云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云26民终1327号 上诉人（原审原告）：杨志富，男，彝族，1985年7月20日生，云南省广南县人，住云南省文山壮族苗族自治州文山市高登路御景园**。 委托诉讼代理人：宋**，云南鼎祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘兴国，男，汉族，1966年11月11日生，重庆市铜梁区人，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。 委托诉讼代理人：杨培理，云南七乡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文山同梦房地产开发有限公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化街道永通社区下沙坝恒丰小区。 法定代表人：马丹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑嘉宏，维权法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：川渝建设集团有限公司，住所地：四川省华市文化卢****3-1。 法定代表人：匡建明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：颜灿，云南博引律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：川渝建设集团有限公司文山分公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化街道梁子社区文新大道******。 负责人：胡立富，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：云南省文山市卧龙街道办大以古社区小以古村。 负责人：马玉学。 上诉人杨志富与被上诉人刘兴国、川渝建设集团有限公司（以下简称川渝公司）、川渝建设集团有限公司文山分公司（以下简称川渝分公司）、文山同梦房地产开发有限公司（以下简称同梦公司）、云南省卧龙街道办大以古社区小以古村（以下简称小以古村）居间合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院(2020)云2601民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨志富及其委托诉讼代理人宋**、被上诉人刘兴国的委托诉讼代理人杨培理、同梦公司的委托诉讼代理人郑嘉宏到庭参加了诉讼。被上诉人川渝公司、川渝分公司、小以古村经法庭传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨志富上诉请求：1.请求撤销原审民事判决；2.请求改判支持杨志富诉讼请求。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。一审法院认为杨志富明知小以古村安置1号地使用权人为小以古村，刘兴国不具备法定手续的情况下仍与其签订《文山市小以古1号用地销售代理合作协议》，实际上没有任何证据表明杨志富是明知的，而且在履行合同期间代理销售了十套房屋，该十套房屋均为刘兴国通过其与购房户商量签订的购房合同，购房款也都打入刘兴国账户，刘兴国在合同签订前也明确表示委托销售的房屋所有权均属于刘兴国所有，该批房屋是此前为村民该房时村民欠刘兴国的工程款，用房屋折抵之前欠的工程款。二、一审法院合同认定无效错误。小以古用地是由同梦房地产公司和小以古村合作开发的项目，小以古1号用地本是用于商品房销售用地，因此双方签订了有利于房屋销售的《文山市小以古1号用地销售代理合作协议》，未损害公共利益，且刘兴国是实际施工方，不属于房地产开发企业，因此一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七条和《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定认定合同无效属于法律适用错误。同时，其余被上诉人应当对刘兴国的行为承担责任。三、一审法院适用法律错误。刘兴国是小以古1号地项目的实际施工方，不是房地产开发商，因此不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定。四、原审程序违法。一审中，小以古村未经合法传唤、未到庭参加诉讼，一审法院在此情况下作出判决，属于程序违法，由于其未到庭，导致本案一些问题没有查清，最后判决结果错误。综上，案涉协议合法有效，杨志富已履行完居间合同，应当获得居间服务费，请二审法院依法改判。 刘兴国辩称，一、一审法院认定事实清楚。首先，案涉土地系国有划拨土地，根据《中华人民共和国城市管理法》第四十条规定，国有划拨土地转让需向市政府审批，案涉土地没有经过审批。其次，本案涉及房屋预售，但案涉并未取得预售许可证，根据最高法院司法解释的规定，未取得预售许可的预售房屋行为无效。最后，案涉房屋系违法建筑，现正被调查，说明合同本身就违反法律规定。二、原审依法缺席判决，不存在程序违法。 同梦公司辩称，一、其与杨志富没有合同关系，不应承担责任。二、其与刘兴国没有委托关系，杨志富与刘兴国签订的案涉房屋与其没有关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 川渝公司、川渝分公司、小以古村均未提交书面答辩意见。 杨志富向一审法院起诉请求：1.判决解除2019年8月1日杨志富与刘兴国签订《销售代理合作协议》；2.判令四被告共同支付杨志富销售房屋居间服务费及溢价款共计945104元；3.判令被告向杨志富支付违约金189020.80元；4.判决被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2019年8月1日，刘兴国与杨志富签订《文山市小以古1号用地销售代理合作协议》，约定：刘兴国委托杨志富代理销售小以古安置1号用地2、3幢项目所有可销售房屋，同时对合作方式、销售代理佣金收取标准及结算方式等进行了约定。该协议签订后，经杨志富代理销售，刘兴国分别与用芳等8人签订了8份房屋买卖合同（房屋认购协议），每套房屋收取首付款20万元。 另查明，关于本案涉及的小以古安置1号地系小以古居民小组的安置用地，刘兴国不属于该地块的房地产开发商，刘兴国销售该地块上的房屋没有商品房预售许可证等证件，刘兴国与同梦公司、川渝公司、川渝分公司、小以古村没有委托关系。杨志富没有房地产中介服务专业机构的资质。本案涉及的小以古安置1号用地2、3幢项目至今没有已经竣工验收合格的证书。 一审法院认为，本案中刘兴国与杨志富双方以个人名义签订《文山市小以古1号用地销售代理合作协议》，但刘兴国不属于小以古安置1号地项目房地产开发商，没有该地块上的商品房预售许可证等证件，杨志富亦不是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介机构。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二条规定，没有商品房预售许可证对外销售房屋的行为无效。以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。庭审中查明，杨志富在明知小以古安置1号地使用权人为小以古村，刘兴国不具备可以销售小以古安置1号地上建筑物的各项法定手续的情况下，仍然与刘兴国签订《文山市小以古1号用地销售代理合作协议》，并公开向社会公众销售房屋，损害了社会公共利益。依照《中华人民共和国合同法》第七条和《民法总则》第一百五十三条第二款的规定，《文山市小以古1号用地销售代理合作协议》应认定为无效合同。杨志富主张解除《文山市小以古1号用地销售代理合作协议》同时要求刘兴国按照《文山市小以古1号用地销售代理合作协议》的约定支付销售房屋居间服务费和溢价款945104元、违约金189020.8元，本院不予支持。关于杨志富主张的同梦公司是文山市用地的开发商，川渝公司、川渝分公司都是文山市小以古1号用地的建设方，同时刘兴国是挂靠川渝公司或川渝分公司，刘兴国只是出面签订《文山市小以古1号用地销售代理合作协议》，同梦公司、川渝公司、川渝分公司、小以古村应与刘兴国共同承担责任的诉讼请求，没有证据证明，杨志富的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。小以古村无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国合同法》第七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回杨志富的诉讼请求。 本院二审期间，刘兴国提交了一份新证据：《文山市自然资源局调查通知书》，证明案涉房屋涉嫌违法正被调查中；杨志富质证认为对该证据三性无异议；同梦公司质证认为对该证据三性无异议。当事人对此证据三性均无异议，本院予以确认。 杨志富对一审法院确定的事实有以下异议：1.对“刘兴国分别与用芳等8人签订了8份房屋买卖合同（房屋认购协议）”有异议，认为应是签订了10份。2.对“刘兴国与同梦公司、川渝公司、川渝分公司、小以古村没有委托关系”有异议，认为刘兴国曾说案涉房屋系同梦公司折抵给他的。 本院认为，关于异议1，黎玉龙、陈绍林签定房屋买卖合同购买案涉房屋E3-11、E3-12，依据杨志富与刘兴国签订的委托销售协议，房屋销售总价款的5%为杨志富佣金，按10套房屋计算的佣金数额与其一审提交的结算单上金额不一致，虽杨志富称其未签字，不认可结算单金额，但没有其他证据证明E3-11、E3-12系通过杨志富卖出，故对此项异议，本院不予认可。关于异议2，根据“谁主张谁举证”的民事证据规则，杨志富不认可刘兴国与同梦公司、川渝公司、川渝文山分公司、小以古村没有委托关系，就应当对此提出相应证据进行证明，现杨志富无法提交证据证明刘兴国与其有委托关系，本院不予认可。 其他当事人对一审法院确定的事实没有异议。 对一审法院确认的本案法律事实，有相应的证据证明，本院予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：一、原审程序是否违法;二、案涉销售代理协议的效力问题;三、案涉合同应否解除的问题;四、关于刘兴国应否向杨志富支付佣金以及承担违约责任的问题;五、同梦公司、川渝公司、川渝文山分公司、小以古村应否承担责任。 一、原审程序是否违法的问题。 一审法院立案后，于2020年5月25日向小以古村送达起诉状、传票等诉讼材料，签收人署名“马汝能（居民小组长）”，同年6月23日开庭审理了此案，小以古村未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条：“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。”小以古村经人民法院合法传唤，未到庭参加诉讼，人民法院可以依法缺席判决，故一审法院在小以古村未到庭的情况下缺席判决并未违反法律规定。 二、案涉销售代理协议的效力问题。 本院认为，首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的法律规定，规范调整的是房屋的出卖人即房地产开发企业与买受人之间的房屋销售合同法律关系。而本案中，刘兴国委托杨志富代理销售房屋，由刘兴国按照合同约定向杨志富支付佣金，双方签订的案涉协议符合商品房委托代理销售合同的法律特征，本案应定性为商品房委托代理销售合同纠纷，并不适用上述法律规定。尽管刘兴国不具有房地产开发企业的资质，但不影响本案案涉合同性质以及案由的认定。故原审法院适用上述法律规定认定案涉协议无效，属于适用法律错误。 其次，基于合同的相对性原则，杨志富受刘兴国的委托，促成第三人与刘兴国签订房屋买卖合同，就该代理行为本身而言，并不属于违反公序良俗的民事法律行为。至于刘兴国与第三人签订的房屋买卖合同是否损害了第三人的利益，则不属于本案评判事项。故原审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款的规定认定合同无效，也属于法律适用错误。 第三，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”案涉协议并未违反上述法律规定。 综合以上分析认定，本院认为，案涉协议内容并未违反法律、行政法规等强制性规定，应属合法有效，本院予以确认。 三、案涉合同应否解除的问题。 综上所述，案涉协议合法有效。根据案涉协议第二条关于委托期限的约定，委托销售的时间为2019年8月1日至2020年2月1日止，期满，如需要续签，合同继续履行或另行协商执行。本院中，杨志富起诉时，合同履行期间已经届满，双方也未另行签订协议，故案涉合同因履行期间届满而终止，不存在解除合同的情形。故对于杨志富主张的该项诉讼请求，本院不予支持。 四、刘兴国应否向杨志富支付佣金以及承担违约责任的问题。 1.关于刘兴国应否向杨志富支付佣金的问题。根据以上评述，案涉协议合法有效，双方应当按照协议约定的内容履行合同义务。案涉协议约定“整体均价不低于4280元/㎡，端头房4480元/㎡。4280元/㎡，端头房4480元/㎡以内部分甲方给予乙方5%固定佣金；4280元/㎡，端头房4480元/㎡以上部分为销售溢价，甲乙双方各50%。甲乙双方约定房源底价以内及以上部分，甲方在客户签订《商品房买卖合同》并缴纳首付款20万元后第二天，甲方结予乙方。”本案中，杨志富主张已向龙世光、杨红云、罗健、罗会良、谭建波、用芳、黄丽旭、高文龙、陈绍林、黎玉龙代理销售了十套房屋，除刘兴国认可的八套房屋以外，并未提交足够的证据予以证明黎玉龙的E3-11、陈绍林的E3-12两套房屋系由杨志富代理销售，故对于杨志富主张的该两套房屋系其代理销售的房屋，本院不予认可。 经二审询问，杨志富认可由刘兴国单方出具的《小以古房屋销售佣金结算明细表》中关于八套房屋的销售单价及房屋总价，且双方均予以认可，该八套房屋均不属于端头房，每套房的面积均为368平方米，故可以确认每套房销售价格4280元内的购房款为1575040元，应付佣金为5%，即78752元。每套房屋的佣金分列如下： ①罗会良所购房屋应支付佣金为：销售单价4475元，总价1646800元。4280元价格内的购房款为1575040元，溢价71760元。刘兴国应付佣金为114632元（1575040×5%+71760×50%）。 ②罗健所购房屋应支付佣金为：销售单价4480元，总价1648640元。4280元价格内的购房款为1575040元，溢价73600元。刘兴国应付佣金为115552元（1575040×5%+73600×50%）。 ③杨红云所购房屋应支付佣金为：销售单价4580元，总价1685440元。4280元价格内的购房款为1575040元，溢价110400元。刘兴国应付佣金为133952元（1575040×5%+110400×50%）。 ④黄丽旭所购房屋应支付佣金为：销售单价4475元，总价1646800元。4280元价格内的购房款为1575040元，溢价71760元。刘兴国应付佣金为114632元（1575040×5%+71760×50%）。 ⑤谭建波所购房屋应支付佣金为：销售单价4475元，总价1646800元。4280元价格内的购房款为1575040元，溢价71760元。刘兴国应付佣金为114632元（1575040×5%+71760×50%）。 ⑥龙世光所购房屋应支付佣金为：销售单价4800元，总价1766400元。4280元价格内的购房款为1575040元，溢价71760元。刘兴国应付佣金为174432元（1575040×5%+191360×50%）。 另外，根据刘兴国所提交的解除协议，可以证明由杨志富代理销售的龙世光所购E3-15号房屋（9月7日）、用芳所购E3-6号房屋已经解除了房屋买卖合同，应视为杨志富未能完成该两套房的委托销售，故杨志富关于要求刘兴国支付该两套房的佣金不应当支持。而另外解除的陈绍林所购E3-12房屋，并非杨志富委托代理销售的房屋，故该房屋的解除与刘兴国应支付给杨志富的佣金无关，本院不予认可。 综合以上分析认定，刘兴国应向杨志富支付佣金共计767832元（114632元+115552元+133952元+114632元+114632元+174432元）。 2.刘兴国应否向杨志富承担违约责任的问题。根据案涉协议的约定，刘兴国在客户签订《商品房买卖合同》并缴纳首付款20万元后的第二天，由刘兴国结予杨志富。刘兴国不按上述约定向杨志富结算代理费及服务费，逾期支付到期应付的销售代理及服务费达7天的，即以未支付费用为计算基数，每日千分之五计算滞纳金。由于本案无直接证据证明，杨志富代理销售的八套房屋的首付款支付时间，根据杨志富所提交的刘兴国单方出具的结算表，结算表上刘兴国签署日期为2019年11月19日，可以推定，该日期为双方进行结算的日期。尽管杨志富不认可结算金额，但不影响结算日期的认定，故刘兴国应于2019年11月26日向杨志富支付佣金。而刘兴国仅支付了160000元后，便未按约定支付剩余佣金，刘兴国的行为已构成违约，依法应当承担违约责任。 尽管双方已对违约金作出了明确约定，但违约金的认定以损失数额的确定为前提条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方在合同时，作为违约方即刘兴国所能预见到的损失就是佣金所产生的利息。而杨志富也未明确说明刘兴国的违约行为对其造成的实际损失。故刘兴国因其违约行为给杨志富造成的损失，仅宜认定为逾期支付佣金的同期银行贷款利息。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方当事人约定按每日千分之五支付违约金，明显过高。刘兴国也向人民法院请求调整，本院予以调整。参照全国银行间同业拆借中心公布的2019年11月20日贷款市场报价利率4.15%的130%，即5.395%，计算自2019年11月26日至2020年4月13日（起诉之日）止，刘兴国应向杨志富支付违约金15994.47元（767832元×5.395%÷12个月×4个月＋767832元×5.395%÷12个月÷30天×19天）。 五、关于同梦公司、川渝公司、川渝文山分公司、小以古村应否承担责任的问题。 刘兴国与杨志富签订《文山市小以古1号用地销售代理合作协议》，系二人个人行为，虽然刘兴国曾挂靠川渝公司或川渝文山分公司，作为同梦公司开发房地产项目的实际施工人，在小以古村施工建盖房屋，但本案中的小以古1号地房屋建盖、销售与同梦公司、川渝公司、川渝文山分公司、小以古村均没有关系，不应承担责任。 综上所述，杨志富的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省文山市人民法院(2020)云2601民初1700号 民事判决； 二、刘兴国于本判决生效之日起二十日内一次性向杨志富支付代理销售佣金767832元以及违约金15994.47元； 三、驳回杨志富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一审案件受理费15010元，由杨志富负担4636元；由刘兴国负担10374元。 二审案件受理费15010元，杨志富负担4636元；由刘兴国负担10374元。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。 审判长 吴 会 审判员 刘 曼 审判员 廖俊雁 二〇二〇年十一月二十日 书记员 李思颖