黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑02刑终276号原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民检察院。上诉人（原审被告人）王万磊，男，1990年6月14日出生，汉族，文化程度初中肄业，无固定职业，住齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。2019年10月17日被齐齐哈尔市公安局梅里斯分局取保候审，2020年8月17日被梅里斯区人民检察院取保候审。指定辩护人张延安，黑龙江嵩岩律师事务所律师。黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院审理梅里斯达斡尔族区人民检察院指控被告人王万磊犯诈骗罪一案，于2020年10月10日作出(2020)黑0208刑初99号刑事判决。被告人王万磊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。经审理查明，被告人王万磊身患强直性脊柱炎，治疗需大量资金，导致其生活拮据，遂起诈骗之意。2019年2月22日至8月30期间，被告人王万磊利用手机快手软件，发布虚假的销售穿越火线游戏账号、游戏装备与游戏代练的信息，在被害人信以为真后，便将王万磊添加为微信好友，后王万磊利用其账号为W55×××53，昵称为磊哥，后改为醉卧逍遥与账号为QQ********，昵称为座右铭的微信向被害人发送付款码收取相应费用，收款后便将被害人拉黑。具体犯罪事实如下：一、2019年2月22日至2019年7月20日期间，王万磊采取发布虚假销售穿越火线游戏装备的手段，分三次骗取被害人徐某人民币（下同）共计1500元。二、2019年4月16日，王万磊采取发布虚假穿越火线游戏代练升级的手段，骗取被害人王某500元。三、2019年8月30日，王万磊采取发布虚假销售穿越火线游戏账号的手段，骗取被害人崔某1188元。综上，王万磊共骗取3188元，所得赃款用于治疗疾病花销。王万磊称无力退赔被害人损失。被告人王万磊于2019年10月16日被公安机关工作人员抓获到案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）书证：被告人王万磊的户籍证明及侦破经过、手机截图等；（二）被害人徐某、王某、崔某的陈述；（三）被告人王万磊的供述和辩解；一审法院认为，被告人王万磊以非法占有为目的，利用快手软件向不特定人群发布虚假信息，骗取他人钱财数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人王万磊当庭自愿认罪，可酌定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项之规定，判决：（一）、被告人王万磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元(未缴纳)。（二）对被告人王万磊违法所得3188元依法予以追缴，不足部分责令退赔。宣判后，被告人王万磊以一审判决量刑重为由，提出上诉。其指定辩护人提出，王万磊系初犯，因身患重病，生活困难偶然犯罪，且具有坦白情节。一审后已向一审法院退缴犯罪所得3188元，其亲属也为其代为交纳了罚金，请求二审改判从轻处罚的辩护意见。二审审理查明的事实与一审判决认定一致。原判认定王万磊诈骗的事实，有经过控辩双方质证后采信的书证、被害人陈述、被告人供述证实。上述证据经查证属实，本院予以确认。二审中，上诉人王万磊将诈骗所得3188元及一审判决的罚金3000元交到一审法院。经调查，上诉人王万磊符合社区矫正条件。上述事实，有现金缴款单两份、梅里斯达斡尔族区司法局（2020）齐梅司矫调评字第77号调查评估意见书证实。上诉人王万磊还提供了残疾证、农村居民最低生活保障证，证实其为肢体二级残疾人、系低保户。本院认为，上诉人王万磊以非法占有为目的，利用网络软件向不特定对象发布虚假信息，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。一审判决对王万磊行为性质定性准确。上诉人王万磊系残疾人、低保户，因生活困难初次犯罪，情节较轻，二审中退赔诈骗所得、认缴罚金，有悔罪表现。其辩护人的辩护意见有理，予以采纳。经调查评估，上诉人王万磊符合社区矫正条件，判处缓刑对所在社区无不良影响。可改判缓刑，给予其改过机会，体现宽严相济的刑事政策。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院(2020)黑0208刑初99号刑事判决；二、上诉人王万磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓期一年执行；并处罚金人民币三千元(已缴纳)；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、责令上诉人王万磊将违法所得3188元退赔给被害人徐洪龙人民币1500元、被害人王忠崎人民币500元、被害人崔永元人民币1188元。本判决为终审判决。审判长  潘书东审判员  王**芳审判员  商 旭二〇二〇年十一月二十四日书记员  夏远超本判决书所引用法律条文的内容：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。