河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5821号 上诉人（原审原告）：史素芹，女，1935年7月8日出生，汉族，农民，住玉田县。 上诉人（原审原告）：詹宝立，男，1983年6月5日出生，汉族，住玉田县。 上诉人（原审原告）：张国芬，女，1954年2月8日出生，汉族，农民、住玉田县。 上诉人（原审原告）：詹宝华，女，1979年10月5日出生，汉族，教师，住玉田县。 上诉人共同委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山霞港颜料有限公司，住所地：玉田县杨家板桥镇张良铺村东。 法定代表人：杨桂华，该公司经理。 委托诉讼代理人：辛文国，河北宏广律师事务所律师。 上诉人史素芹、詹宝立、张国芬、詹宝华因与被上诉人唐山霞港颜料有限公司劳动争议一案，不服河北省玉田县人民法院 （2020）冀0229民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 史素芹、詹宝立、张国芬、詹宝华上诉请求：撤销玉田县人民法院（2020）冀0229民初650号民事判决书，改判“确认詹长如自2012年至死亡时，与被上诉人唐山霞港颜料有限公司之间存在劳动关系。”事实和理由：一、一审法院认定的部分事实错误，根据司法判例和劳动保障部门工伤处理中的实际情况、以及公平的原则、人民大众对法律法规最基本的认知，在下班时间前合理时间内下班并不妨碍劳动关系、工伤的认定。二、一审法院对法律法规的理解和认识错误，适用法法律法规不当。1、《劳动法》有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律并未做禁止性规定。依据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条的规定，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿的劳动。双方确认的事实符合劳动关系的构成要件。2、詹长如完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。3、劳动和社会保障部1999年3月9日发布《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发【1999】8号），通知指出：国家规定的企业职工退休年龄是男年满60周岁。只是对限制过早、提前退休作出的规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”并非强制性规定，只是倡导性规定。而且，是建立在劳动者依法领取退休金的前提下制定。不能以此来剥夺未享有养老保险待遇的广大农民工劳动的权利。因此，上述两条均不能作为否定詹长如与唐山霞港颜料有限公司存在劳动关系的法律依据。4、适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的前提是劳动者是“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，对于没有享受养老保险待遇或领取退休金的农民工不适用。另外，该司法解释也说明了劳动者不仅包括60周岁以内人员，也包括60周岁以上的人员。5、从立法目的和人权平等的角度讲，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十岁继续务工的农民工比比皆是，与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。6、“最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复”【2012】行他字第13号、“最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”（2010）行他字第10号的精神，均是认定劳动者与用工单位形成劳动关系。7、人社部答复：达到退休年龄后按劳务关系处理（人社建字【2019】37号），明确按照劳务关系处理了需要是双方的自愿，也承认认定劳务关系存在不妥之处，有待进一步调研后才能给出准确的建议。因此，该文件不能作为认定超过60周岁不享有养老保险待遇或领取退休金的农民工与用人单位之间不存在劳动关系的依据。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”应当认定詹长如生前与唐山霞港颜料有限公司之间形成劳动关系。三、一审法院认为“詹长如不仅在未到下午下班时间离岗，而且是在离岗后，被他人因交通事故侵害身亡，如认定为原被告存在劳动关系，被告赔偿原告一百万元左右的赔偿款，数额巨大，显失公平，结合相关法律法规，四原告主张詹长如与被告‘存在事实上的劳动关系’本院不予支持。”是错误的。综上，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人当庭补充上诉理由：1、人社部的答复并不能作为民法、民事诉讼法裁判依据。2、如果作为裁判依据的法律法规、司法解释或者会议纪要应当进行公布，让公众和相关人员知晓。截止到本次开庭，我们通过查阅大量的会议纪要、司法解释以及裁判文书，大量的判决裁定均认定超过60周岁的农民工不宜否定与用人单位之间存在劳动关系。 唐山霞港颜料有限公司辩称，一、上诉人称“一审判决认定部分事实错误”。答辩人认为，一审判决认定事实清楚，詹长如没有按答辩人公司规定上下班时间下班，违反了公司的规章制度，上诉人提交的录像及证人也证实了詹长如提前下班。一审判决认定事实没有错误。二、上诉人称“一审法院对法律法规的理解和认识错误，适用法律法规不当”。并例举了七项理由。答辩人认为：1、第一项、第二项劳动部的规定是针对没有到达法定退休年龄的人认定事实劳动关系的依据，而本案是詹长如已超过法定退休年龄，引用上述规定，明显不当。2、上诉人称“劳社部发（1999）8号规定男60周岁退休是限制过早提前退休。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。并非强制性规定，是建立在劳动者依法领取退休金的前提下制定”。答辩人认为，上诉人的说法还是错误的，男60周岁退休是法定年龄并不是限制退休。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是行政法规，达到法定退休年龄，劳动合同终止，是强制性规定，不是倡导性规定，如按上诉人所说，什么年龄都可以退休，60周岁规定形同虚设。3、上诉人第四项理由是对法律的错误理解。按该解释，是否就能反推出“用人单位与其招用的未依法享受有养保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应该当按劳动关系处理”的结论呢？答案是否定的，对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。4、上诉人称“超过60岁的务工农民比比皆是，应依法保护这些人的合法权益”。上诉人所诉是正确的，60周岁以上务工人员受到伤害，由民事法律予以保护，其合法权益没有受到损害，并不是上诉人所说的认定工伤就是好法，不认定工伤就是恶法。5、上诉人第六项理由称“最高法院行政庭进城务工农民在工作时间因工伤亡，能否认定工伤的答复”。答辩人认为，一是詹长如不是进城务工农民工，是在家乡就近务工。二是没有在工作时间内受伤；三是否适用工伤保险条例。而本案认定的是否存在劳动关系，而不是行政庭是否认定工伤。上诉人引用该答复是引用法律错误。6、上诉人第七项理由称“人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复人社建字〔2019〕37号，不能作为超过60周岁认定与用人单位不存在劳动关系的依据”。答辩人认为，劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。劳动部的答复与法律规定一致，一审判决作为依据是正确的。三、上诉人称“如认定劳动关系成立，被告将赔偿原告一百万左右的赔偿款，数额巨大，显失公平，该认定与本案无关”。答辩人认为，一审判决写上该内容是认为如果认定詹长如与答辩人存在劳动关系，将给公司造成重大损失，有失公平，从相反的一面论证不认定劳动关系是公平的、公正的、合法的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。针对上诉人补充的上诉理由答辩：上诉人观点不成立，北京高级人民法院明确规定超过60周岁以上的就是劳务关系，其他省份也有很多，并不是说上诉人与被上诉人案件不认定劳动关系就是错误的。 张国芬、詹宝华、史素芹、詹宝立向一审法院起诉请求：依法确认原告亲属詹长如与被告之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：詹长如，男，1955年11月11日生人，2012年下半年，詹长如开始在被告唐山霞港颜料有限公司工作，是办公室后勤工作人员，2018年日工资100元，2019年日工资105元。2019年5月28日17时55分，詹长如离开被告公司，途中距离公司约一公里处发生交通事故身亡。被告公司后勤工作人员工作时间上午7：30至11：30，下午2：00至6：00，原告方申请的证人詹某证实：詹长如如果参加发货，上班时间有早有晚，如果不发货正常上班时，中午一点多钟，下午六七点钟，冬天与夏天不一样，五六月份下午应该六七点钟下班。原告因与被告确认劳动关系纠纷向玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2020年1月15日，该委员会以詹长如超过法定退休年龄为由，作出不予受理案件通知书。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据上述法律规定，劳动者具备依法享有基本养老保险待遇或达到法定退休年龄中任一情形，劳动者与用人单位的劳动关系即行终止。《人力资源社会保障部》人社建字〔2019〕37号：根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务”。本案中，詹长如1955年生人，至2015年已达法定退休年龄，不再具有签订劳动合同的主体资格，不属于我国劳动合同法调整的劳动者。按照我国劳动法律规定，劳动者达到退休年龄后，用人单位已无法为其办理工伤保险，若强行要求用人单位给予这部分人员劳动法上的权利，显然不公平。结合本案案情，詹长如不仅在未到下午下班时间离岗，而且是在离岗后，被他人因交通事故侵害身亡，如认定为原被告存在劳动关系，被告将赔偿原告一百万元左右的赔偿款，数额巨大，显失公平，结合相关法律法规，四原告主张詹长如与被告“存在事实上的劳动关系”，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张国芬、詹宝华、史素芹、詹宝立的诉讼请求。案件受理费5元，由原告张国芬、詹宝华、史素芹、詹宝立负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：詹长如生前与被上诉人唐山霞港颜料有限公司之间是否存在劳动关系。 《人力资源社会保障部》（人社建字〔2019〕37号）：根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务”。本案中，詹长如1955年生人，至2015年已达法定退休年龄，据此，詹长如不再具有签订劳动合同的主体资格，不属于我国劳动合同法调整的劳动者，詹长如生前与被上诉人之间的关系按劳务关系处理。上诉人主张该人社部答复的意见系按照劳务关系处理需要是双方的自愿、有待进一步调研后才能给出准确的建议，无法律依据，本院不予支持。另从现行劳动法律法规来看，劳动者达到退休年龄后，用人单位已无法为其办理工伤保险，如果认定达到退休年龄的劳动者与用人单位存在劳动关系，将与社会保险相关制度发生冲突。因此，上诉人的主张理据不足，本院不予支持。 综上所述，史素芹、詹宝立、张国芬、詹宝华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人史素芹、詹宝立、张国芬、詹宝华负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 颖 审判员 李 鑫 审判员 赵 阳 二〇二〇年十一月十一日 书记员 王启霞