山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9895号 上诉人（原审原告）：刘辉，男，1975年6月3日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：杨国辉，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林亚楠，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛马士基集装箱工业有限公司，住所地青岛市城阳区流亭镇。 法定代表人：SeanStanleyFitzgerald，董事长。 委托诉讼代理人：彭山岭，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：李依娜，国浩律师（青岛）事务所实习律师。 上诉人刘辉因与被上诉人青岛马士基集装箱工业有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘辉上诉请求：改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金1104023元（35422.3×10+5733×3×11.5）×2=1104023））。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，违背了经济赔偿金设置的立法本意。依据法不溯及既往原则，对跨越《劳动合同法》实施前后的劳动合同关系，用人单位或劳动者的行为，只要在该法实施后发生或发生于实施前但持续至实施后的，均应依照《劳动合同法》进行处理。相对于经济补偿金，经济赔偿金针对的是用人单位具有明显过错，违反法定程序和法定要件解除或终止劳动合同，侵犯劳动者合法权益的情形，其功能不仅在于保护劳动者，更是对用人单位的违法行为冠以惩罚性责任。如若按照一审法院的计算方式，劳动者经济补偿金明显高于一审法院的支持的经济赔偿金。依据《劳动合同法》第九十七条第三款、鲁高法（2010）84号28条，《劳动合同法》实施前后即2008年1月1日的经济补偿金应分段计算。2008年之前的经济补偿金应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条计算，经济补偿金的计算年限和基数均没有上限；2008年之后按照《劳动合同法》计算。经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。对于本案，上诉人的经济补偿金计算应以2008年为界限分段计算。2008年之前按照劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资为基数，自1998年6月30日计算工作年限即10个月计算；2008年之后应以社平工资3倍为上限，自2008年计算工龄即11.5个月计算。经济补偿金应为35422*10+5733*3*11.5=552,008.5元。经济补偿金的基数，即为劳动着在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”、“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。84号文件第29条：“劳动合同法实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，不再另行支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。经济赔偿金应自用工之日起计算。《劳动合同法》第7条明确规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动合同关系。”，故经济赔偿金的计算方式应该为自用工之日即1998年6月的经济补偿金的2倍，即552008.5*2=1,104,017元。即使按照《青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十二）》的规定，被上诉人也应按照青岛市职工月平均三倍的标准支付经济赔偿金，据此计算被上诉人应支付722,358元（5733*3*21个月*2倍），扣除其已经支付的补偿金537,366元，还应支付上诉人184,992元。二、组织架构调整并不属于客观情况发生重大变化，双方均具备继续劳动合同的条件。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》规定了情势变更原则，其中提到“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的，不属于商业风险的重大变化”《劳动合同法》是《合同法》的下位法，受其调整，对于客观情况发生重大变化的判断也应在民法和合同法的基础上进行。所谓“客观情况发生重大变化”，实际上具有不可归责性、不可预见性，而组织架构调整是被上诉人自身原因导致的内部调整，可归责于被上诉人，不属于“客观情况发生重大变化”被上诉人在答辩中也承认，被上诉人取消高级健康安全安防环境管理和环境高级经理职位，即上诉人职位，是考虑到节省人工成本，而并非取消了该部分职能，上诉人的职能已经分散和平衡到环境工程师、健康专员等多个岗位。上诉人多年的工作经历可以保证其胜任上述工作，但被上诉人并未与上诉人就变更工作岗位进行协商而是直接解除合同，这恰恰从侧面证明了被上诉人是基于节约人工《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。三、关于进道公司工作年限。上诉人自1998年6月30日进入进道公司工作，后被上诉人收购进道公司，进道公司并未就该部分工作年限给予上诉人补偿，因此该部分年限应计入补偿年限中。上诉人已经提供被上诉人承认上诉人在进道公司工作并应当就该部分年限给予上诉人补偿的证据，根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条，关于劳动者的工作年限应由被上诉人举证，否则被上诉人就应该承担举证不能的不利后果。 青岛马士基集装箱工业有限公司辩称，一、答辩人与上诉人解除劳动合同系合法解除，无需向上诉人支付赔偿金。1.马士基总部要求，安全和合规作为战略职能全部转移到马士基集装箱青岛工厂即答辩人处，根据客观情况变化和集团要求，2019年3月青岛工厂即答辩人开会研究，对HSSE部门的组织架构进行调整；重点强调安全、新设特种设备和合规经理岗位，因体系管理已经很成熟且不需要太高人工成本，故分散了上诉人的原有体系管理和环境高级经理岗位；公司董事兼总经理RonnieBrandorffJensen、HSSE负责人MikeZeng、HR负责人WalterXue参会，并做出书面记录。2.2019年4月1日到9日，经电子邮件多次讨论和完善，总经理RonnieBrandorffJensen于4月9日最终批准，确定了最终的组织架构；取消了高级健康安全安防环境管理体系和环境高级经理职位，即上诉人的原岗位，其原岗位职能分散和平衡到环境工程师、健康专员等。3.答辩人系因客观情况及公司实际需要对公司进行组织架构调整，并且答辩人就该次组织架构调整向青岛马士基集装箱工业有限公司工会委员会作了情况说明，得到了工会的确认，故答辩人该次组织架构调整合法有效，上诉人与答辩人之间的《劳动合同》客观上无法履行。4.2019年4月9日，答辩人就公司解除与上诉人的劳动合同征求了工会的意见，并得到了工会的同意。后于2019年4月9日，答辩人做出《解除劳动合同通知》并交付邮寄，上诉人于2019年4月11日签收，双方劳动合同依法有效解除。综上，答辩人系严格按照《劳动合同法》第40条第3款、《员工手册》第4.4.3.1条规定及《劳动合同》第9.3.3条约定解除双方劳动合同，该解除合法有效，无需支付赔偿金。二、假使答辩人系违法解除，上诉人主张的赔偿金计算错误。上诉人在该案件中主张的赔偿金是以经济补偿金为基数进行计算，而上诉人主张的经济补偿金的计算方式又分为两种：一种是以2008年1月1日为界限，之前经济补偿金的计算方式无社平工资三倍的上限，也无十二年的年限限制，之后经济补偿金的计算方式有社平工资三倍的上限和十二年的年限限制；另一种仍然是以2008年1月1日为界限，之前经济补偿金的计算方式有社平工资三倍的上限，但无十二年的年限限制，之后经济补偿金的计算方式有社平工资三倍的上限和十二年的年限限制。以上可以看出，上诉人主张的赔偿金的计算方式是分段计算的方式，该种计算方式明显错误：1.该种计算方式与相关法律法规和会议纪要存在矛盾。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十二）》第三条明确规定：用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，不应以2008年1月1日为界分段计算。综上，现行法律法规和相关会议纪要均明确了赔偿金的计算年限应当自用工之日起计算，不应当以2008年1月1日为界限进行分段计算。2.上诉人主张所依据的法律规定均系经济补偿金的规定，并不适用于赔偿金。上诉人主张所依据的《劳动合同法》第九十七条第三款、《青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十二）》第二条等规定，均系经济补偿金的法律规定，并无明确规定赔偿金的计算应当适用以上条款，故该等条款不适用于赔偿金的计算。以上可知，上诉人主张的赔偿金分段计算的方式无任何法律的依据，且与现行法律法规及会议纪要相互矛盾，故该计算方式明显错误。三、假使答辩人系违法解除，由于答辩人支付于上诉人的金额远远超过应当支付的赔偿金的金额，故答辩人不应向上诉人另行支付任何费用。1.《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日开始实施，在实施以前并没有赔偿金这一概念，故上诉人的诉求并不应该从1998年开始计算，而应该从2008年1月1日开始计算，即为5309×3×11.5×2＝366321元，由于答辩人已经支付给上诉人505061.25元，故答辩人不应再支付上诉人赔偿金。2.即使是按照上诉人主张的鲁高法[2010]84号文件第29条规定支付赔偿金，答辩人支付于上诉人的金额也超过了应当支付的赔偿金的金额：鲁高法[2010]84号文件第九十二条规定：劳动合同法实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，不再另行支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。该文件中已经明确了该种情况下赔偿金的计算年限自用工之日起计算，且应当按照《劳动合同法》的规定向劳动者支付经济赔偿金，即存在社平工资三倍和十二年的工作年限限制，该种计算方式与一审判决书中的计算方式相一致。综上，上诉人的主张均无事实和法律的依据，请求贵院依法审判并驳回上诉人的全部请求。 刘辉向原审法院提出诉讼请求：青岛马士基集装箱工业有限公司向刘辉支付违法解除劳动合同赔偿金1104023元。 原审法院认定事实如下： 1998年12月25日，刘辉到青岛马士基集装箱工业有限公司处工作，双方于2008年12月25日签订了期限为2008年12月25日起至法律规定或者本劳动合同约定的本劳动合同解除或终止条件出现止的无固定期限劳动合同，青岛马士基集装箱工业有限公司为刘辉缴纳社会保险至2019年4月份，刘辉离职前十二个月平均工资为35422元（含奖金）。 2019年4月9日，青岛马士基集装箱工业有限公司向青岛马士基集装箱工业有限公司处工会发出《关于公司解除员工刘辉劳动合同征求工会意见的函》，载明：因公司组织架构调整，导致双方订立劳动合同时的客观情况发生变化，原劳动合同无法履行，同时，根据刘辉任职资格、贡献水平及个人薪酬综合评估，刘辉不能做出对等绩效，也确实无其他合适岗位另行协商一致和胜任，且经双方沟通未能就变更劳动合同达成协议，公司依据《劳动合同法》第四十条及有关规定和客观实际，正式决定解除与刘辉之间的劳动合同。同日，工会出具《关于同意公司解除员工刘辉劳动合同的意见反馈函》，载明同意公司解除与刘辉之间的劳动合同。 同日，刘辉与青岛马士基集装箱工业有限公司办理了离职交接，并签署《办公室员工离职交接表》，载明入职日期：1998年12月25日，部门：HSSE，职位：Sr.Manager. 2019年4月10日，青岛马士基集装箱工业有限公司通过顺丰速运向刘辉发送《解除劳动合同通知》，载明：因公司组织架构调整，导致双方订立劳动合同时的客观情况发生变化，原劳动合同无法履行，同时，根据对任职资格、贡献水平及个人薪酬综合评估，刘辉不能做出对等绩效，且经双方沟通未能就变更劳动合同达成协议，依据《劳动合同法》第四十条及有关规定和客观实际，现正式通知，自2019年4月10日起解除双方劳动合同，公司将按照劳动合同法的相关规定支付经济补偿金。次日，刘辉签收该通知。 2019年4月15日，刘辉为青岛马士基集装箱工业有限公司出具收据，载明收到青岛马士基集装箱工业有限公司交付的《解除/终止劳动合同报告书》3份、《解除终止劳动合同人员登记表1份；《解除/终止劳动合同报告书》载明：解除/终止合同前工种SrManager，解除/终止合同日期2019年4月10日，解除/终止合同原因：企业解除劳动合同。 同日，青岛马士基集装箱工业有限公司为刘辉出具《关于刘辉与进道公司劳动关系调查与处理备忘》，载明：“如果在马士基并购进道公司时，进道公司已经根据其工作年限支付了经济补偿金，则青岛马士基集装箱工业有限公司对并购前的劳动关系再无任何其他义务；如果其劳动关系并未支付经济补偿金，即被同意安排劳动关系变更为青岛马士基集装箱工业有限公司，则应纳入本公司的工作年限”。 2019年4月19日，青岛马士基集装箱工业有限公司出具付款传票，载明付刘辉经济补偿金，Payable:567153元，IIT：62091.75元，Net:505061.25元；同日，青岛马士基集装箱工业有限公司将款项支付给刘辉。 另查明，2018年度青岛市在岗职工月平均5733元。 又查明，申请人（刘辉）为向被申请人（青岛马士基集装箱工业有限公司）索要违法解除劳动合同赔偿金向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：被申请人支付赔偿金1104023元。该仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2019]第1374号裁决书，裁决驳回申请人刘辉的仲裁请求。该裁决书送达后，申请人对此不服，依法起诉至原审法院，即本案，被申请人未提起诉讼。 原审法院认为，刘辉原系青岛马士基集装箱工业有限公司职工，双方合法权益均受法律保护。刘辉主张1998年6月30日进入进道公司工作，后于1998年12月25日青岛马士基集装箱工业有限公司收购进道公司，刘辉进入青岛马士基集装箱工业有限公司处工作，青岛马士基集装箱工业有限公司对刘辉入职进道公司时间不予认可，原审法院认为，刘辉对入职时间应承担出具初步举证责任，但刘辉未提交任何证据证明其进入进道公司工作的时间，故对刘辉主张于1998年6月30日进入进道公司工作的主张原审法院不予支持；青岛马士基集装箱工业有限公司于2019年4月10日与刘辉解除劳动合同，原因系青岛马士基集装箱工业有限公司处组织架构调整，刘辉工作岗位被取消，原审法院认为，刘辉、青岛马士基集装箱工业有限公司双方签订了自2008年12月25日起的无固定期限劳动合同，即使因青岛马士基集装箱工业有限公司处组织机构调整导致该合同无法继续履行，青岛马士基集装箱工业有限公司也应与刘辉进行岗位调整变更的协商，但青岛马士基集装箱工业有限公司未提交证据证明与刘辉进行了相关协商，青岛马士基集装箱工业有限公司在此情况下直接解除与刘辉的劳动合同于法无据，故对刘辉主张青岛马士基集装箱工业有限公司违法解除劳动合同并要求其支付违法解除劳动合同赔偿金的主张原审法院予以支持；刘辉离职前十二个月平均工资为35422元（含奖金），该月均工资明显高于2018年青岛市在岗职工月平均的三倍17199元（5733元×3），因此青岛马士基集装箱工业有限公司应支付刘辉赔偿金412776元（5733元×3×12个月×2倍）。青岛马士基集装箱工业有限公司主张已支付刘辉567153元，包括补偿金537366元及待通知金29790元，刘辉认可收到该款项，青岛马士基集装箱工业有限公司支付刘辉的补偿金数额已超过其应支付的赔偿金数额，故对刘辉要求青岛马士基集装箱工业有限公司支付赔偿金1104023元的诉讼请求原审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘辉要求青岛马士基集装箱工业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金1104023元的诉讼请求。案件受理费10元，由刘辉负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据双方当事人诉、辩主张，本案的争议的焦点问题为：一、刘辉的入职时间；二、青岛马士基集装箱工业有限公司应否向刘辉支付经济赔偿金的问题。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘辉主张1998年6月30日进入进道公司工作，但其对此未提交证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，故在刘辉未提交任何证据证明其进入进道公司工作的时间的情况下，原审以1998年12月25日青岛马士基集装箱工业有限公司收购进道公司的时间作为刘辉入职时间并无不妥，刘辉该项上诉理由不成立，本院不予支持； 关于焦点二，本院认为，青岛马士基集装箱工业有限公司在取消刘辉工作岗位时，未对刘辉进行调岗，亦未与刘辉就解除合同协商一致，即单方解除与刘辉的劳动合同违法，应向刘辉支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，刘辉离职前十二个月平均工资明显高于上年度青岛市在岗职工月平均的三倍，故青岛马士基集装箱工业有限公司应按照向刘辉刘职前上年度青岛市社平工资的三倍向刘辉支付12个月的经济赔偿，即412776元（5733元×3×12个月×2倍）。青岛马士基集装箱工业有限公司已支付刘辉补偿金537366元，刘辉亦认可收到该款项，故原审确认青岛马士基集装箱工业有限公司支付刘辉的补偿金数额已超过其应支付的赔偿金数额并无不当，本院予以确认。刘辉主张青岛马士基集装箱工业有限公司应向其支付21.5个月的赔偿金的主张于法无据，本院不予支持. 综上所述，刘辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月六日 书记员  翟国媛