山东省威海市环翠区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1002刑初300号公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。被告人董向阳，男，1972年8月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为山东省威海临港经济技术开发区，捕前暂住威海火炬高技术产业开发区，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月8日被威海市公安局环翠分局刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于威海市看守所。辩护人李岩，山东恺维律师事务所律师。威海市环翠区人民检察院以威环检一部刑诉〔2020〕306号起诉书指控被告人董向阳犯诈骗罪，于2020年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。威海市环翠区人民检察院指派检察员杜青芸出庭支持公诉。被告人董向阳及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。威海市环翠区人民检察院指控，2011年3月，被告人董向阳谎称其姓名为“高某1”，以做进出口生意需要资金周转为由向吕某1借款74000元，并以“高某1”名义出具借条，归还8000元后逃匿；2019年5月至2020年1月，被告人董向阳与管某1以男女朋友关系相处期间，编造做工程等理由骗取管某1数张信用卡使用，给管某1形成信用卡透支未还的债务190357.4元；2018年底至2020年1月，被告人董向阳与张某1以男女朋友关系相处期间，编造做生意等理由，骗取张某1数张信用卡供自己使用，给张某1形成信用卡透支未还债务316546.7元。公诉机关提供被告人供述、被害人陈述、相关书证、电子数据等证据。公诉机关认为被告人董向阳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪，请求依法判处。被告人董向阳辩解，1、他向吕某1借款金额实际为4万多元，已经偿还1.3万元，其余款项都是吕某1自愿给他使用；2、管某1和张某1均自愿将信用卡给他使用，他一直按期还款，不构成诈骗罪，他持卡为管某1、张某1购买过手机、包、鞋、化妆品以及共同消费支出，应予扣除。辩护人提出的辩护意见为，吕某1事实中，董向阳无非法占有目的、无虚构事实或隐瞒真相的行为，不能仅以使用非本人姓名出具的借条而认定诈骗罪；张某1、管某1事实中，董向阳不存在非法占有目的，办理信用卡初期多是生活消费，偶有套现偿还其他信用卡情况，截至被告人被拘留前均没有逾期，被告人被羁押也客观上丧失了继续还款的可能性，不能认定被告人不能偿还；董向阳没有采用欺骗手段骗取他人信用卡消费，信用卡预留的是张某1、管某1电话，是该二人自愿将卡给董向阳使用；即使判决被告人犯诈骗罪，应将普通共同生活消费扣除，董向阳有坦白情节，主观恶性较小，可从轻处罚。经审理查明，2011年至2020年1月，被告人董向阳采用隐瞒真实身份、虚构事实等手段，骗取他人共计566104.1元（币种为人民币，下同），具体事实如下：（一）2010年，被告人董向阳与被害人吕某1因旅游相识，董向阳自称姓名为“高某1”。2011年3月，被告人董向阳以做生意需要资金周转为由，共计向吕某1借款74000元，并以虚假姓名“高某1”名义为吕某1出具借条。董向阳于2012年至2013年共计归还12000元，后逃匿。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：1.被害人吕某1陈述，证实她2010年和董向阳旅游时相识，董向阳自称叫“高某1”。2011年春天董向阳说做外贸生意需要钱向她借款，她共借给董向阳74000元，董向阳出具两张欠条，签名是“高某1”，在她多次催要下，董向阳在2012年通过ATM打款，分四次还给她8000元，对2013年张村ATM机向她银行卡存款4000元是否是董向阳的还款她不确定。后来董向阳更换电话，无法联系。2018年6月2日，她在田村看到董向阳，在董向阳的车上找到了尾号为9878的电话，曾打这个电话联系到董向阳，但董向阳后期又不接电话、不还钱。2．书证（1）借条、欠条，被害人吕某1提供的署名为“高某1”的借条、欠条各一张，日期分别为2011年3月6日和2011年5月19日，数额分别为22000元、52000元。（2）银行交易流水，被害人吕某1提供的银行卡活期明细信息，并确认其中在威海乐天支行ATM四笔存款，即2012年3月10日存款3000元、4月2日存款2000元、7月13日款2000元、7月19日存款1000元，共计8000元，系董向阳向其银行卡还款。另外，交易流水显示2013年8月13日在张村支行ATM向吕某1存款4000元，该笔存款的时间、地点、金额及还款方式与董向阳供述的其最后一次向吕某1还款情况一致。（3）接处警登记表，证实威海市公安局环翠分局北沟派出所于2013年8月11日接到吕某1报案称她被“高某1”诈骗。3.证人胡某1（被害人吕某1丈夫）的证言，证实吕某1于2011年左右认识一个“高某1”的男子。2011年底，吕某1告知他借了74000元给“高某1”，“高某1”打了欠条。后吕某1多次打电话给“高某1”催要，“高某1”不接电话或以各种理由拒不还钱。4.辨认笔录，证实吕某1、胡某1辨认出以“高某1”的名义借款的被告人董向阳。5.被告人董向阳的供述，供称他和吕某1于2010年旅游时认识，他一直自称叫“高某1”，吕某1主动给他钱，后期他和吕某1关系闹僵，吕某1要求他打了七万多的欠条,他是以高某1名义给吕某1打的欠条，欠条的金额他们当时算过，后期他向偿还吕某1一万三四千元，他都是通过银行ATM机向吕某1银行卡存款方式还的，最后一次是2013年春夏，他在张村ATM机存款4000元，此后再没有还款。（二）2019年5月至2020年1月，被告人董向阳与被害人管某1以男女朋友关系相处期间，董向阳编造工程施工、修车需要钱等虚假理由，骗取管某1的数张信用卡并长期透支消费使用，给被害人管某1形成信用卡透支未还的债务190357.4元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以为证：1.被害人管某1陈述，证实她2018年12月认识董向阳，2019年五六月份二人发展成为男女朋友关系，后同居，董向阳自称做工程等理由向她借过钱。2019年8、9月，董向阳说出差需要租辆车，她和董向阳一起去租了一辆奥迪A6L轿车。她共有9张信用卡，其中5张是和董向阳处对象后办的，董向阳说因为之前给人做担保，信誉不良，名下不能有银行卡，还说工程款需要钱、修车需要钱，还领她办了个pos机，用pos机将信用卡的额度刷出来，再让她转钱给董向阳，还用她的信用卡去满足日常花销，用以卡养卡方式还钱，截至董向阳被拘留，董向阳使用她的银行卡共欠银行190357.4元。2.书证管某1名下9张涉案信用卡的账单、协助查询财产通知书回执，以及视听资料管某1在公安机关打电话联系信用卡客服的录像，证实管某1名下涉案信用卡的收支和欠款等情况。3.被告人董向阳供述，证实他和管某1以男友朋友相处，管某1曾给他钱用，他透支管某1多张信用卡，以卡养卡的方式还钱。他开的奥迪车是租的，管某1签了租车合同借给他租车款。（三）2018年底至2020年1月，被告人董向阳自称“高某2”与被害人张某1以男女朋友关系相处期间，编造做树苗生意、给工人发工资等需要用钱的理由，骗取张某1数张信用卡并使用，给被害人张某1形成信用卡透支未还的债务316546.7元。扣除董向阳取款给付张某12800元，诈骗金额为313746.7元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：1.被害人张某1陈述，证实2016年她和“高某2”相识，2018年年底发展成男女关系，她不知道“高某2”有别的名字。“高某2”说自己一年能挣二三十万。2019年年初，“高某2”以银行卡、身份证丢失，买树苗急需用钱为由多次向她借钱。“高某2”还以各种理由让她办信用卡，说自己的银行卡被冻结了不能办卡。她帮“高某2”办了7张信用卡使用。她向信用卡客服查询，截至案发，共欠银行316546.7元。在此期间，董向阳曾去银行取出2800元交给她用于交重疾险，也给她买过包、鞋、口红、给她女儿买过手机，价值2000余元。2.书证协助查询财产通知书回执、交易明细查询回单、信用卡对账单、信用卡账单、信用卡交易明细，证实张某1名下涉案信用卡的收支及欠款情况。3.电子数据张某1与董向阳之间的微信聊天记录，证实董向阳让张某1办信用卡给自己用的情况。4.被告人董向阳供述，证实张某1把信用卡给他用，让他按时还款。本案综合证据：1.物证照片，被告人董向阳租用的鲁Ｋ×××**轿车的照片，证实董向阳租用奥迪车的情况。2.书证抓获经过，证实被告人董向阳系被抓获到案。3.证人证言（1）证人单某、郭某的证言，证实董向阳与管某1、张某1交往的同时，还以男女朋友名义与该二人交往，且均见过双方父母并谈婚论嫁，并从二人处借钱等情况。（2）证人杨某的证言，证实董向阳到他经营的车行租KV851P奥迪A6L轿车，一直付租金到案发前，是管某1和他签的合同。（3）户籍证明，证实董向阳身份情况。4.电子数据，公安机关自被告人董向阳手机提取涉案的QQ、微信、聊天记录、通话记录、短信、视频、图片等电子数据。本院认为，被告人董向阳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。威海市环翠区人民检察院指控被告人董向阳犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在第一起事实中，被告人董向阳使用虚假身份“高某1”，虚构借款用途等方式骗取被害人吕某1钱款，变更联系方式，自2013年最后一次还款至案发六年多时间，其没有还款行为和还款意思表示，被害人无法通过正当途径向其追讨欠款，能认定其具有非法占有的目的；对于该起诈骗金额，根据被害人陈述，结合证人证言、书证借条等证据，证实其从吕某1处取得74000元，在被害人认可董向阳已还款8000元之外，董向阳辩解他在张村ATM机最后一次还款4000元，该辩解与吕某1银行交易明细吻合，且吕某1不能确定其交易明细中该笔款项的情况，故采信被告人该辩解，认定为董向阳还款，从诈骗吕某1金额中扣除4000元，认定该起事实诈骗金额为62000元。在第二、三起事实中，董向阳采用隐瞒真实姓名、借恋爱交往的方式，且在明知自己没有还款能力的情况下，长期大额透支被害人名下信用卡，或要求被害人办理信用卡供其透支使用，其应知必然将给被害人造成损失，侵害了被害人的财产性利益，亦构成诈骗罪，被害人因其诈骗行为造成的欠款损失均应计入犯罪数额，但他从银行取款交给张某1的现金2800元，未实际占有该款，应从犯罪金额中扣除；至于其它为被害人购买礼品和生活消费的支出，应视为犯罪支出的成本，不予以扣减。被告人董向阳及辩护人提出的董向阳不构成诈骗罪的意见，本院不予支持；相关扣除诈骗金额的意见，本院部分采纳。被告人董向阳犯罪行为给被害人造成损失，应责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董向阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月8日起至2030年1月7日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）。二、责令被告人董向阳退赔被害人吕某1人民币62000元；退赔被害人管某1人民币190357.4元；退赔被害人张某1人民币313746.7元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 李 海 英人民陪审员 韩 学 国人民陪审员 刘 泽 勇二〇二〇年十一月十七日书 记 员 王迪（代）