湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09再35号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北远大建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市交通大道**。统一社会信用代码：91420900739111913H。法定代表人:李四清，该公司执行董事。委托诉讼代理人:汪后新，湖北立丰律师事务所律师。代理权限为一般代理。被申请人（一审原告、被上诉人）：黄东，男，1990年5月12日出生，汉族，原住址：湖北省孝感市。现在湖北省孝感监狱服刑。委托诉讼代理人：黄勇华，湖北正堂律师事务所律师。代理权限为特别授权代理，即和解，承认、提出、放弃、变更诉讼请求，提起上诉、反诉，签收法律文书、领取标的款等。原审被告：武汉市昌盛建筑施工有限公司。住。住所地：湖北省武汉市汉**汉南大道**一社会信用代码：9142011373754650X5。法定代表人:万储秉，该公司经理。二审上诉人（一审被告）：陈光耀，男，1967年12月21日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。再审申请人湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大公司）与被申请人黄东、原审被告武汉市昌盛建筑施工有限公司（以下简称昌盛公司）及二审上诉人陈光耀建设工程施工合同纠纷一案，湖北省应城市人民法院于2016年3月28日作出（2015）鄂应城民初字第00715号民事判决。昌盛公司、陈光耀、远大公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日作出（2016）鄂09民终432号民事裁定书，撤销应城市人民法院（2015）鄂应城民初字第00715号民事判决，发回应城市人民法院重审。发回重审后，应城市人民法院于2017年6月8日作出（2016）鄂0981民初959号民事判决。陈光耀、远大公司向本院提起上诉，本院于2017年9月19日作出（2017）鄂09民终983号民事判决，已经发生法律效力。远大公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2018年4月9日作出（2018）鄂民申71号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案后，对陈光耀进行公告，本案第一次公告期满时，正值疫情期间，于是本院再次公告。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人远大公司的委托诉讼代理人汪后新，被申请人黄东羁押在湖北省孝感监狱，经本院远程视频连线参与庭审，被申请人黄东的委托诉讼代理人黄勇华，原审被告昌盛公司的法定代表人万储秉到庭参加诉讼，二审上诉人陈光耀经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远大公司再审请求：1、依法撤销本院（2017）鄂09民终983号民事判决；2、驳回被申请人对远大公司的全部诉讼请求；3.被申请人承担本案诉讼费。事实与理由：1.原审认定远大公司为案涉工程的总承包人，应当对昌盛公司应付的剩余工程款及利息承担连带清偿责任，属适用法律错误。原审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定虽然突破了合同相对性原则，但是，该规定明确规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，而非连带清偿责任。本案中发包人为应城市四里棚街道办事处，远大公司为总承包人，原审判令远大公司对欠付工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据。2.远大公司与昌盛公司系劳务分包关系，案涉工程使用的主材（钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等）均由远大公司提供，并且由远大公司与昌盛公司结算工程款，该行为是合法的分包行为。昌盛公司将其承建工程擅自转包给无施工资质的黄东，所产生的法律后果应由昌盛公司承担，与远大公司无关。3.原审采信的鉴定报告程序违法。一审法院向鉴定机构下达委托书的时间为2016年1月，鉴定机构实施鉴定行为的时间则在2015年12月12日。同时，鉴定机构并不具备鉴定资质，远大公司提出异议后，一审法院并未要求鉴定机构提供相关资质证书原件进行核对，并且鉴定报告作出的结论不客观真实，依法不应当作为事实认定的依据。被申请人黄东辩称，一、二审认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：1.现有证据能够证实远大公司系违法转包，案涉的工程均由黄**织人、财、物完成。远大公司在原庭审中自认只提供钢材、商品混凝土、水泥等主要材料，其他事项均由黄东完成，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》之规定，远大公司系典型的违法转包。2.远大公司是否承担连带责任的问题。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定，远大公司作为转包人理应对违法分包人昌盛公司下欠实际施工人的工程款承担连带责任，这完全符合法律规定和立法精神，也符合建筑领域中解决矛盾纠纷的行业规则。3.关于鉴定的问题。鉴定机构具有司法鉴定资质且鉴定程序合法。综上，请求维持一、二审判决，驳回远大公司的再审申请。原审被告昌盛公司辩称，昌盛公司的资质不能承接本案这么大的工程。昌盛公司没有实际施工，工程款直接打入陈光耀的个人账户，昌盛公司没有任何责任。二审上诉人陈光耀未到庭，亦未提交书面答辩意见。黄东向一审法院起诉请求：1.依法确认远大公司将“应城市刘杨村新农村建设工程”第3#、6#、7#建筑房屋转包给昌盛公司，陈光耀挂靠昌盛公司名义又将该工程全部转包给黄东属违法无效；2.判令昌盛公司立即向黄东支付下欠的工程款480万元及逾期利息(480万元工程款应支付的逾期利息为从全部工程竣工验收之日即2013年4月19日起计算至实际给付之日止)，陈光耀对应付工程款及逾期利息负连带责任，远大公司负连带清偿责任；3.判令陈光耀返还黄东履约保证金55万元，并支付占用期间的利息损失(时间从2013年4月19日起计算至实际给付之日止)，昌盛公司承担连带返还责任；4.本案诉讼费、保全费等由昌盛公司、远大公司、陈光耀承担。一审经审理查明，2011年11月16日，应城市四里棚街道办事处刘杨村村民委员会(以下称业主)与远大公司签订《湖北省建设工程施工合同》，将工程名称为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目”中的三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程，发包给远大公司施工总承包。2011年12月4日，远大公司与昌盛公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：工程名称为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目”；分包范围为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程”；提供分包劳务内容为“本项目中的所有建筑安装工程及配套绿化工程所有工作”；开始工作日期2011年12月18日，结束日期2012年6月25日，总日历工作天数为200天；工程质量标准按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定合格等级；第11.2条约定，依据总包合同负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工，计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收；第11.9条约定，在施工过程中全面执行总包合同中的所有义务，承担工作责任，全面承担因自身因素造成的所有经济责任和社会责任；第11.5条约定，依据总包合同及时自行组织材料、设备，所自行组织的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要；第11.15条约定，本工程施工过程中分包人不得将本项目进行再次转包，必须组织相应的人员、材料、机械及用于工程的所有资源进行施工；第16.1条约定，劳务分包人应在接到图纸后，全面依据总包合同配合工程承包人对用于工程的所有材料、设备、构配件供应计划并参与采购，劳务分包人应按总包合同对材料采购要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付，并承担所有的材料采购费用；第17.1条约定，本工程造价全面执行总包合同关于工程造价的约定条款；第17.2条约定，本工程总包管理费按工程结算总造价的1%计取，在每次支付工程款时扣除；第18条工时及工程量的确认约定，按总包合同约定执行；第29.3条(3)项约定，工程所需清理、修复费用，由劳务分包人承担等内容。该《建设工程施工劳务分包合同》在工程承包人一栏加盖的是远大公司公章；委托代理人栏加盖的是远大公司原法定代表人付正洪的印章。劳务分包人一栏加盖的是昌盛公司公章；签名的委托代理人是陈光耀。上述昌盛公司分包的应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程中的涉案工程，由黄东于2011年12月份进场组织施工，其中第3#住宅楼于2012年9月5日通过竣工验收，第6#住宅楼于2013年4月18日通过分户验收合格，第7#住宅楼竣工验收的具体时间不详，但整个涉案工程已交付业主使用至今。施工完毕后，陈光耀向黄东出具了一份加盖有昌盛公司公章的“结算单”(出具时间不详)，主要内容为：三组团3#、6#、7#楼总建筑面积为15443.22(平方米)；D工区总工程款11427982.80(元)；D工区支付情况：其中现金支付明细有21项，金额为7315295(元)；材料款明细有5项(包括钢材、商砼、水泥、墙砖、塑钢)，金额为3875624.35(元)；其他明细有6项(包括水、电、保险、资料、罚款、民工保证金)，金额为230823.40(元)。除此之外，另还载明有8项明细，包括维修费24361.00(元)；履约保证金550000(元)；基础部分增减－119417.77(元)；应扣质保金571399.14(元)；应扣一个月利息8000.00(元)；退民工保证金144336.74(元)；实欠工程款－22601.12(元)。以上清单所列明的结算数额，黄东拒绝接受。由于无法达成最终的结算意见，黄东自行委托湖北远大地基基础工程有限公司的造价员胡进恒，依据定额进行计价核算后作出结算书(黄东举证证据九“工程造价书”)，结论是涉案第3#、6#、7#楼的工程造价为18501967.23元。据此，黄东认为，昌盛公司仅按工程价款1142余万元与其结算，并且另还需按22%的比例扣除管理费，对其极不公平，导致其收不付出，为此诉至法院。一审法院根据黄东的申请于2015年12月10日委托阳光工程造价公司进行司法鉴定。2016年1月28日该鉴定单位出具一份《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目工程三组团3#、6#、7#住宅楼工程造价为人民币15435151.01元。其中按定额计价3#住宅楼工程造价人民币6092041.35元，按定额计价6#住宅楼工程造价人民币5934771.36元，按定额计价7#住宅楼工程造价人民币3408838.30元。黄东支付鉴定费35000元。庭审中，经一审法院组织核对，昌盛公司主张已支付黄东劳务工程款为11429742.75元【含工程进度款7323295元(7315295元+8000元)、材料款3875624.35元、其他水、电及民工保证金等230823.4元】，黄东对此数额无异议，一审法院予以确认。从当事人各自提交的证据材料可反映出，涉案工程的建筑材料如钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等采购合同，系以陈光耀、远大公司及其项目部的名义分别与出卖人所签。以上材料款是通过陈光耀及其聘请的工作人员赵尚涛(庭审中昌盛公司已自认)等人的银行卡(账)号转账支付。但建筑材料《木材购销合同》中的木方、模板等系黄东与他人所签。在每次收到建筑材料的发货单、收货单、收条等凭证上，绝大多数是由黄东聘请的材料员杨少华(少部分由技术员龚阳)经手签收并确认具体的数量和金额。在昌盛公司提交的证据六中，涉案工程所需的水、电、钢材、商品混凝土(商砼)、水泥、外墙砖等材料的价款均由杨少华签字确认(另有对黄东罚款250元)。此材料价款与陈光耀向黄东提交的加盖有昌盛公司公章的“结算单”上载明的材料款金额是一致的。故根据以上事实，一审法院确认涉案工程存在陈光耀垫付建筑材料折抵工程款的事实。另外，对于涉案工程建筑材料的取样和送检，2011年12月18日罗海新以三组团项目部负责人的名义和黄东签订有一份《共同聘请项目资料员见证取样送检员协议书》。就涉案工程款的支付，有的是通过陈光耀或者赵尚涛的银行卡向黄东以及杨少华支付，有的是黄东和杨少华直接打“收条”或“领条”并注明收到“工程款”或“进度款”的形式支付。2011年12月12日黄东通过其父亲的中国建设银行的银行卡(卡号：43×××51)向赵尚涛转账支付500000元。2011年11月24日，昌盛公司出具了一份《法定代表人授权委托书》，载明：“本授权委托书声明：我万储秉(姓名)系武汉市昌盛建筑施工有限公司的法定代表人，现授权委托武汉市昌盛建筑施工有限公司(单位)陈光耀(姓名)为我的代理人，以本公司的名义参加应城市四里棚办事处刘杨村新农村开发工程项目工程的劳务分包活动。授权委托人在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此证明。”该授权委托书上加盖有昌盛公司公章及万储秉个人的签名。另查明，昌盛公司的主项资质等级为砌筑作业分包贰级，承包范围还包括模板作业分包贰级、钢筋作业分包贰级、混凝土作业分包和抹灰作业分包。该公司在2011年5月25日进行了企业年检，此后是否年检不明。陈光耀不是昌盛公司职工，其与昌盛公司为挂靠关系，其借用昌盛公司的资质从事建筑活动。黄东与陈光耀签订合同后，为保证履约，黄东通过其父亲向陈光耀交纳了履约保证金。黄东与昌盛公司或陈光耀之间未签订涉案工程的施工合同，双方未约定工程款的计价方式和计价标准。诉讼期间，远大公司的原法定代表人付正洪，经工商变更登记为法定代表人王福民，职务为总经理。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是：一、关于各当事人与相对方之间所涉法律关系的性质及效力问题；二、关于涉案《工程造价咨询报告书》应否采信并作为认定结算工程款的依据问题；三、关于黄东要求支付剩余工程价款及利息的诉讼请求应否支持的问题；四、关于远大公司对应付工程款及利息是否承担连带责任的问题；五、关于履约保证金的返还及占用期间的利息损失问题；六、关于其他问题。（一）关于黄东、陈光耀及昌盛公司、远大公司各自相对方之间所涉法律关系的性质及效力问题。1.昌盛公司与远大公司之间法律关系问题。昌盛公司与远大公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，名为劳务分包，实为工程转包。理由是：从该劳务分包合同的内容上看，一是分包范围为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程”；分包劳务内容为“本项目中的所有建筑安装工程及配套绿化工程所有工作”，此与远大公司与发包方业主签订的施工内容和承包范围即“三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程”基本相同(除不包括五组团)。二是劳务分包合同的对象是计件、计时或单位工程的施工劳务，但该合同无任何按工时、工量，或是固定价计取劳务报酬的约定。三是合同第11.2条约定的“依据总包合同负责编制施工组织设计……”，第11.9条约定的“在施工过程中全面执行总包合同中的所有义务，承担工作责任，全面承担因自身因素造成的所有经济责任和社会责任”，第16.1条约定的“……，并承担所有的材料采购费用……”，第17.1条约定的“本工程造价全面执行总包合同关于工程造价的约定条款”等内容，也明显不符合劳务分包的特征，而属于独立的工程承包。因此，该合同不是一个劳务分包而是一个施工合同。本案中，远大公司未提交证据证明主体工程由自己亲自实施完成，其应承担不利后果，结合黄东、昌盛公司提交的证据，可以认定远大公司存在工程转包情形。依据我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。远大公司从发包方业主总承包三、五组团全部建筑安装及配套绿化工程后，与昌盛公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其中三组团建筑安装等工程以劳务分包的名义转包给昌盛公司，属违反了上述法律禁止性规定，该合同应为无效。2.昌盛公司与黄东之间法律关系问题。对于涉案工程的施工，昌盛公司虽然具有合法的劳务分包资质，但实际上昌盛公司并未组织相关劳务人员、施工工具、机械等进行过劳务作业，也无任何证据证明远大公司就涉案工程的主体结构部分独自进行过施工。本案中，存在陈光耀以自己的名义将工程再次转包交由黄东施工的事实。理由是：（1）该事实可通过陈光耀签订的《钢材购销合同》，陈光耀和赵尚涛通过其个人银行卡转账支付的材料款和向黄东、杨少华网上转账汇款回单，黄东和杨少华领取工程款的“收条”和“领条”，与黄东进行结算所罗列的“D区总工程款”、“材料款”、“水电”、“保险”、“罚款”、“维修金”、“基础部分增减”、“应付工程款”、“实欠工程款”的明细单，以及在众多施工资料上签名，陈光耀聘请的管理人员卢耀东的证词等能相互印证的证据中得到证明。并且，这当中陈光耀与黄东之间始终进行的是工程款的结算，而非按工时、计件等方式进行的劳务报酬的结算。（2）单纯以是否包材料的表现形式作为界定劳务分包的标准，没有法律依据。我国建筑法并不禁止承包人将材料采购事务委托他人完成，区别劳务分包还是专业分包或者转包的关键，是看承包人是否将工程的技术和管理责任交由分包人完成。根据庭审查明事实，涉案工程的技术和管理(包括材料的取样和送检)由黄东聘请相关人员完成。远大公司和陈光耀除聘请人员参与上下联系协调外，并不直接从事具体的施工工作。虽然昌盛公司提交证据能够证明涉案工程所需主材，如钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等不是由黄东直接购买，但其他建筑材料，如木材(三大主材之一)、模板、沙子、红砖、页岩砖、水暖电材以及施工所用设备等系由黄东与他人签订外购合同、经杨少华经手确认数量以及金额后的材料收据、送货单、购货清单等采购和提供。因此，根据以上诸多证据证明的事实，一审法院认定黄东是涉案工程的实际施工人。陈光耀、远大公司、昌盛公司以黄东仅限于劳务作业、工程主材均由远大公司向昌盛公司借款，由昌盛公司代为采购后提供，进而应认定昌盛公司是合法有效的劳务分包，而不是工程转包的辩解理由不能成立，一审法院未予采纳。3.昌盛公司与陈光耀的法律关系问题。职务行为的构成要件主要有：一是行为人必须是本单位的工作人员；二是行为人必须在本单位的经营活动范围内实施；三是行为人必须是在职权范围内而不能明显超越职权。本案庭审中，昌盛公司法定代表人万储秉否认陈光耀系其工作人员，当庭证实陈光耀无个人建筑从业资质，属挂靠昌盛公司，借用其资质从事建筑活动。陈光耀所举证据“法定代表人授权委托书”中的委托权限也仅表述为“在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务”。因此，陈光耀认为其属职务行为辩解理由没有事实和法律依据，一审法院未予采纳。综上，陈光耀实际上是其个人借用(挂靠)了昌盛公司的劳务分包资质，与远大公司签订《建设工程施工劳务分包合同》转承包部分工程(三组团)后，又将其中的涉案工程再次转包给黄东，最后由黄东组织的施工。黄东作为自然人，不具有承包建设工程的施工资质，其与陈光耀之间转包工程的行为无效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定。对黄东要求昌盛公司和陈光耀承担支付剩余工程款及利息的民事责任的诉讼请求，一审法院予以支持。（二）关于涉案《工程造价咨询报告书》应否采信并作为认定结算工程款的依据问题。1.关于鉴定的程序问题。阳光工程造价公司出具的《工程造价咨询报告书》，其中提交的“乙级资质证书”载明的有效期自2016年01月01日至2018年12月31日，证书编号为乙160242001403。经一审法院司法技术科联系查询，阳光工程造价公司向一审法院提交了一份与原件核对相符的原“乙级资质证书”，载明的有效期自2013年1月1日至2015年12月31日，证书编号为乙160242001403。上述情况表明，阳光工程造价公司在接受一审法院委托时具有鉴定资质。由于需申报换取新证，鉴定单位未及时向一审法院提交其原始的资质证书，从两份资质证书载明的有效期首尾时间段中查看，可证明该鉴定单位在接受一审法院委托时仍在资质有效期之内。另对于“工程结算编制书”中的建设单位、编制人、审核人栏为空白的问题。经查，在“关于应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目三组团3#、6#、7#住宅楼造价咨询报告”的首页中，造价师一栏加盖有造价工程师黄练的个人印章及证号；就涉案工程的建设单位、设计单位、工程名称、建设地点、建设规模、建筑面积、编制依据、编制方法、编制时间、咨询结论等也均有相应内容的表述。该报告就涉案工程楼栋出具的“工程结算编制书”中，虽然建设单位栏为空白未填写，但从编制单位、编制人、审核人处加盖有鉴定单位执业印章和编号、造价师黄练和造价师林小中的个人印章及证号，并可知分别所应对应的单位和人员。《建设工程造价鉴定规程》规定：“引进了司法审判中的合议制定案及其管理办法，以应对纠纷鉴定中的复杂情况，实行合议制定案的项目应由三人以上奇数鉴定人员组成。”从以上条文内容可知，并非所有鉴定项目均须由三名鉴定人员参与，对远大公司认为应当成立鉴定项目部，鉴定人为三人以上，而本案鉴定人只有二人，不符合鉴定规程要求，鉴定程序不合法的辩解意见，一审法院未予采纳。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条，《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十二条的规定，在国务院司法行政部门与最高人民法院、最高人民检察院尚未出台商定意见的情况下，从事法医、物证和声像资料三类鉴定以外鉴定事项的鉴定人和鉴定机构，只要取得了相应主管部门授予的专业资质，即具备司法鉴定主体资格，不以取得司法行政部门的行政许可为必要条件。本案的鉴定报告为工程造价类，非上述规定的三类鉴定，该鉴定单位和鉴定人均具有国家相关部门颁发的资质证书，享有从事工程造价咨询工作的资质，符合法律相关规定，并且该鉴定单位已被孝感市中级人民法院入选司法鉴定机构名册，故本案鉴定的程序合法。2.关于鉴定范围的问题。因本案存在违法转包工程的事实，黄东系涉案工程的实际施工人并非劳务分包作业的承包人，故黄东应当计取的是工程款而非劳务人工费。（1）鉴定项目中的措施费、管理费、规费、利润、税金等是否应当扣除的问题。虽然黄东系无资质的个人，其从事工程施工活动违反了法律法规的禁止性规定，但陈光耀将涉案工程交给黄东时，明知黄东为自然人而与其达成施工协议，结算时要求扣除各项取费，显失公平。况且，涉案工程昌盛公司和陈光耀已实际取得履行利益，故再讨论资质问题已无意义。企业资质只是确定企业承包工程的范围，取费标准应当根据工程的类别来计取。不管是个人还是企业施工，物化到建筑物里的人工、材料、机械的消耗量都是一致的，施工中必然会产生相关的措施、现场管理、规费等费用，由于案涉附属工程已经竣工验收合格并交付，鉴定机构根据工程类别而非施工企业资质等级计取有关费用，符合客观实际。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条即是对无效施工合同如何进行结算的规定。由于黄东在施工过程中已将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动成本和建筑材料价值，这一价值即为施工成本。而施工成本是由工程的直接费(包括直接工程费和措施费)和间接费(包括管理费和规费)两部分构成，故对于鉴定报告中该两部分费用依法应当予以计价补偿给黄东。（2）对于工程利润。首先，施工合同无效所造成的信赖利益损失，即合理利润，由于昌盛公司和陈光耀存在过错，依法应当给予相应赔偿；其次，由于陈光耀通过借用昌盛公司的资质转承包工程后，明知黄东无资质仍再次转包工程，待工程合格后却又以无资质为由拒付，有违诚实信用原则；最后，从民法的公平角度讲，不管是个人还是企业施工，物化到建筑物里的人工、材料、机械的消耗量是一致的，业主得到的建筑物都是一样的，没有任何区别。如果不支持实际施工人应该取得的利润，而将该部分利润留给发包人，将会导致一方遭受重大损失，而另一方却获得了很大的非法利益，也有违公平原则。虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”但上述司法解释的含义为对一方已经取得的“非法所得”是“可以”而非“应当”进行收缴，一审法院可以结合全案的实际情况进行自由裁量，故对于陈光耀抗辩不应计取工程利润的意见一审法院未予支持。（3）对于税金。在远大公司承包工程取得业主支付的涉案工程款后，应向国家缴纳税金(即营业税及其附加)。由于本案存在违法分包和转包，承包人缴纳税金后，按税法规定，分承包人或者转承包人则无需再缴纳税金，故应将该税金部分从黄东应得的工程款中予以扣除。（4）对于鉴定中工程造价材料钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖的取费价格与实际购买价格不一致的问题。对于建设工程材料价差的调整，鉴定单位通常会采用不同的方法。在昌盛公司提交的证据六中，虽有经杨少华签字确认的部分钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等材料的规格品牌、数量、单价和金额，但与“工程结算编制书”所附的“单位工程人材机价差表”中所列材料的名称、材料规格、材料量无法做到一一对应，加之依据定额审价得出的材料量与实际施工的材料量可能会存在差额，昌盛公司并未积极主动向一审法院提交已提供给黄东的各种不同规格型号的全部材料数量清单，供鉴定单位核实计算，其自身应当承担相应后果，且鉴定意见不可能十分精准，只要不失公平即可。本案中鉴定单位依据其专业技术作出的价差调整，符合其正当性、专业性和合理性，一审法院应予采信。3.关于鉴定人出庭的问题。昌盛公司、陈光耀、远大公司均对《工程造价咨询报告书》有异议，陈光耀申请重新鉴定，要求仅就工程的劳务部分进行鉴定，因与本案查明事实不符，一审法院未予准许。庭审中，依黄东要求，一审法院依法通知鉴定人黄某庭接受了质询，各方当事人均对该鉴定人进行了发问，鉴定人均给予了相应答复。综上，《工程造价咨询报告书》应作为认定结算涉案工程款的依据，但只能计取其中的直接费、间接费和利润部分，对于税金应从中予以扣除。（三）关于黄东要求支付剩余工程价款及利息的诉讼请求应否支持的问题。1.对于剩余工程款。依据《工程造价咨询报告书》在扣除相应楼栋的税金后，涉案第3#住宅楼工程造价为人民币5894573.15元(其中税金为172022.19元＋25446.01元)；第6#住宅楼工程造价为人民币5742400.92元(其中税金为162448.2元＋29922.24元)；第7#住宅楼工程造价人民币3297859.99元(其中税金为90991.97元＋19486.34元)。以上总计为人民币14934834.06元，陈光耀已支付人民币11429742.75元(包括材料等抵扣部分)，还下欠剩余工程款为3505091.31元。2.对于剩余工程款利息。因涉案第3#、6#、7#住宅楼分别是在不同时间完工并竣工验收，一般应当分别进行结算，但本案中黄东是就整个涉案工程剩余工程款一并进行的主张，因此一审法院应以最后的竣工验收时间作为应付工程款之日。经一审法院调查核实，远大公司与业主就所承包的工程签有一份“工程竣工结算审核结果确认表”，其中载明的开竣工日期为：2011年11月18日—2013年9月，因2013年9月的具体日期不明，故一审法院确定以2013年10月1日作为剩余工程款起算利息的时间。由于黄东和陈光耀没有约定欠付工程款的利率标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。综上，对于剩余工程款及利息的支付，黄东要求昌盛公司予以支付，陈光耀承担连带责任，系黄东对其权利主张的自由选择，不违反法律的规定，一审法院予以支持。（四）关于远大公司对应付工程款及利息是否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，虽然实际的施工关系发生在陈光耀与黄东之间，远大公司与黄东没有合同权利义务关系，但是作为总承包人远大公司存在以劳务分包之名，行违法分包或转包之实，陈光耀存在借用(挂靠)昌盛公司资质承包远大公司部分工程后，又再次违法转包的事实。远大公司既存在违法分包或转包的行为，又存在未尽相应监管职责的情况，且远大公司庭审中也没有提交与昌盛公司进行了最终结算的证据，故由远大公司对昌盛公司应付的剩余工程款及利息承担连带清偿责任，符合上述司法解释规定的精神。远大公司抗辩其不承担责任的意见，与民法的公平原则及法律的相关规定不符，一审法院未予采纳。（五）关于履约保证金的返还及占用期间的利息损失问题。在陈光耀向黄东出具的“结算单”明细中，载明有一项履约保证金，具体金额为550000元。黄东向一审法院提交了于2011年12月12日通过其父亲的中国建设银行的银行卡(卡号：43×××51)向陈光耀聘请的工作人员赵尚涛转账支付500000元的银行记录单予以证明。虽然该转款的性质不明确，但结合“结算单”中载明的明细、陈光耀自认赵尚涛系其聘请的工作人员、赵尚涛也通过其银行卡向黄东支付过涉案工程款以及建筑行业的惯例，黄东的主张可信度较大，陈光耀虽不认可，但没有提交任何反驳证据，故一审法院确认黄东支付过涉案工程履约保证金这一事实。但该证据只能证明黄东已支付的履约保证金为500000元，还有50000元是否已支付以及如何支付，因黄东没有提交相应的证据予以证明，故一审法院认定履约保证金为500000元。由于陈光耀与黄东之间转包工程的行为无效，陈光耀据以取得黄东的履约保证金没有合法依据且无证据证明陈光耀已偿还了该款项，因此该款项及占用期间的利息损失，陈光耀应当向黄东返还和支付。由于双方未对履约保证金的利息进行约定，黄东主张给付履约保证金利息的起算日为竣工之日，一审法院尊重黄东的处分权，一审法院按照整体竣工后的2013年10月1日作为起算日，确定由陈光耀按照同期银行贷款利率向黄东支付相应利息。因昌盛公司在“结算单”上加盖有其单位公章，故黄东请求昌盛公司承担连带责任的请求，一审法院予以支持。（六）关于其他问题。1.维修费用的承担问题。昌盛公司提交证据证明涉案工程因产生维修费用38965.43元，黄东应予承担。由于昌盛公司为支持其抗辩主张提出了相应证据，而黄东未能提出相反证据予以反驳，昌盛公司的抗辩理由成立，一审法院予以支持，故该维修费用38965.43元应从黄东应得工程款中予以扣减。2.应否扣除质保金的问题。昌盛公司提交远大公司与业主签订的《湖北省建设工程施工合同》(第54、55页)，证明工程的质保金为5%，依据合同的约定，即使给付黄东工程款，也应予以扣除。由于该约定对黄东没有约束力，涉案工程已于2013年9月份整体竣工验收并交付使用至今已二年有余，在无证据证明陈光耀与黄东有明确的质保金约定情况下，对昌盛公司的该项主张，一审法院未予支持。3.鉴定费用的负担问题。诉讼中，因昌盛公司、远大公司、陈光耀均不认可黄东单方提交的“工程造价书”，黄东申请司法鉴定，为此花费鉴定费用35000元属实。由于黄东与陈光耀就涉案工程款无法达成结算意见，只能通过委托鉴定的方式进行司法认定结算，由于合同无效，双方均有过错，为公平起见，一审法院确定鉴定费用由双方各负担50%，即涉案工程造价司法鉴定费用35000元，由黄东自己承担17500元，剩余17500元由昌盛公司、陈光耀共同承担。综上所述，黄东诉讼请求主张要求给付剩余工程款及利息、履约保证金及利息的合理部分，一审法院予以支持。即昌盛公司应向黄东支付下欠的工程款3505091.31元，扣减黄东应承担的维修费用38965.43元，仍应支付黄东工程款人民币3466125.88元，并承担相应逾期利息损失，由陈光耀对上述应付工程款及逾期利息负连带责任，远大公司负连带清偿责任。陈光耀应返还黄东履约保证金人民币500000元并承担相应逾期利息损失，此款由昌盛公司承担连带清偿责任。对黄东超出数额部分的其他诉讼请求，一审法院依法予以驳回。对昌盛公司、陈光耀、远大公司抗辩理由合理、正当的部分，一审法院予以采纳。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，遂判决：（一）昌盛公司于判决生效之日起十日内支付黄东工程款人民币3466125.88元及利息(利息以3466125.88元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2013年10月1日至判决确定的履行期限届满之日止)。此款由陈光耀、远大公司承担连带清偿责任；（二）陈光耀于判决生效之日起十日内返还黄东履约保证金人民币500000元及利息(利息以500000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2013年10月1日至判决确定的履行期限届满之日止)。此款由昌盛公司承担连带清偿责任；（三）昌盛公司、陈光耀于判决生效之日起十日内给付黄东鉴定费用人民币17500元；（四）驳回黄东的其他诉讼请求。案件受理费49250元，财产保全费5000元，共计54250元，由黄东负担12312.5元；昌盛公司、陈光耀、远大公司共同负担41937.5元。二审经审理查明，1.陈光耀在本院审理的（2016）鄂09民终914号建设工程施工合同纠纷一案中，提交了2011年11月24日，昌盛公司出具的一份《法定代表人授权委托书》（同本案一审期间陈光耀提交的证据二），载明：“本授权委托书声明：我万储秉(姓名)系武汉市昌盛建筑施工有限公司的法定代表人，现授权委托武汉市昌盛建筑施工有限公司(单位)陈光耀(姓名)为我的代理人，以本公司的名义参加应城市四里棚办事处刘杨村新农村开发工程项目工程的劳务分包活动。授权委托人在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此证明。”该授权委托书上加盖有昌盛公司公章及法定代表人万储秉个人的签名。本院据此在（2016）鄂09民终914号民事判决中认为：该授权委托书明确载明昌盛公司对陈光耀在案涉工程投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，均予认可。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，陈光耀在案涉工程中的相关行为是代表昌盛公司履行职务的行为，其行为后果应由被代理人昌盛公司承担。且昌盛公司、陈光耀、远大公司在一、二审始终坚持认为，陈光耀是受昌盛公司委派作为案涉工程项目的负责人管理工程，处理与工程有关的事项，其行为后果应由昌盛公司承担。该判决已发生法律效力。2.昌盛公司及陈光耀在本案二审庭审中均承认，陈光耀不是昌盛公司的员工，昌盛公司没有为其缴纳社会保险。3.昌盛公司法定代表人万储秉在二审庭审中陈述，昌盛公司未参与案涉工程的施工管理，对案涉工程事项均不知情。4.昌盛公司法定代表人万储秉在二审当庭陈述，2011年11月24日，陈光耀与昌盛公司确实签订了一份挂靠协议，即黄东在二审提交的证据。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本案二审期间当事人讼争的焦点问题：1.陈光耀与昌盛公司是委托代理关系还是挂靠关系；2.黄东能否认定为案涉工程的实际施工人；3.案涉工程造价鉴定意见，能否作为定案依据；4.远大公司在本案中是否应当承担责任；5.陈光耀返还50万元履约保证金有无依据。关于焦点问题1，本院认为，本院作出的（2016）鄂09民终914号民事判决已经发生法律效力，可以作为本案证据。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三第二款之规定，结合本案已查明的事实（陈光耀非昌盛公司员工、昌盛公司未为其缴纳社会保险、双方签订的挂靠协议等），陈光耀与昌盛公司之间属挂靠关系。关于焦点问题2，本院认为，黄东可以确认为案涉工程的实际施工人。一审判决关于“关于昌盛公司与黄东之间法律关系”论述得很清楚，在此不再赘述。关于焦点问题3，本院认为，阳光工程造价公司具备工程造价司法鉴定资质；经黄东申请、一审法院依法委托、阳光工程造价公司出具的工程造价咨询报告书,程序合法，已经当事人在庭审中进行了质证。可以作为本案认定案件事实的依据。关于焦点问题4，本院认为，远大公司在本案中，作为案涉工程总承包人，应当承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，虽然实际的施工关系发生在陈光耀与黄东之间，远大公司与黄东没有合同权利义务关系，但是作为总承包人远大公司存在以劳务分包之名，行违法分包或转包之实，陈光耀存在借用(挂靠)昌盛公司资质承包远大公司部分工程后，又再次违法转包的事实。远大公司既存在违法分包或转包的行为，又存在未尽相应监管职责的情况，且远大公司庭审中也没有提交与昌盛公司进行了最终结算的证据，故由远大公司对昌盛公司应付的剩余工程款及利息承担连带清偿责任，符合上述司法解释规定的精神。关于焦点问题5，本院认为，陈光耀应当返还黄东50万元履约保证金。在陈光耀向黄东出具的“结算单”明细中，载明履约保证金，具体金额为550000元。视为其对黄东向其交纳550000元履约保证金的自认。一审法院以提交的于2011年12月12日通过其父亲的中国建设银行的银行卡(卡号：43×××51)向陈光耀聘请的工作人员赵尚涛转账支付500000元的银行记录单为证，确认陈光耀应当向黄东返还和支付履约保证金500000元，并按照案涉工程整体竣工后的2013年10月1日作为起算日，确定由陈光耀按照同期同类银行贷款利率向黄东支付相应利息，并无不妥。另，昌盛公司未对一审判决提起上诉，视为其对自己权利的处分；昌盛公司与陈光耀之间的内部约定，只能约束昌盛公司和陈光耀，对第三人没有约束力。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持；上诉人陈光耀、远大公司的上诉理由不成立，对其上诉请求应当予以驳回。是此，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43641元，由陈光耀负担8800元，湖北远大建设集团有限公司负担34841元。本院再审审理中，远大公司向本院共提交五份证据。证据一、远大公司与昌盛公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》。证据二、昌盛公司出具的法定代表人授权委托书；昌盛公司出具的付款委托书。证据三、两份通知的复印件，即远大公司关于成立“应城市四里棚街道办事处刘杨新农村建设项目部”的通知；关于“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目部”人员任职的通知。拟证明案涉工程项目由远大公司进行过管理，项目经理、安全负责人、技术负责人、财务负责人、质量负责人均为远大公司任命，案涉工程不存在违法分包或转包等事实。证据四、应城市人民法院（2018）鄂0981民初1223号民事判决书。拟证明案涉分包项目的另一施工人徐安红起诉的案件中，应城市人民法院的生效判决已认定远大公司与昌盛公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》为合法有效的分包合同，并判决驳回了要求远大公司承担连带责任的诉讼请求。证据五、湖北省高级人民法院（2018）鄂民申71号民事裁定书。拟证明：1.昌盛公司具有相关施工资质，远大公司与昌盛公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》实质为工程分包合同，原审认定为无效合同缺乏事实依据。2.原审认定远大公司对昌盛公司再次违法分包没有尽到监管职责，缺乏事实依据。3.原审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条判令远大公司承担连带责任系适用法律错误。本院认为，远大公司提交的证据一和证据二已在原审提交过，且已经原审当庭质证，不属于新证据，不予再次予以质证。被申请人黄东对远大公司提交的证据三、四、五质证意见为：认为证据三是不真实的，不认可远大公司的证明目的。通知上的人员都未到过现场，远大公司系违法转包。证据四与本案无关，不能以其他与无关的案件来佐证本案。证据五是湖北省高级人民法院将本案进入再审的文书，与本案的审理无关。原审被告昌盛公司对远大公司提交的证据三、四、五质证意见为：以黄东的委托诉讼代理人的意见为准。需要说明的是，证据三的任命通知中的五名人员都是受陈光耀的委托，且都是陈光耀派去现场的人员。二审上诉人陈光耀未到庭，亦未提交书面质证意见。本院认为，再审申请人远大公司提交的证据三是复印件，无原件核对，不属于再审新证据，本院不予采信。证据四系另案的生效民事判决，与本案的审理无关，本院不予采信。证据五系湖北省高级人民法院指令本院将本案进入再审的生效法律文书，不属于新证据。被申请人黄东、原审被告昌盛公司、二审上诉人陈光耀在再审期间均未提交证据。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案系二审判决生效后，远大公司申请再审的案件。依照人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件的原则，归纳本案的讼争焦点为：1.远大公司与昌盛公司之间的法律关系，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的效力如何。2.远大公司在本案中是否承担连带责任，原审适用法律是否正确。3.案涉工程造价鉴定意见，能否作为本案工程结算的依据。关于当事人争议的焦点问题，本院分析、评判如下：关于焦点问题1，本案在卷的证据证实，远大公司在承接案涉工程后，并未对案涉工程的主体工程进行实际施工，而是以劳务分包之名将工程违法转包给昌盛公司，后经查实系陈光耀挂靠昌盛公司并以昌盛公司的名义承接了远大公司转包的案涉工程，后陈光耀再次将案涉工程违法转包给黄东。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效”之规定，远大公司作为总承包人，以劳务分包的名义将案涉工程转包给昌盛公司，依照该司法解释的规定，远大公司与昌盛公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》应为无效合同。关于焦点问题2，本案中,远大公司系案涉工程的总承包方，远大公司将案涉工程违法转包，陈光耀挂靠昌盛公司取得案涉工程，又将工程转包给黄东。实际施工人黄东与远大公司之间没有合同关系，对于黄东而言，其合同的相对方并非远大公司。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。一审以根据该司法解释的精神判令远大公司对昌盛公司应付的剩余工程款及利息承担连带清偿责任无法律依据，二审全案维持一审判决不当，本院对此予以纠正。综上所述，远大公司既不是案涉工程发包人，与黄东之间也无合同关系，黄东主张远大公司对下欠的工程款及利息承担连带清偿责任无合同依据，亦无法律依据，故远大公司再审主张其不应当对黄东主张的应付工程款及利息承担连带清偿责任的再审理由成立。一、二审判决远大公司对实际施工人黄东主张下欠的工程款及利息承担连带清偿责任不当，应予撤销。关于焦点问题3，阳光工程造价公司在接受一审法院委托时具有鉴定资质，且鉴定系其在资质有效期内进行的鉴定，阳光工程造价公司鉴定程序合法，出具的工程造价咨询报告书亦经过庭审质证，《工程造价咨询报告书》可以作为本案认定工程结算的依据。综上，远大公司的再审请求部分成立。一、二审认定事实清楚，但判决远大公司承担连带清偿责任无法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）鄂09民终983号民事判决；二、维持湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初959号民事判决的第二、三、四项，即“二、陈光耀于判决生效之日起十日内返还黄东履约保证金人民币500000元及利息(利息以500000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2013年10月1日至判决确定的履行期限届满之日止)。此款由武汉市昌盛建筑施工有限公司承担连带清偿责任；三、武汉市昌盛建筑施工有限公司、陈光耀于判决生效之日起十日内给付黄东鉴定费用人民币17500元；四、驳回黄东的其他诉讼请求。”三、变更湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初959号民事判决的第一项“武汉市昌盛建筑施工有限公司于判决生效之日起十日内支付黄东工程款人民币3466125.88元及利息(利息以3466125.88元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2013年10月1日至判决确定的履行期限届满之日止)。此款由陈光耀、湖北远大建设集团有限公司承担连带清偿责任”为“武汉市昌盛建筑施工有限公司于判决生效之日起十日内支付黄东工程款人民币3466125.88元及利息(利息以3466125.88元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2013年10月1日至判决确定的履行期限届满之日止)。此款由陈光耀承担连带清偿责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费49250元，财产保全费5000元，共计54250元，由黄东负担12312.5元；武汉市昌盛建筑施工有限公司、陈光耀、湖北远大建设集团有限公司共同负担41937.5元。本案二审案件受理费43641元，由陈光耀负担8800元，湖北远大建设集团有限公司负担34841元。本判决为终审判决。审判长 杨 杰审判员 汪育华审判员 王 华二〇二〇年十一月二日书记员 王 珍