新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1420号 上诉人（原审原告）：孙一连，男，1945年10月13日出生,住新疆维吾尔自治区沙湾县。 被上诉人（原审被告）：沙湾县人民医院。住所地新疆维吾尔自治区沙湾县三道河子镇世纪大道**。 法定代表人：陈伟，该院院长。 委托诉讼代理人：毛志泽，男，沙湾县人民医院医药科主任。 委托诉讼代理人：李忠明，新疆明强律师事务所律师。 上诉人孙一连因与被上诉人沙湾县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初58号民事判决，向本院提出上诉。本院2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孙一连上诉称，一、上诉人车祸后，仅是有径腓骨骨折，没有外源性感染，而在手术后还没有出院的时间段内，即术后拆线时出现切口裂开，局部坏死，钢板外露，感染是术后就发生的，感染和手术之间存在关联性;二、鉴定人员出庭已详细、明确的阐明了在本案中发生感染的原因；三、一审法院在审理中程序严重违法。上诉人在诉前已将司法鉴定书认定的医疗过错证据交于法庭，并由鉴定人员出庭进行了质证，上诉人完成了举证责任，原审法院认定上诉人举证不能是严重违法的;四、一审适用侵权责任法的规定与本案不相符。请求支持上诉请求。 沙湾县人民医院辩称，原审认定事实清楚，判决正确，本案应维持一审判决，驳回上诉人的上诉。一、医院严格按照医学标准为孙一连进行治疗，在整个治疗过程中不存在过错;二、孙一连未按照医嘱服用药物、换药，也未及时来沙湾县人民医院进行复查，由此产生的后果不应当由沙湾县人民医院来承担。沙湾县人民医院主治医生在孙一连出院时已明确告知，长期换药定期门诊复查，但实际情况是孙一连未按照医嘱长期换药，未同主治医生及时联系，未按照医嘱出院后到沙湾县人民医院进行换药，而是在出院后到其他医疗机构进行治疗，治疗过程中是否符合规范，能否无菌操作，院方不清楚，其行为不仅导致病情加重，而且延误了最佳治疗时机，因此孙一连后续的病情发展系个人的原因所致，并非沙湾县人民医院过错，其后果不应当由医院来承担；三、孙一连出院后未按照医嘱来医院进行治疗，而是在出院后采用民间土办法治疗，采用双氧水自行消毒换药，自行采取的治疗过程不符合规范，不符合无菌操作，导致病情加重。孙一连在治疗病情时医疗水平和医疗设备与沙湾县人民医院都存在着明显的差异，所以无论是治疗时机的延误，还是医院的医疗水平，孙一连最终的病情后果与被上诉人都不具有关联性。其起诉沙湾县人民医院无法律依据。综上，被上诉人对孙一连整个治疗过程没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，已尽到了临床应尽的注意义务，不应当承担赔偿责任，恳请法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 孙一连一审的起诉请求：判令被告向原告赔偿403990.5元。 一审审理查明，2012年10月17日20时许，原告孙一连在X816线骑自行车被二轮摩托车撞伤，原告于2012年10月18日至12月27日在被告沙湾县人民医院住院治疗70天，原告入院经完成各项检查后，被告于2012年10月25日为原告做了手术钢板固定术治疗，原告术后右小腿手术切口裂开，局部坏死，钢板外露。被告给予清创换药并于2012年12月7日在局部麻下行有内踝皮肤缺损清创内侧带血管蒂皮瓣转移术。2012年12月27日出院记录显示：原告右小腿内侧缝合处未完全愈合，出院医嘱：1.外用生肌膏，观察皮瓣血运，按时复查。2.避免下地，全休两月，，住院期间及全休期间陪护壹人3.门诊随访。2018年5月份，原告申请医疗事故鉴定，2018年8月1日新疆塔城地区卫健委受理医疗事故鉴定申请，2018年9月11日塔城地区医学会成立专家鉴定组经分析鉴定认为，沙湾县人民医院在孙一连的治疗过程中无违法违规事实，与治疗后果无因果关系，责任程度与愈后无关，不构成医疗事故。原告孙一连不服于2019年10月31日又向新疆科正司法鉴定所申请对医疗过错、伤残、医疗过错与损害后果的因果关系、护理期限、营养期限、后续治疗费等进行评估和评定，2019年11月11日新疆科正司法鉴定所根据原告提供的住院病历首页、入院记录、出院记录等复印件摘录出具了（2019）临鉴字第199号法医学鉴定意见书，鉴定意见认为：1.一连2012年10月17日因外伤后在被告处行右胫腓骨钢板固定术后，出现皮肤感染、慢性窦道、慢性骨髓炎形成，该医疗损害结果不排除与院方实施手术操作过程中的无菌化处理、手术操作有关，二者之间存在直接因果关系，考虑患者本身的损伤因素，院方承担主要责任，参与度均值75%；2.孙一连由于皮肤感染、窦道形成，使右下肢胫腓骨骨折变成开放性骨折，慢性骨髓炎形成，长期不愈，目前属于捌级；3.孙一连伤后护理期限贰年陆个月，营养期限叁年；4.孙一连右小腿骨髓炎何时愈合，尚难确定，故对此产生后期医疗费难以认定，建议以实际发生为准。截至目前原告右小腿下端皮肤可见多处溃疡，其中一处可见窦道，有渗液，骨质外露。原告认为自己目前的伤情与被告的治疗存在过错有关。故依法要求被告沙湾县人民医院赔偿原告各项损失403990.50元（其中1.门诊费、、住院医疗费等合计90000元2.伤残赔偿金17962.50元；3.护理费200528元；4.营养费57500元；5.交通住宿费15000元；6.鉴定费8000元；7.精神损害赔偿金15000元）。另查明，庭审过程中，被告沙湾县人民医院对原告提交的新疆科正司法鉴定所做出的（2019）临鉴字第199号法医学鉴定意见结论提出异议，被告认为鉴定机构新疆科正司法鉴定所仅根据原告提供的住院病历首页、入院记录、出院记录等复印件摘录出具鉴定意见缺乏事实依据，且鉴定人员未从事过骨科临床经历，缺乏实践经验，作出的鉴定结论属主观推断。被告沙湾县人民医院申请重新鉴定，同时被告可以提供原告住院期间较完备的住院病例及其资料。准许被告沙湾县人民医院重新鉴定的申请，但原告孙一连坚持新疆科正司法鉴定所的鉴定意见，拒绝配合进行重新鉴定。 一审审理认为，医疗损害责任纠纷通常是指患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医务人员是否尽到诊疗义务和采取适当的诊疗措施及手段，应当以医疗机构客观记录原告在医院住院就诊的全部住院病历资料作为依据，原告孙一连在庭审中举证的新疆科正司法鉴定所出具的鉴定意见书，仅凭原告的陈述和原告提供的住院病历首页、入院记录、出院记录等复印件摘录出具鉴定意见书，该鉴定意见书由于缺乏事实依据，缺乏对患者在住院期间诊疗过程的全面了解，明显依据不足，不能作为认定被告沙湾县人民医院有过错的依据。被告提出申请重新鉴定申请符合相关规定，准许被告申请重新鉴定，但原告孙一连坚持新疆科正司法鉴定所出具的（2019）临鉴字第199号法医学鉴定意见书，不愿意配合重新鉴定，致使法院无法通过重新鉴定来查明事实真相，从而做出被告沙湾县人民医院是否有过错的准确判断。根据“谁主张、谁举证”的一般民事诉讼证据规则，因原告提供的证据不足以证实其主张，法院不能依照原告的举证证据认定被告沙湾县人民医院存在侵权过错。原告孙一连需承担举证不能的法律后果，故对原告孙一连主张的诉讼请求不予支持。遂判决，驳回原告孙一连的诉讼请求。案件受理费7360元，因适用简易程序减半收取3680元由原告孙一连负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案争议焦点：1.一审审理中是否存在违法之处？2.被上诉人沙湾县人民医院在本案中是否承担责任？ 本院认为，本案虽然进行了医疗事故鉴定，不构成医疗事故，但医疗机构在诊疗行为中的过失行导致了损害后果的发生，虽不构成医疗事故，仍然应当承担相应的损害赔偿责任。 根据上诉人孙一连所出示的《沙湾人民医院病例记录中的出院记录》载明“诊疗经过：……于2012年10月25日在全麻下行双侧胫腓骨骨折切开复位内固定术+右锁骨骨折切开复位内固定术,患者拆线后右内踝部切口裂开，局部坏死，钢板外露，给予清创换药，于2012年12月7日在麻醉下行右内踝皮肤缺损清创足内侧带血管楴皮瓣在转移术……出院情况：……右小腿内侧缝合处未完全愈合，给予外用红霉素软膏，右外踝处皮瓣血运可，外用生肌膏”，和《新疆科正司法鉴定所的鉴定意见》中“检查所见，右小腿下段胫前外侧皮肤可见呈广泛深灰色黑色色素改变，局部可见多出1×1CM的溃疡面，其中一处可见窦道，达骨质，窦道口有渗液出，骨质外露……”再结合法庭审理中对当事人双方和出庭的鉴定人员的询问，出现窦道说明内部受到感染，无菌切口也是会产生感染，感染的结果最终就是形成骨髓炎。被上诉人在审理过程未提交足以证实“患者拆线后右内踝部切口裂开，局部坏死，钢板外露，给予清创换药，…右小腿内侧缝合处未完全愈合，给予外用红霉素软膏，右外踝处皮瓣血运可，外用生肌膏”不是感染和医院护理过程中的不当所造成的证据，所以，认定上诉人孙一连在住院期间就已经伤口感染，未愈合即出院后，沙湾县人民医院在治疗过程中存在过失之处，其应对此承担责任。但同时也考虑到本案的实际，本案上诉人孙一连在出院后没有严格按照医嘱到沙湾县人民医院接受复诊并治疗，而是寻求他处治疗，对于他处治疗的效果和治疗的方法是否影响了伤口后期的愈合，现无法查实，也应承担相应的责任。 本案经医疗事故鉴定确定本案病例不属于医疗事故，本案属于因医疗事故鉴定以外的原因引起的赔偿纠纷，依法应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定当事人的民事责任。所以,上诉人孙一连对造成的后果应承担主要责任即70%，被上诉人沙湾县人民医院应承担次要责任即30%。 本案中既有医疗事故鉴定又有司法鉴定意见，结合本案。医疗事故鉴定的评判标准是“事故”，它倾向认定诊疗行为是否存在过错而造成患者人身损害的事故，其鉴定结论主要分析是否达到事故级别，对有过错但不构成事故的情形通常在鉴定结论中不予认定。而司法过错鉴定的评判标准是“过错”，主要分析损害后果是否存在、诊疗行为是否存在过错、诊疗过错行为与损害事实之间是否存在因果关系的问题，围绕着“损害、过错及二者之间的因果关系”进行分析、判断，鉴定结论中对于未达到医疗事故、但已给患者造成损害的过错行为也有所反映。2019年10月31日上诉人孙一连委托鉴定，新疆科正司法鉴定所作出科正（2019）临鉴字第199号《法医学临床鉴定意见书》，虽然是上诉人孙一连单方委托鉴定，但根据证据规则的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，但被上诉人在一二审中所出示的根据不足以推翻该鉴定，所以在本案中，采纳该司法鉴定意见中的伤残等级捌级，伤后护理两年六个月，营养期限为三年的认定。 上诉人孙一连1945年10月13日出生，75岁，农民，其应得到的赔偿为：55563.35元伤残赔偿金38823.68元（34664元×5年×70%×32%）+护理费113987.5元（45595元÷12个月×30个月）+营养费32400元（30元/天×36个月×30天）×30%。医疗费、交通费未提交票据不予支持。综上，对上诉人孙一连上诉所诉程序违法的理由不予支持，对其要求赔偿的数额及各项部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初58号民事判决； 二、被上诉人沙湾县人民医院于本判决生效后十日内给付上诉人孙一连赔偿款55563.35元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3680元，由上诉人孙一连负担，二审案件受理费7360元，由上诉人孙一连负担5152元，被上诉人沙湾县人民医院负担2208元。 本判决为终审判决。 审 判 长  努斯拉提 审 判 员  张 忠 峰 审 判 员  茹 荷 娅 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  潘  伟 书 记 员  朱 丽 萍