吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终287号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘伟，男，1971年9月20日出生于吉林省四平市，身份号码×××，汉族，住四平市。辩护人王铁，吉林英城律师事务所律师。吉林省梨树县人民法院审理梨树县人民检察院指控原审被告人刘伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月29日作出（2020）吉0322刑初134号刑事判决。宣判后，刘伟提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省四平市人民检察院检察员王雪出庭履行职务，上诉人刘伟及其辩护人王铁到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年10月1日前后，被告人刘伟在四平市××区自家，以人民币1000元价格卖给王某0.7克冰毒（甲基苯丙胺）。刘伟系毒品再犯、累犯。认定上述事实，有经原审法院在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：1.户籍信息表，证明被告人刘伟的户籍情况及信息。2.抓获经过，证明被告人刘伟于2019年11月7日被公安机关抓获。3.辨认笔录五份，证明证人王某辨认出被告人刘伟是卖给其毒品的人，孙某、张某是其在刘伟处购买毒品时的现场证人；证人张某、孙某辨认出王某是从刘伟处购买毒品的男子。4.情况说明、吸毒人员信息详情，证明公安机关根据吉林禁毒信息综合应用系统中查找绰号/别号“磕巴东”显示就是王某。5.刑事判决书，证明被告人刘伟曾因贩卖毒品罪于2019年1月31日被判处有期徒刑八个月。6.证人张某证言，我举报住四平市铁西区大禹加州湾西门南侧高层西面楼梯口，五楼西门的刘伟贩卖毒品。2019年10月1日前后的一天中午，具体时间记不清了，我和孙某从外地坐车回来，到刘伟家吃的早饭，上午九至十点的时候，有人给刘伟打电话说要买毒品，之后刘伟从南面的卧室拿出一小袋大约1克左右的毒品，放到门口的小桌上。过了一会，他就在北面的窗户往楼下看，取货的男子就来了，之后他去走廊给那个男的叫上来的电梯，男子到屋里呆了一会，当时我和孙某在刘伟家南面的卧室里待着，那男的进屋之后刘伟给我大哥跟那个男的介绍一下，点着烟没等抽完，刘伟和那个男的就上走廊交易了，对方给刘伟1000元。我不认识买货的男的，也不知道刘伟和买货男子的联系电话，就看见刘伟从南面的卧室里拿出来的，卖给对方的毒品是冰毒。7.证人孙某证言，我和刘伟在戒毒所认识的，2019年10月1日之前我和张某从北京回来，在刘伟家吃饭。当天上午十点左右，刘伟接到一个叫嗑巴东的电话，对方说要买毒品，刘伟告诉他1000元一克，对方同意了。挂了电话以后，我没看到刘伟从什么地方拿出一小袋大约1克左右的冰毒，放在门口小柜子附近，没过多久对方就到了，刘伟到走廊里给叫的电梯。磕巴东到的时候我和张某正在南屋待着，磕巴东到了以后，刘伟给我介绍一下认识，因为我们都在一个戒毒所待过。点着烟没等抽完，磕巴东就和刘伟出去交易了，回来的时候拿了1000元现金。刘伟家的具体位置是在铁西区大禹加州湾西门南侧的高层，最西面单元五楼西门。刘伟说一小袋冰毒能赚500元左右，张某以前不认识刘伟。8.证人王某证言，我还叫“磕巴东”，我和刘伟在四平戒毒所认识的，2019年10月1日前后的一天中午，具体日子记不清了，我给刘伟打电话联系购买毒品的事，刘伟告诉我1000元一克，我同意了。大概10点30分左右我到他家里取毒品，当时他家里还有两个男子，刘伟把我领到他家南屋，互相介绍一下，一个叫孙某，还有一个年龄小的男子，点了一根烟，之后我和刘伟就从屋里出来到他家客厅，我给刘伟1000元现金，刘伟手里一直拿着一小袋冰毒直接交到我手里，用一个带封口的小塑料袋装的，刘伟说有1克，但是我一看就没有那么多，也就是7分左右，因为我2016年强制戒毒之前经常吸食冰毒（甲基苯丙胺），冰毒的味道我知道，当时刘伟卖给我的毒品我闻了一下，我能确定卖给我的就是冰毒。我的电话号码是152XX******，刘伟的电话号码是181XX******。我买回毒品后，我朋友害怕了，我也害怕出事就扔了，没有吸食毒品。9.证人郝某证言，2019年10月份左右，具体时间我记不清了，我和王某、杨某在王某家里，当时我和杨某逗王某，让他整点毒品让我们尝尝，之后王某打了一个电话自己就出去了，过了挺长时间，王某手里拿着一小袋毒品回来了，王某说是毒品，是一个小塑封袋装的，白色一小块一小块的。因为我和杨某还要开车回沈阳怕出事，就没有吸食毒品，我和杨某在王某家呆了一会，王某送我俩到小区外面，我俩就走了，我看见王某把毒品扔在垃圾堆里了，我们三个都没有吸食毒品。10.证人杨某证言，在王某家里，王某给人打过电话购买毒品，王某回来后拿了一小袋毒品回家，王某说是毒品，一个小塑封袋装的，白色一小块一小块的。因为要开车回沈阳，就没有吸食，王某将毒品扔进垃圾堆里。11.被告人刘伟对公诉机关指控的犯罪事实不予供认。我和王某是打麻将认识的，我手机号是181XXXX****,2019年9月30日，王某没有给我打过电话，我没有卖过毒品给他，他去没去过我大禹加州湾的住宅我记不清了。原审法院认为，被告人刘伟明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人刘伟曾因犯贩卖毒品罪，于2019年1月31日被判处有期徒刑八个月，释放后不满五年内又犯贩卖毒品罪，属于毒品再犯，且系累犯，应予从重处罚。关于被告人刘伟及辩护人提出刘伟没有贩卖毒品，书证及证言有矛盾，证据不充分的意见。刘伟与王某之间通话使用的电话号码并不具有唯一性，本案涉及到的几名证人同被告人之间没有矛盾，且本案证人王某与证人孙某、张某的证言之间相互吻合，且有辨认笔录，对证人证言应予采纳，对被告人及其辩护人的意见不予采纳。关于公诉机关指控的贩卖毒品的数量，王某自认从刘伟处购买毒品的数量仅为0.7克左右，没有其他证据证明毒品数量，应按有利于被告认定事实，认定刘伟贩卖毒品的数量应定为0.7克为宜，对公诉机关指控的毒品数额予以纠正。视本案事实、情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条（贩卖毒品罪）、第三百五十六条（毒品再犯）、第六十五条（累犯）、第五十二条、第五十三条（罚金）、第四十七条（有期徒刑的计算与折抵）之规定，判决：被告人刘伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。上诉人刘伟上诉称，其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪，一审判决认定事实不清，理由为：1.公诉机关指控其贩卖毒品没有直接证据证明。2.一审判决规避其和王某《电话通话记录详单证据》，认定事实明显错误。3.其涉刑是张某、王某等证人诬告陷害所致，一审法院没有通知证人出庭接受质询，对于张某、王某和孙某等证人证言的真实性并没有查证属实。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判。辩护人王铁的辩护意见是：1.一审法院判决刘伟贩卖毒品罪的证据并不确实、充分，刘伟依法不构成贩卖毒品罪。2.五位证人言词证据内容的真实性存疑，依法不能作为认定刘伟贩卖毒品罪的定案依据。一审判决仅依据五位证人的言词证据认定刘伟贩卖毒品，进而作出贩卖毒品罪的判决是错误的。（1）五位证人向侦查机关陈述的证言内容与客观事实不符，存在重大疑问。其一，刘伟与王某的电话通话记录单直接证明五个证人的证言不属实，王某在2019年9月23日至10月6日期间，没有于10月1日前后的一天上午10时左右给刘伟打过电话，五位证人证实打电话的证言不属实。其二，郝某、杨某的证言存疑，不能作为认定刘伟贩卖毒品的定案依据。一是王某交给此二人的白色物质是什么存疑，其二人未吸食，不能认定为毒品。二是王某为其购买毒品的时间不确定，根据此二人陈述，当日二人是开车回的沈阳，但侦查机关没有调取到高速公路的监控录像，无法验证证实内容的真实性。三是王某当时给卖毒品的人打过电话，对方是否是刘伟不能确定，根据电话记录，指控时间内王某与刘伟在10点左右无通话记录。其三，王某的证言的真实性存疑，不能作为认定刘伟贩卖毒品罪的定案依据。一是毒品交易时间存疑。二是毒品交易地点存疑。王某证实刘伟家在铁东区上东一号西门南侧的高层楼房，而刘伟家并不在上东一号居住，而是居住在四平市铁西区大禹加州湾。其四，证人孙某、张某证言的真实性存疑，不能作为认定刘伟贩卖毒品罪的定案依据。一是事件发生的具体日期不确定。根据孙某陈述，他和张某从北京回四平的时间是2019年10月1日之前，根据张某的陈述，他和孙某从北京回平的时间是2019年10月1日前后的一天。但二审期间，侦查机关调取此二人的乘车信息证明，没有从北京到四平的事实。二人证实内容不真实。二是二人所述买毒品给刘伟打电话的时间与事实不符。（2）二审中，侦查机关补充调取的相关证据直接推翻了一审中五位证人的全部证言，印证五位证人的原言词证言内容不属实，证明一审判决判处上诉人贩卖毒品罪是错误的。其一，证人王某、杨某和张某的证言，直接证明侦查机关所取的五位证人原言词证据内容全都不属实。关于毒品交易时间，五位证人原来向侦查机关陈述内容基本一致，均是2019年10月1日前后的一天上午，而二审中，王某、杨某和张某改变原证言，将时间变更为2019年9月初。由此证明五位证人此前关于毒品交易时间证实不属实。其二，侦查机关提取的证人张某和孙某的乘车信息显示，2019年10月1日前后其二人并未从北京乘车到四平，证明当时其二人并不在四平。其二人证实内容虚假。3.刘伟不构成贩卖毒品罪，二审法院应当撤销一审判决，依法改判刘伟无罪。吉林省四平市人民检察院意见是，本案事实是郝某、杨某到王某家，二人提出想买点毒品吸食，王某联系刘伟购买毒品，当时张某、孙某在刘伟家，王某从刘伟手中买0.7克冰毒。刘伟不供认向王某贩卖毒品的事实，但双方交易的事实均有双方在场证人证实。本案的案件来源系孙某、张某举报，在案证据有张某对王某的辨认笔录，在王某去刘伟家买毒品时张某才见过王某，之前并不认识。孙某、张某、王某证言证实王某去刘伟家取毒品时，刘伟将王某介绍给二人，孙某因在强制戒毒期间认识王某，如果王某没有到刘伟家去取毒品，三人证言中不能体现出这一情节，这也印证了交易毒品的事实存在。对本案证据进行补查，公安机关调取了张某2019年9月6日与孙某出行铁路信息，二人从天津乘火车到四平。从公安机关调取的孙某（156XXXX****）通话详单显示出的位置信息看，在9月6日到8日，其位置在铁西区政府附近，而刘伟家在大禹加州湾，正是铁西区政府附近，虽然刘伟当庭辩解，孙某在铁西区政府附近不能说明一定是其家，那么证据应结合一起看，是否相互印证，而不能孤立去看。在案证据刘伟在供述中证实孙某在他家住了两天，孙某和张某一同去他家是在9月20日之前，从王某与刘伟通话记录看，二人从2019年9月6日至8日下午，王某与刘伟有通话记录；至于交易时间是上午还是下午，在补查时王某的证言看，具体时间记不清。张某证实9月6日和孙某从火车站打车去刘伟家，从孙某的通话详单基站看，当天确有在火车站给刘伟打电话的记录，证实其证言的客观性。对于本案证人证实的时间不是一个确定的时间，仅证实一个区间，这也符合人的记忆规律。上诉人刘伟辩解孙某与他有矛盾，系诬告，但是王某和证人杨某、郝某与刘伟没有矛盾。综上，一审判决认定事实清楚，量刑适当，建议二审法院维持原判。本院经审理查明，2019年9月初，被告人刘伟在四平市××区的家中，以1000元价格卖给王某约0.7克冰毒。2019年11月7日，刘伟在家中被抓获。认定上述事实的证据有经原审法院庭审举证、质证的定案证据及本院审理期间经庭审举证、质证的下列证据予以确认。1.证人王某证言，2019年9月1日至10日间，一日上午杨某与郝长友找其闲谈时说想整点毒品吸食，其给刘伟打电话问他有没有冰毒买点，刘伟说有，其去刘伟居住的大禹加州湾买的冰毒。之后想给杨某和郝长友吸食，后来因为他们俩人要开车出门，怕被交警查到，就将冰毒扔了。他们二人没有车，应该是借的车离开的。2.证人杨某证言，其与王某是好朋友，大伙还叫他“磕巴东”。2019年9月初，其与郝长友联系不上卖毒品的人，让王某帮买毒品。当时王某当其二人面给卖毒品的人打的电话，大约10点多，王某就走了，过了半个多小时，王某带着毒品回来了，应该是冰毒。当日，大家都没有吸食，因为郝长友开车要带其出门，其二人怕开车出门被交警查到，就扔掉了。其与郝长友开车要去的地方好像是沈阳，记不清了。3.证人张某证言，其举报刘伟贩毒的具体时间大约在2019年9月5日左右。当日，其与孙某坐火车从天津回的四平，次日早上到的四平。之前说是十月一日附近从北京回来，是因为当时其与孙某在盘锦、赤峰打工，经常在北京天津倒高速坐火车，记不太清了。其看到公安机关调取其与孙某的出行轨迹，是9月5日坐火车，9月6日在四平下火车的。其在刘伟家时，来取毒品的人之前给刘伟打了一个电话，取毒品的人大约过了一个多小时直接上楼取的毒品，这个人说话有些结巴，其能够辨认出这个人。4.辨认笔录，证明张某辨认出王某是到刘伟家购买毒品的人。5.乘车记录，证明张某与孙某于2019年9月6日乘坐火车从沈阳北到四平。6.通话记录，证明2019年9月6日，孙某使用的电话号码156XX******基站所在位置是四平市铁西区政府，当日与刘伟使用的电话号码181XX******有通话记录。关于上诉人刘伟是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，首先，案涉的五名证人证言是否能够作为定案依据。五名证人中有两名证人张某、孙某是在上诉人刘伟家吃饭的人，一名证人王某是到刘伟家购买冰毒的人，另外两名证人郝长友与杨某是让王某购买毒品的人。本案案发是在刘伟家吃饭的张某举报，张某的举报刘伟贩卖毒品的事实得到本案其他证人的佐证，且张某能够对购买毒品的王某进行辨认确认。同时张某与孙某供述刘伟贩卖毒品的时间有其二人的乘车记录、孙某的电话记录等书证佐证，证实案发时其二人在四平市铁西区，与刘伟有联系。虽然五名证人不能准确证实刘伟贩卖毒品的具体时间，但不影响刘伟贩卖毒品事实的成立。王某虽然不能准确证实刘伟家的住址，但张某、孙某佐证王某在刘伟家购买的毒品的事实，且张某在刘伟家看到王某，对王某能够进行辨认确认，故王某证实购买毒品地点不准确亦不影响刘伟贩卖毒品事实的成立。另，刘伟提出五名证人诬告陷害其，无证据支持。综上，五名证人证实刘伟贩卖毒品的事实相互印证，且与在案书证能够吻合，证实内容客观，能够作为定案依据。上诉人刘伟提出一审法院认定其贩卖毒品没有直接证据及张某、王某等人诬告陷害其的相关上诉理由及其辩护人王铁提出五位证人证言不能作为定案依据的辩护意见不能成立，不予采纳。其次，认定刘伟贩卖毒品的事实有贩卖及购买毒品双方在场证人证言，五名证人证言相互印证，且有辨认笔录及相关书证佐证证言内容的客观真实性，现有证据能够形成证据链条，认定刘伟贩卖毒品的事实成立。上诉人刘伟及其辩护人王铁提出刘伟不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人刘伟明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。应依法惩处。鉴于刘伟系毒品再犯，又系累犯，应依法从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘伟及其辩护人王铁提出刘伟不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员提出驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 董 岩审判员 李晓霞 二○二○年十一月六日书记员 张巍娇