浙江省绍兴市上虞区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0604行初133号 原告：绍兴柯桥千寻水果店，住所地绍兴市柯桥区钱清镇清江嘉园****，统一社会信用代码92330621MA2D6DGW4Y。 经营者：王利莎，女，1990年5月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被告：绍兴市柯桥区市场监督管理局，住，住所地绍兴市柯桥区瓜渚东路**一社会信用代码11330621307437899W。 负责人：娄东寅，局长。 出庭应诉负责人董根生，该局党委委员、综合行政执法队队长。 委托代理人（特别授权）：刘吉舟、王培康，系工作人员。 被告：绍兴市柯桥区人民政府，住所，住所地绍兴市柯桥区群贤路**div> 负责人：赵如浪，区长。 委托代理人（特别授权）：潘怡、鲁燕，系工作人员。 原告绍兴柯桥千寻水果店（以下简称千寻水果店）与被告绍兴市柯桥区市场监督管理局（以下简称柯桥市场监管局）、绍兴市柯桥区人民政府（以下简称柯桥区政府）行政处罚及行政复议一案，原告于2020年8月26日向绍兴市柯桥区人民法院提起行政诉讼，并申请异地管辖，绍兴市柯桥区人民法院报请绍兴市中级人民法院指定管辖，绍兴市中级人民法院指定本案由本院管辖。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告千寻水果店的经营者王利莎，被告柯桥市场监管局党委委员、综合行政执法队队长董根生以及委托代理人刘吉舟、王培康，被告柯桥区政府的委托代理人潘怡、鲁燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年4月7日，被告柯桥市场监管局对原告千寻水果店作出绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定书。认定原告存在销售无产品质量检验合格证明且标识不符合产品质量管理规定的产品的违法行为，作出责令改正的处罚决定；认定原告存在对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为，作出处罚款50000元的处罚决定。原告不服绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定书，向柯桥区政府申请复议，柯桥区政府于2020年8月11日作出绍柯政复（2020）34号行政复议决定书，维持柯桥市场监管局于2020年4月7日作出的绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定书。 原告千寻水果店诉称：2020年2月，原告通过微信朋友圈及微信好友群给朋友带货，并非经营行为。被被告柯桥市场监管局以虚假宣传行为处以5万元行政处罚。之后，原告向被告柯桥区政府提起行政复议，柯桥区政府作出维持原行政行为的复议决定。原告认为行政处罚和行政复议行为，认定事实错误，主要证据不足，具体行政行为明显不当，应依法予以纠正。原告为维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规的规定向法院提起诉讼，请求判令：一、撤销绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定；二、撤销绍柯政复（2020）34号行政复议决定。 原告千寻水果店在举证期限内向本院提交了以下证据： 1.行政处罚决定书、行政复议决定书，证明被告柯桥市场监管局作出行政处罚决定，被告柯桥区政府复议决定维持的事实； 2.证明八份，证明原告的行为非经营行为的事实。 被告柯桥市场监管局辩称：一、被告实施行政处罚证据确凿，认定事实正确，适用法律、法规正确，符合法定程序。（一）证据确凿、认定事实正确。2020年2月12日上午，根据群众举报及前期摸排线索，本局执法人员对原告进行检查。在原告店内发现一标注有“4000，产品：一次性无纺布口罩，规格：蓝色三层，尺寸：17.5×9.5cm，厂名：仙桃市通达无纺布制品有限公司，厂址：湖北省仙桃市仙沙公路南侧”的箱子，箱子内共有3包口罩，1包50只，均为透明塑料袋包装，无任何标识标签。上述口罩原告在微信上以医用口罩的名义销售。原告以医用口罩的名义销售上述标签不符合规定的一次性无纺布口罩的行为违反《反不正当竞争法》第八条第一款、《产品质量法》第二十七条规定，当日报请局领导批准同意立案调查。调查认定的事实：原告的经营者王利莎于2020年2月10日从杭州市萧山区佳果汇店处用微信转账方式以2.8元/只的价格购入4000只一次性无纺布口罩，进货价共计11200元。原告于2月2日发了一个微信朋友圈，内容是“民用口罩要的话，现在报单，18：30截单”，以民用口罩的名义进行宣传销售口罩。为方便销售口罩，原告于2020年2月3日建立了专门销售口罩的微信群，当日在该群中发布“因特殊情况，民用口罩无法到货，所有口罩改成医用口罩（三层无纺布防水，一包50个）......”的信息，并以医用口罩的名义继续销售口罩，并在微信群里发布医用口罩的资质信息（包括口罩照片、检验报告、合格证等），让购买者以为是医用口罩，并补差价。实际上原告所售口罩为一次性无纺布口罩，不属于医用口罩，其口罩每包仅由透明塑料袋封装，塑料袋包装上无标识标签，也没有产品合格证明。原告的违法行为于2020年2月12日经群众举报被我局执法人员依法查获，至查获日止，原告已售出上述一次性无纺布口罩3350只，现场查获150只（已被付钱预订），售价3元/只，另原告自用500只，原告经营额计10500元。需要说明的情况有：1.原告所售一次性无纺布口罩未超过其经营范围。2.原告口罩生产厂家仙桃市通达无纺布制品有限公司无医用口罩生产资质。3.原告口罩通过顺丰速运从仙桃运到杭州萧山，单号SF2003518097360，快递费为284元（283元运费，1元保价费）。但据原告供述，其口罩运费由上家钱佳定为800元。（二）适用法律、法规正确。被告根据查明的事实和证据，依法对原告实施行政处罚，适用法律法规完全正确。主要依据的法律法规是《中华人民共和国产品质量法》第三十六条、第二十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款。（三）符合法定程序。被告于2020年4月7日对原告作出行政处罚这一行政行为时依法履行了“报经局长批准立案、两名以上行政执法人员实施调查、制作现场检查笔录、制作询问笔录、依法出示行政执法证件，送达行政处罚听证告知书、进行陈述申辩”等程序。二、针对原告的诉讼请求及其所陈述的事实与理由，被告认为原告所陈述的事实与理由没有反映案件的客观事实、对相关法律规范认识片面，陈述的请求缺乏事实与法律依据，理应驳回。原告诉称其通过微信朋友圈及微信好友群里给朋友带货，并非经营行为。被告认为，第一，原告自己知道其口罩的销售属“预售模式”，其口罩以2.8元/只购入，以3元/只售出，不论其销售对象是谁，其买卖口罩的行为属经营行为。原告以医用口罩的名义销售一次性无纺布口罩，已经误导了消费者，损害了消费者的合法权益，属原告对其商品作虚假或引人误解的商业宣传的违法行为；第二，原告的违法行为是被消费者信访反映后经线索摸排发现的，说明其口罩是对外销售。第三，根据“《工商总局关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》”，赠送行为都是经营行为，本案中原告本来就是经营者，经营百货和水果，现在销售口罩，即使获利微薄，也属于经营行为。根据《浙江省市场监管局新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组文件》（浙市监防控（2020）2号关于在疫情期间市场监管领域案件查办工作的指导意见），以非医用口罩冒充医用口罩的行为属重点查处的违法行为。经案审会重大案件集体讨论，因原告积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，根据《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》三.（七）“3.有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”，参照《绍兴市市场监管系统行政处罚自由裁量细则》.22.“2.从轻或者减轻行政处罚的情形：2.2违法经营额在1万元以上不满5万元的，处5万元以上10万元以下罚款”，鉴于原告违法经营额为10500元，被告对原告作出绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定书。综上，被告认为被告对原告对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为实施行政处罚这一行政行为证据确凿、适用法律法规正确，符合法定程序，请求法院维持行政处罚行为，驳回原告的诉讼请求。 被告柯桥市场监管局在举证期限内向本院提交了如下证据：1.编号SXDH2020020300460的信访件复印件、枢里村卫生院的现场笔录及该村医务室魏晓华提供的微信群聊记录；2.现场检查笔录复印件、现场检查《证据卷页》、王利莎身份证复印件；3.2020年2月12日对王利莎的询问笔录、2020年2月13日对王利莎的询问笔录、2020年2月15日对王利莎的询问笔录、2020年2月25日对王利莎的询问笔录、2020年2月27日对王利莎的询问笔录；4.“佳果汇报货群”群聊记录微信照片打印件、与微信备注名为佳（佳果汇）的人的聊天照片打印件、微信照片打印件；5.原告自建的口罩微信群的群聊天照片打印件、原告与微信备注名为红的顾客的聊天照片打印件、原告与微信备注名为太阳宫的顾客的聊天照片；6.2020年2月15日取证的微信照片打印件（原告口罩售出情况）证据卷页以及原告提供的4000个口罩具体清单；7.原告口罩运单情况打印件、对顺丰速运点的现场笔录、运费材料；8.现场检查视频及扣押视频刻录光盘；9.原告与微信备注名为“佳（佳果汇）”的用户微信聊天照片中的语音信息外放视频刻录光盘；10.案件来源登记表、立案审批表；11.绍柯市监钱清强制字（2020）0212-1号的《实施行政强制措施决定书》、绍柯市监钱扣（2020）0212-1号《财务清单》、送达回证、《解除行政强制措施决定书》、送达回证、收条；12.调查终结报告；13.案件核审表；14.重大案件集体讨论记录；15.有关事项审批表；16.行政处罚建议审批表、行政处罚决定审批表；17.《行政处罚听证告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证；18.《行政处罚决定履行催告书》；19.原告提供的《现金缴款单》照片打印件、《浙江省政府非税收入汇总缴款书（回单）》、浙江省罚没财务专用票据；20.绍市监管（2019）97号文、《浙江省市场监管局新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组文件》；21.执法人员执法证；22.协查函及回复函。其中，证据1-9、22证明原告违法事实；证据10-21证明被告依法履行法定职责，程序合法。 被告柯桥区政府辩称：被告作出的行政复议决定认定事实清楚，依据充分，程序合法。原告不服被告柯桥市场监管局于2020年4月7日作出的绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定书，于2020年6月3日向被告提起行政复议申请，被告经审查于当日受理后，通知柯桥市场监管局作出答复并提交相关证据和依据。后因本案情况复杂，被告于2020年7月27日依法延长行政复议期限30日。被告经依法审理后认为，原告作为个体工商户用“佳果汇钱清店外送开启”账号在微信上销售一次性无纺布口罩，其在朋友圈发布的口罩报单、允许退货或者补差价、将2.8元/只口罩定价为3元/只、口罩销售给顾客等行为，符合法律上和经济上独立的行为主体参与市场活动的情形，应当认定为经营行为。原告销售无产品质量检验合格证明且标识不符合产品质量管理规定的口罩，违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第（一）、（三）、（四）项及第三十六条规定，柯桥市场监管局根据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条之规定作出责令改正的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，量罚适当；原告以医用口罩名义销售一次性无纺布口罩，对商品作虚假或者引人误解的商业宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，柯桥市场监管局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款，参照《绍兴市市场监管系统行政处罚自由裁量细则》作出责令改正，处罚款50000元的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，量罚适当。原告认为不属于经营行为及不具有虚假宣传主观故意性，缺乏事实和法律依据，不予支持。柯桥市场监管局在法定期限内作出了解除行政强制措施决定书，亦出具了浙江省罚没财物专用票据，相关扣押口罩和专用票据已送达至原告处，故原告认为柯桥市场监管局违反法定程序，缺少事实和法律依据，不予支持。故被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，于2020年8月11日作出绍柯政复（2020）34号行政复议决定书，维持柯桥市场监管局于2020年4月7日作出的绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定书，依法送达双方当事人，且已依法告知诉权，程序合法。综上，被告作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 被告柯桥区政府在举证期限内向本院提交了如下证据： 1.行政复议申请书及所附证据材料，包括原告营业执照复印件及王利莎身份证复印件、行政处罚决定书复印件、实施行政强制措施决定书复印件、证明13份复印件、行政复议申请收件清单，证明原告向被告申请行政复议并提交相关证据材料的事实； 2.行政复议立案审批表、行政复议申请受理通知书、行政复议答复通知书、邮寄凭证，证明对原告提出的行政复议申请予以立案受理，并通知被告作出答复的事实； 3.被告柯桥市场监管局提交的行政复议答复书及证据材料（与被告柯桥市场监管局提供一致），证明被告柯桥市场监管局的行政处罚事实清楚、证据确凿、程序合法的事实； 4.行政复议延期审理审批表、行政复议决定延期通知书及邮寄凭证，证明因案情复杂，被告柯桥区政府依法延长了行政复议期限； 5.绍兴市柯桥区人民政府行政复议决定书（绍柯政复（2020）34号）、送达回证，证明被告作出行政复议决定并将复议决定书送达的事实。 经庭审质证，两被告对原告提供的证据1无异议，对证据2有异议，原告组建微信群，向不特定的人员发送信息，是明显的销售行为，证据2的内容与原告通过微信群销售口罩的内容完全不同，应该是原告在事后与顾客沟通时达成的协议。原告、被告柯桥区政府质证对被告柯桥市场监管局提交的证据真实性均无异议。原告、被告柯桥市场监管局对被告柯桥区政府提交的证据真实性均无异议。 本案证据经质证，本院认证如下：对原告提供的证据1予以认定。证据2证明八份属证人证言，证人未出庭作证，证言内容中“帮忙性质”“帮忙免费带”“帮忙代买”等内容与原告以售价3元/只销售的客观事实不符，证言中关于“没有任何营利”的内容同样与客观事实不符，综上，对证明八份本院不予采信认定。对两被告提供的证据的真实性本院均予以认定。 经审理查明：2020年4月7日，被告柯桥市场监管局对原告千寻水果店（经营者王利莎）作出绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定书。处罚决定书查明：王利莎于2020年2月10日从杭州市萧山区佳果汇店处用微信转账方式以2.8元/只的价格购入4000只一次性无纺布口罩，进货价共计11200元，当事人于2月2日发了一个微信朋友圈，内容是“民用口罩要的话，现在报单，18:30截单”，以民用口罩的名义进行宣传销售口罩。为方便销售口罩，当事人于2020年2月3日建立了专门销售口罩的微信群，当日在该群中发布“因特殊情况，民用口罩无法到货，所有口罩改成医用口罩（三层无纺布防水，一包50个）......”的信息，并以医用口罩的名义继续销售口罩，并在微信群里发布医用口罩的资质信息（包括口罩照片、检验报告、合格证等），让购买者以为是医用口罩，并补差价。实际上当事人所售口罩为一次性无纺布口罩，不属于医用口罩，其口罩每包仅由透明塑料袋封装，塑料袋包装上无标识标签，也没有产品合格证明。当事人的违法行为于2020年2月12日经群众举报被我局执法人员依法查获，至查获日止，当事人已售出上述一次性无纺布口罩3350只，现场查获150只（已被付钱预订），售价3元/只，另当事人自用500只，当事人经营额计为10500元。当事人口罩通过顺丰速运从仙桃运到杭州萧山，单号SF2003518097360，快递费为284元（283元运费，1元保价费）。但根据当事人供述，其口罩运费由上家钱佳定为800元，故其获利情况无法查实。本局认为，当事人销售包装上无标识的一次性无纺布口罩的行为，违反《中华人民共和国产品质量法》第三十六条、第二十七条规定，属于销售无产品质量检验合格证明且标识不符合产品质量管理规定的产品的违法行为。对于当事人销售无产品质量检验合格证明且标识不符合产品质量管理规定的产品的违法行为，根据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条规定，处责令改正的行政处罚。当事人在销售上述一次性无纺布口罩过程中描述为医用口罩，误导购买者的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，属于对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为。对当事人对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为，除根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定责令当事人改正外，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，鉴于当事人认错态度良好，积极配合调查，作出处罚款50000元的行政处罚决定。行政处罚决定书于2020年4月9日送达给原告。原告不服行政处罚决定，于2020年6月3日向被告柯桥区政府提起行政复议，被告柯桥区政府于2020年8月11日作出绍柯政复（2020）34号行政复议决定书，维持柯桥市场监管局于2020年4月7日作出的绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定书。原告不服，故成讼。 本院认为，原告起诉的行政行为是被告柯桥市场监管局于2020年4月7日作出的绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定书。该处罚决定书认定：一、原告存在销售包装上无标识的一次性无纺布口罩的行为属于销售无产品质量检验合格证明且标识不符合产品质量管理规定的产品的违法行为；二、原告在销售上述一次性无纺布口罩过程中描述为医用口罩，误导购买者的行为属于对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的违法行为。《处罚决定书》认定上述事实的主要证据有《现场笔录》、现场检查《证据卷页》、《询问笔录》、“佳果汇报货群”群聊记录、聊天记录照片打印件、口罩微信群群聊天记录、与部分顾客的聊天记录、微信照片打印件、口罩运单情况、绍柯市监钱清强制字（2020）0212-1号的《实施行政强制措施决定书》、绍柯市监钱扣（2020）0212-1号《财务清单》及送达回证、现场检查视频及扣押视频光盘、与口罩上家的微信语音聊天内容光盘等。《处罚决定书》认定原告行为违法的依据为《中华人民共和国产品质量法》第三十六条、第二十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款。《处罚决定书》对原告作出行政处罚的依据为《中华人民共和国产品质量法》第五十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定。行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告柯桥区政府维持该行政处罚决定书的复议决定亦正确。原告称其行为不属于经营行为，对此本院认为，经营行为是指市场经营者从事商品经营或者营利性服务的活动，经营行为的构成要件有两个：一是存在提供商品或服务的行为；二是以营利为目的。原告作为个体工商户，其本身就是市场经营主体，且销售口罩亦未超出其营业执照载明的经营范围，根据被告柯桥市场监管局调查取证的情况来看，原告在微信上销售一次性无纺布口罩、在朋友圈发布口罩报单、允许退货或补差价、将2.8元/只口罩定价为3元/只出售给顾客等行为，符合市场主体的经营行为的特征，故对原告诉称其不属于经营行为的意见，本院不予采纳。综上，原告请求撤销被告柯桥市场监管局作出的绍柯市监处字（2020）166号行政处罚决定书以及被告柯桥区政府作出的绍柯政复（2020）34号行政复议决定书，其理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告绍兴柯桥千寻水果店的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告绍兴柯桥千寻水果店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  孙科为 人民陪审员  阮建成 人民陪审员  陈惠红 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员  徐淑娜 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。