浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙06行赔终18号 上诉人（原审原告）钟翼新，男，1972年11月7日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人杨佳容，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人(原审被告)诸暨市人民政府陶朱街道办事处。住所地诸暨市环城北路**。 法定代表人柴锦，主任。 出庭行政机关负责人金永亮，副主任。 委托代理人戚伟勇，浙江浣纱律师事务所律师。 上诉人钟翼新与上诉人诸暨市人民政府陶朱街道办事处（以下简称“陶朱街道办”）因行政赔偿一案，均不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人钟翼新及其委托代理人杨佳容，上诉人陶朱街道办副主任金永亮及该单位的委托代理人戚伟勇到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人钟翼新于一审时诉称，2016年9月，原告钟翼新对位于诸暨市××街道××村××村的房屋（地（地号02-13-69行部分修缮。12月份，原告收到被告作出的《责令限期拆除通知书》，认定原告上述房屋属于违章建筑，责令原告限期拆除，逾期不拆除将强制拆除。12月20日，被告组织人员对部分建筑进行了强制拆除。2017年1月11日，被告再次组织人员对上述房屋剩余部分进行强制拆除。2018年2月，原告提起行政诉讼。经绍兴市越城区人民法院审理，作出（2018）浙0602行初114号、115号行政判决，确认被告2016年12月20日、2017年1月11日强制拆除原告房屋的行政行为违法。2020年1月8日，原告向被告发送律师函，请求被告提供陶朱街道集体土地农房拆迁的平均补偿标准，被告未提供。1月16日，原告依照国家赔偿法的规定向被告书面提出行政赔偿申请，被告未作出行政赔偿决定。3月23日，原告再次向被告发送律师函，要求被告作出赔偿决定，然被告至今未作出赔偿决定。请求法院参照现行征收安置补偿标准判决被告对违法拆除原告所有的位于诸暨市××街道××村××村的房屋对原告造成的损失按人民币566280元赔偿。庭审中原告明确其损失计算方式为：房屋面积93.48平方米，按每平方米5600元计算，加上房屋修缮费用42792元。 一审法院审理查明，原告系××街道××村龙舌子自然村村民，其在该村拥有老房一处，1995年12月30日，原告取得该老房的《集体土地建设用地使用证》（地（地号02-13-69地面积为93.48平方米，建筑占地面积93.48平方米），后该老房部分倒塌。2016年9月左右，原告开始对该老房的屋顶及墙体进行修建。2016年12月16日，被告陶朱街道办作出《限期拆除通知书》，认定原告系在未取得乡村建设规划许可证的情况下擅自对该老房进行修建，且该老房应于2014年诸暨市开展无违建创建活动时拆除，原告修建的建筑物未办理任何手续，属于违法违章建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，责令原告于通知书送达之日起3天内自行拆除，逾期不拆除的，被告将按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，予以强制拆除。原告收到该通知书后，未自行拆除该建筑物。2016年12月20日，被告强制拆除了老屋新修建的屋顶及部分墙体。2017年1月11日，被告再次强制拆除了涉案老屋的原残留部分的墙体。原告不服，遂向法院提起行政诉讼。2018年7月22日、7月29日，一审法院分别作出（2018）浙0602行初114号、115号行政判决，分别确认被告两次强制拆除原告案涉房屋的行政行为违法。2020年3月23日，原告委托律师发送律师函，要求被告作出赔偿决定，至原告起诉时，被告未作出赔偿决定。同时查明，原告起诉时主张其房屋的修缮费用为42792元，但根据其提供的凭证计算，合计应为30474元。另查明，1998年3月起，原告在本村另行建造了占地面积为142.8平方米（建筑面积285.6平方米）二层住宅一处。2014年9月，因该屋涉嫌未经规划批准建房，被告对原告作出《违法建筑询问笔录及告知书》，认为原告的行为违反了《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十三条第一款的规定，依据该条例第四十一条第一款之规定，责令对占地面积为120平方米以内（建筑面积360平方米以内）的地上建筑物责令补办规划手续，并拟处罚如下：1.没收位于××街道××村严重影响规划实施的建筑面积为285.6平方米建筑物；2.对违法建设行为按总建筑面积处以每平方米20元的罚款，合计人民币5712元（已履行）。需要说明的是，告知书中认定原告的新建房屋为其唯一住宅。 一审法院审理认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”案涉行政行为已被生效的行政判决确认违法，如被告的违法行为确对原告的合法权益造成损害的，原告有权取得赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”该法第三十六条第(八)项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故被告的违法行为给原告造成财产损失，且该损失已经有充分证据证明，是原告可以获得行政赔偿的前提条件。本案系因违法强制拆除房屋引起的赔偿案件，双方当事人的主要争议焦点为：案涉房屋是否系违法建设、被告的拆除行为是否对原告造成损失及原告主张按同类地段的拆迁补偿标准计算赔偿金依据是否充分。1.案涉房屋是否系违法建设。一审法院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”《浙江省城乡规划条例》第三十八条第一款规定:“在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”本案中，案涉房屋的宅基地已经依法登记，庭审中被告并未提供足以证明案涉房屋建设在依法批准的城市、镇规划区或乡、村庄规划区内的证据，且原告实施建设前该房屋只是部分倒塌，原告既未改动房屋的原来地基，也未改变房屋结构和四至范围，不属于重建、改建、扩建房屋的行为。因此，对于原告的案涉建房行为应当理解为对部分倒塌房屋的大修缮行为，不属于《浙江省违法建筑处置规定》明确规定的违法建筑处置范围。至于原告房屋的原有墙体部分，因其占有的土地已依法登记，被告以原告的其他新建房屋在进行违法处理时未如实申报该老屋为由，认为案涉房屋违反“一户一宅”的规定，并将其确认为违法建筑，没有法律依据。且原告新建的房屋，从被告提供的证据仅作出拟没收房屋的行政处罚告知，至诉讼时并没有确认该房屋的合法性。至于原告未如实报告已存在老房的情况，是否会影响对其案涉新建房屋的原处理结果一节，属于涉及其他行政行为的合法性判断，不属本案审查范围，但一审法院同时提醒原告，注意对该节情节的充分考量。2.原告主张以周边地块的拆迁安置补偿标准计算赔偿数额理由是否正当。以周边地块的拆迁安置补偿标准计算赔偿数额的前提是案涉房屋已列入拆迁范围。庭审中被告否认案涉房屋已列入拆迁范围，原告也无证据证明案涉房屋所在区域已发布过拆迁公告，也未发现有相关部门对案涉房屋区域实施了拆迁前的入户调查和确权确户等与拆迁有关的活动，也就是说现有证据不足以认定本案系因违法征迁引起的行政赔偿案件，故对于被告实施的违法行为应当适用“造成财产损害的其他违法行为”的相关赔偿规定。依照国家赔偿法的规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，原告提出的修缮费用为42792元，虽然其提供的凭证只有30474元，但原告在庭审中辩解认为农村房屋修建中有些票据不保存或不索取的意见具有一定的合理性，同时出于对被告未经合法程序拆除原告合法房屋的违法行为的警示，故原告的该部分赔偿请求，予以认定。对于被告提出的房屋拆除后，房屋的横梁等主要材料放在原处，不妨碍原告取得，原告没有损失的主张。横梁等材料属于原告的合法财产，被告应当办理移交或妥善保管，但被告却将材料抛于原处，不能视为其已将拆除建材合法完成交接，且砖块、瓦片等经强制拆除后，其使用功能也受损，故被告的抗辩理由不成立。另外，因被告还实施了拆除案涉房屋原有墙体的行为，对于该部分财物损失，也应属于赔偿范围。鉴于案涉房屋的宅基地仍登记在原告名下，被告的拆除行为并没有使该宅基地的使用功能丧失，故行政赔偿仅是对于原告地上房屋损失的赔偿。对于损失的计算，可以参考拆除房屋时段绍兴市范围内拆迁房屋安置补偿中每平方米800元左右的重置价，结合成新计付的标准，酌情考虑70000元（已包含修缮费用42792元）。鉴于原告修缮房屋的行为发生在2016年，故对于四年中物价上涨及人工费用上涨因素，属于应当酌情考量的范围，可以给予修缮费用上浮10000元赔偿。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：1.责令被告在判决生效后两个月内赔偿原告财产损失，合计人民币80000元；2.驳回原告的其他赔偿请求。 钟翼新上诉称：1.本案应当参照当地房屋拆迁安置补偿的标准赔偿钟翼新的损失。最高人民法院（2018）行再163号行政赔偿判决书确认国家赔偿法规定的直接损失范围除包括被拆除建筑的重置成本损失外，还应当包括权利人应当享有的农房拆迁安置补偿权益。案涉房屋所在地村已经整体纳入安置规划内，钟翼新对上述征迁利益的期待权利应受法律保护。一审庭审中，陶朱街道办出庭负责人徐华明当庭承认涉案房屋所在城西新村已经整村列入拆迁整体安置规划内，只不过是案涉房屋目前尚未被拆迁安置。涉案房屋周边均已拆迁及商业化开发，城西新村也已进行整体安置改造。2.一审判决将拆迁安置的举证责任苛加于钟翼新属于适用法律有误。根据我国法律、司法解释的规定和学界通说，分配举证责任应遵循综合当事人举证能力、证据距离等因素合理地分配举证责任。案涉房屋所在区域是否发布拆迁公告，相对钟翼新而言，陶朱街道办距离更近。因此，陶朱街道办具有举证义务证明案涉房屋所在区域是否在征迁安置范围之内。诸暨市农房征迁安置补偿的计算标准系由陶朱街道办掌握，理应由陶朱街道办提出上述计算标准。钟翼新在提出赔偿计算的依据后，若陶朱街道办不同意钟翼新的主张，其应当负举证证明其认为的行政赔偿的计算依据，然陶朱街道办未能提交任何依据。3.即使应依照一审判决确定的绍兴市范围内拆迁房屋安置补偿标准，则一审判决的计算也有误。一审判决认定可参考拆除房屋时绍兴市范围内拆迁房屋安置补偿，然绍兴市范围内的拆迁安置补偿不单独只有每平方米800元的重置价，还包括安置费用、种类补偿费用、奖励费用等，属于一个综合性补偿。一审判决仅支持重置价，将其他费用剔除，不符合国家赔偿法的精神。钟翼新修缮费用部分的请求，应额外于拆迁房屋安置补偿标准进行计算，不然不足以警示陶朱街道办的违法行为。4.一审判决考虑物价上涨人工费用上涨等因素，酌情增加1万元，明显偏少。综上，请求撤销一审判决，依法改判。 陶朱街道办针对钟翼新的上诉答辩称：1.钟翼新要求按照拆迁安置的政策来进行补偿缺乏事实依据。钟翼新所在陶朱自然村并未列入征迁范围。一审出庭的行政负责任人徐华明不分管城建，其一审中陈述陶朱村迟早要被拆，但目前为止没有任何的拆迁公告以及相关启动工作。2.《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿以合法权益被侵害为前提。钟翼新提供的照片表明，涉案房屋只剩下一个残墙，重建之前屋顶已经灭失，属于物权灭失的情形。重建、翻建的行为都应该获得审批，涉案房屋未经审批，并非合法建筑。退一步讲，即使是合法建筑需要赔偿，也应该按照直接损失进行赔偿。3.一审法院认定的物料损失偏高。综上，请求驳回钟翼新的上诉请求。 陶朱街道办上诉称：1.一审判决关于案涉建筑不属于违法建筑处置范围的认定错误。一审判决认为钟翼新的建设不在规划区内，且不属于重建、改建、扩建行为，故应理解为对部分倒塌房屋的大修缮行为，不属于违法建筑。该认定并无明确的法律依据，系一审法院对现有法律擅自作出的错误的扩大解释。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。该法律的立法目的是对规划区内的建设行为实行有条件的规划控制管理。反言之，在非规划区的建设行为是天然禁止的。故案涉房屋的合法性必须由钟翼新提供相应的批准手续来印证，否则，即为违法建筑物。2.被拆房屋系非法权益，不应赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿以合法权益被侵害为前提，钟翼新不能证明案涉建筑物的合法性，故不属于国家赔偿范围。3.退一步讲，即使应当赔偿，一审判决对赔偿金额的认定亦有错误。案涉房屋被拆除时间是2016年12月和次年1月，距本案起诉已3年多，钟翼新只提供了30474元的票据，但一审判决支持的金额为42792元，该情节没有事实依据。票据在长达3年时间内应当可以据实补充，但钟翼新怠于履行举证义务，且该义务并未因陶朱街道办的行为导致其无法履行，故钟翼新应当承担举证不能的后果。一审判决出于对陶朱街道办违法拆除行为的警示而支持钟翼新缺乏证据的索赔金额，也没有法律依据。房屋横梁、门窗等主要物料未被明显损坏，留在钟翼新的被控制范围内，应属善意移交，且具备重复利用价值，该部分价值应当从赔偿中剔除。4.对案涉房屋残留的老墙体价值的认定，一审判决也缺乏事实根据。一审判决没有查明墙体面积，而错误适用了该处老宅的占地面积作为计算住所；一审判决按照每平方米800元的标准计赔明显过高。参照诸暨同期征收拆迁中对同类房屋的重置成新价值的评估，一般为500元左右。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回钟翼新的一审诉讼请求。 钟翼新针对陶朱街道办的上诉答辩称：1.钟翼新对涉案房屋享有合法权益，涉案房屋在陶朱街道办违法拆除前尚未倒塌，物权依旧存在。涉案房屋建造于1962年，属上代遗产，钟翼新通过遗产继承而取得。涉案房屋原集体土地使用权证遗失，钟翼新于1995年经过合法审批程序，重新取得涉案房屋《集体土地使用权证》。因此，涉案房屋宅基地已经依法登记，涉案房屋属于合法建筑。而从钟翼新及陶朱街道办一审提交的照片等可以证明，涉案房屋在修缮前并未坍塌灭失，仅是屋顶部分有所老旧，房屋的整体并未丧失其功能，更不会导致宅基地使用权及房屋所有权的灭失。且钟翼新于2016年9月对该房屋屋顶部分进行修缮，没有改变原有规模、整体结构和四至范围，也未改动涉案房屋的原来地基，不属于拆建、翻建、改建情形，并不违反《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》的规定，不属于违法建设。2.涉案房屋不属于违法建筑及陶朱街道办行政强制行为的违法性已经（2018）浙0602行初114号、115号行政判决反复确认，陶朱街道办应按照国家赔偿法的规定承担行政赔偿责任。陶朱街道办将涉案房屋推倒后杂乱地丢弃在原地，并非善意移交。且砖块、瓦片及木料经过机械的强制推倒拆除后，使用功能已经丧失。因此，陶朱街道办辩称其拆除房屋时将梁柱等主要物料保留在原处，未影响钟翼新正常取用，不符合事实。综上，陶朱街道办的上诉理由不成立，依法应予驳回。 二审中，钟翼新提交《××街道××村山下赵安置地块道路配套工程招标公告》（2020年9月）一份，用以证明城西新村已经列入整村安置改造规划，并在初步征收安置改造，钟翼新对涉案房屋被改造享有期待权。陶朱街道办质证认为，对该证据的真实性无异议，但上下赵安置地块15年前就已征迁，且地理位置上与涉案房屋所在陶朱村有2公里距离，故该证据与本案缺乏关联性。本院认为，该证据难以证明涉案房屋已被纳入征迁范围，且期待权不属于国家赔偿的范围。 经审理，本院查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”该法第三十二条第一款规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”该法第三十六条第(八)项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，涉案房屋的宅基地至今仍依法登记在钟翼新名下，钟翼新实施建设前该房屋只是部分倒塌，其既未改动房屋的原来地基，也未改变房屋结构和四至范围，故应认定为对涉案房屋的修缮。陶朱街道办主张涉案房屋系非法利益，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陶朱街道办强制拆除涉案房屋的行为已被生效行政判决确认违法，该行为造成钟翼新合法房产损害。现钟翼新诉请陶朱街道办支付赔偿金，依法应予支持。 至于赔偿金额，考虑到涉案房屋宅基地仍登记在钟翼新名下，一审法院参考拆除房屋时段绍兴市范围内拆迁房屋安置补偿中每平方米800元左右的重置价，结合成新计付的标准，酌定为70000元。又考虑到修缮涉案房屋的行为发生在2016年、四年中物价上涨及人工费用上涨因素，酌情增加10000元修缮费用，均无明显不当，本院予以维持。钟翼新主张以周边地块的拆迁安置补偿标准计算赔偿数额，因现有证据尚不足以证明涉案房屋已纳入征迁范围，故一审法院未予支持亦无不当。 综上，上诉人钟翼新、上诉人陶朱街道办的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 建 审 判 员  蒋 瑛 审 判 员  范卓娅 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  张亚彬 书 记 员  谈亚红 14 13