江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2599号上诉人（原审原告）：江苏路成工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花区卡子门大街**。法定代表人：陆士安，该公司总经理。委托诉讼代理人：房之勇，江苏润国律师事务所律师。委托诉讼代理人：张绍云，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏海通建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区板桥工业园横二路**楼办公楼。法定代表人：仲济强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘友青，江苏道忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨喜童，江苏道忠律师事务所实习律师。上诉人江苏路成工程有限公司（以下简称路成公司）因与被上诉人江苏海通建设工程有限公司（以下简称海通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10719号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人路成公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判；涉案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人开具发票为先履行义务是错误的。一审法院认定双方的约定已经将开具发票与支付工程款视为同等义务，且开具发票为先履行义务，是对合同的错误的认识和对《中华人民共和国合同法》的错误理解。根据合同约定，上诉人开具发票是被上诉人给付工程款的一个条件，而不是义务。根据《中华人民共和国合同法》的规定，被上诉人给付工程款是一种法定和应当先履行的义务，上诉人开具发票只能认定为附随的义务，而不能认定为先履行的义务。二、一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。一审法院以上诉人开具发票为先履行的义务为由而驳回上诉人的诉讼请求是错误的，且不符合法律规定。这一判决结果将导致上诉人丧失要求被上诉人给付工程款的合法正当权益。同时，将会导致被上诉人免除给付工程款的法定义务，从而给上诉人造成巨大的经济损失。综上，请求二审法院依法改判被上诉人给付工程款2701330.20元，上诉人开具相应数额的发票。被上诉人海通公司答辩称,一审判决认定事实清楚，证据确实充分，被上诉人支付工程款项的前置条件是上诉人开具相应的发票，这一条件是在双方的合同中进行了明确的约定，在上诉人未履行该义务之前被上诉人可以拒付相应的工程款项。另外，双方补充协议的约定，已经对工程款项进行了最终的结算，尚欠工程款项为450512.2元。在此之后又支付了部分工程款，尚欠181299.2元。上诉人诉请的270余万元的欠付工程款项没有事实依据，依法不能成立。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。路成公司向一审法院起诉请求：1、请求判令海通公司向路成公司支付工程款2701330.20元，并自2019年12月17日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算利息；2、诉讼费用由海通公司承担。一审法院认定事实：2015年9月10日，海通公司（甲方）与路成公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定：工程名称为G204SQDLQ1桥梁工程（包括鲁兰河桥，跨浦南互通匝道桥）基础及下部构造。承包方式为包清工。工程暂定总价为14687079元，本工程中的单价为综合单价，其单价一次性包死，不论何种因素均不作调整。本工程无工程预付款。付款方式：乙方须填写付款申请单（并加盖乙方公章），经甲方审核会签后方可付款。付款时乙方应向甲方提供相应金额的发票及付款申请书，否则甲方有权推迟工程款的支付，直到乙方满足甲方以上条件。乙方如不按国家规定按时支付农民工工资的，或出现因支付不及时民工工资造成民工直接向甲方（包括项目部）索要的，甲方有权从乙方款项中扣除，代乙方支付，乙方无权拒绝同时应给甲方签字。合同还就其他内容进行了约定。2016年1月22日，路成公司、海通公司双方又签订《补充合同》，双方对部分施工内容以及单价进行了调整。此后路成公司组织人员进行施工并完工。2017年4月28日，路成公司施工工程经过结算，结算金额为4227154元。2019年2月25日，路成公司（乙方）与海通公司（甲方）签订《补充协议》，约定，甲乙双方于2015年9月10日签订G204SQDLQ1桥梁工程的施工合同，现已完成结算。由于甲方项目部进行结算时有些问题考虑不够全面，并经乙方多次申请，订立补充协议。甲方对砼材料费以及承台回填山土两项共补差450512.2元（包括各种税费）。双方签订协议后一个月内，由甲方支付给乙方。上述款项支付后，甲乙双方就本项目的债权债务全部结清，乙方不得以任何理由就本项目向甲方提出补偿或索赔等要求。如果有第三方就本项目向甲方主张任何款项，均由乙方承担（包括但不限于差旅费、诉讼费、鉴定费、执行费、律师费、保全费等）上述《补充协议》签订后，海通公司于2019年3月27日向路成公司支付了25万元。2020年1月3日，一审法院就案外人林飞起诉海通公司、路成公司、任某建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）苏0706民初8771号民事判决书，判令任某、路成公司连带给付林飞工程款18800元及利息，并判令海通公司在欠付工程款范围内对林飞承担责任。2020年4月14日，海通公司依据上述生效判决书向林飞支付了19213元。本案一审诉讼中，海通公司认为路成公司未履行开具发票义务，尚有4068768元的发票未开具。经一审法院释明后，路成公司未能在一审法院限定时间内提供已开具发票情况的书面说明，也拒不开具发票。一审法院认为，开具发票与支付工程款一般不具有对等性，当事人一般不能以对方未开具发票为由拒付工程款，但当事人有特别约定的除外。本案路成公司、海通公司之间的《工程施工合同》明确约定“付款时乙方应向甲方提供相应金额的发票及付款申请书，否则甲方有权推迟工程款的支付，直到乙方满足甲方以上条件”。该约定已将开具发票与支付工程价款视为同等义务，且开具发票为先履行义务。路成公司未能提供证据证明其已履行了开具发票的义务，且经一审法院释明后路成公司也未能开具有效的工程款发票，海通公司以此为由抗辩付款条件尚不成就，符合合同约定，路成公司主张工程款，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决驳回路成公司的诉讼请求。一审案件受理费28411元，保全费5000元，共计33411元，由路成公司负担。二审期间，上诉人路成公司向本院提交以下证据：1、增值税发票5张，金额为4068768元，其中1367437.8元是补原来支付的工程款发票，2701330.20元是被上诉人欠付的工程款，证明双方工程款项总金额为4677666.20元，上诉人已开具发票608898.20元，已开具该工程的所有款项增值税发票，被上诉人应当支付欠付工程款2701330.20元；2、紫金农商银行支付系统专用凭证12张，证明被上诉人支付给上诉人工程款1726336元，加上被上诉人代付的25万元，被上诉人共支付1976336元，还欠付271330.20元；3、陆士安的住宿发票，证明陆士安在工程期间一直在施工现场，从没有授权给任何人代为委托结算工程款。经质证，被上诉人海通公司质证称：对证据1的三性无异议，但该票据的开具时间是2020年11月1日，被上诉人至今未正式收到该发票，也未对其真实性进行有效核实；对证据2的真实性无异议；对证据3真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，该票据能反映出陆士安在连云港实际居住过的情况，而涉案工程长达几年，不可能只有几张住宿发票且金额只有几千元，反而证明陆士安并没有一直施工现场参与施工管理。被上诉人海通公司向本院提交以下证据：1、25组付款凭证及相关手续，总金额为2559431元，证明涉案工程除直接支付上诉人工程款外，在上诉人授权及出具收款收据的情况下，支付给案涉工程实际施工人的款项情况；2、（2017）苏0706民初6730号民事判决书，该案原告为颜某，被告为路成公司、海通公司、案外人任某，证明颜某和任某是涉案工程实际施工人之一，就案涉工程曾提起相关诉讼。经质证，上诉人路成公司质证意见为：对证据1中的编号1、22、23、24、25的付款凭证予以认可，其余付款均不认可，路成公司财务专用章和公司公章、法定代表人陆士安的签字是虚假；不能达到被上诉人的证明目的，多份证据中的委托授权书、用款申请书、结算单均为被上诉人单方制作，没有上诉人的签字盖章和施工合同，可以看出被上诉人明知支付工程款时要有上诉人的委托授权书、用款申请书、施工双方的结算单才符合付款程序，但被上诉人均没有该正规付款方式，将上诉人的工程款私自发放，目的在于虚假转移上诉人的工程款，所有记账凭证后面的工资单发放均属于被上诉人单方制作，该工资单发放人员上诉人均不予认可，也不认识，如何计算工人工资也没有考勤表、劳动合同、工资标准、工资结算表，而且工资数额较大、人员固定几个，几个人就领取了几十万的工程款明显虚假，并且很多的记账凭证、银行汇款用途均为工程款，有的后面还附有单方制作的结算单，并不属于农民工工资，而被上诉人却制作了工资单并以结算徐某、李吉顺、李某等几人名义发放，明显属于虚假发放，转移上诉人的工程款。孙某是路成公司外聘技术人员，并不是路成公司的员工，路成公司从没有授权给孙某代表公司签字决算、发放工程款，孙某也无权代理路成公司，海通公司也从未出示过路成公司委托孙某代为结算领取工程款的委托书。上诉人的法定代表人陆士安一直在工地上，所有发放工程款、结算也均由本人进行，没有授权过任何人，这一点从上诉人与被上诉人相关的工程结算也可以看出。对证据2的真实性予以认可，对证明目的有异议，未证明其已经生效和被上诉人已经支付，路成公司转包了部分工程给任某，任某与路成公司即使有相关的工程合同也应该由路成公司和任某进行工程结算，有路成公司签字认可才能结算工程款，被上诉人在没有上诉人授权委托、用款申请、结算清单、施工合同、上诉人不予支付等证据的情况下，被上诉人无权代为支付工程款。经审查，结合双方当事人的质辩意见，被上诉人海通公司对路成公司所举证据的真实性无异议，上诉人路成公司对海通公司所举证据1中无异议部分予以认可、对证据2的真实性予以认可，故本院对上诉人路成公司所举证据和被上诉人海通公司所举证据1的编号1、22、23、24、25的付款凭证及证据2的真实性均予以确认。对于路成公司不认可的海通公司举证的证据1中的其他付款凭证，本院经审查认为，该其他付款凭证中加盖路成公司财务专用章、路成公司公章的，与路成公司认可的1号凭证中的财务专用章、双方签订的涉案补充协议中的路成公司的公章一致，路成公司对此不予认可没有事实依据，本院对加盖路成给财务专用章、路成公司公章的付款凭证予以确认；路成公司认可支付给孔庆华钢筋模板工工资和杂费，故本院对孔庆华签字确认的工资发放表予以确认；对于海通公司支付给其他案外人的款项，路成公司虽否认该部分款项系海通公司转移支付工程款，但结合本案案情和海通公司付款凭证所附领款人的说明，本院对海通公司所举证据1的证明目的和真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，上诉人路成公司于2020年11月1日开具金额为4068768元的增值税发票，已完成双方合同约定的开具工程款发票的义务。再查明，被上诉人海通公司二审所举付款凭证合计付款金额为2762817元，其中截止2019年2月25日补充协议签订前付款金额合计为2743604元。本案二审争议焦点为：上诉人路成公司起诉被上诉人海通公司支付工程款是否以开具发票为前提，欠付工程款金额如何认定。本院认为，上诉人路成公司与被上诉人海通公司签订的案涉工程施工合同明确约定，付款时乙方应向甲方提供相应金额的发票及付款申请书，否则甲方有权推迟工程款的支付，直到乙方满足甲方以上条件。一审法院据此认定路成公司开具发票为先履行义务并无不当。因路成公司二审期间已完成双方同约定的开具工程款发票的义务，故海通公司应当支付路成公司剩余工程款。关于海通公司欠付的工程款金额，路成公司主张路成公司仅收到1995549元（1726336+250000+19213），海通公司主张双方签订的补充协议对工程款项进行了最终的结算，尚欠工程款项为450512.2元，扣减掉2019年3月27日支付的25万元和向林飞支付的19213元，尚欠181299.2元。对此，本院认为，海通公司二审期间已举证证明其在双方签订补充协议前不仅支付至路成公司账户1726336元，还向案外人支付了2743604元，合计金额为4469940元，该金额已超出双方2017年4月28日结算的金额4227154元，故本院对海通公司关于补充协议系对工程款项进行最终结算的主张予以采纳，海通公司还应支付路成公司181299.2元。关于利息，因路成公司于2020年11月1日完成开具发票的义务，故海通公司应支付2020年11月2日起的利息。关于利息标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院认定利息标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，上诉人路成公司的上诉请求部分成立；因二审出现新的事实和证据，导致一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10719号号民事判决；二、被上诉人江苏海通建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人江苏路成工程有限公司工程款181299.2元及利息（以181299.2元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月2日计算至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28411元，由江苏路成工程有限公司负担24000元，由江苏海通建设工程有限公司负担4411元；一审保全费5000元，由江苏海通建设工程有限公司负担；二审案件受理费28411元，由江苏路成工程有限公司负担24000元，由江苏海通建设工程有限公司负担4411元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十一月二十八日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰