新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终575号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市水利建设工程集团有限公司，住所地陕西省西安市朱雀大街北段**。法定代表人：王长随，总经理。委托诉讼代理人：高绪文，新疆恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京市水利建筑工程有限公司，住，住所地南京市秦淮区七里街**/div>法定代表人：蒋万建，总经理。原审原告：南京市水利建筑工程有限公司第一项目部，经营场所新疆维吾尔自治区哈密市迎宾路翠锦园**楼****。负责人：王庆，经理。委托诉讼代理人：宋连敏，吉林白桦律师事务所律师。原审被告：哈密瑞恒水电有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区爱国北路**div>法定代表人：史生平，经理。上诉人西安市水利建设工程集团有限公司（以下简称西安水利公司）因与被上诉人南京市水利建筑工程有限公司（以下简称南京水利公司）、原审原告南京市水利建筑工程有限公司第一项目部（以下简称南京水利项目部）、原审被告哈密瑞恒水电有限公司（以下简称瑞恒水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人西安水利公司的委托诉讼代理人高绪文、原审原告南京水利项目部负责人王庆及委托诉讼代理人宋连敏、原审被告瑞恒水电公司的法定代表人史生平到庭参加诉讼，被上诉人南京水利公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。西安水利公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2431号民事判决第一项，在查清事实的基础上依法改判驳回南京水利公司的诉讼请求；2.变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2431号民事判决第二项，改判支持西安水利公司的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实、适用法律均存在错误。本诉部分：一、原审判决西安水利公司应当支付工程款304124元，不符合双方的合同约定。双方合同约定：剩余工程款15%待所有承包工程完工验收后支付，质量保证金为工程款的5%，在整个二级电站工程全面完工验收后一年支付。根据该约定，该工程款未达到付款条件，不应当支付。因南京水利公司未交付施工资料导致工程未验收，未达到付款条件。二、即使支付，也应当扣除50000元。南京水利公司在施工过程中造成工人受伤，应由南京水利公司承担责任。庭审过程中，瑞恒公司陈述该50000元已经支付给南京水利公司受伤人员，该笔款项应当在工程款中予以扣除。反诉部分：一、工程质量问题。南京水利公司使用的水泥存在质量问题。西安水利公司提供了南京水利公司现场负责人员的签字、监理单位盖章的处罚单据予以证实。南京水利公司并未提供水泥质量合格的证据。双方签订合同第三条对施工质量有明确约定，施工质量包括使用水泥的质量，水泥质量不合格必然影响施工质量。故南京水利公司应当承担水泥质量不合格的责任，即承担罚款150000元。二、工期违约问题。南京水利公司确实未按合同约定完成工程量，也不存在设计图纸变更的情形。即使设计图纸发生变更，在双方未对工期重新约定前，也不能认为工期就一定变更。图纸变更并不当然导致工程量增加，也可能会导致工程量减少或者全部工程取消。因此南京水利公司应当承担工期违约金120000元。三、南京水利公司应当交付施工资料。请求二审法院支持西安水利公司的上诉请求。南京水利公司未到庭，提交一份情况说明，认为案涉该公司的公章不是南京水利公司合法印章，要求鉴定。南京水利项目部述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于工程验收问题，哈密石城子二级电站水电工程已经于2014年年底交付使用至今六年多，西安水利公司认为工程没有交工不符合事实，也不存在南京水利公司没有提交工程资料影响验收的情况。案涉工程已经超过质量保证期限，质保金不应扣留。二、关于工期违约问题。南京水利公司停止施工撤出现场，是因为双方在砌砖的计价单位上有分歧，不能协调一致，故南京水利公司不存在工期违约，也不存在工期违约进行罚款问题。三、关于施工材料的质量问题。双方合同约定所有进场原材料经检验合格才能够用于施工，由甲方和监理负责监督实施。南京水利公司的材料合格证都交给了监理公司。其次，关于水泥质量的问题，水泥都是有合格证才允许进场的，不存在质量不合格问题。四、关于设计变更的问题。案涉工程在签订合同时就没有施工图纸的，是由西安水利公司聘请的工程师作为现场的技术总负责人，指导南京水利施工。图纸到了以后，有几点明显的变更，一是增加了挖土方的量；二是原设计水电厂房里两个发电机组变更为三个，增加了一个；三是变更尾水渠，增加了工程量。五、工伤赔偿问题。对受伤工人赔偿数额是800000元，西安水利公司作为甲方，也应当承担赔偿责任。案涉50000元是瑞恒水电公司借款，该笔款项瑞恒水电公司没有支付给南京水利公司，不应当从已付工程款中扣除。瑞恒水电公司述称，工程总包价是8500万元，瑞恒公司已经支付了8489万元。关于图纸问题，施工时确实没有图纸，是在施工过程中瑞恒水电公司向四川大学水利工程院催要图纸，才出具的。对于争议的50000元，瑞恒水电公司已经支付给受伤的工人。南京水利公司向一审法院起诉请求：1.解除南京水利公司与西安水利公司签订的施工合同；2.西安水利公司向两原告支付单方毁约而应当承担的违约赔偿金300000元；3.西安水利公司支付拖欠的工程款（农民工工资）241067元；4.西安水利公司支付未结算的工程款70000元；5．瑞恒水电公司承担连带责任。诉讼中，两原告撤回第一项要求解除南京水利公司与西安水利公司签订的施工合同的诉讼请求。一审法院认定事实：西安水利公司承建哈密石城子水库工程，为此设立西安市水利建设工程集团有限公司新疆哈密市石城子一级、二级电站工程施工项目部。2012年10月31日，南京水利公司与西安水利项目部签订《石城子水库二级电站厂房施工合同》，双方约定：甲方西安水利项目部，乙方南京水利项目部。甲方将哈密石城子二级电站发电厂房的土建工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料，施工期限为2012年11月1日至2013年3月30日完成二级电站厂房所有的房建工程。乙方施工质量必须满足设计图纸要求，所有进场原材料检验合格才能够用于工程施工。每月最后一日乙方按所完成工程量以工程量报表形式申报项目部，经项目部审核后15日内支付实际工程款的80％。剩余工程款15％待所有承包工程完工验收后支付。质量保证金为工程款的5％，在整个二级电站工程全面完工验收后一年支付。若完不成上述施工质量和工期要求，工程进度每延迟1天，处罚1000元，处罚总额不超过总工程量的10％。施工进度每提前1天，奖励1000元，奖励总额不超过总工程量的10％。如果因甲方原因造成工期延误，超过三天以上的由甲方支付误工费。合同签订后，南京水利项目部在南京水利公司持有的施工合同中加盖其印章，并组织工人开始施工，于2013年7月离场。2013年4月2日，西安水利项目部出具王庆施工队工程款支付证书，载明：经双方负责人审核通过的、承包人提供的2012年11月1日至2013年1月31日生产报表中已完成工程量的工程款申请符合合同约定，并已获得发包人认可，具备支付条件。本月已完成的工程价款为881068元，本月实际支付的工程价款为704787元，本月未支付的工程价款（20％质量保证金）176281元，施工电费10968度，单价0.9元，实际应扣除9871元。2013年4月20日，西安水利项目部出具王庆施工队工程款支付证书，载明：经双方负责人审核通过的、承包人提供的2013年2月20日至2013年3月31日生产报表中已完成工程量的工程款申请符合合同约定，并已获得发包人认可，具备支付条件。本月已完成的工程价款为336369元，本月实际支付的工程价款为271583元，本月未支付的工程价款（20％质量保证金）64789元。之后，西安水利项目部出具王庆施工队2013年4月至2013年5月工程量报表（4月1日至5月31日），载明：主厂房、副厂房、尾水渠、变压器，应付工程款785874元，实际支付80％计628700元，电费截止2013年7月，起始度数147，截止度数71280倍，565＊80＊0.9=40680元，2013年4月1日至2013年5月30日止，应支付计588020元。南京水利项目部工作人员郝斌在报表中签字，并注明工程量属实。西安水利项目部出具王庆施工队2013年6月至7月工程量报表（6月1日至7月31日），载明：主厂房、尾水渠、锅炉房，原材料工程款75459元，实际支付80％计60367元，应扣除项二期混凝土浇筑28298元，二期混凝土模板707元，处理一期混凝土人工18720元，合计47725元，截止2013年7月应支付12642元。南京水利项目部工作人员郝斌在报表中签字，并注明工程量属实。以上南京水利项目部完成的工程款总计2078770元。西安水利公司提供收条及借条，显示付款金额为1726370元。南京水利公司认可收到1676370元，对2013年3月18日借款50000元不认可，该借条载明借款人为瑞恒水电公司，瑞恒水电公司法定代表人史生平称该笔款项用于赔偿工地工人受伤的损失，未支付给南京水利公司。关于扣款款项，南京水利公司认为2013年1月应扣除电费9871元，2013年4月至2013年7月应扣除电费508.50元。西安水利公司认为应扣除的费用共计98276元。后因西安水利公司未支付剩余款项，引起诉讼。另查，2011年4月1日，瑞恒水电公司将石城子河水系流域水电规划报告、石城子一级、二级水电站可行性研究设计、施工图设计、工程建设施工承包给四川大学工程设计研究院。2011年4月16日，四川大学工程设计研究院将石城子一级二级电站土建工程承包给西安水利公司。瑞恒水电公司称其尚欠四川大学工程设计研究院工程款110000元，南京水利公司同意瑞恒水电公司在110000元的范围内承担连带责任。2013年1月23日，西安水利项目部向南京水利项目部出具关于二级站施工队使用劣质水泥的处罚通知，载明“你队在施工中仍屡次掺杂骆驼圈子的水泥，对项目部的通知不予改正，针对此情况，项目部给与你队罚款伍万元的处罚”；2013年6月5日，西安水利项目部向南京水利项目部出具关于二级厂房质量事故的处理决定，载明：“厂房施工方南京水利建筑工程有限公司在施工过程中屡次违规使用水泥，项目部多次下发通知，施工方置若罔闻。因此决定对厂房施工方南京水利建筑工程有限公司处以罚款壹拾万元”。南京水利公司明确表示该工程于2014年就交付使用，所涉及的材料合格证、材料检材报告早已交付西安水利公司，即使没有交付，也应时间较长无法交付。一审法院认为，西安水利公司将石城子二级电站发电厂房的土建及1#、2#、3#操作台，集水井盖板、尾水渠等零星工程承包给南京水利公司，现已施工完毕，西安水利公司应向南京水利公司支付工程款2078770元。上述事实，双方不持异议，原审法院予以确认。南京水利公司为承建涉案工程设立南京水利项目部，南京水利项目部不属于独立法人，其对外产生的债权债务应由南京水利公司承担。关于南京水利公司的诉讼请求及西安水利公司的反诉请求：一、南京水利公司主张西安水利公司支付工程款311067元。1.关于西安水利公司已付的工程款金额。南京水利公司认可西安水利公司已付的工程款为1676370元，西安水利公司提供收条及借条证明已付款为1726370元，因其中2013年3月18日金额为50000元借条的收款人为瑞恒水电公司，瑞恒水电公司也未将该笔钱交付南京水利公司，故该50000元不能认定为西安水利公司支付给南京水利公司的工程款，故西安水利公司支付给南京水利公司的工程款为1676370元。2.关于应扣除的工程款。南京水利公司与西安水利公司均认可应扣除2013年1月的电费9871元，原审法院予以确认。对于截止2013年7月的电费，双方均同意扣除，西安水利公司按照耗电量565度乘以倍率80乘以0.9元／度计算40680元，南京水利公司认为耗电量不应再乘以倍率80，因工程用电过程中通常需要接入仪用变压器，故西安水利公司在计算电费时乘以倍率80合理，原审法院确认该期间扣除的电费为40680元。对于2013年6月至7月工程量报表中载明应扣除的工程款47725元，南京水利项目部工作人员郝斌在该份工程量报表中注明工程量属实，应视为其对需扣除的工程量进行了确认，故该部分工程款应予扣除，故应扣除的工程款共计98276元。综上，西安水利公司应付南京水利公司2078770元，已付1676370元，扣除电费等费用98276元，欠付的工程款为304124元，西安水利公司应向南京水利公司支付。二、西安水利公司认为南京水利公司使用不合格的水泥，提起反诉主张南京水利公司支付罚款150000元，因西安水利公司未能提供充分有效的证据证明南京水利公司使用的水泥存在质量问题，双方也未约定可以对此类问题进行罚款，故对西安水利公司的该项反诉请求，原审法院未支持。三、西安水利公司提起反诉主张南京水利公司提供施工日志、建筑材料质量合格证、建筑材料质量检测报告、施工单位自检报告。对于建筑材料合格证，南京水利公司认可需向西安水利公司提供，但辩称已经向监理公司提供，因南京水利公司未能提供充分有效的证据证明向监理公司提交了合格证，故对南京水利公司的该项抗辩意见，原审法院不予采信，南京水利公司应向西安水利公司提供建筑材料合格证。对于建筑材料质检报告，属于南京水利公司应配合提交的工程档案资料，南京水利公司应向西安水利公司提交。关于施工日志，施工自检报告，可由施工单位自留，因双方未约定向西安水利公司提供，故对西安水利公司主张南京水利公司支付该部分资料的请求，原审法院不予支持。四、南京水利公司认为西安水利公司在合同未履行完的情况下，强制要求南京水利公司离场存在违约，应当支付违约金，但对该事实南京水利公司未能提供充分有效的证据予以证明，原审法院不予支持。五、西安水利公司提出反诉认为南京水利公司未按合同约定期限完工，存在违约，应当支付违约金120000元。因南京水利公司在施工过程中，设计图纸发生变更，影响了施工时间，双方未进一步约定完工时间，故不能认定南京水利公司存在违约，对西安水利公司的该项反诉请求，原审法院不予支持。瑞恒水电公司系涉案工程的发包方，其自认欠付工程款金额为110000元，南京水利公司同意瑞恒水电公司在自认欠付工程款的范围内承担责任，故瑞恒水电公司在欠付工程款110000元的范围内承担责任。原审判决如下：一、西安水利建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向南京市水利建筑工程有限公司支付工程款304124元；二、南京市水利建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向西安市水利建设工程集团有限公司交付建筑材料质量合格证、建筑材料质量检测报告；三、哈密瑞恒水电有限公司在欠付工程款110000元范围内对上述第一项承担连带清偿责任。四、驳回南京市水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回西安市水利建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9900元，由南京市水利建筑工程有限公司负担4038元，西安市水利建设工程集团有限公司、被告哈密瑞恒水电有限公司负担5862元，邮寄送达费70元，由西安市水利建设工程集团有限公司、哈密瑞恒水电有限公司负担。反诉费5350元，减半收取计2675元，由南京市水利建筑工程有限公司负担1000元，西安市水利建设工程集团有限公司负担1675元。本院二审双方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：1.西安水利公司应当支付给南京水利公司的工程款数额如何认定；2.西安水利公司的反诉请求是否应当支持。根据本院查明事实及对证据的审核认定，对上述争议焦点问题分析如下：一、关于西安水利公司应当支付给南京水利公司的工程款数额如何认定的问题。西安水利公司认为应当扣除质保金及瑞恒水电公司借款50000元。双方对未付工程款304124元认可。虽然西安水利项目部与南京水利项目部签订的《石城子水库二级电站厂房施工合同》第二条工程款结算支付方式约定：质量保证金为工程款的5%，在整个二级电站工程全面完工验收后一年支付。庭审中双方均认可案涉工程2014年交付试运行，至今已经使用六年。在长达六年的时间里，西安水利公司亦未因质量问题向南京水利公司主张过权利，以此理由抗辩不支付质保金与合同约定及事实情况不符，本院不予支持。对瑞恒水电公司借款50000元，瑞恒水电公司收到钱后，并未支付给南京水利公司。即使瑞恒水电公司将借款支付给受伤工人，其也是自愿负担一定的赔偿责任。该50000元西安水利公司未支付给南京水利公司，不应当作为工程款扣减。二、关于西安水利公司的反诉请求是否应当支持的问题。首先，关于使用骆驼圈子水泥罚款150000元问题。对于罚款问题应根据合同约定进行认定。双方签订的《石城子水库二级电站厂房施工合同》中并未约定南京水利公司使用骆驼圈子的水泥，西安水利公司就可以对其进行罚款。这种约定实质是承担违约责任的一种方式，双方未约定，西安水利公司亦不是享有处罚权的主体，无权对南京水利公司进行罚款。对于水泥质量问题，合同约定所有进场原材料检验合格才能够用于工程施工。根据该约定，南京水利公司施工用的水泥检验合格才能使用，否则是不能使用的。瑞恒水电公司作为发包方，其认可南京水利公司使用的水泥均有合格证。故西安水利公司对水泥质量问题的抗辩及主张罚款150000元依据不足，原审对此处理适当。其次，对于工期违约问题。瑞恒水电公司作为发包方认可存在图纸变更，西安水利公司认为图纸变更也会导致工程量的减少，对此西安水利公司未提供证据。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。即使南京水利公司存在工期违约问题，首先，工期违约存在图纸变更的原因，其次，西安水利公司作为合同相对方未按合同约定支付工程款，亦存在违约情形。在双方均有违约行为的情况下，西安水利公司要求南京水利公司承担工期违约金的依据不足。第三，关于是否移交施工日志、施工自检报告。合同中并未约定南京水利公司需要向西安水利公司提交前述施工资料，即使需要提交，对于何时提交、提交的具体份数也不能具体明确。故西安水利公司的该项上诉请求本院不予支持。综上，西安水利公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9541元，由西安市水利建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   王晓东审  判  员   张晓丽审  判  员   阿不都如苏力达尔古西二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 九 日法 官 助 理   依帕尔古丽尼亚孜书  记  员   范慧茹