浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终938号 上诉人（原审原告）：毛凤高，男，1951年11月25日出生，汉族，住浙江省龙泉市。 委托诉讼代理人：叶家红，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆旸倩，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江府都建设有限公司，住所地：浙江省江山市双塔街道县河******。统一社会信用代码：913308811478870211。 法定代表人：严小明。 委托诉讼代理人：黄起财，系项目负责人。 上诉人毛凤高因与被上诉人浙江府都建设有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人毛凤高上诉请求：1.请求依法撤销丽水市莲都区人民法院(2020)浙1102民初2218号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于案件认定事实不清、证据不足。第一，上诉人毛凤高与被上诉人浙江府都建设有限公司(以下简称府都建设公司)存在劳动关系。2015年9月2日，被上诉人府都建设公司从浙江省之江监狱承包了浙江省之江监狱室外附属工程。2016年，上诉人毛凤高经第三人介绍，进入浙江省之江监狱室外附属工程工作，并且按照双方约定225元/天的标准发放工资。2017年7月8日，上诉人毛凤高在该工程工地拉运工具时被手拉翻斗车砸中左脚手上。2017年8月7日被上诉人府都建设公司以用人单位名义向丽水市莲都区人力资源和社会保障局(以下简称人社局)申请工伤认定。2017年9月5日，人社局出具《认定工伤决定书》(【2017】175号)认定确系工伤。其次，即使双方不存在劳动关系，按照《工程民工清工协议》，被上诉人府都建设公司发包给没有资质第三人毛凤华，依据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》(浙高法民一[2014]7号)“一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定?答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”上诉人毛凤高请求被上诉人府都建设公司按照工伤进行赔偿并无不当。第二、本案存在诉讼时效中断情形，尚未过仲裁时效。在工伤事故发生后，上诉人毛凤高多次向被上诉人府都建设公司请求支付工伤赔偿，但被上诉人一直以“工程的工程款尚未结算，工程款尚未到位，无法支付原告的医疗费等损失为由”无故拖延。上诉人在寻求未果后，又积极找寻有关部门以及发包方浙江省之江监狱的工作人员寻求救济，但均未能解决。无奈之下，只好通过司法途径进行主张。故按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而仲裁时效期间重新计算。”，本案属于仲裁时效中断的情形，仲裁时效期间应当重新计算。二、被上诉人府都建设公司在劳动仲裁部门以及一审开庭时，均未主张仲裁时效的问题，一审法院主动审查仲裁时效，程序违法。首先，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”仲裁时效与诉讼时效抗辩权类似，本质上是义务人的一项权利，义务人是否行使，司法不应过多干预，这是民法意思自治原则的根本要求。其次，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条以及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》的通知》(浙高法民一[2019〕1号)“十四、仲裁委员会和法院应否主动审查劳动人事争议仲裁时效?答：根据2017年7月1日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》(以下简称《办案规则》)规定，劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再审查仲裁时效。因此，案件受理后审理期间，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁委员会和法院一般不主动审查，但用人单位因停产停业等客观原因无法到庭、案件涉及虚假仲裁、损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益等情形的除外。”综上所述，上诉人认为，与被上诉人府都建设公司之间存在劳动关系。即使不存在劳动关系，也不影响上诉人按照工伤标准要求被上诉人府都建设公司按照工伤标准进行赔偿。同时，一审法院主动审查时效属于程序违法。上诉人多次向被上诉人和有关单位请求赔偿，属于时效中断的情形，本案仍在仲裁时效内。故恳请二审人民法院撤销一审判决并依法改判支持上诉人原审全部的诉讼请求。 被上诉人浙江府都建设有限公司辩称：我们与案外人毛凤华之间是签订了清工协议，我们之间是按照工程量进行结算；上诉人也不是我们叫来干活，他的工资也是与案外人毛凤华进行结算；当初向劳动部门申请工伤认定等事项，毛凤华提出上诉人受伤与我们没有关系，要公司配合他们，如果工伤保险能够赔偿他们可以拿到赔偿，不会向我们要的；上诉人工伤这个事情已经超过一年了，期间也没有向我们提出过要求。请法院公正判决。 被上诉人毛凤高向一审法院起诉请求：一、依法判决解除原被告之间的劳动关系。二、判令被告支付工伤待遇人民币351531.89元。三、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告系经案外人毛凤华介绍进入将浙江省之江监狱室外附属工程工地工作。2017年7月8日上午6时许，原告在该项目工地拉运工具时被手拉翻斗车砸中左脚受伤。2017年9月5日，经莲工伤认定[2017]175号认定工伤决定书认定为工伤。2017年12月30日，经丽劳鉴[2017]2561号劳动能力鉴定结论通知书审定伤残等级为八级。案涉工程系由被告承包。2016年10月24日，浙江省之江监狱室外附属工程项目经理部与案外人毛凤华签订了工程民工清工协议，约定将浙江省之江监狱室外附属工程的管道、混泥土路面、水泥稳定砂砾基层、砖砌检查井工程等工作交由案外人毛凤华施工。一审法院认为，原告诉请解除原、被告之间的劳动关系，但并未提供证据证明原、被告双方在劳动仲裁时或起诉时存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从劳动能力鉴定结论通知书出具之日（2017年12月30日）开始计算至原告申请劳动仲裁时，间隔时间已经超过两年。这两年多的时间里，被告未向原告支付相应的工伤保险待遇，亦未向原告正常发放工资及福利待遇，原告理应知道其合法权益受到了侵害，但原告却未及时主张。劳动仲裁部门认为原告请求已过仲裁时效，并无不当。依照《中华民人民共和国民法总则》第一百九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告毛凤高的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告毛凤高负担。 二审中上诉人申请证人叶某出庭作证，以证明上诉人多次向被上诉人府都公司要求支付相应的工伤保险待遇导致时效中断等情况，上诉人代理人问：毛凤高受伤以后有没有向发包人或者监狱讨医疗费？证人：大约是2018年11月初，我们一起去找黄起财讨工资，和我一同去的时候提起过老板钱还没拿来。上诉人代理人问：他有没有说到要讨医药费？证人：我问他，他说他是要去讨工资。本院认为，根据证人证言并不能证明上诉人受伤后起诉前向被上诉人主张工伤赔偿请求，不能证明仲裁时效中断事由发生。被上诉人在二审期间没有提交新的证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认外。另查明案外人毛凤华与被上诉人之间工程款是以施工完成管道长度、浇筑混凝土路面面积、堆砌砖块数量等进行结算；上诉人等工人工资均由案外人毛凤华支付。 本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在用工关系问题，根据本案已经查明的事实，案外人毛凤华分包了被上诉人承包的部分工程，工程款结算是以完成的工程量进行结算；上诉人是受理雇于案外人毛凤华，其工作内容受案外人指示，工资也是由案外人发放，故上诉人与被上诉人之间并不存在直接用工关系，故上诉人请求解除与被上诉人之间的劳动关系不能得到支持。上诉人请求其与被上诉人方存在劳动关系的基础上要求支付工伤待遇问题，该请求权的基础是双方之间存在劳动关系，而且受到仲裁时效的限制，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人没有提供证据证明其在知道权利受到损害后的法定时效内向被上诉人主张工伤保险待遇，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人因为在建设工程施工中受到伤害，其还可以通过其他途径另行主张权利。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当。。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人毛凤高负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 雷晓东 审 判 员 李伟峰 二〇二〇年十一月十三日 代书记员 续亚洁