山东省曹县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1721民初1876号原告：亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司，现住所地安徽省亳州市谯城区芍花路金品名门世家****，统一社会信用代码91341600694104575M。法定代表人：李浩琴，总经理。委托诉讼代理人：李建春，安徽董志军律师事务所律师。被告：曹县枫林置业有限公司，住所地曹县青菏街道办事处丹江路**，统一社会信用代码91371721595214883M。法定代表人：马忠清，执行董事。被告：马忠清，男，1959年11月18日出生，汉族，户籍地浙江省临安市，现住，现住山东省曹县div>二被告共同委托诉讼代理人：马刚，山东汤都律师事务所律师。原告亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司与被告马忠清、曹县枫林置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司委托诉讼代理人李建春,被告曹县枫林置业有限公司、马忠清共同委托诉讼代理人马刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告立即连带偿还原告工程款余款1061160.42元及延期付款违约金1224578元（以1061160.42元为基数，按每天2‰计算，自2018年9月1日曹县二实小开学为实际交付日期起，暂计算至2020年4月30日，后续违约金按上述标准计算至款项付清之日），合计2285738.42元；2.请求依法判令二被告立即连带偿还原告保证金余款35865元，保证金及利息合计383065元（保证金利息计算至2018年8月31日抵房日止。水电部分以200000元为基数，按月率5%计算，应付利息为310000元；土建二次结构部分保证金利息，以200000元为基数，以年利率7.2%计算，应付利息为37200元）；3.请求诉讼费、保全费、公告费、差旅费、律师费等全部由二被告承担。事实和理由：曹县枫林置业有限公司在山东省曹县开发建设春天华府项目，亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司分别于2015年11月27日和2015年12月7日与马忠清、曹县枫林置业有限公司签订了《工程劳务施工合同》和《水电安装施工合同》，《工程劳务施工合同》约定分包工作内容为：砌体、二次结构施工图纸中包含（除外墙保温、涂料、室内水、暖、电及防水）的主体施工及模板，结构施工周转材料；承包范围包括：砌体、二次结构：建筑面积90000平方，综合单价380元/平方米。《水电安装施工合同》约定：承包方式为包工包料。工程量计算及工程款结算依据：（2003）《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》及相关补充规定，按2013年价目表执行结算，同时还约定了取费标准及日常零星用工单价。上述两项施工合同，马忠清、曹县枫林置业有限公司共向亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司收取履约保证金40万元（其中水电安装施工项目收取20万元）。亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司按合同要求进场后，37#楼施工不久，因该项目二次结构施工部分已全部总包给挂靠在曹县四建名下的马化民（马忠清、曹县枫林置业有限公司与毫州昌隆建筑劳务分包有限公司签订的合同属二次非法分包），施工中多次遭到马化民等的阻挠直至停工退场。退场后经曹县四建春天华府项目部实地评估，毫州昌隆建筑劳务分包有限公司实际完成37#楼二次结构土建部分建筑面积4659.77平方（内墙粉刷和地坪未施工），二次结构水电部分仅完成东二、二层、东南商业一、二层部分工作量。亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司退场至今，马忠清、曹县枫林置业有限公司一直躲避结算工程量和支付工程款余款。现按实际完成工程量4659.77平方米和合同单价马忠清、曹县枫林置业有限公司应付亳州昌隆建筑劳务分包有限公司工程款1792462.60元；其中：二次结构土建1770712.60元（4659.77平方*380元/m2）；二次结构水电安装作价21750元。扣除未完施工部分工程款387702.18元[地坪【11元/m2（人工单价）+300/立方（加气砼单价）1m*1m*0.12m（厚度）】*4659.77m2=219009.19元；内墙抹灰[12/m2（人工单价）+187元立方米（砂浆单价）1m*1m*0.02m（厚度）]*2.3系数*4659.77m2=168692.99）；扣除2015年2月18日至2019年2月3日累计己付工程款343600元：截止2019年2月3日马忠清、曹县枫林置业有限公司实欠毫州昌隆建筑劳务分包有限公司工程款1061160.42元。按《工程劳务施工合同》的约定，马忠清、曹县枫林置业有限公司应承担延期付款违约金2‰/天，计1224578元（577天*1061160.42元*2‰天，按2018年9月1日曹县二实小开学为实际交付日期起算计违约金至2020年4月30日，后续违约金按上述标准计算至款项付清之日）。马忠清、曹县枫林业置业有限公司在2015年11月7日-2016年1月1日共计收取亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司保证金40万元并长期占用至2018年8月4日才用春天华府6#楼商品房1套作价346135元抵还，至今仍欠保证金35865元，按《水电安装施工合同》约定马忠清应付水电安装施工履约的保证金利息310000元（5%*20000元*81个月），按《工程劳务施工合同》约定应付土建利息37200元[7.2%*20000元*（2年+7/12年）]，保证金余款及应付占用保证金利息计383065元。综上所述，马忠清、曹县枫林置业有限公司实际欠付亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司：工程款余款1061160.42元，工程款延期付款违约金1224578元，保证金余款及利息383065元合计2668803.42元。马忠清辩称，涉案工程是由原告与被告曹县枫林置业有限公司签订的施工合同，根据合同的相对性，原告起诉马忠清主体错误，原告请求马忠清承担连带责任，无事实及法律依据，请求依法驳回原告对马忠清的诉讼请求。曹县枫林置业有限公司辩称，一、在本案中原告仅对工程进行部分施工，2016年8月31日，原告退场时经我公司、原告、监理单位等多方对原告完成工程量进行了确认，但对已完成工程造价未进行评估、决算，更未进行验收，无法确定原告完成工程的工程造价，更未约定工程款支付时间；二、在本案中根据原告的陈述，原告也主张属二次违法分包，即原告与我公司签订的施工合同应为无效合同，且原告完成工程量未经验收合格，原告尚不存在主张权利的依据；三、原告主张的保证金因双方在2018年8月4日用房屋折款的方式退还了绝大部分保证金，另根据双方签订的合同，均未约定保证金的退还时间及违约条款，故原告主张保证金及违约金不能成立；四、原告认可的已付工程款343600元，原告尚未给我公司开具发票，原告应将已收工程款为我公司出具发票；五、在本案中，经鉴定，我公司尚欠少量工程款及保证金，我公司为此支出的鉴定费应根据原告的诉求和实际应得款项的比例分摊鉴定费。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院确认如下：1.原告提供的朱宝灿、陈建豪二人签名的证明上无被告及其工作人员的签名，不能作为有效证据使用；2.原告提供的马琦泽2018年8月2日出具的欠条所载欠款数额与原告主张的所欠保证金数额不一致，且欠据上未注明所欠款项为保证金，且未加盖被告印章，不能证明该欠条与本案具有关联性，不能作为有效证据使用；3.原告提供的2015年12月7日、2015年12月24日、2015年12月26日、2016年1月1日马忠清签名的四份收到条系复印件，被告请求核实原件，原告未予提供，对该四份证据不予认定；4.山东三阳项目管理有限公司作出的《春天华府37#楼砌体、二次结构及水电安装劳务已施工工程量工程造价鉴定意见书》（项目编号：SYZJ20200470-J002）是在原、被告对施工工程量无异议的情况下，根据原、被告签订的《工程劳务施工合同》、《水电安装施工合同》约定的工程计量及工程结算依据，结合国家相关定额标准和相关规范，对被告申请的原告已完成的工程量的工程造价所作的鉴定，在该鉴定意见书中山东三阳项目管理有限公司对原告对《征求意见稿》提出的异议也进行了说明，且该说明符合委托要求，故该鉴定意见书确认为有效证据。原告主张涉案项目二次结构施工部分已全部总包给挂靠在曹县四建名下的马化民（马忠清、曹县枫林置业有限公司与毫州昌隆建筑劳务分包有限公司签订的合同属二次非法分包）,但未提供证据予以证明，对其该主张不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下法律事实：2015年11月27日，曹县枫林置业有限公司（发包方）与亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司（承包方）签订《工程劳务施工合同》一份，约定：曹县枫林置业有限公司将位于曹县春天华府一、二期的建筑面积90000平方的砌体、二次结构施工图纸中包含（除外墙、保温、涂料、室内水、暖、电及防水）的主体施工及模板，结构施工周转材料工程承包给亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司施工，承包范围为砌体、二次结构，公用部分装饰地砖由曹县枫林置业有限公司供应，外架由曹县枫林置业有限公司供应，工人由亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司负责搭建，如有曹县枫林置业有限公司材料由曹县枫林置业有限公司代扣；按建筑面积综合承包价380元/平方米（不含税金）计价，本合同价款的最终确定以施工图纸实际面积结算另加变更签证和零工包干费用的价款为准；合同价款按单体完成付至工程价款的80%，验收合格付至90%，竣工验收合格时付至97%，3%作为工程质量保修金，满一年时付清；发包方不按约定时间支付劳务费或决算价余款的，承包方可发出要求付款通知，发包方收到后7日内仍不能按要求付款，可与承包方签订延期付款协议，按每天应支付劳务价款2‰作为违约补偿金，若未达成付款协议，承包方有权撤走人员、依法追索拖欠款及损失赔偿费，合同另外约定了其他相关权利义务。合同尾部加盖曹县枫林置业有限公司、亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司印章，马忠清、李浩琴分别在发包方、承包方处签名。2015年12月12日，马忠清在合同尾部书写“曹县春天华府项目部与亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司签订的合同属于枫林置业有限公司的内部协议，最终结算执行曹县枫林公司与亳州市昌隆公司的合同”，并加盖曹县枫林置业有限公司印章。2015年12月7日，曹县枫林置业有限公司（发包方）与亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司（承包方）签订《水电安装施工合同》一份，约定：曹县枫林置业有限公司将春天华府水电安装（二次结构）发包给亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司施工，承包范围为室内给排水安装，外墙落水管安装及空调管预埋，强弱电管预埋及线箱柜安装，防雷接地安装等；该项目执行（2003）《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及相关的补充规定，按2013年价目表执行结算，取费类别按国家规定1类取费，安装人工费按66元/天日，零星人工按大工220元/天日，普工按180元/天日，工程所需的所有主材根据施工过程中根据《山东省曹县最新材料信息指导价》进行结算，信息执导价中没有的材料和设备由曹县枫林置业有限公司认价，认价材料和设备不让利，按定额取费亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司让利曹县枫林置业有限公司总造价的5%，不含税收；水电工程全部竣工验收合格付85%，亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司送审后3个月审计完毕付审计工程量的97%，剩余3%保金保修期满一年后15日内无息全部付清；亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司交纳履约保证金20万元，该保证金第一次拨付工程款时全部退还，亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司进场后因曹县枫林置业有限公司原因15天内无法开工，由曹县枫林置业有限公司无条件7天内退还保证金，如果7天内不能退还，按月息5分计息。合同另外约定了其他相关权利义务。合同尾部加盖曹县枫林置业有限公司、亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司印章，马忠清、李浩琴分别在发包方、承包方处签名。合同签订后，亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司进场施工。亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司施工部分工程后因故停工退场。2016年8月31日，曹县四建朱宝灿、亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司陈建豪、曹县枫林置业有限公司工程部马琦泽、监理公司陈飞、金信达造价事务所李艳敏共同对亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司施工的春天华府37#楼、春天华府东南商业已施工部分和未施工部分进行确认，制作了确认单，其中陈飞签名后另书写未（报）验收。亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司主张其完成的工程造价为1792462.6元，其中二次结构土建1770712.60元（4659.77平方*380元/m2）；二次结构水电安装作价21750元，扣除未实施部分的工程款387702.18元和2015年2月18日至2019年2月3日累计已付工程款343600元后，马忠清、曹县枫林置业有限公司尚欠工程款1061160.42元，按《工程劳务施工合同》约定，马忠清、曹县枫林置业有限公司应按每天2122.32元（1061160.42元*2‰）支付自2018年9月1日曹县二实小开学之日至付清之日止的逾期付款违约金。原告另主张被告自2015年11月7日至2016年1月1日共收取其保证金40万元并长期占用，直到2018年8月4日才以春天华府6#楼商品房一套作价346135元抵还，至今仍欠保证金35865元，马忠清、曹县枫林置业有限公司应按《工程劳务施工合同》约定另支付土建部分保证金的利息37200元[7.2%*20000元*（2年+7/12年），计算至2018年8月31日]，按《水电安装施工合同》约定另支付水电安装施工履约保证金利息310000元（5%*20,000元*81个月，计算至2018年8月31日），保证金余款及利息计383065元。曹县枫林置业有限公司不予认可，亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司诉至本院。2020年5月21日，曹县枫林置业有限公司申请对亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司已施工完成的工程量造价进行鉴定，经本院委托，依据曹县枫林置业有限公司、亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司确认的《工程劳务施工合同》、《水电安装施工合同》、工程量确认单、施工图纸，结合现场资料，山东三阳项目管理有限公司于2020年9月14日作出《春天华府37#楼砌体、二次结构及水电安装劳务已施工工程量工程造价鉴定意见书》（项目编号：SYZJ20200470-J002），鉴定意见金额为466195.03元。曹县枫林置业有限公司为此支付鉴定费50000元。本院认为，原告主张其施工完毕的工程造价为1792462.6元，但未提供证据予以证明，《春天华府37#楼砌体、二次结构及水电安装劳务已施工工程量工程造价鉴定意见书》（项目编号：SYZJ20200470-J002）鉴定意见为原告已施工的工程造价为466195.03元，据此确认原告施工完毕的工程造价为466195.03元，扣除原告认可的已付工程款数额343600元后，被告曹县枫林置业有限公司尚欠工程款122595.03元。原告与被告曹县枫林置业有限公司签订的《工程劳务施工合同》、《水电安装施工合同》均未约定逾期付款违约金的计算方式，仅在《工程劳务施工合同》中约定“发包方不按约定时间支付劳务费或决算价余款的，承包方可发出要求付款通知，发包方收到后7日内仍不能按要求付款，可与承包方签订延期付款协议，按每天应支付劳务价款2‰作为违约补偿金，若未达成付款协议，承包方有权撤走人员、依法追索拖欠款及损失赔偿费”，现原告未提供延期付款协议，请求土建部分及水电安装部分的延期付款违约金均按每天未付款的2‰作为违约补偿金的计算标准，证据不足，不予支持。另原告未提供证据证明2018年9月1日其施工的工程交付被告曹县枫林置业有限公司的证据，其请求自2018年9月1日计算延期付款违约金亦不予支持。但被告曹县枫林置业有限公司未支付工程款致原告遭受损失是客观存在的，其损失酌定以122595.03元为基数，自2020年4月20日起诉之日起计算至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因原告主张的未付款数额与鉴定数额相差巨大，被告曹县枫林置业有限公司请求原告按比例分担鉴定费予以支持，酌定原告承担鉴定费36996元[(1-466195.03元/1792462.60元)*50000元]。被告马忠清是被告曹县枫林置业有限公司的法定代表人，其在合同上签名履行的是职务行为，且被告曹县枫林置业有限公司是自然人投资或控股的有限责任公司，原告请求被告马忠清与被告曹县枫林置业有限公司承担连带责任，证据不足，不予支持。原告未提供被告收取保证金的有效证据，待其证据充分后可另行向被告主张权利。综上所述，被告曹县枫林置业有限公司应支付原告工程款122595.03元及赔偿原告损失（以122595.03元为基数，自2020年4月20日起诉之日起计算至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），原告承担本案鉴定费28034元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、被告曹县枫林置业有限公司于判决生效后五日内支付原告亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司工程款122595.03元及利息（以122595.03元为基数，自2020年4月20日起计算至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司于判决生效后五日内支付被告曹县枫林置业有限公司鉴定费36996元；三、驳回原告亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14075元，由原告亳州市昌隆建筑劳务分包有限公司负担12625元,被告曹县枫林置业有限公司负担1450元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  王景芝二〇二〇年十一月十日书记员  盛圆圆