江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8101号上诉人（原审原告）:叶建荣，男，1975年9月12日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：宋冬生，江苏苏浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京王庄餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区凤舞路**。法定代表人：杨冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：马丽，女，1981年6月27日出生，汉族，该公司员工。上诉人叶建荣因与被上诉人南京王庄餐饮管理有限公司（以下简称王庄公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初7234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶建荣上诉请求：撤销一审判决第一项中支付叶建荣加班工资417.93元及一审判决第三项，改判王庄公司支付叶建荣未签订劳动合同的双倍工资差额248425元、加班费107402.3元。事实和理由：1.一审法院将未签订劳动合同的举证责任分配给叶建荣是错误的。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人提出请求或者反驳对方请求的，应当提供证据。本案中，叶建荣主张的是未签订劳动合同的消极事实，无法提供直接的证据予以证明，而应该由王庄公司证明存在劳动合同。王庄公司虽提供了劳动合同扫描件，但叶建荣不认可真实性时，举证责任仍在王庄公司。一审法院以叶建荣未提出鉴定申请为由认定劳动合同真实性是片面的。其次，叶建荣回忆曾签订过劳动合同，系与南京稳石资产管理有限公司（以下简称稳石公司）签订，该合同是为了办理入住菁英公寓使用。再次，扫描件对应的劳动合同在时间、、地点和逻辑上不具有形成的合理性扫描件上填写的内容有明显错误，有添加的痕迹。该劳动合同扫描件中记载的工资数额和个人经营的内容更符合杨冬餐饮店为了缴纳社会保险费而与叶建荣签署劳动合同的情形。扫描件存放的第三方菁英公寓与王庄公司具有利害关系，菁英公寓提供的扫描件不具有可信度。王庄公司陈述劳动合同交给叶建荣的时间前后不一致，王庄公司称劳动合同的形成地点和证人陈某的证言相互矛盾，且证人陈某的陈述也存在自相矛盾之处。最后，王庄公司提供的稳石公司出具的《情况说明》内容是虚假的。叶建荣不知道稳石公司的地点，也未在2018年7月7日去过该公司。2.一审计算加班费错误。加班天数应该按照王庄公司提供的考勤表计算，加班费计算基数应当以双方确认的工资32000元为计算基数。综上，请求依法改判。王庄公司辩称：1.王庄公司旗下的杨浦餐厅后厨失火造成直接损失10多万元，王庄公司为此事召开办公会议，讨论处理意见，叶建荣作为参会人员，完全知晓整个事件过程及处理结果。叶建荣应对火灾事故负直接管理责任，故扣除了叶建荣2018年9月份工资7000元，并通过OA系统公示办公会议内容，叶建荣从公示之日起多次查看处理结果，到双方解除劳动合同前从未提出任何异议，故一审判决王庄公司返还该7000元不当。2.关于涉案劳动合同扫描件问题。根据相关法律规定，电子数据除有足以反驳的相反证据外，人民法院可以推定其为真实。一审法院于2020年4月依职向菁英公寓调取了叶建荣与王庄公司签订的劳动合同扫描件，该劳动合同扫描件的存储形式、内容、时间是不可更改的，依据相关法律规定，该劳动合同扫描件为直接电子证据，说明叶建荣入职时与王庄公司已签订了劳动合同，该劳动合同合法有效。叶建荣称劳动合同扫描件不具有形成的合理性不能成立。3.叶建荣在南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中明确劳动合同字是其签的。2020年1月6日，叶建荣在一审庭审笔录中确认其入住菁英公寓的流程，并再次自认签订过劳动合同。4.叶建荣提供的12345市长热线录音，与本案争议事实无关。5.关于劳动合同上公司属性与本案无关。6.关于休息日加班工资。王庄公司在每月支付叶建荣的工资中包含了正常工作时间工资和加班工资，叶建荣在职期间每周休息一天，双方签订的薪资核定表中明确王庄公司每月支付叶建荣单休加班工资2000元，且王庄公司已实际将该加班工资支付给叶建荣。7.关于法定节假日加班工资，王庄公司与叶建荣签订的劳动合同中已约定加班加点工资的计发基数为3030元，一审判决王庄公司支付叶建荣2019年1月1日法定节假日加班费并无不当，叶建荣主张加班费计算方式错误，无法律依据。综上所述，请求驳回叶建荣的上诉。叶建荣向一审法院起诉请求：1.王庄公司支付其未签订劳动合同的双倍工资248425元；2.王庄公司支付其加班工资107402.3元（休息日94160.92元、法定节假日13241.38元）；3.王庄公司支付其2019年2月工资32000元；4.王庄公司返还其2018年9月工资7000元。一审法院认定事实：叶建荣于2018年7月7日入职王庄公司担任技术总监，负责产品研发、成本控制等工作，王庄公司为叶建荣缴纳了社会保险和公积金。2018年7月16日，叶建荣在《薪资核定表》上签字，《薪资核定表》载明：叶建荣岗位为技术总监，岗位T1，级别E，月工资由基本工资5000元、岗位工资11750元、级别工资12000元、电话补贴200元、交通补贴300元、全勤奖100元、住房补贴1500元、单休加班工资2000元组成，合计32850元。叶建荣一审陈述，住房补贴中的850元直接抵扣房租，实际按650元/月发放。王庄公司除按照32000元/月支付叶建荣工资外，另于2018年10月30日支付叶建荣2018年7月至9月绩效奖金11720元，于2019年1月30日支付叶建荣2018年10月至12月绩效奖金12705元。2018年9月11日，因杨浦店面后厨失火，王庄公司决定对叶建荣处罚7000元，已从当月工资中扣发。处罚决定已通过OA系统公示，叶建荣察看了相关公示。王庄公司辩称该处罚决定系通过管理层民主决定且叶建荣参与了决策，但未提交证据证明。2019年2月28日，叶建荣因个人原因递交《辞职申请书》辞职，最后工作日期为2019年2月28日，王庄公司尚未与叶建荣结算该月工资，但为叶建荣缴纳社会保险和公积金至2019年3月。叶建荣、王庄公司对叶建荣2019年2月工资扣除社会保险、公积金后为31519元无异议，叶建荣同意从2019年2月工资中扣除王庄公司代为支付的2019年3月的社会保险和公积金费用1313.9元。叶建荣2019年3月11日以王庄公司为被申请人向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年4月29日仲裁庭审结束后申请撤回仲裁；2019年5月10日以案外人南京市建邺区杨冬餐饮店为被申请人向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服宁建劳人仲案字（2019）第527号仲裁裁决诉至建邺区人民法院，已生效的（2019）苏0105民初7413号民事判决书确认叶建荣系与王庄公司存在劳动关系；2019年11月5日叶建荣再次向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并在当日收到不予受理案件通知书后诉至法院。叶建荣先后三次仲裁的请求均与本次诉讼的请求一致。一审另查明，叶建荣入职当日即应王庄公司安排入住了软件谷菁英公寓。案外人菁英公寓保存的《劳动合同书》扫描件显示：该扫描件创建于2018年7月7日，甲方为“南京王庄餐饮管理有限公司”，乙方为“叶建荣”，劳动合同期限为2018年7月7日起至2020年12月31日止，叶建荣每月工资为3030元，具体办法按照甲方依法制定的相关规定执行，加班工资的计发基数标准3030元。叶建荣以《劳动合同书》不是原件为由拒绝认可，但其在2019年7月8日南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中明确“劳动合同字是我签的”（第五页）“（劳动合同）确实是2018年7月7日扫描进了系统”（第六页），在一审庭审中亦陈述“这个字可能是我签的”；且在一审法院询问其是否要求鉴定时，在指定时间内未提出鉴定申请。一审又查明，叶建荣在职期间（2018年7月至2019年2月28日）共有周末34个、法定节假日7天。叶建荣主张其2018年7月7日至2019年2月28日休息日加班32天、法定节假日加班3天（2019年1月1天、2月2天）。一审法院依据叶建荣、王庄公司无异议的考勤记录统计确认：叶建荣在职期间共休息42天，除法定节假日外，系按照每周单休作息；叶建荣法定节假日出勤1天，即2019年1月1日。一审法院认为，关于未签订劳动合同的双倍工资。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”叶建荣以王庄公司未与其签订书面劳动合同为由主张双倍工资，王庄公司辩称双方已经签订了书面劳动合同并提交了扫描保存于第三方的《劳动合同书》予以证明。该《劳动合同书》虽系扫描件，但综合形成时间、叶建荣认可签名且不申请鉴定等因素考虑后，对该证据的真实性予以确认。叶建荣仅以《劳动合同书》并非原件为由决绝认可，依据不足。据此，认定叶建荣、王庄公司签订了书面劳动合同，叶建荣主张双倍工资缺乏事实依据，不予支持。关于加班工资。（1）休息日加班。用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。叶建荣在职期间每周休息一天，双方在《薪资核定表》中确认王庄公司每月支付叶建荣单休加班工资2000元，且王庄公司已经实际将该加班工资支付至叶建荣，现叶建荣再次起诉要求休息日加班工资，于法无据，不予支持。（2）法定节假日加班工资。《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第三项规定，用人单位安排劳动者在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。第六十四条规定，用人单位与劳动者双方就加班工资计算标准有约定的，从其约定。叶建荣、王庄公司在《劳动合同书》中约定加班工资按照3030元计算，该约定不违反法律规定，双方应当遵守。叶建荣2019年1月1日元旦出勤1天，故王庄公司应当支付叶建荣法定节假日加班工资417.93元（3030元/月÷21.75天×1天×3倍）。在417.93元范围内支持叶建荣的加班工资主张，超出部分不予支持。关于2019年2月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”叶建荣、王庄公司对叶建荣2019年2月扣除社会保险和公积金后工资为31519元无异议，且叶建荣同意扣除王庄公司为其垫付的2019年3月份的社会保险和公积金费用1313.9元。故王庄公司应当支付叶建荣2019年2月工资30205.1元（31519元-1313.9元），一审法院在30205.1元范围内部分支持叶建荣的工资诉请。关于2018年9月的扣款。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。王庄公司以杨浦饭店后厨失火为由扣发叶建荣2018年9月工资7000元，但未提交证据证明该失火行为与叶建荣有关、扣发工资具有明确的制度依据、且相关制度系经民主程序制定，王庄公司应当承担举证不能的法律后果。叶建荣要求王庄公司返还该7000元，具有事实和法律依据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王庄公司于判决生效之日起十五日内支付叶建荣加班工资417.93元、2019年2月工资30205.1元，共计30623.03元；二、王庄公司于判决生效之日起十五日内返还叶建荣2018年9月工资7000元；三、驳回叶建荣的其他诉讼请求。二审中，除了叶建荣对一审查明的“王庄公司为叶建荣缴纳了社会保险和公积金”、“但为叶建荣缴纳社会保险和公积金至2019年3月”、“劳动合同字是我签的”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。对此，本院认为，因南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7413号一案中，该院查明叶建荣2018年7月至2019年2月的社保费用由南京市建邺区杨冬餐饮店（以下简称杨冬餐饮店）缴纳，2018年10月至2019年2月的公积金由王庄公司缴纳。故应认定杨冬餐饮店、王庄公司分别为叶建荣缴纳了社会保险费用和公积金。由于叶建荣于2019年7月8日在南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中称“劳动合同字是我签的”，故本院对叶建荣该处异议不予采纳。二审期间，叶建荣提交其社保缴费记录打印件，拟证明叶建荣的社保费用是杨冬餐饮店缴纳，缴费基数为3030元。王庄公司认可该社保缴费记录，认为是其委托杨冬餐饮店缴纳。本院对该社保缴费记录予以确认。本案二审的争议焦点为：1.王庄公司应否支付叶建荣未签订劳动合同的双倍工资248425元；2.王庄公司应否支付叶建荣加班工资107402.3元。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，叶建荣主张王庄公司支付其未签订劳动合同的双倍工资248425元。但案外人菁英公寓保存的《劳动合同书》扫描件载明，叶建荣与王庄公司已经签订了书面劳动合同，该劳动合同约定劳动合同期限为2018年7月7日起至2020年12月31日止。仲裁庭审中，叶建荣认可劳动合同是其签署，且其在一审未提出鉴定申请，故应认定该《劳动合同书》系双方真实意思表示，属合法有效。因王庄公司已与叶建荣签订了《劳动合同书》，故王庄公司无须支付叶建荣未签订劳动合同双倍工资248425元。据此，一审法院对叶建荣该项诉请不予支持并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，叶建荣主张王庄公司支付其加班工资107402.3元。双方签订的《劳动合同书》约定，加班工资的计发基数标准为3030元，叶建荣签署的《薪资核定表》载明，其月工资由基本工资、单休加班工资2000元等组成。由于叶建荣在职期间每周休息1天，王庄公司每月已向叶建荣支付了单休加班工资，故王庄公司无须再支付叶建荣休息日加班工资。因叶建荣在职期间法定节假日出勤1天，故一审判决王庄公司支付叶建荣法定节假日加班工资417.93元并无不当，本院予以维持。叶建荣主张王庄公司支付其加班工资107402.3元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，叶建荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人叶建荣负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年十一月十一日书记员 张可欣