东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0591民初3138号原告：谢某某，女，1982年4月10日生，汉族，现住东营市东营区。委托诉讼代理人：徐世宁，山东国宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭致华，山东国宗律师事务所律师。被告：青岛银行股份有限公司东营分行，住所地：东营市东营区府前街**，统一社会信用代码：91370500580416175H。负责人：王波，行长。委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪瑞，山东康桥（东营）律师事务所律师。原告谢某某诉被告青岛银行股份有限公司东营分行（以下简称“青岛银行东营分行”）劳动争议一案，本院于2020年8月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理谢某某委托诉讼代理人徐世宁、郭致华，青岛银行东营分行委托诉讼代理人伍兴军、汪瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除谢某某与青岛银行东营分行之间的劳动合同关系；2、依法判令青岛银行东营分行向谢某某支付拖欠的工资75969.8元（2018年12月-2019年4月）；3、依法判令青岛银行东营分行向谢某某支付违法解除劳动合同赔偿金182327.52元；4、依法判令青岛银行东营分行向谢某某支付解除劳动关系经济补偿金18992.45元。事实与理由：2013年6月24日，谢某某与青岛银行东营分行签订书面劳动合同，双方约定工资以青岛银行东营分行实发为准。2019年4月30日青岛银行东营分行以谢某某严重违反员工管理规定及《劳动合同法》规定为由，书面告知谢某某解除劳动合同。青岛银行东营分行此举明显属于严重侵犯了谢某某基于《劳动合同法》及双方劳动合同所享有的合法权利。为此，谢某某依法向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但是东营市劳动人事争议仲裁委员会对本案证据认定存在随意性、片面性导致对本案事实认定不清、法律适用错误，作出了不利于谢某某的裁决。青岛银行东营分行辩称，一、谢某某主张的解除合同赔偿金182327.52元无事实与法律上的依据。谢某某2013年6月加入青岛银行东营分行，职务为东营分行零售银行部经理。经查谢某某自2018年5月起，通过其工商银行个人账户与多个小额贷款公司、网贷公司、个人等存在资金往来交易30余笔、金额累计达到256.65万元，同时谢某某2018年向青岛银行员工张楠借用青岛银行信用卡(卡号:62×××50)，采用POS机刷卡形式分两笔，分别从山东华隆集团有限公司垦利分公司POS机刷卡181000元、东营开发区慧妃清美容院POS机刷卡19000元，合计刷卡200000元，用于谢某某个人使用。谢某某签署借条，承认借用员工张楠信用卡，以刷卡的形式借款200000元(大写金额:贰拾万元整)。后因谢某某不能履行还款义务，张楠将谢某某向东营经济技术开发区人民法院提起诉讼，谢某某因涉及民间借贷纠纷被诉讼，其名下账户已于2018年8月17日被东营经济技术开发区人民法院下达执行通知书(2018)鲁0591民初2320号之二，将其所有账户冻结。谢某某2013年6月24日入职签署《青岛银行员工承诺书》，承诺其作为青岛银行员工期间，不参与客户间交易、高利贷借款、民间资金融通或出借个人账户、借用客户账户办理业务。谢某某承诺如发生以上行为，愿接受青岛银行处罚，并自愿解除与本行的劳动合同。员工个人账户发生资金往来行为，根据《青岛银行员工职业操守准则》第二章基本准则第五条依法合规:员工应牢固树立法律意识和合规意识，自觉遵守法律法规，行业自律规范和我行的规章制度。谢某某的行为严重违反了《青岛银行员工违规行为处理办法》(青岛银发[2017]77号文件第三章第三十节第一百九十七条第(九)项:通过员工个人账户，与社会人员发生非正常资金往来，超出3万元(含)以上的，视情节轻重给予记大过至开除处分。其使用信用卡套现行为，严重违反了《青岛银行员工违规行为处理办法》(青岛银发2017)77号文件第三章第八节第七十六条第(一)项“无真实交易、使用我行信用卡(含公务卡)套现或转账的;将我行信用卡(含公务卡)借给他人使用;使用我行信用卡(含公务卡)进行恶意透支的及其他违规使用我行信用卡(含公务卡)的行为的，视情节轻重给予有关责任人员记大过至开除处分”。综上可知，谢某某已严重违反了青岛银行员工管理规定的要求，根据《青岛银行员工违规行为处理办法》的有关规定，2018年10月12日经东营分行职工大会表决同意，决定给予谢某某开除处分，解除青岛银行东营分行与其之间的劳动合同。青岛银行东营分行于2019年4月1日将开除决定书通过微信发给谢某某，告知其享有复审的权利，2019年4月16日，因开除决定书申请复审期届满，青岛银行东营分行再次联系谢某某并询问其对决定书是否有异议，谢某某表示其有异议，青岛银行东营分行及时与其沟通并约定了面谈时间，但是谢某某未依约与青岛银行东营分行就其异议进行面谈。2019年4月29日，青岛银行东营分行通过微信告知谢某某解除劳动合同正式生效，告知其签署。2019年4月30日，青岛银行东营分行将解除劳动合同证明书通过EMS邮寄给谢某某，但其拒绝在解除劳动合同证明书上签字。根据《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:……（二）严重违反用人单位的规章制度的；及谢某某与青岛银行东营分行签订的《东营市职工劳动合同》第二十九条乙方有下列情形之一的，甲方可以随时通知乙方解除劳动合同……(2)严重违反用人单位规章制度或屡次违反劳动纪律、厂纪厂规屡教不改的;谢某某对青岛银行东营分行开除决定的作出以及解除劳动合同的通知所依据的事实清楚、依据充分且程序合法，谢某某主张的违法解除劳动合同赔偿金182327.52元无事实与法律依据。二、谢某某主张的2018年12月至2019年4月拖欠的工资75969.8元，无事实与法律上的依据。根据谢某某在青岛银行东营分行处的考勤记录可知，谢某某自2018年10月17日至2019年4月持续旷工，谢某某在劳动仲裁中也承认其在该段时间未上班，青岛银行东营分行并未拖欠谢某某工资。三、谢某某主张的解除劳动关系的经济补偿金18992.45元无事实与法律上的依据。青岛银行东营分行对其作出的解除劳动合同决定合法有据，依法不应向其支付赔偿金。赔偿金的依据是用人单位违法解除劳动合同，而经济补偿金的依据是用人单位或劳动者依法解除劳动合同并符合《劳动合同法》规定的支付经济补偿金的情形，谢某某是以青岛银行东营分行违法解除劳动合同为由主张赔偿金和经济补偿金，显然两者不能同时适用。同时，谢某某在仲裁阶段并未主张经济补偿金，也违反了劳动争议仲裁前置程序，不符合法律规定。综上，谢某某的请求无事实和法律依据，请求法庭予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月24日，青岛银行东营分行（甲方、用人单位）与谢某某（乙方、职工）签订劳动合同，约定乙方服从甲方的工作安排，在地处东营市东营区的金融岗位工作；劳动合同期限自2013年6月24日起至2016年7月31日止；实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法；甲乙双方协商一致，可以变更本合同，并签订书面变更协议；经双方协商一致，本合同可以解除；乙方有下列情形之一的，甲方可以随时通知乙方解除劳动合同：（1）试用期内被证明不符合录用条件；（2）严重违反用人单位规章制度或屡次违反劳动纪律、厂纪厂规屡教不改的；（3）严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损失的；（4）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；（5）被依法追究刑事责任的；有下列情形之一的，甲方应提前30日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）乙方患病或非因工负伤的医疗期满，不能从事原工作也不能从事另行安排工作的；（2）乙方不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲方与乙方协商，未能就变更劳动合同达成协议的；有下列情形之一的，甲方应当向乙方支付经济补偿：（1）甲方向乙方提出解除劳动合同并与乙方协商一致解除劳动合同的；（2）乙方依据本合同第二十八条规定解除劳动合同的；（3）甲方依照本合同第三十条、第三十一条第一款规定解除劳动合同的；（4）除甲方维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外，依照本合同第三十三条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（5）依照本合同第三十三条第二项规定终止劳动合同的；（6）法律、行政法规规定的其他情形；经济补偿金按乙方在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资，6个月以上不满1年的按1年计算，不满6个月的，支付半个月工资；乙方月工资高于本市上年度职工社平月工资3倍的，经济补偿金按该社平月工资3倍限额支付，并且经济补偿年限最高不超过12年；确定解除或终止本合同时，甲方需出具《解除/终止劳动合同证明书》给乙方，并在15日内为乙方办理档案和社会保险转移手续；乙方违反合同，给对方造成经济损失的，应根据其后果承担赔偿责任；甲方依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等，在本合同签订前已送达给乙方或由乙方已经完全阅知）均属合同的附件，其效力与合同条款相同，如有冲突，则以制定时间在后者为准。附件中载明，甲方的规章制度，通过甲方的内部网络或会议传达等方式向乙方公示。乙方应主动理解并充分学习甲方的规章制度，保证至少每周浏览一次内部网络，否则将视为甲方的规章制度已向乙方公示。2013年6月24日，谢某某在青岛银行员工承诺书承诺人处签名捺印，该承诺书载明的内容包括：作为青岛银行员工，本人保证自觉遵守《银行业金融机构从业人员职业操守指引》和青岛银行各项规章制度（青岛银行各项规章制度已在内网公示），并承诺如下：不参与客户间交易、高利贷借款、民间资金融通或出借个人账户、借用客户账户办理业务等，若违反承诺，发生以上不良行为之一，愿接受本行处罚，并自愿解除与本行的劳动合同。2016年8月1日，经双方协商同意续订固定期限劳动合同，期限为3年，生效日期2016年8月1日，终止日期2019年7月31日。2018年10月12日，青岛银行东营分行通过职工代表大会决议，表决通过了《青岛银行东营分行关于给予谢某某开除处分的决定》。谢某某在青岛银行东营分行处工作至2018年10月，谢某某认可青岛银行东营分行已经发放工资至2018年11月。青岛银行东营分行为谢某某缴纳社会保险、住房公积金均至2019年4月。2018年8月22日，谢某某向张楠出具借条，载明2018年7月，其从张楠处借款20万元，支付方式:2018年7月13日从张楠青岛银行信用卡刷出20万元，分别为一笔从山东华隆集团有限公司垦利分公司刷出181000元、一笔为东营开发区慧妃清颜美容院刷出19000元。其保证全部偿还此信用卡上述出借金额的本金、利息、罚息、违约金等，具体数额以信用卡账单为准。如期不偿还，自愿承担张楠因实现该笔借款产生的全部费用（包括但不局限于诉讼费、律师费、担保费等）。2018年12月4日，本院作出（2018）鲁0591执1326号之八执行裁定书，冻结谢某某在青岛银行82×××69账户内存款20万元。2019年4月1日，青岛银行东营分行作出青银东营发[2019]23号《青岛银行东营分行关于给予谢某某开除处分的决定》，以谢某某已严重违反了青岛银行员工管理规定的要求，根据员工违规行为处理办法的有关规定，经分行职工大会表决同意，决定给予谢某某开除处分，解除劳动合同。2019年4月1日，青岛银行东营分行职工夏芳通过微信告知谢某某到行里拿对谢某某的决定，且有异议可以5个工作人内尽快提出，并按谢某某的要求，通过微信将决定的内容发送给了谢某某。2019年4月29日，青岛银行东营分行员工夏芳通过微信告知谢某某：“因电话通知你不接听，只能信息通知你。《青岛银行东营分行关于给予谢某某开除处分的决定》（青银东营发[2019]23号）已于4月1日以图片形式告知你（因你个人不到场取回纸质版文件），你未在规定时限内书面进行反馈、拒绝签署《解除劳动合同通知书》。现通知你，分行将于明天登报公告对你的开除处分并解除劳动合同，请知悉。”解除（终止、中止）劳动合同证明书载明，现因谢某某严重违反青岛银行员工管理规定要求及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，青岛银行东营分行自2019年4月30日起与谢某某同志解除劳动合同。青岛银行东营分行工会委员会盖章同意；青岛银行东营分行盖章同意。谢某某与青岛银行东营分行赔偿金纠纷一案，谢某某向东营市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：裁决解除双方劳动合同关系；裁决青岛银行东营分行向其支付拖欠的工资75969.8元、违法解除劳动合同的赔偿金182327.52元、拖欠工资补偿金18992.45元。2020年7月16日，东营市劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出东劳人仲案字[2020]第124号仲裁裁决书，裁定驳回谢某某的仲裁请求。在规定期限内，谢某某提起本案诉讼。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于青岛银行东营分行解除其与谢某某劳动合同是否违法问题。根据劳动合同附件和承诺书，结合青岛银行东营分行提交的制度一点通查询页面截屏打印件，能够证实青岛银行东营分行的规章制度已经向谢某某公示，谢某某应充分理解并主动学习规章制度的内容，谢某某在青岛银行东营分行工作5年多，应该知晓且熟知单位的规章制度，上述证据，能够证实青岛银行东营分行已经将包括《青岛银行员工违规行为处理办法（2017年2月修订）》单位的规章制度向谢某某进行了公示，谢某某应该严格遵守公司的各项规章制度和自己的承诺。青岛银行东营分行提交的《青岛银行员工违规行为处理办法（2017年2月修订）》(青岛银发[2017]77号)第七十六条第(一)项规定，“无真实交易、使用我行信用卡(含公务卡)套现或转账的;将我行信用卡(含公务卡)借给他人使用;使用我行信用卡(含公务卡)进行恶意透支的及其他违规使用我行信用卡(含公务卡)的行为的，视情节轻重给予有关责任人员记大过至开除处分”。第一百九十七条第(九)项:通过员工个人账户，与社会人员发生非正常资金往来，超出3万元(含)以上的，视情节轻重给予记大过至开除处分。谢某某通过张楠的青岛银行信用卡以POS机刷卡的形式向张楠借款20万元，其主张系借用张楠的信用卡进行的正常交易，但未提交证据证实，且根据青岛银行东营分行提交的谢某某的工商银行、建设银行、中国银行交易明细记载，能够证实谢某某与多名个人、公司等存在多笔数额较大、频率较高的转账记录，其行为违反了其承诺及青岛银行东营分行的规章制度。青岛银行东营分行对谢某某作出开除的决定前，召开了职工代表大会，表决通过了基于谢某某开除处分的决定，并通过微信的形式向谢某某进行了送达，其据此解除了其与谢某某签订的劳动合同，青岛银行东营分行并不存在违法解除劳动合同的情形。关于谢某某要求解除其与青岛银行东营分行劳动合同关系问题。青岛银行东营分行已经于2019年4月与其解除劳动合同关系，根据双方签订的劳动合同续订书，双方劳动合同终止日期为2019年7月31日，谢某某提起本案诉讼时间为2020年8月5日，且谢某某提交的现有证据，不足以证实其提起本案诉讼时双方仍存在劳动关系，故谢某某诉请解除双方劳动合同关系，无事实基础，本院不予支持。关于谢某某要求青岛银行东营分行支付拖欠工资问题。谢某某自认其在青岛银行东营分行工作至2018年11月，其主张之后系青岛银行东营分行因其有民事诉讼为由，要求其在家待岗，何时复工等候通知，但未提交证据证实，对其主张本院不予采信。谢某某自2018年12月至2019年4月，未向青岛银行东营分行提供劳动，且提交的证据不足以证实系因青岛银行东营分行原因而未提供劳动，故对其要求青岛银行东营分行支付该期间工资的主张，本院不予支持。关于谢某某要求青岛银行东营分行支付违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。赔偿金以用人单位违法解除或终止劳动合同为前提。根据上述分析，青岛银行东营分行不存在违法解除其与谢某某的劳动关系的情形，故对谢某某要求青岛银行东营分行支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于谢某某要求青岛银行东营分行支付解除劳动关系经济补偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。谢某某本案诉讼阶段增加的支付解除劳动关系经济补偿金诉讼请求，与违法解除劳动合同赔偿金适用情形不同，与仲裁请求无不可分性，其有权就经济补偿金申请劳动仲裁，对未经劳动仲裁的请求，不属于本案审理范围，故对谢某某主张的解除劳动关系经济补偿金，本院不予审理。谢某某有权就上述请求，依法另行主张。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢某某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谢某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  康树梅二〇二〇年十一月六日法官助理刘洋书记员袁盼盼