湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂28刑终246号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）李宏华，男，1972年12月11日出生于湖北省宣恩县，土家族，初中文化，中共党员，捕前系恩施智购网络科技有限公司法定代表人，户籍地宣恩县，住宣恩县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月23日被恩施市公安局刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人李宏华犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月28日作出（2020）鄂2801刑初25号刑事判决。原审被告人李宏华不服，提出上诉。本院于2020年7月24日作出（2020）鄂28刑终129号刑事裁定，以事实不清为由撤销原判，发回重审。恩施市人民法院依法另行组成合议庭审理本案后，于2020年10月10日作出（2020）鄂2801刑初326号刑事判决。原审被告人李宏华不服，提出上诉。本院2020年11月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李宏华，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2017年5月10日，被告人李宏华与王某、谭某成立恩施智购网络科技有限公司(以下简称“恩施智购公司”)，通过交代理费的方式引进陕西智购网络科技股份有限公司(以下简称“陕西智购公司”)的车体广告业务、油卡业务、集采车业务、可转债和优先股业务。2017年10月25日，恩施智购公司的法定代表人变更为被告人李宏华。期间，李宏华与公司股东及员工通过微信、传单等方式向社会公众公开宣传陕西智购公司的业务，以高额回报为诱饵向恩施社会公众融资，恩施客户通过恩施智购公司代理与陕西智购公司签订投资合同，并用恩施智购公司和被告人李宏华等人的账户向陕西智购公司汇入投资款，陕西智购公司按照合同向客户提供的账户每月返还投资收益。截至2018年12月，在合同有效期内，恩施智购公司融资人数122人224笔，集资总额共计人民币1928.7839万元。2018年11月和12月，恩施智购公司向部分客户垫付投资收益共计66.760132万元。恩施智购公司还给陕西智购公司借款40万元。其中：35名集资参与人已经收回本金323.9534万元，还获得返点提成收益共计74.505697万元。截止案发，有87名集资参与人的本金1135.112011万元尚未收回。2019年5月9日，被告人李宏华主动到恩施市公安局经侦大队投案，同年7月23日被刑事拘留。案发后，部分投资人向公安机关提供了刑事谅解书，请求对被告人李宏华予以从轻或减轻处罚。原判认定上述事实的证据有：1.陕西省公安厅经侦总队出具的湖北代理商情况说明，广告车盈利客户信息登记表、广告车无盈利客户信息登记表、服务卡无盈利客户信息登记表、集采车无盈利客户信息登记表，可转债、优先股无盈利客户信息登记表、恩施智购公司收支情况表；相关证据材料清单、相关收据、合同复印件、部分投资人谅解书、李宏华户籍证明等书证。2.证人王某、欧某、赵某、曹某、朱某等人的证言。3.李宏华到案经过说明。4.被告人李宏华的供述等。依据上述事实和证据，原审法院判决：一、被告人李宏华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；二、责令被告人李宏华退赔集资参与人人民币1135.112011万元（名单及金额见附表1）；三、责令被告人李宏华追回向集资参与人支付的返点费收益74.505697万元（名单及金额见附表2）。原审被告人李宏华上诉提出：1.恩施智购公司只是陕西智购公司的28家代理商之一，代理陕西智购公司在恩施开展业务，恩施智购公司所吸收的资金全部汇入了陕西智购公司账户。恩施智购公司对资金没有支配权，集资参与人也是与陕西智购公司签订的合同，恩施智购公司在本案中为陕西智购公司集资起辅助作用，上诉人应认定为从犯，且有自首情节，并获得部分集资参与人的谅解，原判量刑过重。2.原判责令上诉人个人退赔集资参与人的资金1135万余元，没有法律依据，依法应由陕西智购公司退赔。3.原判责令上诉人追回向35名集资参与人支付的返点费收益共计74.5万余元，上诉人个人没有理由和权力去追讨。请求二审改判上诉人缓刑或者减短刑期，以便及时追回各被害人的经济损失。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。另查明，2018年12月14日，陕西省西咸新区公安局沣东新城分局对陕西智购公司及其法定代表人陈某一、陕西智冠控股集团有限公司及其法定代表人刘某一等人涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查，并已对上述有关人员采取了刑事拘留等强制措施，对涉案财物予以冻结扣押。同时，陕西省公安厅经侦总队通报要求，各地在办理代理商非法吸收公众存款案件中，要依法追缴涉嫌犯罪的相关佣金、提成。上述事实，有经一审庭审质证的陕西省公安厅经侦总队提供的《湖北省代理商情况》说明以及相关附表等证据证实。本院认为，上诉人李宏华所在单位恩施智购公司系陕西智购公司在恩施的代理机构。恩施智购公司违反国家金融管理法规，非法向社会不特定公众吸收资金，数额巨大，李宏华作为该公司法定代表人，为直接负责的主管人员，依法应当承担非法吸收公众存款的刑事责任，构成非法吸收公众存款罪。原公诉机关未指控恩施智购公司单位犯罪，一审法院根据指控的犯罪事实、证据，依法按单位犯罪中直接负责的主管人员对李宏华追究刑事责任，并无不当，原判定罪准确。在非法吸收公众存款犯罪中，恩施智购公司对吸收的资金无支配权，集资参与人是经恩施智购公司代理与陕西智购公司签订的投资合同，而且所吸收的资金已经全部汇入陕西智购公司，李宏华所在单位恩施智购公司实际在本案中仅起代理、帮助作用，为单位犯罪的从犯，对李宏华依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原判未确定李宏华所在单位恩施智购公司在本案中的作用和地位不当。因吸收的公众资金由陕西智购公司支配，而且陕西智购公司已经被刑事立案查处，故集资参与人的经济损失，应由另案处理的陕西智购公司和李宏华所在单位恩施智购公司共同退赔，原判责令李宏华个人退赔集资参与人的经济损失，与本案事实和法律规定不符。部分集资参与人获得的返点提成，依法应予以追缴，但原判责令李宏华个人追回该部分资金，没有法律依据。李宏华有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应当改判。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对李宏华减轻处罚。李宏华的上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十一条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销恩施市人民法院（2020）鄂2801刑初326号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）李宏华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2021年1月22日止。罚金限判决发生法律效力之次日起六十日内缴纳）三、87名集资参与人的经济损失共计人民币1135.112011万元，由恩施智购网络科技有限公司和另案处理的陕西智购网络科技股份有限公司共同退赔（退赔清单与一审判决附表1相同）；四、35名集资参与人获得的返点提成收益共计74.505697万元，依法予以追缴（追缴清单与一审判决附表2相同）。本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  罗远彪二〇二〇年十一月二十三日法官助理黄薇薇书记员许娜