江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2756号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省亿隆建筑装饰工程有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区洪都北大道**西格玛商务中心**（第**），统一社会信用代码：91360000792807311B。 法定代表人：陈国平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐江帆，江西秦风（南昌县）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李川，江西秦风（南昌县）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘春生，男，1957年3月7日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：谭辉，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人江西省亿隆建筑装饰工程有限公司（以下简称亿隆公司）因与被上诉人刘春生劳务合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人亿隆公司上诉请求：1．依法撤销原审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付劳务报酬72,500元（即比一审减少75,000元）或将本案发回一审法院重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原判并改判。一、一审法院认定被上诉人刘春生为上诉人提供劳务时间为2019年4月17日属认定事实错误。被上诉人刘春生向一审法院提供了电话录音证明刘春生为上诉人提供劳务时间至2019年4月17日，但反而证明被上诉人刘春生没有上班，因为上诉人法定代表人陈国平天天在公司上班，工作上的事情按习惯都是当面沟通，特别是涉及重大的债务问题，如果刘春生在上诉人处上班就不需要通过电话沟通。事实是被上诉人于2018年12月底因与陈国平发生矛盾便离开了公司，但由于刘春生突然离开公司没有进行交接，陈国平只好与刘春生通过电话进行工作交接，故从2019年1月至2019年4月，双方频繁通过电话联系进行工作交接。2019年4月17日的电话录音只是工作交接的电话，不能证明其还在上诉人处工作。上诉人提交的刘春生与陈国平的通话录音反映，刘春生曾在电话中明确表示自2019年1月份不再来上诉人处工作，并且有去外地的意思表示，该电话录音完全能证明自2019年1月起，被上诉人刘春生没有来上诉人处上班。且自2019年1月份以来，刘春生确实离开了上诉人处，员工有目共睹。双方解除劳务合同的时间截止到2018年12月份。二、一审法院认定被上诉人刘春生的劳务报酬按年薪30万元计算属认定事实错误，被上诉人自2018年7月1日以后的劳务报酬应按每年15万元的年薪计算。根据双方的劳务合同的约定，被上诉人向上诉人及江西省仁浩建筑工程有限公司（以下简称仁浩公司）提供劳务，经一审查明，被上诉人没有为仁浩公司提供任何劳务，被上诉人劳务量相应了减少了一半，故其劳务报酬相应的也应减半。上诉人自愿按年薪30万元支付了争议之前的劳务报酬，但对未付的劳务报酬上诉人依法享有抗辩权，有权要求减半支付劳务报酬，之前已付劳务报酬是上诉人带有赠与的法律性质，但之后未付的劳务报酬上诉人有权取消对其的赠与。故2019年1月之后的劳务报酬依法不能获取，且未发放的劳务报酬只能按年薪15万元计，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回一审法院重审。 被上诉人刘春生答辩称，一、在案证据证明被上诉人刘春生为上诉人亿隆公司提供劳务的期限截至2019年4月17日。被上诉人刘春生在一审过程中提供的差旅费报销单据可证明2019年3月20日其在为亿隆公司出差办公；提供的电话录音可证明其直到2019年4月17日仍在为亿隆公司处理债务，并且亿隆公司为刘春生租赁的房屋至2019年4月17日仍在保留和使用。即截至2019年4月17日双方都在互相履行劳务合同之义务。上诉人没有任何相反证据来证明被上诉人的工作截止日期是到2018年12月份。录音证据还证明当时上诉人对被上诉人的工作是认可的，被上诉人在当时仍在积极推进工作任务，上诉人称被上诉人与2018年12月底因与陈国平发生矛盾便离开公司的说法纯属捏造，并不属实。二、刘春生为亿隆公司工作劳务费应当按照30万/年的标准计算，在标准确定的前提下上诉人要求减半支付劳务费的诉请并无法律依据。1．被上诉人刘春生与陈国平的沟通时明确表明其只为陈国平工作，亦即为亿隆公司工作，年薪为30万。被上诉人从原单位退休之后，基于其突出的工作能力，陈国平多次邀请被上诉人刘春生为其工作，帮助其解决亿隆公司面临的经营困境和诉讼不利的问题，在陈国平反复邀请之下被上诉人才答应为陈国平工作。整个协商过程中，双方自始至终表达的意思非常清楚，刘春生只是为陈国平工作，约定的年薪为30万/年，其工作内容主要是为陈国平的亿隆公司处理诉讼事务以及日常事务等。后亿隆公司也按此标准对刘春生的劳务费进行了实际结算。陈国平以及亿隆公司在订立和履行该劳务合同的过程中并不存在认识错误的情况。被上诉人与仁浩公司并无任何联系，也并未向其主张权利。仁浩公司也并未给予刘春生任何权限，没有要求过刘春生为仁浩工作。在刘春生为亿隆公司工作过程中，陈国平还多次表示不需要刘春生过问仁浩公司事务。陈国平并非仁浩公司的法定代表人也未获得仁浩公司授权或者追认，根本无权代表仁浩公司作出任何意思表示。其上诉理由既无事实基础，也无法律依据。2．上诉人对劳务合同的实际履行表明其对劳务费标准为30万元/年的确认。退一步讲，根据合同法原理，即使合同存在约定不明或者其他瑕疵，合同的履行治愈规则也足以令该劳务合同在经过实际履行之后不再存有任何约定不明或者瑕疵，另外合同的实际履行也可以视为合同双方对合意的确认或变更。合同的本质实际上一种双方当事人共同意志关系，也就是一种合意的关系。合同当事人意思表示的形式包括书面意思表示、口头意思表示以及通过行为作出的意思表示三种类型。而且当事人的履行行为不仅可以消除合同形式的瑕疵，解决合同条款预定不明的情况，也可以通过双方合意改变原有的合同约定，达成新的合意。就本案而言，即使陈国平单方出具的总经理聘书存在约定不明的情况，但其后双方通过实际履行已经排除了合同可能存在的瑕疵，通过结算单的形式书面确定了劳务费标准并实际支付。同时从合同法的角度来讲，双方都作出了行为，相互履行了义务，双方具有共同意思表示。自2017年7月中旬，被上诉人开始实际为亿隆公司工作，至2018年7月23日亿隆公司为刘春生结算了2017年7月（下半个月）至2018年6月底的工资，出具了书面的结算单（加盖了亿隆公司公章并由法人陈国平签字确认），清楚表明其按照30万/年（2.5万/月）的标准向被上诉人支付劳务工资，在结算单中，除了法人盖章和法定代表人签字之外，陈国平另外单独签字“本人九月底付清工资”，以其个人名义为该笔劳务费提供了担保。这些都是亿隆和陈国平的真实意思表示。上述人现在称对这部分已付的部分劳务费带有赠与性质，否认自己的行为，自相矛盾，完全与客观事实相悖。不论是在合同的实际履行过程中还是在一审过程当中，上诉人都对自己支付劳务费的行为进行了认可。根据法律规定，赠与系法律行为，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为，而不能通过事后解释的方式，将某个已发生的法律行为强行解释为赠与行为。本案中，上诉人从未有过赠与的意思表示，只是履行劳务合同、支付劳务费的行为，现在上诉人以赠与之说来否认自己履行劳务合同的客观行为，既无任何事实和法律依据，也毫无诚信可言，不足采信。综上，上诉人应当按照约定30万元/年的标准向被上诉人支付劳务费，如实计算至2019年4月17日。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 原告刘春生向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告劳务报酬142,500元及按年利率6%计算至付清之日止的逾期利息（暂计算至2020年4月8日，利息为8,550元）；2、诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告劳务报酬147,500元及自2019年4月18日起按年利率6%计算至付清之日止的逾期利息。 反诉原告亿隆公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令反诉被告刘春生返还反诉原告多支付的劳务报酬143,750元，并支付自2018年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息（暂计算至2020年5月27日，利息为10,976.13元）；2、反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审法院经审理查明：2017年7月4日，刘春生起草亿隆公司和仁浩公司总经理聘任书，主要内容为：“根据公司章程规定，经公司执行董事决定，聘任刘春生（身份证号：3621011957××××××××）为上述两公司的总经理，任期五年（自二0一七年七月十五日至二0二二年七月15日止），聘请在该两公司任总经理期间年薪工资三十万元，另按该两公司年利率百分之二十（税后利润）作为利润股份（在任期之前的工程项目不在其中）”，亿隆公司的法定代表人、仁浩公司的监事陈国平在董事长一栏签字确认。同年7月17日，亿隆公司（甲方）与刘春生（乙方）签订编号为“赣亿劳20170717”劳动合同书一份，主要内容为：“……第一条本合同期限为：固定期限的劳动合同。合同自2017年7月17日起至2022年7月16日止；第三条甲方安排乙方公司经理……第四条……劳动报酬：每月按固定工资＋效益，另行约定……第七条工资按月支付，具体支付、结算方式为每月30日前结算付清上月工资……第二十一条违约责任规定如下：任何一方违反本合同给对方造成损失的，应予赔偿”。后刘春生按约定为亿隆公司提供劳务，亿隆公司亦为刘春生按25000元／月发放2017年7月17号至2018年6月30日期间的劳务报酬。2019年4月17日，刘春生通过电话就亿隆公司的债务处理及房屋租赁问题与亿隆公司法定代表人陈国平进行沟通。2020年3月20日，刘春生诉至一审法院，要求亿隆公司支付劳务报酬147500元。审理中，一审法院作出中止审理裁定。2020年7月8日，刘春生申请劳动仲裁，江西省劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月10日作出赣劳人仲字（2020）第433号不予受理通知书。 另查明，2018年7月23日，亿隆公司出具结算单一份，主要内容为：“江西省亿隆建筑装饰工程有限公司陈国平所欠刘春生2017年7月（下半个月）至2018年6月底工资（2017年7月17号至2018年6月30日止）：一、应发工资：11.5月＊25,000元/月=287,500元；二、实发工资：165,000元（详见附表一）；三、应抵扣费用：31,059元（详见附表二）；四、应所欠工资：（人民币玖万壹仟肆佰肆拾壹元整）应发工资287,500元-实发工资165,000元-应抵扣费用31,059元=91,441元，本表壹式贰份”，陈国平在该结算单上签字注明“本人九月底付清工资”。审理中，刘春生与亿隆公司均认可该结算单载明的所欠劳务报酬已结清，并提供银行流水佐证。 2018年8月3日、10月26日、12月19日、2019年2月2日、2月21日，亿隆公司通过银行账户分别向刘春生转款5,000元、15,000元、15,000元、2万元、35,000元，以上共计9万元。审理中，刘春生提出上述9万元系支付2018年7月1日至2019年4月17日期间的劳务报酬，目前尚欠147,500元（9.5个月＊25,000元/月-9万元），但亿隆公司认为因劳务报酬系按月支付，从银行流水看，刘春生为公司提供劳务的工作截止时间应为2019年1月份，现劳务报酬均已结清。 再查明，亿隆公司的法定代表人为陈国平。仁浩公司的法定代表人为徐广有，陈国平为该公司股东，占40%股权，并担任该公司的监事。2020年5月27日，仁浩公司出具情况说明一份，主要内容为：“本公司是一家合法成立的建筑公司，本公司确认：本公司在2017年7月15日至2020年5月27日期间，从未聘任过刘春生任公司总经理，刘春生本人也从未向我公司提供过劳务。我公司与刘春生之间不存在劳务关系。本公司以上所述真实、客观，如有虚假说明，愿承担一切法律责任”。审理中，亿隆公司提出陈国平作为仁浩公司的小股东无权聘任总经理，且刘春生亦未向仁浩公司提供过劳务，刘春生的劳务报酬应按15万元/年计算，亿隆公司多支付的劳务报酬应当予以返还。对此，刘春生表示确未为仁浩公司提供劳务，但提出总经理聘任书中并未对两家公司的薪酬比例做出明确约定，亿隆公司亦按30万元/年支付劳务报酬，不存在多领取劳务报酬问题。 一审法院认为：劳务合同的当事人应当按照合同约定行使权利和履行义务，提供劳务的一方按照约定提供劳务的，接受劳务的一方应当按照约定支付劳务报酬。本案中，刘春生与亿隆公司存在劳务关系的事实，有总经理聘任书、劳动合同书、银行流水明细为证，且双方均不持异议，故予以确认。根据双方的诉辩意见，一审法院对双方争议焦点评析如下：一、关于刘春生劳务报酬计算标准问题？本案中，陈国平作为亿隆公司的法定代表人兼执行董事向刘春生出具书面总经理聘任书，且亿隆公司与刘春生签订了书面劳动合同，聘请刘春生为亿隆公司的总经理。后刘春生按约定为亿隆公司提供了劳务，亿隆公司亦按总经理聘任书约定的30万元/年支付了刘春生劳务报酬。至于总经理聘任书中涉及的聘请刘春生为仁浩公司总经理，因陈国平在仁浩公司仅任监事，占40%的股权，在仁浩公司的公司章程未授权的情况下，仁浩公司事后又未追认其行为，未与刘春生签订劳务合同，亦未为刘春生提供工作岗位，故陈国平作出的该意思表示应属无效。总经理聘任书在并未明确两公司薪资比例的情况下，亿隆公司按照30万元/年与刘春生结算劳务报酬应视为亿隆公司对刘春生按30万元/年计算劳务报酬标准的认可，故刘春生的劳务报酬按30万元/年计算，予以确认。对亿隆公司要求刘春生返还劳务报酬的反诉请求，不予支持；二、关于刘春生为亿隆公司提供劳务的截止时间问题？本案中，从刘春生提供的电话录音来看，2019年4月17日，刘春生与亿隆公司的法定代表人陈国平仍就亿隆公司的债务处理及房屋租赁问题进行沟通，且亿隆公司以往支付劳务报酬并未按月支付，故刘春生为亿隆公司提供劳务的截止时间应认定为2019年4月17日。亿隆公司辩称刘春生为亿隆公司提供劳务的截止时间为2019年的1月份，证据不足，不予采纳。综上，亿隆公司尚欠刘春生自2018年7月1日至2019年4月17日期间的劳务报酬，现刘春生要求亿隆公司按25,000元/月（30万元/年）标准支付拖欠的9.5个月（2018年7月1日至2019年4月15日）的劳务报酬，扣减已支付的9万元后，计算为147,500元（9.5个月×25,000元/月-9万元），符合法律规定，予以支持；三、关于刘春生要求亿隆公司支付拖欠劳务报酬期间的逾期利息问题？本案中，亿隆公司未按约定向刘春生支付劳务报酬的违约行为给刘春生造成资金占用的实际损失，但因双方未具体约定逾期支付的违约承担问题，故逾期利息以尚欠的劳务报酬147,500元为基数自起诉之日起即2020年3月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第四十九条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）江西省亿隆建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）刘春生劳务报酬147,500元，并支付自2020年3月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的逾期利息；二、驳回原告（反诉被告）刘春生的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）的全部诉讼请求。本诉诉讼费3,320元、财产保全费1,270元，合计4,590元（刘春生已预交），由江西省亿隆建筑装饰工程有限公司承担（此款于本判决生效后十日内支付）；反诉诉讼费1,635元（江西省亿隆建筑装饰工程有限公司已预交），由江西省亿隆建筑装饰工程有限公司承担。 本院二审审理期间，上诉人亿隆公司提交了以下证据：证据一、刘春生与上诉人法定代表人陈国平的9份通话录音，证明目的：1．证明被上诉人刘春生从1月份起，就没有在公司上班，2019.2.2日刘春生去了赣州办私事，并且连续几天都没上班，2019.2.13日-2019.2.14日刘春生还在赣州，刘春生连续多日旷工；2．证明刘春生从公司拿了85万元，欠着公司的钱未归还，工资应该从中抵扣。证据二、江西省亿隆建筑装饰有限公司的管理制度，证明目的：根据公司的规章制度，第十一章：考勤管理制度第10条公司员工累计旷工两天以上，降职使用或按自动离职处理。而对于被上诉人刘春生连续旷工行为，亿隆公司有权按公司规定自动离职处理的，证明上诉人无需支付2019.1月至2019.4.17日的工资。 被上诉人刘春生质证后认为：对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，通话录音并不能反映刘春生和上诉人亿隆公司有解除劳务合同的约定，从2019.2.2日的录音来看，刘春生是经陈国平同意才在春节期间陪同母亲去看病，与旷工、离职均无关，对2019.2.13日的通话录音内容残缺，并无任何有效内容，也未涉及劳务合同关系的解除任何内容，刘春生作为公司的总经理，并未要求每天到公司打卡坐班，刘春生是经陈国平同意才在春节期间陪同母亲去看病，上述通话录音均发生在2019.4.17日之前，我方提供相反证据来证明劳务关系是一直存续的。对证据二的真实性、合法性和关联性均有异议，该制度是上诉人亿隆公司单方面出具的，没有证据证明刘春生签收该管理制度，对此并不知情，上诉人亿隆公司单方面出具该证据，并不能证明双方劳务关系解除，且刘春生至今也没有收到上诉人亿隆公司关于解除劳务关系的通知。 针对上诉人亿隆公司的举证并结合被上诉人刘春生的质证，该二份证据均不属于一审过程中不能提交的证据，也不属于一审后新形成的证据，不属于二审新证据。且第一份证据的录音只能证明被上诉人刘春生经法定代表人陈国平同意后陪母亲看病，不能反映属于旷工，而且旷工是基于双方关系未解除。第二份证据管理制度，没有证据表明被上诉人刘春生签收了该制度，而且上诉人亿隆公司也没有事后书面解除双方之间的劳务关系，其主张自动解除与被上人刘春生提供的证据证明之后还在办理公司事项，相互矛盾，故本院对该二份证据均不予采信。 二审期间，被上诉人刘春生未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对此予以确认 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题分别陈述如下：一、被上诉人刘春生为上诉人亿隆公司提供劳务的时间。当事人对自己的主张应当提供充分证据证明，否则应当自行承担举证不能的不利后果。在一审过程中，被上诉人刘春生提供了2019年4月17日与上诉人亿隆公司法定代表人的通话录音以及银行转账，能够证明在2019年4月17日之前刘春生仍然在为上诉人亿隆公司提供劳务，上诉人亿隆公司也没有提供证据证明此前双方已经解除了劳务关系，一审法院据此认定双方之间的劳务关系存续时间至2019年4月17日，并无不当。上诉人亿隆公司主张2018年12月双方之间已经不存在劳务关系，但是并未提供解除劳务关系的相关证据，仅仅是单方面的陈述，也与被上诉人刘春生提供的证据矛盾，本院对此不予采信。二、被上诉人刘春生劳务报酬的计算标准及金额。上诉人亿隆公司于2017年7月4日出具的总经理聘书中明确载明聘请被上诉人刘春生担任公司总经理，年薪为30万。虽然该聘书中同时约定注明了担任江西省仁浩建筑工程有限公司总经理，但是该公司负责人并未签名确认，该公司出具证明也表明未聘请被上诉人刘春生担任经理。即被上诉人刘春生并未实际担任该公司总经理，也未为该公司提供任何劳务，而上诉人亿隆公司在劳务关系存续均是按照年薪30万标准实际支付的相应劳务报酬，一审法院据此确定欠付劳务费用为15万元，事实清楚。上诉人亿隆公司主张已经支付的部分包括了个人赠与部分，显然不合常理，也与双方之间的约定不符，本院对此不予采信。 综上所述，上诉人江西省亿隆建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 由上诉人预缴的二审案件受理费1,675元，由上诉人江西省亿隆建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 周朝阳 审 判 员 李 恒 二〇二〇年十一月九日 法官助理 周 燕 书 记 员 陈思思