江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初5521号原告：何红兵。原告：李洪秋。原告：胡丽平。原告：杨志平。原告：彭小华。原告：龚旭。上述六原告共同委托诉讼代理人：杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。被告：蒋小英。委托诉讼代理人：李忠平，江西袁河律师事务所律师。被告：黄敏平。第三人：新余市暨阳房地产开发有限公司。法定代表人:王晓冬，该公司董事长。原告何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭（下称六原告）与被告蒋小英、黄敏平、第三人新余市暨阳房地产开发有限公司（下称第三人）案外人执行异议之诉，本院于2020年1月14日做出（2019）赣0502民初6379号民事判决书，六原告不服该判决，上诉至江西省新余市中级人民法院，江西省新余市中级人民法院于2020年6月30日做出（2020）赣05民终277号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）赣0502民初6379号民事判决，发回本院重审。本院于2020年7月17日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡丽平、何红兵及六原告共同委托诉讼代理人杨七芽、被告蒋小英及其委托诉讼代理人李忠平、被告黄敏平到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六原告向本院提起诉讼请求：1.判决不得执行新余市渝水区人民法院（2016）赣0502执保403号《协助执行通知书》和（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》；2.请求确认新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程的工程款归原告享有；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月21日，新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1471号对刘小华、黄敏平民间借贷纠纷一案作出民事调解书：黄敏平向刘小华支付3371200元及逾期利息、执行费36112元。在该案件诉讼中，新余市渝水区人民法院向新余市暨阳房地产开发有限公司暨阳项目部发出了（2016）赣0502执保403号协助执行通知书，要求冻结被告黄敏平在该项目部享有的工程款4650000元，向新余市暨阳房地产开发有限公司暨阳项目部发出了（2017）赣0502执389号协助执行通知书，要求提取黄敏平在该项目部享有的工程款3922000元。2019年4月4日，原告以案外人身份对上述2份执行文书提出了书面异议，原告于2019年7月19日收到新余市渝水区人民法院作出的（2019）赣0502执异6号执行裁定书，裁定驳回了六原告的执行异议。原告对此不服，现提起诉讼。2014年1月10日，被告黄敏平与何红兵代表李洪秋、黄敏平、杨燕、张喻翕、胡丽平、何红兵、彭小华就景江花园住宅小区36#、37#、50#楼的建设安装工程与第三人的景江花园项目部签订《建筑工程施工合同》，上述合伙人关系有李洪秋、黄敏平、杨燕、张喻翕、胡丽平、何红兵、彭小华在2014年9月11日签订的《建筑工程合作协议》为证。2014年12月4日，黄敏平和何红兵签订《股份转让协议》，约定黄敏平将其持有的景江花园36#、37#50#建筑工程30%股份中的4%转让给何红兵。2015年9月3日，李洪秋、黄敏平、杨志平、张喻翕、何红兵、彭小华、胡丽平签订《工程施工退伙协议书》，约定黄敏平不进行分红，其他各方也不再追究其未及时出资导致的各项损失，且自协议签订之日起，黄敏平退出合伙，所有合伙债权债务均已结清。黄敏平退伙后，李洪秋、杨志平、张喻翕、胡丽平、何红兵、彭小华重新签订《建设工程合作协议》对景江花园36#、37#、50#建筑工程各合伙人所占合伙股份比例及责任分工等重新作出了约定。基于上述约定，张喻翕与何红兵代表李洪秋、杨志平、张喻翕、胡丽平、何红兵、彭小华与新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部重新签订了《建筑工程施工合同》，除黄敏平变更为张喻翕外，其他内容均与之前签订的《建筑工程施工合同》保持一致。显然新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部已知晓合伙人变更的事宜，且未提出异议。综上，黄敏平早已退出案涉项目的合伙，没有在新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部获取任何收益的权利，新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部的工程款应由原告享有。为了维护原告的合法权益，特具状起诉。被告蒋小英辩称，原告起诉的事实和实际不符。被告黄敏平没有退出景江花园的承建施工活动。首先，刘小华与黄敏平民间借贷纠纷发生后，被告黄敏平一再声称其借款用于景江花园项目的投资，并说可以用该项目的工程款还款，被告黄敏平对其是否在该项目中退伙的事从未对刘小华说过，被告对此也不知情。第二，刘小华在起诉黄敏平时，在2016年5月12日就对黄敏平在第三人处的工程款进行了保全冻结，采取保全措施后，第三人景江花园项目部、黄敏平的合伙人对保全措施均没有提出异议，也未说过黄敏平的股份已经转让的事。第三，2018年2月5日，黄敏平用景江花园项目部中的工程款抵了2套房产，并将2套房产抵账给刘小华用于归还黄敏平向刘小华的借款，可见一直以来景江花园项目部均认可黄敏平承建股东的身份，黄敏平也一直参与景江花园项目的施工活动，原告的起诉不符合事实，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。第四，刘磊、刘丹、刘作邦在原审时第一次开庭时已经书面作出放弃继承的承诺，因此该三人不能作为刘小华的继承人，该三人对本案的权利义务不承担责任。被告黄敏平辩称，景江花园这个项目签合同时我已经退出，刘小华这笔钱也不是借去景江花园项目，与项目无关。我欠刘小华的钱属实，我当时还了100万元给刘小华，我和刘小华商量好了，借2套房子应急，2套房抵了一百零几万，共还款200多万元；我还拿了现金有5000元、有1万元，加起来有2、3万元，我一直在履行还款。当时起诉本金和利息有400多万元，刘小华说利息可以少一点。后来我出事了在监狱里面，现在我刚出来一个多月。第三人未答辩。经审理查明，2016年4月26日，刘小华起诉被告黄敏平要求归还借款，并提出了保全申请，本院予以准许下达裁定书后，于2016年5月12日向第三人景江花园项目部送达（2016）赣0502执保403号协助执行通知书，以被告黄敏平在项目部有债权为由通知第三人协助执行以下事项：1、冻结黄敏平在项目部的债权4650000元；2、未经本院许可，不得支付。冻结期限为2年（2016年5月12日-2018年5月11日）。2016年9月21日，经本院组织调解，刘小华与被告黄敏平达成调解协议，本院制作了（2016）赣0502民初1471号民事调解书，调解书确认被告黄敏平尚欠刘小华借款本金220万元、利息115万元，合计335万元，被告黄敏平自愿在2017年1月28日前归还借款本金60万元，同年5月30日前归还借款本金100万元...。后被告黄敏平逾期未支付，刘小华向本院申请强制执行。本院于2017年5月27日作出（2017）赣0502执389号执行裁定书，裁定冻结或划拨被执行人黄敏平的银行存款3407312.00元，扣留或提取被执行人黄敏平的相应收入，查封或扣押被执行人黄敏平的相应财产。本院于2017年10月24日再次向第三人景江花园项目部送达（2017）赣0502执389号协助执行通知书，要求项目部协助执行以下事项：提取被执行人黄敏平在项目部享有的工程款3922000元至新余市渝水区人民法院。该款至今未提取。2018年2月5日，被告黄敏平以景江花园59-1-2201号（房屋总价715000元）、60-2-2702号（房屋总价331336元）住宅对刘小华债务进行相应抵偿，第三人作为甲方，刘小华作为乙方，被告黄敏平作为丙方，三方签订了一份协议书，协议书载明：“乙方因与甲方所在项目‘景江花园’的承建人之间的民间借贷纠纷，经甲方、乙方以及‘景江花园’的承建人黄敏平三方协商一致，达成如下协议：一、三方一致同意乙方对‘景江花园’的承建人黄敏平的债权，在‘景江花园’小区中，以房号59-1-2201号、60-2-2702号房对债务进行相应抵偿。...三、上述抵偿债务的房屋总价为1046336元，该款在丙方拖欠乙方的借款本息中按合同约定进行相应抵扣。”同日，被告黄敏平向第三人出具借条：“今借到新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部人民币壹佰万元整（59-1-2201、60-2-2702）此借款于2018年8月15日之前全部还清。如逾期未还，按本人的承诺书办理。”同日，被告黄敏平向项目部出具承诺书，承诺书载明：“本人黄敏平向新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园项目部借款人民币壹佰万元整（此借款系本人欠刘小华的借款，由景江花园项目部用59栋12201室、60栋22702室住宅抵偿壹佰万元借款产生），本人承诺该借款在2017年2月15日前归还叁拾万元，2018年8月15日前归还柒拾万元，如果未按时还款，同意将借款转为景江花园项目部支付给36#、37#、50#工程款。”2019年4月4日，何红兵、张喻翕、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华作为案外人，以被告黄敏平在暨阳景江花园项目部没有工程款债权，景江花园小区36、37、50栋楼房建设工程由案外人合伙承建为由,将刘小华与黄敏平列为被申请人，向本院提出执行异议。本院于2019年4月18日作出（2019）赣0502执异6号执行裁定书，裁定驳回案外人的异议。各异议人对执行裁定书不服，因张喻翕在2019年2月11日已去世，张喻翕父母均已不在世，龚旭是其唯一继承人，故龚旭与其他异议人一起作为原告，以刘小华、黄敏平为被告，于2019年8月5日向本院提起案外人执行异议之诉。因刘小华于2019年8月13日病故，刘小华的继承人有配偶被告蒋小英、儿子刘磊、女儿刘丹、父母刘作邦、康兰芳。六原告申请追加蒋小英、刘磊、刘丹、刘作邦、康兰芳为共同被告。又，康兰芳因病于2020年7月20日去世，六原告在本次开庭时当庭撤回对康兰芳的起诉，合议庭合议后当庭予以准许，不再另行制作裁定书。另，刘磊、刘丹、刘作邦和康兰芳生前作出承诺，放弃对刘小华遗产继承。另查，2014年1月10日，被告黄敏平与原告何红兵（乙方）作为承包人与第三人暨阳景江花园项目部（甲方）签订《建筑工程施工合同》，共同承包第三人景江花园住宅小区36#37#50#楼的建筑安装工程。合同工期暂定2014年4月10日开工，2015年10月10日竣工。2014年9月11日，李洪秋、黄敏平、杨燕、张喻翕、胡丽平、何红兵、彭小华共同签订《建筑工程合作协议》协议约定：一、合作工程名称：景江花园36#、37#、50#楼。...四、合作方式：本工程分股如下：李洪秋占30%、黄敏平占30%、杨燕占10%、张喻翕占10%、何红兵占10%、胡丽平占5%、彭小华占5%。五、责任分工：由李洪秋、黄敏平负责与建设方签订工程合同，负责甲乙方关系融洽...。六、投资办法：由李洪秋、黄敏平、杨燕、张喻翕、何红兵、胡丽平、彭小华共同集资、借支，以挂靠建筑公司的名义在各股东认可的银行独建一账户，每收一次工程款必须入此账户。等等。2014年12月4日，黄敏平（甲方）与何红兵（乙方）签订《股份转让协议》,约定：“甲乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，甲方景江花园36#、37#、50#楼房建筑工程股份转让事宜达成如下协议：1.地点：孔目江以东，新欣南大道以西。2.甲方在景江花园36#、37#、50#建筑工程拥有30%股份，甲方自愿转让4%股份给乙方。3.乙方支付甲方在协议签订有效日期前垫付4%股份分期出资合计金额肆拾肆万元整，按4%股份分期出资金额按2分计利息款大写肆万玖仟元整小写49000.00，在协议签订有效日后期投资由乙方负责。4.原乙方股东10%股份，现增加4%股份共计14%股份，现股份14%投资分红。原甲方股份30%，减去转让4%股份，现股份26%投资分红。5.开发商退回甲方保证金，协议签订前期肆佰万保证金按其他合伙股东比例出资金额收回时按壹拾陆万保证金由甲方支付给乙方。6.甲方保证所转让给乙方的股份是真实出资，合法拥有的股份。”同日，黄敏平向何红兵出具收条，收条载明：“今收到何红兵投资承建景江花园36#、37#、50#楼4%股份前期投资款：肆拾肆万元整（440000元）。”2015年9月3日，李洪秋（甲方）、黄敏平（乙方）、杨志平（丙方）、张喻翕（丁方）、何红兵（戊方）、彭小华（己方）、胡丽平（庚方）签订《工程施工退伙协议书》。就黄敏平退伙事宜达成如下约定：“协议各方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关规定，共同承包了新余市暨阳房地产开发有限公司暨阳景江花园项目部36#楼、37#楼、50#楼工程的施工任务，现就黄敏平退伙事宜，经全体合伙人协商一致，同意其退伙，达成如下协议：一、入伙协议约定合伙各方的比例，甲方占30%，乙方占26%，丙方占10%，丁方占10%，戊方占14%，己方占5%，庚方占5%。随着工程不断进行，合伙投入越来越多，乙方黄敏平自签订入伙协议之日至今日，共拖欠入伙资金和应摊派费用共计270万余元（入伙资金和后期摊派费用大部分为合伙垫付），乙方经合伙多次催告，未在宽限期内履行出资义务，已经达到法律规定之合伙人除名相关条件（《合伙企业法》第49条第一款）。经全体合伙人协商一致，同意乙方黄敏平以自行提出退伙申请的方式退伙。二、合伙经结算，各方达成约定，乙方黄敏平不进行分红，其他各方也不再追究其未及时出资导致的各项损失。”等等。2015年9月6日，李洪秋、杨志平、张喻翕、胡丽平、何红兵、彭小华重新签订一份《建设工程合作协议》。协议约定：一、合作工程名称：景江花园36#、37#、50#楼。...四、合作方式：本工程分股如下：李洪秋占56%、杨志平占10%、张喻翕占10%、胡丽平占5%、何红兵占14%、彭小华占5%。五、责任分工：由李洪秋负责与建设方签订工程合同，负责甲乙方关系融洽...。六、投资办法：由李洪秋、杨志平、张喻翕、何红兵、胡丽平、彭小华共同集资、借支，以挂靠建筑公司的名义在各股东认可的银行独建一账户，每收一次工程款必须入此账户。等等。后张喻翕、何红兵与第三人暨阳景江花园项目部又签订一份《建筑工程施工合同》，并将签订日期提前为2014年1月10日，与黄敏平、何红兵与第三人签订的《建筑工程施工合同》内容一致。六原告在庭审后又提交一份农商银行结算业务申请书，李洪秋在2014年7月18日向第三人暨阳景江花园项目部转账400万元作为押金，证明被告黄敏平在参与承建第三人景江花园36#、37#、50#楼工程中，没有出资支付工程押金。本院送达给被告、第三人进行了质证。以上事实有（2016）赣0502民初1471号民事调解书，（2016）赣0502执保403号协助执行通知书及送达回证，（2017）赣0502执389号执行裁定书及协助执行通知书，2018年2月5日的协议书、借条及承诺书、（2019）赣0502执异6号执行裁定书，张喻翕的结婚证、死亡医学证明、公证书及户口本，刘小华死亡证明、康兰芳死亡证明，2014年1月10日的2份《建筑工程施工合同》，2014年9月11日的《建筑工程合作协议》，2014年12月4日的《股份转让协议书》及收条，2015年9月3日的《工程施工退伙协议书》、2015年9月6日的《建设工程合作协议》、农商银行结算业务申请书，以及庭审笔录在案佐证。本院认为，本案属案外人执行异议之诉。案外人执行异议之诉是指案外人对人民法院就执行标的异议所作裁定不服，对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，且与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提起诉讼。案外人执行异议之诉以排除特定标的物的执行为目的。人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。关于本案原告主体问题。因张喻翕在2019年2月11日已去世，张喻翕父母均已不在世，龚旭是其唯一继承人，按照《中华人民共和国继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”故龚旭可作为原告与其他原告一起向法院起诉。关于本案被告主体问题。因刘小华于2019年8月13日病故，刘小华的继承人有配偶蒋小英、儿子刘磊、女儿刘丹、父亲刘作邦、母亲康兰芳。六原告申请追加蒋小英、刘磊、刘丹、刘作邦、康兰芳为共同被告。按照《中华人民共和国继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”故蒋小英、刘磊、刘丹、刘作邦、康兰芳可作为共同被告。又，康兰芳因病于2020年7月20日去世，六原告在本次开庭时当庭撤回对康兰芳的起诉，合议庭当庭予以准许，不再另行制作裁定书。另，刘磊、刘丹、刘作邦和康兰芳生前作出承诺，放弃对刘小华遗产继承。按照《中华人民共和国继承法》第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》４７条规定：“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其它充分证据证明的，也应当认定其有效。”刘磊、刘丹、刘作邦和康兰芳生前作出承诺，明确表示放弃对刘小华遗产继承，本院予以认定，刘磊、刘丹、刘作邦和康兰芳可不列为本案被告。关于（2016）赣0502执保403号协助执行通知书，该通知书规定的冻结期限为2年（2016年5月12日-2018年5月11日），现已过冻结期限，该通知书已自动失效，不作评判。关于六原告请求排除本院2017年10月24日（2017）赣0502执389号协助执行通知书的执行，即提取被告黄敏平在项目部享有的工程款3922000元至本院，及请求确认新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程的工程款归原告享有，六原告既提出确权请求，又提出排除执行请求，该两个请求相互联系，本院综合评判。六原告提交《工程施工退伙协议书》、李洪秋的银行结算凭证，认为被告黄敏平无力交纳保证金，而退出涉案工程的合伙，案涉工程款均归六原告所有。本院认为，首先，关于《工程施工退伙协议书》，根据法律规定，合伙人退伙时需要进行合伙财产清算，进行合伙财产的分割，该分割应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。六原告未提交其与黄敏平在退伙时就合伙期间的合伙财产进行了清算的凭证，仅在退伙协议书中提到“合伙经结算”，不足证明其依法进行了清算。其次，在黄敏平与何红兵的《股份转让协议》中，黄敏平先期转让4%股份给何红兵时获得44万元的对价款及相应利息，而该协议亦显示黄敏平为该项目交纳了400万元保证金，并且第5点载明“开发商退回黄敏平保证金，协议签订前期肆佰万保证金按其他合伙股东比例出资金额收回时按壹拾陆万保证金由黄敏平支付何红兵”，表明黄敏平收到退回的保证金时应退还何红兵所占股份的保证金16万元，而被告黄敏平当初向刘小华借钱的理由也是给该项目交保证金。六原告提交李洪秋的结算凭证，拟证明400万元保证金均是李洪秋所交，本院认为，合伙体中其他人也没有交保证金，而六原告亦认可其合伙资格，可见不能单凭是否交保证金而认可合伙，实践中，所有合伙人将资金归集到一人，再由该人将保证金交至项目部，是常用操作方法。第三，在本院向第三人送达（2016）赣0502执保403号《协助执行通知书》和（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》后，第三人均未提出异议。执行过程中，第三人还于2018年2月5日拿出案涉项目工程的2套房产给被告黄敏平用于偿还刘小华的部分债务。第三人明知本院在执行被告黄敏平在第三人处的工程款，还用案涉工程项目的2套房给被告黄敏平抵债，显然至此时第三人均是认可被告黄敏平的承建人资格。虽然被告黄敏平向第三人出具借条，但该借贷关系也应当是建立在被告黄敏平享有工程款权益的基础之上才符合交易习惯，且承诺书也表明被告黄敏平若不能按时还款，同意将借款转为项目部支付的工程款。以上第三人和被告黄敏平的行为可以推断被告黄敏平在第三人处享有工程款权益。第四，被告黄敏平已转让4%股份给何红兵，黄敏平在合伙体占股为26%，故合伙体在第三人处的工程款并非全部归黄敏平所有，也非全部归六原告所有，应按所占股份进行确定。本院确认，新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程的工程款中74%归六原告享有，26%归被告黄敏平所有，本院2017年10月24日（2017）赣0502执389号协助执行通知书部分排除执行。又因原告等人、被告黄敏平与第三人未完成结算，应以剩余工程款为准。故，六原告请求排除执行（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》及确认新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼的建筑安装工程的工程款归六原告享有，本院予以部分支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、确认新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼建筑安装工程的工程款中74%归原告何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭享有；二、新余市渝水区人民法院（2017）赣0502执389号《协助执行通知书》部分排除执行，执行金额以新余市暨阳房地产开发有限公司景江花园小区36#、37#、50#楼建筑安装工程的剩余工程款的26%为限；三、驳回原告何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭的其他诉讼请求。案件受理费38176元，由原告何红兵、李洪秋、胡丽平、杨志平、彭小华、龚旭负担19088元，被告蒋小英负担19088元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  陈润根人民陪审员  刘飞华人民陪审员  张文红二〇二〇年十一月十日书 记 员  郭嘉慧