湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂02刑终166号原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗中权，男，1962年10月26日出生，汉族，本科文化，无固定职业，出生地上海市金山县，住上海市金山区。1997年7月14日因犯贪污罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币三万五千元。2019年1月24日被上海铁路公安处无锡站派出所民警抓获，同年1月29日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被黄石市公安局黄石港分局刑事拘留，同年3月1日经黄石市黄石港区人民检察院批准逮捕，次日由黄石市公安局黄石港分局执行。现羁押于黄石市第一看守所。指定辩护人刘陈，湖北磁湖律师事务所律师。原审被告人赵旭晨（化名：陈志达），男，1994年3月3日出生，汉族，初中文化，系河南中宝生物科技有限公司实际控制人，出生地河南省睢县，户籍所在地河南省睢县，住河南省郑州市新郑市。2019年4月16日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被黄石市公安局黄石港分局刑事拘留，同年5月21日经黄石市黄石港区人民检察院批准逮捕，次日由黄石市公安局黄石港分局执行。现羁押于黄石市第一看守所。黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人罗中权、赵旭晨犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年8月5日作出（2019）鄂0202刑初292号刑事判决。原审被告人罗中权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人罗中权于2016年12月经人介绍与王某（另案处理）相识，王某向罗中权询问压片糖果和固体饮料的生产事宜，罗中权多方联系后与苏州正和保健品有限公司达成生产意向。其后罗中权告知王某相关情况，王某于2017年1月15日前往上海，以武汉万恒云天商贸有限公司代表的名义与罗中权签订《合作协议》，约定合作事项为男性、女性活能食品（类型：压片糖果、固体饮料或代用茶）的委托加工等。罗中权向其提供了“黄精参元片”的配方及样品，但将样品名称更改为“参精片”。2017年7月1日，罗中权与贺某（另案处理）、李某1（另案处理）签订《三人合作君子约定》的协议，约定从2017年8月开始，“苏州可为生物科技有限公司”作为三人股份公司，发展生物科技大健康产业，但该公司未在工商行政部门登记注册。2017年7月，“参精片”开始生产，2018年3月，王某电话告知罗中权男性客户在服用“参精片”后效果不明显，起效时间过长。罗中权便通过网上查找“卡宾达提取物”的关键词找到“河南中宝生物科技有限公司”，再按照网站上的联系电话找到化名为“陈志达”的被告人赵旭晨。在告知赵旭晨其要购买“卡宾达提取物”（又名“育亨宾”）时，明确告知赵旭晨购买该产品用于生产食品。经双方协商，罗中权从2018年1月8日至同年10月30日按2200元的价格共计购买29.3公斤“卡宾达提取物”，但赵旭晨实际向罗中权出售的为西地那非原料。此外，罗中权还于2018年5月5日明确告知赵旭晨需要购买西地那非，赵旭晨以每公斤480元的价格向其出售了5公斤西地那非。上述原料赵旭晨均按照罗中权的指示发往苏州，收件人为罗中权，由贺某、李某1代收并加工后以“牡蛎肽粉”的名义发往苏州正和保健品有限公司，用于制作“参精片”，再由该公司按罗中权的指示向王某发货大约六万片。王某将“参精片”进行包装后更名为“壮茹牛”、“嬉先生鹿血复合片”出售给肖某（另案处理）、张某（另案处理）所经营的销售团队，由两个销售团队进行贩卖。2018年9月3日，武汉市洪山区食品药品监督管理局在对武汉御医堂爱心医院依法检查中，扣押了肖某、张某等销售团队尚未卖出的“壮茹牛”片剂，其后王某销往北京的“参精片”被客户检测出含有西地那非成分。王某将上述情况告知罗中权，并询问是否添加非食品原料西地那非，罗中权将“参精片”送相关机构检测，证实生产的压片糖果中确实含有西地那非化学成分。在经询问王某后，罗中权仍然继续委托苏州正和保健品有限公司生产大约五十万片“参精片”，并以每片0.32元的价格于2018年11月7日向王某发货，至此罗中权共计向王某发货五十六万片，销售额为179200元。2018年11月16日，王某以其经营的“武汉金麦生物工程有限公司”名义将“嬉先生鹿血复合片”（即“参精片”）送交西安国联质量检测技术股份有限公司检测，结果为含有西地那非成分。而被扣押的“嬉先生鹿血复合片”、“壮茹牛”片剂经武汉市药品医疗器械检验所、黄石市食品药品检验所进行检测，均含有西地那非成分。2018年12月16日，侦查人员前往上海与罗中权见面，并由罗中权带领前往苏州正和保健品有限公司调取相关材料，同年12月18日，罗中权自愿前往黄石公安机关配合调查，而公安机关未对其采取强制措施。同年12月26日，在王某被湖南省公安机关抓获后，本案侦查机关立即对罗中权采取上网追逃措施，罗中权于2019年1月24日被上海铁路公安处无锡站派出所民警抓获。案发后，赵旭晨缴纳罚金十万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、归案情况说明、抓获经过，证明被告人罗中权于2019年1月24日在江苏省无锡市无锡北火车站被上海铁路公安处无锡站派出所民警抓获，而赵旭晨于2019年4月16日被黄石市公安局黄石港分局民警抓获；2、扣押物品清单、扣押物证照片，证明办案民警扣押罗中权在赵旭晨处购买的白色粉末，并从苏州正和保健品公司工作人员陈某1处扣押标记为“参精片”的灰色片剂；3、收据、发票、微信转账记录、微信聊天记录，证明罗中权向赵旭晨购买西地那非原料的次数、重量及支付金额等，同时也可以证明赵旭晨明知销售西地那非原料违法，所以在收据及发票中均注明出售的是“植物提取物”；4、黄石市食品药品检验检测中心检验报告，证明办案单位扣押的“参精片”经检测含有西地那非成分；5、武汉药品医疗器械检验所出具的WH2018YC03182号药品检验报告书，证明从“壮茹牛”片剂中检测出西地那非成分；6、证人王某的证言：其与罗中权2016年经人介绍认识，2017年上半年其联系罗中权，让罗中权帮其研发男性护肾片等产品，之后与罗中权签订了协议。罗中权销售给其的压片糖果其全部以“鹿血复合片”的名称卖给肖某、张某等人。2018年10月初，肖某、张某告知其销售的“鹿血复合片”被武汉洪山食药监部门查出有问题，其与罗中权联系，罗中权向其保证不会有问题。同年10月底，其寄往北京的一批“鹿血复合片”也检测到西地那非成分，而罗中权则在之后又给其寄出了五十万片“鹿血复合片”；7、证人郭某的证言：其2017年6月到武汉金麦生物工程有限公司工作，负责包装药品及发货。药品的名称有很多，如“鹿血复合片”、“壮茹牛”等，实际上都是一种药；8、证人陈某1的证言：其是苏州正和保健品有限公司的业务科长，2018年3月罗中权到该公司要求加工“参精压片糖果”，配方由罗中权自己提供。该公司前期帮他做了六万片，2018年11月1日左右生产了五十万片，大概收取加工费五万元。2018年11月7日其将该批产品发往武汉，收货人是王小姐，被查获时该公司还有两包“参精压片糖果”；9、证人贺某的证言：其也在生产压片糖果样品，但是与李某1在办公室里面做的，而罗中权做的“参精片”是在苏州正和保健品有限公司生产的。2018年4月罗中权提出在“参精片”中添加牡蛎肽粉，此后就一直订购牡蛎肽粉寄给其和李某1。牡蛎肽粉是从河南郑州发货的，联系人叫陈志达。2018年10月罗中权给其打电话称“参精片”检测出西地那非，让其将牡蛎肽粉送检，其将牡蛎肽粉送到上海普尼检测，并将检测结果直接发给罗中权，罗中权告诉其确实含有西地那非，但含量非常少。2018年12月17日上午，罗中权打电话通知贺某，让其将“参精片”的样品全部销毁；10、证人李某1的证言：2018年9月左右，罗中权告诉其说王某的客户查出产品中有非法添加，随后将牡蛎提取物送到上海做检测，检测结果是含有西地那非成分；11、证人肖某的证言：2018年4月王某开始向其出售“鹿加加”（又称“壮茹牛”）片剂，大概两个月发一次货，每次三万片，2018年9月经武汉市洪山区药监局查获“壮茹牛”片剂，经检测含非法添加物；12、证人张某的证言：王某给其介绍男性壮阳药“嬉先生鹿加加”效果非常好，其同意试着在网上销售。其后王某将药给他寄过来，他自己试了一下感觉不错，就推荐给武汉御医堂的院长刘兵搭在医院生产的药里一起卖；13、被告人罗中权的供述：2018年王某明确要求其往“参精片”中添加“卡宾达提取物”，其通过网上搜索找到一家名为“河南中宝生物科技有限公司”的厂家，并与经营者陈志达联系后，其明确告知陈志达“卡宾达提取物”是添加到食品压片糖果中的，并询问陈志达国家规定食品中不能添加“卡宾达提取物”怎么办？陈志达让其自己处理一下，在配料表中不要写出“卡宾达提取物”。其后罗中权还询问了“卡宾达提取物”的安全使用量和有效量，陈志达也明确予以告知。2018年1月8日至同年10月29日罗中权多次购买“卡宾达提取物”，其中还在2018年5月5日直接购买了五公斤西地那非。罗中权购买的“卡宾达提取物”全部由陈志达以牡蛎肽粉的名义寄到苏州可为公司贺某或李某1收。2018年9月，王某告诉罗中权添加了“卡宾达提取物”的“参精片”检测出西地那非成分，其在询问贺某、李某1有没有添加并得到否定答复后，其将添加30毫克“卡宾达提取物”的样品送到上海食品监督检测中心检测，每片中含有微量的西地那非成分。罗中权问王某是否继续放大生产，王某告知其继续做，其再次委托苏州正和公司生产“参精片”五十六万片，并于2018年11月初发给了王某；14、被告人赵旭晨的供述：其于2016年6月16日以其妻李某2的名义在河南省郑州市工商行政部门注册成立“河南中宝生物科技有限公司”，该公司没有实体，也没有生产任何产品，就是为了在网上销售食品添加剂和国家明令禁止在食品中添加的化学品。2017年12月左右，有个上海的号码和其联系，自称姓罗，要求购买“育亨宾”（“卡宾达提取物”），赵旭晨问其购买用途，罗姓男子称是做壮阳的保健品。赵旭晨将西地那非原料谎称为“育亨宾”卖给罗中权29.3公斤，并在罗中权的明确要求下出售西地那非五公斤，且告知服用的剂量和禁忌。原判认为，被告人罗中权在生产、销售的食品中添加有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人赵旭晨以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家法律规定，销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料共计34.3公斤，销售金额达66860元，属于情节严重，其行为已构成非法经营罪。罗中权有前科劣迹，可以从重处罚。赵旭晨系认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二百二十五条，第三十四条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条之规定，作出如下判决：（一）被告人罗中权犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（二）被告人赵旭晨犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。原审被告人罗中权上诉提出：其生产销售的涉案产品是药品，并非有毒、有害食品；其向赵旭晨购买的是卡宾达或卡宾达提取物的原料，并不知道所购买的是西地那非。综上，其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其辩护人提出：1、应认定罗中权构成自首：2、原判对其量刑过重。经二审审理查明，原判认定原审被告人罗中权犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人赵旭晨犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人罗中权提出其生产、销售的涉案产品是药品，并非有毒有害食品及其向同案被告人赵旭晨购买的是卡宾达或卡宾达提取物的原料，并不知道所购买的是西地那非，其不构成生产、销售有毒、有害食品罪等上诉理由，经查认为，本案书证、证人证言及食品药品检验检测中心检验报告等证据与原审被告人罗中权、赵旭晨的供述相互印证，充分证实原审被告人罗中权涉案所生产、销售的“参精片”并非是用于预防、治疗、诊断人的疾病的药品，而是添加有毒、有害的非食品原料，系有毒、有害食品；其在向赵旭晨购买非食品原料过程中，明确告知赵旭晨需要购买西地那非，罗中权明知生产销售的涉案食品“参精片”中确含有西地那非化学成分，仍向同案人大量发货并继续委托苏州正和保健品有限公司大量生产“参精片”，故原审被告人罗中权的行为符合犯生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，应以生产、销售有毒、有害食品罪对其定罪处罚，故上诉人罗中权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人应认定罗中权构成自首的辩护意见，经查认为，原审被告人罗中权在一审庭审过程中拒不如实供述主要犯罪事实，不符合自首的成立要件，故该辩护意见不予支持。关于辩护人提出原判对原审被告人罗中权量刑过重的辩护意见，经查认为，原判根据原审被告人罗中权所犯生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪事实和犯罪的性质、情节和对社会的危害程度并根据其有前科劣迹酌定从重处罚的情节，对其量刑并无不当，故该辩护意见亦不予支持。综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾华斐审判员  宾 欣审判员  周 希二〇二〇年十一月九日书记员  喻 晶