陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终695号 上诉人（一审原告）：朱家双，男，1969年8月22日出生，汉族，住紫阳县。 委托诉讼代理人:程羿，紫阳县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：魏仁贵，男，1977年5月16日，汉族，住紫阳县。 被上诉人（一审第三人）：安康市森豪房地产开发有限公司。住所地：陕西省安康市紫阳县。 法定代表人：黄国庆，公司经理。 上诉人朱家双因与被上诉人魏仁贵、安康市森豪房地产开发有限公司（以下简称森豪公司）建筑施工合同纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院（2019）陕0924民初955号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱家双及其委托诉讼代理人程弈，被上诉人魏仁贵到庭参加诉讼，被上诉人森豪公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱家双上诉请求：1.改判由魏仁贵立即支付拖欠的工程款477959元并支付自2015年3月1日起至清偿之日，按照民间借贷月利率2%支付利息，由森豪公司承担连带责任；2.一、二审案件受理费由魏仁贵、森豪公司承担。事实与理由：一、一审法院违反审判程序和法定程序。一审中当事人并未申请调取证据，而一审法院主动调取紫阳县人民法院（2015）紫民初字第00569号民事判决书及安康市中级人民法院（2016）陕09民终225号民事判决，未经质证，违反法定程序。二、魏仁贵称朱家双没有按照整改通知书予以整改完工与事实不符，朱家双所做的是砌体部分，后面的回填工程是森豪公司自己施工的，如果朱家双没有完工，后面的回填工程根本没办法施工。三、一审法院以朱家双所做的工程质量不合格没有证据支撑，魏仁贵已经收到森豪公司支付的全部工程款，证实森豪公司对朱家双所做的工程验收合格。因此，请求二审撤销原判，依法改判。 魏仁贵辩称，朱家双就本案相同事实向紫阳县人民法院起诉，经过一、二审法院判决，已经驳回了朱家双的诉讼请求，现朱家双再次起诉属于重复起诉，请求二审驳回朱家双的起诉。 森豪公司未参加庭审，庭审结束后向本院提交书面答辩状称，森豪公司将涉案工程发包给魏仁贵，也已付清工程款，但该工程质量不合格，森豪公司必须要求魏仁贵返工，否则必然会要求魏仁贵返还已支付的工程款。 朱家双起诉请求：1.判令魏仁贵立即支付拖欠朱家双工程款477959元，森豪公司承担连带责任。2.判令魏仁贵支付自2015年3月1日起拖欠工程款477959元利息至付清为止，按借贷利率24%计算。3.本案诉讼费由魏仁贵及森豪公司承担。 一审认定，2014年5月1日魏仁贵从第三人森豪公司处承包了紫阳县养生谷项目部分挡土墙工程，后魏仁贵又将该工程分包给朱家双，采用包工包料形式，在保证工程质量的前提下，完工后按方量进行核算，约定混凝土每方350元，钢筋混凝土每方450元，挡墙每方200元。经过双方清算，朱家双共完成挡土墙4673.703立方米，混凝土91.822立方米，钢筋混凝土120.762立方米，土方回填465.61立方米，魏仁贵应向朱家双支付工程款1031309元，魏仁贵按进度已付553350元。由于朱家双在赵方友屋后施工的挡土墙出现工程质量问题，森豪公司于2014年8月20日发出养生谷挡土墙整改通知书，魏仁贵接到工程质量不合格整改通知后，即要求朱家双对不符合质量的部分进行重新修建，但朱家双没有进行返修。2015年9月15日，魏仁贵聘请陕西安康市金州司法鉴定中心，对朱家双修建的赵方友屋后的挡土墙工程质量和垮塌变形原因进行鉴定，鉴定结果为：“该工程质量不合格，立即采取拆除处理。”魏仁贵依此对下余工程款477959元拒付。再查明，朱家双曾于2015年为工程款纠纷将魏仁贵起诉到紫阳县人民法院。紫阳县人民法院作出（2015）紫民初字第00569号民事判决书，驳回了朱家双要求支付下余工程款的诉讼请求。朱家双不服上诉于本院，本院作出（2016）陕09民终225号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另查明：第三人在魏仁贵返修验收合格后，将工程款全部支付给魏仁贵。 一审认为，朱家双与魏仁贵以及森豪公司之间，将建设工程采取分包和转包的形式，分包给了无资质的个人，其双方订立的合同违反了法律，行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。在合同实际履行中，朱家双所承建的挡土墙工程，因工程质量不符合设计要求，经安康市金州司法鉴定中心司法鉴定为：“不合格工程，对该段挡土墙立即拆除处理”。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条（二）项之规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按以下情况处理，工程经验收为不合格的，承包人请求支付工程价款的不予支持”。故朱家双要求魏仁贵支付下余不合格工程款的诉求不成立，不予支持。同样朱家双要求魏仁贵支付占用工程款利息的诉求，既不成立。朱家双与森豪公司没有签订合同，朱家双要求森豪公司承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。对于魏仁贵辩称，由于朱家双所承建的挡土墙工程质量不符合要求，不予支付下余工程款的理由成立，予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条（二）项之规定，判决：驳回朱家双的诉讼请求。案件受理费8469元，由朱家双承担。 二审中，双方当事人均提交了新证据，本院组织双方进行了举证质证。朱家双提供：1.紫阳县公安局询问罗某某的笔录，证明朱家双施工的挡土墙工程质量问题系森豪公司自己造成。2.安康市中级人民法院（2016）陕09民终225号民事判决，证明魏仁贵提出的工程质量问题的并不是一个单独的诉讼，与本案没有直接的关联性。3.录音，朱家双与罗某某、彭某丙等人的通话录音，证明朱家双所修建的工程，森豪公司为了建房将一部分挡土墙拆除，魏仁贵并没有修复。魏仁贵对朱家双提供的证据真实性无异议，但认为工程质量问题是经过鉴定的，生效判决也是因为工程质量有问题才驳回了朱家双的诉讼请求，录音中几个人与魏仁贵有经济纠纷，通话内容的真实性不予认可。 经审查，对于朱家双提供的询问笔录、判决书真实性予以采信，录音证据，经查实，魏仁贵确实未对案涉工程进行修复，故予以采信。 经二审审理查明，森豪公司已于2015年5月将案涉工程的全部工程款1461686.9元支付给魏仁贵。2019年5月间，森豪公司将案涉朱家双修建的挡土墙拆除了一部分。自朱家双施工结束后至拆除时，该挡土墙工程保持原样，没有整改修复。 另查明，朱家双于2016年9月18日向紫阳县人民法院起诉森豪公司、魏仁贵建设工程施工合同纠纷，紫阳县人民法院认为朱家双的诉讼请求应通过审判监督程序解决，故朱家双撤回起诉。朱家双又向本院申请再审，本院以（2017）陕09民申36号民事裁定书，裁定驳回朱家双的再审申请。 再查明，祝某甲（魏仁贵岳母）2016年起诉朱家双、魏仁贵要求朱家双偿还借款，经紫阳县人民法院作出（2016）陕0924民初129号民事判决，由朱家双偿还祝某甲借款300000元并自2014年5月20日起按照月息1%支付借款利息至借款还清。朱家双不服上诉至本院，本院以（2016）陕09民终570号民事判决，驳回上诉，维持原判。 二审查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。朱家双与魏仁贵因建设工程施工合同纠纷，已于2015年7月29日向紫阳县人民法院起诉，当时朱家双起诉的被告是魏仁贵一人，诉讼请求是要求魏仁贵支付下欠的137959元工程款。一审法院以朱家双修建的挡土墙存在质量问题，判决驳回朱家双的诉讼请求，二审维持原判。本案是朱家双起诉魏仁贵、森豪公司要求支付欠付的工程款477959元及利息。两案相比，虽然，朱家双起诉的基本事实是同一的，但当事人不同，诉讼请求的数额不同，案件事实发生了变化：一是2015年朱家双起诉时主张的数额中已经扣除朱家双向魏仁贵的岳母的借款；而本次起诉时，因魏仁贵的岳母祝某甲以民间借贷纠纷起诉朱家双要求偿还借款，且已判决执行，故本次朱家双起诉的数额中未扣减该借款。二是在2015年的诉讼中，当时并无证据证明森豪公司已经将全部的工程款支付给魏仁贵，魏仁贵对此事实予以隐瞒。本次诉讼已查明，森豪公司于2015年5月已将全部工程款支付给魏仁贵。故本案与朱家双2015年起诉的案件，当事人不同、诉讼请求的数额因事实发生变化也不同，因此，本案不构成重复起诉。 魏仁贵承包了森豪公司的挡土墙工程，又将该工程转包给朱家双，魏仁贵、朱家双均是无建筑工程施工资质的个人，故双方之间形成的合同关系均无效。朱家双实际施工的挡土墙工程经过鉴定，质量不合格，但森豪公司在2015年5月即将全部工程款支付给魏仁贵，并未以工程质量不合格，拒付魏仁贵工程款。魏仁贵系工程的转包方，其自己未实际施工。经二审查明，该挡土墙工程自朱家双修建后，一直保持原貌至森豪公司2019年拆除时，魏仁贵并没有整改修复。魏仁贵未实际修建、亦未整改修复，其领取森豪公司支付的工程款而拒不支付实际施工人朱家双，并无依据，且有失公允。其辩称，因朱家双修建的挡土墙存在质量问题，导致森豪公司解除了与其几千万元的工程施工合作关系，森豪公司支付的1461686.9元工程款中，包含解除合作关系的损失，以及魏仁贵个人在森豪公司开发房地产过程中协调拆迁工作的费用，因森豪公司提供的魏仁贵领取款项的证据仅为“已施工挡土墙”的工程款，故对其该辩称理由不予采信。森豪公司实际支付魏仁贵的工程款也已超过魏仁贵应结算支付给朱家双的工程款40余万元。魏仁贵应当按照结算单支付朱家双修建挡土墙工程款，1031309元-已支付的553350元-结算清单上注明扣减未勾缝工程款10000元=467959元。因合同无效，且工程质量确有问题，故对于朱家双主张的工程款利息不予支持。森豪公司已支付完全部工程款，故森豪公司不承担责任。 依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销陕西省紫阳县人民法院（2019）陕0924民初955号民事判决； 二、由魏仁贵在本判决生效后十日内支付朱家双下欠的工程款467959元； 三、驳回朱家双的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8469元，由朱家双负担3469元，魏仁贵负担5000元；二审案件受理费8469元，由朱家双负担3469元，魏仁贵负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 张代亮 二〇二〇年十一月十八日 书记员 杨荣荣 1