湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13309号上诉人（原审原告暨被告）：钟凯，男，1981年12月26日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人（原审被告暨原告）：武汉万江龙网络有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路**光谷展示中心扩建项目**栋**。法定代表人：罗正加，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈慧慧，女，该公司员工。上诉人钟凯因与上诉人武汉万江龙网络有限公司（以下简称万江龙公司）及原审被告武汉万江龙网络有限公司北京分公司劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。原审被告武汉万江龙网络有限公司北京分公司于2019年7月12日注销，万江龙公司已作为本案当事人参加诉讼，本案中不再列武汉万江龙网络有限公司北京分公司为当事人。本院于2020年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人钟凯和上诉人万江龙公司的委托诉讼代理人陈慧慧到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。钟凯上诉请求：1.撤销一审判决，改判万江龙公司向其支付2016年3月至2018年2月违法解除劳动关系的经济赔偿金64,000元（16,000元×2年×2倍）、支付业绩提成工资101,520元、支付2016年10月份至2018年2月份工资差额部分51,256.8元;2.武汉万江龙网络有限公司北京分公司对上述诉讼请求承担连带责任；3.一、二审案件受理费由万江龙公司负担。事实与理由：一、一审判决认定“双方对于终止劳动关系已经协商一致”，与客观事实相悖。从双方协商终止劳动关系的时间可以看出，是万江龙公司人事经理陈静首先发起，由此可见提出解除劳动关系的是万江龙公司。在之后的协商过程中，钟凯明确提出需要对工资和费用结算确认后才会考虑被动接受离职，最终双方并未对工资和费用结算达成一致意见，钟凯没有应陈静要求发起正式的钉钉离职流程以及递交正式的书面离职，钟凯也明确警告万江龙公司“必须严格按照劳动法辞退员工的规定给予我赔偿金”。在此情形下，万江龙公司仍然不按照正常方式以钟凯递交离职交接邮件为由诬告称是钟凯主动提出离职，强行解除劳动关系，并向钟凯出具了书面通知函。公司早在2018年1月3日向全体员工发送2018年春节放假安排，放假时间为2月13日至2月25日，钟凯也不会选择主动申请在春节放长假前（2月12日）离职，不符合常理。本案系万江龙公司辞退钟凯，万江龙公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、一审判决认定钟凯对全部回款后才能计算提成未提出异议，属于事实认定错误。虽然2017年2月8日刘颖邮件告知销售人员提成需要在全部回款之后，但是在后续的刘颖和钟凯的微信聊天中已明确质保金不在全部回款范围内，即除了质保金以外的款项如果全部收回就等同于全部回款，可计算提成。双方对该事实均无异议，但一审法院对该节事实未予确认。三、一审判决认定所有项目一概按照2017年3月1日新实施的政策计算提成，认定事实错误。钟凯是2016年3月14日入职，而在2017年3月1日新政策发布前，老政策《销售激励政策体系（发布版）》明确规定按照合同净回款额的10%予以发放奖金，且在2016年10月21日刘颖向顾为国发送的邮件中明确指出“根据销售激励政策体系（发布版）第三项第二条规定：3个月内按照合同净回款额的10%予以发放奖金。钟凯的销售项目：1.4月27日签订的张家口光大新天地合同，5月26日回款1万元，不含税金额0.94万元，则净回款额为0.94万元，计算奖金940元。2.6月17日签订的北京悦荟合同，7月21日回款1万元，不含税金额0.94万元，净回款额为0.94万元，计算奖金940元”。由此可以得出净回款是无需扣减成本，只需扣减税金。虽然3天后即2016年10月24日顾为国发给销售人员的邮件中提到“之前有部分同事表示对当前的销售政策不是很清楚，特此重新公布一下，净回款是收入减成本减税金”，明显是由于老板对现有不扣除成本的提成制度不满，出尔反尔不兑现之前承诺，随意更改制度，于是2016年11月2日刘颖发送给顾为国和张舜的邮件中就有了项目成本，与10月21日的提成计算方法自相矛盾，万江龙公司在一审中称10月21日刘颖计算净回款没有扣减成本是刘颖工作失误，但整个邮件的往来可以看出刘颖并没有承认这种低级错误，一切更符合内部沟通一致而作出的改变。即使按照刘颖2016年11月2日邮件中测算的项目成本，北京悦荟万科项目两笔10,000的净回款均为正值3,808.96元，万江龙公司也一直未向钟凯发放该项目提成。直到2017年3月1日新政策发布才正式规定净利润需要扣减成本和税金。因此，2017年3月1日之前签订的合同应按照老政策计算，即无需扣减成本、无需全部回款，每笔回款都应该扣减税金后按照10%发放提成。一审判决中涉及需扣减成本计算提成的金额说成是“净回款”，也是不正确的，“净回款”是老政策下的说法，无需扣减成本，而“净利润”才是新政策规定的需要扣减成本。四、一审判决认定按照万江龙公司提供的成本计算净利润错误。万江龙公司表述提供的成本包含了合同签约后新增的人员差旅成本、二次开发成本、运营成本以及后期发生的任何不确定性成本，而无论是新政策明确规定的“合同净利润额”及老政策规定的“合同净回款额”，很清楚的明示一切成本的测算锁定于该合同范围内，公司随意扩大合同范围之外产生的成本都累加到项目总成本里，明显违背约定。五、一审判决认定按照万江龙公司提供的成本来计算净利润有失公允。一审认定万江龙公司提供的成本数据有效明显不公，成本数据是公司单方面出具，没有任何和员工商量的余地，从未向员工公开成本的明细组成和计算依据，在签约项目执行过程中把任何新增和不可预见的成本都累加其中，甚至把水电费这些公司日常运营成本也算到销售成本里，很多合同在最后阶段员工才被告知成本超出，合同利润为负，无法拿到提成，故这种成本数据无法让人信服。钟凯对成本问题多次提出异议，强烈要求公司提出有说服力的成本明细数据，但公司拒不提供明细，强迫钟凯被动接受。按照行业销售提成规则以及钟凯任职过多家公司的销售岗位，对于销售的业绩提成普遍是公司刨除所有内部成本，给销售人员就是按照固定的提成比例按回款额直接发放，对于万江龙公司这种提成计算方法在行业内不符合惯例。一审判定2016年11月2日刘颖发送给顾为国和张舜的邮件中计算的项目成本数据有效不公平，当时该封邮件只在公司领导内部沟通，并没有发送给钟凯确认，是钟凯在2017年9月3日对沈阳大悦城回款提成提出质疑时，才找直接上级顾为国索要后由其转发，整个过程并没有向钟凯公开和确认，应认定为无效。六、一审判决认定钟凯待全额回款后另行向万江龙公司主张权利，相应的劳动成果应当分别计算有失公允。首先钟凯对剩余项目回款数据难以举证，究竟有没有到账只有万江龙公司知道，万江龙公司不可能会主动告知钟凯款项已回并结算提成。如果通过法律手段主张，过程将会非常艰辛，钟凯实际工作履行地和居住地均为北京，此前钟凯以社保缴纳地和工作实际履行地为由分别在北京市海淀区和通州区申请过劳动仲裁，但万江龙公司拒不承认钟凯实际工作履行地为北京，提出管辖权异议，无奈钟凯只好从北京告到武汉，增加诉讼成本。另外是万江龙公司单方面违约解除劳动关系，直接导致了钟凯无法对后续款项进行追回，并非钟凯主动离职放弃项目回款，故解除劳动关系后的回款应当计算提成。销售的主要任务是在于签约，签约后的项目回款主要依赖于项目经理的把控和项目进度，故回款进度也不是销售能把握的。七、一审判决驳回钟凯的其他诉讼请求错误。钟凯在一审中请求判令万江龙公司支付工资差额部分51,256.8元，具有双方签署的劳动合同以及实际履行的工资标准事实依据。从双方签署的劳动合同可以看出，第六条劳动报酬第（二）条明示“经甲乙双方协商一致，对乙方的工资报酬选择确定a条款”，即：“a．乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为／元，试用期工资12,000元”,“b．甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月_元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定”。故合同约定了钟凯的岗位工资是固定的，试用期工资12,000元，口头约定4个月后正式入职工资为16,000元，非基本工资和绩效工资结合的模式。而在实际执行过程中，万江龙公司居然把钟凯的固定工资切分为底薪+绩效工资，随意更改制度，违背承诺，钟凯只能被迫接受，实则公司变相克扣员工报酬。公司在一审中辩解称劳动合同中第三条工作内容第（一）条约定可调整钟凯的工作岗位，实际上完整条款是“乙方根据甲方要求，经过协商，担任销售工作，甲方可根据工作需要和对乙方业绩的考核结果，按照合理诚信原则，变动乙方的工作岗位，乙方应当服从甲方的安排”，合同只是明确了可以变动岗位，并未明确岗位变动会降低薪资。岗位一词通常的解释是随事而定、因事设岗，如财务岗、市场岗、销售岗等等，合同明确了钟凯入职后担任的是销售工作岗位，在万江龙公司工作期间也一直是销售岗，不存在岗位变动。公司制订的绩效标准虚高，随意变换规则，所有销售人员都难以完成，执行过程中甚至更改钟凯业绩指标，没有任何制度依据,导致钟凯已完成的绩效变成未完成。钟凯于2016年3月14日入职万江龙公司，双方于当日签订了一份期限截止为2019年6月13日的书面劳动合同，试用期约定工资为12,000元，口头约定考察期（试用期3个月+1个月新人缓冲期）后正式工资为16,000元，入职4个月后，实发工资也是按照16,000元的标准执行。根据万江龙公司的销售激励政策体系（发布版），规定销售岗位的不同级别工资标准分别是：销售助理（底薪4,000元以下）、销售经理（底薪5,000-10,000元）、高级销售经理（底薪10,000-13,000元）、销售总监（底薪20,000--30,000元），可以看出工资16,000元不符合任何政策制度规定的标准，公司也没有向钟凯出具任何通知说明16,000元判定依据，万江龙公司称是通过考核才给予16,000元标准没有任何依据，明显是钟凯在入职前和公司领导洽谈一致口头约定的正式工资标准，故万江龙公司应该按此标准支付工资差额和违法解除劳动合同赔偿金。万江龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回钟凯的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审案件诉讼费用均由钟凯承担。事实与理由：一、一审判决万江龙公司向钟凯支付解除劳动合同经济补偿金25,294元属于适用法律错误，且违反仲裁前置法定程序，剥夺了万江龙公司的诉讼权利。钟凯在仲裁程序和一审程序中均未主张支付协商解除劳动合同经济补偿金，而是请求支付违法解除劳动合同经济赔偿金。一审法院在未经劳动仲裁前置程序的情况下直接判令支付经济补偿金，不符合法定程序。首先，钟凯突然增加或者变更诉讼请求，但法院并未依法给与万江龙公司相应的答辩期，未询问万江龙公司是否需要答辩期，属于程序严重错误，剥夺了万江龙公司的辩论权。其次，当时的情况是，一审法庭辩论已经终结，之后法官组织双方补充进行了一次质证，对钟凯进行了释法，然后钟凯表示如果法院认定为补偿金，其亦主张补偿金。钟凯增加或者变更诉讼请求的时间已经在法庭辩论结束之后，按照民事诉讼法规定，增加或者变更诉讼请求应当在举证期限内提出，而本案钟凯增加或者变更诉讼请求时已经在法庭辩论终结之后，属于逾期提出，依法不应采纳。另外，钟凯系主动申请离职，钟凯于2018年2月10日通过工作邮箱向公司主动申请离职，并进行工作交接，公司在收到钟凯的离职申请后，经过考虑，最终同意钟凯的离职申请，于2018年2月12日向钟凯邮寄通知函通知此事，并要求钟凯返还公司资产l台慧银POS机。钟凯收到该通知函后于2018年2月24日将慧银POS机邮寄至公司，并于2018年2月26日要求公司对其进行社保减员（停保）。钟凯与万江龙公司于2018年2月12日终止劳动关系是由于其主动申请离职，双方不属于协商解除劳动关系，无需向钟凯支付经济补偿金。二、一审认定万江龙公司向钟凯支付北京悦荟万科项目提成3,933.96元属于事实认定错误。万江龙公司已及时、足额向钟凯发放了其在职期间签约的所有项目的业绩提成，不存在漏发、少发的情况。2017年4月10日，钟凯代表公司与客户签订的北京悦荟万科项目合同，合同金额为200,000元。由于钟凯在职期间，北京悦荟万科项目仅回款100,000元，已回款额减去成本和税金后，净回款额为负值。根据万江龙公司销售考核制度，全额回款且有正值净回款额才能计算提成，故万江龙公司无需向钟凯支付北京悦荟万科项目业绩提成。钟凯离职后至一审开庭前，北京悦荟万科项目于2018年7月27日尾款100,000元回款，虽全额回款且有正值净回款额，但主要是得益于万江龙公司为北京悦荟万科项目提供的升级服务（包括赠送系统功能等）以及其他销售人员跟进项目、多次与客户沟通及上门拜访，而非钟凯促成回款，故无需向钟凯支付北京悦荟万科项目提成3,933.96元。万江龙公司针对钟凯上诉答辩认为：万江龙公司与钟凯劳动关系的解除是因为钟凯自行提出离职申请，万江龙公司无需支付经济赔偿金，万江龙公司不存在拖欠提成工资的情况，应发提成工资都已发放，也不存在拖欠工资的情形。武汉万江龙网络有限公司北京分公司已经注销，无法承担连带责任。钟凯针对万江龙公司上诉答辩认为：万江龙公司系违法解除劳动关系，当时确实同意协商解除，但前提是提成及工资结算清楚，万江龙公司一直没同意钟凯的请求，单方通知解除劳动合同，万江龙公司应支付经济赔偿金。关于提成工资，钟凯已提出异议，有些合同只是质保金没回，质保金不属于衡量合同是否回款的认定标准。2017年3月发布新的提成措施，3月1日前的项目提成应按照合同回款10%计算，3月1日后的项目提成是可以按照净利润（合同全款减去项目成本减去6%税金再乘以10%）。2017年3月1日之后的质保金也不能作为回款标准。利润没有向员工公布过，公司单方扣除的成本，未经钟凯确认，一审以万江龙公司提供的成本数据计算有失公允，对是否纳入成本的项目及成本数据未经确认，钟凯都不认可。按照公司给予提成的现状，已经知道的回款和不知道的回款应该分开计算。万江龙公司违反劳动合同约定结算工资，应按照固定金额16,000元补足工资差额。钟凯诉至一审法院，请求判令：1.万江龙公司向钟凯支付2016年3月份至2018年2月份违法解除劳动关系的经济赔偿金64,000元；2.万江龙公司向钟凯支付业绩提成101,520元；3.万江龙公司向钟凯支付2016年10月份至2018年2月份工资差额部分51,256.8元；4.武汉万江龙网络有限公司北京分公司对上述诉讼请求承担连带赔偿责任。万江龙公司诉至一审法院，请求判令：1.万江龙公司不向钟凯支付2017年9月至2018年1月期间的工资4,640.56元;2.万江龙公司不向钟凯支付业绩提成34,310元;3.案件诉讼费由钟凯承担。一审法院认定事实：钟凯于2016年3月14日入职万江龙公司，双方签订了为期三年的书面劳动合同，约定钟凯负责销售工作，试用期三个月，工资报酬按照万江龙公司依法制定的规章制度中的内部工资分配方法确定，试用期工资为12,000元，未约定转正后的工资标准。钟凯入职后，主要在北京市开展销售工作，万江龙公司与其主要通过电子邮件方式传递文件，沟通协调相关工作。试用期期间，万江龙公司按照每月12,000元的标准向钟凯支付工资，且不进行考核。试用期过后一个月是钟凯的考核期（2016年月6月14日至2016年7月13日），万江龙公司对钟凯进行了相关考核，但是工资仍按照试用期标准进行发放。考核完毕后，万江龙公司确定钟凯2016年7月14日之后的工资标准为每月16,000元,但足额发放的前提是完成每月的工作任务指标并考核达标，否则即按照完成情况进行减额发放，且下月会降低工资标准。2016年8月，武汉万江龙网络有限公司北京分公司开始代发钟凯的工资。2016年6月20日，万江龙公司的华南高级销售经理陈勤奋向钟凯发送一份电子邮件，附件为《销售激励政策体系（发布版）》。2016年10月21日，万江龙公司财务人员刘颖向销售经理顾为国发送电子邮件，并抄送给了经理张舜，告知其依据《销售激励政策体系（发布版）》第三项第二条的规定，3个月内按照合同净回款额的10%发放奖金，其列出了钟凯负责的三个项目的回款金额、不含税金额和奖金数额，以及另外一个销售人员熊杰杰的回款金额，并告知顾为国“钟凯的第三个和熊杰杰的两个，还没有到3个月的期限，我没有算出具体的净回款额，因为不清楚在后面的时间内会不会有变动情况，如果是运营合同的话，也不知道后面的时间运营费的具体费用，所以不好清算成本。”后，顾为国和张舜就核算回款时间等问题进行了沟通，刘颖最终于2016年11月2日向两人发送电子邮件，将最终的各个项目回款情况、项目成本、税金和净回款额进行了统计，此表格中净回款额系以项目金额减去成本和税金进行计算。2017年2月7日，万江龙公司修订销售考核制度，刘颖将修订后的考核制度内容通过电子邮件发给了包括钟凯在内的销售人员，制度于2017年3月1日正式实施，制度主要内容为：“一、销售指标绩效要求。1.销售部员工的工资分为底薪+绩效两个部分计算。2.销售指标按照下表增加对于合同金额的要求，合同数量与金额需同时考核，单项目的多个需求合并一个指标。3.考核绩效为三个月，第一个月发放当月绩效的80%，如果第二个月能完成季度总指标的60%，发放当月绩效的80%；如未达到季度总指标的60%，则发放当月绩效的60%；第三个月如果未完成季度绩效，则扣除第三个月绩效工资，只发底薪；如果完成了季度绩效，则第三个月全额发放绩效，且补发前两个月扣除的绩效工资。（一）日常惩罚。1.1每个工作日至少一个客户面谈拜访，以周为考核单位，每差一个扣100元作为团建费用。1.2未经批准相关报告迟交或者会议迟到，每迟到一次扣100元作为团建费用。（二）签单奖励。2.1签约项目一个月内上线，且用户数量达到1万人以上，奖励500元；三个月内达到3万人以上，奖励1,000元。2.2三个月内签约标的额超过100万元以上的，100万元以上部分奖励净利润额的20%，若完成绩效，按照合同净利润额的10%发放奖金。2.3如有跟踪非本人签订的合同，按照回款的50%算入本人绩效，如果本人绩效完成的情况下，按照跟踪前合同的回款净利润的5%予以发放奖金。此笔回款奖金单独计算。二、考核调整。1.销售指标达到更高职级指标的，下个考核期上调职级或者提升底薪。2.销售指标未达到本职级指标的，下个考核期下调职级或者下调底薪。”制度同时以表格方式列明了各个职级销售人员的合同个数指标和合同金额指标，其中：销售助理5个、20万元，销售经理6个、20万元，高级销售经理8个、30万元，销售总监6个、20万元，销售副总6个、20万元。2017年2月8日，刘颖通过电子邮件告知包括钟凯在内的销售人员“提成奖励在项目完成全部回款之后再进行，这样就不存在成本分割的问题了。”钟凯在收到上述两份邮件后未提出异议。后，双方按照新的销售考核制度履行劳动合同，2016年7月14日至2018年1月31日期间，万江龙公司按照考核制度确定钟凯工资标准并发放其工资，期间因钟凯的绩效完成情况而经过了几次调整。2018年2月6日，钟凯和万江龙公司的人事经理陈静通过微信沟通离职后的工资发放和工作交接事宜。2018年2月10日，陈静以电子邮件形式向钟凯发送了一份《员工离职手续移交表》空白模板，要求钟凯填写并和相关领导进行确认。钟凯填写了该份表格后回传给了万江龙公司，并在当日下班后不再上班。2018年2月12日下午13时29分，钟凯向张舜和陈静发送电子邮件，告知万江龙公司属于违法辞退且其会依法维权。陈静向钟凯回复：“你自作为高级销售经理入职来，一直未能完成相应考核指标，2017年调整为销售经理后依旧无法完成相应考核，且项目上屡屡出现各种问题，合同不履行、未签合同就要求我司提前上线、项目回款工作一再拖延等等，工作态度也被各部门投诉。在上周二跟你沟通过之后，你也表示本周提交离职完成交接，并发出了离职移交表，上面也明确了考勤截止时间。各部门按照规定对你的费用报销和销售提成给出了合理回复的解释，并不存在问题。在此期间也并未存在你说的什么蛮横强制行为，我不理解为什么你前后判若两人，态度变化如此之大。离职手续公司会按照正常流程进行，希望你配合。”钟凯回复陈静：“别污蔑我了，多说无益，年后劳动仲裁见。”2018年2月12日，万江龙公司通过邮寄方式向钟凯发送一份《通知函》，钟凯于2018年2月14日签收，《通知函》主要内容为告知钟凯其通过工作邮箱向公司提交《员工离职手续移交表》已收悉，公司决定同意钟凯的离职申请，确认钟凯于年2018年2月12日起正式离职并结束考勤，并告知钟凯限期归还公司相关资产设备，否则有权留置未付劳动报酬和其他款项。2018年11月26日，钟凯向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与其在本案中的诉讼请求一致。该委裁决：1.万江龙公司支付钟凯2017年9月至2018年1月期间的工资差额4,640.56元；2.万江龙公司支付钟凯业绩提成34,310元。另查明：钟凯在职期间的项目签约、回款情况以及万江龙公司发放项目提成情况如下：（一）2016年3月14日、8月8日、11月4日、11月16日、2017年2月20日钟凯代表万江龙公司与相关客户依次签订了光大新天地、沈阳大悦城、北京恒泰广场、万福生活广场·北宁湾（一个项目、两个合同）、鑫苑大都汇共计个5项目，合同金额依次分别为20,000元、200,000元、30,000元、20,000元+5,000元、100,000元。钟凯在职期间，沈阳大悦城项目剩余20,000未回款，鑫苑大都汇项目剩余10,000元未回款，其他项目均全部回款。上述项目已回款额扣除成本和税金后，其他项目均为负值，仅有北京恒泰广场项目存在净回款额8,301.89元、万福生活广场·北宁湾项目存在净回款额4,716.98元，钟凯的业绩提成万江龙公司分别于2017年5月、2017年2月随工资一起发放。截止开庭日，沈阳大悦城项目2018年8月21日尾款20,000元回款，鑫苑大都汇项目剩余10,000元仍未回款。（二）2017年4月10日、12月8日、2018年1月2日、2月1日，钟凯代表万江龙公司与相关客户依次签订了北京悦荟万科、北京中粮祥云小镇、华夏幸福?新西塘越里、西安华阳城共计4个项目，合同金额依次分别为200,000元、260,000元、135,000元、110,000元。钟凯在职期间，北京悦荟万科、北京中粮祥云小镇分别回款100,000元、104,000元，其他两个项目未回款。上述项目已回款额减去成本和税金后，净回款额均为负值，万江龙公司相应未向钟凯支付业绩提成。截止一审开庭日，北京悦荟万科项目2018年7月27日尾款100,000回款；北京中粮祥云小镇项目2018年12月24日回款130,000元，尚余26,000元未回款；华夏幸福?新西塘越里项目2018年5月25日回款40,500元，2019年5月21日回款81,000元,尚余13,500元未回款；西安华阳城项目2018年3月27日回款33,000元,2018年11月20日回款22,000元，尚余55,000元未回款。再查明：依据钟凯2017年2月至2018年1月税前工资金额核算，其离职前12个月的平均工资为12,674元（151,769元÷12个月）。经一审法院释明，钟凯表示如果人民法院认定为补偿金，其亦主张补偿金。一审法院认为，钟凯和万江龙公司的劳动合同关系受法律保护，双方应当按照法律规定和相关约定依法行使权利并履行义务。关于钟凯的各项诉请，一审法院判析如下：第一、关于2016年10月份至2018年2月份工资差额51,256.8元。根据万江龙公司的销售考核制度，钟凯作为销售人员，其2016年7月14日以后的工资并非固定不变的16,000元/月，而是随其任务完成情况和绩效考核情况而调整，包括其职级也会进行调整。钟凯并未举证证明万江龙公司有违规调整工资的行为，其主张万江龙公司发放的工资存在差额，没有事实依据，不予支持。第二、关于违法解除劳动关系的经济赔偿金64,000元。现有证据表明双方首次沟通离职事宜是在2018年2月6日钟凯与万江龙公司人事经理陈静的微信聊天，通过聊天内容判断，此时双方已经对离职的结果形成一致意见，只是沟通如何办理交接和工资发放事宜，可以说明此时双方对于终止劳动关系已经协商一致，之后双方之所以又各执一词将解除劳动关系的责任推给对方，是因为双方发生了纠纷而规避责任的表现。万江龙公司作为用人单位，对于劳动合同解除情形和责任负有更高的举证责任，万江龙公司未能举证是钟凯主动提出解除劳动合同，应当认定双方解除劳动关系的情形符合劳动合同法第三十六条、四十六条第（二）项的规定，万江龙公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。虽然钟凯主张的是赔偿金，但经一审法院释明，其亦主张补偿金，予以支持。依据钟凯工作年限和离职前12个月的平均工资标准核算，补偿金金额为25,294元（12,647元×2个月）。第三、关于业绩提成101,520元。按照万江龙公司规章制度规定，钟凯作为销售人员确实有相关销售提成，但提成的金额需要依据其项目回款情况和公司销售考核制度来综合确定。本案双方争议的是计算提成基数的净回款额是否需要扣减成本的问题，对此万江龙公司已经明确告知过包括钟凯在内的销售人员，计算净回款额需要扣减成本，此点通过2016年11月2日以及2017年2月7日的电子邮件均可以证明，对此钟凯并未提出异议，万江龙公司后续按照扣减成本后的净回款额来计算提成，符合公司规章制度，万江龙公司已经将提成向钟凯发放，钟凯的主张没有事实依据，不予采信。2017年3月始实施的考核制度规定全额回款后才能计算提成，钟凯并未提出异议，但当时是建立在钟凯在回款前一直在职的前提下，但万江龙公司在部分项目全额回款前与钟凯协商解除了劳动关系，钟凯之后无法参与促成回款，故相应的劳动成果应当分别计算，即在开庭日前已经全额回款的项目，对钟凯离职前已回款部分，仍亦按照净回款额计付提成；离职后回款的部分，不计算提成；在一审开庭日前尚未全额回款的项目，因不满足计付提成的条件，钟凯待全额回款后另行向万江龙公司主张权利。综上，钟凯离职后仅有北京悦荟万科项目全额回款且有正值净回款额，万江龙公司应当支付提成3,933.96元【（回款额200,000元－成本110,000元－税金11,320.75元）×10%÷2】。第四、关于武汉万江龙网络有限公司北京分公司的连带赔偿责任。武汉万江龙网络有限公司北京分公司作为非独立资格企业，且代万江龙公司支付钟凯工资，应当与万江龙公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十条、三十六条、四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、万江龙公司于判决生效之日起十日内向钟凯支付解除劳动合同经济补偿金25,294元；二、万江龙公司于判决生效之日起十日内向钟凯支付北京悦荟万科项目提成工资3,933.96元；三、武汉万江龙网络有限公司北京分公司对上述第一、二项款项承担连带责任；四、驳回钟凯的其他诉讼请求；五、驳回万江龙公司的其他诉讼请求。如果万江龙公司、武汉万江龙网络有限公司北京分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，适用简易程序各减半收取5元，由万江龙公司、武汉万江龙网络有限公司北京分公司负担。二审期间，钟凯向本院提交：证据1-1.邮件，内容为2017年9月7日钟凯向财务刘颖发邮件质疑沈阳大悦城项目成本，并要求提供具体成本明细计算依据；1-2.微信聊天记录，内容为钟凯与刘颖聊天多次提出对项目成本的质疑，自2017年2月17日就开始提出，并希望公司提供公开透明的成本核算明细内容，但公司一直未提供。另外成本核算规则也是由公司单方面随意执行，没有正式的书面制度和政策，也没有事先向员工充分告知和沟通。证明目的：1.钟凯为维护自身利益对公司成本核算规则多次提出质疑，公司不但不开诚布公，反而变本加厉，最终单方面解除与钟凯的劳动合同。2.公司成本核算规则模糊不清，领导内部沟通也界定不清，随意制定和执行规则，损害员工利益，使得钟凯应得的销售提成未能兑现。证据2.邮件，内容为2017年1月3日9:21，销售负责人顾卫国发邮件显示钟凯指标完成，随后10：41、11:52财务刘颖发出邮件把一个项目原本完成的两个指标合并为一个指标，导致钟凯季度目标未完成。而此前一个项目多个合同算多个指标，此次调整完全由领导临时决定随意更改。证明目的：领导更改销售规则极其随意，而员工只能被动接受，利益受损。证据3.2016年7月20日邮件，仲裁时已经提交，当时的销售副总顾卫国向公司负责人亢小燕申请钟凯转正，申请7月14日起钟凯的工资转为每月16,000元。万江龙公司质证认为：第一组证据：首先，该组证据并非一审结束后新出现的证据，不属于新证据，属于一审诉讼前便已经形成且钟凯持有的证据，其一审不予提交，而在二审中才提交，明显违反了举证规则，请求不予采纳该证据。其次，该组证据并不能达到其证明目的。通过其提供的邮件和聊天记录只能证明钟凯对成本核算有异议，向公司财务沟通过。并不能证明公司成本核算规则不清，随意制定执行规则等。实际情况是，公司的成本核算规则计算方式非常具体清晰，公司在一审中已经提交了相应成本核算规则的资料以及及时通知全体销售人员等证据证明了这一问题。邮件是真实存在的，2017年9月7日发邮件之前钟凯对3月1日公布的提成方案未提异议，是对沈阳大悦城项目提成核算提出异议，2017年9月3日钟凯的领导顾卫国就通过邮件给他发了几个项目的提成核算明细，会议和口头都向其公布过一些项目的提成，包含钟凯主张的部分项目，已经对沈阳大悦城的提成方案向其进行解释，一审已作为证据提交，2017年9月7日的核算不是项目的全部成本，是进行了分摊。第二组证据：首先，该组证据并非一审结束后新出现的证据，不属于新证据，属于一审诉讼前便已经形成且钟凯持有的证据，其一审不予提交，而在二审中才提交，明显违反了举证规则，请求不予采纳该证据。其次，该组证据并不能达到其证明目的。顾卫国发的邮件只是统计了每个销售人员的指标完成进度情况并及时反馈给每位销售人员以及上报公司，由公司审核，而非直接决定每个销售人员的销售指标完成与否，顾卫国也系公司销售人员，其无权决定每位销售人员的指标完成与否。实际情况是，顾卫国将销售部员工每个人的本季度的销售指标完成进度情况上报公司，由公司领导依据已经提前公示的销售指标考核标准，来确定每位销售员工的指标完成与否并及时邮件通知各个员工。公司更改销售制度都是跟全体销售人员协商达成一致并通过邮件公布，并非擅自更改。证据三不属于新证据，是一审已存在并由钟凯掌握的证据，认可邮件真实性，但对证明目的不予认可，对钟凯采用的是三个月试用期一个月考核期，综合钟凯的表现确定他完成了一个考核，根据指标的完成情况才定为这个季度的工资是16,000元，合同约定的销售岗位是12,000元，市场上销售的工资都不是固定的，要根据不同时期的业绩分开计算，销售制度在其入职时也予以了告知,钟凯的工资并非为恒定的数额16,000元。经审核，本院对上述证据的真实性予以确认。证据一只能反映钟凯对万江龙公司成本核算规则提出质疑，但不能直接证明提成制度对其不具有约束力，不能直接反映由万江龙公司违法解除劳动关系，本院对该证据不予采信。证据二不能直接证明万江龙公司的提成制度的制定不合法、合规，对该证据本院不予采信。证据三不能直接反映钟凯的工资恒定为16,000元，对该证据本院不予采信。万江龙公司未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：一、双方确认提成工资涉及的共计九个项目（10个合同）：具体如下：项目一、2016年3月14日光大新天地项目，合同价款20,000元，试用3个月内净回款额10%作为提成，均已回款;项目二、2016年8月8日沈阳大悦城项目，合同价款200,000元，试用3个月内净回款额10%作为提成，已回款180,000元，剩余20,000元质保金未回;项目三、2016年11月4日北京恒泰项目，合同价款30,000元，试用3个月内净回款额10%作为提成,均已回款，万江龙公司核算该项目净回款额8,301.89元，提成款为830.19元，该款项已随2017年5月工资一起发放；项目四、2016年11月16日签约的两份万福生活广场-北宁湾项目，合同价款分别为5,000元、20,000元，试用3个月内净回款额10%作为提成，均已回款。万江龙公司核算合同价款为5,000元的一单净回款额4,716.98元，提成款为471.7元，该款项已随2017年2月工资一起发放，但合同价款为20,000元的一单无净回款额，无提成工资；项目五、2017年2月20日鑫苑大都汇项目，合同价款100,000元，试用3个月内净回款额10%作为提成，回款90,000元，质保金10,000元未回款；项目六、2017年4月10日北京悦荟万科项目，合同价款200,000元，2017年5月5日回款100,000元，2018年7月27日回款100，000元，已全部回款；项目七、2017年12月8日北京中粮祥云小镇项目，合同价款260，000元，2018年1月24日已回款104,000元,2018年12月24日回款130,000元,质保金26,000元未回;项目八、2018年1月2日华夏幸福.新西塘越里项目，合同价款135,000元,钟凯在职期间无回款，2018年5月25日回款40,500元，2019年5月21日回款81,000元,剩余13,500元验收款未回；项目九、2018年2月1日西安华阳城项目，合同价款110,000元,钟凯在职期间无回款，2018年3月27日回款33,000元、11月20日回款22,000元,还剩两笔款项未回，分别是验收款33,000元和质保金22,000元。二、万江龙公司主张光大新天地项目、沈阳大悦城项目、万福生活广场-北宁湾项目（20,000元）的一单项目、鑫苑大都汇项目在合同价款扣除成本、税金后，无净回款额，故不存在提成工资。北京恒泰广场项目提成工资830.19元已随2017年5月份工资一起发放，万福生活广场-北宁湾项目（5,000元）一单合同提成工资417.7元已随2017年2月工资一起发放。钟凯认为虽然从万江龙公司自制工资表可以显示已发放上述两项目工资提成，但万江龙公司在发放工资时未明确告知钟凯系发放的项目提成款，也不认可万江龙公司对上述两个项目的核算标准。三、经万江龙公司核算，如果按照钟凯的主张离职后的回款也视为全额回款条件成就，则北京悦荟万科项目、北京中粮祥云小镇项目应给付提成款。具体为以项目全额回款作为首要支付条件，扣除成本及税金后乘以10%，北京悦荟万科项目提成金额为7,867.93元、北京中粮祥云小镇项目提成金额为235.83元。万江龙公司虽核算上述数据，但仍坚持认为钟凯离职后未参与回款运作，对后期的回款未起到作用，故不满足提成款的支付条件。钟凯则认为按照万江龙公司提供的数据和计发标准对核算的北京悦荟万科项目提成金额为7,867.93元、北京中粮祥云小镇项目提成金额为235.83元数据均无异议。但认为万江龙公司成本数据不应予以采信。四、武汉万江龙网络有限公司北京分公司于2019年7月12日注销。本院认为：关于万江龙公司应否向钟凯支付2016年10月份至2018年2月份工资差额的问题。工资报酬是劳动合同中最核心的内容。劳动合同法规定，劳动合同双方当事人应当明确劳动报酬的具体数额或计算方式、以及具体的给付方式和时间。调整劳动者的工资属于对劳动合同的变更，调整工资的方式除了双方协商一致调薪外，法律也赋予用人单位单方面调薪的用工自主权。本案中，双方劳动合同约定钟凯工资报酬按照万江龙公司依法制定的规章制度中的内部工资分配方法确定，根据其工作岗位确定每月工资，试用期工资为12,000元,双方在合同中并未对钟凯转正后工资恒定为16,000元进行书面约定，后期钟凯转正后公司虽然通过邮件确定钟凯工资调整为16,000元,但同时明确其应完成的工作指标量，故不能反映该工资标准属于可免除考核指标的保底工资。尔后公司人员和钟凯对销售制度薪资有所沟通和建议，但钟凯提供的现有证据不能充分证明万江龙公司最终承诺在职期间钟凯工资均按照恒定不变固定金额16,000元的标准予以发放。另，薪资作为劳资双方的重要部分，如钟凯对薪资报酬存在异议，不符合自身职业规划和预判，同样可行使劳动关系解除权，即使钟凯初期对发放标准和条件提出质疑，但在劳动关系存续期间未再持续提出异议并选择继续保持劳动关系，实则以行为表示予以认同。万江龙公司按照公司内部工资分配方式，根据员工履职和绩效考核情况确定工资发放标准和方式，未违反法律、法规规定，也未违反合同约定，亦未体现对钟凯个人具有针对性的区别对待，故钟凯认为应以每月固定工资16,000元为标准补足工资差额的上诉请求和理由，本院不予支持。关于双方劳动关系解除方式和合法性问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。当双方缺乏直接证据证明劳动者是主动离职还是用人单位解雇而产生争议时，劳动者虽具有初步的举证责任，但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，用人单位作为更接近证据的一方应对劳动关系解除主体和方式承担更多的举证义务。本案中，从现有证据和查明的事实可知，解除劳动关系的意向是由万江龙公司首先提出，钟凯并未要求继续保持劳动关系，其对可离职的状态并不排斥，只是前提为结算在职期间工资和提成，此时双方实则对于终止劳动关系已经形成一致意向。万江龙公司作为用人单位，对于劳动合同解除情形和责任负有更高的举证义务，万江龙公司提供的证据不能充分证明钟凯本身具有主动离开万江龙公司的主观意愿并自动离职，应承担举证不能的不利后果。如前所述，本案属于由用人单位提出解除劳动关系的意向，双方对可以终止劳动关系表态一致，故解除劳动关系的情形符合经济补偿金的给付条件。虽然钟凯主张的为违法解除劳动关系的赔偿金，但经一审法院释明后，其亦主张经济补偿金，故一审法院根据查明的事实认定万江龙公司应支付经济补偿金并据实核算数额，程序合法，实体处理并无不当。关于提成工资的问题。根据双方当事人的诉辩主张，对项目提成工资分阶段予以评析。双方对在职期间共计涉及9个项目（10份合同）无异议，但对核算标准有分歧。第一阶段：2017年3月前所涉及项目（光大新天地项目、沈阳大悦城项目、北京恒泰广场项目、万福生活广场-北宁湾项目、鑫苑大都汇项目）。双方对此阶段所涉项目按照项目净回款（回款额减6%税金）乘以10%，质保金不属于核算回款额的基数之列均无异议，分歧在于净回款额的计算方式，钟凯主张净回款额为（项目回款-6%税金），万江龙公司则主张净回款额为（项目回款-成本-6%税金），是否扣除各项目所支出的成本为双方分歧所在。钟凯认为根据万江龙公司提交的“关于销售体系的试行办法”以及2016年10月21日刘颖向顾卫国发放的销售提成邮件可看出计算项目提成时是直接按回款扣除税金乘以10%计算，邮件中对钟凯负责的项目都按照此标准计算，未显示要扣除项目成本，尔后相关人员审批时对计算方式未提出异议，故应以钟凯主张作为核算依据。对此，从现有证据分析，万江龙公司2015年12月1日制定的“关于销售体系的试行办法”虽未对是否扣除成本予以明确约定，但在2016年10月通过向员工发送邮件方式再次公布万江龙公司销售政策，其中对“净回款”明确为扣减成本和税金，钟凯即使存在异议，但此为万江龙公司自身经营自主权的体现，该制度并非仅针对钟凯个人且并未违反法律、法规的禁止性规定，故万江龙公司的制度规定对双方均具有约束力。据此，光大新天地项目、沈阳大悦城项目、万福生活广场-北宁湾（20,000元一单）项目、鑫苑大都汇项目虽已全部回款，但扣除成本、税金后，无净回款，不存在提成工资。北京恒泰广场项目、万福生活广场-北宁湾（5,000元一单）项目的提成工资已经发放。第二阶段：2017年3月份后的项目（北京悦荟万科项目、北京中粮祥云小镇项目、华夏幸福.新西塘越里项目、西安华阳城项目），双方对此阶段所涉项目需以各项目全额回款为前提，按照项目净利润（回款额减成本和6%税金）乘以10%，质保金不属于核算回款额的基数之列均无异议，分歧在于钟凯离职后才产生的回款，是否能视为钟凯本人满足提成工资发放条件。对此，根据查明的事实，北京悦荟万科项目、北京中粮祥云小镇项目已全额回款，虽然部分款项是在钟凯离职后才产生，但万江龙公司并未提供制度依据等证据证明员工离职后产生的回款不能视为付款条件已成就，或者视为员工自动放弃提成工资的权益，亦未对员工对回款所起到的作用和参与度进行具体量化，且项目确实为钟凯在职期间为公司创造的价值和自身劳动力成果的体现，故本院认定上述两项目的部分回款虽是产生在钟凯离职后，但鉴于两项目已全额回款且结合本院上述论述，应视为钟凯针对两项目的提成条件已成就，钟凯应获得两项目的提成工资共计8,103.76元（7,867.93＋235.83）。钟凯认为不应采信万江龙公司的成本核算依据，该公司成本核算不合理，存在随意性，但未对公司成本核算依据提出实质性反驳证据，也未举证证明成本核算方式仅针对其个人，应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉理由，本院不予支持。对于华夏幸福.新西塘越里项目、西安华阳城项目两个项目因尚未全额回款，不满足计付提成款的条件，钟凯可待全额回款后另行向万江龙公司主张权利。钟凯认为即使项目未全额回款，也应以目前的回款额分别计算。对此，双方在职期间已明确约定给付提成的先决条件为项目全额回款并按整个项目成本予以核算，钟凯的该项主张与提成工资给付先决条件相悖，对该上诉理由，本院不予支持。而对于万江龙公司认为不应支付提成工资的上诉请求和理由，本院已予以论述，亦不予支持。因武汉万江龙网络有限公司北京分公司于2019年7月12日已注销，故在本案中不列为当事人且不承担连带赔偿的实体责任。综上，万江龙公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。钟凯的部分上诉理由成立，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1206号民事判决第一项，即“一、武汉万江龙网络有限公司于判决生效之日起十日内向钟凯支付解除劳动合同经济补偿金25,294元”；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1206号民事判决第二、三、四、五项，即“二、武汉万江龙网络有限公司于判决生效之日起十日内向钟凯支付北京悦荟万科项目提成工资3,933.96元；三、武汉万江龙网络有限公司北京分公司对上述第一、二项款项承担连带责任；四、驳回钟凯的其他诉讼请求；五、驳回武汉万江龙网络有限公司的其他诉讼请求”；三、武汉万江龙网络有限公司于本判决生效之日起十日内向钟凯支付提成工资8,103.76元；四、驳回钟凯的其他诉讼请求；五、驳回武汉万江龙网络有限公司的其他诉讼请求。如果武汉万江龙网络有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费各10元，适用简易程序各减半收取5元，由武汉万江龙网络有限公司负担；二审案件受理费20元，由武汉万江龙网络有限公司负担10元，由钟凯负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十一月十日法官助理张利钦书记员徐梦窈