贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民初62号原告：周维政，男，1966年10月16日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：邓凯，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201010704774。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨国，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201410356603。代理权限：一般授权。被告：六盘水飞跃房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区麒麟路吉祥巷**，统一社会信用代码：91520200730945751P。法定代表人：彭跃，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：彭燕，女，1966年10月16日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。代理权限：特别授权。第三人：贵州新建业工程有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区松坪北路水城煤电大楼，统一社会信用代码：91520200214652362B。法定代表人：曹殿忠，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲁少勇，男，1972年10月2日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：刘楠，女，1989年2月20日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。代理权限：一般授权。原告周维政与被告六盘水飞跃房地产开发有限公司（以下简称“飞跃公司”）及第三人贵州新建业工程有限责任公司（以下简称“新建业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周维政的委托诉讼代理人邓凯、杨国，被告飞跃公司的委托诉讼代理人王光凤、彭燕，第三人新建业公司的委托诉讼代理人鲁少勇、刘楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周维政向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告欠付工程款20987098.73元；2、确认原告对飞跃·兰溪尚品工程折价或者拍卖的价款在20987098.73元内享有建设工程价款优先受偿权；3、判令被告按月利率2%支付原告上述欠付工程款自2017年3月11日起迟延给付的违约金15950195.03元（暂计至2020年5月11日，计算方式见《计算清单》），至实际支付完全部工程款为止；4、判令被告支付原告未退还的履约保证金1000000元；5、判令被告支付原告上述未退履约保证金自2017年3月8日起迟延给付的资金占用费147315.07元（暂计至2020年5月11日，计算方式见《计算清单》，上述款项合计38084608.83元）；6、案件受理费、保全费及可能产生的鉴定评估费由被告承担。事实和理由：2013年10月，原告获悉被告的飞跃·兰溪尚品工程开始对外寻找施工方，且施工方需对工程进行部分垫资，因此原告找到第三人，要求第三人承包案涉工程并交由原告实际施工。2013年11月1日，第三人（承包方）与被告（发包方）就飞跃·兰溪尚品工程施工签订《建筑工程施工合同》约定：第一部分协议书第三条取费标准1、基础（其中含桩顶标高以下平均12米内的桩基，如果单个桩长有超过30米的按超深计算费用）、地下室、裙楼和住宅的主体、装修装饰、水电及室内外附属工程（除甩项工程外）按每平方米建筑面积人民币1398元/㎡（含税），此计价款按包干范围和约定标准包干。建筑面积以最终有资质房产测绘部门的竣工测绘面积为准……第四条履约保证金及退还方式1、保证金6000000元。缴纳时间：合同签订之后的7日内付清。2、±00以上二层工程完工后，7日内无息退还保证金2000000元。3、裙楼4层工程完工后，7日内无息退还保证金2000000元。4、主体到转换层以上10层完工后，7日内无息退还保证金1000000元。5、竣工验收合格后，7个工作日无息退还保证金1000000元。第五条工程进度款的付款方式1、基础工程与主体工程合并施工承包，主体工程至转换层以上7层开始，先支付转换层以下工程量的70%工程款。2、主体到转换层以上15层完工后，支付15层以下工程款70%。3、主体工程完工验收合格7日内，支付工程款70%。4、主体安装工程、装饰工程等附属工程施工期间，按月工程进度款70%支付；5、工程竣工验收合格后7日内，甲方拨付已完工程进度的85%。6、乙方在项目综合验收合格后的一个月内，报送工程结算书，甲方应在90个工作日内审核完成，项目综合验收合格、备案完成后的10日内，支付至审定的工程结算金额的97%，剩余3%作为工程保修金。6、预留的3%质保金，保修期三年。项目综合验收合格、备案完成后，满一年无息退还质保金的60%，满二年退还20%，满三年后退还剩余款项。[《建筑工程施工合同》第三部分专用条款六、合同价款与支付17.工程款（进度款）支付2、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间部分对此亦有相同约定]第六条甲乙双方主要违约责任1、本工程以包干价形式承包，至约定结算付款期，两个月内如不能按时付款，第三个月起按应付工程进度款3%月利息计算为违约金。五个月还未能支付应付工程进度款，乙方有权拍卖甲方的在建工程资产，所得款项用于支付乙方工程款及期间利息。（《建筑工程施工合同》第三部分专用条款十、违约、索赔和争议23、补充条款23.2部分对此亦有相同约定）第三部分专用条款九、竣工验收与结算20.1承包人提供竣工图的约定：除提供给档案室竣工备案资料外，另外提供完整的承包范围内工程竣工资料及竣工图四套。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。由承包人在验收时提供竣工图。发包人收到竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，并在验收后5天内给予认可或提出修改意见。验收不合格，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用。发包人收到承包人竣工验收报告后7天内不组织验收，或验收后5天内不给予认可或提出修改意见，视为竣工验收报告被认可。工程验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。承包人在验收后7日内将通过验收的工程移交发包人看管使用。发包人收到承包人竣工验收报告后7天内不组织验收，从第8天起承担工程保管及一切意外责任。工程未经过竣工验收或竣工验收没通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任，并视为验收合格。竣工结算按照本合同《专用条款》13.条及17.条进度款的支付方式和23.条补充条款的相关内容进行结算。十、违约、索赔和争议23、补充条款23.9部分子项工程同等条件下，由甲方另外指定分包（如：消防工程、门窗、栏杆、电梯前室装修等），配合管理费按1.5%收取（配合服务内容是指与分包工程相关的补孔、设备吊装、资料汇总等责任范围）。23.10甲方甩项工程的验收及资料由乙方统一完成，配合费按甩项工程造价的1.5%收取（配合服务内容是指与甩项工程相关的补孔、设备吊装、资料汇总等责任范围）。2013年11月1日组织相关人员入场施工，第三人（发包方）于2013年11月18日将飞跃·兰溪尚品工程交予原告（承包方）施工，并签订《项目管理目标责任书》，约定发包人提结算总价1%作为管理费，案涉工程由原告自筹资金，若有亏损，由原告按实际亏损额上交给第三人，所产生的税费由原告承担，工程所需专业技术人员、施工人员、劳务用工人员的工资及社保由原告支付。施工过程中产生的人员伤亡及政府相关部门罚款由原告承担，并由原告向第三人缴纳伍拾万元的工程风险抵押金。原告依合同约定向被告交付履约保证金6000000元。2014年9月9日原告完成该项目转换层以上平均7层，被告未按合同约定及时支付工程款，原告以第三人名义多次发函催告后被告仍未支付，项目于2014年12月9日停工。后经原、被告双方多次协商，2015年10月2日恢复施工，原、被告分别于2016年4月14日、2017年3月15日、2017年7月18日、2018年3月30日四次签订《补充协议》（原、被告协商一致后签字确认，并报第三人签章）对相关事宜进行约定。其中2016年4月14日《补充协议》约定：1、经甲、乙双方协商本工程单价为每平方米建筑面积人民币1598元/㎡（含税、含停工期间的各类补偿费用），此价款按包干范围和约定标准包干。建筑面积以最终有资质房产测绘部门的竣工测绘为准。原告已按《建筑工程施工合同》及《补充协议》约定完成项目施工，被告在原告未移交项目工程的情况下，于2017年3月1日交付业主实际使用。原告施工面积为58038.44㎡，合同总包干价为92745427.12元，变更（甩项）部分费用为605598.15元，甩项部分费用为6673926.54元。被告按约应支付第三人工程款86677098.73元，已支付65690000元，仍欠付20987098.73元（详见《工程结算汇总表》及《甩项工程明细表》）。现被告既未按约定进行工程竣工验收结算工程款，亦未按约定于竣工验收合格后7个工作日退还1000000元保证金。综上所述，请支持原告的诉讼请求。飞跃公司辩称，1、原告主体不适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人，但周维政与新建业公司之间非转包、违法分包或挂靠关系，而是内部承包关系，其不是实际施工人，无权以自己的名义起诉，且对于内部承包关系的认定各地人民法院有不同规定。案涉《建筑工程施工合同》及《补充协议》的主体为飞跃公司（发包人）与新建业公司（承包人），施工过程中多份工作联系函也是二公司之间产生，原告周维政不是合同当事人；周维政与新建业公司之间存在劳动关系；《项目管理目标责任书》对工程技术、安全管理、工程决算、物资管理、财务管理、劳动人力管理等方面做了详细约定，由新建业公司起统领作用，其第四分公司牵头，实际履行了承包人义务，周维政仅是工程管理人之一；案涉项目财务管理由新建业公司全盘掌控，项目上的开支由新建业公司原法定代表人朱友忠签字确认、分管领导同意办理、财务部二级主管单位等层层审批。以上说明新建业公司是案涉工程的承包人，新建业公司与周维政之间符合内部承包关系。2、本案即使由新建业公司另案起诉，其要求支付工程款及违约金的诉求亦不能得到支持。案涉工程未竣工验收备案、未结算，而《建筑工程施工合同》约定剩余1000000元保证金需竣工验收合格后七日内退还，工程进度款飞跃公司已支付超过70%，剩余款项需竣工验收合格后陆续支付，现未达到合同约定的付款条件。未竣工验收合同原因是乙方未按合同约定履行相关义务，且新建业公司仍欠飞跃公司建筑安装发票未开具。3、本案不符合优先受偿的条件。综上所述，请求驳回原告的起诉。新建业公司述称，原告提起的诉讼不能损害第三人的权益，《项目管理目标责任书》约定周维政应在案涉项目完工后完善税收，并向新建业公司缴纳1%的管理费，若原告不按照《项目管理目标责任书》的约定履行义务，我方将另案提起诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第四组证据工作联系函及第五组证据工作紧急联系函、飞跃·兰溪尚品工程损失报告，系施工过程中原告以第三人名义与被告联系的函件或报告，但双方已经就相关事项达成补充协议，故应以补充协议的约定为准；第十三组证据专业工程分包合同、安全管理协议书、廉政协议书、承诺书及第十四组证据劳务分包合同、承诺书，因涉及案外人，真实性不能确定，本院不予采纳。被告提交的第二组证据参保证明、新建业公司出具的证明，不能证明原告不是实际施工人，达不到被告的证明目的，本院不予采纳；第四组证据水电费明细、申请、周从焱抵新建业工程款三套房产明细表，因原告在庭审中、庭审后进行了核对并认可所涉款项，本院予以采纳；第五组证据律师函、民事起诉状、履行行政处罚决定催告书、现场工程进度协调纪要、微信聊天记录截图、工作联系函，因被告未提起反诉，对该组证据本院不予审查；2018年3月30日《补充协议》，因协议当事人未盖章或签字确认，且原告及第三人均不认可，本院不予采纳。本院经审理查明事实如下：2013年11月1日，被告飞跃公司（发包方）与第三人新建业公司（承包方）签订《建筑工程施工合同》，约定了合同施工范围、合同工期、合同价款等内容。第一部分协议书第四条约定：保证金6000000元中最后一期1000000元在“竣工验收合格后，7个工作日无息退还保证金1000000元”。第五条约定：工程进度款按工程量的70%支付。工程竣工验收合格后7日内，甲方（被告）拨付已完工程进度的85％；项目综合验收合格、备案完成后的10日内，支付至审定的工程结算金额的97％，剩余的3％作为工程保修金。项目综合验收合格、备案完成后，满一年无息退还质保金的60％，满二年退还20％，满三年后退还剩余的款项。专用条款第13.1条约定：合同价款采用包干价：1398元/㎡确定。补充条款第23.14条约定：工程综合验收工作在约定的工期内，由乙方（第三人）组织政府各职能部门及分包施工单位自行完成，甲方（被告）配合，并按规定承担各自的相关费用。2013年11月18日，原告周维政作为乙方与第三人新建业公司作为甲方签订《项目管理目标责任书》约定：发包人提结算总价的1％作为管理费，涉案工程由原告自筹资金，若有亏损，由原告按实际亏损额上交给第三人，所产生的税费由原告承担，工程所需的专业技术人员、施工人员、劳务用工人员的工资及社保由原告支付。施工过程中产生的人员伤亡及政府相关部门罚款由原告承担，并由原告向第三人缴纳500000元工程风险抵押金。案涉工程施工过程中，原告均以第三人名义向被告发函催告，后因多方原因导致项目停工，经原、被告双方多次协商，原告以第三人名义与被告分别于2016年4月14日、2017年3月15日、2017年7月18日三次签订《补充协议》。其中2016年4月14日《补充协议》约定：经甲（被告）、乙（第三人）双方协商本工程单价为每平方米建筑面积人民币1598元／㎡（含税、含停工期间各类补偿费用），此价款按包干范围和约定标准包干。2017年3月15日《补充协议》对甩项工程及相关单价、费用进行了约定。2017年7月18日《补充协议》约定：乙方需要在90天内完成合同范围内的工程。甲方于2017年9月30日前分六次向乙方支付工程款6000000元。在2017年9月30日前，双方需对后续工程款的支付金额及付款时间协商达成一致。案涉工程未经竣工验收合格。被告自认于2018年9月11日起陆续将房屋交付购房业主。2019年10月28日，被告员工薛成林签收了原告提交的《工程结算汇总表》。后原、被告双方经多次核对，均认可合同总包干价为92745427.12元，但对变更（增加）部分费用和甩项部分费用有争议。经本院组织双方进行核对，双方确认工程价款为85500000元。原告自认被告已付工程款65690000元，此外，对被告主张代付水电费608145.88元及代付案外人周从焱费用1548567元，原告亦予以认可。原告以第三人名义向被告交付履约保证金6000000元，被告已退还5000000元，尚有1000000元未退还。本案审理过程中，本院经原告申请，查封了被告名下位于钟山××路与××处西南侧飞跃·兰溪尚品项目101铺、102铺、201铺。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告周维政是否为案涉工程实际施工人，是否为适格原告；2、原告周维政主张的工程款、履约保证金、违约金及资金占用费应否予以支持；3、原告主张享有优先受偿权的诉讼请求应否予以支持。关于第一个争议焦点。原告周维政与第三人新建业公司签订《项目管理目标责任书》的内容，实质是原告挂靠第三人名下向被告承建案涉工程，并向第三人交纳管理费。第三人也认可案涉工程系原告自筹资金进行施工，再结合原告以代理人身份与被告签订补充协议的情况，以及原告与被告对工程结算款进行核对、协商的情况，应当认定周维政是案涉工程的实际施工人，亦是本案的适格原告。被告与第三人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系原告借用第三人的名义与被告签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，该《建设工程施工合同》及《补充协议》应为无效。关于第二个争议焦点。被告飞跃公司于2019年10月28日签收原告提交的《工程结算汇总表》后，原、被告经多次核对，最后确认工程结算款为85500000元，该结算系双方当事人真实意思表示，双方对此没有争议，本院予以确认。原告自认被告已付工程款65690000元，此外，被告主张还代付水电费608145.88元及代付案外人周从焱费用1548567元，原告经核对后予以认可，双方对此没有争议，本院确认被告已付工程款为：65690000元+608145.88元+1548567元=67846712.88元。参照合同中约定的质保金条款，质保金的支付条件尚未成就，应予以扣除。被告欠付工程款数额计算为：85500000元×97%-67846712.88元=15088287.12元。原告主张超过的部分，本院不予支持。对于工程款支付条件是否成就的问题。原、被告对案涉工程已竣工的事实无争议，被告主张该工程未竣工验收合格，其不应支付工程欠款。原告虽未提交证据证实工程已经竣工验收合格，但被告自认于2018年9月11日起将部分房屋陆续交付购房业主，应视为被告已经实际使用工程，故被告以工程未经竣工验收合格而不支付工程欠款的理由不能成立，本院不予采信，被告应向原告支付工程欠款。同理，对原告主张由被告向其返还履约保证金1000000元的诉讼请求，本院予以支持。至于原告主张的逾期付款违约金及履约保证金的资金占用费应否支持的问题。《建设工程施工合同》约定：工程竣工验收合格前按工程进度的70%支付工程款，工程竣工验收合格后7日内支付已完工程进度的85%，验收合格、备案完成后10日内支付至审定的工程结算金额97%。补充条款第23.14条约定：工程综合验收工作在约定的工期内，由乙方（第三人）组织政府各职能部门及分包施工单位自行完成，甲方（被告）配合，并按规定承担各自的相关费用。参照上述约定，应由原告组织工程竣工验收工作，被告予以配合。案涉工程至今未经竣工验收合格、备案，且原告不能举证证实系被告原因导致或其已将竣工验收资料交付被告，而被告支付工程款的比例为79.35%（67846712.88元÷85500000元≈79.35%），符合《建设工程施工合同》中被告应按工程进度的70%支付工程款的约定。根据双方履行合同的情况，对原告主张的违约金及资金占用费本院不予支持。关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定，被告已经使用案涉工程，故对原告主张就其承建的飞跃·兰溪尚品工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，原告周维政的诉讼请求部分成立，部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告六盘水飞跃房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周维政工程款15088287.12元；二、被告六盘水飞跃房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告周维政履约保证金1000000元；三、原告周维政对被告六盘水飞跃房地产开发有限公司名下位于钟山××路与××处西南侧飞跃兰溪·尚品工程折价或者拍卖的价款在15088287.12元工程款范围内优先受偿；四、驳回原告周维政的其他诉讼请求。如义务人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费232223元，保全费5000元，共计237223元（原告周维政已预交），由原告周维政负担134124元，由被告六盘水飞跃房地产开发有限公司负担103099元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 徐 芳审判员 蒙彩虹审判员 王秋红二〇二〇年十一月六日法官助理张欢予书记员熊艳