辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6349号上诉人（原审被告）：庄河市兰店乡金秋纸制品加工点，住所地庄河市徐岭镇杨屯村庙下屯。经营者：郭桂秋，女，1967年9月16日出生，满族，住址辽宁省义县。委托诉讼代理人：王健，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙香华，女，1968年7月2日出生，汉族，现住庄河市。被上诉人（原审原告）：刘闯，男，1990年10月21日出生，汉族，现住址同上。被上诉人（原审原告）：解淑桂，女，1938年10月28日出生，汉族，现住凤城市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙同子，辽宁昌汉律师事务所律师。上诉人庄河市兰店乡金秋纸制品加工点（以下简称金秋加工点）因与被上诉人孙香华、刘闯、解淑桂确认劳动关系纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金秋加工点上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定“刘和为上诉人提供劳务过程中除了司机工作外，还从事上诉人安排的其他工作，受上诉人的管理和监督”缺乏证据支持。一审法院认定上述基本事实的证据是“刘和与孙香华的微信聊天记录”除此之外，没有其他任何证据。首先，该聊天记录的内容并不真实，与事实不符。其次，该聊天记录是孙香华单方提供的，其内容是孙香华与刘和的聊天，上诉人并没有参与其中，在上诉人对其真实性不予认可的情况下，该证据不能作为认定案件事实的依据。2.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条列举了在认定劳动关系是否存在时可以参考的一些证据。其中，工资支付凭证或记录、登记表、报名表、考勤记录等一般由用人单位保存的证据，由单位承担举证责任。但劳动者应当提供初步证据，证明用人单位存在或者保存了工资支付凭证、登记表、报名表、考勤记录等证据，只有当劳动者完成初步举证的情况下，用人单位不提供，才能承担相应的举证不能的不利后果。换句话说，存在的证据，单位才能提供，不存在的证据，单位显然无法提供。法律从未规定工资表和考勤记录应当具备的样式，其属于单位自主管理的范畴，法院不应当以其主观想法认定什么是工资表和考勤记录，从而认定上诉人未完成举证并进而承担不利后果。上诉人与刘和之间没有建立劳动关系的主观意愿，上诉人也不对刘和进行劳动管理，双方之间不存在劳动关系，因此上诉人没有给刘和的工资支付凭证、登记表、报名表、考勤记录或者相关记录中没有刘和实属正常。3.综合本案的实际情况来看，刘和不受上诉人的劳动管理。因上诉人从事冥纸的加工和销售，本身工作就有季节性，集中在清明、中元节、春节，并不是全年开工。刘和从事“驾驶车辆”的劳务，并不需要每天到上诉人处出车，刘和仅是根据上诉人的临时需求，提供劳务，上诉人不对刘和进行考勤。即使需要当天出车，也不是按照固定时间到上诉人处。被上诉人在一审中提交的聊天记录可以证明刘和到达和离开的时间均不固定。根据上诉人的营业执照显示，上诉人的经营范围为纸制品的加工和销售。刘和所从事的劳务工作是运输，不属于上诉人的经营范围。因此，从此点来看，双方亦不符合建立劳动关系的条件。综上，请求二审法院依法驳回三被上诉人的诉讼请求。孙香华、刘闯、解淑桂共同辩称：不同意上诉人的上诉意见。1.关于上诉人提出的第一点事实与理由，关于聊天记录尽管是孙香华向法庭提供的，但是实际上是孙香华和刘和生前之间真实的情景再现，具有客观真实性。2.上诉人一审当中提供的工资表以及考勤记录因为不具备工资表和考勤记录的基本要素，因此不能称之为工资表，应当承担举证不利的法律后果。3.被上诉人在一审当中提供了与郭桂春丈夫杨建中的聊天记录，其中已经明确杨建中要付给刘和一个月的工资3000元，以及过年格外支付的1000元。从该聊天记录内容我们可以直观的看出，上诉人与刘和进行结算的周期是按月来计算的，而且发放的并非劳动报酬或者是劳务费用，而是工资。提供的与上诉人实际经营者郭桂秋一个转账记录时间是2019年的10月17日，而且正好是刘和到上诉人处工作刚满一个月的时候，因此该时间节点也可以证明，刘和与单位结算的周期为一个月，被上诉人在一审当中还提供了与杨建中的录音的证据，在证据当中杨建中明确表明单位雇佣了刘和从事司机的工作，但是没有缴纳社会保险。4.上诉人在上诉状中称上诉人经营范围是纸制品的加工和销售，而刘和所从事的工作是运输，不属于上诉人的经营范围，这一点是非常明确，因为运输是销售一个重要的环节，恰恰能够说明刘和的工作是上诉人的业务组成部分，而且在上诉人的经营者郭桂秋在交警部门所做的笔录当中事发当天是由刘和开车去普兰店送纸的过程当中发生的一个事故。5.根据法律规定上诉人应当提供工资表考勤记录等相关证据，这属于举证责任倒置的要求，上诉人在一审的举证期限内并没有提供相关的证据，并在一审的答辩和上诉状当中反复称其跟刘和之间系劳务关系，但其未能证明双方间系劳务关系。综上，请求二审法院依法维持原审判决。孙香华、刘闯、解淑桂向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认刘和（生前）与被告庄河市兰店乡金秋纸制品加工点之间从2019年9月16日至2020年1月10日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：被告系经庄河市市场监督管理局注册登记的个体工商户，经营范围为：纸制品加工、销售。原告孙香华、刘闯、解淑桂分别系刘和的妻子、儿子、母亲。2019年9月16日，刘和到被告处从事司机工作。双方未签订劳动合同。2020年1月10日，刘和驾驶被告所有的辽Ｂ×××**轻型厢式货车，与被告经营者郭桂秋到大连普兰店区送货，当车辆行驶至普兰店区时，与王传乙驾驶的辽Ｂ×××**号小型轿车相撞，致双方车辆受损，刘和当场死亡。原告于2020年4月13日向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认刘和生前与被告自2019年9月16日至2020年1月10日间存在劳动关系。该委于2020年5月13日作出庄劳人仲裁字[2020]第25号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。在诉讼中，原告提供了被告于2019年7月17日通过微信转给刘和2700元的转账记录以及杨建中（系郭桂秋丈夫）通过农业银行转给原告孙香华4000元。原告认为，上述款项2700元及4000元中的3000元系被告支付的工资，4000元中的1000元系被告给原告过年买东西的钱。被告认为，转账属实，但不属于工资，属于劳务费用。同时，原告还提供了孙香华、刘闯与杨建中的谈话录音，主要内容为：杨建中承认刘和系他们（被告）雇佣的，是司机，工作不到四个月，未缴纳工伤保险。原告还提供了孙香华与刘和生前的微信聊天，主要内容为：刘和除了开车，还从事被告安排的倒纸（搬运）等其他工作。被告提供了义县畜牧兽医发展服务中心出具的证明及该公司的营业执照各一份，证明的主要内容为：杨建中系我单位职工，负责锦州市义县刘龙台镇防疫工作，由于工作忙，离家路途远，所以长期住我单位宿舍，经常一、二个月回家一次。被告以此证据证明，被告经营者的丈夫杨建中并不负责被告的工作。原告认为，杨建中在该中心工作，并不能否定家庭共同经营被告加工点的事实。被告还提供了2019年12月18日向刘和支付400元的微信支付凭证，被告以此证据证明，被告给付刘和的款项并不是按月以工资形式支付的，是不定期随时给付，双方不存在劳动关系。原告认为，该日期是刘和去被告处工作的第3个月整，正好是发放工资的时候，可以证明刘和的工资按月发放。被告仅提供一次性的转账记录，不能证明被告给刘和的工资是以不定期，随时给付的形式支付。被告还提供了名头为庄河市金麦粒糕点厂、金秋纸制品加工点、郭桂秋2019年1月5日至2020年1月9日格式为：品名：老曲、小包、小王等，金额分别为：XX元、XX元、XX元等单据。被告认为，该证据系被告考勤表及工资记账证明。该证据证明被告不对刘和进行管理，被告与刘和不存在劳动关系。原告认为，该证据非考勤表和工资表，不予认可。一审法院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位的业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘和与被告均符合法律法规规定的主体资格，原告主张刘和在被告处工作，提供了微信、银行转账记录，被告亦提供了转账记录，一审法院对上述证据予以采信，可以认定被告支付刘和劳动报酬，刘和生前所从事的主要工作为司机，系被告销售业务的组成部分。根据刘和生前与原告孙香华的微信聊天，刘和不出车时，亦从事被告安排的其他工作，该证据能够证明刘和在为被告工作中受被告管理和监督，故被告与刘和虽然未签订劳动合同，但双方之间的用人关系符合劳动关系的特征。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：劳动者的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录，由用人单位负举证责任。被告提供的名头为庄河市金麦粒糕点厂、金秋纸制品加工点、郭桂秋2019年1月5日至2020年1月9日格式为：品名：老曲、小包、小王等，金额分别为：XX元、XX元、XX元等单据，不属于工资表和考勤表。因被告未提供工资表、考勤记录、招用记录，故被告应承担举证不能的法律后果。故对原告要求确认刘和与被告自2019年9月16日至2020年1月10日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：刘和与被告庄河市兰店乡金秋纸制品加工点于2019年9月16日至2020年1月10日期间存在劳动关系。案件受理费5元，由被告庄河市兰店乡金秋纸制品加工点负担。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是刘和在2019年9月16日至2020年1月10日期间与金秋加工点是否存在劳动关系。上诉人主张双方系劳务关系，刘和仅在上诉人有活时才出车，双方并非劳动关系。本院认为，刘和在上述期间与上诉人存在劳动关系，理由如下：首先，上诉人与刘和均具有用人单位及劳动者的主体资格；其次，三被上诉人提供的证据能够证明2019年10月17日上诉人向刘和支付2700元，上诉人经营者的丈夫杨建中于2020年1月18日向被上诉人孙香华转存4000元，并在微信中表述为“……还有一个月的工资没结，我转给你。……给你转1000元，你买点年货吧”能够证明上诉人存在按月向刘和支付工资的情形。第三，被上诉人孙香华与刘和的微信记录虽然系夫妻间的聊天，没有上诉人的参与及确认，但因本案中刘和已经因突发交通事故死亡，其与孙香华间在日常生活中的聊天记录具有高度的客观真实性，聊天记录中能够体现除运输外还有修车、干零活等内容。孙香兰与杨建中的微信记录中体现出杨建中说“我两头一回喝酒，我就再三跟他说，你不是干这个活的人，你要走千万跟我提前打招呼”等内容，以上内容均能证明上诉人“有活才来出车，不负责上诉人其他事情”的陈述与事实不符。第四，上诉人在二审中提交的三组证据均不能证明刘和仅从事驾驶车辆工作，送完货后即离开上诉人处，刘和自行安排时间不受上诉人的劳动管理，双方不存在劳动关系的主张，对上诉人在二审中提供的证据本院不予采信。上诉人在一审中提交的“考勤（工资记账证明）”，从证据形式及内容上均不能体现出考勤及发放工资的意思表示，原审法院认定其不属于工资表和考勤表并无不当。第五，从本案的事实来看，金秋加工点销售货品，并向卖家送货，刘和从事的劳动是其业务组成部分。综上，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，刘和与上诉人均具有用人单位及劳动者的主体资格，刘和接受上诉人的管理从事上诉人安排的有报酬的劳动，且劳动是上诉人单位业务的组成部分，双方间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”的规定，原审法院认定刘和于2019年9月16日至2020年1月10日期间存在劳动关系并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人庄河市兰店乡金秋纸制品加工点负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十一月二十五日书记员  连亚妮