青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终238号 上诉人（原审被告）：洪宇建设集团公司。住所：江西省南昌县莲塘镇五一路**。 法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：洪宇建设集团公司青海分公司。住。住所：青海省西宁市城**生物科技产业园/div> 负责人：李根水，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘明，住，住四川省南部县/div> 委托诉讼代理人:袁富学，青海延辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王雪燕，青海延辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:涂方胜，住，住重庆市云阳县/div> 委托诉讼代理人:袁富学，青海延辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王雪燕，青海延辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海聚源建筑劳务有限公司。住。住所：青海省西宁市经济技术开发区金汇路****楼****松华府)。 法定代表人：付开华，该公司总经理。 原审被告：青海兴鼎安房地产开发有限公司。住所：青海省。住所：青海省西宁市城**西关大街** 法定代表人：郭厚兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋郁，青海西海律师事务所律师。 原审被告：高昌林，住青海省西宁市，住青海省西宁市 上诉人洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）、洪宇建设集团公司青海分公司（以下简称洪宇青海分公司）因与被上诉人刘明、涂方胜、青海聚源建筑劳务有限公司（以下简称聚源公司）、原审被告青海兴鼎安房地产开发有限公司（以下简称兴鼎安公司）、原审被告高昌林建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人洪宇公司、洪宇青海分公司的委托诉讼代理人吴光华，被上诉人刘明、涂方胜及其委托诉讼代理人袁富学，原审被告兴鼎安公司的委托诉讼代理人蒋郁，原审被告高昌林到庭参加诉讼。被上诉人聚源公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 洪宇公司及洪宇青海分公司的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，判决驳回刘明、涂方胜对洪宇公司及洪宇青海分公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由刘明、涂方胜、聚源公司承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律明显错误。一、一审判决以高昌林与刘明、涂方胜于2018年8月8日签订的《工程决算清单》作为本案事实的认定依据，明显违背了（2019）青民终56号民事裁定认定的事实与原则。高昌林的刑事判决生效后，高昌林在没有洪宇公司、洪宇青海分公司明确授权的情况下，更不具备履行职务行为的条件与权力，其与刘明、涂方胜签订该《工程决算清单》不是履行职责的职权行为，洪宇公司、洪宇青海分公司不存在任何过错。二、刘明、涂方胜的诉讼主体不适格，不具备实际施工人的身份与地位。从刘明、涂方胜与聚源公司签订的《内部承包协议》内容看，刘明、涂方胜提供的是劳务，其与聚源公司之间系劳务合同法律关系，其只能向聚源公司索要劳务报酬，向洪宇公司主张权利违背了合同相对性原则。高昌林以洪宇青海分公司的名义与聚源公司签订的《劳务大清包合同》，其法律关系为建设工程劳务分包法律关系。建设工程劳务分包法律关系与劳务合同法律关系是明显不同的法律关系，劳务报酬与工程款性质也不同。实际施工人主张的只能是工程款，而不是刘明、涂方胜在本案实质上主张的劳务工资。三、刘明、涂方胜没有任何合法、真实、有效的证据证明其实际完成的劳务量，没有主张劳务款项的事实依据。在依法查证刘明、涂方胜实际完成劳务量的基础上，至少还应扣除4354847.30元（不包含一审判决已经扣除的1950000元）。具体如下：1.序号3大商业变更签证及所有费用1200000元与实际工程量严重不符。依据业主兴鼎安公司与高昌林的工程结算，大商业变更签证及所有费用为1500000元，且包含主要材料。依据2018年6月29日高昌林与兴鼎安公司签订的《预（结）算审核定案单》，鼎安名城2#地块A标段工程的总面积为130130.35平方米。在本案中，刘明、涂方胜施工的面积为60809.17平方米，不到总面积的一半。由此计算，刘明、涂方胜的大商业变更签证及所有费用应不超过350000元。序号3中大商业变更签证及所有费用1200000元明显错误，至少多计算850000元。2.序号4中明强劳务进场补偿450000元，明强劳务公司与刘明、涂方胜无关，该450000元应该剔除。3.依据高昌林以洪宇青海分公司的名义与聚源公司签订的《建筑工程内部劳务扩大清包合同》第一条第5项的约定，刘明、涂方胜应开具劳务发票，承担3.47%的税金共计1040000元（以工程量约30000000元计算），该税金应予扣除。4.依据业主兴鼎安公司提供的《洪宇建设集团公司扣款及罚款清单》第13项：零星收边、收口及维修罚款154400元，刘明、涂方胜应至少承担一半77200元。5.以房抵工程款一套的中介费65191.30元，亦应由刘明、涂方胜承担。6.依据刘明、涂方胜一审提交的证据《建设工程施工合同》中的《房屋建筑工程质量保修书》第五条明确约定工程质保金为5%，其应承担5%的质保金共计1500000元（以30000000元工程量大约计算），该质保金应予扣除。7.兴鼎安公司扣除洪宇公司的水电费744912.31元，刘明、涂方胜应至少承担一半372456元。《建筑工程内部劳务扩大清包合同》第四条亦有相关的约定。综上所述，一审判决在认定事实、适用法律方面明显错误，请求二审法院依法支持上诉请求。 刘明、涂方胜辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当判决驳回洪宇公司、洪宇青海分公司的上诉请求，维持原判。一审法院认定案由正确，本案应为建设工程施工合同纠纷，刘明、涂方胜符合实际施工人的身份，诉讼主体适格。高昌林系洪宇公司员工，又是洪宇青海分公司的代理人，有权对外签订合同并代表公司进行结算。根据《建筑工程内部劳务扩大清包合同》第一条第5项，该工程单价为税后价，刘明、涂方胜不应承担税金。至于洪宇公司及洪宇青海分公司提出的应扣减的案涉工程收边及维修罚款、中介费、水电费的承担数额及承担方式，双方无任何协议约定，且《工程决算清单》中的大商业变更签证费用及明强劳务进场补偿费用双方已经以实际工程量结算确定，且洪宇公司及洪宇青海分公司无法证明上述费用与案涉工程的关联性，故不予认可。 兴鼎安公司述称，和一审的答辩意见基本一致，本案不涉及非法转包、违法分包的情形，根据合同相对性原则，兴鼎安公司不应当承担刘明、涂方胜主张给付工程款的责任和义务，由于该项目涉及多起诉讼，也正在处理过程中，洪宇公司和兴鼎安公司至今没有完成工程总结算，对于是否欠付工程款及欠付工程款的数额并不能明确。 高昌林述称，与洪宇公司意见一致。 刘明、涂方胜向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令洪宇公司及洪宇青海分公司、聚源公司支付工程款17000000元及逾期付款利息135575元（2017年7月1日计算至2017年9月5日共计66天）、退还保证金1500000元及利息121322.92元（从2016年1月1日计算至2017年9月5日共计613天）；2.兴鼎安公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.案件全部诉讼费用由洪宇公司及洪宇青海分公司、聚源公司、兴鼎安公司承担。 一审法院经审理查明：2015年9月30日，洪宇公司与兴鼎安公司签订《建设工程施工合同》，约定由洪宇公司对兴鼎安公司发包的位于西宁市城北区朝阳东西路的“鼎安名城（2#地块）A标段工程”项目进行施工，工程内容：2#地块A标段，总建筑面积127068.62平方米，框架剪力墙结构，其中1#、2#公寓楼地下2层，地上**；7#商业楼地下2层，，地上**；地下商场地下**承包范围：涉及图纸范围内所有内容，包工包料。2015年8月19日，聚源公司与刘明、涂方胜签订《建筑劳务挂靠合同》，约定由刘明、涂方胜对“鼎安名城2#地块北区”工程进行施工，聚源公司收取50000元管理费。2015年8月24日，洪宇青海分公司（甲方）与聚源公司（乙方）签订《建筑工程内部劳务扩大清包合同》，约定由聚源公司对“鼎安名城2#地块2-1#公寓、2-2#公寓、2-7#大商业”工程进行施工，建筑面积为：约127500平方米，工程单价：按地面面积每平方米520元（税后价，不包括任何材料发票），乙方向甲方缴纳保证金1500000元，保证金退还时间为2015年年底停工，甲方全部退还乙方所有保证金。高昌林在甲方洪宇青海分公司负责人处签字，刘明、涂方胜在乙方聚源公司负责人处签字。该合同签订后，刘明、涂方胜对“鼎安名城2#地块北区”工程进行施工。工程完工后，双方因工程款支付发生纠纷。2018年6月29日，兴鼎安公司与高昌林、监理单位青海安大工程建设监理有限责任公司、青海营建工程造价咨询有限公司签订《预（结）算审核定案单》，确认洪宇公司承包的“鼎安名城2#地块（北区）工程”审定值为167496099.85元。2018年8月8日，高昌林与刘明、涂方胜签订《工程决算清单》，明确载明涉案的“鼎安名城2#地块2-1#公寓、2-2#公寓、2-7#大商业”所有项目工程合计金额为32384195.60元，已拨付工程款为17476987元，已拨付工程款中包含1500000元的履约保证金，剩余未付工程款合计金额为14907298.60元。 另，2013年5月，洪宇公司指定高昌林办理洪宇青海分公司的设立登记手续。2013年5月18日，洪宇青海分公司成立，李根水为分公司负责人。2015年4月5日，洪宇公司向兴鼎安公司出具介绍信，介绍高昌林到兴鼎安公司洽谈“鼎安名城（2#地块）A标段工程”招投标及签订工程合同相关事宜。2015年12月15日，高昌林利用其伪造的洪宇公司、洪宇青海分公司印章在青海银行股份有限公司朝阳西路支行开立了账号为×××的账户，用于与兴鼎安公司往来工程款。2017年5月11日，洪宇青海分公司将高昌林在青海银行朝阳西路支行设立的账户销户并将余额转入其基本户。2017年4月1日，高昌林将二枚私刻的洪宇公司、洪宇青海分公司公章移交洪宇公司。2018年4月4日，江西省南昌县人民法院作出（2017）赣0121刑初583号刑事判决书，判决高昌林犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元。上述事实有（2017）赣0121刑初583号刑事判决书、（2018）青民终90号民事判决书、2015年9月30日《建设工程施工合同》、2015年8月24日《建筑工程内部劳务扩大清包合同》、2015年8月19日《建筑劳务挂靠合同》、2018年8月8日《工程决算清单》相佐证。 一审法院审理过程中，2017年12月14日，刘明、涂方胜申请对涉案的“鼎安名城2#地块、2-1#公寓、2-2#公寓、2-7#大商业”工程已完工程量及工程造价进行鉴定。一审法院依刘明、涂方胜的申请移送司法鉴定，2018年5月29日，该院司法技术室以当事人提供的鉴定资料不完整，无法鉴定为由，退回鉴定。 2018年8月9日，洪宇公司申请对聚源公司提交的该公司与刘明涂方胜签订的《建筑劳务挂靠合同》签字及印章形成时间是否为2018年进行鉴定，以确定该合同是否系刘明、涂方胜、聚源公司为配合诉讼而后补。2018年8月10日，该院依洪宇公司、洪宇青海分公司的申请移送司法鉴定，2018年12月24日，该院司法技术室以申请方无法提供鉴定所需鉴定资料为由，退回鉴定。 2019年6月27日，刘明、涂方胜再次申请对涉案的“鼎安名城2#地块、2-1#公寓、2-2#公寓、2-7#大商业”工程已完工程量及工程造价进行鉴定。该院依刘明、涂方胜申请再次移送司法鉴定，2020年2月20日，青海省规划设计研究院司法有限公司出具（2020）青规划造价鉴字2号终止鉴定告知书，以未收到完整的鉴定材料为由终止鉴定工作。同日，该院司法技术室退回鉴定。 针对双方当事人的诉辩意见及查明的事实，一审法院归纳以下争议焦点并分析认定如下： 一、关于刘明、涂方胜是否与洪宇公司具有合同关系及主张的工程款是否应由洪宇公司、洪宇青海分公司、聚源公司承担的问题 一审法院认为，洪宇公司、洪宇青海分公司与聚源公司签订的《建筑工程内部劳务扩大清包合同》虽名为劳务承包，但实际施工内容中包括采购材料、对现场施工的指挥管理、办理工程量变更签证等，刘明、涂方胜实际进行的是建设工程施工，而非普通的劳务作业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，刘明、涂方胜属借用建筑企业的名义或者资质承接建设工程并施工的实际施工人，《建筑工程内部劳务扩大清包合同》属违法分包合同，应认定为无效合同。2015年8月，高昌林代表洪宇公司、洪宇青海分公司与聚源公司负责人刘明、涂方胜签订合同时，高昌林已明知刘明、涂方胜为涉案工程的施工主体。涉案合同履行过程中，高昌林也向刘明、涂方胜支付过工程款。洪宇公司、洪宇青海分公司知道涉案工程的进展情况。刘明、涂方胜与洪宇青海分公司事实上已形成合同关系。聚源公司仅向刘明、涂方胜提供了资质，并未参与案涉工程实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，刘明、涂方胜有权作为原告按《建筑工程内部劳务扩大清包合同》约定的计价依据、结算条款等向洪宇青海分公司主张工程款及利息。兴鼎安公司作为案涉工程发包人在欠付洪宇公司、洪宇青海分公司工程款范围内承担给付工程款责任。刘明、涂方胜要求聚源公司承担给付工程款责任无法律依据。 二、关于涉案《工程结算清单》能否作为刘明、涂方胜主张工程款结算依据的问题 一审法院认为，依据已生效的最高人民法院（2018）最高法民申3288号民事裁定书、青海省高级人民法院（2018）青民终90号民事判决书、青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初284号民事判决书查明认定的事实并结合该院查明的事实，高昌林系洪宇公司员工，又是洪宇青海分公司代理人，洪宇公司授权高昌林对外签订合同。高昌林以洪宇青海分公司代理人身份签订合同系履行公司授权的代理职责，高昌林2018年8月8日与刘明、涂方胜按照工程的实际履行内容签订工程决算清单亦属于高昌林代表洪宇公司履行职责的职权行为，洪宇公司应承担相应的民事法律责任。江西省南昌县人民法院（2017）赣0121刑初583号刑事判决虽认定高昌林构成伪造公司印章罪，但该判决并不能否定高昌林履行洪宇公司及洪宇青海分公司的授权代理与聚源公司签订《建筑工程内部劳务扩大清包合同》及该合同引发的民事法律责任的事实。且洪宇公司、洪宇青海分公司内部对其印章管理混乱，高昌林以洪宇公司、洪宇青海分公司名义施工过程中，存在真实印章与伪造印章混用的事实。洪宇公司、洪宇青海分公司对高昌林私刻公章并开设账户往来工程款的事实亦明知，但洪宇公司、洪宇青海分公司并未采取任何有效措施阻止高昌林以其名义签订合同进行案涉工程施工等行为。即使洪宇公司、洪宇青海分公司未批准同意高昌林代表其签订合同及结算工程款，洪宇公司、洪宇青海分公司对高昌林的履职行为亦应负有监督管理义务，洪宇公司就此存在过错。因高昌林与刘明、涂方胜已签订《工程决算清单》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。但该案诉讼中，因洪宇公司不认可高昌林代表其与刘明、涂方胜签订的《工程决算清单》的工程结算价款，结合案件事实，刘明、涂方胜对已完工程量及工程价款又数次提出司法鉴定申请以最终确定工程价款，一审法院亦组织双方进行司法鉴定工作。但在司法鉴定工作进行过程中，洪宇公司怠于配合，导致该案司法鉴定工作无法实际进行，致使涉案诉讼几经周折，长期拖延。综上，洪宇公司、洪宇青海分公司关于高昌林与刘明、涂方胜结算涉案工程款属高昌林个人行为，刘明、涂方胜无权向其主张工程款的辩解理由与事实不符。刘明、涂方胜依据《工程决算清单》请求洪宇公司、洪宇青海分公司支付欠付工程款的请求成立，应予支持。 三、关于刘明、涂方胜主张的工程款及逾期付款利息数额如何确定的问题 刘明、涂方胜与高昌林签订的《工程决算清单》结算金额共计14907298.60元。洪宇公司称刘明、涂方胜的工程款中应扣减如下费用：1.《工程决算清单》中的大商业变更签证及所有费用1200000元与实际工程量不符，大商业变更签证及所有费用实际总计1500000元，《工程决算清单》至少多计850000元，该850000元应予扣除；同时认为明强劳务进场补偿450000元与刘明、涂方胜无关，该450000元亦应予扣除。2.2019年1月29日刘明书写《收条》证明洪宇公司已经支付了1200000元农民工工资，该款项应从未付工程款中扣减。3.《洪宇公司扣款及罚款清单》证明案涉工程收边及维修罚款等事由，洪宇公司支出154400元，刘明、涂方胜至少应承担一半77200元。4.案涉工程中以房抵工程款的中介费65191.30元应由刘明、涂方胜承担。5.兴鼎安公司扣除洪宇公司的水电费744912.31元，刘明、涂方胜应该分担一半372456元。6.洪宇公司垫付钢管租金750000元，应该由刘明、涂方胜承担并扣除。刘明、涂方胜对2019年1月收到的1200000元民工工资与洪宇公司垫付的钢管租金750000元在一审庭审中均明确认可，该两笔款项应从洪宇公司未付工程款中扣除。对洪宇公司提出的其他扣除项刘明、涂方胜均不认可。一审法院认为，洪宇公司提出应扣减的涉案工程收边及维修罚款、中介费、水电费的承担数额及承担方式双方无任何协议约定，刘明、涂方胜对洪宇公司其他扣除项的主张亦不予认可，且《工程决算清单》中的大商业变更签证费用及明强劳务进场补偿费用双方以实际工程量已经结算确定，对洪宇公司主张的该部分扣除项不予认定。综上，洪宇公司应支付的工程款数额为12957298.60元（计算公式：14907298.6元－1200000元－750000元）。对于欠付利息，洪宇公司的欠付工程款利息属于法定孳息，该院予以支持。因刘明、涂方胜对于应付工程款时间未举证，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，其可主张洪宇公司、洪宇青海分公司按同期中国人民银行贷款利率支付自结算之日起至工程款实际清偿之日止的利息。但刘明、涂方胜仅主张135575元逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。 四、关于刘明、涂方胜主张洪宇公司、洪宇青海分公司、聚源公司退还保证金1500000元及利息121322.92元（从2016年1月1日计算至2017年9月5日共计613天）的诉求是否成立的问题 一审法院认为，《工程决算清单》明确载明已拨付工程款包含1500000元的履约保证金，刘明、涂方胜再次要求洪宇公司、洪宇青海分公司退还保证金1500000元无事实及法律依据；刘明、涂方胜对于1500000元保证金何时退还及退还时间是否超过约定时间并未举证，故刘明、涂方胜要求洪宇公司、洪宇青海分公司承担利息121322.92元缺乏证据支持。刘明、涂方胜主张退还保证金及支付利息的诉求无据可依，不予支持。 五、关于兴鼎安公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任的问题 一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，兴鼎安公司作为涉案工程的发包人，应在欠付洪宇公司、洪宇青海分公司工程款范围内对实际施工人刘明、涂方胜承担给付责任。兴鼎安公司辩称其与洪宇公司合同约定工程款待竣工验收后结算，支付方式是以房抵工程款，现工程未经竣工验收，付款条件尚未成就。但兴鼎安公司有关以房抵工程款的约定仅限于合同相对方，不能约束合同以外的第三人刘明、涂方胜，且兴鼎安公司自认其与洪宇公司于2018年6月29日已完成工程款结算并提交结算单，故兴鼎安公司抗辩称付款条件未成就的理由不能成立，不予支持。兴鼎安公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决：一、洪宇公司、洪宇青海分公司支付刘明、涂方胜工程款12957298.60元、利息135575元，上述款项共计13092873.60元于判决生效后十五日内付清；二、兴鼎安公司在欠付洪宇公司、洪宇青海分公司工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回刘明、涂方胜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134341元，由刘明、涂方胜负担26600.65元；由洪宇公司、洪宇青海分公司负担107740.35元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳以下争议焦点并逐一进行分析认定。 一、关于刘明、涂方胜是否有权向洪宇公司、洪宇青海分公司主张工程款等权利的问题 本院认为，一方面，依据已生效的最高人民法院（2018）最高法民申3288号民事裁定书、本院（2018）青民终90号民事判决书、青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初284号民事判决书查明认定的事实并结合本案查明的事实，案涉工程开工典礼时，洪宇公司派人参加，现场标识牌显示洪宇青海分公司为施工单位，高昌林系洪宇公司员工，又是洪宇青海分公司代理人，洪宇公司授权高昌林对外签订合同，高昌林以洪宇青海分公司代理人身份签订合同系履行公司授权的行为，案涉工程中洪宇公司存在真实印章与伪造印章混用的情形，洪宇公司印章管理混乱，在案涉工程上，高昌林的行为应视为洪宇公司、洪宇青海分公司的行为，刘明、涂方胜陈述在签订《建筑工程内部劳务扩大清包合同》时，高昌林明确表示其全权代表洪宇青海分公司，并持有洪宇青海分公司的公章，故，《建筑工程内部劳务扩大清包合同》应为高昌林代表洪宇公司、洪宇青海分公司签订，洪宇公司为《建筑工程内部劳务扩大清包合同》的一方合同主体；另一方面，刘明、涂方胜在《建筑工程内部劳务扩大清包合同》上作为聚源公司负责人签字，代表洪宇公司签订合同的高昌林认可其与刘明、涂方胜签订合同之时即知晓案涉工程的施工主体为刘明、涂方胜，而非聚源公司，案涉工程实际上就是由刘明、涂方胜进行施工，高昌林也向二人支付工程款，同时聚源公司又与刘明、涂方胜签订有《建筑劳务挂靠合同》，约定借用劳务承包资质、交纳管理费，聚源公司亦认可刘明、涂方胜借用其资质与洪宇公司签订合同，其并未参与施工，综上分析，刘明、涂方胜实际为《建筑工程内部劳务扩大清包合同》的合同主体。综上，《建筑工程内部劳务扩大清包合同》的合同相对方为洪宇公司与刘明、涂方胜，且洪宇公司在原二审中明确目前案涉工程中如存在欠付工程款等事宜均由其来处理，刘明、涂方胜有权向洪宇公司主张工程款等权利，洪宇公司认为刘明、涂方胜主体不适格的理由不能成立。聚源公司仅向刘明、涂方胜提供资质，未参与案涉工程实际施工，与刘明、涂方胜之间也不存在施工合同法律关系，无需承担给付工程款的责任，洪宇公司主张刘明、涂方胜应向聚源公司主张款项的请求不能成立。 关于《建筑工程内部劳务扩大清包合同》的性质问题。本院认为，判断该合同是否为劳务分包合同应当分析案涉合同的约定是否符合劳务分包的定义。根据劳务分包的概念，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。在实践中，劳务承包方式一般表现为提供劳务及小型机具和辅料，若合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，应当不属于劳务分包。从本案《建筑工程内部劳务扩大清包合同》的合同约定来看，乙方承包内容为“生活区活动板房、基础、主体结构工程施工，包括二次结构施工，所有的机械设备周转材料、全部由乙方负责”，由此，按合同约定刘明、涂方胜除了提供劳务外，还负责提供机械设备等。因此，《建筑工程内部劳务扩大清包合同》虽名为劳务分包合同，实质上是建设工程施工合同，属违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应当认定为无效合同，刘明、涂方胜是案涉工程的实际施工人，即便刘明、涂方胜与洪宇公司之间为劳务分包关系，其也仍然是案涉建设工程的实际施工人，仍有权依据建工合同法律规定及双方的约定主张工程款等权利。 二、关于刘明、涂方胜主张洪宇公司、洪宇青海分公司给付工程款及利息的请求能否成立的问题 本院认为，首先，高昌林于2018年8月8日与刘明、涂方胜签订过工程决算清单，因洪宇公司不认可高昌林的结算行为，刘明、涂方胜申请了造价鉴定，因资料不全问题终止鉴定，本案发回重审后，刘明、涂方胜再次申请了鉴定，仍因资料不全而终止鉴定，故，案涉工程造价通过司法鉴定来确定的途径已无法实现。 其次，根据前述有关高昌林与洪宇公司、洪宇青海分公司之间关系的认定，案涉工程上，高昌林的行为应视为洪宇公司、洪宇青海分公司的行为，而高昌林于2018年8月8日与刘明、涂方胜按照工程的实际履行内容签订过工程决算清单，故，该决算清单应属于高昌林代表洪宇公司履行职务的行为，该工程决算清单应为洪宇公司与刘明、涂方胜之间的结算单，双方应按此履行，洪宇公司应依此承担相应的民事法律责任，一审法院此节认定理由充分，本院予以维持。现洪宇公司、洪宇青海分公司也依据前述工程决算清单提出了相应的意见，认为应在此工程决算清单的基础上扣除相关费用，不认可其中的部分费用，故，本院在确认该工程决算清单为洪宇公司行为的基础上对洪宇公司提出的扣除相关费用的意见能否成立进行认定即可。 双方经结算形成的《工程决算清单》明确案涉工程所有项目工程合计金额为32384195.60元，剩余工程款金额为14907298.60元。洪宇公司提出《工程决算清单》中的大商业变更签证及所有费用1200000元中应扣除850000元，认为与实际工程量不符，但该结算单为双方真实意思表示，根据实际情况而计算，洪宇公司无证据证明结算错误，提出扣除850000元无任何依据。洪宇公司认为明强劳务进场补偿450000元与刘明、涂方胜无关，该450000元亦应予扣除，但该450000元也是双方结算形成，洪宇公司无证据推翻该结算内容。洪宇公司认为2019年1月29日刘明书写《收条》，洪宇公司已经支付了1200000元农民工工资，该款项应从未付工程款中扣减，对此刘明、涂方胜予以认可，应予扣除。洪宇公司认为垫付钢管租金750000元，应该由刘明、涂方胜承担并扣除，对此刘明、涂方胜予以认可，应予扣除。洪宇公司提出依据《洪宇公司扣款及罚款清单》，因案涉工程涉及收边及维修罚款等，洪宇公司支出154400元，刘明、涂方胜至少应承担一半77200元，案涉工程中以房抵工程款的中介费65191.30元应由刘明、涂方胜承担，兴鼎安公司扣除洪宇公司的水电费744912.31元，刘明、涂方胜应该分担一半372456元，对以上费用刘明、涂方胜不予认可，结算单对此亦无表述，双方对此无约定，洪宇公司也无证据证明前述费用应由刘明、涂方胜承担，对其上诉理由不予采信。洪宇公司提出应扣除税金的问题，因双方签订的合同约定单价为税后价，也未约定洪宇公司代扣代缴税金，收缴税金为税务机关职能，洪宇公司无权收缴税金，洪宇公司此项请求不能成立。双方约定的工程款计价方式中未约定扣除质保金，现洪宇公司提出扣除质保金的请求依法不能成立，应予驳回。 综上，洪宇公司欠付刘明、涂方胜工程款为12957298.60元（14907298.60元－1200000元－750000元），利息为法定孳息，洪宇公司应给付相应的逾期付款利息，自双方结算时间次日2018年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，早已超过刘明、涂方胜主张的利息135575元，刘明、涂方胜的主张为对其自身权利的处分，应予准许，洪宇公司应给付刘明、涂方胜逾期支付工程款利息135575元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定明确只有在查清发包人欠付承包人工程款数额的情况下，才能判决发包人对实际施工人承担给付责任。一审判决兴鼎安公司在欠付洪宇公司工程款范围内向刘明、涂方胜承担给付责任，但未查清欠付的数额即依据上述司法解释作出判决，可能存在针对兴鼎安公司执行方面的问题，而刘明、涂方胜对此未提出上诉，二审庭审中明确认可一审此节判决，明确表示愿意承担可能存在的执行问题，为其对自身权利的处分，本院予以准许，本院对一审关于兴鼎安公司的判决予以维持。 综上，洪宇公司、洪宇青海分公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费134341元，由洪宇建设集团公司、洪宇建设集团公司青海分公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 云 审 判 员  王 伦 审 判 员  王依沙 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  王雅婷 书 记 员  王立婷