福建省南平市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）闽07刑终233号原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。上诉人（原审被告人）王龙，男，1988年6月11日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省武夷山市，现无固定住所，曾因殴打他人，于2012年3月10日被行政拘留八天，并处罚款五百元。现因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年3月15日被临时羁押于湖南省长沙铁路公安处看守所，同月25日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。辩护人魏道培，福建国富律师事务所律师。辩护人应王燕，女，1976年11月30日出生，汉族，住武夷山市，系上诉人王龙姐姐。福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控原审被告人王龙犯诈骗罪一案，于二〇二〇年七月八日作出（2019）闽0782刑初254号刑事判决。原审被告人王龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员欧仲平、曾文静出庭履行职务，上诉人王龙及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年6月至10月期间，被告人王龙在明知自己没有还款能力的情况下，虚构“资金周转”、“投资网络APP”、“转贷”等理由，向多人借款，用于网络赌博、“网络投资”，后逃匿。具体事实如下：1.2017年6月22日、9月29日，被告人王龙向江某、胡某1夫妻借款人民币（币种，下同）20万元，已偿还利息0.9万元。2.2017年6月22日，被告人王龙向周某借款6万元，已偿还本金3万元。3.2017年9月21日，被告人王龙向彭某借款10万元，已偿还本金4.15万元。4.2017年9月29日，被告人王龙向章某1借款9万元，已偿还利息0.6万元。5.2017年9月30日，被告人王龙向连某3借款5万元。6.2017年10月5日，被告人王龙通过其父亲王某向吴某借款8万元。2019年3月15日，被告人王龙在湖南省长沙市雨花区红星大市场被公安机关抓获归案。2020年5月18日，彭某出具谅解书，表示原谅王龙的行为。上述事实，有被告人的户籍证明、抓获经过、银行转账记录、借条、辨认笔录、谅解书等书证；证人左某、章某3、连某1等人的证言；被害人江某、胡某1、周某、彭某等人的陈述；被告人王龙的供述等证据证实。原判认为，被告人王龙以非法占用为目的，使用诈骗方法非法集资49.35万元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人王龙归案后，取得被害人彭某的谅解，酌定从轻处罚。综合被告人的犯罪情节、性质、悔罪表现等因素，对被告人的刑罚进行考量。据此，依法判决：一、被告人王龙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人王龙退赔给被害人江某、胡某1经济损失19.1万元，退赔给被害人周某、彭某、章某1、连某3、吴某经济损失分别为3万元、5.85万元、8.4万元、5万元、8万元。上诉人王龙上诉及二审庭审辩解称：1.原判以2017年10月4日王龙、王某出具给吴某的借条及银行转账等证据，认定王龙向吴某借款8万元，但根据借条体现借款人仅王某签名，其仅在二处房屋贱卖给吴某上签名，且吴某陈述不会将钱借给其，故该8万元借款人系王某。原判认定其诈骗吴某8万元，无事实及法律依据；2.其虽向周某借款，但周某予以拒绝，提出其父亲王某出面才肯借，后王某打电话给周某提出借钱给其使用，周某才答应并将款转入其账户，故该事实实际是周某承诺王某的要约，履行出借义务，其占有使用的是王某的款项而非周某。原判认定其诈骗周某3万元缺乏事实和法律依据；3.2017年10月5日其通过邮储银行账户归还彭某5万元，但彭某否认是归还本案的借款，而是还2017年8月或9月的一笔5万元，但从上诉人农行账户的明细看，仅有2017年9月24日彭某借给其一笔5万元，其9月26日还给彭某2万、3万元，共计5万元，按彭某的陈述2017年10月5日归还的5万元便是2017年9月24日的5万元，那么彭某必须对其9月26日归还的5万元具体针对哪笔还款作出解释。2018年4月19日王龙在微信聊天中确认欠彭某10.5万元，但无法确认便是指控的9月21日诈骗10万元的款项。该微信聊天记录从二人资金往来看亦是不真实的。故上诉人是否欠彭某款项，欠多少均有待进一步查证核实，原判认定其非法占有彭某5.85万元依据不足；4.原判认定向江某、章某1、连某3借钱未还属实，其认罪，但应定性为合同诈骗罪；5.其已向公安机关提供网络投资被骗几百万的线索，如该案被侦破，上诉人便有立功情节。综上，请求二审予以改判或发回重审。王龙的辩护人魏道培辩护提出：1.吴某的证言足以证明借款人系王某，将款项的使用人王龙认定诈骗行为人，系客观归罪；2.原判认定周某出借6万元，王某只是名义上的借款人，实际借款人系王龙与事实不符，亦于法无据；3.原判认定王龙诈骗彭某5.85万元，未达到证据确实、充分，在彭某不到庭参与诉讼的情况下，根据双方之间的银行交易流水，从有利于被告人的角度出发，应认定王龙不欠彭某的钱款；4.王龙对非法占有江某19.1万元、章某18.4万元、连某35万元，已自愿认罪为合同诈骗行为，此外现有证据证明王龙被武夷山市法院拍卖的二间店面，因抵押权人邮政储蓄银行武夷山支行放弃一间优先受偿权，故拍卖所得款40余万元应依法按比例由邮储银行与江某、章某1、连某3共同分享，至少可认定退赃退赔，再考虑王龙已向公安机关举报网络诈骗的线索，存在潜在和可能的立功情节。综合以上情节，请求二审法院予以改判并从轻量刑。在二审期间，辩护人魏道培提交（1）武夷山市法院拍卖公告四份，证明王龙所有的武夷山市武夷山市旭华街3幢13号店面被武夷山市法院低于评估价20余万元拍卖；（2）武夷山市法院（2018）闽0782民初76号民事判决书，证明上述两间店面抵押给中国邮政储蓄银行武夷山支行，但该行仅向法院主张享有武夷山市和平南路店面的抵押优先受偿权，放弃另一个店面的抵押优先受偿权；（3）武夷山市法院（2019）闽0782执762号执行裁定书，证明上述两间店面被吴某以起拍价401664元和404224元竞拍成交，现已过户至吴某名下；（4）2017年7月10日至10月5日王龙的农行卡与彭某、黄某夫妻之间的资金来往统计表，证明双方借贷往来46笔，王龙付出713905元，比其收入632500元多出8万余元，不排除其中系高利贷利息，属不当得利，应返还给王龙。对此，申请彭某到庭予以说明。王龙的辩护人应王燕提出：本案江某系章某2的干妈，章某2介绍江某给王龙，江某介绍黄某给王龙，其间的关系复杂，而王龙还不起钱并离开武夷山市是黄某恶势力放高利贷，采取威胁、恐吓、殴打等行为导致，王龙主观上没有非法占有的故意。其在二审确定提交：（1）王某自书材料，证明其以为王龙在做事业，便帮王龙借钱，王龙所欠的钱均是其借的，事发后才知道王龙拿去赌博。王龙离开武夷山市到浙江永康打工，有和债主联系还债的意愿，但工资不高无法还清全部债务。（2）相关当事人江某、周某、彭某等人的电话录音（光盘），证明王龙没有诈骗的故意和行为。南平市人民检察院出庭检察员的出庭意见：1.王龙虚构借款理由向江某、章某1等人借款，并用于网络赌博，后又将手机号码更换，逃匿离开武夷山市，造成所借款项无法返还，依法应认定“具有非法占有的目的”，其辩称用于“网络投资”没有相关证据佐证，故王龙的行为构成集资诈骗罪；2.原判认定王龙骗取吴某8万元、周某3万元、彭某5.85万元的犯罪事实清楚。综上，王龙的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人王龙因网络赌博输钱并欠外债，为继续赌博及偿还外债，于2017年6月至10月间，以虚构“资金周转”、“投资网络APP”、“转贷”等事实，通过本人或由其父亲出面骗取他人钱款，并将款项用于网络赌博等。2017年10月11日，王龙在无力还款的情况下，逃离武夷山市并变更联系电话。2019年3月15日，王龙在湖南省长沙市雨花区红星大市场被公安机关抓获归案。具体事实如下：1.2017年6月22日，王龙以转贷为由向被害人江某借款10万元，并由王龙及其父亲王某出具借条给江某，该款至王龙逃离武夷山市，已支付利息9000元；2017年9月29日，王龙以资金周转为由向江某借款10万元，该款由江某丈夫胡某2汇入王龙银行账户，并由王龙及其父亲王某出具借条给胡某2，至案发未归还。以上共计骗取19.1万元。2.2017年9月21日，王龙以转贷为由向被害人彭某借款10万元，彭某将款项汇入王龙银行账户，并由王龙出具借款10万元的借条给彭某。后在王龙逃匿期间，通过他人归还彭某4.15万元。以上共计骗取5.85万元。3.2017年9月29日，王龙以其经营“大众夺宝”ＡＰＰ资金需解冻为由向章某2借款，章某2通过其弟弟章某1的银行账户汇入王龙银行账户9万元，并由王龙出具向被害人章某1借款9万元的借条，2017年10月3日，王龙转账支付给章某1利息6000元。以上共计骗取8.4万元。4.2017年9月30日，王龙以转贷为由向连某1借款，连某1通过其父亲连某3的银行账户汇入王龙账户5万元。后王龙的父亲王某以王龙的名义出具借条给被害人连某3。该款至案发未归还，计骗取5万元。5.2017年10月4日，王龙的父亲王某出面以王龙需要资金周转为由向吴某借款8万元，吴某将款项分两次各4万元汇入王龙账户，并由王龙、王某向吴某出具借款8万元的借条。至案发该款未归还，计骗取吴某8万元。另查明，2015年8月26日王龙和被害人彭某注册成立豪网电子商务有限公司，开发大众夺宝ＡＰＰ；2015年9月14日，王龙将其名下武夷山市房产（权证号20××**）、武夷山市店面（权证号20××**）抵押给中国邮政储蓄银行武夷山支行，债权金额155.2万元，但中国邮政储蓄银行武夷山支行实际放贷70万元，因王龙未依约按期归还贷款，该行诉之武夷山市人民法院，并请求处置武夷山市和平南路40-1号房产，后经武夷山市法院判决、执行，将上述两处房产依法拍卖用于清偿债务。2016年9月26日王龙将名下的武夷山市房产（权证号20××**），抵押给兴业银行武夷山支行，债权金额20万元，2017年9月8日，王龙将房产卖予林华锋，但未解押过户，林华锋因此诉之武夷山市人民法院。此外，2020年5月18日，彭某出具谅解书，表示原谅王龙的行为。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被害人江某陈述，2017年6月22日王龙打电话向其借10万元用于生意周转一个月，其将款项转给王龙，王龙及其父亲王某出具借条，约定3分利息，没有按约还钱，但有支付利息9000元。2017年9月29日王龙又向其借10万元，称周转一下，至10月7日连同之前的10万元一起归还，其丈夫胡某2转了10万元给王龙，王龙及其父亲王某出具借条给胡某2。到10月7日其打电话叫王龙还钱，王称10月11日归还，但到11日王龙的电话便打不通了。被害人胡某2的陈述、江某提交的借条二份、转账凭证二份印证上述事实。案发后，江某对王龙进行辨认并确认。2.被害人彭某陈述，2015年8月26日其和王龙注册成立豪网电子商务有限公司，开发大众夺宝ＡＰＰ，大概在2017年3月份便没做了。其二人各占50%股份，前后加起来投资差不多40万左右，其个人出资在20万左右。王龙其实根本没有钱，都是他父亲王某一直在资助他。2017年9月21日，王龙称有一笔转贷要到期，还差10万元，向其借10万元转贷，最迟9月27日归还。其便转账给王龙，到27日未归还，到10月2日，王龙称他父亲去浙江要钱，就还给其，还说先写一张欠条给其，王某亦称去找大女婿要钱，答应尽快还钱。到10月11日，王龙、王某电话关机，次日听说王龙全家人都跑路了，还听说王龙的钱都是网络赌博输了。该款没有约定利息。在王龙跑路期间，于2018年4月19日王龙发微信“一起105000了我赚钱了慢慢还给你”，确认欠其10.5万元。还通过刘某、陈某归还其4.15万元，分别为2018年5月27日、5月31日、6月1日、6月21日、6月25日刘某汇入其建行账户（尾号8053）8000元、500元、6000元、7000元、10000元，计3.15万元；2018年8月8日，陈某汇入其建行账户（尾号8053）10000元。案发后，其提交王龙出具的借条、银行交易流水、微信截图、武夷山市豪网电子商务有限公司内资企业登记基本情况表等印证上述事实。3.被害人章某2陈述，2017年9月28日，王龙称经营的大众夺宝ＡＰＰ被人告侵权，有200万资金被冻结，向其借10万元解冻。其于9月29日叫弟弟章某1通过农行卡转给王龙9万元，王龙出具向章某1借款9万元的借条，因王龙称资金周转一下，最迟10月2日还，就没有约定利息。至10月2日其叫王龙还钱，王称10月8日至9日一定还，10月7日至9日，其向王龙催款，王龙以各种理由推脱，后王龙手机关机，其听说王龙全家人都跑路了，还听说王龙的钱都拿去网络赌博。被害人章某1的陈述、章某2提交的借条印证上述借款事实，章某1还确认2017年10月3日王龙的农行账户转入其账户6000元。案发后，章某2对王龙进行辨认并确认。4.被害人连某1陈述，2017年9月30日，王龙称邮政银行有一笔借款到期，需要转贷，差8万元向其借款。其未答应，后他父亲王某打电话称王龙确有一笔款到期需要转贷，叫其帮一下，下午到账就会归还，当天中午其通过父亲连某3的银行卡转账5万元给王龙，王某代王龙写了借条给连某3。借款没有约定利息。借款后多次催款，均未归还。到10月11日王龙的手机就关机了，听说王龙把钱用于赌博，店面、房子也都卖了。被害人连某3的陈述及其提交的中国银行交易流水、连某1提交的借条印证上述借款事实。案发后，连某1对王龙进行辨认并确认。5.被害人吴某陈述，王某帮他儿子王龙借钱，称王龙做网络夺宝软件被冻结200万元，需要资金投进去周转才能解冻。如果是王龙来借钱，其不会借给小年轻，他也没有能力还，不是他父亲帮他借，其是不会借给王龙。2017年10月4日，其通过中国银行账户和邮储银行账户转入王龙账户各4万元，共计8万元，王某、王龙共同署名向其借款8万元，到2017年10月13日归还，其中利息5000元，共计8.5万元，如到期无钱归还，由其垫付银行贷款后王龙将店面低价出售给其，过户期限为2017年10月底的借条。至10月11日，王龙全家都跑掉，该款未归还。吴某提交的借条、银行交易流水印证上述借款事实。6.证人左某的证言，证明2012年，与王龙、胡某接触网络赌博，2013年其便不再玩了，王龙有没有玩不清楚。2017年王龙频繁的借钱，称做夺宝网站需要资金周转，但其没钱借给他。7.证人王某（王龙之父）的证言，证明王龙向彭某借10万元，向章某2具体借多少不清楚。王龙让其和他一起去借钱给他，具体是：向江某借了两次，都是王龙跟其说网络夺宝缺资金，每次10万元共20万元，记得有付3000元利息；向周某借3万元，其不清楚王龙以什么理由借钱，当时王龙让其补写一张借条；向吴某借20多万元，其都有写借条，都是王龙和其说网络夺宝要投钱，其才去借的。江某、连某1、吴某等借条，均是其写的。钱基本上都是拿给王龙。8.武夷山市人民法院（2017）闽0782民初2029号、（2018）闽0782民初76号民事判决书及辩护人提交的武夷山市法院拍卖公告、武夷山市法院（2019）闽0782执762号执行裁定书等，证实2017年10月23日林华锋对被告王龙、第三人兴业银行股份有限公司武夷山支行提起民事诉讼，要求王龙继续履行2017年9月8日签订的《房屋买卖协议》，将位于武夷山市（房产证号：武夷山字第**）解押、过户给林华锋；武夷山市法院依法缺席判决支持林华锋之诉求。2015年9月14日中国邮政储蓄银行武夷山支行与王龙、吴婷婷签订的《个人最高额综合授信合同》、《个人额度借款合同》和2017年5月27日中国邮政储蓄银行武夷山支行与王龙签订《个人商务Ｅ捷贷业务开办协议》，中国邮政储蓄银行武夷山支行向王龙、吴婷婷提供最高综合授信限额155.2万元，2015年9月16日王龙以其所有的武夷山市武夷山市旭华街店面进行抵押登记，中国邮政储蓄银行武夷山支行依约发放贷款70万元。因借款逾期，2018年1月9日中国邮储银行武夷山支行对王龙、吴婷婷提起民事诉讼，要求解除连带清偿借款本金70万元，依法处置王龙用于抵押的武夷山市和平南路的房产等；武夷山市法院依法缺席判决支持邮储银行之诉求，后中国邮政储蓄银行武夷山支行申请法院执行，最终两个店面均被武夷山市法院依法拍卖，由吴某竞拍成交，过户至吴某名下。9.调取证据通知书、不动产登记查询证明、武夷山交警大队证明、查封决定和解封通知书等，证实王龙名下武夷山市和平南路房产（权证号20××**），2015年9月14日已抵押给中国邮政储蓄银行武夷山支行，债权金额155.2万元。王龙名下武夷山市房产（权证号20××**），2016年9月26日已抵押兴业银行武夷山支行，债权金额20万元。王某名下无不动产登记记录。王龙、王某名下在武夷山市无车辆登记信息。上述两套房产于2017年10月20日被公安机关查封，于2018年8月9日解封。10.王龙农业银行卡（尾号4276）、邮储银行卡（尾号2497）交易流水，证实上述被害人将王龙或王龙、王某所借涉案款项汇入王龙账户的事实。其中2017年7月10日至10月5日，王龙的农业银行卡账户与彭某、黄某（王龙供述系彭某之妻）之间有大量的往来交易，在2017年9月21日彭某汇给王龙10万元后，9月22日王龙汇给彭某12025元，9月24日彭某汇给王龙5万元、16500元,9月26日王龙汇给彭某2万元、3万元，9月27日王龙汇给彭某19000元，9月28日黄某汇给王龙7万元，10月5日王龙汇给彭某1万元；此外王龙的邮储银行卡在10月4日汇给彭某5万元,10月5日汇给彭某1万元、3000元，在2017年7月23日，王龙的邮储银行卡收到彭某汇入的5万元。11.归案情况说明，证实2019年3月15日，广州铁路公安局长沙公安处长沙火车站派出所民警将被上网通缉涉嫌集资诈骗罪的王龙抓获归案。至2019年3月25日羁押于长沙铁路公安处看守所。12.户籍证明，证实王龙已达应负刑事责任年龄等基本情况。13.前科查询及行政处罚决定书，证实，王龙因殴打他人，于2012年3月10日因被武夷山市公安局行政拘留八日，并处罚款500元。14.上诉人王龙供述：2012年通过左某接触网络赌博平台ＡＧ百家乐，开始赌博，至2013年3月大概输了200万左右。2017年又开始玩网络赌博，从2017年过完年至2017年10月份一共输了大概1000万元左右。其曾投资武夷山天籁音乐会所、武夷山波斯湾洗浴会所、福州石斑鱼火?店，均没有收益；从2015年开始与彭雄标一起做网络夺宝ＡＰＰ，大概到2017年7月因政策原因倒闭亏本便没有再做。武夷山市不动产已于2017年9月8日卖给林华锋；武夷山市和平南路店面有70万元贷款，已经由邮储银行向法院申请执行拍卖了。两部车也都卖给他人了。2017年8月至10月因为赌博输了很多钱，外面欠了很多高利贷，出现资金链断裂，没办法逼得去借钱，以资金周转、投资网络夺宝平台Ａ**为由、还有通过其父亲王某帮其借钱。借的钱大部分被拿去网络赌博输了（转账给冯钢铁等人），还有部分被拿去还之前借的钱。向江某借款两笔20万元，第一笔10万元称拿去投资ＡＰＰ，第二笔10万元称资金周转，每月3000元利息，有付了几个月；以资金周转为由向周某、彭某等人借款，向吴某借款231300元，只借8万元，另外是我父亲借的；向周某向借6万元，是其父亲担保和写的借条，其还了3万元，还余3万元；向章某2借款9万元，2017年10月份转账支付利息6000元至7000元；向借款彭某10万元，大概2017年10月1日或2日通过网银转账5万元还给彭某或他老婆黄某，其离开武夷山的2018年5、6月份通过表姐刘某的账户归还彭某2、3万元，2018年7月份通过朋友陈某账户归还彭某1、2万元；以银行需要转贷为由向连某1借款8万，但他没钱只借给其5万元。2017年10月11日，其因没有能力还款，便离开武夷山去浙江永康，原电话号码也不使用了。针对上诉人王龙及其辩护人的诉辩意见、出庭检察员的出庭意见，结合查明的事实、证据及法律规定，综合评判如下：1.关于王龙提出向吴某借款8万元，系王某所借，原判认定其骗取吴某8万元，无事实及法律依据的上诉理由；其辩护人提出将款项的使用人王龙认定诈骗行为人，系客观归罪的辩护意见。经查：（1）王龙、王某共同签署借款人的借条、吴某提交的银行账户交易流水等书证，证实王龙系该8万元款项的实际借款人和使用人。吴某的陈述与王某的证言相互印证，证实王某是帮王龙借款；且从在案借条中关于“低价出售店面”的部分看，佐证王某在该款项借用过程中，仅是起担保人的作用，并非实际借款人。（2）吴某虽陈述“如果是王龙来借钱，其不会借给小年轻，他也没有能力还，不是他父亲帮他借，其是不会借给王龙”，但如前所述，不能否定王龙系实际借款人和使用人的性质，且该陈述结合吴某转款的事实，足以认定正因为王某的介入，使吴某产生错误认识将该款汇出。（3）吴某的陈述、王某的证言及王龙的供述等证据相互印证，证实王龙在借取该款项过程中，虚构经营网络夺宝需要资金的事实，隐瞒款项的实际用途。且王龙在无力偿债的情况下，于2017年10月11日逃离武夷山，未在借条中约定的还款期限内归还借款，其承诺“以店面抵债”亦因其逃离而未能实现。足以认定王龙以非法占有为目的，实施虚构事实、隐瞒真相骗取吴某8万元的事实。综上，上述诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。2.关于王龙及其辩护人提出原判认定未查明王龙是否还有欠彭某钱款，认定王龙非法占有彭某5.85万元，未达证据确实、充分的诉辩意见，及其辩护人还申请彭某出庭质证，并提交彭某、黄某和王龙之间的转账统计表以证明王龙已多汇给彭某钱款。经查：（1）在案提取的王龙农业银行卡（尾号4276）、邮储银行卡（尾号2497），与彭某、黄某之间有数十笔交易往来，根据辩护人提出的2017年7月10日至10月5日区间对照查阅相关银行交易明细，不存在王龙有多汇给彭某、黄某钱款的事实。（2）2017年9月21日彭某借予王龙涉案的10万元款项，经王龙供述及公安机关侦查，彭某确认王龙在逃离武夷山市之后通过刘某、陈某转入其账户的4.15万元，系归还该笔借款的款项，对王龙供述2017年10月4日通过邮储银行卡转入其账户的5万元，已否认系归还该笔借款的款项，鉴于双方在2017年9月21日前后均存在大量银行交易往来，且王龙在逃期间的2018年4月19日仍确认还欠彭某10.5万元的事实，故王龙所述通过邮储卡归还5万元，从现有证据看仅有王龙的供述，无其他证据印证，不足以作出确认，亦无法作出有利于上诉人的认定。综上，原判根据现有证据认定王龙2017年9月21日向彭某所借10万元款项，仅归还4.15万元，尚余5.85万元被王龙非法占有，并无不当；上诉人王龙及其辩护人的上述诉辩意见，依据不足，不予采纳。辩护人申请彭某出庭质证，予以驳回，其提交彭某、黄某和王龙之间的转账统计表，与在案证据不符，不予采信。3.关于王龙及其辩护人提出原判认定周某出借的款项，王龙是实际借款人并占有该款项，与事实不符的诉辩意见。经查，在案的证据证实，本起涉案款项6万元，虽由周某汇入王龙银行账户，但次日便由王某归还3万元，且王某还出具署其为借款人的借条给周某，王龙在该借条上并未签名，故现有证据不能排除王某系实际借款人的可能，即王龙所占有的款项系周某借予王某的款项，故原判认定周某因王龙虚构事实、隐瞒真相而产生错误认识并处分钱款，依据不足，不予认定，上述诉辩意见有理，予以采纳。出庭检察员认为该节事实清楚的意见，不予采纳。4.关于出庭检察员提出王龙构成集资诈骗罪的意见；王龙及其辩护人魏道培提出王龙二审期间认罪的骗取江某、章某1、连某2文的款项，定性为合同诈骗罪的诉辩意见；辩护人应王燕提出王龙没有诈骗的故意和行为的意见，并在庭审时提交王某的自书材料和江某、周某、彭某等人电话录音资料为证。经查：（1）王龙在公安侦查阶段多次、稳定供述，并结合被害人彭某等人的陈述、银行账户交易明细、民事判决书等证据，证实王龙在向江某等多人借款期间，其所经营或投资的事项均无收益或倒闭，相关房产已设定抵押或卖予他人，并无可以清偿债务的资产，为维系其继续实施网络赌博和借新还旧等意图，采取虚构借款事实、隐瞒借款用途真相的手段通过自己及其父亲王某向江某等多人借款，后因无力清偿借款，于2017年10月11日逃离武夷山市及更换原有的手机号码，至其于2019年3月15被抓获长达一年多的时间，王龙除归还彭某部分钱款外，涉案的大部分借款均未归还，亦未对其被民事起诉而涉及抵押的房产积极应诉予以解决。上述事实、证据，足以认定本案五起犯罪事实，均系王龙明知无归还能力而骗取钱款，并使用骗取的钱款用于网络赌博违法活动等，主观上具有非法占有的目的，应以诈骗罪追究刑事责任；（2）根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，成立非法集资需要同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，而本案现有证据不能证实涉案的五起犯罪事实均有收取或承诺利息回报，即利诱性特征依据不足；本案的犯罪对象均彼此熟悉，有些甚至是多年朋友关系，不属于社会不特定的对象，即社会性特征依据不足；无证据证明王龙通过媒体、推介会、传单等途径向社会公开宣传或者存在口口相传、以人传人的情形，即公开性特征依据不足。故原判认定及二审出庭检察员出庭意见认为王龙构成集资诈骗罪，均依据不足，予以纠正和不予采纳。（3）合同诈骗罪侵犯的客体是合同相对方的财产所有权和市场秩序。本案王龙所骗取的钱款虽以借条作为载体，但实质是骗取对方钱款用于网络赌博等，并非用于生产经营活动，不具有规范市场行为的性质，故王龙的诈骗行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成该罪。综上，出庭检察员的出庭意见、王龙及其辩护人的诉辩意见均不予采纳，辩护人应王燕二审庭审提交的证据，不予采信。5.关于王龙及其辩护人提出王龙向公安机关提供网络投资被骗几百万的线索，王龙存在可能的立功情节的诉辩意见。经查，是否具有立功表现，依法应查证属实，目前无证据证实王龙具有查证属实的立功行为，故该诉辩意见，不予采纳。6.关于辩护人提交的武夷山市法院拍卖公告、武夷山市法院（2018）闽0782民初76号民事判决书、武夷山市法院（2019）闽0782执762号执行裁定书，证明王龙所有的武夷山市店面抵押给中国邮政储蓄银行武夷山支行，后中国邮政储蓄银行武夷山支行起诉王龙，仅主张享有武夷山市和平南路店面的抵押优先受偿权，放弃另一个店面的抵押优先受偿权，但最终两个店面均被武夷山市法院低于评估价20余万元拍卖，由吴某竞拍成交，过户至吴某名下。且辩护人还提出因邮政储蓄银行武夷山支行放弃一间店面的抵押优先受偿权，故拍卖所得款40余万元应依法按比例由邮储银行与江某、章某1、连某3共同分享，至少可认定退赃退赔的意见。经查：（1）辩护人提交的上述相关书证，证实王龙用其所有的两个店面向中国邮政储蓄银行武夷山支行抵押借款、因借款合同纠纷被民事起诉、两个店面被执行拍卖用于清偿债务等事实属实，本院予以确认。至于两个店面是否被低价拍卖，属于民事执行范畴，与本案认定犯罪事实无关联，本院不作评判。（2）该两个店面目前已民事执行完毕，是否仍有执行余款，在案无证据证实；即便存在执行余款，时至二审期间，王龙并无实际退赔的行为，依法不能认定退赔。（3）上述两个店面于2015年9月16日便被王龙用于抵押借款并抵押登记，抵押权人中国邮储银行武夷山支行享有优先受偿权，时至本案认定涉案区间2017年6月至10月，乃至两个店面被拍卖执行，王龙对两个店面行使权利均处于受限状态，且王龙亦未对两个店面解押并处置以归还本案涉案的款项。故王龙虽系两个店面的所有权人，但不能因此认定对本案具有清偿能力，进而否定王龙在本案中具有非法占有的目的。综上，辩护人所提交的相关书证虽属实，但与本案查明的犯罪事实并无实质关联，不影响本案犯罪事实的认定，本院不作定罪的证据予以使用，依法亦不能作为认定退赔的证据。故辩护人上述辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人王龙以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币46.35万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人王龙构成集资诈骗罪不当，应予纠正，二审出庭检察员提出原判定性准确的意见，上诉人王龙及其辩护人提出关于本案定性的意见，均不予采纳。原判在对本案错误定性及部分事实认定错误的基础上，综合考虑上诉人王龙取得被害人彭某的谅解及本案犯罪情节、性质、悔罪表现等因素，对上诉人王龙作出的具体刑罚，显属不当，本应予以纠正，但鉴于本案仅王龙提起上诉，公诉机关未提出抗诉，根据上诉不加刑的原则，二审依法维持原审作出的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销福建省武夷山市人民法院（2019）闽0782刑初254号刑事判决，即被告人王龙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人王龙退赔给被害人江某、胡某2经济损失19.1万元，退赔给被害人周某、彭某、章某1、连某3、吴某经济损失分别为3万元、5.85万元、8.4万元、5万元、8万元。二、上诉人(原审被告人)王龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月15日起至2026年1月14日止。）三、责令上诉人（原审被告人）王龙退赔给被害人江某和胡某2人民币19.1万元、被害人彭某人民币5.85万元、被害人章某1人民币8.4万元、被害人连某3人民币5万元、被害人吴某人民币8万元。上述罚金、退赔款项于本判决生效后三十日内缴纳、退赔。本判决为终审判决。审判长  陈福华审判员  郑福晋审判员  潘柳清二〇二〇年十一月十六日书记员  江德鹏本案依据的主要法律条文《中华人民共和刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。