山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3679号上诉人（原审被告）：许飞，男，1971年11月10日出生，汉族，户籍所在地：山东省德州市德城区，现住山东省德州市德城区。被上诉人（原审原告）：王建军，男，1969年4月27日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：钟鹏，山东阳光桥律师事务所律师。原审被告：德州金畅市政工程有限公司，住所地：德城区湖滨南路阳光花园商务大厦**。法定代表人：吴艳丽，该公司总经理。上诉人许飞因与被上诉人王建军、德州金畅市政工程有限公司（以下简称金畅公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许飞上诉请求：1、撤销德城区人民法院(2020)鲁1402民初4915号民事判决书，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：2018年10月份，德州纵横市政公用工程有限公司承揽了东八里湿地公园的透水路面工程，我是该项目的工程负责人，由于工作需要，同被上诉人王建军达成口头协议：以460元/吨的价格，从王建军处购买该工程所用水泥，供货完成双方确认数量为285吨。一、被上述人王建军所供水泥是由纵横市政公司材料员李祥签署的出库单，证明这批水泥由纵横市政公司收到，我洽谈业务代表的是纵横市政公司，而且所有水泥都是纵横市政公司用于这个工程项目，这个项目的承包人也是纵横市政公司，所以我个人不应承担此货款。二、约定好的水泥价格为460元/吨，被上诉人一共送了280吨水泥，计价应该是128800元货款。三、由于被上诉人王建军一直未给公司提供合格的货物发票，导致纵横市政公司无法为其支付货款，因此一审法院判定利息也是错误的。综上所述，请求二审法院查清案件事实，撤销原判，发回重审或依法改判。王建军辩称，上诉人的上诉主张没有事实依据，不应支持，一审法院认定的王建军与许飞之间存在买卖合同关系我方予以认可，但是我方同时还认为与金畅公司也应存在相关的买卖合同关系，金畅公司也应承担相应的责任。金畅公司辩称，王建军买卖合同和金畅公司没有关系，我方没有收到王建军的货物，我方不应承担责任。王建军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付水泥款162650元及自2018年12月4日起至付清之日止的利息；2.本案诉讼费、保全费被告负担。一审法院认定事实：2018年10月20日，德州金畅公司作为甲方与德州纵横市政公用工程有限公司作为乙方，签订一份《路面施工协议书》，约定甲方将德州市东八里沟湿地公园工程的透水路面交由乙方施工。协议书落款处乙方的负责人处系许飞。2019年4月20日，发包方：山东方唐建筑工程有限公司，承包方：德州金畅市政工程有限公司签订一份《建筑工程施工专业分包合同》，山东方唐建筑工程有限公司将德州市东八里沟湿地建设工程（一期）EPC项目中的“5米宽园路项目、木栈道基础”分包给德州金畅公司承建。另查，王建军供应水泥最初由李方春介绍，之后王建军便一直和许飞进行联系，双方口头协议，未签订正式的水泥买卖合同。自2018年10月份至12月份期间，王建军供应水泥，水泥的价格分别由460元/吨、560元/吨、590元/吨，后来价格有所调整由560元/吨的调整到640元/吨，价格变动通知了许飞。期间，王建军共向许飞供应水泥285吨，双方经核算总价款为161650元。另查，涉案的东八里沟湿地建设工程已经完工，但是尚未验收，德州金畅公司欠付德州纵横公司的工程款尚未审计，德州金畅公司尚未给付德州纵横公司工程款。一审法院认为，根据原告提交的通话录音、微信聊天记录以及原被告的诉辩意见来看，原告王建军将水泥供应到许飞所负责的工地，自口头达成协议后，一直与许飞进行联系供货，微信和通话录音中许飞对所欠的水泥款也予以认可。综合全案来看，王建军与许飞之间存在买卖合同关系，合同合法有效，经双方对账核算，目前许飞尚欠水泥款161650元，本院予以认定。许飞抗辩称其系德州纵横公司的员工，购买水泥的行为系职务行为。虽然许飞提交了一份《法人授权委托书》，汇款5万元的单据、李祥的银行电子回单，加油票、2013年的工资表、食堂购货登记表等证据，但该委托书系纵横公司委托许飞与德州金畅公司洽谈业务的授权，并不能说明与原告之间产生水泥业务，系经过公司的授权；汇款5万元的单据、未记载系发放的工资；李祥的电子回单也未记载系工资；加油票，工资表，食堂购货登记表等均发生在2013年、2015年、2016年，不足以证明2018年其与原告发生业务往来时，其购买水泥的行为，系职务行为，故许飞的抗辩理由，证据不足不能成立。关于原告主张自2018年12月4日开始要求利息的问题，经查，2018年12月4日系出库单显示的最后一批水泥款的出库时间，但关于结清所欠水泥款的时间双方未明确说明，但根据双方的通话录音来看，原告在2019年12月28日向许飞主张所欠的水泥款，故逾期利息应自2019年12月28日开始按照同期贷款市场报价利率支付至判决生效之日止。关于原告主张德州金畅公司承担责任的问题，根据查明的事实，水泥买卖合同系原告与许飞之间的，合同具有相对性，原告应当向许飞主张水泥的欠款。原告所诉许飞一直以金畅公司的名义与其联系，并称金畅公司系违法分包，按照《建筑法》的有关规定应在欠付工程款的范围内承担责任。本院认为，原告所主张理由的法律依据，系依照《建筑工程施工合同》中关于违法分包相关司法解释的规定，但本案系买卖合同纠纷，并不是建筑工程施工合同纠纷，故原告所述的理由在本案中并不适用。因此，原告要求德州金畅公司承担给付水泥款的主张，本院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、被告许飞于本判决生效后十日内给付原告王建军水泥款161650元及利息（利息自2019年12月28日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至判决生效之日止）；二、驳回原告王建军的其他诉讼请求。案件受理费1777元，诉讼保全费1345元，共计3122元由被告许飞负担。二审中，上诉人许飞向本院提交证明一份，证明中记载：我单位职工许飞（身份证:3724011971********）,是我单位2018年德州市东八里湿地公园透水路面施工过程中的项目负责人，当时采购王建军的水泥行为是为公司采购，是公司的职务行为。该证明落款为德州纵横市政公用工程有限公司，落款时间为2020年10月16日，上诉人许飞拟证明其在工程施工中与王建军的买卖行为是职务行为。被上诉人对此质证称：第一、真实性不予认可，该证明没有相关负责人员的签字，不符合证据的形式，不应采纳；第二、一审法院已经认定许飞并非纵横市政公司相关的工作人员；第三、在与王建军的聊天记录中许飞一直自称为金畅公司工作人员，所以两份证据互相矛盾，此外一审开完庭后我方多次向纵横市政公司相关的工作人员询问过许飞是不是公司员工，纵横市政公司答复许飞并非是该单位的职工，许飞曾借用该单位的资质向外承揽工程，纵横市政公司在编人员只有5-7人，其中并没有许飞。本院对此证明认定如下：该证明没有德州纵横市政公用工程有限公司负责人签字，不能证明许飞为德州纵横市政公用工程有限公司的工作人员，因此不能证明许飞与王建军的买卖行为是职务行为，本院对该证据不予采纳。被上诉人王建军、金畅公司未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人王建军向上诉人许飞负责的工地供应水泥，许飞抗辩称其是德州纵横市政公用工程有限公司的员工，其是为德州纵横市政公用工程有限公司采购水泥，其与王建军之间的买卖行为系职务行为，不能由其承担偿付货款的责任，但许飞无充分证据支持其抗辩理由，王建军认可与许飞之间存在买卖水泥关系，不认可与德州纵横市政公用工程有限公司存在买卖水泥关系。另外，许飞在与王建军的通话中自称其所在公司为金畅公司，其又抗辩称为德州纵横市政公用工程有限公司的工作人员，两者互相矛盾。许飞与王建军的微信聊天记录能够证明双方之间存在买卖行为的事实，但是无法证明许飞采购水泥的行为属于职务行为。所以，许飞的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，许飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3553元，由上诉人许飞负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘洋书记员李汶颖