湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1878号上诉人（原审原告）：周玉新，男，1963年3月7日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托代理人杨晓宾，宜昌市东方法律服务所法律工作者。特别授权代理。委托代理人周友谊，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张建群，男，1959年5月9日出生，汉族，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：刘淑群，男，1958年1月17日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托代理人胡阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。一般授权代理。上诉人周玉新与被上诉人张建群、刘淑群民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周玉新上诉请求：1、请求依法改判宜昌市西陵区人民法院（2019)鄂0502民初3428号民事判决书。2、请求依法追加刘淑群与张建群共同连带承担对周玉新借款本金300000元及逾期利息13050元的还款责任，并共同承担向周玉新支付以300000元为基数自2020年2月1日起按合同约定的标准计算至实际清偿之日止的利息。3、由刘淑群与张建群共同承担周玉新的律师代理费28000元。4、本案的上诉费用由刘淑群与张建群承担。事实与理由：1.刘淑群在《借款合同》上写明：愿于证号为宜市房产证西陵区字第**房屋为张建群借款提供担保。刘淑群应当承担对所欠借款本金及利息共同承担清偿责任。一审法院仅判决由张建群来承担清偿责任，判决不当；2、《借款合同》第五条第三款明确约定：“甲乙双方自愿履行合同约定，若一方违约给另一方造成损失(包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）由违约方承担。”，张建群、刘淑群应当支付周玉新支出的律师费28000元。3、从对借款本金30万元的认定上看，一审法院对周玉新于借款当日另外收取了张建群45000元的利息一事，认定出借本金为255000元。是对事实没有查清，认定有误。二、刘淑群与周玉新之间存在抵押合同关系，刘淑群对所欠本金及利息应当承担清偿责任。根据《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要(九民纪要）》第60条规定，“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”刘淑群自愿在《借款合同》背书担保，并将其房产证抵押在周玉新手里，是典型的担保行为，理应承担相应的保证责任。对张建群没有完善“乙方自愿在15日内将上述的房屋过户到甲方名下，过户当日甲方将房屋尾款15万元支付给乙方。”的行为，因为刘淑群、张建群的过错才导致案涉房屋不能办理抵押登记，作为担保人的刘淑群理应承担相应的保证责任，即在以抵押物的价值为限的范围内与张建群共同承担本金及利息的清偿责任。张建群未进行答辩。刘淑群答辩称，1、借款当日收取利息应当依法扣减本金，司法解释有明确的规定。2、周玉新与张建群虽然约定由违约方承担律师费，但在一审中参加庭审的只有周友谊律师，一审中周玉新提供的证据不能达到其证明目的。3、刘淑群签署的担保并不构成担保法的担保，担保内容被限定为督促借款人在三个月内完成合同第5条内容，合同第5条内容为借款人用其房屋为借款提供抵押，故刘淑群担保的内容只是督促债务人为债权人办理担保房屋的抵押手续，并未明确表示承担担保责任，或者在债务人无法承担还款义务的情况下代为还款与担保法第6条所规定的保证不相符，因此一审法院判令刘淑群不承担担保责任适用法律正确。4、借款合同第5条第2款约定，在规定期限内不能归还借款将房屋过户给借款人，属于法律规定的禁止性行为，应当认定为无效。周玉新向一审法院起诉请求：1、张建群偿还周玉新借款本金30万元、借款期内的利息13050元，并自2020年2月1日起至借款清偿之日止，按合同约定的标准（借款期满六个月内按年4.35%，借款期满六个月后按年4.35%上浮20%）支付利息；2、张建群支付周玉新律师代理费28000元；3、刘淑群承担连带还款责任；4、张建群、刘淑群承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月28日，周玉新（甲方、出借人）与张建群（乙方、借款人）签订《借款合同》约定，乙方向甲方借款30万元，借款用途为资金周转，期限一年（自2019年2月1日至2020年1月31日），借款期内按同期银行贷款利率（年4.35%）计收利息，借款期限届满六个月内未按时还款，则按同期银行贷款利率上浮20%计收逾期利息；乙方自愿以位于湖堤街××号的自有房屋提供抵押，双方商定抵押房屋的价值为45万元；若一方违约给另一方造成损失（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）由违约方承担。因前述约定的抵押登记手续未能办成，2019年1月29日，刘淑群在上述《借款合同》上签字承诺：愿以证号为宜市房房权证西陵区字第**屋为周玉新与张建群借款提供担保：担保一，乙方应在三月内完善借款合同第五条内容（即抵押担保条款内容）；担保二，乙方何时为甲方提供完毕，该担保自动终止。落款：担保人刘淑群。之后，刘淑群将自己的房产证原件交与周玉新，但双方至今未办理抵押登记手续。2019年1月29日，周玉新通过周金兰在平安银行现金取款，将30万元交付给了张建群。张建群向周玉新出具了《借条》。因张建群、刘淑群未按约定办理抵押房屋的抵押登记手续，张建群借款后至今未履行还款义务，周玉新遂于2019年10月11日诉至宜昌市西陵区人民法院。一审法院同时查明，周玉新在出借当日，另外收取了张建群45000元的利息。一审法院认为：周玉新与张建群签订的《借款合同》、张建群向周玉新出具的《借条》系双方真实意思表示，真实有效。关于借款本金，周玉新于借款当日另外收取了张建群45000元利息，实际出借本金为应认定为255000元。对周玉新主张的借款本息，应按其实际出借的本金数额及双方约定的利息标准予以支持。关于周玉新所提律师代理费，周玉新提交了《委托代理合同》及律师费发票两份证据，欲证明其已支付律师代理费28000元。因周玉新代理人杨晓宾未提交其在宜昌市××岗区海纳法律服务所执业的证明，宜昌市伍家岗区海纳法律服务所亦未就委托事项函告西陵区人民法院，周玉新难以认定周玉新与宜昌市××岗区海纳法律服务所之间就本案存在委托合同关系，故对周玉新所提律师代理费的请求，一审法院不予支持。关于刘淑群是否应作为保证人承担保证责任的问题。我国《担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为”。案件中，刘淑群承诺“将督促张建群完成抵押登记手续，否则，则以自己的房屋提供抵押担保”，从其承诺的内容看，刘淑群仅有以物提供抵押担保的意思表示，并没有“债务人不履行债务时则由其承担还款责任”的意思表示，故刘淑群并非担保法意义上的保证人，周玉新要求刘淑群以保证人身份承担保证责任缺乏事实依据，不予支持。案件中，刘淑群承诺愿以证号为宜市房权房权证西陵区字第**为周玉新与张建群借款提供担保，承诺在三个月内督促债务人完成抵押登记，债务人何时完成抵押登记，则其不用再提供担保，可以这么理解，若张建群在三个月内未完成自有房屋的抵押登记，周玉新则有权要求刘淑群以自己的房屋办理抵押登记，故周玉新与刘淑群之间存在抵押合同关系。至于是否因抵押人未及时办理抵押登记造成损害，周玉新在本案中未予主张，但可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张建群偿还周玉新借款本金255000元、借款期内利息11092.5元，并自2020年2月1日起至借款清偿之日止，以255000元为基数，按双方约定的利率标准（即2020年8月1日前按年4.35%，2020年8月1日后按年5.22%）向周玉新支付利息。二、驳回周玉新的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6366元、保全费2270元、公告费600元，共计9236元（周玉新已预交），由周玉新负担1755元，张建群负担7481元，张建群负担的诉讼费由其在履行上列款项时一并转付周玉新。本院二审期间，周玉新提交新证据：证据一、2019年5月15日、5月16日张建群发给周玉新的手机短信。拟证明张建群和刘淑群、陈海洋合伙欺骗周玉新，将明知不能办理抵押登记手续的房屋抵押给周玉新，签订抵押合同。证据二、证人张某的证人证言。拟证明张建群的房子已经出卖给他人，不可能办理抵押登记。刘淑群对上述证据进行了质证：对证据一的真实性不予认可，刘淑群是否应当承担担保责任唯一的依据应当是刘淑群是否作出担保的承诺，周玉新与张建群之间的短信往来，不能作为刘淑群承担担保责任的依据。对张某的证人证言的真实性不予认可，张建群提供的房屋在签订借款合同时是否存在买卖关系与本案没有关联关系，也不能作为要求刘淑群承担担保责任的依据。对于上述证据，在本院认为部分将进行综合阐述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一是实际借款本金是30万元还是255000元；二是刘淑群是否应当对张建群向周玉新的借款承担连带还款责任；三是张建群是否应当承担律师费。一、实际借款本金是30万元还是255000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，周玉新提供30万元借款的当天，从张建群处收取45000元的利息，该事实双方均认可，因此，周玉新实际出借本金系扣除45000元的利息后认定为255000元。二、刘淑群是否应当对张建群向周玉新的借款承担连带还款责任。1.刘淑群是否承担抵押担保责任。刘淑群自愿以证号为宜市房产证房产证西陵区字第**张建群借款提供担保，也明确约定了担保的内容和范围。该约定是当事人真实意思表示，对该担保条款的的效力，本院予以确认。但是，房产抵押担保依法应当办理抵押物登记,抵押权自登记之日起生效。周玉新并未取得抵押权。周玉新主张刘淑群承担抵押担保责任，不予支持。周玉新主张因刘淑群的过错导致案涉房屋不能办理抵押登记，刘淑群应当在抵押物的价值为限的范围内与张建群共同承担本金及利息的清偿责任或者赔偿责任，因周玉新在一审时未主张，周玉新可就因刘淑群未及时办理抵押登记造成损害另行起诉。2.刘淑群是否对张建群的借款承担保证责任。担保具有无偿性，该特点决定了担保人做出意思表示必须明确具体。一是担保主体必须明确，二是担保内容应当明确。在卷证据显示，刘淑群提供的担保是自愿以房产作抵押，督促张建群以自有房屋办理抵押登记，并没有作出承担保证责任的意思表示，周玉新主张张建群作为保证人承担保证责任，没有依据，不能得到支持。三、张建群是否应当承担律师费。2019年1月28日，周玉新与张建群签订《借款合同》约定“若一方违约给另一方造成损失（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）由违约方承担”。该约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，对于该约定的效力本院予以确认。周玉新给张建群提供借款，履行了合同义务，张建群应当按时还款。周玉新与张建群约定的借款期内利息按同期银行贷款利率（年4.35%）计收，未超过法律规定的上限，现张建群躲避债务，不按时还款，导致周玉新向法院起诉，其支付的律师费是合理支出，且有委托代理合同和宜昌市××岗区海纳法律服务所收款的增值税发票，以及杨晓宾在伍家岗区海纳法律服务所的执业证佐证，对周玉新支付的28000元律师费本院予以支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，只是在律师费的负担方面因上诉人二审补强证据后，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初3428号民事判决第一项，即张建群偿还周玉新借款本金255000元、借款期内利息11092.5元，并自2020年2月1日起至借款清偿之日止，以255000元为基数，按双方约定的利率标准（即2020年8月1日前按年4.35%，2020年8月1日后按年5.22%）向周玉新支付利息；二、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初3428号民事判决第二项；三、张建群支付周玉新支出的律师费28000元。四、驳回周玉新的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6366元、保全费2270元、公告费600元，共计9236元（周玉新已预交），由周玉新负担1255元，张建群负担7981元。二审案件受理费6416元（周玉新已预交），由周玉新负担5916元，张建群负担500元。张建群负担的诉讼费由其在履行上列款项时一并转付周玉新。本判决为终审判决。审判长  鄢睿审判员  杨楠审判员  陈璐二〇二〇年十一月十六日法官助理向晓琳书记员张鹏炜