湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终11196号上诉人（原审被告）：湖南平高开关有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖西路**。法定代表人：付磊，总经理。委托诉讼代理人：龙雪恒，湖南简单律师事务所律师。委托诉讼代理人：易可，湖南简单律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南天洁同创环保科技有限公司，住，住所地湖南省长沙高新开发区文轩路**麓谷钰园******/div>法定代表人：刘尉华，总经理。委托诉讼代理人：杨诚，湖南五湖律师事务所律师。上诉人湖南平高开关有限公司（以下简称平高开关）因与被上诉人湖南天洁同创环保科技有限公司（以下简称天洁同创）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2020)湘0104民初6230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平高开关上诉请求：撤销一审判决，依法驳回天洁同创的全部诉讼请求，并由天洁同创承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、天洁同创没有提交证据证明案涉设备存在引风机旁路柜电磁锁缺陷且不能正常运行，一审法院对上述案件事实认定错误。1、天洁同创在一审中提供的现场照片无法证明照片中的设备属于案涉设备，也无法证明该设备存在引风机旁路柜电磁锁缺陷，且该照片上的设备都在正常运行，与天洁同创主张的事实矛盾。2、平高开关在案涉设备安装、调试完成后，应天洁同创要求多次上门维护，天洁同创对平高开关的售后维修也均表示认可。3、案涉设备除电磁锁外，还有机械锁可以锁住柜门，并不会影响设备的正常使用，天洁同创也认可现设备仍在正常运行，并实际享有收益。二、一审法院对案涉设备已过质保期的事实没有查明，属于认定事实错误。2019年1月20日，平高开关提供最后一次上门维修服务，完成案涉设备的维护工作，天洁同创也予以确认。截止2020年3月24日平高开关起诉天洁同创要求支付货款案件开庭前，天洁同创未向平高开关主张产品质量问题。根据《高低压柜买卖合同》案涉设备已过12个月质保期。同时长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1108号民事判决也已确认平高开关所供货物已过质保期的事实。三、案涉设备已过质保期，且仍属于正常运行状态，天洁同创实际享有使用权益，天洁同创也未举证证明其已遭受实际经济损失，一审判决平高开关承担309860.4元违约金，既无任何事实依据，也不符合合同约定，该判决显失公平。天洁同创辩称，天洁同创提供了大量证据证明涉案设备不符合双方签订的合同的约定，因平高开关提供设备的质量出现问题，给天洁同创造成了损失，应当承担违约责任，且一审法院已经对违约金数额进行了调整，实际上已低于天洁同创的损失。天洁同创向一审法院起诉请求：判令平高公司向天洁公司支付违约金565490.85元。一审法院认定事实：2016年6月27日，天洁同创（买方）与平高开关（卖方）签订了《高低压柜买卖合同》（合同编号：TJTC-LC0398-CG-014）。该合同约定，为履行滨州高新铝电股份有限公司邹平四电8×240th锅炉烟气脱硫提效改造和加装引风机扩容改造EPC工程项目高低压柜相关采购、安装、调试和技术服务等义务，买方愿意向卖方采购，卖方愿意向买方出售本合同项下包括附件所列的设备清单，提供本合同规定的技术服务和技术资料。设备保证期自初始合格之日起12个月或货到现场18个月（两者以先到为准），本合同价格258万元，数量130台套。合同签订支付买方合同总价的10%，计25.8万元，支付给卖方作为预付款，卖方在买方支付预付款之前提供合同额10%的收据。卖方所提供的每套高低压柜设备（部组件）经安装、调试、运行168小时后消缺无故障问题，在试运行连续两个月无间断业主签署设备验收单后，或者货到现场6个月内（两者以先到为准）。由卖方供应的所有合同设备/部件（包括分包与外购部分）出厂前应严格检验并测试。合同设备的暗转完毕后，卖方应派相关人员赴现场参加调试并进行指导，调试中出现任何问题以不影响工期为原则尽快处理。其所需时间应不超过10天，否则将按11.10条视为延误工期等同处理。合同约定的质量保证期期满后，由买方在15天内进行终验，卖方参与。合格后出具合同设备最终验收证书交给卖方。在质量保证期内，如发现设备有缺陷或存在着质量问题，不符合本合同约定时，则买方有权向卖方提出索赔。卖方应立即无偿修理、更换、委托买方安排修理并赔偿买方全部损失。包括由此产生的到安装现场的更换费用、运费及保险费由卖方负担。在保证期内如发现设备有缺陷或出现质量问题，设备不能正常运行，卖方应按该设备不能正常运行的天数承担违约责任，每天承担合同总价款0.5％(千分之五)的违约金，直至修复或更换完毕再次验收合格之日止。若自买方通知之日起期满三十天，卖方仍不能纠正违约行为，则买方有权解除合同并按本合同第15.3条处理。若第二次性能验收仍未通过，则卖方应承担合同总价款10％的违约金，且卖方有责任更换、修理有缺陷的设备，若使合同设备停运或推迟安装时，则应承担延期违约责任，每延误一天，承担合同价款0.3％(千分之三)的违约金。若设备由于卖方责任经终验不能达到本合同附件一所规定的一项或多项指标时，卖方应承担合同总价款30％的违约金，且买方有权解除所涉及设备部分的合同。若买方解除该部分合同的，卖方应按本合同第15.3条承担责任。若买方不解除该部分的合同，卖方应立即无偿修复或更换。如合同设备在保证期内发现属卖方责任的缺陷(如设备性能达不到要求等)则其保证期自该缺陷修正后重新开始计算。如果卖方未能按本合同规定的交货期交货时(不可抗力除外)，或未能按本合同及其附件的规定完成相应工作，买方有权按下列比例向卖方收取违约金:每天违约金金额为合同总价的0.3％(千分之三)。卖方支付迟交违约金，并不解除卖方按照合同继续交货和完成相应工作的义务。如由于卖方未能按本合同附件一的规定按时交付技术资料时，则每迟交一天，卖方支付违约金为该合同总价款的0.1％(千分之一)，退交时间的计算以6.10条规定为准。合同附件二《分项价格表（发货清单）》，该清单体现了天洁同创向平高开关所订购的设备详情。变频器旁路柜，型号XGN-12，分四个批次，每批次4台，单价为64554.25元，16台总价款为1032868元。2016年6月28日，天洁同创作为甲方、平高开关作为乙方，双方签订了《6KV高压开关柜技术协议》（合同编号：TJTC-LC0398-CG-014）。该协议约定，本技术协议适用于滨州高新铝电股份有限公司热电一厂8×240t/h锅炉烟气脱硫提效、加装湿式电除尘及引风机升级改造工程6KV高压开关柜设备，它提出了该设备的功能设计、结构、性能、安装和试验等方面的技术。高压开关柜应具备防止误分、误合断路器，防止带负荷分、隔离开关或隔离插头，防止接地开关合上时（或带接地线）送电，防止带电合接地开关（或挂接地线），防止误入带电隔室等五防功能。合同签订后，平高开关依合同约定向天洁同创交付了设备。2017年11月20日，天洁同创通过电子邮件的方式函告平高开关，函告主题为《关于邹平四电4#设备调试及设备故障处理事宜》，函告内容：高压柜柜门电磁锁高压带电的情况下锁不住，1#塔设备入厂以来一直存在此问题未能彻底解决。2018年5月14日，天洁同创再次通过电子邮件的方式函告平高开关，函告主题为《关于引风机旁路柜电磁锁缺陷》，函告内容：贵公司供货的邹平四电超低改造工程共16台引风机旁路柜的柜门电磁锁在高压有电的情况下可以打开，该缺陷一期业主就已经开始提了，贵公司一直未提出问题出在哪里。请贵公司安排服务人员先带4台旁路柜的感应器（需实验合格6KV感应出电压不低于20V的）于本月18日到邹平四电处理好此缺陷，如确认是感应器的问题则需补发其他12台旁路柜的感应器，待设备停机时更换。2019年2月前，平高开关派工作人员对天洁同创提出的上述设备问题进行了修理，但截至诉前，平高开关仍未对天洁同创所购买的设备，针对引风机旁路柜电磁锁缺陷完成修复。一审法院认为，案涉《高低压柜买卖合同》、《6KV高压开关柜技术协议》均是双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的规定，合同合法有效。天洁同创按合同约定履行了支付货款的义务，但平高开关交付给天洁同创投入使用的设备(即16台型号XGN-12变频器旁路柜)在引风机旁路柜电磁锁上存在带电工作下无法正常使用的问题，由此造成安全隐患。天洁同创在设备质保期间向平高开关提出该产品问题后，平高开关虽多次维修但一直未达到合同约定设备的使用条件。平高开关交付的该16台设备达不到合同约定设备的使用条件，酿成纠纷，应承担本案全部民事责任。天洁同创与平高开关约定违约金按照案涉设备总价款的千分之五/日计算违约金，虽天洁同创调整为万分之五/日，但天洁同创的诉请仍然过高，平高开关虽然未要求调整违约金，平高开关在庭审中否认违约，视为对违约金提出调整。本案以16台设备的价款1032868元的30%确定违约金为宜。综上，平高开关向天洁同创交付的16台设备不符合双方的约定，平高开关违反合同约定，应向天洁同创支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：限湖南平高开关有限公司在该判决生效之日起五日内给付湖南天洁同创环保科技有限公司违约金309860.4元。该案受理费减半收取4727元，由湖南天洁同创环保科技有限公司负担2100元，湖南平高开关有限公司负担2627元。二审期间，平高开关向本院提交了以下证据：证据一平高开关现场服务信息反馈表（2020年8月1日），拟证明涉案设备在天洁同创的配合下是可以修复的，且其中一台设备已经修好。因天洁同创不愿意派人去设备使用公司，所以平高开关就单独派人去使用公司对设备进行维修，现在可以向使用公司打电话核实。天洁同创认为其只是总包方，案涉设备并不是天洁同创使用，实际使用是其他公司，对该证据的真实性不知情。该反馈表上的文字是平高开关的人员书写的，设备是否修好不能确定，因为设备还没有开机。即便现在平高开关能修好设备，天洁同创因案涉设备的质量问题，已经被客户公司扣了90多万元的货款，天洁同创的损失客观存在，平高开关应承担违约责任。证据二平高开关现场服务信息反馈表（2019年1月21日），拟证明平高开关在2019年1月21日对案涉设备进行维修，在平高开关起诉天洁同创的案件时案涉设备已过合同约定的质保期一年，该事实在平高开关起诉天洁同创的买卖合同纠纷案中已被生效判决确认，所以现在天洁同创起诉平高开关所称的质量问题不能成为平高开关承担违约责任的理由。天洁同创对该证据的真实性没有异议，但对关联性、证明目的有异议。2019年1月21日平高开关派人维修处理是事实，但该证据表明质保期内案涉设备就存在质量问题，且该质量问题一直存在，没有得到解决，也没有超过质保期。天洁同创在平高开关起诉天洁同创拖欠货款的案件中虽没有对设备质量问题提起反诉，但提出了抗辩，没有得到法院的采纳。本院经审查认为，对2019年1月21日、2020年8月1日平高开关现场服务信息反馈表的真实性予以确认，但对其证明的内容需综合分析认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，结合本案案情及各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为涉案设备是否存在质量问题，是否已过质保期及违约金如何确定问题。一、关于案涉设备是否存在质量问题，是否已过质保期的问题。二审庭审中，双方当事人对案涉设备电磁锁至今还存在质量问题的事实均予以认可，但平高开关认为质量问题已经超过质保期，其不应承担违约责任，且该质量问题能够维修好。经查，平高开关虽对设备多次进行维修，但一直未能达到合同约定的设备使用条件，该质量问题初次发生时尚在质保期内且之后一直未彻底解决，故平高开关提出已过质保期从而不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。约定的违约金是否过高，需依据合同约定并结合平高开关的违约行为给天洁同创造成的实际损失为基础来认定。《高低压柜买卖合同》11.6条中约定“在保证期内如发现设备有缺陷或出现质量问题，设备不能正常运行，卖方应按设备不能正常运行的天数承担违约责任，每天承担合同总价款0.5%（千分之五）的违约金”，11.7条中约定“若第二次性能验收仍未通过，则卖方应承担合同总价款10%的违约金”，11.8条中约定“若设备由于卖方责任经终验不能达到本合同附件一所规定的一项或多项指标时，卖方应承担合同总价款30%的违约金”。天洁同创在一审起诉时主张565490.85元违约金，一审法院根据合同约定及实际情况将违约金调整为16台设备总价款的30%，即309860.4元，平高开关仍认为违约金过分高于天洁同创的损失，应由平高开关提供证据证明实际维修所需费用远低于一审调整后确定的违约金数额，但平高开关未提供相应证据予以证明，应由平高开关承担举证不能的不利后果。故平高开关再次提出调低违约金的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，平高开关的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9454元，由上诉人湖南平高开关有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  唐亚平二〇二〇年十一月二十五日法官助理樊江山书记员樊江山附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审