湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终936号上诉人（原审原告）：湖北正浩建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区宏图大道现代企业城****，统一社会信用代码914201136654755370。法定代表人：肖举平，该公司董事长。委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：京山惠园置业有限公司，住，住所地湖北省京山市新市镇沿河北路**一社会信用代码91420821326044361Y。法定代表人：李国华，该公司执行董事。上诉人湖北正浩建设集团有限公司（以下简称正浩公司）因与被上诉人京山惠园置业有限公司（以下简称惠园公司）建设工程施工合同纠纷一案，京山市人民法院于2019年11月11日作出（2019）鄂0821民初2148号民事判决。正浩公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日作出（2020）鄂08民终86号民事裁定，撤销京山市人民法院（2019）鄂0821民初2148号民事判决，发回本院重审。京山市人民法院依法另行组成合议庭作出（2020）鄂0821民初463号民事判决，后正浩公司不服向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正浩公司上诉请求：撤销原判，改判支付正浩公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由惠园公司负担。事实与理由：一、案涉《建设工程施工合同》是正浩公司与惠园公司通过招标投标程序签订的，且在京山建设部门已备案，一审法院认定为无效合同没有法律依据。二、涉案“惠水花园双星大厦”系京山拆迁安置项目，安置户已入住，惠园公司对该工程已实际使用，应视为竣工验收，惠园公司应当支付工程款。三、一审法院既认定正浩公司为履行合同购买混凝土，该混凝土又在涉案工程项目中使用。那么，可知惠园公司使用了正浩公司购买的建筑材料，则应支付工程款。四、正浩公司主张的法律基础是建设工程施工合同，而一审法院以买卖合同为由，认为正浩公司是债务人无权要求惠园公司承担付款责任，属于适用法律错误。惠园公司未发表答辩意见。正浩公司向一审法院起诉请求：一、判令惠园公司支付工程款2896009元（含商品混凝土款1896009元）及利息（其中：商品混凝土款1896009元的利息以1896009元为基数，从2018年4月1日起按照月利率10‰计算至给付完毕为止；100万元工程进度款的利息以100万元为基数，从2018年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付完毕时止），并对该工程的建筑物和构筑物拍卖取得的价款享有优先受偿权；二、本案诉讼费、财产保全费由惠园公司负担。一审法院认定事实：2016年8月30日，惠园公司（发包人）与正浩公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定惠园公司将位于京山××××与沿河北路交汇处的“惠水花园双星大厦”工程以包工包料的方式承包给正浩公司施工。合同价款为2433.59万元，工程款支付方式为开工前7日内支付合同价的10%，按当月所完成进度款的70%支付工程进度款，工程价款结算总额的3%作为质量保证金，按国家、省、市现行规定返还。发包人任命的发包人代表为刘泽林。合同还对工程价款的调整、工程质量、工程竣工验收及违约责任进行约定。合同签订后，正浩公司并未实际进行施工建设。案涉工程现已施工完毕，但至今未进行竣工验收。2016年9月3日，正浩公司与京山武环商品混凝土有限公司（简称武环公司）签订一份《混凝土购销合同》，约定武环公司为正浩公司承建的“惠水花园双星大厦A、B栋”供应商品混凝土。截至2017年8月22日武环公司供应混凝土总价款2696009元，减去已支付的80万元，正浩公司下欠1896009元。2018年4月16日，刘泽林与武环公司签订《协议书》一份，约定刘泽林对欠付货款1896009元承担清偿责任，并按照月利率10‰承担利息损失，于2018年7月20日前付清全部货款及利息，同时约定武环公司保留对正浩公司的权利。惠园公司对上述债务提供连带责任保证。若刘泽林未按协议支付货款，武环公司可向正浩公司追讨货款及违约损失，刘泽林及惠园公司承担连带清偿责任。此后刘泽林、惠园公司至庭审时均未向武环公司支付货款。一审法院认为，正浩公司与惠园公司签订《建设工程施工合同》后并未依照合同实际履行施工义务，而是将资质出借他方实际施工，《建设工程施工合同》无效。（一）正浩公司主张惠园公司支付工程进度款及就建设工程价款行使优先受偿权缺乏事实和法律依据。理由如下：首先，正浩公司主张惠园公司支付工程款依据不足。虽然《建设工程施工合同》无效，但建设工程经竣工验收合格的，正浩公司仍可要求惠园公司参照合同约定支付工程价款，案涉工程未经竣工验收，正浩公司应提交证据证明发包人是否已擅自使用以及擅自使用的时间，正浩公司未提交证据证明，应承担对其不利的后果。其次，即使案涉建设工程存在发包人擅自使用的情形，正浩公司主张100万元工程款依据亦不足。正浩公司主张100万元为预付后期工程办理竣工验收的款项，但《建设工程施工合同》中并未约定办理竣工验收应预付100万元，其主张无合同依据。正浩公司对于该100万元是工程预付款还是欠付款陈述矛盾，如正浩公司以其为合同相对方，向惠园公司主张支付工程欠付款，其应明确案涉工程工程款总额及欠付工程款数额，但未予明确，亦应承担不利后果。最后，正浩公司主张惠园公司支付工程款依据不足，其主张就建设工程价款行使优先受偿权亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（二）正浩公司无权要求惠园公司支付货款1896009元及利息。理由如下：首先，正浩公司为履行建设工程施工合同与案外人武环公司签订《混凝土购销合同》，向武环公司购买混凝土，其是合同相对人，为货款付款义务人，虽然《协议书》约定惠园公司提供连带保证责任，但《协议书》尾部并没有惠园公司签章，该协议无法约束惠园公司，且即使惠园公司应承担连带保证责任，武环公司可依照协议约定向惠园公司主张权利，但正浩公司作为债务人无权要求惠园公司向其承担付款责任。其次，如正浩公司以该货款为欠付工程款而向惠园公司主张支付，因该工程为包工、包料方式承包，正浩公司该主张无事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回湖北正浩建设集团有限公司全部诉讼请求。案件受理费29968元、财产保全费5000元，由湖北正浩建设集团有限公司负担。本院经审理查明，一审认定的事实属实，应予确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、正浩公司与惠园公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、惠园公司是否应支付正浩公司工程款。一、《建设工程施工合同》是否有效本案《建设工程施工合同》通过招投标程序签订，并在京山住建部门进行了备案。但招投标和备案程序系依照《中华人民共和国招标投标法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理》规定的法定程序实施，是否符合上述程序要求仅是判断合同效力的一种情形。《建设工程施工合同》虽通过上述法律程序，但仍然应按照《中华人民共和国合同法》及相应司法解释的规定判断合同效力。据正浩公司在一、二审庭审多次陈述，正浩公司参与的工程及主张的工程款仅为商品混凝土款189.6009万元及诉争项目的竣工验收和办证预估费用100万元，涉及该项目的其他工程正浩公司均未参与施工，即本案的工程项目系由惠园公司直接发包给其他单位或个人施工。该事实正浩公司系明知的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，正浩公司虽参与招投标并与惠园公司签订了《建设工程施工合同》，但该公司没有参与施工，亦与惠园公司之间没有工程款收付款关系。参考《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》十一条之规定，可以认定涉案工程的实际施工人，利用正浩公司的资质，挂靠正浩公司进行涉案项目的施工，以规避法律法规对承包人资质的强制性规定。故正浩公司与惠园公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。二、惠园公司是否应支付正浩公司工程款。正浩公司上诉主张，1.惠园公司既然使用了正浩公司购买的商品混凝土就应当支付工程款，即材料款。2.正浩公司作为建设工程施工合同的承包人，有权要求发包人按照合同约定支付工程款。3.涉案项目系京山的拆迁安置工程项目，现安置户已入住，应视为惠园公司实际使用，故惠园公司应支付工程款。关于商品混凝土款项。经庭审询问，正浩公司陈述，其主张的商品混凝土款项为建设工程施工合同中的材料款，该公司并没有实际参与该部分混凝土工程的施工。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，就已完成的工程中，正浩公司并未参与施工，而系由实际施工人进行施工的，即实际施工人系真实的承包人。对此，正浩公司与惠园公司均是明知的，且各方均认可。故正浩公司无权要求惠园公司支付工程款。虽然正浩公司购买的商品混凝土实际使用在涉案工程项目中，但正浩公司并未实际向武环公司支付货款。而该笔商品混凝土款项系材料款并非工程款，该欠款的债权人为武环公司，正浩公司所提交的《混凝土购销合同》和《协议书》中均未显示惠园公司系该笔欠款的债务人。故正浩公司要求惠园公司支付其商品混凝土材料款的请求无事实与法律依据，不予支持。关于涉案项目竣工验收和备案登记的预估款项。竣工验收应属于建设工程施工过程的法定必备程序。正浩公司虽然将其资质出借给了实际施工人，但该行为系规避法律法规强制性规定的行为。从对外的关系看，正浩公司依然有协助完成涉案工程竣工验收及工程备案登记的法定义务。惠园公司作为发包人有义务支付相应款项。但涉案竣工验收和工程备案登记实际并未进行，该部分款项所需的具体数额亦不确定。在正浩公司与惠园公司对此没有约定的情况下，正浩公司无权仅凭预估数额即要求惠园公司支付该部分款项。关于涉案工程是否实际使用的问题。涉案工程并未进行竣工验收，根据司法解释的规定，若工程实际使用可以按照合同约定支付工程款。但正浩公司并非涉案工程真实的承包人，其无权向惠园公司主张工程款。故涉案工程是否实际使用并不影响本案的实体处理，正浩公司的该项上诉理由不能成立，应不予支持。综上所述，正浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29968元，由上诉人湖北正浩建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金春吉审判员  李国林审判员  王 冉二〇二〇年十一月九日书记员  陈锦书