江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6202号上诉人（原审被告）：南京升龙元发置业有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江心洲街道东寿一队**。法定代表人：赵亚楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊炎，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴紫彤，江苏法德东恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海嘉来景观工程有限公司，，住所地上海市崇明县长江农场长江大街**10装**法定代表人：徐东良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈小星，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汪刚，男，该公司员工。上诉人南京升龙元发置业有限公司（以下简称南京升龙公司）因与被上诉人上海嘉来景观工程有限公司（以下简称上海嘉来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京升龙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；被上诉人承担本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费。主要事实和理由：一、鉴定机构未按照法院要求开展鉴定工作，鉴定报告未涵盖全部委托鉴定事项，鉴定结果中所涉“工程量”结果不能作为定案依据。《法院确定鉴定机构通知书》和《勘察现场通知书》的内容明确对工程的“造价”和“工程量”进行鉴定,但三份鉴定报告均仅就工程的“造价”开展了鉴定工作，未对工程“工程量”开展鉴定工作。上诉人与被上诉人之间存在的争议，主要集中于工程项目是否实际施工或是否按照设计、图纸要求施工，并非计算结果。法院通过摇号程序选择的江苏永和工程管理咨询有限公司认为其仅具备工程造价鉴定资质，不具有开展工程量鉴定的能力，无视委托要求，仅就其所擅长计算等角度，在工程项目争议未明确的情况下，套用合同约定的单价，作出与法院要求不符的《工程造价鉴定意见书》，未能达到通过司法鉴定程序查明案件事实的目的，鉴定结果不能真实反映工程实际造价。另，工程造价鉴定机构未能依法出庭参加2020年1月21日庭审，并依法接受上诉人和被上诉人的质询，工程造价鉴定意见并不能作为本案的定案依据。二、一审判决事实认定不清。1、开挖土量和回填土量数据并不确定，法院支持被上诉人意见无事实依据。该项费用应被扣减44703.74元。被上诉人自认鉴定报告附件《工程量清单计价表》载明的挖土量非实际土量，系鉴定机构常规推断。一审法院亦认为鉴定机构确定的挖土量与被上诉人实际的挖土量之间必然存在差异。因此，G地块的挖土量和回填土量，并非《工程量清单计价表》载明的数量。法院不能在未查实的基础上凭日常生活经验法则认定实际挖土量超过回填土量。2、砼包封范围明确，法院酌定砼包封价格无事实依据。该部分费用仅可支持23000元。虽鉴定机构未能按照法院要求对砼包封“工程量”作出鉴定，但G地块竣工图明确标明“管内底标高”和“室外地面标高”这二个数据，两个标高之差即是雨污水管埋设深度。因此，G地块覆土小于0.7米需砼包封施工的雨污水管长度可以确定为520米。被上诉人提交法庭的现场施工照片显示，其并未按照要求在雨污水管道上下左右四周浇注商品混凝土。参照现场随机开挖的两个点的混凝土浇注情况，即便520米雨污管道全部实施砼包封，该部分费用也仅仅为23000元。3、司法鉴定情形下不应扣除超过5%差额部分审核费用，与承诺真实意思不符。该部分费用应扣减14817.20元。被上诉人承诺“如其上报结算价与双方核对确认的造价超过5%，则南京升龙公司应按差额部分造价的5%收取审核费用”，其核心在于超出确定造价5%将收取差额部分造价5%的审核费用，而不是“双方核对”这个方式。一审法院认为司法鉴定情形下不适用承诺，并无事实依据。鉴定报告确定性意见的工程造价数额为538505.81元，扣减土方44703.74元后，即便将520米雨污水管道砼包封部分23000元结算给被上诉人,剩余工程造价金额为516802.07元。被上诉人申报结算金额为813146.05元，虚报结算造价己过5%,故应按承诺扣减14817.2元（296343.98*5%)。综上，G地块雨污水工程造价为501984.87元（516802.07-14817.2)。基于上诉人实际支付740392元，故被上诉人应返还238407.13元（740392-501984.87)，而非95905.65元。一审判决错误，应当予以纠正。上海嘉来公司辩称，尊重一审的司法审计结果和一审判决。上海嘉来公司向一审法院起诉请求：1、判令南京升龙公司支付工程款32096.75元及利息（以32096.75元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、判令南京升龙公司承担本案诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：2016年4月7日，上海嘉来公司、南京升龙公司签订一份《南京公园道G地块非示范区雨污水工程协议》，约定：上海嘉来公司承接南京市江心洲纬七路过江隧道以北的南京公园道G地块非示范区雨污水工程；综合单价，工程量按实结算；总价款871049元（含税）；付款方式为：按每月完成量，上海嘉来公司提出申请，南京升龙公司书面确认后40个日历天内付至当月完成量价款的75%；工程竣工验收合格后40个日历天内付至工程款价款的85%；竣工、结算资料齐全、正确、手续完备、集团终审完成，并经双方确认后40个日历天内付至结算价款的95%；剩余5%为保修金，在保修期满并经书面确认无质量问题、违约责任后一次性无息付清。2016年11月15日，该工程竣工。2016年12月27日，该工程通过验收，并交付使用。另查明，2017年8月28日，上海嘉来公司作出一份《工程结算书》，金额为813146.05元。2018年4月18日，南京升龙公司出具一份《工程结算审核汇总表》，对金额作了核减，但上海嘉来公司不予认可。一审庭审中，上海嘉来公司申请对涉案工程造价进行鉴定，并支付鉴定费6790元。2019年12月2日，一审法院委托的江苏永和工程管理咨询有限公司出具一份《工程造价鉴定意见书》，鉴定分析：（1）根据提供的竣工图中的说明，管道混凝土包封要求覆土厚度小于70cm，竣工图中雨污水管覆土都超过70cm，故雨污水管道包封按砂包封计算。（2）因雨污水管道土方开挖前没有提供原始标高，故土方开挖按管顶50cm计算。（3）工程合同价中有雨污水管道混凝土包封清单，已付进度款740392元，是按合同85%支付。双方都认为有混凝土包封，但都不能提供管道包封具体位置，且不能达成一致意见，故雨污水管道按混凝土包封计算作为选择性意见。鉴定意见：（1）按竣工图鉴定造价为538505.81元，作为确定性意见。（2）雨污管按混凝土包封计算，鉴定价为750466.89元，为可供选择性意见。上海嘉来公司质证认为：认可该鉴定报告，并称可选择性意见是鉴定机构基于双方都认为存在混凝土包封，但无法确定混凝土包封量而做出，故同意在确定性意见的基础上，再增加两种意见差额的50%作为最终价款。南京升龙公司质证认为：认可该鉴定报告，但对数额有异议，应进行核减。对双方有争议的事实，一审法院认定如下：1、是否应扣除多计算的回填土方量。南京升龙公司称该鉴定报告附件《工程量清单计价表》载明：管道沟槽土方1845.21m³，但砂石垫层（1630.79m³）、管道沟槽回填（428.84m³）土方合计2059.63m³，超过挖土量214.42m³，且管道体积约147.29m³，故应扣减费用44703.74元【（214.42m³+147.29m³）×123.59元/m³】。对此，上海嘉来公司不予认可，并称因未提供开挖前的原始标高，故鉴定机构只能根据常规推断挖土量为1845.21m³，但实际挖土量应超过该数字；如未完成约定工程量，在有监理单位的情况下，南京升龙公司不可能按合同支付85%的工程款。一审法院认定意见为：虽然该报告载明的回填土方量超过了挖土量，但因双方未能提供开挖前的原始标高，故鉴定机构确定的挖土量与上海嘉来公司实际的挖土量之间必然会存在差异，即不能简单地根据鉴定报告中的数字来推导出应减少计算回填土方量；并且，根据日常生活经验法则，在埋设管道的情况下，回填土方量必然少于开挖量，即实际挖土量应超过鉴定报告中的数字，故在该鉴定程序合法，且南京升龙公司未提供相应证据的情况下，一审法院对其要求减少费用的抗辩意见，依法不予采信。2、是否应将选择性意见计入工程造价。南京升龙公司称根据竣工图的内容，涉案地块管网总长约1700米，其中，标高小于0.7米的管道长520米，费用为2.3万元，如上海嘉来公司举证证明已全部按图施工，应向其支付该费用，故选择性意见不应计入工程造价。对此，上海嘉来公司不予认可。一审法院认定意见为：因南京升龙公司不是要求扣减该2.3万元，且上海嘉来公司未就此主张权利，故一审法院依法不予理涉。因双方均确认存在混凝土包封，故一审法院认定鉴定机构作出该选择性意见具有事实基础。因双方均未能提供混凝土包封的具体位置，故一审法院认定应各自承担举证不能的法律后果。因此，一审法院酌定南京升龙公司在支付538505.81元的基础上，还应支付两种意见差额的50%，即105980.54元【（750466.89元－538505.81元）×50%】。3、是否应扣除超过5%的审核费用。南京升龙公司称上海嘉来公司在《有关工程结算的承诺书》中承诺“如其上报结算价与双方核对确认的造价超过5%，则南京升龙公司应按差额部分造价的5%收取审核费用”，故应扣除该审核费用。对此，上海嘉来公司不予认可，并称涉案工程造价系通过司法鉴定确定，而非双方核对确定，故不具备适用上述条款的情形。一审法院认定意见为：上述条款针对的是双方自行结算的情形，而未规定在司法鉴定的情况下亦应扣除该审核费用，故一审法院认定不应适用上述条款。再查明，南京升龙公司已支付工程款740392元。庭审中，双方一致确认：南京升龙公司在本案中多付的工程款全部并入到（2018）苏0105民初3062号案件中，作为其在该案中的已付工程款。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。上海嘉来公司、南京升龙公司签订的《南京公园道G地块非示范区雨污水工程协议》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因涉案工程已通过竣工验收，并交付使用，故法院认定南京升龙公司应按约支付工程款。根据前述分析，一审法院认定涉案工程款为644486.35元（538505.81元＋105980.54元）。因南京升龙公司已支付740392元，故一审法院认定其已付清涉案工程款（含质保金），并对上海嘉来公司的相关诉讼请求，依法不予支持。根据双方的意见，一审法院认定应将南京升龙公司多付的95905.65元（740392元－644486.35元）并入到（2018）苏0105民初3062号案件中。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院作出判决：驳回上海嘉来景观工程有限公司的诉讼请求。案件受理费602元，保全费341元，鉴定费6790元，合计7733元，由上海嘉来景观工程有限公司负担。二审中，当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。上海嘉来公司、南京升龙公司签订的《南京公园道G地块非示范区雨污水工程协议》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因涉案工程已通过竣工验收并交付使用，南京升龙公司应按约支付工程款。因双方对结算工程款产生争议，本案诉讼中法院委托鉴定机构进行鉴定。案涉《工程造价鉴定意见书》依据竣工图纸、工程量清单表等送鉴资料作出，程序合法，根据工程量进行造价鉴定，依据充分；对于无法确定混凝土包封工程量的部分，鉴定机构亦给出选择性意见。南京升龙公司对《工程造价鉴定意见书》所提异议，理由不能成立，本院不予采信。关于南京升龙公司要求扣除回填土量超过开挖土量部分的费用44703.74元。因双方当事人在本案中未能提供开挖前的原始标高，故鉴定机构确定的挖土量与上海嘉来公司实际的挖土量之间必然会存在差异，即不能简单地根据鉴定报告中的数字来推导出应减少计算回填土方量，一审法院根据日常生活经验法则对此已作详尽阐述，理由本院不再赘述，该认定并无不当，本院予以维持。关于混凝土包封工程量及相应价款的认定。本院认为，双方签订的《南京公园道G地块非示范区雨污水工程协议》对混凝土包封项目及工程量、单价进行了约定，施工完成后南京升龙公司对上海嘉来公司提交的《工程结算书》不予认可，故诉讼中上海嘉来公司申请对案涉工程造价进行鉴定。双方当事人均确认案涉工程存在混凝土包封施工内容，但鉴定部门依据现有鉴定材料及鉴定条件，无法确定实际施工的混凝土包封工程量，故案涉《工程造价鉴定意见书》在确定性意见的基础上，将雨污水管道按混凝土包封计算作为选择性意见。一审法院酌定在确定性意见基础上，南京升龙公司还应增加支付两种意见差额的50%，具有事实基础，处理并无不当，本院予以维持。关于是否应扣除超过5%的审核费用。南京升龙公司要求扣除审核费用的款项系针对双方自行结算的情形，而案涉纠纷通过司法鉴定程序处理，一审法院亦判令上海嘉来公司全额负担了鉴定费用，故南京升龙公司此项上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，南京升龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费602元，由南京升龙元发置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  汪德全审判员  李任飞二○二○年十一月十一日书记员  戴 苗