新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终956号 上诉人（原审被告）：新疆聚丰消防工程有限公司石河子分公司，住所地新疆石河子市11小区北五路**。 负责人：高明奎，男，该分公司经理。 委托诉讼代理人：肖东红，新疆湘泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡宝东，男，1984年7月24日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张燕，新疆新石律师事务所律师。 原审被告：新疆聚丰消防工程有限公司，住所，住所地新疆乌鲁木齐市新市区百园路****商业综合楼**div> 法定代表人：李刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王毛毛，女，该公司办公室主任。 上诉人新疆聚丰消防工程有限公司石河子分公司（以下简称聚丰石河子分公司）因与被上诉人胡宝东、原审被告新疆聚丰消防工程有限公司（以下简称聚丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初8659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聚丰石河子分公司负责人高明奎及其委托诉讼代理人肖东红、被上诉人胡宝东的委托诉讼代理人张燕、原审被告聚丰消公司的委托诉讼代理人王毛毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚丰石河子分公司上诉请求：一、撤销原判决第一项，发回重审或改判上诉人不承担任何民事责任；二、一、二审诉讼费及送达费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审据以定案的基本事实缺乏证据证明。一审认定：2018年7月24日建设方石河子开发区金城房地产开发有限公司副总经理张新德在原告提交的《48小区人防工程书面变更说明》签字确认设计变更内容及增加工程量，在被告聚丰石河子分公司负责人高明奎签字确认的《工程联系单》上明确注明“经设计院及甲方认可依据现场设计变更”，表明原、被告经协商并得到建设、设计单位同意，已经将原有工程进行了变更和工程量增加。上诉人认为该认定缺乏证据证明。一审仅依据未确认真实性的甲方张新德签字及上诉人负责人签字确认存在变更工程的情况，进而确认被上诉人欠付313548元工程价款明显错误。上诉人与被上诉人签订的《通风排烟工程专业施工合同》第四条合同价款约定：该项目实行总价包干计人民币165万元整，图纸范围内所有工程内容均包含在总承包价内，不受市场价格影响，若遇设计变更，决算时按照投标时上报的预算内的项目单价乘以变更数量合并变更增减量，发包人提出的施工图变更和工程量增减签证，经设计方、监理方、建设方签字盖章确认的变更和签证方能进行结算。结合甲方的图纸可以认定，被上诉人一审中主张的所谓欠付的工程款和增量变更部分工程款，全部包含在双方合同中图纸范围内的所有工程当中。被上诉人主张的工程价款并非新增加和变更的工程，而是合同总包价165万当中的工程。一审判决上诉人给付上述款项缺乏事实依据。2.一审认定事实错误。上诉人依据双方约定已经全额支付被上诉人实际完工的工程款，不存在未给付的情况。双方对于给付的具体数额均没有异议，一审认定上诉人欠付313548元工程款没有事实依据。一审中被上诉人未提供证据证实工程是否变更及变更的具体内容和签单，变更工程是否完工，是否竣工验收等证据。石河子开发区金诚房地产开发有限公司应作为本案必要共同诉讼人参与诉讼。一审未将其列为诉讼参加人错误，一审中上诉人曾书面申请追加该案外人为第三人。案涉工程甲方是石河子开发区金诚房地产开发有限公司，其作为发包人未全额支付案涉工程款给上诉人。案涉工程是否包含在发包工程中，是否增量以及增量多少，作为甲方的石河子开发区金诚房地产开发有限公司是否接收了该部分工程及是否竣工验收，工程质量是否具备使用功能等等，不是由上诉人与被上诉人私下确认就可以，确认不应突破甲方合同项下的内容。石河子开发区金诚房地产开发有限公司应作为第三人参与诉讼才能查清事实。 胡宝东辩称，一、本案不存在程序违法的问题，不应当发回重审。二、一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 胡宝东向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款313548元；2.判令被告赔偿原告利息损失，具体数额按照中国人民银行同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以欠款本金为基数，自2018年11月计算至判决当月；3.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月1日，案外人石河子开发区金诚房地产开发有限公司作为发包方，被告聚丰公司作为承包方，双方签订《消防工程专业施工合同》，约定承包方通过包工包料、包质量、包安全、包工期、包保修、包通过验收的形式承建石河子市48号小区明珠金诚旺角项目消防工程。合同签订后，被告聚丰公司将这一消防工程交由其下属分公司被告聚丰石河子分公司承建施工。被告聚丰石河子分公司又将这一工程转包给没有相应消防建筑资质的原告实际施工，被告聚丰石河子分公司作为发包方（甲方），原告胡宝东作为承包方（乙方），双方于2018年3月31日签订《通风排烟工程专业施工合同》约定：“1.1工程名称48号小区明珠金诚旺角项目13-30轴通风排烟工程。1.3包工包料、包质量、包安全、包工期、包保修、包通过当地消防主管部门验收的形式承包。2.1甲方委派高明奎为现场代表，负责对工程建设进行全面管理，解决施工过程中出现的需要甲方协调的相关问题，并参与工程的初检、各种验收和签证工作。第四条合同价款该项目实行总价包干，计人民币165万元整，图纸范围内所有工程内容均包含在总承包价内，不受市场价格影响，若遇设计变更，决算时按照投标时上报的预算内的项目单价乘以变更数量核定变更增减量。发包方提出的施工图变更和工程量增减签证，经设计方、监理方、建设方签字盖章确认的变更和签证方能进入结算。第五条工程款支付5.3工程竣工验收合格取得消防部门出具的消防工程竣工验收合格报告后，如数提交竣工备案所需的全部资料，并向甲方提供相应的工程款发票后，保留5%保修款（无息），剩余工程款15日内付清，保修期两年，自取得消防部门验收合格证开始算起。”合同还就保修内容、违约责任等一一进行了约定。被告聚丰石河子分公司在合同尾页左下角甲方处盖章,负责人高明奎签字确认，原告在合同尾页右下角乙方委托代理人一栏签名确认。合同签订后，原告于2018年4月组织人员进场施工。2018年7月24日，建设方石河子开发区金诚房地产开发有限公司副总经理张新德在原告提交的《小区人防工程书面变更说明》签字确认设计变更内容及增加工程量，在被告聚丰石河子分公司负责人高明奎签字确认的《工作联系单》上明确注明“经设计院及甲方认可，依据现场设计变更……”，表明原被告经协商并得到建设、设计单位同意，已经将原有工程进行了变更和工程量增加。2019年5月17日，原告提交《石河子48小区明珠金城旺角小区一期消防设施交接单》，内容包括开工日期2017年10月15日，完工日期2018年10月10日，原告所有施工项目包括消防排烟风机、送风机、防火阀、多叶排烟口、加压送风机、正压送风口、单层百叶风口、板式排烟口、静压箱等经验收系统合格、正常使用。被告聚丰石河子分公司负责人高明奎签字注明“现场核实数量属实，运行正常”，被告聚丰石河子分公司加盖公章，接收单位石河子市佳业物业管理有限公司注明“运行正常”后盖章确认。发包方石河子开发区金诚房地产开发有限公司注明“交接单位和接收单位到位，核实数量准确，运行正常。”施工期间被告聚丰石河子分公司陆续给付原告的工程款1679253.5元。工程竣工移交后，原告与被告聚丰石河子分公司就整个工程款进行了结算。扣减已付款项和未到期的保修款82500元，被告聚丰石河子分公司负责人，也是工程现场负责人高明奎在2019年1月19日原告提交的《地下车库新增、变更工程报价清单》和《石河子明珠金城旺角小区合同对账清单》签字确认，证实被告未付工程款合计313548元。后原告对上述欠款多次索要无果，诉来本院。 另查，1、被告聚丰石河子分公司是被告聚丰公司的分公司，经工商登记为自然人独资的有限责任公司分公司，不具有独立法人资格。被告聚丰公司没有证据证实对被告聚丰石河子分公司日常经营业务进行了管理监督和财产控制。 2、诉讼期间，原告已向被告开具金额为1080000元的增值税普通发票。 一审法院认为，本案存在以下几个争议焦点：一、本案是应该按照双方合同约定的固定价作为工程款给付依据，还是按照原告诉请的工程款作为给付依据？二、如欠款成立，两被告应如何承担还款责任？三、原告诉请被告赔偿利息损失是否合法有据？ 关于第一个争议焦点，本案系建设工程施工合同纠纷，原告在签约履行合同过程中，没有相应消防建筑资质，被告聚丰石河子分公司将其项下工程违法转包给原告，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”的规定，该院认定原告与被告聚丰石河子分公司于2018年3月31日签订的《通风排烟工程专业施工合同》，因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告作为实际施工人有权请求被告参照合同（包括在履行合同过程中进行变更和增加的工程鉴证单）约定支付工程价款。原告实际施工的石河子市48小区明珠金诚旺角项目13-30轴通风排烟工程竣工后经发包方、转包方、接收方验收合格，并于2019年5月17日交付使用至今。在施工过程中，工程设计方、工程建设方、工程承建方（被告）、工程实际施工人（原告）经协商，对原有工程设计进行了变更，工程量进行了增加，上述行为通过2018年7月24日的《48小区人防工程书面变更说明》、《工作联系单》等工程鉴证单加以佐证，足以认定。说明原被告在施工过程中对原合同内容经合意进行了变更和增加，故应当根据实际工程量据实结算工程价款，而实际履行过程中被告聚丰石河子分公司工地现场代表也对增加工程价格予以了确认。原告与被告聚丰石河子分公司虽然在《通风排烟工程专业施工合同》中约定了结算方式和条件，但实际操作中，被告聚丰石河子分公司负责人作为承建方代表与原告于2019年1月15日签订了结算单，应当认为双方对结算方式的约定进行了改变，系双方真实意思表示，并不违反相关法律规定。根据双方签订的结算单，在扣除未到期的保修款82500元后，被告尚欠原告工程款313548元未付。故原告诉请被告偿付拖欠的工程款313548元合法有据，该院予以支持。被告聚丰石河子分公司辩称应当按照双方合同约定的固定价作为工程款给付依据与事实不符，该院不予采信。 第二个争议焦点，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告聚丰石河子分公司是被告聚丰公司设立的分公司，依法进行了工商登记，有独立的经营场所和财产。分公司在经营过程中产生的民事责任在该分支机构独立财产不足以承担的情况下，由设立法人承担。故被告聚丰公司应就被告聚丰石河子分公司拖欠原告工程款承担补充给付责任。被告聚丰公司辩称与原告不是合同相对方，不承担民事责任的辩解意见与法相悖，该院不予采信。 第三个争议焦点，原告与被告在合同中约定，在原告开具足额合规税务发票后，被告应当支付全部工程款项。本案原告一直到诉讼期间才开具发票，付款条件才得以成就，因此不存在被告因拖欠原告工程款致使原告产生利息损失的情形。对原告要求被告赔偿其利息损失的诉讼请求与事实不符，与法相悖，该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十七条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条规定，判决： 一、被告新疆聚丰消防工程有限公司石河子分公司于判决生效之日起十五日内偿付原告胡宝东工程款313548元； 二、被告新疆聚丰消防工程有限公司在被告新疆聚丰消防工程有限公司石河子分公司独立财产不足以承担上述债务时，对所欠原告工程款承担补充给付责任（此判项及于诉讼费的负担）； 三、驳回原告胡宝东其他诉讼请求。 案件受理费9416元（原告已预交），由被告新疆聚丰消防工程有限公司石河子分公司负担，与上述款项同期给付原告胡宝东。 二审中，上诉人提交如下证据：1.上诉人负责人高明奎与张新德录音一份，证明：涉案工程的人防工程未竣工验收，涉案工程的工程量包含在合同第四条约定的包干价当中。2.2019年4月份新疆聚安消防设施检测有限公司出具的涉案工程检测报告，证明被上诉人施工的工程并未完工，且工程质量有问题，其中检测意见反馈表第一页中第6、7条、13、15条及第二页中第13、15条可以证实没有完工和质量有问题的情况。检测报告防排烟系统第八项可以证实7号楼防排烟系统风管未安装。3.刚拍的现场照片，证实被上诉人没有完工，风机等部分设备没有安装。4.石河子开发区金城房地产开发有限公司董事长陈某和上诉人负责人高明奎2020年11月11日17时的电话录音，证实涉案的工程活没有干完。经质证，被上诉人对证据1提出是否是张新德本人无法确认，且上诉人所说的张新德在录音中称其不在石河子开发区金诚房地产开发有限公司干了，其陈述基于什么理由和原因被上诉人不清楚，且张新德未出庭作证，其对该证据的三性不认可。对证据2不认可，提出检测单位是否具有相应的资质其不了解，检测时上诉人也未通知被上诉人到达现场。双方实际施工的时间是签订合同的2018年3月31日，被上诉人在2018年年底就已经完工，双方在2018年12月7日形成报价清单以及对账清单，上诉人已经进行了相应的验收。且检测意见反馈表是复印件，不具备证据的三性，亦无法证实上诉人要证实的问题。对证据3现场照片关联性不认可，涉案工程早已交工使用，上诉人已经接收，并未提出任何异议。在交付之后，上诉人对涉案工程进行何种处理，被上诉人不清楚，是否是当时交付时的现状无法证实。对证据4提出一审中上诉人称不欠付工程款以及发票的问题，未提及工程有质量问题及没有干完，录音中陈某是谁其不清楚，陈某应当出庭作证，录音中陈某明确说不能出具胡宝东未干完活及没有提供验收资料的证明，称其不对胡宝东，只对上诉人，胡宝东与陈某及石河子开发区金城房地产开发有限公司没有任何关系。原审被告认可上诉人提交的证据。 上诉人对原审查明的“表明原、被告经协商并得到建设、设计单位同意，已经将原有工程进行了变更和工程量增加”、“被告聚丰石河子分公司负责人高明奎签字注明‘现场核实数量属实，运行正常’，被告聚丰石河子分公司加盖公章，接收单位石河子市佳业物业管理有限公司注明‘运行正常’后盖章确认”、“证实被告未付工程款合计313548元。”事实有异议，提出其不认可工程量增加和变更事实，不认可运行正常的说法，认为涉案工程根本没有竣工验收，写的运行正常，实际上不是运行正常，上诉人签字确认的数额都包括在合同价款当中，不存在包干价之外还欠付工程款313548元的事实。各方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订施工合同，根据合同相对性，石河子开发区金城房地产开发有限公司并非本案必要共同诉讼人。本案的争议焦点是：上诉人是否应当给付被上诉人胡宝东工程款313548元。 上诉人与被上诉人虽然合同中约定了工程项目实行包干价，但根据被上诉人提供的《48小区人防工程书面变更说明》，该变更说明中除有张新德的签字外，还有上诉人加盖的公章，证明涉案工程存在变更，且高明奎签字的《地下车库新增、变更工程报价清单》亦可证明工程存在新增变更的事实。从被上诉人提交的高明奎签字的《地下车库新增、变更工程报价清单》和《石河子明珠金城旺角小区合同对账清单》反映，合同金额为1650000元，新增、变更工程金额为425302元，合计为2075302元。故上诉人提出没有证据证明工程存在新增变更及应按包干价1650000元认定全部工程价款的上诉理由与事实不符，本院不予采信。上诉人提出工程存在质量问题及未完工的情形，被上诉人不认可，且涉案工程已经交付使用，上诉人签字盖章的交接单上亦注明系统运行正常，现场核实，数量属实。且上诉人出具的两份清单中对欠款数额进行了确认，故上诉人提出工程存在质量问题及未完工的上诉意见依据不足，本院不予采信。一审判决其给付被上诉人工程款313548元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6003元（上诉人已预交），由上诉人新疆聚丰消防工程有限公司石河子分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 杨书钢 审 判 员 白 婷 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 王媛媛 书 记 员 朱晓萱