾款，赵良英不应支付任何款项。只有黄元金将房屋施工合格后，赵良英才按约定价格支付尾款。 黄元金辩称，卫生间余留坑改为平板系根据赵良英要求所为，不能再要求黄元金处理。赵良英故意拖欠黄元金的报酬，应当按照国家最低利息标准四倍支付利息。 黄元金向一审法院起诉请求：1.判令赵良英支付建房工程款及砖款、门窗修补费94840元；并从2015年12月24日起按年利率6%计算利息至赵良英全部支付工程款及砖款完毕之日止（截止起诉时利息为8535.6元）；2.本案诉讼费用由赵良英承担。 赵良英向一审法院反诉请求：1.判令黄金元按图纸将房屋存在的“卫生间预留坑、下水管道暗管、二四公分墙体、二层楼板水泥清光、窗台线”等问题处理好，或者由赵良英自行找人解决前述问题，所花费用共计70000元从黄元金工程款中扣除；2.黄金元支付赵良英另请他人做工所开的工资21680元；3.诉讼费、鉴定费由黄元金承担。 一审法院认定事实：赵良英系兴义市桔山办事处双凤村新场组安置区的安置户，该安置区图纸统一由贵州振业建设工程勘察设计研究有限责任公司设计，住宅设计为**半。2015年12月24日，赵良英作为发包方（甲方）与黄元金（乙方）签订了一份《房屋修建承包合同》，约定承包方式为包工不包料。约定甲方义务为：“钢筋、水泥、砖、砂石、瓷砖（包括卫生间墙砖）以及卫生间所有材料等主要建材一切由甲方提供乙方使用”。约定乙方义务为必须按图施工，或按甲方要求施工，建筑面积为240平方米，贴瓷砖部分要求前面贴砖、厨房及卫生间贴砖，门前的台阶砼垫层水泥清光，其余后墙及一层地面水泥清光，室内毛粉刷。约定工价及付款方式为：“1、经双方协商按建筑板面每平276元。以实际面积计算。2、甲方预交5000元给乙方做进场定金，乙方竣工第一层板后，甲方付给乙方30000元，第二层板结束后甲方付给乙方30000元，全部工程竣工后验收合格付清其余全部工钱”。约定工期为每层20天，逾期未按合同的约定完工的，逾期一日乙方付甲方总造价的1%作为违约金。合同签订后，黄元金安排工人进场施工，完成了两层的主体工程，赵良英向黄元金支付了工程款58000元。 黄元金在施工过程中有以下问题： 1.关于卫生间预留坑的问题，从赵良英提供的施工图的一层基础平面结构图上卫生间2个，图纸下方以字体的方式标注砖混卫生间作预留坑，但未注明预留坑下沉的高度；二楼平面结构图上卫生间共9个，有2个卫生间标注预留坑，黄元金未按图纸施工，将卫生间作预留坑处理。 2.关于墙体的厚度问题，施工图标明墙体厚度为24公分，黄元金修建的墙体厚度为18公分。 3.关于二层楼板水泥清光问题，《房屋修建承包合同》约定：门前台阶砼垫层水泥清光，其余后墙及一层地面水泥清光，室内毛粉刷的约定。合同并未约定黄元金要对二楼水泥楼板进行水泥清光，但从赵良英提供的房屋渗水图片,结合证人袁某证言因房屋二层未进行水泥清光导致渗水的陈述，可认定房屋渗水的事实，黄元金陈述由于二层板面水泥清光是晚上施工，所以没有做好，修复的人工费为800元，在工程款中扣减，赵良英未持异议。 4.关于窗台线问题，赵良英提供的图片有四扇窗户的窗台线没有做（其中两扇窗户宽1.8米，另外两扇窗户宽1.2米，四扇窗户长均为1.8米），黄元金在庭审中认可修复费用为800元，赵良英未持异议。 5.关于下水管道安装的问题，从黄元金和赵良英提交的施工图中第一、二层施工图的图纸上管道均安装在墙体内，黄元金称因为赵良英更改卫生间为平板所以致使管道只能安装成明管。 针对赵良英提出案涉房屋存在卫生间预留坑、墙体厚度差异、下水管道明管以及混凝土浇筑不密实、露筋等质量问题以及修复费用，一审法院在庭审中向其释明是否申请鉴定，其表示申请鉴定，一审法院告知其需预交鉴定费，其表示回去考虑一个星期，一审法院限期其提交鉴定申请，并预交相应的鉴定费，但其一直未回复，亦未提交鉴定申请；在一审法院作出判决前，再次通知赵良英到庭，向其释明针对上述质量问题及修复费用，是否申请鉴定，其表示申请鉴定，同时表示不预交鉴定费。经一审法院向黄元金询问，问其是否愿意预交鉴定费，其表示赵良英申请鉴定，应该由赵良英交鉴定费，其不愿意预交。故最终未能启动鉴定程序。 一审法院认为，涉案的《房屋修建承包合同》未约定黄元金承包修建的房屋为几层，赵良英称协商的是先修建两层，因图纸显示涉案房屋设计为五层半，即便先修建两层，该两层房屋的承重、稳固及规格等都需要建五层楼房的施工工艺及资质，故该房屋的施工工程不应属于农村自建低层房屋范畴，应当受《中华人民共和国建筑法》调整。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，黄元金与赵良英签订的《房屋修建承包合同》，因黄元金系无建筑资质的个人而无效。虽然《房屋修建承包合同》无效，但黄元金已按双方约定先修建两层完工且赵良英已入住，黄元金有权要求赵良英参照合同约定支付工程价款。 对于工程款的问题，双方在合同中约定：建筑面积每层240平方米，修建两层，单价276元/平方米,工程款应为132480元（240平方米×2层×276元每平方米）。赵良英已经支付58000元，尚欠74480元。黄元金主张修补窗户后面的线条款4200元，因窗台线工程本就包含在施工范围内，该费用不能单独计算，对黄元金主张的4200元，不予支持。黄元金主张代赵良英支付黄吉朋贴二楼地板砖7200元，赵良英自认曾喊黄吉朋来贴砖，但黄吉朋陈述施工洞处未做，而赵家顺贴瓷砖范围为二楼地板砖施工洞位置30平方米，故应从黄吉朋所述的贴砖面积中减去30平方米；黄吉朋陈述其贴了二楼的四跑楼梯的瓷砖，赵家顺陈述其贴了一层四跑楼梯的瓷砖，二层楼梯贴的瓷砖有几跑记不清了，可确认二楼的楼梯踏步砖是黄吉朋所贴，根据施工图楼梯大样图，可计算黄吉朋所贴楼梯踏步瓷砖20.32平方米（10.16×2平方米），因20.32平方米未包含在赵良英与黄元金约定的施工内容内，故应含在黄吉朋已结算的工程款内；施工图二层平面图显示的左右两个卫生间的地砖面积为2.73平方米和2.63平方米，赵家顺仅贴了二楼卫生间地砖，黄吉朋仅贴了二楼卫生间墙砖，故5.36平方米的地砖款应从黄吉朋贴的地砖面积中扣除。故黄吉朋所贴的二层卫生间墙砖，按照黄元金所述的每个卫生间贴瓷砖面积20平方米，两个卫生间贴墙砖面积为34.64平方米（40平方米-5.36平方米）应属于黄元金施工的范围，应从240平方米中予以减除。黄元金代赵良英支付的贴砖款为5260.8元[240平方米-30平方米-34.64平方米（二层卫生间墙砖）]×30元/平方米。故黄元金还应得的劳务费及代赵良英支付的贴瓷砖的劳务费共计79740.8元（132480元-58000元+5260.8元）。因黄元金没有按图纸将瓷砖贴完整，赵良英请赵家顺贴了一楼卫生间瓷砖和二楼两个卫生间的地砖，按施工图计算，一楼卫生间贴瓷砖面积35.016平方米，二层两个卫生间的地砖5.36平方米，应从240平方米中扣减，按照30元/平方米计算。赵良英请赵家顺贴瓷砖40.376平方米，劳务费合计为1211.28元。 对于黄元金主张按照年利率6%从2015年12月24日开始计算支付利息至款项付清之日的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中黄元金无建筑施工资质而承包涉案房屋的建筑工程，赵良英明知黄元金无建筑施工资质而将房屋承包给黄元金施工，导致合同无效双方均有过错和责任，应当各自承担相应的责任，故对该利息请求，不予支持。 关于赵良英的反诉问题，1.关于二层楼板面清光的费用问题，因房屋设计图纸注明修建的是五层半，而现赵良英只修建两层，如在二层楼板进行水泥清光，可能会影响房屋主体结构，增加板厚、影响总体层高。对此，赵良英并未举证证实二层楼板面清光的人工费，对二层楼顶存在渗水的情况，黄元金自认在清光板面时没有做好，其自认二层板面清光的人工费为800元，愿意从工程款中扣减，赵良英亦表示对原审判决中除了卫生间预留坑的问题其余事实予以认可，对二层板面清光的人工费以800元确定未持异议，故对二层楼板面清光的费用问题以800元计算，从工程款中扣减。2.关于卫生间预留坑的问题，黄元金提供了杨直飞、秦金志、张朝华、张朝伦等人签字捺印的凭据及证言，证实：赵良英改变图纸设计，要求工人施工时在卫生间不用落坑变平板，但上述证人系黄元金聘请工人，与黄元金有直接利害关系，难以采信。对于将房屋设计作重大改变的，理应采用书面等形式约定，黄元金系从事房屋施工的人员，应明知相应风险，对其主张系赵良英要求改变房屋设计依据不足，不予采信，但因《房屋修建承包合同》无效，黄元金不具备为赵良英建房的资质，亦不能就此进行修复，应由赵良英自行聘请有资质的人员进行处理，并从工程款中予以扣除，但针对该项修复费用，经依法向赵良英进行释明，应由其承担举证责任、申请鉴定，经释明，其在规定的期限内未提交鉴定申请，后经再次释明，其虽然表示申请鉴定，但又表示不预交鉴定费，故导致不能启动鉴定程序，由此导致该待证事实本院无法查清，根据民事诉讼证据规则，赵良英未就其主张提供证据，应自行承担举证不能的不利后果。3.关于二四墙体厚度的问题，施工图载明的墙体厚度为24公分，黄元金将墙修建成18公分，并称是赵良英要求更改，但未提供证据证实。赵良英主张要求黄元金将墙厚度改成24公分，但黄元金不具备施工资质，就改动部分造成的损失赵良英可请求从工程款中扣减，但该次改动是否会导致该建筑产生安全隐患，能否修复，修复费用为多少，需具有鉴定资质的从业人员出具鉴定意见方能评定，而赵良英经释明，虽表示申请鉴定，但又表示不预交鉴定费，导致该待证事实无法查清，其应自行承担举证不能的不利后果。4.关于排水暗管设置问题，施工图纸显示排水管安装为暗管，但涉案房屋的排水管主管道却为明管且布置明显不合理，黄元金辩称系赵良英要求将排水管由暗管安装成明管，未获赵良英认可，黄元金也无任何证据予以证实其主张，其未按合同约定布置管道，已属违约，应向赵良英承担违约责任，但将明管改为暗管需支出费用，就该费用赵良英虽表示申请鉴定，但又表示不预交鉴定费用，未经鉴定，产生的修复费用是多少不能确定，不予支持。5.关于窗台线的问题，赵良英主张有4扇窗户没有做窗台线，庭审中双方均认可该窗台线按800元进行扣减，故在黄元金的工程款中扣减该800元，由赵良英自行处理。6.关于一楼楼梯踏步的问题，赵良英主张按照图纸应为17步，但黄元金仅做了14步，但在（2017）黔2301民初4994号案件的二审审理期间，赵良英已向人民法院表示不再追究一楼楼梯部署不符合合同要求的责任，系其对自己权利的处分，该部分不再处理。7.关于赵良英提出的混凝土浇筑不密实，存在漏筋，以及地脚圈梁不直的问题，因涉及房屋质量问题，需具有鉴定资质的从业人员出具鉴定意见方能评定是否存在质量问题，且《房屋修建承包合同》约定承包方式为包工不包料。钢筋、水泥等材料由赵良英提供，还需鉴别产生质量问题的原因是因施工造成还是建筑材料质量问题造成、以及因质量问题产生的损失金额，赵良英经释明，表示申请鉴定，但不预交鉴定费，故应当由其承担举证不能的不利后果，故对该部分不予认定。8.关于赵良英提出的黄元金没有完成水电安装的问题，赵良英未举证证明其请人完善水电安装的相关证据，且也无水电施工图，无相应证据材料证实黄元金未完成的工程量及产生的损失，对其辩解不予认定。针对赵良英提出的上述卫生间预留坑、墙体厚度、排水暗管设置、混凝土浇筑不密实、存在露筋、地脚圈梁不直等问题，因其提出鉴定申请，但又表示不预交鉴定费，故未能启动鉴定程序，赵良英若因上述问题实际产生修复费用后，其可另行主张权利。 关于赵良英要求黄元金支付其另请他人做收尾工作的费用21680元的问题，赵家顺贴的施工洞的瓷砖30平方米和一楼卫生间的瓷砖、贴二楼的卫生间地砖，已在黄元金主张的贴砖面积240平方米中一并认定。同时一层的楼梯踏步砖和便盆安装不属于黄元金施工范围。因涉案房屋门口无需要施工的地面，故无施工费用的问题。且赵良英也未举证证明窗台高了需打了重做产生的劳务费，对于该费用不予支持。 综上，赵良英应支付黄元金的费用79740.80元中，应扣减二层板面水泥清光人工费800元、一层卫生间贴瓷砖的人工费1050.48元、二层卫生间贴瓷砖的人工费160.80元、窗台线800元，现赵良英还应向黄元金支付76929.52元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、限赵良英于本判决生效后十日内支付黄元金工程劳务费76929.52元；二、驳回黄元金的其余诉讼请求；三、驳回赵良英的其余反诉请求。本诉案件受理费3904元，由黄元金负担904元，由赵良英负担3000元；反诉案件受理费1046元，由赵良英负担1000元，由黄元金负担46元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案一审已经认定黄元金施工房屋存在的问题，对于其中卫生间预留坑、排水管暗管、墙体厚度整改等三个方面的问题。因黄元金不具备施工资质，已不可能再判决黄元金继续承担修复责任，一审判决由赵良英聘请有资质的人员修复，并由黄元金承担修复费用（即从欠付工程款中扣减）正确。赵良英主张整改需花费9万元，但并未提交相应证据证明，而如何整改以及整改花费问题，并非通过一般人的常识即可判断认定，属于专业知识问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。故本案中前述三个问题的整改需要通过当事人申请鉴定的方式予以解决。本案历经多次审理，一审法院均已向赵良英释明就前述专业问题申请鉴定，而赵良英均未按规定办理鉴定手续，以至于无法启动鉴定程序，导致法院对前述问题无法做出认定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，赵良英应当对其主张扣减的前述整改费用承担举证不能的不利后果。鉴于修复事实尚未发生，相关费用亦未确定，一审告知赵良英可以在实际产生费用后另行主张权利，未剥夺赵良英今后通过诉讼解决该问题的诉权。 双方对工程总价款及已付价款均无异议。赵良英主张扣减费用2811.28元部分，一审已查明并作扣减。因黄元金存在代赵良英支付地砖款的情形，一审根据查明的贴砖范围，计算出赵良英需另行支付5260.8元款项。在相关整改费用尚未发生之前，一审认定赵良英需支付76929.52元价款并无不当。黄元金辩称需支付利息等，因其未提起上诉，故不予审理。 综上所述，赵良英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4950元，由赵良英负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 石 鑫 审判员 简 坤 二〇二〇年十一月二日 书记员 邓壹芳