江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终91号上诉人（原审被告）：季小明，男，1966年1月3日出生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审原告）：马国平，男，1958年12月8日出生，汉族，住溧阳市阳光城市。原审第三人：姚进，男，1960年10月29日出生，汉族，住溧阳市。上诉人季小明因与被上诉人马国平、原审第三人姚进诉讼代理合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季小明上诉请求：撤销原判，或改判上诉人不承担被上诉人支付的诉讼费，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应承担上诉人支付其诉讼费的举证责任。一般委托代理合同要求受委托人在履行了代理行为后所支付的、产生的相关费用应当由委托人承担。但本案中，被上诉人自述及第三人证明委托代理系风险代理。虽然双方均未提供书面合同，但未能提供书面合同的责任应由被上诉人承担。被上诉人系专职律师，其应当知道委托代理事项必须订立委托代理合同。本案代理非一般诉讼代理，涉及风险代理事项，如费用如何交纳？由谁承担？费用如何收取等。而被上诉人未提供证据明确风险代理的事项约定。其垫支的诉讼费应认可在完成全部代理诉讼活动并达到目的后才能主张结算。涉案被上诉人代理的案件并没有达到胜诉目的。上诉人拒付其垫支的一审诉讼费，也印证了被上诉人自述的风险代理及按30%收费的说法。如果要求上诉人承担诉讼费用，根本不可能约定如此之高的报酬，否则，就不是风险代理了。没有书面约定是被上诉人的过错。上诉人无法了解专业的要求，况且上诉人手里也从未拿到委托合同，按照一般规范，代理人应当将签订的委托合同交给委托人一份。二、被上诉人伪造了二审委托代理合同，以达到其可主张返还诉讼费的目的。被上诉人这一有悖职业操守的行为进一步证明了其所有表述的虚假，同时也证明了涉案风险代理应由被上诉人支付并承担诉讼费用的客观事实。马国平辩称：一、上诉人的上诉请求、事实与理由均没有事实和法律依据。二、一审法院未查清上诉人和江苏立洋律师事务所就宁波中院的二审案件形成合同关系的事实。当时双方不但签订有委托代理合同、谈话笔录、证据交接清单、结案登记表、授权委托书二份，而且还有被上诉人填写的收案审批表、立洋所办公室加盖登记章、领律师函二份。当时上诉人签的一份委托书和一份律师函均在宁波中院卷宗内，即使该院装卷时认为被上诉人不出庭就丢掉不装卷，但姚进的授权委托书和出庭函应该是同时交到宁波中院，万腊庚律师的授权委托书及律师函肯定在宁波中院的卷宗内，这些事实情况只有法院才能查到，而一审没有去查，更没有将上诉人签办给姚进、万腊庚的授权委托书作为鉴定样本，实属欠妥。三、一审判决被上诉人承担鉴定费不公平，未判上诉人承担垫付的上诉费不当，未做到案结事了。上诉人承认在委托代理合同（二审）和谈话笔录上各签了一个名字，且委托代理合同是1页折叠成4页，谈话笔录是1页正反面的，上诉人各签一个名不符合常理，上诉人对原审委托是知情和到现场的，对笔迹不同应承担责任，故应承担鉴定费。一审对二审应缴上诉费而上诉人未缴的事实已查清，而姚进当时到底是对上诉费是借的还是承诺担保的，均没有证据证明。但姚进是该债务加入人，是不争的事实，故应判其二人共同归还。综上，请二审查明事实后依法判决。姚进述称：一、被上诉人和我本人参与了上诉人在宁波的诉讼第一次出庭。二、该案二审的时候，被上诉人没有参与。一审第一次出庭的委托手续肯定是真实的。一审判决败诉之后，上诉人和被上诉人都同意被上诉人不参与第二次代理活动。三、一审中，被上诉人提供的与上诉人签订的二审代理合同，姚进不清楚。现在鉴定结论也不是上诉人本人所签。马国平向一审法院起诉请求：1.季小明支付马国平垫付的一、二审诉讼费合计48578元，并承担自2017年2月15日起按年利率6%计算至实际还清之日止的利息；2.诉讼费由季小明承担。一审法院经审理查明：浙江省宁波市鄞州区人民法院于2015年9月14日受理了季小明诉李兴云、李文源、上海坚实地基基础工程有限公司、中国建筑第二工程局有限公司建设工程分包合同纠纷一案，季小明的委托诉讼代理人为溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者姚进和江苏立洋律师事务所律师马国平，本案由委托诉讼代理人马国平通过姚进向该院交纳了诉讼费24289元，后浙江省宁波市鄞州区人民法院于2016年9月3日作出了（2015）甬鄞民初字第1690号民事判决书支持了季小明的部分诉讼请求。2016年11月19日浙江省宁波市中级人民法院受理了季小明上诉李兴云、李文源、上海坚实地基基础工程有限公司、中国建筑第二工程局有限公司建设工程分包合同纠纷一案，该案季小明的委托诉讼代理人为溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者姚进和江苏石城律师事务所律师万腊庚，并由委托诉讼代理人姚进向该院交纳了上诉费24289元，后浙江省宁波市中级人民法院于2017年2月15日作出了（2016）浙02民终3707号判决书驳回了季小明的上诉，维持原判。本案在开庭过程中，马国平向一审法院提交了2016年10月9日，马国平、季小明之间签订的授权委托书、谈话笔录、委托代理合同，季小明申请对该证据中“季小明”的签名笔迹进行真伪鉴定，后经一审法院委托，南京师范大学司法鉴定中心于2019年6月14日出具了（2019）文鉴字第281号鉴定意见书，经鉴定署期为“2016年10月9日”的《授权委托书》落款委托人处的“季小明”、署期为“2016年10月9日”的《首次谈话笔录》第一页底部当事人签名处的“季小明”和“2016年10月9日”的《委托代理合同》第二页甲方（签名或盖章）处的“季小明”与提交的“季小明”字迹样本（委托代理合同第四页、谈话笔录第二页和2016年10月9日庭审笔录中季小明的签名）均不是同一人书写，为此季小明支出鉴定费4560元。一审庭审中，马国平认为样本时间跨度过大，很可能季小明会写两种字体，而且委托代理合同在第四页、谈话笔录的第二页上有季小明的真实签字，这不符合常理。一审另查明，马国平原系江苏立洋律师事务所的律师，后离开了该律师事务所，对于一审时本案的律师卷宗马国平至今无法提供。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同，委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。在本案中，马国平、季小明虽然未能提供（2015）甬鄞民初字第1690号案件的委托代理合同，但双方和江苏立洋律师事务所对于委托代理合同的事实没有异议，应当认定季小明和江苏立洋律师事务所成立了委托代理合同关系，且事实上江苏立洋律师事务所也指派该所律师马国平代理了该案。现因马国平已经离开了江苏立洋律师事务所，该所当庭表示如果在该案中确实存在马国平缴纳诉讼费的情形，该费用的相关权利或责任由马国平享有或承担，因此马国平为季小明与李兴云、李文源、上海坚实地基基础工程有限公司、中国建筑第二工程局有限公司建设工程分包合同纠纷一案垫付的相关费用应该由季小明负担，但委托代理合同另有约定的除外。现双方均未能提交该案一审的委托代理合同，仅有双方及姚进的陈述，因季小明不能提供充分证据证明双方在一审的委托代理合同中关于一审诉讼费另有约定，故马国平为一审案件垫付的诉讼费24289元应由季小明予以返还。对于二审季小明是否与江苏立洋律师事务所签订了委托代理合同及马国平是否为季小明垫付诉讼费问题。首先，根据（2016）浙02民终3707号判决书，马国平并非该案的委托诉讼代理人；其次，马国平提交的2016年10月9日的委托诉讼代理合同上委托人季小明的签名、《授权委托书》落款委托人季小明的签名与季小明当时在该委托代理合同及谈话笔录上非关键部位的签名不一致；再次，马国平无证据证明是季小明要求其垫付二审上诉费的，且其并未直接交纳诉讼费，而是将钱给了姚进；最后，姚进认为该笔钱系其向马国平的借款，季小明并未委托马国平。综上，马国平无法证明季小明与江苏立洋律师事务所签订了该案二审的委托代理合同，且无法证明季小明让其垫付二审上诉费的事实，故对马国平要求季小明返还二审上诉费24289元的诉讼请求，法院不予支持。对于马国平主张的利息损失。马国平要求季小明返还垫付的诉讼费在法律上属于债权请求权，马国平为季小明垫付了一审诉讼费，给马国平造成资金占有的利息损失，该损失在马国平向法院交纳该笔费用之日起就已实际存在。现马国平要求季小明自2017年2月15日起至实际付清之日止，按年利率6%计算利息损失，符合相关法律规定，法院依法予以支持。对于季小明在本案中预交的鉴定费，根据鉴定报告，鉴定意见与季小明的陈述一致，与马国平陈述相反，故该费用应由马国平承担，并在本案中一并予以处理。综上，季小明应向马国平支付垫付款24289元及利息损失，但本案的鉴定费应由马国平承担，并在本案中予以扣减。判决：季小明应于判决生效之日起十日内向马国平支付19729元及利息损失（以24289元为本金，自2017年2月15日起至2019年8月30日前的利息3748.6元；以19729元为本金自2019年8月31日起至实际清偿之日止，按照年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费507元，由马国平、季小明各半负担。二审中，各方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于马国平支付的（2015）甬鄞民初字第1690号案件的诉讼费是否应由季小明承担。对此，虽然双方对于代理该案诉讼是否签订委托代理合同等存有争议，但双方均明确代理该案诉讼是采取风险代理方式进行收费的。而一般情况下，风险代理收费仅针对律师服务收费（处理委托事务收取的报酬），并不包括诉讼过程中当事人需要实际支出的诉讼费、鉴定费等费用（处理委托事务的费用）。据此，在季小明未能举证证明双方明确约定（2015）甬鄞民初字第1690号案件的诉讼费由马国平负担的情况下，应视为马国平支付该费用系为季小明垫付，季小明作为委托人应当偿还马国平垫付的该费用及其利息。综上所述，上诉人季小明的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费294元，由上诉人季小明负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  沈秋云审判员  是飞烨二〇二〇年十一月二十日书记员  张 倩