河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14559号上诉人（原审原告）：僧玉坤,男,汉族,1980年6月20日出生,住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：刘金萍，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州德克士食品开发有限公司，住所地郑州市金水区文化路**，统一社会信用代码：91410100614717110R（1-1）。法定代表人：邵信谋，总经理。委托诉讼代理人：王智勇，河南译达律师事务所律师。委托诉讼代理人：范闯，河南译达律师事务所律师。上诉人僧玉坤、郑州德克士食品开发有限公司（以下简称德克士公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初18783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人僧玉坤及其委托诉讼代理人王楠，上诉人德克士公司的委托诉讼代理人范闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。僧玉坤上诉请求：1.依法判令撤销一审判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在制服押金条已经明确记载劳动关系起始时间是1999年的情况下，一审判决错误认定了对上诉人与被上诉人建立劳动关系的起始时间。二、一审判决对上诉人应得经济补偿金计算年数也是错误的，撇开自己认定双方劳动关系从2003年开始（实际上是1999年开始）的结论，凭空得出按照12个月计算经济补偿金的错误判决。三、被上诉人为降低企业成本，对工作时间长、工资高的员工，采取以违法调岗降薪的手段，逼迫包括上诉人在内的多名员工离职，甚至在明知上诉人腿部韧带做过手术的情况下，将上诉人原坐班8小时岗位调整为站着上班8个半小时的餐厅副理。该行为属于用人单位违法辞退员工的情形，依法应当支付双倍经济补偿金。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，望贵院依法审理后支持上诉人的一审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。德克士公司辩称，一、对于僧玉坤关于双方劳动合同建立时间为1998年12月份的主张，僧玉坤并未提供任何有效的证据予以证实。一审判决根据郑州市职工社会保险登记表及河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单，结合僧玉坤本人在一审庭审过程中关于计时工而非正式员工的自认，认定双方正式建立劳动合同关系的时间为2003年10月28日，而非僧玉坤主张的1998年12月份，并无错误。二、对于僧玉坤关于经济补偿金计算年数应为20.5年的主张，根据劳动法第47条之规定，经济补偿金的计算年限应不超过12年，且双方建立劳动合同关系的时间为2003年的10月28日，而非其主张的1998年12月，因此僧玉坤该项主张没有事实和法律依据。三、僧玉坤在其第三点上诉事实的陈述中故意隐瞒了三点重要事实。1.僧玉坤主张的发生所谓调岗降薪系在其病假期间，而截止一审庭审的2020年9月16日，僧玉坤以所谓的腰椎间盘突出为由，所请病假已达一年零三个月，且该病假并未结束。僧玉坤所请病假截止时间为2020年9月24日，而德克士公司从未要求与僧玉坤解除劳动合同关系。2.根据现行有效的劳部发1995（309）号关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第59条之规定，除劳动合同另有约定或用人单位有规定的病假员工的工资可以按照当地最低工资的80%的标准进行发放。郑州市最低月工资标准为1900元，而僧玉坤所得的扣除社保、公积金等费用后的实发工资为2638.8元，远超过了法定的病假期间工资标准。3.德克士公司在僧玉坤病假期间多次要求僧玉坤提交其住院治疗的相关病历材料，但均被僧玉坤拒绝，后经一审法院在庭审中的询问德克士公司才得知僧玉坤病假的一年零三个月时间中，僧玉坤实际住院天数不足三个月，最后一次住院的时间为2020年2月份左右，僧玉坤在无住院治疗等病假所需的情况下，仍向德克士公司隐瞒诊疗情况，而向德克士公司申请病假的行为已经严重违背了合同履行所需的诚信义务。如贵院支持僧玉坤的诉讼请求，显然会放纵类似于僧玉坤等在劳动合同中不诚信的行为。最后假设真如僧玉坤所述，德克士公司为降低企业成本，德克士公司仅需按照病假期间工资标准对僧玉坤进行工资核发即可，完全没有必要以僧玉坤所谓的调岗降薪的形式，在自相矛盾的按照僧玉坤的原始发工资对其进行工资核发。综上，僧玉坤的上诉请求无事实和法律依据。德克士公司上诉请求：1.请求撤销原判决第一项（即在原判决基础上减少77695.2元）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1.原判决认定“原、被告之间的劳动关系于2020年9月8日解除”与事实不符，双方劳动关系未解除，故原判决被上诉人支付上诉人经济补偿金77695.2元没有事实根据。2.原判决认定“被上诉人实际所得工资并未明显减少，其在未到岗上班的情况下，主张加重工作负担证据不足，要求经济赔偿金依据不足”，德克士公司认可僧玉坤要求经济赔偿金依据不足的结论，但需澄清僧玉坤工资不是未明显减少，而是从未减少。二、原审判决适用法律错误，原判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条判令德克士公司向僧玉坤支付经济补偿金属于适用法律错误。三、僧玉坤消极怠工，谎称住院恶意请病假长达一年三个月，本应受到惩罚，原判决却错误判决，使得僧玉坤恶意怠工却能得到7万多的经济补偿金，这对用工单位和其他正常工作的人员不公，对营商环境不利。综上，德克士公司现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定上诉，请予支持。僧玉坤辩称，一、双方解除劳动合同的时间为2020年7月27日，僧玉坤向劳动仲裁委提出仲裁申请，请求德克士公司支付经济赔偿金等费用，表明僧玉坤已经提出了解除劳动合同的意向，后在2020年9月16日的一审庭审中，僧玉坤也表达了自己不愿意继续履行劳动合同，确认解除劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条“单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的”，德克士公司在明知僧玉坤腿部关节受伤做过手术的情况下，恶意将僧玉坤从原坐班8小时的岗位调整为站着8个半小时上班的餐厅副理岗位，属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形，同时在僧玉坤按照约定申请病假且获批准的情况下扣发僧玉坤的工资，属于未及时足额支付劳动报酬的情形。僧玉坤可以单方面提出劳动合同。一审法院认定2020年9月双方解除劳动合同的事实不存在错误。二、要求经济赔偿金的依据。德克士公司在明知上僧玉坤腿部关节受伤做过手术的情况下，恶意将僧玉坤从原坐班8小时的岗位调整为站着8个半小时上班的餐厅副理，属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形。同时每月1800元的技术津贴为食安岗位特有的津贴，德克士公司未经过僧玉坤的同意，私自将其岗位调整致使其收入减少，均属于违法行为，应当向僧玉坤支付经济赔偿金。僧玉坤要求德克士公司支付经济赔偿金符合《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定。三、僧玉坤因病请假符合德克士公司的规定，并且均通过审批，并不存在恶意怠工的行为。僧玉坤2019年6月因腿部关节受伤住院，及时向德克士公司提出了休假申请，后因身体未恢复，按照规定向德克士公司提出了病假申请并提交了诊断证明书等材料，也均获得了领导批准，属于正常休病假，并不存在恶意怠工的情况，反而是德克士公司在僧玉坤正常休病假的情况下，恶意将僧玉坤调岗降薪，拖欠劳动报酬，严重侵犯了僧玉坤的合法权益。僧玉坤向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的带薪年假工资26791.4元；2、判令被告向原告支付经济补偿金139203.9元；3、判令被告向原告支付经济赔偿金139203.9元；4、判令被告向原告支付因被告未依法缴纳社会保险由原告垫付产生的损失10457.4元；5、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资90644.4元；6、判令被告返还原告1999年所交的制服押金200元、毛背心50元，合计250元；7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1999年，原告入职被告处工作，2014年1月1日，原告与被告郑州德克士签订《劳动合同书》一份，主要约定：被告郑州德克士与原告建立劳动关系，合同期限类型为无固定期限，自2004年1月1日起。被告根据生产（工作）需要，安排原告在办公室生产（工作）岗位，并为原告提供必要的生产（工作）条件；原告按被告规定完成生产（工作）任务的，原告必须以法定货币形式按时足额支付原告的工资报酬，每月至少支付一次，支付时间为每月7号。2019年6月23日，原告开始休病假，被告于2019年9月份对原告岗位进行调整，原告由郑州食安处七职等七等专员变更为大观国贸六职等餐厅副理，后又变更为名门餐厅六职等餐厅副理。2020年7月27日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，金水区劳动人事争议仲裁委员会以申请人未提供证明与被申请人存在劳动关系的有效证据为由作出不予受理通知书并送达原告。原告主张其与被告于1998年12月份开始建立劳动合同关系，但被告未与其签订劳动合同。且在原告工作期间，未依法缴纳社会保险，原告垫付了本应由被告承担的社保费用。一审法院认为，根据原、被告提交的证据及陈述可以认定，原、被告之间存在劳动关系。原告主张其于1999年7月与被告建立劳动关系，但被告对此不予认可，根据郑州市职工社会保险登记表及河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单，本院认定原、被告间自2003年10月28日起建立劳动关系，原告自2019年6月份开始在被告处请假，于2020年7月27日向仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付赔偿金等费用，故应视为原告于2020年7月27日提出解除劳动合同的意向。本案审理过程中，本院于2020年9月8日向被告送达了受理通知书、起诉状等法律文书，视为已将原告解除劳动合同的意思表示送达给被告，故原、被告之间的劳动关系于2020年9月8日解除。1、关于原告主张的2010年至2016年期间拖欠的带薪年假工资，原告该项请求已超过法定仲裁时效，故对于原告主张被告支付拖欠的带薪年假工资的诉讼请求，本院不予支持。2、关于原告主张的经济补偿金，原告在职期间月平均工资为6474.6元，其主张的经济补偿金应为77695.2元（6474.6元×12个月）；原告主张超出部分，本院不予支持。3、关于原告主张的经济赔偿金，原告主张被告调岗降薪并加重其工作负担的诉请，原告自2019年6月23日开始请假至今，根据其工资明细表可以看出，其实际所得工资并未明显减少，其在未到岗上班的情况下，主张被告加重其工作负担的主张证据不充分，故原告主张被告向其支付经济赔偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。4、原告主张被告为其补缴社保的诉讼请求，该事项不属于人民法院受案范围，本院不予审查。5、原告主张被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，因被告提交的证据显示双方已于2014年1月1日订立无固定劳动期限合同，原告该项主张依据不足，本院不予支持。6、关于原告主张被告退还支付押金250元，被告亦同意退还，故对于原告主张退还制服押金250元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州德克士食品开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告僧玉坤经济补偿金77695.2元；二、被告郑州德克士食品开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告僧玉坤制服费250元；三、驳回原告僧玉坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州德克士食品开发有限公司负担。本院二审期间，僧玉坤提交证据如下：证据一：诊断证明书1份。证据二员工年度薪资明细表1份。拟证明德克士公司在明知僧玉坤腿部关节受伤做过手术的情况下，2019年9月恶意将僧玉坤从原坐班8小时的岗位调整为站着8个半小时上班的的餐厅副理，属于逼迫僧玉坤辞职的违法行为。证据二：《岗位技术津贴作业办法》1份。证据三：《任职服务合约书》1份。证据四：《岗位技术津贴核定表》1份。拟证明1.1800元技术津贴为食安岗位特有的津贴，《岗位技术津贴作业办法》第3.1.4条及《任职服务合约书》第三条中明确约定了若人员调离食安岗位，则不再享有1800元技术津贴；2.2019年9月德克士公司将僧玉坤调至餐厅副理一职,致使僧玉坤无法继续领取技术津贴，属于调岗降薪行为。证据五：仲裁申请书1份。证据六：金水区劳动仲裁委送达回证及不予受理通知书1份。证据七：起诉状1份。证据八：网上立案网页截图1份。拟证明僧玉坤已经向金水区劳动仲裁委及金水区法院立案，申请向德克士公司索要拖欠的劳动报酬。本院组织双方对证据进行了质证与交换。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，僧玉坤、德克士公司之间存在劳动关系。根据郑州市职工社会保险登记表及河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单结合本案事实，可以认定僧玉坤、德克士公司之间劳动关系自2003年10月28日起建立，于2020年9月8日解除。根据劳动法相关规定，经济补偿金的计算年限应不超过12年，僧玉坤在职期间月平均工资为6474.6元，原审法院据此判令德克士公司支付僧玉坤经济补偿金77695.2元、退还制服费并无不当。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。僧玉坤、德克士公司上诉均未提交有力证据证明，对其上诉主张本院均不予支持。综上所述，僧玉坤、郑州德克士食品开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费计20元，由僧玉坤负担10元、郑州德克士食品开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二〇年十一月十七日书记员  卫佳