江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终7717号 上诉人（案外人、原审原告）：朱子元，男，1960年4月26日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 上诉人（案外人、原审原告）：朱逸函，女，2010年11月19日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 法定代理人：朱某（系朱逸函之母），女，1985年3月14日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 法定代理人：王某（系朱逸函之父），男，1982年4月2日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。 委托诉讼代理人：朱静龙，上海考林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜仕杰，上海考林律师事务所实习律师。 被上诉人（原告被告、申请执行人）：中国农业银行股份有限公司常熟分行，住所地江苏省常熟市海虞北路**。 负责人：徐于蓝，该分行行长。 委托诉讼代理人：陶莉，女，该分行工作人员。 委托诉讼代理人：徐璐，女，该分行工作人员。 原审第三人（被执行人）：范建良，男，1968年12月24日出生，汉族，住江苏省常熟市。 原审第三人（被执行人）：钱惠英，女，1969年7月21日出生，汉族，住江苏省常熟市。 上诉人朱子元、朱逸函因与被上诉人中国农业银行股份有限公司常熟分行（以下简称农行常熟分行）以及原审第三人范建良、钱惠英案外人执行异议之诉一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱子元、朱逸函上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持朱子元、朱逸函诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由农行常熟分行承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。在《存量房交易合同》中第三人已经承诺案涉房屋不存在抵押登记的情况，其向朱子元、朱逸函隐瞒了案涉房屋已于2012年8月6日办理抵押登记的事实，导致无法办理过户登记，此为第三人过错，而非因买受人自身原因导致案涉房屋未办理过户登记。二、一审法院适用法律错误，本案应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定排除执行。首先，朱上诉人于2017年6月23日与第三人就案涉房屋签订《存量房交易合同》，书面买卖合同合法有效。其次，自2017年9月第三人交付房屋，上诉人作为门店经营使用至今，在法院查封案涉房屋之前其已合法占有。再次，上诉人已经支付了《存量房交易合同》项下房屋转让款。最后，第三人已经承诺案涉房屋不存在抵押登记情况，后以何种理由不配合上诉人办理过户登记，未办理过户登记的过错不在上诉人。 农行常熟分行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 范建良、钱惠英未作述称。 朱子元、朱逸函向一审法院诉讼请求：1.请求停止对常熟市建筑材料装饰市场二区11幢05号房产的执行，并解除对上述房产的查封；2.确认朱子元、朱逸函于2017年6月23日与第三人签订的《存量房交易合同》合法有效，并确认朱子元、朱逸函为案涉房产的实际所有人；3.判决第三人立即协助和配合朱子元、朱逸函办理案涉房屋的过户登记；4.本案诉讼费用由农行常熟分行承担。一审诉讼过程中，朱子元、朱逸函撤回了第二项、第三项诉讼请求。 一审法院认定事实：2019年8月2日，经常熟市金融纠纷人民调解委员会主持调解，农行常熟分行与范建良、钱惠英达成2019常金调字第09号人民调解协议，内容如下：一、范建良、钱惠英于2019年9月2日前归还农行常熟分行借款本金人民币4602453.25元，并支付至2019年7月30日的利息（含复利、罚息）人民币108780.37元，2019年7月31日起至实际清偿之日止的利息（罚息、复利）按合同约定的计算。二、如范建良、钱惠英不能履行上述债务，农行常熟分行有权以折价、拍卖或变卖范建良、钱惠英抵押的位于常熟建筑装饰材料市场二区11幢01房屋（熟房他证虞山字第××号）、02房屋（熟房他证虞山字第××号）、03房屋（熟房他证虞山字第××号）、04房屋（熟房他证虞山字第××号）、05房屋（熟房他证虞山字第××号）、常熟市建筑装饰材料市场三区3幢105房屋（熟房他证虞山字第××号）、3幢205房屋（熟房他证虞山字第××号）后的所得价款优先受偿案涉债权。三、如范建良、钱惠英不能履行上述债务，农行常熟分行有权以折价、拍卖或变卖范建良、钱惠英抵押的位于常熟建筑装饰材料市场二区11幢01国有土地使用权[常他项（2012）第01966号]、常熟市建筑装饰材料市场二区11幢国有土地使用权[常他项(2012)第01967号]、常熟市建筑装饰材料市场三区3幢105室国有土地使用权[常他项（2012）第01963号]、3幢205室国有土地使用权[常他项（2012）第01965号]后的所得价款优先受偿涉案债权。2019年8月12日，一审法院作出（2019）苏0581民特73号民事裁定：确认农行常熟分行、范建良、钱惠英于2019年8月2日达成的编号为2019常金调字第09号人民调解协议有效。双方当事人应当按照调解协议的约定自觉履行义务。一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 根据农行常熟分行的申请，一审法院于2019年11月7日立案强制执行，案号为（2019）苏0581执7387号。执行过程中，一审法院于2019年11月11日作出（2019）苏0581执7387号执行裁定：冻结、划拨被执行人范建良、钱惠英的银行存款4711233.62元、执行费49512.00元及迟延履行期间的债务利息，或扣留、提取其相同金额的收入，或查封、扣押其同等价值的财产。2020年3月5日，执行中查封了登记在范建良、钱惠英名下位于常熟建筑装饰材料市场二区11幢05房屋，查封期间为三年，2020年3月5日起至2023年3月4日。 案外人朱子元、朱逸函对本案执行标的提出异议后，一审法院于2020年4月2日作出（2020）苏0581执异30号执行裁定，驳回朱子元、朱逸函的异议请求。朱子元、朱逸函不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。 一审另查明，2010年12月9日，常熟建筑装饰材料装饰市场二区11幢05房屋登记在范建良、钱惠英名下。2012年8月6日，常熟建筑装饰材料装饰市场二区11幢05房屋设定抵押权，抵押权人为农行常熟分行，债权数额为150万元，债务履行期限2012年8月6日至2022年8月5日，本案是轮候查封，首封法院也是一审法院。 2017年5月26日，范建良、钱惠英作为甲方、朱子元作为乙方针对常熟建筑材料装饰市场二区11幢05、06号房产分别签订《房地产转让协议》，约定成交价格分别为278万元，两份《房地产转让协议》均约定于2017年5月26日前付定金28万元，2017年6月8日前付110万元，双方办理网签合同，余款140万元于乙方办理银行贷款一次性付清，乙方应于房屋接收前付清房款；甲方于2017年9月1日前将房地产交付给乙方；房地产权属交易登记手续，由甲、乙双方共同配合办理，双方约定于网签后预约办理房地产过户手续，交易过程相关交易税金、权证费用由甲方承担，缴税单价以网签评估单价为准。 2017年6月23日，范建良、钱惠英作为出卖方（甲方）、朱子元作为受让方（乙方）签订合同编号为1706230032的《存量房交易合同》，约定房屋坐落于常熟建筑装饰材料市场二区11幢05，房屋所有权证编号：虞山10049647，房地号：58990021-5，产权登记建筑面积146.4平方米，房屋规划用途：商业服务。房屋抵押情况为下列第1项：[1]甲方保证该房屋在本合同签订之时未曾设定抵押权。房屋价款为1098000元，双方自行交割，付款方式为一次性付款，乙方向甲方一次性支付的期限为房屋权属转移登记完成之日。甲方应于2017年8月31日腾空该房屋，并书面通知乙方进行验收，双方于2017年8月31日前办理房屋权属转移登记手续。附件一其他受让方信息为朱逸函的基本信息。 朱子元、朱逸函认可双方实际履行的合同系2017年5月26日签订的《房地产转让协议》。 一审审理中，朱子元、朱逸函主张，双方签订合同日期在法院查封之前，在法院查封之前其已合法占有该不动产。2017年9月范建良、钱惠英在签订《存量房交易合同》后交付房屋，其一直作为门店经营使用。缴纳水费、电费的手续均已变更至其名下，由其缴纳。物业费（市场管理费）也由其承担并按规定支付，且营业执照地址已变更至案涉房屋。《存量房交易合同》约定05号房款为1098000元，房地产转让协议约定05号房款为278万元，其于2017年5月26日支付40万元、2017年6月23日支付50万元、2017年6月24日支付188万元、2018年1月29日支付10万元，合计已付房款288万元，05号、06房产对半划分，05号房产尚有134万元未支付，同意按照执行要求支付款项、办理过户。其多次提出过户要求，第三人却以各种理由推脱不办理过户。在《存量房交易合同》中第三人已经承诺涉案房屋不存在抵押登记的情况，但第三人对其隐瞒案涉房屋存在抵押的情况，最终导致案涉房屋无法办理过户登记，是第三人过错而非买受人原因。买受人朱逸函是未成年人，法院应当遵循保护未成年人原则的前提下谨慎处理。 朱子元、朱逸函为支持其主张一审提供了以下证据：1、收条四张，载明：2017年5月26日，钱惠英收到朱子元房屋预付款400000元，附中国农业银行交易回单，回单载明商户名称为常熟市虞山镇云峰木业经营部。2017年6月23日，钱惠英收到朱子元房屋款(建材市场二区11幢1105、1106号)500000元，附中国农业银行苏州分行账户交易流水。2017年6月24日，钱惠英收到朱子元房屋款建材市场二区11幢(1105、1106号)1880000元，附个人转账汇款回单。2018年1月29日，钱惠英、范建良收到朱子元两张承兑汇票，编号31300051、42232735一张，票面金额伍万元，编号31500051、21347296一张，票面金额伍万元，两张合计100000元抵房屋款。四张收条合计金额为2880000元。2、营业执照副本复印件一份，主要载明经营者：朱子元，名称：常熟市虞山镇云峰木业经营部，类型：个体工商户，经营场所：常熟建筑装饰材料市场****06，登记日期：2018年10月16日。3、购电明细一份，载明购电人为朱祖元，购电期间为2017年9月18日至2018年8月31日，用户地址为二区11-06，加盖有“常熟建筑装饰材料市场有限公司”公章，并有手写字体“上述用户名称‘朱子元’误写‘朱祖元’，特此说明，2018.9.28”。4、交纳市场管理费的江苏增值税发票复印件一张，载明：朱子元，价税合计3864元，开票日期2017年9月15日，销售方名称：常熟建材市场物业管理有限公司。5、照片打印件一张，载明云峰木业经营部经营地址为建材市场2区11幢06。6、朱子元与范建良之间的短信聊天记录截图打印件，2017年5月25日确认朱子元的身份，2017年6月23日范建良发来签订合同的地址为古建园林二楼，2017年8月28日朱子元告知其9月1日要进行装修，之后朱子元催促办理过户，第三人答复稍后再联系、不方便接听等，2018年9月18日、9月28日分别向第三人邮寄通知书，并通过短信发送给范建良。证据1证明支付房款的情况；证据2、3、4、5证明2017年9月房屋已经交付的事实；证据6证明朱子元要求过户，不存在过错。农行常熟分行对上述证据质证意见：证据1不清楚，是朱子元与第三人之间的资金来往；证据2、3、4、5无异议，由法院依法认定；证据6不清楚，由法院依法认定。 农行常熟分行一审主张，抵押权成立在先，2012年8月7日设定了抵押权，远早于朱子元签订的房屋买卖合同。朱子元作为买受人签订房屋买卖合同没有查阅不动产登记情况，自身存在过错，不能以此为由排除法院强制执行。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案审查的焦点问题是朱子元、朱逸函是否享有足以排除强制执行的民事权益。就一般原则而言，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进了限定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条系根据上述规定之精神对在执行程序中如何掌握操作所作的具体规定。第二十七条基于上述原则和精神进一步明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”再次重申了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则。第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。 从本案的事实看，朱子元购买了房屋但尚未办理房屋所有权登记的房屋买受人，但案涉房屋规划用途为商业服务，而非用于居住的房屋，故朱子元并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定所要保护的房屋买受人。朱子元与第三人于2017年5月26日签订《房地产转让协议》，但农行常熟分行已于2012年8月6日就案涉房屋办理了抵押登记，其依法享有抵押权。在朱子元签订涉案房地产转让协议之前，农行常熟分行在该房屋上的抵押权就已经存在，朱子元在本案中并未提交其在购买案涉房屋时申请查询房屋权利状态的相关情况，其作为房屋买受人，在签订涉案房地产转让协议时未能尽到合理的注意义务，从而因案涉房屋上存在他人抵押权而导致其无法办理房屋所有权转移登记，此系朱子元自身原因所致，故其主张并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的要件，亦不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，其据此主张排除强制执行，一审法院不予支持。第三人范建良、钱惠英经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，由此导致的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回朱子元、朱逸函的诉讼请求。案件受理费14682元，由朱子元、朱逸函负担。 二审中，农行常熟分行提交不动产登记簿查询记录一份，证明案涉房屋于2012年8月7日设立抵押权，早于案涉房屋买卖时间。朱子元、朱逸函对上述证据的真实性无异议。 二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，农行常熟分行对案涉房屋依法享有抵押权。现朱子元、朱逸函依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条主张其符合上述法律规定中的除外情形，对此本院认为：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，应当予以支持，但此处的商品房消费者一般应当仅限于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所涉的消费者购房人，而不能扩大到一般的房屋买卖合同买受人。故上诉人的上诉主张没有法律依据。其次，就本案事实而言，农行常熟分行的抵押权设立于2012年，远早于案涉房屋买卖合同的签订时间，朱子元、朱逸函未能提交证据证明其在购买案涉房屋时申请查询房屋权利状态的情况、出卖方所持有的证照情况，其作为买受人也未尽到合理的注意义务，就案涉房屋因存在他人抵押权无法办理过户登记存在过错。故，朱子元、朱逸函无证据表明其存在符合法定要件的足以排除担保物权人强制执行的情形，其据此主张排除执行，无事实和法律依据。 综上，朱子元、朱逸函的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14682元，由朱子元、朱逸函负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王   蔚   珏 审 判 员  韩      军 审 判 员  水   天   庆 二〇二〇年十一月十四日 法官助理  王媚书记员龚璐瑾