山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3285号 上诉人（原审被告）：刘光平，男，1967年8月29日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：唐效伟，山东民意律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王连功，男，1963年6月22日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：曹长法，山东隆祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王连来，男，1958年2月5日出生，汉族，住山东省沂源县。 原审被告：山东省沂源县建筑工程有限公司，住所地：山东省沂源县螳螂河东路中段。 上诉人刘光平因与被上诉人王连功、王连来，原审被告山东省沂源县建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院(2020)鲁0323民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘光平上诉请求：1.撤销一审判决，本案依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人王连功、王连来承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人刘光平是工程实际施工人。一审判决认定的铺贴瓷砖时，王连来在涉案劳务中仅起到联络、传达信息、代发报酬，王连来并不参与劳务的监管，在劳务中不提取费用、不获取利益，这既不符合常理也严重与事实不符。二、一审判决认定王连功是在为刘光平提供劳务时受伤的错误，理由如下：1.刘光平工地塔吊已于2017年6月29日拆除，而王连功受伤时间是2017年8月7日，显然王连功的受伤地点不是在刘光平工地；2.刘光平工地已投保工伤保险，若在施工期间有施工人员受伤，也将有保险公司予以赔偿。若王连功真是在北刘主村刘光平工地受伤，其赔偿也将由保险公司负责。王连功陈述是在刘光平工地受的伤，这显然不合常理。事实上也讲不通；3.在本案中，王连功通过新农合报销了部分医疗费，更加证实了王连功受伤与刘光平工地无关。否则王连功若在刘光平工地受伤，王连功的医疗费是不可能通过新农合给报销的，从王连功受伤至本案王连功提起诉讼两年多的时间，其从未向刘光平主张过任何权利，一审庭审时，王连功陈述受伤后没有从刘光平处领过钱，没有和刘光平淡过话，刘光平也没有和王连功算过账，其明显是在虚假陈述。三、王连功受伤后不去找刘光平要钱，这显然不合常理。王连功受伤后却是王连来向王连功支付医疗等款项达80000多元，一审认定的“在涉案劳务中仅起到联络、传达信息、代发报酬，王连来并不参与劳务的管理，在劳务中不提取用、不获取利益”与王连来在王连功受伤后的表现和实际作用不符合。王连来与王连功双方之间应是存在劳务(雇佣)关系。即使王连功是在给刘光平干活时受伤，因王连功对伤害的发生负有责任，一审判决认定上诉人承担的赔偿责任比例明显偏高。误工时间也与其伤情不符，应当按照公安部的人身损害受伤人员的评定标准来确定其误工时间。四、一审时上诉人要求证人李某出庭作证，一审法院不予准许不当。王连功陈述的从塔吊跌落时均不在当场，根本讲不通。依据一审情况，上诉人认为被上诉人王连功的受伤地点不在北刘村，其受伤与王连来有关，系为王连来提供劳务时造成。五、本案中，两被上诉人之间存在个人劳务(雇佣)关系，王连来是小包工头，证人证言也可以说明这一点。综上，请求二审支持我方诉求，依法改判。 王连功向一审法院起诉请求：1.判令被告支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计488693.17元；2.王连来、建筑公司承担连带责任；3.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告建筑公司与沂源县南麻街道办事处村委会签订协议书，总承揽3、4、5、6号楼建设工程，被告刘光平为6号楼工程的实际施工人。6号楼建设过程中，刘光平联系被告王连来让其召集铺贴瓷砖的工人，劳务费按23元/平方米计算，王连来联系了王连功、逯良进、侯某、刘伟等、王可亮等五人。后王连功等人进入到施工现场铺贴瓷砖，劳务费由刘光平与王连来结算，再由王连来分发给各工人，王连来在劳务中不获取利益。铺贴瓷砖所需用的材料由刘光平提供并负责用塔吊吊运，吊斗为用管材搭接的平台，上铺设有木板，并用铁丝捆绑，吊斗周围未设置防护装置。吊装时，由上料人员口头呼喊指挥吊运，吊斗升至所施工楼层的窗台高度时，一端搭靠在窗台上，另一端悬空，卸运瓷砖时由卸料人员进入到吊斗中将材料卸传至另一施工人员以完成卸运，材料卸运过程中随着吊斗重量的减轻，吊斗极易发生晃动，施工人员通常就地下蹲并手抓绳索来平衡身体。2017年8月7日上午，原告王连功在6号楼一层位置施工，时值王连功在吊斗中卸料，卸至尾期吊斗发生晃动，王连功从吊斗中跌至地面（一层下有储藏室，距离地面约三至四米）导致受伤，共同施工人员将王连功搀扶到刘光平车中，刘光平将王连功护送至沂源县人民医院，经诊断为左髋臼骨折、L1椎体骨折、多发横突骨折。次日，王连功转至八十九医院住院治疗34天，经诊断为左侧髋臼粉碎性骨折、髋关节中心性脱位、L1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄、L1-L5椎体左侧横突骨折、L5椎弓崩裂并椎体滑脱、左侧髂骨骨折、左侧耻骨上下支骨折、左侧坐骨骨折。2019年4月23日，王连功再次到八十九医院住院治疗7天，诊断为腰椎骨折术后内固定物存留、左侧髋臼骨折术后内固定物存留、高血压。2019年6月19日，王连功经山东信源司法鉴定所鉴定为一处九级、两处十级伤残，误工期限自受伤之日至鉴定前一日，护理期限120日（其中住院期间2人护理、出院后1人护理），营养期限90日，后续治疗费1.2万元、其余后续治疗费按医疗机构实际合理支付处理，王连功支付鉴定费2800元。同时查明，事故发生后，王连来向王连功交付款项81560元，其中66000元系刘光平让王连来转交王连功，用于治疗疾病；另外15560元系王连功委托王连来为其借入，该款由王连功自行偿还，与本案无关。为表示慰问，刘光平在事发后曾到王连功家中予以探望。另查明，截至事发日，王连功已在刘光平工地施工半月左右，施工过程中均通过前述方式进行卸运材料。施工前后，刘光平及建筑公司未对王连功等人进行安全培训教育，且未配备安全保护用品，王连功未取得高处作业相关资格。诉讼中，刘光平提交了宋志汉、宋作安、梁大安的书面证言，刘圣龙出具的收据及刘光平使用塔吊记账的复印件，前述证言出具人均未到庭接受询问，刘光平提交证人出庭申请时已在法庭辩论终结后，经审查前述证据不符合法定形式要求，且内容与本案并无关联性。建筑公司提交了说明一份，该说明中对刘光平施工情况作了解释，属于当事人陈述；建筑公司另提交的塔吊拆除通知书中只是委要求建筑公司和建筑公司要求刘光平拆除塔吊的单方意思，但该通知是否落实及塔吊是否在施工中继续使用，建筑公司并未提供证据证明，因此建筑公司提交的证据与本案没有关联性。综上，对刘光平和建筑公司提交的证据不予采信。根据查明的事实及当事人提交的证据，对原告王连功的赔偿项目和数额认定如下：1.原告主张医疗费143216.37元、住院伙食补助费2050元。原告提交了八十九医院住院病案、诊断证明书、用药清单、医疗费单据，经审查前述证据能够证明原告先后两次在八十九医院共住院41天、花费诊疗费136337.87元。原告提交了沂源县中医医院放射线摄片报告单和门诊收费票据一份，可以证明原告因检查病情花费诊疗费200元。另原告提交的八十九医院病历复印费不属于诊疗费用，对该费用不予支持；原告另提交了潍坊医学院附属医院门诊收费票据三份、沂源县人民医院门诊和住院收费票据三份，但未提供相关诊疗过程的证据，前述费用的产生原因原告不能证明，对该费用不予支持；原告还提交了鲁村镇龙崖村卫生室处方笺及医疗费收据，但该证据非正规票据，对该部分费用不予支持。原告在八十九医院支付的诊疗费用虽经居民基本医疗保险报销39984.34元，但淄博市医疗保障局沂源分局已于2020年7月2日向原告启动追回程序，因此原告的报销与交回保险行为本案不再涉及，侵权人仍应向原告赔偿全部医疗费用。综上，认定原告的医疗费为136537.87元、住院伙食补助费2050元（50元/天×41天）。2.原告主张残疾赔偿金203179.20元、鉴定费2800元、误工费109943元、护理费19320元、营养费4500元、后续治疗费12000元。原告提交了山东信源司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费单据，被告刘光平、建筑公司虽对鉴定意见书提出异议，但于指定期间内并未提出复检申请，也未提供证据予以反驳，经审查该鉴定意见书及鉴定费单据内容客观真实、形式合法，能够证明原告的伤残等级（一处九级、两处十级）、误工期限（自受伤之日至鉴定前一日）、护理期限（120日，其中住院期间2人护理、出院后1人护理）、营养期限（90日）、后续治疗费（1.2万元）及鉴定花费情况（2800元）。对原告主张的前述费用认定为残疾赔偿金203179.20元（上年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年×20年×24%）、误工费78859.60元【42329元/年÷365天×680天（受伤日2017年8月7日至定残前日2019年6月18日）】、护理费19320元（120元/天×住院41天×2人+120元/天×出院后79天）、营养费2700元（30元/天×90天）、后续治疗费12000元、鉴定费2800元。3.原告主张被抚养人生活费49184.60元。原告提交了沂源县南麻街道办事处仁里村村委会证明、原告妻子张道英身份证、原告母亲逯良英身份证、原告女儿王凤及儿子王钢户口簿，前述证据能够证明原告定残时逯良英82岁、共有赡养人五人。参照山东省城镇居民人均消费性支出，原告主张被抚养人生活费为6415元（26731元/年×5年×24%÷5人），该费用应计入残疾赔偿金中。原告主张其配偶张道英的抚养费没有法律依据，不予支持。4.原告主张交通费3500元，原告提交的虽为非正规通用票据，但原告所受伤害系骨伤，出行均需特殊照护，并不适合乘坐普通车辆，其先后在八十九医院住院治疗41天，家庭住址在沂源县，本人及护理人员往返两地花费交通费是客观事实，酌情认定交通费为2000元。5.原告是在提供劳务过程中受到伤害，并在劳务过程中存有过错，其在本案中主张的精神损害抚慰金没有法律依据，不予支持。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.劳务关系发生的主体，2.原告的伤害是否发生于本案劳务过程中，3.原、被告在本案中是否存在过错。关于焦点一。个人之间的劳务关系是指提供劳务方在一定期间内从事接受劳务一方授权、控制或指挥范围的生产经营活动，由接受劳务一方支付报酬。案涉工程由刘光平实际施工，刘光平经由王连来召集了王连功等人铺贴瓷砖，王连来虽在劳务中传达信息和代付报酬，但王连来与刘光平或王连功之间不存在人身依附和管控、指挥关系，不在本案劳务中接受和交付劳动成果，且不提取费用，因此王连来在本案中不属于劳务主体，与刘光平或王连功间不存在转包分包关系。王连功等人在工程中从事铺贴瓷砖劳务，施工过程由刘光平提供施工材料并负责吊装，刘光平接受劳动成果后依据工作量计付报酬，再通过王连来支付给王连功等提供劳务者，王连功等人在劳务过程中由刘光平所属人员进行管理、督导、指挥，与刘光平存在劳务的人身依附性，因此本案劳务关系主体存在于刘光平与王连功之间。刘光平虽多次否认与王连功间存在劳务关系，但在第二次庭审中已认可王连功为其提供劳务半个月左右，另王连来、逯良进、侯某均证明王连功在刘光平所施工的工地上铺贴瓷砖。因此，对刘光平否认与王连功间存在劳务关系的抗辩理由不予支持。关于焦点二。经审理查明，王连功等人在刘光平实际施工的6号楼工地中铺贴瓷砖，王连功等施工人员自行向塔吊吊斗中装卸材料，吊运的塔吊由刘光平所属人员驾驶，各诉讼参与人均对吊装材料过程作出了陈述。吊斗卸料时一端倚靠在窗台上，另一端悬空，吊斗满载时尚能保持稳定，但随着重量的减轻及人员的活动逐渐加剧晃动，而吊斗未装设安全防护装置，卸料人员也未佩戴安全用具，以往中卸料人员通常采用降低身体重心手抓绳索来缓解失衡。前述卸料方式虽未发生其他安全事故，但并非不存在隐患，也不能保证所有施工人员都能平安操作。王连功在前述吊斗中卸料，因身体失衡而予跌落并不与现场隐患相悖。刘光平虽否认王连功是在为其提供劳务过程中受伤，称对王连功的受伤不知情，但其第一次庭审中陈述事发后到王连功家中探望，后又于第二次庭审中称事发时王连来向其打电话告知，即刘光平对王连功的伤害已经知晓。王连功劳务场所为建筑工地，施工现场并不规整，也未有影音可覆盖，另王连功不可能预知事故发生而提前预备证据，其跌落后导致身体重伤，在场人也不可能在事发时不顾人员安危而去采集或固定相关证据。王连功受伤后，现场人员未予报警或报医，施工人员多为农民工，日常所使用交通工具并不适合运送病人，为争取时间采取就近就便方式去医院不违背日常逻辑，紧急情况下使用工地负责人刘光平车辆赶往医院的盖然性较大。本案事故发生时间为2017年8月份，证人逯良进、侯某出庭作证时间为2020年7月份，已相隔近三年时间，证人常年从事建筑业施工，且经常更换工地，其对多年来所施工的楼次不可能都准确回忆，而伤害事故并不多见，证人对王连功伤害过程及造成伤害的上料卸料过程记忆深刻符合常理，证人逯良进、侯某的证言能够详细清晰陈述事发过程，对该证言予以采信。刘光平和建筑公司另称建筑工地已购买保险，如发生事故不可能不使用保险，但案涉工地是否购买保险刘光平和建筑公司并未提供证据证明，再者发生事故后是否报险、报险的利弊取舍取决于施工方的综合考量，刘光平和建筑公司的推理没有事实和法律依据，对该抗辩理由不予支持。综合事发过程、现场状况、日常逻辑、证人证言及原、被告陈述，综合认定王连功是在劳务过程中受到的伤害。关于焦点三。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘光平雇佣工人铺贴瓷砖，刘光平作为接受劳务者有责任和义务提供安全生产工具，并采取安全保障措施以防止事故的发生。本案施工中，刘光平采用简易吊装设备进行上料，未采取安全防护措施，未配备安全保护用具，未对施工人员进行安全培训教育，默许存有隐患的设备持续使用，对违反安全规章的工作方式不予规劝和整改，以致事故的发生，刘光平在本案事故中存有重大过错，应对王连功的损害承担主要侵权责任。诉讼中刘光平与建筑公司均称双方间系挂靠关系，建筑公司向刘光平提取管理费。经查明，刘光平不是建筑公司工作人员且没有建筑工程施工的相关资质，委会将刘光平所涉工程款支付建筑公司，建筑公司提取管理费后再交付给刘光平，即刘光平挂靠建筑公司参与6号楼施工实际系借用建筑公司资质；建筑公司总承揽了3、4、5、6号住宅楼工程，而6号楼建设工程由刘光平实际施工，即建筑公司所承揽的总工程已在实际中被分解，虽然双方否认其间存在有施工类合同，但双方间事实存在分包关系。建筑公司作为工程的总承揽人，应加强对安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施防止安全生产事故的发生，因建筑公司未履行相关安全生产责任和义务，明知刘光平没有施工资质却将工程分包给刘光平，因此建筑公司在本案中与刘光平具有共同过错，应与刘光平对王连功的损害承担连带责任。王连功作为完全行为能力成年人，常年从事建筑业施工，应当具有相应的安全防护意识，其卸料时的吊斗距离地面三米以上，符合国家规定的高处作业标准，王连功明知自己没有高处作业资格、明知料斗及卸料方式不符合安全规定，却放任安全风险存续并进行卸料工作，其在事故中具有过错，应承担相应责任。王连来在案涉劳务中起到联络、传达信息、代发报酬，其并不参与劳务的监管、指挥、调度，不接受劳务成果，不属于本案劳务主体，在事故中不具有过错。综合本案案情及当事人过错，本案认定刘光平承担80%的赔偿责任，建筑公司与刘光平承担连带责任，王连功承担20%的责任，王连来不承担责任。刘光平虽否认向王连功支付过赔偿费用，但王连功自认已收到刘光平6.6万元，该部分赔偿款可从王连功主张的赔偿款中减除；对王连功委托王连来所借的款项与本案并不相关，本案不再涉及。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第四十四条、第四十五条，《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告刘光平赔偿原告王连功医疗费136537.87元、住院伙食补助费2050元、残疾赔偿金209594.20元、误工费78859.60元、护理费19320元、营养费2700元、后续治疗费12000元、鉴定费2800元、交通费2000元等共计465861.67元的80%，计款372689.34元；与被告刘光平已支付的66000元折抵后，被告刘光平还应赔偿原告王连功306689.34元；二、被告山东省沂源县建筑工程有限公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告王连功的其他诉讼请求。上述赔偿义务，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8630.40元，由被告刘光平、山东省沂源县建筑工程有限公司负担5437.15元，由原告王连功负担3193.25元。 二审中，上诉人刘光平提交王连来给刘广平出具的借人工费收条，拟证实2017年6月20日王连来收到人工费1万元，2017年10月4日收到人工费1万元，2017年11月8日收到人工费3000元，说明上诉人刘光平将铺贴瓷砖项目承包给王连来，总费用一共2.3万元，王连来在劳务中获取利益并招用王连功等人铺贴瓷砖的施工；还提交证人李某证人证言一份，拟证实在2016年至2017年刘光平在工地施工时，都是李某开的塔吊，包括整个6号楼，铺贴瓷砖上料也是李某开的塔吊，在该6号楼铺贴瓷砖上料过程中没有发生人员伤亡事故。 被上诉人王连功对人工费收条有异议，第一笔与王连功无关，2017年8月7日发生事故后产生的付款是否属实均与王连功无关，该收条不能证明上诉人与王连来之间系转包关系，证据存在明显瑕疵，上半部门有被剪刀裁剪过得痕迹，裁剪残存部分有文字显示，该证据有瑕疵；对证人李某的证人证言有异议，如果其是上诉人刘光平的雇佣人员，其与上诉人有利害关系。证言中说其在驾驶塔吊期间没有发生伤害事故与事实不符，塔吊是否由李某驾驶操作，王连功也不清楚。 被上诉人王连来对人工收费条有异议，签名好像是其签的，但是日期不是其写的，2017年6月20号的1万元是五个人贴内墙瓷砖支付的人工费，10月4号是贴外墙瓷砖，也是支付的人工费，第三笔3000元是给刘光平贴小地砖支付给我的。第一笔跟王连功有关系，第二笔、第三笔跟王连功没有关系；对李某的证人证言真实性有异议，质证意见同王连功的意见。 被上诉人王连功提交一审判决之前，社保部门向其发出的追回社保通知，判决后王连功于2020年7月28日前，将报销医疗费39984.34元全额返还给社保部门，证实上诉人刘光平在一审期间提到的扣除社保报销部分理由不成立，在上诉状中所提及被上诉人社保报销部分医疗费主张伤害事故与其无关，理由也不成立。上诉人刘光平对证据的真实性无异议，但这是在上诉人一方发现后，由王连功主动去社保部门退还的报销费用，因为涉案情况不属于报销范围，说明王连功要么不是在工地受伤，如果是在我们工地受伤或在王连来工地受伤，那么涉嫌诈保，认可王连功在我工地干过活，但是没有受过伤。 被上诉人王连来提交录音书面材料一份，拟证明王连功是在涉案工地受伤的。上诉人刘光平发表意见称，对证据的真实性有异议，录音内容是与李明祥的录音，李明祥不是刘光平工地开塔吊的，我们也不认识他。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人刘光平应否赔偿被上诉人王连功各项损失306689.34元。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王连功系在刘光平实际施工的工地中铺贴瓷砖，涉案吊运的塔吊由上诉人所属人员驾驶并存在安全操作隐患，一审证人侯某、逯良进的证言能够清晰的阐释王连功受伤及送医的事发过程，结合刘光平虽主张其对王连功的受伤不知情，但是一审庭审中有其事发后到王连功家中探望及事发时王连来打电话告知的记载，故一审法院认定王连功系在为刘光平提供劳务过程中受的伤，并依据双方过错程度由刘光平承担80%的赔偿责任并无不当。上诉人刘光平虽主张王连来系劳务接受方应由其承担赔偿责任，及王连功非在其工地受伤等上诉抗辩理由，但其未提供充分证据加以证实，对其相关上诉请求，本院不予支持。 综上所述，刘光平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5900元，由上诉人刘光平负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  马士军 审判员  翟雪利 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  周 琳