山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2695号上诉人（原审被告）：上海景谷园林绿化有限公司，住所地上海市奉贤区现代农业园大庆路**房****。法定代表人：孔维华，执行董事。委托诉讼代理人：万润杰，威海文登众诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：金志愿，男，1952年11月16日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：金大伟（系金志愿之子），男，1980年7月28日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。原审第三人：山东呼雷汤文化产业有限公司，，住所地山东省威海市文登区高村镇驻地诉讼代表人：山东呼雷汤文化产业有限公司管理人。委托诉讼代理人：栾健，山东凌云志律师事务所律师。委托诉讼代理人：于好男，山东凌云志律师事务所实习律师。上诉人上海景谷园林绿化有限公司（以下简称景谷公司）因与被上诉人金志愿及原审第三人山东呼雷汤文化产业有限公司（以下简称呼雷汤公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景谷公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定2016年上诉人向被上诉人购买萱草并种植在其承包的原审第三人项目内，系认定事实错误。事实是：被上诉人以其在原审第三人单位做保安的特殊身份（又是当村原审第三人用地的生产队长），单独向原审第三人当时的法定代表人刘景明协商出售案涉萱草，孔柏根当时听刘景明说萱草价款共为两仟元，经被上诉人两年多的精心养护，萱草在种植时每丛2-3芽，后成为每丛20-30芽，应是被上诉人与原审第三人之间形成萱草买卖合同关系。根据“谁主张、谁举证”的民事举证规则，应由被上诉人提供上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系的证据，但自始至终被上诉人未提供，仅凭被上诉人和与本案审理结果有直接利害关系的原审第三人的陈述，不能认定上诉人与被上诉人之间存在萱草买卖合同关系。2.被上诉人提供的“2018年12月7日证明”与本案无关，不应做为本案认定事实的依据。首先，该证明是被上诉人威逼倪泉良所签，其形成经过违反法律规定，且倪泉良没有写每丛为36株。孔柏根2018年11月25日去威海，2018年12月1日8点35分从威海回上海，不可能签12月7日的证明，孔柏根要求法院对证明进行鉴定。虽然上诉人提供不出威逼证据，但这是事实。第二，就证明内容看，该证明是对现场清点结果的记录，并未表述是对买卖萱草数量的确认。各方均认可案涉萱草的种植时间是2015年至2016年，而该证明是对2018年12月7日存在的萱草数量的清点，距离种植时间己经两年，无法证明案涉萱草是否经重新种植、补种、增种或自然繁殖。3.关于萱草的自然繁殖：经过上网查询及咨询绿化专家，得知萱草的栽培管理简单粗放，萱草适应性强，如任其生长，株丛可年年不断扩大。也就是说，本案所涉萱草从种植起至2018年12月7日两年多的时间内，正常生长的情况下株丛中有大部分是这段时间自然繁殖的。被上诉人辩称，1.一审法院认定事实正确，2016年上诉人向被上诉人购买萱草并种植在其承包的原审第三人项目内，双方已成立事实上的买卖合同关系，上诉人理应支付萱草款。2.孔柏根及倪泉良出具的证明是对其购买并栽种的萱草数量事实的认可，是其真实意思表示，不存在威逼的情况，且该数量是经北京评估机构、上诉人、原审第三人三家清点，确认数量为11974丛，每丛为36株，上诉人若对萱草种植时的数量有疑问，应当根据“谁主张，谁举证”的原则，由上诉人提供证据证明种植萱草的数量。3.上诉人种完后又移栽了一次，移栽时间是2016年的11月底，移栽完后下大雪，冻死不少，威海近4年大旱，旱死不少。原审第三人述称，一审判决正确，请求予以维持。金志愿向一审法院起诉请求：依法判令景谷公司向金志愿支付萱草苗购买款43106.4元（暂时按每株0.1元计算）。一审法院认定事实：2016年5月21日景谷公司与呼雷汤公司签订《威海呼雷汤温泉及影视文化产业区绿化、景观、部分道路的设计与施工及原有苗木的养护工程总承包合同》一份，约定景谷公司负责威海呼雷汤温泉及影视文化创意产业区的全部绿化、景观、土方造型、水系改造、部分道路的设计与施工、农地种植及原有约800亩苗木基地的苗木管理养护工程。承包方式：总承包，包设计、材料采购、管理、施工等养护工程。2016年景谷公司向金志愿购买萱草并种植在其承包的呼雷汤公司项目内，2018年12月7日，经景谷公司副总经理孔柏根、项目负责人倪泉良及北京评估公司、呼雷汤公司现场清点，确认：金志愿种植在绿化地上的萱草数量为11974丛，每丛为36株。一审法院认为，“买受人应当按照约定的数额支付价款。”本案景谷公司向金志愿购买萱草，有景谷公司工作人员倪泉良、孔柏根出具的书面证明为证，一审法院予以认定。金志愿、景谷公司均同意本案涉诉萱草的价格为0.1元每株，一审法院予以认定。景谷公司应当按照约定向金志愿支付货款，金志愿所诉要求景谷公司支付所欠货款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。关于货款数额，双方均认可金志愿曾在景谷公司处借支3000元，并同意将该3000元在金志愿本案主张的萱草款中进行抵销，一审法院予以认定，将在景谷公司欠付的货款中予以扣除。景谷公司辩称金志愿出售的萱草数量为3000丛，每丛数量为2到3株，未提供证据证实，该辩称一审法院不予采纳。景谷公司辩称其工作人员倪泉良、孔柏根出具书面证明时受到胁迫，非真实意思表示，未提供证据证实，该辩称一审法院不予采信。景谷公司与呼雷汤公司之间的承包合同关系与本案非同一法律关系，景谷公司要求待呼雷汤公司向其支付款项后再向金志愿支付涉诉货款，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：景谷公司于判决生效后十日内向金志愿支付萱草款40106.4元（36株×11974丛×0.1元/株-3000元）（付至金志愿中国农业银行文登支行账户62×××18）。案件受理费439元，由景谷公司负担401元，金志愿负担38元。本院二审期间，景谷公司提交如下证据：证据1.呼雷汤公司出具的园区苗木管理通知单，证明园区内绿化项目由景谷公司进行管理；证据2.百度搜索关于萱草的栽培管理介绍，及全国广联达计价软件对萱草的计价网络截图，证明萱草栽培管理简单粗放，栽种时每穴栽3-5株，萱草适应性强，几乎随处可种，任其生长，株丛可年年不断扩大，广联达的计价软件，也默认每丛3-5株，每平方25丛，可以说明景谷公司在一审中主张的案涉萱草的种植数量是正确的，金志愿在种植时不可能按每丛36株栽种，超出正常范围数量太大，不可采信，而根据萱草的自然生长规律，两年多的时间由每丛3-5株，繁殖到每丛36株是正常的，所以不能依据自然繁殖后的数量计算最初种植时的萱草株数。金志愿质证称，对证据1的真实性没有异议，但与本案无关；对证据2的真实性没有异议，但案涉萱草种植的数量和状态，已经倪泉良和孔柏根签字确认，不认可网上的内容，和实际情况不一样。呼雷汤公司质证称，对证据1的真实性没有异议，但该证据与本案争议焦点没有关联，相反景谷公司作为苗木以及案涉萱草的管理单位，应当有当时购买苗木和萱草具体数量的清单，景谷公司对案涉萱草数量提出异议应当承担举证责任；对证据2内容的真实性有异议，该证据是网上截图，并不能证明萱草实际种植状态，不予认可。本院经审查认为，景谷公司提交的证据1与本案无关联性，本院不予采信；证据2系网络查询萱草的一般种植特性，不足以证实案涉萱草种植情况，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉萱草买卖合同的主体如何认定；二、案涉萱草的种植数量如何确定。关于争议焦点一，景谷公司与呼雷汤公司签订的《威海呼雷汤温泉及影视文化产业区绿化、景观、部分道路的设计与施工及原有苗木的养护工程总承包合同》约定，景谷公司承包呼雷汤温泉产业区的绿化工程，包括材料采购事宜。后金志愿提供的萱草种植于景谷公司承包的呼雷汤产业园绿化地中，结合景谷公司工作人员孔柏根及倪泉良对案涉萱草种植地点及数量进行清点确认的事实，一审法院认定景谷公司从金志愿处采购萱草，双方之间成立萱草买卖合同关系，并无不当。景谷公司主张金志愿系与呼雷汤公司之间成立买卖合同关系，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。关于争议焦点二，2018年12月7日，景谷公司工作人员孔柏根及倪泉良已对案涉萱草数量进行清点确认，并出具证明。景谷公司虽主张该证明系在金志愿威逼下所签，但未提供证据予以证实，本院对该主张不予采纳。景谷公司主张证明中所确认数量并非萱草种植数量，但并未提交证据证实最初萱草种植数量，亦未提交证据推翻该证明中所确认内容，一审法院根据证明中所确认萱草数量计算货款数额并无不当。综上所述，景谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费878元，由上诉人上海景谷园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月十四日法官助理李斐书记员邹乔