山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终773号 上诉人（原审原告）：窦婷霞，女，1997年5月9日生，汉族，平定县人，现住平定县。 委托诉讼代理人：王爱田，山西圣平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张金亮，山西圣平律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张强，男，1994年9月20日生，汉族，平定县人，现住平定县。 上诉人窦婷霞因与被上诉人张强民间借贷纠纷一案，不服山西省平定县人民法院（2020）晋0321民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人窦婷霞及委托诉讼代理人王爱田、张金亮，被上诉人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 窦婷霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人借款37000元。事实与理由：1、被上诉人向上诉人借款的事实客观存在，证据确实充分。上诉人提供借条、证人证言、中国建设银行流水、还款纪录等证据互相印证，足以证实。2、一审法院对上诉人提出的调查取证申请不予处理，明显错误。一审法院未准予上诉人的调查取证申请错误，请求二审法院依法调查被上诉人所持POS机刷卡的资金流向，以及被上诉人与刷卡企业之间的关系。3、一审法院举证责任分配错误，上诉人已对借款事实进行了详尽说明，而且已经提供了诸多证据和证据线索，被上诉人虽陈述不存在借贷关系却没有提供任何证据予以证实，应由被上诉人承担举证责任。其在庭审中陈述，被上诉人给上诉人出具的借条形式看，与一般人出具的借据不一样，直接填好借款人名字及数额，说明被上诉人经常从事民间借贷业务，正是利用上诉人年少无知，涉世未深，欺骗感情，骗取上诉人信用卡进行消费。 张强辩称，借条不是被上诉人写的，资金流向也不能证明是被上诉人拿卡消费的。借条是以分手费的形式写的，金额是5万元，没有借过窦婷霞的钱，对刷卡消费的过程和经过不了解。 窦婷霞向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还欠款50000元；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告陈述2018年五一期间，白玉岩开车拉上原告到东升一家门店，原告在店外等候，由白玉岩拿原告的信用卡经该门店老板操作，用POS机刷走了原告邮政信用卡中的8000元转给张强。另，原告称被告张强用被告自己的POS机刷走原告信用卡中的26000元，以上被告先后刷走原告信用卡钱共计34000元。后由于原告无法归还刷走信用卡的34000元，原告通过代还信用卡利息3000元（2018年5月至2019年4月15日），故被告共欠原告37000元。2018年9月21日，被告张强给原告窦婷霞出具了一支借条，载明：今张强（身份证号xxxx）借到窦婷霞（身份证号：）人民币50000元（大写：伍万元整）。借款期限为12个月，自2018年9月21日至2019年9月21日止。到期一次性归还，如不能按期归还，则每天支付万分之为违约金。本人愿对此笔借款承担法律责任。原告持有被告出具的借条诉至本院，要求被告归还借款50000元。 一审法院另查明，原告与被告在2018年五一期间到2018年七月中旬系恋爱关系。原告陈述不清楚被告为什么给其出具50000元借条。被告庭审中辩称，对借条的真实性无异议，其给原告出具借条是为了和原告和好，没有借款事实。被告和原告在吃饭、买东西时刷过原告的信用卡，是双方共同消费的，不构成借款。 窦婷霞向一审法院提交的证据为：张强的朋友白玉岩写的证据，证明2018年五一期间，张强让白玉岩开车拉上我到东升一家有pos机的门店内，经这家门店老板操作,用pos机将我的邮政信用卡，卡号为xxxxx中的8000元倒腾出来之后转给张强名下的账户上；2、白玉岩的书面证词，证明经常听说张强本人或者别的朋友说张强欠窦婷霞37000元，也见过窦婷霞与张强的欠条共计50000元整；3、中国建设银行打出的流水账单两张及窦婷霞父亲还清信用卡借款的明细一份。显示原告在1天之内去过很多家公司进行消费是不可能的，是张强的pos机刷出的原告的钱，请求法官调查；4、张强前女友梁树红通过微信也表明张强欠窦婷霞钱（没有提供书面证据）；5、张强打的欠条，证明张强借窦婷霞人民币50000元整，借款期限为12个月，自2018年9月21日起至2019年9月21日止，到期一次性归还，张强本人愿对此笔借款承担法律责任。 张强对原告提供证据的质证意见为：1、承认借条是本人所写，但是当时原告以恢复我女朋友关系为前提下让我写的借条，但这个借条和原告所说两张信用卡没有关系。原告认为我拿她的信用卡用来消费，我承认其中有些钱是平时用来消费的，但那也是平时一起吃饭的共同消费，不代表是我借原告的钱，原告认为我刷了她的信用卡，但是我信用卡也给原告消费过，在网上买过东西，这个消费记录还在我的手机京东、淘宝上；2、原告认为有我前女友及朋友的证词说他们知道我欠窦婷霞钱，但是他们也就知道我给窦婷霞写过欠条，我不否认，但是他们并不知道是否真的有这个借款事实；3、原告也说了,是原告让白玉岩去刷的8000元，这事我并不清楚，而且我和白玉岩以前都有pos机，如果真要刷原告的卡为什么要去找别人。还有就是如果窦婷霞不同意让我刷她的卡，我又不知道密码，我怎么可能刷出来；4、对于中国建设银行打出的流水账单及她父亲还清信用卡借款的明细不认可，因为只显示钱的进出没有显示钱的去向。 一审法院认为，虽然被告向原告出具了借条，借条载明的金额为借款50000元，但是根据相关法律规定，自然人之间的借款合同，自然人提供借款时生效。因此该借条载明的50000元借款必须是出借人窦婷霞提供了50000元借款才发生效力。现原告窦婷霞主张50000元的债权，除提供借条外，还必须提供向被告张强支付了50000元借款的相关证据。原告陈述被告实际欠原告37000元，但其不能说明被告为其出具50000元借条的原因，对此，被告否认借贷关系的存在。因原告提供的证据不能证明借款事实的存在，故原告的诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条、第六十四条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1050元，由窦婷霞负担。 二审中，上诉人申请证人白玉岩出庭作证，白玉岩证言主要内容：“2018年5月张强打电话让我拉着窦婷霞去东升的一个门面店刷过一次卡，大概刷了8000元，钱应该是直接到张强帐上的，当时他俩在处对象。我见过张强给窦婷霞打的50000元的欠条和欠款8000元的事，其他欠款金额不清楚”。被上诉人张强质证认为，没有借窦婷霞的钱，是白玉岩问欠条的事，所以才和白玉岩说过欠窦婷霞的钱。 本院二审中，应上诉人申请，本院责令被上诉人提交其案涉时段内中信银行、光大银行、民生银行、建设银行信用卡交易记录，经查证，在上诉人提出的借用信用卡通过POS机刷卡时间段内，被上诉人信用卡对账单上未显示有相应金额的款项流入记载。窦婷霞质证认为，对证据真实性无法判断，并陈述张强POS机也可能连接着储蓄卡，钱刷到储蓄卡了。 本院经审理查明：2018年五一期间，上诉人携带邮政信用卡至东升一家门店，通过该门店老板操作POS机，从上诉人信用卡中刷走8000元，转给被上诉人。2018年9月21日，被上诉人给上诉人出具50000元借条一张。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人借贷两笔。对其中一笔8000元，上诉人二审提请证人白玉岩出庭作证，其证言内容能与在案的上诉人陈述相互印证，证实上诉人向被上诉人出借该8000元的事实，该借贷法律关系成立，上诉人诉请被上诉人归还该笔借款，本院予以支持。对于另外26000元，被上诉人不认可，上诉人提交的证人证言及pos机刷卡流水，不能证实已将款项交付于被上诉人的基本事实，故对该26000元借款主张不予支持。对上诉人提出的一审法院举证责任分配错误等上诉理由及意见，依据不足不予采纳。 综上所述，上诉人窦婷霞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省平定县人民法院（2020）晋0321民初118号民事判决； 二、张强在本判决生效之日起十日内偿还窦婷霞借款8000元； 三、驳回窦婷霞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，由张强负担168元，窦婷霞负担882元；二审案件受理费725元，由张强负担157元，窦婷霞负担568元。 本判决为终审判决。 审判长  古晓丽 审判员  李继成 审判员  谭建波 二〇二〇年十一月十二日 书记员  李越梅