广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1896号上诉人（原审原告）：余东铭，男，1968年6月15日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区************。委托诉讼代理人：刘烨，广东展创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炯烽，男，住广东省茂名市茂南区******，由茂名市总工会推荐。被上诉人（原审被告）：中国石化集团茂名石油化工有限公司，住所地广东省茂名市双山四路**大院**楼。法定代表人：尹兆林，总经理。委托诉讼代理人：林银汝，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢国桢，广东诚挚律师事务所律师。原审第三人：广东众和化塑股份公司（原广东众和化塑有限公司、茂名众和化塑有限公司），住所地广东省茂名市光华北路**。法定代表人：黎广贞，董事长。委托诉讼代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴元星，广东法申律师事务所实习律师。原审第三人：茂名众和国安劳务有限公司，，住所地广东省茂名市光华北路****法定代表人：黎广贞，董事长。委托诉讼代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴元星，广东法申律师事务所实习律师。上诉人余东铭因与被上诉人中国石化集团茂名石油化工有限公司（以下简称茂石化公司），原审第三人广东众和化塑股份公司（原广东众和化塑有限公司、茂名众和化塑有限公司，以下简称众和化塑公司）、茂名众和国安劳务有限公司（以下简称众和国安公司）劳动争议一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余东铭及其委托诉讼代理人刘烨、张炯烽，被上诉人茂石化公司的委托诉讼代理人林银汝、卢国桢，原审第三人众和化塑公司与众和国安公司的委托诉讼代理人郑严防、吴元星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余东铭上诉请求：一、撤销一审判决，并改判：（一）余东铭与茂石化公司自1989年5月1日起至今存在劳动关系，即自1989年5月1日起至今，余东铭与茂石化公司之间的劳动关系不变，余东铭是茂石化公司的职工（合同制工人）；（二）茂石化公司与余东铭签订无固定期限劳动合同；（三）茂石化公司赔偿因其未与余东铭续订劳动合同而给余东铭造成工资、福利等损失，共计181.4万元。二、本案诉讼费用由茂石化公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序，导致判决错误。一、余东铭一审时提起的第二项确认其与茂石化公司之间存在劳动关系的诉讼请求是确认劳动关系之诉，一审法院未对此请求作出裁判，属严重的程序违法。确认劳动关系之诉应审查余东铭自入职至今在茂石化公司处工作的事实及相关的全部劳动合同是否合法，一审法院未对该事实进行审查亦属于严重的程序违法。确认之诉是请求法院确认某种法律关系存在或不存在的诉，不适用诉讼时效的规定，一审法院认为应适用诉讼时效的规定属适用法律错误。二、一审法院查明余东铭与茂石化公司自1989年5月1日起至2005年10月31日止存在劳动关系是正确的，但一审法院认定双方自2005年11月1日起至今不存在劳动关系错误，错误的原因主要是一审法院对2005年11月1日起余东铭与众和化塑公司、众和国安公司签订的全部有关劳动关系合同的合法性不作深入审查。（一）关于《变更劳动合同协议书》。1.2005年11月，茂石化公司安排余东铭与众和化塑公司、众和国安公司签订《变更劳动合同协议书》，但众和化塑公司、众和国安公司在签订该协议时均无劳务派遣资格，且余东铭在2006年5月前的社保仍由茂石化公司缴交，众和化塑公司未履行上述协议约定的合同义务，众和国安公司成立于2001年5月，属于民营企业，没有承继国企改制职工的工作年限（即工龄）的权利，且余东铭在2001年至2005年期间并未签订任何的书面协议，如何能从茂石化公司进入众和国安公司。所以众和国安公司不能代替茂石化公司。2.该协议也违背了国经贸企改[2002]859号文第七条第（十四）点关于“依法规范劳动关系。对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动合同。变更或签订新的劳动合同应在改制企业工商登记后30天内完成”的规定，众和国安公司不属于余东铭的原主体企业，合同主体不符合；如果众和化塑公司属于改制企业，那么变更合同应在其2001年8月工商登记后30天内完成，而改制分流的职工（即余东铭）也应离开原主体企业（即茂石化公司）进入改制企业，事实是余东铭从未离开过原主体企业（即茂石化公司），而余东铭的社保资料显示众和化塑公司也从未履行过合同义务。所以该协议无效，是一份无效合同。3.该协议未载明众和化塑公司、众和国安公司的基本信息也未载明该两公司处分余东铭相关权益的依据，属于故意隐瞒真实情况。基于此，余东铭在未全部掌握该协议签订情况的情形下作出的意思表示不是其真实意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第一项和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该协议无效。4.茂石化公司不是该协议的签订主体，该协议对其不产生法律效力；且茂石化公司并未根据国经贸企改[2002]895号文第七条第（十五）点的规定给予余东铭经济补偿。（二）关于《广东省劳动合同》。茂石化公司安排众和化塑公司与余东铭于2008年11月1日签订的《广东省劳动合同》，由于该合同主体众和化塑公司没有劳务派遣资格，且其公司从其与余东铭签订劳动合同之日起未履行合同义务，不向劳动者即余东铭发放工资、缴交社保、缴交住房公积金等，所以该劳动合同没有产生法律效力，是无效合同。需要指出的是，由茂石化公司提供的该劳动合同，经与余东铭保留的该劳动合同原件核对，合同的部分内容已被擅自修改。（三）关于《劳务派遣协议》。这一协议也是无效的，原因如下：1.众和国安公司在2005年初与余东铭签订的《广东省职工劳动合同书》，即使有效也早已过了有效期，因此余东铭与众和国安公司没有劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“……劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同……”但自2005年由茂石化公司安排众和化塑公司、众和国安公司与余东铭签订《变更劳动合同协议书》后，众和国安公司从未与余东铭签订过劳动合同。2.该协议违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第一款“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣的劳动者”的规定，至一审开庭时为止，余东铭没有见过《劳务派遣协议》。3.《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”余东铭从进入茂石化公司工作以来，所在的工作岗位非常的稳定，每个岗位岗哨的设置没有变过。至于岗位的重要性，在上世纪八十年代九十年代中国十大警种之一的经济民警即是余东铭的职务，而现在这些岗位还是由当年具有经济民警身份的余东铭把守，可见这些岗位是不可替代的。同时，这些工作岗位关系到茂石化公司管理的国家重大财产及人民生命的安全，不属于辅助性岗位。4.众和国安公司没有劳务派遣资格却实施劳务派遣，违反了行政许可的规定。2002年11月以后，虽然不可以新招经济民警，但原有的经济民警的人事及管理仍然未变，经济民警（或后来的经济护卫队）只有公安机关才可以派遣。余东铭原是经济民警，众和国安公司无权派遣。而2010年1月起施行的《保安服务管理条例》第二条第二、三项规定：“机关、团体、企业、事业单位招用人员从事的本单位门卫、巡逻、守护等安全防范工作……前款第（二）、第（三）项中的机关、团体、企业、事业单位和物业服务企业，统称自行招用保安员的单位。”第十五条规定：“自行招用保安员的单位不得在本单位以外或者物业管理区域以外提供保安服务。”很显然，余东铭现在属于保安职业，众和国安公司也无派遣资格。综上，自2005年11月1日起至今，茂石化公司安排众和国安公司、众和化塑公司与余东铭签订的任一劳动合同或协议都是无效的，且余东铭从未与茂石化公司签订过解除或变更劳动合同，所以不存在劳动合同或协议的解除或终止的问题。根据无效合同的法律效果，并结合余东铭从进入茂石化公司至今一直在茂石化公司处工作，从未离开过茂石化公司的工作岗位的情况，余东铭的劳动关系没有发生任何改变，其自入职茂石化公司工作之日起与茂石化公司之间存在事实上的劳动关系。三、《关于规范集体工和临时工管理的通知》作为用人单位的规章制度，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，其制作没有经过民主程序，所以不具有法律效力，是无效的规章制度。换句话说，如果企业特别是如茂石化公司这样的大型国有企业，没有经过民主程序即可随意出台规章制度，那么企业员工的命运很可能会任由企业摆布。本案正是因为茂石化公司随意出台并引用了上述的所谓的规章制度才导致。四、本案的基本事实是余东铭与茂石化公司至今存在事实劳动关系，余东铭的工龄津贴、休假补贴及其在茂石化公司工作以来从未中断过的工作年限可以对此加以证明，余东铭等人在一审期间提交的茂石化公司的职工工作证、职工工会会员证、职工互助会会员证、职工荣誉证书、经济民警工作证、工资表、社保参保证明、住房公积金缴交证明、劳动合同、考勤卡等一系列证据也足以证实上述基本事实。茂石化公司作为证据提交的未经质证而被一审法院径行采用的关于其公司与余东铭之间的劳动关系的说明中的叙述与本案基本事实不符，只是该公司的单方面说词。综上所述，一审法院认定事实错误，对自2005年11月1日起余东铭与众和化塑公司、众和国安公司签订的全部有关劳动关系的合同的合法性不作深入审查，导致判决错误，因此，余东铭特提起上诉，望作出公正判决。茂石化公司辩称，一、余东铭自2001年起已与茂石化公司不存在劳动关系，随后即与众和国安公司建立劳动关系。茂石化公司提供的《广东省劳动合同》《变更劳动合同协议书》以及余东铭提供的《个人参加社会保险证明表》等，证实余东铭于2001年与众和国安公司签订劳动合同，建立了新的劳动关系，余东铭自2001年开始与茂石化公司已不存在劳动关系。2005年11月16日，经原茂名市劳动和社会保障局鉴证，余东铭领取了根据其被茂石化公司招收为集体工之日起至2005年10月31日的连续工龄计算所得的解除劳动合同补偿补助金，并将该笔补偿补助金全部转为其个人持有的众和化塑公司的股权。茂石化公司与余东铭解除劳动关系应该支付的经济补偿已全部转为其个人持有的众和化塑公司的股权，即茂石化公司已对余东铭进行了经济补偿,劳动合同关系已经依法终止。二、余东铭的诉讼请求属于给付之诉，适用仲裁时效规定，一审法院认定其请求已超过仲裁时效期间正确。余东铭的诉讼请求不属于确认之诉，而是属于给付之诉——要求赔偿工资、福利、损失。余东铭请求确认劳动关系并以此主张工资、福利、损失的赔偿，属于请求权的给付之诉，适用劳动仲裁时效的规定。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行”之规定，劳动争议申请仲裁的有效期间为六十日。又根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第85条“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”之规定，《变更劳动合同协议书》是余东铭自愿签订的，合法有效，那么余东铭最迟在2005年11月16日签订《变更劳动合同协议书》并领取经济补偿金时知道或应当知道其权利受到侵害，并应从签订该《变更劳动合同协议书》之日起60日内提起仲裁申请。因此，余东铭的诉讼请求属于劳动争议范畴，劳动争议案件应审查仲裁时效，一审法院认定余东铭直至2018年10月22日才提出劳动仲裁的申请已超过仲裁时效期间从而判决驳回其诉讼请求是正确的。综上，茂石化公司认为一审判决正确，余东铭的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决。众和化塑公司、众和国安公司共同述称：一、实体方面。（一）2005年之后，余东铭已与众和化塑公司形成新的劳动合同关系，不再是茂石化公司的员工。《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）明确规定：“（十四）依法规范劳动关系。对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动合同。变更或签订新的劳动合同应在改制企业工商登记后30天内完成。（十五）对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原主体企业要依法与其解除劳动合同，并支付经济补偿金。职工个人所得经济补偿金，可在自愿的基础上转为改制企业的等价股权或债权。（十六）对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。（十七）改制企业要及时为职工接续养老、失业、医疗等各项社会保险关系。”中国石化公司根据上述文件精神，向下属各企业下发了《关于国有单位主办集体企业改制分流试点中规范职工劳动关系的具体规定》（中国石化人劳[2005]99号），茂石化公司为此专门制定了《关于规范集体工和临时工管理的通知》（石化股份茂名、茂名石化[2001]23号）和《关于用集体资产规范相关职工劳动关系的意见》（茂名石化[2005]31号）。根据上述文件精神，从2001年1月1日起，除华粤公司所用集体工和临时工外，其余各二级单位所使用的集体工、临时工全部划归茂名众和经济发展公司统一进行劳务管理，由茂名众和经济发展公司负责与集体工、临时工重新签订劳动合同及管理，并负责工资发放、各项社会保险费的缴纳以及培训，今后对用人单位不再使用的集体工、临时工，已归并到茂名众和经济发展公司的，根据实际情况，由茂名众和经济发展公司终止、解除劳动合同，并由用人单位按规定给予经济补偿。余东铭所在的二级非法人集体所有制企业依照上述通知将余东铭划归茂名众和经济发展公司统一进行劳务管理，由茂名众和经济发展公司与余东铭建立劳动关系，并将余东铭安排至茂石化公司处工作。2001年5月25日，茂石化公司将二级单位茂名众和经济发展公司和茂名乙烯企业发展公司合并成立众和国安公司，余东铭转由众和国安公司集中管理。2005年11月21日，经各方充分协商，余东铭作为丙方、众和化塑公司作为甲方、众和国安公司作为乙方，三方协议签订《变更劳动合同协议书》，余东铭转为众和化塑公司员工，该协议的主要内容为：根据《中华人民共和国劳动法》和上述政策、单位规章制度及其配套法规、规章，余东铭、众和化塑公司、众和国安公司达成一致意见，由众和化塑公司自2005年11月1日起承继众和国安公司与余东铭原签订的劳动合同中众和国安公司的权益和义务，该原合同期限变更为2005年11月1日至2008年10月31日，余东铭据其入职茂石化公司至2005年10月31日按规定标准所得的解除劳动合同补偿补助金全部转为众和化塑公司股权。订立《变更劳动合同协议书》后，余东铭领取了解除劳动合同经济补偿金，且将该经济补偿金转为众和化塑公司的股权。可见，上述一系列行为符合《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）等政策精神、符合法律规定，众和化塑公司、众和国安公司严格执行了上述政策。2008年11月1日，余东铭再与众和化塑公司签订无固定期限劳动合同。由此可见，本案无论是事实层面，还是法律层面，余东铭从2005年11月1日起已属于众和化塑公司的员工。（二）余东铭在庭审中并未否认其在《变更劳动合同协议书》上签名和捺指印，只是称其是受骗而签订了该协议。但根据“谁主张、谁举证”的原则，余东铭应提供证据证明其在签订上述协议时存在受骗的事实，否则，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，该协议应确认为合法有效。事实上该协议经过原茂名市劳动和社会保障局鉴证，具有法律效力，且余东铭在该协议约定劳动合同期满后又再与众和化塑公司签订了无固定期限劳动合同，因此，该协议签订时不存在余东铭声称的欺骗事实。（三）根据上述协议，茂石化公司已将余东铭在2005年10月31日前服务期间的工龄按照每满一年计算一个月经济补偿金，余东铭领取经济补偿金后，将其转化为众和化塑公司的股权。对此，余东铭在庭审调查阶段予以承认，相关证据也足以佐证。（四）众和国安公司通过劳务派遣方式安排余东铭到茂石化公司工作，用人单位是众和化塑公司，用工单位是茂石化公司，符合劳务派遣的法律规定。根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法>的决定》以及《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条的规定，从2013年7月1日起，劳务派遣公司需要就劳务派遣业务申请行政许可。而在此之前，余东铭于2005年与众和化塑公司签订的《变更劳动合同协议》、于2008年与众和化塑公司签订的无固定期限劳动合同，系双方在自愿、协商的原则下订立的，劳动合同合法有效，余东铭与众和化塑公司建立劳动合同关系。另外，双方在2008年订立的劳动合同中明确约定了劳务派遣事项，由于当时法律并未对劳务派遣作出明确规定，根据法无禁止即自由的原则，用人单位众和化塑公司委托其全资子公司众和国安公司通过劳务派遣方式安排余东铭到用工单位茂石化公司工作并没有违反法律规定，且一直以来众和化塑公司都委托众和国安公司为余东铭缴纳社保和支付工资，这足以说明众和化塑公司充分保障了员工的利益，并不存在违法违规行为。同时，茂名市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决书中提到“由于广东众和化塑股份公司不具备劳务派遣资格，该合同应于2013年7月1日起失效，申请人与广东众和化塑股份公司建立的劳动关系应由具有派遣资格的全资子公司茂名众和国安劳务有限公司继承。根据原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第一款之规定：‘用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；’申请人2013年7月1日以后的社会保险、工资都是由茂名众和国安劳务有限公司缴纳和发放的，应视为自2013年7月1日至今，申请人与茂名众和国安劳务有限公司建立了事实劳动关系”。因此，综合上述种种事实和理由可见，本案劳务派遣合法、合理。（五）认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动合同、社保支付凭证、工资发放凭证这三大要素证据为准，在案的上述三大要素证据足以证明余东铭不是茂石化公司的员工，余东铭等在一审提供的一系列包括工作证、工会证、互助金发放证明等证据不足以证实其是茂石化公司的员工。（六）余东铭现已与众和化塑公司签订了无固定期限劳动合同，基于一个员工不能同时在两个单位工作，余东铭要求与茂石化公司签订无固定期限劳动合同，于法无据，于理不服。（七）余东铭要求茂石化公司赔偿181.4万元，其中基于同工不同酬要求赔偿工资差额93万元，但事实上，余东铭的岗位工资待遇与其他同性质的劳务派遣工是一样的；要求赔偿住房公积金、企业年金、一次性租房补贴，但该请求不属于劳动仲裁的处理范围；要求赔偿加班费38.4万元，但余东铭无法提供证据证明其是否有加班及具体是如何加班的。二、程序方面。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日起施行）第二条第一项、第二十七条规定，余东铭自2005年订立《变更劳动合同协议书》之日起应当知道其权利被侵害，订立《变更劳动合同协议书》之日即为劳动争议发生之日，余东铭应当在劳动争议发生之日起六十日内或在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》施行之日起一年内提出劳动仲裁申请，但余东铭直至2018年才提出劳动仲裁的申请，其请求已超过法定的仲裁时效期间，且余东铭没有证据证明存在仲裁时效期间中断、中止的情形，故依法应驳回余东铭的诉讼请求。由此可见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，余东铭的上诉请求无理，请求依法判决驳回上诉，维持原判。余东铭向一审法院起诉请求：一、判决撤销茂劳人仲案终字[2018]106号仲裁裁决；二、判决自1989年5月1日起至今，余东铭与茂石化公司存在劳动关系，即自1989年5月1日起至今，余东铭与茂石化公司劳动关系不变，余东铭是茂石化公司的职工（合同制工人）；三、判决茂石化公司与余东铭重新签订无固定期限劳动合同；四、判决茂石化公司赔偿因其未与余东铭续订劳动合同而给余东铭造成的工资、福利、损失，共计181.4万元；五、判决本案的受理费由茂石化公司承担。一审法院认定事实：余东铭于1989年5月通过茂石化公司组织的集体工招工考试进入茂石化公司下属的二级非法人集体所有制企业工作。2001年3月15日，茂石化公司发布《关于规范集体工和临时工管理的通知》（石化股份茂名、茂名石化[2001]23号），要求从2001年1月1日起，除华粤公司所用集体工和临时工外，其余各二级单位所使用的集体工、临时工全部划归茂名众和经济发展公司统一进行劳务管理，由茂名众和经济发展公司负责与集体工、临时工重新签订劳动合同及管理，并负责工资发放、各项社会保险费的缴纳以及培训，今后对用人单位不再使用的集体工、临时工，已归并到茂名众和经济发展公司的，根据实际情况，由茂名众和经济发展公司终止、解除劳动合同，并由用人单位按规定给予经济补偿。余东铭所在的二级非法人集体所有制企业依照上述通知将余东铭划归茂名众和经济发展公司统一进行劳务管理，由茂名众和经济发展公司与余东铭建立劳动关系，并将余东铭安排至茂石化公司处工作。2005年11月17日，余东铭作为丙方与作为甲方的众和化塑公司和作为乙方的众和国安公司订立《变更劳动合同协议书》（原茂名市劳动和社会保障局已鉴证）。该协议书的内容为“根据《劳动法》和《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）、《关于印发的通知》（中国石化人劳[2005]99号）、《关于用集体资产规范相关职工劳动关系的意见》（茂名石化[2005]31号）及其配套法规、规章，经三方协商，达成以下一致意见：1.三方同意，乙方与丙方原签订的劳动合同，自2005年11月1日开始由甲方承继乙方在原合同中的权利和义务。2.甲、丙双方同意，原合同期限变更为自2005年11月1日起至2008年10月31日止。3.丙方自1989年5月至2005年10月31日按规定标准所得的解除劳动合同补偿补助金47430元全部转为甲方股权。”订立《变更劳动合同协议书》后，余东铭领取了《变更劳动合同协议书》约定的股权补偿。2008年11月1日，余东铭与众和化塑公司订立无固定期限劳动合同，将余东铭继续安排至茂石化公司处工作，合同期限从2008年11月1日起至法定终止条件出现时止。2018年10月22日，余东铭向茂名市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年12月12日，茂名市劳动人事争议仲裁委员会认定余东铭与茂石化公司已无存在劳动关系和余东铭的申请已超过仲裁时效，作出茂劳人仲案终字[2018]106号仲裁裁决，驳回余东铭的全部仲裁请求。余东铭不服上述裁决，遂诉至一审法院，致成本案纠纷。另查明：茂名众和经济发展公司（原名称：茂名金华经济发展公司）由茂石化公司于1992年3月20日投资成立，于2007年1月22日注销，经营范围包括劳动服务。茂名乙烯企业发展公司由茂名三十万吨乙烯工程建设指挥部于1992年10月28日投资成立，于2005年12月28日注销，注销原因为“因合并而终止，该公司原属中国石化集团茂名石油化工公司的集体所有制企业，于2000年（茂石化[2000]223号）文决定将该公司进行重组并入茂名金华经济发展公司（茂名众和经济发展公司），后茂名金华经济发展公司改制为众和化塑有限公司，故现由众和化塑公司申请注销登记”。众和国安公司由茂名众和经济发展公司和茂名乙烯企业发展公司于2001年5月11日出资，于2001年5月25日经工商登记成立。2001年8月1日，茂名市人民政府向茂石化公司作出《关于茂名众和经济发展公司改组为有限责任公司的复函》（茂府函[2001]56号），同意茂石化公司全体职工出资购买茂名众和经济发展公司集体资产的产权，然后组建众和化塑公司，与茂石化公司脱离隶属关系，作为茂名市属地方企业并享受地方企业改制的各种优惠政策。众和化塑公司由王锡华与江福全于2001年8月8日出资，于2001年8月17日经工商登记成立。2004年11月6日，茂名众和经济发展公司与茂名乙烯企业发展公司分别将持有的众和国安公司60%和40%出资份额转让给众和化塑公司与茂名众和化塑利顺德建筑安装工程有限公司。众和化塑公司和茂名众和化塑利顺德建筑安装工程有限公司是股权相互关联的控股公司。一审庭审中，余东铭未能提供相关证据证实本案存在申请仲裁期间中断、中止的情形，并表示自愿撤回要求判决撤销茂劳人仲案终字[2018]106号仲裁裁决的诉讼请求。审理过程中，余东铭向一审法院提交《关于诉讼请求的补充说明》，对第四项诉讼请求作如下补充说明：1995年1月劳动法实施后，企业用工实行同工同酬，但余东铭一直未能享有与茂石化公司同岗位职工（以前称正式工）的同等待遇；由于余东铭第四点诉讼请求是根据1999年4月国家实施住房公积金制度后的住房公积金信息数据进行计算，而1995年1月至1999年4月余东铭的工资福利损失由于无法获得确切的数据信息而无法进行确切主张，希望法院帮助余东铭追偿，并请判令茂石化公司赔偿余东铭自1999年4月起至起诉日的赔偿金金额181.4万元（计算依据：1.工资差额93万元，根据本单位同期职工住房公积金缴存总额及余东铭住房公积金缴存总额之差的比例计算；2.住房公积金差额28万元；3.企业年金16万元；4.一次性住房补贴6万元；5.加班工资38.4万元，根据三班一运转的上班制度，每月工作满勤二百四十多小时，按每月八天加班乘以一点五倍工资并补偿十年加班工资所得），以及判决茂石化公司赔偿余东铭自起诉日的次日起至判决生效日止的赔偿金（计算依据同上）。茂石化公司就其与余东铭的劳动关系向一审法院提交情况说明1份，内容为“九十年代初期，我公司因为生产发展的需要，陆陆续续招收了5800多名集体所有制合同制工人（以下简称集体工，其中包括126名原告），大多数安排在我公司下属的集体企业从事保安员、门卫经警、消防战斗员等工作，并与我公司下属各集体企业签订劳动合同，建立劳动关系。2000年12月，我公司将国有企业下属的集体企业重组整合成立广东众和化塑有限公司（以下简称众和化塑公司），同时将这些集体工的劳动关系转入众和化塑公司并由其负责日常管理。2002年至2005年期间，我公司根据国家《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）和中国石化集团公司改制分流工作部署安排，按主辅分离、辅业改制分流要求，对在辅业单位工作的正式职工和集体工实施了改制分流和规范劳动关系[我公司改制分流单位17家，移交社会办企业3家，改制分流规范劳动关系职工5327人，其中全民正式职工3223人，集体工2104人，另向茂名市地方政府移交941人（主要是我公司的茂西公安分局和6间中学、7间小学）]。当年，我公司对集体所有制性质的众和化塑公司采取了规范劳动关系的方式，众和化塑公司脱离茂名石化公司，成为茂名市属地方民营企业，与我公司不再存在行政隶属关系。包括这126名原告在内的全部集体工按改制分流政策，在本人自愿签订《变更劳动合同协议书》后，我公司根据每个人在公司下属集体企业工作之日起至2005年10月止的连续工龄，每年工龄按劳动法规定支付一个月工资的解除劳动合同经济补偿金，每个人都领取了解除劳动合同经济补偿金，并全部转为其个人持有众和化塑公司的股权，成为了众和化塑公司的股东及员工，且每年他们都参与众和化塑公司的股东分红。2001年以前，这126名原告与我公司下属各集体企业（绝大部分具有独立企业法人资格）签订劳动合同，2001年至2005年他们与众和国安公司签订劳动合同；从2005年底起，他们先与众和化塑公司签订了近3年期限的劳动合同，2008年底起，他们全部与众和化塑公司签订了无固定期限的劳动合同。”该说明还确认众和化塑公司改制分流成为茂名市属地方企业后，余东铭被众和化塑公司安排至茂石化公司继续从事门卫经警工作，执行众和化塑公司的薪酬福利待遇制度。一审法院认为：首先，余东铭诉称主张其与茂石化公司自1989年5月1日起至今存在劳动关系，茂石化公司答辩称其与余东铭的劳动关系自余东铭与众和化塑公司、众和国安公司订立《变更劳动合同协议书》的2005年10月31日起已经终止，亦即余东铭、茂石化公司对双方在1989年5月1日至2005年10月31日期间存在劳动关系均无异议，双方争议的主要焦点为双方自2005年11月1日起至今是否存在劳动关系。对此，一审法院认为，余东铭与众和化塑公司、众和国安公司经协商一致订立的《变更劳动合同协议书》是其三方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，依法成立，合法有效，而且余东铭在订立上述协议书后亦领取了众和化塑公司的股权补偿作为其与茂石化公司终止劳动关系的经济补偿金，应认定余东铭已于上述协议书约定的2005年10月31日终止了其与茂石化公司之间的劳动关系，并自2005年11月1日起与新的用人单位众和化塑公司建立了新的劳动关系。余东铭亦于2008年11月1日再次与众和化塑公司订立无固定期限劳动合同，且在提出劳动仲裁申请之前对劳动合同的履行一直未表示异议。因此，余东铭诉请确认其与茂石化公司自2005年11月1日起至今仍存在劳动关系，要求与茂石化公司续订无固定期限劳动合同及赔偿该期间的各项损失，没有合同和法律依据，一审法院予以驳回。其次，虽然余东铭、茂石化公司对双方在1989年5月1日至2005年10月31日的期间存在劳动关系均无异议，但根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日起施行）第二条第一项“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；……”和第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，余东铭与茂石化公司之间因确认劳动关系发生的劳动争议受仲裁时效期间限制。余东铭自订立《变更劳动合同协议书》之日起应当知道其权利被侵害，订立《变更劳动合同协议书》之日即为劳动争议发生之日，余东铭应当在劳动争议发生之日起六十日内或在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》施行之日起一年内提出劳动仲裁的申请，但余东铭直至2018年10月22日才提出劳动仲裁的申请，要求确认其与茂石化公司自1989年5月1日至起诉时存在劳动关系，以及要求茂石化公司赔偿该期间的各项损失，已经超过上述法律规定的仲裁时效期间，且余东铭亦未能提供相关证据证实存在仲裁时效期间中断、中止的情形，因此余东铭诉请确认其与茂石化公司自1989年5月1日至起诉时存在劳动关系，以及要求茂石化公司赔偿该期间的各项损失，已经超过仲裁时效期间，一审法院亦予以驳回。关于余东铭诉请撤销茂劳人仲案终字[2018]106号仲裁裁决的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，余东铭自愿撤回上述诉讼请求，属其自行处分自己的民事权利，一审法院予以准许。综上，余东铭的诉讼请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，案经一审法院审判委员会讨论判决：驳回余东铭的诉讼请求。案件受理费10元（余东铭已预交），由余东铭负担。二审期间，余东铭向法庭提交了一份新证据：银行流水记录。拟证明：茂石化公司于2018年4月退回100元互助互济职工会费给余东铭，余东铭是茂石化公司工会的会员，其至2018年4月是茂石化公司的职工。众和化塑公司、众和国安公司向法庭提交了以下新证据：1.众和化塑公司工会《2019年至2020年外派员工帮扶工作小结》，内容：2019年至2020年外派员工得到众和化塑公司帮扶救助49人次，帮扶金额13.4795万元，受帮扶的人员有陈亚强、李海亮、方奕萌、吴土源、何志东、潘献、梁开辉、陈亚汉、曹茹、吴奕培、陈亚生、吕伯宽、麦伟群、江锦贤、吕亚斌、柯澄波、冼冰、江立声、邓紫才、苏帝阡、廖均权、黄亚焕、李土源、尹戈、冯武飞、黄炳松、许平仔；2.《众和公司帮扶救助金申请审批表》，内容：陈亚生家属向众和化塑公司工会申请救助金；3.办理抚恤金和丧葬费的证明，众和国安公司出具证明给陈亚生家属到社保机构办理抚恤金和丧葬费。以上证据拟证明余东铭是众和化塑公司的员工，外派到茂石化公司工作。各方当事人对以上新证据均进行了质证,有关质证意见记录在案。二审审理查明：余东铭于1989年5月通过茂石化公司组织的集体工招工考试进入茂石化公司下属的二级非法人集体所有制企业工作。2001年3月15日，茂石化公司向其内部机关各处室、各二级单位发布了《关于规范集体工和临时工管理的通知》（石化股份茂名、茂名石化[2001]23号），主要内容如下：“根据《关于重组金华经济发展公司的通知》（茂名石化[2000]223号）精神，从2001年1月1日起，除华粤公司所用集体工和临时工外，其余各单位所使用的集体工、临时工全部划归众和经济发展公司（以下简称众和公司）统一进行劳务管理。为了规范集体工、临时工的使用，使这部分用工合法合规，经公司研究，现将今后使用集体工、临时工的有关事项通知如下：一、各单位（华粤公司除外，下同）使用集体工、临时工必须与众和公司签订劳务合同，并根据用工数量由用人单位向众和公司支付劳务费。劳务费按30元/天/人的标准支付（按日历天数），或按各单位原定的集体工、临时工工资标准，并按规定提取三费、各项社会保险费、劳务收入税和管理费支付。二、各单位使用的集体工、临时工由众和公司进行劳务管理后，众和公司负责与集体工、临时工重新签订劳动合同及管理，并负责其工资发放、各项社会保险费的缴纳以及培训。三、用人单位要做好集体工、临时工的劳动考核及日常劳动管理工作，并根据考核情况进行奖罚，集体工、临时工的待遇执行公司现行规定。四、集体工、临时工所需工资总额由众和公司向茂名市劳动局申报，并报茂石化劳资处备案。五、今后对用人单位不再使用的集体工、临时工，已归并到众和公司的，根据实际情况，众和公司与其终止、解除劳动合同，并由用人单位按规定给予经济补偿。六、今后各单位需要用工时，招收集体工由公司劳资处审批，招收临时工必须由众和公司与用人单位协商后进行招收，并报公司劳资处备案，不准私自招用。七、本通知从2001年1月1日起执行。”茂名众和经济发展公司是由茂石化公司全额投资成立的集体所有制企业。2001年5月25日，茂名众和经济发展公司和茂名乙烯企业发展公司按60%与40%的比例共同出资注册成立了众和国安公司，茂名众和经济发展公司持有国安公司60%的出资份额，茂名乙烯企业发展公司持有国安公司40%的出资份额。余东铭所在的二级非法人集体所有制企业依照《关于规范集体工和临时工管理的通知》的规定，将余东铭划归茂名众和经济发展公司，由茂名众和经济发展公司控股子公司众和国安公司对余东铭统一进行劳务管理。2001年8月1日，茂名市人民政府向茂石化公司作出《关于茂名众和经济发展公司改组为有限责任公司的复函》（茂府函[2001]56号），同意茂石化公司全体职工出资购买茂名众和经济发展公司集体资产的产权，然后组建茂名众和化塑有限公司，茂名众和经济发展公司的21151.9万元集体净资产按市场价10575.95万元进行转让，转让资产收益由新公司使用，茂名众和经济发展公司改组为新公司后，与茂石化公司脱离隶属关系，作为茂名市属地方企业并享受地方企业改制的各种优惠政策。据此，茂名众和化塑有限公司于2001年8月17日经工商登记成立，于2005年12月28日变更登记为广东众和化塑有限公司，又于2019年4月12日变更登记为广东众和化塑股份公司。2004年11月6日，茂名众和经济发展公司和茂名乙烯企业发展公司分别将其持有的众和国安公司60%和40%的出资份额转让给茂名众和化塑有限公司和茂名众和化塑利顺德建筑安装工程有限公司，茂名众和化塑有限公司和茂名众和化塑利顺德建筑安装工程有限公司是股权相互关联的控股公司。股权转让后众和国安公司成为了茂名众和化塑有限公司的控股子公司。2005年10月17日，茂石化公司根据《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）和《关于印发〈关于国有单位主办集体企业改制分流试点中规范职工劳动关系的具体规定〉的通知》（中国石化人劳[2005]99号）等文件的要求，向茂名众和经济发展公司发布了《关于用集体资产规范相关职工劳动关系的意见》（茂名石化石化股份茂名[2005]31号）文件，该文件的主要内容有：“一、关于集体权益的界定……二、关于职工劳动关系的规范1.与众和化塑国安劳务公司签订合同但长期在国有单位工作的集体职工。⑴所工作国有单位不改制分流的，均应参加众和化塑的改制：①《劳动法》实施前工作的，解除劳动合同的补偿补助标准按2790元（按2005年正式职工改制分流标准3487.5元的80%）计算，并不得低于《劳动法》规定的经济补偿标准；②《劳动法》实施后参加工作的，本单位工作年限每满一年给予相当本人一个月工资的经济补偿；③属规范劳动关系范围且应参加改制的集体职工9月底共有667人，除已确认不参加改制的20人外，647人的补偿补助总额约为3263.75万元，所有补偿补助全部按1元1股转为众和化塑股权；④众和化塑与参加改制的集体职工签订三年以上期限劳动合同，公司与众和化塑签订规范的劳务派遣协议，根据需要由众和化塑按劳务输出的形式安排劳务工作。⑵所工作国有单位改制分流的，可按总部规定参加所工作单位的改制分流。⑶不愿参加众和化塑或其所工作的单位改制的，公司均不再继续提供劳务工作，由众和化塑根据《劳动法》规定解除劳动合同并给予经济补偿，即按其工作年限每满一年给予相当本人一个月工资的经济补偿金，根据《关于加强集体工、临时工劳动关系管理的通知》（茂名炼化茂名石化[2003]3号）的规定，解除劳动合同时本人月工资低于800元的按800元计算。2.与众和化塑签订劳动合同的原公司正式职工。根据中国石化人劳[2005]99号文规定，《劳动法》实施前参加工作的，解除劳动合同的补偿补助标准按3487.5元计算，并不得低于《劳动法》规定的经济补偿标准；《劳动法》实施后参加工作的，本单位工作年限每满一年给予相当本人一个月工资的经济补偿。凡以个人月平均工资计算补偿补助的，个人月平均工资不得超过公司2004年在册正式职工月平均工资3225元的3倍，个人月平均工资低于3225元的按3225元计算。众和化塑全民工9月底共有328人，补偿补助总额约3901.4万元，扣除已领取的生活补助514.12万元后总额约3387.28万元，全部按1元1股转为众和化塑股权。3.与众和化塑签订劳动合同并在众和工作的集体职工。均应按中国石化人劳[2005]99号文参加众和改制，补偿补助标准和计算办法按上述与众和签订劳动合同但长期在国有单位工作的集体职工的规定执行。众和在册集体职工9月底共108人，规范劳动合同的补偿补助总额约517.99万元，全部按1元1股转为众和化塑股权……五、规范劳务管理集体职工劳动关系规范后，必须规范和加强劳务管理工作，公司将修改完善并与众和化塑签订规范的劳务派遣协议。在职工劳动关系规范和集体资产处置手续办理完毕后，众和经济发展公司应予注销，同时将公司的劳务工保险管理、退休管理等业务，以及集体职工档案、节余的管理费和福利费及相应的管理人员等移交众和化塑管理。”2005年11月17日，余东铭作为丙方与作为甲方的茂名众和化塑有限公司和作为乙方的众和国安公司订立了《变更劳动合同协议书》，内容为：“根据《劳动法》和《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）、《关于印发的通知》（中国石化人劳[2005]99号）、《关于用集体资产规范相关职工劳动关系的意见》（茂名石化[2005]31号）及其配套法规、规章，经三方协商，达成以下一致意见：1.三方同意，乙方与丙方原签订的劳动合同，自2005年11月1日开始由甲方承继乙方在原合同中的权利和义务。2.甲、丙双方同意，原合同期限变更为自2005年11月1日起至2008年10月31日止。3.丙方自1989年5月至2005年10月31日（连续工龄共16年6个月）按规定标准所得的解除劳动合同补偿补助金47430元全部转为甲方股权。4.本协议经甲、乙、丙三方签字、盖章后生效。本协议一式四份，甲、乙、丙三方各持一份，丙方档案存档一份。”以上《变更劳动合同协议书》在甲、乙、丙三方签字、盖章后，已经原茂名市劳动和社会保障局鉴证。订立《变更劳动合同协议书》后，余东铭领取了《变更劳动合同协议书》约定的股权补偿。《变更劳动合同协议书》约定的劳动合同期满后，余东铭与众和化塑公司订立了无固定期限劳动合同，约定合同期限从2008年11月1日起至法定终止条件出现时止，余东铭的工作部门为茂名石化劳务派遣岗位，工作任务和职责为按劳务派遣岗位要求执行，工作时间采取综合计算工时工作制，即经劳动保障部门审批，所在岗位实行以年为周期，总工时有效折算2000小时的综合计算工时工作制，劳动报酬按劳务派遣人员工资分配办法执行，绩效薪酬或奖金按劳务派遣人员考核办法计发；并对社会保险和福利待遇，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，合同的解除和终止等也作了约定。该合同已经原茂名市劳动和社会保障局鉴证。2006年1月1日，茂石化公司与众和国安公司签订了《劳务派遣协议书》，期限为3年，并从2009年1月1日起每两年续签一次《劳务派遣协议书》。《劳务派遣协议书》约定由众和国安公司向茂石化公司提供劳务派遣服务，并对劳务派遣协议期限，被派遣劳动者的数量和岗位，被派遣劳动者的条件、费用及支付方式，双方的权利义务，协议的变更解除和终止，违约责任等内容作了约定。该协议的附件《国安公司外派员工名册表》载明了外派员工的姓名、出生年月、单位、车间科室、身份证号、岗位。余东铭自与众和化塑公司签订上述协议和合同后，一直被安排至茂石化公司处工作，余东铭属众和国安公司外派员工名册内的人员，工资报酬由众和化塑公司支付，社会保险自2006年6月起由众和国安公司缴纳。2018年10月22日，余东铭向茂名市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年12月12日，茂名市劳动人事争议仲裁委员会作出茂劳人仲案终字[2018]106号仲裁裁决，认定余东铭与茂石化公司已不存在劳动关系和余东铭的申请已超过仲裁时效而驳回余东铭的全部仲裁请求。余东铭不服上述裁决，遂诉至一审法院，致成本案纠纷。二审庭审中，余东铭确认：一、起诉时请求确认余东铭从入职之日起至今一直与茂石化公司存在劳动关系，对余东铭从入职之日起至2005年10月31日止与茂石化公司存在劳动关系这一事实，一审判决作出了认定，各方当事人均没有异议，也不存在争议，因此，在本案二审中余东铭只是请求确认其与茂石化公司自2005年11月1日起至今存在劳动关系。二、余东铭上诉请求茂石化公司赔偿自1999年4月起至起诉日的工资福利损失181.4万元，具体项目构成如下：1.工资差额93万元，根据本单位同期职工住房公积金缴存总额及余东铭住房公积金缴存总额之差的比例计算；2.住房公积金差额28万元；3.企业年金16万元；4.一次性住房补贴6万元；5.加班工资38.4万元，根据三班一运转的上班制度，每月工作满勤二百四十多小时，按每月八天加班乘以一点五倍工资并补偿十年加班工资所得。以上事实，有各方当事人在一、二审期间向法庭提交的证据，一审法院依职权调取的证据以及一、二审庭审笔录予以佐证。本院认为，本案是劳动争议，余东铭和茂石化公司、众和化塑公司、众和国安公司对余东铭与茂石化公司从入职时起至2005年10月31日期间存在劳动关系的事实均没有异议，二审庭审中余东铭也明确表示其实质上是请求确认其与茂石化公司自2005年11月1日起至今存在劳动关系，因此，结合余东铭的上诉意见、茂石化公司的答辩意见以及众和化塑公司、众和国安公司的陈述意见，本案二审的争议焦点是：一、余东铭与茂石化公司从2005年11月1日起至今是否存在劳动关系，茂石化公司是否应与余东铭签订无固定期限劳动合同；二、茂石化公司是否应赔偿因未续签劳动合同导致余东铭的工资、福利损失共181.4万元。一、关于余东铭与茂石化公司从2005年11月1日起至今是否存在劳动关系，茂石化公司是否应与余东铭签订无固定期限劳动合同的问题茂石化公司原属全民所有制企业，其享有企业自主经营管理权，茂石化公司发布的《关于规范集体工和临时工管理的通知》是对其内部机关各处室、各二级单位所使用的集体工、临时工进行人事管理的规范性文件，对茂石化公司内部单位和个人均有管理效力。余东铭是茂石化公司二级单位招收的集体工，根据以上通知的要求，其属划归茂名众和经济发展公司管理的人员。茂名众和经济发展公司专门成立了众和国安公司对划归的集体工、临时工进行人事劳务管理。2002年11月20日，为了推进国有大中型企业的主辅分离、辅业改制、分流安置富余人员，国家经贸委、财政部、劳动保障部、国土资源部、人民银行、税务总局、工商总局、全国总工会联合颁布《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）作出政策性的要求和指导。2005年6月15日，中国石化集团总公司为了指导其下属的各单位做好国有单位主办集体企业改制分流工作中的规范职工劳动关系工作，向其下属的各企事业单位、股份公司各分（子）公司印发了《关于印发〈关于国有单位主办集体企业改制分流试点中规范职工劳动关系的具体规定〉的通知》（中国石化人劳[2005]99号），要求下属单位遵照执行。2005年10月17日，茂石化公司及中国石油化工股份有限公司茂名分公司联合向茂名众和经济发展公司印发了《关于用集体资产规范相关职工劳动关系的意见》（茂名石化石化股份茂名[2005]31号），对茂名众和经济发展公司的集体职工、正式职工的改制分流作出了明确的规定。众和化塑公司是茂石化公司将其下属的集体企业重组整合成立的公司。根据《关于用集体资产规范相关职工劳动关系的意见》的规定，凡属众和国安公司管理的集体职工均进行改制分流，不参加改制分流的集体职工，茂石化公司均不再继续提供劳务工作，按法律规定解除合同并给予经济补偿金。参加改制分流的集体职工均由众和化塑公司与其签订三年以上劳动合同，然后由茂石化公司与众和化塑公司签订规范的劳务派遣协议，根据需要由众和化塑公司按劳务输出的形式安排劳务工作。基于以上改制政策的规定，余东铭选择了参加改制，并按规定办理了相关手续。从余东铭与众和化塑公司、众和国安公司签订的《变更劳动合同协议书》，余东铭领取自入职茂石化公司之日起至2005年10月31日止的经济补偿金并将经济补偿金全额转为众和化塑公司的股权、成为众和化塑公司的股东和享受股权的分红、与众和化塑公司签订的无固定期限劳动合同，众和国安公司与茂石化公司签订的《劳务派遣协议书》和《国安公司外派员工名册表》，工资发放记录、参加社保单位及缴费单位等证据和事实，均可确定余东铭自2005年11月1日起经改制成为众和化塑公司的员工，与众和化塑公司存在劳动关系。余东铭自改制后仍在茂石化公司工作，持有该公司的工作证，接受该公司的管理，参加该公司的工会，是基于众和化塑公司按改制文件的规定通过劳务派遣将其派至茂石化公司工作。众和化塑公司与余东铭之间是劳动合同关系，茂石化公司与余东铭之间是劳务派遣的用工关系。余东铭在茂石化公司企业主辅分离、辅业改制过程中，选择参加改制，是余东铭的真实意思表示，其与众和化塑公司、众和国安公司签订的变更协议和劳动合同没有违反法律和行政法规的效力性强制规定，依法成立，合法有效。现余东铭上诉主张其在改制过程中与众和化塑公司、众和国安公司签订的劳动合同无效，要求确认其与茂石化公司自2005年11月1日起至今存在劳动关系，并要求签订无固定期限劳动合同的请求，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。二、关于茂石化公司是否应赔偿因未续签劳动合同导致余东铭的工资、福利损失共181.4万元的问题余东铭请求茂石化公司赔偿因未与其续签劳动合同而给其造成的工资、福利的损失共181.4万元的起计时间是1999年4月，具体项目构成是：1.工资差额93万元，根据本单位同期职工住房公积金缴存总额及余东铭住房公积金缴存总额之差的比例计算；2.住房公积金差额28万元；3.企业年金16万元；4.一次性住房补贴6万元；5.加班工资38.4万元，根据三班一运转的上班制度，每月工作满勤240多小时，按每月八天加班乘以一点五倍工资并补偿十年加班工资所得。余东铭主张赔偿损失中的一项是住房公积金，住房公积金是国家住房改革的一项制度，涉及住房公积金的问题应依据《住房公积金管理条例》的规定予以处理。本案是劳动争议，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第三条“劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理”的规定，余东铭主张赔偿住房公积金28万元的请求，不属本案审理的范畴，对该项请求本院不作审理。余东铭自入职茂石化公司之日起双方建立了劳动关系，但余东铭与众和化塑公司、众和国安公司签订《变更劳动合同协议书》确定了余东铭在2005年11月1日与众和化塑公司建立劳动关系，所以余东铭与茂石化公司的劳动关系于2005年11月1日已终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，余东铭与茂石化公司之间因工资差额、企业年金、一次性住房补贴、加班工资等发生的争议应从签订《变更劳动合同协议书》之日即2005年11月17日起一年内提出，但在本案中，余东铭直至2018年10月22日才提出劳动仲裁的申请，且不存在仲裁时效中断、中止的情形，因此，余东铭要求茂石化公司赔偿1999年4月起至2005年10月31日的工资差额、企业年金、一次性住房补贴、加班工资的请求，已超过了仲裁时效期间，本院不予支持。余东铭从2005年11月1日起与众和化塑公司建立了劳动关系，是众和化塑公司通过其子公司众和国安公司派遣到茂石化公司的劳务派遣人员，众和化塑公司是派遣单位，茂石化公司是用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”的规定，众和化塑公司是用人单位，应承担支付派遣劳动者的劳动报酬、缴纳社会保险以及订立、解除或终止劳动合同等责任。余东铭请求赔偿的工资差额、企业年金、一次性住房补贴均属于工资报酬的范围，应按其与众和化塑公司签订的劳动合同条款约定，由用人单位众和化塑公司承担支付义务。因此，余东铭向茂石化公司主张2005年11月1日起至起诉日止的工资、企业年金、一次性住房补贴没有事实和法律依据。余东铭是劳务派遣人员，茂石化公司是用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位应履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”的规定，余东铭在劳务派遣期间的加班费应由茂石化公司负责支付。余东铭在本案中主张茂石化公司赔偿劳动派遣期间10年的加班工资38.4万元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，余东铭对主张存在加班事实承担举证责任。经查实，余东铭在劳务派遣期间的工作时间是实行综合计算工时工作制，即所在岗位实行以年为周期，总工时有效折算2000小时的综合计算工时工作制，故余东铭应提交证据证明存在超出合同约定工作时间加班的事实。但是，余东铭在本案中只是以三班一运转的上班制为由主张存在加班事实，却未能提交能证明超出劳动合同约定工作时间具体加班天数、时数的证据，因此，余东铭主张茂石化公司支付近10年的加班工资38.4万元，属证据不足，本院不予支持。综上所述，余东铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余东铭负担。本判决为终审判决。审判长  陈海清审判员  黎 晓审判员  邹辉球二〇二〇年十月二十六日书记员  谢金峰