河南省开封市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫02行终204号上诉人（一审原告）河南鹏宇建筑劳务有限公司，住所地郑州高新区玉兰街********。法定代表人李朋宇，总经理。委托诉讼代理人李长征，系该公司业务经理。代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）兰考县人力资源和社会保障局，，地址：兰考县中原路**法定代表人郭金良，局长。委托诉讼代理人张龙，系该单位工作人员。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人高永宁，系该单位法律顾问。代理权限为特别授权。被上诉人（一审第三人）熊杨杨，男，1990年6月30日生，汉族，住湖北省房县。河南鹏宇建筑劳务有限公司（以下简称鹏宇公司）因诉兰考县人力资源和社会保障局（以下简称兰考人社局）及第三人熊杨杨劳动、社会保障认定工伤决定一案，不服兰考县人民法院（2020）豫0225行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院查明，鹏宇公司与中国建筑第八工程局有限公司签订建设工程劳务分包合同，分包了富士康兰考玻璃厂一期工程专案G05、G06厂房（含连廊8、连廊9）结构体及建筑水电项目工程。2018年8月31日，鹏宇公司将该工程中G06图纸内木工所完成的所有木工模板分项工程分包给不具有用工主体资格的邵洪峰。2018年10月5日，邵洪峰又将该工程转包给不具有用工主体资格的熊青山。第三人熊杨杨系熊青山聘用的职工。2019年1月18日18时30分许，熊杨杨在兰考富士康G06厂房三楼建筑工地锯模板过程中，将左手拇指锯掉，随后被送往兰考第一医院、开封济康手外科医院诊治。经诊断，熊杨杨为左手拇指指体完全离断伤。2019年3月20日，熊杨杨向被告申请工伤认定，2019年3月27日，兰考人社局立案受理。并于同日向原告鹏宇公司送达协助调查通知书。经调查，兰考人社局于2019年5月17日作出豫（兰）工伤认字〔2019〕062号认定工伤决定书，认定熊杨杨所受伤害属于工伤范围，予以认定工伤。并依法向原告及第三人送达。原告不服该工伤认定书，诉至一审法院。上述事实，有当事人提交的工伤认定申请表、证明、病历、调查笔录、劳务分包合同、企业工商登记信息、送达回证、受理通知书、协助调查通知书、工伤认定书等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》{法释〔2014〕9号}第三条第一款规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”《工伤保险条例》第十四条规定，职工在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，原告鹏宇公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人邵洪峰，邵洪峰又将工程转包给不具备用工主体资格的自然人熊青山，熊杨杨为熊青山聘用的职工。熊杨杨在兰考富士康G06厂房三楼建筑工地锯模板时因工受伤，符合工伤认定条件，原告鹏宇公司依法应当承担熊杨杨所受事故伤害的工伤保险责任。被告兰考人社局依法受理、调查、作出认定工伤决定书、送达。综上，被告兰考人社局作出的被诉行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决：驳回原告河南鹏宇建筑劳务有限公司的诉讼请求。恒威公司不服一审判决，上诉称，一审判决适用法律错误，以判决方式代替行政机关作出行政行为，应当依法撤销。一、职工与农民工是两个完全不同的劳动者，应当严格区分。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。因此只有在劳动关系状态下工伤职工才能适用《工伤保险条例》主张工伤待遇。涉案第三人熊杨杨与上诉人之间并非劳动关系，不是公司职工，没有签订任何劳动合同和办理工伤保险，其到工地进行施工，上诉人并不知情，据悉熊杨杨与包工头熊青山系兄弟关系，熊杨杨到施工现场是出于什么目的有待于进一步落实。二、上诉人是具有劳务用工资质的公司，承包劳务部分符合法律规定。上诉人是一家具有建筑劳务分包资质的公司，可以承包建筑工程的劳务分包，有权利在社会上雇佣、招收人员从事一些简单的劳动，这些人员基本上就是农民工，干活时间灵活，来去自由，如果认定这些农民即为上诉人的职工，与事实不符，显然过于牵强。三、一审判决引用的法律规定不适用本案。一审判决引用了建筑法、人力资源社会保障部的意见以及最高人民法院关于审理工伤保险行政案件的规定，但是这些法律规定都是针对企业职工而言，没有一个是针对农民工的规定。只能适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。四、法院不能代替行政机关作出行政决定。兰考县人力资源和社会保障局作出的豫（兰）工伤认字〔2019〕062号工伤认定书，其使用的法律规定是《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，作出了认定工伤的决定。第三人不是上诉人的职工，也不能视同职工，因此不符合该规定使用的情形。而一审法院为了达到支持兰考县人力资源和社会保障局作出的决定，引用了建筑法、人力资源社会保障部的意见以及最高人民法院关于审理工伤保险行政案件的规定，暂且不说这些规定是否符合本案的情形，但就一审法院的行为其实就是在代替行政机关在找依据、作决定。综上所述，请求开封市中级人民法院依法查明事实，依法撤销兰考县人民法院（2020）豫0225行初15号行政判决；2、撤销兰考县人力资源和社会保障局豫（兰）工伤认字〔2019〕062号工伤认定书。被上诉人兰考人社局、熊杨杨均未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第十四条规定，职工在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。可见，按照上述法律法规、规章的规定，是否具有劳动关系，不是认定工伤的必要条件。本案中，鹏宇公司违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人邵洪峰，邵洪峰又将工程转包给自然人熊青山，熊杨杨为熊青山聘用的职工。故鹏宇公司系熊杨杨工伤保险责任的单位。熊杨杨在兰考富士康G06厂房三楼建筑工地锯模板时因工受伤，符合工伤认定条件，属于工伤认定范围。兰考人社局依据查明的事实作出的认定工伤决定并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。鹏宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人河南鹏宇建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张兴海审判员  何卫斌审判员  赵晓松二〇二〇年十一月十六日书记员  闫路航