江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5429号上诉人（原审原告）：锦宸集团有限公司，统一社会信用代码91321204141312307Y，住所地江苏省姜堰经济开发区通扬西路**。法定代表人：李焕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴文甲，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司南京分行，统一社会信用代码913200007205838064，住，住所地南京市汉中路**/div>负责人：张伟，该分行行长。委托诉讼代理人:刘梦梅，江苏苏尊容大律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈猛，江苏苏尊容大律师事务所律师。上诉人锦宸集团有限公司（以下简称锦宸公司）因与被上诉人中国光大银行股份有限公司南京分行（以下简称光大银行南京分行）侵权责任纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人锦宸公司的委托诉讼代理人吴文甲，被上诉人光大银行南京分行的委托诉讼代理人刘梦梅、陈猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦宸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿140万元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.在江苏康之捷医药有限公司（以下简称康之捷公司）拖欠上诉人工程款一案中，上诉人已保全康之捷公司房产。2014年3月17日达成调解协议后，上诉人于2014年11月27日向一审法院申请强制执行，但一审法院对该房产没有采取强制执行措施。随后，在徐州市中级人民法院拍卖康之捷公司房产时，上诉人立即提出异议申请，主张工程款优先受偿。被上诉人认为上诉人无优先受偿权提出驳回申请，使上诉人工程款无法获得受偿。2.本案中被上诉人先提起案外人申请再审，后自动撤回申请，再提起第三人撤销之诉，根据相关规定，被上诉人对上述程序只能择一行使，上述行为明显系滥用诉权。因上述诉讼的存在，导致上诉人主张工程款的主张迟迟未能实现，上诉人提出提供抵押担保的形式以请求给付工程款的主张也未得到支持。而且，在第三人撤销之诉中，被上诉人采取8次无正当理由申请法院调取证据，不仅没有任何新证据提供，且导致案件审理一年半之久。此外，被上诉人一审败诉后，又无正当理由上诉，在二审审理一年多才得以终审。3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条明确第三人撤销之诉的原告主体资格，债权人不具有对上诉人法定优先受偿权提起第三人撤销之诉的主体资格，被上诉人提起第三人撤销之诉，是违反法律规定的行为。在这期间，上诉人采取高息借款方式支付民工工资，上诉人的利息损失是客观存在的，也是因被上诉人的上述行为导致。二、一审法院适用法律错误。1.《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百三十二条均规定民事主体不得滥用权利侵害他人利益。被上诉人多次违反法律规定起诉、多次无正当理由申请延期审理、无正当理由上诉，致使上诉人的合法权益无法实现，本身具有过错，而一审法院将被上诉人的起诉、延期举证等行为认定正当，违反上述法律规定。2.最高人民法院关于防范和惩治滥诉行为若干问题的规定意见稿第四条，将被上诉人对上诉人是否具有优先受偿权这一权利分别采取案外人申请再审、第三人撤销之诉、无正当理由延期举证(先后申请调取证据而无任何证据提供)、无正当理由理上诉界定为滥诉行为，且该规定第十一条将该滥诉行为界定为侵权行为。故，被上诉人应承担相应侵权责任。光大银行南京分行辩称，被上诉人申请再审、再审中撤诉，提起第三人撤销之诉，以及上诉等诉讼行为，均系依法行使诉权行为，并无违法行为。此外，上诉人主张被上诉人赔偿140万元的损失，没有事实依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。锦宸公司向一审法院起诉请求：光大银行南京分行赔偿锦宸公司损失140万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年2月18日，锦宸公司作为承包方与康之捷公司作为发包方签订“医药物流中心仓库”(位于徐州市经济开发区建设工程施工合同，并由锦宸公司具体施工。后由于康之捷公司未按照约定履行还款义务，锦宸公司于2013年8月5日向一审法院提起民事诉讼。2014年3月17日，一审法院作出（2013）开民初字第1497号民事调解：确认双方当事人自愿达成如下协议：一、康之捷公司共欠锦宸公司工程款246.36万元以及利息人民币136万元（计算至2014年10月31日）共计人民币382.36万元，该款由康之捷公司于2014年10月31日前一次性偿还锦宸公司，如康之捷公司逾期履行，则除需继续履行上述义务外，另行支付锦宸公司违约金人民币50万元；二、锦宸公司就其为康之捷公司所建工程享有优先受偿权；三、康之捷公司履行完上述义务后，该纠纷一次性了结，锦宸公司放弃其他诉讼请求，康之捷公司不得就工程质量等问题向锦宸公司主张任何权利，双方因涉案工程再无其他任何纠纷。2014年3月18日，一审法院作出(2013)开民初字第1497号民事裁定，查封“医药物流中心仓库”(徐州市经济开发区长安大道77号房产)。由于康之捷公司未履行调解书确定的给付内容，2014年11月27日，锦宸公司向一审法院申请强制执行，一审法院以(2014)开执字第842号立案执行。2017年9月27日，光大银行南京分行向一审法院申请再审，请求判令撤销（2013）开民初字第1497号民事调解书第二项。2017年12月19日，一审法院口头裁定准予再审申请人撤诉。2017年9月25日，光大银行南京分行向一审法院提起第三人撤销之诉，请求判令撤销（2013）开民初字第1497号民事调解书第二项。2018年12月15日，一审法院作出（2017）诉0391民撤2号民事判决：驳回光大银行南京分行的诉讼请求。光大银行南京分行不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。2019年1月6日，徐州市中级人民法院作出（2019）苏03民终3552号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查明，2013年4月27日，康之捷公司与光大银行南京分行签订抵押合同，将锦宸公司施工的徐州市经济开发区长安大道77号房屋与土地使用权抵押给光大银行南京分行。2015年2月4日，南京市中级人民法院作出(2014)宁商初字第39号民事判决：光大银行南京分行对康之捷公司名下位于徐州市经济开发区长安大道77号的房屋与土地使用权在4309万元范围内优先受偿权。因被执行人未按判决书履行义务，申请执行人申请强制执行，南京市中级人民法院委托徐州市中级人民法院执行。2015年7月9日，徐州市中级人民法院立案执行，案号为（2015）徐执字第00471号。在执行过程中，锦宸公司提起执行异议，请求停止（2015）徐执字第00471号执行裁定对徐州市经济开发区长安大道77号房产的执行。2017年9月6日，徐州市中级人民法院作出（2017）诉03执异11号执行裁定：驳回异议人锦宸公司的异议申请。锦宸公司不服向江苏省高级人民法院申请复议，2017年12月12日，江苏省高级人民法院作出（2017）苏执复217号执行裁定：驳回锦宸公司的复议申请，维持江苏省徐州市中级人民法院（2017）诉03执异11号裁定。2018年5月18日，徐州市中级人民法院作出（2015）徐执字第00471号-3号执行裁定：终结本次执行程序。再查明，2017年9月21日，锦宸公司诉徐州市不动产登记局、第三人康之捷公司房屋行政登记一案由行政铁路运输法院立案。锦宸公司诉请撤销徐州市不动产登记局于2013年3月13日为第三人康之捷公司办理的徐州市经济开发区长安大道77号（医药物流中心仓库）房屋的所有权登记。2017年11月30日，徐州铁路运输法院作出（2017）诉8601行初1043号行政裁定：驳回锦宸公司的起诉。锦宸公司不服该裁定，上诉至徐州市中级人民法院。2018年3月9日，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03行终64号行政裁定：驳回上诉，维持原裁定。锦宸公司不服该裁定，向江苏省高级人民法院申请再审。2019年11月25日，江苏省高级人民法院作出（2019）苏行申129号行政裁定：驳回锦宸公司的再审申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条的规定，侵害财产权益的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。在过错责任案件中，侵权责任的构成要件包括违法行为、损害事实、因果关系和过错。其中的违法行为，是自然人或者法人以及其他组织违反法律规定，从而给被侵权人以及社会造成损害的行为。违法行为作为法律事实，具有以下几个特征：第一，违法行为是个人或社会组织的一种特定的活动。第二，违法行为是达到法律规定的一定年龄，从而有责任能力，能够认识、控制自己行为的人及具有法人资格的社会组织的行为。第三，违法行为是违反法律要求的行为，包括有某种特定的义务而不履行，滥用权利，违反法律禁止等。第四，行为人主观上具有故意或过失。只有具备以上四个特征的行为，才是违法行为。违法行为有两种形式，一种是作为的违法行为，一种是不作为的违法行为。违法，是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。本案中，锦宸公司主张光大银行南京分行采取无理缠诉、拖延诉讼、恶意诉讼方式，阻碍锦宸公司建设工程价款优先受偿权的实现。因光大银行南京分行的滥诉行为了侵害锦宸公司的合法权益，光大银行南京分行应赔偿锦宸公司损失140万元。结合审理查明的事实，光大银行南京分行申请再审与撤诉、提起第三人撤销之诉与上诉等诉讼行为均系依法行使诉权的行为，锦宸公司并未举证证明光大银行南京分行在实施上述诉讼中存在违法行为，锦宸公司主张光大银行南京分行应当承担侵权责任无证据证实。鉴于锦宸公司无证据证实光大银行南京分行承担侵权责任，其主张光大银行南京分行应当赔偿损失140万元的前提事实亦不复存在。因此，锦宸公司的诉讼请求无事实与法律依据。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决驳回锦宸公司的诉讼请求。案件受理费17400元减半收取8700元，由锦宸集团有限公司负担。二审期间，上诉人提供被上诉人提起第三人撤销之诉的一审起诉状、一般缴款书，二审上诉状、上诉状补充内容、一般缴款书，以及徐州市中级人民法院谈话笔录一份，以证明被上诉人提起第三人撤销之诉仅对上诉人是否存在优先权提出异议，没有对优先受偿权的范围提出异议。而后被上诉人又在执行分配提出异议，对上诉人优先受偿权数额提出异议，如果被上诉人对优先受偿权的数额有异议，在前案中应按四百多万元的诉讼标的起诉并缴纳诉讼费，被上诉人行为系滥诉行为。被上诉人质证认为，对提起第三人撤销之诉的一审起诉状、一般缴款书，二审上诉状、上诉状补充内容、一般缴款书的真实性无异议，但证明目的不予认可。该份证据涉及的诉讼费用，均是被上诉人依据法院通知缴纳，符合相关法律规定。对于谈话笔录真实性认可，关联性不予认可。鉴于被上诉人对上诉人提供的上述证据真实性并无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，对证明对象结合全案证据予以综合认定。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于锦宸公司主张的光大银行南京分行侵权事实是否存在问题。首先，经查明，南京市中级人民法院作出的（2014）宁商初字第39号民事判决，已确认光大银行南京分行对康之捷公司名下的涉案房产在4309万元范围内享有优先受偿权。因康之捷公司等未按判决书履行义务，光大银行南京分行申请强制执行，执行法院遂将涉案房产进行拍卖。在执行过程中，锦宸公司提出执行异议，主张其享有的建筑工程优先受偿权优先于光大银行南京分行享有的的抵押权优先权。本院（2017）苏03执11号审理认为，锦宸公司对涉案房地产主张的建筑工程优先受偿权，可以在分配涉案房地产变价款的程序中提出，该权利不能产生停止对涉案房地产执行的效力。对涉案房地产的拍卖处置，与锦宸公司的主张并无法律上的利害关系，故驳回锦宸公司的异议申请。故，光大银行南京分行申请强制执行涉案房产，系行使法定权利，并无不当。其次，锦宸公司主张光大银行南京分行在之后的案外人申请再审以及第三人撤销之诉中存在滥用诉权行为。经审查，光大银行南京分行在提起再审申请后，因另行提起第三人撤销之诉的原因，已向一审法院提交撤诉申请并获准许，并无存在锦宸公司主张的滥用诉权行为。此外，在本院（2019）苏03民终3552号第三人撤销之诉中，认定光大银行南京分行对涉案房产实现抵押权过程中，发现与锦宸公司对其所建设的涉案工程享有的优先受偿权，在实现权利过程中发生冲突，故光大银行南京分行虽然并非锦宸公司与康之捷公司建设工程施工合同纠纷一案中有独立请求权的第三人，但该案的审理结果与光大银行南京分行之间有实质的利害关系，光大银行南京分行有权提起第三人撤销之诉。基于生效判决认定的事实，应当认定光大银行南京分行提起第三人撤销之诉系行使法定权利。再次，光大南京银行在案件审理中申请调查证据，以及一审判决后向二审法院提起上诉等，均系《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法定权利，故对于锦宸公司主张光大南京银行滥用诉权，拖延审理时间的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，锦宸集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人锦宸集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年十一月二十七日法官助理  冷潇潇书 记 员  王俞卜