广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20925号上诉人（原审被告）：李国彬，男，1969年1月18日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：潘俊杰，广东信德盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘保仪，广东信德盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭健明，男，1968年7月26日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：王云松，广东解法律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡丛泽，广东解法律师事务所实习律师。上诉人李国彬因与被上诉人谭健明民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初15158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张明艳独任审理，于2020年11月9日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。李国彬上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回谭健明全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由谭健明负担。事实和理由：一、一审法院遗漏查明如下事实：1.2015年3月10日和3月28日的两张《欠条》上的还款期限由谭健明单方划掉、涂改并加盖指模；2.2016年1月29日的备注中“共借拾万10号28号各五万元”由谭健明单方书写；3.谭健明当庭陈述其向李国彬出借现金时，不想让配偶知道现金放在哪里，因此取钱陈某不在现场。二、一审判决认定谭健明与李国彬于2016年1月成立新的民间借贷关系，李国彬尚欠借款本金10万元，依据不足。1.关于谭健明主张的两次支付现金的事实，只有谭健明的配偶的证人证言，该证人与谭健明有利害关系，且存在矛盾。证人称谭健明取钱时其在现场，显然与谭健明陈述的不一致，可见现金出借是虚构的事实，而且陈某陈述不清楚谭健明与李国彬谈话具体内容，事实上其对是否出借款项、出借多少不知情，其证言不足以证明现金出借。2.谭健明申请有利害关系的李某出庭作证，李某称其对两张《欠条》并不知情，对备注内容也不知情，如果其是当晚一起吃夜宵担任证人角色，不可能不知情，显然当晚双方并未达成沿用欠条成立新的借贷关系的合意。3.2016年1月29日出具的备注，无论从形式上、内容上看都是对2015年3月10日及28日两笔借款的追认，不涉及新的借贷关系。当日李国彬尚未还清10万元欠款，双方签署备注确认债权债务符合常理，而从双方的交易习惯看，2015年3月两笔借款出借时均有签订欠条，所以如果2016年1月29日有成立新的借款关系，也应该会签订欠条等凭证。通过备注确认新的借款关系，与二人交易习惯不符。4.一审认定李国彬委托案外人代为还款没有事实依据，李国彬不清楚谭健明所谓的五名案外人代为还款的情况，如果有委托，同时委托5名不同的案外人、且每个人仅还款一次，不合常理。截止2016年1月4日李国彬共还款86000元，并未还清之前的借款，谭健明在此情况下不可能再出借10万元。三、谭健明的配偶陈某、朋友李某的证言不能作为认定本案事实的依据。根据最高院证据规定第九十条第三款，本案两名证人均与谭健明存在利害关系，一审法院将该证言单独作为认定事实的依据，违反上述规定，依法应予改判。两位证人虚假陈述，应承担相应责任甚至刑事责任。四、谭健明提供的证据存在诸多瑕疵，如前所述，欠条由谭健明单方涂改，备注内容由谭健明书写等。此外，谭健明共出借款项92000元，李国彬还款11万元，李国彬保留追讨超出部分金额的权利。后李国彬当庭补充认为，谭健明在一审起诉状中称10万元借款是2015年3月10日和3月28日出借的，没有提及现金出借的情况，如果有现金出借部分，在起诉状中不可能不提及这个重要事实，谭健明在一审庭审中才改口称有现金出借部分，明显不合常理。谭健明辩称，一审法院在开庭时查明李国彬存在虚假陈述，如李国彬称其收到我方转账的33300元是双方共同赴澳门赌博的收益，但根据出入境记录，我方在两年内从来没有去过澳门，但一审法院对李国彬的虚假陈述没有给予任何处罚。本案事实是，在2016年1月4日李国彬一次性还款5万元时，已经还清了2015年3月10日和28日其借用的10万元。从我方的银行流水可以看出，在2015年4月13日到2015年12月14日期间，李国彬一直遵循着每月两次还款、每次还款4000元的还款频率，李国彬在一审时也承认口头有这样约定，所以到2016年1月4日李国彬一次性转账5万元时，已经还清了上述款项。李国彬还没有取回欠条，就跟我方商量说这笔钱是从公司的账户挪用，要回去填账，所以两次晚上到我方家中取走了现金，当时是我方当事人的妻子陈某在场，知道案件情况的人都可以作为证人，不能因陈某的身份排除其出庭作证的权利，出庭作证的权利。对于李国彬的质疑，因为每个人都是从自己的角度来陈述其看到的事实，陈某和谭健明在一审时陈述如果完全一致，反而可能是虚假陈述，谭健明称自己进房间取钱是不想让老婆看到，但实际上陈某可能想要看到，所以她才会在门口有去看的，这也符合谭健明家的户型，我方二审提供照片可以看出，卧室和客厅沙发是一个视角，从沙发包括客厅完全可以看到卧室里面取钱的情况，并不存在虚假陈述。李某出庭作证证明的是李国彬与谭健明签订的备注情况，谭健明通过ATM机向李国彬转账33300元的事实，以及销毁借取现金时签订的便条的事实。李国彬狡辩备注是谭健明所写，但上面有李国彬本人的签字，为什么当时写的是10号、20号各5万元，而不是已经还了多少、欠多少钱？作为收款方，李国彬否认是借款，有责任说明并证明是其他债务，而李国彬在一审的时候谎称是赌博收益，结果出入境记录可证明李国彬是虚假陈述。从李国彬的出入境记录可以看出，2016年1月份，其四次出入澳门，时间正好对应其第一次向谭健明还款5万元以及三次借款的时间，其还款以及借款的来源与用途显而易见。最后，关于谭健明在起诉状中所书写的事实，起诉状只能代表谭健明意见的一部分，写起诉状更多的目的是为了及时立案，我们的具体意见，还是要根据事实结合庭审实际情况，不能仅凭起诉状上书写的不完整信息就认定我们否认事实。谭健明于2020年5月29日向一审法院起诉请求：1．李国彬向谭健明归还借款本金100000元和利息（以100000元为本金，按照月利率0.8%，自2016年1月29日起算至清偿之日止，扣除李国彬已支付的24000元利息）；2．李国彬承担案件受理费。一审法院认定事实：谭健明、李国彬系朋友关系。2015年3月28日和2015年3月10日的两张《欠条》载明，李国彬因生意周转需要向谭健明借款100000元，按月利率0.8%计算利息。还款期限已经被划掉，并盖有指模。2015年3月10日，谭健明向李国彬支付46000元；2015年3月28日，李国彬向谭健明支付46000元。谭健明主张李国彬截至2016年1月4日已经全部偿还上述借款本金和利息，之后又于2016年1月先后三次共向谭健明借款100000元，双方口头约定继续延用2015年的两张《欠条》，李国彬尚欠谭健明借款本金100000元。关于谭健明主张双方在2016年1月成立了新的100000元的民间借贷关系，一审法院查明有关事实如下：一、关于支付借款本金的有关事实谭健明主张向李国彬两次支付现金，并于2016年1月29日转账支付33300元，双方形成新的借款本金为100000的民间借贷关系。（一）两次现金支付借款的事实。谭健明主张“2016年1月10几日晚上，我方在我家向李国彬出借现金人民币3万元，以及港币2000元，双方同意按照当时汇率折价为1700元，该次共出借现金31700元。过了一周左右的晚上，还是在我家，我方再次向李国彬现金支付35000元。当时分别写了欠条，后来出具备注后，两张欠条都销毁了，李国彬主张之前出具的10万元欠条还没有销毁，就不再出具规范的欠条，要我再转账支付33300元，凑够10万元作为之前出具欠条的借款”。谭健明为此申请配偶陈某出庭作证，证人称“李国彬在2016年1月份晚上吃完晚饭后借过谭健明钱，具体时间不记得，金额是人民币现金3万元，港币2千元。当时是李国彬自己来的，小孩不在家里。我家是自建，我们住4楼。借钱当天当时我在洗东西，那就是谭健明自己下去接的，李国彬逗留大概1个小时。他们聊天时我偶尔经过，听到李国彬是来借钱。钱是谭健明去房间拿的，拿钱时，我也在场。借款数额是我听到他们聊天还有那张便条纸知道的。第二次借款李国彬也是晚上来的，至于谭健明有没有去接他，想不起来的。当时家里也只有我们三人，最终借款金额是35000元”。针对上述证人证言，李国彬质证认为，证人陈某系谭健明配偶，具有利害关系，不具有证明力；谭健明和证人陈某关于拿钱的细节陈述不一致；证人陈某并没有清点款项，金额也是听谭健明讲，属于传来证据。（二）转账支付33300元的事实。2016年1月29日00:29分，谭健明通过中国工商银行向李国彬转账支付33300元。就该笔款项的性质，谭健明主张“在8点，9点左右是我约李某，说有个同学过来谈借款的事，我就想让她一起吃个宵夜做个证人，但是没有明确跟李说。在10点、11点机场路一个潮汕餐厅，专门吃卤鹅的。因为我们经常在那里吃，且好停车，所以大家默认在那个店吃宵夜，是我跟李先到了等李国彬的。我打电话叫她去街边接她的。那天晚上我和李没有喝酒，李国彬可能喝了啤酒。一直吃到凌晨12点左右，中间还聊了一下天，开玩笑。凑够10万元是李国彬临时决定的，当时约过来是想谈借款如何处理的问题。我当时也拿了李国彬在两次现金借款时出具的两张便条，李国彬要求我继续转33300元凑够10万元。钱是我吃完宵夜后再隔壁工行转的，当时李国彬已经出具了备注，因为双方看手表已经到了2016年1月29日，所以落款写了当天。两张便条是我撕的，李某也看过这两张，撕完后直接扔到地下。宵夜钱是李国彬支付的。李国彬没有等我转完钱就走了，我转完后在工行门口打电话给他确认，李某是跟我一起去银行的。我这次借款没有跟我配偶说过。我有跟李某讲过李国彬不还款的情况。在现场也有讲过利息，按2015年出具借条载明的利息计算，但是没有明确约定还款时间，李国彬承诺两三个月就还。吃宵夜时没有拿过借条出去，都是放在保险柜里”。谭健明为证明上述主张，申请证人李某出庭作证。李某称“与谭健明是朋友街坊。见过李国彬两、三次。有两次与李国彬吃过宵夜，一次是童心路，一次是机场路，挨着机场立交的松北街。第二次宵夜应该是几年前了，好像是2016年元月。吃宵夜时是谭健明约的，说有个朋友向他借钱，让我一起吃宵夜顺便作见证。是他们把地址告诉我，我自己走过去的。我走到松北就跟谭健明汇合，他开车接我过去。我们到了后李国彬还没到。当时坐下后李国彬说他资金周转不来，谭健明就表示李国彬还欠款没有还完，后来李国彬就出具了便条纸，我大概看了一下内容，我记得有一张是30000元人民币，一张是35000元人民币，人民币不够还有2000元港币。原李国彬还商量借款没有还完，就说凑够10万元，再写个备注。备注应该是谭健明写的，李国彬签名的。当时没有讲凑够10万元后如何还款的问题。李国彬写完备注后我和谭健明到隔壁的工行转了33000元。转完后谭健明就打电话给李国彬联系确认。利息有无约定就不知道，就听到谭健明说大家都是同学，你随便给点就行了，具体给多少就不知道了。李国彬在这次借款前也有向谭健明借过款，但是还款情况就不知道。有无约定还款时间就不清楚了”。针对上述证人证言，李国彬质证认为，真实性、合法性、关联性不确认，根据谭健明陈述，当天晚上是凑够100000元延用之前的《欠条》，证人对该两张《欠条》的事实全部不清楚，与谭健明关于对之前《欠条》确认的关键陈述不符，对利息约定也不清楚。至于该银行转账33300元。李国彬在2020年6月28日的庭审中主张，该笔款项系谭健明、李国彬在2016年1月26日、27日左右从澳门赌钱回来，李国彬将赌资放在谭健明处，谭健明回来后还给李国彬的，并非借款；经一审法院要求，谭健明、李国彬提交的出入境记录显示，谭健明在2016年内无一次出入境记录；李国彬在2020年7月1日庭审中称，记不清了，因为时间较久，该款项如果是借款，谭健明并未要求李国彬出具书面凭证，足以证明并非借款。二、关于李国彬确认新债务的有关事实2016年1月29日李国彬出具《备注》载明“共借款100000元，10号、28号各50000元”。谭健明主张该《备注》系李国彬在偿还之前的借款，2016年1月份分三次借款100000元后，双方同意延用之前的两张《欠条》，李国彬重新出具的《备注》，确认了新的民间借贷关系。李国彬质证认为，《备注》的真实性、合法性确认，2016年1月29日还写《备注》是因为之前的100000元借款还没有还清，所以出具《备注》再次确认，当时是没有进行准确的核对，急着要离开，所以只写了《备注》，并非系对新的民间借贷关系的确认。三、李国彬偿还借款的有关事实李国彬提交银行转账凭证显示，2015年4月13日偿还4000元、2015年4月29日偿还4000元、2015年5月11日偿还4000元、2015年5月29日偿还4000元、2015年6月11日偿还4000元、2015年6月30日偿还4000元、2015年7月30日偿还4000元、2015年12月1日4000元、2015年12月14日偿还4000元、2016年1月4日偿还50000元、2016年3月16日偿还4000元、2017年1月27日20000元。李国彬主张上述110000元系偿还2015年3月28日和2015年3月10日两张《欠条》项下借款本金100000元的款项，李国彬已经全部偿还谭健明借款本金及利息，双方不存在其他债权债务关系。针对上述证据，谭健明质证认为，该银行转账凭证的真实性认可，该110000元系截至2017年1月27日的还款总计金额。但是，除李国彬提交的银行转账凭证反映的还款情况外，李国彬在2015年7月11日委托案外人林辉煌、2015年8月13日委托案外人黄勇士、2015年9月1日委托案外人陈江阳、2015年9月11日委托案外人黄炳欣、2015年10月2日委托案外人吴瑞兰分为偿还2015年3月28日和2015年3月10日两张《欠条》项下借款利息共20000元，李国彬在2016年1月5日之前已经实际偿还了106000元，均系偿还2015年3月28日和2015年3月10日两张《欠条》项下借款本金100000元。2016年3月16日偿还的4000元、2017年1月27日偿还的20000元均是双方新民间借贷关系项下还款。李国彬对谭健明关于委托案外人偿还借款的陈述不予认可，主张不认识有关案外人。另查明，谭健明自2018年9月16日至2019年12月31日期间，一直通过微信、手机短信的方式联系李国彬，但是李国彬均拒听电话，且也表示不再欠付谭健明借款。以上事实，有《欠条》、《备注》、银行转账凭证、微信聊天内容、手机短信聊天内容、出入境记录、证人证言以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，谭健明一直通过微信、手机短信向李国彬主张涉案借款，李国彬主张超过诉讼时效，缺乏事实依据，一审法院依法不予采纳。谭健明主张在李国彬全部还清2015年3月28日和2015年3月10日两张《欠条》项下借款本金100000元后，李国彬再次向谭健明借款100000元，双方口头同意继续延用2015年3月28日和2015年3月10日两张《欠条》，即双方成立新的民间借贷关系，李国彬尚欠借款本金100000元。李国彬对双方成立新的民间借贷关系不予确认，主张已经全部偿还2015年3月28日和2015年3月10日两张《欠条》项下借款本金100000元。综合谭健明、李国彬的诉辩意见，以及一审法院查明的事实，一审法院依法认定谭健明、李国彬之间于2016年1月29日成立新的民间借贷关系，李国彬尚欠谭健明借款本金100000元，主要理由如下：第一，2015年3月李国彬向谭健明借款100000元，李国彬提交的银行转账凭证显示，截至2016年1月4日李国彬已经偿还86000元，但是李国彬在2016年1月29日仍然向谭健明出具《备注》确认2015年3月的借款100000元，且没有备注已经偿还了86000元的情况。在李国彬已经出具《欠条》，且偿还大部分款项的情况下，李国彬又出具书面凭证确认全部借款的行为与一般交易习惯明显不一致。第二，谭健明主张2016年1月29日向李国彬转账支付的33300元系借款，提供了当天出具的《备注》予以证明。李国彬在第一次开庭审理中主张该33300元系双方在2016年1月26日、27日左右出境到澳门赌博，谭健明欠付李国彬赌资，但是双方在庭后补充的出入境记录显示谭健明在2016年从未到过境外，李国彬抗辩缺乏事实依据。第三，谭健明主张在2016年分两次向李国彬出借了现金，申请了证人陈某、李某出庭作证。虽然证人陈某系谭健明配偶、李某系谭健明朋友，与谭健明均有利害关系，但是一审法院在询问证人时，专门从时间、地点、过程等细节进行了详细的询问，证人证言的陈述与谭健明的陈述虽然在个别细节上有一些出入，但是大致能够相互印证。第四，谭健明主张李国彬在偿还2015年3月借款时，曾委托案外人偿还过部分款项，截至2016年1月5日之前实际偿还了106000元，已经全部清偿2015年3月的借款本金100000元。虽然李国彬对案外人的身份全部不予确认，但是案外人偿还的款项的金额均为每月两次各偿还4000元，与李国彬每月自行偿还的金额、次数均一致，谭健明主张李国彬在2016年1月5日之前已经全部还清2015年借款，合情合理。综上，李国彬无法合理说明《备注》和2016年1月29日收到33300元的性质，谭健明提供的证据以及陈述合情合理，能够相互印证，一审法院依法确认双方在2016年1月29日成立新的民间借贷关系，谭健明向李国彬出借借款本金100000元。至于借款的利息及期限问题。谭健明主张双方同意新成立的民间借贷关系双方继续延用2015年3月28日和2015年3月10日两张《欠条》的约定，按照月利率0.8%计付利息。根据李国彬在2019年1月29日出具《备注》，一审法院依法采纳谭健明关于延用《欠条》的主张，李国彬应按照月利率0.8%计付利息。谭健明、李国彬提供的银行转账凭证显示李国彬在2016年1月29日之后偿还了24000元，无证据证明双方约定了该24000元系偿还借款本金，故李国彬应在偿还的利息中扣除上述24000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年8月25日判决如下：于本判决生效之日起五日内，李国彬偿还谭健明借款本金100000元和利息（以100000元为基数，按照月利率0.8%，自2016年1月29日起计算至实际清偿之日止，上述利息应扣除李国彬已支付的利息24000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1430元（谭健明已预交），由李国彬负担，并于本判决生效之日起五日内向谭健明支付。本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，一审庭审期间，谭健明陈述两次现金给付情况，称第一次来其在房间拿钱给李国彬，当时配偶在客厅，李国彬拿了现金数完就放在皮夹里走了；第二次现金也是从房间拿给李国彬的，配偶见到李国彬在数钱，李国彬拿完钱就走了。陈某则述称，第一次借款前是谭健明去房间拿的，拿钱时，其也在场。一审期间，李国彬陈述，2016年1月29日谭健明向其划付的33000元是双方去澳门赌博的钱放在谭健明处，一审法院出示谭健明的出入境记录之后，李国彬又称，时间太长记不清楚，33000元如果是借款，打到李国彬账户谭健明会要求写欠条，但谭健明没有主张，所以不是借款。二审过程中，谭健明陈述，因双方同意用之前的借条，故李国彬同意其回去之后把原来借条的还款日期划掉，双方就新的借款没有约定还款期限。李国彬二审期间陈述，第一，对于2016年1月29日谭健明转账给李国彬的33000元，李国彬称是双方另外的一笔单独的借款，与本案争议的10万元无关；第二，对于为何会有2016年1月29日的备注，李国彬为何签署该备注，李国彬称该备注是因为双方在2015年3月份两笔共10万元实际发放92000元的借款当时没有还清，所以出具该备注来确认这个债务；第三，对于该备注为何不注明具体的还款情况和剩余借款情况，以及为何在该时间出具备注，李国彬称当时没有对债务进行核对，故没有写清楚已还多少尚欠多少，因为2016年1月4日还款之后，李国彬已经很久没有还钱，双方要就该债务重新进行确认，当天双方出来吃宵夜聊天就临时用一个便条再确认一下；第四，对于2016年1月29日出具备注当天，对李国彬称双方另外单独发生的借款即谭健明当天支付的33000元为何没有一并或单独进行相关约定、反而对2015年3月发生的已有借条的两笔借款再次进行确认，李国彬称是因为要重新借款，所以谭健明要求对之前的借款再写备注；至于为何对新的借款不写借条，代理人不清楚。本院二审期间,谭健明提供照片一张，拟证明其家中客厅结构及其配偶可从客厅看到卧室情况。李国彬认为该照片不是新证据，也无法证明是谭健家中的照片，而且陈某陈述的是谭健明去房间拿钱时其在现场，不是从客厅看见其拿钱。对谭健明二审提供的证据，因该证据超过举证期限，且与二审争议事实并无直接关联，故本院不予采纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点为：双方当事人是否于2016年1月成立10万元的民间借贷关系。谭健明为证明双方于2016年1月成立了10万元的民间借贷关系提供了2016年1月29日转账33000元的转账凭证、2016年1月29日李国彬签署的“共借拾万（￥100000元）10号28号各五万元”的备注、证人陈某和李某的证言，以及2015年3月10日和28日的两张《欠条》和相应银行流水，一审法院综合上述证据，认定双方之间在2016年1月成立10万元的民间借贷关系，一审法院已经对此作出详细论述，并无不当，本院不再赘述。李国彬对此提出上诉，但其完全不能合理解释为何谭健明会在2016年1月29日向其转账33000元以及其为何当天签署上述备注，其在二审过程中对此作出的解释完全不合常理，更与其在一审期间关于33000元款项性质的陈述互相矛盾。一审法院并未采纳陈某的证言作为单独认定事实的依据，而是结合谭健明提供的其他证据以及各方当事人的陈述，共同作出的认定，并未违反相关司法解释的规定。至于李国彬上诉认为陈某证言与谭健明陈述存在不一致的地方，经查询双方在一审庭审中的陈述，陈某所称的“拿钱时我也在场”是否一定指去到房间看着谭健明拿钱，还是指谭健明拿钱出来给李国彬其也在场，与谭健明所称的其去房间拿钱时配偶在客厅是否存在矛盾，尚有疑义，且谭健明和陈某作出上述陈述时已经时隔四年之久，细节有些微出入并不能完全否认证人证言的真实性，李国彬一方面主张自己关于澳门赌博的陈述是时间太久记不清，另一方面要求对方陈述的细节要完全一致，显然不能成立。至于李国彬上诉所称的《欠条》日期有修改，谭健明二审期间已经作出合理解释，且并不影响本案的处理，而李国彬已在备注上签名，故《备注》内容由谁书写，亦不影响案件相关事实的认定和本案的处理结果，故李国彬提出的上述上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，李国彬的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元,由上诉人李国彬负担。本判决为终审判决。审判员  张明艳二〇二〇年十一月十八日法官助理眭翘书记员苏劲丹