河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2773号上诉人（原审被告、反诉原告）：崔相芝，女，1963年5月14日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。委托诉讼代理人：魏喜芹，河南雅兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：毋耀锋，河南雅兰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：马小玉，女，1970年3月12日出生，汉族，住河南省修武县。委托诉讼代理人：魏喜芹，河南雅兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：毋耀锋，河南雅兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈明军，男，1974年10月6日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：赵倩，河南龙源律师事务所律师。原审被告、反诉原告：崔小枝，女，1956年4月26日出生，汉族，住河南省修武县。原审第三人：宰随平，男，1963年10月1日出生，汉族，住河南省修武县。上诉人崔相芝、马小玉因与被上诉人陈明军，原审被告、反诉原告崔小枝，原审第三人宰随平建设工程合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2019）豫0821民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔相芝、马小玉及二人的委托诉讼代理人魏喜芹、毋耀锋，被上诉人陈明军的委托诉讼代理人赵倩，原审第三人宰随平到庭参加诉讼。原审被告、反诉原告崔小枝经合法传唤不到庭，视为放弃诉讼权利。本案现已审理终结。崔相芝、马小玉上诉请求：撤销原审判决，改判或将该案发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。陈明军未依约履行合同义务，没有完成合同约定的工程，从而上诉人有权不支付剩余工程款项；原审认为双方调解时对工程款进行了结算，与事实不符，调解依法不能作为对一方不利的依据，而且双方调解的是陈明军对质量问题进行维修、达到合格标准后上诉人一方支付剩余款项，并非已经进行了结算、确认了未付工程款。本案没有按时完成，存在质量问题，不符合有关法律规定的参照合同支付工程款的适用条件。二、鉴定结论程序合法、内容客观，应当全部采信：1、经鉴定房屋积水、漏水损失为127,322.561元，该费用采用的是加固修复方案，并不是拆除重建费用，鉴定人员现场踏勘后作出了维修方案及费用，原审判决错误地将更换维修方案理解为建造费用，认定房屋积水、漏水的维修费用为89,434.17元，是片面的。即便采用拆除重新更换的维修方案，也是由于陈明军施工质量问题引起的，产生的费用同样应当由他承担。2、没有证据足以推翻现有鉴定结论，原审判决未对不采纳鉴定结论予以明确说明，鉴定结论应当全部采纳。3、鉴定机构对损失、未完工工程价款进行了鉴定，这些损失客观明确，应当从二上诉人应付工程价款中扣除。三、崔小枝的陈述不应当采信。她和第三人宰随平是叔嫂关系，而宰随平和陈明军是施工人，三人存在利害关系，该崔也未出庭进行陈述。陈明军辩称，他已经依约完成了工程，并已交付、正常使用，对方在原审中自认拖欠工程款143,000元的事实，上诉应柔予驳回。宰随平述称，二上诉人所说的质量问题价款原审判决已经扣除，原审判决正确。陈明军向一审法院起诉请求：1、三被告崔相芝、马小玉、崔小枝支付其工程款143,000元；2、三被告承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。崔相芝、马小玉、崔小枝向一审法院反诉请求：1、陈明军、宰随平赔偿三人工程损失（加固修复）费用127,322.51元；2、对未施工项目（避雷设施、浮雕、悬挑梁和连梁等）进行完工，或扣除相应的工程款688,077.58元；3、扣除三人已经垫付的工程款及电费共计118,010元；以上共合计933,410.09元；4、鉴定费40,500元及一切诉讼费用由陈明军、宰随平承担。诉讼中，三人将反诉请求数额变更为751，415.09元。一审法院认定事实：2017年2月27日，崔相芝、崔小枝、马小玉与陈明军及宰随平签订了建设工程承包合同，但宰随平仅作为该合同的中间人，与工程施工无关。合同约定：陈明军承包位于七贤镇××爻村的毛主席纪念馆，承包方式为包工包料，必须达到国标，水电费自理。承包价格为95万元（含浮雕与汉白玉栏杆）。付款方式垫资，一垫到底，终身保修，5％的质保金一年内付清。工期为自签订合同之日起100天，阴雨天、人力不可抗拒的原因，工期相应顺延，陈明军保证按图纸施工，如有改动以崔相芝、崔小枝、马小玉签字为准。合同签订后，陈明军进行了施工，施工后未与崔相芝、崔小枝、马小玉办理交接手续即离场。现涉案工程未经竣工验收，崔相芝、崔小枝、马小玉开业已开始使用。庭审中，陈明军自认其施工工程屋面存在漏水现象，崔相芝、崔小枝、马小玉在原审时对于尚欠陈明军工程款143,000元的事实不持异议。2020年4月21日，崔相芝、崔小枝、马小玉申请对涉案工程存在质量瑕疵、修复费用给三人造成的损失和未施工项目的实际价值、基础平面布置图中悬梁和连梁工程费用申请司法鉴定。受原审法院委托，鉴定机构河南众惠工程鉴定服务有限公司作出建筑工程造价鉴定意见书：陈明军因工程建设质量问题，需修复加固给崔相芝、马小玉、崔小枝造成的损失为：屋面拆除、修复费用89,434.17元，其他如一层地砖空鼓、房间四周地砖有下陷、开裂修复等损失为37,888.34元，共计127,322.51元；陈明军未施工项目的实际价值为88,860.37元；基础平面布置图中悬挑梁和连梁工程费用（异议项）工程造价34,277.21元，鉴定费35,000元。陈明军对鉴定结论有异议，认为对方提供的图纸不是当时施工的图纸，施工中房屋结构有变动，实际施工的地基加深，因回填土未压实引起了质量等问题，不同意对方的反诉请求；崔相芝、崔小枝、马小玉认为鉴定结论价格较低，要求严格赔偿损失，双方形成纠纷。在鉴定机构作出鉴定结论后，2020年6月10日，崔小枝来法院称，建设时她在场，有图纸，她三人一方提交法院的图纸不清楚是否是原始图纸。下地基时，陈明军施工也做得非常安适。下地基时做的圈梁、外边加的水泥梁就是挑梁和连梁了，也粉刷了墙，外边也已贴瓷砖，做得很安适。栏杆是石头的还是汉白玉的，以及工程有无保温墙她不清楚。陈明军施工时，崔相芝、马小玉天天去施工现场，她有时去。工程结束后她三人一方开馆了。在方庄调解时，她清楚，宰随平垫有工程款四十多万元，当时也说欠陈明军143,000元。房顶有点漏水，陈明军也承诺进行维修。她三人一方欠工程款，应当支付，如她三人一方无钱，可以缓一缓，但不能不给对方工程款。崔小枝要求撤回反诉请求。一审法院认为，原被告双方之间系建设工程合同纠纷。承包人未取得建设工程施工资质与发包人签订的建设工程合同无效，但其施工的工程若经竣工验收合格，可以参照约定支付工程价款。本案中，崔相芝、崔小枝、马小玉作为发包人对欠付承包人陈明军未付工程款143,000元的事实不持异议，虽陈明军施工工程存在质量问题，鉴定结论中的屋面积水、漏水现象修复费用89,434.17元为屋顶拆除重新建设的费用，该项鉴定结论的费用不符合双方的实际施工情况，对该项鉴定结论不予采信。崔相芝、崔小枝、马小玉应当补充屋面修复费用证据，另行起诉；鉴定结论中其他修复费用127,322.51元-89,434.17元=37,888.34元，陈明军应当支付给对方，对崔相芝、崔小枝、马小玉的该项反诉请求予以支持；崔相芝、崔小枝、马小玉在原审时对尚欠工程款143,000元不持异议，原审法院也支持原告主张的下余工程款143,000元。关于崔相芝、崔小枝、马小玉反诉要求陈明军支付未施工项目的工程款和垫付的工程款，双方在七贤镇信访大厅调解时，就涉案工程款项已经结算，三人仍反诉要求对方给付未施工的工程款、垫付的工程款及电费，证据不力，不予支持。关于基础平面布置图中悬挑梁和连梁工程费用（异议项）工程造价34,277.21元，崔相芝、崔小枝、马小玉应补充证据后另行处理。关于鉴定费35,000元，崔相芝、崔小枝、马小玉支出鉴定费按照得到支持的修复费用与总鉴定出的额度比例确定陈明军应当承担的部分，据此计算陈明军应承担鉴定费5,294.62元，崔相芝、崔小枝、马小玉要求承担鉴定费超出部分，不予支持。原审的鉴定费5,500元，因原审的鉴定机构没有资质，鉴定结论未被采信，该鉴定费5,500元应由崔相芝、崔小枝、马小玉自行承担。陈明军要求崔相芝、崔小枝、马小玉承担连带责任，证据不足，不予支持，但崔相芝、崔小枝、马小玉系涉案合同共同发包人，应当共同支付未付工程款。在诉讼中，崔小枝要求撤回反诉，因崔相芝、崔小枝、马小玉与对方签订的建筑工程承包合同，崔小枝作为必要的共同诉讼参加人，必须参加诉讼，故对崔小枝撤回反诉请求，不予准许。一审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、被告崔相芝、马小玉、崔小枝于判决生效后十日内共同支付原告陈明军工程款143,000元；二、反诉被告陈明军于判决生效后十日内支付反诉原告崔相芝、马小玉、崔小枝修复费用37,888.34元及鉴定费用5,294.62元；三、驳回原告陈明军其他诉讼请求；四、驳回反诉原告崔相芝、马小玉、崔小枝其它反诉请求。一审案件受理费3,160元，由崔相芝、马小玉、崔小枝共同负担，暂由原告陈明军垫付，待执行时一并结清；反诉费10,077.04元，原告陈明军负担880元，被告崔相芝、马小玉、崔小枝负担9,197.04元，陈明军负担部分暂由崔相芝、马小玉、崔小枝垫付，待执行时一并结清。本院二审期间，二上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了示证、质证。二上诉人申请了三名证人出庭作证，其中证人卢某证称他驾驶挖掘机，参与了工程的平整场地及房屋建设，地基全部平整完毕；不清楚是否有人偷石料，平整好场地后看到有人开挖掘机把地基破坏掉了；看到有钩机在现场干活，具体是谁不知道；听说是宰随平把平整好的地基上的石头挖走了，看到过挖过后的大坑。证人王某证称他参与了工程现场施工，在那帮忙干杂活，陈明军让他去干活的；卢某是平整地基的工人；看到有人在挖平整了的地基上的石头，是用钩机挖的，不认识司机。证人李某证称，他在现场干义工，看看、招呼、打扫卫生，工地由宰随平承包后转包给陈明军，签合同时没有在场，一旁听的；承包人没有把工程干完，工程地基不实、房屋漏水、门窗没有安、台阶没有垒。二上诉人依据上述证言以证明工程地基遭到破坏，陈明军未完成施工；本案工程质量的问题就是地基下陷、不实导致的，正是陈明军的过错造成了工程质量问题；证人参与的施工部分价款应当从陈明军的工程价款当中扣除。陈明军质证认为卢某、李某的证言均系传来证据，不能采信，不能证明地基遭到破坏是陈明军造成的，也不能证明工程质量问题系陈明军的过错造成的。宰随平质证称，三证人的证言不能采信，任何工程都需要开挖地基，挖地基肯定要挖石头；证言称宰随平是一包不真实，工程直接包给了陈明军。二上诉人还举示了五组证据。第一组是现场照片四张，以证明卢某、王某在现场参与施工；由于陈明军未完成施工、撤离现场，村民们参与后续建设，照片能够显示工程门窗未安装，地面是毛地面，未按照施工图纸要求铺设地面，台阶系上诉方及村民一方砌垒。陈明军质证称不能证明证人身份，也不能证明对方的指向。宰随平质证称照片中的人在现场干过活，但干的时间不长。第二组是涉案工程造价明细单（复印件），显示金额55.4万元，主张系陈明军安排的现场施工人李勇所作的工程花费记录，是对方实际投入的工程价款，上诉人已经多支付钱款。陈明军质证称所举系复印件，内容不清，不能确认真实性。宰随平质证称与本案无关，不能证明对方的证明指向。第三组是2017年11月28日双方的调解笔录（复印件），内容显示，陈明军陈述称：崔相芝给了78.2万元，差16.8万元未结清，因房顶出水不利扣5万元，地基上围护石头上的水泥没有上实扣5万元，保证金扣2万元，砂、水泥、石子扣2万元，没有安装门扣2.5万元；其中出水不利和地基的钱扣10万元，说好是修完后支付，崔相芝说天暖和了再修，另外他有误工、出挖掘机、铲车工时费及其他损失，应向他支付。崔相芝陈述称：已付工程款78.2万元，房屋没有干完、工程没有结束陈明军就走了，工程质量存在问题，对方偷工减料，通知陈明军维修房屋漏水问题他不来；纪念馆以外的出工、车系陈明军自愿干的；后山那个工程陈明军自己不干，说好有资金垫资，后期费用应由其自行承担；有个小石头房是她让陈明军盖的，价钱再协商，地基加深加高是陈明军自主行为，并非崔相芝一方的要求，工程所用石头崔相芝出资5,000元并由陈明军拉来。二上诉人依据上述调解笔录以证明陈明军认可已支付工程款78.2万元，并说明了扣除项目、数额以及不支付剩余工程款的原因。陈明军质证称没有陈明军的签名，内容不真实，不能采信。宰随平质证称他不在场，对有关情况不清楚。第四组是包括卢某、李某、王某在内多人的书面证言，以证明众多村民参与工程施工并捐款捐物，对应金额应从工程款中扣除。陈明军质证称近日签名的书面证言证明三年前的事实，真实性存疑，证明内容与本案无关。宰随平质证称证言不真实，系单方编造的。第五组是本院（2020）豫08民终2579号民事判决书一份，以证明陈明军和宰随平串通，以债权转让方式将工程另案起诉，获取31.7万元的事实，影响到对无效合同以后应返还实际工程款的评判。陈明军质证称认可真实性，不能证明对方的证明指向。宰随平质证称认可真实性，但不能证明对方的证明指向。对上述证据本院认证如下：对于二上诉人申请出庭的三证人的证言，能够证明工程开挖地基石头之事实，但开挖地基是工程施工的正常工序，以此主张施工人破坏地基不符合逻辑，与整个施工事实不符，不能予以认定；关于二上诉人据以主张的质量和因果关系属于专业判断问题，不是简单依据证人证言所能证明的事实，上诉证明指向不能成立。对于第一组证据：对照片当中人员参与本案工程施工的事实予以认定，但上述人员施工时间不能认定，上诉人据以主张为后续工程建设、存在上诉人所称的具体未完工工程不能直接据以认定。对于第二组证据：对该复印件的真实性陈明军不予认可，本院对该证据不能采信。该证据显示的费用开支记录数额与依据合同应得工程款数额不具有对应、等同关系，据此主张工程价款数额亦不能成立。对第三组证据：该书证已由当事人在一审当中提交并经过了质证，不属于新的证据，本院不予认证。而且从调解笔录的内容来看，本案工程存在着房顶出水不利、围护石头上的水泥没有上实，没有安装门，以及合同外还有其他部分施工等情况，陈明军主张双方进行了结算；这些内容反映了本案事实情况。对第四组证据：对于证人卢某、李某、王某到庭所作的、接受了双当事人质证的证言本院已经进行了认证，三人的书面证据不予认证；其他证人因未到庭，所作书面证言不符合法律规定的程序要求，不予采信。而且，上诉人据以主张案外人的支出应当从工程款扣除显然超出了其合理抗辩的范围，这些证据反映的事实与本案无关，上诉证明主张不能成立。对第五组证据：该民事判决书与本案双方争议的工程价款数额等法律事实、法律关系缺乏有效的关联性，不予认证。本院认为，第一、关于本案工程款欠付金额。证据显示，崔相芝认可欠付陈明军工程价款143,000元，从而，原审判决认定本案工程欠款金额为143,000元并无错误。崔相芝、马小玉上诉主要理由是工程还存在未完工工程等，但根据双方在有关部门、人员调解当中的陈述可知，本案确实存在着未完工工程，如陈明军自认未安装门，还存在着施工范围以外的施工增加和变更，如崔相芝自认的后期工程、石头房、地基加深加高等，从而，本案未完工工程款并不能按照“合同价款-已支付工程款”公式予以简单的计算。综合双方的证据，应当认定143,000元系崔相芝一方依据合同价款和施工情况，扣减了相应费用之后的实际、最终工程欠款。崔相芝等人还认为本案存在着挑梁、连梁工程未施工的情况，对此，一方面，如上所述，双方已经对欠付工程款数额进行了核对认定，另一方面，崔相芝等人主张的事实缺乏充分的证据，相反有证据证明陈明军进行了挑梁、连梁施工。另外，有关法律规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”，本案不存在为达成调解协议妥协而认可相关事实的情况，不符合适用上述法律规定的条件。综上，崔相芝等人上诉认为原审判决认定她们欠付工程款事实错误的理由不能成立。第二、关于陈明军主张工程价款的权利。双方因工程款支付形成纠纷，已经历时数年，如果按照崔相芝、马小玉所称的因陈明军未完成约定的工程而有权不支付剩余工程款之主张，则陈明军对其已经进行了施工并已经移交、投入使用的工程永远不能主张剩余工程价款，明显有失公平，而且与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”内容不符。第三，关于工程质量对本案工程款支付的影响。崔相芝、马小玉上诉主张工程没有完工且未经过验收合格，故对陈明军要求支付工程欠款的诉讼请求不应支持。对此，本案工程已经完成了移交，上诉人一方已经将投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。从而，崔相芝、马小玉上诉主张她们有权不支付工程欠款的理由不能成立。同时，鉴于陈明军对上诉一方关于工程质量扣款主张的认可显示出对工程存在质量问题的认可，因此，本案虽然工程已经移交并投入使用，但并不妨碍崔相芝、马小玉提出反诉，要求对工程质量问题进行维修和赔偿损失。第四，关于维修费用金额。如上所述，崔相芝、马小玉有权主张工程质量的维修、损失等费用，原审判决对上诉人的反诉请求予以了部分支持。崔相芝、马小玉主要是认为原审判决应当按照鉴定结论的全部修复费用金额支持她们的反诉请求。对此，鉴定机构鉴定结论的事实依据是对已完工的屋面进行拆除、修复；但是，双方对于房顶漏水所交涉的只是修复意思表示，其外延不应当包含拆除，否则发包人一方就不可能会同意工程转移交付了。因此，原审对鉴定意见中拆除、修复费用89,434.17元部分内容不予采信并无不当。综上所述，崔相芝、马小玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,237.04元，由崔相芝、马小玉负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二〇年十一月二十三日书记员 刘           颖