江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终598号上诉人(原审被告)：冀焕明委托诉讼代理人：许永鹏，山东金长虹律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨木旺原审被告：厦门丰泰和机械设备有限公司（原厦门易安信商贸有限公司），住所地福建省厦门市湖里区竹坑路****之三，统一社会信用代码9135020666473893XR。法定代表人：陈汉玲，公司总经理。原审被告：泰安天宏房地产开发有限公司，住所，住所地山东省泰安市南关大街**号370900228011504。法定代表人：和歆伟，公司执行董事。原审被告：李长久上诉人冀焕明因与被上诉人杨木旺及原审被告厦门丰泰和机械设备有限公司（以下简称“厦门丰泰和公司”）、泰安天宏房地产开发有限公司（以下简称“泰安天宏公司”）、李长久因合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院作出的（2018）赣1029民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冀焕明的委托诉讼代理人许永鹏，被上诉人杨木旺到庭参加诉讼，原审被告厦门丰泰和机械设备有限公司、泰安天宏房地产开发有限公司、李长久经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冀焕明的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与陈炳泽、被上诉人之间属于合伙关系，属认定事实错误。不论从各方成立公司经营的角度，还是从杨木旺未实际参与项目管理经营的角度，本案都不属于合伙关系，不属于合伙关系，就不存在退伙概念。2、一审判决认定上诉人属于合作主体，属认定事实错误。2011年8月14日签订的《合作开发协议书》没有实际履行，后各方解除了该份协议，2011年8月15日厦门丰泰和公司、杨木旺、陈炳泽签订了《合作协议书》，上诉人冀焕明并不是8月15日协议的主体，也不是实际履行合同的主体。3、一审判决认定杨木旺投资的500万元为上诉人实际控制，属于认定事实错误。杨木旺的500万元投资款，除100万元作为山东富豪公司的注册资本外，其余资金全部投入山东富豪公司并全部用于南关旧村改造项目的开发建设，山东富豪公司法定代表人为陈炳泽，并由陈炳泽全面负责山东富豪公司的经营管理，冀焕明既未直接收取杨木旺的投资，更不可能实际控制杨木旺的投资。4、一审判决认定被上诉人已经收取的203万元为投资收益，属认定事实错误。当时该案尚在刑事侦查阶段，该款在上诉人于羁押期间向公安机关缴纳，后公安机关退还被上诉人，该款暂时性质为“赃物”，且被上诉人举报合同诈骗，不认可是一种投资关系，就不存在投资收益概念，即在上诉人向公安机关缴纳款项并由公安机关退还被上诉人时，双方真实意思表示均为该款为被上诉人的投资本金，而非投资收益。且公安机关只能就刑事案件所涉赃款本金进行追缴，投资收益属于民事纠纷范畴。故被上诉人已经收取的203万元为投资本金。5、一审判决判令上诉人支付被上诉人投资款本金及收益980万元，属于认定事实错误。上诉人从未收到过被上诉人的投资款，另本案诉讼所涉协议的签订违反了合作开放房地产应共担风险、共享收益的法律规定及被上诉人与相关单位签订《合作协议书》约定的基本精神。且本案《合作开发协议书》合作各方成立的山东富豪公司尚未清算，被上诉人无权主张返还投资款及投资收益。二、一审判决适用法律错误。本案合作各方属于合资合作开放房地产关系，又共同成立了山东富豪公司负责项目的开发建设，各方当事人之间不属于合伙关系，一审判决错误适用了关于合伙终止时合伙财产处理的法律规定。综上所述，本案一审判决认定事实、适用法律均有重大错误，上诉人请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。被上诉人杨木旺辩称，上诉人所说不是事实，冀焕明将被上诉人的投资进行了回购，按照协议书内容，投资及收益应当由其返还。一审认定事实清楚，适用法律正确，请法庭维持原判。原审被告厦门丰泰和机械设备有限公司、泰安天宏房地产开发有限公司、李长久未应诉答辩。一审原告杨木旺向本院提出诉讼请求：1、判令四一审被告归还一审原告投资款及收益补偿款980万元；2、诉讼费由一审被告承担。一审法院认定的事实：2011年8月14日，以冀焕明为甲方、陈炳泽为乙方、杨木旺为丙方签订《合作开发协议书》，主要内容为：甲方正在开发“南关旧村改造项目”即中岳花园（本项目位于灵山大街以南，青年路以东，虎山路以西，南关村原址），三方自2011年8月16日起共同出资建设开发南关村旧城改造项目土地220亩，泰安天宏房地产开发有限公司的股权转让给甲方80%的股权，乙方10%的股权，丙方10%的股权。股东第一次出资，甲方4000万元，乙方500万元，丙方500万元。2011年8月15日，以厦门易安信商贸有限公司为甲方、陈炳泽为乙方、杨木旺为丙方签订《合作开发协议书》，约定甲方正在开发“南关旧村改造项目”（本项目位于泰安市灵山大街以南，青年路以东，虎山路以西，南关村原址），三方自2011年8月16日起共同出资建设开发南关村旧城改造项目土地220亩，泰安天宏房地产开发有限公司开发“中岳花园”项目全部转给山东富豪置业有限公司；山东富豪置业有限公司的股权比例如下：甲方70%、乙方20%、丙方10%；股东第一次出资：甲方3500万元、乙方1000万元、丙方500万元，山东富豪置业有限公司在银行设立新账户，股东资金和投资资金一律转入公司账户统一管理。同日，泰安天宏房地产开发有限公司、泰安市福源经贸发展有限公司出具确认书称“泰安天宏房地产开发有限公司全体股东第一次伍仟万元人民币投资款原定转入泰安房地产开发有限公司，因为办理新账户，现全体股东一致同意转入泰安市福源经贸发展有限公司，泰安建设银行伍仟万元。由泰安天宏房地产开发有限公司和泰安市福源经贸发展有限公司确认盖章有效。2011年8月16日，一审原告杨木旺将500万元投资款汇入泰安市福源经贸发展有限公司账户。2011年9月13日注册成立了山东富豪置业有限公司，一审原告杨木旺为该公司股东。一审原告杨木旺以汇入泰安市福源经贸有限公司账户500万元中的100万元作为其在山东富豪置业有限公司注册资金，占股10%。2012年5月，一审被告冀焕明与陈炳泽商谈退股事宜，陈炳泽同意退出，一审被告冀焕明向陈炳泽出具总金额2870万元（含退股款）的借条。同时，一审被告冀焕明通过陈炳泽也联系过一审原告杨木旺协商退股，一审原告杨木旺当时没有同意。派律师前往泰安协商退股事宜，但一审被告冀焕明未见杨木旺派去的律师。2014年1月29日，以杨木旺为甲方、冀焕明为乙方、厦门易安信商贸有限公司为丙方、泰安天宏房地产开发有限公司为丁方，签订《协议书》，主要内容为：甲乙丙丁四方就甲方投资丁方500万元在山东泰安市泰山区岱庙街道办事处南关村旧村改造项目。现因该房地产开发项目由于乙、丙、丁方原因发生改变，现由泰安祥和置业有限公司开发。因此，本着化解矛盾、友好和解的精神。经各方充分协商，达成如下协议：一、乙、丙、丁方等一致同意退还给甲方投资款500万元，并按月5%的标准计算补偿甲方投资收益款，投资时间从2011年8月15日至2014年10月30日，补偿甲方投资收益款计人民币962.5万元，以上合计1462.5万元。二、在2014年1月9日乙方返还给甲方投资收益款203万元，同时乙、丙、丁三方同意在2014年6月30日还给甲方投资补偿收益款500万元，余款在2014年10月30日前全部付清。甲、乙、丙、丁等各方按本协议履行完毕，则各方之前与甲方原已签订的所有投资合作协议全部终止作废，任何一方不得再以任何理由主张追究其他各方的任何法律责任。协议签订时一审被告冀焕明妻子和芸是厦门易安信商贸有限公司法定代表人，且系泰安天宏房地产开发有限公司实际控制人，有话语权。甲乙丙丁四方协议签订前，已支付203万元。2014年后，厦门易安信商贸有限公司变更为厦门丰泰和机械设备有限公司。一审被告李长久在泰安祥和置业有限公司40%股权实际全部为一审被告冀焕明所有。一审法院认为，2011年8月14日、15日，一审被告冀焕明、厦门易安信商贸有限公司分别与陈炳泽、杨木旺签订的《合作开发协议书》因开发“南关旧村改造项目”的主体发生多次变化而实际解除，且合伙人之一陈炳泽已退出合伙，并取回合伙投入。之后一审原告杨木旺也同意退出合伙。协议解除后，一审被告冀焕明对一审原告杨木旺的合伙投资500万元（含一审原告杨木旺投入山东富豪置业有限公司入股注册资金100万元）及收益，因杨木旺投去的共500万元均实际由一审被告冀焕明控制，在2014年1月29日的《协议书》中进行了确认，认可投资款500万元，并同意补偿投资收益962.5万元，系其真实意思表示，一审被告冀焕明未提供证据证明遭到胁迫而所为。一审被告冀焕明在一审被告泰安天宏房地产开发有限公司有话语权，一审被告冀焕明代一审被告泰安房地产开发有限公司在案涉协议上签字系表见代理，一审被告泰安天宏房地产开发有限公司应当依代理人代理其签订的协议约定向一审原告杨木旺承担责任。一审被告冀焕明代一审被告厦门丰泰和机械设备有限公司在案涉协议上签字系无权代理，且未经被代理人追认，该协议对一审被告厦门丰泰和机械设备有限公司不发生法律效力，一审被告厦门丰泰和机械设备有限公司不承担责任。虽然，一审被告李长久代一审被告冀焕明在泰安祥和置业有限公司持有40%的股权，但一审被告李长久不是案涉协议的相对人，一审被告李长久不承担责任。一审被告冀焕明、泰安天宏房地产开发有限公司在2014年1月29日签订协议后仅支付了部分款项，尚欠1259.5万元，一审原告杨木旺仅要求一审被告给付980万元符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决如下：一、一审被告冀焕明、泰安房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内给付一审原告杨木旺投资款及收益980万元；二、驳回一审原告杨木旺其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80400元，由一审被告冀焕明、泰安房地产开发有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。上诉人冀焕明对一审法院认定的以下事实提出异议：1、“协议签订时一审被告冀焕明妻子和芸是厦门易安信商贸有限公司法定代表人，且系泰安天宏房地产开发有限公司实际控制人，有话语权”认为证据显示和芸不是实际控制人；2、“杨木旺派律师到泰安处理退股事宜，但冀焕明未见杨木旺派去的律师”认为这一事实认定不属实，情况是冀焕明曾经给杨木旺送过关于对公司清算召开股东会的通知，但杨木旺没有参与；3、其他认定事实有争议的地方与上诉状一致。对上诉人冀焕明异议的事实，1、经查询相关企业工商登记信息，和芸在2014年案涉协议签订时并非厦门易安信商贸有限公司法定代表人，亦无证据显示其系泰安天宏房地产开发有限公司实际控制人；2、对于杨木旺派律师到泰安处理退股一事，并无证据予以证明，本院不予确认；3、对其上诉状中异议的本案法律关系、投资款500万元为上诉人实际控制、被上诉人已收取的203万元为投资收益、判令上诉人支付被上诉人投资款及收益980万元的事实，为法律理解适用问题，在本院认为部分予以阐述，此处不予赘述。被上诉人杨木旺对一审查明的事实无异议。对一审法院认定的当事人无争议的事实，本院予以确认。本案争议焦点有三，一是本案属何种法律关系；二是上诉人冀焕明、原审被告泰安天宏公司是否应给付杨木旺案涉款项及收益；三是若应给付，具体金额是多少。关于焦点一本案法律关系即案由，本案一审案由为合同纠纷，上诉人冀焕明主张本案案由为合资合作开发房地产纠纷。本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。2011年8月14日、15日本案上诉人冀焕明、原审被告厦门易安信商贸有限公司分别与陈炳泽、被上诉人杨木旺签订《合作开发协议书》，约定各方投资合作开发山东省泰安市泰山区岱庙街道办事处南关村旧村改造项目，其中被上诉人杨木旺投资500万元。2013年5月12日陈炳泽退出该项目开发。2014年1月29日被上诉人杨木旺、上诉人冀焕明、原审被告厦门易安信商贸有限公司、泰安天宏公司签订《协议书》，约定退还被上诉人杨木旺投资款500万元，并按每月5%的标准计算收益款。故被上诉人杨木旺与各当事人虽签订合作开发房地产合同，但其并不承担经营风险，本案应为借款合同纠纷。关于焦点二上诉人冀焕明、原审被告泰安天宏公司是否应给付杨木旺案涉款项及收益。第一，关于上诉人冀焕明是否应给付杨木旺案涉款项及收益。上诉人冀焕明上诉称其并非合作主体，从未收到过被上诉人杨木旺的投资款，案涉协议的签订违背合作开发共担利润、共享风险，且合作各方成立的富豪公司未清算，一审判决认定事实错误。本院认为，如焦点一所述本案为借款合同纠纷，本案被上诉人杨木旺投资款500万元实为借款，借款的返还并不涉及公司清算。另本案被上诉人杨木旺按照2011年8月15日泰安天宏公司、泰安市福源经贸发展有限公司共同出具确认书的约定，将案涉款项500万元转入泰安市福源经贸发展有限公司，而上诉人冀焕明在东乡区公安局经侦大队2014年1月23日的讯问笔录中陈述泰安市福源经贸发展有限公司与原审被告厦门易安信商贸有限公司均系其为案涉南关村房地产开发项目的顺利进行，注册用以泰安天宏公司融资，故应认定上诉人冀焕明已收取该款。且上诉人冀焕明在案涉协议书中签字确认同意退还被上诉人案涉款项及收益，上诉人冀焕明虽辩称该协议书系其在办理取保候审后被上诉人杨木旺围堵在看守所内被逼迫签订的，但对此未提供任何证据予以证明，本院对此辩称不予采信，案涉协议书系上诉人冀焕明真实意思表示。故上诉人冀焕明应给付被上诉人案涉款项及收益。第二，关于原审被告泰安天宏公司是否应给付杨木旺投资款及收益。2014年1月29日，被上诉人杨木旺作为甲方与分别作为乙方、丙方、丁方的上诉人冀焕明、原审被告厦门易安信商贸有限公司、泰安天宏公司签订协议书，协议书约定乙、丙、丁方一致同意退还甲方投资款500万元，并按每月5%的标准计算补偿甲方投资收益款，协议书落款处丙方、丁方两公司均仅由上诉人冀焕明签字捺印。一审判决认为冀焕明在泰安天宏房地产开发有限公司有话语权，其代泰安天宏房地产开发有限公司在案涉协议上签字系表见代理。本院认为，案涉协议签订时，上诉人冀焕明并非泰安天宏公司法定代表人，被上诉人杨木旺亦未提供任何证据证明案涉协议签订时其有理由认为上诉人冀焕明有代理权限，一审判决仅以冀焕明单方陈述其有话语权而认定其行为构成表见代理，证据不足。故本案泰安天宏公司不应承担案涉款项的给付义务。关于焦点三上诉人冀焕明应给付被上诉人杨木旺案涉款项及收益的具体金额。根据2014年1月29日双方签订的协议书“一、乙、丙、丁方一致同意退还甲方投资款500万元，并按每月5%的标准计算补偿甲方投资收益款。投资时间从2011年8月15日至2014年10月30日，补偿甲方投资收益款计人民币962.5万元。以上两项合计人民币1462.5万元。二、在2014年1月9日乙方返还给甲方投资收益补偿款人民币203万元……”。上诉人杨木旺一审起诉要求返还尚欠的投资款及收益补偿款980万元(一审起诉状中写明该款为上述协议书所合计的1462.5万元归还部分后的尚欠款项，即上诉人一审起诉要求计算收益补偿的期间为2011年8月15日至2014年10月30日)，一审法院于2018年8月21日立案受理，应适用原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，按照年利率24%计算利息。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。故协议签订前，上诉人冀焕明给付被上诉人杨木旺的203万元，应为利息。故本案应以本金500万元，按照年利率24%，从2011年8月15日至2014年10月30日计算利息为385万元，本息合计885万元，减去已归还203万元，上诉人冀焕明应给付被上诉人杨木旺借款本息合计682万元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销抚州市东乡区人民法院（2018）赣1029民初1780号民事判决；二、上诉人冀焕明于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人杨木旺借款本息合计682万元；三、驳回杨木旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80400元，由冀焕明负担55951.8元，由杨木旺负担24448.2元。二审案件受理费80400元，由冀焕明负担55951.8元，由杨木旺负担24448.2元。本判决为终审判决。审判长  付晓文审判员  王一敏审判员  黎 璆二〇二〇年十一月十一日法官助理周战武书记员黄莹华