湖北省崇阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1223民初1599号原告:方德明，男，1958年11月24日生，汉族，崇阳县人，住崇阳县，委托诉讼代理人：方勇，系方德明之子。被告：崇阳紫晶城物业服务有限公司。住所地：崇阳县天城镇广福园小区**楼。法定代表人：易承志，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄锦旗，湖北顺风律师事务所律师。原告方德明与被告崇阳紫晶城物业服务有限公司劳动争议一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告方德明及其委托诉讼代理人方勇，被告崇阳紫晶城物业服务有限公司的法定代表人易承志及其委托诉讼代理人黄锦旗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告方德明向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告为全日制劳动关系;2、依法判令支持原告的全部仲裁请求;3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2017年7月1日起与被告建立劳动关系,被告招聘原告为清洁工,口述月工资为1200元,要求原告每日从事工作,2020年1月份起月工资为1300元,均为现金支付。被告一直未与原告签订劳动合同,也没有为原告缴纳各项社保费用。被告仅安排原告一人从事紫晶城A栋住宅楼共20层清扫工作,工作繁重,每月需满出勤,从没有休息过节假日和休息日,特别是新冠××小区封闭期间,工作量更是异常巨大。被告没有给原告发放过节假日和休息日加班工资,每年也没有给予原告休带薪年休假,也没有给原告提供任何劳动防护用品,都是由原告自费购置。2020年4月5日,被告以原告清洁工作不到位为由,与原告发生口角争执,当日原告便被辞退,当晚被告安排他人取代原告工作。被告的上述种种行为违反了《劳动合同法》及其相关法律法规规定,严重侵害了原告的相关权利。据此,为维护原告的合法权益,原告无奈向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“仲裁委”)申请仲裁,要求被告依法支付原告在职期间未签书面劳动合同两倍工资差额、解除劳动关系赔偿金、劳动报酬、加班工资、未休带薪年休假工资、未缴纳社会保险的损失费等,仲裁委经受理、审查、仲裁裁决,原告于2020年7月14日收到崇劳仲裁字(2020)第5号仲裁裁决书,仲裁委认为原、被告属非全日制用工,并驳回原告全部仲裁请求。原告认为仲裁委对证据及事实认定存在随意性、片面性、于法无据、适用法律错误等,理由如下:1、原告请求依法确认原、被告为全日制劳动关系理由充分且有事实及法律依据。依据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条和第三十四条及第四十七条、《工资支付暂行规定》第六条、《劳动合同法》第七条、《劳动法》第三十六条、《劳动合同法》第六十八条“非全日制用工,是指以小时计酬为主”和第七十二条“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”之规定。首先,根据原告陈述和仲裁时被告自认及仲裁委查明,原、被告之间存在事实劳动关系。理由首先是:原、被告符合法律法规规定的劳动关系用工主体资格,原告从事被告安排的有报酬的劳动,从日常生活经验可知原告受被告的劳动管理、原告提供的劳动是被告业务的组成部分。其次,虽然原告工作时间段主要是在每天晚上,但原告的工作内容、工作岗位及工资发放方式均未发生变化,仲裁委仅以原告工作时间较短这一要素不足以认定双方形成非全日制用工(应结合工作时间、工资支付方式和支付周期等特点),且原告在被告处工作近3年,工资始终按月发放,从双方稳定的劳动关系、工资支付标准和周期来看,也与《劳动合同法》中非全日制用工的特点规定和立法精神不符。再次,仲裁委以被告员工证人证言、被告的陈述及庭审笔录认定原告工作时间为每天晚上九点到十点半,每天工作不超过三小时,并以此认定双方属于非全日制用工。原告认为这与事实不符,仲裁委对证据及事实认定存在随意性、片面性、于法无据、适用法律错误。理由:1、被告仲裁辩称钟点工,未就其用工形式提供证据予以证明,被告提供的证人证言均为被告现在职员工证言,与被告具有利害关系,且证人证言不具有客观性,在没有其他证据佐证其证言的情况下,对其证言中有利于被告的部分,仲裁委应不予采信;2、庭审质证时,原告己明确表示因被告当庭提交的证人证言己过举证期,不予质证,而仲裁委直接引用超过举证期未经质证的证人证言明显不符合相关法律规定;3、原告庭审辩论时己表示其每天具体工作时间并不是固定不变的,主要时间段是在晚上,但白天也会工作,况且被告也辩称原告工作时间有时从晚上九点开始,有时从晚上七点开始,说明原告工作时间也并不是一成不变的。而仲裁委在没有查清事实和缺乏有效证据的情况下却认定原告每天工作时间固定为晚上九点到十点半,将原告每天工作时间主观进行量化1个半小时,并以此认定双方属于非全日制用工,进而驳回原告全部仲裁请求,显失公平公正;4、仲裁委认定原告每天工作1个半小时,与事实不符,于法无据。就算如被告所辩称打扫住宅楼5-17层,每层8户,众所周知，仅一人负责,工作量较大,特别是新冠××小区封闭期间,工作量更是异常巨大。走廊过道公共楼道保洁卫生,先清扫再湿拖冲洗,楼内生活、装修垃圾清除,擦拭楼梯护栏电梯,住户门外楼道的杂物、破车烂罐、坏家具等进行清理,每层每日清扫湿拖垃圾整理并运送到小区外指定位置等,原告勤勤恳恳、认真负责。从日常生活经验可知,原告每天工作时间远远不止1个半小时。5、仲裁委对非全日制用工认定适用法律错误。庭审辩论时,原告己明确表示原、被告用工形式不符合《劳动合同法》规定的非全日制用工形式即以小时计酬为主和劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日之特点强制性规定,但仲裁委却采用2003年5月30日劳动和社会保障部颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》〔2003〕12号规定,该意见规定工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算,但是在《劳动合同法》实施以后,非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日,两者存在冲突,且该意见中亦还有多处内容与后施行的《劳动合同法》相冲突。原告认为,在《劳动合同法》于2008年1月1日施行后,关于非全日制用工的界定应以《劳动合同法》规定的为准。综上,原告诉请确认全日制劳动关系,应予以支持。2、原告请求被告支付原告在职期间双倍工资差额有事实及法律依据。依据《劳动合同法》第十条和第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第四款、《湖北高院民事审判工作座谈会会议纪要》(2013年9月)第三项关于劳动争议纠纷案件之规定和原告与被告存在事实的全日制劳动关系及没有签订劳动合同的事实,被告应当支付原告在职期间的双倍工资。与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务,既然是法定义务,由被告承担举证责任。3、原告请求被告支付原告最低月工资标准差额有事实及法律依据。依据《劳动法》第四十八条、《关于调整全省最低工资标准的通知》(鄂政发〔2017〕44号)及《湖北省最低工资暂行规定》第十一条、《工资支付暂行规定》第六条之规定和双方陈述及仲裁委查明的事实,被告应支付原告最低月工资标准差额。仲裁委在仲裁判决书中以小时计算原告最低工资存在前后矛盾和逻辑不清、适用法律错误,即前述每天工作1个半小时,后又述每天工作3小时每月21.75天。4、原告请求被告支付解除劳动关系的赔偿金有事实及法律依据。依据《劳动合同法实施条例》第十九条、《劳动法》第二十五条和第二十六条及第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定。原、被告之间存在全日制劳动关系,被告以原告清洁工作不到位为由将原告辞退、解除与原告的劳动关系,不符合劳动法、劳动合同法规定的情形,且未依照送达等法定程序进行。仲裁委裁决原告2020年4月5日自行终止在被告处工作,于法无据,也不合常理。且庭审辩论时,原告进行了合理陈述并表示原告当日被口头辞退后,被告当日就安排了他人取代原告工作,存在被告作出口头辞退决定的事实,但仲裁委不予采纳,一味采信被告方陈述,显失公平公正。另被告承担劳动管理的职责,谁提出解除,属于何种解除形式的举证责任应当由被告承担,被告承担举证责任。5、原告请求被告支付原告在职期间的加班工资有事实及法律依据。依据《劳动法》第三十八条和第四十四条、《劳动合同法》第三十条第一款和第三十一条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《关于劳动法若干条文的说明》第四十八条、《劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果”、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”的规定及在原告在被告处工作期间,原告按照被告的要求每天从事工作、每月满出勤,这与原告陈述和被告仲裁时自认及仲裁委经审理查明的事实即原告每天都在从事工作这一事实,应认定为事实证据,根据相关规定原告无需再举证。另被告给付的工资近最低工资标准,最低工资不包括加班加点工资,可见被告给原告支付的工资也不存在含加班工资在内的事实。最后与加班事项有关的考勤记录和视频监控录像由被告掌握,应由被告提供,被告承担举证责任。6、原告请求被告支付未休带薪年休假工资有事实及法律依据。依据《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及第十一条、《劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条之规定由于原、被告之间存在事实全日制劳动关系,被告未书面形式安排原告休年休假,未依法支付原告未休年休假工资。劳动者带薪年休假既然是法定要求,用人单位有法定义务,由被告承担举证责任。7、原告请求被告赔偿因未缴纳社会保险的损失费有事实及法律依据。依据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第六十条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》(鄂人社发〔2009〕35号)第九条之规定由于原、被告之间存在事实全日制劳动关系,社会保险属于国家强制性保险险种,任何建立了劳动关系的单位和个人都必须参加,用人单位为劳动者参加社会保险是用人单位的一项法定基本义务,由被告承担举证责任。综上,请求贵院依法做出公正判决,支持原告的上述诉请,以维护弱势劳动者的基本权益。被告崇阳紫晶城物业服务有限公司辩称，一、原告主张2017年7月1日与答辩人存在全日制劳动关系，与事实严重不符。紫晶城1号楼A栋属于高层电梯房，1-4层是商业，5-17层（有13层）共住有91户，其中有10户未装修，有25户左右是在外地打工不长期在家，实际常住业主现有50-60户左右。由于能收取的物业费严重不足，且13层电梯房楼道清洁工作量小，因此，自答辩人公司成立以来，所雇请的清洁工全部是钟点工。2017年7月之前，是保安楼长闻某妻子杜新明在做。之后，因杜新明家里有急事，不能再做这份钟点工。因为原告方德明住在紫晶城A栋1708室，平时在家照管孙子，比较清闲，闻某就与原告联系，问原告是否愿意做清洁工，每天只需要花两三个小时就可以做完，物业公司每月支付劳务报酬1200元。方德明同意后就开始做钟点工，工作时间为每天晚上9点到10点半左右，白天原告就在家照管孙子，不用工作。后来，原告因为将打扫卫生的时间提前到晚上7点，影响他人进行，被业主投诉。有一段时间原告也没有来打扫卫生。今年四月，又有住户投诉家门口泥土一个多星期都没有扫，原告就主动提出来不做清洁工了。从以上事实来看，原告是在答辩人公司做钟点工，属于提供劳务，与答辩人根本未建立劳动关系，更不可能建立全日制劳动关系。因此，原告提出与答辩人存在全日制劳动关系的主张，根本不能成立。二、原告提出的三项诉讼请求无事实和法律根据，不应得到支持。三、即使原告在2018年11月24日与答辩人存在劳动关系，2020年5月28日提出仲裁申请，明显超过了仲裁时效期间，人民法院应依法驳回原告的诉讼请求。原告出生于1958年11月24日，2018年11月24日达到退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，即使原告在2018年11月24日前与答辩人存在劳动关系，2018年11月24日以后，双方的劳动关系也依法终止。最高人民法院在2010年9月13日公布的《有关审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释201012号）第七条中进一步明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。《湖北高院关于劳动争议案件处理的10条意见》规定：“5、达到法定退休条件的人员，不能再成为劳动关系的主体。”因此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，即使原告与答辩人在2018年11月24日以前存在劳动关系，原告也应当在2019年11月24日以前提出仲裁申请。但是，原告是在2020年5月28日才向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，明显超过了仲裁时效期间。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第三条规定：劳动争议仲裁委员会以当事人仲裁申请超过时限为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服向法院起诉后，人民法院应当受理。对确已超过仲裁申请时限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。综上所述，因原告的诉讼请求无事实和法律根据，且原告在申请仲裁时效超过了仲裁申请时限，代理人认为，人民法院应依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方争议的焦点是：一、原被告之间事实劳动合同关系的用工性质及相应待遇。原告认为，原告在被告单位从事保洁员工作，每天工作时间在两到三小时，并且工资是每个月按月发放，与非全日制用工劳动报酬结算周期最长不超过15日的规定不符，其用工关系应认定为全日制劳动关系。被告认为，被告雇请原告是做钟点工，据证人闻某证实，本人请原告做工时，口头约定每天工作时间大概两到三小时，工资按月发放，每月工资为1200元，没有节假日，每天都要做，除春节休三天假外。另外查明，原告年满60周岁后已享受湖北省城乡居民基本养老保险待遇。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。劳动者在用人单位工作时间，是衡量其与用人单位建立全日制还是非全日制关系的核心标准。根据被告单位的工作特点和双方当事人口头约定的工作内容和工作量，以及证人证言综合分析，可以认定原告作为保洁员工作时间为晚上九点至十点半，一天工作总时间大概为两到三小时，其余时间由原告自由支配，双休日和法定节假日照常工作，每月工资为1200元、每月结算一次等事实。原、被告之间约定的工资支付方式为按月发放，不符合非全日制用工的特征，但每天的工作时间未超过四小时，每周工作时间按七天计算也未超过二十四小时，其用工关系符合非全日制劳动关系的主要特征，依法应认定为非全日制劳动关系为宜。但原告年满60周岁后，因已享受农村居民社会保险待遇，其劳动关系依法终止，形成新的劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款、第七十一条的规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”；“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款的规定：无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发[2003]12号）第十条的规定：从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。综上所述，原告要求因被告未与原告签订书面劳动合同应付双倍工资14300元，最低工资标准差额1300元，解除劳动关系赔偿金7800元，带薪休年假工资597.7元，未缴纳社会保险的损失费5930元等诉讼请求均缺乏依据，本院不予支持。二、被告是否应向原告支付原告法定节假日加班工资、带薪休假工资、周六周日加班工资。因原被告之间属于非全日制用工劳动关系，原告要求被告支付带薪休假工资、周六周日加班工资，因我国现行相关的劳动法律法规对此没有明确规定，故原告要求被告支付带薪休假工资、周六周日加班工资的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。但法定节假日作为全体公民放假的节日，非全日制劳动关系员工也应当享有同等休息的权利，考虑到法定节假日的特殊性，用人单位安排非全日制员工在法定节假日加班的，也应当按照全日制劳动者法定节假日的规定向非全日制劳动者支付相应的加班费，故原告要求被告支付法定节假日加班工资的主张，本院予以支持。根据国务院《关于全国年节及纪念日放假办法》第二条、《劳动法》第四十四条（三）项之规定，计算被告从2017年7月起至2018年11月止按原告日工资的300%应支付原告法定节假日加班工资共计1986.2元（2017年7月至2017年12月的法定节假日共4天；2018年1月至2018年11月24日（年满60周岁）的法定节假日共8天。1200元÷21.75元×12天×300%=1986.2元）。根据当事人自认的事实、本院依法推定的事实以及以上依法确认的证据，本院认定以下案件事实：原告于2017年7月经闻某的介绍进入崇阳紫晶城物业服务有限公司从事清洁工工作，双方口头约定工作时间为每天晚上九点到十点半，每天工作时间不超过三小时，其余时间由原告自主支配，节假日照常上班，春节休假除外，月工资开始为1200元，2020年1月份起月工资为1300元,均为现金支付。2020年4月5日，双方终止了工作关系。原告于2018年11月24日年满60周岁后享受湖北省城乡居民基本养老保险待遇。2018年5月28日，原告向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月7日，仲裁委认为原、被告属非全日制用工,并驳回原告全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，劳动者、用人单位的合法权益应受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已查明的事实，原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实非全日制不定时用工劳动关系。原告主张原被告双方建立的用工关系是全日制用工关系，因证据不足，本院不予支持。双方当事人应当按照劳动合同的约定或者法律规定享受相应的权利、承担相应的义务。原告要求被告支付未签订书面劳动合同应付双倍工资，最低工资标准差额，解除劳动关系赔偿金，带薪休年假工资，未缴纳社会保险的损失费等诉讼请求均缺乏法律依据，本院不予支持。但原告要求被告支付法定节假日加班工资的主张，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条的规定，判决如下：一、由被告崇阳紫晶城物业服务有限公司支付原告方德明法定节假日的加班工资1986.2元，限本判决生效之日起七日内付清。二、驳回原告方德明的其他诉讼请求。诉讼费5元，由被告崇阳紫晶城物业服务有限公司承担。被告如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  戴继池二〇二〇年十一月九日书记员  丁 韬