浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初476号 原告：连少华，男，1968年2月14日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人（特别授权）：温建平，浙江协鼎律师事务所律师。 被告：松阳县富祥龙置业有限公司，住所地浙江省丽水市松阳县西屏街道长松路**，统一社会信用代码：91331124087354847W。 法定代表人：吴福球，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：阙祥忠，浙江松州律师事务所律师。 第三人：五洋建设集团股份有限公司，，住所地绍兴市上虞区百官街道江东北路****统一社会信用代码91330000146126896K。 法定代表人：陈志樟，董事长。 诉讼代表人：五洋建设集团股份有限公司管理人。 委托诉讼代理人（特别授权）：姚栋，浙江点金律师事务所律师。 原告连少华与被告松阳县富祥龙置业有限公司（以下简称富祥龙公司）、第三人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员曹清独任审判。因不可抗拒的原因，本案于2020年1月23日中止审理。本案恢复审理后，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。原告连少华的委托诉讼代理人温建平、被告富祥龙公司的委托诉讼代理人阙祥忠、第三人五洋公司的委托诉讼代理人姚栋到庭参加诉讼。本案审理过程中，原、被告及第三人申请庭外和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。 原告连少华向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告工程款人民币3526560.92元；2.请求判决确认原告在被告应付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求工程款金额为3500000元。事实与理由：2014年上半年，原告及案外人陆小平共同以第三人名义承接由被告开发的松阳县富祥龙建材市场项目（下称“富祥龙项目”）。2014年6月23日，原告与陆小平以陆小平名义与第三人签订《工程施工内部承包经营协议》。2014年7月16日，原告与陆小平以第三人的名义与被告就富祥龙项目签订《建设工程施工合同》，合同价款为1亿元。后原告及陆小平进场组织施工。2015年4月8日，原告、陆小平及第三人达成一致意见，陆小平完全退出富祥龙项目，有关富祥龙项目的所有债权债务及相关施工活动全部由原告一人承担享有。2016年9月28日，富祥龙项目通过竣工验收合格。2018年2月4日，由原告主要组织的结算工作完成，并经被告、第三人及相关审计部门审核确认并签署《工程结算造价审核订单》，确认富祥龙项目工程总造价为66699545元。根据原告了解情况统计，截至2018年1月13日，被告合计已支付工程款人民币63172984.08元，尚余工程款3526560.92元。截至原告起诉之日，富祥龙项目的相关保修工作同样都由原告负责处理。另2018年12月3日，浙江省绍兴市中级人民法院做出(2018)浙06破申27号民事裁定书，裁定受理第三人破产重整一案，同时指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司为破产管理人。原告认为:富祥龙项目由原告负责组织人员、资金、技术等，完成该工程的施工任务，系该工程项目的实际施工人，且事实上该工程早已竣工验收合格并实际投入使用，富祥龙项目工程款应归属原告所有，且原告对涉案该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。后第三人进入破产重组，原告多次与被告、第三人进行催讨沟通，但始终未能妥善处理工程尾款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，现原告依法向人民法院提起诉讼，望判如所请。 被告富祥龙公司辩称，一、关于本案事实部分：1.松阳县富祥龙建材市场项目的《建设工程施工合同》系被告与本案第三人于2014年7月16日签订。2.《建设工程施工合同》合同签订后，双方依约开始履行合同，但是施工工期一再被延误，整个项目联系负责人确实是原告。但是诉状所称的原告与第三人、案外人等人的内部承包合同及转让协议，被告并不清楚。3.诉状中的竣工验收备案时间无异议;第三人施工工程款结算确认造价为66699545元无异议。4.工程施工验收备案完毕交付后，在质保期内出现大量的质量问题需要修复，主要集中在地下室部分：地下室：地下室地面漏水；地下室；地下室地面起砂屋顶、露台、外立面渗水；外墙开裂、空鼓等质量问题，虽然项目部也努力的进行了保修，效果甚微，至今上述情形依然存在，需要修复。质保期期间前期及近段时间通知第三人及项目部，但未履行保修义务，系由被告委托第三人修复，费用在质保金中支付，现修复费用为182784.8元，目前相关质量问题依然存在。5.原告诉请的款项合同性质应当为建设工程质量保修金。目前尚不符合合同约定及法律规定的保修金支付的条件。6.被告的支付工程款清单(63199545元)与原告的收到工程款清单(63172984.08元)上比对，原告漏记了2018年2月12日在《富祥龙建材市场结算确认单》上签字确认的发票开票税金26560.92元款项与被告代付施工电费相互抵扣不再支付。因此，被告支付的工程款63199545元。7.被告与第三人之间，依据《建设工程施工合同》等相关文件下，仅仅剩余工程质量保修金350万元，其他无任何款项纠纷。但是目前工程质量至今存在问题，因此，上述款项应当确保工程质量问题后续维修的支付。 二、关于本案的相关法律问题：1.原告连少华是否属于适格的原告，被告与原告未签订建设工程施工合同，双方不存在合同关系。但是，后期听其说起项目施工建设由其全部负责，不清楚到底是内部承包人，还是实际挂靠的实际施工人。因此，原告如果根据法律或司法解释规定突破合同相对性的话，需要证明是被告建设工程的实际施工人而非内部承包人，没有前述证明，被告认为原告不具备诉讼主体资格，法院应当依法驳回其起诉。2.本案原告要求支付原告工程款错误且要求全部支付工程质量保修金不符合施工合同下的约定和法律规定。(1)本案原告请求被告支付工程款错误，被告现仅仅保留的是质量保修金而非未付工程款。被告和本案第三人签订《建设工程施工合同》及工程质量保修书均对质量保修期和质量保修金的返还有约定，同时相关法律法规均有规定。(2)质量保修金的返还符合双方约定外还应当符合法律规定。本案质量保修金合同约定系无质量问题，分别是满2年质保期后退还质量保修金5%(350万元)中的4.5%,5年质保期满后退还5%中的剩余0.5%。但是本案的工程项目至今尚存工程质量问题未解决。因此，被告认为不符合返还质量保修金的条件。3.本案原告请求判决确认其在被告应付的工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权与事实不符且不符合法律规定的在工程竣工期限起6个月内的规定，依法应当予以驳回。综上所述，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，恳请法院在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护被告的合法权益，维护正常的经济秩序。 第三人五洋公司述称，1.绍兴市中级人民法院已于2018年12月3日裁定受理五洋公司破产重整，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司(联合管理人)为五洋公司管理人。2.根据接受材料的情况，管理人接受到五洋公司与富祥龙公司之间的《建设工程施工合同》，并接收到五洋公司与陆小平之间的《工程施工内部承包经营协议》，项目名称为松阳县富祥龙建材市场项目。根据《工程施工内部承包经营协议》，项目由陆小平负责经营并对该项目自负盈亏。3.如果法院根据《建设工程司法解释一》第26条及《建设工程司法解释二》第24、25条，认定五洋公司和被告富祥龙公司存在建设工程施工合同关系，连少华和五洋公司存在建设工程转包合同关系。那么，根据合同相对性，诉争的工程款系被告公司欠付五洋公司的工程款，即系五洋公司享有的债权，根据《企业破产法》第30条的规定，被告应当向五洋公司履行。连少华可以根据《企业破产法》第44条规定向五洋公司管理人申报债权。4.如果法院根据《建设工程司法解释二》第24条认定连少华系实际施工人，同时认定《施工合同》、《工程施工内部承包经营协议》无效，认定连少华与被告存在直接的建设工程施工合同关系，认定连少华和五洋公司之间的关系仅为借用资质，那么连少华是否对被告富祥龙公司享有直接的工程款请求权，请法庭综合认定。如果认定是借用资质，那么该项目的所有债权债务由连少华承担。综上所述，请求法院充分考虑到五洋公司已由法院受理破产的事实并在现有法律框架下作出公正的判决。 经审理查明：2014年7月16日，被告富祥龙公司与第三人五洋公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：第三人五洋公司承建被告富祥龙公司开发建设的松阳县富祥龙建材市场工程，承包范围为：施工图纸内的工程（含土建、土建安装、设备安装、水电安装、建筑物内弱电预埋、消防设施安装；不包括电梯、所有门窗工程、外墙涂料）；工程质量保修书约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间房屋和外墙面的防渗漏的为五年；留取的5%工程保修金，在保修期满并扣除发包人安排维修的费用后，其中4.5%工程保修金竣工验收结束后2年满退还。0.5%工程保修金竣工验收结束后5年满退还。合同还对双方的其他权利义务作了约定。 2014年6月23日，第三人五洋公司与案外人陆小平签订《工程施工内部承包经营协议》一份，约定：第三人五洋公司将上述松阳县富祥龙建材市场工程项目内部发包给陆小平承包经营，项目部由项目承包人负责经营，项目承包人对工程项目经营自负盈亏。承包费以管理费的形式向公司缴纳，经项目承包人与公司协商，本项目按项目造价的2.5%交纳管理费、0.5%缴纳质安基金、0.5%预交外经证所得税。合同还就双方的其他权利义务作了约定。 2015年4月8日，原告连少华与陆小平签订《工程施工内部承包经营协议转让书》一份，约定：陆小平与第三人五洋公司于2014年6月23日签订《工程施工内部承包经营协议》一份，约定由陆小平内部承包松阳县富祥龙建材市场工程，现进度已达主体二层左右，现因客观情况变化，连少华愿意内部承包经营该项目建设任务；陆小平、五洋公司解除2014年6月23日签订《工程施工内部承包经营协议》，由连少华承担该项目建设责任和作为内部承包经营方的其他一切权利义务；本转让书签订之日起，凡涉及该项目的施工建设、工程质量、债权债务、维修管理等一切事务均由连少华承担，项目建设期间（包括本协议签订之前）发生的债务均由连少华承担；该转让书还对其他事项作了约定。2015年4月8日，第三人五洋公司出具任命书一份，任命连少华为松阳县富祥龙建材市场项目部副经理，负责该项目工程款收取，项目施工现场总体协调管理等相关事务，同时撤销陆小平该项目副经理职务，原由陆小平负责的该工程相关事务，均由连少华负责。第三人五洋公司还出具项目章使用授权书，授权五洋公司松阳县富祥龙建材市场工程项目部使用“五洋建设集团股份有限公司松阳县富祥龙建材市场工程项目部技术资料专用章”，并明确该印章使用时须与项目负责人连少华签字一并使用，方有法律效力。 后案涉工程由原告连少华施工，并于2016年9月28日竣工验收合格。2018年2月4日，经结算，案涉工程造价为66699545元。被告富祥龙公司已支付工程款63199545元，尚余工程款350万元。 工程质量保修期内，案涉工程存在地下室地面渗水、地下室、地下室顶板漏水、地面起沙外墙渗水等问题，被告委托他人修复为此支出修复费用182784.80元。 另查明，绍兴市中级人民法院于2018年12月3日受理申请人裘乐群等对被告五洋公司的破产重整申请，将被告五洋公司破产重整一案交由本院审理，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司担任被告五洋公司管理人，履行包括代表被告参加诉讼等管理职责。 以上事实由原告提供的建设工程施工合同（含工程质量保修书）（复制件）、竣工验收备案表（复制件）、工程结算造价审核定单（复制件）、工程施工内部承包经营协议、工程施工内部承包经营协议转让书、任命书、项目章使用授权书、被告提供的富祥龙建材市场结算确认单（复制件）、授权委托付款书（复制件）、支付五洋建设集团工程款清单、维修费用清单、发票（复制件）、告知函（复制件）、工程质量保修通知函（复制件）、建材市场地下室渗漏方案报告、会议纪要（复制件）及当事人在庭审中的陈述加以证实。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、原告是否系案涉工程实际施工人；二、原告可得工程款数额问题；三、原告就上述工程款是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一，关于原告是否系案涉工程实际施工人的问题。《工程施工内部承包经营协议》明确载明第三人五洋公司承接的松阳县富祥龙建材市场工程由陆小平承包经营，并自负盈亏，承包费以管理费的形式缴纳。尽管《工程施工内部承包经营协议》中有五洋公司与陆小平之间的《劳动合同》，但第三人五洋公司并未向陆小平、原告连少华支付劳动报酬，可见陆小平、原告连少华与第三人五洋公司之间并不存在真实的劳动合同关系。2015年4月8日原告连少华与陆小平签订《工程施工内部承包经营协议转让书》，后案涉工程由原告实际施工。结合原告提供的任命书、项目章使用授权书，亦可以证明2015年4月8日后案涉工程由原告连少华施工，第三人五洋公司亦予以认可的事实，同时也未有证据证明五洋公司在人力、资金、技术、设备等方面对工程施工提供了支持。结合协议中关于价款结算的相关内容，应当认定双方之间属于名为内部承包实为“挂靠”或转包的关系，故《工程施工内部承包经营协议》应属无效，原告连少华系涉案工程的实际施工人。 关于争议焦点二，原告连少华可得的工程款数额。根据《建设工程施工合同》约定，留取的5%工程保修金，在保修期满并扣除发包人安排维修的费用后，其中4.5%工程保修金竣工验收结束后2年满退还，0.5%工程保修金竣工验收结束后5年满退还。原、被告、第三人均认可工程质量保修金数额为350万元。案涉工程于2016年9月28日竣工验收合格，故工程保修金350万元中的90%即315万元已到期，应由被告支付，剩余保修金35万元的支付期限为竣工验收结束后5年满退还，故该笔35万元尚未到期。被告辩称，案涉工程在质保期内出现大量的质量问题需要修复，质保期期间前期及近段时间通知第三人五洋公司及项目部，但未履行保修义务，系由被告委托他人修复，现修复费用为182784.8元，要求在质保金中扣除。原告则认为，对被告提供的修复费用数额182784.80元原则上无异议，但应当在后续的35万元质保金中扣除。本院认为，根据被告提供的建材市场地下室渗漏方案报告、会议纪要、工程质量保修通知函、发票等证据，可以证明案涉工程存在相关质量问题，原告、第三人未及时加以修复，后由被告委托他人修复，原告对被告主张的修复费用并未提出实质性异议，故本院对被告主张的工程修复费用182784.8元予以认定，该笔费用已实际产生，故应从315万元款项中予以扣除，扣除182784.8元后数额为2967215.2元。根据《工程施工内部承包经营协议》，案涉工程按项目造价的2.5%交纳管理费、按0.5%缴纳质安基金给五洋公司，上述工程款315万元按2.5%计算的管理费、按0.5%计算的质安基金两项共计94500元，应从原告可得款项中扣除，故原告可得款项为2872715.20元。关于第三人主张的未付工程款税金问题，第三人五洋公司未提供其缴纳税款的证据，相关税金数额并不确定，故本案中不予处理，可由当事人另行解决。 关于争议焦点三，原告就上述工程款是否享有优先受偿权的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，建设工程价款优先受偿权的行使主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，原告作为实际施工人，其并不符合该条规定的承包人身份，不应享有建设工程价款优先权的行使权利。且根据上述司法解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程于2016年9月28日竣工验收合格，其中315万元保修金已于2018年9月28日到期，而原告于2020年1月8日向本院起诉。退一步讲，即使原告享有优先受偿权，也早已超过优先受偿权行使六个月的法定期限。故对于原告要求就上述工程款优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。 本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告作为实际施工人有权要求被告在欠付五洋公司工程款范围内承担责任，故被告应支付原告工程质量保修金2872715.20元，对于原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院》第二十六条第二款，《最高人民法院》第十七条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告松阳县富祥龙置业有限公司应支付原告连少华工程质量保修金2872715.20元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告连少华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费34800元，减半收取计17400元，由原告连少华负担2509元，由被告松阳县富祥龙置业有限公司负担14891元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员 曹 清 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 宣文文 附：相关法律条文 《最高人民法院》 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。