湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8543号上诉人（原审被告）：中国核工业第二二建设有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区望江路**。法定代表人：尤念军，该公司董事长。委托诉讼代理人：周宏力，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雪，湖北立丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道**兴城大厦**。法定代表人：朱建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾钢，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余聪聪，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉华中岩土工程有限责任公司，住，住所地湖北省武汉市东西湖区将军三路**（12）/div>法定代表人：操志国，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林林，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北远方基础工程有限公司，住所，住所地湖北省武汉市汉阳区龙阳雅苑**楼**商铺**div>法定代表人：何**，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林林，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉鑫弘博岩土工程有限公司，住所地湖，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭走新路**（13）v>法定代表人：江岑，该公司经理。委托诉讼代理人：韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林林，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑汉南有限公司，住所地湖北省，住所地湖北省武汉市汉**纱帽街纱帽正街**法定代表人：易海涛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：武汉市永投置业发展有限公司，住所地湖北省武汉，住所地湖北省武汉市汉阳区董家店**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：郑明财，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐芬，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称核二二公司）、武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武建一公司）因与被上诉人武汉鑫弘博岩土工程有限公司（以下简称鑫弘博公司）、武汉建工第一建筑汉南有限公司（以下简称武建一汉南公司）、武汉市永投置业发展有限公司（以下简称永投公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。核二二公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判驳回鑫弘博公司对核二二公司的诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由鑫弘博公司承担。事实和理由：一、一审判决认为鑫弘博公司与武建一汉南公司之间案涉工程已验收合格，付款条件已成就，属于认定事实错误。截至目前案涉工程既未经结算确认和审计认定，也未完成竣工验收，在鑫弘博公司与武建一汉南公司合同无效的情况下，鑫弘博公司无权要求支付工程款。二、一审判决认定鑫弘博公司属于“实际施工人”系认定事实和适用法律错误，鑫弘博公司不是实际施工人，无法突破合同相对性向武建一汉南公司以外的当事人主张支付工程款。三、一审判决认定核二二公司兼具项目融资人和施工总承包方的双重身份，系案涉项目的实际发包人，属于认定事实错误。案涉工程并未采取BT模式建设，永投公司才是发包人，核二二公司仅是总承包方，核二二公司无需在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。四、一审判决在未查清核二二公司欠付金额是多少的情况下，仅依据询证函判决核二二公司在欠付工程款范围内承担垫付责任，系事实认定错误和适用法律错误。目前核二二公司与武建一公司没有最终审计结算，无法确定欠付工程款具体的金额和支付时间，无应付工程款，不应承担垫付责任。五、一审判决核二二公司承担“垫付责任”，超出了鑫弘博公司的诉讼请求范围，属于适用法律错误。鑫弘博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。一、关于是否达到付款条件问题，案涉桩基工程已经验收合格并实际交付，满足合同约定的付款条件。1。桩基工程已经验收合格并实际使用。2.案涉桩基工程已完成结算工作，且达到付款的时间节点，鑫弘博公司有权利主张工程款及其利息。二、关于核二二公司是否承担付款责任的问题。1.案涉工程系BT模式工程，核二二公司应当作为案涉工程实际发包人在欠付工程款范围内向鑫弘博公司承担支付义务。从项目实施方式来看，《还建安置房融资建设协议》具备BT模式“建设+回购”本质特征，该协议属于典型的BT合同。2.核二二公司作为BT项目的融资人承担项目的资金筹措和工程建设，系为案涉工程实际发包人，其应在欠付工程款范围内向鑫弘博公司承担支付义务。3.核二二公司欠付工程款足以覆盖鑫弘博公司主张的工程款。三、关于实际施工人、工程款范围及是否超出诉讼请求范围的问题。1.鑫弘博公司系案涉桩基工程的实际施工人，不能因鑫弘博公司具备桩基施工资质而否认鑫弘博公司实际施工人的身份。2、核二二公司主张仅在农民工工资部分范围承担支付工程款义务无事实及法律依据。3、一审判决并未超出鑫弘博公司诉讼请求范围。武建一汉南公司辩称，竣工验收在2015年即已完成，所有资料在一审法院就已提交。产值的确认是经过各方签字盖章的。关于支付问题，核二二公司只给各桩基施工单位两百多万，欠付武建一汉南公司近七千万，双方有支付记录及财务明细表，各方都签字确认。永投公司辩称，在还建房的施工工程中，除三方协议外，核二二公司没有跟其他方签订其他合同，工程是按照三方协议建设的，属于BT模式。永投公司是受托参与到工程管理，永投公司不是业主方，也不是发包人，永投公司不应当承担责任。一审法院对于永投公司的认定是正确的，适用法律正确，故应驳回核二二公司的上诉请求。武建一公司辩称，工程已经交付使用，具备付款条件。鑫弘博公司不具备实际施工人地位，无权突破合同相对性原则向武建一公司主张权利。武建一公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判武建一公司不承担连带责任，或撤销原判，发回重审；2.本案诉讼费用由鑫弘博公司承担。事实和理由：一、一审判决认定武建一公司将涉案工程违法转包给武建一汉南公司，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，判决武建一公司对武建一汉南公司的付款承担连带清偿责任缺乏法律依据。首先，武建一公司和鑫弘博公司既无合同关系，也没有承担连带责任的约定；其次，鑫弘博公司不具有实际施工人的法律地位，武建一公司也不属于发包人；最后，即使违法分包签订的合同无效，也应当按照合同法规定的合同无效原则进行分担，并无法律规定需要武建一公司对武建一汉南公司承担连带清偿责任。鑫弘博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。武建一公司与武建一汉南公司的实际控制人易海涛签订了内部承包协议，该协议可以认定武建一公司与汉南公司之间存在转包案涉工程的事实。武建一公司明知易海涛无资质，而将案涉工程转包，存在明显过错，导致鑫弘博公司权益受损，其应当承担连带清偿责任。武建一汉南公司、永投公司、核二二公司均述称，对于武建一公司的上诉无意见。鑫弘博公司向一审法院起诉请求：1.判令武建一汉南公司支付工程款16692108.51元；自2014年12月8日起，以未清偿工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款清偿完毕之日止；2.判令永投公司、核二二公司、武建一公司在上述工程款范围内承担支付工程款的责任；3、本案诉讼费用由武建一汉南公司、永投公司、核二二公司、武建一公司承担。一审法院查明事实：2003年7月20日，经武汉市委、市政府同意，武汉经济技术开发区与汉阳区拟开发共建南太子湖等地区。为推动雷诺还建房项目的建设，2013年12月4日，武汉经济技术开发区黄金口产业园建设投资有限公司（以下简称黄建投公司）与永丰街办事处及其推荐的核二二公司签订了一份《武汉经济技术开发区东风雷诺项目还建安置房融资建设合作协议》（以下简称合作协议），约定：武汉经济技术开发区确定雷诺还建房项目采用融资建设模式建设，黄建投公司作为项目业主通过公开招标方式确定融资建设方及施工总承包方，由中标单位组建融资建设项目公司筹措资金对项目进行建设，在项目主体工程通过竣工验收后，按合同约定移交给黄建投公司，黄建投公司按合同约定支付回购价款；融资建设项目中除由黄建投公司自行实施的工作内容外，其余的建设资金均由核二二公司及其关联公司筹措承担；本协议为意向性协议，在核二二公司中标成为融资建设项目的融资建设方以后，三方在合作中的权利、义务、职责范围、违约责任、履约担保等均以三方签订的项目合同为准；永丰街办事处作为还建房项目建设地区的区政府派出单位，负责还建房土地的腾退、拆迁、维稳，并配合黄建投及融资建设单位编制还建房的规划、设计、确定户型、户数及分配方案，并代表村民监督施工质量。嗣后，案涉项目未进行招投标，核二二公司直接作为该项目的融资建设方和总承包人，参与该项目建设，并未按上述合作协议的约定另行与黄建投公司、永丰街办事处签订融资建设项目合同。2014年6月3日，武汉经济技术开发区管理委员会与汉阳区人民政府形成关于东风雷诺项目建设协调会纪要，会议明确：永丰街办事处与核二二公司组成工作专班，加强施工现场协调，董家店还建点参照四台、什湖还建点的BT建设模式，全部还建项目实施过程中的质量管理、成本控制、资金调度等问题尽快形成方案报两区审批通过后由永投公司组织实施。2014年5月10日，核二二公司与武建一公司签订建设工程施工专业分包合同，约定核二二公司作为承包人将雷诺还建房项目桩基工程分包给武建一公司，暂定金额17230万元，分包合同价款以最终结算价为准；合同工期总日历天数173天，2014年6月1日开工，2014年11月21日竣工。该合同的签订也未经招投标程序。武建一公司在承包该分包工程后，未自行施工，而是转包给武建一汉南公司。2014年6月8日，易海涛代表武建一汉南公司（甲方）与鑫弘博公司（乙方）签订建设工程桩基施工合同，将该桩基分包工程转包给鑫弘博公司，双方对工程概况、工程承包范围及方式、工期、质量标准、结算依据、付款方式、工程验收、双方责任、争议处理等进行了约定。关于付款方式的约定为：本桩基工程不支付工程进度款，工程完工、场地移交后十个工作日内，按暂定总价付至50%；工程竣工验收且工程资料齐全，桩基验收合格并通过专家论证，甲方按暂定总价付至80%；甲乙双方办理结算经业主方指定审计机构审计确认后十个工作日内或桩基验收合格满一年后十个工作日内，甲方付至总价的95%，预留结算总价的5%作为质量保证金，桩基工程竣工验收合格后满一年付清，预留保证金不计利息。上述合同签订后，鑫弘博公司以武建一公司一工段四施工队名义于2014年9月22日进场施工。2014年12月8日案涉桩基项目竣工。核二二公司已于2014年12月接收该项目工程并在该项目工程上继续施工。在案涉项目的钻孔灌注桩施工汇总表、桩基施工记录等资料上载明的建设单位栏由永投公司签名盖章、监理单位栏由监理工程师签字并加盖湖北华泰工程建设监理有限公司印章、总承包单位栏核二二公司签名并加盖项目部印章、专业分包单位武建一公司签名并加盖项目部印章。鑫弘博公司将竣工验收资料交给了武建一汉南公司，并多次要求办理结算手续，遭拒。2015年9月29日，永投公司、湖北华泰工程建设监理有限公司、中信建筑设计研究总院有限公司、核二二公司、武建一公司、武汉市检测中心等单位分别召开桩基竣工验收会议，对包括鑫弘博公司施工的桩基工程进行验收，并制作桩基工程验收记录表。在桩基工程验收记录表上永投公司、湖北华泰工程建设监理有限公司、武建一公司均签字盖章。一审法院另查明，2014年12月29日，武建一公司与武建一汉南公司的实际控制人易海涛签订了一份内部承包经营协议，约定：武建一公司授权易海涛以武建一东风雷诺汽车项目还建安置房桩基工程项目部的名义对外经营，并独立核算、自负盈亏，易海涛向武建一公司缴纳管理费和税金；收取的工程进度款，必须进武建一公司指定银行账户，武建一公司除扣除应缴纳的税金、承包管理费用、工资及相关费用外，其他部分由易海涛支配以保障正常经营需要，但不得挪作他用等。一审法院还查明，2018年1月12日，核二二公司向武建一公司出具询证函，确认截止2017年12月31日核二二公司欠武建一公司50514461.53元，要求武建一公司确认。武建一公司认为尚有500万元左右的价款未计入，未予认可该金额。因工期延误，易海涛提出退出案涉项目。2018年8月22日，永丰街办事处主持召开关于雷诺还建房项目一工段退场等有关事项的专题会议，核二二公司、永投公司、华泰监理公司、中博信公司及原一工段施工队代表，均出席会议，形成会议纪要如下：确定核二二公司支付3000-4000万元用于解决一工段易海涛等单位退出所涉及的下游债权债务和税金问题，易海涛同意按照结清下游劳务费用并退场、全额补开前期税票、支付材料款、租赁费等原则及顺序进行支付；易海涛承诺对下游的欠款不超过6000万元，如超出，超过部分由易海涛本人负责。易海涛保证自本协调会后1周内全部退场完毕，如不能完成，所造成的损失和后果由其负责。会后，易海涛按时退场，但核二二公司未按会议精神支付款项。2019年1月，鑫弘博公司与武建一汉南公司对账，确认案涉桩基工程预结算总计26511528.13元，武建一汉南公司已向鑫弘博公司支付工程款1130万元，核二二公司支付了50万元，尚欠鑫弘博公司工程款14711528.13元。后核二二建设公司主持各方进行调解，鑫弘博公司与武建一公司、武建一汉南公司形成调解方案，但核二二公司不同意该调解方案，调解未能取得一致意见。2019年3月6日，核二二公司投资发展事业部向武建一公司、武建一汉南公司等五家公司及易海涛出具（二二）司投函（2019）1号关于雷诺还建房工程一工段工程款支付事宜的函，主要内容为：鉴于各单位作为关联单位，在易海涛的安排下，组织或参与了雷诺还建设房项目桩基工程、基坑支护工程等相关工程的施工。目前易海涛及各单位已退出项目。在永丰街办事处的协调下，现就后续工程款支付具备的条件书面告知如下：易海涛及五家关联单位在解除协议前已完工程形象进度节点记录上签字、盖章完善手续；已实施但未签订合同项目，根据前期工程款支付对象，由易海涛组织分别与核二二公司签订协议，明确实施范围、结算、权利义务、工程款支付等相关内容并办理结算，作为支付依据；审计单位出具最终结算前，暂以审计单位暂定结算2.645亿元，按已签订的合同或结算协议办理对应合同的结算和已付款项的梳理；易海涛组织相关单位向核二二公司移交前期所有工程资料；易海涛组织相关单位将退场留存在现场的周转材料、施工小型机械设施等立即清退出场；收款单位根据合同和结算协议提供相应的工程款发票等。嗣后，核二二公司未向武建一公司付款，也未向易海涛付款。武建一汉南公司也未向鑫弘博公司付款。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，核二二公司将其总承包的雷诺还建房项目中的桩基工程分包给武建一公司，但武建一公司未实际施工，而是将工程转包给武建一汉南公司，武建一汉南公司以内部承包的形式，向武建一公司缴纳管理费及税金，对外以武建一公司的名义进行施工。但武建一汉南公司也未自行施工，而是又将工程转包给了鑫弘博公司，因此，上述转包行为均无效，鑫弘博公司与武建一汉南公司签订的桩基施工合同因违反法律强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鑫弘博公司作为实际施工人，已完成了施工并经验收合格，有权依照其与武建一汉南公司签订的建设工程施工合同的约定向武建一汉南公司主张工程价款。鑫弘博公司与武建一汉南公司于2019年1月对账，确认武建一汉南公司尚欠鑫弘博公司工程款14711528.13元。故鑫弘博公司要求判令武建一汉南公司向其支付工程价款16692108.51元的诉讼请求，部分予以支持。关于鑫弘博公司提出的利息请求，由于鑫弘博公司与武建一汉南公司签订的建设工程施工合同中对欠付工程款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”关于利息起算时间，按照合同约定，工程款应于桩基验收合格满一年后十个工作日内付至95%，由于案涉桩基工程在竣工时尚未取得施工许可证，故无法进行正式验收，武建一汉南公司提交了会议签到表及形成的桩基工程验收记录表拟证明案涉工程最后验收时间为2015年9月29日，永投公司、核二二公司虽对验收时间提出异议，但其作为BT工程的融资方和总承包方，应知道验收准确时间，却未提交相反证据证明其主张，结合工程竣工时间，可以推断案涉桩基工程验收日为2015年9月29日。武建一汉南公司应自桩基验收合格满一年后十个工作日内即2016年10月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向鑫弘博公司支付利息。双方约定的5%的质保金不计利息。故利息基数应为13385951.72元。对鑫弘博公司要求武建一汉南公司支付利息的诉讼请求，予以支持。关于永投公司、核二二公司认为鑫弘博公司尚未达到付款条件的抗辩理由，虽然鑫弘博公司与武建一汉南公司签订的桩基施工合同中约定了“工程验收且工程资料齐全”、“桩基验收合格并通过专家论证、办理结算经业主方指定审计机构审计确认”等条件，但同时约定“桩基验收合格满一年后十个工作日内付至总价的95%，工程竣工验收合格后满二年付清”，也就是说最迟在桩基验收合格满一年后十个工作日内工程款需付至总价的95%，5%的质保金工程竣工验收合格满一年付清。案涉工程已于2015年9月29日验收合格，故武建一汉南公司应于2016年10月19日前付清工程款。永投公司、核二二公司的此项抗辩理由不成立。核二二公司辩称鑫弘博公司不是实际施工人的抗辩理由，因武建一公司将核二二公司分包给其的桩基工程违法转包给武建一汉南公司，武建一汉南公司又将案涉桩基工程违法转包给鑫弘博公司，鑫弘博公司在施工现场系借用武建一公司施工队名义施工，鑫弘博公司系工程实际施工人。核二二公司主张鑫弘博公司不是实际施工人的抗辩理由不成立。关于鑫弘博公司要求永投公司对武建一汉南公司的欠付工程款承担责任的诉讼请求，从表面上看，永投公司在相关的工程款支付报审表等文件中以项目建设单位的名义加盖公章，施工现场的公示牌上建设单位也载明是永投公司，但从本案证据分析，武汉经济技术开发区管理委员会及汉阳区人民政府（2014）第38期专题会议纪要中已明确案涉工程采用BT建设模式（即一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程）。核二二公司参与到案涉项目系源于其与黄建投公司、永丰街办事处签订的合作协议，核二二公司在此项目中具有项目融资人和施工总承包方的双重身份，在此融资框架下，项目融资建设期间黄建投公司或永丰街办事处在法律上并不拥有该项目，直到项目建设完成和移交后方拥有项目所有权和经营权，永投公司作为受永丰街办事处委托的受托方，更不拥有该项目。核二二公司在建设期间行使业主职能，对项目进行融资、建设并承担建设中的风险。因此，黄建投公司和永丰街办事处系BT合同的业主方，而非本案工程的发包方，永投公司只是受永丰街办事处委托参与到案涉工程中，永投公司不属于建筑法规定的应承担责任的主体；更何况，合作协议中也约定：永丰街办事处作为还建房项目建设地区的区政府派出单位，负责还建房土地的腾退、拆迁、维稳，并配合黄建投公司及融资建设单位编制还建房的规划、设计、确定户型、户数及分配方案，并代表村民监督施工质量，这一约定也说明永投公司并非案涉工程的发包方。因此，永投公司并非本案工程的发包方，不属于法律规定的发包人应承担责任的主体，故对鑫弘博公司要求永投公司对武建一汉南公司欠付工程款承担责任的诉讼请求不予支持。关于鑫弘博公司要求核二二公司对武建一汉南公司的欠付工程款承担责任的诉讼请求，由于核二二公司在此项目中具有项目融资人和施工总承包方的双重身份，其可以对外发包工程，系案涉项目的实际发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以转包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故核二二公司应在欠付工程价款范围内对鑫弘博公司承担责任。核二二公司向武建一公司出具的询证函已可证明其认可尚欠武建一公司工程款50514461.53元，故其欠付工程款不少于50514461.53元。关于鑫弘博公司要求武建一公司对武建一汉南公司的欠付工程款承担责任的诉讼请求，武建一公司与易海涛签订内部承包协议，约定由易海涛内部承包案涉工程，实行独立核算、自负盈亏，武建一公司收取管理费和税金，易海涛在履行合同时对外是以武建一公司施工队的名义施工，工程款也是进入武建一公司账户，故武建一公司将案涉工程转包给武建一汉南公司的行为无效，其应对武建一汉南公司的付款承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、武汉建工第一建筑汉南有限公司向武汉鑫弘博岩土工程有限公司支付工程款14711528.13元，于本判决书发生法律效力之日起十五日内付清；二、武汉建工第一建筑汉南有限公司向武汉鑫弘博岩土工程有限公司支付欠付工程款利息，以13385951.72元为基数，自2016年10月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付，付至付清之日止；三、武汉建工第一建筑有限公司对武汉建工第一建筑汉南有限公司的上述第一、二项付款承担连带清偿责任；四、中国核工业第二二建设有限公司在欠付武汉建工第一建筑有限公司工程款范围内对上述第一、二项付款向武汉鑫弘博岩土工程有限公司承担垫付责任；五、驳回武汉鑫弘博岩土工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121953元，财产保全费5000元，武汉鑫弘博岩土工程有限公司均已预交，由武汉鑫弘博岩土工程有限公司负担11884元，由武汉建工第一建筑汉南有限公司负担115069元。武汉建工第一建筑有限公司对上述诉讼费承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：核二二公司提交了如下证据：《湖北省固定资产投资项目备案证》（登记备案项目代码：2020-420105-03-049500）、《关于东风雷诺汽车项目还建安置房工程施工监理委托函》，拟证明永投公司是项目业主，在施工期间对项目行使建设职能，是项目发包人。本院对该组证据的真实性予以认定。本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认本院另查明，核二二公司在2018年1月12日向武建一公司出具询证函之后，又向武建一公司支付135万元，向包括鑫弘博公司在内的四家桩基施工人各支付50万元，共计支付335万元。本院又查明，易海涛享有武建一公司24%的股权。武建一汉南公司由湖北海达鑫集团有限公司享有90%股权，武建一公司享有10%股权。湖北海达鑫集团有限公司由易海涛享有51%股权。本院认为，鑫弘博公司与武建一汉南公司签订的桩基施工合同因属违法分包违反了法律强制性规定而无效。现因案涉桩基工程在竣工时尚未取得施工许可证，故无法进行正式验收，但各方已在桩基工程验收记录表上签字确认，且鑫弘博公司与武建一汉南公司进行了对账，对工程欠款予以确认，武建一汉南公司对此亦无异议，故一审法院对鑫弘博公司要求武建一汉南公司支付工程欠款的诉讼请求予以支持，并无不当，对核二二公司主张鑫弘博公司无权要求支付工程款的上诉理由，本院不予支持。关于鑫弘博公司是否具有实际施工人身份的问题。本案中，鑫弘博公司属于无效违法分包合同的承包人，也实际履行了承包人义务，与发包人没有直接或名义上的合同关系，且从合同内容看，武建一汉南公司提供工程所用的钢材、商品砼，鑫弘博公司承包的主要是劳务工程，故一审法院认定其为实际施工人并无不当，对核二二公司、武建一公司的相应上诉理由，本院不予支持。关于核二二公司是否具有发包人身份的问题。从表面上看，永投公司在相关的施工文件中以项目建设单位的名义加盖公章，2020年9月7日颁发的《湖北省固定资产投资项目备案证》中项目单位也为永投公司，但根据一、二审查明的事实，永投公司与核二二公司并未就案涉桩基工程等已施工完成的工程签订过施工合同，永投公司亦未向核二二公司就前述工程支付过任何工程款项，永投公司与核二二公司并未建立建设工程施工合同关系，永投公司系受永丰街办事处的委托负责项目管理工作，而核二二公司实际履行的系其与黄建投公司、永丰街办事处签订的合作协议。即便该合作协议存在未办理规划审批手续、未依法进行招投标等导致合同无效的情形，但合作协议各方的基础法律关系并不因合同效力而消灭。因此一审法院基于合作协议认定核二二公司在此项目中具有项目融资人和施工总承包方的双重身份，并系案涉项目的实际发包人，并无不当，对核二二公司的相应上诉理由，本院不予支持。关于武建一公司是否应当承担连带清偿责任的问题。本案中，武建一公司并未与武建一汉南公司签订转包合同或施工合同，而是与武建一汉南公司实际控制人易海涛签订内部承包协议，约定由易海涛以武建一东风雷诺汽车项目还建安置房桩基工程项目部的名义对外经营，实行独立核算、自负盈亏，武建一公司收取管理费和税金。易海涛在履行合同时对外是以武建一公司项目部的名义施工，同时武建一公司、武建一汉南公司、武建一公司亦存在一定的关联关系。一审法院判决武建一公司应对武建一汉南公司的付款承担连带责任，并无不当。关于一审法院判决核二二公司在欠付武建一公司工程款范围内承担垫付责任是否得当的问题。2018年1月12日，核二二公司向武建一公司出具询证函，确认截止2017年12月31日核二二公司欠武建一公司50514461.53元。虽然武建一公司对核二二公司主张的欠付金额未予认可，但可以确认此时核二二公司的实际欠付金额至少不低于该金额。之后，核二二公司又支付或代付335万元。核二二公司现仍至少欠付武建一公司47164461.53元，本案及同批案件中实际施工人应得工程款及利息少于该金额，故核二二公司应在欠付武建一公司工程款范围内承担责任。但一审法院判决核二二公司承担“垫付”责任，存在与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定不符的情形，本院予以纠正。综上所述，核二二公司上诉请求部分成立，武建一公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初3929号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初3929号民事判决第五项；三、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初3929号民事判决第四项为：中国核工业第二二建设有限公司在欠付武汉建工第一建筑有限公司工程款范围内对湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初3929号民事判决第一、二项付款向武汉鑫弘博岩土工程有限公司承担责任；四、驳回武汉鑫弘博岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审案件受理费的负担。二审案件受理费121953元，由中国核工业第二二建设有限公司负担60976.5元，由武汉建工第一建筑有限公司负担60976.5元。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  骆朝辉审判员  胡丹丹二〇二〇年十一月十日书记员  陈旭敏