天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）津01刑终238号原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）于志红，男，1962年4月21日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月24日被天津市公安局蓟州分局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人范明轩，天津行通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于成龙，男，1974年12月7日出生于天津市蓟州区，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月23日被天津市公安局蓟州分局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人刘会玲，天津慧萃嘉怡律师事务所律师。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人于志红、于成龙犯盗窃罪一案，于2020年2月21日作出（2019）津0119刑初252号刑事判决。原审被告人于志红、于成龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员齐颖萍、杜磊出庭履行职务，上诉人于志红及其辩护人范明轩、上诉人于成龙及其辩护人刘会玲到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定,被告人于志红、于成龙均系天津市蓟州区村民。2016年，二被告人经事先预谋，承包本村村西部分村民的土地，后盗窃土地内的粘土售卖。期间二人曾被地质矿产部门责令停工，于成龙缴纳罚款1万元。但二被告人仍继续实施上述行为，共计出售粘土19万元左右。另查，2012年，于志红也曾实施盗窃本村部分土地内的粘土售卖。案发后，公安机关将于志红抓获到案，于成龙主动到公安机关投案，二被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人宋某1的证言证明：许家台村西边位于石碑地块（又称于子路地块）的土被于志红、于成龙偷着挖走卖了，有40多亩，他们的背后是于某8。从2016年初，于成龙与于志红合作开始承包别人的地挖土出售，于某8肯定有股份，于某8的儿子于某9也帮着拉土、卖土。到2017年，于志红单干了，于成龙与于某8合作继续挖土。他们偷的土卖给了天津市区和白涧镇官善村西北边的一个砖厂。2.证人于某8的证言证明：其从2009年至今任许家台村党支部书记。2011年左右，村里孙子峪附近被龙源公司挖了大坑，说用来复垦。2016年，石碑附近的土被于成龙和于志红偷着挖走了。其儿子于某9没有偷过土，但他在孙子峪附近承包了一块地用于堆料。3.证人于某1的证言证明：其是许家台村的会计。2009年，蓟县土地局公告征村西的土地，但一直没给村民补偿款。4.证人赵某的证言证明：2016年，其从于某10位于许家台村石碑的地方购买过石料，但是不小心挖了于某11家地里的土，后来补偿他1000元。5.证人于某2的证言证明：其是许家台村的村民代表。2012年，村里将许家台村西水厂南边的地块承包给了于成龙，现在这块地被挖成大坑了。2016年，于志红想承包石碑北边朱某5的地块，其给帮忙联系过。6.证人胡某的证言证明：其与于志红是同学。2013年，其找于志红买土，于志红让其找于某12，后来其找于某12拉了两三车土。7.证人于某13的证言证明：2016年，其想从于志红的石碑地块内拉土，于志红让其找于成龙，于成龙又让其找于某12，后来其联系于某12给拉了四五车土。8.证人陈某1的证言证明：于某12是其丈夫，2017年10月10日去世了。于志红和于某12挺好的，他们经常待在一起。9.证人王某1的证言证明：其在蓟州区××镇××户经营天津新永胜页岩砖有限公司。2015年至2016年，于志红向砖厂卖过土，2015年卖的不多，2016年卖过2万吨左右，金额20万元左右。10.证人张某1的证言证明：其是王某1的妻子。2015年至2016年，于志红向砖厂卖过土，2015年卖的多少记不清了，2016年卖过2万吨左右，金额共计19万元左右。11.证人李某的证言证明：其公公是王某1。砖厂营业时主要是婆婆管钱，公公管生产。12.证人张某2的证言证明：其是天津裕津页岩制品有限公司负责人，公司生产时没有收购过土。13.证人杨某的证言证明：其公司曾于2016年承揽过许家台镇的工程，当时考虑许家台镇政府在许家台村范围内，就将部分工程由政府协调给许家台村村主任于某14和村书记于某8，再由他们安排。但后来结账时钱给了于成龙。14.证人朱某1、于某15、周某1、周某2等人的证言证明：2016年左右，其经于志红或于成龙联系，从许家台村拉土到白涧镇二百户村的一个砖厂，共计拉土大约4000多吨。15.证人朱某2、王某2、于某8、于某3、张某3、张某4、张某5、王某3、宋某2、王某4、朱某3、朱某4、韩某、于某4、于某5、王某5、周某3、张某6、付某、周某4、夏某、朱某5等人的证言证明:上述人员将位于许家台村的土地承包给于志红、于成龙或于某9等人，后地里的土被挖走了，其中涉及于志红或于成龙的不足10亩。16.证人周某5、于某6、周某6、周某7、于某7等人的证言证明其位于许家台村地里的土未被挖走的情况。17.证人陈某2、周某8等人的证言证明其没有在许家台村挖土的情况。18.文件呈批单、举报材料、案件来源、抓获经过、常住人口信息表等证明本案的案发及被告人的到案情况。19.国土资源执法监察档案证明：2016年5月27日，于成龙因在许家台村开采建筑粘土，被国土执法部门责令停止违法采矿行为，并处罚款1万元。20.辨认现场录像、辨认笔录及照片证明于志红辨认作案现场、销赃地点的情况。其辨认出张某1、李某系其销赃砖厂的结账人员。21.天津市海滨测绘院关于天津市蓟州区西土方量测绘报告书，主要内容为：石碑地块总面积采土方量为87351.28立方米，石碑东北角地块采土方量为1993.62立方米，于子录坟地采土方量为1005.35立方米，于子录坟地南采土方量为2007.29立方米，采石地块采石方量为3222.23立方米，石碑地块堆土方量为934.13立方米。22.天津市蓟州区价格认证中心价格认定结论书，主要内容为：被盗粘土原址土在2012年6月17日市场公开价值标准确定的市场价格为每立方米6.5元，2016年6月为每立方米6.6元。23.被告人于志红的供述：2012年4月份左右，于某12找其到村西挖土卖钱，他负责出资，让其负责操持，每个月给其3000元钱，并让其联系于成龙。后来，其联系的于成龙一起从村民手里承包村西周家坟地块的7亩多土地，挖了两个月左右。后于某12又让其承包石碑地块北半部分的7亩多地，一直挖土到9月份左右，这期间于成龙没有参与。2016年4月，于某12又找其偷土，其就和于成龙一起出面承包石碑地块南半部分和西侧大约7亩的土地，挖土到10月份左右，偷的土卖给个人10万元左右，卖给二百户村王某1的砖厂40万元左右。庭审期间其对指控金额提出异议。24.被告人于成龙的供述：2012年，其没有参与偷过土，只是给于志红承包过土地。2016年，其参与在石碑地块南半部分偷土了，当时是于志红找的其，一起承包了大约6亩土地，之后其和于志红偷土卖钱，一直到9月份左右，由于志红负责出资、联系挖掘机和拉土的车，其负责现场清点，都是于志红给其开工资，期间还被地矿局罚款1万元。其不知道于某12是否参与偷土。原审法院认为，被告人于志红、于成龙以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。二被告人共同预谋实施犯罪，在共同犯罪中作用基本相当，不区分主从犯。于志红到案后能如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。于成龙主动到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。于志红2012年曾实施盗窃粘土行为，虽未认定犯罪数额，但量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十四条之规定，认定被告人于志红犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；认定被告人于成龙犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人于志红、于成龙退赔人民币十九万元，上缴国库。宣判后，原审被告人于志红、于成龙不服，提出上诉。上诉人于志红的上诉理由为：其不构成盗窃罪，构成非法采矿罪，其卖土所得不超过十三四万元，原审判决量刑过重。其辩护人认为：1.于志红非法采挖粘土的行为不具有秘密性，不应认定盗窃罪，而构成非法采矿罪；2.原判认定本案犯罪数额19万元证据不足，根据有利于被告人的原则，应以认定为13万元。上诉人于成龙的上诉理由为：其不构成盗窃罪，犯罪数额认定有误，原审判决量刑过重。其辩护人认为：1.于成龙构成非法采矿罪而非盗窃罪；2.存在其他人也去挖土的情况，涉案金额无法准确认定；3.量刑过重。天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：原审判决认定上诉人于志红、于成龙犯盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。于志红、于成龙的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理，本院认定上诉人于志红、于成龙共同盗窃天津市蓟州区××镇××村村西部分土地上的土方后售卖的事实及采信的证据与原审判决一致，但根据上诉人于志红的供述等证据，二人盗窃土方的价值应认定为13万元。针对上诉人于志红、于成龙的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合案件事实、证据及法律规定，本院综合评析如下：1.关于上诉人于志红、于成龙行为的定性问题经查，上诉人于志红、于成龙承包本村村民土地后，从地上偷挖土方出售，谋取非法利益的事实，有证人宋某1、朱某2、王某2、于某8、张某1、王某1等多人的证言，国土资源执法监察档案，辨认现场录像、辨认笔录、照片及土方量测绘报告书等证据予以证实。其中，多名村民均证实二上诉人在承包土地时未说明目的是挖土，部分村民还证明其跟于志红、于成龙说过土地还要继续耕种，不要在地上挖土。于志红、于成龙二人对其在承包的土地上偷土卖钱的事实均供认不讳。综上，二上诉人以非法占有为目的，秘密窃取承包土地上的土方后售卖的行为，符合盗窃罪的构成要件，依法应以盗窃罪追究刑事责任。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。2.关于上诉人于志红、于成龙盗窃犯罪的数额问题经查，根据法律及司法解释的相关规定，盗窃犯罪的数额应按被盗物品的实际价值认定。本案中，上诉人于志红、于成龙盗挖土方的行为发生在数年之前，在案证据不能证明测绘报告书中测量出的案发现场土方量均为二上诉人所盗挖，故无法计算二上诉人所盗土方的价值，但于志红、于成龙偷挖土方后出售获利是客观事实，本案可以二人实际获利的数额认定盗窃犯罪数额。上诉人于志红在侦查阶段曾供述售卖所盗土方获利50余万元，在审查起诉阶段及上诉理由中又称获利不超过十三四万元；收购土方的老板王某1称于志红在2016年卖给其土方约2万吨、金额20万元左右，而王某1妻子张某1称于志红在2016年卖过土方2万吨左右、金额19万元左右。对于志红、于成龙的获利数额，不仅于志红本人的供述前后有异，且收购方夫妻二人的陈述也不一致，根据有利于被告人的原则，认定于志红、于成龙的获利数额为13万元为宜。本院认为，上诉人于志红、于成龙以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人于志红系坦白，上诉人于成龙系自首，依法均可从轻处罚。于志红2012年的盗窃土方行为在量刑时酌情予以考虑。原审判决认定二上诉人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但认定本案盗窃犯罪的数额为19万元依据不足，本院依法调整为13万元，并根据二上诉人在共同犯罪中的具体行为、作用、犯罪数额及犯罪行为造成的实际危害后果对二上诉人分别予以处罚。二人所盗土方为天津市蓟州区集体所有，应责令二人将违法所得退赔该村村民委员会，原判责令二人退赔违法所得后上缴国库不当，本院予以纠正。上诉人于志红、于成龙及其辩护人所提原判认定的犯罪数额有误、量刑过重的意见，本院予以采纳；所提其他意见，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院关于原审判决的犯罪事实清楚、证据确实充分、定罪准确的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销天津市蓟州区人民法院（2019）津0119刑初252号刑事判决。二、上诉人于志红犯盗窃罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币10万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年7月24日起至2023年1月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳)上诉人于成龙犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年7月23日起至2021年7月22日止。行政罚款人民币1万元折抵罚金，折抵后的罚金人民币4万元于判决生效后十日内缴纳)三、责令上诉人于志红、于成龙退赔天津市蓟州区村民委员会人民币13万元。本判决为终审判决。审判长 张 颖审判员 郑虎潼审判员 王思睿二〇二〇年十一月十二日法官助理张璇书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。