山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3131号上诉人（原审原告）：兖矿新里程总医院，住所地山东省邹城市矿建东路**，统一社会信用代码：12370800MB2843159L。法定代表人：张传军，院长。委托诉讼代理人：孙守武，山东琴岛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘邓伟，女，1980年6月13日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：司洋洋，山东诺善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市合和人力资源服务有限公司，住，住所地山东省滕州市北辛街道翔宇国际**楼**一社会信用代码：91370481590303844A。法定代表人：刘开珍，执行董事。委托诉讼代理人：邱倩，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张汉武，山东赞国律师事务所律师。上诉人兖矿新里程总医院（以下简称新里程医院）、刘邓伟因与被上诉人滕州市合和人力资源服务有限公司（以下简称合和公司）劳动争议一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新里程医院上诉请求：1.撤销一审判决第一至三项，依法改判新里程医院与刘邓伟之间在2017年6月1日之前不存在劳动关系，且无须向刘邓伟支付经济补偿金。2.两审诉讼费用由刘邓伟及合和公司承担。事实和理由：一、2017年6月1日之前，刘邓伟与新里程医院之间不存在劳动关系，新里程医院无须支付刘邓伟该期间经济补偿金。新里程医院2018年由兖矿新里程医院管理有限公司举办，为具有独立法人资格的事业单位。然刘邓伟在2017年6月1日与合和公司签订劳动合同之前，工作单位为兖矿鲁南化肥厂的职工医院。兖矿鲁南化肥厂为独立法人主体，其职工医院并不具备独立法人资格，兖矿鲁南化肥厂目前仍然存续。因此刘邓伟主张2017年6月1日之前与新里程医院之间存在劳动关系缺乏事实及法律依据。二、2017年6月至2019年7月刘邓伟与合和公司之间存在劳动关系，与新里程医院不存在劳动关系，新里程医院无须支付刘邓伟该期间经济补偿金。兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司分别于2017年5月及2018年5月两次签订《劳务外包协议》，约定由合和公司与刘邓伟签订书面合同，代发工资、奖金、福利，代缴保险。《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位应当按月支付劳动报酬；五十九条规定：劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式。因此兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司双方约定由兖矿鲁南化肥厂职工医院实际承担劳动者工资、福利、奖金和社保，并由合和公司支付给劳动者和缴纳至社保机构完全符合劳务派遣法律规定。从合和公司与劳动者签订的书面《劳务合同》内容上看，刘邓伟系合和公司安排到新里程医院处从事护理工作，工资、奖金、福利由合和公司发放，社保由合和公司缴纳，同样证明兖矿鲁南化肥厂职工医院、刘邓伟、合和公司之间为明确的劳务派遣关系，充矿鲁南化肥厂职工医院是用工单位，合和公司系劳务派遣单位。基于刘邓伟与合和公司签订的《劳务合同》，及兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订《劳务外包协议》来看，劳务派遣关系成立。合和公司作为劳务派遣单位，与刘邓伟2017年6月至2019年7月存在劳动关系成立。刘邓伟未答辩。刘邓伟上诉请求：1.撤销滕州市人民法院做出的（2020）鲁0481民初898号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由新里程医院承担。事实和理由：一、一审法院对刘邓伟劳动合同终止前12个月的平均工资认定事实不清，适用法律错误。仲裁庭及一审法院审理过程中，刘邓伟都提交了2006年4月至2019年8月的银行交易流水，其上显示：2018年8月，申请人的工资为2784.6元；2018年9月，申请人的工资为2972.08元；2018年10月，申请人的工资为2156.79元：2018年11月，申请人的工资为2323.49元；2018年12月，申请人的工资为2402.6元；2019年1月，申请人的工资为3043.7元；2019年2月，申请人的工资为3115.5元；2019年3月，申请人的工资为1213.03元；2019年4月，申请人的工资为1683.8元；2019年5月，申请人的工资为1956.21元；2019年6月，申请人的工资为2390.86元；2019年7月，申请人的工资为1406.37元。经查明，2018年6月至2019年7月，滕州市最低工资标准为1730元/月。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，刘邓伟的劳动合同终止前12个月的平均工资应为2361.32元，一审法院认定刘邓伟劳动合同终止前12个月的平均工资为2287.42元事实不清，适用法律错误。二、一审法院认定刘邓伟要求经济补偿所依据的工作年限适用法律错误。一审法院根据查明事实认定刘邓伟与充矿鲁南化肥厂职工医院存在事实劳动关系的起止时间为自2006年4月至2018年7月。确认刘邓伟与新里程医院之间自2018年8月至2019年7月之间存在事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。同时，《劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相关法律规定，刘邓伟2006年4月至2008年1月期间符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的有关规定。因此，刘邓伟经济补偿所依据的工作年限应为：自2006年4月至2019年7月。一审法院认定“劳动合同法于2008年1月1日起施行，刘邓伟要求经济补偿所依据的工作年限为：自2008年1月至2019年7月”适用法律错误。综上所述，新里程医院应支付刘邓伟经济补偿金31,877.81元。一审法院认定事实不清，适用法律错误。新里程医院未答辩。新里程医院向一审法院起诉请求：1.请求法院判令新里程医院与刘邓伟之间不存在劳动关系；2.请求法院判令新里程医院无需向刘邓伟支付经济补偿金；3.诉讼费用由刘邓伟及合和公司负担。一审法院认定事实：兖矿鲁南化肥厂职工医院于2018年8月进行改制，改制后的兖矿鲁南化肥厂职工医院系新里程医院的分支机构，地址仍是，地址仍是原兖矿鲁南化肥厂职工医院的地址年5月26日、2016年5月12日兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订了《人事代理协议书》，期限均为1年。双方约定滕州市合和人力资源服务有限公司为兖矿鲁南化肥厂职工医院办理人事代理服务项目：1、社会保险代缴：养老保险、工伤保险；2、人事政策及有关法律法规咨询服务。2017年5月23日，兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订了劳务外包协议书，期限自2017年6月1日至2018年5月30日。双方约定：兖矿鲁南化肥厂职工医院因工作需要，现将本单位的护士等岗位共计38名人员，以劳务外包形式包给合和公司，由合和公司管理，管理内容：签订合同、代发工资、奖金、福利、代缴保险等。后又签订劳务外包协议书，期限自2018年6月1日至2019年5月31日。此次外包人员数为36名，其余约定同2017年5月23日签订的劳务外包协议书。刘邓伟提交的银行卡交易明细显示第一次工资发放时间为2006年5月。刘邓伟作为申请人，新里程医院、合和公司作为被申请人向滕州市劳动人事争议仲裁委员会就以下事项申请仲裁，申诉：1、裁决被申请人支付申请人经济补偿金14年×2571.35元=35998.9元；2、裁决被申请人支付申请人未带薪年休假工资118元×85天×200%=20060元；3、确认申请人与被申请人合和公司签订的劳务合同无效，确认申请人与被申请人新里程医院自2005年8月1日至2019年7月30日存在劳动关系。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日作出滕劳人仲案字[2019]第286号仲裁裁决书，裁决：被申请人兖矿新里程总医院向申请人刘邓伟支付经济补偿金31877.81元、2018年带薪年休假工资2500.42元，以上合计34378.23元；二、确认申请人刘邓伟与被申请人兖矿新里程总医院之间自2006年4月至2019年7月期间存在劳动关系；三、驳回刘邓伟的其他仲裁请求。新里程医院在法定期间内向本院提起诉讼。新里程医院、刘邓伟、合和公司均对仲裁裁决书中载明的刘邓伟自2018年8月至2019年7月的工资发放情况予以认可。自2018年8月至2019年7月的工资依次为：2784.6元、2972.08元、2156.79元、2323.49元、2402.6元、3043.7元、3115.5元、1213.03元、1683.8元、1956.21元、2390.86元、1406.37元。合和公司陈述2020年2月新里程医院将拖欠职工的保险费转给合和公司，由合和公司代缴了自2019年2月至2019年7月的社会保险。刘邓伟提交了落款日期为2019年7月31日的兖矿新里程总医院鲁化分院关于劳务派遣人员有关问题答复及工作安排的通知，新里程医院对其真实性予以认可。通知中载明：请于2019年8月2日中午12:00前，到鲁化分院三楼小会议室与济宁市东方圣地劳务派遣公司签订“劳动合同”。逾期仍未签署，视为不同意与济宁市劳务派遣公司签署劳动合同、鲁化分院不承担相应法律责任。刘邓伟未与新里程医院、东方圣地劳务派遣公司签订相关合同。另查明，2018年6月后，滕州市最低工资标准为1730元/月。企业职工月计薪天数为21.75天。一审法院认为，关于刘邓伟与谁之间存在劳动关系的问题。用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，应认定双方建立了事实劳动关系。在2018年8月兖矿鲁南化肥厂职工医院改制前，刘邓伟在兖矿鲁南化肥厂职工医院工作，接受兖矿鲁南化肥厂职工医院的管理，从事兖矿鲁南化肥厂职工医院安排的工作，仅就工资发放的问题有争议。兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订了人事代理协议、劳务外包协议。从人事代理协议、劳务外包协议书中载明的内容看合和公司代兖矿鲁南化肥厂职工医院向劳动者发放工资、福利、缴纳保险等，该约定明确具体，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。从其文义上看刘邓伟系兖矿鲁南化肥厂职工医院的工作人员，仅是借用了合和公司的名义发放工资等，因此刘邓伟的工资本质上还是兖矿鲁南化肥厂职工医院发放的。故刘邓伟在2018年8月之前与兖矿鲁南化肥厂职工医院存在事实劳动关系。在2018年8月之后兖矿鲁南化肥厂职工医院成了新里程医院的分支机构，因此自2018年8月起刘邓伟与新里程医院存在事实劳动关系。关于刘邓伟与兖矿鲁南化肥厂职工医院、新里程医院之间劳动关系的起止时间。从刘邓伟提交的银行卡交易明细看，第一次发放工资时间为2006年5月，合和公司自2017年5月开始按月向刘邓伟银行卡中转账，在没有其他证据证明其转账系他种法律关系产生的给付情形下，应当认定系合和公司代兖矿鲁南化肥厂职工医院发放的劳动报酬。按照先提供劳动，后支付报酬的规则及改制的相关事实，刘邓伟与兖矿鲁南化肥厂职工医院存在事实劳动关系的起止时间为自2006年4月至2018年7月。关于劳动关系终止的时间，新里程医院不认可与刘邓伟之间存在劳动关系，刘邓伟陈述其未提出解除劳动关系。但从刘邓伟工作至2019年7月以及新里程医院发布的通知看，双方对刘邓伟与新里程医院的劳动关系终止于2019年7月之事实无异议。刘邓伟以终止劳动关系之事实明确了其解除劳动关系的意思表示。因此确认刘邓伟与新里程医院之间自2018年8月至2019年7月之间存在事实劳动关系。关于经济补偿金的问题。劳动关系存续期间，新里程医院没有及时、足额为刘邓伟缴纳社会保险，为此刘邓伟请求新里程医院支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……同时，《劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。劳动合同法于2008年1月1日起施行。因此，刘邓伟要求经济补偿所依据的工作年限为：自2008年1月至2019年7月。新里程医院应支付刘邓伟12个月工资的经济补偿。刘邓伟的劳动合同终止前12个月的平均工资为：2287.42元，因此其经济补偿金的数额为：27449.04元。关于带薪年休假工资的问题，新里程医院及刘邓伟均未对仲裁裁决项提起诉讼，视为双方认可仲裁裁决的数额，予以确认。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十三条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定,判决:一、驳回兖矿新里程总医院的诉讼请求；二、确认刘邓伟与兖矿新里程总医院之间自2018年8月至2019年7月存在劳动关系；三、兖矿新里程总医院于判决生效后七日内支付刘邓伟经济补偿金27449.04元、2018年带薪年休假工资2500.42元。案件受理费10元,减半收取计5元,由兖矿新里程总医院负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，结合刘邓伟在一审中提供的证据及双方当事人的陈述，可以证实下列事实：1.刘邓伟自2006年4月至2018年7月在兖矿鲁南化肥厂职工医院工作；2.2018年8月之后兖矿鲁南化肥厂职工医院变更为新里程医院的分支机构，刘邓伟仍在原工作场所、工作岗位工作至2019年7月。一审法院结合上述事实认定刘邓伟在2018年8月之前与兖矿鲁南化肥厂职工医院存在事实劳动关系、2018年8月起至2019年7月与新里程医院存在事实劳动关系，并无不当。因新里程医院没有及时、足额为刘邓伟缴纳社会保险，对于刘邓伟请求新里程医院支付经济补偿金的请求予以支持，依据充分。又因兖矿鲁南化肥厂职工医院未向刘邓伟支付经济补偿，一审法院按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，计算经济补偿金时对刘邓伟在2008年1月1日即《中华人民共和国劳动合同法》施行起兖矿鲁南化肥厂职工医院的工作年限合并计算为新里程医院工作年限，亦无不当。刘邓伟关于2006年4月至2008年1月期间合并计算为新里程医院工作年限计算经济补偿金的主张，无法律依据，本院依法不予支持。根据刘邓伟的工资发放情况，其劳动合同终止前12个月的平均工资为2287.42元，刘邓伟主张**均工资应为2361.32元无事实依据，本院亦不予支持。经本院审查兖矿鲁南化肥厂职工医院与合和公司签订的人事代理协议、劳务外包协议，合和公司仅是代兖矿鲁南化肥厂职工医院向劳动者发放工资、福利、缴纳保险等，双方是一种代理关系，劳务派遣事实不存在。新里程医院上诉主张刘邓伟与合和公司之间系劳务派遣关系缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，刘邓伟、新里程医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘邓伟、兖矿新里程总医院各负担5元。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  朱海燕审判员  李 帅二〇二〇年十一月四日书记员  张晓宇