河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫14民再138号上诉人（原审原告）：李强，男，汉族，1957年8月13日出生，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：单保刚，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁艳，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永城市光明高级中学，住所地河南省永城市东城区东方大道东段。负责人：李丰。委托诉讼代理人：王明光，男，汉族，1968年10月15日出生，住河南省永城市新城区。上诉人李强因与被上诉人永城市光明高级中学（以下简称光明高中）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1481民再15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李强及其委托诉讼代理人单保刚，被上诉人的负责人李丰及其委托诉讼代理人王明光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李强上诉请求：一、撤销一审法院（2018）豫1481民再15号判决，维持(2014)永民初字第2438号民事调解书确认的协议内容；二、原审案件、再审案件诉讼费由光明高中负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足。（一）李强承建了光明高中的工程，工程款应由光明高中偿还。1.虽然李强与光明高中未签订施工合同，但事实上为光明高中进行了施工(李丰、姚成明与李强签订的施工协议书及证人证言可以证明)。李强承建的围墙、操场、家属楼、食堂及其他附属工程等已经完工并交付光明高中使用。在施工过程中，李强已从光明高中领取了工程款921500元。2.光明高中董事会股东转让给徐东坡股权协议第六条约定：一切外欠账有原董事会负责。凡有李丰的签字,有李祥忠的审批，方可报销(确认还款)。李丰、李祥忠将股权转让给徐东波，2003年11月不再担任光明高中法定代表人、董事长，但根据股权转让协议中的授权，其二人有权代表光明高中对股权转让前的债务进行确认和审批。3.2004年12月24日，光明高中与李强进行工程结算，除去光明高中已支付给李强工程款921500元，双方确认欠李强工程款780000元并约定了利息。光明高中为李强出具了光明高中工程欠款确认书，该确认书由光明高中授权进行债务确认的李丰亲笔书写欠款金额及利息，并由光明高中授权进行债务审批的李祥忠进行了审批，光明高中原股东、工程负责人姚成明亦签字进行了确认。该工程款确认书添加、修改部分均由李丰亲笔书写，该工程欠款确认书真实有效。综上，李强与光明高中虽未签订施工合同，但事实上对光明高中的围墙、操场、家属楼、食堂及其他附属工程等进行了施工并已交付使用，光明高中也已支付李强工程款921500元。一审判决对股权转让协议授权李丰、李祥忠对光明高中股权转让前债务进行确认和审批的条款视而不见，仅以工程款确认书未加盖印章就全盘否定。（二）股东永城市住房保障中心（永城市房地产管理局、永城市房地产管理所)以货币出资920000元成为光明高中股东。该股东出资完成后，从未参与工程建设事宜。光明高中对该股东的920000元货币出资进行管理和使用，用来建设光明高中的家属楼及配套设施食堂、操场、围墙等工程，并由李强进行施工。经光明高中与李强结算确认李强承建的光明高中围墙、操场、家属楼、食堂及其他附属工程等工程总造价1701500元，李强已领取光明高中支付的工程款921500元，光明高中欠李强工程款780000元。(2010)永民初字第1926号民事调解书查明永城市住房保障中心（永城市房地产管理局、永城市房地产管理所）是以货币出资成为光明高中股东，而不是本案认定的实物（家属楼）出资。该股东与光明高中的退股纠纷为股东内部纠纷，与李强承建光明高中工程并向光明高中主张工程款没有关系。一审判决混淆该股东的出资方式，认定该股东与李强存在施工合同关系，应由该股东支付李强工程款是毫无根据的。二、一审判决认定基本事实不清。李祥忠于2010年6月24日被任命为光明高中的法定代表人，《民办非企业单位登记暂行办法》第12条规定：“民办非企业单位的住所、业务范围、法定代表人或负责人、开办资金、业务主管单位发生变更的，除向登记管理机构提交本办法第十一条规定的文件外，还需提交以下材料……。”第13条规定:“登记机关核准变更登记的，民办非企业单位应交回民办非企业单位登记证书正副本，由登记机关换发新的登记证书。”第24条规定:“民办非企业单位登记证书分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。民办非企业单位登记证书副本的有效期为4年。”由此可见，未经法定程序李丰不能成为光明高中的法定代表人。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第28条规定：“民办非企业单位被撤销登记的，由登记管理机关收缴登记证书和印章。”光明高中的民办非企业单位登记证书被撤销，印章不能再使用，所以加盖光明高中印章法定代表人为负责人李丰的证明不发生法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定:“公民、法人、其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人参加诉讼，其他组织由其主要负责人参加诉讼。”该法第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人参加诉讼。”光明高中的民办非企业法人登记证书被撤销，但未清算注销。参照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定，在清算注销前，光明高中的法人资格仍应视为存续，李祥忠的法定代表人身份也仍然存在。《最高人民法院关于适用若干问题(二)》第十条规定，尚未成立清算组的，由原法定代表人参加诉讼。光明高中被撤销登记后法人资格还存在，应由原法定代表人李祥忠出庭应诉，因印章不能使用，法定代表人李祥忠可书面授权委托代理人出庭应诉。李丰不是光明高中的法定代表人，更无权加盖无效的印章委托代理人出庭应诉，一审判决属认定基本事实不清。光明高中辩称：一、李丰是光明高中的负责人。2014年6月30日，李祥忠作为光明高中的法定代表人身份已到期，后来经全体股东选举新一届负责人为李丰。二、光明高中从未让李强为其施工，光明高中亦不欠李强工程款。1.光明高中2013年10月7日的决议是带楼入股，王明光建的1号学生公寓楼、李丰建的单身教师公寓楼、梁顺彬建的实验楼、李祥忠建的教学楼、永城市房地产管理所建的教师家属楼、梁顺彬与李祥忠建的2号学生公寓楼。2.（2014）永民初字第2438号民事调解书涉及的工程是永城市住房保障中心（永城市房地产管理局、永城市房地产管理所）委托李强施工建设的，光明高中与李强不具有合同关系，李强的工程款应由永城市住房保障中心（永城市房地产管理局、永城市房地产管理所）支付。3.该工程是永城市住房保障中心（永城市房地产管理局、永城市房地产管理所）对光明高中的入股投资。2002年6月，永城市住房保障中心与光明高中达成退股协议，后永城市住房保障中心提起诉讼，李祥忠在其他股东不知情的情况下与永城市住房保障中心达成和解，一审法院作出（2010）永民初字1926号民事调解书：光明高中给付永城市住房保障中心入股资本及利息共计1500000元。4.2012年10月12日，光明高中股东李祥忠、李丰、王明光共同作出决议：对光明高中原有学校遗留问题（包括出售、出租、诉讼、调解、债务清算确权等有关事宜），必须有李丰、李祥忠、王明光同意签字有效，原有欠款、债务必须有两位股东以上签字有效。2013年9月13日，光明高中原股东刘建波、梁顺彬与现股东李祥忠、李丰、王明光形成关于光明高中建校以来账务清算决议，同意对光明高中的账务进行审计清算，而李祥忠违背上述决议，在李丰、王明光不知情的情况下私自认可债务。综上所述，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李强向一审法院提出诉讼请求：判令光明高中给付其工程款780000元及按月息2%计算利息。一审法院原审认定事实：1999年3月至2000年5月期间，李强承建了光明高中的教师家属楼、操场、学生食堂等工程，2004年12月24日经结算，光明高中欠李强工程款780000元，双方商定，自2000年5月2日按月息2分计息。原审调解协议：光明高中给付李强工程款780000元及利息（自2000年5月2日按月息2分计算至清偿完毕），于2014年7月17日之前履行完毕。案件受理费9600元，减半收取4800元，由光明高中负担。一审法院再审认定事实：1999年3月16日，甲方光明高中，乙方李强签订《协议书》，内容为：“为了确保学校二期工程筹建工作顺利进行保质保量按时完成建设任务。经甲乙双方商定，现乙方承建学校二期工程的有关事宜达成如下协议：一、乙方承建房管所出资家属楼，建筑面积约2000平方米。二、乙方必须保证工程质量，严格按照施工图纸的设计要求进行施工，保证合格工程，争取优良工程。三、按时完成工程量，7月31日前交付使用，拖延一天，每天按报价的5%处罚……。五、施工用电由乙方承担。……。九、付款方式：按工程进度付款，交付使用按实决算。甲方光明高中：代表人李丰姚成明乙方李强。一九九九年三月十六日（该协议无光明高中印章）”。李强以光明高中欠付工程款为由，诉至该院。另查明，1999年2月，经永城市教育体育委员会批准成立光明高中董事会，实行股份制，工程投资人李丰、李祥忠、王明光、姚成明、蔡圣军（永城市房地产管理所负责人）等为股东，其中永城市房地产管理所以出资建设的教职家属楼作为入股的股金，并于2002年6月10日在永城市民政局办理注册登记。2003年11月，光明高中的股东与徐东波签订股权转让协议后，法定代表人由李丰变更为徐东波。2010年6月光明高中的股东又变更为李祥忠、李丰、王明光、永城市房地产管理所，董事长为李祥忠，在永城市民政局办理的登记证书（予永民证字第010014号）载明：法定代表人李祥忠，登记证期限自2010年6月24日至2014年6月23日。再查明，2002年6月10日，永城市房地产管理局与光明高中签订退股协议书，内容为永城市房地产管理局的投入920000元股金（含房管所320000元），光明高中同意计算利息偿还，本金的偿付视光明高中的收入再行议定。该退股协议签订后未实际履行，2010年7月，永城市住房保障服务中心（永城市房地产管理所）要求光明高中偿付入股本金、利息及违约金1843000元并诉至该院。经该院主持调解于2010年7月23日作出（2010）永民初字第1926号民事调解书，确认如下协议内容：1.永城市住房保障服务中心退出其在光明高中的股份；2.光明高中给付永城市住房保障服务中心入股注资及利息1500000元，于2010年12月31日付700000元，余款800000元于2011年12月31日前付清。现该调解书已发生法律效力。一审法院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，本案中，李强提交的1999年3月16日协议书上甲方虽为光明高中，但无工程价款的约定，该协议中述明李强承建的是永城市房地产管理所出资的家属楼，并未约定工程款由光明高中支付。其次，永城市房地产管理所是出资李强承建的家属楼工程作为入股光明高中的股金，2003年11月光明高中的股东与徐东波签订股权转让协议书时，光明高中的资产和各股东的股份未经清算、确认和分割，永城市房地产管理所的股份经该院2010年7月23日作出的（2010）永民初字第1926号民事调解书确认退出，光明高中给付永城市房地产管理所入股注资本息1500000元，现该调解书已生效。综上，原审认定李强1999年3月至2000年5月期间承建光明高中的教师家属楼、操场、学校食堂等工程，经结算光明高中欠李强工程款780000元的事实不清，证据不足，并据此主持调解不当，李强再审中也无有效证据证明其诉讼理由成立，对其诉讼请求不予支持。如李强有充分的证据证明光明高中欠其工程款，可另行主张。本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条规定，判决：一、撤销该院（2014）永民初字第2438号民事调解书；二、驳回李强的诉讼请求。原审案件受理费9600元，由李强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.李强提供的邓胜利、连天然证言，该两位证人未出庭接受质询，本院对该证人证言不予采信；2.李强提供的证据2、3、4能够形成完整的证据链条，且光明高中无相反证据予以推翻，本院对该证据予以采信。本院经审理查明的事实与再审一审认定的事实一致外，另查明：2003年11月1日，光明高中股东在未通知王明光、永城市房地产管理所参加的情况下，与徐东波签订了股权转让协议书，协议书约定的股权转让价格为1500万元，付款时间为2003年-2005年，首付资金交接完毕的当天即可付款，徐东波凭董事认可首批证据付款。协议第五条、第六条还约定：“原光明高中的债权与徐东波无关”，“一切外欠账由原董事会负责。凡有李丰签字、有李祥忠的审批，方可报销”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.1999年3月16日，李丰、姚成明作为光明高中代表与李强签订的协议书中虽明确李强承建永城市房地产管理所出资家属楼且未加盖光明高中印章，但法定代表人李丰、股东姚成明予以签字，且从合同中可看出建筑材料为李强负责。2.2004年12月24日的《光明高中工程欠款确认书》虽有涂画更改之处，但李丰认可“以上须经”内容是其本人所写，且签名是其本人所签。虽然签订该确认书时，李丰、姚成明、李祥忠并非光明高中的股东或法定代表人，但2003年11月1日光明高中股东与徐东波签订的股权转让协议书第六条约定“一切外欠账由原董事会负责。凡有李丰签字、有李祥忠的审批，方可报销”。据此，在上述股权转让协议未履行完毕的情况下，李强让李丰、姚成明、李祥忠签字确认股权转让前产生的工程款具有正当性、合理性。3.依据合同相对性原则，李强的工程款应由光明高中支付。永城市房地产管理所带楼入股后，相应的楼房已归光明高中，至于永城市房地产管理局、永城市房地产管理所出资建设的资金如何给付光明高中以及（2010）永民初字第1926号民事调解书是否履行完毕，属于光明高中与其股东之间的法律关系，与李强主张工程款无关。2012年10月12日，光明高中股东李祥忠、李丰、王明光虽共同作出决议：对光明高中原有学校遗留问题（包括出售、出租、诉讼、调解、债务清算确权等有关事宜），必须有李丰、李祥忠、王明光同意签字有效，原有欠款、债务必须有两位股东以上签字有效，如不按以上执行所产生的一切责任和损失有个人承担，并承担一切法律责任。但从决议内容看，如果缺少两位股东以上签字的后果也只是由个人承担，因此，该决议是股东之间的内部约定，不能对抗第三人。4.2010年6月3日，李丰、李祥忠、王明光、永城市房地产管理所推举李祥忠为光明高中的法定代表人。2010年6月30日，光明高中的股东变更为李丰、李祥忠、王明光、永城市房地产管理所，董事长为李祥忠，在永城市民政局办理的登记证书（予永民证字第010014号）载明：法定代表人李祥忠，登记证期限自2010年6月24日至2014年6月23日。(2014)永民初字第2438号民事案件中，李祥忠代表光明高中与李强达成调解协议的时间为2014年6月17日，此时李祥忠系光明高中的法定代表人，其与李强达成调解协议并不违反法律规定。因此，光明高中主张李祥忠与李强恶意串通，上述调解书应予撤销的理由缺乏有效证据支持。综上所述，一审判决撤销(2014)永民初字第2438号民事调解书，驳回李强的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零九条第一项规定，裁定如下：一、撤销河南省永城市人民法院（2018）豫1481民再15号民事判决；二、驳回被上诉人永城市光明高级中学的再审申请。李强预交的二审案件受理费9600元，本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十一月十九日书记员  李登攀