江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏04刑终262号原公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）李刚强，男，1986年4月18日出生，人，汉族，大学文化，住广西壮族自治区南宁市。2019年6月20日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人张骏，江苏乐天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石永稳，男，1995年2月26日出生，汉族，大学文化，住四川省达州市达川区。2019年6月20日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人于秋，京衡律师集团上海事务所律师。原审被告人方家俊，男，1990年1月15日出生，汉族，大学文化，住福建省南平市延平区。2019年6月20日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。2020年8月7日被常州市天宁区人民法院取保候审。原审被告人王海兵，男，1997年9月28日出生，汉族，小学文化，住重庆市云阳县。2019年6月20日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。2020年9月19日被常州市天宁区人民法院取保候审。江苏省常州市天宁区人民法院审理江苏省常州市天宁区人民检察院指控被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵犯侵犯著作权罪一案，于2020年8月7日作出（2020）苏0402刑初616号刑事判决。被告人李刚强、石永稳不服，提出上诉。本院于2020年9月10日立案，并依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，名称AION的程序创作日期为2006年12月10日，注册号：2007-01-142-001167,2007年3月7日在韩国登记注册，程序制作人为大韩民国（株）NCSOFT，程序注册证号第126249号。2019年NCSOFTCorporation和上海数龙科技有限公司签订了《永恒之塔》授权书，将网络游戏《永恒之塔》（英文名《Aion》）在中国大陆的运营、发行等全部相关著作权、商标权等知识产权的维权权利授予上海数龙科技有限公司，授权期限自2019年4月17日至2024年4月30日，且对授权期前发生的侵权行为有溯及力。2018年5月左右，被告人李刚强通过非正当渠道获取《永恒之塔》服务端程序，后未经著作权人许可，以营利为目的，租用服务器搭建了《永恒之塔》私服。2018年10月底左右，被告人李刚强、方家俊、石永稳商量后，利用被告人李刚强获取的《永恒之塔》服务端程序共同搭建、经营名为“永恒之塔大师服”网络私服游戏，并通过向游戏玩家出售游戏装备、给玩家上权限、转职获利，获利金额由被告人李刚强及石永稳各分得三成、被告人方家俊分得四成。在私服搭建、经营过程中，被告人李刚强提供了游戏服务端程序，租用服务器,根据被告人方家俊和石永稳提出的方案修改、更新游戏；被告人方家俊负责招揽玩家、推广游戏，管理财务和客服，提出完善游戏的方案；被告人石永稳负责解决玩家在玩游戏时出现的游戏程序方面的问题，提出完善游戏的方案。2019年4月，被告人李刚强雇佣了被告人王海兵，被告人王海兵协助编写游戏登陆器、管理游戏客服等。2019年4月1日至同年6月22日，被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵通过网络支付平台获取玩家购买装备等支付的人民币293.7万元。经鉴定，被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵经营的私服游戏文件与《永恒之塔》官服文件在目录结构、文件名及文件上存在实质性相似。被告人李刚强、石永稳、王海兵归案后均如实供述了上述侵犯著作权的事实。2019年6月20日被告人方家俊得知公安人员到家中找其后主动到派出所接受调查，如实供述了上述侵犯著作权的事实。案发后被告人李刚强亲属为其退出违法所得人民币10万元；被告人方家俊亲属为其退出违法所得人民币15万元；被告人石永稳亲属为其退出违法所得人民币10万元、并赔偿了损失取得游戏维权代理公司的谅解。原审法院认为，被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为均已构成了侵犯著作权罪，系共同犯罪。被告人李刚强、方家俊、石永稳共同预谋运营游戏私服，在共同犯罪中各有分工，获利分成基本相当，三被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王海兵在共同犯罪中起辅助作用，系从犯,依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人方家俊主动到公安机关如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李刚强、石永稳、王海兵归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人李刚强、方家俊、石永稳归案后其亲属代其退出违法所得，被告人石永稳赔偿损失并取得游戏代理公司的谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，以被告人李刚强犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元；以被告人方家俊犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月,并处罚金人民币四十万元；以被告人石永稳犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币四十五万元；以被告人王海兵犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币五万元；没收被告人李刚强、方家俊、石永稳分别退出的违法所得十万元、十五万元、十万元（均暂扣于常州市公安局天宁分局）；扣押的被告人李刚强的台式电脑主机1台予以没收。上诉人李刚强及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：李刚强的量刑不应当比方家俊重，一审法院量刑不公。1、2018年5月至10月期间李刚强在搭建自己的私服，只是试运行，技术上有很多问题没有解决，最后也运营不下去了，共同犯罪是从2018年10月开始的，从犯罪时间来看其并没有比方家俊等人更长。2、关于李刚强在本案中的作用，一审法院认定李刚强为发起人不当。虽然提供游戏服务端程序是运营私服的基础，但租赁服务器的费用是方家俊和石永稳提供的,李刚强并未出资，要想私服能够运转，二者缺一不可。另一方面，仅有“私服”是无法创造效益的，还需要有大量的玩家来私服玩游戏并充值，方家俊为了拉玩家玩私服，支出了大量的成本，根据其提交的相关记录，转给玩家至少1619313.16元，这足以说明玩家的重要性，也足以说明方家俊分工的重要性。如果提供服务端程序最为重要，按照常理，其获利应当最多，但方家俊的提成是最高的，占40%，而李刚强的提成为30%，分成多少由分工重要性决定，由此可见游戏私服的运营推广比技术更重要。方家俊管理财务，运营私服的支出与工资的发放均由方家俊安排，一般情况下，在一个组织中，掌握财权的自然权力最大，这也从侧面反映出方家俊在合伙人中的地位和作用。因此，李刚强的量刑不应该比方家俊重。3、截至案发，方家俊处还有近60万元的资金未分配，也就是说方家俊在本案中的实际获利远超过40%。2019年6月的获利还在方家俊的账户上，一审法院也没有处理，方家俊用该款缴纳了罚金，对其他人不公。4、方家俊到案后没有如实供述自己的罪行，不能构成自首。5、李刚强确实先于其他人认识王海兵，但雇佣王海兵，石永稳和方家俊是知情的，工资也是三人商量了发放的，故王海兵不是李刚强一人雇佣的。综上，李刚强不应作为第一被告，且对上诉人李刚强判处六十万的罚金明显过高，应予调整。南宁市西乡塘区司法局同意李刚强在辖区进行社区矫正，如果二审法院能够考虑到李刚强的作用及提成比例对李刚强过高的罚金数额予以调整，上诉人李刚强愿意缴纳罚金。上诉人石永稳及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一审法院量刑过重。1、传唤不等同于拘传，经传唤后，犯罪嫌疑人可以选择归案，也可以拒不归案甚至逃离，故经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。在被传唤之前，公安机关只知道石永稳开设私服，但并没有掌握其犯侵犯著作权罪的事实，上诉人石永稳到案后主动供述了犯罪事实，具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。2、石永稳在共同犯罪中所起作用较小，主要解决玩家在游戏中出现的问题，缺乏石永稳犯罪依然可以进行，其即使不被认定为从犯，量刑也应该跟其他人有区别，一审法院对其量刑过重、量刑不公，其已经赔偿被害人损失45万元，无力支付罚金，一审法院对该从轻处罚情节未充分考虑。3、方家俊才是真正的主犯，没有他本案不可能发生，方家俊的自首中主动投案存疑、如实供述存疑，涉嫌恶意利用自首规避法律制裁，不足以从宽处罚。自首可以减少基准刑的40%以下，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的也可以减少基准刑的40%以下，为何一审法院对方家俊适用缓刑，却对石永稳判处三年以上的实刑？对比两者量刑差异，对石永稳的量刑确实过重，请求二审法院考虑石永稳的认罪悔罪表现及其父亲患有严重精神分裂症其是唯一扶养人的情况，对石永稳判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。本院经审理查明的事实和证据与原审查明的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。本院认为，被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，均已构成了侵犯著作权罪，且系共同犯罪。被告人李刚强、方家俊、石永稳在共同犯罪中各有分工，获利分成基本相当，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人王海兵在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人方家俊主动到公安机关如实供述自己的犯罪事实，构成自首，自愿认罪认罚。被告人李刚强、石永稳、王海兵归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚。被告人李刚强、方家俊、石永稳归案后其亲属代其退出违法所得，被告人石永稳赔偿被害单位损失并取得游戏代理公司的谅解。关于上诉人李刚强、石永稳及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院认为：1、关于两上诉人在共同犯罪中所起的作用。根据查明的事实，上诉人李刚强在共同犯罪中，提供了游戏服务端程序，租用服务器，并修改、更新游戏，被告人方家俊负责招揽玩家、推广游戏，管理财务和客服，提出完善游戏的方案。上诉人石永稳主要负责游戏版本设计方案，还负责解决玩家在玩游戏时出现的游戏程序方面的问题以及日常运作等，因此上诉人李刚强、石永稳以及被告人方家俊均在共同犯罪中起主要作用，为主犯。至于获利分成，方家俊之所以分得四成，原因是其中包含了给方家俊女朋友的报酬，因此不能仅以获利来确定李刚强、石永稳、方家俊在共同犯罪中所起的作用。2、被告人方家俊存在自首情节，并且退出部分违法所得，预缴罚金，原审法院依法从轻处罚，判处缓刑并无不当。上诉人李刚强及其辩护人认为方家俊到案后没有如实陈述自己的犯罪事实，缺乏依据，本院不予采纳。3、上诉人李刚强称截至案发，方家俊处还有近60万元的资金未分配，一审法院也没有处理。本院认为，该事实与各被告人定罪量刑无关。4、关于上诉人石永稳所提其构成自首的意见，本院认为根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。上诉人石永稳是被公安机关传唤到案的，不属于自动投案，另外其到案后也没有供述公安机关未掌握的犯罪事实，因此不构成自首。5、关于王海兵是否是上诉人李刚强一人聘用的。本院认为虽然王海兵的工资是李刚强支付的，但石永稳和方家俊对于聘用王海兵的情况是知晓的，也没有表示异议，故应当认定王海兵是上诉人李刚强、石永稳和被告人方家俊共同聘用的。该事实对上诉人李刚强的量刑并无影响。原审法院综合上诉人李刚强、石永稳的犯罪事实、犯罪性质、情节对其量刑，且对上诉人李刚强、石永稳如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚，退出部分违法所得，上诉人石永稳赔偿被告单位损失并取得谅解等从轻情节在量刑时已作考虑，故对李刚强和石永稳的量刑并无不当。综上，上诉人李刚强、石永稳所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  高淑琴审判员  杨 剑审判员  施婷婷二〇二〇年十一月六日书记员  孙 姣