山东省乳山市人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁1083执监1号申请执行人中铁二十三局集团有限公司。住所地：四川省成都高新技术开发区桂溪工业园。法定代表人孙圣杰，董事长。委托诉讼代理人杨陈怡，该公司员工。委托诉讼代理人邢京科，山东闻远律师事务所律师。被执行人山东文莱高速公路有限公司。住所地：山东省济南市旅游路****楼第****。法定代表人王强，经理。第三人国开发展基金有限公司，住所地：北京市西城区复，住所地：北京市西城区复兴门内大街**国家开发银行style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人王用生，执行董事。委托诉讼代理人张胜锋，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人王宏，山东舜达律师事务所律师。本院依据已经发生法律效力的（2018）鲁1083民初215号民事判决书在执行申请执行人中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）与被执行人山东文莱高速公路有限公司(以下简称文莱公司)建设工程施工合同纠纷一案过程中，申请执行人以第三人国开发展基金有限公司（国开公司）在被执行人停业后无偿接受被执行人的财产及虚假出资为由向本院提出书面申请，要求追加其为本案的被执行人。本院以（2020）鲁1083执异29号立案受理。该案经本院审理，认为第三人国开公司与广州胜洲投资有限公司系被执行人文莱公司工商登记注册的股东，被执行人文莱公司因承建文莱高速项目亏损严重，在项目建设尚未完工的情况下，经山东省发展和改革委员会批准于2017年4月28日提前退出该项目，不再对该项目享有建设、经营和养护管理权。第三人国开公司在被执行人文莱公司没有任何盈利的情况下，由其母公司国家开发银行的分支机构山东省分行，按照其与广州胜洲投资有限公司、文莱公司内部投资协议，直接从被执行人文莱公司资金账户上扣取投资收益26877034.66元，违反了公司法“没有盈利不得分配”的原则，属于损害公司利益的行为，应当认定为抽逃出资。被执行人文莱公司不能清偿生效法律文书确定的债务，第三人国开公司应当在抽逃出资的范围内对公司债务承担清偿责任。本院于2020年4月26日依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条之规定作出裁定，裁定追加第三人国开发展基金有限公司为被执行人，并对（2018）鲁1083民初215号民事判决确定的债务在抽逃出资26877034.66元的范围内承担清偿责任。上述执行裁定书，经本院院长提交审判委员会讨论认为，该执行裁定书认定第三人国开发展基金有限公司抽逃出资事实不清、没有法律依据，确有错误，应裁定予以撤销。另查明，中国水电建设集团第十五工程局有限公司（以下简称水电公司与山东文莱高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年4月4日，威海市中院人民法院（以下简称威海中院）作出（2018）鲁10民初283号民事判决书，判令：一、文莱公司于判决生效后十日内向水电公司返还信用保证金2000万元及利息（以2000万元为本金，自2014年12月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、文莱公司于判决生效后十日内向水电公司返还投标保证金180万元及利息（以180万元为本金，自2015年1月5日起至2015年4月30日止，按中国人民银行同期存款利率计算；以180万元为本金，自2015年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。该判决生效后，文莱公司未履行义务，水电公司申请威海中院强制执行，威海中院于2019年8月20日立案执行，执行案号为（2019）鲁10执441号，该案在执行过程中，申请执行人水电公司向威海中院提出书面申请，请求追加第三人国开公司作为被执行人，威海中院以（2020）鲁10执异25号立案受理，该案中申请执行人水电公司称文莱公司在严重负债的情况下，向其股东国开公司无偿转移26877034.66元，文莱公司与国开公司无业务往来，该行为系双方恶意串通逃避执行的行为，要求追加国开公司作为被执行人，并在其无偿接收被执行人文莱公司资金及利息的范围内承担责任。威海中院经审理查明，文莱公司成立于2013年4月15日，股东为广州胜洲投资有限公司与国开公司，胜洲公司认缴出资额73400万元，认缴出资股权比例55.02%，2015年2月3日实缴出资额73400万元；国开公司认缴出资额60000万元，认缴出资股权比例44.98%，2016年4月26日实缴出资额60000万元。截至异议审查期间，国家企业信用信息公示系统显示文莱公司经营状态为在营。威海中院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定：“作为被执行人的法人或其他组织、被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”该案中，国家企业信用信息公布系统显示文莱公司经营状态为在营，不符合“被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由”的前提条件，且根据现有证据无法对国开公司是否无偿接受文莱公司财产及接受财产的范围作出认定，进而无法对国开公司应否承担责任及承担责任的范围作出认定。对水电公司提出的“追加国开公司作为被执行人，并在其无偿接收被执行人文莱公司资金及利息的范围内承担责任”异议请求不予支持。水电公司可申请对文莱公司进行强制清算或破产清算。并根据情况，另行通过合法途径主张权利。威海中院于2020年6月23日作出（2020）鲁10执异25号执行裁定，驳回异议人水电公司的异议请求。水电公司不服，向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）申请复议，请求：一、撤销威海中院（2020）鲁10执异25号执行裁定书；二、依法追加国开公司为被执行人，并在接受资产的范围内承担责任。山东高院以（2020）鲁执行复339号立案受理。该案经山东高院审理查明，2019年8月2日，山东高院作出的（2019）鲁民初49号民事判决书，该判决认定：2015年11月24日、2016年2月3日，国开公司与胜洲公司、文莱公司分别签订了两份《投资合同》，约定国开公司分别向文莱公司增资1亿元和5亿元。两份《投资合同》第3.5条约定，胜洲公司、文莱公司确保该款项用于文登至莱阳公路项目建设，文莱公司应在国家开发银行开立资金监管账户，接受国开公司及国家开发银行的监督，以确保专款专用。第6.1条约定，在投资期限内国开公司的平均年化投资收益率最高不超过1.2%。第11.1条约定，各方应按照本合同的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，若本合同的任何一方违反本合同的任何约定，则构成违约，应充分、有效、及时赔偿其他方的损失。第11.3条约定，胜洲公司未能按约定履行回购义务或收益补足义务，导致国开公司投资无法按时退出的，则应当以国开公司投资总额及根据合同约定应获得的投资收益为计算基数，按照每日0.02%的违约金率向国开公司支付违约金，直至国开公司完全退出之日止。第11.6条约定，胜洲公司或文莱公司在其他债务合同或协议项下被相关方宣布为违约，国开公司认为危害或可能危害其在本协议项下权益的，国开公司可以宣布胜洲公司、文莱公司违约并要求违约方赔偿损失或解除本合同。国开公司分别于2015年11月24日和2016年2月3日当日依约完成了向文莱公司增资6亿元的合同义务，增资后国开公司对文莱公司的持股比例为44.98%。国开公司已收取截止到2019年6月20日的全部收益。2017年1月20日，国开公司与文莱公司签订《抵押合同》,合同约定抵押物为文登至莱阳公路项目所形成资产及/或相关权益,包括但不限于项目建成后形成的固定资产、对外预付款项、应收账款及竣工结算后形成的收费权益等,以及基于上述资产和权益在转让、变现时获得的相应对价。担保范围包括主合同项下债务人应当承担的股权回购价款、投资收益、其他资金以及相应的补偿金、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。山东高院认为，该案的焦点问题为能否追加国开公司为本案的被执行人。山东高院认为执行程序中追加被执行人系对既判力的扩张，以法律、司法解释的明确规定为前提。申请执行人水电公司要求追加国开公司为被执行人的依据为《最高人民法院关于民事执行中关于变更、追加当事人若干问题的规定》第18条和第22条，适用上述司法解释，关键在于认定国开公司是否无偿接受了文莱公司的财产，是否存在抽逃出资的行为。山东高院（2019）鲁民初49号民事判决已认定国开公司与文莱公司之间存在投资关系，投资合同约定在投资期限内国开公司的平均年化投资收益率最高不超过1.2%，并就投资合同履行、违约责任等进行了约定；国开公司与文莱公司签订《抵押合同》，就主合同项下国开公司享有的投资收益等，文莱公司提供了抵押担保；该判决还认定国开公司已收取截止到2019年6月20日的全部收益。根据山东高院（2019）鲁民初49号民事判决已作出认定的上述事实，复议申请人水电公司主张国开公司无偿接受文莱公司的财产，与生效判决认定的事实不符，不能成立；水电公司以“国开公司出资后将所缴纳出资以回收投资收益的名义暗中撤回、抽逃出资”为由，主张国开公司存在抽逃出资行为的复议理由，亦与生效判决认定的事实不符。山东高院于2020年10月30日作出（2020）鲁执复339号执行裁定书，裁定驳回复议申请人中国水电建设集团十五工程局有限公司的复议申请，维持威海市中级人民法院（2020）鲁10执异25号执行裁定。针对本院作出的（2020）鲁1083执异29号执行裁定，本院以（2020）鲁1083执监1号另行组成合议庭对该案进行了审理，经审理认为，已为人民法院发生法律效力的裁判文书确认的事实，人民法院可直接作为有效证据。山东高院作出的（2020）鲁执复339号执行裁定书已发生法律效力，该裁定书认定水电公司主张国开公司无偿接受文莱公司的财产，与生效判决认定的事实不符，不能认定第三人国开公司无偿接受被执行人文莱公司的财产。因此本院作出的（2020）鲁1083执异29号执行裁定，属认定事实错误，应予以撤销。综上，申请执行人中铁二十三局主张第三人国开公司作为被执行人的股东无偿接受其财产为由，申请追加其为本案的被执行人，在接受的财产范围内承担责任，理由亦不成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条之规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）鲁1083执异29号执行裁定书。二、驳回申请执行人中铁二十三局集团有限公司申请追加第三人国开发展基金有限公司为被执行人的申请。本裁定第一项自本裁定书送达后即发生法律效力。如不服本裁定第二项，可自本裁定书送达之日起十日内向威海市中级人民法院申请复议。审判长  朱爱国审判员  李 振审判员  汪 超二〇二〇年十一月十日书记员  姜安康