广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1134号上诉人（原审被告）：肖中平。委托诉讼代理人：梁若，广东信谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴智勇，广东信谨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐晓院。上诉人肖中平因与被上诉人徐晓院民间借贷纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院(2020)粤1402民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖中平的委托诉讼代理人梁若，被上诉人徐晓院到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖中平上诉请求：1.撤销广东省梅州市梅江区人民法院(2020)粤1402民初557号民事判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审确定本案案由为民间借贷纠纷违反民事诉讼法规定。被上诉人一审的诉讼请求为：1.被告返还原告借款本金50000元，支付理财赔偿款60000元和利息1650元。2.本案诉讼费由被告承担。包含了民间借贷纠纷以及委托合同纠纷，是两个不同的民事案由和民事法律关系。因此应当分开独立审理，一审合并审理违反民事诉讼法的相关规定。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在借贷，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人不存在民间借贷关系，上诉人也没有收到过被上诉人支付的借款本金，上诉人与被上诉人之间的资金往来，都是因上诉人引荐被上诉人与案外人深圳前海九熙资产管理有限公司签订《股票投资合作协议》，被上诉人获得收益后，奖励上诉人而产生的资金往来。被上诉人在一审中提交一份《借款协议》证明存在借款事实及借款金额为110000元，但在一审中被上诉人又声称借款的金额仅为50000元，与所提交的证据不符。一审法院对此没有查清，甚至连被上诉人支付借款的方式都没有查明，更没有查明借款50000元是如何得来，就单凭《借款协议》与被上诉人的陈述就认定上诉人与被上诉人借款50000元事实的存在，严重损害了上诉人的合法权益。三、炒股属于高风险的投资行为，其后果被上诉人应当认知且自行承担。一审法院认定上诉人是长期从事股票投资业务的“从业人员”是错误的，上诉人并不是从事股票投资业务的“从业人员”。上诉人虽对股票的行情以及炒股有一定了解，但上诉人与被上诉人之间并不存在委托炒股协议，既没有相关的炒股收益分成的，也没有签订过任何正式的协议。上诉人帮助并引荐被上诉人与案外人深圳九熙资产管理有限公司签订《股票投资合作协议》进行炒股，完全是属于善意无偿帮助行为。且被上诉人作为完全民事行为能力人，应当能都预料到股市的风险，故炒股产生的风险应当由被上诉人自行承担。被上诉人主张上诉人承担60000元的理财赔偿款，完全是被上诉人的一面之词，上诉人从未承诺过会承担炒股亏损的份额，被上诉人没有相应的证据证明。四、涉案《借款协议》是由被上诉人写好让上诉人在《借款协议》上签名的假协议。事实上《借款协议》上的内容是不属实的，完全是因为被上诉人到最后股票账户实际损失约16万元，上诉人顾及到双方之间的老乡之情，故在被上诉人的一再要求之下才在《借款协议》上假签名，目的是用于平息被上诉人家庭矛盾。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不充分，适用法律不当，请求二审法院据查明的事实，依法作出公正的终审裁判。徐晓院辩称，涉案借款协议是上诉人本人自愿签名确认的，借款金额共计11万元。另从被上诉人提交的银行交易明细显示，被上诉人曾经转了17万元给上诉人，上诉人在与被上诉人的短信聊天记录也未否认欠被上诉人上述的钱。徐晓院向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告借款本金50000元，支付理财赔偿款60000元和利息1650元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月27日，原、被告签订《借款协议》，载明：“甲方：肖中平，乙方：徐晓院。签订协议如下：一、兹有肖中平因账务紧张向徐晓院借款人民币110000元整（大写：壹拾壹万元整），利率为每月0.5%，利息共计人民币1650元整，甲方应按照约定于2020年2月27日前如数付清全部本息给乙方。二、上述借款在甲、乙双方订立本协议之同时，已由乙方支付给甲方，不另立据。甲方肖中平（现金收），乙方徐晓院。合同签订日期：2019年11月27日。”等主要内容。借款期限届满后，原告因催款无果而引发本案诉讼。一审庭审中，原告将“被告返还原告欠款110000元正，利息1650元”的诉讼请求变更为“被告返还原告借款本金50000元，支付理财赔偿款60000元和利息1650元”，并认可曾有口头委托被告为其操作账户里股票交易的事实。被告则认可《借款协议》中其本人签名、“现金收”字样及该字样处指模均是其所为，但抗辩双方根本不存在民间借贷事实，并提交原告与案外人深圳前海九熙资产管理有限公司签订的《股票投资合作协议》予以证明。一审法院认为，原告提交的《借款协议》，是原、被告在平等、自愿、协议达成一致的基础上签订，是双方的真实意思表示，未违反法律的规定，予以确认。双方的债权债务关系合法成立，依法受法律保护。被告未依约还款付息，已构成违约。双方对原告曾口头委托被告对其账户股票进行交易的事实均无异议，予以确认；双方因该委托行为产生的权利、义务，自愿与双方原有的借贷关系，一并以《借款协议》形式重新订立合同，重新确立双方之间的债权债务关系，是双方意思自治的行为，并无不当，予以确认。因此，原告的诉请，理由充分，证据确凿，符合双方的合同约定，也于法有据，予以支持。被告作为完全民事行为能力人，又是长期从事股票投资业务的从业人员，对合同签订、资金来往产生的权利、义务及可能带来的风险理应比常人更有清醒认识和更具把控能力；被告提交《股票投资合作协议》证实其出具《借款协议》的原由和不存在与原告有借贷关系等事实，该证据根本无法起到其证明目的，且理由牵强，有违常理，不予采信，被告对此应承担举证不能产生的不利后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告肖中平应于判决生效之日起10日内，偿还给原告徐晓院借款本金50000元，及支付理财赔偿款60000元和利息1650元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2533元（原告已预交），按规定减半收取1266.5元，由被告负担（判决生效之日起10日内迳行付给原告）。二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人在二审法院调查询问时陈述：被上诉人在2018年10月份曾委托其帮忙炒股，其就让员工肖婷雅负责操作徐晓院证券账户内的股票买卖，但其是无偿代被上诉人操作，双方没有约定按比例承担盈亏，而借款协议是在被上诉人诱骗下签订的，目的是安慰被上诉人炒股亏损。6万元是被上诉人要求上诉人承担炒股亏损的一部分。上诉人虽签了借款协议，但未拿到一分借款本金，而被上诉人却依据该借款协议不断向其催债。同时上诉人对被上诉人一审提交的被上诉人与上诉人的《短信聊天记录》截图和被上诉人与员工肖婷雅的《微信聊天记录》截图的真实性均无异议。另上诉人还确认收到被上诉人曾于2019年3月29日和2019年4月3日向上诉人分别转账118400元和62000元两笔钱，但认为这两笔钱都是转入到被上诉人的账户用于委托炒股的本金。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：被上诉人在一审中向法庭提交了其自2019年12月23日至2020年3月11日期间与上诉人之间的《短信聊天记录》截图和其与上诉人的员工肖雅婷从2019年6月3日至2020年3月9日期间的《微信聊天记录》截图，其中：⑴被上诉人与上诉人的《短信聊天记录》截图中主要内容是：2019年12月23日21时44分，被上诉人徐晓院（下称徐）向上诉人肖中平（下称肖）发送短信：“肖中平老板，做人要有格局，欠账还钱，天经地义的，现在我妈在医院抢救，叫你还一部分钱，不过分吧，是不是要删微信等呢？”肖短信回复：“你这样讲话，有点不合情理，当时是你自己说的，如果有就还，没有三个月后还清。是不是，现在么，我在山里，回家再述。”徐：“我是说过，当时叫你还，你是不是就能还，做人做事要差不多，当时是看你确实辛苦，没有催你，现在反而是你的借口了，不是三个月后还清，是三个月内。”肖：“是，问题现在还没到位。”徐：“不是跟行长通电话了，房子袋（贷）款已到位？”。2019年12月26日10时14分，徐：“你也真是的，电话也不敢接。赚了钱，还回一部分给我，急用！”肖：“没有到啊！有个几百万，天天约，人会癫了，没有到，我不是那种人”。2020年1月3日10时00分，肖发送短信：“么（没）钱，下周可能有。”徐回复：“就可，”、“不能老是言而无信，当初借钱给你，帮你出利息，哪（那）是真金白银的。”肖：“一切按合同，借条办事。”徐：“这时你说的，下个月27号你要保证全部还回，”、“还有钱炒股，还有钱请人操盘，但有钱不返（还），讲不过去吧”、“人实际一点吧，脚踏实地做人、做事！”。2020年1月17日10时20分，肖发送短信：“一切按合同，借条办事。”徐回复：“照顾你，三个月还，弄到电话都不敢接，希望你到期讲话算话！”肖：“你不要这样说，你心里很清楚，目的是想诱我写下证据，写后每周推（催）？然后又每周推（催）？天天推（催）？哪有这样做人？我怕谁？单据怎么写啊！借条！算了息，有可以提前给你无所谓，但现在么（没），但到期一定还的！”、“是你们自己同意，白字（纸）黑字，都是你们写的。”徐：“推（肖）什么，没弄清”。2020年2月23日10时24分，徐：“下周四即27号到期，请肖总准备好！”肖：“知道！”。2020年2月26日15时36分，徐：“明天过去结钱，请准备好！”，肖：“明天下午3时后过来。”徐：“好，希望不要变挂（卦）！”。2020年3月3日9时01分，徐：“一切按合同，借条办事。”、“肖中平老板，这时你自己说的，希望你守信！”肖：“层（我）尽快”。2020年3月9日10时20分，徐：“肖老板：能不能给个肯定的时间完（还）钱！刚开始我们是按口头合约办事，你要借钱、你要我替你完（还）利息，我照办；后来是按合同办事，这是你说的，我也照办；但现在你老是失约，无信用可言，只有交法院处理了，先给你打招呀（呼），最近几天会把诉讼书上交给法院，特此告知。”2020年3月11日14时03分，徐：“肖中平老板：电话不接，短信不复，权当你知道并赞同交法院处理了。”⑵被上诉人与上诉人的财务经理肖婷雅《微信聊天记录》截图中主要内容是：2019年6月3日11时11分，肖婷雅（下称婷）：“主任（称呼徐），你那边方便先拿出利息吗？13300”，徐：“么（没）钱了？”，婷：“（憨笑）上次是交到4.26”。2019年6月3日11时56分，徐向婷微信转账13300元后再发文字：“已转”，该微信转账13300元被婷领取。2019年7月31日11时32分，徐向婷微信转账11400元后，再发文字：“转了。”婷领取了该微信转账11400元后发文字：“好的，主任，到9.1号利息已付清”。徐：“肖中平65万，徐晓院30+19二49万，”婷：“65万是他出的利息，65*0.12%=7800利息，当初分红是按照您50万，他64万去分红的”。2019年11月13日14时23分，徐：“你把账户上2万元算给谁了？这时谁的钱？你怎么地它算给肖了。这本来就是我的钱啊。你再想清楚店。”婷：“还在账本上，到时候会直接到你卡里。”徐：“这2万元跟他有关系吗？”婷：“没关系，会打到你卡里，”、“剩余本金”。徐：“肖总应出9万给我，对不？”婷：“是，另外2万王总到时候结清了利息还打到您卡上。”徐：“这样就对，好吧，你把账单搞好，晚上会过去签。”婷：“好的”。2019年12月6日16时25分，婷：“主任，刚才在地下室，没有信号。”徐：“么（没）事，叫肖总把以前签的配资合同撕了，上次忘了”。2020年2月23日10时38分，徐：“阿婷妹，我把银行账号我给你，下周四直接转过来，今日已跟你老板短信了，你也帮忙提醒他，谢谢！姓名，徐晓院，中国银行。”婷：“好的，主任”。2020年3月9日15时55分，徐：“阿婷妹，银行卡给你一段时间了，至今也没有接到你们几”。本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1.本案案由定为民间借贷纠纷是否正确；2.一审判决上诉人应向被上诉人返还11万元及支付利息1650元是否正确。关于本案案由定为民间借贷纠纷是否正确问题。本案中，被上诉人虽诉请上诉人向其返还借款本金5万元和理财赔偿款6万元及利息1650元，并提交由上诉人出具的借款协议予以证明，但从借款协议内容看，被上诉人诉请的借款5万元和理财赔偿款6万元实质是11万元欠款。因此，一审根据被上诉人的诉请确定本案案由为民间借贷纠纷正确，依法予以维持。上诉人主张被上诉人的诉请包含民间借贷和委托合同纠纷，一审合并审理违反民事诉讼法规定的上诉请求，依据不足，依法不予支持。关于上诉人应否向被上诉人返还11万元及支付利息1650元问题。首先，上诉人在二审中对涉案借款协议和其与被上诉人的《短信聊天记录》及被上诉人与其员工肖雅婷的《微信聊天记录》的真实性均无异议，上述借款协议和聊天记录均与本案争议事实具有关联性，依法予以采信。上诉人上诉称该借款协议是被胁迫签订的，但未举证证明，故对其该主张依法不予采信；其次，上诉人二审中确认其员工肖雅婷负责操作被上诉人委托的证券账户内股票买卖交易，故肖雅婷的行为属职务行为，其后果应由上诉人承担。根据被上诉人与肖雅婷的《微信聊天记录》证实，被上诉人曾分别于2019年6月3日和2019年7月31日向肖雅婷转账13300元和11400元用于先行垫付融资款利息，且肖雅婷还确认上诉人与被上诉人按照65与50的比例承担委托的证券账户（融资95万元后）股票交易的盈亏和融资利息，以及截至2019年10月31日经结算上诉人应付给被上诉人9万元。可见，双方就委托炒股时曾口头约定按比例承担盈亏和融资利息，且截至2019年10月31日上诉人应付被上诉人9万元。被上诉人上诉称其并非股票投资业务从业人员、帮助被上诉人炒股属善意无偿帮助行为，炒股风险应由被上诉人自行承担，依据不足，依法不予采纳。再次，涉案《借款协议》约定的欠款金额与上述被上诉人与肖雅婷《微信聊天记录》的内容基本能够相互印证，可以证实双方因委托炒股产生的借款50000元及理财赔偿款60000元，后经结算自愿以《借款协议》形式重新确立上诉人拖欠被上诉人涉案借款协议中11万元欠款及利息的事实。第四，根据被上诉人与上诉人的《短信聊天记录》显示，上诉人在被上诉人向其主张偿还涉案借款及利息时并未予以否认，明显有违常理。故上诉人上诉称涉案《借款协议》是假协议，理由牵强，依据不充分，依法不予支持。综合上述情况，上诉人拖欠被上诉人涉案借款协议中11万元欠款及利息，未依约还款付息，已构成违约，依法应向被上诉人偿还欠款11万元及利息1650元。一审判决上诉人偿还给被上诉人借款本金50000元及支付理财赔偿款60000元和利息1650元虽表述不当，但判决结果正确，依法予以维持。综上，上诉人肖中平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2533元，由上诉人肖中平负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 张孟棋审 判 员 黄伟玲二〇二〇年十一月十三日法官助理 苏建东书 记 员 江 逸