营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0804民初4372号原告：营口港务股份有限公司第四分公司，住所地营口市鲅鱼圈新港大路（港务局办公楼）。负责人:张涛，公司经理。委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。被告：薛晓晟，男，1990年1月4日出生，汉族，辽宁省盖州市人，工人，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：何吉平，辽宁瀛桥律师事务所律师。第三人：营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港区内。法定代表人：李凤英，该公司经理。委托诉讼代理人：刘东，辽宁华君律师事务所律师。原告营口港务股份有限公司第四分公司与被告薛晓晟、第三人营口海装卸有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告营口港务股份有限公司第四分公司的委托诉讼代理人刘玉辉、被告薛晓晟及其委托诉讼代理人何吉平、第三人营口海港装卸有限公司的委托诉讼代理人刘东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告营口港务股份有限公司第四分公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决原告无须向被告支付延时加班工资33746.48元;2.一审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会举证责任分配不当；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告的工资计发与考勤表无关，仅与其个人岗位记录有关，不能仅依据考勤表来判断应否计发加班工资。考勤表不能作为加班事实的证据，仲裁委以此裁决原告承担加班事实的举证责任违反法律规定。二、营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告延时加班工资33746.48元没有事实和法律依据，原告无须支付该加班工资；首先，仲裁委没有审查仲裁时效。即使存在加班费，依法也只能支持提起仲裁之日一年内加班费。其次，原告没有与被告约定任何工时制度。鉴于原告实行计件工资制度，不存在加班费一说；仲裁委混淆了工作时间和工作制度的概念，何谓“工作时间”，劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复（劳部发（1994)521号）第四条规定，劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间。（一）准备结束时间系指劳动者在工作日（班），为完成生产任务或作业的准备和结束所消耗的时间；（二）作业时间系指劳动者直接用于完成规定的生产任务或作业所消耗的时间；（三）劳动者自然需要的中断时间系指劳动者因自身的生理需要而必须中断正常工作的时间；（四）工艺中断时间系指劳动者在工作时间中，因工艺技术特点的需要使工作必须中断的时间。可见，仲裁委认定被告12小时在岗时间均为工作时间，没有法律依据。再次，计件工资制，是按照工人生产的合格品数量和企业规定的计价单价来计算报酬的一种工资形式；它是对劳动产出，而不是对劳动投入进行考核的工资制度，其核心是计件单价和劳动定额。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第十三条“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据这个原则按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”根据该规定，计件工资加班费的计发还必须满足两个前提条件：第一，在数量上必须超过计件定额后的工作量；第二，在时间上必须超过8小时工作时间之外完成的工作。就本案而言，双方并未约定计件定额。被告在原告处工作多年，期间并未对工资的计算提出异议，应视为对其工资计发的认可。被告的工资计发与考勤表无关，仅与其个人岗位记录有关，不能仅依据考勤表来判断应否计发加班工资。原告提交的工资表反映了被告的工资总额为“计件工资”项目的总额，同时，被告在仲裁庭审时当庭承认其为计件工资，故被告工资是计件制。被告应在加班时间段完成的超过计件定额的计件数量方能计算加班，但被告没有对其加班时间完成的计件数量及计件单价提出主张并举证。原告理当制订并公布合理的劳动定额，以衡量被告2完成的计件当量是属于正常工作时间内的计件数还是在加班时间内的计件数，亦应制订并公布计件单价，以衡量被告的正常工作时间工资标准，但原告未制订并分布计件定额及计件单价。本案中，劳动者与用工单位之间没有约定定额任务，无法确定法定工作时间劳动定额，被告无论是否工作均可获得底薪，且实得计件工资的数额远高于仲裁委计算的加班工资，由于没有约定劳动定额，所获得的底薪及计件工资是定额内获得的还是延长工作时间获得的无法分清。劳动法遵循的工资分配制度体现的就是按劳分配、多劳多得，被告延长了工作时间，同时也多获得了劳动报酬，被告获得的工资可视为既包含了法定工作时间的工资，亦包含了延长工作时间的工资，故被告再向原告主张加班费没有事实及法律依据。第四，仲裁委加班数额计算错误，其计算的延时加班1763.33小时没有依据，不知从何而来。况且，被告在申请书中自认每年休息5天，仲裁委在计算时均没有提及。最后，仲裁委一方面根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定，仅以底薪计算并支持被告仲裁请求，另一方面有否定原告支付工资由底薪加计件构成，对于计件工资性质没有任何认定，且计件工资总额高于仲裁委计算的加班费。应该依法认定原告支付的计件工资属于加班工资。综上所述，原告无须向被告支付延时加班工资33746.48元。恳请法院以事实为根据以法律为准绳，依法查明事实，支持原告的诉讼请求。被告薛晓晟辩称，首先营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会【2020】第262号仲裁书认定事实清楚适用法律正确。其次，针对原告诉请及理由，考勤表可以证明其在岗状态及在岗时间，因此依据其计发加班工资是合情且合理的。再次，原告称被告延长了工作时间的同时也多获得了劳动报酬一说，如果其计件劳动全部发生在其正常工作时间内，而延长工时却全部处于值班工作状态下，那么如何保证其延时加班费的权益？最后，劳动者与企业之间产生纠纷，劳动者一直处于弱势地位，在无法明确其计件发生时间段情况下，应以保护劳动者权益为原则，认定企业举证不能承担不利后果，支持劳动者诉请。依照《工资支付暂行规定》第十三条的规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位延长工作时间的，应当根据规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的百分之一百五、百分之二百、百分之三百支付其工资”，如果仅以用人单位和劳动者之间没有约定定额任务，导致计件工资是定额内获得还是正常工作时间内获得的无法分清，而视为已经包含了加班工资是不公平的。这种认定会助长企业不与劳动者约定定额任务之风，因为不认定不会承担不利后果，而约定定额任务的守法企业反而有可能产生损失。这是在否定《工资支付暂行规定》的规定与立法本意，其立法本意是为了保护劳动者约束企业而令其对定额任务进行约定。那么不认定定额任务的企业就应当为因此导致事实无法查清的后果承担责任。本案中劳动仲裁委裁决书的裁决就很好的体现了惩戒企业，维护劳动者合法权益的本意与原则。因此，综上所述，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。第三人营口海港装卸有限公司辩称，因为各被告均未向第三人主张权利，第三人为劳务派遣单位，对各被告的工作时间等情况均不知情。第三人的成立时间是2007年11月23日，在第三人成立时间之前的存在的劳动关系，均不是第三人所属劳动关系，被告的起诉超过诉讼时效。其他的意见同原告意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。有异议的证据分别为：1.原告提供的临时劳务用工工资单，证明工资单上可以体现出被告是底薪加计件工资的制度。底薪为每月2220元。根据仲裁委裁决的意见其加班按150%计算，根据《辽宁省工资支付办法》第22条规定以底薪计算加班工资，那么对薛晓晟应得的加班费为25721.64元，与其实得的38395元差额巨大。可见原告已经实际支付了加班工资。被告质证为被告在之前工资发放时从未见过此工资表，更没有相关的明细。系原告后期制作的，因其工资表上没有被告签字认可。因此对于工资的组成，存在异议。对其所述已经得到38395元更是毫无知情，仲裁委认定对被告应支付延时加班费33746.48元，该笔延时加班费也未曾支付到账。因此对于该组证据真实性、关联性以及其证明观点均有异议。第三人营口海港装卸有限公司质证无异议。本院对该证据不予采信，理由为该工资单为原告单方制作，其工资构成是否真实无法得知。2.原告提供的本院（2019）辽0804民初5292号民事判决书，根据最高法类案同判的意见本院已发生效力的判决属同类案件。应作出相同结果的判决。被告质证为本案与原告所提的民事判决书事实存在差异。本案中三被告基本工资为2200元。其余所有工资平均在1000元到2000元左右。而原告所提判决书中其计件工资远远高于基本工资，而且本案被告从不知情计件工资具体数额。因两个案件，该重要事实有巨大差异，因此判决结果也应体现出差异。退一步讲即使认定原告所述的工资中包含加班费，但因无法确定比例，也应从保护劳动者的权益角度出发划分责任比例，确定延时加班费数额，而不能一味的参照之前的判决书内容。第三人营口海港装卸有限公司质证为无异议。本院对该证据真实性予以采信，对证明观点不予采信，理由为生效法律文书中的主要事实和本案存在差异，内容不一致。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告薛晓晟与第三人营口海港装卸有限公司签订劳动合同，被派遣至原告处从事输油操作工工作。原告单位采用计件的工资分配方式，被告每月底薪为2220元，但未约定计件定额任务，薛晓晟2018年6月至2020年5月共21个月应发工资为90483元，月平均工资4309元。被告工作实行三班三运转模式即上24小时休48小时。被告工资每月以打卡形式发放。原告提供了被告2018年8月至2020年5月的考勤表，该考勤表显示被告上班24小时休息48小时，在22个月中共有221个班次，应工作5304小时，被告工作213个班次5112个小时。有8个班次在考勤表上标为D（带薪年休假）。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。对超过的部分，用工单位应当执行国家标准及时向劳动者定额支付加班费。本案中被告在原告单位22个月中工作了5112个小时，而根据法律规定一年法定工作时长标准为250天（365天-104天休息日-11天法定节假日），法定工作2000小时，22个月应工作时间为3667小时，故被告法定工作时间外工作时间为1445小时。由于原告单位的工资计算方式为计件，但未约定定额任务，被告的工作时间是在完成定额任务还是超额完成任务无法分清。被告每月底薪2220元，月平均应得工资4309元，超出部分低于底薪，将超出部分作为整个工作时间所得无法体现劳动法遵循的按劳分配、多劳多得原则，而制定定额任务又是用人单位的责任，原告在未制定定额任务的情况下本院酌定将被告超出法定工作时间的一半视为已经支付了计件工资，另一半未支付由用人单位额外支付。故被告的加班费为13827.16元（2220元÷21.75天÷8小时×1445小时÷2×150%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下;一、原告营口港务股份有限公司第四分公司于本判决生效后10日内给付被告薛晓晟加班费13827.16元。二、驳回原告营口港务股份有限公司第四分公司的其它诉讼请求。案件受理费10元，由原告营口港务股份有限公司第四分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  霍建军二０二０年十一月十七日法官助理路鑫书记员王丽梅附判决条款《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十七条对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条【用工单位的义务】用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。