浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙08民终886号 上诉人（原审原告）：廖红卫，男，1968年10月5日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：姚丹琳，浙江兴衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋泽军，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亿茂物业管理有限公司衢州分公司，统一社会信用代码913308025943984577，住所地浙江省衢州市柯城区白云街道白云中大道****。 负责人：柴元正，总经理。 委托诉讼代理人：郑华建，浙江厚仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛鸿萌，浙江厚仁律师事务所实习律师。 上诉人廖红卫因与被上诉人亿茂物业管理有限公司衢州分公司（以下简称亿茂公司）劳动争议一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院(2020)浙0802民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 廖红卫上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.撤销原审判决第二项；3.判令被上诉人支付上诉人加班费122736.60元；4.判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金34339.25元；5.判令被上诉人支付上诉人年终奖1275元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签署的《劳动合同》中工资约定为“不低于最低保障工资”。原审判决书也载明“合同约定工资支付方式为月基础工资+延时工资”。然而在上诉人提交的证据《劳动合同》中，劳动报酬明确为“二、试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的劳动报酬为/元，或根据甲方确定的薪酬制度确定为不低于最低保障工资”。在此次劳动者维权案件中，共有五名劳动者起诉，其中有的劳动者入职年限长，签署了多份劳动合同，有的劳动者入职年限短，只签署了1-2份劳动合同，在被上诉人与上诉人签署早年的劳动合同版本，确实约定工资组成为“月基础工资1530元+延时工资”，但是这样的合同只有郑松良于2016年10月4日签署过，上诉人于2016年5月20日签署过。本案中上诉人从未与被上诉人就延时工资的发放达成约定，被上诉人提交的工资条系被上诉人单方制作，从未告知上诉人，其中擅自添加延时工资这一块系被上诉人为规避支付加班费而制作，与事实不符。在法庭调查中，双方对于上诉人月加班时间为53小时均无异议，现被上诉人无客观证据证明已经支付了加班工资，那么被上诉人应当根据上诉人的工资标准计付加班费用。二、原审判决适用法律错误。本案中被上诉人属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。1.被上诉人向上诉人邮寄送达的《解除劳动合同通知书》载明解除理由为“双方协商一致”，适用的法条为《劳动合同法》第三十六条。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》第八条的意见：对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。在本案中，被上诉人在仲裁时以被上诉人聘请了保安公司为由，与上诉人解除劳动合同，原审法院亦认为该理由成立，被上诉人有权解除劳动合同。暂且不论该理由的正当合法性，根据上述《解答》的意见，法院在审查时只能就解除劳动合同时用人单位的理由进行审查，对于事后补充的均不纳入审查范围。原审法院擅自扩大自己的审查范围，最终认定被上诉人有权解除《劳动合同》，系适用法律错误。2.退一步讲，被上诉人保安岗位外包不属于《劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化”。首先，被上诉人业务模式没有进行调整，其从事物业服务，均需要安保岗位的人员。其次，根据《劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明的通知》第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本条中的“客观情况”是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。综上，关于适用《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，是需要非常慎重的，法院应当审查该情形系用人单位的一般业务调整还是客观情况确实发生了重大变化。原审法院认定案涉行为符合《劳动合同法》第四十条规定，那么大量基层岗位劳动者如保安、保洁、仓管员等，用人单位都可以与第三方签订外包协议的方式随意解除劳动合同，不利于保护劳动者的权益，特别对于一些年纪比较大的劳动者，后续再就业几乎是不太可能的。 亿茂公司辩称：根据双方的劳动合同和工资表可以证明，上诉人所主张的加班工资已经发放。年终奖要根据企业的经营效益确定，企业享有自主权，不是必须发放的项目。被上诉人早已提前告知上诉人，公司的安保业务需撤销，而且也承诺帮助上诉人与外包公司建立劳动关系，因上诉人自身的原因不愿意与外包公司签订劳动合同。本案双方劳动关系的解除不属于非法解除，解除劳动关系的事由很明确，事实上双方一直在进行协商，被上诉人认为双方已经对解除劳动关系达成一致，故向上诉人发送了解除劳动关系通知书，解除劳动关系的原因、程序正当，被上诉人不属于违法解除，不应当支付解除劳动关系的赔偿金。综上，原审判决正确，请求二审予以维持。 廖红卫向原审法院起诉请求：1.判令被告支付原告9月份工资3322元；2.判令被告支付原告加班费122736.60元；3.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金34339.25元；4.判令被告支付原告年终奖1275元。 原审法院审理认定：2014年5月，原告廖红卫到被告亿茂公司处从事保安工作，双方每年签订一次劳动合同。合同约定工资支付方式为月基础工资+延时工资。双方于2019年再次签订期限自2019年1月1日至2019年12月31日止的《全日制劳动合同》，乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行。甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准。原告廖红卫每月的加班时间为53小时，双方对此确认一致。因被告亿茂公司总公司通知各分公司不再设置安保岗位，所有园区的安保任务通过引进外包公司进行管理，公司不再组建自营安保队伍，经征求员工意见后，原告也不愿意与外包单位建立劳动关系。被告亿茂公司遂向原告等职工提出解除劳动合同，结算工资并支付经济补偿金等，并于2019年9月5日短信告知原告与公司的劳动合同于2019年9月6日起解除，至9月6日起不用再来公司上班，公司将清除指纹记录和停缴社保。原告廖红卫等职工向被告提出支付年终奖、满1年补偿两个月工资、加班工资等诉求。2019年8月27日，被告人事主管集体逐项给予了回复。被告亿茂公司实际支付原告2019年9月7日前工资，并于10月10日转给原告廖红卫账户经济补偿金14851元。原告廖红卫认为其正常上班至10月上旬，并提供一组工作照片予以证实，其于10月9日向劳动监察大队投诉后，被告才向其支付经济补偿金。被告亿茂公司认为从9月1日起外包公司进驻接管保安工作，原告等人此时已离开公司。2019年10月28日，原告廖红卫向衢州市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，该委员会于2019年12月12日裁决驳回原告廖红卫所有仲裁请求。 原审法院认为，根据原告廖红卫与被告亿茂公司签订的劳动合同有关劳动报酬条款的约定，被告亿茂公司提交的工资表体现工资组成（基础工资+工龄工资+延时加班工资+日常加班工资等类目）、以及保安工作的特点，能够证明被告亿茂公司每月发放原告廖红卫工资组成中含加班工资。双方一致确认原告廖红卫每月的加班时间为53小时，按照不同时期的最低工资标准计算，被告亿茂公司每月发放的“延时加班工资”与“日常加班工资”之和均已足额发放，原告廖红卫要求支付加班费122736.60元的诉讼请求，法院不予支持。在劳动合同履行过程中，被告亿茂公司因总公司对经营策略进行调整，撤销自营安保队伍，引进外包公司进行管理，该事由属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。经双方进行协商未果，被告亿茂公司依法定程序可以解除劳动合同，并已支付相应的经济补偿金，被告亿茂公司不存在违法解除劳动合同的情形，原告廖红卫要求支付违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持。年终奖属于用人单位根据企业规章制度、自身盈利能力、职工考核情况等确定，原告廖红卫要求被告支付年终奖1275元，无事实与法律依据，法院不予支持。虽然被告亿茂公司向原告廖红卫寄送书面通知，但是原告廖红卫收悉的日期并不明确，且在此期间双方互提诉求，处于劳动关系解除程序之列，原告廖红卫认可的离开岗位与其收到经济补偿金的日期也基本相同，该日期作为双方劳动关系解除之日更为妥当，即被告亿茂公司还应补足原告廖红卫最后一个月工资3322元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告亿茂公司支付原告廖红卫2019年9月份工资3322元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告廖红卫其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告廖红卫负担3元，被告亿茂公司负担2元，于判决生效之日缴纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，第一，关于上诉人主张的加班费。上诉人与被上诉人此前的劳动合同约定工资支付方式为“月基础工资+延时工资”，后双方签订期限为2019年6月30日至2020年6月30日的《全日制劳动合同》，双方在劳动合同第四条“劳动报酬及支付方式与时间”中约定“试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为/元,或根据甲方确定的薪酬制度确定为不低于最低保障工资”“乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行，甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准”，据此，双方对月基础工资并无具体数额约定，仅是确定不低于当地最低工资标准，结合被上诉人提供的工资表、上诉人的实发月工资、双方认可的每月加班时长，可以推算出上诉人的实发工资部分应当包含加班费用且并不违反劳动合同约定的工资标准，故本院对上诉人主张的加班费不予支持。第二，关于被上诉人解除劳动合同是否构成违法解除。《劳动法》第二十六条第（三）项、《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，既保护劳动者的合法权益，也兼顾企业的合理自主经营权。本案中，被上诉人作为物业服务公司，根据市场环境撤销自营安保队伍，引进外包公司进行管理，且协助上诉人与外包公司建立新的劳动关系，可以认定属于上述规定的情形，被上诉人解除劳动合同并不构成违法解除。关于上诉人认为被上诉人《解除劳动合同通知书》中的理由是“双方协商一致解除”，与实际的解除原因不符，本院认为，本案因被上诉人撤销自营安保队伍而引发双方劳动关系的变动，双方自始至终都围绕该变动因素提出诉求和解决方案，双方是否协商一致解除劳动关系，仅是表明劳动关系变动是否达成合意，并不能否定本案劳动关系的解除符合法定情形。第三，关于上诉人所主张的年终奖金，原审判决具有事实和法律依据，本院对此不再赘述。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人廖红卫负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年十一月十八日 书记员  黄徐燕