安徽省宿松县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0826民初3993号 原告：金传木，男，1963年8月19日出生，汉族，自由职业者，住安徽省宿松县。 被告：安徽星凯生态建设有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县丰乐镇人民政府院内。 法定代表人：汪育海，公司总经理。 委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。 原告金传木与被告安徽星凯生态建设有限公司（以下简称星凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月26日立案后，依法适用简易程序于2020年9月24日、11月17日两次公开开庭进行了审理。原告金传木在两次、被告星凯公司的委托诉讼代理人翟荣稳在第一次到庭参加了诉讼，被告星凯公司在第二次开庭时经传票传唤未到庭参加诉讼，但提交了书面质证意见。本案现已缺席审理终结。 金传木向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告成本保证金73996元；2、判令被告支付原告利息89285元；3、判令被告支付原告12个月工程管理工资。庭审时金传木明确第3项请求为判令被告支付原告12个月工程管理工资共计48000元。事实与理由:一、被告2016年1月15日中标的宿松县下仓镇生活污水处理系统工程,因前期转包给胡华根因多种原因,被告于2016年10月3日授权委托原告为该项目的现场代理人。(被告口头讲明原告代理人可以行使本工程的全部权利,例:施工、管理、材料采买、税务)电话向公司法人请示后方可拍板,为确保工程质量,大的采购由公司决定。但是有材料当时没有提供正式发票,有的也提供了一部分,后补的一部分成本发票被被告财务以种种理由推托。双方发生争执后经宿松县人民法院(2019)皖0826号民初481号判决后,原告也多次去被告公司协调。经公司同意并出具票样后原告到当地税务机关补开,原告于2020年5月14日、27日到公司提交全部成本发票,公司核对后财务只出具收票凭证。被告公司董事长张克军还是以各种理由拒不退还成本保金。二、原告受被告委托为涉案工程现场代理人,购买材料经常没钱,建设单位所拨工程款被告公司次次挪用,为确保施工正常原告只好经常性的从民间借贷周转,因为被告公司之前承诺过,如果公司垫付或挪用工程款均按年利息24%计算,涉案工程扣除被告公司垫付工程款利息4033.92元外,还应承担原告从民间的借贷利息合计89285元。三、原告受被告委托自2016年10月3日起为涉案工程现场代理负责人，除向被告公司法人汪育海汇报外可以行使一切权利。因该项目施工环境复杂,资金困难,经常有短暂停工导致不能按合同约定完工。于2017年8月5日被告公司再增派郭强一起参与现场施工协调,于2017年9月26日完工并竣工验收。完工后被告一直未支付原告工资,原告多次上门讨要及两次在被告公司报警并未得到解决都是空手而回。综合上述,为保护公民的合法权益,请求人民法庭查请事实,依法支持原告诉请。 星凯公司辩称，1、成本保证金为71599.03元，按双方结算协议书及原告承诺书的约定原告必须在一个月内提供成本发票，否则不予退款，而且双方于2018年已经就该成本保证金达成结算协议，宿松县人民法院（2019）皖0826民初481号民事判决书对该费用已经处理，原告的该项诉请违反了一事不再理的民事诉讼原则；2、关于原告主张的48000元工资，宿松县人民法院（2019）皖0826民初481号民事判决书已经生效，确定了原告是该项目的实际施工人，款项已经转入原告，原告诉请无事实依据；3、对原告的第2项诉请，无任何事实及法律依据。 原告为证明其主张，向本院举出如下证据: 1、中标通知书，证明下仓镇生活污水处理工程属被告中标项目。 2、施工合同，证明下仓镇生活污水处理工程属被告中标项目。 3、授权委托书，证明被告委托原告为现场施工代表，负责组织施工、材料采购等业务。 4、公司出具成本发票信息表，证明被告要求原告购买材料时提供发票，原告事后与被告衔接到税务机关已重新补齐，公司收到成本发票后出具了一份公司已收到的证明并盖有公司公章及原告签字并按捺手印，但成本保证金一直以各种理由推脱未付。 5、宿松县人民法院（2019）皖0826民初481号判决书，证明原告若提供成本发票，被告就应退钱。 6、宿松县下仓镇建设单位拨款记录，证明建设单位将全部工程款已经拨入被告公司账户。 7、被告出具原告的拨款记录、被告直接支付工资、材料费、机械费明细记录，证明涉案工程被告全权负责资金来往支付，原告对涉案工程不承担任何经济责任。 8、公司出具污水工程拨款说明，证明若公司挪用或现场代理人挪用都按年利率24%承担，但被告公司于2018年8月14日有一笔借款已用年利率支付了4033.92元利息，但原告民间借款利息分文未付，根据原告所掌握的被告公司情况，被告公司将建设单位拨入的工程款放过高利贷并给别人打过投标保证金，被告应支付原告民间借款的利息，例如2017年4月21日由安徽明宏生态科技有限公司还被告借款30万元转入原告账户。 9、竣工验收报告，证明该工程已完工并验收，由被告公司董事长签字交付。 10、关于下仓东洪污水处理工程推进会议的说明，证明该会议是由被告公司董事长参加的。 11、与被告公司董事长张克军和其法人汪育海的聊天记录，证明原、被告协商好同意被告在尾款到后由原告向被告出具发票。 12、邮件交接单，证明原告已将成本发票交给了被告。 被告质证意见为：对证据1、2无异议；证据3是复印件，对其真实性有异议，从复印件内容看是委托汪育海作为代理人，不是委托原告了；对证据4的真实性无异议，但原告当庭认可发票未交付给被告，且该发票的时间已经远远滞后于双方约定，按双方协议书的约定和原告的承诺，他应在2018年施工结束后一个月内提供发票，否则成本保证金不予退还，因为该工程已竣工验收并实际交付，现提供发票已经不能作为财务凭证；对证据5的真实性、合法性均无异议，该判决书在本院认为部分确认了结算协议书的效力并判决驳回的原告的诉请，所以被告认为该判决书恰恰证明了原告违反了一事不再理的诉讼原则；对证据6、7无原件，不发表质证意见；对证据8，从拨款证明的内容说若公司垫付款项或原告挪用公司款项不支付给工人，原告应支付相应的利息，该说明的内容和原告的主张不相符；对证据9、10均无异议；证据11没有看出聊天记录的对象是谁，也没有看到原告所讲的内容。证据12公司没有打开，发票超过了约定的一个月时间，不能入账使用，不能达到原告的证明目的。 被告为证明其主张，向本院举出如下证据: 1、承包商工程款付款书；2、结算协议书；3、承诺书；4、安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初481号民事判决书。以上共同证明：1、双方就成本保证金已经达成结算协议，原告承诺在一个月之内提供成本发票，否则不予退还成本保证金；2、宿松法院的民事判决书对结算协议书的效力已予以确认。 原告质证意见为：被告所述与事实不符，民事判决书第二页已说明被告在原告提供发票后可另行主张被告在暂扣相应的成本保证金后予以返还。后通过手机微信与公司聊天协商同意并发出票样给原告，同意原告在当地税务机关开齐成本发票，公司等最后一笔尾款到后一起支付。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，分析如下：（一）对原告所举证据，证据3符合事实，予以采信；证据4与证据11、12能印证被告同意收到发票后付款；原告其余证据真实性予以采信，能否达到其证明目的，在本院认为部分予以分析。（二）对被告证据，因原告证据4与证据11、12能证明双方对付款条件进行了修改，应采信原告证据的证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：星凯公司通过招投标中标下仓镇人民政府发包的生活污水处理系统工程，双方于2016年5月25日签订《合同协议书》，协议书约定合同价款3246340.77元，合同第七条第2款约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”，专用合同条款第12条第4款关于付款周期约定“工程完成一半时付至合同价款的30%，工程竣工验收后付至合同价款的60%，竣工决算审计后付至审计机关审定价款的90%，余下10%作为工程质量保证金”。第15条关于缺陷责任期约定为“缺陷责任期的具体期限24个月”，关于保修责任约定“从工程竣工验收合格之日起算，保修期为24个月”。2016年8月1日，星凯公司与案外人胡华根签订《工程施工管理协议》，约定胡华根作为项目负责人依据公司制定的管理制度对项目进行工程管理，协议第四条“项目资金费用管理”约定“该项目按工程决算造价的5%上交公司管理费（其中2%是质量保证金，待工程完工验收合格后一次性退还），甲方按工程款拨付同比例扣除”，“项目负责人在本工程对外进行活动中所发生的一切债权债务和费用均自行承担”，“公司无垫付工程款义务”，协议第七条项目负责人权利和义务中约定“项目负责人办理工程前必须按要求上报工程成本等财务手续，反之按工程造价及工程款到账金额扣除2%的成本保证金”。2016年8月25日，胡华根因与案外人王军存在债务纠纷，自愿将该项目转让给王军用以清偿所欠债务，经丙方即星凯公司同意，三方签订《权利义务转让协议书》，约定胡华根将其与星凯公司签订的《工程施工管理协议》所享有的全部权利义务概括转让给王军，前期甲方的全部投入转为视作乙方的投入，甲方缴纳的保证金转归乙方所有。2016年10月3日，王军及案外人张晓文与金传木签订《关于宿松县下仓镇生活污水处理系统工程建设和债权债务协议》，约定甲方王军、张晓文将胡华根在建的涉案工程交与金传木施工，该工程的所有债权债务全部由金传木承担，胡华根所欠材料费及工人工资28万元由金传木归还，星凯公司在该协议上加盖了印章。2016年10月3日，原、被告再次签订《关于宿松县下仓镇生活污水处理系统工程建设和债权债务的补充协议》，约定所有星凯公司的工程款手续由金传木负责办理，星凯公司管理费、税由乙方金传木承担，胡华根缴纳的履约保证金7万元由金传木领取，胡华根施工期间业主已经拨付的工程款未领取的20万元由金传木领取。金传木承担王军、张晓文在该工程中的费用27万元（包括胡华根缴纳的履约保证金7万元）。2016年10月3日，星凯公司向金传木出具一份《下仓污水处理工程拨款说明》，约定“款到后五日内拨付给施工人，如果公司代垫或挪用工程款均按年息24%计息”。2016年11月30日，金传木向星凯公司出具一份《承诺书》，称金传木与星凯公司合作下仓镇生活污水处理工程项目，后期如有经济纠纷一切均由金传木承担，与公司无关，同时承诺工程款转后7个工作日内不送成本发票，视为放弃，同意公司不予退还成本发票保证金。合同签订后，涉案工程由金传木组织施工，2017年10月10日，工程竣工经验收合格并交付使用。2017年10月20日，下仓镇政府与星凯公司签订《下仓镇生活污水处理系统工程补充协议书》，约定“经甲方双方协商，工程款的拨付在合同条款基础上根据施工进度予以提前支付”。2018年8月10日，宿松县审计局出具《审计报告》，核定工程造价3780213.49元。2018年9月20日，金传木再次签署一份承诺书，承诺原告系该工程实际承包人，盈亏自负，本工程所涉一切经济、法律责任、全部债务均由承诺人自行承担。本院于2019年1月28日受理了金传木诉宿松县下仓镇人民政府（以下简称下仓镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，在该案庭审中，金传木与下仓镇政府确认未付的工程款即工程质保金按工程总造价3780213.49元的5%计算为189010元。本院于2019年4月19日作出(2019)皖0826民初482号民事判决书,确定了上述事实和原告是该项目的实际施工人。本院于2019年1月28日受理了金传木诉星凯公司建设施工合同纠纷一案，原告诉请返还包括讼争成本保证金在内的工程款91772元，本院于2019年4月15日作出(2019)皖0826民初481号民事判决书,该判决认为成本保证金71599.03元可在金传木提交成本发票后另行主张，判决驳回金传木的诉讼请求。2020年5月19日下仓镇人民政府将下剩工程款拨入被告公司账户。原告多次讨要成本保证金未果，故起诉。庭审中，被告认可其未退还原告的成本保证金为71599.03元。2020年5月27日，原告向被告提供了工程发票，被告于同日向原告出具了收据。因双方对支付欠款未协商一致，原告将发票收回。2020年9月24日，原告将上述发票通过邮寄的方式交付被告，被告于2020年9月28日签收。 本院认为，星凯公司中标宿松县下仓镇生活污水处理系统工程，其与案外人胡华根签订的《工程施工管理协议》中确认胡华根系该工程的项目施工责任人，在施工过程中发生的一切债权债务和费用均由项目负责人自行承担，并按工程造价的5%上交星凯公司管理费，案外人胡华根应系借用有施工资质的星凯公司的名义投标并承接下仓镇政府的招标工程，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定的情形，下仓镇政府与星凯公司签订的《合同协议书》应当无效。之后胡华根将该工程转让予王军、张晓文，该二人又于2016年10月5日将该工程转让予金传木，由金传木承包并施工至竣工验收。胡华根与王军、张晓文、金传木均无建筑施工资质，胡华根与王军、张晓文签订的《权利义务转让协议书》及王军、张晓文与金传木签订的《关于宿松县下仓镇生活污水处理系统工程建设和债权债务协议》均系工程转包及债权债务转让协议，因违背法律强制性规定而无效。金传木接受王军、张晓文转包的下仓镇生活污水处理系统工程并实际施工至竣工验收，金传木系该工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2017年10月10日经竣工验收合格，下仓镇政府已将工程款支付给被告，因原告作为实际施工人，且双方约定原告盈亏自负，因此，该工程款应归原告所有，被告应及时支付给原告。虽然金传木向星凯公司出具《承诺书》承诺工程款转后7个工作日内不送成本发票，视为放弃，同意公司不予退还成本发票保证金，但后期双方通过协商，被告同意接受原告发票，应视为双方改变了上述约定，被告应支付原告成本保证金。对原告的利息主张，因星凯公司向金传木出具一份《下仓污水处理工程拨款说明》约定“款到后五日内拨付给施工人，如果公司代垫或挪用工程款均按年息24%计息”，因原告并未举证证明被告挪用工程款的事实，不予支持，但被告未及时支付成本保证金被告应按此约定支付利息。原告虽于2019年1月28日以星凯公司为被告向本院起诉诉请返还包括讼争成本保证金在内的工程款91772元，本院虽判决驳回金传木的诉讼请求，但该判决认为成本保证金71599.03元可在金传木提交成本发票后另行主张，因此，上述判决是以付款条件未成就而驳回原告诉讼请求，不影响金传木另行起诉主张权利。而本案付款条件已成就，原告起诉并不违背一事不再理原则，被告此免责理由不能成立。 综上所述，对原告诉请被告给付成本保证金71599.03元以及从2020年9月29日起按年利率24%支付利息的请求予以支持，其余请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽星凯生态建设有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告金传木成本保证金71599.03元，并从2020年9月29日起按年利率24%支付利息至该款付清之日； 二、驳回原告金传木的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3566元，减半收取1783元，由原告金传木负担883元，被告安徽星凯生态建设有限公司负担900元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  董应国 二〇二〇年十一月十八日 法官助理陶家香 书记员曹蓓 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。