江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民再2号抗诉机关：江苏省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：吴晓陵，男，1963年7月23日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：余亚文，江苏冠文律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中冶置业南京有限责任公司，住所地江苏省南京市建邺区富春江东街******。法定代表人：王建国，中冶置业南京有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：宣晓艳，江苏宁创律师事务所律师。申诉人吴晓陵因与被申诉人中冶置业南京有限责任公司（以下简称中冶公司）劳动争议纠纷一案，不服本院(2017)苏01民终7423号民事判决，向江苏省南京市人民检察院申请监督，该院提请江苏省人民检察院抗诉。江苏省人民检察院作出苏检民(行)监[2019]32000000062号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2019年12月12日作出（2019）苏民抗43号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院受江苏省人民检察院指令，指派检察员陈蕾出庭履行职务。申诉人吴晓陵及其委托诉讼代理人余亚文、被申诉人中冶公司的委托诉讼代理人宣晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省人民检察院抗诉认为，本院(2017)苏01民终7423号民事判决适用法律错误，理由如下：1.（2017）苏01民终7423号民事判决认定吴晓陵在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3080元错误。本案中，吴晓陵向一审法院提供了劳动合同解除前十二个月工资的银行流水，中冶公司据此制作了的《吴晓陵工资收入统计明细表》显示，吴晓陵在劳动合同解除前十二个月的平均工资应为3879.2元，而非3080元;（2017）苏01民终7423号民事判决依据吴晓陵月基本工资3080元计算赔偿金数额错误。申诉人吴晓陵当庭称，检察机关根据中冶公司提供的《吴晓陵工资收入统计明细表》认定吴晓陵解除劳动合同前十二个月的平均工资是3879.2元,但其实际月工资标准为11243元。理由如下：1.中冶公司与其所签订劳动合同中约定其工资标准为4110元，中冶公司分别在2019年、2010年发布的17号文、4号文，针对的都是像吴晓陵这种与中冶公司签订劳动合同员工应享受的各项福利政策，结合吴晓陵的基本工资加上各项福利，吴晓陵的月工资标准应当为11243元（基本工资4110元+卫生费33元+考勤奖200元+月奖金3000元+年终奖金平均约3000元+交通补贴400元+通讯费200元+误餐费300元）；2.中冶公司于2015年向其出具的工资证明，证实从2015年起吴晓陵的基本工资已经调整为7000元；3.吴晓陵在一审中提交的公积金查询记录，证明社保缴费清单中按照公积金缴费记录计算，吴晓陵的月工资标准至少是8000元；4.吴晓陵一审中提交的《关于南珍珠巷菜场拆迁补偿回款奖励的请示》(以下简称南珍珠巷奖励的请示)意见，证明中冶公司有拖欠吴晓陵工资的情形。中冶公司答辩意见：1.吴晓陵自2011年3月1日起不再担任副部长职位，其工资待遇不可能按照原副部长级别进行支付;2.中冶公司[2019]17号文、[2010]4号文内容及效力早已经废止，后中冶公司分别于2012年8月10日、2015年6月15日发文对公司的薪酬管理制度作过多次调整及变更，所有公司员工的工资待遇均按照新规定执行;3.中冶公司对吴晓陵的工资作出调整后，吴晓陵未提出任何异议，吴晓陵主张中冶公司拖欠其工资的情况，已超过仲裁时效;4.认可吴晓陵在离职前12个月的平均工资是3879.2元。吴晓陵向南京市玄武区人民法院起诉请求：1.判令被告支付原告2004年企业改制时应发的生活补助费90168元；2.判令被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金809496元；3.判令被告支付原告拖欠的工资352915元；4.判令被告支付原告2013年9月至2015年12月期间因公支出的费用50400元。南京市玄武区人民法院一审对双方无争议事实认定如下：吴晓陵于1981年10月21日入伍，1986年1月1日退伍后在南京市土地开发经营公司工作，1986年9月在南京市房地产综合开发总公司房产分公司工作。2005年5月13日，吴晓陵与他人共同出资设立南京百福居房屋拆迁咨询服务有限公司，经营范围为：房屋拆迁咨询服务、房产评估咨询、工程项目管理咨询等。2006年12月1日吴晓陵与中冶公司签订《劳动合同书》一份，期限自2006年12月1日起至2009年11月30日止。合同中约定：中冶公司安排吴晓陵的工作岗位为拆迁公司副经理。合同期满后吴晓陵、中冶公司签订自2009年12月1日起的无固定期限劳动合同一份，该无固定期限合同约定：中冶公司安排吴晓陵在实业公司从事销售拆迁部副部长工作，每月工资为4110元。上述两份合同中均约定：2004年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费）90168元在改制时未发放吴晓陵，今后双方解除或终止本合同时，中冶公司应将该款一次性发放吴晓陵；上述经济补偿金的工作年限计算到2004年12月31日；2005年1月起视为新企业工龄，今后双方协商解除劳动关系，将依据国家和社会保障部相关政策并参照有关标准，制定相应经济补偿标准。2016年1月中冶公司向吴晓陵发出《解除劳动合同通知书》，内容为，因南京大都市物业发展有限公司发生股权变更，中冶公司将解除与你签订的无固定期限劳动合同，你的劳动合同将由南京大都市物业发展有限公司南京分公司续订。请于2016年1月27日前到中冶公司综合部办理解除劳动合同手续。2016年3月10日中冶公司作出《关于与吴晓陵解除劳动合同的决定》，记载：据举报，查实吴晓陵于2005年5月注册成立南京百福居房屋拆迁咨询服务有限公司，并任执行董事兼总经理。该员工近两年经常假公济私无故缺勤不上班，操办自己公司业务。2016年春节后已累计旷工超过3天。根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第三十九条第（二）（四）项规定，依据《中冶置业南京有限责任公司员工假期及劳动纪律管理办法》第八条第七款“一年内累计旷工达三天以上者，公司与其解除劳动合同”的规定，决定自2016年3月10日起与吴晓陵解除劳动合同。2016年7月8日吴晓陵向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。本案诉讼请求是仲裁请求的一部分。2016年7月15日南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会决定对吴晓陵的仲裁申请不予受理。一审法院对双方有争议事实认定如下：1.中冶公司为证明吴晓陵职务变动，提交了2011年2月14日南京大都市物业发展有限公司作出的《关于部门变更及人员分流情况的报告》等证据。报告中记载：由于原华益拆迁公司已注销，现将销售拆迁部变更为“销售部”，今后涉及的拆迁遗留问题，仍由我司负责善后处理。吴晓陵分流到装饰材供部。因拆迁工作的机构已经撤销，原销售拆迁部副部长吴晓陵自2011年3月1日起，原职务不再聘用，给予解除聘任。一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信；2.吴晓陵为证明其因工作需要于2013年9月至2015年12月期间支出50400元，提供了南京大都市物业发展有限公司作出的南珍珠巷奖励的请示、中冶公司介绍信、书面证人证言等证据。因吴晓陵仅提交书面证人证言，未申请证人出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定，该书面证人证言不予采信。因南珍珠巷奖励的请示中记载了奖励措施，同时也明确记载：“以上奖励金额可累加，但公司就不再承担其他收款成本。”一审法院对吴晓陵提交的南珍珠巷奖励的请示以及介绍信真实性予以采信。一审法院认为，中冶公司以南京大都市物业发展有限公司发生股权变更，中冶公司需解除与吴晓陵签订的无固定期限劳动合同为由，向吴晓陵发出《解除劳动合同通知书》，后又于2016年3月10日作出《关于与吴晓陵解除劳动合同的决定》，不符合法律规定的解除劳动合同的条件，属于违法解除劳动合同，应支付吴晓陵经济赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，用人单位支付劳动者经济赔偿金，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。吴晓陵作为复转军人，其军龄应当计算为吴晓陵在中冶公司的工作年限，并据以计算经济赔偿金。中冶公司应支付吴晓陵经济赔偿金212520元（3080元/月×34.5个月×2）。关于2004年企业改制时应发的生活补助费90168元，已计算在相应期间的经济赔偿金内。关于吴晓陵要求补发因职务被解除而减少的工资待遇，已超过仲裁时效期间，不予支持。关于吴晓陵要求中冶公司支付2013年9月至2015年12月期间因公支出的费用50400元，因其仅提供一份书面证人证言，该证人也未到庭接受质询。南珍珠巷回款请示中记载了奖励措施，同时也明确了不承担收款成本，吴晓陵该主张不予支持。一审法院于2017年7月17日作出（2016）苏0102民初3951号民事判决：一、被告中冶置业南京有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴晓陵违法解除劳动合同经济赔偿金212520元；二、驳回原告吴晓陵对被告中冶置业南京有限责任公司的其他诉讼请求。吴晓陵、中冶公司均不服，向本院提起上诉。本院二审期间，吴晓陵提交了南京市地方税务局玄武税务分局个人所得税完税证明，载明其2009年7月至12月总收入为108700元，以证明其按照副部长级别领取工资。经质证，中冶公司对该证据的真实性予以认可，该证据足以证明吴晓陵在职期间的月工资为合同约定的4110元左右，65000元系12月发放的全年奖金，该奖金的发放，应根据吴晓陵职务、职称及各种表现综合考虑，该证据不足以证明吴晓陵的年收入为13万余元。中冶公司提交了2016年1月22日召开的关于大都市公司股权转让的员工座谈会的签到表、吴晓陵在参加员工座谈会时领取的协商解除协议书、吴晓陵的社会保险关系变动表等证据，证明吴晓陵于2016年1月22日在座谈会上所领取的解除劳动合同通知书并非正式的解除通知，不具有解除劳动合同的效力。双方实际于2016年3月解除劳动合同。二审中，吴晓陵陈述，其主张2012年至2015年被拖欠的工资346428元，系按照副部长级别工资与实际工资的差额。中冶公司陈述，其当时未支付吴晓陵企业改制补偿金90168元，亦未对一审按照3080元/月的标准计算吴晓陵赔偿金提出异议。本院二审对一审判决认定事实予以确认。本院二审于2017年7月17日作出（2017）苏01民终7423号判决：驳回上诉，维持原判。吴晓陵、中冶公司均不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2018年9月4日分别作出（2018）苏民申3298号、742号民事裁定，驳回吴晓陵、中冶公司的再审申请。再审期间，吴晓陵向本院提交了中冶公司于2015年6月25日向吴晓陵出具的工资证明一份，证实吴晓陵自2015年起月工资收入为7000元。中冶公司对吴晓陵提交该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院对该份证据的效力将结合其他证据综合认定。本院再审对一、二审判决认定事实予以确认。本案再审争议焦点为,一、二审判决认定吴晓陵在劳动合同解除前12个月的平均工资为3080元是否错误。本院再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案属本院受指令按二审程序审理的再审案件，应当围绕检察机关抗诉意见及吴晓陵申诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据再审查明事实，吴晓陵在劳动合同解除前十二个月的平均工资应为3879.2元，而非3080元，中冶公司亦认可以该标准计算赔偿金数额。吴晓陵认为，其实际月工资标准远不止3879.2元，应当为11243元。本院认为，吴晓陵的该主张不能成立，理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，中冶公司系2016年1月22日与吴晓陵解除劳动关系，依照上述法律规定，本案应以吴晓陵2015年2月至2016年1月的月平均工资作为计算违法解除劳动合同赔偿金标准。经查，吴晓陵向一审法院提供了劳动合同解除前十二个月银行流水，中冶公司据此制作了《吴晓陵工资收入统计明细表》显示，吴晓陵在劳动合同解除前十二个月的工资分别为：2015年2月4080元、2015年3月3080元、2015年4月4080元、2015年5月3080元、2015年6月6678.9元、2015年7月5080元、2015年8月3080元、2015年9月3080元、2015年10月3080元、2015年11月3080元、2015年12月5071.46元、2016年1月3080元。按此计算，吴晓陵在劳动合同解除前十二个月的平均工资应为3879.2元。吴晓陵提交的证明其在劳动合同解除前十二个月的平均工资应为11243元的相关证据，均系其2009年、2010年的工资收入证据，不能作为计算其被解除劳动合同前十二个月平均工资的依据；其提交的南中大[2019]17号、宁大物业[2010]4号两份文件内容及效力已经废止，后续中冶公司对公司的薪酬管理制度作过多次调整及变更，且自2011年3月1日起，吴晓陵不再担任副部长职务，现主张以其担任副部长职务期间享受的工资待遇作为计算劳动合同解除前十二个月的平均工资标准，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再审中，吴晓陵提交的工资证明，无相关证据印证,亦与其提交的银行流水不符，本院不予采信。关于赔偿金数额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。吴晓陵的工作年限应自1981年10月21日连续计算至2016年1月22日，吴晓陵因解除劳动合同，可以获得34.5个月工资的经济补偿，中冶公司因违法解除劳动合同，应当按照3879.2元的经济补偿标准的二倍向吴晓陵支付赔偿金267664.8元（3879.2元*34.5月*2）。关于吴晓陵主张被拖欠工资的问题。中冶公司对吴晓陵的工资作出调整后，吴晓陵未提出任何异议，吴晓陵现主张中冶公司拖欠其工资，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期间，本院对其该项请求不予支持。综上，原一、二审对吴晓陵解除合同前十二个月平均工资的事实认定错误，据此所作判决不当，本院再审予以纠正。检察机关的抗诉理由成立，本院再审予以支持。吴晓陵的其他申诉理由不足，本院再审不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百条第（六）项、第二百零七条第二款、第二百零八条第一、二款规定，判决如下：一、撤销本院(2017)苏01民终7423号民事判决和南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3951号民事判决；二、被申诉人中冶置业南京有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付申诉人吴晓陵违法解除劳动合同经济赔偿金267664.8元；三、驳回申诉人吴晓陵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  仲新建审判员  叶 存审判员  刘 杰二〇二〇年十一月二日书记员  任景卉速录员  王嘉玉