广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22200号上诉人（原审被告）：湖南固建建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区新建东路**阳光锦城******。法定代表人：薛勇，总经理。委托诉讼代理人：何梦诗，广东穗益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段建青，男，汉族，住湖北省襄樊市襄阳区。委托诉讼代理人：吴俊华，广东盈安律师事务所律师。上诉人湖南固建建筑工程有限公司（以下简称固建公司）与被上诉人段建青劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员姚伟华独任审理，现已审理终结。段建青在原审的诉讼请求：1、固建公司向段建青支付医疗费10119.05元；2、请求判令固建公司向段建青支付住院伙食补助费8900元；3、请求判令固建公司向段建青支付护理费13350元；4、请求判令固建公司向段建青支付一次性伤残补助金72000元；5、请求判令固建公司向段建青支付一次性伤残就业补助金64000元；6、请求判令固建公司向段建青支付一次性工伤医疗补助金16000元；7、请求判令固建公司向段建青支付停工留薪期工资72000元；8、请求判令固建公司向段建青支付劳动能力鉴定费390元；9、请求判令固建公司向段建青支付拖欠工资3600元；10、请求判令固建公司向段建青支付交通费1588元。原审法院认定事实：固建公司于2015年8月25日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围建筑劳务分包、工程建筑等。对于段建青的入职情况，段建青主张2018年3月入职固建公司，工作地点是增城区新塘镇中交一工局穗管深城际SZH-5标项目工地，任木工和电焊一职，入职后，双方没有签订书面的劳动合同，在固建公司就职期间，固建公司未为段建青参加社会保险，但办理了工地出入证。段建青陈述其是包工头“老李”招用，日常工作由“老李”安排及管理，报酬与“老李”约定。固建公司则主张段建青从2018年3月17日起在固建公司的工地工作，且段建青是由包工头个人聘请的，故没有签订劳动合同、没有为其参加社会保险。2018年4月1日，段建青在工地工作时，被泵车断裂的大臂砸伤，该泵车属于案外人广州晖凡机械设备租赁有限公司。段建青于当天送到广东省水电医院住院治疗，并于2018年6月11日出院。出院记录记载，出院诊断：右足第4、5跖骨开放性粉碎性骨折；胸骨柄骨折；胸椎骨折；头部、右足背软组织挫裂伤；四肢多处软组织挫擦伤。出院医嘱：1、全休叁个月，住院期间陪护壹人；2、加强营养，适当锻炼；3、术后1、3、6、9、12个月定期复查X线平片；4、骨折愈合后可行二期内固定取出术，费用约壹万元……。广州晖凡机械设备租赁有限公司支付了段建青本次的住院医疗费。2018年9月4日，广州市增城区人力资源和社会保障局对段建青作出穗增人社工伤认[2018]010307号《工伤认定决定书》，认定段建青符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定为工伤。2018年7月20日，段建青到襄北监狱医院门诊治疗并支付放射费120元。襄北监狱医院DR检查报告单显示影像表现为：右足第四五跖骨基底部骨折，对位对线可，骨折线模糊，内固钢钉位置正常。2019年3月30日，段建青到广东省水电医院住院，行右足第4、5跖骨骨折术后拆除术，并于2019年4月16日出院。为此，段建青用去医疗费9999.05元。出院医嘱为“1、……住院期间陪护壹人”。2019年6月20日，段建青支付劳动能力鉴定费390元。2019年7月15日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴[2019]017244号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定段建青的劳动功能障碍程度为九级，生活障碍程度未达级，停工留薪期从2018年4月1日至2018年10月1日，从2019年4月1日至2019年7月1日。段建青（申请人，下同）就涉案纠纷向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）申请仲裁，仲裁请求：一、固建公司支付医疗费10119.05元；二、固建公司支付住院伙食补助费8900元；三、固建公司支付护理费13350元；四、固建公司支付一次性伤残补助金72000元；五、固建公司支付一次性伤残就业补助金64000元；六、固建公司支付一次性工伤医疗补助金16000元；七、固建公司支付停工留薪期工资72000元；八、固建公司支付经济补偿金8000元；九、固建公司支付劳动能力鉴定费390元；十、固建公司支付2018年4月1日至2019年2月28日未签订书面劳动合同的双倍工资差额88000元；十一、固建公司支付交通费1588元；十二、固建公司支付住宿费360元；十三、确认段建青与固建公司的劳动关系于2019年7月25日解除；十四、固建公司支付2018年3月的工资3600元。庭审中，段建青明确其第一项仲裁请求为第二次住院的医疗费9999.05元及2018年7月20日的门诊治疗费120元；第八项仲裁请求为解除劳动关系经济补偿金；第十一项仲裁请求为治疗工伤以及为了处理工伤事宜产生的交通费；第十二项仲裁请求为段建青因工伤出院后在外租房产生的住宿费。2019年11月14日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2019]1176号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起三日内，固建公司一次性支付段建青一次性伤残补助金72000元;二、本裁决书生效之日起三日内，固建公司一次性支付段建青一次性工伤医疗补助金16000元；三、本裁决书生效之日起三日内，固建公司一次性支付段建青一次性伤残就业补助金64000元；四、本裁决书生效之日起三日内，固建公司一次性支付段建青停工留薪期工资72000元；五、本裁决书生效之日起三日内，固建公司一次性支付段建青住院伙食补助费6230元；六、本裁决书生效之日起三日内，固建公司一次性支付段建青护理费7120元；七、本裁决书生效之日起三日内，固建公司一次性支付段建青劳动能力鉴定费390元；八、驳回段建青本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。仲裁裁决后，因段建青不服仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。固建公司在法定期限内向本院提申请撤销仲裁裁决，2020年3月10日，本院作出（2020）粤01民特176号民事裁定书，以段建青已就涉案仲裁裁决向增城法院提起诉讼并且增城法院已经受理为由，裁定：驳回固建公司撤销仲裁委员会作出的穗增劳人仲案[2019]1176号终局裁决的申请。以上事实有段建青提供的身份证、企业信用查询结果、工伤认定书、广州市劳动能力鉴定结论、鉴定费发票、广东省水电医院病历、入院记录、出院记录、诊断证明书、医疗费发票清单、襄北监狱医院报告单、门诊费发票、仲裁裁决书和仲裁裁决书送达回证为证。为证明其主张，段建青还提供了以下证据：1、农民工工资发放清单（打印件）、委托书，拟证明段建青发生工伤前的平均工资为8000元/月；2、交通费票据，拟证明段建青因本次工伤支出的交通费情况。交通费票据显示：段建青于2018年7月11日乘坐广州至襄阳的火车用去163.5元，于2018年9月8日乘坐襄阳东至广州的火车用去168.5元。段建青还提交了其后续往返襄阳至广州的火车票、胡某瑞的火车票以及《豪华客运大巴旅客乘车预订单》、汽车客运站发票等。段建青陈述胡某瑞是其妻子。上述证据经庭审质证，固建公司认为农民工工资发放清单是复印件，且没有固建公司的盖章确认，该证据是段建青伪造的，不能作为认定段建青劳务报酬的依据；对于工伤认定书，固建公司认为双方不存在劳动关系，因此固建公司不是段建青的用工主体；对于交通费票据，固建公司认为段建青只是往返广州一次但段建青提供了多次往返记录，因此段建青往返广州非全部为了治疗康复，而且该费用还包含了案外人胡某瑞的交通费，该项主张不合理；对于广东省水电医院病历、入院记录、出院记录、诊断证明书、医疗费发票、广东省水电医院费用明细汇总清单、襄北监狱医院报告单、门诊费发票，同意由法院认定；对于其他证据的真实性没有异议。为证明其抗辩主张，固建公司提供了以下证据：劳动能力现场鉴定申请书，拟证明固建公司对劳动能力鉴定结果有异议，并在规定的时间内申请复查，但因段建青不配合导致无法进行复查，主张段建青对其不予配合的行为承担相应的法律后果。上述证据经庭审质证，段建青对该证据的真实性没有异议，但表示没有收到该复查材料。固建公司回应称劳动能力现场鉴定申请书是由鉴定中心送达，其不清楚该材料有无送达给段建青。段建青主张其每天固定上班9个小时，晚上加班3个小时，正常上班工资为220元/天，加班费为22元/小时，受伤前的月平均工资为8000元；固建公司主张段建青每天固定上班8个小时，20元/小时，固建公司主张与段建青不存在劳动关系，故对于段建青的工资，固建公司不负举证责任。原审法院认为：段建青被行政部门认定为工伤，有《工伤认定决定书》为据，现固建公司否认《工伤认定决定书》的真实性，但未能提供证据推翻，原审法院对《工伤认定决定书》的工伤认定结论予以确认。固建公司主张对段建青的《广州市劳动能力鉴定结论》有异议并申请重新鉴定，有《劳动能力现场鉴定通知书》为据，但固建公司未能提供证据证明其已向段建青送达《劳动能力现场鉴定通知书》，段建青亦否认收到该通知书，因此，因固建公司自身原因导致段建青未能重新鉴定，固建公司应自负法律责任。在固建公司未能提供证据推翻《广州市劳动能力鉴定结论》的情况下，原审法院对《广州市劳动能力鉴定结论》的鉴定结论予以确认。《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》（以下简称《建筑业工伤保险实施意见》）第三条规定：“三、……建设单位、施工总承包单位或者具有用工主体资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时发生工伤的，建设单位、施工总承包单位或者具有用工主体资格的分包单位为承担工伤保险责任的单位。”，段建青在固建公司承建的工程工地工作，并在工作期间发生工伤的，固建公司为承担工伤保险责任的单位。由于固建公司没有为段建青缴纳工伤保险费，依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，固建公司应依法向段建青支付工伤保险待遇的费用。关于段建青与固建公司之间是否存在劳动关系的问题，结合段建青提交的证据以及双方庭审的意见，原审法院作如下评述：首先，段建青庭审中主张办理了工地出入证，但未能提供证据证明，原审法院对此不予采信。其次，段建青提交的农民工工资发放清单和委托书均没有固建公司的盖章，段建青亦无证据证明农民工工资发放清单和委托书中签名的“老李”为固建公司的员工或授权代表，固建公司亦否认上述两表中的内容为其真实意思表示。综上，段建青未能就双方存在劳动关系进行初步举证，应承担不利的法律后果。故段建青请求固建公司支付拖欠工资3600元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额问题。双方争议的是工伤待遇计算标准即段建青受伤前月平均工资问题。本案中，段建青主张月平均工资为8000元，固建公司则主张段建青的月平均工资应当参照广东省2017年城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算。原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”本案中，对于段建青发生工伤前月平均工资为8000元的事实，其仅能提供农民工工资发放清单的复印件予以证明，但不能提交该证据的原件予以核对，亦不能提交其他证据佐证，故依照上述司法解释的规定，该农民工工资发放清单复印件不能单独作为认定段建青发生工伤前月平均工资的事实依据。在段建青不能补强证据的情况下，其主张发生工伤前月平均工资8000元，理据不足，原审法院不予支持。根据前文认定，固建公司与段建青之间不存在劳动关系，故固建公司主张按其企业性质即城镇私营单位，参照广东省2017年城镇私营单位就业人员年平均工资，理据不足，原审法院不予支持。因先后两次停工留薪期之间，段建青并未返回涉案工地工作，故原审法院酌情按段建青工伤事故发生时上一年度即2017年度广州市在岗职工月平均工资8218元作为标准计算，因段建青主张月平均工资8000元，系其对自身权利的处分，原审法院予以照准。关于停工留薪期工资，《广东省工伤保险条例》第二十五规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。……”根据《广州市劳动能力鉴定结论》，段建青停工留薪期为2018年4月1日至2018年10月1日,2019年4月1日至2019年7月1日,故停工留薪期工资为8000元/月×9个月=72000元。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”因段建青自认在停工留薪期满后未返回固建公司承建的工地工作，故原审法院认定段建青停工留薪期满后，即2019年7月2日与原用人单位解除劳动关系。根据《广州市劳动能力鉴定结论》，段建青劳动功能障碍程度九级，并结合本案的实际情况，2019年7月2日视为固建公司应承担段建青工伤保险责任的终止时间。经审核，段建青的一次性伤残补助金72000元（8000元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金16000元（8000元/月×2月）、一次性伤残就业补助金64000元（8000元/月×8月），合计152000元。根据段建青提交的证据及段建青、固建公司在庭审中的陈述，并依照《广东省工伤保险条例》和参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称《标准》），审定段建青的各项损失如下：一、医疗费10119.05元。段建青主张在襄北监狱医院门诊治疗并支付放射费120元，有襄北监狱医院报告单、门诊费发票为证，且该医疗行为与2018年6月11日广东省水电医院病历中出院医嘱要求的术后1个月定期复查X线平片相印证，故原审法院予以支持。段建青主张在广东省水电医院行右足第4、5跖骨骨折术后拆除术用去医疗费9999.05元，有广东省水电医院病历、诊断证明书、医疗费发票、广东省水电医院费用明细汇总清单为证，且该医疗行为与2018年6月11日广东省水电医院病历中出院医嘱要求的“骨折愈合后可行二期内固定取出术，费用约壹万元”相印证，故原审法院予以支持。二、住院伙食补助费8900元、护理费13350元、交通费332元。《广东省工伤保险条例》第二十四条规定：“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”本案中，段建青因涉案工伤先后两次住院共计89天，结合两次出院医嘱建议及段建青实际生活需要，参照《标准》的规定，原审法院酌情按100元/天的标准计算住院伙食费，故固建公司应支付段建青住院伙食费8900元（计算公式：100元/天*89天）。根据上述规定，对于段建青在城市间往返一次的交通费用，原审法院予以支持，故固建公司应支付段建青交通费332元（计算公式：163.5元+168.5元）。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”段建青主张两次住院期间护理费，有2018年6月11日和2019年4月6日的《出院记录》为证，且出院医嘱均载有“住院期间陪护壹人”的内容，在固建公司未派人护理的情况下，参照《标准》的规定，原审法院酌情按150元/天的标准计算住院护理费，故固建公司应支付段建青住院护理费13350元（计算公式：150元/天*89天）。段建青请求住院伙食补助8900元、护理费13350元，有理有据，原审法院予以支持。段建青请求交通费超过332元的部分，理据不足，原审法院不予支持。三、劳动能力鉴定费390元。段建青主张鉴定费390元，并提供发票证明，固建公司对此没有异议，故原审法院予以确认。原审法院判决：一、湖南固建建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付段建青停工留薪期工资72000元；二、湖南固建建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付段建青一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金64000元，合计152000元；三、湖南固建建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付段建青医疗费10119.05元；四、湖南固建建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付段建青住院伙食补助费8900元；五、湖南固建建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付段建青护理费13350元；六、湖南固建建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付段建青交通费332元；七、湖南固建建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付段建青劳动能力鉴定费390元；八、驳回段建青的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖南固建建筑工程有限公司承担。判后，固建公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，并以段建青月均工资4400元为标准，重新计算段建青的工伤保险相关费用。2、本案二审诉讼费用由段建青承担。主要理由：原审法院认定段建青的月均工资为8000元错误。首先，固建公司和段建青不存在劳动关系，固建公司承担工伤保险责任，并非基于双方存在劳动关系，因此，固建公司无从知晓段建青的工资发放情况。段建青既主张固建公司承担工伤责任，则应当举证证明其每月的工资情况，否则，应当承担举证不利的后果。然而，段建青没有提供证据证明其月均工资。其次，段建青主张其2018年3月份共发放了4400元的工资，该数额与固建公司主张的参照广东省2017年城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年计算段建青工资基本吻合。并且结合段建青的入职时间（2018年3月），发生工伤事故的时间（2018年4月1日），依据从事杂工工作和无法出示工地出入证等情况，基本可认定段建青为普通工种，月工资实际为4400元。再者，段建青主张包工头还欠其3月份工资3600元没发放，但其并没有任何证据佐证说明。综上，《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》的立法初衷是维护建筑业的职工工伤保险权益，而不是惩罚性措施，在依法保护劳动者合法权益的同时，也应当公平对待责任一方。段建青的月工资并非约定不明，而是段建青没有提供证据证明，所以应当按照现有证据认定其月均工资数额，一审法院认定不清，直接采用广州市在岗职工月平均工资8218元的标准进行计算错误。综上所述，一审法院认定事实错误，为了维护固建公司的合法权益，特提出上诉，恳请二审法院支持固建公司的诉讼请求。段建青答辩称：不同意固建公司的上诉请求。关于事故发生前段建青月平均工资的认定问题，根据《广东省工资支付条例》第七条、第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的第六条的规定，段建青是一名农民工，举证能力有限，事故发生前段建青月平均工资的举证责任应由固建公司承担，固建公司无法举证证明段建青事故发生前的月平均工资具体金额，应承担举证不能的法律后果，一审法院根据《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作的实施意见》第四条的规定，按照广东省2017年城镇单位在岗职工月平均工资8218元计算并无不当。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为，固建公司对原审判决第三、四、五、六、七项均无提出异议，本院予以维持。根据双方的诉辩意见，确定本案争议焦点为段建青发生工伤前月平均工资数额如何确定的问题。《广东省工伤保险条例》第六十四条第二款规定，用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。本案中，由于段建青及固建公司均无法证明段建青工伤前的月平均工资数额，原审法院酌情按段建青工伤事故发生时上一年度即2017年度广州市在岗职工月平均工资8218元作为标准计算并无不当，因段建青主张月平均工资为8000元，系其对自身权利的处分，原审法院予以采纳正确，本院亦予以确认。另外，上述规定亦明确规定如本市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇时按照本市职工月平均工资执行，故固建公司主张参照广东省2017年城镇私营单位就业人员年平均工资确定段建青月平均工资数额缺乏依据，本院不予支持。至于固建公司的其他上诉请求问题。原审在确定段建青月平均工资为8000元的基本上，计算停工留薪期工资为72000元、一次性伤残补助金为72000元、一次性工伤医疗补助金为16000元、一次性伤残就业补助金为64000元合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。综上所述，经审固建公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南固建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二〇年十一月二十六日书记员  贺紫荆书记员  郑筱斯