河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3362号上诉人（原审被告）：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地：郑州市惠济区金桥路**。法定代表人：邵光，经理。委托诉讼代理人：许超，河南嵩华律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔永强，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：徐永兴，男，1981年9月25日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：郑娜娜，河南润同律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁佳豪，河南润同律师事务所实习律师。上诉人河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人徐永兴建设工程合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。瑞祥公司上诉请求：1、撤销河南省武陟县人民法院作出的（2020）豫0823民初2678号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人完成的工程量价值为637850元与事实不符。1、一审判决认定被上诉人所提交的5份单据系工程结算清单与客观事实不符。根据上诉人所提交的证据能够证明上诉人与被上诉人关于涉案工程的工程款的结算及支付惯例为：由被上诉人手写工程量单并经由李猛猛签字后，由被上诉人填写《工程劳务付款审批表（直营A）》向上诉人申请付款，再经由上诉人的工程总监、质检部、成本部、财务总监及总经理审核最终确定被上诉人应付的工程款数额。被上诉人所提交的5份单据上分别注明有“成本部专员”或“成本部确认签字”也足以证明被上诉人的施工工程量在经李猛猛签字后，最起码还须上诉人的成本专员或成本部签字确认，李猛猛的单独签字并不能作为确定被上诉人施工工程的依据。但是被上诉人所提交的5份单据上并没有上诉人成本专员或成本部的签字。根据上诉人与被上诉人所签订的《建筑装饰工程（内部）劳务分包合同》，被上诉人的承包价格包括材料上楼、成品保护等，且承包价格是固定单价并不存在误工费的情况。但是通过对比上诉人所提交的被上诉人手写工程量单以及被上诉人提交5份单据，能够清楚地发现被上诉人不但将已经包含在承包价格中的上料费、成品保护（轿厢保护、电梯口保护）计入其中，而且将不应由上诉人承担的误工费也计入其中。另外，被上诉人所提交的5份单据中的工程量存在重复计算的情况如下：1、上诉人本不应向被上诉人承担误工费，但是被上诉人不但将误工费单列为《武陟孔雀城1.1期误工费总工程量》，而且在另外一张表中又重复计算；2、被上诉人在一张表中列入3-10号楼标准层电工，而在另一张表中又重复计算了8／9／10号楼标准层电工；3、被上诉人在一张表中列入1／2／5／6／7大堂吊顶，合计13个单元，又在另一张表中重复计算了5／6／7号楼9个单元吊顶以及1／2号楼4个单元吊顶等。上述情况也足以证明被上诉人所提交的5份单据没有真正经过双方的决算，并不能真实的反应被上诉人实际的施工工程量。2、一审判决认定上诉人所施工的工程合格，不应承担维修费用88026.56元与事实不符，显失公平。一审中上诉人提交的证据足以证明被上诉人所施工的工程存在质量问题是客观存在的事实，而且发包方武陟孔雀城房地产开发有限公司的回复和附件（武陟1.1期河南瑞祥扣款清单）以及上诉人提交的证人证言和视频详细列明了具体的质量问题，以及经由其他人进行维修并产生维修费用的事实。但是一审判决仅仅以被上诉人有异议即简单否定上述事实是错误的，且显失公平。3、一审法院认定被上诉人不应承担合同总造价30％的违约金与事实不符。根据《建筑装饰工程（内部）劳务分包合同》约定，涉案工程的全部劳务均应由被上诉人负责，但是根据上诉人提交的证据足以证明被上诉人因自身原因导致施工缓慢，不能满足进度计划无法履约且施工质量不合格，而又由其他施工队进行了实际施工并维修，并由此导致上诉人无法与发包方进行结算，导致上诉人人无法按约定获得工程款，遭受了重大损失。因此，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任以及承担维修费用，并有权从被上诉人的费用中直接予以扣除。但是一审判决对于该事实视而不见，明显违背客观事实。据此，被上诉人所提交的5份单据并不能作为双方的结算依据，一审判决违背客观事实错误的认定证据，进而认定被上诉人完成的工程量价值为637850元是错误的。二、一审判决适用法律错误。截至目前，因被上诉人施工质量不合格，涉案工程尚未经发包方验收通过，发包方与上诉人还未进行竣工结算以及向上诉人所支付的工程款未达到70％。根据《建筑装饰工程（内部）劳务分包》第四条付款方式的约定原告无权向被告主张工程款及质保金。即使该劳务分包合同无效，因涉案工程尚未竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，涉案工程也不具备进行结算以及支付工程款的条件。但一审判决仅仅依据被上诉人提交的6号楼板块面层铺设分项质量验收记录复印件（且没有发包方签字盖章确认）以及涉案工程于2020年5月1日交付业主即认定被上诉人所施工的全部工程经过了验收，继而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定判决上诉人承担付款义务系认定事实不清适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判或发回重审徐永兴辩称，一、被上诉人施工完毕后，被上诉人与上诉人瑞祥公司的项目经理李猛猛进行了工程的结算，双方进行签字并由被上诉人加盖其公司印章。被上诉人提交的涉案工程结算单据由上诉人瑞祥公司李猛猛自己制作，原审庭审中上诉人瑞祥公司已经认可该单据的真实性，因此原审法庭依据双方认可的结算单据认定涉案工程量并无不当。二、被上诉人施工的孔雀城1.1期工程已经竣工验收合格，并且上诉人瑞祥公司自述涉案工程已经在2020年5月1日交由业主使用。根据《建筑法》以及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，上诉人瑞祥公司应按照双方最终结算单据支付被上诉人工程款项，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确。徐永兴向一审法院起诉请求：1、判令被告瑞祥公司支付工程款427850元及利息损失（自2020年4月20日起按照2％／月标准计算至实际付款之日止）；2、案件受理费、保全费、诉讼保全保险费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月16日，原告徐永兴与被告瑞祥公司签订了《建筑装饰工程（内部）劳务分包合同》，该合同约定：被告瑞祥公司将其公司承包的武陟孔雀城1.1期工程的公共区域精装修工程分包给原告徐永兴施工；承包价格为固定单价；开工后原告每月25日申报工程进度款支付申请，经被告项目部核算后于次月10日支付月完成工程产值的70％，经发包方验收合格后支付工程款总额的97％，留3％作保修金，保修期2年；合同还就其它事项进行了约定。原告分包的工程竣工后，双方于2020年4月20日就原告完成工程量的价值进行了核算，经核算，原告完成工程量的价值为：637850元；但时至今日，被告仅付原告工程款210000元。但被告瑞祥公司仅支付原告部分工程款，至今尚欠原告工程款427850元。本案所涉工程已于2020年5月1日交付业主使用。还查明，原告徐永兴不具有涉案工程的施工资质。一审法院认为，被告瑞祥公司将涉案工程分包给不具有涉案工程施工资质的原告徐永兴施工，双方签订的《建筑装饰工程（内部）劳务分包合同》为无效合同。本案中，原告完成工程量的价值为637850元，扣除被告已付原告工程款210000元及原告完成工程量价值3％的保修金，依法被告应支付原告工程款408714.50元。本案所涉工程已于2020年5月1日交付使用，且双方对工程款未约定利息，故原告主张的利息依法应自2020年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至前述款项清偿完毕之日止。至于被告辩称的理由，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，原审判决：一、被告河南瑞祥建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告徐永兴工程款408714.50元及利息（自2020年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至前述工程款清偿完毕之日止）；二、驳回原告徐永兴的其他诉讼请求。如未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7717元，减半收取计3858.5元，由河南瑞祥建筑工程有限公司承担。二审中，瑞祥公司和徐永兴均认可误工费及8、9、10号楼标准层电工存在重复计算，数额分别为：13520元、16200元，吊顶和墙地砖不重复。除此之外，本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，瑞祥公司将承包的武陟孔雀城1.1期工程的公共区域精装修工程分包给没有相应资质的徐永兴施工，该分包合同违反法律规定无效。鉴于本案工程已经投入使用，对于徐永兴已完工程，瑞祥公司应当承担支付工程款的合同义务。关于工程款数额问题。徐永兴提交有瑞祥公司员工李猛签字并加盖有瑞祥公司第一项目部印章的五张武陟孔雀城1.1期工程的公共区域精装修工程徐永兴施工队的工程款结算单等证据，主张工程价款共计637850元。对此，瑞祥公司上诉称五张结算单中存在重复计算的问题，二审诉讼中，双方一致认为误工费和8、9、10号楼标准层电工存在重复计算问题，数额分别为：13520元、16200元，吊顶和墙地砖不存在重复。因此，徐永兴已完工的工程价款为：637850元-13520元-16200元=608130元，扣除瑞祥公司已经支付的210000元以及3%保修金即18243.9元，瑞祥公司尚欠徐永兴工程款为：608130元-210000元-18243.9元=379886.1元。关于维修费用和违约金问题，依据现有证据不能证明案涉工程存在质量问题，瑞祥公司通知徐永兴维修而不维修，瑞祥公司为此实际支出的维修费用以及因徐永兴自身原因不能满足施工进度计划等情况，本院对于瑞祥公司扣除上述款项的主张亦不予支持。综上所述，瑞祥公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初2678号民事判决；二、河南瑞祥建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付徐永兴工程款379886.1元及利息（自2020年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至前述工程款清偿完毕之日止）；三、驳回徐永兴的其他诉讼请求。如未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费7717元，减半收取计3858.5元，由徐永兴承担432.5元，河南瑞祥建筑工程有限公司承担3426元；二审诉讼费7717元，由徐永兴承担865元，河南瑞祥建筑工程有限公司承担6852元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十一月二十七日书记员 王     向     静