山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3050号 上诉人(原审原告)：杨双峰，男，1975年8月2日出生，汉族，农民，住河南省民权县。 委托诉讼代理人：常乾坤，北京华泰（郑州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司，登记地：启东市近海镇居委会四组，办公地：山东省青岛市香港中路**中商大厦**。 法定代表人：杨传东，董事长。 委托诉讼代理人：陈卫如，男，1974年6月16日出生，汉族，该公司员工，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：李锦山，男，1969年12月27日出生，汉族，该公司员工，住山东省青岛市市**。 上诉人杨双峰因与被上诉人江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司（南通二建东联建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初8471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 杨双峰上诉请求：撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认为本案上诉人杨双峰的工程款仅应计取直接费、利润两项没有法律依据，因此判决不合常理且有失公平。本案一审审理过程中，为了查清本案事实，上诉人申请对其所施工工程造价鉴定，鉴定的内容是经过在法院主持下上诉人与被上诉人双方质证的。法院委托的鉴定机构也是依据委托书中对涉案工程中由上诉人施工的工程造价进行的鉴定。鉴定的数额2238461.61元也就是应全部支付给上诉人的工程款项，并非包含其他费用。上诉人也没有必要拿着鉴定费去鉴定不应支付给自己工程款的工程造价。退一步来说，一审法院的认为也不符合常理。依据一审法院的认为，上诉人施工工程的工程款应是1315499.89元。而一审中被上诉人辩称所结算给上诉人的产值(工程款)已经结算付款完毕，不存在欠款。而被上诉人按照进度给上诉人结算的产值(工程款)是1618898元。如果按照一审法院的认为，被上诉人不就多给上诉人工程款了吗?上诉人还得返给被上诉人几十万的工程款。被上诉人是一个具有建筑资质的大公司，拥有专业的技术人才，所以上诉人结算那么多次的产值能多付给上诉人吗?再说约定的人工单价50元每定额工日，为什么强调定额工日呢?因为搞建筑行业的专业人士都知道，市场上的人工工资远远高于定额工资，因为定额工日是指施工过程中构成工程实体需要耗费的人工费，实际在双方签订的《补充协议》第2页的结算方式2中就能看出来，工程以外用工以签单形式实际用工为准，每工人民币160元，此时为什么不执行50元了?因为这个价格就是当时的市场人工价格，那为什么前面50元每定额工日上诉人就不怕赔钱吗?因为上诉人作为常年从事建筑行业的专业人士，看到了执行大合同这几个关键字，从专业角度衡量费用得失，整体考虑用后面的取费部分来平衡人工费的廉价，不然小学生也会计算实际用工工资160元(市场上远高于此价)和50元之间的差额了，别说从事多年建筑工程上诉人，就是正常思维的其他人也不会干赔钱的事儿的。故而一审法院的认为不合常理，判决是错误的。一审法院认为上诉人不应计取企业管理费、规费及税费相应的费用也是没有法律依据的。上诉人施工过程中也是需要管理人员的，而管理人员是上诉人一方，并非是被上诉人，故而管理费应有上诉人计取。至于规费及税费应有哪一方缴纳，在双签订的补充协议中并未明确显示，既然是补充协议，也就说明在大合同中有明确约定的，因大合同在被上诉人处，具体内容上诉人就不清楚了。再从被上诉人核定上诉人施工每月的产值及已支付的工程款1618898元的行为，而1618898元的数额远远高于1315499.89元，也能够说明鉴定报告中的规费及税金应有上诉人计取。退一步讲，税金是纳税人依法向国家缴纳，本案中，纳税义务人是上诉人杨双峰，至于如何交付，这与本案建设工程施工合同并非同一法律关系，不应是本案审理的内容。 综上所述，一审法院认为本案上诉人杨双峰的工程款仅应计取直接费、利润两项没有法律依据，以此判决不合常理且有失公平。鉴定机构出具的鉴定报告中工程造价为2238461.61元正是应全部支付给上诉人的工程款项，而非需要再扣除所谓的其他费用。故请求二审法院依照事实和法律撤销一审法院的判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人南通二建东联建安公司辩称：一、根据《班组承包施工补充协议》：第一条施工承包方式第1款约定“人工单价以50元/定额工日，按照2003《山东省安装工程消耗量定额》价目表执行大合同，不再计取超高费及任何其它费用。”第三条结算方式第2款“工程以外用工以签证形式实际用工为准，每工人民币160元。”“定额工日”与“工程以外用工”是两个完全不同的概念。定额工日是依2003《山东省安装工程消耗量定额》中定额人工含量与工程量相乘而得到的，因此《司法工程造价鉴定报告》中定额工日按50元来计算是没有问题的。二、根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》解释：企业管理费：是指建设工程施工企业组织施工生产和经营管理所需费用。规费：根据国家、省级有关行政主管部门规定必须计取或缴纳的费用。税金：是指国家税法规定的营业税、城市维护建设税及教育费附加等。从工程费用项目的性质看，以上费用均属于我公司用于工程上或缴纳的费用，杨双峰是个人，并未支出企业管理费、规费、税金，因此在计算杨双峰产值时，不应计取相应的费用，一审判决事实认定正确。 杨双峰向一审法院起诉请求:1.依法判令被告支付原告工程款40万元及利息5.7万元，共计45.7万元(工程款以最终鉴定结果为准，利息暂算至2018年11月20日，付息至还清为止)。 一审法院认定事实：2014年4月21日，南通二建东联建安公司与杨双峰签订《班组承包施工补充协议》，南通二建东联建安公司(甲方)将其承建的聊城昌润莲城项目电气安装工程分包给杨双峰(乙方)施工，施工承包方式：“为人工十辅材，其中人工单价以50元/定额工日计取；按照2003《山东省安装工程消耗量定额》价目表执行大合同，不再计取超高费及任何其他费用。辅材由承包人自己采购或可委托公司采购。辅材按定额内辅材的80%计取。工程审计结束后，主材量超供部分根据甲方提供的数量和结算书单价由承包人承担100%，主材节约部分甲乙方五五分成，不计其他费用。大、小型机械(包括电锤、手枪钻等)均由承包人负责，按定额内机械费的60%计取”。结算方式为：“按照最终甲方审定结算书中定额工日以50元/定额共日计算。工程以外用工以签单形式实际用工为准，每工人民币160元。工程竣工验收合格后施工班组配合上报竣工结算资料，在竣工结算资料齐全后20个工作日内结算结束。变更及合同外签证乙方应于变更工作完成后7日内将变更依据及签证通知甲方，逾期甲方不予认可；甲方应于接到乙方通知后7日内给予答复。否则即视为默认处理。变更费用于工程月度结算时一并结清。在竣工结算完成后15个工作日内甲方支付至结算总价的95%，5%余款作为工程质量保修金，保修期为二年，从竣工之日算起，在保修期满后7个工作日内支付给乙方，在维修期间如发生维修违约或者工程质量问题而引起的各项扣款，应在维修金中扣除，暖气为二年”。承包范围为：“甲方交付乙方安装施工图纸中的安装工程”。合同签订后，杨双峰依照南通二建东联建安公司交付的图纸进行了施工，涉案工程均已经过竣工验收，其中17#楼于2015年11月13日竣工验收、15#楼于2015年12月24日竣工验收，16#楼于2016年1月21日竣工验收、3#商业楼于2016年11月12日竣工验收、2#商业楼于2016年12月16日竣工验收。对于杨双峰实际施工的工程量双方存在争议，杨双峰主张已按照南通二建东联建安公司交付的图纸全部进行施工，南通二建东联建安公司主张2#、3#商业楼公共区域及二层以上由南通二建东联建安公司直属班组施工灯具和管线部分。一审法院认为，双方合同约定杨双峰施工范围为“甲方交付乙方安装施工图纸中(含签证、设计变更等)的安装工程”，上述争议工程包含在施工图纸内，南通二建东联建安公司主张实际未按约定履行，南通二建东联建安公司对此负有举证责任，应提供变更签证或其实际施工的证据，因南通二建东联建安公司未提交任何证据，法院认定上述争议工程由杨双峰实际施工。经杨双峰申请，法院依法委托山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司对南通二建东联建安公司施工的聊城昌润莲城项目中，涉及到杨双峰施工的2#、3#商业电气管线施工(弱电仅配管未穿线)，2#、3#楼商铺包括一层、二层以上及公共区域所有灯具及两楼所有防雷接地、桥架；15#楼依据图纸地上共29层(不包含地下室)的墙体强电施工及弱电的配管；16#楼依据图纸所有的(包含负一层)墙体强电施工及弱电的配管；17#楼依据图纸(不包含地下室)的墙体强电施工及弱电的配管费用进行鉴定。2019年12月20日，该公司出具山东鸿鹄基鉴字(2019)第18号司法工程造价鉴定报告，鉴定上述工程造价为2238461.61元。南通二建东联建安公司对此有异议，认为上述鉴定报告中所包含的规费、企业管理费、利润、税金等费用共计1356621.17元属于南通二建东联建安公司计取的费用，双方之间有关工程安装费用结算不用计取上述费用。关于工程款的支付情况，杨双峰认可南通二建东联建安公司已支付工程款1618898元，南通二建东联建安公司主张已向杨双峰支付工程款1649198元。本案争议的焦点问题为：依据定额作出的鉴定造价中的规 费、企业管理费、利润、税金等费用是否应当计取? 一审法院认为，原告杨双峰作为个人没有施工资质，其与被告东联公司签订的《班组承包施工补充协议》无效，但因其施工的工程已经竣工验收并交付使用，作为实际施工人请求依据协议约定支付工程价款，应予支持。因原、被告双方至今尚未结算，根据原告杨双峰的申请，法院依法委托鉴定机构进行了工程造价鉴定。鉴定机构依据《班组承包施工补充协议》的约定，对案涉工程造价按定额鉴定，定额费用项目包括直接费、企业管理费、利润、税金、规费。法院认为本案原告的工程款仅应计取直接费、利润两项，理由如下：首先，从合同的约定看，原、被告双方已在《班组承包施工补充协议》第一条施工承包方式第1款明确约定“1.其中人工单价以50元/定额工日计取；按照2003《山东省安装工程消耗量定额》价目表执行大合同，不再计取超高费及任何其他费用。辅材由承包人自己采购或可委托公司采购。”双方已明确约定按定额价目表执行合同，不再计取其他费用，故合同约定之外的费用不应计取；其次，从工程费用项目的性质看，规费是根据国家、省级有关行政主管部门规定必须计取或缴纳的费用。企业管理费是建设工程施工企业组织施工生产和经营管理所需的费用。税金是国家税法规定的营业税、城市维护建设税及教育附加税等。杨双峰系不具备相应施工资质的个人，客观上并未支出规费、企业管理费、税金，在按定额计取工程造价时，不应计取相应的费用。因此，案涉工程款应计取《司法工程造价鉴定报告》中的直接费、利润两项，数额为1315499.89元。原告杨双峰认可已收到被告东联公司支付的工程款1618898元，该数额已超出鉴定的工程款数额，因此原告再要求被告支付工程款，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：驳回原告杨双峰的诉讼请求。案件受理费8155元，由原告杨双峰承担。 本院二审中，上诉人提交证据一、本案杨双峰的合伙人刘建强与被上诉人的工作人员张永新的通话录音一份，证明被上诉人还欠付上诉人部分工程款的事实；证据二、最高人民法院2016最高法民申1755号民事裁定书一份，作为参考，该裁定书显示税金扣缴的问题是不同的法律关系，不应是本案审理的内容，涉案税金应由上诉人计取。被上诉人质证称，对该证据一真实性无异议，对上诉人的要求里面被上诉人公司相关人员所答复的意见，其中重要的2-3万元，在没有明确的情况下，只是答应给查一下，包括被上诉人公司人员所承诺的给他重新算一下，也没有明确证明被上诉人实际欠付上诉人工程款，而从事实查明，法院一审认定被上诉人已不欠上诉人工程款，且经过第三方鉴定，事实认定清楚，工程总价清楚，上诉人应得的工程款被上诉人已超额付清，故对上诉人提出的上诉请求应予以驳回。对证据二真实性无异议，但是该证据与本案的实际情况不相符，无参考价值，上诉人提出的税金问题，被上诉人认为，税金是由企业所交，包括营业税等相关费用，都由具有相关资质的企业上交，本案上诉人是个人，也就是包工头，不具有上缴税金的资格，也不存在管理费计取的问题。 本院二审调查结束后，杨双峰又提交了“对〈关于昌润连城2#3#商业15#16#17#楼电气工程造价司法鉴定报告异议〉的答复”，因已超过举证期限、没有显示出具人，不属于新证据，故本院不再组织质证。 本院认为：杨双峰作为实际施工人应对其实际施工的工程量及价款承担举证责任。杨双峰施工的工程已通过质量验收，一审按双方合同约定进行结算并无不当。双方在《班组承包施工补充协议》的“施工承包方式”及“结算方式”中对人工单价、材料费、机械、验收费用等如何结算约定得很明确，并约定不再计取超高费及任何其他费用，故一审将鉴定报告中的企业管理费、规费及税费等予以扣除，符合上述约定，并无不当。 综上所述，杨双峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8155元，由上诉人杨双峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年十一月十五日 法官助理王蕾 书记员姚迪