湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终526号上诉人（原审原告）：宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社。住所地：湖北省宜昌市夷陵区龙泉镇青龙村**。法定代表人：周洋，该社负责人。委托诉讼代理人：刘强，湖北三峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌三江航天房地产开发有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵区夷陵路**。法定代表人：贾飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨幸，该公司法务。被上诉人（原审被告）：湖北三江航天建筑工程有限公司。。住所地：湖北省武汉市东西湖区柏泉茅庙集街**（9）法定代表人：李四平，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋幸谿，女，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司。住。住所地：江苏省南通市如皋市城南街道解放路**/div>法定代表人：沈卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：候翔飞，江苏绘园律师事务所律师。原审第三人：湖北智隆建设有限公司。住。住所地：湖北省宜昌市夷陵大道**/div>法定代表人：李智龙，该公司董事长。上诉人宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社（以下简称绿兴合作社）因与被上诉人宜昌三江航天房地产开发有限公司（以下简称宜昌三江公司）、湖北三江航天建筑工程有限公司（以下简称湖北三江公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）、原审第三人湖北智隆建设有限公司（以下简称湖北智隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人绿兴合作社的委托诉讼代理人刘强、王燕，被上诉人宜昌三江公司的委托诉讼代理人杨幸，湖北三江公司的委托诉讼代理人宋幸谿，南通六建公司的委托诉讼代理人候翔飞到庭参加诉讼。原审第三人湖北智隆公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。绿兴合作社上诉请求：1、撤销（2019）鄂05民初86号民事判决，发回重审，或者依法改判。2、由宜昌三江公司、湖北三江公司、南通六建公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。一是本案不属重复起诉，一审法院适用法律错误。二是本案债权转让合法有效，一审法院认定事实错误。湖北智隆公司作为债权人，有权依法处分其债权，有权与绿兴合作社签订债权转让协议，并通知送达给了宜昌三江公司、湖北三江公司、南通六建公司，该债权转让合法有效。绿兴合作社依法受让债权，成为了新的债权人，有权继受湖北智隆公司的相应权利，向发包人和承包人主张工程欠款及利息。1328000元利息是基于建设工程合同关系产生，宜昌三江公司应当返还给湖北智隆公司，该利息系湖北智隆公司转让债权的一部分，应当并案审理。2、一审程序违法。一审中，各方当事人均未将鄂中衡信造资字（2016）号《关于宜昌步行街B地块C2区商住楼工程造价的鉴定报告（初稿）》作为证据提交，也没有向人民法院申请调取。该鉴定报告不是正式报告，不具备相应的效力。因该证据没有当事人举证，也未进行庭审质证，一审法院直接采信该鉴定报告属程序违法。在庭审中，一审法院当庭分配举证责任，并要求湖北智隆公司提交补充证据，该证据未组织当事人质证，直接对湖北智隆公司的证据进行认定，严重违法。同时，因宜昌三江公司、南通六建公司不认可鄂华审造价资字（2018）1312号《关于宜昌商业步行街B地块C2区工程结算造价咨询报告》，绿兴合作社当即表明可就工程造价申请司法鉴定，一审法院不予准许属程序违法，损害了绿兴合作社的合法权益。宜昌三江公司辩称，1、本案属重复起诉，一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条的规定，本案绿兴合作社提出的诉请标的及案件当事人均与原案件相同，故本案应属重复起诉。2、绿兴合作社与第三人之间的债权转让不成立，一审法院认定事实正确，即使绿兴合作社与第三人之间的债权转让成立，其效力也不及于第三人。绿兴合作社与宜昌三江公司不存在合同关系，绿兴合作社对宜昌三江公司不存在法定债权，也不存在债权转让的问题。3、一审法院程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。湖北三江公司辩称，1、本案属于重复起诉，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、本案债权转让涉嫌虚假诉讼。3、一审法院程序未违法。绿兴合作社的上诉事由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。南通六建公司辩称，1、本案属于重复起诉，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、本案债权转让无效，对宜昌三江公司、湖北三江公司、南通六建公司不具有法律效力。3、南通六建公司在实体上没有向绿兴合作社、湖北智隆公司支付工程款的义务。绿兴合作社的上诉事由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。绿兴合作社向一审法院提出诉讼请求：1、判令宜昌三江公司支付欠付工程款24654325.23元及利息18141693.84元（暂计算至起诉之日），返还借款利息1328000元；2、判令湖北三江公司、南通六建公司对欠付工程款及利息承担连带责任；3、由宜昌三江公司、湖北三江公司、南通六建公司共同承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号民事判决书已查明的事实：1、2011年5月30日，湖北三江公司向宜昌三江公司递交《投标总价》，以总价94184900元参与宜昌商业步行街B地块C2区主体工程的投标。同年5月31日，湖北三江公司向宜昌三江公司递交一份《投标函》，自愿以总价94184900元承接涉案工程的施工。2011年6月10日，宜昌三江公司向湖北三江公司送达《中标通知书》，通知湖北三江公司在涉案工程中中标，并要求其于2011年6月20日前前往宜昌三江公司洽谈合同。同日，宜昌三江公司与湖北三江公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：发包人为宜昌三江公司，承包人为湖北三江公司。工程名称宜昌市商业步行街B地块C2区商住楼工程，建筑面积80068.7平方米，地上三，地上**，地下**地下室力墙结构，资金来源为自筹。工程范围为设计施工图纸范围内的建筑、装饰及安装工程（包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装饰装修、门窗、给排水、电气、暖通、消防、电梯、幕墙）。开工日期以总监理工程师签发的开工令为准，合同工期为总日历天数565天，工程质量标准为达到国家现行施工验收规范合格等级。合同价款为94184900元（其中安全防护、文明施工措施费2832800元）。第二部分通用条款约定：承包人未经发包人书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。工程计量和计价的依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，湖北省建筑安装工程费用定额（2008年版），采用固定单价合同结算方式，结算造价=合同价+工程变更结算价+暂估价格调整+奖励-罚款+其它（按合同规定应计取的材料保管搬运费和分包工程配合费）。工程价款支付：底板完成支付合同价款及履约保证金的6%，基础平负一层结构完成支付合同价款及履约保证金的5%，基础平±0.00支付合同价款及履约保证金的10%，完成4层结构支付合同价款及履约保证金的5%，完成8层结构支付合同价款及履约保证金的7%，完成15层结构支付合同价款及履约保证金的7%，地下室、裙，地下室型超市提前精装修条件支付合同价款及履约保证金的5%，主体结构封顶支付合同价款及履约保证金的10%，砌体完成并通过主体结构验收支付合同价款及履约保证金的10%，外架拆除支付合同价款及履约保证金的5%，竣工验收合格支付合同价款及履约保证金的10%，竣工备案支付合同价款3%及履约保证金的20%，配合交付物业支付合同价款的2%，结算完成支付至结算总价的95%，保修期满2年支付结算总价的3%，保修期满5年支付结算总价的2%。误期赔偿费为每日历天赔偿5000元，误期赔偿最高限额为合同价款扣除预留金后的3%。同时，双方在合同中对其他权利和义务进行了约定。合同签订后，宜昌三江公司与湖北三江公司对该合同进行了备案。2、2011年6月9日，宜昌三江公司与湖北三江公司签订《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》，第一部分协议书约定：工程名称宜昌市商业步行街B地块C2区商住楼工程，建筑面积80068.7平方米，资金来源为自筹。工程范围为设计施工图及其修改图纸范围内的建筑、安装工程，包括土方、地基与基础、地基与基础建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水排水、电气等。不包括：（一）入户防盗门、室内门，铝合金门窗、百页窗、百页窗制安工程，幕墙安装工程（石材、玻璃）、钢结构雨蓬、防火门、窗及防火卷帘制安工程，室外小区道路、照明工程、绿化，屋面玻璃栏板、阳台栏杆，住宅内墙除厨、卫外隔墙。（二）安装部分：建筑室内外消防、通风系统，小区智能化系统，电视、电话、宽带管、线及设备安装，室外给水、雨水、污水管线及处理装置，标识系统制作安装，电梯供货及安装，消防控制室内的高架空控抗静电活动地板。开工日期以总监理工程师签发的开工令为准，合同工期为总日历天数565天，工程质量标准为达到国家现行施工验收规范合格等级。合同价款为106381723.40元。第三部分专用条款约定：合同文件及优先顺序为本合同签订后双方订立的有关工程变更书面协议、本合同、中标书、招标文件及招标过程中双方来往的书面文件、图纸、设备材料清单、经双方认可的投标文件、标准、规范和其它有关技术资料、技术要求。承包人未经发包人书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。承包人应在本合同生效之日起三日内向发包人交纳人民币3000000元履约保证金（保函无效），按本合同约定进行返还。工期顺延情况：发包人、监理未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，发包人供应的材料设备未按双方约定的时间进场或交验时发现缺陷需更换的，设计变更或修改导致增加的工程量一次增加超过工程总价的5‰，不可抗力，发包人同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生之日起3日内，就延误的工期以书面形式向发包人报告，发包人在收到报告后7日内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。承包人应按合同约定工期或经发包人同意顺延的工期履行合同义务，否则每延迟1日，承包人应向发包人支付违约金10000元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用。进度计划为：开工以招标人通知为准，底板开工之日起30天，一层结构完成开工之日起45天，结构±0.00开工之日起60天，结构4层开工之日起120天，结构8层开工之日起155天，15层及地下室裙楼具备装修条件开工之日起190天，结构封顶开工之日起280天，砌体墙开工之日起395天，外架拆除开工之日起480天，竣工验收及备案投标总工期。质量的奖罚为本工程质量应达到国家现行施工验收标准合格等级，若达不到此质量标准，应向发包人赔偿合同价款2%的违约金，同时无条件负责修复，工期不予顺延。承包人应达到市级文明施工现场，若达不到应向发包人支付50000元违约金。承包人获得政府主管部门颁发的工程主体结构优质奖，奖励1元/㎡，工程竣工如创质量夷陵杯，奖励2元/㎡，工程竣工如创质量楚天杯，奖励3元/㎡。以上奖励不累计计算，若同时创两项或者两项以上奖时，以高层次奖励为准，不重复计算。工程计量和计价依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，双方达成的其它计价要求，承发包双方应及时做好施工过程中的工程变更签证管理，施工合同约定的调整内容所涉及到的工程造价签证应委派具有相应资格的造价工程师或造价员参与办理，并在签证中明确工程数量、工程价款调整办法或具体数额。承包人向造价或监理工程师提交已完成工程量的时间，承包人在申请隐蔽工程和中间验收的同时向监理工程师提交已完成工程量的报告，经监理工程师核实并确认后的已完工程量报告方可作为工程价款支付的依据。承包人超出设计图纸范围（含设计变更范围）和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。具体确认原则如下：招标文件中工程技术要求、工程量清单填表须知和总说明中已明确工程量计算和确认方式的项目，必须按招标文件规定计算。其他项目按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）计算。合同价格调整方式为固定单价不变风险（含工期延误、工期变更增减等）、材料风险（含合同中另有规定的除外）。合同价款的计算方式和范围：本工程结算依据为工程量清单范围内的所有工程，如发现工程清单计算错误，投标人应按招标文件的相关规定向招标人提出，由招标人核实后对清单进行更正。如中标后仍然发现存在工程量清单计算错误，在分项工程量清单如招标人提供的招标工程量清单数量有误导致工程量清单数量调整±5%范围以内部分差异，结算时以投标分项工程总价为准，不作调整。分项工程量±5%范围以外部分的差异，结算时以投标分项工程单价为准，经发包方造价工程师、监理工程师及发包人书面签章确认后据实结算。合同未约定或类似于变更工程的价格按定额计算，主要材料、施工机械台班价格按照宜昌市建设工程造价管理站发布的2011年第2期信息价，其中，变更部分钢材、商品混凝土、砂、水泥执行合同附表。取费按综合费率的方式计取（直接费+技术措施费+价差+安装主村费）×综合费率。以（直接费+技术措施费+价差+安装主村费）为基数，计取8%的综合税费（不含暂定材料和暂定价工程）。调整合同价款。结算造价=合同价+工程变更结算价+暂估价格调整+奖励-罚款+其它（按合同规定应计取的材料保管搬运费和分包工程配合费）。工程款支付方式为：底板完成支付合同价款及履约保证金的10%，基础平负一层结构完成支付合同价款及履约保证金的8%，基础平±0.00支付合同价款及履约保证金的6%，完成4层结构支付合同价款及履约保证金的5%，完成8层结构支付合同价款及履约保证金的5%，完成15层结构支付合同价款及履约保证金的6%，地下室、裙，地下室型超市提前精装修条件支付合同价款及履约保证金的5%，主体结构封顶支付合同价款及履约保证金的10%，砌体完成并通过主体结构验收支付合同价款及履约保证金的10%，外架拆除支付合同价款及履约保证金的5%，竣工验收合格支付合同价款及履约保证金的10%，竣工备案支付合同价款3%及履约保证金的20%，配合交付物业支付合同价款的2%，结算完成支付至结算总价的95%，保修期满2年支付结算总价的3%，保修期满5年支付结算总价的2%。同时，双方在合同中对材料价格的市场变动后的分担以及质量保修期、质量保证金的扣除比例等权利义务进行了约定。3、2011年6月10日，湖北三江公司（甲方）与南通六建公司（乙方）签订一份《建筑工程合作管理协议》，约定：工程名称宜昌商业步行街B地块C2工程，工程造价以乙方参加业主内部招标的中标价为准，工程内容详见甲方与建设单位签订的施工合同。工程成本：工程建安税和所得税由甲方代扣代缴。乙方按照结算总价扣除税金后实行包干，自主经营，自负盈亏。工程款由甲方未收到建设单位支付的工程款时，乙方不得强行向甲方索要；建设单位支付的工程款汇到甲方指定账户后，甲方按程序审批并扣除相关税金后，由乙方进行资金分配。甲方按乙方要求划拨到需要支付的账户；工程款必须专款专用，甲乙双方任何一方不得挪用，否则挪用一方负一切责任。4、2011年6月15日，南通六建公司（甲方）与宜昌智隆建设有限公司（乙方）签订一份《联营工程施工合同》，约定工程名称为三江航天宜昌步行街B地块C2区工程（以下简称本合同）。本合同为背靠背合同，《建筑安装工程施工合同》中承包人的责任均由乙方承担。此外双方还就其他合作事项达成一致。内容如下：（一）建筑安装工程施工合同是指甲方与业主签订的合同（即主合同）；联营工程施工合同是指甲方与乙方签订的工程合同（即本合同）。（二）工程范围按主合同中约定的所有工程内容。乙方承包方式按主合同中约定的承包方式。（三）合同工期、竣工日期、合同工期总天数均以主合同约定日期和天数为准。（四）质量标准以主合同约定标准。（五）管理方式及费用：本工程由乙方组织施工，甲方对工程质量、进度、安全、文明施工进行监控，对相关管理人员进行培训。甲方按工程招标合同造价3%收取管理费（管理费含税金），若该工程获得宜昌市安全文明奖项则返还管理费0.5%，获得宜昌市优质工程，再返还管理费的0.5%，按业主付款的次数同比收取，工程办理完竣工结算后一次付清。根据业主招标文件要求及甲方总公司项目经理证件使用规定，本项目对外项目经理由甲方指定一名一级建造师担任，总费用为30000元，甲方指定现场代表工资为8000元/月，以上费用由乙方支付。（六）主合同中需要给业主履约保证金按主合同约定数额。以甲方名义办理，费用由乙方承担。（七）工程款支付：所有付款必须从甲方账户支付。本工程预付款按主承包合同支付条件。付款程序：乙方提供本月/周报量和资金使用计划，经相关部门审核批准，按业主当前所付金额比例和扣除上缴管理费用后3天内按甲方资金管理办法管理项目资金支付乙方工程款。以上付款的前提是甲方收到业主支付的相应工程款。乙方委托账务黄丽群负责与甲方账务结算。同时双方对违约责任、工程保修及其他权利义务进行了约定。5、前述合同签订后，宜昌智隆建设有限公司即组织施工队伍对涉案工程进行了施工并完成合同约定义务。2012年7月16日，涉案工程的主体结构质量经宜昌三江公司组织湖北三江公司、宜昌平湖工程建设监理有限责任公司、宜昌市城市建设档案馆、武汉和创建筑工程设计事务所有限公司验收合格，工程质量保证资料、施工质量管理资料基本齐全，符合设计要求及施工质量验收规范的规定。2013年5月30日，涉案工程的单位工程质量经宜昌三江公司组织湖北三江公司、宜昌平湖工程建设监理有限责任公司、宜昌市城市建设档案馆、湖北中南勘察基础工程有限公司、武汉和创建筑工程设计事务所有限公司验收合格。截止2017年5月10日（该判决落款日），宜昌三江公司向宜昌智隆建设有限公司和南通六建公司共支付工程款101802330元。6、2015年1月14日，宜昌智隆建设有限公司以宜昌三江公司、湖北三江公司和南通六建公司为被告，向湖北省宜昌市中级人民法院（以下简称宜昌中院）提起诉讼，请求：⑴、宜昌三江公司向宜昌智隆建设有限公司支付工程款27586802.27元、利息5181693.84元；⑵、湖北三江公司、南通六建公司对上述欠款承担连带责任；⑶、宜昌三江公司返还利息1328000元；⑷、由宜昌三江公司、湖北三江公司、南通六建公司共同承担本案案件受理费。2015年4月3日，宜昌智隆建设有限公司向宜昌中院申请司法鉴定，请求对宜昌商业步行街B地块C2区主体工程的工程造价进行鉴定。2016年2月19日，宜昌中院作出（2015）鄂宜昌中民二初字第00026-1号《鉴定委托书》，委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司对本案所涉工程的工程款分别按双方当事人提交的备案合同和实际履行合同约定的计量、计价原则和方法进行司法鉴定。2016年5月5日，湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出鄂中衡信造咨字[2016]号《关于宜昌步行街B地块C2区商住楼工程造价的鉴定报告（初稿）》，宜昌中院分别于2016年10月20日、10月31日、10月29日向宜昌智隆建设有限公司、宜昌三江公司、南通六建公司予以送达，2017年1月1日，宜昌中院通过公告方式向湖北三江公司送达了鄂中衡信造咨字[2016]号《关于宜昌步行街B地块C2区商住楼工程造价的鉴定报告（初稿）》，并要求其在公告期限届满后十五内向其提交书面质证意见。2016年3月1日、2017年3月24日，宜昌中院分别向宜昌智隆建设有限公司送达（2015）宜市中法委字第199号和（2015）宜市中法委字第199-1号《缴费通知书》，分别限宜昌智隆建设有限公司在收到本通知之次日起三日和七日内到鉴定机构缴纳相关鉴定费用，逾期不缴纳鉴定费用的法律后果将由其自行承担。但因宜昌智隆建设有限公司在收到《缴费通知书》后未向湖北中衡信工程造价咨询有限公司缴纳鉴定费用，故湖北中衡信工程造价咨询有限公司拒绝向宜昌中院提交涉案工程的正式鉴定意见。二、二审法院查明的事实：1、2016年5月5日湖北中衡信工程造价咨询有限公司出具的鄂中衡信造咨字[2016]号《关于宜昌步行街B地块C2区商住楼工程造价的鉴定报告（初稿）》载明“由于备案合同中约定采用固定单价合同，但双方当事人至今均未向法院提供与该合同总价对应的投标文件，因此我们无法按备案合同作出鉴定结果。本报告是对实际履行合同作出的鉴定结果”。报告亦载明“经鉴定，宜昌步行街B地块C2区商住楼工程的造价为人民币壹亿壹仟肆佰叁拾柒万叁仟叁佰伍拾贰元叁角（114373352.3元）”。2、（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号判决认定，由于宜昌智隆建设有限公司未能向鉴定机构湖北中衡信工程造价咨询有限公司缴纳鉴定费用，致使湖北中衡信工程造价咨询有限公司拒绝向法院提交涉案工程的工程款鉴定意见，使本案所涉建设工程的总价款无法确定，由于建设工程总价款的举证责任应为施工方宜昌智隆建设有限公司，现因宜昌智隆建设有限公司不缴纳鉴定费用而导致无法确定本案建设工程款，其应承担举证不能的法律责任。故对宜昌智隆建设有限公司的诉请，因证据不足，驳回其诉讼请求。3、2015年3月9日，宜昌智隆建设有限公司更名为湖北智隆公司。4、绿兴合作社提交的《借据》显示，2013年10月21日，李智龙向绿兴合作社借款5000万元，还款日期为2014年10月21日。绿兴合作社称系交付四张银行承兑汇票共计5000万元，提交了四张银行承兑汇票复印件，湖北智隆公司称已经转付了工程款，但现无证据证明该四张银行承兑汇票由湖北智隆公司或李智龙兑现或支付了工程款。5、绿兴合作社起诉时提交了2016年11月18日《湖北智隆建设有限公司股东会决议》复印件，湖北智隆公司在庭后补充提交了2016年11月18日《湖北智隆建设有限公司股东会决议》原件，经核对，记载的决议事项内容一致，但“全体股东签字（盖章）”处股东签名字迹、盖章位置明显不一致。6、2016年11月18日湖北智隆公司出具《保证函》，载明“湖北智隆公司同意为李智龙欠宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社借款本金（承兑汇票）5000万元及利息提供连带责任保证担保，保证期间2年”。7、2018年9月20日，绿兴合作社（甲方）、李智龙（乙方）、湖北智隆公司（丙方）签订《债权转让及债务抵销协议》，约定丙方将基于《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》、《建筑工程合作管理协议》、《联营工程施工合同》而对第三方宜昌三江公司、湖北三江公司、南通六建公司所享有的全部合同债权转让给甲方，以部分抵消乙方对甲方所负债务。8、2018年10月8日，湖北三江公司与湖北智隆公司共同委托湖北华审工程造价咨询有限公司对宜昌商业步行街B地块C2区工程进行造价鉴定。湖北华审工程造价咨询有限公司于2018年12月25日出具鄂华审造价资字[2018]1312号《关于宜昌商业步行街B地块C2区工程结算造价咨询报告》，结论为该工程的结算金额126456655.23元。9、2019年4月10日湖北智隆公司将《债权转让通知书》分别邮寄给湖北三江公司和南通六建公司，并于2019年6月6日在《三峡商报》上发布《债权转让公告》。一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案是否属于重复起诉；2、绿兴合作社、李智龙与湖北智隆公司之间的债权转让是否成立？是否有效；3、绿兴合作社主张的借款利息是否应在本案中一并审理，是否应由宜昌三江公司返还。一、关于本案是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案与（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号案被告相同；诉讼标的相同；诉讼请求基本相同，只是数额略有调整。绿兴合作社起诉的请求权基础依然是湖北智隆公司对案涉工程的建设施工行为，从而享有的获取工程款的权利，因此，本案审理的主要事实和法律关系与原案基本一致。湖北智隆公司作为原告，已经对被告宜昌三江公司、湖北三江公司和南通六建公司提起过给付工程款的诉讼，要求确认债权，该案已经宜昌中院审理，形成生效判决，现绿兴合作社主张作为债权受让人起诉，从确认工程款债权的角度分析，应属于重复起诉。二、绿兴合作社、李智龙与湖北智隆公司之间的债权转让是否成立？1、2017年5月10日宜昌中院作出的（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号民事判决系驳回湖北智隆公司的诉讼请求，即未确定宜昌三江公司作为业主方仍欠付施工方的工程款，亦未确定湖北智隆公司仍享有工程款债权，而《债权转让及债务抵销协议》中约定“湖北智隆公司将基于《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》、《建筑工程合作管理协议》、《联营工程施工合同》而对第三方宜昌三江公司、湖北三江公司、南通六建公司所享有的全部合同债权”，该“合同债权”应指工程款债权，湖北智隆公司签订该协议时，尚未确定工程款债权，故而缺乏转让基础。2、从营业执照登记事项看，绿兴合作社的业务范围为“农作物种植、销售；为本社成员提供农业生产资料的购买、配送服务；为本社成员提供与农作物生产经营有关的技术、信息咨询及运输代理服务”，而湖北智隆公司称李智龙借款5000万元是支付了工程款，但未提供银行兑付或转付工程款的相应证据，故宜昌中院对绿兴合作社与李智龙之间的5000万元债务是否真实存在及该5000万元债务是否已经清偿存疑。3、绿兴合作社主张李智龙欠款5000万元，由湖北智隆公司提供连带责任担保。根据《公司法》第十六条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。从现有证据看，2016年11月18日《湖北智隆建设有限公司股东会决议》真实性存疑，且明显违反法律强制性规定，绿兴合作社对公司担保未尽到基本的审查义务，故不能认定湖北智隆公司对李智龙个人5000万元债务的连带担保行为有效。4、案涉工程业主方宜昌三江公司与承包方湖北三江公司签订了两份建设工程施工合同，即备案合同和《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》，两份合同对工程价款和计价方式的约定存在很大差异，属于建筑市场普遍存在的“黑白合同”。“黑白合同”的法律效力问题目前在司法实践中尚存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”适用该条的前提应是中标合同有效，即招标投标程序合法且中标有效。而根据已查明的事实，在2011年6月10日宜昌三江公司向湖北三江公司送达《中标通知书》前，双方于2011年6月9日即签订了《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》，明显存在串标之嫌，中标合同无效。故仍然应以双方实际履行的《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》作为结算依据。因案涉工程竣工验收后，发包人、承包人未对案涉工程的工程款结算达成协议，故而导致湖北智隆公司2015年起诉后向法院申请了工程造价鉴定，后又因湖北智隆公司过错，导致举证不能，从而被驳回诉讼请求。现绿兴合作社据以起诉的新证据即湖北华审工程造价咨询有限公司出具的鄂华审造价资字[2018]1312号《关于宜昌商业步行街B地块C2区工程结算造价咨询报告》，该造价鉴定仅由湖北三江公司和湖北智隆公司委托，并无发包人委托，因而不能视为发包人、承包人已对工程款造价、工程款结算达成了一致意见，故此确定的工程款数额仍不能证明湖北智隆公司还享有欠付工程款债权。综上，现已明确发包人宜昌三江公司已经支付工程款101802330元，是否存在欠付工程款的事实尚不确定，故绿兴合作社、李智龙与湖北智隆公司之间的债权转让协议因缺乏债权转让的基本前提要件（即存在债权）而不成立，故对宜昌三江公司、湖北三江公司、南通六建公司不发生法律效力。三、关于绿兴合作社主张的借款利息是否应在本案中一并审理，是否应由宜昌三江公司返还。从绿兴合作社提交的借款利息证据看，未能证明该借款与第三人湖北智隆公司存在关联，亦不能证明与案涉工程施工合同关联，且该主张的法律关系与本案的建设工程施工合同法律关系不同，不应一并审理，故不予审议。一审法院据此判决：驳回绿兴合作社的全部诉讼请求。一审案件受理费262420元，由绿兴合作社负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，原审判决认定事实属实，予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉事由及请求和被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并评析如下：一、关于本案是否存在重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。本条是关于民事诉讼中“一事不再理”原则及判断标准的规定，其目的有二：一是在诉讼系属中，阻止相同当事人再行提起后诉；二是在判决确定后，禁止相同当事人对相同诉讼对象的再次讼争。一事不再理的评判标准为：当事人相同的主观标准和诉讼对象相同的客观标准。所谓当事人相同是指无论当事人在诉讼中是形式当事人还是正当当事人，都要承受作为诉讼结果的判决的既判力约束，不能就相同的诉讼标的或审理对象再次提起诉讼。所谓诉讼对象相同是指当事人在实体法上权利义务或者法律关系相同。诉讼请求是建立在诉讼标的基础上的具体声明，上述司法解释亦将诉讼请求的同一性作出一事不再理原则的适用判断。本案中，绿兴合作社起诉宜昌三江公司及湖北三江公司、南通六建公司的请求基础为绿兴合作社、李智龙、湖北智隆公司签订的《债权转让及债务抵销协议》，该协议约定“湖北智隆公司将基于《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》、《建筑工程合作管理协议》、《联营工程施工合同》而对第三方宜昌三江公司、湖北三江公司、南通六建公司所享有的全部合同债权转让给绿兴合作社，以部分抵消湖北智隆公司对绿兴合作社所负债务”，该“合同债权”应指已被（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号判决所确认的工程款。上述判决系湖北智隆公司作为原告，对被告宜昌三江公司、湖北三江公司和南通六建公司提起给付工程款之诉，并经宜昌中院审理形成了生效判决。绿兴合作社作上述债权的受让方应当受生效判决既判力的约束，即湖北智隆公司的诉讼地位即为绿兴合作社的诉讼地位。绿兴合作社起诉的请求权基础依然是湖北智隆公司对案涉工程的建设施工行为，从而享有的获取工程款的权利。因此，本诉与原诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求基本相同，本案审理的主要事实和法律关系与原案基本一致。现绿兴合作社主张作为债权受让人起诉，从确认工程款债权的角度分析，应属重复起诉。绿兴合作社上诉主张本诉不属重复起诉的事由不能成立，本院不予支持。二、关于案涉债权转让是否成立的问题本院认为，绿兴合作社、李智龙与湖北智隆公司之间的债权转让不能成立，理由如下：其一、（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号生效判决驳回了湖北智隆公司的诉讼请求，未确定宜昌三江公司作为业主方欠付施工方的工程款，即未确定湖北智隆公司仍享有案涉工程款债权。因此，《债权转让及债务抵销协议》中约定的湖北智隆公司将案涉工程款债权转让给绿兴合作社缺乏转让基础。其二、绿兴合作社与李智龙之间存在5000万元债权债务是否真实的证据不足。绿兴合作社的经营并未有出借资金的范围，湖北智隆公司虽称李智龙借款5000万元是支付了工程款，但又未提供银行兑付或转付工程款的相应证据予以证实，绿兴合作社与李智龙之间5000万元债务是否真实存在及该5000万元债务是否已清偿存疑。其三、绿兴合作社主张李智龙欠款5000万元，由湖北智隆公司提供连带责任担保。从现有证据看，2016年11月18日《湖北智隆建设有限公司股东会决议》真实性需要进一步提交证据证实，且该决议明显违反法律强制性规定，绿兴合作社对上述公司担保未尽到基本的审查义务，故不能认定湖北智隆公司对李智龙个人5000万元债务的连带担保行为有效。其四、根据已查明的事实，在2011年6月10日宜昌三江公司向湖北三江公司送达《中标通知书》前，双方于2011年6月9日即签订了《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》，明显存在串标之事实，中标合同无效。故仍然应以双方实际履行的《宜昌商业步行街B地块C2区主体工程总承包施工合同》作为结算依据。因案涉工程竣工验收后，发包人、承包人未对案涉工程的工程款结算达成协议，故而导致湖北智隆公司2015年起诉后向法院申请了工程造价鉴定，后又因湖北智隆公司过错，导致鉴定未果，从而被人民法院依法驳回诉讼请求。现绿兴合作社据以起诉的新证据即湖北华审工程造价咨询有限公司出具的鄂华审造价资字[2018]1312号《关于宜昌商业步行街B地块C2区工程结算造价咨询报告》，但该造价鉴定仅由湖北三江公司和湖北智隆公司委托，并无案涉工程发包人参与，故不能视为发包人、承包人已对工程款造价、工程款结算达成了一致意见，不能证实湖北智隆公司还享有欠付案涉工程款债权。因此，绿兴合作社、李智龙与湖北智隆公司之间的债权转让协议因缺乏债权转让的基本前提存在债权而不成立。同时，一审法院对鄂中衡信造资字（2016）号《关于宜昌步行街B地块C2区商住楼工程造价的鉴定报告（初稿）》的认定，系（2015）鄂宜昌中民二初字第00026号生效判决所确认的事实，当事人无需举证证明。综上，绿兴合作社的此节上诉事由不能成立，本院不予支持。三、关于返还借款利息1328000元的问题本院认为，从绿兴合作社提交的借款利息证据看，绿兴合作社未能提交证据证明该借款与第三人湖北智隆公司存在关联，亦不能证明与案涉工程施工合同关联，且该主张为民间借贷的法律关系与本案建设工程施工合同法律关系不属同一法律关系，一审法院对此不予一并处理并无不当。绿兴合作社的此节上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，绿兴合作社的上诉事由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费262420元，由上诉人宜昌市夷陵区绿兴粮食种植专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年十一月三日书记员  张本蕤