江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2710号 上诉人（原审被告）：南昌亿博汽车服务有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区庐山南大道**南昌铜锣湾广场**楼沿街商铺**，统一社会信用代码：91360125MA35H9CY93。 法定代表人：孙荣金，总经理。 委托诉讼代理人：廖志青，江西人民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玲玲，江西人民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万玲，女，1990年10月4日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：谢沛，江西竞平律师事务所律师。 上诉人南昌亿博汽车服务有限公司（以下简称为亿博公司）和被上诉人万玲借款合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初8763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人亿博公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人不需归还万玲借款本金35万元；二、撤销一审判决第二项，改判上诉人不需支付被上诉人万玲自2018年7月8日起以35万为本金按年利率6％的利息；三、本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人万玲承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、一审法院认定本案刘盼的诈骗行为构成表见代理，系错误。本案的案外人刘盼仅为亿博公司的普通员工，非公司的股东或法定代表人，根本无权代表公司对外借款，且以公司名义对外借大额款项系公司的重大事项，需由股东会或董事会决议，故并不存在一审法院认定的案外人刘盼具有表见代理的外观证据。且万玲在公安的笔录称其在公司负责汽车贷款这一块的业务，故万玲理应知道公司对外借款需要股东会决议或授权，普通员工无权代表公司借款，案外人刘盼因工作需要可以使用公章与客户签订购车合同其使用印章的事实不足以证明其代理权限的存在，一审法院认为万玲已尽到基本注意义务系错误。且案外人刘盼也出具《情况说明》说明了该借款合同上的公章是在公司不知情且未经公司同意的情况下私自加盖的。故一审法院认定事实错误，本案中案外人刘盼的行为并不具备表见代理的特征。2、一审法院未认定涉案借款合同系以合法形式掩盖非法目的的无效合同，系错误。根据南昌市东湖区人民法院刑事判决书(2018)赣0102刑初885号、南昌市中级人民法院刑事裁定书(2019)赣01刑终146号认定的事实“被告人刘盼虚构公司需要垫资购车的事实，假借公司名义向万玲借款35万元，后将上述款项用于赌博，判决刘盼犯诈骗罪，责令被告人刘盼在判决生效后十日内退赔万玲经济损失35万元”，本案的借款表面上系刘盼假借公司名义向万玲借款，而刘盼的真实的目的是用该份未能代表公司意志的合同向万玲骗取35万元的借款，该借款合同因违法而无效，万玲的权利也经生效刑事判决确定，无权再向亿博公司主张。3、万玲将本案35万“借款”全转至案外人刘盼个人账户，刘盼用于赌博，一审法院判决亿博公司为案外人的诈骗行为买单有失公平原则。假使存在亿博公司借款，理应将借款转至公司的账户，万玲却按照无权代理人刘盼的指示将35万元全转至案外人刘盼个人账户，被案外人赌博挥霍，具有一定的过错。本案中亿博公司未有任何的借款真实意思表示，也未实际收到任何借款，权利与义务应当对等且亿博公司对于公司的印章使用有一定的流程。一审法院将案外人的故意犯罪造成的损失让亿博公司承担有失公平原则。4、万玲在本案中未能举证其属善意第三人，应承担重大过失责任。万玲明知兰博基尼汽车不是亿博公司所有，另为案外人所有，仍强行开走，并且转款到刘盼个人账户，事后也未与亿博公司核实借款事实等，均证明其非善意第三人。所以，万玲上述行为不能排除其对高利息的非法攫取，陷入“刘盼虚构公司需要垫资购车”(见刘盼一审刑事判决书第2页)等误区，未尽审慎注意义务，对其财产存在过错，应承担责任。二、一审判决适用部分法律错误。一审判决在上述认定事实错误的情况下，适用判决亿博公司支付万玲本金及利息的法条是错误的。 被上诉人万玲辩称，一、刘盼的行为构成表见代理，万玲是善意相对人。二、本案不存在合法手段掩盖非法目的及恶意串通的情形。三、亿博公司事后对该借款进行了追认。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。 万玲向一审法院起诉请求：1．判令亿博公司偿还本金350000元整；2．判令亿博公司支付利息（以350000元为基数自2018年7月8日起按年利率6%计算至本金还清之日止，暂算至2019年7月7日为21000元）；3．判令本案诉讼费用由亿博公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月7日，亿博公司的工作人员刘盼以亿博公司名义向万玲借款350000元，并在亿博公司营业场所向万玲出具了一份借款借据，载明乙方（亿博公司和刘盼，身份证号码3622041990××××××××）向甲方（万玲，身份证号码3601031990××××××××）借款叁拾伍万元整，用于支付购车款项；乙方向甲方郑重承诺：签订合同之日开始，向甲方借款期限为六天，乙方将一台兰博基尼（车架号为ＺＨＷＧＥ51Ｕ7ＢＬＡ10731，车牌号为赣Ｍ×××××）作为抵押物，抵押给甲方；利息按千分之贰一天计算，如乙方六天之后，没有将利息与本金还给甲方，则按违约处理，违约金按千分之五一天计算，并自愿将该车交由甲方处置，以及乙方名下资产由甲方处置，乙方放弃任何抗辩的权利。刘盼在借款借据的乙方处加盖了亿博公司的公章，并在借款借据的保证人处签名，注明本人愿对上述借款事项承担连带保证责任，放弃任何抗辩的权力。同日，万玲通过其中国银行账户向刘盼个人账户转账210000元，通过其江西省农村信用社账户分三笔向刘盼个人账户转账共计140000元。同日，刘盼将上述亿博公司股东徐亨明所有的兰博基尼车辆交付万玲，但双方未办理车辆抵押登记手续。亿博公司知晓上述借款事宜后联系万玲到亿博公司处协商处理，亿博公司（乙方）及刘盼（丙方）于2018年7月17日向万玲（甲方）出具了一份《借款合同补充协议》，载明原合同约定乙方将兰博基尼汽车（车架号ＺＨＷＧＥ51Ｕ7ＢＬＡ10731，车牌号赣Ｍ×××××）作为抵押物，现在甲乙丙三方自愿协商一致，将乙方提供的该车辆及钥匙归还给乙方，车辆有任何问题与甲方无关；《借款借据》中的借款金额叁拾伍万元人民币及借款利息未归还。亿博公司法定代表人孙荣金叫人在《借款合同补充协议》的乙方处加盖了亿博公司的公章，刘盼在《借款合同补充协议》的丙方处签名。后亿博公司及刘盼并未偿还上述350000元借款本息，万玲于2018年8月将亿博公司及刘盼起诉至南昌市青山湖区人民法院，后又撤回了起诉。另查明，刘盼在亿博公司处工作期间因涉嫌职务侵占罪，于2018年9月3日被公安机关刑事拘留。公安机关侦查期间对刘盼进行了讯问，对万玲和亿博公司法定代表人孙荣金、亿博公司股东徐亨明进行了询问，对上述事实予以确认。2018年12月21日，一审法院作出（2018）赣0102刑初885号刑事判决，除职务侵占的犯罪事实外，还查明2018年7月7日刘盼虚构公司需要垫资购车的事实，假借公司名义向万玲借款350000元，后将上述款项用于赌博活动，认为该行为构成诈骗罪，判决刘盼有期徒刑，并责令刘盼在该判决生效后十日内退赔万玲经济损失350000元。刘盼不服该判决，上诉至江西省南昌市中级人民法院，该院审理后作出（2019）赣01刑终146号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，刘盼并未退赔万玲上述350000元。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，争议焦点在于：一、万玲和亿博公司之间是否成立了案涉借款合同？二、该借款合同是否有效？三、亿博公司是否违约，应否偿还万玲借款本息？关于焦点一，虽然生效的刑事裁判认定刘盼代理亿博公司向万玲借款的行为构成刘盼个人的刑事犯罪，但民事行为法律后果的认定与对自然人刑事责任的认定不同。虽然本案证据证明刘盼代理亿博公司向万玲借款属于无权代理，但刘盼作为亿博公司的工作人员，以亿博公司的名义向万玲借款，在亿博公司的经营场所向万玲出具了借款借据，借款借据由刘盼加盖了亿博公司的公章，还将亿博公司股东的车辆“抵押”给万玲，刘盼的无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象，万玲有理由相信刘盼有代理权。另一方面，万玲出借款项时已尽基本的注意义务，应当认定万玲在借款行为中属于善意第三人，至于万玲将借款支付至刘盼的个人银行账户，是基于相信刘盼有代理权，并根据刘盼的指示支付借款，无证据证明万玲与刘盼存在恶意串通行为。因此，刘盼的无权代理行为构成表见代理，该代理行为有效，其行为的后果应当由亿博公司承担。此外，亿博公司知晓刘盼的无权代理行为后，联系万玲至亿博公司经营场所协商，并与万玲签订了《借款合同补充协议》（亿博公司法定代表人孙荣金叫人在《借款合同补充协议》上加盖亿博公司公章），确认借款借据中借款350000元及利息未归还，亿博公司的该行为可视为对刘盼无权代理行为的追认。综上，万玲和亿博公司之间成立了案涉借款合同。关于焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案刘盼因诈骗罪被判处刑罚，但万玲对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定万玲属于刘盼犯罪行为的受害人，故本案借款合同并不属于万玲与刘盼恶意串通损害第三人利益或以合法形式掩盖非法目的之合同。此外，万玲依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的任一情形，亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案借款合同为有效合同。关于焦点三，如上所述，案涉借款合同在万玲和亿博公司之间成立并生效，亿博公司未按期偿还万玲借款本息，构成违约，依法应当承担继续履行和支付违约金等违约责任。借款合同约定的利息、违约金过高，万玲自动诉请亿博公司自借款次日起以350000元为本金按年利率6%计付利息及逾期利息，符合法律规定，亦是万玲对自身权利的处分，一审法院予以支持。亿博公司辩称万玲主张的350000元已被生效的刑事判决认定为刘盼的犯罪款，已在刑事案件中依法责令退赔，应当裁定驳回起诉，但亿博公司未举证证明刘盼已实际退赔，且刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于在执行程序中解决的问题，故对该辩称一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条规定，判决如下：一、被告南昌亿博汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告万玲借款本金350000元；二、被告南昌亿博汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告万玲利息（自2018年7月8日起以350000元为本金按年利率6%计算至本金还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6870元，由被告南昌亿博汽车服务有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。涉案《借款借据》、《借款合同补充协议》上均由亿博公司加盖公章，且其法定代表人也对该公章的真实性予以认可，本院对上述协议的真实性予以确认。刘盼作为亿博公司的工作人员，以亿博公司的名义向万玲借款，在亿博公司的经营场所向万玲出具了借款借据，借款借据加盖了亿博公司的公章，还将亿博公司股东的车辆“抵押”给万玲，刘盼的无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象，万玲有理由相信刘盼有代理权，并无证据显示万玲对此存在过失。至于万玲将借款支付至刘盼的个人银行账户，是基于相信刘盼有代理权，并根据刘盼的指示支付借款，亦无证据证明万玲与刘盼存在恶意串通、以合法形式掩盖非法目的情形，因此，刘盼的无权代理行为构成表见代理，该代理行为有效。《借款合同补充协议》是在借款发生后签订的，亿博公司在该《借款合同补充协议》加盖公章的行为构成追认，借款行为的后果应当由亿博公司承担。亿博公司辩称万玲主张的350000元已被生效的刑事判决认定为刘盼的犯罪款，已在刑事案件中依法责令退赔，应当裁定驳回起诉，但亿博公司未举证证明刘盼已实际退赔，且刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，故对该辩称本院不予采纳。综上，亿博公司的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人南昌亿博汽车服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖江川 审 判 员 张美燕 审 判 员 姚永忠 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 章 立 书 记 员 杨佩柔