广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22206号上诉人（原审原告）：何志聪，男，汉族，1982年10月24日出生，住广州市白云区。被上诉人（原审被告）：广州学学车驾驶学校有限公司，住所地广州市白云区江高镇。法定代表人：陈理明，职务：总经理。委托诉讼代理人：苗秀勤，女，系公司工作人员。委托诉讼代理人：陈曦，广东国道律师事务所律师。上诉人何志聪因与被上诉人广州学学车驾驶学校有限公司（以下简称“学学车公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初15423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号）适用普通程序独任制并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人何志聪，被上诉人学学车公司的委托诉讼代理人苗秀勤、陈曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何志聪上诉请求：1.撤销一审判决，2.改判学学车公司向何志聪支付2017年9月至2019年6月的未发基本工资43307.69元；3.改判学学车公司向何志聪支付2017年9月至2019年6月期间的加班费351803元；4.二审诉讼费用由学学车公司承担。事实和理由：一、学学车公司故意混淆基本工资、绩效工资和最低工资标准，以一部分绩效工资代替基本工资，违反劳动合同约定，剥夺劳动者的合法收入。二、学学车公司一审庭审中承认何志聪有加班事实，但一审法院不支持何志聪加班费的请求，缺乏法律依据。学学车公司答辩称，不同意何志聪的上诉请求，同意一审判决。书面劳动合同约定每月基本工资2000元，绩效工资根据何志聪培训的合格率、合格人数、业绩和成果按照内部分配办法考核确定，以上分配方法在其司的管理制度以及发放的工资条中均可以相互印证，何志聪从未对工资条的数额提出异议，应视为其明确双方的计算工资的标准并予以默认，且其司发放工资未低于最低工资标准及基本工资，故学学车公司无需向何志聪支付基本工资。关于支付加班费的问题，何志聪的工作岗位为驾校教练员，内容为培训驾校学员，根据行业性质及习惯，其工作时间根据学员时间确定，应当是不定时，学员都是要求空余时间学车，因此，何志聪的大部分工作时间安排在工作日晚上和周末。因此不能将该期间的工作时间作为加班时间看待，且何志聪的工作属于多劳多得，因此，学学车公司无需支付加班费。2020年6月4日，何志聪向一审法院起诉请求：1.判令学学车公司支付何志聪2017年9月至2019年6月的未发基本工资43307.69元；2.判令学学车公司支付加班费351803元。一审法院认定事实：一、双方无争议的事实：学学车公司是2017年3月6日依法注册成立的有限责任公司。何志聪于2017年9月14日入职学学车公司处，岗位为汽车教练员。双方于2017年9月14日签订劳动合同，约定合同期限为2017年9月14日至2020年9月13日；驾校执行每周工作6天，每天8小时工作制，每周至少休息一日，因行业特殊性，规定周六、周日不休息，不计入加班范畴，不另加工资；何志聪每月基本工资为2000元，学学车公司根据何志聪在驾校培训的合格率和培训人数发放绩效工资；学学车公司每月15日以货币形式向何志聪支付上月工资，并确保向何志聪发放的工资不低于本地的最低工资标准；绩效工资根据何志聪的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；何志聪于2019年6月30日离职。二、双方存在争议的事实：1.基本工资和绩效工资发放标准。何志聪主张及证据：何志聪在职期间，学学车公司仅发放绩效工资，未发放基本工资，何志聪为此提交了工资条、银行交易明细等证据。学学车公司答辩意见及证据：在职期间学学车公司向何志聪发放工资均是按基本工资加绩效工资发放，工资发放标准以《学学车教练员管理制度》规定为准，在工资条中也有备注。学学车公司每月向何志聪支付工资报酬时，何志聪并未提出任何异议，说明何志聪对其每月发放工资的构成和数额予以认可，且何志聪每月领取的工资报酬也不低于劳动合同和广州市最低工资标准，故不应再向何志聪支付基本工资。学学车公司为此提交了银行流水、《学学车教练员制度》《关于教练部工资调整的通知》等证据。一审法院认定及理由：何志聪、学学车公司在书面劳动合同中约定每月基本工资为2000元，绩效工资由学学车公司根据何志聪在驾校培训的合格率和培训人数，以及何志聪的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。对于前述内部分配办法，何志聪称学学车公司未明确告知，学学车公司则举证《学学车教练员制度》予以证实，其中第二条“工资发放标准”约定了绩效工资的计算标准。何志聪举证的在职期间每月工资条备注部分均有注明当月绩效工资的计算标准和过程，结合何志聪该证据及学学车公司举证的《学学车教练员制度》关于绩效工资发放标准的约定，两者可相互印证，并可认定双方在劳动合同约定的每月基本工资2000元实为保底工资，即如当月绩效工资高于2000元时，按绩效工资发放，不再另发基本工资，如当月绩效工资不足2000元时，按基本工资2000元发放。何志聪在职一年多也从未对其工资数额及工资条备注部分内容提出过异议，应视为其明确知悉双方约定的工资计算标准并予以默认。何志聪在职期间，其举证期间各月发放工资均未低于2000元，符合前述约定。2.加班费。何志聪主张及证据：何志聪主张其每周一至周五实际工作时长为12小时，每周六周日从不放假，仍是上班12小时，应计发加班费。为此，何志聪提交了关于工作记录、工作安排的微信记录等证据。学学车公司答辩意见及证据：何志聪工资由基本工资和绩效工资组成，绩效工资金额是以何志聪完成劳动成果的金额为基数计算，学学车公司已按照何志聪每月全部劳动成果支付劳动报酬，其中包含了正常工作时间和加班时间下的劳动成果，故已包含加班费，故不同意再向何志聪支付加班费。一审法院认定及理由：何志聪的工作岗位为驾校教练员，工作内容为培训驾校学员，从岗位工作性质和驾驶培训行业习惯来看，何志聪的工作时间主要是根据学员的时间要求确定，故为不定时，且因为学员一般是利用工余时间学车，故何志聪的大部分工作时间必然会安排在工作日晚上和周末，不能将何志聪在此期间的工作时间作为加班时间看待。此外，学学车公司上述抗辩意见亦合理合法，一审法院予以采纳，不再赘述。三、申请仲裁时间及仲裁请求：何志聪于2019年9月3日申请劳动仲裁，请求：1.学学车公司支付何志聪2017年9月至2019年6月的基本工资43307.69元；2.学学车公司支付2017年9月14日至2019年6月30日期间的加班费485702.22元。四、仲裁结果：驳回何志聪的仲裁请求。一审法院认为：何志聪、学学车公司签订书面劳动合同，依法建立劳动关系，一审法院予以确认。根据一审法院上述查明认定的事实，何志聪要求学学车公司补发在职期间基本工资、加班费的诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：驳回何志聪的诉讼请求。本案一审受理费10元，由何志聪负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查：何志聪一审提交的工作记录显示学员预约练车的日期前后两次相距10天至15天，一天预约练车的时间段一般为9:00-21:00，每两个小时为一个时段，每时段预约人数4人或者6人封顶。何志聪一审提供2019年2月至2019年5月的工资条显示：“基本工资”的数额为0，“应发合计（元）”的数额为补贴加提成加绩效工资的总额，部分工资条最后一栏为“备注”，该栏写明当月招生目标、完成的情况及对应扣款情况（未完成培训目标）。二审再查，双方签订的《劳动合同》：“七、其他约定5、由于教练部工作性质的特殊性，上班时间之外的其他工作时间，在乙方（何志聪）自愿加班的基础上，不计入加班范畴；6、其他约定：乙方（何志聪）的薪水发放以双方实际约定薪酬体系为准。”二审期间，学学车公司陈述其司通过微信发放工资条，以微信聊天形式要求何志聪对工资发放是否有异议。何志聪陈述其每天工作12个小时，休息也在训练场，确认学学车公司通过微信发放工资条，但其没有签收，只是核对绩效、考核完成任务的数字，工资条中“基本工资”一栏显示均为数字“0”，但其在回复学学车公司工资条的微信中，没有就基本工资未发而向公司提出书面异议或以微信方式提出异议。本院认为，本案的争议焦点一是何志聪主张学学车公司欠发其2017年9月至2019年6月基本工资的理由是否成立；二是何志聪主张加班费的理由是否成立。关于何志聪主张学学车公司欠发其2017年9月至2019年6月基本工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，虽然何志聪主张学学车公司未向其发放每月的基本工资2000元，提供的2019年2月至2019年5月的工资条显示基本工资栏为0，但根据双方确认微信每月发放工资条及双方劳动合同约定的何志聪薪水发放以双方实际约定薪酬体系为准的内容，以及未发基本工资长达接近两年的时间内，何志聪从未对此提出异议，显然与情理相悖，结合工资条的内容及学学车公司提供的《学学车教练员管理制度》能相互印证，证实双方在实际薪酬的发放中已变更了劳动合同约定的薪酬标准为补贴加提成加绩效工资，因此，何志聪提交的工资表不足以证明其主张，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院判决并无不当，本院予以维持。关于何志聪主张加班费是否成立的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，何志聪主张其每周工作七天，每天工作12个小时，要求学学车公司支付延长工作时间的加班费及周日加班的加班费，但查看何志聪提交的工作记录，显示其并非每天均有学员预约练车，每次预约练车的时间均不固定，而且前后两次预约练车的时间基本上均相距10天至15天。虽然一次预约练车的时间段基本均是从当天9点开始到晚上9点，但在此过程中，除周六预约学车的人数较多外，一般每两个小时最多预约4名或者6名学员，也存在某些时间段没有学员预约或者仅一名学员预约的情况。此外，何志聪确认其在每天12个小时里并未一直带学员练车，休息也在训练场，说明其并非12个小时内都在工作。而何志聪作为驾校的教练员工作时间并不固定，主要是根据学员预约的练车时间确定工作时间，符合驾校教练员的工作特点，也符合双方在《劳动合同》中教练部工作性质的特殊性，上班时间之外的其他工作时间，在乙方（何志聪）自愿加班的基础上，不计入加班范畴的约定。因此何志聪主张学学车公司支付加班费缺乏充分的事实依据，本院不予支持。综上所述，何志聪所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何志聪负担。本判决为终审判决。审判员  陈冬梅二〇二〇年十一月二十三日书记员  唐亚玲谢兵