江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0582民初1406号原告：孙二庄，男，1973年12月6日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：姜锦浩，江苏汇展律师事务所律师。被告：苏州煜阳装饰设计工程有限公司，住所地苏州工业园区唯新路******。法定代表人：何诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴耀党、吴奕铭，江苏邦度律师事务所律师。原告孙二庄与被告苏州煜阳装饰设计工程有限公司（以下简称煜阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月16受理后，于2020年5月22日、6月22日适用简易程序公开开庭进行了审理，原告孙二庄及其委托诉讼代理人姜锦浩、被告煜阳公司委托诉讼代理人吴耀党、吴奕铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙二庄向本院提出诉讼请求：被告支付原告工程款167935.44元及利息（以167935.44元为基数，自起诉之日即2020年1月16日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止），并由被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：原、被告于2017年9月23日签订《工程劳务分包协议》，约定由原告承接被告外墙保温工程。原告按约完工施工，但被告支付138000元后不再支付，借口称“外墙面总面积审计后结算”。两年过去了，被告仍然以此为借口拒绝向原告支付剩余工程款，原告起诉后，经法院委托鉴定，原告合同内施工的工程量为13315.8平方米，合同外增加工程量为974.28平方米，计款167935.44元。请求法院支持原告的诉讼请求。被告煜阳公司辩称，1、涉案工程尚未审计结束，根据双方签订的《工程劳务分包协议》的约定：“外保温施工全部结束年底付至合同施工费的75%-80%，审计结算后付95％”，被告现已支付138000元，剩余工程款的支付条件未成就。2、原告计算的工程尾款有误被告根据图纸核定的面积是11822平方米，而不是原告主张的14067平方米。因此涉案工程总的造价不是原告所计算253206元，而是212798元。同时，原告没有按照《工程劳务分包协议》做完最后一道工序“抹面”，相应费用应予扣除。根据被告与案外人关于该项目的施工协议约定，该部分应扣除30737元。3、剩余工程款中还应扣除原告多次纠集他人到被告公司、项目所在地以及建设局等地无理取闹，讨要所谓工程款、滋生事端等违约金2万元。根据原、被告《工程劳务分包协议》4.3条规定，发生诸如上述闹事、滋生事端的，每次支付2万元作为违约金。综上，被告只结欠原告工程尾款24061元，待结算后支付。本院经审理查明如下事实：2017年9月23日，煜阳公司（甲方）孙二庄（乙方）签订《工程劳务分包协议》，约定甲方将张家港中昂朗润1#、3#、6#、8#外墙保温工程的施工劳务分包给乙方，工程单价为每平方米18元，面积暂定16000平方米，总价为288000元。竣工后，乙方提供详细的工程量计算书并按图纸计算实际完工工作量，工程款在外保温施工全部结束年底付至合同施工费的75%-80%，审计结算后付95%；剩余5%保修金于保修期满一年后无息结清，整体验收合格后起计算保修期限。协议签订后，孙二庄组织人员进行了施工。2017年12月3日，涉案工程竣工，并于2019年7月1日经过验收后交付使用。期间煜阳公司支付孙二庄工程款138000元，对于剩余工程款的支付问题，双方产生争议，为此引起本案纠纷。审理中，孙二庄向本院提出申请，要求对合同内工程量与合同外增加的工程量进行鉴定，本院依法委托苏州正华工程造价咨询有限公司进行了鉴定，孙二庄支付鉴定费3000元。2020年10月10日，苏州正华工程造价咨询有限公司出具《工程量鉴定意见书》，结论为：“本次工程量鉴定合同内工程量为13315.8平方米,合同外增加工程量为974.28平方米”。经质证，孙二庄对鉴定结论认可；煜阳公司对鉴定结论不认可，认为鉴定意见与其核算内容存在部分差异，且存在计算错误和重复计算情况，不存在合同外增加的工程量等，但未提供充分证据推翻鉴定结论，本院综合案情及双方质证意见，对上述鉴定结论予以采信，认定涉案工程合同内工程量为13315.8平方米,合同外增加的工程量为974.28平方米。审理中，孙二庄依据鉴定结论将涉案工程造价明确为：合同内为239684.4元（13315.8平方米×合同单价18元／平方米=239684.4元），合同外为66251.04元【孙二庄认为，合同外工程量为保温层施工后增加线条及造型装饰，施工过程远比合同内保温层施工复杂，手工增加线条及造型的造价也应计算在内：保温层造价为17537.04元（974.28平方米×合同单价18元／平方米=17537.04元）；手工增加线条及造型的造价48714元（974.28平方米×50元／平方米=48714元），两者合计：17537.04+48714=66251.04元】。煜阳公司，对此不认可，认为合同内的工程并非孙二庄全部施工完成，有部分抹面系案外人施工，不能计为孙二庄之工程款；对孙二庄统计的手工增加线条及造型的造价亦不认可。同时，煜阳公司向本院提交微信聊天记录、其与案外人刘林军《施工协议》、《补充协议》、刘林军的证言等，拟证明案涉工程部分抹面工程不是孙二庄施工，而是由案外人刘林军施工，施工单价为2.6元每平方米，面积为11822平方米，计款30737元，该11822平方米包含于鉴定结论的“合同内工程量13315.8平方米”，应予扣除。经质证，孙二庄确认案涉工程中部分抹面工程并非由其施工，但不认可煜阳公司主张抵扣的工程款。同时主张原、被告曾口头约定该未施工抹面工程与原告增加施工的工程款相互抵扣。本院综合本案案情，结合双方提交的证据及质证意见，认定案涉抹面工程由案外人施工完成，该部分工程款为30737元、酌定孙二庄主张的合同外增加的工程款为30737元，两者相互抵消。综上，本院认定，煜阳公司应向孙二庄支付剩余工程款101684.4元（239684.4元-138000元）。以上事实，有《工程劳务分包协议》、《工程量鉴定意见书》、《施工协议》、《补充协议》、证人证言及庭审笔录等予以佐证。本院认为，被告煜阳公司将涉案工程分包给没有施工资质的原告个人，双方之间的建设工程合同关系无效，但原告作为实际施工人，对案涉工程进行了施工，且涉案工程已经竣工并交付使用，原告有权参照双方的约定主张工程价款及相关权利。现原告要求被告煜阳公司支付剩余的案涉工程款101684.4元及该款自起诉之日起的利息，合理正当，本院予以支持。对于被告煜阳公司的“涉案工程尚未审计结束，付款条件未成就、应扣除2万元闹事违约金”等抗辩主张应否采信的问题。本院认为，案涉工程已于2017年12月3日竣工并于2019年7月1日经过验收后交付使用，被告理应及时支付工程款，被告以“涉案工程尚未审计结束，付款条件未成就”为借口，拖延支付涉案工程款，缺乏法律依据，本院不予采信。对于“2万元闹事违约金”应否扣除的问题，本院认为，正常的讨要工程款的行为应与聚众滋事严格区分，本案中，被告未提供充分证据证明原告存在“闹事”行为，其主张扣除“2万元闹事违约金”的抗辩主张，缺乏依据，本院对于被告的该抗辩主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告苏州煜阳装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告孙二庄工程款101684.4元及该款自2020年1月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息。二、驳回原告孙二庄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1302元，原告孙二庄负担508元，被告苏州煜阳装饰设计工程有限公司负担794元。被告负担部分限被告于本判决生效后10日内交至本院诉讼费账户(详见当事人须知)。鉴定费3000元，由被告苏州煜阳装饰设计工程有限公司负担，该款原告已预交，限被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院，账号：10×××76，开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行）预交上诉案件受理费。审判员  宋会谱二〇二〇年十一月十日书记员  徐 岩张家港市人民法院当事人须知当事人在法院调解、判决后自动履行法律文书确定的义务，将相关履行义务款项交纳至法院以下账户的，应在三日内将汇款人、金额、相关汇款依据及案号等情况书面告知承办法官。1、诉讼费用。户名:张家港市人民法院，开户银行:中国农业银行苏州张家港分行营业部，账号:62×××67。2、调解书、判决书确定当事人履行义务的款项。户名：张家港市人民法院，开户银行：中国农业银行苏州张家港分行营业部，执行款账号：62×××65。3、汇款情况如未及时告知承办法官，导致当事人向法院申请执行的，可能存在被法院采取强制执行措施或被列为失信被执行人及限制高消费等风险。4、如未按调解书、判决书确定义务履行，导致对方当事人向法院申请执行的，法院将依法采取强制执行措施，或采取列为失信被执行人及限制高消费等信用惩戒措施。张家港市人民法院