江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5342号上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江鸿翔建设集团股份有限公司，住所地浙江海宁经编产业园区海新路东侧。法定代表人：姚岳良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚洲，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：徐州沐合汇建材有限公司，住所地徐州市鼓楼区环城路新天地商办楼**-1-1020。法定代表人：潘州阳，该公司经理。委托诉讼代理人：李超，广东安国律师事务所律师。上诉人浙江鸿翔建设集团股份有限公司（以下简称鸿翔公司）因与被上诉人徐州沐合汇建材有限公司（以下简称沐合汇公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2020)苏0302民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。首先，一审法院认为上诉人未将产品质量问题通知被上诉人，事实认定错误。上诉人在接收第二批红模板时，即当场告知对方红模板不耐用，要求对方提供合用的产品，对方为此作出书面承诺“我司承诺供铜山中医院工地模板翻用次数正常使用六次左右，如未翻够次数，双方协商解决，模板价格相应下调”。该证据能够证明上诉人发现模板不具备使用性能时即通知了对方产品存在质量问题。购销合同第二条约定了上诉人接收红模板时，“如发现有质量问题，3日内通知供方，供方给予无偿调换”，这是对质量异议期的约定。但是，对方在第二次送货时，被上诉人作出的上述书面承诺，是对其提供的产品在质量上的特别承诺，该承诺晚于合同订立之时，是在产品使用中发现产品内在质量时作出的约定，针对性很明确，不受质量异议期的约束。无论上诉人是否在质量异议期内提出异议，对方都应该提供符合承诺的产品，更何况上诉人接收产品时当即告知其产品不符合承诺的性能。但是被上诉人之后提供的红模板仍旧不符合使用要求，也未调换，被上诉人存在明显的违约。一审法院以上诉人未在质量异议期内提出异议为由对被上诉人的违约行为视而不见，对书面承诺在事实认定上的重要性视而不见。其次，质量异议期尤其是本案中3天的质量异议期，只是针对产品的表面质量而言。一审法院忽视了法律对于产品内在质量的强制性规定。产品质量既包含表面质量，也包含内在质量，而内在质量往往在使用过程中才能逐渐发现。本案中，上诉人接收红模板时只能对数量、规格、型号进行点验，对其表面的标识、尺寸、污渍、平整程度等外在质量问题作检验。3天的质量异议期对内在质量不可能约束，其内在质量受《产品质量法》的约束。上诉人在第二次接收红模板时当即提出了质量不符合要求，被上诉人当场作出上述书面承诺，这是被上诉人对红模板内在质量，也即模板应具备的使用性能的承诺。如上，案涉红模板的内在质量既要符合产品质量法的规定，又要符合被上诉人书面承诺的使用性能。红模板内在质量是否合格这一客观事实，不因上诉人是否3天内提出异议而改变，一审法院在该方面事实认定错误。二、一审法院驳回上诉人提出的质量鉴定申请是错误的。质量鉴定的结果对本案违约的认定有直接影响，进而影响全案的认定。上诉人提出质量鉴定申请，法庭应当对案涉红模板的质量，尤其是可翻用次数组织司法鉴定。首先，案涉红模板为三无产品，违反《产品质量法》关于产品标识、包装的规定。其次，案涉红模板的使用性能远低于一般模板的使用性能，更不符合被上诉人所承诺的性能。上诉人合理地怀疑其为伪劣产品，为查清事实，法院应当组织质量鉴定。综上，被上诉人提供的红模板违反法律规定，质量不符合使用要求，不符合被上诉人自己的承诺，被上诉人违约在先。被上诉人也没有履行承诺将红模板价格相应下调，造成上诉人结算不能。一审法院事实认定错误，请贵院支持上诉人的请求。沐合汇公司辩称：上诉人上诉所述事实与理由第一部分的论述，根本无法得出上诉人就其主张的产品质量问题曾经向被上诉人提出异议的结论，上诉人对此也未提供任何证据。就上诉人提出的产品质量鉴定申请，因上诉人从未就买卖标的物的质量问题向被上诉人提出过权利主张，且交易物品已经实际使用，故上诉人关于产品质量的鉴定申请不符合法律规定和合同约定。故一审判决就上述两项事实的认定是完全正确的。被上诉人认为一审判决应当根据《补充购销合同》第七条“如需方未在约定时间内补请全部货款给供方，则需方应按欠款总额月息1.5%计息”的约定标准，判令上诉人向被上诉人支付逾期付款利息，被上诉人虽然对此未提出上诉，但也请二审法院予以考量。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。沐合汇公司向一审法院诉请判令鸿翔公司：1.支付货款人民币1098420元；2.按照欠付的1098420元为基数，按月利率1.5%支付自2019年7月7日起至债务履行完毕时止分段计算的违约金（暂计算至2019年11月7日为49428.9元）；3.支付律师费6万元及保全保函费960元；4.负担本案的诉讼费、保全费。鸿翔公司向一审法院反诉请求判令沐合公司：赔偿损失10万元，承担案件受理费、鉴定费等诉讼费用一审法院查明：2019年4月，沐合汇公司与鸿翔公司签订购销合同一份，约定鸿翔公司购买沐合汇公司的木方和红模板，工程名称徐州市铜山区中医院急诊综合楼，木方（2.5M-4M）*4CM*9CM，2300元/方，红模板1.83*0.915*0.013，60元/张，以上为供货单价，实际用量由需方指定，耿广建签收的送货单为结算依据；质量标准及验收方法：由需方派员验收，如发现质量问题，3日内通知供方，供方给予无偿调换；结算方式：地下室起来或从首次进货之日起开始算三个月之内付所送全款的80%，其余的货款在主体结束一个月内付清，或在2019年年底付清全部货款（两者取最近一个付款节点）；合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商或调解不成的，由供方所在法院起诉，并由违约一方负责对方的起诉费用及律师费用。当月双方又签订了一份补充协议，约定木方（2.5M-4M）*4CM*9CM，1800元/方，红模板1.83*0.915*0.013，46元/张，其余条款与第一份合同基本相同，并增加一条：如需方未在约定时间内付清全部货款给供方，则需方应按欠款总额月息1.5%计息。自2019年4月7日至2019年9月21日，沐合汇公司向鸿翔公司供应木方和红模板，均由耿广建签收。耿广建签收时，将测量的方木实际尺寸书写在了送货单上。根据沐合汇公司供应的方木实际尺寸、根数，方木数量为529.0492方，根据合同约定1800元/方，方木价款为952288.51元；根据沐合汇公司供应的红模板数量5400张，根据合同约定单价46元/张，红模板价款为248400元；总货款为1200688.51元。根据送货单计算，2019年7月7日前，沐合汇公司向鸿翔公司供应的方木及红模板价款为801062.21元。2019年5月16日，沐合汇公司庄志鹏向鸿翔公司出具承诺书一份，内容为：我司徐州沐合汇有限公司承诺供铜山中医院工地模板翻用次数正常使用六次左右，如未翻够次数，双方协商解决，模板价格相应下调。2019年9月16日，鸿翔公司向沐合汇公司付款20万元。为本案诉讼，沐合汇公司委托广东安国律师事务所代理诉讼，并支出律师代理费6万元；同时沐合汇公司为本案诉讼财产保全担保，支出保险保函费用960元。诉讼中，鸿翔公司申请对红模板质量进行鉴定。一审法院认为：沐合汇公司与鸿翔公司之间的买卖合同，应为合法有效。沐合汇公司向鸿翔公司供应了方木及红模板，鸿翔公司应当在合同约定的时间给付货款。鸿翔公司未按约定给付货款构成违约，应当承担继续给付货款及给付违约金的违约责任。沐合汇公司按照合同约定方木尺寸计算价款不符合法律规定，其供应的方木尺寸明显超过误差的范围，因此应当按照方木的实际尺寸计算价款。因此，对沐合汇公司要求鸿翔公司给付价款1000688.51元的诉讼请求，予以支持，超过该数额的部分，不予支持。关于沐合汇公司主张的违约金，合同约定的未按期付款按月息1.5%计息，实际应为违约金的约定；沐合汇公司未举证证明其因鸿翔公司未按时支付货款造成的损失，因此参照人民币贷款逾期利率标准，其按月利率1.5%计算违约金属于过分高于损失，鸿翔公司认为其不应当支付违约金，视为其要求调整违约金为零。因此，依法对沐合汇公司主张的违约金进行调整，调整后2019年8月19日前按照人民币贷款逾期利率的1.3倍（即人民币贷款基准利率的1.95倍）计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的报价利率的1.95倍计算。违约金计算以2019年7月7日前供应货物的价款的80%基数分段计算；合同约定“首次进货之日起开始算三个月之内付所送全款的80%”，首次送货为2019年4月7日，所以至2019年7月6日所送货物货款的80%应在2019年7月6日前付清，故640849.77元货款的违约金应从2019年7月7日起算，鸿翔公司付款20万元后、计算违约金的基数相应减少；同时合同约定主体结束一个月或2019年底付清全部货款，因沐合汇公司未举证证明主体结束时间，因此全部货款应在2019年年底付清，故2019年7月7日前货款的20%及2019年7月7日之后的货款的违约金，应以2019年7月7日前货款的20%及之后的货款为为基数，从2020年1月1日计算至价款付清之日。关于沐合汇公司主张鸿翔公司给付其支出的律师费请求，双方购销合同约定违约一方承担对方因起诉支出的律师费用，沐合汇公司支付的律师费6万元，不超过购销合同签订时江苏省律师收费标准，故对沐合汇公司要求鸿翔公司支付律师费的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。关于沐合汇公司主张鸿翔公司给付保全保险费960元的请求，因诉讼财产保全担保支出的保险保函费用，不是沐合汇公司诉讼必要支出，双方对此也无约定，故该诉讼请求不予支持。关于鸿翔公司提出的反诉。合同约定需方应当在发现质量问题3日内通知供方，而鸿翔公司并未举证证明其曾将质量问题通知沐合汇公司。庄志鹏出具的承诺，是对模板质量的一个承诺，沐合汇公司供应的模板是否达到翻用次数，仍然是质量问题的一部分，如不符合承诺，鸿翔公司仍应依照合同约定将质量问题通知沐合汇公司。因鸿翔公司未在合同约定的质量异议期内通知沐合汇公司货物存在质量问题，因此鸿翔公司庭审中提出对红模板质量进行鉴定的申请，不符合合同约定及合同法规定，故未予准许。因此，鸿翔公司认为沐合汇公司供应的红模板质量存在问题，并要求沐合汇公司赔偿损失的诉讼请求，证据不充分，故不予支持。综上，遂判决：一、判决生效后五日内鸿翔公司一次性给付沐合汇公司价款1000688.51元及违约金（价款截至2020年6月23日。违约金计算方法：以640849.77元为基数，从2019年7月7日至2019年8月19日，按人民币贷款基准利率的1.95倍计算；以640849.77元为基数，从2019年8月20日至2019年9月16日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的报价利率的1.95倍计算；以440849.77元为基数，从2019年9月17日至该款付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的报价利率的1.95倍计算；以559838.74元为基数，从2020年1月1日至该款付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的报价利率的1.95倍计算。鸿翔公司给付部分价款的，计算违约金的基数相应扣减）。二、判决生效后五日内鸿翔公司给付沐合汇公司支出的律师费6万元。三、驳回沐合汇公司的其他诉讼请求。四、驳回鸿翔公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费15670元，反诉案件受理费1150元，财产保全费5000元，合计21820元，由鸿翔公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院除确认一审法院查明的事实外，为核实诉争模板质量问题，于2020年11月4日至涉案工程现场进行查看拍摄了照片，并对耿广建进行了询问。耿广建陈述：“审：你在工地具体做什么工作？耿：我是浙江鸿翔公司在铜山中医院项目工地总工程师，负责安全、技术、结算事务。审：鸿翔公司是否在2019年向沐合汇公司购买了建筑模板和方木。耿：购买了。审：模板分几次送的？耿：两批或三批，都有我方收料员庄亮等人签字。审：模板是否使用？耿：供应的几批模板都使用了，用在地下室负二层外墙。审：现在还剩多少未使用？耿：还剩十几张，用于工人宿舍床铺和围挡。审：当时沐合汇公司送到工地是如何包装的？耿：整摞用塑料包装袋包装。审：现在还有无没有拆封的完整模板？耿：没有。审：没使用的部分是否为你刚才带我们去看的三间工人宿舍内的？耿：是的。审：当时在施工过程中使用模板发现哪些问题？耿：使用后拆除下来发现接触面凸凹不平，施工队反应模板厚度、钢度不够，沐合汇公司自愿不提供模板只提供木方。审：施工过程中使用后拆除的模板如何处理的？耿：用在厚度要求不高的工程部位，之后用过后作为废品出售了。审：这些供应的模板是否全部有质量问题？耿：基本都有刚才陈述的质量问题，主要是模板太薄，各种质量标准达不到。审：你作为工程项目技术人员，根据你的技术这种模板能使用几次？耿：正常情况下不低于五次，但涉案模板只使用了两次。审：你们在使用模板之前有无看厚度？耿：当时庄亮等人验收的，拿下来之后发现模板厚度不达标，之后告知老板，由双方公司负责人协调后使用的。审：模板正常厚度多少？耿：厚度1.5厘米，这是正常厚度，但合同订的是1.3厘米。审：向你出示一审卷宗48-49页合同，上面写的红模板1.83×1.915×0.013是什么意思？耿：分别是长度、宽度和厚度。审：上面的0.013是否为1.3厘米？耿：是的。”鸿翔公司、沐合汇公司对于本院现场拍摄照片及对耿广建进行询问制作询问笔录均未提出异议，鸿翔公司认为可以说明涉案模板是三无产品，沐合汇公司认为不能证明涉案模板存在质量问题，同时本案也不具备鉴定条件。本院认为：首先，根据本案购销合同指定签收人及涉案工程总工程师耿广建的陈述，沐合汇公司本案中交付的红模板主要质量问题是厚度1.3厘米太薄，但是本案购销合同约定的红模板厚度是1.3厘米，故诉争红模板的厚度符合合同约定。其次，耿广建陈述的诉争红模板厚度、钢度等问题，在鸿翔公司接收、使用时即已经发现，但其提供的庄志鹏2019年5月16日出具的书面承诺，并没有明确体现上述质量问题，即并没有证据证明鸿翔公司按照合同约定或在合理期间及时明确的向沐合汇公司提出质量异议。再次，鸿翔公司上诉所称的产品标识等问题，其在接收货物时通过简单的外观检测即可发现，但其本案中已经签收并使用红模板且未就此提出异议，故其再上诉抗辩该问题，不予支持。最后，关于鸿翔公司上诉所称的鉴定问题，根据耿广建的陈述沐合汇公司本案交付的红模板已经基本使用，使用过的红模板亦以作为废品出售，仅剩余十几张未使用，并且未使用的红模板也已经被裁减用于工人宿舍搭建，即已经没有可以确认系沐合汇公司本案中供应且未使用的包装完整的红模板，故本案已经不具备鉴定条件。综上，鸿翔公司上诉主张的质量问题等不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15670元，由浙江鸿翔建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十一月三十日书记员  张 扬