江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2835号上诉人（原审被告）：灌南金盛房地产开发有限公司，住所地灌南县新安镇于营村**。法定代表人于军平，董事长。被上诉人（原审原告）：灌南县安能电气有限公司，住所地：灌南县经济开发区青岛路**。法定代表人徐红生，董事长。委托诉讼代理人卢伯明，江苏海西律师事务所律师。上诉人灌南金某房地产开发有限公司（以下简称金某公司）因与被上诉人灌南县安能电气有限公司（以下简称安能公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金某公司上诉请求：1.依法撤销灌南县人民法院（2020)苏0724民初583号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人向法庭提交被上诉人委托尹沥施工合同约定的用地红线以内室外电缆沟内的配套设施的施工安装及材料款20万元的事实没有查清。合同约定用地红线以内室外电缆沟的开挖、回填由上诉人负责，其他的工程即施工包括材料均由被上诉人负责，该工程由被上诉人委托尹沥施工，上诉人为被上诉人支付了工程款20万元，一审判决在没有查清事实的情况下却说被上诉人自愿承担8万元，其认定事实错误。二、被上诉人没有按合同约定的工程期限进行竣工交付。到目前为止，商户的电表仍未安装。被上诉人私刻公章，伪造开工报告，一审庭审时上诉人向法庭提出，要求对被上诉人的行为移交公安机关核查，并要求追究其责任，实际被上诉人己经构成根本性违约，一审法院却根据安能公司提交的私刻公章、伪造假开工报告作为认定案件事实的依据，违反相关法律规定，认定事实错误。三、一审法院认定被上诉人按照合同约定履行施工义务，应按商品房销售建筑面积给付工程款，缺乏客观性。上诉人与被上诉人的工程量和工程价款判决上诉人给付工程款缺乏事实和法律依据，因为合同履行过程中会发生超出施工范围的变更情况或者调整施工合同价格，同时被上诉人到目前为止，工程仍未全部竣工交付，一审法院没有查清案件事实就下判决，认定事实错误。被上诉人安能公司辩称，一、上诉人金某公司与被上诉人安能公司的工程承包合同第一条第3款明确约定“用地红线内的室外电缆沟由甲方（即上诉人）负责开挖回填，其余都由乙方负责施工。”那么尹沥所做的工程就是该部分工程，其就是由合同约定应由上诉人完成的工程，上诉人诉称是被上诉人委托尹沥施工，那么上诉人怎么可能向尹沥支付工程款呢？尹沥的工程款因包含其自行采购的电缆管所以被上诉人才经向尹沥询问实际购买价之后自愿承担8万元，一审对被上诉人自愿承担8万元材料款上诉人是认可的，如果上诉人不认可被上诉人也不会承担，上诉人对此工程款只有另案诉讼主张，所以一审对于该部分事实不存在认定错误。二、关于工程是否实际完工，有经过上诉人和被上诉人及监理单位三方验收的竣工报告可以证实，无需争辩。另外，该工程上诉人已经从2019年1月24日送电并实际使用至今，对于送电时间双方均无异议。关于上诉人诉称有部分商户的电表仍未安装就认为工程没有完工不符合事实，一审经调查供电部门确认该电表由供电部门根据用户申请由供电部门负责安装，不属于施工单位安装。关于上诉人主张的开工报告上盖有其公司印章系伪造的所以开工报告也是虚假的，所以被上诉人已经构成违约，该主张不能成立。因为上诉人的公章是否有两枚没有人知道，被上诉人没有必要为上诉人的工程早日验收、早日投入使用而私刻公章，因为验收通过利在上诉人，开工报告只能说明工程什么时候开工，如果是假的那么竣工报告上的公章不假吧？该竣工报告上开工时间和开工报告上的开工时间都是2018年8月1日，时间一致何来虚假呢？所以本案审查重点是工程是否按照约定竣工验收，被上诉人是否具备主张工程款的条件，至于上诉人开工报告上的公章是否虚假与本案毫无关联，工程开工时间、竣工时间以实际开工时间为准，在合同第二1.1中约定：“开工日期以甲方建设项目具备电气设备进场施工条件并书面通知乙方之日算起”。所以开工、竣工时间应当以竣工报告记载为准。三、关于一审判决上诉人支付工程款的依据是充分的，因为双方施工合同对于工程量、工程款的单价计算均进行了明确的约定，并且约定如有实际面积增加以实际测绘面积为准，而本案工程完工没有任何增减，上诉人一审中也没有向法庭举证工程量增减的变更资料，所以一审按照合同约定的面积和单价计算工程款没有任何错误，上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决依据充足，上诉人的上诉理由没有任何事实依据，属于浪费司法资源，请求依法驳回上诉，维持原判。安能公司向一审法院起诉请求：1、判令金某公司支付工程款2251986.9元及逾期付款违约金（从2018年12月1日起按月利率1%计算至实际给付之日止），2、判令金某公司承担诉讼费、保全费等费用。一审法院对双方无争议的事实认定如下：安能公司与金某公司于2018年4月25日签订了昌和园配电安装工程承包合同，承包方式：包工包料；承包范围：灌南县昌和园供电系统手续报备、方案制定、图纸设计、设备采购、线路环网建设、安装、调试、验收交付、送电等。合同价款及支付方式为：商品房销售建筑面积37392.53平方米，按每平方米110元计价；其它建筑面积9796.52平方米按55元每平方米计价。合同约定昌和园建筑面积约47189.05平方米，如有实际面积增加以实际测绘面积为准。合同签订后金某公司支付工程款100000元为预付款，设备及电缆进场后金某公司支付总工程款的20%，设备安装验收合格后、送电之月内付清。违约责任：金某公司不按合同规定支付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定偿付有安能公司违约金（每月按应付工程款的1%）。金某公司于2018年5月29日付款500000元、7月24日付款500000元、10月24日付款100000元、10月22日付款300000元（1000000元扣去700000元）、2019年1月14日付款1000000元。一审法院对双方有争议的事实认定如下：1、关于工程是否按照合同约定时间完成。金某公司辩称按照合同约定，工程完工时间是2018年5月30日，安能公司仍未全部峻工交付，即商户的电表仍未安装，商户都是临时用电，安能公司已构成根本性违约。根据安能公司与金某公司签订的合同，约定开工日期以金某公司方建设项目具备电器设备进场施工条件，并书面通知安能公司之日起计算。安能公司提供的工程竣工报告记载，实际开工日期为2018年8月1日，实际竣工日期为2018年10月20日，金某公司在竣工报告加盖公司印章，对竣工报告予以认定。根据工程竣工报告，双方对工程的开工时间及工期已重新作出约定。对部分商铺电表未安装问题。一审法院至灌南县供电公司调查，昌和园户外电力工程由电力施工资质的单位施工，对表箱内的电表安装，由建设单位提供用户的购房合同、身份信息等证件向供电部门提出用电申请，由供电部门自备电表负责安装，电力施工单位不得自行安装。故安能公司已按约完工，并未违约；2、关于武某领取400000元工程款。金某公司称系安能公司法定代表人徐红生同意武某领取的工程款。对此安能公司不予认可，该款与安能公司无关，安能公司也未收到武某从金某公司处领取的400000元，且武某在金某公司处也做水电工程，双方之间有工程款尚未结算完毕。对此，金某公司没有证据证明武某领取的400000元系安能公司同意领取属于安能公司的工程款，武某领取的款项与安能公司无关；3、关于尹沥领取200000元工程款。金某公司称合同约定用地红线以内的室外电缆沟工程款，是沟内配套设施款项，该工程是安能公司委托金某公司，金某公司找到尹沥施工的。安能公司称该款与安能公司无关。金某公司仅提供尹沥的收条，没有提供安能公司委托金某公司进行施工的委托书和施工的相关配套设施的相关材料，对金某公司该辩解不予支持；4、是否应当结算才能确定工程项目的最终工程量和工程价格。合同约定是包工包料，工程项目的最终工程量和工程价格系固定的，按约定面积和价格计算即可。一审法院认为，安能公司与金某公司签订的配电安装工程承包合同，是双方真实的意思表示。安能公司按照约定履行了施工义务，金某公司应当按照约定支付工程款。工程价款按商品房销售建筑面积37392.53平方米，每平方米110元计价，价款为4113178.3元；其它建筑面积9796.52平方米，55元每平方米计价，价款为533808.6元，总价款为4651986.9元。金某公司已付2400000元，还应支付2251986.9元。合同约定余款在工程完工送电后一个月内付清，未按规定支付工程款，每月按工程应付款的1%支付违约金。安能公司于2018年前金某公司再支付总工程款的30%，余款待工程完工送电后一个10月20日完工，送电时间是在2019年1月24日，对安能公司要求未付工程款从2019年2月25日起按每月1%支付违约金的请求予以支持。金某公司辩称工程未在2018年5月30日前竣工属违约，因合同约定的开工时间为确认，需等待金某公司书面通知安能公司施工，金某公司未能证明安能公司违约。金某公司辩称武某领取的400000元是安能公司的工程款、尹沥领取的200000元是安能公司委托金某公司让尹沥施工支付的工程款，没有依据。不予支持。对部分商铺电表未安装，由供电部门根据用户申请负责安装，不属于施工单位安装。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款的规定，一审法院判决：金某公司于判决生效之日起十日内向安能公司支付工程款2251986.9元及逾期付款违约金（从2019年2月25日起按月利率1%计算至实际给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取12400元，保全费5000元（安能公司已预交），由金某公司负担，于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决对事实的认定正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、尹沥领取的20万应否计入安能公司已收款项；2、工程是否已经实际完工；3、安能公司是否具备向金某公司主张工程款的条件。关于争议焦点1，本院认为，上诉人金某公司与被上诉人安能公司签订的工程承包合同第一条第3款约定“用地红线内的室外电缆沟由甲方（即上诉人）负责开挖回填，其余都由乙方负责施工。”金某公司虽然上诉主张该部分工程系被上诉人委托尹沥施工，但未能举证证明，故本院对此不予采信。一审中尹沥的收条载明收到用地红线内的室外电缆沟工程款20万元，但尹沥出具的证明中亦载明尹沥施工了土建工程，且金某公司未能举证证明其所举204224.95元施工明细的工程量即为合同约定的安能公司应施工的部分，故一审法院认定安能公司自认的8万元为该部分工程款并无不当。关于争议焦点2、本院认为，上诉人金某公司与被上诉人安能公司及监理单位三方验收的竣工报告中监理单位签署具备竣工条件，上诉人单位在审核表中也盖章确认。另外，该工程从2019年1月24日已送电并实际使用至今。关于金某公司称有部分商户的电表仍未安装的问题，一审经法院调查供电部门确认该电表由供电部门根据用户申请由供电部门负责安装，不属于施工单位安装。一审法院在一审中已将该调查笔录让金某公司代理人王林质证，王林的质证意见是没有异议。故工程已经实际完工。关于争议焦点3、本院认为，上诉人金某公司与被上诉人安能公司在施工合同中对于工程量、工程款的单价计算均进行了明确的约定，并且约定如有实际面积增加以实际测绘面积为准，而本案工程完工没有任何增减，上诉人也没有举证工程量增减的变更资料，工程已完工实际使用。合同约定余款在完工送电后一个月内付清，但上诉人没有能按合同约定付清工程款，一审法院对安能公司主张工程款的诉讼请求予以支持是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24800元，由上诉人金盛公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年十一月十六日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。