辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2087号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地抚顺市顺城区临江东路63-3商铺****。负责人：崔杨，该支公司总经理。委托诉讼代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。被上诉人（原审原告）：于凤芝，女，1959年8月26日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：胡广新（原告儿子），1982年10月4日出生，满族，住抚顺市新抚区。被上诉人（原审被告）：张宏达，男，1996年9月19日出生，汉族，住抚顺市抚顺县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称平安财险抚顺公司）因与被上诉人于凤芝、张宏达机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安财险抚顺公司上诉请求：改判平安财险抚顺公司不支付营养费800元。事实与理由：于凤芝本次手术系拆除钢板的小手术，没有输血，也没有流食和加强营养的医嘱。一审法院支持于凤芝营养费的诉讼请求明显错误，请求二审法院依法改判。于凤芝辩称，同意放弃主张800元营养费，服从法院判决。张宏达辩称，没有意见，与我没关系。于凤芝向一审法院起诉请求：1、被告赔偿医药费8094.8元、护理费1440元、住院伙食补助费1000元、交通费20元、复印费25元，营养费800元，共计8856.5元；2、赔偿伤残赔偿金196,026.6元、精神抚慰金29,403.99元；3、平安财险抚顺公司在交强险和商业险范围内赔付；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月23日06时40分许，被告张宏达驾驶车牌号为辽Ｄ×××**号小型轿车，在抚顺市新抚区行驶时，与由东向西过马路的行人于凤芝发生交通事故，造成原告受伤。当日，原告被送至抚顺矿务局总医院住院治疗，诊断为：右尺骨骨折伴桡骨小头脱位、右侧2-11肋骨及左侧4-8肋骨骨折，右侧肩胛骨骨折，右侧血气胸，双侧胸腔积液，胸部闭合性损伤，腰背部外伤，鼻部外伤，畸形性闭合性颅脑损伤，头皮血肿，蛛网膜下腔出血。右颞叶局限性挫伤，左额部脑外积液，腰部损伤，Th11椎体骨折，L2及L3左侧横突骨折，右肘外伤，骨盆多发骨折，糖尿病，腹部脂肪肉瘤术后，白内障。原告于2019年1月30日出院，共住院38天，其中二级护理34天。此次事故经抚顺市交警支队新抚交警大队处理，作出道路交通事故认定书，确定被告张宏达负事故全部责任，原告无责任。张宏达驾驶的辽Ｄ×××**号小型轿车在被告平安财险抚顺公司投保了交强险和商业三者险50万元，不计免赔。被告平安财险抚顺公司已向原告支付交强险医疗费项下10000元。原告因上述事实于2019年4月诉至一审法院，一审法院于2019年6月25日作出（2019）辽0402民初1426号民事判决书，判决：一、于凤芝的经济损失106,017.90元（其中医疗费96,375.71元、护理费3657.19元、住院伙食补助费3040元、交通费100元、复印费125元、营养费2720元）；（平安财险抚顺公司已支付医疗费10,000元）二、被告中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在交强险赔偿原告伤残补偿费6477.19元（项下包括护理费3657.19元、交通费100元、营养费2720元）；三、原告于凤芝超出交强险范围的损失89,415.71元（包括医疗费86,375.71元、住院伙食补助费3040元）；四、被告中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在商业第三者险保险合同范围内对第三项承担相应的保险赔付责任；五、被告张宏达赔偿原告复印费125元。2019年12月9日，原告入住辽宁省健康产业集团抚矿总医院治疗行右尺骨骨折内固定取出术，实际住院十日，住院期间二级护理，糖尿病饮食，出院医嘱口服弥可保营养神经治疗。原告于2019年12月4日至2020年4月就诊期间产生医药费、住院费、检查费7705.39元，复制CT/MRI病历资料费390元。现原告以诉称理由再次诉讼来院，并申请对原告因本次事故造成的伤情进行伤残鉴定。经抚顺市中级人民法院委托，抚顺公正司法鉴定所出具【2020】残鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见：于凤芝胸部损伤评定为八级伤残；盆骨损伤评定为十级伤残。原告垫付鉴定费2000元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害他人民事权益，侵权人应当依法承担侵权责任。事故车辆在被告平安财险抚顺公司投保了交强险及商业三者险，故应先由被告平安财险抚顺公司在交强险的范围和限额内赔偿原告所发生的合理损失，其不足以赔偿部分，由被告平安财险抚顺公司在商业第三者责任保险按合同约定的范围和赔偿限额内向原告理赔。上述两项保险不足以赔偿部分和赔偿范围以外的合理损失，由被告张宏达负责赔偿。除已经生效判决确认的损失外，原告于凤芝产生新的必要合理损失，二被告应当承担赔偿责任。其中交强险限额内已经履行了赔偿责任的予以扣除（包括交强险医疗费项下10,000元；死亡、伤残项下3757.19元）。经审查，原告于凤芝因本次事故发生新的医药费、住院费、检查费7705.39元及复制CT/MRI病历资料费390元，因原告提供了医疗机构的门诊医疗费收据、住院医疗费收据，结合住院病案等相关证据，一审法院予以确认；关于原告主张的护理费1440元，符合法律规定，一审法院予以确认；关于原告主张的住院伙食补助费1000元，根据本地区消费标准及原告住院天数，一审法院确认为800元；关于原告主张的交通费20元，一审法院结合原告的住院时间等因素予以确认；关于原告主张的复印费25元，未向一审法院提交相应证据，一审法院予不予支持；关于原告主张的营养费，一审法院依据80元/天，确定为800元；伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告主张伤残补助金196,026.6元，根据鉴定意见确认伤残等级、本地区上一年度全体居民人均可支配收入、原告年龄及定残日期，一审法院确认为184,146.2元（29,701×0.31×20）。原告主张精神损失费，根据原告伤情及伤残等级，一审法院酌定为18,000元。一审法院据此判决：一、原告于凤芝的经济损失215,301.6元（其中医疗费7705.39元、复制CT/MRI病历资料费390元、护理费1440、伙食补助费800元、交通费20元、营养费800元、残疾赔偿金184,146.2元、精神抚慰金1800元、鉴定费2000元）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险赔付的范围和限额内赔偿原告106,242.81元（在死亡、伤残项下110,000元项下赔偿原告精神损害抚慰金18,000元、残疾赔偿金88,242.81元）；三、被告中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险赔付的范围和限额内赔偿原告人民币106,668.8元（包括医疗费7705.39元、剩余残疾赔偿金95,903.39元、护理费1440元、住院伙食补助费800元、交通费20元、营养费800元）；四、被告张宏达赔偿原告2390元（包括鉴定费2000元、复制CT/MRI病历资料费390元）；五、驳回原告于凤芝其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4882.16元，减半收取2441.08元，由被告张宏达负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。二审诉讼中，于凤芝同意平安财险抚顺公司的上诉意见，放弃800元营养费。（平安财险抚顺公司拒绝调解，坚持二审法院改判）本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中于凤芝未提供证据证明案涉手术有加强营养的医嘱，不符合营养费给付条件。对平安财险抚顺公司的上诉请求，于凤芝予以认可。一审法院认定事实不清，本院予以更正。综上所述，平安保险抚顺公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1046号民事判决第二、四项及案件受理费负担部分；二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1046号民事判决第五项；三、变更抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1046号民事判决第一项为于凤芝的经济损失214,501.6元（其中医疗费7705.39元、复制CT/MRI病历资料费390元、护理费1440、伙食补助费800元、交通费20元、残疾赔偿金184,146.2元、精神抚慰金18,000元、鉴定费2000元）四、变更抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1046号民事判决第三项为中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险赔付的范围和限额内赔偿于凤芝105,868.8（包括医疗费7705.39元、剩余残疾赔偿金95,903.39元、护理费1440元、住院伙食补助费800元、交通费20元）；五、驳回于凤芝其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由于凤芝负担。本判决为终审判决。审 判 长 史汉营审 判 员 王 爽审 判 员 田 丰二〇二〇年十一月三日法官助理朱彤代书记员 王萌萌