江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7199号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京九霄置业有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道汇通路**风华园****。法定代表人：周义盛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王赞云，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：华更生，国浩律师（上海）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：歌山建设集团有限公司，住所，住所地浙江省东阳市吴宁西路**div>法定代表人：何向全，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭尊群，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。上诉人南京九霄置业有限公司（以下简称九霄公司）因与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初5265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人九霄公司委托诉讼代理人王赞云、华更生，被上诉人歌山公司委托诉讼代理人郭尊群、郭凌霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九霄公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并改判支持上诉人的反诉请求；本案一、二审诉讼费用（包括反诉费用）由被上诉人承担。事实和理由：一、关于此前已诉3000万元工程款的逾期付款利息，一审法院认定事实和适用法律错误。被上诉人在本案中关于3000万元工程款的逾期付款利息的诉讼请求违反了“一事不再理”的原则，应改判驳回该诉讼请求。二、被上诉人没有按照合同约定履行先开具发票的义务就要求上诉人支付欠付的工程款，与合同约定不符。一审法院在此情形下，仍然判定上诉人支付工程款及逾期付款利息，违反了合同约定及法律规定。三、一审法院推定工期延误系非被上诉人原因造成，并推定审计问题双方已达成一致。该等推定与合同约定及事实完全不相符，二审法院应当依据相关事实和合同约定改判支持上诉人要求被上诉人支付审计费、相应违约金及工程延误违约金的反诉请求。四、一审判决关于安全事故责任违约金的支付，认定事实不清，适用法律错误。上诉人反诉请求应予以支持。五、关于逾期撤离违约金的反诉诉请，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。歌山公司辩称：一、关于3000万元工程款利息。上诉人在上诉状中也明确承认前案调解书中并没有对此作出处理，且被上诉人在调解书中并没有声明放弃该逾期利息。调解只是对双方形成一致的事项予以处理，对未形成一致的事项不能处理。由于双方对于逾期利息的问题未能达成一致，所以才未在民事调解书中处理。二、关于先票后付款的问题。被上诉人只能在得到上诉人确认同意支付金额的情况下才能开具发票。而上诉人未能通知被上诉人将要付款的额度，当然无法提供等额发票。在一审中，被上诉人提供了向上诉人法定代表人催款的微信记录，上诉人的法定代表人明确表示无法付款，所以被上诉人无法开具发票。三、根据双方签订的结算协议书，明确表明是对所有费用的结算。因此，上诉人提出了的审计费、违约金的问题都是已经包含在结算协议范围内。在双方已经对所有费用完成结算的情况下，上诉人仍然提出相关请求不应该得到支持。四、关于安全事故的问题。南京市公安局认定不应该由被上诉人承担责任，而且应该由上诉人另行委托的单位承担主要责任。该事故的处理耗费了被上诉人大量的时间金钱成本，所以上诉人同意补偿被上诉人128万元。五、关于逾期撤离的问题。一审法官组织双方前往现场勘查，确认了被上诉人现场留存的70平方米左右的设备间，里面放置了维修工具、工程资料等物品。这是根据上诉人要求留置，以方便维修。上诉人也从未通知被上诉人将现场维修工具予以撤离。歌山公司向一审法院起诉请求：1.判令九霄公司立即支付工程款18050615元，并按照日万分之三的标准支付自2019年1月12日起至实际支付之日止的利息；2.判令九霄公司承担3000万元工程款的逾期违约金218.7万元（3000万元*0.03%*243）；3.判令九霄公司承担本案诉讼费用。九霄公司向一审法院反诉请求：1.判令歌山公司向九霄公司支付工程延误违约金14855491元；2.判令歌山公司向九霄公司支付审计费及相应违约金1303646元；3.判令歌山公司向九霄公司支付重大人员伤亡责任事故违约金500000元；4.判令歌山公司向九霄公司支付逾期撤离违约金3510000元（违约金暂算至2019年11月18日，要求从2017年12月16日起算，至歌山公司将堆放于九霄商业广场-2层的现场设备等物品全部撤离日止，按照5000元/日计算逾期撤离违约金）；5.歌山公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实如下：2015年4月16日，九霄公司（发包人、甲方）与歌山公司（承包人、乙方）签订一份《NO.2013G26号地块土建总包及机电安装工程施工合同》，约定歌山公司承接九霄公司开发的NO.2013G26号地块土建总包及机电安装工程。合同计划开工日期为2015年5月1日（正式开工时间以发包人书面通知为准），计划竣工日期为2016年12月15日，合同工期总天数594日历天（包括春节等法定节假日）；合同价款暂定128655083元，最终以竣工审计结算为准；合同价款采用固定单价方式确定。合同专用条款第19.1条约定：发生重大伤亡及其他安全事故，承包人应按有关规定立即上报有关部门并通知发包人，同时按政府有关部门的要求处理，因事故影响停工等造成发包人和其他施工单位的损失，由事故责任方承担；第19.2条约定：发包人、承包人对事故责任有争议时，应按政府有关部门的认定处理；第19.3条约定：承包人在施工现场的安全管理、教育、安全防护设施和安全事故责任等由承包人承担，并负责分包安全管理同时承担连带责任。第23条约定：1、基础施工至±0.00按发包人书面审核批准的已完合同内合格工程量（不含甲供材）的70%计算工程进度款（发包人实际支付工程进度款时，须全额扣回发包人代垫的劳保统筹、当月水电费用及各项违约金等）；2、±0.00～结构封顶施工期间采取月度进度款的方式：按发包人书面审核批准的当月已完合同内合格工程量（不含甲供材）的40%计算月度工程进度款（发包人实际支付各月度工程进度款时，须全额扣回发包人代垫的劳保统筹、当月水电费用及各项违约金等）；3、结构封顶完成付至发包人书面审核批准的已完合同内合格工程量（不含甲供材）的70%计算工程进度款（发包人实际支付工程进度款时，须全额扣回发包人代垫的劳保统筹、当月水电费用及各项违约金等）；4、结构封顶～本项目整体主体施工期间采取月度进度款的方式：按发包人书面审核批准的当月已完合同内合格工程量（不含甲供材）的40%计算月度工程进度款（发包人实际支付各月度工程进度款时，须全额扣回发包人代垫的劳保统筹、当月水电费用及各项违约金等）；5、本项目整体主体验收通过付至按发包人书面审核批准的已完合同内合格工程量（不含甲供材）的70%计算工程进度款（发包人实际支付各月度工程进度款时，须全额扣回发包人代垫的劳保统筹、当月水电费用及各项违约金等）；6、本项目整体主体验收通过～工程竣工期间采取月度进度款的方式：按发包人书面审核批准的已完合同内合格工程量（不含甲供材）的40%计算工程进度款（发包人实际支付各月度工程进度款时，须全额扣回发包人代垫的劳保统筹、当月水电费用及各项违约金等）；7、本项目整体竣工，验收合格后，支付至发包人书面审核批准的已完合同内合格工程量（不含甲供材）的80%（发包人实际支付各月度工程进度款时，须全额扣回发包人代垫的劳保统筹、当月水电费用及各项违约金等），如果由于发包人原因不能验收，从移交发包人后半年开始支付；10、双方办理完成结算手续，留结算款的5%作为工程质量保修金，其余一次付清；11、留结算款的5%作为工程质量保修金（其中100万元为防水维修保证金），第一年内无质量问题，期满后一个月内支付2%，第二年内无质量问题，且承包人向发包人提供三年期结算价3%的质保银行保函并经发包人确认无异议的，则期满后一个月内支付除100万元防水维修保证金外的剩余工程质量保修金，第五年内无防水质量问题，期满后一个月内支付剩余的防水维修保证金100万元；12、在每次付款前承包人均须提供符合国家财税政策的等额正式发票，否则发包人有权顺延支付相应款项而不视为违约，但承包人仍应履行本合同项下各项义务。第28.6条约定：本工程验收后，承包人应及时退场并将本工程移交给发包人；第28.7条约定：承包人退场要求：（1）承包人应在接到发包人《退场通知书》后十五天内，将现场临时设施、施工机械、材料、人员全部撤离本施工场地，做到工完场清，（2）若承包人不在发包人规定的期限办理交接手续，视为承包人违约，逾期14天后，承包人按每天壹万元支付违约金，此费用在工程结算中扣除。第29.5条约定：竣工结算资料完整性经发包人确认后报造价审计单位审核，审计单位由发包人选定：a、经审计，工程核减率达10%以上（含10%）的，其审计费用由承包人承担，承包人愿意同时承担等额（审计费用）的违约金，并由发包人从承包人工程结算款中扣出，b、经审计，工程核减率达5%（含5%）—10%的，其审计费用由承包人承担80%，由发包人从承包人工程结算款中扣出，发包人承担20%，c、经审计，工程核减率达5%以下的，其审计费用由发包人承担。第31.1条约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款和招标文件有关约定条款；（2）本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人超过约定的支付时间不支付进度款，承包人可向发包人发出要求付款的书面通知，发包人在收到承包人书面通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，如双方未达成延期付款协议，发包人承担违约责任，违约金为每天该延期工程款的万分之三（自承包人书面付款通知确定的付款日期期满后开始计算）；（3）本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：工程竣工结算报告必须经发包人审计定案后方可按合同有关条款付款，发包人未按时支付结算款、质量保修金，则每逾期一天按未付款额的万分之三向承包人支付利息，发包人未按时间节点返还履约保证金，则每逾期一天按未付款额的万分之四向承包人支付利息；第31.2条约定：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：双方约定的分节点工期要求如下（结束时间为最后一施工段最晚结束时间）：①土方开挖完成时间为2015年5月20日，②地下室结构施工完成时间为2015年9月20日，③上部主体结构形象进度达到完成5层时间2015年12月30日，④上部主体结构施工完成时间为2016年5月30日，⑤主体验收完成时间为2016年6月30日，⑥土建总包竣工验收时间为2016年11月30日，⑦项目竣工（备案）时间为2016年12月15日，如因承包人的原因，造成以上①②③④⑤中任一节点延误，按3万元/日承担延误违约金，在当期进度款中扣除，造成⑤节点延误，除承担前述延误违约金意外，另外再按合同造价的万分之三每天承担处罚违约金，如⑤节点未延误，则①②③④节点延误的违约金可返还，如因承包人的原因，造成以上⑥⑦中任一节点延误，按1万元/日承担延误违约金，在竣工结算款中扣除。合同签订后，九霄公司向歌山公司发出工程开工令，由施工项目经理郭尊群签字，通知“本工程已具备施工合同约定的开工条件，经建设单位批准，现同意你方开始施工，开工日期为2015年7月6日”，歌山公司遂组织工人施工。2016年12月1日，案涉工程主体结构验收合格。2017年6月8日，由歌山公司、九霄公司、监理单位南京堃正工程项目管理有限公司及接收单位浙江亚厦装饰股份有限公司、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司共同盖章确认一份移交单，内容为：现NO.2013G26地块项目，土建安装合同内工作已完成，经以下各方验收合格，因建设单位响应相关政策，根据工程建设需要，需进入精装修施工，为配合项目工程进度，现将项目各区域场地移交给后续装修施工单位，由后续装修施工单位进行统一管理，裙楼商场B1层～5层亚厦施工合同范围内的区域由浙江亚厦装饰股份有限公司负责施工和管理，A塔楼8层～19层整层及B塔楼8层～16层公共部分为苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负责施工和管理，其他区域仍在歌山公司，后续维保界面见附件“项目维保界面划分单”。2017年12月1日，土建总包竣工验收合格，12月7日报送项目工程竣工验收备案。2018年12月14日，歌山公司和九霄公司确认案涉工程合同内审定金额为154663199元，并出具一份工程结算审核定单，其中明确载明“争议及合同外的费用（补充协议/备忘录/水电费/配合费等）详附件，此部分内容相关的费用不含在本核定单内，甲乙双方单独协商处理”。2019年1月11日，九霄公司与歌山公司第五分公司签订一份结算协议，约定：一、NO.2013G26号地块土建总包及机电安装工程结算费用分为两块：合同内及合同外，合同内费用已竣工结算，三方已盖章完善，本结算协议仅针对合同外结算费用进行以下约定：1、合同外工程量已根据增补合同价格固定部分费用：（1）赶工费350万元，（2）安装材料补差400万元，（3）配合费249.2613万元，（4）防火阀及甲供电缆40万元，（5）安全事故补偿128万元；2、审计遗留问题及由于贵司工期延误造成材料价格上涨和财务成本等增加的所有费用，经过贵我双方多次友好协商，最终确定增补600万元；以上合计350+400+40+249.2613+128+600=1767.2613万元（大写：壹仟柒佰陆拾柒万贰仟陆佰壹拾叁元整），本工程发生水电费1122766.61元，付工程款时请甲方扣除。二、本协议为贵我双方合同内工程量结算以外的补充结算，二者不重复不冲突，同时对双方有效，与合同结算共具法律效力。三、本协议一式两份，双方各执一份。因九霄公司未付工程款，歌山公司于2019年5月21日诉至一审法院。经一审法院主持调解，双方于2019年7月26日自愿达成如下协议：一、九霄公司给付歌山公司工程款3000万元，定于2019年7月30日前支付600万元、8月30日前支付300万元、9月30日前支付600万元、10月30日前支付1500万元。若九霄公司逾期付款，需按同期人民银行贷款利率的1.5倍支付逾期付款违约金，歌山公司可就尚未到期款项及违约金一并申请强制执行。二、歌山公司对九霄公司应支付的工程款就位于栖霞区学衡路1号九霄梦天地商业广场折价或者拍卖的价款优先受偿。三、3000万元之外的工程款余额由双方自行协商解决；若协商不成，歌山公司可另行主张。四、案件受理费191800元，减半收取95900元，保全费5000元，合计100900元，由九霄公司负担(该款歌山公司已预交，由九霄公司于2019年10月30日前将该款支付给歌山公司)。2019年8月8日，歌山公司就3000万元之外的工程款提起本案诉讼。此外，除上述（2019）苏0113民初3363号民事调解书中已达成一致的3000万元外，九霄公司已付歌山公司123162430元工程款。歌山公司诉讼请求金额为合同内工程款154663199元，合同外工程款17672613元，工程款总计172335812元，扣除已付123162430元、水电费1122766.61元、已达成调解的3000万元，尚欠18050615元。一审法院另查明，2015年7月10日9时左右，案涉NO.2013G26号地块项目发生一起人员伤亡的生产安全责任事故。在该地块基坑底西南角施工现场，浙江省东阳市汇隆建筑劳务有限公司工人王运全在编号310号工程桩使用冲击电钻破除桩头混凝土作业时，位于其上方**支撑梁底部部分混凝土垫层脱落，将王运全砸倒，经送医抢救无效死亡。南京市人民政府事故调查组出具的调查报告中认定，歌山公司对这起事故的发生负有主要责任，同时载明市公安局认为，江苏地基工程有限公司应对事故负有主要责任。一审庭审中，双方对合同内工程款为154663199元无异议，对合同外工程款金额不能达成一致。一审审理过程中，一审法院承办人于2020年6月5日前往南京九霄梦天地商业广场查看现场。经现场勘查，九霄梦天地商业广场地上层无大型机械、设备，地下共三，地下共**下停车场，其中地下二层一间室内（约70平方米）置满歌山公司物品，主要为资料柜、小型工具及部分生活用品，并有歌山公司一名工人居住在内，其称是质保期内驻点维修人员；地下二层；地下**另一间室内方米）放置了床、柜子等生活用品，由一名工人占用，该工人称其是歌山公司分包施工班组负责人，因歌山公司尚欠其1000多万元安装工程款，故其占用一间索要工程款；地下三层；地下**两间室内5平方米）亦放置的生活用品，当天门已锁，无人在内，之前的施工班组负责人称是其他施工班组的人占用，也是因歌山公司欠付其工程款。歌山公司只认可其占用了地下二层一间约70平方米作为驻点维修人员放置工具、资料等。一审法院认为，双方对案涉工程合同内工程款为154663199元、九霄公司已付123162430元、已调解的3000万元及应由歌山公司负担的水电费1122767元的事实均无异议，一审法院对此予以确认。双方主要争议焦点在于案涉工程合同外工程款金额。为此，歌山公司提供了结算协议，但协议盖章确认方为九霄公司和歌山公司第五分公司，九霄公司对此不予认可。一审法院经审查认为，2019年1月11日结算协议是对案涉工程合同外工程量及费用结算的凭证，是双方真实意思表示，协议甲方为案涉工程发包人即九霄公司，乙方虽加盖的是歌山公司第五分公司印章，但分公司实质是总公司的分支机构，并不具备独立法人资格，其权责由总公司承担，且歌山公司对加盖其第五分公司印章的结算协议也予以认可，故该结算协议应视为歌山公司与九霄公司之间就案涉工程合同外工程量及费用的确认。九霄公司辩称该结算协议因未加盖双方公章而不能作为结算依据，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。施工合同专用条款第23条第12款约定“在每次付款前承包人均须提供符合国家财税政策的等额正式发票，否则发包人有权顺延支付相应款项而不视为违约，但承包人仍应履行本合同项下各项义务”。九霄公司认为歌山公司未履行提供等额正式发票的义务，故其可顺延支付工程款而不视为违约，但本案系因九霄公司否认结算协议中确认的结算价款致使双方就工程款数额及付款时间未达成一致，九霄公司现以歌山公司未向其提供等额发票抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。在（2019）苏0113民初3363号民事调解书中，双方就3000万元工程款的支付时间达成一致意见，并约定“若九霄公司逾期付款，需按同期人民银行贷款利率的1.5倍支付逾期付款违约金，歌山公司可就尚未到期款项及违约金一并申请强制执行”，此处违约金明显是制约九霄公司未按调解书约定期限履行付款义务而产生的逾期付款违约责任，并非歌山公司在本案中主张的九霄公司因未按合同约定期限支付工程款而产生的违约责任。因该诉请并未在（2019）苏0113民初3363号案件中予以处理，故歌山公司在本案中提出主张并不构成重复起诉。经核算，应以3000万元为基数、按照日万分之三的标准支付自2019年1月12日起至2019年7月30日止的逾期利息为1791000元。案涉工程于2017年12月1日竣工验收合格，则质保期至2019年12月1日届满。根据施工合同第23条第11款约定“留结算款的5%作为工程质量保修金（其中100万元为防水维修保证金），第一年内无质量问题，期满后一个月内支付2%，第二年内无质量问题，且承包人向发包人提供三年期结算价3%的质保银行保函并经发包人确认无异议的，则期满后一个月内支付除100万元防水维修保证金外的剩余工程质量保修金，第五年内无防水质量问题，期满后一个月内支付剩余的防水维修保证金100万元”，即案涉工程质保金为8616790元（172335812元×5%），第一年内无质量问题，应于2019年1月1日前支付2%即3446716元；第二年内歌山公司并未及时开具质保银行保函，故歌山公司应及时补充开具符合合同约定的银行质保保函并经九霄公司确认无异议后，九霄公司再支付除100万元防水维修保证金外的剩余工程质量保修金即4170074元，一审庭审中，一审法院多次要求歌山公司补充开具银行质保保函，但歌山公司均未开具，鉴于银行质保保函实质是对工程质量保修金另一种形式的约定，在歌山公司不开具银行质保保函的情况下，工程质量保修金无保障，故歌山公司主张九霄公司支付除100万元防水维修保证金外的剩余工程质量保修金，无事实和法律依据；剩余100万元防水维修保证金，因尚未过防水质保期，故此款未达到支付条件。综上所述，案涉工程合同内工程款为154663199元，合同外工程款为17672613元，工程款合计为172335812元，扣除九霄公司已付的123162430元、双方已达成调解的3000万元及应由歌山公司承担的水电费1122766元，再扣除开具保函后再应支付的4170074元和尚未达到支付条件的防水维修保证金100万元，九霄公司应支付歌山公司剩余工程款12880541元，同时以3000万元为基数、按照日万分之三的标准支付自2019年1月12日起至2019年7月30日止的逾期利息为1791000元；以12880541元为基数、按照日万分之三的标准支付自2019年1月12日起至实际支付之日止的逾期利息。根据结算协议，双方对合同外工程款及相关费用已有明确约定。对九霄公司主张的反诉请求第一项工程延误违约金、第二项审计费及相应违约金，在结算协议中已明确“审计遗留问题及由于贵司工期延误造成材料价格上涨和财务成本等增加的所有费用，经过贵我双方多次友好协商，最终确定增补600万元”，即双方就工期延误和审计问题已达成一致，且从九霄公司同意增补歌山公司600万元的事实可以推定，案涉工程存在工期延误并非歌山公司原因造成，九霄公司对此亦明知并认可，故一审法院对九霄公司的第一项和第二项反诉请求不予支持。对九霄公司主张的反诉请求第三项重大人员伤亡责任事故违约金，在结算协议中也明确“5、安全事故补偿：128万元”，即双方就安全生产责任事故的处理已达成一致，由九霄公司补偿歌山公司128万元，由此亦可推定，九霄公司并未认定歌山公司为安全生产责任事故的最终责任方，现反诉要求支付重大人员伤亡责任事故违约金，一审法院不予支持。对九霄公司主张的反诉请求第四项逾期撤离违约金，经现场勘查，歌山公司并无大型现场临时设施、施工机械、设备留存现场，仅在案涉工程地下停车场层空置的密闭空间内放置部分小型工程维修工具、施工资料等，便于履行质保期内维修工作使用，并未对九霄公司的生产经营造成实质性影响，而其余部分，歌山公司否认系其占用，故对反诉要求支付逾期撤离违约金，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京九霄置业有限公司于判决生效之日起十日内支付歌山建设集团有限公司剩余工程款12880541元、逾期利息1791000元，合计14671541元，并以12880541元为基数、按照日万分之三的标准支付自2019年1月12日起至实际支付之日止的逾期利息；二、驳回南京九霄置业有限公司的全部反诉请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费142988元，减半收取71494元，保全费5000元，合计76494元，由南京九霄置业有限公司负担，其中5000元由南京九霄置业有限公司于判决生效之日起十日内直接支付歌山公司，71494元由南京九霄置业有限公司于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳，逾期不缴一审法院将依法强制执行。反诉案件受理费71323元（已减半收取），由南京九霄置业有限公司负担。本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：一、歌山公司在本案中提出九霄公司承担3000万元工程款的逾期违约金的诉讼请求是否构成重复起诉；二、九霄公司以歌山公司未向其提供等额发票为由抗辩歌山公司主张工程款及逾期付款利息的诉讼请求能否成立；三、九霄公司要求歌山公司支付审计费用及相应违约金、工期延误违约金、安全事故违约金及逾期撤离违约金的反诉请求是否应当支持。一、关于歌山公司在本案中提出九霄公司承担3000万元工程款的逾期违约金的诉讼请求是否构成重复起诉问题。本院认为，虽然歌山公司在（2019）苏0113民初3363号案件中提出关于九霄公司支付3000万元工程款的逾期违约金的诉讼请求，但是，在该案的民事调解书中，双方仅就3000万元工程款的支付时间达成一致，调解书中的违约金仅是针对九霄公司未按调解书约定期限履行付款义务而产生的逾期付款违约责任，而歌山公司在本案中主张的九霄公司因未按合同约定期限支付工程款而产生的违约责任，未在该案的民事调解书中处理，歌山公司也未表示放弃该主张。该案的民事调解书只是解决双方建设工程施工合同纠纷的一部分，故没有双方当事人就本案再无其他纠纷的条款。因此，一审法院认定歌山公司在本案中提出该项主张并不构成重复起诉，并无不当。九霄公司关于歌山公司在本案中提出九霄公司承担3000万元工程款的逾期违约金的诉讼请求构成重复起诉的上诉主张，本院不予采信。二、关于九霄公司以歌山公司未向其提供等额发票为由抗辩歌山公司主张工程款及逾期付款利息的诉讼请求是否成立问题。本院认为，双方当事人虽在合同中约定“在每次付款前承包人均须提供符合国家财税政策的等额正式发票，否则发包人有权顺延支付相应款项而不视为违约，但承包人仍应履行本合同项下各项义务”，但支付工程款系九霄公司主要合同义务，九霄公司未能提供证据证明歌山公司存在拒绝提供合同约定的发票的情形，仅以歌山公司未先行开具发票为由抗辩歌山公司主张工程款及逾期付款利息的诉讼请求，不能成立。一审法院对九霄公司该抗辩意见不予采纳，并无不当。九霄公司可在履行支付工程款的同时要求歌山公司按约定履行开具相应发票的义务，如歌山公司未能履行，九霄公司可另行主张相应的责任。三、关于九霄公司要求歌山公司支付审计费用及相应违约金、工期延误违约金、安全事故违约金及逾期撤离违约金的反诉请求是否应当支持问题。本院认为，根据双方2019年1月11日签订的结算协议，双方当事人对合同外工程款及相关费用已有明确约定。从该结算协议中载明“审计遗留问题及由于贵司工期延误造成材料价格上涨和财务成本等增加的所有费用，经过贵我双方多次友好协商，最终确定增补600万元”、“安全事故补偿：128万元”中，可以认定双方当事人就工期延误和审计问题以及安全生产责任事故的处理已达成一致，并形成该结算协议。因此，一审法院对九霄公司关于歌山公司支付审计费用及相应违约金、工期延误违约金、安全事故违约金的反诉请求不予支持，并无不当。一审法院经现场勘查，歌山公司并无大型现场临时设施、施工机械、设备留存现场，仅在案涉工程地下停车场层空置的密闭空间内放置部分便于履行质保期内维修工作使用的小型工程维修工具、施工资料等，并未对九霄公司的生产经营造成实质性影响，故一审法院对九霄公司关于歌山公司支付逾期撤离违约金的反诉请求不予支持，亦无不当。综上所述，九霄公司的的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109829.25元，由上诉人南京九霄置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  龚达二〇二〇年十一月四日法官助理徐琨玉书记员杨文艳