河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3754号上诉人(原审第三人)：东旭蓝天新能源股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区东门中路**鸿基大厦**，统一社会信用代码：91440300192174418Y。法定代表人：王甫民，董事长兼总经理。上诉人(原审第三人)：东旭蓝天生态环保科技有限公司，住所地：成都，住所地：成都市锦江区莲花北路**********代码：91510000066955045G。法定代表人：蒋俊旭，执行董事。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：白松，北京方宏律师事务所。被上诉人（原审原告）：中新创达咨询有限公司（曾用名：河南创达建设工程管理有限公司），住所地：郑州市高，住所地：郑州市高新技术产业开发区翠竹街****：91410102769493625H。法定代表人：秦鹤鸣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程远伟，男，公司招标部经理。委托诉讼代理人：张绍杰，河南荣望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁山县住房和城乡建设局，住所地：河南省平顶，住所地：河南省平顶山市鲁山县老城大街**11410423MB13186946。法定代表人：刘国政，局长。委托诉讼代理人：陈书伟，男，该局副局长。委托诉讼代理人：许学敏，河南成胜律师事务所律师。上诉人东旭蓝天新能源股份有限公司（以下简称东旭新能源）、东旭蓝天生态环保科技有限公司（以下简称东旭生态）因与被上诉人中新创达咨询有限公司（以下简称中新公司）、鲁山县住房和城乡建设局（以下简称鲁山住建局）居间合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东旭新能源、东旭生态的共同委托诉讼代理人白松，被上诉人中新公司的委托诉讼代理人程远伟、张绍杰，被上诉人鲁山住建局的委托诉讼代理人陈书伟、许学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东旭新能源、东旭生态（以下简称东旭二公司）上诉请求：1.撤销原判，改判由鲁山住建）、平顶山市鲁山县向中新公司承担合理的招标代理服务费；2.一、二审诉讼费由中新公司、鲁山住建）、平顶山市鲁山县负担。理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一、一审认定东旭二公司与中新公司、鲁山住建）、平顶山市鲁山县三方达成合意，缺乏事实和法律依据。(一）厘清东旭二公司与中新公司、鲁山住建）、平顶山市鲁山县之间的法律关系，更有利于查明事实，捋清思路，作出判断。1.中新公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县属委托代理合同关系。中新公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县签订了《政府采购项目委托代理协议书》，委托关系成立，东旭二公司不是该委托合同的主体；2.鲁山住建）、平顶山市鲁山县与东旭二公司为招投标合同关系。鲁山住建）、平顶山市鲁山县发出招标公告属于要约邀请，东旭新能源与东旭生态作为联合体进行投标属于要约，鲁山住建）、平顶山市鲁山县发出中标通知书属于承诺，自此该招投标合同关系成立。但鲁山住建）、平顶山市鲁山县后来取消了东旭二公司的中标资格，该法律关系解除。(二）基于前述两个不同的法律关系，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）已明文规定了三者关系的处理方式，一审法院认为三者达成合意违反了法律规定。1.鲁山住建）、平顶山市鲁山县与中新公司之间的委托合同中对于中标人支付招标代理费的约定，合同法第65条已经作出了明文规定，不应由中标人向中新公司履行，而应由鲁山住建）、平顶山市鲁山县向其履行。根据合同法第65条之规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。鲁山县住建）、平顶山市鲁山县与中新公司之间的委托代理协议书中，约定了由中标人支付招标代理服务费，那么该合同条款为“由第三人履行合同”，当中标人不履行时，应由该合同中的债务人向债权人承担违约责任，即使鲁山住建）、平顶山市鲁山县向中新公司履行了，中新公司也无权要求中标人来履行；2.东旭二公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县之间的招投标合同关系中对中标人支付招标代理费的约定，合同法第64条也作出了明文规定，仍然不应由东旭二公司向中新公司履行。根据合同法第64条之规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。在招标文件中虽然约定了招标代理服务费由中标人支付，但该招投标关系所确定的合同条款为“向第三人履行合同”，当中标人不履行时，只能由鲁山县住建）、平顶山市鲁山县向东旭二公司提出请求，中新公司无权请求东旭二公司履行；3.东旭二公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县之间的招投标合同关系已经解除，二者并未签订后续的PPP合同，东旭二公司已向鲁山住建）、平顶山市鲁山县承担了缔约过失责任，鲁山县住建）、平顶山市鲁山县也取消了东旭二公司的中标资格，二者因招投标形成的法律关系已经解除，且东旭二公司已按照招标文件的规定向鲁山县住建）、平顶山市鲁山县支付了投标保证金80万元，并未要求鲁山县住建）、平顶山市鲁山县退还，已经履行了缔约过失责任，鲁山县住建）、平顶山市鲁山县也不能再向东旭二公司请求，三者合意更无法达成。(三）中新公司对东旭二公司缺乏请求权基础，由东旭二公司承担责任属于对象错误，根据委托关系应由鲁山住建）、平顶山市鲁山县向其承担责任。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第14条之规定，招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。鲁山县住建）、平顶山市鲁山县委托中新公司为其开展招投标的服务工作，签订了《政府采购项目委托代理协议书》，二者之间存在委托关系，应由委托人向受托人支付招标代理服务费。东旭二公司不是该委托关系的合同主体，不应对中新公司承担责任。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第119条的规定，要求原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，但现中新公司非合同关系的当事人提出请求，明显违背了这一基本要求，不是适合的主体。而鲁山住建）、平顶山市鲁山县与之具有直接的利害关系，故中新公司应向鲁山住建）、平顶山市鲁山县请求，鲁山住建局应对其承担招标代理服务费的支付责任。二、招标文件中关于中标人按照项目总投资估算金额的8‰支付招标代理服务费的规定，本身存在瑕疵，且价格畸高，显失公平，应予调整变更。(一）免除自身责任并转嫁服务费的条款应属于格式条款，应提请投标人注意。根据合同法第39、40条之规定，该条款免除了采购人鲁山住建）、平顶山市鲁山县作为委托人向代理商中新公司支付代理服务费的义务，应属于格式条款，且该格式条款并未加粗、划线等以合理的方式提醒投标人注意，且8‰的比例，没有计算出一个具体金额以明确的方式列于合同条款中，显得模糊，无法达到明确提醒的效果。(二）803.5万的招标服务费价格，远远高于行业标准，因显失公平而应予变更调低。1.将本应由招标人支付的代理服务费转嫁给中标人支付，违背了合同的相对性原则；2.采购人与中标人并未基于招投标的文件内容签订正式的PPP合同，采购人解除了中标人的资格，基于招投标关系预达成签订PPP合同的目的已经无法实现，中标人也并未从中获得任何利益；3.国家发改计价格【2015】299号文虽然对于招标代理费实现了市场调节价，但绝不是可以漫天要价，其第二条也明文规定了经营者应严格遵守《价格法》、《关于商品和服务实行明码标价的规定》等法律法规规定，第五条也明文规定了要依法查处各种截留定价权，利用行政权力指定服务、转嫁成本，以及串通涨价、价格欺诈等行为；4.发改价格[2011]534号文件虽然被废止，但是其中有关于招标代理服务费的明确规定，而且在当前实践中仍然作为重要的通行惯例。根据该文件并按照100437.57万元作为基数计算，合理的招标代理服务费应为670,850.06元〔具体计算方式为：100万元×1.0%=1万元；(500-100)万元×0.7%=28万元；（1000-500)万元×0.55%=2.75万元；（5000-1000)万元×0.35%=14万元；(10000-5000)万元×0.2%=10万元；（50000-10000)万元×0.05%=20万元；（100000-50000)万元×0.035%=17.5万元；（100437.57-100000)万元×0.008%=350.056元。合计收费：67.0850056万元〕5.实践中东旭二公司经常参加）、平顶山市鲁山县范围的投标及项目建设，对于10亿左右体量合同金额的招标代理服务费，代理商请求支付代理费的金额大多未超百万。对于本案的中新公司作为招标代理人而言，仅仅履行了相应的招标代理程序，即可从一个并未成立的PPP大合同标的金额中获得803.5万的收益，显失公平。故根据合同法第54条之规定，该条款本身因显失公平应将招标代理服务费予以变更调低。三、中新公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县之间严重违反法定程序，直接签订合同成立委托代理关系违背了法律、行政法规的强制性规定，损害了社会公共利益，且二者有恶意串通损害投标人利益的行为，应归于无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……同时，根据《河南省2018-2019年政府集中采购目录及标准》“三、采购限额标准”规定：未列入集中采购机构采购项目和部门集中采购项目目录的，省级各部门采购单项或批量预算达到50万元以上（含50万元）、市级（含省直管县）20万元以上（含20万元）、县级10万元以上（含10万元）的货物、工程和服务的项目，属于政府釆购范围，应按《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》有关规定执行。“四、政府采购公开招标数额标准”也规定：政府采购货物或服务项目，省级单项或批量采购预算达到200万元以上的(含200万元）、市级（含省直管县）50万元以上的（含150万元）、县级达到100万元（含100万元）以上的，应当采用公开招标方式。而鲁山住建）、平顶山市鲁山县对于“鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目”，未经公幵招标，直接与中新公司签订《政府采购项目委托代理协议书》。因为该招投标的服务工作与工程建设有关，该工程属于大型基础设施、公用事业建设等关系社会公共利益的性质，而且属于部分国有资金投资的项目，而且该服务项目费用高达803.5万元，根据国家法律及河南省的具体规定，都必须进行公开招标。现鲁山住建）、平顶山市鲁山县未经过公开招标确定中新公司为招标代理的服务商，违背了法律、行政法规的强制性规定，损害了社会公共利益，应归于无效，因此一审判决认为三方达成合意而成立三方合同关系更无从谈起。而且，鲁山住建）、平顶山市鲁山县和中新公司的委托合同里并未确定具体金额，而在招投标文件中又以强势的地位确定招投标服务费为合同总金额的8‰，显然有恶意规避公开招标程序确定招标服务商，恶意转嫁招标代理服务费的行为，让投标人若想中标，即使对服务费有异议也不敢作出表示，故二者存在恶意串通损害东旭二公司利益的行为。中新公司辩称，一审认定事实清楚、证据充分，适用法律准确，东旭二公司的上诉请求和理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。理由：一、本案法律关系为典型的委托合同关系，应适用合同法分则委托合同相关法律规定。2018年1月中新公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县签订的《政府采购项目委托代理协议书》系本案据以起诉的基础，协议书名称和相关条款也完全表明该协议是一份典型的委托合同（有名合同）。根据合同法第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”换言之，合同法分则没有规定的，才适用合同法总则，该条解决的是无名合同当事人意思不完备时法律适用的问题，分则有明文规定的，优先适用分则规定；再看本案债权请求之依据，系有名的委托合同关于委托报酬的约定，而合同法分则第二十一章已然把委托合同作为有名合同予以规定。因此，一审法院适用合同法分则委托合同章节相关法律规定支持中新公司诉求，适用法律正确。东旭二公司要求适用合同法总则第六十四条、第六十五条是故意混淆本案法律关系，应予以驳回。二、委托合同报酬支付，当事人另有约定，按照其约定。当事人意思自治受法律保护。根据合同法第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。中新公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县签订的《政府采购项目委托代理协议书》就委托报酬在第七条第二款进行了约定“招标代理费按照国家相关文件规定由中标人支付，中标人在领取中标通知书前一次性向招标代理机构支付，并负责在投标过程中产生的一切费用，此费用由投标人在投标中综合考虑”。该委托报酬条款不仅是委托方鲁山住建）、平顶山市鲁山县和中新公司的真实意思表示，而且也得到了东旭二公司投标文件的全部响应，三方行为就招标代理费的支付达成一致意思表示，符合合同法第四百零五条中“另行约定”，且不违反法律法规相关规定，合法有效，应受法律保护。二、根据上述条款约定，领取中标通知书前一次性支付招标代理费，即表明中标通知书的发出是形成委托报酬之债的意思表示，从2018年11月30日鲁山住建）、平顶山市鲁山县出具的证明“现招标代理费未交纳，先期发放中标通知书”亦表明鲁山住建）、平顶山市鲁山县对中标通知书发出作为招标代理费付款节点的再次确认，而且表明鲁山住建）、平顶山市鲁山县对中新公司按照《政府采购项目委托代理协议书》履行完合同义务均无异议。中新公司接受委托后，组织实施了招标采购活动，履行了合同义务，并向东旭二公司发出了中标通知书，东旭二公司作为投标人亦领取了中标通知书，故本案委托合同报酬支付应据付款节点履行。三、东旭二公司拒付招标代理费有失诚信。东旭二公司系正常运营、富有经验的业内公司，对商业利益的追求，使得他们在对招标文件解读时，尤其是费用和利益分配方面定会特别注意，断然不会存在重要条款遗漏阅读的情形。招标代理费由中标人承担系招投标项目中普遍现象，因此东旭二公司对招标代理费的约定不可能也不会不尽到注意义务。东旭二公司在投标文件第一章投标函中称“已仔细阅读并研究了采购文件全部内容，完全熟悉其中的要求、条款和条件”；在第十三章其他材料中“承诺承担符合合同条款规定的权利和义务”。故东旭二公司对在领取中标通知书前支付代理机构招标代理费是明知且无异议的。现东旭二公司由于自身原因在领取中标通知书后拒不按照招投标文件交纳履约保证金导致其未能完成签订项目合同，期待利益不成，进而以招标代理费约定过高为由拒绝履行的行为有失诚信，东旭二公司自身的责任问题应由其自己承担，希望由履行了合同义务的中新公司承受是不公平的。招投标法第12条明确约定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。鲁山住建）、平顶山市鲁山县辩称，我局同意中新公司的答辩意见。另东旭新能源、东旭生态请求我）、平顶山市鲁山县承担招标代理费，违反不告不理的原则。一、中新公司起诉只请求东旭新能源、东旭生态承担招标服务费，而没有请求我）、平顶山市鲁山县承担。东旭新能源、东旭生态无权要求我）、平顶山市鲁山县对中新公司承担相应法律责任。二、本案不存在转嫁招标服务费事实。三、上诉期是收到上诉书之后半月之内提起上诉，东旭新能源、东旭生态的补充上诉意见已经超过上诉期，不属于本案上诉的审理范围，提出的理由也不成立。中新公司向一审法院起诉请求：1.判令东旭新能源、东旭生态立即向中新公司支付招标代理服务费803.5万元；2.本案全部诉讼费由东旭新能源、东旭生态负担。一审法院认定事实：2018年1月，中新公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县签订《政府采购项目委托代理协议书》，约定由鲁山住建）、平顶山市鲁山县委托中新公司组织实施“鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目”的招标采购工作；招标代理费按照国家相关文件规定由中标人支付，中标人在领取中标通知书前一次性向招标代理机构支付，并负责其在投标过程中产生的一切费用，此费用由投标人在投标中综合考虑。中新公司接受鲁山住建）、平顶山市鲁山县的委托后，履行招标代理义务，在全国公共资源交易平台（河南省˙平顶山市）、平顶山市鲁山县政府采购网等平台发布了《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购招标公告》，其中招标文件第一章采购邀请中载明项目总投资100437.57万元；第二章投标人须知前附表第22.5条招标代理服务费规定“代理报酬参考国家发改计价格【2015】299号文及相关的约定，具体以项目总投资估算金额的千分之八计取招标代理费服务费，由中标人支付”；合同授予第7.4.4项规定“中标人无正当理由拒签合同的，采购人取消其中标资格，其投标保证金不予退还，给采购人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿”。东旭新能源购买招标文件后，于2018年8月16日将80万元投标保证金转账至招标文件指定的账户。2018年8月21日，东旭新能源与东旭生态组成联合体（东旭新能源为联合体牵头人，东旭生态为联合体成员），同另外两家企业作为投标人递交了投标文件，在平顶山市公共）、平顶山市鲁山县交易中心开标评标。经过严格评审，评标委员会确定东旭新能源（联合体牵头人）、东旭生态（联合体成员）为第一中标候选人。2018年9月28日，中新公司在全国公共资源交易平台（河南省˙平顶山市）、平顶山市鲁山县政府采购网等平台发布了《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购项目中标结果公告》，公布中标社会资本为东旭新能源（联合体牵头人）、东旭生态（联合体成员）。2018年11月下旬，中新公司向东旭新能源发送中标通知书。东旭新能源在收到中标通知书后，没有按期与鲁山住建）、平顶山市鲁山县签订合同，也没有按照招标文件的约定向中新公司支付招标代理服务费。中新公司根据招标文件的规定及中标金额，以项目总投资100437.57万元为基数，招标代理服务费按项目总投资估算金额的千分之八计价，计算出招标代理服务费为803.5万元。中新公司认为东旭新能源、东旭生态作为联合体在中标后无故不与鲁山住建）、平顶山市鲁山县签订书面合同，又拒不支付招标代理服务费，其行为已严重损害中新公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县的合法权益，故提起诉讼。另查明，1.东旭新能源、东旭生态制作的《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购投标文件》，其中《投标函》中明确载明，“……我方已仔细阅读并研究了鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购（项目名称）文件的全部内容（包含本项目的所有补遗、澄清和变更资料），我们完全熟悉其中的要求、条款和条件。按合同约定对本项目前期工作、建设、运营及移交等进行实施和完成。同时作出以下声明：……4．我方将按采购文件的规定履行合同责任和义务……”；2.河南创达建设工程管理有限公司于2019年9月21日将企业名称变更为中新创达咨询有限公司；3、因东旭新能源、东旭生态在收到中标通知书后未与鲁山住建）、平顶山市鲁山县签订合同，鲁山住建）、平顶山市鲁山县向东旭新能源、东旭生态送达落款日期为2019年2月19日的《关于取消中标资格的函》，取消了东旭新能源、东旭生态的中标资格。一审法院认为，本案争议的焦点一为本案讼争的招标代理服务费应否由东旭新能源、东旭生态承担；焦点二为中新公司主张的招标代理服务费的数额是否有法律及事实依据。针对第一个焦点，东旭新能源、东旭生态虽主张，1、东旭新能源、东旭生态不是委托合同的主体，中新公司对东旭新能源、东旭生态缺乏请求权基础，东旭新能源、东旭生态不应对中新公司承担责任；2、《中华人民共和国合同法》第64、65条对“向第三人履行合同”、“由第三人履行合同”均作出了明文规定，加之转嫁委托人支付代理费义务的条款及金额本身存在无效或可撤销的情形，中新公司无权要求东旭新能源、东旭生态承担责任。根据中新公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县于2018年1月份签订的《政府采购项目委托代理协议书》，约定“招标代理费按照国家相关文件规定由中标人支付，中标人在领取中标通知书前一次性向招标代理机构支付，并负责其在投标过程中产生的一切费用，此费用由投标人在投标中综合考虑”。中新公司接受鲁山住建）、平顶山市鲁山县的委托后，履行招标代理义务，发布了《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购招标公告》。东旭新能源与东旭生态组成的联合体参与鲁山住建）、平顶山市鲁山县《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购》的投标并被确定为采购项目的中标人，其提供的投标文件《投保函》中明确承诺将按采购文件的规定履行合同责任和义务，而招标文件中规定招标代理服务费由中标人支付。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。东旭新能源、东旭生态递交的投标文件为要约，中新公司发送的中标通知书为承诺，承诺生效时合同成立。故基于中新公司与鲁山住建）、平顶山市鲁山县之间签订的委托代理协议书，中新公司发布的招标公告，东旭新能源、东旭生态递交的投标文件，中新公司发送的中标通知书，就采购项目招标代理服务费的支付问题，已由中新公司、鲁山住建）、平顶山市鲁山县、东旭新能源、东旭生态达成了由东旭新能源、东旭生态支付的合意，且不违反法律、行政法规的强制性规定，三方约定合法有效，因此东旭新能源、东旭生态的述称理由不成立，法院不予采信。现东旭新能源、东旭生态未履行支付义务，违反了诚实信用原则，故对中新公司要求东旭新能源、东旭生态支付招标代理服务费的诉讼请求，法院依法予以支持。针对第二个焦点，《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购》招标文件第一章采购邀请中载明项目总投资100437.57万元；第二章投标人须知前附表第22.5条招标代理费规定“代理报酬参考国家发改计价格【2015】299号文及相关的约定，具体以项目总投资估算金额的千分之八计取招标代理费服务费，由中标人支付”。根据上述规定，计算出招标代理服务费为8035005.6元，中新公司主张招标代理服务费为8035000元，符合规定。根据招标文件第二章投标人须知第7.4.4项“中标人无正当理由拒签合同的，采购人取消其中标资格，其投标保证金不予退还，给采购人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿”的规定，该数额超过投标保证金数额，对超过800000元的部分，东旭新能源、东旭生态应予以支付。该800000元投标保证金归中新公司所有，冲抵东旭新能源、东旭生态应当支付的招标代理服务费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：第三人东旭蓝天新能源股份有限公司、东旭蓝天生态环保科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告中新创达咨询有限公司支付招标代理服务费7235000元（招标代理服务费总额8035000元减去投标保证金800000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68046元，保全费5000元，由第三人东旭蓝天新能源股份有限公司、东旭蓝天生态环保科技有限公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中新公司接受鲁山住建局的委托在全国公共资源交易平台（河南省˙平顶山市）、平顶山市鲁山县政府采购网等平台发布了《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购招标公告》，为适格投标人提供订立中标合同的媒介服务，东旭二公司依照该招标公告进行了投标，依照合同法第四百二十四条规定，投标人东旭二公司与中新公司即形成了居间合同关系，东旭二公司为该居间合同的委托人。依照合同法第十五条规定，该招标文件即为要约邀请。该招标文件第一章采购邀请中载明项目总投资100437.57万元；第二章投标人须知前附表第22.5条明确约定招标代理服务费收取方式、计算标准约定为：代理报酬参考国家发改计价格【2015】299号文及相关的约定，具体以项目总投资估算金额的千分之八计取招标代理费服务费，由中标人支付。东旭二公司在其上诉状中自述自己作为经常参加）、平顶山市鲁山县范围的投标及项目建设的营利企业法人，依照上述司法解释第九十二条第一款规定，本院予以认定，即东旭二公司是有能力且有义务知道或者应当知道上述招标公告中关于招标代理服务费收取方式和计算标准，是参考现行有效的国家发改计价格【2015】299号文规定，具体以项目总投资估算金额的千分之八计取招标代理费服务费，并由中标人支付。居间人中新公司显然履行了合同法第四百二十五条第一款规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告义务。现东旭二公司没有提供证据证明其对鲁山住建）、平顶山市鲁山县发包的招标公告即要约邀请内容进行了修改，即东旭二公司的投保即为要约，鲁山住建）、平顶山市鲁山县依约向中标人东旭二公司发出中标通知书即为承诺，依照合同法第二十五条、第二十六条规定，东旭二公司收到鲁山住建）、平顶山市鲁山县中标通知书后招标合同即成立生效，而东旭二公司宁可放弃80万元保证金也未与鲁山住建）、平顶山市鲁山县签订中标合同，造成非标，显属违约，故中新公司依照合同法第四百二十四条、第四百二十六条规定，在该中标合同成立生效后，向中标人东旭二公司请求按照约定支付报酬，于法有据，并无不当，本院予以支持。综上所述，东旭蓝天新能源股份有限公司、东旭蓝天生态环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62445.00元，由东旭蓝天新能源股份有限公司、东旭蓝天生态环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年十一月三十日书记员 王             伟中华人民共和国合同法第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第二十五条承诺生效时合同成立。第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十五条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。