贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1867号 上诉人（原审被告）：四川天勤建筑工程有限公司贵州铜仁分公司，地址：贵州省铜仁市万山区梵净山大道市法院南侧。 负责人：陈方勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：祝永飞，贵州永飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司，地址：贵州省铜仁市碧江区锦江北路**。 法定代表人：朱跳跃，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张海，贵州巨合律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：任立志，贵州巨合律师事务所实习律师，特别授权。 原审被告：四川天勤建筑工程有限公司，地址：四川省遂宁市船山区遂州中路******。 法定代表人：刘爱国，该公司董事长。 原审被告：谭光虎，男，1969年8月24日出生，汉族，无业，户籍所在地：重庆市忠县。 原审被告：王宗权，男，1962年4月17日出生，汉族，无业，户籍所在地：重庆市忠县。 原审被告：贵州蜀峰房地产开发有限公司，，地址：贵州省铜仁市万山区梵净山大道熊家屯加油站北侧 法定代表人：徐波，该公司执行董事。 上诉人四川天勤建筑工程有限公司贵州铜仁分公司（以下简称天勤铜仁公司）为与被上诉人贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司（以下简称兴源公司），原审被告四川天勤建筑工程有限公司（以下简称天勤公司）、谭光虎、王宗权、贵州蜀峰房地产开发有限公司（以下简称蜀峰公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天勤铜仁公司向本院提出上诉请求：1、改判一审判决第一项为：四川天勤建筑工程有限公司贵州铜仁分公司、谭光虎、王宗权于判决生效之日起十日内向贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司支付货款4644489.78元；2、改判保全保险费2100元由兴源公司承担。事实与理由：一、一审未对涉案的《合同书》进行处理，程序违法。既然一审判决上诉人等人要向兴源公司支付款项及利息，此时就应当对涉案的合同书进行处理，从本案的具体情况看，该合同书除个建别条款外合法有效，此时就应当解除该合同书。虽然兴源公司在一审诉求中未主动提及，但由于合同的效力以及这种情况下如何处理合同系人民法院依据职权主动审查的事项，即使当事人未提及，人民法院应当依法进行释明，告知兴源公司，但一审未作任何处理，属于程序违法，从这个角度看，本案应当发回重审。二、关于货款本金到底是多少的问题。从双方提供的证据看，均认可本合同项下的货款最终全部结算金额为5644489.78元，贵州蜀峰公司代为支付了100万元，双方也认可，故最后的货款金额就应当是5644489.78—1000000=4644489.78元。虽然100万元款项支付在四方协议之前，但在一审庭审中对此问题上诉人方已经进行了合理的说明，四方协议中的金额、滞纳金均是由兴源公司单方面计算的，该计算方式是将蜀峰公司支付的100万元按照合同约定的利息标准视为支付的利息。一审判决之所以会对此问题认定错误，是因为其错误的将5644489.78元认定为是尚欠的货款本金，换言之，一审判决是认为双方的全部货款金额是超过5644489.78元的，蜀峰公司支付的100万元是四方协议签订之前支付的部分货款本金及滞纳金。但实际上双方均认可该合同项下的全部交易金额就是5644489.78元。由于一审判决没有正确认定5644489.78元的性质，到底是尚欠的货款还是交易的总货款，导致对此问题的认定错误，二审依法应当纠正。三、关于保险保全费的问题。从法理上说，保险保全费并非诉讼过程中必然产生的费用，当事人完全可以选择是否购买保单；从司法实践看，铜仁市中院的判决均认定该费用由购买人自行承担，故一审判决对此笔金额的判决错误，依法应当改判。四、一审判决对违约金的计算也存在错误。按照合同约定，第一批次的钢材在送达后自第91天才开始计算违约金，第二批次的钢材在送达后自第61天才开始计算违约金，双方共有16次交易，则每次交易产生违约金的时间点都是不同的，对16批次钢材的违约金计算时间点应当分别确认，但一审把违约金的计算点定为2018年8月25日，这显然与双方的约定不符。 兴源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令五被告连带支付原告钢材款4807910元、利息1346351元，并以4807910元为基数，按月利率2.1%计算，从2020年1月7日起至全部钢材款付清之日止；2、判令五被告连带支付原告实现债权产生的必要费用307713元；3、本案诉讼费、保全费、保险费由五被告承担。 一审法院认定事实：被告谭光虎、王宗权通过内部承包承包了金粼尚城4号楼工程建设项目，因项目建设需要采购钢材。2018年3月26日，天勤铜仁公司（甲方）与兴源公司（乙方）签订《钢材销售合同》，约定：双方就金粼尚城4号楼工程建设项目建设钢材供应订立合同，约定了钢材购销的品种、规格、质量、技术标准、供货数量、规格、计量方式及单价等内容。其中结算付款方式约定：第一批次结算，送达本工程经甲、乙双方完善每个月收货手续后，在90天内一结，甲方支付乙方该笔钢材款按进货价上浮6.3%。如果超过90天未付清，自第91天开始甲方须承担所欠货款总额每天0.7‰滞纳金，直至付清为止。第二批次结算为60天内一结，甲方支付乙方该笔钢材款按进货价上浮4.2%。如果超过60天未付清，自第61天开始甲方须承担所欠货款总额每天0.7‰滞纳金，直至付清为止。合同还约定了违约方应向守约方支付合同项下全部本金、利息、复利、滞纳金、违约金、赔偿金、律师费、诉讼费实现债权的费用和所有其他应付费用。该合同签章处委托代理人为王宗权。 2018年5月26日至2019年2月10日，兴源公司向天勤铜仁公司金粼尚城项目部提供了16批次货物。 2019年1月9日，王宗权出具承诺书，承诺截至2018年12月余欠兴源公司货款400万元，经与蜀峰公司协商，王宗权愿意在2019年元月30日前由蜀峰公司代付130万元，其承诺用名下资产承担债务责任。 2019年2月26日蜀峰公司通过银行转账支付了兴源公司100万元。 2019年4月18日，谭光虎出具承诺书，承诺截止2019年3月26日欠兴源公司钢材款5205166.37元，于2019年6月30日前支付300万元，2019年7月30日前结清，在此期间资金占用费按合同继续计算，以上承诺如天勤公司不能按期支付，由蜀峰公司代支付并承担连带责任。蜀峰公司在该承诺书上签署同意代付，并加盖了公司公章。 2019年9月5日，蜀峰公司（甲方）、天勤铜仁公司（乙方）、谭光虎、王宗权（丙方）、兴源公司（丁方）签署《金粼尚城4号楼项目债权债务四方协议》（以下简称四方协议）约定：截至2019年9月3日，乙方、丙方欠丁方钢材款5750397.65元，其中本金4807910.56元、滞纳金942487.09元，甲方对乙方、丙方所欠丁方钢材款本金、滞纳金总额5750397.65元承担连带责任，并同意为乙方、丙方向丁方提供担保，甲方承担连带责任的期限为付清所担保金额之日止。乙方、丙方同意滞纳金的计算继续按照乙方和丁方签订的合同约定计算，直至付清全部款项之日止。同时违约方还应当承担守约方主张权利产生的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费（涉诉标的金额的5%）、保全费、保险费等。 2019年7月30日，兴源公司与贵州巨合律师事务所签订委托代理合同，约定巨合律师事务所代理兴源公司与本案各被告买卖合同纠纷一案，巨合律师事务所按起诉金额5%收取律师费，在合同签订后支付15000元，一审开庭前支付25万元，余款在结案后一次性支付完毕。庭审中，原告委托代理人自述其实际收取兴源公司律师费11.5万元。 另查明，原告兴源公司于2020年1月16日向万山区法院提起诉讼，后因王宗权提出管辖权异议，万山区法院裁定移送原审法院管辖。在立案前，兴源公司向万山区法院申请诉前保全，交纳保全费5000元，并购买了保全保险，花费2100元。 一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，案涉《钢材销售合同》系原告兴源公司与被告天勤铜仁公司的真实意思表示，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，属合法有效的合同，双方均应按照合同履行自己的义务。案涉的四方协议，涉及到的当事人为兴源公司、天勤铜仁公司、谭光虎、王宗权、蜀峰公司，系上述各方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。根据《钢材销售合同》的约定，天勤铜仁公司向兴源公司购买了钢材，其共计欠付的货款根据四方协议确定的金额为截至2019年9月3日，天勤铜仁公司、谭光虎、王宗权尚欠兴源公司货款本金4807910.56元，滞纳金942487.09元，共计5750397.65元，蜀峰公司对该款项承担连带责任，为该欠款提供担保，该四方协议对上述当事人产生法律效力。 关于本案债务的金额问题。根据四方协议确定的金额为截至2019年9月3日，天勤铜仁公司、谭光虎、王宗权尚欠兴源公司货款本金4807910.56元，滞纳金942487.09元，共计5750397.65元，虽然庭审中，被告天勤铜仁公司、天勤公司、谭光虎、王宗权提出已支付的100万元款项应作为货款本金予以扣减，被告蜀峰公司提出其已经支付了150万元货款的辩论意见，但经审理查明，蜀峰公司的150万元仅有100万元是支付到兴源公司账户上，另50万元是转账至谭光虎处，而谭光虎并没有将该款支付给原告。因该100万元是2019年2月26日支付，系发生在签订四方协议之前，故应以四方协议中各方当事人确定的尚欠货款本金为准，但因原告起诉时只诉请支付货款本金4807910元，故支持本案尚欠的货款本金为4807910元。已支付的100万元，因各方当事人均未提供证据证明该100万元确定过系支付那一部分款项，应认定为其中即包括了本金也包括了滞纳金。本案庭审过程中被告提出违约金即合同约定的滞纳金过高，请求依法予以调整的抗辩。对此，该院认为，原告诉讼请求中的第一项，要求五被告连带支付原告钢材款4807910元、利息1346351元，其所要求的利息实际按照双方合同的约定，实质为滞纳金。案涉《钢材销售合同》每月按所欠货款总额的2.1%收取滞纳金的约定，综合考虑本案原告的损失，的确过高，本院酌情支持以尚欠货款本金为基数，按照年利率12%自2019年9月4日起计算违约金至全部款项付清为止；2019年9月3日之前的滞纳金，虽然四方协议上确定为942487.09元，但该金额系按照2.1%/月计算，原告兴源公司向该院补充提交了一份应收账款统计表，按照月利率2%计算至2019年9月3日的滞纳金为829514.41元，因本院已确定将滞纳金调整为按照年利率12%计算，故9月3日之前滞纳金也应当以年利率12%计算。 关于蜀峰公司的连带责任问题，从四方协议来看，蜀峰公司是作为对案涉货款债务的担保人承担连带责任，其约定是为截至2019年9月3日，天勤铜仁公司、谭光虎、王宗权尚欠兴源公司货款本金4807910.56元，滞纳金942487.09元，共计5750397.65元承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，蜀峰公司应当按照连带责任保证承担保证责任，其辩称因已支付了150万元所以只能在4250397元范围内对原告承担担保责任，经审理查明，其只支付了100万元给蜀峰公司，且是在2019年2月26日支付的，四方协议签订时各方当事人计算的是截至2019年9月3日尚欠的货款及滞纳金，故不应包括已支付的100万元，应认定蜀峰公司以货款本金4807910元（原告诉求金额）、以尚欠货款本金为基数按年利率12%自欠付之日（2018年8月25日开始欠付第一批次货款）起计算至2019年9月3日期间的滞纳金为限对债务承担连带保证责任。 关于律师费、保全费、保全保险费的承担，因庭审中，原告代理人表示，本案实际的律师费用为11.5万元，结合本案的标的及案涉《钢材销售合同》、四方协议的内容，未超过协议约定的诉讼标的5%的界限，故予以支持，该费用应由四方协议中约定的违约方即天勤铜仁公司、谭光虎、王宗权、蜀峰公司承担。保全费、保全保险费虽是在万山区法院申请保全产生，但确为兴源公司主张本案案涉货款及滞纳金所产生的费用，在案涉《钢材销售合同》及四方协议中均有约定，故应当遵从约定，由天勤铜仁公司、谭光虎、王宗权、蜀峰公司承担。 关于天勤公司是否应当承担连带责任的问题。被告天勤公司辩称天勤铜仁公司作为天勤公司的分支机构具有诉讼主体资格，故不应将天勤公司作为被告，该院认为，虽然天勤铜仁公司具有诉讼主体资格，但并不影响天勤公司的诉讼主体资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，兴源公司将天勤公司列为本案被告并无不妥，且根据该条的规定，天勤公司在天勤铜仁公司债务履行不能时，对天勤铜仁公司的债务承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告四川天勤建筑工程有限公司贵州铜仁分公司、谭光虎、王宗权于本判决生效之日起十日内向原告贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司支付截至2019年9月3日的货款本金4807910元，并支付以尚欠货款本金为基数自2018年8月25日起按照年利率12%计算至全部款项付清为止的滞纳金；而、被告四川天勤建筑工程有限公司贵州铜仁分公司、谭光虎、王宗权、贵州蜀峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司支付律师费115000元，保全费5000元，保全保险费2100元；三、被告贵州蜀峰房地产开发有限公司在货款本金4807910元，并以尚欠货款本金为基数自2018年8月25日起按照年利率12%计算至2019年9月3日为止的滞纳金范围内对债务承担连带清偿责任；四、被告四川天勤建筑工程有限公司对四川天勤建筑工程有限公司贵州铜仁分公司履行上述债务不能的范围内承担补充清偿责任；五、驳回原告贵州省铜仁市兴源物资贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计人民币28517元，由被告四川天勤建筑工程有限公司贵州铜仁分公司、谭光虎、王宗权、被告四川天勤建筑工程有限公司、贵州蜀峰房地产开发有限公司共同负担。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，2018年3月26日兴源公司与天勤铜仁公司签订《钢材销售合同》，2019年9月5日兴源公司与蜀峰公司、天勤铜仁公司、王宗权和谭光虎签订项目债权债务四方协议》，两份合同均是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律行政法规强制性规定，应属合法有效，应当按照约定履行义务。一审已依法确认合同有效，对于是否解除合同应由当事人协商或由当事人依法行使解除权，本案中，兴源公司没有请求解除合同，系当事人对其诉讼权利的处分，一审未未予判决，符合不告不理的民事诉讼原则，天勤铜仁公司上诉提出人民法院应依职权审查，没有法律依据，其该上诉理由不成立。从兴源公司与天勤铜仁公司双方提交的《金粼尚城4号楼应收账款对账统计单》来看，兴源公司供应的钢材货款总额为5644489.78元，兴源公司主张的应付货款实际已包含按约定超过30天未结按每月2.1%计算的利息。前述货款除由蜀峰公司代支付100万元外，王宗权、谭光虎及天勤铜仁公司未支付过货款。2019年9月5日，兴源公司与蜀峰公司、天勤铜仁公司、王宗权和谭光虎签订四方协议，确认截止2019年9月3日，天勤铜仁公司、王宗权、谭光虎尚欠货款5750397.65元，其中货款本金4807910.56元及滞纳金942487.09元。在双方均不能证明已支付100万元是货款还是约定的滞纳金的情况下，一审认定四方协议所确认的5750397.65元货款总额已扣除已付100万元，并根据四方协议认定欠付货款本金为4807910.56元，并无不当，予以确认。 关于兴源公司申请诉讼保全支付的保险费的负担问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回诉请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构已独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，兴源公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因天勤铜仁公司未按约定向兴源公司支付钢材款，引起本案诉讼，按双方合同约定兴源公司为实现债权的相关费用由违约方负担，兴源公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属兴源公司的损失。兴源公司在诉讼中已提交了向保险公司交纳了保全担保保险费2100元的票据，该部分费用应由天勤铜仁公司负担。 关于违约金计算问题，根据查明事实，兴源公司自2018年4月26日开始供货至2019年1月10日结束供货，先后分16次供货，天勤铜仁公司直至2019年2月26日才由蜀峰公司代付100万元，天勤铜仁公司在2018年8月25日前已经违反合同约定的付款节点，应当承担逾期付款的滞纳金即违约金，原判从2018年8月25日起算违约金，并对违约金标准调整为年利率12%，天勤公司并无证据证明其为此承担的违约金超过了按合同约定所应承担的违约金金额。故原判对违约金计算并无不当。 综上所述，天勤铜仁公司所持上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3610元由四川天勤建筑工程有限公司贵州铜仁分公司。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年十一月十三日 法官助理翁寿炳 书记员李徐