湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2560号上诉人（原审被告）：吴晓军，男，1975年8月28日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：黄星华，湖南莽源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖万勇，男，1971年4月24日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：曾凡东，湖南宜林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李红波，男，1976年2月2日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：黄红云，宜章县玉溪法律服务所法律工作者。原审被告：叶建杰，男，1963年11月24日出生，汉族,住湖南省宜章县。原审被告：胡之敏，男，1975年3月2日出生，汉族，住湖南省宜章县。上诉人吴晓军因与被上诉人肖万勇、李红波、原审被告胡之敏、叶建杰承揽合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴晓军上诉请求:1.撤销一审判决第四项，依法改判吴晓军不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由肖万勇、李红波负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。虹桥叶建杰厂棚工程中李红波是雇主，吴小军是李红波的雇员。（1）吴晓军与肖万勇、李红波、胡之敏以及案外人外号叫豆腐和干豆腐等人一起做打钢架厂棚和钢架阁楼工程，有两种做法，一种是包工包料工程，一种是做纯手工工程。其中包工包料工程是指上述人员中有人与发包方谈好工程总价后，其余人员做手工(承包人也参与做手工)，打钢架厂棚一般按每平方17元或18元计手工工资，工程总价减去手工工资、伙食费以及手工总价款5％(接洽工程人员的前期费用)，剩余为承包人垫付的材料款和利润。纯手工工程是指不管是谁联系的工程，大家一起做，减去伙食费和手工总价款5％(接洽工程人员的前期费用)后，参与做工人员，按天数分配。前一种做法，承包人与纯做手工人员，是雇主与雇员关系，后一种是大家一起搭伙做事的合伙关系。（2）本案有据可查的施工工程有六个工程。两个为包工包料工程，四个纯手工工程。其中:包工包料工程有梅田厂棚工程(第二个厂棚)、虹桥厂棚工程(本案事故工程)，手工工钱为每平方米18元，承包人均为李红波；纯手工工程有鸭塘厂棚工程(接治人李红波，手工工资每平方米17元)、东风厂棚工程(接洽人吴晓军，手工工资每平方米18元)、幸福城阁楼工程(接治人李红波，手工工资钢梁安装每平方米17.5元，楼梯踏步安装每一踏步1700元)、曹田厂棚工程(接洽人李红波，手工工资每平方米18元)。案涉虹桥厂棚工程系包工包料工程，手工工钱为每平方米18元，承包人为李红波，李红波是雇主，吴晓军、肖万勇、胡之敏是李红波的雇员。钢架厂棚面积约103平方米，承包单价为每平方米95元，手工单价为每平方米18元，手工工钱共计1854元，每人工钱为463.5元。事故发生后，李红波，为了逃避其雇主的责任，做了一个假的明细，每人工钱为929元，手工工钱达到了每平方米36元，之前所做的厂棚工程都是每平方米17元或18元，没有一个厂棚达到了每平方米36元。上述事实充分表明，虹桥厂棚工程中李红波与肖万勇、胡之敏、吴晓军是雇主与雇员关系而并非合伙关系。2.一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员肖万勇的损害赔偿责任应由雇主李红波承担。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十四条的规定，是适用法律错误。综上，一审法院判决吴晓军对肖万勇的损失承担赔偿责任错误，请求二审法院依法驳回肖万勇对吴晓军的诉讼请求。肖万勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。吴晓军提出上诉，是故意拖延赔偿时间，浪费司法资源，请求二审法院驳回吴晓军的上诉请求。李红波辩称，一审判决认定事实清楚，判决适当，应予以维持。1.关于工资，在一审庭审中，没有任何人说过吴晓军的工资是按每平方米18元计算的。2.李红波一审提交的两份证据能证明李红波、肖万勇、胡之敏、吴晓军合伙承揽厂棚建设的劳动报酬是按多劳多得、平均分配的，且肖万勇、胡之敏、吴晓军对这两组证据所证明的事实，都没有提出异议。3.2019年11月3日，李红波将事故工程和梅田第二厂棚的工资计算数据拍照后，发微信给吴晓军、胡之敏及肖万勇的女儿，胡之敏、肖万勇没有对工资分配数据提出任何意见，虽然吴晓军在聊天记录中一直说是为李红波做事，但是吴晓军也没有说过他的工资是按每平方18元计算。李红波把梅田第二厂棚的每人分得948元工资，通过微信转账给了肖万勇、胡之敏和吴晓军后，肖万勇、胡之敏收取了工资，且没有提出异议，只有吴晓军退了500元给李红波，现在由李红波代为保管。4.案涉工程是叶建杰打电话给李红波，李红波与吴晓军一起到叶建杰处谈工程款和丈量尺寸，之后李红波、肖万勇、胡之敏、吴晓军一起去该工程做事的。综上所述，李红波、肖万勇、胡之敏、吴晓军之间符合《民法通则》中关于个人合伙的规定。叶建杰陈述，案涉工程全部包给了肖万勇等人，叶建杰不清楚肖万勇等人内部怎么分工。胡之敏未发表陈述意见。肖万勇向一审法院起诉请求：1.判令叶建杰、李红波、胡之敏、吴晓军赔偿肖万勇医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿费、营养费、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费等共计571488.17元。一审法院认定事实：2019年10月23日，因自家房屋三楼楼顶漏水，叶建杰电话联系李红波商量搭建场棚事宜。10月24日，李红波叫上吴晓军一起前往叶建杰家测量场地以便于确定场棚的预算以及材料的规格，经协商一致达成口头协议，约定：搭建场棚价钱为95元／平方米，总价为9800元，搭建场棚的材料和工具由李红波一方提供，即包工包料。10月25日，肖万勇与李红波、胡之敏、吴晓军一起前往××钢材店加工制作相关材料。肖万勇与李红波、胡之敏、吴晓军四人一起为叶建杰搭建场棚，四人的劳动所得为总价款扣减材料支出费用5%的费用（9800元的5%，为李红波“揽活”所得）后进行平均分配，同劳同酬。同年11月2日，肖万勇与李红波、胡之敏、吴晓军四人一起在叶建杰家做事。当天下午四时左右，胡之敏、吴晓军在上面盖瓦打钉，肖万勇在地面负责递瓦，李红波外出购买材料，没有在现场，叶建杰和肖万勇聊了一会儿天，便离开了现场。接着，肖万勇在没有采取佩戴头盔、系安全绳等安保措施的情况下，自行架起楼梯往上爬，打算递胶给胡之敏、吴晓军。期间，胡之敏、吴晓军听到肖万勇喊“有电有电”，但因所处位置看不到肖万勇的身影，肖万勇爬到距地面约10米高时，不慎从楼梯上摔倒在旁边院子的地面上，当场晕迷，立即被送往宜章县人民医院抢救。2019年11月2日晚上7时多，肖万勇入住宜章县人民医院神经、脊柱外科（住院号：201933840），转为ＩＣＵ科。入院记录载明现病史：患者本人及妻子诉4小时前，因不慎从高处（约10米）坠落摔伤头身多处。当即意识障碍，头、面部、右耳、下唇部、左跟部等多处流血不止。约5分钟后稍醒转。入院诊断为：颈髓损伤；脊髓震荡伤；颈椎骨折；颅底骨折；面颅多发骨折；下唇撕裂伤；双肺挫伤并气胸；多发肋骨骨折；左侧股骨骨折；左足跟部皮肤撕脱伤；全身多处软组织挫擦伤；右肾结石；胸腹部闭合性损伤？脾破裂？；脑挫裂伤？同日晚上8时多出院，医嘱转院至郴州市第一人民医院。2019年11月2日晚上9时39分，肖万勇入住郴州市第一人民医院神经外科三区（住院号：2019072028），后转入危重病医学科二区、骨科二区，于同年11月19日出院，住院17天。11月13日，已行骨盆骨折切开复位钢板内固定术＋左股骨骨折开放复位内固定术，拟行骨盆骨折切开复位钢板内固定术＋左股骨骨折开放复位内固定术＋左跟骨骨折开放复位内固定术。出院医嘱：由救护车护送回当地医院继续治疗。同年11月19日，肖万勇再次在宜章县人民医院住院，于2020年2月1日出院，出院医嘱：休息三个月，加强营养。肖万勇先后共住院91天，花去医疗费243949.17元（其中李红波支付了43865元，胡之敏支付了16448.08元，吴晓军支付了4400元，肖万勇支付了179236.09元）。2020年3月17日，肖万勇自行委托郴州市忻宜司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，该所作出郴州市忻宜司鉴所［2020］临鉴第39号司法鉴定意见书，鉴定肖万勇构成一个九级伤残、四个十级伤残；作出郴州市忻宜司鉴所［2020］临鉴第40号司法鉴定意见书，鉴定肖万勇的误工期为360日，护理期为150日，营养期为60日，后续治疗费为29000元。肖万勇为此花去鉴定费2200元。诉讼期间，一审法院依据叶建杰的申请，于2020年6月16日委托郴州市科诚司法鉴定所对肖万勇的人体伤残等级及误工期、护理期、营养期（简称“三期”）、后续治疗费用、住院治疗费的合理性和合法性进行鉴定。同年7月23日，郴州市科诚司法鉴定所作出郴科诚司鉴所［2020］临鉴字第825号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人肖万勇（1）下颌体骨折钢板螺钉内固定术治疗，现遗留张口受限评定为人体损伤九级伤残。（2）牙齿缺失评定为人体损伤十级伤残。（3）左侧1-5肋及右侧第6肋骨折评定为人体损伤十级伤残。（4）骨盆骨折内固定术后（骶骨上翼骨折，左髂骨，双侧耻骨上下支骨折）并左股股骨折开放复位内固定术后，现双下肢相差3㎝长评定为人体损伤十级伤残。（5）左跟骨粉碎性骨折外固定术后畸形愈合评定为人体损伤十级伤残。郴州市科诚司法鉴定所作出郴科诚司鉴所［2020］临鉴字第826号鉴定意见书，鉴定意见为：下颌骨骨折内固定术后，左股骨骨折（上端粉碎性骨折），骨盆骨折，骶骨上翼骨折，左髂骨，双侧耻骨上下支骨折，左跟骨骨折外固定术后（开放性），左足皮肤感染并坏死，颅底骨折，左右侧多发肋骨骨折（左侧1-5肋及右侧第6肋多发骨折）综合评定误工期300日、护理期120日、营养期90日。郴州市科诚司法鉴定所作出郴科诚司鉴所［2020］临鉴字第827号鉴定意见书，鉴定意见为：下颌骨骨折钢板取出、左股骨钢板固定物取出、颈椎钢板内固定物取出、骨盆钢板手术取出，累计后期治疗费预计约29000元左右。郴州市科诚司法鉴定所作出郴科诚司鉴所［2020］临鉴字第828号鉴定意见书，鉴定意见为：郴州市第一人民医院、宜章县人民医院两医院对被鉴定人肖万勇关于医疗费与上述损伤、诊疗措施、诊疗目的、诊疗原则，方法和内容完全符合相关规定，上述医疗医药费用共计241482.06元完全合理。叶建杰垫付伤残鉴定费、“三期”鉴定费和后期治疗鉴定费共计2640元、垫付医疗费合理性鉴定费840元及原告400元差旅费。另查明，李红波、胡之敏、吴晓军与肖万勇四人之间多次一起搭建厂棚，四人共同劳动平均分配所得款项，四人均无搭建顶楼场棚的相应资质。肖万勇从事搭建场棚工种约三年。肖万勇居住在宜章县县城，肖万勇需扶养儿子肖某（16岁）、母亲杨某（70岁，肖万勇有三兄妹）。事发地房屋位于××镇××路××号，叶建杰居住在该房屋三楼。2019-2020年度湖南省交通事故人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入为39842元，城镇居民人均消费性支出为26924元，建筑业年平均工资为57031元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为66816元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案法律关系。本案要确定当事人之间责任分担，首先要明确他们之间的法律关系是劳务合同关系还是承揽合同关系。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。劳务合同的典型特征是提供劳务。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽合同的典型特征是交付劳动成果，提供劳务是完成工作成果的手段，该特征是承揽合同和劳务合同的本质区别。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，叶建杰与肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军达成口头协议，约定由肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军搭建场棚，总价为9800元，搭建场棚的材料和工具由肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军一方提供，即包工包料，肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军按照叶建杰的要求完成工程，交付工作成果，因此，双方之间更符合承揽合同的特征，应认定叶建杰与肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军之间形成承揽合同关系。李红波、胡之敏、吴晓军与肖万勇四人之间多次一起搭建厂棚，四人共同劳动平均分配所得款项，四人实际形成个人合伙的法律关系。二、关于肖万勇在本案中所受损失的范围和具体数额问题。由于郴州市忻宜司法鉴定所出具的鉴定意见系肖万勇起诉前单方委托鉴定，鉴定机构的选择没有征询另一方的意见，鉴定资料也没有经过双方的确认或质证，而郴州市科诚司法鉴定所出具的鉴定意见系法院依照法定程序委托作出，从程序上和实体上更能保障鉴定意见的准确性，故采信郴州市科诚司法鉴定所出具的鉴定意见。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合当事人的举证及庭审情况，肖万勇在本案事故中所受经济损失数额为：（1）医疗费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费正规票据，结合病历和诊断证明等相关证据确定，郴州市科诚司法鉴定所出具的鉴定意见认定肖万勇的合理医疗费虽为241482.06元，但肖万勇实际花费医疗费243949.17元，该费用系医疗机构收取，是肖万勇已实际产生的医疗费，不应予以扣减，应以肖万勇实际花费的医疗费计算损失；（2）残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，肖万勇经常居住地为宜章县城，故参照上一年度城镇居民人均可支配收入，经鉴定肖万勇伤残等级为一个九级四个十级，故残疾赔偿金为223115元（39842元/年×28%×20年），肖万勇主张金额为199210元，低于法院计算数额，以肖万勇主张金额为准；（3）误工费。肖万勇为无固定收入的工匠，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案误工费为46875元（57031元/年÷365天×300天）；（4）护理费，参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算为21967元（66816元/年÷365天×120天）；（5）肖万勇主张鉴定费2200元，有鉴定费发票予以证明，予以确认；（6）结合肖万勇伤情，酌定营养费为1800元；（7）交通费，酌定为1500元；（8）精神抚慰金。结合肖万勇的伤残等级，酌定精神抚慰金12500元；（9）后续治疗费29000元；（10）住院伙食补助费9100元；（11）被扶养人生活费，其中肖某7539元（26924元/年×2年×28%÷2）、杨某25129元（26924元/年×10年×28%÷3）,两人共计32668元，肖万勇主张金额为29167元，以肖万勇主张金额为准。综上，肖万勇的损失共计597268.17元，对于肖万勇超出上述认定的经济损失数额范围的不予支持。三、关于本案过错责任划分及赔偿责任如何承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，叶建杰应当预知到搭建厂棚具有危险性，而此类危险工作理应承包给具有相应资质的企业，但叶建杰最终将此工作随意交给了肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军，而肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军不是建筑类专业人员，无相应资质，四人并不具备规避此风险的资质，叶建杰没有尽到合理的审查义务，将工程交给没有相关施工资质的肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军，具有选任过失，叶建杰应当承担相应的赔偿责任。肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军系个人合伙，四人明知其并不具备相关施工资质而承揽工程搭建厂棚，四人合伙经营、共同劳动，共同受益的同时应共担风险，故肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军应承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”肖万勇是具有完全民事行为能力人，且其作为长期从事搭建厂棚的工匠，应具有较丰富的安全防范经验和自我保护意识，对于施工安全应当充分予以注意，其在搭建厂棚过程中在没有采取佩戴头盔、系安全绳等安保措施的情况下，自行架起楼梯往上爬，打算递胶给胡之敏、吴晓军，未尽到谨慎安全注意义务，对事故的发生应承担相应的责任。综合以上分析，酌情确定肖万勇自行承担本次事故45%的责任；叶建杰承担本次事故10%的赔偿责任，即59726.81元（597268.17元×10%），扣除已支付的400元，叶建杰还需赔偿肖万勇59326.81元；李红波承担本次事故15%的赔偿责任，即89590.22元（597268.17元×15%），扣除已支付的43865元，李红波还需赔偿肖万勇45725.22元；胡之敏承担本次事故15%的赔偿责任，即89590.22元（597268.17元×15%），扣除已支付的16448.08元，胡之敏还需赔偿肖万勇73142.14元；吴晓军承担本次事故15%的赔偿责任，即89590.22元（597268.17元×15%），扣除已支付的4400元费用，吴晓军还需赔偿肖万勇85190.22元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告叶建杰于本判决生效后十日内赔偿原告肖万勇各项损失共计59326.81元；二、被告李红波于本判决生效后十日内赔偿原告肖万勇各项损失共计45725.22元；三、被告胡之敏于本判决生效后十日内赔偿原告肖万勇各项损失共计73142.14元；四、被告吴晓军于本判决生效后十日内赔偿原告肖万勇各项损失共计85190.22元；五、驳回原告肖万勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9516元，重新鉴定费3480元，合计12996元，由肖万勇负担5849元，由叶建杰负担1300元，由李红波负担1949元，由胡之敏负担1949元，由吴晓军负担1949元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：李红波与吴晓军、肖万勇、胡之敏之间的法律关系是个人合伙还是雇佣关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十四条规定个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。雇佣关系是指受雇佣人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军四人曾多次一起搭建厂棚，四人共同劳动，平均分配所得款项。本案中，案涉厂棚工程的总价款为9800元，扣减材料支出费用及后续维护费（工程总价款的5%，分给接洽工程的人）后进行平均分配。肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军之间更符合个人合伙的特征，应认定肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军之间实际形成个人合伙的法律关系。故，一审判决认定肖万勇、李红波、胡之敏、吴晓军之间系个人合伙的法律关系，符合法律规定。本院予以维持。综上所述，吴晓军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1930元,由上诉人吴晓军负担。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二〇年十一月十八日法官助理 曹 晰书 记 员 邓宇岑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。