陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕06民终80号上诉人（原审被告）：延安标新宇建筑有限公司 。  法定代表人：高文安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张添锦，女，1982年10月5日出生，汉族 。委托诉讼代理人：杨楠楠，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯世红，男，1968年12月12日出生，汉族 。被上诉人（原审被告）：薛凤山，男，1972年XX月XX日出生，汉族 。上诉人延安标新宇建筑有限公司因与被上诉人冯世红、薛凤山买卖合同纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院（2019)陕0622民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人延安标新宇建筑有限公司上诉请求：1.依法撤销陕西省延川县人民法院作出的（2019）陕0622民初670号民事判决中的第二项判决，改判上诉人不承担责任；2.本案诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，冯世红主张买卖关系成立，就应当对合同的主体、签订、履行、内容及履行的具体时间、地点、经过、结果等方面均予以证明，而事实是其未举证证明，而原审法院对上述事实也均未进行查明。冯世红将薛凤山追加为被告，被上诉人薛凤山与上诉人同时作为被告，二者之间存在利害关系薛凤山应当作为被告参加诉讼，但事实是薛凤山并没有到庭参加诉讼，而原审法院仅仅依据对薛凤山将全部责任推向上诉人的谈话笔录，在未对该谈话笔录内容的真实性和客观性查明的情况下，对冯世红举证的欠条真实性予以认定，明显缺乏事实依据和证据支撑。原审中，冯世红前后陈述、举证自相矛盾，冯世红曾于2016年10月左右向上诉人出具了一张表明上诉人欠其11万元石子、沙子材料款的说明，在原审过程中也得到了冯世红的认可，其却称此说明为2014年6月份与证人李某某、武某某一起去上诉人办公室出具，但两位证人均在庭上证明出具的时间大致为2016年天气转凉之时，与冯世红所称互相矛盾。在庭审过程中上诉人申请对该说明进行司法鉴定，但法庭未予回复，也未对该事实予以查明。事实是在冯世红出具该说明后，上诉人已于2017年1月22日向其付款10万元（其中扣税1万元），此后上诉人与冯世红再无债权债务关系，更不存在还拖欠其230700元材料款。原审法院依据一张对真实性都不能确定的欠条就判决上诉人承担连带责任，明显缺乏事实依据。原审判决适用法律错误。即使认定买卖关系成立，也应当是冯世红与薛凤山之间的买卖关系成立，而不应当是冯世红与上诉人之间的买卖关系成立。买卖合同纠就应当遵循合同相对性原则，冯世红所供材料是否用在上诉人工程上，不能作为突破合同相对性原则的依据。原审判决中适用《中华人民共和国建筑法》中关于对建筑工程承包的相关规定，判令上诉人对薛凤山的债务承担连带责任，明显属于适用法律错误。同时，上诉人违反相关法律规定向薛凤山出借资质，根据法律规定应当承担的是行政责任，而原审法院却将行政责任转化为民事责任，判决上诉人承担连带责任，属于法律适用错误。对于被上诉人冯世红所供材料是否全部或者部分用于标新宇公司承包的基础配套设施建设工程项目中这一事实，根据民事诉讼法证据规则，应由冯世红提供证据加以证明，而不应由上诉人举证证明，原审法院违反举证规则。原审法院对上诉人在一审中提出的鉴定申请未做处理，属于程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，通过确认冯世红向上诉人出具条据的时间就能查明薛凤山下欠冯世红材料款的真实金额，对本案审理有着至关重要的影响，但是原审法院却无视上诉人的鉴定申请，也并未就是否同意上诉人的鉴定申请向上诉人予以示明。请二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。 被上诉人冯世红辩称，他在2015年写过东西，而不是上诉人所述的2016年。 被上诉人薛凤山未提出答辩意见。上诉人冯世红向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告承担连带责任支付原告沙子、石子款230700元；2.依法判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。被告标新宇公司与延川县XX镇人民政府签订《陕西省建设工程施工合同》（协议书）(签订时间2015年6月10日)及被告标新宇公司与延川县XX镇XX村灾后重建安置理事会签订的《建设工程合同》，(签订时间2013年10月15日)，可以证实标新宇公司为XX镇廉租房基础配套设施建设项目的承包人，该协议书由薛凤山代理签订。薛凤山承认自己借用被告标新宇公司资质，自己是该工程的实际承包施工人。XX镇XX镇原经济发展服务站站长刘起龙的当庭证言可以证实：2017年1月份，刘起龙作为发包方镇政府的代表人与被告标新宇公司的代理人薛凤山对工程拖欠资金进行了全面核对，制作欠款清单。截止2017年1月17日，被告标新宇公司共拖欠工程各种款项1609510元，其中拖欠原告冯世红330700元。被告薛风山的谈话笔录结合及证人刘某某的证言，可以证实薛凤山为该建设项目的实际施工人，被告标新宇公司支付了该建设项目的部分拖欠款项。冯世红提供的薛凤山出具的欠条可以证实截止2017年1月17日拖欠沙子、石子款330700元，对此，薛凤山已签字确认。冯世红提供的银行卡交易明细单可以证实2017年1月22日标新宇公司向其转账支付工程款100000元。被告标新宇公司辩称该款项用于薛凤山工业园区而非XX镇廉租房基础配套设施建设项目，但不能提供证据证明与冯世红存在其他债权债务关系。被告标新宇公司提供条据证明共欠冯世红沙子、石子款11万元，冯世红说明此欠款为2014年6月份之前被告拖欠货款。该条据没有注明具体结算日期，无法证明标新宇公司只欠11万元货款的主张。由此可以认定被告薛凤山现拖欠原告冯世红沙子、石子款230700元未付。一审法院认为，被告标新宇公司与延川县XX镇人民政府签订《陕西省建设工程施工合同》（协议书）及被告标新宇公司与延川县XX镇XX村灾后重建安置理事会签订的《建设工程合同》，可以证实被告标新宇公司为延川县XX镇廉租房基础配套设施项目的承包人。被告薛凤山承认借用被告标新宇公司资质，自己是该工程的实际承包施工人。被告薛凤山在该建设项目实施过程中购买了冯世红的沙子、石子，该买卖合同是双方当事人真实意思表示，也不违反相关法律法规的规定，合法有效，依法应予保护，被告薛风山在延川县XX镇人民政府工作人员组织核对账务时签字确认拖欠原告冯世红沙子、石子款330700元，并出具欠款单据，被告标新宇公司在延川县XX镇人民政府处理拖欠农民工工资及建筑材料款时，按照债务清单以20%左右的比例支付欠款，其中给原告冯世红支付欠款100000元，原告冯世红其余欠款230700元被告薛风山理应及时清偿。被告标新宇公司违反法律规定向薛凤山出借资质，对该债务应当承担连带清偿责任。被告标新宇公司认为自己不具备责任主体的抗辩理由显然不能成立。被告标新宇公司提出所欠原告沙子、石子款并非全部用于该建设项目，但未提供证据加以证明，该抗辩理由同样不能成立。被告标新宇公司提供的欠款条据没有注明具体结算日期，无法证明其只欠冯世红11万元货款的主张。关于被告标新宇公司提出被告标新宇公司与延川县XX镇人民政府签订的《建设工程施工合同》来看，基础配套设施的中标时间及开工时间为2015年6月10日，这与原告所述的时间明显是不相符合的。事实上被告标新宇公司还曾与延川县XX镇XX村灾后重建安置理事会签订了《建设工程合同》，合同签订时间2013年10月15日，两份合同所涉及工程为同一工程，可以印证原告冯世红给被告薛风山供料的时间与该工程施工的时间是相一致的，被告标新宇公司提出的该抗辩理由显然不能成立。综上所述，被告薛凤山应当支付拖欠冯世红的剩余沙子、石子货款，被告标新宇公司对此债务应承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、由被告薛凤山于本判决生效后十日内一次性支付原告冯世红沙子、石子欠款230700元；二、由被告延安标新宇建筑有限公司对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4760元，由被告薛凤山承担，被告延安标新宇建筑有限公司承担连带责任。 本院二审期间，上诉人延安标新宇建筑有限公司提交了一组证据：延川县XX镇政府出具的证明材料、薛凤山出具的委托书各一份，证明2017年1月17日薛凤山作为工程实际施工人，委托延川县XX镇政府将案涉工程的尾留工程款用于支付其拖欠吕辉欠款，镇政府因资金紧张委托延安标新宇建筑有限公司垫付，上诉人给被上诉人付款的事实并非基于买卖合同当事方付款，上诉人与被上诉人之间并不存在买卖关系，上诉人不应当承担案涉买卖合同项下的付款义务。被上诉人冯世红的质证意见为：对该组证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，该组证据只能证明政府委托延安标新宇建筑有限公司垫付20%的钱。被上诉人薛凤山未发表质证意见。本院经审查认为，上诉人延安标新宇建筑有限公司提交的该组证据与中国农业银行电子回单能够相互印证，证明其系受延川县XX镇人民政府委托而付款，故对该组证据的真实性和证明目的均予以认可。经审理查明：2013年10月15日，延安标新宇建筑有限公司与延川县XX镇XX村签订《建设工程施工合同》，双方约定由延安标新宇建筑有限公司承包延川县XX镇XX村灾后重建安置区工程，工期为2013年10月15日至2014年6月15日。2015年5月29日，延安标新宇建筑有限公司中标延川县XX镇政府廉租房基础配套设施建设项目。2015年6月10日，延安标新宇建筑有限公司与延川县XX镇人民政府签订《协议书》，双方约定由延安标新宇建筑有限公司承包延川县XX镇政府廉租房基础配套设施建设项目，工期为2015年6月10日至2015年9月10日。薛凤山挂靠延安标新宇建筑有限公司实施了延川县XX镇政府廉租房基础配套设施建设项目。被上诉人冯世红与薛凤山达成口头协议，由冯世红提供沙子、石子等材料。2016年，时任延川县XX镇人民政府经济发展服务站站长刘某某组织冯世红、吕辉、梁延毛等人与薛凤山就账务问题进行了核对。2017年1月17日，薛凤山向冯世红出具欠条：“今欠到冯世红沙子、石子款叁拾叁万零柒佰元（330700元）整。” 2017年1月22日，延安标新宇建筑有限公司向冯世红的银行账户转款100000元，附言“代薛凤山付冯世红工程款”。2018年4月23日，延川县XX镇人民政府出具情况说明：“我镇原经济发展站站长刘起龙于2017年元月份在延川县河东和标新宇公司项目经理薛凤山就槐树坪廉租房项目尾欠工人工资资金进行了初步核实，具体金额认定需以司法认定为准。” 2018年6月5日，延川县XX镇人民政府出具情况说明：“我单位于2018年4月23日出具的情况说明仅用于信访备案，所以在出具上述说明的过程中我单位只是根据工人的陈述情况予以登记，而并未对其真实性予以核实。具体金额需以司法鉴定为准。”本院认为，被上诉人薛凤山与冯世红达成口头买卖协议，由冯世红提供沙子、石子等材料，在案涉买卖协议履行过程中，材料交付、账务核算等行为均发生在冯世红与薛凤山之间，冯世红据以主张材料款的依据系薛凤山以其个人名义出具的欠条，该欠条中并未加盖延安标新宇建筑有限公司的印章，欠条内容亦未涉及延安标新宇建筑有限公司，故被上诉人冯世红与薛凤山之间成立买卖合同关系。冯世红虽然认为延安标新宇建筑有限公司应对材料款承担连带责任，但其与延安标新宇建筑有限公司之间并未签订书面买卖合同，其所提供的证据不足以证明薛凤山与其达成口头协议系基于延安标新宇建筑有限公司的授权，亦不足以证明薛凤山的行为属职务行为或构成表见代理，故冯世红要求延安标新宇建筑有限公司对材料款承担连带责任无事实和法律依据。关于延安标新宇建筑有限公司通过银行转账方式向冯世红支付部分款项的问题，延安标新宇建筑有限公司在二审期间提交的证明材料、委托书与银行交易明细、客户收付款入账通知能够相互印证，证明延安标新宇建筑有限公司系基于延川县XX镇人民政府的委托而支付款项。原审认定延安标新宇建筑有限公司对欠付材料款承担连带责任不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人延安标新宇建筑有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省延川县人民法院（2019）陕0622民初670号民事判决第一项；二、撤销陕西省延川县人民法院（2019）陕0622民初670号民事判决第二项；三、驳回被上诉人冯世红的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4760元，由被上诉人冯世红负担2380元，由被上诉人薛凤山负担2380元。 本判决为终审判决。   审  判  长   程 晓 元审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉                             二〇二〇年十一月二十日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞 1