天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4327号上诉人（原审原告）：天津滨海万嘉酒店管理有限公司，住所地天津市和平区辽宁路**（新**）。法定代表人：张洁，董事长。委托诉讼代理人：何洪蕾，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：裴祥君，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津浩博建设集团有限公司，住所地，住所地天津市宁河区芦台镇光明路**iv>法定代表人：王景军，董事长。委托诉讼代理人：韩庆崃，天津渤海律师事务所律师。上诉人天津滨海万嘉酒店管理有限公司（以下简称万嘉酒店）因与被上诉人天津浩博建设集团有限公司（以下简称浩博公司）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万嘉酒店的委托诉讼代理人何洪蕾、裴祥君，被上诉人浩博公司的委托诉讼代理人韩庆崃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万嘉酒店上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判支持万嘉酒店一审全部上诉请求；2．本案一、二审诉讼费用由浩博公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。案涉合同明确约定，浩博公司应当严格按图施工，做好各项质量检查记录，而浩博公司未按设计图纸要求进行施工。在案涉工程不存在任何设计变更的情况下，一审法院采信案外人何某的单方陈述作为案涉工程存在设计变更情形的认定，并以万嘉酒店支付相应款项反推工程质量合格，使浩博公司逃避了保证工程质量应达到合格标准的合同义务。此外，一审法院认定案外人何某为证人身份，仅凭何某个人陈述，在没有任何客观证据的情况下，即否定案涉工程不存在变更的情形，明显属于事实认定错误。何某与浩博公司实际承包人潘鑫系同学关系，案涉工程系何某推荐潘鑫进行施工。当案涉工程出现大量质量问题后，万嘉酒店要求何某监督浩博公司对案涉工程进行维修，但浩博公司始终未予维修。万嘉酒店将何某通报辞退，并按照法律规定给予了何某经济补偿。因此，何某不但与浩博公司存在利益关系，且与万嘉酒店存在不睦关系，其为案涉工程的受益方，何某的证言不能作为本案的裁判依据。二、一审法院程序严重违法。万嘉酒店向一审法院申请工程鉴定，截至2020年7月19日庭审，一审法院告知万嘉酒店鉴定单位无法完成法院委托的全部鉴定事项，故终止鉴定。万嘉酒店认为，鉴定单位向一审法院的回函中没有任何无法鉴定的表述，三次出具鉴定方案不存在任何不能完成鉴定的情形，一审法院终止鉴定程序没有事实和法律依据，严重侵害了万嘉酒店的合法权益。此外，一审法院认定案涉工程已经超过了质保期属于认定事实错误。综上，二审法院查明事实依法支持万嘉酒店的上诉请求。浩博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、案涉装修工程没有经过竣工验收，万嘉酒店即擅自使用。双方合同明确约定工程质保期为一年，现案涉工程已经超过了合同约定的质保期。二、案涉工程存在设计变更的情形。万嘉酒店提供的设计图仅是按照汉庭酒店官方要求进行的初步设想，浩博公司拿到设计图后进行了工程量预算，并将该文件作为双方合同的一部分。三、因万嘉酒店未经竣工验收就擅自使用案涉工程，且案涉工程已经超过了质保期，浩博公司不同意启动鉴定，万嘉酒店多次变更鉴定范围和内容，一审鉴定不能满足案涉工程的涉诉内容。万嘉酒店向一审法院起诉请求：1．判令浩博公司赔偿万嘉酒店因装修工程质量不合格导致的经济损失12360元；2．判令浩博公司向万嘉酒店赔偿维修费839327.07元；3．判令浩博公司向万嘉酒店赔偿因修复造成的停业损失500000元；4．本案诉讼费用及保全费由浩博公司承担。一审法院认定事实：2016年4月18日，万嘉酒店与浩博公司签订《建筑装饰工程施工合同》。合同约定，发包方（甲方）万嘉酒店，承包方（乙方）浩博公司。工程名称汉庭酒店内部装饰提升改造工程，地点天，地点天津市和平区辽宁路**（新**）围施工图纸全部内容并参考工程预算书，承包方式包工包料（甲方供材料、设备除外），工程质量达到国家及天津地方质量评定合格标准，含税合同价款4500000元；开工前7天，向乙方提供已确认的施工图纸或做法说明4份，并向乙方进行现场交底；指派刘乙夫为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程进行检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；甲方有权监督乙方工作进度和质量，有权对工程的设备、材料型号作出更改，因设备、材料变更造成的工程价款的增减、按双方协商签订的价款进行结算；乙方应参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定；指派庄仁总为乙方驻工地代表，负责履行合同。按要求组织施工，保质保量、按期完成施工任务，解决乙方负责的各项事宜；本合同以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》《建筑安装工程质量验收规范》等国家制定的施工及验收规定为质量评定验收标准；对于乙方交付的工程，甲方应依据本合同约定的质量标准及时验收。工程验收合格的，甲方应予书面确认；验收不合格的，甲方有权拒收，乙方按本合同约定承担违约责任。甲方对乙方交付的工程验收并不免除对工程自身存在的质量缺陷所应承担的质量保证责任。若工程出现质量缺陷，乙方应无偿修理或返工、改建、并赔偿甲方因此产生的全部损失；因弱点、空调、消防、家具等非乙方原因不能完成全部工程验收的，甲方应单独组织乙方的验收，承认乙方的验收时间，并按合同约定办理乙方的相关结算及付款；本合同工程价款采用按合同预算书固定单价形式，但甲方提出更换材料或设计变更的除外；结算时以本合同价加减施工过程中甲方签证变更价款作为竣工结算价：施工过程中因甲方提出的更换材料或设计变更所签项目变更单、依据本合同装饰工程预算书（详见附件）中所列双方认可的项目单价进行增减结算，若原预算没有参考单价的按双方协商签认的单价进行结算；本合同签订之日起，支付合同价款10%预付款。乙方每完成一层，且通过甲方及酒店分层验收合格后十日内，支付合同价款10%工程款。（注乙方完成最后一层后，需取得甲方及酒店分层验收及竣工验收合格，提报竣工资料合格，并根据实际完成工作量据实结算后十日内方可支付至合同价款的80%）。剩余结算总价款20%作为本工程质保金。本工程质保期1年，自竣工验收合格之日起计算。质保期起始之日满3个月后，甲方向乙方结算总价款10%，质保期起始之日满8个月后，甲方向乙方结算总价款5%，质保期满1年后甲方向乙方支付剩余质保金，质保期内质保金不计利息；乙方交付的工程不符合合同约定的，乙方应按甲方要求承担修复、更换或者返工的责任。合同签订后，浩博公司自2016年5月份开始施工，采取分层施工分层验收，验收合格，万嘉酒店按约付款，万嘉酒店即开始营业的方式，万嘉酒店派驻工地代表是鹿煦。2016年9月25日装饰工程除会议室、大堂及餐厅外均已施工完毕。双方于2016年11月1日签订《竣工结算协议书》，确认合同总价款4500000元、差价变更350000元；该工程会议室、大堂及餐厅暂未施工，计划于2017年4月1日至同年4月30日施工完成；质保金24500元，质保期1年；截至2016年10月30日，万嘉酒店累计已支付浩博公司合同价款3150000元。协议签订后，浩博公司对尚未完成部分继续施工，并向万嘉酒店提交《工程（材料设备、配套工程）类付款申请表》，经万嘉酒店派驻工地代表鹿煦、常务副经理何某，酒店总经理及董事长签字批准后，万嘉酒店陆续支付工程款。2017年1月26日，双方签订《竣工结算补充协议书》，协议书约定原结算总价款4850000元，差价新增项250000元，最终补充结算总价款5100000元。质保期至2018年1月20日，2018年1月31日前支付至5100000元。补充协议签订后，浩博公司向万嘉酒店提交付款申请表，经万嘉酒店上述各部门责任人签字后，万嘉酒店陆续付款。2018年2月7日，万嘉酒店向浩博公司支付质保金250000元。2018年9月7日，万嘉酒店向浩博公司发送函件，主要载明：汉庭酒店2018年7月份出现热水管渗水、爆裂造成客房地板、家具、供电等不同程度受损，热水管管材与施工方材料进场所报管材品牌不符，浴室淋浴屏掉落，卫生间门合页变形，玻璃门下坠客房门口中空，导致防盗链、门锁无法安装，存在安全隐患，浩博公司在同年9月8日签收。庭审中，万嘉酒店主张浩博公司施工的工程中出现如下问题：部分房间的瓷砖脱落；2-7层客房及卫生间门套和玻璃门浴房安装不规范出现浴室淋浴屏掉落，卫生间门合页变形，玻璃门下坠及防盗链无效情况；8502房间隔断墙返潮；客房之间的隔断墙未按施工图使用轻质砖，而采用轻钢龙骨打隔断；3-7层走道石膏板吊顶开裂，墙面腻子空鼓、脱落；7层暖通供水主干管系统安装与施工图不符，管道截门漏水、个别房间暖气片接口处漏水；2-7层热水主干管图纸要求铝塑管，实际使用N90PPR管，部分房间电气开关箱导管材质图纸要求KBG管，实际使用PVR管。按照合同约定质保期虽约定一年，但依照建筑工程相关法律规定，质保期应为两年。浩博公司坚持抗辩意见。万嘉酒店的原副经理何某出庭作证，证实何某在职期间担任副总经理职务，负责涉诉工程，在汉庭酒店（辽宁路点）施工中，是边营业边施工。有些线管需要保留，有些需要重新更换，有的需要拆除隔断墙。关于隔断墙问题，酒店作为甲方与施工单位协商一致采用轻钢龙骨；热水主干管图纸是铝塑管，当时市场最大尺寸为Ｄ75，没有Ｄ90，施工单位建议用Ｄ90ＰＰＲ管；电线管原设计为ＫＢＧ管，施工单位提出用ＰＶＣ管，因为酒店是提升改造工程，墙体内的老管是ＰＶＣ，在改造工程中很多墙体和顶棚里面的管不能动，需要就近接引，如果全部采用ＫＢＧ管，所有墙体和顶棚都要破坏，所以建议酒店采用ＰＶＣ管。涉诉工程进行得非常顺畅，结款也顺利。双方纠纷是源于浩博公司在施工汉庭酒店（空港店）时产生纠纷。在做空港店时还是由浩博公司施工，何某负责工程。在竣工后由于消防不符合规定一直无法验收，董事长迁怒何某，何某与董事长言语不和，何某辞职。案件审理过程中，万嘉酒店就其主张涉诉工程出现问题申请鉴定，法院委托天津元旭咨询管理有限公司进行鉴定。根据鉴定公司出具鉴定方案中要求双方提供的鉴定材料经过质证后，鉴定单位无法完成全部鉴定事项，故终止委托鉴定。一审法院认为，万嘉酒店与浩博公司签订《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应予以确认。合同工程预算书已明确约定新的隔断墙采用轻钢龙骨，在万嘉酒店提供分层分项工程质量验收记录中已检验合格，现已超过合同约定的质保期，万嘉酒店主张预算书没有加盖公章及与原设计材质不符，于法无据，不予支持；万嘉酒店主张部分客房瓷砖脱落，走道石膏吊顶开裂，墙面腻子空鼓及脱落，卫生间淋浴间浴房安装不规范，卫生间门合页变形，玻璃门下坠、防盗链无效及8502房间隔断墙返潮等情况，在双方签字的验收记录中经验收合格，且已超过合同约定质保期，并已将质保金给付浩博公司，故万嘉酒店该诉请不予支持；万嘉酒店主张热水主干管的现有管材质，电线管现有材质与原设计不符一节，万嘉酒店的原副总经理何某证实，其在职期间负责涉诉工程，对隔断墙现有的材料，热水主干管和电线管现使用的材料均经万嘉酒店与浩博公司协商一致后才进行施工，再有从浩博公司多次向万嘉酒店申请支付工程款的申请表中，均有万嘉酒店派驻工地验收工程的鹿煦、常务副经理何某，酒店总经理及董事长签字，也能够进一步证实上述三部位使用的材质是经过万嘉酒店与浩博公司协商一致后进行施工，且何某从万嘉酒店处辞职的事由，不能作为否认其在职期间履行的相关职务行为之效力，故万嘉酒店该主张不予支持；基于上述理由，万嘉酒店要求浩博公司赔付维修费，没有事实和法律依据，另外，合同约定出现质量缺陷浩博公司应承担无偿修理或者返工、改建的责任，故万嘉酒店要求赔偿维修费的诉请不予支持；万嘉酒店主张因修复造成的停业损失，亦无事实和法律依据，同样予以驳回；关于热水管爆裂导致万嘉酒店给顾客换房的损失，所提供的证据是其自行制作的损失明细表，并未提供相关顾客换房记录确认单，结算确认单等相关证据予以佐证，该主张证据不足，不予支持。万嘉酒店提供其委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司就涉诉工程相关事项进行鉴定出具的鉴定报告所依据的鉴定材料，浩博公司对此存有异议，且该鉴定系单方委托，缺乏客观性，故该鉴定结论不予采信。一审法院判决：驳回天津滨海万嘉酒店管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费33930元，保全费5000元，由天津滨海万嘉酒店管理有限公司自行负担。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。万嘉酒店提交以下证据：第一组，《特许经营合同》两份、《汉庭设计标准手册》《天津滨江道汉庭酒店项目施工图设计、天津滨江道汉庭酒店项目电气图设计》、天津市广厦建筑设计院设计图纸，证明浩博公司未按照图纸施工，房间分割墙体和卫生间隔墙应使用轻质砖，而浩博公司实际使用的轻钢龙骨；浩博公司质证认为，图纸中的确要求使用轻质砖，但是实际施工过程中万嘉酒店认可变更为轻钢龙骨。第二组，《解除劳动合同证明书》《解除劳动合同协议书》，证明原驻工地代表为刘乙夫，鹿煦并非驻工地代表，无权处理工程施工及材料的变更事宜；浩博公司对该组证据不予认可，万嘉酒店施工现场实际负责人是鹿煦，每次付款均有鹿煦签字，刘乙夫仅是挂名代表，未在施工现场见到过。第三组，何某离职的相关材料，证明何某不负责涉案项目，且其与本案有利害关系，其证言不能作为认定事实的依据；浩博公司对该组证据不予认可，认为何某作为常务副总经理在付款手续中有签字。第四组，上诉期间维修记录单、支付凭证及费用明细，证明上诉期间案涉工程再次发生质量问题，万嘉酒店委托第三方进行维修；浩博公司对该组证据不予认可，但认为可以证明万嘉酒店已将现场破坏，鉴定无法进行。经本院认证，前三组证据并非法律规定的新证据，上述证据内容也无法改变一审认定的事实。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题是，案涉装修工程质量是否符合合同约定的质量标准。对此，经本院开庭再次审查认为，万嘉酒店与浩博公司之间签订的《建筑装饰工程施工合同》合法有效，且已实际履行完毕。一审法院依据当事人提交的证据材料并结合相关事实对于本案基本事实的认定客观准确。鉴于案涉装修工程实际施工过程系在万嘉酒店不停业的情况下，浩博公司边施工边交付万嘉酒店投入经营使用，并未进行整体竣工验收。因此，万嘉酒店的行为应视为对案涉装修工程质量的认可。万嘉酒店虽坚称涉案装修工程质量不合格，但一、二审诉讼过程中始终未能提交案涉装修工程存在严重的质量缺陷或重大安全隐患问题的直接证据，相关证据仅显示装修工程存在瑕疵。在此情形下，一审法院终止本案鉴定程序并无不妥。万嘉酒店主张的热水管爆裂、玻璃门自然脱落、客房漏电等情形属于装修工程完工后正常的维修事宜，双方应当按照约定处理，不能成为万嘉酒店主张案涉装修工程不符合合同约定质量标准的理由。据此，浩博公司的抗辩理由成立，本院予以支持。万嘉酒店的上诉理由没有新证据支持，本院不予考虑。此外，万嘉酒店二审上诉理由所涉及的其他相关问题，一审判决已经给予了充分的注意和论述，本院不再赘述。综上所述，万嘉酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33930元，由上诉人天津滨海万嘉酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十一月二十日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……