贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1992号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州锦鹏原房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区南环中路******，统一社会信用代码：91520201MA6GQ5RT74。法定代表人：袁岗。委托诉讼代理人：陈照强，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200610615169。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王洪历，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200810749211。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水翱羽房地产开发有限公司，住所，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路****附**社会信用代码：9152020006306508XB。法定代表人：潘彦筑，系该公司总经理。委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：秦英，系贵州勤维律师事务所实习律师，证号：23082005220052。代理权限：一般授权。上诉人贵州锦鹏原房地产开发有限公司（以下简称“锦鹏原房开”）因与被上诉人六盘水翱羽房地产开发有限公司（以下简称“翱羽房开”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦鹏原房开上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1022号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人将被上诉人的行政章、法定代表人印章用于约定之外的用途，给被上诉人带来了严重的现实威胁和危险，但在庭审中除了被上诉人的陈述外没有任何证据予以证实。被上诉人未能提供相应证据证明其提出的主张，一审仅依据其陈述认定案件事实显然错误的。一审依据上诉人的账户资金在签订案涉《房地产项目开发合作协议》前仅有2478.62元，账户余额最高峰为4958135元，与约定的1.1亿元总投资差距大，且资金一路下滑，便认定上诉人属于资金链断裂或其他自身原因已经无法继续履行合同。但合同约定的总投资额仅是暂定数额，双方未对上诉人账户中的资金进行相应约定，上诉人一直按照合同约定积极履行义务，庭审中被上诉人也认可，上诉人办理了《建设用地规划许可证》，并积极联系施工单位进场进行相应施工，相应工程款均由上诉人支付，直至起诉前上诉人仍在支付案涉工程的设计款。上诉人以实际行动表明了履行合同义务的意愿及能力，至被上诉人取走公章及《建设用地规划许可证》时，案涉项目还处于前期阶段。作为一家房地产开发企业，上诉人企业账户资金流动实属正常，不应仅以账户余额来认定上诉人的履约能力。案涉工程从未因上诉人资金问题停工，现无法继续开展是被上诉人的行为导致，而非资金问题。案涉《房地产项目开发合作协议》是双方的真实意思表示，被上诉人没有证据证明上诉人没有履行能力，且上诉人始终愿意且有能力履行合同，不应解除合同。依据合同约定，被上诉人应提供项目开发所需资料，配合上诉人完成项目开发的相关工作，被上诉人应将其公司的公章、法定代表人印章交付上诉人保管和使用。被上诉人在2019年12月13日，以需要去建设银行销户为由，将公章、法定代表人印章索回，又于2019年12月17日，以需要去城管局办理城管破道事项为由，将规划用地许可证原件取走拒不交付上诉人配合办理相关手续的行为，已经违反合同约定。一审认定上诉人只有一名股东违背事实，单纯以银行流水作为认定无能力实施合同义务的条件严重不尊重房屋开发的流程和现状。综上所述，请求二审法院判如所请。翱羽房开辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。案涉《房地产项目开发合作协议》对用章进行了约定，上诉人向被上诉人出具的承诺书中明确了公章用途，只能用于项目，不能用于借款、担保等，但上诉人未按照约定、承诺使用公司印章，其利用案涉项目骗取款项、伪造印章到银行私自更改印鉴、取消被上诉人的法定代表人的短信提示、委托案外人融资担保借款、私用公章签订无效协议等一系列行为均严重违反双方对公章使用的约定，因双方对公章使用进行严格约定。合同约定案涉项目总投资额为1.1亿元，上诉人与被上诉人多次就到账的资金、账户余额进行协商约定、承诺，但上诉人在地勘还未开始时对外融资、借款，联系销售房屋且要求交纳上百万元的保证金，又以被上诉人对借款做担保等，加之上诉人账户余额仅有2478.62元，应认定上诉人资金链断裂无法履行合同。依照《房地产项目开发合作协议》第七条第二项约定，上诉人存在资金断裂的事实，因自身原因无法继续履行合同，应按照约定解除合同。上诉人是个人独资企业，注册资金是8000000元，实行认缴制，认缴期限是2047年，目前实际一分注册资金都没有，且上诉人的法定代表人已多次被列为被执行人。因此，上诉人已经无法履行合同义务。一审认定彭海系上诉人唯一股东正确。综上，请求驳回上诉人上诉请求。锦鹏原房开向一审法院起诉请求：1、判决翱羽房开将其营业执照原件、房地产开发企业资质证书原件、公司公章、法定代表人印章交付锦鹏原房开保管和使用；2、判决翱羽房开将钟经国用（2014）第012号土地使用权证原件以及“蓝海郡”项目建设用地规划许可证（地字第520（地字第**原房开保管和使用；3、判决翱羽房开向锦鹏原房开支付违约金5000000元；4、本案诉讼费用由翱羽房开承担。翱羽房开向一审法院反诉请求：1、解除翱羽房开与锦鹏原房开于2019年9月25日签订的《房地产项目开发合作协议》；2、判决锦鹏原房开退出本项目的开发并将位于红桥新区总面积为17333.00平方米的土地［土地证号为:钟经国用（2014）第0**］清场返还翱羽房开；3、判决锦鹏原房开向翱羽房开支付违约金1000000元；4、本案诉讼费由锦鹏原房开承担。一审法院认定事实如下：2019年9月25日，翱羽房开作为甲方与锦鹏原房开作为乙方签订了《房地产项目开发合作协议》约定：“一、项目概况：1、本协议中由甲、乙双方合作开发的项目（以下简称“本项目”）位于红桥新区，总用地面积为：17333.00平方米，签约时宗地土地用途为：其他商业用地，土地使用权证号为:钟经国用（2014）第012号，项目容积率：2.5（若容积率发生增容，以最终规划审批为准，因增容产生的费用及增加的收益甲、乙双方按照各自的分配比例进行承担和分配）（以上详见宗地图、土地使用权证等）。2、本项目是通过对上述地块合作开发，建成一个大型商、住两用楼，并在销售后双方按比例分配收益，实现甲、乙双方互惠共赢。二、合作方式:1、甲方负责提供项目建设用地；乙方负责整个项目建设资金投入，并负责项目勘察、设计、报建、施工、销售、前期物业管理等所有相关开发工作。2、甲、乙双方预计在上述地块合作修建43000平方米（以最终规划审批为准）的商、住两用楼，投资总金额约为人民币1.1亿元，乙方建设期限为三年（自该项目三通一平完成之日起开始计算）。3、本项目前期以‘六盘水翱羽房地产开发有限公司’名义进行开发。4、为保证乙方的顺利开发，本协议签订后，甲方同意将其公司的公章、法定代表人印章交付乙方保管和使用（乙方在保管上述印章期间，所有印章仅能用于本项目开发，不得用于该项目以外其他事宜）；若乙方在开发过程中需要使用甲方财务章的，甲方应当予以配合。5、待甲方获得本项目全部应得收益后3日内，应当无条件将六盘水翱羽房地产开发有限公司100%的股权变更到乙方或乙方指定的人名下。变更所产生的费用由乙方承担。若甲方违约的，应当向乙方支付违约金人民币伍佰万元（￥5000000.00），并赔偿由此给乙方造成的一切损失。……七、违约责任：1、甲方违反本协议的有关规定，将开发地块自行开发或与第三方进行转让、改造、合作租赁事宜签订任何合同或协议；或者设置任何第三方权益；或者甲方未能提供项目开发所需要的相关资料（营业执照、土地使用权证等）、不配合乙方完成项目开发的相关工作的；或者未能完成本项目所在地块的现有建筑物拆迁的（如因政府原因等不可抗力导致无法拆迁的，甲方不承担任何违约责任），乙方有权单方面解除本协议。甲方应当向乙方支付违约金人民币5000000.00元，并赔偿乙方所投入的全部资金和由此造成的所有损失（包括直接损失和间接损失）。2、乙方在建设工程中因资金链断裂或乙方其他自身原因造成本项目无法继续完成的，甲方有权单方面解除本协议，乙方应当向甲方支付违约金人民币5000000.00元，并赔偿甲方因拆迁所投入的全部资金和由此造成的所有损失（包括直接损失和间接损失），乙方无条件退出本项目。乙方退出本项目后，所修建部分全部归甲方所有。……”《房地产项目开发合作协议》签署当天，因翱羽房开的法定代表人潘彦筑的印章尚在雕刻当中，故仅将公司行政章交付锦鹏原房开用于合作事宜。2019年10月15日，锦鹏原房开到六盘水市自然资源局办理了翱羽房开用以合作开发土地的《建设用地规划许可证》载明：“用地单位：六盘水翱羽房地产开发有限公司；用地项目名称：蓝海郡；用地位置：红桥片区红桥路北侧、石桥三路以西；用地性质：商业服务设施用途（Ｂ）；用地面积：17333.00平方米。”2019年10月16日上午，应锦鹏原房开法定代表人彭海要求，翱羽房开法定代表人潘彦筑出具借条从锦鹏原房开将翱羽房开的公司行政章借回，并与锦鹏原房开会计杨梅一起到六盘水农村商业银行股份有限公司支行（以下简称“支行”），以翱羽房开之名开设双方共管账户（潘彦筑保管翱羽房开财务章，彭海保管翱羽房开行政章及法定代表人印章），并预留潘彦筑电话189××******及彭海电话133××******开通短信提醒业务，以备将来合作开发的项目经营使用。账户开设完毕后，银行工作人员称暂无印鉴卡，以后再去预留印鉴。2019年10月16日下午，彭海用其电话133××******拨打支行，要求解约潘彦筑电话189××******的短信提醒业务，并随后持翱羽房开公司行政章到支行办理预留印鉴手续。2019年10月17日，支行工作人员在处理前日翱羽房开的开户资料时，发现前日下午彭海预留印鉴的翱羽房开行政章与上午翱羽房开开户时的行政章不一致，遂电话询问彭海情况，彭海表示第二日会去处理此事，并即找潘彦筑索回翱羽房开公司行政章及要求交付潘彦筑的印章。潘彦筑交付行政章及印章后，锦鹏原房开出具了《承诺书》：“六盘水翱羽房地产开发有限公司与贵州锦鹏原房地产开发有限公司经协商决定合作开发位于虹桥××石桥段北侧国家清洁能源转化监督中心西侧地号为2013-ＨＱ-104＃总面积为17333平方米的土地，因办理前期相关手续需使用六盘水翱羽房地产开发有限公司的印签，故六盘水翱羽房地产开发有限公司行政章和法人章已于2019年10月17日移交给锦鹏原房地产开发有限公司。现本公司郑重承诺:六盘水翱羽房地产开发有限公司行政章和法人章自2019年10月17日起由本公司使用，且仅用于办理上述地块规划、勘测、设计等相关手续（不得用于借款、贷款、抵押、融资、担保、施工分包合同等），如超出该范围使用行政章和法人章所产生的一切法律和经济责任由本公司承担。”次日即2019年10月18日，彭海即到支行用潘彦筑交回的翱羽房开公司行政章及潘彦筑印章重新办理了预留印鉴手续。2019年10月22日，锦鹏原房开委托案外人陈星运，拟将翱羽房开提供给六盘水贵跃房地产开发有限公司作为向严明慧借款560万元的担保。2019年10月31日，锦鹏原房开用其持有的翱羽房开公司的行政章及潘彦筑的印章出具委托书给案外人陈星运，委托陈星运与六盘水海众峰房地产经纪有限公司洽谈原被告合作开发的“蓝海郡”项目商住楼的销售代理事宜。同日，陈星运以翱羽房开委托代理人身份与六盘水海众峰房地产经纪有限公司（乙方）签署关于“蓝海郡”项目的《房地产代理销售协议》，并在协议“委托代理方（甲方）”处加盖翱羽房开的行政章。该协议约定代理销售底价为人民币3800元／平方米，乙方支付甲方项目代理保证金100万元；签订合同当日交付50万元。因六盘水海众峰房地产经纪有限公司随即联系潘彦筑核实代理销售事宜而未获认可，遂临时取消支付保证金，不再履行《房地产代理销售协议》。2019年12月13日，潘彦筑为到建设银行给翱羽房开在建设银行开设的基本账户进行激活补充资料，再从锦鹏原房开把翱羽房开的公司行政章及潘彦筑印章借回使用。2019年12月20日，潘彦筑顺便用借回的印章及持翱羽房开财务章到支行为此前开设的共管账户办理预留印鉴手续时，才发现此前彭海自行办理预留印鉴手续的相关情况，遂找彭海要求解除合同，彭海未予应允，称自己已经办理了《建设用地规划许可证》，且与孙泓（音）签订了案涉合作开发项目的设计合同，有损失。两人不欢而散，潘彦筑未再将借回使用的翱羽房开公司行政章、潘彦筑印章及《建设用地规划许可证》返还，一直持有至今。另查明，锦鹏原房开在与翱羽房开签订合作协议之前的2019年9月21日在贵州银行的账户余额为2478.62元，最后的2020年6月21日的账户余额为939.46元，且从2019年9月21日至2020年6月21日，账户余额最多的日期即为2019年9月21日的2478.62元。同时，锦鹏原房开在中国工商银行的账户显示，截止2019年12月18日，账户余额4958135元；截止2019年12月23日，账户余额4164495.85元；截止2019年12月26日，账户余额2573513.85元；截止2019年12月31日，账户余额1936979.85元；截止2020年1月8日，账户余额1072273.85元；截止2020年1月16日，账户余额626220.11元；截止2020年1月31日，账户余额351484.11元；截止2020年2月29日，账户余额150156.70元；截止2020年3月31日，账户余额148052.28元；截止2020年4月9日，账户余额62201.28元；截止2020年4月30日，账户余额130203.61元；截止2020年5月19日，账户余额20454.41元；截止2020年5月31日，账户余额4301.31元；截止2020年6月29日，账户余额11330.64元。此外，锦鹏原房开系彭海于2018年1月9日申请设立的个人独资公司，认缴出资额800万元，认缴期限2047年12月15日。近年来，彭海欠有多人债务，进入诉讼、执行程序而未能履行，2018年8月、2020年3月被贵州省六盘水市中级人民法院、六盘水市钟山区人民法院下达限制消费令限制消费。一审法院认为，关于双方在案涉《房地产项目开发合作协议》的履行中是否违约的问题。《房地产项目开发合作协议》第二条合作方式约定：“……4、为保证乙方的顺利开发，本协议签订后，甲方同意将其公司的公章、法定代表人印章交付乙方保管和使用(乙方在保管上述印章期间，所有印章仅能用于本项目开发，不得用于该项目以外其他事宜)；若乙方在开发过程中需要使用甲方财务章的，甲方应当予以配合。5、待甲方获得本项目全部应得收益后3日内，应当无条件将六盘水翱羽房地产开发有限公司100%的股权变更到乙方或乙方指定的人名下。变更所产生的费用由乙方承担。若甲方违约的，应当向乙方支付违约金人民币伍佰万元（￥5000000.00），并赔偿由此给乙方造成的一切损失。”第七条项下第1项约定：“甲方违反本协议的有关规定，将开发地块自行开发或与第三方进行转让、改造、合作租赁事宜签订任何合同或协议；或者设置任何第三方权益；或者甲方未能提供项目开发所需要的相关资料（营业执照、土地使用权证等）、不配合乙方完成项目开发的相关工作的；或者未能完成本项目所在地块的现有建筑物拆迁的（如因政府原因等不可抗力导致无法拆迁的，甲方不承担任何违约责任），乙方有权单方面解除本协议。甲方应当向乙方支付违约金人民币5000000元，并赔偿乙方所投入的全部资金和由此造成的所有损失（包括直接损失和间接损失）。”据此约定，与全案事实对比，翱羽房开并不存在所列举的种种违约行为，翱羽房开虽然中途将其公司行政章、法定代表人印章及《建设用地规划许可证》借回使用后不再返还给锦鹏原房开，但是因为锦鹏原房开将翱羽房开的公司行政章、法定代表人印章用于约定之外的用途，已经给翱羽房开带来了严重的现实威胁和危险，翱羽房开不再交回印章的行为也只是属于防范和自保，属于一种不安抗辩权的行使，而不能认定为违约，故对锦鹏原房开提出的诉请，无事实依据，不符合双方约定的违约情形，依法不予支持。而根据《房地产项目开发合作协议》第七条项下第2项“乙方在建设工程中因资金链断裂或乙方其他自身原因造成本项目无法继续完成的，甲方有权单方面解除本协议，乙方应当向甲方支付违约金人民币5000000元，并赔偿甲方因拆迁所投入的全部资金和由此造成的所有损失（包括直接损失和间接损失），乙方无条件退出本项目。乙方退出本项目后，所修建部分全部归甲方所有。”之约定，再结合锦鹏原房开的账户资金来看，在2019年9月25日签订《房地产项目开发合作协议》前的2019年9月21日，锦鹏原房开的账户资金仅有2478.62元。虽此后的2019年12月18日，锦鹏原房开账户余额达到最高峰，为4958135元，但与约定的1.1亿元总投资相差巨大，而且从2019年12月18日开始，锦鹏原房开账户资金一路下滑骤减，直至2020年6月29日的11330.64元，并且锦鹏原房开唯一股东彭海现债台高筑，故锦鹏原房开的情形已经属于资金链断裂或其他自身原因已经无法继续履行案涉的《房地产项目开发合作协议》，翱羽房开提出的诉请，具有充分的事实依据和法律依据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回贵州锦鹏原房地产开发有限公司的诉讼请求；二、解除六盘水翱羽房地产开发有限公司与贵州锦鹏原房地产开发有限公司于2019年9月25日签订的《房地产项目开发合作协议》；三、贵州锦鹏原房地产开发有限公司于判决生效后十日内退出案涉项目的开发，将本案中用于合作开发的土地清场退还六盘水翱羽房地产开发有限公司；四、贵州锦鹏原房地产开发有限公司于判决生效后十日内向六盘水翱羽房地产开发有限公司支付违约金1000000元。本诉案件受理费46800元，因适用简易程序减半收取23400元，保全费5000元，共计28400元，由贵州锦鹏原房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费6900元，由贵州锦鹏原房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人锦鹏原房开向本院提交证据如下：1、营业执照、市房协发（2020）06号文件，拟证明上诉人有能力履行合同。2、2020年8月10日上诉人与曹井春签订的补充协议，拟证明上诉人在积极履行协议，是被上诉人单方终止履行协议。被上诉人翱羽房开的质证意见：第1组证据，三性无异议，对证明目的有异议。第2组证据，无原件核对，三性均有异议。被上诉人翱羽房开未提交新证据。本院对证据的分析与认定如下：上诉人提交的第1组证据，达不到证明上诉人有能力履行合同的证明目的，不予采纳。第2组证据，签订时间在双方发生争议及一审判决作出后，达不到上诉人的证明目的，不予采纳。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人是否存在违约行为；2、上诉人与被上诉人分别主张的违约金应否予以支持。经审查，上诉人锦鹏原房开与被上诉人翱羽房开签订的《房地产项目开发合作协议》约定的合作方式是：被上诉人提供土地使用权，上诉人提供资金并实际进行土地开发，故上诉人有义务提供证据证实其具有资金投入上的履约能力。合作协议约定的承担违约责任的情形对上诉人而言，是指上诉人存在资金链断裂等原因造成项目无法继续完成，对被上诉人而言，是指被上诉人不配合上诉人完成项目开发的相关工作。本案中，锦鹏原房开直至二审中并未提供充分证据证实其具有开发案涉项目所需要的资金投入能力，加之上诉人在履行过程中存在不按约定使用印章的行为，因此，被上诉人有合理理由质疑上诉人的履约能力，双方的合同已陷入僵局，合同目的已经不能实现，故一审判决解除双方签订的《房地产项目开发合作协议》并无不当，本院予以确认。对上诉人主张继续履行合作协议的上诉请求，本院不予支持。被上诉人在对上诉人的履约能力持有合理怀疑的情况下将其公司行政章及法定代表人印章、案涉项目建设用地规划许可证收回，不能认定构成违约，故一审判决对上诉人主张的违约金不予支持并无不当，本院予以确认。而被上诉人将其公司行政章及法定代表人印章、案涉项目建设用地规划许可证从上诉人处收回后，必然对上诉人履行合作协议造成影响，被上诉人亦未能提供充分证据证实系上诉人存在资金链断裂或其他自身原因导致项目无法继续完成，故不能认定上诉人存在合作协议中约定的应承担违约责任的违约情形，故对被上诉人主张上诉人向其支付违约金1000000元的反诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人锦鹏原房开的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1022号民事判决第一项“驳回贵州锦鹏原房地产开发有限公司的诉讼请求”、第二项“解除六盘水翱羽房地产开发有限公司与贵州锦鹏原房地产开发有限公司于2019年9月25日签订的《房地产项目开发合作协议》”、第三项“贵州锦鹏原房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退出案涉项目的开发，将本案中用于合作开发的土地清场退还六盘水翱羽房地产开发有限公司”；二、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初1022号民事判决第四项“贵州锦鹏原房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向六盘水翱羽房地产开发有限公司支付违约金人民币1000000元”；三、驳回被上诉人六盘水翱羽房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费23400元、保全费5000元（贵州锦鹏原房地产开发有限公司预交），一审反诉案件受理费6900元（六盘水翱羽房地产开发有限公司预交），二审案件受理费53700元（贵州锦鹏原房地产开发有限公司预交），共计89000元，由上诉人贵州锦鹏原房地产开发有限公司负担75200元，由被上诉人六盘水翱羽房地产开发有限公司负担13800元。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 蒙彩虹审判员 唐丽红二〇二〇年十一月十九日法官助理张欢予书记员熊艳