江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8292号上诉人（原审被告）：南京吉宝酒店管理有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇秦淮大道********。法定代表人：顾国军。上诉人（原审被告）：顾国军，男，1971年3月31日出生，汉族，住江苏省如东县。两上诉人共同委托诉讼代理人：何峰，江苏苏源律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：岳倩倩，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京鼎吉商业管理有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇秦淮路159，住所地南京市溧水区永阳镇秦淮路**LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王雪霞。委托诉讼代理人：汪星来，该公司职工。委托诉讼代理人：汤嘉秀，该公司职工。上诉人南京吉宝酒店管理有限公司（以下简称吉宝酒店）、顾国军因与被上诉人南京鼎吉商业管理有限公司（以下简称鼎吉公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员王劲松独任审理，于2020年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人吉宝酒店、顾国军及其共同委托诉讼代理人何峰，被上诉人鼎吉公司的委托诉讼代理人汪星来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉宝酒店、顾国军上诉请求：一、撤销一审判决，并依法判令驳回鼎吉公司的所有诉讼请求；二、判令一审、二审诉讼费用由鼎吉公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、吉宝酒店未按约支付租金，是行使先履行抗辩权，并不构成违约。由生效判决确定的鼎吉公司应当向吉宝酒店赔偿自2018年12月13日至2019年4月11日停水停电期间的损失的义务在先，吉宝酒店未予交纳租金的义务在后，鼎吉公司在尚欠吉宝酒店损失的情况下，不仅不积极主动履行，反而要求吉宝酒店向其支付租金及违约金没有任何事实与法律依据。2、鼎吉公司欠付吉宝酒店的违约损失远高于其诉请，鼎吉公司应当先行向吉宝酒店赔偿违约损失。鼎吉公司的诉讼请求仅为一年的租金50多万元，而其欠付吉宝酒店的违约损失高达200多万元，因此，鼎吉公司要求吉宝酒店向其支付租金及违约金没有任何事实与法律依据。3、本案诉讼实属浪费司法资源，增加诉累，恳请法院依法予以驳回。本案完全可以在前案执行程序中通过调解的方式进行解决，鼎吉公司不断提起诉讼完全是在浪费司法资源，增加诉累。4、根据《合同法》相关规定，吉宝酒店多次主动表示就其未付的租金、管理费50余万元在鼎吉公司欠付上诉人200余万元的损失中予以抵销，但是被上诉人却未予同意，并提出了执行异议，致使该案至今未得到解决。原审法院实属认定事实不清，适用法律错误。5、顾国均依法不应对吉宝酒店的债务承担连带责任。鼎吉公司辩称，1、吉宝酒店所主张的先履行抗辩权不存在。合同法所规定的先履行抗辩权是基于双务合同中所约定的有先后履行顺序的两个义务之间，本案中双方当事人各自的支付义务并非基于双务合同，因此不适用先履行抗辩权。从两项债务发生时间上来说，吉宝酒店向鼎吉公司所负的债务应在先，鼎吉公司向吉宝酒店所负债务发生在后，也不存在先履行抗辩。2、吉宝酒店所主张的抵销不成立。截止本案一审庭审前，吉宝酒店始终未向鼎吉公司发出书面的抵销通知。并且两项债务虽然标的均属于货币，但实质上有性质区别。吉宝酒店在前案中申请财产保全，并在判决生效后申请执行。相关诉讼、保全、申请执行的金额均未扣除其所主张抵销的相关金额。因此从其实际行动上可以看出，吉宝酒店从未主张过抵销。3、关于两上诉人承担连带责任的问题，双方所签订的租赁合同及主体变更协议已有明确约定。两上诉人作为变更前后的承租人，按照约定应当对合同项下的承租人所负义务承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎吉公司向一审法院起诉请求：1.判令吉宝酒店、顾国军立即支付商铺租金546805.17元；2.判令吉宝酒店、顾国军立即支付逾期付款违约金100181.4元（以135093元为基数，按年利率24%标准，自2019年3月1起，计算至2020年4月22日，要求计算至实际付清之日；以135093元为基数，按年利率24%标准，自2019年6月1日起，计算至2020年4月22日，要求计算至实际付清之日；以135093元为基数，按年利率24%标准，自2019年9月1起，计算至2020年4月22日，要求计算至实际付清之日；以141526元为基数，按年利率24%标准，自2019年12月1起，计算至2020年4月22日，要求计算至实际付清之日）。一审法院认定事实：案外人邹健、仲赵娟等将其位于南京市溧水区等商业用房委托鼎吉公司进行出租和经营。2015年4月15日，鼎吉公司（出租方，甲方）与顾国军（承租方，乙方）签订《顾家商业广场商铺租赁合同》（下称租赁合同），约定将位于南京市溧水区秦淮路301号的溧水顾家•欧亚达商业广场内编号为3栋3-1007（一层）、3-1008（一层）、3-4001—3-4089号的商铺（共82间）出租给顾国军使用，租赁面积共计3573.89平方米；租赁期限为10个租赁年度，自该广场开业之日起算；租金标准为12元／月／㎡，并且自租赁期的第三个租赁年度起，每二年在上一个租赁年度基础上递增5%，租金支付的方式为先付后租，乙方按季度支付租金，具体标准为第一、二年度月租金42887元，第三、四年度月租金45031元，第五、六年月租金47175元，第七、八年月租金49677元，第九、十年月租金52179元；乙方在以后当个交租期限届满提前30日交纳下期的租金；乙方如逾期支付预付租金，每逾期一日，乙方应向甲方或商业管理公司支付应付未付款项的5‰作为违约金；如乙方以租赁商户（简称“乙方新设企业”），并以乙方新设企业履行本合同项下乙方义务的，该乙方新设企业履行本合同项下甲方义务的，视为已向乙方履行，如有必要，乙方保证其自身及乙方新设企业按照甲方的要求签署本合同项下乙方权利义务转让给乙方新设企业的补充协议，无论是否转让，乙方应对乙方新设企业的履约行为承担连带保证责任。租赁合同亦对其他事项作出约定。同日，双方又签订《溧水顾家•欧亚达商业广场租赁合同补充协议》。2016年5月13日，双方又签订《溧水顾家•欧亚达商业广场租赁合同补充协议2》（下称补充协议2)，约定起租日期为2016年1月1日，另额外享受六个月租金优惠期（租赁期间共21个月租金优惠期），即经营管理费自2016年1月1日起交纳，租金自2017年10月1日起交纳。2017年3月20日，鼎吉公司（出租方，甲方）、顾国军（原承租方、原乙方）及吉宝酒店（新承租方、新乙方）三方签订了主体变更协议，约定：顾国军申请将租赁合同的承租方由顾国军变更为吉宝酒店。吉宝酒店取代顾国军成为租赁合同的一方，各方同意吉宝酒店获得租赁合同中顾国军拥有的各种权利义务和利益以及承担顾国军原承担的各种义务和责任，租赁合同其他内容不变。该协议加盖了鼎吉公司和吉宝酒店的印章，顾国军签名处有授权代表徐露露签名。鼎吉公司分别于2018年11月7日、2018年11月30日、2018年12月22日向顾国军发出告知函，称由于租金水平低要求与顾国军协商合同变更事宜，如不协商沟通将于2018年12月4日8：30采取停水、停电措施等。吉宝酒店分别于2018年12月13日、18日、24日、26日向鼎吉公司发函及律师函，要求鼎吉公司立即恢复供电、供水以减少不必要的损失并要求鼎吉公司承担相应的损失。2018年12月13日10:00点鼎吉公司对酒店停水停电，2019年4月11日19时许恢复供水供电。鼎吉公司与吉宝酒店房屋租赁合同纠纷一案，一审法院于2019年3月21日作出(2019)苏0117民初723号民事裁定，以300万元为限额对鼎吉公司财产采取保全措施；于2019年5月27日作出（2019）苏0117民初723号民事判决，判令鼎吉公司赔偿吉宝酒店损失1960733.76元。鼎吉公司不服提起上诉，南京市中级人民法院于2019年11月20日作出（2019）苏01民终7648号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，吉宝酒店申请法院强制执行。在执行过程中，吉宝酒店提出以其对鼎吉公司的执行款项冲抵其欠付鼎吉公司的租金，鼎吉公司未同意。鼎吉公司以吉宝酒店欠付租金为由诉至一审法院。一审法院认为，鼎吉公司与顾国军签订的顾家商业广场商铺租赁合同及补充协议，鼎吉公司、顾国军、吉宝酒店三方签订了主体变更协议均系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，各方应当按照约定履行各自的义务。鼎吉公司将涉案房屋出租给吉宝酒店，吉宝酒店应当按约支付租金。1.关于吉宝酒店主张欠付鼎吉公司的租金与鼎吉公司欠付吉宝酒店的赔偿款是否可以抵销的问题。根据商铺租赁合同约定，吉宝酒店应分别于2019年3月1日前支付租金135093元，2019年6月1日前支付租金135093元，2019年9月1日前支付租金135093元，2019年12月1日前支付租金141526元。2018年12月13日，因双方就变更合同未达成一致意见，鼎吉公司关停对吉宝酒店的供水供电，2019年4月11日恢复。该停水、停电行为导致承租物不能正常使用，系鼎吉公司单方违约行为，吉宝酒店不应当承担在鼎吉公司违约期间而逾期支付租金的违约责任，并且该免责事由延续至解决该纠纷的判决确定之时。故对于吉宝酒店应予2019年3月1日前支付的135093元租金，在2019年11月30日(系笔误，应为20日)后承担逾期付款的违约责任。2019年4月11日，鼎吉公司恢复供水供电，其违约事由消失，吉宝酒店应当在约定的下一个租金交付周期届满前即2019年6月1日前向鼎吉公司交付租金，否则应当承担逾期付款的违约责任。关于鼎吉公司的违约事由消失后吉宝酒店延期支付的租金，吉宝酒店以其与鼎吉公司存在诉讼及申请法院强制执行要求抵销为由，不同意支付租金及承担逾期付款责任的抗辩意见，鼎吉公司不予认可。一审法院认为，符合法定抵销条件，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知到达对方时生效。在吉宝酒店申请执行前案判决前，未将抵销的通知送达鼎吉公司；申请执行后，虽然吉宝酒店向一审法院执行局提出将其欠付鼎吉公司的租金与鼎吉公司欠付吉宝酒店的部分赔偿款抵销，但未申请解除相当于欠付租金金额款项的冻结，不能视为鼎吉公司欠付的赔偿款与吉宝酒店欠付的租金进行了抵销。故吉宝酒店主张抵销而不支付租金及承担违约责任的抗辩意见，不予采信。2.关于顾国军是否应当承担连带责任的问题。2015年4月15日，鼎吉公司与顾国军签订的《顾家商业广场商铺租赁合同》约定，如以顾国军新设企业履行本合同项下顾国军义务的，顾国军保证其自身及新设企业按照鼎吉公司的要求签署本合同项下顾国军权利义务转让给其新设企业的补充协议，无论是否转让，顾国军应对其新设企业的履约行为承担连带保证责任。顾国军为吉宝酒店的股东及法定代表人，应依约对吉宝酒店的履约行为承担连带责任。3.关于逾期支付违约金标准问题。根据合同约定，每逾期支付租金一日，将承担未付款项的5‰作为违约金，鼎吉公司主张按照年利率24%支付违约金，不违反法律规定及双方约定。综上所述，鼎吉公司有权请求吉宝酒店支付租金546805.17元及违约金（以546805.17元为基数，按年利率24%标准，计算的利息，其中以135093元为基数，自2019年11月21日起，计算至实际付清之日；以135093元为基数，自2019年6月1日起，计算至实际付清之日；以135093元为基数，自2019年9月1日起，计算至实际付清之日；以141526元为基数，自2019年12月1日起，计算至实际付清之日），并有权请求顾国军对上述吉宝酒店的债务承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条规定，判决：一、吉宝酒店于判决发生法律效力后十五日内向鼎吉公司支付租金546805.17元及违约金（以546805.17元为基数，按年利率24%标准，计算的利息，其中以135093元为基数，自2019年11月21日起，计算至实际付清之日；以135093元为基数，自2019年6月1日起，计算至实际付清之日；以135093元为基数，自2019年9月1日起，计算至实际付清之日；以141526元为基数，自2019年12月1日起，计算至实际付清之日）;二、顾国军对判决第一项吉宝酒店的债务承担连带清偿责任；三、驳回鼎吉公司的其他诉讼请求。案件受理费10270元，减半收取计5135元，由鼎吉公司负担135元，吉宝酒店、顾国军负担5000元。本案二审期间，双方当事人对于一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为，鼎吉公司因其停水、停电行为而对吉宝公司造成的损失，已由（2019）苏0117民初723号、（2019）苏01民终7648号民事判决判令承担赔偿损失的责任。2019年4月11日鼎吉公司恢复供水供电后，吉宝公司可以正常履行合同，也应当继续缴纳租金。但吉宝公司却并未缴纳租金，甚至在（2019）苏01民终7648号民事判决生效后仍未缴纳，对此应当承担相应的法律责任。由于吉宝酒店缴纳租金的合同义务在先，而（2019）苏0117民初723号、（2019）苏01民终7648号民事判决确定鼎吉公司的违约责任在后，故吉宝酒店主张先履行抗辩权，不能成立。根据商铺租赁合同约定，吉宝酒店应分别于2019年3月1日前支付租金135093元，2019年6月1日前支付租金135093元，2019年9月1日前支付租金135093元，2019年12月1日前支付租金141526元。对于吉宝酒店应于2019年3月1日前支付的135093元租金，一审法院已经考虑到当时处于鼎吉公司停水、停电状态，吉宝公司不能正常经营，故判决在2019年11月20日后承担逾期付款的违约责任，并无不当。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。鼎吉公司对吉宝公司的损害赔偿债务已由生效判决确定，吉宝公司对鼎吉公司租金及违约金的债务亦由本判决确定，现二审中吉宝公司主张抵销，本院对此予以准许。因吉宝公司对鼎恒公司的租金及违约金债务在数额上可予完全抵销，该笔债务因抵销而消灭，顾国军无需再承担连带清偿责任。综上所述，吉宝酒店、顾国军上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第三款、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧水区人民法院（2020）苏0117民初1483号民事判决；二、南京吉宝酒店管理有限公司对南京鼎吉商业管理有限公司负有债务共计701793.3元，其中租金546805.17元、违约金154988.13元（按年利率24%为标准计算利息，其中以135093元为基数，自2019年11月21日起，计算至2020年11月20日，计违约金32872.63元；以135093元为基数，自2019年6月1日起，计算至2020年11月20日，计违约金48453.36元；以135093元为基数，自2019年9月1日起，计算至2020年11月20日，计违约金40167.65元；以141526元为基数，自2019年12月1日起，计算至2020年11月20日，计违约金33494.49元）；三、上述债务701793.3元与（2019）苏01民终7648号民事判决所确定的南京鼎吉商业管理有限公司应向南京吉宝酒店管理有限公司支付的1960733.76元债务中的相应部分予以抵销。二审案件受理费10270元，由南京鼎吉商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王劲松二〇二〇年十一月二十日法官助理 李玲玲书 记 员 陈晓君