山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2730号 上诉人（原审第三人）：黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司。住所地：黑龙江省绥化市庆安县中央街审计综合楼南。 法定代表人：赵淑兰，经理。 委托诉讼代理人：庞连政，山东三诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林国栋，山东慧哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴润建设集团有限公司。住所地：泰安市肥城市祥山大街**。 法定代表人：李云岱，董事长。 委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东平县银山镇南刘村民委员会。住。住所地：东平县银山镇南刘村/div> 法定代表人：刘景亮，村主任。 上诉人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司（以下简称鑫欣公司）因与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）、东平县银山镇南刘村民委员会（以下简称南刘村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫欣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、通过上诉人提交的企业资质证书，可以证实上诉人具有地基基础工程施工资质，一审认定上诉人没有资质，属认定事实错误；2、南刘村委会对涉案地基基础根本没有单独进行过公开的招投标，兴润公司也未参与涉案工程的施工，不是涉案工程的合法承包人，涉案桩基础工程全部由上诉人施工完成；3、兴润公司提交的证据明显存在诸多可疑之处，一审判决仅依据兴润公司提交的一份成交通知书就武断地认定两被上诉人履行了招投标程序，继而认定兴润公司是施工人，显然不具备充分的理由；山东信一项目管理有限公司不具有出具审计报告的资质，且报告中引用的桩基分部（子分部）工程质量验收记录上加盖了施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位的公章，均认可上诉人为涉案桩基工程施工人，而审计报告中的工程造价审核定案表却显示施工单位是兴润公司，明显有造假的嫌疑；兴润公司提供的竣工验收报告不符合竣工验收报告的形式要件，缺少勘察单位和设计单位的公章，以及相关单位负责人的签字；兴润公司提交的施工合同和补充协议空白处太多，且与上诉人与南刘村委会签订的施工合同，都是谭某参与签订，时间相差两天，在没有证据证明南刘村委会与上诉人签订合同无效的情况下，兴润公司与南刘村委会签订的合同不具有法律效力，且在南刘村委会主张与上诉人签订的桩基施工合同作废后，又频繁在上诉人提供的实际施工桩基工程的相关证据中签字盖章，其出具的证明和其实际行动相矛盾，不能作为本案的定案依据；4、本案存在许多反常之处，南刘村委会不知道具体工程价款，对审计报告有异议，一审第二次开庭也未到庭，明显不符合常理；兴润公司在一审第一次庭审中主张上诉人因没有施工资质才借用其资质进行施工，后又说是自己实际施工，但上诉人具有施工资质，兴润公司的陈述前后矛盾，也没有任何证据证明其实际施工，而且南、北刘村委会2017年6月18日共同出具的证明是虚假的，证明上加盖的南刘村委会的公章也与事实不符，在2017年6月18日南刘村委会使用的是老公章，2018年3月份新主任刘景亮上任后才刻制了新公章，但上述证明上却加盖了新公章。 被上诉人兴润公司辩称，1、兴润公司是涉案桩基工程施工人，独立完成了该工程的施工，并经过了竣工验收和部分工程款结算，一审对此认定事实清楚，上诉人系经过招投标的方式取得该工程的施工资格，其后签订了涉案桩基施工合同及补充协议，所施工的工程经验收符合质量要求并交付使用，审计报告及工程造价审核定案表，能够证实整个施工行为均是兴润公司所为，至于上诉人称其具备地基施工的能力，而本案涉及桩基础工程，与上诉人诉称的没有关联，上诉人主张涉案工程是其施工，仅提供未履行的施工合同，没有施工资料及验收结算手续，其主张无事实依据；2、一审判决认定谭某、班连富、孙亚忠借用上诉人资质进行施工事实清楚，上诉人不是实际施工人或委托施工，对本案工程款没有主张的权利，不具备诉讼主体资格，应驳回其上诉；3、对于上诉人主张支付了桩基工程的部分费用，系实际施工人的理由同样不成立。根据南刘村委会2017年6月18日出具的证明，能够证实上诉人不具备桩基施工资质，由兴润公司施工，桩基工程基础资料不全，不具备拔款条件，村委会同意随主体工程多拨付部分资金用在桩基基础施工，待桩基工程款到位后偿还鑫欣公司，上述内容明确证明了兴润公司是桩基工程的施工单位，上诉人以曾经付过款为由主张系实际施工人理由不成立，同时根据证人谭某证言证实，其与鑫欣公司之间系挂靠关系，是和班连富、孙亚东合伙垫资进行的主体工程施工，其前期也进行了投资，上述事实进一步印证了兴润公司是涉案桩基工程施工人，上诉人的主张属合伙人之间的投资纠纷，明显与本案没有关联。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人南刘村委会未答辩。 被上诉人兴润公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程欠款2350964.36元；2、诉讼费用由被告承担。 上诉人鑫欣公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认原、被告争议的标的款项为第三人鑫欣公司所有；2、诉讼费由原告（或原、被告）承担。 一审法院认定事实：第三人鑫欣公司于2017年4月2日、7月27日，与案外人谭某、班连富、孙亚忠签订《项目承包协议书》、《项目补充协议书》，双方约定，由谭某、班连富、孙亚忠借用鑫欣公司的名字承建东平县银山镇南北刘村建设项目，同时约定，鑫欣公司不直接参与工程的施工和管理，施工过程中产生的欠款及债务均由谭某、班连富、孙亚忠三人负责，在鑫欣公司收到投资方拨付的工程款后，需扣除公司管理费，再拨付谭某、班连富、孙亚忠三人。鑫欣公司通过招标程序中标了南北刘社区（棚户区改造）南刘村建设项目。鑫欣公司和被告南刘村委会签订了合同协议书。后在施工过程中发现，鑫欣公司的中标文件中不包含桩基础施工工程，且鑫欣公司亦无桩基础施工项目资质。南刘村委会对涉案桩基础工程重新进行了招标程序。原告兴润公司中标，后南刘村委会和兴润公司签订了《建设施工合同》，双方约定由兴润公司承建南刘社区（棚户区）地）地基基础建设项目017年5月10日涉案项目开工，2017年8月10日，涉案项目竣工经验收合格。2018年2月9日，南刘村委会向兴润公司支付工程款150万元。2018年12月23日经审计，涉案工程总工程款为3850964.36元，原、被告双方均在审计报告书中的工程造价审核定案表上捺印确认。后因被告未支付剩余工程款，兴润建设集团有限公司诉至一审法院，形成诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点在于涉案工程的工程款归谁所有。涉案工程主体部分，虽由鑫欣公司承建，但实际为谭某、班连富、孙亚忠三人合伙借用鑫欣公司资质进行施工。在施工过程中，发现桩基础部分没有招标，没有签订施工合同。兴润公司又承包了桩基础部分施工。桩基础部分有两份施工合同，第一份于2017年4月18日由南刘村委会与第三人鑫欣公司签订，另一份由南刘村委会与兴润公司签订，其中兴润公司签订的施工合同，是经招投标程序后所签订。同时，前期工程款150万元，也是向原告兴润公司所支付。第三人鑫欣公司主张工程款的权利来源于合同约定或者其为涉案项目的实际施工人。首先、根据现有证据可以证实，鑫欣公司虽和南刘村委会签订了相关合同，但是由于鑫欣公司并无相关资质，该合同并没有实际履行，且根据南刘村委会出具的证明可以证实，涉案桩基工程是由兴润工程具体承建，故鑫欣公司不能根据合同约定主张工程款。其次，根据相关法律规定，实际施工人系针对承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的施工主体借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。本案中，鑫欣公司不存在上述情况，故也不能按照实际施工人的身份主张涉案工程款。综上，鑫欣公司无权主张涉案工程的工程款，对于鑫欣公司请求一审法院确认涉案工程款为其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。 兴润公司通过招投标程序和南刘村委会签订合同，其向南刘村委会依法主张工程款，符合法律规定。根据审计报告，涉案项目工程款总额为3850964.36元，扣除已经支付兴润公司的150万元工程款，下欠2350964.36元。南刘村委会虽对审计报告有异议，但南刘村委会及其法定代表人均在审计报告上捺印确认，且南刘村委会亦无证据予以反驳，南刘村委会的辩解意见不成立，一审法院不予支持。兴润公司根据双方约定及审计报告确定的工程款数额主张剩余工程款2350964.36元符合法律规定，一审法院依法予以支持。 综上所述，原告兴润公司诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。第三人鑫欣公司的诉讼请求不符合法律规定，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告东平县银山镇南刘村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告兴润建设集团有限公司工程款2350964.36元。二、驳回第三人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告兴润建设集团有限公司缴纳的案件受理费25608元，由被告东平县银山镇南刘村民委员会承担。第三人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司缴纳的案件受理费12804元，由第三人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫欣公司提交如下证据：证据1、混凝土购销合同一份，证实鑫欣公司从东平县隆达建材有限公司购买混凝土用于涉案桩基施工；证据2、涉案1-4号楼的预拌混凝土出厂合格证、混凝土配合比检测报告、混凝土开盘鉴定、预拌混凝土交货检验记录表、混凝土试块试压报告汇总表、混凝土试件抗压强度检测报告、旁站记录等证据，证实鑫欣公司购买混凝土用于1-4号楼桩基施工的事实以及监理人员记录的上诉人实际施工过程；证据3、涉案工程监理单位盖章并经监理工程师签字的涉案1-4号楼工程开工令复印件四份，证明监理单位向上诉人下达开工令，同意上诉人开始施工；证据4、2017年8月1日，山东信一项目管理有限公司出具的审计报告书复印件一份，证明因上诉人已施工完成了1-4号楼的地基与基础，监理单位进行了验收和进度确认，监理单位和建设单位同意支付进度款，该证据能够证明建设方、监理方都一致认可1-4号楼的地基和基础是上诉人施工的；证据5、鑫欣公司与南刘村委会签订的总承包合同，该证据与谭某与鑫欣公司签订的项目承包协议书及谭某、班连富、孙亚忠三人与鑫欣公司签订的项目补充协议相互印证，证实涉案桩基基础以及5-7号楼主体工程是由上诉人单独完成的，与谭某、班连富、孙亚忠三人无关。兴润公司对上述证据1不予认可，认为与本案无关；对证据2，兴润公司认为均是由监理单位提供，但没有监理单位出具的证明证实上述资料系监理单位掌控，作为水泥的供应方，不可能明确知道所供水泥使用的部位，上述证据中大多是水泥出厂的检测和鉴定的报告，与桩基工程缺乏必要关联，兴润公司施工的桩基工程自2017年6月9日前已完工，上述证据大多数超出了上述的完成期限明显与涉案工程没有关联；对证据3,均是2017年5月5日，在桩基工程施工后进行的开工，与本案无关；对证据4、5,兴润公司认为其中所涉及的地基基础款不包含本案诉争的桩基工程。本院认为，鑫欣公司提交的证据2-4,经核实与监理档案一致，对真实性本院予以认定，鑫欣公司提交的证据1、证据2、证据4能够相互印证，足以证实鑫欣公司购买混凝土用于涉案桩基工程，对涉案桩基工程系由鑫欣公司施工的事实本院予以认定；对于证据3与本案桩基工程无关，对于证据5，因谭某、班连富、孙亚忠未作为当事人参加本案诉讼，对于涉案桩基工程以及5-7号楼主体工程系由谭某、班连富、孙亚忠借用鑫欣公司的资质进行的施工，还是由鑫欣公司独立施工，本院不作认定。兴润公司提交以下证据：证据1、2017年3月30日南刘村委会、北刘村委会下发的《告知函》、兴润公司单方制作的混凝土灌注桩施工记录，证实因工期原因要求兴润公司对桩基工程马上施工，相关手续后期补办，以及兴润公司施工涉案桩基工程的事实；证据2、2017年3月23日兴润公司出具的授权委托书复印件、2017年4月2日谭某与鑫欣公司签订《项目承包合同》、鑫欣公司2017年5月4日给谭某出具的《授权委托书》、2017年12月31日谭某向鑫欣公司出具的辞职信函、2018年3月1日鑫欣公司委托班连富的《授权委托书》、2017年6月18日南、北刘村委会出具的证明，证实兴润公司委托谭某作为桩基施工项目负责人，负责合同签订施工等，同时谭某与班连富等人挂靠鑫欣公司对涉案居民楼进行建设，谭某是两个项目负责人，因人员及桩基款拨款滞后，工程款有交叉使用情况；证据3、德州市拓实基础工程有限公司出具的2017年4月10日的《授权委托书》及2017年4月21日与兴润公司签订的《桩基础劳务施工协议》、《电子银行回单》复印件，证实兴润公司承揽桩基工程后，与德州市拓实基础工程有限公司签订桩基劳务施工合同，对涉案桩基础进行施工，并支付劳务费；证据4、2017年4月24日与山东省建筑科学研究院签订二份《科技服务合同》，2017年12月15日增值税发票复印件一份，价款469700元，证实兴润公司委托山东省建设科学研究院对涉案桩基工程检测鉴定评价，并支付服务费，与一审兴润公司提供的八份涉案复合地基检测报告以及证据3相互印证，证实兴润公司系涉案工程的施工人；证据5、2017年4月10日兴润公司与东平县隆达建材有限公司签订的《混凝土购销合同》复印件及收款收据复印件、银行汇款复印件、发票复印件共10张，证实兴润公司为涉案工程施工，购买混凝土的事实；证据6、《工程款支付申请表》、《工程款支付报审表》，证实涉案工程系兴润公司施工；证据7、公开招标文件、投标文件复印件，证实涉案桩基工程2017年3月初进行招标，截止日为同月29日，兴润公司系通过公开招标承揽该工程。鑫欣公司对证据1有异议，认为工程开工应由监理单位通知，混凝土灌注桩施工记录应由监理工程师签字及监理公司盖章；对证据2中的2017年3月23日兴润公司出具的授权委托书复印件不予认可，对证据2中的其他证据的证明目的不予认可，认为与涉案桩基工程无关；对证据3的真实性有异议，电子银行回单是复印件，不能证实与本案工程有关；对证据4的真实性有异议，对合同中谭某的签字不认可，合同条款多处空白，未显示合同签订时间，对增值税发票因系复印件，不予认可；对证据5，因系复印件，对真实性不予认可；对证据6系兴润公司单方制作，无法证明其真实性，且监理单位、建设单位均未签署日期，无法证明是完工前后制作；对证据7因系复印件，对真实性不予认可。本院认为，兴润公司提交的证据1,从兴润公司一审提交的证据看，其于2017年4月4日才收到成交确认书，与证据1在时间上相矛盾，对其真实性本院不予认定，对于混凝土灌注桩施工记录，系兴润公司单方制作，没有监理工程师签字或监理公司盖章，证明效力不能对抗鑫欣公司一审提交的与监理档案一致且经监理工程师签字确认的混凝土灌注桩施工记录，对兴润公司提交的该证据本院不予采信；对于证据2中的2017年3月23日兴润公司出具的授权委托书因系复印件，上诉人不予认可，本院不予采信，南刘村委会和北刘村委会出具的证明，南刘村委会一审中明确表示，对于涉案桩基工程款其应向鑫欣公司还是向兴润公司支付不确定，上述证明内容与南刘村委会一审庭审的意见相矛盾，且仅是加盖了两村委会的公章，并无法定代表人和出具人的签名，对该证明本院不予采信，其他证据从内容看，不能证实兴润公司主张的证明目的；对于证据3、4、5、6,因一审期间，鑫欣公司提交大量支付桩基工程费用和购买混凝土费用的单据，谭某出庭作证对此并无异议，并述称兴润公司没有相关的支付凭证，兴润公司对谭某的证言亦无异议，二审期间，本院组织双方查阅涉案工程的监理档案，其中对于桩基工程均记载的施工单位系鑫欣公司，同时，鑫欣公司二审所提交的证据2亦能明确证实鑫欣公司购买混凝土用于涉案桩基工程的事实，兴润公司所提交的上述证据，其证明效力不能对抗鑫欣公司一、二审所提交的证据，本院对此不予采信。对于证据7因系复印件，本院不予采信。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，2017年4月2日、7月27日，鑫欣公司与案外人谭某、班连富、孙亚忠签订《项目承包协议书》、《项目补充协议书》，由谭某、班连富、孙亚忠借用鑫欣公司的资质承建东平县银山镇南北刘村建设项目，施工过程中，因桩基础部分没有签订施工合同，谭某代表鑫欣公司与南刘村委会、北刘村委会于2017年4月18日签订《建设工程桩基基础施工合同》，2017年4月20日，谭某又以兴润公司委托代理人身份与南刘村委会签订《建设施工合同》，约定由兴润公司施工涉案桩基工程，本案当事人二审争议的焦点是涉案桩基工程是由兴润公司施工还是由鑫欣公司施工。对于该焦点，一审中鑫欣公司提交了支付购买水泥和桩基施工款项的支付凭证，对此谭某出庭作证并无异议，且陈述兴润公司没有相关支付凭证，兴润公司对谭某的证言亦无异议，兴润公司在一、二审期间除收到部分工程款外，并未提交支付施工款、水泥材料款的任何有效证据，二审期间，鑫欣公司又提交预拌混凝土出厂合格证、混凝土配合比检测报告、混凝土开盘鉴定、预拌混凝土交货检验记录表、混凝土试块试压报告汇总表、混凝土试件抗压强度检测报告等证据，以上证据均与监理档案材料一致，对真实性应予认定，上述证据均是由本案当事人之外的第三方出具，从内容看，均属鑫欣公司购买水泥用于涉案桩基工程的直接证据，同时，经本院到涉案工地调查监理公司的监理档案，档案中所有的涉案桩基工程的施工记录、检验记录、验收记录记载的施工人均是鑫欣公司，没有任何关于兴润公司参与施工的记载，即便兴润公司一审提交的其主张权利所依据的审计报告，其中所附的桩基分部（子分部）工程质量验收记录所记载的施工单位也是鑫欣公司，因此，鑫欣公司一、二审所提交的上述证据，均属能够证实鑫欣公司施工涉案桩基工程的直接证据，且能够相互印证，足以证实涉案桩基工程是履行的鑫欣公司与南刘村委会、北刘村委会于2017年4月18日签订的《建设工程桩基基础施工合同》，兴润公司所提交的证据，证明效力不能对抗鑫欣公司所提交的上述证据，不能证实涉案桩基工程由其施工，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求应予驳回，一审对此认定事实错误，本院依法予以纠正。同时，因基于涉案桩基工程，鑫欣公司对南刘村委会依法享有工程款的支付请求权，属于给付之诉，并非确权纠纷，且鑫欣公司在一审过程中对兴润公司提交的关于涉案桩基工程款的审计报告亦不认可，其在本案要求确认兴润公司、南刘村委会争议的标的款项为其所有的诉讼请求不当，本院依法予以驳回，如鑫欣公司认为南刘村委会欠其涉案桩基工程的工程款，可另行向南刘村委会主张权利。 综上，一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初2246号民事判决第二项； 二、撤销山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初2246号民事判决第一项； 三、驳回被上诉人兴润建设集团有限公司的诉讼请求。 被上诉人兴润建设集团有限公司交纳的一审案件受理费25608元，由被上诉人兴润建设集团有限公司负担，上诉人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司交纳的一审案件受理费12804元，由上诉人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费12804元，由上诉人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年十一月十七日 书记员  王 琳