山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁16刑终154号抗诉机关（原公诉机关）滨州市滨城区人民检察院。上诉人（原审被告人），王玉，男，1960年7月30日出生于北京市房山区，汉族，初中文化，北京市房山区人大常委会退休职工，住北京市房山区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年2月26日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。辩护人任月红、洪慧青，山东圆刚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐铁清，男，1962年10月20日出生于河北省河间市，汉族，初中文化，无固定职业，住河北省河间市。2019年1月8日因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三十万元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年10月23日被取保候审。辩护人高春明、马冉，山东莫同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐建营，男，1967年7月16日出生于河北省河间市，汉族，初中文化，无固定职业，住河北省河间市。2018年6月12日因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年10月23日被取保候审。辩护人田启良，山东中捷律师事务所律师。辩护人梁光坤，山东民颂律师事务所律师。滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人王玉、徐铁清、徐建营犯虚开增值税专用发票一案，于二〇二〇年七月二十三日作出（2019）鲁1602刑初383号刑事判决。宣判后，滨州市滨城区人民检察院提起抗诉，原审被告人王玉、徐铁清、徐建营均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员王某1、崔某出庭履行职务，原审被告人王玉、徐铁清、徐建营及辩护人洪慧青、高春明、马冉、梁光坤、田启良到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人王玉系北京永誉顺油品有限公司（以下简称永誉顺公司）实际控制人，2015年4月13日周某接受该公司原法定代表人张某转让的股份，并担任公司经理。2016年1月至12月，王玉在永誉顺公司与陈某2（另案处理）经营的临沂健翔体育用品有限公司（以下简称健翔公司）没有货物往来的情况下，通过被告人徐铁清、徐建营介绍从永誉顺公司向某公司虚开增值税专用发票，健翔公司支付开票费，徐铁清、徐建营从中获利。王玉将款项转到徐铁清控制的王某2个人账户，由徐铁清转至陈某2使用的王某4个人账户，陈某2将款项转入健翔公司账户，再转回永誉顺公司账户实现资金回流。健翔公司将永誉顺公司向其虚开的209份增值税专用发票（税额3550612.93元），全部抵扣。2019年2月26日，被告人王玉到滨州市公安局滨城分局经侦大队投案。2019年10月23日，被告人徐铁清、徐建营经电话通知到滨州市公安局滨城分局接受讯问，并如实供述了上述事实。一审判决认定上述事实的证据有：健翔公司营业执照及工商资料、永誉顺公司营业执照及相关工商资料、证明、国家税务总局北京市房山区税务局出具的增值税专用发票进项认证抵扣明细、销项明细、账户开户资料及银行交易明细、自健翔公司调取的涉案增值税专用发票所对应的记账凭证、出库单、收付款入账通知、业务付款回单、申报抵扣发票统计表、国家税务总局沂水县税务局的认证结果通知书、认证结果清单、到案经过等书证；证人王某2、陈某1、王某3、葛某、许某、周某、张某的证言；同案犯及被告人陈某2、徐建营、徐铁清、王玉的供述。原审法院认为，永誉顺公司为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，因公诉机关未指控不予追究。被告人王玉作为永誉顺的实际控制人，属于直接负责的主管人员，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪，依法应处十年以上有期徒刑；被告人徐铁清、徐建营介绍他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。现有证据能够证实被告人王玉在共同犯罪中并非起辅助、次要作用，依法不能认定为从犯。被告人徐铁清、徐建营与王玉分别实施的介绍他人虚开增值税专用发票和为他人虚开增值税专用发票，不成立共同犯罪，不存在主从犯的认定问题；被告人徐铁清、徐建营在介绍他人虚开增值税专用发票过程中共同预谋，分别联系出票人和受票人，平均分赃，也不宜划分主从犯，被告人徐建营所起作用稍小于徐铁清，量刑时酌情考虑。被告人徐铁清、徐建营经公安机关电话通知后自动到案接受调查时如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人王玉虽主动投案，但未如实供述其参与永誉顺公司向某公司虚开增值税专用发票的事实，依法不能认定为自首。被告人徐铁清、徐建营积极预交罚金，当庭表示认罪认罚，酌情可对其从轻处罚。被告人徐铁清、徐建营在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决对被告人王玉依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二款之规定；对被告人徐铁清、徐建营依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条之规定，判决撤销滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602刑初186号刑事判决中对被告人徐铁清宣告缓刑五年的执行部分和撤销山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323刑初341号刑事判决中对被告人徐建营宣告缓刑二年的执行部分；以被告人王玉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年；被告人徐铁清犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十五万元，与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金十五万元；被告人徐建营犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十四万元，与原判有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金十四万元。宣判后，原公诉机关滨州市滨城区人民检察院以“被告人徐铁清、徐建营在被宣判后，如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，不能认定为自首，一审判决适用法律不当”为由，提起抗诉。滨州市人民检察院支持该抗诉意见，建议二审依据查明的事实依法处刑。原审被告人王玉、徐铁清、徐建营均提出上诉。王玉的上诉理由是：一审判决认定其系公司负责人的身份错误，他在共同犯罪中系从犯，一审判决对其量刑过重，请求依法减轻处罚并适用缓刑。王玉的辩护人提出“王玉并非本案的主犯，系自首且愿意承担其出借银行卡造成的法律后果，积极赔偿国家税款损失，王玉身体患有疾病，提请对王玉改判缓刑或免予刑事处罚”的辩护意见。原审被告人徐铁清的上诉理由是：其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，愿意积极退赃、退赔，一审判决对其量刑畸重。徐铁清的辩护人提出“1.一审判决认定徐铁清的行为构成自首正确，徐铁清的行为系一般自首，应适用刑法第六十七条第一款而不是第二款的特别自首条款；2.徐铁清和徐建营在共同犯罪中系从犯，一审判决认定事实错误；3.徐铁清在二审阶段愿意退回全部违法所得，恳请对徐铁清减轻处罚”的辩护意见。原审被告人徐建营的上诉理由是：一审判决未认定其在共同犯罪中的从犯地位，系认定事实错误，未核查其补交税款50万元的事实，未考虑已缴纳罚金保证金14万元，愿意积极退还赃款和补交税款等从轻情节，一审判决对其量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。徐建营的辩护人提出“徐建营在本案中构成自首，并具有积极的认罪悔罪态度，请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，对徐建营改判缓刑”的辩护意见。徐建营的辩护人当庭提交通话录音和录音文字稿一份，以证明徐建营有退交税款的行为；徐建营的社区矫正期间表现证明一份，以证明徐建营在前罪社区矫正期间，表现良好；提交部分已生效判决文书，以支持徐建营系从犯的辩护理由。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。关于滨州市滨城区人民检察院和滨州市人民检察院所提“被告人徐铁清、徐建营在被宣判后，如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定不能认定为自首，一审判决适用法律不当”的抗诉意见和支持抗诉意见。本院认为，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条和第四条的规定，是针对《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款所作的解释，只适用于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，本案原审被告人徐铁清、徐建营系在缓刑考验期内主动归案，不属于该条款情形，一审判决依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定认定徐铁清、徐建营构成自首并无不当。该抗诉意见和支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王玉所提“一审判决认定其系公司负责人的身份错误，他在共同犯罪中系从犯”的上诉理由和其辩护人的相同辩护意见。经查，证人陈某1、王某3、葛某、许某、周某证言及徐铁清供述能够证实永誉顺公司办公室就在王玉家，王玉系公司实际控制人，其应对永誉顺公司的犯罪行为承担刑事责任，且不是从犯。对上诉人王玉的该辩解和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，北京永誉顺油品有限公司违反发票管理规定，在无真实货物交易的情况为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，上诉人（原审被告人）王玉作为永誉顺公司的实际控制人，属于直接负责的主管人员，应当对单位行为承担全部责任，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪；上诉人（原审被告人）徐铁清、徐建营介绍他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。关于三上诉人及其辩护人所提“一审判决量刑过重、徐铁清和徐建营系从犯、王玉身患疾病请求从轻处罚、愿意退赃及退缴税款等”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人徐铁清和徐建营在共同介绍他人虚开增值税专用发票犯罪过程中，均行为积极、配合密切，不分主从；被告人身患疾病不是从轻或者减轻处罚的法定情节，退赃和退缴税款系被告人应负的法律责任，一审判决在区分三上诉人不同的犯罪情节和认罪悔罪态度等基础上依法处刑，量刑并无明显不当，应予维持。对上诉人的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孔宪军审判员  张诗卿审判员  张耀伟二〇二〇年十一月二十三日法官助理李超书记员张雪坤