湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3181号上诉人（原审原告）：李宪岭，男，1960年1月8日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。委托诉讼代理人：赵新忠，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方艺龙，男，1971年10月4日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：罗丹丹，湖南汉昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋山华，男，1964年5月23日出生，汉族，住湖南省长沙市。被上诉人（原审被告）：翟建武，男，1971年3月12日出生，汉族，住湖南省安化县。上诉人李宪岭因与被上诉人方艺龙、蒋山华、翟建武确认合同效力纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李宪岭上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持李宪岭的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决遗漏平江县鸿星页岩砖厂作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼，程序违法，导致案件基本事实认定错误。2、方艺龙取得李宪岭作为合伙事务执行人的授权，有权管理经营合伙企业，但无权擅自将平江县鸿星页岩砖厂交给蒋山华、翟建武承包经营，其行为违反了合伙企业法第31条和合同法第52条规定，案涉承包合同理应认定无效。一审法院不认定李宪岭提交的平江县鸿星页岩砖厂专项审计报告，又未查明承包合同履行情况，直接放任了方艺龙实施涉嫌职务侵占的犯罪行为，也间接包庇了方艺龙以平江县鸿星页岩砖厂股份实施诈骗的犯罪行为。方艺龙辩称，案涉经营承包合同是平江县鸿星页岩砖厂与蒋山华、翟建武签订，方艺龙作为执行事务合伙人，是职务行为而非个人行为，故方艺龙不是本案适格被告；案涉经营承包合同是平江县鸿星页岩砖厂与蒋山华、翟建武真实意思表示，李宪岭主张承包合同无事实和法律依据；平江县鸿星页岩砖厂并非是民诉法中有独立请求权的第三人，在一审庭审中一审法院已向李宪岭释明追加平江县鸿星页岩砖厂为本案被告参加诉讼，李宪岭自行放弃该权利，现主张本案程序违法违反禁止反言规则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。蒋山华、翟建武辩称，从未见过李宪岭，只知晓方艺龙是平江县鸿星页岩砖厂负责人，与平江县鸿星页岩砖厂签订的承包合同合法有效。请求维持原判，驳回上诉。李宪岭向一审法院起诉请求：1、案涉承包协议无效；2、蒋山华、翟建武立即停止对平江县鸿星页岩砖厂财产的侵占、退出该企业，返还全部企业财产，停止对李宪岭作为企业合伙人权益的侵害；3、蒋山华、翟建武与方艺龙连带赔偿李宪岭经济损失212.5万元，并按12.5万元/月继续承担赔偿责任直至实际返还平江县鸿星页岩砖厂全部财产。一审法院认定事实：平江县鸿星页岩砖厂成立于2013年11月4日，企业类型为普通合伙企业，自成立至今，执行事务合伙人、合伙人的企业登记情况经历多次变更，合伙人在2015年11月由方艺龙、李宪岭、李蹦阳变更为李宪岭、方艺龙，2016年5月变更为李宪岭、黄志荣，2016年12月变更为李宪岭、方艺龙至今，执行事务合伙人在2014年12月由李宪岭变更为方艺龙，2016年5月变更为黄志荣，2016年12月变更为方艺龙至今。企业成立后，李宪岭担任执行事务合伙人期间，平江县鸿星页岩砖厂曾承包给杜福生经营，2014年5月，李宪岭离开砖厂未再进行管理经营，李宪岭离开期间，向方艺龙出具授权委托书，授权方艺龙全权行使法定代表人职责。2018年2月23日，平江县鸿星页岩砖厂与蒋山华、翟建武签订砖厂生产经营承包合同，约定由蒋山华、翟建武承包经营2018年农历正月初八至2020年农历12月22日的生产经营权，方艺龙和一些隐名股东在承包合同中签具了名字，2020年1月4日，平江县鸿星页岩砖厂与蒋山华、翟建武签订关于终止承包合同简易协议，双方的承包关系解除。审理期间，李宪岭表示不愿追加平江县鸿星页岩砖厂为被告，李宪岭认为实施侵占砖厂财产行为的是方艺龙，而非平江县鸿星页岩砖厂。一审法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”。方艺龙本是合伙人之一，对砖厂的经营事务有执行权利，原登记的执行事务合伙人李宪岭在离开砖厂后向方艺龙出具了授权委托书，方艺龙在2014年12月工商登记变更后成为了执行事务合伙人，方艺龙有权执行砖厂的经营事务，其在担任执行合伙人期间以平江县鸿星页岩砖厂的名义与蒋山华、翟建武签订承包合同的行为是执行合伙事务的行为，而不是个人行为，李宪岭没有证据证实砖厂和蒋山华、翟建武之间的承包合同有合同法规定的情形，该承包合同是有效合同，李宪岭主张承包合同无效没有事实和法律依据，不应予以支持。同理，因承包合同合法有效，蒋山华、翟建武在承包期间的经营行为是合法的民事法律行为，李宪岭在没有其他证据证实蒋山华、翟建武、方艺龙有其他损害砖厂利益的情况下，以非法侵占砖厂财产为由主张返还财产、赔偿损失亦没有事实和法律依据，亦不应予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国合伙法》第二十六条之规定，判决:驳回李宪岭的全部诉讼请求。本案受理费23800元，保全费5000元，合计人民币28800元，由李宪岭承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李宪岭当庭提交了以下证据：河北省枣强县公证处出具的公证书，拟证明其提交的平江县鸿星页岩砖厂审计报告复印件与其持有的审计报告原件一致，蒋山华、翟建武也是平江县鸿星页岩砖厂的隐名股东，以及承包经营砖厂后的经营情况。方艺龙质证认为，李宪岭提交的审计报告与公证书跟本案并无关联，该份审计报告仅是平江县鸿星页岩砖厂申请湖南中智诚联合会计师事务所对砖厂内部成本费用、盈利分红情况进行的专项审计，不能证明砖厂与蒋山华、翟建武签订承包合同就侵害了李宪岭的合法权益。蒋山华、翟建武质证认为，对于审计不知情，不认识李宪岭，也不知情平江县鸿星页岩砖厂内部事宜。本院认证如下：李宪岭提交的公证书与本案争议焦点问题无关联，本院不予采信。本院二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：1、平江县鸿星页岩砖厂是否是本案的有独立请求权第三人？一审法院是否遗漏应当追加的当事人程序违法？2、案涉砖厂生产经营承包合同的效力如何？关于焦点1.李宪岭认为平江县鸿星页岩砖厂系本案有独立请求权第三人，一审法院应当追加而未追加程序违法。根据《最高人民法院关于适用若干总问题的意见》第65条规定：“依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”，即对于有独立请求第三人而言，其成为第三人的条件是由其提出请求，参加诉讼的方式是由第三人提起诉讼而参加，并非凡有独立请求权的第三人法院必须追加其参加诉讼。且本案案由为确认合同效力纠纷，即李宪岭要求确认平江县鸿星页岩砖厂与蒋山华、翟建武签订的案涉承包合同效力，平江县鸿星页岩砖厂作为案涉合同的相对方，亦是本案适格被告，一审法院已对李宪岭释明是否追加平江县鸿星页岩砖厂为被告，李宪岭自行放弃追加，故一审法院并无程序违法之处。关于焦点2、方艺龙作为平江县市场监督管理局登记公示的平江县鸿星页岩砖厂的执行合伙企业事务的合伙人，其有权在平江县鸿星页岩砖厂生产经营过程中代表平江县鸿星页岩砖厂与蒋山华、翟建武签订案涉承包合同。李宪岭既未举证证明案涉承包合同存在《中华人民共和国合同法》第52规定的无效情形，又未提供证据证明蒋山华、翟建武在经营平江县鸿星页岩砖厂的过程中有违法生产的行为，更无证据证明因蒋山华、翟建武的违法生产经营导致了平江县鸿星页岩砖厂相应的损失。李宪岭理应承担举证不能的法律后果。李宪岭提出承包合同无效、蒋山华与翟建武的生产经营违法，应向蒋山华、翟建武和方艺龙返还财产、赔偿损失的上诉主张无事实及法律依据。故一审法院认定平江县鸿星页岩砖厂与蒋山华、翟建武签订的案涉承包合同合法有效、不予支持李宪岭的返还财产、赔偿损失的诉讼请求正确。综上所述，李宪岭的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23800元，由上诉人李宪岭负担。本判决为终审判决。审判长 邓 怡审判员 黄 昭审判员 周闻丽二〇二〇年十一月四日书记员 严贞棠附相关法条：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。