湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2635号上诉人（原审原告）：邓荣辉，男，1975年3月28日出生，汉族，永州市冷水滩区人，住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：陈顺民，湖南新星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：义海相，男，1979年10月1日出生，汉族，湖南省江永县人，住湖南省江永县。上诉人（原审被告）：永州市树景卫生材料有限公司，住所地湖南省永州市冷水难区零陵南路**。法定代表人：雷柏红，系该公司财务经理。两上诉人委托诉讼代理人：陈军，湖南靖兴律师事务所律师（特别授权）。上诉人邓荣辉因与上诉人义海相、永州市树景卫生材料有限公司（以下简称树景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓荣辉上诉请求：一、依法撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2018）湘1103民初1633号民事判决书第二项判决；二、请求二审法院依法判决被上诉人义海相、永州市树景卫生材料有限公司连带支付上诉人邓荣辉下余工程款价款240436.19元；三、请求二审法院依法判决被上诉人义海相、永州市树景卫生材料有限公司连带支付上诉人邓荣辉逾期支付工程利息（以240436元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利息从起诉之日起计算至付清时止）；四、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误,适用法律不当。一、上诉人与被上诉人签订的《木工分项工程劳务分包合同》并没有约定扣减二次结构工程款,一审法院将工程总价款减除二次结构工程款,明显认定事实错误。(1)上诉人完成的工程量及面积已经双方确认,既然一审法院按合同计算工程价款,那么,上诉人完成的施工面积乘以单位价格即得出工程总价款,就不存在还扣减二次结构的工程款的问题。(2)由于被上诉人的违约,拒不支付上诉人工程款,造成上诉人不能继续施工,被上诉人应当按上诉人实际完成的施工面积给付工程款。二、本案所涉工程已经原审法院委托鉴定机构对实际完成工程量进行了鉴定,并按照实际工程量确定了工程的成本价,该鉴定结论比较客观。三、一审法院没有考虑到上诉人承包的装模工程是整个建筑物的木工装模工程,其签订的合同价均摊在整个建筑中,而上诉人已完成的负一层至三层是整个建筑施工难度最大、层高最高,施工难度与支出的成本远大于其他楼层,其中负一层5米高、一层4.2米,大厅有7.8米高,如按地面平方计算工程款,明显忽略了楼层高度对工程价款的影响。并且,上诉人为完成整个建筑的木工装模工程,购置了工程所需的全部材料,因上诉人违约,造成了工程材料的闲置,造成了上诉人的财产损失。四、被上诉人应当支付上诉人工程款的利息。根据《合同法》第五十七条的规定:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力。”上诉人与被上诉人在合同中约定了违约责任,虽然合同无效,但违约责任的约定独立存在,被上诉人应当按照合同的约定支付上诉人违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。义海相、永州市树景卫生材料有限公司辩称，一、请求驳回邓荣辉的上诉请求，改判驳回诉请。一审的鉴定结论是违法的证据，鉴定采用了被答辩人伪造的设计图作为依据，应认定为无效的证据，鉴定结果不能被采纳；二、鉴定标准违法，应当根据合同约定规定作出造价鉴定，本案是采用国家定额标准；三、鉴定采用的相关程序违法，鉴定材料来源不明；四、被答辩人在重审中拒绝申请重新鉴定，没有完成举证义务，本案无关键证据证明工程总价款，答辩人请求以举证不能改判驳回原告邓的诉讼请求。义海相、永州市树景卫生材料有限公司上诉请求：一、依法撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院作出的（2018）湘1103民初1633号民事判决书第二项、第三项判决；二、查明事实后改判驳回被上诉人诉请；三、对邓荣辉提交伪造证据的行为作出严肃处理。事实和理由：一、本案系发回重审的案件,经过调查取证已经明确被上诉人邓荣辉向法院提供了伪造的施工设计图作证据,邓荣辉的行为严重破坏了审判秩序。一审法院应当明确认定该违法事实并作出严肃处理,而不是装聋作哑,对邓荣辉向法庭提交虚假证据一事不作认定和处理。二、本案应当认定原一审的鉴定报告为无效证据,而不是回避而不作认定。本案已经充分查明上诉人永州市树景卫生材料有限公司向法庭提交的怀化设计院的设计图纸是真实有效的,而被上诉人邓荣辉向鉴定机构提交图纸是由其自行制作或篡改的虚假图纸(来源不明的电脑图纸)。鉴定机构依据被上诉人的图纸而得出的工程造价鉴定报告的结论必然错误、必然没有法律效力。本案原一审按定额标准进行造价鉴定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。该条规定“建筑施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”根据该条款,建筑施工合同无效的,建设工程只能是参照合同约定支付工程价款。相应的造价鉴定也必须是参照合同约定,而不应当适用定额。最高人民法院发布的指导民事判例(2011)民提字第235号判决书在【裁判摘要】也作了如下说明:鉴于建设工程的特殊性,虽然合同无效,但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定,建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照有效合同处理的,应当参照合同约定来计算涉案工程价款,承包人不应获得比合同有效时更多的利益。三、现重审判决第二项是主审法官主动代替鉴定机关工作,对工程款想当然的胡乱计算而来,没有事实依据和法律依据。上诉人向法院提交的《邓荣辉木工分项工程结算书》由于被上诉人邓荣辉的当庭否定,已不是有效证据,所以原一审中才需要作工程造价鉴定来确定工程造价。现重审判决试图把无效的鉴定报告和《邓荣辉木工分项工程结算书》结合起来搞个折中判决没有事实和法律依据。现重审判决中还对《邓荣辉木工分项工程结算书》中的内容在没有双方进行质证认证的情况下随意的增减删除,变更价格,这些删除和变更没有事实依据和法律依据。四、在重审中,上诉人多次提出意见,认为本案的正当程序应该是对被上诉人提交伪造证据的行为进行处罚后,对原一审《永州市树景卫生材料有限公司永州川汇肾病专科医院项目工程木工已完成工程造价鉴定报告》认定无效后,责令被上诉人重新申请鉴定,按有效的施工图纸和合同约定的价格为鉴定依据进行鉴定。主审法官对上诉人的意见不予理睬,在没有有效鉴定结论作证据的情况下直接作出的给付判决必然是错误的。五、本案重审严重超审限,存在严重违反程序法的问题。综上所述,上诉人认为本案在没有有效证据确认工程造价的情况下,直接对造价进行认定是事实认定不清,适用法律错误,本案应当依法驳回被上诉人的诉请。恳请二审法院查明事实,正确适用法律,依法撤销一审判决,支持上诉人的上诉请求。邓荣辉辩称，一、答辩人系按照被答辩人提供的图纸进行施工，被答辩人在诉讼中为了应诉的需要，另行委托了怀化设计院，制作了施工图纸，本案真实的施工图纸是被答辩人跟答辩人在签订合同时提供的图纸；二、原审鉴定报告是根据答辩人实际完成的工程量计算，与答辩人和被答辩人各自提供的施工图纸没有关联性，潇湘审计事务所所作出的工程价款的结论是答辩人实际完成工程量的价格；三、潇湘审计事务所对答辩人完成的工程量的造价鉴定实际是被答辩人为完成该工程的成本价；四、根据该鉴定报告第四项鉴定说明，该说明明确该鉴定所作出的结论就是工程量的成本价；五、潇湘审计事务所在鉴定报告中并未计算工程的利润，对管理费也只按50%计算，并且对于为什么按照50%计算，在鉴定报告第四项鉴定说明第四点予以了明确。综上，答辩人认为在原审中潇湘审计事务所作出的鉴定结论可以作为计算答辩人实际完成工程量的工程价款。邓荣辉向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告义海相支付原告工程款60万元（具体金额以鉴定结果为准）；二、请求依法判令被告义海相按合同总价款的30%支付违约金28万元；三、请求依法判令被告永州市树景卫生材料有限公司对上述款项承担连带支付责任。四、请求依法判令两被告承担诉讼费用及鉴定费用。一审法院认定事实：2016年3月31日，原告邓荣辉（乙方）与被告义海相（甲方）签订了一份《木工分项工程劳务分包合同》，协议第3条承包方式约定：采取包工不包料。第4条承包范围为：永州市树景卫生材料有限公司年产二万套Ⅰ、Ⅱ类医疗器械项目工程模板工程，包括：墙、柱（含砌体中的构造柱）、梁（含砌体中的构造梁）、板、楼梯、电梯井、垃圾道、走廊、阳台、栏板、汽车坡道、压顶、腰线、雨篷、挑檐、水池、花架、水箱、女儿墙、遮阳板、装饰物、装饰柱、装饰线、窗过梁、窗上下飘板、所有止水反梁和设计图纸要求现浇部位的模板工程施工；包括：人货梯基础、设备设施等所有现浇部位的模板工程施工。及甲方下发到班组的《施工工艺标准》里所涉及的所有模板制作与安装。第6条承包价格：1.本工程按图纸建筑面积计价，如面积计算确实有错，甲方应按05年面积计算规范计算，承包单价为综合包干：商务总建筑面积（）元/㎡。2.承包单价含线条、屋面花架、楼层间窗飘板模板制安费用，不再计算工程量。3.本合同的承包单价充分地考虑了整个工程过程中劳务工价上涨的因素。本合同约定单价，完全包含了乙方在施工期间可能发生的劳务、利润、安全、文明施工等风险因素，本合同在履行过程中，承包单价双方不发生调整（除重大变更工程内容外）。4.本合同未注明的各项具体费用项目，如各项社会保险费、加班费（含节假日）、夜餐费、误工费（包括停电、停水、机械故障、政府部门要求停工、气候因素影响等）、暂住证费、施工现场以外的房租费、水电费、交通费等均包含在承包单价当中。5.施工过程中如乙方认为承包单价低停工，甲方不补贴，双方终止合同，乙方无条件退场，质量、安全保证金不退还，并在2天内带工人退场后结算工资，工资按实际完成工作量的30%结算。（付款按本协议的付款方式进行，剩余70%，作为甲方的损失补偿）。第7条付款方式约定：本工程正负零以下按每平方米65元按合同签订后所做的实际工作面积进行计算（负2楼已完成，负一楼剪力墙已完成），施工至正负零以上付押金及以下工程款，正负零以上按每平方80元计算，每完成一层按每平方米80元乘以该层建筑面积乘以80%计算所得款项付给乙方（完成第二层付第一层款依次类推进行付款）。其余款项在2次结构浇筑完成及主体完成付给乙方。第13条工期要求：本合同工期从2016年4月1日起至2016年12月31日止，乙方应完成合同约定承包工程范围，工程必须按期完成，工期每推后一天罚1000元。第15条违约责任约定：1.如因乙方原因提前终止合同的，如乙方无条件停工则按人工工资80元1天进行结算，或按所做工作量的30%进行结算。2.如因甲方原因造成合同无法执行的，甲方应按已完工工程量全部结算于乙方。3.如一方无故违约，造成合同无法继续履行，违约方应向对方支付合同价款的30%作为违约金。以上共计十八条条款。合同签订后，原告依约施工，做了4层楼，大约面积1万2千米后，被告认为原告存在工程质量问题遂要求原告停工，双方发生矛盾，邓荣辉投诉至永州经济技术开发区就业服务和社会保障局，要求支付拖欠的民工工资，永州经济技术开发区就业服务和社会保障局督促永州市树景卫生材料有限公司代付了下欠的民工工资。被告义海相在施工期间和后期已支付工程款项533670元（包括邓荣辉包工账目付款明细36万元、邓荣辉领用安全帽及雨衣2470元和领用餐票12600元、代付民工工资158600元）。经原告申请，法院于2017年3月6日委托永州潇湘建设工程审计事务所按照国家定额标准对原告在永州川汇肾病专科医院项目工程中木工装模已完成的实际工程量进行造价鉴定，双方对已完成的实际工程量进行确认：1、负一层至三层主体结构的模板安装及拆除工程（其中第三层的部分梁板未拆除）；2、负二层构造柱、过梁及圈梁结构的模板安装及拆除工程；3非邓荣辉安装模板工程的拆除（包括负一层墙体模板的拆除及负二层模板的拆除工程）。鉴定结论为实际完成工程量造价708899.12元，拆除工程造价18309.84元，合计727208.96元。原告认为鉴定不客观，在第一次庭审中，申请鉴定单位出庭作证。2016年7月3日，原告邓荣辉对已完成的拆装工程量进行确认为：负二层拆模3926.11平方米，负二层拆装后浇带107平方米，负一层拆剪力墙等展开面积1496.42平方米。2016年11月2日，原告邓荣辉对已完成的木工装模工程量进行确认为：负一层装模3926.11平方米，一层至三层每层装模2087.44平方米，风井展开面积206.72平方米，一层装模、副模反沿及女儿墙压顶。被告方施工人员张仁敏签字认可。2017年1月20日，被告方出示了《邓荣辉木工分项工程结算书》，对原告已完成工程量进行了结算，确认：1、负二层建筑面积3926.11平方米，只完成拆模一项工作，单价10元，结算价39261元。2负一层建筑面积3926.11平方米，按合同约定总单价扣减未完成工程（二次结构应扣每平方18元，其它未清理现场垃圾、质量未达标应整改等应扣4元）结算价168822.73元。从一层至三层建筑面积2085.83平方米，按合同约定总单价扣减未完成工程（二次结构）结算价120978.14元。以上总价为550159.95元，原告邓荣辉没有签字认可。2019年7月20日，永州潇湘建设工程审计事务所给法院一份说明：鉴定报告仅对经过甲乙双方确认的已完成的实际工程量进行核定，实际完工的建筑面积的计算与本次完成的实际工程量没有关联，我所未对实际完工的建筑面积进行鉴定。另查明，永州市树景肾病专科医院施工图纸是经过怀化设计研究院设计。同时查明，原告没有相应的建筑资质。一审法院认为，原告邓荣辉与被告义海相签订的《木工分项工程劳务分包合同》，因原告邓荣辉无建筑施工资质，违反了法律禁止性规定，双方所签订的合同属于无效合同。原、被告对签订无效合同应承担相同的责任。原告邓荣辉承包的工程没有完工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同无效的，应该按照原、被告双方签订的劳务合同约定支付相应的工程价款。根据被告方出示的《邓荣辉木工分项工程结算书》对原告的工程量的确认，及原、被告双方在潇湘事务所鉴定报告中对工程量的一致认可（鉴定报告中没有二次结构工程量），可以确认原告拆除工程价款为18309.84元；负一层至三层主体结构实际完成的工程量价款为755796.35元，应减去原告邓荣辉未完成的二次结构工程量价款122203.2元（参考潇湘事务所的鉴定报告中按成本价计算工程量和市场的一般行情酌情考虑二次结构工程量价格为每平方米12元）。被告主张应对其它未清理现场垃圾、质量未达标应整改等项目扣款，因没有证据予以证明，法院不予支持。被告义海相应当按双方签订的劳务合同约定的价款进行结算并给付原告因承包该工程的实际支出。该工程的发包人实际是永州市树景卫生材料有限公司，该公司在施工中实际支付了工程款和代付了民工工资，被告永州市树景卫生材料有限公司应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决：一、原告邓荣辉与被告义海相签订的《木工分项工程劳务分包合同》无效。二、被告义海相应当给付原告邓荣辉下余工程价款118233元（755796.35元＋18309.84元－122203.2元－533670元）。此款限在本判决书生效后十日内付清。三、被告永州市树景卫生材料有限公司对被告义海相应当给付原告邓荣辉的款项承担连带责任。四、驳回原告邓荣辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12600元，由邓荣辉负担5000元，被告义海相、永州市树景卫生材料有限公司负担7600元。鉴定费20000元，原、被告各负担10000元。此款已由原告支付，被告应承担的部分由被告支付给原告。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人争执的焦点是工程价款如何计算问题？由于当事人提供的施工图纸与实际施工不一致，一审法院对上诉人邓荣辉完成的工程量委托潇湘事务所进行鉴定，鉴定机构按照一审法院的要求对完成的工程量按定额计算成本价，符合本案的实际情况，该鉴定结论可以作为定案依据。故上诉人义海相、永州市树景卫生材料有限公司提出鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由，本院不予支持。上诉人邓荣辉提出不应扣减二次结构工程量价款及对下欠工程款要求给付利息的上诉理由。因二次结构上诉人邓荣辉未完成，同时，双方当事人签订的《木工分项工程劳务分包合同》，因上诉人邓荣辉无建筑施工资质，违法了法律禁止性规定。故双方签订合同无效，双方应承担相应的责任。再者，双方对工程款也未进行结算。因此，上诉人邓荣辉要求不应扣减二次结构工程款和对下欠工程款计算利息的上诉理由，本院亦不予采纳。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5409元，由上诉人邓荣辉负担2744元，上诉人义海相、永州市树景卫生材料有限公司负担2665元。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  彭样平审判员  李秋云二〇二〇年十一月十八日书记员  杨 能附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。