湖南省衡阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)湘04民终2233号上诉人(原审原告)：衡阳县第二建筑工程公司，住所地湖南省衡阳县西渡镇蒸阳东路**。法定代表人：刘伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：庾宏生，湖南盛隆森律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建新，男被上诉人（原审被告）：万建华，男被上诉人（原审被告）：龙迪，男二被上诉人的委托诉讼代理人：李军，衡阳县西渡法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：衡阳县西渡镇英南村民委员会，住，住所地：湖南省衡阳县西渡镇英南村/div>负责人：万建国，该村委会主任。上诉人衡阳县第二建筑工程公司(以下简称县二建公司)因与被上诉人万建华、龙迪、衡阳县西渡镇英南村民委员会(以下简称英南村委会)建设工程合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1212号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。县二建公司上诉请求：撤销一审裁定，请求指令一审法院对本案进行审理。事实与理由：一审法院没有依法组织当事人对账，认定事实错误，证据采信不当，以县二建公司证据不足驳回起诉缺乏事实和法律依据，请求指令一审法院对本案进行审理。万建华、龙迪辩称，县二建公司的上诉请求不能成立，一审法院的裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。英南村委会未参加询问亦未发表辩论意见。县二建公司向一审法院起诉请求：1、判决万建华、龙迪立即支付拖欠县二建公司工程承包款400000元及利息168000元；2、判决西渡镇英南村委会对拖欠县二建公司工程承包款400000元及利息168000元承担连带支付责任；3、判决万建华、龙迪、英南村民委员会承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月17日，县二建公司（乙方）的黄建新与万建华（甲方）、龙迪及英南村委会签订了《养和组安置房一号楼建筑工程承包合同》，合同内容为：“工程名称：养和组安置房壹号楼正负零以上的主体工程及内粉外贴装饰共七层，包坡屋面。总工程承包面积大约为4032平方米。工程变更增加工程量必须要由甲方签名认可方可有效，按另行协商处理。工程总承包包干单价609元每平方米（如果中途因材料上涨或下降不增减单价，以合同价为准）。工程总造价约为2455488元。承包工程信誉保证金中标人签订合同时交信誉保证金100000元整(不予计息)。施工日期2017年农历八月初日开工至2018年农历三月初日竣工。有效工期7个月（除人力不可抗拒的自然灾害或连续下雨下雪达5天时间以上。如有上述情况乙方要以施工日记报甲方认可，可不计有效工期)。2017年农历十二月底确保主体竣工。工程承包款支付方式：1、乙方建好主体工程的第一层楼面验收合格后，两天内退押金100000元，乙方建好主体工程第二层验收合格后，甲方应付第一层210000元作为进度款，以此类推;2、本栋内粉外贴装饰工程和水电安装工程完成至第三层后付第七层300000元作为进度款，本栋全部落架验收后，付300000元作为进度款;3、工程全部竣工验收合格后，乙方把建房的备案资料和质量保证资料、技术资料、竣工图整理齐全移交给甲方后，甲方与乙方必须七天内进行好结算，结算结束七天内付总造价的98%;4、余款2%作为本工程质量保证金，保修时间为两年，从验收合格之日起，算满一年无质量问题付总工程款1%，第二年内无质量问题付总工程款1%。经甲方认可无任何质量问题，十五日内一次性付给施工方。如有质量问题，施工方接到甲方的维修通知后，必须三天内进行施工检修，达到合格要求。否则，由甲方自行请他人维修，所产生的费用由乙方负责，在2%质量保证金之内扣除。违约责任：1、严禁乙方将本承包工程转让给他人，违者则视其违约，如发现乙方将工程转让给他人，对乙方已投资按第十条第九款执行;2、如按合同甲方不能按时结付已完成工程量应付的工程款的80%，乙方有权停工并可向甲方追付因付款不及时造成的误工等方面的经济损失。（注：如超过已做工程量应付的工程款80%时，所欠的工程款项乙方可向甲方追付利息按月息2分计算，但不能停工，其利息按月息2分由甲方根据集资情况计算到所欠款人的份上按比例分摊);3、如竣工验收后，甲方不能及时按合同约定时间与乙方结账付清工程款，乙方可拒绝向甲方递交所做工程的门面和住房。在结账后超过一个月未付清应付工程款，甲方用门面、住房抵押给乙方。第一层门面作价为3000元/平方米，住房**平均价1200元/平方米，楼梯房顶层按建筑承包价作抵押，所有作价包括建筑合同承包单价，如出现抵押情况，由甲方自己决定以门面或住房作抵押，扣减合同承包单价和集资款没及时到位所产生的利息，被给住房差价后，乙方可将其抵押门面或住房自行处理。在正式未付款抵押前，因集资款没按时到位所欠款项至抵押期间按月息2分计算给乙方。如引起民事经济纠纷，按建筑承包合同和本人承诺书，一切经济责任和法律责任由甲方安置户业主欠款人全部承担;4、根据甲方确定的开工时期和竣工时期，如乙方按期提前完工，甲方拿2000元奖励给乙方，如乙方不能按期完工，每超过一天罚500元，从工程款中扣除。……”万建华、龙迪作为发包方在合同上签字，英南村委会在发包方加盖公章；县二建公司的法定代表人刘伟在合同上承包方加盖公司公章及本人私章，黄建新亦在该处签名。同日，双方又签订《合同附件》，内容为“1、该栋一层门面高度为5.1米，住，住房标准层高按图施工高度为3米…4、楼梯间用不锈钢扶手、型号、规格、为60#扶手，国标304材质1.2mm厚；5、所有楼梯间刮98胶二遍，所有楼栋的楼梯间安装铝合金窗还需做不锈钢防盗网卡窗(国标304标质）；……9、房屋四周做好散水和化粪池，并做好化粪池与化粪池之间的排水、排污管道及主干道道路硬化不在承包范围之内。连通管道为砖砌暗沟。院内主排水、排污管道及主干道道路硬化不在承包范围之内；10、水：只做室内、外主排水，主给水进每户。给排水管材料统一用联塑品牌，给水用PPR材质（广东联塑）。电：主电线用10平方恒飞电缆，从第一层分户到各单元进户。每套住房的厨房、厕所顶棚不需预埋，预埋线管、线盒品牌为联塑。弱电：每户从楼梯间入口预埋可视对门铃线进户；11、设计图设计的中空双层565钢化玻璃铝合金窗（铝合金厚度为1.2mm，宽80mm)，统一品牌为中旺、风铝其中一个，电咏铝材金钢纱窗。阳台改为封闭式铝合金，厚度为1.2mm，宽度80mm，玻璃为中空双层，外层为钢化玻璃，内层为普通玻璃；12、进户防盗子母门按国家一线品牌，厂家供货价1200元以上，2000元以下，并且由甲方认可，安装到住户。……”县二建公司的黄建新在修建安置房一号楼时有部分项目如化粪池、楼梯扶手、不锈钢防盗网卡窗、防盗门等等未严格按照合同进行安装，且其本人已在该工程项目中经手领取2361500元工程款。西渡镇英南村养和组安置房一号楼现已有部分安置人员入住，因该楼有部分项目未完工，住，住户不愿与县二建公司进行结算县二建公司诉至该院，要求万建华、龙迪支付拖欠工程款400000元及利息168000元。在本案审理过程中，因县二建公司与万建华、龙迪双方未予结算，该院指定双方于2020年7月16日前进行对账并结算，县二建公司的黄建新以万建华、龙迪未找其对账为由，双方未进行对账并结算。一审法院认为，县二建公司承包西渡镇英南村养和组安置房一号楼建筑工程的施工，应按照双方签订的合同全面履行自己的义务，对自己尚未完成的工程项目，既不继续履行、采取补救措施，又不与住户就未完工部分工程进行结算或者赔偿损失，且又未提供已完工部分应付工程款的依据，仅要求万建华、龙迪按合同支付工程款，于法无据，该院不予支持。西渡镇英南村委会经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，裁定：驳回衡阳县第二建筑工程公司的起诉。已缴纳的案件受理费4740元，予以退还。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案原审原告县二建公司的起诉，不属于上述法律规定的不符合起诉条件或者民事诉讼法第一百二十四条规定的情形，一审法院以县二建公司结算依据不足驳回起诉，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1212号民事裁定；二、本案指令湖南省衡阳县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  尹 驰审 判 员  周 宏审 判 员  张 健二〇二〇年十一月十一日法官助理  许晓华书 记 员  谢倩茜