辽宁省沈阳市于洪区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0114民初9680号原告：张昕，男，1965年5月9日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托代理人：闫淑杰，辽宁鑫利律师事务所律师。被告：沈阳佳信压缩机制造有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：郭永君，总经理。委托代理人：唐忠家，男，1980年8月28日出生，汉族，住沈阳市大**，系该公司员工。身份证号：2101041980××××××××原告张昕与被告沈阳佳信压缩机制造有限公司(以下简称“佳信公司”)劳动争议一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张昕的委托代理人闫淑杰、被告佳信公司的委托诉讼代理人唐忠家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张昕向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告停工留薪工资及差额27824元。计算方法一：12个月应发数额-已发数额=27824元［4902元/月×12个月-(4000元/月×7个月+3000元）］；计算方法二：已发停工留薪工资差额+欠发数额=27824元［（4902-3000)+(4902-4000)×7+4902×4］；2、医药费1224元；3、伙食补助700元；4、护理费12000元（4000元/月×3)；5、二次手术费、护理费、误工费（停工留薪工资）、伙食补助费等暂计40000元；6、一次性伤残就业补助金63568.68元(5297.39元/月×12)；7、一次性医疗补助金6633.33元×9；8、复印材料费94元；9、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:原告自2018年6月1日入职被告沈阳佳信压缩机制造有限公司，任职镗工。双方约定试用期一个月，并签订劳动合同。2019年3月10日原告在工作中受伤。于当日到沈阳医学院附属中心医院就医，诊断为：右胫骨开放骨折、右小腿皮肤撕脱伤、右小腿三头肌撕裂、右侧隐神经撕裂、右侧大隐静脉撕裂，共住院35天。根据伤情恢复情况等待进行二次手术。出院后，原告遵照医嘱定期复查，继续接受治疗。由于腿部不能正常站立行走，未达到从事劳动的标准，因此定期将医院诊断书、病历、医疗票据邮寄或单位司机送至单位，并向行政人员说明。2019年4月10日被认定为工伤，2019年8月22日经沈阳市能力鉴定委员会评定为伤残九级，2019年9月24日被告收到《伤残鉴定结论通知单》；2019年10月14日被告向原告送达通知单。原告因停工留薪工资、伙食补助等事宜与被告发生争议，于2020年3月6日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁员不以事实为依据、法律为准绳，片面、随意违法仲裁，导致整个案件仲裁裁决错误。一、关于停工留薪期及停工留薪期工资(一）关于停工留薪期，所谓停工留薪期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。依据《工伤保险条例》第三十三条及相关法律，停工留薪期的长短根据具体的伤情和治疗情况而定，也不排除个人年龄体质差异和不同医院医疗手段的区别，导致伤情治愈时间存在差异。通常停工留薪期的长短根据医疗机构出具的伤情意见确定，一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的，工伤职工提交医疗机构出具的诊断证明，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。因评残时间无法确定，受客观因素影响大，故不能以评定伤残的时间确定停工留薪的终止日期。本案原告在仲裁中提交了医院的诊断书、病历，足以证明原告工伤伤情未愈、仍需休息接受治疗。仲裁以伤残鉴定结论送达被告之日确定停工留薪期无任何法律依据。司法实践中各级法院也皆以伤情治疗情况及医院的诊断证明作为确定停工留薪期的依据，因此，仲裁裁决错误。(二）关于停工留薪工资、月平均工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”从上述法律条文可知，用人单位与劳动者建立劳动关系是自用工之日起，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系，劳动关系的建立与劳动合同是否签订及签订时间无关。原告自2018年6月1日入职被告沈阳佳信压缩机制造有限公司，那么自用工之日即2018年6月1日起与被告建立了劳动关系。原告受伤前12个月平均工资应该是2018年6月至2019年2月的平均工资。而不是仲裁认定的2018年9月至2019年2月平均工资。根据《辽宁省工资支付规定》第四十三条规定：劳动和社会保障行政部门查处无故拖欠工资或者克扣工资案件时，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，可以参照该用人单位同岗位劳动者的平均工资或者本市在岗职工的平均工资水平，按照有利于劳动者的原则认定工资数额。因此，在无法确定工资数额时，应该以有利于劳动者的原则、以本市在岗职工的平均工资进行认定；仲裁裁决没有法律依据，明显维护企业利益，损害劳动者权益。［由于仲裁中被告始终未提供劳动者的全部工资明细表，且原告最高应得工资曾达到7655元（实发7236元），原告在无法确认自己平均工资时，仲裁时以接近沈阳市2018年度在岗职工平均工资数额主张的权利（2018年度在岗职工平均工资数额6838.92元）］二、关于医药费，根据现行有效的《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条规定，工人与职工因公受伤，应该在企业医疗所、医院或特约医院医治。如企业医疗所无法治疗时，应由该企业或资方转送其他医院医治。其全部的诊疗费、药费、住院费、住院时的餐费与就医路费均由企业或资方负担。因此，职工因工伤发生的全部医疗费、药费等应由企业承担。根据《劳动法》第52、53、54条，用人单位作为劳动力的使用者和劳动条件的提供者，负有保护劳动者在劳动过程中安全和健康义务。原告在工作车间被砸伤，单位显然违反了法定义务，依法应当承担法定责任，赔偿员工的损失。不能因为用人单位缴纳了工伤险，就将法定责任转嫁给国家和劳动者。仲裁裁决无法律依据，仲裁错误。三、关于护理费，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条规定：在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定。本案原告受伤后，用人单位未安排护理，应该支付护理费。参照当时沈阳医学院附属中心医院护工的护理费标准（24小时日工资250-300元），双方签订工伤处理协议，约定用人单位支付家属护理费4000元/月（含住院及回家休养所需陪护时间）。家属护理原告直至2019年8月份（9月份脱离轮椅）。因此，被告应支付护理费至2019年8月份。况且，家属护理费标准才是雇佣护工的一半，家属放弃原来工作，受单位委托来护理。家属两个半月的护理费相当于护工一个月的工资，如果护理费只支付两个多月对家属显失公平。四、关于二次手术医药费、护理费、停工留薪工资，关于再次手术拆除内固定产生的费用，双方签署的《工伤处理协议》约定：产生的医药费、误工费及护理费由工厂承担。该协议真实有效，待产生费用后以实际数额主张。五、关于一次性伤残就业补助金，根据《工资支付暂行规定》第三条：“工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”《社会保险法》第六十条“……职工应该缴纳的社会保险费用由用人单位代扣代缴”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件适用问题的解答》21:用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？（1)“劳动者每月应得工资与实得工资的主要区别在于各类扣款和费用。应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税有税务机关负责，社会保险金缴纳有社会保险机构负责，审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。（4)在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。”因此，按照上述规定，计算解除劳动关系后经济补偿、一次性伤残就业补助金时应以劳动者税前未扣社保等费用的“应得工资”作为计算基数。用人单位代扣的社会保险费、税款、其他扣款等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担了代扣代缴的义务，所扣除部分实际上仍是劳动者的工资。由于原告受伤前12个月平均工资高于解除劳动合同前12个月平均工资，采取就高不就低的原则，原告一次性就业伤残补助金应以受伤前12个月平均工资为基数。原告2019年3月10日受伤，2019年2月份工资被告在4月份才发放，且只发放了728元，低于沈阳最低工资标准1620元，诉讼中2月份工资暂以1620元作为基数。因此，原告2018年6月至2019年2月平均应得工资暂定5297.3元，待2月份工资数额及每月加班数额确定后以实际数额主张权利。六、关于仲裁程序违法，(一）仲裁庭组成人员违法，庭审前，原告收到《仲裁庭组成通知书》，告知合议审议，仲裁庭由岳维光、徐璐璐、鲍大勇组成，胡丽霞担任书记员，并非筒易程序独任审理。而整个庭审过程只有仲裁员岳维光一人，审理、记录并无其他仲裁员、书记员参加。(二）被告提供的工资单、劳动合同等证据未经庭审质证，仲裁只开一次庭，庭审时被告举证《工伤保险医疗待遇审核表》，《张昕个人部分》，庭审笔录有记载，有原被告签名。由于被告只答辩原告月平均工资4804元，未提供工资明细，原告提出要求被告提供2018年6月至2019年2月工资明细表、劳动合同。被告庭后提供的2018年9-12月份工资表及劳动合同复印件未经庭审质证。(三）违法编写仲裁文书，仲裁文书第四页下属第三行至第五页上属第五行，被告答辩状及庭审笔录里均无体现（答辩状原告有拍照）。签订《工伤处理协议》时，因原被告均不确定月平均工资数额，因此误工费约定4000元左右，并备注（月平均工资），待核实后以实际数额发放。由于被告每月只给原告发放4000元，导致双方因为月平均工资、停工留薪工资发生争议才诉至仲裁。仲裁员为了维护企业利益，竟违法编写仲裁文书。被告佳信公司辩称，对于原告的第一项诉讼请求认为数额不对，应当是社会最低保障工资1620元，数额计算12个月，我方认为也不应该是这么长时间，应该按医嘱休息的时间认定；第二项医药费1224元，我方已经支付所有的医疗费用，原告现主张的1224元应提供相应的发票；伙食补助费合理，可以。针对护理费3个月，每月工资4000元的请求认为3个月超期，一级护理和二级护理的时间应为具体的护理时间，即35天至60天左右，不可能是三个月；二次手术费用，因未发生，具体金额不详，法院不应支持，待二次手术之后再进行诉讼；一次性伤残赔偿补助金，双方解除合同后，我方同意赔偿伤残补助金，但五级、六级伤残，职工提出与用人单位提出终止关系，七级至十级职工劳动合同终止或本人提出终止合同的，由工伤保险基金一次性支付，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系，一次性伤残就业补助金以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除劳动合同关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低原则，确定本人月平均工资计发基数，原告受伤，2018年6月至2019年12月共9个月的平均工资为4800元。原告停薪留职应于2019年8月22日结束，之后因其未上班，如按2020年6月双方解除关系计算，前12个月即2019年7月至2020年6月，原告应为一个月22天的工资计算，平均远低于受伤之前的4800元，故以4800元为月基数按9级伤残为一次性伤残补助，按12个月计算，仅为57648元，而非原告主张的6万余元。复印费90元和本案诉讼费由被告承担没有意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：原告于2018年6月1日入职被告单位，从事镗工工作。原告入职后，被告与其签订了劳动合同，并为原告缴纳了社会保险费。2019年3月10日，原告在工作中小腿被工件砸伤。2019年3月28日，被告向沈阳市人力资源和社会保障局为原告申请工伤认定。2019年4月10日，沈阳市人力资源和社会保障局作出沈人社工认字[2019]542号认定工伤决定书，认定原告张昕为工伤。2019年8月22日，沈阳市劳动能力鉴定委员会作出鉴定意见，评定原告为伤残九级，并于2019年9月24日向被告送达了《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，被告于2019年10月14日向原告送达了该通知单。被告垫付了原告住院期间的全部医疗费。被告已经向社保经办机构申请工伤保险待遇赔付，社保经办机构已经核发了医疗费、一次性伤残补助金、伙食补助，伙食补助费700元被告至今未支付给原告。原告受伤后被告每月支付人民币4000元给原告作为停工留薪期待遇，2019年10月10日后停发该待遇。原告在被告单位工作至工伤事故生时，共计9个月，原告的月平均工资4902元，2019年3月起被告每月给付原告4000元。另查，原、被告劳动关系仍在履行，至本案庭审结束时尚未解除。再查，2019年3月6日，原告向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请仲裁事项：1、被告支付原告住院伙食补助3500元、一次性就业补助金61824元、一次性医疗补助金41216元、二次手术费、护理费、伙食补助费、误工费等40000元、交通费3000元、医疗费264.4元；2、支付原告2019年3月10日至2019年10月10日停工留薪工资差额24000元(3000元×8个月)、2019年10月10日至2020年3月10日停工留薪工资35000元(7000元×5个月)；3、支付原告工伤护理费12000元。该委于2020年7月13日作出沈于劳人仲字[2020]42号仲裁裁决书，裁决事项如下：一、被告在本裁决书生效之日起十日内一次性支付原告下列费用：(一)停工留薪期工资394.17元[(4059.33-4000)×6个月+(4059.33-4000)／21.75×14天]；(二)伙食补助费700元。二、原告的其他诉求本委不予支持。原告对此裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案原告入职被告公司，双方建立了劳动关系，被告与原告签订了劳动合同，并依法为原告缴纳社会保险费。现原告在工作中受伤，经有关部门认定为工伤并鉴定为九级伤残，因此原告应享受法定的工伤保险待遇。关于住院伙食补助费，由于被告已经依法为原告缴纳工伤保险费，故原告的住院伙食补助费应以社保经办机构核定的数额为准，并由工伤保险基金账户予以报销，庭审中被告表示同意承担该700元伙食补助费，本院予以确认。关于一次性就业补助金及一次性医疗补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条二款规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。截止庭审时，由于原、被告并未解除劳动关系，且原告亦表示不解除劳动关系，故原告的该两项诉求尚不成立，本院不予支持。关于二次手术费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费，由于原告尚未进行二次手术，其相关费用并没有发生，因此原告要求被告支付上述费用没有事实与法律依据，可待实际发生后根据相关法律规定处理。关于停工留薪期工资差额，由于被告未能提供原告工伤前的工资明细，故本院根据原告提供的工资证据确认原告工伤前的月平均工资为4902元。根据原告提供的沈阳医学院附属中心医院的诊断书，原告的持续误工时间至2020年5月，但根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，故本院确认原告的停工留薪期为12个月。由于原告工伤后，被告按每月4000元支付原告工资，没有达到受伤前月平均工资标准，因此被告应支付原告停工留薪期工资差额，即10824元[(4902元-4000元)×12个月]。关于医药费、护理费，因被告已经依法为原告缴纳工伤保险费，故原告的医药费、护理费应以社保经办机构核定的数额为准，并由工伤保险基金账户予以支付。由于被告并未拒绝为原告办理工伤待遇享受的相关手续，故不应由被告承担，因此对原告的该项诉求本院不予支持。关于工伤护理费，因原告没有提供工伤护理的相应证据，且护理费亦应由工伤保险基金核算并支付，故原告的该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于复印材料费，虽没有经过仲裁程序，但庭审中被告表示同意承担，故本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法规标题最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2006.08.14时效性现行有效（二）》第六条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告沈阳佳信压缩机制造有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告停工留薪期工资差额10824元；二、被告沈阳佳信压缩机制造有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告伙食补助费700元；三、被告沈阳佳信压缩机制造有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告复印费94元；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由被告沈阳佳信压缩机制造有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员  张俊伟二〇二〇年十一月二日书记员  黄名兰