浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终810号 上诉人：长兴百应房产经纪有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道长安小区****店铺。 法定代表人：杜昱阳，系该公司经理。 委托代理人：陈小龙，长兴县金陵法律服务所法律工作者。 上诉人：徐克平，男，1964年8月11日出生，汉族，住浙江省长兴县。 原审被告：吴桂云，女，1963年10月15日出生，汉族，住浙江省长兴县。 徐克平、吴桂云共同委托诉讼代理人：杨理银、钦颖川，浙江湖兴律师事务所律师。 上诉人长兴百应房产经纪有限公司（以下简称百应公司）因与上诉人徐克平、原审被告吴桂云居间合同纠纷一案，两上诉人均不服浙江省长兴县人民法院(2019)浙民初7683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 百应公司上诉请求：1、维持浙05**民初7683号民事判决书判决主文第一条；2、对判决主文第二条依法改判吴桂云、徐克平支付百应公司违约金328000元；3、改判一审诉讼费由吴桂云、徐克平承担；4、判决二审代理费10000元及诉讼费由吴桂云、徐克平承担。事实与理由：一、一审法院认定事实正确，但适用法律错误。1、一审法院认定2019年4月1日百应公司作为受托方与吴桂云（签字系徐克平书写）作为委托方签订《看（购）房委托协议》，约定受吴桂云委托，百应公司特派工作人员周金娥实地看房，看房成功，同意购买在百应公司签约成交，并按长兴县房地产经纪行业收费标准支付佣金（普通住宅按实际成交价2%收取佣金，非住宅营业房按实际成交价的2%-4%收取佣金），佣金由买卖双方各支付50%；如受托方提供委托方房屋信息并实地看房，买卖双方成交，但委托方并未与受托方办理签约手续，并逃避受托方应得佣金，属违约行为，委托方同意支付受托方应得全部佣金的双倍作为信息服务违约金，并承担因违约产生的诉讼费、代理费、交通费等费用；2、一审法院对上诉人主张的违约金未支持，其理由不成立。首先，双方对违约金作了明确约定，且该约定并不违反法律及相关规定，合法有效，应得到法院支持。其次，双方该约定的目的在于防止买方一方面利用中介的信息和服务，另一方面又绕开中介公司，从而逃避支付中介公司的佣金，该约定不属于免除买方责任、加重对方责任、排除买方主要权利的情形。最后，利用中介公司的信息和服务却绕开中介公司的跳单行为，违反了诚实信用的原则。买方的行为已经构成违约，却不用承担违约责任，违反了协议约定，也违反了合同法的契约精神，而判决其承担违约责任，有利于保护中介公司的合法利益，有利于促进中介公司的正常经营、发展，有利于扶正行业风气，鼓励诚信交易。审理过程中，经本院释明，上诉人百应公司放弃要求判决二审代理费10000元由吴桂云、徐克平承担之上诉请求。 徐克平辩称：本案中，其二人从未委托百应公司进行居间服务，百应公司与其二人之间不存在居间服务关系，仅通过朋友介绍“小周”即后来确定是周金娥提供看房信息，当时其二人为了看橡树庄园和莱茵河畔的房屋于2019年4月1日与银杏居签订《看（购）房委托协议》，并不是为了看本案所涉及的龙山雅苑房屋，该协议不能约束其二人，其二人就本案所涉房屋没有与百应公司签订任何协议，不应按照该协议来承担违约金。其二人与案外人周洲签订的房屋转让协议明确约定所产生的一切佣金，包括周金娥的佣金都由周洲承担，一审法院不予追加周洲为第三人无法解决本案纠纷。 原审被告吴桂云意见同徐克平。 徐克平上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回百应公司的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由百应经纪公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定2019年4月1日，百应公司与吴桂云（签字系徐克平书写）签订《看(购）房委托协议》一份，系认定事实错误。2019年4月1日，其与吴桂云二人经人介绍联系一位自称“小周”的人实地查看了长兴橡树庄园28幢、长兴莱菌河畔2幢房屋，看房时由两位人员陪同，其中一位自称“小周”，并且拿了一份“银杏居”房屋中介的看房协议要求徐克平签字，徐克平、吴桂云、为了看上述两处房屋，就在空白协议上签了字。后由于上述两处房屋未看中，故空白协议“银杏居”中介未签字盖章，由“银杏居”的两位人员带走。所以，2019年4月1日，徐克平、吴桂云根本未与百应公司签署过任何协议。2019年5月2日由“小周”介绍查看龙山雅苑明波园4幢六室的房屋时，徐克平、吴桂云也未与百应公司签署过任何协议。百应公司一审提供的2019年4月1日的《看（购）房委托协议》中百应公司的名称、“周金娥”及“2019年5月2日看长兴县龙山雅苑明波园4幢六室”等字样都是事后添加的。另从百应公司起诉时提交的协议复印件可以证实，起诉时该协议“甲方”处仍没有任何人签名及盖章，庭审时百应公司提交的协议原件上“甲方”处百应公司的印章显然是起诉后补盖的。因此，一审中百应公司提供的《看（购）房委托协议》是变造的。2、一审法院认定百应公司促成周洲与徐克平、吴桂云合同成立，促成了交易，这显然也是错误的。只是“小周”带徐克平、吴桂云看了涉案房屋及介绍徐克平、吴桂云与周洲的父亲周晓萍见了一次面，并未就房屋价格进行过商讨，确定交易价格在800万左右，“小周”不但未替徐克平、吴桂云商讨价格，反而事先将徐克平、吴桂云的心理价位透露给卖方，于是卖方将价格提高到850万，导致双方未能迖成一致意见。后徐克平、吴桂云与卖方多次自行协商并在其它中介的居间服务下达成了交易。所以，徐克平、吴桂云与周洲达成房屋买卖协议，并不是百应公司促成的，只是“小周”提供了信息及介绍双方认识而已。二、一审法院依据百应公司提供的《看（购）房委托协议》判令其支付佣金及代理费是错误的。1、《看（购）房委托协议》是一份变造的协议，是一份无效的协议。2、《看（购）房委托协议》内容违反法律法规。协议约定买卖双方各承担房屋价格1%的佣金，然而协议的“乙方”为购房人，而卖方是否委托“甲方”居间，是否愿意支付“甲方”房屋价格1%的佣金，不是甲、乙双方能确定的，故该协议为协议主体以外的第三方设定了义务，应属无效。3、《看（购）房委托协议》系格式合同，其条款属于霸王条款。协议第二条规定，甲方提供给乙方看房信息后，买卖双方成交，无论甲方是否提供其他居间服务，乙方都得支付佣金，这显然属霸王条款。为房屋买卖提供居间服务，不仅仅是提供房屋信息，介绍双方认识，还应积极组织双方商讨价格达成一致意见、提供办理过户等其他服务，并且居间服务还应征得交易双方的同意。而协议中的条款要求乙方看房后，无论甲方是否提供其他居间服务，无论卖方是否同意由甲方居间，只要乙方购买了该房屋，乙方就得支付双方的佣金，这显然免除了提供格式合同方的责任，并加重了相对方的义务，属霸王条款，依法无效。三、一审法院判令徐克平承担2%的佣金毫无事实与法律依据。无论是交易习惯，或是协议上约定都是买卖双方各承担1%而不存在2%。所以本案当中，即使徐克平应承担房屋佣金，也只能是承担1%。徐克平、吴桂云曾申请一审法院追加与本案有利害关系的周洲为案件第三人，但一审法院以百应公司不同意追加为由驳回了追加申请是适用法律错误，周洲与本案的处理结果有着利害关系，依据法律规定，一审法院应该依职权追加其为第三人。 百应公司辩称：徐克平和吴桂英通过他人介绍在百应公司“小周”这里看房，并且签了看购房委托协议，且吴桂英的签名徐克平认可是其所签，双方之间即产生了居间服务关系，其公司2019年4月1日提供带看两套房源，后于5月2号又带徐克平和吴桂英看了龙山雅苑4幢六室。《看（购）房委托协议》清晰记载该协议并不是针对其中一套房，实际针对“以下几套房（见附件）”，本案中徐克平和吴桂英就看了三套房，协议的效力及于所看的每一套房，只要其中有任何一套房成交，双方均应按协议履行，徐克平和吴桂云就应当支付做佣金。其公司为徐克平和吴桂云提供了房源信息，也提供了看房服务，并且徐克平和吴桂英与卖方对案涉房屋买卖的意向比较明确，价格也已经比较接近，但最终徐克平选择跳开其公司直接与卖方签约，该行为侵害了百应公司的权利。《看（购）房委托协议》同时清楚载明了违约金条款，该违约金条款并不违反任何法律和法规的强制性规定应属合法有效。本案中，徐克平和吴桂云跳单行为和事实非常明显，其违反诚实信用原则，应承担相应违约责任。按照合同相对性，其公司起诉徐克平和吴桂云符合法律规定，周洲跟本案没有直接关系。 原审被告吴桂云辩称：同意徐克平上诉意见。 百应经纪公司向一审法院起诉请求：一、吴桂云、徐克平支付百应经纪公司佣金164000元；二、吴桂云、徐克平支付百应经纪公司违约金328000元、诉讼代理费10000元，合计338000元；三、本案诉讼费由吴桂云、徐克平负担。 一审法院认定事实：2019年4月1日，百应经纪公司作为受托方与吴桂云（签字系徐克平书写）作为委托方签订《看（购）房委托协议》一份，约定受吴桂云委托，百应经纪公司特派工作人员周金娥实地看房，看房成功同意购买，同意在百应经纪公司签约成交，并按长兴县房地产经纪行业收费标准支付佣金（普通住宅按实际成交价2%收取佣金，非住宅营业房按实际成交价的2%-4%收取佣金），佣金由买卖双方各支付50%；如受托方提供委托方房屋信息并实地看房，买卖双方成交，但委托方并未与受托方办理签约手续，并逃避受托方应得佣金，属违约行为，委托方同意支付受托方应得佣金双倍作为信息服务违约金，并承担因违约产生的诉讼费、代理费、交通费等费用。《看（购）房委托协议》签订后，周金娥带徐克平于2019年4月1日实地查看长兴橡树庄园28幢、长兴莱茵河畔2幢房屋，于2019年5月2日实地查看长兴龙山雅苑明波园4幢A室房屋。徐克平对长兴龙山雅苑明波园4幢A室房屋有购买意向后，周金娥召集长兴龙山雅苑明波园4幢A室所有权人周洲的父亲周晓萍与徐克平见面商量房屋价格，并通过微信聊天商量房屋价格，确定交易价格在800万元左右。2019年5月19日，徐克平与长兴龙山雅苑明波园4幢A室所有权人周洲的父亲周晓萍通过长兴益友房地产中介服务有限公司交易涉案房屋，并签订《房屋产权转让（买卖）协议》一份，约定涉案房屋交易价格为820万元，由徐克平承担房屋契税，由周洲承担双方佣金，原周金娥佣金由周洲负担。后涉案房屋长兴龙山雅苑明波园4幢A室于2019年5月27日登记在徐克平、吴桂云名下。百应经纪公司多次向徐克平催讨佣金未果，故纠纷成诉。 一审法院另查明，百应经纪公司系一人有限公司，法定代表人及股东为杜昱阳，周金娥系杜昱阳的母亲，百应经纪公司由周金娥负责经营。 一审法院又查明，百应经纪公司为起诉吴桂云、徐克平花费诉讼代理费10000元。 一审法院认为，居间人要求委托人支付报酬的前提是居间人已经促成合同成立。在本案中，虽然百应经纪公司与徐克平未签订正式的居间合同，但双方签订的《看（购）房委托协议》具有居间性质，且对权利义务进行明确，应认定双方存在居间合同关系。根据该院查明的事实，百应经纪公司工作人员带领徐克平到现场看房，与房屋所有权人周洲的父亲周晓萍及徐克平多次商讨价格，确定交易价格在800万元左右，并组织双方见面，而后双方进行房屋交易，应认定百应经纪公司已经促成周洲与徐克平合同成立。徐克平与周洲另行通过长兴益友房地产中介服务有限公司签订《房屋产权转让（买卖）协议》，不影响百应经纪公司已经履行居间服务之事实认定，且徐克平与周洲也在该《房屋产权转让（买卖）协议》中认可应支付百应经纪公司佣金，故百应经纪公司要求徐克平按照《看（购）房委托协议》支付房屋价格2%的佣金164000元的诉讼请求于法有据，该院予以支持。百应经纪公司要求徐克平支付诉讼代理费10000元，因双方在《看（购）房委托协议》对代理费进行约定，不违反法律规定，该院予以支持。百应经纪公司要求徐克平支付违约金328000元，虽该院认定百应经纪公司促成交易，但百应经纪公司并未签订正式的居间服务合同，百应经纪公司仅凭《看（购）房委托协议》要求徐克平支付双倍佣金的违约金依据不足，该院不予支持。百应经纪公司要求吴桂云支付佣金及诉讼代理费，因《房屋产权转让（买卖）协议》中吴桂云名字系徐克平所签，百应经纪公司未提交吴桂云授权徐克平签字的证据，实际也是徐克平参与整个过程，吴桂云不是居间合同的当事人，百应经纪公司该项诉讼请求该院不予支持。虽然徐克平与周洲在《房屋产权转让（买卖）协议》约定中介费用由周洲承担，但该约定系徐克平与周洲内部约定，对百应经纪公司没有约束力。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十六条之规定，判决：一、徐克平支付长兴百应房产经纪有限公司佣金164000元、诉讼代理费10000元，合计174000元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回长兴百应房产经纪有限公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，徐克平应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4410元，由长兴百应房产经纪有限公司负担2881元，徐克平负担1529元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、百应公司与徐克平之间的居间合同关系是否成立；二、徐克平是否应支付百应公司中介费，如应支付则应按何标准支付；三、徐克平是否应向百应公司承担不履行协议的违约金；四、一审法院不予追加周洲为第三人是否违反法律规定。 关于争议焦点一,百应公司与徐克平之间的居间合同关系是否成立。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。上诉人徐克平称2019年4月1日，其与吴桂云二人经人介绍联系一位自称“小周”的人实地查看了长兴橡树庄园28幢、长兴莱菌河畔2幢房屋，为了看上述两处房屋，徐克平按“小周”要求在一份“银杏居”房屋中介的看房协议上签字，2019年5月2日由“小周”介绍并带领查看了案涉龙山雅苑明波园4幢六室的房屋，后“小周”介绍徐克平、吴桂云与案涉房屋卖方见面，此后徐克平、吴桂云与卖方多次自行协商并达成了交易。从徐克平上述自认可知，“小周”带徐克平、吴桂云看了三处房子，第三次看了案涉房屋，随后组织介绍了买卖双方见面并商谈价格，最终双方自行达成房屋买卖协议，徐克平、吴桂云已实际购买该房屋。据此，“小周”作为居间人通过带看房屋、组织见面、商谈价格等方式向委托人徐克平、吴桂云报告了订立合同的机会，提供了订立合同的媒介服务，徐克平、吴桂云实际也购买了案涉房屋，故本案中双方之间的居间合同成立并已经实际履行。徐克平认为其当时签字的是“银杏居”的空白协议而非与百应公司签订协议，但其并无证据证明当时已在实际履行居间义务的“小周”不是百应公司的工作人员，实际也无其他中介据此向其主张权利。庭审中，百应公司对《看（购）房委托协议》上有“银杏居”字样作出解释：该《看（购）房委托协议》为当地多家房产中介使用的模板，其使用的空白协议复印自“银杏居”中介，故抬头处留有“银杏居”字样系复印时疏忽所致，对带看的具体房源一般中介也较多存在先带看后填写的情况。本院结合向当地其他房产中介查核的情况，认为百应公司上述解释并无明显不合理，故对徐克平该节上诉意见不予支持。至于徐克平称其当时在《看(购）房委托协议》上签字仅为看房，居间人存在欺骗其订立协议的情况，但其对此并未提供相应的证据予以证明，况且徐克平作为具有完全民事行为能力的自然人，对是否购买房屋等重大财产的决定，应当有一定的认知和自主选择权，也应明知自己所实施行为应承担的法律后果，故对其该主张，本院亦不予采信。徐克平上诉认为协议约定买卖双方各承担房屋价格1%的佣金，其与百应公司双方的协议为协议主体以外的第三方设定了义务，应属无效。对此本院认为，案涉《看(购）房委托协议》系百应公司与徐克平之间签订，百应公司依据合同相对性向徐克平主张权利并未涉及第三方义务主体，故对该意见不予采信。据此，一审法院确认百应公司与徐克平之间的居间合同关系成立正确，本院予以支持。 关于争议焦点二，徐克平是否应向百应公司支付中介费，如应支付则应按何标准支付。本院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有同等约束力。上诉人徐克平与百应公司之间签订的《看(购）房委托协议》属于居间合同性质，协议合法有效，双方均应遵照履行。百应公司进行居间服务，履行居间义务，促成了上诉人徐克平及原审被告吴桂云与案外人周洲之间的房屋买卖，徐克平应当按照约定支付报酬。至于徐克平应按何种标准向百应公司支付居间费，《看(购）房委托协议》约定按长兴县房地产经纪行业收费标准支付佣金（普通住宅按实际成交价2%收取佣金，非住宅营业房按实际成交价的2%-4%收取佣金），佣金由买卖双方各支付50%。徐克平上诉称，无论是交易习惯或是协议约定都是买卖双方各承担1%而不存在2%，所以本案当中，即使徐克平应承担房屋佣金，也只能是承担1%。《看(购）房委托协议》在佣金的收取上列出了普通住宅与非住宅营业房两种标准，二审中，百应公司陈述，普通住宅指144平米以内的房屋，而本案中徐克平、吴桂云购买的是面积近300平米成交价为820万元的排屋，并非普通住宅，按实际成交价的2%-4%的标准，其按4%标准向各方收取2%佣金并未超出收费范围。本院经向当地其他房产中介查核，在长兴县房地产经纪行业中，确有别墅等高档住宅、营业房、非住宅及144平米以上房屋属于高档住宅的划分，除上述范围外其他为普通住宅，普通住宅按各1%收取佣金，高档住宅按各1%-2%收取佣金。据此，百应公司按各2%标准向徐克平收取佣金应属行业允许范围内，并无明显不合理，徐克平亦未就其应按1%标准支付佣金提交证据证明，一审法院依据双方协议约定判决徐克平按2%标准向百应公司支付佣金并无明显不当，对徐克平该节上诉意见，本院难以采信。 关于争议焦点三，徐克平是否应向百应公司承担不履行协议的违约金。百应公司上诉认为双方在《看(购）房委托协议》中对违约金作了明确约定，该约定的目的在于防止买方一方面利用中介的信息和服务，另一方面又绕开中介公司，从而逃避支付中介公司的佣金，具有惩罚性，而徐克平、吴桂云的“跳单”行为，违反了诚实信用的原则，一审法院不予支持其违约金请求于法无据。对此，本院认为，案涉《看(购）房委托协议》虽约定了违约责任，徐克平、吴桂云在接受百应公司的居间服务后又与卖方另行达成房屋买卖合同的行为亦属违反协议约定的违约行为，但本案《看(购）房委托协议》文本系居间方百应公司制作，约定的佣金标准在当地房产中介行业标准中已属就高，且《看(购）房委托协议》虽约定了双方的主要权利义务但在形式上并非完整明确。同时，因徐克平、吴桂云与卖方后又经其他中介签订买卖合同并办理房产过户手续，百应公司实际未陪同和协助完成全部的交易流程，相对减少了人力成本的支出，百应公司亦未提交证据证明其因徐克平、吴桂云的违约行为造成其他损失，故本院综合考虑上述因素及本案实际情况，对百应公司请求徐克平、吴桂云按其应得佣金的双倍承担违约金的上诉请求不予支持。 关于争议焦点四，一审法院不予追加周洲为第三人是否违反法律规定。本案中，徐克平与卖方即长兴龙山雅苑明波园4幢A室所有权人周洲的父亲周晓萍通过长兴益友房地产中介服务有限公司交易涉案房屋，并签订《房屋产权转让（买卖）协议》一份，约定涉案房屋交易价格为820万元，由徐克平承担房屋契税，由周洲承担双方佣金，原周金娥佣金由周洲负担。故徐克平认为周洲与本案的处理结果有着利害关系，向一审法院申请追加周洲为第三人参与本案诉讼。对此，本院认为，根据合同的相对性原则，合同的一方当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任后，有权向第三人追偿。本案中，徐克平与案外人周洲父亲周晓萍通过长兴益友房地产中介服务有限公司签订的《房屋产权转让（买卖）协议》系其双方间的约定，对百应公司没有约束力。徐克平应依据《看(购）房委托协议》向协议相对方百应公司履行义务，其与案外人的权利义务与本案不属于同一法律关系，徐克平向百应公司履行支付佣金的义务后，与案外人之间的权利义务可依据其双方签订的协议另行主张。故案外人周洲与本案的处理结果并无直接利害关系，一审法院不予追加周洲为本案第三人并无不当。 综上，上诉人长兴百应房产经纪有限公司、上诉人徐克平的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8820元，由上诉人长兴百应房产经纪有限公司负担6085元，由上诉人徐克平负担2735元。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 贾艳红