江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5993号上诉人（原审原告）康国庆，男，1988年6月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李鑫怡，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京软仪测试技术有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秣周东路**。法定代表人：裴文江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋哲，江苏律邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵琰，江苏律邦律师事务所律师。上诉人康国庆、上诉人南京软仪测试技术有限公司（以下简称软仪公司）因劳动合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人康国庆的委托诉讼代理人李鑫怡、软仪公司的委托诉讼代理人邵琰参加了诉讼。本案现已审理终结。康国庆的上诉请求：撤销一审判决，改判软仪公司支付违法解除劳动合同赔偿金196212元；在法院不认定违法解除的情形下，改判软仪公司支付双倍工资366663元；软仪公司支付加班工资98083.31元、保函费用1000元及自起诉之日起至实际支付全部数额止的利息。事实与理由：1.2018年6月6日上午，软仪公司无故通知康国庆解除劳动合同，并多次提及工资结算至当日，第二天不用再来上班；之后，旋即召开全体员工大会，并在员工大会上宣布了此事；当日下午，软仪公司人事部主管即通知康国庆上交工作证件等；2018年6月15日发放5月份工资，软仪公司恶意克扣康国庆工资，经对比，5月份工资单比4月份工资单莫名多出“绩点绩效等级”两列，且6月份工资结算至6月6日，仅789元。软仪公司通知康国庆解除劳动关系后，不予办理离职手续，康国庆多次发送邮件要求软仪公司履行手续，软仪公司均置之不理，在缺少离职手续的情况下，康国庆无法寻找新的工作，办理入职。劳动合同于2018年6月6日被违法解除，不存在继续履行的情形。2.康国庆在一审中将第一项诉讼请求变更为至劳动合同解除之日止计算双倍工资，一审判决认定康国庆与软仪公司之间的劳动合同继续履行，不存在违法解除，双倍工资的计算期限应当至劳动合同终止时，即11个月，数额为33333元×11个月=366663元，并非仅仅计算至2018年6月6日。3.双方劳动合同第三条约定：“工作时间为每天8小时，每周休息2天。”康国庆的上班时间为标准工时制，钉钉打卡上班软件亦可证明康国庆有严格的上下班时间。康国庆从事研发工作与上班时间并无必然关联。一审法院在无证据支持的情况下认定康国庆系自主安排时间，不存在加班，与本案证据相悖，认定事实错误。4.为防止软仪公司恶意转移财产，康国庆由此产生的保全、保函费用应当由软仪公司承担，一审法院判令不支持保函费用系适用法律错误。软仪公司辩称：其并非违法解除与康国庆之间的劳动合同，也未克扣康国庆的工资，更不应当向康国庆额外支付加班工资。请求驳回康国庆的上诉请求。软仪公司的上诉请求：撤销一审判决，改判软仪公司不支付康国庆双倍工资、工资和经济补偿金。事实与理由：1.双方劳动合同约定，“合同期满，经双方协商一致可以续订；双方或一方不愿续订的，本合同终止”。按照《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。软仪公司在与康国庆劳动合同期满后，继续向康国庆支付薪资，并持续为康国庆缴纳社保，康国庆并未表示不愿意续订或提出任何异议，应当认定双方的劳动合同并未终止，而是继续延续，康国庆的合法权益的并未受到损害，康国庆要求软仪公司支付未签劳动合同双倍工资的诉请没有事实与法律依据，不应得到支持。2.自2018年3月份开始直至2018年10月，康国庆每月按周向其上级领导发送《研发人员量化考评表》，对于公司开展量化考核这一事实及相应的考核办法，康国庆是明知的，并积极予以配合。软仪公司有权对员工进行考核并进行内部管理，双方并未就薪资变更达成过协议，康国庆在软仪公司工作期间获得的绩效收入，不应作为工资变更的依据，康国庆的合同薪资应按照20000元计算，软仪公司按照合同约定计发康国庆薪资的行为不应被认定为降薪。自劳动仲裁开始后，康国庆每日到公司打卡上班，但并未实际产生任何劳动价值，软仪公司仍按月支付合同约定的工资报酬。一审判令软仪公司向康国庆补足工资差额没有事实与法律依据。3.软仪公司通知康国庆续签劳动合同而康国庆不予理会，软仪公司无须向康国庆支付经济补偿金。康国庆辩称：1.本案是劳动争议纠纷，应当适用劳动法范畴的法律法规。双方劳动合同到期后，软仪公司未与康国庆续签劳动合同，双方按原劳动合同继续履行，软仪公司应当支付双倍工资。软仪公司以《中华人民共和国合同法》为依据，属于适用法律错误。2.软仪公司应当补足工资。双方的劳动合同第2页第四项约定：工资标准采用“月薪制”（而非“基本工资+绩效”），自2017年起，康国庆应发工资均为33333元。2018年5月，软仪公司依据《研发部绩效考核管理办法（暂行）》克扣康国庆工资，该办法没有告知康国庆。通过核对4月份与5月份的工资单，康国庆发现5月份工资单莫名出现“绩点”、“绩效等级”两列。3.软仪公司已经于2018年6月6日口头解除了与康国庆之间的劳动关系，属于违法解除，应当按照相关法律规定向康国庆支付经济赔偿金。请求驳回软仪公司的上诉请求康国庆向一审法院起诉请求：1.软仪公司支付2017年10月24日起至2018年6月6日止未签订书面劳动合同第二倍工资266664元；2.软仪公司支付拖欠工资并赔偿不予办理离职手续的损失共计132259.4元；3.软仪公司支付加班费98083.31元及其他拖欠款项3120元；4.软仪公司支付违法解除劳动合同赔偿金196212元；5.软仪公司承担本案诉讼费、保全费和保函费；6.软仪公司支付未休年休假补偿45976.56元；7.软仪公司赔偿上述请求的利息损失，自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日止。一审法院认定事实：2014年9月24日，软仪公司与康国庆签订劳动合同，约定期限自2014年9月24日至2017年9月23日，岗位为研发，每天工作8小时，每周休息2天，固定月薪20000元，加班费按法定计算基数计发。入职后，康国庆被安排从事研发工作，软仪公司为康国庆缴纳了社会保险费，并针对休息日加班给予餐费和交通补贴。2017年2月3日至4日、6月9日，软仪公司给予康国庆年休假3天。2017年9月23日劳动合同到期后，康国庆继续从事原工作，软仪公司因人事部门工作失误，未及时与康国庆续签劳动合同。2018年1月25日，康国庆请假半天。2018年3月30日，康国庆请假1天。软仪公司均未扣工资。2018年4月2日，康国庆申请报销120元，软仪公司于次日批准。截至2018年4月，软仪公司按照每月固定应发33333元的标准（包括基本工资2000元、通讯费300元、奖金19033.1元、餐费200元、绩效考核9999.9元、加班费1800元）支付康国庆工资。2018年5月，软仪公司确定康国庆的绩效等级为D，绩点为0.2，将康国庆工资中的奖金下调为3806.62元，绩效考核下调为1999.98元，其他不变，当月应发10106.6元，实发6441.04元。2018年6月6日，软仪公司的职员郝小亮自称代表软仪公司通知康国庆次日不用来单位，工资结算到当天。当日，软仪公司人事李露通知康国庆交还工作牌、饭卡和门禁卡。之后，康国庆仍然继续打卡上班。2018年7月，软仪公司向康国庆支付6月份工资，当月应发4300元，实发789元。2018年7月30日，康国庆申请仲裁，要求软仪公司办理离职手续，并支付未签订劳动合同第二倍工资266666.64元、加班费118555.54元、赔偿金266666.64元、工资118893.06元。仲裁委员会决定终结审理后，康国庆向一审法院起诉，并同时申请财产保全，为此支出保函费1000元。一审中，双方对于经济补偿月工资98106÷12×3=24526.5元、工作年限4年以及未休年休假补偿的计算基数33333无异议。2018年8月7日，康国庆向软仪公司发送电子邮件，对2018年5月至6月大部分工资被扣除，以及郝小亮6月初当面辞退后至今不办离职手续提出异议。2018年8月17日，康国庆向软仪公司发送了2017年12月至2018年8月的工作总结。2018年9月6日，康国庆再次向软仪公司发送电子邮件，重申了前一封电子邮件提出的问题，声明在仲裁结束前会配合研发部工作，要求软仪公司开通网络，明确主管和任务。2018年9月21日，软仪公司向康国庆邮寄送达《劳动合同续签通知书》，声明原劳动合同已到期，其决定继续履行劳动合同，要求康国庆于2018年9月25日办理续签手续，逾期不办视为康国庆没有续签意愿。2018年9月27日，软仪公司向康国庆邮寄送达《通知》，声明康国庆逾期未到行政人事部门办理续签手续，视为不愿续签劳动合同，即日起劳动关系终止，要求康国庆在3日内办理离职交接手续。2018年10月11日，软仪公司向康国庆再次邮寄送达《通知》，重申了前一份《通知》的内容，要求康国庆与研发部邓伟办理交接手续。2018年10月15日，康国庆申请报销3000元，软仪公司于次日批准。2018年10月26日，康国庆与软仪公司办理了离职交接手续，自此离职。此前，软仪公司按每月20000元的标准支付了康国庆2018年7月至9月的工资。2018年11月，软仪公司支付康国庆10月份工资20000元，另支付当月餐补160元和未休年休假补偿4597.7元。软仪公司提供一份落款日期为2014年4月的《研发部绩效考核管理办法（暂行）》，其中规定研发部工程技术人员薪酬体系为基本工资+技能工资（奖金）+绩效工资+加班费+餐费+通信费，摘取绩效工资（工资总额×30%×绩效系数）作为月工资浮动调整项进行月度绩效考核，由总监最终评定，考核依据为当月工作周报、工作汇报邮件、直接主管当面汇报，考核等级分ABCD，绩效系数依次为1.5-2.0、1.0-1.5、0.5-1.0、0-0.5，当月绩效考核为D者，奖金按当月绩效系数比例发放，年度连续2次或者累计3次考核为D者，末位淘汰。软仪公司陈述，康国庆的工作内容并不是由部门主管或者单位来规定每天几点上班几点下班几点做什么工作，而是下发一个工作任务，然后由康国庆自行安排时间来完成，康国庆所称的加班时间是打卡时长，其对于周末打卡的员工给予补贴，并不表明其要求员工加班；康国庆于2018年6月6日向其博士生导师暨法定代表人裴文江提出离职申请，裴文江同意后，通知人事部门办理离职手续，但康国庆在交接时反悔，其尊重康国庆的意愿，没有强制要求离职，郝小亮只是司机，与康国庆有争执。一审中，康国庆陈述，其从未见过《研发部绩效考核管理办法（暂行）》，2018年5月的工资单比4月莫名多出绩点和绩效，郝小亮在软仪公司被称为“郝总”，2018年6月6日郝小亮口头通知解除劳动合同，随即召开全体员工大会宣布辞退决定，当天下午人事主管就要求上交工作证件，当月工资结算至6月6日仅789元。一审法院认为，康国庆与软仪公司之间的劳动合同成立、有效。双方签订的劳动合同于2017年9月23日到期，软仪公司因自身原因未在一个月内续签劳动合同，应当自2017年10月24日起支付第二倍工资作为赔偿。康国庆的月薪为固定的33333元，故截止2018年6月6日，第二倍工资总额为33333×7+33333÷21.75×10=248656.5元。软仪公司没有安排康国庆加班，而康国庆所从事的研发工作，以研发成果为导向，康国庆可以自主安排时间。同时，康国庆在软仪公司领取高薪，请假一般也不扣工资，故其仅以考勤打卡时间作为软仪公司应当另行支付加班费的计薪时间，理由并不充分，不予采纳。软仪公司已经批准的报销款共计3120元，应当按约支付。康国庆在2017年度已休年休假3天，在2018年度未休年休假，离职前剩余未休年休假共计6天，补偿金为33333÷21.75×6×200%=18390.6元。扣除已经支付的4597.7元后，软仪公司还应补足13792.9元。软仪公司的《研发部绩效考核管理办法（暂行）》未经民主程序制定，也未告知康国庆，且有悖于劳动合同的约定，不能作为软仪公司单方调整计薪方式的依据。同时，软仪公司也没有提供证据证明其是基于哪些因素考量、通过哪种程序对康国庆作出了考核，考核结果直接导致康国庆原有的固定工资大幅下降，一审法院认定软仪公司的降薪行为无效，应当予以补发。软仪公司虽然在2018年6月6日口头表达了辞退的意思，但双方之后仍然在继续履行劳动合同，直至2018年10月26日办理交接手续后，康国庆才正式离职，双方之间的劳动合同至此终止，此后不再存在工资损失的问题。因此，软仪公司应当补足2018年5月至10月期间的工资差额，计33333×6-10106.6-4300-20000×4=105591.4元。软仪公司在劳动合同期满后超过一个月不满一年时通知康国庆续签劳动合同，并且告知了逾期不签的后果。康国庆经软仪公司通知后，未办理续签手续，视为其不同意续签，故软仪公司有权决定终止劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金，但应支付经济补偿。双方对于经济补偿月工资和工作年限均无异议，故经济补偿金额为24526.5×4=98106元。康国庆有关诉讼费、保全费的请求，一审法院依法决定。其有关保函费、利息的请求，没有劳动法上的依据，双方对此也未作出约定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，一审法院判决：一、南京软仪测试技术有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付康国庆未签订书面劳动合同第二倍工资248656.5元、工资105591.4元、报销款3120元、经济补偿98106元、未休年休假补偿13792.9元；二、驳回康国庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。财产保全费3020元，由康国庆负担186元，南京软仪测试技术有限公司负担2834元。本院审理期间，软仪公司提交2018年3-6月期间康国庆每月发送的研发人员量化考评表及相应的考评附件，载明康国庆承担的主要工作项目、本周详细工作内容、计划未达成说明及改善方法、下周工作计划等，证明自2018年3月起，康国庆每周均向各部门领导发送量化考评表，并在附表中填写每周的详细工作内容。康国庆明知软仪公司的绩效考核内容，并积极配合。康国庆对该份证据的真实性予以认可，但认为量化考评表仅是软仪公司的工作要求。在2018年4月前，康国庆的工资单上虽有绩效考核一栏，但数额一直为9999.9元，有无发送考评表、考评表的内容均与康国庆的工资、绩效没有关系。2018年5月的工资表才出现绩点、绩效等级。双方劳动合同约定的劳动报酬是月薪制，而非基本工资加绩效。软仪公司陈述，《研发部绩效考核管理办法（暂行）》于2014年4月制定，2018年5月起实施。双方当事人均确认康国庆的离职时间为2018年10月29日。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，康国庆与软仪公司签订的劳动合同合法有效。劳动合同于2017年9月23日到期后，康国庆继续向软仪公司提供劳动，软仪公司按原劳动合同的条件支付相应的劳动报酬，双方形成事实劳动关系，应按照劳动合同的约定和法律规定享受权利、履行义务。康国庆主张软仪公司于2018年6月6日违法解除劳动合同，并在一审中提交当日与郝小亮的对话录音，证明郝小亮将其辞退。该录音中，康国庆问郝小亮“你以什么身份代表公司跟我说话，你说话算不算数？”系对郝小亮有无资格代表软仪公司提出质疑；软仪公司在本案审理中亦表示郝小亮并非软仪公司的管理人员，无权代表软仪公司辞退康国庆；结合双方并未办理解除劳动合同的相关手续，康国庆在2018年6月6日后仍每日打卡上班，实际工作至2018年10月29日，软仪公司每月支付康国庆工资报酬；故康国庆主张劳动关系于2018年6月6日解除，无事实依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。2018年9月21日，软仪公司通知康国庆续签劳动合同，而康国庆未办理续签手续，软仪公司于2018年9月27日书面通知康国庆即日起劳动关系终止，属于合法终止劳动合同。康国庆主张软仪公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。软仪公司主张2014年4月制定的《研发部绩效考核管理办法（暂行）》自2018年5月起实施，并以康国庆在2018年3-6月期间向软仪公司发送的研发人员量化考评表证明康国庆知道该制度的内容。本院认为，研发人员量化考评表主要载明了康国庆工作任务的完成情况，不足以证明康国庆知道《研发部绩效考核管理办法（暂行）》的内容。软仪公司未能提交证据证明《研发部绩效考核管理办法（暂行）》经过民主程序制定，故该制度对康国庆不发生法律效力。2018年4月前，康国庆的工资构成中虽有绩效考核栏目，但金额固定为9999.9元。软仪公司未提供证据证明其是基于哪些因素考量、通过哪种程序对康国庆作出了考核，考核结果直接导致康国庆原有的固定工资大幅下降，一审法院认定软仪公司的降薪行为无效，应当予以补发，有事实依据。截至2018年4月，康国庆每月应发工资为33333元；2018年5-10月，软仪公司分别按照5月应发工资10106.6元、6月应发工资4300元、2018年7-10月应发工资20000元/月发放康国庆的劳动报酬，明显低于33333元/月的工资标准。故一审判决软仪公司补发康国庆2018年5月至10月的工资差额105591.4元，符合法律规定。软仪公司主张不支付工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。软仪公司援引《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，主张双方劳动合同继续延续，应免于承担未签订书面劳动合同的责任。本院认为，本案是劳动争议纠纷，劳动合同是基于劳动关系产生的特殊合同，其订立方式受劳动法律、法规的调整。康国庆与软仪公司在劳动合同中约定，合同的续订须经双方协商一致。2017年9月23日，劳动合同到期后，双方未就续订劳动合同事宜进行协商，继续按原劳动合同条件履行，软仪公司应当依法在一个月内与康国庆续签书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。软仪公司未能按时与康国庆续签劳动合同，应当自2017年10月24日至2018年9月23日每月向康国庆支付第二倍工资。对软仪公司不支付未签劳动合同第二倍工资的请求，本院不予支持。康国庆在一审中明确对未签劳动合同双倍工资的请求以2017年10月24日至2018年6月6日为期间进行计算，故一审判决软仪公司支付康国庆2017年10月24日至2018年6月6日期间未签劳动合同第二倍工资248656.5元，符合法律规定。康国庆在二审中主张软仪公司支付2018年6月7至2018年9月23日期间未签劳动合同的第二倍工资，超出一审诉讼请求的范围，对超出部分的诉讼请求，软仪公司不同意在二审中进行调解，本院不予处理。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当支付劳动者加班加点的工资。康国庆处于研发岗位，主要负责的工作内容是计算机的算法方案设计，代码编写等，其岗位性质决定了康国庆对其工作方式具有较高的自主性。康国庆提供的双休日打卡记录，不足以证明软仪公司安排其进行加班，对康国庆要求软仪公司支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。康国庆收到软仪公司续签劳动合同的通知后，未与软仪公司续签劳动合同，软仪公司书面通知康国庆终止劳动关系，应当依法向康国庆支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。2017年度南京城镇非私营单位职工平均工资为98106元，康国庆离职前的月工资为33333元，高于2017年度南京城镇非私营单位职工平均工资的三倍24526.5元（98106元/年÷12月/年×3），双方对康国庆工作年限为4年均无异议，故一审判决软仪公司支付康国庆经济补偿98106元，符合法律规定。软仪公司主张不支付经济补偿，缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。康国庆为保证诉讼权利的实现向一审法院申请财产保全，并采取诉讼保全责任保险的方式提供担保，系履行法定的诉讼义务。提供诉讼保全责任保险保单保函是担保的方式之一，并非担保的唯一方式，因提供保函发生的费用，不是诉讼必然发生的费用。康国庆要求软仪公司承担保函费用1000元，没有法律依据，本院不予支持。康国庆请求软仪公司支付所有诉讼请求的利息损失，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，康国庆、软仪公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年十一月二日法官助理汪光骞书记员顾欢