河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3261号上诉人（原审被告）：河南平工建筑工程有限公司，住所地：河南省平顶山市湛河区开源路南段立威金城丽景**商铺。法定代表人：赵长香，董事长。委托诉讼代理人：赵建华，该公司员工。上诉人（原审被告）：焦作师范高等专科学校，，住所地：河南省焦作市山阳区山阳路**法定代表人：田道敏，校长。委托诉讼代理人：李力，河南李诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，河南力诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南全建建筑工程有限公司，住所，住所地：焦作市山阳区常宏社区北口**div>法定代表人：韩世权，总经理。委托诉讼代理人：靳竞良，河南华凌律师事务所律师。原审第三人：侯红军，男，1968年1月1日出生，汉族，住河南省温县。上诉人焦作师范高等专科学校（以下简称焦作师专）、河南平工建筑工程有限公司（以下简称平工公司）因与被上诉人河南全建建筑工程有限公司（以下简称全建公司）及原审第三人侯红军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人平工公司的委托诉讼代理人赵建华，上诉人焦作师专的委托诉讼代理人李力，被上诉人全建公司的法定代表人韩世权及其委托诉讼代理人靳竞良到庭参加诉讼。原审第三人侯红军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平工公司上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院作出的（2020）豫0811民初2756号民事判决一审判决第一项和第二项及诉讼费承担部分，维持判决第三项和第四项；2、改判上诉人不支付楼梯扶手价款38750元（因为该楼梯扶手所用材料不符合图纸设计要求的2.0材质标准，需要拆除更换）；3、改判被上诉人承担因安装的不锈钢洗漱盆质量不合格，产生漏水导致墙壁水浸后潮湿、粉刷墙面脱落，重新修复用工及材料款，共计23670元。以上2、3两项合计62420元，应从判决的225263元中予以扣除。4、改判上诉人不应承担欠付工程款的违约金，因造成迟延支付工程款的主要原因在于被上诉人，违约在先，即施工质量不符合要求，上诉人不可能对不符合工程质量要求的施工费用按约支付。上诉人自始至终都是愿意在扣除上述费用款项后，将余款付清。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定了被上诉人主张的事实，即上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，被上诉人施工项目为焦作师专三期项目8号楼公寓的不锈钢洗漱盆、不锈钢楼梯扶手、伸缩缝铝合金件、空调栏杆等4个单项；承包价格分别为每米580元、125元、95元、130元，均为含税价、含施工费用；2019年9月10日，施工现场负责人侯红军签字确认了被上诉人四个单个项目工程量分别为187米、310米、90米、570米，工程款分别为108460元、38750元、8550元、74100元，合计229860元。但是一审判决并未认定上诉人在一审时抗辩的事实，被上诉人未按图施工、未按合同约定购买原材料，一审被告提供了技术核定单、图集、检验报告等证据材料，证明上诉人购买的扶手栏杆规格按照约定应为60×2不锈钢管或60×3铜管，但是被上诉人购买的栏杆为规格为60×1不锈钢管，属于偷工减料，故意违约。根据《中华人民共和国合同法》第111条、第262条之规定，被上诉人人应承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者劳动报酬等违约责任。因此，上诉人请求法院能够依法酌定支持上诉人降低价款的请求。二、被上诉人因履行合同质量不合格给上诉人造成的损失。被上诉人施工的四个单项目中第一项不锈钢洗漱盆有严重的质量问题，在学生们入住使用后发生了漏水、排水、水池软管连接不牢等情况，导致楼下部分墙漆受损严重，为此发包方焦作师专对上诉人进行了处罚，上诉人重新安排了工作人员对这些质量问题进行了修复，修复费用共计23670元。对于该部分费用，上诉人认为应当由被上诉人承担，可在应当给付被上诉人的工程款中予以扣除。全建公司辩称，一、平工公司第二项和第三项上诉请求是在本案二审中新提出的，其在原审中并没有主张过该两项请求，该两项上诉请求不应当作为二审的审理内容。二、平工公司上诉请求第四项与其在原审中的观点自相矛盾，平工公司在本案二审中要求扣除部分费用后将余款付清。但是其在一审中明确答辩愿意一次性付清全部的工程款，因此，平工公司在二审中提出的二、三、四项上诉请求不应当在二审中进行审理。平工公司的上诉请求不应当支持。焦作师专述称，一、平工公司无权要求维持原审判决第三项及焦作师专在尚未支付平工公司工程价款范围内承担清偿责任，平工公司要求上诉要求维持这一条，没有事实和法律依据。二、我方与平工公司的建设工程施工合同中明确约定该工程不得违法转包分包。而本案中，平工公司违法转包分包了全建公司的单项工程，该行为不合法的，对我方没有约束力的。二、本案工程尚在施工建设中，并未竣工验收，焦作师专也并不欠付平工公司工程款，所以平工公司要求维持原审判决的第三项不应得到支持。三、关于平工公司与全建公司是否签约，如何算账与我方没有关系，对我方无任何约束力。焦作师专上诉请求：1、撤销(2020)豫0811民初2756号民事判决书判决结果第三项,依法改判上诉人不承担责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2018年5月上诉人通过政府采购招投标,就涉案工程整体与被上诉人平工公司签订了建设工程施工合同,合同约定工程不得转包及违法分包。本案中,全建公司所称其与平工公司所签订的卫生间不锈钢洗漱安装合同,上诉人不知情、未参与。侯红军与全建公司核对工程量,但按照我方与平工公司的合同约定,平工公司现场负责人并不是侯红军。一审判决认定侯红军是现场负责人没有事实依据,用侯红军与全建公司确认的工程量来让上诉人承担清偿责任,实属不当。合同具有相对性,上诉人未与全建公司签订合同,平工公司违背与我方合同约定，与全建公司签订合同是违法的,法院判决不能保护非法的且超越合同相对性的利益。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中,法院认为“因平工公司承包焦作师专的8号楼公寓楼工程项目目前正在施工,无论焦作师专欠付工程款与否,该工程价款现并未支付完毕。”,该理由明显不妥,工程没有完工,工程总价款未完全支付完毕不代表欠付工程款,对于没有施工的工程对应的工程款不是欠款,发包人只在欠付工程价款内承担责任,而不是“不论欠付工程款与否,都要承担责任。”不能因为该工程正在施工就认定上诉人欠付工程款。全建公司辩称，一、焦作师专上诉请求不能成立。在原审中焦作师专提供了其与平工公司签订的建设工程合同，该合同的总价款是3113万余元。焦作师专的当庭陈述，其严格按照合同约定的付款时间向平工公司付款。二、根据合同的约定，在原审开庭时焦作师专向平工公司支付的款项比例大约为75%左右，其应当向平工公司支付的余款还有700到900万之间，该数额远大于本案的诉争金额。因此，原审法院认定该工程价款现在未支付完毕，是正确的。平工公司辩称，同意焦作师专的上诉请求及理由。全建公司向一审法院起诉请求：1、被告平工公司支付工程款229860元及经济损失、违约金（以229860元为基数，自2019年9月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算至被告实际清偿完毕之日止）；2、被告焦作师专在欠付平工公司工程价款范围内对上述款项承担清偿责任；3、诉讼费、保全费等由二被告承担。一审法院认定事实：原告河南全建建筑工程有限公司的历史名称为河南全建装饰工程有限公司，于2020年3月16日变更为现名称。被告平工公司作为承包人，与发包人被告焦作师专就焦作师专新校区三期工程建设项目8号公寓楼工程签订建设工程施工合同，约定了工程工期、合同价、支付方式等。2019年8月10日，被告平工公司作为甲方，河南全建装饰工程有限公司作为乙方，双方签订建设工程施工合同，约定乙方承包焦作师专三期项目8#公寓楼的卫生间不锈钢洗漱盆、不锈钢楼梯扶手、伸缩缝铝合金件、空调栏杆等；承包价格依次分别为每米580元、125元、95元、130元，均为含税价、含施工费用；上述四个单个项目的原材料全部到场，分别支付单个项目总价的80%、30%、30%、30%，后三个单个项目的余款均在施工结束后十日内付清；四个单个项目全部施工结束，留2%的质保金，经质监部门验收合格后一个月以内结清；任何一方违约，应承担对方的经济损失并加付违约金；自合同签订之日起三天材料必须到场；自2019年8月28日前所有施工项目必须全部安装完毕。2019年9月10日，侯红军作为被告平工公司在焦作师专三期项目8#公寓楼项目的施工现场负责人，签字确认了原告施工的四个单个项目的工程量分别为187米、310米、90米、570米，并确认四个单个项目工程款分别为108460元、38750元、8550元、74100元，合计229860元。至今被告平工公司未向原告支付工程款。被告平工公司承包被告焦作师专的新校区三期工程建设项目8号公寓楼工程截至本案开庭之日即2020年9月2日尚在施工中。上述事实，有原告提供的原被告公示信息、建设工程施工合同、出门证、工程量计算单，被告焦作师专提供的建设工程施工合同节选、山阳法院判决书，及原被告当庭陈述等证实，本院予以确认。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。当事人对自己的主张，有责任提供证据。原告完成其在被告平工公司处承包的工程后，被告平工公司至今未按双方合同约定支付工程款，故原告起诉要求支付工程款，理由充分。根据双方合同约定，不锈钢楼梯扶手、伸缩缝铝合金件、空调栏杆三个单个项目的工程款共计121400元，应在施工结束后十日内付清，原告未举证证明具体施工结束日期，故将侯红军签字确认原告工程量之日即2019年9月10日作为施工结束日计算，该部分工程款应于2019年9月20日前付清；卫生间不锈钢洗漱盆应于材料全部到场时，付该单个项目总价的80%即108460×80%=86768元，原告亦未举证证明该项目材料全部到场的具体时间，故将该部分工程款的支付时间亦酌定于2019年9月20日前。二者相加，121400+86768=208168元。根据合同约定工程款的2%即229860×2%=4597元，应作为质保金在经质监部门验收合格后一个月以内结清，原告未能举证证明该工程已经过质监部门验收合格，故仅能主张工程款中除质保金以外的部分计225263元，其中应在施工结束后十日内付清的工程款为208168元，其余17095元工程款的支付时间，合同并未作出约定，故原告要求就该部分工程款支付经济损失、违约金，理由不足，不予支持。作为质保金的4597元，按合同约定应在经质监部门验收合格后一个月以内结清。因平工公司承包焦作师专的8号公寓楼工程目前尚在施工，无论焦作师专欠付工程款与否，该工程价款现并未支付完毕，故原告作为案涉工程实际施工人，要求被告焦作师专在未支付被告平工公司工程价款范围内承担连带清偿责任，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告河南平工建筑工程有限公司应于本判决生效后三日内向原告河南全建建筑工程有限公司支付工程款208168元及经济损失、违约金（经济损失、违约金自2019年9月21日起至实际支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一并计算）；二、被告河南平工建筑工程有限公司应于本判决生效后三日内向原告河南全建建筑工程有限公司支付工程款17095元；三、被告焦作师范高等专科学校在尚未支付被告河南平工建筑工程有限公司工程价款范围内就上述款项承担清偿责任；四、驳回原告河南全建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2374元，由被告河南平工建筑工程有限公司负担2327元，原告河南全建建筑工程有限公司负担47元；保全费1720元，由被告河南平工建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人平工公司为证明其主张向本院提供照片五页，证明：涉案工程存在质量问题，洗漱盆一直在漏水，我公司一直在维修。经质证，全建公司称，对这组证据的真实性有异议，对于其关联性也有异议。理由：1、该组照片拍摄于2020年的10月份，距离全建公司施工结束已经有一年之余，在这一年当中导致洗漱盆漏水的原因多种多样，全建公司在施工完毕后，平工公司已经派人进行过现场的勘查以及核对，始终没有提出过异议，只在全建公司起诉之后才提出关于质量方面的问题。2、照片也未显示洗漱盆漏水的情况，该组照片不能证明平工公司的主张，照片中的pvc下水道与我方公司施工的工程内容无关。平工公司称，对照片的真实性没有异议，焦作师专作为业主也是受害方，而且焦作师专只针对平工公司，因为平工公司是承包了我方整个工程出现质量问题，我方只要求平工公司进行修复。本院对证据分析认定如下：原审已经按照合同约定扣除相应的质保金，故上述证据不影响本案事实认定，本院不予确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，平工公司将焦作师专三期项目8#公寓楼的卫生间不锈钢洗漱盆、不锈钢楼梯扶手、伸缩缝铝合金件、空调栏杆等项目分包给全建公司进行施工。工程完工后，侯红军以平工公司在案涉项目现场负责人的身份，对于全建公司施工的工程量及工程价款进行签字确认，该行为对于全建公司和平工公司具有约束力。原审依据合同内容扣除4597元质保金后，判令平工公司支付全建公司工程款208168元和经济损失、违约金，以及工程款17095元，并无不当，全建公司对此也予以认可，应予维持。关于平工公司上诉称案涉工程存在质量问题，应当扣除相应款项的问题，本案诉讼中，平工公司对此并未提供有效证据予以证实，且原审已经按照合同约定扣除相应质保金，在工程款已经确认的情况下，本院对平工公司的该项主张不予支持。原审确认的违约金实质上属于工程欠款的利息，平工公司上诉称不应当支付违约金的理由，亦不能成立。关于焦作师专应否应当承担责任的问题，目前，焦作师专三期项目8#公寓楼已经基本完工，对于平工公司主张焦作师专有欠付工程款的事实，焦作师专不能提供有效证据进行反证，故原审确认焦作师专在欠付工程款的范围内承担清偿责任，具有事实和法律依据。综上所述，平工公司、焦作师专的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4748元，由河南平工建筑工程有限公司负担1360元，焦作师范高等专科学校负担3388元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十一月十九日书记员 王     向     静