浙江省嘉兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙04行终210号 上诉人（原审原告）祁根土，男，1962年2月13日出生，汉族，住嘉善县。 委托诉讼代理人王琦朴,北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嘉善县综合行政执法局，住所地：嘉善县魏塘街道车站北路**。 法定代表人周加平，局长。 委托诉讼代理人周**。 委托诉讼代理人张宏,浙江嘉深律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嘉善县人民政府，，住所地：嘉善县罗星街道嘉善大道** 法定代表人徐鸣阳，县长。 委托诉讼代理人邱雅敏。 委托诉讼代理人陈义同,浙江君度律师事务所律师。 上诉人祁根土不服嘉善县综合行政执法局其他（城建）行政处罚及嘉善县人民政府行政复议一案，不服桐乡市人民法院作出的（2020）浙0483行初86号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。 原审查明，祁根土系嘉善县魏塘镇风泽泗洲**房屋的登记所有人，房产证登记建筑面积为472.61平方米；国有土地使用权登记于2006年3月21日，使用权面积为1568.20平方米。2018年12月25日，嘉善县综合行政执法局（以下简称综合执法局）罗星中队收到嘉善县罗星街道办事处的《关于及时处置嘉善县创建“基本无违建县”现场检查反馈问题的通知》，要求对嘉善县××街道××小区别墅××房的行为进行查处。2019年1月2日，综合执法局对祁根土涉嫌无证建设阳光房立案查处，并于同日进行现场勘察，祁根土未在现场。2019年1月3日向嘉善县住房和城乡规划建设局发函协助调查取证，同日该单位函复：1.上述地点位于中心城区规划区范围内；2.祁根土在风泽泗洲别墅21号依附现有建筑物搭建有建筑面积为94.01平方米的建筑物，其新建行为未办理建设工程规划许可证；3.当事人未取得建设工程规划许可证进行新建的行为，建议认定为不可采取改正措施消除对规划实施的影响。后综合执法局委托嘉善衡实测绘有限公司测绘,2019年1月21日出具建筑物（构筑物）面积报告：21号楼增加部分阳光房面积为94.01平方米。2019年3月19日，综合执法局作出行政处罚事先告知书，拟作出行政处罚：责令七日内拆除涉案阳光房，并于同日送达祁根土。因祁根土有异议申请听证，2019年4月10日，综合执法局举行听证，祁根土提出不知道不能建造，开工建造时间为2017年9月,二楼平台下的建筑面积不应计入。2019年5月25日,综合执法局再次委托嘉善衡实测绘有限公司进行测绘,并出具建筑物面积报告:21号楼增加部分面积为62.20平方米、21号楼同期翻建部分面积为22.41平方米，合计84.61平方米。综合执法局于2019年6月5日作出测量结果告知书，于同年6月7日送达了祁根土，祁根土未提出异议。2019年7月1日，综合执法局作出（2019）善综执字［2］027-1号《行政处罚决定书》（以下简称027-1号处罚决定），载明：祁根土未取得建设工程规划许可证，于2017年擅自在嘉善县罗星街道风泽泗洲21号东侧依附原有主体建筑物建造阳光房。经勘查，该阳光房为一层，主要构成材料为玻璃、砖石、钢材、混凝土等。经测绘认定涉案阳光房的建筑面积为84.61平方米。祁根土的行为违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，属违反城乡规划管理，构成无证建设的行为。依据该条例第五十九条第一款的规定，决定作出处罚：责令祁根土自接到处罚决定书之日起七日内拆除该阳光房。2019年7月3日，综合执法局向祁根土送达了上述处罚决定。2019年8月23日，祁根土向嘉善县人民政府（以下简称嘉善县政府）申请行政复议。2019年8月27日，嘉善县政府作出行政复议受理通知书，次日送达了祁根土；同日嘉善县政府作出行政复议答复通知书，于同日送达了综合执法局。2019年10月23日，嘉善县政府作出行政复议决定延期通知书，决定延期三十日作出，并于同年10月29日送达了祁根土，于同日送达了综合执法局。2019年11月22日,嘉善县政府作出善政复决［2019］26号《行政复议决定书》（以下简称26号复议决定）,维持027-1号处罚决定，于次日送达了祁根土，于同日送达了综合执法局。2009年11月30日，原嘉善县城市管理行政执法局作出（2009）善行执字［4］034号《行政处罚决定书》，对祁根土未取得建设工程规划许可证于2009年3月在风泽泗洲21号东南侧自由绿地内建造室内占地面积为45.47平方米的地下储藏室状建筑物作出行政处罚。 原判认为，关于涉案阳光房是否系违法建筑及面积认定的问题。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。祁根土所有的风泽泗洲21号房屋坐落于嘉善县××街道范围内，结合嘉善县住房和城乡规划建设局的函复内容，涉案阳光房位于中心城区规划区范围内且未办理建设工程规划许可证，祁根土构成无证建设，事实清楚，同时综合执法局在本案中具有查处职权。故对祁根土主张涉案阳光房地点不属于城镇范围的异议，不予支持。关于涉案阳光房面积的认定，第一次经测绘增加部分阳光房面积为94.01平方米，因祁根土在听证中对面积提出异议，第二次经测绘为84.61平方米,其中21号楼增加部分面积为62.20平方米、同期翻建部分面积为22.41平方米。综合执法局将上述测量结果告知祁根土，其未在合理期间内提出异议，据此综合执法局在行政处罚决定中认定面积为84.61平方米。祁根土主张22.41平方米的同期翻建部分阳光房建于土地证规划的平台范围之上，而非建于花园绿地的范围内，不应当认定为违法建筑。依据《浙江省违法建筑处置规定》第三条的规定，未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物等均系违法建筑。即使22.41平方米的阳光房建于土地使用权证载明的面积范围内，未取得规划许可建造的阳光房仍然属于违法建筑范畴。故对祁根土关于面积的上述异议，不予支持。关于涉案阳光房是否必须拆除的问题。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。第二款规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。首先，涉案阳光房可否采取改正措施消除对规划实施的影响。比较本案房屋产权登记材料中的房地产分户平面图以及两次建筑物面积报告中的测绘图，涉案阳光房在21号楼竣工验收时并不存在，属于新建的建筑物、构筑物，依据上述规定,涉案阳光房属于无法采取改正措施消除影响的情形。其次,涉案阳光房是否有拆除的可行性。结合照片及现场勘察情况，涉案阳光房主要构成材料为玻璃、砖石、钢材、混凝土等。阳光房上部与2楼平台相连部分为玻璃、钢材等轻质材料，同期翻建部分的阳光房与房屋东侧墙面相连部分也为玻璃、钢材等轻质材料。祁根土主张混凝土材质的一面墙体及阳光房底座平台与房屋主体相连，拆除可能严重影响相邻建筑安全，且综合执法局未委托有资质单位鉴定，程序违法。从现场情况看，与上述墙体及阳光房下部底座平台相连的为一个原系违法建造的地下储藏室，而非房屋主体结构，拆除该部分并不会危及房屋主体结构。且21号楼为独立的一幢建筑，拆除也不会对相邻利害关系人利益和公共利益造成重大损失。综合涉案阳光房建造的材质、位置等情况，综合执法局认定涉案阳光房可以拆除具有事实依据，是否鉴定并非必经程序，故对祁根土的上述异议不予支持。关于行政处罚的法律适用问题。祁根土陈述62.20平方米增加部分的阳光房于2017年9月建造，而22.41平方米部分的阳光房于2009年前已建造，后于2017年9月同期翻建。祁根土主张以《浙江省城乡规划条例》（2010年5月28日实施）对该部分阳光房进行处罚适用法律错误，应适用建设行为发生时有效的法律法规进行处罚。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室＜对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见＞的通知》（建法［2012］43号）中载明：违法建设行为因其带来的建设工程安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。涉案22.41平方米的阳光房违反城乡规划管理及无证建设的违法事实持续存在，2019年初综合执法局立案查处并依据《浙江省城乡规划条例》的有关规定进行处罚，适用法律正确，合理有据。综上，综合执法局作出的027-1号处罚决定,事实清楚,证据充分,程序合法，适用法律正确。嘉善县政府收到祁根土行政复议申请后，依法履行了受理、审查等义务，在法定期限内作出26号复议决定并依法送达各方当事人，行政复议程序符合法律规定。因此，祁根土要求撤销涉案行政处罚决定书及行政复议决定书的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回祁根土的诉讼请求。 祁根土上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，查清事实后改判，支持上诉人原审的诉讼请求。027-1号处罚决定事实认定错误。上诉人于2009年建成21号楼同期翻建部分阳光房，并于2017年建成剩余部分阳光房。21号楼同期翻建部分阳光房建成时间为2009年，综合执法局以《浙江省城乡规划条例》对该部分阳光房进行处罚，适用法律错误，应当适用建设行为发生时有效的法律法规对该部分阳光房进行处罚；本案中涉案阳光房及底座平台与房屋主体相连，擅自拆除极有可能严重影响相邻建筑安全，综合执法局未委托具有相应资质的单位作出鉴定结论，径直作出责令拆除涉案阳光房的行政处罚决定，严重侵害了上诉人的合法权益。 被上诉人综合执法局辩称，被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、依据充分。上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实清楚。上诉人建造上述阳光房未取得建设工程规划许可证，建造地点位于中心城区规划范区围内，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。综合执法局对上诉人作出的行政处罚的程序合法、适用法律正确。2019年3月19日，综合执法局依法向上诉人告知了对其作出责令自接到行政处罚决定书之日起七日内拆除上述阳光房的行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利，上诉人在规定期限内提出了听证要求。综合执法局于2019年4月10日依法举行了听证。根据《浙江省违法建筑处置规定》规定，该阳光房可以拆除。综合执法局委托有房产测绘资质的专业机构对涉案建筑物进行测绘，综合执法局在作出具体行政行为之前也均书面告知了上诉人处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利，相关测绘报告等内容也进行了事先告知，符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。住建部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》明确，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。违反规划许可的违法建设行为，包括了未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设二种情形。因此综合执法局对上诉人作出的行政处罚，并没有超过法定处罚期限。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人嘉善县政府辩称，26号复议决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确。上诉人不服027-1号处罚决定，向嘉善县政府申请行政复议。2019年8月27日嘉善县政府收到上诉人提交的行政复议补正材料，依法予以受理，向综合执法局送达《行政复议答复通知书》，综合执法局在法定期限内提交了书面答复及作出具体行政行为的证据、依据及相关材料。经审查，嘉善县政府认为，根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第五十九条第一款规定、第五十九条第二款第（四）项规定，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建造阳光房，且上述建筑均是在房屋已竣工验收后搭建，上诉人违法事实清楚，且违法行为处于存续状态，综合执法局的查处行为并未超过法定处罚期限。上述违法建筑尚未拆除，则违法事实一直持续存在，综合执法局对上诉人的违法行为进行查处并未超过法定处罚期限。相关测绘结果和评估结果也进行了告知，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。上诉人购买的风泽泗洲21号房屋系经规划建设部门审核核发建设工程规划许可证的商品房，上诉人未向城乡规划建设主管部门申请办理建设工程规划许可证即自行在其购置的房屋搭建阳光房的行为，违反上述法律规定。综合执法局对于涉案建筑的处罚，在行政程序中依法保障了上诉人的陈述、申辩和听证的权利，程序合法。综合执法局根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，作出责令上诉人拆除该阳光房适用法律正确。嘉善县政府依法对027-1号处罚决定进行复议，程序合法，适用法律正确。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定规范的是在城市和镇范围内进行的建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程的建设活动与是否纳入中心城区规划无关，因此上诉人认为其2009年进行案涉阳光房建设时，房屋所在区域未列入中心城区规划区范围的事实不影响对其建设行为违法的认定。上诉人认为在拆除阳关房时会影响其合法建筑，系拆除主体在组织实施拆除时的考量内容，不属本案审查范围。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人祁根土承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许艳华 审 判 员 孙 军 审 判 员 李 平 二〇二〇年十一月十日 法官助理 吴 伟 书 记 员 俞连芳 书 记 员 黄晓琴