浙江省台州市路桥区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1004民初2334号原告：王明强，男，1970年1月6日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：郑宝华、严伟伟（实习），北京盈科（昆山）律师事务所律师。被告：蔡风雷，男，1979年9月14日出生，汉族，住上海市普陀区。被告：深圳市建设（集团）有限公司，住所地深圳市福田区香蜜湖街道香岭社区深南大道**建安山海中心3A。法定代表人：张茂生。委托诉讼代理人：左自才、孙冉（实习），江苏天哲律师事务所律师。第三人：江苏艾索建设工程有限公司，住所，住所地江苏省启东市海复镇工业园区**div>法定代表人：陈丽。第三人：绍兴市上虞区锐意建筑安装有限公司，住所地绍，住所地绍兴市上虞区东关街道马山村马山街v>法定代表人：梁芳。委托诉讼代理人：梁萍，女，该公司员工。第三人：钱春明，男，1982年3月28日出生，汉族，住江苏省江阴市。原告王明强与被告蔡风雷、深圳市建设（集团）有限公司（以下简称深圳建设公司）、第三人江苏艾索建设工程有限公司（以下简称江苏艾索公司）、绍兴市上虞区锐意建筑安装有限公司（以下简称绍兴锐意公司）、钱春明建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，庭审中，为查明案件事实，依法追加了第三人绍兴锐意公司、江苏艾索公司及江阴市金磐石工程有限公司（已注销）股东及法定代表人钱春明到庭参加诉讼。原告王明强及其委托诉讼代理人郑宝华、被告深圳建设公司委托诉讼代理人左自才、孙冉、第三人绍兴锐意公司委托诉讼代理人梁萍到庭参加诉讼，被告蔡风雷、第三人江苏艾索建设工程有限公司、钱春明经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王明强向本院提出诉讼请求：1、被告蔡风雷支付工程款7136882.45元及自2020年3月1日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2、被告深圳建设公司对上述款项承担连带清偿责任；3、原告可就第一项建设工程款在该工程款折价或者拍卖价款优先受偿。事实和理由：2018年4月26日，原告从被告蔡风雷处承包浙江省台州市路桥区山马小区项目（以下简称山马小区项目）内的不锈钢栏杆工程，约定按500元/米计算（税后），工程结束后，在完工后的二个月内付清款项。2019年12月29日，经结算，工程款为908460元。2018年5月30日，原告从被告蔡风雷处承包山马小区项目内的雨棚工程，约定包工包料，按780元/平米结算，工程结束后，次月二个月内付清。2019年12月29日，经结算工程款为841503元。2018年5月31日，原告从被告蔡风雷处承包山马小区项目内的一层、二层门窗工程及9#、11#的铝合金门窗，约定包工包料，窗按550元/平米（税后），门按700元/平米（税后），工程结束后，在完工后的二个月内付清款项。2019年12月29日，经结算工程款为5370419.45元。此外，原告对该工程内的设施、电缆修复等提供劳务，共计16500元。山马小区项目由被告深圳建设公司总承包，其违法分包给被告蔡风雷，应对蔡风雷的债务承担连带清偿责任。综上，请求法院支持原告诉讼请求。被告蔡风雷未作答辩。被告深圳建设公司辩称，首先，深圳建设公司于2016年4月中标承接了案涉工程，并将其中的防水工程分包给了具有施工资质的江苏艾索公司，将铝合金门窗项目分包给绍兴锐意公司、将玻璃雨棚项目分包给江阴市金磐石工程有限公司，上述合同均合法有效，因深圳建设公司与发包方尚未结算，故支付了部分工程款，与上述三家公司亦未结算。被告蔡风雷及案外人赵秀娟、江苏艾索公司将上述三份合同项下部分工程再次分包给没有施工资质的原告，系无效合同，其约定的结算标准亦属无效。被告深圳建设公司非案涉合同相对人，对于再次分包在诉前亦不知情，且被告深圳建设公司已支付江苏艾索公司工程款超过合同总价95%，现分包项目质保期均未满，被告深圳建设公司已完全履行工程款支付义务，故原告要求被告深圳建设公司承担连带责任于法无据。再者，原告的施工范围不清，第三人绍兴锐意公司因与被告蔡风雷发生矛盾离场，案涉铝合金门窗工程其虽未施工但现场留有材料原告继续使用。被告深圳建设公司与江阴市金磐石工程有限公司玻璃雨棚项目合同总价500多万元，而原告与蔡风雷、赵秀娟签订的合同价为1700000元，被告深圳建设公司已支付大部分工程款，双方没有结算，该公司有无参与分包，工程款支配等情况均不知晓，故被告深圳建设公司亦无法与原告单独进行结算。最后，原告王明强存在恶意诉讼之嫌，原告以防水工程已付清为由当庭撤回对第三人江苏艾索公司的起诉，但其提供的银行流水中款项备注为门窗玻璃款、工程款甚至为还款，不能证明系防水工程款。原告提供的班组结算单证明原告只是班组代表，不能证明案涉工程承包给原告，且结算单上签字均为江苏艾索公司股东，因此与原告签订协议的主体应为江苏艾索公司，蔡风雷系江苏艾索公司实际控制人及股东，其签字应认定为职务行为。原告在诉状中陈述防水工程未付，开庭时未提供证据即撤回对江苏艾索公司的起诉，存在与江苏艾索公司恶意串通，在被告深圳建设公司已向江苏艾索公司支付大部分工程款后额外再支付工程款的诉讼目的。第三人绍兴锐意公司辩称，其通过被告蔡风雷与被告深圳建设公司签订了铝合金门窗项目合同，深圳公司向其支付的款项属实，但未结算未付清。施工过程中，因与被告蔡风雷产生矛盾后退场，案涉铝合金门窗其未施工，但现场留有材料，该材料可能由原告使用。第三人江苏艾索公司、钱春明未作答辩。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：一、门窗施工协议、班组工程结算单，证明被告蔡风雷将山马小区一层、二层门窗及9、11号楼铝合金门窗分包给原告，原告施工完毕后结算工程款为5370419.45元，被告深圳建设公司对此知晓的事实。经质证，被告深圳建设公司对该证据的真实性不认可，被告深圳建设公司非相对人，案涉工程2019年10月份就备案交付使用，结算单出具在后。经与施铁城核实，其未签字，故不认可真实性。二、雨棚施工协议及班组工程结算单，证明被告蔡风雷将山马小区雨棚工程分包给原告施工，经结算工程款为841503元，被告深圳建设公司对此知晓的事实。经质证，被告深圳建设公司对该组证据真实性不予认可，深圳建设公司非相对人，施铁城签字真实性有异议，结算单出具时间在工程竣工备案之后且该施工协议原发包方为江苏艾索公司，后划去后变更为被告蔡风雷及案外人赵秀娟，说明原告对被告将该工程由江苏艾索公司是知晓的。三、不锈钢栏杆工程施工协议、班组工程结算单，证明被告蔡风雷将案涉工程不锈钢栏杆项目分包给原告施工，经结算欠工程款908460元，项目经理施铁城在结算单上签字，被告深圳建设公司知晓违法分包的事实。经质证，被告深圳建设公司对该组证据真实性有异议，理由同第一组证据。四、山马小区签证单一份、签工单2张，证明案涉工程部分项目修复由钢化雨棚班组完成，产生劳务费用共计16500元。经质证，被告深圳建设公司对该组证据真实性不予认可，其无法核实，签工单不是一个项目。五、（2020）浙10民终463号民事判决书一份，证明案涉工程由被告深圳建设公司总承包，施铁城系项目经理。经质证，被告对该证据的三性无异议。六、山马安置小区工程完工节点告知函、深圳建设公司施工协议承诺书，证明被告蔡风雷是案涉山马小区实际施工人。经质证，被告认为施工协议承诺书系被告蔡风雷单方制作，且签订时间在被告深圳建设公司与发包方签订的总承包合同之前，公司此前与被告蔡风雷是签订过一份合同，但后来发现主体不对，未生效亦未履行，故自2016年7月开始陆续与第三人江苏艾索公司签订合同，实际履行的是与第三人江苏艾索公司以及其他公司签订的专业分包合同；对于告知函手写部分不认可，被告深圳建设公司向其发过告知函，因为江苏艾索公司承包劳务部分延期完工，催促他尽快完工，实际施工人这个措辞不准确，未区分整个工程的实际施工人和劳务部分的施工人。七、银行流水，证明收到第三人江苏艾索公司防水工程款550000元。经质证，陈丽之前非江苏艾索公司法定代表人，变更为法定代表人后，其在江苏艾索公司亦无股份，其与王明强之间的流水不能证明是代江苏艾索公司支付的款项，且转账记录均有备注，不能证明是支付防水工程款，付款流水仅有550000元，而原告与江苏艾索公司签订的合同价为70多万，故对该证据的关联性不予认可。被告深圳建设公司为支持其主张，向本院提交如下证据：一、山马小区工程建设施工合同、水电安装劳务分包合同、临时用电设备采购合同、彩钢板活动房服务合同、防水专业分包合同、防水材料购销合同、变压器采购合同及解除协议、附属工程分包合同、劳务分包合同，证明山马小区工程由台州北控水务置业有限公司发包给被告深圳建设公司，工程总价暂定285208600元，合同中约定深圳建设公司可以把专项工程分包给有资质的公司施工；深圳建设公司将劳务和专项工程分包给江苏艾索公司，所有分包合同总价为153081032.93元。经质证，原告对总承包合同三性无异议，认为上述分包合同真实性无法核实，即便合同真实，案涉工程结算单有被告蔡风雷和项目经理施铁城签字，实际施工人也是蔡风雷。二、支付明细表、付款凭证及银行流水，证明被告深圳建设公司共支付江苏艾索公司工程款147410912.95元，已付分包合同款95%以上，所以工程项目均在质保期内，不存在欠付工程款的情形。经质证，原告认为无原件，真实性无法认定。三、竣工验收备忘案表，证明案涉工程整体验收日期为2019年9月29日，所有分项工程质保期未到期。经质证，原告认为该证据真实性无法核实，若真实，可在质保期到期后履行偿付责任。四、（2020）浙10民终463号民事判决书、（2020）浙1024民初90号民事判决书，证明案涉工程由被告深圳建设公司部分分包给江苏艾索公司，被告蔡风雷个人对外签订合同，应由其负担，不能突破合同相对性。经质证，原告对该组证据真实性无异议，但认为被告深圳建设公司将工程违法分包被告蔡风雷，可突破合同相对性，承担连带责任。五、山马小区项目工程铝合金门窗施工合同、付款凭证，山马小区玻璃雨棚制作与安装承包合同及付款凭证，证明案涉铝合金门窗及玻璃雨棚工程分别分包给第三人绍兴锐意公司和江阴市金磐石工程有限公司。经质证，原告认为案涉合同仅系走账需要，实际均系被告蔡风雷承包，绍兴公司做到一半退场，其主张的部分，绍兴公司未施工。江阴公司从始至终未施工。六、蔡风雷出具的承诺书六份，证明被告蔡风雷在履行第三人江苏艾索公司承包的工程过程中，对外以负责人自居，故对于被告深圳建设公司与第三人江苏艾索公司的合同，要求其出具承诺书作为担保。经质证，原告认为认可签字真实性，但对内容不认可，不是协议书也没有体现具体事项，内容不明确。七、山马小区项目低压配电工程承包合同、鉴定意见书、情况说明、借款合同、承诺书、工伤认定申请表，证明被告深圳建设公司与案外人泰昌建设有限公司签订的低压配电工程承包合同，被告蔡风雷私刻被告深圳建设公司项目专用章与泰昌建设有限公司签订补充协议以及私刻被告深圳建设公司公章对外处理工伤事故，被告蔡风雷不仅插手江苏艾索公司的合同项目，还介入其他分包合同，违规操作。经质证，原告认为真实性无法核实，无法证明伪造公章的事实，是深圳建设公司想免除其自身责任采取的措施。第三人绍兴锐意公司为证明其陈述，向本院提交了如下证据：案外人赵秀娟签字的货款结算单、铝合金门窗施工合同、与原告的微信聊天记录，证明第三人绍兴锐意公司离场时留有原材料。经质证，原告对该组证据真实性和关联性均不认可。被告深圳建设公司对施工合同真实性无异议，对货款结算单以及微信聊天记录真实性无法确认。本院对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、对于原告提供的第一、二、三组证据，本院结合第三人绍兴锐意公司的陈述以及本院电话与第三人钱春明原委托诉讼代理人丁小红，其称当事人称案涉部分工程其并未施工，鉴于结算单上有被告蔡风雷以及项目经理施铁城签字，故对该组证据三性予以认可。2、对于原告提供的证据四，该组证据有项目负责人签字，但仅能证明钢化雨棚班组提供了上述劳务，案涉工程存在多层转包以及签工单所涉劳务由被告深圳建设公司转包给案外人施工等情形，鉴于签工单上无蔡风雷签字，无法证明系被告蔡风雷将上述劳务交付其施工以及被告蔡风雷与原告就劳务费300元每天达成合意的事实。此外，原告在第一次庭审中陈述上述部分包含在防水工程内已结清并撤回，该项目应由第三人江苏艾索公司转包，但第二次庭审中又追加上述费用，认为系被告蔡风雷转包，前后陈述矛盾，故本院不予确认，相关争议可另案起诉。3、对于原告提供的证据六，结合被告深圳建设公司提供的证据六、七以及被告深圳建设公司和第三人绍兴锐意公司的陈述，上述证据虽不能证明山马小区所有工程项目均由被告蔡风雷实际施工，但能够证明第三人江苏艾索公司承包的项目由被告蔡风雷实际负责，其他工程项目需由其配合，被告蔡风雷实际控制山马小区工程项目，系该项目实际负责人的事实，从而能够证明被告蔡风雷具备将本案案涉工程交由原告实际施工的条件。4、对于证据七，对于银行流水的真实性予以认可，鉴于支付主体为案外人陈丽且被告蔡风雷亦未抗辩并举证证明案涉款部分款项已由案外人陈丽代为支付，现原告主张陈丽支付的款项均为支付防水工程款项且已撤回防水工程款主张，故对该组证据关联性不予确认。5、对于被告深圳建设公司提供的第一组证据中山马小区工程建设施工合同三性予以确认，对于其余分包合同及证据二与案涉三项工程项目无关，故关联性不予确认。6、对被告深圳建设公司提供的第三组证据真实性予以认可，案涉工程已于2019年9月29日整体竣工验收并交付使用。7、对于被告深圳建设公司提供的证据五，真实性予以确认，但结合第三人的陈述，原告主张的工程项目其并未实际施工。8、对于被告深圳建设公司提供的证据六、七能够证明被告蔡风雷实际控制山马小区项目。9、对于第三人提供的该组证据，案外人赵秀娟签字真实性无法核实，承包合同真实性予以确认，微信聊天记录鉴于原告不认可，本院不予认定，退一步讲，即便第三人退场时留有部分材料，亦系其与赵秀娟、蔡风雷等人之间的债权、债务关系，该组证据暂无法证明其留下的材料由原告使用且债务已转由原告承担，故与本案无关联，相关纠纷第三人可另案起诉。综上，本院认定事实如下：2016年7月18日，被告深圳建设公司与发包人台州北控水务置业有限公司签订《协议书》，将山马小区工程发包给被告深圳建设公司施工，项目经理为施铁城，该工程由被告蔡风雷实际控制。2018年5月30日，被告蔡风雷及案外人赵秀娟与原告签订《施工协议》，约定原告承包山马小区内雨棚工程，包工包料，按780元每平方米结算，工程结束后次月二个月内付清。2018年5月31日，原告王明强与被告蔡风雷签订《施工协议》，约定原告承包山马小区项目内的一层、二层门窗工程及9#、11#楼的铝合金门窗，包工包料，其中窗按550元/平米（税后）、门按700元/平米（税后）。工程量按实结算，每月上报工程量，上报工程量后支付进度款75%，工程完工后两个月内付清款项。2018年9月26日，被告蔡风雷与原告王明强签订《施工协议》，约定由原告承包山马小区内不锈钢栏杆工程，每米500元（税后），按上报工程量支付进度款的80%，完工后两个月内付清款项。2019年12月29日，被告蔡风雷向原告出具班组工程结算单，确定铝合金钢化玻璃门、窗共计5370419.45元，玻璃雨棚共计841503元，不锈钢栏杆共计908460元。案外人陈丽、孙协民、施铁城等人在班组工程结算单上签字。案涉工程现已竣工验收合格并交付使用。另查明，被告深圳建设公司将铝合金门窗工程分包给第三人绍兴锐意公司施工，该公司中途离场，案涉工程未施工。玻璃雨棚项目由被告深圳建设公司分包给第三人钱春明开办的江阴市金磐石工程有限公司施工。本院认为，被告蔡风雷将案涉铝合金门窗及不锈钢工程转包给原告王明强施工，被告蔡风雷及案外人赵秀娟将案涉雨棚工程转包给无资质的原告王明强个人施工，双方签订的施工协议无效。现原告王明强要求被告蔡风雷按照双方的结算价格支付上述工程款共计7120382.45元及自2020年3月1日起计算的利息损失，本院予以支持。原告认为被告深圳建设公司违法分包给被告蔡风雷，应承担连带清偿责任，本院认为，被告深圳建设公司非案涉合同相对人亦非发包人，原告要求其承担连带责任，于法无据，本院不予支持。原告要求该工程款在工程折价或者拍卖价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才有权请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿，作为实际施工人的原告非该项权利主体，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告蔡风雷于本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告王明强工程款7120382.45元及自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回原告王明强的其他诉讼请求。案件受理费61759元，由被告蔡风雷负担61643元，原告王明强负担116元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定的义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院要求依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  王玲玲人民陪审员  蔡佳丽人民陪审员  管卫军二〇二〇年十一月二十四日代书 记员  金鑫宇附相关法律文书：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决