贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7783号上诉人（原审原告）:谈开月，女，1973年6月2日出生，布依族，住云南省昆明市官渡区。被上诉人（原审被告）：际华三五三七有限责任公司（曾用名：际华三五三七制鞋有限责任公司），住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路**。法定代表人：熊明俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨欢，贵州吉远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑶，贵州吉远律师事务所律师。上诉人谈开月因与被上诉人际华三五三七有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初8871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谈开月上诉请求：1、请求依法撤销贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初8871号民事判决；2、依法改判支持谈开月一审全部诉讼请求；3、本案一审、二审案件受理费由际华三五三七有限责任公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，严重侵害了谈开月的合法权益。一审判决认为谈开月在收到际华三五三七有限责任公司工作安排的通知时拒绝际华三五三七有限责任公司的工作安排而未到际华三五三七有限责任公司工作属于擅自离职，却未审查1、谈开月曾经在际华三五三七有限责任公司工作岗位根本不是通知所安排的岗位。际华三五三七有限责任公司没有任何协商程序以及法定理由的情况下变更谈开月的岗位。谈开月曾经的工作工资比现在安排岗位工资高2000元左右。2、际华三五三七有限责任公司在向谈开月下通知前双方曾谈话要求谈开月重新入职而不是履行昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第145号民事判决继续履行双方的合同。3、际华三五三七有限责任公司2013年6月非法解除与谈开月的劳动关系断交社保至今拒绝进行补缴。4、际华三五三七有限责任公司对谈开月的工作安排降低了谈开月的工资，断交了6年社保中断6年工龄，并导致谈开月未能享受其在单位特殊工种连续工作满8年就可以45岁退休的福利，严重违反了劳动合同法第四十六条第五款、第三十五条第一款的规定，际华三五三七有限责任公司违法行为无法对谈开月产生法律效力，因此谈开月拒绝违法安排不属于不服从工作安排擅自离职，反而是谈开月一再要求际华三五三七有限责任公司恢复自己职位而际华三五三七有限责任公司一直拒绝恢复职位的侵权行为。二、一审法院在际华三五三七有限责任公司明确表示没有对谈开月公示过规章制度以及未经考察际华三五三七有限责任公司制度是否具备真实性合法性的前提下以谈开月在际华三五三七有限责任公司工作居然不知道际华三五三七有限责任公司规章制度不符合常理为由判决谈开月违反际华三五三七有限责任公司的规章制度符合劳动合同法第三十九条的规定，却忽视了谈开月虽与际华三五三七有限责任公司签订劳动合同，但用人单位却不是际华三五三七有限责任公司，而是其子公司昆明南博公司，谈开月实际提供劳动的单位是昆明南博公司，工作地点在昆明，接受的是昆明南博公司的用工管理以及劳动报酬。根据《劳动合同法》第四条第四款以及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，将规章制度公示或明确告知劳动者是用人单位的法定义务。本案中际华三五三七有限责任公司明确表示规章制度不需要告知谈开月直接证明没有对谈开月公示。故该规章对谈开月没有法律约束力。三、一审认定谈开月6年未到际华三五三七有限责任公司工作，未提供劳动因此不该有劳动报酬是对法律规定的理解错误，根据劳动部关于发布《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发【1995】223号）第二条、第三条，以及原劳动部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函【2001】238号）《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发【1995】223号）第三条第一项中的规定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入，补发工资的标准应当按照劳动者被解除劳动合同前（停发工资前）12个月正常月平均工资确定，不满12个月的，按实际月平均工资确定。一审法院对谈开月未提供劳动还是际华三五三七有限责任公司不给谈开月提供合法劳动条件混淆不清，本末倒置。故请求二审法院维护谈开月的合法权益，支持谈开月的上诉请求。际华三五三七有限责任公司答辩称，一审判决正确，驳回上诉请求。第一，际华三五三七有限责任公司于2019.2.20解除劳动合同并不违法，而是谈开月严重违反际华三五三七有限责任公司纪律，经际华三五三七有限责任公司多次通知，谈开月拒绝到际华三五三七有限责任公司上班并且长期旷工，因此际华三五三七有限责任公司不应该承担经济赔偿金，第一双方签订劳动合同中明确约定可以变更工作单位或岗位。第二，际华三五三七有限责任公司通知谈开月上班无果的情况下不可能继续履行劳动合同。第三，付出劳动是取得报酬是前提，谈开月自2013至今没有为公司劳动情况下，际华三五三七有限责任公司不应向其支付工资。第四，失业保险待遇属于社会保险的范畴，在谈开月未提供劳动的情况下，事实上未产生失业保险待遇。最后，本案关于规章制度实际上向谈开月公示过，而且该规章制度在2014年在昆明市官渡区人民法院判决书案号是2014官民三初字第（354）号中也有体现，已经提交相关证据。所以谈开月所述不知道公司规章制度不符合事实。谈开月向一审法院提出诉讼请求：1.判令际华三五三七制鞋有限责任公司向谈开月支付违法解除劳动合同经济赔偿金252520元；2.判令际华三五三七制鞋有限责任公司支付谈开月2013年6月3日至2014年7月21日劳动维权期间损失工资57375元；3.判令际华三五三七制鞋有限责任公司赔偿谈开月因2014年7月22日至2019年2月20日期间未履行法院判决未依法安排人工造成的工资损失235400元；4.判令际华三五三七制鞋有限责任公司支付给谈开月因失业保险待遇损失24192元。5.诉讼费用由际华三五三七制鞋有限责任公司承担。一审法院认定事实如下：谈开月为证明其主张，提交了如下证据：1.谈开月的身份证复印件、际华三五三七制鞋有限责任公司营业执照、际华三五三七制鞋有限责任公司企业登记信息，拟证实谈开月、际华三五三七制鞋有限责任公司主体资格；2.《劳动合同书》，用于证明谈开月、际华三五三七制鞋有限责任公司之间存在劳动关系，证明合同期限自2007年1月1日起至约定终止条件或到法定退休、外迁止，是不定期合同；3.2007年2月25日《调动通知单》，2013年工作计划表，拟证实双方签订无固定期限劳动合同，对工作内容、地点、工作部门发生变更，从际华公司三分厂车缝工变更为昆明市南博公司销售物流部统计员。4.《解除劳动合同通知书》[际华黔人（2013）90号）]、离厂通知单，拟证实际华三五三七制鞋有限责任公司于2013年6月3日解除与谈开月签订的《劳动合同》，已被生效的昆明中院民事判决所否定，要求继续履行劳动合同。5.《云南省昆明市中级人民法院民事判决书》[（2014）昆民二终字第145号]，拟证实：①际华三五三七制鞋有限责任公司解除劳动合同被认定违法，要求继续履行劳动合同。②谈开月前往际华三五三七制鞋有限责任公司被拒绝上班的事实。6.昆明市官渡区人民法院强制执行受理通知书、提交材料清单，拟证实：际华三五三七制鞋有限责任公司未按判决给谈开月安排工作，导致谈开月未能上班，故谈开月在此期间的工资损失及未缴纳社保应由际华三五三七制鞋有限责任公司补缴。7.通知、回复，拟证实：①谈开月收到际华三五三七制鞋有限责任公司于2019年1月18日过期的工作安排通知。际华三五三七制鞋有限责任公司给谈开月安排工作的前提系不补缴谈开月维权期间的社保等，其行为侵害谈开月权益；②从判决继续履行合同起，直至2019年1月7日，际华三五三七制鞋有限责任公司才为谈开月安排工作，谈开月从2013年待岗至今的工资及社保应由际华三五三七制鞋有限责任公司负担。际华三五三七制鞋有限责任公司安排了与工作岗位待遇差别很大的岗位，其目的就是让谈开月自动离开，免除际华三五三七制鞋有限责任公司的赔偿责任。8.南博公司工商信息、聘书、通知、工作计划表，拟证实：南博公司系际华三五三七制鞋有限责任公司子公司，谈开月在南博公司所任工种为销售及统计员。9.社保单，拟证实：际华三五三七制鞋有限责任公司给谈开月只缴纳了3.5年的社保（2010年1月至2013年5月），谈开月只能领取9个月失业金，剩余16个月失业金，应由际华三五三七制鞋有限责任公司补齐。际华三五三七制鞋有限责任公司从2010年1月才开始缴纳社保，少交11年社保。际华三五三七制鞋有限责任公司为证明其辩称，提交了如下证据：1.营业执照等，拟证实际华三五三七制鞋有限责任公司主体资格；2.《劳动合同制职工劳动合同书》，拟证实：根据合同约定，际华三五三七制鞋有限责任公司有权根据工作需要调整谈开月工作地点及岗位；3.《际华三五三七制鞋有限责任公司管理标准》，拟证实：合同第5.5.6条约定，旷工期间不计发工资。4.昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第145号、（2015）昆民二终字第163号民事判决书、《调动通知书》《职工旷工通知书》，拟证实：①两份生效民事判决书均确认，际华三五三七制鞋有限责任公司于2013年下发《调动通知书》，要求谈开月于2013年3月25日前往际华公司人力资源部报到。2014年，公司作出《职工旷工劝告通知书》，要求谈开月于2013年4月18日前回到总公司上班。②公司规章制度的关于旷工的内容已向花溪区人力资源和社会保障局进行了劳动用工备案，该事实被生效法律文书所确认。截至2019年2月20日谈开月都未按要求到总公司上班，经工会通过后，被告解除了与谈开月的劳动关系。认定以下事实：际华三五三七制鞋有限责任公司于1989年8月3日成立，注册资本贰亿伍仟壹佰万元，营业期限1989年8月3日至2058年8月2日，系有限责任公司，经营范围为生产、销售橡胶靴、鞋等。谈开月（乙方）与际华三五三七制鞋有限责任公司（甲方）于2007年1月1日签订无固定期限劳动合同，谈开月从事车缝工岗位工作。该合同第五条劳动纪律约定：1.…乙方应严格遵守甲方制定的各项劳动规则、规章制度、职业道德规范；2.乙方应服从甲方管理、服从工作分配、按生产（工作）指标做好工作、完成工作任务。同年2月25日，际华三五三七制鞋有限责任公司将谈开月调动至其子公司西双版纳南博有限责任公司工作，从事销售兼统计工作。2013年1月，因西双版纳南博有限责任公司与谈开月发生劳动争议，谈开月向云南省昆明市劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁维权，后因对仲裁裁决不服，向云南省昆明市官渡区人民法院提起诉讼，该院于2013年12月5日作出（2013）官民三初第268号民事判决书，判决：一、际华三五三七制鞋有限责任公司向谈开月支付待岗工资600元；二、际华三五三七制鞋有限责任公司向谈开月支付工资报酬4792.14元；三、谈开月的其他诉请不予支持。后谈开月对该判决不服上诉至昆明市中级人民法院，昆明市中级人民法院作出的（2014）昆民二终字第145号民事判决书，判决：一、维持（2013）官民三初第268号民事判决第一、二项；二、撤销（2013）官民三初第268号民事判决第三项；三、际华三五三七制鞋有限责任公司与谈开月的劳动合同继续履行；四、驳回谈开月的其他上诉请求。在前述案件审理期间，谈开月又向云南省昆明市劳动人事争议仲裁委申请新的劳动仲裁，后因对仲裁裁决不服，再次起诉至云南省昆明市官渡区人民法院，该院作出（2014）官民三初第268号民事判决书，判决：一、由际华三五三七制鞋有限责任公司支付给谈开月2013年4月至2013年6月3日工资2588.16元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回谈开月的其他诉讼请求。谈开月不服，再次上诉至昆明市中级人民法院，该院作出（2014）昆民二终字第163号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后谈开月向昆明市官渡区人民法院申请执行前述判决，际华三五三七制鞋有限责任公司通知其继续履行合同，并将其工作岗位进行了调整，但谈开月以岗位差距较大为由拒绝到岗，并近6年时间未上班。际华三五三七制鞋有限责任公司于2019年1月7日发出书面《通知》，通知谈开月到三分厂车缝岗位工作，要求其于2019年1月14日前到单位报到上班，否则公司将按相关规定处理。2019年1月15日，际华三五三七制鞋有限责任公司又在贵州都市报登报发布通知，要求谈开月于2019年1月23日前到单位报到上班，但谈开月收到通知后以工作安排与其申请诉讼前岗位差距巨大等无理理由，至今未到际华三五三七制鞋有限责任公司报到上班。谈开月在前述《通知》中以手写记录“际华公司未注明在谈开月达到际华公司职工退休年龄还继续安排工作的法定理由，以及说明薪水，此工作安排跟谈开月诉讼前岗位差距巨大，严重损害了我的利益，对此提出异议……”。2019年1月18日谈开月作出《关于2019年1月17日际华三五三七制鞋有限责任公司人力资源部长龙锦祥发来短信的回复》，际华三五三七制鞋有限责任公司收到后龙锦祥在《回复》上记载“一直以来均通知谈开月本人到花溪区新厂上班，但本人一直未到岗，现谈开月已将公司上班通知领走”，并加盖了公司印章。2019年2月20日谈开月未按要求到际华三五三七制鞋有限责任公司上班，经该公司工会通过后，际华三五三七制鞋有限责任公司解除了与谈开月的劳动关系。谈开月不服，向贵阳市劳动人事争议仲裁委提起了劳动仲裁，该委作出《贵阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》（筑劳人仲裁字[2019]177号），裁决：驳回谈开月要求支付违法解除劳动合同的赔偿金、工资和加付25%的赔偿费用的请求；二、驳回谈开月要求支付失业保险待遇损失的申请。谈开月不服前述裁决，故诉至法院，诉请如前。另查，2012年12月际华三五三七制鞋有限责任公司的《劳动用工规章制度》第八十八条规定：有下列情形之一的员工，经查证属实，书面告知员工的相关理由后，按照法定程序给予解除劳动关系：……2.连续旷工3日或一年内累计旷工达30日以上的……。一审法院认为，际华三五三七制鞋有限责任公司与谈开月签订的《劳动合同制职工劳动合同书》，系双方真实的意思表示,也符合国家有关法律规定，应受到法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案谈开月在际华三五三七制鞋有限责任公司作出其调整到新岗位上班后近两年内未到岗上班，在收到际华三五三七制鞋有限责任公司责令其上班的通知书后,仍未及时返回单位，属擅自离职行为。且谈开月在《通知》上备注行为明确表明其拒绝际华三五三七制鞋有限责任公司的工作安排，际华三五三七制鞋有限责任公司的规章制度中约定有“连续旷工3日以上解除劳动合同”约定，依据双方所签合同约定，际华三五三七制鞋有限责任公司作出解除劳动关系的决定符合其制定的规章制度，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条有关劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的规定。谈开月提出其不知晓劳动规章制度，劳动规章制度系用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也称为企业内部劳动规则，系企业内部管理运行的制度保障，谈开月在际华三五三七制鞋有限责任公司工作多年，不知晓上下班及旷工等相关规定不符合常理，且其也未举证加以证明。故对谈开月要求际华三五三七制鞋有限责任公司赔偿因违法解除劳动关系所产生的经济损失的诉讼请求，不予支持。关于支付劳动报酬的诉请，谈开月在际华三五三七制鞋有限责任公司履行云南省昆明市中级人民法院生效法律文书后，不接受际华三五三七制鞋有限责任公司的工作调整决定，近六年时间不到岗上班。劳动报酬系劳动所得，谈开月从2013年6月3日至2019年2月20日期间没有为际华三五三七制鞋有限责任公司提供劳动，当然不能取得劳动报酬。其主张因维权导致其无法上班的理由，与查明的事实不符，际华三五三七制鞋有限责任公司已为谈开月安排了工作岗位，已履行了生效民事判决书所确定的义务，但因谈开月个人原因，拒不接受该工作岗位，谈开月也未能证明际华三五三七制鞋有限责任公司的调岗行为违反法律规定或合同约定，其不上班的理由无法成立，故不予以支持。关于谈开月主张的失业保险待遇损失，未提交证据予以证实，且不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条之规定，判决如下：驳回原告谈开月的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谈开月负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，际华三五三七制鞋有限责任公司于2019年4月10日经国家市场监督管理总局核准，企业名称变更为际华三五三七有限责任公司。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于经济赔偿金的问题。本案中，际华三五三七有限责任公司根据已发生法律效力的云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初第268号民事判决书以及昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第145号民事判决书所确定的义务安排谈开月继续履行合同。谈开月以岗位差距较大、曾经的工作工资比现在安排岗位工资高2000元左右、要求恢复自己原先职位为由拒绝到岗，并多年未上班。后际华三五三七有限责任公司在2019年1月7日向谈开月发出书面《通知》，通知谈开月到三分厂车缝岗位工作，要求其于2019年1月14日前到单位报到上班。2019年1月18日谈开月作出《关于2019年1月17日际华三五三七制鞋有限责任公司人力资源部长龙锦祥发来短信的回复》，际华三五三七有限责任公司收到后龙锦祥在《回复》上记载“一直以来均通知谈开月本人到花溪区新厂上班，但本人一直未到岗，现谈开月已将公司上班通知领走”，并加盖了公司印章。2019年1月15日，际华三五三七有限责任公司在贵州都市报登报发布通知，要求谈开月于2019年1月23日前到单位报到上班。但谈开月收到通知后以工作安排与其申请诉讼前岗位差距巨大等理由，至今未到际华三五三七有限责任公司报到上班。际华三五三七有限责任公司已经尽到了提醒谈开月按时到岗的告知义务。因谈开月未到新岗位工作，际华三五三七有限责任公司经公司工会通过后于2019年2月20日根据《劳动用工规章制度》第八十八条规定对谈开月进行了辞退处理。虽然谈开月在诉讼中主张际华三五三七有限责任公司制定的《劳动用工规章制度》并未通过合法的公示程序，际华三五三七有限责任公司未向谈开月进行宣传和培训，未向谈开月出示《劳动用工规章制度》具体内容。但际华三五三七有限责任公司在一审中已提交证据证明《劳动用工规章制度》制定过程中已经经合法民主、公示程序，《劳动用工规章制度》业已在贵阳市花溪区人力资源和社会保障局备案并盖有劳动用工备案专用章。同时该《劳动用工规章制度》亦在云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初第268号民事判决以及昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第145号民事判决作为证据出示，故本院对谈开月该主张不予支持。根据谈开月与际华三五三七有限责任公司签订的《劳动合同制职工劳动合同书》一、生产、工作任务……甲方根据生产、工作任务需要，安排乙方在工人岗位，承担任务，担任车缝工种（职务）；甲方可变动乙方的工作单位或岗位（工种或职务）”的约定和《劳动用工规章制度》第八十八条“有下列情形之一的员工，经查证属实，书面告知员工的相关理由后，按照法定程序给予解除劳动关系：……2.连续旷工3日或一年内累计旷工达30日以上的……”的规定，际华三五三七有限责任公司解除与谈开月劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，原判对谈开月要求际华三五三七有限责任公司赔偿因违法解除劳动关系所产生的经济损失的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于支付劳动报酬的问题。谈开月在二审中主张一审认定谈开月6年未到际华三五三七有限责任公司工作，未提供劳动因此不该有劳动报酬是对法律规定的理解错误。际华三五三七有限责任公司根据已发生法律效力的云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初第268号民事判决书以及昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第145号民事判决书所确定的义务继续履行与谈开月的合同并安排工作岗位，但谈开月不接受际华三五三七有限责任公司的工作调整决定，近六年时间不到岗上班，谈开月未再向际华三五三七有限责任公司提供劳动，其要求际华三五三七有限责任公司支付2013年6月3日至2014年7月21日劳动维权期间的工资无事实和法律依据。其主张因维权导致其无法上班的理由，因际华三五三七有限责任公司已为谈开月安排了工作岗位，已履行了生效民事判决书所确定的义务，但谈开月个人原因，拒不接受该工作岗位，谈开月也未能证明际华三五三七有限责任公司的调岗行为违反法律规定，其不上班的理由无法成立，原判不予支持并无不当，本院予以维持。关于谈开月主张的失业保险待遇损失，因其在诉讼中未提交证据予以证实，且不符合法律规定，原判不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，谈开月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谈开月负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十一月二日书记员  胡桂琴