山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终385号 上诉人（原审被告人）马某某，男，汉族，1973年3月27日出生，住址：山西省夏县。 辩护人林淼，山西君越成律师事务所律师。 被上诉人（原审自诉人）闻喜县晋农新大象养殖有限公司。 法定代表人：赵建东，该公司总经理。 住所：闻喜县礼元镇东赵村**。 委托诉讼代理人马军付，山西国晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人李艺，山西国晋律师事务所律师。 原审被告人常某某，女，汉族，1975年9月17日出生，住，住址同上被告人马某某之妻。 山西省夏县人民法院审理自诉人闻喜县晋农新大象养殖有限公司起诉被告人马某某犯侵占罪一案，于2020年6月28日作出（2020）晋0828刑初53号刑事判决。判后，被告人马某某不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人马某某及其辩护人林淼、被上诉人闻喜县晋农新大象养殖有限公司的委托代理人马军付、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判查明：2019年3月24日，闻喜县晋农新大象养殖有限公司作为委托方与被告人马某某作为受托方，签订了肉猪委托代养合同。被告人马某某和常某某均在合同的“农户”处签名捺印。该合同第一条第三款约定，公司负责提供的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料，及农户受托管理的肉猪，均属于公司财产，农户不能擅自处理。并且字体加黑约定了“农户擅自出卖、消费、调换的行为均属于非法侵占公司财产的违法乃至犯罪行为，农户及家庭成员对此应清楚的理解和熟知。”合同第二条第一款约定，公司根据农户的栏舍面积，运动场及配套设施等情况，确定每批的饲养数量为500头。合同第三条第一款约定，公司向农户提供猪苗的数量及价格以公司和农户双方签名确认的领苗某为准。合同第七条第六款约定，农户按照公司的免疫程序进行免疫。猪群出现疾病、死亡等特殊情况时，农户须当天向公司汇报；猪只的死亡和淘汰须经公司和农户共同签名确认，否则视农户所报猪只死亡和淘汰无效，按农户私自变卖猪只处理。2019年5月14日，自诉人将500头猪交付被告人保管、委托其代养，被告人马某某在养户签字处签名捺印。2019年11月25日马某某签名捺印的过磅单显示，晋Ｌ×××××拉猪121头，毛重33110，皮重14190，净重18920。重量18920，单价31.30，金额592196。晋Ｌ×××××拉猪83头，毛重26015，皮重14545，净重11470。重量11470，单价31.30，金额359011。2019年11月26日马某某签名捺印的过磅单显示，晋Ｍ×××××拉猪29头，毛重6525，皮重3455，净重3070。重量3070，单价29，金额89030。2019年10月12日，自诉人员工马某入被告人马某某猪场盘点，当时肉猪存栏数446头与被告人向自诉人所报死淘数54头相符，并经马某某本人签字确认《生物资产盘点表》。2019年11月24日的情况登记表显示，被告人马某某作为养户死淘猪数量为92，死淘率为18%。被告人马某某没有证据证实其余175头猪的去向。 自诉人为证实其主张，提交了如下证据： 1、肉猪委托代养合同，拟证实：2019年3月24日，闻喜县晋农新大象养殖有限公司作为委托方与被告人马某某作为受托方，签订了肉猪委托代养合同及相关约定。 2、领苗某，拟证实：被告人马某某从自诉人闻喜县晋农新大象养殖有限公司处领取猪苗500头的事实。 3、过磅单，拟证实：自诉人回收猪苗的数量及价格的事实以及经济损失856461.90元。 4、生物资产盘点表及情况登记表，拟证实：被告人马某某作为养户死淘猪数量为92的事实。 被告人马某某为证实其主张，提交了如下证据： 1、2020年4月26日张某1证明一份、照片两张、磅单记录一份。载明：2019年5月14日晚上10点，马某某和另外一人张某2在他磅房过子猪毛重22.360，晚上11点多过皮重18.880。该证据证实猪苗不是500头，数量不能确定。 2、被告人马某某与马某、张某2微信聊天记录截图，拟证明：猪死亡后被告人向公司报告的过程。因报告死猪管理员会受到处罚，故管理员不让被告人向公司报告猪的死亡数。 3、关于稳定生猪生产加强非洲猪瘟防控的通知。载明：养猪户要严格按照环保程序要求，建好设施。各养殖户要严格按照农业农村部和当地畜牧主管部门精神要求，对死淘动物尸体不得乱遗弃，及时销毁并消毒。 4、夏县裴某鲁因村民委员会证明，拟证明：养殖户王海潮未及时处理死亡猪，被罚款的事实。 5、2020年5月6日王某证明及照片一份；拟证明：2019年12月20日在马某某猪圈发现2头已死猪。 6、光盘两张。拟证明：猪苗交给被告人的第二天，被告人发现猪苗有病。录音内容：马某某与赵晓东的通话证明上批猪苗少了12头；马某某与马某的通话证明这批猪苗未清点；马某某与装猪司机的通话证明这批猪是病猪；以上证据证明：销售肉猪的头数无法确定，且被告人收到的猪苗有病。 对于自诉人提交的证据，符合证据的真实性、关联性和合法性，且形成完整的证据链，原判予以采信。被告人马某某及其辩护人关于自诉人提供的猪苗没有动物检疫合格证，认为猪苗数量不明确的质证意见，原判不予采信。被告人提交的证据可以证明猪苗存在着死淘的现象，但是不能说明本案涉及的数量巨大的175头猪的去向。对于被告人提交的证据的真实性和合法性本院予以采信，但对于证据的关联性本院不予采纳。 上述事实有经当庭举证质证的证据予以证实，足以认定。 原判认为，被告人马某某以非法占有为目的，在与自诉人闻喜县晋农新大象养殖有限公司履行《肉猪委托代养合同》期间，明知其代养的肉猪为自诉人闻喜县晋农新大象养殖有限公司所有，且合同明确约定猪只的死淘须经公司和农户共同签名确认，否则按农户私自变卖猪只处理。现无法证实175头猪的去向，应认定为被告人将代为保管的自诉人的财物非法占为己有，数额巨大，拒不返还，其行为已构成侵占罪。对于自诉人闻喜县晋农新大象养殖有限公司的指控被告人马某某犯侵占罪，本院予以支持。关于被告人常某某，因自诉人未提交相应的证据证实其参与了具体的经营行为，被告人常某某也表示对合同的具体履行过程不知情。故对于自诉人闻喜县晋农新大象养殖有限公司指控被告人常某某犯侵占罪，因证据不足，本院不予支持。关于自诉人闻喜县晋农新大象养殖有限公司的经济损失856461.90元，因提供了相应的证据证实，本院亦予以采信。上述经济损失应当由被告人马某某予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马某某犯侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。二、责令被告人马某某退赔自诉人闻喜县晋农新大象养殖有限公司人民币856461.90元。三、驳回自诉人闻喜县晋农新大象养殖有限公司的其他诉讼请求。 上诉人（原审被告人）马某某以其不成罪为由提起上诉，其上诉理由：一、原判认定上诉人将被上诉人的175头猪非法占为己有明显错误。根据其和被上诉人的管理员的聊天记录，证明上诉人要报死猪数量，管理员为逃避责任（罚款），不让上诉人报，加之镇政府要求死猪及时销毁，而且猪苗与出栏猪数均未清点，故原判认定上诉人非法占有175头猪，明显错误。二、被上诉人所提供猪只未经检验检疫，不应该基于违法行为而从中获益。 其辩护人的辩护意见：一、原判认定被告人马某某犯侵占罪事实不清，证据不足，现有证据不能确认新大象公司投放量为500头，死淘猪数并非原判认定的92头，而应为242头。二、原判认定猪肉价格标准错误。三、马某某向新大象公司交纳保证金5万元，风险金2500元，及合同约定的代养费应予扣除。 二审查明，2018年6月7日马某某向闻喜县晋农新大象养殖有限公司交纳保证金5万元，风险金2500元。二审庭审后，上诉人（原审被告人）马某某认罪悔罪，承认其在代养期间低价销售被上诉人猪只，并赔偿被上诉人（原审自诉人）闻喜县晋农新大象养殖有限公司10万元。闻喜县晋农新大象养殖有限公司对马某某的犯罪行为予以谅解，希望法院对马某某从轻处罚，建议对马某某判处缓刑。 二审期间，上诉人（原审被告人）马某某提交的新证据有： 马某某代养期间猪只期间部分死淘照片，证明照片显示的部分死淘猪157头。 马某某处理死淘猪监控录象（u盘一份）。 保证金付款凭据、风险金付款凭据各一份，证明马某某与闻喜县晋农新大象养殖有限公司合作代养该公司猪苗时，向该公司交纳保证金5万元，风险金2500元。 马某某与闻喜县晋农新大象养殖有限公司新大象公司的管理员张某2、马某的微信记录，证明合作期间马某某向公司上报死淘猪92头， 马某某申请闻喜县晋农新大象养殖有限公司新大象公司的业务员马某出庭，马某证明其2019年10月12日到马某某的猪场进行清点，马某某签字予以确认。 被上诉人（原审自诉人）闻喜县晋农新大象养殖有限公司二审期间提交的新证据有： 产地检疫申报单，动物检疫工作记录单，证明闻喜县晋农新大象养殖有限公司向马某某交付的猪的种苗是500头，是经过检疫的。 2、马某某与被上诉人的业务员的微信记录，证明马某某共向被上诉人上报猪死亡数量是92头。 本案争议的焦点是：一、上诉人代养期间猪只的淘汰数，上诉人是否构成侵占罪。如构成侵占罪，上诉人的侵占数额是多少。二、被上诉人提供的猪只是否经过检验。关于第一个争议焦点，根据双方签订的合同、领苗某、过镑单、生物资产盘点表及情况登记表、微信聊天记录等证据，足以证实被上诉人将500只猪苗交付给上诉人，上诉人在代养期间向被上诉人上报了92头猪只死亡淘汰。上诉人在二审期间虽提供了照片和录相证明其代养期间死亡淘汰猪只200多头，但录相系剪辑过的，其不能提供原件，且其提供的照片亦不能证明照片上的猪只是否是其上报过的，故本案只能以其上报的92头猪只认定为死淘数。原判认定马某某侵占闻喜县晋农新大象养殖有限公司175头猪只，构成侵占罪，事实清楚，证据充分，二审予以认定。对马某某及其辩护人所提猪只死亡淘汰242头，其不构成侵占罪的理由及辩护意见，本院不予采纳。关于侵占的数额，经查，原判认定上诉人侵占的数额是以2019年11月25日被上诉人销售上诉人代养猪的价格认定，而被上诉人销售上诉人代养猪只是2019年11月25日和11月26日两天，两天价格不一致，应按每头平均价格4434.53元计算，故马某某侵占175头猪，共造成被上诉人损失781292元。对代养期间马某某交纳的保证金5万元、风险金2500元，应从781292元中予扣除。因双方在合同中对代养费约定不明确，故在本案中无法扣除，双方就此可通过协商或民事诉讼解决。故本案中马某某的侵占数额是728792元。关于第二个争议焦点根据被上诉人当庭提供的产地检疫申报单，动物检疫工作记录单，可以证明被上诉人提供给上诉人的500头猪只是经过检疫，故上诉人所提被上诉人提供的猪只未检疫的上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）马某某以非法占有为目的，在其与被上诉人（原审自诉人）闻喜县晋农新大象养殖有限公司新大象公司合作养殖肉猪期间，明知其代养的肉猪为被上诉人所有，却擅自将代养的肉猪出卖给他人，时至今日仍有628792元未退还，数额较大，其行为构成侵占罪。鉴于马某某在二审庭审后认罪悔罪，自愿退赔闻喜县晋农新大象养殖有限公司新大象公司10万元，取得闻喜县晋农新大象养殖有限公司新大象公司对马某某谅解，经夏县司法局评估，可以对马某某适用社区矫正，故依法可对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定： 撤销山西省夏县人民法院（2020）晋0828刑初53号刑事判决; 上诉人（原审被告人）马某某犯侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。） 三、责令上诉人（原审被告人）马某某退赔被上诉人（原审自诉人）闻喜县晋农新大象养殖有限公司新大象公司628792元。 本判决为终审判决。 审判长  张建峰 审判员  高吉荣 审判员  孙雷青 二〇二〇年十一月二日 书记员  师晓玉