新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）兵06民终400号   上诉人（原审原告）：新疆龙腾建工有限公司，住所地：五家渠市**前进路。   法定代表人：买文辉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王艳芳，新疆塞北律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:新疆生产建设兵团第六师105团，住所地：昌吉州呼图壁县105团团部。   法定代表人：邓丽慧，该团团长。   委托诉讼代理人：李文红，新疆北伦律师事务所律师。   上诉人新疆龙腾建工有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第六师105团（以下简称105团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人王艳芳、被上诉人105团的委托诉讼代理人李文红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   龙腾公司上诉请求：1.撤销（2019）兵0601民初73号民事判决，改判被上诉人105团支付工程款2939535.03元、利息705488.4元（2016年1月1日至2020年1月1日，之后利息按年息6%支付至款项付清为止）；2.由被上诉人105团承担案件诉讼费用。事实和理由：双方签订的《建设工程施工合同》中并没有约定以审计结论作为结算依据，合同不存在约定不明或无效的情形，双方己就案涉工程于2015年签订了结算书，并经监理单位盖章确认，应当依据结算书确认工程总造价，一审依据审计价作为合同结算价属事实认定错误。因被上诉人105团对施工地点选址错误、设计错误，导致上诉人中标后无法按照原设计图纸进行施工，双方在《建设工程施工合同》基础上签订了《工程变更洽谈协议书》，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定属于适用法律错误。   105团辩称，一审时上诉人主张支付工程款，未主张利息，现上诉要求支付705488.4元利息，属于增加的诉讼请求，不应得到支持。双方签订的《工程变更洽谈协议书》违反招标投标法的规定，应属无效。上诉人在施工过程中存在偷工减料、与被上诉人进行勾结等情形，审计机关将冒算的部分进行了剔除，本案应当以审计价作为结算价。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   龙腾公司向一审法院起诉请求：判令105团支付工程款2939535.03元，并承担案件诉讼费用。   一审法院认定事实：2012年经第六师发改委、建设局批复建设山西省对口支援第六师105团安全饮水全覆盖及集中供热送温暖建设项目（排水工程）污水处理厂工程及管网工程项目。以公开招标方式招标，分两个标段招标，即：管网工程和污水处理厂工程。2012年5月14日，上述两标段由龙腾公司分别以332.04万元和236.8万元中标。2012年5月27日，龙腾公司与105团签订两份《建设工程施工合同》，约定龙腾公司承建105团“山西省对口支援第六师105团安全饮水全覆盖及集中供热送温暖建设项目（排水工程）污水处理厂工程及管网工程”，合同约定建设处理规模为1200立方米/日污水处理厂一座、新建排水管道总长10436米；合同价款分别为2368071.17元及3320376.95元，合同价款合计5688448.12元。在施工过程中，双方又签订《工程变更洽商协议书》和工程量签证，改变了合同约定内容，增加了工程量；龙腾公司未按招标管网图纸施工，造成工程量增加。105团已支付工程款6500000元。工程完工后需经审计部门决算审计，双方报审结算总价为9439535.03元，而审计部门审计核定造价为5234637.11元。龙腾公司认为,105团应按报审价9439535.03元支付工程款，105团已支付6500000元，余款2939535.03元还未支付。而105团认为，应按审计核定造价5234637.11元核算工程款，其已支付龙腾公司6500000元，龙腾公司应退回超付1265362.89元工程款。   一审法院认定上述事实的证据有：1.《建设工程施工合同》两份；2.《建设工程审计结算书》两份；3.第六师审计局审计报告；4. 第六师审计局审计决定书；5.第六师五家渠市审计局审计移送处理书；6.设计变更单、工程变更洽商协议书、工程量及技术签证等；7.当事人陈述。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。根据上述规定，结合第六师审计局审计报告、审计决定书认定：龙腾公司与105团擅自签订《工程变更洽商协议书》，改变招投标文件中固定单价合同约定，而签订结算方式为可调价合同，废弃招标管网施工图纸，无图纸随意施工，造成工程量增加。双方擅自签订《工程变更洽商协议书》，违反招投标文件及施工合同约定，应属无效协议。所以龙腾公司主张按结算报审价9439535.03元支付工程款，于法无据。本案应按审计核定造价5234637.11元核算工程款，且该工程审计部门已将龙腾公司完成的所有工程量进行了审计核算。现105已支付6500000元工程款，105团应付工程款已支付完毕。故对龙腾公司要求105团支付工程款2939535.03元的请求不予支持。对105团提起反诉要求龙腾公司退回超付1265362.89元工程款，但因105团未在期限内交纳反诉费，法院不予合并处理，105团可在本案生效后视结果另行诉讼。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定判决：驳回龙腾公司诉讼请求。案件受理费15158元，邮寄送达费128.8元，合计15286.8元，由龙腾公司负担。   二审期间，双方未提交新证据。   除一审查明的事实外，本院另查明，案涉工程开工后，105团将招标管网施工图纸废弃，未进行重新招标，无施工图纸继续施工，工程完工后又委托原设计单位补绘施工图纸，补绘的施工图纸未进行审查，而建设项目竣工资料中的管网工程竣工图纸是在废弃的施工图纸上加盖了竣工图章，未按实际施工情况编制竣工图纸。   105团工交建商科聂元明及五家渠新宇监理有限公司监理工程师履职不到位，随意签证、虚假签证、编制虚假隐蔽资料及工程量签证单、违规调增结算单价等，施工日志及监理资料缺失，施工单位偷工减料多计工程量，如违规调整放坡系数，改变中标单价，并以定额计价结算；重复计算土方运距；多计砖砌检查井和砖砌阀门井个数；虚报排水管道管网挖方深度等。最终，建设单位105团、施工单位龙腾公司、监理公司五家渠新宇监理有限公司形成《工程结算书》，污水处理厂工程造价5251834.8元、管网工程造价4187700.23元，合计9439535.03元。   经第六师审计局审计，上述工程中标价5688448.12元、报审价9439535.03元（5251834.8元+4187700.23元），结算书中高估冒算多计工程总投资4204897.92元，多计工程监理费49342.72元，造成管网设计费损失220000元，核定工程造价为5234637.11元，105团己付工程款6500000元，超付工程款1265362.89元。对于审计过程中发现的105团工交建商科聂元明与五家渠新宇监理有限公司工作人员所涉嫌的违法行为，审计局己移送纪委处理。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：......（三）以合法形成掩盖非法目的”。以合法形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上或者目的上是非法的，行为人只是借助合法的合同外表达到非法的目的。本案中，上诉人龙腾公司依据105团、龙腾公司、监理公司共同签章形成的《工程结算书》主张105团应付工程款9439535.03元，现105团己付6500000元，要求105团支付剩余工程款2939535.03元。根据查明的事实，龙腾公司所依据的《工程结算书》是在建设单位、施工单位、监理单位随意签证、虚假签证、编制虚假隐蔽资料及工程量签证单、违规调增结算单价等基础上形成的，并不能真实反映工程施工情况。《工程结算书》虽经建设单位105团、施工单位龙腾公司、监理单位共同签章，但结算书依据的材料是虚假的、编造的。案涉工程系山西省对口支援第六师105团安全饮水全覆盖及集中供热送温暖建设项目（排水工程），工程价款将由对口支援单位支付，现各方通过貌似合法的《工程结算书》的形式意欲骗取对口支援单位支付的工程款，其行为无效，据此形成的污水处理厂和管网工程的《工程结算书》亦无效。龙腾公司依据无效的《工程结算书》要求105团支付剩余工程款，其请求不能成立。   综上，上诉人龙腾公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费35960元，由上诉人新疆龙腾建工有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  王宏   审判员  慕新伟   审判员  李霞     二○二○年十一月十二日     书记员  王卓尔      1