江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏05行终64号 上诉人（原审原告）苏州上美摄影文具有限公司,住所地苏州市吴中区石湖西路**。 法定代表人梁丽红，董事长。 委托代理人李三才，公司员工。 委托代理人李圣凡，公司员工。 被上诉人（原审被告）苏州市吴中区城市管理局，住，住所地苏州市吴中区吴中东路**/div> 负责人薛华，局长。 委托代理人李佳，江苏百年英豪律师事务所律师。 委托代理人王慧玲，江苏百年英豪律师事务所律师。 原审第三人苏州航鸣汽车服务有限公司，住所地，住所地苏州市吴中区石湖西路****iv> 法定代表人夏兴塘，执行董事。 委托代理人吴泓斌，江苏智择律师事务所律师。 委托代理人钟爱玲，江苏智择律师事务所律师。 上诉人苏州上美摄影文具有限公司（以下简称上美公司）因不履行城建法定职责一案，不服苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年10月29日，上美公司向苏州市吴中区城市管理局（以下简称吴中城管局）致函称，苏州航鸣汽车服务有限公司（以下简称航鸣公司）在吴中区××号场地内有大量违章搭建，要求吴中城管局收函后依法即时处理。11月9日，吴中城管局下属执法中队前往石湖西路137号航鸣公司进行了调查，制作了现场检查笔录，拍摄了现场照片，并向航鸣公司开具了编号WZ2018-01550的《责令停止违反城市管理行为通知书》，要求航鸣公司接受调查处理。11月12日，上美公司再次致函吴中城管局，称吴中城管局虽至现场勘查，但以搭建方不明为由未予处理，要求吴中城管局收函后即时拆除航鸣公司的违章建筑，若七日内仍未拆除，其将通过法律途径主张。11月14日，吴中城管局向上美公司发函称，其已针对该处搭建开具整改通知书，并制作现场勘查笔录，航鸣公司同意自行整改，但请求诉讼程序结束后介入处置。11月15日，吴中城管局作出《关于对吴中区××号苏州航鸣汽车服务有限公司擅自搭建建（构）筑物进行认定的函》，请求苏州市规划局吴中分局对该处建（构）筑物的性质予以认定。11月21日，吴中城管局对航鸣公司股东吕跃做了调查询问笔录，吕跃在笔录中确认，涉案建筑物系其公司在2016年上半年搭建，材料为彩钢瓦夹芯板砖混结构，一间108平方米，一间288平方米，均未取得建设工程规划许可证。2019年3月5日，苏州市规划局吴中分局向吴中城管局回函称，吴中区××号航鸣公司该处建（构）筑物未至该局办理审批手续，未取得建设工程规划许可证。后上美公司认为吴中城管局不作为，即于2019年3月11日向原审法院提起行政诉讼。 原审审理中，上美公司于2019年4月8日再次向吴中城管局发函称其与航鸣公司租赁合同已解除，已于2019年3月22日收回承租房屋及场地，该公司的违章搭建不得留在其场地内，要求吴中城管局接函后三日内将航鸣公司遗留的违章搭建全部清除。2019年4月16日，吴中城管局回函称将按照法律、规定履行行政管理职能。经过履行告知，听取陈述及申辩程序后，吴中城管局于2019年6月4日对航鸣公司作出苏吴综法罚决字[2019]第02265号行政处罚决定书（下称2019-02265号行政处罚决定书），对航鸣公司在石湖西路137号的违法建设，限期三日内自行拆除。6月10日，航鸣公司向吴中城管局提出申诉。6月13日，吴中城管局作出苏吴综撤字[2019]第1号撤销行政处罚决定书，决定撤销2019-02265号行政处罚决定书。2019年7月初，吴中城管局向上美公司开具了责令停止违反城市管理行为通知书，要求上美公司立即改正违反城市管理的行为、清除对城市管理造成的影响并接受调查处理。 原审法院另查明，2016年3月18日，承租人吕跃（乙方）和上美公司（出租人、甲方）签订房屋租赁合同一份，主要内容为甲方将其所有的位于苏州市吴中区石湖西路137号南一楼（房屋面积703平方米、场地面积为1123平方米）出租给乙方，租赁期限8年，自2016年4月1日起至2024年3月31日止。2016年3月30日，吴中城管局执法人员前往涉案租赁场地检查，告知现场装修人员不得违法乱建。2016年7月8日，航鸣公司（丙方）和乙方吕跃（丙方保证人）、甲方即上美公司签订合同主体变更协议书，主要内容为上述《房屋租赁合同》项下乙方的权利义务转让给丙方承继，由乙方承租甲方位于苏州市吴中区石湖西路137号南一楼703平方米房屋及场地1123平方米，乙方自愿担任丙方的连带保证人。2016年12月，航鸣公司在租赁场地上搭建起大棚等框架结构。经人举报，2016年12月29日，吴中城管局对航鸣公司在室外场地搭建的框架建筑物实施了部分强制拆除。2017年上半年，航鸣公司继续进行搭建，最终形成了室外美容、精洗车间等涉案建筑物。 原审法院又查明，2017年9月5日，苏州市公安消防支队吴中区大队查封了上美公司位于吴中区××号厂房整体。2018年1月16日，航鸣公司以上美公司为被告向原审法院提起诉讼，要求判令解除合同、退还租金、赔偿损失等原审法院于2019年1月23日作出（2018）苏0506民初234号民事判决。上美公司不服判决，上诉至苏州市中级人民法院。该院于2019年6月26日作出（2019）苏05民终4724号民事判决，驳回上诉，维持原判。 原审审理中，上美公司、吴中城管局一致确认涉案建筑物已经被拆除，上美公司称系其承租户苏州拓耀农副产品配送有限公司于2019年7月14日拆除，吴中城管局则不确定是哪一天拆除的，但并非由其拆除。关于2016年12月29日的执法行为，吴中城管局称，其接到举报后，当日进行执法检查，现场督促航鸣公司拆除了搭建的部分墙体，剩余墙体及屋顶结构责令航鸣公司自行拆除，后来航鸣公司在1-2日内自行完成拆除。自此之后未再接到举报投诉电话。航鸣公司称，当日城管部门执法拆除了一部分，并告知其剩余部分要自行拆除，其后来全部拆除，等查处风波过了以后在2017年上半年又重新建了起来，形成了上美公司举报的涉案建筑物。上美公司则称，吴中城管局在2016年12月29日执法拆除了一部分建筑，并将剩余大部分留在了现场，航鸣公司主张自行将剩余建筑物全部拆除没有任何证据。2017年上半年航鸣公司继续搭建，吴中城管局在2017-2018年期间前后进出上美公司及航鸣公司场地17次进行检查，知道航鸣公司违建，所以期间其没有举报，也不需要举报，但吴中城管局没有依法履行查处职责，包庇航鸣公司违法搭建。 经原审法院询问，上美公司表示其起诉吴中城管局不作为的是2018年10月29日、11月12日举报航鸣公司违建这一次，但吴中城管局不作为实际从2017年上半年延续至今。其第二项诉请要求立即拆除石湖西路137号场地上所有的违章建筑，即是指航鸣公司搭建的违法建筑物。尽管涉案违建已被拆除，但其仍然坚持第二项诉讼请求，请法庭依法裁判。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条之规定，对于城市、镇规划区内的违法建设，应由城市管理执法部门行使行政处罚权。吴中城管局对于辖区内城市、镇规划区内违法建设的建筑物、构筑物具有依法查处的职责，是本案适格被告。本案中，航鸣公司在上美公司出租的场地上进行违法搭建，上美公司作为出租人，为维护自身合法权益，有权向吴中城管局进行投诉举报，吴中城管局依法负有处理职责，故上美公司与吴中城管局的履职行为具有利害关系，具有提起本案诉讼的主体资格。关于吴中城管局是否属于行政不作为，根据本案查明事实情况，吴中城管局在上美公司向其投诉后，依照法律规定程序对涉案建筑物进行了调查处理并报请苏州市规划局吴中分局进行认定，上美公司在提起本案诉讼之时，吴中城管局尚在履职过程中，且在上美公司起诉后，吴中城管局继续对涉案建筑物做了后续处理，仍积极履行了行政管理职责，因此本案中不能认定吴中城管局行政不作为。至于吴中城管局2016年12月29日履职行为是否合法，航鸣公司在2017年上半年继续搭建，吴中城管局客观上未查处是否属于行政不作为，因上美公司未投诉举报，且并非本案审查范围，原审法院不予理涉。因涉案违法建筑物已在审理中被拆除，上美公司要求吴中城管局立即拆除，已不具有现实可能性，故其该项请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第五项之规定，判决驳回上美公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由上美公司负担。 上诉人上美公司上诉称，一、原审对证据、事实认定错误。国家赋予城管的法定权利是查处违章建筑，不论是否有举报都必须主动履行职责，被上诉人对违法行为视而不见、选择性执法、滥用职权、推诿扯皮、容留不法，拒绝履行法定职责的行为是行政不作为、官僚主义、滥用职权玩忽职守的重大违法行为，且对待内资和外商台商两套标准。被上诉人在2016年12月29日部分拆除航鸣公司违章建筑后，在17次的检查中看着航鸣公司原地重建，包庇违章建筑担任其保护伞。被上诉人在航鸣公司2017年上半年犯罪萌芽时就应当制止，而不应等到2018年11月9日上诉人举报才作为，更应当在2日内全部拆除，而被上诉人却故意拖延至2019年6月4日，长达9个月拒绝履行法定职责。另外，拆除违章建筑的并非被上诉人，而是苏州拓耀公司，因被上诉人拒绝履行职责，该公司自行拆除了相关违章建筑。二、原审适用法律错误。被上诉人原审中提出的法律依据对抗《中华人民共和国行政强制法》及《中华人民共和国行政处罚法》、苏府办[2012]185号等法律法规的强制性规定，法院不得引用，更不得采信。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉请，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。 被上诉人吴中城管局未作答辩。 原审第三人航鸣公司陈述，一、航鸣公司在2016年12月底以及2017年上半年复建室外搭建物的事实虽然存在，但上诉人从未对此进行投诉举报，始终是默许航鸣公司的搭建；上诉人直至与航鸣公司租赁合同纠纷案件一审程序临近判决前，才于2018年10月、11月连续两次举报“室外搭建物”，目的就是想通过举报违建回避民事责任。二、在涉及室外搭建物的民事案件终审前这段期间，上诉人已经单方收回包括室外搭建物在内的出租房产，成为室外搭建物的实际控制人，并且实施了拆除（不论是上诉人自己拆除或其许可承租户拆除）行为，标的物已灭失，不具有再执法拆除的现实可能性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人认为被上诉人不履行城建法定职责没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 上诉人在二审调查时向本院提交的江苏政务服务网网站截图（吴中城管行政处罚程序流程图），已超过举证期限，本院不予接纳。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。本案中，上诉人上美公司于2018年10月29日、2018年11月12日两次举报，要求被上诉人吴中城管局拆除原审第三人航鸣公司在其租赁场地上的违法建筑。经查，被上诉人收到举报后，2018年11月9日派员至现场进行调查处理，并向航鸣公司开具了责令停止违反城市管理行为通知书，要求其接受调查处理。2018年11月15日，被上诉人向规划部门发函请求对涉案建筑的性质作出认定。2019年3月5日，规划部门回函称涉案建筑未取得建设工程规划许可证。经过履行告知、听取陈述及申辩程序后，被上诉人于2019年6月4日对航鸣公司作出相关行政处罚决定。2019年3月11日，上诉人以被上诉人不作为为由向原审法院提起本案诉讼。根据上述事实可知，被上诉人在接到上诉人的举报后，积极履行相关查处职责，且上诉人提起诉讼时，被上诉人尚在履职过程中，并不存在上诉人所称的行政不作为。关于查处期限，相关法律并没有作出具体规定。吴中城管局在处理上诉人的举报投诉过程中并不存在明显怠于履行职责的情形，其查处程序并无不当。对于上诉人认为2017年被上诉人未对原审第三人的违法建设行为作出处理的行为，经查，本次上诉人起诉是针对其于2018年10月29日及11月12日的举报，被上诉人在举报前如何处理不属于本案审查范围，本院不予理涉。关于上诉人要求吴中城管局拆除涉案违法建筑的请求，因涉案违法建筑事实上已被拆除，原审法院未予支持并无不当。综上，上诉人上美公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决驳回上美公司的诉讼请求并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏州上美摄影文具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚一鸣 审 判 员 陈芝颖 审 判 员 林 磊 二〇二〇年六月二日 法官助理 赵 芬 书 记 员 孙晓宝