新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1054号 上诉人（原审被告）：新疆众旺达建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路**友好国际******。 法定代表人：陈传东，新疆众旺达建设工程有限公司经理。 委托诉讼代理人：刘龙萍，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈韶威，男，1962年5月19日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 原审被告：新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区鄱阳路******/div> 负责人：王东锋，新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司经理。 委托诉讼代理人：刘龙萍，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 上诉人新疆众旺达建设工程有限公司（以下简称众旺达公司）因与被上诉人陈韶威及原审被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司（以下简称众旺达第三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭于2020年11月17日开庭进行了审理，上诉人众旺达公司及原审被告众旺达第三分公司的共同委托诉讼代理人刘龙萍，被上诉人陈韶威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众旺达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案是众旺达公司与部队签订相关施工合同，合同约定的施工内容均由众旺达第三分公司完成。被上诉人陈韶威仅是众旺达第三分公司聘用的项目经理，涉案工程款与陈韶威无关。 陈韶威辩称，一审判决正确，众旺达第三分公司向建设方出具申请支付剩余工程款的报告中明确认可实际施工人为被上诉人。上诉人说被上诉人只是项目负责人不是事实，众旺达公司及众旺达第三分公司既没有与被上诉人签订任何劳动合同和聘用协议，也没有给被上诉人支付工资和交纳任何保险。施工期间，工程款都是公司扣除2%管理费后将剩余款打入被上诉人银行卡，说明被上诉人和众旺达公司及众旺达第三分公司是挂靠关系。上诉人称被上诉人不是实际施工人错误，被上诉人提供采购建筑材料发票、收据和各项支出，一审开庭时上诉人均认可，说明被上诉人是涉案工程的实际施工人。施工合同和竣工验收报告上都有建设方单位和工程验收组人员签名，也有实际施工人的签名。众旺达公司及众旺达第三分公司已经收到了建设方给付的工程款，但没有支付给被上诉人。一审判决有理有据，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 众旺达第三分公司述称，同意上诉人的上诉请求。 陈韶威向一审法院起诉请求：判令二被告共同给付宿舍楼节能保温工程款71260元。 一审法院认定事实：2013年8月23日，众旺达公司与部队签订了宿舍楼节能改造保温工程施工合同书一份，包工包料，最终工程量和价格以审计为准。合同签订后，施工单位按期保质保量进行了施工。2018年8月20日众旺达第三分公司向部队出具《关于结算工程余款的证明》，内容：施工的汽车营宿舍维修、南营区菜地北侧道路整修和汽车营外墙保温三项工程，2014年年终工程一起决算，总计决算907795.31元，前期已支付565880元，余款341915.31元未支付，工程决算后扣除44200元保修金，应支付余款297715.31元。以上工程实际施工人为陈韶威同志，现由陈韶威同志本人与贵部联系负责工程余款结算。原告持有2015年1月16日部队给税务局开具的证明，部队协助原告开具发票。竣工验收书上，施工单位被告盖章，实际施工人是陈韶威。原告作为实际施工人购买材料用于工程建设。部队预付工程款5笔分别是110580元、147440元、58450元、106890元、142520元，合计565880元，在2014年4月19日众旺达第三分公司收到部队宿舍楼节能改造保温工程款106890元、142520元。众旺达第三分公司打入陈韶威乌鲁木齐银行股份有限公司融汇支行卡中2013年9月2日，金额108368.40元；2013年11月22日，金额201772.20元；2014年9月29日，金额104752.20元；2014年11月12日，金额139669.60元，合计554562.10元。被告收到106890元款项扣除2%的管理费后将104752.2元于2014年9月26日打入原告的银行卡。被告收到142520元款项扣除2%的管理费后将139669.60元于2014年11月12日打入原告的银行卡中。2014年10月涉案宿舍楼保温工程完工，拖欠农民工工资，原告找王东锋经理让公司先解决一些钱，王东锋经理不愿意，部队付款时被告公司变更名称，钱打不进去，原告经沟通使用新疆中达清洁能源科技有限公司资质进行宿舍楼保温工程项目结算，开具相关发票，部队同意，工程项目结算审计确认宿舍楼保温项目价款356300元。部队将保温工程款293535.31元打进了新疆中达清洁能源科技有限公司账户。后来军区审计，认为打款不符合施工合同要求也不符合税法关于付款出项要求，向原告及公司追偿，原告筹钱把这些钱返回给了部队，2016年8月2日被告公司给部队开具工程款发票，后部队将款项结算给了被告。部队于2018年9月21日给众旺达公司账户打款71260元（本案剩余款项），给众旺达第三分公司账户打款178075.31元（系（2019）新4223民初2391号案件道路整修款项51616.27元与（2019）新4223民初2392号案件宿舍楼及卫生间改造工程剩余款项126459.04元，合计178075.31元）。宿舍楼节能改造保温工价款356300元-已付宿舍楼保温工程款106890元-已付宿舍楼保温工程款142520元（已扣除2%管理费部分原告自认，未主张无效返还），余工程款106890元，部队保修金35630元（注：未按照5%详细数额扣质保金）尚未支付，余工程款71260元众旺达第三分公司、众旺达公司未支付原告陈韶威。一审法院认为，建设单位盖章并签名，施工单位陈韶威签名，审计单位人员签名，出具《工程项目结算审计确认单》，宿舍楼节能改造保温工程施工审计价格为356300元。2018年8月20日众旺达第三分公司向部队出具《关于结算工程余款的证明》，写明实际施工人为陈韶威。部队协助原告开具发票出具了证明。竣工验收书上施工单位被告盖章，实际施工人是原告，原告作为实际施工人购买材料用于工程建设，众旺达第三分公司向原告打款，进一步证实原告陈韶威是实际施工人。被告辩解自行组织施工，原告是第二被告的项目经理，涉案工程款权益归第二被告。被告该辩解与被告出具证明的行为自相矛盾。被告反驳原告的诉讼主张没有提供任命项目经理档案文件、内部承包合同书或是发工资及缴纳社保的反驳证据，对被告的辩解不予采信。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定。原告陈韶威借用资质挂靠众旺达第三分公司，以众旺达第三分公司名义承揽和施工工程，其借用资质挂靠施工行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。众旺达第三分公司是众旺达公司出资设立，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。宿舍楼节能改造保温工程剩余工程款71260元，由众旺达公司承担民事责任支付原告陈韶威。部队于2018年9月21日给众旺达公司打款71260元（本案宿舍楼节能保温工程剩余款项）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。被告辩解本案超诉讼时效，不予支持。判决：被告众旺达公司于本判决生效后十日内支付原告陈韶威工程款71260元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人提供证据：保修金申请报告。证明：被上诉人是实际施工人，索要工程保修金需向部队证明身份，公司提供的证明。众旺达公司及众旺达第三分公司质证称，对证据的真实性无法确认，后续还需核实。因被上诉人及原审被告对保修金申请报告上的众旺达第三分公司章印的真实性未举证反驳，故本院对保修金申请报告的真实性予以确认。 二审经审理查明，2017年4月25日，众旺达第三分公司向部队出具保修金申请报告，内容：“我公司承建的贵部宿舍外墙保温工程于2014年9月30日竣工验收合格，保修期为2年，按合同贵部扣保修金35630元，保修期已到，现申请返还保修金为盼！”该报告落款处加盖众旺达第三分公司章印，陈韶威在实际施工人处签字。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：上诉人应否向被上诉人支付工程款71260元，有无依据。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人陈韶威举证原审被告众旺达第三分公司出具的关于结算工程余款的证明、保修金申请报告，以及工程竣工验收书、被上诉人收取工程款对账单等证据，证实被上诉人系借用上诉人众旺达公司资质实际施工，双方成立建设工程施工合同关系。上诉人对上述证据的真实性未能举证反驳，亦未提供与被上诉人成立劳动合同关系的相关证据，所以上诉人上诉称工程非被上诉人施工的主张与事实不符，一审认定被上诉人为实际施工人正确。关于工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。据此，一审认定上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同无效正确。因所涉工程已竣工验收并使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人应向被上诉人承担工程款给付义务。上诉人提供工程项目结算审计确认单证实工程价款为356300元，扣减双方认可的已付款106890元＋142520元=249410元，以及保修金申请报告记载的保修金35630元，剩余工程款为71260元，该款项已经由工程发包方支付给上诉人，上诉人未举证已向被上诉人支付该款项，故一审确认上诉人应向被上诉人支付剩余工程款71260元正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1582元，由新疆众旺达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  孙  逊