广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17070号上诉人（原审原告）：杨信陵，男，1973年2月17日出生，汉族，身份证住址湖北省天门市。被上诉人（原审被告）：深圳市泰德建设集团有限公司，住所深圳市龙华新区龙华街道东环一路恒和国际大厦1004，统一社会信用代码914403000614186893。法定代表人：李建华。上诉人杨信陵因与被上诉人深圳市泰德建设集团有限公司（以下简称泰德公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初8325号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨信陵的上诉请求：撤销(2019)粤0309民初8325号民事判决书第一、二、三、四项，改判泰德公司支付杨信陵:1.2016年12月27日至2018年2月24日未签劳动合同双倍工资差额88000元；2.违法解除劳动合同赔偿金24000元；3.2016年12月27日至2018年2月24日拖欠的工资44277.19元；4.2017年2月18日至2018年1月13日周末加班费57379元；5.2017年4月4日至2018年1月1日节假日加班费9931元；6.律师费5000元。事实与理由：一、关于工资：杨信陵的基本工资为8000元分为二部分发，4000公司账上发，另4000元再扣除五险个人缴交部分后由出纳汪静工行卡上发，每月同天发放,汪静的社保也在公司缴交，经龙华法院调查社保记录,情况属实。从入职到离职，只有2017年8月和2017年10月工资足额发放7797元，8000-202.59(社保五险个人缴交)≈7797元,其余月份都有无故克扣及拖欠工资：详见《杨信陵工资统计表-参照社保更正》,因此，无故克扣和拖欠工资金额为:44276.46元。二、关于加班费：杨信陵入职以来工程部只一人，工作性质决定了确有加班合理性和必要性,不是工厂形式的签字加班，工程资料一审中泰德公司也确认了真实合法恳请法院支持此项请求。在以下2个工期内都有加班。1)横坪公路支线截污干管迁改工程的《建设工程竣工验收报告》载明的开工为2017年2月16日完工时间2017年5月28日。2)福坑排水工程为2017年9月底开工，银行流水转账有显示汪静2017年10月1日转入材料款，2017年10月2日安排购材料运输等，2017年10月3日材料进场，至2018年1月16日完工退场。上诉人杨信陵向一审法院起诉请求：判令泰德公司支付2016年12月27日至2018年2月24日未签劳动合同二倍工资差额88000元，违法解除劳动合同赔偿金24000元，2016年12月27日至2018年2月24日拖欠的工资44346.76元，2017年2月18日至2018年1月13日周末加班费57379元，2017年4月4日至2018年1月1日节假日加班费9931元，律师费5000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、案件的基本事实。2019年1月24日杨信陵向深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁令泰德公司支付2016年12月27日至2018年2月24日未签劳动合同二倍工资差额88000元，违法解除劳动合同的赔偿金24000元，2016年12月27日至2018年2月24日的工资44346.76元，2017年1月3日至2017年5月29日工作日加班费24551元，2017年1月7日至2018年1月13日周末加班费83681元，2017年4月4日至2017年10月3日节假日加班费9931元，律师费5000元。2019年4月23日深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出深华劳人仲(龙华)案[2019]250号仲裁裁决书，裁决：一、泰德公司于文书生效之日起五日内向杨信陵支付如下款项：1、解除劳动合同的经济补偿金6000元；2、2016年12月27日至2018年2月24日的工资差额16879.07元；3、律师费416.73元。二、驳回杨信陵的其他仲裁请求。泰德公司未对仲裁裁决提起诉讼。二、其他情况。杨信陵、泰德公司均认可杨信陵2016年12月27日入职，在泰德公司任项目负责人，双方未签订书面劳动合同，杨信陵现已离职。庭审中，在回答“既然双方未签订书面劳动合同，那么双方就劳动关系的基本要素如工作时长、劳动报酬、考勤制度、休息制度、奖惩制度是如何约定的？”这一问题时，杨信陵称“工资是底薪8000+提成12%，工作时间一般是每周休息2天，上班时间是早上9点至12点、下午13点至18点”。泰德公司称“固定工资4000元，每周工作5天，周一至周五，每天工作8小时，早上9点至12点、下午13点至18点”。庭审中，在回答“关于你所称的工资待遇，除了你的自我陈述以外，有否其他证据予以证实？”这一问题时，杨信陵称“依照我提交的中国银行交易流水明细清单，除了固定工资以外，汪静也为我发放了部分工资，例如我所提交的银行流水中2017年5月17日汪静所发放的3468元就是工资”。在回答“关于你公司所称的杨信陵的工资待遇，除了你公司的自我陈述以外，有否其他证据予以证实？”这一问题时泰德公司称“从杨信陵提交的中国银行交易流水明细清单可以看出，我公司自己发放的工资都在附言一栏注明了‘工资’两个字，每次都是4000元这个整数”。泰德公司否认汪静个人支付的款项是其公司支付的工资。杨信陵未能提交充分证据证实汪静个人支付的款项为泰德公司支付的工资。依照户名为杨信陵的《中国银行交易流水明细清单》，杨信陵每月收到的泰德公司以“工资”名义支付的款项为4000元，杨信陵在2016年12月27日至2018年2月24日期间收到泰德公司以“工资”名义支付的款项为38938元。庭审中，在回答“你何时离职？”这一问题时，杨信陵称“2018年2月24日”。在回答“你离职的原因？”这一问题时，杨信陵称“深圳市泰德建设集团有限公司单方辞退”。在回答“关于你的离职时间和离职原因，你有何其他证据予以证实？”这一问题时，杨信陵称“关于单方辞退，由于是口头辞退，我没有证据。对于离职时间，我所提交的参保证明上可见深圳市泰德建设集团有限公司为我支付社保到2018年2月”。杨信陵于庭审中提交《深圳市社会保险参保证明》原件一份，载明泰德公司为其缴纳社会保险期间为2017年1月至2018年2月。庭审中，在回答“杨信陵何时离职？”这一问题时，泰德公司称“2017年12月2日”。在回答“杨信陵离职的原因？”这一问题时，泰德公司称“杨信陵个人原因”。在回答“关于杨信陵的离职时间和离职原因，你公司有何其他证据予以证实？”这一问题时，泰德公司称“我公司提交了一份杨信陵亲笔所写的辞职书”。2017年12月2日杨信陵出具手写《辞职书》一份，载明“杨信陵因个人原因辞去泰德集团公司职务，祝大家顺水顺风。杨信陵2017.12.2”。在回答“既然你公司称杨信陵已在2017年12月离职，那么你公司为何为其缴纳2018年1月、2月社保？”这一问题时，泰德公司称“因为杨信陵辞职之后，正好过春节，杨信陵请求我公司代缴代买社保，以至于其社保不会停缴”。庭审中，在回答“你的诉讼请求第4、5项：2017年2月18日至2018年1月13日周末加班费57379元、2017年4月4日至2018年1月1日节假日加班费9931元，你有何证据证实你在此期间存在加班之事实？”这一问题时，杨信陵称“依照我提交的承包合同、竣工验收报告以及退场申请，可见工期紧张，我需要加班”。在回答“你有否深圳市泰德建设集团有限公司加盖公章或者深圳市泰德建设集团有限公司相关工作人员认可的直接加班时数的书面凭证？”这一问题时，杨信陵称“没有”。杨信陵未能提交充分证据证实其在2017年2月18日至2018年1月13日期间存在周末加班之情形，未能提交充分证据证实其在2017年4月4日至2018年1月1日期间存在节假日加班之情形。杨信陵为本案劳动争议支付律师费5000元。一审法院认为：杨信陵、泰德公司虽未签订书面劳动合同，但事实劳动关系明晰，双方均应依法履行各自义务。（一）关于诉讼请求中的支付2016年12月27日至2018年2月24日未签劳动合同二倍工资差额88000元。杨信陵、泰德公司均认可杨信陵2016年12月27日入职，则泰德公司应在一个月内即最迟2017年1月26日与杨信陵签订书面劳动合同。泰德公司应在2017年1月27日至2017年12月27日之间向杨信陵支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。杨信陵此项诉讼请求已经超过仲裁时效，法院对杨信陵此项诉讼请求不予支持。（二）关于诉讼请求中的违法解除劳动合同赔偿金24000元。杨信陵称其2018年2月24日离职，于庭审中提交《深圳市社会保险参保证明》原件一份以证实其陈述。《深圳市社会保险参保证明》载明泰德公司为其缴纳社会保险期间为2017年1月至2018年2月。泰德公司称杨信陵2017年12月2日离职，于庭审中提交2017年12月2日杨信陵亲笔所写《辞职书》一份以证实其陈述。鉴于双方均未能提交充分证据证实杨信陵的离职原因，法院视为泰德公司提出，双方协商一致解除劳动合同。泰德公司否认汪静个人支付的款项是其公司支付的工资。杨信陵未能提交充分证据证实汪静个人支付的款项为泰德公司支付的工资。依照户名为杨信陵的《中国银行交易流水明细清单》，杨信陵每月收到的泰德公司以“工资”名义支付的款项为4000元。故泰德公司应给付杨信陵解除劳动合同经济补偿金4000×1.5=6000元。（三）关于诉讼请求中的支付2016年12月27日至2018年2月24日拖欠的工资44346.76元。2016年12月27日至2016年12月31日期间正常工作日为4天，2018年2月1日至2018年2月24日期间正常工作日为17天，故泰德公司应支付杨信陵2016年12月27日至2018年2月24日期间工资为4000÷21.75×4+4000×13+4000÷21.75×17=183.91×4+52000+183.91×17=735.64+52000+183.91×17=735.64+52000+3126.47=55862.11元。杨信陵在2016年12月27日至2018年2月24日期间收到泰德公司以“工资”名义支付的款项为38938元。故泰德公司应支付杨信陵2016年12月27日至2018年2月24日期间工资差额55862.11-38938=16924.11元。（四）关于诉讼请求中的支付2017年2月18日至2018年1月13日周末加班费57379元，2017年4月4日至2018年1月1日节假日加班费9931元。杨信陵未能提交充分证据证实其在2017年2月18日至2018年1月13日期间存在周末加班之情形，未能提交充分证据证实其在2017年4月4日至2018年1月1日期间存在节假日加班之情形。杨信陵要求泰德公司支付2017年2月18日至2018年1月13日周末加班费57379元，2017年4月4日至2018年1月1日节假日加班费9931元之诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院对杨信陵此项诉讼请求不予支持。（五）关于诉讼请求中的支付律师费5000元。泰德公司应给付杨信陵律师费（6000+16924.11）÷（88000+24000+44346.76+24551+83681+9931）×5000=22924.11÷274509.76×5000=0.0835×5000=417.50元。一审法院判决：一、泰德公司于本判决生效之日起三日内给付杨信陵解除劳动合同经济补偿金6000元；二、泰德公司于本判决生效之日起三日内支付杨信陵2016年12月27日至2018年2月24日期间工资差额16924.11元；三、泰德公司于本判决生效之日起三日内给付杨信陵律师费417.50元；四、驳回杨信陵其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，杨信陵与泰德公司之间的原劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案的争议焦点为：1.泰德公司是否应向杨信陵支付未签订劳动合同二倍工资差额；2.泰德公司是否应向杨信陵支付加班费；3.泰德公司应向杨信陵支付2016年12月27日至2018年2月24日期间拖欠工资的数额；4.杨信陵与泰德公司之间劳动关系解除的原因；5.律师费。关于泰德公司是否应向杨信陵支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。杨信陵与泰德建设集团有限公司均认可杨信陵于2016年12月27日入职。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，泰德公司应在一个月内即最迟于2017年1月26日与杨信陵签订书面劳动合同；泰德公司未依法签订书面劳动合同的，应在2017年1月27日至2017年12月27日期间向杨信陵支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，但因杨信陵就此项诉讼请求提起仲裁申请的时间为2019年1月24日，已经超过仲裁时效，故一审法院对杨信陵此项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。关于泰德公司是否应向杨信陵支付加班费的问题。杨信陵主张，泰德公司应支付其2017年2月18日至2018年1月13日期间周末加班费57379元，2017年4月4日至2018年1月1日期间节假日加班费9931元。对此本院认为，劳动者主张加班工资的，应就其加班事实承担举证责任。本案中，杨信陵未能提交充分证据证实其在2017年2月18日至2018年1月13日期间存在周末加班之情形，亦未能提交充分证据证实其在2017年4月4日至2018年1月1日期间存在节假日加班之情形，且泰德公司不予认可，故杨信陵未能提供有效证据证明其存在加班的事实，依法应当承担举证不能的不利法律后果。因此，一审法院认定杨信陵关于上述期间加班费的诉讼请求缺乏事实及法律依据，并无不当，本院予以确认。关于泰德公司应向杨信陵支付2016年12月27日至2018年2月24日期间拖欠工资数额的问题。杨信陵主张其与泰德公司约定的工资为8000元，汪静个人向其支付的款项亦为泰德公司支付的工资，并提交银行流水及公司工商登记信息以证明其主张。对此本院认为，公司工商登记信息仅能证明汪静系泰德公司的股东；银行流水显示，汪静个人向杨信陵支付的多笔款项中有报销款和材料款，并不能必然认定是工资，而泰德公司向杨信陵支付的工资4000元均有注明“工资”，且泰德公司不认可汪静个人支付的款项为泰德公司支付的工资。因杨信陵未提交其他证据予以佐证，依法应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院认定杨信陵的工资为4000元并无不当，本院予以确认。杨信陵在2016年12月27日至2018年2月24日期间收到工资38938元。按照前述分析，经核算，一审法院认定泰德公司应支付杨信陵2016年12月27日至2018年2月24日期间工资差额16924.11元无误，本院予以确认。关于杨信陵与泰德公司之间劳动关系解除原因的问题。泰德公司称杨信陵于2017年12月2日离职，并于一审庭审中提交了杨信陵2017年12月2日亲笔写的《辞职书》一份以证实其陈述。杨信陵认可《辞职书》的真实性，但称泰德公司未同意其辞职，其2018年2月24日离职，并于一审庭审中提交一份《深圳市社会保险参保证明》原件以证实其陈述。该《深圳市社会保险参保证明》载明泰德公司为其缴纳社会保险期间为2017年1月至2018年2月。泰德公司认可《深圳市社会保险参保证明》的真实性，主张是因为杨信陵在年底过春节期间未找到合适工作，故要求其代缴社保，但未提交证据予以证明。鉴于双方均未能提交充分证据证实杨信陵的离职原因，一审法院视为由泰德公司提出，双方协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以确认。结合前述认定，经核算，一审法院认定泰德公司应向杨信陵支付解除劳动合同经济补偿金6000元无误，本院予以确认。关于律师费。根据杨信陵提交的《委托代理合同》及《发票》显示，其因本案花费律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，应按其诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定用人单位应支付的金额。因此，一审法院核算泰德公司应支付杨信陵律师费417.50元无误，本院予以确认。综上，上诉人杨信陵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人杨信陵负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年十一月十九日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。