云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1290号上诉人（原审原告）：文山市恒信建筑设备租赁部，住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市第三中学旁。经营者：兰鹏，男，汉族，1993年8月4日生，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：姚明昌，云南临吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽，云南临吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丘北玉峰建筑有限公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州丘北县锦屏镇石缸坝新城区盛邦建材城**。法定代表人：刘育丰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚传伟，云南谠言律师事务所律师。原审第三人：蓝红，男，汉族，1969年3月19日生，住重庆市璧山区。原审第三人：李思文，男，汉族，1968年3月11日生，住重庆市永川市。原审第三人：陈道兵，男，汉族，1974年4月15日生，住重庆市大足区。原审第三人：王继春，男，汉族，1974年4月14日生，住四川省武胜县。上诉人文山市恒信建筑设备租赁部（以下简称恒信租赁部）与被上诉人丘北玉峰建筑有限公司（玉峰公司）、原审第三人蓝红、李思文、陈道兵、王继春承揽合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院(2020)云2626民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒信租赁部的委托诉讼代理人姚明昌、杨丽、被上诉人玉峰公司委托诉讼代理人姚传伟到庭参加诉讼。原审第三人蓝红、李思文、陈道兵、王继春经法庭传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒信租赁部上诉请求：1.请求法院撤销原审民事判决；2.改判玉峰公司支付其工程款及至2020年3月31日止超期费1793725.71元（每天0.15元/m2计算至实际使用脚手架全部下架完之日止）；3.改判由玉峰公司支付逾期付款违约金249479.03元（实际计算至欠款付清为止）；4.一、二审诉讼费、保全保险费均由玉峰公司承担。事实及理由：一、一审法院事实认定及裁判违反合同法相对性原则。首先，依法成立的合同受法律保护，玉峰公司承接阿鲁白民居改造工程后，双方签订了《工程承包合同》。恒信租赁部按合同约定履行了搭设外架的义务，双方对工程款及超期费进行了两次结算，2018年2月10日确认工程款及超期费合计1682803元，2019年2月21日确认截止2019年2月10日工程款及超期费合计1907318.71元，且玉峰公司认可结算数据。其次，根据合同相对性原则，《工程承包合同》约束的是合同签订双方，案中第三人系代表合同方的代理人，根据合同相对性原则，应当由玉峰公司承担工程款的支付及履行合同义务。最后，一审确认了第三人系涉案项目合作人，玉峰公司与第三人之间的关系不影响本案，其内部约定与恒信租赁部无关，恒信租赁部要求其履行合同义务系根据合同约定及法律规定。二、恒信租赁部提交的2020年3月31日制作的脚手架超期费，具备证据的三性，应当予以采信。双方在《工程承包合同》中约定，恒信租赁部提供的脚手架每栋工期120田，若超过则要支付超期费，现玉峰公司承建的仍有1384.739m2建筑面积仍在使用其搭设的外架钢管设备，这部分设备应按每天0.15元/㎡支付超期费直至归还为止，且在2020年3月31日结算中，工地管理人员陈道兵已经签字认可，因此该证据应予采信。三、一审适用法律错误。一审庭审前，恒信租赁部追加玉峰公司股东为被告，被一审法院驳回，玉峰公司申请追加第三人参加诉讼，一审法院准许并驳回其诉讼请求，系适用法律错误。玉峰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、2015年11月28日双方签订合同，因玉峰公司是一个有资质的建筑公司，就借用公司名义对外签订合同，包括刘育丰等与农户签订的订购协议、采购合同都是以玉峰公司名义签订，玉峰公司没有收取任何款项，收取的款项、材料、公司等是刘育丰等合伙人收取、支付的，玉峰公司在本案中不应承当任何权利义务。二、恒信租赁部主张的超期费没有事实及法律依据，结算单是其经营者的父亲私自制作，其他合伙人没有确认。三、根据双方签订的合同，大部分内容是空白的，工程的价款、承包方式在盖章中都是空白的，后面内容系蓝红私自加上，因此双方没有约定过违约责任。四、案涉工程为丘北县政府的招商引资工程，口头约定过农户在建好房屋后可以贷款支付工程款，玉峰公司也未收到过工程款。恒信租赁部向一审法院起诉请求：1.请求判令玉峰公司支付工程款及至2020年3月31日止超期费1793725.71元（超期费以每天0.15元/㎡计算至实际使用脚手架全部下架完之日止）；2.请求判令玉峰公司支付逾期付款违约金249479.03元（违约金实际计算至欠款付清为止）；3.本案诉讼费及保全费由玉峰公司承担。一审法院认定的事实：2015年11月28日，蓝红作为甲方，李思文作为乙方，刘育丰、陈道兵作为丙方，三方签订《建筑工程合作协议书》约定三方合作承建丘北县八道哨乡阿鲁白壮族特色旅游接待村工程，出资方式：甲乙双方共同出资，各方均以现金方式出资，未出资的丙方负责一切建筑材料进场及材料款赊账；盈余分配：扣除各种成本后，利润按各三分之一比例分配；债务承担：按各方合伙人由合伙盈利偿还，合伙盈利不足清偿时，按各三分之一比例承担；甲方的权利是：1.本工程项目款的所有现金收入管理及支出；2.对合作事业进行管理；3.各项开支进行签字；4.支付合伙债务，分配合伙盈利等。乙方的权利是：1.全面工程现场施工、质量及安全的管理；2.听取合伙人开展业务情况的报告；3.检查合作账册及经营情况；4.对各项开展进行签字，共同决定合作重大事项等。丙方的权利是：1.各种材料的进出购销；2.听取合伙人开展业务情况的报告；3.监督检查合伙账册及经营情况；4.共同决定合作重大事项等。该协议签订后，王继春加入了李思文一方。三方以玉峰公司的名义投标承建案涉工程。2015年12月27日，蓝红以恒信租赁部的名义为承包方（乙方），刘育丰、李思文、陈道兵以玉峰公司的名义为发包方（甲方），签订了《工程承包合同》，约定丘北阿鲁白村民居改造工程，乙方搭设外架（内架由乙方提供不包括搭设），以甲方与业主方结算的面积或建筑面价计价，每平方米41.8元，每栋工期为120天，若有超期则按每天每平方米0.15元向乙方支付超期款，乙方外架施工至1.2万平方米时，甲方支付70%的工程款给乙方，每栋下架后甲方在60日内付清所欠乙方的工程款，若超期未付清乙方的尾款则按银行同期贷款利息的三倍向乙方支付违约金。刘育丰、李思文、陈道兵在发包方处签名，并加盖玉峰公司印章，蓝红在承包方处代兰鹏签名并加盖恒信租赁部的印章。合同签订后，恒信租赁部按约定搭建外架。五合伙人在阿鲁白民居改造工程中以玉峰公司名义共承接了17户农户的房屋改造。期间，玉峰公司的印章由蓝红保管使用，收入支出也由蓝红掌管，应收工程款未进入玉峰公司账户。2018年2月10日，蓝红将金额为1,682,803元的搭设工钱结算单交刘育丰、李思文、陈道兵、王继春确认，刘育丰、李思文、陈道兵、王继春在该结算单上签名并加盖玉峰公司的印章，蓝红签名并加盖了恒信租赁部的印章。2019年2月21日，蓝红又将做好的基本内容为玉峰公司于2019年2月10日止（阿鲁白工地）共欠恒信租赁部脚手架工程款和超期款1，907，318.71元的结算单交刘育丰、李思文、陈道兵王继春确认，刘育丰、李思文、陈道兵、王继春在该结算单上签名并加盖玉峰公司的印章，蓝红代签兰鹏的名，并加盖印章。2020年3月31日蓝红又制作了脚手架超期费用一张，内容为赵影全业主2019年2月10日至2020年3月31日超期费86，407元，原2019年2月21日计算1，907，318.71元＋86，407元=1，993，725.71元，减已支付20万元，等于1，793，725.71元。陈道兵于2020年4月9日在该单子上签名，无其他人签名。因案涉工程款只收到一部分，合伙账目显示已超支，需各合伙人追加投资而未追加，恒信租赁部的应收工程款得不到清偿，恒信租赁部提起本诉。本案中蓝红是兰鹏的父亲，庭审中恒信租赁部的诉讼代理人表明，兰鹏认可蓝红在本案的证据材料上代签的签名。刘育丰是玉峰公司的法定代表人和股东，蓝红、李思文、陈道兵、王继春均不是玉峰公司股东和管理人员。一审法院认为，本案中《工程承包合同》名义上是恒信租赁部与玉峰公司签订，实际上是蓝红及其合伙人刘育丰、李思文、陈道兵、王继春在以被告的名义承接阿鲁白民居改造工程后，蓝红代原告与其余四个合伙人签订的承揽合同，虽然加盖了玉峰公司的印章作为发包方，但玉峰公司并非实际的发包方，也不是合伙人，而且除刘育丰外其余合伙人均不是被告公司股东及公司管理人员，五合伙人蓝红、刘育丰、李思文、陈道兵、王继春才是《工程承包合同》一方实际的权利义务主体，且恒信租赁部提交的两份结算单虽然加盖了玉峰公司的印章，但均是各合伙人签名确认，玉峰公司仅是挂名而已，并非实际的权利义务主体。本案的争议焦点是玉峰公司是否是《工程承包合同》实际的相对方，是否应当承担民事责任，基于本院查明的事实及前述理由，该合同的相对方实际为恒信租赁部是承揽方，蓝红、刘育丰、李思文、陈道兵、王继春五合伙人是定作方，而非玉峰公司，玉峰公司在整个工程承包承揽合同中仅是挂名，不是实际的权利义务主体，也没有通过玉峰公司账户收付投资款、工程款，不应该承担《工程承包合同》的义务。玉峰公司申请追加蓝红、刘育丰、李思文、陈道兵、王继春为被告，因该追加行为是意欲转移或分担民事责任的行为，且在于推脱免除自己的责任，而原告告与不告、选择告谁、请求由谁承担民事责任，是其诉讼权利和对诉讼权利的处分，并非被告可以决定和影响，根据不告不理的原则，恒信租赁部并未申请追加本案第三人为被告，故本院未准许玉峰公司的申请。但因蓝红等四人与本院的处理结果有法律的利害关系，本院通知他们作为第三人参加诉讼。在诉讼过程中恒信租赁部未请求该第三人承担民事责任，本院不予评判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决驳回文山市恒信建筑设备租赁部的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。经二审询问，恒信租赁部对一审认定的以下事实有异议：1.对《建筑工程合作协议书》无异议，但认为与本案无关；2.对“因案涉工程款只收到一部分，合伙账目显示已超支，需各合伙人追加投资而未追加，原告的应收工程款得不到清偿，原告提起本诉”有异议，认为合伙人的项目是否超支与本案无关；3.对“刘育丰是玉峰公司的法定代表人和股东，蓝红、李思文、陈道兵、王继春均不是玉峰公司股东和管理人员”有异议，认可刘育丰系玉峰公司法定代表人和股东，对于其他人是否为玉峰公司管理人员不清楚。本院认为，针对异议1、2，恒信租赁部对这两部分事实内容并无异议，只是认为与本案无关，关于五人合伙签订《建筑工程合作协议书》与本案有一定关系，故对此2项异议，本院不予采纳；针对异议3，蓝红、李思文、陈道兵、王继春是否为玉峰公司管理人员与本案无关，故本院不予评判。玉峰公司对一审认定的“刘育丰、李思文、陈道兵、王继春在该结算单上签名并加盖玉峰公司的印章，蓝红签名并加盖了原告恒信租赁部的印章”有异议，认为签订合同后，印章由蓝红保管，协议内容是事实，但协议约定的价款系蓝红自己填上去的。关于此异议，本院将结合争议焦点进行评述。对一审法院确认的本案法律事实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法的问题；二、结算单能否作为本案的定案依据；三、玉峰公司应否向恒信租赁部支付工程款、超期费及承担相应的违约责任。一、关于一审程序是否违法的问题。本案中，恒信租赁部于一审开庭前一日提出追加刘育丰、刘严兵、何立功、陶丽仙为共同被告，丘北县人民法院依职权进行审查，认为其申请理由不成立，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“...当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案中，签订案涉协议的当事人为玉峰公司，玉峰公司作为具有独立法律人格的民事主体，能够独立地享有诉讼权利并承担相应的诉讼义务，玉峰公司的股东并非合同相对人，故本案不应追加玉峰公司的股东为当事人，故原审驳回恒信租赁部关于追加刘育丰、刘严兵、何立功、陶丽仙为共同被告的申请，并无不当。另外，恒信租赁部的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于受理的规定，依法应当围绕原告的诉讼请求进行实体审理，若该诉讼请求成立，则判决予以支持；诉讼请求不成立，则判决予以驳回。故一审法院未以裁定的形式驳回原告的起诉，并无不当。只是对于一审判决是否正确的问题，本院将在下面进行评判。二、关于结算单能否作为本案的定案依据的问题。本案中，恒信租赁部与玉峰公司于2018年2月10日进行了第一次结算，结算金额1682803元，该结算单有刘育丰、陈道兵、王继春、李思文、蓝红的签名及手印，并有恒信租赁部和玉峰公司的印章。后又于2019年2月21日进行了第二次结算，结算金额为1907318.71元，有刘育丰、陈道兵、王继春、李思文、兰鹏签名及捺印，并有恒信租赁部和玉峰公司的印章。2020年3月31日，蓝红代表恒信租赁部制作了脚手架超期费用一张，表明玉峰公司至2020年3月31日止尚欠脚手架超期费1993725.71元，扣减已支付的200000元，尚欠1793725.71元。陈道兵于2020年4月9日在该结算单签字认可。本院认为，刘育丰、李思文、王继春、陈道兵均认可前两张结算单系本人签字，刘育丰认可玉峰公司公章，蓝红认可第一张结算单系本人签字，第二张结算单系蓝红代兰鹏签字，但恒信租赁部认可该代理行为，故可以认定2018年2月10日及2019年2月21日的结算单，均系本人或本人认可的代理人签字盖印，恒信租赁部及玉峰公司的印章，作为租赁部经营者的兰鹏及公司法定代表人的刘育丰均予以认可，可以作为定案依据。对于第三张结算单，尽管只有恒信租赁部的印章以及陈道兵的签字，根据《建筑工程合作协议书》的约定：“未出资的丙方（刘育丰、陈道兵）负责一切建筑材料进场及材料款赊账”，据此约定，陈道兵签字认可第三份结算单，可以视为代为管理合伙事务的行为。综上，三份结算单均可作为本案的定案依据。玉峰公司尚欠恒信租赁部工程款及超期费共计1793725.71元。三、关于玉峰公司应否向恒信租赁部支付工程款、超期费以及承担相应的违约责任的问题。1.关于玉峰公司应否向恒信租赁部支付工程款、超期费的问题。2015年12月27日，恒信租赁部与玉峰公司签订了《工程承包合同》，从该合同内容上看，符合承揽合同的法律特征，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方均应诚信履行约定。根据一审查明的事实，案涉丘北县八道哨乡阿鲁白壮族特色旅游接待村工程，系刘育丰、蓝红、李思文、陈道兵、王继春借用玉峰公司的资质签订的合同。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”参照上述法律规定，玉峰公司应当与刘育丰等五名合伙人承担连带赔偿责任，而作为债权人的恒信租赁部享有向任一连带债务人主张权利的选择权，故玉峰公司应当向恒信租赁部支付工程款、超期费1793725.71元。2.关于违约责任的认定问题。案涉《工程承包合同》约定：“每栋下架后，甲方在60日内付清所欠乙方的工程款。若超期未付清乙方的尾款，则按银行同期贷款利息的3倍向乙方支付违约金。”二审中，经询问，恒信租赁部认可，除赵影全家之外的其余钢管等设备设施下架的时间为第二次结算的时间即2019年2月21日，玉峰公司应按约定在60日即2019年4月22日内付清工程款，但玉峰公司未能支付，构成违约，按照约定应当承担违约责任。恒信租赁部主张，以第一次结算时确定的工程款811965元为基数来计算违约金，不包括超期费用，且在二审中，恒信租赁部自愿扣除赵影全家的工程款57882元，以754083元作为基数计算违约金，符合双方当事人之间的约定，本院予以确认。尽管双方在合同中已对违约金作出了明确约定，即逾期付款违约金按银行同期贷款利息的3倍支付，但违约金的认定以损失数额的确定为前提条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方在合同时，作为违约方即玉峰公司所能预见到的损失就是工程款所产生的利息。而恒信租赁部也未明确说明玉峰公司的违约行为对其造成的实际损失。故玉峰公司因其违约行为给恒信租赁部造成的损失，仅宜认定为逾期支付工程款754083元的同期银行贷款利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方当事人约定按照银行同期贷款利息的3倍支付违约金，明显过高。玉峰公司也向人民法院请求调整，本院予以调整。参照2019年中国人民银行同期贷款年利率4.35%的130%计算，2019年4月22日至2020年4月8日期间的违约金为41221.95元（754083元×5.655%÷12个月×11个月＋754083元×5.655%÷12个月÷30天×18天），玉峰公司应当向恒信租赁部支付违约金41221.95元，并承担按照年利率5.66%计算自2020年4月9日起至还清之日止的违约金。另外，关于恒信租赁部主张的超期费以每天0.15元/㎡计算至实际使用脚手架全部下架完之日止的诉讼请求，因涉及到还未发生的事实认定，该诉讼请求不明确具体，故本院不予支持。对于保全保险费6130元应否由玉峰公司承担的问题，由于双方当事人并未就该笔费用进行过约定，该费用也不属于诉讼费，故应由玉峰公司自行承担。综上所述，恒信租赁部的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省丘北县人民法院(2020)云2626民初842号民事判决；二、由丘北玉峰建筑有限公司于本判决生效之日起二十日内支付文山市恒信建筑设备租赁部工程费、超期费1793725.71元；三、由丘北玉峰建筑有限公司于本判决生效之日起二十日内支付文山市恒信建筑设备租赁部超期违约金41221.95元，并承担按照年利率5.66%计算自2020年4月9日起至还清之日止的违约金；四、驳回文山市恒信建筑设备租赁部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费23146元，减半收取计11573元，由文山市恒信建筑设备租赁部负担1180元；由丘北玉峰建筑有限公司负担10393元。保全费5000元，由文山市恒信建筑设备租赁部负担510元；由丘北玉峰建筑有限公司负担4490元。二审案件受理费23146元，由文山市恒信建筑设备租赁部负担2359元；由丘北玉峰建筑有限公司负担20787元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 廖俊雁二〇二〇年十一月十七日书记员 李思颖