江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8218号上诉人（原审被告）：南京大地建设（集团）股份有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区华侨路**。法定代表人：江中明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊伟，男，1984年10月20日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李照月，男，1970年2月8日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：赵静锋，女，1979年8月13日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：俞金峰，男，1975年5月8日生，汉族，住浙江省象山县。被上诉人（原审被告）：高栋栋，男，1989年1月6日生，汉族，住浙江省象山县。上诉人南京大地建设（集团）股份有限公司（以下简称大地建设公司）与被上诉人赵静锋、俞金峰、高栋栋建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初5971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。大地建设公司上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，改判大地建设公司不承担连带责任；3、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误，本案所涉纠纷实为劳务承包纠纷，不适用突破合同相对性的法律规定。被上诉人赵静锋在诉状中主张工程欠款，但从其提供的暖通班组责任承包协议书、2017年暖通人工工资条及欠条可以看出实为人工工资，根据《江苏省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷的意见》第一条规定，劳务承包合同纠纷不适用本意见。故本案赵静锋不能适用突破合同相对性的法律规定，向大地建设公司主张人工工资。2、一审法院认定事实错误，大地建设公司已足额支付分包人高栋栋工程款，故应判决大地建设公司免除给付义务。大地建设公司提交了与发包方签订的总包合同，根据合同约定，发包方己支付合同总价40%及工程款约4100万元，而大地建设公司己支付高栋栋工程款合计约4865.91万元，己超过应付工程款。对于大地建设公司已足额付款的事实，分包人高栋栋也予以认可。一审法院未向大地建设公司释明，需要进一步提供己足额付款的证据材料。鉴于大地建设公司己足额支付分包人高栋栋工程款的事实，依据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条规定，大地建设公司可以免除给付义务。综上所述，恳请二审法院查明事实后依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。赵静锋辩称，其认可一审判决，其与大地建设公司之间是施工合同关系而非劳务关系，大地建设公司应当承担连带责任。俞金峰是代表大地建设公司与其签订合同，俞金峰当时陈述大地建设公司只有集团的章没有项目部的章，所以就没有盖章，只有俞金峰的签名。其是从俞金峰承包的工程中分包了一部分的工程，至于有无结算应以总包合同为准，只有在大地建设公司和中车公司的总包合同全部结清的情况下才可以认定不承担责任。高栋栋辩称，其与大地建设公司的资金往来是明确的，所有工程款已经结清。其与俞金峰的资金往来也已经结清，并已经超付。本案其与大地建设公司不应承担连带责任。俞金峰未作答辩。赵静锋向一审法院起诉请求：1、判令俞金峰支付工程欠款100000元，并自2018年4月10日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息；2、判令大地建设公司与高栋栋对100000元欠款及逾期付款利息承担还款责任；3、诉讼费由大地建设公司、高栋栋、俞金峰承担。一审法院认定事实：2017年2月24日，南京中车浦镇海泰制动设备有限公司（发包人）、大地建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为南京中车浦镇海泰制动设备有限公司轨道交通制动系统研发基地项目1#门卫、2#产品研制中心、3#试验中心工程；工程地点在南京海峡两岸科技工业园内，东至华山路、南至新竹路、西至五华路、北至沿山大道；工程立项批准文号浦发改投资字（2016）333号；资金来源自筹；工程内容参见补充条款；合同协议书-5工程内容，群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）；工程承包范围：1#门卫、2#产品研制中心、3#试验中心的土方、桩基、基坑支护、土建、水电安装、机电设备安装及消防工程。。地下建筑面积为9410平方米最大单体面积为3.6万平方米，总建筑面积为50672.07平方米；合同工期，计划开工日期2017年2月24日，计划竣工日期2018年7月8日，工期总日历天数500天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为118461974.49元，合同价格形式固定单价合同。大地建设公司（发包方、甲方）、高栋栋（承包方、乙方）后就南京中车浦镇海泰制动设备有限公司轨道交通制动系统研发基地项目1#门卫、2#产品研制中心、3#试验中心的土方、桩基、基坑支护、土建、水电安装、机电设备安装及消防工程签订《南京中车浦镇海泰制动系统研发基地项目内部承包合同》，约定：工程地点在南京海峡两岸科技工业园内；承包范围为土方、桩基、基坑支护、土建、水电安装、机电设备安装及消防工程；合同价款暂定118461974.49元。履约保证金：1、为保证本承包合同的有效履行，乙方须向甲方交纳项目承包履约风险保证金，交纳保证金的方式为：A、乙方一次性缴纳总包合同价的10%（或办理相应额度的项目履约保函），交纳时间为本承包合同签订后7日内；B、甲方在每次收取到建设工程款后，预留/%作为乙方的履约保证金。2、在本合同履行完毕后（工程竣工验收合格，办妥与建设单位的竣工结/决算，债权债务全部清理完毕），经乙方书面申请，经甲方财务审计确认，在扣除相关费用后将履约保证金无息返还乙方。3、如乙方违约或乙方其他原因而导致的责任，甲方有权直接在保证金中扣除相关部分，不足部分甲方有权直接在当期工程款中扣除。本承包工程的总工期为日历天数500天，且应满足总包合同及建设方对工期的各项要求。本承包工程的开工日期按实际开工日期为准。管理费用和税费：1、乙方按工程决算总价的3%向甲方缴纳管理费，乙方上交甲方管理费为甲方净收入，与工程项目有关的各项成本全额由乙方承担。……结算方式：1、工程竣工验收后，乙方负责编制《工程结算书》，加盖乙方单位公章后报送甲方，甲方审计部初审后上报外审，乙方应全程参与甲方与建设单位的结算，如乙方不按建设单位规定时间要求及时申报《工程结算书》或不安排造价员与建设单位核对结算，甲方可直接安排人员与建设单位核对结算并进行工程结算定案，乙方需无条件接受甲方核对的定案单，并承担因此而发生的一切费用。本合同范围工程投标费、人工费、材料费、机械费、各种试验费、履约保证金、业务费及其他因本工程发生的一切费用由乙方全部承担，无法单独计量、结算的，按承包工程价款占总包工程价款比例进行分摊……2017年11月，俞金峰（甲方）、赵静锋（乙方）签订《暖通班组责任承包协议书》，约定：工程名称南京中车浦镇海泰制动设备有限公司轨道交通制动系统研发基地项目1#门卫、2#产品研制中心、3#试验中心工程；工程地点南京海峡两岸科技工业园内，东至华山路、南至新竹路、西至五华路、北至沿山大道；承包方式：劳务计量承包，单价包干。包质量、工期、安全生产、文明施工、落手清理等综合治理（不得转包分包）。实行自负盈亏，风险承包；承包方式：甲方提供一套施工图，以包清工、包专业操作机械的方式承包，具体情况如下：1、包括清工工资及奖金、各类津贴、包括夜餐、保健等补贴。2、包括劳保福利、劳保用品、防暑饮料、防冻取暖、质量安全培训。3、包括非生产用工、开会、学习、探亲等用工和临时停电、停水、间歇用工、短时间停工待料误工费。4、包括自有人员组织调遣用工、工地之间转移用工、二次搬运用工、本工种范围内材料装卸用工。……承包单价，结算方式及付款方式：1、单价见附件，工程量以标段APK161514-02SG（S）底价以139.9万为基准多增少减；2、固定单价按实际工程量计算；3、本工程按已确定的施工图纸，设计变更及施工现场的实际有效的量计算工程量套用承包单价进行结算，乙方超出设计图纸范围，【设计变更，工程更改隐蔽验收除外】和乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计算；3、每个工人凭四证一卡领取工资，职工必须由本人签字或盖章不得代领或代签，不符合上述条件不予支付工资。……8、工程春节放假前3日内支付已完成工程量对应的安装工程造价的80%；9、竣工验收付到工程总价的97%；10、质保期为六个月，以工程竣工验收合格之日起计算，质保期满检查系统无施工缺陷10日内付清余款，即工程总价的3%。责任承包违约和授权标准：1、甲方在工程施工中全权指导乙方的生产经营、标化管理、质量安全、工程进度、文明施工、职工生活以及落手清工作，并有权合理调配班组生产。乙方在生产过程中若不按照甲方的质量要求、安全文明要求、进度计划或不服从项目部安排和无能力施工时，甲方有权终止合同的执行并不给予结算50%的余款。如甲方有特殊情况违约或不能继续执行合同，经通知乙方后，应按合同办事予以结算；2、在施工期间乙方不能以任何理由要求增加费用，甲方严格按照合同内容支付资金。2018年2月3日被告俞金峰在载明：空调人工工资合计223000元，工人进场时间2017年10月26日；防排烟人工工资165000元，工人进场时间2017年10月26日，已付110000元，余额278000元的“2017年暖通人工工资”上签名确认。2018年3月29日，俞金峰出具“欠条”，载明：今欠赵静锋人民币壹拾万元整，于2018年4月10日归还。庭审中，大地建设公司提交《建设工程施工合同》、《南京中车浦镇海泰制动系统研发基地项目内部承包合同》，证实案涉工程其作为总承包人将工程分包给高栋栋施工，已根据总包合同关于付款时间完成向分包人高栋栋付款。对此赵静锋不持异议，并陈述从内部承包合同看出大地建设公司确实将工程非法转包给高栋栋，但无法证明大地建设公司已支付相应的款项；俞金峰、高栋栋对《建设工程施工合同》、《南京中车浦镇海泰制动系统研发基地项目内部承包合同》均不持异议，高栋栋陈述大地建设公司已支付了相关工程款项。俞金峰提交会议记录5份、工程联系单2份，证明案涉工程进度跟不上、人员不够、严重影响进度。赵静锋认为该证据与本案无关。大地建设公司、高栋栋对此均不持异议。高栋栋陈述其与俞金峰系堂兄弟关系，其从大地建设公司承包了工程后，将其中的水电工程分包给了俞金峰施工，双方签有分包协议，约定水电工程价款13000000元，已支付9000000元。高栋栋未提交分包合同。赵静锋对此不予认可；大地建设公司、俞金峰均不持异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中由庭审查明事实，大地建设公司将南京中车浦镇海泰制动设备有限公司轨道交通制动系统研发基地项目1#门卫、2#产品研制中心、3#试验中心的土方、桩基、基坑支护、土建、水电安装、机电设备安装及消防工程转包给高栋栋，高栋栋将其中的水电工程分包给俞金峰，俞金峰再将案涉工程转包给原告，因高栋栋、俞金峰、赵静锋均无相应资质，故大地建设公司与高栋栋之间的《南京中车浦镇海泰制动系统研发基地项目内部承包合同》，高栋栋与俞金峰之间的分包协议，俞金峰与赵静锋之间的《暖通班组责任承包协议书》均属无效。合同虽为无效，由于赵静锋对涉案工程进行施工，且已施工完毕，俞金峰出具欠条认可欠赵静锋人民币100000元，并承诺于2018年4月10日归还，赵静锋作为实际施工人现诉请俞金峰支付100000元符合法律规定，一审法院对此予以支持。因俞金峰未按约定支付相应款项，故应自2018年4月11日起支付赵静锋利息。因当事人没有约定利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。高栋栋、大地建设公司庭审中陈述大地建设公司已支付了相关工程款项，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对大地建设公司关于不应承担相应责任之辩解意见，一审法院不予采信。高栋栋陈述其从大地建设公司承包了工程后，将其中的水电工程分包给了俞金峰施工，双方签有分包协议，约定水电工程价款13000000元，已支付9000000元。大地建设公司、俞金峰均不持异议。故高栋栋、大地建设公司应在欠付工程款范围内对100000元及利息承担连带责任。一审法院据此判决：一、被告俞金峰于本判决生效之日起五日内支付原告赵静锋工程款100000元及利息（自2018年4月11日起至实际付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告高栋栋、南京大地建设（集团）股份有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。本院二审期间，上诉人大地建设公司、被上诉人高栋栋围绕上诉请求向本院提交了证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。大地建设公司提交如下证据：1、中车项目工程款及管理费明细表，证明大地建设公司截止到2019年1月30日从业主方中车公司收取的工程款为67502618.46元。大地建设公司根据其与高栋栋之间的分包合同应向高栋栋收取管理费1930527.36元。2、中车项目税、规费及其他应扣款明细表，证明根据大地建设公司与高栋栋订立的合同，中车项目目前已经发生的税、规费为1208283.38元，与高栋栋协商一致应扣款为357154.87元。3、2017年、2018年、2019年中车项目付款明细表，证明大地建设公司这三年根据高栋栋委托分别向第三方累计支付金额24623109.64元、25361890.91元、25073569.93元。第三方包括材料商和分包方。上述款项有的是直接向高栋栋支付，有的是向高栋栋指示的第三方支付，并有高栋栋的签字确认。上述三组证据共同证明大地建设公司已将工程款支付给了高栋栋且存在超付。经质证，高栋栋对上诉人提交的证据、付款情况均予认可。赵静锋对上诉人提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为中车项目所有标段的招投标严格按照国家相关招投标法进行招标并签订合同，工程款的支付也应严格按照合同和国家关于工程款的支付规定进行，除合同外，必须有经过监理、跟踪审计审核的决算单才能进行后续开立发票、汇款。超额支付部分不属于应支付的工程款。俞金峰未发表质证意见。被上诉人高栋栋提交安装费用汇总表及向俞金峰付款凭证，证明其与俞金峰之间发生的工程款金额，其中人工费和企业管理费两项与赵静锋相关，共计约550万元。截至2019年2月份其已经向俞金峰支付人工费558万元，与赵静锋相关部分已经付款完毕。经质证，大地建设公司认为该证据与大地建设公司无关，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。赵静锋对该证据不认可，认为该证据没有俞金峰签字确认，没有项目全称对应的发包方、监理、审计及管理方审核确认的工程量决算清单，没有高栋栋和俞金峰的合同及两者关系的说明或授权，没有发票、供应商送/到货单及分包单位的工程量清单，未提供与双方的合同及决算单，也没有对正常支付和超额支付加以区分。俞金峰未发表质证意见。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是大地建设公司应否在欠付工程款范围内对俞金峰的工程款债务承担连带责任。根据已查明的事实，南京中车浦镇海泰制动设备有限公司于2017年2月24日将南京中车浦镇海泰制动设备有限公司轨道交通制动系统研发基地项目1#门卫、2#产品研制中心、3#试验中心工程发包给大地建设公司，大地建设公司又将上述工程转包给高栋栋。高栋栋将其中的水电工程分包给俞金峰，俞金峰再次将案涉水电工程转包给赵静锋。因高栋栋、俞金峰、赵静锋均无相应资质，涉及上述三方的分包及转包协议均属无效。大地建设公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。现大地建设公司主张其已向高栋栋付款4865.94万元，高栋栋对此亦予以认可，但双方亦一致认可目前仅支付进度款，双方之间关于《南京中车浦镇海泰制动系统研发基地项目内部承包合同》尚未付款完毕，因案涉工程系基于上述合同的分包工程，一审法院基于大地建设公司与高栋栋之间尚有欠付工程款而判令大地建设公司在欠付工程款范围内对俞金峰的债务承担连带责任，并无不当。关于大地建设公司上诉提出的案涉款项系劳务工资，而非工程款，不应适用突破合同相对性的规定，本院认为，俞金峰向赵静锋出具的材料上虽载明为人工工资，但双方系基于《暖通班组责任承包协议书》进行结算，且案涉工程施工有相应资质要求，双方间应系建设工程施工合同关系，而非劳务关系。大地建设公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，大地建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人南京大地建设（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李飞鸽审 判 员 徐聪萍审 判 员 郑 慧二○二○年十一月十六日书记员代 雪 姣