江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2671号 上诉人（原审原告）：江西纯金网络科技有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区井冈山大道**蓝天郡天郡**商业办公楼**（第**），统一社会信用代码：9136010008148486XY。 法定代表人：凡纯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐锋力，男，汉族，1976年6月21日出生，住江西省南昌市高新技术开发区，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张明生，男，1975年12月2日生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。 上诉人江西纯金网络科技有限公司（以下简称纯金网络公司）因与被上诉人张明生劳动争议纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，以询问、不开庭方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人纯金网络公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判为：1．上诉人无须向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍二资差额32,375元；2．上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金3,208元；3．上诉人无须向被上诉人支付双休日加班工资差额1,625元；二、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，依法应予以撤销改判或者发回重审。首先，被上诉人张明生不是公司通过招聘方式入职上诉人公司。被上诉人张明生对上诉人公司共享电动车换电池业务感兴趣，希望可以承包该项业务，因其对该行业不熟悉，经双方协商后，上诉人同意被上诉人以非全日制员工身份在上诉人公司工作一段时间，熟悉业务流程，待被上诉人出具合格的承包方案后双方再签订正式的承包合同。因此，被上诉人并非上诉人公司的全日制员工。被上诉人在一审时提交的钉钉考勤记录的打卡时间点，完全可以由其自行决定。而上诉人公司在考核其工作时，只要被上诉人一天工作时间达到四小时便予以全勤考核通过，再结合其实际完成工作量结算劳动报酬，因此，被上诉人仅为上诉人公司非全日制员工。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条之规定，双方是可以以口头约定的方式订立合同的。一审法院却忽略该事实，依据其可以自主决定打卡时间的钉钉考勤记录，便认定被上诉人为上诉人公司的全日制员工，从而判决要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资是错误的，与本案的基本事实是不相符的。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条之规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。而且终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。被上诉人张明生为上诉人公司非全日制员工。故上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金。最后，被上诉人张明生在仲裁中提交的11月、12月的考勤超出正常工作时间的原因是，张明生在10月份因自身原因请假休息了10多天，但其提出后期会补回，故上诉人正常的发放了10月份工资，因此，张明生不存在加班事实，仅是对其之前休假的补班，上诉人无须向其支付加班费用。综上，上诉人与被上诉人之间为非全日制劳动关系，双方之间可以以口头方式订立劳动合同，且任何一方均享有任意解除权。 被上诉人张明生答辩称，上诉人所称非全日制意见没有依据，被上诉人工资结算周期为一个月，工作时间每天超过8小时，不符合非全日制用工的条件，也未经备案。答辩人打卡是通过钉钉软件，对加班有记录，加班费应当予以支持。 原告纯金网络公司因不服湖北省荆州市荆州区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月2日作出的荆区劳人仲裁字［2020］26号仲裁裁决，向一审法院起诉请求：1．判决原告不予支付被告未签订书面劳动合同双倍工资差额32,375元；2．判决原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿金3,208元；3．判决原告不予支付被告双休日加班工资差额1,625元；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2019年4月10日被告张明生入职原告纯金网络公司，从事共享电动车的劳动和维护工作，双方未签订书面劳动合同，原、被告双方口头约定每月工作28天，保底工资为每月3,500元，2020年4月1日双方协商劳动合同和社保事宜未果，同年4月14日被告向原告递交了《解除劳动合同通知书》，被告离职，工作期间原告未为被告购买社会保险。 一审法院认为：原告对被告在原告单位从事共享电动车的劳动和维护工作和双方是未签订书面劳动合同的事实是没有异议的，原告认为，被告张明生是原告公司的临时工作人员，属于非全日制用工人员，按照法律规定，非全日制用工人员是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日不超过四个小时，每周累计不超过二十四小时的用工形式，而被告在原告单位明显不属于非全日制用工，原、被告未签订劳动合同，按照法律规定，原告应向被告支付两倍的工资。因被告主动向原告申请解除合同，被告申请支付经济补偿符合法律规定。荆州劳动人事争议仲裁委员会根据被告提供的钉钉考勤记录计算2019年11月和12月两个月的双休加班工资并无不当。荆州劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决认定事实清楚，理由充分，适用法律并无不当，故原告的诉请，与事实不符，证据不足，不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回原告江西纯金网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交）减半收取5元，由原告江西纯金网络科技有限公司承担，退回原告案件受理费5元。 本院二审审理查明：2020年4月16日，张明生作为申请人，以江西纯金网络科技有限公司为被申请人向湖北省荆州市荆州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月2日作出荆区劳人仲裁字［2020］26号仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人劳动关系已经解除；二、裁决被申请人向申请人支付未订立书面劳动合同双倍工资差额32,375元；三、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金3,208元；四、裁决被申请人向申请人支付双休日加班工资差额1,625元；五、驳回申请人其他仲裁请求。 本院二审审理期间，各方当事人没有提交新证据。本院二审查明其他事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为：根据上诉人的上诉请求并结合被上诉人的意见，本院归纳本案争议焦点并分别陈述如下：一、上诉人纯金网络公司与被上诉人张明生之间是否存在劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备以下情形的应当认定劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人纯金网络公司与被上诉人张明生之间未签订书面劳动合同，但是上诉人纯金网络公司具有劳动合同法规定的用人单位的资格，被上诉人张明生从事的共享单车电动车电池更换工作也是该公司的业务组成部分，上诉人纯金网络公司每月按时通过银行账户支付了被上诉人张明生的工资，明确注明了“工资”，支付了报酬，并通过微信等方式对被上诉人张明生进行管理，一审法院据此认定双方之间存在劳动关系，符合法律规定。上诉人纯金网络公司主张被上诉人张明生最开始是为了承包业务而熟悉流程，但是并未提供承包合同或者双方协商承包的证据，应当自行承担举证不能的不利后果，而且对于共享车换电池的业务需要长达5个月的时间熟悉业务，也显然不符合常理，本院对其主张不予采信。上诉人纯金网络公司同时主张被上诉人张明生属于非全日制用工，但是依照法律规定非全日制用工是以小时计酬为主，工作时间不应超过4小时，每星期不超过24小时，工资支付周期不超过15天，而被上诉人张明生的报酬并非是以小时确定薪酬，而是按月计算，而且工作时间也远超过非全日制用工的时间限制，一审法院据此并结合相关微信记录等证据，确定双方之间不属于非全日制用工，而是正常劳动关系，并无不当。二、上诉人纯金网络公司是否应当支付被上诉人张明生未签书面劳动合同工资差额。用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人纯金网络公司在与被上诉人张明生之间存在劳动关系的情况下，未履行签订书面劳动合同的义务，根据双方之间劳动关系存续时间及支付的工资金额，上诉人纯金网络公司应当支付未签订书面劳动合同双倍工资32,375元。三、用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，上诉人纯金网络公司未给被上诉人张明生缴纳社会保险，被上诉人张明生有权据此解除双方之间的劳动关系，并根据工作时间请求支付一个月平均工资3,208元作为经济补偿金。四、关于上诉人纯金网络公司是否应当向被上诉人张明生支付双休日加班工资的问题。劳动者主张加班工资的，应当提供充分的证据证明，否则应当自行承担举证不能的不利后果。仲裁阶段以及一审过程中，被上诉人张明生均提供了其工作期间的考勤记录以及微信聊天记录等证据，能够证明被上诉人张明生存在加班的事实，加班时间为13天，上诉人纯金网络公司应当支付该期间加班工资，本院对1,625元的加班工资予以确认。 综上所述，上诉人江西纯金网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但是未对仲裁裁决结果予以确认，处理不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初1538号民事判决； 二、确认上诉人江西纯金网络科技有限公司与被上诉人张明生之间劳动关系已经解除； 三、上诉人江西纯金网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人张明生支付未订立书面劳动合同双倍工资差额32,375元； 四、上诉人江西纯金网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人张明生支付解除劳动合同经济补偿金3,208元； 五、上诉人江西纯金网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人张明生支付双休日加班工资差额1,625元； 六、驳回原审原告江西纯金网络科技有限公司的全部诉讼请求； 七、驳回仲裁申请人张明生其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费15元，由上诉人江西纯金网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 周朝阳 审 判 员 李 恒 二〇二〇年十一月九日 法官助理 周 燕 书 记 员 陈思思