广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20146号上诉人（原审原告）：冯国财，男，1961年2月10日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：程均昌，广东启兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市中粤大厦物业管理有限公司，住所地广州市越秀区中山二路马棚岗**第**。法定代表人：马秀兰，职务：经理。委托诉讼代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡明宏，国信信扬律师事务所律师。上诉人冯国财因与被上诉人广州市中粤大厦物业管理有限公司（以下简称中粤公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初10797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。冯国财上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令中粤公司支付2019年劳动节、端午节、中秋节、国庆节的法定休假日加班工资差额1688.28元；3.中粤公司支付违法解除劳动合同的赔偿金89766.88元；4.一审、二审诉讼费由中粤公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。1.本案是中粤公司没有及时足额支付工资，冯国财单方解除劳动关系，并向仲裁委申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，中粤公司没有及时足额支付工资，冯国财可以解除劳动合同。2.中粤公司明知冯国财与其解除劳动关系，在收到冯国财的仲裁申请书后，为了不支付经济补偿，故意制造冯国财违纪的虚假证据，以冯国财严重违纪为由解除劳动关系属于违法解除。3.中粤公司的员工手册制定程序违法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。中粤公司的员工手册是其单方制作，程序违法。冯国财在庭审补充如下事实和理由：1.加班费的计算，应该按照冯国财正常工作时间的工资3440元作为计算基数。一审法院认为按2013年到期的劳动合同的约定，以基础工资作为计算加班工资基数是错误的。该劳动合同已经期满，双方没有续签劳动合同，且冯国财有要求中粤公司重新签订劳动合同，在中粤公司拒绝重新签订的情况下，双方存在无固定期限劳动合同关系。故应以冯国财月工资3440元作为加班费的计算依据。2.劳动关系的解除问题。冯国财没有严重违反公司的规章制度，中粤公司不能以严重违法规章制度为由解除冯国财的劳动关系。冯国财没有违反公司规章制度的主观故意。冯国财在2001年入职，在职期间长达20年，一直本分工作。在中粤公司克扣、不足额支付加班工资，且从2013年起没有续签劳动合同的情况下，冯国财就中粤公司的违法行为在2019年10月提起仲裁，要求支付拖欠的加班费和没有签订劳动合同的工资差额。中粤公司收到冯国财的劳动仲裁申请后，为了不支付冯国财的相关仲裁请求款项以及解除劳动关系的补偿，在短时间内涉嫌采取打击报复的行为，制作相关认为冯国财违纪的证据，但实际上相关的行为只是在监控使用问题上双方产生不同的意见，中粤公司为了不支付合理的补偿，恶意制作冯国财违纪的证据。中粤公司认为冯国财严重违纪足以解除劳动关系的事实是不存在的。综上，请求法院查明事实支持冯国财的请求。中粤公司辩称，服从一审判决，不同意冯国财的上诉请求。冯国财向一审法院起诉请求，1.不服越秀区劳动人事争议仲裁委员会穗越人仲案[2019]1287号；2.发还5月劳动节、6月端午节、9月中秋节、10月国庆节1、2、3日克扣的节日加班费1688.28元；3.支付违法未支付的工资82560元；4.2019年12月31日依法解除劳动关系；5.支付违法经济补偿44883.4元；6.支付违法赔偿89766.88元；7.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：申请人冯国财于2019年10月29日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求为：一、确认申、被双方劳动关系于2019年12月31日解除；二被申请人中粤公司支付2019年劳动节、端午节、中秋节、国庆节的法定节假日加班工资1688.28元；三、被申请人支付2017年10月1日至2019年9月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资82560元；四、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿44883.44元；五、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金89766.88元。该仲裁委于2020年2月21日作出穗越劳人仲案（2019）1287号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2019年劳动节、端午节、中秋节、国庆节的法定休假日加班工资差额579.32元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，申请人冯国财不服该仲裁裁决诉至一审法院。一审法院对本案予以受理。穗越劳人仲案（2019）1287号仲裁裁决书查明情况有：冯国财于2001年7月2日入职中粤公司，任职值班电工。双方签订的最后一次劳动合同期限为2010年8月3日至2013年8月2日，之后双方没有续签过劳动合同。双方确认冯国财在2019年劳动节、端午节、中秋节、国庆节均有上班，冯国财每班次工作时间为8小时。根据冯国财提供并经中粤公司确认的《工资条》显示冯国财在2019年5月、6月、9月、10月的工资由基本工资2100元/月、考勤奖100元/月、岗位补贴352元/月、绩效工资688元/月组成，中粤公司在2019年5月、6月、9月、10月向冯国财支付法定节假日加班工资合计1158.61元。2018年10月9日，冯国财在《签收回执》上确认其已收到中粤公司发出的《广州市中粤大厦物业管理有限公司员工手册》，知悉并理解本手册中阐述的各项权利、义务及内容条款，该员工手册第三十一条规定“公司处罚分为：书面警告、记过、解除劳动合同。自然年度内累计两次记过，升级为解除劳动合同。”、第三十四条第4点规定“员工出现私自移动或改动电气线路等设施，对公共安全构成威胁或致使产生影响部门正常工作秩序后果者，予以记过处理”、第三十四条第5点规定“未在指定区域内吸烟者，予以记过处理”。2019年11月11日，中粤公司发出《关于冯国财严重违纪的通报批评》，其上主要内容为冯国财在2019年11月6日上班期间在消防控制中心值班室内（属禁烟区）吸烟，中粤公司据此为由依据《员工手册》第三十四条第5点对冯国财予以严重记过处理。2019年11月11日，中粤公司发出《关于冯国财严重违纪的通报批评》，其上主要内容为冯国财在2019年11月9日上班期间私自调整消防控制中心监控摄像器材导致无法通过摄像监控到值班室入口情况，中粤公司据此为由依据《员工手册》第三十四条第4点对冯国财予以严重记过处理。2019年11月13日，中粤公司发出《关于冯国财先生违纪行为的处理决定》，其上主要内容为冯国财在2019年11月12日上班期间私自调整消防控制中心监控摄像器材导致无法通过摄像监控到值班室入口情况，且未经公司准许擅自用报纸粘贴消防控制中心值班室玻璃门导致严重影响监控的正常摄录范围，存在安全隐患，中粤公司据此为由依据《员工手册》第三十四条第4点对冯国财予以记过处理。2019年11月14日，中粤公司发出《关于冯国财先生违纪行为的处理决定》，其上主要内容为冯国财在2019年11月13日上班期间私自调整消防控制中心监控摄像器材导致无法通过摄像监控到值班室入口情况，中粤公司据此为由依据《员工手册》第三十四条第4点对冯国财予以记过处理。2019年11月19日，中粤公司发出《关于冯国财先生违纪行为的处理决定》，其上主要内容为冯国财分别在2019年11月15日、18日上班期间私自调整消防控制中心监控摄像器材导致无法通过摄像监控到值班室入口情况，中粤公司据此为由依据《员工手册》第三十四条第4点对冯国财予以记过处理。2019年11月25日，中粤公司发出《关于冯国财先生违纪行为的处理决定》，其上主要内容为冯国财分别在2019年11月19日、22日、24日上班期间私自调整消防控制中心监控摄像器材导致无法通过摄像监控到值班室入口情况，中粤公司据此为由依据《员工手册》第三十四条第4点对冯国财予以记过处理。2019年12月3日，中粤公司发出《关于冯国财先生违纪行为的处理决定》，其上主要内容为冯国财分别在2019年11月25日、27日、30日上班期间私自调整消防控制中心监控摄像器材导致无法通过摄像监控到值班室入口情况，中粤公司据此为由依据《员工手册》第三十四条第4点对冯国财予以记过处理。2019年12月12日，中粤公司发出《关于解除冯国财劳动关系的处理决定》，其上主要内容为中粤公司以冯国财累计受到7次记过为由解除双方的劳动关系。冯国财确认上述员工手册及全部对其作出的违纪处理文件的真实性和合法性，但辩称其真正的离职原因为因中粤公司没有按时足额支付其工资，故其于2019年10月29日申请仲裁要求于2019年12月31日解除与中粤公司的劳动关系，并据此为由要求中粤公司支付其解除劳动关系的经济补偿和违法解除劳动关系的赔偿金。中粤公司否认申请人的主张，并辩称冯国财从未以其司没有按时足额支付其工资为由向其司提出过解除劳动关系的。双方确认冯国财在中粤公司处最后工作至2019年12月12日。冯国财未能举证证实其在申请该次仲裁之前有以中粤公司没有按时足额支付其工资为由向中粤公司提出过解除劳动关系。另查，2019年劳动节、端午节、中秋节、国庆节的法定节假日共有6天。对以上事实冯国财、中粤公司双方均予以认可，一审法院对此予以确认。另查明：双方的2010年8月3日至2013年8月2日劳动合同约定“5、双方约定，以基础工资为乙方计算加班工资、经济补偿的基数”。冯国财的工资条显示从2019年2月至10月期间基本工资均为2100元。双方互发短信关于中粤公司对冯国财进行记过处理，冯国财短信回复摄像头危害身体健康等。以上事实由冯国财提供的来往短信、工资条、银行流水、排班表、劳动合同及中粤公司提供的三份书面劳动合同（2006至2013）、工资流水及（2016）4号仲裁裁决书予以证实，双方对其真实合法性均予以认可，一审法院对此予以确认。冯国财主张其加班工资应以3440元为计算基数而产生其诉的加班工资差额。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.2019年劳动节、端午节、中秋节、国庆节的法定节假日加班工资；2.2017年10月1日至2019年9月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资82560元；3.解除劳动合同及其所涉及补偿金或赔偿金。关于第一个争议焦点方面，因双方确认冯国财在2019年劳动节、端午节、中秋节及国庆节均有上班，且双方均认可的《工资条》显示冯国财的2019年5月、6月、9月及10月的基本工资均为2100元。双方的劳动合同也明确约定“以基础工资为乙方计算加班工资、经济补偿的基数”，故应以2100元为计算基数，冯国财以3440元为计算基数没有相关依据。因此中粤公司应向冯国财支付2019年劳动节、端午节、中秋节及国庆节的法定休假日加班工资1737.93元（2100÷21.75×6×300%），扣除其已支付的上述期间法定休假日加班工资1158.61元外，还需支付上述期间的法定休假日加班工资差额579.32元。关于第二个争议焦点方面，因双方的最后一次劳动合同期间为2010年8月3日至2013年8月2日，之后没有续签过劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，故自2014年8月3日起双方未签订劳动合同的时间已满一年，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。且结合上述（2016）4号仲裁裁决书可知冯国财知道双方未订立无固定期限劳动合同，故冯国财要求中粤公司支付2017年10月1日至2019年9月30日期间未签订劳动合同额外一倍工资的诉讼请求没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。关于解除劳动合同及其所涉及的补偿金及赔偿金方面，因双方对中粤公司对冯国财的七次记过处理及解除劳动合同、通知工会等均予以认可，也认可双方最后工作至2019年12月12日。冯国财所主张的2019年10月29日申请劳动仲裁之前有以中粤公司未按时足额支付工资为由向其提出过解除劳动关系没有相应的证据证明事实依据，也与后续发生的行为不一致、不符合常理。故对冯国财所主张的2019年12月31日以仲裁来解除劳动关系不予认可。冯国财也对员工手册等规定内容知悉，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，中粤公司的解除劳动合同符合法律规定，冯国财关于解除劳动合同的补偿金和赔偿金没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条第二项之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，广州市中粤大厦物业管理有限公司一次性支付冯国财2019年劳动节、端午节、中秋节、国庆节的法定休假日加班工资差额579.32元；二、驳回冯国财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由冯国财负担。二审中，中粤公司提供了拟证明其员工手册制定程序的一组证据。冯国财质证称，该证据不属于新证据，不确认该证据的三性，证据上没有当事人的签名，不排除是中粤公司为诉讼而制作的证据，其也不清楚证据上所记载的会议。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辨双方的意见，本案争议的问题是：一、中粤公司是否需要向冯国财支付2019年劳动节、端午节、中秋节、国庆节的法定节假日加班工资差额1688.28元；二、中粤公司是否需要向冯国财支付违法解除劳动合同赔偿金89766.88元。关于法定节假日加班工资差额的问题。在本案中，冯国财与中粤公司均确认冯国财在2019年劳动节、端午节、中秋节、国庆节均有上班，现双方争议的是该法定节假日加班基数的认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”冯国财与中粤公司签订的最后一份劳动合同约定的履行期限至2013年8月2日，该劳动合同期满后，冯国财仍在中粤公司工作，但双方没有续签劳动合同，根据上述规定，可视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，可以以原劳动合同确定双方的权利义务关系。双方的原劳动合同约定，以基础工资为冯国财计算加班工资的基数，冯国财的工资条显示从2019年2月至10月期间其基本工资均为2100元。故一审据此认定冯国财的加班费计算基数为2100元符合上述规定，冯国财主张应该以3440元作为计算基数计算加班工资缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审经核算认定中粤公司应向冯国财支付法定节假日加班工资差额579.32元并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。又根据该法第四十六条第（一）项之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，冯国财在劳动仲裁时主张因中粤公司没有按时足额支付其工资，故其请求在2019年12月31日解除与中粤公司的劳动关系。虽然冯国财主张中粤公司未足额支付加班工资属于未及时足额支付劳动报酬之情形，但是被迫解除劳动关系是劳动法赋予劳动者最后的救济手段，该权利的行使需体现用人单位违法之严重性。鉴于本案双方是对加班费的计算基数存在争议，且中粤公司不存在恶意拖欠冯国财加班工资的情形，故冯国财据此主张构成被迫解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿依据不足，不应得到支持。第二，在双方仍存在劳动关系的仲裁审理期间，中粤公司于2019年12月12日发出《关于解除冯国财劳动关系的处理决定》，解除了与冯国财的劳动关系。至于中粤公司解除与冯国财劳动关系的合法性问题。中粤公司就冯国财在上班期间在消防控制中心值班室内吸烟、多次私自调整消防控制中心监控摄像器材、多次擅自用报纸粘贴消防控制中心值班室玻璃门的行为共向冯国财发出七份违纪处理决定书，冯国财对违纪处理决定中认定的上述事实并无异议，但主张摄像头对着其本人会危害其身体健康等。对此，本院认为，在劳动关系中，劳动关系主体双方法律地位平等，双方当事人在建立、变更劳动关系，订立劳动合同时，应该依照平等自愿、合法原则进行。劳动关系主体双方存在管理与被管理关系。一旦双方建立劳动关系，劳动者就要依法服从用人单位的管理，遵守用人单位的规章、制度。而用人单位也应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。中粤公司提供的《广州市中粤大厦物业管理有限公司员工手册》第三十一条规定，“公司处罚分为：书面警告、记过、解除劳动合同……自然年度内累计两次记过，升级为解除劳动合同。”第三十四条第4点规定，“员工出现私自移动或改动电气线路等设施，对公共安全构成威胁或致使产生影响部门正常工作秩序后果者，予以记过处理。”第三十四条第5点规定，“未在指定区域内吸烟者，予以记过处理。”中粤公司提供的《签收回执》上有冯国财的签名，证明冯国财已收到中粤公司发出的员工手册。由此可见，中粤公司已经将《广州市中粤大厦物业管理有限公司员工手册》的内容告知冯国财，冯国财对此应该知悉。而在本案中，冯国财认为中粤公司安装摄像头的行为欠妥，并会对其身体造成损害，可以向中粤公司提出意见，要求公司整改或采取其他补救措施，在提出意见未被接纳的情况下，可依法寻求其他途径救济，但不应在中粤公司多次指出其行为存在的问题、并告知有关的规章制度以及行为后果的情况下，仍然不听劝告多次反复自行移动摄像头等。冯国财的行为违反了公司的规章制度，也属于不服从用人单位管理的严重违反劳动纪律的行为。《中华人民共和国劳动法》第二十五规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”中粤公司在先后已经向冯国财发出七份违纪处理决定的情况下，以冯国财累计受到7次记过为由解除双方的劳动关系，并无不当，不构成违法解除劳动合同。冯国财请求中粤公司支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足，本院不予支持。综上所述，冯国财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯国财负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十一月十八日书记员  张 曦罗敏婷