新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终1145号 上诉人（原审被告）：开封东京空分集团有限公司，住所地河南省开封市北关街8号 法定代表人：王连松，该公司负责人。 委托诉讼代理人：郭临，河南三融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：库尔勒天山神州混凝土有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市国道路。 法定代表人：王小刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谷蕾蕾，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人开封东京空分集团有限公司（以下简称空分公司）因与被上诉人库尔勒天山神州混凝土有限责任公司（以下简称天山公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，2020年10月21日公开开庭进行了审理。空分公司的委托诉讼代理人郭临，天山公司的委托诉讼代理人谷蕾蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 空分公司上诉请求：一、请求撤销该一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案发生的诉讼费等费用。事实和理由：被上诉人天山公司就本案的事实分别于2014年、2017年、2019年向法院进行起诉，前两次起诉法院均以遗漏诉讼主体和未能提供被告准确的送达方式均被驳回起诉，在第二次起诉的时候已经超过诉讼时效，现又在2019年进行起诉亦超过诉讼时效，因此，原审法院适用法律错误。一审判决书所说的“李培彬于2012年12月31日签字确认，并进行了对账”（见判决书p5第一行），更是明显颠倒事实：从内容是看，询证函虽然有李培彬的签字，但该征询函中明确写明相关款项由“巴音建设105项目部唐有余支付”，因此与上诉人无关；李培彬既不是合同签订人，也不是上诉人的授权代理人，是个其人行为，原审法院属事实认定有误，请求二审法院依法查清事实，驳回被上诉人的诉讼请求。 天山公司辩称，一、双方2011年签订了混凝土买卖合同，被上诉人为上诉人陆续供应混凝土，2012年12月31日，经双方对账，上诉人尚欠货款299,715元，被上诉人向上诉人发送该询证函，上诉人项目部负责人李培彬在征询函中签字确认。二、被上诉人向上诉人多次催要货款无果的情况下，于2014年、2017年、2019年三次向法院起诉要求上诉人支付货款，被上诉人一直在法定期限内通过各种方式积极的主张债权，并未超过诉讼时效期间。三、上诉人与被上诉人之间签订了混凝土买卖合同，上诉人仅通过对公账户向被上诉人支付了部分货款，其仍应支付尚欠工程款。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉。 天山公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付货款299,715元，违约金150,000元，以上共计449,715元；2．判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年6月，被告开封东京空分集团有限公司的新疆项目部与原告签订了一份《混凝土买卖合同》，约定由原告为被告承建制氧厂供应混凝土，期间为2011年6月26日至工程完工，被告与原告约定每月22日对账，25日付清当月货款，买方逾期付款违约金为每逾期一日，支付所欠货款万分之四的违约金。合同签订后，原告为被告承建制氧厂供应了混凝土，经双方于2012年12月31日对账，被告尚欠299,715元混凝土款未付。 另查明：原告于2014年6月20日向原审法院提起诉讼，于2015年7月15日被原审法院裁定驳回起诉。原告于2017年11月10日向原审法院提起诉讼，于2018年1月8日被原审法院裁定驳回起诉。 认定上述事实的证据有《混凝土买卖合同》、《往来款询证函》、电子转账凭证及民事裁定书等证据。 一审法院认为，原告库尔勒天山神州混凝土有限责任公司与被告开封东京空分有限公司新疆项目部在协商一致的基础上签订的《商品混凝土购销合同》，合法有效，原审法院予以确认。当事人应当全面履行合同义务，合同签订后，原告向被告供应了混凝土，被告尚欠原告货款299,715元。被告未按照合同约定如期履行付款义务，已构成违约。按照《商品混凝土购销合同》约定，被告应当自付款期限届满之日起向原告支付每日所欠货款的万分之四的违约金。违约金实际就是拖欠原告货款造成的利息损失，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因该违约金约定过高，原审法院予以调整为89,914.5元。原告超出部分金额的请求，证据不足，原审法院不予支持。被告主张印章只是项目部的印章，只代理特定事项，在未得到被告追认的情况下无效，该理由于法无据：因法律并未规定项目部对外签订合同尚需公司追认，如果不能证实公章系虚假公章，则被告应当对于项目部签订合同的行为承担民事责任，且本案中被告明确认可该公章系其项目部公章，被告应当对其项目部签订合同行为承担法律责任。关于李培彬、倪中武签订的询证函不能代表公司的意见，经查，《混凝土买卖合同》中，加盖有开封东京空分集团有限公司新疆项目部公章，委托代理人系倪中武；2011年11月23日的对账单中，加盖有开封东京空分集团有限公司新疆项目部公章，经办人签字人是李培彬，因此，对于被告提出的李培彬、倪中武不能代表公司的意见不予认可。关于被告认为的已过诉讼时效期间的问题，因被告公司的李培彬于2012年12月31日询证函签字确认，并进行了对账，原告于2014年及2017年分别向原审法院提起了诉讼，应当视为原告在诉讼时效期间内向被告主张了债权，因此该债权并未超过诉讼时效期间。遂判决：一、被告开封东京空分集团有限公司于判决生效后三日内向原告库尔勒天山神州混凝土有限责任公司支付混凝土款299,715元。二、被告开封东京空分集团有限公司于判决生效后三日内向原告库尔勒天山神州混凝土有限责任公司支付违约金89,914.5元。三、驳回原告库尔勒天山神州混凝土有限责任公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，空分公司认可其成立了新疆项目部并制有公章。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、上诉人是否应向被上诉人支付欠付货款及违约金。 一、关于本案是否超过诉讼时效问题。2011年6月，上诉人空分公司新疆项目部与天山公司签订的《混凝土买卖合同》，是在平等自愿的基础上签订的，系双方真实意思的表示，属有效合同。被上诉人向上诉人供应混凝土，被上诉人应向上诉人支付相应的货款，2012年12月31日经双方对账，上诉人尚欠299,715元混凝土款未付。在本案起诉之前，被上诉人天山公司曾两次向库尔勒市人民法院起诉要求空分公司支付货款，2017年11月起诉后，库尔勒市人民法院于2018年1月8日做出（2017）新2801民初5472号民事裁定书，裁定驳回天山公司的起诉。被上诉人天山公司于2019年9月11日再次起诉被上诉人要求支付剩余货款，且上诉人就该混凝土款项多次起诉主张权利，因此，被上诉人多次起诉并未超过诉讼时效，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、上诉人是否应向被上诉人支付欠付货款及违约金问题。上诉人空分公司在二审庭审中认可其成立了新疆项目部，有项目部公章，亦认可与天山公司签订的《商品混凝土购销合同》中的公章是其项目部的公章，空分公司新疆项目部不具备法人主体资格，因此，上诉人应承担该法律行为及后果，故该《商品混凝土购销合同》合法有效，本院予以确认。合同签订后，当事人应当全面履行合同义务，天山公司供应了混凝土，空分公司应向支付货款。2012年12月31日，天山公司向上诉人发出往来询证函尚欠货款299,715元，空分公司新疆项目部负责人李培彬在该询证函上签字并加盖空分公司新疆项目部进行确认。上诉人上诉称该询证函注明该欠款应由唐有余支付，根据合同相对应的原则，上诉人与被上诉人之间签订了《商品混凝土购销合同》，且上诉人在2011年8月18日通过银行转账向被上诉人已支付了部分混凝土款，因此，对剩余的混凝土款上诉人应承担支付责任。其上诉人称李培彬的行为属个人行为，其不应承担支付混凝土付款责任的上诉理由亦不能成立。 综上所述，空分集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7144.44元，由上诉人开封东京空分集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 丹 审判员 赵艳萍 审判员 董 攀 二〇二〇年十一月二十日 书记员 耿荷淼