辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5806号上诉人（原审被告）：大连市种子公司破产管理人，住所地大连市西岗区新开路**锦绣大厦**。负责人：张玉良，系主任。委托诉讼代理人：李永志，辽宁兴中律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：姜学清，女，1976年10月29日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：牛晓佩，辽宁君顾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连红太阳商场，住，住所地大连市甘井子区文体街**一社会信用代码912102117409057371。投资人：梁宝荣，该商场经理。委托诉讼代理人：刘国辉，辽宁国宸律师事务所律师。原审被告：辽宁兴中律师事务所，住，住所地大连市西岗区新开路**锦绣大厦**/div>负责人：张玉良，主任。委托诉讼代理人：任婧，辽宁兴中律师事务所。上诉人大连市种子公司破产管理人、姜学清因与被上诉人大连红太阳商场、原审被告辽宁兴中律师事务所确认合同无效纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初10503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连市种子公司破产管理人的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项，并改判驳回大连红太阳商场的原审诉讼请求。2、本案诉讼费由大连红太阳商场承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审判决认定甘国用（1993）字第×号土地证项下全部土地的使用权归属大连红太阳商场，是错误的。（一）2005年大连红太阳商场通过大连市中级人民法院司法拍卖程序竞买时的《资产评估报告书》及《拍卖成交确认书》记载的内容、评估价格与成交金额相同，可以互相印证，其竞买取得的拍卖标的是“大连市甘井子区的……长白山大酒店经营所用2-5层……，及上述建筑物所占用的土地使用权”。1、大连红太阳商场提供的《资产评估报告书》（大光明评字[2004]第13号）载明：评估目的为“为拍卖评估对象……提供价值参考依据”，评估范围和对象“大连市甘井子区的……长白山大酒店经营所用2-5层……，及上述建筑物所占用的土地使用权”，评估结论为“酒店所用房屋3,683,700元（含土地使用权评估单价1,204.2元/㎡）”。2、大连红太阳商场提供的《拍卖成交确认书》（编号1032492）显示，拍卖标的名称“大连市甘井子区房屋2--5层，房证号：大民权证甘单字××号、甘井子区土地使用权证号：甘国用（1999）字第×号”，对应的“成交价格为3,683,700元”可知，《拍卖成交确认书》未载明所拍卖的是“全部土地”，记录证号仅是表明拍卖土地对应的土地证号，而且成交价格与《资产评估报告书》评估的房屋（含土地使用权）价值相同。故，大连红太阳商场以《资产评估报告书》评估对象的价格3,683,700元购买的标的物，即为大连市甘井子区房屋2--5层，及对应的土地使用权。一审判决，以《资产评估报告书》不是法律文书为由，不采信该评估报告，是无视事实，错误认定。（二）大连红太阳商场在2005年竞买之后办理的大国用（2006）第×号土地证，载明“该宗地为合宗地，土地总面积为5293.6平方米，其中大连红太阳商场分摊4789.8平方米”。因此大连红太阳商场取得该土地证下4789.8㎡土地使用权，系与大连市种子公司分摊同一宗土地，而不是全部土地使用权归属大连市红太阳商场。大连红太阳商场与大连市国土资源和房屋局签订的《国有土地使用权出让合同》第三条和第十一条，规定了前述4789.8㎡土地使用权对应的建筑为A楼2030.08平方米和B楼3253.7平方米（2—5层）。一审判决判称“原告通过大连市中级人民法院的司法拍卖程序取得的甘国用（1993）字第×号下的土地使用权全部系划拨土地，原告为使其中的部分划拨土地使用权转变为出让土地，而向土地部门缴纳了部分土地的出让金，因此，原告才取得大国用（2006）第×号土地证，故本院认为，该土地证仅是证明原告取得的土地使用权类型为出让土地的使用权面积，不能凭该土地证来认定原告仅取得该证所示的土地使用权”。这种认定与大国用（2006）第×号土地证，载明“其中大连红太阳商场分摊4789.8平方米”以及《国有土地使用权出让合同》第三条和第十一条规定前述4789.8㎡土地使用权对应的建筑为“A楼2030.08平方米和B楼3253.7平方米（2—5层）”的事实，严重背道而驰，是错误的。（三）对于大国用（2006）第×号土地证，大连市国土资源和房屋局出具《关于国有土地使用权界定的申请的答复》明确“合宗地，具体是指一宗地由两个以上土地使用者共同使用的土地，可确定为共有土地使用权。共有土地使用权面积可以在共有使用人之间分摊，但无法进行空间上的分割。你公司作为该宗地共有使用者之一……”。大连市国土资源和房屋局是确权机关，拥有职权，其针对对于大国用（2006）第×号土地证的解释，是有法律依据和事实依据的。一审判决以《关于国有土地使用权界定的申请的答复》不足以认定土地使用权的归属，是错误的。（四）一审法院在另案2013年7月15日作出的（2011）甘审民初字第83号《民事判决书》中认定“原告（即大连红太阳商场）的土地使用权应限于其缴纳了土地出让金的4789.8平方米土地范围内”。大连市中级人民法院在（2014）大民二终字第00185号《民事判决书》中维持了前述一审判决对事实的认定和判项。该两份生效的法律文书，亦采信了大国用（2006）第04051号土地证和《关于国有土地使用权界定的申请的答复》。（五）一审判决依据大连市中级人民法院在2005年7月12日在执行过程中作出的（2004）大民合字执字第14号《民事裁定书》和《协助执行通知书》中所述“甘国用（1993）字第×号全部转让给买受人大连红太阳商场”的内容，确定甘国用（1993）字第×号项下全部土地归属大连市红太阳商场是错误的，并且适用《中华人民共和国物权法》属于适用法律错误。1、前述《民事裁定书》和《协助执行通知书》中的“全部”应当是与其拍卖房屋2-5层相应的土地使用权。否则，会造成如下极其严重的后果：其一，与前述拍卖的《资产评估报告》及《拍卖成交确认书》记载的内容标的范围和金额相矛盾；其二，与拍卖后办理的大国用（2006）第×号土地证、《国有土地使用权出让合同》、大连市国土资源和房屋局出具《关于国有土地使用权界定的申请的答复》相矛盾；其三，与大连市中级人民法院（2014）大民二终字第00185号《民事判决书》、甘井子区人民法院（2011）甘审民初字第83号《民事判决书》等生效的法律判决相矛盾；其四，更为严重的是，大连市种子公司享有所有权的位于大连市甘井子区，就成空中楼阁。2、前述《民事裁定书》和《协助执行通知书》，是办理“转让”使用的文书，发生在2005年7月12日。《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，故（2004）大民合执字第14号《民事裁定书》的性质，不能适用《中华人民共和国物权法》第二十八条规定。一审判决适用该条规定，认定（2004）大民合执字第14号《民事裁定书》导致物权变更，适用法律错误。本案应当根据行为时的法律规定确认物权的变动。2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”根据前述法律规定，应当以核发土地证书的方式确认建设用地土地使用权权属。大国用（2006）第×号土地证确认大连红太阳商场享有土地使用权土地面积为4789.8㎡，所在地块为合宗地。所以，大连红太阳商场取得土地使用权应当以大国用（2006）第×号土地证记载的4789.8㎡为准，而不能以（2004）大民合执字第14号《民事裁定书》认定为准。3、对前述《民事裁定书》和《协助执行通知书》内容的理解，不能违反客观规律、法律和事实以及生活经验法则。二、一审判决在认定甘国用（1999）字第×号土地使用权归大连红太阳商场独自所有还是与大连市种子公司共有，在逻辑上是自相矛盾的，是混乱的。“独自所有”与“共有”本身是对立的，一审判决一方面“本院认为，根据原告所提供的证据，能够认定案涉被拍卖房屋占用范围内的土地使用权归属原告”，另一方面认为“原告至少也能被确认为案涉被拍卖房屋所占用土地的共有使用权人”，“原告对案涉被卖房屋所占用土地享有优先购买权。”以上无论是“独自所有”还是“共有”的认定，均违背事实，没有法律依据。三、在合宗地情形下的土地分摊使用，并不适用《中华人民共和国物权法》的共有人优先购买规则，土地使用权分摊人并不享有优先购买权。一审判决适用《中华人民共和国物权法》一百零一条和一百零三条认为大连红太阳商场系案涉拍卖房屋所占土地的共有使用权人，适用法律错误。1、根据前述法条均是规定不动产“共有”法律关系，而“共有”法律规定系《中华人民共和国物权法》第二篇“所有权”下第八章的法律规定。而本案争议的标的系“建设用地使用权”，系用益物权，并不属于“所有权”，亦不能适用前述“共有”的法律规定。一审判决依据该法律规定，确认大连红太阳商场至少享有案涉土地共有权利，认定错误。2、如果在合宗地情形下的土地分摊使用情形下适用共有人的优先购买权规则，则目前我国国内所有的楼盘、小区以及按照建筑区分所有权规则享有房屋有权的人，在转让房屋时都要通知全楼盘、全小区、全大厦的全部业主行使优先购买权，这是极其令人不可想象的事情。3、而且大连市种子公司破产管理人在拍卖时，已经公告如有优先购买人，则应当在限期内主张优先购买权。大连红太阳商场自称参与了竞买，但其从未主张过优先购买权。四、一审判决的判项，严重损害了大连市种子公司的权益和广大债权人的利益，如果该判决成立，则将导致大连市种子公司的第一层房屋成为空中楼阁，将导致该房屋无法转让变现，大连市种子公司的权益和广大债权人的利益，无法获得救济。从时间顺序上，本案是大连市种子公司首先享有甘国用（1999）字第×号土地证的划拨土地使用权及其所对应的房屋为大连市甘井子区房屋1-5层全部所有权，其次在2005年大连市种子公司涉案被拍卖了2-5房屋，被上诉人竞买并办理了大国用（2006）第×号土地证记载的4789.8㎡分摊面积，再次2017年种子公司破产。在这一时间链条上，在大连红太阳商场竞买的环节上，从《资产评估报告书》及《拍卖成交确认书》记载的内容、评估价格与成交金额相同的事实；大国用（2006）第×号土地证载明“其中大连红太阳商场分摊4789.8平方米”以及《国有土地使用权出让合同》第三条和第十一条规定前述4789.8㎡土地使用权对应的建筑为“A楼2030.08平方米和B楼3253.7平方米（2—5层）”的事实；大连市中级人民法院（2014）大民二终字第00185号《民事判决书》、甘井子区人民法院（2011）甘审民初字第83号《民事判决书》等生效的法律判决的内容等，均证明大连市种子公司对大连市甘井子区享有所有权，大国用（2006）第×号土地证已经证明是合宗地且“其中大连红太阳商场分摊4789.8平方米”，大连市种子公司是土地使用权分摊权利人。该房屋1层对应的土地不应当从“有”变成“无”。综上，本案涉及大连市种子公司破产案件，由于划拨土地使用权不属于破产财产，故大连市种子公司破产管理人并没有转让划拨土地使用权，而需要竞买人自行向土地部们申请办理出让手续。大连市种子公司破产管理人转让第1层房屋，该层房屋所占用土地并不属于大连红太阳商场所有，更不存其有优先购买权的情形。大连市种子公司破产管理人与第三人姜学清签订《拍卖成交确认书》有效。大连红太阳商场辩称，一、一审法院认定事实清楚。（一）确认大连红太阳商场依法取得甘国有（1993）第×号（以下简称×号）国有土地使用证，土地使用权全部面积事实清楚，证据确凿充分。1999年11月26日、29日大连市种子公司向中国农业银行大连分行中山支行两次贷款共490万元。农行将该债权转让给中国长城资产管理公司大连办事处。2004年3月19日大连中级人民法院下达2004民合初字第14号民事调解书。2005年6月2大连市中级人民法院将上述两处房产及甘井子区土地00817号使用权评估后进行拍卖。大连红太阳商场参与竞拍，其中大房权证甘单字第**（以下简称0××7号）以及0817号土地使用权以3,686,700元购得。编号为0032492号《拍卖确认书》第一条，成交的拍卖标的大房房权证0×**（2-5层），土地使用证是×号，×号土地面积为8425平方米，共有使用面积空白，分摊面积空白。大连红太阳商场取得的×号国有土地使用权项下的面积是8425平方米的全部面积。2005年7月12日，大连市中级人民法院给大连市国土资源和房屋局下达2004大民合执第14号协助执行通知书、民事裁定书记载0817号全部转让给买受人大连红太阳商场。2006年5月15日，因经营需要，大连红太阳商场经国土资源和房屋局申请办理（2006）第×号（以下简称×号）土地使用证，大连红太阳商场将0817号土地使用证项下的划拨土地变更了其中4798.8平方米的转让土地使用权。大连红太阳商场并非因取得04051号土地使用证而丧失×号土地使用权项下的8425平方米划拨土地的使用权。大连市种子公司破产管理人仅凭大连光明会计师事务所评估报告中“……及建筑物所占用土地使用权”，否认大连红太阳商场取得的×号国有土地使用权项下8425平方米土地使用权属断章取义，理解偏差，无事实依据和法律根据。一审法院确认大连红太阳商场依法取得×号土地使用权项下8425平方米的全部面积事实清楚，证据充分。（二）认定上诉人大连种子公司破产管理人拍卖的房屋占用大连红太阳商场土地使用权事实清楚，证据充分。大连红太阳商场取得×号国有土地使用证记载有土地面积8425平方米，共用空白，分摊空白。该土地证记载没有其他共有人，更没有其他分摊面积，案涉拍卖的房屋是0××7号一层，大连今朝房地产评估公司出具013号房地产估价报告第四条，估价对象促进路×号×层，为大连市种子公司所属的房地产。本次估价范围包括房屋所有权及占用范围内建筑用地使用权。规模用途权属状况为土地面积503.8平方米，土地性质划拨国有，拍卖房屋是座落于大连红太阳商场取得土地使用权证的房屋。第一次拍卖时大连种子公司为了多拍一些价款将全部土地使用权8425平方米进行拍卖，并没有将0××7号项下2-5层和1层房屋各自分摊土地使用权面积进行分割，大连红太阳商场取得的0××7号房证项下的3809.5平方米占用的土地是×号国有土地使用证，权属面积8425平方米。案涉拍卖再次将×号国有土地使用证土地使用权部分面积503.8平方米进行评估拍卖，属重复拍卖，一女二嫁。（三）有充分相反证据推翻185号民事判决所认定的事实。《民事诉讼法》司法解释第93条，已被人民法院发生法律效力的裁定所确认的事实，当事人无需举证。但当事人有相反证据足以推翻的除外。（2014）大民二终字第00185号民事判决书所确认的事实只是依据大连红太阳商场持有的×号土地使用证，并没有核实大连红太阳商场取得的×号国有土地证土地使用权全部面积8425平方米的事实。前述已经阐述大连红太阳商场取得8425平方米的土地使用权事实和证据，足以推翻00185号民事判决书所认定的事实。（四）大连红太阳商场应享有优先购买权，案涉拍卖房屋座落于大连红太阳商场所拥有的土地使用权上，案涉拍卖所有权转让时必须同时转让所有权所占用土地使用权，其中土地使用权系大连红太阳商场所有。案涉拍卖房屋所有权证号与2005年6月份拍卖取得的房屋为同一房产证，即0××7号，案涉房屋拍卖是与大连红太阳商场同一房产证，同一块土地使用证的情形。依据《中华人民共和国物权法》第101条，大连红太阳商场当然享有优先购买权。二、一审适用法律正确。一审适用《中华人民共和国物权法》第28条，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府作出决定的，导致特定设定变更、转让自法律文书和人民政府作出决定等生效时发生法律效力。大连红太阳商场通过司法拍卖取得×号土地使用权，在（2004）民合执字4号民事裁定书裁定和协助执行通知书均载明“将甘井子区周水自街道土地使用权，证号为0817号，全部土地使用权转让给红太阳商场”。故×土地使用权证项下全部土地使用权由大连红太阳商场拥有，具有排他性。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第32条规定，范围内的土地使用权必然转让，况且评估价格包含503.80平方米的土地使用权价格。《合同法》第51条无处分权的人处分他人财产，大连红太阳商场并没有追认或者授权上诉人大连市种子公司破产管理人处分大连红太阳商场土地使用权，故大连市种子公司破产管理人与姜学清签订的拍卖确认书无效。辽宁兴中律师事务所辩称，同意大连市种子公司破产管理人的上诉意见。姜学清辩称，同意大连市种子公司破产管理人的上诉意见。姜学清上诉请求：1、请求撤销原审判决，予以改判驳回起诉或驳回全部诉讼请求；2、请求判令大连红太阳商场承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院认定“案涉被拍卖房屋占用范围内的土地使用权归属原告”错误。一审判决已查明：大连红太阳商场于2005年6月2日通过司法竞拍程序竞价买得大连市甘井子区房屋2-5层，甘井子周水子街道土地使用权（证号0817号）；2005年7月12日大连市中级人民法院出具（2004）大民合执字第14号民事裁定书，裁定：将甘井子周水子街道土地使用权（×号），全部转让给买受人大连红太阳商场；大连红太阳商场于2005年11月30日与大连市国土自愿和房屋局签订《国有土地使用权出让合同》，约定本合同项下宗地位于甘井子区，分摊土地面积5293.6平方木中的4789.8平方米；大连红太阳商场于2006年取得大国用×号土地使用权证，载明使用权面积4789.8平方米，该宗地为合宗地，土地总面积5293.6平方米。根据上述事实，足以认定大连红太阳商场取得的土地使用权面积仅为4789.8平方米，对应其2-5层房屋，案涉房屋占用范围内的土地使用权不属于大连红太阳商场。1、一审判决认为“依据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，……（2004）大民合执字第14号民事裁定书作为人民法院的法律文书，确认了原告取得甘国用（1993）字第×号证书下全部土地使用权”错误。《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日实施，而大连中院上述裁定作出时间为2005年7月。2000年7月1日实施的《立法法》第九十三条明确规定法律不溯及既往。故大连中院的上述裁定不能作为被上诉人取得全部土地使用权的依据。2、依据大连中院作出上述裁定时的相关法律、法规、司法解释的规定，大连红太阳商场对其已办理土地出让手续、缴纳土地出让金的4789.8平方米土地享有土地使用权。《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》【[2005]执他字第15号】中，最高院认为“宿州市中级人民法院[2003]宿中法执字第130-1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局[1997]国土函字第96号《对最高人民法院法经[1997]18号函的回复》精神。因此宿州市中基人民法院上述民事裁定并无不当”。依据该答复，执行国有划拨土地使用权，应符合上述三个法律法规和规范性文件的规定，且需取得土地主管部门的认可。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定:“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物,其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:…(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”《城市房地产管理法》第四十条规定:“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”《国家土地管理局对最高人民法院法经(1997)18号函的复函》(国土函字[1997］第96号):“四、对通过划拔方式取得的土地使用权,由于不属于当事人的自有财产,不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时,在与当地土地管理部门取得一致意见后,可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的,需征得土地管理部门同意;补交出让金的,应在裁定中明确,经办理出让手续,方可取得土地使用权。”本案中，大连中院裁定将国有划拨土地使用权“转让”给大连红太阳商场,无疑应符合上述法律规定。应按上述规定签订土地出让合同、缴纳4789.8平方米的土地出让金,也依法取得4789.8平方米的土地使用权证书,该行为亦可视为经土地主管部门已予以认可,但其未缴纳土地出让金、未办理出让手续的部分不能取得相应的土地使用权。3、大连红太阳商场只对4789.8平方米的土地享有使用权这一事实,甘井子区法院、大连中院曾在另案判决中明确认定。在大连红太阳商场与孙世珍、大连市种子公司返还原物纠纷案中,甘井子区法院于2013年7月15日作出(2011)甘审民初字第83号民事判决书,判决中明确认定“原告(即大连红太阳商场)的土地使用权应该限于缴纳了土地出让金的4789.8平方米土地范围内,并不及于整幅合宗地的5293.6平方米”。大连中院于2014年7月9日作出(2014)大民二终字第00185号民事判决书,认为原审认定事实清楚,维持了甘井子法院的一审判决结果。4、大连红太阳商场只对4789.8平方米土地享有使用权这一事实经依法登记,具有公示效力。04051号国有土地使用权证书明确记载“该宗地为合宗地,土地总面积为5293.6平方米,其中大连红太阳商场(即本案被上诉人)分推4789.8平方米”。大连红太阳商场对该登记从未提出异议。（二）一审判决认定“原告应被视为按份共有权人…原告（即大连红太阳商场）对案涉被拍卖房屋所占有的土地享有优先购买权”错误。1、大连红太阳商场不是按份共有人,不享有优先购买权。大连市种子公司是案涉房屋的所有权人,根据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利”之规定,其对案涉房屋具有专有权,大连红太阳商场与大连市种子公司因土地合宗,对土地享有共有权。对此,最高人民法院物权法研究小组编著的《中华人民共和国物权法条文理解与适用》中明确阐明“关于房屋买卖关系的优先购买权,……建筑物区分所有权人虽然对共有部分享有共有权,但专有部分则形成单独的所有权,共有中不包括单独的所有权。即一个区分所有人不能对他人的专有部分享有共有权……因此,区分所有权人处分其专有部分,不需经得其他区分所有权人同意,其他区分所有权人没有优先购买权”(人民法院出版社2007年3月第一版第232页)。本案中,大连市种子公司对一层房屋享有专有权,其处理属于自己的专有部分,大连红太阳商场没有优先购买权。如按照其主张,现实中就会出现业主出售自己的房产时,同一建筑物内的任一业主均享有优先购买权,这无疑是荒谬的。2、退一步讲,即使法院认定的大连红太阳商场有优先购买权的事实存在,作出确认拍卖成交确认书无效的判决也是错误的。《最高人民法院关于适用く中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十二条明确规定“……其他按份共有人的请求具有下列情形之一的,不予支持:(一)未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买,或者虽主张优先购买,但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求;（二)以其优先购买权受到侵害为由,仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效”。根据上述规定,假设大连红太阳商场有优先购买权的事实存在,其诉讼请求亦不应得到支持。(三)一审法院在判决中先认定大连红太阳商场取得了全部土地的使用权,而后又认定大连红太阳商场是土地的按份共有人,以不确定的、明显矛盾的事实作为裁判基础,并同时引用《中华人民共和国物权法》第二十八条和《中华人民共和国物权法》第一百零一条、第一百零三条相互矛盾的法律规定为依据作出判决,明显错误。综上,大连红太阳商场既非案涉房屋的所有权人,亦对案涉房屋不享有优先购买权,其对土地的共有权不及于案涉房屋的专有权,故其诉讼请求无权利基础,不是本案适格的原告，其诉讼请求亦得不到证据支持。二、一审判决适用《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百零一条、第一百零三条和《合同法》第五十一条明显错误。（一）一审判决以2007年10月1日生效的《中华人民共和国物权法》第二十八条评判大连中院于2005年作出的民事裁定书的物权变动效力,因《中华人民共和国物权法》不具有溯及力,故该法律适用明显错误。（二）《中华人民共和国物权法》第一百零一条、第一百零三条为按份共有的法律规定。而本案中,大连市种子公司对案涉房屋具有所有权,对房屋占用的土地与被上诉人有共有权,明显属于《中华人民共和国物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”所调整的范围，适用按份共有相关法律规定错误。（三）《合同法》第五十一条为无权处分的法律规定。大连市种子公司对案涉房屋享有完整的所有权,不存在无权处分的情形,亦如上所述,不存在他人有优先购买权的情形,故适用《合同法》第五十一条规定错误。大连红太阳商场辩称，答辩意见同对大连市种子公司破产管理人的答辩意见。辽宁兴中律师事务所辩称，同意姜学清的上诉意见。大连市种子公司破产管理人辩称，同意姜学清的上诉意见。大连红太阳商场向一审法院起诉请求：1、确认被告辽宁兴中律师事务所与第三人姜学清的拍卖成交确认书无效；2、确认被告大连市种子公司破产管理人与被告辽宁兴中律师事务所间委托拍卖大连市甘井子区有证房产一层合同无效。一审法院认定事实：大房房权证甘单字第**房证（填发日期1999年11月10日）显示，大连市种子公司原系甘井子区促进路****房屋的所有权人。甘国用（1993）字第×号国有土地使用证显示，土地使用者原为大连市种子公司，地址甘，地址甘井子区积8425平方米，四至为东、北均至市政道路，西至周二小学，南至居民区。该土地使用证下的土地为划拨土地，前述大房房房权证甘单字第**证下的房屋坐落于该块土地上。2005年6月2日，原告（买受人）通过大连市中级人民法院的司法竞拍程序与案外人辽宁国际商品拍卖有限公司（拍卖人）签订《大连市拍卖成交确认书》，确认原告通过竞价买得大连市甘井子区房屋2-5层（房证号大民权证甘单字××号）、甘井子区土地使用权（证号甘国用（1993）字第×号）。大连市中级人民法院于2005年7月12日出具（2004）大民合执字第14号民事裁定书，裁定“大连市甘井子区房屋2-5层，证号大房房权房权证甘单字**部被买受人大连红太阳商场买走，请协助办理有关过户手续”。大连市中级人民法院于2005年7月12日出具（2004）大民合执字第14号民事裁定书，裁定“将甘井子区周水街道土地使用权，证号甘国用（1993）自第×号，全部转让给买受人大连红太阳商场”，该裁定内容中的“全部”二字系通过“︿”符号添加在裁定书中的；大连市中级人民法院于同日向大连市国土资源和房屋局出具了（2004）大民合执字第14号协助执行通知书，载明协助事项为“将甘井子区周水街道土地使用权，证号甘国用（1993）字第×号全部转让给买受人大连红太阳商场”，该协助内容中的“全部”二字亦系通过“︿”符号添加在协助执行通知书中的。原告（受让人）与案外人大连市国土资源和房屋局（出让人）于2005年11月30日签订了《国有土地使用权出让合同》，约定本合同项下宗地位于甘井子区，分摊土地面积5293.6平方米中的4789.8平方米，建筑面积为A楼2030.08平方米，B楼3253.7平方米（2-5层），合同还约定了出让金总额及付款期限等内容。原告于2006年5月16日取得大国用（2006）第04051号土地使用权证，其上载明地址为甘井子区，使用权面积4789.8平方米，使用权类型为出让，该证还载明该宗地为合宗地，土地总面积为5293.6平方米，其中大连红太阳商场分摊4789.8平方米。大国用（2006）第×号土地使用证中的土地包含在甘国用（1993）字第×号土地使用证中的土地中。原告对于其之所以取得大国用（2006）第×号土地使用证的解释为，其通过司法拍卖程序取得的甘国用（1993）字第×号土地使用权仅为划拨土地，其为了使一部分划拨土地转变为出让土地，而向土地部门交纳了部分土地的出让金，因此土地部门就其已交纳出让金的土地向其发放了土地使用权证（即大国用（2006）第×号土地使用证），并在该证上注明土地使用类型为出让土地。一审法院于2017年4月2日出具（2016）辽0211破申字1号民事裁定：受理申请人大连市种子公司破产清算申请。2017年5月22日，一审法，一审法院指定辽宁兴中律师事务所担任大连市种子公司破产管理人。市种子公司破产管理人在京东网上发出竞买公告，告知：其将于2019年2月15日10时至2019年2月16日10时止在京东网络司法拍卖平台进行公告竞价活动，拍卖标的为大连市种子公司名下位于大连市甘井子区有证房产1层（不含2-5层），起拍价744.16万元，保证金75万元，竞价成交后，标的物竞得者原锁定的保证金自动转入管理人指定账户，买受人应于成交之时起3个工作日内将竞价余款（扣除保证金后的余款）缴入管理人指定账户。被告大连市种子公司破产管理人在京东网还发布了如下特别提示：坐落于大连市甘井子区，该**房屋所有权证号为大民权证甘单字××号，但经人民法院在另案中评估、拍卖，该房屋所有权证所对应房屋中的2-5层所有权已转移至第三人……受拍房屋所涉及土地为划拨土地，根据相关法律规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，本次拍卖不包含该土地使用权，为避免出现房、地不一、地不一致产生纠纷在竞买前务必与有批准权的人民政府进行沟通协商。第三人姜学清于2019年2月16日在京东拍卖平台拍得了上述竞拍房屋，即位于大连市甘井子区有证房产1层，成交价为10,941,600元。2019年7月15日，被告大，被告大连市种子公司破产管理人（与第三人姜学清（买受人）签订了书面拍卖成交确认书，再次确认前述事实。姜学清于2019年2月16日支付了保证金750,000元，竞买成功后，其分别于2019年2月19日支付了竞拍余款1,000,000元、于2019年2月22日支付了竞拍余款2,360,000元、于2019年2月25日支付了竞拍余款6,831,600元，至此姜学清已支付全部竞拍款项10,941,600元，姜学清的付款时间比竞买公告中要求的付款时间晚了三个工作日。2007年4月18日，大连市种子公司向大连市国土资源和房屋局提出关于《国有土地使用权界定的申请》，该申请要求对大国用（2006）第×号土地的合宗地概念予以明确，大连市国土资源和房屋局于2007年8月15日向大连市种子公司出具了一份《关于国有土地使用权界定的申请的答复》（大国土房屋发[2007]142号），其上载明：“所谓‘合宗地’具体是指一宗地由两个以上土地使用者共同使用的土地，可确定为共有土地使用权。共有土地使用权面积可以在共有使用人之间分摊，但无法进行空间上的分割。你公司作为该宗地的共有使用者之一，分摊的土地使用权具体位置在哪里无法确定，只能按分摊规则确定各用地者应分摊的土地面积。”一审法院认为：本案的争议焦点有四个：1、被拍卖的案涉房屋（大连市甘井子区有证房产1层）是否归原告所有；2、第三人姜学清未及时足额交付拍卖款，是否构成根本违约；3、原告对案涉被拍卖房屋所占用的土地是否享有使用权或其他权利；4、原告是否有权要求确认案涉合同无效。关于第一个争议焦点。根据原告所提供的其与辽宁国际商品拍卖有限公司所签订的《大连市拍卖成交确认书》以及（2004）大民合执字第14号民事裁定书中关于“大连市甘井子区房屋2-5层，证号大房房权证房权证甘单字**被买受人大连红太阳商场买走，请协助办理有关过户手续”的裁定内容，能够明确认定，原告享有所有权的房屋系大连市甘井子区，并不包括1层；至于原告称其所购买的房屋面积并不充足、进而推定应包括1层的主张，一审法院认为，原告对哪套房屋享有所有权，不应根据原告所取得的房屋面积是否充足或根据原告自己的推断来确定，而应根据相关法律文书或证件（在本案中即为拍卖成交确认书和民事裁定书）来确定，如原告所获得房屋的面积确实存在问题，这也仅是原告与案外人之间关于房屋买卖合同的纠纷，原告不能据此自行推定房屋所有权；综上所述，原告对被拍卖的案涉房屋（大连市甘井子区有证房产1层）不享有所有权。关于第二个争议焦点。虽然第三人姜学清延迟三个工作日付清款项，但根据《最高人民法院关于竞买人逾期支付价款是否应当重新拍卖的复函》（[2006]执监字第94-1号）中关于“最高人民法院第二十五条规定，是为了促使买受人尽快支付价款、确保债权尽快实现。本案中，……虽然逾期支付拍卖价款，但已于2006年5月18日全部付清，不应仅因其延迟付款而认定拍卖目的难以实现，故拍卖效力应予维持”的表述，不能认定姜学清构成根本违约。关于第三个争议焦点，首先，原告与辽宁国际商品拍卖有限公司签订的《大连市拍卖成交确认书》中表述的拍卖标的为“甘井子区土地使用权、证号甘国用（1993）字第×号”，且（2004）大民合执字第14号民事裁定书和协助执行通知书均载明“将甘井子区周水街道土地使用权，证号甘国用（1993）字第×号，全部转让给买受人大连红太阳商场”，从上述文书（这些文书均是原告取得土地使用权的初始凭据）的表述中均能推断出原告取得的土地使用权系甘国用（1993）字第×号下的全部土地使用权，同时，依据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，（2004）大民合执字第14号民事裁定书作为人民法院的法律文书，确认了原告取得甘国用（1993）字第×号证书下的全部土地使用权；其次，原告对于其取得大国用（2006）第×号土地证的原因的解释具有合理性，原告通过大连市中级人民法院的司法拍卖程序中取得的甘国用（1993）字第×号下的土地使用权全部系划拨土地，原告为使其中的部分划拨土地转变为出让土地，而向土地部门交纳了部分土地的出让金，因此，原告才取得了大国用（2006）第×号土地证，故一审法院认为，该土地证仅是证明原告取得的土地使用类型为出让土地的使用权面积，不能凭该土地证来认定原告仅取得了该证所示的土地使用权；再次，大国土房屋发[2007]142号文件只是大连市国土资源和房屋局向大连市种子公司做出的答复，不具有普遍约束力，该答复不足以认定土地使用权的归属；综上，一审法院认为，根据原告所提供的证据，能够认定案涉被拍卖房屋占用范围内的土地使用权归属原告。关于被告认为（2004）大民合执字第14号民事裁定书中有涂改、故对该裁定书存在异议的主张，一审法院认为，该裁定书系手写裁定书，且案涉其它（2004）大民合执字第14号民事裁定书中亦有涂改（但被告并未对此提出异议），故不能因手写裁定书中有涂改而否定裁定书的真实性。关于被告认为根据大光明评字（2004）第13号资产评估报告书中评估范围和对象的描述、能够认定原告在2005年竞买的土地并非甘国用（1993）字第×号证下的全部土地，一审法院认为，上述资产评估报告书并非法律文书，其不足以用来确认物权的变更情况。退一步讲，即使根据大国用（2006）第04051号土地证和大国土房屋发[2007]142号文件，原告至少也能被确认为案涉被拍卖房屋所占土地的共有使用权人，根据物权法一百零三条规定，在本案共有权人没有约定的情况下，原告应被视为按份共有权人；物权法第一百零一条规定“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，据此，原告对案涉被拍卖房屋所占用的土地享有优先购买权，但本案没有证据显示拍卖程序保障了原告的优先购买权。关于第四个争议焦点问题。根据盖章确认的拍卖成交确认书以及一审法院作出的决定书，能够确认签订案涉房屋的拍卖成交确认书的当事人系被告大连市种子公司破产管理人和姜学清，被告辽宁兴中律师事务所并非当事人。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定，“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，据此，案涉被拍卖房屋的所有权在转让时，其所占用范围内的土地使用权必然同时转让，因此，大连市种子公司破产管理人在处置案涉被拍卖房屋时必然同时处置其所占用范围内的土地使用权，而根据上文所述，该部分土地使用权的权利人系原告（或至少原告享有优先购买权），故被告大连市种子公司破产管理人存在无权处分的情况，原告作为土地使用权的权利人，其有权根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，要求确认被告大连市种子公司破产管理人与第三人姜学清签订的《拍卖成交确认书》无效。虽然《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，但该条规定的适用范围应限于签订合同的双方当事人，本案原告系实际权利人，而非合同当事人，故该条款不适用原告。另外，关于原告要求确认被告大连市种子公司破产管理人与被告辽宁兴中律师事务所之间委托拍卖案涉房屋的委托合同无效的诉讼请求，一审法院认为，辽宁兴，辽宁兴中律师事务所系根据一审法院的指定担任大连市种子公司破产管理人，子公司破产管理人根据相关法律规定独立参与破产程序，拍卖案涉房屋亦系大连市种子公司破产管理人行使其管理人职责的表现，不存在大连市种子公司破产管理人委托辽宁兴中律师事务所进行房屋拍卖的委托合同，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百零一条、第一百零三条，《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认被告大连市种子公司破产管理人与第三人姜学清签订的《拍卖成交确认书》无效。二、驳回原告大连红太阳商场的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告已预付），由被告大连市种子公司破产管理人负担50元，由原告大连红太阳商场负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审又查，被上诉人的法定代表人梁宝荣在二审庭审中陈述其参与了对案涉房屋一层的拍卖，因拍卖价款不够，导致竞买未成功。又陈述其在拍卖前一天才知道拍卖一事，对拍卖标的不了解。本院认为，本案争议焦点为大连市种子公司破产管理人与姜学清之间签订的拍卖成交确认书是否有效。各方当事人对原审判决认定大连红太阳商场对案涉房屋一层（大连市甘井子区有证房产）不享有所有权并未提出异议，本院对此予以确认，故案涉拍卖前大连市种子公司对案涉一层房屋享有所有权。经大连市种子公司申请，原审法院审查后裁定受理大连市种子公司破产清算一案，并确定，并确定辽宁兴中律师事务所担任大连市种子公司破产管理人。管理人与姜学清签订的《拍卖成交确认书》中载明的成交拍卖物为大连市种子公司有证房产一层、大连市种子公司破产管理人在京东网发布的关于案涉房屋二至五层所有权已转移至第三人……本次拍卖不包含该土地使用权的特别提示、大连红太阳商场与案外人大连市国土资源和房屋局签订的《国有土地使用权出让合同》内容、×号土地使用权证所载内容、大连市国土资源和房屋局关于案涉土地为合宗地及其解释的答复、姜学清认可其竞买的是案涉房屋一层且不包括所占土地使用权，足以认定大连市种子公司破产管理人拍卖的是案涉房屋的一层，不包括受拍房屋所涉及的土地使用权。虽然评估报告涉及土地使用权，但土地使用权并未纳入此次拍卖，故大连红太阳商场辩称案涉房屋一层的拍卖包括对应的土地使用权无事实依据，本院对此不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：合同无效的法定情形，有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。关于大连红太阳商场主张在拍卖案涉房屋一层时，大连市种子公司破产管理人与竞买人姜学清存在恶意串通，损害其利益一节，经本案查明事实可以确认，案涉房屋共分五层，分别经过两次拍卖，第一次拍卖为司法执行拍卖二至五层，第二次拍卖为大连市种子公司作为破产企业财产的一层拍卖。案涉房屋所在的土地原归大连市种子公司所有时，属于国有划拨土地。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。依据前述规定，大连红太阳商场通过拍卖所得的划拨土地使用权必须通过办理土地使用权出让手续，缴纳土地出让金的方式，对划拨土地性质进行变更，方可获得出让土地的使用权。大连市国土资源和房屋局与大连红太阳商场签订的国有土地使用权出让合同第三条明确约定，本合同项下宗地分摊土地面积5293.6平方米中的4789.8平方米；第十一条约定，本合同项下宗地范围内的建筑物包括案涉房屋2-5层。大连红太阳商场缴纳了土地使用权出让金后并办理了大国用（2006）第×号土地使用权证，该行为可视为经过土地管理部门的认可，能够证明大连红太阳商场对划拨土地中的4789.8平方米土地取得了出让土地的使用权，且对应的建筑物包括案涉房屋二至五层。大连市国土资源和房屋局土地向大连市种子公司作出的答复（大国土房屋发（2007）142号文件）说明案涉土地为合宗地，大连市种子公司与大连红太阳商场，作为该宗地的共同使用者之一，分摊的土地使用权具体位置无法确定，只能按分摊规则确定各用地者应分担的土地面积。所以大连红太阳商场与大连市种子公司之间无论从土地还是房屋，均互不干涉，权利互不侵害，由于空间上没有明确的划分，双方共同占有一块土地，各自享有面积而已。现大连红太阳商场并未提供证据证明在案涉房屋一层的拍卖中，姜学清作为竞买人与其他竞买人、姜学清与拍卖人即破产管理人之间恶意串通，损害其合法利益，大连红太阳商场主张案涉拍卖成交确认书无效不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形第二项，本院不予支持。第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。依据前述规定，合同违反的法律、行政法规只有属于效力性强制性规定的，才能被认定为无效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。但该法律条款不属于合同法司法解释（二）第十四条规定的效力性强制性规定，违反该法律条款规定不能直接导致合同无效。故大连红太阳商场关于案涉拍卖成交确认书无效的主张因于法无据，应予驳回。关于大连红太阳商场是否对案涉房屋一层享有优先购买权一节，因案涉，因案涉拍卖前大连市种子公司是案涉房屋**的所有权人,权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”七十一条“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”之规定,大连市种子公司对案涉房屋一层具有专有权，有权处理属于自己的专有部分。大连红太阳商场与大连市种子公司因土地合宗,对土地享有共有权，但对属于大连市种子公司专有的案涉房屋一层，没有优先购买权。综合以上分析认定，原审认定大连市种子公司破产管理与姜学清签订的《拍卖成交确认书》无效不妥，应予改判。被上诉人大连红太阳商场的原审诉求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人姜学清及大连市种子公司破产管理人的上诉请求均有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第十四条、《中华人民共和国物权法》第七十条、七十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初10503号民事判决；二、驳回大连红太阳商场的诉讼请求。一审案件受理费100元（大连红太阳商场已预付），由大连红太阳商场承担，二审案件受理费200元（姜学清已预付100元、大连市种子公司破产管理人已预付100元。），由大连红太阳商场承担。本判决为终审判决。审判长  王迎春审判员  陈 伟审判员  陈 薇二〇二〇年十一月一日书记员  李 波