山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3454号上诉人（原审原告）：鑫浩融资担保有限公司，住所地山东省德州市德城区东方红路**。法定代表人：郝建平，总经理。委托诉讼代理人：王立瑛，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：高玉丽，女，1970年12月3日出生，回族，住山东省德州市德城区，现住山东省德州市。被上诉人（原审被告）：马建勋，男，1969年7月19日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人鑫浩融资担保有限公司（以下简称鑫浩公司）因与被上诉人高玉丽、马建勋追偿权纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫浩融资担保有限公司上诉请求：1.撤销德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4209号民事判决；2.判决被上诉人连带偿还上诉人代偿银行的担保之债本金26,422.08元；3.判决被上诉人连带支付违约金、资金占用费（违约金及资金占用费自代偿之日计算至实际执行完毕日止）及催收费；4.判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费、律师费、保全费等全部相关的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《委托担保服务合同》并非保证合同，本案合同主要内容为被上诉人委托上诉人为其提供担保，上诉人履行担保义务后可以按照合同约定向被上诉人追偿，合同权利义务明确，一审法院认定《委托担保服务合同》系保证合同事实错误。二、被上诉人与中国工商银行签订的借款合同，合同主体是工商银行与被上诉人，上诉人无法调取该证据，并且上诉人在一审中提供的代偿银行回单以及银行代偿证明足以证实上诉人为被上诉人进行银行担保代偿。被上诉人高玉丽、马建勋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未进行答辩。一审法院经审理查明：2013年9月5日，鑫浩公司（乙方）与高玉丽（甲方）及其配偶马建勋（甲方）签订《委托担保服务合同》，约定甲方向中国工商银行贷款71,000元用于购买江淮牌汽车，乙方为甲方提供汽车借款的担保服务，借款合同期限为2013年9月5日起至2016年9月5日止，鑫浩公司与高玉丽、马建勋分别于合同上盖章签字。庭审中，鑫浩公司主张高玉丽、马建勋按照合同约定于中国工商银行贷款取得了71000元并购买了江淮牌汽车，因高玉丽、马建勋未按借款合同约定还款付息，导致鑫浩公司于2016年9月26日为其代偿31422.08元，现高玉丽、马建勋仍有代偿本金26422.08元未向鑫浩公司清偿，但鑫浩公司并未向法庭提交高玉丽、马建勋在中国工商银行贷款的借款合同及借款凭证，也没有提交证明其代偿事实的代偿证明原件。一审法院认为，本案中鑫浩公司、高玉丽、马建勋签订的《委托担保服务合同》系保证合同，《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，鑫浩公司仅提交了从合同，未提交作为主合同的借款合同，不能证明借款事实是否真实发生。另外，鑫浩公司提交的代偿证明系复印件，亦不能证明代偿事实。因此，对于鑫浩公司的主张，一审法院不予认定。高玉丽、马建勋经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己质证权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定。综上，判决如下：驳回鑫浩公司的诉讼请求。案件受理费230元，财产保全费285元，由鑫浩公司负担。二审中，鑫浩公司提交了高玉丽与中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同以及代偿证明原件，对上述证据真实性本院予以确认。本院二审查明，2013年8月21日，高玉丽与中国工商银行股份有限公司德州分行开发区支行（以下简称工行德州开发区支行）订立中国工商银行信用卡购车专项分期付款，合同约定高玉丽向汽车销售商德州合鑫汽车销售有限公司购买汽车，车辆总价款101800元，高玉丽自行支付首付款30800元，剩余购车款高玉丽申请通过其在工行德州开发区支行申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为71000元。高玉丽使用用于购车消费分期付款的中国工商银行信用卡透支支付购车消费款后，以按月分期等额方式向工行德州开发区支行偿还透支的资金，分期还款，共分36期，首期偿还的金额为9988.8元，以后每期偿还的金额为1972元。高玉丽应在购车消费分期付款账户中按时足额存入每期须偿还的款项，并在此不可撤销地授权工行德州开发区支行从中直接扣款受偿。2013年9月5日，高玉丽与配偶马建勋同鑫浩公司订立委托担保服务合同，约定鑫浩公司根据高玉丽的要求同意为高玉丽选定的江淮牌汽车提供汽车借款担保服务，上述车辆在付清首付款后剩余71000元，向中国工商银行申请借款，由鑫浩公司为高玉丽提供汽车借款的担保服务。借款合同期限为36个月，自2013年9月5日起至2016年9月5日止。自逾期还款之日起，期货公司有权要求高玉丽偿还全部借款本金及利息，若鑫浩公司代高玉丽偿还借款本息及罚息的，高玉丽需按代偿借款本息总额的日2‰向鑫浩公司支付违约金及代偿资金占用费。鑫浩公司代偿后，高玉丽同意借款，银行将债权和抵押权转让给鑫浩公司，鑫浩公司即享有与借款银行同等的权利，由鑫浩公司实行追索权，而无需另行通知高玉丽。鑫浩公司依照借款银行的委托或者代偿后，向高玉丽行使有关权利时，高玉丽不得提出任何异议，且自愿接受鑫浩公司的强制执行。同日，高玉丽的配偶马建勋在夫妻共同还款承诺书上签字，承诺自愿与高玉丽一起以全部家庭共有财产及个人名下所有财产共同参与银行借款和对鑫浩公司债权的偿还，并承担连带清偿责任，直到委托担保服务合同终止。2016年9月26日，鑫浩公司代偿31422.08元，以转账方式汇入高玉丽中国工商银行尾号为5194的账户。2019年中国工商银行德州分行出具的代偿证明载明了上述事实。另查明，2017年高玉丽偿还鑫浩公司垫付款5000元，鑫浩公司出具了编号为1171281的收款收据。本院认为，鑫浩公司与高玉丽订立《委托担保服务合同》为高玉丽与工行德州开发区支行之间的分期付款合同提供担保服务，鑫浩公司在代偿后，有权根据合同约定向高玉丽追偿。鑫浩公司代偿31422.08元，高玉丽偿还5000元，尚欠26422.08元未予清偿，此款高玉丽应予返还。关于高玉丽应当承担的违约金，根据《委托担保服务合同》约定，自逾期偿还借款之日，鑫浩公司有权要求高玉丽偿还全部借款本金及利息，若鑫浩公司代高玉丽偿还借款本息及罚息的，高玉丽则须按代偿借款本息总额的日千分之二向鑫浩公司支付违约金及代偿资金占用费。鑫浩公司要求高玉丽按照年利率24%支付违约金低于合同约定的日千分之二，属于对自身权益的处分，且未加重对方当事人义务，本院予以支持。关于马建勋的法律责任，马建勋系高玉丽的配偶，根据夫妻共同还款承诺书，马建勋对案涉债务承担连带清偿责任。综上所述，上诉人鑫浩公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4209号民事判决；二、高玉丽于本判决生效之日起十日内偿还鑫浩融资担保有限公司代偿本金26422.08元及违约金（以26422.08元为基数，自2016年9月26日起计算至实际付清之日止）；三、马建勋对上述第二项内容承担连带偿还责任。一审案件受理费460元，已减半收取230元，财产保全费285元，由高玉丽、马建勋负担；二审案件受理费460元，由高玉丽、马建勋负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十一月十六日法官助理苑占伟书记员孙传超