广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19716号上诉人（原审被告）：徐爱丽，女，1964年7月18日出生，回族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：马成，广东德寰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文清，女，1977年7月26日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：汤刚，广州市花都区新雅街法律服务所法律工作者。原审被告：董彪，男，1963年6月20日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。原审第三人：广州鑫炉餐饮有限责任公司，住所地广东省广州市白云区均禾街新石路石佳路清湖牌坊旁金铂广场**A156-A158档。法定代表人：董彪，总经理。上诉人徐爱丽因与被上诉人文清、原审被告董彪、原审第三人广州鑫炉餐饮有限责任公司（以下简称鑫炉公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人徐爱丽委托诉讼代理人马成、被上诉人文清委托诉讼代理人汤刚、原审被告董彪、原审第三人鑫炉公司到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐爱丽上诉请求：撤销一审判决，改判驳回文清的全部诉讼请求，由文清负担本案诉讼费用。事实和理由：（一）本案的诉讼主体错误，文清请求按照协议约定分红，是对鑫炉公司龙归金铂广场分店（以下简称龙归店）分红的请求，其合适的请求对象和支付对象应当是鑫炉公司，一审判决我方和董彪承担分红款支付义务没有事实和法律依据。（二）涉案协议并没有明确约定分红的时间和期限，文清以鑫炉公司或者我方没有分红为由主张解除协议，不符合协议解除条件，而文清主张分红时龙归店的利润是负数，也达不到分红条件，文清要求解除协议和要求分红没有法律和事实依据。（三）文清主张解除协议退伙，对退伙时的剩余财产的分配方案，一审法院对法律的理解严重有误。关于合伙人投入的财产和经营期间积累的财产，都已经转化为合伙企业的财产，这财产并非一成不变的，退伙时分配的只可能是合伙实业的剩余财产，按照协议应当是资产估值净值。一审法院按照投入款和累年的利润计算是错误的。（四）一审判决我方、董彪返还投资款30万元没有法律依据。30万元的投资属于鑫炉公司的资产，如果要返还要等待鑫炉公司进行清盘后才能进行，而且龙归店的财务情况是负资产，尚有装修施工款398823元、餐饮设备219120元合计约60万元的债务没有结清，故龙归店的财产、债权债务应当一并清理才符合退伙的法律规定，也符合双方合同的要求。文清辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。鑫炉公司、董彪述称，同意徐爱丽的上诉意见。文清向一审法院起诉请求：一、双方2016年3月25日签订的参股协议在2019年9月30日解除；二、董彪、徐爱丽退还文清的龙归店投资款300000元、分红款242649.37元及利息（从2019年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；三、本案的诉讼费用由董彪、徐爱丽承担。庭审中，文清明确上述利息按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：2016年3月25日，文清与董彪、徐爱丽签订了一份参股协议，内容为：“鉴于，甲方是《鑫炉》、《渔哥渔妹》商标商号及相关知识产权的持有人和经营人；鉴于，乙方有意按本合同的规定参股甲方位于龙归金铂广场《鑫炉》的店，而甲方也同意按本合同的规定，让乙方参股……第一条、该店位于广州市白云区龙归金铂广场《鑫炉》，系甲方向金铂广场商业集团租得，租期到2022年4月……第二条、双方一致确认，本合同仅是乙方对该店的参股，乙方对甲方的其他单店或甲方的整体经营没有其他权利；第三条、在本合同签订2天内，乙方将向参股店投资300000元，以获得在本协议有效期限内占有该店20%的股权。日后因该店经营所需，甲方认为需要对该店再追加投资或认为股东必须提供财务支持，乙方必须按20%比例认缴，以保持对该店的股权；第四条、该店的经营由甲方的管理团队负责，乙方不参与该店的具体经营管理；每月月底，甲方向乙方提供该店的财务报表。具体的分红安排，由双方按照该店的账目、现金流等实际情况合理制定；第五条、在本协议的履行过程中，如出现甲方出售店面资产的情形且该交易涉及本店，乙方需配合该交易。如出售时该店存在估值净值，则乙方分配该净值的20%；第六条、本协议自双方签字之日起生效，有效期至该店当前所租用的经营地址之租赁合同到期（指本协议签订之日，该租赁合同之有效期限，下同）之日。第七条、发生以下情形之一的，本协议终止：（一）该店因当前所租用的经营地址之业主或政府的原因而无法继续经营；（二）因该店当前所租用的经营地址之租赁合同到期；（三）因双方协商一致终止本协议；（四）合同期内双方按参股额度比例承担盈亏。如本协议终止时该店存在估值净值，则乙方占20%。第八条、在本协议因该店当前所租用的经营地址之租赁合同到期时，如甲方有意和业主续签合同继续经营，甲乙双方可另行协商是否由乙方继续参股；如协商未果，乙方将退出合作，并提取该店当时估值净值的20%……”后文清在乙方签名栏处签名并捺手印，董彪、徐爱丽在甲方签名栏处签名并捺手印。文清于2016年3月26日向董彪转账支付100000元，于当月28日向董彪转账支付200000元。根据徐爱丽与广州市金铂物业管理有限公司签订的商铺租赁合同，甲方（广州市金铂物业管理有限公司）将位于广州市白云区龙归龙岗路1号金铂广场二层207铺出租给乙方（徐爱丽）使用，租赁期限自2016年4月1日至2022年5月10日止。2019年9月18日，董彪向文清转账支付56000元，转账的备注信息为“部分分红款”。诉讼中，根据董彪、徐爱丽提交的龙归店的会计报表显示：2016年6月～12月的净利润为206092.2元；2017年1月～12月的净利润为1013278.22元；2018年1月～12月的净利润为347204.27元；2019年1月～12月的净利润为-198252.2元；2020年1月～2月的净利润为-139375.1元（1月为-29178.5元）。文清对上述会计报表中2019年9月份之前的数据予以确认，并要求按20%的比例对2016年6月～2019年9月之间的净利润1536007.65元进行分配，即其可分得利润307201.53元；同时，文清对董彪、徐爱丽提交的2019年10月～2020年2月的会计报表真实性不予确认，但明确无法提交相反证据，亦不就此申请审计。对此，董彪、徐爱丽主张文清的实际出资所占的比例为15.7%，故应按照15.7%的比例分配利润，且进行分配的总利润应加上2020年3月～5月的数据，但明确无法提交上述期间的会计报表。另，文清主张其于2019年8月29日向董彪、徐爱丽发函要求退出合伙，并提交了法律服务所函、邮件面单及邮件寄递事宜申明、交寄邮件收据、邮件查询记录等证据予以证明。其中，邮件查询记录显示“他人代收”。董彪、徐爱丽及鑫炉公司对上述证据均不予确认，并表示未收到上述函件。庭审中，董彪、徐爱丽及鑫炉公司确认龙归店没有亏损。在举证期限内，董彪、徐爱丽及鑫炉公司没有提交证据证明其有依约与文清进行对账以及龙归店存在其他亏损或债权债务。另查，鑫炉公司系成立于2016年1月15日的有限责任公司，法定代表人为董彪，经营范围为餐饮业。龙归店系成立于2016年9月22日的有限责任公司分公司，负责人为董彪。董彪、徐爱丽于2020年1月17日签收起诉状副本。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条及第三十一条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。根据双方签订的参股协议的内容，文清以现金出资，董彪、徐爱丽作为鑫炉公司的股东以龙归店的资产出资，双方共同经营，并按约定进行盈余分配，故文清与董彪、徐爱丽之间依法成立合伙关系，对此予以确认。至于董彪、徐爱丽提出的参股协议实为文清与鑫炉公司签订的抗辩意见，因上述协议并未约定需重新设立新的公司，故董彪、徐爱丽的上述主张亦于法无据，对此不予采纳。故此文清与董彪、徐爱丽签订的参股协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规范，合法有效，双方均应恪守履行。现文清以董彪、徐爱丽未依约进行对账及分红为由，要求退出合伙，尽管董彪、徐爱丽对此不予确认，但未能提交证据予以证实其有依约进行对账；同时，结合董彪、徐爱丽在双方签订合伙协议之后，仅于2019年9月18日才向文清支付部分分红款的事实，对文清上述主张予以采信，对文清要求退伙的主张予以支持。对于退伙的时间，因文清提交的证据不足以证实董彪、徐爱丽已收到其要求退伙的函件，故应以董彪、徐爱丽收到本案起诉状的时间为退伙时间，即文清与董彪、徐爱丽在2016年3月25日签订的《餐厅参股协议》于2020年1月17日解除，现对此予以认定。基于上述认定，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条以及第54条之规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。现文清要求退回投资款300000元并对利润进行分配，由于董彪、徐爱丽确认龙归店目前没有亏损，且未能提交证据证实存在其他的债权、债务，故对文清的该项请求予以支持，如董彪、徐爱丽认为文清的退伙造成其他损失或有其他债权债务的，可另行向文清主张。同时，由于双方已在协议中确认文清的出资及分配比例均为20%，故文清现要求按20%的比例分配利润合理合法，对此亦予以支持。至于庭审中，董彪、徐爱丽提交了龙归店在2016年6月至2020年2月期间的会计报表，尽管文清对部分会计报表的真实性提出异议，但未能提交相反证据，亦明确不要求进行审计，故结合双方当事人的陈述意见，对上述会计报表的数据均予以采纳。基于上述对退伙时间的认定，文清可对龙归店在2016年6月至2020年1月期间的利润进行分配，对此予以确认。经计算，龙归店在上述期间的盈利金额为1339143.99元（206092.2元＋1013278.22元＋347204.27-198252.2元-29178.5元），故文清可分配的利润金额267828.80元为（1339143.99元×20%）。对于利息，文清现主张按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，对此予以支持，但利息应以567828.80元（300000元＋267828.80元）为本金，自2020年1月18日起计算至实际清偿之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年7月6日判决如下：一、文清与董彪、徐爱丽于2016年3月25日签订的《餐厅参股协议》在2020年1月17日解除；二、自本判决生效之日起五日内，董彪、徐爱丽支付文清投资款300000元、利润267828.80元以及利息（利息以567828.80元为本金，自2020年1月18日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9226元，由董彪、徐爱丽负担。二审中，徐爱丽提交：1.金云装饰工程有限公司出具的装修结算单、未付款明细，拟证明龙归店尚欠工程款398823元。2.广州市永信厨房设备有限公司出具的厨房设备明细（无公章、无签名）、欠款明细和付款凭证，拟证明龙归店尚欠厨具工程款79120元。3.广东明基水产品有限公司未付款说明、送货单据，拟证明龙归店尚欠食材债务228060元。4.黄小玲出具的情况说明，拟证明龙归店尚欠食材债务77914元。5.广州市白云区松洲晟莉食品商行出具的情况说明及送货单，拟证明龙归店尚欠货款79272.5元。文清质证称对上述证据均不予确认；认为证据1和2的公章明显是近期盖的，拖欠如此之久也不符合常理和交易习惯，而且一审时徐爱丽、董彪提供的投资款明细中有上述款项，显示已经支付完毕，故该欠款是虚假的，即使是真实的，也是徐爱丽、董彪挪用投资款才导致的欠款；徐爱丽、董彪一审时提交的利润、亏损简表是减去支出成本后的纯利润和纯亏损，证据3、4和5显示的欠款即使是真实的，也是徐爱丽、董彪挪用利润款才导致的欠款，与其的投资款及利润无关。董彪、鑫炉公司确认上述证据。庭询时，徐爱丽、董彪和鑫炉公司称由于文清不愿意承担双方合作的夏茅店的亏损，所以其不同意对文清分红；董彪之所以在2019年9月向文清转账，是因为文清称负债过多，故董彪以个人名义向文清转账，备注的内容是文清要求的，但并非分红，应该是董彪的个人借款；在2020年1月17日合伙体的剩余财产应该是负值；徐爱丽在二审主张的两笔债务在其一审提交的会计报表中没有体现；其均未收到文清在2019年8月29日寄出的函件。另查明，一审时，董彪、徐爱丽提供的龙归店投资款明细显示，2016.4.11装修工程预付款……2016.4.12付装修押金……2016.6.3工程进度款……2016.8.6开业前采购厨具尾款……2016.6.22、6.23、6.25购买厨房用具、用品……2016.7.15末期工程款……2016.9.29装修工程款（第三期）。文清质证称该表是董彪、徐爱丽单方制作的，对该证据不予确认。一审庭审时，文清称龙归店在2016年6月开始营业，徐爱丽、董彪称回去核实，此后提交的相关会计报表显示开始时间是2016年6月。徐爱丽、董彪称文清主张的利润分红款与会计报表的数据不符，截止到2020年2月可分配利润是1228947.42元，文清出资所占比例是15.7%，所以其可分配到的利润是193257.87元，这个数额还应当再算3到5月数才是最后可分配的数额；龙归店没有亏损。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，各方当事人对董彪应在本案中承担付款责任均未提出异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是：文清与董彪、徐爱丽签订的参股协议是否应当解除；本案款项的支付主体以及徐爱丽是否应向文清支付投资款、利润及利息。首先，关于参股协议的解除问题。参股协议约定由徐爱丽、董彪的管理团队负责经营，在每月月底向文清提供该店的财务报表，并根据该店的账目、现金流等实际情况制定分红安排。但在本案的合伙经营管理上，徐爱丽、董彪未能提供足够证据其有向文清告知合伙经营情况，在当年会计报表显示有净利润的情况下也未进行分红，由此可证明徐爱丽、董彪并未依约保障文清对合伙财务的知情权。基于上述两点，一审法院认为徐爱丽、董彪已构成违约，损害了文清作为合伙人的基本权利，对文清解除涉案参股协议的诉请予以支持并无不当，本院予以维持。徐爱丽的上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，关于本案款项的支付主体以及徐爱丽是否应向文清支付投资款、利润及利息问题，徐爱丽的上诉理由亦不成立，本院认定如下：一、涉案参股协议由文清、董彪和徐爱丽签署，三人成立合伙关系，鑫炉公司并非协议的当事人，而且参股协议约定龙归店的经营由董彪、徐爱丽负责，因此文清向董彪、徐爱丽主张分红有事实和合同依据，董彪、徐爱丽主张应由鑫炉公司承担分红款的支付责任没有事实和合同依据。二、关于文清退伙时的合伙财产分割问题。1.徐爱丽二审时称龙归店存在亏损，但该陈述与一审时的陈述矛盾，虽然提交了补充证据，但上述证据的相关方或者出具方并无出庭，而且亦和其一审提交的证据矛盾，故本院均不予采信。因龙归店并无亏损，文清要求董彪、徐爱丽返还投资款并支付利润、利息等合理合法，应予支持。2.关于利润的分配问题。董彪、徐爱丽一审时提供了会计报表，虽然文清对部分会计报表有异议，但没有相反证据予以反驳，亦明确不要求审计，故一审法院据此确定分红款并无不当。徐爱丽主张应当根据合伙体的剩余财产或者资产估值净值等作为计算依据，但其作为合伙事务的经营者和执行者，只提交了截止到2020年2月的会计报表，故一审法院仅根据本案证据可以认定的合伙资产及债权债务进行处理亦无不当。若双方发现另有合伙期间的资产及债权债务，可另循法律途径解决。综上所述，徐爱丽的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。本案二审案件受理费9226元，由徐爱丽负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年十一月二十日书记员  王 敏何浩