广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21249号上诉人（原审被告）：肖某某委托诉讼代理人：李俊刚，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄卓，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州卡拉宝饮料有限公司,住所地广东省广州市天河区花城大道**环球都会广场****。法定代表人：楚成发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄京穗，广东恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，广东恒生律师事务所律师。上诉人肖某某因与被上诉人广州卡拉宝饮料有限公司（以下简称卡拉宝公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖某某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判卡拉宝公司向肖某某支付赔偿金106099.96元；2.本案一、二审诉讼费用由卡拉宝公司承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误，肖某某没有严重违反劳动纪律。1.卡拉宝公司制定的《员工手册》《销售人员行为规范准则》未经民主程序制定及公示，对肖某某不具有约束力。一审法院认为卡拉宝公司制定的《员工手册》经员工代表讨论通过并经公示，肖某某于2018年9月10日签字确认已学习并了解《员工手册》《销售人员行为规范准则》内容，《员工手册》《销售人员行为规范准则》经民主程序制定且已告知肖某某，属于认定事实错误。首先，卡拉宝公司在仲裁程序中从未提交该两份文件公示照片，肖某某也从未在公司见到过该两份文件进行过公示，且所谓公示照片上缺少基本的时间证明，极有可能是卡拉宝公司在仲裁后补充公示。其次，《销售人员行为规范准则》规定“销售人员利用职权谋取不正当利益的，视为严重违反劳动纪律，立即解除劳动合同”，据此规定，《销售人员行为规范准则》属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，但卡拉宝公司并未提交相应的证据证明该文件及相关条款经过了民主程序制定及公示。2.肖某某不存在克扣员工团购奖励的行为。一审法院认定2017年团购奖励分配方案未征求江苏分公司员工意见与事实不符。首先，《2017年团购奖励分配证明》载明“江苏分公司自2017年4月14日下发团购政策后，同时决定对分公司所有达成的团购奖励做如下分配：员工享有整体团购奖励的65%，余下35%由分公司人员及办事处经理进行分配。以上分配制度自2017年4月14日执行开始，截止到目前仍然继续使用，并请所有分公司人员及办事处经理签字予以证明。”该证据有江苏分公司12个员工签字确认，可以证明自2017年4月14日以来一直按照该分配方案执行，该分配方案经过了江苏分公司员工的同意。《员工手册》等公司规章制度的制定过程是由《劳动合同法》明确规定的用人单位责任，而江苏分公司团购奖励分配方案的制定及执行仅仅是公司员工的职务行为，没有法律、法规的明文规定。一审法院仅通过江苏分公司行政关胜凤一人签字的会议纪要即认定《员工手册》征求了员工意见，而在认定肖某某执行的团购奖励分配方案已经江苏分公司员工同意上却采取了明显更为苛刻的标准。由于分公司员工完成团购任务，通常需要各个部门的协调配合，并非员工一人可以完成，江苏分公司员工集体决定，除将奖励给到直接销售的员工外，还分配给各个部门的人员作为奖励。如此分配是分公司正常的自主经营行为，并非是一审法院认定的肖某某克扣员工团购奖励的行为。其次，张贵昌现为卡拉宝公司员工，与卡拉宝公司存在明显利害关系。一审法院对《投诉函》《签呈》《面谈笔录》予以采信，但对有江苏分公司员工签字确认的《2017年团购奖励分配证明》不予采信，明显偏袒卡拉宝公司。最后，肖某某名下招商银行历史交易明细属个人隐私，卡拉宝公司违法调取，该证据应作为非法证据排除，据此认定的事实也应不予认定。二、一审法院适用法律及认定事实均错误，卡拉宝公司未通知工会，以肖某某严重违反公司制度为由，解除与肖某某的劳动合同，属于违法解除，应当支付赔偿金。1.肖某某的行为不符合《员工手册》《销售人员行为规范准则》的严重违纪行为。一审法院据以认定肖某某严重违纪的理由为《员工手册》第九章第六节第（三）条“应要求参与相关的违纪事件、事故调查时，有意隐瞒或提供虚假信息。”而肖某某并无有意隐瞒或提供虚假信息的行为，张贵昌因与肖某某产生利益冲突才故意隐瞒其已同意团购奖励分配方案的事实。一审法院对卡拉宝公司提交的与张贵昌相关的证据予以采信，对江苏分公司员工签字确认的《2017年团购奖励分配证明》不予采信，才得出完全与事实相悖的错误结论。一审法院另一理由为违反《销售人员行为规范准则》的规定“销售人员利用职权谋取不正当利益的，视为严重违反劳动纪律。”《销售人员行为规范准则》未经民主程序制定及公示，对肖某某不具有约束力。此外，按照《2017年团购奖励分配证明》的分配原则，团购奖励余下35%由分公司人事及办事处经理进行分配，虽与总公司团购政策不符，但仍属于正当的利益分配，并非为肖某某个人谋取利益，同时也不是针对张贵昌一人，肖某某本人也同样适用这一分配方案。2.一审法院在解除劳动合同程序上适用法律错误，卡拉宝公司违法解除与肖某某的劳动合同，应当支付赔偿金。肖某某劳动合同履行地在江苏，一审法院认为用人单位所在地在广州，《江苏省劳动合同条例》不能作为认定卡拉宝公司程序上是否违法的审理依据是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条的规定，肖某某劳动合同履行地在江苏，且与用人单位没有按照用人单位注册地的有关规定执行的约定，故江苏省地方性法规可以作为审判依据。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，卡拉宝公司单方解除劳动合同且未依法通知工会，在起诉前仍未补正有关程序，属于明显程序违法，应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任。综上，请求二审法院支持肖某某的上诉请求。卡拉宝公司二审答辩称，同意一审判决，不同意肖某某的上诉请求和理由。卡拉宝公司向一审法院起诉请求：判令卡拉宝公司无须向肖某某支付赔偿金人民币106099.96元。一审法院认定事实：双方签订了劳动合同，期限为自2018年1月1日至2020年3月18日。肖某某的工作岗位为分公司总经理。关于解除劳动关系时间。2019年7月2日，卡拉宝公司通过快递形式向肖某某发出《解除劳动合同通知书》，以肖某某在担任华东区域总经理期间，营私舞弊，滥用职权谋取不正当利益，严重违反了公司规章制度为由解除双方的劳动合同。肖某某于2019年7月9日离职。关于解除劳动关系原因。卡拉宝公司主张肖某某未按公司团购奖励规定分配，克扣员工张贵昌的团购奖励，且在卡拉宝公司调查该事件过程中，肖某某有意隐瞒、提供虚假信息，教唆引诱其他员工违反公司规章制度，违反了公司制定的《员工手册》《销售人员行为规范准则》，故卡拉宝公司属于合法解除劳动合同。对此提交了以下证据：1.《员工手册》，其中第九章第六节第（三）条规定：严重违纪，将受到“解除劳动合同”的纪律处分。严重违纪的行为包括应要求参与相关的违纪事件、事故调查时，有意隐瞒或提供虚假信息；教唆、引诱或威胁其他员工进行违反公司规章制度的行为。2.《销售人员行为规范准则》，其中规定：销售人员除必须遵守《员工手册》的规定外，还必须遵守本规范准则，本规范准则作为《员工手册》的补充，构成公司规章制度的组成部分，本规范准则规定的条款与《员工手册》不一致的，以本规范准则的规定为准，本规范准则未规定的内容，按《员工手册》及公司其他规章制度的规定执行；销售人员利用职权谋取不正当利益的，视为严重违反劳动纪律，立即解除劳动合同。3.《确认函》及《遵守承诺书》，显示肖某某于2018年1月1日签署确认函表示收到《员工手册》；于2018年9月10日签字确认已学习并了解《员工手册》《销售人员行为规范准则》内容，并承诺严格遵守。4.《会议纪要》三份及《员工手册》公示照片，其中《会议纪要》载明2017年12月11日，胡春连等不同部门及区域的38名员工代表讨论制定《卡拉宝员工手册》，上述员工代表均在《会议纪要》上签字；公示照片为打印件，显示卡拉宝公司在公告栏粘贴了《员工手册》内容。5.肖某某工作岗位及工作职责的确认书，列明肖某某的岗位职责范围等，肖某某于2018年1月1日签字确认。6.电子邮件，经当庭核对，显示卡拉宝公司于2018年4月13日向包括肖某某、江苏分公司在内的各分公司及部分员工发送主题为《卡[销]（2018）011号-关于开展团购活动的通知》，通知载明团购起订量为30箱，指导价为50元/箱，奖励促成该团购的员工10元/箱，高于该价格成交的，可再提成超额金额的50%，以特别奖金形式发放，并请卡拉宝中国各部门/各分公司/代表处执行。7.《投诉函》，载明张贵昌于2019年5月12日向卡拉宝公司投诉，称其于2018年5月及6月独立做成的团购订单，一次一万箱，一次一万六千箱，应得奖励26万元，肖某某及行政关胜凤欺骗其说要拿出35%给分公司，肖某某侵占了其9.9万元，请求公司解决处理。8.张贵昌的面谈笔录、面谈录音及文字整理，载明2019年5月15日，尹连胜与张贵昌面谈，就团购奖励26万元，张贵昌称截至2019年5月15日共收到16.1万元，剩余9.9万元未收到，肖某某告知其说余下9.9万元用于打点总部和团队奖励，张贵昌对此并未同意，张贵昌希望公司能追回其团购奖励，面谈笔录上有张贵昌签字，内容与录音基本一致。9.《2017年团购奖励分配证明》复印件（卡拉宝公司称原件在肖某某处），载明“江苏分公司自2017年4月14日下发团购政策后，同时决定对分公司所有达成的团购奖励做如下分配：员工享有整体团购奖励的65%，余下35%由分公司人员及办事处经理进行分配。以上分配制度自2017年4月14日执行开始，截止到目前仍然延续使用，并请所有分公司人员及办事处经理签字予以证明”，并有肖某某、裴立波等12人的签字。10.肖某某的面谈录音及文字整理，录音中肖某某称《2017团购奖励分配证明》由江苏分公司制定，并已告知张贵昌，对于总部核发的团购奖金均按照65%：35%的比例分配；对于面谈内容，肖某某表示同意做口头回答，但不愿意在笔录上签字确认。11.裴立波与卡拉宝公司签订的《劳动合同》，签订时间为2018年7月16日，合同期限为2018年7月16日至2021年7月15日。12.张贵昌与肖某某、关胜凤的微信聊天记录打印件，显示关胜凤告知张贵昌团购奖励为办事处经理加分公司提点35%，个人65%。13.《签呈》复印件二份，日期分别为2018年5月14日、29日，载明张贵昌提交签呈称与江苏高速公路石油发展有限公司两次分别达成团购10000箱、16000箱，并注明团购奖励凭发票报销，该两份《签呈》经肖某某批复同意，并经总监核准。14.肖某某名下的招商银行户口历史交易明细表及卡拉宝公司自制的肖某某银行账户流水统计说明，载明卡拉宝公司于2018年7月19日、9月27日分九笔向肖某某分别转账112200元、11924元、47000元、46021元、45000元、10055元、5000元、8000元，摘要为“员工报销”，肖某某于2018年7月20日、9月27日分别向张贵昌转账65000元、96000元，摘要为“团购奖金”“奖金”等。经质证，肖某某认为，证据1-5真实性由法院审核，肖某某确认其签名真实，但认为《会议纪要》中参会人员身份无法核实，且参会人员未发表任何意见，民主程序流于表面，未实质进行，公示照片在仲裁及庭审中均未提供，有补公告之嫌，《员工手册》《销售人员行为规范准则》未经公示，不能作为审理依据；对证据6，确认已收到电子邮件；对证据7-8真实性不予认可，无法证明是张贵昌所写，也无法证明是对张贵昌进行的面谈，即使真实，因张贵昌与卡拉宝公司存在利害关系，上述证据亦不具有证明效力；对证据9以没有原件为由对真实性不予认可；对证据10真实性不予认可；证据11与本案没有关联性；证据12仅为打印件，无法核实微信使用人，对真实性不予认可；对证据13以没有原件为由对真实性不予认可，且认为《签呈》中已明确最终奖励数额以张贵昌提供的发票为准；对证据14真实性予以认可，但卡拉宝公司向肖某某汇款的摘要为“员工报销”，无法证明款项属于团购奖励。肖某某主张卡拉宝公司系违法解除劳动合同，认为其不存在克扣员工团购奖励的行为，《员工手册》《销售人员行为规范准则》没有经过公示，对肖某某不具有约束力；肖某某劳动合同实际履行地在南京市，根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，卡拉宝公司在没有通知工会的情况下以肖某某违反公司规章制度为由解除劳动合同系违法解除。2019年9月13日，肖某某向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：1.卡拉宝公司支付违法解除劳动合同赔偿金138835元；2.卡拉宝公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额444284.1元；3.卡拉宝公司支付未休年休假工资30675元（2017年5天、2018年5天、2019年1.5天）。南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字[2019]第1595号《仲裁裁决书》，裁决：一、卡拉宝公司支付肖某某违法解除劳动合同赔偿金106099.96元；二、卡拉宝公司支付肖某某2019年未休年休假工资5528.87元；三、驳回肖某某的其他仲裁请求。双方对仲裁裁决第二项未提出异议。另查明，宁劳人仲案字[2019]第1595号《仲裁裁决书》认定肖某某月平均工资为40084.35元/月，并据此计算卡拉宝公司应支付肖某某2019年未休的年休假工资为5528.87元（40084.35÷21.75天×1.5天×2倍）。一审法院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。用人单位与劳动者解除劳动关系，应按照相关法律、法规规定的条件、程序进行。本案中，卡拉宝公司与肖某某解除劳动合同，从实体上分析，第一，卡拉宝公司制定的《员工手册》经员工代表讨论通过并经公示，其内容未违反法律、行政法规的规定，没有明显不合理的情形，且肖某某于2018年1月1日签署确认函表示收到《员工手册》，于2018年9月10日签字确认已学习并了解《员工手册》《销售人员行为规范准则》内容，并承诺严格遵守，故《员工手册》《销售人员行为规范准则》经民主程序制定且已告知肖某某，可以作为用人单位用工管理的依据。肖某某认为《员工手册》征求员工意见流于形式，且《员工手册》《销售人员行为规范准则》未经公示，但卡拉宝公司提交的《会议纪要》为原件，员工代表来自不同的部门和不同区域，卡拉宝公司亦提供了公示照片，程序上并无不当之处，故对肖某某相关抗辩，一审法院不予采信。第二，关于肖某某是否存在克扣员工团购奖励的行为，首先，卡拉宝公司向各分公司及部分员工发送的邮件《卡[销]（2018）011号-关于开展团购活动的通知》载明团购奖励为团购起订量为30箱，奖励促成该团购的员工10元/箱，并明确各部门、分公司、代表处按此执行。其次，《2017年团购奖励分配证明》虽为复印件，但肖某某在面谈录音中提到了该份证明，在肖某某未提供相反证据予以推翻的情况下，一审法院确认《2017年团购奖励分配证明》由肖某某提供给卡拉宝公司；该份证明上有员工“裴立波”的签名，而裴立波于2018年7月16日与卡拉宝公司签订劳动合同，故该份证明应为事后补签，不能用于证明该团购奖励分配方案征求了江苏分公司员工意见。再次，张贵昌的《投诉函》内容与面谈笔录相印证，所载张贵昌达成的团购数等相关事实与《签呈》一致，肖某某的银行账户流水亦显示肖某某共向张贵昌支付团购奖励16.1万元，前述证据虽部分未提供原件予以核对，但已能相互佐证，形成较为完整的证据链，故一审法院对张贵昌达成团购数26万箱，实际获得团购奖励16.1万元的事实予以采信。最后，卡拉宝公司于2018年7月19日、9月27日向肖某某转账的款项摘要虽为“员工报销”，但《签呈》中注明团购奖励凭发票报销，肖某某亦在收到款项后向张贵昌转账“团购奖励”16.1万元，故仅以摘要不足以推翻卡拉宝公司主张款项为团购奖励，可以认定卡拉宝公司已将涉及到张贵昌的团购奖励26万元转账给肖某某。肖某某按照65%的比例支付员工团购奖励违反了公司的团购政策，一审法院认定卡拉宝公司主张肖某某克扣员工奖励9.9万元的事实成立。第三，《员工手册》第九章第六节第（三）条规定了严重违纪将受到“解除劳动合同”的纪律处分，并列明严重违纪包括“应要求参与相关的违纪事件、事故调查时，有意隐瞒或提供虚假信息”等多种行为，《销售人员行为规范准则》进一步列明“销售人员利用职权谋取不正当利益的，视为严重违反劳动纪律，立即解除劳动合同。”因此，因肖某某存在前述行为，卡拉宝公司根据《员工手册》《销售人员行为规范准则》与肖某某解除劳动合同，实体上并无不当。从程序上分析，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但该规定的适用是以单位已经成立工会为前提。根据《中华人民共和国工会法》第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。建立工会组织是企业职工的自愿行为，卡拉宝公司不应对未建工会的后果负责。肖某某所辩称的《江苏省劳动合同条例》为地方性法规，本案用人单位所在地为广州，故该条例并不能作为认定卡拉宝公司程序上是否违法的审理依据。在卡拉宝公司未建工会的情况下，卡拉宝公司按照企业规章制度的规定解除与肖某某的劳动合同无法完成通知工会的程序，但卡拉宝公司已将解除劳动合同的通知邮寄给肖某某，肖某某亦已收到，程序上并无不当。综上，卡拉宝公司与肖某某解除劳动合同，不违反法律规定，应认定为合法解除。对卡拉宝公司要求无须向肖某某支付赔偿金人民币106099.96元的请求，一审法院予以支持。双方对仲裁裁决第二项均未提出异议，一审法院予以照准。卡拉宝公司应向肖某某支付2019年未休的年休假工资为5528.87元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月12日作出判决：一、卡拉宝公司于判决发生法律效力之日起十日内向肖某某支付2019年未休的年休假工资人民币5528.87元；二、卡拉宝公司无须向肖某某支付赔偿金人民币106099.96元。一审案件受理费10元，由肖某某负担。本院二审期间，肖某某围绕其上诉请求提交了程庆昌、关胜凤、周增辉、丁菊、马然、崔金凤出具的《证明》《离职证明》《银行账户历史明细清单》，拟证明肖某某按照一定比例将张贵昌的团购奖金发放给员工。肖某某不存在克扣员工团购奖金，谋取不正当利益的行为。卡拉宝公司对上述证据质证认为，对证人在职时间以及任职的职务予以确认，但对证人的证言内容不予认可。卡拉宝公司认为，公司有证据证明证人并未从事其主张的协助工作。证人提及的所谓集体讨论只有12个人，并非江苏地区的全体工作人员。卡拉宝公司2017年11月才成立，证人提及的2017年团购奖励分配政策与卡拉宝公司无关。肖某某与证人之间互相勾结克扣员工的劳动报酬。肖某某与证人之间的款项转付与本案无关。证人的证言不足以证明肖某某扣发员工团购奖金的合法性，肖某某扣发张贵昌的团购奖金缺乏依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：卡拉宝公司在江苏省等地区没有注册登记成立分公司，但公司内部设有负责销售的对应部门，内部称为江苏分公司。肖某某为卡拉宝公司江苏分公司的负责人。在2018年5月至9月期间，肖某某将应发给张贵昌的部分团购奖金以再分配的名义分发给部分员工。肖某某未提交江苏分公司对团购奖金分配讨论的会议记录或者卡拉宝公司同意对团购奖金进行再次分配的审批文件。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于肖某某是否存在克扣员工团购奖金行为的问题。卡拉宝公司提交的岗位说明书内容显示肖某某无权制定、决定其部门、下属员工奖金比例。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，制定本单位员工工资水平是用人单位的权利。即对团购奖金的再分配制度应由卡拉宝公司制定或者由卡拉宝公司审批同意。肖某某也没有提交证据证明其将张贵昌的部分团购奖金再次分配经过卡拉宝公司的审批同意。肖某某提交的《2017年团购奖励分配证明》仅证明张贵昌团购奖金的分配情况，不能证明肖某某分配团购奖金符合卡拉宝公司的规定，不能证明该分配方案具有合法性。因此，肖某某以《2017年团购奖励分配证明》主张将张贵昌的部分团购奖金再次分配没有违反规定，理由不成立，本院不予采纳。肖某某已知悉2018年卡拉宝公司团购奖金分配方案，但将应发给张贵昌的部分团购奖金分发给其他员工，客观上构成了克扣张贵昌团购奖金，损害了张贵昌的利益。张贵昌的《投诉函》《面谈笔录》内容属实，肖某某以张贵昌为卡拉宝公司员工否认其证言效力，理由不成立。一审认定肖某某克扣员工团购奖金，依据充分，本院予以确认。肖某某未按照卡拉宝公司的规定发放团购奖金，克扣员工团购奖金，其行为违反了卡拉宝公司的管理规定。卡拉宝公司提交的《员工手册》《销售人员行为规范准则》均显示其已出示告知肖某某。肖某某的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，卡拉宝公司有权对其作出解除劳动合同的处理。肖某某以管理制度未经民主程序，否认管理制度的效力，理由不成立，本院不予采纳。卡拉宝公司未建立工会，肖某某以卡拉宝公司对其作出解除劳动合同的处理程序不当，理由不成立，本院不予采纳。肖某某主张卡拉宝公司侵犯其隐私查询其账户，该事实与本案处理无关，本院不予审查。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。肖某某上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖某某负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 何润楹审判员 刘庆国二〇二〇年十一月二十四日书记员 郭桂芳郭文蕾