辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14258号上诉人（原审被告）：沈阳经济技术开发区热电有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区**街**。法定代表人：李长华，系该公司董事长。委托代理人：马苗苗，系北京隆安（沈阳）律师事务所。被上诉人（原审原告）：北京金汇中电力科技有限公司，住所地：北京市大兴区庞各庄镇梨花桥京开路东侧200米路南法定代表人：张海峰，系该公司董事长。委托代理人：石樊，系辽宁明申律师事务所律师。委托代理人：张剑峰，系公司工作人员。上诉人沈阳经济技术开发区热电有限公司（以下简称开发区热电公司）因与被上诉人北京金汇中电力科技有限公司（以下简称金汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院民事判决书（2019）辽0191民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人马苗苗，被上诉人委托诉讼代理人石樊、张剑峰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。开发区热电公司上诉请求:一、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审认定应由上诉人承担举证不利的后果，根据谁主张谁举证，被上诉人既然诉请工程欠款就应当对欠款数额承担举证责任，结算书等材料是由被上诉人制作，即应当自行保留证据，上诉人没有义务协助被上诉人本属于其的举证责任。原审认定工程资料在上诉人处有误，天健公司的情况说明记载据我公司已退休工程师回忆材料交给上诉人，该证据属于道听途说法院直接以此认定资料在上诉人处错误。二、被上诉人违约，结算报告应该由对方提交，却由上诉人承担不利后果错误，法院组织司法鉴定，被上诉人没有提交材料，应该属于违约。三、计算方式错误。合同约定付款时间为确认竣工结算的时间，法院依据交付工程计算日期错误。四、已经超过诉讼时效。一审提出诉讼时效抗辩，法院没有予以审查。金汇公司辩称，一、对原审判决认定事实和法律没有异议，应该维持原判。关于工程造价问题，上诉人在与我方合作期间，所有工程结算都是交由辽宁天健工程造价咨询有限公司进行结算的，我方与对方还有几个工程也都是由这个单位结算的，本案工程在结算时候我方将全部结算材料原件交到了上诉人指定的人员（杨冰）手中，然后由上诉人一方将全部材料交给天健公司进行审计，形成审核报告后，会由造价公司直接交到上诉人，所以该审核报告原件一定是在上诉人手中，只不过上诉人拒绝提供。在一审庭审中法院曾经问过上诉人的财务人员，他也认可收到造价公司的报告。二、关于诉讼时效问题。被上诉人完工并交付报告材料以后，一直在向上诉人主张工程款，由于公司领导多次变更，造成时间久远问题，但被上诉人曾多次找到领导一直在要工程款，我方代理人能明确指出历次主张工程款对应的负责人及电话。三、关于利息我方认为原审判决并无不当，利息都是以实际交付日以后支付的利息。双方签订合同专用部分第九条竣工验收与结算，双方并没有约定。对于双方结算，上诉人也没有给我方一个结果，所以我方提供的竣工结算全部材料是在工程结束后大概两个月以内交付的上诉人，原审按工程交付时间具体计算利息我方认为正确。金汇公司向一审法院起诉请求：请求判令：1、被告支付工程欠款5130000元；2、被告支付欠款利息（其中＃1工程款2075000元的利息自2014年10月1日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；＃2工程款3055000元的利息自2011年9月1日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、被告承担诉讼费用。一审法院查明，经审理查明，2011年5月19日，原、被告签订建设工程施工合同一份，合同约定原告承包被告发包的烟气湿法脱硫＃1烟囱内壁防腐工程，工程内容为烟气内壁清灰、高压水清洗、局部修补、刷底涂、粘泡沫陶瓷玻化砖、积灰平台做玻及爬梯平台防腐，工期为60天，合同价款为3775000元，结算金额以审核报告为结算依据，并约定质量保修金的支付方法为质保金扣5%,验收之日起质保期一年，到期付质保金。2014年7月28日，双方签订“烟气湿法脱硫＃1烟囱内壁防腐工程合同外新增工程量”补充协议，增加工作内容“烟道封堵、玻化砖防腐、防腐层修复、增设排水点、爬梯防腐、平台防腐等”，该协议3.2约定“对于新增的工程量，甲方另增费用30万元，新增的工程量和另增加费用并入原＃1烟囱内壁防腐工程合同，参与结算审计，结算依据以审计金额为准，甲方按审计金额予以结算”。原告按合同约定履行合同义务后，于2014年9月将施工工程交付被告，2014年11月，被告支付原告＃1烟囱工程的部分工程款200万元。2011年5月19日，原、被告签订前述合同当日，又签订另一份建设工程施工合同，合同约定原告承包被告发包的烟气湿法脱硫＃2烟囱内壁防腐工程，工程内容为烟气内壁清灰、高压水清洗、局部修补、刷底涂、粘泡沫陶瓷玻化砖、积灰平台做玻，工期为56天，合同价款为4055000元，结算金额以审核报告为结算依据，并约定质量保修金的支付方法为质保金扣5%,验收之日起质保期一年，到期付质保金。合同签订后，原告按约定履行合同义务后，于2011年8月将施工工程交付被告，被告当月支付原告＃2烟囱工程的部分工程款100万元。另查明，本案审理过程中，本院根据原告申请依法委托辽宁志城建设工程管理咨询有限公司对前述涉案工程进行工程造价鉴定，该咨询公司于2019年11月25日作出退卷说明，因原告未能在规定时间提供符合鉴定要求的资料，不具备鉴定条件而退回鉴定。原告自述，因被告委托辽宁天健工程造价咨询有限公司（以下简称“天健公司”）对涉案工程进行结算审核，原告在工程结束后就已将涉案工程的相关工程资料交给了天健公司，并提供了天健公司于2019年11月8日出具的两份情况说明，一份为《关于沈阳经济技术开发区热电有限公司烟气湿法脱硫＃1烟囱内壁防腐工程结算审核情况说明》记载，“我公司于2014年6月接受沈阳经济技术开发区热电有限公司委托，对烟气湿法脱硫1#烟囱内壁防腐工程进行审核。在2016年11月形成初审结果，并于当月将审核结果及审核材料（包括施工方提供的主材订购发票）全部交给委托方。”；另一份为《关于沈阳经济技术开发区热电有限公司烟气湿法脱硫2#烟囱内壁防腐工程结算审核情况说明》记载，“我公司于2011年6月接受沈阳经济技术开发区热电有限公司委托，对烟气湿法脱硫2#烟囱内壁防腐工程进行审核，在2017年7月形成初审结果。本结算初审是我公司已退休工程师完成，据工程师回忆工程相关结算资料已交给电厂相关人员。”2020年5月，经本院工作人员向天健公司了解，该两份情况说明系天健公司出具、情况属实。但被告庭审中对于天健公司出具的该两份情况说明不予认可，表示涉案工程的相关资料并不在被告处。以上事实，有＃1烟囱防腐工程中标通知书、建设工程施工合同、＃1烟囱新增工程量补充协议、继续履行合同情况说明、发票记帐联、完税证明、＃2烟囱防腐工程中标通知书一份、情况说明、交易明细及庭审笔录予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。一审法院认为，原告与被告签订的两份建设工程施工合同及补充协议，均系合同双方的真实意思表示，无违反法律、行政法规禁止性规定之处，合法有效，对双方具有法律效力。本案中，原告已按约完成施工项目并已交付被告，被告应当按约支付原告相应工程款。关于工程款数额的问题，涉案工程在原告完成并交付被告后，被告曾委托天健公司进行工程造价审计，原告已将相关工程资料交给天健公司用于审计，而在天健公司在形成初审结果后已将相关工程资料交给被告，现被告提出涉案工程未经审计无法确定结算金额，在本院依法委托司法鉴定后，亦不提供其已掌握的相关工程资料，致使司法鉴定无法进行，被告应当承担不利后果。结合案件实际情况及现有证据，本院根据原、被告之间签订的建设工程施工合同中约定的合同价款确定涉案工程的结算金额：＃1烟囱防腐工程结算金额为4075000元（3775000元＋300000元），＃2烟囱防腐工程结算金额为4055000元，两项工程结算金额共计8130000元；又因被告已支付原告工程款3000000元，故被告还应支付原告工程款5130000元（8130000元－3000000元）。关于原告要求＃1烟囱防腐工程工程款2075000元的利息自2014年10月1日起计息的问题，本案中，＃1烟囱防腐工程已于2014年9月交付被告，双方约定质量保修金的支付方法为质保金扣5%,验收之日起质保期一年，到期付质保金，故质保金203750元（4075000元x5%)的利息自2015年10月1日起计算至实际给付之日止。又因被告于2014年11月已支付了原告该工程的部分工程款200万元，故被告尚欠原告工程款2075000元（4075000元－2000000元），其中工程款1871250元（2075000元－203750元）的利息自2014年10月1日起计算至实际给付之日止符合法律规定，本院予以支持。利率均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算。关于原告要求＃2烟囱防腐工程工程款3055000元的利息自2011年9月1日起计息的问题，本案中，＃2烟囱防腐工程已于2011年8月交付被告，双方约定质量保修金的支付方法为质保金扣5%,验收之日起质保期一年，到期付质保金，故质保金202750元（4055000元x5%)的利息自2012年9月1日起计算至实际给付之日止。又被告于交付当月已支付了原告该工程的部分工程款100万元，故被告尚欠原告工程款3055000元（4055000元－1000000元），其中工程款2852250（3055000元－202750元）的利息自2011年9月1日起计算至实际给付之日止符合法律规定，本院予以支持。利率均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算。一审判决：一、被告沈阳经济技术开发区热电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京金汇中电力科技有限公司尚欠工程款5130000元；二、被告沈阳经济技术开发区热电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京金汇中电力科技有限公司尚欠工程款203750元的利息。（自2015年10月1日起计算至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）；三、被告沈阳经济技术开发区热电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京金汇中电力科技有限公司尚欠工程款1871250元的利息。（自2014年10月1日起计算至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）；四、被告沈阳经济技术开发区热电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京金汇中电力科技有限公司尚欠工程款202750元的利息。（自2012年9月1日起计算至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）；五、被告沈阳经济技术开发区热电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京金汇中电力科技有限公司尚欠工程款2852250元的利息。（自2011年9月1日起计算至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公的贷款市场报价率计算）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费59236元，由被告沈阳经济技术开发区热电有限公司负担。二审中双方均未提供新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为：关于上诉人主张的涉及工程造价鉴定的举证责任问题，由于辽宁天健造价公司出具了情况说明，证明相关结算资料交还给了上诉人，这与被上诉人所陈述将结算资料交给上诉人工作人员杨冰的观点相符合，以上情况表明被上诉人完成了在结算过程中应尽的义务，造成无法进行司法造价鉴定是上诉人导致，故上诉人要求被上诉人承担举证责任不利后果无合法依据，不予支持。由于无法进行造价司法鉴定，天健公司鉴定结果也不完整，无法采用，考虑到工程已经完工，一审法院按照合同约定金额判决上诉人承担给付义务也较合理，上诉人如有证据证明工程结算金额应当少于合同约定价格，可另行主张权利。关于诉讼时效问题，被上诉人也阐明一直在向上诉人主张给付，并表示能明确每次催要工程欠款的上诉人方联系人及时间，故不应视为超过诉讼时效。关于欠款利息起算时间，双方签订的两份合同第九条验收与结算项为空白，第六条15项对进度款支付约定为验收后结算，但由于上诉人原因，导致委托天健公司进行的审计结算并未完成，因此合同实际并未对给付工程款作出特殊约定，一审法院按照司法解释规定以竣工时间作为应付款时间并无不当。综上所述，沈阳经济技术开发区热电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59236元，由上诉人沈阳经济技术开发区热电有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 孙菁蔓审判员 曹 杰二〇二〇年十一月十七日书记员 关守强本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。