河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3523号上诉人（一审被告、反诉被告）：刘智波，男，汉族，1988年8月12日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：翟文辉，河南诚友律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：商丘市宝金钢结构工程有限公司，住所地商丘市睢阳区，统一社会信用代码91411403569805268Y法定代表人：刘金玲，该公司经理。委托诉讼代理人：郭华强，河南京港律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：郑西初，男，汉族，1994年8月27日出生，住河南省商丘市。被上诉人（一审被告）：张峰峰（曾用名张峰），男，汉族，1987年7月19日出生，住河南省商丘市。上诉人刘智波、上诉人商丘市宝金钢结构工程有限公司（以下简称宝金钢结构）、被上诉人郑西初、张峰峰之间合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初7637号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月25日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人刘智波的委托诉讼代理人翟文辉，上诉人宝金钢结构的委托诉讼代理人郭华强到庭参加诉讼，被上诉人郑西初、张峰峰经本院合法传唤没有到庭诉讼。本案现已审理终结。刘智波上诉请求：1、依法撤销商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初7637号判决书；2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判驳回郑西初对上诉人的诉讼请求，改判被上诉人宝金钢构公司承担还款义务；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在债权债务关系，真正的债务人是宝金钢构公司，出具45000元欠条后，该公司已经支付了郑西初5000元工程款，应当由该公司继续支付被上诉人郑西初的剩余的40000元工程款。上诉人与宝金钢构公司公司签的《建筑工程承包合同》，合同效力成立。但实际上该工程不是上诉人负责施工，而是被上诉人郑西初负责施工，施工期间的工程款也是由被上诉人郑西初和宝金钢构公司公司直接结算。原审法院错误认定上诉人和被上诉人法定关系，虽然上诉人给被上诉人签订了欠条，但是欠条内容是‘今欠郑西初工程款肆万伍仟元整，问宝金钢构公司工程有限公司要，不问我要，刘智波’该欠条内容是被上诉人书写，上诉人刘智波签字确认，以此可以证明被上诉人郑西初和上诉人刘智波并无纠纷。被上诉人明知债务人，在出具欠条后，宝金钢构公司实际已经归还5000元，对此被上诉人也接受了，应视为双方对债权债务关系的确认。二、宝金钢构公司公司基于建设工程施工合同拖欠被上诉人的工程款，由于该涉案施工合同是上诉人签订的，上诉人只起到了中介作用，应由被上诉人向宝金钢构公司公司索要工程款，而不是一审法院认定的由上诉人承担被上诉人的劳务费。原审法院错误的认定为该案是上诉人和被上诉人之间的劳务纠纷没有法律依据。宝金钢构公司答辩称，原审认定事实正确，仅对鉴定费有异议。宝金钢构公司上诉请求：1、改判鉴定费由被上诉人郑西初、张峰峰、刘智波承担；2诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一审提交的证据显示，郑西初施工质量存在问题，致使涉案工程无法交工，发包人马涛不给结算并拒绝支付下余工程款，上诉人损失巨大。二、因刘西初起诉而导致上诉预交鉴定费，而鉴定结论印证了上诉人所称的工程质量问题。三、因为刘西初施工质量问题，上诉人另行组织修复整改，共花费6万元，一审法院仅支持质量问题的鉴定申请，并支持鉴定费3.5万元，对上诉人关于质量问题修复整改部分造价的鉴定要求分开鉴定另外支付3万元不合理，违反程序。上诉人不应当承担鉴定费。刘智波答辩称，宝金钢构公司的上诉理由不成立，宝金钢构公司对一审被告刘智波提起反诉不合法，一审对鉴定费的判定正确。刘西初因在外地没有到庭参加诉讼，庭前在电话中称，两个上诉人的上诉请求均不成立，应当驳回上诉，维持原判。原告郑西初向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款45000元及利息；二、诉讼费由被告承担。被告宝金钢构公司辩称并反诉称：1、宝金钢结构是从马涛手里承包的案涉工程，通过其公司员工张峰转包给刘智波，刘智波又将劳务分包给郑西初。该工程未施工完毕并且已施工工程存在严重的质量问题，宝金钢构公司多次通知其整改一直未整改。2、该工程一直没有进行验收结算，因工程没有施工完毕，并且存在多处严重质量问题，导致马涛以上述理由拒付工程款，给宝金钢构公司带来巨大损失。3、案涉分包工程总金额为包死价为136700元，宝金钢构公司已向刘智波支付工程款50000元，马涛代宝金钢构公司支付给郑西初工程款7万多元，共计支付给刘智波工程款12万余元。4、刘智波和郑西初应对其所施工工程质量对宝金钢构公司以及马涛负责。5、因为刘智波直接把案涉工程劳务分包给郑西初，根据《建设工程司法解释》规定，如果欠付郑西初劳务工程款应向合同相对方刘智波或者发包人马涛进行主张，宝金钢构公司既非郑西初的合同相对方又非该案涉工程的发包人，宝金钢构公司不应承担还款责任。6、宝金钢构公司依法申请司法鉴定，明确证明案涉分包工程没有施工完毕，并存在多处严重质量问题，给宝金钢结构公司造成损失，要求被反诉人郑西初、刘智波支付返工费60000元，并支付鉴定费用35000元。一审法院确认以下案件事实：2016年9月11日，被告宝金钢构公司员工张峰与被告刘智波签订《建筑工程承包合同》一份，合同主要内容约定：工程地点水池铺吴楼商混站。包工不包料、清工；建筑面积5335平方，土建30000元，安装106700元，合计136700元。双方对其他权利和义务进行了约定。合同签订后，刘智波将案涉工程交给郑西初带人施工，每天按照工时费结算，打工260元/天，小工120元/天。因刘智波不能按时结算工资，由郑西初垫付了工资和其他费用。2018年1月29日在刘智波家中，郑西初与刘智波结算，刘智波给原告出具欠条一份，欠条载明：“今欠郑西初工程肆万伍仟圆整吴楼工楼向宝金钢构工程有限公司要，不问我要刘智波”。出具欠条后未支付工程款。审理过程中，宝金钢构公司申请对案涉工程未完工程量及工程质量进行鉴定，一审法院依照法定程序委托陕西中金司法鉴定中心和中城科泽工程设计有限公司第一分公司进行司法鉴定。2020年1月19日，该中心出具陕中金司鉴字（2019）第49号鉴定报告内容显示工程多处有存在问题，不满足《机场高速站商砼钢结构工程施工图的设计要求。宝金钢构公司支付鉴定费35000元。对于未完工程量以及加固方案的鉴定，因宝金钢构公司未缴纳鉴定费用，中城科泽工程设计有限公司第一分公司退回鉴定。被告宝金钢构公司分别于2016年11月11日、11月17日、11月22日等四次支付给刘智波工程款50000元。2016年11月19日宝金钢构公司支付给郑西初5000元。一审法院认为，刘智波将其承包的案涉工程交由郑西初带人施工，并按天支付工资，由郑西初提供劳务，刘智波支付报酬，双方既未签订转包合同，也未经宝金钢构公司同意，郑西初与刘智波之间形成雇员与雇主之间的劳务关系，刘智波辩称将案涉工程转包给郑西初没有事实依据，其理由不能成立。关于刘智波出具的“欠条”的确认。该欠条内容虽由郑西初书写，但欠条上签名系刘智波所为，应当认定刘智波对欠款内容予以认可。虽然欠条内容书写“向宝金钢构工程有限公司要，不问我要”，但刘智波并无证据证明郑西初与宝金钢构公司之间具有劳务关系，也不能证明欠款应当有宝金钢构公司承担，被告刘智波的抗辩理由，不能成立。但原告在宝金钢构公司借款5000元应当予以扣除。关于被告宝金钢构公司反诉请求能否成立。案涉施工合同是宝金钢构公司与刘智波签订，宝金钢构公司没有证据证明其与郑西初之间存在合同关系，其要求郑西初承担赔偿责任的理由不能成立。本案系因郑西初与刘智波劳务纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，本诉与反诉不属于统一法律关系，故宝金钢构公司反诉请求，因其证据不足，理由不能成立，一审法院不予支持。判决：一、被告刘智波给付原告郑西初劳务费40000元及利息（利息自2018年1月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告宝金钢结构的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，由被告刘智波负担。反诉费650元，鉴定费35000元，由被告宝金钢结构负担。本院二审期间，当事人均无证据提交。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，刘智波将其承包的案涉工程交由郑西初带人施工，郑西初仅向刘智波负责，并未经宝金钢构公司同意，相对宝金钢构公司来说，刘智波仍然是工程的相对人，郑西初与刘智波之间形成雇员与雇主之间的劳务关系，刘智波辩称将案涉工程转包给郑西初没有事实依据，郑西初与宝金钢构公司之间并没有形成相对应的法律关系。关于宝金钢结构公司所上诉的鉴定费问题，一审原告是郑西初，而不是刘智波，郑西初与宝金钢结构公司之间又没有形成法律关系，宝金钢结构公司的反诉不成立，请求三个被上诉人承担鉴定费没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，故对刘智波、宝金钢结构的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项等规定，判决如下：驳回刘智波和商丘市宝金钢结构工程有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费1475元，由上诉人刘智波负担800元、商丘市宝金钢结构工程有限公司负担675元。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年十一月三日书记员  李 晗