北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5080号上诉人（原审原告）：太原市小店区大兴吉瑞电器商行，住所地山西省太原市小店区。经营者：詹晓浩，负责人。委托诉讼代理人：李业宏，山西民仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯广超，国家知识产权局审查员。原审第三人：森森集团股份有限公司，住所地浙江省舟山市定海区。法定代表人：林坚定，董事长。委托诉讼代理人：孙永刚，广东宸鼎律师事务所律师。上诉人太原市小店区大兴吉瑞电器商行（简称吉瑞电器商行）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14953号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：一、诉争商标1．注册人：吉瑞电器商行。2．注册号：21051866。3．申请日期：2016年8月22日。4．专用期限至：2027年10月20日。5．标志：6．核定使用商品（第11类，类似群1105-1109）：空气调节设备；空气净化装置和机器；供暖装置；水族池加热器；水加热器（装置）；加热装置；热泵；浴室装置等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：森森集团股份有限公司（简称森森公司）。2．注册号：1644702。3．申请日期：2000年8月28日。4．专用期限至：2021年10月6日。5．标志：6．核定使用商品（第16类，类似群1620）：室内水族池；室内水族箱等。（二）引证商标二1．注册人：森森公司。2．注册号：6870327。3．申请日期：2008年7月30日。4．专用期限至：2024年4月6日。5．标志：6．核定使用商品（第11类，类似群1107；1109；1111）：水族池加热器；热气装置；蒸汽浴装置；小型取暖器。（三）引证商标三1．注册人：森森公司。2．注册号：850932。3．申请日期：1994年8月22日。4．专用期限至：2026年6月27日。5．标志：6．核定使用商品（第7类，类似群0749）：空气压缩机；空气压缩器等。（四）引证商标四1．注册人：森森公司。2．注册号：1672619。3．申请日期：2000年5月8日。4．专用期限至：2021年11月27日。5．标志：6．核定使用商品（第21类，类似群2104；2114）：家禽环；鸟环；家用宠物笼等。（五）引证商标五1．注册人：森森公司。2．注册号：1629680。3．申请日期：2000年5月8日。4．专用期限至：2021年9月6日。5．标志：6．核定使用商品（第7类，类似群0702；0748）：水族池通气泵；电动机。（六）引证商标六1．注册人：森森公司。2．注册号：1806027。3．申请日期：1999年11月22日。4．专用期限至：2022年7月13日。5．标志：6．核定使用商品（第21类，类似群2104；2114）：家禽环；马环等。（七）引证商标七1．注册人：森森公司。2．注册号：1554942。3．申请日期：1999年11月22日。4．专用期限至：2021年4月13日。5．标志：6．核定使用商品（第7类，类似群0702；0748-0749）：水族池通气泵；电动机等。（八）引证商标八1．注册人：森森公司。2．注册号：1558918。3．申请日期：1999年11月22日。4．专用期限至：2021年4月20日。5．标志：6．核定使用商品（第11类，类似群1101；1107-1108；1110）：水族池照明灯；水族池过滤设备等。（九）引证商标九1．注册人：森森公司。2．注册号：1648715。3．申请日期：2000年8月28日。4．专用期限至：2021年10月13日。5．标志：6．核定使用商品（第16类，类似群1620）：室内水族箱；室内水族池等。三、被诉裁定：商评字［2019］第248793号《关于第21051866号“森森海族”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年10月21日。国家知识产权局认定，诉争商标与引证商标三、六至九整体区分明显，未构成相同或近似标识；诉争商标核定使用商品与引证商标一、九核定使用的室内水族箱等商品、引证商标三、五、七核定使用的充气器、水族池通气泵等商品、引证商标四、六核定使用的家禽环等商品未构成同一种或类似商品。故，诉争商标与引证商标一、三至九未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局以诉争商标与引证商标二构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条规定之情形为由，裁定：诉争商标在水族池加热器、水加热器（装置）、加热装置、热泵、浴室装置商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。四、其他事实在商标评审阶段，吉瑞电器商行提交了以下证据：1．商标使用授权书；2．广告发票；3．产品照片。在商标评审阶段，森森公司提交了以下主要证据：1．产品经销合同、发票、发货明细表、产品照片；2．中国渔业协会推荐函；3．宣传图片、广告合同、发票；4．荣誉证明。吉瑞电器商行不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼中，吉瑞电器商行提交了以下主要证据：产品彩色图片9张。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标二在“水族池加热器、水加热器（装置）、加热装置、热泵、浴室装置”商品上构成2014年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回吉瑞电器商行的诉讼请求。吉瑞电器商行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标二在构成等方面存在差别，不构成近似商标；二、诉争商标与引证商标二使用的商品不同，不属于相同或类似商品；三、引证商标二多年未使用，不具有知名度和显著性，不会造成消费者混淆误认；四、引证商标二处于商标连续三年不使用撤销审查程序中，请求中止审理本案。国家知识产权局及森森公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的“水族池加热器、水加热器（装置）、加热装置、热泵、浴室装置”商品与引证商标二核定使用的“水族池加热器、热气装置、蒸汽浴装置”等商品属同一类别，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标“森森海族”完整包含引证商标二中的显著识别文字“森森”，两商标在构成、呼叫等方面相近，且诉争商标未通过使用形成明显区别于引证商标二的含义，若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察时，易认为使用上述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆误认。因此，原审判决及被诉裁定认定诉争商标与引证商标二在“水族池加热器、水加热器（装置）、加热装置、热泵、浴室装置”商品上构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，本院对此予以确认。吉瑞电器商行的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。截至本院诉讼中，吉瑞电器商行未提交证据证明引证商标二已被撤销注册，引证商标二仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，引证商标二处于商标撤销审查程序中不属于中止审理的法定理由。另，引证商标二是否具有知名度与显著性不属本案审理范围。因此，吉瑞电器商行相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。吉瑞电器商行的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由太原市小店区大兴吉瑞电器商行负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 孙柱永审 判 员 曹丽萍二〇二〇年十一月二十日法官助理 刘 萍书 记 员 徐 帆