福建省宁德市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽09民再33号 抗诉机关：福建省宁德市人民检察院。 申诉人（一审被告）：陈丽燕，女，1978年5月25日出生，汉族，住福建省福安市，现住福建省福安市。 委托诉讼代理人：周东生，福建晨信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈长连，福建晨信律师事务所律师。 被申诉人（一审原告）：宁德市海天房地产开发有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区福宁北路**。 法定代表人：陈照玉，董事长。 委托诉讼代理人：冯少熙，福建黎民友律师事务所律师。 一审被告：吴平财，男，1971年7月12日出生，汉族，住福建省福安市，现住福建省福安市。 申诉人陈丽燕因与被申诉人宁德市海天房地产开发有限公司（下称海天公司）、一审被告吴平财商品房预售合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初4047号民事判决，向检察机关申诉。福建省宁德市人民检察院作出宁检民（行）监〔2020〕35090000013号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）闽09民抗7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省宁德市人民检察院指派检察员郭友昌出庭。申诉人陈丽燕的委托代理人周东生、被申诉人海天公司的委托代理人冯少熙到庭参加诉讼。一审被告吴平财经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建省宁德市人民检察院抗诉认为，本案送达程序违法，实体判决适用法律错误，理由如下： 一、本案送达程序违法。本案法院未穷尽送达方式即予以公告送达本案开庭传票和应诉通知书、举证通知书、民事判决书等诉讼文书，系程序违法。公告送达是一种推定送达，应当严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的条件和程序进行，即“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案不符合上述两项条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。”第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”本案中，海天公司向法院提供的陈丽燕在《商品房买卖合同》中记载的地址“福安市穆云乡桂林商贸街73号”是陈丽燕的经常居住地，其常年以来与其母亲郑廷容、婆婆陈康姿共同居住于此。福安市穆云乡桂林村委会亦出具证明该地址长期以来都有成年家属居住，通讯畅达，陈康姿、郑廷容也出具证明其二人常年居住于此。因此，本案居住地地址通讯畅通，成年家属常年在家，法院在向陈丽燕送达应诉通知书、开庭传票、民事判决书等诉讼文书之前，未依照《民事诉讼法》上述规定以直接送达等其他方式向陈丽燕送达上述文书，导致陈丽燕因不能归责于自身的事由未能参加诉讼，未对相关证据进行质证，无法行使辩论权利，丧失上诉的权利以及申请再审的权利，属程序违法。 二、本案判决适用法律错误。本案存在两种法律关系，即《商品房买卖合同》之买卖合同的法律关系，和购房人按揭贷款借贷合同的法律关系。这两种法律关系各自产生不同的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的目的的”。根据上述法律规定，在合同一方当事人发生根本性违约致使合同目的不能实现的情形下，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。本案中，海天公司与吴平财、陈丽燕签订宁德市东侨经济开发区福宁北路5号海天水岸阳光7幢1401室《商品房买卖合同》，根据该合同相应内容，该合同主要目的为商品房的买卖，即海天公司通过出卖商品房获得相应房款，吴平财、陈丽燕通过支付房款获得所购买商品房所有权。在合同的履行中，吴平财、陈丽燕向海天公司支付了首付款并通过银行贷款向其支付了剩余房款。据此，海天公司已获取了其向吴平财、陈丽燕所售房屋的全部价款，海天公司与吴平财、陈丽燕签订的宁德市东侨经济开发区福宁北路5号海天水岸阳光7幢1401室《商品房买卖合同》合同主要目的已经达成，本案《商品房买卖合同》不存在合同解除的条件。 关于吴平财、陈丽燕未按时向银行清偿贷款致使海天公司承担保证人的代偿义务。海天公司承担保证人的代偿义务之合同依据为中国工商银行宁德蕉城支行与吴平财、陈丽燕，海天公司签订的商品房贷款合同。根据合同相对性原则，上述贷款合同与吴平财、陈丽燕、海天公司签订的《商品房买卖合同》分属两份合同，属两种不同法律关系，海天公司依据商品房贷款合同履行代偿义务不影响《商品房买卖合同》的主要目的实现。海天公司作为房产开发公司，其在商品房贷款合同中约定自愿为吴平财、陈丽燕承担连带保证责任，由此可见，其对连带保证责任的承担方式及法律后果显系明知。此外，海天公司承担代偿义务后亦可向吴平财、陈丽燕主张追偿权。结合上述情形，海天公司依据商品房贷款合同中产生的代偿义务而主张《商品房买卖合同》目的不能达成，没有依据。综上，本案应当为保证合同纠纷，并非商品房买卖合同纠纷，法院按商品房买卖合同纠纷判决，存在适用法律错误。 陈丽燕称，请求撤销（2017）闽0902民初4047号民事判决书第一项、第二项，并改判：一、驳回被申诉人海天公司解除申诉人陈丽燕、原审被告吴平财与其签订的备案合同编号为20110600428号《商品房买卖合同》的诉讼请求；二、驳回被申诉人海天公司要求申诉人陈丽燕、原审被告吴平财协助其办理《商品房买卖合同》合同备案及预告登记注销手续的诉讼请求。事实与理由： 一、本案不存在“不能实现买卖合同目的”的事由，原审判决解除申诉人陈丽燕、原审被告吴平财与被申诉人海天公司签订的《商品房买卖合同》，依据不足。被申诉人海天公司与申诉人陈丽燕、原审被告吴平财签订《商品房买卖合同》的目的，是向申诉人陈丽燕与原审被告吴平财销售位于宁德市东侨经济技术开发区商品房，以获得相应的售房对价款1287002元。申诉人陈丽燕、原审被告吴平财向被申诉人海天公司支付了购房首付款517002元，其余购房款770000元通过向中国工商银行宁德蕉城支行申请按揭贷款的方式支付，被申诉人海天公司已收到全部房价款1287002元，实现了买卖合同的目的。所以，原审判决以被申诉人海天公司“不能实现买卖合同的目的”为由判决解除《商品房买卖合同》合同，依据不足。 二、申诉人陈丽燕、原审被告吴平财与被申诉人海天公司之间存在履行担保责任之追偿权问题，不足以引起解除合同的法律后果。申诉人陈丽燕、原审被告吴平财后期未能按约返还银行按揭贷款，致使被申诉人海天公司承担了保证人的代偿义务（其保证金账户被银行扣划了相应的款项），根据《中华人民共和国合同法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第5条的约定，被申诉人海天公司享有向申诉人陈丽燕、原审被告吴平财的追偿权，但没有解除《商品房买卖合同》的权利。保证人对主债务人的追偿权与合同的解除权是两个不同的法律概念，不可以互相替代，原审判决以追偿权替代了合同解除权，进而对被申诉人海天公司解除《商品房买卖合同》予以支持，适用法律错误。 三、退一步说，即使被申诉人海天公司享有对《商品房买卖合同》的解除权，其行使解除权的期限也已超出最高人民法院司法解释规定的期限。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。”结合本案而言，如果按原审判决，申诉人陈丽燕、原审被告吴平财未按约定偿还银行按揭贷款本息，导致被申诉海天公司在银行存款被扣划代偿贷款本息，可以作为“不能实现买卖合同目的”解除《商品房买卖合同》的理由，那么，从2014年12月25日开始被申诉人海天公司在银行存款就被中国工商银行宁德蕉城支行扣划用于代偿申诉人陈丽燕、原审被告吴平财所欠的借款本息，而被申诉人海天公司于2017年2月27日才向宁德市蕉城区人民法院请求解除《商品房买卖合同》，明显已超出上述最高人民法院司法解释规定的期限，解除权消灭。综上，原判审理程序违法，适用法律错误，请求再审纠正。 海天公司辩称，原审送达程序合法，适用法律正确，请求予以维持。一、本案送达程序合法。《最高人民法院邮寄送达相关规定》已于2005年1月1日起实施，明确“法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。”陈丽燕、吴平财与海天公司在《商品房买卖合同》明确约定“福安市穆云乡桂林商贸街73号（联系电话137××××7171）”作为案涉合同纠纷的送达地址，并对送达效力作出约定。一审法院不论是按上述地址及联系电话向陈丽燕、吴平财送达开庭传票、相应应诉材料，由陈丽燕签收，还是再行公告，依法均视为开庭传票、相应应诉材料已送达陈丽燕、吴平财。毋庸置疑，开庭传票、相应应诉材料送达程序符合法律规定。原一审第一次即2017年7月25日开庭时，一审法院在庭审中告知相关当事人第二次开庭时间（详见法庭审理笔录及公告），陈丽燕、吴平财经传票传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，故一审法院于2017年10月27日再次开庭审理（2017）闽0902民初4047号案件，程序合法。由于陈丽燕、吴平财与海天公司签订《合同补充协议》第十二条明确约定，本合同及补充协议中的书面通知、告知方式包括：通过快件、挂号信、电视台、宁德当地报纸、短信等方式。因此，一审法院通过《闽东日报》向申诉人陈丽燕、一审原告吴平财公告送达（2017）闽0902民初4047号案件民事判决书符合上述《合同补充协议》约定，程序合法。 二、本案适用法律准确。1、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他觌违约行为致使不能实现合同目的”。本案申诉人与被申诉人签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》后，申诉人与被申诉人又与工行宁德蕉城支行签订《个人购房借款/担保合同》，被申诉人签订上述阶段性保证也是基于购房合同签订。在工行蕉城支行将申诉人的按揭款借款77万全部支付给被申诉人后，申诉人因未按约定向工行蕉城支行履行还款义务，被申诉人海天公司作为担保人的银行存款被扣划878844.24用于支付申诉人欠工行蕉城支行的全部本息，即申诉人银行按揭借款形式支付给被申诉人的部分房款又被工行蕉城支行收回了，等同于申诉人未将该部分房款支付给被申诉人，已构成根本违约行为，被申诉人海天公司诉请解除合同符合法律规定。很明显，申诉人认为商品房买卖合同的付款义务已履行完毕，被申诉人的卖房收款目的已实现，申诉人不存在根本违约行为，一审判决认为合同目的无法实现而解除商品房买卖合同是错误的主张是不能成立的。2、根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。不动产物权系登记设立主义，未经登记不发生效力。案涉《商品房买卖合同》仅了预告登记，尚未办理不动产物权登记，故申诉人认为被申诉人海天公司行使的是按揭贷款合同中的保证人的追偿权，无权解除申诉人已享有物权的商品房买卖合同的主张不能成立。 一审被告吴平财未作陈述。 本院再审认为，原审法院于2017年10月27日再次开庭审理时未依法向申诉人送达开庭传票，剥夺申诉人的辩论权利，程序违法。同时，原审判决对本案的事实未予认定，存在认定事实不清。检察机关的抗诉理由部分有理，予以采纳。原审认定事实不清，审理程序违法，应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二、四项规定，裁定如下： 一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初4047号民事判决； 二、本案发回宁德市蕉城区人民法院重审。 审判长  钟相坤 审判员  张小杏 审判员  崔龙生 二〇二〇年十一月九日 书记员  林 燕 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。