河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2228号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司，住所地张家口市高新区市府大街**财富中心大厦。 法定代表人：韩志军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江力，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：申进效，男，1952年8月10日出生，汉族，现住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：申某2（系申进效之子），男，1979年1月3日出生，汉族，现住张家口市桥东区 被上诉人（原审原告）：申某1，男，2011年12月1日出生，汉族，现住张家口市桥**。 法定代理人：申某2（申某1之父），男，1979年1月3日出生，汉族，现住张家口市桥**。 被上诉人（原审被告）：常海，男，1970年7月15日出生，汉族，现住张家口市桥**。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人申进效、申某1、常海机动车交通事故责任纠纷一案，不服张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人江力、被上诉人申进效及其委托诉讼代理人申某2、被上诉人申某1的法定代理人的申某2、被上诉人常海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判，不服金额54430元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2019年3月9日，常海驾驶冀Ｇ×××××号小型轿车行驶至事故地点停车开车门时与骑电动车的申进效相撞，造成申进效及乘车人申某1受伤的交通事故，事故经交警处理常海负事故全部责任，因冀Ｇ×××××在上诉人处投保交强险及商业险且事故发生在保险期内，一审法院判决我公司赔偿被上诉人共计130965.38元。对于护理费标准、护理时长、营养时长、误工时长不能认可，原告因交通事故受伤，经诊断为掌骨骨折保守治疗，依据人身损害三期评定规范10.2.7ａ：指、掌骨骨折非手术治疗，误工期为45-61日、护理20-30日，营养20-30日，一审法院个人主观认定157日护理时长没有法律依据，且护理费标准依据我市对于护理费的相关规定，赔偿上限为120／元／天／人，不支持按照护理人员的误工费、或者聘请护工费用作为护理费的赔偿依据。法院认定每日215.92日／元护理费，上诉人不能认可。 申进效、申某1辩称，一审判决正确，应维持原判。 常海辩称，诉讼费、保全费应由一审原告承担。 申进效、申某1向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告赔偿原告申进效各项损失合计167955元；2、请求判令二被告赔偿原告申某1各项损失合计10684元；3、要求被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。 一审法院认定事实：2019年3月9日12时10分许，被告常海驾驶冀Ｇ×××××小型轿车，头南尾北临时停在清水河中路花卉市场门口路段停车位开门时，未注意周围情况，将正常骑电动车的申进效（车载申某1）撞到，致申进效、申某1受伤，双方车辆不同程度受损的交通事故。该事故经张家口市公安局交警支队城区一大队于2019年3月12日作出第130741420190000151号道路交通事故认定书，认定被告常海承担事故的全部责任，申进效、申某1无责任。被告常海驾驶冀Ｇ×××××小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司投保了机动车交通事故强制责任险和商业三者险，且事故发生在保险期内。原告申进效受伤后入中国人民解放军第二五一医院住院治疗，住院157天。原告的伤情经诊断为，1、头部外伤；2、颈部外伤；3、胸部外伤；4、左肘部外伤；5、右腕部外伤；6、双大腿外伤；7、冠状动脉粥样硬化性心脏病；8、陈旧性心梗；9、心脏支架植入术；10、双侧胸膜下创伤性湿肺；11、肝内多发囊肿；12、右第5掌骨骨折。原告申进效依据道路交通事故责任认定书、医疗费票据、住院病例、用药明细清单、诊断证明、购车发票、河北工程大学函授站工作证明、工资明细、考勤表、交通费票据、护理费票据等，主张医疗费64072.83元、电动自行车费用1380元、衣服和运动鞋费用1000元、手机费880元、误工费13000元、营养费7900元、住院伙食补助费7900元、交通费1922元、护理费39900元、精神抚慰金20000元、后续治疗费10000元，共计167955元。原告申某1依据诊断证明、医疗费票据、培训学校的发票、电话手表票据、交通费票据等，主张医疗费846元、补课费4200元、陪护费1680元、电话手表费158元、交通费100元、营养费700元、精神抚慰金3000元，共计10684元。另庭后，保险公司对原告申进效因此次事故造成的掌骨骨折的合理医疗费用、住院时长、营养费、护理费、误工费的合理性进行鉴定；对其在医院住院期间用于静电治疗掌骨骨折合理性、合理时长提出鉴定申请。我院依法委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，后该中心函告我院称，“其中的委托事项骨折合理性、合理时长超出该中心的鉴定业务范围，如撤销本项鉴定，其他的鉴定事项可以受理，鉴定费12000元”。我院依据鉴定中心的回函内容于2020年6月29日向保险公司发出限期提出申请和交纳鉴定费的通知，保险公司至今未回复。 一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。被告常海驾驶冀Ｇ×××××小型轿车停车开门时，将骑电动车的申进效（车载申某1）撞到，致申进效、申某1受伤，双方车辆不同程度受损的交通事故，事故经张家口市公安局交警支队城区一大队道路交通事故认定书，认定被告常海承担事故的全部责任，申进效、申某1无责任。因常海驾驶冀Ｇ×××××车辆在被告保险公司投有交强险及商业第三者责任险，按照有关法律规定，对原告的赔偿责任应先由保险公司在交强险保险范围内赔付，不足部分按照责任比例由保险公司在商业第三者责任险赔偿。对原告申进效主张医疗费64072.83元，因有医院的诊断证明、医疗费票据、门诊费票据、住院病历、费用清单、用药明细证明，本院予以支持；对原告主张的护理费33900元，因有护工协议及护理费票据证实，本院予以支持；对原告主张电动自行车费用1380元，因事故认定书中有车辆受损情况，考虑到该车使用年限折旧等因素，本院酌情支持车辆修理费400元；对原告主张衣服、运动鞋、手机费等财产损失费1880元，原告虽提供的证据不足，但考虑到原告在发生交通事故时，损失实际存在，综合考虑物品有磨损、消耗、折旧等因素，本院酌情支持财产损失费900元；对原告主张误工费13000元，因原告提供的误工费证据充分，误工费计算符合法律规定，本院予以支持；对原告营养费7900元、住院伙食补助费7900元，原告主张的天数及标准不正确，本院不予支持，营养费计算应为157天×30元＝4710元、住院伙食补助费计算应为157天×30元＝4710元；对原告主张交通费1922元，因交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，根据原告的伤情，本院支持900元；对原告主张精神抚慰金20000元，因原告未进行伤残鉴定，是否构成伤残未确定，原告的该主张依据不足，本院不予支持；对原告主张后续治疗费10000元，因医疗机构未对该费用是必然发生的费用作出医嘱，且该费用未实际发生，本院无法支持。对原告申某1医疗费846元，保险公司认可，且有医疗费票据证实，本院予以支持；对原告主张补课费4200元，因医嘱建议休息2周，原告并提供补课学校的发票，有损失实际发生，本院酌情支持3000元，该笔损失因属于交通事故导致的间接损失，在商业险保险合同中未具体约定，保险公司不承担赔偿责任，应由侵权人常海承担赔偿责任；对原告主张陪护费1680元，因原告年龄尚小，虽未住院治疗，但受伤后确需陪护，本院对此予以支持；对原告主张电话手表费158元，原告虽提供的证据不足，但考虑到原告在发生交通事故时，损失实际存在，综合考虑物品有磨损、消耗、折旧等因素，本院酌情支持其100元；对原告主张交通费100元，保险公司认可，且是必要的费用，本院予以支持；对原告主张的营养费，因原告未住院治疗，医嘱中未说明需要加强营养，故本院不予支持；对原告主张的主张精神抚慰金，因原告的伤情较轻，原告主张的该笔费用依据不足，本院不予支持。对被告常海主张的为原告垫付10646.55元（其中的5000元押金包含在原告主张的费用中，应在理赔中扣除）因有票据及用药清单证实，且原告认可，本院予以支持。对保险公司提出为原告垫付10000元，原告认可，应当在理赔时扣除；对保险公司提出对有关事项鉴定意见，因其未在规定的期限向法院提交书面申请，视为放弃重新鉴定。案经调解无效，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司在于本判决书生效后十日内一次性赔偿原告申进效医疗费64072.83元、护理费33900元、车辆修理费400元、财产损失费900元、误工费13000元、营养费4710元、住院伙食补助费4710元、交通费900元，计122592.83元，扣除保险公司先行垫付的10000元、被告常海垫付的5000元，保险公司实际再赔付原告申进效107592.83元；赔偿原告申某1医疗费846元、护理费1680元、财产损失费100元、交通费100元，计2726元，两项相加110318.83元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司在于本判决书生效后十日内一次性赔偿被告常海为原告垫付10646.55元。三、常海于本判决书生效后十日内一次性赔偿原告申某1补课费3000元。四，驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3892元，减半收取1946元，保全费1020元，由被告常海负担。 二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人保险公司主张一审认定的护理费、营养费、误工费不当，但其未提供证据证明其主张，根据法律规定，其应承担不利的后果。原审根据当事人提供的证据并结合本案实际，依法认定护理费、营养费、误工费相应的数额，该认定正确。上诉人保险公司的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1161元，由中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  薛   团   梅 审 判 员  马   文   辉 审 判 员  雷      鹏 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  王文武书记员王娟