江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏06民终1824号上诉人（原审原告）：谭昀，男，1974年1月28日生，××族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：阳波，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓宙，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通达飞网络科技有限公司，住所地江苏省南通市狼山镇洪江社区**。法定代表人：王海飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆建飞，上海申浩（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海飞，男，1980年11月4日生，××族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：陆建飞，上海申浩（南通）律师事务所律师。上诉人谭昀因与被上诉人南通达飞网络科技有限公司（以下简称达飞公司）、王海飞合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭昀上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判支持本人一审第二、三、四项诉讼请求；一、二审诉讼费用由达飞公司、王海飞负担。事实和理由：1.合同无效后的返还责任或折价补偿范围要结合应予返还的财产性质，根据诚实信用原则，在当事人之间合理分配责任。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》的规定，返还财产应当是返还原物或者本金。2.达飞公司提供的证据并不足以证明其将全部投资款汇入了境外期货市场，一审法院未查明相关事实即认定本人投资款基于正常市场风险灭失系认定事实错误。3.王海飞作为达飞公司大股东及实际控制人，以其个人账户接收公司应收账款，已构成财产混同，依法应当对达飞公司债务承担连带清偿责任。达飞公司、王海飞辩称：1.虽然我司认为不应当承担责任，但是我司和王海飞认可一审判决。2.我司是本案合同主体，与王海飞无关。3.王海飞不存在与达飞公司人格混同的情形。4.一审判决认定谭昀承担因自己操作引起的损失正确。谭昀向一审法院起诉请求：1.确认本人与达飞公司之间的合同关系无效；2.判令达飞公司向本人返还投资款共计487935元；3.判令达飞公司向本人支付资金占用期间的损失（以487935元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率自2019年5月16日起计算至实际还清之日止）；4.判令王海飞对上述偿付义务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用、保全费用由达飞公司、王海飞承担。一审法院认定事实：王海飞系达飞公司的股东之一同时兼任法定代表人。王海飞代表达飞公司于2019年3月向日发证券有限公司、日发期货有限公司申请网上证券交易服务并开设了账户。自2019年3月起，谭昀向王海飞、案外人曹雯雯的银行账户陆续汇付合计683900元（含投资所需手续费），用以通过达飞公司提供的平台投资境外原油、黄金、铜等期货交易。谭昀借助达飞公司介绍的操作软件进行投资。操作过程中，谭昀结合达飞公司提供的期货行情信息，自行决定投资产品的种类、金额及出入金时机，自行进行投资操作。达飞公司向谭昀提供咨询分析，接收谭昀“入金”，按固定汇率折合成外汇后代为投入到境外期货市场账户，尔后依谭昀决定代为“出金”。截至2019年5月16日止，谭昀收回资金合计195965元。一审法院认为，根据双方在讼争法律关系中的有关权利义务，双方之间成立期货投资咨询、经纪合同关系。关于该合同关系的法律效力，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定：“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。”《期货交易管理条例》规定：“未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。”本案中，达飞公司从事期货投资咨询、经纪业务未取得法定资质，其辩称的所谓“个人居间业务”亦无法律依据，故其民事法律行为违反上述行政法规的禁止性规定，扰乱了市场金融秩序，讼争合同关系应认定为无效。我国法律规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，达飞公司应当向谭昀返还基于案涉合同关系而取得的财产，以使双方财产状况恢复到如同合同未订立时的状态。基于物的返还请求权理论，因合同无效而应返还的财产都应作限缩解释，即达飞公司所“取得的财产”应理解为是其以自己最终所有或占有之意思而接受的财产，而谭昀主张返还的投资款并不属于这一财产范畴，达飞公司仅仅代收谭昀入金并随即代为投入到了期货市场账户，是否投资、进行何种投资均由谭昀自行操作，且该投资款基于正常的市场风险而灭失减损，不可归责于达飞公司，故达飞公司没有义务向谭昀返还投资款。此外，从法律原则的层面看，若支持谭昀索回投资款的诉请，将造成“委托合法机构需担投资风险而委托非法机构不担投资风险”这种有悖公平、诚信原则的不当效果，实不可取。基于上述分析，达飞公司无需返还投资款而只需返还自己所提供服务的对价即从谭昀处收取的佣金或者手续费。谭昀对于自己付出的案涉佣金未提供证据佐证，更未辨明达飞公司和香港期货公司各自所收佣金的具体金额，故依达飞公司自认收取的佣金数额即人民币17061元来认定其应当返还的金额。达飞公司对此辩称向谭昀返还过部分佣金但未明确具体金额，故不予确认。至于谭昀主张的利息损失，也应限定为以上佣金的资金占用损失，并应当依法按双方的过错比例分担。依谭昀自己的陈述，其对达飞公司有无合法的期货业务资质未尽到审慎注意义务，负有一定过错；而达飞公司作为商主体应当知道从事期货投资咨询、经纪业务须依法获取相应资质，却仍无资质经营，故应对讼争合同关系无效承担主要过错，故酌定其承担70%的损失。综上，结合谭昀主张的利息起算日期，达飞公司应当赔付的损失金额依如下方法计算后按70%的标准执行：以人民币17061元为基数，自2019年5月16日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至谭昀实际获得返还之日止。此外，王海飞并非达飞公司唯一股东，谭昀主张王海飞承担连带责任没有事实和法律依据。据此，一审判决：一、谭昀与达飞公司之间的合同关系无效。二、达飞公司于判决生效之日起十日内一次性返还谭昀佣金人民币17061元。三、达飞公司于判决生效之日起十日内向谭昀赔偿如下损失金额70%：以人民币17061元为基数，自2019年5月16日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至原告实际获得返还之日止。四、驳回谭昀的其他诉讼请求等。本院审理查明，达飞公司陈述，王海飞在日发期货有限公司开立的账户为主账户，而几十个投资人都有一个子账户，投资人是通过子账户进行操作。大部分投资人都通过王海飞个人账户入金，关于出、入金的信息达飞公司财务账册没有记载。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。具体到本案，《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。达飞公司没有相应资质，却从事期货投资咨询、经纪等业务，该行为扰乱国家金融秩序，可能涉嫌违法犯罪。王海飞、达飞公司没有能够提供其向境外期货账户汇款的切实依据，也未能提供款项汇入境外的具体路径，不能排除其存在犯罪嫌疑。因此，本案目前不符合民事诉讼的受理条件，依法应驳回其起诉，将有关材料移送公安机关。如果王海飞、达飞公司的行为不涉嫌犯罪，谭昀有权在刑事案件处理完毕后依法主张权利。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初4012号民事判决；二、驳回谭昀的起诉。一审案件受理费8619元，退还谭昀；上诉人谭昀预交的二审案件受理费8619元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 朱 艳审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二〇年十一月三日书记员 张 燕