广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23014号上诉人（原审原告）：广州有良食品供应链管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街大龙村利民街**103。法定代表人：甘朝俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何丽嫦，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁松林，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：常延沛，湖南濂溪律师事务所律师。上诉人广州有良食品供应链管理有限公司（以下简称有良公司）因与被上诉人梁松林劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初9062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理本案。上诉人有良公司委托诉讼代理人何丽嫦，被上诉人梁松林委托诉讼代理人常延沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。有良公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.有良公司与梁松林在2019年3月28日至2019年3月31日期间不存在劳动关系；2.有良公司无须支付梁松林未签订劳动合同二倍工资差额73937.82元；3.本案诉讼费用由梁松林承担。事实和理由：1.梁松林主张其与有良公司在2019年3月28日至2019年3月31日期间存在劳动关系，应承担举证责任，一审法院在梁松林未能提交任何证据的情况下，认为有良公司未能提交充分有效的书面证据予以佐证，即认定该期间存在劳动关系，明显加重了有良公司的举证责任，导致判决内容有误，应予纠正。2.虽有良公司无法提供书面劳动合同，但不能因此认定双方未签订书面劳动合同，有良公司已从2019年4月开始为梁松林购买社保，证明当时双方已签署劳动合同，有良公司无须支付二倍工资差额。3.即使支持二倍工资差额，二倍工资差额的计算基数也不包括临时性、不确定支付周期的劳动报酬，应当予以扣除。梁松林在仲裁时主张是月薪制，每月8000元，仲裁委也认定有良公司的提成方案是临时性的，只在2019年7月至2019年9月期间生效，梁松林在仲裁裁决后也未起诉，视为梁松林认可该内容。上述期间的提成属于临时性不确定支付周期的劳动报酬，根据上述会议纪要内容，不应包括在二倍工资差额的计算基数内。梁松林在2019年7月至9月期间的提成共计20731.05元，应在二倍工资差额中予以扣除。梁松林答辩称，同意一审判决。有良公司向一审法院起诉请求：1.确认有良公司与梁松林在2019年3月28日至2019年3月31日期间不存在劳动关系；2.确认有良公司无须支付梁松林未签订劳动合同二倍工资差额73937.82元；3.梁松林承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，梁松林在有良公司处任职业务员，工作至2020年3月5日，双方解除劳动关系。2019年4月至2020年2月期间有良公司为梁松林参加了社会保险。有良公司在每月15-20日通过银行转账方式发放梁松林上月工资，实际发放工资金额为：2019年4月7619.66元、5月7619.66元、6月7579.72元、7月6987.13元、8月7579.72元、9月7579.72元、10月6987.12元、11月9619.06元、12月12000元、2020年1月5801.94元、2月1163.72元。2020年3月6日，梁松林向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认梁松林与有良公司在2019年3月28日至2020年2月17日存在劳动关系、有良公司支付2019年3月28日至2020年3月1日未签订劳动合同二倍工资差额88000元、有良公司支付2019年10月至2020年2月提成工资40000元。2020年5月9日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2020]1790-1791号仲裁裁决书，裁决：确认梁松林与有良公司在2019年3月28日至2020年2月17日期间存在劳动关系，有良公司支付梁松林未签订劳动合同二倍工资差额73937.82元，驳回梁松林的其它仲裁请求。有良公司不服，在法定期限内诉至一审法院。梁松林未提起诉讼。双方对梁松林的入职时间存在争议。梁松林主张其入职时间是2019年3月28日。有良公司则主张梁松林的入职时间是2019年4月1日，从2019年5月份开始向梁松林支付工资，因此双方在2019年4月份开始建立劳动关系，有良公司提交了缴费历史明细表予以佐证。该明细表显示2019年4月至2020年2月有良公司为梁松林购买社保。经质证，梁松林对缴费历史明细表予以确认，该明细表也能证明双方存在劳动关系。双方对有无签订劳动合同存在争议。有良公司主张双方已依法签订劳动合同，之后有良公司向梁松林提供了一份劳动合同原件，在办理了社保手续后，有良公司没有注意保留一份留底。之后也多次要求梁松林再次签订劳动合同，但梁松林擅自增加劳动合同条款，导致未能再次签署。有良公司为此提供了落款时间为2020年2月21日的劳动合同予以佐证，该合同中甲方（用人单位）处空白，未有签名或盖章，乙方处有梁松林的签名。经质证，梁松林对该劳动合同的三性不予确认，并称该合同约定的期限为2020年2月21日至2021年2月20日，没有覆盖梁松林在有良公司所工作期间，且该合同没有有良公司签名及盖章，根据合同的相对性，该合同并没有成立，因此双方自始至终应该认定为未签订劳动合同，有良公司应向梁松林支付两倍工资差额。关于计算两倍工资差额的基数及时间问题。有良公司主张应按照基本工资2100元计算，业务员补贴4600元及每月固定加班工资1300元不应计算在内，且仅应计算至2020年1月份。因为1月份时，有良公司找梁松林签订合同，梁松林提出无理的要求，单方调整合同条款，导致双方未能签署合同。梁松林则主张是由于有良公司拖欠梁松林工资及相关提成，其于2020年3月1日向有良公司发出《告知函》，告知函上面载明“公司必须于2020年3月5日前以现金或转账的方式支付本人2019年10月、11月、12月及2020年1月、2月的提成薪资，提成方案应以书面形式告知本人，并由公司与本人双方签字、盖章并且各执一份保存，另外业务员每月的业绩及数据应在每月最后一天前书面形式告知本人核对、确认。在公司收到本告知函起三日内必须以书面形式回复本人告知公司的意见，若没有回复或拒绝，本人将与公司解除劳动合作关系”的内容。有良公司不认可《告知函》的内容，该函只能证明梁松林单方解除合同的意思。有良公司在收到上述告知函后于2020年3月10日向梁松林发出《告知函复函》，载明“梁松林，你从2020年3月6日起一直旷工至今，严重违反我司规章制度，现要求你在2020年3月13日之前到岗，否则后果由你承担。”梁松林在3月12日签收该邮件。同时有良公司向梁松林的手机号码183××××****发送短信要求其在3月16日上班。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷案，本案的争议焦点是梁松林的入职时间和有良公司应否向梁松林支付未签订劳动合同二倍工资差额。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限等发生的劳动争议，用人单位负举证责任。梁松林主张其与有良公司在2019年3月28日至2020年2月17日存在劳动关系，有良公司确认2019年4月1日至2020年2月17日存在劳动关系，但主张2019年3月28日至2019年3月31日期间不存在劳动关系，但未提交充分有效的书面证据予以佐证，一审法院对此不予采纳。因此，一审法院确认有良公司、梁松林于2019年3月28日至2020年2月17日期间存在劳动关系。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，有良公司应自用工之日起满一个月的次日即2019年4月28日至2020年3月1日每月向梁松林支付二倍工资。从目前的证据来看，2019年3月28日至2020年1月期间双方确实未签订书面劳动合同，此后双方虽有协商签订书面劳动合同的事宜，但梁松林要求增加合同条款的请求，并非劳动者无正当理由拒绝签订书面劳动合同的情形。因此，有良公司应自用工之日起满一个月的次日即2019年4月28日至2020年3月1日每月向梁松林支付二倍工资。按梁松林同期的工资数额，经核算，仲裁裁决此项二倍工资差额不超出有良公司依法应支付的金额，梁松林对裁决无异议，一审法院予以确认。故有良公司应向梁松林支付2019年4月28日至2020年3月1日期间未订立劳动合同的二倍工资差额73937.82元。对有良公司的诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、确认梁松林与有良公司在2019年3月28日至2020年2月17日期间存在劳动关系；二、有良公司应在判决发生效力之日起五日内向梁松林支付2019年4月28日至2020年3月1日期间未订立劳动合同的二倍工资差额73937.82元；三、驳回有良公司的诉讼请求。案件受理费10元，由有良公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年7月6日，有良公司编号为：YL20190602的文件载明“月度工资=基本工资（底薪3000元/月）+月度提成”。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于2019年3月28日至2019年3月31日是否存在劳动关系，有良公司在2019年4月开始为梁松林买社保和发放工资，梁松林主张每月通过银行转账发放上一个月的工资符合常理，有良公司作为用工管理方，也没有提交证据证实梁松林实际入职时间是2019年4月1日，故有良公司关于双方在2019年3月28日至2019年3月31日期间不存在劳动关系的主张理据不足，一审认定双方在2019年3月28日至2020年2月17日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额，首先，有良公司没有证据证实曾与梁松林签订争议时间段的劳动合同，有良公司以为梁松林购买了社保来免除其支付未签订劳动合同的二倍工资差额的责任缺乏依据，本院不予采信。对于2019年7月至2019年9月期间，双方实行的薪酬方案是“基本工资+月度提成”。因此，这三个月的提成工资也是属于按月支付的劳动报酬，有良公司要求从二倍工资差额中扣减这三个月的提成工资缺乏依据，本院不予采信。综上，有良公司拒绝向梁松林支付未签订劳动合同二倍工资差额的主张缺乏理据支持，本院不予采信。综上所述，有良公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州有良食品供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十一月二十四日书记员 陈泽如邱惠平