江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终313号原公诉机关江西省遂川县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖雨，女，1998年2月8日出生于江西省黎川县，汉族，中专文化，住江西省黎川县。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月7日被取保候审，经遂川县人民法院决定，于2020年8月6日被遂川县公安局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人郭丽卿，江西洪城律师事务所律师。原审被告人刘玮琦，男，1996年8月7日出生于江西省黎川县，汉族，高中文化，住江西省黎川县。因本案于2018年11月14日被遂川县公安局取保候审，经遂川县人民法院决定，于2020年5月14日被遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。原审被告人王洛川，男，1999年6月24日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，住江西省黎川县。因本案于2018年6月11日被遂川县公安局取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月9日被取保候审。现在家。原审被告人涂东，男，1994年11月15日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，住江西省黎川县。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月13日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月9日被取保候审。现在家。原审被告人高叶青，男，1991年4月18日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，住江西省黎川县。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月13日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月9日被取保候审。现在家。原审被告人邓苏浩，男，1999年1月18日出生于江西省黎川县，汉族，中专文化，住江西省黎川县。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月13日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月9日被取保候审。现在家。原审被告人鲁文，男，1987年12月9日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，住江西省黎川县。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月14日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月9日被取保候审。现在家。原审被告人周彤，女，1995年10月11日出生于江西省黎川县，汉族，大专文化，住江西省黎川县。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月13日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月8日被取保候审。现在家。原审被告人曾诗静，女，1995年6月24日出生于江西省黎川县，汉族，大专文化，住江西省黎川县。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月13日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月8日被取保候审。现在家。原审被告人李书宁，女，1996年7月28日出生于江西省黎川县，汉族，大专文化，住江西省黎川县。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月13日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月8日被取保候审。现在家。原审被告人肖刚民，男，1997年9月29日出生于江西省抚州市临川区，汉族，高中文化，住江西省抚州市临川区。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月13日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月9日被取保候审。现在家。原审被告人司众，男，1996年4月24日出生于山西省兴县，汉族，高中文化，住山西省兴县。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月22日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月10日被取保候审。现在家。原审被告人梁艳，女，1984年7月13日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区平果县，住江西省抚州市临川区。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月7日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月9日被取保候审。现在家。原审被告人胡亚美，女，1998年12月1日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，住厦门市湖里区。因本案于2018年7月23日被遂川县公安局取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月13日被取保候审。现在家。原审被告人张蓉玲，女，1992年2月7日出生于江西省抚州市临川区，汉族，高中文化，住江西省抚州市临川区。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月13日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月9日被取保候审。现在家。原审被告人伍芳，女，1996年2月5日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，住江西省抚州市临川区。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月7日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月9日被取保候审。现在家。原审被告人梁妮，女，1999年3月5日出生于江西省抚州市临川区，汉族，中专文化，住江西省抚州市临川区。因本案于2018年5月26日被遂川县公安局刑事拘留，2018年6月7日被取保候审，经遂川县人民法院决定,于2020年1月9日被取保候审。现在家。江西省遂川县人民法院审理江西省遂川县人民检察院指控原审被告人刘玮琦、王洛川、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、廖雨、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、胡亚美、张蓉玲、伍芳、梁妮犯诈骗罪一案，于二〇二〇年八月十二日作出（2020）赣0827刑初5号刑事判决。原审被告人廖雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了廖雨，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2017年5月，张江（已判刑）通过电话联系李昌盛（已判刑），要求李昌盛为其开发一款可在后台控制客户交易盈亏的虚假金融投资软件，并要求该软件命名为“卧龙商城”，李昌盛予以答应。后李昌盛将该款可在后台控制客户交易盈亏的虚假金融投资软件交付给张江。“卧龙商城”虚假金融投资软件运行期间，李昌盛伙同他人为该软件运行提供了技术支持。2018年3月间，“卧龙商城”软件不能正常运行，张江又请人将该软件改为同样可在后台控制客户交易盈亏的“裕达汇金”APP。张江依托其成立的位于江西省抚州市黎川县的乐投投资管理有限公司和位于江西省抚州市临川区的卧龙贸易有限公司，组织、领导两家公司的经理、分析师、业务主管、业务员等人利用“卧龙商城”、“裕达汇金”APP两款虚假投资软件实施诈骗活动。张江通过网上发布招聘信息等方式，招聘业务员进入上述公司。新招聘业务员到位后，经理、分析师、业务主管会陆续对业务员进行培训，业务员根据公司提供的诈骗话术资料及统一提供的微信、QQ、电话号码等，虚构身份通过摇一摇、漂流瓶等交友软件添加陌生男性为好友，添加成功后，不断与对方聊家常、聊感情，以骗取信任，尔后在聊天中采取故意炫富、晒虚假盈利投资单等方式，以激发对方投资兴趣，再伺机推荐“卧龙商城”、“裕达汇金”APP两款虚假投资平台，诱使对方在平台上注册账号并充值，成为该业务员发展的客户。当客户对业务员女性身份存疑时，“第三方电话”则冒充业务员与客户进行视频聊天或电话聊天，进一步骗取信任。成功诱导客户在平台上注册后，便将该客户推荐给自己所在业务组的业务主管。业务主管以投资顾问的身份与客户联系后，先期对客户讲解金融相关基础知识及平台操作方法，伺机将客户推荐给分析师，称跟着分析师做单肯定盈利。后分析师先带客户进行几单小额投资，并通过后台控制，确保客户平台账户内先期有一定的盈利，以进一步激发投资兴趣。且分析师以一对一带客户操作必须充值最低限额资金为由，诱使客户在平台上充入更多资金。后分析师通过控制后台盈亏按钮，做亏客户在平台账号内虚拟资金。尔后，业务员及投资顾问对客户进行精神抚慰并伺机诈骗客户再次充值。“卧龙商城”和“裕达汇金”APP虚假平台上每个客户账户内显示的资金数额，实为虚拟数额，客户充入平台账户内的资金已直接转入“卧龙商城”客服微信（wlmy21185）、“裕达汇金”客服微信(lvchensisi和yudahuijin)、张江支付宝账户及张江控制的中国银行账户内。乐投投资管理有限公司经营过程中，被告人刘玮琦自2017年5月份开始担任该公司分析师到2018年3月份离职，期间参与诈骗被害人人民币397876元；被告人廖雨自2017年5月份开始担任该公司“第三方电话”，期间参与诈骗被害人人民币1448036元；被告人王洛川、邓苏浩、涂东、鲁文、曾诗静、高叶青、李书宁、周彤均为该公司业务员，期间王洛川于2017年11月份入职，参与诈骗被害人人民币128300元，邓苏浩于2017年7月份入职，参与诈骗被害人人民币143820元，涂东于2017年5月份入职，参与诈骗被害人人民币356300元，鲁文于2018年3月份入职，参与诈骗被害人人民币311500元，曾诗静于2017年5月份入职，参与诈骗被害人人民币118000元，高叶青于2017年8月份入职，参与诈骗被害人人民币39700元，李书宁于2017年5月份入职，参与诈骗被害人人民币136471元，周彤于2017年5月份入职，参与诈骗被害人人民币36900元。卧龙贸易有限公司经营过程中，被告人梁艳于2018年3月14日入职，担任该公司“第三方电话”，期间参与诈骗被害人人民币453680元；被告人司众、肖刚民、张蓉玲、伍芳、胡亚美、梁妮均为该公司业务员，期间，司众于2017年8月份入职，参与诈骗被害人人民币109193元，肖刚民于2017年7月中旬入职，参与诈骗被害人人民币205300元，张蓉玲于2017年9月份入职，参与诈骗被害人人民币112407元，伍芳于2018年3月底入职，参与诈骗被害人人民币58600元，胡亚美于2017年6月20日左右开始上班，同年12月份离职，参与诈骗被害人人民币37600元，梁妮于2018年3月份入职，参与诈骗被害人人民币38500元。被告人刘玮琦、王洛川、胡亚美主动到公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。2018年5月25日，遂川县公安局民警分别对乐投投资管理有限公司、卧龙贸易有限公司进行搜查，并将被告人涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、廖雨、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、张蓉玲、伍芳、梁妮、周彤抓获归案，上述被告人归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。归案后各被告人主动退出了个人违法所得，其中，刘玮琦48500元、廖雨48220元、王洛川21×××**元、周彤19557元、曾诗静80878元、邓苏浩39886元、李书宁25×××**元、涂东40597元、高叶青14×××**元、鲁文26808元、肖刚民21254元、司众15058元、梁妮481元、胡亚美17489元、梁艳1515元、伍芳697元、张蓉玲27423元，上述退赃款现暂存于遂川县公安局扣押款专户。上述事实，被告人刘玮琦、王洛川、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、廖雨、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、胡亚美、张蓉玲、伍芳、梁妮开庭审理时均无异议，且有证人证言，被害人陈述，搜查、勘验、检查笔录，书证等证据证实,足以认定。原判认为，被告人刘玮琦、王洛川、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、廖雨、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、胡亚美、张蓉玲、伍芳、梁妮与其他同案人以非法占有为目的，为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用网络诈骗他人财物，上述被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。其中，被告人廖雨犯罪数额特别巨大；被告人刘玮琦、王洛川、胡亚美、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、张蓉玲、伍芳、梁妮、周彤犯罪数额巨大。被告人刘玮琦、王洛川、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、廖雨、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、胡亚美、张蓉玲、伍芳、梁妮在犯罪集团中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘玮琦、王洛川、胡亚美主动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、廖雨、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、张蓉玲、伍芳、梁妮归案后如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。且各被告人主动退缴个人违法所得,可酌情从轻处罚。被告人刘玮琦、王洛川、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、胡亚美、张蓉玲、伍芳、梁妮、梁艳认罪认罚，可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人刘玮琦调整量刑，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金的量刑意见适当，予以采纳。综合被告人的犯罪数额、诈骗时间等犯罪情节以及社会调查评估情况，依法可对被告人王洛川、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、胡亚美、张蓉玲、伍芳、梁妮、梁艳宣告缓刑。公诉机关对上述被告人的量刑建议及宣告缓刑的意见，均予以采纳。关于辩护人提出廖雨作用较小，系从犯，且系初犯，案发后积极退赃，建议对其宣告缓刑的意见，因被告人廖雨在公司从事诈骗活动时间较久，犯罪数额特别巨大，辩护人提出对其宣告缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人廖雨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘玮琦犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人涂东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人梁艳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人鲁文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；六、被告人肖刚民犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；七、被告人邓苏浩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；八、被告人李书宁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；九、被告人曾诗静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；十、被告人司众犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十一、被告人张蓉玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十二、被告人王洛川犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；十三、被告人高叶青犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；十四、被告人周彤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；十五、被告人胡亚美犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；十六、被告人伍芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；十七、被告人梁妮犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；十八、退缴的违法所得由公安机关予以没收，上缴国库。廖雨上诉及其辩护人辩护提出，1.原审对“第三方电话”成功诱导客户在平台上注册并将客户推荐给所在小组业务主管的认定与事实不符，“第三方电话”是公司设立的一个前台，目的是证实男业务员的女性身份，事实上仅凭“第三方电话”，客户不可能入金，廖雨在本案中的作用微乎其微；2.廖雨在公司的工作是笼统的，并无具体入金，原审认定的诈骗金额全部来源于“第三方电话”，并将各男性被告人的犯罪金额归集于廖雨名下，认定廖雨犯罪数额特别巨大，有失公允；3.廖雨尚在哺乳期，为了孩子的健康成长，请求二审法院对廖雨适用缓刑。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于廖雨在本案中的作用问题。经查，廖雨在乐投投资管理有限公司担任前台工作，负责入金转账、“第三方电话”等事务。“第三方电话”的职能是当公司业务员发展的客户对业务员的女性身份存疑时，“第三方电话”冒充业务员与客户进行视频聊天或者电话聊天，进一步骗取客户的信任。“第三方电话”对于打消被害人的疑虑，坚定被害人入金信心起到了重要作用，是诈骗环节中的重要组成部分。因此，廖雨及其辩护人提出廖雨在本案中的作用微乎其微的意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。关于廖雨诈骗金额的认定问题。首先，本案是一起电信网络诈骗集团犯罪案件，上诉人廖雨及各原审被告人均系从犯，依法应当对其参与实施的全部诈骗犯罪行为承担责任。廖雨自2017年5月份进入乐投投资管理有限公司参与诈骗犯罪直至案发，虽然廖雨在公司不具体负责发展客户，每月没有直观的入金业绩，但是其担任公司前台并负责入金转账、“第三方电话”等事务，其服务于整个公司；其次，公司员工的薪资由基本工资、岗位津贴、全勤奖和提成构成，廖雨虽不是业务员，但其每月提成以公司当月入金数额为基数按比例计算，原审以其参与犯罪期间的入金数额计算诈骗金额，并无不妥。故对廖雨及其辩护人提出原审认定廖雨犯罪数额特别巨大有失公允的意见，不予采纳。本院认为，上诉人廖雨及原审被告人刘玮琦、王洛川、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、胡亚美、张蓉玲、伍芳、梁妮与其他同案人以非法占有为目的，为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人廖雨犯罪数额特别巨大，原审被告人刘玮琦、王洛川、胡亚美、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、张蓉玲、伍芳、梁妮、周彤犯罪数额巨大。上诉人廖雨及原审被告人刘玮琦、王洛川、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、胡亚美、张蓉玲、伍芳、梁妮在犯罪集团中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人刘玮琦、王洛川、胡亚美自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人廖雨及原审被告人涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、张蓉玲、伍芳、梁妮归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人廖雨主动退赃,可酌情从轻处罚。原审被告人刘玮琦、王洛川、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、胡亚美、张蓉玲、伍芳、梁妮、梁艳积极退赃、认罪认罚，可酌情从轻处罚。原审法院已综合上诉人廖雨及原审被告人刘玮琦、王洛川、涂东、高叶青、邓苏浩、鲁文、周彤、曾诗静、李书宁、肖刚民、司众、梁艳、胡亚美、张蓉玲、伍芳、梁妮的犯罪事实、性质、社会危害程度及其量刑情节予以量刑，所处刑罚适当。上诉人廖雨及其辩护人请求对廖雨改判缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年十一月二日法官助理臧艳华书记员杨智婷