辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6644号上诉人（原审原告）：大连虹宇建筑装饰工程有限公司，住所地大连市西岗区大同街****。法定代表人：苏吉新，总经理。委托诉讼代理人：郭志秋，系辽宁社和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王桂菊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：彭飞，男，1983年7月23日生，汉族，住大连市甘井子区。原审第三人：王代锁，女，1980年4月1日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：吴晓敏，系北京市京师（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓光，系北京市京师（大连）律师事务所实习人员。上诉人大连虹宇建筑装饰工程有限公司（以下简称虹宇公司）因与被上诉人彭飞，原审第三人王代锁劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初8613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。虹宇公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人拖欠工资2996.75元；不支付被上诉人未订立书面劳动合同二倍工资差额7758.26元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人是原审第三人雇佣人员，原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误。其一，被上诉人原审提供的《监理工程师通知书》是复印件，不能作为认定案件事实是依据。其二，与王桂菊的聊天记录不能证明与上诉人存在劳动关系，王桂菊是上诉人在案涉项目的负责人，被上诉人是第三人雇佣的现场施工人员，二者之间存在工作沟通是正常的，不能据此认定存在劳动关系。与其他人员的聊天记录也不能证明与上诉人存在劳动关系。其三，上诉人与原审第三人签到的《工程施工劳务分包合同》和第三人向被上诉人支付工作记录，能够证明被上诉人与第三人之间存在劳务关系。2.原审第三人已经如实足额支付给被上诉人劳务报酬，不存在拖欠工资的事实。在一审庭审中，原审第三人向法庭举证证明被上诉人的《劳务费明细》和劳务费转账记录，已经如实足额支付给被上诉人劳务费，不存在拖欠工资的事实。原审法院认定拖欠工资的事实不清，判决上诉人拖欠被上诉人工资错误。3.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，原审判决上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额错误。彭飞辩称，不同意上诉人虹宇公司的上诉请求，请求二审法院依法维持原审判决。王代锁述称，同意上诉人的诉讼请求及事实与理由，1.被上诉人彭飞是由第三人聘用的劳务人员，工作岗位为技术管理，主要负责图纸的管理，而非项目经理，案涉工程的项目经理为王桂菊；第三人已将全部劳务费支付给被上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系。王代锁与彭飞口头约定，彭飞负责技术管理，劳务费每月4000元（如为项目经理工资不可能这么低），每月工作26天，根据工程回款进度支付劳务费。彭飞于2018年9月4日工作至2018年11月8日，应付工资8761.87元已经由第三人足额支付。2.一审判决据以认定被上诉人所述事实的证据仅为《监理工程师通知书》（复印件且上诉人并不认可）以及被上诉人与上诉人员工之间的微信聊天截图，存在认定事实不清，证据不足以及法律适用错误的情况。其一，由于分包单位需要对实际施工人的工作负责，故对于第三人的专业技术人员的聘任，上诉人需要进行监督、把关。故虽然是由上诉人于招聘网站上发布招聘信息，并进行初步审核，但最终是由第三人决定聘任被上诉人，并与其约定劳务关系的内容。其二，对于被上诉人提交的《监理工程师通知书》复印件，没有上诉人的认可，对其真实性亦存有异议。完全存在被上诉人私自签字的可能，该份证据无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。其三，被上诉人与上诉人员工之间的微信聊天记录也不足以认定双方存在劳动关系。由于分包单位要对实际施工人的工作负责，故被上诉人作为第三人聘用的专业技术人员与上诉人员工王桂菊存在大量工作沟通的情况是正常的，不能仅据此认定被上诉人受上诉人的劳动管理。由于被上诉人的报酬需要核算才能发放，第三人又没有配备专业的财务人员，故被上诉人需与上诉人的出纳、财务沟通报酬发放的情况，但实际是由第三人向被上诉人支付报酬。如果上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人应通过公司账户向被上诉人支付工资，不可能通过与之并无从属关系的第三人的账户转账，而且被上诉人自始至终没有对王代锁对其在摘要处载明为“工资”的转账提出异议。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，被上诉人没有充分的证据证明上诉人的各项劳动规章制度适用于被上诉人，被上诉人受上诉人的劳动管理，且由上诉人发放劳动报酬。综上，被上诉人提供的证据不足以认定上诉人与被上诉人双方存在劳动关系，法院根据被上诉人提供的证据认定双方存在劳动关系证据不足，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。3.上诉人、原审第三人提供的证据足以证明第三人与被上诉人之间存在劳务关系。第三人提供的2018年9-11月《劳务费明细》记载的是被上诉人于2018年9月4日工作至2018年11月8日离职期间的每月扣除缺勤金额后应实际支付的劳务费金额。由于被上诉人与第三人之间是劳务关系，且约定根据工程回款支付劳务费，故没有按月支付劳务报酬。第三人提供的华夏银行电子回单、中国民生银行支付业务回单显示第三人共向被上诉人支付8761.87元劳务报酬，与《劳务费明细》的记载一致。虹宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令不予支付被告2018年11月1日至2018年11月25日期间工资3,908.05元；不予支付2018年10月8日至2018年11月25日期间未订立书面劳动合同双倍工资8,045.98元。一审法院认定事实：1.2018年9月8日，被告到原告处工作，担任项目经理，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期工资4,000元/月，转正后5,000元/月，原告未为被告缴纳任何社会保险。应聘时，原告员工王桂菊对被告进行面试。被告称其工作至2018年11月25日，原告口头对其予以辞退。2.被告提供《监理工程师通知书》三份，均由吉林市建铭建筑工程监理有限责任公司加盖公章，发往单位为原告，被告在签收人处签字。3.被告提供其与王桂菊微信聊天记录，显示双方之间存在大量工作沟通，同时涉及其他人员报销往来、工资结算等内容。被告提供其与原告出纳“丽萍”微信聊天记录，显示“丽萍”称“把你10月考勤发过来”、“是的，做你的工资”。被告提供其与原告财务“董姐”微信聊天记录，显示被告曾向“董姐”称“预支2,000块钱工资”，“董姐”回复“我知道了，领和我说了”。被告提供其与原告人事“柏姐”的微信聊天记录，显示2018年11月25日被告询问“柏姐，明天能开工资吗”，2018年11月26日被告询问“咱工资还没开啊”，“柏姐”回复“没有”。原告认可王桂菊、“丽萍”、“董姐”、“柏姐”均系原告员工。4.原告提供其与第三人于2018年8月14日签订的《工程施工劳务分包合同》，工程内容为大连金州新区空校北A1地块（海脉未来城）项目外墙保温工程单体楼外立面、门窗洞口侧壁展开面等的保温工程；承包形式为包人工、包工期、包质量、包安全、包保修，等全包施工。5.第三人提供被告2018年9月-11月《劳务费明细》，显示劳务费每月4,000元，实付金额9月为3,846.48元，10月3,684.62元，11月为1,230.77元。并提供华夏银行电子回单，显示王桂菊账户于2018年11月12日向被告支付2,000元；中国民生银行支付业务回单，显示第三人向被告2018年10月7日支付2,000元、2018年10月23日支付1,761.87元、2019年2月3日支付3,000元。上述转账摘要处均载明“工资”，金额合计为8,761.87元。6.因与原告就支付劳动报酬、加班工资、未订立书面劳动合同双倍工资产生纠纷，被告于2019年5月6日向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年6月21日作出西劳人仲案字（2019）第124号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告2018年11月1日至2018年11月25日期间拖欠的工资3,908.05元；原告支付被告2018年10月8日至2018年11月25日期间的未订立书面劳动合同双倍工资8,045.98元。原告对此不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为，原告与被告之间是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，原、被告均是符合上述法律规定的劳动关系的主体，被告提供劳动的地点是原告承包的工程项目，被告从事的项目经理工作是原告的业务组成部分。第二，被告接受原告的管理，从事原告安排的有报酬的劳动。被告提供的其与原告员工王桂菊的微信聊天内容显示，双方之间存在大量工作沟通，被告系向王桂菊汇报工作，王桂菊对其工作进行管理。被告提供其与“丽萍”的微信聊天记录显示，“丽萍”要求被告“把你10月考勤发过来”、“是的，做你的工资”，可看出原告对被告存在考勤管理，并依据考勤相关规章制度核算被告工资。同时，通过被告提供的其与原告其他工作人员的微信聊天记录可以看出，被告的工资核算、发放等均系由原告工作人员负责处理。第三，第三人向被告转账，不足以证明被告与第三人之间系雇佣关系。第三人提供的《劳务费明细》与银行转账显示的实际支付工资的时间及金额无法对应，且该明细系第三人自行制作且并无被告签字确认，因此，对于第三人提供的该证据，一审法院不予采信。虽然原告与第三人之间存在劳务分包合同，但第三人并未提供其与被告之间存在雇佣合同的证据，亦无证据证明其对被告进行管理，因此，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭第三人陈述及转账记录，不足以认定系第三人雇佣的被告，亦不能否认原、被告之间存在劳动关系。综上所述，结合被告提供的《监理工程师通知书》、微信聊天记录等证据，以及被告应聘时系原告员工王桂菊对其面试而非第三人等事实，可以形成完整的证据链条，符合劳动关系成立的构成要件，可以认定原、被告之间存在劳动关系。关于劳动关系成立时间及工资标准。一审法院认为，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告作为用人单位，并未提交人员名册、考勤记录、工资支付明细等法律规定属于用人单位掌握管理的证据，因此应由原告承担相应的不利后果。故，一审法院认定原、被告于2018年9月8日至2018年11月25日期间存在劳动关系，并对被告主张其试用期工资4,000元/月，转正工资5,000元/月的事实予以确认。关于被告主张原告支付拖欠2018年11月1日至2018年11月25日期间工资一节。原告在2018年9月8日至2018年11月25日期间应支付被告工资合计11,758.62元（4000元+5000元+5000元/21.75天×12天）。现被告认可王桂菊及第三人向其支付的合计8761.87元是原告向其支付的工资，故，原告尚欠被告工资2996.75元（11,758.62元-8761.87元）。因此，原告应当支付被告拖欠工资2996.75元。关于被告主张原告支付未签订书面劳动合同双倍工资一节。本案中，原告未与被告签订书面劳动合同，故依《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款之规定，原告应当向被告支付自用工之日起一个月至双方劳动关系终止之日，即自2018年10月8日至2018年11月25日期间的二倍工资差额，即7758.62元（5000元+5000元/21.75天×12天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条之规定，判决：一、原告虹宇公司自判决发生法律效力之日起十日内给付被告彭飞拖欠工资2996.75元；二、原告虹宇公司自判决发生法律效力之日起十日内给付被告彭飞未签订书面劳动合同二倍工资差额7758.62元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告虹宇公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告虹宇公司负担。本院经审理查明，上诉人虹宇公司及王代锁均主张彭飞的工资标准为4000元。以上事实有庭审笔录为证，本院予以确认。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，彭飞在虹宇公司承包的工程项目处工作，接受虹宇公司的管理，且彭飞提交的证据显示其在工作、工资等事项与虹宇公司管理人员多次沟通，能够证明彭飞与虹宇存在劳动关系，虹宇公司及王代锁主张彭飞系与王代锁存在雇佣关系，但其提交的证据不足以证明此节事实，原审法院综合本案双方当事人的证据确认双方存在劳动关系正确。但因虹宇公司与彭飞未签订书面劳动合同，对于月工资标准没有书面约定，彭飞主张试用期工资4000元，转正后为5000元，但其未能提交有效的证据对此节事实加以证明，故月工资标准应当以虹宇公司认可的4000元为标准，虹宇公司欠付的工资为1445.05元（8000元+2206.92元-8761.87元），虹宇公司还应支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额6206.92元。关于上诉人及原审第三人主张王代锁付款的事实证明彭飞与王代锁存在劳务关系一节，本院认为，付款行为不足以直接证明双方间的关系，还可能存在指示付款等其他情形，对上诉人及原审第三人此项主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初8613号民事判决第三项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初8613号民事判决第一项为“大连虹宇建筑装饰工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付彭飞拖欠工资1445.05元”三、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初8613号民事判决第二项为“大连虹宇建筑装饰工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付彭飞未签订书面劳动合同二倍工资差额6206.92元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回大连虹宇建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人大连虹宇建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年十一月二十四日书记员  姜 珊