新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1608号 上诉人（原审原告）：郭文远，男，1966年9月28日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 被上诉人（原审被告）：杨成军，男，1979年5月24日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 上诉人郭文远因与被上诉人杨成军侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2018）新4202民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据，没有提出新的理由，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭文远上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人树木损失84306.78元及鉴定费6000元。事实和理由：1．2012年塔城地区中级人民法院调解时，树木只有1790棵了，因为2011年被上诉人杨成军已经伐走了260棵树木，所以调解中未将实际应交付1790棵树木予以注明是错误的，这也导致了上诉人在表述过程中仍以合伙协议中的2050棵树木作为陈述基础。2．正是因为出现了前述错误，才导致（2012）塔民一终字237号民事调解书在乌苏市人民法院执行过程中不予执行。上诉人自己去现场伐树时，只剩1502棵树木了，原因是被上诉人利用采伐许可证采伐了288棵树木；乌苏市人民法院执行局未亲自执行该案，又要求结案，让上诉人出具收到1700棵树木的证明，以作结案使用，否则执行局无法结案，所以上诉人没有办法在2013年3月19日出具了证明。3．一审法院以2013年10月23日乌苏市皇宫镇沙枣林村出具的《更正声明》来否认于2012年12月26日当年出具砍伐288棵树木的事实，明显错误。4．被上诉人故意隐瞒真相，欺骗法庭，称其自调解后没有动过一棵树，但其砍伐71棵树的事实存在，被上诉人砍伐288棵树没有列入刑事案子是因为被上诉人当时办理了采伐证，采伐证在其名下。5．检察机关也是对被上诉人在2012年7月砍伐288棵树木的事实调取了各方面的证据才决定抗诉的。 郭文远向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告288棵树的损失129600元及其他损失30000元，合计159600元。庭审中变更诉讼请求为“288棵树鉴定价值为84306.78元，鉴定费6000元，违约金30000元，合计120306.78元”。 一审法院认定事实：2008年10月23日，原、被告达成合伙协议，由原告出资，以被告名义购买了乌苏市皇宫镇沙枣林村树木2050棵，共计220000元。原告将该款交给被告后，被告未将树木如数交给原告，并且私自砍伐了260棵，双方为此发生纠纷。原告诉至原审法院后，原审法院于2011年12月6日做出（2011）乌民一初字第1330号民事判决书，判决解除双方于2008年10月23日签订的合伙协议，并判令被告杨成军返还原告购树本金220000元及利息43758元，同时驳回原告郭文远的其他诉讼请求。该判决送达后，原告郭文远不服提出上诉。后经塔城地区中级人民法院主持调解，于2012年5月4日作出（2012）塔民一终字第237号民事调解书，调解结果为：①双方解除于2008年10月23日签订的合伙协议，即“定金条”；②上诉人郭文远于2012年5月14日向被上诉人杨成军给付160000元；③该批树木的采伐手续由被上诉人杨成军办理，办理相关手续的费用由杨成军承担。被上诉人杨成军将该批树木交付郭文远后，上诉人郭文远负责采伐，其他一切事务与杨成军无关。后郭文远、杨成军分别就（2012）塔民一终字第237号民事调解书申请执行。2013年3月19日，郭文远在载明有“本人郭文远已经从乌苏市皇宫镇沙枣林村采伐树木1700棵，并且已经将该批树木运到奎屯加工厂中存放”内容的《证明》上签名。之后，郭文远申请执行的案件得以结案，被告杨成军申请执行的案件（即由郭文远依照调解书给付160000元现金），也陆续由郭文远支付完毕并结案。2013年6月24日，原告郭文远以被告杨成军将2050棵树中的288棵树私自采伐据为己有，同时，被告行为造成原告其他损失30000元，经多次找被告协商未果为由，向原审法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告288棵树的损失129600元及其他损失30000元。原审法院作出（2013）乌民一初字第00720号判决书，但该案被塔城地区中级人民法院发回原审法院重审。重审期间，原告郭文远以“被告于2014年5月28日又实施伐树71棵的侵权行为”为由，增加了一项诉讼请求，即由被告赔偿71棵树的损失21800元之诉讼请求，原审法院于2015年2月16日做出（2014）乌民一初字第887号民事裁定书，以“盗伐林木行为是一种可能涉嫌刑事犯罪的行为，原告上述诉讼主张不属于人民法院民事审判职责范围”为由裁定驳回原告郭文远的起诉。后该裁定经塔城地区中级人民法院再审后予以撤销，并指令原审法院审理，在该案审理期间，原告郭文远将诉讼请求变更为：“288棵树鉴定价值为84306.78元，鉴定费6000元，违约金30000元，合计120306.78元”。因被告未及时给原告办理采伐手续，乌苏市皇宫镇沙枣林村委会以原告未按约定的时间采伐构成违约为由，要求原告交纳30000元违约金，并于2012年12月26日出具收据一份，内容为：“收到郭文远卖树违约金30000元”。一审法院认为，本案的争议焦点为一、本案是否属于重复诉讼？二、被告杨成军采伐288棵树的侵权行为是否存在？关于争议焦点一，本案中，虽然后诉与前诉的当事人相同，但产生本案的原因是郭文远与杨成军合伙纠纷调解协议履行过程中，郭文远认为产生了杨成军的侵权事由，因此，郭文远基于其所认为的侵权事由提起的侵权诉讼，不同于之前提起的合伙协议确认之诉和合伙协议解除之诉，故前诉与后诉的诉讼标的不同，后诉与前诉的诉讼请求也不同，双方之间产生了新的法律关系，本案不属于重复诉讼，对杨成军称本案为重复诉讼的辩解意见，原审法院不予采纳。关于争议焦点二，侵权赔偿的前提条件是必须有侵权行为存在，且该行为必须经查证属实。本案中，双方合伙协议中约定的树木总量为2050棵，原告郭文远在2011年9月19日起诉时要求解除合伙关系时，认可该批树木已由被告杨成军私自砍伐260棵，则该批树木剩余数量1790棵，为此塔城地区中级人民法院于2012年5月4日作出（2012）塔民一终字第237号民事调解书，要求郭文远向杨成军支付金额为160000元，该调解书生效后，双方均申请执行并结案。原告郭文远于2013年3月19日出具《证明》，证实其已从乌苏市皇宫镇沙枣林村采伐树木1700棵，并且运到奎屯市加工厂中存放。杨成军另行违法采伐的71棵树已在［2015］乌刑初字第127号刑事判决书中予以处理，杨成军承担刑事责任并退赔大部分赃款。按照郭文远所述，若杨成军在（2012）塔民一终字第237号民事调解书生效后，又另行砍伐了树木288棵，则涉案树木（260棵＋1700棵＋71棵＋288棵=2319棵）远远超出了协议书中约定2050棵的总数。另，皇宫镇沙枣林村委会于2013年10月20日出具《更正声明》中认定由杨成军砍伐的树木为260棵，与原告郭文远的2011年9月19日诉状中陈述的事实一致，结合谈话笔录，皇宫镇沙枣林村委会于2013年10月20日出具《更正声明》比2012年12月26日出具的《证明》具有更高的证明效力，对《更正声明》予以采信。乌苏市公安局皇宫派出所于2012年7月17日出具的《接处警情况登记表》、2012年11月10日出具的《证明》，结合原审法院于2014年12月25日与该所指导员制作的谈话笔录，能证实“杨成军采伐树木200余棵”的报警内容系原告郭文远的单方陈述，该所建议转交林业派出所处理，并未核查报警内容，乌苏市公安局森林派出所于2016年10月8日出具《证明》一份，证实郭文远报警称杨成军采伐的288棵树属于民事纠纷，但该证明认定的依据是（2011）乌民一初字第1330民事判决书，该判决书因原告上诉而未发生效力，并由塔城地区中级人民法院调解后作出2012年5月4日作出（2012）塔民一终字第237号民事调解书，故对上述《接处警情况登记表》及两份《证明》的关联性均不予采信。综上，原告郭文远提出的证据不足以认定杨成军在（2012）塔民一终字第237号民事调解书生效后又存在采伐树木288棵的侵权事实，对郭文远要求杨成军支付288棵树经济损失84306.78元及鉴定费6000元的诉请，原审法院不予支持，但依据该民事调解书，该批树木的采伐手续由杨成军办理，办理相关手续的费用由杨成军承担，因杨成军未及时给郭文远办理采伐手续，致使乌苏市皇宫镇沙枣林村委会以超过双方约定的伐树期限为由于2012年12月26日收取郭文远违约金30000元，原告交纳该笔费用系被告未履行调解书确定的义务而产生，故原告支出的30000元违约金应当由被告承担。判决：一、被告杨成军应当于判决生效后十日内支付原告郭文远违约金30000元；二、驳回原告郭文远的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审认定事实和采信的证据予以认定。 本案的争议焦点是上诉人与被上诉人在2012年5月4日的调解协议作出后，被上诉人是否在调解协议履行过程中又私自砍伐288棵树木，给上诉人造成树木损失84306.78元及鉴定费损失6000元？ 本院认为，当事人对自己的主张的应当提供证据证实。2011年上诉人郭文远向乌苏市人民法院起诉时称，其与被上诉人合伙购买的树木为2050棵，因被上诉人私自砍伐了其中260棵，故诉至法院，乌苏市人民法院及本院均以此诉称为基础进行审查，并经本院于2012年5月4日作出了（2012）塔民一终字第237号民事调解书，调解书履行过程中，被上诉人是否在调解协议履行过程中又私自砍伐了288棵树木，上诉人提供的用以证实其主张的乌苏市皇宫镇沙枣林村委会于2012年12月26日出具的证明，因该村委会于2013年10月20日出具《更正声明》予以更正，故2012年12月26日的证明不具有证据效力；2013年11月4日乌苏市人民法院对出具2012年12月26日证明的乌苏市皇宫镇沙枣林村委会主任兼书记马存英谈话，马存英证实被上诉人在2011年仅砍伐过一次树木，不存在共砍伐过500多棵树木的情形，塔城地区中级人民法院下发扣押裁定后再没有砍伐树木的行为，该谈话记录在乌苏市人民法院2013年11月4日庭审时由双方当事人发表质证意见，上诉人郭文远对该谈话笔录发表的质证意见为“没有异议”，故上诉人认为应当以2012年12月26日的证明来认定被上诉人又私自砍伐288棵树木的上诉理由不成立；同时，调解协议履行过程中，因双方均申请强制执行，上诉人于2013年3月19日出具《证明》，证实其已从乌苏市皇宫镇沙枣林村采伐树木1700棵，并且运到奎屯市加工厂中存放，该《证明》中上诉人采伐的树木数量加上调解之前被上诉人采伐的266棵树木，被上诉人砍伐并受刑事处罚的71棵树木，与上诉人在最初起诉时所称与被上诉人合伙购买的树木为2050棵基本一致，故上诉人称双方在履行调解协议期间被上诉人又私自砍伐288棵树木没有事实依据；上诉人称因执行局要结案才出具的该《证明》，没有提供证据；检察机关抗诉期间，乌苏市公安局森林派出所于2016年10月8日出具证明，但该证明上没有单位负责人及制作证明材料的人员的签名盖章，不能作为认定案件事实的根据。综上，上诉人称被上诉人在调解协议履行过程中又私自砍伐288棵树木，给其造成损失的上诉理由不成立；上诉人因此所做鉴定产生的6000元鉴定费，由上诉人自行负担。 综上所述，郭文远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2058元，由郭文远负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  努斯拉提 审 判 员  古丽格娜 审 判 员  张 忠 峰 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  潘  伟 书 记 员  杨 晓 翠