浙江省桐庐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0122刑初52号 公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 被告人方向明，男，1972年8月13日出生，汉族，初中文化程度，住浙江省桐庐县。2008年因犯赌博罪被桐庐县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2019年7月31日被桐庐县公安局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。 辩护人孙建平，浙江春江明珠律师事务所律师。 辩护人贺平，上海靖之霖律师事务所律师。 浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检二部刑诉〔2020〕88号起诉书和杭桐检二部刑变诉〔2020〕25号变更起诉决定书指控被告人方向明犯职务侵占罪，于2020年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序进行审理，于2020年4月10日、9月29日、11月18日三次公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派检察员张鑫玲出庭支持公诉，被告人方向明及其辩护人孙建平、贺平到庭参加诉讼。期间，2020年6月3日公诉机关以补充侦查为由建议延期审理；经杭州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。 浙江省桐庐县人民检察院指控：2013年至2016年期间，桐庐县××镇××村实施了“道路及栏杆工程”“风貌更新与改造项目一期工程”“里弄小巷改造工程”“风貌更新与改造项目三期工程”等工程。期间，被告人方向明与张某1约定，由张某1负责出面从施工单位转包相关工程后，两人合伙施工并从中赚取利益。被告人方向明在工程实施期间，利用自己担任石舍村村委主任、负责村工程建设的职务便利，通过施工材料以次充好的方式，套取并侵占工程款共计人民币160.71万元。 针对上述指控，公诉人当庭出示宣读了证人张某1、蒋某、汪某1、汪某2、张某2、祝某、方某1、张某3、方某2、俞某、方某3、何某1、何某2、杜某、方某4、曹某、方某5、李某、施力、过晓燕、施某、郑某1、刘某、周某、方某6、甘某、郑某2、方某7、方某8、胡某的证言；证人夏某、任某出具的抓获经过；常住人口基本信息、富春江镇人民政府文件；石舍村相关工程资料、情况说明；自书材料、转帐记录凭证、营业执照、客户专用回单、存款分户明细查询、分户明细对帐单；合作协议、工程造价咨询报告书；测绘成果资料、审计报告、计算说明、更正说明；价格认证书；桐庐县纪律检查委员会的谈话笔录；扣押笔录、扣押清单及照片、人身安全检查笔录、扣押清单及照片、电子证物检查笔录、手机数据；被告人方向明的供述和辩解；被告人方向明的前科刑事判决书等证据。据此认定，被告人方向明以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，提请本院依法判处。 被告人方向明提出如下辩解，1.其未与张某1合伙施工涉案工程，亦并未从中赚取利益，该工程系张某1单独施工。2.其手中的施工图纸和材料均未要求涉案工程施工所用石板厚度需达15公分以上，故涉案工程质量问题与其无关。 其辩护人提出如下辩护意见，1.本案认定方向明与张某1合伙承包工程，事实不清，证据不足；2.即便方向明与张某1合伙承包工程，将本案定性为职务侵占，也属定性不当；3.套取工程款数额的事实依据和价格依据均有误，应当按照“广联达算量软件”重新计算；4.风貌更新与改造项目三期工程承包给了方某3，里弄小巷改造工程承包给了汪某1，应将上述两个工程的工程量作相应扣除。综上，建议公诉机关撤回起诉。 经审理查明： 2013年12月，被告人方向明当选为富春江镇石舍村村委主任，根据规定不能参与该村的工程施工。2013年至2016年间，桐庐县××镇××村实施了道路及栏杆工程、风貌更新与改造项目一期工程、里弄小巷改造工程、风貌更新与改造项目三期工程等精品村改造工程。为此，被告人方向明与张某1约定以张某1的名义从施工单位转包相关工程，然后合伙进行施工。根据上述工程的建设工程施工合同规定，工程所用石板均应为厚度为15厘米的旧石板，石板合同预算价格为580元／平方米（其中道路及栏杆工程施工中沥清路面变更为石板路面）。但是在实际施工过程中，被告人方向明不按合同约定，以次充好，铺设了6-13厘米不等的凝灰岩石板。经桐庐县价格事务所鉴定，该凝灰岩石板的价格为145元／平方米，按工程同口径计算预算价格为231.38元／平方米。2016年，浙江中正工程项目管理公司桐庐分公司对上述四项工程进行了审计。审计过程中，被告人方向明授意审计人员该石板已通过村委验收合格，导致审计人员按照厚度15厘米，单价为580元／平方米的预算价格通过了审计，并出具了工程结算审核的工程造价咨询报告书。浙江中正工程项目管理公司桐庐分公司审计后，桐庐县××镇××村已将上述工程的工程款按审定造价全额支付，施工单位也已将工程款扣除一定的费用后全额支付给了张某1。被告人方向明通过施工材料石板以次充好的方式，侵占工程款共计人民币135余万元。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.常住人口基本信息和刑事判决书，证明被告人方向明的身份及曾因犯赌博罪被本院判处刑罚的情况。 2.富春江镇人民政府文件，证明2013年12月15日，被告人方向明为石舍村村民委员会主任。 3.石舍村相关工程资料、情况说明，证明从桐庐县富春江镇人民政府调取了富春江镇石舍村四个相关工程的档案资料。其中风貌更新与改造一期、风貌更新与改造三期两个工程的招标文件中有关于要求15厘米旧石板的内容，该文件由被告人方向明代表甲方签字。 4.工程款汇总及银行汇款收款单，证明浙江锦德建设有限公司（桐庐金建建设有限公司）收到石舍村支付的道路及栏杆工程工程款以及将工程款打给张某1、胡拥军的情况。 5.存款分户明细查询，证明朱松英（被告人方向明之妻）农商银行账号收到桐庐金建建筑工程有限公司打入的道路及栏杆工程的工程款的情况。 6.自书材料、转账记录凭证，证明桐庐市政建设有限公司收到石舍村支付的风貌更新与改造项目三期工程工程款以及将工程款打给张某1的情况。 7.营业执照、客户专用回单，证明杭州双浦市政园林有限公司的注册情况，以及收到石舍村支付的风貌更新与改造项目一期工程款，并将部分工程款支付给张某1的情况。 8.客户专用回单、支票存根，证明杭州浩通建设工程有限公司收到石舍村支付的里弄小巷改造工程款，并支付给张某1、汪某1、滕彩娟的账户中的情况。 9.存款分户明细查询、分户明细对账单，证明汪某1账号中收到张某1转入的工程款的情况。 10.存款分户明细查询，证明张某1的银行账户收到桐庐市政建设有限公司转入的石舍村风貌更新与改造项目三期工程款、桐庐金建建设有限公司转入的石舍村道路及栏杆工程款、杭州双浦市政园林有限公司转入的石舍村风貌更新与改造项目一期工程工程款、杭州浩通建设工程有限公司转入的里弄小巷改造工程工程款的情况。 11.工程造价咨询报告书，证明浙江中正工程项目管理有限公司桐庐分公司出具了桐庐县××镇××村里弄小巷改造工程、风貌更新与改造项目三期工程、风貌更新与改造项目一期工程和道路及栏杆工程的结算审核结果报告的情况。 12.审计报告、计算说明、更正说明，证明桐庐县投资审计中心对由浙江中正工程项目管理有限公司审计的桐庐县××镇××村四个工程项目进行了复核，复审发现施工图纸及招标清单特征描述中明确要求石板地面材料为旧石板，厚度15厘米，预算材料单价为580元／平方米，实际为凝灰岩新石板（俗称高湖石）。 13.价格认定结论书，证明2020年7月20日，桐庐县价格认证中心工作人员会同公安、审计等工作人员对石板进行钻孔取样，共5处，测得厚度分别为6.5、10、8、8.5、7厘米。9月3日，又会同审计、富春江镇纪委等工作人员再次前往富春江镇石舍村，对辩护人提出的10处石板厚度进行复验，经现场查验，其中5处为村道铺设石板，实测厚度分别为12、12、12、12、13厘米，其余5处为废料，厚度均在12厘米之下。经过市场调查，采用市场法对价格认定标的在2013年1月-2015年12月间的杭州（地域）市场价格进行了公正的分析测算，确定凝灰岩石板的价格为145元/平方米。 （二）证人证言 1.证人蒋某的证言，证明其系石舍村的党支部书记。石舍村有四个工程施工是汪某1、方某3、张某1、方晓明等人，但是村里传言工程都是被告人方向明说了算的。被告人方向明叫其不要在工程里面挑毛病，工程做好之后，他会给其好处的。汪某2是村聘的监理，印象中石舍村工程完工之后，审计都是给贺某的，村里没有开会讨论。 2.证人张某1的证言，证明石舍村工程招标时，其和被告人方向明及蒋某会去找有资格的公司投标，中标后由其来做这个工程。工程款都是被告人方向明打电话叫其去跟公司结算，直接取现出来后分给被告人方向明和蒋某。主要的施工人员是被告人方向明从石舍村、茆坪村找。铺路用的石板是被告人方向明联系好后运到，直接现金支付给对方，其支付了二三车，后来都是被告人方向明自己解决。记得石板价格在200元左右一平方。石板看上去像旧石板，但是厚度达不到设计要求，石板薄厚都有的。审计局介入调查后的一天晚上，在蒋某的办公室里，蒋某、被告人方向明提出有事情让其一个人扛着，其不同意。 3.证人张某2（张某1父亲）的证言，证明张某1在石舍村做过工程，但是真正的幕后老板是石舍村原来的村长被告人方向明和现在的书记蒋某。平时都是被告人方向明在管的。因为他们当时是村干部不好出面，所以叫张某1出出面，到公司结账的帮被告人方向明拿下钱而已。 4.证人汪某1的证言，证明里弄小巷工程是被告人方向明给其做的，后来被告人方向明说自己和蒋某每个人要占三分之一。该工程由张某1去中标公司收钱后将一部分钱给汪某1，其负责叫小工和联系购买水泥并出面付钱。石板是被告人方向明联系，一个叫董某的人送货的，其从董某处得知销售价格是115元／平方米，购买石板的钱汪某1是现金给被告人方向明的，被告人方向明从中赚取了差价。 5.证人董某的证言，证明其曾经销售石板给桐庐的石舍村，卖到石舍村的石板是120元每平方，加上运费，成本价是135元，销售价格150元每平方。钱大部分姓方和姓汪的人现金给的，少部分通过银行卡支付。 6.证人方某3的证言，证明其做过石舍村的风貌改造三期工程，这些工程是张某1的，张某1就将风貌改造三期工程给了方某3，钱都是张某1结算后支付给方某3，石板是张某1负责采购的。 7.证人祝某的证言，证明其是被告人方向明叫其去石舍村铺设石板，工程款是被告人方向明支付。其知道这个工程是被告人方向明、蒋某、张某1一起做的。工程基本都是被告人方向明在管理，蒋某偶尔看一下，张某1基本工地上不去的。 8.证人汪某2的证言，证明其系石舍村的工程监理，四个工程都是被告人方向明在管理。监理过程中发现被告人方向明购买的石板是向一个东阳人购买，只有200多元的成本，而预算的旧石板要600元左右。工程设计上要求使用15厘米的石板，被告人方向明买来的旧石板基本只有9厘米左右。 9.证人张某3、方某1、方某2的证言，证明其村里的几个工程的小工都是被告人方向明叫，工资也是被告人方向明和其谈，平时做工的时候遇到问题也是被告人方向明拍板。 10.证人俞某的证言，证明被告人方向明叫其到石舍村里面用叉车叉石板，卸货的费用是被告人方向明支付的现金。 11.证人何某1、何某2的证言，证明石舍村建设所用沙石是从何某1这里买去的，是被告人方向明打电话给何某1。 12.证人杜某的证言，证明石舍村的几个工程招投标都是其负责，工程的设计公司和出具预算的招标公司都是村里委托指定，审计公司不知道怎么确定的。 13.证人方某4的证言，证明石舍村的相关工程款都是桐庐县政府转款拨付到××镇××后专款专用的，由××镇××拨付到石舍村村委里，村委没有出过钱。 14.证人曹某的证言，证明其是浙江中正工程项目管理有限公司桐庐分公司的经理。石舍村的几个工程审计的承接、业务分配、组织沟通、形成初稿等都是贺某弄，也是他将业务分配给方某5和李某的。贺某通过ＱＱ将审计初稿发过来后，其就将审计初稿发给总公司，总公司审核通过后盖章形成纸质报告。 15.证人方某5的证言，证明其在审计里弄小巷工程、石舍村风貌改造三期两个工程时，被告人方向明特意嘱咐说工程是他自己人施工的，不要核减太多的钱；后来还让其做道路及栏杆工程的结算，说这个工程是他拼在里面的，因此工程量核算完全按照他报的材料单价、施工量、人工工资等进行制作结算材料的。方向明说石板都是验收过的，其就没有采样和询价，直接按照中标价格出具审计结果。 16.证人李某的证言，证明石舍村的两个工程审计出现问题的主要原因是当时方向明是石舍村的村长，他作为工程甲方的代表和其说石板的价格和质量村里面把过关没有问题的，于是其就没有对石板进行询价，直接按照工程中标价审计计算了。 17.证人贺某的证言，证明其以浙江中正工程项目管理有限公司桐庐分公司的名义从石舍村的被告人方向明、蒋某处承接了石舍村几个项目的审计业务，并且安排方某5、李某负责具体的审计工作，其就是审核了一下审计报告的形式后就发给曹某。 18.证人施力的证言，证明其是浙江省成套招投标代理公司的负责人，石舍村的风貌改造一期工程、风貌改造三期工程、里弄小巷工程的预算是其公司做的。 19.证人过晓燕的证言，证明其系浙江锦德建设有限公司的建造师，石舍道路及栏杆工程是过晓燕去开标的，中标后公司工程部安排实施。 20.证人郑某1的证言，证明其系桐庐金建建设有限公司的财务，石舍村道路及栏杆工程是张某1来领取材料款和人工工资的。 21.证人刘某的证言，证明其系桐庐县市政建设有限公司的工程部经理，公司中标了石舍村的风貌更新与改造项目三期工程，中标后交给张某1负责施工，工程款从石舍村打入公司账户后打给张某1。 22.证人周某的证言，证明其系杭州浩通建筑有限公司的法人代表，公司中标了石舍村里弄小巷改造工程，工程是交给张某1现场管理的，工程款分四次打入公司账户后，公司分五次将钱结算给张某1和汪某1。 23.证人方某6的证言，证明其系杭州双浦市政园林有限公司的工程部负责人，石舍村风貌更新与改造项目一期工程是双浦公司中标的，后来工程具体施工交给张某1来做。石板按照标书要求是厚的旧石板，张某1实际采来的石板要薄一点。 24.证人施某的证言，证明其是金建建筑工程有限公司（前身为浙江锦德建设有限公司）的法人代表，该公司中标了石舍村道路及栏杆工程。其判断张某1应该和被告人方向明是合伙的，前两笔钱是打到被告人方向明的妻子朱松英的账户里。后来被告人方向明说自己选上村长不能承包工程了，钱就打给张某1。 25.证人王某的证言，证明其系桐庐县审计局工作人员，按照价格认证中心出具的6-13公分石板价格145元／平方米的价格鉴定意见，考虑运费、3%采管费、20%的利润、税率17%等，石板的综合单价为231.38元／平方米。一般合理利润15-20%，20%的利润是最高利润率。原来预算报价的580元／平方米石板单价应是15公分厚的老石板的价格，也应该包含一定的利润、运费和采管费等。 26.证人甘某的证言，证明其系桐庐审计局内部专家协助审计局审计了石舍村的六个工程。道路及栏杆工程在设计和预算的时候是没有石板的，施工的时候沥青路面变更为石板路面。设计要求石板厚度是15厘米，单价580平方米。按照231.38元／平方米计算，四个工程差价总计135余万元。“广联达算量软件”仅仅是一个市场软件，内部的数据并非官方直接发布的信息价格，是不能直接引用的。 27.证人方某8的证言，证明其是石舍村的村民，石舍村的几个工程都是村干部在做的，找了张某1作为出面的人。 28.证人胡某的证言，证明其系张某1前妻，张某1曾说石舍村的工程是和被告人方向明及蒋某一起做的，由张某1去乙方公司结钱后现金交给被告人方向明、蒋某。 29.证人夏某、任某出具的归案经过，证明2019年7月30日，桐庐县公安局富春江派出所民警夏某、任某在桐庐县××镇××村口抓获被告人方向明。 （三）被告人方向明的供述和辩解，证明其于2013年12月至2016年年底担任石舍村村委主任，负责里村里的基建和治安。石舍村的工程由浙江中正工程项目管理有限公司桐庐分公司进行审计，其负责接待和提供审计材料、带到现场测量等工作。审计报告经过村里和施工方确认无异后，村里就将相应的工程款打到乙方公司，工程中部分沙石、水泥、石板等材料费、人工费由其支付。 上述证据，经庭审举证质证，相关情节能相互印证，应予以确认。 关于被告人方向明及其辩护人所提辩解和辩护意见，分析如下： 1.关于被告人方向明所提，其未与张某1合伙施工涉案工程及辩护人所提本案事实不清、证据不足以及本案不应定性为职务侵占罪的意见，经查，被告人方向明为谋取非法利益，先让张某1出面承包石舍村的涉案建设工程，并在施工过程中采用规格不符合合同中所要求的石板，然后利用其作为石舍村村委会主任分管村建设工程职务上的便利，在工程监督、验收过程中，将厚度6-13厘米不等的凝灰岩石板按15厘米以上旧石板的价格进行验收、结算。故其对工程款的占有行为与其职务上的便利具有刑法上的因果关系，应认定为职务侵占罪。因此该辩护意见与事实不符、于法无据，不予采纳。 2.关于辩护人所提风貌更新与改造工程三期项目已承包给方某3、里弄小巷改造工程承包给汪某1，指控工程量应作相应扣减的意见，经查，风貌更新与改造工程三期项目是在停车场附近一带铺石板和做台阶，主要材料为石板。按约定，石板由张某1提供，方某3没有差价可以赚，结算也是和张某1进行，其和中标单位不发生任何关系。里弄小巷工程中，被告人方向明曾直接向汪某1提出该工程由汪某1、方向明、蒋某各占三分之一，方向明负责购买石板，支付工人工资等。因此该辩护意见与查证的事实不符，不予采纳。 3.关于被告人方向明所提其不知道工程中要求使用15公分的石板的辩解，经查，从招投标文件来看，风貌一期、风貌三期中明确了石板应当为15厘米旧石板，且相关文件也由被告人方向明作为村委主任签字，其又实际负责采购石板，因此其应当知道石板的要求。故其辩解与事实不符，不予采纳。 4.关于犯罪金额问题。起诉书认定犯罪金额为160余万元，系按审计机关审计报告确定的石板价格200元／平方米计算得出的差价款，其认定依据为现场铺设的石板厚度为5-8厘米，经桐庐县价格认证中心现场调查，现场铺设的石板为厚度6-13厘米的凝灰岩石板，经市场询价，2013年-2016年间市场最高购买价格为145元／平方米，折算成同口径的价格为231.38元／平方米。根据证人甘某提供的差价款专业计算方法，具体的计算公式为［结算价格（580元／平方米）＊（1-投标下浮率）-231.38元／平方米］＊结算面积＊定额损耗率（1.02），差价款为135余万元。故公诉机关根据审计机关依据铺设为5-8厘米的石板认定的犯罪金额有误，应予纠正。关于辩护人所提根据“广联达算量软件”，8厘米厚度凝灰岩老石板的基准价为260元的辩护意见，经查，“广联达算量软件”仅仅是一个市场软件，内部的数据并非官方直接发布的信息价格，不能直接引用，还是要根据市场询价确定材料单价。因此，辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人方向明利用担任村民委员会主任的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。唯指控被告人方向明的犯罪数额有误，本院予以纠正。被告人方向明归案后拒不交代自己犯罪事实，认罪态度较差，且未退赔赃款，应当酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人方向明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月31日起至2025年1月30日止）； 二、责令被告人方向明退赔全部违法所得，发还被害单位。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李国军 人民陪审员  张利平 人民陪审员  王 武 二〇二〇年十一月十八日 书 记 员  蒋玲燕 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。