河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13586号上诉人（原审原告）：朱大军，男，1963年1月25日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：兴业证券股份有限公司河南分公司，营业场所郑州市金水区经三路32号财富广场6号楼3层。负责人：黄晓军，总经理。委托诉讼代理人：芦波，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈蕾，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人朱大军与被上诉人兴业证券股份有限公司河南分公司（以下简称兴业证券河南分公司）金融委托理财合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初11798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人朱大军，被上诉人兴业证券河南分公司的委托诉讼代理人芦波、沈蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱大军上诉请求：1.请求对本案的有关事实和适用法律进行审查，撤销原审判决，并依法改判；2.请求判令兴业证券河南分公司向朱大军赔偿上述损失共计人民币170235元。事实和理由：1.原审判决未对朱大军在起诉状中列出的兴业证券河南分公司五项违法违规事实给出审理结论。尤其是第一项宣传彩页是被告其他违法事实的总根源；2.原审判决书中没有提及朱大军向法庭提交的对兴业证券河南分公司答辩状中的辩论意见，也没有给出相应的审理结论；3.原审判决书中结论性的表述不符合有关法律法规的相关规定；4.原审判决在法律适用上存在明显的片面性。综上，一审判决有片面性，朱大军的诉求有充分的事实和法律依据。兴业证券河南分公司辩称，一审判决事实与法律正确，应予以维持。一、根据一审已经查明的事实以及全案证据可以认定朱大军的主张并无事实和法律依据，兴业证券河南分公司不应当承担任何赔偿责任。案涉资管产品合法设立，且投资人数超过200人，可按照公募基金的管理规定执行，公开推介。兴业证券河南分公司通过宣传彩页向朱大军推荐符合公募基金销售活动的监管规定，完全合法合规。二、朱大军在购买案涉资管产品前已经签订了电子签名约定书并签署了电子版资管合同等法律文件，法律文件合法有效。三、兴业证券河南分公司在朱大军购买前已经充分提示案涉资管产品属于高风险等级理财产品，并向其发出书面不适当警示。朱大军坚持自助下单参与案涉资管产品，应当风险自担。四、一审判决依法适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，不存在法律适用错误。即使存在个别非定案事实认定瑕疵，也应当直接在二审中予以纠正，不属于基本事实不清，以致需要改判原审判决结果的情形。原审判决第七页倒数第二行认定兴业证券股份有限公司也是该产品管理人，存在瑕疵，实际是兴证证券资产管理有限公司是管理人，但不影响判决结果。朱大军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告赔偿损失共计170235元；2、请求判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、2011年7月14日，中国证券监督管理委员会做出《关于核准兴业证券股份有限公司设立兴业证券金麒麟5号集合资产管理计划的批复》（证监许可（2011）1097号），对兴业证券股份有限公司设立兴业证券金麒麟5号集合资产管理计划予以核准，计划类型为非限定性集合资产管理计划，存续期为10年；同意兴业证券股份有限公司作为计划的管理人，兴业银行股份有限公司作为计划的托管人，兴业证券股份有限公司、兴业银行股份有限公司作为计划的推广机构，中国证券登记结算有限责任公司作为计划的份额登记机构；兴业证券股份有限公司应当自批复之日起6个月内启动计划的推广活动，在计划说明书设定的60个工作日内完成计划的推广、设立活动，并提前5个工作日向推广地证监局报告计划推广的启动时间，将推广材料报推广地证监局备案。推广活动完成后，你公司应当按照《实施细则》的要求将计划的推广、设立情况报公司住所地证监局备案；你公司应当按照《试行办法》、《实施细则》的规定，依法合规推广集合计划，开展投资管理和后续服务活动。2、原告提交的《兴证资管金麒麟5号集合资产管理计划（产品代码：AB0005）》宣传彩页主要显示：历史业绩：采用曲线图形式展示2011年9月8日至2016年9月9日的累计收益率108.92％、年化收益率16％。本材料所载收益率信息均为历史数据，不代表管理人对到期实际收益率的预期或保证；产品要素：产品名称：兴证资管金麒麟5号集合资产管理计划，参与门槛：10万元（含参与费，每次追加参与1000元起），封闭期安排：本集合计划本次参与封闭期为3年等内容。记载的其他内容：投资有风险，决策需谨慎。投资者应详细阅读《兴证资管金麒麟5号集合资产管理计划风险揭示书》及其他相关法律文件，并确信自身已做好足够的风险评估与财务安排，避免因参与集合资产管理计划而遭受难以承受的损失。风险揭示书的揭示事项仅为列举性质，未能详尽列明投资者参与计划所面临的全部风险和可能导致投资者资产损失的所有因素。资产管理合同对未来的收益预测仅供投资者参考，不构成管理人、托管人保证委托资金本金不受损失或取得最低收益的承诺。集合资产管理计划的投资风险由投资者自行承担，证券公司、资产托管机构不以任何方式向客户做出保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺。本材料表达信息仅代表投资主办对市场投资的××判断，投资主办的判断及决策可能随市场环境变化产生调整。不均成对任何信息受众群体的任何相关的投资建议与预测。本材料仅供内部交流使用；客户购买仍需详细阅读奋关法律文件与风险揭示内容。我们力求但不保证相关信息的准确性和完整性，也不保证观点或陈述不会发生任何变更。此资料及其全部信息仅供《证券公司集合资产管理业务实施细则》所确定的合格投资者进行阅读，请勿向合格投资者之外的非特定对象传播本资料内的信息。3、2016年11月10日，原告签署《预约开户登记表（××）》、《开户申请表（××）》及《客户交易结算资金银行存管协议书》等，申请开立兴业证券账户，客户编号为770009283。4、2016年11月10日，原告通过“兴业证券同花顺”电子交易系统，在互联网上将人民币70万元从中信银行账户转入刚开立的兴业证券账户。资金到账后，原告继续利用“兴业证券同花顺”软件通过兴业证券账户购买了人民币70万元的“金麒麟5号集合资产管理计划”产品。2019年11月22日，原告通过“兴业证券同花顺”电子交易交易系统申请退出“金麒麟5号集合资产管理计划”产品，兴业证券账户资金情况显示为629515元，后原告将上述资金转回中信银行银行卡账户。5、被告兴业证券股份有限公司河南分公司系兴业证券股份有限公司设立的分公司。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。《证券公司分支机构监管规定》第二条规定：“本规定所称分支机构，是指证券公司在境内设立的从事业务经营活动的分公司和证券营业部。分支机构不具有法人资格，其法律责任由证券公司承担”。原告购买的产品系由兴业证券股份有限公司设立，兴业证券股份有限公司也是该产品的管理人，被告兴业证券河南分公司陈述其是产品的销售方，现原告起诉兴业证券河南分公司要求赔偿损失及利息，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告朱大军的诉讼请求。案件受理费减半收取1852元，由原告负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，涉案的兴业证券金麒麟5号集合资产管理计划系经证券会核准的高风险理财产品，朱大军在购买案涉资管产品前已经签订了电子签名约定书并签署了电子版资管合同，兴业证券河南分公司在朱大军购买前也向其提示了案涉资管产品的高风险属性，兴业证券河南分公司没有违约之处，封闭期满时发生亏损应由朱大军自行承担。案涉资管产品投资人数超过200人，发行及推广程序合法，发行方可以按照公募基金管理相关规定公开推介宣传彩页。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。朱大军上诉无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，朱大军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3704元，由朱大军负担。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二〇年十一月二日书记员  卫佳