辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6681号上诉人（原审原告）：满文杰，女，1971年8月26日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：颜承星,辽宁青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹玉倩，辽宁青松律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曲万华，女，1963年4月30日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：艾国春，辽宁谨思律师事务所律师。委托诉讼代理人：王戈，辽宁谨思律师事务所律师。上诉人满文杰因与被上诉人曲万华不当得利纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。满文杰上诉请求：一、依法撤销(2020)辽0204民初3645号民事判决；二、依法改判被上诉人返还上诉人不当得利143.2万元；三、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审认定“双方虽然未在借款合同中书面约定利息，但从原告提供的银行流水清单可以清晰显示原告每月定期以固定金额向被告账户打款，故应当认定原、被告之间的借款利息为年利率25%、原告与曲万金之间的借款利息为年利率24%，且被告偿还的143.2万元款项为按照上述标准支付的借款利息”，一审此节事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”。本案中上诉人每月以固定金额向被上诉人转款是陆续偿还借款本金的行为，且双方签订的《借款合同》中并未约定利息，不存在支付利息一说。一审不应以每月偿还固定金额为依据认定双方借款利息。另外，甘井子区法院(2019)辽0211民初3645号民事判决书显示，对案外人曲万金利息主张因没有合同约定而不予支持。2、一审认为“经折算至2013年9月16日前原告以借款300万元为基数，以年息25%向被告支付每月6.25万元利息…”。首先：(1)被上诉人于2012年2月7日通过银行汇入上诉人帐户人民币200万元，8日上诉人通过银行返汇被上诉人4万元，14日返汇被上诉人22500元；(2)被上诉人于2012年2月13日汇入上诉人帐户100万元，14日上诉人返汇被上诉人22500元。根据最高院关于民间借贷司法解释第二十七条规定：“预先在本金中扣出利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。上诉人向被上诉人支付的8.5万元是“砍头息”，是法律禁止的，应从300万元本金中减去。一审折算及此节事实认定错误。3、一审认为：“故应当认定原、被告之间的借款利息为年利息25%，原告与曲万金之间的借款利息为年利率24%”。一审上述认定错误：理由一是借贷利息及比例是当事人之间约定，在无约定情况下一审无权认定年利息为25%；二是曲万金不是本案当事人，一审认定其出借的本金为130万、利息为年息24%，均于法无据；三是曲万金出借130万元当天，上诉人就返被上诉人“砍头息”25000元，而从未付过曲万金所谓利息。另外，被上诉人从上诉人处收取了130万元的所谓利息18.2万元，是典型的不当得利。二、法律适用错误。一审认定：“原告主张被告收取的143.2万元为不当得利，没有事实依据，被告不存在不当得利的情形”。本案中上诉人与案外人曲万金借款纠纷已由另案解决，根据大连市甘井子区人民法院作出的(2019)辽0211民初3645号民事判决书及大连市中级人民法院作出的(2019)辽02民终9136号民事调解书，被上诉人出借上诉人的430万元中，应当剔除130万元(但本金外的18.2万元有关系)，双方实际借贷为300万元。根据《民法总则》第一百二十二条之规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。被上诉人多收取上诉人143.2万元构成不当得利，符合不当得利的构成要件，应依法返还。三、诉讼时效认定错误。案外人曲万金是被上诉人曲万华的胞姐，由于被上诉人常年在国外，与上诉人借贷事宜特别是收受上诉人还款等，全部由曲万金代理。上诉人通过银行流水始知借款中的130万元是案外人曲万金出借的，就此事一直与被上诉人及其配偶杨恩良沟通解决办法，最后一次是2019年3月25日杨恩良回复上诉人并留言，此节在甘井子法院市中院庭审笔录中均有表述和记载。根据大连市中级人民法院做出的民事调解书，上诉人于2020年6月10日前向案外人曲万金偿还与本案关联130万元中的20万元欠款。特别是被上诉人用不当得利款向曲万金支付18.2万元利息一节，是上诉人在一审庭审时才得知。所以上诉人与被上诉人之间、上诉人与案外人曲万金之间借贷纠纷相互不可分割。本案诉讼时效应从此时开始起算，不存在超过诉讼时效问题。综上，一审判决缺乏事实和法律依据并显失公平，请求二审法院撤销原审原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人合法权益和法律的公平与公正。曲万华辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。关于上诉人所述的事实和理由部分，第一点在上诉人和被上诉人签订的借款合同中，有明确的显示利息的事项，虽然在合同上没有约定利息的具体数额，但是双方对利息有口头约定，而且按照口头约定的数额上诉人向被上诉人按月以25%的数额进行打款，完全能够确定双方的借贷关系是存在利息约定，并按约定支付的。况且上诉人与被上诉人没有亲属关系，之前也不认识，没有利息的说法也不符合民间借贷的常理。关于上诉人所说的第二点砍头息是减掉利息再付款，双方约定是300万的借款，被上诉人打给上诉人的也是300万的借款，根据一审庭审中的打款记录，2月份上诉人向被上诉人打款的数额是62500元，而2月份被上诉人向上诉人的借款是300万元，此62500元是支付的2月份的利息，而并不存在砍头息的说法和事实。关于本案的18.2万元，由于上诉人与案外人曲万金签订了130万元的借款合同，打款人也是曲万金，而上诉人将利息打入曲万华的帐户，只是曲万华代替曲万金的收利息行为，而且此部分款项在一审中已经查实，完全支付给了曲万金，根据曲万金与上诉人签订的130万元的还款协议也证明双方对之前的利息和本金进行了结清，而此结清事实是曲万金与上诉人之间的关系，与被上诉人无关。关于诉讼时效问题，上诉人主张的是不当得利诉讼，那么不当得利诉讼的诉讼时效起算点应当是其知道或应当知道其有不当得利情形开始计算，本案中借款发生在2012年，结清也是2013年，如果上诉人认为是不当得利，应当于2013年起的2年内提起诉讼或主张权利。另外，根据曲万金与上诉人于2015年3月达成的还款协议，如果上诉人认为130万元以后的利息打款不是曲万金的利息，而是被上诉人的不当得利，那上诉人应当在2015年3月26日起的两年内向法院提起诉讼，但是其并没有在诉讼时效内提起诉讼，显然已经超过诉讼时效，综合以上几点，请求维持一审判决。满文杰向一审法院起诉请求：1.请求被告返还原告多付款143.2万元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月7日，原告满文杰与被告曲万华签订《借款合同》，合同约定：原告满文杰因临时性资金周转困难提出向被告曲万华借款，被告同意原告的借款请求并借款给原告，被告曲万华借给原告满文杰的款项金额为200万元，原告向被告承诺按时足额归还甲方的借款本金及利息等内容。被告曲万华于2012年2月7日转给原告满文杰（兴业银行账户62×××17）200万元。2012年2月13日，原告满文杰与被告曲万华又签订了一份《借款合同》，合同约定：原告满文杰因临时性资金周转困难提出向被告曲万华借款，被告同意原告的借款请求并借款给原告，被告曲万华借给原告满文杰的款项金额为100万元，原告向被告承诺按时足额归还甲方的借款本金及利息等内容。被告曲万华于2012年2月13日转给原告满文杰（兴业银行账户62×××17）100万元。原告满文杰自2012年2月8日至2013年8月15日每月15日左右转给被告6.25万元款项，共计19个月，共计118.75万元。原告满文杰于2013年9月16日还款150万元。原告满文杰于2013年9月16日向被告曲万华银行账户打款3.125万元，原告满文杰于2013年10月15日向被告曲万华银行账户打款3.125万元。原告满文杰于2013年11月15日向被告曲万华还款150万元。2013年10月9日，原告满文杰与案外人曲万金签订借款合同一份，约定原告满文杰向曲万金借款130万元，合同其他内容同上述借款合同内容一致。曲万金于当日向原告满文杰银行账户转款130万元。原告满文杰每月向被告曲万华账户转款2.6万元，自2013年10月9日至2014年4月8日共计7个月，金额共计18.2万元。被告曲万华于2014年1月14日向曲万金银行账户转款3万元、于2014年1月20日转款3.5万元、于2014年5月27日转款7万元。曲万金证实被告曲万华已经将18.2万元利息给付其本人。2015年3月26日，原告满文杰（乙方）与曲万金（甲方）签订还款协议，协议约定：乙方满文杰因家庭生活、经营需要，于2013年10月9日从曲万金处借款130万元，上述款项均已经给付到位，经甲乙双方协商一致，就上述借款的还款事宜达成如下协议:1.甲乙双方确认截止本协议签订之日，乙方尚欠甲方借款本金130万元;2.乙方自愿用其名下房产作价偿还部分借款,该房产位于大连市沙河口区,双方确认作价偿还借款金额95万元；协议第6条约定：甲、乙双方议定作价偿还后剩余欠款共计30万元整，由乙方另行出具还款计划或出具欠条。同日原告又向曲万金出具30万元欠条，该欠条下方注明此欠条为双方认可，除此之外无任何债权债务关系，以前借款合同作废，原告与曲万金在该欠条尾部签字确认。2019年，曲万金将原告满文杰及其丈夫何伟胜起诉至大连市甘井子区人民法院，请求满文杰、何伟胜偿还借款30万元及利息，大连市甘井子区人民法院于2019年9月2日作出（2019）辽0211民初3645号民事判决，判决满文杰、何伟胜偿还曲万金借款本金30万元及逾期利息。满文杰、何伟胜不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）辽02民终9136号民事调解书，调解协议内容为：“一、上诉人满文杰、何伟胜于2020年6月10日前偿还被上诉人曲万金借款本金20万元，如逾期未给付，自2017年4月9日起，按年利率6%标准给付利息，并于2020年12月10日前一次性付清本息；二、如至2020年12月10日前，满文杰、何伟胜未按第一项履行，则满文杰、何伟胜偿还曲万金借款本金30万元，并自2019年4月9日起按年利率6%标准给付利息至还清时止”。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告满文杰与被告曲万华于2013年2月签订的金额共计300万元的两份借款合同，原、被告双方对借款相关事宜达成合意，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，借款合同合法有效。根据原告提供的银行流水及原、被告的陈述，该300万元借款已于2013年9月16日和2013年11月15日每次偿还150万元，于2013年11月15日全部还清。关于原告满文杰自2012年2月8日至2013年8月15日每月15日左右转给被告6.25万元款项，共计19个月，共计118.75万元及原告满文杰分别于2013年9月16日、2013年10月15日向被告曲万华银行账户各打款3.125万元、原告满文杰自2013年10月9日至2014年4月8日，每月向被告曲万华银行账户打款金额共计18.2万元，上述款项合计143.2万元款项性质问题，双方虽然未在借款合同中书面约定利息，但从原告提供的银行流水清单可以清晰显示原告每月定期以固定金额向被告账户打款，经折算至2013年9月16日前原告以借款300万元为基数，以年息25%向原告支付每月6.25万元利息，原告于2013年9月16日偿还被告本金150万元后，于2013年9月16日、2013年10月15日向被告曲万华银行账户各打款3.125万元，是以借款本金150万元为基数，按年息25%向原告支付的利息。2013年10月9日，原告满文杰向曲万金借款130万元后，原告每月向被告账户打款2.6万元，总计18.2万元，是以借款130万元为基数，按照年息24%支付的利息。原告主张上述款项为偿还的借款本金，却又分别于2013年9月16日、2013年11月15日每次偿还150万元及原告在共计偿还被告443.2万元之后，又于2015年3月26日与曲万金针对130万元借款达成还款协议，向曲万金出具欠款欠条，原告的上述行为皆与常理不符。故应当认定原、被告之间的借款利息为年利率25%、原告与曲万金之间的借款利息为年利率24%，且被告偿还的143.2万元款项为按照上述标准支付的借款利息，原告主张被告收取的143.2万元为不当得利，没有事实依据，被告不存在不当得利的情形。另外，2015年3月26日，原告满文杰与曲万金签订还款协议，原告自此时起就应当知道其权利受到侵害，如其认为被告存在不当得利的情形，应当在2年的诉讼时效内提起诉讼，但原告并未提出异议，至今已超过诉讼时效期间。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告满文杰的诉讼请求。案件受理费17684元（原告已预交），由原告满文杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交：证据一，微信截图。拟证明130万借款应该包含在430万借款中，案外人曲万金当时困难没有钱，而且曲万金用被上诉人的钱给了上诉人，当时被上诉人爱人杨恩良回的信息中也说明了上诉人跟被上诉人之间对有关债务进行过联系和沟通。证据二，2019年12月10日，中院在审理（2019）辽02民终9136号上诉人上诉案外人曲万金二审庭审笔录。拟证明曲万金的代理人在二审庭审笔录上又对微信的表述，证明纸质的微信记录已经在法庭上进行了陈述，因此其是真实的，已经生效。被上诉人质证称，对证据一真实性不认可，因为没有原始载体，而且只有复印件，无法与原件核对，所以从真实性无法确认。另外，此证据在一审中上诉人没有提交到法院，只是在自己陈述中说了里面其中的内容，也是与本案无关，因为其没有作为证据在一审中提交，法院不应进行质证。另外此证据形成于2019年，而并不是新的证据，所以在二审中其提供证据也违反法律的规定。从此微信的内容上来看，上面的杨恩良所述的是上诉人欠曲万金的钱，完全与本案没有任何关系。证据二真实性没有异议，但是证据上面曲万金的代理人只是叙述了杨恩良的微信号，但是并没有确认本案其提交的复印件是真实的，而上面也只是针对30万欠款进行了表述。这是其二审提供的证据，不是新证据，不能作为证据使用。本院认为，上述证据均形成于一审之前，不符合《民事诉讼证据的若干规定》中关于二审证据的要求，且不能证明待证事实，故不予采信。被上诉人未提供新证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：没有合法根据取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。在本案中,双方对上诉人汇入被上诉人143.2万元款项并无异议,争议焦点是该143.2万元是否属于不当得利。就此应由被上诉人承担举证责任,即通过证明其取得该143.2万元有合法依据而否定不当得利的构成。现被上诉人辩称该笔款项系上诉人与被上诉人、案外人曲万金借款形成的利息。对此有借款合同、银行付款清单予以佐证。上诉人主张与被上诉人的借款合同中未约定利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，借贷双方没有约定利息，被上诉人主张被上诉人支付的案涉款项为借款利息不予支持，应认定为不当得利。本院认为，上诉人与被上诉人签订两份借款合同，被上诉人已将借款通过银行汇入上诉人的账户，上诉人也将借款全部还清。上诉人在借款期限内，每月在相对固定的日期汇入固定的款项给被上诉人，且借款到期将全部本金还给被上诉人，应视为上诉人在借款期限内，每月在相对固定的日期汇入固定的款项为偿还的利息。据此，一审认定案涉款项为借款利息，不是不当得利并无不妥。上诉人与案外人曲万金存在借款130万元的合同关系，上诉人每月向被上诉人账户打款2.6万元，总计18.2万元，一审法院认定该款项系上诉人以借款130万元为基数，按照年息24%支付案外人曲万金的借款利息有事实根据和法律依据，本院已确认。综上所述，满文杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17684元（上诉人已预交），由满文杰负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年十一月十二日书记员  杜玉洁