新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵12民终143号 上诉人（原审原告）:鲁金山，住新疆哈密市。 委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师，代理权限特别授权。 被上诉人（原审被告）:住新疆阿克苏市。 上诉人鲁金山与被上诉人张双海租赁合同纠纷一案不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁金山及其委托诉讼代理人白筱红，被上诉人张双海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁金山上诉请求：1.依法改判被上诉人支付上诉人租赁费213928元、违约金42785.6元、平板车费19000元及律师代理费8000元。（上诉标的：223713.6元，即283713.6元-60000元=223713.6元）2.一审及二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误、定案采用的证据不客观。首先，一审法院认定本案租赁期间自2018年11月5日至2019年1月5日共计2个月属于认定事实错误。从一审庭审中上诉人提供的上诉人与被上诉人的电话通话录音、微信聊天记录可以确定，因被上诉人违法使用上诉人的挖掘机，导致挖掘机被南山管委会国土执法部门扣押，并于2019年2月26日才通知上诉人并交还租赁设备，故本案的租赁期间应自2018年11月5日至2019年2月26日共计6个月。据此，一审法院对本案租赁期间的认定明显错误。其次，一审庭审中证人的证言不应作为本案定案的证据。证人证言认定被上诉人于12月24日将挖掘机交还给上诉人，双方解除租赁合同明显与客观事实不符。庭审中两证人对被上诉人所称的“欠条”出具的时间、地点、人员及经过等均闪烁其词、答非所问，同时两证人并不认识上诉人，其证言和本案没有任何关联性。被上诉人当庭提交的证据（欠条照片）证实性存在疑议，同时该证据本身对租金租期等的计算也和双方合同约定不一致，应当排除适用，不能作为认定本案事实的证据使用。2.一审法院驳回上诉人要求支付违约金、平板车费、律师费的诉求违背了客观事实及法律规定。首先，上诉人主张的违约金、平板车费系双方签订的《设备租赁合同》中明确约定的事实。而本案由于被上诉人未按照约定时间支付租赁费，即使到一审庭审时，被上诉人也没有支付欠付的租赁费，其行为已经构成违约，应当对本案承担支付违约金的责任，平板车费确系实际发生的费用，根据双方合同约定应当由被上诉人承担。其次，上诉人主张的律师费承担问题在双方签订的《设备租赁合同》中有明确的约定。本案中，由于被上诉人未按约定时间支付租赁费，上诉人因委托律师代理依法起诉的合理费用应由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实错误、定案证据不合法，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 张双海辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律得当。2018年11月5日，上诉人与被上诉人签订设备租赁合同，约定被上诉人租赁上诉人挖掘机一台，用于262彩石山工程，月租金75000元。自设备进场的2018年11月5日开始计算租金，至通知返回日租赁期满，被上诉人负责供应挖掘机所需油料。2019年1月10日经双方结算，确认2018年11月5日至2019年1月5日租金共计130000元，已经支付70000元，欠付60000元，在2019年1月13日将欠款全部付清开机，在矿上再干5天的活另付10000元，由被上诉人将挖掘机拉回哈密，租赁合同解除的事实。2.上诉人主张租赁费213928元、违约金42785.6元、平板车费19000元及律师代理费8000元与被上诉人无关，应当依法驳回其上诉请求。上诉人与被上诉人已经就欠付的租赁费做出决算，该决算是双方真实意思表示，且双方解除合同之后再无任何租赁行为，据此上诉人主张的租赁费缺乏事实依据。被上诉人不存在违约的清形，因双方当事人协商解除租赁合同，据此上诉人主张违约金缺乏事实依据和法律依据。平板车费并未约定在协议内，且结算时也没有约定此项费用由被上诉人承担，据此平板车费属于上诉人自行承担。上诉人主张律师费没有法律依据和事实依据，律师费是上诉人为维护自身权益自行支出的费用。但租赁合同没有约定被上诉人应当承担此项费用。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。 鲁金山向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付设备租赁款213928元；2.被告向原告支付平板车费19000元；3.被告向原告支付违约金42785.6元；4.律师代理费及其他费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年11月5日甲方即被告与乙方即原告签订一份设备租赁合同，主要约定：原告将其所有的日立360挖掘机一台出租给被告用于262彩石山工程。月租金75000元，(28天计算)不足一个月按一个月支付租金。自设备进场日2018年11月5日，合同开始算租金，至通知返回机械日租赁期满，被告负责供应挖掘机所需燃油。原被告双方在该份设备租赁合同上签名确认。同日原告将挖掘机交付被告承租使用，2018年11月6日被告向原告支付租赁费20000元，2018年12月24日被告将承租的挖掘机交还原告，2019年1月6日被告再向原告支付租赁费50000元。后因被告可能再需租赁原告挖掘机装运矿石，双方暂约定被告再租赁原告挖掘机5天，每天租金按2000元计算。2019年1月10日经双方结算，被告向原告出具一份欠条，载明：“今欠到鲁金山日立360型挖机租金，11月5日至元月5日租金共计(130000.00元正)(壹拾叁万元正)，已付(70000.00)(柒万元正)下欠(陆万元正)，(60000.00)元正。在2019年元月13日将欠款全部付清。在矿上干5天活完工后付鲁金山5天租金(10000.00元)(壹万元正)将挖机拉回哈密，本次租赁合同租金付清，自动解除”，被告在该份欠条上签名确认。后至2019年1月12日原告也未将其挖掘机运抵被告矿区，故被告未再租赁原告的挖掘机。原告认为被告欠付其设备租赁款，故原告诉至一审法院，请求判令：1、被告向原告支付设备租赁款213928元；2、被告向原告支付平板车费19000元；3、被告向原告支付违约金42785.60元；4、律师代理费及其他费用由被告承担。以上事实，有被告提交的欠条照片打印件一份、被告方证人的证言及原被告双方的当庭陈述予以证实，一审法院予以确认。 一审法院认为：原被告双方签订的设备租赁合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，一审法院予以确认。原被告双方应按合同约定履行义务，原告已将租赁物交付被告承租使用，被告应按约向原告支付租赁费。在租赁合同履行中，被告并未违约，只是欠付原告设备租赁费60000元未支付。对原告要求被告支付设备租赁费213928元的请求，一审法院不予全部支持，被告应向原告支付设备租赁费60000元。对原告要求被告支付平板车费、违约金及其在本案中支出的律师代理费及其他费用的请求，因其上述请求与本案事实及法律规定均不相符，故一审法院不予支持。庭审中原告主张双方未对涉案设备租赁款进行过结算，被告也未向其出具过欠条，故无法向一审法院提交欠条，且对被告提交的涉案欠条照片打印件不予认可。被告辩称认为，双方对涉案设备租赁款已进行过结算，被告出具的欠条已交原告，欠条就在其处。只因原告提交该欠条对其不利，故其不予提交。根据法律规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。结合本案事实及双方举证情况，对被告提交的涉案欠条照片打印件内容的真实性，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告张双海向原告鲁金山支付设备租赁费60000元，于一审判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告鲁金山的其他诉讼请求。一审案件受理费5556元，邮寄送达费40元，共计5596元，由原告鲁金山负担4378元，被告张双海负担1218元。 本院二审期间，上诉人鲁金山提交了微信聊天记录打印件一组作为证据。用以证实1.在被上诉人租赁上诉人挖掘机过程中，由于被上诉人的原因导致该挖掘机一直被扣。直至2019年2月26日案涉挖掘机才由被上诉人协调后返还给上诉人。在案涉挖掘机被扣期间，双方当事人对于租赁费以及板车费的承担进行协商。2.2019年9月10日上诉人将被上诉人租赁案涉挖掘机期间产生的费用罗列了结算单，通过微信发送给被上诉人。此结算单与第二组手机通话录音证据内容中的2019年10月5日上诉人与被上诉人手机通话时被上诉人谈到上诉人罗列的结算单租赁费太高，希望上诉人降低的内容互相印证。此组证据经被上诉人经质证后，对此份证据的真实性予以认可，但对关联性不认可。对上诉人提交此组证据欲证明的问题，被上诉人不认可，并认为此组微信聊天记录打印件内容与双方之间签订的挖掘机租赁合同不一致。上诉人鲁金山提交了2018年11月24日至2019年10月5日期间上诉人与被上诉人手机通话录音记录共6份作为证据。用以证实1.上诉人所提交的证据是完整的连贯的。2.案涉挖掘机被扣后一直在协调，并协调了多次。3.录音中多次提到案涉挖掘机在2019年2月27日由被上诉人返还上诉人。双方要对租赁费进行结算。同时也提到上诉人垫付的拉运案涉挖掘机的板车费由被上诉人承担。4.在2019年10月5日的通话录音显示，经过结算被上诉人应当支付上诉人租赁费20余万元。被上诉人要求上诉人就租赁费做出让步，上诉人要求被上诉人拿上钱就做让步，否则就起诉。此组证据经被上诉人经质证后，对此份证据的真实性予以认可，但对关联性不认可。对上诉人提交此组证据欲证明的问题，被上诉人不认可，并认为此组证据中部分内容与案涉挖掘机有关，但后面的内容与本案无关，且对上诉人主张的结算账目不认可。被上诉人张双海在本案二审期间未提交新的证据。本院认为，由于双方当事人对以上两组证据的真实性均予以认可，本院亦予以认定。对于上诉人提交以上证据所欲证明的问题，将予以详述。 经本院审理查明的事实如下：1.2018年11月5日本案双方当事人签订《设备租赁合同》，该合同约定有以下内容“张双海租用鲁金山的日立360挖掘机一台，用于262彩石山工程，月租金75000元。自设备进场日2018年11月5日合同生效，开始计算租金。至通知返回机械日，租赁期满。”双方当事人在该《设备租赁合同》上签名确认。同日鲁金山将挖掘机交付张双海承租使用。至2019年1月10日张双海共计向鲁金山支付案涉挖掘机的租赁费70000元，尚欠60000元未付。2.2019年1月10日本案当事人就案涉挖掘机租赁事宜进行协商，并由张双海向鲁金山出具欠条一张。该欠条载明“今欠到鲁金山日立360型挖机租金，11月5日至元月5日租金共计(130000.00元正)(壹拾叁万元正)，已付(70000.00)(柒万元正)下欠(陆万元正)，(60000.00)元正。在2019年元月13日将欠款全部付清开机。在矿上干5天活完工后付鲁金山5天租金(10000.00元)(壹万元正)将挖机拉回哈密，本次租赁合同租金付清自动解除。欠款人张双海电话187991673212019年元月10日”。3.2019年2月3日至2月27日张双海与鲁金山多次通过微信、短信和手机通话等方式就案涉挖掘机放行和拉运回哈密的事宜以及相关费用的承担进行沟通。2月9日至2月14日鲁金山安排平板车拉运案涉挖掘机未果，产生相关拉运费用10000元。2月27日鲁金山安排平板车拉运案涉挖掘机，产生相关拉运费用9000元。4.2019年9月9日张双海与鲁金山通过手机通话协商由鲁金山出具案涉挖掘机租赁费和板车拉运费等有关费用的结算单。9月10日鲁金山通过微信将有关费用计算后书写总额为229000元的结算单拍照发送给张双海。10月5日双方当事人手机通话协商案涉挖掘机租赁费和板车拉运费等有关费用。张双海提出鲁金山结算的费用太高，要求少算一点。鲁金山认为如果张双海把钱拿上，可以在结算费问题上适当让步。但双方未能就相关费用计算达成一致，张双海亦未再向鲁金山支付租金等相关费用。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一，本案双方当事人签订《设备租赁合同》，约定租用日立360挖掘机的租金、租期等内容。该《设备租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，应当予以确认。第二，张双海于2019年1月10日向鲁金山出具欠条。该欠条能够证实以下案件事实1.张双海自认2018年11月5日至2019年1月5日因租用案涉挖掘机产生租金为130000元，已付70000元，尚欠60000元未付。2.张双海提出的其已于2018年12月24日将承租的案涉挖掘机交还鲁金山的主张与张双海自认的租金计算至2019年1月5日的事实相互矛盾。3.张双海在该欠条中书面提出“2019年1月13日将欠款全部付清开机。在矿上干5天活完工后付鲁金山5天租金(10000元)将挖机拉回哈密，本次租赁合同租金付清自动解除”。此内容系对2018年11月5日本案双方当事人签订的《设备租赁合同》内容的变更，即新增租期为2019年1月13日后延续5天至1月18日，租金变更为日租金2000元。4.2019年1月5日系原《设备租赁合同》租金结算日，1月13日为变更合同内容后的租金起算日，在此期间不应计算案涉挖掘机的租期。5.鲁金山于2019年1月10日收到张双海向其出具的欠条后没有提出异议，亦未在2019年2月3日前向张双海索要案涉挖掘机，这一行为客观上表明了当事人双方实际上完成了原合同内容的变更，即鲁金山以实际行动认可了张双海提出的新增五天租期和变更租金为每日2000元的主张。第三，张双海在履行原《设备租赁合同》中尚欠租金60000元未付，此笔款项应当支付。同时张双海在履行变更后的合同内容时，至2019年2月27日才将承租的案涉挖掘机交还鲁金山，应再承担自2019年1月13日至2月27日每日2000元的租金。第四，张双海在本案二审中陈述“具体的意思是指2019年1月13日我给鲁金山把欠付的60000元付清了……当时我们约定2019年1月13日付清钱款后他再给我干5天的活，我给他10000元，然后我把挖掘机拉回去。到干完这5天的活我给他把挖掘机拉回哈密后，我们之间的租赁合同就自动解除了。”以上陈述以及本案中双方当事人之间微信、短信和手机通话等记录内容均足以证明张双海自认其应当承担将案涉挖掘机拉运回哈密的义务。同时案外人王某出具的收条能够证实鲁金山安排板车拉运案涉挖掘机产生费用为19000元。此笔费用系张双海未能履行将案涉挖掘机拉运回哈密的义务而造成鲁金山的实际损失，应由张双海予以赔偿。第五，在鲁金山于2019年9月10日通过微信向张双海出具的结算单中，鲁金山主张租金210000元和板车运费19000元，未要求张双海按照《设备租赁合同》支付违约金，即表明其要求张双海按照该结算单所载明的金额履行合同义务。鲁金山在本案中提出张双海向其支付42785.6元违约金的诉求不符合其结算单中所提出的主张，又有违诚实信用原则。同时，依照张双海与鲁金山签订《设备租赁合同》的具体内容，以及案涉挖掘机在租赁期内较长时间处于被扣留状态的案件事实。鲁金山此项诉求有违公平原则，本院不予支持。第六，关于本案中律师代理费8000元、保全案件受理费1920元及诉讼保全责任保险费560元的处理问题。首先本案《设备租赁合同》中明确约定由张双海承担律师代理费。鲁金山与新疆众托律师事务所签订有《民事委托代理合同》，约定了律师代理费8000元，新疆众托律师事务所亦按照《民事委托代理合同》及相应律师代理费金额依法纳税。其次，鲁金山作为申请人于2020年6月23日向本院申请诉前财产保全，请求对被申请人张双海价值280000的财产采取保全措施。担保人永安财产保险股份有限公司哈密支公司向本院出具永安诉讼财产保全责任保险保险单。鲁金山为以上诉前财产保全申请预交了保全案件受理费1920元并向永安财产保险股份有限公司哈密支公司支付了诉讼财产保全责任保险保险费560元。本院已在（2020）兵12财保4号、（2020）兵12执保5号两案中做出了相应的民事裁定和保全措施。最后，鲁金山作为本案守约方，其诉讼请求部分成立，应当参照其诉讼请求得到支持的部分在其整个诉讼请求中所占的比例计算张双海作为违约方所应承担的律师代理费、保全案件受理费和诉讼财产保全责任保险保险费。 根据以上相关法律的规定、对案件事实的认定、对当事人诉求和答辩意见的分析。本院认为鲁金山的诉请部分成立，具体为：1.租赁费应计算如下，一是双方当事人均认可且由2019年1月10日欠条载明的张双海欠付设备租赁费60000元。二是合同变更后自2019年1月13日至2月27日共45日，每日租金2000元，欠付租赁费计90000元。2.拉运案涉挖掘机平板车运输费19000元。3.以上两笔费用合计169000元，鲁金山一审诉求和二审上诉请求中租赁费、违约金、平板车运输费合计275713.6元，其诉请得到支持的部分在其整个诉请中所占的比例为61.295%。故本案中鲁金山支出律师代理费8000元应由张双海负担4903.6元，由鲁金山负担3096.4元。预交保全案件受理费1920元应由张双海负担1176.9元，由鲁金山负担743.1元。已缴纳的诉讼财产保全责任保险保险费560元应由张双海负担343.3元，由鲁金山负担216.7元。 综上，上诉人鲁金山的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初50号民事判决第二项，即“驳回原告鲁金山的其他诉讼请求”； 二、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初50号民事判决第一项为“张双海向鲁金山支付设备租赁费150000元、平板车运输费19000元、律师代理费4903.6元，于本判决生效之日起十日内付清”； 三、驳回上诉人鲁金山的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5556元，由张双海负担3406元，由鲁金山负担2150元；二审案件受理费4656元，由张双海负担2854元，由鲁金山负担1802元；相关保全案件受理费1920元，由张双海负担1176.9元，由鲁金山负担743.1元；诉讼财产保全责任保险保险费560元，由张双海负担343.3元，由鲁金山负担216.7元；一审传票邮寄送达费40元、二审上诉状邮寄送达费40元均由张双海负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 俊 审判员 胡旭东 审判员 游乐然 二〇二〇年十一月十八日 书记员 赵萍萍