浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3718号 上诉人（原审被告）：开封市德盛祥建设工程有限公司，住所地河南省开封市杏花营农场境内郑汴路南侧。 法定代表人：马会军。 委托诉讼代理人：刘其法，河南有尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广宏建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路**。 法定代表人：叶新荣。 委托诉讼代理人：斯星、白云峰，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：王建波，男，1966年4月21日出生，汉族，住河南省中牟县。 上诉人开封市德盛祥建设工程有限公司（以下简称德盛祥公司）因与被上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）、王建波买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初11538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德盛祥公司上诉请求：1、依法撤销原判决，改判驳回广宏公司的起诉或驳回其诉讼请求；2、一、二审诉讼费由广宏公司承担。事实和理由：一、一审依据《建筑工程预拌砂浆采购合同》（下称“采购合同”）第6.3条约定计算砂浆款结算单价错误。1、广宏公司提交的《砂浆结算单》有公司主办工作人员的签字，已经注明了净重、单价和金额，已构成了公司对结算单价和应付砂浆款的自认和对采购合同第六条6.3约定的放弃，且该自认也符合采购合同第六条第6.1、6.2的约定，广宏公司应根据结算单上的金额支付砂浆款；2、采购合同约定付款方式为先货后款，当月结算，当月结清，不会出现多付的情况。4-7月应付49.666万元，实付25万元；4-8月应付89.5573万元，实付49万元；4-9月应付117.4282万元，实付89万元；4-10月应付144.5555万元，实付117万元；4-11月应付147.069万元，实付144万元；11月单月货款25135元，付款27万元。二、一审判定退还抵押金事实错误。1、采购合同第7.4.3项约定押金退还两个条件：广宏公司将砂浆桶归还：砂浆桶经验收无质量问题。庭审中，广宏公司也承认砂浆桶并未归还，抵押金退还条件未成就。2、应当归还押金的理由也不能成立，（1）—审庭审中广宏公司称多次通知德盛祥公司前往施工现场运回储料罐没有证据证实；（2）广宏公司一审当庭通知没有法律效力。德盛祥公司没有授予其代理人接受对方口头通知运回储料罐的授权，广宏公司也未授权其代理人口头通知的授权；（3）采购合同第7.4.3项约定非德盛祥公司拉回。德盛祥公司、分公司地址并未变更，不存在广宏公司无法归还的问题；⑷储料罐是否存在质量问题尚无法确定。三、一审认定德盛祥公司是适格的被告错误。2017年4月6日，和广宏公司签订采购合同的是开封市德盛祥预拌砂浆有限公司（以下简称德盛祥砂浆公司），签字代表是王建波。王建波非德盛祥公司工作人员，德盛祥公司从未授权王建波代表公司对外签订合同。德盛祥公司既非采购合同签订方，亦非采购合同实际履行方，广宏公司将德盛祥公司列为被告无事实和法律依据。四、需要澄清的事实：因广宏公司第一次开庭后提交了一份证据《郑州市2017年第二至第四季度建设工程材料价格信息》，一审法院通知开庭质证。开庭前德盛祥公司一审代理人与主审法官沟通，因路途较远，又仅对一份证据质证，申请将书面质证意见邮寄过去。在征得同意后代理意见邮寄给了主审法官。但一审判决却称无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，令人遗憾。 广宏公司答辩称，一、德盛祥公司与广宏公司之间针对砂浆供货的总方量没有异议，并且广宏公司根据合同第6.3条之约定，按照郑州市建设工程信息价计算其总方量的最终价格是1313340.57元，德盛祥公司应当退还多支付的126659.43元。二、根据合同第7.6.9之约定，广宏公司只是协助德盛祥公司将储料罐从项目工地撤出，并不是由广宏公司送至德盛祥公司，在广宏公司多次与德盛祥公司沟通将储料罐运出工地，并且在第一次庭审中又当庭再次通知德盛祥公司将储料罐撤出，直到现在德盛祥公司依然没有将储料罐撤出。这种放任的态度，应当承担放任的结果。三、王建波已经在一审庭审中明确是受德盛祥公司委派，是销售人员，并且王建波也提供了相关的证据证明其系履行职务行为。四、因储料罐的协议是包含在供货合同中，而储料罐押金的收取对象即德盛祥公司，可见实际主体就是德盛祥公司，其作为本案主体并没有错误，是适格被告。因此，一审法院程序合法，事实清楚，请求驳回上诉。 王建波答辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，判决合理合法，正确无误，一审法院依据合同第6.3条判决正确。二、德盛祥公司的上诉辩称不符合双方合同约定，更无合法有效的事实和法律依据。三、一审认定德盛祥公司是适格被告完全正确。王建波是德盛祥公司的工作人员，履行职务行为，月工资5000元，德盛祥公司与开封市德盛祥建设工程有限公司砂浆分公司（以下简称德盛祥公司砂浆分公司）的法人都是马会军，马会军均为公司董事长，合同受益人也是马会军与两个公司。四、接到法院传票一般百姓都知道应到庭，作为公司法人及法务工作人员更应该知道需到庭参加诉讼。综上所述，一审认定本案事实清楚，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。 广宏公司向一审法院起诉请求：1.德盛祥公司、王建波共同退还广宏公司多付的砂浆款126659.43元并支付资金占用期间的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自起诉之日起计算至实际退还之日止）；2.德盛祥公司、王建波共同退还砂浆储料罐押金24万元并支付资金占用期间的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自起诉之日起计算至实际退还之日止）；3.本案诉讼费用由德盛祥公司、王建波承担。 一审法院认定，广宏公司（购货单位，甲方）与德盛祥砂浆公司（供货单位，乙方）于2017年4月6日签订一份案涉采购合同，约定由甲方向乙方购买预拌砂浆。合同第三条产品要求中载明：规格为M5、M7.5、M10、M15的砌筑砂浆单价（元/吨）分别为235、240、245、250，抹灰砂浆单价（元/吨）分别为245、250、255、260。上述产品为散装价格，并包含增值税专用发票（税率17）、卸车费、运输费等运至施工现场的全部价格，具体数量按照实际供应合格产品数量结算。第6.3条约定：在本合同履行期间，甲乙双方一致同意本合同当月结算单价以结算月《郑州市建设工程材料基准价格信息》当季度信息价为基价，乘以乙方承诺的下浮费率。¨¨¨。且双方约定续后所有预拌砂浆的结算价格下浮费率均以25.4%为基准。第7.4.3条约定：储料罐及其它配套设备使用押金：使用前交付储料罐及其它配套设备叁万元押金。储料罐及其它配套设备进出场费、搬运费以及场内移动费由乙方承担。甲方应在乙方最后一次送货日起10日内归还，归还时应经乙方验收，确认无损后退还原有的押金。第9.1条约定：乙方承诺本合同的预拌砂浆货款全款委托新乡市新星水泥厂代收，如乙方与新乡市新星水泥厂水泥生产厂家产生任何经济纠纷，乙方承诺承担全部责任，与甲方无关，甲方不承担任何法律责任。合同还对其他权利义务进行了约定。甲方一栏加盖了广宏公司下属大孟理想国项目部印章，乙方一栏加盖了德盛祥砂浆公司合同专用章，王建波在法定代表人（或授权委托人）一栏签字。广宏公司与王建波一致陈述，双方签订合同时，王建波向广宏公司提供了德盛祥公司的营业执照、资质证书（资质证书的原件仍保存在广宏公司处）。合同签订后，与广宏公司签订案涉采购合同的相对方向广宏公司依约供货，自2017年4月21日至11月2日合计供货6135.46吨，且按案涉采购合同约定的《郑州市建设工程材料价格信息》发布的当季度信息价下浮25.4%计算的货款总额为1313340.57元。广宏公司、德盛祥公司一致确认，截至2017年11月22日，广宏公司已支付货款144万元（均汇入新乡市新星水泥厂账户）。另查明，广宏公司于2017年4月21日将15万元储料罐押金汇入德盛祥公司账户，于2017年7月18日将9万元储料罐押金汇入德盛祥公司砂浆分公司账户。广宏公司陈述其在案涉采购合同履行完毕后多次通知德盛祥公司前往施工现场运回8个储料罐，但德盛祥公司至今未运回。德盛祥公司当庭予以否定。在本案第一次庭审过程中，广宏公司当庭通知德盛祥公司在三日内前往施工现场运回案涉储料罐，但截至目前8个储料罐尚未运回。再查明，德盛祥砂浆公司至今未注册成立。德盛祥公司砂浆分公司于2017年6月5日注册成立，负责人为李志民。 一审法院认为，本案的争议点为：一、与广宏公司成立案涉采购合同相对方的认定问题。二、案涉采购合同完成的供货货款数额认定问题。三、王建波应否承担责任问题。关于争议点一，该院认为，根据王建波自认其系受德盛祥公司的委托与广宏公司签订案涉采购合同，以及广宏公司提供的证据能够证明其将第一笔储料罐押金15万元，于2017年4月21日汇入德盛祥公司账户，后在德盛祥公司砂浆分公司注册成立后，将后续9万元储料罐押金直接汇入德盛祥公司砂浆分公司账户的事实，结合签订案涉采购合同时王建波向广宏公司提供了德盛祥公司的营业执照、资质证书的事实，以及德盛祥砂浆公司至今未注册成立，足以认定与广宏公司成立案涉采购合同的相对方应为德盛祥公司。德盛祥公司提供的证据仅能证明其收入案涉15万元储料罐押金后汇给了李志民个人，而上述汇款行为系德盛祥公司的内部行为，对广宏公司并不发生任何法律上的约束力，也不能据此即认定广宏公司系与李志民个人成立案涉采购合同的法律关系。现有证据不能证明广宏公司系与德盛祥公司、王建波共同成立案涉采购合同法律关系，故对广宏公司的该项主张不予支持。综上，与广宏公司成立案涉采购合同相对方为德盛祥公司。关于争议点二，因德盛祥公司、王建波对广宏公司提供的砂浆结算单的真实性无异议，也即对广宏公司主张的德盛祥公司的供货总数量6135.46吨无异议，结合《郑州市建设工程材料价格信息》发布的当季度信息价，以及案涉采购合同约定的下浮25.4%确定结算价格，经核算，广宏公司主张的货款总额为1313340.57元，符合本案事实，予以认定。关于争议点三，根据上述分析认定，王建波系以德盛祥公司代理人的身份与广宏公司签订案涉采购合同，现有证据不能认定王建波系与德盛祥公司签订案涉采购合同并共同履行，故广宏公司要求王建波与德盛祥公司共同向其承担责任，不符合本案事实，不予支持。综上，广宏公司系与德盛祥公司成立案涉采购合同，且签订的案涉采购合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，应依法确认有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。根据上述分析认定，德盛祥公司共向广宏公司供货货款总额为1313340.57元，广宏公司已支付货款144万元，故已多支付126659.43元货款，广宏公司要求德盛祥公司退还上述多支付的货款并支付资金占用期间的利息，符合本案事实及相关法律规定，予以支持。但广宏公司主张的资金占用期间的利息计算标准，不符合法律规定，利息应自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。因广宏公司已于2020年4月13日通知德盛祥公司在三日内自行运回案涉8个储料罐，但德盛祥公司至今未运回也未前往验收，相关责任应由德盛祥公司承担，广宏公司要求德盛祥公司退还砂浆储料罐押金24万元并支付资金占用期间的利息，符合本案事实及相关法律规定，予以支持。但上述资金占用期间的利息应自2020年4月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的银行贷款市场报价利率（LPR）计算至实际退还之日止。上述押金退还后，案涉8个储料罐归德盛祥公司所有。因现有证据不能认定，王建波系与德盛祥公司共同与广宏公司成立案涉采购合同法律关系，广宏公司要求王建波承担责任，不符合本案事实及相关法律规定，不予支持。综上，广宏公司的诉讼请求，部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、开封市德盛祥建设工程有限公司应于判决生效后五日内退还广宏建设集团有限公司多支付的货款126659.43元，并支付资金占用期间的利息【自2019年10月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际履行之日止】；二、开封市德盛祥建设工程有限公司应于判决生效后五日内退还广宏建设集团有限公司砂浆储料罐押金24万元，并支付资金占用期间的利息【自2020年4月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际履行之日止】；三、驳回广宏建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2370元（已减半收取），由广宏建设集团有限公司承担30元，由开封市德盛祥建设工程有限公司承担2340元。 二审期间，当事人未向本院提供新的证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，一、王建波携带德盛祥公司加盖公章的营业执照副本、建筑业企业资质证书，与广宏公司签订《建筑工程预拌砂浆采购合同》，并加盖德盛祥砂浆公司合同专用章。而后，广宏公司将第一笔储料罐押金15万元汇入德盛祥公司账户。德盛祥公司砂浆分公司2017年6月注册成立后，广宏公司又将后续9万元储料罐押金直接汇入该分公司账户。结合合同实际履行情况，一审认定德盛祥公司系案涉合同相对方，并无不当。二、在卷砂浆结算单表明，供货双方仅对当月供货总方量进行核对。而涉案《建筑工程预拌砂浆采购合同》第6.3条约定，在本合同履行期间，双方一致同意本合同当月结算单价以结算月《郑州市建设工程材料基准价格信息》当季度信息价为基价，乘以乙方（供货方）承诺的下浮费率（25.4%）。考虑当季信息价的滞后性，一审依据《郑州市建设工程材料基准价格信息》及下浮费率确定货款总额，符合合同约定。德盛祥公司上诉主张双方已约定当月结算，故不存在货款多付的情况，显与事实不符。三、根据前述采购合同第7.6.9条约定，广宏公司协助将储料罐及其他配套设备从工地撤出，便于德盛祥公司顺利转运。结合进出场费、搬运费及场内移动费均由德盛祥公司负担的约定内容，应认定系德盛祥公司承担拉回储料罐之义务。涉案最后一次供货时间为2017年11月2日，鉴于广宏公司一审庭审中明确通知德盛祥公司要求从施工工地运走储料罐，而德盛祥公司至今仍未将8个储料罐运回等情况，德盛祥公司上诉主张退还押金条件未成就等意见，不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人德盛祥公司的上诉理由缺乏依据，不能成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4680元，由上诉人开封市德盛祥建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 胡 照 审 判 员 金 琳 二〇二〇年十一月三日 代书记员 周思明