河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14634号上诉人(原审原告)：顾查芳，男，1971年7月16日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：赵修勇、张倩雯，河南针石律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南凯佳建筑劳务有限公司，住所地河南自贸实验区郑州片区（郑东）东风南路创业路绿地中心广场北塔****。统一社会信用代码：91410100397930651G。法定代表人：刘传喜,该公司总经理。委托诉讼代理人：万彩玲，河南胜威律师事务所律师。上诉人顾查芳与上诉人河南凯佳建筑劳务有限公司（以下简称凯佳公司）劳动争议一案，均不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员邵晓斐独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。顾查芳上诉请求：1.请依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12151号民事判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1．被上诉人并未支付上诉人2019年1月份的工资，一审法院以上诉人提供的流水显示一月份有转账记录来认定被上诉人支付了上诉人的工资，与事实不符。在本案一审过程中，上诉人提供的流水虽然显示被上诉人于2019年1月通过会计徐银丽向上诉人转过工资，但并非是当月的工资，而是2018年12月份的工资，2019年1月份的工资6000元被上诉人应于2019年2月底发放（其他员工2019年1月份的工资，被拖延至2019年4月30日发放，例如王茂松、沈汉忠等，由王茂松、沈汉忠的银行流水为据），但截止到上诉人起诉之日被上诉人都未支付，因此上诉人要求被上诉人发放拖欠工资6000元及利息于法有据。一审法院以2019年1月份期间存在工资转账流水认定被上诉人已支付当月工资属于事实认识错误。2．上诉人主张双倍工资并未超过诉讼时效，应该得到法院支持。根据《劳动争议调解仲裁法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2017年2月，上诉人顾查芳到被上诉人公司工作，截止到2019年2月，被上诉人都未与上诉人签订劳动合同，依据法律规定，被上诉人应向上诉人支付超过一个月不满一年的双倍工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。上诉人于2019年2月份离职，在离职的这段时间，上诉人多次以电话、现场讨要的形式找被上诉人索要拖欠工资及双倍工资，被上诉人一直都承诺给钱但却以各种理由拖延不予支付，上诉人无奈于2020年1月8日向郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。上诉人索要工资及双倍工资差额的时间均在诉讼时效内，依法应得到法院的支持。3．上诉人经济补偿金应按上诉人每月工资6000元为计算标准，计算两个月，共计12000元。上诉人的工资标准为每月6000元，发放方式为每月发放部分工资，待第二年年中补齐前一年的工资余额，一审法院错将上诉人的部分工资认定为是全部工资，属于事实认识错误，因此上诉人的经济补偿金应以6000为基数计算，且由于上诉人在被上诉人处工作了共计两年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条的规定，上诉人应向被上诉人支付两个月的补偿金，共计12000元。综上所述，请求判如所请。凯佳公司辩称：一审认定事实错误，二者之间是劳务关系，顾查芳的请求无事实和法律依据。公司已经支付劳务报酬，不拖欠员工劳务报酬。上诉人主张双倍工资超过诉讼时效不应得到支持。顾查芳没有理由自行离职，不应得到补偿金。一审法院认定支付失业保险金不应得到支持，一审关于补缴社保的诉讼请求不属于法院审理范围。凯佳公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项,并改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系;二、撤销一审民事判决第二项,并改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金;三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:双方之间系劳务关系而非劳动关系,一审法院对此认定事实错误。上海伦明公司系新庄佳苑项目的总包单位,后上诉人与上海伦明公司签订了关于新庄佳苑项目的劳务分包合同，顾查芳系由上海伦明公司负责新庄佳苑项目的的管理人员田振辉介绍而来,且顾查芳系田振辉的江苏老乡，上诉人与顾查芳事实上均没有成立劳动关系的意思表示,另外,在建筑工程领域,因农民工流动特别频繁,随时就可能自行离开,施工单位与农民工双方均不可能有成立劳动关系的真实意思表示,这是建筑工程领域行业惯例,故而上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、被上诉人顾查芳系主动离职,一审法院对此情形已经予以认定。被上诉人顾查芳2017年2月到新庄佳苑项目工作,上诉人凯佳公司已经足额向其发放工资。2019年1月份被上诉人在事先未通知上诉人的情形下(且在离职前及离职后均未向上诉人说明任何离职缘由),不辞而别自行从新庄佳苑项目工地上离去,给上诉人造成很大损失。对被上诉人系主动离职这一情形一审法院已经在一审判决书第五页内容中予以认定。三、一审法院仅依据被上诉人的单方陈述就认定被上诉人顾查芳系因为上诉人未为其缴纳社会保险而离职,一审法院对此系认定事实不清,且适用法律错误,上诉人凯佳公司不应支付被上诉人顾查芳解除劳动合同经济补偿金。虽然被上诉人顾查芳在一审中声称其是因为上诉人未为其缴纳社会保险而离职,但事实上并非如此。事实上被上诉人在从新庄佳苑项目自行离职前根本未通知上诉人,在离职前及离职后也未告知上诉人其因为何种原因而离职,且被上诉人顾查芳本是以劳务人员身份到新庄佳苑项目工作的,顾查芳自2017年2月到新庄佳苑项目工作,在长达两年时间内被上诉人从未要求上诉人为其缴纳社会保险。若是因为上诉人未为其缴纳社会保险原因,那么顾查芳在到新庄佳苑项目工作的前几个月就该离开了,不可能等到2019年1月才主动离职;故被上诉人顾查芳声称其系因上诉人未为其缴纳社会保险而离职这一说法明显与事实不符,一审法院对此认定事实不清。综上所述,上诉人凯佳公司与被上诉人顾查芳之间系劳务关系而非劳动关系,被上诉人顾查芳在未告知上诉人任何缘由的情形下主动离职,一审法院认定部分事实不清且适用法律错误,上诉人不应向被上诉人顾查芳支付经济补偿金。请求判如所请。顾查芳辩称：二者是劳动关系，非劳务关系，上诉人非主动离职，而是公司拖欠工资，不缴纳社保。顾查芳向一审法院起诉请求：1．确认原告与被告存在劳动关系；2．被告支付拖欠原告2019年1月份的工资6000元及利息（以6000元为基数，自2019年2月1日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按银行贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；3．被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资66000元；4．被告支付解除劳动合同补偿金12000元；5．被告支付原告失业保险金9120元；6．被告为原告补缴2017年2月至2019年2月期间的社保。一审法院认定事实：原告于2017年2月13日到被告处工作，于2019年1月底离职。在此期间，被告河南凯佳建筑劳务有限公司未为原告缴纳社保。被告河南凯佳建筑劳务有限公司通过徐银丽账户分别于2018年2月10日、2018年4月9日、2018年4月27日、2018年6月11日、2018年7月6日、2018年7月20日、2018年8月17日、2018年9月19日、2018年11月20日、2018年12月20日、2018年12月29日、2019年1月31日向原告发放2017年2月-2019年1月的工资，分别为5200元、7200元、5200元、5200元、7200元、5200元、5200元、5150元、6400元、5200元、14340元。2020年1月8日，原告顾查芳向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项与本案诉讼请求内容一致，当日仲裁委以不符合受理条件，没有明确的仲裁事实及理由，决定不予受理其仲裁申请。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据原告提交的银行流水及原、被告双方庭审陈述，可确认原告与被告河南凯佳建筑劳务有限公司于2017年2月13日至2019年1月之间存在劳动关系。关于原告主张被告支付2019年1月份的工资6000元，根据原告提交的银行流水显示，被告河南凯佳建筑劳务有限公司通过徐银丽账户向原告发放了2019年1月份的工资，故对原告该项主张，原审法院不予支持；关于原告主张以6000元为基数，按银行同期贷款利率计算自2019年2月1日起至2019年8月19日止的利息及按银行贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际清偿之日止的利息，并无依据，原审法院不予支持；关于原告主张被告支付未签订劳动合同双倍工资共计66000元的诉讼请求，原告于2017年2月13日与被告河南凯佳建筑劳务有限公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告河南凯佳建筑劳务有限公司应支付2017年3月13日至2018年2月12日双倍工资差额；但是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；原告于2020年1月9日向河南凯佳建筑劳务有限公司申请劳动仲裁，显然已经超过法定仲裁时效，故对该主张，不予支持；关于原告主张被告支付解除劳动合同补偿金12000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。．．．．．．本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告月平均工资为5524.17元／月［（7200元＋5200元＋5200元＋7200元＋5200元＋5200元＋5150元＋6400元＋5200元＋14340元）÷12］，原告于2017年2月13日到被告处上班，于2019年1月底离职，据此原告的经济补偿金应为2个月的工资即11048.34元（5524.17元／月×2个月），故对原告该项主张，本院予以部分支持；关于原告主张被告支付失业保险金9120元，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：．．．．．．（二）非因本人意愿中断就业的；．．．．．．”原告系主动离职不符合上述规定的法定情形，故对原告该项主张，本院不予支持。关于原告主张被告补交缴纳2017年2月至2019年2月期间的社保问题，其属于社会保险征缴法律关系的范畴，该法律关系涉及劳动者、用人单位、及社保监管机构三方，三方均有相应的权利和义务，其法律关系的性质属于行政法调整范畴，因社保金不缴或少缴产生的争议，亦不属于劳动争议，不属于人民法院审理劳动争议案件范围，故对原告该项诉请，本院不予审查。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告顾查芳与被告河南凯佳建筑劳务有限公司自2017年2月13日至2019年1月期间存在劳动关系；二、被告河南凯佳建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告顾查芳经济补偿金11048.34元；三、驳回原告顾查芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南凯佳建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，凯佳公司、顾查芳均具有合法的主体资格，顾查芳从事凯佳公司安排的有报酬的劳动，顾查芳提供的劳动是凯佳公司业务的组成部分，一审法院据此认定双方自2017年2月13日起至2019年1月期间存在劳动关系并无不当，凯佳公司上诉称双方系劳务关系的依据不足。顾查芳上诉称凯佳公司拖欠2019年1月工资，但未提供有力证据证明，一审对此诉请不予支持并无不当。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，顾查芳于2017年3月14日起即知道公司未与其签订劳动合同，其诉请2017年3月14日至2018年2月13日期间11个月的未签订劳动合同双倍工资差额，但其于2020年1月9日申请劳动仲裁已经超过法定仲裁时效，顾查芳主张未超过仲裁时效的依据不足。凯佳公司未依法为顾查芳缴纳社会保险费，顾查芳以此为由离职，一审法院据此判令凯佳公司支付顾查芳经济补偿金合法有据，凯佳公司主张不应支付经济补偿金的依据不足。一审法院根据顾查芳所提供的证据经计算按月平均工资5524.17元计算顾查芳的经济补偿金并无不当，顾查芳主张月平均工资标准按6000元计算的依据不足。综上所述，顾查芳、河南凯佳建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由顾查芳、河南凯佳建筑劳务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年十一月十八日书记员  米 彦