广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21226号上诉人（原审原告）：广州力赛计量检测有限公司，住所地广东省广州市番禺区石基镇农科所南街****楼。法定代表人：方文潮，职务总经理。委托诉讼代理人：潘艳，女，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：李玉琼，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宾妹，女，汉族，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：吴静屏，广东银德律师事务所律师。上诉人广州力赛计量检测有限公司（以下简称力赛公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初7692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。力赛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判力赛公司无需向宾妹支付违法解除劳动合同的赔偿金57447.44元；2.本案一、二审诉讼费由宾妹承担。事实和理由：一、宾妹入职力赛公司处担任业务人员，双方于2019年4月19日再次续签劳动合同，约定宾妹的工作能力达不到公司要求，不能胜任工作岗位的，经绩效考核不合格的，力赛公司有权调整宾妹的工作岗位及薪酬待遇。宾妹在业绩考核中成绩处于末位，且在职三年多时间开拓的客户只有三家，其业务能力明显不能胜任市场业务推广工作，力赛公司与宾妹协商调岗为客户专员，但宾妹拒绝后未上班，故双方才解除劳动合同。力赛公司并未违法解除双方的劳动合同，且宾妹离职时签署《离职确认表》，声明自愿放弃相关的权利，故力赛公司无需向宾妹支付违法解除劳动合同赔偿金。二、关于经济补偿金，力赛公司在一审期间提交的2019年12月的工资发放明细中32871.34元有包含业绩提成1877.98元及离职经济补偿金30993.26元，剩余的是基本工资。宾妹答辩称，原审查明事实清楚、适用法律正确，力赛公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。力赛公司主张2019年12月的工资发放明细中包含经济补偿金与事实不符，力赛公司财务通过QQ发送给宾妹2019年12月份的个人业绩提成核算表，确认在2019年12月份提成的明细，力赛公司的陈述与之前的陈述及证据互相矛盾，故不应当采信。力赛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令力赛公司无需向宾妹支付违法解除劳动合同赔偿金57447.44元；2.判令宾妹承担本案诉讼费用。宾妹在一审中辩称，力赛公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院依法组织了证据交换及质证，一审法院经审查认定事实如下：力赛公司系于2013年5月13日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。宾妹2016年4月20日入职力赛公司，担任业务员，双方签订了书面的劳动合同，工资由基本工资2389元、加班工资、午餐补助、业务提成、全勤奖、电话费组成。力赛公司每月通过银行转账方式发放上月工资。宾妹最后工作至2019年12月26日，双方解除劳动关系。2020年1月19日，宾妹向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求力赛公司支付2019年12月1日至2019年12月26日工资共计35390.34元（税前）、支付违法解除劳动合同赔偿金80894元。2020年4月6日仲裁开庭时宾妹以力赛公司已经足额支付了2019年12月1日至2019年12月26日的工资为由撤回第一项仲裁请求。仲裁委员会审理后于2020年4月24日作出穗番劳人仲案[2020]1459号仲裁裁决书，裁决力赛公司向宾妹支付违法解除劳动合同赔偿金57447.44元。力赛公司不服上述裁决诉至一审法院。双方对应否支付解除劳动合同赔偿金及有无支付解除劳动合同补偿金存在争议。力赛公司主张宾妹不能胜任原工作，且不接受调整岗位，在离职时签署离职确认表，确认放弃全部民事权利，故不应也无需支付解除劳动合同赔偿金。力赛公司为此提供了劳动合同、考核方案、考核结果、客户名单、工资明细清单、邮件截图、离职确认表予以佐证。经质证，宾妹认为，对劳动合同的三性确认，但根据该合同第二条第4点也可以看出，力赛公司未与宾妹就业务员一职的岗位要求及考核标准协商确认。对考核方案的三性不予确认，该考核方案是力赛公司单方制作的文件，且落款时间为2019年12月11日，宾妹此前从未见过该考核方案。对考核结果的三性不予确认，没有宾妹的签名，且名单存在人名重复的情况。对客户名单的真实性、合法性确认，关联性不确认，该名单是力赛公司单方制作文件，无法证明其要证明的内容。对工资明细清单的三性予以确认，对力赛公司要证明的内容不确认，该明细清单与宾妹提供的证据五相比少了2019年12月工资的发放记录，宾妹在2019年度全年业绩提成累计8万余元，该提成是比较客观的，力赛公司陈述宾妹收入很低没有业绩，与事实不符。对邮件截图的真实性确认，合法性、关联性不确认，该通知力赛公司是在2019年12月27日中午1:57分才通过邮件的方式发送给宾妹，但通知的落款时间是2019年12月26日，从员工末位淘汰通知书的内容看，并不能体现有任何协商的余地，通知书发送当天就要求宾妹到新的岗位报到否则就解除劳动关系，力赛公司的该证据刚好证明其违法解除与宾妹的劳动关系的事实。对离职确认表的真实性确认，合法性、关联性不确认，签署离职确认表是宾妹依力赛公司的要求在办理离职手续时的其中一个步骤，确认表的内容不属于力赛公司、宾妹双方协商后订立的内容，不具备法律约束力。其中2019年4月19日由力赛公司与宾妹签订的劳动合同，第二点工作内容和工作地点的第（四）点载明，乙方同意出现以下情形之一的，甲方有权可调整乙方工作岗位及薪酬待遇：1.甲方根据公司经营发展和工作需要，公司岗位编制调整等因素；2.乙方工作能力达不到公司要求，不胜任岗位工作的，经绩效考核为不合格的；3.乙方因公致残、部分丧失劳动能力不能从事原岗位工作的；4.因乙方自身因素导致疾病、非因公负伤，在医疗期满后不能从事原岗位工作的。2019年12月11日，力赛公司发布《关于实行强制分布和末位淘汰的通知》，载明在现行的绩效考核评价基础上对绩效结果追加“强制分布”和“末位淘汰”机制。《2019末位淘汰方案》载明，范围为入职满半年以上的员工；数据采集有效期为2019年1月至2019年11月；数据统计时间为2019年12月18日截止；结果公示、发通知书时间为2019年12月20日；末位淘汰比例为公司在职员工总数的5%左右，其他岗位员工的末位淘汰比例不小于全公司同岗位人数总数的3%；行政人事部根据公司各部门考核分值进行综合末位排名，拟选出末位淘汰名额的预淘汰人员名单。对技术人员、业务人员及后勤人员办理调岗、解除劳动合同手续。业绩考核结果显示，宾妹的总分为55分，排名倒数第三。工资明细清单显示，2019年1月发放工资15785.38元、奖金6808.94元，2月发放工资4853.8元，3月发放工资2589.34元，4月发放工资3741.2元，5月发放工资14496.73元，6月发放工资5671.94元，7月发放工资3995.96元，8月发放工资3388.13元，9月发放工资17877.47元，10月发放工资4244.93元，11月发放工资5794.12元，12月发放工资3732.18元，2020年1月19日发放33885.62元。2019年12月27日中午1:57，力赛公司通过系统邮件向宾妹发送“末位淘汰通知书”，载明：根据《2019年末位淘汰方案》，从2019年12月26日起公司对您实行调岗处理，请于2019年12月26日前持本通知到公司行政人事部报告，如您不接受调岗安排，将与您解除劳动合同。签署日期为2019年12月26日的《离职确认表》载明，本人自愿从贵方处离职，自本确认书签署之日起即与贵方解除劳动合同，终止劳动关系。本人确认贵方已经向本人支付了所有款项，本款项包括但不限于全部应付未付（若存在）工资、奖金、提成、津贴、补助、加班费、离职补偿、劳动合同签署事宜应付差额工资及各项补偿金等，包括贵方可能承担的社会保险费、住房公积金等一切款项。本人完全明白确认书各条款的法律含义，知悉劳动者应享有的各项权益，本人自愿签署本确认书，本人确认贵方已经为本人履行完毕一切责任，本人不再以任何理由、任何方式再向贵方主张各种权利，即便法律赋予本人相应权利、权益、诉求，本人亦声明完全放弃。宾妹提供了与力赛公司行政人员田珺的聊天记录及离职申请表、离职确认表拟证明力赛公司要求宾妹必须填写上述内容才肯发放工资给宾妹。经质证，力赛公司认为，对聊天记录的关联性不确认，该证据不是完整的聊天内容，在该聊天记录前有双方协商调岗的内容，力赛公司也明确告知宾妹没有离职补偿，宾妹也没有提出异议，可视为其同意。对离职申请表、离职确认书的真实性、合法性确认，关联性不确认，该表格证明宾妹是自愿离职的，且自愿放弃离职补偿，不再主张任何权利。聊天记录载明，宾妹发送：“辞退有辞退通知书吧？”田珺回复：“我们公司没有辞退申请书，全部是离职申请，离职申请包含了辞退，解聘，自主离职，你只要填写合同期内，申请理由随便你怎么写，辞退也是可以。公司不会因为一个员工就改变公司制度，你担心什么我很清楚，公司不会因为一个职员就不给你提成。但是我们没有补偿，尤其是对业务人员。方总说你的提成会提前算一下，按照正常手续时到了公司核算时才会核算，你的可以提前安排财务核算。今天既然提出了，那就今天办理完手续，也无需劳师动众。所有人办理都是这样，无特例。”宾妹发送图片一张并称：“这份工资还没结清，这份怎么能签。”田珺回复：“公司所有员工都是先填写再发放工资的。这里只有提成和底薪，提成你自己都算出来！不用纠结这个。公司也没可能给你发了工资才给你邮寄这张单让你填写，工资发放的时候我会让财务发你的数据和你核对。”离职申请表载明，离职原因为被公司辞退，公司要和我解除劳动合同，签署时间为2019年12月26日。宾妹还提供了提成核算表、奖状、工资明细清单、2019年12月工资条明细拟证明宾妹能够胜任本职工作，力赛公司以宾妹业务能力不达标不能胜任工作为由解除劳动关系，与事实不符。经质证，力赛公司认为，对提成核算表的三性确认，但从宾妹提交的工资流水可以看到，宾妹拿到的提成很少甚至是没有，因此，宾妹的业务能力不达标，公司有权根据合同的约定对宾妹进行工作岗位的调整。对奖状、工资明细清单、2019年12月工资条明细的真实性、合法性确认，关联性不确认，宾妹的工资除了2019年8月、12月高一些以外，其他月份的工资都是3000元左右，接近于基本工资，证明该期间没有业务，宾妹的考核结果也是排名倒数第三名，不及格。提成核算表载明，回款截止时间为2019年12月31日，业务提成合计32871.336元。加盖力赛公司公章的宾妹2019年12月工资条明细表载明，2019年12月基本工资为2389元、午餐补助为360元、业务提成为32871.34元、电话费150元、职工扣款380.07元，应发合计35390.27元，公积金191元，社保420.28元，计税收入34778.99元，所得税893.37元，实发合计33885.62元。宾妹还提供了辞退证明书、员工末位淘汰通知书拟证明力赛公司违法解除双方的劳动关系，应当支付经济补偿金。经质证，力赛公司认为，对辞退证明书的真实性、合法性确认，关联性不确认，该辞退证明书记录的内容欠完整。双方解除劳动合同的真实原因是宾妹的销售业绩差，不适合业务岗位，但宾妹不接受公司的岗位调整，又不回来上班的情况下，才解除劳动合同。对员工末位淘汰通知书的真实性、合法性确认，关联性不确认，不能仅看文件题目忽略内容。应该从邮件内容来看待，邮件的内容载明了公司对宾妹进行管理，要求宾妹在12月26日之前到公司进行岗位的培训，双方有在协商条款的意思，不是文件的抬头中写的那样进行淘汰；力赛公司没有因为宾妹的业绩是末位就辞退，是力赛公司根据宾妹的业绩对其进行岗位的调整，是宾妹不接受岗位的调整，才导致劳动合同无法履行，当时是拟调整宾妹的岗位为客户专员岗位，但宾妹是直接拒绝，公司认为调岗是企业自主经营权的一个权利。其中辞退证明书载明，宾妹于2019年12月26日因业绩不达标，根据《2019年末位淘汰制度》予以辞退。员工末位淘汰通知书载明，根据《2019年末位淘汰方案》，从2019年12月26日起公司对您实行调岗管理，请于2019年12月26日前持本通知书到公司行政人事部报到，如您不接受调岗安排，将与您解除劳动合同。力赛公司陈述，力赛公司在2019年12月11日上午9:34在公司的钉钉群及QQ群公布上述考核方案，12月20日同样通过钉钉群及QQ群公布考核结果，并在2019年12月20日至26日期间找宾妹面谈协商调岗问题，在2019年12月27日发送邮件。准备调岗的岗位是客户专员，收入构成是以基本工资加提成加公司的福利待遇，包含餐补全勤等。宾妹不予确认，并称2019年12月20日没有公布考核结果，2019年12月26日之前没有进行过任何谈话，26日上午11:09人力行政经理找到宾妹协商调岗的问题，调整的岗位不是客户专员，而是前台打包快递，公司也没有听说过有客户专员这个职位，协商当天没有提及收入构成问题，该岗位与业务员的收入差距悬殊，故宾妹拒绝该岗位调整。另外，在仲裁过程中，力赛公司确认未支付离职补偿，但在本案一审审理过程中，力赛公司又称2020年5月份到财务处核实才得知已经支付了离职补偿，并称具体金额为3万元，一审庭后又提交书面说明称经济补偿金30993.36元在业务提成栏一并计发。宾妹不予认可，并称2020年1月19日发放的33885.62元为工资及提成，未支付经济补偿金。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷案，双方当事人均确认2019年12月26日解除劳动关系，但对是否属于违法解除劳动关系存在争议。一审法院认为，首先，双方签订的劳动合同未约定具体的工作标准及要求，也未约定年度考核的标准及方式。其次，力赛公司用以确定2019年考核结果的方案至2019年12月11日才发布，力赛公司未有证据证明该考核方案经过双方协商一致确定且考核标准合理。第三，力赛公司提供的考核结果为打分制，但力赛公司未能提供打分的事实依据，亦未能举证其对考核评分标准作出了量化规定，因此上述考核结果存在主观片面性。第四，力赛公司以宾妹考核不合格为由对其进行调岗，但未有证据证明双方已就调岗事宜进行了充分的协商，亦未有证据显示力赛公司已对宾妹进行了专门的培训。力赛公司抗辩称宾妹签署的离职确认书已表明其自愿放弃离职补偿。一审法院认为，从宾妹提供的微信聊天记录可见，签署该离职确认书并非其真实意思表示，且根据《最高人民法院关于适用劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续，支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”。一审法院认为，签订该离职确认书时力赛公司并未向宾妹支付工资、经济补偿金或赔偿金，但该协议约定签订后双方之间的劳动权利资金义务关系均已了结，排除了劳动者一方的权利，对劳动者显失公平，应为无效。综上，力赛公司以宾妹不胜任工作为由解除劳动关系，显属违法，应当向宾妹支付解除劳动合同的赔偿金。关于力赛公司有无支付经济补偿金或赔偿金的问题。力赛公司在仲裁阶段的陈述与本案的陈述不一致，且未能作出合理解释，宾妹提供的证据确可反映2020年1月19日发放的33885.62元仅为工资及提成，力赛公司并未向宾妹支付经济补偿金或赔偿金。按宾妹同期的工资数额，经核算，仲裁裁决解除劳动合同赔偿金的数额不超出力赛公司依法应支付的金额，宾妹对裁决无异议，一审法院予以确认。故力赛公司应向宾妹支付违法解除劳动合同赔偿金57447.44元，对力赛公司的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、广州力赛计量检测有限公司应于判决发生法律效力之日起五日向宾妹支付违法解除劳动合同赔偿金57447.44元；二、驳回广州力赛计量检测有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州力赛计量检测有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关于赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，力赛公司既未能提供充分有效的证据证实宾妹存在“业绩不达标”的情形，且其以宾妹考核不合格为由对其进行调岗，也未提供证据证明双方已就调岗事宜进行了充分的协商及力赛公司已对宾妹进行了专门的培训。故，力赛公司解除双方的劳动关系，缺乏合法依据，一审法院据此认定力赛公司违法解除劳动关系，并判决力赛公司向宾妹支付赔偿金57447.44元，并无不当，本院予以维持。至于力赛公司主张宾妹签订了《离职确认表》，自愿放弃向力赛公司主张赔偿金，从力赛公司的员工与宾妹的聊天记录来看，宾妹向力赛公司的员工提出工资未结清，不能签署《离职确认表》时，力赛公司的员工回复“所有员工离职都是这三张表，填完，给财务核算……”，由此可知，宾妹签署该《离职确认表》并非放弃其所享有的权益，仅是为配合力赛公司办理离职手续，且《离职确认表》为力赛公司的单方打印件，排除了劳动者一方的权利，力赛公司以宾妹签署《离职确认表》为由主张其无需支付赔偿金，缺乏依据，本院不予采信。另，力赛公司主张其已经向宾妹发放了经济补偿金，但宾妹的工资条显示其2019年12月业务提成为32871.34元，实发工资为33885.62元，力赛公司主张业务提成32871.34元已经包括了经济补偿金，缺乏足够的证据证实，本院对此亦不予采信。综上所述，力赛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州力赛计量检测有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年十一月二十六日书记员  姚菲彭泽鑫冯晓雯