江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5233号上诉人（原审被告）：徐州爱邦电器有限公司，住所地江苏省睢宁县梁集镇刘圩工业集中区**。法定代表人：樊晔，该公司董事长。委托诉讼代理人：李苏，江苏晋陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高斌，男，1991年12月28日生，汉族，个体户，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：李娟，江苏千秋业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武黎明，男，1978年12月24日生，汉族，个体户，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：王金果，睢宁县清泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：董亚，1975年11月10日生，汉族，个体户，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审被告）：江苏志远工程管理有限公司，住，住所地沭阳县沭城镇迎宾大道南侧新华小区****/div>法定代表人：游东，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢桂峰，该公司职工。委托诉讼代理人：张本龙，该公司职工。上诉人徐州爱邦电器有限公司（以下简称爱邦公司）因与被上诉人高斌、被上诉人武黎明、董亚、江苏志远工程管理有限公司（以下简称志远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人爱邦公司的委托诉讼代理人李苏、被上诉人高斌的委托诉讼代理人李娟、被上诉人武黎明的委托诉讼代理人王金果、被上诉人董亚、被上诉人志远公司的委托诉讼代理人卢桂峰、张本龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱邦公司上诉请求：1.撤销一审关于爱邦公司连带给付被上诉人高斌工程款104.34万元及利息的判决或对涉案工程依法进行价格评估后，直接进行改判；2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：上诉人属于睢宁县梁集镇招商引资企业，在投产之前上诉人需要建设办公楼房，2018年12月1日，上诉人和被上诉人志远公司签订工程承包协议书，将一栋办公楼交给被上诉人建设，工程承包价款为每平方米1350元，但是志远公司在2018年12月5日，擅自将涉案的工程转包给了不具有建筑资质的武黎明建设，转包价款为每平方米1300元。2018年12月6日，被上诉人武黎明又将涉案工程以1050元每平方米价格，再次转包给不具备建筑资质的本案的被上诉人高斌。涉案工程经过层层的非法转包，改变了原先的图纸，最终将办公楼盖成了民房。一审认定以上两份非法转包的《工程承包协议书》中关于验收、付款等约定条款均是有效的，并且不认可上诉人己经支付了工程款124万元的事实，是完全错误的。一、一审认定非法转包的合同价款、付款时间、付款比例有效，并作出判决是错误的。既然一审法院认定转包合同无效，就应当认定上诉人与志远公司所签订的《工程承包协议书》中关于付款列明的内容有效，而一审恰恰认定非法转包的合同价格条款、付款时间、付款比例有效从而作出判决是错误的。二、一审判决查明和认定参照合同约定被上诉人高斌的工程价款为222万元，是错误的。志远公司自认武黎明代表的是他们公司，2019年9月18日，武黎明和高斌书面确认的工程验收合格和工程造价222万元所谓的《竣工验收证书》，并不代表爱邦公司。一审法院查明所谓的“同日，武黎明通过微信将竣工验收单发送给董亚”，但董亚收到的并非是222万元的《竣工验收证书》，而是武黎明自己编写的《竣工验收单》，工程造价为2749032元，该单据上根本就没有建设单位的签署意见，此单并非彼单。一审法院认为“武黎明已经对高斌施工的涉案工程进行竣工验收，且竣工验收单通过微信形式发给董亚”。而实际上这根本就是两个不同工程的单据，一审法院混为一谈，系认定事实错误。三、应该对涉案工程实际造价进行司法鉴定。建设工程施工合同被确认为无效后，《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化为不动产，根本无法返还。因此，建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。其次，“折价补偿”原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值、价值多少，只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿的问题，否则只能按照过错赔偿损失。承包人非法转包工程违反了法律的强制性规定，且其事实上在合同签订后并没有任何实际的履约行为，其行为是违法行为，同时，也是违约行为。承包人或者实际施工人要求发包人按合同约定计算工程价款缺乏事实和法律依据。但实际施工人有权要求支付其所支出的成本，而对于工程价款中包含的各种国家取费标准、管理费、税收成本和利润等等则属于非法利益，依法应当在司法鉴定造价中予以扣除。实践中，按照实际施工人是否具有资质、等级等据实结算工程款，裁判宗旨应当符合“任何人不得从其违法行为中获利”的原则。一审法院认为武黎明和高斌已经就涉案工程已经进行了价款结算，没有采纳上诉人申请对涉案工程价款进行司法鉴定的申请，是错误的。因为武黎明和高斌之间的转包合同是无效的，他们均不代表上诉人爱邦公司，对于涉案工程款222万元上诉人不予认可。四、一审法院没有认定上诉人已经了支付工程款124万元，是错误的。被上诉人高斌在诉状当中自认被上诉人武黎明给他工程款71万元，被上诉人董亚给他工程款40万元，合计111万元。上诉人向一审法庭提供的证据证明武黎明支付给高斌的71万元，全部是由董亚及董亚的女儿董雨晴2019年10月19日之前，通过银行转账和现金的方式支付给武黎明的，有武黎明书写的收条。武黎明在上诉人第二次提交给法庭的证据光盘录音中也承认这71万元全部是董亚给他，他又给高斌的。2019年11月7日、2019年11月8日、2019年12月31日、2020年1月4日，董亚和董亚的妻子田宁又通过转账和现金的方式支付给武黎明工程款13万元，加上董亚从村里协调、由村里代付的40万元，合计已经支付给承建施工方工程款合计为124万元。这13万元由有武黎明明确写收到爱邦电器项目工程款的收条和汇款的记录，该13万元也是上诉人要求董亚代为支付的工程款。在庭审中，被上诉人志远公司认可武黎明是代表他们公司的。所以，武黎明收取上诉人13万元工程款而没有支付给高斌，依法应当认定上诉人已经履行了涉案工程款的支付义务。五、一审法院始终认为武黎明和高斌之间的非法转包合同内容条款有效，严重违反了法律的规定。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》明确规定了非法转包、违法分包、借用资质与他人签订建筑合同的行为是无效的。志远公司和武黎明签订的协议是无效的，武黎明和高斌签订的协议也是无效的，即便是实际施工人主张工程价款，也应该参照上诉人和志远公司签订的协议约定的时间来支付。但一审判决书认定的事实和判决的结果，无论从工程的总价款、约定支付工程款的时间、支付工程价款的比例，全部是按照两份无效协议条款约定予以认定和判决。更为甚者，一审判决竟然这样表述“综上，原告高斌要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予支持”，其判决结果也是按照这两份无效合同的约定支付的比例和时间予以判决的，这显然是有悖于法律的立法原则和本案的基本事实。六、一审判决上诉人的代理人董亚承担连带责任也是错误的。因为董亚是上诉人的代理人，既不是发包人，也不是承包人，更不是本案的实际施工人。所以，判决董亚承担连带责任是错误的。七、一审法院程序违法。上诉人在开庭当天才收到开庭传票，庭后第二天，上诉人把法庭要求提交的图纸缩印件和鉴定申请书等通过特快专递寄给一审法院。但在法庭后来组织交换证据询问时，一审主审法官不同意上诉人的鉴定申请，认为面积和价款已经确定，当庭决定对上诉人的鉴定申请不予准许。因为此案涉及到层层非法转包的问题，武黎明是非法的承包者，又是非法转让的发包者，而法庭却当庭宣布“应当以武黎明签订的单据进行结算”，上诉人认为一审程序严重违法。鉴于以上的事实和相关的法律规定，要求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。高斌辩称，1.一审法院审理本案程序合法，开庭传票均已送达到各方当事人。2.一审法院查明事实清楚，被上诉人高斌在诉前收到的工程款数额是111万元。一审法院查明的事实是通过原被告双方在庭审中所举证进行认定的。3.一审法院适用法律正确，判决董亚与志远公司及武黎明承担连带责任正确，上诉人应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。武黎明辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉理由不成立，请求二审依法驳回。董亚辩称，请求撤销一审判决董亚承担104万元连带责任的判决结果，本案纠纷属于上诉人和工程队的事情，与董亚无关，不该承担付款责任。志远公司辩称，1.志远公司当初只委托了董强代表志远公司与爱邦公司签订“徐州爱邦电器有限公司办公楼项目”施工合同，负责该项目施工。2.董强私自将涉案工程转包给武黎明，武黎明又私自转包给高斌，多次转包属于非法转包行为，志远公司一概不知，但要依法追究其责任。3.志远公司从施工开工之日至今，从未收到过爱邦公司和相关人员一分钱，也并没有委托任何单位和个人收取工程款。4.请求法院公平公正处理此案，请求判定该项目工程款按照国家有关规定，全部经过公司财务账户，按财务制度办理。高斌向一审法院提出诉讼请求：一、判令武黎明、董亚、志远公司、爱邦公司给付高斌工程款111万元并支付利息(利息以111万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年12月19日起计算至实际给付之日止)；二、本案的诉讼费、保全费等费用由武黎明、董亚、志远公司、爱邦公司承担。一审法院查明：2018年12月1日，爱邦公司（甲方）与志远公司（乙方）签订《工程承包协议书》，董亚、董强分别作为甲方、乙方在合同落款处签字。该合同主要约定由志远公司承建爱邦公司发包的位于睢宁县刘圩街西首的徐州爱邦电器有限公司办公楼工程项目，工程范围为按施工图要求施工，包括门窗、水电。工程承包价格为1350元/平方米，工期为2018年12月1日至2019年6月30日。同时该合同还约定“第二条：承包方式。本工程采取下列第2项方式承包。1、按施工图预算施工；2、包工包料(不包括消防、镶贴、外墙保温和税费)。如采取全部包干金额，一般不得调整。但遇设计变更或政策性调整引起设备、材料价格的调整及人力不可抗拒的自然灾害，可调整合同工程价格。第四条：价款支付与结算。1、工程款支付方式：一层起验收合格后付壹拾万元，其余每层框架起甲方验收合格后付壹拾万元，在承包范围内的工程全部结束并验收合格后付到合总同价的（注：爱邦公司提供的合同版本为30%，高斌提供的合同版本显示50%），余下工程款于验收合格后个月内付到97%（注：爱邦公司提供的合同版本为12个月，高斌提供的合同版本显示3个月）余下3%作为工程质量保证金，验收满年内付清（注：爱邦公司提供的合同版本为2年，高斌提供的合同版本显示1年）2、工程结算依据：按合同包干价结算。第五条：工程变更。工程在施工中，任何一方不得任意变更设计。如确需变更时，双方协商，签证协议后方可变更。所引起的工程量增减，价格按相关定额进行增减按时结算。第六条：工程验收。1、工程竣工后，双方组织有关人员及时验收，如乙方送达验收通知书七日内甲方未验收则视为工程合格。2工程竣工验收后甲方方可使用，未经验收而使用则视为合格工程。第十一条：附则。一、双方协商同意的有关修改建筑设施变更文件、洽商记录、会议记要以及资料图表等，也是本合同的组成部分；二、甲方指定为工地代表：董强。乙方指定为工地代表：。”2018年12月5日，志远公司（甲方）与武黎明（乙方）签订《工程承包协议书》，董亚亦在合同甲方处签字。合同约定由武黎明以包工包料的方式承建徐州爱邦电器有限公司办公楼工程项目，承包价格为1300元/平方米，工期为2018年12月8日至2019年5月30日。合同约定的内容除主体和上述部分外，其余部分均与高斌提供的爱邦公司（甲方）与志远公司（乙方）签订《工程承包协议书》内容相同。2018年12月6日，武黎明（甲方）与高斌（乙方）签订《工程承包协议书》，约定由高斌以包工包料形式承建徐州爱邦电器有限公司办公楼工程项目，承包价格为1050元/平方米，工期为2018年12月8日至2019年5月15日。该合同除除主体和上述内容及第四条“。在承包范围内的工程全部结束并验收合格后付到总同价的70%，”，及第十一条：附则中第二项甲方指定为工地代表未书写外。其余部分均与高斌提供的爱邦公司（甲方）与志远公司（乙方）签订《工程承包协议书》内容相同。一审另查明，2019年9月18日，武黎明对高斌施工的工程土建部分（包含基础、主体、屋面、内外墙抹灰、门窗及水电预埋）进行竣工验收，并书面确认工程造价为222万元，施工质量为合格。同日，武黎明通过微信将竣工验收单发送给董亚，董亚回复：“工程现状没有异议，武老板把现场全部清理完毕，门前平整硬化好，视为验收通过。”，同时明确将土地平整好压实，无需打水泥地。现涉案工程门前土地已平整压实。高斌自认已收到工程款111万元。一审法院认为，本案中，爱邦公司将涉案工程发包给志远公司后，志远公司又将该工程转包给武黎明，武黎明又转包给高斌，上述行为明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定制度工程价款的，应予支持。”本案中，上述发包和转包合同均在合同的第六条第一款中约定了“工程竣工后，双方组织有关人员及时验收，如乙方送达验收通知书七日内甲方未验收则视为工程合格。”的内容，该约定并不违反法律强制性效力性规定，当属有效。武黎明已经对高斌施工的涉案工程进行竣工验收，且将竣工验收单通过微信形式发给董亚，结合董亚在涉案工程中的身份，即董亚在爱邦公司与志远公司签订的《工程承包协议书》中作为爱邦公司的代表，又在志远公司与武黎明签订的《工程承包协议书》中作为志远公司的代表，其行为应当代表爱邦公司及志远公司，故其在微信中认可工程现状及提出门前平整硬化的要求，应视为爱邦公司及志远公司对涉案工程的验收意见，现涉案工程门前已经按照要求平整硬化，因此应视为验收通过。综上，高斌要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。关于本案总工程款数额的问题。武黎明与高斌签订的竣工验收证书中已经明确工程价款为222万元，爱邦公司对此不予认可，并向法院申请对涉案工程的施工总面积进行鉴定，以便确定总工程款数额。法院认为，本案解决的是高斌施工的工程款的确定问题，依据合同相对性，武黎明与高斌就涉案工程已经进行价款结算，可以确定该涉案工程实际欠付高斌工程款的数额，至于其他当事人，虽然对于其违法行为，根据法律规定可能承担相应的法律责任，但归根到底，武黎明对高斌而言承担的是最终责任，其他当事人承担超出其应当承担的责任后还可以依法行使相应的权利（比如追偿权）。故对爱邦公司申请启动司法鉴定程序，法院不予准许。关于本案责任承担主体的问题。首先，根据当事人的陈述，结合董亚签订上述合同上签字以及其支付工程款的情况，可以认定董亚与志远公司属于挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，故董亚及志远公司应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，结合本案的违法转包的情况，故武黎明、董亚和志远公司对欠付高斌的工程款承担连带责任，爱邦公司在欠付工程款范围内承担连带责任。关于本案工程欠款数额的问题。高斌已经自认收到工程款111万元，武黎明对此不持异议，故武黎明尚欠高斌工程款111万元。虽然爱邦公司认为其已经支付工程款124万元，但高斌不予认可，且爱邦公司提供的关于13万元已经支付的证据均系与武黎明之间发生的，故即便该13万元实际已经支付给武黎明，亦不能从武黎明欠付高斌的工程款中扣除。同时，因武黎明与高斌在《工程承包协议书》中已经约定3%工程款作为工程质量保证金，在验收满一年内付清，现因该工程至高斌起诉时未满一年质保期，故3%工程款未达支付条件，应予以扣除。故武黎明应当支付高斌工程款104.34万元（222万元*97%-111万元）。因武黎明与高斌已经约定工程款于验收合格后3个月内付至97%，而武黎明工程验收合格后久未支付，应该支付相应的逾期利息。爱邦公司抗辩其已经支付124万元，按照其提供的合同约定，剩余工程款未达到支付条件，故不应当承担责任。法院认为，涉案工程已经竣工验收，爱邦公司作为发包方确实未付清总工程款，而高斌与武黎明签订的合同中工程款已经达到支付时间，故爱邦公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任，法院对爱邦公司的抗辩意见依法不予采纳。董亚经法院合法传唤未到庭应诉，应视为对自身诉讼权利的放弃。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，一审法院判决：一、武黎明、董亚、江苏志远工程管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向高斌连带给付工程款104.34万元及利息（以104.34万元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，从2019年12月19日计付至实际履行之日止）；二、徐州爱邦电器有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回高斌的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取7395元，保全费5000元，合计12395元，由高斌负担1395元，由武黎明、董亚、江苏志远工程管理有限公司、徐州爱邦电器有限公司连带承担11000元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为:1.涉案工程造价是否需要进行鉴定；2.上诉人已付工程款数额如何确定；3.上诉人应否在欠付工程款范围内承担连带责任；4.一审程序是否合法。二审中，上诉人提交如下证据：2019年10月19日武黎明写给高斌的欠款说明一份，上有高斌的指纹，上半部分是复印件，下半部分是原件，证明一审判决认定武黎明和高斌在2019年9月18日已经将工程欠款总额和面积确定为工程造价222万元，但是在2019年10月19日双方仍然没有对面积和价款进行确定，还约定以测量为准，所以一审判决是错误的。经质证，被上诉人高斌认为该证据不属于新证据，也证明不了上诉人的观点；被上诉人武黎明对该份证据的“三性”有异议，因为上半部分是复印件，对真实性、合法性、关联性有异议，再者该份材料不能证明上诉人的观点，而在一审法院通过两次开庭，上诉人没有举证，因此不是新证据，不能作为定案依据；被上诉人董亚认为该证据有效；被上诉人志远公司认为，志远公司对上诉人提交该证据中涉及的相关内容不清楚，故不发表质证意见。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于涉案工程造价是否需要进行鉴定的问题上诉人爱邦公司对武黎明与高斌签订的竣工验收证书中确定的工程造价222万元不予认可，认为应当启动鉴定程序以确定工程价款。本院认为，本案高斌主张工程款的依据是其与武黎明签订的施工合同，该合同直接约束高斌及武黎明，双方之间就结算价款已经予以明确，高斌有权按照双方确定的工程价款向相关责任主体主张权利。而作为发包方，爱邦公司的合同相对人为志远公司，对工程价款相关问题可待其与志远公司结算时向志远公司主张，而不应在本案中提出，故一审法院对其鉴定申请未予准许，并无不当。二、关于上诉人已付工程款以及其相关付款责任问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从上述规定可知，若实际施工人以发包人为被告主张权利，只要发包人存在欠付工程款情形，则需要且仅需在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人爱邦公司主张已付款数额为124万元，依照上述法律规定，即使认定爱邦公司已付款数额为124万元，但只要其对承包方存在欠付款情形，则爱邦公司就需在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。而爱邦公司并未提交证据证明其已付清涉案工程款，故作为发包方，爱邦公司应在欠付工程款范围内对实际施工人高斌承担连带责任。三、关于一审审理程序问题本院认为，上诉人并无充分证据证明一审送达程序违法，且一审并未剥夺上诉人应诉、答辩、举证、上诉等相关诉讼权利，故上诉人主张一审程序违法，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人爱邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14340元，由徐州爱邦电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年十一月二十五日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰