河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终817号原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡庆磊，男，1977年10月15日出生于河南省桐柏县，汉族，高中文化程度，中共党员，河南省桐柏县水利局水政监察大队工作人员，住河南省桐柏县。2002年10月16日因犯盗窃罪于被河南省桐柏县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月28日被刑事拘留，2020年2月3日被逮捕。上诉人（原审被告人）韩付生，男，1972年7月22日出生于河南省桐柏县，汉族，小学文化程度，农民，住河南省桐柏县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月31日被刑事拘留，2020年2月3日被逮捕。辩护人方庆，河南帅法律师事务所律师。河南省桐柏县人民法院审理河南省桐柏县人民检察院指控原审被告人蔡庆磊、韩付生犯诈骗罪一案，河南省桐柏县人民法院于2020年8月28日作出（2020）豫1330刑初153号刑事判决。原审被告人蔡庆磊、韩付生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）蔡庆磊、韩付生，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1、被告人蔡庆磊与被害人马某2系亲戚关系，马某2知道被告人蔡庆磊系桐柏县水利局水政监察大队工作人员，2017年8月份，被告人蔡庆磊向马某2声称本人认识南阳市水利局河道管理规划科科长“李某”，有能力办到采砂许可证，马某2遂同意出钱请其帮忙办理采砂许可证。被告人蔡庆磊后以交报名费、请客送礼、交保证金等借口向被害人马某2要钱，并由被告人韩付生冒充南阳市水利局河道管理规划科科长“李某”与被害人马某2多次见面，采取相互配合、多次设局、提供虚假文件、假采砂许可证等手段取得被害人马某2的信任，至2019年12月份，被告人蔡庆磊、韩付生等人共骗取被害人马某21447000元。2、2018年10月，被告人韩付生、蔡庆磊以认识南阳市水利局的“李某”，能够帮助穆某办理采砂许可证为由，采取收钱后打借据、提供假采砂许可证等手段取得被害人穆某的信任，至2019年12月份，被告人蔡庆磊、韩付生等人共骗取被害人穆某106000元。综上，被告人蔡庆磊、韩付生等人共骗取被害人马某2、穆某1553000元。2019年12月28日、30日，被告人蔡庆磊、韩付生均主动到公安机关投案。案发后，被告人蔡庆磊已退还被害人马某2现金385000元，退还被害人穆某86000元；被告人蔡庆磊及其亲属与被害人马某2签订房屋买卖协议，协议约定将被告人蔡庆磊父亲蔡长献所有的房产一套作价800000元卖给马某2，蔡长献出具收到800000元现金的收条，并就下余未退赔款项达成协议，该房屋买卖协议实为以物抵债协议，因被告人骗取被害人的钱财，用房屋作价抵账给被害人马某2。原判认定上述事实的证据有：原审被告人蔡庆磊、韩付生的常住人口基本信息表，到案经过证明，蔡庆磊伪造的申报材料、文件、采砂许可证，南阳市水利局出具的证明材料，被告人蔡庆磊支付宝、微信、银行交易明细表，收款条据，桐柏县人民法院刑事判决书及案卷材料，证人李某、马某1、常某的证言及辨认笔录，马某2提供的和蔡庆磊、韩付生通话录音，被害人马某2、穆某的陈述，被告人蔡庆磊、韩付生的供述与辩解等。原审人民法院认为，被告人蔡庆磊、韩付生以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。蔡庆磊曾因故意犯罪被判处刑罚，有犯罪前科，酌定从重处罚。韩付生在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，已退还部分赃款，可酌定对二被告人从轻处罚。据此判决：一、被告人蔡庆磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币150000元；二、被告人韩付生犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100000元；三、责令被告人蔡庆磊、韩付生退赔被害人马某2剩余款项人民币1062000元、退赔被害人穆某剩余款项人民币20000元，二被告人对此款项互负连带赔偿责任。上述款项限判决生效十日内付清。上诉人(原审被告人)蔡庆磊上诉称：1、每次拿马某2的钱出具有条据,不属于诈骗；2、即使构成犯罪，其有自首、退赔、认罪认罚等从轻情节，原判量刑过重；请求二审减轻处罚。上诉人(原审被告人)韩付生上诉称：1、原判认定事实不清，韩付生没有获得赃款，与蔡庆磊没有共同的犯罪故意，不构成共同诈骗；2、如果认定共同犯罪，韩付生作用小，积极找蔡庆磊追要赃款，原判量刑过重；请求二审依法改判。其辩护人认为原判认定诈骗穆某事实不清，证据不足，建议二审发回重审。经二审审理查明的事实和证据同一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够形成一个完整的证据链，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）蔡庆磊、韩付生以非法占有为目的，虚构事实,冒充国家机关工作人员,骗取他人财物，其行为同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。蔡庆磊、韩付生诈骗数额特别巨大，以诈骗罪定罪处罚，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，比招摇撞骗罪处罚重，故应当对二人以诈骗罪追究刑事责任。蔡庆磊、韩付生共同故意犯罪，构成共同犯罪，韩付生在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，已退还部分赃款，可酌定对二被告人从轻处罚。关于上诉人(原审被告人)蔡庆磊上诉称“给马某2出具有条据,不属于诈骗”的理由，经查，蔡庆磊虚构有能力帮助被害人办理采砂许可证的事实，采用伪造证件、公文，指使他人冒充国家机关工作人员，编造故事，合伙演戏，以各种借口骗取被害人钱款，主观上诈骗他人的犯罪故意非常明显，所谓给被害人出具收条的行为，只是其为取得被害人信任，顺利实施诈骗行为的手段，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人(原审被告人)蔡庆磊上诉称“即使构成犯罪，其有自首、退赔、认罪认罚等从轻情节，原判量刑过重”的理由，经查，蔡庆磊虽系主动到案，但到案后拒不供述主要犯罪事实，隐瞒前科情况，不构成自首，原审充分考虑蔡庆磊具有的各种从重、从轻量刑情节，综合评价后予以量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人(原审被告人)韩付生上诉称“原判认定事实不清，韩付生没有获得赃款，与蔡庆磊没有共同的犯罪故意，不构成共同诈骗”的理由，经查，韩付生受蔡庆磊指使，多次冒充南阳市水利局干部和被害人见面并一起吃饭，多次到现场并指挥在河道树立虚假公示牌、放线、定桩等，积极配合蔡庆磊设局演戏，编造故事，骗取被害人信任，足以认定其主观上明知蔡庆磊有诈骗他人的犯罪故意，仍为其犯罪提供帮助，属于共同犯罪，对于是否分获赃款，并不影响共同犯罪的成立，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人(原审被告人)韩付生上诉称“如果认定共同犯罪，韩付生作用小，积极找蔡庆磊追要赃款，原判量刑过重”的理由，经查，原判已认定韩付生在共同犯罪中属于从犯，并综合考虑韩付生具有的各种从重、从轻量刑情节后，在法定量刑幅度以下予以减轻处罚，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于韩付生的辩护人辩称“原判认定诈骗穆某事实不清，证据不足”的理由，经查，韩付生明知道蔡庆磊让其冒充南阳市水利局干部骗取马某2信任，仍向穆某谎称蔡庆磊认识市局领导，能办理采砂许可证，向穆某索要钱财，其诈骗故意非常明显，另有被害人穆某的陈述、伪造的采砂许可证、收款凭证等足以认定，故该辩护理由不能成立，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 勇审判员 王成金审判员 王飞舟二〇二〇年十一月十三日法官助理赵莹书记员秦广东