重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6013号上诉人（原审原告）：向莉，女，1969年5月8日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：黄新刚，重庆渝正律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐黎，重庆渝正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆医科大学附属第二医院，住所地重庆市渝中区临江路**，统一社会信用代码12500000450405750D。法定代表人：任红，该医院院长。委托诉讼代理人：林正伟，重庆达美律师事务所律师。上诉人向莉因与被上诉重庆医科大学附属第二医院（以下简称重医附二院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初16962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。向莉上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的一审诉请以及赔偿扣押预交金利息5183.35元和误工费；3、申请重新进行司法鉴定；4、申请先予执行医疗费23703.8元；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担；6、追究被上诉人的法律责任，并将案件线索移交监察机关和检察机关。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。一审判决书写格式不合规范，一审委托的司法鉴定机构鉴定程序违法，上诉人的诉请应予支持重医附二院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。向莉向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金（以鉴定为准）、门诊医药费2125.15元、住院医疗费18175.99元、交通费、精神损害抚慰金；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月14日，向莉入重医附二院住院治疗，于2014年7月23日出院。重医附二院出院记录记载：入院时情况：患者女，45岁。因“月经紊乱1年，下腹痛1周”入院。患者既往月经规律，14岁月经初潮，周期25-28天，经期4-5天。量中，偶有痛经。LMP:2014.06.01.。1年前无明显诱因出现月经紊乱，周期1月到3月不等，经期10天到20天不等，量多，偶有痛经，无阴道流液、头晕、恶心、呕吐等不适。自行口服益母草膏后无明显好转。1周前无明显诱因出现下腹痛，无阴道流血、流液。无头晕、恶心、呕吐等不适，遂就诊于“妇幼保健院”，行妇科彩超提示“子宫肌瘤可能”，未予特殊处理，为求进一步诊治，遂入我院。既往史：无特殊。查体：神志清醒，浅表淋巴结无肿大，呼吸平稳，呼吸音清，心率78次/分，律齐，无杂音。腹软，无肌卫，无膨隆，无腹部压痛、反跳痛及压痛，肝脏、脾脏不能触及，无腹部肿块，无移动性浊音，无肝肾区叩痛，肠鸣音正常。妇科检查：外阴：已婚式；阴道：通畅，见少许白色分泌物；宫颈：光滑，稍肥大；宫体：1+月孕大小，形态欠规则，右侧壁可扪及直径大小约5cm包块，无压痛；双侧附件：未扪及明显包块，无压痛。辅助检查：2014.07.08。“妇幼保健院”妇科彩超提示：子宫前位，宫体大小6.5cm*5.5cm*6.0cm，形态不规则，肌层回声部分不均质，于右侧壁见大小6.5cm*5.3cm不均质低回声，边界较清，宫内膜受压显示欠清，最厚处约0.6cm；子宫肌层实性占位：肌瘤可能。入院诊断：子宫肌瘤？。诊疗经过：入院后完善相关检查，2014-7-15核医学（性激素1，性激素2）检验报告：雌二醇10.40pg/ml，促黄体生成素42.28mIU/ml，促卵泡生成激素118.10mIU/ml。2014-7-15MR检查报告：盆腔MR增强1、子宫体部占位，考虑子宫肌瘤可能性大，请结合临床；2、左侧髋臼结节，血管瘤？于2014.07.22在镇静镇痛子宫肌瘤HIFU术，术前皮肤准备，脱脂脱气，待麻醉满意后，患者取俯卧位，参考术前MRI及治疗超声对子宫肌瘤病灶进行定位治疗，治疗时仔细辨别肿瘤与周围组织器官关系，如膀胱、肠道等，治疗参数如下：9号治疗头，治疗时间1500s，平均功率281W，病灶呈整体灰度变化，术后行声诺维造影见肌瘤无血供。术后患者皮肤轻度肿胀，无损伤，无灼痕及桔皮样改变，术后苏醒顺利，安全返回病房。术后予以补液，，地塞米松及甘露醇脱水处理密观患者腹部体征及分泌物情况。现患者未诉特殊不适，生命体征平稳，准予今日出院。出院诊断：子宫肌瘤？。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、门诊随访；3、如有不适，及时就诊。手术记录载明：手术经过：患者今日上午8点10至12点15在镇静镇痛（全身静脉复合麻醉）行子宫肌瘤HIFU术，术前皮肤准备，脱脂脱气，给予吗啡10mg+异丙嗪25mg肌肉注射，静脉滴注5%葡萄糖500m1+缩宫素8支，同时静脉推入芬太尼+力月西，待麻醉满意后，患者取俯卧位，参考术前MRI及治疗超声对子宫肌瘤病灶进行定位治疗，肌瘤测量大于5cm，治疗时仔细辨别肿瘤与周围组织器官关系，如膀胱、肠道等，治疗参数如下：9号治疗头，治疗时间1500s，平均功率281W，病灶呈整体灰度变化，治疗范围大于5cm，术后行六氟化硫超声微泡造影见肌瘤无血供区域大于5cm，灭火效果满意，术后持续中心供氧（高流量）4小时。术后患者皮肤轻度肿胀，无损伤，无灼痕及桔皮样改变，术后苏醒顺利，安全返回病房。其中手术同意书中载明：临床诊断：子宫肌瘤？经医生研究后提出需作‘聚焦超声治疗子宫肌瘤’手术治疗，并向我们说明了手术的各种问题，如：手术的需要性，危险性，可能发生的问题等，我们考虑以后，表示愿意与医院医生合作，对术中、术后可能发生的问题能够谅解，同意接受手术治疗。1、超声消融治疗为非侵入性（不开刀、不穿刺）治疗子宫肌瘤、腺肌症的局部物理治疗新技术，使组织凝固性坏死，坏死的组织科逐渐被吸收或纤维化，症状可缓解或消失，但不能确保于子宫肌瘤、腺肌症相关的所有症状都会减轻或消失，如月经过多、痛经等。2、超声消融治疗中需使用镇静、镇痛类麻醉药，有可能会出现药物反应和麻醉相关风险。……向莉在该手术同意书签字。该次住院共产生住院医药费18175.99元，其中统筹支付4595.09元，民政救助金额5624.25元，账户支付140元，向莉现金支付7816.65元。2014年9月4日，向莉前往重庆市第九人民医院门诊就医，门诊病历载明：主诉及病史：阴道流血1+月，未安环，查体：外阴：无特殊，阴道：畅，淡血水，宫颈：光，宫体：前位，2-月孕大，不平，附件：（-），尿HCG（-）。诊断：（N92.101）子宫不规则出血。处理：尿妊娠试验（尿液）1次，妇科彩超：腔内超声，妇科检查材料费1人次。产生门诊医药费184.3元，由向莉支付。案件审理中，向莉向一审法院申请对重医附二院对向莉的诊疗行为进行以下鉴定：1、是否存在损害事实；2、医疗行为是否存在过错；3、损害事实与医疗过错行为之间是否有因果关系；4、重医附二院的过错参与度；5、伤残等级、后续医疗费。后又撤回1-4项鉴定，只申请对其伤残等级、后续医疗费进行鉴定。一审法院向其告知不申请上述1-4项鉴定由其自行负担相应法律后果，承担相应的举证不能风险，向莉坚持只申请对伤残等级、后续医疗费的鉴定。后一审法院依法指定重庆市法医学会司法鉴定所对向莉的伤残等级、续医费进行鉴定。重庆市法医学会司法鉴定所后向一审法院出具《不受理鉴定委托告知书》，载明：“贵院委托我所对‘向莉的伤残等级、后续医疗费’进行鉴定一案，鉴定人审查送鉴材料后，发现该案系医疗损害责任纠纷案件，未做医疗过错鉴定，无法判定损害后果与医疗行为是否有关，送鉴材料不充分，致使我所不能受理该鉴定委托，建议进行医疗过错鉴定后再进行伤残等级和续医费鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款‘发现鉴定材料不真实、不完整、不充分的，司法鉴定机构不得受理’之规定，我所决定不受理该鉴定委托”。后向莉继续申请对重医附二院对向莉的诊疗行为进行以下鉴定：1、是否存在损害事实；2、医疗行为是否存在过错；3、损害事实与医疗过错行为之间是否有因果关系；4、重医附二院的过错参与度；5、伤残等级、后续医疗费；6、护理期限、营养期、休息期限进行鉴定。一审法院依法指定重庆市弘正司法鉴定所作为鉴定机构。2019年6月24日，重庆市弘正司法鉴定所召开鉴定陈述会，向莉及其委托诉讼代理人曾杰、重医附二院代表均参会，一审法院亦派人参加。后，重庆市弘正司法鉴定所向一审法院出具《关于补充材料的函》，载明：“贵院委托我所对‘重医附二院对向莉的诊疗行为进行以下鉴定：是否存在医疗损害事实；实施医疗行为是否存在过错；医疗过错与损害后果之间是否有因果关系以及原因力大小，医院对过错的参与度；向莉的护理期、休息期、营养期；损伤残疾等级；后续医疗费’进行鉴定。我所于2019年6月24日召开医患双方医疗损害司法鉴定陈述会。现根据鉴定需要，需补充如下材料：1、需补充向莉在重医附二院住院治疗后至今（4-5年）的所有的检验报告单、化验单等；2、需补充重医附二院HIFU用药治疗手册；3、目前需向莉复查女性激素水平、妇科彩超、甲状腺功能等”。后一审法院通知双方当事人补交相关材料，重医附二院提交了JC/JC200型聚集超声肿瘤治疗系统临床手册1本，向莉未提交上述第3项材料，且向莉对重庆市弘正司法鉴定所的鉴定资质存疑，鉴定所提供的司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证都有问题，一审法院告知其重庆市弘正司法鉴定所是具有司法鉴定资质的鉴定机构，同时向其释明，若因其个人原因导致鉴定退回，一审法院将不再准许其申请相关鉴定。后一审法院将相关材料移送至重庆市弘正司法鉴定所，重庆市弘正司法鉴定所于2019年10月8日出具了弘正（2019）终止第59号《终止鉴定告知书》，载明：“重庆市渝中区人民法院：贵单位委托我所的对‘重医附二院对向莉的诊疗行为：是否存在损害事实、医疗行为是否存在过错、损害事实与医疗过错行为之间是否有因果关系、重医附二院过错参与度；向莉的伤残等级、后续医疗费、护理期、营养期、休息期限’鉴定一案（编号：2018中区司法鉴定第167号），现因被鉴定人向莉无法补充相关鉴定材料（前期已向贵院出具《关于补充材料的函》：目前需向莉复查女性激素水平、妇科彩超、甲状腺功能等），致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（三）款‘委托人拒不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的’之规定，我所决定终止此次鉴定工作，并将送鉴资料退回贵院”。2019年11月13日，向莉向一审法院提交了天津市中心妇产科医院超声检查报告单2页，同时申请重新鉴定，但未提交女性激素水平、甲状腺功能等复查材料，一审法院限定向莉一个月内向一审法院完整提交复查女性激素水平、妇科彩超、甲状腺功能等材料，并向其释明逾期未提交上述材料视为放弃提交，相应的诉讼风险及后果由其自行负担。后向莉向一审法院邮寄了补充意见，其认为重医附二院没有补充HIFU(海扶)用药治疗手册以及提交麻醉同意书、手术同意书，却恰恰证明原告身体的损害，被告有过错；重庆市弘正司法鉴定所，司法鉴定程序不合法；鉴定人组成人数不合法（每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人）；向一审法院申请重新指定鉴定机构进行鉴定。截至目前，向莉仍未向一审法院提交女性激素水平、甲状腺功能等复查材料。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告重医附二院对患者向莉实施的诊疗行为是否具有过错、患者向莉在医疗过程中是否受到损害、其自身疾病的参与度以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，系被告重医附二院是否承担侵权损害赔偿责任的构成要件。鉴于医学问题的专业性和复杂性，上述问题应由鉴定机构进行医疗过错司法鉴定确定。本案中，向莉诉称重医附二院对其实施了侵权行为，应该对此承担举证责任。向莉在申请相关鉴定后，一直未能提供鉴定所需材料致使鉴定机构终止鉴定，在一审法院限定期限内仍未提交鉴定所需材料，视为其放弃提交相关鉴定材料，故一审法院对其要求重新鉴定（重新指定鉴定机构进行鉴定）的申请不予准许。向莉所称的重庆市弘正司法鉴定所的鉴定资质存疑，鉴定所提供的司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证都有问题，司法鉴定程序不合法的意见，一审法院认为重庆市弘正司法鉴定所是具有司法鉴定资质的鉴定机构，重庆市弘正司法鉴定所具有重庆市司法局颁布的司法鉴定许可证，司法鉴定人亦具有重庆市司法局颁布的司法鉴定人执业证，本案鉴定陈述会，向莉及其委托诉讼代理人曾杰、重医附二院代表均参会，一审法院亦派人参加，后鉴定终止的原因系向莉一直未能补充相关鉴定材料，故对其上述意见，一审法院不予采信。关于向莉称重医附二院没有补充HIFU(海扶)用药治疗手册，以及提交麻醉同意书、手术同意书的意见，重医附二院案件审理过程中提交了JC/JC200型聚集超声肿瘤治疗系统临床手册1本，且重庆市弘正司法鉴定所出具的《终止鉴定告知书》终止鉴定的原因为向莉未补充相关鉴定材料，致使鉴定工作无法继续进行，同时向莉在手术同意书上签字，且手术同意书载明了超声消融治疗中需使用镇静、镇痛类麻醉药，有可能会出现药物反应和麻醉相关风险，故对该意见一审法院不予采信。关于向莉称鉴定人组成人数不合法的意见，一审法院认为《重庆市司法鉴定条例》第十四条规定的每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人指的是申请设立鉴定机构的条件，而并非是鉴定过程中鉴定人的人数要求，该条例第三十五条同时规定了参与同一鉴定事项的鉴定人应当二人以上，故对该意见，一审法院亦不予采信。一审法院认为，向莉未能提供相关鉴定所需材料导致鉴定终止，在一审法院限定期限内仍未提交鉴定所需材料，且至今仍未提交，向莉未尽到举证责任，举示的证据不足以证明其事实主张，应承担的不利后果，故对其要求被告支付医疗费、进行赔偿等诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：“驳回原告向莉的全部诉讼请求。本案案件受理费308元，其中25元由原告向莉负担，另外283元由本院予以免收。”二审中，向莉向本院举示渝价检处（2016）3号重庆市物价局《行政处罚决定书》，载明：重医附二院于2014年1月1日至2015年1月1日期间，将综合住院大楼妇科普通三人间病房增设病床一张，且仍按普通三人间标准收取增设病床的床位费……决定没收违法所得151460元，并处以罚款100000元的行政处罚。重医附二院质证认可该证据的真实性、合法性，但与本案无关，不能达到向莉的证明目的。向莉向本院提交司法鉴定申请，要求重新鉴定以下事项：1、实施诊疗行为有无过错；2、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；3、被申请人是否尽到了说明义务、取得申请人或则申请人近亲属书面同意的义务；4、医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；5、申请人损伤残疾程度；6、申请人的护理期、休息期、营养期；7、后续医疗费等专门性问题。鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。重医附二院质证后不同意向莉的该鉴定申请。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，向莉以医疗损害责任纠纷为由起诉重医附二院，对重医附二院是否存在诊疗行为过错、向莉在医疗过程中是否受到损害、其自身疾病的参与度以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，系重医附二院是否应承担侵权损害赔偿责任的构成要件,向莉应对此承担举证责任。鉴于医学问题的专业性和复杂性，上述问题应由鉴定机构进行医疗过错司法鉴定确定。向莉于一审中第一次申请司法鉴定，对关键鉴定事项主动撤回后，只申请对伤残等级、后续医疗费进行鉴定，在一审法院对其释明后，向莉坚持不予更改，导致鉴定机构不受理该鉴定委托。向莉于一审中第二次申请司法鉴定，虽然申请事项齐备，但在鉴定机构根据鉴定需要而要求向莉和重医附二院各自补充相应材料后，在重医附二院按鉴定要求补充了材料并由一审法院向向莉释明的情况下，向莉依然未按鉴定机构的要求提供鉴定补充材料，导致鉴定终止。事后，在一审法院对其释明后，向莉至今仍未向法院提交其女性激素水平、甲状腺功能等复查材料。根据查明事实，一审法院依法委托的司法鉴定机构和鉴定人员均具有专业资质，鉴定程序合法。向莉于一审中申请的司法鉴定均因向莉的原因而导致司法鉴定机构无法作出鉴定结论，向莉应承担举证不能之法律后果。向莉于二审中申请的司法鉴定申请事项中，与本案待证事实相关的鉴定事项部分和向莉在一审中第二次申请司法鉴定的事项重复，鉴于前述向莉的行为以及其至今仍未提交其女性激素水平、甲状腺功能复查资料的事实，为避免司法资源的不合理浪费，本院对其重新鉴定申请不予准予。向莉于二审中举示的《行政处罚决定书》与向莉诉请事实并无关联性，不能达到向莉诉称重医附二院对其构成医疗损害侵权的证明目的。向莉的上诉请求均因缺乏事实依据，依法不予支持。综上所述，上诉人向莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费308元，由上诉人向莉负担，本院决定免收。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  段晓玲审 判 员  周 舟二〇二〇年十一月五日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨