湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终2006号上诉人（原审被告）：陈新花，女，1991年2月19日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。委托诉讼代理人：邓志清，湖南银剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵阳市宝西房地产开发有限责任公司，住所地湖南省邵阳市宝庆西路金家巷。法定代表人：石新华，该公司经理。委托诉讼代理人：邓伟，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。上诉人陈新花因与被上诉人邵阳市宝西房地产开发有限责任公司（以下简称宝西公司）合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈新花的委托诉讼代理人邓志清，被上诉人宝西公司的委托诉讼代理人邓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈新花上诉请求：撤销原判，改判驳回宝西公司的诉讼请求。事实与理由：陈新花在合同履行伊始严格依约履行自己的义务，所收房款全部汇入宝西公司对公账户，但是宝西公司一而再再而三不按照合同约定向陈新花履行支付佣金的义务，陈新花不仅不能按时足额获得佣金，还要在销售过程中自行筹资处理客户退房等问题。此后，导致双方在履行合同中默契形成“你收你的，我收我的”习惯做法，宝西公司明知这种做法，不仅不反对，而且予以配合。根据合同约定，案涉房款均系销售溢价部分，溢价部分应当属于陈新花所有。宝西公司辩称，陈新花以宝西公司名义销售房屋，所有房款收入属于宝西公司所有。陈新花在履行合同中，存在明显违约行为。代理合同关系结束后，陈新花的报酬费用已经全部结清。一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并无不当，请求驳回上诉，维持原判。宝西公司向一审法院起诉请求：1.判令陈新花向宝西公司支付在代理宝西公司售房期间从购房户私自收款450354元。2.判令陈新花支付违约金450354元。3.诉讼费由陈新花承担。一审法院认定事实：2017年12月3日，宝西公司（甲方）与陈新花（乙方）签订了《全程营销代理合同》，合同约定：第一条委托事项，1、1委托内容：甲方委托乙方负责科技苑综合楼项目的全程营销代理服务。1、3委托期限：代理销售期限自本项目取得预售许可证之日起至本合同履行满8个月或双方终止本合同。第二条双方权利与义务，2、2乙方权利和义务：2、2、5乙方应协助甲方与所有客户协商起草协议、合同及其他法律性文件，乙方负责价款催缴并协助客户办理银行按揭手续，待价款结清（包括一次性付款和贷款）后，乙方向甲方交接该客户的所有合同及相关手续。房款均由甲方财务人员收取，未经甲方同意，乙方不得收取客户任何购房款项（包括定金），否则按收取金额的2倍处罚，恶意挪用，报公安机关查处。第三条服务费及支付方式，3、1收费标准：3、1、1住房代理销售底价均价：4000元／平方；地下车位代理销售底价均价：90000元／个；地上车位代理销售底价均价：40000元／个；一层商铺代理销售底价均价为：12000元／平方；二层商铺代理销售底价均价为：7000元／平方；具体销售底价以甲方审核并签字文件为准。3、1、2乙方销售佣金的计取；销售溢价部分归属乙方，溢价部分营业税参考邵阳市2015年房地产开发企业纳税标准，由乙方承担。2019年5月15日，宝西公司的法定代表人石新华向陈新花出具了《关于售楼部销售房余款的承诺书》，内容为：经双方及财会核实，售楼部的人员工资还余壹佰陆拾叁万叁仟陆佰零玖元整未付，现我本人承诺下列付款办法：本人承诺签字即日起，第一个月付20万元，第二个月付30万元，第三个月全部付清上述款（税收已扣除）。鉴证人：夏某、马某，承诺人：石新华，2019年5月15日。宝西公司按上述承诺支付了前两期款给陈新花，余款879640元未付，陈新花向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年12月26日作出民事判决，宝西公司在判决生效三十日内支付给陈新花售销部的销售房余款690502元（扣除陈新花违约收取购房户的定金及房款共计189138元）。陈新花不服，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院，湖南省邵阳市中级人民法院于2020年4月7日作出民事判决，宝西公司于判决生效后十日内支付陈新花销售佣金余款879640元。宝西公司在一审法院诉讼中提出陈新花存在违约收取购房户的定金及房款，即分别于2018年4月28日收取王述妹定金5000元，2018年5月9日收取王述妹定金25000元，2018年7月20日收取曾慕、刘杰定金20000元，2018年10月22日收取邓昌胜63258元，2018年10月9日收取刘卫民、唐桂叶75880元，四户共计189138元。宝西公司在湖南省邵阳市中级人民法院上诉案件中提出陈新花违约收取购房户的定金及房款，分别为收取向琼琳、向琼玮定金10000元，2019年1月19日收取张雪梅定金20000元，2019年3月18日收取张雪梅定金30000元，2019年3月22日收取李晚珍90672元，2019年7月15日收取杨颂花110544元，共计261216元。陈新花在收取上述定金及购房款时，分别与购房户签订《众鑫科技苑定购协议》，均约定抵作房价款，并向购房户出具了收据，宝西公司发现后，要求陈新花返还未果，为此成讼。一审法院认为，本案系合同纠纷。宝西公司与陈新花签订的《全程营销代理合同》是双方真实意思的表示，合法有效。宝西公司将科技苑综合楼全部承包给陈新花包销，陈新花应得的销售溢价已经双方结算，陈新花作为包销人，应严格遵照《全程营销代理合同》的约定，陈新花与购房户签订协议时收取了450354元的定金及购房款，该笔款项均为陈新花以宝西公司的名义与购房户签订的协议中约定应折抵的房款，而该款项均未折抵房款，该款项系陈新花以宝西公司之名收取，故陈新花应将450354元返还给宝西公司，宝西公司要求陈新花支付在其代理售房期间从购房户私自收款450354元有理，予以支持。宝西公司与陈新花签订的《全程营销代理合同》明确约定房款均由宝西公司财务人员收取，未经宝西公司同意，陈新花不得收取客户任何购房款项（包括定金），否则按收取金额的2倍处罚。因陈新花未按合同约定履行而私自收取购房户的购房款及定金，其行为已构成违约，宝西公司要求陈新花支付一倍的违约金，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，超出30%的不予支持。陈新花辩称宝西公司先违约，因陈新花没有提出反诉，不予采纳，陈新花可另行处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、陈新花在判决生效后10日内支付给宝西公司在其代理期间从购房户私自收取的定金、购房款450354元及违约金135106元。二、驳回宝西公司的其他诉讼请求。案件受理费6404元，财产保全费5000元，由宝西公司负担2800元，陈新花负担8604元。本院查明，2019年10月8日，一审法院受理陈新花与宝西公司合同纠纷一案，陈新花起诉要求宝西公司支付佣金879640元，宝西公司辩称陈新花存在违反合同约定私自收取房款（含定金）的行为，应当按照收取房款金额的两倍处罚，请求驳回陈新花的诉讼请求。一审认定双方在履行案涉《全程营销代理合同》中均有违约行为，应当各自承担相应的责任。一审法院作出（2019）湘0503民初2106号民事判决后，双方均不服，向本院提出上诉。本院经审理后作出（2020）湘05民终300号民事判决，亦认定双方在履行案涉《全程营销代理合同》中均有违约行为，陈新花存在违反合同约定私自收取房款的违约行为，宝西公司存在违反合同约定拖欠陈新花销售佣金的行为，双方均无证据证明对方违约在先，根据诚实、公平原则，结合合同履行具体情况与双方的过错程度，一审未判决违约金并无明显不当，对宝西公司提出要求陈新花按照私自收取房款金额的两倍处罚的上诉意见，不予支持。宝西公司认可其委托陈新花销售的房款，陈新花已经按照合同约定的底价全部交付给了宝西公司。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案属于合同纠纷。本案争议焦点为：陈新花在履行案涉合同中是否存在违约行为，是否应当向宝西公司承担违约责任。根据案涉《全程营销代理合同》的约定，宝西公司委托陈新花负责科技苑综合楼项目的全程营销代理服务，住房代理销售底价均价为4000元/平方，销售溢价部分归属陈新花作为佣金。宝西公司认可其委托陈新花销售的房款，陈新花已经按照合同约定的底价全部交付给了宝西公司。根据合同约定，销售溢价部分属于宝西公司应当支付给陈新花的佣金。虽然陈新花在履行合同中存在违反合同约定私自收取房款的违约行为，但是根据本院生效判决认定的事实，本案双方在履行案涉《全程营销代理合同》中均有违约行为，生效判决已经认定双方互不承担违约责任，因此，宝西公司在本案中要求陈新花承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，陈新花的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初750号民事判决；二、驳回邵阳市宝西房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本案一审案件受理费6404元，财产保全费5000元，二审案件受理费9654元，均由邵阳市宝西房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 勇审 判 员  肖 霞审 判 员  李少杰二〇二〇年十一月五日法官助理刘正忠代理书记员  刘 婵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……