黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2092号上诉人（原审原告）：黑龙江省东安房地产开发集团有限公司，住所地哈尔滨市松**松浦镇永胜路**。法定代表人：张鑫钧，董事长。委托诉讼代理人：潘博，黑龙江新时达（三亚）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨市松北区企业和投资服务局(更名前为哈尔滨市松北区招商局），，住所地哈尔滨市松**创新一路**法定代表人：郑向东，局长。委托诉讼代理人：张巍，男，1977年8月6日出生，汉族，该单位职员，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李艳杰，黑龙江杰瑞天昊律师事务所律师。上诉人黑龙江省东安房地产开发集团有限公司(以下简称东安房地产公司)因与被上诉人哈尔滨市松北区企业和投资服务局（以下简称松北投资局）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2017）黑0109民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，以调查、阅卷和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。东安房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持松北投资局给付投资款利息9,753,495.20元（利息起算时间为从2006年10月29日工程竣工之日起，计算至松北投资局付清全部工程款为止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：1.东安房地产公司为案涉工程的实际投资人,一审法院认为不能确定东安房地产公司为投资人是错误的。2005年4月6日,哈尔滨市松北新区开发建设管理委员会（以下简称新区管委会）与东安房地产公司签订《合作意向协议》，确定东安房地产公司为案涉项目的投资人,参照松北区人民政府哈松政发[2004]22号文件《关于采取市场化模式建设市政基础设施的意见》执行。根据松北区人民政府哈松政发[2004]22号文件《关于采取市场化模式建设市政基础设施的意见》的规定,采取市场化模式建设的基础设施项目应有项目投资人。案涉工程即为采取市场化模式建设的基础设施项目，哈尔滨东北亚经贸科技合作区管理办公室(以下简称东北亚办公室，现权利义务承继主体为松北投资局)作为发包人与承包人华煤建设有限责任公司（以下简称华煤公司）就案涉工程签订《建设工程施工合同》。合同补充条款均约定东安房地产公司为暂出资人，向施工单位拨付工程款。东安房地产公司认为该暂出资人，便是出资建设项目的人,即是项目投资人。东北亚办公室签订《建设工程施工合同》即为其同意东安房地产公司为项目投资人。东安房地产公司虽未在施工合同上盖章，但已按补充条款约定履行出资义务。案涉工程在建设期间,东北亚办公室未向承包人支付过任何款项，而是东安房地产公司出资建设了案涉工程。在东安房地产公司履行出资义务时,东北亚办公室及新区管委会均未提出过任何异议。因此，东安房地产公司为案涉工程已实际出资，为案涉工程的投资人,一审法院未认定东安房地产公司为投资人是错误的。2.东安房地产公司已实际履行出资义务,松北投资局应向东安房地产公司支付利息,一审法院未支持东安房地产公司的利息请求是错误的。东安房地产公司出资建设案涉工程,为案涉工程投资人。根据哈松政发[2004]22号文件的规定，松北投资局应向东安房地产公司支付利息。假使东安房地产公司不符合哈松政发[2004]22号文件规定的投资人的条件，但东安房地产公司作为民营企业，是营利性企业，为市政基础设施建设投资亦是为获取收益，该收益即为按哈松政发[2004]22号文件规定计算的投资款的利息,这也是东安房地产公司在出资前已与东北亚办公室协商一致的。东安房地产公司按此标准主张利息，不违反法律规定，也符合公平原则。一审法院违背公平原则，做出的判决是错误的。综上，东安房地产公司作为案涉工程的投资人已履行出资义务，应获取相应收益，即投资款利息。松北投资局辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，东安房地产公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东安房地产公司向一审法院起诉请求：松北投资局给付投资款利息9,753,495.20元。一审法院认定事实：2005年4月16日，新区管委会与东安房地产公司签订《合作意向协议》，约定新区管委会同意东安房地产公司参与哈尔滨东北亚经贸科技合作区规划36路、规划43路、规划57路道路及配套工程的投资建设，承担建设规模以中标规模为准；本协议签订后，三日内东安房地产公司向松北区政府指定账户按工程造价的5%支付首付款，用于建设范围内征地拆迁、工程设计、监理、招标代理、工程项目管理等费用；东安房地产公司可通过土地“招、拍、挂”方式取得松北区建设用地，在本工程项目的投资可用于冲抵其应缴的土地出让金，如东安房地产公司未取得松北区建设用地，项目为当年竣工的，竣工后两年内，由新区管委会连本带息返还东安房地产公司投资，项目为跨年度工程的，将按投资年次两年内连本带息由新区管委会返还投资；本协议自双方授权代表签字并加盖公章后成立，东安房地产公司支付首付款后生效。东安房地产公司未按该协议约定支付首付款。东北亚办公室（现权利义务承继主体为松北投资局）与华煤公司于2005年签订《建设工程施工合同》，由华煤公司承包哈尔滨松北区36、43、57规划路（Ⅰ标）工程，合同约定组成合同的文件包括1.本合同协议书……4.本合同专用条款，5.本合同通用条款等；专用条款关于工程预付款及工程进度款支付均载明见补充条款，专用条款第47条补充条款约定：工程款由暂出资人按施工进度拨付给中标施工单位;如暂出资人未履行投资合同而引起拖欠工程款，工期延误给甲方造成的经济损失，甲方将从回报方式中扣除;暂出资人将同时参与甲乙双方的工程结算;暂出资人与乙方间的收益原则执行哈松政发﹝2004﹞22号文件第5款;暂出资一标为东安房地产公司。哈尔滨市松北区人民政府哈松政发[2004]22号文件第一条规定由松北区政府组织实施的市政基础设施项目，具备条件的，应当按照市场化运作的方式筹措建设资金；第三条规定，采取市场化模式建设的基础设施项目，结合招商引资工作，通过公开招标方式，确定项目投资人；第四条规定，投资人应当具备相应的市政公用工程总承包企业资质；投标人无工程总承包资质的，可与具备市政公用工程总承包资质的企业组成联合体，参与工程投标；第五条规定，项目办委托招投标代理机构依据黑龙江省市政工程定额及哈尔滨工程造价信息，编制基础设施项目竞标价格的上限和下限，经区财政、建设、发改、审计、纪检监察等部门共同审定后，作为选择投标人投标报价的依据。在竞标价格的上限和下限范围内，报价最低的投标人中标，并与松北区政府签订合同。中标的投资人必须依据国家、省、市有关法律、法规实施工程分包，分包价格不得低于该项目竞标价格的下限，如发现不符，在工程结算时扣除实际分包价格与竞标价格下限的差价。第六条规定，中标投资人可通过土地收购储备机构，以土地招标、挂牌或拍卖的方式，取得松北区建设用地。中标投资人在基础设施项目中的投资可用于冲抵其应缴的土地出让金；中标投资人未取得松北区建设用地的，区政府负责在基础设施项目竣工后两年内，返还投资人投资，并根据投资人实际出资额度、资金使用时间，按同期银行贷款利率返还利息。案涉工程总价款为52,752,589元，实际工期为2005年5月1日至2006年10月28日，东安房地产公司在2005年7月1日至2006年8月31日期间支付24,218,408.89元用于购买材料款、人工费、油费等施工费。哈尔滨投资集团有限责任公司松北分公司于2007年6月29日、2007年10月9日、2008年1月25日期间根据华煤公司的授权分三笔给付东安房地产公司7,580,000元；2008年4月14日，哈尔滨投资集团有限责任公司松北分公司给付华煤公司23,510,000元；2008年11月14日，哈尔滨投资集团有限责任公司松北分公司根据华煤公司的授权委托书给付黑龙江省世通市政工程有限公司（以下简称世通公司）8,000,000元，于2009年1月13日给付世通公司3,150,000元，于2014年1月6日给付世通公司9,512,589.13元；2016年7月8日，哈尔滨投资集团有限责任公司松北分公司给付华煤公司1,000,000元，合计52,752,589元，案涉工程款已付清。另查明，东安房地产公司具有房地产开发与经营叁级资质，华煤公司具有市政公用工程施工承包资质。2005年4月13日，华煤公司黑龙江分公司作出华煤建（办）字2005年1号文件，决定成立华煤公司黑龙江分公司哈尔滨市松北区规划路项目经理部，任命席金发为哈尔滨市松北区规划路项目经理职务。2005年5月12日，华煤公司黑龙江分公司哈尔滨市松北区规划路项目经理部取得营业执照，负责人为席金发。席金发是世通公司设立时的法定代表人，其亦是东安房地产公司的股东发起人，出资额300万元，占比15%。2006年10月28日即案涉工期结束之日，华煤公司作出华煤（企）字2006年57号文件，决定撤销华煤公司松北分公司。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。东安房地产公司已与新区管委会签订《合作意向协议》，约定暂出资人东安房地产公司投资建设哈尔滨东北亚经贸科技合作区规划36路、规划43路、规划57路道路及配套工程，执行哈松政发[2004]22号文件；本协议签订后，东安房地产公司三日内向松北区政府指定账户按工程造价的5%支付首付款；本协议自双方授权代表签字并加盖公章后成立，乙方支付首付款后生效。《合作意向协议》签订后，东安房地产公司未按协议约定支付首付款，该《合作意向协议》成立未生效。东安房地产公司提供的《建设工程施工合同》专用条款约定工程进度款支付见补充条款，补充条款明确载明暂出资一标为东安房地产公司，工程款由暂出资人按照施工进度拨付给中标施工单位，暂出资人与乙方间的收益原则执行哈松政发[2004]22号文件第五款。东安房地产公司据此主张利息收益，一方面，补充协议第4条约定分配收益的主体是东安房地产公司与华煤公司，并非东北亚公司与东安房地产公司，另一方面，哈松政发[2004]22号文件第五款是对如何确定中标投标人及限制中标投资人分包的规定，并未约定收益原则。东安房地产公司称暂出资人与乙方间的收益原则应当执行哈松政发[2004]22号文件第六条，书写为第五款系笔误，其未举证证明；被告亦对补充协议不予认可，故东安房地产公司不能据此主张投资利息。根据《建设工程施工合同》约定，东安房地产公司应当按施工进度拨付款项给施工单位，其提交的证据显示并未将工程款拨付给华煤公司，而是由东安房地产公司在2005年7月1日至2006年8月31日工程施工期间直接支付工程款24,218,408.89元用于购材料款、人工费、油费等，可以确认东安房地产公司并非投资人，其并未履行《建设工程施工合同》中暂出资人义务。此外，哈松政发[2004]22号文件规定招商引资工作，应当通过公开招标方式确定项目投资人；中标投资人与松北区政府签定合同后，需要在20个工作日内按合同向松北区政府指定账户支付该项目当年建设计划额度的30%一50%首付款，其余部分工程开工后，经项目办和投资人共同认定后，按施工合同和工程进度支付给施工企业。东安房地产公司未举示证据证明其为哈松政发[2004]22号文件中的投资人，未按上述政府文件与松北区政府签定合同并向松北区政府指定账户支付首付款，不能确定其为投资人。综上，对东安房地产公司要求松北投资局给付投资款利息6,507,744.23元的诉讼请求，不予支持。松北投资局对《建设工程施工合同》有异议，但其未举示案涉正本2份，副本6份的《建设工程施工合同》，故其对合同存疑的抗辩主张，不予采纳。经一审法院审判委员会讨论，判决如下：驳回东安房地产公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是东安房地产公司是否系案涉工程投资人。新区管委会与东安房地产公司签订的《合作意向协议》性质为预约合同，双方约定该协议自签字并加盖公章后成立，东方房地产公司支付首付款后生效；待该项目招投标工作完成后，双方签订正式合同。因东安房地产公司并未如期在三日内向松北区政府指定账户支付首付款，故该协议成立未生效，且双方亦未按照该协议实际履行签订正式合同。案涉工程为市政工程，系必须招投标的项目，《合作意向协议》已约定待该项目招投标工程完成后再行签订正式合同。按照哈松政发[2004]22号文件第四条规定，投资人应当具备相应的市政公用工程总承包企业资质；投标人无工程总承包资质的，可与具备市政公用工程总承包资质的企业组成联合体，参与工程投标。本案中，东安房地产公司具有房地产开发经营资质，但不具备市政公用工程总承包企业资质，而华煤公司具有市政公用工程总承包企业资质，但东安房地产公司与华煤公司并未按照该规定组成联合体参与工程投标，华煤公司参与招投标并中标，其后东北亚办公室与华煤公司签订《建设工程施工合同》，华煤公司为此专门成立项目经理部。虽然哈投集团松北分公司根据华煤公司的授权向东安房地产公司支付部分工程款，但该代付行为系基于东安房地产公司为华煤公司垫付材料款等，不能推定东安房地产公司系案涉工程投资人。在《合作意向协议》未生效亦未实际履行且东安房地产公司未组成联合体参与投标的情形下，东安房地产公司诉请松北投资局给付利息款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80,074元，由黑龙江省东安房地产开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎二〇二〇年十一月二日法官助理孙志军书记员于文娟