安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2941号 上诉人（原审原告）：六安轩园建设工程有限公司，住所地安徽省霍山县与儿街镇大沙埂街道，统一社会信用代码9134152558153136XH。 法定代表人：陈正豪，该公司经理。 委托诉讼代理人：尹浩，安徽自智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：舒城县柏林乡人民政府，住所地安徽省舒城县柏林乡柏林街道，统一社会信用代码1134142500323809XL。 法定代表人：梁秀恕，该乡乡长。 委托诉讼代理人：黄林，安徽龙舒律师事务所律师。 上诉人六安轩园建设工程有限公司（以下简称轩园公司）因与被上诉人舒城县柏林乡人民政府（以下简称柏林乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 轩园公司上诉请求：1.撤销原判，改判柏林乡政府立即支付拖欠的工程余款1816381.11元，并支付逾期利息（自房屋交付使用之日2016年12月30日起至实际支付工程余款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），本息共计2061365.5元；2.本案一、二审诉讼费由柏林乡政府负担。事实和理由：一、轩园公司与柏林乡政府签订的建设工程施工合同合法有效，涉案房屋已使用四年之久，应视为验收合格，柏林乡政府应支付工程余款。二、虽然建设工程施工合同中有关于工程审计的约定，但柏林乡政府在使用房屋后，一直怠于审计。一审法院认为不能审计是因为轩园公司送审材料不符合要求，故不能完成审计，双方结算条件没有成就，与事实不符，也与相关法律规定不符。三、一审法院关于柏林乡政府支付的70万元的性质，以及70万元借条的认定错误，该笔70万元不应在本案工程款中扣除。 柏林乡政府辩称，一审裁判正确。1、双方签订的合同合法有效，合同约定审计合格付至95%，柏林乡政府按照合同约定已经付至80%，没有违约行为。因轩园公司的原因导致案涉工程审计材料不完备，致使审计报告一直无法出具，截止目前仍不具备支付至总价款95%的条件，故轩园公司主张支付工程款没有事实依据。2、70万元的借条由轩园公司的项目负责人出具，轩园公司作为担保人盖章，并明确注明此款从工程款中扣除，柏林乡政府根据委托将70万元支付到相应的账户，应计入案涉工程的已付款。 轩园公司向一审法院起诉请求：判令柏林乡政府立即支付拖欠的工程款余款1816381.11元并支付逾期利息（自房屋交付使用之日2016年12月30日起至实际支付工程余款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院对当事人关于合同订立情况及合同内容予以确认。对于当事人争议的事实和证据，认定如下：1、关于2017年1月20日柏林乡政府支付700000元款项的性质。该款是由汪斌、袁浩出具借条，轩园公司在担保人处具名并加盖印章，又在借条上标注“此款项借款在门面工程后期拨款中扣除”，且在该标注上加盖印章，该款支付至轩园公司在舒城的分公司负责人张宏亮账户。在借条上，轩园公司虽名为担保，但实际上明确表示所借款项自柏林乡政府后期支付轩园公司款中抵销，属于债务的自愿承担；轩园公司辩称公章属私刻，仅提供张宏亮在其他活动中所使用的印章与柏林乡政府提供的印章不是同一枚，不能证明本案中所涉印章系伪造，且经办人员张宏亮为轩园公司舒城分公司负责人，柏林乡政府有理由相信张宏林系代表轩园公司的行为，故认定该支付的700000元应作为支付工程款，在应付工程款中扣减。2、审计未完成的原因。双方在合同中明确约定，工程竣工验收合格付至合同价款的80%，现工程虽未验收，但柏林乡政府已经使用，应视为验收合格；柏林乡政府已经支付的款项也符合合同约定，余款双方约定工程竣工结算经审计确定后付至总结算价款的95%，5%余款作为工程保修金，在保修期满3个月内付清。轩园公司于2019年初向柏林乡政府报备了工程结算书，柏林乡政府于2019年11月30日委托审计，但因轩园公司提供的资料不符合要求，审计单位多次要求轩园公司提供申报资料，轩园公司至今仍未补充任何相关材料，致使审计工作无法完成。3、工程变更问题。双方均认可工程存在变量，审计单位也证实存在增减量。 一审法院认为，轩园公司与柏林乡政府经招标投标签订建设工程施工合同，合法有效，双方均应受合同约束。柏林乡政府支付的工程款已经超过合同价款的80%，并无违约行为。该合同价格形式为固定单价合同，工程存在增减量，双方约定的结算依据为审计结论，该约定是当事人意思表示一致的结果，且不违反法律规定，双方应按照约定履行；柏林乡政府在收到轩园公司报备的结算材料后虽未能及时送审，但不能完成审计的原因在于轩园公司未能提供符合要求的材料，没有全面履行合同义务，从而导致双方约定的结算条件没有成就，轩园公司诉请缺乏事实和法律依据，该院不予支持。该院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条规定，判决：驳回原告六安轩园建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费23291元，由原告六安轩园建设工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案争议焦点为：轩园公司主张的工程款支付条件是否成就。轩园公司与柏林乡政府签订的《建设工程施工合同》约定签约合同价为8473962.34元，轩园公司自认柏林乡政府已支付7212458.24元，此已超过合同约定的“工程竣工验收合格，付至合同价款的80%。”对于轩园公司现诉请的剩余工程款，因合同约定“工程竣工结算经审计确定后付至总结算价款的95%，5%余款作为工程保修金，在保修期满3个月内付清”，且双方亦签署了《建设工程竣工结算编报协议》，协议明确根据《舒城县政府投资建设项目审计监督办法》等文件精神……此说明轩园公司对于案涉工程需进行审计属明知并认可。根据在卷材料显示，柏林乡政府已于2019年11月30日将案涉工程委托审计，根据审计单位于2020年6月30日出具的《说明》显示，该单位已对案涉工程现场进行了勘察，但因报审资料不全而尚未能出具审计结论。本院认为，在审计单位已启动审计程序且审计时间尚在合理期限内的情况下，轩园公司现诉至法院要求对工程价款进行司法鉴定，尚不适当。当然，由于案涉工程已实际交付使用，为避免工程价款长期拖欠造成企业经营困难，柏林乡政府应与审计单位、轩园公司等积极沟通、协调，力促尽快完成审计。若审计单位确因欠缺申报资料不能完成审计，则轩园公司仍有权寻求司法救济。 至于2017年1月20日的70万元应否认定为案涉工程已付款问题，因借款人（实际施工人）汪斌、袁浩未参与本案诉讼，本案不宜直接作出认定。 综上所述，一审法院对轩园公司的诉请未予支持，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23291元，由六安轩园建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王    军 审判员 魏  晶  晶 审判员 王    丽 二〇二〇年十一月十八日 书记员 宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。