湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7498号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州安科众达净化科技股份有限公司，住所地苏州高新区金山路**。法定代表人：袁向阳，该公司董事长。委托代理人：肖启雄，江苏盛乾律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南荣诚食品有限公司，组织机构代码：MA4L63XJ-X，住，住所地长沙经济技术开发区星沙产业基地蓝田北路**梦工厂工业配套园******/div>法定代表人：徐敏，该公司经理。委托代理人：李上尚，女，1981年4月22日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托代理人：张晓兰，湖南湘达律师事务所律师。上诉人苏州安科众达净化科技股份有限公司（以下简称安科公司）与上诉人湖南荣诚食品有限公司（以下简称荣诚公司）装饰装修合同纠纷一案，安科公司、荣诚公司均不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初11359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人安科公司上诉请求：撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初11359号民事判决，依法改判或者发回重审。事实与理由要点：一、原审认定事实不清，且认定事实错误，导致裁判错误。原审没有依法对工程增加部分进行造价鉴定，法院委托的鉴定机构违法不进行鉴定，一审没有处理上诉人对该部分的诉讼请求，显属不当。上诉人认为鉴定依据完全可以通过现场勘验的方式，解决资料欠缺的问题，因此原审法院不应当予以终止鉴定。二、原审判决上诉人承担违约金是错误的。原审认定案涉工程到2018年3月15日才交付使用是错误的，何时使用案涉工程应当由被上诉人承担举证责任。根据现有证据办公区在2017年4月13日即已经完成，同年4月24日即已经完成了增加部分的结算，因此办公区应最迟在2017年4月24日就完成了竣工结算。如果不竣工验收交付使用，被上诉人不会予以结算，并特别单独在2017年4月24日将该笔工程款83800元付清。客观事实是，如果办公区没有交付使用，被上诉人后续根本无法实施生产经营准备。原审中，被上诉人承认其在2017年9月30日即已经取得《食品生产许可证》，而取得该证必须是生产设施、设备安装到位，进行调试，并接受许可单位现场核查。根据2017年10月27日的《工程报价函》，2017年10月26日，消防、安监对被上诉人的现场进行了检查，被上诉人因此对需要整改的部分作出安排。根据该事实，被上诉人已经在2017年10月26日前，即已接收案涉工程，否则消防、安监无法在工程未竣工前就进行现场检查。客观事实是，案涉工程在2017年9月30日前，被上诉人就已经接收使用，上诉人提供了竣工平面图，否则被上诉人无法申报《食品生产许可证》。三、原审将办公区与生产区合并一起计算违约期是错误的，且原审未考虑增加项目对工期的影响，显属不当。四、被上诉人能否顺利投产，不仅与上诉人是否完成施工有关，还与被上诉人的设备是否安装到位有关。被上诉人的生产设备进行过调整，为配合被上诉人的设备安装，上诉人不得不延缓施工或进行变更。即使上诉人的工程施工有延误，但如被上诉人实际投产是因为设备不到位或其他原因所致，则其损失并非上诉人造成。因此，上诉人即使承担适当违约金，其金额也不应按日万分之三计算，违约金数额明显偏高。上诉人荣诚公司答辩要点：1.安科公司是工程造价司法鉴定的申请人，其提供的材料系其单方制作，不是客观形成的证据，造成鉴定机构无法鉴定，系安科公司自身原因造成，该项上诉理由不能成立；2.一审法院认定安科公司应当承担违约责任正确，但一审法院在通程公司主动调低违约金标准的情况下，再行将违约金标准调低不当。上诉人荣诚公司上诉请求：1.依法撤销（2019）湘0121民初11359号民事判决第一项、第四项；2.依法撤销（2019）湘0121民初11359号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金120万元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由要点：一、上诉人与被上诉人签订的相关合同均合法有效，约定的违约金标准符合上诉人与被上诉人对商业利润和商业风险的预期。上诉人亦举证证明所遭受的损失超过所主张的违约金标准，原审法院调低违约金缺乏事实和法律依据。二、上诉人与被上诉人约定违约金从工程款中扣除，上诉人主张的120万违约金已经对应当或者可能应当支付给被上诉人的工程款差额进行了扣除，并主动将违约金进行了调低，上诉人无需再向被上诉人承担支付工程款的义务。上诉人安科公司答辩要点：依照合同约定办公区工程应该是在2017年1月完工，但实际上到了2017年4月份，增加部分才完工，荣诚公司对增加部分是认可的，而且与我方结算了造价，增加工程必然会导致工期往后延，所以荣诚公司主张违约金是没有道理的，荣诚公司就办公区在2017年4月就已经投入使用。关于鉴定问题，客观上存在一些工程项目增加没有签证单，但可以通过现场勘查的方式进行弥补，是可以就增加的工程量进行鉴定的。关于违约金，本案中办公区和生产区的完工时间是不一致的，前后应该是差了一个半月，合同约定的竣工期都没有到，就开始计算违约金。安科公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令荣诚公司支付安科公司工程款751497元，并赔偿安科公司自起诉之日起，至实际付清之日止，按年6%利率计算的利息损失；2.判令荣诚公司承担本案诉讼费用。荣诚公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.安科公司立即向荣诚公司支付工期延误违约金120万元；2.安科公司承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：一、2016年12月20日，安科公司（乙方）与荣诚公司（甲方）签订《净化车间装修工程承包合同》，由乙方对甲方位于长沙县经济开发区××路××号××栋××楼××层的烘焙类生产包装洁净车间（其中包装车间1、包装车间2为国标Ｄ级（即十万级），检验间为国标Ｃ级（即万级）以及办公区装修安装工程）进行装修。双方约定：……三、工程期限：分为两个阶段1、办公区自2016年12月20日至2017年1月30日竣工验收合格截止。2、生产区自2016年12月20日至2017年3月15日竣工验收合格截止。四、承包方式：包工包料。五、承包范围和内容：乙方根据甲方提供的设计方案并按照工程清单项目内容进行施工（详见工程预算清单）。且施工过程中甲方有权对承包和内容进行调整及变更。1、洁净车间空芯玻镁夹芯彩钢板（厚度50ｍｍ，两侧钢板厚度0.426ｍｍ）吊顶、围护、门窗、地坪和所需交货净、地坪和所需交货净化设备施工制作间空调送风、回风、排风系统、空气过滤系统的全部设备安装及施工。……第一条工程款项的支付与结算一、本工程的承包价为230万。1、报价范围：设计图纸中包括的彩钢板隔墙、吊顶、净化风管、工艺风管、车间照明、管道空调、洁净空调机组、给排水、地面找平、环氧地、地面找平装修。2、报价未包括部分：动力电缆及配电柜（箱）、纯进水部分、前台及背景墙、会议室展柜、监控部分、办公区空调部分、项目污水室外排放管道安装及垃圾外运费。二、支付方式：1、工程每期付款方式：甲方收到乙方开具增值税发票后付款。2、地面处理与办公装、地面处理与办公装修进场3天内%给乙方作备材料用（首期款）……10、整体工程竣工验收后3个月甲方付15%工程款给乙方（第九期款）。11、整体工程检验合格后免费保修壹年，保修期满后一次性付清余款5%。12、如乙方不按工程约定时间竣工，每拖延一天按工程实结总造价的3‰支付滞纳金给甲方。第五条工程验收和交付一、竣工验收以甲方的图纸、设计要求、技术资料、施工说明、预算资料、竣工图等为依据和标准。二、竣工验收前乙方须提供水（进水与内外排水）、电（包括强电、弱电）安装图。三、竣工验收合格：1、验收一次性通过的，则由甲方出具验收合格证明文件给乙方。2、如验收不能通过则乙方应继续施工、或进行修理、返工，直至达到验收标准。第六条双方责任二、乙方责任3、按合同约定的工期保质保量竣工、并移交甲方。未按时竣工，每延期一天向甲方支付违约金为工程实结总造价的3‰，违约金从工程款中扣除。除以下原因：3.1施工期间，甲方不能提供施工场地的水、电源等影响正常施工；3.2人力不可抗拒的因素而延误工期。合同签订后，安科公司依约进行施工。二、2017年1月6日，安科公司向荣诚公司出具授权委托书，载明：委托袁晓任为安科公司代理人，代理人根据授权，以安科公司名义处理与荣诚公司签订的烘焙类生产包装洁净车间及办公区装修安装工程的一切相关事宜，其产生的法律后果由安科公司承担。委托期限至2017年12月31日。三、2017年9月8日，荣诚公司又与安科公司授权代表袁晓任签订《净化车间装修工程承包合同补充协议》（以下简称补充协议），确认了：1、补充协议签订时的装修工程总体情况和存在的问题……；2、办公区工期延误222天，生产区工期延误178天，现因乙方即安科公司原因导致工程延期，每日应按工程实结总造价的千分之三向甲方支付违约金。安科公司承诺于2017年9月20日前完成办公区工程，于2017年9月18日前完成生产区工程。如未按约定日期完成工程，甲方除向乙方主张每日逾期违约金外，有权单方解除合同，由此给甲方造成的损失由乙方承担，乙方对此无异议。四、2017年4月24日，经双方对办公区签证部分进行协商，共同确认调增调减两抵，实际调整增加工程费用83800元；2017年8月31日，经双方对生产区仓库签证部分进行协商，确定签证部分工程造价为7962元；2017年9月29日，经双方对生产区更衣室等处签证部分进行协商，确定签证部分工程造价为8702元；2017年9月29日，经双方对生产区包材仓等处签证部分进行协商，确定签证部分工程造价为15360元。五、本案所涉工程未经竣工验收，2018年3月15日由荣诚公司投入使用。荣诚公司已支付工程款2123548元。2017年7月10日安科公司向荣诚公司开具了两张江苏增值税专用发票，金额分别为360170元、808630元，2018年2月5日，安科公司向荣诚公司开具了金额为1131200元的江苏增值税专用发票，三张发票总额为2300000元。六、本案审理过程中，经安科公司申请，由一审法院委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司对本案所涉工程增加部分进行工程造价鉴定。2020年1月6日，长沙乐丰工程造价咨询有限公司作出《终止鉴定函》，认为安科公司申请的《湖南荣诚食品生产区增加工程项目清单》内需要鉴定造价的部分均无工作联系单、工程经济签证单等资料，导致鉴定无法继续进行，故要求终止鉴定。七、2017年9月30日，荣诚公司取得食品安全许可证。一审法院认为，安科公司、荣诚公司签订的《净化车间装修工程承包合同》及补充协议合法有效，原、荣诚公司均应严格、全面按合同履行。一、本案所涉工程价款认定问题。安科公司认为工程款应包括合同约定的工程款包干价230万和增加项工程款516727元（办公区增加项工程款83800元+生产区增加项工程款432927元），共计为2816727元；荣诚公司认为除去双方认同的230万元包干价外，增加项工程款只有115824元（办公区增加项工程款83800元+生产区增加项工程款32024元），另扣除因安科公司安装的不锈钢水池生锈不合格而导致荣诚公司另购不锈钢水池产生的30000元，故工程总价款为2385824元。一审法院认为，对于合同包干价230万元及办公区增加项工程款83800元、生产区增加项工程款32024元共计2415824元双方均无异议，一审法院予以确认。对于安科公司主张的其他变更部分的工程款，依据谁主张谁举证的原则，安科公司应当就其主张的该项事实进行充分举证。但安科公司仅提供了《湖南荣诚食品生产区增加工程项目清单》、结算书、竣工图、设计图、2017年10月27日的报价函、架空层楼面施工方案及造价等证据，不能提供变更工程部分的工作联系单和签证单，而《湖南荣诚食品生产区增加工程项目清单》及结算书、架空层楼面施工方案及造价均系安科公司单方制作，荣诚公司不予认可；2017年10月27日的报价函虽然载明6个问题需要完善，荣诚公司的工作人员也签署了“情况属实”的意见，但双方对变更部分的工程计价方法和工程计价标准并未确定，也无法通过造价鉴定进行确定，因此，对于安科公司该项请求一审法院不予支持。如果安科公司有新的证据证明该项事实，依法可另谋途径解决。对于荣诚公司提出应当扣除3万元不锈钢水池的抗辩意见，虽然荣诚公司提供了联络函和购销合同，但联络函系荣诚公司单方制作，对于更换一事既未征得安科公司同意，也未通知安科公司，安科公司对不锈钢水池生锈一事的成立也不予认可，因此，对于荣诚公司要求扣除3万元的抗辩意见一审法院不予采纳。综上，一审法院认定本案所涉工程款2415824元，扣除荣诚公司已支付的2123548元，荣诚公司还应当支付安科公司工程款292276元。现因荣诚公司已于2018年3月15日实际使用，因此安科公司要求从起诉之日起计付欠付工程款的利息的请求一审法院予以支持，利息以292276元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的标准从起诉之日起计算至实际清偿之日止。二、安科公司是否应当支付违约金。荣诚公司认为安科公司具有逾期完工的行为，应当支付违约金120万元，并提供了授权委托书、补充协议、购房合同、购房发票、还贷流水、租赁合同以证明安科公司违约的事实及荣诚公司产生的损失；安科公司则认为由于施工中荣诚公司要求增加工程量才导致工程延期。一审法院认为，依照双方签订的承包合同约定，办公区施工期应截止于2017年1月30日竣工验收合格，生产区施工期应截止于2017年3月15日竣工验收合格。从安科公司授权代表袁晓任于2017年9月8日与荣诚公司签订的补充协议可以确认工程工期延期的事实及原因系安科公司人员安排不足、材料进场等。因此，安科公司具有违约行为，应当承担违约责任，安科公司未提供变更工程量可以导致工期顺延的证据，故对其认为不具有违约行为不应承担违约责任的抗辩意见一审法院不予采纳。因本案所涉工程未经竣工验收，在司安科公司无法提供工程实际交付之日的证据情况下，竣工日期应为荣诚公司实际使用之日即2018年3月15日，因此，工期逾期应计算至2018年3月15日止。虽双方对违约金计算方式有约定，但每日按工程实结总造价的3‰计算标准过高，综合考虑荣诚公司的损失情况及生产区与办公区属同一合同约定的工程范围不应重复计算违约金等因素，一审法院酌情以应实际结算的2415824元基数，按照日万分之三的标准计算410天（2017年1月30日至2018年3月15日）为297146元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、限湖南荣诚食品有限公司于本判决生效后十日内支付苏州安科众达净化科技股份有限公司欠付的工程款292276元及利息（利息以292276元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的标准从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；二、苏州安科众达净化科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付湖南荣诚食品有限公司违约金297146元；三、驳回安科公司（反诉荣诚公司）苏州安科众达净化科技股份有限公司其他本诉请求；四、驳回湖南荣诚食品有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11335元，减半收取5667.5元，反诉费减半收取7800元，财产保全费4420元，共计17887.5元，由苏州安科众达净化科技股份有限公司负担9000元，由湖南荣诚食品有限公司负担8887.5元。二审审理期间，当事人均未提供新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.上诉人安科公司主张案涉工程增加的工程量及其工程价款能否认定？2.上诉人安科公司是否存在逾期完工的违约行为以及是否应当向上诉人荣诚公司支付相应的违约金？关于案涉工程增加工程量及价款的认定。经查，上诉人安科公司就案涉工程增加、变更部分的工程量未能提供相应工程签证或者其他材料予以证明，致使在一审期间鉴定机构不能做出工程造价鉴定。在合同关系中，对于合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。由此，因上诉人安科公司没有履行相应的举证责任，致使鉴定无法进行，其不利后果应当由上诉人安科公司承担。故原审对上诉人安科公司主张该部分工程款的请求不予支持，且释明其可另行主张的处理具有事实和法律依据，本院亦予以支持。关于逾期完工的问题。上诉人安科公司主张本案案涉工程交付的时间系2017年4月24日即已经交付给上诉人荣诚公司，上诉人荣诚公司则称至2018年3月15日实际使用案涉工程。经查，本案案涉工程并未经双方竣工验收，上诉人安科公司亦未有确切的证据证明向上诉人荣诚公司交付或者其实际使用案涉工程的证明，但根据上诉人安科公司2018年2月2月向上诉人荣诚公司出具的《关于请求支付工程款的报告》表示的“由于我司项目现场负责人的失误，项目未能在预定的时间内交付贵司使用”等事实，原审认定上诉人荣诚公司至2018年3月15日实际使用案涉工程具有事实依据，故原审认定上诉人安科公司存在逾期完工的违约行为以及依据合同、逾期天数等事实认定的违约金数额均合理，本院亦予以支持。综上，上诉人安科公司、荣诚公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11335元，由上诉人苏州安科众达净化科技股份有限公司负担6801元，上诉人湖南荣诚食品有限公司负担4534元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二〇年十一月二十四日书记员  杨 蓓