青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终250号 上诉人（原审被告、申请执行人）：青海亿邦小额贷款股份有限公司。住所：青海省西宁市民和路**创业大厦第**。 法定代表人：林明安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘磊，青海辉湟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：陶国文，住，住青海省海东市/div> 委托诉讼代理人：沈宁，青海乾润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：党镇。 委托诉讼代理人：沈宁，青海乾润律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：西宁九海房地产开发有限公司。住。住所：青海省西宁市城**小桥大街**/div> 法定代表人：王九生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲁国铭，男，该公司法务。 上诉人青海亿邦小额贷款股份有限公司（以下简称亿邦公司）与被上诉人陶国文、党镇，原审第三人西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司）案外人执行异议之诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）（2020）青01民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人亿邦公司的委托诉讼代理人刘婷婷，陶国文、党镇的委托诉讼代理人沈宁，原审第三人九海公司的委托诉讼代理人鲁国铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿邦公司的上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判驳回陶国文、党镇的诉讼请求。2.诉讼费用由陶国文、党镇承担。事实与理由：1.陶国文、党镇与九海公司签订的《商品房买卖合同》属无效合同。涉案房屋于2014年2月18日即办理了在建工程抵押登记手续至今未办理抵押注销手续。而陶国文、党镇与九海公司在未经上诉人同意的情况下签订《商品房买卖合同》，根据《担保法》第49条第1款、《物权法》第191条的规定，未经抵押权人同意，不得转让抵担财产，否则转让行为无效。因上述条款属于法律强制性规定，故该合同属无效合同。但一审无视法律规定，将查封前签订合同就视为有效合同违背法律强制规定，一审认为该合同合法有效无法律与事实依据，依法不能成立。2.陶国文、党镇截止一审时已支付价款不足合同约定总价款百分之五十。陶国文、党镇自认涉案房屋总价款为50.5万元，分别在2013年12月7日至2016年10月25日先后四次转账给个人以及交付现金交清全部购房款。庭审时九海公司无法证实现金交款的真实性，无法证明收款的个人是否将收取的款项作为购房款付给九海公司并用于案涉房屋的建设，上诉人不认可陶国文、党镇转账给个人以及缴纳现金所支付钱款为购房款，故不构成已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的条件。3.陶国文、党镇不属于无过错不动产买受人。从《商品房买卖合同》时间看，已6年之久，涉案房屋一直未备案，更未能办理产权登记，加之大量购房款非转给九海公司而转给个人，对上述不合常理的买房细节，陶国文、党镇没有尽到一般人的谨慎注意义务，持续放任现状存续，不属于无过错不动产买受人。综上，一审判决缺乏事实与法律依据，请二审改判。 陶国文、党镇辩称，其在2013年12月6日购买的位于海东市乐都区景都乐苑7号楼1单元1104室房屋（以下简称案涉房屋），当时所购房屋并未抵押。其名下无其他居住房产，其已经交清案涉房屋全部房款，且已实际入住。其作为商品房消费者符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，故一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。 九海公司述称，认可陶国文、党镇的证据及陈述的全部事实，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。 陶国文、党镇向一审法院提出诉讼请求：1.撤销西宁中院（2019）青01执364号执行裁定，停止对陶国文、党镇购买案涉房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2.诉讼费由亿邦公司承担。 一审法院审理查明：2018年2月22日，亿邦公司与九海公司民间借贷纠纷一案，西宁中院作出(2017)青01民360号民事判决,判令九海公司返还亿邦公司借款780.225176万元,502.789425万元(截至017年7月15日),并支付自2017年7月6日至借款本金清偿完毕之日的利息(按年利率24%计算)以及支付律师费18万元。案件受理费100250元由九海公司负担98245元,亿邦公司负担2005元。判决书生效后,因九海公司未按期履行生效法律文书确定的义务,亿邦公司向本院申请强制执行。2019年7月18日，西宁中院作出(2019)青01执364号执行裁定,据申请执行人亿邦公司提供的“青房建乐都字第005756号”“青房建乐都字第14-171号”他项权利证,于2019年12月12日对九海公司抵押给亿邦公司的位于青海省海东市乐都区“景都乐苑”包括案涉房屋在内的共27套房屋予以查封。2019年12月13日西宁中院发出(2019)青01执364号《查封公告》,告知与上述查封房屋有关的实际占有人或者房屋权属有争议的人,在五日之内向西宁中院提出异议。案外人陶国文、党镇遂于2019年12月14日提出执行异议。2020年3月9日西宁中院作出（2020）青01执异49号执行裁定，驳回了陶国文、党镇的异议。陶国文、党镇遂提起执行异议之诉。 另查明,2013年11月23日，陶国文、党镇与九海公司签订《商品房买卖合同》,约定陶国文、党镇购买案涉房屋,建筑面积129.37平方米,单价每平方米3980.83元,总价51.5万元。合同签订后,陶国文、党镇于2013年12月7日转账支付首付款16.7万元，2014年6月2日、2015年12月1日、2016年10月25日三次交纳现金15万元、10万元、9.8万元，全部付清，并提交了加盖九海公司财务专用章的收据三张。同时提交了景都乐苑交房收费明细表及交纳物业费收据、缴纳水电费收据等。2020年3月13日，乐都区不动产登记中心房屋产权登记信息查询结果显示陶国文、党镇名下无其他商品房。且交清全部房款并已入住。庭审中，陶国文、党镇对于房屋确权的诉求予以撤回。 再查明，2014年1月15日，九海公司取得涉案景都乐苑7号楼商品房预售许可证。2016年8月11日，九海公司与亿邦公司在乐都县房地产管理局办理在建工程抵押登记，权证号：青房建乐都字第**，债权数额500万元，抵押范围：2453.07平方米，抵押期限：2014年2月18日至2014年5月16日。2020年1月15日海东市房产管理局向西宁中院出具证明：2014年2月18日，九海公司将案涉房屋抵押给亿邦公司，至今未作抵押注销手续。 西宁中院认为,本案争议的焦点为：案外人陶国文、党镇对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。该规定第二十八条、第二十九条均属于另有规定的情形，是对金钱债权执行中，对于无过错不动产买受人及以居住为目的商品房消费者权益予以特殊保护，可在执行异议之诉案件审理中参照适用。申请执行人亿邦公司系享有抵押物优先受偿权的债权人，能够排除强制执行的购房者仅限于符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房消费者，即保护商品房消费者的生存权。本案中,首先，2013年11月23日陶国文、党镇即与九海公司签订《商品买卖合同》，2019年12月12日涉案房屋被人民法院查封，故陶国文、党镇与九海公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，且陶国文、党镇于2016年4月2日实际入住房屋；其次，陶国文、党镇所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，故涉案房屋为陶国文、党镇唯一住房；第三、陶国文、党镇于2013年12月7日转账支付首付款16.7万元,余款分三次于2014年6月2日、2015年12月1日、2016年10月25日交纳现金15万元、10万元、9.8万元，以现金方式全部付清，并提交了加盖九海公司财务专用章的收据三张，九海公司亦认可陶国文、党镇交纳全部购房款。故应认定陶国文、党镇已支付全部购房款。综上，陶国文、党镇所购房屋符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条件，应当对其以居住为目的的购房权益予以特殊保护。亿邦公司对九海公司的抵押权，相对于消费者生存权，不具有法定优先的地位。陶国文、党镇要求排除强制执行的诉讼请求成立，本院予以支持。陶国文、党镇要求解除对本案房屋的查封，可在本判决生效后通过执行程序解决，故对陶国文、党镇要求解除查封的请求不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十二条第一款第一项之规定，判决：一、不得执行位于青海省海东市乐都区“景都乐苑”7号楼1单元1104室房产；二、驳回陶国文、党镇的其他诉讼请求。案件受理费8950元，由青海亿邦小额贷款股份有限公司负担。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院应予确认。 本院经审理认为，本案二审的争议焦点是陶国文、党镇对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。《执行异议和复议案件规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。该条款是相对于一般债权而言对担保物权等优先受偿权的保护，但《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该条款是基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，抵押权和一般债权的行使不能对抗购房消费者。即《执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定，属于第二十七条规定中“法律、司法解释另有规定的除外”情形。因此，本案从案涉房屋买受人陶国文、党镇是否符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定进行分析认定： 首先，陶国文、党镇是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2013年11月23日陶国文与九海公司签订《景都乐苑楼盘认购协议书》,协议中对所购房屋的面积、每平方米单价,房屋总价、付款方式等主要内容进行了约定，并于2013年12月7日转账支付首付款16.7万元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉《景都乐苑楼盘认购协议书》已具备了商品房买卖合同的主要条款，并不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。2019年12月12日，西宁中院依据(2019)青01执364号执行裁定,对九海公司抵押给亿邦公司的位于青海省海东市乐都区“景都乐苑”包括案涉房屋在内的共27套房屋予以查封。上述事实可以认定陶国文、党镇与九海公司在法院查封之前签订了《景都乐苑楼盘认购协议书》。且该协议对所购房屋面积、每平方米单价,房屋总价、付款方式等主要内容进行了约定，签订合同当日以转账方式缴纳购房款16.7万元。另从陶国文提交的交纳天然气初装费等14项费用的收据，交纳的物业费、水电费收据、购买天然气发票等证明亦证实陶国文、党镇已实际入住，此协议已实际履行。因此，上诉人亿邦公司关于陶国文、党镇与九海公司签订的《景都乐苑楼盘认购协议书》属无效合同的上诉理由无事实和法律依据，故不能成立。 其次，陶国文、党镇所购商品房是否用于居住且买受人陶国文、党镇名下是否无其他用于居住的房屋。经查，2020年1月15日，海东市乐都区自然资源局出具《房屋产权登记信息查询结果》，陶国文、党镇名下未有其他房产，表明陶国文、党镇所购案涉商品房系用于居住，且在乐都市范围内其名下无其他用于居住的房屋，应当属于《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房消费者，是抵押权和一般债权的行使不能对抗购房消费者。至于上诉人亿邦公司关于陶国文、党镇不属于无过错的不动产买受人的上诉理由，因《执行异议和复议规定》第二十九条的规定中，并未要求购房消费者应当是无过错的不动产买受人。因此，亿邦公司的该上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。 第三，陶国文、党镇已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。经查，陶国文、党镇提交的加盖九海公司财务专用章收据，分别是陶国文在2013年12月7日转账支付首付款16.7万元,余款分三次于2014年6月2日、2015年12月1日、2016年10月25日交纳现金15万元、10万元、9.8万元，以现金方式全部付清，与协议约定的购房总价款数额一致。收款事由为景都乐苑房款，经办人宋洁。九海公司亦认可陶国文、党镇交纳全部购房款。故应认定陶国文、党镇已支付全部购房款。至于亿邦公司称“陶国文、党镇转账给个人以及缴纳现金所支付钱款为购房款，故不构成已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的条件”及案涉商品房已设定抵押，陶国文、党镇的普通债权不能对抗物权抵押的上诉理由一节，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，亿邦公司虽对案涉商品房设定抵押，但对于陶国文、党镇而言，其基于生存利益而购买的房屋属于物权期待权，依据上述规定，陶国文、党镇的此项权利应优先于抵押权而受到保护，因此上诉人的此节上诉理由亦不能成立。 综上，本院认为，陶国文、党镇对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人亿邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费案件8950元，由青海亿邦小额贷款股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 索晓春 审 判 员 刘尚英 审 判 员 商海英 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 汪富生 书 记 员 董雨婷