新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终1263号 上诉人（原审被告）：库尔勒源拓房地产开发有限公司，住所地库尔勒经济技术开发区景园路**。法定代表人：欧阳维，系公司董事长。委托诉讼代理人：张玉斌，系新疆梨城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志昌，男，1969年1月16日出生，汉族，住库尔勒市。被上诉人（原审原告）：朱军军，女，1979年3月11日出生，汉族，住库尔勒市。上诉人库尔勒源拓房地产开发有限公司（以下简称源拓公司）因与被上诉人王志昌、朱军军商品房销售合同纠纷一案，不服库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月2日开庭进行了审理。上诉人源拓公司的委托诉讼代理人张玉斌，被上诉人朱军军到庭参加诉讼。被上诉人王志昌经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。源拓公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1．被上诉人向上诉人交纳的15万元购房款是购买商铺的定金。案涉合同不能履行的原因是被上诉人不能办理银行按揭导致，属于被上诉人违约。故被上诉人无权主张退还定金。2．上诉人在一审提交了因被上诉人违约给上诉人造成损失的证据，一审法院未判决被上诉人赔偿损失错误。被上诉人2018年8月占有使用案涉06、07号商铺长达一年之久。被上诉人未支付过租金和水电费。因被上诉人提出解除合同，导致上诉人租金损失，该部分损失应由被上诉人负担。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审支持上诉请求。朱军军辩称，1．解除合同是双方达成的一致意见，不能因此认定我方违约。2．不能办理银行按揭原因在于上诉人，不在于我方。请求驳回上诉，维持原判。王志昌未到庭，也未提交书面答辩意见。朱军军向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告返还原告购房款15万元。2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。原告在庭审时将诉讼请求变更为请求被告返还购房款15万元。2018年7月30日原告王志昌与被告源拓房地产公司签订了《又一城商铺定金协议书》一份，协议书约定原告定购被告建设开发的又一城六号楼一层06、07商铺，双方约定正式签约后采用银行按揭付款形式支付房款，原告依照协议向被告交付定金15万元，并于2019年4月10日与被告签订了06、07号商铺的《商品房买卖合同》，办理了网签手续。2019年8月30日，因无法办理银行按揭，两原告与被告协商一致向开发区不动产登记交易中心提交注销合同申请，申请解除双方签订的两份《商品房买卖合同》，同时撤销了网签手续，现两份合同均已作废。一审认定以上事实的证据有：15万元定金收据一份、《又一城商铺定金协议书》、注销合同申请表两份、情况说明两份、商品房买卖合同一份。一审法院认为，原、被告签订《又一城商铺定金协议书》系双方真实意思表示，内容上不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，合法有效。原、被告基于合同形成房屋买卖合同关系，双方应当严格遵守合同约定。协议书签订后，双方各自履行了义务，并于2019年4月10日签订了《商品房买卖合同》，后由于无法办理银行按揭，双方于2019年8月30日达成合议，申请注销了两份《商品房买卖合同》，两原告要求被告返还购房款15万元的诉讼请求，因双方协商达成合议，且已解除双方签订的两份《商品房买卖合同》，故对该诉讼请求本院予以支持。被告抗辩称本案系原告的原因导致无法履行合同，原告的该违约行为给被告造成损失，故被告有权将该购房款不予退回，即便退回也要扣除被告的损失，本院认为该损失与本案商品房买卖合同并非同一法律关系，被告应当另行主张，故对该辩解意见本院不予采纳。遂判决：被告库尔勒源拓房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告王志昌、朱军军返还购房款15万元；二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年12月26日，上诉人与被上诉人王志昌签订《又一城商铺定金协议书》，约定王志昌定购源拓公司开发建设的“又一城”六号楼06、07号商铺，该房源建筑面积暂测162.53平方米，房款单价为12,982元／平方米，购房总价为211万元。双方在签订本协议时，王志昌需支付15万元作为定购该房的定金。双方正式签约后，王志昌按第二种付款方式即以现金或者支票、银行转账的方式向源拓公司支付总购商铺成交款50%的房款即106万元（含定金）作为首期款，剩余房款由王志昌向银行按揭贷款支付。该合同第五条约定，如双方在约定时间内签订《商品房买卖合同》，定购定金抵作购房价款；如双方在约定签订《商品房买卖合同》的时间内，源拓公司将商品房另售他人，则双倍返还已付定金；如王志昌在约定的时间内未前来签订《商品房买卖合同》，定金不予退还，源拓公司有权将商品房另售他人。2018年12月26日，王志昌向源拓公司支付案涉06、07号商铺定金15万元。2019年4月10日，源拓公司与二被上诉人签订《商品房买卖合同》，该合同中约定商品房单价为13,000元／平方米，07号商铺的总价款为998,010元。合同第七条付款方式及期限：签订本合同前买受人向出卖人支付的定金于本合同签订时抵作商品房价款。买受人采取第三种方式付款，即商业贷款，买受人应当于2019年4月10日前支付首期房价款508,010元，余款49万元申请贷款支付。第八条逾期付款责任：除不可抗力外，买受人未按合同约定时间付款的，双方同意按第一种方式处理，即逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起十日内按累计应付款的5%向出卖人支付违约金，同时出卖人退还买受人已付全部房款。除定金15万元转为房款外，二被上诉人在合同签订后，再未支付过任何房款。本院认为，双方当事人对双方签订《商品房买卖合同》后，15万元定金已经转为房款，及双方已于2019年8月30日解除《商品房买卖合同》的事实予以认可，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本案二审争议焦点为：案涉合同在履行中的违约方如何认定；2．合同解除后的违约金数额如何认定。针对焦点一，案涉《商品房买卖合同》系双方当事人自愿合法签订，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，在案证据《注销合同申请表》《情况说明》《解除又一城商铺定金协议书、商品房买卖合同的通知》内容显示，合同不能继续履行的主要原因是朱军军、王志昌二人不符合办理银行按揭贷款的条件，不能办理银行按揭贷款导致合同不能继续履行。据此应认定，二被上诉人存在违约行为。关于王志昌、朱军军辩称，导致银行按揭未能办理的原因在于上诉人存在欺骗行为，其不存在违约行为的辩解意见。本院认为，二被上诉人作为商品房买卖合同的买受人与上诉人签订商品房买卖合同，其应明知支付房款是其主要合同义务，也理应按合同约定履行付款义务。其称不能付款或者不能办理按揭银行贷款是上诉人存在欺骗行为，不符合常理，且未提供相应证据证明，也与本案已经查明的事实相悖，该意见本院无法支持。针对焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条（以下简称合同法）规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人依据《商品房买卖合同》第八条：“买受人逾期付款超过60日后，出卖人有权解除合同”的约定，经与对方协商一致后解除案涉合同，符合合同法第九十三条约定解除的法律规定，本院予以确认。又根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。也就是说，当事人一方在合同履行过程中，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任，包括赔偿损失。即便此后合同因某种原因而终止，违约方也并不因此而被免除其违约责任，另一方仍然有权依法请求赔偿损失。故二被上诉人主张因合同解除，不承担违约责任的辩解理由，本院不予采信。关于上诉人主张，因被上诉人违约造成其重大租金损失，应承担赔偿损失的责任。本院认为，双方在《商品房买卖合同》中已约定，按累计应付款的5%计算违约金。二被上诉人提出不存在违约行为，不应按合同约定支付违约金，视为对违约金数额过高的抗辩意见。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。据此，上诉人提交了包括夜市费用分摊明细、取消交易产生的费用、租赁费等损失清单合计54,732.68元。因上诉人主张违约造成的损失是租金等损失，故本院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以租金损失、取消交易手续费等为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情支持违约金4万元。一审法院驳回上诉人的该抗辩意见不当，本院予以纠正。对二被上诉人主张返还房款15万元的请求，扣减违约金4万元后支持11万元。综上所述，库尔勒源拓房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第六十六条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6498号民事判决；二、上诉人库尔勒源拓房地产开发有限公司于判决生效后十日内向被上诉人王志昌、朱军军返还购房款11万元。三、驳回被上诉人王志昌、朱军军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给合计金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费4,950元，由上诉人库尔勒源拓房地产开发有限公司负担3,630元，被上诉人王志昌、朱军军负担1,320元。本判决为终审判决。审  判  长   邓晓辉审  判  员   吕 晨审  判  员   沙仁娜二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 四 日书  记  员   张天康