河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3531号上诉人(原审被告)：叶县人民医院，住所地：叶县昆阳镇健康路西段**院，统一社会信用代码：12410422416965228W。法定代表人：叶英军，院长。委托诉讼代理人：杨阳，女，1990年6月15日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：张豪，河南星烁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛聚，男，1945年10月25日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：赵庆晓，女，1950年11月9日出生，汉族，住河南省叶县。系毛聚之妻。上诉人叶县人民医院因与被上诉人毛聚医疗损害责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶县人民医院的委托诉讼代理人杨阳、张豪，被上诉人毛聚的委托诉讼代理人赵庆晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶县人民医院上诉请求：1.撤销河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初2218号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回毛聚的诉讼请求;2.上诉费用由毛聚承担。事实与理由:一、一审判决适用法律错误，本案举证责任应当由毛聚承担。一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项之规定判决叶县人民医院承担赔偿责任，而本案系毛聚诉叶县人民医院医疗损害责任纠纷，叶县人民医院认为应当适用《侵权责任法》对医疗损害责任纠纷的相关规定，并且《侵权责任法》系2010年颁布实施的新法,是全国人大常委会通过的法律，一审法院应当适用《侵权责任法》的规定，而不应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，而依照《侵权责任法》之规定，医疗损害责任纠纷的的举证责任应当由毛聚承担,一审法院适用司法解释的规定显然是错误的。二、叶县人民医院的医疗行为不存在过错，毛聚出院时恢复良好，毛聚诉称叶县人民医院在医疗手术中未对其遭受损伤的右股骨转子进行固定或取出，因此致使毛聚卧床不起并遭受损失。叶县人民医院在一审审理过程中出具了多份证据,证实在诊疗过程中该转子是不需要进行固定也不需要取出的，叶县人民医院的医疗行为符合骨科学教程和骨折手术的相应规定，并不存在过错，毛聚出院时已经可以乘坐轮椅，说明其术后恢复良好，手术非常成功。三、毛聚遭受损失和叶县人民医院的医疗行为之间不存在因果关系。一审判决仅仅认定了毛聚存在损失,毛聚并未举证证实其损失和叶县人民医院的医疗行为之间存在因果关系。一审审理期间，毛聚曾经向叶县人民法院提出鉴定申请,请求对毛聚的损失和叶县人民医院的医疗行为之间作出因果关系鉴定，但毛聚又撤回鉴定申请，一审法院在缺乏二者因果关系证据的情况下强行判决叶县人民医院承担损失显然是错误的。毛聚长期卧床不起是××导致的,叶县人民医院在一审过程中提供多份证据,证实毛聚术后多次因××再次住院治疗，均未显示其存在上述损伤，不能证实毛聚的损失是叶县人民医院骨折手术所造成的。毛聚辩称，对一审判决不服。第一，毛聚是粉碎性骨折住院，是叶县人民医院手术过程中存在失职行为，其明知断骨需两头固定，却只固定一头，再加上碎骨留肉体内造成疼痛，不能站立。毛聚现在的卧床不起现状是叶县人民医院过失造成的。关于赔偿数额，对一审判决认定一人护理不服，毛聚应按双人护理。毛聚向一审法院起诉请求：1.判令叶县人民医院赔偿毛聚护理费373464元，精神抚慰金100000元，共计473464元；2.诉讼费由叶县人民医院负担。2020年7月13日，毛聚将诉讼请求变更为：要求叶县人民医院赔偿毛聚护理费814809.6元、精神抚慰金100000元，共计914809.6元。一审法院认定事实：2016年12月8日，毛聚因交通事故受伤住进叶县人民医院治疗。经诊断，毛聚的损伤为右股骨转子间粉碎性骨折。叶县人民医院为毛聚做右股骨转子间骨折切开复位内固定术。毛聚出院后长期卧床，生活不能自理。1.毛聚诉张涛、吉献兵、中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，原审法院于2017年12月18日作出（2017）豫0422民初3116号民事判决书。中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司不服，提出上诉。平顶山市中级人民法院审理后作出（2018）豫04民终425号民事判决书，对毛聚出院后的护理费认定为127968元［39990元／年×（80岁－72岁）×护理依赖程度40％］。2．叶县人民医院于2020年5月15日申请对叶县人民医院的诊疗行为是否存在过错、过错参与度以及叶县人民医院的诊疗行为与毛聚右下肢功能障碍（不能行走）之间是否存在因果关系及毛聚的护理依赖程度进行鉴定。2020年6月11日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具退案告知书一份，以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由，决定不受理鉴定委托。3．（2019）豫0422民初2218号民事判决书的处理意见为：一、叶县人民医院于判决发生法律效力后十日内赔偿毛聚各项损失共计244078.4元；二、驳回毛聚的其他诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，叶县人民医院应就其医疗行为与毛聚的损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，但叶县人民医院未能提供上述证据，应承担不利后果。因此，毛聚请求其赔偿损失，原审法院予以支持。关于护理费问题，毛聚生活不能自理，确需专人护理。因毛聚之妻赵庆晓开有“叶县昆阳镇庆晓土纸店”，其请求护理费按批发和零售业标准计算，并无不妥，原审法院予以支持。毛聚生活不能自理，是多方原因所致，叶县人民医院的诊疗行为是其中之一。因毛聚提起的机动车交通事故责任纠纷一案中，法院已按40％的护理依赖支持其8年的护理费，本次诉讼中，以按60％的护理依赖支持其8年的护理费为宜。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。毛聚于法庭辩论结束后又向原审法院提出增加850000元的诉讼请求，超出了法定可变更诉讼请求的时间，原审法院不予受理，其可另行主张。依据毛聚的起诉，原审法院确定毛聚的损失有：一、护理费257673.6元［批发和零售业为53682元／年×（80岁－72岁）×护理依赖程度60％］；二、精神抚慰金酌定40000元，共计297673.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、叶县人民医院于判决发生法律效力后十日内赔偿毛聚各项损失共计297673.6元；二、驳回毛聚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12948元，由毛聚负担8676元，由叶县人民医院负担4272元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案各方当事人对一审判决认定的基本事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为，叶县人民医院是否应当对毛聚主张的护理费、精神抚慰金承担赔偿责任。一审诉讼中，叶县人民医院提交相关证据拟证明其对毛聚的诊疗方法正确，但本案的客观事实是毛聚出院后长期卧床，生活不能自理。叶县人民医院应就其医疗行为与毛聚的损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，但叶县人民医院未能提供上述证据，应承担不利后果。因此，毛聚请求其赔偿损失，原审法院予以支持并无不当。综上所述，叶县人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5765元，由叶县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年十一月二十七日法官助理王欣裕书记员海文亚附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。