四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终2267号 上诉人（被上诉人、原审原告）：徐强，男，1962年10月24日出生，汉族，住绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：吴华，四川巨帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶琳，四川巨帆律师事务所律师。 被上诉人（上诉人、原审被告）：四川建设工程集团有限公司，住所地绵阳市涪城区跃进路北段**愿望.北吉鑫******。统一社会信用代码：915107002054043084。 法定代表人：刘东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶金学，涪城区金锐法律服务所法律工作者。 上诉人徐强与上诉人四川建设工程集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院作出的(2019)川0792民初1064号民事判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐强的委托诉讼代理人饶琳，上诉人建工公司的委托诉讼代理人叶金学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐强提出上诉，请求二审法院依法撤销原判，改判支持其一审全部诉请；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下，1、一审法院认定在应付徐强工程款中应当扣减部分金额，其实质为抵销，本案不符合抵销情形，系法律适用错误；2、对一审认定的部分工程费用不予认可。禄盛公司的钢材款75179.1元在诉讼中并未告知徐强。康怀琼189**元泵送费，徐强并不认识康怀琼，也未要求其提供服务。建工公司主张扣减黄国光352556元塔吊费存在重复计算。建工公司支付赵志10万元律师费不应扣减。贵成建筑设备租赁站5万元不应成立，因该部分劳务已分包给唐福良。项目资料管理员6500元工资不应扣减；3、一审认定扣减464088.13元税费，与合同约定不符；4、工程利息应当从2019年4月30日起算，而一审却从6月5日起算。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人建工公司答辩称，本案属于建设工程结算纠纷，双方对垫支工程款进行品迭并结算，不属于债务抵销；其余一审判决认定适当。 上诉人建工公司提出上诉，请求撤销一审判决改判驳回徐强一审全部诉请；一、二审诉讼费用由徐强承担。事实及理由，1、商砼款的资金利息和执行费271450元应当由徐强承担；2、原判将徐强不能及时支付工程款原因强加在上诉人建工公司头上，没有合同依据；3、原判将建工公司垫支的工程费用期间利息判归徐强所有错误；4、原判未支持建工公司管理费的主张与合同约定相违背，又显失公平。综上，请求二审改判。 被上诉人徐强答辩称，1、吴启伟商砼款的利息和执行费产生是由于建工公司主动调解，侵犯了徐强的知情权和诉讼权利，同时在生效后未主动履行致损失增加，应当承担责任；2、建工公司未及时向徐强拨付工程款所引发争议，一审认定正确；3、建工公司无权计收“垫支”工程费用的利息。双方在协议中并未约定，且补充协议中约定了3%管理费用，建工公司无权收取垫支利息，建工公司也不构成无因管理；4、建工公司因违法分包，在与发包方的诉讼中已判决其无权收取管理费，因此不能再次主张。 一审原告徐强提出诉讼请求，请求判令：1.判令被告向原告支付工程款130万元及利息（利息自起诉之日至付清之日止按每日万分之三的标准计算）；2.判令被告承担本案的诉讼费、保全费。诉讼过程中，原告徐强变更第1项诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款186万元及利息（利息自2019年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止，暂计算至2019年6月20日，利息为11462.25元，本息共计1871462.25元）。事实和理由：被告承建绵阳市天天渔港餐饮有限责任公司（以下简称天天渔港公司)发包的“天天渔港大酒店1号楼工程”后，于2015年6月19日与原告签订了《工程项目内部承包合同》，约定由原告负责施工建设该工程。2015年9月10日，原告进场施工；2016年5月31日，原告完成主体地上第二层。后因发包人天天渔港公司拒不支付工程款，该公司于2016年6月5日停工。2016年10月21日，原告诉天天渔港公司建设工程施工合同纠纷一案在绵阳高新区人民法院立案。后原告经与被告协商，双方于2016年12月19日，原被告签订《工程项目内部承包合同补充协议》，约定原告撤回起诉，由被告代为起诉和保全，被告应当按照合同约定全额向发包人天天渔港公司追偿，经判决确认后被告收到的工程款、利息、违约金、履约保证金、全部损失均应一次性支付给原告。2017年1月3日，被告诉天天渔港公司建设工程施工合同纠纷一案在绵阳高新区人民法院立案；后经一、二审审理，四川省绵阳市中级人民法院于2018年3月2日作出（2017）川07民终2898号民事判决，确认天天渔港公司应当向被告支付工程款10421500元、保证金300万元、物质损失205785元及留守人员工资损失及相应利息。该判决生效后，被告申请强制执行，现己经执行回款完毕。但被告仅向原告支付了部分款项。经原告多次催促，被告拒不支付剩余工程款。原告认为，其作为实际施工人应当获得工程款。且其与被告签订的《工程项目内部承包合同补充协议》，己经明确约定被告应付款项的内容和时间。但被告却拒不支付剩余工程款，严重侵犯原告的合法权益。故原告诉至法院，请求支持所提诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年7月28日，天天渔港公司与建工公司（该公司原名称为四川绵阳建设股份有限公司，后于2016年4月6日变更为四川绵阳建设工程集团股份有限公司，2016年5月4日变更为现名称）签订《建设工程施工合同（天天渔港1号楼）》，约定将其位于绵阳高新区的天天渔港大酒店1号楼工程发包给建工公司承建，工期总日历天数365天（计划开工日期2015年9月20日，计划竣工日期2016年9月20日），工程签约合同价为33818302元。随后，天天渔港公司与建工公司签订的《天天渔港大酒店补充协议》约定：天天渔港公司借用建工公司人民币300万元，借期三个月，月息8‰，利息每月支付；如工程在五个月内开工（以开工报告签发日期为准），停止计息，借款转为工程履约保证金。2015年6月19日，徐强以四川绵阳建设股份有限公司天天渔港大酒店1号楼工程项目部（乙方，以下简称天天渔港项目部）名义与建工公司（甲方）签订《工程项目内部承包合同》，主要约定：甲方承建的天天渔港大酒店1号楼工程内部发包给乙方承建，由乙方项目负责人出资、甲方协助出主要技术人员及管理人员等共同组建天天渔港项目部，项目负责人由乙方指派徐强担任；甲方在《建设工程施工合同》中享有的相对应权利和应承担的相对应义务由乙方享有和承担，乙方在承建上述工程期间对外发生的债权债务与甲方无关，由乙方享有和承担；本合同工程价款以建设单位委托的审计部门的审定结果为准，未参与审计的工程，其工程价款以建设单位、甲方和乙方共同认定的决算价为准；该合同的工期为甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》上约定的工期；凡因该工程涉及的诉讼、仲裁均由甲方法律顾问作为代理人参与诉讼、仲裁活动，相关费用由乙方承担；凡因该工程涉及的各类违约金、信誉损失费等费用，均由甲方在施工期间或竣工备案阶段签章时一并由乙方收取或从应付给乙方的工程款中扣收；甲方派往乙方项目部人员的工资和社保费用由乙方承担，该费用由甲方负责核算发放并书面通知乙方，待拨付工程款时从拨付的工程款中予以扣缴；本工程所需资金由乙方负责。建设单位按照合同约定拨付的工程款转入甲方基本账户后，按乙方提供并经甲方审核的资金计划办理支付。第二次拨款须向甲方提供真实、合法的、与第一次拨款相对应的完整票据。甲方按工程结算价款的5%收取管理费。每次拨付工程款时按比例扣除，若乙方在施工中未发生任何质量、安全事故及投诉事件，且交回甲方财务部核算的票据符合财务制度、税收法规及相关规范要求，则甲方按工程结算价款的3%收取管理费，其余2%的管理费作为甲方对乙方的奖励；本工程涉及的所有税、费全部由乙方向当地税务征收管理机关和有关部门缴纳，其纳税凭证应交还给甲方，否则由甲方代扣代缴。合同还对其他事项作出了约定。2015年7月16日、8月10日，案外人李莉（系徐强之妻）先后向建工公司转款60万元、240万元，建工公司则于2015年8月10日将前述款项共计300万元转款给天天渔港公司用于交纳保证金。2015年9月10日，天天渔港公司向建工公司发出开工通知，天天渔港项目部随即组织人员、机械设备进场施工。案涉工程施工过程中，徐强垫支项目部分费用，负责项目的日常管理，建工公司派出项目经理、施工员、技术员等共同参与管理并负责技术把关。截止2016年5月31日，案涉工程主体砼二层施工完成，且已完工程均分阶段进行了验收。2016年6月5日，天天渔港项目部暂停施工。2016年6月7日，监理公司与天天渔港公司现场负责人共同审核，对停工前已完成工程量价进行了确认。2016年6月13日、7月12日，建工集团先后致函天天渔港公司，要求天天渔港公司按约定支付进度款，但天天渔港公司并未立即支付。 2016年10月21日，徐强以实际施工人名义并以建设工程施工合同纠纷为由将天天渔港公司、建工公司诉至本院[案号：（2016）川0792民初1422号]，请求解除案涉《建设工程施工合同（天天渔港1号楼）》，并要求天天渔港公司退还履约保证金、借款利息、工程款及利息、违约金、材料租金、机械设备闲置台班费、人工窝工及管理人员工资等。该案诉讼期间，徐强于2016年12月19日以天天渔港项目部（乙方）名义与建工公司（甲方）签订了《补充协议》，针对前述案件后续处理相关事宜达成以下协议：一、甲方认定乙方在“天天渔港酒店1号楼项目”属于内部承包，乙方负责人徐强不属于实际施工人；二、乙方向本院申请撤诉，撤诉后甲方当日即以原告身份就同一标的起诉天天渔港公司，并同时申请继续保全已由乙方保全的土地使用权，其费用由乙方承担；三、乙方指派曾小平律师为乙方的代理人参与诉讼，代理费用由项目负责人徐强承担；四、诉讼过程中的诉讼费、鉴定费及诉讼相关费用由乙方承担，甲方垫付，垫付期间利息按银行同期贷款利率四倍计算；五、诉讼过程中甲方应按与天天渔港公司签订的《建设工程施工合同》的规定全额追偿天天渔港公司的工程款、利息、违约金、履约保证金300万元以及给乙方及关联公司造成的全部经济损失（以法院判决为准）；六、甲、乙双方确定诉讼主体后，双方不得更改，否则造成的损失由更改方承担；七、审判终结后，工程款拨付到甲方账户后，所有工程款、利息、违约金、履约保证金300万元以及给乙方及关联公司造成的全部经济损失（以法院判决为准），甲方扣除3%的管理费后，甲方全额一次性支付给乙方。2016年12月21日，徐强向本院申请撤回起诉，本院经审查后依法作出（2016）川0792民初1422号民事裁定书，裁定准许徐强撤回起诉。 2017年1月3日，建工公司以建设工程施工合同纠纷为由将天天渔港公司诉至本院，请求解除案涉《建设工程施工合同（天天渔港大酒店1号楼）》及《天天渔港大酒店补充协议》，并要求天天渔港公司支付工程款、工程款利息、违约金及材料租金、机械设备闲置台班费、人工窝工及管理人员工资等费用、退还履约保证金以及给付相应利息。本院经审理后于2017年9月30日作出（2017）川0792民初6号民事判决，判决内容主要为：一、解除案涉《建设工程施工合同（天天渔港1号楼）》；二、天天渔港公司给付建工公司工程款价款1097万元及相应利息；三、天天渔港公司退还建工公司履约保证金300万元并给付相应利息；四、天天渔港公司赔偿建工公司物质损失205785元，并按照1450元/月的标准赔偿留守人员工资损失；五、天天渔港公司支付借款300万元的资金利息24000元；六、驳回建工公司的其他诉讼请求。建工公司、天天渔港公司均不服该判决，遂上诉至四川省绵阳市中级人民法院。该院经审理后于2018年3月2日作出（2017）川07民终2898号民事判决，其中“本院认为”部分载明：建工公司与天天渔港公司签订的《建设工程施工合同（天天渔港1号楼）》及《天天渔港补充协议》合法有效；建工公司虽然通过内部文件对徐强进行任命，但并没有书面劳动合同、工资明细表等证据证明建工公司与徐强存在着管理与被管理的行政隶属关系；建工公司与徐强采取合作形式签订的《工程项目内部承包合同》实际是变相将其承包的工程转包，因此该合同无效；建工公司是否违法转包，并不影响建工公司与天天渔港公司之间合同效力的认定；由于建工公司与徐强签订《工程项目内部承包合同》的行为违反了“承包人承诺不进行转包及违法分包”的约定，建工公司无权按工程结算价款的5%收取管理费548500元（即10970000元×5%）。并改判：一、维持本院（2017）川0792民初6号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销本院（2017）川0792民初6号民事判决第二、六项；三、天天渔港公司给付建工公司工程价款10421500元及相应利息；四、驳回建工公司的其他诉讼请求。该判决于2018年4月3日发生法律效力后，天天渔港公司未能按照判决履行给付义务。2018年5月21日，建工公司向本院申请强制执行[案号：（2018）川0792执470号]。2018年9月7日、12月11日、12月26日以及2019年4月30日，本院经执行后先后向建工公司转账支付执行案款500万元、500万元、3421500元、3805011元，金额共计为17226511元。 2018年9月11日，建工公司（甲方）与徐强（乙方）签订《协议书》，就上述（2017）川0792民初6号民事判决以及（2017）川07民终2898号民事判决中部分执行案款500万元（本金部分）的分配及相关事宜达成协议如下：由乙方先行了结天天渔港工程尚欠的债务（劳务部分除外）和应由乙方支付的甲方代理人部分代理费用10万元（下余5万元），所支付的款项结算至乙方账下，如由甲方代付的费用应由乙方负责提供合格票据；在甲、乙双方确认工程款项份额后，由甲方向乙方给付本次执行案款中履约保证金300万元；甲、乙双方确认本次执行案款500万元，从2018年8月16日停止向被执行人计算利息；乙方同意其余执行案款由甲方与被执行人协商履行期限，所执行回甲方的案款由甲乙双方另行协商善后分配方案；由乙方配合甲方完善本工程资料。2018年9月12日，建工公司通过转账方式向徐强退还保证金300万元。 2015年8月26日至2019年6月14日期间，建工公司因案涉工程陆续向徐强或者接受徐强委托或者自行对外支付工程款、材料款、人工费等多笔款项，金额共计12485376.61元（徐强对其中的885788.1元金额不予认可）。建工公司已经就案涉工程向天天渔港公司提供价税金额共计为17643173.7元的增值税专用发票（其中由建工公司开具金额共计为14226511元的增值税专用发票、由徐强代建工公司开具金额共计为3416662.7元的增值税专用发票）。 另查明：1.2015年9月14日，建工公司与绵阳市宏盛商品混凝土有限公司（以下简称宏盛公司）签订《预拌（商品）混凝土供应合同》，约定由宏盛公司为案涉工程供应预拌（商品）混凝土。徐强作为建工公司委托代理人在该合同上签字确认。2016年5月13日，天天渔港项目部与宏盛公司签订《结算书》，确认合同终止并结算货款为135万元；同日，宏盛公司向建工公司发出《债权转让通知》，载明将该135万元债权转让给吴启伟，徐强在通知上签字确认。2016年11月15日，吴启伟以债权转让纠纷为由将建工公司诉至绵阳市游仙区人民法院。该院于2017年1月23日作出（2016）川0704民初2324号民事调解书，确认内容为：建工公司在2017年1月25日、5月31日前向吴启伟支付5万元、130万元，若逾期未付则由建工公司以未付资金金额为基数从2015年5月14日起至款付清之日止按中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率的两倍向吴启伟支付资金利息，案件受理费8475元由建工公司负担。赵志作为建工公司委托诉讼代理人参加该次诉讼。因到期后建工公司未按照该调解书履行付款义务，吴启伟遂于2017年6月向绵阳市游仙区人民法院申请强制执行[案号：（2017）川0704执625号]。该院于2017年6月8日作出（2017）川0704执625号执行裁定书，裁定冻结建工公司银行存款、收入1702019元等。2017年6月21日，建工公司向绵阳市游仙区人民法院诉讼费及案款专户转账汇入1632625元[包括应付吴启伟本金135万元、案件受理费8475元以及强制执行所产生的资金利息和执行费（19144元）等费用274150元]； 2.2017年2月21日，绵阳市禄盛建材有限公司（以下简称禄盛公司）以买卖合同纠纷为由将建工公司诉至绵阳市涪城区人民法院。该院于2017年3月7日作出（2017）川0703民初857号民事调解书，确认内容为：建工公司欠付禄盛公司货款1732723.38元、加价款367268元等共计2099991.38元（由建工公司于2017年3月31日前支付100万元，余款1099991.38元于2017年5月31日前付清），建工公司向禄盛公司承担以货款1732723.38元为基数从2017年3月1日起按照月息2%计算至款项付清之日止的资金利息，若建工公司未能在2017年5月31日前付清加价款，则以欠付加价款为基数从2017年6月1日起至付清之日止按月息2%计算资金利息，案件受理费11800元、保全费5000元等共计16800元，由禄盛公司、建工公司各自负担8400元。赵志作为建工公司委托诉讼代理人参加该次诉讼。2017年6月19日，禄盛公司委托诉讼代理人刘娣出具《结算单》一份，主要载明：2017年6月19日货款余额232723.38元、前期（加价款）367268元合计599991.38元，从2017年3月1日起利息：3月1日-3月29日1732723.38元×2%÷30天×28天=32344.17元，3月29日-6月8日732723.38元×2%÷30天×67天=32728.29元，6月8日-6月19日232723.38元×2%÷30天×11天=1706.64元，案件受理费8400元，以上所有款项请于2017年6月23日前付清，若逾期未支付将按照民事调解书执行；总金额为599991.38元+32344.17元+32728.29元+1706.64元+8400元=675170.48元。赵志于同日将结算单内容通过微信方式发给徐强核实，并在该《结算单》上批注“经与项目承包人徐强核实，上述金额属实，请予支付”的内容。徐强于同日微信回复内容为“本金、是对的、利息我不知道法院是如何计算的、利息和其他都应由天天渔港承担责任”以及“对结算单确认是正确的、但是利息和损失应该由天天渔港承担责任！并请公司在诉讼中给予解决”； 3.2015年8月19日，建工公司与四川聚丰建筑劳务有限公司（以下简称聚丰公司）签订《劳务合同》，约定建工公司将案涉工程劳务施工、塔吊、施工电梯、龙门吊以及工程竣工后需拆除的工程使用材料、建筑垃圾采取建筑面积平方米单价包干形式承包给聚丰公司。徐强作为建工公司项目负责人、唐福良作为聚丰公司项目负责人在该合同上签字确认。2019年4月26日，徐强与唐福良共同签署《天天渔港工程劳务产值结算单》，确认对劳务方从开工至停工（即2016年6月5日）期间的所有费用按总价款245万元进行最终结算，该结算款中包含劳务、人工、机械、塔吊、租赁、辅材及其他劳务合同中应计算的所有部分。2019年6月10日，唐福良向建工公司出具《天天渔港工程结算（公司与唐福良劳务结算）》清单，其中载明：徐强与唐福良以245万元对天天渔港工程停工前的劳务费用进行结算，其中含停工前的劳务费、人工费、塔吊费（8万元）、周转租赁费（10万元）等；停工后的塔吊费（30.2566万元）和架管租赁费（约48万元）由建工公司承担； 4.2017年8月30日，康怀琼向天天渔港项目部提交《付款申请》以及《领款单》，载明其为案涉工程提供工程车柴油泵送服务，因该工程停工而经最终结算尚有余额18928元未付，故请求拨付该款项； 5.为完成案涉工程施工，天天渔港项目部安排劳务负责人唐福良联系租赁相关机械设备。2015年8月26日，唐福良与绵阳市涪城区贵成建筑设备租赁站（以下简称贵成租赁站）签订了《建筑周转材料租赁合同》，向该租赁站租赁钢架管、扣件、顶托等建筑周转材料。邱长贵系贵成租赁站经办人员。（2019）川07民终1916号民事判决确认建工公司从2016年8月15日至2017年1月4日期间的架管、扣件租赁费金额为80632.41元。该案一、二审中赵志系建工公司委托诉讼代理人。2015年9月16日，唐福良与黄国光签订了《塔式起重机租赁合同》，向黄国光租赁塔式起重机2台。2018年12月8日，黄国光与建工公司签订了《协议书》，确认内容为：截止2017年8月5日前按建工公司开工单起以原合同执行；自2017年8月6日至2019年1月5日由建工公司按原合同租金每月的60%计付租金；协议签订时建工公司向黄国光支付租金5万元，余款由建工公司在2019年1月31日前付清；协议签订后《塔式起重机租赁合同》即行终止。2019年3月15日，唐福良向建工公司出具《说明》以及《绵阳市高新区天天渔港工程（1、2）号塔机结算清单》各一份，除对签署合同以及协议书予以确认外，还载明经计算塔吊施工服务的所有费用共计为382566元，扣除其已支付的3万元以及建工公司已支付的15万元，剩余202566元由建工公司按照协议书执行； 6.2019年6月13日，建工公司向天天渔港项目部资料管理人员朱明帅（系土建资料员）、银辉（系安全资料员）、李飞（系水电安装资料员）转账支付案涉工程停工前的工资共计6500元。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为建工公司是否欠付徐强的工程款及利息。对此，评述如下：一、关于案涉《工程项目内部承包合同》以及《补充协议》的效力以及是否能作为工程款及相关款项结算依据的问题。 徐强与建工公司所签订的案涉《工程项目内部承包合同》经生效的（2017）川07民终2898号民事判决认定，系建工公司通过该合同实际变相将其承包的案涉工程转包给不具备施工资质的自然人徐强，故该合同系无效合同。徐强与建工公司对此认定亦未提出异议，本院予以确认。徐强作为案涉工程的实际施工人，截止2016年5月31日对案涉工程主体砼二层施工完成，且已完工程均分阶段进行了验收，其投入的人力、物力已经物化在案涉工程中，有权参照合同约定向建工公司主张工程款。况且，建工公司与天天渔港公司之间所签订的施工合同已经诉讼解除，建工公司亦应参照合同约定据实向徐强结算工程款及相关款项。案涉《补充协议》第一条中徐强与建工公司虽又自认双方之间属于内部承包、徐强不属于实际施工人，但该自认内容与本案客观事实不符，本院不予采信。至于该补充协议中第二至七条条款协议内容的效力问题。从形成背景而言，前述条款系在案涉工程停工、徐强起诉天天渔港公司、建工公司建设工程施工合同纠纷一案立案后、建工公司要求徐强撤回起诉并以其公司名义起诉的背景事实下而产生；从内容而言，前述条款系建工公司与徐强对如何起诉发包人、确认利益归属及费用承担的约定，并不涉及案涉工程施工进度、工程量等内容，尤其是第七条所约定的内容系对建工公司与徐强之间债权债务的清理和结算；故前述条款实质上是徐强与建工公司针对工程款及相关款项结算以及诉讼事宜的另行约定，系单独的一个合同，具有独立性，其不因《工程项目内部承包合同》无效而无效，一审法院确认上述条款内容合法有效，可以作为工程款及相关款项结算的依据。 二、关于建工公司所提其在收到法院支付的天天渔港工程款、保证金及资金利息等各种执行款共计17226511元前后，已经向徐强支付、垫付和应扣收的各项款项共计为17678710.66元的诉讼主张是否成立的问题。 第一，双方当事人对于建工公司已向徐强退还保证金300万元这一事实均无异议，一审法院对此予以确认。 第二，建工公司辩称其代徐强支付工程款、材料款、人工费等费用12485376.61元而应在向徐强支付的工程款及相关款项中扣减。经核实，徐强对其中的885788.1元款项不予认可。对该885788.1元款项，一审法院经审查认为：案涉《工程项目内部承包合同》虽为无效，但该合同中所作“乙方在承建上述工程期间对外发生的债权债务与甲方无关，由乙方享有和承担，乙方项目部负责人对乙方在经营过程中所产生的债权债务进行担保，并承担连带清偿责任”、“凡因该工程涉及的各类违约金、信誉损失费等费用，均由甲方在施工期间或竣工备案阶段签章时一并向乙方收取或从应付给乙方的工程款中扣收”之约定系确定由徐强承担对外债务的相关条款，属双方当事人真实意思表示，仍应参照执行。本案中，徐强作为实际施工人，在施工过程中因工程建设以建工公司名义与他人形成债务，导致施工过程中的债务、合同纠纷当事人以建工公司为被告，引发多起诉讼，其中已确定由建工公司承担的合理债务应当从本案应付款项中扣减。（一）（2017）川0704执625号吴启伟申请执行建工公司债权转让纠纷一案中，建工公司向绵阳市游仙区人民法院支付的执行款项1632625元包括应付吴启伟本金135万元、案件受理费8475元以及强制执行所产生的资金利息和执行费（19144元）等费用274150元。根据（2016）川0704民初2324号民事调解书所确定的内容，本金135万元及案件受理费8475元应在工程款中扣减。至于资金利息和执行费等费用274150元，系建工公司未按期履行调解书确定的给付义务而不当扩大的损失，其对该项损失的产生存在过错；虽徐强系前述商砼款给付义务的最终承担者，但承担范围应以必要性、合理性为限；本案中，建工公司未按照约定及时向徐强支付工程款系导致徐强对外不能及时支付因案涉工程所欠付货款等款项的主要原因，且建工公司亦未举证证明其向徐强告知了调解书所确定的给付期限或者在合理期限内及时督促徐强直接向吴启伟履行商砼款给付义务，以最大限度地避免损失产生。因此，综合上述因素考虑，一审法院确定该项损失由建工公司自行承担，不在应付款项中予以扣减。（二）（2017）川0703民初857号禄盛公司与建工公司买卖合同纠纷一案中，建工公司向禄盛公司支付的款项675170.48元包括货款余额、加价款以及案件受理费，该款项金额于2017年6月19日交由徐强核实，徐强对金额的真实性并无异议，故该款项即675170.48元在应付款项中扣减。（三）根据康怀琼向天天渔港项目部提交的《付款申请》以及《领款单》等证据，足以认定其为案涉工程提供工程车柴油泵送服务的事实成立，故在应付款项中扣减尚欠的泵送费18928元。（四）根据唐福良所出具的《说明》以及《绵阳市高新区天天渔港工程（1、2）号塔机结算清单》，并结合《塔式起重机租赁合同》以及《协议书》等证据，足以认定案涉工程停工后经黄国光与建工公司及其委托代理人唐福良最终结算，建工公司尚欠付黄国光塔吊施工服务费用共计352556元，故该款项在应付款项中扣减。（五）案涉《工程项目内部承包合同》约定“凡因该工程涉及的诉讼、仲裁均由甲方法律顾问作为代理人参与诉讼、仲裁活动，相关费用由乙方承担”，本案中赵志亦作为建工公司委托诉讼代理人先后参与了（2016）川0704民初2324号案件以及（2017）川0703民初857号案件的诉讼活动，结合徐强与建工公司于2018年9月11日所签订的《协议书》内容，建工公司于2018年9月12日向赵志转账支付的10万元系其代徐强支付的诉讼代理费用，且徐强对此予以认可，故该款项即10万元在应付款项中扣减。（六）根据（2019）川07民终1916号民事判决确认的给付内容，建工公司向邱长贵转账支付的5万元系支付租赁费80632.41元中的部分费用，故该5万元在应付款项中扣减。（七）案涉《工程项目内部承包合同》约定“甲方派往乙方项目部人员的工资和社保费用由乙方承担，该费用由甲方负责核算发放并书面通知乙方，待拨付工程款时从拨付的工程款中予以扣缴”，因此建工公司向其派驻在天天渔港项目部的资料管理人员朱明帅、银辉、李飞所转账支付的案涉工程停工前的工资共计6500元，在应付款项中扣减。综上，一审法院确定建工公司代徐强支付工程款、材料款、人工费等而应扣减的款项共计为12211226.61元（即12485376.61元-274150元）。 第三，建工公司辩称徐强承建案涉工程后因自身资金原因未能按照《工程项目内部承包合同》的约定履行出资义务，亦未承担对外发生的债务，导致其从2015年8月26日起至2018年2月13日止为徐强垫支案涉工程费用共计6141112.61元，根据（2017）川07民终2898号民事判决确定的日万分之三的计算标准，前述垫支费用从垫支之日起至2018年11月16日止从发包人处获取的资金利息1208170.92元应由建工公司享有，故应在应付款项中扣减。一审法院认为，根据案涉《补充协议》中关于“诉讼过程中的诉讼费、鉴定费及诉讼相关费用由乙方承担，甲方垫付，垫付期间利息按银行同期贷款利率四倍计算”的约定，因（2017）川0792民初6号案件诉讼事宜所产生的借支费用20万元以及因（2017）川07民终2898号案件所产生的上诉费用44083.39元均应计付利息，且徐强对此亦无异议，故结合建工公司主张的计算标准及起止期限，一审法院酌情确定利息金额为55088.5元[即20万元×0.0003×465天（2017年1月3日至2018年4月13日）+20万元×0.000475×215天（2018年4月14日至2018年11月16日）+44083.39元×0.0003×171天（2017年10月24日至2018年4月13日）+44083.39元×0.000475×215天（2018年4月14日至2018年11月16日）]，该笔款项在应付款项中扣减。至于建工公司垫付的其他款项是否应计付利息的问题。一审法院认为，建工公司基于对案涉《建设工程施工合同（天天渔港1号楼）》的履行本就负有对外承担工程费用的义务，即便徐强是案涉工程相关合同所涉权利义务的最终承担者，但徐强在对案涉工程实际施工过程中确实垫支了项目部分费用，其对外不能及时全部支付因案涉工程所欠付款项的主要原因是建工公司未按照约定及时向徐强支付工程款，双方也未对建工公司所称垫支费用作出由徐强承担利息的约定；（2017）川07民终2898号民事判决所确定的发包人天天渔港公司应向建工公司支付的利息，根据案涉《补充协议》第七条“审判终结后，工程款拨付到甲方账户后，所有工程款、利息、违约金、履约保证金300万元以及给乙方及关联公司造成的全部经济损失（以法院判决为准），甲方扣除3%的管理费后，甲方全额一次性支付给乙方”的约定，亦确定由徐强所享有。故建工公司所提要求在应付徐强款项中扣减前述垫支款项的利息，无事实依据，一审法院不予支持。建工公司虽辩称其与徐强于2018年9月11日所签订的《协议书》第四条的约定对剩余执行款的支付已改变了前述补充协议的约定，但经审查，该《协议书》第四条载明的内容为其余“所执行回甲方的案款由甲乙双方另行协商善后分配方案”，但并无证据证明建工公司于2018年12月11日、12月26日以及2019年4月30日在法院领取执行案款后，其与徐强对前述剩余执行案款的分配事宜重新达成了分配方案，故其该项抗辩理由缺乏事实依据，一审法院不予采信。 第四，建工公司辩称徐强应付其的管理费521075元（以工程款10421500元为基数按5%计收）应在应付款项中扣减。一审法院认为，首先，案涉《工程项目内部承包合同》因违反法律规定被认定为无效合同，该合同中约定建工公司转包后可向实际施工人徐强收取施工管理费的条款据此亦无效，故建工公司所提徐强应当根据《工程项目内部承包合同》的约定承担管理费的抗辩主张不能成立。其次，建工公司是否可以根据案涉《补充协议》的约定要求徐强承担管理费。本案中，建工公司作为非法转包人实际上对案涉工程进行了施工管理和组织工作，结合民法理论的公平原则，在建工公司实际进行施工管理以及组织工作的事实基础上所达成的前述补充协议中关于管理费的约定，其实质上是确定的为其实际进行的管理和组织工作的劳务费用，其本可以请求徐强按照该协议约定承担管理费；但（2017）川07民终2898号民事判决已认定建工公司因与徐强签订《工程项目内部承包合同》的行为违反了“承包人承诺不进行转包及违法分包”的约定，其无权按工程结算价款的5%收取管理费548500元，并据此在发包人天天渔港公司应付的工程款中对管理费548500元作出了扣除。故徐强作为案涉工程款的最终享有者，其实际上又是管理费548500元的最终承担者，如再在本案中扣除管理费，明显有失公平。因此，对建工公司的该项抗辩主张，一审法院不予支持。 第五，建工公司辩称徐强应承担的案涉工程税金464088.13元（即14226511元÷1.03×3.36%）应在应付款项中扣减。徐强对建工公司主张的前述税金计算方式不持异议，一审法院对此予以确认。虽然案涉《工程项目内部承包合同》因违反法律规定被认定为无效合同，但该合同中所作“本工程涉及的所有税、费全部由乙方向当地税务征收管理机关和有关部门缴纳，其纳税凭证应交还给甲方，否则由甲方代扣代缴”之约定并不违反法律规定。因徐强并未向建工公司提供纳税凭证佐证其实际已缴纳14226511元所对应的税费，故建工公司有权代扣代缴。据此，对建工公司所提该项抗辩主张，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院确认建工公司因案涉工程向徐强支付、垫付和应扣收的上述款项金额为15730403.24元（即300万元+12211226.61元+55088.5元+464088.13元）。根据案涉《补充协议》第七条的约定，建工公司还应向徐强支付的款项为1496107.76元（即17226511元-15730403.24元）。因建工公司未能按照前述约定及时全额向徐强支付前述款项，的确会导致其利息损失，故一审法院酌情确定以1496107.76元为本金计算基数，从起诉之日即2019年6月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率计付利息，并从2019年8月20日起至本金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告四川建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐强支付尚欠工程款等款项共计人民币1496107.76元以及逾期付款利息（利息计算方法为：以本金1496107.76元为计算基数，从2019年6月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率计付，并从2019年8月20日起至本金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告徐强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为14191元，由原告徐强负担6145元，由被告四川建设工程集团有限公司负担8046元；诉讼保全费5000元，由被告四川建设工程集团有限公司负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审的焦点问题在于，一、垫支工程款是否应当抵扣及相关工程款抵扣金额认定。本院认为，本案中建工公司将工程分包给徐强，徐强诉请判令支付工程款，属于建设工程合同纠纷中结算关系，而并非上诉人徐强所提的债务低销关系，因此一审对双方工程中垫支工程款进行审查抵扣，本院予以支持。关于上诉人徐强对禄盛公司的钢材款75179.1元、康怀琼189**元泵送费、黄国光352556元塔吊费、10万元律师费、贵成建筑设备租赁站5万元和项目资料管理员6500元工资予以扣减提出异议，本院经审查，禄盛公司的钢材款75179.1元、康怀琼189**元泵送费用于了工程，黄国光塔吊费是停工后未归还及时归还租赁物所承担的费用，律师费是为了起诉发包方支付工程款所产生的律师费并经本案当事人协商由徐强支付的费用，而支会贵成建筑设备租赁站费用和工地项目资料管理员工资均是在工程中所产生，上诉人徐强虽提出了异议，但不能证明其已经实际支付，因此应当在工程中予以扣减。上诉人建工公司提出商砼款的资金利息和执行费271450元应当由徐强承担。本院经审查，按照徐强以项目部名义与建工公司签订的内部承包协议中约定，工程所需资金由徐强承担。本案中因徐强未履行工程垫支义务，致使建工公司负担了该部分工程垫支，并产生了利息和执行费，其责任应由徐强承担。 二、关于上诉人建工公司主张的管理费用。上诉人徐强称建工公司因违法分包，在与发包方的诉讼中已判决其无权收取管理费，因此不能再次主张。本院经审查，在建工公司与绵阳市天天渔港餐饮有限责任公司的诉讼中，因建工公司违反双方合同约定，违法将工程分包给徐强，因此判决未支持其工程款5%管理费。但该判决是对建工公司与绵阳市天天渔港餐饮有限责任公司之间结算的确认，本案中建工公司与徐强2016年12月19日签订的补充协议，明确约定“审判终结后，工程款拨付到甲方账户后，所有工程款、利息、违约金、履约保证金300万元以及给乙方及关联公司造成的全部经济损失（以法院判决为准），甲方扣除3%的管理费后，甲方全额一次性支付给乙方”，双方明确约定了管理费，因此，建工公司与绵阳市天天渔港餐饮有限责任公司之间的法律关系并不必然影响建工公司与徐强之间的约定。基于此，本院认为，上诉人建工公司主张管理费按照双方约定计算为17226511元*3%，金额为516795.33元，应当由徐强承担。 三、关于上诉人建工公司提出其从2015年8月26日至2018年2月13日在工程中垫支的工程款6141112.61元，应当就其垫支享有利息收益，数额按照其在工程中所占比例，在执行回来的3599226元利息中享有1208170.92元收益。本院认为，建工公司与徐强签订的内部承包协议中约定，工程所需资金由徐强承担。徐强未合格履行出资义务，致使建工公司代为垫支，其主张在执行回来的工程款利息收益中的部分享有权利并无不当。但其在2016年12月19日签订的补充协议，明知有代垫支行为的情况下，只约定了管理费，却未对此予以主张，视为其主动放弃该部分权利。基于民事意思自治原则，一审按双方协议约定作出认定，本院予以支持。 四、关于工程利息起算时间。因双方工程结算的行为是在诉讼中进行，之前并未进行过结算，其权利、义务在起诉时才予以确定，因此一审起诉时间起计算利息本院予以支持。关于双方上诉人的其他上诉理由，一审已作评判，本院予以支持。 综上，一审认定事实不清，应予改判。在一审认定建工公司应向徐强支付的款项1496107.76元的数额上，减去资金利息和执行费271450元和管理费516795.33元，还应支付707862.43元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳高新技术开发区人民法院作出的(2019)川0792民初1064号民事判决； 二、被上诉人四川建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐强支付尚欠工程款等款项共计人民币707862.43元以及逾期付款利息（利息计算方法为：以本金707862.43元为计算基数，从2019年6月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率计付，并从2019年8月20日起至本金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回上诉人徐强其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费，上诉人徐强预交28382元，上诉人四川建设工程集团有限公司预交28382元，共计56764元。由上诉人徐强负担4万元，上诉人四川建设工程集团有限公司负担16764元。 本判决为终审判决。 审判长 周 坚 审判员 马红科 审判员 严 炎 二〇二〇年十一月四日 书记员 李宏琳