四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1152号 上诉人（原审被告）：四川宇通地基基础工程有限公司。住所地:四川省成都市金牛区金府路**********。 法定代表人：李金武，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：何杨，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡彦军，四川高扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁乙互，男，1962年7月6日出生，汉族，四川省成都市人，居民，住四川省郫县。 委托诉讼代理人（特别授权）：肖峰，四川西华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西昌市东城街道办事处。住所地:四。住所地:四川省西昌市南坛路**> 负责人：周超亮，系该办事处主任。 委托诉讼代理人（特别授权）：苏飞，四川金固律师事务所律师。 原审第三人：郑晓琴，女，1964年12月6日出生，汉族，四川省成都市人，村民,住四川省成都市郫都区。 上诉人四川宇通地基基础工程有限公司（以下简称宇通公司）因与被上诉人袁乙互、西昌市东城街道办事处（以下简称东城办）、原审第三人郑晓琴建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宇通公司上诉请求：1.依法撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初5047号民事判决,改判驳回袁乙互一审的全部诉讼请求;2.由袁乙互、东城办共同承担一审、二审的诉讼费。二审庭审中，将第二项诉讼请求当庭变更为由袁乙互承担一审、二审的诉讼费。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1.根据东城办与宇通公司在凉山仲裁委员会就案涉工程进行的《工程造价鉴定报告》可知:⑴冠梁长364.7米,配筋直径22.8,没有袁乙互提供的结算单中所载的16、10、6.5三种钢筋；⑵此外基坑围栏、U型排水、沉沙池在宇通公司应予东城街道中没有相应的施工资料及结算记录。⑶商混C30实际需要388.8立方米,而不是袁乙互在结算单中所载数据。袁乙互提供的结算单与实际情况有很大差别,因此,宇通公司认为一审法院不应当据此认可其结算单的真实性。2.宇通公司与东城办就西昌市航天大道东延线道路建设工程高枧乡棚户区改造拆迁安置点项目四期地基处理及基坑支护工程(包括袁乙互工程部分)正在凉山仲裁委员会进行仲裁,仲裁文书尚未出具,但根据鉴定报告,东城办尚有工程款未向宇通公司支付,因此,一审法院认定东城办是否欠款无法查清与事实不符。二、宇通公司认为一审法院适用法律错误。原审第三人郑晓琴签订《冠梁围栏结算单》的行为超出代理范围,系无权代理,宇通公司并未进行追认,对宇通公司不发生效力。综上,宇通公司认为一审法院认定事实与适用法律错误，请贵院在查清事实的基础上依法改判。 袁乙互辩称，宇通公司上诉主张鉴定结论与实际的结算数额差异大,我方认为鉴定结论只是鉴定意见,没有质证,不能作为证据采用。另外,鉴定意见与本案结算单上的工程量存在出入的原因在于宇通公司向鉴定机构所提交的鉴定材料可能存在缺失、不完整或者由于鉴定和计算的原因导致数据有差异。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 东城办辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且庭审中，宇通公司当庭明确不要求东城办承担责任。故请求维持原判。 郑晓琴述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 袁乙互向一审法院起诉请求：1.判令宇通公司支付到期工程款本金人民币790480.00元，东城办及郑晓琴承担连带支付责任；2.判令宇通公司支付到期工程款利息，至付清为止。截止至起诉之日，暂计算为94599.60元，东城办及郑晓琴承担连带支付责任；3.判令宇通公司承担本案的相关诉讼费用、保全费、保全担保费等合理开支，东城办及郑晓琴承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2015年9月7日，宇通公司中标西昌市航天大道东延线道路建设工程高枧乡棚户区改造拆迁安置点项目四期地基处理及基坑支护工程。2015年9月16日宇通公司与该项目业主西昌市高枧乡人民政府签订《建设工程施工合同》。2015年10月10日，宇通公司（甲方）与肖敏、郑晓琴（乙方）签订《内部管理合同书》约定，就乙方作为项目经理（项目负责人）管理“西昌市航天大道东延线道路建设工程高枧乡棚户区改造拆迁安置点项目四期地基处理及基坑支护工程”。甲方有权对乙方在本项目的施工全过程进行监督。乙方拥有自主经营权，有项目部的人事权、工资分配权、工程材料的采购权，在财务由甲方统一管理并专款专用前提下有工程款自主使用权和利润支配权。后肖敏退出，由郑晓琴全面接管该工程。2015年10月26日，宇通公司向西昌市高枧乡人民政府发出“关于启用四川宇通地基基础工程有限公司项目二部”印鉴的函。2016年3月21日，宇通公司项目二部负责人郑晓琴与袁乙互签订《西昌市航天大道东延线道路建设工程高枧乡棚户区改造拆迁安置点项目四期地基处理及基坑支护工程冠梁围栏施工双包合同》，2016年3月27日项目负责人郑晓琴以宇通公司项目二部名义向袁乙互发出《进场通知》载明：你方在接到该通知后，应及时调遣人员和施工设备进场，完成各项施工准备工作，该项目的开工日期为2016年3月27日。2017年1月12日，宇通公司项目二部负责人郑晓琴与袁乙互签订《冠梁围栏结算单》载明：经甲乙双方现场收方冠梁工程量300立方米（含人工、模板、捆扎），280元／立方米，合计84000.00元；钢材：直径16、30吨、4600元／吨、合计138000.00元；直径10、20吨、4600元／吨、合计92000.00元；直径6.5、20吨、4600元／吨、合计92000.00元。商混C30、89车×12立方米×1068×360元、合计384480.00元；基坑围栏：双包、合计150000.00元；U型排水沟、砖砌沉砂池3个、合计50000.00元。总金额990480.00元，已付款200000.00元，实际欠款790480.00元。2017年4月18日，经业主方、监理方、宇通公司三方签字认可的工程量确认单和技术、经济签证核定单对案涉工程进行了确认。2017年4月27日，西昌市高枧乡人民政府与宇通公司签订《解除〈建设工程施工合同〉协议书》，所涉工程正在审计中，宇通公司亦向凉山仲裁委员会提起商事仲裁。东城办是否尚欠工程款无法确定。 另查明，2017年2月，宇通公司项目二部向业主单位申请借款2000000.00元，用于支付民工工资，土方班组袁乙互领取民工工资800000.00元。2018年2月，宇通公司和第三人郑晓琴向业主单位出具《承诺书》，借款1200000.00元用于解决民工工资，袁乙互领取冠梁人工费100000.00元。2019年12月13日，四川省人民政府发布《四川省人民政府关于同意凉山州调整西昌市等6县（市）部分乡镇行政区划的批复（川府民政[2019]18号）》文件，撤销高枧乡人民政府建制，行政区划变更为西昌市人民政府东城街道办事处。 一审法院认为，宇通公司中标承建的西昌市航天大道东延线道路建设工程高枧乡棚户区改造拆迁安置点项目四期地基处理及基坑支护工程，其项目负责人郑晓琴与袁乙互签订的《西昌市航天大道东延线道路建设工程高枧乡棚户区改造拆迁安置点项目四期地基处理及基坑支护工程冠梁围栏施工双包合同》，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”因袁乙互系自然人，不具备建筑施工企业资质，应当认定该《双包合同》无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，袁乙互承建的工程，经业主方、监理方、宇通公司验收合格，并将案涉工程交付业主方，且业主与宇通公司已签订解除《建设工程施工合同》协议书。因宇通公司项目二部负责人郑晓琴与袁乙互签订《冠梁围栏结算单》是在2017年1月12日，2018年2月，袁乙互又领取冠梁人工费100000.00元，应作扣减。故袁乙互诉请宇通公司按约支付工程款应为690480.00元（790480元-100000元），一审法院予以支持。因袁乙互不具备建筑施工企业资质，存在过错，宇通公司将案涉工程双包给无施工资质的个人施工，也存在过错，故袁乙互要求宇通公司支付工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于东城办是否应在欠付工程款范围内承担给付袁乙互工程款的责任的问题。审理中查明，原西昌市高枧乡人民政府与宇通公司签订的《建设工程施工合同》已经解除，至今尚未就所涉工程进行结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因发包人原西昌市高枧乡人民政府与宇通公司尚未就所涉工程进行结算，庭审中东城办称已超付工程款，故在本案中无法确认发包人原西昌市高枧乡人民政府是否欠付宇通公司工程价款及欠付金额，故无法判决东城办在欠付工程款范围内承担案涉工程款的给付责任。故对袁乙互要求东城办承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于袁乙互要求第三人郑晓琴承担连带支付责任的诉讼请求。审理中查明，郑晓琴系宇通公司案涉工程的项目负责人，其与宇通公司属委托代理关系，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，第三人郑晓琴不承担连带支付责任。故对袁乙互要求郑晓琴承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于宇通公司的辩解：1.郑晓琴与袁乙互所签订的合同及结算单并不知情，且根据现有资料判定其工程量不一致，申请就工程量及造价的问题进行司法鉴定。本判决在证据认定部分已作详细叙述，在此不作累述。2.关于欠款的问题，如袁乙互确实就涉案工程提供了相应的劳务和材料，实际欠款金额应当扣除东城街道办已经支付了的900000.00元。根据东城办提供的证据：2017年1月，宇通公司项目二部《申请书》、《民工工资发放班级花名册》，土方班组袁乙互领取民工工资800000.00元。2018年2月，宇通公司和第三人郑晓琴向业主单位出具《承诺书》、《宇通项目部借款发放人工工资花名册》，袁乙互领取冠梁人工费100000.00元。审理中查明，经郑晓琴确认，案涉《冠梁围栏双包合同》、《结算单》与袁乙互土方班组分属不同项目，袁乙互领取土方班组800000.00元民工工资与本案诉争冠梁围栏工程款无关。故对宇通公司的辩解，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、宇通公司于本判决生效之日起十五日内给付袁乙互工程款690480.00元；二、驳回袁乙互的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12651.00元，减半收取6325.50元，由袁乙互负担3162.75元，宇通公司负担3162.75元（此款袁乙互已垫付，由宇通公司径直支付袁乙互）。 本院二审期间，各方当事人均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点为：宇通公司应否向袁乙互支付工程款。 根据2015年10月26日，宇通公司向西昌市高枧乡人民政府发出《关于启用“四川宇通地基基础工程有限公司（非合同用章）项目二部”印鉴的函》的事实，可以认定该项目二部为宇通公司在其承建工程建设中设立的项目施工及管理的临时性机构，该项目二部没有经过工商登记，没有领取营业执照，故该项目二部属于宇通公司为其承建的施工项目临时设立的机构。2016年3月21日，第三人郑晓琴以项目二部名义与袁乙互签订《西昌市航天大道东延线道路建设工程高枧乡棚户区改造拆迁安置点项目四期地基处理及基坑支护工程冠梁围栏施工双包合同》，因该项目二部没有法人资格，不能独自承担法律责任。而本案案涉工程的总承包人、参与案涉工程招投标施工单位均是宇通公司，故项目二部对外签订合同并进行结算的所有相关的法律后果应由宇通公司承担。一审法院判决宇通公司支付袁乙互工程款并无不当，应予维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张，应提供证据证明，提交的证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。二审中，宇通公司虽对第三人郑晓琴以宇通公司项目二部的名义与袁乙互进行决算所形成的《冠梁围栏决算单》中工程量有异议，但未能提交合法有效证据予以证明。故宇通公司请求撤销一审判决的上诉请求及理由，缺乏事实、法律依据，本院依法不予支持。 综上，宇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12651.00元，由上诉人四川宇通地基基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱红莲 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年十一月十九日 书记员  陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。