浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙06行终489号 上诉人（原审原告）陈宝相，男，1960年5月25日出生，汉族，户籍所在地诸暨市。现住诸暨市。 被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府暨阳街道办事处。住所地诸暨市红旗路**。 法定代表人慎杰，主任。 出庭行政机关负责人慎杰，主任。 委托代理人陈大栋，浙江卓颂律师事务所律师。 上诉人陈宝相因诉被上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处（以下简称“暨阳街道办”）行政强制及行政赔偿一案，不服新昌县人民法院（2020）浙0624行初82号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人陈宝相，被上诉人暨阳街道办主任慎杰及该单位委托代理人陈大栋到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人陈宝相于一审时起诉称，原告的18.04㎡房屋虽未经审批，但建于1982年之前。2014年4月15日，被告在未持有县级以上人民政府职能部门认定违章建筑依据的情况下，以违法建筑的理由，强行拆除了该18.04㎡的房屋。原告认为，根据《城乡规划法》第六十四条规定，乡、镇一级政府并不具备拆违的执法主体资格，因此于2020年4月7日快寄被告《履行职责申请书》，根据《行政诉讼法》第四十七条规定，要求被告履行如下告知职责：一、贵街道实施拆违行为，执法的法律依据是什么？二、贵街道认定涉案房屋的性质是违章建筑，有否事实依据？但被告逾期不履行告知职责。原告只得以被告不具有被诉行政行为执法主体资格，没有认定违法建筑证据的事实为依据，以《行政诉讼法》第七十五条为准绳提起本案诉讼，请求：1.确认被告拆除原告18.04㎡房屋的行政行为存在“不具有行政主体资格以及没有依据”的情形而无效，判令被告恢复原状，即在本村土地上建造相应面积的房屋；2.诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明，2013年5月26日，原告陈宝相作为被征收人（乙方），与被告暨阳街道办、诸暨市人民政府土地储备中心（甲方）签订《城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议》，该协议第二条约定：乙方服从城市建设需要，同意将坐落在暨阳街道小陈家房屋实测建筑面积1045.88㎡（其中合法面积505.94㎡，其他面积539.94㎡），合法占地面积117.54㎡，用途住宅，土地性质集体，交给甲方拆除。同日，原告陈宝相作为被征收房屋产权代表人在《城北区域工程建设房屋征收经费补偿单》上签字按手印。补偿单载明，对陈宝相户采用货币补偿，合计补偿款4995384元，其中被征收房屋505.94㎡（383.3＋122.64）补偿4091231元。规定期限交付拆除临时建筑（5.62＋86.24＋69.38）残值补贴57674元，69.38㎡以510元/㎡的标准补贴。 2015年6月24日，原告陈宝相向法院提起行政诉讼，要求判令被告暨阳街道办、诸暨市国土资源局对其18.04㎡房屋进行拆迁安置确权补偿。2016年1月8日，因原告起诉超过法定期限，绍兴市越城区人民法院作出（2015）绍越行初字第141号行政裁定，驳回原告的起诉。后原告提起上诉、申请再审，绍兴市中级人民法院和浙江省高级人民法院相继作出（2016）浙06行终65号行政裁定、（2017）浙行申933号行政裁定，驳回原告的上诉和再审申请。（2017）浙行申933号行政裁定认定：再审申请人陈宝相（乙方）与被申请人暨阳街道办、诸暨市国土资源局下属诸暨市人民政府土地储备中心（甲方）于2013年5月26日签订了《城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议》，该协议第二条约定“乙方服从城市建设需要，同意将坐落在暨阳街道小陈家房屋，实测建筑面积（以下简称面积）1045.88㎡（其中合法面积505.94㎡，其他面积539.94m?），合法占地面积117.54㎡，用途住宅，土地性质集体，交给甲方拆除。……”，结合涉案《城北区域工程建设房屋征收经费补偿单》、测绘图等证据，可以证明再审申请人主张的涉案18.04㎡房屋已经列入上述拆迁及安置补偿范围，且被申请人已经依约支付了全部拆迁补偿款5270798元，再审申请人也已经将被拆迁房屋全部搬迁腾空，经工作人员上门验收合格后由征收人实施拆除。故再审申请人提起本案诉讼要求对涉案18.04㎡的房屋进行拆迁安置确权补偿，实际上是不服上述《城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议》。 一审法院审理认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当有具体的诉讼请求和事实根据，并提交证据证明被诉行政行为或者不作为存在。从原告陈宝相在起诉状中陈述的事实和理由，以及当庭陈述可知，其诉讼请求为确认被告强制拆除其18.04㎡房屋的行政行为无效，并判令被告恢复原状。那么，原告应当提交证据证明被告实施了强制拆除案涉房屋的行政行为。根据《城北区域工程建设房屋征收补偿安置协议》第二条，结合《城北区域工程建设房屋征收经费补偿单》、测绘图等证据，可以证明原告主张的涉案18.04㎡房屋已经列入征收安置补偿范围。被告暨阳街道办在依约支付拆迁补偿款后，拆除了涉案房屋。被告实施的拆除行为，系行使协议权利的履约行为，不属于行政强制行为。综上，原告诉称的行政强制行为不存在，原告提起本案诉讼缺乏必要的事实根据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款第（二）项、第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告陈宝相的起诉。本案诉讼费依法免予收取。 上诉人陈宝相上诉称：1.上诉人提交的2014年4月15日拆除现场照片显示，涉案的18.04㎡小屋尚未腾空，门是锁着的，屋内尚堆放着杂物，且拆除时除被上诉人主任在场外，还有多名公安警察。该证据可证明强拆行为存在。根据行政诉讼举证倒置原则，一审法院本应责成被上诉人提供证据，证明现场的街道办主任以及公安警察系执行其他公务。恳请二审法院查明该节事实。2.一审法院认定涉案房屋已经被列入征收安置补偿范围，缺乏依据。3.上诉人的18.04㎡房屋建造于1983年之前，性质属于历史老屋，依据相关政策，应当予以确权安置。在被上诉人未举证证明已予安置补偿的情况下，一审法院未依法进行审查认定。上诉人要求被上诉人履行提供认定违章建筑的事实依据及法律依据的理由成立，被上诉人不能提供，应当认定讼争行为无效，一审法院相关认定错误。要求二审法院责成被上诉人提供上诉人违约的证据，否则应承担举证不能的后果。3.关于涉案房屋的性质，如被上诉人不能提供已经作出征收补偿的证据，则法院应当认定发生在征收一年后的拆除行为与征收无关。4.相关征收行为已被生效（2013）浙绍行初字第6号行政判决书确认违法。综上，请求撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。 被上诉人暨阳街道办答辩称：1.上诉人一审明确其诉请为确认发生于2014年4月15日的强制拆除行政行为无效，则根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十二条规定，对该行为确认无效不符合立案条件。2.被答辩人关于存在强制拆除行为的主张不能成立。根据被答辩人与答辩人、诸暨市人民政府土地储备中心签订的《城北区域工程建设房屋征收安置补偿协议》，系其本人自愿同意将其名下位于被征收区域房屋交由拆迁甲方拆除。被答辩人关于2014年拆除时未腾空的主张与客观事实不符。3.现有证据不足以显示案涉房屋建造于1983年之前。根据此前上诉人多次诉讼查明的事实，上诉人已就涉案房屋获得安置补偿，对此，相关协议及补偿清单均有明确。上诉人自愿签署协议后，在2013年6月6日签署腾空验收单并交付拆除。至于后续行政机关何时拆除，与上诉人无关。请求驳回上诉，维持一审裁定。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，提起诉讼应当属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，上诉人陈宝相一审诉讼请求主要为确认被上诉人拆除其18.04㎡房屋的行政行为存在“不具有行政主体资格以及没有依据”的情形而无效，判令被上诉人恢复原状，即在本村土地上建造相应面积的房屋。而关于案涉18.04㎡房屋，可认定已经列入拆迁及安置补偿范围，且暨阳街道办已经依约支付了全部拆迁补偿款5270798元，上诉人也已经将被拆迁房屋全部搬迁腾空，经工作人员上门验收合格后由征收人实施拆除，该认定与浙江省高级人民法院（2017）浙行申933号行政裁定中相关认定一致。故一审法院关于被诉拆除行为系履行协议行为而非强制拆除行为的认定具备事实和法律依据，其据此驳回上诉人一审起诉，并无不当。此外，即使2014年4月15日当天确如上诉人所称伴有强制拆除行为，则根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十二条关于“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案”的规定，本案原告一审起诉依法亦不应予以立案，已经立案的，应当根据该司法解释第六十九条第一款第（十）项规定，裁定驳回起诉。综上，上诉人的起诉不符合行政诉讼受理条件，一审裁定结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕金刚 审判员  张亚彬 审判员  范卓娅 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  王 烨