湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9184号上诉人（原审原告）：蔡琼，女，1983年3月13日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：彭军，女，1978年5月6日出生，住湖北省武汉市洪山区。上诉人（原审被告）：上海高顿教育科技有限公司。住所地：上海市虹口区中山北一路******。法定代表人：李锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伦，湖北达讼律师事务所律师。上诉人蔡琼、上诉人上海高顿教育科技有限公司（以下简称高顿公司）因劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。蔡琼上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判；2.判令高顿公司向蔡琼支付终止劳动关系经济补偿金33,801.67元；3.判令高顿公司支付蔡琼失业保险待遇损失13,692元；4.判令高顿公司向蔡琼支付2018年年度调薪6,000元；5.判令高顿公司向蔡琼支付2019年1-9月的年终奖7,125元；6.诉讼费由高顿公司承担。事实和理由：一审法院认定基本事实缺乏证据，认定事实不清，导致错误判决，主要有以下方面：1.经济补偿金的计算基数明显错误。一审判决书记载已经查明2017年10月以后的工资标准为9,500元，其后又以蔡琼未提交税前工资表认定其经济补偿金的基数为银行流水的月工资9,441元，前后矛盾。另外，蔡琼从未收到过高顿公司发放的工资表，但蔡琼已经提交了银行流水，并在仲裁及一审过程中提交了计算工资的明细等证据；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，工资表等资料由高顿公司保存，高顿公司应当承担举证责任。但一审法院不仅把举证责任推给蔡琼，而且以银行流水的税后工资作为经济补偿金的计算基数，明显不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定。2.失业保险待遇损失的计算明显错误。由于高顿公司未依法为蔡琼缴纳社保，导致蔡琼在符合法律规定领取失业保险金的情形下不能依法享受失业保险待遇。就此诉请金额，在一审中已经提交相关证据并与庭后按照一审法院要求进行了补充说明。但即使按照一审法院判决依据的标准，也与《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、湖北省政府办公厅《关于应对新冠××疫情影响全力以赴做好稳就业工作的若干措施》以及《中华人民共和国社会保险法》第四十八条等相关规定计算的金额有较大差异。3.2019年1-9月的年终奖问题。年终奖性质属于劳动报酬，是劳动者工资组成部分。一审法院在未查明事实的情况下，仅凭高顿公司口头说明认定，没有事实依据，也缺乏法律依据。4.2018年年度调薪问题。一审庭审中，蔡琼已经提交相关证据证明高顿公司存在年度调薪事实且仲裁笔录已经明确记载高顿公司的调薪是根据相关的制度。一审庭审中，高顿公司否定仲裁笔录的记载，因此蔡琼要求一审法院查阅仲裁笔录并要求高顿公司提交最近2年的相关员工工资清单核实。但一审法院却未对此重要事实进行查明，再次凭借高顿公司口头说明认定，导致劳动者的合法权益无法保障。5.—审法院程序违法。蔡琼收到的是开庭通知，但一审法官开庭当日无故缺席庭审举证质证，导致对案件基本事实认定不清，蔡琼的合法权益无法得到保障。高顿公司辩称：1.关于经济补偿金，蔡琼一审、二审的诉讼金额均超出在仲裁阶段的仲裁请求金额，不应得到支持；2.关于失业保险待遇损失，超出一审阶段的请求金额，且失业保险损失系蔡琼个人原因导致，不应得到支持；3.关于2019年的年终奖，高顿公司未制定2019年的年终奖发放制度，不存在需要向蔡琼发放2019年年终奖情形；4.关于固定调薪工资，高顿公司未实行固定调薪制度，不存在需要向蔡琼发放固定调薪工资情形；5.关于蔡琼的未休年休假工资，蔡琼20**年未修年休假的时间为1天，未休年休假的工资差额应为873.56元。高顿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判无须向蔡琼支付失业保险损失8,928元；2.依法改判高顿公司向蔡琼支付未休年假工资873.5元；3.诉讼费由蔡琼承担。事实与理由：1.失业保险损失系因蔡琼个人原因导致，高顿公司已按规定为蔡琼缴纳社保;2.蔡琼20**年应休未休年假为1天，未休年假工资应为873.5元。蔡琼辩称意见与上诉意见相同。蔡琼向一审法院起诉请求：1.判令高顿公司向蔡琼支付终止劳动关系经济补偿金33,623.35元；2.判令高顿公司向蔡琼支付2018年度年终奖9,500元；3.判令高顿公司向蔡琼支付2019年1-9月的年终奖7,125元；4.判令高顿公司向蔡琼支付2018年11月至2019年9月个人在流动窗口缴纳的医疗保险费用共计3,918.62元；5.判令高顿公司向蔡琼支付失业保险损失13,176元；6.判令高顿公司向蔡琼支付2019年9月16日至2019年9月30日工资差额928.16元；7.判令高顿公司向蔡琼支付2019年未休带薪年假工资4,367.82元；8.判令高顿公司向蔡琼支付2018年年度调薪6,000元；9.判令高顿公司向蔡琼依法出具离职证明；10.判令高顿公司承担本案诉讼费以及蔡琼因本案支出的交通费等费用。后变更诉讼请求为：1.判令高顿公司向蔡琼支付终止劳动关系经济补偿金33,623.35元；2.判令高顿公司向蔡琼支付2019年1-9月的年终奖7,125元；3.判令高顿公司向蔡琼支付失业保险损失13,176元；4.判令高顿公司向蔡琼支付2019年未休带薪年假工资4,367.82元；5.判令高顿公司向蔡琼支付2018年年度调薪6,000元；6.判令高顿公司向蔡琼依法出具离职证明。一审法院认定事实：2016年9月20日，蔡琼与高顿公司签订了期限自2016年9月21日至2019年9月30日止的全职独家讲师聘用合同，合同约定高顿公司安排蔡琼在研究院从事讲师工作。2016年9月21日，蔡琼至高顿公司工作，月工资标准为9,000元。2017年10月16日起，蔡琼工资标准调整为9,500元。除上述固定工资外，高顿公司制定了年终奖发放制度。蔡琼还可按高顿公司制定的制度领取年终奖。2016年至2018年期间，蔡琼均领取了年终奖。2018年11月，蔡琼口头提出辞职，但未办理离职手续。此后蔡琼继续在高顿公司工作，但高顿公司未继续为蔡琼缴纳社会保险。蔡琼即自行在窗口缴纳了2018年11月至2019年9月期间基本医疗保险3,841.62元。2019年9月27日，因双方劳动合同期限届满，高顿公司向蔡琼发出《劳动合同终止通知书》，表示不与蔡琼续约，并通知蔡琼及时办理工作交接手续，于2019年9月30日前办理离职手续。因双方存在劳动争议，蔡琼于2019年10月11日向劳动仲裁部门递交仲裁申请，请求裁决：（一）支付终止劳动关系经济补偿金33,250元；（二）支付2018年11月至2019年9月个人缴纳的基本医疗保险费共计3,918.62元；（三）支付失业保险损失13,176元；（四）依法出具离职证明；（五）支付2018年的年终奖9,500元、2019年1月至2019年9月期间年终奖7,125元；（六）支付2019年未休带薪年假工资4,367.82元；（七）支付2019年9月16日至2019年9月30日未支付的工资5,678.16元；（八）支付2018年年度调薪6,000元。武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字［2019］第1082号仲裁裁决书：一、高顿公司支付2019年9月16日至2019年9月30日期间未支付的工资491.38元；二、高顿公司支付蔡琼20**年度年终奖金9,500元；三、高顿公司支付蔡琼20**年11月至2019年9月期间在个人流动窗口缴纳的基本医疗保险费3,841.62元；四、高顿公司向蔡琼支付终止劳动关系经济补偿金33,250元；五、驳回蔡琼的其他仲裁请求。上述裁决送达后，蔡琼向该院提起诉讼，高顿公司则按裁决支付蔡琼合计47,083元。一审诉讼中，对双方有争议的事实，该院认定如下：1.关于蔡琼劳动合同终止前上年度收入，根据蔡琼提交的银行流水，蔡琼劳动合同终止前上年度工资为9,441元。蔡琼主张其税前工资高于该标准，但未提交税前工资表，故对蔡琼上年度工资以蔡琼提交的银行流水月工资9,441元予以认定。2.关于年终奖的发放，2019年2月22日，高顿公司出具了2018年度高顿教育年终奖发放制度，该制度明确了2018年度高顿教育年终奖的发放对象、发放时间、发放形式、年终奖金计算周期及年终奖金计算方法，但2019年的年终奖发放制度尚未制定。因年终奖一般根据公司绩效情况制定，属于公司内部管理制度，蔡琼要求高顿公司支付2019年1至9月年终奖，缺乏事实依据。3.关于年休假，根据高顿公司的休假制度，员工就业每增加一年可增加年休假一天，根据蔡琼的工作年限，其年休假应为5天加工作年限增加的3天，共计8天。蔡琼实际休假4天，根据蔡琼实际工作天数，蔡琼尚有2天年休假未休，高顿公司应予补偿。4.关于2018年度调薪，因蔡琼提交的证据不足以证实高顿公司实行固定调薪制度，在双方合同中亦未就此明确约定，对蔡琼主张的该事实，不予认定。一审法院认为，根据上述查明的事实，蔡琼与高顿公司从2016年9月21日至2019年9月30日存在劳动关系，双方应当按约定和法律规定行使权利并履行义务。2019年9月27日，高顿公司向蔡琼发送了劳动合同到期终止的函件，高顿公司不与蔡琼续签劳动合同，高顿公司应向蔡琼支付终止劳动关系经济补偿金。蔡琼在仲裁机构申请仲裁时要求高顿公司支付经济补偿金数额为33,250元，该款已支付，在本案中，蔡琼主张的数额为33,623.35元，但蔡琼提交的证据不足以证实高顿公司应支付的经济补偿金数额为33,623.35元，故对蔡琼该项诉讼请求，不予支持。因高顿公司已向蔡琼发出《劳动合同终止通知书》，蔡琼要求高顿公司出具解约通知缺乏事实依据，不予支持。由于高顿公司从2018年11月未给蔡琼缴纳社保，合同劳动届满后，高顿公司未按《中华人民共和国社会保险法》第五十条的规定，及时将蔡琼的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构，导致蔡琼未能办理领取失业保险金手续。蔡琼至今仍处失业状态，该部分的损失应由高顿公司承担。湖北省失业保险金领取标准为1,488元/月，根据蔡琼缴纳社保年限，失业保险金数额为8,928元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、上海高顿教育科技有限公司于判决生效之日起十日内支付蔡琼失业保险损失8,928元；二、上海高顿教育科技有限公司于判决生效之日起十日内支付蔡琼20**年未休年假工资2,604元；三、驳回蔡琼其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由上海高顿教育科技有限公司负担。本案二审期间，蔡琼提交民事判决书一份，拟证明高顿公司是有调薪制度的，从2017年至2018年都是有调薪的，而且2018年至少调薪500元，该判决书同蔡琼诉请的金额、时间是一致的，入职的时间和岗位也是一致的。高顿公司质证认为该证据不属于新证据，对该证据的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议；该判决书不能证明高顿公司有针对全体员工的调薪制度，仅是针对个体的表现进行调薪，出具的奖励措施并不及于全体员工，因此该证据不能达到证明目的。本院审查认为，该判决书并未认定高顿公司针对全体员工进行调薪，故仅凭该证据不足以证明高顿公司实行固定调薪制度。二审查明，蔡琼离职前十二个月的月平均工资为9,657.62元；蔡琼自行在个人流动窗口缴纳2018年11月至2019年9月期间基本医疗保险费为3,918.62元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。关于终止劳动关系经济补偿金。蔡琼上诉请求高顿公司支付终止劳动关系经济补偿金33,801.67元，超出其在一审中诉请的金额33,623.35元，因高顿公司不同意在二审中就超出部分一并审理，根据有关法律规定，本院对此超出部分不予处理。由于双方劳动合同期限届满，高顿公司向蔡琼发出《劳动合同终止通知书》，表示不与蔡琼续约，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。高顿公司应向蔡琼支付终止劳动关系经济补偿金，经计算为33,801.67元（9,657.62元×3.5个月），因蔡琼在一审诉请的金额为33,623.35元，故本院认为高顿公司应支付蔡琼终止劳动关系经济补偿金为33,623.35元，扣除已付的33,250元，高顿公司还应向蔡琼支付373.35元。对此原审计算有误，本院予以纠正。蔡琼的该项上诉请求部分成立，本院部分予以支持。关于失业保险待遇损失。蔡琼上诉请求高顿公司支付失业保险待遇损失13,692元，超出其在一审中诉请的金额13,176元，因高顿公司不同意在二审中就超出部分一并审理，根据有关法律规定，本院对此超出部分不予处理。至于高顿公司上诉请求无须向蔡琼支付失业保险损失8,928元，因高顿公司从2018年11月未给蔡琼缴纳社保，且高顿公司未及时将蔡琼的名单告知社会保险经办机构，导致蔡琼无法领取失业保险金，该部分损失应由高顿公司承担。据此高顿公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。蔡琼上诉称一审对失业保险待遇损失计算有误，经查，湖北省失业保险金领取标准为1,488元/月，根据蔡琼缴纳社保年限，蔡琼失业保险损失应为10,416元（1,488元/月×7个月）。对此原审判决不当，本院予以纠正。蔡琼的该项上诉请求部分成立，本院部分予以支持。关于蔡琼上诉请求高顿公司支付2019年1-9月年终奖7,125元。本案中，高顿公司承认2018年有年终奖发放制度，蔡琼在2016年至2018年期间领取了年终奖，但因高顿公司2019年的年终奖发放制度尚未制定，蔡琼又未提交证据证明其原同事已发2019年的年终奖，对此本院认为之前发放年终奖的情况并不必然导致高顿公司应向蔡琼支付2019年年终奖，故蔡琼上诉请求高顿公司支付2019年1-9月年终奖7,125元，本院不予支持。关于蔡琼上诉请求高顿公司支付2018年度调薪6,000元。因高顿公司未实行固定调薪制度，双方对此又无约定，故蔡琼上诉请求高顿公司支付2018年度调薪6,000元，本院不予支持。关于高顿公司上诉请求仅向蔡琼支付2019年未休年假工资873.5元。经查，蔡琼20**年法定年休假折算为3天，加上工作年限增加的3天，合计为6天，扣除已休4天，蔡琼尚有2天法定年休假未休，故高顿公司应向蔡琼支付2019年未休年假工资为1,776.11元（9,657.62元/月÷21.75天×2天×200%）。对此原审判决不当，本院予以纠正。高顿公司的该项上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初7号民事判决；二、上海高顿教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付蔡琼失业保险损失10,416元；三、上海高顿教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付蔡琼20**年未休年假工资1,776.11元；四、上海高顿教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付蔡琼终止劳动关系经济补偿金差额373.35元；五、驳回蔡琼其他诉讼请求。如果上海高顿教育科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由上海高顿教育科技有限公司负担。二审案件受理费20元，由上海高顿教育科技有限公司负担10元，蔡琼负担10元予以免交。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 胡 浩审判员 左 菁二〇二〇年十一月二十七日书记员 胡艳华