广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19298号上诉人（原审原告）：曹少希，女，1971年5月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：周攀攀，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李敏怡，女，1977年8月30日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：叶秀香，女，1953年10月10日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：广州市佳惠家政服务有限公司，住所地广州市越秀区越秀南路******。法定代表人：叶秀香。上诉人曹少希因与被上诉人李敏怡、叶秀香、广州市佳惠家政服务有限公司（下称佳惠家政公司）返还原物纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曹少希上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判支持一审诉讼请求或发回重审。二、判令李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判非所诉，审理程序严重违法。本案虽立案庭登记案由为“返还原物纠纷”，但曹少希民事起诉状当中陈述“据悉佳惠家政公司于2019年7月27日关门了……才知道被李敏怡和叶秀香合伙诈骗了”。开庭前提交的补充起诉状更是明确本案主张的是因民事欺诈而产生的侵权责任，提交的（2017）粤0111民初22874号民事判决书等证据更是表明：最迟于2015年6月23日，李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司即已获悉虚构劳动关系补缴社保系违法行为，且需承担单位缴费部分没收（不予退还）的严厉法律后果，其后仍以“补缴社保”为由持续、大量欺诈包括本案曹少希在内的众多受害人，骗取巨额资金。为增强欺骗效果，甚至仍继续违法为少量受害人办理了“补缴社保”。李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司欺诈与侵权事实清楚，证据确实充分，且金额巨大，在越秀法院起诉的系列案件中，金额为二百万元左右，诈骗总金额预计不低于三百万元。曹少希起诉主张的是侵权赔偿责任，一审判决体现其审理的是合同纠纷，未予涉及侵权，审理程序严重违法。对于（2017）粤0111民初22874号民事判决书等明确证实李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司实施欺诈的重要证据，一审判决视之无物，一字不提，直接违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条规定“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。二、一审法院未予依法移送公安机关追究李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司刑事责任，亦为审理程序违法。因欺诈所产生的侵权与刑罚责任，二者并存而不能互相抵销。本案所涉系列案件众多受害人均已向公安机关报警，报警之后石沉大海，据称是经集体信访之后才有少数人取得“报警回执”，但时隔半年之后仍无下文，拒不立案更是拒不回应，所谓“不予立案七日内告知控告人”公安全无概念，当事人“对不立案决定向检察机关申诉的权利”无从谈起。刑事诉讼法第一百一十条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人……”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”一审法院作为司法机关，在当事人书面请求情形下，无一字解释、说明与通知，违反前述法律与司法解释规定，此亦为审理程序违法。曹少希在本案一审期间明确请求依法将犯罪线索与案卷依法移送公安机关。本次上诉，再次请求二审法院依法移送。三、一审判决无视责任竞合情形下的当事人选择权，侵害曹少希诉权。合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说在民事法律责任竞合的情形下，选择权在于当事人而不在于法院。一审判决在曹少希明确选择侵权责任的情形下，将本案作为合同纠纷处理，严重侵害曹少希诉权。四、一审判决所谓“恶意串通”是事实认定与法律适用的双重错误。包括曹少希在内的众多受害人作为“4050”社会弱势群体，难以掌握大量复杂的社保政策性规定，即便是本案一审法院判决，亦未能指明补缴社保违法之具体法条依据。若非李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司刻意隐瞒（2017）粤0111民初22874号判决书所指明的“代办补缴社保没收单位缴费”事实真相，认为曹少希等受害人明知违法而甘冒没收2/3以上缴费资金的风险而去实施委托代办补缴社保，显然不合常理。曹少希等受害人系上当受骗，而非“恶意串通”；李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司刻意隐瞒“补缴受罚”真相，虚构可代办补缴社保的事实，才是得以骗取资金的根本原因。“恶意串通”之说，于曹少希过于苛刻；于李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司而言，则是纵容、鼓励其欺诈，保护其非法所得。五、本案两自然人李敏怡、叶秀香的行为并非法律意义上的职务行为，而是利用公司名义非法谋取利益的欺诈和侵权行为，应依法承担共同侵权赔偿责任。职务行为的一个基本特征是行为目的符合公司利益，本案民事欺诈行为所得资金并未归属于佳惠家政公司，大部分是由李敏怡直接收取，少量进入公司账号的资金亦由叶秀香等人支配，并未用于公司经营，公司目前已处于“人走账空”状态；再则职务行为本质上属于委托代理的民事法律行为，民事法律行为必须具备合法性特征，这世界上并无“代理侵权”、“代理欺诈”之说，亦无“职务侵权”和“职务欺诈”之说；另据公司法第二十条规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益应当承担连带责任；依《公司登记管理若干问题的规定》第二十三条规定：“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需提交财产分割的书面证明或者协议。”佳惠家政公司作为家庭公司应视同为一人公司，依《公司法》第六十三条规定，股东应就本案债务承担连带责任。因此本案民事欺诈行为系由李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司合谋实施，并非职务行为，李敏怡、叶秀香应与佳惠家政公司承担共同侵权责任。佳惠家政公司骗取大量资金之后人去楼空，市场监督管理部门亦因“通过登记住所无法联系”而将其列入“经营异常名录和黑名单”，李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司的如意算盘自然是通过佳惠家政公司这个空壳来转嫁欺诈的法律责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案依现有证据和事实，足以认定民事欺诈成立。一审判决无视曹少希侵权主张，简单认定合同无效，返还财产固然简单。但完全背离民事诉讼法第二条规定的“制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”等民事诉讼基本任务与原则。请求二审人民法院依法审理，公正裁判。补充上诉理由：一审登记案由返还原物纠纷与我方主张的侵权责任纠纷不符，我方认为本案案由是侵权责任纠纷。李敏怡答辩称，同意一审判决，所有的资料已经在一审提交。曹少希的事与我方无关，对方应该追究公司的责任。叶秀香、佳惠家政公司经本院公告送达传票未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。曹少希向一审法院起诉请求：李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司承担连带责任，共同退还曹少希代缴社保费用合计80000元，并按预期借款利率7.125%的标准支付曹少希自2018年9月7日起至退还款项之日止的利息。一审法院查明，2018年9月7日，曹少希通过中国工商银行账号62×××47向佳惠家政公司账号36×××02转账汇款80000元。同日，佳惠家政公司向曹少希出具编号为2758801《收据》一张，内容为：今收到曹少希（代收费）如政策补缴不成功，所交费用全退。补缴社保8年×15000元/年=120000元，8年一次性劳动事务费24000元，合计144000元（付款方式：先付80000元，余64000元在半年后付，分2次付款或出单据一次性交清。在该《收据》收款单位栏中加盖有“广州市佳惠家政服务有限公司发票专用章”，经手人栏填写“李”字，即李敏怡。因佳惠家政公司至今未成就上述约定补缴社保手续，曹少希遂于2019年9月23日诉至一审法院。佳惠家政公司于2002年1月15日登记成立，类型是有限责任公司，法定代表人是叶秀香，经营范围是家庭服务、职业中介服务、劳务派遣服务。一审法院认为，本案诉争款项是佳惠家政公司代曹少希补缴8年社保费用和8年一次性劳动事务费的其中一部分款项，鉴于曹少希与佳惠家政公司就意向补缴的8年期间并不存在真实的劳动关系，佳惠家政公司的经营范围亦不包括代办社保补缴手续的权限，因此，该公司所谓的代办社保补缴手续行为违反法律、行政法规的相关规定，属无效的民事法律行为；而曹少希在明知与佳惠家政公司之间并不存在真实劳动关系的情况下，仍“委托”佳惠家政公司补缴8年社保，构成恶意串通情节，应予严厉批评指正，该行为扰乱了国家对社保基金的管理及损害了他人的合法权益，同属无效的民事法律行为，综上，行为人佳惠家政公司因上述行为取得的财产，依法应当予以返还曹少希，曹少希主张佳惠家政公司返还款项并赔偿一定的利息损失符合法律规定，一审法院予以支持，但考虑曹少希自身亦存在一定过错，利息以活期存款标准计算为宜。关于曹少希主张李敏怡、叶秀香承担连带责任的问题。因李敏怡、叶秀香并非本案合同相对人，曹少希该主张于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十七条的规定，判决如下：一、广州市佳惠家政服务有限公司在判决发生法律效力之日起七日内，一次性返还款项本金80000元及该款从2018年9月7日起按中国人民银行活期存款利率标准计算至实际返还款项之日止的利息给曹少希。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回曹少希的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由广州市佳惠家政服务有限公司负担。二审期间，曹少希向本院提交如下证据：1.李敏怡私账对佳惠家政公司公账交易记录；2.叶秀香私账对佳惠家政公司公账交易记录；3.佳惠家政公司公账中雷*萍交易记录；4.李敏怡私账收取涉案款项部分记录；5.佳惠家政公司公账支出李敏怡儿子倪翰高一学费及李敏怡家清洁费记录。上述材料拟证明：李敏怡套取案款1172820.04元，叶秀香套取案款800890元，李敏怡、叶秀香以雷*萍名义套取案款395078元，佳惠家政公司公账支付李敏怡儿子倪翰学费1081元及家庭清洁费3600元，合计2373469.04元；李敏怡与叶秀香以佳惠家政公司为工具骗取钱财；佳惠家政公司与李敏怡、叶秀香等家庭成员财务收支混同，李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司应就本案欺诈侵权承担连带责任。6.（2019）粤0104民初40732号判决书（节选）和李敏怡名片，拟证明：李敏怡庭上虚假陈述，依法应当给予司法制裁。李敏怡质证称，对银行流水的真实性确认，不确认证明目的；对于公账不清楚进出，负责人借李敏怡的银行卡出账入账；对证据4微信聊天的真实性认可；对于证据5，由于学费是奶奶缴纳的李敏怡也不清楚，公司保姆半年的费用一次性支出在我司发工资；证据6的名片不是李敏怡的，只有名字是李敏怡，但是两个电话都不是李敏怡的。对于一审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点在于李敏怡、叶秀香、佳惠家政公司是否应向曹少希承担退还代缴社保费用80000元及支付利息的责任。关于佳惠家政公司的责任承担问题。本案所涉款项为佳惠家政公司代曹少希补缴社保费用中的一部分款项，因曹少希与佳惠家政公司之间并不存在真实的劳动关系，所谓的代办社保补缴手续行为会扰乱国家对社保基金的管理，也会损害他人的合法权益，故一审法院认定本案所涉行为系无效民事法律行为，并判决佳惠家政公司返还涉案款项8万元并承担一定利息，有事实和法律依据，并无不当。关于李敏怡与叶秀香是否应承担连带还款责任。本案中，曹少希缴纳的8万元系通过转账汇款的方式进入佳惠家政公司账户，且同日佳惠家政公司向曹少希出具了一张盖有佳惠家政公司公章的收据，故应认定涉案活动系以佳惠家政公司的名义进行。叶秀香是公司法定代表人，佳惠家政公司现在系在营状态，故应由佳惠家政公司承担责任。李敏怡系佳惠家政公司员工，其行为应属职务行为，亦应由佳惠家政公司承担责任。曹少希主张叶秀香、李敏怡系利用公司名义非法谋取利息的欺诈和侵权行为，依据不足，本院不予采纳。故对曹少希要求李敏怡和叶秀香承担共同赔偿侵权责任的请求，本院不予支持。关于本案的案由。曹少希主张本案案由应为侵权责任纠纷，一方面，曹少希一审的诉讼请求为要求退还代缴社保费8万元并支付利息，本案涉及返还钱款，为有利于案件的分类管理，一审法院将本案案由立为返还原物纠纷，并无不妥。另一方面，一审法院结合查明的事实及对法律关系的认定，对本案作出的处理并无不当。鉴于一审法院判决佳惠家政公司承担返还款项及支付利息的责任后，佳惠家政公司并未提起上诉，故本案案由的确定并不影响案件的处理结果，二审已无调整必要。关于本案的程序问题。曹少希主张一审法院未予移送公安追究刑事责任，程序违法，并要求将犯罪线索与本案案卷移送公安机关。经查，曹少希称几十个人向公安机关报案，经过集体信访之后给了两份报警回执。鉴于公安机关已经知道本案相关情况，而公安机关并未要求本院移送相关材料，故对曹少希的该项请求，本院不予同意。综上所述，曹少希的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，程序合法，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1800元，由上诉人曹少希负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  刘 敏审判员  杨玉芬二〇二〇年十一月二十六日书记员  薛淑婷方蕾