山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3407号 上诉人（原审原告）：吕勇，男，1980年1月26日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区 委托诉讼代理人：冯亚男，山东豪才律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东鲁中公路建设有限公司，住所地山东省淄博市高新区世纪路**。 法定代表人：王**辉，总经理。 委托诉讼代理人：张忠民，男，系山东鲁中公路建设有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：淄博市淄川区交通运输局，住，住所地淄博市淄川区张博路七里段/div> 法定代表人：翟纯乾，局长。 委托诉讼代理人：高晓，山东致公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李清，山东致公律师事务所律师。 原审被告：淄博市交通运输事业服务中心，住，住所地山东省淄博市张店区共青团东路**/div> 法定代表人：李德刚，主任。 委托诉讼代理人：高金哲，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏洋，山东路和桥律师事务所律师。 原审被告：淄川公路事业服务中心，住，住所地山东省淄博市淄川区松龄西路**/div> 法定代表人：张敬涛，主任。 委托诉讼代理人：高铭，山东全正律师事务所律师。 上诉人吕勇、山东鲁中公路建设有限公司与被上诉人淄博市淄川区交通运输局，原审被告淄博市交通运输事业服务中心、淄川公路事业服务中心违反安全保障义务责任纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕勇上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，由山东鲁中公路建设有限公司和淄博市淄川区交通运输局承担因侵权造成的215466.84元损失，或将本案发回重审；二、请求判令山东鲁中公路建设有限公司和淄博市淄川区交通运输局承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院查明的事实部分错误。一审法院查明的“事故发生地点绿化带内侧修建了近半米高的矮墙”与事实不符，事发时事故发生地点周围不存在通行障碍物，一审法院认定的矮墙仅高约20厘米，用于美化作用，起不到任何拦截作用，所谓“绿化带”只是连接商业街前小广场和的长着稀疏浅草的小草坪，小广场与小草坪至形成平坦的开阔地，绿化带内有一条小路供人行走，一审法院查明的情况与事实不符。二、一审法院对上诉人的通行路线要求过于苛刻，上诉人自身没有过错。一审法院认定“吕勇不从正式道路通行而穿行绿化带，违反常理并且不文明，未尽到必要的注意义务，从而导致在穿行中跌入无盖板的排水沟，自身存在很大过错”不符合日常逻辑。上诉人吕勇选择了当时情况下必选的行走路线，自身无任何过错，一审法院错误认定事实导致错误认定责任比例。三、一审法院适用法律部分错误，未支持上诉人诉请损失金额中的部分项目。(一)住院伙食补助费，一审法院按每日30.00元计算远低于法定标准，应当参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日100.00元计算。(二)营养费，一审法院曾委托鉴定机构确定上诉人需30日营养期，但一审法院无视鉴定结论、无视上诉人受伤致残在医疗和康复期间需加强营养的客观事实，未支持营养费，上诉人认为应当依法按每日50.00元的标准计算营养费。(三)精神损害抚慰金，一审法院认为上诉人“受伤害较轻”不予支持精神损害抚慰金是错误的，上诉人因被侵权导致十级伤残，客观上遭受了一定的精神损害，应当依据《山东高院审理人身损害赔偿案件的意见》第85条的规定，按照法人一般性精神损害赔偿标准5000.00元计算精神损害抚慰金。 山东鲁中公路建设有限公司辩称，上诉人不存在过错，不应当承担侵权责任。依据《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》，工程缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准设计文件以及承包合同的约定，该盖板在使用中出现人为损害，并不是缺陷责任，不属于山东鲁中公路建设有限公司的管理责任。吕勇主张事故发生地矮墙的高度近20厘米与事实不符，该墙的高度是60厘米。吕勇主张不从道路通行，穿行绿化带，是出行人的习惯，与实际不符，规划设计部门在路两边都设置了交通防护设施，禁止行人不按规划路线出行，吕勇没尽到注意义务，该案主要责任应该由上诉人吕勇承担。 山东鲁中公路建设有限公司上诉请求，依法撤销原审判决，驳回吕勇的诉讼请求或发回重审；一二审诉讼费用由吕勇承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，与实际情况不符，上诉人不存在过错，不应当承担侵权责任。上诉人在事故发生时没有施工，也不存在施工中的安全管理义务。吕勇身体受到伤害是其自身原因造成的，其过错在自己，是自己没有尽到注意义务造成的。山东鲁中公路建设有限公司对吕勇的伤害不存在过错，原审判决我方承担赔偿责任显失公平。 吕勇辩称，一审法院查明的事故发生路段涉案设施的建设施工关系是正确的。竣工前养护是指工程交工验收通过之日起至工程竣工验收通过之日止期间路面日常养护、路容路貌的整治、排水系统的疏通和沿线设施的管理等。本案事故发生处于工程竣工验收通过之前，涉案路段应由施工单位进行养护管理，故其应当承担赔偿责任。吕勇的行走路线符合当时环境和社会习惯，一审法院应当判决鲁中公路公司与淄博市淄川区交通运输局共同承担全部责任，其作为在公共场所施工人和发包人，留给社会不特定公众潜在风险，应当承担全部赔偿责任。 淄博市淄川区交通运输局辩称，根据招投标文件约定，工程缺陷工程责任期是合同工程实际交工日期起至竣工验收之日止。竣工前养护是指工程交工验收通过之日起至工程竣工验收通过之日止期间路面日常养护、路容路貌的整治、排水系统的疏通和沿线设施的管理等。本案事故发生处于工程竣工验收通过之前，涉案路段应由施工单位进行养护管理，淄博市淄川区交通运输局不是该工程的养护管理人。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法予以维持。 淄博市交通运输事业服务中心称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法予以维持。 淄川公路事业服务中心称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法予以维持。 原审原告向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告共同向原告支付医疗费、误工费、伤残赔偿金等共20万元(待实际损失确定后变更)；2、因诉讼产生的诉讼费、保全费、律师费等由被告承担。诉讼中，原告明确第一项诉讼请求为：医疗费10531.83元、住院伙食补助费700.00元、护理费8988.00元、营养费1500.00元、误工费37963.56元、残疾赔偿金84658.00元、被扶养人生活费52125.45元、后续治疗费10000.00元、鉴定费3700.00元、交通费300.00元、精神损害抚慰金5000.00元。 一审法院认定事实：吕勇于2019年7月14日晚上驾车至S102省道和路口，将车停在S102省道和路口，车头朝西停放后到位于上的口口香水饺店吃饭。饭后于晚上9点40分左右返回车上时从路口西南角路沿石以上的绿化带穿行，将要走出绿化带时未观察到排水沟没有盖板，踏空后跌落至排水沟内，经淄博矿业集团中心医院诊断，吕勇的左髌骨骨折，吕勇住院治疗七天，于2019年7月16日进行左髌骨骨折切开复位内固定手术。经鉴定，吕勇构成十级伤残、后续治疗费为10000.00元、营养期为30日、误工损失自受伤150日、护理期限为70日（住院期间2人护理，出院后1人护理）。另查明，2016年9月26日，淄博市公路管理局（后机构调整后名称为淄博市交通运输事业服务中心）作为发包方，山东鲁中公路建设有限公司作为承包方签订施工合同协议书一份，由山东鲁中公路建设有限公司修建S102济青线周村区北河东村至淄博潍坊界段改建工程路面大中桥施工第二合同段。主要工作内容为该段路面、大中桥、路线交叉、交通工程及沿线设施等工程。2016年7月，淄博市淄川区交通运输局与山东鲁中公路建设有限公司签订协议书一份，协议约定：山东鲁中公路建设有限公司承建S102济青线淄博段改建工程淄川区路基小桥涵工程；承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；全部工程完工后经竣交工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效。2017年10月25日，山东鲁中公路建设有限公司作为施工方，对于S102济青线周村区北河东村至淄博潍坊界段改建工程路面大中桥施工第二合同段的工程进行了交工验收。2018年12月28日，山东鲁中公路建设有限公司对S102济青线淄博段改建工程淄川区路基小桥涵工程进行了交工验收，该工程于2020年5月29日竣工验收。S102济青线指淄博段改建工程淄川区路基小桥涵施工招投标文件中约定：涉案工程缺陷工程责任期是合同工程实际交工日期起至竣工验收之日止，竣工前养护是指工程交工验收通过之日起至工程竣工验收通过之日止期间路面日常养护、路容路貌的整治、排水系统的疏通和沿线设施的管理等。经现场勘验，事故发生地点位于S102南侧的路沿石上绿化带边缘的排水沟，在S102与路口的西南角，属于淄博市淄川区交通运输局与山东鲁中公路建设有限公司签订协议书中的小桥涵工程范围。绿化带内侧用旧水泥砌块修建了近半米高的矮墙。一审法院认为，发生事故的绿化带系公共场所，旨在美化环境，并不是通行道路。吕勇就餐的口口香水饺店在绿化带以内的道路内侧，位于西侧。绿化带内侧有近半米的矮墙，既为了防止水土流失也为了禁止他人进入绿化带。吕勇作为完全民事行为能力人，为了走捷径，不从正式道路通行而穿行绿化带，违反常理并且行为不文明，也未尽到必要的注意义务，从而导致在穿行中跌入无盖板的排水沟，自身存在很大过错。山东鲁中公路建设有限公司是小桥涵工程的施工单位，吕勇发生事故时处在涉案工程的缺陷工程责任期内，根据合同约定，缺陷工程责任期内应由山东鲁中公路建设有限公司承担养护、管理责任，排水沟盖板缺失属于山东鲁中公路建设有限公司未尽到安全保障义务，造成他人损害，应承担侵权责任。吕勇的经济损失认定如下：（一）医疗费，吕勇提供医疗费单据七张与住院病历相互印证，计10531.83元；（二）住院伙食补助费，参照机关工作人员出差伙食补助标准，按每天30.00元计算，住院七天计210.00元、（三）护理费，吕勇主张按护理人员每人每日116.00元（2019年山东可支配收入42329.00元/天除以365天）计算，未超出当地护工工资标准，本院予以支持，护理期共70日，住院期间2人护理7日，116.00×7×2=1624.00元；出院后1人护理63日，116.00×63=7308.00元，共计8932.00元、（四）误工费，经鉴定误工期自受伤之日150日，吕勇主张按2019年交通运输行业工资92378.00元计算，予以支持，计37963.56元、（五）残疾赔偿金，按2019年城镇居民可支配收入42329.00元计算，计84658.00元；被扶养人生活费，（1）长子吕青霖11周岁,26731.00元×7年×10%/2=9355.85元；（2）女儿吕玗晞2周岁,26731.00元×16年×10%/2=21384.80元；（3）女儿吕玗晗2周岁,26731.00元×16年×10%/2=21384.80元；共52125.45元计入残疾赔偿金，合计136783.45元；（六）后续治疗费，经鉴定为10000.00元；（七）鉴定费，吕勇提供鉴定费票据为证，计3700.00元；（八）交通费，根据吕勇治疗的基本情况，酌定200.00元。以上经济损失合计208320.84元。吕勇主张的精神损害抚慰金，因吕勇自身存在过错且其受伤害较轻，不予支持。吕勇主张的营养费，虽然经鉴定吕勇的营养期限为30日，但医疗机构并未出具确需营养的意见，故不予支持。综上所述，山东鲁中公路建设有限公司作为事故发生场所的管理人，未尽到安全保障义务，应承担侵权责任，但吕勇自身存在较大过错，应适当减轻山东鲁中公路建设有限公司的赔偿责任，根据吕勇的过错程度综合确定山东鲁中公路建设有限公司赔偿吕勇经济损失的60%。吕勇要求其他三方承担责任，因事故发生时其他三方并非涉案工程的管理人，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十七条第一款规定，判决如下：一、山东鲁中公路建设有限公司赔偿吕勇医疗费10531.83元、住院伙食补助费210.00元、护理费8932.00元、误工费37963.56元、残疾赔偿金136783.45元、后续治疗费10000.00元、鉴定费3700.00元、交通费200.00元，共计208320.84元的60%，计124992.50元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回吕勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4532.00元，减半收取2266.00元，由吕勇负担866.00元，山东鲁中公路建设有限公司负担1400.00元。 本院二审期间，山东鲁中公路建设有限公司提交照片一组，证明吕勇跌入沟内系由于本人过错导致，现场不存在施工现象，道路正常通行；提交《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》一份，证明工程缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准设计文件以及承包合同的约定，该盖板在使用中出现人为损害，并不是缺陷责任，不属于山东鲁中公路建设有限公司的管理责任。吕勇认为以上证据不属于新证据，不予质证。淄博市淄川区交通运输局同意山东鲁中公路建设有限公司的意见。淄博市交通运输事业服务中心对照片反映的情况无异议，请求依法裁判。淄川公路事业服务中心请求依法裁判。 本院认为，山东鲁中公路建设有限公司承建S102济青线淄博段改建工程淄川区路基小桥涵工程，根据招投标文件约定，涉案工程缺陷工程责任期是合同工程实际交工日期起至竣工验收之日止，竣工前养护是指工程交工验收通过之日起至工程竣工验收通过之日止期间路面日常养护、路容路貌的整治、排水系统的疏通和沿线设施的管理等。本案事故发生时处于工程竣工验收通过之前，故涉案路段由山东鲁中公路建设有限公司承担养护、管理责任，山东鲁中公路建设有限公司对排水沟盖板缺失未尽到维护、管理义务，致吕勇发生损害，应承担相应的赔偿责任，其不承担责任的上诉理由不能成立。吕勇主张事发地绿化带修建的矮墙约20厘米与客观事实不符，不能成立。事发绿化地带旨在美化环境，不具有通行功能，绿化带内侧的矮墙亦具有禁止通行的提示功能，吕勇作为完全民事行为能力人夜晚穿行绿化带，对自身安全亦未尽到合理必要的注意义务，致穿行时跌入无盖板的排水沟，其自身过错明显，原审判决其自负40%的责任，具有事实及法律依据。如前所述，本案事故发生时，淄博市淄川区交通运输局对涉案路段不具有管理责任，故吕勇关于淄博市淄川区交通运输局应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，依法不予支持。吕勇主张营养费，缺乏明确的营养建议支持，原审判决不予认定，并无不当。原审判决参照机关工作人员出差伙食补助标准计算住院伙食补助费，亦无不当。吕勇对自身损害发生过错明显，其主张精神损害抚慰金，不能成立。 综上所述，吕勇、山东鲁中公路建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4862.00元，由上诉人吕勇负担2062.00元，上诉人山东鲁中公路建设有限公司负担2800.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  陈燕萍 审 判 员  马士军 二〇二〇年十一月十三日 代理书记员  周 琳