安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖03民终3672号上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市红球设备有限公司，住所地河南省延津县城关利民路**，统一社会信用代码914107265860293362。法定代表人：田岩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡社田，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨景，河南牧野律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽宸瑞节能环保科技工程有限公司，，住所地蚌埠市黄山大道**统一社会信用代码913403006820834985。法定代表人：宋锐，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘民强，蚌埠市蚌山法律服务所法律工作者。原审原告新乡市红球设备有限公司（以下简称红球公司）与原审被告安徽宸瑞节能环保科技工程有限公司（以下简称宸瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院2018年11月1日作出的（2018）皖0304民初2220号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年12月9日作出（2019）皖03民终457号民事裁定书，裁定发回安徽省蚌埠市禹会区人民法院重审。安徽省蚌埠市禹会区人民法院于2020年8月20日作出（2020）皖0304民初69号民事判决，现宸瑞公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红球公司上诉请求：1.依法撤销（2020）皖0304民初69号民事判决书第一项，并依法改判解除红球公司、宸瑞公司于2014年1月27日签订的《买卖合同》（合同编号HT---2014-01-08），由宸瑞公司向红球公司支付违约金1421000元，并由宸瑞公司退还红球公司货款5784000元；2.本案一、二审的诉讼费用由宸瑞公司承担。事实与理由：1.根据合同约定，交货是指对设备调试完毕及交付验收合格，原审虽认定涉案设备未进行调试，但不予认定宸瑞公司逾期交货，自相矛盾，系认定事实错误；2.宸瑞公司逾期交货，且制造、安装的设备不符合约定，本案符合约定解除及法定解除的条件，故涉案合同应予解除，原审法院认为涉案合同赋予红球公司解除权，却判决不予解除合同，系适用法律错误；3.红球公司要求返还货款及主张的违约金符合法律规定，原审未予支持；4.涉案合同为买卖合同，原审认为系承揽合同均错误。综上，请求依法支持红球公司的上诉请求。宸瑞公司辩称，宸瑞公司不应承担逾期交货责任。1.2014年1月27日双方合同约定90天交货，但合同签订后，红球公司迟迟不履行。（一年零六个月后）红球公司于2015年7月18日提出（第一次）《变更合同》；2.于2016年1月14日，红球公司再次提出《合同二次变更》。双方签订变更合同时，早已超过原合同90日内完成的约定，双方达成变更协议时，原约定的安装完成条款已经丧失了履行条件。红球公司坚持认为宸瑞公司承揽的设备存在质量问题，但不同意对设备质量进行检验鉴定，所以无法证明宸瑞公司加工承揽的设备存在无法修复的质量问题。双方签订合同中，没有将电路接口要求作为合同附件，或做为双方的特别约定。如果红球公司认为必须按一路电施工，就应当在双方签订合同时，或之后的两次变更合同时，以文字形式，在合同文本中写清，宸瑞公司在施工期间按图施工，并无过错；3.接到承揽合同后，都是根据定做人的要求，进行采购钢材、电器及配套设备等，按定做人的要求进行加工，然后运送到定做人指定的工地，进行施工组装，油漆，调试，最后以承揽人的劳动成果，交付给定做人。以上情况充分证明，双方是加工定作承揽合同关系，而不是买卖合同关系。宸瑞公司上诉请求：1.依法撤销（2020）皖0304民初69号《民事判决书》第二条，对本案予以改判，支持反诉请求，判令红球公司支付安装完成款66.05万元;2.本案一审、二审的所有案件受理费等，由红球公司承担。事实与理由：1.双方于2016年1月14日，合同进行了二次变更，宸瑞公司全部按合同要求，完成了设备安装。红球公司未按合同二次变更，结付第四笔安装完成款，系明显违约行为；2.宸瑞公司承揽的工程，仅仅是红球公司在该港数亿元工程中很小的一部分，所有的设计方案（包括电路设计），均由北京某专业设计院设计，并制作图纸，宸瑞公司无权更改图纸。双方合同对一路电，二路电问题，并无任何约定，宸瑞公司没有过错，也不应当承担任何责任。综上，请求依法支持宸瑞公司的上诉请求。红球公司辩称，1.合同二次变更仅变更的是部分设备及价款，对于交货方式应按原合同履行，安装、调试、验收完毕。即便按照合同二次变更后的时间计算90日，安徽宸瑞公司至今未能安装完毕，谈不上调试及验收，宸瑞公司逾期交货事实清楚，应予认定；2.签订合同之前，红球公司就已经向宸瑞公司发送邮件明确要求一路电，宸瑞公司两次向红球公司发送邮件明确表示同意一路电，数次庭审中宸瑞公司均认可收到红球公司邮件，能够证明双方就一路电达成合意，其次合同签订后宸瑞公司派人与红球公司数次到设计院沟通一路电事宜，设计院明确表示应按原方案即一路电制造安装设备，宸瑞公司表示同意。无论合同签订前或签订后，宸瑞公司都明确知道并同意按照一路电制造安装，但宸瑞公司为节省成本，擅自调整方案，属违约。现已经无法通过修改来弥补红球公司的损失，因此其应当通过解除合同并支付违约金的方式赔偿红球公司因此产生的损失。综上，请求依法驳回宸瑞公司上诉请求。红球公司向一审法院起诉请求：1.判令解除2014年1月27日签订的《买卖合同》；2.判令宸瑞公司向红球公司支付违约金1421000元，并将货款5784000元退还给红球公司；3.诉讼费由宸瑞公司承担。宸瑞公司向一审法院反诉请求：1.判令红球公司立即支付所欠安装完成款66.05万元；2.判令继续履行合同；3.本案诉讼费由红球公司承担。一审法院认定事实：2013年红球公司承接了辽宁省丹东港五万吨二期项目，该项目需要除尘系统的制作。经熟人介绍，红球公司与宸瑞公司法人宋锐进行了接洽，红球公司工作人员并将有关设计指标通过邮件发给宸瑞公司，宸瑞公司回复了红球公司，提出了二路电的设计方案。因被设计部门否决，双方工作人员通过邮件就有关技术指标进行了磋商，红球公司在设计图中明确提出二路电的设计不利于除尘器的控制，应为一路电源，宸瑞公司亦对此作出肯定回应。2014年1月27日，红球公司与宸瑞公司正式签订了《买卖合同》，合同约定甲方为红球公司，乙方为宸瑞公司；宸瑞公司在预付款接收后开始负责附表1、2、3相关设备的制造生产，在规定时间内将附表1、2、3相关设备按照质量要求加工制作完成；设备的具体名称、规格型号、数量、生产厂家、价格见附件一附表1，阀门具体名称、规格型号、数量、价格见附件一附表2，管道具体名称、规格型号、数量、价格见附表3；合同总价为700万元；主要技术参数、主要配置、设计、制造、运输、安装调试等必须符合合同附件一；付款方式为合同签订后需方支付供方30%预付款，提货前需方支付供方30%提货款，安装人员进场支付20%，供方合同设备在需方现场安装、调试、验收、合格需方支付供方10%，剩余10%作为质保金；违约责任为因供方交付的设备与合同约定不符或验收不合格不能按期交付，供方承担逾期交货的违约责任，需方有权解除合同，供方需接受需方退货，并向需方支付合同总价款20%的违约金，其余货款一并返还给需方；供方逾期交货按照合同总货款每日千分之三，逾期交货20日，需方有权解除合同，供方并向需方支付合同总价款20%的违约金，其余货款一并返还给需方；若设备存在设计、制造、安装等缺陷，由供方负责解决并达到合同及合同附件约定的相关标准要求。若设备存在严重的设计、制造、安装等缺陷，经两次维修仍然不能满足合同及合同附件要求的情况下，需方有权解除合同；合同生效后15日内，需方派人到供方处听取图纸评审中发现的问题，供方以书面形式确认，制造开始时需方不定期派人到供方处现场建造，供方必须提供全套设计和加工工艺图纸等内容，并就交货时间、方式、地点和、地点和运输准、方法、地点及、地点及期限等作了约定件一为技术规格，包含附表1、2、3，附表1共有44组设备，该表分别就控制区域、除尘风量、处理风量以及选型作了约定，并就上述设备标注了价格，附表1设备合计470.85万元；附表2就阀进行了约定，并约定了尺寸以及数量；附表3系对管壁厚度尺寸、管径尺寸以及长度所作的约定。同日，双方签署了售后服务协议，将其作为合同的附件之二。合同签订后，宸瑞公司并没有立即开始生产安装工作，红球公司并未提出异议，工程拖延了一年之久，但仍由宸瑞公司施工。2015年7月18日，因项目设计有所变更，供货内容相应有所减少，双方对合同进行了第一次变更，变更后合同总价为660.5万元，宸瑞公司开始生产。2016年1月14日，因设计再次出现变更，双方对合同进行了二次变更，此次变更载明已按第一次变更后的660.5万元总价的80%即528.4万元已付清，双方对剩余货款及增加费用的付款方式进行了约定，约定安装完成后，按合同第一次变更后（660.5万元）的总价款的10%支付，即66.05万元，待用户方工程验收后，质保期一年后需方支付供方质保金66.05万元，至此合同货物及付款金额全部结清。第二次变更合同签订后，宸瑞公司继续生产并完成了大部分的安装施工工作，但双方未能调试验收，此间红球公司于2015年7月至2016年4月，分五次向宸瑞公司支付价款共计578.4万元。对于一直未能调试验收的原因，红球公司认为宸瑞公司未按合同约定的图纸以及技术要求，导致设备无法运转；宸瑞公司认为其已完全履行合同义务，工程全部完成安装，设备无法调试系红球公司基础设施未达标，且不提供电力的原因导致。双方就此产生分歧，红球公司遂于2017年11月1日向河南省新乡市红旗公证处申请公证，请求该公证处对宸瑞公司施工的现场进行固定，该公证处组织公证人员前往丹东港现场拍摄录像后出具了公证文书，该公证书载明了其工作的情况以及现场情况。2018年7月30日，红球公司再次就其工作人员申守奇的电脑邮件操作情况申请公证，公证显示申守奇的图纸邮件曾经发往宸瑞公司邮箱。诉讼中对于是否需要进行鉴定的问题，宸瑞公司提出，由于双方并未在合同中明确约定是否为一路电，故其交付的产品符合合同约定；即使需要对现有的二路电进行改造，其也完全可以低成本进行技术改造，故没有必要鉴定，其也不申请相关鉴定。红球公司则认为宸瑞公司交付的二路电设计不符合合同约定且逾期，已经构成违约，红球公司所诉称的理由并非基于产品质量问题，故不申请相关鉴定。一审法院认为，关于合同的定性问题。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同与买卖合同具有一定的相似性，但仍然在签订合同的目的、标的物是否具有特定性、承揽合同是否具有人身性、合同价款的性质等方面存在较大区别。本案中，双方当事人虽然签订的是买卖合同，但从合同附件内容可以看出，红球公司对项目所在的控制区域及除尘风量、机器所在位置、处理的风量、选型等均有特定的要求，因而本案的标的物具有特定性；在该合同中，宸瑞公司以红球公司要求的设备参数为蓝本，以自己的设备、技术和劳力完成了主要工作，其转移标的物所有权只是完成工作成果后的一种从属义务，红球公司陆续支付的款项亦包含宸瑞公司完成特定工作成果后的劳动报酬。因此，该合同虽然名为买卖合同，但符合承揽合同的法律特征，本案应定性为承揽合同纠纷。关于违约责任的认定问题。红球公司、宸瑞公司签订的承揽合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据合同的约定，该合同同时约定了多种违约责任，即因供方交付的设备与合同约定不符的违约责任，不能按期交付的违约责任，设计、制造、安装不合格的违约责任；上述违约责任的约定均赋予红球公司作为定作人的合同解除权。对于逾期交付安装的违约责任问题。从本案查明的情况来看，合同签订后宸瑞公司并没有立即开始生产安装工作，红球公司不仅未提出异议，而且分别与宸瑞公司签订了两次变更合同，两次变更合同均未涉及安装完成时间的变更，故双方在签订变更协议时，早已超出合同规定的预付款支付后90日内完成的约定，因此变更协议达成之时，该安装完成的时间条款已经丧失了履行条件，不能以此作为认定违约责任的标准。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行，但应给债务人必要的准备时间。以本案而言，双方在二次变更后不久，宸瑞公司即完成了大部分的制作安装工作，该行为应当视为符合合同的约定。对于设备与合同约定不符的违约责任问题。对该问题的认定，需要以双方此前磋商的技术要求能否成为合同内容的认定作为前提。本案中，红球公司取得丹东港项目后，依据设计院的整体设计要求向宸瑞公司发送邮件，双方经过磋商，宸瑞公司亦认可了一路电的设计，该设计方案的确定成为后期正式签订合同的基础，其确认的内容应视为合同的技术条款内容。由于宸瑞公司实际交付的成果确为二路电源设计，此结果与红球公司的技术要求显然相悖，故宸瑞公司在此问题上应当构成违约。关于是否应当解除合同的问题。根据合同法的相关规定，违约行为是否导致不能实现合同目的是判断法定解除的条件之一，本案中，由于宸瑞公司实际交付的成果确为二路电设计，故宸瑞公司构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，对于承揽一方交付的工作成果的违约处理，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬等违约责任，因此在双方没有实际进行验收程序的情况下，应当考虑设备是否具备改造的空间与余地，改造费用的成本等因素，以目前查明的情况看，暂不能表明宸瑞公司的行为是根本性违约行为，因而不能支持红球公司解除合同、返还货款的请求。由于红球公司是以不符合约定以及逾期交货为由主张违约金，双方至今未能进入验收鉴定程序，且宸瑞公司并不构成逾期交货的违约，故对红球公司的违约金请求亦不能支持。至于宸瑞公司的反诉，其没有证据证实已经全部安装完成，故依据合同的约定，其反诉请求不予支持。案经一审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十四条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、驳回新乡市红球设备有限公司的诉讼请求；二、驳回安徽宸瑞节能环保科技工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费62235元，由新乡市红球设备有限公司负担；反诉案件受理费10405元，由安徽宸瑞节能环保科技工程有限公司负担。二审期间，当事人双方均无新证据提交。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：关于案涉合同是否为承揽合同。本案双方当事人签订的合同虽然名为买卖合同，但标的物是按照红球公司提供的图纸、参数专门制作的，并非种类物，故一审法院通过分析认定本案系承揽合同正确，不再赘述。红球公司上诉称本案为买卖合同的上诉理由不能成立。关于案涉合同是否应当解除。2014年1月27双方签订买卖合同，此前，红球公司依据设计院的整体设计要求向宸瑞公司发送邮件，双方经过磋商，宸瑞公司亦认可了一路电的设计，虽然买卖合同对此未予约定，但双方对一路电的设计确认内容应视为合同的技术条款内容。但宸瑞公司未按此约定履行，构成违约。红球公司提供的2016年8月9日向宸瑞公司发送的传真中称：由于贵单位所供设备配电方案与原提供的配电方案不同，导致设备不能正常受电使用，要求进行整改。如未回复，则认为贵单位不予配合整改设备，我公司将安排自行整改，整改费用从贵公司工程款中扣除。该传真内容说明电路问题是可以整改的，宸瑞公司并非根本违约，红球公司要求解除合同的上诉理由不能成立，一审法院对此认定正确。红球公司可以要求宸瑞公司承担修理、减少报酬等违约责任，对于整改的费用数额，红球公司不能提供证据证明，其也未向法院要求对此鉴定，其应承担举证不能的法律后果。案涉买卖合同签订后，作了两次变更合同，变更协议达成时，红球公司上诉称案涉设备不符合约定，应解除合同的理由，不能支持，一审法院不予支持红球公司解除合同、返还货款及主张违约金的请求并无不当。买卖合同约定安装完成的时间条款已经丧失了履行条件，红球公司上诉称宸瑞公司未按约定完成交货（含安装、调试）的上诉理由，不能成立。一审法院对此认定并无不当。关于宸瑞公司要求给付货款的请求是否应予支持。2016年1月14日，因设计再次出现变更，宸瑞公司与红球公司对合同进行了二次变更，约定安装完成后，按合同第一次变更后（660.5万元）的总价款的10%支付，即66.05万元，待用户方工程验收后，质保期一年后需方支付供方质保金66.05万元，至此合同货物及付款金额全部结清。本案中，宸瑞公司安装后即撤离现场，安装后的现场管理并非宸瑞公司进行管理，不能简单以现有安装情况认定即是宸瑞公司安装义务履行情况。但从举证责任分析，因宸瑞公司不能提供证据证明已经全部安装完成，一审法院根据举证责任，认定依据合同约定对宸瑞公司要求给付货款的反诉请求予以驳回并无不当。宸瑞公司上诉认为红球公司应给付货款的上诉理由不能成立。综上，红球公司、宸瑞公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件本诉受理费62235元，由新乡市红球设备有限公司负担（已交纳），反诉受理费10405元，由安徽宸瑞节能环保科技工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王朝霞审判员  唐红旭审判员  张 青二〇二〇年十一月三十日法官助理祁克轩书记员余蝶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。