浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初12659号 原告：义乌市太阳红文化传媒有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道城中西路****。 法定代表人：徐永军。 委托诉讼代理人：樊兴兴，义乌市香山法律服务所法律工作者。 被告：义乌市三鼎水上游乐园有限公司，住所，住所地：浙江省义乌市福田街道义乌市未来城首期一阶段项目用地地块div> 法定代表人：骆善有。 委托诉讼代理人：郑德强，男，1974年8月6日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，系公司员工。 委托诉讼代理人：金智健，男，1996年9月18日出生，汉族，住浙江省义乌市，系公司员工。 原告义乌市太阳红文化传媒有限公司与被告义乌市三鼎水上游乐园有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月24日受理后，依法适用简易程序由审判员傅多娇独任审判，于2020年9月17日、2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告义乌市太阳红文化传媒有限公司的法定代表人徐永军及委托诉讼代理人樊兴兴、被告义乌市三鼎水上游乐园有限公司的委托诉讼代理人郑德强、金智健（第二次）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告义乌市太阳红文化传媒有限公司向本院提起诉讼请求：1、判令解除原告与被告2018年4月13日签订的《未来养生休闲项目一期（一二阶段）水上乐园临时性围墙工程施工合同》。2、判令被告赔偿原告因被告方违约和过错导致原告遭受的实际损失55589.5元及利息损失（自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。3、本案诉讼费由被告方承担。事实与理由：2018年4月13日，原、被告签订《未来养生休闲项目一期（一二阶段）水上乐园临时性围墙工程施工合同》，双方约定施工期限为2018年4月19日至2018年5月11日，工程款暂定176278元，其中不含税价格171143.7元，增值税税额5134.3元。围墙每米含税固定综合单价832元，最终按照施工图纸范围按实丈量、按实结算。合同签订后，被告未按合同向原告支付合同总价款20%的约定款项，而且由于被告方的基础建设无法满足施工的最低要求，导致原告无法如期施工，后原告为缩短施工期限及时根据被告指示开始施工，于2018年6月10日将施工材料运至施工场地。原告找被告协商多次也一直没有得到解决，导致原告施工期限一拖再拖，至今也无法施工，施工材料也基本损毁。由于被告方违约和过错，导致原告直接损失55689.5元（材料款43689.5元，材料加工费12000元）。双方不能协商解决，故诉至贵院。 被告义乌市三鼎水上游乐园有限公司答辩称：1、原告的第一项诉请，被告同意。2、原告所称的损失没有事实和法律依据，请求驳回。3、合同没有实际履行，原告负有主要责任，原告没有按照合同约定交付履约保证金，按照合同第七条第一款约定，合同签订后原告应提交合同总价10%的履约保证金，但原告并未提交。4、按合同约定原告进入现场施工需要按照被告的要求进行，在被告没有要求原告进入现场施工的情况下，如果原告真的有进入现场进行倾倒或者放置任何材料都是不符合合同约定的，责任完全应由原告承担，且原告这种不服从现场指挥调动的事情也会给被告造成负担和损失。综上，请求驳回原告诉请。 原告义乌市太阳红文化传媒有限公司补充称：关于履约保证金，未约定何时支付，可认为在施工之前实际交付便可。第七条第二款明确约定，被告方在合同签订十五天内支付原告方合同总价款20%，但是被告违约，一直未履行给付义务，因为被告已经违约，原告方行使不安抗辩权合法合理。案涉合同工期非常短，20天左右就要完工，原告为了不影响被告的整体工程进度而提前将施工材料堆放至施工现场，是为了缩短工期而采取的必要行为，且堆放材料经原告方与被告方的员工联系确认，在微信群聊天记录中可体现。案涉材料的损毁或缺失，根本原因在于被告不能按时提供施工场地以满足最低施工标准。 原告义乌市太阳红文化传媒有限公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 1、合同一份，证明原、被告于2018年4月13日签订《未来养生休闲项目一期（一二阶段）水上乐园临时性围墙工程施工合同》的事实。 2、铭仲钢材有限公司销售单一份，证明原告为履行合同向义乌铭仲钢材有限公司采购43689.5元的施工材料的事实。 3、义乌市玖峰文化传媒有限公司加工费单据一份，证明原告向义乌市玖峰文化传媒有限公司委托加工施工材料，产生12000元加工费的事实。 4、微信聊天记录打印件二份共22页，证明原告将采购的施工材料运至施工现场，且因被告基础建设无法满足原告施工的最低要求导致原告至今都无法施工的事实。 5、照片打印件一组，证明原告为了履行合同，将采购的施工材料运至施工现场的事实。 6、2018年6月1日的银行转账记录打印件一份，证明原告转账给玖峰文化传媒公司的老板韦某41400元。 7、三鼎水上乐园施工场地负责人蒋某与原告诉讼代理人樊兴兴在2020年9月17日的通话录音及文字翻译材料一份，韦某和张某的书面证人证言两份，共同证明原告将价值人民币55589.5元的加工材料拉至被告施工场地的事实。 被告义乌市三鼎水上游乐园有限公司质证认为： 1、对证据1真实性无异议，签订日期是否是4月13日存有异议。 2、对证据2、3的三性均有异议，不能达到原告证明目的，涉案合同约定的工期是2018年4月19日至2018年5月11日，但销售单是2018年6月2日，收款收据时间是2018年6月10日，均是合同工期以后的日期。 3、对证据4的三性均有异议，不能证明原告证明目的。聊天内容是2018年5月25日，也是合同工期以后的时间。聊天双方身份也不明确。 4、对证据5的三性均有异议，不能证明原告的证明目的。 5、对证据6的三性均有异议，不能证明原告的证明目的，且收款人付款人都不是被告，与被告无关。所付的金额与原告提供的证据二、三的金额不相符，也不能证明是支付材料费。 6、对于通话录音，因蒋某于2018年还是2019年从被告离职，对录音中是否是被告本人及内容的真实性无法核实，对证据1的三性均有异议。证人证言中的证人都与原告存在利害关系，对三性均有异议。且韦某说的数字和原告说的数字也不一样。 原告申请证人韦某、张某、蒋某出庭作证，证明原告已将材料全部拉至施工现场，运输前后与蒋某协商，事后蒋某进行查看的事实。 证人韦某（男，1983年10月26日出生，汉族，住浙江省磐安县××镇××村××号）出庭陈述：我是玖锋公司的法定代表人，和原告是合作关系，原告有单子来不及做会叫我过去做，和原告法定代表人大概在2011年还是2012年就认识了，合作是没有几次。我和原告就本案的合作签过合同，但是搬家后合同找不到了，签合同的时候看到过被告的名字。证据中的钢材是向铭仲钢材购买的，连人工费和材料款花了将近5万多元，具体金额记不清了。该材料是经加工过的半成品，请张师傅在工人北路421号装上车的，材料全部运走了，卸在廿三里环城南路水上乐园的办公室后面的场地上。原告叫我做工程的围挡，我买了材料进行加工。合同是2018年9月份签的，9月11、12号左右通过银行转账付款给我的，先付钱我在做工程的，加工费12000元已经付了，好像是用现金支付的。我有加过一个三鼎公司关于本案项目的微信聊天群，群里有我和太阳红的管理人员，甲方有几个人，总共四五个人。材料是张师傅叫了一个人一起运过去的，运了四五趟，我也去过，因为他们两个人来不及卸货。原告付款的日子我好像记错了，得看记录。 证人（张某，男，1972年3月18日出生，汉族，住河南省太康县××乡××楼××村××庄××号）出庭陈述：我不认识原、被告。玖锋广告的老板叫我去拉货，我的车是一辆四米二乘二米的货车，在工人北路装的货，卸在阳光大道附近的工地里，和韦老板一起三个人装的货，货物是工地上的围栏。我是2018年运货到阳光大道附近的工地里，是穿短袖的时候，时间记不清，是韦老板带着我进的工地，我没有注意有无工地的现场管理人员。拉货进工地时候没有进行检查。卸货时肯定有人接收，不会随便乱卸的。工资本来说200一车，后来按照180付的，已经付过了，不记得是当天晚上还是第二天晚上付给我的，好像是微信付给我的。 证人蒋某（男，1987年9月19日出生，汉族，住浙江省东阳市××镇××村）出庭陈述：我是被告的员工，被告有工程招标，原告来干活。我是土建工程师，在被告处入职时间是2014年7月还是8月，离职时间是2019年五、六月，负责土建管理工程现场管理这一块。因为总包的原因，原告施工的周边路面标高没达到施工要求，所以原告无法开工。原告提交的微信群聊和私聊记录中的人是我，我的微信名叫“Ａ丫”。被告有催原告去施工，我打电话去催的，没有证据证明。原告有运输材料进施工场地，当日我不在现场，没有对货物进行交接，后来有去看过，大概叠上去有两米左右，比我人要高。第一次催过以后有去催过原告施工，后面原告应该没有施工，因为总包进度缓慢。我不清楚是玖锋公司的还是红太阳公司拉的货到现场。我和三鼎公司有发生过劳动争议，大概在离职前后整个一年都有，因为被告不按时发放工资。我有加过三鼎水上乐园围墙广告项目沟通群，群里有原告法定代表人、与我负责交接的人，原告提交的微信聊天记录都是真实的。原告确实有拉材料去工地，就是图片中材料，之前堆的比图片中的要多。 被告义乌市三鼎水上游乐园有限公司质证认：1、韦某所述金额与原告所述金额不一致，韦某说先付款后加工，付款时间和签合同时间是2018年9月，但原告说是先加工，还未付款，原告提供的微信聊天记录中是2018年6月就加工好了运往工地，与韦某说的时间不一致。韦某的证言不能体现拉到工地的货物价值，是怎么样的货物。工地现场已无法找到原告所说的货物。2、张某无法说清是否拉货到被告的工地，拉到工地现场也无被告人员接收和核查，如真有拉货到工地，也是韦某个人执意要拉到现场，并非被告要求，也未让被告检查接收货物，也未让被告现场管理人员管理该批货物，拉货是韦某个人行为，如其私自拉货到工地现场的行为造成了损失，责任在于韦某，损失应由韦某承担。3、蒋某在2019年期间一直与三鼎公司存在劳动纠纷，在本案立案审理阶断，蒋洪波已离职，其作为原告的证人，与被告存在利害关系，蒋某证言没有实物或书面证据证明，现涉案工地未发现蒋某所述的货物，建议对证人证言不予以采信。蒋某所涉及的包括微信聊天记录、电话录音均是其个人行为，韦某说拉了货到现场，但蒋某不在现场，只是说事后在韦某等均不场的情况下去看过，但目前涉案工地现场均没有原告及证人所说的货物。故对证人证言的三性均有异议，证人证言不能证明原告的证明目的。 对于原告义乌市太阳红文化传媒有限公司提供的证据，本院认证如下： 1、对证据1，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定；2、对证据2、3、4、5、6的真实性予以认定；3、对证据7的证明力将结合全案予以认定。4、对证人证言，证人韦某与蒋某均在证据4的聊天群中，其所述内容和原告提交的证据可以互相印证，本院对证明力将结合全案予以认定。 被告义乌市三鼎水上游乐园有限公司未提交证据。 经审理，本院认定事实如下： 2018年4月，原、被告签订《未来养生休闲项目一期（一二阶段）水上乐园临时性围墙工程施工合同》，约定原告为乙方，被告为甲方，工程名称为未来养生休闲项目一期（一二阶段）水上乐园临时性围墙工程，工程地点为义乌市阳光大道以东、云溪村以南地块，工程范围为靠近酒店与水乐园交界面，临时性围墙长约220米，承包方式为图纸包干、包工、包料、包工期、包验收，开工工期为2018年4月19日，竣工日期2018年5月11日，暂定合同总价176278元，围墙每米含税固定综合总价832元，最终按施工图纸按实丈量、按实结算；合同签订后，乙方提交合同总价的10%履约保证金，合同签订15天内甲方支付合同暂定总价的20%。就案涉合同的围墙工程，原告与义乌市玖峰文化传媒有限公司进行合作，该公司的法定代表人为韦某。证人蒋某曾系被告的员工，于2014年入职，于2019年离职。原告曾就案涉围墙工程于2018年5月25日组建微信群，名称为“三鼎水上乐园围墙广告项目沟通群”，证人蒋某、韦某均在微信群中，原、被告双方就案涉工程的相关事宜在该群中进行沟通。蒋某曾在群中称以6月29号开园为最后节点向原告方要进度计划，并于2018年5月30日告知韦某先按原合同里的200米先做。韦某在2018年6月8日称“你那边催一下我们这边堆不下去了”并询问“我下午能运进去没”并称“等会有一车拉过来”，蒋某称“好的，到的时候联系我”。后韦某在微信群中多次询问何时进行施工，蒋某称“做不了，总包没进度”。原告方工作人员通过微信询问蒋某何时可以施工，并称材料已运入场地，公司也垫了7万左右，蒋某于2018年8月23日表示工地不怎么正常，要到9月份正常。后原告未能就案涉工程进行施工，证人蒋某在庭审中称原告未能施工的原因是因为总包进程太慢。证人张某称其于2018年夏天与韦某运了工地上的围栏至水上乐园工地。证人韦某出庭称述了其购买了43689.5元的材料进行加工并运至水上乐园工地的事实。被告在庭审中认可案涉水上乐园项目于2018年已停止施工。原告提交的铭仲钢材有限公司的销售单显示“玖锋广告”于2018年6月2日向铭仲钢材购买了43689.5元的角钢、圆管、彩钢、圆钢。原告提交的2018年6月10日的收款收据载明义乌市玖峰文化传媒有限公司实收原告方12000元的电焊人工费。庭审中，被告方称现工地上并无原告方所说的案涉材料。 本院认为：原、被告于2018年4月签订的《未来养生休闲项目一期（一二阶段）水上乐园临时性围墙工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。虽合同约定的施工时间已过，但通过微信聊天记录可见原、被告双方已对施工时间进行了变更，因案涉水上乐园的工程已于2018年停工，案涉的围墙工程实际已无法继续施工，原告有权诉请解除合同，被告亦同意解除合同，故本院对原告的第一项诉请予以支持。关于原告的第二项诉请，根据原告提交的微信证据及证人证言，可认定原告已将案涉工程所需要的原材料半成品运到被告工地，因为被告工程进度缓慢且最终停工的原因，原告未能履行本案的合同，最终导致原告运进场地的材料毁损灭失，被告应对原告的损失承担赔偿责任。关于原告的损失，原告的举证可形成完整的证据链，原告主张55589.5元，本院予以认定，被告应予以赔偿。原告主张利息损失，依据不足，本院不予采信。综上，原告义乌市太阳红文化传媒有限公司之诉的合理部分，本院予以支持。被告辩称依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决如下： 一、解除原、被告间于2018年4月签订的《未来养生休闲项目一期（一二阶段）水上乐园临时性围墙工程施工合同》。 二、被告义乌市三鼎水上游乐园有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告义乌市太阳红文化传媒有限公司损失55589.5元。 三、驳回原告义乌市太阳红文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费595元（已减半），由被告义乌市三鼎水上游乐园有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 傅多娇 二〇二〇年十一月二十三日 代书记员 成子燕