广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12939号上诉人（原审原告）：陈明光，男，1982年6月15日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。委托诉讼代理人：杜恩，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿雷，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省电白建筑集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇人民路**。法定代表人：邵国钦，总经理。委托诉讼代理人：袁洁龙，该公司职员。被上诉人（原审被告）：肖耀明，男，1959年8月24日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。委托诉讼代理人：宋家祥，广东知泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖远雄，男，1984年4月8日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。上诉人陈明光因与被上诉人广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白建筑公司）、肖耀明、肖远雄民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈明光上诉请求：1.改判电白建筑公司对案涉借款、利息及违约金承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由电白建筑公司和肖耀明承担。事实和理由：一、一审法院没有处理陈明光的调查取证申请，严重违反法定程序。因电白建筑公司曾在陈明光提起的刑事控告调查中承认“广东省电白建筑集团有限公司第二分公司”印章为其内部使用章并在广州市公安局天河区分局签订了笔录，因此陈明光在提起本诉之时一并向一审法院提交了书面的《调查取证申请书》，在案件审理过程中也多次联系经办法官，让其调取相关笔录，但直至收到一审判决书，陈明光才知悉因经办法官认为陈明光的调取理由与案件处理结果缺乏关联性，所以经办法官没有去调查取证。电白建筑公司在天河区分局作的书面笔录对于认定案涉借款责任方具有重要且关键的作用，直接影响案件处理结果，基于查明案件事实的原则，陈明光申请二审法院前往广州市公安局天河区分局调取陈明光控告肖耀明、肖远雄合同诈骗一案【穗公天不立字〔2018〕00018号】的全部笔录。二、电白建筑公司向陈明光出具支票、和解协议的行为，可知电白建筑公司为案涉借款的实际使用人和借款人，应对案涉借款、利息及违约金承担连带清偿责任。案涉借款协议显示的借款用途为“周转工程项目”，与电白建筑公司的主营业务明显相关，且电白建筑公司的内设机构“广东省电白建筑集团有限公司第二分公司”在乙方（借款人）处盖章，电白建筑公司的股东和董事肖耀明在乙方（借款人）处签名，肖耀明在提出借款之时也告知，借款用于电白建筑公司的建设项目，陈明光完全有理由相信该笔借款为电白建筑公司所借及所用。另，借款协议约定的借款期限至2016年5月28日止，而电白建筑公司恰巧在借款期限届满前一日向陈明光出具一张票面金额为300万元的支票（支票上有电白建筑公司的印章），从支票出具的时间与票面金额，不难看出电白建筑公司与案涉借款的关联性。一审强调支票未写明收款人和借款用途，但根据《票据法》第八十四条的规定，未写明收款人和借款用途不必然导致支票无效，且即便支票无效，但电白建筑公司的印章是真实的，这才应该是审判应该关注的重点。此外，一审开庭前，电白建筑公司多次联系陈明光要求和解，并在一审庭审结束当天向陈明光出具了已加盖公章的和解协议，但因电白建筑公司未按时履行和解协议内容，导致和解协议无法继续履行。电白建筑公司以上行为均表明其是案涉借款的实际使用人及借款人，其应该对案涉借款、利息、违约金承担连带清偿责任。综上，请求二审法院依法改判电白建筑公司对案涉借款、利息及违约金承担连带清偿责任。电白建筑公司辩称：与一审答辩意见一致。肖耀明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。肖远雄未到庭亦未作答辩。陈明光向一审法院起诉请求：1.电白建筑公司偿还借款300万元；2.电白建筑公司按月息2%的标准支付自2016年1月28日起至实际清偿之日止的借款利息；3.肖耀明、肖远雄对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年1月27日，出借人（甲方）陈明光与借款人（乙方）肖耀明、担保人（丙方）肖远雄签订一份《借款协议》，约定：1.甲方出借300万元给乙方；2.借期四个月，自2016年1月28日至2016年5月28日止；3.根据乙方要求，借款由甲方汇至肖远雄账户；4.合同借期内利息为月4%，利息按月归还；5.丙方以不可撤销的期票为乙方债务提供担保等内容。借款协议显示在肖耀明的签名上加盖有“广东省电白建筑集团有限公司第二公司”的印章。次日，陈明光通过银行转账将300万元汇入肖远雄账户，肖耀明、肖远雄出具借款借据，写明若逾期不还款的，按每月支付借款总额的1%作为违约金。此外，陈明光提供电白建筑公司出票日期为2016年5月27日的300万元支票一张，称为空头支票。该支票未写明收款人，也未写明用途。陈明光还提供电白建筑公司工商登记情况以证明肖耀明为该公司股东及董事。2018年1月28日，陈明光报案称被合同诈骗。同年3月28日，广州市公安局天河区分局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。陈明光为此申请调取该案询问笔录，以证明该电白建筑第二分公司的印章为电白建筑公司所有。对此一审法院认为陈明光陈述的调取理由与本案的处理结果缺乏关联性，不予采纳。一审法院认为：陈明光与肖耀明、肖远雄之间的借款担保法律关系，有借款协议、借条和银行转账记录证明，予以确认。电白建筑公司未在借款协议上签字，也未收取借款；借款协议上明确写明借款人为肖耀明，虽加盖有“广东省电白建筑集团有限公司第二公司”的印章，但陈明光未能提供证据证明该第二公司已经工商注册登记成立，即使为电白建筑公司的分支机构，也未提供该公司书面授权手续。因此，陈明光诉称电白建筑公司为借款人应承担还款责任理据不足，一审法院不予采纳。陈明光要求肖耀明按约定偿还借款及按月息2%计付借期内利息，予以支持。双方未约定逾期利息，陈明光要求按月息2%计付逾期之日起的利息，缺乏合同依据，一审法院不予支持；双方已经约定逾期违约金，可按每月支付借款总额的1%作为逾期违约金。陈明光未提供证据证明在主债务履行期满之日起六个月内要求担保人肖远雄承担保证责任，保证人依法免除保证责任。故陈明光要求肖远雄承担连带清偿责任，一审法院不予支持。肖耀明、肖远雄未到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。为此，一审判决依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、肖耀明于判决发生法律效力之日起十日内偿还陈明光借款300万元及其利息（利息自2016年1月28日起至2016年5月28日止按月利息2%计算，自2016年5月29日起至还清之日止每月按借款总额的1%计算逾期违约金）；二、驳回陈明光的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32740元由肖耀明负担。二审中，陈明光向本院提交和解协议复印件，拟证明电白建筑公司是案涉借款的实际借款人，且在一审开庭后电白建筑公司有和解意愿。电白建筑公司质证认为：对该证据三性不予确认。肖耀明质证认为：对真实性无异议，关联性有异议。当时是肖耀明让公司帮忙还款，所以备注借款人是肖耀明，和解协议上的借款人肖辉明是笔误，但协商不成，不应作为判决依据。二审中，本院依陈明光的申请从广州市公安局天河区分局调取了陈明光被诈骗案【穗公天不立字〔2018〕00018号】的笔录材料，并组织各方当事人进行质证。陈明光质证认为：真实性认可，这些笔录显示肖耀明及电白建筑公司都确认电白建筑第二分公司客观上是存在的，从属于电白建筑公司管理。在日常的商业往来中，电白建筑第二分公司有自己的印章，可以对外签署商业合同。电白建筑公司质证认为：对笔录的真实性没有异议，但关联性有异议，电白建筑公司不应该对肖耀明的借款承担连带责任。肖耀明质证认为：对笔录的真实性无异议。从笔录中可见是肖耀明找到陈明光借款，原借款协议没有盖电白建筑第二分公司的印章，后来因为陈明光要求再补签一份案涉的借款协议，才盖上电白建筑第二分公司印章，总公司并不知道分公司印章的使用情况。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。根据本院调取的公安部门的询问笔录显示，陈明光陈述“我知道肖耀明、肖远雄做工程建筑生意。在2016年1月27日，肖耀明、肖远雄来找我称：因农历新年前需要支付工程款及工人工资资金周转困难，如果我手头资金充裕，肖耀明、肖远雄想向我借款300万元资金周转，借款期限四个月，利息为每月4%”“因为，借款金额比较大，而且肖耀明、肖远雄借款用于工程项目资金的周转，所以，我还是比较信任公司，因此，肖耀明在与我签订《借款协议》的时候，将刻有‘广东省电白建筑集团有限公司第二分公司’字样的公章盖在了‘乙方：肖耀明’签名的地方”；肖耀明陈述“当时是春节前夕，我承接的一个工程急需结算工人工资，我手头没有现金。在没有其他办法的情况下，我通过杨福增知道陈明光有闲钱可以借款。在我和陈明光沟通商量后，陈明光同意借给我三百万元”“广东省电白建筑集团有限公司第二公司是广东省电白建筑集团的子公司，而杨福增是广东省电白建筑集团有限公司第二公司的总经理。当时，我向陈明光借钱并签署《借款协议》的时候，杨福增也在场。陈明光说大家都是朋友，杨福增也在现场，也是有公司的人，所以，杨福增作为鉴证人的公司，要将广东省电白建筑集团有限公司第二公司的公章盖在《借款协议》乙方‘肖耀明’的签署处”；邵国钦陈述“公司架构是直属集团公司的部门有1.董事会……7.第一分公司、8.第二分公司、9.第三分公司……”“公司改制之前上述三个分公司就没有工商局注册备案登记，公司改制后上述三个公司也没有工商局注册备案登记”“‘营改增’之前上述三个分公司至今的动作和之前一样，是独立经营，独立对外洽谈业务承接建筑工程项目，财务独立核算。‘营改增’之后，财务全部收归电白建筑公司核算、统一签订相关工程合同（协议）、统一对外开具发票”“公司改制之前上述三个分公司自己有独立的分公司印章，以便对外承接建筑工程项目。公司改制之后上述三个分公司印章是否还在存在使用我现在不清楚”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点在于电白建筑公司是否应当承担还款责任。本院对此分析如下：其一，《借款协议》上列明的“借款人（乙方）”为肖耀明，借款借据上载明的借款人同样是肖耀明，款项也是由陈明光直接支付至肖远雄的个人账户。其二，陈明光于2018年1月向公安机关报案时称是被肖耀明、肖远雄诈骗，也明确陈述是肖耀明、肖远雄因资金周转困难向其借款。其三，案涉借款于2016年5月28日已经到期，但直到2018年1月陈明光向公安机关报案时，陈明光一直在向肖耀明、肖远雄追讨借款，并无证据显示其曾向电白建筑公司进行过追讨。因此，虽然《借款协议》上乙方肖耀明的签名上加盖了“广东省电白建筑集团有限公司第二公司”的印章，但并不代表“广东省电白建筑集团有限公司第二公司”是借款人，陈明光也应当知晓“广东省电白建筑集团有限公司第二公司”并非借款人，否则在肖耀明、肖远雄无法偿还借款时，其理应向电白建筑公司追讨。再者，“广东省电白建筑集团有限公司第二公司”未进行工商登记，不属于法律意义上的分支机构，按照邵国钦在公安部门的陈述，第二分公司事实上仅属于内设机构，电白建筑公司对于盖章及借款并不知情。电白建筑公司为他人包括股东的债务承担共同清偿责任或担保责任，尚且需要公司通过内部决策程序予以批准，其内设机构未经公司同意或授权，为他人债务承担责任，更不具备法律效力。因此，即便上述印章确为第二分公司的印章，由于未经电白建筑公司的同意或授权，也未履行内部决策程序，不能产生要求电白建筑公司承担还款责任的法律后果。肖耀明为电白建筑公司的股东及董事，其持有电白建筑公司的支票亦属正常，不能由此认定电白建筑公司确认其为借款人。陈明光在二审中提交的和解协议并无原件，其真实性无法确认，而且和解协议中载明的借款人仍是肖耀明，各方最终也并未达成和解，故亦不能由此认定电白建筑公司确认其为借款人。综上，陈明光要求电白建筑公司承担还款责任，依据不足，一审对该项诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，陈明光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32740元，由上诉人陈明光负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇二〇年十一月二十七日书记员 曾 正肖蓉