广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18756号上诉人（原审原告）：刘某1，女，汉族，2015年9月6日出生，身份证住址广州市天河区。法定代理人：刘某，男，汉族，1978年10月25日出生，身份证住址辽宁省盘锦市双台子区，系刘某1的父亲。上诉人（原审被告）：中山大学附属第六医院，住所地广州市天河区员村二横路**。法定代表人：文卫平，职务：院长。委托诉讼代理人：林晓军，广东永航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思涛，职务：医师。上诉人刘某1、中山大学附属第六医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13854号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1.在一审判决36602.48元的基础上增加保姆费、营养费、精神损害费、医疗费等总计368151.48元；2.由中山大学附属第六医院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：确定一审法院对中山大学附属第六医院的医疗行为存在过错，且过错与刘某1早产的结果之间存在主要因果关系的认定，但对不认赔偿费用的认定和医方承担的责任比例不认可。1.护理费，早产儿的器官功能、适应力较差，抵抗力较弱，需要给予特殊护理，刘某1出生时胎龄为34周+5天，诊断为早产儿、新生儿败血症、新生儿病理性黄疸、心肌损害、新生儿贫血、低出生儿2400克，一人无法完成照顾，请一名保姆三年，故应由医方承担保姆费162000元（4500元/月x12个月x3年）。2.医疗费用4804.78，患儿体弱多病是由医院造成的，有病历发票为证，且大部分发病时间是1-2岁，该部分费用应由医方承担。3.营养费，刘某1的母亲遭受重大创伤一直无奶，患儿仅2400克，体弱多病，只能喂奶粉，故吃到4岁戒奶，共19767元应由医方承担。4.精神损害费6万元，患儿无论是身体和心理都造成巨大严重损害，有病历显示，平均每个月都要到医院就诊，服用大量药物，应由医方承担责任。5.不同意一审判决医方承担80%x70%=56%的赔偿责任，应由医方承担全部责任。医方对刘某1已支付的费用是对其母亲的赔偿，不是对刘某1的赔偿，不能混为一谈。6.刘某1的父亲因照顾孩子4年，无法正常工作，被单位解除劳动关系，无收入来源，请求判决100000元补偿金。二审庭审中，刘某1当庭表示要求增加干细胞治疗产生的费用26460元，诉状中的4804.78元不再主张。中山大学附属第六医院辩称：不同意刘某1的全部上诉请求，请求二审法院予以驳回。1.刘某1当庭主张的干细胞治疗费用没有在一审期间主张，而且所谓的医疗费用并不是刚刚发生的，刘某1放弃主张的权利不应在本案进行处理。2.在一审期间，一审法官多次明示刘某1进行医疗损害鉴定，但其仍然多次拒绝经办法官的明示。目前为止，刘某1并没有举证证明中山大学附属第六医院的诊疗行为之间有因果关系。3.针对刘某1上诉状所提的各项费用：关于护理费，小孩从出生到幼儿园都是有专人护理的，对方主张该部分是必要发生的，并且其二审期间另外向法庭提交所谓雇佣保姆的劳务证明，不符合事实，一个小孩需要两个人护理是违背常识的。关于医疗费，新增加的费用不属于新发生的费用，在一审期间已经发生但没有主张，二审期间不予处理。关于营养费，一审期间刘某1并未向法庭提交必须购买营养品的相关医嘱和票据，其在二审提交的材料也是发生在2015年至2016年，不是新发生的费用。关于精神损害赔偿金，在医方的上诉状中也有陈述，不认同一审法院的认定，刘某1自出生到目前为止，除了一审期间所提交的常见病的发生，并没有和其他小朋友有特殊的不一样。关于责任程度的问题，对一审的判决也是有异议，与医方的上诉状一致。关于刘某1父亲的补偿金，没有相关的法律规定。中山大学附属第六医院上诉请求：撤销一审判决，改判中山大学附属第六医院不需承担赔偿责任。事实和理由：（一）刘某1不申请鉴定属于放弃举证权利，理应承担举证不能的法律后果。《广州市中级人民法院医疗损害责任纠纷案件审理指导》第十四条第3、4款明确规定，患者依照侵权责任法第五十四条的规定主张医疗机构承担损害责任的，应当对医疗机构存在过错行为和因果关系承担举证责任。一审庭审中，法官多次向刘某1代理人讲明鉴定的目的和意义和法律后果，但其坚持不申请进行医疗损害鉴定，应承担举证不能的法律后果。（二）一审法院对责任的认定不客观公正，缺乏科学性。刘某1的母亲与中山大学附属第六医院医疗纠纷案件进行了鉴定，但该鉴定只是认定了医方在与其母的医疗损害行为要承担主要责任，在鉴定书中仅提到了刘某1的治疗，并未分析认定医院的医疗行为存在过错，一审法院却酌情确定医院要承担56%的赔偿责任，既没有临床专家的相关意见，也没有向鉴定机构问询，只是想当然的结果，没有事实依据。（三）一审法院关于营养费、精神损害抚慰金的认定是错误的。1.关于营养费，法律明确规定必须有相应的遗嘱和实际购买营养品的证据才能得到支持，但本案中刘某1对这两方面均没有提交证据，故不应得到支持。2.关于精神损害抚慰金，刘某1出生后与正常的小孩无异，其出生后就医的次数、诊断等均属于正常的儿童常见病，且其也不存在伤残，一审法院酌定医方赔偿精神损害抚慰金10000元没有事实和法律依据。刘某1辩称：中山大学附属第六医院一直都不承认自己的错误，不管一审还是二审，患方认为医方依旧是有责任的，胎儿是在母亲的肚子里，母亲都受到伤害了，北京明正司法鉴定中心的司法鉴定很明确中山大学附属第六医院是有责任的，在司法鉴定里面已经提及到“早产”，里面是有因果关系的，应当按照司法鉴定来认定本案，患方认为证据是很充分的。小孩出生的时候都是父亲一直在照顾的，小孩的手脚都是透明的，平均每个月去一次医院，患方都是有发票可以证明的。刘某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿刘某1594591.65元（其中医疗费29940.22元、误工费2000元、护理费485051.43元、住院伙食补助费2600元、营养费10000元、交通费5000元、精神损害抚慰金60000元）。2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：刘某1的母亲李某1于2015年8月23日因“腹痛1天”到中山大学附属第六医院门诊就诊，诊断为“腹痛查因”，查体未见明显异常，刘某1病历记载患者不同意相关药物治疗，不适随诊。2015年8月24日因腹痛2天刘某1再次前往中山大学附属第六医院就诊，诊断为：“腹痛查因，阑尾炎？”，给予抗感染治疗，该日22时54分收入院，25日11时31分行手术治疗，术后出现切口感染、腹腔脓肿，行抗炎、穿刺等治疗，9月6日顺产一女婴即刘某1。李某1的住院病案记载：孕1产1孕34+5周（即怀孕34周+5天）LOA顺产一活婴。李某1之女刘某1的住院病案、出院记录、医疗收费票据显示：患儿刘某1出生体重2400克，因“胎龄34+5周，生后52分钟”入院，住院26天，支付医疗费共计21702.48元。入院诊断：1.早产儿。2.低出生体重儿。出院诊断：早产儿、新生儿败血症、新生儿病理性黄疸、心肌损害、新生儿贫血（轻度）、低出生体重儿。一审法院在审理的（2018）粤0106民初16265号李某1诉中山大学附属第六医院医疗损害责任纠纷一案中，依法委托了北京明正司法鉴定中心对中山大学附属第六医院的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，该过错与李某1损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，该中心出具了鉴定意见书，主要内容包括：……关于患儿治疗，根据现有病历，患儿出生当时不存在感染，9月19日血培养为“表皮葡萄球菌”，为机会致病菌，未见厌氧菌感染。头孢孟多酯钠及美罗培南部分药品说明书中记载“3个月以内新生儿安全性和有效性不确定，不推荐使用”，但《抗菌药物临床应用指导原则》（2015版）新生儿期避负应用可能发生严重不良反应的抗菌药物中未包括以上两类药物，且根据家属陈述目前未见明显异常。……关于医方过错与损害后果之间的因果关系及原因力大小。被鉴定人李某1因妊娠期阑尾炎行手术治疗，术后出现腹腔感染、切口延迟愈合，胎儿早产。医方因被鉴定人李某123日急诊就诊时未行相关检查和检验、24日再次就诊时延误治疗中的过错，导致未能及时阻断疾病进程，增加了术后腹腔感染及切口感染的几率。术中未行腹腔液体培养、术后未联合抗感染治疗，不利于感染的控制。医方过错增加了患者的医疗费用，延长了病程。综合考虑疾病特点、医疗风险、医院过错及医疗水平，医方过错与被鉴定人李某1病程延长、医疗费用增加（包括早产）之间存在主要因果关系。……鉴定意见为：中山大学附属第六医院在李某1诊疗过程中存在过错，医方过错与李某1病程延长、医疗费用增加（包括早产）之间存在主要因果关系。一审法院认为，关于刘某1的损害后果与中山大学附属第六医院的医疗行为的因果关系问题，经查，北京明正司法鉴定中心作出的鉴定意见认定中山大学附属第六医院在刘某1的母亲李某1诊疗过程中存在过错，医方过错与李某1病程延长、医疗费用增加（包括早产）之间存在主要因果关系。该鉴定意见合理有据，且已经（2018）粤0106民初16265号民事判决予以确认，一审法院亦予以确认，认定中山大学附属第六医院的医疗行为存在过错，且过错与刘某1早产的结果之间存在主要因果关系。早产儿的器官功能、适应能力较差，抵抗力较弱，需要给予特殊护理。刘某1出生时胎龄为34周+5天，诊断为早产儿、新生儿败血症、新生儿病理性黄疸、心肌损害、新生儿贫血（轻度）、低出生体重儿，出生后长时间在新生儿科保温箱内护理。根据本案实际情况，刘某1出生本身就会产生必需的费用，因早产而接受特殊护理会大幅增加费用，酌情确定80%的费用为因早产增加的费用，另根据上述鉴定意见，中山大学附属第六医院的过错与刘某1早产的结果之间存在主要因果关系，酌情确定中山大学附属第六医院对刘某1的损失承担70%的赔偿责任，即中山大学附属第六医院对刘某1已支付的费用及遭受的损失承担80%×70%=56%的赔偿责任。关于刘某1的各项损失，根据查明的事实，结合证据及质证意见，一审法院分析认定如下：（一）医疗费。经审查刘某1所提交的医疗费单据显示刘某1在中山大学附属第六医院出生后住院26天，个人自费金额共计21702.48元。另刘某1提供了医疗费36张收据发票，显示刘某1在2015年10月2日至2018年10月期间，前往广州市天河区员村街社区卫生服务中心、广州市妇女儿童医疗中心治疗，支付医疗费合计4804.78元。由于幼儿1至3岁本身免疫力较低，容易生病。刘某1提供的证据显示刘某1所患的主要是急性上呼吸道感染、支气管炎等常见病，病情并不严重，医疗费总额并不高。刘某1明确表示不申请对中山大学附属第六医院的医疗行为与其损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，其提供的证据不能证明中山大学附属第六医院的医疗行为与其出院后的损害后果之间存在因果关系，故对该部分医疗费诉求法院不予支持。（二）误工费。刘某1住院26天，其主张家属陪护产生误工费2000元。（三）住院伙食补助费，刘某1住院26天，按照每天100元计算共计2600元。（四）营养费。刘某1主张营养费10000元，中山大学附属第六医院提出异议。根据刘某1早产及患病等情形，法院认定刘某1确需加强营养，酌情支持10000元。（五）交通费。刘某1主张交通费5000元，但未举证证明其实际产生的交通费，中山大学附属第六医院提出异议。考虑到家属照顾刘某1确需产生交通费用，法院酌定支持300元。（六）护理费。刘某1主张护理费485051.43元。理由是刘某1在2015年10月2日至今一直由其父亲照顾，刘某1父亲原来是辽宁省盘锦市经济技术学校的体育老师，刘某1出生后身体情况不好，其父亲没有办法回去工作，后被学校解除劳动关系。中山大学附属第六医院提出异议。由于婴儿出生后母亲依法享受产假、哺乳假，基本可以应付哺育婴儿的任务。刘某1不能提供医院意见等证据证明其需要父亲脱产照顾，故对该诉求法院不予支持。上述刘某1因早产的造成损失合计为：医疗费21702.48元、误工费2000元、住院伙食补助费2600元、营养费10000元、交通费300元，共计36602.48元，由中山大学附属第六医院承担56％的赔偿责任，即20497.39元。另刘某1主张精神损害抚慰金60000元，中山大学附属第六医院提出异议。因中山大学附属第六医院医疗过错行为与刘某1早产的结果之间存在主要因果关系，导致刘某1早产身体机能较弱，确对刘某1造成严重精神损害，对此法院酌情支持刘某1精神损害抚慰金为10000元。综上，中山大学附属第六医院应当赔偿刘某1共计30497.39元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中山大学附属第六医院自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘某130497.39元。二、驳回刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3189元，由刘某1负担2626.5元，中山大学附属第六医院负担562.5元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘某1提交如下证据：1.《委托银行代扣费用协议书》及发票，拟证明刘某1出生后体质较弱，家人为其做的干细胞项目，费用首付9千元，年供17年，总费用26460元；2.微信截图，拟证明为刘某1购买奶粉的费用为19767元；3.劳务证明，拟证明为照顾刘某1聘请了保姆；4.刘某1的部分证明。中山大学附属第六医院质证称：1对新增加的医疗费，真实性7780元没有异议，但对关联性有异议，该医疗费的发票抬头是李某1，开票时间是2015年10月15日，刘某1没有在一审中提交，已经超过举证期限，且该费用也不是必然发生的费用。2.对奶粉票据不予确认，只是一份打印件，不是真实的购买发票原件，费用的产生也是在2015年至2017年，超出举证期限。3.劳务证明也不合理，刘某1家人一直声称在照顾小孩，照顾小孩必然是要产生的，但不需要两个大人一起照顾。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。按照上述法律的规定，二审审理的范围固定在患方与医方在一审辩论终结前所固定的诉讼请求范围内，对于超出一审固定诉讼请求范围的上诉请求，因医方中山大学附属第六医院对刘某1在二审增加的诉讼请求明确表示不同意在二审阶段进行调处，按照上述法律的规定，本院不予调处，刘某1可以通过另诉解决。对于二审争议的焦点问题，本院评析如下：一、关于一审的举证责任分配问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。鉴定意见作为证据的一种形式，是由具备资格的鉴定机构对民事案件中出现的专门性问题通过鉴别和判断后作出的书面意见。实务当中，法官因专业壁垒在审理医疗损害责任纠纷类案件当中需要借助医学领域的专家意见，同时亦要综合其他证据和查明事实，在法律规定的框架范围内全面客观地审查认定事实，从而作出判断。鉴定书的作用是帮助法官对涉及专门问题作出准确的心证，并不代表法官将审判权完全让渡给鉴定人。综上，中山大学附属第六医院上诉主张一审法院没有专门针对患儿单独鉴定属于证据采信不足，要求驳回患者全部诉讼请求的意见，本院不予支持。在患者坚持不申请鉴定的情形下，如果有病历等其他有效证据和查明事实综合可以作出判断的情形下，一审在法律规定的构架范围内对事实作出认定应予尊重，并不必然构成程序违法的问题。二、关于刘某1作为早产儿与中山大学附属第六医院的医疗行为之间是否存在因果关系，中山大学附属第六医院的过错程度及承责比例的问题。本案的特殊性在于刘某1的母亲在妊娠期间在中山大学附属第六医院进行阑尾炎手术治疗，即手术时刘某1是未出生的胎儿，基于刘某1当时的特殊胎龄，母婴之间具有密切关联性，作为专门医疗机构的医方在提供医疗服务时应尽更高的注意义务。医方对李某1所实施的诊疗行为在另案当中已经由北京明正司法鉴定中心作出鉴定意见，并经过人民法院一、二审进行质证后将该鉴定意见书作为证据使用。鉴定机构认为，被鉴定人李某1因妊娠期阑尾炎行手术治疗，术后出现腹腔感染、切口延迟愈合，胎儿早产。最终认为医方过错与被鉴定人李某1病程延长、医疗费用增加（包括早产）之间存在主要因果关系。参考曹泽毅《中华妇产科学第3版》2014年第十四章妊娠合并阑尾炎外科疾病中对于阑尾穿孔的处理的记载为：弥漫性阑尾穿孔可引起溶液和粪便组织的腹膜播散，病人大多症状明显，可出现败血症，早产和胎儿丢失的风险显著增加。结合刘某1的病历材料和医院出生诊断，即一审查明刘某1的母亲李某1因妊娠期间阑尾炎手术切口感染，腹腔脓肿，在抗炎、穿刺治疗后顺产女婴即为刘某1。出生诊断刘某1为早产儿、新生儿失败血症、新生儿病理性黄疸、心肌损害、新生儿贫血（轻度）、低出生体重儿。一审综合以上因素，判断刘某1的早产与其母亲的阑尾炎手术有关，据以作出的医疗责任过错的原因力及过错程序的分析和认定，本院予以采纳，理由不再赘述。众所周知，医学目前仍是一门探索性经验性的有边界限制的学科。因疾病自身的特点以及刘某1自身以及其母亲个体体质等客观因素，均可能影响患儿体质。人民法院在处理医患纠纷类案件当中，首先要求作为专门医疗机构的医方在专业技能要求及法律规定的范畴内提供医疗服务，在充分理解患者痛苦的同时，我们亦确信医方在其专业能力范围内尽力给患者治疗应以最佳效果为追求目标，但这个目标不是法律上要求医方承担医疗损害责任的判断标准，良好的医患关系需要双方理解和共同维护。由此，刘某1上诉称应认定医方的过错参与度为100%，要求医方承担全部赔偿责任的意见，明显理据不足，本院亦不予支持。三、关于刘某1损失赔偿项目的计算和认定问题。首先，对于护理费的计算问题。本案中，刘某1作为婴幼儿本身就需要成年人的特殊照顾，国家对于婴幼儿出生后父或母亦给予法定的产假及哺乳假，国家立法对该期间的设定具有科学依据和普遍性。而且，参考医学统计数据表明，阑尾炎手术后分娩的新生儿在13-17个月发育正常，但因早产儿的特殊性需要多加照顾亦是常理。刘某1是早产儿，目前并无充分有效的证据特别是有医嘱证明其需要专人长期脱产照顾。一审阶段，刘某1的父亲表述称女儿出生后由其辞职一人照顾；二审阶段，其又改变表述称一人无法照顾，需要雇佣多一人专职照顾刘某1，因而在二审中要求增加护理费162000元。民事诉讼遵循诚实信用原则，因刘某1不能提供证据证明其主张，本院认可一审对于护理费一节的分析和认定，予以维持。第二，对于其他包括医疗费用、营养费及精神损害抚慰金等赔偿项目的认定和计算问题。经核实，一审法院已经根据双方当事人的诉辩，所提交的病历发票等证据对本节事实作出分析和认定，合情合理合法，本院均予以确认，即对医方要求免除赔偿营养费和精神损害赔偿抚慰金；患方刘某1要求增加26460元干细胞治疗费用、在营养费项目当中增加奶粉费用支出19767元以及增加精神损失抚慰金为6万元等上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，上诉人刘某1、中山大学附属第六医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3189.50元，由上诉人刘某1负担2627元，中山大学附属第六医院负担562.50元。本判决为终审判决。审判长  徐俏伶审判员  黄咏梅审判员  沙向红二〇二〇年十一月二十四日书记员  何嘉怡吴卉子