广东省湛江市霞山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤0803刑初290号 公诉机关湛江市霞山区人民检察院。 被告人庞某军，男。因涉嫌非法经营罪于2014年12月21日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月9日被公安机关取保候审，同年10月19日该案移送检察机关审查起诉，经检察机关依法传唤不到案，2019年10月13日因涉嫌集资诈骗罪被抓获，同日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现押于徐闻县看守所。 辩护人吴小朋，广东意合律师事务所律师。 湛江市霞山区人民检察院以霞检刑诉（2020）Z132号起诉书指控被告人庞某军犯诈骗罪、非法经营罪、伪造国家机关证件罪，于2020年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员郑静出庭支持公诉，被告人庞某军及其辩护人吴小朋到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，（一）诈骗罪 2010年开始，被告人庞某军利用湛江市人民防空办公室工作的身份，虚构做各种生意的理由，以高息为诱惑骗取庞某1等人的借款人民币163.4万元，用于私彩赌博，无法归还。 （1）2014年4月11日和6月5日，被告人庞某军虚构做红木、人防工程的事实，以每月三分至五分息向被害人庞某1先后借款了人民币十万元和五万元，并于2015年10月16日补写借据给庞某1。庞某军将该借款用于私彩赌博，无法归还。 （2）2014年至2015年期间，被告人庞某军虚构做人防工程的事实，以每月六分息先后三次共向被害人黄某荣共借款人民币十五万元，却用于私彩赌博，案发前，庞某军已归还人民币两万六千元给黄某荣。 （3）2014年5月，被告人庞某军虚构能拿到出租车经营的事实，以每月三分息向被害人陈某生借款人民币三十六万元，却用于私彩赌博。案发前，庞某军已归还人民币二十五万元给陈某生。 （4）2015年3月，被告人庞某军虚构需要资金周转的事实，以每月三分息向被害人冯某杰借来信用卡，先后两次透支该卡共人民币六万元，却用于私彩赌博，无法偿还。 （5）2014年12月，被告人庞某军以借钱还贷为名，以每月三分息先后向被害人林某太借款人民币十六万元和三万元，却用于私彩赌博。案发前，庞某军已归还八万元给林某太。 （6）2014年至2015年期间，被告人庞某军以能在遂溪酒精厂承包饭堂为名，伪造关于广东中能有限公司食堂承包方案和食糖购销合同，虚构要做人防工程的事实，取得被害人庞某2的信任，让庞某2用其在湛江市遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房屋向湛江市赤坎区**信用合作联社海田分社先后贷款三次，共计人民币一百二十万元借给庞某军使用。庞某军将该款项用于私彩赌博，无法归还。案发前，被告人庞某军归还该款项中的十二万元给信用社。 （二）非法经营罪 2013年10月，被告人庞某军使用吴建超的名字以湛江市“铭峰”科技有限公司的名义向广发银行申办了一部商号为：306********0013的POS机；2014年3月，庞某军使用庞某2的名字以湛江市霞山区“盛德”工艺品店的名义向招商银行申办了一部商户号为：308********0751的POS机；2014年4月，庞某军使用吴建超的名字以湛江“福诚”电器（美的）店的名义向招商银行申办了一部商户号为：130********6965的POS机；2014年6月，庞某军使用吴建超的名字以湛江市霞山区“宏达”加油站的名义向农业银行申办了一部商户号为：527********6799的POS机；2014年7月，庞某军使用吴建超的名字以湛江市“建达”水产有限公司的名义向工商银行申办了一部商户号为：898********0092的POS机。被告人庞某军利用申办得的POS机为他人刷信用卡，非法套取现金用于偿还信用卡透支款项，帮助他人达到延长信用卡还款期的目的，累计套现人民币5132411.5元。2014年12月21日14时许，公安人员在湛江市霞山区******铭峰科技有限公司抓获被告人庞某军时，当场缴获上述五台P**机和六十张涉案信用卡。 （三）伪造国家机关证件罪 被告人庞某军为了非法获得小额贷款，将其自己、吴建超和庞某2的名字、身份证号码等资料提供给一名叫阿伟男子（在逃，正在侦查中），伪造了四本房地产权证。2014年12月21日14时许，侦查机关在霞山区文明中路6号铭峰科技有限公司传唤被告人庞某军时，当场扣押四本房地产权证等涉案物品。该被扣押四本房地产权证的主要内容分别为：吴建超，湛江市霞山区**************；庞某军，湛江市霞山区**********904；庞某军，湛江市霞山区*************；庞某2，遂溪县城月镇城月圩（义学路）。 经调查发现，吴建超曾经有一套房是湛江市霞山区**************住宅楼204房，但已经注销。庞某军曾经有一套房是湛江市霞山区**************，但已经注销。2014年3月19日，庞某2将其遂溪县城月圩（义学路）的房屋抵押给湛江市赤坎区**信用合作联社海田分社，为庞某军担保贷款120万元，该房屋的房地产权证至今一直留存在遂溪县不动产档案信息管理中心。 遂溪县不动产档案信息管理中心证明：庞某2位于遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房屋已经抵押给湛江市赤坎区**信用合作联社海田分社。 湛江市不动产档案信息管理中心证明：吴建超位于湛江市霞山区******************（粤房地权证湛江CQ字第**00191327号）已注销；庞某军位于湛江市霞山区**************（粤房地证字第C0442567号）已注销。 案发后，被告人庞某军被取保候审，于2015年10月19日被起诉至湛江市霞山区人民检察院时潜逃外地。2019年10月13日，湖南省永州市公安局冷水滩分局宋家洲派出所民警在湖南省永州市零陵区菱角塘镇抓获庞某军。 针对上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据，据此认为被告人庞某军的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第二百八十条之规定，应当以诈骗罪、非法经营罪、伪造国家机关证件罪追究其刑事责任。建议对被告人犯诈骗罪判处十二年以上十四年以下有期徒刑并处罚金，犯非法经营罪判处五年有期徒刑并处违法所得一倍，犯伪造国家机关证件罪判处六个月有期徒刑并处罚金。提请法院依法判处。 被告人庞某军对公诉机关指控犯非法经营罪及伪造国家机关证件罪的罪名无异议，但对其涉嫌犯诈骗罪有异议。其辩称对起诉书指控的借款金额及还款金额均无异议，但其不构成诈骗罪，且在与庞某2的贷款事实中，系因庞某2找其作为贷款人，两人共同借款。 其辩护人提出如下辩护意见：第一，对公诉机关指控庞某军诈骗庞某1等六人的事实有异议，除庞某2以外的借款行为应属于民间借贷行为，庞某军与庞某2向银行的借款属于经济纠纷，庞某军不存在非法占有、诈骗的故意。第二，公诉机关将庞某军持有的5台pos机的所有交易流水都归入非法套现金额，未扣除合法消费部分，公诉机关指控庞某军非法经营数额达五百多万元的证据未达确实充分。第三，对公诉机关指控被告人构成“伪造国家机关证件罪”的罪名有异议，应构成“买卖国家机关证件罪”。第四，被告人对非法经营罪及买卖国家机关证件罪的事实供认不讳，没有犯罪前科，请求对其从轻处罚。 经审理查明：一、合同诈骗的事实 2014年，被告人庞某军伪造《关于广东中能有限公司食堂承包方案》、《食糖购销合同》，承诺将食堂承包给庞某2经营，欺骗被害人庞某2为其向湛江市赤坎区**信用合作联社海田分社（简称“海田分社”）申请120万元用于购买白砂糖的贷款提供担保。借款期限届满后，庞某军归还贷款本金12万元。2015年3月16日，海田分社与庞某军签订《借款展期协议》，剩余的本金108万元展期至2016年3月17日，庞某2继续为其提供抵押及保证担保。湛江市赤坎区人民法院2018年6月26日判决庞某2对庞某军所欠的借款本息承担连带清偿责任，湛江市赤坎区**信用合作联社赤坎信用社对庞某2提供的抵押担保的位于遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房产及所占土地使用权享有优先受偿权。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.被害人庞某2的陈述及报案材料，主要内容：我和庞某军是排承村的，彼此比较熟悉，之前他经常向我借款，都有按时还款，所以比较相信他。2014年2月，庞某军对我说有生意做，主要是和遂溪县酒精厂签订的花圃、凉亭等工程，需要前期垫资一百多万。我没有资金，他就对我说，由他向赤坎农信社借款，用我位于遂溪县********的房屋作抵押。如果他做成功了，可以将酒精厂的饭堂承包给我做。由于相信他，我就和他去办理抵押贷款手续。去贷款时，他全都联系好了，我去赤坎农信社只需在贷款资料上签名。2015年9月30日，我打电话给他，让他把银行的资金还清，但他一直推脱。2015年11月13日，我打电话给庞某军，他已经关机了。我打电话给他的工仔谢华仁才知道，庞某军和他老婆、女儿回四川了。后来了解到他还借了很多人的钱。他与其合伙人吴建超、“铁狗”是一个诈骗团伙，只是从事pos机套现及收私彩坐庄。 经混杂照片辨认，其辨认出庞某军。 2.被告人庞某军的供述及辩解，主要内容：2010年的时候，庞某2因为在赤坎农村信用社贷款的20万到期没钱归还，就找我做贷款人。我便与庞某2商量加大贷款额度，贷款40万元，贷款到手后，庞某2拿走了22万元，我拿了18万元，之后她支付22万元的利息、我支付18万元的利息。但庞某2给了两个月的利息后就没有给了，我就将全部利息都给了。第二年贷款到期了，没有钱归还本金，我们又加大贷款额度，贷了80万元，多出的贷款我买了3辆出租车来经营，该80万元的利息一直由我支付。但是后来出租车出事，我就将全部出租车卖掉了。后来一直都是不断加大贷款额度，经过五年后，一共向银行贷款120万元，庞某2拿了22万元，我拿了98万元，该120万元的利息也是我支付。我拿其中一部分钱用于私彩赌博输掉了。《广东中能有限公司食堂承包方案》是我制定的，广东中能有限公司就是遂溪酒精厂，当时我没有中标食堂，也就无法将食堂承包给庞某2做。《食糖购销合同》是我自己编造的，并没有买到食糖，只是为了让酒精厂相信我的实力，可以承包到饭堂。 第二次讯问：我拿到的钱一部分用于支付利息，一部分做出租车亏掉了。 补充侦查的讯问：我有参与私彩赌博，有时打电话投注，有时找电视台附近一间小卖铺的“三公”购买的。我参加了5次赌博，输了三千多元。 3.《关于广东中能有限公司食堂承包方案》，主要内容：湛江市铭峰科技有限公司于2013年5月10日为广东中能有限公司制定的食堂承包方案。 4.《食糖购销合同》，主要内容：庞某军作为买方与卖方谢华仁签订《食糖购销合同》，落款日期处有修改，修改后的日期为2014年10月25日。 5.《贷款档案》，主要内容：2008年10月6日，被告人庞某军以购房为由向湛江市****信用合作社申请贷款45万元，借款期限自2008年10月6日至2009年10月5日，抵押人庞某2提供其位于遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房子作抵押担保，保证人庞某2提供保证担保。该贷款已结清。 2010年12月24日，被告人庞某军以购买房屋为由向湛江市****信用合作社申请贷款44.4万元，借款类型为借新还旧，借款期限自2011年1月4日起至2012年1月3日，抵押人庞某2提供其位于遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房子作抵押担保，保证人庞某2提供不可撤销的连带责任保证担保。该贷款已还清。 2012年1月13日，被告人庞某军以装修旅馆为由向湛江市赤坎区**信用合作联社广湛分社申请贷款98万元，借款类型为新增借款，借款期限自2012年1月13日至2013年1月12日，抵押人庞某2提供其位于遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房子作抵押担保，保证人冯琼、庞某2提供不可撤销的连带责任保证担保。该贷款已结清。 2014年3月19日，被告人庞某军以购买白砂糖为由向湛江市赤坎区**信用合作联社海田分社申请贷款120万元，借款类型为还旧借新，借款期限自2014年3月19日至2015年3月18日，抵押人庞某2提供其位于遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房子作抵押担保，保证人庞某2提供不可撤销的连带责任保证担保。 6.湛江市赤坎区人民法院2018年6月26日作出的（2016）粤0802民初736号民事判决书，主要内容：2014年3月19日，庞某军向湛江市赤坎区**信用合作联社海田分社（简称海田分社）借款1200000元，庞某2提供其位于遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房产作抵押担保，同时签订《保证合同书》为上述贷款提供连带责任保证担保。借款期限届满后，庞某军仅归还本金12万元。之后，海田分社与庞某军于2015年3月16日签订《借款展期协议》，剩余的1080000元本金展期至2016年3月17日，庞某2继续为其提供抵押及保证担保。法院判决被告庞某2对被告庞某军所欠的借款本息承担连带清偿责任，原告湛江市赤坎区**信用合作联社赤坎信用社对被告庞某2提供的抵押担保的位于遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房产及所占土地使用权享有优先受偿权。 二、非法经营的事实 2014年7月份，被告人庞某军以吴建超的名义向中国工商银行申办了一台商户名为“湛江市建达水产有限公司”的pos机，利用该pos机在其位于湛江市霞山区******“湛江铭峰科技有限公司”的档口，帮助顾客套现信用卡。经统计，2014年7月17日至2014年12月21日期间，庞某军累计非法套现金额为5105591.51元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.被告人庞某军的供述及辩解，主要内容：我从2013年7月份开始在湛江市霞山区******经营“铭峰科技有限公司”，主要销售办公用品、茶叶等商品。该公司是以我表弟吴建超的名字注册的。我2014年7月17日开始帮顾客的信用卡套现，收取套现金额1%的手续费。我一共有5台pos机，但只使用其中一台商户名为“湛江市建达水产有限公司”的pos机为顾客套现，该pos机是以吴建超的名义在中国工商银行湛江分行申请的，绑定的储蓄卡是我本人的。湛江市建达水产有限公司的法定代表是吴建超，住所为湛江市麻章区*******湛江市*****************，经营范围是收购、销售活鲜水产品、农畜产品、冷库服务等。2014年7月17日至12月21日期间，我使用该pos机为他人信用卡套现125万元，大约盈利1万元，具体金额以银行流水为准。套现时pos机打印出两张消费回执，一张交给顾客，一张由我保存，由我保存的消费回执一部分放在店里，已经被公安机关扣押，另一部分被我扔掉了。 经照片确认，其指认用于为顾客信用卡套现的pos机及被扣押的银行卡。 2.商户名称为湛江市建达水产品有限公司的pos机的银行流水，证明2014年7月17日至2014年12月19日期间，该pos机显示交易类型为消费的交易金额共计人民币5105591.51元。 3.国家税务总局湛江市霞山区税务局《关于回复调取证据通知书的函》，证明湛江市建达水产有限公司查询不到数据。 三、伪造国家机关证件的事实 被告人庞某军为了非法获得小额贷款，将自己、吴建超及庞某2的名字、身份证号码等资料提供给一名叫“阿伟”的男子（另案处理），伪造了四本房地产权证。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.被告人庞某军的供述及辩解，主要内容：2014年12月21日15时许，民警在我“铭峰科技有限公司”的档口查获了四本《房地产权证》，第一本的权属人是庞某军，房地坐落于湛江市霞山区**************；第二本的权属人是庞某军，房地坐落于湛江市霞山区*************；第三本权属人是吴建超，房地坐落于湛江市霞山区*************；第四本权属人是庞某2，房地坐落于遂溪县城月镇城月圩（义学路）。2014年4月份某天，一名男子到我店里问我是否需要办理信用卡，由于我是做生意的，经常需要资金周转，同时吴建超及庞某2曾问我能否帮他们办理张高额度的信用卡，于是我就把我、吴建超、庞某2的名字、身份证号码和家庭住址写在纸条上交给该男子。该男子给我留了个手机号码，称一个月之后能办好。过了十多天，该男子来到我店内说有急事去趟湖北，等他从湖北回湛后再帮我们办信用卡，并将一个黑色塑料袋丢在我柜台上，让我暂时帮他保管。当时我没有打开看里面装着什么，但凭手摸的感觉是一些纸质的资料或书本，随后便将黑色塑料袋放到店内收款柜台斜对面的一货架上，一直没有动过。该四本证件是伪造的，我不知道是谁伪造的，也没有委托他人帮我伪造。 经照片指认，其指认被查获的四本伪造的房地产权证。 2.不动产登记信息查询结果证明，主要内容：吴建超位于湛江市霞山区**************住宅楼204房的粤房地权证湛江CQ字第**00191327号不动产权证已注销；庞某军位于湛江市霞山区**************的粤房地证字第C0442567号不动产权证已注销。庞某2位于遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房屋登记抵押权人为湛江市赤坎区**信用合作联社海田分社，抵押人为庞某2，抵押期限自2014年3月19日至2015年3月18日。 3.湛江市公安局霞山分局工农派出所出具的说明，主要内容：《不动产登记信息查询结果证明》上“信息系统状态”为“已注销”的意思是权利人之前所登记的不动产已经转让。 另查明，2014年12月21日，公安机关扣押了被告人庞某军持有的60张银行卡、5台pos机、23张pos签购单及4本房地产权证。 此外，公诉机关、被告人庞某军提交了下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.机动车查询信息资料，主要内容：被告人庞某军名下的粤G*****小型汽车的检验有效期止2020年12月31日，保险终止日期2020年12月8日；粤G*****大型汽车，车辆类型中型仓棚式货车，检验有效期止2011年6月30日，保险终止日期2011年6月24日，最近定检日期2010年6月25日，逾期检验强制报废期止2014年12月31日，状态为违法未处理、达到报废标准公告牌证作废；粤G*****大型汽车，车辆类型中型普通客车，检验有效期止2011年12月31日，保险终止日期2011年7月23日，最近定检日期2011年6月20日，逾期检验强制报废期止2014年12月31日，状态为违法未处理、注销。 2.企业机读档案登记资料，主要内容：企业名称湛江铭峰科技有限公司，住所湛江市霞山区********（原电视台）大门口右侧，法定代表人吴建超，成立日期2008年2月29日。2013年9月27日经营范围核准变更为销售电脑及配件、电子产品（不含无线电发射及卫星通讯接受设备）、办公用品、机电设备、五金、工艺品、日用百货、建筑材料、监控设备、智能楼宇小区对讲设备、通信设备（除无线电发射设备）及配件，计算机软、硬件的研究与开发，网络安装工程，监控系统安装及维护，智能楼宇小区对讲系统安装及维护，货物及技术出口，购销鲜活水产品、农畜产品（除烟叶、蚕茧、粮食、棉花、种子、种苗）。 3.违法犯罪记录查询情况说明，证明被告人庞某军无犯罪前科。 4.搜查笔录、扣押清单及扣押决定书，证明2014年12月21日，民警在搜查“铭峰科技有限公司”及粤G*****蓝色东风日产小车时，查获并扣押了60张银行卡、5台pos机、23张pos签购单及4本房地产权证。 5.发还清单，证明2015年1月12日，民警将扣押的1张湛江市社会保障卡及1张贷款卡发还给被告人庞某军。 6.到案经过及归案情况说明，证明2014年12月21日，被告人庞某军因涉嫌非法经营被民警抓获，次日被刑事拘留，2015年1月9日被公安机关取保候审，2015年10月19日该案起诉到湛江市霞山区人民检察院，但庞某军在传讯时没有及时到案。2019年10月13日，湖南省永州市公安局冷水滩分局民警在湖南省永州市零陵区菱角塘镇处抓获庞某军。 7.人口信息资料，证明被告人在作案时系年满十八周岁的中国公民，具有完全刑事责任能力。 关于公诉机关指控被告人庞某军诈骗被害人庞某1、黄某荣、陈某生、冯某杰、林某太及庞某2人民币163.4万元的问题。被告人庞某军提出其不构成诈骗罪，且借款系因庞某2找其作为贷款人，两人共同借款；其辩护人提出除庞某2以外的借款行为应属于民间借贷行为，庞某军与庞某2向银行的借款属于经济纠纷，庞某军不存在非法占有、诈骗的故意，不构成诈骗罪。针对公诉机关的指控及被告人及其辩护人的该辩解辩护意见，本院综合评判如下： 诈骗罪是指行为人主观上具有非法占有公私财物的主观故意，客观上实施了虚构事实或隐瞒真相的行为，使被害人产生错误认识进而处分财产。 （1）被告人庞某军于2010年借到庞某1人民币15万元，2015年10月16日，庞某军向庞某1出具了两张借据确认尚欠庞某1借款本金15万元，已支付利息18500元。上述事实有被告人的供述及辩解、证人庞某1的证言及借据等证据证实。虽庞某军在向庞某1出具借据后不久为躲避追债而逃匿，但庞某军与庞某1对于借款的理由、实际用途各执一词，考虑该借款时间长达五年、庞某1关于款项用途的证言属于传来证据及庞某军也向庞某1支付利息等因素，根据疑点利益归于被告人的原则，现有证据无法证明庞某军在借款时使用了欺骗或隐瞒手段及具有非法占有的目的，该纠纷属于民事纠纷。 （2）2014年9月1日，被告人庞某军向被害人黄某荣借款人民币200000元。2015年3月1日，庞某军还款人民币100000元。2015年6月25日，庞某军又向黄某荣借款人民币50000元。在上述借款及还款时间节点，庞某军均与黄某荣确认债权债务，并出具借据。至案发前，庞某军已向黄某荣偿还本金或支付利息计人民币26000元，尚欠黄某荣人民币124000元。上述事实有被告人的供述及辩解、证人黄某荣的证言、借据等证据证实。现仅有黄某荣的证言证明庞某军以“做人防工程和红木生意”为由进行诈骗，并听说庞某军将借款用于赌博，被告人对上述事实均否认，且无其他证据进行补强证明。虽被告人的供述存在反复，但根据现有证据无法查明庞某军向黄某荣借款的理由，不能证明庞某军虚构事实诈骗黄某荣；无证据表明庞某军将全部或大部分借款用于赌博，且庞某军在借款时均向黄某荣出具借据，并在逃匿前已向黄某荣归还本金及利息共计126000元，不能证明庞某军具有非法占有的目的，故该纠纷属于民事纠纷。 （3）2014年5月份，被告人庞某军以帮助陈某生拿到出租车经营为由，欺骗陈某生向其出借款项30万元，并将一辆小车以5.3万元的价格出售给他。上述事实有被告人的供述及辩解、证人陈某生的证言及借据等证据证实。虽庞某军使用欺骗手段取得借款，但在借款时已向陈某生出具借条，并已偿还25万元借款，故现有证据不足以认定庞某军具有非法占有目的，该行为属于民事欺诈。 （4）2015年3月份，庞某军向冯某杰借款时并未使用虚构事实或隐瞒真相的方式骗取款项，且冯某杰在要求庞某军代为偿还从其信用卡中套现的借款时，应当知晓庞某军偿还债务的能力，但双方仍对双方的债权债务关系进行确认，故庞某军未使用欺骗、隐瞒手段使冯某杰产生错误认识，该纠纷属于民事纠纷。 （5）庞某军向湛江市赤坎区**信用合作联社海田分社申请的贷款120万元于2015年3月18日到期。2014年12月份，庞某军以需要偿还信用社贷款为由向林某太借款16万元，约定每月利息5000元，同月偿还1万元。2015年1月16日，庞某军补充出具借据。2015年7月份，庞某军将工资本“抵押”给林某太借款3万元，约定每月利息900元。该工资本显示庞某军2014年7月至2015年6月17日的每月财政工资收入为3648.60元-4969.13元。（2016）粤0802民初736号民事判决书显示庞某军在海田分社的贷款到期后偿还了12万元。案发前，庞某军向林某太支付了8万元的利息。上述事实有被告人的供述及辩解、证人林某太的证言、工资本复印件、借据及民事判决书证实。庞某军向信用社还款的事实可以佐证其第一次借款用于偿还贷款的理由，且第二次借款又提供了还款能力证明，故现有证据无法证实庞某军虚构事实或者隐瞒真相诈骗林某太，无法证明庞某军对借款具有非法占有的目的，该纠纷属于民事纠纷。 （6）2014年2月份，庞某军伪造《广东中能有限公司食堂承包方案》，以承包遂溪酒精厂的食堂给庞某2经营为由，欺骗庞某2为其向湛江市赤坎区**信用合作联社海田分社（以下简称“海田分社”）以购买白砂糖为由申请的120万元贷款提供抵押担保及保证担保。2014年10月25日，庞某军又伪造了与谢华仁签订的《食糖购销合同》。2015年3月18日，贷款到期后，庞某军偿还了12万元本金。海田分社与庞某军签订展期协议，庞某2继续为该贷款提供抵押担保及保证担保。（2016）粤0802民初736号民事判决，判决被告庞某2对被告庞某军所欠的借款本息承担连带清偿责任，原告湛江市赤坎区**信用合作联社赤坎信用社对被告庞某2提供的抵押担保的位于遂溪县城月镇城月圩（义学路）的房产及所占土地使用权享有优先受偿权。上述事实有被告人的供述及辩解、被害人庞某2的陈述、《广东中能有限公司食堂承包方案》、《食糖购销合同》、民事判决书及贷款档案等证据证实，证据之间形成完整证据链。贷款档案显示自2008年至2014年，庞某军4次向信用社贷款，均系庞某2提供抵押担保及保证担保。被告人辩解借款系因庞某2找其作为贷款人，两人共同借款的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。庞某军虚构《广东中能有限公司食堂承包方案》、《食糖购销合同》，欺骗庞某2为其贷款提供担保、骗取银行贷款，造成1080000元贷款无法归还，且海田分社通过行使担保物权进行权利救济，最终受损系担保人庞某2，可以推定庞某军具有非法占有担保人财产的目的，故庞某军的行为符合合同诈骗罪的构成要件。 综上，对公诉机关指控被告人庞某军诈骗庞某1、陈某生、黄某荣、冯某杰及林某太的指控不予支持，对被告人及其辩护人的该部分辩解辩护意见予以采纳。公诉机关认定被告人诈骗庞某2构成诈骗罪，定性不当，本院予以纠正为合同诈骗罪，对被告人及其辩护人的该部分辩解辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出公诉机关将庞某军持有的5台pos机的所有交易流水都归入非法套现金额，未扣除合法消费部分，公诉机关指控庞某军非法经营数额达五百多万元的证据未达确实充分的问题。经查，本案中，被告人庞某军供述“我一共有5台pos机，但只使用其中一台商户名为“湛江市建达水产有限公司”的pos机为顾客套现…2014年7月17日至12月21日期间，我使用该pos机为他人信用卡套现125万元，大约盈利1万元，具体金额以银行流水为准”与该pos机的银行流水（交易类型为消费的交易金额经统计为人民币5105591.51元）、《关于回复调取证据通知书的函》等证据相互印证，形成完整证据链，足以认定被告人庞某军非法经营数额为5105591.51元，公诉机关指控被告人非法经营数额为5132411.5元与事实不符，应予纠正。辩护人的该辩护意见经查不属实，本院不予采纳。 关于辩护人提出公诉机关指控被告人涉嫌犯“伪造国家机关证件罪”应变更为“买卖国家机关证件罪”的问题。经查，本案中，被告人庞某军为非法获取贷款，提供个人信息资料让他人伪造房地产权证，其主观上具有伪造国家机关证件的故意，客观上与他人共同实施了伪造国家机关证件的行为，应以伪造国家机关证件罪论处。辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人庞某军无视国家法律，以非法占有为目的，通过虚构事实的方式，诈骗庞某2为其银行贷款提供担保，并非法处置贷款，造成无法归还贷款人民币1080000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人庞某军违反国家规定，使用销售点终端机具以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金5105591.51元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人庞某军为了非法获取贷款，伪造国家机关证件，其行为又构成伪造国家机关证件罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人庞某军犯非法经营罪、伪造国家机关证件罪的罪名成立，本院予以支持；指控被告人犯诈骗罪的罪名不当，应予纠正为合同诈骗罪。被告人提供公民信息给他人伪造国家机关证件，在共同犯罪中无明显主次之分。被告人归案后如实供述非法经营及伪造国家机关证件的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对辩护人的该辩护意见予以采纳。公诉机关关于被告人犯非法经营罪、伪造国家机关证件罪的量刑建议与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百二十五条第（四）项、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告人庞某军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万三千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押20日折抵刑期20日,即自2019年10月13日起至2031年9月22日止。罚金限于本判决生效第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库。） 二、责令被告人庞某军退赔违法所得人民币1080000元，发还被害人庞某2。 三、未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 陈 丽 审 判 员 陈 仁 人民陪审员 王 艳 二〇二〇年十月二十八日 书 记 员 黄宏林 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。 伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。