江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8066号上诉人（原审被告）：曾现祝。被上诉人（原审原告）：刘兴强。委托诉讼代理人：丁玲，江苏达因律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐秋志。被上诉人（原审被告）：顾建新。委托诉讼代理人：武金乾，江苏世纪天合律师事务所律师。上诉人曾现祝因与被上诉人刘兴强、徐秋志、顾建新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581民初4674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾现祝的上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一审、二审诉讼费用由刘兴强、徐秋志、顾建新承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.曾现祝与刘兴强都是为徐秋志干活的，曾现祝为徐秋志干活有十多年了。2.徐秋志在一审的时候称刘兴强是为了顾建新义务帮忙，那么就不存在曾现祝叫刘兴强去干活的说法，曾现祝与刘兴强不是雇佣关系。3.徐秋志是承包老板，做工程十几年了，不可能不清楚夹心板房怎么拆，当时徐秋志就在现场，曾现祝却不在现场。4.曾现祝与徐秋志、刘兴强都没有谈这个活的工资是多少，当时徐秋志打电话让曾现祝帮忙找人，曾现祝到现场看了下，发现房屋前边都是高压线，就和徐秋志说，这个活曾现祝不做，徐秋志说让曾现祝只管找人来，出了事曾现祝不用管，由徐秋志负责。5.刘兴强受伤当天九点钟左右，徐秋志打电话说刘兴强从房顶摔下来了，曾现祝到现场后发现夹心板房的角铝和铆钉都拆掉了，是徐秋志、顾建新以及顾建新的同事拆掉的，所以事故的责任人应该是徐秋志、顾建新以及顾建新的同事。6.顾建新按照300元每天给徐秋志，徐秋志不可能按照350元每天跟刘兴强结算，这是不符合常理的。7.曾现祝不应承担责任，即便承担责任，也不应承担主要责任。刘兴强二审辩称，刘兴强并非为顾建新义务帮工，实际上刘兴强是有偿工作。当时拆除板房时板房上就没有角铝只有铆钉，如果是角铝和铆钉都拆除的话，刘兴强作为正常人是不会明知有危险仍然登高工作的。一审认定事实比较清楚，同意一审的判决结果。徐秋志二审辩称，同意一审判决。顾建新二审辩称，根据曾现祝上诉中的陈述，其与徐秋志在拆除板房前一天去过现场查看，不存在徐秋志在一审中陈述的去的当天才知道要拆除板房，其是义务帮工的说法。一审认定事实方面无异议，但顾建新认为应对顾建新、徐秋志承担的赔偿责任比例予以明确，不应直接认定顾建新、徐秋志承担连带责任。刘兴强向一审法院起诉请求：1、要求徐秋志、顾建新、曾现祝赔偿刘兴强各项损失共计280877.10元并要求徐秋志、顾建新、曾现祝负连带赔偿责任；2、诉讼费由徐秋志、顾建新、曾现祝承担。一审法院认定事实：顾建新系常熟市房屋的业主，在该房屋的二楼平台原搭建有彩钢棚，因需要重新搭建，顾建新找到徐秋志，由徐秋志负责拆除并搭建新的彩钢棚，具体费用搭建完毕后由徐秋志与顾建新结算。徐秋志承接了该工程后打电话给曾现祝，让曾现祝找个人一起来干活。2018年11月13日曾现祝又打电话给刘兴强，让他第二天去颜港四弄46号去干活，讲好是260元一工。曾现祝和徐秋志谈好是曾现祝300元一工，刘兴强350元一工。2018年11月14日，刘兴强自己骑了电瓶车至常熟市，由徐秋志提供工具去拆除二楼平台上搭建的旧彩钢棚，刘兴强爬上彩钢棚顶，刚开始拆除彩钢棚时，脚下站立的彩钢棚断裂摔下，导致受伤。当日刘兴强至常熟市第二人民医院住院进行治疗，至2018年11月29日出院，于2018年11月29日至常熟市社区卫生服务中心住院进行治疗，至2018年12月25日出院。2019年12月4日再次至常熟市第二人民医院住院进行治疗，至2019年12月11日出院，总计花去医疗费40527.11元。2020年4月3日，常熟市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人刘兴强因在工作时受伤致腰2椎体爆裂性骨折、左侧椎弓根骨折，其损伤已构成九级残疾。2、建议其误工时限为伤后210日；伤后共90日予以1人护理并予以营养支持。原告为此支出鉴定费2100元。发生事故后徐秋志已支付40213元。庭审中，刘兴强认为曾现祝系其雇主，故一审法院依法追加曾现祝为本案共同被告。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。顾建新将拆除彩钢棚及重新搭建彩钢棚的工程发包给徐秋志，徐秋志承包该工程后打电话曾现祝喊其叫人来干活，曾现祝在接到徐秋志电话后，叫了刘兴强一起过去工作。曾现祝与徐秋志约定给付曾现祝300元/工，给付刘兴强350元/工。而曾现祝在打电话给刘兴强时双方约定是由曾现祝给付刘兴强260元/工，故曾现祝系刘兴强的雇主，刘兴强的损失由曾现祝承担赔偿责任。顾建新将上述工程发包给不具备安全生产条件的徐秋志，应当承担连带赔偿责任。徐秋志未能提供安全作业的必要条件，并应采取相应的检查、防范措施,在本案中存在过错，应当承担连带赔偿责任。刘兴强作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在明知没有安全措施的情况下进行拆除作业时未尽到安全谨慎注意义务，也应承担部分责任，综上由刘兴强负担25%的，由曾现祝承担75%的赔偿责任，由顾建新、徐秋志对曾现祝的赔偿责任承担连带责任。徐秋志认为自己系义务帮工人，一审法院认为根据其提供的结算单，上面清楚列明了材料费、人工费等项目，且材料费的价格及人工费的价格均由其决定，故徐秋志的该辩解意见一审法院不予采纳。刘兴强主张的各项损失，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》所规定的赔偿范围、项目和标准进行计算。一、医疗费刘兴强主张医疗费7267.49元（已扣除徐志秋支付的部分）根据刘兴强及徐秋志提供的病历、医疗费发票、费用清单等，一审法院依法认定医疗费总计为40527.11元。二、住院伙食补助费刘兴强主张住院伙食补助费2000元（50元/天×40天），该主张符合法律规定，一审法院予以认定。三、营养费刘兴强主张营养费4500元（50元/天×90天），该主张符合法律规定，一审法院予以认定。四、护理费刘兴强主张护理费为10800元（120元/天×90天），根据司法鉴定书，本院认定护理费为9000元（100元/天×90天）。五、误工费刘兴强主张误工费33769元，刘兴强在事故前在从事建筑业方面的工作，根据2018年度江苏省建筑业城镇私营单位行业就业人员平均工资为55353元/年，故一审法院认定误工费为32289.25元（55353元/年×210天）。六、交通费刘兴强主张交通费600元，根据刘兴强的就诊次数，一审法院酌情认定300元。七、残疾赔偿金刘兴强主张残疾赔偿金209840.64元，该主张符合法律规定，一审法予以认定。八、精神损害抚慰金刘兴强主张精神损害抚慰金10000元，该主张符合法律规定，一审法院予以认定。九、鉴定费刘兴强主张鉴定费2100元，并提供了相应的票据为证，该主张符合法律规定，一审法院予以认定。综上，刘兴强因本次事故产生的损失为：医疗费40527.11元、住院伙食补助费2000元，营养费4500元，护理费9000元、误工费32289.25元、残疾赔偿金209840.64元、精神损害抚慰金10000元、交通费300元、鉴定费2100元，合计310557元。曾现祝承担75%的赔偿责任即232917.75元，由顾建新、徐秋志承担连带赔偿责任，徐秋志诉前支付的40213元应予以扣除。综上，对刘兴强的诉讼请求中合理部分一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、曾现祝赔偿刘兴强各项损失计232917.75元，扣除徐秋志已支付的40213元，余款192704.75元于本判决生效之日起十日内履行。二、顾建新、徐秋志对曾现祝的赔偿责任承担连带责任。三、驳回刘兴强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取902元，由刘兴强负担221元、曾现祝、顾建新、徐秋志负担681元。二审另查明，刘兴强受伤当天，曾现祝参与了拆除彩钢板，从徐秋志处结算到300元的报酬。二审对一审查明其他事实予以确认。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审中，各方均明确对于一审认定的刘兴强的损失金额无异议。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，徐秋志按照顾建新的要求完成顾建新自有房屋二楼平台彩钢棚的拆搭工作，徐秋志交付工作成果，顾建新给付报酬，双方成立定作承揽关系。徐秋志承揽工程后，打电话给曾现祝让曾现祝叫其他人来干活，曾现祝在接到电话后叫了刘兴强一起去工作。关于报酬，徐秋志与曾现祝讲好的是曾现祝300元/工，刘兴强是350元/工，而曾现祝打电话给刘兴强讲好的是刘兴强260元/工。关于徐秋志、曾现祝和刘兴强的关系，本院认为，认定双方之间是否构成劳务关系主要在于看是否存在控制和管理的关系，徐秋志让曾现祝找工人来并约定了工人每日的报酬，刘兴强受伤当天是接受徐秋志指派并由徐秋志提供工具去拆除二楼平台上搭建的旧彩钢板，以上足以认定徐秋志是接受劳务一方，其与刘兴强之间构成劳务关系，虽曾现祝在徐秋志给付给刘兴强的报酬中赚取了部分差价，但并不能以此为由认定曾现祝与刘兴强之间就构成雇佣关系。一审对于顾建新与徐秋志、徐秋志与刘兴强之间的关系认定存在错误，本院予以纠正。本案中，徐秋志作为接受劳务一方，未能提供安全的生产条件和安全防护措施，对于刘兴强的受伤应当承担主要责任；刘兴强作为完全民事行为能力人，在明知没有安全措施的情况下进行拆除作业存在高度危险，没有尽到谨慎的注意义务，也应自担部分责任；顾建新作为定作人，选任缺乏安全生产条件的徐秋志承揽工作，存在选任过失，应当承担定作人责任。综上，本院认定由徐秋志承担55%的赔偿责任，顾建新承担20%的赔偿责任，刘兴强承担25%的赔偿责任。因二审中各方均明确对于一审认定的刘兴强的损失金额为310557元无异议，本院予以确认。故徐秋志承担55%的赔偿责任即170806.35元，扣除徐秋志之前支付的40213元，徐秋志尚应支付130593.35元。顾建新承担20%的赔偿责任即62111.4元。综上所述，曾现祝的上诉请求成立，一审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581民初4674号民事判决；二、徐秋志于本判决生效后十日内赔偿刘兴强因本次事故造成的各项损失共计130593.35元。三、顾建新于本判决生效后十日内赔偿刘兴强因本次事故造成的各项损失共计62111.4元。四、驳回刘兴强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费902元，由刘兴强负担221元，徐秋志负担382元，顾建新负担299元。二审案件受理费1804元，由徐秋志负担1011元，顾建新负担793元。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年十一月十三日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉