江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3805号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街**********。负责人：王有东，该分公司总经理。被上诉人（原审原告）：蔡洪元，男，1950年1月28日生，汉族，住江阴市。被上诉人（原审原告）：蔡建新，男，1974年4月26日生，汉族，住江阴市。被上诉人（原审被告）：余强，男，1982年8月22日生，汉族，住江阴市。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地江阴市永安路****。负责人:丁瑞峰，该支公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安保险无锡公司）因与被上诉人蔡洪元、蔡建新、余强，原审第三人紫金财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称紫金保险江阴公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险无锡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决在医疗费损失中未扣除非医保用药错误。根据商业保险条款明确约定，涉案医疗费需参照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准进行审核，对于超出部分不应列入被上诉人蔡洪元、蔡建新的损失，其公司不应赔偿。被上诉人蔡洪元、蔡建新辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人余强、原审第三人紫金保险江阴公司未作答辩。蔡洪元、蔡建新向一审法院起诉请求：目前他们的各项损失合计1555602.82元（其中医疗费585265.42元、住院伙食补助费21100元、营养费12660元、护理费101280元、死亡赔偿金786902.40元、丧葬费43295元、家属处理丧葬事宜误工费2100元，交通费3000元），由平安保险无锡公司在交强险限额范围内赔偿110000元（已扣除平安保险无锡公司垫付的10000元），在商业三者险范围内赔偿716401.99元（已扣除平安保险无锡公司垫付的166552.05元、紫金保险江阴公司垫付的117045.96），其余损失由余强赔偿151472.65元。一审法院认定事实：2018年9月28日，余强驾驶苏Ｂ×××**小型轿车沿江阴市长泾镇范钱路由东南往西北方向斜越道路至易买盛超市门口地段时，车辆右侧前部与沿范钱路北侧非机动车道由东向西行驶的蔡洪元驾驶的电动三轮车（车上乘坐施玉英、蔡宸旭）左前侧碰撞，造成施玉英、蔡宸旭受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，施玉英即送解放军第一0一医院住院手术治疗（2018年9月28日至2018年11月29日），诊断为：1、创伤性特重型颅脑损伤；2、脑疝形成；3、双侧额颞挫伤伴硬膜下出血；4、蛛网膜下腔出血；5、脑室少量积血；6、右侧颞骨骨折；7、颅底骨折伴脑脊液左侧耳漏；8、肺部感染。并行双侧额颞叶挫伤及血肿清除＋去骨瓣减压＋脑室型颅内压探头置入术。后至无锡市锡山区中医医院住院治疗（2018年11月29日至2019年11月24日），诊断为特重型颅脑外伤术后：1、四肢功能障碍；2、言语功能障碍；3、吞咽功能障碍；4、脑功能障碍；5、高血压病；6、继发性癫痫；7、气管切开术后；8、心律失常；9、脑积水；10、低蛋白血症；11、胸腔积液；12、心功能不全。施玉英先后住院422天，花去医疗费585265.42元（含外购药品56780元）。江阴市公安局交通警察大队于2018年10月30日作出第320281120180000623号道路交通事故认定书：余强负该事故的主要责任，蔡洪元负事故的次要责任，施玉英和蔡宸旭不负该事故责任。苏Ｂ×××**小型轿车在平安保险无锡公司投保了交强险及商业三者险（100万元，不计免赔）。蔡洪元驾驶的电动三轮车经鉴定：该车应视为机动车。事故发生后，平安保险无锡公司已在交强险限额范围内支付了10000元、在商业三者险限额范围内支付了166552.05元，合计支付了176552.05元。紫金保险江阴公司在道路救助基金内垫付了施玉英医疗费117045.96元。根据施玉英的申请，一审法院曾委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对施玉英的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行了法医学鉴定，无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2019年10月22日作出锡中西医司鉴所（2019）临鉴字第2001号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人施玉英四肢瘫伤残等级评定为一级、其脑叶部分切除术后伤残等级评定为九级。2、被鉴定人施玉英的误工期评定为自受伤之日起至评残前一日，营养期评定为自受伤之日起至评残前一日，护理期评定为自受伤之日起至评残前一日；其躯体残疾护理依赖程度评定为完全护理依赖。施玉英花去鉴定费4080元。施玉英经抢救无效于2019年11月26日死亡。2019年12月19日，江阴市公安局物证鉴定室作出澄公物鉴（法）字（2019）902号鉴定书，鉴定意见：被鉴定人施玉英由于颅脑损伤后遗留四肢功能、言语功能、吞咽功能和脑功能障碍，以及电解质紊乱，后继发感染，致呼吸及循环衰竭死亡。本案的争议焦点为：一、本起交通事故损害赔偿责任如何承担。二、关于施玉英因交通事故死亡造成各项损失的赔偿范围及标准。一审法院认为，公民的生命健康权受法律的保护。对于争议焦点一，首先，本起交通事故的责任分配。江阴市公安局交通警察大队在交通事故认定书中已经对事故原因作出分析说明，且并无不当，认定的结论符合《江苏省道路交通事故当事人责任确定规则（试行）》的相关规定，法院对此予以确认，即余强负该事故的主要责任，蔡洪元负事故的次要责任，施玉英和蔡宸旭不负该事故责任。蔡洪元驾驶的电动三轮车经鉴定：该车应视为机动车。故余强承担70%的赔偿责任，蔡洪元承担30%的赔偿责任。其次，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三责险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在本案中，余强驾驶的苏Ｂ×××**小型轿车在平安保险无锡公司投保了交强险及商业三者险（100万元，不计免赔）。因此，应由平安保险无锡公司先在交强险限额内对因该交通事故造成施玉英死亡的损失予以赔偿，不足部分由平安保险无锡公司根据商业保险合同予以赔偿。仍由不足的部分由侵权人予以赔偿。对于争议焦点二，依据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合蔡洪元、蔡建新的主张及提供的证据，对双方有争议的损失作如下确认：1、医疗费。施玉英花去医疗费585265.42元，本院予以认定。对于平安保险无锡公司认为应当扣除医疗费中10%的非医保部分的抗辩理由，从本案现有证据看，平安保险无锡公司未举证对保险合同及保险条款中有关国家基本医疗保险的含意，以及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用等内容向被保险人进行告知和说明；其次，平安保险无锡公司未明确非医保用药范围，亦未提供医保范围内可替代的同类药物明细以证明其核减金额的合理性；再次，施玉英在治疗过程中所支出的医疗费用，系遵照医嘱所为，且对医疗机构使用何种药物进行治疗没有选择权，应属于合理必要的费用。故对于平安保险无锡公司认为应当扣除施玉英医疗费中10%的非医保部分的抗辩理由，无事实依据，不予采信。2、住院、住院伙食补助费英住院422天，故住院伙食补助费为21100元（422天×50元/天）。3、营养费。施玉英经鉴定营养期评定为自受伤之日起至评残前一日，计389天，酌定按照30元/天计算，故营养费11670元（389天×30元/天）。超出部分，不予支持。4、护理费。施玉英虽经鉴定护理期限为自受伤之日起至评残前一日，其躯体残疾护理依赖程度评定为完全护理依赖，但施玉英至评残前一日后，仍需要完全护理依赖。根据施玉英的伤情及护理依赖情况，需要2人护理，按照每人120元/天计算，计护理费为101280元（422天×120元/天×2人）。5、死亡赔偿金。施玉英死亡时65周岁，还需赔偿15年，故死亡赔偿金为786902.40元{（23836元/年+5636元/年）×1.78×15年}。6、丧葬费。本省2018年度全省在岗职工平均工资为86590元/年，故丧葬费为43295元（86590元/年÷2）。7、家属处理丧葬事宜误工费。酌定按照3人7天、每人每天按100元计算，故家属处理丧葬事宜误工费为2100元（3人×7天×100元/天）。8、交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合施玉英住院时间酌定交通费为3000元。9、对于诉讼费及鉴定费用的承担。按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故平安保险无锡公司认为不应承担诉讼费的抗辩理由，无法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中鉴定项目为施玉英的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限，上述项目均为确定施玉英的事故损失所必须查明，相应的鉴定费系为查明保险事故损失所支付的必要费用。本案中，施玉英因交通事故死亡造成的各项损失已经超过了交强险及商业三者险限额范围，故对于施玉英的鉴定费4080元，由余强和蔡洪元、蔡建新根据各自的责任比例予以承担。10、对于紫金保险江阴公司垫付的医疗费117045.96元，应当视为为平安保险无锡公司的垫付款，平安保险无锡公司应当予以返还给紫金保险江阴公司。综上，施玉英因本次交通事故死亡造成的各项损失合计1554612.82元（其中医疗费585265.42元、住院伙食补助费21100元、营养费11670元、护理费101280元、死亡赔偿金786902.40元、丧葬费43295元、家属处理丧葬事宜误工费2100元、交通费3000元），由平安保险无锡公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿蔡洪元、蔡建新1200**元，在商业三者险限额范围内赔偿蔡洪元、蔡建新10000**元，合计赔偿蔡洪元、蔡建新11200**元，扣除平安保险无锡公司已经垫付的176552.05元，平安保险无锡公司还需赔偿蔡洪元、蔡建新9434**.95元；由余强赔偿蔡洪元、蔡建新42**.97元；其余损失由蔡洪元、蔡建新自负。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条；最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、施玉英因本次交通事故死亡造成的各项损失合计1554612.82元，由平安保险无锡公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿蔡洪元、蔡建新1200**元，在商业三者险限额范围内赔偿蔡洪元、蔡建新10000**元，合计赔偿蔡洪元、蔡建新11200**元，扣除平安保险无锡公司已经支付的176552.05元，平安保险无锡公司还需赔偿蔡洪元、蔡建新9434**.95元（其中直接支付蔡洪元、蔡建新8264**.99元，汇入蔡建新在中国农业银行江阴河塘支行，卡号：62×××77；直接支付紫金财产保险股份有限公司江阴支公司117045.96元，汇入紫金财产保险股份有限公司江阴支公司，开户行：浦发银行江阴朝阳路支行，账号：92×××14）；由余强赔偿蔡洪元、蔡建新42**.97元。平安保险无锡公司、余强应于判决发生法律效力之日起10日付清。二、驳回蔡洪元、蔡建新的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6000元、鉴定费4080元，合计10080元（此款蔡洪元、蔡建新已预交），由蔡洪元、蔡建新负担1908元；由余强负担2956元；由平安保险无锡公司负担5216元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案就非医保用药问题，平安保险无锡公司未就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额等进行举证，据此其公司上诉主张扣除非医保用药依据不足，本院不予支持。综上所述，平安保险无锡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人平安保险无锡公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇二〇年十一月十九日法官助理杨志书记员黄静