安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2378号上诉人(原审被告、反诉原告）：南京汤泉建设集团有限公司,住所地江苏省南京市。法定代表人：周贤春，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟树良，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周心瑜，北京市中伦（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：滁州中联混凝土有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：刘彬，该公司董事长。委托诉讼代理人:徐琴，湖南旷真律师事务所律师。上诉人南京汤泉建设集团有限公司（以下简称南京汤泉公司）因与被上诉人滁州中联混凝土有限公司（以下简称滁州中联公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初4429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南京汤泉公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判其支付货款3796175.23元；撤销原审判决第二项，依法改判支持其反诉请求；本案诉讼费由滁州中联公司负担。事实与理由：1、一审判决认定欠付货款数额错误，承诺书约定的工程款其已经全部支付，并且超额支付。承诺书约定的第一笔1967922.23元已经支付。第二笔应在2020年1月24日前付款2417922.23元，其在2020年1月22日前已经支付600万元，其中有2501916.67元是支付第二笔工程款的，支付数额已经超过约定的第二笔数额。本案尚欠工程款为3796175.23元。2、本案违约金计算标准错误。原审是按照其未完全履行承诺书，按照承诺书约定月利率2%确定的违约金标准。其实际上已经按约履行承诺书，不应按照承诺书约定计算违约金。按照承诺书约定，其履行了承诺书约定的付款义务，滁州中联公司就不再追究其违约责任。3、原审判决未支持其反诉请求，属于认定事实不清和适用法律错误。根据合同及交易习惯，微信通讯已经成为双方业务往来活动中所确立的沟通模式。其提交的微信聊天记录与滁州中联公司提供的送货小票能够对应，具有高度盖然性，原审不能仅仅因证据形式不确认，在滁州中联公司对证据内容未否认情况下，否认微信记录真实性。滁州中联公司答辩称：其认可南京汤泉公司支付了第二笔货款2417922.23元，并非2501916.67元，本案尚欠货款3880169.67元。按照承诺函约定，其仅放弃2020年3月31日之前的违约金，对于之后的违约金其可以主张。案涉合同第八条约定其可以按照六倍银行同期贷款利益主张违约金，但其自愿降低违约金标准和起算点为24%和2020年3月31日，原审判决并无不当。南京汤泉公司提供的片段微信记录不能反映双方最后确定一致的供货时间，南京汤泉公司也未按合同约定提出延期供货的异议，南京汤泉公司也接收了货物并按月办理结算，说明双方就供货时间是达成一致意见的，不存在延误。滁州中联公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令南京汤泉公司支付截至2019年10月25日的混凝土货款8266014.13元；2.判令南京汤泉公司支付截至2019年10月25日的违约金2463272元，并支付自2019年10月25日起至欠款实际付清之日止的违约金；3.判令南京汤泉公司支付其为实现债权支出的律师代理费323000元；4.判令南京汤泉公司承担本案的案件受理费、保全费、保函费。原审审理过程中，放弃诉讼请求第二、第三项，变更为要求南京汤泉公司承担自2020年3月31日起至实际付清之日止的违约金。南京汤泉公司向原审法院反诉请求：1.判令滁州中联公司承担停窝工损失1855866.98元；2.判令滁州中联公司承担违约损害赔偿金230000元；3.判令滁州中联公司承担本案的反诉费用。一审法院查明：2017年3月27日，南京汤泉公司为需方与滁州中联公司为供方签订《滁州中联商品土买卖合同》（编号：C720170032），约定的主要内容有：一、工程结构及期限，工程名称为金悦湾项目，结构形式为框架，供货期限自2017年2月15日起。二、技术标准，预拌混凝土质量符合GB14902-2012《预拌混凝土》质量标准，现场抽样检验评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为依据。三、总数量及总数额，数量约为50000方（按实际方量计算），按照混凝土不同标号约定了不同的价格，有特殊要求另议价格。四、计量方式，1、按需方签字小票结算；2、需方书面指定合法签收单据人员为赵季洪与何佩玉；3、需方收货人员如有变动，应及时书面通知供方，否则以需方施工现场实际签收人员签收为准。五、付款方式及期限，1、供需双方每月8日前对上月账一次，需方施工至壹个月内支付所用砼款的60%，后每十层于次月15日前支付所用砼款的60%，主体验收壹个月内支付所用总砼款的60%，主体验收三个月内支付所用总砼款的75%，工程竣工验收后三个月内分批次付清尾款（最迟不超过2019年6月30日前付清）。需方如不按约定付款，供方有权停止发货并追究违约责任。2、供需双方必须每月对账一次，确认方量及货款并签字或盖章确认，需方如不按约定每月及时与供方确认，则供方可以凭当月需方签字的小票及本合同约定的砼结算价进行统计结算，需方在本合同规定的对账后期限3日内仍未提出异议的，则供方视为需方确认。3、为了保证资金安全，需方凭供方派专人持委托书前往需方可办理货款，或需方货款以转账/电汇方式至供方指定账户。4、没有供方公司的授权委托及加盖公章的文件，任何文件及业务人员的任何书面凭证均无效，供方公司均不予认可。5、本合同供方提出的混凝土由滁州中联公司来安分公司发货，供方提供给需方的发票也由滁州中联公司来安分公司出具（符合税法规定且可抵扣）。六、双方义务，（一）需方的义务，1、施工现场应保持“三通一平”条件，落实泵送砼方案及应急措施，保证供方车辆进出工地的清洁符合市容部门要求，负责办理环保部门夜间施工许可证，并向工程施工管辖范围内所属城管、市容、交管部门交涉好有关问题（仅限施工现场范围）。2、为保证砼输送工作的顺利进行，需方应安排人员负责运输车辆进出现场的交通安全及送货小票的签收工作，确保搅拌车进场后能及时卸完。3、每次施工前，需方应提前24小时书面向供方报出所需的泵管数量、规格及各种附件的计划书，浇筑完负责清洗泵、管卡、皮圈等，并负责保管，若有遗失、损坏，按原价赔偿。4、需方应在每次浇筑砼前12小时以书面或短信、微信等网络通信方式向供方提交所浇砼数量、强度、部位、技术要求及时间，以便供方安排供货时间，并作为通知依据。5、润泵砂浆仅能作为润泵使用，需方不得将其施工入结构部位，否则，造成的后果由需方承担。6、混凝土运到施工现场后，需方未经供方书面同意，单方掺入外加剂、掺合物而引发的混凝土质量问题由需方负责。7、需方对供方运至现场的商品混凝土具有审核义务，须认真核对随车小票上所注明的标号、部位、数量及坍落度等信息，发现问题应及时通知供方改正，如未通知供方，供方不承担任何责任，如果供方提供随车小票信息与砼实际标号、塌落度不同，供方须承担所有责任。（二）供方义务，1、供方必须按向需方提供符合国家规范的商品砼，并提供砼原料及预拌砼有关资料。2、供货时间一经供需双方商定，供方必须保证及时将混凝土运至指定工地，不得无故拖延（不可抗力因素除外）。3、供方现场工作人员必须全心全意为需方服务，不准以任何理由刁难需方，发现不良现象，供方将严肃处理，确保工程顺利进行。4、供方应根据工程所在地主管部门要求协助办理备案手续。5、供方车辆及人员场内场外安全责任由供方负责。七、砼质量验收，1、供需双方都按《预拌混凝土》标准制作、留置、养护试件，需方按要求送检混凝土试件（费用自理），若需方未按规范施工或养护不到位而造成的质量问题，供方不承担任何责任，在《28天强度试验报告》作出10日内，任何一方发现混凝土有质量问题，均应立即书面形式通知对方，否则，即视为供方混凝土符合合同要求及国家相关规范的规定。2、预拌砼生产、施工过程及质量判定，应符合现行国家和行业有关混凝土标准。3、现场砼试块由需方派专人制作、保养、送检，若发现砼本身质量问题，由供方负责，若需方在操作过程中的失误（如炸模、振动棒未按规定操作、任意加水、保养不适、未按作业指导书施工）造成的质量事故由需方负责。4、混凝土质量检测由供需双方共同确定的有资质的单位检测。八、违约责任，1、合同履行过程中如需方延迟支付任何一期货款达30天，供方有权暂停供货，延迟付款60天，供方有权解除合同，延期付款超过60日的按银行同期贷款利率的四倍向供方另行支付利息，直到付清为止。2、需方按本合同第五条付款，如需方确实有困难，双方可协商延期付款（最多不超出两个月），并承担所欠货款的财务费用，按年利率10%计算。在双方协商一致后正常供货。3、本合同约定的该工程因非供方原因导致需方停止使用供方的混凝土时，需方应自停供之日起两个月内付清所有混凝土款项，逾期付款超过60日按银行同期贷款利率的贰倍向供方另行支付利息，直到付清为止（双方达成一致除外）。4、供方工程供货完成后，需方未能在合同约定的期限内付款的，超过30日后按银行同期贷款利率的贰倍向供方另行支付利息，直到付清为止。特殊情况经双方协商达成一致除外。5、该项目如非供方原因造成的停供，需方不得使用其他厂家提供的混凝土，如有使用则视为需方违约，供方有权要求需方立即付清货款，并承担合同标的额5%的违约金（合同标的额以C30泵送价格乘以合同约定总方量计算）。6、供方必须保质保量供应砼，在双方确定的浇筑时间如供方供应不及时造成工期延误损失、窝工费由供方承担。不可抗力因素除外。7、因供方混凝土质量不合格，造成的一切损失均由供方负责，包括但不限于拆除、修补、加固、返工、延期、罚款等损失，并承担该工程混凝土款2%的违约金。8、供需双方无正当理由，任何一方终止合同的，向对方支付该工程混凝土款2%的违约金。九、解决争议的办法，1因履行合同发生争议，双方应协商解决，协商不成的，可向工程所在地方人民法院提起诉讼。2、未尽事宜，双方应签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。十、双方约定的其他条款，1、本合同约定的该工程因非总包方原因中途停工，导致需方停止使用供方的混凝土时，需方应自停工之日起叁个月内付清货款。2、若混凝土检测出现质量问题，双方应积极配合通力协作去处理问题，谁的责任谁承担。3、在每月双方混凝土对账中，需方授权孔令繁或赵季洪签字与供方确认混凝土方量，需方予以认可，最终结算由需方财务部门审核确定。十一、合同生效及联系方式，1、本合同经双方签字并加盖公章后生效。2、需方在履行本合同过程中的联系人是周贤峰或孔令繁或赵季洪，如发生变更须以书面形式告知对方。需方由周贤春签字并加盖南京汤泉公司公章，供方由夏敦友签字并加盖滁州中联公司公章。2017年3月29日，滁州中联公司向南京汤泉公司发出《商混价格调整函》，决定自2017年4月1日起商砼价格上调40元/方，2017年4月13日，经南京汤泉公司确认，自2017年4月15日起商砼价格上调25元/方。2017年4月26日，南京汤泉公司为需方，滁州中联公司为供方又签订一份《商品混凝土买卖合同补充协议》，主要内容为：一、对合同进行补充，增加C50标号泵送价420元/方。二、本协议自2017年4月25日起执行。三、原合同其他条款不变。本协议与主合同具有同等的法律效力。2017年5月2日，南京汤泉公司将“金悦湾项目”改为“金悦湾鹭港花园二期”。合同签订后，截至2019年10月25日，滁州中联公司为南京汤泉公司提供商品混凝土总价为21546014.13元，南京汤泉公司已付货款为13280000元。原审审理中，2019年11月15日，滁州中联公司与南京汤泉公司签订了一份《承诺函》，载明：关于南京汤泉公司与滁州中联公司双方关于“鹭港花园”二期项目混凝土欠付混凝土货款事宜，现双方做出承诺如下，一、南京汤泉公司于2019年12月31日前支付货款1967922.23元，2020年1月24日前支付货款2417922.23元；二、本承诺达成后滁州中联公司向来安县法院申请解除本项目所涉案件的财产保全措施，并放弃在本案中主张2020年3月31日前所产生的违约金的权利；三、如南京汤泉公司对第一项中任意一笔付款未足额及时支付，则滁州中联公司除有权要求南京汤泉公司支付第一项中的未付款项外，还有权继续申请保全措施，并按合同主张2020年3月31日前所产生的违约金，后续违约金以实际欠付货款为基数按月息2%的标准追究，另南京汤泉公司须支付律师费323000元。南京汤泉公司在该《承诺函》上加盖公章予以确认，滁州中联公司委托代理人徐琴在该《承诺函》上签字确认。该《承诺函》作出后，南京汤泉公司按照约定支付了第一笔货款1967922.23元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、滁州中联公司的诉讼请求是否应当支持；二、南京汤泉公司的反诉请求是否应当支持。对于争议焦点一，滁州中联公司与南京汤泉公司于2017年3月27日签订的《滁州中联商品土买卖合同》（编号：C720170032）及《商品混凝土买卖合同补充协议》，是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，是合法有效合同。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。截至2019年10月25日，滁州中联公司为南京汤泉公司提供商品混凝土总价为21546014.13元，南京汤泉公司已付货款为15247922.23元（13280000元+1967922.23元），尚欠货款6298091.9元。庭审中，南京汤泉公司对此欠款数额也予以认可。2019年11月15日，滁州中联公司与南京汤泉公司签订了一份《承诺函》，第三项约定如南京汤泉公司对第一项中任意一笔付款未足额及时支付，则滁州中联公司除有权要求南京汤泉公司支付第一项中的未付款项外，还有权继续申请保全措施，并按合同主张2020年3月31日前所产生的违约金，后续违约金以实际欠付货款为基数按月息2%的标准追究，另南京汤泉公司须支付律师费323000元。滁州中联公司在庭审中放弃要求南京汤泉公司支付截至2019年10月25日的违约金2463272元，并支付自2019年10月25日起至欠款实际付清之日止的违约金和要求南京汤泉公司支付其为实现债权支出的律师代理费323000元的诉讼请求，变更为要求南京汤泉公司承担自2020年3月31日起至实际付清之日止的违约金，因《承诺函》中约定自2020年3月31日后续违约金以实际欠付货款为基数按月息2%计算，不违反法律规定，对此诉讼请求该院予以支持，故南京汤泉公司应以尚欠货款6298091.9元为基数，自2020年3月31日起至实际付清之日止按照年利率24%计算违约金。对于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。南京汤泉公司在反诉中提供了由赵季洪出具的向滁州中联公司发出的供应计划，及滁州中联公司提供混凝土的《预拌混凝土交验单》组成的复印件，认为在2017年5月和2017年10月至2018年1月31日，滁州中联公司分别迟延供应砼26天和56天，给其造成窝工损失1855866.98元。2020年5月19日，南京汤泉公司向该院提出责令滁州中联公司提供证据的申请，认为与其公司赵季洪有工作联系的滁州中联公司的颜金宝应在微信上同时保存赵季洪报的混凝土供应计划记录。2020年6月19日，滁州中联公司回复意见为其公司员工颜金宝未截图留存微信聊天记录，且因更换手机致使原始载体丢失，其无法提供南京汤泉公司要求的证据。因南京汤泉公司提供的是复印件，虽然赵季洪出庭作证，言明因手机丢失，微信截屏在制作完统计表后被删除，但是赵季洪现在虽然离职，但与南京汤泉公司仍有一定的利害关系，且南京汤泉公司未能提供微信聊天原件，在滁州中联公司为其提供商品混凝土期间从未提出过延期供货的问题，故该院认为，南京汤泉公司要求滁州中联公司因延迟供货给其造成的窝工损失，证据不足，待其取得确凿证据后，可另行起诉，故对南京汤泉公司在本案的反诉请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）南京汤泉建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）滁州中联混凝土有限公司货款6298091.9元及违约金（以6298091.9元为基数，自2020年3月31日起至实际付清之日止按照年利率24%计算）；二、驳回反诉原告南京汤泉建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费88114元，反诉费10752元，合计98866元，由被告（反诉原告）南京汤泉建设集团有限公司负担。本案审理过程中，南京汤泉公司提供证据一，银行承兑汇票一张、银行回单一张，电子票据交易信息查询记录一组，证明其于2020年1月22日前已支付货款600万元，包含承诺函中的第二笔工程款2501916.67元。滁州中联公司认可该600万元中包含承诺函中的第二笔工程款2417922.23元。本院对该证据真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，南京汤泉公司于2019年11月20日至2020年1月22日期间共支付滁州中联公司600万元。双方除案涉合同外，亦有其它买卖合同。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1.本案违约金标准如何确认；2.滁州中联公司是否存在延迟送货并给南京汤泉公司造成损失。关于争议焦点一。双方于原审审理过程中签订了承诺函，对于承诺函中约定的两笔工程款支付，南京汤泉公司均已如约履行。南京汤泉公司合计支付的600万元，系分多笔支付，未注明用途，双方还存在其他经济往来，本院确认南京汤泉公司履行承诺函第二笔工程款的数额为2417922.23元，尚欠货款数额为3880169.67元=21546014.13元-13280000元-1967922.23元-2417922.23元。按照承诺函约定，承诺达成后，滁州中联公司放弃主张2020年3月31日前产生的违约金。滁州中联公司并未放弃2020年3月31日之后产生的违约金。对于违约金标准，因承诺函已经如约履行，因此本案不适用承诺函约定的未达成承诺时按月利率2%计算的标准。案涉买卖合同第八条第一款、第二款、第四款分别约定了在合同履行过程中逾期付款按银行同期贷款利率四倍支付利息；双方可协商延期付款（最多不超过两个月），承担所欠货款的财务费用，按年利率10%计算；供货完成后，逾期付款，按银行同期贷款利率的两倍另行支付利息。根据上述约定，本案违约金计算标准实际已达到银行同期贷款利率的六倍，本院酌情予以调整。根据南京汤泉公司工程款支付进度和尚欠数额所占工程款总额比例，以及滁州中联公司并未举证证明因逾期付款所造成的损失，考虑双方在案涉合同中关于违约金的约定，本院酌情确定本案违约金标准按照月利率1%计算。关于争议焦点二。因南京汤泉公司提供的仅系部分微信聊天记录，且双方均称无法提供微信聊天记录原件，南京汤泉公司亦未举证证明在滁州中联公司供货过程中就迟延问题提出过异议，故本院对该上诉主张不予支持。综上，本院对于南京汤泉公司关于违约金标准的上诉请求合理的部分予以支持，对其它上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初4429号民事判决第二项，即“驳回反诉原告南京汤泉建设集团有限公司的反诉请求”；二、变更安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初4429号民事判决第一项，即“被告（反诉原告）南京汤泉建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）滁州中联混凝土有限公司货款6298091.9元及违约金（以6298091.9元为基数，自2020年3月31日起至实际付清之日止按照年利率24%计算）”为“上诉人南京汤泉建设集团有限公司于判决生效后十日内支付被上诉人滁州中联混凝土有限公司货款3880169.67元及违约金（以3880169.67元为基数，自2020年3月31日起至实际付清之日止按照年利率12%计算）”；三、驳回被上诉人滁州中联混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88114元，由上诉人南京汤泉建设集团有限公司负担35114元，被上诉人滁州中联混凝土有限公司负担53000元，反诉费10752元，由上诉人南京汤泉建设集团有限公司负担；二审案件受理费52947元，由上诉人南京汤泉建设集团有限公司负担21947元，被上诉人滁州中联混凝土有限公司负担31000元。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年十一月二日书记员 潘 洁附：本案二审处理适用的主要法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；