广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22230号上诉人（原审原告）：广州威稳电机有限公司，住所地广东省广州市花都区花山镇平山民营工业园**自编**第**（空港花都）。法定代表人：周慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：康玉军，广东千度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱向荣，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：杜洪炜，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘世发，广东合誉律师事务所律师。上诉人广州威稳电机有限公司（以下简称威稳公司）因与被上诉人朱向荣劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人威稳公司委托诉讼代理人康玉军，被上诉人朱向荣委托诉讼代理人潘世发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威稳公司上诉请求：撤销一审判决，改判威稳公司无需支付朱向荣工资9167.03元、提成66783.03元及加班工资39724元；本案诉讼费用由朱向荣负担。事实和理由：1.一审审理程序违法。朱向荣主张提成工资和加班工资，但均没有提交证据证明，相反，威稳公司提交了相反证据，一审法院未予采纳，违反了证据规则。2.一审查明事实不清。根据劳动合同的约定，威稳公司对朱向荣实行每周固定6天工作制且每月劳动报酬固定的双固定用工模式。朱向荣自入职至离职期间，从未对上述用工模式提出过异议，亦在每月工资条上签字确认。威稳公司每月向朱向荣发放的固定工资中已经包含了周六上班的工资，且每月固定工资不低于以广州市职工最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额。威稳公司无需另行向朱向荣支付2017年3月1日至2018年7月17日的加班费。3.朱向荣任职期间在外开设与威稳公司经营范围相同的广州东辉电机有限公司，违反了劳动合同约定的保密义务及竞业限制义务，给威稳公司造成重大经济损失，威稳公司有权扣除朱向荣的工资、提成不予发放。朱向荣答辩称，同意一审判决。威稳公司向一审法院起诉请求：1.判令威稳公司无需支付朱向荣加班工资39724元及工资9167.03元、提成66783.03元；2.诉讼费由朱向荣承担。一审法院认定事实，一、朱向荣的入职时间：2015年10月22日。二、工作岗位：外贸经理。三、签订书面劳动合同情况：双方有签订书面劳动合同，合同期限为2015年10月22日至2018年10月21日，其中第十一条约定：乙方所在岗位每月工作时间按如下执行：每周休息一天上班时间：上午8:00-12:00，下午13:30-17:30。第十四条约定：乙方超出工作时间或休息日加班的，须征得甲方相关审核同意，否则按正常上班计算薪资。第十九约定：甲方实行每周六天工作制，每日为八小时。乙方正常工作时间的工资按下列第2种形式执行，并不得低于当地最低工资标准：按照公司的《薪酬管理办法》，乙方在试用期和转正期每月基本工资为3000元整，岗位工资1200元，绩效工资1800元。具体按《绩效考核制度》进行考核，依据考核后的实际金额进行发放。绩效考核效益工资随甲方效益情况及绩效考核得分进行调整。第二十三条约定：甲方安排乙方休息日加班的，优先安排补休或调休。四、购买社保情况：朱向荣在职期间，威稳公司已为其缴纳了社会保险。五、上班时间、工资组成：每天上班8小时，每周工作6天。每月工资组成是固定工资6000元+提成工资。六、离职时间：2018年7月17日。七、拖欠的工资数额：威稳公司尚未发放朱向荣2018年6月1日至2018年7月17日期间的工资9176.03元。八、拖欠的提成工资数额：朱向荣2017年剩余提成是43472.28元。九、仲裁情况：2019年2月28日，朱向荣到广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年12月9日作出穗花劳人仲案〔2019〕363-365号仲裁裁决书，裁决如下：本裁决书生效之日起三日内，威稳公司一次性支付朱向荣工资9176.03元、提成66783.03元、加班费39724元。威稳公司于2019年12月12日收到裁决书，于2019年12月23日向一审法院起诉。十、其他情况：威稳公司于2019年11月15日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人是朱向荣、魏红伟、张君臣，请求裁决：三位被申请人违反《劳动合同》竞业限制义务；朱向荣向威稳公司退回2018年1月至5月的工资38328.45元，赔偿威稳公司损失200000元等。该委已作出穗花劳人仲案〔2019〕3072号仲裁裁决书，裁决驳回威稳公司的全部仲裁请求。威稳公司向本院申请撤销该裁决，已被裁定驳回申请。一审法院认为，一、关于朱向荣2018年6月1日至2018年7月17日期间的工资问题。威稳公司确认朱向荣在2018年6月1日至2018年7月17日期间的工资数额是9176.03元，且至今尚未发放给朱向荣，但是威稳公司不同意支付给朱向荣，理由是：朱向荣在职期间与他人开设竞业公司广东东辉电机有限公司，违反了劳动合同约定的竞业限制义务，给公司造成了高额的经济损失，公司有权扣发朱向荣的工资、提成等。一审法院认为，威稳公司已经另行申请劳动仲裁要求朱向荣赔偿违反竞业限制义务的经济损失等，仲裁委已经对威稳公司的申请予以驳回，该裁决已生效。本案中，威稳公司以朱向荣违反竞业限制义务给公司造成经济损失为由扣发工资，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。故威稳公司应当向朱向荣支付2018年6月1日至2018年7月17日期间的工资9176.03元。二、关于朱向荣的提成工资问题。威稳公司主张提成工资是根据业绩回笼的情况考核发放，朱向荣2018年的提成工资数额并非23310.75元，公司尚未计算朱向荣应当获得的提成数额。威稳公司不同意支付朱向荣2017年、2018年的提成工资，理由是：朱向荣的提成业务来源是将公司的订单拿给了竞业公司广东东辉电机有限公司，且代收了公司的货款，在职期间损害了公司的利益。朱向荣对威稳公司的主张不予认可，主张提成工资是按业务汇款数额乘以一定的点数计算，包括个人业务提成及部门业务提成，2017年尚未发放的提成工资是43472.28元，2018年未发放的提成数额是23310.75元。一审法院认为，首先，关于朱向荣2017年的提成工资数额，威稳公司已经确认为43472.28元，故一审法院予以确认。其次，关于朱向荣2018年的提成工资数额，威稳公司对朱向荣主张的提成数额有异议，但并未提供证据证明朱向荣应得的提成工资数额，应承担举证不利的法律后果，故一审法院采信朱向荣的主张，认可朱向荣2018年尚未发放的提成工资数额是23310.75元。第三，威稳公司的证据不能证明朱向荣损害了公司的利益且提成应当全部用于抵扣损失，威稳公司不同意支付朱向荣的提成，理据不足，一审法院不予采纳。综上，威稳公司应当向朱向荣支付2017年、2018年的提成工资共计66783.03元。三、关于朱向荣的加班工资问题。威稳公司主张劳动合同中已经约定朱向荣每周上班6天，每天工作8小时，公司每月向其支付固定工资6000元，属于双固定的用工模式，周六上班的加班费已经包含在其中，故不同意另行支付周六加班的工资。朱向荣则主张劳动合同中并未约定6000元的固定工资中已包含周六加班的加班费，且合同约定一周上班6天，每天上班8小时，已经违反了劳动法的规定，理应支付加班费。朱向荣向一审法院提交了2018年3月至2018年5月的工资结算表作为证据，证明工资构成中未包含加班费。威稳公司对该证据不予认可，但其确认员工领取每月固定工资时需要签名。一审法院认为，虽然劳动合同中约定朱向荣每周上班六天，每天上班八小时，但合同中同时明确约定朱向荣正常工作时间的工资为6000元/月，威稳公司未提供证据证明该工资中已包含了周六的加班费，也没有证据证明朱向荣每周工作时间未到40小时，其应自行承担举证不能的不利后果。故一审法院认为威稳公司应当向朱向荣支付2017年3月1日至2018年7月17日期间的周六加班费39172.41元（6000元÷21.75天×71天×2）。据此，一审法院判决：一、威稳公司于判决发生法律效力之日起十日内向朱向荣支付2018年6月1日至2018年7月17日期间的工资9176.03元；二、威稳公司于判决发生法律效力之日起十日内向朱向荣支付2017年、2018年的提成工资共66783.03元；三、威稳公司于判决发生法律效力之日起十日内向朱向荣支付加班工资39172.41元；四、驳回威稳公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（威稳公司已预交），由威稳公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于2018年6月1日至2018年7月17日的工资9167.03元，威稳公司主张朱向荣在职期间同时在其他公司兼职给威稳公司造成了损失，故拒绝支付工资。对此，本院认为，威稳公司并未否认该期间朱向荣向公司提供了劳动，故应向朱向荣支付劳动报酬。至于朱向荣的行为是否造成了威稳公司损失，应否予以赔偿，威稳公司可另诉处理。关于2017年、2018年的提成工资。威稳公司在仲裁阶段对2017年提成工资数额没有异议，仅以2018年的提成工资中应扣减8000元的已发工资而拒付。现威稳公司在上诉状中以朱向荣违反保密义务以及竞业禁止义务拒付该款。在二审庭审中又陈述朱向荣2018年没有业绩故拒付业绩提成工资。本院认为，威稳公司关于拒付提成工资的理由前后矛盾，且没有做出相应的解释。依照威稳公司在劳动仲裁阶段最初的陈述，2018年存在提成工资，而威稳公司要求将已发工资8000元从中抵扣又缺乏依据，故威稳公司拒绝向朱向荣支付2017年、2018年提成工资的理据不足，一审判决威稳公司向朱向荣支付提成工资正确，本院予以维持。另外，威稳公司主张朱向荣在职期间行为造成威稳公司经济损失，要求将朱向荣应得的提成工资与威稳公司主张的经济损失进行冲抵，因而拒付提成工资。本院认为，威稳公司并未在一审中就经济损失提起反诉，朱向荣的行为是否给威稳公司造成经济损失不属于本案审理范畴，威稳公司可另诉处理。关于加班工资，双方签订的劳动合同约定了“实行每周六天工作制，每日为八小时”；“乙方在试用期和转正期每月基本工资为3000元整，岗位工资1200元，绩效工资1800元”。可见，双方实行的是固定工作时间，固定劳动报酬的用工模式，且该工资收入不低于以广州最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。该合同在2015年10月签订，双方按合同约定已经履行多年，现朱向荣向威稳公司主张周六加班工资既不符合合同约定，也有违双方履行合同的惯例，本院不予支持。一审判决威稳公司向朱向荣支付周六加班工资欠妥，本院予以纠正。综上所述，威稳公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十九条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3193号民事判决第三项、第四项；二、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3193号民事判决第一项、第二项；三、驳回广州威稳电机有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州威稳电机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘庆国审判员 徐 艳二〇二〇年十一月二十四日书记员 陈泽如邱惠平