辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10792号上诉人（原审原告）：李某某，男，1969年4月5日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：林琳，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张述愫，辽宁同方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杜金波，男，1975年2月25日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：孙浩人，辽宁君秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚竹，辽宁君秀律师事务所律师。原审被告：鞍山市光大实业石材厂，住所地辽宁省鞍山市铁**宁远镇宁远屯村。委托诉讼代理人：林琳，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张述愫，辽宁同方律师事务所实习律师。上诉人李某某与杜金波、原审被告鞍山市光大实业石材厂（以下简称“光大石材厂”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李某某上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求改判从返还18万元货款中抵扣55995元实际支出或发回重审；3.请求被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对事实认定错误，双方案涉合同为定作合同。二、原审法院对上诉人主张的损失数额事实未予审查。上诉人已经为了履行合同做好准备，已向案外人采购了部分意大利蓝石材，并交付了5000元定金及货款50998元，并已将该石材运至上诉人处。一审判决上诉人全额返还货款，违反公平原则。请求支持上诉人的上诉请求。杜金波辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。光大石材厂述称，同上诉人上诉理由。杜金波向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除原、被告间的订立的购买石材合同；2.请求法院依法判令被告鞍山市光大实业石材厂、李某某退还原告购买石材的货款共计18万元，并支付原告相应利息损失从2020年1月1日起，按全国银行间同业拆解中心公布的同期贷款市场报价利率标准，计算至二被告实际清偿之日止；3.本案诉讼费、保全费、公告费等相关费用由被告鞍山市光大实业石材厂、李某某负担。一审法院认定事实：2019年，原告与被告李某某口头订立了石材买卖合同，双方约定原告向被告李某某购买大石桥御墅蓝岸及大连市龙湖天琅两处项目的大理石，共计货款332390元。原告于2019年9月至11月期间分五次向被告李某某支付货款共计18万元，被告李某某至今未向原告发货。庭审中，被告李某某主张为履行与原告的合同，已向案外人南安市水头镇合旺石材经营部采购了部分石材，并交付了5000元定金及货款50998元，被告李某某为证明其主张提供了微信聊天截屏及银行电子转款凭证一份，拟证明于2019年9月6日向微信名为金叶吕的转款5000元，于2019年12月25日向案外人吕小龙转款50998元，被告称与案外人南安市水头镇合旺石材经营部无书面合同，且案外人吕小龙为该石材经营部经营者丈夫。另查明，被告李某某系被告鞍山市光大实业石材厂经营者。一审法院认定，依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。原案中，原、被告双方对达成口头石材买卖合同的事实未提出异议，现原告提出要求解除该口头买卖合同的诉讼请求，并主张被告未按期发货导致合同无法继续履行，但为向法庭提交书面合同，亦未提交双方之间关于发货期限存有明确约定的相先关证据，故对于原告提出被告存有违约行为的主张，因事实依据不足，原审法院不予支持。但鉴于原告明确表示已另行购买了石材，当时恩之间的合同事实上已无法履行的必要，依据我国合同法第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一因不可抗力致使不能实现合同目的；二在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五法律规定的其他情形。基于此，原告主张解除其与被告李某某的案涉口头合同的诉讼请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，因原告原案中提交的证据不足以证明被告对于解除合同存有过错，故对于该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于原告主张退回其货款18万元的诉求。根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。所以，原告主张退回其货款18万元具有相应依据，原审法院予以支持。关于原告主张的该款项的利息。虽原告主张被告一直未履行发货义务，但根据现有证据，原告无法证明双方口头达成的合同中对款项支付及发货时间做出过相关的约定，故原告对于主张被告违约无证据加以证明，对于原告该项诉讼请求原审法院不予支持。关于原告主张的要求被告鞍山市光大实业石材厂对上述款项共同给付的问题。原审法院认为，根据合同法第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。此即合同具有相对性原则的法律规定。案涉合同的主体为原告杜金波与被告李某某，被告鞍山市光大实业石材厂并非合同主体，据此，根据合同相对性原则，上述金钱给付义务应由被告李某某予以承担。所以，原告的该项诉请并无法律依据，原审法院不予采纳。关于被告李某某主张的损失数额问题。庭审中，被告李某某虽向法庭提交了微信截屏以及银行电子转账凭证，主张向案外人南安市水头镇合旺石材经营部付货款50995元及定金5000元，但并未向原审法院提交书面合同及发货单加以证明，原审法院现根据被告提供的证据无法认定被告主张的损失数额，故对被告主张的损失数额现因证据不足原审法院暂不予支持，被告可另行主张权利。判决：一、解除原告杜金波与被告李某某口头订立的购买石材合同；二、被告李某某于本判决生效之日起十日内退还原告杜金波货款18万元；、三、驳回原告杜金波的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，保全费1470元，由被告李某某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：购买石材的材料及发货单，原件在购买石材相对方，拟证明其为履行合同已经购进部分石材。被上诉人质证意见：上诉人提供的是复印件真实性无法核实，请求法院不予认定。真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人与案外人存在长期合作关系，请求法院对证据真实性不予认定。上诉人主张在原审时已经提出该证据的存在，但庭审笔录中没有上诉人的该主张，请法院对上诉人的该说法不认可。该证据无法证明与本案具有关联关系。被上诉人提交第一组证据：证据微信聊天记录截屏一份，2020年1月10日被上诉人向上诉人法了一条最后通牒的微信信息，告知上诉人“你躲得过初一躲不过十五”，上诉人没有任何回复。拟证明上诉人存在违约情况，未在双方约定的2020年元旦前发货。针对上诉人躲避履行义务的事实，除本案外还有其他多起随后被上诉人将举证证明。申请法院调取被上诉人电话通话记录详单和110电话报警记录。上诉人在双方约定发货期不接被上诉人电话，被上诉人无法与之取得联系。案外人与我方遭遇相同的情况，且已经报警，现在我方无法自行调取该证据。拟证明我方无法联系上诉人。上诉人质证意见为：该证据不属于新证据，不是在一审判决后发生的，与本案无关，上诉人未给杜金波提供石材因为杜金波对33万元的货款仅支付18万元。杜金波订购的石材稀有，必须支付全款我方才能加工。故没有履行合同是因为对方没有支付货款，同时杜金波没有提起上诉，在法院判决已经认定李某某对解除合同不存在过错，对该判项杜金波已经丧失相应反驳的权利。调证申请书与本案无关，请求不予支持。恰恰是因为杜金波仅支付了一半的货款，还擅自委托第三方对该工程进行加工，擅自解除该合同，在该合同履行过程中杜金波存在违约情况。被上诉人申请证人张某出庭作证，拟证明其与杜金波一起去找过李某某，“李某某答应将我们的货都给我们，到12月底我给李某某打电话就不回了。和杜金波再去找李某某，发现其厂子已经上锁，遂报警，联系上李某某称不在鞍山。张某是做建筑工程的，在李某某处订大理石，交了5万元定金，也起诉了。”被上诉人申请证人宋某出庭作证，拟证明李某某收杜金波货款但是没有交货。“李某某、杜金波是经过我介绍认识的，李某某想跟我合作，我们是多年合作关系，杜金波在鞍山开石材厂，我就介绍认识了。杜金波交了18万元货款，李某某负责按照设计加工。期间杜金波来找我说李某某没有供货，同时张某也找我说李某某没有供货，因此都来我店里，我联系李某某，且报警了。之后我们一起去石材厂找李某某，李某某说月底交货，之后我打电话李某某也不接。另外李某某在红星租店铺欠款也没有交付，红星找我罚款了，现在有另案李某某起诉我关于红星店铺租赁费用。”上诉人质证意见为：两位已经承认与我方有经济纠纷诉讼关系，因此证言没有证明力。同时，其二人证明交易习惯问题，只是其二人的主观说法，不能代表李某某从事石材加工的交易习惯，一审时李某某已经提交数份合同能证明在李某某以往的供货合同中货款均应全部交付才予以加工，至少货款应供应85%，因本案李某某与杜金波签订定做合同，且需要的石材为市场稀缺石材，有其特殊性，货到尾款无法支付，该石材将处于囤积状态，因此本次交易杜金波应支付全部货款后李某某才供应石材。且李某某并非不履行合同，一审提交的付款凭证以及二审新提交的货物运输单能证明李某某已经开始履行合同，为石材加工做好充分准备。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷，二审争议焦点为：合同解除后上诉人应返还合同款项的金额。关于本案合同性质问题。结合本案标的物性质、双方交易安排及行业惯例，本院认为双方为买卖合同关系，上诉人主张本案为定作合同纠纷，应举证证明案涉合同标的为特定劳动成果，上诉人对此并未提交有效证据证明，故，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。本案二审审理中，上诉人对案涉合同解除后需返货货款一事实未提异议，但对返还金额提出异议，其主张其为履行合同向案外人采购部分石材，并交付5000元定金及货款50998元。结合其二审提交的向案外人订货的订货单据，上载每平米单价480元，而本案案涉买卖合同约定单价仅为每平米360元，即对外采购价格远高于出卖价格。若如上诉人主张，履行本案买卖合同对其不仅没有利差，反而每平米净亏损120元，显然不符合常理。且上诉人提交的向案外人采购的发货单，无发货单位签章，制式简单，无法证明系为履行本案合同而采购。综上，本院对上诉人上诉主张，不予支持。综上所述，李某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由李某某负担。本判决为终审判决。审判长 张 军审判员 刘春杰审判员 鞠安成二〇二〇年十一月十八日法官助理洪晔书记员银水晶本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。