浙江省杭州市滨江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0108刑初78号 公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 被告人刘祁，男，1971年11月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，、法定代表人，、法定代表人，户籍地杭州市上城区。2017年8月4日因拒不申报被杭州市上城区人民法院处司法拘留十五日。2018年2月7日因本案被刑事拘留，同年3月16日被逮捕，2020年4月16日被取保候审。 辩护人金聪聪，浙江融哲律师事务所律师。 杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉〔2018〕249号起诉书指控被告人刘祁犯职务侵占罪，于2018年10月8日向本院提起公诉。本院审理后，于2019年7月31日作出（2018）浙0108刑初217号刑事判决。被告人刘祁提起上诉。杭州市中级人民法院经审理后，于2020年4月8日作出（2019）浙01刑终715号刑事裁定。以原判事实不清、证据不足为由裁定撤销原判,发回重审。2020年4月13日，本院立案重审，并依法另行组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。杭州市滨江区人民检察院指派检察员陈开腾、邱林杉出庭支持公诉。被害单位诉讼代理人陈利刚、被告人刘祁及其辩护人金聪聪均到庭参加诉讼。2020年7月10日，经杭州市滨江区人民检察院建议，本院决定延期审理一次。经杭州市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控：1.2011年10月至12月，被告人刘祁利用其担任上海全星医院投资管理有限公司（实际经营地址：杭州市滨江区××道××号××大厦××室，以下简称全星公司）法定代表人并负责全星公司货物购销的职务便利，擅自以其实际控制的杭州艾优医疗器械有限公司（以下简称艾优公司）的名义将全星公司的4050根美国康百克牌胃肠营养管予以销售，其中4000根销售至河北九盛医疗器械有限公司（以下简称九盛公司），艾优公司收取货款、保证金共计153.2万元。 经鉴定，被告人刘祁所侵占4050根胃肠营养管价值共计648万元。 2.同年12月中旬，被告人刘祁以全星公司名义与山西仁达药业有限公司（以下简称仁达公司）签订一份每套26.8元，合计总价值为79.2万元的“一次性使用静脉留置针”销售合同。全星公司在同月23日收到了仁达公司支付的保证金10万元后将4万支货物发往仁达公司，后被告人刘祁利用其职务便利，擅自要求仁达公司将100万元货款转账至安徽阜阳康泰药业有限责任公司（以下简称康泰公司），该笔款项经由张某2个人账户再转账至刘祁处归其个人使用。后于2012年3月9日，被告人刘祁将30万元货款经由康泰公司、仁达公司又归还全星公司，其余70万元货款占为己有。 综上，被告人刘祁职务侵占数额共计718万元。2013年12月，被告人刘祁退还赃款5万元。 公诉机关为证实上述所控事实，当庭宣读和出示了被害单位员工修忠兰的陈述、证人冯某、康某、刘某1、孙某、叶某、王某1、陈某、刘某2、王某2、张某1、张某2等人的证言、企业法人营业执照、驻杭州办事机构登记证、税务登记表、公司变更登记申请书、公司股东（发起人）出资信息、法定代表人任职证明、授权书、销售代理协议、货物购销合同、电汇凭证、商务备忘录、山东省产品价格认证书、市场指导价、银行账户交易明细、刘祁挪用各笔资金流向情况、情况说明、胃肠营养管原始价格相关材料、资产评估报告书、调价申请表、担保发货申请、出库单、入库单、退货协议、销毁委托合同、发票、汇款凭证、公司入账凭证、公司付款凭证、销售清单、价格认定结论书、被告人刘祁的供述和辩解等证据。 公诉机关认为，被告人刘祁的行为已构成职务侵占罪，数额巨大，提请本院依法惩处。 被告人刘祁辩称，其销售的4050根胃肠营养管，系其事先与冯某商量好，由其向冯某借货，后来其还向冯某出具了一张收条，故该起事实，其不构成犯罪。对指控的第二起事实，其职务侵占的金额应认定为49.2万元，另，其还在仁达公司退货后支付给仁达公司刘某210万元。 其辩护人提出，1.本案指控刘祁侵占胃肠营养管货款证据不足，且有相反的证据证明冯某与刘祁事先达成过借货协议；2.仁达公司与全星公司间的关于购销留置针的货款总额为79.2万元，刘祁让仁达公司支付给全星公司30万元。仁达公司向全星公司退货后，刘祁支付给仁达公司10万元的退货款。故刘祁职务侵占的金额为39.2万元。 被害单位诉讼代理人提出，公诉机关指控被告人刘祁犯职务侵占罪的两起犯罪事实，均事实清楚、证据确实充分。 经审理查明，2011年12月中旬，被告人刘祁利用担任全星公司法定代表人并负责全星公司货物购销的职务便利，以全星公司名义与仁达公司签订首次进货量为4万支，每套价格为26.8元的“一次性使用静脉留置针”销售代理协议。全星公司在同月23日收到了仁达公司支付的保证金10万元后，将调价后价格为每套19.8元，总价为79.2万元的4万支货物发往仁达公司。后，被告人刘祁又利用其职务便利，擅自要求仁达公司将79.2万元货款转账至康泰公司，该笔款项经由张某2个人账户再转账至刘祁处，2012年3月9日，被告人刘祁指示康泰公司将30万元货款退回仁达公司后，又指示仁达公司将该款支付给全星公司，其余49.2万元货款占为己有。2013年1月，仁达公司向全星公司退回部分留置针货物后，刘祁向仁达公司刘某2支付了10万元。2013年12月，被告人刘祁退还给全星公司赃款5万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.被害单位员工修忠兰的证言，证明2011年12月15日，全星公司与仁达公司签订了一次性使用静脉留置针的销售代理协议，其公司于2012年2月29日向仁达公司一次性发货完毕，两种规格的货物各发货2万支，共计价值79.2万元。公司在2011年12月23日和2012年3月9日收到了仁达公司分别向其公司支付的保证金10万元、货款30万元。2012年7月，其公司才知道对方早已将货款付清，经了解，仁达公司在2012年1月13日受刘祁指示将39.2万元汇款汇入到与其公司无业务往来的康泰公司账户上。其公司当时只有刘祁一个人负责业务，另一大股东冯某全权委托给刘祁经营。刘祁向全星公司还5万元钱的事是存在的。 2.证人冯某的证言，证明其系全星公司大股东，现住在杭州。刘祁是全星公司的法定代表人、股东和总经理，任职时间是2011年8月16日至2013年9月25日，主要负责该公司的采购。全星公司与仁达公司仅发生过一起留置针购销业务，2011年12月23日，全星公司收到仁达公司10万元保证金后，于2012年2月29日，向仁达公司一次性发货4万支留置针，同年3月9日，全星公司收到仁达公司支付的货款30万元，尚欠49.2万元货款。2012年7月，其发现仁达公司早在2012年1月13日，即把货款付清了，收款方是康泰公司，仁达公司说是刘祁要求将余款支付到康泰公司账上。事后，刘祁一直不肯归还全星公司上述49.2万元货款。 3.证人孙某的证言，证明刘祁是艾优公司的法定代表人，2011年上半年左右，刘祁让其介绍销售医疗器械的客户。其帮刘祁介绍了九盛公司和仁达公司两家单位。九盛公司主要是代销胃肠营养管，仁达公司主要是销售留置针。其主要负责前期的业务联系。全星公司与仁达公司只做了一笔留置针业务，签过二份合同，原因是更换了首营资料。 4.证人刘某2的证言，证明其系仁达公司业务员。2011年底全星公司业务员孙某来其公司洽谈一笔授权其公司代为销售日本美德安全型静脉留置针的业务，2011年12月15日，双方签订了留置针销售代理协议，其公司于当年12月23日向全星公司支付了10万元保证金，之后全星公司向其公司发了一次性使用静脉留置针的货，两种规格共计4万支，当时协议价格为每套26.8元。刘祁和其说全星公司不能开具相关发票，让其公司将100万元货款支付到康泰公司的账户上，还因此事后补签了其公司与康泰公司的销售代理协议，当时康泰公司没来人，是孙某拿了协议书代康泰公司办理的。因为按合同约定是先预付货款再发货的，首批进货量4万支，年进货量不低于20万支，所以按刘祁要求多打了货款。2012年1月13日，其公司将100万元汇入了康泰公司，同年3月9日其公司财务收到康泰公司30万元退货款，刘祁要其公司将这30万元马上转到全星公司公账上，其公司就照做了。后来其公司退了价值50万元的货，刘祁也及时退了10万元货款给其公司，余款至今未退还。退货协议是与艾优公司签的，刘祁说全星公司、艾优公司法定代表人都是他，都是他的，康泰公司也和他有关系，与艾优公司签退货协议一样的，其就相信了。仁达公司向康泰公司付款100万元的票据上所附“含上海全星留置针货款49.2万元，刘某2”的备注，系其公司出纳所写，为何某这样写，其现也记不清楚了。 5.证人王某2的证言，证明2012年1月13日，刘祁电话告诉其有一笔100万元的货款从仁达公司转入康泰公司，让其打电话给康泰公司的张某1查一下有没有这笔资金到账，如果有就提出来转到他的个人账户。张某1是其大学同班同学。其联系张某1确认这笔资金已在公司账上，之后张某1通过公司账户把这笔资金先转入他老婆张某2个人账户，然后再全额转到刘祁的个人账户上了，账户是刘祁短信发给其的。 6.证人张某1的证言，证明其原系康泰公司员工。2012年1月13日，刘祁通知其同学王某2说有一笔100万元的货款从仁达公司转入康泰公司，叫其去康泰公司提取这笔资金，转入刘祁的个人账户，为此其让康泰公司转到其老婆张某2的个人账户，再通过网银全部转到刘祁的个人账户上了。其不认识刘祁，也没有见过面。 7.证人张某2的证言，证明其系张某1的妻子。2012年1月16日，其所有的中国农业银行卡上有过一笔100万元转出的业务，其老公当时说过是转给叫刘祁或刘某1二兄弟的其中一个的。这张卡网银是其老公张某1保管的。 8.接受证据材料清单、报案材料、企业法人营业执照、法人代表身份证明书、情况说明、关于成立驻杭州办事处的申请、驻杭州办事机构登记证、税务登记表、新办税务登记告知情况表、证明、威陵大厦租赁合同、公司变更登记申请书、准予变更登记通知书、公司股东（发起人）出资信息、指定代表或者共同委托代理人的证明、公司章程、股东会决议、股权转让协议、股权变更情况说明、记账凭证、发票、法定代表人任职证明、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、民事调解书、劳动合同，证明全星公司报案称刘祁涉嫌侵占其公司静脉留置针货款49.2万元及其他货款；刘祁于2011年8月16日担任全星公司法定代表人及股东（原法定代表人系修忠兰），持股40%，冯某持股60%；2011年12月，全星公司成立驻杭州办事处，地址位于杭州市滨江区××道××号××大厦××室，负责人为潘汝琪；2013年9月24日，全星公司申请变更法定代表人为修忠兰，同日股东会决议同意刘祁将其所持本公司5%的股权转让给修忠兰，35%的股权转让给冯某，修忠兰持股5%，冯某持股95%，选举修忠兰为公司执行董事兼经理、法定代表人，免去刘祁公司执行董事兼经理、法定代表人的职务；2013年9月26日，经法院达成调解协议，全星公司、刘祁应当于2013年9月26日前配合冯某办理工商变更登记、将全星公司的法定代表人、执行董事变更为冯某，将公司监事变更为修忠兰；孙某系全星公司员工。 9.接受证据材料清单、销售代理协议、担保发货申请、调价申请表、情况说明、大额支付入账通知书、应收账款、记账凭证、银行跨行转账凭证、网上银行电子回单、仁达公司出具的对账函、货款说明、增值税专用发票，证明2011年12月15日，全星公司与仁达公司签订销售代理协议，约定全星公司授权仁达公司作为2012年度日本美德安全型静脉留置针在山西省的独家授权经销商，首次进货量4万支、年进货量不低于20万支，代理价格为26.8元／套，市场零售价每套不低于50元，不高于75元；双方约定因特殊原因，甲方可接受乙方的退货要求，但乙方的退货要求必须在进货后3个工作日内提出，否则甲方可以拒绝；乙方退回的产品及其包装必须达到不影响再次销售的要求，否则，甲方不予退款。修忠兰于2012年2月29日提出调价申请，将一次性静脉使用留置针的原定控制价格26.8元／支调整为19.8元／支，并经总经理审批同意；刘祁于2012年2月29日提出担保发货申请，向仁达公司发货一次性使用静脉留置针4万支，ＳＰ120-20-31（20Ｇ）、ＳＰ120-22-31（22Ｇ）各2万支，单价19.8元／支，金额共计79.2万元；全星公司于同日发货，仁达公司于同年3月9日已回货款30万元，还欠全星公司49.2万元；仁达公司分别于2011年12月23日、2012年3月9日向全星公司支付保证金10万元、货款30万元，余款49.2万元仁达公司汇入康泰公司；2012年1月13日，仁达公司向康泰公司转账100万元，但相应的网上银行电子回单上备注栏注明：“含全星公司留置针货款49.2万元，刘某2”；仁达公司于2013年1月23日将ＳＰ120-20-31型13000支、ＳＰ120-22-31型12000支共25000支退货至全星公司，仁达公司向全星公司出具对账函，要求全星公司支付退货款49.2万元。 10.接受证据材料清单、仁达公司提供的销售代理协议，证明2012年1月11日，康泰公司授权仁达公司作为日本美德安全型静脉留置针在山西省的独家授权经销商，仁达公司需向康泰公司交纳10万元作为代理的风险保证金，代理价格为25元/套，首次进货量4万支、年进货量不低于20万支。 11.接受证据材料清单，退货协议、出库单、入库单、销毁委托合同、销毁证明，证明2012年2月29日，全星公司从上海伊伽顿医疗器械有限公司进货SP120-20-31、SP120-22-31两种型号的留置针共4万支；2013年1月28日，艾优公司与仁达公司签订退货协议，约定仁达公司将留置针25000支发至艾优公司收货，应退货款为25000支*20元/支，总计50万元，2013年1月31日，退货入库全星公司；2013年2月1日，仁达公司退回25件留置针共计25000支，退货金额为49.5万元，欠公司货款49.2万元（单价19.8元），全星公司对该笔商品进行销毁处理；2015年3月11日，全星公司与华锦环境科技（上海）有限公司签订销毁委托合同，约定华锦环境科技（上海）有限公司向全星公司提供一次性使用静脉留置针销毁服务，同月23日，华锦环境科技（上海）有限公司接收全星公司提供的一次性使用静脉留置针230kg，同月24日，全星公司向华锦环境科技（上海）有限公司支付服务费3500元的情况。 12.调取证据清单、大额支付入账通知书、公司收款凭证、电子银行交易回单、增值税专用发票、康泰公司销售清单、说明、情况说明，证明2012年1月13日，仁达公司向康泰公司支付货款100万元并转入张某2个人账户；2012年3月8日，康泰公司向仁达公司支付货款30万元；经康泰公司内部查证，100万元已转入张某1的妻子张某2农行个人账户，在100万元通过张某1转给艾优公司刘祁后，仁达公司与康泰公司无业务往来及无静脉留置针留存在康泰公司的情况。 13.协助查询财产通知书、个人客户关联合约信息、借记卡产品资料查询及交易明细，证明2012年1月13日，仁达公司转出100万元至康泰公司，同月16日，康泰公司转出100万元至张某2农行账户，张某2农行账户次日转出100万元至刘祁农行账户。 14.户籍证明，证明被告人刘祁的身份情况。 15.抓获经过、破案经过，证明被告人刘祁被抓获情况。 16.被告人刘祁当庭供述，证明其侵占全星公司留置针货款49.2万元，在仁达公司部分退货后，其支付给仁达公司刘某2退货款10万元。 上述证据，均经庭审质证，本院予以确认。 关于公诉机关指控被告人刘祁职务侵占的第一起事实中，本案已销售的4050根胃肠营养管，刘祁是否存在向冯某借货的事实问题。经查，在卷证人冯某的证言证明其对刘祁将全星公司的胃肠营养管销往河北、北京并不知情，刘祁侵占了全星公司相应的货款，并拒不归还。被告人刘祁对此予以否认，称其销售的胃肠营养管，系其向全星公司冯某所借的货物。而被害单位员工关于该批胃肠营养管是否存在刘祁向冯某借货事实的陈述，依附或来源于冯某的陈述；证人叶某、潘某曾在刘祁提交公安机关的书面材料上签名，证明冯某事先知晓并同意刘祁以艾优公司名义向全星公司借胃肠营养管销售至河北、北京，此后，叶某在侦查阶段翻证称冯某事先对此并不知情，事后系被迫同意刘祁以艾优公司向全星公司借货的方式解决，但叶某在此后，再次翻证称其具体不清楚刘祁是否未经冯某同意私自销售胃肠营养管，证人潘某在侦查阶段亦翻证称其不清楚冯某是否同意借胃肠营养管，故证人叶某、潘某有关公诉机关指控第一起事实的证言前后不一致，均不能证明刘祁是否存在向冯某借货的事实；在卷的全星公司出具的收条，证明全星公司接收了2012年5月10日艾优公司补充出具的内容为“收到全星公司胃肠营养管4050根，销往河北、北京，货款未支付给全星公司”的收条，而按常理，在不存在借货事实而系货物被侵占的情况下，被害单位一般而言不会接收实施侵占一方出具的此类收条。综上，根据到案的证据，本案并不能排除刘祁向冯某借胃肠营养管后予以销售事实存在的可能性，故公诉机关指控的刘祁犯职务侵占罪的第一起事实，证据不足，本院对该起事实，不予认定。被告人及其辩护人所提指控的第一起事实不构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。 关于公诉机关指控的第二起事实中，被告人刘祁职务侵占犯罪数额问题。被告人刘祁当庭供述，证明其挂靠康泰公司与仁达公司刘某2间除全星公司的4万支留置针购销业务外，另有购销业务。证人刘某2的证言，证明其所在的仁达公司与全星公司间只存在一笔货款为100万元的留置针购销业务，但在卷的仁达公司按刘祁指示向康泰公司支付款项的网上银行电子回单，却证明仁达公司向康泰公司所汇的100万元款项中，包含有全星公司的留置针货款49.2万元。对此，证人刘某2对仁达公司财务人员为何某在该银行电子回单中注明“含全星公司留置针货款49.2万元，刘某2”内容，以及余款50.8万元的款项性质，无法作出合理解释。故到案的证据，无法排除刘祁与仁达公司刘某2间存在其他业务的可能性，即上述余款50.8万元，并不能确定均系仁达公司按刘祁指示汇入康泰公司的本应支付给全星公司的货款。证人刘某2、修忠兰的证言、全星公司担保发货申请、调价申请表、汇款凭证、全星公司出具的情况说明，证明全星公司向仁达公司发货4万支留置针，货款为79.2万元，除支付风险保证金10万元外，仁达公司已向全星公司支付货款30万元。综上，本院认定被告人刘祁职务侵占犯罪数额为49.2万元。关于在仁达公司实际向全星公司退回部分留置针后，刘祁支付给仁达公司刘某2的10万元是否应从被告人刘祁犯罪数额中予以扣除的问题，因该款系被告人刘祁侵占全星公司货款既遂后再支付给仁达公司刘某2，故不应在被告人刘祁职务侵占犯罪数额中予以扣除。被告人及其辩护人所提有关指控的第二起事实犯罪数额的辩解、辩护意见，本院部分予以采纳。 本院认为，被告人刘祁身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘祁已部分退赃，本院酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘祁犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月十日（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日至2020年4月16日止）。 二、责令被告人刘祁继续退赔违法所得人民币44.2万元，发还被害单位上海全星医院投资管理有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张晓平 人民陪审员  来叶华 人民陪审员  傅凯锋 二〇二〇年十一月十日 书 记 员  郭梦婷 14- 15-