山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10525号 上诉人（原审被告）：刁竹倩，女，1981年9月23日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王琳俐，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李世彬，男，1978年1月7日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王琳俐，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张晓龙，男，1988年1月27日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：纪文海，山东海乐普律师事务所律师。 原审第三人：青岛市金星典当行有限责任公司，住所地山东省青岛市即墨区嵩山二路**。 法定代表人：柳军，总经理。 上诉人刁竹倩、李世彬因与被上诉人张晓龙、原审第三人青岛市金星典当行有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初322号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刁竹倩、李世彬提出上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人偿还借款599000元，驳回被上诉人对上诉人的其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人的借款本金应为743000元，不应为776000元。被上诉人于2019年5月17日当天向上诉人转账80万元，上诉人于当日即向被上诉人转账4.8万元，并向第三人青岛市金星典当行有限责任公司工作人员胡玉转账9000元，所以被上诉人所称的本金80万元数额不对，上诉人实际收到被上诉人的借款本金应为743000元。2.上诉人与被上诉人并未约定还款的利息，上诉人向被上诉人的转账应为偿还本金。被上诉人提交的上诉人为其出具的借条和收条中并没有约定借款的利息，上诉人在收到被上诉人的借款本金后，已经向被上诉人偿还了144000元，所以上诉人现在尚欠被上诉人的借款为599000元。3.被上诉人对上诉人名下的房屋没有优先受偿权。上诉人刁竹倩名下的房屋所设定的抵押权利人是青岛市金星典当行有限责任公司，与被上诉人无关，被上诉人不是抵押权利人，无权对上诉人名下的房屋享有优先受偿权。 被上诉人张晓龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，请求驳回上诉。 原审第三人青岛市金星典当行有限责任公司未陈述意见。 张晓龙向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令刁竹倩、李世彬共同偿还张晓龙借款800000元，及以800000元为基数，自2019年11月17日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算的利息；2.请求判令刁竹倩、李世彬支付张晓龙支出的律师代理费30000元；3.请求判令张晓龙在上述1、2项债权范围内对抵押房屋（青岛市即墨区辽河一路98号x号楼x单元x户房产）的变现价款享有优先受偿权；4.请求判令刁竹倩、李世彬负担本案诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实如下：1.2019年5月17日，刁竹倩、李世彬向张晓龙借款800000元，借款期限为2019年5月17日至2019年11月16日，并以刁竹倩名下位于山东省青岛市即墨区辽河一路98号x号楼x单元x户的房产抵押给张晓龙作为还款担保。为了便于办理上述房屋的抵押登记手续，2019年5月17日，经张晓龙、刁竹倩、李世彬和第三人青岛市金星典当行有限责任公司一致同意，各方签订了《三方服务协议》和《债权转让协议书》，刁竹倩、李世彬和第三人签订了《借款抵押合同》，刁竹倩、李世彬给张晓龙出具了《借条借据》。同日，张晓龙通过银行账户向刁竹倩转账800000元。同日，第三人作为抵押权人办理了上述抵押房产的抵押权登记【抵押权证号：鲁（2019）即墨市不动产证明第0014868号】，将该抵押房产的抵押权登记在第三人名下。 2.《三方服务协议》中约定：青岛市金星典当行有限责任公司为合同甲方，刁竹倩、李世彬为合同乙方（借款人/抵押人），张晓龙为合同丙方（放款人）；“放款人（以下简称丙方）张晓龙委托青岛市金星典当行有限责任公司（以下简称甲方）办理借款人/抵押人（以下简称乙方）刁竹倩、李世彬名下房产【房屋坐落：即墨市辽河一路98号x号楼x单元x户（即房地权市字第××号）】抵押一事，经甲、乙、丙三方协商一致，已达成债权转让，另达成如下协议：1.丙方委托甲方办理房产抵押手续，甲方只负责办理房产抵押手续，不负责审查借款人的资信情况、财务状况以及贷款项目的可行性，不负责审查抵押品状况以及抵押品的监管，贷款催收工作及保全工作由委托人丙方负责……3.借款人如果到期未能偿还丙方的借款，一切诉讼手续和追讨债务，由丙方向借款人实施，由此产生的费用由借款人承担，甲方有义务进行协助但不承担任何法律责任和费用。……6.抵押金额人民币捌拾万元整（小写）800000.00（大写），期限自2019年5月17日起至2019年11月16日至，共6个月。……” 《债权转让协议书》中约定：张晓龙为合同甲方（放款人），青岛市金星典当行有限责任公司为合同乙方，刁竹倩、李世彬为合同丙方（借款人/抵押人）；1.1“乙方同意按本协议的条款和条件向甲方转让债权，甲方同意按本协议的条款和条件从乙方受让债权”；1.2“经各方同意，本协议项下的债权转让是无偿转让，丙方同意在债权转让完成后向甲方偿还债务，该笔债务包括本金人民币（大写）捌拾万元整及利息”；1.3“丙方向甲方偿债的方式和期限如下：还款期限自2019年5月17日起至2019年11月16日止”；1.4“各方同意，担保该债权的抵押权随债权转让而转让，抵押权权证字号：鲁（2019）即墨市不动产证明第0014868号”；……2.3“丙方承诺并保证：（1）其依法设立并有效存续，自愿并有能力按照本协议约定向甲方清偿上述债务”；3.“经各方同意，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔、处罚、诉讼仲裁、费用、义务和（或）责任，违约方须向另一方作出全面赔偿并使之免受其害。”……。 《借款抵押合同》中约定：刁竹倩、李世彬为借款人/抵押人，青岛市金星典当行有限责任公司为出借款人；3.借款金额为人民币（大写）捌拾万元整，（小写）￥800000.00元；4.借款期限自2019年5月17日起至2019年11月16日止；7.1借款人“保证按照本合同的约定按时偿还借款本息。逾期每日按借款金额千分之三的违约金率支付违约滞纳金，负责催收并收取违约金的一半作为服务费”；10.“为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿为借款人以其有权处分并拥有所有权的位于青岛市即墨区户，建筑面积128.39平方米（产权证号：即房地权市字第××号）的合法房地产抵押给出借款人，作为履行本合同债务的担保，抵押财产供有人和同住人一致同意抵押”；11.“本合同项下抵押房地产评估价为人民币（大写）壹佰陆拾万圆整，（小写）￥1600000.00元，实际抵押额为人民币（大写）捌拾万圆整，（小写）￥800000.00元”；12.“本合同签订后两日内，抵押人应持房地产权证和其他有关证件协同出借人办理抵押登记手续，抵押期为6个月。……”；13.“本合同项下的保证方式为连带责任担保，保证范围为本合同项下的借款金额、逾期借款利息、违约滞纳金、损害赔偿金、出借款人实现债权的律师费等所有索款的一切费用和其他所有应付的费用”；18.“如借款人不能正当履行本合同项下的还款义务，出借款人有权根据法律规定的途径处分该抵押物，并就其变现款优先受偿。处置抵押物的评估费、鉴定费、执行费、拍卖费、过户费、出借款人律师费等一切费用由借款人、抵押人、担保人共同负担”；21.“本合同自各方当事人签字成立，办理完抵押登记出借款人拿到借款借据之日生效，借款人在本合同的借款本金、利息、逾期利息、违约金及所有其他费用清偿完毕之日终止……”；22.“在本合同履行期间，出借款人可将其在本合同项下的权益转让给第三人，但应书面通知借款人、抵押人、担保人，借款人、抵押人、担保人必需继续履行本合同的责任和义务……”；29.“借款利率和计息方式：本合同项下借款期限内的利息从合同签订日起开始并且按照同期银行贷款利率的四倍计算”。 《借条借据》中约定“今借款人刁竹倩借到贷款人张晓龙以转账的方式支付的借款本金金额为人民币（大写）捌拾万元整，（小写）800000.00元整的借款。（大小写不一致时，以大写为准）。借款时间自2019年5月17日始至2019年11月16日止。借款人保证到期之日一次性归还所借本息，逾期按日0.1%收取利息。并自愿放弃抗辩权”。刁竹倩、李世彬在“借款人”处签字捺印。 3.2019年5月17日，刁竹倩通过银行转账的方式向张晓龙转款24000元；2019年6月17日，刁竹倩通过银行转账的方式向张晓龙转款24000元；2019年7月17日，刁竹倩通过案外人刘美静向张晓龙转款24000元；2019年8月19日，刁竹倩通过案外人王红向张晓龙转款24000元；2019年9月18日，刁竹倩通过银行转账的方式向张晓龙转款24000元；2019年10月18日，刁竹倩通过银行转账的方式向张晓龙转款24000元；2019年11月19日，刁竹倩通过银行转账的方式向张晓龙转款24000元。以上共计168000元。 4.2019年5月17日，刁竹倩通过银行转账的方式向案外人郑成成转款24000元，向案外人胡玉转款9000元。 案外人胡玉为第三人青岛市金星典当行有限责任公司业务员，系各方之间案涉业务的具体经办人。庭审过程中，胡玉认可收取刁竹倩服务费9000元的事实。 案外人郑成成为双方之间借贷业务的介绍人。庭审过程中，郑成成认可收取刁竹倩介绍费24000元的事实。双方借贷关系存续期间，郑成成多次通过微信帮助张晓龙张晓龙向刁竹倩催款。2019年5月17日，刁竹倩通过微信给郑成成发送语音对话，内容为：“哎，对了大成，那么我也忘了问你了，我这是转给你24000，转给他24000，这是什么意思这是，这是两个月的利息还是什么费用？”。 庭审过程中，胡玉和郑成成均证明双方对借款利率口头约定为月利率3%。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。根据张晓龙提交证据以及当事人的陈述，能够证明双方存在借贷关系且张晓龙已实际支付出借款。借款人应当按照约定期限偿还借款，逾期应当按照有关规定支付利息。 关于张晓龙实际出借的本金金额。张晓龙于2019年5月17日向刁竹倩、李世彬出借800000元，并于同日以利息的名义收款24000元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条关于“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，张晓龙实际出借的本金应为776000元。本案审理的为张晓龙与刁竹倩、李世彬之间的民间借贷纠纷，刁竹倩、李世彬所主张的其支付给案外人郑成成和胡玉的费用，与本案不是同一法律关系，本案不予一并审理。 关于双方对借期内利息的约定。刁竹倩、李世彬给张晓龙的转款在时间和金额上呈现一定的规律性，即每月以800000元为基数，按照月利率3%的标准向张晓龙转款24000元，这与微信聊天记录、证人证言相互印证，足以证明双方口头约定借款利率为月利率3%的事实。按照实际出借本金776000元为基数计算，刁竹倩、李世彬应当支付的借期内利息为139680元。 关于逾期利息的计算标准。双方在《借条借据》中约定“逾期按日0.1%收取利息”，现张晓龙自愿按照法律规定将其下调为年利率24%，不违反法律和行政法规的强制性规定，且不损害刁竹倩、李世彬的合法权益，予以确认。 依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的相关规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的情况下，还款应当先冲抵利息。刁竹倩、李世彬向张晓龙借款776000元、借期内利息139680元，按照《借条借据》中的约定应当于2019年11月16日一次性还清。刁竹倩、李世彬于2019年11月19日支付最后一笔还款24000元。因此，刁竹倩、李世彬应当承担2019年11月17日至2019年11月18日期间的逾期利息1035元（776000元*24%/年*2天）。刁竹倩、李世彬已经向张晓龙支付的168000元，扣除预扣本金24000元、借期内利息139680元，逾期利息1035元，余款为3285元。该余款应当视为刁竹倩、李世彬偿还张晓龙的借款本金，即刁竹倩、李世彬尚欠张晓龙借款本金为772715元。同时，刁竹倩、李世彬还应当继续承担以772715元为基数，自2019年11月19日起至借款实际付清之日止，按照年利率24%计算的逾期利息。 另，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。具体到本案，刁竹倩、李世彬将坐落于刁竹倩名下位于山东省青岛市即墨区辽河一路98号x号楼x单元x户的房产抵押给张晓龙作为还款担保。而为了便于办理上述房屋的抵押登记手续，本案第三人受张晓龙委托并经刁竹倩、李世彬同意，以自己的名义与刁竹倩、李世彬就上述房屋办理了抵押登记。综合上述事实，根据我国合同法第四百零二条之规定，本案第三人办理上述房屋抵押登记的行为直接约束本案双方。因此，案涉坐落于刁竹倩名下位于山东省青岛市即墨区辽河一路98号x号楼x单元x户的房产的实际抵押权人依法应为本案张晓龙。刁竹倩、李世彬作为债务人，在其不履行债务时，张晓龙作为债权人依法有权对上述房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。张晓龙请求确认其对上述抵押房屋的变现价款享有优先受偿权，于法有据，依法亦予以支持。 因双方之间对律师费的负担没有约定，因此，对张晓龙主张律师费损失30000元的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条之规定，判决：一、刁竹倩、李世彬于判决生效之日起10日内偿还张晓龙借款772715万元，并承担以772715元为基数，自2019年11月19日起至实际还款日止，按照年利率24%计算的逾期付款利息。二、张晓龙在上述第一项债权以及实现债权费用的范围内对刁竹倩、李世彬设定抵押的坐落于山东省青岛市即墨区辽河一路98号x号楼x单元x户的房产折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。三、驳回张晓龙的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12100元，由刁竹倩、李世彬负担11527元，由张晓龙负担573元。 二审期间，各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、如何认定二上诉人的欠款金额；二、被上诉人对涉案房产应否享有抵押权。 对于焦点一，首先，一审法院认定涉案借款本金为776000元，已将刁竹倩于2019年5月17日向被上诉人的转款24000从本金中扣除。关于刁竹倩向郑成成的转款24000元及向胡玉专款的9000元，因二上诉人未提交证据证实系受被上诉人指示给付向郑成成转账，而胡玉为原审第三人业务员，故一审法院认定该两笔转款与本案不是同一法律关系正确，本院予以维持。其次，虽然涉案借款合同及借条借据未明确约定期内利息，但二上诉人给被上诉人的转款在时间和金额上均呈现明显的规律性，且与当事人之间的微信聊天记录、证人证言相互印证，因此，一审认定期内利率为月3%正确，本院予以维持。 对于焦点二，根据涉案上诉人和原审第三人签订的《借款抵押合同》以及上诉人、被上诉人和原审第三人共同签订的《债权转让协议书》《三方服务协议》的约定，本院认定，原审第三人先是受被上诉人委托并经二上诉人同意，以其名义与二上诉人签订了借款抵押合同并就上述房屋办理了抵押登记，之后又将主债权、抵押权一并转让给被上诉人。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此，因原审第三人已将债权及抵押权一并转让给被上诉人，故一审法院认定被上诉人作为债权人依法有权对抵押房屋享有优先受偿权正确。 综上所述，上诉人的上诉请求本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12100元，由上诉人李世彬、刁竹倩负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二〇年十一月六日 书记员 邱若璇 姜青秀