山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10431号 上诉人（原审原告）：市北区明星腾达装饰材料商行，住所地青岛市市**保张路**甲。 经营者：曹明方，经理。 委托诉讼代理人：王玲燕，山东睿德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:山东天诚市政公路工程有限公司，，住所地青岛市崂山区金家岭滢海大厦** 法定代表人：程祥雨，董事长。 委托代理人：翟斌，男，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：中建八局第四建设有限公司，住所地，住所地青岛市崂山区松岭路**中建大厦iv> 法定代表人：张景龙，董事长。 委托诉讼代理人：张书宁，女，系该公司员工。 上诉人市北区明星腾达装饰材料商行（以下简称腾达商行）因与被上诉人山东天诚市政公路工程有限公司(以下简称天诚公司)、被上诉人中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初3664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾达商行上诉请求：1.撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初3664号民事判决，改判支持腾达商行一审诉讼请求或者发回重审。2.本案诉讼费用由天诚公司、中建八局四公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实、适用法律以及举证责任分配均存在错误，应依法予以纠正。1.腾达商行与天诚公司签订的分包合同违反法律的强制性规定，系违法分包，双方之间的分包合同无效，腾达商行系涉案工程的实际施工人，有权取得相应工程价款。一审未查明并依法认定该事实。涉案工程系天诚公司从中建八局四公司处分包后再分包，违反了《建筑法》关于禁止分包单位将其承包的工程进行再分包的强制性规定，当属无效。天诚公司从总包处取得工程后，将合同项下的所有施工内容肢解后再对外签订多个分包合同，天诚公司未有任何人、材、机投入，违法分包合同项下的施工内容全部为腾达商行实际施工完成，腾达商行为涉案工程的实际施工人，涉案工程经竣工验收质量合格并实际交付业主使用，腾达商行有权要求取得相应工程价款。2.涉案项目总包方为中建八局四公司，其与天诚公司之间的分包合同效力，一审法院未予查明，导致认定错误。根据《建筑法》相关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。因此，本案天诚公司、中建八局四公司之间签订的分包合同是否存在无效情形未能查明，合同效力属于法院应当依法查明的事实，本案一审认定腾达商行未能举证证明中建八局四公司存在违法分包或者其他违法行为，从而驳回腾达商行一审诉求，系举证责任分配不当导致事实未能查明。中建八局四公司与建设方的总包合同腾达商行客观上无法取得，而中建八局四公司系总包合同当事人，有能力举证该证据以查明事实，人民法院应当结合实际情况和当事人的举证能力合理分配举证责任，让中建八局四公司提交总包合同，以查明天诚公司、中建八局四公司的分包合同是否是肢解分包、是否是总包合同中可以进行分包的范围，如不是，该分包是否取得建设方同意等，而判断天诚公司、中建八局四公司之间分包合同的效力。如该分包合同系无效合同，中建八局四公司应当对欠付腾达商行的涉案工程款承担连带责任。3.本案遗漏了涉案工程发包人这一必要诉讼主体。根据相关司法解释规定，发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审遗漏了发包人这一必要诉讼主体，没有查明发包人欠付工程款数额，进而确定发包人的付款义务，应依法予以纠正。4.一审没有查明中建八局四公司对天诚公司的涉案工程的付款情况，进而判令其直接支付给腾达商行，系没有查明基本事实，导致认定付款责任主体错误，应予以纠正。根据法律规定，涉案工程质量合格，腾达商行作为实际施工人有权取得工程款，工程款应当直接支付给实际施工人。因此，无论中建八局四公司与发包人的总包施工合同有效还是无效，只要是中建八局四公司没有完全支付工程款，就应当将涉案工程工程款直接支付给实际施工人，而不是支付给违法分包人天诚公司。因此，山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212财保286号案也无权查封腾达商行施工范围内未付的工程款，腾达商行将向286号案提出查封异议。5.腾达商行作为实际施工人，对施工范围内的工程实际投入了人员、材料、机械等成本，法律设定优先权的本意就是保障实际投入成本方的权利，法律也没有规定实际施工人不能享有优先受偿权，因此，腾达商行的优先权的诉请应当得到支持。二、涉案工程经过层层盘剥，且拖欠工程款已久，腾达商行作为实际施工人几乎没有利润，天诚公司欠付的工程款几乎都是腾达商行应对外支付的农民工工资。天诚公司目前对外债务巨大，发包人和中建八局四公司的工程款如果拨付到天诚公司名下，将会导致实际施工人无法取得欠付的工程款，血本无归。这种情况将会造成天诚公司违法分包下的十几个实际施工人所涉及的几百名农民工工资无法正常发放，届时农民工通过上访维权，将会产生严重的社会问题。根据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。因此除天诚公司外，应当判令中建八局四公司和发包人将欠付实际施工人的工程款直接支付给腾达商行，以实际解决农民工的工资问题。请求二审法院依法改判或者发回重审。 天诚公司答辩称，我公司与腾达商行的合同无异议。认可此项欠款。要求我们支付工程款我司无异议。 中建八局四公司答辩称，1、中建八局四公司与腾达商行没有合同关系，对腾达商行与天诚公司之间的关系毫不知情，腾达商行无权向中建八局四公司主张工程款。中建八局四公司与天诚公司签订金融区教育基地关于室外工程的专业分包合同，将涉案工程的室外工程部分专业分包给天诚公司，双方意思表示真实，不违反国家法律规定，是合法分包，腾达商行并非合同的相对人。2、法院已冻结中建八局四公司工程款。综上，腾达商行的诉请无事实和法律依据，恳请予以驳回。 腾达商行向一审法院起诉请求：1.判令天诚公司、中建八局四公司支付工程款336064.4元。2.判令天诚公司、中建八局四公司赔偿腾达商行逾期支付工程款的损失，即银行同期贷款利率计算的利息。3.本案的诉讼费用由天诚公司、中建八局四公司负担。一审庭 审中腾达商行增加诉讼请求，要求对涉案工程享有优先受偿权。 一审法院认定事实：腾达商行和天诚公司在2017年签订《金融区教育基地R4屋顶及LT49木甲板分包工程》合同书，合同约定工程名称为金融区教育基地项目市政配套工程，工程地点崂山区苗岭路以北、云岭路以东。并对工程内容及价格做了约定。一审庭审中，腾达商行提交《专业分包结算书》（以下简称《结算书》），腾达商行主张，经双方竣工结算，天诚公司应向腾达商行施工金融教育基地项目A地块支付工程价款共计736064.43元。腾达商行自认，天诚公司就该工程向腾达商行支付了部分工程款项400000元，尚欠工程款336064.4元。一审庭审中中建八局四公司提交涉案工程竣工验收记录表，证明涉案工程已于2017年8月31日竣工验收。 另查明，一审庭审中腾达商行撤回要求天诚公司、中建八局四公司支付利息的诉讼请求。 一审法院认为，债务应当及时清偿。根据腾达商行与天诚公司签订的工程施工分包合同书，天诚公司出具的《结算书》及付款记录、施工照片、天诚公司、中建八局四公司的自认，可以认定涉案工程已经施工完毕，且已投入使用，腾达商行要求天诚公司支付腾达商行剩余工程价款336064.4元，于法有据，一审法院予以支持。 关于腾达商行要求中建八局四公司承担还款责任，其并未证明中建八局四公司存在违法分包或其他违法行为，中建八局四公司亦不是其合同的相对方，因此腾达商行要求中建八局四公司承担还款责任，于法无据，一审法院不能予以支持。 关于腾达商行主张的对涉案工程的优先受偿权，腾达商行不能证明其符合优先受偿权的条件，故该项诉讼请求，一审法院不能予以支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天诚公司于判决生效后10日内支付腾达商行工程价款336064.4元；二、驳回腾达商行对中建八局四公司的诉讼请求；三、驳回腾达商行的其他诉讼请求。案件受理费6814元，由天诚公司承担6229元，其余由腾达商行承担。 二审庭审中，腾达商行提交证据：中建八局四公司与天诚公司签订涉案工程《建设工程专业施工分包合同》一份，据此主张：1.天诚公司与中建八局四公司之间的专业分包合同第八条第2款约定，未经中建八局四公司书面同意，天诚公司不得将合同义务转让给第三人。同时根据法律规定，分包以后不得再分包。因此，腾达商行与天诚公司之间的分包合同是违法分包，分包合同是无效的，腾达商行系案涉工程的实际施工人。2.本合同专用条款第五条21.1.1约定的结算方式表明：中建八局四公司与天诚公司应为转包或者肢解后以分包名义转包，违反法律强制性规定，其双方的专业分包合同系无效合同。3.法院应当对合同效力依法进行审查，现有证据证明中建八局四公司与天诚公司的分包合同系无效合同，中建八局四公司主张该份合同系有效合同，其应当就该分包合同的效力承担举证责任。4.中建八局四公司与天诚公司的施工合同无效，天诚公司与腾达商行的合同也是无效的，天诚公司基于无效合同不应取得工程款，而腾达商行系实际施工人，虽然合同无效，但是工程质量合格并交付使用，有权取得工程款，因此中建八局四公司应当将本案欠付工程款直接支付给腾达商行，而不应当支付给天诚公司。中建八局四公司质证称，对分包合同真实性无异议，但是对证明事项有异议。在本合同协议书第2条约定本合同的分包方式为专业分包，包工包料。依据21.1.1第4款规定，都说明本合同的价款是有具体约定的。而且室外工程是经过招标确定由天诚公司施工，我们的招标合法有效，并对天诚公司转包的事实不知情，故不存在实际施工人的概念。天诚公司质证称，对该证据的真实性无异议。天诚公司与中建八局四公司确实是签订了施工合同，也确实是将合同下的施工具体内容分包给了其他几家公司，我们公司并没有参与实际的施工，施工内容全部由对方承担。 二审查明的事实与一审查明事实基本一致。 本院认为,本案主要焦点问题是：1、案涉工程款付款责任主体如何认定；2、腾达商行主张优先受偿权是否成立。 关于案涉工程款付款主体的认定，腾达商行主张应由中建八局四公司承担责任，中建八局四公司不予认可，根据已查明的事实可知，中建八局四公司系案涉项目的总包单位，中建八局四公司将其中本案诉争的部分分包给了天诚公司并与天诚公司签订了分包合同，天诚公司又将分包的工程分别包给了包括本案腾达商行在内的几方施工单位并签订了分包合同，根据上述工程承包及合同关系，腾达商行的合同相对方系天诚公司，其与总包单位中建八局四公司之间不存在合同关系，不论中建八局四公司是否因存在违法分包行为而导致分包合同无效，腾达商行要求中建八局四公司承担付款责任，均缺乏合同及法律依据，一审对腾达商行该项主张未予支持并无不当，本院予以确认。 关于腾达商行提出本案遗漏工程发包人作为诉讼主体并承担责任的问题，腾达商行作为本案一审原告，本案诉讼系腾达商行提起，其在起诉时并未对发包人提起诉讼，其在二审上诉状中提出上述意见，本案中不予处理。 关于腾达商行主张的优先受偿权问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的分包人及实际施工人均不享有此项权利。腾达商行作为分包案涉工程的施工人，主张享有工程价款优先受偿权，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人市北区明星腾达装饰材料商行的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6814元，由市北区明星腾达装饰材料商行负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐镜圆 审判员 孙秀强 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 阚玉龙 书记员黄鹤颖