河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2874号上诉人（原审被告）：王全彬，男，1958年5月17日出生，汉族，户籍地河南省沈丘县，现住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：任国红，平顶山市宝丰县旭徽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：常章伟，男，1964年10月21日出生，汉族，住河南省宝丰县。上诉人王全彬因与被上诉人常章伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王全彬及其委托诉讼代理人任国红，被上诉人常章伟参加诉讼。本案现已审理终结。王全彬上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、原审认定事实不清，判决结果错误。王全彬与常章伟原互不相识,后经河南农垦丰谷**业有限公司（以下简称农垦丰谷公司）王总介绍，王全彬将其承包的农垦丰谷公司办公楼外墙刷涂料工程分包给常章伟，经王全彬、常章伟及王总三方口头约定：1.常章伟刷外墙涂料工程的工程量按实际面积计算；2.工程竣工后由农垦丰谷公司直接负责验收；3.直接由农垦丰谷公司付款；4.工程款以工程验收价格为准；5.由王全彬出具证明后，常章伟到公司财务领款。王全彬在农垦丰谷公司承接工程，共计工程款4372772元，截止2016年8月9日农垦丰谷公司已支付给了王全彬现金3004070元，其中需扣除以下5项的工程款：1.单门；2.用电费；3.水电改造；4.办公楼外墙涂料；5.亭子彩绘。以上5项合计工程款为139600元，其中包含常章伟刷外墙款28000元，应由农垦丰谷公司直接向常章伟支付。王全彬于2016年1月6日给常章伟出具案涉证明后，农垦丰谷公司于2016年2月5日支付给常章伟5000元，于2016年9月1日又支付给常章伟3000元，该8000元应予扣除。二、一审程序违法。一审漏列了发包人农垦丰谷公司为本案被告。王全彬提供的农垦丰谷公司出具的《证明》说明农垦丰谷公司是案涉工程的发包人，与本案有直接利害关系，应当依法参加诉讼。一审法院未将农垦丰谷公司列为被告，以致判决错误。三、一审法院没有全面、客观地调查收集审查核实证据。一审法院对王全彬陈述的客观事实和足以证明客观事实的证据不予认定，仅凭常章伟提供的《证明》作出了错误的一审判决。综上所述，请求二审作出公正判决，切实维护王全彬的合法权益。常章伟辩称，其不认可王全彬所说的农垦丰谷公司已支付8000元的说法，其未收到该8000元。常章伟是给王全彬干活，也是王全彬给常章伟出的《证明》，常章伟认为不需要农垦丰谷公司参加诉讼，农垦丰谷公司和王全彬之间的问题与常章伟无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。常章伟向一审法院起诉请求：1.请求判令王全彬支付欠常章伟工程款28000元及利息7560元（利息以28000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年元月6号起暂计算至2020年6月6日，并顺延至实际支付之日止）；2.本案诉讼费由王全彬承担。一审法院认定事实：王全彬为河南农垦丰谷**业有限公司承建工程项目，将其承包的河南农垦丰谷**业有限公司办公楼外墙刷涂料工程分包给常章伟，常章伟按王全彬的要求施工，施工完工经王全彬验收合格。2016年1月6日，王全彬向常章伟出具证明一份，内容为“同意支付常章伟刷外墙涂料款，大写：贰万捌仟元正＜￥28000元＞，王全彬，2016年元月6号。”之后经常章伟多次催要未果，故引起诉讼。一审法院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故常章伟与王全彬之间构成事实上的建设工程施工合同关系。关于应付工程款，王全彬虽辩称河南农垦丰谷**业有限公司已经支付5000元，下欠23000元，但从王全彬提供的证据来看，河南农垦丰谷**业有限公司已支付的5000元入的是王全彬的账，无证据证实该5000元王全彬已经支付给常章伟。对王全彬的抗辩，因缺乏充分证据支持，不予采信。故王全彬应付工程款以其向常章伟出具的证明为证，即28000元。常章伟请求支付工程款28000元的主张，理由正当，予以支持。关于利息，王全彬出具证明的时间为2016年1月6日。常章伟请求支付自2016年1月6日起至工程款实际支付之日止依据未付工程款数额按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。根据法律规定，利息以下欠工程款28000元为基数，自2016年1月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，对常章伟的诉讼请求中工程款部分予以支持，对于利息部分依据法律规定计算。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限王全彬于判决生效之日起十五日内向常章伟支付下欠工程款28000元及利息（利息以下欠工程款28000元为基数，自2016年1月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回常章伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费689元，减半收取计345元，由王全彬负担。本院二审期间，王全彬围绕上诉请求依法提交了四组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王全彬提交的第一组证据为（2018）豫0421民初1993号民事案件中常章伟的起诉状，王全彬拟通过该组证据证明常章伟认可河南农垦丰谷**业有限公司已支付了部分工程款，剩余工程款28000元，发包人农垦丰谷公司应在欠付工程款范围内对常章伟承担还款责任。王全彬提交的第二组证据为河南省宝丰县人民法院作出的（2018）豫0421民初1993号民事裁定书，王全彬拟通过该组证据证明农垦丰谷公司的相关信息，及2018年7月王全彬、常章伟及农垦丰谷公司因建设工程合同发生纠纷的事实，进而证明农垦丰谷公司与本案具有直接的利害关系，应当列为被告。王全彬提交的第三组证据为证人王某出具的证明材料一份，王某系农垦丰谷公司的原任会计，农垦丰谷公司于2016年8月9日出具的《证明》是由王某经办的。王全彬提交的第四组证据为农垦丰谷公司于2016年2月5日向常章伟付款5000元的银行电子回单和常章伟于2016年9月1日出具的显示其收到现金3000元的收到条。该银行电子回单及《收到条》均来源于农垦丰谷公司账册。王全彬拟通过该组证据证明农垦丰谷公司已向常章伟支付8000元工程款。农垦丰谷公司于2016年2月5日常章伟涉案办公楼外墙刷漆工程款以转账的形式支付给了常章伟5000元，也说明了王全彬所称的王全彬、常章伟及王玉梅三方口头约定的真实性。农垦丰谷公司王总于2016年9月1日支付给常章伟办公楼外墙粉刷工程款3000元，该收到条上显示的“王总”就是农垦丰谷公司的老板王玉梅，农垦丰谷公司依法应当参加诉讼，王全彬作为本案被告不适格。常章伟针对王全彬提交的第一组、第二组证据的质证意见为，该起诉状和裁定书是真实的，该起诉状是（2018）豫0421民初1993号案件的起诉状，当时一审法院问常章伟是否与农垦丰谷公司签订有合同，常章伟说没有，一审法院要求常章伟撤诉，常章伟就撤诉了。常章伟针对王全彬提交的第三组证据的质证意见为，其不清楚王某的身份，也不认可王某出具的证明，常章伟也没有收农垦丰谷公司的钱。常章伟针对王全彬提交的第四组证据的质证意见为，农垦丰谷公司发包的工程很多，2016年2月5日支付的5000元是给农垦丰谷公司干其他活所得的工程款，并不能证明付的是涉及王全彬的工程款。该电子回单上书写的“2月5日付办公楼外墙、司办刷漆工程款、盗窗（扣王全彬工程款）”是他人所写，是后补上去的。2016年9月1日的收到条上显示的“办公楼外墙粉刷”也是他人补写上去的，与事实不符。该收到条上经办人“王总”字样并非王玉梅本人所签，该3000元是常章伟的伙计给农垦丰谷公司干其他杂活的工钱，常章伟收了以后支付给了他们。并且，该两份证据上均未加盖农垦丰谷公司印章。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、农垦丰谷公司于2016年2月5日通过转账向常章伟的中国建设银行账户付款5000元。该银行电子回单边侧写有“2月5日转付，付办公楼外墙、司办刷漆工程款，盗窗（扣王全彬工程款）”。二、常章伟于2016年9月1日向农垦丰谷公司出具《收到条》，内容为：“今收到现金叁仟圆整（3000￥）”。该收到条下方由农垦丰谷公司工作人员注明“办公楼外墙粉刷”。除以上事实外，二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要为：一、一审未列农垦丰谷公司为被告是否适当，王全彬应否承担支付责任；二、下余欠款数额应如何认定。对此，本院针对双方当事人的上诉理由和答辩意见，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：一、关于一审未列农垦丰谷公司为被告是否适当，王全彬应否承担支付责任的问题。就查明事实来看，常章伟依据王全彬向其出具的《证明》提起本案诉讼，王全彬作为被告主体适格。农垦丰谷公司和王全彬于2016年8月9日共同确认的《证明》显示“刷外墙28000元入王全彬账”；农垦丰谷公司于2016年2月5日向常章伟转账5000元的银行电子回单边侧写也注明的“扣王全彬工程款”，可见，即便农垦丰谷公司有向常章伟付款的事实，其也属于代付行为，仍是与王全彬就刷外墙工程进行结算，其相对人仍为王全彬而非常章伟，一审未列农垦丰谷公司为被告并无不当。王全彬与农垦丰谷公司于2016年8月9日共同确认的《证明》也只能说明农垦丰谷公司与王全彬就案涉刷外墙工程款的支付事宜达成合意，即王全彬将其欠付常章伟工程款的债务转让给农垦丰谷公司，但债务转让须经债权人常章伟同意，而王全彬并未提交充分有效证据证明其与农垦丰谷公司之间达成的债务转让协议已经常章伟同意。故，王全彬关于应由农垦丰谷公司支付常章伟工程款的主张不能成立，本院不予支持。二、关于下余欠款数额应如何认定的问题。二审中，王全彬提交了农垦丰谷公司于2016年2月5日向常章伟付款5000元的银行电子回单和常章伟于2016年9月1日出具的显示其收到现金3000元的收到条。王全彬出具内容为“同意支付常章伟刷外墙涂料款28000元”之《证明》的时间为2016年1月6日；农垦丰谷公司向常章伟付款5000元的时间为2016年2月5日；王全彬与农垦丰谷公司共同签署确认的显示“需扣除……4.刷外墙28000元（已付5000元，入王全彬账）下余23000元”的结算证明的时间为2016年8月9日；之后，常章伟又于2016年9月1日出具收到现金3000元的收到条。可见，以上时间线互为因果，能够相互印证，且两笔款项共8000元的支付均发生在王全彬出具证明欠款28000元之后，常章伟虽辩称该8000元系农垦丰谷公司支付其他杂活的工程款，但其并无充分有效证据予以证实。根据证据优势原则，本院认定该8000元系支付常章伟案涉工程款，应从下余工程款中予以扣除，即王全彬应向常章伟支付下余款项20000元，该20000元的利息自2016年9月1日开始计算。综上所述，王全彬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初1771号民事判决第二项；二、变更河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初1771号民事判决第一项为：王全彬于本判决生效之日起十五日内向常章伟支付下欠工程款20000元及利息（利息以20000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年9月1日起计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回常章伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费689元，减半收取计345元，由常章伟负担99元，王全彬负担246元。二审案件受理费689元，由常章伟负担197元，王全彬负担492元。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李双双审判员  李 洁二〇二〇年十一月十一日书记员  段奇敏