中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9389号上诉人（原审原告）：福尔顿控股公司，住所地瑞士联邦。法定代表人：孔拉德·贝克，法定代表。法定代表人：阿莱恩·西格里斯特，授权代表。委托诉讼代理人：梁朝玉，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐苗，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：皇家飞利浦有限公司，住所地尼德兰王国。上诉人福尔顿控股公司（简称福尔顿公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初6032号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标系第G715628号“AIR-FLOW”商标，基础注册日为1999年2月11日，领土延伸保护核准日为2009年5月18日，专用期限至2029年5月18日，核定使用在第5类的“药品；兽药和卫生用品与制剂；牙科和牙科技术用化学品；特别是用于磨牙垢和预防牙病的研磨品”商品上，现商标权人为福尔顿公司。2012年4月27日，皇家飞利浦电子股份有限公司（后更名为皇家飞利浦有限公司，简称皇家飞利浦公司）以诉争商标在全部商品上无正当理由连续三年不使用为由向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。商标局经审查作出商标撤三字[2015]第Y005516号《关于第G715628号“AIR-FLOW”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：驳回皇家飞利浦公司的撤销申请，诉争商标予以维持注册。皇家飞利浦公司不服，于2015年8月14日向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销复审申请。在撤销申请阶段和商标评审阶段，福尔顿公司向商标评审委员会提交了以下证据：1．诉争商标使用许可合同；2．诉争商标使用许可合同修订案；3．诉争商标被许可人于2009年-2012年期间为中国客户开具的销售发票及发货通知单；4．使用诉争商标的产品图片及宣传册；5．诉争商标被许可人使用诉争商标的产品图片及宣传册；6．2010年-2012年使用诉争商标产品的报价手册；7．标有诉争商标的英文产品宣传册及宣传单；8．标有诉争商标的中文产品宣传册及宣传单；9．诉争商标被许可人在中国参加各种牙科仪器展会的照片及参展信息；10．诉争商标被许可人营业执照；11．标有诉争商标的中文产品宣传折叠彩页；12．贴有诉争商标标签的喷砂粉实物图、喷砂手柄实物；13．诉争商标被许可人生产日期代码；14．使用诉争商标的产品注册证；15．中华人民共和国原国家食品药品监督管理局（简称国家食品药品监督管理局）出具的使用诉争商标产品的注册证信息及网络查询信息网页打印件；16．使用诉争商标产品的海关进出口货物报关单；17．（2013）沪浦证经字第464、465号公证书。2016年7月7日，商标评审委员会作出商评字[2016]第60615号《关于国际注册第715628号“AIR-FLOW”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：福尔顿公司提交的在案证据不能证明诉争商标于2009年4月27日至2012年4月26日期间（简称指定期间）在核定使用商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销注册。福尔顿公司不服被诉决定，向原审法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，福尔顿公司向原审法院提交了以下证据（序号续前）：18．《亚洲牙科医学》杂志；19．诉争商标的被许可使用人与成都市宏信医疗器械有限公司签订的分销协议及翻译、提货单、发票；20．产品介绍。北京知识产权法院认为，即使福尔顿公司提交的在案证据可以证明该公司于指定期间内在喷砂粉商品上进行了真实、有效、合法的商业使用，但喷砂粉商品根据商品分类应属于牙科用具的一种，而非福尔顿公司所主张的诉争商标核定使用的药品商品，又考虑到诉争商标亦在第10类牙科和兽医仪器和用具进行了注册，故福尔顿公司提交的在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回福尔顿公司的诉讼请求。福尔顿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出决定，其主要上诉理由为：一、并不是所有属于《医疗器械分类目录》中的商品都在《类似商品和服务区分表》中属于第10类的“医疗器械”范畴。原审法院仅根据喷砂粉商品在福尔顿公司提交的医疗器械注册证中系作为医疗器械申请注册就认定其属于第10类商品过于武断，应根据自身功能用途进行分类；二、喷砂粉商品根据其性质、功能和用途应属于诉争商标核定商品“牙科和牙科技术用化学品；特别是用于磨牙垢和预防牙病的研磨品”的范畴，而“牙科和牙科技术用化学品；特别是用于磨牙垢和预防牙病的研磨品”与“药品；兽药和卫生用品与制剂”属于类似商品，因此福尔顿公司提交的在案证据足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。国家知识产权局、皇家飞利浦公司均服从原审判决。二审诉讼阶段，福尔顿公司向本院补充提交以下证据（复印件，序号续前）：21．国家食品药品监督管理局查询系统的医疗器械分类目录中对喷砂粉商品的查询结果；22．在第3类商品上指定了“洁牙粉”的商标信息打印件；23．在第5类商品上指定了“牙科抛光膏”的商标信息打印件；24．中国商标网的“商品/服务”项目中对牙膏和牙刷的分类。上述证据，用以证明医疗器械注册和商标注册采用的商品分类标准不同，《医疗器械分类目录》中商品并不全都是《类似商品和服务区分表》中第10类的医疗器械的范畴，需要按照其功能、用途确定类别。25．诉争商标的注册信息打印件；26．原审判决书中谈到的医疗器械注册证；27．诉争商标的被许可使用人瑞士医迈斯电子医疗系统有限公司（简称瑞士医迈斯公司）在其网站上对“AIR-FLOW”喷砂粉商品的介绍页面打印件；28．国家食品药品监督管理局的系统中对喷砂粉商品的介绍；29．互联网上对喷砂粉商品的介绍；30．中国商标网的“商品/服务”项目中对医用牙齿清洗剂、牙用研磨剂、牙用光洁剂的分类。上述证据，用以证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行真实、有效的商业使用。国家知识产权局、皇家飞利浦公司对上述证据均未发表质证意见。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有当事人提交的证据及相关文件在案佐证。本院认为：2001年商标法第四十四条第四项规定：“注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”根据法律规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该条款的立法目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。只要于指定期间将诉争商标用作商品或服务的标志，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。反之，若无直接证据显示诉争商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，进而实际发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。本案中，证据1、2系福尔顿公司与案外人瑞士医迈斯公司于指定期间签订的商标使用许可合同，仅能证明瑞士医迈斯公司为诉争商标的被许可使用人，不能证明诉争商标于指定期间在中国大陆地区在核定使用的商品上进行真实、合法、有效的商业使用；证据3系外文证据，未经翻译机构的中文翻译，不符合证据形式要件，且无对应合同等相关证据佐证真实性；证据4至证据14均系自制证据，或未显示形成时间，或未显示诉争商标，或未有相关实际履行的证据证明已进入中国市场流通领域实际使用，证据之间不能相互佐证，证据效力均较弱；证据15、16均系网上查询结果、证据21至证据30均系商品的登记信息及介绍，均不能证明诉争商标在核定使用的商品上已经进入市场流通领域实际使用；证据17未显示诉争商标标志，且无相关合同及实际履行票据佐证；证据18系国外出版物、证据19相关票据形成于国外，均缺乏涉外证据的公证认证形式要件，不能作为有效证据予以认证；证据20未显示诉争商标标志及其核定使用的商品信息。综上，福尔顿公司不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了商业使用。原审判决及被诉决定认定结论正确。福尔顿公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。福尔顿公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由福尔顿公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年十一月十九日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍