安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8966号 上诉人（原审原告）：临沂金锣文瑞食品有限公司,住所地山东省临沂市兰山区半程镇金锣科技园,统一社会信用代码91371300310505143Q(1-1)。 法定代表人:明金星，董事长。 委托诉讼代理人：刘华伟，该公司员工。 被上诉人（原审被告）万玉飞,男,1982年2月28日出生,汉族,住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：王芒子，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人临沂金锣文瑞食品有限公司（以下简称金锣文瑞公司）因与被上诉人万玉飞劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 金锣文瑞公司上诉请求：1.撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初1267号民事判决，依法改判或发回重审；2.案件诉讼费用由万玉飞承担。事实与理由：1.一审法院认定双方劳动合同解除时间为2019年10月22日,属认定事实错误。由上述法院认定的事实和万玉飞提交的证据可以证实:金锣文瑞公司销售系统于8月21日已停止了万玉飞的工作,要求其办理工作交接。万玉飞已不可能继续在原岗位从事原有销售工作,其所谓的拍照报到不属于劳动合同履行行为。金锣文瑞公司于2019年9月24日下发通报,双方劳动合同解除时间应为该日。一审法院认定万玉飞离职时间为2019年10月22日,作出该认定仅仅是依据万玉飞在仲裁阶段的单方陈述，其没有提交任何证据予以证实。2.一审法院判决支付万玉飞2019年8月1日至10月22日的工资,属认定事实和适用法律错误。金锣文瑞公司在一审庭审时提交了万玉飞的工资表,万玉飞2019年8月份工资为8485.77元,而非一审法院认定的11780.5元,该数额也仅仅是按照万玉飞离职前12个月的平均工资测算的数据而已,而非实际工资。万玉飞自2019年9月1日起未在金锣文瑞公司处销售系统开展工作,也未到后勤部门报到。因此,双方劳动合同处于中止的状态。根据《安徽省工资支付规定》第十四条的规定,金锣文瑞公司有权不支付期间的工资。3.一审法院认定金锣文瑞公司与案外人临沂新程金锣肉制品集团有限公司系关联公司,且由临沂新程金锣肉制品集团有限公司安排万玉飞至金锣文瑞公司工作,两者具有连续性,应认定该《承诺书》对万玉飞与金锣文瑞公司具有法律约束力。万玉飞在签署上述《承诺书》后,又以金锣文瑞公司未履行社保缴纳义务而主张经济补偿金,有违诚实信用原则,不应获得支持。4.带薪年休假以万玉飞本人意愿并结合金锣文瑞公司处的生产、工作具体情况确定,但万玉飞在工作期间并未提出上述申请,其未休年假不应归责于金锣文瑞公司,不应由金锣文瑞公司承担支付上述待遇的义务。 万玉飞辩称，1.万玉飞与金锣文瑞公司解除劳动合同的时间为2019年10月22日，金锣文瑞公司无故要求万玉飞离开现在合肥的工作岗位及地点，去山东进行培训，实质是对劳动合同中工作地点和工作内容的改变属于对劳动合同的重大变更，应与万玉飞协商一致。金锣文瑞公司后无理由关闭万玉飞OA和钉钉，在此情形下，万玉飞按照杨延松的要求通过微信发送照片的形式，向金锣文瑞公司安徽大区经理李宝财报备上班打卡情况，有微信截图及通话录音为证。现有证据足以证明万玉飞在2019年10月22日离开金锣文瑞公司前均按照劳动合同约定履行自己的合同义务。且金锣文瑞公司未依法提供万玉飞的入职登记和离职办理等相关材料，其应自行承担不利后果。2.万玉飞在2019年10月22日离职前均认真履行工作职责，其无法正常开展工作的原因系其OA和钉钉被金锣文瑞公司无故关闭，万玉飞对此无过错，金锣文瑞公司应向万玉飞支付相应的工资。3.案涉承诺书不是万玉飞本人签名，年休假系法律强制性规定，金锣文瑞公司上诉理由无法律依据。 金锣文瑞公司向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2019年9月24日解除;2.判令金锣文瑞公司不支付万玉飞2019年8月至10月22日的工资32200.03元以及经济补偿金100134.25元；3.判令金锣文瑞公司不支付万玉飞未休年休假工资10832.64元；4.诉讼费用由万玉飞承担。 原审法院认定事实：2011年6月24日，万玉飞入职临沂新程金锣肉制品集团有限公司。2014年8月31日，临沂新程金锣肉制品集团有限公司（甲方）与万玉飞（乙方）签署《劳动合同终止协议书》，内容为“甲乙双方于2014年6月24日签订了……《劳动合同书》（以下简称原合同），原合同已实际履行……经双方协商，一致同意提前终止原合同的履行……原合同自2014年8月31日起终止；原合同终止后，双方不得再因此问题向对方主张权利，亦不得产生争议……”。随后，临沂新程金锣肉制品集团有限公司安排万玉飞至金锣文瑞公司工作。2014年9月1日，万玉飞（乙方）与金锣文瑞公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2014年9月1日起至2019年8月31日终止；乙方同意根据甲方安排从事营销类工作，工作地点为工作岗位所在地；甲方于每月15日以货币或银行转账形式足额支付乙方上月工资，如遇节假日或休息日，则提前到最近的工作日支付。合同履行过程中，甲方安排乙方任熟制品合肥区域城市经理。 2019年7月下旬，直管区域经理李宝财、区域经理沈怀峰、万玉飞就“马鞍山市经销商魏珠宝向金华监狱供货”的事项进行了沟通。 2019年8月初，金锣文瑞公司开始自查经销区域间存在的窜货情况。 2019年8月21日，金锣文瑞公司关闭了万玉飞的OA办公系统。2019年8月29日、8月30日，万玉飞的上级区域经理沈怀峰通过微信通知万玉飞办理工作交接。万玉飞对此提出异议，同时，万玉飞针对“工作交接的原因、工作交接的性质、是否是解除劳动合同”等问题，通过微信询问了直管区域经理李宝财。李宝财仅告知万玉飞“暂时与沈经理交接;反馈的问题，大区会转达公司;事情没落实完毕，可暂时休班”。万玉飞回复李宝财，要求金锣文瑞公司出具书面的工作交接通知书。自2019年8月31日起至2019年10月6日间，万玉飞每日将其拍摄的走访照片通过微信发送给李宝财。2019年10月7日起，李宝财开始拒收万玉飞发送的照片。2019年9月24日，沈怀峰通过微信向万玉飞发送了通报。次日，沈怀峰再次通知万玉飞于2019年9月26日到工厂报道。万玉飞对此提出异议。 2019年9月26日，万玉飞因金锣文瑞公司拖欠工资、未缴纳社会保险向劳动监察部门进行投诉，要求金锣文瑞公司支付工资、补缴在职期间的社会保险。 随后，万玉飞向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称经开区仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认双方劳动关系解除;2.金锣文瑞公司支付2019年8月工资12000元、2019年9月工资12000元、2019年10月工资12000元（此后工资应当支付至双方劳动关系解除之日止）；3.金锣文瑞公司支付经济补偿金102000元（12000元/月×8.5个月）；4.金锣文瑞公司补发万玉飞未休年休假工资46897元(12000元/月÷21.75×5天×2倍×8.5年)。经审理，经开区仲裁委依据银行转账记录确认万玉飞离职前12个月平均工资为11780.5元，并于2019年11月22日作出合经区劳人仲案字（2019）721号仲裁裁决书，裁决：确认双方劳动关系于2019年10月22日解除、金锣文瑞公司支付万玉飞2019年8月至10月22日的工资32200.03元、经济补偿金100134.25元、支付未休年休假工资10832.64元，同时，驳回了万玉飞的其他仲裁请求。金锣文瑞公司不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至法院，要求判如所请。 原审法院另查明，2019年8月16日，金锣文瑞公司做出《关于对安徽合肥市场经销商项贤品窜货的处理通报》【金锣文瑞营销管理部报字[2019]216号】，内容含“对安徽直管区合肥市场直属城市经理万玉飞负激励1000元”。2019年9月24日，金锣文瑞公司做出《关于对安徽李宝财等人管理问题的处理通报》【金锣文瑞营销管理部报字[2019]234号】，内容含“安徽马鞍山市场城市经理万玉飞……管理严重缺失，已无法胜任销售工作，对其调至生产一线培训学习，于本通报下发之日起2日内完成工作交接，并到临汾半程分厂报道……培训周期为3个月，待培训合格后，重新安排工作岗位……城市经理万玉飞承担2300元”。 原审法院认为：万玉飞于2014年9月1日与金锣文瑞公司签订了劳动合同，建立了劳动关系，双方的权利义务受我国劳动法律、法规的调整。 关于劳动合同解除问题。金锣文瑞公司诉称，因万玉飞协同其服务的经销商，以窜货方式扰乱了公司的正常销售秩序，故公司于2019年9月24日通知万玉飞交接工作并转至生产一线培训，但万玉飞未按通知执行，且投诉至劳动监察部门并申请了劳动仲裁，故双方劳动合同已于2019年9月24日解除。但依据查明的事实可知，金锣文瑞公司在2019年9月24日发送通知前，已关闭了万玉飞的OA办公系统，导致其无法正常工作。同时，金锣文瑞公司要求万玉飞办理工作交接。而在万玉飞提出异议后，金锣文瑞公司才以万玉飞“无法胜任销售工作”为由予以调岗培训。对此，该院认为，金锣文瑞公司未举证证明万玉飞知悉公司作出处罚所依据的规章制度即《金锣文瑞市场秩序管理制度》（2019年1月1日实施）；其次，即使万玉飞知晓该规章制度，但该份制度中未规定如发生“窜货”时，则以调岗培训的方式处罚相关人员；再者，万玉飞曾就“经销商魏珠宝供货事项”请示过上级领导，故金锣文瑞公司主张万玉飞“无法胜任销售工作”的证据不足。据此，万玉飞作为劳动者有权对该处理决定提出异议，且其在劳动关系存续期间采取投诉等方式亦是劳动者维护自身权利的行为，并不能以此判定劳动关系已解除。因此，金锣文瑞公司主张双方劳动关系于2019年9月24日解除，该院不予支持。因万玉飞在仲裁审理过程中，以金锣文瑞公司拖欠工资、未缴纳社会保险为由明确于2019年10月22日离职，故本院确认双方劳动关系于2019年10月22日解除。由于金锣文瑞公司提供的《承诺书》的落款时间为2012年7月6日，而此时，万玉飞尚未与金锣文瑞公司签订劳动合同，且万玉飞不认可该份《承诺书》的真实性，故金锣文瑞公司称基于劳动者的承诺，公司才未缴纳社会保险，现劳动者以未缴纳社保为由主张经济补偿金，有违诚信原则的理由，该院不予采纳。 关于拖欠工资问题。金锣文瑞公司提供的《关于对安徽合肥市场经销商项贤品窜货的处理通报》【金锣文瑞营销管理部报字[2019]216号】证实，公司于2019年8月16日已作出具体的处罚内容即给予万玉飞负激励1000元，又因案涉劳动合同约定每月15日发放上月工资，而截至目前，金锣文瑞公司始终未发放2019年8月份工资，故其主张因尚未确定处罚金额，致使未发放工资的理由，该院不予采纳。因金锣文瑞公司未举证证明有关“负激励”的处罚结果已告知万玉飞，故不应从工资待遇中扣除该项负激励1000元。由于金锣文瑞公司未举证证明，万玉飞在2019年9月至10月22日即双方劳动关系存续期间存在未提供劳动的情形，以及其已足额向万玉飞发放了工资，故金锣文瑞公司应当支付上述期间的工资。由于经开区仲裁委依据银行流水确定的万玉飞的实发月工资标准（11780.5元）与金锣文瑞公司提交的工资表记载的月平均工资数额相差不大，故该院亦确认万玉飞的实发月工资标准为11780.5元，据此计算，金锣文瑞公司应支付2019年8月1日至10月22日间工资35476.9元（11780.5元/月×2个月+11780.5元/月÷21.75×22天），因万玉飞未对经开区仲裁委裁决的工资数额32200.03元提出异议，故该院确认金锣文瑞公司须支付工资32200.03元。 关于经济补偿金。万玉飞系因金锣文瑞公司拖欠工资、未为其缴纳社会保险而离职的，故依据法律法规的规定，金锣文瑞公司应当支付经济补偿金。虽然金锣文瑞公司认可万玉飞系由其关联企业临沂新程金锣肉制品集团有限公司安排至公司上班的，且万玉飞在上段劳动关系解除时未曾领取过经济补偿金，但因临沂新程金锣肉制品集团有限公司与万玉飞协商解除劳动关系时，曾以书面形式约定“原合同终止后，双方不得再因此问题向对方主张权利，亦不得产生争议”，故该院认定万玉飞已放弃了2011年6月24日至2014年8月31日间的经济补偿金。因此，本案中，经济补偿金的计算年限应自2014年9月1日起算。据此，金锣文瑞公司应支付万玉飞2014年9月1日至2019年10月22日间的经济补偿金64792.75元（11780.5元/月×5.5个月）。 关于未休年休假工资。依据万玉飞在金锣文瑞公司的工作年限，该院确定其每年可享受的年休假天数为5天。依据《安徽省工资支付规定》第十一条，金锣文瑞公司应当举证证明其在2017年10月至2019年10月间已安排万玉飞休年休假或已向万玉飞支付未休年休假工资。现因金锣文瑞公司未证明其曾在相应年度内安排万玉飞休年休假或支付年休假工资，故其应当支付未休年休假工资10832.64元（11780.5元/月÷21.75天×10天×200%）。 据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：1.确认临沂金锣文瑞食品有限公司与万玉飞的劳动关系于2019年10月22日解除；2.临沂金锣文瑞食品有限公司自本判决生效之日起十日内向万玉飞支付2019年8月1日至10月22日间的工资32200.03元；3.临沂金锣文瑞食品有限公司自本判决生效之日起十日内向万玉飞支付经济补偿金64792.75元；4.临沂金锣文瑞食品有限公司自本判决生效之日起十日内向万玉飞支付未休年休假工资10832.64元；5.驳回临沂金锣文瑞食品有限公司其他诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方解除劳动关系时间及经济补偿金问题。本案中，金锣文瑞公司主张以其向万玉飞用微信发送《关于对安徽李宝财等人管理问题的处理通报》即2019年9月24日为解除劳动关系时间，万玉飞主张以其2019年10月22日离开公司为解除劳动关系时间。从现有证据可以看出，金锣文瑞公司未能举证证明公司规章制度中有发生“窜货”要以调岗培训方式进行处罚的规定及万玉飞知晓上述规定。另金锣文瑞公司虽以微信形式向万玉飞发送上述处罚通报，但上述处罚通报并未加盖公司公章，万玉飞有权对上述处罚通报的内容及形式提出异议。且万玉飞在2019年10月22日离开金锣文瑞公司前一直在金锣文瑞公司提供劳动。因金锣文瑞公司关闭其OA及钉钉，故万玉飞只能以微信发送照片的形式向金锣文瑞公司安徽大区经理李宝财报备上班打卡。因此不能因万玉飞对上述处罚通报有异议就认定双方劳动关系解除，故本院认定双方解除劳动关系时间为2019年10月22日。其次，《承诺书》落款时间系万玉飞与金锣文瑞公司签订劳动合同之前，且万玉飞对此份《承诺书》真实性不予认可，金锣文瑞公司亦未提交证据证明期间有向万玉飞支付过社保补贴，故金锣文瑞公司基于万玉飞承诺才未交社会保险的主张，本院不予支持。综上，因金锣文瑞公司存在拖欠万玉飞工资及未缴纳社会保险等行为，一审认定金锣文瑞公司向万玉飞支付经济补偿金并无不当。 关于拖欠工资问题，万玉飞2019年8月至10月22日期间均向金锣文瑞公司提供的劳动，其亦提供证明因金锣文瑞公司原因使得其无法打卡考勤，鉴于金锣文瑞公司未能举证证明有关“负激励”处罚结果告知万玉飞，故其不应从万玉飞工资中扣除上述负激励1000元。综上，一审根据万玉飞实发工资流水及工资表综合认定金锣文瑞公司应支付万玉飞上述期间的工资数额并无不当。 关于未休年休假工资问题。金锣文瑞公司未能证据证明安排过万玉飞休年休假或已发放其年休假工资，故一审法院认定金锣文瑞公司支付万玉飞未年休假工资并无不当。 综上，金锣文瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。