湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终256号原公诉机关湖北省当阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵立波，男，1975年12月24日出生于湖北省当阳市，汉族，初中文化，无职业，住当阳市。曾因犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪，于2012年7月10日被当阳市人民法院判处有期徒刑一年五个月，2013年7月16日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、非法制造枪支罪，于2019年12月5日被当阳市公安局刑事拘留，同月17日经当阳市人民检察院批准逮捕，同日由当阳市公安局执行。湖北省当阳市人民法院审理当阳市人民检察院指控被告人赵立波犯贩卖毒品罪、非法制造枪支罪一案，于2020年8月6日作出（2020）鄂0582刑初69号刑事判决。上诉人（原审被告人）赵立波不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。当阳市人民法院认定：一、贩卖毒品罪被告人赵立波本人吸食毒品。2016年11月以来，赵立波在其位于当阳市玉阳办事处东群路13号晋阳昌小区5栋2单元302室的家中5次向陈某等人贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）和甲基苯丙胺（冰毒），计约4.29克。具体犯罪事实如下：1.2016年11月下旬的一天晚上，陈某联系被告人赵立波购买毒品，付款200元，并安排赵某到赵立波家中取走甲基苯丙胺片剂2颗（约0.18克）和甲基苯丙胺1袋（约0.5克）。2.2016年12月份的一天早上，被告人赵立波在其家中卖给陈某、慎某1甲基苯丙胺片剂10颗（约0.9克）和甲基苯丙胺1袋（约1克），获款500元。3.2017年1月15日早上，被告人赵立波在其家中卖给陈某、李某甲基苯丙胺片剂3颗（约0.27克）和甲基苯丙胺1袋（约0.3克），获款200元。4.2017年1月中旬的一天中午，被告人赵立波在其家中卖给陈某、李某甲基苯丙胺片剂3颗（约0.27克）和甲基苯丙胺1袋（约0.3克），获款200元。5.2017年1月下旬的一天晚上，被告人赵立波在其家中卖给陈某、刘某、李某甲基苯丙胺片剂3颗（约0.27克）和甲基苯丙胺1袋（约0.3克），获款200元。2019年12月5日14时许，被告人赵立波在当阳市东方国际花园小区24栋2单元门口被民警抓获。民警从赵立波上衣口袋搜出毒品疑似物共8袋。经鉴定，其中2袋红色、绿色药丸状固体计16.48克，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成份；4袋白色晶体状固体计6.23克，均检出甲基苯丙胺成分；2袋白色晶体状固体计17.47克，均未检出海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮成份。当阳市公安局已对查获毒品予以扣押。认定上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：（一）物证扣押物品照片2张。证明抓获赵立波时在其随身物品中查获毒品疑似物8袋，在其住宅中发现电子秤2台及塑料封装袋173个。（二）书证1.当公（禁）受案字﹝2017﹞2166号、当公（玉）受案字﹝2019﹞3136号受案登记表，当公（禁）立字﹝2017﹞586号、当公（玉）立字﹝2019﹞1042号立案决定书，当阳市公安局于2017年6月21日出具的《关于赵立波贩卖毒品案的前期侦查情况》，2019年12月5日受案登记表、立案决定书，到案经过。证明2017年6月9日陈某检举赵立波贩卖毒品，同日立贩卖毒品案；2019年12月5日赵立波被抓获，缴获毒品疑似物40.18克，同日立非法持有毒品案。2.当公（玉）扣字﹝2019﹞120512号扣押决定书、扣押清单。证明2019年12月5日扣押赵立波持有的毒品疑似物8袋，其中一袋中有红色药丸状固体147.5颗、绿色圆形药丸状固体2颗，一袋中有红色药丸状固体25颗、绿色药丸状固体1颗，另外六袋中装有白色晶体状固体。3.当公（玉）扣字﹝2019﹞1253号扣押决定书、扣押清单。证明2019年12月5日在赵立波住宅扣押疑似枪支1支、疑似手枪1支、匕首3把、砍骨刀1把、伸缩棍1根、电子秤2台、弹头74枚、钢珠17枚、封装袋173个、刀片1片。4.当阳市公安局玉阳水陆派出所于2020年2月16日出具的《情况说明》、当阳市公安局法制大队上缴毒品入库登记单、当阳市公安局涉案财物保管中心入库申请表。证明扣押毒品已交当阳市公安局禁毒大队处理，扣押的匕首、砍骨刀、伸缩棍、电子秤、封装袋、刀片已销毁处理。5.张忠、陈某、李某、慎某1、赵某、赵立波身份信息查询材料。证明见证人、证人、被告人的基本身份信息。6.当阳市公安局2012年2月17日作出的当公（玉）行决字〔2012〕第28号行政处罚决定书。证明赵立波曾因吸食毒品被行政处罚。（三）证人证言1.陈某的证言。证明：（1）2016年12月份的一天早上，陈某和慎某1在赵立波家中购买毒品，陈某给了赵立波1000元钱，其中500元用来购买毒品，另外500元让赵立波通过微信转给他玩游戏，赵立波收钱后，给了陈某10颗麻果（每颗至少重0.09克）和一小袋冰毒（约1克），并通过微信给陈某转账500元。（2）2017年1月中旬的一天早上，李某从深圳回到当阳，陈某和李某坐出租车去赵立波家中购买毒品，陈某给了赵立波200元钱，赵立波从卧室电脑桌上的铁盒子里拿出3颗麻果和一小袋冰毒（至少0.3克），陈某、李某二人在赵立波卧室轮流吸食后回到陈某家。（3）2017年1月十几号的一天中午，陈某和李某在街上吃完午饭后，李某给陈某200元钱，陈某联系赵立波后，二人到赵立波家中购买毒品，由陈某将200元钱给赵立波，赵立波从卧室电脑桌上的铁盒子里拿出3颗麻果和一小袋冰毒（至少0.3克），陈某、李某二人在赵立波卧室轮流吸食后回到陈某家。（4）2017年1月下旬的一天晚上，陈某联系李某、刘某到赵立波家中，陈某给赵立波转了200元微信红包，赵立波从卧室电脑桌上的铁盒子里拿出3颗麻果和一小袋冰毒（至少0.3克），陈某分出1颗麻果及一点冰毒给李某和刘某，李某、刘某二人在赵立波卧室轮流吸食，剩下的毒品陈某自己带回家吸食了。（5）陈某有时候会安排赵某、慎某1去找赵立波取毒品，每次都是陈某事先跟赵立波电话联系好，并通过微信转账给赵立波之后，再安排赵某、慎某1坐车去赵立波家中找赵立波取。2.李某的证言。证明：（1）2017年1月15日，李某从深圳回到当阳后，与陈某一起坐出租车去赵立波家中购买毒品，陈某给了赵立波200元钱，赵立波从卧室电脑桌上的一个铁盒子里拿出两袋东西，一袋里面是3颗麻果，一袋里面装着一点冰毒（至少0.3克）。李某、陈某二人在赵立波卧室轮流吸食后离开。（2）2017年1月17日左右的一天中午，李某和陈某在街上吃完午饭后，商量去赵立波家中购买毒品，李某给了陈某200元钱，二人到赵立波家中，由陈某将200元钱给赵立波，赵立波从卧室电脑桌上的一个铁盒子里拿出两袋东西，一袋里面是3颗麻果，一袋里面装着一点冰毒（至少0.3克）。李某、陈某二人在赵立波卧室轮流吸食后离开。（3）2017年1月下旬的一天晚上，陈某联系李某、刘某到赵立波家中，陈某给赵立波转了200元微信红包，赵立波从卧室电脑桌上的一个铁盒子里拿出3颗麻果和一袋冰毒（至少0.3克）。李某和刘某二人在赵立波卧室轮流吸食了1颗麻果和一点冰毒，剩下的毒品由陈某拿着离开。3.慎某1的证言。证明2016年12月份的一天早上，陈某和慎某1到赵立波家中购买毒品，陈某给赵立波1000元钱，其中500元用来购买毒品，另外500元陈某让赵立波通过微信转给他玩游戏，赵立波从卧室电脑桌上的铁盒子里拿出10颗麻果和一袋冰毒给陈某，当时赵立波说那袋冰毒重1克。4.赵某的证言。证明2016年11月下旬的一天晚上，陈某用微信语音联系赵立波购买200元毒品，表明会安排朋友来取，并通过微信向赵立波转账200元。随后陈某安排赵某和慎某1去取毒品，赵某和慎某1乘出租车到赵立波家所在小区后，慎某1在车上等，赵某去赵立波家敲门，表明是陈某安排来取东西的，赵立波开门递出一包卫生纸，里面有两个小塑料自封袋，一个自封袋装着2颗麻果，一个自封袋装着一点冰毒（至少0.5克）。（四）辨认、搜查、检查、扣押、称量、取样笔录1.2017年5月8日15时20分至同日15时25分李某的辨认笔录、2017年5月16日9时55分至同日9时58分陈某的辨认笔录、2017年7月5日17时50分至同日18时00分赵某的辨认笔录。证明李某、陈某、赵某能够辨认赵立波。2.2019年12月5日17时10分至同日17时50分对赵立波住宅的搜查笔录。证明在赵立波卧室衣柜内发现电子秤2台、透明塑料自封袋173个。3.2019年12月5日14时20分至同日14时30分对赵立波人身及随身物品的检查笔录、2019年12月5日14时40分至同日14时45分对赵立波持有的毒品疑似物的扣押笔录、2019年12月5日14时50分至同日15时27分对从赵立波上衣口袋内搜出其所持毒品疑似物一盒的称量笔录。证明民警抓获赵立波时，在其上衣右边口袋内发现一绿色塑料盒，盒内有毒品疑似物共8袋，其中一袋中装有红色药丸状固体147.5颗、绿色圆形药丸状固体2颗，标记为1-1，称净重14.16克；一袋中装有红色药丸状固体25颗、绿色药丸状固体1颗，标记为1-2，称净重2.32克；另外六袋中装有白色晶体状固体，分别标记为2-1至2-6，分别净重1.71克、3.81克、0.43克、0.28克、1.86克、15.61克。共计净重40.18克，对该8袋毒品疑似物已依法予以扣押。4.2019年12月10日11时00分至同日11时24分对从赵立波上衣口袋内搜出的一盒毒品疑似物的取样笔录。证明对从赵立波上衣口袋内搜出的毒品疑似物8袋取样进行成份鉴定。（五）鉴定意见宜昌市公安司法鉴定中心作出的（宜）公（司）鉴（化）字[2019]468号检验报告。证明“从送检的1-1、1-2号检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；2-1、2-2、2-3、2-4号检材中均检出甲基苯丙胺成份；2-5、2-6号检材中均未检出海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮成份。”（六）被告人的供述与辩解赵立波的供述与辩解。证明：（1）赵立波自2013年刑满释放之后一直在家待业，赵立波平时吸食麻果和冰毒，民警从其身上查获的毒品疑似物共8袋，经称重，共计净重40.18克，其中有2袋毒品疑似物是其从网上购买，作为辅料的。（2）2019年8月份的一天，赵立波从某荆门口音绰号为“姐姐”的女性处购买了六千元或者七千元的毒品，共计100颗麻果和9克冰毒。（3）2019年9月份的一天，赵立波从绰号为“姐姐”的女性处购买了六千多元毒品，共计100颗麻果和9克冰毒。（4）2019年11月26日左右，赵立波从绰号为“姐姐”的女性处购买了一万三千元毒品，共计160颗麻果和10多克冰毒，赵立波将这些麻果和冰毒分成小袋装好，用一个绿色盒子装着随身携带，称方便自己随时随地吸食。二、非法制造枪支被告人赵立波于2016年分批次从网上购买射钉枪、射钉枪子弹及配件，自行组装成1支以火药为发射动力的枪支。赵立波将所造枪支存放于当阳市玉阳办事处东群路13号晋阳昌小区5栋2单元302室的家中。2019年12月5日，赵立波因毒品犯罪被抓获后，主动交代其非法制造枪支的事实，当阳市公安局民警在赵立波住宅查获疑似枪支1支、疑似手枪1支、弹头74枚、钢珠17枚。经鉴定，送检的疑似枪支是以火药为动力发射弹丸的，认定为枪支。手枪疑似物为模型，无法鉴定为枪支。当阳市公安局已对查获枪支、手枪模型、弹头74枚、钢珠17枚予以扣押。认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）物证扣押枪支照片。证明在赵立波住宅发现疑似枪支1支、疑似手枪1支、弹头74枚、钢珠17枚。（二）书证1.当公（玉）受案字﹝2019﹞3183号受案登记表、当公（玉）立字﹝2019﹞1058号立案决定书。证明2019年12月5日在赵立波住宅搜查时，当场查获疑似枪支1支，同月10日立非法制造枪支、弹药案。2.当公（玉）扣字﹝2019﹞1253号扣押决定书、扣押清单。证明2019年12月5日在赵立波住宅扣押疑似枪支1支、疑似手枪1支、匕首3把、砍骨刀1把、伸缩棍1根、电子秤2台、弹头74枚、钢珠17枚、封装袋173个、刀片1片。3.当阳市公安局玉阳水陆派出所于2020年2月16日出具的《情况说明》、当阳市公安局涉案财物保管中心入库申请表。证明扣押的疑似枪支1支、疑似手枪1支、弹头74枚、钢珠17枚已交当阳市公安局治安大队处理。4.当阳市公安局玉阳水陆派出所于2020年4月29日出具的《情况说明》。证明扣押的手枪疑似物系手枪模型，该模型已损坏，扳机无法拨动，无击发装置，无法鉴定为枪支。（三）指认、搜查笔录1.2019年12月5日17时10分至同日17时50分对赵立波住宅的搜查笔录。证明2019年12月5日14时许，民警因涉嫌非法持有毒品抓获赵立波，据赵立波交代，其在家中藏匿有枪支，民警对赵立波住宅进行搜查，在其卧室衣柜内发现疑似枪支1支，在其卧室保险柜内发现疑似手枪1支，在其卧室电脑柜下的抽屉内发现金属子弹若干，其中弹头74枚、钢珠17枚。民警对现场搜查的物品予以扣押。2.2019年12月5日17时55分至同日18时15分赵立波对藏匿枪支、弹药现场的指认笔录及照片。证明赵立波交代其在住宅中藏匿有枪支弹药并指认现场。（四）鉴定意见宜昌市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（痕）字[2019]145号鉴定书。证明经检验“送检的‘（痕）[2019]145-J1’号疑似枪支为射钉器加装枪管和改装限位装置后改制而成，由枪身、枪管、枪机等组成。”鉴定意见：“送检的‘（痕）[2019]145-J1’号疑似枪支是以火药为动力发射弹丸的，认定为枪支。（五）被告人赵立波的供述与辩解当阳市人民法院认为，被告人赵立波违反国家毒品管制法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺27克，数量较大，构成贩卖毒品罪；违反国家对枪支管理的规定，非法制造以火药为动力发射弹丸的枪支1支，构成非法制造枪支罪，应予依法惩处且当数罪并罚。赵立波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。赵立波曾因非法持有毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。赵立波多次贩卖毒品，应当酌情从重处罚。赵立波被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的非法制造枪支的罪行，且该罪行与司法机关已掌握非法持有毒品、贩卖毒品属不同种罪行，系自首，可以减轻处罚。综上，判决如下：一、被告人赵立波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。二、对被告人赵立波的违法所得1300元予以追缴，上缴国库。被扣押的毒品、枪支1支、手枪模型1支、弹头74枚、钢珠17枚予以没收。上诉人赵立波不服一审法院作出的判决，提出上诉称其未贩卖毒品，在案证人证言证明力不足，请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵立波违反国家毒品管制规定，多次贩卖甲基苯丙胺计27克，其行为已构成贩卖毒品罪；赵立波非法制造以火药为动力的枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪。赵立波一人犯数罪，依法数罪并罚。赵立波系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。赵立波多次贩卖毒品，酌情从重处罚。赵立波到案后如实供述司法机关未掌握的非法制造枪支的罪行，应认定为自首，对该罪行依法减轻处罚。关于赵立波认为其不构成贩卖毒品罪的上诉理由，本院认为，其贩卖毒品的事实有充分证据证明，故对该上诉理由不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第一百二十五条第一款、第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款、第三百五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  韩用交审判员  霍 磊二〇二〇年十一月十七日法官助理徐强书记员董艳