新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终3397号   上诉人(原审原告)：乌鲁木齐众鑫成汽车服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区东站路东一巷**。   法定代表人：黄文娟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭春江，新疆邦达律师事务所事务所律师。   被上诉人(原审被告)：新疆天山筑友混凝土有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区雅山中路**/div>   法定代表人：王磊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：新疆天山筑友混凝土有限责任公司第一分公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**华泰街**v>   主要负责人：李贵堂，该公司经理。   委托诉讼代理人：郝鹏祥，新疆昌年律师事务所律师。   上诉人乌鲁木齐众鑫成汽车服务有限公司（以下简称众鑫成公司）因与被上诉人新疆天山筑友混凝土有限责任公司（以下简称筑友公司）、新疆天山筑友混凝土有限责任公司第一分公司（以下简称筑友公司一分公司）修理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众鑫成公司的的委托诉讼代理人郭春江，被上诉人筑友公司的的委托诉讼代理人苗水、筑友公司一分公司的委托诉讼代理人郝鹏祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   众鑫成公司上诉请求：请求变更一审判决第一项为筑友公司、筑友公司一分公司支付众鑫成公司维修费1,167,222.92元(一审判决支付677,759.02元,相差489,463.9元)。事实和理由：一审法院认定我公司与筑友公司、筑友公司一分公司在2019年3月7日签订的合同《搅拌车、配件、维修承包协议》(以下简称2019年合同)是双方实际履行的合同与事实不符,双方签订的《搅拌车、配件、修理承包补充协议》(以下简称补充协议)才是双方认可并实际履行的合同,故请求法院按照《补充协议》年度总保底240万元的约定支持我公司的上诉请求。一、关于签订补充协议的目的。《补充协议》系双方在签订2018年合同后签订的协议,其目的是为了保障双方的利益。由于搅拌车维修、配件更换需要花费大量但是琐碎的费用,且筑友公司、筑友公司一分公司名下拥有大量搅拌车,不可能给我公司按照每次维修结算,故各方签订大包合同,共计140余辆搅拌车,分4份合同多个主体签订,并以每方量5元计价方式给我公司结算,每方量5元是以搅拌车搅拌的混凝土方量方式计算。但是,现实情况是,即使搅拌车不搅拌混凝土也会自然而然地产生大量损耗,需要定期维修及年检,这部分费用未在合同中有所约定,且若只以方量结算,因我公司无法掌握搅拌车方量的产生,于我公司不公。故各方后又达成了《补充协议》。筑友公司、筑友公司一分公司承诺,2018年度至2019年度两年合作期间,给我公司予以保底方式结算,即若筑友公司、筑友公司一分公司的年度方量不足48万方量,以48万方量(对应240万元)结算,若实际方量及金额高于保底,则按照实际结算。由以上事实可知,补充协议的约定才是双方的真实意思表示,而筑友公司、筑友公司一分公司系国有企业,需要走层层备案、报税等流程,2019年签订的合同只是各方为了报税、备案等的形式性的续签,不是双方的真实意思表示。二、关于补充协议签订的时间的问题。《补充协议》签订时间落款为2018年,但未书写月、日,对此,我公司将提交一份新证据证明筑友公司、筑友公司一分公司不签订合同具体的年月是其交易习惯,我公司与筑友公司、筑友公司一分公司合作,其为合同中的弱势主体签订的合同模板是筑友公司、筑友公司一分公司出具,签订合同的行为均需要受到筑友公司、筑友公司一分公司的约束,由于筑友公司、筑友公司一分公司为国企,签订合同还要走审批,故合同的签订时间也被要求不填写。一审庭审中,筑友公司、筑友公司一分公司拿出有填写月、日的合同,并称我公司未填写时间是对其填写时间的无限授权,该辩称理由违背事实逻辑,一审也据此认定双方拿出的2018年合同不一致,理由是时间填写不一致,故应当按照2019年合同进行结算,一审认定此点违背事实和法律。若时间空白可随意填写、更改,我公司亦可填写合同时间,但基于诚信原则,我公司未做时间填写,以至于筑友公司、筑友公司一分公司更改了合同时间。三、关于《补充协议》约束的承包期限。补充协议明确约定了承包协议承包期限内即2018年3月7日至2020年3月6日之间不足48万方量的按照48万方量结算,且双方签订原合同2018年合同明确写明合同承包期限与补充协议期限一致并说明合同一年一签，2019年合同为形式的续签合同,《补充协议》实质约束2018年、2019年各方签订的四份《承包协议》,一审仅依据签订合同的时间问题认定应当按照2019年合同进行结算有悖事实及法律,应当予以纠正。四、若不按照补充协议结算则原审判决有失公平。如前所述,我公司与筑友公司、筑友公司一分公司签订了多份合同牵扯到多个主体,所产生的维修费也是按照140余辆搅拌车平均计算,在我公司与乌鲁木齐亚新飞达机械设备有限公司的合同中有所体现，2019年签订的四份和维修费总计有500万有余,若按照筑友公司、筑友公司一分公司的单方给出的方量给我公司计算,则远远无法弥补我公司的损失,有失公平,请求二审法院予以改判。   筑友公司辩称，一、众鑫成公司在上诉状中上诉请求并未针对一审判决第二项，判决第二项违约金比例为10%，计算标准是以2019年的维修合同作为依据，众鑫成公司对一审判决第二项判项依据2019年的主合同计算违约金不持异议。二、双方之间的争议就是维修合同到底是依据哪一份来主张，众鑫成公司认为2019年签订的维修合同仅仅是形式性的审查，该合同不是实际履行的，围绕该事实众鑫成公司从未有任何证据证明。众鑫成公司主张补充协议的内容涉及到2018-2020年，这观点不值一驳，补充协议应当围绕主合同，因此2018年的补充协议就是针对2018年的主合同，并非众鑫成公司所说针对两份合同。2019年的承包合同也涵盖了2018年及2019年的承包合同。因此，众鑫成公司只是想推翻2019年的合同。我公司并没有躲避责任，我方是央企，因此一审时我公司把挂账单也提交了，因此一审按照挂账认定事实。众鑫成公司没有相应的证据证明2019年的主合同是我公司欺诈或者是趁人之危等有关合同撤销方面的事实。三、众鑫成公司没有提供证据证明将主合同撤销或变更。2018年的补充协议就是针对2018年的主合同，众鑫成公司到现在为止没有证据证明其有亏损。综上，一审判决是正确的。   筑友公司一分公司辩称，我分公司和众鑫成公司总共签订两个主合同和一个补充协议，2018年3月签订主合同后就签订了补充协议，2019年又签订了一份主合同。不管前两份是否有效，最终是以2019年的新合同来覆盖前两份合同，结算也是按照2019年的合同实际履行的。众鑫成公司主张2018年的补充协议，涵盖2018年、2019年的主合同是不合理的。众鑫成公司的上诉请求没有依据。   众鑫成公司向一审法院起诉请求：1.判令筑友公司、筑友公司一分公司支付修车款2,331,224.4元；2.判令筑友公司、筑友公司一分公司支付违约金200,000元；3.判令由筑友公司、筑友公司一分公司承担本案诉讼费、邮寄送达费120元、保全费5,000元、保函费3,796.84元等相关费用。以上合计：2,540,141.24元。   一审法院认定事实：2018年3月，众鑫成公司（承包方）与筑友公司（发包方）签订一份《搅拌车、配件、维修承包协议》，双方就搅拌车、配件及维修费用包干事宜达成协议：一、承包期限为两年，自2018年3月7日-2020年3月6日止，合同一年一签。二、费用核算：1、搅拌车配件及维修费包括：电器配件、机械配件、电瓶、油泵、高压柴油系统配件、修理工时费、轮胎费及轮胎修补费、需修搅拌车和轮胎的现场救急。更换副油及工时费、空调冷热风修理、尾料卸料三大件、定期保养工时费用等（不包括搅拌车的布袋、车刷、盐酸）。2、乙方负责甲方27台搅拌车的配件及维修费。3、配件及维修费用按照总价包干计算：搅拌车按照5元／方（含税价）进行核算配件及维修的承包费用，进行核算配件及维修的承包费用，每月以实际搅拌车拉运量挂账，超额部分由乙方进行承担。4、甲方每月底向乙方提供搅拌车的生产方量数据，乙方每月底必须向甲方提供每台搅拌车修理费发生额数据小票，用于成本核算和对票。5、乙方每个年度根据车辆数，搅拌车每辆配6条新轮胎（真空胎采用三角牌，带内胎的采用路豹牌）。6、甲方外租搅拌车修理配件费用由甲方承担。三、结算方式：月末根据搅拌车当月运输总方量对账挂账，由运营科统计汇总实际运输方脸的结算清单，经公司领导签字后，由乙方开具甲方要求的真实增值税普通发票，当月30日前对账，按照甲方要求进行挂账。乙方当月按甲方要求挂账，开具合格的发票，次月支付上月挂账金额的80％。合同还约定了其他条款。其中第九条第八项：本合同约定的维修费用总报价为不可调整价格，乙方不得因维修费用超额拖延甲方车辆维修或配备相应物耗品，如影响甲方车辆正常使用，甲方有权扣减乙方的维修费用。第十条第三项：如单方违约须向另外一方赔付违约金10万元。合同由众鑫成公司与筑友公司盖章确认。众鑫成公司、筑友公司均持有该份合同的原件，但众鑫成公司的合同只记载2018年份，筑友公司持有的合同落款为2018年4月25日。   同时，众鑫成公司与筑友公司一分公司签订了一份《搅拌车、配件、维修承包协议》，合同内容中，除承包车辆数量为37辆外，其余内容与上述合同一致。众鑫成公司及筑友公司一分公司均加盖公章。合同尾部日期同样为众鑫成公司持有的合同只有年份备注，筑友公司一分公司持有的合同为2018年4月25日。   2019年3月7日，筑友公司及筑友一分公司分别与众鑫成公司又签订一份《搅拌车、配件、维修承包协议》，内容同上述筑友公司、筑友公司一分公司分别签订的合同内容一致。众鑫成公司、筑友公司及筑友公司一分公司持有的合同均记载时间为2019年3月7日。   另，众鑫成公司（乙方）与筑友公司、筑友公司一分公司（甲方）在2018年签订了一份《搅拌车、配件、维修承包补充协议》，约定经双方友好协商，乙方承包甲方的搅拌车配件及修理费用包干事宜（原承包协议承包期限2018年3月7日至2020年3月6日），达成如下补充协议：甲方所属上述两家公司的年度总发包方量为48万方，即承包协议年度总结算最低保底含税金额为贰佰肆拾万元，如果实际结算方量及相应金额高于保底金额则按实际结算金额结算。合同由众鑫成公司及筑友公司、筑友公司一分公司签章，仅有年份2018年，无具体日期。   合同履行过程中，对账流程为筑友公司、筑友公司一分公司向众鑫成公司提供每月方量，由众鑫成公司核对维修小票，再由众鑫成公司开具方量对应的发票，交给筑友公司、筑友公司一分公司进行挂账。   截至2019年11月，众鑫成公司已分别向筑友公司、筑友公司一分公司提交发票挂账完毕。根据方量核算，筑友公司、筑友公司一分公司认可的挂账金额以及欠付金额如下：筑友公司2018年挂账金额为457,035元、2019年为303,082.5元，筑友公司一分公司2018年挂账金额2，123，406.5元、2019年为1,741,197.5元，上述挂账金额均包含2018年、2019年期间涉案合同之外的筑友公司、筑友公司一分公司其他车辆临时维修费用，其中筑友公司临时维修费用为177,950元、筑友公司一分公司为46,015元，筑友公司、筑友公司一分公司同意在本案中一并进行处理。付款情况为筑友公司2018年付款553，762.55元、2019年付款30,718.5元，筑友公司一分公司2018年付款2,123,406.5元、2019年付款102,058.58元、2020年付款1,100,000元。已挂账未付款的金额为：筑友公司272,364元、筑友公司一分公司405,395.02元。   另，案涉合同签订以前，众鑫成公司与筑友公司、筑友公司一分公司存在事实上的修理合同关系，筑友公司认可2018年之前欠款为96,727.55元，筑友公司一分公司2018年之前尚有预付修理费为133,743.9元。挂账金额中除与众鑫成公司自行记载的提交发票金额差17，000元外，其余挂账以及付款金额众鑫成公司予以认可。   本案中，众鑫成公司为保证债权的实现，向一审法院申请了财产保全，支持保全费5,000元，保函费3,796.84元。   一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。举证证明责任的作用在于，由主张案件事实一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果，当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。本案双方争议的焦点在于按照哪份合同确认双方权利义务。众鑫成公司与本案筑友公司、筑友公司一分公司2018年分别签订两份承包协议、两份补充协议，涉及内容均为对筑友公司、筑友公司一分公司车辆的维修保养，但众鑫成公司、筑友公司及筑友公司一分公司所持该两份承包协议、补充协议签订时间均不一致。在众鑫成公司与筑友公司、筑友公司一分公司双方均无法提交其他证据证实履行的哪一份合同的情况下，众鑫成公司与筑友公司、筑友公司一分公司持有的2019年3月7日签订的合同内容、签署时间一致，在合同内容上涵盖了前述合同的所有约定，在时间上晚于前述合同，视为双方在2019年对之前的协议重新作出了约定。并且双方的对账过程也均是按照从核对方量到开票挂账到付款的结算顺序，也即双方的履行义务方式符合承包协议约定内容。所以一审法院认定应当以2019年3月7日签订的承包协议确定双方的权利义务关系。根据该协议，双方对于修理费的约定是以每辆车的实际方量5元／方进行核算，且众鑫成公司已经在筑友公司、筑友公司一分公司处进行挂账至2019年11月，说明众鑫成公司已经与筑友公司、筑友公司一分公司进行了相对应时间的结算。故，对于众鑫成公司主张的修理费一审法院按照众鑫成公司在筑友公司、筑友公司一分公司处已挂账未支付的金额予以支持，其中筑友公司为272,364元，筑友公司一分公司为405，395.02元，合计为677，759.02元。本案虽然为筑友公司、筑友公司一分公司分别与众鑫成公司签订合同，但从补充合同可以看出，筑友公司、筑友公司一分公司与众鑫成公司有合并结算的意思表示，且两合同除维修车辆数目外，标的相同、期限相同，又因筑友公司、筑友公司一分公司为总、分公司的关系，本着减少讼累的原则，一审法院在本案中对两合同一并进行处理，由筑友公司、筑友一分公司共同承担付款责任，筑友公司、筑友公司一分公司之间内部如何结算由其自行处理。关于众鑫成公司主张的违约金，筑友公司、筑友公司一分公司迟延支付修理费属于违反合同约定，综合双方约定、违约金额、违约时长，一审法院按照677,759.02元的10％予以支持即67,775.9元。关于众鑫成公司主张的保函费用3,796.84元，亦属于众鑫成公司为维权支出的合理费用，一审法院按照本案查实支持的金额比例酌情予以支持30％即1,139.1元，其余不予支持。关于众鑫成公司主张的保全费5,000元，同样按照上述比率予以支持1,500元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：一、筑友公司、筑友公司一分公司向众鑫成公司支付修理费677，759.02元；二、筑友公司、筑友公司一分公司向众鑫成公司支付违约金67，775.9元；三、筑友公司、筑友公司一分公司向众鑫成公司支付保函费1,139.1元；四、筑友公司、筑友公司一分公司向众鑫成公司支付保全费1,500元。上述给付义务，限筑友公司、筑友公司一分公司于判决生效后三日内履行完毕。   二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：众鑫成公司提供：1.头屯河区绿洲街鑫鹏达汽车修理中心与筑友公司、筑友公司一分公司签订的《搅拌车、配件、维修承包协议》一份，用以证明筑友公司、筑友公司一分公司与案外人签订的合同约定方量单价是8元一立方，远远高于涉案协议。可间接证明涉案合同约定的单价是不公平的，也可间接证明补充协议的真实性、合法性及关联性。这份合同依然没有签订日期，说明筑友公司、筑友公司一分公司和案外人及众鑫成公司签订合同不写签订日期是一贯的做法。也间接证明2018年双方签订的承包维修合同上的日期有可能是筑友公司、筑友公司一分公司自行添加的。筑友公司认为上述合同的真实性需要核实。该份协议中有关维修承包的工作范围与本案涉诉争议的工作范围并不对应。该份协议中虽有保底方量，但因其合同主体和众鑫成公司并无直接关系，所以无法证明众鑫成公司与筑友公司交易中一直采取的保底方案。众鑫成公司不认可2018年承包协议的日期，认为系我方单方添加没有依据。筑友公司一分公司认为上述协议与本案没有关联性，真实性需要核实，关联性不认可。上述合同的承包期是2020年，系在本案争议的合同履行完毕之后，用2020年签订的合同与2018年签订的合同对比是不合常理的。其次这份合同来对比本案双方签订的合同也不符合交易规则，用案外合同推翻本案合同不符合法律规定。不能证明涉案协议日期系我方单方添加。2.证人潘洪江的证言，用以证明潘洪江的职务是筑友公司主管设备的副总经理，参与了涉案合同的全部招标及2018年合同的签订。筑友公司认为证人潘洪江的证言真实性、合法性及关联性均无法确认，证人证言不能证明众鑫成公司的证明目的。合同履行过程、财务结算方式证人均不知道。筑友公司一分公司对证人证言真实性、合法性及关联性均不认可。认为证人是在虚假陈述，对招标单位和具体事项都不知道。合同签订时间证人也不清楚。本院对上述证据的真实性及证据形式合法性予以确认。上述证据1系案外人与筑友公司、筑友公司一分公司签订的承包协议，对本案中众鑫成公司与筑友公司、筑友公司一分公司没有法律约束力。故本院对证据1的真实性及证据形式合法性予以确认，对与本案待证事实的关联性不予确认。本案中众鑫成公司与筑友公司、筑友公司一分公司签订了书面的承包协议及补充协议，合同当事人对协议的真实性及合法性均认可。在此情况下，众鑫成公司以证人潘洪江的证言证明涉案书面合同的适用问题，证明效力明显低于书面合同效力，故本院对证人潘洪江证言的真实性、合法性及与本案待证事实的关联性均不予确认。   本院经审理对一审法院查明事实予以确认。   上述事实有承包协议、补充协议、汇总单、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   本案中，筑友公司、筑友公司一分公司分别与众鑫成公司签订的《搅拌车、配件、维修承包合同》及《搅拌车、配件、维修承包补充协议》均系合同各方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律及行政法规的强制性规定，依法为有效合同。   本案争议焦点为：第一，筑友公司、筑友公司一分公司与众鑫成公司在2018年签订的补充协议对合同各方当事人是否具有法律约束力、在本案中如何适用；第二，众鑫成公司主张筑友公司、筑友公司一分公司支付修理费1,167,222.92元有无事实及法律依据。   第一，关于筑友公司、筑友公司一分公司与众鑫成公司在2018年签订的补充协议对合同各方当事人是否具有法律约束力、在本案中如何适用的问题。筑友公司、筑友公司一分公司与众鑫成公司分别于2018年（众鑫成公司持有的合同书写为2018年，没有月日、筑友公司及筑友公司一分公司持有的合同落款日期为2018年4月25日）签订《搅拌车、配件、维修承包协议》，合同中约定了搅拌车按照5元/方（含税价）进行核算，约定了维修费的具体范围，约定合同一年一签。2019年3月7日，筑友公司、筑友公司一分公司与众鑫成公司分别签订合同《搅拌车、配件、维修承包协议》。对双方之间的权利义务进行了约定。筑友公司、筑友公司一分公司与众鑫成公司于2018年签订《补充协议》，协议中约定“甲方所属上述两家公司的年度总发包方量为48万方，即年度总结算最低保底含税金额为贰佰肆拾万元，如果实际结算方量及相应金额高于保底金额则按实际结算金额结算”。众鑫成公司主张双方按照补充协议约定的保底方量进行结算。对此本院认为，1.2018年双方签订的承包协议中约定了维修费的支付方式，没有约定保底条款，同时约定一年一签。2018年度的合同履行完毕后，双方又于2019年3月7日签订了承包协议，协议中亦约定了维修费的支付方式，仍没有约定保底条款，仍约定合同一年一签。故双方于2018年签订的补充协议内容与2019年度签订的协议内容不一致的情况下，应以后签订的即2019年度的协议内容为准，2019年度的承包协议内容与2018年度承包协议均未约定保底方量条款。2.筑友公司、筑友公司一分公司与众鑫成公司签订的系搅拌车维修承包合同，应当按照合同实际履行情况进行结算、支付维修费用。补充协议中约定的保底方量、保底价款条款亦不符合交易惯例，与合同诚实信用原则亦相悖。综合上述分析，众鑫成公司主张依据补充协议约定核算维修费，没有事实及法律依据，本院对此不予支持。   第二，关于众鑫成公司主张筑友公司、筑友公司一分公司支付修理费1,167,222.92元有无事实及法律依据。众鑫成公司主张按照补充协议约定的保底条款方式计算维修费，对此本院不予支持。众鑫成公司与筑友公司、筑友公司一分公司签订的合同中约定了核算方式，一审法院按照合同约定的众鑫成公司向筑友公司、筑友公司一分公司提交发票挂账情况及众鑫成公司认可的筑友公司、筑友公司一分公司的挂账金额，确认欠付众鑫成公司维修费为677,759.02元（272,364元+405,395.02元）正确，本院对此予以维持。   综上所述，众鑫成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8,641.96元（众鑫成公司已预交），由众鑫成公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   李   卫   玲   审  判  员   白       冰   审  判  员   卫       博   二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 三 日   书  记  员   古力扎努尔艾合买提