北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10215号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京万兴建筑集团有限公司，住所地北京市大兴区京开兴魏西路（兴丰段）**院**楼。法定代表人：吕保明，董事长。委托诉讼代理人：陈海旭，北京市圆融律师事务所律师。委托诉讼代理人：张甜甜，北京市圆融律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京东方阳阳餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地仲景路**院**楼**101。法定代表人：张建国，经理。委托诉讼代理人：魏东，北京市律通律师事务所律师。上诉人北京万兴建筑集团有限公司（以下简称万兴公司）与上诉人北京东方阳阳餐饮管理有限公司（以下简称阳阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初22881号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判我公司不支付逾期竣工违约金；2.案件受理费、鉴定费及保全费全部由阳阳公司承担。事实和理由：逾期竣工的事实是阳阳公司原因或政府通知造成，非我公司原因，且阳阳公司已丧失主张逾期违约金的权利，一审判决判令我公司承担逾期竣工违约金60万元事实不清，证据不足。阳阳公司辩称，不同意万兴公司的上诉请求。我公司认为一审法院酌定逾期竣工违约金数额偏低，万兴公司抗辩主要因为政府通知、气候原因造成工程延误，这些因素我方一审主张的数额已经都考虑在内，所以不应当再进行酌低。阳阳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法予以改判（改判的具体数额依据新的鉴定金额予以计算）；2.诉讼费用由万兴公司全部承担。事实和理由：1.一审法院未仔细认定事实，鉴定报告的工程造价缺乏客观性和公正性，不能作为认定工程结算的确认依据，应重新进行鉴定；2.我公司不存在逾期支付工程款的违约责任。万兴公司没有提供任何证据证明其在约定期限内履行了相应程序和进行了索赔，已丧失了主张逾期付款违约金的权利；3.一审法院认定逾期竣工违约金数额过低，应予调整。合同约定双方在最后结算总价中给予阳阳公司一次性让利5.5%，而一审法院对此事实未予处置。万兴公司辩称，不同意阳阳公司的上诉请求。1.阳阳公司未提出任何证据予以支持，一审法院根据鉴定结果确定工程造价有事实及法律依据；2.双方从未约定过结算总价要以经法院认定的鉴定结论为依据，阳阳公司主张的“结算总价最终要以经法院认定的鉴定结论为依据，因此不存在逾期支付工程款的违约责任”显然不能成立；3.万兴公司的逾期竣工均是因甲方原因或政府通知等原因造成的，双方从未约定因甲方原因或政府通知原因造成逾期竣工的由万兴公司承担违约责任，一审法院判令万兴公司承担违约金没有合同或法律依据；4.万兴公司同意让利5.5%的前提并未成就，且双方并未约定以鉴定工程价款为基数让利，一审法院确定的工程造价已明显低于按照合同约定让利后的工程款金额，如要求万兴公司再次让利明显不公，且阳阳公司在一审中并未就此提出抗辩，故我公司不同意让利。万兴公司向一审法院起诉请求：1.阳阳公司给付万兴公司所欠工程款20029188.59元；2.阳阳公司给付万兴公司未按期支付工程款500万元的违约金（以工程款500万元为基数，自2016年4月28日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年4月1日）；3.阳阳公司给付万兴公司未按期支付工程款100万元的违约金（以工程款100万元为基数，自2016年4月28日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年12月14日）；4.阳阳公司给付万兴公司未按期支付工程款150万元的违约金（以工程款150万元为基数，自2016年4月28日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2018年1月29日）；5.阳阳公司给付万兴公司欠付工程款7120432.01元的违约金（以工程款7120432.01元为基数，自2016年4月28日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际付清之日止）；6.阳阳公司给付万兴公司欠付工程款12908756.58元的违约金（以工程款12908756.58元为基数，自2017年4月28日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际付清之日为止）。阳阳公司向一审法院反诉请求：1、万兴公司支付逾期竣工违约金，以法院确认的工程造价数额为标准，按每日万分之一计算自2015年5月21日起至2016年4月28日止（明确违约金数额为140万元）；2、万兴公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、合同签订及履行情况2014年5月14日，万兴公司中标北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目。2014年5月16日，阳阳公司（发包人）与万兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定万兴公司承建阳阳公司位于中关村科技园区大兴生物医药产业基地DX00-0502-6005-2地块的北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目，工程内容为施工图纸范围内除去暂估价专业分包工程和发包人发包工程外的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、通风工程、建筑电气、智能建筑、电梯工程、消防工程以及室外工程（不含绿化）等工作内容，固定单价形式，签约合同价为43425412.77元，工期490天，2014年6月1日开工，2015年10月3日竣工。逾期付款违约金的计算方法为：逾期支付的应付款总金额×中国人民银行发布的同期同类贷款利率×逾期时间。逾期竣工违约金的计算方法为：每延期竣工一天承包人向发包人支付合同总价的万分之一计算。逾期竣工违约金最高限额：合同总价的百分之三。2014年9月12日，阳阳公司（发包人）与万兴公司（承包人）签订《北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目合同补充条款》，约定：合同工期变更为268天，2014年8月25日开工，2015年5月20日竣工，合同形式变更为可调式合同，即工程预算、结算全部按照北京市2012年预算定额及相关规定执行；工程款付款时间变更为：基础完成支付双方确认工程质量合格部分价格的75%；工程结构完成支付双方确认工程质量合格部分价格的75%；工程全部验收合格支付至结算总价的70%；其余款项一年内全部付清。万兴公司于2014年6月1日进场施工，于2016年4月28日通过竣工验收，2016年8月11日完成工程移交。一审庭审中，万兴公司提供证据如下：证据1、建设工程施工合同。证明双方于2014年5月16日签订合同，约定万兴公司承建阳阳公司涉案工程项目。证据2、北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目合同补充条款。证明双方于2014年9月12日签订补充协议，对工期、付款时间进行变更。证据3、单位（子单位）工程质量竣工验收记录。证明该项目于2016年4月28日竣工验收。证据4、工程结算汇总表。证明该项目工程款已付、未付及利息明细。证据5、2015年1月27日资金汇划来帐凭证，2015年5月27日客户贷记回单，2015年8月18日、2016年1月27日、2016年2月2日进账单，2016年4月11日北京银行客户回单，2016年4月1日阳阳公司借款利息收据；2017年12月14日、2018年1月29日中国建设银行单位客户专用回单。证明至2016年4月28日竣工之日阳阳公司付款情况及竣工后至2018年1月29日阳阳公司付款情况。证据6、工程竣工移交单。证明该工程项目于2016年8月11日移交，及移交时各工程的详细情况。证据7、文件资料发放登记表。证明2016年7月14日万兴公司将项目结算书发放给监理单位和阳阳公司。证据8、2018年5月8日发件人为“妮娜”的邮件截图；证据9、2018年5月14日，发给609455896@qq.com邮箱的回函及《北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目—针对建设单位结算审核资料的回函；证据10、2018年5月28日致万兴集团六公司回函；证据11、2018年6月11日发给609455896@qq.com邮箱的回复及《北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目—针对建设单位结算审核资料的问题及回函的回复》。证明双方就阳阳公司结算审核资料中存在问题进行沟通的邮件往来记录。证据12、北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目结算书；证据13、北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目结算书（补报）。证明该项目楼内工程结算金额44172722.18元，补报金额1527092.22元，合计45699814.4元。证据14、北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目（室外工程）结算书。证明该项目室外工程结算金额为2329349.7元。证据15、诉讼财产保全责任保险费发票及整套诉讼保全材料。证明万兴公司支付诉讼财产保全责任保险费43208.94元。阳阳公司对上述证据的质证意见：1、证据1施工合同真实性没有异议。2、证据2补充条款真实性没有异议。3、证据3单位工程质量竣工验收记录真实性没有异议，但是可以证明工程工期延误。4、证据4工程结算汇总表真实性、合法性、关联性均不认可，是万兴公司单方出具的。5、证据5有关付款情况，真实性没有异议。6、证据6工程竣工移交单真实性认可，证明目的不认可。但可以证明施工结算尚未进行，防水工程出现质量问题。7、证据7文件资料发放登记表与本案无关联性。8、证据8至证据11双方往来邮件真实性没有异议，可以证明双方的工程结算并未完成，双方达成合意请第三方进入共同进行结算审核。9、证据12至证据14工程结算报告真实性、合法性、关联性均不认可。10、证据15诉讼保全材料及发票与本案无关联性。二、工程款支付情况及逾期付款违约金问题双方认可阳阳公司已给付万兴公司工程款2300万元。万兴公司主张：根据鉴定报告及万兴公司施工事实，该项目总工程款应为43029188.59元。按照双方补充条款约定，阳阳公司应于2015年1月12日支付工程款16527486.27元，于2015年6月15日支付万兴公司工程款6817500.29元，于2016年4月28日支付万兴公司6775445.45元，于2017年4月28日前付清剩余工程款12908756.58元，即应于2016年4月28日前支付30120432.01元，于2017年4月28日前付清剩余工程款12908756.58元。而实际阳阳公司至2016年4月28日前共计支付万兴公司工程款1550万元，于2017年4月1日以万兴公司对阳阳公司的借款抵工程款500万元，于2017年12月14日支付工程款100万元，于2018年1月29日支付工程款150万元，共计2300万元，尚欠工程款20029188.59元。为证明上述主张，万兴公司提交证据如下：证据1、《北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目合同补充条款》；；地基与基础分部工程质量验收记录工程进度款支付申请表；主体结构分部工程质量验收记录；项目工程费用汇总表；单位（子单位）工程质量竣工验收记录。证明2015年1月12日基础完成，阳阳公司应支付万兴公司工程款16527486.27元；2015年6月15日主体结构验收完成后，阳阳公司应支付万兴公司工程款6817500.29元；2016年4月28日工程验收后，阳阳公司应支付万兴公司6775445.45元；2017年4月28日前，阳阳公司应付清剩余工程款，即12908756.58元。证据2、财务汇款凭证及借款合同。证明阳阳公司至2016年4月28日前共计支付万兴公司工程款1550万元，于2017年4月1日以万兴公司对阳阳公司的借款抵工程款500万元，于2017年12月14日支付工程款100万元，于2018年1月29日支付工程款150万元，共计2300万元。阳阳公司对上述证据的质证意见：证据1、合同补充条款，真实性无异议，证明目的不认可。。地基与基础部分验收记录工程进度款支付申请表、主体结构工程质量验收记录，以上三份证据真实性有异议，均没有我方进行确认，证明目的不认可。证据2、汇款凭证及借款合同，对工程款的给付数额无异议。阳阳公司主张：1、万兴公司、阳阳公司双方签订《建设工程施工合同》和《补充条款》，补充条款未约定的仍以原施工合同为准。针对工程款支付，《补充条款》第十三条约定：基础完成支付双方确认工程质量部分价格的75%；工程结构完成支付双方确认工程质量合格部分价格的75%；工程全部验收合格支付至结算总价的70%；其余款项一年内全部付清。该条款仅是双方对工程款支付进度的约定，具体支付程序和数额仍以原合同约定并经双方确认。合同通用条款17.3.3约定（1）监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。而阳阳公司从未收到经监理人核查的相应进度付款申请单和相应的支持性证明，实际支付的工程款已远多于合同约定的数额。万兴公司分期计算的工程款支付数额是以有争议的鉴定报告计算的数额为依据，根本不符合“双方确认的工程质量合格部分价格”的合同约定且也未经双方进行确认。而双方约定的“工程全部验收合格支付至结算总价的70%”的条件并未成就，因为在工程验收后双方对最终的工程结算数额产生争议，结算造价并未确认，要以最终的鉴定结论为依据。因此，阳阳公司不存在逾期支付工程款的违约责任。2、即使阳阳公司存在逾期付款的情况，万兴公司主张逾期付款违约金的权利也已丧失。合同通用条款23.1（1）规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。”专用条款17.3.3（2）对此也进行同样约定。而万兴公司没有提供任何证据证明其在约定期限内履行了相应程序和进行了索赔。万兴公司无权主张逾期付款违约金。三、逾期竣工问题。阳阳公司主张：一、根据双方签订的《建设工程施工合同》和《合同补充条款》约定，工程开工日期2014年8月25日，竣工日期为2015年5月20日。竣工移交单显示工程于2016年4月28日验收，逾期近一年，万兴公司应承担逾期竣工违约责任。根据合同专用条款11.5约定，逾期竣工违约金按天计算，每延期竣工1天承包人向发包人支付合同总价的万分之一，不足一天的按一天计算。在此，我方明确违约金数额为140万元。二、在合同履行期间发生了一些双方不可预知的社会性突发事件，属于不可抗力因素。合同通用条款21.3不可抗力后果及其处理条款21.3.1（4）约定“承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程合同清理、修复工程的金额由发包人承担；”，而监理人并未发出相应要求。同时，合同约定的竣工日期是2015年5月20日，而部分突发事件是发生在工程逾期期间，根据合同通用条款21.3.2约定“合同一方当事人延迟履行，在延迟履行期间发生不可抗力的，不免除其责任。”万兴公司延误工期，应承担逾期竣工的违约责任。我方主张的违约金数额在合理范围内，有充分的事实和法律依据，理应获得支持。庭审中，阳阳公司提交证据如下：证据1、建设工程施工合同及合同补充条款，证明工程工期时间，逾期竣工违约责任的承担与违约金的计算方式。证据2、工程竣工移交单，证明万兴公司逾期竣工，应承担违约责任。万兴公司对上述证据的质证意见：对建设工程施工合同、补充条款及工程竣工移交单真实性、关联性认可，证明目的不认可，万兴公司逾期竣工是因阳阳公司多次迟延提供材料、阳阳公司分包单位迟延进场等原因造成的，不属于万兴公司应当承担逾期竣工违约金的情况。万兴公司主张：逾期竣工是因阳阳公司或政府通知原因造成，非因万兴公司过程造成。庭审中，万兴公司提交证据如下：1、2014年10月30日施工日志，结合证据8-2，证明因亚太会议，2014年11月3日-11日停工。2、第十一次监理例会会议纪要，3、2014年12月16日施工日志，4、2015年3月16日施工日志，证明因阳阳公司要求，项目2014年12月15日起停工，2015年3月16日复工。5、工作联系单001，证明因斜屋面的选材及做法无法及时确定、甲供外墙砖及粘接剂、勾缝剂到场不及时影响工期。6、工作联系单002，证明因甲供防火门进场不及时、甲方分包通风专业设备进场不及时、甲供外墙砖勾缝剂迟迟不能更换，影响工期。7、工作联系单003，证明因斜屋面的选材及做法无法及时确定、室外管线与市政接口位置甲方不能确定、甲方分包厨房防水施工取样不及时影响项目工期。8、2015年8月20日施工日志，证明结合证据8-4，因世运会及阅兵，2015年8月20日至2015年9月4日停工。9、施工记录，证明结合证据8-8，2015年12月19日至2015年12月22日，因雾霾停工。10、第三十六次监理例会会议纪要，证明2016年3月1日至2016年3月17日因建委要求，项目停工。11、停工报告，证明因进入冬歇期，项目于2016年1月15日暂停施工，于2016年3月15日复工。因各部分受影响的具体工期以提交的“阳阳工程停工项目汇总”为准。阳阳公司对上述证据的质证意见：1、证据一2014年10月30日施工日志。真实性有异议，万兴公司单方提供，证明目的不认可。2、证据二第十一次监理例会会议纪要。真实性有异议，参会各方并未签字确认，证明目的不认可。3、证据三2014年12月16日施工日志。真实性有异议，万兴公司单方提供，证明目的不认可。4、证据四2015年3月16日施工日志。真实性有异议，万兴公司单方提供，证明目的不认可。5、证据五工作联系单001。真实性有异议，我方未确认，证明目的不认可。6、证据六工作联系单002。真实性有异议，我方未确认，证明目的不认可。7、证据七工作联系单003。真实性有异议，我方未确认，证明目的不认可。8、证据八2015年8月20日施工日志。真实性有异议，万兴公司单方提供，证明目的不认可。9、证据九施工记录。真实性有异议，万兴公司单方出具，证明目的不认可。10、证据十第三十六次监理例会会议纪要。真实性有异议，参会各方并未签字确认，证明目的不认可。11、证据十一停工报告。该文件仅是进行请示报告，没有得到我方和监理方的同意和批示，证明目的不认可。四、工程造价鉴定在本案审理中，万兴公司申请对涉案工程造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京国程工程管理有限公司进行本案工程造价鉴定，于2020年4月30日出具鉴定意见书，鉴定结论为：第一部分：建筑装饰工程造价为36056566.49元，其中图纸内部分28118124.9元，方案1563293.61元，设计变更2365659.55元，有争议部分3792847.43元（包括外墙贴砖506069.32元，外墙保温1860822.51元，土方外运及购土655591.47元，工程水电费403873.32元，设计变更装饰第九条119610.82元，设计变更装饰第十八条73140.46元，设计变更装饰第二十五条94561.71元，设计变更装饰第七十四条79177.82元），总承包服务费216641元；第二部分：安装工程造价为4589292.5元，其中图纸内部分5104044.43元，设计变更308598.14元，标内调整部分-823350.07元；第三部分：室外工程造价为2005335.94元；以上合计金额为42651194.93元。鉴定费421000元，已由万兴公司向鉴定机构交纳。鉴定报告作出后，双方均提出异议，鉴定机构分别对双方的异议进行了回复。对于鉴定报告，万兴公司主张：一、鉴定意见书中部分部位工程量未全部计入。1、室外楼梯及参观通道防水工程量未计入鉴定结论。鉴定书内序号：建筑工程（单位工程该预算表）第7页。鉴定报告显示内容：鉴定报告中未计算室外楼梯及参观通道的防水工程量。事实为：室外楼梯及参观通道的防水工程由万兴公司根据施工图纸及《设计补充、变更图纸通知单》要求完成施工。施工图纸中室外楼梯做法明确要求防水层，2015年12月7日《设计补充、变更图纸通知单》，“77、因参观通道地面做法中的轻集料混凝土改为泡沫混凝土，为避免其吸水，做法中防水层上移，做法如下：……”，施工中室外楼梯部分防水工程量共205.178平米，参观通道防水工程量共783.182平方米，合计工程量988.36平方米，总造价应为196106.80元。应支付给万兴公司。2、消防水池顶板1.5厚玻璃钢内衬未计入。鉴定书内序号：建筑工程（单位工程该预算表）第8页，108、110项。鉴定报告显示内容：鉴定报告中只计算了消防水池地面、墙面玻璃内衬的造价，未计算顶板1.5厚玻璃钢内衬。事实为：根据2015年6月7日的《设计补充、变更图纸通知单》第7条，“增补集水坑及隔油池做法。消防水池做法按设计说明中的玻璃钢处理，顶板也需处理”，万兴公司据此施工完成，但鉴定报告中只计算了消防水池地面、墙面玻璃内衬的造价，未计算顶板1.5厚玻璃钢内衬的造价。顶板实际工程量274.39平方米，总造价应为69409.05元。3、、地下室顶板又名“二层屋面平台”）防水（透水砖）项内发泡工程量未计入。鉴定书内序号：装饰工程（单位工程概预算表）第2页，15、16项。鉴定报告显示内容：鉴定报告中地下室顶板防水（透水砖）项内发泡工程量为706.4立方米。事实为：本项万兴公司依据施工图纸及《设计补充、变更图纸通知单》全部施工完成，实际总工程量为982.07立方米，比鉴定报告所载工程量多275.67立方米，实际总造价比鉴定报告多146984.65元。万兴公司有施工图纸及《设计补充、变更图纸通知单》等能够证明。4、隔油池加隔墙未计入鉴定结论。事实情况：本项工程内容万兴公司依据施工图纸全部施工完成，工程量共1.48立方米，造价8289.51元，且在鉴定过程中已经过双方核对确认，但鉴定结论中并未计算该项工程量所对应的造价。万兴公司有施工图纸及图集07S906-253证明。二、鉴定意见书中设计变更部分地下房间内涂料做法中的材料费低于信息价。鉴定书内序号：设计变更201305-装饰（单位工程该预算表）第12页，124项。鉴定报告中显示：房间内涂料做法中的材料费为6.18元，总造价7339.37元。事实为：根据鉴定意见书四、5、“计价、取费依据为2012年《北京市建筑工程计价依据-预算定额》，人材机价格依据双方签订的补充协议中甲乙双方有共同确认的材料价格按确认价执行，其它材料按照2014年8月北京建设工程造价信息价执行，信息价缺项的参考市场价”，而信息价中不同涂料也对应不同的价格，该项目中实际用涂料为耐擦洗内墙涂料，对应信息价为11.80元。鉴定机构按照最低6.18元的价格计取，远低于信息价，有失公平，该项总工程量为1187.60元，总造价应为13382.17元。三、鉴定结论中“有争议部分”，万兴公司有相关证据材料证明，阳阳公司应全部支付给万兴公司。1、外墙贴砖、外墙保温由万兴公司进行部分施工及负责分包，应全部计入鉴定结论。鉴定书内序号：建筑装饰工程造价汇总表——有争议部分4.1外墙贴砖、4.2外墙保温、4.6设计变更装饰第十八条、4.7设计变更装饰第二十五条、4.8设计变更装饰第七十四条。鉴定报告中显示内容：4.1外墙贴砖部分总造价为506069.32元，4.2外墙保温部分总造价金额为1860822.51元，4.6设计变更装饰第十八条造价73140.46元，4.7设计变更装饰第二十五条造价为94561.71元，4.8设计变更装饰第七十四条造价为79177.82元。总造价金额为2613771.82元。事实为：“4.2外墙保温”中的“1.女儿墙内侧2.30mm后挤塑聚苯板3.详图集10BJ2-11，外墙F1-1（不含DP砂浆找平层）”由万兴公司实际施工，该部分在鉴定报告中对应的工程量337.72平方米，含取费的总造价为33091.13元，应足额支付给万兴公司。4.6设计变更装饰第十八条、4.7设计变更装饰第二十五条、4.8设计变更装饰第七十四条部分也均属外墙保温内容，除（1）项内容外，外墙保温、外墙贴砖中其他部分均由万兴公司与分包单位签订专业分包合同，并在北京建委备案，现场已全部施工完成。根据双方签订的《建设工程施工合同》4.3.2（4）项约定“分包工程款由承包人与分包人（包括专业分包人）结算。未经承包人同意，发包人不得以任何形式向分包人（包括专业分包人）支付相关分包合同项下的任何工程款项”。外墙贴砖、保温中除（1）内容外，由万兴公司分包，应由万兴公司与分包人结算，该部分对应的款项应全部支付给万兴公司。3、土方外运及购土由万兴公司实际进行，应计入鉴定结论。鉴定书内序号：建筑装饰工程造价汇总表——有争议部分4.3。鉴定报告显示：土方外运及购土总造价为655591.47元。事实为：施工时因施工场地狭小，现场不具有堆土条件，只能对土方进行外运处理，就此，双方共同办理了《北京市建筑垃圾消纳许可证》，土方处置场所为北臧村第一消纳场，外运工作由万兴公司负责，因此产生的外运费用应全部支付给万兴公司。因场地原有土质为砂土和渣土，不符合回填土要求，且因现场无法堆土，原土方全部运至消纳场处理，万兴公司外购土方，有外购土方合同证明。四、工程施工中万兴公司的停工损失，均未计入鉴定结论。1、工程施工期间根据政府要求万兴公司多次停工，因此产生的停工损失费鉴定结论中未计入。事实为：2014年《亚太经合组织会议》期间、2015年《中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念活动》期间、2015年3月3日至3月15日“两会”期间，根据政府通知工程停工，因此产生的施工现场所有管理人员停工等待费用，以及施工现场租赁机械、设备、材料的租赁费用，共计439064.39元，鉴定结论中均未计入。万兴公司有住建委下发的停工通知、项目管理人员工资表、劳务作业人员停工安全教育签到表、劳务作业人员工资表、工料机动态表、机械租赁表等能够证明。2、2015年度因重度雾霾，根据政府要求万兴公司停工，因此产生的停工损失费鉴定结论中未计入。事实为：2015年12月19日至22日空气重污染红色预警，根据住建委通知，项目停工，因此产生的施工现场所有管理人员停工等待费用，以及施工现场租赁机械、设备、材料的租赁费用，共计36580.6元，鉴定结论中未计入。万兴公司有住建委下发的停工通知、项目管理人员工资表、工料机动态表、机械租赁表等能够证明。一审庭审中，万兴公司针对上述主张提供证据如下：证据第一组：2015年12月7日《设计补充、变更图纸通知单》；室外楼梯部分施工图纸；防水总量工程量计算表；鉴定报告中建筑工程部分第7页单位工程概预算表；单位工程费用表及单位工程概预算表。证明室外楼梯及参观通道部位万兴公司实际做了防水，合计工程量为988.36平方米，总造价196106.8元。证据第二组：2015年6月7日的《设计补充、变更图纸通知单》；鉴定报告中建筑工程部分第8页单位工程概预算表；消防水池部分施工图纸；单位工程费用表及单位工程概预算表。证明消防水池顶板万兴公司已实际施工，合计工程量为274.39平方米，总造价为69409.05元。证据第三组：2015年8月7日《设计补充、变更图纸通知单》；鉴定报告中装饰工程部分第2页单位工程概预算表；清单定额楼层明细表及施工图纸；单位工程费用表及单位工程概预算表。证明万兴公司实际施工的发泡混凝土工程量比鉴定计取的工程量多275.67立方米，差额部分对应造价为146984.65元。证据第四组：单位工程费用表及单位工程概预算表。证明隔油池加隔墙万兴公司根据施工图纸施工完成，鉴定报告内未计入，该项工程量共1.48立方米，造价8289.51元。证据第五组：鉴定报告中设计变更2013054-装饰部分第12页；05J909号图集第201-201页；北京工程造价信息2014年第8期35页；单位工程费用表及单位工程概预算表。证明鉴定报告中计取的内墙涂料单价明显低于信息价，实际造价金额应为13382.17元。证据第六组：鉴定报告中外墙保温部分第1页；单位工程费用表及单位工程概预算表；《建设工程施工合同》；《北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目合同补充条款》；《北京市建设工程施工专业分包合同》；工程材料设备认价单。证明鉴定报告中“1.女儿墙内侧2.30mm后挤塑聚苯板3.详图集10BJ2-11，外墙F1-1（不含DP砂浆找平层）”部分由万兴公司负责施工，总造价为33091.13元；外墙贴砖、外墙保温部分由万兴公司分包并备案，根据合同约定，应由万兴公司与分包人进行结算，该部分造价应全部支付给万兴公司。证据第七组：施工总平面图；北京市建筑垃圾消纳许可证；百度地图截图；《建筑材料购销合同》。证明土方外运及购土实际由万兴公司进行，并支出了相应费用，该部分造价应全额支付给万兴公司。证据第八组：停工损失汇总表；北京市大兴区住房和城乡建设委员会关于2014年亚太经济合作组织会议大兴区空气质量保障方案的通知；停工损失汇总表（2014年亚太经济合作会议）及费用明细；关于印发《中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念互动期间施工现场扬尘管理工作方案》的通知；停工损失汇总表（2015年世锦赛及大阅兵）及费用明细；北京市住房和城乡建设委员会关于做好春节和“两会”期间物业服务保障工作的通知；停工损失汇总表（2015年召开两会）及费用明细；停工通知；停工损失汇总表及费用明细。证明因亚太经合会议停工产生损失207839.76元，因2015年世锦赛及大阅兵停工产生损失146322.40元，因两会停工产生损失84902.23元，因空气重污染红色预警停工产生损失36580.60元。该项目施工期间因停工共产生475644.99元损失。阳阳公司对上述证据的质证意见：1、第一组证据，室外楼梯及参观通道部分工程造价。真实性有异议，工程量和造价数额均为万兴公司单方出具，我方未确认，证明目的不认可。2、第二组证据，消防水池顶板施工造价。真实性有异议，工程量和造价数额均为万兴公司单方出具，我方未确认，证明目的不认可。3、第三组证据，发泡混凝土施工工程量及造价。真实性有异议，工程量和造价数额均为万兴公司单方出具，我方未确认，证明目的不认可。4、第四组证据，隔油池加隔墙工程造价。真实性有异议，工程量和造价数额均为万兴公司单方出具，我方未确认，证明目的不认可。5、第五组证据，内墙涂料施工造价。真实性有异议，工程量和造价数额均为万兴公司单方出具，我方未确认，证明目的不认可。6、第六组证据，有关外墙保温、贴砖工程项目。真实性有异议，证明目的不认可。该部分工程全部由我方与第三方签订施工合同进行施工，工程款已全部结清，万兴公司未进行此工程项目施工。7、第七组证据，土方外运及外购土工程项目。真实性有异议，工程量和造价数额均为万兴公司单方出具，我方未确认，完全不符合施工现场实际情况，证明目的不认可。8、第八组证据，停工损失汇总。真实性有异议，工程量和造价数额均为万兴公司单方出具，我方未确认，证明目的不认可。阳阳公司主张：一、鉴定报告不能作为本案工程造价的确认依据，应重新进行鉴定。1、双方签订的《建设工程施工合同》约定合同计价采用固定单价形式，后根据施工具体情况签订补充条款，约定合同计价采用可调式形式，即工程预算、结算全部按照北京市2012年预算定额及相关规定执行，并在结算总价中给予一次性让利5.5%。但是对钢材、钢筋、商品夯、防水材料、外墙面砖、石材、瓷砖、千思板、铝板、配电箱（柜）、电缆、电线、开关、插座、阀门等是双方共同确认价格，其它材料按照北京市2014年8月造价信息执行。也就是说双方约定的是材料价格采用可调式方式，而人工、机械等仍采用北京市2012定额方式进行，未更改原合同约定。但是鉴定机构在实际进行工程鉴定过程中对约定的计价方式进行了混淆，有点科目人工、材料、机械计价均采用了可调式，有点科目只对材料、人工计价采用可调式方式，而对机械等计价则按原合同约定的工程量清单进行计价，有的则直接采用了万兴公司所提供的结算文件中的计算方式，套用定额软件计算完成，鉴定依据明显不足，直接导致了最终工程造价鉴定数额的不准确，使得鉴定价格明显缺乏公正性和客观性。2、鉴定报告的鉴定程序违法。由于具体施工范围、内容和工程量与原设计图纸不一致，因此双方在补充条款中约定合同价根据工程的实际施工内容及实际预算价格执行。在鉴定过程中，有关电气预算中桥架与电缆项目、给排水项目实际施工与设计图纸严重不符，并未按图纸施工，鉴定机构并未进行现场实际勘测，双方也并未对上述项目进行实际工程量核对与确认，鉴定机构仅依据原来的设计图纸进行了简单的计算与复核，未进行实质性审查，违反鉴定程序。同时，也造成所设项目工程造价鉴定数额不准确。二、如果法庭仍以该鉴定意见书作为本案的工程造价依据，我方对该报告做如下说明：1、工程项目综合汇总表5，有争议部分：（1）其中5.1；5.2；5.3；5.4；5.5；5.6六项全部为外墙保温和外墙贴砖工程所涉及项目，该部分为我方与第三方单独签订施工合同且已结算完毕，共计结算金额2879000元，万兴公司并未进行施工。（2）5.7工程水电费全部由阳阳公司支付，结算金额432780.19元。（3）5.8土方外运及购土，土方开挖时现场甩方，多余的土方阳阳公司提供了场地就放在现场北侧，万兴公司回填土方报价定额子目中已含运输费，不存在外购土现象，此项造价655591.47元。2、装饰工程单位工程概预算表中涉及种屋5防水凸片、土工布施工两项目，万兴公司是全部未施工，但装饰工程造价中序号18、序号19、序号24—27中均计算在工程造价内，涉及金额23628.15元。3、装饰工程单位工程概预算表涉及内墙温2B，序号28，定额编号20和序号31，定额编号21的内墙温2C两项万兴公司并未施工，涉及金额71292.04元。4、工程项目综合汇总表2方案：（1）2.12014年冬季施工费；2.22015年冬季施工费，该两项没有现场确认签证，没有冬季施工所发生的施工部位具体时间节点和工作内容以及所发生的费用清单和票据。万兴公司单方提供的预算清单不能作为依据使用，以上两项共计570567.05元。（2）2.3两台塔吊延长使用费；2.4脚手架两项，在措施项目计算汇总表，编码二措施费2中已有脚手架、垂直运输项目属于重复计算。另外工程逾期竣工，所产生的工程费用应由作为承建方的万兴公司进行承担，两项费用金额共计477410.08元。（3）2.5高压线防护；2.6生活办公区防护两项属于措施费，已经包含在措施费总价中，不应再计算费用，以上两项共计509724.48元。以上4项共计5619993.46元，应在工程造价中予以扣除。5、有关电气预算中桥架与电缆项目实际施工与图纸严重不符，未按图纸施工，应按实际现场进行勘测，据实计算。给排水项目未进行现场勘测与核对，应进行实勘确认后再定价计算。以上2项计算依据不足，造价不正确，应进行补充鉴定。另外，由于计算方法不符合合同约定方式，应对计算方法进行相应的调整，准确计算工程造价数额。一审庭审中，阳阳公司针对上述主张提交证据如下：证据一建设工程施工专业分包合同，证明涉案工程项目外墙保温、外墙贴砖项目我方与第三方签订施工合同，万兴公司未进行实际施工。证据二支出凭单及发票，证明涉案工程项目外墙保温、外墙贴砖项目工程款由我方支付完毕。工程项目综合汇总表5有争议部分，5.1至5.6项无争议，结算金额2879000元。证据三水电费发票，证明涉案工程水电费全部由我方支付。工程项目综合汇总表5有争议部分，5.7项无争议，结算金额432780.19元。证据四分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，证明工程项目综合汇总表5有争议部分，5.8项，多余土方我方提供了场地在现场北侧，万兴公司回填土方报价定额子目中已含运输费，不存在外购土现象，造价金额655591.47元，应予扣除。证据五装饰工程单位工程概预算表，证明涉及种屋5防水凸片、土工布施工两项目，万兴公司全部未进行施工，但装饰工程造价中序号18、序号19、序号24—27中均计算在工程造价内，涉及金额23628.15元。证据六装饰工程单位工程概预算表，证明内墙温2B，序号28，定额编号20和序号31，定额编号21的内墙温2C两项万兴公司并未施工，涉及金额71292.04元。证据七工程项目综合汇总表方案2，证明（1）2.12014年冬季施工费；2.22015年冬季施工费，没有现场确认签证，没有冬季施工所发生的施工部位具体时间节点和工作内容以及所发生的费用清单和票据，以上两项共计570567.05元。（2）2.3两台塔吊延长使用费；2.4脚手架两项，在措施项目计算汇总表，编码二措施费2中已有脚手架、垂直运输项目属于重复计算，两项费用共计477410.08元。（3）2.5高压线防护；2.6生活办公区防护两项属于措施费，已经包含在措施费总价中，不应再计算费用，以上两项共计金额509724.48元。我方上述证据，证明目的均为针对鉴定的有争议项部分，包括保温工程及洽商变更部分，这部分工程均由我方自行施工，相应的工程款也是我方支付的，不应计算在内，主要涉及鉴定报告中的争议项4.5、4.6、4.7、4.8条，其中证据1-25的是涉及电费，这部分电费都是我方支付的，不应计算在内。万兴公司对上述证据的质证意见：对建设工程施工专业分包合同（序号0001-0003）真实性不认可，关联性不认可，证明目的不认可。外墙保温部分包含在万兴公司承包范围内，且由万兴公司与分包单位签订了分包合同，并已备案并实际施工。外墙保温的费用应全部支付给万兴公司。对支出凭单(0005-0007)真实性不认可，关联性不认可，证明目的不认可。支出凭单为阳阳公司单方制作，与本案无关，不能证明其已经支付工程款。且外墙保温由万兴公司分包，应由万兴公司与分包单位进行结算。对劳务费发票(0010)真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可，与分包合同、支出凭单均不对应，只有发票不能证明阳阳公司支付了外墙保温部分的费用。对电费发票(0011-0035)真实性、关联性、证明目的认可，万兴公司认可电费实际由阳阳公司承担，诉讼请求中也并未包含鉴定报告中水电费部分的金额。一审法院认为，万兴公司和阳阳公司签订的涉案工程建设施工合同及补充协议系双方真实意思表示，且万兴公司具备相应的建筑工程资质，不违反相关法律法规的规定，属于有效合同。对于双方在本案中的争议焦点，法院逐项认定如下：（一）工程造价根据鉴定结论，涉案建筑工程造价为42651194.93元，其中有争议部分为3792847.43元，对此，法院充分考虑到双方的主张及相关意见，根据双方提交的证据、相关陈述及实际情况综合考虑，对鉴定造价无争议部分予以确认，对有争议部分酌情认定为200万元，合计确定工程造价为40858347.5元。扣减已支付工程款2300万元，阳阳公司还应给付万兴公司工程款17858347.5元。（二）逾期付款违约责任双方约定工程款付款时间为：基础完成支付双方确认工程质量合格部分价格的75%；工程结构完成支付双方确认工程质量合格部分价格的75%；工程全部验收合格支付至结算总价的70%；其余款项一年内全部付清。逾期付款违约金的计算方法为：逾期支付的应付款总金额×中国人民银行发布的同期同类贷款利率×逾期时间。而涉案工程于2016年4月28日通过竣工验收并合格。阳阳公司未按照上述合同约定支付工程款，应承担违约责任，但考虑到在工程验收后双方对最终的工程结算数额产生争议，未确认结算造价，而需以本案中法院依据鉴定结论确定的工程造价为依据，故法院酌情确定阳阳公司应向万兴公司支付逾期付款违约金以欠付工程款17858347.5元为基数，自2017年4月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。（三）逾期竣工违约责任双方合同约定工程开工日期2014年8月25日，竣工日期为2015年5月20日。逾期竣工违约金的计算方法为：每延期竣工一天承包人向发包人支付合同总价的万分之一计算。逾期竣工违约金最高限额：合同总价的百分之三。而万兴公司于2014年6月1日进场施工，于2016年4月28日通过竣工验收，2016年8月11日完成工程移交，逾期竣工近一年。根据庭审查明事实，万兴公司存在逾期竣工问题，但其提交的证据仅能够证明部分时间段的逾期竣工是因阳阳公司或政府通知原因造成，其仍应对无充分证据证明存在不可抗力及阳阳公司或政府通知原因造成的其余时间段的逾期竣工承担违约责任。法院根据双方提交的证据、相关陈述及本案实际情况综合考虑，酌情确定万兴公司承担逾期竣工违约金60万元。一审法院判决：一、北京东方阳阳餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内给付北京万兴建筑集团有限公司工程款17858347.5元；二、北京东方阳阳餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内给付北京万兴建筑集团有限公司逾期付款违约金（以欠付工程款17858347.5元为基数，自2017年4月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、北京万兴建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内给付北京东方阳阳餐饮管理有限公司逾期竣工违约金600000元；四、驳回北京万兴建筑集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京东方阳阳餐饮管理有限公司的其他反诉请求。二审中，当事人未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：一是鉴定报告是否可以作为确定工程款的依据；二是阳阳公司是否应当支付逾期付款违约金；三是万兴公司是否应当支付逾期竣工违约金以及违约金的数额是否适当。首先，阳阳公司上诉认为一审鉴定报告中的计价方法与双方合同约定不符，不具有客观性，不能作为本案确定工程款的依据。经查，鉴定报告中列明的鉴定原则与阳阳公司、万兴公司签订的《北京东方阳阳餐饮管理有限公司食品加工生产基地建设项目合同补充条款》中工程款计算相关约定一致。阳阳公司的该项上诉主张缺乏事实依据，本案不存在应当重新鉴定的法定情形，本院对阳阳公司要求重新鉴定的上诉请求不予支持。因一审法院对于工程款已经进行了综合酌定，双方合同中约定的5.5%让利不再另行计算。其次，关于逾期付款违约金。阳阳公司客观上未及时结算并支付工程款，构成违约。一审法院已经对工程验收后双方对最终的工程结算数额产生争议、未确认结算造价的因素予以考虑，对逾期付款违约金数额进行了酌定，数额并无不当，本院不再变更。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院对此予以调整。最后，关于逾期竣工违约金。双方合同约定竣工日期为2015年5月20日，而万兴公司于2016年4月28日通过竣工验收，客观上超出了双方约定的竣工期限。万兴公司举证主张了部分延误工期系因政府通知或阳阳公司要求等原因而停工，但其提交的证据不足以证明逾期的全部时间段均非由自身原因造成。一审法院已经考虑到万兴公司主张的因素，对阳阳公司请求的逾期竣工违约金数额予以了酌减，数额并无不当，本院亦不再变更。综上所述，万兴公司、阳阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初22881号民事判决第一、三、五项；二、撤销北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初22881号民事判决第四项；三、变更北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初22881号民事判决第二项为北京东方阳阳餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京万兴建筑集团有限公司逾期付款违约金（以欠付工程款17858347.5元为基数，自2017年4月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回北京万兴建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费178687元及保全费5000元，由北京万兴建筑集团有限公司负担19909元（已交纳），北京东方阳阳餐饮管理有限公司负担163778元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费8700元，由北京东方阳阳餐饮管理有限公司负担4971元（已交纳），北京万兴建筑集团有限公司负担3729元（于本判决生效后七日内交纳）;鉴定费421000元（已由北京万兴建筑集团有限公司向鉴定机构交纳），由北京万兴建筑集团有限公司负担45630元（已交纳），北京东方阳阳餐饮管理有限公司负担375370元（于本判决生效后七日内直接支付给北京万兴建筑集团有限公司）。二审案件受理费143548元，由北京万兴建筑集团有限公司负担9800元（已交纳），由北京东方阳阳餐饮管理有限公司负担133748元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  周梦峰审 判 员  杨志东二〇二〇年十一月二十六日法官助理  刘 佳书 记 员  宋雨晴