安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终3633号上诉人（原审被告）：北京城建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区北太平庄路**，统一社会信用代码91110000101909934T。法定代表人：陈代华，该公司董事长。委托诉讼代理人：党建兴，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蚌埠市宝运商品混凝土有限公司，，住所地安徽省蚌埠市淮上大道**办公楼**统一社会信用代码91340300674241353X。法定代表人：袁保超，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱五星，安徽治邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：时政，安徽治邦律师事务所实习律师。原审被告：张志强，男，1992年7月23日出生，汉族，住辽宁省凌源市，身份号证211382199207231810。上诉人北京城建集团有限责任公司（以下简称“北京城建公司”）因与被上诉人蚌埠市宝运商品混凝土有限公司（以下简称“蚌埠宝运公司”）、原审被告张志强买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京城建公司上诉请求：1、发回重审；2、一、二审诉讼费和一审鉴定费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审司法鉴定程序错误，一审判决采纳的安徽省鑫诚工程咨询公司的鉴定意见不合法，不能作为定案依据。本案一审选定了五星万隆工程咨询公司为鉴定机构。一审法院没有法定理由再次确定鉴定机构，违反法定程序性规定，安徽省鑫诚工程咨询公司的鉴定意见不能作为定案依据。一审法院据此不合法鉴定意见作出的判决违反法律规定，请求二审法院查明事实后予以纠正，将本案发回重审。二、安徽省鑫诚工程咨询公司的鉴定意见超出法院委托范围，一审法院采纳委托范围以外的数据错误。根据“鑫诚造鉴字[2020]第017号”工程造价鉴定意见书，淮上区法院的委托范围为“受蚌埠市淮上区人民法院委托对蚌埠市职教园区（一期）工程项目四标段6-1＃教学主楼，……，3-4＃行政办公用房共12个单体结构部分商品砼使用量进行鉴定”，此处明确委托鉴定范围为“12个单体结构部分”的商品砼使用量，但是安徽省鑫诚工程咨询公司超出委托范围对非结构部分也出具了数据，一审法院采纳超出委托范围的数据违反法律规定。根据一审判决此部分涉及不同型号商品混凝土6219.76方价值1709280.2元。三、安徽省鑫诚工程咨询公司的鉴定意见对12项主体结构部分的鉴定意见严重错误。（一）经核对蚌埠职教园12项主体结构图纸和混凝土浇筑过程，该12项主体结构浇筑并未使用C25型号商品混凝土。鑫诚咨询出具的鉴定意见书中包含C25混凝土1150.03方，与实际浇筑完全不符。其在不具备合法鉴定机构的前提下，鉴定过程也根本不是依据竣工图纸计算混凝土使用量。庭审中上诉人多次强调该C25型号混凝土并未使用，鉴定意见书出现未使用的混凝土属严重错误，但一审法院仍然采用该数据，属于查明事实错误，请二审法院依法纠正。(二)根据鑫诚咨询出具的“蚌埠市职教园区（一期）工程项目四标段商品砼数量汇总表”（以下简称“汇总表”），该汇总表结构部分序号1-12为结构部分混凝土使用量计算，序号13为结构部分混凝土使用量“小计”，根据该汇总表，结构部分C20型号混凝土使用量为2405.58方。在该汇总表第三项“二次结构C20砼”的使用量也列明方量为2405.58方。上述主体结构和二次结构两个2405.58方的数据完全相同，同一种型号混凝土在主体结构和二次结构重复计算，在上诉人多次说明被上诉人未提供二次结构混凝土供应的情况下，一审法院仍然采纳此重复计算的方量（计金额661534.5元），属于查明事实不清，依法应予纠正。四、混凝土供货小票签字十分混乱，涉嫌造假的事实未能查清，被上诉人应承担举证不能的责任。根据混凝土买卖合同约定，混凝土小票不作为结算依据，合同对于最终结算有十分明确具体的约定，双方应按合同约定办理混凝土供货价款结算。被上诉人一审中提交的混凝土供货小票签字十分混乱，上诉人统计了该供货小票的签字并提交一审法院，该小票签字有不同人的不同笔体，如“王佳8种笔体”、“黄龙飞7种笔体”、“陈四平6种笔体”、“霍建华、牛明堂、王飞3种笔体”，甚至还有“老王”、“王”、“小三”“（空白）”等情形出现，被上诉人提交的混凝土小票根本不能作为参考依据，其所主张的二次结构、地面垫层、、地面垫层、地面找平、地面硬化以及其他用砼根本无法得到证据证明人提交的上述明显不合法的证据，被上诉人应承担举证不能的法律责任。司法鉴定中对于主体结构之外的鉴定不仅超委托鉴定范围，其中汇总表“四按图纸无法计算工程量，按结算单统计”，该鉴定所依据的结算单签字十分混乱，上诉人对签字人员的签字也不予认可，被上诉人也无确切证据证明该签字属于上诉人签字或委托签字，鉴定机构据此统计的供货数量不合法，一审法院采纳鑫诚咨询出具的此部分数据严重错误，应予纠正。蚌埠宝运公司辩称，一、一审法院委托相应的有鉴定资质的机构来鉴定的，程序合法。一审法院于2018年9月27日立案，2018年11月22日第一次开庭，2019年4月22日上诉人才向一审法院递交了《司法鉴定申请书》，在一审法院组织双方协商选定鉴定机构时，上诉人又于2019年5月7日无故撤回鉴定申请。被上诉人不得已于2019年5月8日向一审提交了鉴定申请。2019年5月10日一审法院《对外委托工作交接表》指定五星万隆工程咨询公司为本案的鉴定机构。但该鉴定机构一直没有开展工作，一审法院多次敦促该鉴定机构均无进展。在长达半年的时间内，五星万隆工程咨询公司尚未开始鉴定工作。一审法院不得已终止了五星万隆工程咨询公司。2019年12月9日，一审法院向双方发出重新《选定鉴定机构通知书》，但上诉人拒不配合选定机构，一直拖延时间，在此情况下由法院选出有资质的鉴定机构，由被上诉人拈阄确定的现在的鉴定机构。一审法院要求双方重新选定鉴定机构的委托鉴定程序合法。二、一审鉴定内容并没有超出法院委托的范围。被上诉人的供货范围是：蚌埠市职教园区（一期）工程项目四标段（6-1＃教学主楼、6-2＃教学楼副楼、6-3＃工程技术中心、6-4#技术技能管、5-1#实训楼、5-2#办公综合楼、12-2#学生食堂、8#图书信息中心楼、3-1#实训楼、3-2#教学楼、3-3#城市配送物流实训室、3-4#行政办公用房）共计12个单体的结构及非结构的混凝土。提交的鉴定证据不仅有施工图纸（来源于上诉人），还有12份结算单，鉴定机构对12个单体的结构部分进行鉴定，并将12份结算单中非结构部分的混凝土量单列出来由法院来判定，符合鉴定的实事求是的要求。如果对结算单中非结构部分没有单列出来，依据《安徽省高院关于规范司法鉴定对外委托工作的若干意见》第16条规定，可以要求鉴定机构补充说明。所以鉴定意见并没有超出委托鉴定的范围。三、鉴定意见关于结构部分的鉴定意见合法有效1、申请的是对12个单体的结构部分混凝土进行鉴定，而非12个单体的主体结构部分进行鉴定，结构与主体结构不一样，不仅包括主体结构，还包括二次结构和基础垫层，这些在施工图纸中能够反映出来：2、结构部分的鉴定依据的《施工图纸》系上诉人提交的；3、鉴定意见《蚌埠市职教园一期工程项目四标段商品砼数量汇总表》序号1-13即32143.34立方为结构部分的混凝土量，而C20混凝土2405.58立方为二次结构混凝土使用量，不是主体结构混凝土，并没有重复计算。四、关于本案一审判决认定的非结构部分混凝土量系经过双方结算的结果。混凝土结算单是按照混凝土发货单统计出来的，经过对账，案涉混凝土共计12份结算单，除第2、3、4、5及12结算单对方的施工员在结算单上备注有核对混凝土量不同的地方外，其余7份结算单均由上诉人的材料员张志强在结算单“数据正确无误、买方签章”处签名并注明小票已收回，张志强在庭审中对此已经认可。虽然合同中约定了韩四清作为上诉人的混凝土签收人、约定盖章结算，但在实际履行过程中并非按照合同约定来履行，上诉人在混凝土发货单上签收的人员不是合同约定的韩四清，而是王佳、黄龙飞、韩明贵、牛名堂、魏玉矿等人。混凝土结算单并非盖章确认结算，而是安泽和张志强签字确认结算，安泽和张志强是上诉人单位的员工，混凝土发货单上签字的王佳等人在庭审中张志强确认均是上诉人工地上的人员。被上诉人的发货单在上诉人工作人员签字后均会当时给上诉人项目部一联，留作双方对账，上诉人对被上诉人提供给其的混凝土发货单上人员签字及方量问题从未提出异议。案涉混凝土发货单有千万份，双方按此交易方式交易多达到千万次，已经形成交易习惯。所以本案混凝土发货单、结算单可以作为本案的证据，不仅证实被上诉人已经完成了12个单体结构及非结构部位的混凝土供应，且能够证实哪些部位浇筑了哪个标号的混凝土及混土的方量。五、关于鉴定费的问题鉴定费用20万元，鉴定是为了处理双方争议问题，一审法院判决由双方分担符合法律规定。六、一审判决结果偏袒上诉人对依据混凝土发货单统计的498立方混凝土一审没有认可，依据前面第四点的分析，混凝土发货单可以作为本案的证据，所以依据混凝土发货单统计的498立方混凝土依法应当被认定为被上诉人的供货量。一审判决结果偏袒上诉人。综上，一审法院委托鉴定程序、内容合法，一审判决认定事实清楚，但判决结果偏向上诉人，被上诉人因没有提起上诉，只有请求二审法院维持一审判决。张志强未作答辩。蚌埠宝运公司向一审法院起诉请求：1、判令北京城建公司向蚌埠宝运公司支付混凝土尾款暂计算为3448375元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、判令张志强连带支付上述款项中的1223565元；3、北京城建公司、张志强承担本案诉讼费。第二次庭审蚌埠宝运公司增加一项诉讼请求为北京城建公司、张志强承担本案诉讼费及20万元鉴定费用。一审法院认定事实：北京城建公司承建蚌埠市职教园区（一期）工程项目。2016年3月4日北京城建公司与蚌埠宝运公司签订《预拌混凝土买卖合同》，约定北京城建公司承建的蚌埠市职教园区（一）工程项目四标段的混凝土由蚌埠宝运公司供应，双方约定含税单价（含泵送费）为C30砼310/立方，其余标号砼在C30砼单价基础上每增加一个标号单价上调15元/立方，每下降一个标号单价下调10元/立方，微膨胀另加8元/立方；双方每月25日进行月工程量核对；工程竣工8个月内混凝土量结算完毕，支付结算款的95%，余款5%在工程竣工结算经审计确认后1个月内付清，双方还约定了其他内容。合同签订后，蚌埠宝运公司开始向北京城建公司案涉工程供应商品砼，2017年6月6日供货结束。2017年9月1日，北京城建公司承建的案涉工程项目实际投入使用。起诉前，北京城建公司已向蚌埠宝运公司支付货款780万元。由于蚌埠宝运公司与北京城建公司对案涉工程项目的供货量产生争议，蚌埠宝运公司申请法院委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对案涉工程结构部分商品砼使用量进行鉴定，鉴定意见为：蚌埠市职教园区（一期）工程项目四标段主体结构部分商品砼使用量为28012.38立方米，结合双方约定的单价，经计算该部分商品砼的价款为8718036.65元。地面垫层C。地面垫层C15商品砼使用量为1725，蚌埠宝运公司同意按非泵送砼的价格计算，该种计算方法对被告有利，一审法院予以确认，经计算该部分商品砼的价款为457225.7元。二次结构C20商品砼使用量为2405.38立方米，蚌埠宝运公司亦同意按非泵送砼的价格计算，该种计算方法对被告有利，一审法院予以确认，经计算该部分商品砼的价款为661534.5元。蚌埠宝运公司提供的证据还可以证明非结构部分商品砼使用量为2089立方米，结合双方约定的单价，经计算该部分商品砼的价款为590520元。综上，蚌埠宝运公司向北京城建公司供应商品砼的价款总计为10427316.85元。扣除北京城建公司已付780万元，北京城建公司还剩2627316.85元商品砼款未付。另查，张志强系北京城建公司的工作人员，其在案涉工程项目中履行的是职务行为。一审法院认为：蚌埠宝运公司与北京城建公司签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同应属有效合同。蚌埠宝运公司已履行了供货义务，北京城建公司却迟迟不与蚌埠宝运公司结算，至今仍剩2627316.85元商品砼款未支付给蚌埠宝运公司，侵害了蚌埠宝运公司的合法权益，依法应承担违约责任。故对蚌埠宝运公司要求北京城建公司支付2627316.85元商品砼款及利息的诉请，一审法院予以支持，对蚌埠宝运公司超出此金额的诉请，一审法院不予支持。张志强系北京城建公司的工作人员，其在案涉工程项目中履行的是职务行为，所产生的法律后果应由北京城建公司承担，故对蚌埠宝运公司要求张志强承担连带支付责任的诉请，一审法院不予支持。鉴定费20万元是蚌埠宝运公司为了补强自己的举证责任而支出的费用，但北京城建公司在经营过程中迟迟不予蚌埠宝运公司结算也是导致蚌埠宝运公司申请鉴定的重要原因，故一审法院根据双方的过错程度，酌情确定由双方各负10万元，由于蚌埠宝运公司已预支20万元鉴定费，北京城建公司应将自己承担的10万元直接支付给蚌埠宝运公司。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京城建集团有限责任公司于本判决生效后十五日内支付蚌埠市宝运商品混凝土有限公司商品砼款2627316.85元及利息（利息以2627316.85元为基数，从2018年9月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至货款付清之日止）；二、北京城建集团有限责任公司于本判决生效后十五日内支付蚌埠市宝运商品混凝土有限公司鉴定费100000元；三、驳回蚌埠市宝运商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34388元，由蚌埠市宝运商品混凝土有限公司负担8000元，北京城建集团有限责任公司负担26388元。二审期间，鉴于上诉人针对案涉鉴定意见提出上诉，本院考虑鉴定具有较强的专业性，特别邀请参与案涉鉴定工作的鉴定单位工程师孟海平（注册造价工程师及监理工程师）到本院接受当事人质询。孟海平就相关鉴定问题作了答复：上诉人问：本案鉴定工作是你本人进行具体参与计算的吗？请介绍一下参与案涉工程造价的计算情况？孟海平答：我是工程鉴定人助理，辅助鉴定人对案涉工程进行鉴定的工作人员之一。关于上诉人提出的未使用C25型号的混凝土问题，案涉工程中在图纸结构说明未明确表明栏板、女儿墙的混凝土强度等级，图纸说明为垫层C15，圈梁、过梁、构造柱等二次结构为C20，其余均为C30，我单位按照图纸并参照常规同类项目，结合结算单确定栏板、女儿墙采用的混凝土强度为C25，实体上是真实存在的，没有错误。详见鉴定报告中各单体表格列项。上诉人问：关于鉴定报告汇总表中的C20型号混凝土项下计量为2405.58立方米的依据，及该部分计量与第三项中的二次结构C20混凝土数量之间是否存在重复？孟海平答：不存在重复计算的问题，也不存在超委托范围的问题，已经将地面垫层和二次结构的计量从总量中予以扣除，并且为了说清问题将该部分争议点在汇总表中进行单独列项，方便法院查清事实，是否计入总价由法院作出判断。上诉人问：虽然鉴定意见没有将鉴定报告汇总表中“二、四、五、六、七”计入结论，但是一审法院依据鉴定单位的该部分汇总表的列项加入了总价中，我方希望鉴定单位对该部分计价的依据给予解释？孟海平答：该部分列项和前面的C20二次结构混凝土计量原则是一样的，都没有计入到我单位出具的鉴定意见结论，之所以将该部分逐一列项，原因是依据工程图纸及一审开庭笔录双方意见计算的工程量与结算单载明的数量进行复核，再按鉴定委托书进行分类汇总。上诉人问：请孟海平回答：鉴定过程中是否对全部的混凝土发货单进行梳理及鉴定参考？孟海平答：供货方提供的发货单不完整，大约只有19000立方米，缺失很多。鉴定总量是28000多立方米，有争议的部分是6000多立方米，没有计入鉴定结论。被上诉人问：汇总表“一、二、三”是否按照图纸计算的？孟海平答：是的。汇总表“四、五、六、七”是按照结算单计算的，因为图纸没有标明或者不是用在这个部位，所以没有办法按照图纸计量，比如塔吊基础、设备基础、脚手架垫层、临时路、场地等均不在图纸范围，还有一种情况是图纸设计为水泥砂浆楼地面和屋面找平层，实际使用的是混凝土，这在结算单和发货单上有体现，因此我方就把这部分工程用量统计后单独列项。上诉人问：没有签字的结算单是否计入列项？孟海平答：非结构部分工程所列项就是将结算单中数据的汇总，包括签字和未签字结算单，在附件2、3、4、5、混凝土数量汇总表及鉴定报告说明部分都作了标注。被上诉人问：屋面防水保护层从图纸上反映是否用的混凝土？孟海平答：该部分不属于鉴定范围，但是屋面找平层用的是混凝土，对于屋面防水保护层是否用混凝土时间长记不清了。（被上诉人说明：图纸中显示屋面防水保护层应当用砂浆，但是上诉人在实际施工中改用混凝土，所以在结算单中我方列的是混凝土。）本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审法院就鉴定机构选定情况向本院出具一份《情况说明》，内容是：经各方当事人同意，我院从中院名录中指定委托安徽五星万隆工程咨询有限公司进行评估鉴定，该评估鉴定机构通知鉴定费43万元。鉴定申请人蚌埠市宝运商品混凝土有限公司认为鉴定费用过高，要求重新指定鉴定机构。我院撤回对安微五星万隆工程咨询有限公司的鉴定委托。并通过信函、电话等方式通知各方当事人于2019年12月9日上午9时，前往我院重新选择鉴定机构，但北京城建公司没有到场，其他当事人到场。我院在中院名录中通过询价重新指定委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司为本案鉴定机构，该公司鉴定费仅为20万元。后安徽省鑫诚工程咨询有限公司顺利完成委托鉴定工作。本院认为：一审法院就案涉工程鉴定事宜在双方未能以协商方式选定鉴定机构情况下，指定安徽五星万隆工程咨询有限公司进行鉴定。申请人因该鉴定机构收取的鉴定费用较高（鉴定费用43万元），要求一审法院更换收费较低的鉴定机构，一审法院即另行指定安徽省鑫诚工程咨询有限公司（鉴定费用20万元）进行鉴定，不存在违反鉴定程序规定。安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具的《关于对蚌埠市宝运商品混凝土有限公司与北京城建集团有限责任公司买卖合同纠纷一案的工程造价鉴定意见书》系按照一审法院委托范围，依据当事人提供的案涉工程图纸、资料及现场勘察，并结合双方合同履行过程中形成的送货单、结算单等证据，作出的鉴定结论，程序合法，鉴定意见具有客观性，一审法院依法予以采信并无不当。依据上述鉴定意见，蚌埠市职教园区（一期）工程项目四标段结构部分商品砼使用量为28012.38立方米。由于该结论确定的28012.38立方米系为案涉工程施工图纸主体结构商品砼使用量，虽然鉴定机构对双方存在较大争议的施工图纸外工程的商品砼使用量未纳入上述鉴定结论，但在鉴定意见中对该争议工程部位商品砼使用量作了核定，并以当事人签字确认的结算单为依据给出了相应数据。因此，被上诉人所供商品砼使用量除上述鉴定结论28012.38立方米外，还应当包括“地面垫层C15砼使用量1725.38立方米”、“二次结构C20砼使用量2405.38立方米”以及非结构部分工程商品砼使用量2089立方。上诉人认为鉴定单位所列上述数据有误，未提供相反证据证实。本院参照所邀请的鉴定单位工程师孟海平接受当事人质询作出的答复意见，能够映证鉴定意见所涉相关数据真实、客观。一审法院依据蚌埠宝运公司提供的数份《混凝土发货单》及双方签字确认的结算单，确定除案涉工程图纸以外的工程部位商品砼使用量，并按非泵送价格分别计价确定地面垫层C15砼使用量1725.38立方米价款457225.7元、二次结构C20砼使用量价款2405.38立方米价款661534.5元、非结构部分工程商品砼使用量2089立方米价款590520元，证据充分。上诉人认为鉴定意见超出委托范围以及数据重复计量等理由，均与事实不符，本院依法不予采信。综上，北京城建公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34387元，由上诉人北京城建集团有限责任公司负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  唐红旭审判员  王朝霞审判员  张 青二〇二〇年十一月三十日法官助理祁克轩书记员王婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。