湖北省襄阳市襄城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0602刑初267号公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。被害单位湖北某某股份有限公司，住所地宜城市。统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxxxxxxx。法定代表人张某某，系该公司董事长。诉讼代理人李某，系该公司员工。被告人于某某，男，1993年12月4日出生于湖北省宜城市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及住址湖北省宜城市。因犯故意伤害罪，于2014年7月31日被湖北省宜城市人民法院判处有期徒刑二年，2016年2月17日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月15日被抓获，同日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕，同年2月23日被取保候审，同年4月22日被逮捕。辩护人王仕林，湖北省宜城市法律援助中心律师。被告人孟某1，男，1980年4月30日出生于湖北省襄阳市，汉族，中专文化，务农，户籍所在地及住址襄阳市襄城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月14日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。辩护人王敬锋、林宗善，湖北思扬律师事务所律师。被告人孟某2，男，1975年5月25日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地及住址襄阳市襄城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月14日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。辩护人刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。被告人赵某某，男，1991年5月4日出生于湖北省宜城市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及住址湖北省宜城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月15日被抓获，同日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。辩护人张金林，湖北崇法律师事务所律师。上列被告人现均羁押于襄阳市第一看守所。湖北省襄阳市襄城区人民检察院以襄城检刑诉〔2020〕255号起诉书指控被告人于某某、赵某某、孟某1、孟某2犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月30日适用普通程序公开开庭审理了本案。襄阳市襄城区人民检察院指派检察官李睿东、检察官助理张天羽出庭支持公诉，被告人于某某、孟某1、孟某2、赵某某及其辩护人王仕林、张金林、林宗善、刘华伟和被害单位的诉讼代理人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2019年5月19日，宜城市襄大农牧集团股份有限公司（以下简称襄大公司）与孟某1签订了《生猪养殖合同书》，合同约定孟某1提供养猪场和劳力为襄大公司代养生猪，商品猪由襄大公司回收，养户不得擅自处理，襄大公司派管理人员驻场管理，负责向公司上报生猪的生长死亡情况。孟某1于2019年5月20日、21日，分五批从襄大公司领取三元猪苗共4078头（平均重约5至7公斤），与其哥哥孟某2共同饲养，随后因瘟疫猪苗开始连续大量死亡。孟某2与襄大公司派驻的管理员赵某某商议，采取多报死亡数量的方式截留襄大公司的猪苗，转移至其他猪场饲养出栏后出售获利，约定截留的猪苗每头给好处费200元，并将商议情况告诉了孟某1。孟某1即伙同赵某某采取涂改死猪编号，重复拍照的方式多次向襄大公司多报猪苗死亡数量。2019年6月19日，孟某2向赵某某妻子张某账户转账人民币2万元。从2019年5月22日至7月24日赵某某被调离孟某1养猪场，共向襄大公司上报猪苗死亡1217头。赵某某离开前向孟某2承诺会给接任的管理员打招呼。2019年7月29日，襄大公司派于某某到孟某1养猪场任管理员，孟某1又与于某某商议多报猪苗死亡数量，于某某未予答复，赵某某通过电话与于某某沟通后，于某某向孟某1表示同意，孟某1又将与于某某的商议情况告诉了孟某2。然后孟某1伙同于某某采取涂改死猪编号，重复拍照的方式向襄大公司多报猪苗死亡数量，从2019年7月29日至8月11日于某某被公司调离，共向襄大公司上报猪苗死亡1845头。2019年7月12日,管理员周伟上报猪苗死亡32头，2019年7月25日至28日，管理员董某上报猪苗死亡248头，2019年8月12日至25日，管理员董某、胡某2二人向公司上报猪苗死亡736头，至此，孟某1养猪场猪苗死亡数量累记已达到襄大公司放养的总数4078头。2019年8月25日，孟某1和管理员胡某2向襄大公司申报清栏，因孟某1阻扰，胡某2没有查看全部猪舍。几天后的晚上，孟某1、孟某2兄弟将截留的小猪转移至其父亲孟某的养猪场饲养。2019年11月9日，于某某发现截留的小猪大部分已成活，就向孟某2索要好处费人民币5万元，使用其堂嫂施某的账户收取。赵某某被调离后，多次打电话向孟某2索要好处费，并打电话指使于某某代收，同时将其嫂子王某的账号（赵某某实际使用）告诉了于某某。2019年11月18日，孟某2向于某某堂嫂施某的账户转账人民币2万元，第二天于某某将该2万元转入王某的账户。襄大公司发现于某某多报猪苗死亡数量后将其开除，于某某又以失去工作为由向孟某2索要补偿，并要求将钱转入赵某某嫂子王某的账户，2019年11月24日，孟某2让其女友晏某通过支付宝向王某账户转账人民币19999.98元，11月25日晚上8时53分，赵某某取现金19900元交给于某某。于某某共获利人民币7万元，赵某某共获利人民币4万元。2019年12月13日晚，孟某1、孟某2兄弟出售已饲养成活的商品猪40头，14日晚，孟某1、孟某2兄弟又出售35头，当场被襄大公司管理人员发现报警，公安机关当天在孟某养猪场扣押生猪240头，扣减孟某自己原有的生猪41头，可以认定本案四名被告人共截留生长期的生猪274头。扣押的生猪已于2019年12月30日返还给襄大公司并已宰杀。经襄阳职业技术学院农学院畜牧专家和湖北华仁资产评估公司对涉案生猪在2019年8月25日的单头重量和单头价值评估后认定本案被侵占的274头生猪在2019年8月25日价值269246.1元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、搜查笔录、返还证明、到案经过、《生猪养殖合同》、孟某1领料单某、襄阳片区死猪明细表、孟某18月25日清栏表、赵某某、于某某公司任职情况说明、《劳动合同》、《扣押物品清单》、银行转账记录、于某某前科判决书，证人证言，重量评估报告、估价报告书，从襄大公司下载的有关照片；被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人于某某、赵某某利用襄大公司管理员的职务便利与孟某1、孟某2相互勾结，趁发生瘟疫向襄大公司多报小猪死亡数量，截留后非法占有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。于某某、赵某某、孟某1、孟某2自愿认罪认罚，可以从宽处理。于某某在刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯罪，系累犯。建议判处被告人于某某有期徒刑一年二个月，判处被告人孟某1、孟某2、赵某某有期徒刑一年。因于某某、赵某某主动退缴赃款，公诉机关调整对二人的量刑建议，建议判处被告人于某某有期徒刑一年一个月，判处被告人赵某某有期徒刑十一个月。被害单位的诉讼代理人提出如下意见：1.公诉机关以扣除代养某后生猪价格认定四被告人职务侵占的金额不当，按照代养合同的约定，代养某的结算方式是回收商品猪的总价额扣减公司给养户垫付的猪苗、饲料、药品等费用，代养费用可能为负值。本案中，应当以评估基准日生猪单头价格认定四被告人的职务侵占金额。2.与实际生产经营中扣除的代养费用相比，评估机构评估所得的代养费用过高，不应当被人民法院所采信。3.虽然被告人于某某、赵某某在法院审理期间退赃，但襄大公司的损失已经实际产生，且远大于出售最终存栏生猪所得价值。同时，在襄大公司与四被告人的协商过程中，四被告人态度恶劣，不愿意对襄大公司进行赔偿，请求人民法院依法予以严惩。被告人于某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.于某某因疑似感染新冠肺炎病毒被取保候审，但根据疫情防控要求，在隔离治疗期间，于某某的人身自由仍处于监管之下，取保候审的期间应当折抵刑期；2.于某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚、积极主动退赃，依法可以从轻处罚；3.被害单位遭受的损失已经得到弥补，请求人民法院对其酌情从轻处罚。被告人孟某1对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.孟某1到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚；2.孟某1系初犯、偶犯，平时一贯表现良好，主观恶性较小，请求人民法院依法从轻处罚；3.本案案发在非洲猪瘟爆发的特殊时期，涉案猪苗面临被强制扑杀的结果，孟某1的犯罪行为没有给被害单位造成实际损失，请求人民法院酌情从轻处罚。被告人孟某2对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.孟某2到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚；2.孟某2系初犯、偶犯，平时一贯表现良好，主观恶性较小，请求人民法院依法从轻处罚；3.本案案发在非洲猪瘟爆发的特殊时期，涉案猪苗面临被强制扑杀的结果，孟某2的犯罪行为没有给被害单位造成实际损失，请求人民法院酌情从轻处罚。被告人赵某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.赵某某到案后如实供述自己的罪行，且在审查起诉环节自愿认罪认罚，庭审前积极退赃，依法可以从轻处罚；2.赵某某系初犯、偶犯，平时一贯表现良好，没有违法犯罪记录，且家中有未成年人待其抚养，请求人民法院对其酌情从轻处罚。公诉机关答辩称：1.评估报告系专业机构专业人员作出，应当依据专业意见认定四被告人职务侵占的数额。2.于某某因疑似感染新冠肺炎被变更强制措施，取保候审的期间可以计入刑期。经审理查明，2019年5月19日，襄大公司与孟某1签订了《生猪养殖合同书》，合同约定孟某1提供养猪场和劳力为襄大公司代养生猪，商品猪由襄大公司回收，养户不得擅自处理，襄大公司派管理人员驻场管理，负责向公司上报生猪的生长死亡情况。同月20日、21日，孟某1分五批从襄大公司领取三元猪苗共4078头（平均重约5至7公斤），与其哥哥孟某2共同饲养，后因瘟疫猪苗开始连续大量死亡。孟某2与襄大公司派驻的管理员赵某某商议，采取多报死亡数量的方式截留襄大公司的猪苗，转移至其他猪场饲养出栏后出售获利，约定截留的猪苗每头给好处费200元，并将商议情况告诉了孟某1。孟某1即伙同赵某某采取涂改死猪编号、重复拍照的方式多次向襄大公司多报猪苗死亡数量。同年6月19日，孟某2向赵某某妻子张某账户转账人民币20000元。从2019年5月22日至7月24日赵某某被调离孟某1养猪场，共向襄大公司上报猪苗死亡1217头。赵某某离开前向孟某2承诺会给接任的管理员打招呼。2019年7月29日，于某某接受襄大公司指派到孟某1养猪场任管理员，孟某1与于某某商议多报猪苗死亡数量，于某某未予答复。赵某某通过电话与于某某沟通后，于某某向孟某1表示同意多报猪苗死亡数量，孟某1将与于某某的商议情况告诉了孟某2。随后，孟某1又伙同于某某采取涂改死猪编号、重复拍照的方式向襄大公司多报猪苗死亡数量。从2019年7月29日至8月11日于某某被调离，共向襄大公司上报猪苗死亡1845头。2019年7月12日,管理员周伟上报猪苗死亡32头，同月25日至28日，管理员董某上报猪苗死亡248头，同年8月12日至25日，管理员董某、胡某2二人向公司上报猪苗死亡736头。2019年8月25日，孟某1养猪场申报猪苗死亡数量累记已达到襄大公司放养的总数4078头，孟某1和管理员胡某2向襄大公司申报清栏。因孟某1阻扰，胡某2在清查猪舍时没有查看全部猪舍。随后，孟某1、孟某2将截留的小猪转移至其父亲孟某的养猪场饲养。2019年11月9日，于某某发现截留的小猪大部分已成活，遂向孟某2索要好处费人民币50000元，使用其堂嫂施某的账户收取。赵某某被调离后，多次打电话向孟某2索要好处费，并打电话指使于某某代收，同时将其嫂子王某的账号（赵某某实际使用）告诉了于某某。同月18日，孟某2向施某的账户转账人民币20000元，次日被于某某转至王某的账户。襄大公司发现于某某多报猪苗死亡数量后将其开除，于某某又以失去工作为由向孟某2索要补偿，并要求将钱转入赵某某嫂子王某的账户。同月24日，孟某2让其女友晏某通过支付宝向王某账户转账人民币19999.98元，次日晚上8时53分，赵某某取现金人民币19900元交给于某某。于某某共获利人民币70000元，赵某某共获利人民币40000元。2019年12月13日晚，孟某1、孟某2出售已饲养成活的商品猪40头，次日晚，孟某1、孟某2又出售35头，当场被襄大公司管理人员发现并报警。同日，公安机关在孟某养猪场扣押生猪240头，扣减孟某自己原有的生猪41头，于某某、赵某某、孟某1、孟某2共截留生长期的生猪274头。经评估，2019年8月25日案发时，生猪单头价格为1196.53元，扣除代养某后生猪单头价格为982.65元，四被告人侵占襄大公司274头生猪总价值为人民币269246.1元。扣押的生猪已于2019年12月30日返还给襄大公司，未返还襄大公司的生猪34头评估价值为人民币33410.1元。另查明，2019年10月25日，宜城市襄大农牧有限公司变更企业名称为湖北XXXX**股份有限公司。法院审理期间，被告人于某某退缴赃款人民币70000元，被告人赵某某退缴赃款人民币40000元。还查明，被告人于某某到案后被羁押于襄阳市看守所，羁押期间因疑似感染新冠肺炎病毒，按照疫情防控要求，于2020年2月23日被取保候审，转移至定点医院隔离管控治疗。上述事实有经庭审质证、确认的证人李某1、汤某、李某2、胡某1、孟某、周某、江某、胡某2、董某、陈某、叶某、施某、王某、张某、晏某的证言，《生猪养殖合同书》、《孟某1猪苗数据明细》、襄大农牧养户领料单、领料明细表、襄大公司教槽料厂销售开票单、襄大公司出具的《养户孟某15月20日上猪4078头，8月25日清栏表》、《劳动合同》、《关于赵某某、于某某在我公司任职情况说明》、《证明》、《关于孟某1代养我公司生猪相关情况说明》，银行交易明细及手机银行转款截图，搜查笔录，死猪照片，评估报告及鄂华仁评报字[2020]032号资产评估报告书，扣押清单，湖北省宜城市人民法院（2014）鄂宜城刑少初字第00039号刑事判决书、罪犯档案资料、抓获经过及被告人于某某、孟某1、孟某2、赵某某的供述等证据证实，足以认定。针对被害单位诉讼代理人提出的代理意见、被告人及辩护人提出的辩解辩护意见，根据案件事实、证据和法律规定，本院评判如下：1.关于被害单位的诉讼代理人提出的公诉机关以扣除代养某后生猪价格认定四被告人职务侵占的金额不当，按照代养合同的约定，代养某的结算方式是回收商品猪的总价额扣减公司给养户垫付的猪苗、饲料、药品等费用，代养费用可能为负值。本案中，应当以评估基准日生猪单头价格认定四被告人的职务侵占金额的代理意见。经查，因本案涉案财物属性特殊，价值呈动态变化态势，评估机构根据襄大公司提供的《关于襄大公司育肥猪饲喂流程及标准数据》及孟某1领料明细表核算出的现时生产水平下的生产成本、代养费用，系法律拟制事实，但评估机构的核算依据来源于襄大公司提供的书证，核算方式符合生猪养殖合同书的约定，结论客观可信。而四被告人侵占涉案财物金额的认定，应结合涉案财物价值评估综合评判，对于涉案财物因犯罪行为外其他因素而自然增值的部分，应当予以扣减。至于代理人所提代养费用可能为负值的情况，因与本案实际并不相符，不应当作为本案不扣除代养某的依据。因此，上述代理意见不能成立，本院不予采纳。2.关于被害单位的诉讼代理人提出的与实际生产经营中扣除的代养费用相比，评估机构评估所得的代养费用过高，不应当被人民法院所采信的代理意见。经查，如前所述，代养某的核算是评估机构依据客观证据核算所得，属于法律拟制事实，与实际生产经营中的代养费用存在差异符合常情常理，因本案涉案财物的特殊性，在原物灭失、不具有鉴定可能性地前提下，评估机构的核算依据来源合法、内容客观，核算方式符合当事双方的意思自治，据此出具的评估意见应当予以采纳。因此，上述代理意见不能成立，本院不予采纳。3.关于被害单位的诉讼代理人提出的虽然被告人于某某、赵某某在法院审理期间退赃，但襄大公司的损失已经实际产生，且远大于出售最终存栏生猪所得价值。同时，在襄大公司与四被告人的协商过程中，四被告人态度恶劣，不愿意对襄大公司进行赔偿，请求人民法院依法予以严惩。经查，襄大公司的损失已经实际产生、四被告人在案件侦办期间未与襄大公司达成赔偿谅解与审理查明的事实相符。因此，上述代理意见成立的部分，本院依法处理。4.关于被告人于某某的辩护人提出的于某某因疑似感染新冠肺炎病毒被取保候审，但根据疫情防控要求，在隔离治疗期间，于某某的人身自由仍处于监管之下，取保候审的期间应当折抵刑期的辩护意见。经查，根据襄阳市第一看守所出具的关于对在押人员于某某变更强制措施的建议及襄阳市公安局襄城区分局欧庙派出所出具的情况说明，上述意见与本院审理查明的事实、证据相符，本院予以采纳。5.关于被告人于某某、赵某某的辩护人提出的于某某、赵某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚、积极主动退赃，依法可以从轻处罚和被告人孟某1、孟某2的辩护人提出的孟某1、孟某2到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚的辩护意见。经查，四被告人到案后确能如实供述自己的罪行，且均在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签字具结，同时，于某某、赵某某在法院审理阶段主动退赃，公诉机关的量刑建议中也已考虑了上述量刑情节。因此，上述辩护意见可以成立，本院予以采纳。6.关于被告人于某某的辩护人提出的被害单位遭受的损失已经得到弥补，请求人民法院对于某某酌情从轻处罚和被告人孟某1、孟某2的辩护人提出的本案案发在非洲猪瘟爆发的特殊时期，涉案猪苗面临被强制扑杀的结果，孟某1、孟某2的犯罪行为没有给被害单位造成实际损失，请求人民法院酌情从轻处罚的辩护意见。经查，职务侵占罪侵犯的法益是财产所有权，襄大公司与孟某1签订的生猪养殖合同中明确约定，生猪所有权属于襄大公司，四被告人在转移猪苗时已经给被害单位襄大公司造成了实际损失，案发后襄大公司在侦查机关的协助下弥补损失系自助行为，与依法评价四被告人的犯罪行为没有直接关联，而养殖市场环境亦不能作为本案审理的考虑因素。因此上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。7.关于被告人赵某某的辩护人提出的赵某某系初犯、偶犯，平时一贯表现良好，没有违法犯罪记录，且家中有未成年人待其抚养，请求人民法院酌情从轻处罚和被告人孟某1、孟某2的辩护人提出的孟某1、孟某2系初犯、偶犯，平时一贯表现良好，主观恶性较小，请求人民法院依法从轻处罚的辩护意见。经查，初犯、偶犯以及平时一贯表现良好并不是衡量被告人在本案中主观恶性的依据，更不是人民法院从轻处罚的理由。同时，赵某某并非未成年家属的唯一抚养人。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人于某某、赵某某利用襄大公司管理员的职务便利与被告人孟某1、孟某2相互勾结，以向襄大公司多报小猪死亡数量的方式，截留后非法占有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，于某某、孟某1、孟某2、赵某某均系起主要作用的主犯。于某某、孟某1、孟某2、赵某某到案后均能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。于某某在刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综合考虑四被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：被告人于某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。二、被告人孟某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。三、被告人孟某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。四、被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。五、被告人于某某、赵某某退缴的违法所得人民币33410.1元依法返还被害单位湖北XXXX**股份有限公司，退缴的违法所得人民币76589.9元予以没收，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人于某某的刑期自2019年12月15日起至2021年1月14日止，被告人孟某1的刑期自2019年12月14日起至2020年12月13日止，被告人孟某2的刑期自2019年12月14日起至2020年12月13日止，被告人赵某某的刑期自2019年12月15日起至2020年11月14日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  张银洁人民陪审员  胡维敏人民陪审员  徐润香二〇二〇年十一月三日法官助理赵倩书记员胥陈程