文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22287-22289号上诉人[（2020）粤0106民初65号案原告、（2019）粤0106民初16702、39595号案被告]：吴建平，男，1962年9月6日出生，汉族，住湖南省南县大通湖区。委托诉讼代理人：吴凯（吴建平的儿子），住广东省深圳市南山区。被上诉人[（2019）粤0106民初39595号案原告、（2020）粤0106民初65号案被告]：深圳市铁汉生态环境股份有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道雪岗路**天安云谷产业园**********。法定代表人：刘水。委托诉讼代理人：吴有梅，女，该公司职员。委托诉讼代理人：张凯，男，该公司职员。被上诉人[原审（2019）粤0106民初16702号案原告、（2019）粤0106民初39595号案第三人、（2020）粤0106民初65号案被告]：铁汉生态建设有限公司，住所地广东省广，住所地广东省广州市天河区div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘水。委托诉讼代理人：陈洁，女，该公司职员。上诉人吴建平因与被上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称深圳铁汉公司）、铁汉生态建设有限公司（以下简称铁汉建设公司）劳动争议三案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16702、39595号、（2020）粤0106民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。吴建平上诉请求：1.深圳铁汉公司、铁汉建设公司支付吴建平2012年1月4日至2018年11月30日周末加班工资753494.56元，节假日加班费173883.36元，合计927377.92元；2.深圳铁汉公司、铁汉建设公司支付吴建平2012年1月4日至2018年11月30日保密费8300元；3.深圳铁汉公司、铁汉建设公司支付吴建平2018年未休年休假工资8872.05元。以上1-3项费用合计944549.97元。4.判令诉讼费由深圳铁汉公司、铁汉建设公司承担。事实和理由：一、吴建平在职期间存在加班事实，主张加班费。1.吴建平自2012年入职公司并和公司签订标准劳动合同5天8小时，且公司并未让其签署相关的管理制度，加班需申请等也并未告知。2018年12月28日通过公司日常工作群、手机短信告知公司相关人员要足额缴纳社保及发放工资，公司对此置之不理。吴建平在职期间每月都是按照公司项目部的要求准时上班，在职八年期间基本是全勤。公司在工资条上的出勤都有体现每个月的出勤天数及调休假等明细。2.吴建平的工资从工资单上看工资结构为，应发工资=岗位工资+绩效奖金+项目补贴+高温补贴+过节费，且基本每月都是全勤，在职八年期间公司未算任何加班时间，也无任何一个月发放过加班费用。3.从工资表中2016年5月，2017年1月、2月、4月、9月、10月，2018年2月、10月、11月等月份的出勒天数可以看出公司有利用工资表中的出勒天数、加班天数、休息等作为考勤的依据，公司均对这几个月份给予调休扣款，说明公司是认可工资条中的出勤数据。4.吴建平自2018年12月离职，当即申请了劳动仲裁，公司知道情况后立刻删除12月的出勤天数。公司知道此明细对其不利，故在以后的工资条中都未体现出勤等。在深龙劳人仲（坂田）案【2019】196号案的员工资料中也有相同的体现。5.吴建平及代理人都是在建筑公司工作超过10年的人员，行业内的人都知道项目部不可能按照标准工作时间上班，都是加班赶工期。公司对待应急天气都是有相应计划的调至室内施工。正常情况下每月最少加班30小时以上。6.在多次庭审中，两公司都无法提供员工签字的考勤记录、年休假申请记录、财务转账凭证等原始证据，单方面对员工提交资料给予口头否定，又不提交相关文件资料给予佐证。7.吴建平提交新证据材料即同一时期的深龙劳人仲（坂田）案【2019】196号裁决书。该案当事人的情况和吴建平的情况基本相同（出勤天数、加班时间、调休假等）裁决结果也大致相同。劳动仲裁后公司认可其仲裁结果，并支付了其费用，其中包含节假日、休息日等的加班费。如果公司不认可吴建平所提交的相关资料，又为何认可深龙劳人仲（坂田）案【2019】196号案的结果且支付相关费用？8.公司删除2018年12月的出勤说明公司认识到此问题给公司带来不利。《深圳市经济特区工资条例》明确要求公司要体现相关的数据明细（出勤天数、工资构成、扣费、社保、补贴等），公司此做法明显违反国家法律法规。9.两公司如果不认可吴建平所提交工资表中的考勤数据，则应提供吴建平签字的原始考勤凭据及休假凭据。二、吴建平在职期间未收到公司给予的保密费，公司发放的工资条中“应发项目”中无标注保密费，在职期间员工保守公司相关机密，但公司从无发放任何的保密费用，没有合约精神，没按合同办事。三、吴建平主张年休假工资。1.吴建平在职期间兢兢业业，无休年休假，公司的工资单考勤信息中“年休假”无标注，说明未休年休假，且在法庭上公司也无法提供吴建平休年休假的原始签字申请单，不存在已休年假。四、深圳铁汉公司作为上市公司明知社保要按实际工资购买，但未按要求给予购买，明显违反社保法，克扣员工的相关利益。综上所述，请求根据吴建平提交的真实证据材料给予判决。深圳铁汉公司辩称，吴建平的上诉与事实不符，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回吴建平的上诉请求。铁汉建设公司辩称，同意一审判决。1.吴建平在铁汉建设公司就职期间不存在加班的事实，铁汉建设公司与吴建平的劳动合同中关于加班及支付加班费有明确约定，吴建平未申请加班，铁汉建设公司也无任何审批。2.根据保密及竞业限制协议，铁汉建设公司支付的保密费已包含在每月工资当中，铁汉建设公司无义务重复支付。3.吴建平在铁汉建设公司工作时间不满1年，且其已休完2018年的年休假，铁汉建设公司无需支付未休年休假工资。一审法院认定事实：一、入职时间：2012年1月4日。二、劳动合同签订情况：已签订。三、合同期满时间：2018年3月31日。四、劳动者工作岗位：施工员。五、合同约定的工时制度：每周上班5日，共40小时。关于加班，合同中第四条“劳动报酬”中第（八）款以下划线着重规定“乙方（即吴建平）领取加班工资须以事前申请并经审批通过为前提……”六、最后工作日：2018年11月30日。七、加班时间：吴建平方主张每月工作28、29、30或31日（视当月的总日数而定，即全月上班），并提交了一系列电子邮件作为证据。该系列电子邮件内容为2016年5月至2018年11月的工资条。一审法院总结其内容如下：            月份              出勤天数              调休假              其他假                  2016.5              21              10                                2016.6              30                                              2016.7              31                                              2016.10              25                                              2016.11              30                                              2016.12              31                                              2017.1              16              10              公假5                  2017.2              19              9                                2017.3              31                                              2017.4              17              13                                2017.5              31                                              2017.6              30                                              2017.7              31                                              2017.8              31                                              2017.9              25              5                                2017.10              22              9                                2017.11              30                                              2017.12              31                                              2018.1              31                                              2018.2              5              15                                2018.3              31                                              2018.4              21              9                                2018.5              31                                              2018.6              30                                              2018.7              31                                              2018.8              31                                              2018.9              30                                              2018.10              27              4                                2018.11                            4                    该系列工资单邮件中，加班费栏目均为0。此外，在“隶属部门”中有列明吴建平所属项目，根据邮件中显示，吴建平在上述时间段中都在广东省以外（大多为云南省）的项目中工作。根据工资条反映，2018年5-11月期间工资标准为8000元，2017年1月-2018年4月期间工资标准为7600元，2016年5月-2016年12月期间工资标准为5820元。深圳铁汉公司及铁汉建设公司共同质证称：不确认该证据真实性，但该公司在外地经常有项目，出勤天数只代表在工地打卡的次数，不代表实际提供劳动的天数，上述所有邮件中均反映吴建平不存在加班情况。至于为何吴建平每日都在工地打卡，该二公司称，作为建设公司，它们在外地有大量的项目，吴建平就在外地项目中工作，即使吴建平不提供劳动的时间段，其亦无处可去，只能待在工地，从而自动打卡。综上，打卡不代表提供劳动。八、保密协议：吴建平举出了双方于2015年1月4日签订的《保密及竞业限制协议》，其中第6条规定，乙方（即吴建平）认可，甲方（即用人单位方）在支付乙方的工资报酬时，已每月向乙方支付了保密费人民币100元。深圳铁汉公司和铁汉建设公司在质证中认可该证据的真实性。九、申请仲裁时间：2018年12月14日。十、仲裁请求：一、深圳铁汉公司和铁汉建设公司支付2018年11月1日至2018年11月30日期间正常工作时间工资9664.9元；二、深圳铁汉公司和铁汉建设公司支付2012年1月4日至2018年11月30日期间休息日及法定节假日加班工资合计927377.92元；三、深圳铁汉公司和铁汉建设公司支付2012年1月4日至2018年11月30日期间的保密费8300元；四、深圳铁汉公司和铁汉建设公司支付违法解除劳动合同的赔偿金180103.14元；五、深圳铁汉公司和铁汉建设公司支付代通知金12864.52元；六、深圳铁汉公司和铁汉建设公司支付2018年未休年休假工资8872.05元；七、深圳铁汉公司和铁汉建设公司支付2018年年终奖及年终绩效15200元；八、深圳铁汉公司和铁汉建设公司支付2018年4月1日至2018年11月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额25729.04元。十一、仲裁结果：一、深圳铁汉公司支付吴建平2016年12月14日至2017年12月31日期间休息日及法定节假日加班工资合计43328.74元；二、铁汉建设公司支付吴建平2018年1月1日至2018年11月30日期间休息日及法定节假日加班工资合计35222.07元；三、铁汉建设公司支付吴建平2018年度未休年休假工资3178.83元；四、准许吴建平撤回第一项与第八项仲裁请求；五、驳回吴建平的其他仲裁请求。十二、诉讼请求：1.吴建平的诉讼请求：（1）要求深圳铁汉公司及铁汉建设公司支付吴建平2012年1月4日至2018年11月30日期间周末加班工资753494.56元、节假日加班费173883.36元，合计9237377.92元；（2）要求深圳铁汉公司及铁汉建设公司支付吴建平2012年1月4日至2018年11月30日保密费8300元；（3）要求深圳铁汉公司及铁汉建设公司支付吴建平未休年休假工资8872.05元。2.铁汉建设公司的诉讼请求：（1）判令铁汉建设公司无需支付吴建平休息日及法定节假日加班工资35222.07元；（2）判令铁汉建设公司无需支付吴建平2018年度未休年休假工资3178.83元。3.深圳铁汉公司的诉讼请求：判令深圳铁汉公司无需支付吴建平2016年12月14日至2017年12月31日期间休息日及法定节假日加班工资43328.74元。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。对本案的争议焦点，一审法院分别评析如下：一、关于节假日和休息日加班工资的问题，一审法院认为，深圳铁汉公司和铁汉建设公司虽然对电子邮件的真实性不予认可，但未提交任何相反证据，一审法院对于电子邮件的真实性予以认可。而对于加班的事实，一审法院基于上文已陈述的以下事实进行考量：（1）吴建平的工作系施工员；（2）电子邮件中注明的工作地点多在省外；（3）上述时间段中，吴建平的加班费均为0；（4）劳动合同约定了加班的审批手续，而原告未提交任何审批存在的证据；（5）未有任何证据反映吴建平就每月上班30日以上，而且还没有加班费的情况向公司或向任何其他相关部门进行过反映。综合上述五个事实，一审法院认可深圳铁汉公司和铁汉建设公司关于出勤天数与提供劳动天数之间关系的辩解，认定周末休息日吴建平已在工地休息。退一步说，即使不认可深圳铁汉公司和铁汉建设公司的辩解，二公司为吴建平提供的工资基本固定，加班时间也基本固定，经折算加班费后，二公司为吴建平提供的工资已超过广州市最低工资标准，又无证据反映吴建平就这个问题向公司或有关机关进行过反映，应视为双方已达成一致。综上，一审法院对吴建平的相关诉请予以驳回，并对深圳铁汉公司和铁汉建设公司的相关诉请予以支持。关于节假日加班工资与未休年休假的问题，从2016年5月至2018年11月，法定节假日共10（2017、2018年春节）+2（2017、2018年元旦）+2（2017、2018年清明）+2（2017、2018年劳动节）+3（2016、2017、2018年端午节）+3（2016、2017、2018年中秋）+3（2016、2017、2018年国庆）=25日。年休假方面，由于无证据反映吴建平在深圳铁汉公司和铁汉建设公司之前存在任何工作经历，则吴建平在二公司工作已满1年未满10年，每年有5日年休假，在2016年5月至2018年11月期间共有5×3+[214（2018年5月1日至2018年11月30日的天数）÷365×5]=17日（小数点后去除）。综上，法定节假日及年休假共17+25=42日，而根据邮件反映，调休已达88日，远远超过两者之和。综上，一审法院对吴建平的相关诉请予以驳回，对深圳铁汉公司和铁汉建设公司的相关诉请予以支持。二、关于保密费，根据双方签署的保密协议，劳动者已认可每月工资中包含保密费100元，现劳动者又重复主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、深圳市铁汉生态环境股份有限公司无需支付吴建平2016年12月14日至2017年12月31日期间休息日及法定节假日加班工资合计43328.74元；二、铁汉生态建设有限公司无需支付吴建平2018年1月1日至2018年11月30日期间休息日及法定节假日加班工资合计35222.07元；三、铁汉生态建设有限公司无需支付吴建平2018年度未休年休假工资3178.83元。三案受理费30元，由吴建平负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。吴建平在二审期间提供了深龙劳人仲（坂田）案【2019】196号仲裁裁决书，拟证明深圳铁汉公司、铁汉建设公司应向其支付节假日、休息日的加班费等。对此，深圳铁汉公司与铁汉建设公司的质证意见一致，均对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可：第一，张绪炳确实存在加班的事实，根据裁决书第2页倒数第6行，已明确员工的加班应当事先申请，经审核确认后核算加班费，并在工资单中体现。吴建平因没有加班事实，方没有申请加班。第二，吴建平的岗位为水电施工员，根据建设行业及项目的特殊性，吴建平陈述一年365天都上班严重不符。另外，结合工资单，其“工作日、周末、节假日计加班费项”均没有核算加班费，更加证明吴建平不存在加班的事实。另查明，吴建平在2012年1月4日入职深圳铁汉公司，双方在2015年1月4日签订的劳动合同约定合同期限为2015年1月4日至2018年3月31日。2018年1月1日，深圳铁汉公司作为甲方、铁汉建设公司作为乙方、吴建平作为丙方签订了《劳动关系转移三方协议》，约定将吴建平劳动关系从深圳铁汉公司转移到铁汉建设公司，吴建平在铁汉建设公司的工龄从吴建平入职深圳铁汉公司之日开始计算；吴建平劳动关系转移到铁汉建设公司后，薪酬及福利待遇随劳动关系由深圳铁汉公司平移至铁汉建设公司，社保及住房公积金及其他劳动保护条件均与深圳铁汉公司原规定的一致；吴建平劳动关系转移到铁汉建设公司后，有关工作时间与休息休假的规定不变等。同日，吴建平与铁汉建设公司签订了无固定期限劳动合同。吴建平提供的2016年5月至2018年11月工资条的邮件显示，吴建平每月通过邮箱收到的工资条分为员工信息、考勤信息、应发项目、应扣项目四部分的内容。其中员工信息一栏显示有吴建平的隶属中心、考勤部门和职级工资（月薪标准，其中2018年5-11月期间为8000元，2017年1月-2018年4月期间为7600元，2016年5月-2016年12月期间为5820元）等内容。考勤信息一栏有“出勤天数”“年休假”“调休假”“公假”“计加班费（H）工作日”“计加班费（H）周末”“计加班费（H）节假日”等细项，除“出勤天数”“调休假”“公假”项记载有天数外，其余各项每月的记载均为“0”。应发项目一栏记载实际向吴建平发放的工资项目主要有固定工资（职位工资）、绩效奖金、驻项目补贴（异地项目补贴）、高温补贴及过节费，应发项目中还有“出勤补贴”“加班工资”等细项，但每月金额均记载为“0”。2017年12月至2018年11月期间吴建平每月应发工资分别为8600元、8600元、8500元、8500元、16933.75元、8668元、10000.9元、8968.9元、8968.9元、9964.9元、8968.9元及8668.9元。吴建平提供的另一员工张绪炳2018年6月至2018年11月工资条的邮件显示，张绪炳工资条的版本格式和吴建平的一样，分为员工信息、考勤信息、应发项目、应扣项目四部分，张绪炳工资条记载张绪炳隶属行政中心，考勤信息一栏中除“出勤天数”项记录了出勤的天数外，“计加班费（H）工作日”项还记录了加班的小时数；应发项目一栏记载实际发放的工资项目主要有固定工资、异地项目补贴（驻项目补贴）、安全奖、高温补贴、出勤补贴、加班工资及过节费，应发项目栏显示公司支付了“出勤补贴”和“加班工资”。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的问题是：1.深圳铁汉公司、铁汉建设公司是否需要向吴建平支付休息日和法定节假日加班工资；2.铁汉建设公司是否需要向吴建平支付2018年未休年休假工资；3.深圳铁汉公司、铁汉建设公司是否需要向吴建平支付保密费。一、关于加班工资的问题。吴建平主张其提供的工资条上的出勤天数以及调休假等，可以证明其存在加班的事实，但公司未计算加班时间和支付加班工资。对此，深圳铁汉公司、铁汉建设公司均不予确认。首先，吴建平主张其提供的工资条是公司每月通过电子邮箱向其发送的，深圳铁汉公司、铁汉建设公司不认可吴建平提供的邮件的真实性，只是对邮件显示的每月工资总额表示无异议，鉴于深圳铁汉公司、铁汉建设公司作为用人单位未能提供吴建平的工资条或工资台账以反驳该邮件内容的真实性，故本院对吴建平提供的邮件即工资条的真实性予以采信。第二，吴建平的工资条显示2016年5月至2018年11月期间吴建平每月的“计加班费（H）工作日”“计加班费（H）周末”“计加班费（H）节假日”均为0，每月的“出勤补贴”“加班工资”的金额也均为0。本案没有证据显示吴建平在收到工资或工资条后曾就其加班工资问题提出异议，而吴建平在本案是主张其从入职至离职之日的周末及法定节假日加班工资，在用人单位长达数年拖欠加班工资的情形下，吴建平却从未提出异议，且在2018年1月劳动关系发生转移时也不提出异议，明显不合常理。第三，根据吴建平的工资条，吴建平的工资由固定工资（职位工资）+绩效奖金+驻项目补贴（异地项目补贴）+高温补贴+过节费构成，且除高温补贴和过节费外，其他各项工资的数额在一定时期内相对固定，显示深圳铁汉公司、铁汉建设公司是采取固定工资制的形式向吴建平支付劳动报酬。而即便按照吴建平所主张的全月无休计算，吴建平每月月薪（即固定工资/职位工资+绩效奖金之和）经折算，也不低于以当地最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额。且根据吴建平的应发工资，其工资收入也未明显低于同时期同行业的平均工资水平。第四，至于吴建平提出公司曾向其他员工发放加班工资的问题，根据吴建平提供的张绪炳的工资条，该员工隶属于行政中心，与吴建平分属不同的部门，工作岗位不一样、工资构成也不完全一样，故不具有可比性和证明力。同样地，吴建平提供的深龙劳人仲（坂田）案【2019】196号裁决也因具体的案情不完全一致而不具有可比性。综上，综合考虑吴建平提供的工资条所记载的内容，吴建平每月的工资收入相对固定，而吴建平也未曾提出过异议等，可视为双方已经以各自的行为就加班工资问题达成了一致意见，现吴建平再向深圳铁汉公司、铁汉建设公司主张加班工资依据不足，本院不予支持。二、关于2018年未休年休假工资的问题。铁汉建设公司主张吴建平在2018年已经休了年休假，但未能提供证据予以证明，其作为用人单位对此应承担举证不能的不利后果，结合吴建平2018年的工资条考勤信息中的“年休假”一项的记载均为0，并未显示吴建平在2018年已经享受了年休假，故铁汉建设公司应向吴建平支付2018年未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第十一条第一、第二款规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”根据吴建平的社保记录，吴建平累计工作不满10年，结合吴建平在2018年11月30日离职，经计算吴建平2018年应休未休年休假为4天，吴建平2017年12月至2018年11月的月平均工资为（9611.93）元，据此铁汉建设公司应向吴建平支付2018年未休年休假工资为3535.42元（9611.93÷21.75×4×200%）。吴建平主张2018年未休年休假工资为8872.05元，依据不足，本院不予采纳。三、关于保密费的问题。吴建平主张深圳铁汉公司、铁汉建设公司并未按约定每月向其支付保密费100元。但吴建平与深圳铁汉公司签订的《保密及竞业限制协议》第6条约定，乙方（即吴建平）认可，甲方（即用人单位方）在支付乙方的工资报酬时，已每月向乙方支付了保密费100元，且吴建平也未提供证据证明其曾就保密费的问题向深圳铁汉公司、铁汉建设公司主张过权利，故本院对吴建平关于深圳铁汉公司、铁汉建设公司未支付保密费的主张不予采信，一审不予支持吴建平关于保密费的请求并无不当，本院予以维持。综上所述，吴建平的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不成立，应予驳回；一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16702、39595号、（2020）粤0106民初65号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16702、39595号、（2020）粤0106民初65号民事判决第三项；三、铁汉生态建设有限公司在本判决生效之日起五日内向吴建平支付2018年未休年休假工资3535.42元；四、驳回吴建平其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30元，由吴建平负担20元，铁汉生态建设有限公司负担10元。二审案件受理费30元，由吴建平负担20元，铁汉生态建设有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十七日书记员  张 曦罗敏婷