广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19293号上诉人（原审原告）：卿香烟，男，1985年7月2日出生，汉族，身份证住址湖南省隆回县。委托诉讼代理人：熊涛，广东佰仕杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷京令，男，1983年5月3日出生，汉族，身份证住址湖南省宁远县。委托诉讼代理人：刘南华，广东明境律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东银晟建设有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇秀水村鹤龙五路****。法定代表人：张兴参。被上诉人（原审被告）：广州市置晟物业管理有限公司，住所地，住所地广东省广州市增城区石滩镇御豪商业街**iv>法定代表人：胡康俊。委托诉讼代理人：李建华，广东法则明律师事务所律师。委托诉讼代理人：童春燕，广东法则明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马建春，男，1971年3月20日出生，汉族，身份证住址山东省泗水县。被上诉人（原审被告）：范尾成，男，1970年2月7日出生，汉族，身份证住址湖南省隆回县。委托诉讼代理人：范少平，广东平英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市锦冠贸易有限公司，住所地广，住所地广东省广州市天河区天河东路****v>法定代表人：蔡虹。委托诉讼代理人：杨涛，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓岚，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人卿香烟、雷京令因与被上诉人广东银晟建设有限公司（以下简称银晟建设公司）、广州市置晟物业管理有限公司（以下简称置晟物业公司）、马建春、范尾成、广州市锦冠贸易有限公司（以下简称锦冠贸易公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卿香烟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持卿香烟一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司承担。事实与理由：一、一审认定卿香烟对拆除工程的危险性应当有所认知，没尽到谨慎注意义务，自身存在过错，显然是不妥的。卿香烟是被聘请过去拆卸的工人，不是技术人员，主要是负责完成指定的工作任务，卿香烟作为一个普通的民工，根本不可能具有对该工程的认知能力。同时并非一审法院认定的卿香烟和其工友先把天花板的四周都拆了，事实上这个天花板四周之前已经被其他人拆过。卿香烟不知该场地存在安全隐患，各方未能举证证明卿香烟存在违规操作，亦未能举证证明卿香烟对损害的发生或者扩大有故意或者重大过失，故一审法院认为卿香烟对拆除工程应当知道其危险性是不正确的，卿香烟本身并不存在任何过错。二、一审法院认定责任承担存在错误，认定银晟建设公司仅就雷京令和马建春应承担的赔偿责任范围内就卿香烟的损害后果20%承担补充清偿责任显然是不妥的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，因银晟建设公司将工程劳务分包给不具有相应劳务承包资质的雷京令和马建春，且银晟建设公司未向卿香烟提供安全生产条件，应当承担连带责任。针对卿香烟的上诉，雷京令辩称，一、由于卿香烟在拆除涉案工程天花板时，先把天花板的四周都拆了，属于严重的违规操作，才导致涉案天花板加速坠落致其身体受伤，主观上存在重大过错。卿香烟诉称涉案天花板四周之前已经被其他人拆过，缺乏事实依据，其诉称不存在过错与事实不符，不能成立。二、与卿香烟形成劳务关系的主体是范尾成，并非雷京令，发包方银晟建设公司、马建春、范尾成应对卿香烟自负责任以外的人身损害承担连带赔偿责任。锦冠贸易公司明知银晟建设公司未取得国家规定相应的资质，还将涉案的拆除工程发包给银晟建设公司。银晟建设公司明知其未取得相应的资质，仍接包涉案的拆除工程。锦冠贸易公司、银晟建设公司违反了《建设工程安全生产管理条例》的规定，锦冠贸易公司作为涉案工程的发包人与接受发包的银晟建设公司，应当对卿香烟在自负责任以外的人身损害承担连带赔偿责任。置晟物业公司是涉案拆除房屋区域内的物业管理公司，明知银晟建设公司不具备拆除涉案工程法定资质及安全生产条件，仍为银晟建设公司违法实施拆除工程办理报备手续并同意其施工，违反《物业管理条例》第四十五条规定，也应与其他责任人对卿香烟自负责任以外的人身损害承担连带责任。置晟物业公司辩称，一审判决驳回卿香烟对置晟物业公司的诉讼请求是正确，应予维持。马建春辩称，马建春只是中间的介绍人，不是承包人，其只认识雷京令。范尾成辩称，范尾成与卿香烟不存在雇佣关系，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回卿香烟的上诉请求。锦冠贸易公司辩称，一审判决正确，应予维持。雷京令上诉请求：1.改判雷京令对卿香烟在涉案事故中致伤无责任，由卿香烟与银晟建设公司、置晟物业公司、马建春、范尾成、锦冠贸易公司承担责任；2.改判驳回卿香烟主张的后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金；3.本案一审、二审受理费由卿香烟与银晟建设公司、置晟物业公司、马建春、范尾成、锦冠贸易公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“雷京令与马建春为涉案工程的共同承包入”及“卿香烟与雷京令之间形成劳务关系”的事实错误。雷京令在涉案拆除工程中仅是马建春与范尾成的居间介绍人，其对卿香烟在涉案工程施工中形成的人身损害无需承担责任。涉案工程中雇请卿香烟的主体是范尾成，不是雷京令。银晟建设公司将承包的涉案拆除工程转包给马建春，马建春又将涉案工程再转包给范尾成，卿香烟是范尾成雇请的施工人员，这有雷京令提供的证据佐证，足以证明上述事实成立。同时，卿香烟在起诉状中陈述，其在涉案拆除工程施工的工资是由范尾成支付的，这进一步证明与卿香烟形成劳务、雇佣关系的主体是范尾成，而不是雷京令。范尾成在一审虽然提供了卿香烟与其代理人的微信聊天记录证据，拟证明其与卿香烟之间不是雇佣关系，但该证据与卿香烟在原一审、原二审庭审及本案起诉状的陈述，以及证人范某在原一审出庭证明的事实相违背，不能排除是为帮助范尾成逃避责任。卿香烟与范尾成恶意串通的事实，即卿香烟借与其代理人微信聊天之际，虚假陈述其与范尾成在涉案工程中的“工资是按施工天数平分”、“工地做完一起去雷京令那里拿工资”、“他告诉我们这个总工程款是六万多”的事实，不能成立。二、雷京令对卿香烟在一审诉讼过程中单方委托作出的伤残鉴定有异议，申请了重新鉴定却未被采纳。一审根据该依据不足的鉴定来确认卿香烟的残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费等，是错误的，请求二审法院采纳雷京令申请重新鉴定的请求。理由为：首先，卿香烟单方委托暨南大学司法鉴定中心做出的鉴定意见书程序违法，并剥夺了雷京令的知情权、选择鉴定机构权、申请回避权等权力。其次，鉴定结果缺乏事实和法律依据，是错误的，不能作为判断卿香烟构成九级、五级伤残的依据。第三、鉴定书不排除是在卿香烟与鉴定单位串通下，作出的虚假、有失公正的认定。三、一审判决按照广东省城镇居民人均可支配收入42066元/年、消费性支出28875元/年的标准计算赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费，违反法律规定，是错误的。同时，一审判决对卿香烟主张的后续医疗费63000元予以支持，缺乏事实依据，不能成立。四、被扶养人生活费属于卿香烟被扶养人即其女儿卿梦怡、卿钰慧享有的权益，应由卿梦怡、卿钰慧主张。一审法院在卿梦怡、卿钰慧未作为原告主张被扶养人生活费的情形下，直接将其生活费判决赔偿给卿香烟，缺乏法律依据。五、一审判决以银晟建设公司营业执照中登记的经营范围为“建筑装饰和其他建筑业”为由，认定银晟建设公司有承接装饰装修拆除工程的资质，是错误。六、一审判决涉案工程的所有人即发包方锦冠贸易公司对本案无需承担责任，与事实和法律、法规相悖，是错误的。七、一审判决以“置晟物业公司与银晟建设公司签订《房屋装饰装修管理协议》，作为涉案工程场地的物业管理公司，其与本次事故的发生并无直接关系”为由，从而将其排除在对本案承担责任的范围外，与事实不符，违反了有关法律规定，是错误的。针对雷京令的上诉，卿香烟辩称，一、对雷京令的上诉理由第一项予以认可，卿香烟的雇主应为范尾成。二、卿香烟的鉴定是在合法鉴定机构所作，雷京令没有证据证明卿香烟与鉴定机构串通。三、卿香烟主张的赔偿项目计算正确，对于抚养人卿香烟已经提供相关证据证明，证明卿香烟的子女享有抚养权。四、锦冠公司是案涉的发包人需要承担责任。置晟物业公司辩称，一审判决驳回卿香烟要求置晟物业公司承责的诉请，是正确的。雷京令是本案原审被告之一，其无权对置晟物业公司是否应承担责任提出异议，其上诉请求不合法。置晟物业公司没有对卿香烟进行任何侵权行为，不应对其赔偿。马建春辩称，雷京令的上诉主张不是事实，《嘉宝华庭三楼室内拆除合同书》由是雷京令签订的。马建春是在置晟物业公司做保安的，并不认识范尾成，范尾成辩称，范尾成与卿香烟之间不存在雇佣关系，我们对涉案工程是各自施工，所得的工程款扣除相关费用后平均分配，范尾成没有获取额外的管理费。通过范尾成在一审的陈述及卿香烟与代理人的微信聊天证据可证明范尾成与卿香烟之间是工友关系，不是雇佣关系。综上，一审判决查明事实清楚，请求依法驳回雷京令的上诉请求。锦冠贸易公司辩称，一审判决正确，雷京令要求锦冠贸易公司承担责任没有法律依据。银晟建设公司经本院合法传唤未到庭答辩。卿香烟向一审法院起诉请求：1、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付医疗费114388.25元（总计医疗费342264.29元，其中已经支付227876.04元）；2、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付误工费83764.11元；3、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付交通费1670元；4、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付护理费1353720.71元（包括定残前的护理费90824.71元及定残后的护理费1262896元）；5、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付住院伙食费21600元；6、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付营养费42000元：7、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付残疾赔偿金530031.6元；8、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付被抚养人生活费227365.71元：9、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付后续医疗费63000元；10、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付鉴定费4140元；11、判令银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司支付精神损害赔偿金50000元；12、判令由银晟建设公司、置晟物业公司、雷京令、马建春、范尾成、锦冠贸易公司承担本案全部诉讼费用；13、请求诉讼财产保全责任保险费1000元。以上费用共计2492680.42元。一审法院认定事实如下：银晟建设公司为2014年8月20日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：建筑装饰和其他建筑业。2018年3月27日，银晟建设公司与锦冠贸易公司签订《嘉宝华庭裙楼3、4层室内装修拆除工程施工合同》，约定锦冠贸易公司同意由银晟建设公司承包嘉宝华庭裙楼3、4层室内装修拆除工程，并约定严禁银晟建设公司将本工程的部分或者全部进行分包及转包。2018年6月14日，银晟建设公司发工作联系单给锦冠贸易公司，内容“根据公司要求嘉宝华庭办公楼3楼剩余部分拆除工程由我司施工负责完成，具体工程量详见附件”，锦冠贸易公司在建设单位意见处签章“同意按￥97769.72元（含税总包干价）进行施工，完工时间为2018年6月30日”。置晟物业公司是嘉宝华庭的物业管理公司，2018年3月28日，置晟物业公司与锦冠贸易公司、银晟建设公司签订《房屋装饰装修管理协议》，就装修期间的物业管理规定等事项进行了约定。2018年6月25日,银晟建设公司的法定代表人张兴参与雷京令、马建春签订了《嘉宝华庭三楼室内拆除合同书》，合同的承包方显示为雷京令，约定甲方将嘉宝华庭三楼室内拆除项目委托乙方进行拆除施工和渣土清运，双方商定项目总金额80000元，合同工程定于2018年6月25日开工，并约定乙方负责机械及人员的安全，加强对施工人员的安全教育及防范措施，确保施工中万无一失，对因管理不善所发生的任何安全责任事故，责任由乙方同甲方协商，张兴参在甲方签名，马建春在乙方签名，雷京令在乙方下方的代表人处签了名。2018年6月25日，卿香烟在广州市天河区天河东路220号嘉宝华庭三楼室内做工时，被坠落的吊顶天花压伤。后被送至暨南大学附属第一医院广州华侨医院住院治疗，被诊断为：1.T12椎体爆裂性骨折；2.T11-T12椎管探查、减压+T12爆裂骨折复位+T9-T11，L1-L3椎管探查、神经根减压+T9-T11，L1-L3椎弓根棒内固定术+T11-L1侧方植骨术后；3.脊髓损伤（ASIAAT11水平）（1.截瘫）（2.神经源性肠）（3.神经源性膀胱）（4.ADL部分依赖）4.皮肤多处擦伤。医嘱建议：回当地医院康复治疗；注意胸腰椎保护，避免不当用力，避免再次损伤；住院期间及出院后需要专人陪护，加强营养；病人需要间歇导尿，每日需要120元购买导尿管、消毒液、石蜡油、换药包等耗材。2019年1月27日出院，共住院216天。产生门诊医疗费用3444.04元，住院医疗费用300434.18元。2018年7月26日，卿香烟在广州华颐综合服务部购买人血白蛋白产生的的费用3312元。2018年7月31日、2018年8月12日两次在广州华颐综合服务部购买注射用鼠神经生长因子冻干粉针（恩经复）产生费用1560元、1560元。2019年7月8日在北京仁爱堂中医门诊部，产生的10000元、3521元的中成药中药汤剂费用。2018年8月28日，卿香烟在广州乐延康医疗器械有限公司购买髋膝踝足截瘫行走支具左脚一套、右脚一套，共计16000元。2018年11月21日，暨南大学附属第一医院东圃院区出具《卿香烟自行购买药械使用说明》，“兹有我院病人卿香烟，男，33岁，身份证号码。患者于2018-6-25工作时因‘重物砸伤腰背部5小时’入院，住院期间因病情需要，自行购买药物（人血白蛋白6瓶，恩经复20支），髋膝踝足截瘫行走支具（2套）的费用为22334元，以上购买药械均属于治疗该次事故必须要的，医院无法提供。特此证明。”2018年9月25日，卿香烟向一审法院申请了先予执行，天安财产保险股份有限公司广东省分公司向一审法院出具了保单保函，提供担保金额110000元。卿香烟提供了发票显示产生诉讼财产保全责任保险费用1000元。后，一审法院作出（2018）粤0111民初9631号民事裁定书，裁定银晟建设公司先行给付卿香烟医疗费107876.04元。2019年8月20日，暨南大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为：1.委托材料是符合、充分及关联的，予以采纳。2.卿香烟符合钝性暴力致腰1椎体粉碎性骨折，脊髓损伤，现（1）腰1椎体粉碎性骨折，并椎管骨性占位，评定为九级伤残；（2）脊髓损伤，遗留截瘫（双下肢肌力4级以下），伴重度排便障碍、轻度排尿功能障碍，评定为五级伤残。3.卿香烟后续医疗费约需人民币63000元。4.卿香烟的误工期至评残前一日，护理期至评残前一日，营养期至评残前一日。5.卿香烟的护理依赖程度为大部分护理依赖。产生鉴定费4140元。事发后，银晟建设公司垫付了医疗费217876.04元（110000元+107876.04元），雷京令垫付了医疗费10000元。一审庭审中，范尾成陈述：2018年6月24日下午1点到2点左右，雷京令打电话让我去拆墙，我去现场看了一下，说要6万块钱，雷京令告诉我要拆墙的位置，我回去后就打电话给我老乡叫人，我与老乡之间没有相互抽水，有活了就相互叫一下，2018年6月25日早上8:40左右我们就去现场拆天花，先是拆了天花才拆墙，在9:00左右雷京令就到了现场，告诉我们拆除的废品、废料之类的让我们放在施工现场不要拿走，11:00左右雷京令就走了，银晟建设公司没有管理人员在现场，大概下午4:30左右，天花突然就砸下来，吊天花的螺杆太细了，不稳，因为之前有人拆过的，存在安全隐患，我们没有注意到，天花就砸下来了，按照正常的程序，应先在天花板上打个孔，把天花打碎，那个孔80×80的，当时现场还有另外一个人，他从那个洞跳了出去，只是受了点皮外伤，并不严重。范尾成为证实其与卿香烟之间仅为工友的关系，提交了卿香烟与卿香烟的委托诉讼代理人的聊天记录，该证据显示，在卿香烟的委托诉讼代理人询问卿香烟的工资如何支付时，卿香烟表示“我们都是临时工，今天你有活找我做，明天我有活找你做”“他说我们做完一起去老雷那里拿工钱”“大家工资除去这个工程款的开支外，按实际出勤天数算”“他告诉我们这个总工程款是6万多”。卿香烟提交的常住人口登记卡显示，卿梦怡，2012年8月26日出生，为卿香烟的女儿，卿钰慧2015年8月6日出生，为卿香烟的女儿。一审法院认为：关于银晟建设公司与雷京令、马建春的关系。银晟建设公司的法定代表人张兴参与雷京令、马建春签订了《嘉宝华庭三楼室内拆除合同书》，将嘉宝华庭三楼室内拆除项目（以下简称涉案工程）转包给雷京令、马建春，承包人处为雷京令，且雷京令在乙方（承包方）代表处签字，马建春在乙方处签名，雷京令、马建春为完全民事行为能力人，应知晓其在合同上签字的法律后果，故认定为雷京令、马建春为涉案工程的共同承包人。张兴参与雷京令、马建春已经签署合同，故银晟建设公司抗辩其与雷京令、马建春尚未成立施工承包合同关系，不予采信。卿香烟在雷京令、马建春承包的涉案工程的工地施工，综合本案的证据及各方陈述，认定卿香烟与雷京令、马建春之间形成劳务关系。雷京令抗辩其仅为马建春与范尾成的中间人，卿香烟为范尾成雇请的施工人员，但未提供证据证实，且其抗辩意见与其签订的承包合同相矛盾，故对该抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，卿香烟对于拆除工程的危险性应当有所认知，在进行拆除工程中，卿香烟及工友先把天花板的四周都拆了，操作的过程存在很大的安全隐患，没有尽到谨慎注意义务，自身存在过错，同时，雷京令、马建春在卿香烟拆除涉案工程时没有尽到监督、指导、管理的义务，也未提供相应的安全保障措施，亦存在过错，双方在本次事故中的过错程度相当，酌定雷京令、马建春需对卿香烟的损害后果承担50%的赔偿责任，卿香烟自行承担50%的赔偿责任。从范尾成提交的卿香烟的聊天记录及范尾成的陈述看，范尾成没有从卿香烟的劳务中获得利益，且在没有证据显示范尾成个人对涉案工程进行了承包或承揽的情况下，不宜认定为卿香烟是为范尾成提供劳务。范尾成在与卿香烟共同进行拆除工作的过程中，操作过程存在重大的安全隐患，其对事故的发生亦有一定的责任，故酌定范尾成在卿香烟自行承担责任的范围内对卿香烟的损害后果承担5%的赔偿责任。在与锦冠贸易公司签订了合同，并约定严禁将工程的部分或者全部进行分包及转包的情况下，银晟建设公司将涉案工程转包给没有资质的雷京令、马建春，负有选任上的过失，且在施工过程中没有尽到监督、指导、管理的义务，也未采取相应的安全保障措施，故根据本案的实际情况及各当事人的过失及过错程度，确定银晟建设公司应就雷京令、马建春应承担的赔偿责任的范围内就卿香烟损害后果的20%承担补充清偿责任。锦冠贸易公司将涉案工程发包给银晟建设公司，银晟建设公司的经营范围为建筑装饰和其他建筑业，有承接装饰装修拆除工程的资质，故卿香烟主张锦冠贸易公司承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，不予支持。置晟物业公司与银晟建设公司签订《房屋装饰装修管理协议》，作为涉案工程场地的物业管理公司，其与本次事故的发生并无直接关系，故卿香烟要求置晟物业公司承担赔偿责任没有事实及法律依据。关于重新鉴定的问题。卿香烟受伤的事实清楚，银晟建设公司及雷京令均知晓卿香烟受伤后住院治疗的情况，暨南大学司法鉴定中心有相应的鉴定资质，且鉴定的材料主要为卿香烟在暨南大学附属第一医院治疗期间的病历材料等，在本案庭审中对上述病历材料进行了质证，银晟建设公司、雷京令均对上述证据真实性无异议，且鉴定机构在鉴定意见书中对鉴定依据的资料、鉴定过程、分析说明、鉴定依据、鉴定意见进行了充分的说理，暨南大学附属第一医院与暨南大学司法鉴定中心为独立的机构且未有证据显示两家机构与本案有利害关系，在无证据证实鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足的情况下，对银晟建设公司、雷京令重新鉴定的申请不予采纳。卿香烟的各项损失，认定如下：一、医疗费，卿香烟在暨南大学附属第一医院广州华侨医院产生门诊医疗费用3444.04元，住院医疗费用300434.18元，有病历及医疗费发票予以证实，予以支持，2018年7月26日在广州华颐综合服务部产生的购买人血白蛋白的费用3312元，2018年7月31日、2018年8月12日两次在广州华颐综合服务部产生的购买注射用鼠神经生长因子冻干粉针（恩经复）费用1560元、1560元，因有医院说明为治疗该次事故必须产生的，故予以支持，2019年7月8日在北京仁爱堂中医门诊部，产生的10000元、3521元的费用显示为中成药中药汤剂，但没有医嘱建议，也没有处方笺显示所用药物与卿香烟疾病治疗相关，故该费用不予支持，2018年8月28日在广州乐延康医疗器械有限公司购买髋膝踝足截瘫行走支具左脚一套、右脚一套，共计16000元，2019年8月29日产生的轮椅费用378元，该费用应为残疾辅助器具费，予以调整，卿香烟2019年7月4日在中山大学第六附属医院产生的医疗费发票，没有病历予以佐证，不予支持，2019年8月29日购买电子针疗仪器及电极片的费用395.6元，没有医嘱建议，不予支持；2.误工费，卿香烟未提交误工证明、劳动合同等证据证实其工作情况，故误工费按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资58258元/年计算421天，共计67196.21元（58258元/年÷365天×421天）；3.交通费，参考卿香烟的住院天数，卿香烟主张1670元，予以支持；4.护理费，住院期间的护理费按照150元/天计算216天，为32400元，定残前的护理费按照120元/天计算205天，共24600元，长期康复护理费，卿香烟经鉴定为大部分护理依赖，故按照120元/天，护理系数为80%，计算10年，共计350400元，10年后发生的护理费，卿香烟可另行主张；5.住院伙食补助费，按照100元/天计算住院期间216天，共计21600元；6.营养费，卿香烟因本次事故导致一个五级伤残一个九级伤残，故营养费支持3100元；7.残疾赔偿金，卿香烟因本次事故导致一个五级伤残一个九级伤残，伤残系数按照62%计算，为521618.4元（42066元/年×20年×62%）；8.被扶养人生活费，卿香烟的女儿卿梦怡2012年8月26日出生，还需扶养11年1个月，卿香烟的女儿卿钰慧2015年8月6日出生，还需扶养14年，故被扶养人生活费共计224527.19元（28875元/年×25年1个月÷2人×62%）；9.后续治疗费，有鉴定意见明确后续治疗费为63000元，为避免诉累，予以支持；10.鉴定费，该费用为确定损失产生的必要费用，有发票予以证实，予以支持4140元；11.精神损害抚慰金，卿香烟主张50000元，予以支持；12.诉讼财产保全责任保险费用，卿香烟申请先予执行产生上述费用，并有发票予以证实，予以支持1000元；上述各项损失共计1691940.02元，应由雷京令、马建春共同赔偿卿香烟845970.01元（1691940.02元×50%），银晟建设公司在338388.00元（1691940.02元×20%）的范围内对雷京令、马建春应承担的上述赔偿责任承担补充清偿责任，范尾成应赔偿卿香烟84597.00元（1691940.02元×5%）。银晟建设公司已支付医疗费217876.04元（110000元+107876.04元），雷京令已支付医疗费10000元，雷京令、马建春还需支付卿香烟各项赔偿款618093.97元（845970.01元-227876.04元），银晟建设公司还需在120511.96元的范围内对雷京令、马建春应承担的上述赔偿责任承担补充清偿责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起三日，雷京令、马建春共同赔偿卿香烟医疗费、后续治疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计618093.97元，银晟建设公司对上述雷京令、马建春应承担的赔偿责任在120511.96的范围内承担补充清偿责任；二、自判决生效之日起三日，范尾成赔偿卿香烟医疗费、后续治疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计84597.00元；三、驳回卿香烟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费12963.40元，由雷京令、马建春负担3214.45元，银晟建设公司对上述雷京令、马建春应负担的受理费承担626.73元的补充清偿责任，由范尾成负担439.95元，由卿香烟负担8682.27元。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。另查明，在本案一二审诉讼中，银晟建设公司、锦冠贸易公司确认银晟建设公司只有营业执照，没有建设工程施工承包资质。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于谁为卿香烟的雇主的问题。根据涉案《嘉宝华庭三楼室内拆除合同书》内容反映，银晟建设公司将嘉宝华庭三楼室内拆除项目转包给雷京令、马建春，承包人处为雷京令，且雷京令在乙方（承包方）代表处签字，马建春在乙方处签名，一审据此认定雷京令、马建春为涉案工程的共同承包人，并无不当。卿香烟在雷京令、马建春承包的工地内施工，一审法院综合本案的证据及各方陈述，认定卿香烟与雷京令、马建春之间形成劳务关系，并无不当。雷京令认为其仅为马建春与范尾成的中间人，卿香烟为范尾成雇请的施工人员，但未提供确切证据证实，故对该意见不予采纳。第二，关于卿香烟所受损害后果的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，雷京令、马建春雇佣卿香烟从事拆除工程，但没有为卿香烟提供相应的安全保障，负有过错；卿香烟作为雇员，在提供劳务过程中未尽到审慎的安全注意义务，亦负有过错，应承担相应责任。一审根据实际情况酌定雷京令、马建春需对卿香烟的损害后果承担50%的责任，卿香烟自行承担50%的责任，并无明显不当，本院予以确认。一审考虑到范尾成在与卿香烟共同进行拆除工作的过程中，操作过程存在重大的安全隐患，遂酌定范尾成在卿香烟自行承担责任的范围内对卿香烟的损害后果承担5%的赔偿责任，鉴于范尾成无提出异议，本院亦予照准。关于银晟建设公司、锦冠贸易公司的责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”锦冠贸易公司将嘉宝华庭裙楼3、4层室内装修拆除工程发包给没有建设工程施工承包资质的银晟建设公司施工，银晟建设公司此后又将3楼室内拆除项目分包给缺乏资质和安全生产条件的雷京令、马建春，故银晟建设公司、锦冠贸易公司依法应与雷京令、马建春承担连带责任。置晟物业公司作为涉案工程场地的物业管理公司，与本次事故的发生并无直接关联，卿香烟、雷京令要求置晟物业公司承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不予采纳。第三，关于伤残鉴定的问题。经卿香烟，暨南大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，评定卿香烟为九级伤残及五级伤残。该鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定材料在本案庭审中进行了质证，鉴定程序合法，其根据法医检查所见，结合案情及医院临床病历资料，对卿香烟的伤情作出评定，依据充分，本院予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。由于雷京令未能提供充分的证据或理由足以反驳，故一审对其重新鉴定申请不予采纳，并无不当。第四，关于卿香烟的损失计算问题，雷京令对残疾赔偿金的计算标准及被扶养人生活费提出异议。首先，结合卿香烟在一审中提供的租赁合同等证据及其工作情况，可认定其在本市长期居住生活，一审适用城镇标准计算并无不当。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案卿香烟以女儿需扶养主张相应被扶养人生活费合法合理，本院予以支持。综上所述，卿香烟、雷京令的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决查明事实清楚，但实体处理存在不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20602号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20602号民事判决第三项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20602号民事判决第一项为：自本判决送达之日起三日内，雷京令、马建春共同赔偿卿香烟医疗费、后续治疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计618093.97元，广东银晟建设有限公司、广州市锦冠贸易有限公司对上述雷京令、马建春应承担的赔偿款项承担连带赔偿责任；四、驳回卿香烟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12963.40元，由雷京令、马建春、广东银晟建设有限公司、广州市锦冠贸易有限公司共同负担3214.45元，范尾成负担439.95元，卿香烟负担8682.27元。二审案件受理费7944.30元，由雷京令负担3214.45元，由卿香烟负担4729.85元。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  李婷二〇二〇年十一月十三日书记员  李爽罗敏婷