江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终8942号上诉人（原审原告）：尹红英，女，1965年2月19日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：严春，国浩律师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张黎黎，国浩律师（南京）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江苏省妇幼保健院，住所地江苏省南京市江东北路**。法定代表人：唐金海，该保健院主任。委托诉讼代理人：张伟，江苏新高的律师事务所律师。第三人：南京汇仁恒安物业管理有限公司，住，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇淳东路28—**/div>法定代表人：沈春雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。上诉人尹红英因与上诉人江苏省妇幼保健院、第三人南京汇仁恒安物业管理有限公司（以下简称南京汇仁物业公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员胡庆东独任审理，于2020年10月26日开庭审理了本案。上诉人尹红英及其委托诉讼代理人严春、张黎黎、上诉人江苏省妇幼保健院的委托诉讼代理人张伟、第三人南京汇仁物业公司的委托诉讼代理人韩龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹红英上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判赔偿尹红英医疗费4319.75元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费10080元、误工费431110元、交通费1000元、残疾赔偿金104920元、精神损害赔偿10000元，共计565229.75元；2.诉讼费由江苏省妇幼保健院承担。事实和理由：1.一审采信江苏省妇幼保健院不作为证据提交的视频不当。尹红英在医院电梯口滑倒的经过，江苏省妇幼保健院一审时表示“有录像”，但拒绝将监控视频作为证据使用。开庭结束2个月后，法官虽然通过微信将视频片断发送给尹红英的代理人，但江苏省妇幼保健院不将视频作为证据使用的态度并未改变，法官亦未说明作为证据使用。该视频片断整体至少加速了4倍，关键片断在4倍速度的基础上再次加速，刻意夸大了尹红英的步速，严重失真。依据法律规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。一审采信视频证据不当，应当予以纠正。2.一审认定事实与实际情况不符，责任认定不当，应予纠正。江苏省妇幼保健院持有案发时的监控视频，却拒不作为证据使用，应当推定尹红英主张成立。保洁人员在上午人流高峰时段拖地，未设置安全警示牌，存在重大过错，应当由江苏省妇幼保健院承担全部赔偿责任。一审判决结果严重偏离同类案件，违反最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的精神。既往判例只有在被侵权人自身存在重大过错或应承担更高注意义务的情况下才承担主要责任。本案中，尹红英不存在重大过错，亦无须承担高于普通人的注意义务，故应当由江苏省妇幼保健院承担全部责任。3.一审关于误工损失的认定脱离实际，应予纠正。尹红英系宜兴陶艺专业技术人员，属于无固定收入人群，当地政府对于其管理的陶艺专业技术人员的最低纳税收入以及纳税标准有文件规定，按照该规定，结合尹红英提交的高级工艺师资格证书、纳税凭证、银行流水等证据，可以证明误工损失的实际情况，一审参照相近行业的3倍来认定误工损失，远远低于实际误工损失。江苏省妇幼保健院辩称，1.关于证据采信，当时的视频录像是作为事发原因以及事发经过的唯一的客观证据，如果无视频进行佐证，则尹红英在何时、何地、如何摔倒都无法佐证。视频录像当时在一审开庭时已经出示过，并且双方当事人和法院均看过视频录像，也了解事发全部过程，对于尹红英说的“江苏省妇幼保健院采取了剪辑制作过程”，这是不存在的，是完整的视频，包括尹红英摔倒前和摔倒后的完整过程，不存在剪辑和加速。2．关于误工费，因为尹红英系手工制作及个体销售，其相关收入，虽然有报税，但是属于一种包税收入，具体收入无法得知，不能以其包税状态反推其利润情况，在此情况下，法院采用同行业收入3倍已经是上限，误工费是有上限限额的，一审采用同行业标准，也是符合实际的。综上，尹红英的上诉请求无充分的法律依据和事实依据，请求驳回尹红英的上诉请求。南京汇仁物业公司述称，同意江苏省妇幼保健院的答辩意见。江苏省妇幼保健院上诉请求：1.撤销一审判决，改判由南京南京汇仁物业公司承担赔偿责任；2.由尹红英承担本案诉讼费。事实和理由：江苏省妇幼保健院对一审认定的基本事实没有异议。一审查明的事实中，遗漏了江苏省妇幼保健院与南京汇仁物业公司签订了物业服务合同的相关内容。根据物业服务合同约定：案涉公共场所的保洁工作由南京汇仁物业公司负责，同时合同约定了“乙方在提供保洁、打蜡等本合同约定的服务时，应采取合理的安全措施，进行必要的安全提醒，确保对正处于提供服务的区域内以及该区域周边的人员和财产不构成安全威胁。如因乙方服务质量有瑕疵，或未尽安全保障义务，而导致双方员工、病人或其他任何第三方人身遭受侵害，财产遭受损失的，由乙方承担全部赔偿责任。如甲方因此被第三人索赔的，乙方须根据甲方的要求共同应诉或独自抗辩。如第三方索赔请求依法成立的，甲方有权从应付乙方的服务费中直接扣除赔付给第三方”。根据上述约定，法院应追加南京汇仁物业公司为共同被告或无独立请求权的第三人参加诉讼，并判决由南京汇仁物业公司承担民事赔偿责任。尹红英辩称，一审时，南京汇仁物业公司全程旁听了庭审，但是江苏省妇幼保健院和南京汇仁物业公司双方都没有披露过双方存在物业合同，而且江苏省妇幼保健院作为案涉场所的所有人，有天然的保障义务，不能以聘请了第三人而免除自己的责任，如果江苏省妇幼保健院和南京汇仁物业公司存在纠纷，可以另案主张，与本案无关。综上，同意南京汇仁物业公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，但是不同意上诉人的上诉意见，请求法院依法判决。南京汇仁物业公司述称，江苏省妇幼保健院已经通过物业服务合同将案涉场所涉及的物业保洁和安保工作转移给了南京汇仁物业公司，所以应由南京汇仁物业公司承担江苏省妇幼保健院的责任更合适。尹红英向一审法院起诉请求：江苏省妇幼保健院赔偿尹红英各项损失合计565229.75元，包括医疗费4319.75元、住院伙食补助费800元（100元/天×8天）、营养费3000元、护理费10080元（168元/天×60天）、误工费431110元（86222元/月×5个月）、交通费1000元、残疾赔偿金104920元、精神损害赔偿10000元。一审法院认定事实：2019年3月10日上午9点许，尹红英左右手各拎着物品去江苏省妇幼保健院处探望亲属，来到长方形的电梯厅，见其中一部电梯门打开，尹红英以较快的速度冲向电梯间，突然摔倒在电梯门口。此时，江苏省妇幼保健院的物业公司所安排的保洁员正在电梯厅拖地，尹红英欲乘的电梯门口刚拖过不久。从监控视频看，保洁员先是在电梯厅的另一半面拖地，接着到尹红英摔倒的电梯门口拖地，然后继续向前拖。尹红英于当日返回宜兴市，下午即到宜兴市人民医院普内科就诊，次日在急诊内科就诊，主诉：腹痛伴血压波动1天，昨日有滑倒，行X光片、心电图、B超检查。3月14日再次就诊并入院治疗，入院诊断：急性腰扭伤，住院经过:行常规的化验和心电图检查，行腰椎MR检查示腰3椎体压缩性骨折，采取保守治疗，3月22日出院，出院诊断:腰3椎骨折，急性腰部软组织损伤，出院医嘱：继续卧床休息，进行腰背功能锻炼，出院3月内避免腰背部过度用力，防止骨折移位加重，出院后1月，骨科门诊常规复查，有特殊情况，随时复查。出院后，尹红英多次复诊。尹红英摔伤治疗共支付医疗费4319.75元。案件审理中，经尹红英申请，一审法院委托南京同仁司法鉴定所对尹红英的伤残等级和营养期、护理期、误工期进行鉴定。该鉴定所于2020年1月10日出具司法鉴定意见书，建议本案必要时可做伤病参与度鉴定，鉴定意见为：尹红英外伤后腰3椎体压缩性骨折，压缩程度>1/3,致残程度为十级，误工期限以伤后150日为宜，护理期限以伤后60日为宜，营养期限以伤后60日为宜。经江苏省妇幼保健院申请，鉴定人曹苏出庭，对鉴定为十级伤残进行了解释，并陈述尹红英的外伤和自身椎体性退变共同造成其腰3椎体压缩性骨折，原因力可理解为同等因素。经质证双方对鉴定意见均予认可。尹红英为此支付鉴定费用3722元。另查，2017年12月7日，尹红英经江苏省人力资源和社会保障厅评定为高级工艺美术师，经营宜兴市丁蜀镇曹氏陶瓷店（个体工商户），经营范围陶瓷的零售。2020年1月，丁蜀镇综合治税工作领导小组制订《陶艺专业技术人员税费管理实施方案（试行）》，规定该方案适用于全市从事陶艺专业技术人员，个人所得税实行核定征收方式，以纳税人自行申报的不含税年度经营收入总额为计税依据，乘以应税所得率10%得出全年应纳税所得额，对于高工年收入警戒值为95万元。尹红英根据其2017年、2018年纳税额计算出该年度的最低收入分别为909000元、1245000元，2019年自行申报纳税收入950000元，从而计算出该三年的每月纳税收入为86222元，并提交尹红英夫妇名下银行卡自2016年1月1日至2019年3月9日以及2019年3月10日至10月12日的交易明细单，统计部分尹红英认为的“大额经营收入”，说明尹红英摔倒后收入减少，以此为依据主张误工费431110元（86222元/月×5个月）。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。尹红英脚步速度快以及地面潮湿共同导致尹红英摔倒，保洁员拖地后地面难免会有水渍，尹红英自身不谨慎是导致事故发生的主要原因，根据双方的过错，酌情认定江苏省妇幼保健院对尹红英的损害承担30%的赔偿责任。关于尹红英的损失，根据相关标准，依法认定医疗费4319.75元、住院伙食补助费240元（30元/天×8天）、营养费1800元（30元/天×60天）、护理费7200元（120元/天×60天）、交通费800元；误工费，是根据受害人的误工时间和收入状况来确定，尹红英制作陶瓷销售所得为其收入，尹红英陈述其卧床生病期间只能销售存货，不能制作新陶瓷，故无法确定尹红英的实际收入损失，鉴于尹红英受伤客观上会影响工作且作为高级工艺美术师收入较高，参照相近行业上一年度职工的平均工资的3倍计算尹红英的误工损失为74146元（59317/12×5×3）；残疾赔偿金，虽然尹红英自身的体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但不是法律规定的过错，并无法律上的因果关系，尹红英不应因个人体质状况对事故导致的伤残而自负相应责任，故伤残赔偿金为104920元[（23836+5636）×1.78×10%×20]。上述尹红英的损失合计为193426元，江苏省妇幼保健院承担其中的30%为58028元。精神损害抚慰金，因尹红英构成十级伤残，酌情确定为5000元。一审法院判决：一、江苏省妇幼保健院于判决生效之日起十日内赔偿尹红英各项损失63028元；二、驳回尹红英的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏省妇幼保健院提供案发现场监控视频，以证明事发当时情况，一审责任判定没有问题，是恰当的。尹红英质证认为，该视频是用手机转录的监控录像，不清楚拍的画面有无加速，在没有声音的情况下很难判断有无加速，对真实性无法确认。南京汇仁物业公司质证认为，对该视频录像无异议。关于尹红英所称“由于物业公司保洁人员使用清洁剂拖地，加大了路面湿滑，导致风险加大”，对此不认可，保洁员并没有使用清洁剂。在医院每个楼层和通道都有安全提示的警示标志，并不是尹红英所说的“楼道内没有警示标志”。本案发生是一个小概率事件，因为医院每年的客流量都超过几十万，近几年江苏省妇幼保健院并没有发生摔伤的事，本案是第一起。尹红英作为一个成年人，其自身也应有安全注意义务，不能把所有责任都推给南京汇仁物业公司。南京汇仁物业公司提交了《物业服务保障合同》，以证明南京汇仁物业公司是案发场所管理方，根据物业合同履行保洁和安保相关职责，江苏省妇幼保健院已经将保洁等工作通过合同形式转移给了南京汇仁物业公司，所以应由南京汇仁物业公司承担江苏省妇幼保健院应承担的责任。尹红英质证认为，对其真实性、关联性和合法性认可，该物业合同第6条11项明确规定，要对行人进行必要的安全提醒、并且保障服务质量无瑕疵，但是物业公司没有对尹红英进行合理提醒，而且事发地积水多，即使医院和物业公司有合同，江苏省妇幼保健院也应承担补充责任或者连带责任。江苏省妇幼保健院质证认为，对其真实性、关联性和合法性认可。在明确南京汇仁物业公司作为本案责任主体后，江苏省妇幼保健院愿意承担补充责任，对受害人的利益提供保障。本院对江苏省妇幼保健院提交的监控视频以及南京汇仁物业公司提交的《物业服务保障合同》的真实性，均予以确认。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，尹红英系个体工商户宜兴市丁蜀镇曹氏陶瓷店的经营者，其一审提交的税收缴款书多为其作为经营者缴纳的个体工商户的经营所得、销售收入，其中三份系尹红英作为自然人缴纳的个人所得税，分别为2017年实缴金额7035.58元、2018年实缴金额7821.20元、2019年实缴金额8418.40元。二审中，南京汇仁物业公司向本院申请作为第三人参加诉讼，愿意承担江苏省妇幼保健院所应承担的责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第二款“第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许”的规定，本院依法准许南京汇仁物业公司作为第三人参加本案诉讼。上述事实，有病历、出院记录、鉴定意见书、高级工艺美术师资格证书、营业执照、缴税凭证、银行交易明细单、监控视频、《物业服务保障合同》以及当事人陈述等证据，予以证明。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审认定的责任比例是否适当；2.一审对于尹红英误工费的认定是否适当。关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，根据江苏省妇幼保健院提交的案发现场监控视频显示，虽然南京汇仁物业公司对案发电梯门口刚进行过保洁，地面，地面潮湿红英在临进电梯时的脚步速度加快，未尽到安全注意义务，对其摔倒受伤也存有过错，一审法院根据双方的过错程度，酌情认定江苏省妇幼保健院对尹红英的损失承担30%的责任，并无不当。二审中，因南京汇仁物业公司申请作为第三人参加诉讼，并提交《物业服务保障合同》，明确表示愿意承担江苏省妇幼保健院在本案中应承担的责任，本院对案涉责任主体依法进行调整，认定由南京汇仁物业公司对尹红英的损失承担30%的赔偿责任。为保障尹红英的权益，江苏省妇幼保健院愿意对南京汇仁物业公司履行不能的部分承担补充责任，本院依法予以确认。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”本案中，尹红英虽然提交了个体销售报税记录，但是属于其作为经营者的陶瓷店的销售收入。尹红英提交的个人所得税发票显示其缴纳的个人所得税每年为七八千元。因此，一审法院结合尹红英的报税记录、收入状况以及其系高级工艺美术师等因素，参照相近行业上一年度职工平均工资的3倍，认定尹红英的误工损失，并无不当。尹红英的此项上诉意见，依据不足，本院不予采信。综上所述，尹红英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，本院根据二审中第三人南京汇仁物业公司提交的新证据以及其愿意承担责任、上诉人江苏省妇幼保健院愿意承担补充责任的新事实，对相关责任主体依法进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第二款规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12472号民事判决；二、南京汇仁恒安物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿尹红英各项损失63028元；三、江苏省妇幼保健院对上述第二项南京汇仁恒安物业管理有限公司未能履行的部分承担补充责任；四、驳回尹红英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1613元，减半收取806.5元（尹红英已预交），由尹红英负担541.5元，南京汇仁恒安物业管理有限公司负担265元。鉴定费3722元（尹红英已预交），由尹红英负担2605元，南京汇仁恒安物业管理有限公司负担1117元；二审案件受理费1613元，由尹红英负担807元，南京汇仁恒安物业管理有限公司负担806元。本判决为终审判决。审判员  胡庆东二〇二〇年十一月三日书记员  查菲菲