贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2379号 上诉人（原审被告）：兴义市第二建筑安装有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草坝办事处南环路**。 法定代表人：邹书华，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王明福。 被上诉人（原审原告）：王邦亮，男，1973年5月20日生，汉族，住贵州省册亨县。 委托诉讼代理人：苏定平，贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方宗品，男，1976年6月13日生，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司，住，住所地贵州省兴义市幸福路一巷**/div> 法定代表人：花微红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨文，贵州纬图律师事务所律师。 上诉人兴义市第二建筑安装有限公司(以下简称“第二建筑公司”)因与被上诉人王邦亮、方宗品及原审被告黔西南州恒瑞建筑劳务有限公司(以下简称“恒瑞公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 第二建筑公司上诉请求：1、请求人民法院撤销贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1212号民事判决第二项，改判上诉人第二建筑公司对被上诉人方宗品应支付被上诉人王邦亮的工程款和资金占用费不承担责任。2、全部上诉费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决第二项判决：“被告兴义市第二建筑安装有限公司在欠付工程款178827.76元范围内对原告正邦亮承担责任”，上诉人认为，上诉人最终不一定欠有被上诉人方宗品工程款。同时，被上诉人方宗品还有多起债务未了结，如果将该工程款全部支付给被上诉人王邦亮一人，势必损害上诉人和其他债权人合法权益。其理由如下：第一、被上诉人方宗品所承包施工的工程还未验收，还有许多工程未完善，而且工程验收后，根据双方签订《建设工程劳务分包合同书》还有一年的质量保修期，上诉人虽然欠有被上诉人方宗品178827.76元工程款未支付，但上诉人所欠被上诉人方宗品的工程款根本不足以支付被上诉人方宗品完善所承包施工的工程达到验收合格产生费用和保修期内产生保修费用。被上诉人方宗品所承包的施工工程未完善、未验收的事实一审上诉人已提交证据证实。按一审判决，如果上诉人将欠付被上诉人方宗品的工程款全部支付给被上诉人王邦亮，被上诉人方宗品根本不可能再会配合上诉人完善其承包施工的工程并配合验收，更不会在保修期内承担保修责任。所以，一审判决未考虑被上诉人方宗品工程未完善未验收未履行保修义务的义务的事实，迳直判决上诉人将欠付被上诉人方宗品的工程款全部支付给被上诉人王邦亮，无疑问损害了上诉人的合法权益。第二、被上诉人方宗品在承包工程期间，租赁兴义市龙发租赁站钢管、扣件、顶托、套管等建筑材料未支付租赁费和部分建筑材料丢失未归还，2017年贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初1770号《民事判决书》判决被上诉人方宗品和实际施工承包单位贵州省瑞泰生态产业发展有限公司支付另案原告兴义市龙发租赁站建筑材料租赁费和未归还的材料赔偿款20多万元。该案因上诉后发回重审，现在未最终判决。2017年一审审理期间，兴义市法院审理法官刘宽生要求实际施工人贵州省瑞泰生态产业发展有限公司和上诉人在该起租赁纠纷判决前不能将工程款支付给方宗品。如果上诉人将尚欠被上诉人方宗品工程款全部支付给被上诉人王邦亮，无疑损害其他债权人和实际施工人合法权益。第三、被上诉人方宗品除承包工程未完善未验收未履行保修义务和欠有兴义市龙发租赁站建筑材料租赁费和未归还的材料赔偿款20多万元外，还有多个农民工工资未支付，一直有农民工不断上访。如果将上诉人欠付被上诉人方宗品的工程款全部支付被上诉人王邦亮一人，其他农民工工资无法解决，必然引发更多上访事件，造成不可预测的不稳定因素。 综上所述，上诉人认为，虽然上诉人欠有被上诉人方宗品178827.76元工程款未支付，但被上诉人方宗品承包工程未完善未验收未履行保修义务，所欠款项根本不足以支付被上诉人方宗品完善所承包施工的工程达到验收合格产生费用和保修期内产生保修费用。同时，被上诉人方宗品除欠有兴义市龙发租赁站建筑材料租赁费和未归还的材料赔偿款20多万元，还有多个农民工工资未支付。如果将上诉人欠付被上诉人方宗品的工程款全部支付被上诉人王邦亮一人，势必损害上诉人和其他债权人合法权益，可能引发更多社会问题。故此，上诉人特向二审法院提起上诉，请二审法院查明案件真相，平衡各方当事人的利益，改判上诉人不承担被上诉人方宗品应支付被上诉人王邦亮的工程款和资金占用费责任，以实现社会效果和法律效果的统一。 王邦亮二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人王邦亮是实际施工人，上诉人作为总发包方，应当承担支付工程款的义务。 方宗品二审未作答辩。 恒瑞公司二审述称，与一审意见一致，请求法院驳回上诉，维持原判。 王邦亮向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带支付原告王邦亮工程款262650.96元及资金占用费，资金占用费以262650.96元为基数从2018年1月19日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止；2.案件受理费由三被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月18日，被告方宗品借用被告恒瑞公司的资质和名义与被告第二建筑公司签订了《建筑工程劳务分包合同书》，被告第二建筑公司将其承建的兴仁市城南街道办事处薏品田园旅游小镇建筑工程的部分工程（7#塔吊覆盖范围）分包给被告恒瑞公司，合同对工程范围、单价、工期、结算方式等进行了约定。合同签订后，被告恒瑞公司于2015年5月22日向被告方宗品出具了授权委托书，授权其代为处理薏品田园旅游小镇建筑工程7号吊塔全部事宜（代为确认工程量、代为结算、代为收取工程款等），其在权限范围内签署的一切有关文件，被告恒瑞公司均认可。2015年7月20日，被告方宗品以个人名义与原告王邦亮签订《建设工程劳务分包合同书》，被告方宗品将薏品田园旅游小镇建筑工程（7#塔吊D2-46、47、48、49，B2-43、44、45、37覆盖范围）分包给原告王邦亮，并约定由原告王邦亮自行负责施工机械设备，合同对工程结算、施工内容、工程质量等进行了约定。合同签订后，原告王邦亮组织人员进场施工，施工完毕后双方于2018年1月19日进行结算，被告方宗品尚欠原告王邦亮工程款262650.96元。被告第二建筑公司未付被告恒瑞公司的工程款为178827.76元。 另查明：被告方宗品为原告王邦亮垫付涉案工程工人工资75000元，原告王邦亮承建的B2-37、45两栋房屋粘贴文化石于2017年3月15日经被告第二建筑公司组织人员返工修复产生费用11200元，被告第二建筑公司于2018年12月31日从直接支付给被告方宗品工程款中予以扣除11200元。 一审法院认为，原告王邦亮与被告方宗品签订的《建设工程劳务分包合同书》，被告方宗品将薏品田园旅游小镇建筑工程（7#塔吊D2-46、47、48、49，B2-43、44、45、37覆盖范围）分包给原告王邦亮，双方之间系建设工程施工合同关系，原告王邦亮、被告方宗品系自然人，均不具备建设工程施工资质，双方签订的《建设工程劳务分包合同书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，应认定为无效。但原告王邦亮已按照合同约定施工完毕并交付涉案工程，且双方已进行了结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告方宗品应当按照双方结算支付原告王邦亮涉案工程款，被告方宗品在庭审中主张应付工程款应抵扣其为原告王邦亮垫付的工人工资75000元，双方对抵销达成一致意见，原告王邦亮请求从其主张工程款中予以扣除，符合法律规定，原告王邦亮承建的B2-37、45两栋房屋粘贴文化石返工修复产生11200元费用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告方宗品请求予以扣减11200元工程款，符合法律规定，应予支持。故被告方宗品应支付原告王邦亮的工程款为176450.96元（262650.96元-75000元-11200元）。对于被告方宗品提出的应予扣减租赁费、材料款、返工费、吊斗台锯水泵损失费，其提交证据不足以证明双方对租赁费、材料费的承担以及承担的数额达成一致意见，亦未举证证明吊斗台锯水泵的损失事实及该损失与原告王邦亮之间存在因果关系，庭审中原告王邦亮不予认可，其应当承担举证不力的法律后果，对其该抗辩理由，不予采纳。关于资金占用费一节，双方未就逾期付款违约责任进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告方宗品应当自逾期之日起以所欠款项为基数自逾期付款之日起即2018年1月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告王邦亮资金占用费直至清偿完毕之日止，对原告王邦亮请求超过部分，不予支持。 关于被告第二建筑公司、恒瑞公司是否承担连带支付责任一节，被告方宗品系以个人名义与原告王邦亮签订《建设工程劳务分包合同书》，并非以被告恒瑞公司的名义与原告王邦亮签订合同，且原告王邦亮在合同签订时亦不知晓被告方宗品挂靠被告恒瑞公司，工程结算时亦是由被告方宗品与原告王邦亮进行结算，并未加盖被告恒瑞公司的公章，故《建设工程劳务分包合同书》的合同相对方应认定被告方宗品，其以自己的名义对外签订的合同，应由其承担相应的法律责任，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，原告王邦亮请求被告恒瑞公司承担连带支付责任的诉讼请求，并无法律规定，当事人之间亦未有约定，对其该部分诉讼请求，不予支持。被告第二建筑公司承包薏品田园建设工程后，被告方宗品借用被告恒瑞公司的名义向被告第二建筑公司承包了涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，双方之间签订的《建筑工程劳务分包合同书》亦属无效合同。被告方宗品借用被告恒瑞公司名义承建薏品田园7#塔吊范围工程后，又以其个人名义将部分工程分包给原告王邦亮，被告第二建筑公司作为涉案工程的发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，被告第二建筑公司应当在欠付工程款178827.76元的范围内对原告承担责任。连带责任之产生于约定或法定，原告请求判决其承担连带责任，于法无据，不予支持。 综上所述，原告王邦亮的诉讼请求部分成立，据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告方宗品于本判决生效生效十日内支付原告王邦亮工程款176450.96元及资金占用费，资金占用费以176450.96元为基数从2018年1月20日按中国人银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至清偿完毕之日止；二、被告兴义市第二建筑安装有限公司在欠付工程款178827.76元的范围内对原告王邦亮承担责任；三、驳回原告王邦亮的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5530元，减半收取2765元，由被告方宗品负担1800元，原告王邦亮负担965元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：上诉人第二建筑公司在本案中是否应在欠付工程款178827.76元范围内，向王邦亮承担责任。 本院认为，关于二审争议焦点。第二建筑公司上诉主张在本案中不应在欠付工程款178827.76元范围内承担责任，认为被上诉人方宗品所承包施工的工程还未验收，根据双方签订《建设工程劳务分包合同书》还有一年的质量保修期，所欠被上诉人方宗品的工程款根本不足以支付被上诉人方宗品完善所承包施工的工程达到验收合格产生费用和保修期内产生保修费用。方宗品在承包工程期间，租赁兴义市龙发租赁站钢管、扣件、顶托、套管等建筑材料未支付租赁费和部分建筑材料丢失未归还，兴义市人民法院就该案件已通知未审结前不应向方宗品支付工程价款。方宗品尚有农民工工资未付，本案中如承担责任可能损害案外人利益。本院经审查认为，首先，本案中《建设工程劳务分包合同书》系第二建筑公司作为发包方与恒瑞公司签订，合同相对方并非方宗品。其次，该《建设工程劳务分包合同书》中对质量保修期及保修责任已经作出明确约定，如该工程在质保期内出现质量问题，第二建筑公司可以依照合同约定向质量保修义务人主张权利。第三，对于租赁兴义市龙发租赁站钢管、扣件、顶托、套管等建筑材料未支付租赁费和部分建筑材料丢失未归还一节，第二建筑公司并非该案中的当事人，该案件的审理与本案不具有直接联系，亦未向本院提交冻结该款项的裁定，故不影响第二建筑公司在本案中承担相应责任。同时，关于上诉人认为本案中如直接承担责任，可能损害其他债权人利益的上诉理由，因本案中第二建筑公司所承担的责任仅为一般债务，并不影响其他债权人行使权利。最后，第二建筑公司主张方宗品尚欠农民工工资未付，但在本案一、二审审理期间，均未提交相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由第二建筑公司就此承担举证不能的不利后果。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决第二建筑公司在尚欠工程款内对王邦亮承担责任并无不当。 综上，上诉人兴义市第二建筑安装有限公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5530元，由上诉人兴义市第二建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十一月十日 书记员 刘蓉唯