云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云26民终1469号上诉人（原审被告）：贵州兴盛建设集团有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区环东路（原学院路）东城印象****。法定代表人：陈钟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海，贵州大局律师事务所执业律师权。委托诉讼代理人：李佳蔚，贵州大局律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：景选聪，男，1969年4月29日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：杨树良，云南轩浩律师事务所执业律师。原审被告：遵义中润房地产开发有限公司曲靖分公司，住所地云南省曲靖市麒麟区珠江源大道樱花佳园**15-2-15。负责人：邓昌金，该公司经理。委托诉讼代理人：陈静，男，该公司员工。原审被告：砚山县大华威尔房地产开发有限公司，住所地云南省砚山县江那镇通广路三星坝（东方永胜硅锰厂内）。法定代表人：杨永学，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗顺杰，女，该公司员工。原审被告：潘飞，男，1976年12月10日生，布依族，贵州省兴义市人，大学文化，居民，住贵州省兴义市。原审被告：遵义中润房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区沈阳路添阳小区添阳社区**。法定代表人：邓昌余，该公司董事长。上诉人贵州兴盛建设集团有限公司（以下简称兴盛集团）与被上诉人景选聪，原审被告遵义中润房地产开发有限公司曲靖分公司（以下简称中润曲靖分公司）、原审被告砚山县大华威尔房地产开发有限公司（以下简称大华威尔）、原审被告潘飞、原审被告遵义中润房地产开发有限公司（以下简称中润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。并于2020年10月13日组织各方当事人进行了法庭调查与调解，上诉人兴盛集团的委托诉讼代理人刘海、李佳蔚，被上诉人景选聪的委托诉讼代理人杨树良，原审被告中润曲靖分公司的委托诉讼代理人陈静、大华威尔的委托诉讼代理人罗顺杰到庭参加调查与调解，未能达成调解一致。本案现已审理终结。兴盛集团上诉请求：1、撤销（2020）云2622民初101号民事判决第二项，改判兴盛集团不承担连带支付868827元工程款的责任；2、本案一、二审诉讼费不由兴盛集团承担。事实及理由：一、一审认定2019年11月9日兴盛集团要求潘飞出具欠条给景选聪错误。兴盛集团不知道潘飞的转包行为，也不可能要求潘飞出具欠条给景选聪；二、一审判决兴盛集团承担连带支付责任属适用法律错误。1、景选聪的工程款欠条是潘飞出具，根据合同相对性，应由潘飞承担支付责任，且二人结算无法约束第三方；2、一审适用建工司法解释第26条规定判决兴盛集团承担连带责任错误。该法条只规定了实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人，并未规定总承包人要对实际施工人承担责任，也未规定总承包人对违法转包人应当支付给实际施工人的工程款承担连带责任。景选聪答辩称：一、潘飞是应大华威尔法定代表人杨永学的要求为平息景选聪工人闹事事态出具欠条的，并非潘飞和景选聪私下书写；二、原审适用法律正确，裁判兴盛公司承担连带责任合法。1、根据建工司法解释26条规定，实际施工人可以突破合同相对性起诉；2、根据《建筑法》29条，承包人若将工程分包给没有资质的施工单位、或者个人挂靠于有资质的单位，单位应当对没有资质的施工人或者承包人对外聘请的工人的对外债务承担连带责任。本案中潘飞挂靠兴盛集团，兴盛集团应当承担连带责任。中润曲靖分公司述称：我公司只是执行中润公司和兴盛集团签订的合同。大华威尔对一审判决无意见。潘飞、中润公司未陈述意见。景选聪向一审法院起诉请求：1.依法解除景选聪与潘飞挂靠贵州兴盛公司签订的土石方施工分包协议；2.判决工程发包方遵义中润公司曲靖分公司和砚山大华威尔公司在欠付工程款的范围内支付景选聪工程欠款1449427元；3.判决工程承包方贵州兴盛公司和挂靠人潘飞对上述工程欠款承担连带责任，并按照协议约定承担违约金289885.4元。以上合计费用共计1739312元。一审法院认定事实：2019年5月30日，砚山大华威尔公司与遵义中润公司、遵义中润公司曲靖分公司签订《合作开发协议书》，协议主要约定：砚山大华威尔公司（协议甲方）与遵义中润公司、遵义中润公司曲靖分公司（协议乙方）合作开发砚山县江那镇三星工业园区路“帅豪家苑”小区项目一、二期商品房和酒店；甲方以所取得土地出资，乙方投入项目的融资建设资金作为其出资；甲方在签订本协议时，需以书面形式将整个融资在建项目的总发包权授权给乙方，由乙方全权负责发包修建等，由乙方指定监理公司负责质量监督等，甲乙双方共同管理该项目的实施；甲方以现有土地收益分配权占49%，乙方以项目承建资金作为收益分配权占51%。协议还约定了其他权利义务内容。砚山大华威尔公司、遵义中润公司、遵义中润公司曲靖分公司在该《合作开发协议书》甲方、乙方栏处盖了公章，砚山大华威尔公司法定代表人杨永学、遵义中润公司曲靖分公司负责人邓昌金在该《合作开发协议书》上签名。其后，砚山大华威尔公司、遵义中润公司、遵义中润公司曲靖分公司将合作开发的“帅豪家苑”小区项目发包给贵州兴盛公司承建。2019年8月1日，贵州兴盛公司项目负责人罗政举以贵州兴盛公司的名义（协议甲方）与潘飞（协议乙方）签订《土石方施工分包协议书》，该协议主要约定：根据甲方与建设单位签订的“帅豪家苑”小区二期、三期项目工程承包施工合同要求，土石方开挖、运输、弃土处理等均由乙方负责协调管理和施工，甲方仅督促乙方按相关规范要求施工；承包单价执行2013年《云南省建设工程费用定额》《云南省建筑工程计价定额》及配套文件；工程量以开工前由建设单位和乙方共同委托第三方测量机构进行地貌施（实）测后认定原始地形图，挖完土方后施（实）测岩石地形图，最后挖到基坑底（设计标高）后施（实）测完工地形图，最终土方和石方工程量按施（实）测的地形图由第三方测量机构计算工程量数据成果为最终工程量；合同总价以乙方和建设单位根据第三方测量机构计算的数据成果按《云南省建设工程费用定额》和《云南省建筑工程计价定额》及配套文件计价取费后为最终结算合同总价；付款方式为建设单位按每完成5万方支付一次工程进度款的70%到乙方指定的账户，甲方收到该工程款后扣除相关税费和公司2%的管理费后全额转账到乙方指定账户上，再由乙方内部自行分配。该协议还约定了其他权利义务内容。贵州兴盛公司项目负责人罗政举与潘飞在该协议上签名捺印。2019年8月19日，潘飞（协议甲方）与景选聪（协议乙方）签订《土石方施工分包协议书》，协议约定：根据甲方与建设单位签订的“帅豪家苑”小区二期、三期项目工程承包施工合同要求，土石方开挖、运输、弃土处理（倒土场地由甲方负责）等均由乙方负责协调管理和施工，甲方督促乙方按相关规范要求施工，项目工期为8个月；承包单价为倒土场在五公里以内，承包土方开挖、运输、弃土单价为10元/m3，石方开挖、爆破、运输、弃石为22元/m3，若倒土场每增加一公里，土方及石方单价每m3增加1元，回填土方单价为10元/m3；工程量以开工前由甲方和乙方共同委托第三方测量机构进行地貌实测后认定原始地形图高程，挖完土方后实测岩石地形图，最后挖到建设单位所要求设计高程，并经建设单位验收合格为止，最终土方和石方工程量按实测的地形图由第三方测量机构计算工程量数据成果为最终工程量；付款方式为甲方按每完成5万方支付一次工程款，乙方提供相关资料给甲方，甲方在乙方提供相关资料后7个工作日内向乙方支付工程款，甲方每次支付该5万方工程款的70%，剩余尾款待项目结束验收通过后两个月一次性付清；乙方开挖到建设单位要求的程高后，甲方需在两个星期内验收完毕，并在验收合格后两个月内按照最终工程量及合同约定一次性付清工程尾款，若乙方完成工程并验收通过后，甲方不能按时付清尾款的，甲方应当承担剩余工程款的20%违约金；因甲方未按上述第三条（付款方式）约定支付工程款或甲方其他原因导致乙方停工，甲方须以挖机1200元/台/天、推土机700元/台/天、运输车辆500元/辆/天、工人工资150元/人/天的标准向乙方支付损失费（机械数量及人数以在工地正常施工为准），且因此致使项目工期延长造成的损失由甲方承担。该协议还约定了其他权利义务内容。潘飞、景选聪在该协议上签名捺印。签订协议后，景选聪即组织机械和工人进场施工近3个月，因砚山大华威尔公司、遵义中润公司、遵义中润公司曲靖分公司未支付贵州兴盛公司工程款，导致贵州兴盛公司未按约定支付潘飞工程款，潘飞也因此未按与景选聪的约定支付景选聪工程款，2019年11月9日，经潘飞与景选聪结算，砚山大华威尔公司董事长杨永学、贵州兴盛公司项目经理罗政举在场要求潘飞向景选聪出具了欠景选聪土石方、开挖款1239427元、误工费210000元的欠条，潘飞口头承诺过年前与甲方结完账后支付。另查明，遵义中润公司曲靖分公司支付了工程款27万元，庭审中，景选聪认可总工程价款为1239427元，扣除遵义中润公司曲靖分公司支付的27万元和潘飞支付的100600元，尚欠工程款868827元。一审法院认为，一、关于景选聪主张依法解除其与潘飞挂靠贵州兴盛公司签订的《土石方施工分包协议书》的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”规定，本案中，贵州兴盛公司作为本案涉案工程的总承包人，将其承建的土石方工程违法分包给潘飞，而潘飞又将其违法分包的土石方工程全部非法转包给景选聪，景选聪与潘飞签订的《土石方施工分包协议书》名为分包，实为非法转包，违反了法律法规的强制性规定，应依法认定无效合同。合同的解除权是基于存在有效合同的基础上，因景选聪与潘飞签订地的《土石方施工分包协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”规定，该《土石方施工分包协议书》自始没有法律约束力，故对景选聪的该项请求，本院不予支持。二、关于景选聪主张工程发包方遵义中润公司曲靖分公司和砚山大华威尔公司在欠付工程款的范围内支付其工程欠款1449427元的请求，首先，《合作开发协议书》显示协议甲方栏为砚山大华威尔公司并盖有公司印章，协议乙方栏盖有遵义中润公司及其曲靖分公司的印章，遵义中润曲靖分公司亦认可该协议乙方为遵义中润公司及其曲靖分公司，因此，该《合作开发协议书》的合同主体为砚山大华威尔公司和遵义中润公司及其曲靖分公司；其次，按照潘飞出具给景选聪的欠条约定和景选聪的当庭明确表示及其提交的第8组证据，景选聪所做土石方工程总价款为1239427元，庭审中，景选聪也明确表示扣除遵义中润公司曲靖分公司支付的27万元和潘飞支付的100600元，还欠工程款868827元，另21万元系因未付工程款机械和人工停工补偿费，其依据为景选聪与潘飞签订的《土石方施工分包协议书》第七条工程违约的规定中第2项“因甲方未按上述第三条（付款方式）约定支付工程款或甲方其他原因导致乙方停工，甲方须以挖机1200元/台/天、推土机700元/台/天、运输车辆500元/辆/天、工人工资150元/人/天的标准向乙方支付损失费（机械数量及人数以在工地正常施工为准），且因此致使项目工期延长造成的损失由甲方承担。”的约定，由于景选聪与潘飞签订的《土石方施工分包协议书》已认定为无效合同，故协议中关于拖欠工程款的违约金等的约定也应当属于无效条款，其21万元的停工损失，无法律依据，本院不予支持。基于上述事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，砚山大华威尔公司、遵义中润公司及其曲靖分公司应当在所欠付工程款868827元内支付景选聪工程款。景选聪诉请中超过实际工程款868827元的部分，本院不予支持。三、关于景选聪主张工程承包方贵州兴盛公司和挂靠人潘飞对上述工程欠款承担连带责任，并按照协议约定承担违约金289885.4元的请求，因本案中贵州兴盛公司系涉案工程承包方，潘飞系违法转包人，故应当在欠付工程款868827元范围内承当连带责任。景选聪违约金的请求，因其与潘飞签订的《土石方施工分包协议书》已被依法认定无效，违约金条款亦属无效，故本院不予支持。综上所述，景选聪的诉请，有事实和法律依据的部分，本院予以支持。据此，判决：一、景选聪与潘飞签订的《土石方施工分包协议书》无效；二、由砚山县大华威尔房地产开发有限公司、遵义中润房地产开发有限公司、遵义中润房地产开发有限公司曲靖分公司支付景选聪工程款868827元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕；贵州兴盛建设集团有限公司、潘飞对上述工程款的支付承担连带责任；三、驳回景选聪的其他诉讼请求。案件受理费20454元，由景选聪负担10237元，砚山县大华威尔房地产开发有限公司、遵义中润房地产开发有限公司、遵义中润房地产开发有限公司曲靖分公司、贵州兴盛建设集团有限公司、潘飞负担10217元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，兴盛集团认为一审认定“2019年11月9日，经潘飞与景选聪结算，砚山大华威尔公司董事长杨永学、贵州兴盛公司项目经理罗政举在场要求潘飞向景选聪出具了欠景选聪土石方、开挖款1239427元、误工费210000元的欠条”错误，事实是兴盛集团并不知道潘飞转包的事情，不可能也没有要求潘飞出具欠条给景选聪。其他当事人对一审认定事实均未提出异议。对各方当事人均未提出异议的一审认定事实，本院予以确认。对兴盛集团提出的异议，本院认为，潘飞是应大华威尔杨永学和兴盛集团罗政举要求出具案涉借条给景选聪的事实现仅有潘飞单方陈述且未提交证据证明，一审认定该事实错误，本院予以纠正。综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：1、案涉当事人之间的法律关系？2、景选聪以实际施工人身份主张工程款的支付责任主体？本院认为，根据查明的大华威尔、中润公司、中润曲靖分公司将三方合作开发的砚山“帅豪家苑”小区一、二期商品房和酒店项目发包给兴盛集团承建，兴盛集团又将该项目土石方相关工程违法分包给潘飞，潘飞又将前述土石方相关工程直接非法转包给景选聪的事实，大华威尔、中润公司、中润曲靖分公司与兴盛集团形成发包/承包关系、兴盛集团与潘飞形成违法分包关系、潘飞与景选聪形成非法转包关系，景选聪系土石方相关工程实际施工人。景选聪以兴盛集团收取了潘飞2%的管理费为由，主张兴盛集团与潘飞系挂靠关系，本院认为，鉴于违法分包与挂靠关系下，违法分包人或挂靠人均基于前述两种法律关系具有获得工程相关经济利益的机会，给付对价并不是挂靠关系特有，不足以认定兴盛集团与潘飞就是挂靠关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，结合本案，本院认为，首先，虽景选聪据以主张尚欠工程款的金额确系景选聪与合同相对人潘飞结算而来，但从前述司法解释来看，法律已经赋予了作为实际施工人的景选聪突破其与潘飞的合同相对性，起诉转包人、违法分包人、发包人的权利；其次，兴盛集团作为案涉项目的总承包方，对包含土石方项目在内的总包项下各项工程负有承建义务，该义务的负担也是兴盛集团可以从发包方处取得工程款的基础。从兴盛集团将其中的土石方项目违法分包给潘飞，潘飞又直接非法转包给景选聪实际施工的合同履行情况看，景选聪作为实际施工人，其投入施工建设的土石方项目，已经转化为兴盛集团要向发包方交付的工程成果，实际已经构成兴盛集团对发包方履行承建义务的一部分，故一审裁判兴盛集团对景选聪请求的尚欠工程款负有支付责任，并无不当。综上所述，兴盛集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20454元，由贵州兴盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二〇年十一月三日书记员 杨兴俭