北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9560号上诉人（原审被告）：杨宝洪，男，1971年12月11日出生，汉族，住河北省承德市承德县。委托诉讼代理人：贾彦龙，北京市易凯律师事务所律师（受北京市法律援助中心指派）。被上诉人（原审原告）：北京北方动力科贸有限公司，住所地北京市西城区莲花池东路**院**楼******。法定代表人：李艳爽，经理。委托诉讼代理人：李潜，男，该公司员工。上诉人杨宝洪因与被上诉人北京北方动力科贸有限公司（以下简称北方动力公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨宝洪上诉请求：撤销一审判决，改判北方动力公司支付杨宝洪：1.违法解除劳动合同赔偿金25600元；2.2015年4月1日至2019年7月31日未休年休假工资差额5428元；3.2015年4月1日至2019年7月31日法定节假日工资差额11682元；4.2015年4月1日至2019年7月31日休息日加班费4779元；5.2015年4月1日至2016年3月5日未签订书面劳动合同二倍工资差额25600元；6.上诉费由北方动力公司承担。事实和理由：1.从饭补的金额可以得出杨宝洪每月需工作26天存在加班，一审法院没有支持杨宝洪的加班费请求属于认定错误；2.一审法院认定北方动力公司不构成违法解除劳动关系缺乏事实和法律依据；3.北方动力公司在本案中未就其解除劳动合同作出任何解释，亦未举证证明，应承担举证不能的不利后果。北方动力公司提交书面答辩意见称，同意一审判决，不同意杨宝洪的上诉请求。北方动力公司向一审法院起诉请求：1.北方动力公司与杨宝洪之间不存在劳动关系；2.北方动力公司无需支付解除劳动关系补偿金23040元；3.北方动力公司无需支付未休年假工资2824.83元；4.诉讼费由杨宝洪承担。一审法院认定事实：杨宝洪于2015年4月1日入职北方动力公司，担任非机动车引导员，月工资标准为基本工资2300元及饭补，饭补为每出勤日10元，北方动力公司认可饭补实际按照260元/月进行支付。2019年7月31日，北方动力公司通知杨宝洪不用再上班。北方动力公司称系因公司未能中标，无法继续与西长安街街道办事处签订合同所致。杨宝洪称于2019年7月31日中午开会时通知被辞退，原因并未告知其正常工作至当日。2017年12月1日，北方动力公司作为乙方与西长安街街道办事处（即甲方）签订《南北长街静态交通秩序管理合同》，该合同约定：甲方聘用乙方负责位于北京市西城区南北长街、天安门广场西侧路西侧便道南段区域的非机动车停放秩序管理，按指定区域停放；合同起止日期为2017年12月1日至2018年11月30日；乙方在本合同生效之日起，安排合格的服务引导员15名，在项目范围内提供非机动车停放秩序运行服务；乙方按照甲方要求负责乙方员工（服务引导员）的招聘、培训，负责建立并落实各项服务和管理制度，接受行政管理部门的指导和监督检查；乙方负责服务引导人员合同的签订和工资、补贴的发放，其标准由乙方自行设定，乙方应为派遣的工作人员办理各项社会保险；按照《中华人民共和国劳动法》规定，服务人员、引导员实行每周40小时工作制；乙方自行承担工作人员的加班费或倒休安排；乙方负责按照规定发放甲方统一设计制作的服务、引导人员服装和标志；对服务引导人员实行双重领导，日常管理工作以乙方为主，甲、乙双方根据任务需要协商部署人员力量，共同管理好服务引导人员的学习教育工作、生活。该合同未体现出引导员岗位性质为公益性。北方动力公司未就杨宝洪所在岗位系政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位提交其他证据。杨宝洪系河北户籍，2015年6月至2019年7月期间北方动力公司为其缴纳了社会保险。北方动力公司称杨宝洪从事的工作并非其公司业务，杨宝洪由西长安街街道办事处与其共同管理，其只负责考勤。杨宝洪对此不予认可，称招聘、考勤、排班及管理均由北方动力公司执行。另查，杨宝洪于2019年9月4日向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城仲裁委）申请仲裁，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金25600元；2.支付2015年4月1日至2019年7月31日未休年假工资差额5428元；3.支付2015年4月1日至2019年7月31日法定节假日工资11682元；4.支付2015年4月1日至2019年7月31日休息日加班工资4779元；5.支付2015年4月1日至2016年3月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额25600元。2019年11月26日，西城仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第5325号裁决书，裁决：1.北方动力公司支付杨宝洪违法解除劳动合同赔偿金23040元；2.北方动力公司支付杨宝洪2017年1月1日至2019年7月31日未休年假工资2824.83元；3.驳回杨宝洪的其他诉讼请求。北方动力公司不服该裁决，在法定时限内起诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，北方动力公司为杨宝洪发放工资、缴纳社保，杨宝洪从事的工作系公司中标业务，且北方动力公司对杨宝洪进行了管理，故可认定，双方间存在劳动关系。北方动力公司称杨宝洪所在岗位为公益性质，但北方动力公司从事的非机动车停车管理工作属于政府购买的服务项目，并经过招投标程序，故杨宝洪所在岗位并不属于政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位。故北方动力公司的该项意见法院不予采信，其主张与杨宝洪不存在劳动关系的请求法院不予支持。根据劳动争议举证规则，因用人单位作出解除劳动关系决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和处理依据负有举证责任。本案中，北方动力公司于2019年7月31日因未中标，双方建立劳动关系时所依据的客观情况发生重大变化，杨宝洪所在岗位不存在，其与杨宝洪解除劳动关系的行为并不构成违法解除，北方动力公司的该项请求法院予以支持，双方的其他纠纷可另行解决。关于未休年假工资，杨宝洪的社保缴费年限未显示其连续工作已满10年，故其每年应享受年假天数应为5天，现北方动力公司未就已安排杨宝洪休年假向法院出示任何证据，因此北方动力公司应向杨宝洪支付2017年1月1日至2019年7月31日期间的未休年假工资，具体数额由法院依法核算。一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，北京北方动力科贸有限公司支付杨宝洪2017年1月1日至2019年7月31日期间未休年假工资2824.83元。二、北京北方动力科贸有限公司不支付杨宝洪违法解除劳动关系赔偿金23040元；三、驳回北京北方动力科贸有限公司其他之诉讼请求。如果北京北方动力科贸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，杨宝洪提交对话录音一份，录音系其同事张建伟于2019年8月29日与西单商业街管理办公室和办事处负责人的对话，杨宝洪主张录音能够证明北方动力公司在知情其未继续中标后，没有及时向员工通知，亦没有支付经济补偿金。北方动力公司提交书面质证意见称，对录音的真实性认可，对其证明目的不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位作出解除劳动合同（劳动关系）决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和处理依据负有举证责任。本案中，杨宝洪二审主张北方动力公司系违法解除与其的劳动关系，但北方动力公司于2019年7月31日因未中标，双方建立劳动关系时依据的客观情况发生重大变化，杨宝洪所在岗位不存在，北方动力公司以此理由与杨宝洪解除劳动关系，应支付杨宝洪解除劳动合同经济补偿金，无需支付杨宝洪违法解除劳动合同赔偿金。当事人如有其他诉请，可另案予以主张。关于未休年休假工资差额、法定节假日工资差额、休息日加班费、未签订书面劳动合同的二倍工资差额，西城仲裁委未支持杨宝洪的上述请求后，杨宝洪并未在法律规定的期限内向人民法院提起诉讼，视为其同意上述裁决结果，本院对其上述请求不予支持。综上所述，杨宝洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨宝洪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  卜晓飞审判员  王丰伦审判员  庞 妍二〇二〇年十一月二十日书记员  黄雅楠