上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终1200号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报姚林青，男，1987年7月23日出生于广东省平远县，汉族，大专文化，原Z公司（以下简称Z公司）常务副总，户籍地广东省平远县；因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人李红岩，北京市京师（上海）律师事务所律师。辩护人张贝贝，上海沪师律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何韬，男，1980年4月8日出生于四川省通江县，汉族，硕士文化，原Z公司财务总监，户籍地上海市宝山区；因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。上诉人（原审被告人）刘麒，男，1983年3月18日出生于陕西省咸阳市，汉族，大专文化，原Y公司（以下简称Y公司）客服主管，户籍地上海市长宁区；因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人李晓姗，上海剑湖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高磊，男，1979年9月22日出生于黑龙江省密山市，汉族，大专文化，原Y公司客服主管，户籍地上海市虹口区；因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人许世锋，上海翰森律师事务所律师。原审被告人自报陈程，女，1989年5月20日出生于安徽省来安县，汉族，大专文化，原Z公司财务经理，户籍地安徽省来安县；因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。原审被告人朱恩辉，男，1981年12月8日出生于上海市，汉族，高中文化，原Y公司客服经理，户籍地上海市闵行区；因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。原审被告人李俊楠，男，1991年8月1日出生于河南省泌阳县，汉族，大学文化，原Z公司技术总监，户籍地江苏省昆山市；因本案于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人姚林青、何韬、陈程、刘麒、高磊、朱恩辉、李俊楠犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月21日作出（2020）沪0112刑初798号刑事判决。原审被告人姚林青、何韬、刘麒、高磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。姚林青、刘麒的辩护人向本院提交了书面辩护意见。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年11月起，郝某、刘某（均另案处理）成立Z公司，开发、维护“XX（后更名为“XX商城”）APP用于经营线上理财平台，后于2014年10月又成立Y公司，在本市长宁区、徐汇区、闵行区XX路XX号XX室等地办公经营，以公开宣传、承诺还本付息的方式，推荐社会不特定对象通过线上理财平台购买各类理财产品，非法吸收社会公众资金。被告人姚林青、何韬、陈程、刘麒、高磊、朱恩辉、李俊楠先后加入上述公司，其中被告人姚林青担任Z公司副总、被告人何韬担任Z公司财务总监、被告人陈程担任Z公司财务、被告人刘麒、高磊担任Y公司客服主管、被告人朱恩辉先后担任业务员、客服主管，维持“XX商城”线上理财平台的经营运作。经司法审计及审查认定，2014年10月17日至2019年7月8日，Z公司、Y公司共通过第三方平台收取资金人民币15亿余元（以下所称币种均为人民币），其中未兑付金额1亿余元。2019年7月26日，被告人姚林青、何韬、陈程、刘麒、高磊、朱恩辉、李俊楠接公安机关电话通知后，主动至公安机关投案，到案后如实供述了上述主要犯罪事实。一审审理过程中，被告人何韬家属代为退出违法所得25万元；被告人陈程家属代为退出违法所得20万元；被告人刘麒家属代为退出违法所得10万元；被告人高磊家属代为退出违法所得3万元；被告人朱恩辉家属代为退出违法所得20万元；被告人李俊楠退出违法所得15万元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：投资人王某、金某、陶某、陈某1等人的陈述、《请愿书》《报案书》《投资人信息登记表》、APP截屏照片、《XX商城债权转让咨询服务协议》、手机转账记录、银行交易记录，证人郑某、陈某2、袁某、陈某3、陈某4、贠某的证言，“XX”平台的手机页面截图及平台介绍、《关于第三方支付公司暂停业务公告》、被告人微信聊天记录等，上海公信会计师事务所有限公司出具的《Y公司涉嫌非法吸收公众存款案的会计鉴定意见书》，公安机关出具的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《调取证据通知书》《调取证据清单》，被告人的供述等。据此，原审法院认为，被告人姚林青、何韬、陈程、刘麒、高磊、朱恩辉、李俊楠非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，属单位犯罪，且系共同犯罪。各被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；各被告人均自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。各被告人均认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人何韬、陈程、刘麒、高磊、朱恩辉家属及被告人李俊楠退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人姚林青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；对被告人何韬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元；对被告人陈程犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；对被告人刘麒犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；对被告人高磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；对被告人朱恩辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；对被告人李俊楠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；在案退赔款发还投资人，不足部分责令继续退赔。上诉人姚林青及其辩护人认为姚林青系投案自首，认真态度好，原判量刑过重，现愿意退出违法所得，希望二审对姚林青从轻处罚。上诉人何韬认为原判量刑过重。上诉人高磊认为原判量刑过重。上诉人刘麒认为原判对其量刑过重。上诉人刘麒的辩护人认为根据上诉人刘麒在本案中所起的作用、犯罪情节，原判对其量刑过重。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。另查明，二审期间，上诉人姚林青通过家属代为退出违法所得人民币30万元。上诉人何韬、高磊在二审期间均提出撤回上诉。本院认为，上诉人姚林青、何韬、刘麒、高磊、原审被告人陈程、朱恩辉、李俊楠非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，属单位犯罪，且系共同犯罪。针对上诉人姚林青、刘麒的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人姚林青、何韬、刘麒、高磊及原审被告人陈程、朱恩辉、李俊楠非法吸收公众存款，数额巨大，依照法律规定应处三年以上有期徒刑，原判根据本案各被告人的犯罪事实、情节，在法定的幅度已对各被告人从轻处罚，原审法院对本案的定罪量刑均无不当。二审期间上诉人姚林青在家属帮助下退出违法所得30万元，依法可对其从轻处罚。上诉人何韬、高磊现撤回上诉，依法应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及该条第三款、第七十三条第二款及该条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：一、准许上诉人何韬、高磊撤回上诉。二、驳回上诉人刘麒的上诉，维持上海市闵行区人民法院（2020）沪0112刑初798号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即对被告人何韬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元；对被告人陈程犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；对被告人刘麒犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；对被告人高磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；对被告人朱恩辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；对被告人李俊楠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；在案退赔款发还投资人，不足部分责令继续退赔。三、撤销上海市闵行区人民法院（2020）沪0112刑初798号刑事判决的第一项，即对被告人姚林青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。四、上诉人（原审被告人）姚林青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。本判决为终审判决。审判长  蒋红玮审判员  李玉珍审判员  高丹丹二〇二〇年十一月十二日书记员  平妍哲附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。二、《中华人民共和国刑法》第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。三、《中华人民共和国刑法》第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。四、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……五、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。六、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……七、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。八、《中华人民共和国刑法》第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。九、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。十、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。十一、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……十三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。