新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1713号 上诉人（原审原告）：何某，男，1982年12月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：邱芳，新疆众合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘韵如，新疆众合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：代某，女，1987年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审被告）：戴某1，女，1975年7月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审被告）：戴某2，女，1978年1月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人何某因与上诉人代某、被上诉人戴某1、戴某2离婚后财产纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初6202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何某及其委托诉讼代理人邱芳、潘韵如，上诉人代某、被上诉人戴某1、戴某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何某上诉请求：撤销一审判决第四项，判令代某、戴某1、戴某2支付其违约金5万元，并承担本案涉诉费用。事实和理由：何某与代某离婚时签订离婚协议，戴某1、戴某2系代某履行协议的担保人。该协议约定，代某如未在约定时间支付补偿款，应当承担违约责任。一审判决未支持何某主张的5万元违约金，故提出上诉。请求二审法院支持其该项请求。 代某辩称，其已向何某付清双方约定的款项，并未违约，故不应承担违约金。 戴某1、戴某2辩称，其二人只是作为证明人在代某给何某出具的欠据上签了名，并未为代某提供担保。 代某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何某的一审诉讼请求或将本案发回重审，并由何某承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决程序严重违法。本案一审中，代某提出审判员回避申请，但一审法院审判人员未回避，严重损害了代某的诉讼权利；代某因生子不能参加庭审，申请延期开庭，并提交了医疗诊断证明书，但一审法院未予准许，导致代某未能参加庭审；一审法院将判决书交由何某邮寄，程序严重违法；一审中，戴某1到庭参加庭审，一审承办法官未让其参加庭审。2、一审判决认定事实及适用法律错误。何某在本案中提供了其多个银行卡交易明细，但不能证实信用卡的消费人系代某；一审判决对20万元的付款事实认定错误。代某转账20万元的目的在于偿还欠何某的款项，一审判决认定该笔付款系租赁费与事实不符；代某提供的证据证明其向何某的账户转款1,030,250元，此前已归还112,580元。一审判决对此未予认定，没有法律和事实依据；代某与何某之间的债务关系与案外人没有关联性，戴某1、戴某2不应承担连带责任；何某在本案中主张的债权金额不明确。综上，请求支持其上诉请求。 何某辩称：1、本案一审判决程序合法。一审法院定于2019年12月第一次开庭，代某到庭参加诉讼，并委托了诉讼代理人。此后开庭，其委托的诉讼代理人到庭参加了诉讼。2、一审判决认定事实清楚。双方离婚后，代某仍在使用何某的5张银行信用卡倒账。双方明确约定代某还款以何某出具的收条为准，代某所称的还款方式不符合双方约定。3、戴某1、戴某2为涉案债务的履行提供担保，是其二人的真实意思表示，其二人应承担担保责任。综上，代某的上诉理由不能成立，请求依法维持一审判决第一、二、三项。 戴某1、戴某2述称，代某的上诉请求应予以支持。 何某向一审法院起诉请求：1、判令代某偿还欠款51万元；2、判令代某支付违约金5万元；3、判令戴某1、戴某2承担连带清偿责任；4、判令代某、戴某1、戴某2承担本案财产保全费及担保费；5、判令代某、戴某1、戴某2承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：何某与代某于2016年3月14日登记离婚。2016年3月13日，代某给何某出具欠离婚补偿款110万元（壹佰壹拾万元整）的欠条一份。戴某2、戴某1作为担保人在欠条上签字。 一审法院认为：何某与代某对离婚时约定补偿款110万元的事实均无异议，何某主张代某欠付51万元，要求其支付并承担违约金5万元。而代某辩称已支付完毕，故本案的争议焦点是代某向何某支付补偿款的具体数额。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理”的规定，何某与代某自愿达成协议，对离婚补偿款作出了约定，双方应按照约定履行自己的义务。本案中，何某提交的证据大部分为银行交易明细、对账单等，可以证实代某向何某的银行卡陆续转款，何某认可其中部分为还款，其他均为代某用何某的银行卡倒账而产生。结合何某提交的微信聊天记录及证人证言，可以认定代某在离婚后仍持有使用何某的银行卡，因银行卡消费地点多数在代某经营的店内，何某不可能在离婚后仍频繁使用在代某店内刷卡消费，且代某的员工往何某银行卡内转账也不符合常理。何某自认代某还款214,420元，但仅向代某主张51万元，是行使其诉讼权利的表现，且何某在举证时明示对其部分代为代某偿还的借款保留诉权，故对何某要求代某支付离婚补偿款51万元的诉讼请求，予以支持。何某主张违约金5万元，因双方未在离婚时约定违约金，故不予支持。何某要求戴某1、戴某2承担连带责任，因戴某1、戴某2均自愿在欠条的担保人处签字，同时戴某1、戴某2经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其自愿放弃质证、答辩的权利，理应承担举证不能的法律后果。故何某的该项诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。代某辩称其已支付完毕，其提交的证据只能证实其向何某银行卡内转账，不能否认其离婚后仍持有何某银行卡的事实，也不能证实其向何某支付补偿款的具体数额，故其辩解理由，不予采信。何某支出的案件申请费5560元，系因代某未按约定履行义务，为实现自己合法债权而支出的合理费用，故应由代某承担。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、代某于判决生效之日起十五日内向何某支付补偿款510,000元；二、戴某1、戴某2对上述债务承担连带责任；三、代某于判决生效之日起五日内向何某支付申请费5560元；四、驳回何某的其他诉讼请求。案件受理费9400元，减半收取4700元，由何某负担420元，由代某、戴某1、戴某2负担4280元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 何某提供了供了以下证据：日期为2020年2月20日、4月25日的微信聊天记录打印件4份。拟证明：何某的5张银行信用卡，离婚前就在代某处，双方离婚后继续由代某使用。 代某质证意见：对双方微信聊天记录真实性无异议，但不能证明离婚后其仍在使用何某的5张银行信用卡。 戴某1、戴某2质证意见：代某婚前使用何某的银行信用卡，不能证明其离婚后仍在使用。 代某提供了以下证据： 证据1、邮局邮件2份。拟证明：何某向代某、戴某1、戴某2邮寄一审民事判决书的事实。 证据2、伊犁州妇幼保健院医疗证明书1份。拟证明：一审开庭时代某因生子，要求延期开庭，一审法院未予允许。 何某质证意见：对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可。该邮件载明的寄件人的地址是伊宁市法院。对证据2的真实性认可，关联性不认可。该诊断证明上没有说明代某当日生产。一审法院开庭当日由代某的委托诉讼代理人吕海涛出庭参加诉讼，其诉讼权利并未受到影响。 戴某1、戴某2质证意见：对以上证据的真实性、合法性及关联性均认可。 本院认证：双方当事人对对方当事人提供的以上证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，2016年3月14日，代某给何某出具的欠条载明：今欠何某离婚补偿款110万元，此款于2016年4月2日前支付45万元，余款从2016年5月10日起至11月10日前每月支付3万元，小计18万元，剩余款于2018年1月15日前一次性付清。收到款项后以收条为准。欠款人必须按以上约定时间给付欠款，如有任何一笔未按时支付，何某可以就剩余全部债权起诉至法院。担保人戴某1、戴某2自愿为以上欠款提供连带担保，承担连带保证责任，担保期限为欠款还清之日止。戴某1、戴某2在该欠条下方的“担保人”处签名并捺手印，代某在该欠条下方的“欠款人”处签名。 代某与何某在2016年3月14日的登记离婚当日签订《离婚协议书》一份，双方在该协议第二条即夫妻共同财产的处理条款中约定，伊宁市东城花园四区房屋一套、×××号上海通用五菱小型普通客车一辆归何某所有，归何某所有的房屋及车辆的按揭贷款由其偿还；伊宁市解放路昊丰大厦房屋一套、伊宁县墩麻扎镇时代广场门面房一套，×××号宝马小型越野车一辆归代某所有；伊宁市信诺德手机大卖场店、伊宁市媛代步步高手机专卖店、伊宁市罗守金手机销售中心店、伊宁市代某智能手机大卖场店由代某经营管理，归代某所有的房屋及车辆的按揭贷款由其偿还，由代某经营管理的手机卖场的债权、债务由其享有和负担；另代某补偿何某120万元，代某应补偿何某的120万元，其需另打欠条并提供连带担保人，约定还款期限和方式等内容。该协议第五条约定，任何一方不按本协议约定期限履行义务的，应承担违约金5万元。二审中，代某与何某均承认在双方离婚登记前代某已向何某支付10万元，故由代某向何某出具了110万元欠据。 代某在本案中称其于2016年5月23日至2018年8月25日期间，先后以现金及实物方式向何某还款共计112,580元，其中包括2016年5月23日还款9万元，2017年8月13日付款8000元，于2017年11月1日付款450元，于2017年11月12日还款3060元，元于2018年1月3日还款4250元，于2018年1月14日还款2820元，于2018年1月25日还款1200元，于2018年8月12日还款2800元。并提供了何某给代某出具的收据8张。何某承认收到以上总计112,580元的还款。 代某在本案中称其除偿还了以上款项外，还于2016年3月16日至2016年12月30日期间，先后从其工商银行借记卡内向何某银行账户内转款62笔，总计金额为1,030,250元，用于偿还其欠款。并提供了其该期间工商银行借记卡账户历史明细清单，其中包括向何某尾号为6656（工商银行）、0987（建设银行）、6384（交通银行）、8261（农业银行）、3424（中国银行）的银行信用内转款53笔，金额为717,450元；向何某尾号为6413及0718的银行卡内转款8笔，合计金额为294,000元（其中转入尾号0718的银行卡4笔共计20万元，转入尾号6413的银行卡4笔共计94,000元）；另有一笔18,800元的款项转入尾号为4120、户名为“王﹡刚”的账户内。 何某否认代某于2016年3月16日至2016年12月30日期间通过银行转款向其付清欠款的事实，其在二审中称，代某出具110万元欠据后，先后向其还款31,580元，其出具了收据；又给其支付了29万元房屋租金，其中9万元其于2016年5月23日出具了收据（何某在一审中称代某于2016年4月12日、4月13日转入其尾号为0718银行卡内的4笔合计20万元款项系支付的房屋租金，并否认该笔款项系偿还涉案债务的款项）；还向其上述5个银行信用卡内还款162,420元，另向其转账还款52,000元（何某在一审中称该笔还款系代某于2016年7月13及同年8月27日分别转入其尾号为6413银行卡内的50,000元及2000元款项），以上合计还款金额为536,000元，尚欠564,000元，其在本案中仅主张510,000元。并称其尾号为6656（工商银行）、0987（建设银行）、6384（交通银行）、8261（农业银行）、3424（中国银行）的银行信用卡在双方离婚后一直由代某使用，为其经营手机卖场店倒账（即以透支方式借款、还款），直至2017年8月15日何某才将以上信用卡收回。何某在二审中还称其上述银行信用卡中自2016年3月14日至2018年9月9日期间，由代某本人汇入的款项金额总计为1,282,788元，支出的总金额为1,432,950.5元。代某承认上述银行信用卡中自2016年3月14日至2018年9月9日期间，由其本人汇入的款项金额总计为1,282,788元。 本案一审判决书由一审法院通过邮寄送达的方式，向代某及戴某1、戴某2送达。邮寄回执单中载明的寄件人为何某。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、原审判决是否程序严重违法；二、何某向代某主张的欠款能否成立；三、代某应否承担5万元违约金；四、戴某1、戴某2应否对本案债务承担连带担保责任。 关于焦点一。代某在本案一审中提出的审判人员回避申请，其理由并不属于法定回避事由。一审法院两次开庭均依法向各方当事人送达了开庭传票，代某除参加了第一次庭审外，其委托诉讼代理人均参加了两次庭审。一审法院对本案作出判决后，已向代某、代某及戴某1、戴某2邮寄送达了该案民事判决书。经审查，代某上诉称戴某1到庭后，一审法院审判人员未让其参加庭审，亦无事实依据。故本案一审判决不存在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，代某认为原判程序严重违法的上诉理由，均不能成立。 关于焦点二。代某与何某离婚时，双方就婚后夫妻财产的分割及债权债务的享有和负担等事宜达成协议，并由代某向何某出具了110万元的财产补偿款欠据，该欠据中除载明了分期付款的金额及期限外，还明确载明“收到款项后以收条为准”。代某在本案中辩称其已付清上述欠款，但其仅提供了何某出具的合计金额为112,580元的收款收据。代某称其自2016年3月16日至2016年12月30日期间，还通过向何某的银行账户内转账的方式累计还款1,030,250元。何某否认代某已通过上述方式向其付清了欠款，并称其上述银行信用卡在双方离婚后仍由代某使用至2017年8月15日。对此，何某提供的证人即代某的雇员张某的证言，以及何某从其手机中下载的与代某的微信通话内容，能够证实代某在双方离婚后仍在使用何某的银行信用卡这一事实。另，代某给何某出具的欠据总额为110万元，除何某向其出具收据的112,580元还款外，代某亦承认自2016年3月14日至2018年9月9日期间，由其本人向何某的上述5个银行信用卡内累计转款1,282,788元，其在双方离婚后还向何某的另外两个上尾号为6413及0718的银行卡内转款294,000元，上述收据中载明的还款金额与以上转账款项的总额已超出了110万元的欠款总金额，故代某否认其在双方离婚后仍在使用何某的银行信用卡的事实，并称其已通过向何某的银行账户内转账的方式付清了欠款，亦不符合常理。根据代某提供的收据、工商银行借记卡账户历史明细清单及何某自认的事实，可以确定代某向何某还款金额合计为578,000元，即何某自认的其出具收据的还款121,580元（31,580元＋90,000元）、代某转入何某尾号0718银行卡内的4笔合计20万元还款、何某自认转入其上述5个银行信用卡内的还款162,420元、代某转入何某尾号6413银行卡内的4笔合计94,000元还款。故一审判决对何某向代某主张的510,000元欠款予以支持，并无不当。 关于焦点三。代某与何某签订的《离婚协议书》第五条中虽约定了5万元的违约金，但针对120万元的财产折价补偿款总额，该协议中仅载明由代某另行出欠据并提供连带担保人及约定还款期限和方式等内容。而代某在签订该协议前已履行了以上义务，即向何某付款10万元后出具了110万元欠据，并为其履行债务提供了保证担保人。对于110万元欠款，双方虽约定了分批还款金额及期限，但并未明确约定逾期付款违约金，故一审判决对何某主张的5万元违约金未予支持，亦无不当。 关于焦点四。代某给何某出具的110万元欠据中，明确载明了由戴某1、戴某2对上述欠款提供连带担保，承担连带保证责任的内容。戴某1、戴某2亦在该欠据的“担保人”处签名并捺手印。戴某1、戴某2为代某的上述债务提供连带责任保证的事实清楚，代某认为戴某1、戴某2不应对本案债务承担连带责任的上诉理由，不能成立。 综上所述，何某与代某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,006元（何某预交1050元，代某预交8956元），由何某负担1050元，由代某负担8956元。 本判决为终审判决。 审判长 赵    冬    迪 审判员 古丽娜孜艾力艾合买提 审判员 王    帷    嘉 二〇二〇年十一月二十日 书记员 魏    嘉    敏