河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15353号上诉人（原审原告）：赵小红，男，1966年11月6日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：高勇建，河南裕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楚，河南裕达师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州新发展基础设施建设有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风东路东康宁街**楼**404，统一社会信用代码91410100590819613W。法定代表人：祝贺，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳琛琛，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州普邦园林股份有限公司，，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路南二街一巷**首层统一社会信用代码91440101231229718W。法定代表人：曾伟雄，该公司总裁。委托诉讼代理人：陈伟红，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：张战争，男，1979年4月5日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。原审被告：潘涛，男，1981年10月23日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。上诉人赵小红因与被上诉人郑州新发展基础设施建设有限公司（以下简称新发展公司）、广州普邦园林股份有限公司（以下简称普邦园林）、张战争、原审被告潘涛建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵小红上诉请求：依法改判一审判决书第二项为新发展公司、普邦园林、张战争对判决第一项承担连带清偿责任或将本案发回重审。事实与理由：一、一审事实认定错误。原判第六页的倒数第10行认定“原告举证不足以证明被告张战争与原被告之间存在合同关系，故其不承担付款责任”，该认定是错误的。根据上诉人向原审法院提交的协议书显示，张战争先支付木栈道工程款20万元，潘涛欠赵小红木栈道款项，审计结算后如有剩余工程款，潘涛出具代付委托书后，由张战争直接支付赵小红。审计结算后，如潘涛剩余工程款不够代付赵小红款项，不足部分由潘涛个人承担。由此可以得出本案中的合同关系应为新发展公司与普邦园林之间系承包关系，普邦园林与张战争系违法转包关系。张战争与潘涛系违法转包关系，潘涛与上诉人系违法转包关系，故原判认定被上诉人张战争与上诉人及其他被上诉人之间没有合同关系是错误的。原审判决没有查明新发展公司与普邦园林之间到底支付了多少工程款？还欠多少工程款？根据新发展公司向一审法院提供的中标通知书，中标通知书的基本内容显示：新发展公司与普邦园林承包的合同涉及金额4000多万元，但是一审法院没有查清发包方向承包方总共支付了多少合同价款。二、原判适用法律错误。原判认为“被告潘涛、普邦园林、新发展公司之间未进行结算欠付工程款数额不明原告主张被告承担连带责任，本院不予支持。”这是明显的适用法律错误。因为双方的合同支付金额根本就没有查清，所以判决书因没有结算而免除被告的连带责任违背了法律的立法精神，有失公允。最后请二审法院在认真查明事实的基础上撤销原审判决改判或者发回重审。新发展公司辩称：本案一审判决程序合规，判决事实清楚，如上诉人所述，新发展公司与普邦园林未进行最终结算，上诉人以此为由要求新发展公司承担未结算工程款范围内的连带赔偿责任无事实依据与法律依据。请求贵院依法驳回上诉人对新发展公司的诉讼请求，维持原判。普邦园林：一审判决事实认定清楚，适用法律合规。关于上诉人所称协议书得出来的一系列的非法转包关系没有任何的事实依据，不予认可，请求维持原判。赵小红向一审法院起诉请求：1.被告支付原告剩余工程款925200元及利息15万元，（利息自2016年6月1日，按银行同类同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止），共计1075200元；2本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月11日，被告潘涛与原告赵小红签订《施工协议》一份，约定，工程名称：祭伯城遗址公园木梯道工程；合同价款：每平方米480.00元；合同总造价1440000元；决算方式：施工完毕，经监理和甲方验收合格后，按总照价95%结算。质保期满两年无质量问题剩余5%无息一次性结清。（甲方第一笔工程款到后本工程优先支付至总造价的95%。1368000元）。原告提交被告潘涛于2017年5月21日出具的《证明》一份，载明，赵小红做木栈道2840㎡×480元=1363200元；借款赵小红现金350000元；工地付款赵小红款38000元；合计1363200元+350000元-38000元=1675200元。原告提交被告潘涛于2017年9月18日出具《委托书》一份，载明，兹有祭伯城遗址公园工程，木栈道工程款，委托项目经理魏磊代为支付。资金额1363200元。原告提交被告潘涛于2018年11月8日出具《欠条》一份，载明，经双方对账，木栈道部分工作量共计2840㎡×480元/㎡=1363200元，扣除工地已支付的38000元及发包方支付的20万元，尚欠1125200元未支付。2015年4月3日，被告普邦园林中标被告新发展公司公开招标的祭伯城公园一期项目。被告普邦园林自认涉案工程属于其与新发展公司签订的合同范围，由潘涛实际施工。现涉案项目已交付，被告普邦园林与被告潘涛，被告新发展公司与被告普邦园林之间均未结算。原告提交协议书一份，原告、被告张战争及潘涛三方于2019年2月26日达成共识，约定：张战争先支付木栈道工程款200000元。潘涛欠原告木栈道款项审计结算后如有欠潘涛剩余工程款（足够支付赵小红剩余木栈道款项），潘涛出具代付委托后由张战争直接支付赵小红。审计结算后如潘涛剩余工程款不够代付赵小红款项，不足部分由潘涛个人承担，赵小红不再以任何理由向张战争、普邦园林、新发展公司、政府部门等主张承担补充责任，不再信访、起诉、滋事等。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，2017年5月21日，被告潘涛对原告承包的工程进行结算，确认工程价款1363200元，潘涛应付至工程款的95%即1295040元，质保期满即2019年5月21日再付工程款的5%即68160元。根据原告举证及自认，2017年5月21日前付款38000元，2018年11月8日前累计支付238000元，2019年2月份累计支付438000元，剩余工程款925200元未支付并应按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年5月21日起至2019年8月19日止的逾期未付款项利息120091.39元，自2019年8月20日起产生的逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日止。原告举证不足以证明被告张战争与原、被告之间存在合同关系，故其不承担付款责任。因被告潘涛、普邦园林、新发展公司之间未进行结算，欠付工程款数额不明，原告主张被告承担连带责任，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告潘涛于本判决生效后十日内向原告赵小红支付工程款925200元及利息120091.39元，并自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际支付完毕之日止。二、驳回原告赵小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14477元，由被告潘涛负担14074元，由原告赵小红负担403元。本院审理查明的事实与一审相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵小红对案涉工程进行了施工、潘涛欠其案涉工程工程款的事实有潘涛与赵小红签订的《施工协议》、潘涛出具的《证明》、潘涛出具的《欠条》等在卷为据，本院予以采信。经一、二审查明，案涉工程发包方为新发展公司，总承包方为普邦园林，普邦园林将案涉工程违法转包给潘涛，潘涛又违法转包给实际施工人赵小红。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，新发展公司在欠付工程款范围内承担责任的前提，是新发展公司欠付普邦园林工程款，同时普邦园林欠付潘涛工程款、潘涛欠付赵小红工程款，且能查清欠付工程款具体数额。因普邦园林欠付潘涛案涉工程工程款的数额不详，赵小红不能提供足以证明其与张战争存在合同关系的相关证据，故赵小红请求判令新发展公司、普邦园林、张战争承担付款责任的理由不能成立。综上所述，赵小红的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14208元，由上诉人赵小红负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  曹逢春审判员  马增军二〇二〇年十一月二十六日书记员  刘佳辉