湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1725号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司。住所地湖南省常德市武陵区南坪街道办事处白马社区柳叶大道**常德商会大厦**。主要负责人：张友军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王平，男，该公司职员。委托诉讼代理人：戴宝玉，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：安忠国，男，1970年11月21日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：周晓艳，常德市武陵区天地法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宋文全，男，1978年5月13日出生，土家族，住湖南省桃源县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司因与被上诉人安忠国、宋文全机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司减少承担96758.2元。本案一、二审诉讼费由安忠国、宋文全承担。事实与理由：1．一审法院采信的重新鉴定的结论与安忠国的伤情明显不符。中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司在一审中申请新的举证期限，并申请鉴定人出庭接受询问。一审法院对该申请未予处理，剥夺了中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司的诉讼权利。一审判决据此认定相关损失错误，导致中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司多承担损失87376.4元。故依法申请本案鉴定人常德市岐黄司法鉴定所胡志出庭接受询问，并申请专家辅助人李祖富辅助质证；2．安忠国在一审中未提交其误工费为300元/天的证据，也无相关银行流水及工资表、劳动合同。一审判决仅根据安忠国提交的证明认定误工费为300元/天，缺乏证据支持。应依照安忠国户籍性质认定其误工费为122元/天，即14640元。安忠国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。安忠国的误工情况属实，保险公司已多次核实。安忠国的伤残已经过两次鉴定。一审法院采信的鉴定系由中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司向法院申请鉴定，各方当事人共同摇号选择的鉴定机构。两次鉴定结论相同。中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司申请该案鉴定人出庭及专家辅助人辅助作证不符合法律规定。专家辅助人应由二审法院指定，鉴定人出庭接受询问应由作出鉴定结论的两名鉴定人共同出庭。宋文全辩称，请求二审法院依法判决。安忠国向一审法院起诉请求：判令中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司、宋文全赔偿安忠国因交通事故造成的各项损失共计人民币128763.47元，并承担本案诉讼费。一审法院查明：2019年7月28日15时05分，宋文全驾驶湘Ｊ9××**号小型客车沿常德市武陵区武陵大道由南向北行驶至国际大酒店路段时，遇安忠国驾驶车牌号为湘Ｊ1××**普通摩托车搭载刘伟宏和谢云华沿柳叶大道由东向西行驶右转弯至该处相撞，造成两车受损，安忠国、刘伟宏、谢云华受伤的道路交通事故。该事故经交警部门认定宋文全、安忠国负事故同等责任，刘伟宏、谢云华无责任。安忠国的伤残等级经常德市司法鉴定中心和常德市岐黄司法鉴定所鉴定均为十级伤残。常德市司法鉴定中心认定安忠国误工时间120日，1人护理60日，营养90日。宋文全驾驶的车辆在中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司投保了机动车交通事故强制保险及机动车综合商业保险，事故发生均在保险期限内。另查明，宋文全垫付医疗费5000元，中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司垫付医疗费10000元。一审法院认为，本次事故经交警部门认定安忠国、宋文全承担同等责任，该事故认定书程序合法，事实清楚，责任明确，应予以采信。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的应由保险公司在机动车交通事故强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过部分按照事故划分责任比例承担。宋文全驾驶的车辆在中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司投保了机动车交通事故强制保险责任及商业第三者责任险，中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司应在机动车交通事故强制保险及商业第三者责任险限额内承担替代赔偿责任，不足部分由责任人承担。本案安忠国的损失数额为：①医疗费部分：医疗费25670.53元、住院伙食补助费1900元、营养费4500元，共计32070.53元。中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司应承担21035.27元﹤（32070.53-10000）×0.5＋10000元﹥，扣除垫付的10000元，即还应支付11035.27元（含宋文全垫付的5000元）。②伤残部分：残疾赔偿金79684元、精神损害抚慰金5000元、护理费10080元、交通费500元、被扶养人生活费2692.4元、误工费36000元，共计133956.4元。中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司应承担121978.2元﹤（133956.4元-110000元）×0.5＋110000元﹥。鉴定费1500元，安忠国承担750元，宋文全承担750元。综上，遂判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司于判决生效之日起三日内在机动车强制保险、机动车综合商业保险限额内赔偿安忠国医药费、残疾赔偿金等各项损失133013.47元（此款安忠国领取128013.47元，宋文全领取垫付的5000元）；二、宋文全赔偿安忠国鉴定费损失750元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2811元，减半收取1405.5元，安忠国负担702.75元，由宋文全负担702.75元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司申请的专家辅助人李祖富提出，常德市岐黄司法鉴定所的鉴定存在如下问题：1、对病历资料审查不严，安忠国的身份证号码错误，出院时间和手术时间错误；2、采用的是已经停止使用的《SF/ZJD0103003-2011法医临床检验规范》，而2016年7月1日起开始实施《RB/T192-2015法医临床检验规范》；3、没有按照SF/ZJD0103006-2014法医临床影像学检验实施规范》对被鉴定人锁骨骨折内固定术后骨折的愈合情况进行复查、阅片；4、肩关节活动度测量的方式方法不当；5、锁骨不是肩关节的构成骨，其骨折部分远离肩关节，经过内固定手术后没有造成畸形愈合的，不可能导致肩关节功能丧失25%以上后果。本院查明，《SF/ZJD0103003-2011法医临床检验规范》现阶段未被废止。另查明，本案另两名伤者谢云华、刘伟宏已于2020年5月20日签订书面声明，承诺谢云华的医药费4259.35元，由宋文全和安忠国承担，刘伟宏在本次事故中无损失，二人不再向中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司主张索赔。中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司申请鉴定人胡志出庭支出费用500元。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、应否准予中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司重新鉴定的申请；二、误工费损失标准如何认定。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，常德市公安局交通警察支队直属四大队委托常德市司法鉴定中心对安忠国的伤情进行鉴定。一审中中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司申请法院启动司法鉴定。两次鉴定结论均认定安忠国伤情构成十级伤残。一审判决采信的是常德市岐黄司法鉴定所作出的常岐黄司鉴【2020】临鉴字第91号鉴定意见。该鉴定人具备鉴定资质。鉴定程序合法。虽然该鉴定意见依据《SF/ZJD0103003-2011法医临床检验规范》对安忠国的肩颈损伤进行鉴定，未适用新颁布实施的《RB/T192-2015法医临床检验规范》。本院认为《SF/ZJD0103003-2011法医临床检验规范》未被废止。司法部司法鉴定管理局和最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》中明确规定，“以肢体关节骨性损伤为主的，不适用附录C.7查表方法评定关节功能，而应按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）的规定评定关节能丧失程度：直接测量关节各方向运动活动度，通过方向均分法计算肢体关节功能障碍程度”。故常德市岐黄司法鉴定所依据《SF/ZJD0103003-2011法医临床检验规范》，通过阅片、照相等方式进行鉴定符合规定。常德市岐黄司法鉴定所对安忠国病历资料上个人信息的审查与鉴定结论的认定无直接关联性，不影响损伤程度的认定。中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司提出常德市岐黄司法鉴定所的鉴定意见依据不足，但未提供证据予以证明。综上，常德市岐黄司法鉴定所作出的鉴定程序合法，依据充分，不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的情形之一，本院对中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司的重新鉴定申请不予同意。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，安忠国在一审中提交了湖南省美途装饰设计工程有限公司出具的工作证明及劳动合同，该两份证据形成了证据锁链，能够证明安忠国从事瓦匠工作、日工资300元/天的事实。中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司虽提出异议，但未提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果。事故发生时安忠国年仅49周岁，正值劳动壮力之时。瓦匠工资300元/天也符合当地市场行情。故一审法院按照300元/天的工资标准计算误工费，并无不当，本院予以认定。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2218.95元，其他费用500元（中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司已垫付），共计2718.95元，由中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  谭洪妮审判员  孙 晖二〇二〇年十一月十六日法官助理彭芬书记员于松卉附：本案适用的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。