浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初8390号 原告（案外人）：罗岳庆，男，1971年8月29日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。法律文书送达地址：慈溪市新城大道北路595号香格大厦910室（代收人林鑫）。 委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。执业证号：××。 委托诉讼代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。执业证号：××。 被告（申请执行人）：美华建设有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市海曙区环城西路南段**。统一社会信用代码：913302035805157633。法律文书送达地址：慈溪市白沙路街道剧院路17号美华中心第10层（代收人胡立明）。 主要负责人：王谊龙，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：胡立明，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。执业证号：××。 委托诉讼代理人：胡天宇，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。执业证号：××。 第三人（被执行人）：慈溪市宏宇房地产开发有限公司。住。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道永安西路**一社会信用代码：9133028279951719X1。 法定代表人：陈信荣，该公司执行董事。 原告罗岳庆与被告美华建设有限公司宁波分公司（以下简称美华公司）、第三人慈溪市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年8月24日立案后，依法适用普通程序，于同年10月13日、23日以及11月4日三次公开开庭进行了审理。第一次庭审原告罗岳庆的委托诉讼代理人林鑫、被告美华公司的委托诉讼代理人胡立明、胡天宇到庭，第二次庭审原告的委托诉讼代理人叶建荣、林鑫、被告的委托诉讼代理人胡立明、胡天宇到庭，第三次庭审原告的委托诉讼代理人叶建荣、林鑫、被告的委托诉讼代理人胡立明、胡天宇到庭。第三人宏宇公司经本院合法传唤三次庭审均无正当理由到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请依法判决对第三人名下位于慈溪市××街道××号楼××室××号××室解除查封并排除执行；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年11月28日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》三份，约定由原告向第三人购买位于慈溪市××街道××号楼××室房屋和〈-1-80〉、〈-1-82〉号车位，房屋价格为1276482元，车位每个100000元，合计1476482元。2016年10月24日，第三人将其多套商品房抵作欠付案外人慈溪市华安建筑工程有限公司（以下简称华安公司）与案外人陈志海的工程款，华安公司系鸿景苑工程的总承包单位，陈志海系该工程的实施施工人。上述商品房买卖合同签订后，原告陆续支付如下款项：2017年7月12日，原告通过案外人张茂申将首付款20万元支付至第三人处；同年7月18日，原告将剩余80万元款项支付至第三人指定的华安公司处。此后，因第三人各种原因，上述房地产至今未过户至原告名下。因第三人其他债务问题，上述房地产被慈溪法院查封，原告为此提出执行异议，被驳回。原告认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下均简称为《最高院异议规定》）第29条的相关规定，原告对上述房地产享有排除执行的权利，依法应当解除对上述房地产的查封，请求如上。在第一次、第二次庭审中，原告依据《最高院异议规定》第二十九条，从消费者购房的角度提出诉请，在第三次庭审中，原告提出诉请的理由更改为依据《最高院异议规定》第二十八条，从一般购房者的角度主张权利。 被告美华公司未在法定期限内作出答辩，在庭审中辩称：根据《最高院异议规定》第二十九条规定，首先，原告与第三人签订的商品房买卖合同应为无效合同，首付款支付的行为也不符常理，原告方存有相互串通，损害第三方利益以及以合法形式掩盖非法目的的嫌疑；其次，关于房款支付的问题，根据执行异议裁定中法院查明的事实，原告方已支付的价款未超过百分之五十，原告也未提交证据证明未支付价款已按法院要求交付；第三，关于原告是否在涉案房屋被查封前已合法占有涉案房屋、所购房屋系用于居住且名下无其他用于居住的房屋的问题，原告也未举证证明。综上，以上三点原告都不符合，原告诉讼请求应予驳回。 原告从《最高院异议规定》第二十九条角度主张同时又在举证期限内所举证据如下： 1.为证明在本案系争的房屋被查封前，原告与第三人签订了合法有效的书面合同，提供如下证据：签订于2018年11月28日的商品房买卖合同3份； 2.为证明所购商品房系用于居住且在慈溪市范围内买受人名下无其他用于居住的房屋的证据：慈溪市不动产登记情况证明1份、罗岳庆社会保险参保证明一份； 3.为证明购房款已经结清的证据：（1）2017年7月12日由张茂申支付给宏宇公司20万元的付款凭证一份，2017年7月18日由罗岳庆支付给华安公司80万元的付款凭证一份；（2）2017年7月17日宏宇公司出具的函载明指示罗岳庆将剩余购房款支付给华安公司；（3）2017年7月18日宏宇公司出具的收款收据载明鸿景苑2号楼102室的购房款100万元已经收到；（4）2020年4月17日，华安公司出具的结清证明载明该房屋购房余款已经结清；（5）宏宇公司与华安公司签订于2013年3月5日的《慈溪市宏宇地产开发有限公司—【鸿景苑】住宅小区》施工补充合同一份。合同主要内容为：华安公司承包【鸿景苑】住宅小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼及地下室（-1F）的土建（含桩基、基坑围护）、水卫、电气以及相应的室外附属配套工程施工，合同价款暂定8000万元，项目经理为陈志海；（6）第三人宏宇公司与华安公司于2018年11月15日签订的以工程款抵付商品房的《协议书》一份。该合同主要内容为：【鸿景苑】小区已预售12套房屋，购房户尚未支付的773万元购房尾款，由华安公司直接收取用于支付【鸿景苑】项目剩余工程款；【鸿景苑】小区剩余未网签的5套房屋（2号楼102、401，4号楼101，7号楼101、103）和11个地下车位，网签至华安公司名下，约定按1300万元抵扣【鸿景苑】项目剩余工程款；以上两项资金用于预付【鸿景苑】项目工程款，具体根据项目工程款结算金额多还少补，项目工程款结算金额以宏宇公司与华安公司协议约定的金额或第三方审计审定的金额为准；（7）2020年10月12日，华安公司出具情况说明一份，载明罗岳庆系鸿景苑项目铝合金的分包人，华安公司于2017年7月18日汇给罗岳庆的160万元是支付给罗岳庆的铝合金工程款；（8）2019年9月30日开具的增值税发票1份。 原告变更为以《最高院异议规定》第二十八条角度主张而提供的证据： 1.为证明涉案房屋在被查封前已合法占有以及其长期在慈溪承保铝合金业务的事实，庭审中补充提供证据如下：（1）【鸿景苑】房屋建筑工程竣工验收报告、宏宇公司于2018年11月28日出具的涉案房屋交房通知书各一份，涉案钥匙一把；（2）2019年度职工养老保险账户单； 2．为证明案外人华安公司系【鸿景苑】住宅小区建设施工项目的承包方人，案外人陈志海系上述项目的实际施工人，原告罗岳庆系上述项目中铝合金门窗工程的实际施工人，本案第三人宏宇公司以涉案房屋抵作华安公司的工程款，华安公司又以涉案房屋抵作原告罗岳庆的工程款，所举证据有：（1）陈志海与华安公司于2013年4月1日签订的《项目施工承包合同》一份。合同主要内容为：陈志海内部承包华安公司的【鸿景苑】住宅小区建设施工项目，工程造价为8000万元，按该项目开票金额的8%上交公司税管费；（2）2015年5月10日第三人宏宇公司与华安公司签订的【鸿景苑】住宅小区工程报价书（部分）所附的铝合金门窗工程量汇总表和相应的2017年5月30日工程款结算单各一份，以证明结算的上述铝合金门窗工程的工程款为238.1401万元；（3）宏宇公司于2020年11月3日出具的情况说明一份。主要内容为：【鸿景苑】住宅工程宏宇公司分别于2016年10月24日、2018年11月15日将包括涉案房屋在内的商品房抵债给华安公司，对购房者支付给华安公司、陈志海以及付给慈溪市坎墩街道办事处的款项作为购房款予以认可；（4）华安公司于2020年11月3日出具的补充情况说明一份。主要内容为：对于宏宇公司抵债给华安公司的全部商品房，华安公司已全部抵债给陈志海，陈志海有权处分，华安公司对购房者直接将抵债房屋的购房款直接支付给陈志海的行为予以认可； 被告美华公司就原告罗岳庆在举证期内提供的证据质证如下：对第一组证据，就原告与第三人签订的商品房买卖合同的真实性没有异议，但对该证据的合法性有异议，该三份合同并非双方的真实意思表示，一是该三份合同签订时间系在原告所举证的款项支付事宜之后，与原告起诉状陈述不一致，两者相矛盾，二是首付款20万系另案当事人张茂申支付，不符常理，三是剩余购房款的支付系倒账的行为，实际并未支付；对第二组证据的真实性、合法性没有异议，但对社会保险参保证明的关联性有异议，不能仅凭该份证据证明其符合《最高院异议规定》第二十九条第二项的规定；对第三组证据，其中涉及案外人华安公司的证据真实性无法确定，对其他证据的真实性无异议；对于涉及华安公司的证据，即使该部分证据真实，因涉案商品房买卖合同关系的主体为原告与第三人，第三人与华安公司之间的纠纷，与本案不具有关联性，应另行处理；对于付款凭证及增值税发票，张茂申的代付行为与原告的付款行为均系倒账行为，第三人开具购房发票仅系财务行为，其目的为配合前述倒账行为。 就变更诉请事由之后的原告所举证据质证意见为：对第一组补充证据，因第三人宏宇公司未到庭参加诉讼，对该组证据的真实性无法确定，即使该组证据真实、合法，与本案也不具关联性，不能仅凭交房通知书和钥匙证明原告在查封之前已经合法占有涉案房屋；对第二组补充证据，因被告并非该组证据的相对人，真实性、合法性无法确定，即使该组证据真实合法，与本案亦不具关联性，仅能证明案外人华安公司对宏宇公司享有债权，而不能证实原告享有排除强制执行的权利。 被告美华公司无证据提交。 本院调取第三人宏宇公司在本院的执行案件清单，对此双方当事人均无异议。 第三人宏宇公司无述称意见，也无证据提交。 根据原、被告诉辩称及双方当事人的庭审陈述，以下为双方当事人无争议事实，本院予以认定： 一、2019年6月24日，本院作出（2019）浙0282民初1814号民事判决，判决宏宇公司支付美华公司工程款672.60万元等。同年10月10日，美华公司向本院申请执行。执行过程中，本院于2019年10月11日依法裁定查封涉案房屋【本案原告诉请的房屋】，同时还查封了【鸿景苑】2号楼401室【（2020）浙0282民初8384号原告邬凯波夫妇诉请的房屋】、3号楼102室【（2020）浙0282民初8392号原告陆萍儿诉请的房屋】、4号楼101室【（2020）浙0282民初8399号原告张小忠诉请的房屋】、5号楼302室【（2020）浙0282民初8402号原告张茂申诉请的房屋】、7号楼101室【（2020）浙0282民初8405号原告陈志海诉请的房屋】、7号楼302室【（2020）浙0282民初8419号原告胡旭君诉请的房屋】。2020年6月8日，与前述被查封房屋相对应的“购房者”包括原告及邬凯波夫妇、陆萍儿、张小忠、张茂申、陈志海、胡旭君作为案外人分别向本院提出执行异议，本院于同年8月3日分别作出驳回案外人执行异议的裁定。原告及其他异议人于同年8月17日分别向本院提起案外人执行异议之诉。 二、截止至2020年11月4日，第三人宏宇公司在本院作为被执行人、未执行到位的案件如下：债权人中国建设银行股份有限公司宁波杭州湾新区支行{案号（2018）浙0282执2690号}、债权人宁波新上海国际物业管理有限公司{案号：（2018）浙0282执2999号}、债权人平安银行股份有限公司宁波分行{案号：（2018）浙0282执3117号}、债权人余姚市孙峰门业加工厂{案号：（2019）浙0282执2432号}、债权人被告美华建设有限公司宁波分公司{案号：（2019）浙0282执4966号}、债权人浙江建工环艺装饰设计工程有限公司{案号：（2019）浙0282执4436号}、债权人宁波金融资产管理股份有限公司{案号：（2020）浙0282执恢12号}。第三人总需被执行标的额合计为7211.1668万元。 三、2013年3月5日，第三人宏宇公司与案外人华安公司签订《慈溪市宏宇地产开发有限公司—【鸿景苑】住宅小区施工补充合同》一份，约定由华安公司对【鸿景苑】住宅小区的土建（含桩基、基坑围护）、水卫、电气以及相应的室外附属配套予以承建，合同价款暂定8000万元。同年4月1日，华安公司与案外人陈志海签订由陈志海内部承包合同。2018年9月11日，【鸿景苑】住宅小区竣工。2018年11月15日，因第三人宏宇公司资金链断裂，在慈溪市坎墩街道办事处和慈溪市住房和城乡建设局的协调下，第三人与华安公司签订以其工程款抵付商品房的《协议书》一份。双方约定【鸿景苑】小区已预售的12套房屋773万元购房尾款，由华安公司直接收取用于抵付【鸿景苑】项目剩余工程款；【鸿景苑】小区剩余未网签的5套房屋（2号楼102、401室，4号楼101室，7号楼101、103室）和11个地下车位，网签至华安公司名下，约定按1300万元抵扣【鸿景苑】项目剩余工程款；以上两项资金用于预付【鸿景苑】项目工程款，具体根据项目工程款结算金额多还少补，项目工程款结算金额以宏宇公司与华安公司协议约定的金额或第三方审计审定的金额为准。 四、2017年7月12日，另案当事人张茂申向第三人宏宇公司的商品房预售资金专户汇入20万元，备注为“127.74414张茂申罗岳庆4号楼101室购房款”。当月18日，宏宇公司出具函一份，指示罗岳庆将涉案房屋剩余购房款80万元汇入华安公司的银行账户，该日，原告通过中国农业银行向华安公司汇付160万元，华安公司随即向原告汇付各80万元共160万元，随后原告又通过该行向华安公司汇付160万元，华安公司又向原告汇付80万元，当日原告第三次再向华安公司汇付80万元，然后华安公司向原告先后又汇付100万元、60万元。 五、2018年11月28日，原告与第三人宏宇公司签订编号为2018330282YS0165609、2018330282YS0165631、18330282YS0165637的《商品房买卖合同》各一份，合同约定第三人将涉案房屋和〈-1-80〉地下室、〈-1-82〉地下室出售给原告，总房价为147.6482万元。当月30日，第三人就涉案房屋开具金额为147.6482万元的增值税发票。2020年4月18日，华安公司出具了第三人宏宇公司将涉案房屋剩余购房款47.6582万元抵偿给华安公司、该款已结清的证明。本案审理期间，华安公司两次出具情况说明，称第三人宏宇公司已将涉案房屋的购房款抵偿其欠华安公司的工程款，华安公司认可原告将购房款直接付给陈志海的事实，而华安公司于2017年7月18日汇付原告的160万元款项系其支付给原告的【鸿景苑】住宅小区铝合金门窗工程款；第三人宏宇公司也出具情况说明认可原告将购房款支付给陈志海及慈溪市坎墩街道办事处的事实。 六、至今为止，原告所购涉案商品房尚未办理过户登记。第三人宏宇公司与华安公司【鸿景苑】住宅小区建设施工项目的工程款以及原告与华安公司之间的工程款至今尚未进行结算。 本院认为：作为案外人执行异议之诉，根据民诉法及司法解释相关规定，异议人对自己享有的足以排除执行的权益承担举证证明责任。现作为异议人的原告罗岳庆依据《最高院异议规定》第二十八条即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，认为其满足该规定的四种情形、以其一般购房者的权利而享有物权期待权足以排除执行。现经本院审查，原告所举证据不足以证明上述规定情形，其诉讼请求难以支持，理由如下： 首先，按原告上述所依据的《最高院异议规定》，该规定宗旨在于平衡执行程序中各方主体的利益，现就被执行人即本案第三人宏宇公司而言，在2018年其与华安公司签订以商品房抵工程款协议之日前，其在本院未执行到位的标的额已达6150万元。而根据本案原告所举证据可以证实，其铝合金门窗工程合同相对人华安公司在第三人处可得工程款，在未经结算更未经相关司法部门或第三方审核确定的情况下，直接与第三人的商品房抵付，存在损害其他申请执行人的利益的可能，虽则该抵付行为系在政府部门的协调组织下达成，但无视了第三人负债累累且已由法院强制执行的客观事实。其次，按前述第二十八条规定的四大要件，作为异议人的原告必须在均满足该四大要件的情况下才能给予物权期待权的保护，因为民诉法的执行程序系专为实现申请执行人的确定债权而设计，以维护申请执行人的利益乃首要任务。现就该四要件其中的房款支付问题，本案中，根据原告所提供的证据和庭审查明，原告本身并未支付房款，系其与华安公司及华安公司与第三人宏宇公司各方之间以商品房抵工程款的方式来替代，即所谓的以物抵债。纵观这三者之间的商品房抵工程款的协议，均系基于双方之间的工程款抵账行为，协议的目的是消灭双方之间的债权债务，而非单纯的商品房买卖，况且从原告支付华安公司房款的凭证上来看，无非也是为了配合抵债“走账”而已，因此，原告为证明已支付房款而提供的证据事实上不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是作为原告的工程合同债务人即华安公司履行债务的变通方式，更何况，就证据提供层面上而言，原告也未提供与华安公司存在合同关系和相应结算的证据。第三，本案诉争房屋未完成权属登记手续，双方的以房抵债协议并未引起房屋权属变动，故原告对涉案房屋只有债权请求权而非物权请求权。而相对于被告而言，其享有的也是工程款债权，故同其性质一样的原告债权，在法律上没有优先实现的权利，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，也同样损害了第三人宏宇公司其他债权人的利益。 综上所述，原告罗岳庆的异议之诉不符合上述最高院的规定，其就涉案房屋不享有阻却强制执行的民事权益，对其诉讼请求，本院不予支持。第三人宏宇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回原告罗岳庆的诉讼请求。 本案案件受理费18088元，由原告罗岳庆负担，交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  黄文琼 人民陪审员  叶玲聪 人民陪审员  童 芳 二〇二〇年十一月二十日 法官 助理  杜姝璇 代书 记员  胡利娜