广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20289号上诉人（原审原告）：广东南美大酒店有限公司，住所地广东省广州市海珠区滨江西路海鸣街****。法定代表人：孙河。委托诉讼代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾花花，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张永红，女，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：陈锦祥，广东穗恒律师事务所律师。上诉人广东南美大酒店有限公司（以下简称南美公司）因与被上诉人张永红劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初36401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。南美公司在原审的诉讼请求：一、请求确认南美公司与张永红在2010年12月15日至2019年8月10日期间不存在劳动关系。二、本案诉讼费由张永红承担。原审法院认定事实：一、张永红就与南美公司的劳动争议曾申请劳动仲裁。请求为：确认南美公司与张永红于2007年11月6日至2019年8月10日存在劳动关系。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出穗海劳人仲案字[2019]246号仲裁裁决书，裁决：确认张永红与南美公司在2010年12月15日至2019年8月10日期间存在劳动关系。南美公司不服上述裁决向原审法院提起诉讼。二、原审法院查明事实与仲裁委查明事实基本一致。张永红提供的收据载明“张永红899往来款（工资表中扣）”的内容。南美公司提供的合作协议显示的签订日期分别为2010年12月15日和2016年8月1日，当中约定双方在合作期间由南美公司提供场地支持，张永红须服从南美公司运营模式、管理理念和服务体系等方面的统一管理，接受南美公司的监督管理及严格执行项目管理流程，并向南美公司交纳保证金500元；项目分成提成为18元/客/钟，每10天为一个结算周期，于每月1日、16日支付前一周期的推拿按摩项目的服务分成。另查，张永红于2019年11月25日已经不在南美公司处工作。三、双方存在如下争议：张永红主张其于2010年12月15日入职南美公司处任技师。工作时间为12时至24时，每天均需上班，若不上班需请假。在职期间通过打卡考勤，月工资以提成方式计发，次月16日通过银行转账方式发放上个月工资。四、南美公司主张双方于2010年12月15日建立合作关系，张永红在其处从事理疗部技工工作。工作时间根据客流量确定，以排班方式进行安排。若临时有事无法提供服务的，由技工自行调换，从2019年10月开始才需清点到岗人员。每月提成于次月16日通过银行转账发放。原审法院认为：劳动关系系存在于劳动者与用人单位之间的以劳动力给付及支付相应对价的劳动报酬为内容的特殊民事法律关系，故认定劳动者与用人单位系否存在劳动关系应以双方之间实际履行的权利义务作为判定标准。南美公司虽提供合作协议拟证明其与张永红之间存在合作关系，而非劳动关系。如前所述，法律关系系以权利义务作为构成要件，故合作协议仅可作为证明双方存在合作关系的一个佐证，但该证据证明效力并不必然。仍应以彼此之间实际履行的权利义务内容为准，以判断实际的权利义务与双方签订的书面协议系否一致。张永红在职期间每月报酬系通过提成方式计发，且发放的时间系于次月中旬，发放的次数亦为一次。此报酬发放的时间和次数与一般劳动关系并无差异。双方签订的合作协议明确约定每10天为一个结算周期，并于每月1日和16日支付前一周期的推拿按摩项目的服务分成。双方实际并无完全按照合作协议约定的内容履行义务，故该合作协议不能成为证明双方存在合作关系的当然证据。事实上，南美公司向张永红出具的收据亦载明了相关款项在工资表中予以扣除的内容。该表述无法将张永红每月领取的提成性质区别于劳动关系中劳动报酬的性质。如若南美公司认为双方建立合作关系，则应按照合作协议当中的表述，将提成定性为分成，而非工资。另，根据双方在合作协议中的约定，张永红在工作期间亦须服从南美公司的统一管理、监督及严格执行项目管理流程。由此可知，其在提供劳动的过程中须受南美公司的管理和约束，双方具有一定程度的管理与被管理的人身隶属性。综上，鉴于张永红工作的内容系受南美公司安排的具有报酬的劳动，且提供的劳动亦系南美公司的业务组成部分，工作期间须服从和接受南美公司的管理和安排，该情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定之情形。据此，双方实际享有和履行的权利义务符合劳动关系的基本要素特征，双方实际具备劳动关系项下的权利义务内容，故而认定张永红与南美公司在2010年12月15日至2019年8月10日期间存在劳动关系。原审法院判决：一、确认广东南美大酒店有限公司与张永红自2010年12月15日起至2019年8月10日止存在劳动关系；二、驳回广东南美大酒店有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元由广东南美大酒店有限公司负担。判后，南美公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，确认南美公司与张永红在2010年12月15日至2019年8月10日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由张永红承担。主要理由：南美公司与张永红在2010年12月15日至2019年8月10日期间系合作关系而非劳动关系。第一，南美公司并不对张永红进行考勤管理，张永红的工作时间根据客流量及其自身意愿确定，若其临时有事无法提供服务，则由其与其他技工自行调换。第二，张永红与南美公司合作期间，一直按照《合作协议》约定的分成方式计算张永红的提成。虽然支付项目分成的时间没有完全按照合作协议约定的内容进行，但仍旧改变不了分成的性质。第三，合作协议约定张永红必须服从南美公司运营模式、管理理念和服务体系等方面的统一管理，不等同于双方之间具有管理与被管理的人身隶属性。综上所述，南美公司与张永红之间不存在劳动关系，双方之间属于合作关系。恳请贵院在查明事实的基础上，改判确认张永红与南美公司在2010年12月15日至2019年8月10日期间不存在劳动关系。张永红答辩称：不同意南美公司的上诉请求。虽然南美公司提供了合作协议，但应以双方实际履行的权利义务为准。双方实际没有按照签订的合作协议履行，所以不能证明双方是合作关系，南美公司向张永红出示的票据证明其发放的属于劳动报酬，若认定为合作协议，则应按照合作协议履行。张永红受南美公司管理，报酬由南美公司发放，双方符合劳动关系的特征，所以双方在2010年12月15日至2019年期间存在劳动关系。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审另查明，一、南美公司与张永红签订的上述《推拿按摩项目合作协议》还约定张永红在南美公司统一调配下为客户提供推拿按摩服务项目，张永红在项目合作期间必须遵守《推拿按摩项目合作管理细则》。二、南美公司为张永红购买了2019年9月至同年11月社会保险。三、张永红提交的账户历史明细显示，2012年前，南美公司每月分两次分别于1日、16日向张永红发放工资，从2012年1月起南美公司每月仅在16日前后发放一次工资。本院认为，本案争议焦点为南美公司与张永红是否存在劳动关系的问题。虽双方签订名为合作协议的合同，但协议中约定南美公司为张永红合作项目提供指定场地，张永红在南美公司统一调配下为客户提供推拿按摩服务项目。张永红必须服从南美公司在运营模式、管理理念、企业形象、经营行为以及服务体系方面的统一管理。接受南美公司的监督管理并严格执行南美公司的项目管理流程，且约定张永红在项目合作期间必须遵守《推拿按摩项目合作管理细则》。张永红提交的银行流水显示南美公司从2012年起每月16日前后向张永红支付工资，与上述合作协议约定每月1日、16日分两次支付不相符。根据双方的合作协议及银行流水可以看出，张永红需遵守南美公司的劳动规章制度，受南美公司的劳动管理，从事南美公司安排的有报酬的劳动，提供的劳动是南美公司的组成部分。故原审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条的规定，确认张永红与南美公司在2010年12月15日至2019年8月10日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。综上所述，经审南美公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东南美大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十七日书记员  贺紫荆书记员  郑筱斯