浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终556号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周向红，男，1969年1月30日出生，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化程度，无业，户籍地黄梅县。2015年6月25日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年七个月，2017年1月22日刑满释放。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人徐超，浙江浙苏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈义华，男，1973年12月18日出生，汉族，湖北省黄梅县人，小学文化程度，无业，户籍地黄梅县。2013年6月17日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2013年7月6日刑满释放。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人戴洁娜，浙江人益律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡灿新，男，1971年2月6日出生，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化程度，无业，户籍地黄梅县。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人陈彩霞，浙江浙苏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）饶明水，男，1975年9月22日出生，汉族，江西省玉山县人，初中文化程度，无业，户籍地玉山县。2011年1月27日因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2万元。2012年2月26日因赌博被行政拘留十三日。2015年5月29日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元，2016年2月20日刑满释放。因本案于2019年3月3日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人阮吉平，浙江阡与陌律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林家谱，男，1989年9月24日出生，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化程度，无业，户籍地黄梅县。2017年5月6日因赌博被行政拘留三日。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人蔡丽君，浙江金宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汪小强，男，1991年8月28日出生，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化程度，无业，户籍地黄梅县。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人石宗斌，浙江顺达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汤寅，男，1986年5月8日出生，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化程度，无业，户籍地黄梅县。因本案于2019年3月4日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人颜杰、曹健康，浙江诺力亚律师事务所律师。 原审被告人柳西飞，男，1980年2月17日出生，汉族，安徽省临泉县人，小学文化程度，无业，户籍地临泉县。2005年1月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月。2017年8月8日因赌博被行政拘留十二日并处罚款人民币1000元。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人余珍友，男，1992年7月13日出生，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化程度，无业，户籍地黄梅县。因本案于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人林家韬，男，1992年2月20日出生，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化程度，无业，户籍地黄梅县。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。2020年9月9日被取保候审。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人周向红、陈义华、蔡灿新、饶明水、柳西飞、林家谱、汪小强、余珍友、汤寅、林家韬犯开设赌场罪一案，于2020年8月21日作出（2019）浙0110刑初988号刑事判决。原审被告人周向红、陈义华、蔡灿新、饶明水、林家谱、汪小强、汤寅不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2017年10月，被告人周向红、蔡灿新、陈义华伙同李艳峰（已判决）等人，在杭州市余杭区××街道××村等地，开设以扑克牌打牛牛形式聚众赌博的赌场10余场，吸引多人参赌，设定抽头规则并从中抽头获利人民币30万元左右。期间，被告人汤寅负责为赌场抽头，涉及抽头金额人民币30万元左右。 同年11月至12月，被告人周向红、蔡灿新、陈义华、饶明水伙同李艳峰等人，在杭州市余杭区中国布艺城等地，开设以扑克牌打三公形式聚众赌博的赌场40余场，吸引多人参赌，设定抽头规则并从中抽头获利人民币200万元以上。期间，被告人汤寅负责为赌场抽头，涉及抽头金额利人民币200万元以上。被告人柳西飞负责为赌场放抛资，涉及抽头金额人民币50万元以上。 2017年12月至2018年1月，被告人周向红、蔡灿新、陈义华伙同陈祥耿（已判决）等人，在杭州市余杭区××镇××街道××，开设以扑克牌打三公形式聚众赌博的赌场20余场，吸引多人参赌，设定抽头规则并从中抽头获利人民币90万元左右。期间，被告人柳西飞负责为赌场放抛资，涉及抽头金额人民币90万元左右。 2018年10月至12月，被告人周向红伙同陈祥耿等人，在杭州市余杭区××镇××，开设以扑克牌打三公形式聚众赌博的赌场40场左右，吸引多人参赌，设定抽头规则并从中抽头获利人民币200万元左右。期间，被告人柳西飞负责为赌场放抛资，涉及抽头金额人民币200万元左右。 2018年12月至2019年1月，被告人周向红、林家谱、汪小强、余珍友等人，在杭州市余杭区××街道××室，开设以扑克牌打三公形式聚众赌博的赌场7场以上，吸引多人参赌，设定抽头规则并从中抽头获利人民币30万元以上。期间，被告人林家韬负责为赌场抽头，涉及抽头金额人民币30万元以上；被告人柳西飞负责为赌场放抛资，涉及抽头金额人民币5万元以上。 综上，被告人周向红开设赌场涉及的抽头金额共计人民币550万元以上；被告人陈义华开设赌场涉及的抽头金额共计人民币320万元以上；被告人蔡灿新开设赌场涉及的抽头金额共计人民币320万元以上；被告人饶明水开设赌场涉及的抽头金额共计人民币200万元以上；被告人柳西飞开设赌场涉及的抽头金额共计人民币345万元以上；被告人汤寅开设赌场涉及的抽头金额共计人民币230万元以上；被告人林家谱开设赌场涉及的抽头金额共计人民币30万元以上；被告人汪小强开设赌场涉及的抽头金额共计人民币30万元以上被告人余珍友开设赌场涉及的抽头金额共计人民币30万元以上；被告人林家韬开设赌场涉及的抽头金额共计人民币30万元以上。 案发后，侦查人员自被告人周向红处查获人民币11050元、黑色翻盖手机1部、黑色苹果手机1部；自被告人陈义华出查获黑色OPPO手机1部；自被告人柳西飞处查获黑色苹果X手机1部、人民币6万元；自被告人蔡灿新处查获苹果6S手机1部，均扣押于杭州市公安局余杭区分局。被告人林家谱亲属在一审审理期间代为退出违法所得人民币10000元，现暂存于法院账户。 原判认定上述事实，有经庭审质证的证人徐某、应某、王某、邓某、陈某1、潘某1、潘某2、高某、韩某、陈某2、岑某、涂某等人的证言，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，提取笔录及照片，浙江省农村信用社现金缴款单，陈义华人员档案，抓获经过、破案经过、情况说明，行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书，户籍证明、人口信息全项查询，同案人员张雄礼的供述，被告人周向红、陈义华、蔡灿新、饶明水、柳西飞、林家谱、汪小强、余珍友、汤寅、林家韬的供述等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人周向红、陈义华、蔡灿新、饶明水、柳西飞、林家谱、汪小强、余珍友、汤寅、林家韬等人结伙营利性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、赌资等，招引多人参赌，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。被告人周向红、陈义华、蔡灿新、饶明水、林家谱、汪小强、余珍友在各自参与的共同犯罪中系主犯。被告人柳西飞、汤寅、林家韬在其各自参与的共同犯罪中系从犯，依法从轻或减轻处罚。被告人周向红、陈义华、饶明水系累犯，依法从重处罚。被告人周向红、林家谱当庭对主要犯罪事实自愿认罪，被告人林家谱退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以开设赌场罪，判处被告人周向红有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币120万元；判处被告人陈义华有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币70万元；判处被告人蔡灿新有期徒刑六年，并处罚金人民币70万元；判处被告人饶明水有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币50万元；判处被告人柳西飞有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50万元；判处被告人林家谱、汪小强、余珍友有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币8万元；判处被告人汤寅有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；判处被告人林家韬有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3万元；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人周向红的违法所得人民币11050元、被告人柳西飞的违法所得人民币6万元，暂存于本院账户的被告人林家谱退出的违法所得人民币1万元，予以追缴，上缴国库；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人周向红的犯罪工具苹果手机一部、被告人陈义华的犯罪工具OPPO手机一部、被告人蔡灿新的犯罪工具苹果手机一部、被告人柳西飞的犯罪工具苹果手机一部，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理；继续追缴被告人周向红、蔡灿新、陈义华、饶明水、林家谱、汪小强、余珍友、汤寅、林家韬的违法所得，上缴国库。 上诉人周向红及其辩护人分别提出，认定周向红涉案抽头总金额550万元依据不足；本案赌博地点隐蔽，社会危害性小，实际获利少，周向红归案后如实供述，认罪悔罪，原判量刑过重，请求对周向红从轻处罚。 上诉人陈义华及其辩护人分别提出，2017年12月底至2018年1月期间陈义华大部分时间在宁波，未参与第二节2017年12月份以后及第三节的开设赌场犯罪，相应金额应予以扣除；陈义华作用较小，股份较少，认罪悔罪，原判量刑过重，请求对陈义华从轻改判。 上诉人蔡灿新及其辩护人分别提出，认定蔡灿新参与第三节开设赌场不当，蔡灿新仅参赌，证人徐某和应某所称蔡灿新参股和分钱的证言不实；第一、二节蔡灿新应认定为从犯，且系初犯偶犯，原判量刑过重，请求对蔡灿新从轻改判。 上诉人饶明水上诉称，其仅系参赌人员，应认定为赌博罪，原判认定其构成开设赌场罪且系主犯错误，原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人除支持饶明水上述上诉理由外，还提出饶明水涉案抽头金额未达200万。 上诉人林家谱上诉称，其股份较少，参与时间较短，不应认定其开设赌场，更不属于情节严重；其积极退赃，原判量刑过重，请求从轻处理。其辩护人提出，林家谱参与开设赌场时间较短、社会危害性小，获利较少，积极退赃，初犯偶犯，有悔罪表现，原判量刑过重，请求对林家谱从轻处罚并适用缓刑。 上诉人汪小强上诉称，第五节未招引、组织不特定社会公众赌博，不具有组织性，赌博场次和金额较少，构成赌博罪，即便认定开设赌场罪，也不属于情节严重，原判量刑过重，请求从轻判处。其辩护人提出，汪小强参与开设赌场次数及涉案金额较少，社会危害性小，归案后如实供述，请求对汪小强从轻处罚。 上诉人汤寅及其辩护人分别提出，汤寅参与场次和涉案金额较少，主动停止犯罪，社会危害小，系从犯且系坦白，原判量刑过重，请求对汤寅减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人周向红、陈义华、蔡灿新、饶明水、林家谱、汪小强、汤寅、原审被告人柳西飞、余珍友、林家韬开设赌场犯罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 针对诉辩意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1、关于上诉人饶明水及其辩护人、上诉人汪小强分别所提应认定饶明水、汪小强构成赌博罪，上诉人林家谱所提不应认定其开设赌场等诉辩意见。经查，在案证据证实，本案中上诉人饶明水、林家谱、汪小强分别伙同周向红、李艳峰、陈祥耿等人，在较长时间内营利性的提供赌博场所、赌具、赌资，设定赌博方式，招引、组织不特定对象进入赌场赌博并从中抽头获利，赌场规模大、参赌人数多、赌资数额大，赌场内组织结构明显、分工严密，符合开设赌场罪的构成要件，应认定为开设赌场而非聚众赌博。前述相关诉辩意见均不能成立，不予采纳。 2、关于上诉人周向红及其辩护人、上诉人饶明水的辩护人分别对周向红、饶明水涉案抽头获利金额所提相关诉辩意见。经查，原判综合采信证人徐某、应某、邓某、高某、韩某、陈某2、潘某2、涂某、陈某1等人的证言，同案人员张雄礼、上诉人周向红、蔡灿新、汤寅、林家谱、原审被告人林家韬等人的供述中关于不同时间段内赌博场次、抽头金额能够相互印证的部分，依照有利于被告人的原则，认定各个时间段内开设赌场次数、抽头获利金额并无不当。前述相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 3、关于上诉人陈义华及其辩护人所提陈义华未参与第二节2017年12月份以后及第三节犯罪事实，上诉人蔡灿新及辩护人所提认定蔡灿新参与第三节犯罪事实不当、证人证言不实等诉辩意见。经查，（1）本案相关证人证言系公安机关依照刑事诉讼法规定依法采集，经证人阅看无误签字确认并经一审庭审质证，原判综合予以采信并无不当。（2）上诉人周向红明确供认第一至三节中蔡灿新和陈义华均是跟着其在涉案赌场内分股份的，第三节因其和蔡灿新、陈义华均欠柳西飞的钱，故抽头款是给柳西飞的；证人徐某、应某的证言证实二人看到周向红、陈祥耿、蔡灿新、陈义华一起分过钱；上诉人周向红及蔡灿新均曾供认赌场位置信息是通过微信发送的；结合手机微信提取笔录及照片证实2018年1月上旬周向红向蔡灿新发送位置信息、蔡灿新向柳西飞发送位置信息，2018年1月中旬陈义华与蔡灿新多次互发位于余杭区的地址信息等情况，原判认定蔡灿新、陈义华参与第一至三节开设赌场犯罪并无不当。上诉人陈义华所提其在宁波的时间点前后不一，且与在案证据不符。相关诉辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人周向红、陈义华、蔡灿新、饶明水、林家谱、汪小强、汤寅、原审被告人汪小强、余珍友、林家韬均已构成开设赌场罪，且均系情节严重。原判定罪正确。上诉人林家谱、汪小强分别所提二人并非情节严重的意见不能成立，不予采纳。上诉人蔡灿新、饶明水均享有赌场股份，行为积极，原判与放抛资及抽头人员相区别，认定为主犯并无不当。蔡灿新、饶明水及各自辩护人分别所提蔡灿新、饶明水不应认定为主犯的诉辩意见不能成立，不予采纳。原审法院根据本案犯罪事实、情节和社会危害性，结合各原审被告人所涉赌博场次、抽头金额及在共同犯罪中的地位、作用，归案后的认罪态度、悔罪表现等，分别所处刑罚并无不当。各上诉人及辩护人对原判量刑所提相关诉辩意见均不能成立，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）周向红、陈义华、蔡灿新、饶明水、林家谱、汪小强、汤寅之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 钱安定 审 判 员 胡 荣 审 判 员 高 强 二〇二〇年十一月四日 法官助理 李跃华 书 记 员 沈钟杭