新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3518号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆新融通建设工程有限公司（原为乌鲁木齐新融通筑路工程有限责任公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市（高新区）新市区湖州路**。 法定代表人：张夏兵，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏威，乌鲁木齐市天山区中信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆万事鑫泉投资控股有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**稻香南路东侧**div> 法定代表人：潘炜琦，该公司经理。 委托诉讼代理人：李帅，男，该公司员工。 上诉人新疆新融通建设工程有限公司（以下简称新融通公司）因与被上诉人新疆万事鑫泉投资控股有限公司（以下简称万事鑫泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初5531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人新融通公司的委托诉讼代理人魏威，被上诉人万事鑫泉公司的委托诉讼代理人李帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 新融通公司的上诉请求：请求撤销一审判决的第三项、第四项，依法改判驳回万事融通公司的该项诉讼请求。事实和理由：一、一审判决我公司向万事鑫泉公司支付公共差价款105,321元错误，显失公平。2017年6月30日，我公司与万事鑫泉公司签订《沥青路面摊铺施工合同》，合同约定万事鑫泉公司应提供具备进场施工的条件，我公司才进场施工。施工前万事鑫泉公司没有向我公司交付道路路基合格的交底资料、验收报告以及设计图纸，致使我公司认为施工的路基符合设计要求、规范标准，故而进场施工。万事鑫泉公司隐瞒真实情况，造成工程质量不符合合同约定的后果应由其自行承担。对于建银工程咨询有限责任公司（以下简称建银咨询公司）作出的【2019】35号工程造价鉴定意见书，建银咨询公司未按照国家、地区相关、地区相关工程计量规范规定和计价方法进行公平公正的审核鉴定该鉴定意见书的效力提出异议，一审法院对我公司提出的异议未进行查明。二、一审判决适用法律错误。万事鑫泉公司认为我公司施工质量不合格造成工程不能验收，但该道路已验收并交付业主使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，合同约定的质保期一年已过，工程决算时万事鑫泉公司也未提出质量问题，故我公司不应向其支付差价款及鉴定费。 万事鑫泉公司辩称，不同意新融通公司的上诉请求，新融通公司所施工的面层厚度未达到合同约定，我公司多次要求其修复，但新融通公司一直未回复。新融通公司在一审时自认在工程完工索要工程款时，我公司要求对工程差价进行鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 新融通公司向一审法院起诉请求：请求判令万事鑫泉公司给付工程款247,454元、利息3,619元。 万事鑫泉公司向一审法院反诉请求：请求判令新融通公司赔偿修复费用30,892.86元，按差价处理价格赔偿经济损失105,321.33元。 一审法院认定事实：2017年6月30日，新融通公司与万事鑫泉公司签订《沥青路面摊铺施工合同》，约定：由新融通公司承包位于××区安居一期院内的道路（沥青），面积暂定为10，000平方米，按实际工程量结算，沥青路面单价为100元／平方米，计量金额按照工程的金额开具材料专用发票为准；承包工程内容：1、20公分水稳层（4％的水泥含量）；2、5公分细沥青混凝土AC-13；3、停车位只做150mm水稳层，工程量另计35元／平方米，以现场实际工程量为准；4、所有各种井口升降剔凿由乙方施工，材料由甲方负责提供；5、所有路基平整、碾压、透层油及施工用水均由乙方承担完成；6、一次性完成；工程质量：合格（由于路基下沉造成的质量问题由发包方负责，沥青油面的质量问题由施工方负责）；付款方式（工程款达到指定账户）开工前3日支付总价30％的工程款，摊铺沥青铺完之后支付总价的40％工程款，剩余25％工程验收完成后5日一次性付清，5％质保金（质保金为一年）；承包方在施工过程中应当严格按照规范进行施工，确保工程质量；违约责任：违约方必须向对方赔偿因违约而造成的全部损失。合同签订后万事鑫泉公司组织人员进行施工。2017年9月26日，经双方核算万事鑫泉公司已完工程价款1,087,454元。自2017年7月25日开始至2018年5月8日万事鑫泉公司陆续向新融通公司支付工程款840,000元，剩余工程款247,454元未付。本案审理过程中，万事鑫泉公司抗辩新融通公司所承建涉案工程施工存在质量问题申请鉴定。经一审法院依法委托，新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远检测公司）于2019年5月11日出具新疆中远［2019］鉴字第034号鉴定意见：乌鲁木齐市古牧地镇振兴村安居小区一期道路（沥青）存在的质量问题及修复方案如下：沥青混凝土面层厚度不符合规范要求，建议按照差价处理；水稳层厚度不符合规范要求，建议按差价处理。为此支付鉴定费60,000元。2019年10月24日经万事鑫泉公司申请一审法院委托建银咨询公司对新融通公司承建乌鲁木齐市古牧地镇振兴村安居小区一期道路（沥青）路面已完成工程存在质量问题部分的差价进行鉴定。2020年1月2日，建银咨询公司出具建银鉴字［2019］35号（2018）0109民初5531建设合同纠纷工程造价鉴定项目工程造价鉴定意见：依据委托书及合同协议内容，经计算：①对于新融通公司有争议造价金额为（人工摊铺）97,871.35元。②万事鑫泉公司有争议造价金额105,321.33元（机械摊铺）。万事鑫泉公司为此支付鉴定费2,438元。一审法院认为，双方之间签订的《沥青路面摊铺施工合同》是双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。发包方未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。关于万事鑫泉公司就新融通公司诉请工程价款提出的工程质量抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包方有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。新疆中远［2019］鉴字第034号鉴定意见书可证实新融通公司所承建的乌鲁木齐市××镇（沥青）存在质量问题，其沥青混凝土面层厚度及水稳层厚度均不符合规范要求，建议按照差价处理。新融通公司辩称道路、停车场、人行道的路基以及路沿石均系万事鑫泉公司施工完成，其进场施工前，路基及路沿石已成型，因路基的高低不平造成水稳层及沥青层厚度不均匀。对此，新融通公司作为施工方在施工前应当尽到足够的审慎义务，如发现现有已成型的路基、路沿石对于水稳层及沥青路面摊铺施工质量影响较大，无法按照合同约定的规范标准施工，应当及时通知万事鑫泉公司进行改建，待达到沥青路面摊铺条件时再进行施工，而新融通公司并未提供相应证据证实已履行通知义务，对此新融通公司应当承担举证不能的责任，其抗辩理由不能成立。针对沥青混凝土面层厚度及水稳层厚度均不符合规范要求的修复方案中应当采信机械施工还是人工铺设施工费用标准的问题，根据法律规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，客观上，目前道路施工及沥青路面摊铺均需投入部分机械，抗辩单纯人工施工明显不符常理，新融通公司未提供确定足以推翻万事鑫泉公司主张机械施工的证据，对此新融通公司须承担举证不能的不利法律后果，建银咨询公司出具的工程造价鉴定意见为涉案差价部分的机械摊铺造价为105,321.33元，故对万事鑫泉公司要求新融通公司支付工程差价款105,321.33元，一审法院予以支持。新融通公司提供的证据可证实经双方核算新融通公司已完工程价款为1,087,454元，万事鑫泉公司向新融通公司陆续支付工程款840,000元，剩余工程款247,454元未付，差价给付相当于修复费用的赔偿，在新融通公司承担万事鑫泉公司反诉诉请的修复费用情况下，新融通公司诉请的工程价款247,454元万事鑫泉公司亦应予支付。关于新融通公司主张逾期付款利息，由于新融通公司施工的路面存在质量问题，导致万事鑫泉公司迟延支付剩余工程款，对此万事鑫泉公司不存在违约，故新融通公司主张的逾期利息一审法院不予支持。关于新融通公司持其单方自行制作工程预算书主张赔偿修复费用30,892.86元的问题。因新融通公司对此工程概（预）算书不予认可，且鉴定意见的修复方案为按差价处理，差价造价105,321.33元中已包含修复费用，新融通公司应当承担的修复费用上已处理，故对万事鑫泉公司该项请求，一审法院不予支持。关于万事鑫泉公司主张鉴定费62,438元，由于道路沥青路面存在质量问题的原因在于新融通公司一方的施工，故此该费用应当由新融通公司承担。据此判决：一、新疆万事鑫泉投资控股有限公司于判决生效后十日内向新疆新融通建设工程有限公司给付工程款247,454元；二、驳回新疆新融通建设工程有限公司要求新疆万事鑫泉投资控股有限公司支付利息的诉讼请求；三、新疆新融通建设工程有限公司于判决生效后十日内向新疆万事鑫泉投资控股有限公司支付工程差价款105,321.33元；四、新疆新融通建设工程有限公司于判决生效后十日内向新疆万事鑫泉投资控股有限公司支付鉴定费62,438元；五、驳回新疆万事鑫泉投资控股有限公司要求新疆新融通建设工程有限公司赔偿修复费用30,892.86元的反诉请求。 本案二审中，双方均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：依法成立的合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约履行。新融通公司与万事鑫泉公司2017年6月30日签订《沥青路面摊铺施工合同》，由新融通公司承包米东区古牧地镇振兴村安居一期院内的道路（沥青）铺设工程，该合同为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方在合同中约定铺设的路面水稳层应达到20公分，细沥青混凝土AC-13应达到5公分。万事鑫泉公司认为新融通公司所施工的路面存在质量问题，经其申请，一审法院委托中远检测公司对新融通公司所施工的工程是否存在质量问题进行鉴定，经鉴定，新融通公司所施工的××区安居一期院内的道路铺设存在沥青混凝土面层厚度和水稳层厚度不符合规范要求。双方对该鉴定报告均未提出异议，故作为施工方新融通公司应依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，对其施工质量存在问题承担赔偿责任。新融通公司上诉认为万事鑫泉公司未向其交付道路路基合格的交底资料、验收报告以及设计图纸，致使其错误认为先期的路基符合设计要求进场施工，从而造成的工程质量不符合合同约定的后果应由万事鑫泉公司自行承担。新融通公司作为专业施工路面铺设工程的公司，在施工前应对其所要施工的工程场地、资料等进行审查，在施工过程中也应严格按照规范进行施工，发现问题应及时向发包方告知，督促其改建，但新融通公司没有尽到审查义务，即进场施工，并经鉴定确实存在混凝土面层、水稳层厚度不符合约定的情况，且其所提交的证据不足以证实万事鑫泉公司存在过错，故对新融通公司的该上诉理由，本院不予采纳。新融通公司上诉认为涉案工程已过一年质保期，万事鑫泉公司未经验收即使用，故不应支付差价款及鉴定费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，据此规定，即便发包人使用了未经竣工验收的工程，对于地基基础和主体结构工程质量问题，承包人也不能因为发包人的擅自使用而豁免质量责任的承担。本案新融通公司所施工的为道路（沥青）铺设工程，而该工程经鉴定，出现断裂等问题是由于铺设的沥青混凝土层厚度及水稳层厚度不符合规范要求造成的，故作为施工人的新融通公司应承担工程质量不合格而造成的差价损失。对于差价损失，一审法院根据万事鑫泉公司的申请，委托建银咨询公司对差价进行鉴定，建银咨询公司作出建银鉴字[2019]35号鉴定意见书，该鉴定意见书程序合法，依据充分，应予以采纳。新融通公司对鉴定意见书不予认可，但未提交相应的证据予以证实。综上，新融通公司上诉认为涉案工程已过质保期，其不应支付差价款及鉴定费的请求，依据不足，本院不予采纳。 综上，新融通公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,655.19元（新融通公司已交），由新融通公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  武一飞 审判员  谭建艳 审判员  蒋 欣 二〇二〇年十一月十二日 书记员  刘 晓