江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6690号上诉人（原审原告）：南京美之韵装饰工程有限公司，住所地在南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基地寅春路**-A817。法定代表人：蒋春龙。委托诉讼代理人：王红花，女，该公司员工。委托诉讼代理人：薛桂菲，江苏向德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张秀玲，女，1973年11月8日出生，汉族，住南京市玄武区。上诉人南京美之韵装饰工程有限公司（以下简称美之韵公司）因与被上诉人张秀玲装饰装修合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人美之韵公司的法定代表人蒋春龙及委托诉讼代理人薛桂菲、王红花，被上诉人张秀玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美之韵公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由张秀玲负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实与违约金的判决结果相矛盾。一审既认定张秀玲未按合同约定支付款项，构成严重违约，却又仅酌定违约金2000元，自由裁量违约金随意，严重损害了美之韵公司的合法权益。张秀玲应按合同约定支付合同总价款的10%违约金，即24500元。二、一审判决对4000元“定金”的定性及处置错误。1.定金并非保证金。双方签订的三份装饰工程合同中明确约定由张秀玲支付定金共计4000元，后期调解协议中也未对该资金定性作出改变。一审判决却将该笔定金定性为“保证金”，严重混淆了该笔资金的性质及其功能。2.4000元定金一审判决没有明确如何处置。三、根据现有材料，美之韵公司累计投入成本共计40579元，一审判决张秀玲支付工程款27000元与事实情形严重不符。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。张秀玲辩称，双方在派出所调解时合同约定改为包清工，但美之韵公司后来多次违约，其主张的工程款系按已完工项目计算，但实际上前期工程只完成了一部分，并且调解时双方对前面的材料费用及砌墙拆墙费用已结算为15000元，不包括其他人工费。美之韵公司向一审法院起诉请求：1．请求判令张秀玲支付工程款40579元；2．判令张秀玲支付违约金24340元；3．判令张秀玲返还水泥2包、黄沙54包，红砖10片，工作凳3个，桶2个，拖车1个，铁锤1个，盆1个。张秀玲负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月14日，美之韵公司（乙方）与张秀玲（甲方）分别就张秀玲的房屋云霞居7栋3单元412室（合同1），云霞居14栋2单元407、408室（合同2），云霞居14栋2单元406室（合同3）签订装饰工程合同三份，约定美之韵公司为张秀玲的上述房屋进行室内装修。工程的承包方式为全包，工程期限90天，开工日期2019年9月16日，竣工日期2019年12月16日。合同总价分别为67000元、119000元、59000元。付款方式约定，签订合同付定金（每套房屋1000元，共4000元），水电材料进场付30%，瓦工材料进场付35%，木工材料进场不含厂家定制产品付30%，总工程结束付5%的余款。任何一方不得违反本合同，否则违约方将负责赔偿总价的10%给守约方。每份合同均附有预算单。合同签订后，美之韵公司即进场施工。2019年10月13日，双方因装修问题发生争议并报警，后在栖霞区人民调解委员会组织下，张秀玲与美之韵公司法定代表人蒋春龙之妻王红花达成调解协议，内容为：1.双方同意对于已完成装修部分按实际使用材料及砌墙、拆墙等全部费用共15000元计算支付（由张秀玲支付给王红花），已完成部分人工费由王红花承担；2.装修合同改为包清工合同，按实际面积以每平方米280元；3.吊顶人工费按实际人工，双方各承担50%；4.改扩橱柜的人工费由张秀玲支付，与木工计算；5.后期开工第一天，张秀玲将15000元支付给王红花，水电能结束后支付25%，瓦工支付25%，木工支付25%，漆工支付25%，交房支付5%。次日双方未能按上述协议履行，发生冲突后又于2019年10月17日再次报警，经调解未能达成一致意见。美之韵公司遂提起本案诉讼。庭审中，张秀玲陈述其已委托其他装修公司进行房屋装修，目前木工已完成。一审法院认为：双方就房屋装修所签订的三份合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。合同履行过程中双方发生纠纷，庭审中双方均同意解除合同，予以准许。对于美之韵公司主张张秀玲给付装修款及违约金的诉讼请求，根据查明事实，双方曾经在人民调解委员会进行过两次调解，在第一次调解中，双方就美之韵公司已完成的工程费用进行了结算，即材料费15000元，张秀玲应当给付。虽然在调解协议中商定人工费由美之韵公司承担，应视为美之韵公司为了继续承包张秀玲装修工程做出的让步，但之后双方的矛盾升级无法继续合作，导致合同解除，在这种情况下，一审法院认为，美之韵公司无法再从涉案工程中获取收益，由张秀玲支付前期已发生的人工费，具有合理性。关于费用数额，因水电为隐蔽工程，张秀玲的其他装修项目已进行，无法就美之韵公司的工作量进行鉴定，结合庭审中双方的测算结果，酌定该项费用为12000元。对于美之韵公司主张的违约金，张秀玲除了在合同签订时给付4000元保证金之外，至今未按约支付过任何款项，存在违约，酌定为2000元。对于美之韵公司要求返还的水泥等物品，因其未能举证，仅就张秀玲认可的部分进行处理，由张秀玲予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、张秀玲于判决生效之日起十日内给付南京美之韵装饰工程有限公司装修工程款27000元及违约金2000元，合计29000元；二、张秀玲于判决生效之日起十日内返还南京美之韵装饰工程有限公司拖车1个，工作凳1个，盆1个；三、驳回美之韵公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1423元，减半收取712元，由美之韵公司负担400元、张秀玲负担312元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人对双方有争议的事实进行了证据交换和质证。美之韵公司提交如下证据：证据一、美之韵公司购买原材料及工人工资凭证；证据二、四套房屋装修视频，上述两证据拟证明美之韵公司已经履行合同约定的义务，并且已经支付的成本远远超出一审判决的工程款金额。证据三、微信聊天记录截图；证据四、与木工王宪亚、瓦工王启伍的录音光盘，上述两证据拟证明张秀玲违约事实，其应该根据合同约定承担违约责任。张秀玲质证意见：上述证据虚假。双方在派出所签订协议后，次日张秀玲即询问瓦工王师傅什么时候来贴瓷砖，其称在外地需要过两天才能回来，后王师傅打电话问怎么装修，张秀玲答复先贴瓷砖后再做木工，一个小时后美之韵公司法定代表人蒋春龙发信息说先做一家看看效果，现美之韵公司提交的证据称是张秀玲不要木工干活，与事实不符。张秀玲提交如下证据：证据一、2019年11月4日视频光盘及文字整理稿一份，拟证明美之韵公司水电管线部分没有按照约定施工；证据二、同年10月13日、10月17日视频光盘两份，拟证明美之韵公司要求将全包合同改成半包，而王红花后将调解达成的半包合同撕毁，并故意扣留钥匙不让张秀玲进门，且美之韵公司交付的清单与现场施工不一致，2019年9月24日补充的材料美之韵公司自己说被别人偷走了，不应将损失由张秀玲承担。证据三、张秀玲和美之韵公司水电工电话录音一份，拟证明水电部分只做了前期，后期根本就没有施工。证据四、王红花手写的砌墙人工费用800元的材料一份，拟证明砌墙费用只有800元，而美之韵公司在一审中陈述的砌墙人工费用3000余元。证据五、网上下载的资料一份，标注了张秀玲家尺寸，拟证明美之韵公司提出的人工费用虚高。证据六、微信聊天截图两份，拟证明张秀玲没有不让美之韵公司施工。证据七、2019年9月9日微信聊天截图一份，证明在装潢过程中有些材料张秀玲可以自己提供。证据八、2019年9月27日聊天截图一份，拟证明瓷砖是张秀玲自己购买的。证据九、9月18日微信截图一份，证明水泥黄沙价格都已经清算完了。证据十、9月20日微信聊天截图一份，证明美之韵公司在涉案小区中承包了多家的装修工程。证据十一、2019年11月5日微信聊天截图，拟证明后期的水泥黄沙材料都是张秀玲自行购买的。证据十二、采购单一份，拟证明案涉房屋装潢历时大半年，并非张秀玲将美之韵公司人员赶走再请其他人入场。美之韵公司质证意见：1.对张秀玲提供的2019年11月4日的视频的真实性予以认可，不予认可其证明目的，本案在装修过程中双方都已就装修内容达成合意，且张秀玲已在伟星星管理服务单中对装修内容进行了签字确认，并不存在其所述的未按要求进行装修。2.对送货单的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据系张秀玲自身进行采购的各类材料，与本案无关。3.对张秀玲提供的所有录音及视频证据的质证意见：张秀玲所提供的录音视频仅截取了部分内容，并不能完整的反映客观事实。在一审中已认定为张秀玲违约，由全包改为半清包合同系双方在调解中的真实意思表示，并非是美之韵公司单方意思表示。4.美之韵公司所提出的偷材料行为，经勘验仅有水管几个弯头配件被偷，该部分内容折算价款仅150元左右，并不影响其他材料费用的核算。5.张秀玲所述的后期其自行购买的水泥、黄沙、瓷砖，在美之韵公司提供的结算单中并未结算，该内容也可以显示张秀玲违反了合同约定，私自购买相关材料。6.关于张秀玲陈述所用材料人工费并非全是用于案涉房屋装修，2019年9月14日双方签订合同后，美之韵公司于同年9月16日进场施工，于同年10月10日左右暂停工作，因涉案房屋为四套房屋，工程量较大，该期间美之韵公司均在此处施工，并未承接其他项目，且从微信付款记录等均可以看出购买材料的店铺均为施工房屋附近。7.对张秀玲手写单的真实性认可，但对证明目的不予认可，该证据2019年10月13日调解之前由美之韵公司书写，仅为双方协商中的材料，但最终并未以该材料确定合同及结算内容。8.对张秀玲提供的网络上下载的材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据为其单方提供，与本案无关。9.微信聊天记录截图，张秀玲所称有些材料可以自己购买的时间为2019年9月9日，但双方签订合同时间为2019年9月14日，实施内容应以合同约定为准。张秀玲所述水泥、黄沙、瓷砖为其自行购买的，以上材料在结算单中都没有计算。本院认证意见：美之韵公司所提交的微信支付流水、证明及收据等，不足以证明其所购买的材料及所付的工人工资均用于涉案房屋，对其证明力不予确认。张秀玲所提交的微信聊天记录等，仅可以证明双方就装修事项存在争议，不足以证明美之韵公司存在违约的事实。对一审法院查明的事实，双方均不持异议，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，美之韵公司与张秀玲在涉案合同的履行中发生纠纷，后经调解，双方达成一致性意见。在调解协议中，双方就已完工项目费用进行了结算，亦对合同内容作出了变更。但协议签订后，双方就合同的履行再次发生纠纷致合同解除，而张秀玲未按约支付工程款，应承担主要责任，故依据双方的约定，考虑到合同的履行情况及美之韵公司的实际损失，一审判令张秀玲向美之韵公司支付欠付的15000元工程款，并酌定张秀玲承担违约金2000元，有事实与法律依据。关于张秀玲先期支付的4000元定金，一审判决认定张秀玲存在违约情形，且未判令美之韵公司应予返还，张秀玲也未提出上诉，故应视为已作处理。关于双方争议的已完成部分人工费用，双方签订装修合同后，美之韵公司按约进行了施工，张秀玲理应支付相应的材料及人工等费用。双方发生争议后，在调解协议中美之韵公司作出已完成部分人工费由其承担的承诺，应认定为其为了继续承包张秀玲装修工程所做出的让步，但双方合同解除，美之韵公司无法再从涉案工程中获取收益的情况下，由张秀玲支付前期已发生的人工费，具有公平合理性。关于费用数额，考虑到水电为隐蔽工程，张秀玲的其他装修项目已进行，无法就美之韵公司的工作量进行鉴定，故一审依据双方所提交的证据及庭审中的测算结果，酌定该项费用为12000元，并无不当。综上所述，美之韵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1423元，由南京美之韵装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  夏雷二〇二〇年十一月十日法官助理刘小琴书记员汪海燕