江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2722号 上诉人（原审被告）：南昌简鲜贸易有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区新地路以南，金鹰路以北昌南工业园B-04块号楼**。统一社会信用代码：91360104MA38DKU06K。 法定代表人：吴焜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范小华，江西滕王阁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文兰，女，1968年10月7日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 上诉人南昌简鲜贸易有限公司（以下简称简鲜公司）因与被上诉人陈文兰劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，以询问、不开庭方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人简鲜公司上诉请求：1．依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人所有诉请；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决第一项、第三项判决正确，第二项判决存在事实认定错误和适用法律错误。一、一审法院错误认定上诉人解除劳动关系违法。（一）本案应认定为劳务关系，适用合同法调整。1．被上诉人作为女性职工已经达到法定退休年龄，应该退出工作岗位，与用人单位签订劳动合同应该自动终止，被上诉人自此没有确认劳动关系的劳动者资格。被上诉人的确可以继续参加工作，也可以与用人单位签订书面协议，但是与用人单位的法律关系变成了劳务关系，应当依照《中华人民共和国合同法》调整保护。2．南昌县劳动仲裁委以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围及其他（陈文兰已超过法定退休年龄）为由不予受理，显然可以反推本案不属于劳动关系，若是劳动关系南昌县劳动仲裁委必须受理。3．一审法院以被上诉人达到法定退休年龄但未享受养老待遇为由认定本案劳动关系，错误适用法律，是错误的推定。劳动争议司法解释三本就是对法律的解释，已经明确具体，一审法院不应该在司法解释的基础上随意再扩大解释。（二）即便一审法院认定劳动关系正确，那么一审法院认定上诉人2020年7月份解除劳动关系违法也是错误的。理由：1、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条明确规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。这是法定终止，而非双方协商或者一方主张解除，意味着劳动合同双方在此情况下主张解除劳动关系均不违法，劳动者双方在适用该条规定地位是平等的，即双方均可以随时随意提出解除劳动合同，因此即使是上诉人主动提出解除劳动关系并不违法。2．本案被上诉人在澄湖华润工作期间业绩一般且不稳定，导致上诉人在该门店一直处于亏损，按照双方合同约定上诉人完全有理由辞退被上诉人，但是上诉人一直给被上诉人提高业绩机会。2020年7月初因属于销售旺季，上诉人为被上诉人制定6万销售目标，并且提前明确告知被上诉人若未完成则辞退的情况下，被上诉人销售业绩仍只有37,000元，因此被上诉人的确不能胜任工作，在这种情况下上诉人要求被上诉人到其他能够完成销售业绩的门店，但是被上诉人无理拒绝，况且被上诉人也已经年满50周岁达到退休年龄，据此上诉人要求被上诉人钉钉申请离职。被上诉人未在钉钉申请离职，但自己从单位领取了书面离职申请表填写并上交上诉人，显然上诉人是自愿离职。后因应聘新工作需要，还要求上诉人开具离职证明，上诉人同意并出具了。（三）一审法院判决上诉人支付一个月经济补偿金没有事实根据，而且错误适用法律。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第40条、第44条、第46条、第47条判决上诉人支付经济补偿金，但是本案劳动关系不适用第40条以及第44条，是错误适用法律。1、《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定劳动合同终止的情形，其中第（二）项劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；一审法院以被上诉人没有享受养老待遇，从而视为双方是劳动关系并且不适用法定终止，这显然是错误的。劳动合同法是2008年1月1日实施，在2008年9月18日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定显然是对《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定的补充，条例第21条规定明确规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，显然劳动合同法定终止不再考虑是否享受养老待遇，本案被上诉人在向上诉人提供劳动时双方不具备劳动关系，即使确认劳动关系，劳动合同也是可以终止的，劳动合同终止不适用经济补偿金情形。2．《中华人民共和国劳动合同法》第40条是适用未达到法定退休年龄的劳动者，况且本案劳动关系解除不仅仅是因为被上诉人无法胜任工作，而是因为被上诉人达到法定退休年龄以及被上诉人自愿离职，一审法院显然没有全面审查事实和正确适用法律，双方的劳动关系显然应该区别于一般的劳动关系，在用人单位与已达退休年龄劳动者发生解除劳动关系情况下，没有明确法律规定需要支付经济补偿金的情况下，法院应该正确适用法律，并且公平、公正的处理，而不是滥用自由裁量权。劳动合同法对于本案双方是平等适用，双方也不存在强弱势之分别。何况法律已经明确规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同是自动终止的，根本不存在适用经济补偿金的情形，上诉人并不存在过错，法院不应该过多干预。恳请二审法院依法改判，支持上诉人诉请。 被上诉人陈文兰答辩称，1、双方并非劳务关系，陈文兰并未达到依法享受养老保险待遇的条件，未开始享受保险待遇，劳动合同不会自然终止。2020年5月1日陈文兰已经年满50周岁，双方仍然签订了劳动合同，也是上诉人在事实上认定了双方是劳动关系，而非劳务关系。2、上诉人认为其有权以陈文兰不能完成销售任务为由解除劳动关系，无事实和法律依据。从2020年1月份开始，陈文兰所在店的销售额基本都维持在3、4万元，双方并未订立月度目标，且未明确什么是业绩好。上诉人在7月16日突然提出把业绩提高到6万元，做不好就辞退，7月31日就叫主动离职，不符合法定程序。酸奶并非季节性销售产品，根据过往销售额数据，在半个月内完成双倍业绩，且取消所有赠送活动，是不可能达成目。就算上诉人认为陈文兰业绩不达标，也没有依法，对我进行培训或者调整工作岗位，也没有提前三十日书面通知或额外支付一个月工资。3、陈文兰并没有填写自动离职表并上交上诉人，更不要说主动申请离职了。陈文兰被派到澄湖店做酸奶导购时，商场要求其本人缴纳了200元押金。在上诉人单方面不让陈文兰去上班后，陈文兰向商场要求退押金，商场要求要有押金条和辞职报告才可以退还押金。正因为陈文兰没有辞职报告，所以到现在商场押金仍未退回，押金条也还在陈文兰手上。 原审原告陈文兰向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告双倍支付原告2020年6月1日-2020年7月31日的工资8,085元；2．判令被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金4,042.5元；3．判令被告向原告支付2020年7月工资3,732元（包括社保补贴）；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：原告与江西璋然实业有限公司签订劳动合同，合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日，工作地点为南昌县澄湖华润万家，工作岗位为澄湖华润导购。2020年1月1日南昌市卡士酸奶的总经销权由南昌璋然实业有限公司转移至被告简鲜公司，被告安排原告继续在南昌县澄湖华润万家工作从事卡士酸奶导购工作。2020年5月1日，原告与被告签订劳动合同，约定：合同期限为2020年5月1日起至2021年5月2日，工作内容为担任澄湖华润岗位工作，劳动报酬每月25日前以货币形式支付工资，转正的工资为：基本工资＋全勤＋补助+岗位绩效+销售提成＋超额激励，由被告制定每月的销售指标，每月完成指标，当月未完成月度指标的，被告有权解除劳动合同。原告2020年6月份完成了35,800元的销售额。被告给原告2020年7月份定的销售指标为6万元，原告完成37,000元。被告工作人员通过微信通知原告于2020年8月不用去澄湖华润了及另外在钉钉上面申请一下离职。 原告于2020年8月5日向南昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.被告向原告双倍支付原告2020年6月1日-2020年7月31日的工资8,085元；2.被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金4,042.5元；3.被告向原告2020年7月工资3,732元（包括社保补贴）。仲裁委于2020年8月5日以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围及其他（陈文兰已超过法定退休年龄）为由，出具南劳人仲不字（2020）第55号不予受理通知书。为此，原告向一审法院提起诉讼。 另查明，被告发放原告工资2020年1月份4,785.13元，2月份3,675.78元，3月份3,519.79元，4月份3,807.59元，5月份4,169.12元，6月份4,255.88元，7月份3,057.77元，平均为3,895.86元。审理中，原告认可被告已支付了2020年7月份的工资。原告2020年9月14日社会保险参保缴费证明显示，参保单位个人，参保起始时间2010年10月1日，缴费截止时间2019年12月，截止到上月欠费8个月。被告提供的2020年1-8月华润澄湖店卡士销量1月30,922.87元，2月33,788.75元，3月25,989.51元，4月31,725.68元，5月34,972.39元，6月35,800.42元，7月36,610.18元，8月39,464.75元。 一审法院认为：本案争议焦点为：1、原告与被告是劳务关系还是劳动关系；2.被告以原告未完成销售任务解除与原告的劳动关系是否支付原告解除劳动关系的经济补偿金。 针对争议焦点一，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定“劳动者在退休情形下，依法享受社会保险待遇”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。原告自2020年1月1日始在被告处担任澄湖华润岗位工作至2020年7月31日。原告陈文兰于2020年5月1日与原告签订劳动合同时，虽然已超过法定退休年龄女性50周岁，但原告所提供的社会保险参保缴费证明显示未享受基本养老保险待遇，为此，被告主张与原告虽然签订的系劳动合同，但双方形成的系劳务关系的主张，于法无据，不予支持。综上，原告自2020年1月1日始至2020年7月31日止，原告与被告属于劳动关系。 针对争议焦点二，原告与被告签订的劳动合同合法有效，被告依据双方签订的劳动合同以原告未完成销售任务为由有权解除与原告的劳动关系，视原告不能胜任工作情形被告解除与原告的劳动关系，但被告应当支付解除劳动合同的经济补偿金。原告在被告处工作7个月，为此，原告主张被告支付1个月的经济补偿金按工作7个月的月平均工资3,895.86元计算，法院予以支持。被告已支付原告2020年6月1日至2020年7月31日的工资，原告主张被告双倍支付2020年6月1日-2020年7月31日的工资8,085元及支付2020年7月工资3,732元（包括社保补贴），于法无据，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条之规定，一审法院判决：一、确认原告陈文兰与被告南昌简鲜贸易有限公司于2020年7月31日解除劳动合同关系。二、被告南昌简鲜贸易有限公司在判决生效后十日内给付原告陈文兰解除劳动合同的经济补偿金3,895.86元。三、驳回原告陈文兰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告南昌简鲜贸易有限公司承担。 本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点并分别评析和阐述如下：一、陈文兰与简鲜公司存在劳动合同关系还是劳务关系的问题。上诉人南昌简鲜贸易有限公司在接受案涉产品南昌总经销后，明知被上诉人陈文兰已经超过50岁，仍然留用被上诉人陈文兰，并且自愿与被上诉人陈文兰签订书面劳动合同，自愿履行劳动合同相关义务，一审法院确定双方之间属于劳动关系，并无明显不当。由于女职工退休年龄可以在50岁或者55岁，在被上诉人陈文兰在2019年已经超过50岁之后，社保部门仍然允许其缴纳社保费用，其仍然处于社会保险缴纳期间，本院对上诉人简鲜公司主张双方之间属于劳务关系的主张，不予支持。二、上诉人简鲜公司是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金3,895.86元的问题。上诉人简鲜公司以被上诉人陈文兰未完成销售任务，微信通知要求被上诉人陈文兰离职，系解除双方劳动关系的意思表示，该行为明显违反法律规定。在被上诉人陈文兰拒绝离职的情况，上诉人简鲜公司又在未协商一致的情况下，单方更改劳动合同、变更工作地点，被上诉人陈文兰在此情况下被迫申请劳动仲裁，并要求支付经济赔偿金，符合法律规定，一审法院判决支持经济补偿金3,895.86元，被上诉人陈文兰未提出上诉，本院对此予以维持。 综上所述，上诉人南昌简鲜贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理10元，由上诉人南昌简鲜贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 周朝阳 审 判 员 李 恒 二〇二〇年十一月九日 法官助理 周 燕 书 记 员 陈思思