广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22263号上诉人（原审原告）：黄炳田，男，1982年9月8日出生，汉族，住广东省翁源县。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷松茂，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市穗保安全押运公司，住所地广东省广州市白云区同和镇同宝路**。法定代表人：陈伟雄，职务：总经理。委托诉讼代理人：钟新园，女，该公司员工。委托诉讼代理人：梁劭文，广东新正律师事务所律师。上诉人黄炳田因与被上诉人广州市穗保安全押运公司（下称穗保公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初8461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。黄炳田上诉请求：1.依法改判穗保公司向黄炳田支付2019年度年终奖5000元；2.依法改判穗保公司向黄炳田支付违法解除劳动关系赔偿金142500元；3.本案诉讼费由穗保公司承担。事实与理由：一、同事亲友之间打麻将，金额较小，属于娱乐活动，不应当认定为赌博。1.《中华人民共和国刑法》第三百零三条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定对赌博罪或者构成赌博行为作出了认定。根据“罪刑法定”原则，黄炳田打麻将的行为，是否构成赌博罪或者属于赌博，应当由法律法规去认定，在没有法院或者公安机关认定的情况下，穗保公司无权认定黄炳田打麻将的行为属于赌博。2.公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字[2005]30号）第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。本案黄炳田属于同事、朋友之间少量财物输赢的打麻将，不以营利为目的，仅是感情的交流，以及赢钱朋友请吃饭的娱乐活动，根据前述规定，不予处罚。公安机关都未对此行为作出处罚的认定，穗保公司单方制定的规章制度，超出法律规定，应属于违法。二、穗保公司的员工手册处罚的内容不合法、不合理。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度、被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。本案穗保公司员工手册制定存在赌博行为的，可以解除劳动关系。退一万步讲，即使黄炳田的行为属于赌博，但穗保公司规定赌博包括上班时间和下班时间，明显不合法不合理。劳动者只是在用工过程中，受用人单位的制度约束，其他时间属于人身自由。穗保公司单方面规定下班时间赌博也属于违反规章制度，已超出了用人单位的管理权限，无法律依据，不合理。另外，根据前述法律规定，劳动者被依法追究刑事责任才属于用人单位解除的情形，根据举轻明重原则，打麻将这么轻微的行为，根本不属于解除的情形。穗保公司的员工手册，任意损害劳动者的合法权利，应当予以否认。三、黄炳田没有达到2019年度年终奖领取条件是因为穗保公司违法解除劳动关系导致，穗保公司的违法行为不能作为不发放黄炳田年终奖的依据。综上所述，穗保公司与黄炳田解除劳动关系属于违法，应依法向黄炳田支付违法解除劳动关系赔偿金和2019年度年终奖。穗保公司辩称，公司是依据员工手册对黄炳田进行处罚，且员工手册经过民主程序，黄炳田知悉且有签收。穗保公司的业务比较特殊，主要维护广州市金融安全稳定，故严禁员工赌博、酗酒等行为，制定的规章制度较其他企业更严格。一审认定事实清楚，同意一审判决，请求驳回黄炳田的诉讼请求。黄炳田一审诉讼请求为：1.穗保公司向黄炳田支付2019年度年终奖5000元；2.穗保公司向黄炳田支付违法解除劳动关系经济赔偿金142500元；3.确认穗保公司与黄炳田于2010年8月3日至2019年12月3日存在劳动关系。一审法院认定事实：黄炳田于2010年8月3日入职穗保公司工作，任职业务员，负责押运工作。双方有签订劳动合同，穗保公司每月通过银行转账发放黄炳田工资。2019年11月29日，穗保公司在慰问员工时，发现包括黄炳田在内的8名员工在租住的房屋打麻将赌博。穗保公司于2019年12月3日以黄炳田存在赌博行为，违反员工手册为由解除劳动关系。诉讼中，黄炳田、穗保公司对解除劳动关系经济赔偿金、年终奖问题存在争议。穗保公司主张黄炳田存在赌博行为，严重违反公司规章制度，穗保公司作出开除决定合法，无需支付解除劳动关系经济赔偿金。由于黄炳田于2019年12月3日被开除，不符合2019年年终奖发放条件，穗保公司无需发放年终奖。黄炳田则主张其在下班时间与同事打麻将，金额较小，不属于赌博行为。穗保公司违法解除与其劳动关系，应支付解除劳动关系经济赔偿金及2019年年终奖5000元。为证明其主张，穗保公司向一审法院提交以下证据：1.劳动合同，拟证明双方存在劳动关系；2.办理离职手续通知书、违纪人员辞退（开除）呈批表、关于对黄炳田等人赌博处理的通报、开除通知书，显示穗保公司于2019年12月3日以黄炳田违反《员工手册》第十二章第三条12.3.3有赌博（包括网上赌博）、酗酒、吸毒行为属于严重违反公司的规章制度，公司与其解除劳动合同的规定，予以作开除处理，并将通知送达黄炳田，双方于2019年12月11日办理离职交接手续；3.员工手册，第12.3.3条规定，员工有下列严重违纪行为的，属于严重违反公司的规章制度，公司与其解除劳动合同。……有赌博（包括网上赌博）、酗酒、吸毒行为；4.发放《员工手册》《奖惩细则》签收表，显示员工包括黄炳田均有该文件签收记录；5.经过，由黄炳田自述2019年11月29日打麻将赌博的经过，黄炳田承认当晚与其他同事一起打麻将赌博，打5元、10元的，希望公司给予其改过自新的机会；6.其他参与赌博或在场员工书写赌博经过，拟证明其他在场人证实黄炳田有参与赌博；7.聚赌现场截图、视频资料，拟证明黄炳田参与赌博；8.劳动报酬发放规定，显示该文件规定年终奖发放范围为发放日的在册员工，发放时间为次年的一月，拟证明2019年年终奖发放时间是2020年1月，黄炳田已离职，不符合发放条件；9.职工代表大会决议、职工代表大会方案、职工代表签到表、职工代表签名确认表、职代会现场照片，显示《员工手册》《奖惩细则》经过穗保公司职工代表大会决议通过，并由到会代表签名确认，拟证明该两份文件经过民主议定程序制定。经质证，黄炳田对证据1予以确认，对证据2真实性确认，合法性、关联性不确认，穗保公司属于违法解除劳动关系；对证据3、4真实性确认，关联性不确认，黄炳田仅是签名未实际收到员工手册，且该手册未经民主议定程序制定；对证据5真实性予以确认，关联性不予确认，穗保公司属于违法解除劳动关系；对证据6三性不予确认，证人未到庭接受庭询，且案涉打麻将只是5元、10元娱乐行为，不属于赌博；对证据7予以确认；对证据8真实性确认，关联性不确认，穗保公司违法解除，不适用不在职的规定；对证据9三性不予确认，虽然《员工手册》经过民主程序，但条款内容违法。且黄炳田的行为是赌博还是娱乐，没有公安机关定性，即使赌博，非工作时间的行为不应当作出解除劳动关系的情形。为证明其主张，黄炳田向一审法院提交以下证据：1.劳动合同，拟证明双方存在劳动关系；2.解除劳动关系通知书，显示穗保公司于2019年12月3日解除与其劳动关系；3.工资银行流水记录，拟证明黄炳田的工资发放情况。经质证，穗保公司对证据1予以确认；对证据2真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，证明穗保公司开除黄炳田符合公司规章制度；对证据3予以确认，黄炳田离职前12个月平均工资7456.59元。另查，2019年12月5日，黄炳田向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求穗保公司支付2019年度年终奖5000元，支付违法解除劳动关系赔偿金142500元，确认黄炳田与穗保公司于2010年8月3日至2019年12月3日期间存在劳动关系。2020年1月17日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案［2020］168号《仲裁裁决书》，确认黄炳田与穗保公司自2010年8月3日至2019年11月29日期间存在劳动关系，驳回黄炳田的其他仲裁请求。黄炳田不服仲裁裁决结果，诉至本案。以上事实，有裁决书、劳动合同、解除劳动关系通知书、员工手册及签收表、经过、现场照片及视频、劳动报酬发放规定、职代会决定、方案及职工代表签到表、确认表、职代会现场照片及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为，关于劳动关系。穗保公司于2019年12月3日作出开除黄炳田的决定，并于当日通知黄炳田，故双方劳动关系解除时间为2019年12月3日。双方对黄炳田于2010年8月3日入职穗保公司无异议，结合本案的情况，一审法院予以确认。故对黄炳田要求确认自2010年8月3日至2019年12月3日与穗保公司存在劳动关系的诉求，一审法院予以确认。关于解除劳动关系经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，穗保公司提交《职工代表大会决议》《职工代表大会方案》《职工代表签到表》《职工代表签名确认表》、穗保公司发放《员工手册》《奖惩细则》签收表等证据，可以证明案涉《员工手册》《奖惩细则》经过民主议定程序制定，并向劳动者公示或告知，故《员工手册》《奖惩细则》依法可作为穗保公司用工管理的依据。根据《员工手册》第12.3.3条规定，员工有下列严重违纪行为的，属于严重违反公司的规章制度，公司与其解除劳动合同。……有赌博（包括网上赌博）、酗酒、吸毒行为。黄炳田打麻将赌博，被公司巡查发现，有黄炳田自述经过并检讨，也有其他参与赌博员工检讨，事实清楚，其赌博行为违反用人单位规定。穗保公司据此作出解除与黄炳田的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，一审法院予以认可。故对黄炳田主张穗保公司违法解除，支付解除劳动关系经济赔偿金的诉求，一审法院依法不予支持。关于年终奖。年终奖属于用人单位一种激励机制，用人单位根据其经营状况决定是否发放年终奖以及何如发放年终奖，属于用人单位自主经营合法范围，应予以尊重。根据穗保公司《劳动报酬发放规定》规定，年终奖以年度为单位，每年发放一次。发放范围为次年一月在册员工。即2019年年终奖发放条件之一为2020年1月在册员工。由于黄炳田于2019年12月3日与穗保公司解除劳动关系，不符合2019年年终奖发放条件。故对黄炳田要求穗保公司发放年终奖的诉求，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年9月14日作出如下判决：一、确认黄炳田与穗保公司自2010年8月3日至2019年12月3日期间存在劳动关系；二、驳回黄炳田的其他诉讼请求。案件受理费10元，由黄炳田负担。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的是穗保公司应否向黄炳田支付违法解除劳动关系的赔偿金以及2019年度年终奖。关于双方劳动关系存续期间，双方对一审的认定，即黄炳田与穗保公司自2010年8月3日至2019年12月3日存在劳动关系，未提出异议，本院依法予以确认。关于双方当事人争议的是否违法解除劳动关系的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”本案中，穗保公司提交了《员工手册》，该员工手册明确规定员工存在赌博（包括网上赌博）、酗酒、吸毒行为的属于严重违反公司的规章制度，应解除劳动合同。一方面，穗保公司作为用人单位，根据经营范围为安全押运的需要制定了《员工手册》，此乃用工自主管理权的体现，上述《员工手册》经过了民主议定程序制定，且条款内容并未违反法律规定；另一方面，黄炳田予以签收，其签收《员工手册》时并未提出异议。因此，穗保公司提交的《员工手册》依法可作为其司用工管理的依据。审查黄炳田本人书写的“经过”内容，其明确承认自身存在有少量财物输赢的打麻将赌博行为，按照《员工手册》的规定，黄炳田严重违反了公司的规章制度。是否构成赌博与是否应受到治安或刑事处罚并不是同一概念，黄炳田的行为虽未受到治安或刑事处罚，但不能因此当然推断出不违反公司规章制度，黄炳田主张其行为不应认定为赌博依据不足，一审根据查明的事实认定穗保公司解除双方劳动关系不属于违法解除，依法驳回黄炳田要求该公司支付赔偿金的请求并无不当，本院予以维持。关于黄炳田主张的年终奖的问题。黄炳田上诉称由于穗保公司违法解除劳动关系而导致其未领取，现该理由已不成立。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对上述相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，即对黄炳田要求穗保公司支付其年终奖的请求不予支持，在此不再赘述。综上所述，黄炳田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄炳田负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十四日书记员  张 曦罗敏婷