江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终965号上诉人（原审原告）:朱庆荣，男，1966年3月19日生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：于青芳（朱庆荣的妻子），女，1969年3月2日生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：倪昌凤，江苏苏律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷世银，男，1939年3月11日生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：殷太明（殷世银之子），男，1964年10月23日生，××族，海安市。委托诉讼代理人：王建国，海安市吉庆法律服务所法律工作者。上诉人朱庆荣因与被上诉人殷世银土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初4387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朱庆荣上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判支持朱荣庆的一审诉讼请求。事实和理由：一、1997年二轮土地承包时，案涉土地由殷世银户承包。约在1998年，双方协商一致，殷世银将1.08亩土地流转给朱庆荣耕种，由村会计辅导员在各自的土地承包经营证书上的注明。此后，该幅土地一直由朱庆荣耕种并承担上缴义务。2007年，案涉土地被出租建厂，村经济合作社与朱庆荣签订反租协议，土地租金由朱庆荣领取。虽然朱庆荣在一审中提出申请，法庭未能调取到反租协议。二、一审法院适用法律错误。2000年后实施的法律对本案不适用。本案是双方土地承包经营权的流转纠纷，一审法院引用土地管理法关于集体经济组织对个别承包经营者之间的承包土地进行调整的规定是不恰当的。当时政策对土地承包经营权的转让只要符合自愿及经土地所有者批准的条件即可，本案符合转让条件。三、一审法院认为案涉土地用途改变，不再被用于实际经营耕种。而朱庆荣的诉讼请求是确认土地经营权转让合同有效。一审法院所述理由与本案的诉讼请求无关。被上诉人殷世银答辩称，朱庆荣所述与事实不符。殷世银因年事已高，子女在外打工，无力耕种，遂将案涉土地交由朱庆荣代种，并非将土地承包经营权转让。土地承包经营证上记载的流转土地1.08亩是为计算税费的负担，而不能证明土地承包经营权的转让。一审法院查明清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱庆荣向一审法院起诉请求：1.诉请依法确认殷世银转让给朱庆荣涉讼1.08亩土地承包经营权转让有效。2.殷世银承担案件受理费。一审法院查明事实如下：朱庆荣、殷世银均系原海安县古贲乡永安村村民，后永安村与常河村合并为现在的海安市大公镇常和村。2000年左右，朱庆荣、殷世银两家就所承包的土地调整事宜找到所在村时任村会计的朱庆生，由朱庆生在朱庆荣土地承包经营权证书上书写了：“（等级）3.面积1.08亩.士银转.（南）3.3丈.（北）3.1丈.折（实亩）1.06”字样，将殷世银承包的1.08亩土地转给朱庆荣耕种，后案涉1.08亩土地实际由朱庆荣进行耕种并缴纳税负和其它费用。2007年，案涉土地由所在村集体牵头以租赁方式进行流转，土地实际使用人即朱庆荣在征得殷世银同意后由村里将土地流转给他人投资办厂，建设厂房。后在进行的农村土地承包经营权确权工作中，双方对案涉土地承包经营权产生争议，所在村将一直由朱庆荣领取的土地补偿费用于2017年予以停发，殷世银认为案涉土地承包经营权仍为自己享有，朱庆荣仅享有代种权利；朱庆荣则认为其享有土地承包经营权，双方在2000年左右即进行了土地承包经营权转让。争议经双方所在村村委会及政府相关职能部门多次进行调解未果，朱庆荣也曾向法院提起过行政诉讼，要求海安市人民政府进行土地承包经营权确权颁证，后又撤回诉讼。双方纠纷经多方进行调解最终未能达成一致意见，引起诉讼。一审法院另查明，根据1997年原《古贲乡经管站永安村集体土地二轮承包归户计算表》显示：殷世银户，应分土地合计5.58亩，原有土地合计6.44亩，面积结算应找面积0.86亩。另据2005年9月20日《海安县农村集体土地第二轮承包归户信息卡》（《海安县农村土地承包合同书》底册）显示：殷世银户承包土地总面积5.45亩，非承包地情况（宅基地、自留地）0.37亩，共5.82亩。案涉1.08亩土地显示在上述归户信息卡上，编号为04。该归户信息卡变动情况一栏显示为空白，村民代表签名：殷太明，制表人：朱庆生。一审法院认为，土地承包经营权的内容由发包方与承包方按合同约定，该权利的客体为集体所有的土地或者国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地。土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）对土地承包经营权的流转及其保护作出了详细的规定，但在2003年3月《农村土地承包法》公布实施之前，对农村土地承包经营工作的规范和调整主要是通过落实中央有关政策措施来进行的，人民法院处理涉及农村土地承包合同纠纷案件主要参照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律的规定。本案中土地流转发生在2003年之前，故审查其效力应当依照中央有关政策和当时国家的相关法律规定进行。凡是按照政策、法律规定的条件和程序进行土地承包经营权流转的，即具有法律效力。《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）规定“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”，法院结合《中华人民共和国合同法》等相关法律规定综合分析认为，案涉土地流转发生于2000年左右，双方流转既未按照合同法规定订立合同或者协议，又未按照土地管理法规定经过村民会议或者村民代表会议通过并报政府批准，且在2003年土地承包法出台后，双方亦未补办相关手续，故朱庆荣主张土地承包经营权转让成立生效，法院难以支持。另据相关规定，“我国现阶段的家庭土地承包经营权具有社会保障的性质，是农民的主要生存依靠。法律及有关规定虽然允许承包方自主流转承包经营权，但对以转让方式流转的，法律设定了较为严格的条件，且须经发包方同意。因此，对家庭承包经营权转让的认定应当从严把握。流转方仅凭税负监督卡等资料记载内容主张承包经营权转让的，人民法院不予支持。应当根据具体情况确定双方之间流转关系的性质。当事人之间流转土地的方式是转让还是转包意思表示不明确的，应认定当事人之间成立转包关系”。本案中，双方并未就土地承包经营权转让形成一致意见和合同文书，朱庆荣主张在其土地承包经营权证书上由时任村会计朱庆生所作的记载即视为转让行为成立，缺少法律依据，且未得到殷世银认可（殷世银仅认可系转包代种），故双方对流转土地的方式是转让还是转包，意思表示不明确。还有在2005年同样由时任村会计朱庆生制作的关于殷世银户的《海安县农村集体土地第二轮承包归户信息卡》（《海安县农村土地承包合同书》底册）上也并未认可上述转让行为。再者，退一步而言，即便当初双方土地承包经营权转让成立，涉案1.08亩土地早被所在村租赁于他人使用，该宗土地经过两次易手，其用途已经改变，不再被实际经营耕种。综上，朱庆荣要求依法确认案涉1.08亩土地承包经营权转让有效的诉讼请求依据不足，法院碍难采信。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条，《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款，《中华人民共和国农村土地承包法》（第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回朱庆荣的诉讼请求。案件受理费100元，由朱庆荣负担。二审中，朱庆荣提供了永久基本农田保护责任卡，拟证明责任卡中记载的承包地3亩包含了案涉1.08亩土地。本院组织质证并审查证据认为，该证据不能证明双方转让土地承包经营权的事实。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，因本案的事实发生于《农村土地承包法》实施之前，对土地承包经营权的转让有农业法及中央的相关政策文件作为依据。总体的原则是双方当事人自愿及经过发包人同意。案涉土地已实际由殷世银流转给朱庆荣耕种，但流转的性质是代种还是转让尚无充分证据证明。朱庆荣提供的农民负担卡、缴纳的税费发票、基本农田保护责任卡等，在代种的情形下同样应由朱庆荣负责。当地村集体经济组织与朱庆荣签订反租协议，是在征求殷世银同意的基础上作出，殷世银同意朱庆荣领取租金，可能出于多种考虑，不能据此推定承包经营权转让的事实。在2005年的归户信息底册上，案涉1.08亩土地仍登记在殷世银的名下，却可以证明案涉土地承包经营权未转让。当地村组干部在双方的土地承包经营权证书上记载土地流转的事实，同样没有记载流转的性质是转让还是代种。况且，个别村组干部的记载行为也不能认定为发包人同意转让土地承包经营权。因土地承包经营权的转让与农户的基本生存权利相关，无明确充分的证据证明转让的事实及发包人的同意，本院对案涉土地流转不能认定为土地承包经营权的转让。朱庆荣请求确认转让行为合法有效，因不能证明转让行为成立，本院难以支持。一审法院引用《中华人民共和国土地管理法》的相关规定不适用于本案的事实，适用法律有误，本院予以纠正。但其判决结果正确，可予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人朱庆荣负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  罗 勇审判员  杨 盛二〇二〇年十一月五日书记员  汤婷婷