江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏04民终3596号 上诉人（原审原告）：任玲莹，女，汉族，1965年9月8日生，住常州市金坛区。 委托诉讼代理人：沈海，男，汉族，1966年7月18日生，住常州市金坛区。 委托诉讼代理人：杨**，江苏剑群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王斌，男，汉族，1979年10月30日生，住常州市金坛区。 被上诉人（原审被告）：杨伟，女，汉族，1981年7月28日生，住常州市金坛区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：周伟，江苏天择律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：周伟民，江苏天择律师事务所律师。 原审第三人：杨金平，男，汉族，1981年5月25日生，住常州市金坛区。 上诉人任玲莹因与被上诉人王斌、杨伟、原审第三人杨金平民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初1306号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 任玲莹向本院提出上诉请求：请求撤销原判，支持任玲莹的诉讼请求。事实与理由：一、本案的基本事实是王斌转贷需借款40万元，遂通过杨金平向任玲莹借款，因任玲莹与王斌并不熟悉，故三人在同时、同地分别出具借条，王斌为实际借款人。因王斌在取得转贷款项后未偿还借款而将所得款项用于偿还其他债务，而杨金平无力偿还债务，任玲莹的债权无法实现，故提起代位权诉讼。二、王斌以双方存在其他债权债务为由抗辩。杨金平前往银行调取的银行往来，经计算，王斌在本案所涉债务发生前尚欠杨金平100余万元，王斌在庭审中提交借条中的借款杨金平均己归还。三、一审法院对于重要证据未予质证，程序错误。任玲莹发现法院未向其送达举证通知书，王斌当庭提交证据也未给任玲莹答辩及举证期。四、任玲莹与杨金平之间无借贷关系，杨金平应为该债务的连带责任保证人。杨金平与王斌之间就案涉款项也无借贷合意，双方之间为委托关系。民间借贷的成立需双方的合意以及款项的交付，王斌欲向杨金平借款40万，但杨金平无资金出借，未能就借款达成一致，无借贷合意。王斌转而让杨金平想办法寻求资金周转，双方之间形成委托关系。杨金平接受王斌的委托，在借款过程中向任玲莹披露了委托的有关信息，该借款合同应当直接约束任玲莹及王斌，本案借贷关系应该发生在任玲莹与王斌、杨伟之间，王斌、杨伟应当承担归还借款本金及利息的责任。 王斌、杨伟辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确。任玲莹二审中又提出与王斌、杨伟成立借贷关系的意见实际是对一审的法律关系进行了改变，剥夺了王斌、杨伟的上诉权。根据本案事实，任玲莹对王斌、杨伟主张权利一审中是行使代位权及王斌、杨伟是次债务人，根据一审中的证据显示任玲莹与杨金平之间存在民间借贷的法律关系，杨金平与王斌之间存在民间借贷的法律关系，杨金平不是保证人，所以任玲莹认为其与王斌、杨伟之间直接存在民间借贷的法律关系没有事实依据，请求驳回任玲莹的上诉请求。 杨金平述称，王斌通过杨金平向任玲莹借款，杨金平本人没有向任玲莹借款，当时王斌房屋抵押贷款到期需要转贷，找到杨金平转贷，杨金平没资金，就联系任玲莹，任玲莹看了转贷短信后同意出借，双方于2018年11月22日下午到杨金平办公室面谈并办理手续。任玲莹开始说要求王斌打借条给她，后来因为跟王斌不熟悉怕他到时候不还，认为杨金平是亲戚比较放心就临时决定委托杨金平出面让王斌写借条给杨金平，杨金平写借条给任玲莹。为了避嫌杨金平就让任玲莹当场打钱给到虞雪强账上，再由虞雪强打给王斌。下午一点左右王斌就把十天利息4000元转到杨金平卡上，杨金平立马把利息通过支付宝转给任玲莹。杨金平和王斌之间是好多年的同学朋友关系，之间互有借款，基本上都是通过银行转账方式，杨金平给王斌的借款几乎都不要写借条也不收利息。从往来流水上看，目前杨金平多给王斌打了100多万元，不存在在一审中说的所谓的杨金平欠王斌钱的问题。案涉借款实际借款人是王斌，杨金平只不过在两边中转一下。 任玲莹向一审法院起诉请求：王斌、杨伟直接向任玲莹归还借款400000元，并按年利率24%承担自2018年12月1日至借款付清之日止的利息。 一审法院认定如下事实： 2018年11月22日，杨金平向任玲莹出具借条1份，载明：杨金平借到任玲莹400000元，借款期限至2018年12月1日。当日，任玲莹按照杨金平的指示将借款400000元汇入虞雪强账户，当日，杨金平支付任玲莹借款利息4000元。借款到期后，杨金平未归还借款，2019年2月4日，杨金平又向任玲莹出具借条1份，载明：杨金平借到任玲莹412000元，借款期限1个月，杨金平同意以南京市鼓楼区江东北路204幢一层门面房提供担保。借款到后，杨金平未履行还款义务。 王斌、杨伟系夫妻关系。2018年11月22日，王斌为归还银行贷款向杨金平借款并出具借条1份，载明：王斌借到杨金平400000元。当日，杨金平支付借款400000元，王斌支付杨金平借款利息4000元。 一审中，王斌提交借条4份，载明：2015年4月17至2016年12月20日，杨金平向王斌借款500000元。2016年5月31日，杨金平出具周文俊借条1份，载明：王斌向周文俊借款500000元。2020年6月15日，周文俊出具说明1份，载明：500000元借款实际出资人为王斌。 2020年6月18日，一审法院向王斌、杨金平作询问笔录1份，杨金平在询问笔录中陈述：向王斌借款事实存在，因为与王斌之间的借款往来较多，至今未结算。王斌在询问笔录中也认可其与杨金平的借款往来较多，至今未结算。 一审法院认为，杨金平向任玲莹借款400000元，王斌向杨金平借款400000元，上述两笔借款关系事实清楚，法律关系明确，不再赘述。关于任玲莹能否使代位权问题，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人行使代位权应以债务人对次债务人享有现实权利并怠于履行为必要条件。一审庭审中，王斌提交的由杨金平出具的借条并主张抵销权，且借条上载明的借款金额大于400000元，杨金平对其向王斌借款的事实无异议，并认为其与王斌的借款往来较多，至今未结算，因此，杨金平是否享有王斌的到期债权并不确定，任玲莹目前要求对王斌行使代位权的条件不具备，其诉讼请求不能成立，应当予以驳回。据此判决：驳回任玲莹的诉讼请求。案件受理费9160元、保全费3520元，合计12680元，由任玲莹负担。 本院依法对一审法院查明的事实予以确认。 二审中，任玲莹提供江南农村商业银行杨金平的流水清单1份，中国农业银行常州金城支行杨金平的流水清单1份，证明王斌和杨金平之间确有往来，从现有银行流水结算来看应该是王斌欠杨金平100多万元，以上作为辅助证据理清双方的法律关系。 王斌、杨伟质证认为，该证据不属于新证据，在一审中完全可以直接提交。关于证据来源，一审中杨金平没有到庭，今天杨金平到庭，该银行记录实际上是杨金平向任玲莹提供的，杨金平与任玲莹是亲戚关系，如果说王斌、杨伟确实欠杨金平款项，杨金平完全可以自行对王斌、杨伟进行诉讼而不需要任玲莹进行代位诉讼。虽然任玲莹提供了较多的银行流水，但从银行流水的本身来看不能确定双方之间的往来是何种法律关系，在不能确定法律关系的情况下光凭银行交易的流水不能得出谁欠谁钱的结论。审理中任玲莹与杨金平一致表述杨金平与王斌之间有往来，目前来看肯定没有经过结算，如果有结算就不存在现在争执的内容。根据代位权的构成条件，既然债权债务关系没有结算实际上就是没有到期债权债务的说法，就不符合债务人对次债务人享有到期债权代位权成立条件。 本院认为，归纳任玲莹提出的上诉理由，主要为：1.任玲莹是否可向王斌、杨伟行使代位权。2.任玲莹与王斌、杨伟之间是否存在民间借贷法律关系。 关于任玲莹能否行使代位权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人行使代位权应以债务人对次债务人享有现实权利并怠于履行为必要条件，即债务人须对次债务人享有债权，且该债权已经到期，债务人未以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张权利。结合本案，一审庭审中，王斌提交了由杨金平出具的借条并主张抵销权，借条上载明的借款金额大于400000元，杨金平对其向王斌借款的事实也无异议，并认为其与王斌之间的借款往来较多，至今未结算。二审中任玲莹提交的杨金平与王斌的银行交易明细仅能反映双方经济往来密切，不足以证明杨金平与王斌之间的债权债务状况。因此，杨金平是否对王斌享有到期债权并不确定，任玲莹要求行使代位权条件尚不具备。 关于任玲莹与王斌、杨伟之间是否存在民间借贷法律关系的事实认定。根据法释[2015]18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，任玲莹对自己的主张应当提供证据证明。根据涉案借条的款项交付等证据，能够证明任玲莹与杨金平之间、杨金平与王斌之间的借款法律关系明确，任玲莹提供的证据无法证明其与王斌之间发生了借款法律关系。 综上，任玲莹上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费9160元，由任玲莹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李银芬 审 判 员 时 坚 审 判 员 沈超彦 二〇二〇年十一月五日 法官助理 戴 强 书 记 员 朱 云