福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终713号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱守月，女，1975年7月11日出生，汉族，大专文化，案发前系福建天之力医院管理有限公司总经理、福清天生林艺花卉开发有限公司董事兼总经理，户籍地福建省福州市台江区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年5月12日被刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2018年6月16日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人郑琼，福建华弘律师事务所律师。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人朱守月犯职务侵占罪一案，于2020年6月19日作出（2019）闽0181刑初293号刑事判决。原审被告人朱守月不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定： 2014年底，因黄玉森、黄某家族及其经营的福建天生农业股份有限公司（以下简称“天生农业公司”）、福清天生林艺花卉开发有限公司（以下简称“天生林艺公司”）欠下众多债务而无力偿还，被告人朱守月及周某、薛某、陈祖穗、叶俊等人作为主要债权人自行发起成立了天生民间债权人委员会（以下简称“债权人委员会”），由被告人朱守月及薛某、周某等人担任债权人委员会理事，代表债权人委员会与黄氏家族关于债务偿还问题进行了多次商谈，后达成了“债转股”方案，即将天生农业公司持有的天生林艺公司98.4%的股份转至债权人委员会指定的公司名下代为持有，再寻找第三方收购或注资天生林艺公司，以实现债权。为此，债权人委员会向他人受让了福建省天之力医院管理有限公司（以下简称“天之力公司”）用于代持天生林艺公司股份。2014年12月11日，天生农业公司、黄某与债权人委员会、天之力公司签订了《福清天生林艺花卉开发有限公司股权转让协议》，约定将天生农业公司持有的天生林艺公司98.4%的股权作价人民币1.6亿元（以下均为人民币）转让给债权人委员会用于抵偿债务，并由天之力公司代持，多还少补。2014年12月至2015年2月间，各方办理了相应的工商变更登记，其中天之力公司的股东变更为朱守月的堂弟朱某、薛某的司机曾孝松、张某以及周某，四人系为债权人委员会代持股份，分别占股25%，周某担任法定代表人及董事，朱守月担任总经理；天生林艺公司的股东变更为天之力公司（占股98.4%）、罗家礼（占股1.6%），朱某担任法定代表人及董事长，朱守月担任总经理兼董事，曾孝松、周某担任董事。之后，债权人委员会在收回天生林艺公司经营权的过程中与原经营权承包者郭某发生纠纷，郭某拒不退出福清天生农庄的经营。同时，朱守月作为债权人委员会理事、天之力公司总经理及天生林艺公司董事兼总经理，开始寻找愿意收购或重组天生林艺公司的第三方，但未果。2016年10月，朱守月结识了专门做不良资产收购业务的林某，后又经林某介绍认识时任福建卓泰资产管理有限公司（以下简称“卓泰公司”）法定代表人吴某。朱守月将上述股份转让情况及与郭某的经营权纠纷等相关事项告知林某、吴某等人，林某、吴某等人决定以卓泰公司名义来收购天生林艺公司股权进行牟利。2016年底2017年初的时候，朱守月将已找到第三方公司收购天生林艺公司并有能力收回福清天生农庄经营权的消息告知薛某、周某、张某、朱某等人，张某、朱某、周某、曾孝松等人先后出具了《授权委托书》，授权朱守月办理各自名下代持的天之力公司股份转让事宜。2017年1月20日，朱守月利用其作为天之力公司总经理的职务便利，持天之力公司公章，以天之力公司名义与吴某、林某等人签订了《股权转让协议》（简称《协议一》）和《补充协议》，其中：《协议一》的甲方为天之力公司，乙方为卓泰公司，约定乙方向甲方收购天生林艺公司98.6%的股份（注：实际应为98.4%），双方确认股权转让款为7000万元，由乙方承担甲方已披露的天生林艺公司的债务（包括银行贷款7000万元、工程欠款2000万元以及郭某债务700万元），乙方以天生林艺公司自本协议签订之日所在季度起每季度公司经营净利润支付上述7000万元，乙方应于2018年1月30日前恢复对福清天生农庄景区的经营管理，将天生林艺公司的股权质押在甲方指定的朱某名下作为支付股权转让款的保证。《补充协议》的甲方为天之力公司，乙方为卓泰公司，丙方为朱守月，约定在《股权转让协议》的基础上，乙方向甲方追加支付股权转让款1000万元，当日先向甲方指定账户支付700万元，于2017年4月30日前支付剩余300万元，乙方需按约定恢复天生林艺公司正常经营，否则甲方有权单方解除合同；《补充协议》又约定天生林艺公司与郭某、中国工商银行合同纠纷案，甲方及丙方保证法院生效判决解除天生林艺公司与郭某签订的《经营权转让协议》，否则甲方应向乙方返还已支付股权转让款，丙方在应返还金额内承担连带责任。当日，林某、吴某、卓泰公司即按照协议约定向朱守月指定的林晓菁银行账户汇付股权转让款共计700万元，其中由吴某的银行账户转账400万元、由卓泰公司的银行账户转账300万元。之后，在天生林艺公司股权变更工商登记过程中，因该公司涉及其他股权纠纷诉讼而导致无法按照上述协议进行股权变更，朱守月遂与林某、吴某商议，通过转让天之力公司的股份间接转让天生林艺公司的股份。于是，朱守月又以天之力公司股东周某、曾孝松、朱某、张某的名义与吴某、林某签订了一份《股权转让协议》（简称《协议二》），甲方为周某、曾孝松、朱某、张某，乙方为吴某、卓泰公司，约定乙方以7100万元收购甲方持有的天之力公司100%的股份，以取得天生林艺公司98.4%的股权，由乙方承担甲方已披露的天生林艺公司的负债，负责恢复对福清天生农庄的经营管理，首期款100万元在工商变更受理之日起3日内支付，以天生林艺公司净利润支付，优先支付天生林艺公司的除上述由甲方承担的其他债务，落款时间倒签至2017年1月20日。2017年2月14日，天之力公司进行了股权变更工商登记，股东变更为吴某（占股1%）、卓泰公司（占股99%），吴某担任法定代表人及董事。上述期间，朱守月隐瞒了其签订先前两份协议（即《协议一》、《补充协议》）及已收取股权转让款700万元的事实，仅将最后一份协议（即《协议二》）告知薛某、周某、朱某、张某等人，且谎称仅签订该份协议，并在其提供给薛某的该份协议书复印件上签名确认其“只签这一份合同，无第二份”，同时将本应交付给天之力公司的股权转让款700万元占为己有。朱守月将该700万元从林晓菁的银行账户转移至其控制使用的多个银行账户内，用于偿还信用卡欠款、汇给典当公司及其他人员等。 2018年5月11日，被告人朱守月在福清市被福清市公安局民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：证人周某、薛某、朱某、张某、林某、吴某、郭某、黄某、陈某1、陈某2、陈某3、韩一民的证言、天生林艺公司股权转让协议、股权转让协议（《协议一》、《协议二》）复印件、补充协议复印件、接受证据材料清单、授权委托书、身份证、营业执照复印件、天之力公司内资企业登记基本情况、营业执照、电子营业执照申请书、公司登记（备案）申请书、工商变更登记材料、天生林艺公司内资企业登记基本情况及工商变更登记材料、卓泰公司内资企业登记基本情况及工商变更登记材料、天之力公司章程、天之力公司股东会决议、天之力公司股权转让协议、借据、相关协议复印件、福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终1196号民事判决书、福州市鼓楼区人民法院行政判决书、福州市中级人民法院行政裁定书、银行往来账户明细、天之力公司账户信息查询、情况说明、“债转股”的相关材料、抵押权人为朱守月的抵押借款合同等相关材料、银行交易流水及光盘数据、户籍信息、违法犯罪经历查询记录、抓获经过、被告人朱守月在侦查阶段的供述及辩解等证据。 原判认为，被告人朱守月身为公司的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，金额达人民币700万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人朱守月犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币十五万元。二、责令被告人朱守月于本判决发生法律效力之日起一个月内退赔被害单位福建省天之力医院管理有限公司人民币700万元。 上诉人朱守月及其辩护人提出的诉辩意见：一是朱守月在本案中不是职务侵占罪的适格主体。二是起诉书指控朱守月隐瞒其签订先前两份协议及已收取700万元的事实与客观事实不符。三是起诉书认定涉案700万元属于福建天之力公司的财物认定错误，该700万元不能认定为天之力公司的资产，并非职务侵占的对象。四是起诉书指控朱守月将700万元占为己有没有事实依据。五是朱守月提出侦查人员对其疲劳审讯，因此而获取的朱守月的笔录应当作为非法证据予以排除。 原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人朱守月及其辩护人均未提出新的证据。因上诉人朱守月及其辩护人所提的原审法院认定朱守月职务侵占700万元的事实错误，其行为不符合职务侵占罪的构成要件及侦查人员有对其疲劳审讯，因此而获取的朱守月的笔录应当作为非法证据予以排除等相关诉辩意见在一审阶段就已经提出，原审法院也就是否采纳作了充分的理由阐述，本院对此予以确认，不再赘述。 本院认为，上诉人朱守月身为公司的人员，利用职务上的便利，将原应属于本单位的财物非法占为己有，金额达人民币700万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人朱守月及其辩护人提出的其行为不构成职务侵占罪的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判根据朱守月犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年十一月十二日 书记员  吴晓颖 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。