新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3169号 上诉人（原审被告）：董爱利，女，1974年2月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志娟,女,1976年2月18日出生,汉族,沙依巴克区钱塘江路瑞大安防器材经销部经营者,住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：唐家春，新疆青玄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙彩艳，新疆青玄律师事务所律师。 上诉人董爱利因与被上诉人张志娟民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭于2020年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人董爱利的委托诉讼代理人尹秀荣、被上诉人张志娟的委托诉讼代理人孙彩艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董爱利上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回张志娟的诉讼请求。事实和理由：一、一审违反先刑后民的审判原则。本案应以史留起诈骗案件审理结果作为判决依据，现该案尚未审结，一审法院作出民事判决违反先刑后民的法定程序。二、一审判决适用法律有误。一审法院已经认定张志娟是职业放贷人，张志娟长期在社会上对不特定人员放贷，已经构成非法经营罪，应将案件及材料依法移交公安或检察机关。三、一审遗漏必要共同诉讼当事人。案件事实是史留起与张志娟为了利益提前串通，欺骗董爱利通过借贷宝平台挂单。史留起承诺所有的款项由其本人偿还。一审法院应追加实际借款人史留起为本案共同被告。四、一审认定事实不清。于晓红、史留起诈骗一案中已经认定董爱利系受害者，相关案件材料可以证实于晓红、史留起与张志娟等串通放贷，董爱利是被欺骗提供了个人资料，因史留起涉嫌犯罪导致本案钱款无法追回，张志娟主观上存在过错，应承担过错责任造成的损失，史留起作为借款使用人应承担还款责任。董爱利是被欺骗的，不应承担还款责任。综上，一审程序有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 张志娟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、本案是民间借贷关系，并没有“先刑后民”的情况发生。董爱利在借贷宝平台借贷属实，我方出借款项已实际到达其账户，董爱利是否使用该借款，或该借款是否另行出借给他人，或是否被诈骗，都与我方无关，并且董爱利也无证据证明该事实与我方有关。双方当事人并不存在先刑后民的情形，本案立案后，我方已经将案件材料提交审理，因本案人数众多，一审法院多次向当地公安机关及法院取证，并且向案外人史留起和于晓红调查取证，已经证明案外人刑事犯罪与本案无关，故一审法院作出判决并无不当。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，经济纠纷案件移送刑事程序应当以主体相同、基于同一法律事实且该法律事实存在经济纠纷和经济犯罪嫌疑竞合的情形为条件。实施诈骗主体于晓红、史留起既非涉案合同的当事人也非本案当事人，且张志娟既非受害人也非刑事案件犯罪嫌疑人，董爱利也无证据证明张志娟实施了诈骗行为，故本案不符合移送标准，一审法院未追加于晓红为本案当事人合法。关于董爱利称案外人史留起或于晓红已经针对款项进行偿还，但一审法院并未抵扣与事实不符，史留起和于晓红并不是本案当事人和借款人，该二人也未替董爱利向我方偿还过借款。关于董爱利称张志娟在线上收取24%利息和线下收取高额利息与事实不符。一审中，法官对此也进行了调查核实，并且同时在刑事案件的调查取证中，涉案刑事案件承办警官也曾进行调查取证，并未发现任何问题。因此，所谓的张志娟在线下收取除借贷宝平台外的高额利息与事实不符。关于董爱利等人自认与于晓红和史留起是同事、员工关系等，在借款发生时，我方并不认识于晓红，对董爱利与案外人之间委托代理关系或帮助关系并不知情，故不存在串通。在刑事案件中，我方被传唤作为证人出庭作证，在作证的过程中得知，本案中董爱利的代理律师同时又是刑事案件的辩护律师，故我方认为董爱利恶意诉讼，既在刑事案件中追偿尚未发生的损失，又在民事案件中逃避责任，应当驳回上诉，维持原判。 张志娟向一审法院起诉请求：1.判令董爱利偿还借款本金50,000元并支付利息18,476.71元（自2017年8月15日按年利率24%的标准计至实际清偿完毕之日止，暂计至2019年2月28日）；2.判令董爱利承担因本案给张志娟产生的律师代理费5000元。 一审法院认定事实：借贷宝是一家互联网金融服务平台，主打熟人间单向匿名借贷模式（即借款人实名、出借人匿名），张志娟和董爱利均为借贷宝注册用户。2017年8月15日，张志娟（甲方、出借人）与董爱利（乙方、借款人）及案外人人人行科技股份有限公司（丙方，以下简称人人行）在借贷宝平台签订《借款协议》。该协议主要约定：乙方向甲方借款50,000元，借款利率为年利率24%，借款期限21天，自2017年8月15日至2017年9月5日。借款流程为出借人提供过借贷宝平台同意向借款人出借资金后，将出借资金存入出借人借贷宝账户，并授权人人行将出借资金由出借人借贷宝账户划转至借款人借贷宝账户，划转完毕即视为借款成功，借款成功次日即为利息起算日。借款人于借款期限届满次日（即宽限日）24:00前未足额偿还借款本息的，视为借款人逾期，自逾期之日起，则按照24%年利率计收利息，直至借款人清偿全部借款本息为止。人人行向借款人收取交易服务费，交易服务费金额=实际借款金额×0.3%×借款天数/365；若借款人逾期超过7日，则人人行向逾期借款人另行收取一笔交易服务费，交易费服务费金额＝借款人逾期未偿还借款本息之和×5%。如因借款人违约引起的纠纷，由借款人承担与债权主张有关的实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、公告费、公证费、差旅费、催收费用及财产保全费等。当日，张志娟通过个人借贷宝账户向董爱利借贷宝账户转账50,000元。另查明：2019年3月以来，一审法院共受理张志娟起诉的民间借贷纠纷案件13件，且均为追索2017年通过借贷宝平台向他人出借的款项。再查明：2019年4月19日，案外人于晓红、史留起因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，现羁押于克拉玛依市看守所。 一审法院认为，根据合同相对性原则，本案中，张志娟、董爱利通过借贷宝平台签订《借款协议》，且张志娟按照协议约定向董爱利实际履行了出借义务，故一审法院认为本案借贷关系的相对方应认定为张志娟和董爱利。关于董爱利辩称实际借款人系案外人于晓红，自己不承担还款责任的意见，张志娟在庭审过程中表示不认识董爱利，并否认其与案外人于晓红之间的借贷关系，且董爱利针对上述抗辩意见提供的案外人史留起的情况说明等证据，不足以证明其事实主张，故一审法院不予采纳。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”。据此，张志娟在2017年通过借贷宝平台向包括本案董爱利在内的十三人出借借款的行为，可以认定为职业放贷行为，其与董爱利签订的《借款协议》应当依法认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，因张志娟与董爱利签订的《借款协议》无效，故张志娟要求董爱利返还借款50,000元的请求一审法院予以支持，但张志娟主张根据协议约定要求董爱利按照年利率24%的标准支付利息和律师代理费的请求一审法院不予支持。董爱利因无效合同而取得并占用50,000元的借款本金,客观上给张志娟造成了损失,董爱利除应返还借款本金外,还应支付基于该无效《借款协议》占有借款本金期间的资金占用费即利息损失。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于借款合同利率的规定表述为“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。”据此，一审法院按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算自2017年8月15日至2019年2月28日（50,000元×4.75%年利率÷365天×562天＝3656.85元）以及2019年3月1日起，以未能清偿本金为基数，按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日为止的资金占用期间利息损失。综上所述，一审法院判决：一、董爱利返还张志娟借款50,000元；二、董爱利支付张志娟资金占用期间的利息损失3656.85元，并自2019年3月1日起至实际付清之日为止资金占用期间的利息损失（以未返还的借款本金为基数，按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张志娟的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 董爱利提交如下证据：证据1.2018年11月史留起、于晓红和另案其他二十名当事人共同向克拉玛依市公安局递交的报案材料。用以证明董爱利是名义借款人，实际借款人是于晓红、史留起，史留起、于晓红承认是他们借款且使用，只是让董爱利挂单帮忙借款；王彬构成“套路贷”，收取高额利息，线上借款利息是年利率24%，线下另支付给王彬每万元每日50元利息，已支付200余万元；王彬用合法形式掩盖非法目的，与史留起、于晓红共同构成诈骗罪。证据2.2019年6月27日王彬在克拉玛依区公安分局的询问笔录。用以证明约有36人经史留起介绍从借贷宝平台上借款；史留起、于晓红与王彬协议线下每万元每天另支付50元；王彬认可史留起线下给其支付利息，线下利息从2017年2月支付至2017年8月；王彬认可史留起的朋友即董爱利等人通过借贷宝平台向王彬借款都是史留起本人使用；2017年12月史留起将其朋友即董爱利等人通过借贷宝平台所借款项列明交给王彬，共计40余人，双方进行了算账，史留起、于晓红与王彬达成《还款协议》，双方确认该40余人挂单产生的本息由史留起、于晓红偿还，证明实际借款人为史留起、于晓红；王彬为了追求高额的利息，提供借款的来源包括银行贷款40万元和信用卡透支30万元，是刑事案件。证据3.2017年10月17日史留起向潘宗梅出具的情况说明。用以证明史留起确认潘宗梅通过借贷宝平台向王彬所借款项是替史留起挂单借款，潘宗梅是名义借款人，实际借款人是史留起，该借款本息由史留起负责偿还，与潘宗梅无关。证据4.2019年3月7日于晓红向彭金梅出具的证明。用以证明于晓红确认彭金梅是帮于晓红挂单，是帮忙行为，所有挂单金额均由于晓红负责偿还，与彭金梅无关。证据5.张志娟和史留起微信聊天记录。用以证明所有借贷宝上董爱利等人挂单的钱都是史留起偿还，直到2018年12月，微信转账共计3.8万元；所有董爱利等人挂单的钱都是张志娟和史留起对账、平账和还款，许多人的钱都已经由史留起偿还完毕，也没有起诉。证据6.2017年3月至2017年6月微信转账流水。用以证明史留起每天都给张志娟支付线下利息，仅仅三个月支付162,706.56元，挂单时间是2016年底到2017年，2017年年初因为展期，史留起给张志娟支付利息，直至2018年12月，线下本息共计支付100余万元，可以证实史留起是实际借款人，张志娟收取了2年利息。证据7.2017年7月20日中国工商银行电子回单。以上支付凭证用以证明史留起在三个月内给张志娟支付线下本息251,406.56元，实际借款人是史留起，我方只是名义借款人，所有借款都由史留起使用并还款，张志娟明知史留起是实际借款人。证据8.史留起、于晓红与王彬签订的还款协议。用以证明王彬确认所有挂单人的钱由史留起、于晓红进行偿还，还款协议约定史留起、于晓红承诺向王彬还款。 张志娟的质证意见为：证据1.对报案材料的真实性、合法性、关联性均不认可。相关数据是假的，报案材料与事实不符，且有众多债务人签字，表明债务人不愿还款。证据2.对询问笔录形式上的真实性、合法性认可，关联性不认可，对于证明的问题不认可，张志娟并未收取线下利息。证据3.对情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，即便真实也只能说明于晓红、史留起和潘宗梅存在借贷关系，与本案无关。证据4.对证明的真实性、合法性、关联性均不认可，只能说明案外人与彭金梅存在借贷关系，可以另行主张。证据5.对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不认可，即便真实，该聊天记录也不能反映董爱利所证明的问题，反而能证明董爱利对张志娟未足额还款付息。证据6.对微信转账流水的真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明史留起代替董爱利向我方还款，并且该证据也无法确认聊天双方的真实身份，该证据也恰恰证明董爱利不能足额还息，向我方提出展期申请，即便该转账记录真实，但均是发生在本案交易之前，与本案无关。证据7.对中国工商银行电子回单真实性、合法性认可，关联不认可，只能证明张志娟与史留起存在借贷关系。证据8.对还款协议真实性、合法性认可，关联性不认可，还款协议反映于晓红、史留起愿意还款，其未履行还款义务，但不能证明于晓红、史留起是实际借款人，该还款协议中还款数额280万元经事后核实也不对，张志娟并未免除董爱利的还款责任。 本院对证据认定如下：1.报案材料系复印件，对该证据的真实性本院无法确认，故对其真实性本院不作确认，即或该证据真实，因该证据仅系报案材料，亦无法反映其内容属实，对其关联性本院亦不作确认；2.对王彬询问笔录的真实性、合法性确认，对于董爱利以此主张本案系刑事案件的待证事实之间的关联性不作确认；3.对史留起出具的情况说明真实性、合法性确认，因史留起承诺还款并不发生免除董爱利还款责任的法律后果，故该证据对与本案的关联性不作确认；4.对于晓红出具的证明真实性、合法性确认，因于晓红承诺还款并不发生免除潘宗梅还款责任的法律后果，故对该证据与本案的关联性不作确认；证据5.对张志娟和史留起微信聊天记录的真实性、合法性确认，因该证据无法显示出该微信聊天中的款项往来与董爱利相关，故对与本案的关联性不作确认。证据6.对2017年3月至2017年6月微信转账流水真实性、合法性确认，因该证据无法显示转账流水与董爱利相关，故对与本案的关联性不作确认。证据7.对2017年7月20日中国工商银行电子回单真实性、合法性确认，因该证据无法显示出与董爱利相关，故对与本案的关联性不作确认。证据8.史留起、于晓红和王彬签订的还款协议与张志娟无关，故对其效力本院不作确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：2019年7月23日，克拉玛依市公安局克拉玛依区分局作出克区公（刑）诉字[2019]165号起诉意见书，认为犯罪嫌疑人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪于2019年4月12日被立案侦查。其侦查查明：2016年至2018年期间，史留起、于晓红在已欠下巨额外债的情况下，隐瞒无力偿还的状况，虚构周转资金的事实，使王伟平等人认为于晓红、史留起具备偿还能力，让王伟平等人通过“借贷宝”软件、向银行贷款等方式向他人及单位借款资金共计288.04万元供史留起、于晓红使用，史留起、于晓红隐瞒不具备偿还能力向另外12人借款412.1万元，至今未还。 本院认为，一、关于一审程序是否合法的问题。1.关于董爱利上诉称其并非本案实际借款人，本案中遗漏了必要共同诉讼参加人即实际借款人于晓红。本院认为，本案中张志娟以民间借贷为由提起诉讼，本案的争议焦点为张志娟与董爱利之间是否存在民间借贷关系，董爱利提出其并非实际借款人，涉案借款系他人所借的抗辩意见，实际为对案件实体审理上作出的抗辩，对涉案借款主体的认定属于案件实体审理范畴，不属于程序问题，亦不属于法律规定必须有共同诉讼人参与诉讼的情形，对董爱利的上述上诉理由本院不予采信。2.关于董爱利上诉称本案违反先刑后民原则。本院认为，根据查明的事实，于晓红、史留起因向多人借款不能偿还已被公安机关立案侦查，且公安机关已作出起诉决定，因刑事案件系于晓红、史留起对董爱利等人实施的行为是否属于诈骗罪认定问题，于晓红、史留起系犯罪嫌疑人，张志娟提起民间借贷诉讼与公安机关因于晓红、史留起涉嫌对董爱利等人实施诈骗的犯罪行为之间并无直接关联，一审法院继续审理并作出判决，程序并无不当。 二、关于张志娟与董爱利之间是否存在借款关系的问题。根据查明的事实，董爱利提供个人信息注册借贷宝账户并进行实名认证，并将借贷宝账户与个人名下银行卡绑定交易。虽然董爱利称其注册借贷宝账户系为于晓红帮忙且由于晓红操作其手机完成借款，但董爱利以自己的名义与出借人张志娟签订借款协议，其账户亦收到张志娟通过借贷宝平台支付的50,000元借款，故张志娟与董爱利之间通过借贷宝平台形成民间借贷关系。董爱利收到张志娟支付的借款后基于何种认识向于晓红提供借款，于晓红是否对董爱利实施诈骗属于刑事案件认定问题，与本案中张志娟与董爱利之间通过借贷宝形成借款关系无关。董爱利上诉称张志娟与于晓红之间恶意串通，张志娟存在主观过错，对此并未能有效举证，本院不予采信。 三、关于是否应偿还借款及支付利息的问题。因出借人张志娟系自然人通过借贷宝平台向董爱利等人发放多笔借款，属于职业放贷行为，一审认定张志娟与董爱利之间的借款合同无效并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据上述法律规定，双方对于取得的财产应予返还。董爱利作为借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。对董爱利上诉称其不应偿还借款、支付利息损失，于晓红通过诈骗得到借款是借款使用人，应承担还款责任的上诉理由，本院不予采信。关于利息损失的认定。因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起开始适用，故一审法院自2019年3月1日起适用该利率计算利息损失有误。2017年8月15日至2019年8月19日期间的利息损失应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息损失应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算，本院对此予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初2101号民事判决第一、三项，即：董爱利返还张志娟借款50,000元；驳回张志娟的其他诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初2101号民事判决第二项为：董爱利支付张志娟利息3656.85元（2017年8月15日至2019年2月28日），并以未还借款本金为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率4.75%支付2019年3月1日至2019年8月19日期间、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息。 上述款项，董爱利应于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1636.92元（张志娟已预交），由张志娟负担441.97元，由董爱利负担1194.95元；二审案件受理费1141.42元（董爱利已预交），由董爱利负担。 本判决为终审判决。 审判长  张惠君 审判员  黄淑梅 审判员  蒋 欣 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  罗 敏