河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终653号 原公诉机关河北省邯郸经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩东东，男，1994年12月1日出生，汉族，群众，无业，初中文化，河北省邯郸市曲周县，捕前住。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月5日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于邯郸市第一看守所。 河北省邯郸经济技术开发区人民法院审理河北省邯郸经济技术开发区人民检察院指控被告人韩东东犯诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2020）冀0491刑初43号刑事判决，认定被告人韩东东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，违法所得542229.88元依法予以追缴。原审被告人韩东东不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 邯郸经济技术开发区人民法院查明，2017年8月，被告人韩东东在手机微信上以“李嘉欣”的女性身份联系被害人刘某，2017年8月14日至2018年6月1日期间，被告人韩东东用虚假身份以帮刘某投资理财、自己做生意、父母及自己生病急需用钱等多种理由骗取被害人刘某钱财。被告人韩东东通过微信、支付宝转账、扫描二维码方式从被害人处骗得钱款，还骗得被害人刘某民生银行、农业银行、中国银行、上海浦东发展银行信用卡进行使用。经审计，2017年8月14日至2018年6月1日期间，被告人韩东东通过微信零钱、交通银行、光大银行、民生银行、农业银行、中国银行、上海浦发银行、建设银行、支付宝余额、招联贷款、借呗、人寿、中粒贷款从刘某处共骗得资金542229.88元，另产生利息、手续费和违约金共计55052.34元。被告人韩东东将诈骗所得钱款用于赌博和挥霍。 认定上述事实的证据有： 1、被告人韩东东供述，2017年某天，其在鑫域国际附近，用“ｌｉｊｉａｘｉｎ5678910”的微信名搜索到一个微信，因其所用微信号的头像和性别标注都是女性，对方应该以为其是女的，就主动加了其，后来知道对方叫刘某。其以女人的语气与刘某聊天，说自己叫“李嘉欣”，刚聊几句对方就给其发了200元红包，其感觉刘某挺大方。因其那时赌博，经常输钱，就以女人的名义向刘某借钱，对方很痛快就借给其了。后其以父母生病、打牌输钱和投资做生意等各种理由向刘某要钱，并使用刘某信用卡，其替刘某还过几次信用卡后就没有了偿还能力，便想把刘某的信用卡要过来慢慢还。其是以“李嘉欣”朋友身份从刘某手中拿了四张信用卡，有农行、浦发银行、中国银行和民生银行。其还教刘某使用过微粒贷、借呗这两种网贷，并让他在网上借贷给其使用。 从刘某那弄来的钱其都赌博输掉了，一小部分吃喝玩花掉了。从认识刘某到不联系大概有半年许。其和刘某打过两次电话，是女的声音，是其用的手机变声器。 其骗刘某钱是因为赌博没有钱，又看刘某出手大方好骗，就一直以女子的身份去骗刘某钱。 2、被害人刘某陈述，2017年8月14日，其通过微信附近的人认识了叫“李嘉欣”的女子，自称是深圳人，在邯郸买的房，后二人经常微信聊天，感觉很聊得来。其给对方发过几次红包，聊天中对方得知其炒股，让其卖了部分股票帮其保管钱，其同意并分两次用手机支付给了对方2.8万元，之后对方陆续以帮其投资、及她要做物流生意、家里有事和家人看病等各种理由向其借走二十余万，其当时没钱了，借给对方的钱都是其用信用卡透支的，后来对方还教其如何使用支付宝分期贷款和其他个人网上贷款，其又从网贷和支付宝微信上贷了十几万给了对方，后对方一直不替其还信用卡及网贷，其就按对方经常发朋友圈的视频地址去深圳找，也见到了那个女子，那个女子说可能是朋友圈的图片和视频被别人盗用了，其就报警了。其共有六个信用卡，其中中国银行、民生银行、浦发银行、农业银行四张信用卡，2017年9月25日给了韩东东，2018年7月18日微信最后一次联系之后，就联系不上了。韩东东给其还过信用卡，但还进去又再刷出来使用，也没给过其钱，还向其要钱，反复这样。 3、刘某对被告人韩东东进行辨认的辨认笔录及照片。 4、刘某与韩东东微信聊天记录截图。 5、刘某名下中国建设银行、民生银行、中国农业银行、中国银行、浦发银行、交通银行、光大银行交易明细。 6、公安机关从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的被告人韩东东使用的微信号注册信息、银行卡绑定信息及交易信息光盘。 7、邯郸市公安局电子数据检验鉴定中心从刘某华为手机中提取的关于“刘某被诈骗案”的电子数据及刻制的光盘。 8、邯郸润永会计师事务所出具的审计报告记载，经对刘某与韩东东有关往来款项的七个银行卡流水、微信聊天记录截图、韩东东电子版微信记录、支付宝往来款项信息等逐笔核对、计算、分析、判断、统计、分类、汇总后得出，2017年8月14日至2018年6月1日期间,韩东东通过微信零钱、交通银行、光大银行、民生银行、农业银行、中国银行、上海浦发银行、建设银行、支付宝余额、招联贷款、借呗、人寿、中粒贷款从刘某处共骗得资金542229.88元，另产生利息、手续费和违约金共计55052.34元。 9、被告人韩东东出入境记录查询结果。 10、公安机关出具的于2019年9月4日将被告人韩东东抓获的证明材料。 11、被告人的户籍证明、现实表现证明等证据。 上述证据经庭审质证，辩护人对审计报告提出异议，主要理由为：1、微信部分审计的数额与卷中刘某、韩东东微信交易记录数额不符；2、诈骗数额仅应计算本金，利息、罚息、违约金、手续费不应计算在诈骗金额，已归还的数额应认定为归还的本金。3、交通银行、光大银行刘某通过扫取韩东东发来的二维码所付款项可以认定为诈骗金额，其他支出款项与韩东东无关。4、民生、浦发、中行、农行四张信用卡在韩东东持有期间，因刘某微信、支付宝也绑定了这四张卡，并不影响刘某的使用，故不能将韩东东持卡期间的所有支出流水计算为诈骗数额，审计中有重复计算的情况。5、关于建行卡，虽然韩东东微信绑定了受害人的建行卡，但并没有使用该建行卡，建行卡支出款项也不体现转给韩东东，无法核对部分不应计入诈骗数额，审计中已还数额不应计入诈骗数额。公诉人当庭答辩，审计机关结合银行流水及微信转账进行审计更客观；从审计报告、银行流水中可看出韩东东持有被害人信用卡期间不存在被害人消费的情况；信用卡中已还部分没有计算在犯罪数额中，建行卡还其他银行卡的钱计算在建行卡的损失中，未计算在其他银行的损失中，不存在重复计算。本院经审核认为，审计机构具有审计资质，审计报告是依据银行卡流水、微信聊天记录截图、韩东东电子版微信记录、支付宝往来款项信息等客观材料进行审计，审计程序合法，审计结果客观真实，有据可依。公诉机关的答辩意见予以采纳，本院对审计报告的真实性、合法性、关联性予以确认。公诉机关提交的上述证据能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人韩东东以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人54万余元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于诈骗数额，应以被告人通过诈骗手段非法占有的数额认定，本案中利息、手续费和违约金被告人并非实际占有，不应认定为诈骗数额。辩护人提出利息、手续费和违约金应从犯罪数额中扣除的意见予以采纳；被告人及辩护人提出仅依据微信、支付宝、扫描二维码支付的数额认定犯罪数额的意见不能客观全面的体现被告人的诈骗数额，故该意见不予采纳。公诉机关量刑建议合法适当，予以采纳。综合被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人韩东东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，违法所得542229.88元依法予以追缴。 上诉人主要提出，其与刘某的微信聊天纪录自2017年8月14日至2018年6月1日，没有2017年期间部分，审计依据的微信记录不全，依此审计所得出的微信转账数额不准确；交通银行、光大银行二张银行卡交易流水中，涉案数额只有刘某扫取其发来二维码所付款项可以认定为诈骗金额，其他支出的款项应为刘某自己使用；民生、浦发二张银行卡是向银行贷款后分期还款，审计报告将这两张信用卡已刷金额计算为诈骗金额，再将分期已还金额和分期未还金额计入是重复计算，且对于分期已还和未还金额，其均未占有，不应计入诈骗金额； 民生、浦发、中行、农行四张银行卡在其持有期间，刘某的微信、支付宝也绑定了该卡，审计报告将这4张卡的所有支出计入其的诈骗金额，证据不足；其微信虽绑定刘某的建行卡，但其未使用，审计报告中刘某建行卡还民生、农行、浦发、中行、花呗、中邮、国寿等交易金额，与其他卡重复计算，不应计入诈骗金额。受害人称其被骗45万元许，与审计的数额59余万元相差部分，应为受害人自己使用，不应计入其的诈骗数额。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 上列证据已经原审庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人韩东东以非法占有为目的，虚构事实，骗取受害人54万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于其所提审计依据的微信记录不齐全，审计结论不准确的理由，经查，审计所依据的不仅有微信聊天记录截图，还有经数据恢复提取的电子版完整微信聊天记录，故其所提因微信记录不全而导致审计结论不准确的理由不能成立。其所提关于审计报告审计其的诈骗金额有重复计算及将受害人自己消费的金额计入其诈骗金额中的理由，经查，审计报告系依法委托具有审计资质的机构依法作出，委托与审计程序合法，审计所依据的事实和材料准确，该审计报告具有合法性，故该理由亦不能成立。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵万举 审判员  王晓鹏 审判员  闫 艳 二〇二〇年十一月十三日 书记员  索珊珊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。