河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12814号上诉人（原审原告）：耿利苹，女，1968年11月23日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：何伟、刘洪丽（实习），河南威鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州众和鑫建设投资有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区管委会西办公区。法定代表人：李杰。委托诉讼代理人：李棽，河南力天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州经济技术开发区社区管理服务局，住所地河南省郑州市经济技术开发区广场南路八大街管委会。法定代表人：张国际，局长。委托诉讼代理人：王晓雷，河南言亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州经济技术开发区城市管理局，住所地河南省郑州市经济技术开发区第八大街**。负责人：冀新富，局长。委托诉讼代理人：李棽，河南力天律师事务所律师。上诉人耿利苹与上诉人郑州众和鑫建设投资有限公司（以下简称众和鑫公司）、被上诉人郑州经济技术开发区社区管理服务局（以下简称社管局）、郑州经济技术开发区城市管理局（以下简称城管局）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员邵晓斐独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。耿利苹上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定耿利苹在社管局的入职时间错误，导致判决金额偏低。耿利苹于2008年进入经开区绿化队工作，受社管局管理，二方自2008年起便形成劳动关系，一审法院认定耿利苹自2013年12月与社管局存在劳动关系错误，故自2008年起，被上诉人应向耿利苹支付未签订劳动合同双倍工资差额、最低工资标准差额、经济赔偿金、未休年假休假工资及养老金损失。请求判如所请。针对耿利苹的上诉，众和鑫公司辩称：一审法院仅凭银行转帐记录认定2015年7月至2019年7月我司与耿利苹之间存在劳动关系属于认定事实错误。退一步讲，即使双方曾存在劳动关系，已于耿利苹年满50周岁时即2018年11月24日终止。耿利苹诉请双倍工资差额因双方不存在劳动关系，且已超过仲裁时效不应支持。耿利苹诉请我司承担经济赔偿金、未休年休假工资、最低工资差额、养老金损失没有法律依据。针对耿利苹的上诉，社管局辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。针对耿利苹的上诉，城管局辩称：上诉人与城管局不存在劳动关系，一审判决我局不承担责任正确。众和鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决驳回耿利苹的诉讼请求或发回重审；2.本案的诉讼费由耿利苹承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，耿利苹于1968年11月23日出生，已于2018年11月24日达到法定退休年龄，不可能与上诉人众和鑫公司形成劳动关系，诉讼请求均不应得到支持。二、一审法院适用法律错误，耿利苹诉请的双倍工资差额已过诉讼时效，不应得到支持。三、耿利苹与众和鑫公司无劳动关系，一审法院认定众和鑫公司非法解除劳动关系，判令支付经济赔偿金适用法律错误。四、耿利苹与众和鑫公司无劳动关系，无权享受以劳动关系为基础的带薪休年休假权，故其诉请的未休年休假工资应予以驳回。五、耿利苹已达到法定退休年龄，与众和鑫公司不可能建立劳动关系，众和鑫公司不可能为其缴纳养老保险，耿利苹养老金损失的诉请超过法律规定的仲裁时效期间。请求判如所请。针对众和鑫公司的上诉，耿利苹辩称：根据银行账户明细清单和一审庭审笔录，众和鑫公司与耿利苹之间存在劳动关系，众和鑫公司无故单方擅自解除合同，应向耿利苹支付经济赔偿金。耿利苹在为众和鑫公司工作期间一直未签订劳动合同，故众和鑫公司应当支付双倍工资差额。耿利苹工作期间亦未休年假，故众和鑫公司应向其支付未休年休假工资。因众和鑫公司不缴纳养老金，对于耿利苹养老损失，众和鑫公司也必须承担。其中双倍工资差额属于劳动报酬，一审适用法律正确，众和鑫公司仅根据第一条所称时效已过是片面的理解、误解。众和鑫公司2019年7月通知耿利苹解除劳动合同，故耿利苹向众和鑫公司主张权利的诉讼时效应自2019年7月起开始计算，截至仲裁之日并未超过时效。针对众和鑫公司的上诉，社管局、城管局辩称：同意众和鑫公司的意见。耿利苹向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额21901元（共计11个月）；2．被告向原告支付最低工资标准差额5456元（自2019年1月至2019年8月）；3．被告向原告支付经济补偿金22896.5元；4．被告向原告支付经济赔偿金45793元；5．被告向原告支付未休年休假工资69574.96元（自2008年1月1日至2019年7月1日）；6．被告向原告赔偿养老金损失67469元。一审法院认定事实：2013年12月6日，被告社管局通过尾号为4149的账户向原告发放工资。2014年1月27日至2015年6月17日，被告社管局通过尾号为9778的账号向原告发放工资。2015年7月9日至2019年9月25日，被告众和鑫公司通过尾号为7583的账号向原告发放工资。其于2018年9月20日向原告发放工资1966元，于2018年10月30日向原告发放工资2416元，于2018年11月16日向原告发放工资1966元，于2018年12月3日、2018年12月17日向原告发放工资1916元，于2019年1月30日向原告发放工资2216元，于2019年3月6日、2019年3月22日、2019年4月28日、2019年5月31日、2019年7月8日、2019年8月14日向原告发放工资1916元。故原告离职前12个月的月平均工资为［（1966＋2416＋1966＋1916＋1916＋2216＋1916＋1916＋1916＋1916＋1916＋1916）÷12］=1991元。原告2015年8月至2016年6月的工资为1916＋1916＋1916＋2066＋1916＋1916＋1916＋1916＋1916＋1916＋1916=21226元。被告社管局与被告众和鑫公司于《道路清扫保洁、绿化管养劳务作业承包合同》中约定社管局将全区道路清扫保洁、绿化管养劳务作业外包给众和鑫公司，外包期限自2014年12月1日起至2017年12月31日止。在上述期间社管局向原告发放过岗位证。2020年4月30日，原告向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委做出郑经劳人仲案字（2020）096号裁决书，裁决不予受理。一审法院认为，劳动者的合法权益应当予以保护。本案中，被告社管局与被告众和鑫公司签订的《道路清扫保洁、绿化管养劳务作业承包合同》，双方约定社管局将道路清扫保洁、绿化管养劳务作业外包给众和鑫公司，外包期限为2014年12月1日至2017年12月31日，但被告社管局未举证证明外包协议何时履行，根据原告提供的银行账户明细清单和庭审中原告的自认，原审法院认定原告与被告社管局于2013年12月至2015年6月之间存在劳动关系，认定原告与被告众和鑫公司于2015年7月至2019年7月之间存在劳动关系。原告诉请被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额21901元（共计11个月），原告与被告社管局双方劳动关系事实终止于2015年6月，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”已过仲裁时效，原审法院不予支持。被告众和鑫公司未按照规定与原告签订书面劳动合同，应向原告支付2015年8月至2016年6月的双倍工资差额21226元。故对该诉请，原审法院予以部分支持。原告诉请被告支付最低工资标准差额5456元（自2019年1月至2019年8月），原告提供的银行流水明细中显示原告此期间收到的最低工资为1916元，根据2018年河南省政府发布的《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》（豫政（2018）26号）文件中的规定，一类行政区域即郑州市市区月最低工资标准为1900元，故对原告该诉请，原审法院不予支持。原告诉请被告支付经济补偿金22896.5元及经济赔偿金45793元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告与被告众和鑫公司于2015年7月至2019年7月存在事实劳动关系，被告众和鑫公司未举证与原告依法解除劳动关系，并于2019年9月停发工资，应视为非法解除劳动关系，原告离职前12个月平均工资为1991元，被告众和鑫公司应向原告支付经济赔偿金1991×4×2=15928元，故对上述两项诉请，原审法院对经济赔偿金予以部分支持，对解除劳动合同经济补偿金的诉请，与原告违法解除劳动关系的主张矛盾，原审法院不予支持。原告诉请被告支付未休年休假工资69574.96元（自2008年1月1日至2019年7月1日），根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”。第五条第三款之规定：“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”。原告月平均工资为1991元，被告众和鑫公司于2015年7月至2019年7月存在劳动关系，故被告众和鑫公司应向原告支付未休年休假工资（1991元÷30天×5天×200％×4年）=2655元，故对原告该项诉请，原审法院予以部分支持。原告诉请被告赔偿养老金损失67469元，本案中，被告社管局与众和鑫公司依法应为原告缴纳社会保险，但原告在被告公司工作年限不满15年。根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第三条的规定，如果城镇职工基本养老保险参保人达到法定退休年龄后，累计缴费或延长缴费后仍不满15年的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，其养老保险个人账户全部全部储存额将会并入城镇居民养老保险个人账户，其缴费年限合并计算为城乡居民养老保险的缴费年限，享受相应的养老保险待遇。对原告因未缴纳社保养老金损失，酌定从2015年7月至2018年11月到达退休年龄按照郑州市2019年最低缴费基数2745×企业缴费比例16％×40个月，即2745×16％×40=17568元。故对原告该项诉请，原审法院予以部分支持。综上，判决如下：一、被告郑州众和鑫建设投资有限公司于判决生效之日起十日内向原告耿利苹支付未签订劳动合同的双倍工资差额21226元、经济赔偿金15928元、未休年休假工资2655元、养老金损失17568元，共计57377元。二、驳回原告耿利苹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州众和鑫建设投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于耿利苹与用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，耿利苹虽然已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，故双方之间存在劳动关系。关于耿利苹入职工作时间问题。耿利苹上诉称其于2008年进入经开区绿化队工作，受社管局管理，自2008年起便形成劳动关系。但耿利苹提交的证据显示，自2013年12月6日，社管局通过尾号为4149的账户向耿利苹发放工资，耿利苹并未提供其他有力证据证明其于2008年即与社管局构成劳动关系。一审法院认定社管局于2013年12月起与耿利苹之间存在劳动关系并无不当。故耿利苹关于应于2008年起计算各项损失的上诉请求依据不足，本院不予支持。关于双倍工资差额是否已过仲裁时效的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，众和鑫公司自2015年7月与耿利苹构成劳动关系，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，但耿利苹于2020年4月30日申请仲裁明显超过仲裁时效，一审判令众和鑫公司支付双倍工资差额不当，本院二审予以纠正。关于支付经济赔偿金、未休年休假工资问题。众和鑫公司上诉称其与耿利苹不存在劳动关系，不应支付上述费用。根据原审查明的事实，众和鑫公司于2015年7月即与耿利苹构成劳动关系，其于2019年7月与耿利苹解除劳动关系，并未提交证据证明其解除劳动关系符合法律的规定，众和鑫公司按照规定应向耿利苹支付经济赔偿金和未休年休假工资，故众和鑫公司关于该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于支付养老金损失问题，众和鑫公司依法应为耿利苹缴纳社会保险，但耿利苹于2018年11月24日已达到法定退休年龄，一审法院据此支持耿利苹2015年7月至2018年11月期间的养老金损失并无不当，众和鑫公司上诉称不应支付养老金损失的依据不足。综上所述，耿利苹的上诉请求不能成立，应予驳回；众和鑫公司的上诉请求部分成立，对该部分上诉请求支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7355号民事判决第一项为：郑州众和鑫建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向耿利苹支付经济赔偿金15928元、未休年休假工资2655元、养老金损失17568元，共计36151元；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7355号民事判决第二项；三、驳回耿利苹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由郑州众和鑫建设投资有限公司负担；二审案件受理费20元，由耿利苹、郑州众和鑫建设投资有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年十一月十一日书记员  米 彦