广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21724号上诉人（原审被告）：赖声涛，男，1991年7月19日出生，汉族，住江西省赣州市寻乌县。被上诉人（原审原告）：沃开电子科技（广州）有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇坑头村东线路**201。法定代表人：胡瑞稳。委托诉讼代理人：周清，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范依娜，北京市康达（广州）律师事务所律师。上诉人赖声涛因与被上诉人沃开电子科技（广州）有限公司（以下简称沃开公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人赖声涛本人，被上诉人沃开公司及其委托诉讼代理人周清、范依娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖声涛上诉请求:1.撤销一审判决；2.判决赖声涛无须向沃开公司支付15万元；3.本案一审、二审的诉讼费由沃开公司承担。事实和理由：（一）赖声涛不存在利用职权便利实施损害沃开公司利益的行为，具体理由如下：1.赖声涛并无违反对沃开公司的忠实义务，赖声涛自营与沃开公司同类业务是在沃开公司股东之间知情并默许同意的情况下开展的。（1）赖声涛在沃开公司成立之前就是从事相关多媒体教学一体机等电子产品的生产与销售的工作，后为了把事业做强做大，赖声涛在2013年1月16日成立了深圳市海博视科技有限公司（以下简称海博视公司），于2015年3月12日成立了深圳金显诺技术有限公司（以下简称金显诺公司），由此可见，海博视公司、金显诺公司均是在沃开公司成立之前就已经是合法存在的公司，而赖声涛作为海博视公司、金显诺公司的股东的事实，张健和胡瑞稳也是清楚并知情的。（2）在沃开公司成立前，赖声涛也曾多次与张健进行过相关多媒体教学一体机等电子产品的交易（有相关的微信聊天记录、转账凭证予以证实），2017年12月26日第73届广州教学装备展示会，张健和他老婆刘汉云还一起参与了金诺显公司的参展现场工作（有相关的图片予以证实），故张健对于赖声涛一直从事相关电子数码触摸一体机、显示终端设备的生产与销售的工作以及是海博视公司、金显诺公司的股东是知情的。（3）张健、胡瑞稳是在明知赖声涛是海博视公司、金显诺公司的股东，海博视公司、金显诺公司与沃开公司的经营范围存在同类业务的情况下，张健、胡瑞稳与赖声涛于2018年3月21日成立了沃开公司。沃开公司成立后，沃开公司与海博视公司、金显诺公司一直都是保持良好的合作关系，海博视公司也多次找沃开公司进行过相关多媒体教学一体机等电子产品的出货（有相关的微信聊天记录以及转账凭证予以证实）。在2018年11月15日，沃开公司与金诺显公司还联合参加了第75届中国教育装备展示会。综上所述，赖声涛并无违反对沃开公司的忠实义务，赖声涛自营与沃开公司同类业务是沃开公司股东之间知情并默许同意的情况下开展的。2.赖声涛不存在假借沃开公司名义向客户销售同类产品的行为。3.赖声涛不存在利用职务便利谋取属于沃开公司的商业机会。（二）本案无证据证明沃开公司在本案中遭受到经济损失。从沃开公司所出示的证据无法证明沃开公司在本案中有遭受到具体的损失情况，且根据沃开公司所出示的证据，我们也无法计算出沃开公司在本案中的经济损失为705470元+86800元=792270元。此外，从沃开公司所出示的证据来看，也无法证实相关的客户是沃开公司自有客户。（三）从相关的法律依据来看，赖声涛只是沃开公司的股东和监事，不属于董事高管，并非《中华人民共和国公司法》法定的竞业禁止责任主体，且公司法并未对监事篡夺公司商业机会行为及竞业行为作禁止性规定。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，仅规定董事、高级管理人员系竞业禁止的义务主体。而设立监事是为了防止董事会、经理滥用职权，损害公司和股东利益，通常由股东代表和职工代表组成，且不得兼任董事或经理。监事在公司中负责监察公司的财务情况，公司高级管理人员的职务执行情况，以及其他由公司章程规定的监察职责，不同于因企业经营管理而产生的诸如经理、副经理、财务负责人等高级管理人员职务。因此，我国公司法规定的竞业禁止的义务主体仅包括公司的董事、高级管理人员，并不包括监事。本案中，赖声涛仅属于沃开公司的监事，并不是法定的竞业限制责任主体。（四）若本案赖声涛构成侵害公司利益，那沃开公司的另两名股东胡瑞稳和张健也同样构成侵害公司利益，沃开公司应当一并追究胡瑞稳和张健的法律责任。（五）赖声涛在本案中并无侵害沃开公司利益的行为，沃开公司之所以提起本案诉讼，纯粹是沃开公司的另两名股东胡瑞稳和张健为了把持和控制沃开公司业务，打击排除赖声涛合法行使股东权利，恶意诉讼，同时在本案尚作出判决之前，胡瑞稳在行业中大肆虚假宣传，故意诋毁赖声涛的声誉，赖声涛在此对胡瑞稳和张健保留追究虚假诉讼以及诽谤罪的权利。综上所述，沃开公司所提出的各项诉讼请求毫无事实和法律依据，赖声涛恳请法院依法予以查明，并驳回沃开公司的全部诉讼请求。沃开公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回赖声涛的上诉。（一）赖声涛是沃开公司的市场部负责人，对外以总经理名义全权负责业务销售，一审法院认定赖声涛是属于高级管理人员，对沃开公司负有忠实和勤勉义务，有事实和法律依据。（二）赖声涛作为沃开公司的高级管理人员，一方面，未经股东会同意，自营与沃开公司同类业务，还假借沃开公司名义向客户销售同类产品，另一方面，利用职务便利谋取属于沃开公司的商业机会，一审法院认定赖声涛存在法律禁止的同业竞争行为，构成夺取沃开公司的商业机会，有事实和法律依据。1.赖声涛未经股东会同意，自营与沃开公司同类业务，属于法律禁止的同业竞争行为。2.赖声涛利用职务便利，通过以低于沃开公司价格将沃开公司的客户抢夺至其控制的公司进行交易，以及先用沃开公司的名义拓展业务，与客户达成交易合议后再以其控制的公司与客户交易，构成掠夺公司商业机会。（三）一审法院认定赖声涛违反忠实义务所涉的销售额以及酌情认定沃开公司应赔偿的金额，符合客观事实、公平合理，具有事实和法律依据。综上，请求驳回赖声涛的上诉请求，维持原判。沃开公司向一审法院起诉请求：1.赖声涛向沃开公司赔偿人民币1029951元；2.赖声涛负担本案诉讼费。一审法院认定事实：海博视公司于2013年1月16日登记成立，股东为赖声涛、赖跃生、何乐琴，其中赖声涛持股80%。金诺显公司于2015年3月12日登记成立，股东为赖声涛、陈芳娥，其中赖声涛持股90%。2018年3月12日，胡瑞稳、张健、赖声涛共同签署《公司股份合作协议书》，约定：三方共同投资设立公司，胡瑞稳出资100万元、主要负责生产、占公司股份33%，张健出资80万元、主要负责采购，占公司股份34%，赖声涛以个人能力加业务团队加人民币出资20万元、主要负责业务，占公司股份33%。2018年3月21日，沃开公司登记成立，胡瑞稳认缴出资170万，持股34%，任执行董事和法定代表人，张健认缴出资165万，持股33%，任经理，赖声涛认缴出资165万，持股33%，任监事。沃开公司为赖声涛制作的名片上印有职务“总经理”及印有赖声涛的手机号码。2018年11月，胡瑞稳、张健发现赖声涛业务团队有用金诺显公司名义高价与客户签订合同及供货的情况，要求赖声涛补差价给公司。赖声涛同意。双方经对数得出销售额共404500元，赖声涛需补差价17305元给沃开公司。后赖声涛向沃开公司支付了该款。2018年12月6日，胡瑞稳、张健、赖声涛签署《补充协议》，对生产部、采购部、市场部的职责作出说明，并明确各部门红线区，其中对赖声涛负责的市场部的要求是：客户资料保密，不得通过炒单等方式损害公司利益，不得通过炒货、倒货、换货赚差价，或者将自己的客户转到自己亲人或其他对自己有利益的公司名下赚差价，发现一次，无论涉及金额大小，当事人以发生额的20倍赔偿给公司，当事人如是负责人，则扣除名下10%股份。2019年3月，胡瑞稳、张健发现赖声涛仍有做私单的情况，并于3月30日找到赖声涛了解情况。赖声涛当日写下一份《保证书》，内容为：“本人赖声涛因出私单从别的公司抄单金额累计达到100多万，被公司发现后，公司要求我本人从公司出货的货款45080元于4月1日前付清，否则就把我个人作出的一切不利于公司的丑事公布于社会……本人应当补偿公司损失并保证以后不再做对不起公司的一切事情，后期工作本人服从公司安排，并保证全力以赴配合后期工作”。写完后，赖声涛报警，向公安机关陈述，其刚进办公室就被胡瑞稳不断殴打，被询问是否私自出单，大概两个小时后，胡瑞稳拿出一个保证书模板让其抄写，按手印，还用水果刀威胁，强迫其抄下保证书，才放其离开。番禺区南村派出所民警就此向胡瑞稳调查询问。胡瑞稳表示，其发现赖声涛搞私单100多万后非常生气，就在办公室用右手打了赖声涛头部两三下、面部一两下、手部一下，然后就坐下协商事情，协商好后就离开办公室，没有用工具殴打。2019年3月31日，赖声涛到番禺区南村派出所主动取消报案。2019年7月，沃开公司诉至一审法院，提出本案诉请。诉讼中，沃开公司就赖声涛利用海博视公司、金诺显公司销售同类产品、抢夺商业机会，提供了销售合同及快递单等证据，显示：1、海博视公司、金诺显公司在2018年9月至2019年3月期间向客户济南方圆教学设备有限公司、石家庄良景科技有限公司、深圳市京广视讯科技有限公司、辰默智能公司销售教学一体机、交互式触摸一体机，以合同载明的销售数量乘以沃开公司的产品定价，销售额共计209960元。2、海博视公司的员工何艳玲以“沃开电子何艳玲”“海博视何艳玲”的名义于2019年3月期间向多个客户通过物流发送教学一体机等设备，以物流单载明的数量乘以沃开公司的产品定价，销售额共计582310元。赖声涛对上述交易的真实性确认，但认为：1、物流单并非都是因销售发生的，部分物流单的货物是售后维修好寄回给客户、部分是借用样机给客户；2、上述客户是自愿选择与海博视和金诺显公司交易，有的客户在沃开公司成立前已经是海博视公司和金诺显公司的客户了；3、何艳玲是海博视公司的员工，之所以在物流单会显示“沃开公司何艳玲”，是由于海博视公司曾向沃开公司采购产品并直接发给客户，所以在物流公司系统内留下了“沃开公司何艳玲”的默认寄件人名称；4、不认可沃开公司提供的单价。诉讼中，沃开公司提供的《销售合同》显示，2018年8月沃开公司与济南方圆教学设备有限公司发生过销售教学一体机的往来。另查明，2019年，赖声涛通过转让股权退出海博视公司和金诺显公司，不再是两公司股东。一审法院认为，本案是损害公司利益责任纠纷。公司法第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中，沃开公司起诉的理由是赖声涛违反了上述第（五）项的规定，即同业竞争和抢夺公司商业机会。赖声涛承认其有同业经营行为，但认为其经营是沃开公司股东知情并默认的。赖声涛承认其用海博视公司、金诺显公司与有关客户存在交易，但认为这些交易是客户自由选择的结果，且大部分客户与沃开公司没有发生过交易，不属于抢夺沃开公司的商业机会。另外赖声涛还提出其不属于董事、高管，以及沃开公司主张的损失没有依据等抗辩理由。一审法院对以上问题分析认定如下：首先，赖声涛属于沃开公司的高级管理人员。公司法第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。赖声涛是沃开公司股东之一，负责业务销售，销售是沃开公司的核心业务，赖声涛的名片也印有总经理字样，在赖声涛没有提供充分反证的情况下，一审法院认定其身份属于高级管理人员，对沃开公司负有忠实和勤勉义务。其次，赖声涛存在法律禁止的同业竞争行为。同业竞争并不一定都产生不良结果，竞争是经济活力的源泉，我国公司法并不绝对禁止同业经营，但前提是向股东会如实披露，并经过股东会或股东大会同意，否则即违反了忠实义务。本案中，赖声涛通过海博视公司、金诺显公司与沃开公司经营同类业务并获利，且赖声涛是该两家公司的控股股东，属于同业竞争行为。诉讼中，赖声涛并未举证证明沃开公司股东会对此行为同意。沃开公司成立后与海博视公司、金诺显公司存在交易往来的事实，不能推断出沃开公司的股东默认赖声涛同业竞争行为，因该交易是发生在公司之间的，不是股东个人之间，赖声涛作为海博视公司、金诺显公司的股东，可通过退出公司来避免同业竞争。从沃开公司各股东在公司成立前签署的《公司股份合作协议书》以及公司成立后签订的《补充协议》，也可看出各股东是希望赖声涛以其业务能力、业务团队为沃开公司带来销售业绩。因此，赖声涛此项抗辩理由不能成立。再次，赖声涛构成夺取公司商业机会。是否构成夺取公司商业机会，并不取决于客户的选择。因商业机会本就是一种机会利益，商业机会最终归属于谁，既取决于交易对手（客户）的选择，也取决于公司自身对商业机会的营造。法律保护的是公司自身对商业机会的营造和合理期待利益。如果只是片面强调客户的选择，那么任何商业机会的丧失将都不构成侵权，法律规定的本意显非如此。同样，单纯以他人名义对外签订商洽、签订合同、销售货物，也并不一定构成抢夺他人的商业机会，因为该商业机会可能是冒名人通过自身业务能力、营销网络得来的。因此，是否构成夺取商业机会，取决于：1、商业机会是否属于公司，即公司是否对商业机会付出了努力、进行了营造；2、董事、高管是否利用职务便利对公司营造的商业机会进行了不当使用，利益归属于董事、高管自身。本案中，赖声涛在《公司股份合作协议书》中承诺带业务团队到沃开公司。在案证据显示，沃开公司成立后与济南方圆公司存在业务往来，这应是因赖声涛业务团队转来沃开公司带来的业务，沃开公司为取得这个商业机会付出了努力，通过销售和售后维护，发展和稳定了客户资源，这类产品的供应关系一旦形成，有可能是长期的合作关系，故沃开公司对此商业机会具有合理期待。赖声涛应当知道此商业机会属于沃开公司的商业机会，仍利用职务便利，以其控制的两公司与济南方圆公司发生交易，将商业机会和利益归于该两家公司。至少从济南方圆公司这个客户来看，赖声涛确有夺取沃开公司商业机会的行为。最后，关于赔偿数额。虽然销售收入归于海博视、金诺显公司，但公司的收入增加亦使得赖声涛对该两家公司所持股份的价值增值，赖声涛从中获得利益，因此可参考海博视、金诺显公司的销售额计算赖声涛应归入沃开公司的利益。且销售额不等同于赖声涛获取的利益，应按净利润计算。根据沃开公司提供的合同、物流单及单价等证据，赖声涛违反忠实义务涉及的销售额共计约79万元。一审法院结合现有证据，参考一般利润水平以及赖声涛在海博视、金诺显公司持股比例等因素，酌情确定赖声涛向沃开公司赔偿15万元。综上全部所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年8月20日判决：一、赖声涛于判决发生法律效力之日起五日内向沃开公司支付15万元；二、驳回沃开公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14070元，由沃开公司负担12020元、赖声涛负担2050元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：赖声涛是否属于沃开公司高级管理人员；赖声涛是否存在同业竞争行为。关于争议焦点一。赖声涛虽然作为公司的监事，但其是公司的三个股东之一，负责业务销售，其名片也印有总经理字样，在其并无相反证据的情况下，一审法院认定其属于公司高级管理人员并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。首先，赖声涛称其自营与沃开公司同类业务是沃开公司股东之间知情并默许同意的情况下开展的，但赖声涛并未提交证据证实沃开公司其他各股东同意其行为；其次，如一审法院所述，虽然沃开公司成立后与海博视公司、金诺显公司存在交易往来也并不足以证实沃开公司的股东知晓并认可赖声涛经营与沃开公司同类业务的行为；再次，沃开公司的《公司股份合作协议书》明确约定，赖声涛以个人能力加业务团队加人民币出资，主要负责公司业务，可见各股东是希望赖声涛以其自身业务能力、业务团队为沃开公司带来销售业绩，《补充协议》也明确赖声涛是市场部负责人，并明确客户资料保密，不得通过炒单等方式损害公司利益，不得通过炒货、倒货、换货赚差价，或者将自己的客户转到自己亲人或其他对自己有利益的公司名下赚差价。可见，各股东之间是明确禁止炒单和将沃开公司客户转到其他公司赚取差价。综上，足以证实沃开公司的其他股东对赖声涛经营与沃开公司同类业务的行为是明确禁止的。最后，赖声涛签署的《保证书》中显示其因出私单从别的公司抄单金额累计达到100多万元，并表示以后不再做对不起公司的一切事情。虽然赖声涛就此报警，但其后来已主动取消报案，现并无其他证据证实该《保证书》是受胁迫所签。结合赖声涛自身所述和沃开公司提交的证据，赖声涛确有在沃开公司担任总经理的同时担任海博视公司、金诺显公司的股东，谋取属于沃开公司商业机会的行为。综上，本院确认赖声涛存在《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五款的损害公司利益的行为。一审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，赖声涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由赖声涛负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年十一月二十六日书记员 黄怡斐林杭谢灵霞