山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4816号上诉人（原审原告，执行案外人）：烟台市城新中鲁置业有限公司，住所地烟台市芝罘区环山路**润利大厦**。法定代表人：邢新强，董事长。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人）：王溪含，女，1989年3月20日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：邹友谊（系被上诉人丈夫），住龙口市。委托诉讼代理人：田蓉，山东平直律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：曲明东，男，1981年3月18日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：曲家民（系曲明东父亲），住烟台市芝罘区。上诉人烟台市城新中鲁置业有限公司（以下简称城新中鲁公司）因与被上诉人王溪含、原审第三人曲明东案外人执行异议之诉一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初7770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。城新中鲁公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判停止对位于芝罘区房屋的执行；2、王溪含承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、芝罘区房屋即涉案房屋，由城新中鲁公司依法办理了不动产初始登记。涉案房屋的不动产物权自始至终都属于城新中鲁公司。曲明东只是曾经享有涉案房屋的物权期待权，但从未取得过物权。2014年10月26日城新中鲁公司与曲明东签订了《商品房买卖合同》，但双方并未办理不动产物权转移登记，且已在补充协议中约定了合同解除条件。《烟台市不动产登记信息查询结果》表明，涉案房屋的权利人为城新中鲁公司，曲明东仅是预售商品房买卖预告登记权利人，并未取得涉案房屋物权。二、烟台仲裁委员会（2019）烟仲字第757号仲裁裁决书已经生效，裁决解除城新中鲁公司与曲明东签订的《商品房买卖合同》。至此，曲明东丧失对涉案房屋的物权期待权，涉案房屋确定不能作为曲明东的财产予以执行。三、一审判决依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十四条第二款中但书条款的规定，认为城新中鲁公司在未返还房屋价款的情况下不能排除王溪含对涉案房屋的强制执行，系适用法律错误。1、涉案房屋的不动产物权已经确权给城新中鲁公司，本案不适用一百二十四条第二款的规定，而应适用第一百二十四条第一款第一项的规定。2、第一百二十四条第二款适用于买卖合同中，买卖标的物物权已变更给买受人，合同无效后，需要返还物权的情况。本案中，买卖房屋的物权从未变更给买受人，合同解除后，也不存在买受人返还物权的问题。3、第一百二十四条第二款的但书条款明确限定的适用范围是在双务合同无效的情况下，而本案的买卖合同合法有效。四、若将涉案房屋作为曲明东所有的财产予以执行将引起一系列不良法律后果。买卖合同解除后，曲明东已经支付的房款在扣除和抵销银行借款债权、城新中鲁公司代垫款、违约金及应由曲明东承担的有关费用后，剩余应返还给曲明东的房款可以交由一审法院作为执行款执行。但是拍卖涉案房屋将造成房屋价值贬值的损失，以及其他因错误执行行为可能给产权人城新中鲁公司和贷款银行造成的经济损失。如果申请执行人提供的担保不足以清偿，一审法院将面临国家赔偿诉讼，增加各方当事人诉累。综上，城新中鲁公司依物权足已排除他人执行，一审判决将登记在城新中鲁公司名下的房产作为曲明东的财产执行，是错误的，请求二审法院依法支持城新中鲁公司的上诉请求。王溪含辩称，1、一审法院驳回城新中鲁公司的诉讼请求是正确的，城新中鲁公司对涉案房屋不享有对抗另案预查封的民事权益，涉诉房屋登记在曲明东名下，龙口法院将涉案房屋预查封有事实和法律依据，曲明东向城新中鲁公司支付了641420元，另外30万元房款已通过银行公积金贷款支付，2015年1月12日办理了涉案房屋的预告登记手续，2016年4月20日城新中鲁公司向曲明东交付了涉案房屋，涉案房屋登记在曲明东名下；2、王溪含与曲明东之间的借贷纠纷执行中将涉案房屋预查封，是有法律根据的，且预查封效力等同于正式查封；3、城新中鲁公司提起仲裁与曲明东解除商品房预售合同是恶意串通，规避法院执行。曲明东已经支付了首付款并且至2015年2月到2017年8月期间，按时支付贷款及利息，仅有25万元尚未到期的贷款因为账号被龙口市法院执行查封未支付，故而出现银行还款利息，可见曲明东并非没有能力偿还。涉案房屋增值较大，在王溪含提出代为偿还银行贷款时，城新中鲁公司和曲明东均拒绝，可见合意目的是对抗法院执行；4、城新中鲁公司承担的只是阶段性担保，偿还54552.73元的行为以及申请仲裁裁决均是发生在法院预查封之后，也不能对抗法院执行，《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，仲裁委员会虽然做出解除合同的裁决，但未裁决返还也未实际返还房屋价款以及增值部分给曲明东，根据全国法院民商事审判工作会议纪要第124条规定，只有在价款已经返还的情况下才能排除执行，反之案外人未返还价款的不能排除执行，对此山东省高院也有指导性案例，综上请求二审法院驳回城新中鲁公司上诉请求。曲明东述称，一、涉案房屋并非曲明东的个人财产。该房屋是曲明东的父母出资购买的养老房，因办理银行按揭贷款的需要，借用曲明东的名字办理的相关手续。购房首付款及后期每月的银行贷款均是由曲明东的父母支付的。二、未按时偿还涉案房屋银行贷款系因还款账户被法院查封无法还贷，并非我们违约。三、涉案房屋购房合同、交款证明等于2015年6月被邹友谊夫妇率人抢走后，我方在庭审中曾向法院提出要求其立即归还，但其至今未予归还，导致房屋各种手续均无法办理。综上，请求二审法院依法停止对涉案房屋的一切执行行为，并就房屋归属问题依法予以裁定。城新中鲁公司向一审法院起诉请求：1、判令停止在（2017）鲁0681执字第1642号案中对位于芝罘区房屋的执行。2、判令王溪含承担诉讼费用。一审法院认定事实：王溪含与曲明堃、曲明东民间借贷纠纷一案，一审法院经审理于2016年11月25日作出（2015）龙民三初字第647号民事判决：“一、曲明东于判决生效后十日内给付王溪含借款本金1590000元及利息98898.67元（自2014年10月23日始计算至2015年5月7日止，扣除已给付的96000元）及利息（自2015年5月8日始按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至判决生效之日止）。二、驳回王溪含的其他诉讼请求。案件受理费20978元，保全费1520元，由曲明东承担”。曲明东对该判决不服，上诉至烟台市中级人民法院。2017年6月19日，烟台市中级人民法院作出了（2017）鲁06民终1377号民事判决：“驳回上诉，维持原判”。2017年8月，王溪含向一审法院申请强制执行，一审法院于当月将预告权利人为曲明东的坐落于烟台市芝罘区房产予以查封。该案执行过程中，因曲明东对该案的一审、二审均不服，向烟台市中级人民法院申请再审，烟台中级人民法院于2018年10月19日作出（2018）鲁06民申115号裁定：“本案由烟台中院提审。再审期间，中止原判决执行”。2019年7月1日，烟台市中级人民法院作出了（2019）鲁06民再4号民事判决：“驳回再审申请人曲明东的再审申请，维持本院（2017）鲁06民终1377号民事判决”。为此，一审法院恢复对该案的继续执行。该案执行过程中，城新中鲁公司对查封的预告权利人曲明东名下的位于烟台市芝罘区房产提出执行异议。2019年12月10日，一审法院作出了（2019）鲁0681执异95号执行裁定书，驳回了城新中鲁公司的异议请求。现城新中鲁公司不服该执行裁定诉至一审法院,请求判令停止在（2017）鲁0681执字第1642号案中对位于芝罘区房屋的执行。审理中查明,涉案房屋系曲明东与城新中鲁公司于2014年10月26日签订的编号为芝预字第141026020032号《商品房买卖合同》所购买。该《商品房买卖》合同约定，曲明东购买涉案房屋，首付款为291420元，余款650000元由曲明东以按揭方式支付。2014年12月21日，双方协商一致将付款方式变更为首付款641420元，按揭贷款300000元。2015年1月20日，曲明东作为借款人，城新中鲁公司作为保证人，与烟台市住房公积金管理中心、中国工商银行股份有限公司幸福支行签订借款合同，约定曲明东向烟台市住房公积金管理中心贷款300000元，由城新中鲁公司提供连带责任保证，并将涉案房产抵押给贷款银行中国工商银行股份有限公司幸福支行。上述合同签订后，涉案房屋办理了登记备案手续。曲明东向城新中鲁公司支付了首付款641420元，其余300000元房款以按揭贷款方式支付给了城新中鲁公司。2016年4月20日，城新中鲁公司向曲明东交付了涉案房产，并办理了预告登记手续。2019年11月15日，城新中鲁公司以曲明东未按约及时偿还贷款，其不得不代其偿还贷款本息54552.73元，且多次发函要求曲明东偿还以上垫付款项并承担违约金，但催款函均被退回为由，向烟台市仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除城新中鲁公司与曲明东于2014年10月26日签订的《商品房买卖合同》（编号：芝预字第141026020032号）及补充协议。2、曲明东返还芝罘区房产，并协助申请人办理撤销《商品房买卖合同》备案登记及房屋预告登记的相关手续。3、曲明东向城新中鲁公司支付违约金5455.27元（暂计至2019年11月15日），并继续按城新中鲁公司代偿的贷款本息数额（实际发生额为准）10%的标准支付2019年11月16日之后的违约金。4、曲明东承担财产保全费及仲裁费。2020年4月10日，烟台市仲裁委员会作出了（2019）烟仲字第757号裁决书，认为：依据涉案房产的不动产登记情况，该房产的不动产物权现仍属于城新中鲁公司，尚未变更登记至曲明东名下，即涉案房产的物权尚未发生变动。因此，山东省龙口市人民法院以曲明东作为被执行人的查封措施，显然属于预查封措施。该查封措施并不影响仲裁庭对《商品买卖合同》应否解除所作出的法律判断，至于本案合同解除之后，人民法院是否仍然将涉案房屋作为被执行人的可执行标的进行处置，或者将曲明东基于合同解除应收回的款项作为执行标的，则由人民法院在执行程序和执行异议之诉中作出判断，仲裁庭对此不予评判。但是，由于目前尚存于涉案房产之上的查封措施，导致曲明东本应在合同解除后向城新中鲁公司返还房屋占有的法律义务存在履行障碍。因此，对于城新中鲁公司要求返还房屋的仲裁请求，仲裁庭暂时无法支持，如果此后的查封措施解除，曲明东自当向城新中鲁公司返还房屋，而彼时如果曲明东拒绝返还，城新中鲁公司可另案申请仲裁。也正因涉案房屋能否返还存在不确定性，所以城新中鲁公司在合同解除后本应向曲明东返还剩余房款的义务，本案目前亦不宜一并予以处理。但是本案对上述问题因查封障碍暂时不予处理或者不予支持，当然不影响查封措施解除或者不解除之后，双方当事人基于法律事实的变化另案寻求救济。仲裁庭裁决如下：（一）解除城新中鲁公司与曲明东于2014年10月26日签订的编号为芝预字第141026020032号《商品房买卖合同》及补充协议。（二）曲明东协助城新中鲁公司办理编号为芝预字第141026020032号《商品房买卖合同》的登记备案撤销手续及房屋预告登记撤销手续。（三）曲明东向城新中鲁公司支付逾期清偿垫付的贷款本息10%的违约金5455.27元（暂计算至2019年11月15日），同时自2019年11月16日起，曲明东继续按城新中鲁公司代其向中国工商银行股份有限公司烟台幸福支行偿还的贷款本息数额（以实际发生额为准）10%的标准向城新中鲁公司计付违约金。（四）对城新中鲁公司的其他仲裁请求暂不予支持。上述事实，由双方当事人的陈述，城新中鲁公司提交的商品房预售许可证、城新中鲁公司与曲明东签订的《商品房买卖合同》、补充协议、《商品房买卖合同登记备案回执》、龙口市人民法院（2019）鲁0681执异执行裁定书、烟台市不动产信息查询结果、（2019）烟仲字第757号裁决书；曲明东提交的银行汇款单据等证据在卷佐证。一审法院认为，本案审理的焦点问题是，城新中鲁公司是对涉案的房产是否享有足以排除普通债权人即王溪含执行的民事权益以及由此引起的其是否有权排除王溪对涉案房屋的强制执行问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第124条规定：“。应注意的是，在金钱债务执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况的下，如果允许其排除金钱债务的执行，将会使申请人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在价款已经返还的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行”。本案中，曲明东与城新中鲁公司签订了以转移所有权为目的的《商品房买卖合同》，并以首付款及按揭贷款的方式向城新中鲁公司支付了涉案房屋的全部价款，城新中鲁公司亦将涉案房屋进行了交付，并办理了备案及预告登记,曲明东对涉案房屋享有物权期待权，一审法院对涉案房屋进行预查封的行为，并无不当。虽然城新中鲁公司作为担保人在仅承担54552.73元的担保责任情况下，即向烟台市仲裁委员会仲裁申请解除其与曲明东之间的商品房买卖合同，涉案的商品房买卖合同已经仲裁委员会仲裁解除，但该仲裁裁决对该商品房买卖合同解除后，曲明东应返还涉案房屋的占有以及城新中鲁公司应返还的涉案的房屋的价款未作处理，且城新中鲁公司也未将涉案房屋的价款提交法院，以使申请人在执行不到财产的情况下，能够执行本应返还给被执行人的价款，按照上述民事会议纪要的精神，城新中鲁公司虽享有可排除强制执行的民事权益，但在其未返还价款的情况下，仍不能排除王溪含对涉案房屋的强制执行。城新中鲁公司请求判令停止在（2017）鲁0681执字第1642号案中对位于芝罘区房屋的强制执行，不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条之规定判决:驳回城新中鲁公司的诉讼请求。一审案件受理费13214元,由城新中鲁公司负担。二审中，城新中鲁公司提交龙口市人民法院拍卖公告一份，证明龙口法院继续拍卖涉案房屋严重侵害了城新中鲁公司的合法权益。王溪含对该证据无异议，称房屋评估164万元，其已向法院提供了165万元的银行存单作为拍卖担保。曲明东称没有收到该公告，对公告不知情。曲明东提交以下证据：1、2014年8月7日银行个人汇款委托书复印件、2014年10月22日银行个人业务委托书复印件、2014年12月9日银行对账单复印件，证明涉案房屋首付款是张清燕支付的，张清燕是涉案房屋的共有人；2、2015年3月1日至2019年12月31日还款清单复印件，证明银行贷款曲明东付款17000余元，以明细上具体的还款人为准；3、龙口法院（2017）鲁0681执1642号执行裁定书及龙口法院2020年3月12日通知书各一份，证明曲明东在2020年才知道涉案房屋被执行，且其名下无房产，也没有其他财产可用以执行。城新中鲁公司质证称，对证据1和证据2的真实性无异议，但是与本案无关，城新中鲁公司是与曲明东签订的商品房买卖合同，并由曲明东支付购房款，款项来源其不清楚；对证据3的真实性无异议，该裁定书可以证实曲明东没有经济能力，不具备继续还贷的可能，但是该通知书是违法的。王溪含质证称，上述证据不能证明曲明东的主张，1、曲明东从未向法院提出执行异议；2、一审判决认定曲明东支付了首付款和签订合同等事实，付款收据和权属登记均是在曲明东名下，本案中曲明东亦未提起上诉，法院不应对此进行审理；3、对裁定书的真实性无异议。二审审理期间，曲明东的母亲张清燕以王溪含为被告，城新中鲁公司和曲明东为第三人就涉案房屋向一审法院另案提起案外人执行异议之诉，要求停止对涉案房屋的执行。一审法院于2020年10月27日立（2020）鲁0681民初5709号案审理本案。另，城新中鲁公司向本院提交“关于将应退还曲明东的房款提交法院执行的申请”一份，请求在扣除城新中鲁公司代偿的房贷、剩余未偿还房贷以及在仲裁案件中应承担的违约金、仲裁费、保全费之后将应退还曲明东的房款交由一审法院予以执行。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的焦点问题为城新中鲁公司是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。虽然城新中鲁公司与曲明东签订涉案《商品房买卖合同》后将房屋交付给了曲明东并办理了预告登记，但该《商品房买卖合同》已因曲明东未按合同约定及时偿还银行贷款被烟台市仲裁委员会裁决解除，且涉案房屋并未登记在曲明东名下，故城新中鲁公司作为涉案房屋所有权人，基于其享有的物权要求排除对涉案房屋的强制执行于法有据，本院依法予以支持。而且本案中城新中鲁公司同意将解除合同后应退还曲明东的房款交付执行，王溪含可对该部分款项申请执行。曲明东主张的张清燕为涉案房屋共有人等问题，不属于本案审理范围，且张清燕已另案提起案外人执行异议之诉，本院不予审理。综上所述，城新中鲁公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初7770号民事判决；二、不得执行芝罘区房屋。一审案件受理费13214元,由王溪含负担；二审案件受理费13214元，由王溪含负担。本判决为终审判决。山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681执异95号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审判长  王守远审判员  陈晓彦审判员  李 安二〇二〇年十一月十八日书记员  孙晓雯