山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2831号上诉人（原审被告）：徐金厚，男，1989年6月16日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审原告）：王军，男，1972年11月17日出生，汉族，住滕州市。原审被告：徐元波，男，1965年11月18日出生，汉族，住滕州市。上诉人徐金厚因与被上诉人王军及原审被告徐元波民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐金厚上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0481民初1656号民事判决书或将本案发回重审，判决驳回对王军的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由王军不承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。首先，一审认定上诉人与“徐元国”存在共同借款，认定事实错误。被上诉人没有将款项支付给上诉人，上诉人与“徐元国”不存在共同借款的意思表示。即使被上诉人把款项交付给“徐元国”在上诉人没有与其达成共同借款的意思前提下，不能认定被上诉人将款项交付给上诉人；其次，被上诉人交付借款的证据不足。被上诉人称将款项交付给“徐元国”，其申请证人赵某出庭作证，该证据存在严重的瑕疵，不应当作为认定事实的依据。赵某与被上诉人的关系不清，在滕州市人民法院在东郭法庭审理的类似案件，赵某同样作为证人参加庭审，赵某与被上诉人具有利害关系，另一案界定为赵某为被上诉人的“合伙人”。赵某不能具体的描述现场的情况，其对事实的描述不能作为认定事实的依据。作为利害关系人还是作为职业证人，赵某的证言均不足采信，一审采信证据不当导致认定事实错误；再次，一审认定“徐元国”与“徐元波”系同一人，系上诉人的父亲的证据不足。如“徐某1”、“郭培建”作为证人，根据上诉人要求及法律规定，其应当作为证人出庭作证，其不具有不出庭的理由。一审法院在上诉人方的一再要求下，在证人不出庭的情况下，径行认定该事实，属于认定事实错误。首先，其“二人”的证言不能作为证据使用；其次，关于一审法院出示的“笔录”中，记载的事实存在重大矛盾，也无法证实该事实。从“徐某1”的笔录看，“徐某1”认可其父亲叫“徐元国”，而不知道“徐元波”是何人，徐某1也没有在该笔录上签字。作为发音这么有争议的“徐元波”、“徐元国”，笔录中记载的与“徐某1”说的是否一致？如果一致，为什么导致“徐某1”只认可“徐元国”是其父亲而他父亲不叫“徐元波”？诸多疑点使上诉人足以对其证言的真实性及是否正确表达产生疑问。而这种疑问偏偏是影响案件事实的主要问题。对证人“郭培建”的在严重的瑕疵，不应当作为认定事实的依据；二、即使被上诉人存在借贷关系，本案也已经过诉讼时效，一审法院适用法律错误。被上诉人的借款期限及约定的利息不明，被上诉人也不存在向上诉人索要借款的情况。被上诉人称多次催要是打电话催要，而原告的电话是2018年12月份才开户的，何来打电话催要。即使按照被上诉人的陈述，上诉人也已经过诉讼时效，依法不应得到支持。被上诉人陈述借款约定的用款日期仅为几天，而在到期后的诉讼时效期限内，被上诉人一直没有向上诉人主张权利。故按照陈述被上诉人本案也已过诉讼时效，依法不应得到支持；三、一审法院存在严重程序错误，可能导致本案公正审理。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序错误，请求二审法院判决上诉人不承担责任。王军未予答辩。徐元波未陈述意见。王军向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还借款本金7万元整；2.承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：王军为证明徐金厚、徐元波向其借款7万元，向法庭提交了2009年9月23日徐金厚、徐元波向其书写的借条一张及徐金厚的身份证复印件一份。借条的内容为“借条今借现金柒万元正（70000.00）借款人：徐金厚、徐元国2009年9、23柴彦国”。王军对该借条形成陈述意见为：我与徐金厚、徐元国并不认识，当时柴彦国租赁我的滕州市问天广场五楼208室房子，是通过柴彦国认识的徐金厚、徐元国父子，柴彦国开车拉着我一起到了滕州市荆庄街徐金厚、徐元国家中，借条是徐金厚书写的，借款人的签名分别是徐金厚和徐元国亲自签的名和按的手印，柴彦国作为见证人也在借条上面签名，付款的地点是在柴彦国办公室给付的徐元国，在场人由我、徐元国，柴彦国及柴彦国的内勤赵某，赵某可以作为证人证明付款的事实，柴彦国现已被威海市公安局环翠分局刑拘，如有必要法庭可以去调查。徐金厚认为，王军提供的借条的确是我书写的，书写借条的地点不是在我的家中，而是在滕州市恒丰茶叶店附近王军的车上，当时车上就我们两个人，借条上也没有徐元国和柴彦国的签名，后来，王军考虑到我年龄小，也没有提供财产担保和抵押，也没有将借款给付，书写借条我也一直没有收回，王军提供的身份证复印件书属实，是当时借款我给他的。王军为证实徐金厚与徐元国系父子关系，向法庭提交了2019年3月9日其与徐金厚的电话录音，对此，徐金厚认为，我父亲叫徐元波而不是叫徐元国，电话录音“徐元国是你爸爸吗”那句话，因为当地人“国”和“波”发音相近，我听着像波，我才说是的，录音内容上徐金厚已明确告知王军不知道该笔借款存在，我父亲徐元波没有使用过徐元国这个名字。王军为证实付款的经过，提供了赵某当庭证言。证人赵某证实，大概十几年前，我跟着柴彦国干内勤，当时柴彦国带着一个50多岁，中等个姓徐的来到他的办公室，没过多少时间王军带着钱来到柴彦国的办公室，有我，柴彦国、王军、姓徐的在场，王军将好几万块钱给付了姓徐的，因为柴彦国问我有没有钱，想把钱借给姓徐的，因为我没有钱，所以印象较深。徐金厚认为，证人说不出借款人的名字、地点及金额，结合证人的身份，不能作为有效证据使用。一审法院为查明徐元波与徐元国的身份关系，依法到滕州市公安局荆河派出所调取了徐元国的身份信息，并对徐金厚的大哥徐某1、滕州市清河街道荆沟居民委员会书记兼主任郭培建进行了调查取证，徐某1证实其父为徐元国，对于徐元国户籍登记的名字为是否为徐元波一事不知情，郭培建证实，徐元国与徐元波系同一人，徐元波的曾用名为徐元国，户籍登记的名字为徐元波。对此，王军表示对上述证据无有异议，徐金厚认为，徐某1系其哥哥属实，只是由于兄弟二人关系不好，没有进行核实。一审法院认为，证人徐某1及郭培建证言真实有效，本院予以采信，通过二证人证言，能够认定徐元波与徐元国身份关系系同一人。王军为证明徐金厚、徐元国欠其借款7万元，向法庭提交了徐金厚、徐元国向其出具借条，并对该款的交付过程提供了证人徐某2当庭证言，上述证据相互印证，本院有理由相信该借款王军已实际交付给徐元波。王军诉请徐金厚、徐元波偿还借款其7万元，事实清楚，于法有据，本院予以支持。徐金厚辩称，徐元波与徐元国不是同一人，王军未将借款实际交付，只是后来未将借条及时收回而不应承担偿还责任的辩解，无事实和法律依据，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：徐金厚、徐元国于判决生效后的七日内偿还王军借款7万元。案件受理费1550元，由徐金厚、徐元波负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实本院予以认定。本院认为，上诉人二审未提交证据证明其上诉中主张的事实。同时，在二审中，上诉人陈述“借条虽然是其本人写的，但借条让其扔了，至于如何让王军持有不知道”之内容与生活常理相悖。综上所述，徐金厚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人徐金厚负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二〇年十一月十二日书记员  路然然