江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3434号上诉人（一审原告）：无锡市恒利弘实业有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区硕放工业园。法定代表人：白某2，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱丹，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，上海汉盛律师事务所实习人员。被上诉人（一审被告）：查明怀，男，1986年7月21日生，汉族，住安徽省霍山县。委托诉讼代理人：朱正诣，江苏云崖律师事务所律师。上诉人无锡市恒利弘实业有限公司（以下简称恒利弘公司）因与被上诉人查明怀竞业限制纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒利弘公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。事实与理由：1.恒利弘公司在年度目标责任书中与查明怀明确约定了竞业限制义务，在支付的奖金中体现出竞业限制补偿金的性质，我国劳动合同法及相关司法解释并未禁止公司在劳动合同规定的工资、奖金薪酬之外提前向员工发放竞业限制补偿金；查明怀离职后公司另行支付竞业限制补偿金50万元，这一行为与年度责任目标书中将奖金和竞业限制义务挂钩并不冲突，年度目标责任书和《保密协议及竞业限制协议》相互完善和补充，就竞业限制补偿金支付方式有明确约定，不能简单认为《保密协议及竞业限制协议》没有注明补偿金的支付恒利弘公司就无支付补偿金的意愿。一审法院将50万元视为奖金存在诸多不合情理之处；2.一审判决仅围绕50万元是否具备竞业限制补偿金性质进行认定，但回避了查明怀在年度目标责任书所领取的、具备竞业限制补偿金性质的奖金后违反竞业限制义务是否应当承担责任，存在明显疏漏。根据《2015年度业务目标责任书》的约定，如若查明怀违反竞业限制协议，恒利弘公司有权收回已经发放的年终奖；3.关于竞业限制协议的效力，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，而不是《江苏省劳动合同条例》第28条。根据司法解释的规定，即使未约定及未支付竞业限制补偿金，竞业限制协议仍然具备效力。查明怀离职后立即违反了竞业限制约定且违约行为一直持续，恒利弘公司无需再向其支付任何费用。查明怀辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.本案所涉竞业限制条款中关于离职后两年需要履行竞业限制义务的约定违反了劳动合同法的相关规定，属于无效约定；2.恒利弘公司的诉请超过仲裁时效，不应得到支持；3.恒利弘及其关联公司利用其优势地位，故意以其他公司名义与查明怀签订《2015年度业务目标责任书》，该责任书明显免除自身义务、限制查明怀权利，故不应适用，且其中第五条第二点的内容为克扣劳动报酬的约定属于无效约定，即使有效，查明怀是主动离职，亦不适用本条；4.查明怀为销售人员，其年终绩效奖金其实为业务提成，是其应得的劳动报酬，与竞业限制补偿金的性质完全不同，且《2015年目标责任书》也没有约定年终绩效奖属于竞业限制补偿金或者具有竞业限制补偿金的性质；5.劳动争议司法解释四适用的前提是同时约定了竞业限制和经济补偿的情况，而本案中的竞业限制条款未约定补偿甚至是约定了只要公司支付工资和奖金，劳动者就要履行竞业限制义务，显然不适用司法解释的规定，且司法解释的规定与江苏省劳动合同条例的规定并不冲突，本案应当直接适用江苏省劳动合同条例的有关规定。恒利弘公司向一审法院起诉，请求判令查明怀：1.返还竞业禁止补偿金50万元，并支付利息损失（以50万元为基数，自2016年12月14日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算）；2.支付合同约定的竞业禁止违约金500万元；3.支付律师费20万元。一审法院认定事实：一、查明怀与恒利弘公司及其关联公司的劳动关系情况无锡亿全电子有限公司于2001年2月27日登记设立，法定代表人为曾某某，后于2015年8月28日变更为白某1，又于2019年4月28日变更为白某2。该公司于2015年9月30日更名为恒利弘公司，同日变更经营范围为：表面处理相关耗材的研发、生产、销售及技术管理、咨询、服务；机械设备维修、维护；率值班、绝缘片、柔性线路板产品、新型电子元器件的制造；模具的设计、制造；自营和代理各类商品及技术的进出口（国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外）。上述经营范围又于2018年1月16日变更，增加了道路普通货物运输的内容，此后又于2019年4月28日增加了自有房屋租赁（不含融资性租赁）的内容。双方当事人一致确认自2016年9月1日起，恒利弘公司与查明怀建立劳动关系。深圳市恒利达表面处理材料有限公司（以下简称恒利达公司）、无锡三泉科技有限公司（以下简称三泉公司），均与恒利弘公司存在关联关系。恒利弘公司作为甲方与查明怀作为乙方签订的劳动合同约定：合同期限自2016年10月10日至2018年10月9日止，查明怀从事业务工作，担任销售职务。其中：“六、职责及纪律”第4款约定乙方保证在工作期间不得从事与本企具有竞争关系的行业，不得兼营或兼职与本企业相关的行业；并保证在本合同终止后或离开本企业后2年内不得从事与本企业有竞争关系的行业。此为本合同附随义务，本合同终止或解除时并不影响此附随义务效力，此附随义务效力延续至本合同终止后2年；如经发现即构成违反本合同附随义务，应赔偿甲方由此而造成的各种损失（赔偿的数额不低于甲方上年度营业总额的30%或乙方所参与企业的营业额的70%，两者同时具备时取高者计算之）。恒利弘公司、查明怀分别在落款处盖章、签字，显示落款时间为2016年8月27日。无锡市终止或解除劳动关系登记备案单载明，查明怀与恒利弘公司于2016年12月13日解除劳动关系，解除理由为“劳动者提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同”。以上事实，有双方当事人陈述及恒利弘公司提供的公司工商登记资料、公司劳动合同、梁某某与白某1的结婚证、梁某某的户口本、三泉公司的工商资料调档件、一审法院调取的恒利达公司的工商信息1份等证据在卷佐证。一审中，恒利弘公司提供查明怀入职恒利达公司时的员工入职登记表拍照打印件1份、三泉公司与查明怀签订的劳动合同2份、查明怀于2016年8月27日出具的离职申请1份、三泉公司办理的退工单1份，用以证明查明怀于2012年5月21日入职恒利达公司，从事销售主管工作，后又于2012年7月1日至2016年8月31日期间与三泉公司存在劳动关系。经质证，查明怀对入职登记表、劳动合同不予认可，对离职申请及退工单予以认可，并表示其实际自2012年6月1日起至2016年8月31日期间与三泉公司存在劳动关系。恒利弘公司提供电子邮件截图打印件5份、到货验收通知单1份、报价单1份、采购订单复印件1份、采购单复印件1份，用以证明查明怀作为恒利弘公司或其关联公司销售人员知悉公司商业秘密，包括客户及供应商信息、采购的方式、价格、需求等。经质证，查明怀对邮件不予认可，并指出邮箱应系恒利达公司所有而非查明怀，邮件内容更无法证明恒利弘公司所称其知晓客户及供应商信息、采购的方式、价格、需求等，且邮件形成时间为2013年，与本案无关；对到货验收通知单、采购订单及采购单的真实性不予认可；对报价单的真实性予以认可，报价单可印证其在为恒利达公司销售产品。二、关于《保密及竞业限制协议》的约定恒利弘公司作为甲方与查明怀作为乙方签订的《保密及竞业限制协议》约定：鉴于：……3、乙方在职期间有从甲方获得商业秘密并获得增进知识、技能、经验的机会。同时，甲方向乙方的劳动支付了工资、奖金，因此，乙方有义务为甲方保守商业秘密并作出竞业限制的保证。……五、竞业限制条款（一）乙方愿意与甲方签订本合同项下的限制竞业条款，并恪守竞业限制义务。（二）乙方承诺并保证：在其任职期间，或无论何种原因离开甲方企业两年内，无论在何地域，除非获得甲方书面许可，将不会直接或间接实施下列行为：1、单独或联同任何其他个人、企业、公司或组织，聘用或唆使或诱导任何甲方的雇员离开甲方；2、单独或联同其他个人、企业、公司或组织进行或可能与甲方的任何业务发生竞争的行为，或唆使或诱导任何在乙方受聘期内曾与任何甲方接触或交易过的客户或供应商成为他方的客户或供应商或终止或重大减少与甲方的业务往来；3、单组组建、参与组建或受雇于与甲方生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他公司或企业或组织，生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务。（三）乙方无论何种原因离开甲方企业两年内，乙方所作的与其在甲方任职工作有关的发明创造应属职业创造，归甲方所有，适用于本合同项下职务发明、创造的有关处理条款规定。（四）乙方无论何种原因离开甲方两年内，由乙方承担本合同项下限制竞业义务而造成甲方所有的经济损失。六、合同的生效与变更1、本合同经甲方盖章且乙方签字之日起生效。2、因乙方已经与甲方充分协商，对上述条款内容充分理解并自愿签订本合同，乙方在本合同项下签名是出于自己真实意思的表示。……七、违约责任1、乙方注意到，当签署本协议时，已经明确了相应的法律责任与义务，如果违背该协议，必须承担由此而产生的后果，包括：支付违约金、赔偿经济损失。2、乙方每违反一项保密或竞业限制义务，除需立即改正外，并需向甲方支付违约金500万元。该违约金不足以弥补甲方损失的，不足部分仍应赔偿。3、……八、其他……4、双方于年月日签订本协议。……甲方落款处盖有恒利弘公司公章，乙方处有查明怀本人签字。恒利弘公司与方某某签订有合同期限自2016年10月10日至2018年10月9日止的劳动合同，约定岗位为工程技术人员。刘某与恒利弘公司签订有合同期限自2016年10月11日至2018年10月10日止的劳动合同，约定岗位为销售助理。方某某与刘某均与恒利弘公司签订过保密及竞业限制协议，协议内容与查明怀所签协议一致。以上事实，有双方当事人陈述及查明怀提供的恒利弘公司与刘某、方某某的劳动合同复印件、恒利弘公司与刘某、方某某的《保密及竞业限制协议》复印件、恒利弘公司提供的恒利弘公司《保密及竞业限制协议》等证据在卷佐证。一审中，恒利弘公司提供三泉公司《保密及竞业限制协议》、员工廉洁承诺书各1份，用以证明其关联公司三泉公司于2014年11月4日与查明怀关于竞业限制的约定，经质证，查明怀对该组证据的真实性不予认可，认为所涉内容也与本案无关。三、查明怀入职其他公司的情况恒利弘公司为查明怀缴纳社会保险至2016年11月，后由无锡辉平环保科技有限公司（以下简称辉平公司）于2017年5月开始为查明怀缴纳社会保险。常州辉平环保科技有限公司于2015年9月18日登记设立，登记的经营范围为环保材料及产品、化工原料及产品（除危险品）的研发与销售。后该公司于2016年12月22日更名为辉平公司，又于2017年11月29日将经营范围变更为：1.环保材料及产品、化工原料及产品（不含危险品）的研发与销售；2.金属表面处理技术开发；3.通用机械设备、专用机械设备、机用磨石、抛光石、碳化硅磨料、尼龙抛光磨片、无纺布磨块、页轮、布轮、开丝轮、尼龙抛光轮、页状砂布、卷状砂布、带状砂布、页状砂纸、卷状砂纸、带状砂纸的生产与销售。以上事实，有查明怀提供的2016年11月至2017年5月期间的社会保险缴费情况截图打印件及恒利弘公司提供的辉平公司的工商登记资料调档件等证据在卷佐证。一审中，恒利弘公司提供无锡市公安局八士派出所向方某某作出的询问笔录复印件1份，内容显示查明怀辞职后就直接入职辉平公司，方某某于2017年3月从恒利弘公司辞职时，经查明怀介绍才入职辉平公司，故查明怀实际入职辉平公司的时间早于2017年3月。经质证，查明怀对该份证据不予认可，表示其入职时间为2017年5月，而该份笔录仅是部分内容的剪辑，无法反映全部事实；从内容来看，方某某关于查明怀的离职时间等关键时间点的表述有误；该笔录内容未经查明怀本人确认，对查明怀不具有效力。为此，查明怀提供其与辉平公司于2017年5月20日签订的劳动合同，合同期限自2017年5月20日起至2020年5月20日止，证明其自2017年5月20日起才与辉平公司建立劳动关系。经质证，恒利弘公司对该份合同的真实性不予认可，表示劳动关系的建立时间应以实际用工情况为准。一审中，恒利弘公司提供销售合同1份、发票复印件2份，销售合同供方为辉平公司、需方为苏州中建净化设备有限公司，签约时间为2018年7月18日，产品名称为粗抛液及精抛液，用以证明辉平公司与其有同类型业务，两者存在竞争关系。经质证，查明怀对该组证据的真实性不予认可，并表示其未经手上述销售合同，且从销售合同的内容来看也无法体现两公司存在竞争关系。四、关于案涉50万元款项性质《2015年度业务目标责任书》载明：甲方为恒利达公司，乙方为查明怀。……三、乙方的权利和义务……2、乙方在计划年度内经营目标以未税营业收入指标7000万元人民币为界限；指标以内（含指标）按照0.5%固定倍数计算年终绩效奖金；超出部分按照超额奖金累进法计算年终绩效奖金（具体计算标准件附表一：《2015年度经营目标绩效汇报计算表》）；另外双方确认乙方工资收入标准为9.6万元/年，如扣缴个人所得税、社会保险后按月发放。年终考核后乙方所得绩效奖金部分均按国家税法标准（见附件二：《个人所得税征缴标准》）由甲方代为扣缴个人所得税后，于次年春节前、端午节、中秋节按50%、25%、25%比例分三次发放。3、乙方按照甲方规定接受甲方管理，即使提交甲方所需数据材料等；每季度考核未完成业绩指标，乙方须书面向总经理说明未完成原因，并拿出改进措施。……五、其他……2、如果乙方违反《保密及竞业限制协议》相关约定离职的，一经查实，自查实之日起，所有未发工资、绩效奖金（包含上年度经营目标对应绩效奖金但未发放日的应发部分及本年度同种考核未发工资、绩效奖金部分）均取消发放，并且甲方有权追回自乙方离职之日起至查实之日期间已发放前述同类工资和奖金部分，同时甲方有权要求乙方赔偿因此造成的所有业务损失。……恒利达公司在甲方处盖章，查明怀在乙方处签字，落款日期为2015年3月4日。附件一《2015年度经营目标绩效汇报计算表》将2015年营业额分为未完成、基本指标、超额三项核算标准并设定有对应的奖金比例，并举例列明如营业额为18000万元的，扣税后实际发放的奖金为838505元。附件二《个人所得税征缴标准》载明含税收入超过9000元至35000元部分，税率25%，速算扣除数1005元,并列明税率为30%、35%、45%的对应计算情况。附件一、二的内容在同一页，恒利达公司在甲方处盖章，查明怀在乙方处签字，落款日期为2015年3月4日。以上事实，有双方当事人陈述及查明怀提供的恒利达公司《2015年度业务目标责任书》及附件一、二、恒利弘公司提供的白某3、李某的转账凭证、法院调取的查明怀银行流水等证据在卷佐证。一审中，双方当事人一致确认，查明怀在恒利弘公司或该公司关联公司工作时，其劳动报酬分为年终绩效奖金及数额相对稳定的每月几千元工资，共计两项。恒利弘公司或其关联公司向查明怀发放劳动报酬，如为转账支付的均会转至查明怀中国银行山北支行账号为60×××33的账户。白某3于2016年12月14日向李某转账50万元，后李某于当日向查明怀转账支付50万元。一审法院要求恒利弘公司及查明怀以法院调取的查明怀上述账号的银行交易明细清单为基础就历年年终绩效奖金的核算及发放发表意见。对此，查明怀制作《银行流水中奖金及提成发放记录摘要及说明》1份，就年终绩效奖金的发放作出说明：1.2012年因查明怀未工作满一年，年终绩效奖金与业绩并不挂钩，故公司于2013年按照春节前发放50%、端午节、中秋节各发放25%的分期规律共计发放年终绩效奖金4万元，均为转账支付；2.2014年公司按照上述规律发放查明怀2013年的税后的年终绩效奖金221065元，其中第一笔100000元为现金支付，第二、三笔均为转账支付；3.2015年公司按照上述规律发放查明怀2014年度税后的年终绩效奖金合计459264.88元，均为转账支付；4.查明怀2015年度年终绩效奖金税后约为1080000元，公司也于2016年按照上述规律发放该款。该款为现金发放，公司当时要求其在类似于工资单的载有应发金额及税款金额等项目的纸条上签字，相应纸条由公司保存；5.恒利弘公司或其关联公司本应于2017年春节即2017年1月28日前向其发放2016年度年终绩效奖金的50%即50万元，但其于2016年12月13日离职，故公司于2016年12月14日发放2016年度的年终绩效奖金的50%即50万元。此后因双方存有争议，公司未再向其发放剩余年终绩效奖金，其认为剩余的50%也应发放。经核对，恒利弘公司表示其或其关联公司如发放年终绩效奖金的，一般是按照当年春节前、端午前、中秋前分别发放上一年度的年终绩效奖金的50%、25%、25%。对于查明怀整理的奖金及提成发放记录摘要及说明中关于2013年至2015年实际发放上一年度年终绩效奖金的发放日期、转账金额、转账账户及对应的备注并无异议。公司另外表示其自2016年1月起针对员工上一年度的年终绩效奖金采用现金方式支付，至今都是如此，但对于查明怀关于2015年度年终绩效奖金发放数额的表述不予认可，而2016年12月14日发放的50万元是竞业限制补偿金。一审法院进一步就年终绩效奖金的核算方式进行询问，恒利弘公司表示：1.其或其关联公司核算查明怀年终绩效奖金时，均是按照基本工资×奖金倍数×出勤率×部门评定的方式计算得出的，以2014年的绩效考核为例即以6500×107×0.95×0.95计算为627688元左右，再扣除税费，应予以实际发放约460000元。其中出勤率和部门评定公司有据可考，但奖金倍数是公司老板根据公司或关联公司效益及员工工作年限、工作态度评定的，掺杂有老板主观因素。上述核算方式并无成文材料予以对应，只是公司惯例；2.关于2015年度查明怀的年终绩效奖金，公司确已在2016年发放时要求查明怀签字确认，但因公司存在管理上的疏漏，没有保存查明怀签收相应款项的书面材料，公司关于款项金额无法确认，出勤率和部门评定大体与2014年一致，基本工资为7000元/月，但奖金倍数无法得知确切数字，只能估算大致金额为40万元至50万元左右；3.员工如在当年年底前离职的，不予核算及发放年终绩效奖金，上述情况虽并无规章制度等材料作出书面规定，但系公司惯例。因查明怀未到2016年年底即已离职，故其并未核算查明怀2016年的年终绩效奖金，也无需向其发放2016年的年终绩效奖金。因查明怀离职前承诺不会从事同业竞争的行业，公司才转账支付竞业限制补偿金。查明怀基本工资10万元左右+年终绩效奖金40万元至50万元左右，合计50万元至60万元，公司核算查明怀两年的竞业限制补偿金为（50万元至60万元）÷12×0.3×12×2计算为30万元至36万元，但考虑到查明怀职务的重要性等因素，公司实际按照50万元予以发放。查明怀离职时对款项性质、付款方式和金额均予以认可，只是双方并未形成书面约定；4.根据《2015年度业务目标责任书》第五条第2点及第3点，可以说明公司平时发放的年终绩效奖金也包含了竞业限制补偿部分。对此，查明怀不予认可，并表示:1.其与恒利弘公司的关联公司恒利达公司签订过2014年度、2015年度及2016年度业务目标责任书，可能每份目标责任书的内容及提成比例有些微调整，但上述文件明确查明怀在完成一定销售指标后可获得恒利达公司每年支付的业务提成，也就是恒利弘公司所述年终绩效奖金。但因恒利达公司并非每年均将该文件提供给查明怀，故查明怀仅持有2015年度的业务目标责任书。年终绩效奖金即按照查明怀经手的销售额依据业务目标责任书所载方式予以核算再扣除税费后得出的。其2014年其销售业绩是10400万元左右，参照《2015年度业务目标责任书》，7000万至9500万之间金额的业绩，奖金为该区间金额×0.02/万元计算得出50万元，再加上9500万元至实际业绩金额，该区间奖金为（实际业绩金额-9500万元）×0.015/万元计算得出28.5万元，两项相加78.5万元，扣除45%的税费，剩余43万元左右与公司实际支付的45万余元的年终绩效奖金大体一致。同理，2015年的年终绩效奖根据查明怀当年业绩22800万元可计算出税前约为198万元，税后约为108万元；2016年度销售业绩约为18000万元，年终绩效奖金税前约为180万元，税后约为100万元，恒利弘公司实际只发放了50%；2.公司并无不应发放2016年年终绩效奖金的依据，且此前发放的年终绩效奖金也并不包含竞业限制补偿金，公司也从未与其沟通过竞业限制补偿金的问题，实际上公司打款50万元后也未向其特别说明该款为竞业限制补偿金。对此，恒利弘公司补充提供恒利达公司2014年损益表扫描件1份，恒利达公司此前从办公系统中导出的恒利达公司2015年、2016年利润表各1份，并表示从公司整体的业绩情况可以看出查明怀所述业绩与事实不符，并补充表述包括恒利弘公司的关联公司在内，仅与查明怀签订过一份2015年度的业务目标责任书。因其评定年终绩效奖金只需大概知道查明怀当年的表现情况，而公司现存的销售合同等材料无法区分到底哪些属于查明怀的业绩，关于查明怀2016年的销售业绩材料，公司无法提供。经质证，查明怀表示上述材料均系恒利弘公司及其关联公司单方制作且非原件，对该组证据不予认可。且恒利弘公司关联公司众多，仅有恒利达公司的相关材料也无法印证查明怀的工作全貌。五、关于仲裁及恒利弘公司在本案之外针对查明怀等人的举报或起诉情况无锡市公安局梁溪分局于2018年3月15日作出梁公（信）信不受字[2018]037号不受理信访事项告知书，载明：白某1，本机关收到你提出的2017年1月起，查某、方某等原公司销售经理离职入股辉平公司，非法串谋利用其公司粗抛液配方和客户价格、需求等核心技术、经营机密信息生产同型粗抛液等产品，并大幅降价向其公司独家客户销售，造成恒利弘公司商业秘密遭受重大侵权损失。2017年底已向梁溪分局报案，恳请警方立案侦查的信访事项，经审查，……该信访事项不属于本机关管辖，应向有关部门反映，不予受理。无锡市公安局梁溪分局于2019年2月15日作出梁公（益）不立字[2019]5号不予立案通知书，载明：恒利弘公司，你单位于2018年2月8日提出控告的恒利弘公司被侵犯商业秘密案，我局经审查认为没有犯罪事实，……决定不予立案，……后恒利弘公司申请复议，该局于2019年3月15日作出梁公（益）复字[2019]2号复议决定书，决定维持原不予立案决定。发生劳动争议后，恒利弘公司于2019年3月12日向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决查明怀：1.返还竞业禁止补偿金50万元并支付利息损失；2.支付合同约定的竞业禁止违约金500万元；3.支付律师费2万元；4.仲裁费用由查明怀承担。仲裁委于当日作出锡新劳人仲不字[2019]第84号不予受理通知书。恒利弘公司向江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）提起诉讼，要求徐某某、查明怀、方某某、刘某共同赔偿其商业秘密损失2000多万元，并以该损失数额为基数支付相应利息。苏州中院于2019年3月28日受理该起（2019）苏05知初216号侵害商业秘密纠纷案件，现该案尚未审结。一审法院于2019年8月19日受理的（2019）苏0214民初5025号原告恒利弘公司与被告方某某劳动合同纠纷一案中，恒利弘公司出具的起诉状载明：“因为查明怀先于方某某入职辉平公司，我司已有所察觉上述人员违法事实，一直观察方某某是否如约履行竞业限制义务，但其一离职即违约……”，并在该案中主张方某某支付竞业禁止违约金500万元、律师费20万元。该案尚未审结。上述事实，有双方当事人陈述及查明怀提供的（2019）苏0214民初5025号案件起诉状、恒利弘公司提供的仲裁申请书调档件、不予受理通知书复印件、不予立案通知书、复议决定书、仲裁申请书调档件、不予受理通知书复印件等证据在卷佐证。六、关于恒利弘公司主张的违约金及律师费恒利弘公司与上海申同律师事务所（以下简称申同所）签订（2019）沪申同（民）字第061号委托代理诉讼合同，约定由申同所朱丹律师团队为恒利弘公司与查明怀竞业禁止纠纷案件提供法律服务，恒利弘公司前期支付律师费2万元，后再按最终收取款项的30%支付律师费。恒利弘公司已实际支付2万元律师费。上述事实，有双方当事人陈述及恒利弘公司提供的委托代理诉讼合同、律师费发票、转账记录拍照打印件、关于发布《上海市律师服务收费政府指导价标准》的通知沪价费（2009）004号文件打印件等证据在卷佐证。一审中，恒利弘公司提供关于粗抛液损失统计表、关于铜盘损失统计表、关于吸附垫损失统计表各1份及对应的销售情况材料复印件各1组，上述数据均统计至2018年12月，用以证明查明怀违反竞业限制义务对公司造成的损失约为2000万元，现其就违约金仅主张500万元。经质证，查明怀对真实性不予认可，认为该组证据是恒利弘公司单方制作，不能证明其违反竞业限制协议并对恒利弘公司造成损失。一审法院认为：本案的争议焦点在于，一、本案是否存在违反一事不再理原则的情形；二、本案是否已过仲裁时效；三、恒利弘公司主张的竞业禁止补偿金、违约金、律师费能否得到支持。关于第一项争议焦点，本案虽与另一侵犯商业秘密案件存在部分当事人重合的情况，但该案与本案分属不同的法律关系，案涉争议事实不同，案件当事人也不完全相同，故本案并未违反一事不再理原则。关于第二项争议焦点，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……本案中，一方面，查明怀辩称恒利弘公司至少于2017年3月起就认为其存在违反竞业限制约定义务的行为，故本案仲裁时效最迟应自2017年3月起算。但结合恒利弘公司的报案情况来看，即使本案仲裁时效自2017年3月起算，恒利弘公司实际已于2018年2月8日就查明怀等人存在违法行为致使公司商业秘密遭受重大侵权损失为由向公安机关报案，最终公安机关于2019年3月15日作出决定维持原不予立案决定。恒利弘公司的上述情况已经符合向有关部门请求权利救济的情形，可产生仲裁时效中断的法律后果。另一方面，查明怀虽辩称报案内容并未涉及本案竞业限制的相关内容，但恒利弘公司已通过刑事报案等多种渠道寻求权利救济，并未怠于行使其权利，且其在信访事项中也列明了查明怀等人“入股辉平公司，非法串谋利用其公司粗抛液配方和客户价格、需求等核心技术、经营机密信息生产同型粗抛液等产品，并大幅降价向其公司独家客户销售，造成恒利弘公司商业秘密遭受重大侵权损失”的情形，上述情形如属实的，则查明怀亦违反了保密及竞业限制协议约定义务，不宜对恒利弘公司关于报案内容的表述做过于严苛的要求，故对查明怀的该项辩称意见依法不予采信。综上，恒利弘公司于2019年3月12日提出仲裁申请，并未超过仲裁时效。关于第三项争议焦点。《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。本案中《保密及竞业限制协议》中涉及竞业限制的条款对查明怀是否发生效力，应结合以下两点考量。第一，从合同约定来看。一方面，《保密及竞业限制协议》涉及竞业限制的条款就查明怀应履行的竞业限制义务及如违反可能产生的法律后果作出了明确约定，但恒利弘公司未在合同中就竞业限制补偿金的支付金额、支付方式等作出承诺。另一方面，该协议“鉴于”项下第3条约定:“乙方在职期间有从甲方获得商业秘密并获得增进知识、技能、经验的机会，同时甲方向乙方的劳动支付了工资、奖金，因此乙方有义务保证为甲方保守商业秘密并作出竞业限制的保证”，上述内容的含义也容易使劳动者认为用人单位无须支付竞业限制补偿金，无法看出恒利弘公司有支付竞业限制补偿金的意向。第二，从竞业限制补偿费的支付情况来看。1.恒利弘公司主张2016年12月24日转账支付的50万元是其向查明怀一次性支付的竞业限制补偿金，但查明怀对此不予认可。考虑到该款所涉数额较大且竞业限制补偿金的支付方式多为按月支付，而恒利弘公司亦未提供证据证明其所述曾与查明怀就竞业限制补偿金的金额及支付方式达成一致的情况，实际转账时也未备注款项性质，故对恒利弘公司提出的该款即为竞业限制补偿金的主张，难以直接予以采信。2.恒利弘公司又表示根据《2015年度业务目标责任书》第五项第2条的内容可以看出，公司发放的年终绩效奖金已包含部分竞业限制补偿金，但查明怀对此不予认可，且责任书内容也无法反映出该层涵义，恒利弘公司的该项主张既无明确约定予以印证，也与其一直强调的公司是于查明怀离职后一次性支付竞业限制补偿金的意见相左。3.恒利弘公司主张公司按照基本工资×奖金倍数×出勤率×部门评定的方式核算年终绩效奖金，但查明怀对此不予认可，且查明怀还以恒利弘公司对真实性并无异议的《2015年度业务目标责任书》为基础一一核算出包括2016年在内的奖金数额，而恒利弘公司表示并未保留查明怀签收2015年年终绩效奖金的书面凭证，也无法说清查明怀该年度奖金金额，却能说明时间更为久远的2014年度年终绩效奖金的核算情况，于理不合，故对恒利弘公司所述奖金核算方式难以采信。4.一般来说，年终奖金是用人单位根据企业效益为嘉奖有突出贡献和业绩的劳动者而发放的特殊劳动报酬，用人单位可以自行决定是否发放奖金以及发放奖金的条件和标准。但本案中，查明怀在恒利弘公司或其关联公司工作时，其劳动报酬由每月相对固定的几千元工资及年终予以核算的绩效奖金构成，有转账记录对应的查明怀2014年年终绩效奖金税后为459264.88元，应该说查明怀的年终绩效奖金占劳动报酬总额比重较大，按照常理恒利弘公司及其关联公司应有规章制度对该奖金的核算方式、如年底前离职不予核算奖金的情况作出规定，恒利弘公司表示无明文规定说服力较弱。结合上述分析，恒利弘公司关于竞业限制补偿金的实际支付情况表述不一，亦无较为直接的证据可将案涉50万元与年终绩效奖金作出明确区分，故对于恒利弘公司主张案涉50万元系其支付的竞业限制补偿金的意见依法不予采信。鉴于竞业限制协议以用人单位向劳动者支付经济补偿金为生效要件，用人单位未给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。故恒利弘公司依据竞业限制条款主张查明怀返还竞业禁止补偿金、支付违约金及律师费的诉讼请求，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回恒利弘公司的全部诉讼请求。对于一审认定的事实，当事人表示无异议，本院依法予以确认。二审期间，恒利弘公司围绕上诉请求，补充提交了以下证据：1.电子邮件打印件一份，用于证明查明怀全面负责恒利弘公司华东区域业务，为公司高级管理人员；2.经营信息一组，用于证明公司存在经营秘密且查明怀知悉。查明怀对上述证据发表了以下质证意见：1.不认可电子邮件的真实性，即使邮件内容为真，该邮件并非查明怀所发且内容仅为工作联系沟通但未经查明怀确认，故对查明怀不具有法律效力；另外，关于ｈｌｄ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱，恒利弘公司一审提供的电子邮件的简称显示为查明怀，而这次显示为“我”，说明恒利弘公司对邮箱的简称是可以编辑的，故真实性存疑，不能作为认定事实的依据；2.经营信息为恒利弘公司单方制作，不认可其真实性，即使为真，也只是对客户名单进行罗列，不足以达到法律意义上的商业秘密的标准，更不能证明查明怀接触过、掌握了其中的内容。另外，该组证据中的邮件往来都是发给“白先生”的，与查明怀无关。本院认证认为，恒利弘公司上述证据不足以证明其证明目的，具体理由将在“本院认为”部分予以论述。本院认为，恒利弘公司与查明怀的劳动关系合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。根据恒利弘公司的上诉请求及查明怀的答辩意见，本案二审的争议焦点是：从程序上来讲，恒利弘公司提起仲裁请求时，是否超过仲裁时效；从实体上来讲，双方签订的保密及竞业限制协议是否有效、恒利弘公司的请求能否得到支持。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。当事人能够证明其在申请仲裁期间内就争议内容向有关部门请求权利救济的，仲裁时效中断。由此可以看出，以向有关部门请求权利救济为由主张仲裁时效中断的，需要满足以下两个条件：1.权利人向解决劳动争议相关的部门请求权利救济；2.权利人以劳动争议内容寻求救济。纵观恒利弘公司的行为，其在2018年2月8日向公安机关报案时，以商业秘密遭受重大侵权损失为由寻求救济，请求的是侵权损失，与本案的竞业限制纠纷（违约责任）并非同一法律关系，故其行为不能引起时效中断。而恒利弘公司一审主张查明怀实际入职辉平公司的时间早于2017年3月，即使从2017年3月算起，恒利弘公司于2019年3月12日提出仲裁申请，也已经超过仲裁时效。查明怀在一、二审中均提出时效抗辩，其抗辩于法有据，本院予以采信。故从程序上来说，恒利弘公司的请求无法得到公权力的保护。退一步说，即使恒利弘公司的请求未超过仲裁时效，从实体角度分析，其请求亦无法得到支持，理由如下：竞业限制制度的实质是通过对劳动者劳动择业自由权加以合理限制以充分保护用人单位的商业秘密，法律仅规定对负有保密义务的劳动者，用人单位才可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款。故在评判查明怀与恒利弘公司签订的保密及竞业限制协议是否有效时，应先行判定查明怀是否负有保密义务。第一，查明怀是否属于法律规定的竞业限制主体。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，恒利弘公司对查明怀系法律规定的竞业限制主体承担举证责任。关于查明怀的工作岗位，恒利弘公司主张查明怀自入职三泉公司开始就是销售主管，为公司高级管理人员，并提供了电子邮件予以佐证。但查明怀陈述其在职期间仅从事销售工作，并未担任主管，且公司并未设置主管这一职务。本院认为，首先，恒利弘公司与查明怀在2016年8月27日签订的劳动合同中仅约定查明怀从事业务工作，担任销售职务，并没有明确其为销售主管；其次，恒利弘公司二审提供的电子邮件，仅是公司一次对外沟通交流，无法直接证明查明怀系公司高级管理人员，故对恒利弘公司的该项主张，本院不予采信。第二，查明怀在工作过程中，是否接触、掌握公司的商业秘密。一般认为，商业秘密具有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、经权利人采取保护措施等特性。本案中，恒利弘公司主张的商业秘密既包括技术秘密即产品配方，又包括经营秘密即客户渠道、销售价格、客户名单。本院认为，恒利弘主张查明怀接触公司的产品配方，但未提供证据予以证明，故不予采信。关于经营秘密，恒利弘公司在二审期间提供经营信息一组，该组经营信息内容邮件往来、采购单、采购合同、发票等。本院认为，该组经营信息仅显示正常业务往来信息，不能达到证明其为经营秘密的目的，故对该组证据的证明力不予认可，对该组证据不予采信。另外，对于其认为的经营秘密，恒利弘公司亦未提供证据证明其采取何种特殊保密手段；至于恒利弘公司提到的客户名单，恒利弘公司未能说明系区别于相关公知信息的特殊客户信息，不应认定为需要保密的信息。综上，查明怀不属于法律规定的竞业限制主体，恒利弘公司未提供证据证明查明怀接触了公司的商业秘密，故恒利弘公司与查明怀签订的保密及竞业限制协议无效，其要求查明怀支付竞业限制违约金及代理费，无事实和法律依据，本院不予支持。第三，关于案涉50万元的性质，恒利弘公司认为是公司向查明怀一次性支付的竞业限制补偿金，但查明怀对此不予认可。本院认为，该50万元不应认定为竞业限制补偿金，理由如下：1.查明怀在恒利弘公司或其关联公司工作时，其劳动报酬由每月相对固定的几千元工资及年终予以核算的绩效奖金构成，有转账记录对应的查明怀2014年年终绩效奖金税后为459264.88元，可见查明怀的年终绩效奖金占劳动报酬总额比重较大；2.恒利弘公司亦未提供证据证明曾与查明怀就竞业限制补偿金的金额及支付方式达成一致，实际转账时也未备注款项性质；3.恒利弘公司对《2015年度业务目标责任书》的真实性无异议，查明怀根据该目标责任书一一核算出包括2016年在内的年终绩效奖金数额，具有可信性；4.对于年底前离职的劳动者，用人单位虽然可以自主决定是否发放年终绩效奖，但必须提供证据证明，恒利弘公司仅表示无明文规定说服力较弱。一审法院未对查明怀是否属于法律规定的竞业限制主体进行分析，径自认为竞业限制协议以用人单位向劳动者支付经济补偿金为生效要件，属于法律适用瑕疵，本院依法予以纠正。另外，二审中，恒利弘公司申请法院向无锡市公安局经侦支队第三大队或苏州市知识产权法庭调查查明怀、方某某侵犯商业秘密纠纷立案初调查笔录，以查明辉平公司的经营信息及查明怀的违约信息。因查明怀并非竞业限制主体、恒利弘公司未提供证据证明查明怀接触了公司的商业秘密，故本院认为无调查之必要，不予准许。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对恒利弘公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡市恒利弘实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张亚静审 判 员  顾 妍审 判 员  陶志诚二〇二〇年十一月二十三日法官助理  许晓倩书记员江婷附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。