浙江省金华市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙07民终3369号 上诉人（原审被告）：国任财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市雨花区桂花路**左家塘街道办事处**，统一社会信用代码：914301003256518215。 负责人：孔杰，总经理。 委托诉讼代理人：高琴，浙江后宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡根桥，男，1971年1月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：何丽霞，浙江新东阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈剑锋，浙江新东阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：胡景俏，男，1963年11月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：马千丰，男，1975年5月27日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：马杭伟，男，1968年11月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：陈朝阳，男，1976年6月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人国任财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称国任公司）因与被上诉人胡根桥、胡景俏、马千丰、马杭伟、陈朝阳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 国任公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用均由胡根桥、胡景俏、马千丰、马杭伟、陈朝阳负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，此次事故并无相关安监或其他机构的事故证明，一审法院仅依据当地村委会的证明认可此次事故的属性及事故责任比例明显依据不足。二、一审法院判决马千丰、胡景俏对外连带赔偿胡根桥的损失，于法无据，属于适用法律错误。马千丰承担的是侵权责任，而胡景俏承担的是雇主责任，两者属于不同的责任，胡根桥在提供劳务过程中出现的侵权责任，侵权人承担部分责任，作为雇主和受雇人员应当各自按照过错程度承担按份责任，而不是连带责任，连带责任属于法定或者约定责任，故一审法院适用法律错误。三、关于胡根桥各项赔偿损失认定错误。国任公司在本案中承担赔偿责任的基础是保险合同约定，故只对马千丰应当承担责任。依照一审判决，国任公司在代马千丰、胡景俏承担责任后，应对胡景俏承担赔偿的部分有追偿权，但一审法院并未确定该部分追偿权。四、一审法院判决胡根桥自己承担损失的10%，马千丰、胡景俏对外共同承担损失的90%，陈朝阳不承担责任，有失公平。首先，胡根桥是在提供劳务过程中受到的人身损害，其中胡根桥和马千丰之间是侵权责任关系，胡根桥和胡景俏之间是雇佣关系，但胡景俏和陈朝阳之间是承揽关系，而不是雇佣关系。胡景俏作为承揽人对胡根桥的人身损害未尽到提醒义务和安全保障义务，应承担相应的责任。陈朝阳作为定作人存在选任过失，亦应当承担相应责任。胡根桥作为多年从事农村建房的人员，其也存在重大过失，一审法院酌定损失10%，有失偏颇，其应承担30%的责任。 胡根桥答辩称，一、关于马千丰、胡景俏是否应当承担连带责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以同时基于侵权关系请求第三人承担赔偿责任也可以基于雇佣关系请求雇主承担赔偿责任，第三人和雇主间属于不真正连带关系，两者的给付内容一致，司法实践中也有类似观点。一审法院适用法律正确，马千丰、胡景俏应当承担连带赔偿责任。二、关于责任承担。涉案事故发生时现场有其他人员报警，根据警情显示胡根桥摔落确系因马千丰操作泵车时把混凝土管道撞倒所致，因此胡根桥在本次事故中无过错。胡根桥确认肇事水泥泵车属于停止操作状态才进场施工，一审法院判决胡根桥应承担损失的10%不当，胡根桥不存在过错，不应承担责任，但因故放弃上诉。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。 马杭伟答辩称，对上诉没有意见。 胡景俏答辩称，对上诉没有意见，事发过程可由当地派出所出具证明。一审判决正确。胡景俏不应承担事故责任。 马千丰答辩称，事发前胡根桥因与人争执情绪激动，胡根桥是泥工，其主动承担小工的工作。事发时，马千丰曾告知胡根桥离开现场，胡根桥不理会，随后发生事故。胡根桥和陈朝阳均未做好房屋安全防护工作，应承担部分责任。 陈朝阳答辩称，对上诉没有意见。 华明公司向一审法院起诉请求：1、判令胡景俏、陈朝阳、马千丰、马杭伟、国任公司连带赔偿胡根桥各项损失合计357659.52元（已经扣除已支付的60000元）。2、判令国任公司在交强险和商业险限额范围内承担直接赔付责任。在一审庭审中，胡根桥将诉讼请求变更为：1、判令胡景俏、陈朝阳、马千丰、马杭伟、国任公司连带赔偿胡根桥各项损失合计379172.77元（已经扣除已支付的60000元）。2、判令国任公司在交强险和商业险限额范围内承担直接赔付责任。 一审法院认定事实：胡根桥系东阳市南马镇南湖村村民，父亲为胡福潭（1942年4月3日出生，健在），母亲为朱兰卿（1947年5月23日出生，健在），胡根桥的父母共生育胡根亮（1968年5月7日出生）和胡根桥。胡根桥在农村自建房工程中从事泥工等工作多年。陈朝阳系坐落于东阳市××镇××村××层半房屋（系农村自建房）的业主。陈朝阳将己户房屋建造以包清工的方式承包给胡景俏施工。胡景俏承接建房工程后雇佣胡根桥为其提供劳务。胡景俏将楼层混凝土浇筑工程分包给马千丰负责浇筑，双方约定每层混凝土浇筑费用为1200元。马千丰与马杭伟自认合伙购买了号牌为湘ＮＯ××××号水泥泵车，登记在马杭伟名下，该泵车在国任公司分别投保了交强险（保险期间为2018年10月18日0时至2019年10月17日24时止）和保险限额为1500000元第三者责任险及不计免赔附加险（保险期间为2018年10月19日0时至2019年10月18日24时止）。国任公司特种车综合商业保险条款第二十六条约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；（九）律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；（十二）精神损害抚慰金”。2019年4月14日，胡根桥在房屋上施工时，因马千丰操作水泥泵车不当，将胡根桥从高处（二楼）撞落至地下室受伤。事故发生时，胡景俏也在现场。胡根桥受伤后在东阳市人民医院住院并门诊治疗。经胡根桥委托，浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所于2019年11月19日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.胡根桥的主要损伤为Ｌ2椎体压缩性骨折，Ｌ4椎体压缩性、粉碎性骨折，Ｌ1-4左侧横突、Ｌ2右侧横突、Ｌ4棘突骨折，右股骨粗隆间骨折，左跟骨粉碎性骨折，符合2019年4月14日人体从高处坠落形成；其中Ｌ2、Ｌ4椎体压缩性骨折经手术治疗，评定为九级伤残；左跟骨粉碎性骨折，后遗跟骨错位畸形愈合，评定为十级伤残；2.本次外伤所需的误工期评定为自受伤之日起至定残前一日，护理期评定为120日，营养期评定为120日。3.今后可择期行腰椎、右股骨粗隆间内固定物拆除术等相关治疗，具体治疗费用建议参考相关医疗机构意见或按今后实际发生情况另行确定。胡根桥支出鉴定费3300元。胡根桥受伤后，胡景俏合计支付胡根桥20000元，马千丰合计支付胡根桥40000元，陈朝阳、马杭伟、国任公司分文未付。马千丰于2018年5月通过了建设机械混凝土泵车操作岗位学习，经综合考核，成绩合格，获得建设类建设机械岗位培训合格证书并取得建设机械施工作业操作证，该操作证有效期为2018年5月3日至2024年5月2日。陈朝阳作为投保人为己方房屋的建筑施工安全向中国人民财产保险股份有限公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险。胡根桥作为投保人和被保险人向中国人寿保险股份有限公司投保了国寿安心意外伤害保险、国寿附加绿舟意外费用补偿医疗保险、国寿附加绿舟意外住院定额给付医疗保险、国寿通泰交通意外伤害保险，保险期间为2018年11月11日零时至2019年11月10日二十四时止。胡根桥自认受伤后已从中国人寿保险股份有限公司获得部分保险理赔款。 一审法院认为，本案的焦点问题为：一、胡根桥是否可以同时向雇主胡景俏和直接侵权人马千丰主张赔偿权利？以及胡景俏和马千丰向胡根桥承担责任的性质？二、胡根桥的损失是否应当在肇事水泥泵车的交强险范围内予以赔付？三、陈朝阳作为房屋所有人是否应对胡根桥的损伤承担赔偿责任？四、胡根桥获得的意外险理赔款部分可否在应当承担的赔偿款中予以扣减？五、胡根桥主张按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定要求胡景俏、马千丰、马杭伟、陈朝阳对其的损失承担连带责任是否具有事实和法律依据？以及胡景俏、马千丰、马杭伟、陈朝阳分别应当承担何种责任？对此分析如下：焦点一，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害赔偿的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。胡根桥作为受害人向作为直接侵权人马千丰主张权利，其请求权基础依据的事实是受害人的健康权、身体权遭受损害的事实，受害人的损害后果与第三人的侵权行为具有直接因果关系。受害人对雇主主张权利，受害人的损害后果与雇主的行为不具有直接因果关系，无行为即无责任，雇主承担的替代清偿责任只是源于法律的强制性规定，立法基于公共政策的考量，立足雇佣关系，才将雇主规定为责任主体。并且该规定的诉讼目的主要是填补受害人的实际损失。因此，受害人向雇主和侵权第三人主张权利，并非是诉权竞合，因为诉权竞合源于请求权竞合，虽然是基于同一事实关系，但却是法律性质不同的两种请求权，请求权不同，诉权自然不同。另外，该条规定并未禁止受害人同时向雇主和侵权第三人主张权利。综上，本案胡根桥无论从实体法理还是从程序诉权，均可以同时向雇主胡景俏和侵权第三人马千丰同时主张权利。其次，胡景俏基于雇主承担的替代清偿责任与侵权第三人马千丰承担的侵权责任，在法律性质上属于不真正连带责任。不真正连带责任为整体给付责任与终局赔偿责任的叠加。各责任人就同一内容之给付，负全部履行之义务。只要其中一责任人履行完毕给付义务，全体责任均消灭。焦点二，本案事故系肇事水泥泵车在房屋施工工地上泵送混凝土过程中发生，而非在道路通行过程中发生的事故，根据交强险的保险责任和《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条的规定“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”，因本案事故并非肇事水泥泵车在工地范围内通行过程中发生事故，或事故经公安交警部门认定为交通事故，而是在向楼上泵送混凝土过程中发生事故，故事故并非道路交通事故，应按侵权责任法的有关规定进行处理，故保险公司无需在肇事水泥泵车的交强险责任限额内予以赔偿。焦点三，胡根桥作为胡景俏的雇员在为陈朝阳户从事建房工作时受伤的事实清楚，足以确认。陈朝阳作为定作人，其与胡景俏之间成立承揽合同关系，其将作为农村自建房的己户房屋建造以包清工的方式承包给具有多年农村自建房施工经验的胡景俏施工，且事故发生系因马千丰操作不当导致，陈朝阳对事故的发生不存在定作、指示或选任上的过失，故陈朝阳无需对胡根桥的损伤承担赔偿责任。焦点四，胡根桥虽然受伤后从中国人寿保险股份有限公司获得部分保险理赔款。对于该笔意外伤害保险理赔款，系胡根桥基于保险合同关系从其他保险公司获赔所得，胡根桥自行投保了意外险并交纳了保险费用，根据保险合同约定，胡根桥有权获得保险赔款。胡根桥获取保险赔款的行为与侵权损害赔偿中填补损失原则并不冲突，胡根桥可以基于保险合同关系和侵权损害赔偿关系双重获赔，非意外险投保人或者受益人主张应当扣除意外险理赔款部分来减轻其侵权赔偿责任的辩称意见于法无据，不予支持。焦点五，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，适用该条规定的前提是事故已经被安全生产监督部门认定为安全生产事故，本案中胡根桥受伤的事故未被安监部门认定为安全生产事故，也不符合安全生产事故的构成要件，故胡根桥依据此条来主张胡景俏、马千丰、马杭伟、陈朝阳承担连带责任缺乏事实和法律依据。不予支持。本案中陈朝阳作为定作人无需承担责任，马千丰作为直接侵权人，其侵权行为与侵权后果之间具有因果关系，且马千丰违反操作规程具有明显过错，应当承担相应的赔偿责任。马杭伟对于事故的发生并无过错，依法无需承担责任。胡景俏作为雇主，未为胡根桥创造足够安全的工作环境，且其本人也在事故现场指挥安排工作，未尽到对胡根桥的安全施工的提醒义务及相应的安保义务，间接导致了本案事故的发生，依法应认定对胡根桥的损伤存在过错。胡根桥作为多年在农村建房建筑工地上工作的人员，其受伤与在工作过程中未尽安全注意义务及疏忽大意存有一定关联，故对其自身人身损害后果的发生存在相应过错，应自负部分民事责任。国任公司作为肇事水泥泵车的第三者责任险及不计免赔险承保公司，按照保险合同约定应在马千丰的责任范围内承担相应的保险赔付责任。综合考虑胡根桥、马千丰、胡景俏的过错程度及胡景俏、马千丰所负的法律责任的性质，酌情确定由马千丰、胡景俏对外赔偿胡根桥合理损失的90%，胡景俏承担责任后有权向马千丰追偿，胡景俏、马千丰一方履行赔偿义务后在相应范围内免除另一方对胡根桥的赔偿责任，在马千丰、胡景俏内部责任分摊中由胡景俏承担马千丰承担赔偿责任中的10%。由胡根桥自己承担损失中的10%。陈朝阳、马杭伟无须承担赔偿责任。对于胡根桥因受伤造成的合理损失，认定如下：医疗费69349.99元（含非医保费用计6023.19元），护理费18000元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）265352.78元，住院伙食补助费690元，鉴定费3300元（不在保险赔偿范围）。营养费，根据司法鉴定的营养天数以及伤残程度，酌定按照60元／天计算120天为7200元，误工费，因胡根桥提供的证据不足以证明收入为260元每天，酌情按照浙江省居民人均可支配收入136.71元／天计算218天为29802.78元。精神损害抚慰金，根据胡根桥损伤程度及自身过错等因素，酌情认定为10000元，由马千丰负担9000元，由胡景俏负担1000元。经计算，胡根桥的合理损失合计为403695.55元（含精神损害抚慰金10000元）。因国任公司承保了肇事水泥泵车的第三者责任险及不计免赔险，应当在保险责任范围内先行赔偿。保险赔款不足部分，由其他当事人分别承担。经计算，国任公司应在第三者责任险及不计免赔险保险限额内赔偿胡根桥损失345935.12元；马千丰应赔偿17390.87元（含精神损害抚慰金9000元），因马千丰垫付了40000元，胡根桥应在收到保险赔款时返还马千丰22609.13元。在马千丰的垫付款足以承担对胡根桥的承担责任前提下，为案结事了，免除胡景俏向马千丰追偿的诉累，在本案中对于胡景俏的追偿问题一并予以处理，综上，胡景俏实际应赔偿胡根桥精神损害抚慰金1000元，胡景俏已经垫付20000元，确定胡根桥在收到保险公司赔款时返还胡景俏19000元。综上所述，胡根桥的诉讼请求，大部分合理，予以支持，部分不合理，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、国任财产保险股份有限公司湖南分公司应于判决生效之日起十日内将湘ＮＯ××××号水泥泵车的第三者责任险赔款345935.12元支付给胡根桥；二、马千丰应赔偿胡根桥损失17390.87元（含精神损害抚慰金9000元），马千丰已垫付40000元，胡根桥应在收到上述保险赔款时返还马千丰22609.13元；三、胡景俏应赔偿胡根桥精神损害抚慰金1000元，胡景俏已垫付20000元，胡根桥应在收到上述保险赔款时返还胡景俏19000元；四、驳回胡根桥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6988元，减半收取计3494元，由胡根桥负担505元，由马千丰负担2979元，由胡景俏负担10元。 二审期间，当事人均未向本院提供证据。 本院认为，本案二审主要争议焦点系胡根桥是否有权同时向雇主胡景俏和直接侵权人马千丰主张赔偿权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害赔偿的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据上述规定，胡根桥虽可分别向雇主和侵权人主张赔偿，但不得同时向双方主张，其一审诉请有误。二审中经本院释明，胡根桥仍坚持要求雇主和侵权人共同赔偿其损失，故胡根桥诉请不明确，其起诉不符合受理条件，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初1866号民事判决； 二、驳回胡根桥的起诉。 一审案件受理费6988元，退还胡根桥，国任财产保险股份有限公司湖南分公司预交的二审案件受理费6988元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 盛 伟 二〇二〇年十一月二十三日 代书记员 罗 婧