安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2187号 上诉人（原审原告）：曹世美，女，1971年12月15日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：黄文洋，安徽英锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥伯特利贸易有限公司，住所地安徽省合肥市新站区颖河路与铜陵北路交口香江生态丽景****，统一社会信用代码913401005704360921。 法定代表人：陈春曼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高国冬，安徽徽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。 原审第三人：合肥金箭服饰有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市新站区新站工业园****会信用代码913401000624601849。 法定代表人：张苗，该公司执行董事兼总经理。 原审第三人：六安市西都百货经营管理有限公司，住所地安，住所地安徽省六安市皖西路**原皖西饭店信用代码913415007568318327。 法定代表人：俞水祥，该公司董事长。 上诉人曹世美因与上诉人合肥伯特利贸易有限公司（以下简称合肥伯特利公司）、原审第三人合肥金箭服饰有限公司（以下简称合肥金箭公司）、六安市西都百货经营管理有限公司（以下简称六安西都公司）劳动争议一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹世美上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一、曹世美的工龄应当从2004年11月25日开始计算，而非2011年3月16日。关于曹世美在西都百货入职工作岗位、工作地点、实际工资发放主体以及花花公子店铺的实际承租方具体资料由六安西都公司保管，根据劳动争议案件举证规则，应当由六安西都公司提供。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，虽然曹世美的劳动关系在2011年才转入合肥伯特利公司处，但在计算经济补偿金、经济赔偿金的时候之前工龄应当包含在内，应以2004年11月25日计算为准。二、根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定，曹世美正常患病期间履行了正规的请假手续，出入院、医疗费手续齐全，合肥伯特利公司在曹世美医疗期期间解除劳动关系，应当支付病假工资、医疗补助金。三、原审判决法律适用错误，合肥伯特利公司是违法解除劳动关系，应当向曹世美支付违法解除经济赔偿金。合肥伯特利公司将曹世美的工作调整至合肥公司，因调整岗位一事之前并未与曹世美协商一致，曹世美并未同意调岗要求。后曹世美因个人身体原因向合肥伯特利公司请病假，合肥伯特利公司停止发放工资、停止缴纳社保等行为已经足以表明解除了与曹世美的劳动关系，但合肥伯特利公司的解除行为并未履行通知工会的法定程序也未提前30日书面通知曹世美，解除程序违法。综上，请二审法院支持曹世美的上诉请求。二审期间，曹世美撤回要求合肥伯特利公司为其补缴2004年12月至2019年11月社会保险的上诉请求。 合肥伯特利公司答辩称，一、一审关于本案的重要事实并未查明，我公司虽于2019年6月25日与曹世美商议至合肥上班，但因曹世美不同意，故没有实际实施。我公司考虑到至合肥上班距离确实太远，于2019年6月29日发送最终确定的通知，通知的内容系2020年7月1日后到附近几百米的六安百大金商都上岗，但曹世美在2020年7月1日后一直拒不到岗。二、曹世美在六安西都公司的工作情况我公司并不清楚，而且曹世美与六安西都公司之间系另一法律关系，我公司成立后与六安西都公司之间仅仅系柜台的租赁关系。曹世美上诉状中提到举证责任在六安西都公司没有任何依据，六安西都公司在本案诉讼中属于第三人，而法律未规定劳动争议中第三人需承担举证责任。而且即使六安西都公司未举证，举证不能的不利后果也不能由我公司承担。三、曹世美与我公司均认为一审判决经济补偿金系适用法律错误，曹世美在一审及上诉状中明确陈述“离职原因系我公司辞退”，关于辞退并不是支付经济补偿金的法定事由，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条支付经济补偿金的规定，确系适用法律错误。曹世美实质系自动离职，其也未举证证明系单位辞退，故不应当支付经济赔偿金。 合肥伯特利公司上诉请求：1．撤销一审判决第二、三项，改判驳回曹世美一审诉讼请求；2．判令一、二审诉讼费用由曹世美承担。事实与理由：一、劳动仲裁委及一审查明事实错误，劳动仲裁委及一审均是依据上诉人将被上诉人安排至合肥工作，故支持了经济补偿金。但本案事实情况是合肥伯特利公司在曹世美离职前就已通知其到附近仅几百米的柜台工作，这是用人单位正常的用工管理权力。合肥伯特利公司已提交了微信记录证明该事实，且曹世美本人在调解过程中也予以认可，若曹世美在二审中仍予以否认，请求法院对其虚假陈述行为予以处罚。二、一审依据《劳动合同法》第四十七条判决支付经济补偿金系认定事实及适用法律错误。曹世美在一审中明确陈述“离职原因系合肥伯特利公司辞退”，曹世美对此并未予以举证证明。同时其所称的辞退并不是支付经济补偿金的法定事由，不符合《劳动合同法》第四十七条支付经济补偿金的规定。 曹世美答辩称，合肥伯特利公司并未将曹世美调岗到六安；根据劳动法的规定，关于员工辞退或者离职应当由用人单位举证，本案中用人单位并不能证明曹世美离职的合法性，应当认定为违法解除，其他答辩意见同上诉意见。 曹世美向一审法院起诉请求：1．请求确认曹世美与合肥伯特利公司已经解除劳动关系；2．判决合肥伯特利公司支付病假工资15640元（2019年7月1日-2019年11月1日，5个月×3128元）；3．判决合肥伯特利公司支付解除劳动关系经济补偿金46920元（15个月×3128元）；4．判决合肥伯特利公司支付违法解除劳动关系赔偿金93840元（15个月×2×3128元）；5．判决合肥伯特利公司支付医疗补助金18768元（6个月×3128元）；6．判决合肥伯特利公司支付未休年休假工资28763.22元（100天×3128÷21.75×200%）；7．判决合肥伯特利公司为曹世美补缴社会保险（自2004年12月-2019年11月）。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。曹世美自2005年7月进入六安西都公司工作。曹世美在六安西都公司花花公子男鞋专柜从事导购公子期间，合肥伯特利公司的法定代表人陈春曼、合肥金箭公司的法定代表人张苗均向其发放过工资。合肥伯特利公司的成立日期为2011年3月16日，合肥金箭公司的成立日期为2013年1月25日。合肥伯特利公司与合肥金箭公司系关联企业。2019年6月25日，合肥伯特利公司向曹世美发放《调岗通知书》，载明：“因花花公子男鞋进驻西都以来一直处于严重亏损状态，公司已无力支撑亏损，难以持续经营，经沟通与商场负责人达成共识，将于2019年6月30日与商场合同期结束撤柜。自今年2月份与你沟通相关撤柜后的人事安排工作，公司考虑到你工作能力尚佳不想人才流失，经综合考虑决定自2019年7月1日起，将你调至合肥公司上班。”曹世美不同意调至合肥，后未再到合肥伯特利公司上班。曹世美自2018年7月至2019年6月的月平均工资为2961.42元。曹世美于2019年向六安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年4月1日作出六劳人仲案字（2019）299号仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除。二、被申请人于裁决生效之日起五日内向申请人支付经济补偿25172.07元。三、被申请人于裁决生效之日起五日内向申请人支付未休年休假工资3812.4元。以上两项合计28984.47元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决书于2020年4月26日向曹世美送达。曹世美不服，于2020年5月9日向一审法院起诉。 一审法院认为，用人单位因客观情况发生重大变化，对劳动者调整工作岗位，应当与劳动者协商一致，而合肥伯特利公司在未与曹世美协商一致的情况下将曹世美调岗到合肥，曹世美有权不到岗。曹世美请求解除劳动关系，予以支持。关于经济补偿的工作年限。因合肥伯特利公司成立日期为2011年3月16日，以此日期作为起算日期，截止2019年6月30日。故经济补偿为25172.07元（2961.42元/月×8.5个月）。曹世美主张经济赔偿、医疗补助金均无事实依据，不予支持。曹世美主张未休年休假工作，根据相关法律。对2018年及2019年部分予以支持。其2018年应休未休年休假天数10天，2019年应休未休年休假天数4天，其未休年休假工资为3812.4元（2961.42元/月÷21.75天×14天×200%）。关于曹世美主张补缴社会保险的诉讼请求，属于行政管理范畴，不属劳动争议受案范围，不予支持。仲裁裁决认定事实清楚，适用法律法规正确，并无不当，依法予以维持。综上所述，对曹世美不合理部分诉请，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《安徽省工资支付规定》第十一条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：一、确认原告曹世美与被告合肥伯特利贸易有限公司之间的劳动关系解除。二、被告合肥伯特利贸易有限公司向原告曹世美支付经济补偿25172.07元；三、被告合肥伯特利贸易有限公司向原告曹世美支付未休年休假工资3812.4元；以上二、三两项合计28984.47元，于本判决生效之日起五日内付清；四、驳回原告曹世美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取５元，由原告曹世美负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、曹世美的工龄如何计算；二、合肥伯特利公司应否向曹世美支付病假工资、医疗补助金、经济补偿金和经济赔偿金。分析认定如下： 关于焦点一、曹世美主张应当将其在六安西都公司的工作年限合并计算为合肥伯特利公司的工作年限，但其无证据证明系六安西都公司安排其到合肥伯特利公司工作，故曹世美的上述主张不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限”规定的情形。一审法院按照合肥伯特利公司成立时间认定曹世美的工龄自2011年3月16日至2019年7月1日并无不当。 关于焦点二。关于合肥伯特利公司应否向曹世美支付病假工资及医疗补助金的问题。曹世美提供的六安世立医院的门诊病历和六安市中医院入院记录显示，曹世美于2019年8月6日到六安世立医院就诊，后于2019年10月14日到六安市中医院住院治疗，此时，曹世美与合肥伯特利公司之间劳动关系已经解除，故曹世美主张合肥伯特利公司应支付其病假工资及医疗补助金的请求，无事实依据，本院不予支持。 关于合肥伯特利公司应否向曹世美支付经济补偿金和经济赔偿金的问题。2019年6月25日，合肥伯特利公司向曹世美出具调岗通知书，将其调整至合肥公司工作，因曹世美不愿前往合肥公司工作，自2019年7月1日后即离开合肥伯特利公司，后曹世美琼向六安市劳动人事争议仲裁委员会申请解除与合肥伯特利公司的劳动合同并主张相关赔偿费用。因曹世美与合肥伯特利公司在本案中属于在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，合肥伯特利公司应当向曹世美支付经济补偿金。关于曹世美上诉所称合肥伯特利公司应支付经济赔偿金的理由，因曹世美系主动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定情形，本院不予支持。 综上，曹世美、合肥伯特利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由合肥伯特利贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  魏 晋 审判员  高 华 二〇二〇年十一月六日 法官助理耿广玉 书记员荣元亮 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。