山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12925号 上诉人(原审被告)：绮丽集团青岛服装技术服务有限公司，住所地青岛市市**萍乡路**。 法定代表人：毛文琳，总经理。 委托诉讼代理人：逄燕军，山东柏海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩堃，山东柏海律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：冯x，女，1974年10月19日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人绮丽集团青岛服装技术服务有限公司（以下简称绮丽青岛公司）因与被上诉人冯x劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初4824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绮丽青岛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回冯x的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由冯x负担。事实和理由：一审法院认定冯x主动解除劳动合同的原因系绮丽青岛公司未支付其加班费，属于认定事实错误，导致适用法律错误。冯x入职后，双方在劳动合同中明确约定冯x月工资为2900余元，每月按时打入其卡中，奖金根据公司效益足额发放给冯x(平均每年4万元左右)，因其工种需要有几天加班，故于每月20日向其固定发放加班费1000元。绮丽青岛公司除足额投保、发放工资及奖金之外，每月额外支付冯x的1000元就是加班费，否则绮丽青岛公司并无每月另行支付冯x1000元的理由，与冯x同工种的员工都是如此发放加班费。一审法院在未查明事实的情况下，就以绮丽青岛公司未支付加班费为由，判令绮丽青岛公司赔偿冯x巨额补偿金，显失公平。 冯x未答辩。 冯x向一审法院提出诉讼请求：一、判令绮丽青岛公司向冯x支付加班费21808.5元；二、判令绮丽青岛公司向冯x支付带薪年休假工资3407.5元；三、判令绮丽青岛公司向冯x支付夏季防暑降温费480元；四、判令绮丽青岛公司向冯x支付2019年1月1日至2019年5月31日期间奖金21000元；五、判令绮丽青岛公司向冯x支付经济补偿金70409元；六、判令绮丽青岛公司支付冯x失业金损失24066元；七、本案诉讼费由绮丽青岛公司承担。 一审法院认定事实：冯x与绮丽集团公司于2010年4月19日签订劳动合同，后续签至2018年4月30日。2018年4月16日，冯x与绮丽青岛公司签订劳动合同，期限自2018年4月16日至2021年4月15日，合同约定月工资为2946元。2019年4月26日，冯x通过EMS向绮丽青岛公司邮寄《解除劳动合同通知书》，上面载明“自入职至今每个周六都加班，从未向我支付加班费。经多次与公司协商要求支付加班费，公司均以种种理由拖延答复，为此，因公司克扣加班工资，现通知贵公司解除劳动合同，并为我办理劳动关系转移手续”，绮丽青岛公司于邮寄次日签收。根据绮丽青岛公司提交的《解除/终止劳动合同报告书》显示，解除合同日期为2019年5月24日。 冯x主张自入职绮丽青岛公司后共加班32天，公司未发放加班费。绮丽青岛公司认可冯x加班32天，但主张已足额支付加班费用。冯x与绮丽青岛公司均认可每月分两笔发放工资，平均每月实发数额3344元。另，根据冯x的招商银行交易明细显示，“绮丽集团有限责任公司”于2019年3月20日向冯x转账48810元，冯x主张该笔款项系2018年年终奖金，绮丽青岛公司未就该笔款项性质作出说明。 冯x的青岛市社会保险参保证明显示，2006年10月至2010年4月期间参保单位为青岛茂璐服装有限公司，2010年5月至2018年4月期间参保单位为绮丽集团公司，2018年5月至2019年5月期间参保单位为绮丽青岛公司。 冯x曾以绮丽青岛公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，要求:1.裁决绮丽青岛公司支付2010年4月19日至2019年5月31日期间加班费126445元；2.裁决绮丽青岛公司支付2010年4月19日至2019年5月31日带薪年休假工资报酬17527元；3.裁决绮丽青岛公司支付2010年4月至2019年5月防暑降温费3720元；4.裁决绮丽青岛公司支付2019年1月19日至2019年5月31日期间奖金20338元；5.裁决绮丽青岛公司支付解除劳动合同经济补偿金70409元；6.裁决绮丽青岛公司支付失业金损失25920元。绮丽青岛公司辩称：冯x与绮丽青岛公司2018年4月16日签订劳动合同，建立劳动关系，冯x向绮丽青岛公司主张2018年4月16日之前的各项费用，没有事实依据，已过仲裁时效，2018年4月16日之后与绮丽青岛公司劳动关系期间的各项请求，没有事实和法律依据，应当依法驳回。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字［2019］第1562号裁决书，裁决:一、绮丽青岛公司于裁决生效之日起十日内支付冯x2018年4月16日至2019年5月24日加班费9839.82元；二、绮丽青岛公司于裁决生效之日起十日内支付冯x2018年4月16日至2019年5月24日带薪年休假工资1537.47元；三、绮丽青岛公司于裁决生效之日起十日内支付冯x2018年6月至9月夏季防暑降温费480元；四、绮丽青岛公司于裁决生效之日起十日内支付冯x解除劳动合同的经济补偿金31768元。五、驳回冯x的其他仲裁请求。冯x对该裁决不服，向一审法院提起诉讼，绮丽青岛公司未起诉。 一审法院认为，绮丽青岛公司于2019年4月27日收到冯x寄发的解除劳动合同通知，其在解聘备案中登记的解除合同时间为2019年5月24日，未超过冯x发出书面通知后的三十日期限，故一审法院认定双方解除劳动合同时间为2019年5月24日。绮丽青岛公司作为用人单位，对工资发放包含的项目负有释明及举证义务，其认可冯x存在32天加班的事实，虽主张已支付加班费，但未提交有效证据佐证，应承担相应法律责任。 一、关于解除劳动合同经济补偿。冯x以绮丽青岛公司未支付加班费为由提出解除劳动合同，其要求绮丽青岛公司支付经济补偿于法有据。绮丽集团公司作为绮丽青岛公司股东，存在为绮丽青岛公司代发工资情形，绮丽青岛公司未就2019年3月20日向冯x转账的48810元性质作出说明，一审法院采信冯x主张，确认该笔款项系2018年年终奖，则冯x离职前十二个月的月平均工资为7411.5元（3344元＋48810元÷12个月）。绮丽集团公司、绮丽青岛公司与冯x轮流订立劳动合同，冯x请求在计算支付经济补偿的工作年限时，把在绮丽集团公司的工作年限合并计算为绮丽青岛公司的工作年限，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，一审法院予以支持。冯x于2010年4月19日与绮丽集团公司建立劳动关系，于2019年5月24日与绮丽青岛公司解除劳动关系，其应获得的经济补偿数额为70409元（7411.5元×9.5个月），一审法院对冯x的该项诉讼请求予以支持。 二、关于加班工资。冯x在绮丽青岛公司工作期间休息日加班32天，绮丽青岛公司应支付不低于工资的200％的工资报酬。《青岛市企业工资支付规定》第十四条规定：加班工资计发基数是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，但是不得低于当地最低工资标准。故绮丽青岛公司应支付冯x加班费9840元（3344元÷21.75天×200％×32天），一审法院对冯x要求支付加班费的诉讼请求予以部分支持。 三、关于带薪年休假工资。根据冯x的青岛市职工社会保险参保证明显示，冯x连续工作10年以上，可享有10天的带薪年休假待遇，绮丽青岛公司未就冯x的年休假或未休带薪年休假工资支付情况提交证据，应承担不利后果。冯x离职前的月平均工资为7411.5元，其要求绮丽青岛公司支付2018年4月16日至2019年5月31日期间未休带薪年休假工资3407.5元（7411.5元÷21.75天×200％×5天），不超过法律规定的范围，一审法院予以支持。 四、关于防暑降温费。仲裁裁决绮丽青岛公司支付冯x2018年6月至9月夏季防暑降温费480元，绮丽青岛公司未起诉，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认，故对于冯x要求绮丽青岛公司支付防暑降温费480元的诉讼请求，一审法院予以支持。 五、关于2019年1月1日至2019年5月31日期间奖金21000元。年终奖金的发放属于企业自主管理权的范畴，冯x主张该奖金系根据前三年年终奖数额进行的预估，但未提交证据证明其与绮丽青岛公司就发放年终奖存在约定，且绮丽青岛公司不存在拖欠冯x奖金的情形，冯x个人提出离职后，要求绮丽青岛公司按照预估发放2019年1月1日至2019年5月31日期间奖金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 六、关于失业金损失。因冯x未能对其实际就业失业情况作出说明，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《青岛市企业工资支付规定》第十四条规定，一审判决：一、绮丽集团青岛服装技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付冯x解除劳动合同经济补偿70409元；二、绮丽集团青岛服装技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付冯x2018年4月16日至2019年5月24日期间加班费9840元；三、绮丽集团青岛服装技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付冯x2018年4月16日至2019年5月24日期间的未休带薪年休假工资3407.5元；四、绮丽集团青岛服装技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付冯x2018年6月至9月防暑降温费480元；五、驳回冯x的其他诉讼请求。如绮丽集团青岛服装技术服务有限公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由绮丽集团青岛服装技术服务有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：绮丽青岛公司应否支付冯x加班费及经济补偿金。双方均认可冯x工作期间休息日加班32天，绮丽青岛公司主张其每月打入冯x卡中的第二笔转账1000元系固定发放的加班费，但对此并未提交证据予以证明，且其该主张与双方签订的劳动合同中关于加班费的约定不符，冯x亦不予认可，绮丽青岛公司应当承担举证不能的不利后果，其主张不应支付冯x加班费，依据不足，本院不予支持。一审根据冯x的加班情况认定绮丽青岛公司应当支付冯x休息日加班费9840元正确，本院予以确认。因绮丽青岛公司拖欠劳动报酬，冯x有权要求解除劳动合同并主张经济补偿金，一审根据冯x的工作情况判令绮丽青岛公司支付冯x相应的经济补偿金，并无不当。 综上所述，上诉人绮丽青岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绮丽集团青岛服装技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员贾  立