江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6493号上诉人（原审原告）：魏方义，男，汉族，1975年2月18日出生，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：周玉莲。被上诉人（原审被告）：谢慧芳，女，汉族，1976年6月13日出生，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：唐可勋，江苏东域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴家华，女，汉族，1964年8月18日出生，户籍地在南京市鼓楼区，现在南通女子监狱服刑。原审第三人：强业琴，女，1961年3月15日出生，汉族，住南京市栖霞区。原审第三人：胡兰萍，女，1953年6月10日出生，汉族，住南京市玄武区。原审第三人：殷素梅，女，1964年12月11日出生，汉族，住南京市鼓楼区。原审第三人：陈正发，男，1960年5月27日出生，汉族，住南京市栖霞区。原审第三人：尤本富，男，1964年11月15日出生，汉族，住南京市玄武区。原审第三人：何桂英，女，1953年3月2日出生，汉族，住南京市玄武区。原审第三人：殷凤燕，女，1968年6月4日出生，汉族，住南京市栖霞区。以上原审第三人共同委托诉讼代理人：周玉莲。原审第三人：顾鹏程，男，1968年11月11日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人魏方义与被上诉人谢慧芳、戴家华与原审第三人强业琴、胡兰萍、殷素梅、陈正发、尤本富、顾鹏程、何桂英、殷凤燕第三人撤销之诉一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2019年3月11日作出（2018）苏0106民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏方义及其委托诉讼代理人周玉莲、被上诉人谢慧芳的委托诉讼代理人唐可勋、被上诉人戴家华、原审第三人顾鹏程及原审第三人强业琴、胡兰萍、殷素梅、陈正发、尤本富、何桂英、殷凤燕的共同委托诉讼代理人周玉莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏方义上诉请求：1.请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，谢慧芳与戴家华不存在230万元的借款关系。上诉人与戴家华在2005年就已经签订了房地产买卖契约，上诉人已经付清了全部房款，2005年涉案房屋已经实际交付给上诉人，且合同载明任何原因导致房款变动都由戴家华承担，后一直未能完成过户也是戴家华以各种理由推脱所致。谢慧芳与戴家华之间所谓的借款发生在2008年10月，谢慧芳曾在2008年7月份到过此房，并确认已经卖给上诉人九人，以上事实证明谢慧芳早已知道此事。谢慧芳与戴家华之间借款及房屋抵押行为属于相互串通、虚假借贷、恶意抵押。谢慧芳在2015年5月22日的谈话笔录中陈述：给戴家华的230万元是自己向周胜利借的，让周胜利转给戴家华，后通过自己房屋抵押贷款偿还周胜利的借款。而周胜利与戴家华之间有债权债务关系，本案中谢慧芳提供的两笔周胜利的支票，不能排除就是周胜利与戴家华两人债务转让其中的两笔。周胜利两张本票支付给张某的款项，依照张某的证言及戴家华陈述并不是谢慧芳借给戴家华的款项。本案中所谓借款230万元是周胜利的两张本票作为出票人，收款人是张某，但张某2015年12月14的谈话笔录中已经明确说明“那这应该是两码事，这100万和130万应该是周胜利借给戴家华的，谢慧芳的300万应该是抵押之后给的，而且应该是从谢慧芳的账上汇给戴家华的”。根据戴家华2015年12月23日谈话笔录，其与谢慧芳之间的借款“应该都是打卡的，基本都是打卡…没拿过现金支票”，同时戴家华强调“…我们先办了借款手续，下午到房产局办了抵押手续，她说一两天之后打钱给我”。根据张某及戴家华的强调与说明，并不能证明230万元的借款是谢慧芳借给戴家华的。原审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法纠正原审错误判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人谢慧芳辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。被上诉人认为戴家华的陈述和证人张某的证人证言是真实的，在其二人的陈述当中明确表示收到过谢慧芳的借款，那么既有借贷合意（借款合同和借条），又有借贷双方以及案外人的陈述表示收到过借款，那么借贷关系合法存在，也实际履行，所以原审法院认定谢慧芳出借戴家华借款是真实的。虽然戴家华陈述与谢慧芳陈述在履行方式以及履行顺序有所区别，但并不能否认已经出借款项的事实。魏方义不是涉案房屋的所有权人，据戴家华在前几次庭审中陈述，其与魏方义以及第三人之间真实的关系应该是房屋租赁关系，魏方义与第三人以及戴家华之间所谓的买卖合同实际上是后于谢慧芳与戴家华的借款合同签订的时间，所以本案与魏方义没有利害关系，其没有行使第三人撤销之诉的权利。被上诉人戴家华辩称，其确实收到了谢慧芳的350万元，其与谢慧芳是先签订借款合同，第二天办理抵押手续，抵押的数额是350万元。原审第三人强业琴、胡兰萍、殷素梅、陈正发、尤本富、何桂英、殷凤燕述称，与上诉人魏方义的观点一致。原审第三人顾鹏程述称，本人没有参加原审诉讼，整个诉讼过程本人不知道，本人没有收到原审判决书，本人也没有委托任何人参加原审的诉讼。魏方义向原审法院起诉请求：撤销原审法院（2015）鼓民再初字第6号判决。原审法院认定事实：谢慧芳称其于2008年10月至12月期间通过本票及现金的方式出借给戴家华借款本金350万元，口头约定了4倍银行同期贷款的利息，并在戴家华名下房产上设定了抵押担保。因戴家华未按期还款，遂起诉，请求判令：1、归还借款本金350万元；2、按照银行同期贷款利息的4倍支付350万元至2009年5月17日止的利息；3、按照银行同期贷款利息支付350万元自2009年5月18日至实际付清之日止的利息；4、将抵押房屋予以折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，并于2010年4月22日作出（2010）鼓商初字第331号民事调解书，确认如下：一、戴家华偿还谢慧芳借款本金350万元，自2010年5月起分35个月偿还，每月15日之前各偿还10万元；同时戴家华须支付利息（自2010年4月21日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）。若戴家华有任一期未能按时足额偿还，谢慧芳有权申请法院就剩余全部借款本金及全部利息立即强制执行；若戴家华能够按照上述规定的时间足额偿还借款本金，则谢慧芳放弃全部利息；二、谢慧芳对戴家华所有的位于南京市玄武区房屋（权证号玄转字第××号、建筑面积298.45㎡）享有优先受偿权。该调解书生效后，因戴家华未履行义务，谢慧芳向原审法院申请执行并于2010年5月31日立案执行。在执行戴家华名下位于本市玄武区房产过程中，魏方义、强业琴、胡兰萍、殷素梅、陈正发、尤本富、顾鹏程、何桂英、殷凤燕等九人于2013年4月17日以其是该房产的真正所有人为由，向原审法院提出执行异议，请求确认原审系虚假借贷应予撤销，后因不属于异议听证的审查范围被驳回。在该案审理之前，胡兰萍等人曾于2010年7月8日向南京市玄武区人民法院起诉，要求确权并判令过户，该院于2011年12月16日作出（2010）玄锁民初字第907号民事判决书，以涉案房屋存有谢慧芳的抵押登记，原告等人不能主张物上请求，予以驳回。2013年8月12日，上述九人以谢慧芳与戴家华之间为虚假借贷，其在涉案房产上所设抵押无效为由，向原审法院提起执行异议之诉，同年12月18日，原审法院作出判决，以其主张不属于本案受理范围为由，判决驳回该九人的诉讼请求。宣判后，魏方义、陈正法、胡兰萍、强业琴、尤本富不服，向南京市中级人民法院提起上诉，该院以事实不清为由，发回重审。原审法院经重审于2014年11月，以上述案件当事人应依照审判监督程序申请再审或者依法提起第三人撤销之诉，不符合执行异议之诉的起诉条件为由，裁定驳回起诉。二审时，南京市中级人民法院维持了驳回裁定。2013年12月25日，顾鹏程因不服原审（2010）鼓商初字第331号民事调解书向原审法院申请再审。原审法院作出（2014）鼓商申字第1号裁定，再审该案，魏方义、强业琴、胡兰萍、殷素梅、陈正发、尤本富、何桂英、殷凤燕申请作为共同诉讼人加入该再审案的诉讼。原审法院再审查明：2008年12月17日，戴家华（甲方）与谢慧芳（乙方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方借款人民币350万元，借款期限五个月，自2008年12月17日起至2009年5月17日，还款方式为到期一次还本付息，利随本清。合同还约定，为保证合同项下的借款得到清偿，戴家华同意将坐落于本市玄武区房屋及相应的土地使用权抵押给乙方，作为甲方归还借款的担保。房地产抵押合同由甲方与乙方签订。戴家华与谢慧芳在该合同落款处签字。同日，戴家华（甲方）与谢慧芳（乙方）签订《南京市房地产抵押合同》，合同约定抵押担保的借款本金金额为350万元，上述借款人履行担保债务期限自2008年12月17日起至2009年5月17日止，甲方将《抵押房地产清单》（坐落于本市玄武区，丘号184305-2Ｘ-42，抵押面积298.45㎡，所有权证号宁房权证玄转字第**，土地权证号宁玄国用2008第09537）中载明的自有房地产及其附着物、固着物抵押给乙方，作为上述主债务人履行债务的担保。甲乙双方确认，上述《房地产抵押清单》载明的房地产总价值为人民币800万元。戴家华、谢慧芳在抵押合同上签字确认，并于2008年12月23日到南京市管理处核准登记，他项权证上登记的债权数额为350万元。抵押合同签订同日，戴家华向谢慧芳出具借条一份，载明“今借到谢慧芳人民币3500000元正，借款期五个月，自2008年12月17日至2009年5月17日止，如逾期不还本人将自负由此带来的一切经济损失并承担法律责任”。关于前述借款的构成，谢慧芳陈述分多次多种方式给付。第一笔系周胜利于2008年10月16日通过本票方式代其向戴家华支付的借款100万元，该笔款项经戴家华认可转入张某名下，由张某代戴家华结清其名下的交通银行贷款。第二笔系周胜利于2008年10月17日通过本票方式代其向戴家华的指定收款人张某支付的借款130万元。前述借款合计230万元，剩余120万元均为现金给付，仅有部分取款凭证，无转账凭证予以印证。戴家华（乙方）于2004年12月8日与南京万恒房地产开发有限公司（以下简称万恒房产公司，甲方）签订《营苑东村商品房买卖契约》，约定乙方向甲方购买营苑东村商品房项目中营苑××号房屋，该房屋建筑面积为298.45平方米，其中内套建筑面积287.40平方米，公用分摊面积11.05平方米。该合同于2004年12月10经房产局鉴证签章。2004年12月9日，戴家华与交通银行南京分行签订《个人借款合同》及《南京市房地产抵押合同》，约定贷款金额为人民币140万元正，期限为120个月，自放款日起计，同时约定本合同项下贷款仅限于购买本市，贷款利率为月利率5.1%，还款方式为等额本息还款法，戴家华将其购买的营苑东村07幢2号商铺抵押给乙方用于担保主债务的履行。戴家华、交通银行南京分行及南京万恒房地产开发有限公司在前述抵押合同上签字确认，并于2004年12月16日到登记机关核准登记。另查明，张某于2008年10月16日收到周胜利代谢慧芳向其给付的100万元后，当日代戴家华清偿了前述全部贷款本息，总归还金额为969944.15元。张某于2008年10月17日收到周胜利代谢慧芳向其给付的130万元后，同日取款5万元，并分别签发本票20万元及100万元给朱玉春和熊志祥，另于同月22日支取了剩余5万元。张某称该笔款项的使用系受戴家华指示而为，戴家华表示认可。在该案审理中，周胜利到本院谈话，称其名下通过本票方式转账给张某的款项均系代谢慧芳支付。谢慧芳解释，其与周胜利系好朋友关系，本案所涉款项系其向周胜利借的，其已于事后归还，并提供了相应证据。周胜利对谢慧芳的陈述予以认可。原审法院于2017年9月7日作出（2015）鼓民再初字第6号判决：一、被告戴家华于本判决生效之日起十日内向原告谢慧芳偿还借款本金230万元及利息（利息自2008年12月17日起至2009年5月17日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算；自2009年5月18日起至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、如被告戴家华不履行前述给付金钱义务，原告谢慧芳有权就戴家华名下坐落于本市玄武区的房屋拍卖或者变卖所得价款优先受偿，该抵押物拍卖或者变卖后所得价款不足债权数额部分由被告戴家华继续清偿。三、驳回原告谢慧芳的其他诉讼请求。该判决作出后，戴家华、谢慧芳均未上诉，该判决业已生效。2018年1月18日，魏方义向原审法院起诉，请求撤销原审法院（2015）鼓民再初字第6号判决。原审法院审理后作出（2018）苏0106民撤1号裁定，驳回了魏方义的起诉。魏方义不服提起上诉。南京市中级人民法院审理后，撤销了上述1号裁定，并指令原审法院审理。本案在审理中，原告及第三人提供了与戴家华签订的南京市房地产买卖契约及收条等，证明2004年、2005年分别与戴家华达成营苑东村07幢涉案房屋买卖合意，并缴纳了购房款，实际使用了涉案房屋，只是由于购买时戴家华尚未取得权属证书，故未办理产权过户手续，戴家华权属证书办妥后，由于涉案房屋被法院查封，故无法办理过户手续。戴家华对上述证据的真实性及原告的陈述不持异议。原审法院对上述事实予以确认。原审法院认为，原告在本案中提供了原审法院在此前诉讼中制作的2015年5月22日与谢慧芳的谈话笔录、2015年12月23日与戴家华的谈话笔录、2015年12月14日与张某的谈话笔录、2017年7月18日与周胜利的谈话笔录，意在指出谢慧芳与戴家华陈述交付出借款的时间不相一致、张某并非戴家华的会计、周胜利与戴家华之间存在借贷关系，来自周胜利的钱款并非为谢慧芳交付给戴家华的出借款，意欲证明谢慧芳与戴家华之间并无交付出借款的事实，进而证明谢慧芳与戴家华之间并无借贷关系。根据本案现有证据，谢慧芳与戴家华签订借款合同，并办理了房屋抵押登记手续，可以证明双方之间存在借贷合意。根据本票签发凭证、转账凭证、周胜利作为代付款人与张某作为代收款人的陈述以及戴家华的确认，可以证明谢慧芳完成了交付230万出借款的事实。原告提供的本院制作的笔录，显示当事人在交付出借款项的时间及其他一些细节上存有争议，原告据此提出质疑，但并不能就此否定谢慧芳交付230万元的证据。原告另认为本院的相关判决侵害其利益（原告认为其为涉案房屋的所有权人），由于戴家华就涉案房屋为对谢慧芳的债务设定了抵押，并办理了抵押权登记手续，具有公信力，该抵押合法有效，在戴家华不能履行还款义务时，谢慧芳有权对抵押房屋的折价、变卖款优先受偿，该判决内容并不损害原告的相关权益。原告的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决：驳回原告魏方义的诉讼请求。本院审理中，当事人均没有提交新证据，本院查明的事实与原审相同。另查明，位于本市玄武区的案涉房屋，产权证登记的时间为2008年12月4日，土地权证登记的时间为2008年12月16日，权利人为戴家华。另魏方义庭审中陈述：谢慧芳到涉案房屋的现场看过房子，而且向第三人问过房子是什么情况，第三人告诉谢慧芳这个房子已经卖给第三人而且在实际使用。谢慧芳辩称，本人确实去过现场，但当时第三人说的租的房子，不是购买的。本案的争议焦点：谢慧芳与戴家华之间是否存在真实的借款关系；谢慧芳是否享有涉案房屋的优先受偿权。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。自然人之间的借贷，一是要有借款合意；二是要有实际交付的行为。戴家华与谢慧芳签订的借款合同和戴家华出具的借条，能够证明双方存在借款的合意。谢慧芳提供的银行本票签发凭证、转账记录，能够证实其完成了230万元的出借义务，戴家华确认收到此款。由于230万元的借款不是由出借人谢慧芳直接汇给戴家华，魏方义据此提出异议，认为涉案的款项出借人不是谢慧芳，双方之间不存在借款关系，是虚假诉讼。但现有在卷证据证明，涉案出借款项的来源是谢慧芳向案外人周胜利的借款，该款由谢慧芳指令周胜利作为代付款人按照借款人戴家华指令汇给了案外人张某。谢慧芳与戴家华签订房地产抵押合同前，查验抵押的门面房已有人在承租，尽到了审慎注意义务。谢慧芳与戴家华签订抵押合同后，办理了涉案房屋的抵押权登记手续，谢慧芳取得了他项权证，抵押合同合法有效。谢慧芳在戴家华不能履行还款义务时，请求法院判决其对抵押房屋的折价、变卖款享有优先受偿权，符合法律规定，应予支持。魏方义上诉认为，谢慧芳早已知道涉案房屋已经出售给了魏方义等九人，其与戴家华相互串通、恶意抵押，与本院查证的事实不符，对魏方义该项上诉请求，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。魏方义的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人魏方义负担。本判决为终审判决。审判长 柏 萍审判员 陈红旗审判员 刘 杰二○二○年十一月二十日书记员 周月闻