湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2507号上诉人（原审原告）：何楼苟，男，汉族，1966年10月11出生，住湖南省江永县。委托诉讼代理人：何吉成，男，1963年2月1日出生，瑶族，居民，住湖南省江永县。被上诉人（原审被告）：国网湖南省电力有限公司江永县供电分公司，住所地湖南省江永县潇浦镇永明东路**。法定代表人：杨积龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：周丽娟（），女，1980年10月13日出生，汉族，住江永县。委托诉讼代理人：蒋小玲，湖南苍松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永州市开利人力资源有限公司，，住所地湖南省永州市冷水滩区河东湘永路中亚大厦**法定代表人：周爱荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨新勇。上诉人何楼苟与被上诉人国网湖南省电力有限公司江永县供电分公司（以下简称江永供电公司）、永州市开利人力资源有限公司（以下简称开利公司）劳动争议一案，不服湖南省江永县人民法院做出的（2019）湘1125民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何楼苟上诉请求：1、确认上诉人与被上诉人江永供电公司之间，从2011年11月至2019年2月28日存在事实劳动关系（其中：2012年2月至2013年1月同时与永州市双城劳务派遣有限责任公司、2016年1月至2017年7月同时与永州市志达人力资源有限责任公司、2018年8月至2019年6月同时与永州市开利人力资源有限公司存在劳务派遣合同关系）。2、确认上诉人与被上诉人江永供电公司于2013年2月至2015年12月和2018年1月至2018年7月期间存在无固定期限劳动合同关系。并判令被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同期间二倍工资部分的一倍工资165,997.44元（42个月×3952.32元／月）。3、确认二被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同关系，属于违法解除、终止劳动合同关系的行为。并判令二被上诉人向上诉人支付解除劳动关系赔偿金59,284.84元（7.5×2×3952.32元）。4、判令二被上诉人向上诉人支付休年假工资报酬14,821.2元（7.5×3×3×3952.32元÷30）。5、判令二被上诉人支付上诉人赔偿失业保险损失和生活补助19,80O元（18个月×1100元／月）。6、判令被上诉人开利公司支付上诉人无工作期间的工资报酬15,809.28元（4个月×3952.32元）。事实及理由：一、一审认定事实不清。上诉人已经按时完成工作任务。江永供电公司作出将上诉人退回开利公司的决定前，未事先通知工会、未事先告知上诉人。被上诉人没有为上诉人缴纳失业保险费。二、一审适用法律错误。1、上诉人2013年2月至2015年12月共23个月、2018年1月至2018年7月共7个月期间在江永供电公司工作共30个月，被上诉人江永供电公司不与上诉人签订劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，就应向劳动者每月支付二倍工资。一审未依此法律规定，没有支持上诉人的二倍工资的请求。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，本案上诉人与江永供电公司之间可以视为存在无固定期限劳动合同关系。2018年8月，江永供电公司让永州市开利公司来与上诉人订立派遣合同，其行为不符合法律规定，且严重违反《劳动合同法》第六十六条的规定。该劳动派遣合同应视为无效合同。3、虽然江永供电公司没法让永州市双城劳务派遣公司、永州市志达人力资源公司、永州市开利人力资源公司等与上诉人轮流签订“劳动合同”，被上诉人江永供电公司巧立名目，轮流派遣，企图规避用人风险和责任，将事实劳动关系变为劳务派遣关系，但上诉人一直都在江永供电公司从事槐木片区任台区经理工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合计计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情况之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，不能因与永州市开利人力资源公司的一纸无效合同就完全驳夺、排斥了上诉人与江永供电公司的所有权利、义务关系。被上诉人江永供电公司依然应当承担违法解除劳动关系的补偿、赔偿等相关责任。一审没有支持。4、江永供电公司是建立了工会组织的用人单位，要解除与上诉人的劳动关系，按照《劳动合同法》第四十三条规定先通知工会。但作出解除与上诉人终止劳动关系决定前是没有事先通知工会的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第十二条关于：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。”而一审没有支持上诉人以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金。5、上诉人在江永供电公司工作7年4个月，根据《职工带薪年休假条例》第三条关于：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”和第五条关于“对职工应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假报酬”之规定，应当支持上诉人的请求，一审没有支持。6、上诉人在江永供电公司工作7年4个月，根据《失业保险条例》第十七条关于“累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月”之规定，被上诉人单位未及时足额为上诉人缴纳失业保险，现上诉人因失业没有条件领取失业保险金，应由被上诉人支付。一审没有支持失业保险的请求。江永供电公司辩称，一、上诉人何楼苟所述“上诉人何楼苟分别于2012年1月至2013年12月，2014年1月至2015年12月与江永县电力公司签订了两次固定期限劳动合同。2018年8月1日，江永县供电分公司委托永州市开利人力资源有限公司与上诉人何楼苟签订《劳动合同》”“上诉人何楼苟自2011年11月1日至2019年2月连续在江永供电公司工作7年零4个月”的事实明显与实际情况不相符，其认为应当确定从2016年1月1日至2019年2月为无固定期限劳动关系明显不合法。第一，上诉人何楼苟与答辩人之间系劳务派遣关系，不是劳动关系；第二，上诉人何楼苟从2012年2月至2018年8月分别与双城公司、志达公司、开利公司签订了劳动合同，不可能与答辩人同时存在劳动关系；第三，上诉人何楼苟与答辩人之间的关系不符合法律规定的视为存在无固定期限劳动关系的情形。二、2019年2月19日，上诉人何楼苟因为赌博被江永县公安局处以行政拘留10日的行政处罚。在拘留期间，上诉人何楼苟连续旷工10天，其存在严重违反规章制度和连续旷工10天的行为，答辩人将上诉人何楼苟退回劳务派遣单位以及开利公司与上诉人何楼苟解除劳动关系的行为符合约定及法律规定。答辩人与上诉人何楼苟之间不存在劳动关系，更不存在违法解除劳动合同的行为。三、2019年2月28日，上诉人何楼苟被答辩人退回到开利公司后，上诉人何楼苟从2019年3月1日起至2019年6月13日，未到开利公司处上班，开利公司以上诉人何楼苟连续旷工，严重违反了开利公司的管理制度为由，解除与上诉人何楼苟的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条规定，合法有效。上诉人何楼苟要求开利公司支付赔偿金的请求，不符合劳动合同法第八十七条规定，不予支持。上诉人何楼苟在开利公司处工作不满一年，不能享受年休假，上诉人何楼苟要求开利公司被告支付年休假工资的请求，不符合职工带薪年休假条例第三条规定，不予支持。上诉人何楼苟从2019年3月1日就没有到开利公司处报到上班，上诉人何楼苟要求开利公司支付2019年3月起的生活费和补缴2019年3月至2019年10月养老保险和失业保险的请求，不予支持。上诉人何楼苟要求答辩人2014年和2015年未休年休假工资的请求，超过了仲裁申请时效，不予支持。上诉人何楼苟要求答辩人和开利公司支付无固定期限劳动合同关系期间双倍工资的请求，没有法律依据，不予支持。永州市劳动人事仲裁委员会在本案中认定事实清楚，适用法律正确。四、上诉人何楼苟于2018年7月31日就与答辩人终止劳动，诉讼时效应当从2018年7月31日起计算，上诉人何楼苟向永州市劳动人事仲裁委员会申请仲裁时已经超过一年的时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。开利公司辩称，一、原判认定事实清楚。1、上诉人在拘留期间没有到供电公司上班考勤是事实，上诉人连续十多天未按时上班考勤，不可能按时完成工作任务。2、供电公司只是用工单位而非用人单位，其按劳务派遣合同约定将上诉人退回答辩人公司，没有法定的通知义务。3、上诉人与答辩人之间的劳动合同履行尚不足一年，上诉人不具备年休假的法定条件。4、失业保险金和生活补助金及补缴养老保险等问题不属于劳动仲裁受理范围，上诉人应向失业保险机构提出自己的诉求。二、答辩人解除与上诉人的劳动合同关系有事实及法律依据。上诉人在明知被用人单位退回后且在答辩人要求其回单位考勤时仍拒绝到答辩人处上班，应属故意旷工行为，依据双方的劳动合同约定及劳动合同法的规定，答辩人在解除合同后无需向上诉人支付相应经济补偿和赔偿金。上诉人只于2018年8月1日起至2019年3月1日止与答辩人存在劳动合同关系，其余时间与答辩人无法律关系。由于上诉人与答辩人签订的劳动合同是第一次固定期限合同，且该合同尚未履行完毕，答辩人与上诉人之间不存在无固定期限劳动合同的法律事实，故应依法驳回其要求给予59284元解除劳动合同经济赔偿金的请求。何楼苟向原审法院提出的诉讼请求：1、确认原告与被告国网湖南省电力有限公司江永县供电分公司之间从2011年11月1日至2019年2月28日存在事实劳动关系；2、确认原告与被告国网湖南省电力有限公司江永县供电分公司从2016年1月至2019年2月存在无固定期限劳动合同关系；3、确认二被告单方解除与原告的劳动合同关系，属于违法解除、终止劳动合同关系行为；4、判令二被告向原告支付无固定期限劳动合同关系期间二倍工资部分的一倍工资150,188.16元（38个月×3952.32元/月）；5、判令二被告向原告支付解除劳动关系赔偿金59284.8元（7.5×2×3952.32元）；6、判令二被告向原告支付休年假工资报酬14,821.2元（7.5×5×3×3952.32元÷30）；7、判令二被告支付原告2019年3月至6月份失业保险金和生活补助金4400元（4×1100元）。一审法院认定的事实：2011年11月20日，原告何楼苟与被告江永供电公司签订了试用期为2011年11月1日至2011年12月31日的试用期合同。该试用期合同规定，试用期满，如何楼苟符合条件，江永供电公司接收所在劳务派遣公司的派遣，反之，江永供电公司不予接收。2012年2月1日，原告与永州市双城劳务派遣有限责任公司签订了期限为2012年2月1日至2013年1月31日的劳动合同。之后，原告被永州市双城劳务派遣有限责任公司派遣到江永供电公司从事农电员工作。2013年2月至2015年12月，原告在江永供电公司处工作，双方没有签订书面劳动合同。2016年1月1日，原告与永州市志达人力资源有限责任公司签订了期限为2016年1月1日至2017年12月31日的劳动合同。之后，原告被永州市志达人力资源有限责任公司派遣到江永供电公司从事抄表催费工作。2018年1月1日至2018年7月31日，原告在江永供电公司工作，双方没有签订书面劳动合同。2018年8月1日，原告与被告开利公司签订了期限为2018年8月1日至2020年7月31日的劳动合同，该合同约定应遵守用工单位的各种规章管理制度，用工单位的各项规章管理制度均为合同的附件。之后，原告被开利公司派遣到江永供电公司从事台区经理工作。2019年2月20日至2019年2月28日，原告因赌博被江永县公安局行政拘留。这一期间，原告因被拘留没在江永供电公司上班，也未向江永供电公司和开利公司请假。因原告赌博被江永县公安局行政拘留10日，2019年2月28日，江永供电公司将原告退回开利公司。2019年3月1日至2019年6月13日，原告未到开利公司报到考勤。2019年6月13日，开利公司以“原告从2019年3月1日起至2019年6月13日，未到开利公司报到上班，严重违反了开利公司的管理制度”为由，从2019年3月起解除与原告的劳动合同关系。双方就劳动合同解除以及赔偿金等事宜发生争议，原告以两被告为被申请人向永州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1、确认申请人与被申请人之间，从2011年11月1日至2019年2月28日存在劳动关系。2、确认申请人与被申请人从2016年1月至2019年2月存在无固定期限劳动合同关系；3、确认被申请人单方解除与申请人的劳动合同关系，属于违法解除劳动合同、终止劳动关系行为；4、裁决被申请人向申请人支付无固定期限劳动合同关系期间二倍工资部分的一倍工资150,188.16元（38个月×3952.32元/月）；5、裁决被申请人向申请人支付解除劳动关系赔偿金59,284.8元（7.5×2×3952.32元）；6、裁决被申请人向申请人支付休年假工资报酬14,821.2元（7.5×5×3×3952.32元÷30）；7、裁决被申请人支付申请人2019年3月至9月份失业保险金和生活补助金27,666.24元（7×3952.32元）；8、裁决被申请人为申请人补缴2019年3月1日至2019年10月30日的养老保险、失业保险。永州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月4日作出永劳人仲案字[2019]第193号仲裁裁决书：一、2011年11月20日至2012年1月31日、2013年2月至2015年12月、2018年1月1日至2018年7月31日，申请人与第一被申请人存在劳动关系。2018年8月1日至2019年2月28日，申请人与第二被申请人存在劳动关系。二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，一、关于原告劳动关系的问题。2011年11月1日至2011年12月31日原告在被告江永供电公司试用期上班，2012年1月1日至1月31日、2013年2月至2015年12月、2018年1月1日至2018年7月31日，原告何楼苟在被告江永供电公司工作，双方形成了劳动关系。2018年8月1日至2019年6月原告与被告开利公司签订劳动合同，派遣到被告江永供电公司上班。原审法院认定上述原告与两被告的劳动关系。原告要求确认与被告江永供电公司从2016年1月至2019年2月存在无固定期限劳动合同关系以及二被告向原告支付无固定期限劳动合同关系期间二倍工资部分的一倍工资150,188.16元的诉讼请求，因2016年1月至2017年12月原告与二被告不存在劳动关系，2018年1月至2019年6月原告与被告开利公司签订的是固定期限劳动合同，原告该项诉请没有事实和法律依据，不予支持。二、关于被告开利公司与原告何楼苟解除劳动关系是否违法。首先，何楼苟因赌博被公安机关处罚，江永供电公司将其退回派遣单位。其次，根据何楼苟与开利公司签订的《劳动合同书》第五条第六款：合同期内，原告因故未被安排在合同约定岗位工作，原告应从未提供服务之日起二个工作日内到开利公司报到考勤，双方根据法定及约定情形规定，办理解除劳动合同手续或协商变更劳动合同内容，原告逾期或在法定工作日不按规定到开利公司考勤，视为自动离职，责任自负。原告收到江永供电公司解除外聘劳动合同决定后，明知已经不能在约定岗位工作，但未按合同规定到开利公司报到考勤，开利公司向其下达《解除劳动合同通知》解除劳动关系，符合双方劳动合同约定的解除条件，但被告开利公司于2019年6月下达《解除劳动合同通知》自2019年3月解除双方劳动关系不妥，应认定解除劳动合同的通知送达给原告时即2019年6月生效。对原告何楼苟诉请要求确认二被告违法解除劳动关系以及支付其赔偿金的诉讼请求,不予支持。三、关于休年假工资报酬。第一，原告要求被告江永供电公司支付2011年至2015年未休年休假工资的请求，超过了仲裁时效，没有诉讼时效中断等情形；第二，2018年8月至2019年6月，原告与被告开利公司存在劳动关系，但原告在被告开利公司处工作不满一年，不符合职工带薪年休假条例第三条规定。故对原告要支付其2011年11月1日至2019年2月期间的未休年假工资的诉讼请求,不予支持。四、关于支付失业保险金及一次性生活补助费。原审法院认定双方解除劳动关系的时间为2019年6月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。应由被告开利公司支付原告2019年3月至2019年6月期间的工资报酬4880元（4个月×1220元/月）。因本院已经支持原告2019年3月至6月期间工资报酬，故对原告要求被告支付2019年3月至6月的失业保险金的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第五十八条第二款、第六十五条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、2011年11月1日至2012年1月31日、2013年2月至2015年12月、2018年1月1日至2018年7月31日，原告何楼苟与被告国网湖南省电力有限公司江永县供电分公司存在劳动关系；二、被告永州市开利人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何楼苟无工作期间的工资报酬4880元；三、驳回原告何楼苟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告网湖南省电力有限公司江永县供电分公司、永州市开利人力资源有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人何楼苟与被上诉人江永供电公司、开利公司之间的劳动合同关系问题。原判认定2011年11月1日至2012年1月31日、2013年2月至2015年12月、2018年1月1日至2018年7月31日，上诉人何楼苟与被上诉人江永县供电分公司存在劳动关系；上述事实有相关证据证实，本院予以确认。依据已查明的事实：2012年2月1日，上诉人与永州市双城劳务派遣有限责任公司签订了期限为2012年2月1日至2013年1月31日的劳动合同，上诉人被双城公司派遣到被上诉人江永供电公司工作；2016年1月1日，上诉人与永州市志达人力资源有限责任公司签订了期限为2016年1月1日至2017年12月31日的劳动合同；上诉人被志达公司派遣到被上诉人江永供电公司工作；2018年8月1日，上诉人与被上诉人开利公司签订了期限为2018年8月1日至2020年7月31日的劳动合同，上诉人被开利公司派遣到被上诉人江永供电公司工作；现上诉人提出要求确认2016年1月至2019年2月与被上诉人江永供电公司存在无固定期限劳动合同关系以及要求被上诉人江永供电公司支付无固定期限劳动合同期间二倍工资部分的一倍工资的诉请，没有事实及法律依据，本院不予支持。二、关于被上诉人开利公司与上诉人何楼苟解除劳动关系是否违法、被上诉人开利公司应否向上诉人支付解除劳动关系赔偿金59,284元的问题。上诉人何楼苟因赌博被公安机关处罚，江永供电公司将其退回派遣单位。根据何楼苟与开利公司签订的《劳动合同书》第五条第六款：合同期内，上诉人因故未被安排在合同约定岗位工作，上诉人应从未提供服务之日起二个工作日内到开利公司报到考勤，双方根据法定及约定情形规定，办理解除劳动合同手续或协商变更劳动合同内容，上诉人逾期或在法定工作日不按规定到开利公司考勤，视为自动离职，责任自负。上诉人收到江永供电公司解除外聘劳动合同决定后，明知已经不能在约定岗位工作，但未按合同规定到开利公司报到考勤，开利公司向其下达《解除劳动合同通知》解除劳动关系，符合双方劳动合同约定的解除条件，亦符合我国《劳动合同法》第三十九条第二款的规定。因此，对上诉人诉请要求确认二被上诉人违法解除劳动关系以及支付其赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。三、关于休年假工资报酬的问题。第一，上诉人要求被上诉人江永供电公司支付2011年至2015年未休年休假工资的请求，超过了仲裁时效，且没有诉讼时效中断等情形；第二，2018年8月至2019年6月，上诉人与被上诉人开利公司存在劳动关系，但上诉人在被上诉人开利公司处工作不满一年，不符合职工带薪年休假条例第三条规定。故对上诉人要支付其2011年11月1日至2019年2月期间的未休年假工资的诉讼请求,不予支持。四、关于失业保险金及一次性生活补助费的问题。上诉人与被上诉人开利公司解除劳动关系的时间为2019年6月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。应由被上诉人开利公司支付上诉人2019年3月至2019年6月期间的工资报酬4880元（4个月×1220元/月）。因原审法院已经支持上诉人2019年3月至6月期间工资报酬，故对上诉人要求被上诉人开利公司支付2019年3月至6月的失业保险金和生活补助费的诉请，不予支持。综上，上诉人何楼苟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何楼苟负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  魏 蓉审判员  彭样平二〇二〇年十一月二日书记员  伍世兴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。