陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终13452号上诉人（原审被告）：西安市长安区机关事务服务中心，住所地：西安市长安区。法定代表人：周琦，该中心主任。委托诉讼代理人：赵新，上海市汇业（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马俊明，男，汉族，1962年12月25日出生，住陕西省合阳县。委托诉讼代理人：贺进，陕西若定律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔方方，陕西若定律师事务所律师。上诉人西安市长安区机关事务服务中心因与被上诉人马俊明劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。西安市长安区机关事务服务中心上诉请求：维持一审判决第二项；撤销一审判决第一项，改判其不予支付马俊明解除劳动合同经济补偿金34650元。事实和理由：一审认定事实错误。马俊明2011年4月至2017年12月31日在其处工作期间，同时与西安市长安区XX中心存在劳动关系，工作时间与在其处的休息时间严重冲突，致使马俊明不能很好地完成本单位的工作任务，且经其提出后，马俊明拒不改正，严重违反其用人制度，故其根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，依法解除了与马俊明的劳动合同。本案仲裁及一审期间，其调取了马俊明与其他单位存在劳动关系的相关证明，可以认定其因马俊明的违法行为才解除劳动关系，不存在双方协商一致解除，更不能说其没有证据证明，故其不应支付经济补偿金。马俊明系经人介绍入职其处，并非原用人单位安排的，一审将马俊明在西安市长安区人民政府办公室工作的年限合并计算至其处，无事实和法律依据。马俊明辩称：其与西安市长安区XX中心没有劳动关系，西安市长安区机关事务服务中心以其与西安市长安区XX中心建立劳动关系，解除与其的劳动关系错误。其在职期间，西安市长安区XX中心XX社保，应支付经济补偿金。其在西安市长安区机关事务服务中心和西安市长安区人民政府办公室的工作年限应连续计算，一审对此认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。马俊明向一审法院起诉请求：确认西安市长安区机关事务服务中心2017年12月31日解除与其的劳动关系是违法解除行为；西安市长安区机关事务服务中心支付其违法解除劳动合同经济赔偿金69300元、双倍工资差额23100元；赔偿其2001年8月至2007年12月的养老、医疗、工伤、失业、生育保险的社保经济损失、2008年1月至2016年12月的医疗、工伤、生育、失业保险的社保经济损失及2017年1月至2017年12月的工伤、生育和失业保险的社保经济损失；偿还其已缴纳的应由单位承担的2008年1月至2016年12月的养老保险费43204.97元。一审法院认定事实：马俊明于2001年11月入职原西安市长安县人民政府办公室从事锅炉工及零散杂工，工资由政府办公室发放。2011年4月马俊明进入长安区区直机关事务管理服务所从事绿化工作，双方未签订书面劳动合同，也未为马俊明缴纳社会保险。工资由区直机关事务管理所发放。在2011年4月至2017年12月31日期间，马俊明同时担任长安区XX中心夜间、节假日值班人员。2017年12月31日西安市长安区机关事务服务中心与马俊明解除劳动关系。马俊明离职前月平均工资为2100元。马俊明在职期间，于2008年1月起自行缴纳了基本养老保险费。2018年10月马俊明向西安市长安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认2017年12月31日解除劳动合同违法；2、支付其经济赔偿金69300元；3、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额23100元；4、为其补缴2001年8月至2007年12月养老保险，并偿付其已垫付的应由单位缴纳的自2008年1月至2016年12月的养老保险费43204.97元；5、补缴2001年8月至2017年12月的医疗、工伤、失业、生育保险。该委于2019年3月12月作出长劳仲案字（2018）第226号裁决书，裁决西安市长安区机关事务服务中心为马俊明补缴2011年4月1日至2017年12月31日的养老、医疗、工伤、失业、生育保险；驳回马俊明其他申诉请求。马俊明不服，诉至一审法院。庭审中，马俊明变更其第二项诉讼请求为西安市长安区机关事务服务中心支付其解除劳动合同经济补偿34650元。庭审调解，双方各执己见，调解无果。另查明，2019年3月14日西安市长安区委机构编制委员会下发长编办发（2019）31号文件，通知区机关事务服务中心，区直机关事务管理服务所除行政职能外的其他职能全部划入区机关事务服务中心。区政府办所属的区直机关事务管理服务所整建制进入区机关事务服务中心，3月15日前完成职责交接和机构转隶工作。马俊明2011年4月离开区政府办公室时，区政府办公室未向马俊明支付经济补偿。上述事实，有庭审笔录、马俊明提交的长安区人力资源和社会保障局出具的函及附件证明一份、基本养老保险参保缴费凭证、个人缴费记录、中国银行业务存单和西安市长安区机关事务服务中心提供的区政府办公室证明一份、2011年3月、4月、5月工资表，西安市长安区XX中心证明在卷佐证，予以认定。一审法院认为，马俊明2001年8月入职西安市长安区人民政府办公室从事锅炉工，2011年4月转入长安区人民政府办公室下属的区直机关事务管理服务所从事绿化工作。马俊明2011年4月离开区政府办公室时，区政府办公室未向马俊明支付经济补偿。对此事实双方均无异议，予以确认。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，双方都认可劳动关系于2017年12月31日解除，但对于马俊明离职原因均未提供有效证据予以证明，可视为西安市长安区机关事务服务中心提出且经双方协商一致解除劳动合同。现马俊明请求西安市长安区机关事务服务中心支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，予以支持。关于经济补偿的年限问题，马俊明提出应将其2001年8月至2011年4月在西安市长安区人民政府办公室的工作年限与在西安市长安区机关事务服务中心的工作年限合并计算，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”西安市长安区机关事务服务中心辩称马俊明的工作年限不应连续计算，但未提供有效证据予以证明，故对该辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，西安市长安区机关事务服务中心应支付马俊明解除劳动合同经济补偿金34650元（2100元×16.5）。马俊明请求西安市长安区机关事务服务中心支付未签订劳动合同双倍工资差额23100元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，马俊明自2011年4月与西安市长安区机关事务服务中心建立劳动关系，但一直未签订书面劳动合同，西安市长安区机关事务服务中心辩称马俊明该项请求已经超过仲裁时效，理由正当，予以采纳，对马俊明该项请求不予支持。马俊明第4至7项诉讼请求，均无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告西安市长安区机关事务服务中心支付原告马俊明解除劳动合同经济补偿金34650元；二、驳回原告马俊明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告承担，连同上述判决款项一并支付给原告。经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第二项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：西安市长安区机关事务服务中心是否应支付马俊明解除劳动合同经济补偿金34650元？2011年4月至2017年12月31日期间，马俊明同时担任西安市长安区XX中心夜间、节假日值班人员，西安市长安区机关事务服务中心称马俊明因此不能很好地完成在其处的本职工作，且马俊明经提出拒不改正，严重违反其用人制度，故其解除与马俊明的劳动关系，但并未提交证据证明，本院依法不予采信。在双方均未有有效证据证明马俊明离职原因的情形下，应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系，加之西安市长安区机关事务服务中心未给马俊明缴纳社会保险，符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，故西安市长安区机关事务服务中心应支付马俊明经济补偿金。西安市长安区机关事务服务中心称马俊明系经人介绍入职，并非原用人单位安排的，但所提交的证据不足以支持该主张，依法亦不予采信。故在计算经济补偿的工作年限时，应将马俊明在西安市长安区人民政府办公室的工作年限合并计算，西安市长安区机关事务服务中心应支付马俊明经济补偿金34650元。综上，西安市长安区机关事务服务中心的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安市长安区机关事务服务中心负担。本判决为终审判决。                             审  判  长   王    峰                     审  判  员   刘 春 梅审  判  员   范 水 艳                                二〇二〇年十一月十七日                               法 官 助 理  郭 振 祥                                书  记  员  黄 艳 玉