湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6467号上诉人（原审被告）：钟自奇，男，汉族，1956年12月25日出生，住湖南省浏阳市。上诉人（原审被告）：东信烟花集团有限公司，住所地湖南省浏阳市沿溪镇礼花村。法定代表人：钟娟，总经理。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王强，湖南云端律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：吴佳明，湖南云端律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李光华，男，汉族，1969年6月18日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：刘炜，湖南纬地律师事务所律师。原审第三人：刘敏（曾用名：刘会敏），男，汉族，1969年7月30日出生，住所地为湖南省浏阳市，现羁押于浏阳市看守所。原审第三人：谢小春，女，汉族，1981年11月4日出生，住所地为长沙市雨花区。原审第三人：湖南东方明珠烟花制造燃放有限公司，住所地浏阳市葛家乡乌石龙村。法定代表人：谭应龙。上诉人钟自奇、东信烟花集团有限公司（以下简称东信烟花公司）与被上诉人李光华及原审第三人刘敏、谢小春、湖南东方明珠烟花制造燃放有限公司保证合同纠纷一案，原经湖南省浏阳市人民法院于2017年3月16日作出（2016）湘0181民初5184号民事判决，钟自奇、东信烟花公司不服，向本院上诉，本院于2017年11月17日作出（2017）湘01民终5876号民事判决，驳回上诉，维持原判。钟自奇、东信烟花公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2018年1月18日作出（2017）湘民申3856号民事裁定，指令本院再审。本院于2018年10月25日作出（2018）湘01民再38号民事裁定，撤销本院（2017）湘01民终5876号民事判决和湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初5184号民事判决，本案发回湖南省浏阳市人民法院重审。湖南省浏阳市法院受理后，作出（2019）湘0181民初110号民事判决，钟自奇、东信烟花集团有限公司仍不服，向本院提起上诉，本院于2020年5月8日立案后，依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人钟自奇、东信烟花公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当。一、从《借款合同》所设定的权利义务来看，上诉人签订案涉合同的真实意思是为刘敏所借之借款设立担保而非为李光华所设立的担保提供反担保。二、本案《借款合同》中，各方当事人将李光华提供担保的行为等同于交付借款给刘敏的约定不符合客观事实，《借款合同》因不具备生效要件而未生效，上诉人提供的保证担保作为该合同的从合同因而也不生效。三、根据公安机关对刘敏的询问笔录，李光华在签订案涉合同时向上诉人故意隐瞒了其向刘敏收取6分利息的事实，致使上诉人对于担保风险的评估与实际情况严重不符，显失公平。四、李光华主张其已代刘敏和罗正树偿还了借款本息650万元，但该还款流水系李光华、汤义明、罗正树通过互相多次转账形成的还款流水，李光华实际并未承担实际还款责任。五、刘敏向罗正树借款600万元中有148万元系以新账偿还旧账。根据《担保法解释》第39条规定，对于该笔148万元，不应列入担保范围之内。一审法院明显违反了法定程序和现行法律的规定，恳请撤销一审判决并依法改判。被上诉人李光华答辩称：一、上诉人认为本案不构成反担保完全不符合事实，原审判决从各方当事人的真实意愿、以及合同形成过程来认定本案为反担保是有充分证据证明的，包括李光华、刘敏、钟自奇在法院的调查笔录以及公安机关的询问笔录都有说明。二、本案的反担保合同已经生效，钟自奇、东信烟花公司应该按照该反担保合同（名义上的借款合同）约定的内容向李光华承担担保责任，因为在刘敏借罗正树600万元的民间借贷纠纷中，李光华已经以现金代偿的方式履行了生效判决确定的义务。上诉人提出的650万元的来源是三方之间循环转账制造的流水记录完全不符合事实，罗正树收到李光华向其支付的650万元之后的转款与本案无关。已有生效法律文书确认执行案件已经终结，李光华向汤义明出具了620万元的借条并且用自己的房产抵押，这两个客观事实也能够印证李光华确实已经清偿了罗正树650万元，因此反担保合同已经生效。三、钟自奇与刘敏等人在2013年也就是本案最初的借贷关系形成的时候成立了浏阳市友信投资咨询公司，能够说明钟自奇对刘敏当时的经济状况、债权债务以及投资的方向都是十分清楚的，因此上诉人主张的其对本案提供担保的风险评估不合理，合同显失公平与事实不符。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，上诉人的上诉理由没有依据，与客观事实不符，应当依法予以驳回。李光华向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令两被告支付原告650万元并互负连带清偿责任；2.本案诉讼费用由两被告负担。重审中，原告将第一项诉讼请求的金额变更为640万元。原审法院查明：对有争议的证据和事实，认定如下：关于本案借款借据及《借款合同》签订的过程：李光华陈述李光华是浏阳市花炮发展中心燃放科科长，刘敏、钟自奇均经营烟花企业，李光华与钟自奇、刘敏均是朋友，2013年11月刘敏因经营资金缺乏向罗正树提出借款600万元，罗正树要求刘敏提供担保，刘敏便找李光华提供担保，2013年11月13日，刘敏再次找李光华，李光华提出刘敏应当找一个有实力的人及公司作为刘敏的担保人；后刘敏与李光华一起找到钟自奇并且说明了罗正树与刘敏、李光华之间的借款及抵押担保情况，形成了本案的借款合同，钟自奇与东信烟花公司遂在合同上签字盖章；在本案的借款合同签订之前实际上钟自奇、刘敏等人已经成立了浏阳友信投资咨询有限公司，钟自奇是执行董事，刘敏是总经理，当时刘敏已经在该公司投资，故钟自奇在本案的借款合同上作为担保人，为刘敏提供反担保，李光华陈述不懂反担保概念，所以就采取了借款合同的名称，还签订了借款借据。钟自奇、东信烟花公司辩称其与李光华是朋友，与刘敏见过面认识，李光华找钟自奇说刘敏要向李光华借款600万元，要钟自奇帮忙作担保，钟自奇同意了；李光华拿了一份刘敏出具的借款借据，钟自奇就在借款借据的担保人处签字，当时借款借据没有加盖公章；后又拿了一份借款合同要钟自奇签字，再要求盖公章，跟钟自奇说反正已经签字，公司是钟自奇的，要求钟自奇加盖公章，借款借据上也让钟自奇加盖公司公章，但当时钟自奇没有认真看借款合同。该院于2019年12月26日到浏阳市看守所对第三人刘敏做了一份谈话笔录，第三人刘敏陈述对本案的借款借据和《借款合同》的真实性均无异议，刘敏签的字并加盖了东方明珠公司公章，谢小春的签字也是刘敏代签；首先刘敏向李光华借款，李光华说帮刘敏借款，李光华便向罗正树借款，刘敏与李光华、罗正树的关系都比较好，借款时，因为该笔借款是给刘敏用的，所以刘敏作为借款人向罗正树出具的借条，罗正树的借款也是直接转账给刘敏的；李光华的那笔借款就是向罗正树借的钱，钟自奇后来又帮刘敏向李光华担保，因为刘敏与钟自奇、李光华均是朋友，关系都很好，李光华提出要找钟自奇担保，是李光华找钟自奇谈的，然后刘敏也去找钟自奇谈了，后来钟自奇就同意担保，合同是李光华与钟自奇协商的，李光华拿来借款合同，刘敏和钟自奇看了借款合同，同意了合同条款才签字；刘敏、李光华和钟自奇签好借款合同之后，罗正树才将借款转给刘敏；签好借款合同之后，刘敏要求李光华返还刘敏向李光华出具的借款借据，因为刘敏已经出具了借条给罗正树，签了借款合同之后，借款借据理应退给刘敏，李光华说借款借据上有钟自奇的签字，不会让刘敏偿还借款借据上面的钱，因为借款合同上面写明了这600万元是向罗正树借的，只是等同于借了李光华的钱，并不是李光华再拿600万给刘敏，所以李光华没有将借款借据还给刘敏；此外刘敏还陈述按6分的利息付了几个月利息给李光华，刘敏还代付给了罗正树一部分利息；2013年10月28日刘敏与钟自奇等人成立了浏阳友信投资咨询有限公司，每个人投资48万元，后来公司没有做起来。李光华对该谈话笔录质证三性均无异议，对刘敏陈述钟自奇为李光华提供担保以及签订相关合同文件的过程没有异议，其陈述能够证明钟自奇、东信烟花公司自愿提供担保，李光华是在钟自奇、东信烟花公司同意担保后才为刘敏向罗正树借款提供抵押担保；对刘敏陈述刘敏向李光华借款、李光华向罗正树借款的内容有异议，李光华在本案中是为刘敏提供抵押担保；对刘敏陈述的6分利息给李光华且支付了几个月有异议，完全不符合事实。钟自奇、东信烟花公司对该谈话笔录质证认为根据刘敏的陈述，刘敏与李光华约定了担保费率为6%/月，但在借款合同中约定的利率为2%/月，李光华未向钟自奇批示高额担保费，导致钟自奇对是否提供担保的风险判断存在巨大差异；刘敏称涉案借款合同签订在先，和罗正树签订的借款合同在后，进一步证明李光华未能向钟自奇、东信烟花公司披漏和罗正树的借款。结合本案其他证据材料、原、被告双方及第三人刘敏的陈述及质证意见，本院认定如下事实:李光华是浏阳市花炮发展中心燃放科科长，刘敏、钟自奇都从事烟花经营，刘敏、李光华、钟自奇均是朋友，关系较好，2013年11月，刘敏因资金周转困难需要借钱，经协商，罗正树同意借款600万元，李光华同意为刘敏的该笔借款提供抵押担保，同时李光华提出要钟自奇担保，李光华与刘敏便找钟自奇协商，钟自奇同意担保后，2013年11月13日，罗正树作为抵押权人（甲方）与李光华作为抵押人（乙方）、刘敏为借款人（丙方）签订《借款抵押合同》，该合同约定，甲方借给丙方600万元，在签订合同时一次性以现金付清；借款利息为2%；借款、抵押期限为自2013年11月13日至2014年11月12日止；乙方以位于荷花办事处唐家洲早城小区Ｂ栋、权证号为浏房字第0×**的房产作为丙方借款抵押物；乙方抵押的主债权为本合同约定的借款本息及应由丙方支付甲方滞纳金等各项损失。同日，刘敏向李光华出具了一张借款借据，借款借据上载明：今借到李光华同志人民币大写陆佰万元整（￥：6000000.00元），其中：现金借款人民币陆佰万元整。在该借款借据尾部借款人一栏处有刘敏、谢小春、东方明珠公司签字或盖章，钟自奇在担保人和授权代表两栏的中间处签字，并加盖了东信烟花公司的公章。刘敏陈述谢小春的名字系其代签。李光华作为出借人（甲方），刘敏为借款人（乙方）、钟自奇为担保人（丙方）签订《借款合同》，该合同首部载明：乙方因生产经营周转资金不足，以甲方早城一期门面房作抵押，向罗正树借款600万元，借款归乙方使用，乙方等同借甲方现金600万元整。丙方同意作为共同债务人为乙方担保，经充分协商一致，特签订本借款合同，以供三方共同遵守。该合同条款约定：乙方向甲方借款金额为600万元；乙方向甲方借款的月利息为2%;丙方自愿为乙方所借甲方款项提供连带责任保证，丙方保证担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和甲方实现债权的费用。该合同中关于借款手续、借款期限、还款方式等内容均为空白。合同尾部签字处：李光华在出借人一栏处签字；在借款人一栏处有刘敏、谢小春签字，并在该栏处加盖了东方明珠公司的公章；钟自奇在担保人及授权代表两栏的中间处签字，并在该两栏处加盖了东信烟花公司的公章。刘敏陈述谢小春的名字系其代签。《借款合同》签订后，于同日罗正树向刘敏及其指定的账户转款584万元，扣除了刘敏应支付罗正树的利息16万元，其中包括本次借款利息12万元，实际借款金额为588万元；罗正树与李光华就上述抵押房屋办理了房屋他项权证，他项权证号为浏房他证字第5××2号。李光华未向刘敏实际交付借款。后因刘敏未能按约向罗正树偿还借款，罗正树遂向该院起诉要求刘敏偿还借款本息，并要求就李光华提供抵押担保的房产享有优先受偿权。该院在审理过程中追加钟自奇、东信烟花公司为该案的第三人参加诉讼，于2015年5月7日作出了（2014）浏民初字第5111号民事判决书，判决内容如下：一、刘敏偿还罗正树借款588万元，并给付其借款利息及逾期利息（自2014年4月14日起至2014年11月12日止，按月利率2%计算，自2014年11月13日起至本判决确定履行届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算）；二、罗正树对李光华以其抵押的所有权证号为××房屋享有上述借款权利的优先受偿权。上述给付义务，均限本判决生效之日起1个月内履行。本案受理费59680元，由刘敏承担。该判决书中另载明李光华与钟自奇、东信烟花公司所签订的借款合同中涉及李光华向罗正树提供担保，要求钟自奇、东信烟花公司提供担保，钟自奇、东信烟花公司的担保应当在李光华向罗正树承担其抵押担保义务即罗正树实现抵押债权后再向钟自奇、东信烟花公司主张其担保权利，或向刘敏进行追偿，故对钟自奇、东信烟花公司向李光华担保的问题不予处理。判决后，李光华不服该院所作出的上述判决，依法上诉至本院。本院于2016年3月17日作出（2015）长中民二终字第07011号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，罗正树向该院申请强制执行，执行过程中，经李光华与罗正树协商，由李光华向罗正树偿还借款本息合计650万元以终结判决的执行。李光华遂于2016年8月10日向罗正树转账支付650万元，罗正树于2016年8月10日出具了案款收据。该院于2016年8月25日向李光华送达（2016）湘0181执2889号结案通知，通知内容如下：李光华：关于你与罗正树民间借贷纠纷执行一案，经我院执行，现已执结。李光华在向罗正树履行还款义务后遂向该院起诉要求钟自奇、东信烟花公司承担保证责任。原审诉讼中，李光华将诉讼请求调整为要求钟自奇、东信烟花公司支付代偿款600万元。重审中，李光华书面申请将诉讼请求数额调整至650万元，庭审中，又变更诉讼请求将数额变更为640万元。另查明，1.东信烟花公司成立于2000年10月17日，该公司的法定代表人于2016年5月31日经工商登记由钟自奇变更为钟娟，又于2018年7月26日经工商登记由钟娟变更为钟良。2.2013年10月28日，钟自奇与刘敏等人经工商登记成立了浏阳友信投资咨询有限公司，四个股东各认缴出资48万元，实缴出资时间为2013年10月21日。3.李光华与钟自奇、东信烟花公司一致认可涉案抵押房产（坐落在浏阳市××小区××栋××权证证号为浏房字第0×**房产）的价值为640万元。5.关于刘敏陈述按6分的利息付了几个月利息给李光华，李光华对此不予认可，且刘敏没有提交证据证实其主张，故该院对刘敏的该陈述不予采纳。原审法院认为，本案系保证合同纠纷。本案的争议焦点：1.涉案《借款合同》的性质及效力问题；2.李光华在原审中将诉讼请求调整为要求钟自奇、东信烟花公司支付代偿款600万元，是否是放弃600万以上的部分向钟自奇、东信烟花公司主张权利的问题。关于第一个焦点问题，涉案《借款合同》虽名为借款合同，但该合同开篇即明确载明“乙方（刘敏）因生产经营周转资金不足，以甲方（李光华）早城一期门面房作抵押，向罗正树借款陆佰万元整，借款归乙方使用，乙方等同借甲方现金人民币陆佰万元整，丙方（钟自奇）同意作为共同债务人为乙方担保，经充分协商一致，特签订本借款合同，以供三方共同遵守”，结合刘敏作为借款人、李光华作为抵押人、罗正树作为出借人于同一日签订的《借款抵押合同》等情况，可以确认原告李光华是在为刘敏向罗正树提供抵押担保时为了维护自己的合法权益才与刘敏以及被告钟自奇、东信烟花公司签订的《借款合同》；虽然钟自奇、东信烟花公司辩称从借款借据的行文来看李光华要求钟自奇、东信烟花公司出具借款借据在法律目的上是追求借款的成立并生效，借款合同存在多处留白，其内容按一般的借款担保合同设计，签借款合同时钟自奇没有认真看借款合同，应当以借款借据为准，李光华并未实际向刘敏支付借款，双方并非反担保合同关系，而属于未生效的担保合同关系；但根据刘敏、李光华的陈述是经过钟自奇、李光华、刘敏协商，各方查看《借款合同》，同意合同条款之后，才在该《借款合同》上签字，且钟自奇、李光华、刘敏均是完全民事行为能力人，对自己的任何民事行为均应承担相应的法律后果，不能以自己没有尽到相应注意义务而免除责任，同时根据涉案的《借款合同》的约定：“本合同自甲、乙、丙三方签字或盖章后生效”，刘敏、东方明珠公司、李光华、钟自奇以及东信烟花公司等均已签字或盖章；根据钟自奇、东信烟花公司的辩称先在借款借据上签字，后签借款合同，因《借款合同》中明确约定“乙方等同借甲方现金人民币陆佰万元整”，罗正树当日已向刘敏支付了相应的借款，钟自奇、东信烟花公司主张《借款合同》因李光华并未实际向刘敏支付借款而未生效，显然与各方当事人的真实意思表示相悖，不能成立，综上，对钟自奇、东信烟花公司的辩称意见本院不予采纳，可以认定各方当事人的真实意思表示是由钟自奇、东信烟花公司为李光华就刘敏向罗正树借款600万元提供房屋抵押担保提供反担保，故该院认为该涉案《借款合同》为反担保合同，该《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。《借款合同》中前部明确载明合同当事人中的担保人为被告钟自奇，合同尾部各方签字盖章处载明有出借人、借款人、担保人、授权代表四栏，被告钟自奇系在担保人和授权代表两栏之间签字，首尾相互印证，从保护债权人的合法权益角度考虑，可以认定被告钟自奇在合同上签字的行为既代表了其个人作为担保人的行为，也代表了其作为被告东信烟花公司授权代表的行为。同时，被告钟自奇述称，李光华说李光华要借钱给刘敏，让其担保，后李光华、刘敏拿着借款借据找其签字，其签字后，又拿《借款合同》让其签字，签完字后又要求加盖公章，其就让办公室的工作人员加盖了公章。从钟自奇陈述的上述过程来看，由其个人承担担保责任的意思表示是非常明确的，在其个人签字后，应对方的要求又加盖了公章，故应认定被告钟自奇为反担保人之一。虽然合同前部载明的担保人中没有被告东信烟花公司，但是被告东信烟花公司在合同尾部担保人处加盖公章，应当视为其已经接受该合同中的担保人身份并认可该合同中所约定的内容，愿意承担该合同所产生的法律后果，故应当认定被告东信烟花公司亦为反担保人。关于第二个争议焦点，反担保是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保，即以本担保为基础的担保。现原告李光华要求被告钟自奇、东信烟花公司支付640万元，因李光华以房屋抵押的方式为刘敏的债务提供担保，钟自奇、东信烟花公司为李光华的抵押担保提供反担保，李光华在已经为刘敏向罗正树履行抵押担保责任之后享有向债务人刘敏追偿以及要求反担保人被告钟自奇、东信烟花公司承担反担保责任的权利，虽然在（2014）浏民初字第5111号民事判决书生效后，罗正树向本院申请强制执行过程中，李光华是以现金的方式履行的担保责任，代刘敏向罗正树偿还借款本息合计650万元，但该履行方式并不违反法律的强制性规定，只是其承担的抵押担保责任范围应以抵押房屋的实际价值为限，故原告李光华依法可以选择要求反担保人钟自奇、东信烟花公司承担反担保责任，该院予以支持。关于反担保范围问题，本案中，原告李光华为刘敏向罗正树借款提供的担保系房屋抵押担保，被告钟自奇、东信烟花公司为李光华的房屋抵押担保提供反担保，故被告钟自奇、东信烟花公司需承担的反担保责任范围应当根据原告李光华向罗正树提供抵押担保的抵押房屋的价值（反担保的责任范围以抵押房屋的价值为限）以及原告李光华作为出借人，刘敏作为借款人，被告钟自奇、东信烟花公司作为担保人签订的《借款合同》中关于担保范围的约定予以确定。《借款合同》前部载明“乙方因生产经营周转资金不足，以甲方早城一期门面房作抵押，向罗正树借款600万元，借款归乙方使用，乙方等同借甲方现金600万元整。丙方同意作为共同债务人为乙方担保，经充分协商一致，特签订本借款合同，以供三方共同遵守。”，且合同中约定保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和甲方实现债权的费用。本案诉讼中，李光华与钟自奇、东信烟花公司一致认可涉案抵押房屋的价值为640万元，故李光华请求支付640万元未超出原告李光华为罗正树提供的涉案抵押房屋的价值范围，也未超出李光华已承担的抵押担保责任范围和被告钟自奇、东信烟花公司为原告李光华提供的担保范围；虽然钟自奇、东信烟花公司辩称李光华在原审中将诉讼请求调整为要求钟自奇、东信烟花公司支付代偿款600万元，超出600万元视为对权利的放弃，但李光华陈述在原审一审中审判人员认为需要鉴定，原告根据合同的约定各方一致认可抵押房产的价值为600万，为节省鉴定费用，李光华同意将数额调整为600万元，并未明确表示放弃另外的50万元，经核查，李光华在原审中并未明确表示放弃600万以上的部分及不再另行主张权利，且在重审案件中李光华依法可以变更增加诉讼请求，故对钟自奇、东信烟花公司的辩称意见该院不予采纳。综上，该院对原告李光华的该项诉讼请求依法予以支持。被告钟自奇、东信烟花公司向原告李光华承担反担保责任后有权向债务人刘敏等追偿。据此，依照中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：钟自奇、东信烟花集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李光华代偿款6400000元，钟自奇、东信烟花集团有限公司相互承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56600元，诉讼保全费5000元，合计61600元，由钟自奇、东信烟花公司负担。本案二审中，上诉人钟自奇、东信烟花公司提交了以下三份证据：证据一：1、浏阳市公安局经侦大队对刘敏的讯问笔录；2、刘敏中信银行账户流水，该组证据拟共同证明李光华收取刘敏的利息为月利率6%，2013年11月13日刘敏向李光华转账36万元利息，后续利息向李光华指定的账户（李光华妻子）转账，上诉人对此并不知情；证据二：1、浏阳市公安局经侦大队对汤义明、罗正树、李光华的询问笔录，该组证据拟共同证明:1、李光华为了其房产不被拍卖，找汤义明与罗正树，由罗正树、汤义明、陈耀春三人凑钱，通过由汤义明转给李光华，李光华转给罗正树，罗正树再转回给汤义明的方式转几次形成了归还这笔借款的流水；2、汤义明并未借给李光华借款620万元，李光华也并未实际偿还罗正树650万元，李光华系为向上诉人要求承担反担保责任而作出了这笔流水。证据三：1、浏阳强盛林业投资咨询有限公司股东会议决议；2、浏阳市公安局经侦大队对罗正树询问笔录；3、罗正树中信银行流水；该组证据拟共同证明1、刘敏向罗正树借款600万元，由浏阳强盛林业投资咨询有限公司转给罗正树；2、刘敏向罗正树借款600万元中，有148万元用于偿还其欠浏阳强盛林业投资咨询有限公司的旧债；3、罗正树将强盛公司转给他的600万元，向刘敏转了431.5万元，又依据刘敏的授权转账148万元到强盛公司，转账4.5万元给张龙，合计向刘敏及其指定转账584万元。600万元借款中有16万元为预先在本金中扣除的利息。被上诉人李光华对上诉人提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。2013年11月13日刘敏向李光华转账36万元，与本案李光华向罗正树清偿650万元并不存在关联。对于证据二三性均无异议，对证明目的有异议。各方的转款记录并不能够证明各方进行了串通而制作出相关的流水，从公安机关的询问笔录上来看，李光华确实向汤义明借款620万元，并且罗正树、汤义明都属于强盛公司的股东，他们与强盛公司之间都存在债权债务关系，因此罗正树收到650万之后，又转出550万元给汤义明，这个转款性质李光华是不了解的，也并不能够证明上诉人所主张的仅仅是为了做出流水才进行转账，客观上李光华确实是向汤义明借了620万，这是出具了借条并且提供了房产抵押的。对证据三的真实性、合法性没有异议，对于其关联性和证明目的有异议。刘敏向罗正树借款640万元，已经经过了浏阳市人民法院和长沙市中级人民法院一二审判决已经执行，至于罗正树与强盛公司之间以及另外的人之间相应的转账行为，与本案没有任何关联。因此上诉人所说的148万元要扣除是完全不成立的。对上诉人提交的证据，本院认证如下：对证据的真实性、合法性予以认可，但均不足以证明上诉人所要证明的目的。结合二审中上诉人提交的证据，本院在一审查明事实的基础上补充查明以下事实：1、2013年11月13日,浏阳强盛林业投资咨询有限公司召开股东会通过关于李光华以房产作抵押为刘敏在公司借款的决议,同意李光华以其自主拥有权的房产（证号:浏房产第××）作价600万元作抵押为刘敏在公司保证金中借款陆佰万元,借款利息按2%月利率计算,公司委托罗正树名义借出。罗正树于2013年11月13日向刘敏账户转账431.5万元，并依据刘敏的指令转了148万元到了强盛公司的账上，还依据刘敏的指令向张龙的账户转款4.5万元，共计转款584万元。刘敏于当日向李光华转账36万元,据李光华称系刘敏向其支付的3个月的利息。2、李光华为履行本院（2015）长中民二终字第07011号民事判决，经李光华与罗正树及案外人汤义明、陈耀春协商，由罗正树、汤义明、陈耀春三人凑齐款项后通过几次转账的方式将该借款归还。具体操作为：2016年8月10日，李光华分四笔向罗正树转账支付650万元。在这个过程中，汤义明向李光华转账620万元，李光华向罗正树转账650万元，罗正树向汤义明转账550万元（之间差额100万元由陈耀春提供,该100元之后归还给陈耀春），李光华向罗正树转账的650万元中有30万元系其自有资金。之后，李光华向汤义明出具了其向汤义明借620万元的借条，由此李光华向罗正树偿还借款本息合计650万元以终结判决执行。本院认为,本案的争议焦点为：1、本案所涉《借款合同》反担保是否成立的问题；2、李光华向罗正树的还款行为是否成立，即李光华是否享有权利要求钟自奇及东信公司承担担保责任的问题；3、李光华在签订案涉借款合同时隐瞒了其向刘敏收取利息的事实，致使上诉人对于担保风险评估与实际情况严重不符，该借款合同是否显示公平的问题；4、刘敏向罗正树中借款600万元中的148万元是否属于新贷还旧债，上诉人从而不需要对该笔旧债承担反担保责任的问题。一、关于第一个焦点问题，反担保是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保，是以本担保为基础的担保。1、从合同内容以及合同的实际履行情况来看，本案所涉《借款合同》虽名义上为借款合同，但是合同中关于借款手续、借款期限、还款方式等内容均为空白，故该合同缺乏借款合同所必须具备的基本内容，不符合借款合同的形式要件。此外，李光华并未根据该合同的约定实际向刘敏交付借款，故该合同也不符合借款合同法律关系的实质要件；2、《抵押担保合同》与《借款合同》系同一天签订，两份合同存在共同的当事人刘敏与李光华，且在《借款合同》首页即注明了李光华以房屋为刘敏向罗正树借款提供抵押担保，也等同于向李光华借款600万元。钟自奇、东信烟花公司作为共同债务人为刘敏的债务向李光华提供担保。两份合同在内容上存在关联性，应当综合考量；3、从借款合同前部载明的内容以及该份借款合同与借款抵押合同的关联性考量，可以确认合同各方主体签订该合同的真实意思即为钟自奇、东信烟花公司就李光华为刘敏向罗正树借款600万元提供房产抵押担保提供反担保，从当事人签订合同的由来、过程、目的以及合同约定的权利义务看，该份合同名为借款合同实为反担保合同，一审判决对此认定正确。二、关于第二个争议焦点，上诉人主张李光华向罗正树分四次转账共计650万元的还款流水系由汤义明向李光华转账620万元，加上其提供的自有资金30万元，李光华向罗正树转账650万元，罗正树再向汤义明转账550万元所形成的。李光华实际上仅向罗正树代偿30万元，尚余620万元没有实际偿还，故李光华并未实际代偿履行其抵押担保责任，无权向上诉人主张权利。对此本院认为，浏阳市公安局经侦大队对汤义明、罗正树、李光华的询问笔录以及汤义明、李光华、罗正树的银行流水只能证明李光华、罗正树汤义明之间有相互转款的事实，在该转款过程中，李光华向罗正树转账650万元能够证实其已履行刘敏向罗正树借款的担保义务，对此有原审法院（2016）湘0181执2889号结案通知书和罗正树所出具的案款收据予以确认。至于汤义明向李光华转账620万元，罗正树向汤义明转账550万元，因汤义明与李光华均确认双方之间形成了620万元债权债务的事实，只能证实李光华偿还650万元的来源系李光华向汤义明借款620万元，而不能据此认定李光华并未向罗正树偿还650万元。根据《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条的规定，当担保人履行了担保责任后，可向债务人追偿，也可要求反担保人代债务人偿还担保人已承担的担保责任。李光华作为本案借款的担保人，已承担的担保责任为650万元，根据《借款合同》的约定，钟自奇、东信烟花公司系对刘敏对李光华的债务承担担保责任，保证责任的范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，李光华主张640万元的债权，未超出《借款合同》的范围，钟自奇、东信烟花公司作为反担保人需要承担的反担保责任以担保人已承担的担保责任为限，原审法院对李光华的该项诉求依法予以支持并无不当。三、关于第三个焦点问题。上诉人主张李光华在签订案涉借款合同时隐瞒了其向刘敏收取利息的事实，致使上诉人对于担保风险评估与实际情况严重不符，该借款合同显示公平，应当撤销。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第七十三条规定,可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求并更或者撤销的，人民法院不予保护。即撤销权必须在该权利成立起1年内行使，逾期该权利消灭。经审查，涉案《借款合同》签订于2013年11月13日，现上诉人主张因显示公平，应当撤销涉案《借款合同》已过除斥期间，本院不予支持；四、关于第四个焦点问题。上诉人主张涉案600万元的借款其中有148万元系新贷还旧债，不应承担担保责任。经审查，罗正树向刘敏转账的借款中有148万元转账至刘敏要求支付的浏阳强盛林业咨询投资有限公司账户中，上诉人未向本院提交充分确凿的证据证实罗正树与刘敏之间存在旧贷，也不能提交证据证实该148万元系刘敏偿还刘敏与罗正树之间的旧贷，故对上诉人的主张本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，钟自奇、东信烟花集团有限公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  罗芳海审判员  杨 雅审判员  肖志维二〇二〇年十一月四日法官助理严新龙书记员李瑜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。