江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终5679号上诉人（原审被告）:杜其路，男，1972年3月3日出生，汉族，住南京市建邺区。上诉人（原审被告）:周青，女，1971年8月16日出生，汉族，住南京市建邺区。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：顾庶民，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程玉珍，女，1963年12月9日出生，汉族，住南京市建邺区。上诉人杜其路、周青因与被上诉人程玉珍合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜其路、周青及其共同的委托诉讼代理人顾庶民，被上诉人程玉珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜其路、周青上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回程玉珍的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由程玉珍承担。事实与理由：一、双方的无偿委托事项是代为交付投资款项，委托事项已经完成。杜其路、周青与程玉珍就本案发生金钱往来的，是程玉珍在充分了解案涉投资项目后，向被投资方表达希望认购项目股份以及成为城市代理资格的投资意愿，但由于程玉珍手中没有足够的现金以及没有个体工商户营业执照，故其希望在杜其路、周青运营的POS机上通过信用卡套现的方式进行投资，并希望借用杜其路、周青的个体工商户营业执照签订城市代理协议。杜其路、周青在考虑到后期也可能共同参与投资，故才同意其请求，并在收到款项后，将款项交付给被投资方并签订了城市代理协议，获取了程玉珍以及案外人顾小华的所对应的1225个VIP码，至此，杜其路、周青的受托事项已经履行完成。二、杜其路、周青在委托过程中不存在故意或者重大过失。一审判决认定双方存在无偿委托合同关系，即已认定杜其路、周青就该投资行为没有任何获利，故与一般委托中过错责任的赔偿认定标准不一致，只有在受托人存在故意或者重大过失的情形下，才能要求受托人承担赔偿责任。就本案而言，杜其路、周青在形成无偿委托合同关系后，所作的行为即代程玉珍转付了相应的投资款以及签订城市代理协议，获取了程玉珍以及案外人顾小华所对应的1225个VIP码，此后程玉珍一直在与被投资方进行沟通，如签订股权代持协议等具体事项，杜其路、周青未再对此进行干预。杜其路、周青主观上并不存在故意或者重大过失。三、程玉珍的损失目前尚没有形成或者说不能固定。只有在公司确定破产或清算注销且投资目的已经确定不能实现的情况下，其才能向公司原股东或实际控制人主张相应的赔偿。四、程玉珍的投资行为是在其全程参与宣传活动后进行的，即使形成损失，其风险也应当由实际投资人自行承担。在整个投资过程中，杜其路、周青仅是前期提供了投资信息以及代为付款并签订城市代理协议。在投资前，程玉珍多次参与公司活动，并通过其宣传号召了20多名投资者参与活动，取得了城市代理铜牌并获取了相应奖品，其对于整个投资内容的了解程度要高于杜其路、周青，故即使该投资产生了损失，也无任何理由由杜其路、周青承担，应当由其自行承担或向被投资方进行维权。五、一审判决违背了公平合理原则以及权利义务相对等原则。杜其路、周青没有从程玉珍的投资行为中有任何获利，故也无任何实体权利，也无需承担程玉珍的投资后果。程玉珍辩称，一、在2018年1月11日至13日，杜其路、周青专门就本案项目找程玉珍，并且安排用POS机让程玉珍刷卡套现，共计10万元，并委托二人购买并代持乾任公司股东。杜其路当时跟程玉珍讲他是大股东，钱给不了公司，由他来代持，所以程玉珍把钱打给他了，他交没交不知道。二、套现的10万元全部打给杜其路、周青了，程玉珍没有拿到。杜其路、周青没有把钱交上去，所以存在重大过失。杜其路、周青说钱交出去了，但是没有证据证明。程玉珍委托杜其路、周青将10万元交给乾任公司，杜其路、周青应当提交相应流水予以证明。三、杜其路、周青跟程玉珍讲案涉投资项目很好，程玉珍也认为项目很好，可以投资，之后二人发了很多资料给程玉珍，程玉珍同意投资。2018年12月28日，程玉珍用信用卡套现了21万给二人，包括替顾小华垫付5万。程玉珍认为做事要大家抱团取暖，所以就喊了一帮人过去参加全国招商会议。在2018年12月31日开的全国招商会议上，说程玉珍是城市代理，可以上台，程玉珍也就上台了，到签城市代理的时候又让程玉珍签字，程玉珍当时就感觉到有疑问，因为之前说好程玉珍付8万就可以成股东，现在却让程玉珍交16万，所以程玉珍就没有签协议。当时是让程玉珍拿着授权书和公司牌子拍了照，表示程玉珍是公司的股东了，但是合同程玉珍没有签字。程玉珍是公司的小股东，要有代持小股东的协议程玉珍才可以签城市代理，但是程玉珍一直都没有拿到代持协议。程玉珍钱打给了杜其路、周青，杜其路、周青没有把事情办成，所以杜其路、周青应该承担程玉珍的损失。程玉珍向一审法院起诉请求：1.判令杜其路、周青返还其投资款人民币230000元，并按中国人民银行同期贷款利率标准，支付自起诉之日起至实际还款之日止的利息；2.判令杜其路、周青赔偿其信用卡刷卡手续费及信用卡延期还款滞纳金损失合计10000元；3.判令杜其路、周青承担与本案有关的一切费用。一审法院经审理查明，2018年11月11日至2018年12月28日期间，程玉珍通过信用卡套现合计人民币314094元，扣除手续费1840元及杜其路、周青退还程玉珍的2254元后，将310000元作为程玉珍的投资款，委托杜其路、周青办理南京乾任网络科技有限公司（以下简称乾任公司）的入股事宜及“信用卡APP项目城市代理”资格。此后杜其路、周青周青返还程玉珍82000元。另查明，乾任公司成立于2018年12月19日，法定代表人为许宸玮，注册资本为500万元，股东为陈虹羽、刘磊、许宸玮。程玉珍曾通过微信和陈虹羽联系，陈虹羽在微信中表示杜其路、周青确实给了刘磊30万元。一审法院认为，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，程玉珍已经向杜其路、周青支付了投资款项，但周青、杜其路未有证据证明其二人已经完成了委托事项，成为乾任公司股东及取得“信用卡APP项目城市代理”资格的委托事项并未实现，给程玉珍造成了投资款损失。故对于程玉珍主张周青、杜其路返还其投资款23万元的诉讼请求，结合本案实际情况，一审法院确认为周青、杜其路返还其投资款22.8万元。对于程玉珍主张杜其路、周青支付其刷卡手续费及信用卡延期还款滞纳金损失，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、周青、杜其路于判决生效之日起十日内向程玉珍返还投资款22.8万元及利息（以22.8万元为基数，自2019年5月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回程玉珍其他诉讼请求。二审中，上诉人提交以下证据：1.杜其路与陈虹羽的五份聊天记录。说明上诉人发送给被上诉人的宣传信息只是转发，并无夸大或不实；上诉人从中并未获利；程玉珍参加公司活动时已经取得了相应的奖项利益；上诉人与程玉珍及案外人顾小华系城市代理合伙人；上诉人已经通知公司将程玉珍的城市代理商获取的VIP码转入其帐户中，程玉珍已经取得了城市代理的资格。2.杜其路与程玉珍的五份聊天记录。说明程玉珍在了解投资项目后，邀约了案外人顾小华参与投资，在公司举办大型活动时邀约了25人共同参与，多次向上诉人推荐投资产品的情况。上述两组证据证明委托事项已经完成，上诉人不存在故意或重大过失的主观行为；程玉珍本身也有投资经验，对项目是充分了解的，所以相应的损失应当由其自行承担。程玉珍质证认为，对于第一组证据1—3的真实性有异议，对于4、5的真实性无异议，但城市代理协议其没有拿到手，感到是上诉人和乾任公司合伙起来诈骗。对于上诉人提交的第二组证据真实性无异议，但与本案没有关联性，双方就是互相介绍项目，达不到上诉人的证明目的。程玉珍提交两份微信聊天记录，以证明程玉珍之前不认识刘磊和陈虹羽，2018年发生的事情，2019年其才知道这两个人。上诉人质证后对该份证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。二审中，当法庭问到有关涉案款项具体是怎么给付时，杜其路陈述“分两次，当时公司还没有成立，所以给了刘磊个人。”当法庭问到刘磊现在在哪里时，杜其路回答“找不到，打电话不接”。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。二审中，杜其路向法庭陈述有关案涉款项给了刘磊个人，程玉珍亦曾通过微信和乾任公司的股东陈虹羽联系，陈虹羽在微信中则表示杜其路、周青确实给了刘磊30万元。本案中，刘磊系乾任公司的股东,涉案金额巨大,其行为涉嫌经济犯罪，故本案不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5053号民事判决；二、驳回程玉珍的起诉。一审案件受理费4900元，退还程玉珍。上诉人杜其路、周青预交的二审案件受理费4900元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 羊 震审判员 沈 廉审判员 朱 莺二〇二〇年十一月二日书记员 张可欣