江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终9188号上诉人（原审被告）：韩猛，男，1994年4月1日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：郑宝微，女，1949年10月16日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张威，江苏宁创律师事务所律师。上诉人韩猛因与被上诉人郑宝微健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初10783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩猛上诉请求：1.撤销一审判决，判决上诉人无需支付伤残项下的各项赔偿金额。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：郑宝微右桡骨远端骨折，内固定位于右腕关节部位，不取出内固定的情况下必然会对腕关节活动度有影响。一审判决采纳其自行委托的司法鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》明显法律适用错误。根据江苏省司法厅印发《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》的通知中关于鉴定时机的把握，对肢体邻近关系的内固定在位评残定级，年满60周岁以上的，被鉴定人需要书面申请或临床出具不宜取出证明才可以进行鉴定。本案中，郑宝微虽年满60周岁，但其自行委托司法鉴定时，既没有提交书面申请，也没有诊疗医院出具不宜取出证明，该鉴定程序明显不符合相关法律、法规的规定，依法不应采纳。郑宝微辩称，案涉鉴定虽有程序上的瑕疵，但并不必然导致该鉴定结论无效。郑宝微已年满71周岁，如做手术取出内固定，有较大风险，故不应当要求其冒风险做内固定取出手术。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。郑宝微向一审法院起诉请求：1.韩猛赔偿医疗费38571.41元、护理费10696元、交通费1000元、住院伙食补助费280元、营养费2700元、残疾赔偿金51920元、精神损害抚慰金5000元；2.韩猛承担鉴定费2900元及诉讼费用。庭审中，变更医疗费为14906.44元，残疾赔偿金为57706元。一审法院认定事实：2019年1月16日13时左右，在南京市房屋中介门口，案外人王冬斌与郑琳（音）发生争执。韩猛与案外人王冬斌系同事，其在与郑琳（音）交涉过程中，撞到了郑宝微，郑宝微倒地受伤。后，韩猛将郑宝微送至南京市中医院入院治疗，经诊断为：1.右桡骨远端骨折，2.右尺骨茎突骨折；1月23日，行“右桡骨远端骨折切开复位钢板螺钉内固定术”；1月29日，郑宝微住院12天后出院。经郑宝微委托，南京康宁司法鉴定中心于2019年8月6日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人郑宝微右尺桡骨远端骨折致右腕关节功能丧失25%以上构成十级残疾；2.被鉴定人郑宝微误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后90日为宜、营养期限以伤后90日为宜。郑宝微支付了鉴定费2900元。庭审中，韩猛主张郑宝微内固定未取出，不符合定残条件，对司法鉴定意见不予认可，故申请对郑宝微进行取出内固定的二次手术是否有风险进行鉴定。经与鉴定部门沟通，韩猛又将委托事项变更为郑宝微右桡骨远端内固定是否可以取出。2019年12月26日，南京东南司法鉴定中心以该委托事项不属于鉴定技术范畴为由，将该申请退回法院。一审法院启动了备选机构南京江北人民医院司法鉴定所，2020年1月21日，该所以该委托事项不属于其业务范围为由，亦将该申请退回法院。另，韩猛在诉讼后期请求追加案外人郑琳（音）为共同被告，与其一起承担侵权赔偿责任，郑宝微当庭明确表示其不要求追加此人为共同被告，也反对法院依职权追加此人为共同被告。出于慎重，一审法院对于郑琳（音）在本起事故中的可能的责任予以了充分关注，至少有以下情节值得注意：1.关于事发的地点，韩猛主张郑琳（音）系其领导王冬斌的女朋友，事发时郑琳（音）正与王冬斌争吵，当时的状态是郑琳（音）在店外面的路上，王冬斌在店中，相隔至少数米之远。韩猛当庭表示其撞倒郑宝微的地点为当事人提供作为证据的一张照片上所显示的苏Ａ×××**号车的“前方”，根据韩猛的陈述，当时韩猛所处的位置为“小区门口的路边靠右一点的树底下”，根据另一张照片，该车的车头已靠近小区的入口，相距不远。当然，韩猛还曾当庭陈述撞击地点是在“我店门口，不是在小区门口”。2.关于郑宝微被撞倒的原因，韩猛称系郑宝微在围观看热闹时被撞倒但未提供证据证实，至于郑宝微被撞时的行进路线，韩猛提供了两种说法，一为“（郑宝微）由西向东进入小区”，后不知何故又改口为“（郑宝微）由东向西走的”。3.关于谁系撞倒郑宝微的主体，韩猛在诉讼之初并不否认其撞倒了郑宝微，在事件发生15个月、本案进入诉讼程序大半年后的最后一次庭审中，韩猛当庭称系案外人郑琳（音）撞倒了郑宝微，并称其一直是这个观点并且在公安机关做笔录时就是这么说的。一审法院立即出示了早已作为本案证据提交在卷的公安机关的询问笔录要求韩猛指出自己宣称上述观点之处。但根据2019年1月16日，公安机关对韩猛所作的笔录，其表示“我一转身就撞了一个老太太”，未提及郑琳（音）撞人之事，韩猛所称的“领导”王冬斌也在同日的笔录中称“韩猛一转身就撞了一个老太太”。此二人在各自笔录中对于“老太太”被撞倒后的扶人、拿凳子的细节的描述是一致的。4.关于撞击之前韩猛的状态。韩猛称自己当时是手拉着郑琳（音）的，但没有证据证实。5.关于韩猛与郑琳（音）的关系。韩猛当庭表示其“不是郑琳（音）的什么人，跟她不熟”。6.关于韩猛是否掌握郑琳（音）的个人信息。郑宝微表示以前找韩猛要过此人的信息，但韩猛拒绝提供，韩猛对此的解释是“要过，但是我没有”。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，郑宝微自公共道路试图进入小区入口，韩猛在劝架时将路经此处的郑宝微撞倒，致其受伤，郑宝微本身对事故的发生并无过错。韩猛为调和他人矛盾而劝架，并无不当，但因事发地处公共道路，其也应该注意来往行人，尤其是老人和儿童，其在将案外人往店里拉的时候，未尽必要之注意义务将年近七十岁的郑宝微撞倒，应当承担全部赔偿责任。另，韩猛主张郑宝微因看热闹而被撞，未提供任何证据证明，故不予采信。关于韩猛提出的郑宝微内固定在位不具备鉴定条件的抗辩意见。一审认为，根据人体致残程度鉴定的相关规定，对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定，但因年龄（60周岁以上）、身体等原因，为避免可能的手术风险，被鉴定人书面申请的，可以进行伤残程度的鉴定。本案中，郑宝微内固定在位，但其年满69周岁，委托了有鉴定资质的机构进行司法鉴定，并无不当之处。韩猛申请对郑宝微右桡骨远端内固定是否可以取出进行鉴定，但摇号确定的两家鉴定机构均以不属于鉴定范畴为由而退案，韩猛也没有提供其他证据证明郑宝微的内固定应当取出之后再行鉴定，故对该辩称意见不予采信，依法采纳郑宝微提供的司法鉴定意见。至于是否应追加案外人郑琳（音）为共同被告之事，一审认为并无此必要。因郑宝微已明确表示不追加也不同意法院追加此人为被告，故追加其为共同被告并非当然之事，应视是否具备法定情节而定。关于韩猛称系郑琳（音）撞倒郑宝微的说法，明显与事实不符，不予采信。韩猛主张郑宝微系因看热闹而被撞倒但未提供任何证据证实，且其关于郑宝微在事发前的行走路线的描述存在截然相反的说法，其对于事件究竟发生在“店门口”还是处于路上的苏Ａ×××**号车的“前方”也存在矛盾之处，若处于“店门口”，与韩猛一直主张的其在路上拉扯郑琳（音）的事实不符，若处于车前方，则郑宝微明显系正常通行走向小区入口。故，本案中并无任何证据证实郑宝微对此事件的发生负有责任，事发前郑宝微处于正常通行的状态中，韩猛提供诸多矛盾的说法，无论采信其何种说法，都不能得出郑宝微应当承担责任的结论。故，郑宝微对此事件的后果不应承担责任。关于郑宝微的损失，综合证据认定如下：1.医疗费，郑宝微主张其自行负担的医疗费14906.44元，并提供了病历及医疗费票据，韩猛对该数额无异议，予以确认。2.住院伙食补助费，郑宝微住院12天，其主张住院伙食补助费280元，未超过法定标准，予以支持，扣除郑宝微住院期间医疗费中已包含的伙食费264元，支持住院伙食补助费16元。3.营养费，郑宝微主张30元/天×90天=2700元，韩猛认可20元/天，期限请法院酌定。根据司法鉴定意见，郑宝微受伤后90天需要加强营养，以每天30元计，该项主张予以支持。4.残疾赔偿金，郑宝微主张（23836元+5636元）×1.78×10%×11年=57706元。根据司法鉴定意见，郑宝微构成十级伤残，定残时年满69周岁，故残疾赔偿金为57706元。5.精神损害抚慰金，郑宝微主张5000元，韩猛不认可。根据伤残等级及韩猛的过错程度，支持精神损害抚慰金5000元。6.护理费，郑宝微主张住院期间护理费1696元，提供了护理费发票一张，韩猛无异议，予以确认；郑宝微另主张出院后共计3个月的护理费3000元/月×3个月=9000元，陈述系家属护理，无书面证据，韩猛认可50元/天，护理期请法院认定。根据司法鉴定意见，护理期限为90天，出院后护理期应为：90天-12天=78天。关于护理标准，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定出院78天期间的护理标准为80元/天，故护理费为80元/天×78天=6240元，护理费共计：1696元+6240元=7936元。7.交通费，郑宝微主张交通费1000元，未提供证据。考虑到此项损失实际存在，根据郑宝微的伤情、就诊次数及路途远近，酌定交通费为500元。8.鉴定费，郑宝微主张2900元，提供票据为凭，该费用由韩猛负担。综上，郑宝微的损失为：医疗费14906.44元、住院伙食补助费16元、营养费2700元、残疾赔偿金57706元、精神损害抚慰金5000元、护理费7936元、交通费500元、鉴定费2900元，共计91664.44元，该损失应由韩猛承担全部赔偿责任。一审法院判决：一、韩猛于判决生效之日起十日内赔偿郑宝微各项损失共计91664.44元；二、驳回郑宝微的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。郑宝微陈述，因郑宝微年龄大了，不宜再取出内固定，如果认定郑宝微的伤残等级，即使做了内固定取出手术，一切费用都由郑宝微自己承担。上述事实，有询问笔录、接处警工作登记表、门诊病历、检查报告单、医疗费票据、住院医疗费用明细清单、司法鉴定意见书以及当事人陈述等证据，予以证明。经当事人确认，本案二审争议焦点为：郑宝微内固定在位所做的伤残鉴定能否作为认定损失的依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，虽然韩猛对南京康宁司法鉴定中心出具的鉴定意见不予认可，但该鉴定人系具有鉴定资质的单位，从鉴定时间、鉴定过程来看，符合相关法律规定，该鉴定意见所适用的标准正确，鉴定意见并无不当，具有证明效力。且郑宝微年龄已达69周岁，其也明确表示不再取出内固定，即使需要取出，一切费用自理。故一审法院采信案涉司法鉴定，并无不当。韩猛的该项上诉意见，依据不足，本院不予采纳。综上所述，韩猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费965元，由上诉人韩猛负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆东审判员  钱发洪审判员  冯婧雅二〇二〇年十一月十三日书记员  查菲菲