广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22273号上诉人（原审原告）：广州成悦物业管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路**成悦大厦顶层。法定代表人：刘中坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷松茂，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余瑞云，女，1973年8月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：郑海，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡琳，广东经国律师事务所律师。上诉人广州成悦物业管理有限公司（以下简称成悦物业公司）因与被上诉人余瑞云劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人成悦物业公司的委托诉讼代理人肖剑基，被上诉人余瑞云的委托诉讼代理人郑海、胡琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。成悦物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判成悦物业公司无需向余瑞云支付2019年10月21日至11月14日期间工资3512.27元、解除劳动关系经济补偿金65720.55元、2019年1月1日至11月14日期间应休未休年假工资4316.62元；本案诉讼费由余瑞云承担。事实和理由：一、一审法院认为成悦物业公司没有按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件而被迫解除劳动合同的情形，符合《劳动合同法》第四十六条第一款规定的需支付经济补偿金的认定错误。1.根据2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形”。成悦物业公司根据余瑞云的表现，对其进行了调岗处理，该调岗行为并不违反前述规定，余瑞云要求经济补偿金没有任何事实和法律依据。2.余瑞云没有到新的岗位上班，也未在新的岗位上领取过工资待遇，在未实际上班且领取工资的情况下，认定新的岗位工资待遇下降，没有事实依据。3.一审法院错误认定成悦物业公司对余瑞云调岗行为属于用人单位未提供劳动条件和劳动保护，劳动者可以主张被迫解除劳动关系的经济补偿金的情形。(1)根据《劳动合同法》第三十八条，被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，劳动者应当向用人单位作出该主张，而不能直接向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁的方式进行主张；(2)调岗与未提供劳动保护及劳动条件是两回事，即使调岗降低了工资，也只是拖欠和克扣劳动报酬的行为。成悦物业公司调整工作岗位的行为，并不属于未提供劳动保护和劳动条件，一审法院据此为由认定属于未提供劳动条件及劳动保护，是没有任何事实和法律依据的。二、成悦物业公司已足额支付了余瑞云20**年10月21日至11月14日期间工资，以及2019年1月1日起至2019年11月14日期间年假未休属于余瑞云的原因，因此成悦物业公司无需支付其该两项待遇。三、余瑞云离职之后，成悦物业公司还为其购买社保至2020年3月份，离职前后购买的基数是一致的，表明公司未实际减少其劳动报酬，因此不存在调岗后工资降低。余瑞云辩称，服从一审判决，不同意成悦物业公司的上诉请求。成悦物业公司在没有与余瑞云协商一致的前提下，单方面的调岗调薪降低待遇，违反了劳动合同法的规定，而且成悦物业公司进行调岗并不是因为生产经营的需要，而是认为余瑞云在贪污公款，但根据仲裁和一审查明，余瑞云并不存在贪污公款的行为。在结算10月21日到11月14日的工资时，成悦物业公司已经对余瑞云的工资进行了调整，成悦物业公司违反了劳动合同法第38条规定，因此应当按照余瑞云的工作年限以及在职期间的平均工资支付经济补偿金。关于工资差额，余瑞云在仲裁以及一审阶段已经提交了相应的工资明细表、银行流水佐证了其离职前平均工资的基数。结合成悦物业公司在12月份已发的工资基数，扣减的差额就是成悦物业公司应当支付的金额。关于带薪年休假，由于在2019年11月12日，余瑞云还有五天的年休假未休完。一审法院依据余瑞云离职前的月平均工资来计算其该五天的年休假工资，符合法律规定。关于成悦物业公司主张在2019年余瑞云被迫离职后，依然为其购买社保，这仅仅是成悦物业公司的诉讼策略，虽然成悦物业公司依然为其购买社保，购买社保的基数不变，但是成悦物业公司发放的12月份工资已经降低了余瑞云的工资待遇。成悦物业公司向一审法院起诉请求：1确认成悦物业公司对余瑞云调岗调薪合法有据；2.确认余瑞云在成悦物业公司无过错的情况下单方解除与成悦物业公司之间劳动合同关系的事实；3.成悦物业公司无需向余瑞云支付2019年10月21日至11月14日期间未付工资3512.27元、经济补偿金65720.55元和应休未休年休假工资4316.62元；4.诉讼费由余瑞云负担。一审法院认定事实：双方当事人有争议的事项为第四项至第八项，其他事项无争议。一、入职时间：2013年3月18日。二、签订劳动合同情况：已签订，双方签订的最后一期劳动合同期限为从2018年3月18日起至2021年3月17日止。三、劳动者工作岗位：行政部主管。四、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：余瑞云提交在职证明、工资明细表和工资流水主张其离职前十二个月平均工资是9388.65元。成悦物业公司对在职证明和工资流水的真实性无异议，对工资明细表不认可，余瑞云的月平均工资是7642.09元。五、解除劳动关系的时间和原因：成悦物业公司主张余瑞云在2018年采购U盘和运动鞋时存在营私舞弊，损害公司利益的行为。余瑞云采购的10个U盘单价远高于市价，费用报销单和发票没有标注品牌、规格和型号，没有相关入仓和领用手续，成悦物业公司无法得知该U盘使用和留存情况。余瑞云采购的51双运动鞋的单价也远高于市价数百元，报销单没有标注品牌、规格和型号。余瑞云没有严格履行工作职责，以虚报高价的方式报销采购费用，违反了员工手册和奖惩条例等规定。成悦物业公司于2019年10月31日作出《任免通知》，决定自2019年11月1日起，免去余瑞云行政部主管职务，取消副经理待遇，任行政部文员，派驻中成大厦工作，受在成大厦负责人领导，处理中成大厦日常文案工作。2019年11月8日前报到，薪酬待遇按资深合同工A级支付。2019年11月11日，成悦物业公司作出《内部通知》，要求余瑞云必须在11月1日之前完成交接工作。11月14日在新的工作地点考勤。但余瑞云没有按照要求履行工作交接义务，也没有到中成大厦上班。成悦物业公司分别在2019年11月22日、12月12日通过邮箱、邮寄、张贴公告和在微信工作群发布信息的方式向余瑞云送达《关于对余瑞云考勤情况的知会函》，警示其旷工的后果，但余瑞云仍无故拒绝到新岗位报到上班。成悦物业公司停发其旷工期间工资，但仍有为余瑞云缴纳社会保险。此后成悦物业公司收到仲裁应诉通知，才得知余瑞云单方解除了劳动合同。成悦物业公司认为成悦物业公司依据公司管理规定对余瑞云进行调岗调薪合法有据，不存在违法解除劳动合同的情形。余瑞云辩称2018年初购买U盘至成悦物业公司作出免职决定，已时隔两年，当时余瑞云是与公司副总等同事一起到广州市友谊商店确认U盘的品牌和型号的，由余瑞云垫资购买后，凭发票报酬，U盘交给了副总。运动鞋也是余瑞云与副总等同事一起到广百商场选购，价格、款式均已经副总确认，成悦物业公司以2019年的价格与购买时的当季新款价格作比较，缺乏说服力，不能说明余瑞云存在营私舞弊的行为。成悦物业公司将余瑞云从越秀区调动到黄埔区（萝岗）工作且待遇连降四级，且在11月13日下午删除余瑞云的考勤权限，迫使余瑞云无法回原地点上班，其行为属于变相解除劳动关系。余瑞云不同意该工作调动，故未到新岗位报到，后于2019年11月20日提出劳动仲裁。六、解除劳动关系经济补偿金：本案应属于劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定，因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件而被迫解除劳动合同的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故成悦物业公司应向余瑞云支付解除劳动合同经济补偿65720.55元（9388.65元×7）。七、欠付工资数额：成悦物业公司单方调动决定不符合法律规定，其按照调整后的资深合同工A级工资标准向余瑞云支付2019年10月21日至11月14日期间工资4689.31元，显然不当，余瑞云有权要求成悦物业公司按照原副经理待遇补足工资差额3512.27元（9388.65元÷21.75天×19天?4689.31元）。八、未休年休假工资差额：成悦物业公司对余瑞云持有的5张《职工有薪年假凭证》的真实性无异议，确认余瑞云在2019年1月1日至11月14日未休年休假天数为5天，但认为未休年休假是余瑞云自身原因造成的，成悦物业公司不应承担赔偿责任。九、申请仲裁时间：2019年11月20日。十、仲裁请求：1.被申请人支付2019年10月21日至11月14日期间工资8201.58元；2.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金131441.1元；3.被申请人支付2019年1月1日至11月14日期间未休年休假工资4316.62元。十一、仲裁结果：1.被申请人向申请人支付2019年10月21日至11月14日期间未付工资3512.27元；2.被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金65720.55元；3.被申请人向申请人支付未休年休假工资4316.62元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。十二、成悦物业公司的一审诉讼请求如前所述。一审法院认为，关于解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额。成悦物业公司主张的月平均工资7642.09元是按照余瑞云离职前十二个月实发工资总和91705.06元计算，是月平均实发工资。但应发工资包括用人单位代扣代缴的应由个人负担的税费，成悦物业公司不认可余瑞云主张的月平均工资数额，却未提供工资支付凭证予以证实，应承担举证不能的法律后果，一审法院对余瑞云主张的月平均工资数额9388.65元予以采信。关于解除劳动关系的时间和原因。虽然中成大厦属于劳动合同中约定工作地点之一，但成悦物业公司调整余瑞云的工作地点并非出于生产经营需要，而是出于对余瑞云违反岗位职责的工作安排。结合成悦物业公司提交的证据看，余瑞云购买U盘和运动鞋均办理了正常的财务审批手续，领用部门、财务部门和总经理在签字审批时均未对价格虚高问题提出异议，事后也未对U盘去向和价格虚高问题对余瑞云问责和处罚。成悦物业公司在无证据证实余瑞云存在营私舞弊的情形下单方调整余瑞云的工作地点，降低职务和工资待遇，显然不合理且缺乏正当性，余瑞云因此被迫提出解除劳动关系不违反法律规定，亦不构成旷工。关于未休年休假工资差额。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此，成悦物业公司应向余瑞云支付2019年1月1日至11月14日未休年休假工资差额4316.62元（9388.65元÷21.75天×5天×200%）。据此，一审法院判决如下：一、驳回成悦物业公司的诉讼请求；二、成悦物业公司应于判决生效之日起五日内向余瑞云支付2019年10月21日至11月14日期间未付工资3512.27元；三、成悦物业公司应于判决生效之日起五日内向余瑞云支付解除劳动关系经济补偿金65720.55元；四、成悦物业公司应于判决生效之日起五日内向余瑞云余瑞云支付2019年1月1日至11月14日期间未休年休假工资4316.62元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由成悦物业公司负担。本院二审期间，成悦物业公司提交余瑞云的社保费申报缴款个人明细，拟证明余瑞云离职前后的社保基数是一致的，表明成悦物业公司没有对其降薪。余瑞云质证称，确认该证据的真实性、合法性，不确认关联性，不能证明成悦物业公司的主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：1.成悦物业公司是否需向余瑞云支付2019年10月21日至2019年11月14日期间工资差额3512.27无；2.成悦物业公司是否需向余瑞云支付解除劳动关系经济补偿金65720.55元；3.成悦物业公司是否需向余瑞云支付2019年1月1日至2019年11月14日期间未休年休假工资4316.62元。关于争议焦点一。关于解除劳动关系的原因。成悦物业公司主张调整余瑞云岗位的原因是余瑞云违反岗位职责，故其应对余瑞云违反岗位职责承担举证责任，成悦物业公司提交的证据不足以证明余瑞云存在营私舞弊的情形，成悦物业公司应承担举证不能的法律后果。一审认定成悦物业公司在缺乏证据证实余瑞云存在营私舞弊的情形下单方调整余瑞云的工作地点，降低职务和工资待遇，缺乏正当性，余瑞云因此被迫提出解除劳动关系不违反法律规定，亦不构成旷工，并无不当，本院予以确认。关于余瑞云离职前十二个月平均工资。余瑞云提交在职证明、工资明细表和工资流水等主张其离职前十二个月平均工资是9388.65元。成悦物业公司虽然不认可上述月平均工资，但未提供工资支付凭证予以证实其主张，其主张余瑞云月平均工资7642.09元，但该工资实际上是余瑞云的月平均实发工资，故成悦物业公司应承担举证不能的法律后果，一审采纳余瑞云主张的月平均工资数额9388.65元，并无不当，本院予以确认。综上，成悦物业公司单方调整余瑞云工作岗位不符合法律规定，其按照调整后的工资标准向余瑞云支付2019年10月21日至11月14日期间工资4689.31元，不符合法律规定，一审判决成悦物业公司按照余瑞云原工资待遇补足工资差额3512.27元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。关于争议焦点二。如前所述，成悦物业公司单方调岗不符合法律规定，余瑞云主张被迫解除劳动合同，要求成悦物业公司支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。成悦物业公司确认余瑞云20**年1月1日至11月14日未休年休假天数为5天，一审依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，判决成悦物业公司向余瑞云支付上述期间未休年休假工资差额4316.62元，并无不当，本院予以维持。综上所述，成悦物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州成悦物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年十一月二十六日书记员  曾凡峰李书琪