河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再405号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南建奇建设集团有限公司（原潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司）。住所地：河南省潢川经济开发区车站北路与弋阳路交叉口。法定代表人：孙建民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘耀炳，河南金合力律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李实银，男，1958年3月9日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：王明星，男，1949年5月25日出生，汉族，住河南省潢川县。被申请人（一审原告）：河南富泰房地产开发有限公司。住所地：河南省商城县温泉大道与黄柏山路交叉口崇福家园**。法定代表人：王铁牛，该公司总经理。二审上诉人（一审被告）：李磊，男，1980年6月17日出生，汉族，住河南省潢川县。一审被告：潢川县振兴建设工程监理有限责任公司。住所。住所地：河南省潢川县北关机场新区**div>法定代表人：马林，该公司经理。委托诉讼代理人：严明，河南豫金律师事务所律师。再审申请人河南建奇建设集团有限公司（以下简称建奇公司）因与被申请人李实银、河南富泰房地产开发有限公司（以下简称富泰公司）、二审上诉人李磊、一审被告潢川县振兴建设工程监理有限责任公司（以下简称振兴监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民终691号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月24日作出（2020）豫民申757号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。再审申请人建奇公司的委托诉讼代理人刘耀炳、被申请人李实银及其委托诉讼代理人王明星、二审上诉人李磊、一审被告振兴监理公司的委托诉讼代理人严明到庭参加诉讼。被申请人富泰公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。建奇公司申请再审称，1.一、二审认定双方签订的建设工程施工合同有效错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，本案发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等审批手续，该合同应为无效合同。建奇公司对李实银、富泰公司是否取得相关审批手续并不知情，导致该合同无效的全部过错在于李实银、富泰公司，如果有损失也应由其自担。2.一审认定案涉建筑为合法建筑错误。一审作出此认定的依据是当时潢川县住房和城乡建设局（以下简称潢川住建局）副局长李国跃2013年3月7日签署的意见。该意见违法，也不能代表案涉工程已经取得相关审批手续。且本案争议的正负零以上工程未经任何部门同意和许可，违法工程不应受法律保护。案涉工程施工至正负零高度时并未出现严重质量问题，也未因质量问题停工，不存在损失，本案争议的质量问题是正负零以上工程及一层柱子倾斜导致停工并引发诉讼，而一、二审认为李实银、富泰公司对正负零高度手续未完善，对损失扩大有过错，则正负零以上工程发生的纠纷，李实银、富泰公司对此也有责任，应自担损失。一、二审判令建奇公司承担60%的责任不当。3.一、二审采信信阳誉华宏大联合资产评估事务所（以下简称誉华宏大评估事务所）出具的评估报告错误。该评估事务所不具有司法评估资质；评估报告第九条评估假设错误，评估建立在假设的基础上，且是按土地市场价值出售所得资金投资所获收益进行评估，该土地已被开发建设不可能出售，此假设不可能发生。投资也不可能保证百分之百获得收益，该评估结论是虚拟的，不是严格意义上的损失。另外，双方发生质量纠纷是在2014年5月，评估计算的起始时间是2013年8月1日，评估应按实际停工日作为计算损失起始日。该评估报告有效期为一年，一审判决时该评估报告的有效期已经过。一审法院按照该评估报告认定损失1056617.85元超越职权，且一审法院认定损失截止日为2018年12月31日，而李实银已于2018年4月8日同潢川县土地部门办理了置换土地登记，案涉建筑已置换给了土地部门，李实银对该争议工程不具有所有权，也不可能出现损失。4.二审认定安置房、派驻人员工资等费用37214.5元错误。另案（2014）潢民初字第01090号判决已判令建奇公司承担违约金116262.74元、杂项开支4200元，判令的违约金数额大于该判决认定的损失，已弥补李实银的损失，本案不应再判令建奇公司承担37214.5元的赔偿责任。请求撤销一、二审判决，驳回李实银、富泰公司的诉讼请求。李实银辩称，1.案涉建设工程施工合同为有效合同。该合同是双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定的合同无效情形。案涉合同虽然在签订时缺少规划许可手续，但在诉讼前已经补办了相关手续。①2002年11月22日潢川住建××××街规划平面图，规划面积4400㎡，建筑面积5427㎡，其中包括李实银等八户的建筑规划，并注明已审核。②2015年9月10日潢川住建局出具情况说明：“2013年7月，我局在充分考虑该地块周边因素，并报政府批准同意的基础上，同意先开工建设，边建边继续完善手续，由于出现质量问题致李实银完善其他手续停滞”。③2013年3月4日潢川住建局出具批准意见：“考虑到该工程的特殊性及领导的意见，同意由质监监理介入，确保工程质量，如施工至正负零高度手续仍未完善，则停止服务，由监察大队强行停工”。以上三个证据，证明该工程已经主管部门批准建设。按2015年全国民事审判工作会议纪要第42条，该施工合同应为有效合同。2.案涉工程存在严重质量问题，是后期导致停工的主要原因。其已提供河南省城市规划设计研究总院有限公司出具的证明、监理通知、质检通知、潢川住建局文件、司法鉴定等证据证明案涉工程质量不合格。对于不合格工程不应支付工程款。3.应当认定誉华宏大评估事务所出具的评估报告。该评估机构具有相应资质，案涉评估项目属于该评估机构业务范围，评估员具有评估资格。建奇公司不认可该评估报告，但又不申请重新评估，应当承担对己不利的法律后果。请求维持二审判决。富泰公司未提交书面意见。李磊陈述意见称，同意建奇公司的申请理由。振兴监理公司陈述意见称，一、二审判令其不承担责任正确，对于其他问题不发表意见，由法院裁决。富泰公司、李实银于2016年5月5日向潢川县人民法院起诉请求：1.由李磊、潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司（以下简称金麒公司）、振兴监理公司连带赔偿其损失411899.5元；2.由李磊、金麒公司、振兴监理公司承担本案诉讼费用。2017年4月11日，富泰公司、李实银变更、增加诉讼请求，请求赔偿损失2444034.48元（计算至2016年12月15日，之后损失继续按标准计算）；金麒公司拆除所建工程腾空场地交给富泰公司。潢川县人民法院一审认定，2002年10月，李实银以出让方式取得土地一宗，该宗土地位于潢川县××路西段；面积为384㎡；用途为综合用地。2002年12月16日、2003年8月2日，李实银分别办理了该宗用地的建设用地规划许可证和国有土地使用证。2012年10月11日，李实银经312国道潢川境东段拓改工程指挥部同意，将其用地北侧陈继烈的60㎡土地一并开发建设。2013年12月25日，李实银（乙方）与富泰公司（甲方）签订《关于乙方挂靠甲方开发房地产项目的协议》，其实质内容为：李实银挂靠在富泰公司名下，以富泰公司的名义，在上述土地上开发建设“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”。2013年12月31日，金麒公司成为案涉工程中标施工单位。2014年1月2日，富泰公司（发包方）与金麒公司（承包方）签订建设工程施工合同，约定：一、工程概况：工程名称为潢川县弋阳路李氏私人住宅楼；工程内容为砖混，地下，地下**加**面积3358.54㎡；二、工程承包范围：土建、装饰、水电安装工程；三、合同工期：开工日期为2014年1月26日，竣工日期为2014年10月5日，合同工期总日历天数251天；四、质量标准为合格；五、合同价款：2325254.76元；该合同组成部分的通用条款第44.4条约定：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，可以解除合同；专用条款第35.2条约定：因承包人原因使工程质量未达到协议约定的质量标准，承包人必须返工修复合格并承担合同总价款5%的违约金。在案涉合同签订前，金麒公司于2013年7月中旬即入场进行施工。2013年10月，金麒公司在施工至一层结构完工，模板拆除后，发现地下室和一层框架柱有倾斜、错位等现象。为此，富泰公司、李实银与金麒公司发生纠纷，诉至法院。潢川县人民法院于2015年12月17日作出（2014）潢民初字第01090号民事判决：一、解除富泰公司与金麒公司签订的“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”建设工程施工合同；二、金麒公司支付富泰公司违约金116262.74元，司法鉴定费30000元，杂工费4200元，上述款项合计150462.74元。限金麒公司于判决生效后十日内付清；三、金麒公司对“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”工程的质量问题，按照原图纸设计要求及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第5.0.6条、第5.0.7条的规定进行返工修理，在判决生效后四个月内完成返工修理，并经验收合格。该判决发生法律效力后，金麒公司对案涉工程存在问题的框柱进行了加固补强，并于2017年7月19日，以富泰公司、李实银为被告诉至该院,请求支付工程价款。诉讼中，金麒公司提交了郑州大学建设工程鉴定加固中心出具的《潢川弋阳路李氏私人住宅楼加固后鉴定结论》，因该中心不具有司法鉴定资质，该鉴定意见不能作为证据使用。金麒公司对该工程是否合格未申请重新鉴定，无证据证实其加固维修后的工程符合生效判决的履行要求，也没有建设行政主管部门对该建设工程经返工、修理后验收合格的报告。据此该院判决驳回了金麒公司的诉讼请求。金麒公司不服，提起上诉，河南省信阳市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2016年5月5日，富泰公司、李实银提起本案诉讼。诉讼中，经富泰公司和李实银申请，该院委托誉华宏大评估事务所对案涉工程因质量问题造成的损失进行评估。2016年8月26日，该评估事务所作出信誉宏评报字（2016）第95号《李氏综合楼相关损失资产评估报告书》，结论为：评估主要选择收益法进行评估，纳入本项目评估范围的资产评估值为1358508.67元。在该评估报告第九条评估假设中说明，评估报告成立的前提条件适用于被评估资产公开市场假设，即在开工当日（2013年8月1日），将土地使用权按市场价值出售，将所得资金持续投资在公开市场收益率的标准下的评定估算至评定基准日（2016年8月4日）的投资收益总额。评估结论不应当被认为是对评估对象可实现价格的保证。另查明，2012年8月9日，潢川住建局向潢川县人民政府报送了《关于李实银申请建设情况的报告》【潢建信（2012）35号】，主要内容为：建议同意李实银先按原规划（四层）先期开工建设，报建手续同时进行。待建至正负零时，如不能完成许可手续，必须无条件停工。2013年3月，潢川住建局按照潢川县人民政府的相关批示和李实银的建设申请，同意由质监、监理先介入，确保工程质量，如施工至正负零手续仍未完善，则停止服务，由监察大队强行停工。李实银据此开工建设案涉楼房，至2013年10月，一层结构完工，因出现工程质量问题停工至今，时至今日，李实银未完成案涉工程开工建设的相关审批手续。本案中，李磊是该工程的实际施工人，无证据证明其是金麒公司的员工。振兴监理公司实际参与了案涉工程的监理，但其未与发包方富泰公司订立委托监理合同。潢川县人民法院一审认为，（一）关于李实银有多少损失的问题。李实银主张的损失有：1.预支工程款50000元；2.招标标书垫资款6200元、评标人员补助1000元；3.人员工资:363432元（根据2016年房地产业工资年均45429元/年×2人×4年=363432元，时间自2013年8月1日至2017年8月1日）；4.安置费36000元（由于未按时交安置房，造成拆迁房房租损失4年，每年9000元）；5.评估费10000元；6.其他损失1811344.89元（计算方式为：1358508.67元÷3年×4年=1811344.89元；1358508.67元为自2013年8月1日至2016年8月1日期间3年的评估损失，现增加至2017年8月1日）。分析如下：1.预支工程款50000元。该款以借条名目出现，载明：“暂借二姑父工程款50000元，收款人郝东升2014年元月14日”。李磊及金麒公司否认收取该50000元工程款，且否认郝东升为金麒公司员工，李实银及富泰公司没有其他证据佐证，对该项请求不予支持；2.招标书垫支款6200元及评标人员补助1000元。其中金麒公司刘忠杰经手吃饭开支2000元，刘永劲经手收取李实银标书费用2500元及评标人员补助1000元，可以作为损失计算；但对于刘忠杰经手办理安全证费用1700元，金麒公司不予认可，李实银没有相关证据予以证实，对该损失不予认可；3.两名人员工资。施工时作为发包方派出人员监督协调建设工程事宜是正常行为，现双方合同已经解除，发包方对派出人员的相应支出，可以作为损失请求赔偿，但应以实际支出为限。自2013年10月一层结构完工，双方因工程质量发生纠纷停工，停工后发包方无需再向工地派出人员监督协调，认定施工期间为3个月，人员工资为45429元/年/人×2人×3个月÷12个月=22714.5元；4.安置费损失。李实银在取得案涉土地使用权后，经弋阳路拓改工程指挥部同意，将该地块北侧另一拆迁安置户陈继烈的60㎡用地，划给李实银一并开发。李实银用120㎡房屋置换陈继烈、黄秀琴的60㎡用地，房屋在两年内提供给陈继烈、黄秀琴。因案涉工程停工至今，李实银于2016年6月16日给付陈继烈9000元，作为其未能及时履行给房义务，赔偿陈继烈、黄秀琴的租房费。已经给付的9000元，可以作为损失计算；5.双方因建设工程有严重质量问题而发生纠纷，且对因此造成的损失不能达成一致意见，故评估费10000元，可以作为损失计算；以上损失合计47214.5元。6.誉华宏大评估事务所对案涉工程因质量问题造成的损失进行评估，结论为：纳入本项目评估范围的资产评估值1358508.67元（期间自2013年8月1日至2016年8月1日止）。该评估机构具有鉴定资质，其鉴定的损失可以作为损失计算。故该院认定李实银、富泰公司的损失为：招标费用5500元、工程派驻人员工资22714.5元、安置费9000元、评估费10000元，合计47214.5元，其他损失为2415126.52元（时间截至2018年12月1日，计算方式为：1358508.67元÷3年÷12个月/年×64个月=2415126.52元），合计损失为2462341.02元。（二）关于金麒公司应否拆除所建工程并腾空场地交给李实银问题。因该院2015年12月17日作出（2014）潢民初字第01090号民事判决，责令金麒公司对案涉工程返工、修理并达到验收合格，该判决已发生法律效力正在执行中，本判决不是该已生效判决的再审，故对该判决内容不能再行判决。但富泰公司与金麒公司签订的“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”建设工程施工合同被判决解除已生效，金麒公司应交付施工场地。（三）关于振兴监理公司应否承担本案责任问题。振兴监理公司虽实际参与了案涉工程的监理，但由于其与富泰公司未订立委托监理合同，双方责权利不明，且监理方如果因监理行为过错，也是对其过错监理行为造成工程质量问题产生的直接损失承担责任，故振兴监理公司不需承担本案责任。合同法规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案李磊、金麒公司所建工程发生严重质量问题，给李实银、富泰公司造成损失属实，李实银、富泰公司请求赔偿应予支持，但李实银、富泰公司将工程建至正负零高度审批手续仍未完善，对损失扩大也有过错责任，故双方应分别承担相应责任。另案判决已经判令金麒公司支付富泰公司违约金116262.74元，该违约金既包含对违约的惩罚也包括损失的赔偿，因此，该违约金应从赔偿款中扣除。潢川县人民法院于2018年12月1日作出（2017）豫1526民初2982号民事判决：一、李磊、金麒公司所建工程因质量问题给李实银、富泰公司造成损失2462341.02元，此损失由李实银、富泰公司承担40%责任，折款984936.41元；李磊、金麒公司承担60%责任，折款1477404.61元，扣除另案判决已经确认的违约金116262.74元，余款1361141.87元，限李磊、金麒公司于判决生效之日起十五日内给付李实银、富泰公司；二、限李磊、金麒公司于判决生效之日起十五日内将“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”施工场地交付李实银、富泰公司；三、驳回李实银、富泰公司的其他诉讼请求。案件受理费26498元，由李实银、富泰公司负担8402元，李磊、金麒公司负担18096元。李实银不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费及鉴定费、评估费由李磊、金麒公司负担。金麒公司、李磊不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.由富泰公司、李实银承担本案上诉费。二审期间，李实银提交三张收条，证明实际给付案外人陈继烈、黄秀琴的租房费用为27000元，其中2016年6月16日、2017年7月3日、2018年7月2日各支付9000元。金麒公司、李磊对该证据不予认可，振兴监理公司无异议。河南省信阳市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。该院二审认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案系建设工程施工合同履行过程中因履行合同义务不符合约定引发的违约责任纠纷，李实银诉请的预支工程款50000元不属于违约造成的损失，与本案不属于同一法律关系，可另行主张，一审不予支持并无不当。李实银主张案涉合同解除后，其继续安排人员留守工地并一直支付两名工人工资至今，但未提供证据予以证明，且合同已经解除，李实银安排人员留守系其自由意志而非义务，该费用不能作为违约造成的损失主张赔偿，其主张一审认定人员工资计算错误的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。因案涉工程停工至今，李实银需要支付其未能及时履行交房义务赔偿陈继烈、黄秀琴的租房费，该费用存在时间跨度，结合李实银庭审中提交的收到条及庭审调查情况，其实际支付陈继烈、黄秀琴租房费27000元，应当作为损失予以赔偿，该上诉理由成立，予以支持。损失赔偿额不仅包括因违约造成的直接损失，还包括合同一方订立时应当预见到的可得利益的损失。《李氏综合楼相关损失资产评估报告书》是经富泰公司和李实银申请，一审法院委托进行的评估，该评估机构具有鉴定资质，程序合法结论正确，一审予以采信并无不当，因评估产生的费用亦属于损失赔偿范围，根据双方责任比例各自承担相应费用。金麒公司、李磊关于一审按照该评估报告认定损失错误、评估费用由李实银承担的上诉理由不能成立，该院不予采纳。依据合同法第一百一十二条规定，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用；依据第一百一十三条第一款规定，违约金和损害赔偿金总额在预期利益与可得利益范围内可予以支持。故金麒公司、李磊主张承担违约金之后不应再赔偿损失的上诉理由不能成立，该院不予支持。综合本案情况，李磊、金麒公司所建工程发生严重质量问题，给李实银、富泰公司造成损失属实，应当承担损失赔偿责任，但李实银、富泰公司将工程建至正负零高度审批手续仍未完善，对损失扩大也有过错，其主张无法完善审批手续的责任在于金麒公司、李磊依据不足，一审认定双方承担损失比例正确，该院予以支持。振兴监理公司与富泰公司没有订立委托监理合同，李实银对于过错监理行为造成的工程质量问题产生的直接损失未提交证据证明，其主张振兴监理公司承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，该院不予支持。河南省信阳市中级人民法院于2019年3月1日作出（2019）豫15民终691号民事判决:一、撤销潢川县人民法院（2017）豫1526民初2982号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、维持潢川县人民法院（2017）豫1526民初2982号民事判决第二项、第三项；三、李磊、金麒公司所建工程因质量问题给李实银、富泰公司造成损失2480341.02元，此损失由李实银、富泰公司承担40%责任，折款992136.41元；李磊、金麒公司承担60%责任，折款1488204.61元，扣除另案判决已经确认的违约金116262.74元，余款1371941.87元，限李磊、金麒公司于判决生效之日起十五日内给付李实银、富泰公司。一审案件受理费26498元，由李实银、富泰公司负担10599．2元，李磊、金麒公司负担15898．8元；二审案件受理费38096元，由李实银负担15238．4元，李磊、金麒公司负担22857．6元。本院再审认定，1.2017年7月10日，潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司变更名称为河南建奇建设集团有限公司。2.潢川住建局2015年9月10日出具情况说明，该局经报潢川县人民政府批准，同意李实银先开工建设，边建边完善手续，该局质监站、安监站介入监督管理。3.李磊称其为建奇公司员工，案涉工程系其借用建奇公司资质实际施工。李实银称在签订案涉合同时对李磊是否借用资质实际施工不知情，该工程发包给了建奇公司。4.案涉“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”拟建地上六层，地下，地下**银称三层以下为商铺，三层以上为住宅，部分自用、部分出卖。5.建奇公司在本案再审审查时，提供潢川县人民政府2016年8月30日的县长办公会会议纪要、潢川县国土资源局（以下简称潢川国土局）2017年2月22日作出的关于案涉土地置换方案的请示（潢国土资[2017]21号）、潢川县人民政府2017年3月13日作出的对上述请示的批复（潢政土[2017]9号）、李实银2018年4月8日出具的承诺书、同日潢川县光州城市建设投资有限公司（以下简称光州城建投公司）向潢川国土局作出的同意接收案涉土地的函、被置换土地的不动产权证等证据，李实银对上述证据真实性均无异议，本院对上述证据予以采信。根据上述证据认定，潢川国土局以另一宗1870㎡的土地与案涉土地进行了置换，置换方案中对置换土地的出让金差额的处理、土地用途、使用条件等制定了具体操作流程。2018年4月8日李实银出具承诺书，将案涉土地及地上建筑物交付光州城建投公司，承诺“该块土地及地上建筑物已和任何单位及个人均无任何纠纷，按规定程序办理移交置换手续……”，光州城建投公司于同日接收案涉土地，被置换的1870㎡土地于同日办理不动产权证，权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，本案再审争议焦点为：案涉建设工程施工合同的效力问题；李实银是否存在损失，如有损失，数额为多少，应如何承担。分析如下：关于案涉合同效力问题。案涉工程在开工建设时虽未取得新的建设用地规划许可证等审批手续，但根据潢川住建局2015年9月10日出具的情况说明，该局经报潢川县人民政府批准，同意案涉工程开工建设，边建边完善手续，李实银、富泰公司系在此情况下经招投标与建奇公司签订本案建设工程施工合同。该工程施工至一层时，发包方及质监部门发现地下室和一层均存在严重质量问题，双方因此发生纠纷，富泰公司起诉请求解除案涉合同，另案生效判决判令双方解除合同。李实银、富泰公司本应在施工中完善相关审批手续，现因建奇公司施工质量问题致使合同被判令解除，李实银、富泰公司也因此未继续完善相应审批手续。故，虽然从形式上看，案涉合同签订时未取得相应审批手续，但基于本案上述情况，可认定案涉工程系经过批准予以建设施工；因建奇公司原因案涉合同解除，该合同已无从形式上补正效力瑕疵的必要，建奇公司主张合同无效，旨在对抗其应承担的违约赔偿责任，将导致有过错方因合同无效获取比有效更大的利益，不符合公平原则，因此原审按照合同有效处理，更符合本案实际。另，李磊称其系借用建奇公司资质与李实银、富泰公司签订案涉合同，因未提交证据证明，且签合同时李实银、富泰公司对此并不知情，建奇公司亦不能以此主张案涉合同无效。关于李实银的损失问题。第一，李实银取得的案涉土地与潢川县规划的美食城相邻，地段，地段较好富泰公司的名义开发建设的楼房亦是商住两用，拟建的楼房除自身居住外，尚有商铺和其他住宅，现因施工质量问题致使不能达成合同目的，其居住利益及其他预期收益亦不能实现，李实银的损失客观存在。第二，关于李实银的损失数额如何确定问题。一审法院委托誉华宏大评估事务所对李实银的其他损失进行了评估，该事务所及评估人员均具备相应资质，评估报告中对采用的收益法也有详细介绍，对建奇公司质疑的“评估假设”，该评估事务所在一审时也向法院出具了说明，评估报告的成立需依据假设，评估依赖于公开市场假设。另，建奇公司虽然对该评估报告有异议，但未提供其他更为科学的评估方法，亦未申请重新评估，因此该评估报告可资参考。对于李实银损失数额计算的起止点，一、二审自开工日2013年8月1日计算至一审判决作出日2018年12月1日，共64个月。根据再审认定的事实，李实银在履行土地置换手续后，于2018年4月8日已将案涉土地移交给光州城建投公司，李实银也于当日取得置换土地的不动产证书，可视为双方合同解除后，建奇公司把案涉土地恢复原状后完全交还给李实银，李实银可对置换土地重新开发利用，李实银也向光州城建投公司作出承诺，案涉土地及建筑不再有任何纠纷。因此，以该日作为李实银其他损失计算的终止点较为妥当，应为56个月。即李实银的其他损失为：1358508.67元÷3年÷12个月×56个月=2113235.71元。第三，关于建奇公司称另案判决其支付的违约金已足以弥补安置房、派驻人员工资等损失，不应再另行支付。二审已将另案判决支付的违约金从损失总额中扣除，建奇公司的该再审理由不能成立。因此李实银的所有损失共计：5500元+22714.5元+27000元+10000元+2113235.71元=2178450.21元。第四，关于责任承担比例问题。李实银对施工至正负零高度以上未及时办理审批手续，存在一定过错，且对于案涉工程其并未实际支付工程款，因此一、二审酌定建奇公司按60%承担赔偿责任并无明显不妥，本院对该比例予以确认，数额为1307070.13元，扣除另案判决确认的违约金116262.74元，建奇公司应承担的赔偿数额为1190807.39元。综上，一、二审认定基本事实清楚，因部分事实未予认定，二审判决结果欠妥，应予纠正；建奇公司的部分再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民终691号民事判决及潢川县人民法院（2017）豫1526民初2982号民事判决；二、李磊、河南建奇建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李实银、河南富泰房地产开发有限公司款项1190807.39元；三、驳回李实银、河南富泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26498元，由李实银、河南富泰房地产开发有限公司负担13588元，李磊、河南建奇建设集团有限公司负担12910元；二审案件受理费38096元，由李实银负担19536元，李磊、河南建奇建设集团有限公司负担18560元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 张 伟二〇二〇年十一月七日书记员 马珊珊