河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14937号上诉人(原审被告)：登封市直属第二幼儿园，住所地：河南省登封市中岳大街西段**，统一社会信用代码：1241018541626435X6。法定代表人：张会，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：米宗周，河南泽重律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：康叶，女，1962年1月8日生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：申炎瑞，河南嵩峰律师事务所律师。上诉人登封市直属第二幼儿园（以下简称市直二幼）因与被上诉人康叶劳动争议一案，不服登封市人民法院（2020）豫0185民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。市直二幼上诉请求：1、撤销登封市人民法院(2020)豫0185民初926号民事判决书,发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人与被上诉人之间应当是劳务关系而非劳动关系。本案中,上诉人是隶属于登封市教体局的公办幼儿园,单位性质是事业单位法人,根据2002年7月3日人社部《关于在事业单位试行人员聘任制度有关问题的解释》第三条规定,经费来源主要是由财政拨款的事业单位,以及经费来源部分有财政支持的事业单位,公开招聘工作人员应在编制内进行,对符合条件的应聘人员进行公开考试,考核合格后方能聘任。被上诉人康叶非在编正式职工,不适用人事方面的法律规定。其从事帮厨工作,工作除做饭以外具有较大的随意性,寒暑假期间不上班,也没有劳动报酬,工作缺乏连续性,工资随意性较大,不像幼儿园其他正式职工一样受各项规章制度的约束,其不参与考勤、考核及考评,对上诉人业务没有参与权及评议权,劳动报酬系双方自行协商决定,不受国家强制性法律规范约束,双方之间更符合劳务关系的法律特征。二、被上诉人超过法定退休年龄后仍从事工作,不受《劳动合同法》的约束。被上诉人1962年1月8日生,至2012年1月8日已超过国家规定的女职工50岁退休的法定退休年龄,其在达到法定退休年龄之后仍去上诉人处工作,并主张成立劳动关系,不应支持。综上所述,请支持上诉人的上诉请求。康叶辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判。康叶向一审法院起诉请求：1、确认原、被告自2006年2月起至今存在劳动关系;2、被告向原告支付原告与同岗位员工之间的工资差额151,200元;3、被告向原告支付因被告违法解除劳动合同的经济赔偿金53,200元;4、被告向原告支付因被告未给原告办理社保造成的损失600,000元;5、请求被告向原告支付工作以来加班费120,000元;6、被告向原告支付因未签订劳动合同12个月双倍工资10,000元。一审法院认定事实：原告康叶提供的中国农业银行卡交易明细上记载的2016年1月之后的转存记录与被告市直二幼提供的工资花名册数额相符,且2017年9月之后的流水中摘要部分显示“工资”,对方户名显示“登封市直属第二幼儿园”,故可以证明该银行卡系原告康叶的工资卡。该银行卡记录的第一笔转存记录时间为2010年4月17日,结合原告康叶的陈述及证人证言,本院认定原告康叶的工作起始时间为2010年4月。原告康叶与被告市直二幼主管后勤的副园长赵攀博的通话录音中,赵攀博称“咱学校谁违背规定了,说辞退谁类,那领导班子一研究,这就是领导班子做的决定”、“市直二幼有权解聘每一个临时工”、“你解聘有你解聘的原因,不是我说了算”,结合原告康叶被移出微信工作群及停发2月份工资的事实,本院认定被告市直二幼于2020年2月辞退原告康叶的事实。2010年4月,原告康叶到被告市直二幼从事后厨工作,双方未签订书面劳动合同。2020年2月,被告市直二幼辞退原告康叶。原告康叶于2020年4月7日申请仲裁,登封市人事劳动争议仲裁委员会以原告康叶已超过国家规定的法定退休年龄为由,于2020年4月7日作出登人劳仲不字(2020)第03号不予受理申诉通知书。另查明:1、原告康叶的日常工作是洗菜、做饭,工资标准与同工种(炊事员)的刘雪芬工资标准一致;2、原告康叶在合同解除前12个月(2019年2月至2020年1月)的工资总和为17,093元(平均每月1,424.42元);3、根据《关于调整河南省最低工资标准的通知》,自2018年10月1日起,登封市(属于一类行政区域)最低工资标准调整至1,900元。一审法院认为，一、关于原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。劳动部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中,原告康叶于2010年4月到被告市直二幼工作,系符合劳动年龄条件、具有劳动权利和劳动行为能力的自然人,被告市直二幼系具有用工资格的用人单位,双方均符合法律、法规规定的劳动关系建立的主体资格。虽然原、被告未签订书面劳动合同,但根据原告康叶提供的健康证明、微信聊天记录、通话录音、中国农业银行登封市支行交易明细以及被告市直二幼提供的工资花名册等证据,原告康叶自2010年4月起从事被告市直二幼分配的工作,接受被告市直二幼的管理、服从其人事安排、遵守其规章制度,被告市直二幼按月支付劳动报酬,双方之间存在管理与被管理的隶属关系,而非平等主体之间的民事权利义务关系,且原告康叶提供的劳动属于被告市直二幼业务的组成部分,故应当认定双方自2010年4月起存在事实劳动关系,被告市直二幼辩称双方系劳务关系的辩由不能成立,该院不予采纳。原告康叶主张劳动关系起始时间为2006年2月,但未提供充分的证据予以证明,故不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。对于超过退休年龄的,未享受养老保险待遇或领取退休金的,与用人单位的用人关系仍为劳动关系。本案中,原告康叶于2012年1月8日年满50周岁,达到法定退休年龄,但原告康叶并未享受养老保险待遇或领取退休金,故双方之间的用人关系仍为劳动关系,直至被告市直二幼解除合同之日即2020年2月。二、关于同工同酬工资差额。根据工资花名册的记载,原告康叶的工种系炊事员,其工资标准与同工种的刘雪芬工资标准一致,原告康叶主张其与大厨或炊事班长之间的工资差额151,200元,于法无据,对该项请求不予支持。三、关于经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定,用人单位违法解除劳动合同,劳动者不要求继续履行的,其应按照经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金。本案中,根据原告康叶提供的通话录音可知,被告市直二幼已将原告康叶辞退,被告市直二幼并未对其解除合同的合法性举证,故属于非法解除,其应当支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定,经济补偿金按劳动者在用人单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算。劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。原告康叶自2010年4月至2020年2月在被告市直二幼工作,工作年限为9年零10个月,劳动合同解除前12个月的平均工资1,424.42元低于登封市最低工资标准(1,900元/月),故经济补偿金应按最低工资标准计算10个月,即19,000元。经济赔偿金按照经济补偿金的二倍计算,即38,000元。四、关于被告市直二幼未办理社保给原告康叶造成的损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。本案中,被告市直二幼未给原告康叶办理社保,且因原告康叶达到法定退休年龄而无法补办,故原告康叶请求被告市直二幼赔偿损失,予以支持。原告康叶主张损失按每月2,500元计算20年共计600,000元,但未提供相应的证据证明损失的数额,本院酌情参照郑州市社会保险局登封分局测算的单位应缴费数额,认定原告康叶的损失为47,023.24元,被告市直二幼应予以赔偿。五、关于加班费。原告康叶在被告市直二幼后厨工作,日常工作是洗菜、做饭,原告康叶称其每天工作10小时以上,但并未提供相应的证据,且工资花名册上记录了加班人员的加班费用已随工资一并发放,故对该项请求不予支持。六、关于未订立书面合同的两倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”本案中,原告康叶自2010年4月到被告市直二幼工作,双倍工资的仲裁时效应当从工作满一年的当日起计算。原告康叶于2020年4月提出仲裁申请,已超过了申请仲裁的一年的时效期间,故对原告康叶请求支付双倍工资的诉讼请求不予支持。综上，判决如下:一、确认原告康叶与被告登封市直属第二幼儿园自2010年4月至2020年2月期间存在劳动关系;二、被告登封市直属第二幼儿园应于本判决生效之日起十日内支付原告康叶经济赔偿金38,000元;三、被告登封市直属第二幼儿园应于本判决生效之日起十日内支付原告康叶未办理社会保险造成的损失47,023.24元;四、驳回原告康叶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取计5元,由被告登封市直属第二幼儿园负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于双方之间是劳动关系还是劳务关系问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，康叶自2010年4月起从事市直二幼安排的工作,市直二幼按月支付劳动报酬,康叶提供的劳动属于市直二幼业务的组成部分,故应当认定双方自2010年4月起存在事实劳动关系,康叶于2012年1月9日已达到法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，故双方之间仍系劳动关系，一审法院据此认定双方系劳动关系并无不当，市直二幼上诉称双方系劳务关系的依据不足。综上所述，登封市直属第二幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由登封市直属第二幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  刘泽军审判员  邵晓斐二〇二〇年十一月十一日书记员  米 彦