浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3282号 上诉人（原审原告）：叶良法，男，1962年1月17日出生，汉族，住兰溪市。 被上诉人（原审被告）：浙江省金华市婺城区雅畈镇铜山寺，住所地金华市婺城区雅畈镇。 负责人：周加将。 委托诉讼代理人：楼晋诚，浙江赤松律师事务所律师。 原审第三人：张祝新，男，1967年5月26日出生，汉族，住兰溪市。 上诉人叶良法与被上诉人浙江省金华市婺城区雅畈镇铜山寺（以下简称铜山寺）及原审第三人张祝新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初2308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人叶良法的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人要求被上诉人赔偿187821元的诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉认承担。事实和理由：一、原审认定事实和适用法律均不正确。上诉人的工作是爬上脚手架拆除被上诉人山门楼体的模板，并非拆除原钢架中间的木板，跌落的原因是被上诉人违法发包、错误安排工作程序、提前拆除部分钢脚架，造成上诉人临时找木料支撑，木料断裂导致跌落。跌落原因全在被上诉人，一审认定上诉人承担30%的责任错误。二、一审精神损害抚慰金核减2900元，鉴定费核减700元，不正确。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 铜山寺答辩称，1.上诉人在一审起诉状称自己受雇做木工，二审上诉状中却称是拆除模板并非木板，前后互相矛盾。2.上诉人在一审中提供的门诊病历现病史一栏记载：在庙里干活不慎从四米高的脚手架上摔下，可以证明寺庙提供了脚手架尽到了安全防护义务。3.被上诉人不存在违法发包，错误安排工作程序，提前拆除钢脚架的情形。虽然钢管拆除合同的签订时间是2019年4月24日，但是合同签订的时间并不能代表合同实际履行的时间；从上诉人一审提供的照片看，即使事故发生之后过了三四天，现场的钢架结构依然完整并没有拆除。4.事故发生后，被上诉人实际垫付的费用是45600元，一审法院对此认定有出入，被上诉人在一审已经提交过相应的垫付凭证，请二审法院进行核查。5.上诉人在本案中存在过错，被上诉人并没有过错，本案认定的事实基本清楚，适用法律基本正确，只是在分配责任比例上应该由上诉人承担主要责任。 张祝新答辩称，铜山寺有拆木板的工作让其找四个人，叶良法打电话给其表示要做这份工作，当时看到钢架拆了一半，出事当天拆了两个小时不到，叶良法就从木板上掉下来，对叶良法的上诉没有意见。 叶良法向一审法院起诉请求：1.铜山寺赔偿叶良法残疾赔偿金99798元、交通费540元、误工费36638.28元、护理费13500元、精神损害抚慰金5000元、医疗费25804.72元（已核减铜山寺支付的45000元）、住院伙食补助费810元、营养费2430元、鉴定费3300元；2.本案诉讼费用由铜山寺承担。 一审法院认定事实：叶良法多年从事木工工作。2019年4月26日，第三人张祝新介绍叶良法及案外人周永成一同至铜山寺处从事木板拆卸工作。叶良法通过攀爬钢管方式至4米左右高处，以拆除原钢架中间所铺设木板。工作过程中，叶良法因无处踏脚，遂从钢架上取一木板铺设踩踏。当日13时05分，叶良法因木板断裂而坠地受伤。事发后，铜山寺派员送叶良法至金华市中医医院就诊。叶良法在该院住院治疗27天（2019年4月26日至5月23日）。出院诊断为：中医诊断：骨折病。西医诊断：1.左胫腓骨下段开放性骨折；2.右跟骨骨折；3.××病毒携带者；4.肺气肿；5.胆囊息肉；6.双肾细小结石。叶良法共花去医疗费70805.13元。铜山寺垫付叶良法医疗费45000元。2019年12月11日，叶良法向浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所申请对其致伤方式推断、伤残程度、误工期、营养期、护理期、后续治疗费进行鉴定。该所于2020年1月20日作出千麦司鉴金华正路所（2019）临鉴字第6260号司法鉴定意见书，鉴定意见为：叶良法主要损伤为左胫、腓骨远端开放性骨折、右跟骨粉碎性骨折，符合2019年4月26日高处坠落受伤所形成，其右侧跟骨粉碎性骨折经手术治疗后遗有右侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合，评定为十级伤残；本次损伤所需的误工期评定为自损伤之日起至定残前一日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；今后可择期行左胫腓骨和右跟骨内固定拆除术治疗，后续治疗费用建议参考相关医疗机构意见或按今后实际发生的情况确定。叶良法支付鉴定费3300元。鉴定费票据载明，伤残程度鉴定费1200元，误工、护理、营养时限评定费用700元，医疗费合理性鉴定费700元，致伤方式推断700元。另查，叶良法与第三人工资均为280元／天，由铜山寺以现金形式直接向个人发放。 一审法院认为，结合各方当事人的诉辩意见及主张，本案争议焦点为：雇佣叶良法工作的系铜山寺还是张祝新？雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的法律关系。虽叶良法系经张祝新介绍前往铜山寺处干活，但其并非由张祝新发放报酬，而是由铜山寺以现金方式直接发放报酬，且叶良法与张祝新属同工同酬，故与叶良法形成雇佣关系的应是铜山寺，而非张祝新。铜山寺所提其非雇主的抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予采信。叶良法作为雇员，在为铜山寺从事雇佣活动中遭受损害，铜山寺理应承担赔偿责任。叶良法系多年从事木工工作者，其理应知晓高空拆卸木板的危险性，但其未审慎注意操作安全性，对自身损害后果的发生具有一定过错，可以减轻侵权人的民事责任。综合事故发生的实际情况，一审法院酌情确定叶良法自行承担30%的责任。关于叶良法的各项经济损失，根据相关法律规定，参照本院人身损害赔偿细化参照标准，结合叶良法诉讼请求和所举证据，对叶良法所请求的赔偿项目和金额，一审法院评判认定如下：1.医疗费。依据叶良法提交的医疗费票据，其所花医疗费为70805.13元，叶良法主张医疗费为70804.72元，系其对自身权利的处置，一审法院不持异议。铜山寺称其已垫付医疗费45583元，因叶良法不予认可其中的583元，铜山寺亦未举证证明，故一审法院不予采信，一审法院确认铜山寺垫付叶良法医疗费45000元。2.误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费。叶良法所主张的上述费用符合相关规定，一审法院予以确认。3.营养费。叶良法所主张的营养费不违反相关规定，一审法院予以确认。4.精神损害抚慰金。叶良法因涉案事故构成十级伤残，根据其伤势情况及双方的过错程度等因素综合考虑，应给予适当的精神损害抚慰金，一审法院酌情确定为2100元。5.鉴定费。叶良法所提交鉴定费票据中含医疗费合理性鉴定事项，但在鉴定报告中并无该鉴定内容，一审法院确认叶良法支出相关鉴定费用2600元。综上，对叶良法诉讼请求中合理合法部分，一审法院予以支持；对叶良法诉讼请求中于法无据部分，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，一审法院判决如下：一、铜山寺赔偿叶良法医疗费、误工费等各项经济损失共计161084.70元；铜山寺已垫付医疗费45000元，余款116084.70元于一审判决生效之日起十日内支付；二、驳回叶良法的其他诉讼请求。如铜山寺未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1917元（减半收取，叶良法已预交），由叶良法承担658元，由铜山寺承担1259元，限于一审判决生效之日起十日内交纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审对责任分担比例的划分是否适当；对精神损害抚慰金及鉴定费的认定是否适当。根据已查明的事实，叶良法受雇于铜山寺从事拆除木板的工作，后不慎跌落导致人身受到损害，铜山寺作为雇主对叶良法在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。叶良法多年从事木工工作，其陈述在上工前即已发现所做工作存在一定的危险性，故其自身对损害的发生未尽到审慎的注意义务，一审综合本案情况酌定叶良法承担30%的责任，并无不当。上诉人所称被上诉人违法发包、错误安排工作程序、提前拆除部分钢脚架的依据不足，该上诉理由不能成立。基于叶良法的人身损害情况、双方的过错程度及鉴定报告中并无医疗费合理性这一鉴定事项，一审酌定给予叶良法精神抚慰金2100元，认定鉴定费用为2600元，亦属合理。综上，上诉人叶良法的上诉请求无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费580元，由上诉人叶良法负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周巧慧 审 判 员 赵 娟 审 判 员 唐 骥 二〇二〇年十一月十日 代书记员 陈海威