四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1782号 上诉人（原审被告）：四川鼎好水电建筑工程有限公司，住所地四川省达州市通川区西外凤凰大道**。 法定代表人：符纯平。 委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄灵君，男，1963年12月13日出生，汉族，住四川省广安市岳池县。 委托诉讼代理人：李益兰，女，1968年10月21日出生，汉族，住四川省岳池县，系黄灵君之妻。 委托诉讼代理人：曾英，四川丘山律师事务所律师。 上诉人四川鼎好水电建筑工程有限公司因(以下简称鼎好建筑公司)与被上诉人黄灵君挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院(2020)川1621民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎好建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未准许被上诉人的司法鉴定是错误的,一审审判程序不合法。案涉项目的工程款中包含上诉人的企业管理费、企业合理利润、税费、安全措施费、企业合理利润、税费等费用，上诉人对以上费用申请司法鉴定合理合法，但一审法院偏袒被上诉人而不同意司法鉴定，导致一审事实不清，并导致被上诉人利益受损。上诉人认为，即使一审法院不准许司法鉴定也应当依职权调取审计报告并查明哪些属于企业应当收取的款项，哪些属于实际施工人可以收取的款项。一审法院既未同意司法审计，也未依职权调取审计报告，导致一审事实不清，属于审判程序不合法；2.一审判决结果错误。本案中，案涉工程结算价款本身包含大量属于上诉人企业所有的款项，审计价款并非全部归被上诉人所有，被上诉人应当按照工程总审计价款的4%承担上缴管理费。如果拉通进行最终结算，被上诉人早已超收工程价款。本案并不存在上诉人还需要向被上诉人支付任何工程价款的事实。本案双方当事人未结算，故无法判断上诉人还下差被上诉人工程款，被上诉人也没有举示上诉人应当支付其工程款的依据。本案也不能按照原来施工中拨款惯例推断上诉人还应当收取尾款，双方也从来没有约定业主方拨付的工程尾款就是被上诉人应当收取的工程结算尾款。本案税务发票显示是上诉人缴纳，则只能认定税款属于上诉人缴纳。被上诉人黄灵君作为实际施工人，应当向上诉人提供案涉项目全部成本发票和相关已拨付款项以及实际用于项目开支，被上诉人未能提供相关资料，说明其未彻底、全面履行完毕双方的义务。根据先履行抗辩权之规定，上诉人有权不予最终结算。一审既然认定合同无效，则被上诉人就应当承担合同无效的法律后果，共同分担项目经济损失和不享有100%收取工程价款的权利。 黄灵君辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.建设工程施工合同虽被认定无效，但工程验收合格，发包人已支付了工程款，被上诉人与上诉人双方关于支付工程款的约定不受建设工程施工合同效力的影响；2.被上诉人是案涉工程的实际施工人，案涉工程的工程款应当由被上诉人享有，被上诉人已全额收取了约定的管理费4万元，剩余的工程款应全部归被上诉人所有；3.案涉工程全部由答辩人组织施工完成，材料款、人工工资、税费等工程所需费用也全部由被上诉人支付和承担。上诉人称在支付工程款时应扣减税费、企业利润、管理费等费用并要求对以上费用进行鉴定的理由不能成立。4.案涉工程已经验收、审计完成，被上诉人作为实际施工人已经履行所有义务，上诉人要求被上诉人提供费用开支明细没有依据。 黄灵君向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令鼎好建筑公司支付工程款234,400元及资金利息（利息以234,400元为基数，从2020年2月1日起按同期银行贷款利率计算，至付清之日止）；2.一审诉讼费由鼎好建筑公司承担。 一审法院认定事实：黄灵君因承包工程需要资质，与鼎好建筑公司协商，就借用鼎好建筑公司的资质投标承包案涉工程达成口头协议，即黄灵君挂靠鼎好建筑公司经营，以鼎好建筑公司名义投标承包《岳池县花园镇土地整理项目工程CⅡ标段》，工程由原告黄灵君组织实施，独自经营，自负盈亏，黄灵君向鼎好建筑公司交纳一定管理费，工程款归黄灵君的口头协议。黄灵君以鼎好建筑公司的名义投标中标后，委托刘新国于2008年9月18日以鼎好建筑公司的名义与岳池县国土资源局签订了《岳池县花园镇土地整理项目工程承包合同协议书（CⅡ标段）》。签订合同后，作为实际施工人的黄灵君实施了该工程。2008年10月，岳池县国土资源局报经岳池县人民政府批准，从花园镇省投资土地整理项目中调整项目工程措施及资金，从该项目中调整项目工程资金94.86万元，用于整治岳池县响水水库环线公路，该部分工程仍由中标花园镇土地整理项目的四个施工建设单位实施。黄灵君挂靠鼎好建筑公司完成了岳池县响水水库环线公路整治工程1/4的工程量。 案涉岳池县花园镇土地整理项目工程（CⅡ标段）的工程造价于2012年1月16日通过审计，审计核定工程造价为3，351,207.62元。从2008年11月至2012年2月，黄灵君分5次交纳了3,351,207.62元工程款相应的税费。2008年11月至2012年2月，鼎好建筑公司也将岳池县国土资源局支付的3,351,207.62元工程款在扣除黄灵君所称的管理费35,000元及手续费200元后，余款全数支付给了黄灵君。 案涉岳池县响水水库环线公路整治工程的造价于2017年7月31日通过审计，审计核定工程造价为937,600元。原告黄灵君于2018年11月19日以被告鼎好建筑公司名义向税务机关交纳了234,400元工程款相应的税费。经岳池县国土资源局申请，岳池县财政国库支付中心于2019年1月30日将案涉工程款234,400元支付与被告鼎好建筑公司。被告鼎好建筑公司收到该工程款后，拒绝支付与原告黄灵君。 一审法院认为，黄灵君以鼎好建筑公司名义投标承包案涉工程，双方形成了事实上的挂靠经营关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，鼎好建筑公司允许原告黄灵君使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，为国家法律所禁止，双方的挂靠关系因违反法律的强制性规定而无效。黄灵君以鼎好建筑公司的名义实施案涉工程，对工程进行投资、施工、管理等完成了该工程的全部项目，且工程的造价经过了审计核定，发包方岳池县国土资源局已将全部工程款支付与鼎好建筑公司，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鼎好建筑公司在获取工程款后应当参照双方的约定向作为实际施工人的黄灵君支付下欠工程款234,400元。黄灵君要求鼎好建筑公司支付所欠工程款的逾期资金利息损失，可以从鼎好建筑公司收到该款之次日开始计算，即从2019年1月31日起计算。黄灵君主张从2020年2月1日起计算至付清之日止，系其对自己的实体权利的处分，不损害他人合法权益，本院对此予以支持，即鼎好建筑公司向原告黄灵君支付工程款利息应从2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鼎好建筑公司允许黄灵君使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，并收取管理费，违反了有关法律的强制性规定，依法应由建设管理机关进行查处。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定之规定，判决：四川鼎好水电建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付黄灵君工程款234,400元及逾期付款利息（利息从2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。案件受理费2,408元，由四川鼎好水电建筑工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩观点,本案争议焦点为：1.黄灵君与鼎好建筑公司之间成立何种法律关系，黄灵君诉请是否应当得到支持；2.一审未准许上诉人对案涉项目的企业管理费、企业合理利润、税费、安全措施费等费用的鉴定申请是否合法；3.是否应当扣除管理费的问题。 关于争议焦点一，从本案事实和各方提供的证据来看，岳池县自然资源和规划局（原岳池县国土资源局）系案涉工程发包方，鼎好建筑公司对外系施工单位。鼎好建筑公司在案涉项目的委托代理人为刘新国。而刘新国在一审中出庭作证称其是黄灵君聘请的管理人员，受黄灵君的委托代表鼎好建筑公司与岳池县自然资源和规划局（原岳池县国土资源局）签订的案涉项目的工程承包合同。结合鼎好公司收到工程款后仅扣除少量费用后直接支付给黄灵君的实际情况，可以认定是黄灵君借用鼎好建筑公司的资质承揽工程、办理有关施工手续，并以鼎好建筑公司名义施工，对工程施工活动进行组织管理。黄灵君系借用鼎好建筑公司资质组织施工的实际施工人。因此，本案中应认定黄灵君与鼎好建筑公司之间是挂靠与被挂靠的关系。黄灵君是案涉工程的实际施工人。案涉工程已经竣工验收合格，鼎好建筑公司收到案涉工程的工程款234,400元至今未支付黄灵君，依照《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，黄灵君有权请求鼎好建筑公司支付工程款项。一审法院认定黄灵君系案涉项目的实际施工人，并判令鼎好建筑公司向其支付下欠工程款并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。鼎好建筑公司主张应当对企业管理费、企业合理利润、税费、安全措施费、税费等费用进行司法鉴定并予以扣除。但鼎好建筑公司并未能举示实际支出了以上费用的依据，加之黄灵君提供的银行交易记录能够证实案涉工程的税费实际由黄灵君本人支付。故鼎好建筑公司的该项主张无事实及法律依据且与实际情况相悖，对其鉴定的申请，本院亦不准许。但一审法院未对是否允许当事人进行鉴定的事项作出回复，确属欠妥，程序上略有瑕疵，应当予以指出和纠正。 关于争议焦点三，首先，鼎好建筑公司未能举证证明其与黄灵君约定按工程总审计价款的4%计收案涉项目的管理费，鼎好建筑公司应当承担举证不能的法律后果。其次，即使双方当事人约定按工程总审计价款的4%计收管理费，该约定亦因违反法律规定而无效。建设工程领域借用而进行挂靠施工的行为本身为法律所禁止，若支持被挂靠人有权取得管理费，显然属于允许挂靠人因违法而获利，将纵容非法挂靠行为的发生，也不符合立法本意。故对于鼎好建筑公司的关于黄灵君应当按照工程总审计价款的4%上缴管理费的上诉意见，本院亦不予采纳。 综上所述，鼎好建筑公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4816元，由四川鼎好水电建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 罗乔军 审 判 员 陈 萱 审 判 员 王 敏 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 袁 旭 书 记 员 周甜甜