湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终887号上诉人（原审被告）：吴某某，男，1958年1月6日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：肖兵，沙洋县拾回桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蔡某某，男，1964年7月27日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：刘晓红，沙洋县拾回桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曾某某，男，1970年8月12日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：周永雄，沙洋县拾回桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：全某，男，1970年2月12日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人吴某某因与被上诉人蔡某某、曾某某、全某健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院(2019)鄂0822民初353号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人吴某某及其委托诉讼代理人肖兵、被上诉人蔡某某及其委托诉讼代理人刘晓红、被上诉人曾某某及其委托诉讼代理人周永雄、被上诉人全某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴某某上诉请求：1、撤销原审判决，改判吴某某和全某共同承担蔡某某30%的赔偿责任，曾某某承担30%的赔偿责任，蔡某某自行承担40%的责任；2、其不承担本案的诉讼费。事实与理由：一审法院未查清事实及经过，导致责任不明。一、全某自行组建的工程施工队承揽小型建筑工程。本案中，吴某某与蔡某某、曾某某、全某均未订立书面合同，吴某某与全某口头约定将鸡舍建筑工程发包给全某组织施工，并约定了报酬。全某电话联系蔡某某到吴某某的鸡舍建筑工地做工，每天工钱200元，工钱是全某与蔡某某约定的，工作天数也是全某记录的。二、曾某某系本案的侵权人。基础工程竣工后需要上梁，全某电话联系了曾某某，并约定上梁的报酬400元，曾某某驾驶吊车到吴某某的鸡舍建筑工地，在吊梁上墙的过程中，吊起的梁将同时干活的蔡某某撞到地上而受伤。吴某某、全某、曾某某之间应属承揽关系，曾某某用自己的设备、自己的技术，来完成指定的工作，获得约定的报酬。吴某某不是本案的实际侵权人，吴某某只承担选人不当的责任（全某没有建筑施工资质），对全某的过错承担连带责任。曾某某在本案中过错责任明显，应承担主要赔偿责任。蔡某某辩称，一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回吴某某的上诉请求，维持原判。蔡某某系吴某某雇佣，因此雇主吴某某应承担赔偿责任。一审法院查明，全某联系蔡某某、曾某某为吴某某修建厂房，施工现场没有安全措施，曾某某吊过梁上墙时导致蔡某某受伤，蔡某某、曾某某的工资系吴某某支付，雇主吴某某应承担赔偿责任，曾某某承担连带责任。曾某某辩称，一、一审法院认定事实部分不清，导致判决错误，请二审法院予以改判。曾某某是接受吴某某雇佣，其不存在重大过失，也不是故意，所以不承担连带责任。由于吴某某指挥吊梁时，使用支撑架导致吊梁不稳定，撞到了蔡某某。二、吴某某既是本案的雇主，又是本案的侵权人。吴某某要全某找一个吊车，全某就给了一个电话给吴某某，吴某某、曾某某联系好以后，曾某某工资由吴某某支付。如果没有吴某某的外作用力，不会导致蔡某某受伤。三、蔡某某受伤后，曾某某先行垫付了医疗费1万元，本案终结后应予返还。全某辩称，一、吴某某称将工程发包不属实，工程是维修房屋，其都不知道维修价格，所以不可能发包。全某是杂工，与吴某某没有口头约定承包，全某当时在别的工地干活，吴某某说比较着急，全某才过去帮忙。二、当时吊梁的时候，全某觉得差一个固定吊梁的绳子，全某回去拿绳子，并告诉他们等绳子来了再干活，全某还在家的时候，吴某某就给全某打电话说蔡某某摔了下来。曾某某是全某联系的，因为吴某某家原来的鸡舍钢结构也是曾某某吊上去的，是他人帮忙联系的，吴某某不知道曾某某的电话，因曾某某跟全某家住的很近，是其拨通了吴某某的电话让曾某某和吴某某沟通的。蔡某某向一审法院起诉请求：1、请求判令吴某某、曾某某、全某赔偿各项经济损失共计152414.98元；2、本案诉讼费由吴某某、曾某某、全某负担。一审法院认定事实：全某联系蔡某某、曾某某到沙洋县××光华村吴某某的养鸡场去建厂房做点工，工资按日计算，蔡某某的工资由吴某某跟全某结账后，由全某一次性支付给蔡某某，曾某某工资由吴某某自行支付，此外，吴某某还另外雇了两个人参与施工，并自行支付了工资。2018年9月4日上午，蔡某某在吴某某的鸡场建房时，被同在该鸡场施工的曾某某使用吊车吊过梁上墙时，不慎撞上蔡某某，致使蔡某某从墙上摔下来受伤。事发时，吴某某在现场指挥，全某不在现场，施工现场也未采取任何安全措施。蔡某某受伤后被送往荆门市第一人民医院住院治疗15天，支出了医疗费62945.58元。2019年1月14日，沙洋金维法医司法鉴定所沙金司鉴所[2018]临鉴字第271号司法鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人蔡某某2018年9月4日因意外伤害所受胸腹部损伤分别构成4个十级残疾，赔偿指数为16%；2、被鉴定人蔡某某2018年9月4日因意外伤害所受伤的后续治疗费建议自鉴定之日起给予定期复查、胸腹损伤后所需对症治疗等相关费用约3000元；3、被鉴定人蔡某某2018年9月4日因意外伤害所受伤的误工期、护理期、营养期分别为120日、60日、120日。鉴定费2200元。此事故中，蔡某某还支出了31元复印费，吴某某先行垫付了30300元。一审法院认为，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，本案中，全某联系蔡某某、曾某某为吴某某修养鸡场厂房，施工过程中，施工现场未采取任何安全措施，曾某某使用吊车吊过梁上墙时不慎撞上蔡某某致其受伤时，系吴某某在现场指挥，且曾某某、蔡某某及其他人员工资亦由吴某某直接或者间接支付，故蔡某某系从事雇主吴某某指示范围内的劳务活动遭受人身损害，曾某某系从事雇主吴某某指示范围内的劳务活动中重大过失致人损害，所以雇主吴某某应承担赔偿责任，雇员曾某某应与雇主吴某某承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条有关“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，蔡某某作为具有完全民事行为能力的人，应当知晓吊车使用时存在危险，其不注意自身安全造成事故，自身对损害的发生具有过错，应自行承担40%的责任；吴某某作为雇主，施工现场未采取任何安全措施，其疏于管理、监督，指挥雇员从事危险性劳务活动，最终导致雇员受伤，在本起事故中应负担主要责任，应承担60%的责任；曾某某应当认识到使用吊车过程中的危险，在吊过梁上墙时撞上蔡某某致其受伤，其在本起事故中存在重大过失，应与雇主即吴某某承担连带赔偿责任。蔡某某诉请全某承担赔偿责任，因其未提交有效证据予以证明，不予支持。关于蔡某某的各项经济损失，一审认定如下：蔡某某主张医疗费62945.58元、护理费5970元、残疾赔偿金44198.4元、后期治疗费3000元、鉴定费2200元、复印费31元，一审予以支持；蔡某某主张误工费16500元，其提交的司法鉴定意见书载明了误工期为120日，蔡某某诉请按照建筑业标准计算，因其未提交有效证据予以证明，不予支持，结合受诉法院所在地上一年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资34150元/年，一审核定蔡某某误工费为11227元（34150元/年÷365日×120日）；蔡某某主张住院伙食补助费750元，其住院治疗15天，结合受诉法院所在地的实际情况，其诉请无不妥，予以支持；蔡某某主张营养费6000元，其提交的司法鉴定意见书载明了营养期为120日，结合受诉法院所在地的实际情况，其诉请无不妥，予以支持；蔡某某主张交通费1000元，虽然未提交有效证据予以证明，但考虑到蔡某某在处理该起事故中必然存在交通费用支出，一审酌定支持交通费500元；蔡某某主张精神损害抚慰金10000元，因本次事故造成蔡某某伤残，给其精神上带来一定痛苦，根据受害人的受害程度，侵权人的过错责任、侵害手段、行为方式、承受能力及受诉法院所在地生活水平等因素综合考虑，一审酌定支持精神损害抚慰金5000元。综上，蔡某某的各项经济损失共计141821.98元（误工费11227元、医疗费62945.58元、住院伙食补助费750元、营养费6000元、护理费5970元、残疾赔偿金44198.4元、后期治疗费3000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元、复印费31元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、蔡某某的各项经济损失共计141821.98元，由吴某某、曾某某承担60%即赔偿85093.19元（含吴某某先行垫付的30300）；二、驳回蔡某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3348元，由蔡某某负担1479元，由吴某某、曾某某负担1869元。各方当事人在二审中均未提供新证据。吴某某对一审查明的事实中“事发时，被告吴某某在现场指挥”有异议，吴某某没有指挥。一审遗漏了工程是以6300元将劳务全包给全某的。对一审认定的其余事实没有异议。蔡某某、曾某某、全某对一审认定的事实没有异议。一审法院查明的事实，对各方当事人无异议的，本院予以确认。对吴某某提出异议的事实，在焦点中阐述。二审中，曾某某主张蔡某某受伤后，其先行垫付了医疗费10000元，蔡某某认可收到曾某某支付的医疗费10000元。二审补充查明，蔡某某因本案事故受伤后，曾某某给付蔡某某医疗费10000元。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、吴某某与全某之间是否形成承揽关系；二、蔡某某是为吴某某提供劳务还是为全某提供劳务；三、吴某某与曾某某之间是承揽关系还是雇佣关系；四、本案承担责任的主体及责任比例。关于争议焦点一，吴某某在二审中主张其将整个工程以6300元全部发包给全某，与全某之间系承揽关系。全某予以否认，称其与吴某某之间系劳务关系，其是大工，双方以点工的形式计算工资。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，吴某某的养鸡场改建找到全某，全某又联系了几个人一起来施工，其中包括蔡某某、一审证人李某、鞠某等人，工钱按天计算，全某及蔡某某等人的工资由吴某某支付给全某，全某再支付给蔡某某等人。吴某某自己又雇请了几个人（木工、瓦工），工钱由吴某某直接支付。曾某某负责用吊车吊过梁上墙，工钱由吴某某直接支付。虽然吴某某主张工程以6300元将劳务全部发包给全某，与全某是承揽关系，但其未能提供有效证据予以证明，结合全某、蔡某某、曾某某的陈述，以及一审出庭证人李某、鞠某的陈述，吴某某与全某之间不符合承揽关系的特征。关于争议焦点二，吴某某主张蔡某某是为全某提供劳务。蔡某某主张其是为吴某某提供劳务。全某主张其和蔡某某均是为吴某某提供劳务。本院认为，上述已查明，吴某某没有证据证明将养鸡场改建工程发包给全某。蔡某某虽系全某联系到吴某某的养鸡场改建工程中做工，蔡某某的工钱也是全某找吴某某一并结算后支付给蔡某某，但没有证据证明全某收取了对蔡某某等人的管理费或差价。全某作为与蔡某某一起施工的人员，且蔡某某系全某联系，全某帮忙一起结算工钱后再支付给蔡某某也属正常。蔡某某系在吴某某的养鸡场改建工程中提供劳务，由吴某某支付劳动报酬，故一审认定蔡某某与吴某某之间形成劳务关系正确。关于争议焦点三，吴某某主张其与曾某某之间是承揽关系。曾某某主张其与吴某某之间是劳务关系。本院认为，承揽关系中，定作人所要求的不仅仅是承揽人应该以自己的技能、设备为一定的工作，而且还要求这种工作有成果，并将这种工作成果交付给定作人。定作人与承揽人之间不存在指挥与听从的关系，定作人虽然可以检查、督促承揽人的工作，但也只能是防止承揽人将主要工作交由他人完成或不依约进行工作等违约行为发生，而并非直接指挥承揽人为或不为某些行为。雇佣关系中，雇主与雇工之间存在一定的人身依附关系，雇工对于工作如何安排没有自主权，雇工受雇主指挥、管理，听从雇主安排进行劳动，雇工提供劳务并获得劳动的报酬。本案中，曾某某、蔡某某均称吊车吊过梁上墙时是吴某某在现场指挥，但吴某某予以否认，称其虽在现场，但没有指挥。一审中，证人鞠某陈述是木匠师傅在指挥曾某某的吊车工作。曾某某用吊车吊过梁上墙时，无论是吴某某指挥还是吴某某雇请的人员指挥吊车工作，曾某某在工作中均没有自主权，要在他人的安排和指挥下完成工作，故曾某某与吴某某之间不符合承揽关系的特征，双方之间属劳务关系。关于争议焦点四，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吴某某作为雇主，应注意到被吊的过梁未采取任何固定措施的情况下工作存在一定的危险性，由于其疏于管理、监督，最终导致蔡某某受伤，故一审法院认定其作为雇主在本起事故中负主要责任即承担60%的赔偿责任并无不当。一审判决曾某某与吴某某承担连带赔偿责任，曾某某未提起上诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故本院对曾某某提出不承担责任的主张不予审理。另外，一审判决第一项为“原告蔡某某的各项经济损失共计141821.98元，由被告吴某某、曾某某承担60%即赔偿85093.19元（含吴某某先行垫付的30300）”。各方当事人对一审认定的蔡某某各项经济损失无异议，因曾某某一审未到庭参加诉讼，对曾某某在蔡某某受伤后先行垫付的10000元，并未包含在85093.19元赔偿款中。考虑到一审判决由吴某某、曾某某赔偿蔡某某各项损失共计85093.19元正确，二审予以维持。对于吴某某先行垫付的30300元及曾某某先行垫付的10000元可在执行中予以扣减。综上，吴某某的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费863元，由吴某某负担。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇二〇年十一月十日书记员 刘琼祎