陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4043号上诉人（原审原告）：张娥飞，女，1975年3月24日出生，汉族，无固定职业，住陕西省神木市。委托诉讼代理人:王浪，陕西丰园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市高新区沣惠南路**中电彩虹大厦**。社会统一信用代码：91610131MA6WOWOH3P。负责人：杨帆，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐小军，甘肃康台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍艳玲，女，1991年1月20日出生，汉族，住陕西省神木市大柳塔镇。上诉人张娥飞因与上诉人亚太财产保险有限公司陕西分公司、被上诉人伍艳玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张娥飞上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初1308号民事判决。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决未支持上诉人张娥飞丈夫杜伟的被扶养人生活费错误。杜伟虽未满60周岁，但2016年住院病历中记载右侧肢体痛温觉减退，右侧膝反射亢进，右侧病理征+。脑出血造成二级残疾，杜伟无劳动能力亦无其他生活费来源，应当判决被扶养人生活费。2、上诉人张娥飞病历中虽未明确需要加强营养但亦不能否定不需要营养一审判决机械适用法律请求二审加判。亚太财产保险有限公司陕西分公司辩称：同我方上诉意见。伍艳玲未作答辩。亚太财产保险有限公司陕西分公司上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初1308号民事判决。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：误工费标准有误，一审张娥飞自认其从事环卫工工作，误工费仍然采用220元/天明显加重了上诉人赔偿负担，从事故发生之日至定残前一天只有约170天，误工费应当纠正。张娥飞辩称：同我方上诉意见。伍艳玲未作答辩。张娥飞向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费44969.21元、护理费10400元、营养费2080元、住院伙食补助费2200元、误工费60750元、交通费249元、伤残赔偿金72196元、被抚养人生活费96337.65元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费12000元、鉴定费2700元，共计281881.86元，本次事故肇事车辆投保交强险的保险公司已经赔付原告12万元，故要求被告赔偿原告损失161881.86元；2.本案诉讼费用被告负担。一审法院认定事实：2019年12月7日8时30分，被告伍艳玲驾驶其所有的宁AX68**号宝来牌小型轿车由北向南行驶至神木市大柳塔镇前柳塔监控抓拍向北150米处时，将行人原告张娥飞撞倒，造成原告受伤的交通事故。原告随即被送往神木市大柳塔试验区人民医院接受治疗，经诊断为：左肱骨大结节骨折、左肩关节脱位、左右下肢损伤、陈旧性骨盆骨折、腰椎间盘突出、头部外伤等，共计住院44天，产生相应的医疗费用44969.21元。本次事故经神木市公安局交通管理大队作出交通事故责任认定书，认定被告伍艳玲承担本次事故全部责任。原告张娥飞向本院提出鉴定申请，本院委托陕西公正司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期进行了鉴定，2020年6月5日，陕西公正司法鉴定中心出具陕公正司鉴【2020】临鉴字第207号司法鉴定意见书，鉴定原告张娥飞左肩关节损伤属十级伤残，后续治疗费预计为12000元，误工期为270日，护理期为60日，原告支出鉴定费2700元。事故发生后被告伍艳玲垫付原告医疗费9385元。另查明，原告张娥飞与丈夫杜伟育有长子杜凯，现已成年，于2007年10月4日生育次子杜凯旋，原告母亲崔桂成生于1954年3月23日，其育有女儿原告张娥飞与儿子张奇。再查明，肇事车辆宁AX68**号宝来牌小型轿车在天安财产保险股份有限公司山东省分公司临沂中心支公司投保交强险，该公司已经赔付原告12万元，在被告亚太财产保险有限公司陕西分公司投保限额为50万元的商业第三者责任险及不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院认为：在道路上通行的车辆驾驶人应遵守道路交通安全法律规定，自觉维护道路交通秩序，安全通行。被告伍艳玲驾驶肇事车辆AX687F号宝来牌小型轿车与原告相撞，致使原告受伤。该事故经神木市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定被告伍艳玲承担本起事故的全部责任。因本案肇事车辆宁AX68**号宝来牌小型轿车在天安财产保险股份有限公司山东省分公司临沂中心支公司投保交强险，现该公司已经赔付原告12万元，肇事车辆宁AX68**号宝来牌小型轿车在被告亚太财产保险有限公司陕西分公司投保限额为50万元的第三者责任险及不计免赔，事故发生在保险期间，故原告损失应当在扣减交强险限额范围内的12万元后不足部分由被告亚太财产保险有限公司陕西分公司在第三者责任险范围内赔偿，仍有不足的由被告伍艳玲作为侵权人予以赔偿。根据陕西省统计局公布的《2019年陕西省国民经济和社会发展统计公报》中有关人身损害赔偿标准，原告张娥飞因此次交通事故产生的费用有：医疗费44969.21元；住院伙食补助费50元×44天=2200元；原告诉请护理费因未提交证据证明护理人员因护理而实际减少收入，故护理费按照行业标准进行计算为100元×44天+50元×16天=5200元；原告未举有效证据证明其因受伤误工而实际减少的收入情况，故原告的误工费按照2019年在岗职工平均工资计算，即270天×82114元÷365天﹦60741.86元；原告经鉴定为十级伤残，其伤残赔偿金为36098元×20年×10%﹦72196元；原告经鉴定为十级伤残，给其精神造成一定损害，故其精神损害抚慰金本院支持5000元；后续治疗费经鉴定为12000元，本院对其诉请后续治疗费12000元予以支持；原告有被扶养人原告母亲崔桂成及其子杜凯旋，原告诉请被抚养人崔桂成生活费按照农村标准计算符合法律规定，被抚养人生活费（崔桂成）为10935元×15年×10%÷2﹦8201.25元，被抚养人生活费（杜凯旋）为23514元×6年×10%÷2﹦7054.2元，原告诉请其丈夫杜伟的被扶养人生活费，但仅提交杜伟残疾证，未提交其无劳动能力和无其他生活来源的证据，故对该项诉讼请求本院不予支持；原告诉请交通费，参考原告的病情、陪护的人数及就医的地点，对原告诉请249元交通费予以支持240元；原告支出鉴定费2700元；原告诉请营养费，但是原告提交证据中并无医嘱载明需要加强营养，故对其诉请营养费本院不予支持。综上，原告的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计220502.52元，扣除被告山东省分公司临沂中心支公司在机动车第三者责任强制险限额范围内已经赔偿原告的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费12万元，由被告亚太财产保险有限公司陕西分公司在第三者责任险限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费97802.52元。被告伍艳玲违法交通法规驾驶车辆发生交通事故致使原告受伤，其作为侵权人，承担本案诉讼费及鉴定费。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、由亚太财产保险有限公司陕西分公司于本判决书生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告张娥飞医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费97802.52元；二、驳回原告张娥飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，鉴定费2700元，由原告张娥飞负担案件受理费250元，被告伍艳玲负担案件受理费400及鉴定费2700元（被告伍艳玲垫付原告张娥飞9385元款项在履行过程中予以扣除）。二审中，张娥飞提交一份村委会证明及住院病历，证明目的：上诉人张娥飞的丈夫没有劳动能力，也没有收入需要支付被扶养人生活费。亚太财产保险有限公司陕西分公司质证意见：真实性及证明目的均不认可。伍艳玲未予质证。本院认为，上诉人所提供的村委会证明、住院病历，不属于二审新证据，不予认定。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，伍艳玲将张娥飞撞伤，经交警作出事故认定伍艳玲负事故全部责任，张娥飞无责任，各方当事人对此均无异议。伍艳玲驾驶的宁AX68**号车在天安财产保险股份有限公司山东省分公司投保交强险，且该保险公司已将12万元赔付。剩余部分应由上诉人公司保险赔偿，但上诉人保险公司称误工费标准有误误工天数约170天，对于误工费标准一审判决不当应予纠正，误工天数从事故发生之日至鉴定前一日为180天，张娥飞的误工费为21420元（119元/天×180天）。上诉人张娥飞称应赔偿其丈夫的被扶养人生活费，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款被扶养人既存在丧失劳动能力的情况同时又存在无其他生活来源的现实，二者是同时并列的双重条件，上诉人张娥飞未能举证证明无其他生活来源，故对该上诉理由不予支持。上诉人张娥飞称应赔偿其营养费，经查，住院医嘱及司法鉴定均未提到加强营养或营养期，之所以未予支持营养费系因缺乏事实依据一审判决并无不当。综上所述，亚太财产保险有限公司陕西分公司对于误工费标准支持合法部分；张娥飞的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯误工费计算有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初1308号民事判决第二项、迟延履行告知条款、一审受理费负担分配；二、变更陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初1308号民事判决第一项为：由亚太财产保险有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿张娥飞医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、后续治疗费、交通费，共计58480.66元。二审案件受理费张娥飞预交1200元由其负担，亚太财产保险有限公司陕西分公司预交2240元，由亚太财产保险有限公司陕西分公司负担2200元，由伍艳玲负担40元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年十一月二十六日书记员  段欣兵