辽宁省营口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽08刑终292号原公诉机关营口市老边区人民检察院。上诉人（原审被告人）解希江，男，1984年3月3日出生，汉族，中专文化，户籍所在地辽宁省大石桥市，捕前住大石桥市，因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年4月29日被刑事拘留，于2019年5月30日被批准逮捕，现羁押于营口市看守所。指定辩护人张志国，辽宁卓臻律师事务所律师。营口市老边区人民法院审理营口市老边区人民检察院指控被告人解希江犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月16日作出（2020）辽0811刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人解希江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人解希江，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年2月18日至2018年2月28日，被告人解希江作为“老边区老妈乐保健品服务中心”（2017年9月22日更名为“老边区全家福健康体验中心”）的店长，以会员制、投资高额返利为诱饵，通过发传单、讲课、口口相传等方式宣传“老妈乐”、“德众和”，向社会不特定人员吸收存款，其中吸收“老妈乐”会员115人，吸收存款共计5,064,616元人民币，返利共计2,304,680.5元人民币，被害人损失共计2,759,935.5元人民币；吸收“德众和”会员35人，吸收存款共计492,000元人民币，返利共计162,631元人民币，被害人损失共计329,369元人民币。被告人解希江非法吸收公众存款合计5,556,616元人民币，返利合计2,467,311.5元人民币，被害人损失合计3,089,304.5元人民币。被告人非法所得66,828元。原审法院认定上述事实的证据是：（一）书证1、老妈乐商城会员章程、收据、会员管理卡。证明：被害人在老妈乐注册会员并交款的详细情况。2、企业档案登记资料一份。证明：老边区老妈乐保健品中心的经营者是张某2、经营范围等的事实。3、注销登记核准通知书一份证明：老边区老妈乐保健品中心于2017年9月22日核准注销。4、中国建设银行个人活期账户交易明细一份。证明：2017年2月1日至2018年4月30日期间，解希江的建设银行交易金额、交易日期、对方账号及对方户名交易往来情况。5、无犯罪记录证明1份。证明：解希江无刑事犯罪记录。6、“老妈乐”会员章程原件233份。证明：老边区“老妈乐”会员办理情况。7、“德众和”会员章程原件若干份。证明：老边区“德众和”会员办理情况。8、情况说明。证明：被害人江某系在大石桥老妈乐中老年保健品店投资102,400元人民币，未认定为本案吸收数额的事实。9、笔记本5本。证明：老边“老妈乐”、“德众和”会员登记情况及会员领取物品情况。10、在逃人员登记表一份。证明：金家福于2019年1月5日因涉嫌集资诈骗罪被辽宁省沈阳市公安局沈河分局列为网上在逃人员、程小丽于2018年1月23日因涉嫌诈骗罪被河南省鹤壁市公安局山城分局列为网上在逃人员的事实。（二）证人证言1、证人张某1证言。证明：2017年2月份，其到老边区全家福健康体验中心工作，老边代办处的工作人员通过到人员密集场所发放传单的形式，宣传“老妈乐”的经营项目，并免费给老年人做足疗等。店长负责放映宣传“老妈乐”的视频短片并进行讲解，店长还组织人员到沈阳“老妈乐”沈阳总公司听课，后来就有人注册成为“老妈乐”会员。“老妈乐”老边代办处大约有150人左右，会员名单在手中保管。其负责收取现金开具收据，并在“老妈乐”会员网站注册会员生成不同级别的会员卡号，之后我把钱通过解希江的建设银行卡转给沈阳公司的财务人员，同时将每天应返利的总额报表给总公司，总公司在将钱打到卡上，取到钱后交给我，我在负责返给会员，到2017年10月份总公司就停止返利了。2、证人韩某证言。证明：其于2017年4月至2017年10月在老边老妈乐工作。负责店内全面工作，包括讲解老妈乐模式，张某1负责记账、代收现金，其和杨更新负责店内卫生及老妈乐会员礼品发放。老妈乐某边代办处通过进店就给1元钱及免费在店内进行电疗的形式，吸引不特定人员进店，讲解老妈乐项目的盈利模式，宣传老妈乐公司强大，向他人吸收资金，再根据投资额不同，发放饮水机、手表、手机、保健品等礼品。3、证人白某证言。证明：其从2016年2月份开始在沈阳老妈乐商贸有限公司工作，公司的董事长是金某，工作职责是：老妈乐分店的店长将一天吸收的资金数据通过微信方式、以照片的形式发给她，然后她将这些数据汇总、整理制表，然后通过微信形式将制表发给金某，金某收到以后经过审核同意、就安排她按照返款的数额将返还的资金通过网上银行支付给各个店长。收到转的资金后，扣除应返给的数额，剩余的资金全部转给金某。在2017年12月份，金某安排她通过网络将到德众和项目内数据导出来交给王某，所以转给王某的资金应该是德众和项目的资金。德众和项目形式和老妈乐项目的形式是一样的，有销售数据、兑换数据和余额，解希江是营口市老边区的店长。（三）被害人陈述被害人汤某等人陈述。证明自己投资数额、返款额、损失额。（四）被告人供述被告人解希江供述，2017年2月18日在老边注册成立了“老妈乐”，当时叫“老妈乐保健品服务中心”，2017年9月22日更名为“老边区全家福健康体验中心”，自己是店长，注册的经营人是薛某。老边“老妈乐”是隶属沈阳老妈乐商贸有限公司，董事长是金某，总经理梁闯，东北大区负责人贲某、赵某，区域经理张敬成，财务人员程某、白某、王某。老边代办处的工作人员通过到人员密集场所发放传单的形式，宣传“老妈乐”的经营项目，并免费给老年人做足疗等，承诺投资后在一定期限内返本付息吸收会员，至2019年2月末，“老妈乐”老边代办处大约吸收150名左右会员。自己的银行卡与程某、白某发生的业务的钱就是“老妈乐”业务的钱，自己汇给她们的就是收取“老妈乐”业务的钱，她们汇给自己的就是返利的钱，还包括提成钱。2017年12月6日至2018年2月28日，自己银行卡与王某发生业务的钱是“德众和”业务的钱。是原老妈乐经理梁闯注册成立的沈阳“德众和”电子商务有限公司开展的项目，与老妈乐的业务是一样的，开展的业务都是在老妈乐的店面进行的。店长每月工资2,000元，开了6个月。2017年2月19日至2017年4月15日，向程某转账763,185元，2017年4月25日至2017年8月31日，向白某转账2,745,820元，2017年8月后不给提成了。原审法院认为，被告人解希江违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，非法向社会不特定公众吸收存款共计5,556,616元人民币，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人提出指控的非法吸收公共存款的数额不正确的辩解、辩护意见，经查，依据被害人的陈述和交款收据，足以认定被告人涉案金额，故对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院予以不予采纳；辩护人提出本案是单位犯罪的辩护意见，经查，公司仅是非法吸收公共存款的工具，被告人非法吸收的资金转入个人账户，不应认定为单位犯罪。故对该辩护意见不予采纳；辩护人提出被告人是自首的辩护意见，经查，被告人解希江经电话传唤，主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，故对辩护人提出具有自首情节的辩护意见，本院予以采纳。结合被告人在整个案件中处于的地位，被告人系店长、自首、初犯，认罪态度较好，案发前已返还部分款项，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人解希江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人解希江违法所得人民币66,828元，发还被害人。上诉人解希江的上诉理由是：解希江只是沈阳老妈乐商贸有限公司营口市老边区服务网点的员工，所有工作都是按照公司经理张敬成的安排，应认定单位行为，不是解希江个人犯罪。2、在公司出现经营异常时，主动到公安机关交代事情经过，配合公安机关调查，主动投案自首，望从轻处罚。3、解希江妻子一周两次肾透析，经济困难，孩子小，无人照顾，希望法院予以减免罚金，从轻量刑。4、对于吸收的数额有异议，没有经过司法审计的核算，希望重新核算。望营口市中级人民法院根据解希江的实际情况量刑处罚。辩护人的辩护意见是：1、本案不应认定为个人犯罪，应认定为单位犯罪。2、非法吸收公众存款数额的认定证据不足。3、解希江经电话联系到案，如实供述犯罪事实，应为自首，解希江系店长，不是实际经营人，无前科劣迹，初犯，解希江本人也投入十几万，完全亏损，在案证据显示的返利和赠品数量只是一部分。4、本着同案同判的原则，应横向比较本地区其他同类案件的定罪量刑。二审审理查明的上诉人解希江非法吸收公众存款犯罪的事实及证据与一审审理查明的事实及证据相一致。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据和相关法律规定，综合评判如下：关于上诉人及辩护人提出的本案是单位犯罪的辩护意见，经查，该公司系为了非法吸收公众存款犯罪而成立，成立后主要是以非法吸收公众存款犯罪活动为主，故不应认定为单位犯罪。上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出指控的非法吸收公共存款的数额不正确的上诉理由及辩护意见，经查，原判依据被害人的陈述、证人证言、银行账户交易明细、交款收据等证据足以认定被告人涉案金额。上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出上诉人系自首的上诉理由及辩护意见，经查，原判已经认定其为自首。关于辩护人提出的应本着同案同判的原则，横向比较本地区其他同类案件的定罪量刑的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人解希江，未经有关部门批准，非法向社会不特定公众吸收存款共计5,556,616.00元人民币，造成被害人经济损失3，089，304.50元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处，对于其非法所得应予追缴，对于因其犯罪给被害人造成的经济损失，应责令其退赔。上诉人解希江经电话传唤到案，如实供述自己的主要犯罪事实，应视为自首。本案上诉人解希江只是老妈乐某边店的店长，在整个案件中处于从属的地位，应认定为从犯，上诉人系初犯，依法对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持营口市老边区人民法院（2020）辽0811刑初1号刑事判决第一项关于上诉人解希江的定罪部分，即上诉人解希江犯非法吸收公众存款罪。维持第二项，即追缴被告人解希江违法所得人民币66,828.00元，发还被害人。二、撤销营口市老边区人民法院（2020）辽0811刑初1号刑事判决第一项关于上诉人解希江的刑罚部分。三、上诉人解希江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月29日起至2023年4月28日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）四、责令上诉人解希江退赔被害人经济损失人民币3，089，304.50元。本判决为终审判决。审判长  王振宇审判员  张 强审判员  唐晓葵二〇二〇年十一月二十八日法官助理李馥原书记员黄海容