江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7753号上诉人（原审原告）：南京市建邺区燕巢艾菲索石材销售中心，住所地江苏省南京市建邺区江东中路**金陵国际家居****。经营者：任凯。委托诉讼代理人：葛涛，江苏举措律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨正晖，女，1977年6月15日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：蒋茂杰，江苏碧泓律师事务所律师。原审第三人：袁安虎，男，1986年2月20日生，汉族，住江苏省泗阳县。上诉人南京市建邺区燕巢艾菲索石材销售中心（以下简称燕巢销售中心）因与被上诉人杨正晖、原审第三人袁安虎承揽合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人燕巢销售中心的经营者任凯及其委托诉讼代理人葛涛、被上诉人杨正晖的委托诉讼代理人蒋茂杰到庭参加诉讼。原审第三人袁安虎经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。燕巢销售中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由如下：一、原审法院认为“被上诉人尚有5万元装修款未有支付，因目前尚未装修完毕，应待装修完成并验收后再予以给付，本案中不予支持”，属于事实认定不清，适用法律错误。1、双方并未约定“装修完成并验收后再予以给付”，被上诉人仅仅当庭口述并未提供其他任何证据证明付款条件系“装修完成并验收后再予以给付”。原审法院认定“装修完成并验收后再予以给付”没有任何事实依据和法律依据。2、案涉工程在2019年年初就结束，至今也已经一年半时间，按常理工程不可能未结束，且从工程结束至今被上诉人都从未向上诉人告知工程需要继续装修施工的通知，应当视为案涉工程已经施工完毕。3、在上诉人已经提供证人出庭作证和现场照片证明案涉工程早已施工完毕的情况下，被上诉人辩称“目前尚未装修完毕”，但未能提供尚未装修完毕的证据，仅仅是当庭口述。4、2020年7月4日，上诉人经营者任凯多次联系被上诉人，通知验收，被上诉人无正当理由拒不对工程验收，并否认工程为上诉人施工，应当认定案涉工程已经施工完毕。5、原审法院仅仅凭被上诉人口述并未提供其他任何证据的情况下，又未到装修现场进行核实，查明案涉工程否装修完毕的情况下，就认定工程尚未装修完毕，没有任何事实依据和法律依据，也是缺乏查明案件事实的职责。二、原审法院认为“对于原告主张的装修工程增项部分费用，被上诉人不予认可，原告也未能举证证明其与被上诉人之间就增项部分达成过合意，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。”属于事实认定不清，适用法律错误。1、根据被上诉人在庭审中陈述“被上诉人的涉案房屋装修工程全是袁安虎操办的”、“被告从未去过装修现场”。第三人袁安虎也陈述“被上诉人相信他，他相当于装修的代理人”，上述庭审笔录已经证实被上诉人与袁安虎之间是委托的关系。袁安虎作为被上诉人的委托人与上诉人多次协商增项的事，其中2019年3月26日聊天记录中袁安虎说“这些也都不会少的，基本的后增项目有，淋浴房，浴缸，阳台套及盖板，这些你都不用担心我也不会放着钱不要的”，充分证实案涉工程存在增量及双方迖成合意的事实。根据法律规定，委托合同的受托人处理受托事务的后果，直接归委托人承受。袁安虎代表被上诉人处理装修增项的事宜，应当由被上诉人承担。原审法院认定就增项部分未达成过合意，显然事实认定错误。2、杨正晖仅仅口头陈述：“当初被告与袁安虎洽谈的房屋装修总打包价（包括石材供应、施工、成品验收合格付尾款）是75万元”，但未提供证据证明。上诉人与被上诉人是根据第一份报价单806363.92元的报价，给予被上诉人优惠到75万，但从未说过有打包价。后增加的项目根本就不在第一份报价单中，庭审中我方也提交《石材项目报价单1》《恒基富荟山45-101石材区域报价明细》《石材项目报价单2》、增量前后两版的《图纸》、《现场照片》及证人出庭作证均证实存在增项，被上诉人无相反证据推翻。退一步说，假设双方协商的是打包价75万，那么在上诉人与袁安虎的聊天记录中不可能自始至终从未提出打包价75万，反而会多次提到增项，前后矛盾，更不符合逻辑。显然上诉人从未与被上诉人有协商打包价75万一说，现案涉工程增项实际已经安装到被上诉人房屋，上诉人再否认实际增项的行为，是一种严重的违背诚信行为。3、案涉增项工程已经完工近两年，被上诉人对增项工程一直未提出过异议，上诉人只是一个石材经销商，将111233.3元的石材赠送给被上诉人，还要自己贴钱安装，显然也不符合常理。4、施工完成后，被上诉人无正当理由拒不对工程验收，并否认工程为上诉人施工，在此情况下，上诉人按照合同约定标准计算增项总工程款为111233.3元，被上诉人亦无相反证据推翻该测算结果，且在诉讼中上诉人也向原审法院提交《工程造价鉴定申请书》，但被上诉人拒绝造价鉴定，根据证据规则，应当认定上诉人确认的增项石材价款为111233.3元。5、在2019年2月27日同样谈到上诉人问袁安虎什么时候有空核对一下杨姐家增项，袁安虎做如下回复，让上诉人整理好增项的表格，发给第三人。另外在3月26日第三人又陈述，我不会把说能收到费用私吞，然后说增项再付给你。证明当时涉案工程存在增项，双方达成合意的事实。被上诉人在原审当中陈述了整个房屋的装修工程全部交给袁安虎来操办的，以上聊天内容袁安虎也确认了真实性，所以袁安虎作为被上诉人的代理人，已经与上诉人达成了合意，所以一审法院以双方未达成增项的合意显然是事实认定错误。杨正晖辩称：1、被上诉人与上诉人不认识，二者之间没有达成任何书面或者口头的承揽合同，更没有就所谓的工程款项目增项达成任何书面口头合意，涉案装修工程承揽项目是被上诉人与袁安虎协商达成一致，由袁安虎具体实施石材供应，施工以及现场监工。2、被上诉人已经在二审期间支付了工程款尾款5万元，被上诉人作为承揽合同的定作人，已经履行了全部合同义务。3、被上诉人与袁安虎之间一直协商的是有关石材装修工程的承揽事宜，袁安虎与被上诉人之间不存在任何委托代理关系。原审第三人袁安虎未到庭陈述意见。燕巢销售中心向一审法院起诉请求：一、判令杨正晖支付燕巢销售中心石材装修款181233.3元及逾期利息（以181233.3元为基数，按年利率6%计算，从2019年12月31日起计算至款项全部付清时止）；二、判令杨正晖承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：杨正晖系恒基富荟山45幢101室业主。第三人袁安虎原系燕巢销售中心的员工，于2018年9月离职。2018年5月，杨正晖为其房屋装修选购石材时找到袁安虎，双方协商后，确定总价款为75万元。袁安虎将其与杨正晖商定的装修事宜告知燕巢销售中心，燕巢销售中心遂安排施工。杨正晖丈夫王越于2018年6月13日向袁安虎妻子刘后娟转账支付50万元，于2019年1月24日转账支付20万元，袁安虎对以上付款均予以认可。就杨正晖的装修工程，刘后娟共向燕巢销售中心的经营者任凯转账支付58万元，燕巢销售中心确认其已收到68万元装修款（其中含袁安虎10万元股本金抵扣）。一审另查明，因涉案房屋的装修款问题，燕巢销售中心曾于2019年6月以袁安虎为被告诉至南京市建邺区人民法院，袁安虎在该案中答辩其系燕巢销售中心的员工，与燕巢销售中心之间存在事实劳动关系，在职期间为燕巢销售中心接下恒基富荟山45幢101室的装修工程，其负责该装修业务的对接以及跟进服务。关于付款金额，燕巢销售中心称已付58万元，是由客户打给袁安虎，再由袁安虎打给燕巢销售中心，这种付款方式燕巢销售中心是同意的。后燕巢销售中心撤回对袁安虎的起诉，又向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为：当事人对自己的主张应当提供证据予以证实。第三人袁安虎在职期间代表燕巢销售中心与杨正晖建立了案涉装修工程的承揽合同关系，本案合同的相对方是燕巢销售中心与杨正晖，合同义务应由燕巢销售中心与杨正晖履行。因双方未签订书面合同，根据本案双方以及第三人的陈述来看，袁安虎与杨正晖商定装修总价款为75万元，支付方式是由杨正晖向袁安虎支付，然后由袁安虎转付给燕巢销售中心。袁安虎认可已收到杨正晖装修款70万元，燕巢销售中心确认收到68万元，剩余2万元其应向袁安虎主张。杨正晖尚有5万元装修款未有支付，因目前尚未装修完毕，应待装修完成并验收后再予给付，本案中不予支持。对于燕巢销售中心主张的装修工程增项部分费用，杨正晖不予认可，燕巢销售中心也未能举证证明其与杨正晖之间就增项部分达成过合意，故对于燕巢销售中心的该部分诉讼请求，一审法院亦不予支持。一审法院判决：驳回南京市建邺区燕巢艾菲索石材销售中心的诉讼请求。一审案件受理费3925元，减半收取1963元，由燕巢销售中心负担。二审中，除上诉人燕巢销售中心对涉案项目总价款为75万元提出异议外，双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对一审法院认定的其他事实依法予以确认。二审中，双方提交以下证据：一、上诉人燕巢销售中心提交电话录音以及文字整理记录，证明截止到2020年7月4日，上诉人的经营者至少4次以上联系被上诉人通知验收，被上诉人无正当理由拒不对工程进行验收，并否认工程为上诉人施工。被上诉人杨正晖质证称：对录音的真实性有异议，因为被上诉人不知道和上诉人对话的对方到底是什么身份；其次对关联性有异议，因为被上诉人一直是与袁安虎进行承揽合同的协商以及履行，包括工程款的给付也是先给袁安虎，然后再由袁安虎给上诉人的，这种支付方式得到了三方当事人的认可。二、被上诉人杨正晖提交转帐凭证以及收条，证明在二审期间即2020年9月12日，被上诉人已经向原审第三人袁安虎支付了工程款尾款5万元，已经履行了全部的付款义务。上诉人燕巢销售中心质证称：没有看到转帐的原件，因为袁安虎没有出庭，所以我们无法确认，真实性请求法庭核实。被上诉人明知双方在诉讼当中，我方向其起诉要求支付尾款，其仍将5万元支付给袁安虎，没有合理性，不认可被上诉人的付款行为。二审中，被上诉人杨正晖认可其与上诉人燕巢销售中心存在承揽关系，认可上诉人燕巢销售中心施工的项目已经完工。本院认为，本案二审中的争议焦点为：被上诉是否应该向上诉人支付装修款181233.3元以及相应的利息。本案上诉人主张涉案装修项目工程款为75万元加上增项111233.3元，其仅收到工程款68万元，故主张剩余工程款181233.3元。根据相关司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从本案查明的事实看，上诉人与被上诉人之间并未签订书面的装饰装修合同，但双方均确认装修工程款为75万元，现上诉人主张涉案装修项目存在增项应当增加工程款，对此上诉人应当承担举证证明责任。本案中上诉人未能提交经双方确认的装修图纸等能证明装修范围的相关证据，其提交的其他证据亦不足以证明双方经协商一致在约定装修范围的基础上增加装修范围并增加工程款，故上诉人应当承担举证不能的法律后果，本院对上诉人的主张不予支持。现被上诉人认可涉案装修项目已经完工，并愿意支付尾款，故上诉人有权在本案中向被上诉人主张涉案装修项目的工程款75万元。现被上诉人已经支付工程款70万元，但上诉人仅认可收到68万元。原审第三人袁安虎陈述该2万元系欠付工资，因上诉人对由原审第三人袁安虎代收款的支付方式不持异议，故就该2万元上诉人应向原审第三人袁安虎主张。至于被上诉人在诉讼中支付给原审第三人袁安虎的5万元，因经诉讼被上诉人明知原审第三人袁安虎已经离职，其再向原审第三人袁安虎付款不具有合理性，故本案被上诉人应当向上诉人支付工程款5万元。关于上诉人主张的利息，因上诉人未在本案中提交证据证明涉案装修项目完工的确切时间，故本院对其该项主张不予支持。综上所述，因二审中出现新事实，上诉人燕巢销售中心的上诉请求部分成立，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1092号民事判决；二、被上诉人杨正晖于本判决生效之日起十日内向上诉人南京市建邺区燕巢艾菲索石材销售中心支付工程款5万元；三、驳回上诉人南京市建邺区燕巢艾菲索石材销售中心的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1963元，由上诉人南京市建邺区燕巢艾菲索石材销售中心负担1421元，由被上诉人杨正晖负担542元；二审案件受理费3925元，由上诉人南京市建邺区燕巢艾菲索石材销售中心负担2826元，由被上诉人杨正晖负担1099元。本判决为终审判决。审判员 刘 凡二○二○年十一月二十四日书记员 朱亚芳