江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8635号上诉人（原审被告）：连云港中迪工程机械服务有限公司，统一社会信用代码91320706MA1X2GRD1G，住所地在江苏省连云港经济技术开发区久和****楼第****门面房。法定代表人：陈厅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐涛，男，该公司实际控制人。被上诉人（原审原告）：南京中迪工程机械有限公司，统一社会信用代码91320111MA1NQNPH28，住所，住所地在江苏省南京市江北新区沿江街道泰冯路**div>法定代表人：黄立亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：周芳，江苏君泊律师事务所律所律师。委托诉讼代理人：郭露露，江苏君泊律师事务所律所律师。原审被告：徐涛，男，汉族，1989年9月22日出生，住江苏省连云港市新浦区。上诉人连云港中迪工程机械服务有限公司（以下简称连云港中迪公司）因与被上诉人南京中迪工程机械有限公司（以下简称南京中迪公司）、原审被告徐涛买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。连云港中迪公司上诉请求：维持一审判决第一项和第四项，撤销一审判决第二项，变更第三项为连云港中迪公司支付南京中迪公司运输费2500元、律师费5000元，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定案涉挖掘机的折旧数额无事实依据。《工程机械买卖合同》没有明确约定挖掘机折旧计算方法，结合该合同第十一条和第五条约定，连云港中迪公司如六次分期付款中的任一期未付款，南京中迪公司均有可能取回挖掘机，故每月折旧数额也非固定值，若按合同约定的违约折旧，明显与挖掘机的正常折旧不符。南京中迪公司应在一审中申请折旧评估，但其未申请，应承担举证不能的不利后果，或按照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条规定机械和其他生产设备最低折旧年限为10年计算折旧。案涉合同解除后，违约方对守约方的赔偿应按照填平规则，守约方不得因违约方的违约行为获利。案涉挖掘机尚未开票，折旧费应按不含税价计算为50147.5元（850000元÷1.13÷10年÷12个月×8个月）。2.一审判决已认定南京中迪公司除案涉设备折旧款外无其他损失，却判决连云港中迪公司在折旧费以外再赔付100000元违约金，无事实和法律依据。《工程机械买卖合同》第九条第一款约定是针对合同继续履行的违约责任，不适用合同解除。合同解除后，应采用填平规则，结合南京中迪公司实际损失的举证认定违约责任。3.2020年2月1日，南京中迪公司将案涉挖掘机取回，其一审中主张拖车费22000元，除支付明细外无其他证据能证明该笔支出系案涉挖掘机拖车费，可能是其他业务或多台设备运输业务合计的运费。一审判决认定案涉挖掘机被拖回产生拖车费12000元，无事实依据。4.即使连云港中迪公司负有赔偿义务，律师费应按生效判决认定的赔偿数额与南京中迪公司起诉的标的额比例计算，南京中迪公司认为应为5000元。南京中迪公司辩称，1.南京中迪公司的实际损失包含设备使用费、折旧费用以及本合同项下到期货款的利息损失。2.《工程机械买卖合同》明确约定连云港中迪公司已付的货款全部视为其使用标的物的折旧损害赔偿，不得要求退还。上述约定并非是指南京中迪公司的损失只有折旧损失，且《工程机械买卖合同》未明确约定设备折旧的计算方法，但约定了违约金计算方式。3.南京中迪公司一审中主张的拖车费用22000元，已提供了充足证据，南京中迪公司曾两次要求拖车人拖车，费用中包含了拖车的费用和劳务费用，在春节期间拖车费用相对高。4.南京中迪公司与代理人已经明确约定案件的执行终结律师费数额，并且实际支付，不应按比例折算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，连云港中迪公司的上诉请求应予驳回。徐涛述称，其认可连云港中迪公司的上诉意见。南京中迪公司向一审法院起诉请求：1.确认连云港中迪公司和南京中迪公司签署的《工程机械买卖合同》于2020年1月23日解除；2.判令连云港中迪公司支付南京中迪公司违约金255000元、取回设备的运输费用22000元、律师代理费用14000元、诉讼保全担保服务费1000元；3.判令徐涛承担连带担保责任；4.判令连云港中迪公司、徐涛承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月29日，南京中迪公司（卖方，甲方）与连云港中迪公司（买方，乙方）签订《工程机械买卖合同》一份，约定乙方向甲方购买型号为E210的约翰迪尔挖掘机一台，含税总价85万元，机械序列号为1YNE21ASVKD401285，交货时间为2019年5月29日，交货地点为连云港，交货方式为乙方自提，甲方可代办运输，运输费由乙方承担。合同第五条约定：付款方式采用分期付款方式，其中首付款45万元，剩余货款40万元分6期支付，具体为2019年8月30日、2019年11月30日、2020年2月28日、2020年5月30日、2020年8月30日各支付6万元，2020年11月30日支付10万元；合同第七条约定：担保人对乙方偿还购机款或偿还贷款承担连带担保责任；合同第八条约定：若乙方连续两期或累计三期未按时或未能全额履行还款义务，甲方有权要求乙方立即纠正或解除合同，解除合同方式为书面通知或直接诉讼；合同第九条违约责任约定：若乙方发生逾期还款而被甲方诉讼的违约行为，乙方应当支付给甲方本合同项下标的额的30%作为违约金，且乙方的违约行为引起的甲方为实现债权支付的费用，包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、拖车费、车辆过路过桥费、差旅费等费用由乙方承担；合同第十一条机器取回约定：经甲方书面催告后，乙方仍未清偿时，甲方可自行收回标的物，乙方已付的货款全部视为其使用标的物的折旧损害赔偿，不得要求退还。双方加盖公章予以确认。案涉设备托运至连云港后，徐涛在交付和验收证明上签字，连云港中迪公司盖章，确认已按合同对设备进行验收，设备符合连云港中迪公司的规格和要求，设备状况良好，且于2019年5月29日交付给连云港中迪公司。后为担保案涉合同的履行，徐涛出具担保书一份，确认对案涉合同项下连云港中迪公司所负一切债务承担连带担保责任，一审中徐涛也表示愿意承担担保责任。因连云港中迪公司经营问题，无法一次性支付首付款45万元，连云港中迪公司出具借条一份，载明南京中迪公司同意连云港中迪公司先行支付20万元，剩余25万元首付款连云港中迪公司分期支付，最晚于2019年6月15日前付清，若到期未能付清，连云港中迪公司、徐涛自愿每月按逾期金额的2%支付违约金，借款人连云港中迪公司盖章，徐涛代表连云港中迪公司及担保人签字。2019年12月20日，因连云港中迪公司、徐涛未按借条约定支付首付款，南京中迪公司委托江苏君泊律师事务所（以下简称君泊所）向连云港中迪公司、徐涛寄送律师函，要求连云港中迪公司、徐涛在接到律师函后三日内向南京中迪公司支付欠付的购车款及相应违约金，否则将依法追究连云港中迪公司、徐涛的违约责任及担保责任。2020年1月23日，南京中迪公司向连云港中迪公司、徐涛出具终止合同通知书，载明截止2020年1月23日，连云港中迪公司、徐涛共向南京中迪公司支付货款15万元，尚欠到期款42万元，未到期款28万元，连云港中迪公司、徐涛有权在设备被收回15天内支付剩余货款及产生费用后赎回设备。同时告知连云港中迪公司、徐涛在收到通知后，南京中迪公司已按照合同约定取回了上述设备，连云港中迪公司、徐涛可于设备收回后15内向南京中迪公司支付剩余货款及产生的费用赎回设备，如放弃设备，南京中迪公司保留进一步追偿的权利。2020年2月1日，南京中迪公司将案涉挖掘机拖回，并于2月2日以短信形式向连云港中迪公司、徐涛发送了终止合同通知书，告知连云港中迪公司、徐涛解除合同，且设备已被拉回。2020年3月18日，南京中迪公司与君泊所签订委托代理合同，由该所律师作为案涉纠纷中南京中迪公司的代理人，南京中迪公司支付律师服务费14000元，为本案诉讼保全，南京中迪公司支出保全担保服务费1000元。一审法院另查明，南京中迪公司系约翰迪尔江苏省总代理，其曾与连云港中迪公司签订合作协议一份，约定由连云港中迪公司代理约翰迪尔产品在连云港的销售工作，包括客户资料收集、协助南京中迪公司与客户签订相关合同、协助南京中迪公司售后债务管理、客户关系维护等，协议有效期自2018年9月1日至2018年10月31日。一审法院再查明，案涉设备价格为85万元，连云港中迪公司已实际支付15万元。一审中南京中迪公司陈述因取回案涉设备产生拖车费22000元，并提交2020年3月13日向张均支付拖车费的交易明细。一审法院认为，南京中迪公司与连云港中迪公司签订的《工程机械买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同，但应通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，连云港中迪公司未按合同约定支付货款，经南京中迪公司催告后在合理期限内仍未履行，南京中迪公司要求解除双方的租赁合同符合法律规定，一审法院予以支持。关于合同解除的时间，南京中迪公司向连云港中迪公司发送终止合同通知书的落款时间为2020年1月23日，但连云港中迪公司认可收到该律师函的时间为2020年2月2日，故一审法院确认案涉合同解除时间为2020年2月2日。因连云港中迪公司违约导致双方合同解除，根据合同约定，连云港中迪公司已支付的货款应视为连云港中迪公司使用标的物的折旧损害赔偿，连云港中迪公司还应承担违约赔偿责任，支付合同项下标的额的30%，一审中连云港中迪公司认为违约金约定数额过高，要求法院予以调整。一审法院认为因连云港中迪公司违约给南京中迪公司造成的损失包含标的物的折旧，南京中迪公司已将连云港中迪公司支付的15万元首付款折抵案涉车辆的折旧款，合同约定连云港中迪公司按标的额的30%承担违约损失赔偿责任，数额约定过高，考虑到连云港中迪公司实际使用案涉设备时间不足一年，且已向连云港中迪公司支付了15万元，南京中迪公司未提供证据证明除案涉设备折旧款之外还存在其他损失，故一审法院酌定违约赔偿责任金额为100000元。关于取回设备的运输费用，南京中迪公司提供的交易明细及收条虽不能证明其向案外人张均支付的机械拖车费22000元系案涉设备产生，但南京中迪公司将设备取回确需产生拖车费用，考虑到拖车时间发生在疫情期间，一审法院酌定拖车费为12000元。关于律师费，根据合同约定，相对方为实现债权支出的费用包括律师费、诉讼费等费用，由违约方承担，南京中迪公司要求连云港中迪公司支付律师代理费用14000元，具有合同依据，一审法院予以支持。关于保全担保服务费，合同对此约定不明且不是为实现债权所发生的必要费用，故对南京中迪公司要求连云港中迪公司支付财产保全保函费用，一审法院不予支持。徐涛承诺对连云港中迪公司的案涉债务承担连带清偿责任，故对南京中迪公司主张徐涛对案涉债务承担连带清偿责任的诉请，一审法院予以支持。连云港中迪公司辩称其与南京中迪公司系合作关系，和南京中迪公司约定设备款是以二手设备置换为条件，案涉设备存在质量问题，因未提供充分证据证明，故对连云港中迪公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、南京中迪工程机械有限公司与连云港中迪工程机械服务有限公司2019年5月29日签订的《工程机械买卖合同》于2020年2月2日解除；二、连云港中迪工程机械服务有限公司于判决生效之日起五日内支付南京中迪工程机械有限公司违约金100000元；三、连云港中迪工程机械服务有限公司于判决生效之日起五日内支付南京中迪工程机械有限公司运输费12000元、律师费14000元；四、徐涛对连云港中迪工程机械服务有限公司的上述第二、三项债务承担连带担保责任，徐涛承担连带担保责任后可以向连云港中迪工程机械服务有限公司追偿；五、驳回南京中迪工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2840元，保全费2120元，合计4960元，由南京中迪公司负担2560元，连云港中迪公司、徐涛负担2400元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，连云港中迪公司明确表示其对《工程机械买卖合同》于2020年2月2日解除无异议，但认为合同解除的原因系南京中迪公司拉回案涉挖掘机，连云港中迪公司合同目的无法实现。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、连云港中迪公司应否向南京中迪公司支付违约金以及数额如何认定；二、连云港中迪公司应向南京中迪公司支付案涉挖掘机运输费、律师费的数额如何认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。《工程机械买卖合同》明确约定连云港中迪公司连续两期或累计三期未按时或未能全额履行还款义务，南京中迪公司有权解除合同。本案中，南京中迪公司按照合同约定履行了交货义务，但连云港中迪公司未依约支付货款，构成违约，南京中迪公司以寄送律师函和发送短信形式催告履行和通知解除合同，连云港中迪公司和徐涛经催告后仍未履行，并确认于2020年2月2日收到律师函，故南京中迪公司主张解除合同，于法有据。此外，各方当事人对《工程机械买卖合同》于2020年2月2日解除均不持异议，故一审法院认定合同解除，并无不当。南京中迪公司于2020年2月1日拖回案涉挖掘机系按照合同约定采取的自力救济行为，于法有据，连云港中迪公司关于案涉合同解除的事由是案涉挖掘机被拖回，其合同目的无法实现的上诉意见，缺乏法律依据，明显不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”如前所述，连云港中迪公司未按照合同约定全额支付货款，构成违约，应承担相应的违约责任。《工程机械买卖合同》明确约定连云港中迪公司经催告后仍未清偿时，南京中迪公司可自行收回标的物，连云港中迪公司已付的货款全部视为标的物的折旧损害赔偿。连云港中迪公司发生逾期还款而被南京中迪公司诉讼的违约行为，连云港中迪公司应支付标的额的30%作为违约金。一审法院以南京中迪公司实际损失为基础，综合合同的订立、履行情况、标的物现状等，除连云港中迪公司已经支付的15万元首付款外，酌定连云港中迪公司承担违约金100000元，并无明显不当，本院予以维持。连云港中迪公司上诉主张按照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条规定计算案涉挖掘机折旧，依据不足，且《工程机械买卖合同》已对案涉挖掘机折旧损害赔偿作出明确约定，故连云港中迪公司此上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于案涉挖掘机的运输费问题，连云港中迪公司确认案涉挖掘机已被南京中迪公司拖回，且南京中迪公司对运输费进行了相应举证，一审法院结合案涉挖掘机拖回时间在疫情期间以及拖车费已实际产生，酌定连云港中迪公司承担12000元拖车费，亦属合理。关于案涉律师代理费问题，《工程机械买卖合同》清晰约定南京中迪公司为实现债权支出的律师费应由连云港中迪公司承担，且南京中迪公司提交了委托代理合同、律师费支付凭证、发票等予以佐证，连云港中迪公司虽然对律师费数额提出质疑，但未提交反驳证据，故连云港中迪公司此异议，缺乏证据支持，本院不予采纳。综上所述，连云港中迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2820元，由连云港中迪公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 姚志坚二〇二〇年十一月二十六日法官助理 郭小月书 记 员 唐姮鑫