安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民再162号 上诉人（一审被告、申诉人)：安徽华陆建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区桃花工业园玉屏路，统一社会信用代码91340100752973753W(1-1)。 法定代表人：肖高友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚剑，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴琦钰，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 上诉人（一审原告、被申诉人）：徐新华，男，1974年4月2日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：汪益平，安徽承义律师事务所律师。 上诉人安徽华陆建设工程有限公司（以下简称华陆公司）与上诉人徐新华建设工程施工合同纠纷一案，安徽省合肥市中级人民法院于2016年2月5日作出（2015）合民一初字第00236号民事判决并发生法律效力。华陆公司不服向本院申请再审，本院于2018年12月21日作出（2018）皖民申1472号民事裁定，驳回华陆公司的再审申请。华陆公司向安徽省合肥市人民检察院申请监督，该院经审查后提请安徽省人民检察院抗诉。安徽省人民检察院于2019年6月27日作出皖检民（行）监［2019］34000000152号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年7月24日作出（2019）皖民抗67号民事裁定书，指令安徽省合肥市中级人民法院再审本案。安徽省合肥市中级人民法院于2020年5月28日作出（2020）皖01民再14号民事判决，华陆公司、徐新华均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人华陆公司的委托诉讼代理人龚剑、吴琦钰，上诉人徐新华的委托诉讼代理人汪益平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华陆公司上诉请求：（一）依法改判驳回徐新华要求华陆公司支付工程款及利息的全部诉讼请求；（二）本案一、二审诉讼费用均由徐新华承担。事实与理由:1、杨健于2011年5月23日出具的收条824790元款项应当计入华陆公司向徐新华支付的工程款中。首先，该收条明确载明款项的性质为“颍上新城城市广场项目钢材款”。涉案工程由徐新华实际承建施工，且收条出具的时间为2011年5月23日，发生时间是在徐新华退场之前。其次，转款人为胡岚松,徐新华也明确认可胡岚松当时为华陆公司的现场负责人，且胡岚松代表华陆公司向其他材料商转款也得到了徐新华的确认；再次，结合徐新华于2011年5月20日出具的130万元借条，该款项应包含在该借条之中。因此，该824790元应当计入华陆公司向徐新华支付的工程款总额中。2、马芳于2011年1月12日向曹利的转款30万元应当计入华陆公司向徐新华支付的工程款中。3、原审判决中徐新华出具的借条款项合计9888000元，扣除徐新华认可直接收到的转款4051986元，剩余的5836014元应当计入华陆公司向徐新华支付的工程款总额中。综上所述，徐新华一共完成的工程款数额为28579559.17元,扣除徐新华应当向华陆公司支付款管理费2857955.91元(28579559.17元×10%)，华陆公司实际需向徐新华支付工程款25721603.26元。华陆公司已经支付的工程款数额为25287974.75元及上诉主张应扣的款项6960804元，华陆公司支付的款项已经远远超出了徐新华的工程款，对于超付的款项，华陆公司保留要求徐新华返还的权利。 徐新华辩称，徐新华承建的并非华陆公司项目的所有楼房，其只承建了涉案工程的1—8号、10号、11号楼房。华陆公司上诉中所提及的杨健的钢材款以及向曹利支付的混凝土款，不属于徐新华建设楼房所购买，而且相关的凭证也没有徐新华或其授权人签字确认。涉案8张借条无付款凭证，不应予以认定。请求二审法院依法驳回华陆公司的上诉请求。 徐新华上诉请求：（一）依法撤销一审法院再审判决第二项，改判华陆公司立即支付徐新华工程款6016784.42元及利息(自2014年1月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款清时止)；（二）本案所有诉讼费用由华陆公司承担。事实与理由:1、不应当将华陆公司的管理费从应付工程款中扣除。首先，程序不当。《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。本案中,华陆公司未在原审中主张扣除管理费,抗诉机关也未支持华陆公司扣除管理费的申请，因此，一审法院再审判决扣除管理费，超出了抗诉支持当事人请求的范围，显属不当。其次，华陆公司未能尽到管理义务。管理是在特定的环境下，对组织所拥有的资源进行有效的计划、组织、领导和控制，以便达成既定的组织目标的过程。胡岚松虽名义上是华陆公司的现场负责人，实际是后期公司指派的接收人员，但并没有对施工现场进行过任何管理；华陆公司代徐新华支付了部分材料款和人工工资，不能认定是对项目进行有效的计划、组织、领导和控制，不能认定是对项目进行了管理。2、一审法院再审判决认定事实不当，下列款项不应当从徐新华工程款中扣除:（1）2011年3月8日华陆公司转给卜春友的100万元不应当从徐新华工程款中扣除。本案涉及项目共有11栋楼,徐新华承建了其中的10幢楼，尚有1栋楼(9#楼)由华陆公司发包给他人承建，且华陆公司系建筑企业，可能有多处工程施工需要钢材。该100万元无相关证据佐证是徐新华项目部钢材款，不排除是华陆公司其他工地或者项目之钢材款。（2）2011年5月10日胡岚松转账给卜春友的70.5万元不应当从徐新华工程款中扣除。（3）孙多勤的6万元工资已在原审中扣除，不应当再重复扣除。（4）陈程、黄伟余、黄伟兰、姚家英机械费用97950元不应当从徐新华工程款中扣除。（5）刘东斌工资5万元、胡建东的工资9990元不应当从徐新华工程款中扣除。该两笔款项均系大额，无转账凭证相佐证。（6）顾超的挖掘机费用223860元不应当从徐新华工程款中扣除。（7）徐斌辉出具证明的代发工资及材料费378400元不应当从徐新华工程款中扣除，华陆公司无相关的证据佐证其代发了工资及材料费。 华陆公司辩称，一审法院审判程序合法，不存在程序不当的情形。华陆公司在一审中并未超出原审范围增加或变更诉讼请求，徐新华对此所持的上诉理由不能成立。一审法院再审判决认定应当从徐新华工程款中扣除的七笔款项，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回徐新华的上诉请求。 徐新华向一审法院起诉请求：1、华陆公司支付拖欠的工程款12777154.42元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付逾期付款利息至判决生效之日止；2、本案诉讼、保全、评估费用由华陆公司承担。 合肥市中级人民法院一审查明：2010年4月21日，华陆公司（乙方）与颍上县青城房地产有限公司（甲方）签订新城•城市广场项目建设工程施工总承包补充协议，取得新城•城市广场小区工程项目的总承包权，协议约定：一、工程内容为施工图范围内的全部内容，不含电梯、小区供电、设备、消防、景观工程；建筑面积约78000m²（其中多层约48000m²，高层约30000m²），具体以施工图纸面积。二、工程造价和工期。多层暂估价900元/m²，高层暂估价1200元/m²；工程工期：多层240天，高层540天；计划开工日期：暂定为2010年5月31日开工建设。三、付款方式。1、乙方所承包工程主体结构单栋三层楼面浇筑完毕后三日内，甲方付已完成工程量的60%，以后按月形象进度付已完成工程量的70%，高层单体主体结构三层封顶后三日内，付已完成工程量的60%，以后按月形象进度付已完成工程量的70%；2、装饰工程完成至拆除完外墙脚手架付至完成工程量的80%;3、竣工验收备案后并提交一套完整工程资料付至工程总价的85%，二个月内审计结束后，一周内付至工程总价的95%，扣5%保证金待工程竣工验收合格之日起一周付3%，二周付2%；4、本协议签订后一周内，乙方应支付甲方履约保证金500万元人民币打入甲方指定账户，开工后即可使用，但必须用于本工程中，最后扣留50万元质保金，竣工验收后一周内返还。协议还对其他事项作了约定。后华陆公司将该工程转包给徐新华，徐新华于2010年5月10日向华陆公司出具工程建造履约承诺书，承诺由徐新华负责施工颍上县新城•城市广场项目，并承诺工程的具体条件按建设单位与施工单位签订的补充协议条款执行。徐新华遂进场施工，在施工过程中，因双方发生分歧，徐新华于2011年6月3日退场。 2011年12月21日，由胡岚松签名的新城城市广场进度表中载明徐新华退场之日已完成工程量，该进度表上载明公司盖章后方可生效，但华陆公司未加盖印章。2011年12月23日华陆公司核实后出具了《颍上县新城城市广场徐新华退场前实际完成工程量核实清单》以证明徐新华已完成工程量，但该资料上没有徐新华签字，在诉讼中也未得到徐新华的认可。因对徐新华已完成工程量及价款存在争议，在安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理期间，经徐新华申请，安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院委托安徽中信工程咨询有限公司对涉案项目的工程造价进行鉴定。安徽中信工程咨询有限公司接受委托后根据双方所举证据以及现场勘验情况，确认徐新华已完工程量为：1#楼A区主体施工全部结束，砖砌体结束。B区C区阁楼钢筋绑扎结束，砼未浇筑，二次结构施工至三层结束。2#楼主体结构结束，坡屋面钢筋未绑扎，砼未浇筑，墙体五层结束，一层施工过道没有砌筑，二次结构未做。3#楼A区三层顶板浇筑结束，四层柱筋绑扎50%，二层墙体完成80%；B区四层结构顶板浇筑结束，二层内外墙体结束，二次结构未做。4#楼A区6层钢筋绑扎结束，砼未浇，二层墙体结束，二层结构未做；B区五层顶板浇筑结束，墙二层砌结束，二次结构未做。5#楼主体、二次结构全部结束。6#楼A区坡屋面板安装结束，钢筋未绑扎，四层墙体结束，二次结构1-2层结束；B区6层顶板模板完成90%，墙体、二次结构未做。7#楼A区一层结构结束，二层住进绑扎50%，墙体、二次结构未做；B区四层模板安装结束（顶板）。8#楼B区三层结构封顶，墙体、二次结构未做；A区二层结构封顶，一层墙体结束，二次结构未做。10#楼地坪未做，主体、粉刷全部结束。11#楼地坪、散水未做，其它分项全部完工。并据此鉴定徐新华所完成的颍上县颍上新城·城市广场土建工程（不含安装工程）工程造价为28579559.17元。徐新华在诉讼中认可华陆公司已代付工资款4017000元、转款给徐新华4051986元、班组工资1712000元、已付材料款6001418.75元，共计15802404.75元。 合肥市中级人民法院再审查明：除再审查明的事实外，原判认定的其他事实属实，再审予以确认。 再审期间，华陆公司为证明原判遗漏了已付款项提交了30组证据。华陆公司提交的上述证据形成日期均在原审判决之前，华陆公司称逾期举证的原因是现场工作人员已从公司离职，无法联系，直到2018年才找到当时现场的部分工作人员。可见华陆公司逾期举证理由属于其公司内部管理原因所致，不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百八十八条第一款规定的情形。因部分证据与双方争议的已付工程款这一案件的基本事实有关，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条的规定，对该部分证据予以采纳。经组织双方当事人核对，双方共同签字认可原判认定的华陆公司已付工程款遗漏了5327565元。 双方当事人对如下款项是否应从徐新华的工程款中扣除存在争议，现结合双方的举证质证情况，逐项分析认定如下： （一）安徽天州混凝土工程有限公司混凝土货款。华陆公司举出的淮南仲裁委员会淮仲裁字（2012）027号裁决书及合肥铁路运输法院执行该仲裁裁决的执行卷宗材料，欲证明尚欠安徽天州混凝土工程有限公司77万元已经进入执行程序。徐新华质证称，按照仲裁裁决书确认的协议应付72万元，包括仲裁费用12805元不足77万元。华陆公司未按照协议约定履行付款义务，超出协议部分应由华陆公司负责。徐新华同时称其已经支付了70万元，并表示如果三天内不能提交已经付款的相关凭证，其同意从工程款中扣除仲裁裁决协议约定的72万元及仲裁费用12805元。该院审查认为，淮南仲裁委员会淮仲裁字（2012）027号裁决书裁决：1.双方就颍上新城城市广场项目混凝土合同一事，材料总价为277万元，已付200万元，尚欠77万元整。华陆公司同意于裁决书生效后十日内一次性支付安徽天州混凝土工程有限公司材料款72万元；2.华陆公司如不能按期付清款项，则应按77万元支付剩余款项并按银行同期贷款利率两倍支付安徽天州混凝土工程有限公司违约损失；3.仲裁费用25610元，双方平均负担。安徽天州混凝土工程有限公司2014年申请强制执行，在执行过程中已经扣划了华陆公司部分款项。因华陆公司与安徽天州混凝土工程有限公司达成协议，且该协议已经仲裁裁决确认，故对华陆公司具有约束力。华陆公司未能按照协议履行义务所造成的违约损失应自行承担。徐新华称其支付了部分款项，但在承诺的期限内未提交相关付款凭证，对其该主张不予支持。综上，华陆公司与安徽天州混凝土工程有限公司达成的仲裁协议确认的72万元及仲裁费12805元（合计732805元），应从徐新华的工程款中扣除。 （二）关于马芳2011年1月12日转给曹利的30万元。华陆公司提交的银行流水载明马芳2011年1月12日转入“6222021311005899059账户”30万元，欲证明曹利收到的该30万元系颍上继红混凝土有限公司收取的混凝土货款。该院审查认为，华陆公司未能举证证明“6222021311005899059账户”系曹利的账号，也未能提交证据证明曹利与颍上继红混凝土有限公司及曹继红之间的关系，仅凭马芳的银行流水不足以证实该30万元系华陆公司向继红混凝土有限公司支付的货款。华陆公司要求将该30万元从徐新华的工程款中扣除的主张，不予认定。 （三）关于马芳2011年4月13日转入卜春友账户20万元、2011年3月8日华陆公司账户转给卜春友的100万元以及2011年5月10日胡岚松转给卜春友的70.5万元。华陆公司举出了徐新华出具的承诺书、马芳账户及公司账户银行流水、银行业务凭证，欲证实原审认定的其垫付给颍上县钢材天地的钢材款遗漏了上述三笔。徐新华对以上证据的真实性予以认可，但称华陆公司业务较多无法认可以上款项与其有关。该院审查认为，因徐新华与颍上县钢材天地存在钢材买卖合同关系，徐新华向华陆公司出具承诺书，同意华陆公司垫付钢材款，且以上三笔款项的支出均发生在徐新华退场之前，综合徐新华原审期间对马芳账户2011年3月28日和3月29日转给卜春友两笔已经认可的事实，应认定马芳账户2011年4月13日转入卜春友账户的20万元及华陆公司账户转给卜春友账户的100万元系华陆公司代垫的钢材款。胡岚松系华陆公司施工现场负责人，卜春友账户系颍上县钢材天地的收款账户，胡岚松2011年5月10日转给卜春友账户的70.5万元，与华陆公司原审期间举出的2011年5月10日“结算证明”及徐斌辉2011年5月31日出具的《说明》记载的下欠卜春友钢材款的数额相符，该70.5万元也应认定为华陆公司垫付的钢材款。华陆公司以徐斌辉2011年5月31日出具的《说明》中备注“其余均为现金支付”为由，否认该70.5万元系华陆公司垫付，不足采信。上述三笔合计190.5万元，应从徐新华的工程款中扣除。 （四）关于胡岚松转给杨健的824790元。华陆公司举出了杨建出具的收条及胡岚松账户银行业务凭证，欲证明824790元系华陆公司垫付的红泰钢材门市部钢材款。徐新华质证称其没有在红泰钢材门市部购买钢材，也不认识杨健，该款与其无关。该院审查认为，华陆公司未举证证明红泰钢材门市部或者杨健与徐新华之间存在钢材买卖关系，其主张该笔款项应从徐新华的工程款中扣除，依据不足，不予采纳。 （五）关于颍上慎城新型建材有限责任公司65万元。华陆公司举出的马芳账户及公司账户银行流水记载：马芳账户2011年5月27日转入朱琰辉账户30万元并注明为“徐新华项目部转款”、华陆公司账户2011年7月14日转入郭桂账户15万元、8月5日转入郭桂账户20万元，欲证明其支付给颍上慎城新型建材有限责任公司的上述65万元砖款，应从徐新华的工程款中扣除。徐新华质证称，其不认识朱琰辉，且其2011年6月3日退场，没有其他证据印证，其不同意扣除。该院审查认为，马芳账户2011年5月27日转入朱琰辉账户30万元，网银电子回单上注明“徐新华项目部转款”，且徐新华原审认可的“慎城砖厂”50万元，其中的10万元收据上单位盖章栏有“朱琰辉”的签名，能够印证朱琰辉系颍上慎城新型建材有限责任公司工作人员，该款项应认定为华陆公司垫付的砖款，应从徐新华工程款中扣除。郭桂代表“慎城砖厂”接收过砖款虽然属实，但华陆公司2011年7月14日转入郭桂账户的15万元及2011年8月5日转入郭桂账户20万元均发生在徐新华退场之后，且无其他证据印证郭桂收到的该两笔款项与徐新华有关，华陆公司要求从徐新华工程款中扣除该35万元，依据不足，不予支持。 （六）关于朱**杰的20万元。华陆公司举出了朱**杰2011年8月23日及2011年8月27日出具的两张收据为证。徐新华质证称该两笔款项系其退场后，其不予认可。因华陆公司表示该两笔款项徐新华“不认就算了”，故该20万元不再从徐新华的工程款中扣除。 （七）关于孙多勤的6万元。华陆公司举出了徐新华签字确认的工人工资单及马芳账户网银电子回单予以证实。徐新华质证称原审已经认定孙多勤的工资是11万元，该6万元应包括在11万元之内。该院审查认为，原审认定华陆公司垫付孙多勤工资22万元证据为孙多勤2011年1月11日、4月20日、5月1日出具的3张借条，而现争议的6万元系马芳2011年5月27日转入孙多勤账户，且徐新华2011年5月27日签字确认的工人工资清单中记载的孙多勤两张票据金额为11万元，故徐新华关于该6万元包括在原审已经认定的范围之内，不足采信。该6万元应从徐新华的工程款中扣除。 （八）关于陈程、黄伟兰、黄伟余、姚家英的机械费用。华陆公司举出了陈程、黄伟兰、黄伟余、姚家莹挖掘机台班收款收据记账联及以该四人名义出具的领条，欲证明2011年4月30日向陈程支付挖机款30200元、向黄伟兰支付32850元、向黄伟余支付30650元、向姚家英支付的4250元。徐新华质证称，其不认识陈程、黄伟兰、黄伟余、姚家英，且几张领条字迹一致，无法确认其真实性。该院审查认为，以上几笔款项虽然陈程、黄伟兰、黄伟余3张领条字迹疑似，但收款收据记账联均有胡建东签字，故该几笔款项合计97950元应认定为系华陆公司垫付，应从徐新华的工程款中扣除。 （九）关于顾超领取的挖掘机费用。华陆公司举出了以华陆公司新城城市广场项目部名义出具的欠条2张、顾超出具的2张领条、胡建东出具的证明，欲证明华陆公司垫付了顾超的挖掘机台班费223860元。徐新华质证称，顾超的条子包括在原审证据中，且华陆公司也没有相关的扣款凭证。另外，顾超2011年5月25日出具的领条上没有徐新华或其授权人的签字认可，无法确定是徐新华应当支付的款项。该院审查认为，顾超2011年4月22日出具的172600元领条与以华陆公司新城城市广场项目部名义出具的2张欠条载明的机械台班费数额吻合，且该2张欠条上均有胡建东（徐新华的管理人员）的签字，该款项应确认为徐新华应承担的费用。顾超2011年5月25日出具领条领取的是“大挖机197小时”的台班费，该领条上虽然没有徐新华及其管理人员签字，但与2011年5月9日胡建东出具的证明载明“大挖机2#、4#总共用时197小时”内容一致，该笔款项应认定为徐新华应承担的费用。华陆公司要求将以上两笔合计223860元从徐新华的工程款中扣除，证据充分，予以支持。 （十）关于刘东斌、胡建东工资。华陆公司举出了刘东斌出具的领取工资领条1张、胡建东出具的领取工资领条2张及证明一份，欲证明其支付给刘东斌工资5万元、支付给胡建东工资9990元。徐新华质证称，刘东斌是徐斌辉安排的，但华陆公司未提供转账凭证。该院审查认为，胡建东、刘东斌均是徐新华的管理人员，且上述领条上徐斌辉均签有“同意报”文字，能够证明华陆公司垫付了上述款项。华陆公司要求将该59990元从徐新华的工程款中扣除，予以支持。 （十一）关于代发工资及材料费问题。华陆公司举出了徐斌辉2011年5月31日出具的证明，内容为“实收华陆公司下设劳务公司发工人工资及材料费378400元”（注明“试验费5万元、钢材80840元”），欲证明华陆公司代发工人工资及材料费378400元。徐新华质证称，证明并非收款凭证，且内容记载的是收华陆公司下设劳务公司发工人工资及材料费，不是徐新华应当支付的工资。该院审查认为，该证据虽然仅为证明而非收款凭证，因该证据系徐斌辉出具，内容载明款项为“实收”，且徐新华2010年5月10日出具的承诺书第十条明确“承诺保证合肥华陆建筑劳务有限责任公司在本项目工程中对劳务管理…”，故该证明的证据效力应予以确认。华陆公司要求从徐新华的工程款中扣除该378400元款项，予以支持。 （十二）关于再审期间提交的有争议的借条问题。华陆公司举出了徐新华出具的7张借条及徐斌辉银行进账单，欲证明：1.2010年12月17日借款100万元尚有4万元（原审徐新华已经认可96万元）、2011年1月11日借款70万元、2011年3月8日借款18.7万元、2011年3月28日借款100万元、2011年4月2日借款50万元、2011年5月20日借款130万元、2011年5月23日借款18万元，合计借款3907000元。2.上述借款可以扣除2011年1月12日转给曹利的30万元、2011年5月23日杨健出具的收条的824790元、2011年5月27日向朱琰辉的转款30万元、2011年7月14日向郭桂转款15万元、2011年8月5日向郭桂转款20万元，剩余2132210元，应从徐新华的工程款中扣除。徐新华质证称，条子是我打的，但是先打条子后转账。具体是：1.2010年12月17日100万元，虽然是100万元借条，但实际借96万元，原审中认可了96万元，另4万元，是利息。2.2011年1月11日的70万元，与已认可的王伟2011年1月12日实际收到的50万元是对应的。4.2011年3月28日100万元是转给卜春友70万元及3月29日转给卜春友30万元。5.2011年4月2日的50万元，包括转给王伟20万元，转给曹继红10万元，还有原审期间我方认可的转给卜春友的20万元。6.2011年5月12日130万元包括5月27日转给王伟的40万元，5月30日转给曹继红40万元，4月27日转给曹继红40万元。借条中约定有利息，利息是10万元。6.2011年5月23日18万元是转给陈浩的15万元，包括利息3万元。7.2011年3月8日的18.7万元，包含在3月9日马芳转给徐新华的515560元之内。该院审查认为，徐新华陈述称其“先打条子后转账”，华陆公司同意在上述借条的借款数额中扣除其垫付的几笔材料款，可见双方关于借条与转款、垫付材料款之间存在对应关系的意见基本一致。华陆公司即主张转入徐新华账户的款项及华陆公司垫付的材料款、工资、班组借资等应从徐新华的工程款中扣除，又凭借条主张从徐新华工程款中扣除借条载明的借款数额，与双方共同认可的借条与转款、垫付款存在对应关系的陈述不符，不予支持。徐新华虽然在原审期间表示“有徐新华签字”的条据予以认可，但其同时也对原审期间徐新华出具的8张借条是否实际支付提出了明确的否认意见，故仅凭徐新华在原审期间的陈述，认定华陆公司履行了借条项下的借款支付义务，依据不足。 （十三）检察机关抗诉的八笔借款问题。2010年11月19日640000元借条、2010年11月30日960000元借条、2010年11月30日32000元借条、2010年12月6日1036800元借条、2010年12月6日294400元借条、2011年1月10日3084800元借条、2011年2月20日2432000元借条、2011年3月8日1408000元借条，合计金额为9888000元。该8张借条均系徐新华出具，检察机关认为应予以认定。徐新华否认收到上述款项。该院审查认为，华陆公司原审期间共举出17张徐新华出具的借条，合计金额1390.5万元。该17张借条其中9张合计金额401.7万元借款用途为“工资”，且“领导审批意见”栏均有华陆公司有关人员签字，徐新华原审期间已经认可；另8张借条就是双方争议的上述八笔借款，该借款用途为“工程进度款”，但借条上“领导审批意见”栏均无华陆公司相关人员签字，徐新华不予认可。徐新华已经认可的9张借条与双方争议的8张借条形成日期一致，徐新华认可的9张借条华陆公司已经履行内部审批程序，而双方争议的8张借条华陆公司内部审批程序未完成，原判综合考虑数额较大、无付款凭证印证及代付材料款证据等因素，对华陆公司主张从徐新华工程款中扣除该9888000元不予采信，符合本案的客观实际。徐新华虽然在原审期间表示“有徐新华签字”的条据予以认可，但原审期间徐新华同时也对该8张借条是否实际支付提出了明确的否认意见，故仅凭徐新华在原审期间的陈述，认定华陆公司履行了借条项下的借款数额支付义务，依据不足。综上，华陆公司支付的安徽天州混凝土工程有限公司货款732805元、颍上县钢材天地的钢材款1905000元、颍上慎城新型建材有限责任公司的30万元砖款、孙多勤的工资6万元、陈程等四人的机械费用97950元、顾超的挖掘机费用223860元、胡建东和刘东斌的工资59990元、代发工资378400元，合计3758005元，应认定为华陆公司为徐新华垫付的款项，应从徐新华的工程款中扣除。 本院查明，二审中双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审法院再审查明的事实予以确认。 合肥市中级人民法院一审认为，华陆公司将工程转包给不具有施工企业资质的自然人徐新华，双方之间合同依法无效。但徐新华作为实际施工人，可就其已完成工程量向华陆公司主张工程款项。本案所涉争议事项分析认定如下：一、关于徐新华已完工程总造价的问题。安徽中信工程咨询有限公司在对涉案项目工程造价鉴定过程中，结合双方所举证据材料以及现场勘验情况，对徐新华已完成工程量的确认更为客观准确，可以作为认定徐新华已完成工程量的依据，依据鉴定意见认定本案所涉工程总造价为28579559.17元。二、关于华陆公司已付款和欠付工程款数额的问题。徐新华认可华陆公司已支付工程款15802404.75元，应予以确认。华陆公司认为包括上述款项，连同其他已支付款项总计已支付给徐新华32789908.7元，争议款项为：1、华陆公司提供的2010年11月19日640000元借条、2010年11月30日960000元借条、2010年11月30日32000元借条、2010年12月6日1036800元借条、2010年12月6日294400元借条、2011年1月10日3084800元借条、2011年2月20日2432000元借条、2011年3月8日1408000元借条，均是大额款项，但没有相应的转款或支付凭证佐证，也不能证明是由华陆公司代徐新华支付的材料款，故不能认定该款项已支付。2、赵东合虽起诉华陆公司要求支付租赁钢管的费用，但未经人民法院生效判决确认，仅凭该份诉状并不能认定徐新华应支付的租赁钢管、扣件等费用的数额，不宜在本案中处理。3、华陆公司提供的其已支付的防水工程款、挖土机费用、塔吊租赁费、商砼款的相关收条或凭证，发生时间均在徐新华退场之后，亦没有徐新华的签字确认，故不能认定上述款项系徐新华施工期间所产生。4、徐新华于2011年6月3日退场，故华陆公司提供的2011年6月3日之后工人工资的借条款项，不能证明是用于徐新华施工期间所发生的工人工资等费用，不予认定。5、2011年4月2日华陆公司代付给王伟混凝土款20万元和2011年4月2日代付给卜春友钢材款20万元。华陆公司提供的中国工商银行网上银行电子回单和转账凭证上付款人虽为马芳，但收款人为王伟和卜春友，时间为2011年4月2日，网上银行电子回单上用途载明是徐新华项目部混凝土款，结合徐新华提供的王伟2011年4月2日出具的暂借条和卜春友2011年4月3日出具的收条，均载明收到华陆公司支付款项，故上述两笔款项均应认定为华陆公司支付，应从华陆公司应支付的剩余款项中扣除。综上，华陆公司欠付徐新华的工程款为28579559.17元-15802404.75元-20万元-20万元=12377154.42元。三、关于欠付工程款利息问题。徐新华于2011年6月3日退场后，双方应及时完成工程资料交接、工程价款结算和支付工作，华陆公司也应并支付相应工程款。但华陆公司一直未支付所欠工程款。徐新华主张自起诉之日起支付欠付工程款的利息，不违反合同约定和法律规定，予以支持。因双方之间的合同属无效合同，故徐新华主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算利息，缺乏法律依据，可按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。判决：一、华陆公司于判决生效之日起十日内支付徐新华工程款12377154.42元及利息（自2014年1月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项付清之日止，款清息止）。二、驳回徐新华的其他诉讼请求。案件受理费86463元，保全费5000元，鉴定费250000元，共计341463元，由徐新华负担140000元，华陆公司负担201463元。 合肥市中级人民法院再审认为，华陆公司将工程转包给不具有施工企业资质的自然人徐新华，原判认定双方之间合同无效正确，再审予以确认。华陆公司已经支付工程款合计为25287974.75元（包括原审认定的16202404.75元、再审期间双方认可原判遗漏的已付工程款5327565元、再审认定的华陆公司垫付款3758005元），尚欠工程款3291584.42元（28579559.17元-25287974.75元）。关于管理费。徐新华于2010年5月10日向华陆公司出具的工程建造履约承诺书第五条为“本人自愿承诺按工程决算价款的10%（其中含建筑税金）费率向华陆公司支付费用，建筑等一切关于建设工程的规费由华陆公司代扣代缴，本人自愿并承诺按票据足额承担”。该条属于结算条款性质，对双方应具有约束力，且经鉴定的工程造价28579559.17元中也包括有税金，故华陆公司要求从工程造价中扣除2857955.91元（28579559.17元×10%），符合上述约定。徐新华认可胡岚松系华陆公司在该项目上的负责人，且华陆公司也实际替徐新华垫付了部分材料款及人工工资，徐新华关于华陆公司未尽到管理义务的理由与上述事实不符。虽然华陆公司在原审期间未提出扣除管理的主张，但为了减少双方诉累，再审一并予以处理。扣除该笔管理费，华陆公司实际尚欠工程款433628.51元（28579559.17元-25287974.75元-2857955.91元）。关于欠付工程款利息问题。徐新华于2011年6月3日退场后，双方应及时完成工程资料交接、工程价款结算和支付工作，华陆公司也应并支付相应工程款。徐新华主张自起诉之日起支付欠付工程款的利息，应予以支持。原判按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当，再审不予改变。 综上，徐新华诉讼请求中要求华陆公司支付欠付工程款433628.51元以及自本案起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的欠付工程款利息之部分，能够成立再审予以支持。徐新华的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。检察机关的抗诉理由部分成立，予以采纳。华陆公司逾期举证行为，导致原判认定事实错误，客观上构成了妨害民事诉讼行为，该院已经另行制作民事罚款决定书对华陆公司进行罚款处罚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条的规定，判决：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00236号民事判决；二、华陆公司于判决生效之日起十日内支付徐新华工程款433628.51元及利息（自2014年1月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项付清之日止，款清息止）；三、驳回徐新华的其他诉讼请求。案件受理费的负担按原判决执行。 本院认为，综合双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审中双方当事人争议的焦点为，华陆公司对案涉工程的已付款和欠付款数额及利息应如何确定。针对争议焦点，综合分析评判如下： （一）关于华陆公司上诉主张的三笔款项应否认定为向徐新华支付的工程款问题。华陆公司上诉主张的三笔款项具体为：1、杨健于2011年5月23日出具的收条824790元；2、马芳于2011年1月12日向曹利的转款30万元；3、原审判决中徐新华出具的借条款项合计9888000元，扣除徐新华认可直接收到的转款4051986元，剩余的5836014元。关于杨健出具收条824790元应否计入华陆公司已支付的工程款问题。本案诉讼中，华陆公司举出了杨建出具的收条及胡岚松账户银行业务凭证，欲证明824790元系华陆公司垫付的红泰钢材门市部钢材款。徐新华质证称其没有在红泰钢材门市部购买钢材，也不认识杨健，该款与其无关。因华陆公司未举证证明红泰钢材门市部或者杨健与徐新华之间存在钢材买卖关系，故其主张该笔款项应从徐新华的工程款中扣除依据不足，再审判决对其该项主张不予采纳，并无不当。关于马芳向曹利转款30万元应否计入华陆公司已支付的工程款问题。华陆公司提交的银行流水载明马芳转入“6222021311005899059账户”30万元，欲证明曹利收到的该30万元系颍上继红混凝土有限公司收取的混凝土货款。但华陆公司未能举证证明该“6222021311005899059账户”系曹利的账号，也未能提交证据证明曹利与颍上继红混凝土有限公司及曹继红之间的关系，仅凭马芳的银行流水不足以证实该30万元系华陆公司向继红混凝土有限公司支付的货款。因此，再审判决对华陆公司要求将该30万元从徐新华工程款中扣除的主张不予认定，亦无不当。关于徐新华出具的借条款项合计9888000元，扣除徐新华认可直接收到的转款4051986元，剩余的5836014元应否计入华陆公司已支付的工程款问题。华陆公司认为上述借款9888000元中，涉及的8张借条均系徐新华出具，应当计入华陆公司已支付的工程款中。徐新华否认收到上述款项，该八笔借款用途为“工程进度款”，但借条上“领导审批意见”栏均无华陆公司相关人员签字，徐新华亦不予认可。本案诉讼中，徐新华已经认可的另外9张借条与双方争议的上述8张借条形成日期一致，徐新华认可的另外9张借条华陆公司已经履行内部审批程序，而双方争议的上述8张借条华陆公司内部审批程序未完成。徐新华虽然在原审期间表示“有徐新华签字”的条据予以认可，但原审期间徐新华同时也对该8张借条是否实际支付提出了明确的否认意见，故仅凭徐新华在原审期间的陈述，认定华陆公司履行了借条项下的借款数额支付义务，依据不足。因此，综合考虑该8张借条金额较大，且无付款凭证印证及代付材料款证据等因素，再审判决对华陆公司的该项主张不予采信，符合本案的客观实际情况。综上，华陆公司主张应当将上述三笔款项计入其向徐新华支付的工程款中，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。 （二）关于徐新华上诉主张的七笔款项应否从其工程款中扣除的问题。徐新华上诉主张不应当从其工程款中扣除的七笔款项具体为：1、华陆公司2011年3月8日转给卜春友的100万元；2、胡岚松2011年5月10日转账给卜春友的70.5万元；3、孙多勤的6万元工资；4、陈程、黄伟余、黄伟兰、姚家英机械费用97950元；5、刘东斌工资5万元、胡建东的工资9990元；6、顾超的挖掘机费用223860元；7、徐斌辉出具证明的代发工资及材料费378400元。针对上述七笔款项，再审判决逐项进行了审查与认定，本院认定与再审判决一致，对此不再赘述。根据查明的事实和证据，再审判决认定上述七笔款项应当从徐新华工程款中扣除，并无不当。徐新华对此所持的上诉理由，缺乏充分的证据证明，本院不予支持。 （三）关于华陆公司的管理费应否从案涉工程款中扣除的问题。徐新华上诉认为，华陆公司未在原审中主张扣除管理费，抗诉机关也未支持华陆公司扣除管理费的申请，且华陆公司未能尽到管理义务。因此，再审判决扣除管理费，超出了抗诉支持当事人请求的范围，显属不当。经查，2010年5月10日，徐新华向华陆公司出具的工程建造履约承诺书第五条明确约定：“本人自愿承诺按工程决算价款的10%（其中含建筑税金）费率向华陆公司支付费用，建筑等一切关于建设工程的规费由华陆公司代扣代缴，本人自愿并承诺按票据足额承担”。该条属于结算条款性质，对双方应具有约束力。且经鉴定的工程造价28579559.17元中也包括有税金，故华陆公司要求从工程造价中扣除2857955.91元（28579559.17元×10%）管理费，符合上述约定。华陆公司在原审中明确提出涉案工程款已付清，不需要再付工程款的抗辩主张，且华陆公司再审请求中明确提出根据上述结算条款的约定，其只应当按照决算价款的90%向徐新华支付工程款，10%的管理费用应当从徐新华完成的工程款中扣减。因此，华陆公司的再审请求并不属于超出原审范围增加或变更诉讼请求的情形。即使华陆公司关于扣除管理费的主张可以另行诉讼，但综合本案的实际情况，为了减少双方当事人的诉累，再审判决在本案中一并予以处理，并无不妥。徐新华对此所持的上诉理由，本院不予采纳。 （四）关于华陆公司对案涉工程的已付款和欠付款数额及利息的确定问题。根据上述分析与认定，再审判决依据鉴定意见认定本案所涉工程总造价为28579559.17元，扣减认定的华陆公司已经支付工程款25287974.75元及10%的管理费用2857955.91元，得出华陆公司实际尚欠徐新华工程款为433628.51元并无不当，本院予以确认。关于欠付工程款利息问题。在案涉工程施工过程中，因双方发生分歧，徐新华于2011年6月3日退场。徐新华退场后，双方对案涉工程价款结算和支付并没有及时办结，徐新华主张自起诉之日起支付欠付工程款的利息，再审判决予以支持，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息亦无不当。 综上所述，华陆公司、徐新华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58686.50元，由安徽华陆建设工程有限公司承担7804.40元，由徐新华承担50882.10元。 本判决为终审判决。 审判长 张 坤 审判员 董祝新 审判员 王 彪 二〇二〇年十一月十一日 法官助理黄丹 书记员曹海燕