河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8429号上诉人（原审原告）：吴晓初，男，1971年10月10日出生，汉族，住洛阳市老城区。上诉人（原审原告）：吴丽明，女，1972年8月1日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：杨英武，河南西亳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高豫，男，1962年10月29日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：何耀芳、张彧，河南明洛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省德嘉丽科技开发有限公司，住所地：郑州市经济技术开发区经开第二大街以东、经南五路以南。法定代表人：李明献，职务：董事长。委托诉讼代理人：金叶帅、李海奎，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳广峰建筑劳务分包有限公司，住所地：洛阳市西工区九都路上阳花园**3-502。法定代表人：王广峰，总经理。原审被告：解建军，男，1983年10月27日出生，汉族，住河南省孟州市。上诉人吴晓初、吴丽明、高豫与被上诉人洛阳广峰建筑劳务分包有限公司（以下简称广峰公司）、河南省德嘉丽科技开发有限公司（以下简称德嘉丽公司）及原审被告解建军买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴晓初、吴丽明上诉请求：撤销原审民事判决，并依法改判广峰公司、高豫、德嘉丽公司于判决生效后十日内共同向上诉人支付货款190512元及利息。事实与理由:原审未判德嘉丽公司承担责任错误。1、《证明》上的德嘉丽公司的印章为该公司印章，德嘉丽公司应承担连带责任。原审没有证据能够证明《证明》上的印章不是德嘉丽公司的印章，而在案证据能够证明《证明》上加盖的是德嘉丽公司的印章与其在公安机关备案销毁的旧印章的印模完全相同。因为客观原因，上诉人没有公安机关已销毁的德嘉丽公司的旧印章的印模原件，上诉人提交的原审一审的印章销毁证明，是从前诉的卷宗中拍照的照片，照片对事物会有放大或缩小的作用，所以出现重审时两个印章大小直径明显不同的认定；2、德嘉丽公司的该枚印章在工地上广泛使用，具有公信力。即便和其另外的印章不同，德嘉丽公司也应承担相应的责任；3、德嘉丽公司是该买卖合同名义相对人，应承担合同义务。德嘉丽公司是工程的分包人，上诉人基于对工程不得再次分包转包的信赖，认定该工程是被上诉人的，才敢于和其下属签订合同，向其供货，而没料到被上诉人层层分包，无论该工程被转包、分包多少次，德嘉丽公司始终都是名义的分包人，其应当和高豫、广峰公司承担共同连带责任。高豫上诉请求：1.撤销原审民事判决第一项，依法改判高豫不承担还款责任；2.一、二审诉讼费用高豫不承担。事实与理由：原审认定高豫与张军之间存在转委托行为，从而认定张军出具的证明有效，判决高豫支付工程款系事实认定错误。1、本案所涉价款费工程款，原审将该款认定为工程款有违事实；2、该案所述事实不受建设工程施工合同约束，也不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25、26条规定的建设工程施工合同中可突破合同相对性原则的情形；3、高豫是案涉施工合同的承包人，张军是高豫与广峰公司外墙保温贴砖合同指定的项目经理，双方不存在转委托的关系，且高豫与广峰公司外墙保温贴砖合同工程款约定属于单价包干，工程材料全部由广峰公司采购结算，高豫不存在向广峰公司以外第三人支付工程款的义务；4、一审中张军未出庭，其所出具《证明》真实性无法核实，且无论该《证明》是否真实，其标注的抬头未《证明》，显示的出具单位为德嘉丽公司，内容是对德嘉丽公司承担义务的说明，一审判决已认定张军非德嘉丽公司的员工，那么该证明内容也未经德嘉丽公司追认应系无效。一审以从形式和内容上均不代表高豫出具的证明判决高豫承担责任没有任何事实和法律依据；5、高豫作为案涉工程的承包人已经向广峰公司付清、付超所有的工程款项，判决高豫承担共同还款责任违背民法公平原则。依据高豫与广峰公司签署的劳务承包合同，合同暂定不含税140万元，最后按实际施工面积结算总价，又依据信昌建设集团与德嘉丽公司进行的工程结算，6、7号楼外保温及面砖总结算为1572542.91元，比原来约定的170万元合同价款降低了13万元，而高豫与广峰公司约定合同价款为140万元，同金额降低后，广峰公司实际应当工程款127万元，经广峰公司结算，截止2016年12月28日高豫给其结算的工程款已经高达135.435万元，高豫已经超过应付工程款，在判决其承担本案付款义务有违事实，有违法律的公平原则。吴晓初、吴丽明辩称:1、既然高豫承认东方红名仕佳苑6、7号楼的外墙外保温工程是其承包，也承认张军是其派往该工地的负责人，就应当对张军的职务行为承担责任。该证明由张军亲笔书写并签名，又有证人周某的证言，真实可信。原审中并没有将案由定为建设工程施工合同纠纷，而是定为买卖合同纠纷。法律规定建设工程不能转包和再次分包，原审认定高豫是买卖合同的相对方符合常理和法律；2、高豫承认张军是其项目经理，不承认张军是其委托代理人。无论张军的身份是项目经理还是委托代理人，张军的行为后果均归属高豫，原审之所认定为转委托关系，是因为在德嘉丽公司与信昌公司的分包合同中，在乙方的签名盖章处，是“代理人：高豫”，既然高豫是德嘉丽公司的代理人，其再委托张军的项目经理就成转委托关系，但无论哪种叫法，其责任承担没有区别；3、张军书写的证明，只要签名即推定为真实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第92条第二款规定“私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实”。本案中，张军书写的《证明》，系分别写个信昌公司和原告的。写给信昌公司其性质为付款的指示，写给原告的其性质是支付货款的保证和债务承担，该《证明》是书证并非证人证言。张军和高豫均是打着德嘉丽公司的名义进行经营，在张军的名义雇主与实际雇主不一致时，原审判决张军的实际雇主承担行为后果并未不当。张军承诺由德嘉丽公司承担付款义务，本质是承诺由其供职的雇主承担义务；4、本案是买卖合同纠纷，无论上诉人与广峰公司的工程款是否支付，均不影响其承担本案的付款责任。虽然高豫与广峰公司之间有过劳务派遣合同，但因为广峰公司管理人员的失联，此合同并没有实际履行。高豫是广峰公司原班民工的新雇主，也是解建军的新雇主。上诉人所称已仅支付广峰工地的工程款，实际均是有解建军等人签名领取并发放给民工的工资，均不是转给广峰公司的法人账户，能过证明高豫是其雇主。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持高豫承担责任的判决。高豫辩称:答辩意见同我方上诉意见。德嘉丽公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求维持。一审中原告提供的证明，上面加盖的公章不是德嘉丽公司的公章，该枚印章德嘉丽公司从来没有见过，并且在原告提起的历次诉讼之中，德嘉丽公司均向法庭申请鉴定，但是因为程序原因并没有进行实质的审理。发回重审之后，德嘉丽公司也提出申请鉴定，该枚印章明显与德嘉丽公司的印章不相符；2、《证明》上经办人张军与德嘉丽公司没有任何关系，既不是德嘉丽公司的员工，也不是德嘉丽公司的授权工作人员，无权代表德嘉公司进行任何的经济往来。本案的纠纷是买卖合同纠纷，德嘉丽公司不是买卖合同的签订主体，所以德嘉丽公司不应当承担任何付款责任。解建军辩称：认可一审判决。广峰公司未答辩。吴晓初、吴丽明向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告共同连带支付原告购货款人民币190512元；2.请求依法判令四被告共同连带支付原告迟延履行期间的同期银行贷款利息，自2015年8月6日（货到工地后3个月）起计息至款项实际履行完毕止；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月，信昌建设集团（洛阳）有限公司（甲方）就名仕嘉园6#7#住宅楼外墙保温工程和涂料施工事项与德嘉丽公司（乙方）协商一致后签署《东方红·名仕嘉园二期项目外墙外保温及面砖工程施工合同》一份，合同就工程价款、工程质量、施工及验收等做了约定，在双方责任一项里约定高豫系乙方的项目负责人；另该份合同尾页显示高豫作为德嘉丽公司的委托代理人签署了该合同。2014年7月30日，被告高豫和被告广峰公司签订《东方红名仕嘉园6号7号住宅楼外墙保温贴砖合同》一份，该合同首页显示的发包人为德嘉丽公司（甲方），承包人为广峰公司（乙方），合同明确约定承包方式为平方米综合单价包干，且本工程材料全部由广峰公司购买，甲方项目经理为张军，乙方项目经理为解建军，该份合同尾页没有德嘉丽公司的签章，只有高豫签名。庭审中，被告高豫称张军系其委派到本案所涉工地的工程施工负责人。被告德嘉丽公司不认可张军与其公司存在劳动关系或雇佣关系，也未向张军提供授权委托书，张军和其公司无关。2014年8月14日，被告广峰公司项目经理解建军（甲方）与洛阳市聚客隆名优陶瓷城美胜陶瓷经营部（乙方）经理周某签订《东方红·名仕佳园外墙砖购销合同》一份，约定的主要内容：一、产品名称、单价及金额：规格为45×95的灰色外墙砖数量5206㎡，单价为21元，金额109326元；规格为45×95的红色外墙砖数量1640㎡，单价为21元，金额34440元；规格为45×95的白色外墙砖数量1306㎡，单价为21元，金额27426元；总计171192元。五、结算及期限：第一次付款：货到工地验收合格付总货款的40%（陆万伍仟元整）；第二次付款：甲方收到东方红公司第一批工程款的同时付到总货款的50%；第三次付款：货到工地之日起三个月或者砖铺贴完毕，二者条件具备其一，付清所有余款。2014年9月2日，被告解建军给原告出具《东方红名士佳园供货确认单》一份，载明:45×95灰色外墙砖3124㎡、45×95红色外墙砖736㎡、45×95白色外墙砖520㎡。2014年9月6日，董天星给原告出具《东方红名士佳园供货确认单》一份，载明：45×95灰色外墙砖2082㎡、45×95红色外墙砖574㎡、45×95白色外墙砖786㎡。2014年9月29日，董天星给原告出具《东方红名士佳园供货确认单》一份，载明：45×95红色外墙砖330㎡。2015年4月20日，被告解建军（甲方）与周某（乙方）签订《补充协议》一份，约定：根据现场施工需求，现需补充以下品种：红砖320㎡、白砖900㎡。1、因补货数量单个品种达不到厂家最低生产面积要求，需供应商单个品种10000元的生产补偿费，鉴于前期因供货等原因，给甲方造成损失。乙方不再要求甲方支付生产补偿费，甲方也不得以任何理由要求乙方支付赔偿费用。2、此次补货为最后一次，多不退，少不补，甲方必须详细核对数目。被告解建军等人在4月-5月期间给原告出具《出库单》数份，共920㎡。以上原告经营的陶瓷经营部供应货物的货款总计190512元。2018年1月19日，洛阳市聚客隆名优陶瓷城美胜陶瓷经营部作为原告，将德嘉丽公司、高豫、解建军诉至该院，该院于2018年6月4日作出（2018）豫0305民初633号裁定书，以“洛阳市聚客隆名优陶瓷城美胜陶瓷经营部”诉讼主体不适格为由，裁定驳回洛阳市聚客隆名优陶瓷城美胜陶瓷经营部的起诉。本次诉讼，原告以原经营者的身份起诉。庭审中，原告吴晓初、吴丽明还向该院提供2016月2月1日《证明》一份，载明“由洛阳美胜陶瓷经营部向我项目（名仕嘉园6＃、7＃楼外墙保温）供应的外墙面砖，双方认可的供货量河南德嘉丽科技开发有限公司承诺在建设单位对我项目结算付款时一次性付清洛阳美胜陶瓷经营部或委托信昌建设集团（洛阳）有限公司代为扣除”。该《证明》下方加盖有“河南德嘉丽科技开发有限公司”印章，还有“代表人张军”字样。被告德嘉丽公司对上述证明中的公章不予认可。另，2017年4月24日该院审理的洛阳市聚客隆名优陶瓷城美胜陶瓷经营部诉被告德嘉丽公司为买卖合同纠纷一案中，被告德嘉丽公司即对该证明上的公司印章申请鉴定，并向该院提供了公安机关备案的印模，后因洛阳市聚客隆名优陶瓷城美胜陶瓷经营部撤回起诉，鉴定程序未予进行。经核对原告提交《证明》中的印章及被告德嘉丽公司提交的公安机关备案的印模，被告德嘉丽公司在2015年5月18日进行了换章，旧章的印章编码和原告提交《证明》中印章的编码相似，但旧章的轮廓及公司名称的字样明显比原告提交《证明》中印章的轮廓大、字样大；《证明》加盖时期，被告德嘉丽公司已启用新章，该新章的印章编号和原告《证明》中的编号不一致。一审法院认为：（一）本案买卖合同的签订主体是原洛阳市聚客隆名优陶瓷城美胜陶瓷经营部和解建军，解建军系被告广峰公司的项目经理，结合被告高豫与被告广峰公司签订合同约定的内容，被告解建军签订合同的行为应系职务行为，被告广峰公司应属于买受人，应承担偿付货款的责任。原洛阳市聚客隆名优陶瓷城美胜陶瓷经营部系家庭经营的方式，在其注销后，经营期间的债权债务由二原告享有。原告提交的现有证据能够证明被告广峰公司欠货款190512元，被告广峰公司未提交证据证明已清偿货款，应承担不利的举证责任。原告主张的利息以本次起诉立案之日（2018年8月16日）起按银行同期同类贷款利率开始计算为宜，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（二）本案的争议焦点系原告基于其持有的《证明》主张其他被告承担责任是否成立。结合该院查明情况，原告提交的《证明》上的印章与被告德嘉丽公司公安机关备案的印章不一致，原告亦未提交其他证据证明其《证明》上德嘉丽公司的印章被德嘉丽公司在其他项目或涉案项目上使用，故此，仅基于该印章，该院无法认定被告德嘉丽公司应承担责任。关于张军的身份及权限问题。结合庭审中当事人的陈述及举证，被告高豫与张军之间的行为系转委托，因被告高豫的转委托行为未经德嘉丽公司同意或追认，依据法律规定被告高豫应对张军的行为承担责任。张军作为被告高豫委托的现场负责人，其向原告出具的《证明》产生的法律后果，应由被告高豫承担。被告高豫未按证明的约定支付或委托支付工程款，应承担不利的举证责任，由其与被告广峰公司承担共同还款责任为宜。综上所述，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、第四百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告洛阳广峰建筑劳务分包有限公司、被告高豫于判决生效后十日内共同向原告吴晓初、吴丽明支付货款190512元及利息（计算方式如下：利息以欠付货款190512元为基数，自2018年8月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告吴晓初、吴丽明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4111元，由被告洛阳广峰建筑劳务分包有限公司、被告高豫共同承担。本院经审理查明:2014年8月29日，德嘉丽公司（甲方）与高豫（乙方）签订协议，约定的主要内容为:乙方需用甲方资质承接东方红置业（洛阳）有限公司名仕嘉园二期的外墙外保温及面砖工程，此工程完全属于乙方所有，乙方属于挂靠性质。此工程的一切债权、债务均由乙方负责，与甲方无关。双方另约定了其他事项。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为:本案系买卖合同纠纷。关于德嘉丽公司是否应当承担责任问题，德嘉丽公司在2015年5月18日启用新章，吴晓初、吴丽明提交的张军书写于2016年2月1日的《证明》上的印章与德嘉丽公司已经启用的新印章不一致，吴晓初、吴丽明未能提交其他证据补强德嘉丽公司需承担责任的其他证据，故吴晓初、吴丽明上诉要求德嘉丽公司承担责任的理由，依据不足，本院不予支持。关于高豫是否应当承担责任的理由，本案中，高豫与德嘉丽公司系挂靠关系，张军系高豫委托在该项目担任现场负责人，张军在本案中的行为应由其委托人高豫承受。张军出具的《证明》承诺付款，但其承诺未经德嘉丽公司同意或追认，且根据德嘉丽公司与高豫签订的挂靠协议约定案涉的债权债务均有高豫承担，故此《证明》应视为张军代表高豫承诺向吴晓初、吴丽明付款，故高豫应对张军出具的《证明》产生的法律后果承担责任，原审法院认定高豫与广峰公司承担共同还款责任并无不当，高豫上诉称不应承担责任的理由，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，吴晓初、吴丽明、高豫上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费8221元，由上诉人吴晓初、吴丽明负担4111元、上诉人高豫负担4110元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年十一月十九日书记员  邱云静