广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4152号 上诉人（原审原告）：韦柳艳，女，1978年10月3日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 上诉人（原审原告）：韦柳红，女，1980年9月22日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 上诉人（原审原告）：韦柳军，男，1983年1月12日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 上诉人（原审原告）：韦天飞，男，1948年10月5日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 以上四位上诉人共同委托诉讼代理人：曾海荣，广西银正（柳江）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**万达广场******。统一社会信用代码：914502057913117955。 负责人：彭辉，总经理。 委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 上诉人韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞与上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司（以下简称朋宇组柳州分公司）劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞上诉请求：1.变更一审判决第一项内容为梁凤云与朋宇组柳州分公司于2019年3月1日至2020年4月20日期间存在劳动关系。2.撤销一审判决第二项内容。事实和理由：2020年4月16日下午5点18分，梁凤云在工作时间和工作岗位上进入柳州市人民医院杂物间就再也未出来，直到2020年4月20日才被发现死在柳州市人民医院杂物间内，韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞认为梁凤云的死亡时间为2020年4月16日，因此韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞于2020年5月13日提起劳动仲裁申请确认劳动关系为2019年3月1日至2020年4月16日期间存在劳动关系，柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月18日下发不予受理通知书，而柳州市公安局物证鉴定所于2020年5月20日才出具居民死亡医学证明(推断）书，上面显示死亡日期为2020年4月20日，柳州市公安局物证鉴定所称只能开具发现尸体时的时间为死亡时间，不能开具真正死亡的日期，为此，韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞在 向一审法院提出诉讼时，只能将2020年4月16日更改为2020年4月20日，韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞认为，确认2020年4月17日至4月20日期间劳动关系的诉讼请求与要求确认2019年3月1日至2020年4月16日期间劳动关系的诉讼请求具有不可分性，应当合并审理。 朋宇组柳州分公司答辩称，梁凤云与朋宇组柳州分公司不存在劳动关系，因为死者梁凤云在进入朋宇组柳州分公司工作时已经远远超过法定退休年龄。且要求确认2020年4月17日至2020年4月20日的劳动关系的诉请，与韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞在本案中的诉请是可分之诉。 朋宇组柳州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞的诉讼请求；2.本案的诉讼费由韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞承担。事实和理由：一、劳动者达到退休年龄则会丧失劳动法主体资格要件。本案当事人梁凤云生于1952年2月14日，进入公司时已经67岁，属于达到法定退休年龄的人员，其与工作单位之间已不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围，梁凤云缺失劳动关系中劳动者主体资格要件。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定了劳动关系的成立要件，即用人单位和劳动者具有合法的主体资格，超过法定退休年龄劳动者依法不再具有劳动法上劳动关系中劳动者的主体要件。二、退休后仍认定为劳动关系显失公平。三、根据《人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字〔2019〕37号)》的意见，对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。 韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞辩称，朋宇组柳州分公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回朋宇组柳州分公司的上诉请求。韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞对2019年3月1日至2020年4月16日存在劳动关系没有异议，但认为劳动关系应该于2020年4月20日解除。 韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞向一审法院起诉请求：确认梁凤云与朋宇组柳州分公司于2019年3月1日至2020年4月20日期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞系梁凤云（1952年2月14日生）的近亲属。2019年3月1日，梁凤云与朋宇组柳州分公司签订《临时劳务协议》，约定梁凤云自愿要求到朋宇组柳州分公司提供的临时工作岗位从事朋宇组柳州分公司分配的临时性劳务作业。梁凤云必须无条件服从朋宇组柳州分公司的临时劳务作业分配，自觉在朋宇组柳州分公司指定的各个项目、岗位上从事临时服务工作，否则朋宇组柳州分公司有权无条件终止本协议的履行，且不承担梁凤云任何经济补偿、赔偿责任。朋宇组柳州分公司安排梁凤云每天工作不少于8小时，每周工作不少于6天，如朋宇组柳州分公司因工作需要，经与梁凤云协商后可以适当延长工作时间。在劳务期间，梁凤云原则上不得请假。如需请假，应提前一天向朋宇组柳州分公司提出书面申请并经朋宇组柳州分公司批准，请假期间不计发劳务报酬。梁凤云违反朋宇组柳州分公司规章制度和纪律或造成朋宇组柳州分公司及有关方声誉及经济受损的，本协议终止。梁凤云如有不服从朋宇组柳州分公司工作安排或不按质量要求完成朋宇组柳州分公司工作任务行为的，朋宇组柳州分公司不计发 当日报酬。梁凤云在协议期限内自觉遵守朋宇组柳州分公司的各项管理规则制度，接受朋宇组柳州分公司的检查监督，如有违反自觉接受朋宇组柳州分公司按有关规定处理。上述协议签订后，朋宇组柳州分公司安排梁凤云在柳州市人民医院从事保洁工作，由医院护士对梁凤云的工作进行考勤。朋宇组柳州分公司根据考勤结果按月向梁凤云支付报酬，梁凤云的报酬由考勤天数、绩效考核、岗位补贴、社保补贴等构成。根据居民死亡医学证明（推断）书记载，梁凤云于2020年4月20日在柳州市人民医院11楼骨一科杂物间猝死。韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞于2020年5月13日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认梁凤云与朋宇组柳州分公司2019年3月1日至2020年4月16日存在劳动关系。该仲裁委于2020年5月14日作出柳劳人仲不受字（2020）第34号不予受理通知书，认为梁凤云超过法定退休年龄后，其已不具备劳动法规定的劳动者主体资格，故决定不予受理。韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞对该决定不服，遂在法定期限内向该院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。 一审法院认为，本案争议的焦点为梁凤云与朋宇组柳州分公司是否建立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”而审查是否建立劳动关系，应当审查用人单位与劳动者之间用工形式本身予以确定；达到法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系，须以未依法享受养老保险待遇或领取退休金为前提。本案中，根据《临时劳务协议》及韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞与朋宇组柳州分公司的陈述可以认 定梁凤云20**年3月1日在朋宇组柳州分公司处工作，从《临时劳务协议》及当事人的陈述内容看，梁凤云在朋宇组柳州分公司的柳州市人民医院项目从事保洁工作，遵守公司规章制度，每天工作不少于8小时，每周工作不少于6天；如需请假，应提前一天向朋宇组柳州分公司提出书面申请并经朋宇组柳州分公司批准；梁凤云在协议期限内自觉遵守朋宇组柳州分公司的各项管理规则制度，接受朋宇组柳州分公司的检查监督，如有违反自觉接受朋宇组柳州分公司按有关规定处理。梁凤云的借记卡账户历史明细清单亦能证明朋宇组柳州分公司系按月向梁凤云支付劳动报酬。梁凤云的朋宇组物业公司劳务费表、工作牌等与上述证据亦能形成证据链证实梁凤云为朋宇组柳州分公司提供劳动并受该公司管理，体现梁凤云将其劳动力转让给朋宇组柳州分公司并获得相应劳动报酬，且无在卷证据证明梁凤云已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，故韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞主张梁凤云与朋宇组柳州分公司于2019年3月1日至2020年4月16日期间存在劳动关系，该院予以确定。关于韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞主张梁凤云与朋宇组柳州分公司于2020年4月17日至2020年4月20日期间是否存在劳动关系的问题，因韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞未就该期间的劳动关系问题申请劳动仲裁，根据劳动仲裁前置的相关规定，该院对该部分诉请不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，一审法院判决：一、梁凤云与朋宇组柳州分公司于2019年3月1日至2020年4月16日期间存在劳动关系。二、驳回韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞的其他诉讼请求。案件受理费10元（韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞已预交），减半收取5元，由朋宇组柳州分公司负担4元，韦柳艳、 韦柳红、韦柳军、韦天飞负担1元。 本院二审期间，韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞提交柳劳人仲不受字（2020）第141号《不予受理通知书》，拟证明韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞上诉所提出要求确认梁凤云与朋宇组柳州分公司2020年4月17日至2020年4月20日存在劳动关系的诉请已经经过了劳动仲裁前置程序。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对上述证据认定如下：因朋宇组柳州分公司对该《不予受理通知书》的真实性、合法性、关联性予以认可，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。二、韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞主张一审遗漏查明韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞是在仲裁结束后一审起诉前得到梁凤云的《居民死亡医学证明（推断）书》的事实。但该事实并不是认定韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞在一审增加确认梁凤云与朋宇组柳州分公司2020年4月17日至2020年4月20日存在劳动关系的诉请是否可以合并审理的关键事实，故一审法院对此未查明并无不当，本院予以确认。 本院另查明，韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞于2020年9月9日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提出要求确认梁凤云与朋宇组柳州分公司2020年4月17日至2020年4月20日期间存在劳动关系的申请，该委于2020年9月16日对其上述申请作出柳劳人仲不受字（2020）第141号《不予受理通知书》。韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞不服该《不予 受理通知书》，于2020年9月18日向广西壮族自治区柳州市城中区人民法院提起诉讼，请求判令确认梁凤云与朋宇组柳州分公司于2020年4月17日至2020年4月20日期间存在劳动关系，广西壮族自治区柳州市城中区人民法院已于2020年10月23日立案受理，案号为（2020）桂0202民初5025号。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、梁凤云与朋宇组柳州分公司是否存在劳动关系。二、韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞关于要求确认梁凤云与朋宇组柳州分公司于2020年4月17日至2020年4月20日期间存在劳动关系的诉请是否可以合并审理，如可以，其请求是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，根据在卷证据显示，朋宇组柳州分公司与梁凤云虽签订的是《临时劳务协议》，但综合朋宇组柳州分公司对梁凤云的管理模式、工资发放形式等情形，朋宇组柳州分公司与梁凤云之间的用工形式符合劳动关系的基本特征。朋宇组柳州分公司主张梁凤云在入职时已经达到法定退休年龄，双方不属于劳动关系，而是劳务关系。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，梁凤云虽达到法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故梁凤云的情形不符合按劳务关系处理的情形。因此，一审法院综合全案证据，认定梁 凤云与朋宇组柳州分公司2019年3月1日至2020年4月16日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。朋宇组柳州分公司的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞在一审阶段增加要求确认梁凤云与朋宇组柳州分公司于2020年4月17日至2020年4月20日期间存在劳动关系的诉请，该诉请在本案劳动仲裁阶段并未提出，一审法院以其上述主张未经过仲裁前置程序，对其上述主张不予处理并无不当，本院予以维持。同时，根据二审查明的事实，韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞就要求确认梁凤云与朋宇组柳州分公司于2020年4月17日至2020年4月20日期间存在劳动关系的主张，已经另行提出仲裁申请，并在收到仲裁委对其该项申请不予受理的通知后，亦已经在法定时间内提起诉讼，且广西壮族自治区柳州市城中区人民法院已经就其上述诉请立案受理。故，韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞上诉再次提出要求确认梁凤云与朋宇组柳州分公司于2020年4月17日至2020年4月20日期间存在劳动关系的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞，朋宇组柳州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予 维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元（韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞，广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司分别预交10元），由韦柳艳、韦柳红、韦柳军、韦天飞，广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司分别负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理  吕 娟 代书记员  徐东映