河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6111号 上诉人（原审原告）：马云杰，男，1994年5月4日出生,汉族，农民，现住秦皇岛市卢龙县。 委托诉讼代理人：张文江，河北弘丹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遵化市今晟矿业有限公司,住所地遵化市苏家洼镇达志沟村。 法定代表人：田桂江，该公司经理。 委托诉讼代理人：李志文，河北承唐律师事务所律师。 上诉人马云杰因与被上诉人遵化市今晟矿业有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 马云杰上诉请求：1、要求上级法院撤销原审判决，并改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，或由被上诉人承担用工主体责任。2、由被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一、原审判决确认“杨力军从遵化市信达环保技术有限公司处承包该合同项下的成品库厂房建设工程”属于事实认定错误。第一，《遵化市今晟矿业有限公司成品库工程施工合同》是被上诉人与信达公司签订的建设施工合同，而信达公司并没有施工的资质，根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定，此合同应被认定为无效。在这种情况下被上诉人将工程承包给信达公司，从法律上是不应当被认可的。第二，信达公司监事焦红图在其笔录上并没有认可是信达公司承包了这一工程，事实上是信达公司并没有收取任何费用，被上诉人并没有将工程款打给信达公司，而是打给焦红图个人，信达公司也没有实际施工，这说明信达公司不是承包人。第三，实际施工人杨力军并不认可他的工程来自于信达公司，他认可的是焦红图个人让他去盖厂房的，他的工程款也是焦红图个人给他的。这说明实际挣钱的是焦红图个人而不是信达公司。由此可判断本案工程的第一承包人焦红图个人而不是信达公司。以上情况说明，杨力军的工程是从焦红图个人手承包的，而不是信达公司，所以说原审认定事实错误。二、原审适用法律错误。劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中被上诉人将工程承包给不具备用工主体资格的焦红图个人，焦红图又承包给杨力军，上诉人是杨力军通过张会民招用的工人，所以被上诉人应当对上诉人承担用工主体责任，即上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。原审判决适用劳社部“通知”中的第一条判决不存在劳动关系是明显的适用法律错误。上诉人当庭补充上诉理由：遵化市今晟矿业有限公司与信达公司的合同既没有签订合同人的签字也没有时间，第一页双方名称没有写，不能排除被上诉人是为了推卸责任而事后找信达公司盖的章。结合我上诉状的其他观点，这个合同是无效的，不能成立，与事实不相符。因为信达公司并没有履行施工合同的人，被上诉人实际是将工程包给焦红图个人，而不是信达公司。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请上级法院依法改判。 遵化市今晟矿业有限公司答辩称，1、被上诉人和信达公司之间签订的施工合同是否有效，并非本案审理范围，而信达公司是否具备施工资质并不影响其具备合法的用工主体资格。2、被上诉人在一审中提供的施工合同是原始证据、书面证据、直接证据，焦红图是否认可是信达公司承包这一工程以及杨力军是否认可，工程来源于信达公司，均不影响信达公司作为承包人的事实。3、被上诉人和上诉人之间既无经济从属性，又无人身从属性，双方亦未达成形成劳动关系的合意，因此，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持。4、施工合同是否有签订日期，以及是否有法定代表人或代理人的签字，并非合同成立的必须要件，形式上的欠缺并不影响该合同的效力，该合同已实际上得到了履行，涉案工程已经完工，信达公司的股东兼高级管理人员焦红图也收到了工程款，我方认为焦红图履行合同的行为系职务行为，因此，被上诉人和信达公司之间的施工合同合法有效。 马云杰向一审法院起诉请求：要求确认原告马云杰与被告存在劳动关系。 一审法院认定事实：被告今晟矿业公司（甲方）将该公司成品库工程承包给唐山市信达环保技术服务有限公司（乙方），双方签订了《成品库工程施工合同》。甲方在合同上加盖了遵化市今晟矿业有限公司公章，乙方在合同上加盖了唐山市信达环保技术服务有限公司合同专用章。合同约定工程名称为遵化市今晟矿业有限公司成品库工程，工程范围详见今晟矿业报价单。2020年1月8日，崔志利、陈满秋、马云杰、韦新华等人由张会民介绍到被告今晟矿业公司处的成品库工程干活，负责给成品库安装彩钢瓦。2020年1月13日上午，崔志利、陈满秋、马云杰三人在安装彩钢瓦时，因工作车间结构坍塌，造成崔志利、陈满秋、马云杰三人摔伤。事故发生后，崔志利、陈满秋、马云杰三人被送往遵化市人民医院抢救治疗。原告主张与被告存在劳动关系，向遵化市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与被告今晟矿业公司之间存在劳动关系。2020年6月30日，遵化市劳动人事争议调解仲裁委员会作出遵劳人仲裁字2020-（17）号裁决书，认定原告与被告之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的形成劳动关系的情形，对原告的仲裁请求不予支持。原告马云杰对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。另查明，崔志利、陈满秋、马云杰及张会民、孙福、韦新华等人均表示，安装彩钢瓦的工资为300元/天，工资标准由张会民与杨力军商定，工资由杨力军支付，给被告成品库安装彩钢瓦的工程也是由杨力军联系取得，由杨力军负责安排具体工作。杨力军不是被告今晟矿业公司员工，原告等安装彩钢瓦的工人不受被告今晟矿业公司管理，工作时间也不受被告工作时间约束。事故发生后，张会民、杨力军为受伤的工人垫付了部分医疗费用，被告未给受伤的工人垫付过任何医疗费用。遵化市今晟矿业有限公司经营范围为黄金、开采、浮选，登记状态为存续。唐山市信达环保技术服务有限公司经营范围为环保技术开发、技术服务、技术转让、技术推广；环保工程技术咨询、环保设备销售；登记状态为存续，股东为焦红图（监事）、刘金东（执行董事、经理）。 一审法院认为，根据原、被告双方陈述及所提交的证据，通过法庭对杨力军等人调查，能够证明被告今晟矿业公司与唐山市信达环保技术服务有限公司签订《遵化市今晟矿业有限公司成品库工程施工合同》后，杨力军从遵化市信达环保技术服务有限公司处承包该合同项下的成品库厂房建设工程，本院对此予以确认。原告马云杰及陈满秋、崔志利经张会民介绍到杨力军承包的涉案工程从事安装彩钢瓦工作，工作地点虽在被告遵化市今晟矿业有限公司院内，工程的发包方虽是被告，但原告与被告之间没有成立劳动关系的合意，工作中原告不受被告的管理，工资亦不由被告发放，原告的工作内容亦不属于被告的业务组成部分，因此原告主张其与被告之间存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：原告马云杰与被告遵化市今晟矿业有限公司之间不存在劳动关系。案件受理10元减半收取5元，由原告马云杰负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。 本院认为，本案争议的焦点问题为：双方当事人之间是否存在事实劳动关系。 根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判断用人单位与其招用的劳动者之间是否存在事实劳动关系，主要从劳动者是否受用人单位的管理、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等方面考量。本案中，上诉人的劳动报酬由张会民与杨力军商定，工资由杨力军支付。上诉人在涉案工地工作由杨力军负责安排。上诉人工作时间亦不由被上诉人遵化市今晟矿业有限公司约束管理。据此，双方当事人之间不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的形成劳动关系的条件。一审认定双方当事人之间不存在劳动关系并无不当。上诉人主张适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但该条规定涉及的是用工主体责任问题，对于上诉人二审上诉主张由被上诉人承担用工主体责任的诉请，其在劳动仲裁及一审阶段均未提出，故二审阶段依法不予处理。上诉人主张适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定以确认双方存在劳动关系于法无据，本院不予支持。 综上所述，马云杰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由马云杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 颖 审判员 孙海双 审判员 赵 阳 二〇二〇年十一月十六日 书记员 杨莉琨 ——