广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21243号上诉人（原审原告）：魏延奇，男，1972年12月16日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：吴羽鹏，广东百科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州宏升装修设计工程有限公司，住所地广州市白云区太和镇龙兴西路****（自主申报）。法定代表人：陈开普。上诉人魏延奇因与被上诉人广州宏升装修设计工程有限公司（以下简称宏升公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初15869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官一人独任审理本案。上诉人魏延奇及其委托诉讼代理人吴羽鹏，被上诉人宏升公司的法定代表人陈开普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏延奇上诉请求：撤销一审判决，改判支持魏延奇的一审全部诉讼请求。事实和理由：魏延奇于2019年3月16日入职宏升公司，至2019年11月8日才签订劳动合同。在此之前，魏延奇一直在宏升公司安排的工作地点进行劳动。依据劳动合同法的相关规定，请求法院支持2019年3月16日至2019年11月7日期间未签订劳动合同双倍工资差额。另在魏延奇工作期间，魏延奇于2019年3月17日、3月24日、4月21、4月28、5月24日、5月31日、6月23日、6月30、7月21、7月28日、8月25、9月22、9月29、10月20、10月27、11月17日、11月24、12月22、12月29和2020年1月19、1月26的周末进行了加班，宏升公司并未支付加班费用。魏延奇于2020年1月和2月仍和宏升公司处于劳动关系阶段，应由宏升公司支付工资总计7330元。宏升公司答辩称，魏延奇的上诉请求均不成立。宏升公司在2019年8月9日才正式拿到营业执照，此前多次叫魏延奇签订劳动合同，根据宏升公司提供的录音记录，魏延奇以各种理由推搪，称其是做临时工。宏升公司拿到营业执照后，还需去银行、税务部门登记备案，故在后来才与魏延奇签订劳动合同，宏升公司积极避免不签订劳动合同的违法行为。魏延奇是焊工，宏升公司多次叫其拿出焊工证，其均拿不出，宏升公司让魏延奇补办，其多次以各种理由说办不了焊工证。其是有预谋的，作为真正的劳动者，不会在工作的时候拿个手机把什么都拍上去，其目的是为了以后打官司保存证据。宏升公司第一次用微信给魏延奇支付工资时，其称要给现金，宏升公司主动给其写工资条，其目的是以工资条来证明双方存在劳动关系。魏延奇向一审法院起诉请求：1、节假日上班补助4818元；2、未签劳动合同双倍工资，2019年3月16日至2020年3月11日共54000元；3、2020年1月20日至2020年2月29日工资7330元。一审法院经审理查明：一、劳动关系订立时间：2019年8月9日。魏延奇主张及证据：魏延奇主张其于2019年3月16日入职，未提交证据证实。宏升公司抗辩及证据：宏升公司在仲裁时主张魏延奇的入职时间是2019年11月8日，但未在本案中提出证据。一审法院认定及理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，魏延奇、宏升公司之间关于魏延奇入职时间发生的争议，应当由作为用人单位的宏升公司提交证据予以证实，但宏升公司并未提交任何入职材料证实魏延奇的实际入职时间，且其对仲裁认定的入职时间并未提起诉讼，故一审法院对宏升公司的抗辩主张不予接纳。由于宏升公司系于2019年8月9日登记成立，在成立之前宏升公司并非适格的用工主体，故魏延奇所主张的早于该日入职宏升公司的意见，一审法院亦不予接纳。综上，一审法院认定魏延奇、宏升公司系于2019年8月9日订立劳动关系。二、入职岗位：焊工。三、劳动合同签订情况：2019年11月8日签订劳动合同，约定固定期限为2019年11月8日起至2022年12月8日止，试用期从2019年11月8日起至2020年5月8日止，试用期工资为“5500元/月=28天*9小时，此工资包含周六日加班、法定节假日加班、社保补贴”。四、每月工作时间：每月工作28天，每天工作9小时，但宏升公司在2020年1月19日开始放春节假期，2020年3月1日上班，2020年1月20日至2020年2月29日放假期间魏延奇在其他工地上做保安。五、离职时间：2020年4月20日。六、申请劳动仲裁时间：魏延奇于2020年3月11日申请劳动仲裁。七、仲裁请求：1、宏升公司支付2019年3月16日至2019年11月15日的工资5000元（仲裁时当庭明确为2019年3月16日下午0.5天的工资89元）；2、宏升公司支付2019年3月16日至2020年3月11日节假日上班补助4818元（仲裁时当庭明确为2019年3月17日、2019年3月24日、2019年4月21日、2019年4月28日、2019年5月24日、2019年5月31日、2019年6月23日、2019年6月30日、2019年7月21日、2019年7月28日、2019年8月18日、2019年8月25日、2019年9月22日、2019年9月29日、2019年10月20日、2019年10月27日、2019年11月17日、2019年11月24日、2019年12月22日、2019年12月29日、2020年1月19日、2020年1月26日的周末加班费及2019年6月7日、2019年9月14日、2019年10月3日的法定节假日加班费，合计4818元）；3、宏升公司支付2019年3月16日至2020年3月11日未签订劳动合同二倍工资差额54000元；4、宏升公司支付2020年1月、2月的工资7330元（仲裁时当庭明确为2020年1月19日至2020年2月29日的工资7330元）。八、仲裁结果：1、裁决书生效之日起三日内，宏升公司一次性支付魏延奇2019年9月9日至2019年11月7日未签订劳动合同二倍工资差额10810.33元；2、驳回魏延奇的其他仲裁请求。九、本案诉讼请求如前所述。十、需要说明的其他问题：宏升公司对仲裁裁决未提起诉讼。一审法院认为，关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。宏升公司应在用工之日起一个月内与魏延奇签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的，应当向魏延奇每月支付二倍工资。由于魏延奇与宏升公司系于2019年8月9日起订立劳动关系，因此对于魏延奇要求宏升公司支付2019年3月16日至2019年8月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。因双方于2019年11月8日才签订劳动合同，故2019年9月9日至2019年11月7日期间，宏升公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向魏延奇支付未签订劳动合同二倍工资差额。但魏延奇在与宏升公司签订劳动合同之后，继续要求宏升公司支付2019年11月8日至2020年3月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，与双方已签订书面劳动合同的事实不符，一审法院不予支持。综上，宏升公司应支付魏延奇2019年9月9日至2019年11月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。因双方之间的用工属于固定工作时间、固定报酬的模式，故上述差额中满一个月的二倍工资差额，可按照每月固定薪酬计算，不足一个月的，可按月固定工资数额÷月固定工作天数×未签订书面劳动合同天数中的实际工作天数计算，而根据双方约定的每月工作28天、每月固定工资5500元的标准核算，仲裁裁决所认定的上述期间内未签订书面劳动合同二倍工资差额金额10810.33元合理，且宏升公司亦未就该差额提起诉讼，故一审法院对此予以确认。关于2019年3月16日至2020年3月11日节假日上班补助问题。魏延奇在仲裁时明确其要求宏升公司支付的2019年3月16日至2020年3月11日节假日上班补助，实际是指2019年3月17日、2019年3月24日、2019年4月21日、2019年4月28日、2019年5月24日、2019年5月31日、2019年6月23日、2019年6月30日、2019年7月21日、2019年7月28日、2019年8月18日、2019年8月25日、2019年9月22日、2019年9月29日、2019年10月20日、2019年10月27日、2019年11月17日、2019年11月24日、2019年12月22日、2019年12月29日、2020年1月19日、2020年1月26日周末加班费及2019年6月7日、2019年9月14日、2019年10月3日法定节假日加班费。一审法院认为，魏延奇、宏升公司双方于2019年8月9日起才建立劳动关系，魏延奇要求宏升公司该日之前的周末加班费及法定节假日加班费的请求，无事实依据，一审法院不予支持。而对于双方建立劳动关系之后的周末加班费及法定节假日加班费的主张，一审法院认为双方采用的是固定工作时间和固定工作报酬的双固定用工模式，在之后双方签订的劳动合同中也明确了每月固定工资中已经包含了周末及法定节假日加班的工资，且每月5500元的工资标准亦未低于按广州市最低工资标准核算的工作28天的工资待遇，同时魏延奇在领取每月工资后也无证据证实就工资发放向宏升公司提出过异议，故在魏延奇实际领取的工资中已经包含了周末及法定节假日加班费工资且所发放工资并未低于按最低工资标准发放的情况下，一审法院对魏延奇相关的加班费主张不予支持。对于2020年1月20日至2020年2月29日的工资问题。由于宏升公司公司在2020年1月19日至2020年2月29日期间放假，而魏延奇在该期间并未向宏升公司提供劳动，而是于2020年1月20日至2020年2月29日期间自行前往他处工作，因此其要求宏升公司支付2020年1月20日至2020年2月29日期间工资的请求，缺乏充分理据，一审法院不予支持。宏升公司经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院判决如下：一、于判决生效之日起三日内，宏升公司向魏延奇支付2019年9月9日至2019年11月7日未签订劳动合同二倍工资差额10810.33元；二、驳回魏延奇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由魏延奇负担。本院二审期间，魏延奇提交《工作确认表》，拟证明魏延奇于2019年3月入职宏升公司，由宏升公司派至清远工作。宏升公司质证称，不确认该确认表的真实性、合法性、关联性，该确认表没有宏升公司法定代表人或公司主管人员的签名。宏升公司提交手机录音，拟证明魏延奇不是真心实意在宏升公司工作，其是故意套路宏升公司。魏延奇质证称，确认该录音真实性、合法性，不确认关联性，该录音是其与宏升公司法定代表人在纠纷之后的对话录音，不能证明宏升公司的主张。经审查，本院认为魏延奇提交的《工作确认表》无原件核对，亦无宏升公司的签章，宏升公司不确认该表的三性，故本院对《工作确认表》不予采纳；魏延奇确认宏升公司提交的手机录音的真实性，本院予以采纳。另查明，双方确认宏升公司向魏延奇发放了2020年1月份工资3536元，2020年2月份未发放工资。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：1.宏升公司应否支付2019年3月16日至2020年3月11日期间未签劳动合同双倍工资差额；2.宏升公司应否支付节假日上班补助4818元；3.宏升公司应否支付2020年1月20日至2020年2月29日工资7330元。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方关于魏延奇入职时间发生争议，应当由用人单位提交证据予以证实，但宏升公司未提交任何入职材料证实魏延奇的实际入职时间，由于宏升公司系于2019年8月9日登记成立，在成立之前宏升公司并非适格的用工主体，故一审认定双方系于2019年8月9日建议劳动关系，并无不当，本院予以确认。又因双方于2019年11月8日才签订劳动合同，故2019年9月9日至2019年11月7日期间，宏升公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，向魏延奇支付未签劳动合同二倍工资差额。魏延奇要求2019年11月8日之后未签劳动合同二倍工资差额，缺乏法律依据，本院不予支持。一审根据双方之间的用工属于固定工作时间、固定报酬的模式，认定上述期间内未签订书面劳动合同二倍工资差额金额为10810.33元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。关于争议焦点二。魏延奇确认其要求宏升公司支付的节假日上班补助，实际是指2019年3月17日、2019年3月24日、2019年4月21日、2019年4月28日、2019年5月24日、2019年5月31日、2019年6月23日、2019年6月30日、2019年7月21日、2019年7月28日、2019年8月18日、2019年8月25日、2019年9月22日、2019年9月29日、2019年10月20日、2019年10月27日、2019年11月17日、2019年11月24日、2019年12月22日、2019年12月29日、2020年1月19日、2020年1月26日周末加班费及2019年6月7日、2019年9月14日、2019年10月3日法定节假日加班费。如前所述，本院认定双方于2019年8月9日建立劳动关系，故魏延奇要求该日之前的周末加班费及法定节假日加班费，缺乏事实依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。关于双方建立劳动关系之后的周末加班费及法定节假日加班费，因双方采用的是双固定模式，在双方签订的劳动合同中也约定了每月固定工资中已经包含了周末及法定节假日加班的工资，且经核算魏延奇每月工资不低于最低工资标准，故一审对魏延奇的上述请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。根据查明的事实，宏升公司从2020年1月19日开始放春节假，之后一直未通知魏延奇上班，魏延奇3月1日才开始上班。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（二）春节。春节假作为国家法定节假日，用人单位在春节期间应当依法安排劳动者休假并支付工资。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。2020年1月20日到2020年2月29日扣除春节假期后，不足一个月，参照上述规定，宏升公司应当按按照正常工资标准向魏延奇支付上述期间的工资。双方均确认魏延奇固定工资为5500元/月，且2020年1月份发放了工资3536元，故宏升公司还应发放2020年1、2月份工资合计7464元（5500元/月×2个月-3536元），魏延奇主张上述期间工资7330元，未超过法律规定的金额，本院予以准许。综上所述，魏延奇的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，但部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初15869号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初15869号民事判决第二项；三、于判决生效之日起三日内，广州宏升装修设计工程有限公司向魏延奇支付2020年1月20日至2020年2月29日期间工资7330元；四、驳回魏延奇的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由魏延奇负担；二审案件受理费10元，由魏延奇负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二〇年十一月二十一日书记员  曾凡峰李书琪