江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6916号上诉人（原审被告）：南京嘉捷人力资源有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区挹江门街道双门楼中山骏景大厦**。法定代表人：吉雯，该公司董事长。委托诉讼代理人：季小勇，男，1981年1月25日生，汉族，该公司员工，住江苏省南京市江宁区。上诉人（原审被告）：无锡小天鹅股份有限公司，住，住所地江苏省无锡市国家高新技术开发区长江南路**/div>法定代表人：方洪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：余辉，男，1981年6月17日生，汉族，该公司员工，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：陈丹丹，江苏纵联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜巧凤，女，1971年7月6日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人南京嘉捷人力资源有限公司（以下简称嘉捷公司）、上诉人无锡小天鹅股份有限公司（以下简称小天鹅公司）因与被上诉人卜巧凤劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人嘉捷公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回卜巧凤一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院判令嘉捷公司支付卜巧凤解除劳动合同经济补偿金和给付工资差额没有事实和法律依据。（一）工作门店调动前后小天鹅公司既没有降低卜巧凤的底薪标准，也没有降低销售提成标准。1.卜巧凤由嘉捷公司派遣至小天鹅公司从事洗衣机销售工作，其工资一直以来由底薪和销售提成两部分组成，底薪原则上一段期间内固定不变，销售提成则取决于卜巧凤每月销售洗衣机的工作业绩。而产品销量通常是与销售员的服务态度与服务技巧相关，更多的是取决于销售员的主观能动性和工作积极性。因此卜巧凤每月实际获得的工资并非固定不变，在保障基本底薪的情况下更多的是取决于其销售业绩。2.用人单位具有用工管理自主权，可以根据客观经营需要，对其内部的工作安排等作出调整，以达到优化配置及科学管理的目的。2019年7月初，嘉捷公司将卜巧凤由南京乐购仕金箔路店（以下简称金箔路店）调动至南京苏宁易购江宁欧尚店（以下简称江宁欧尚店），其仍然从事洗衣机销售工作，工资待遇仍然是由底薪和销售提成两部分组成。小天鹅公司和嘉捷公司既没有降低其底薪标准（1300元/月），也没有降低具体型号洗衣机销售提成标准。（二）小天鹅公司不存在未及时足额支付卜巧凤劳动报酬的事实。1.如上所述，卜巧凤每月工资金额取决于其销售洗衣机的业绩，而不是取决于其正常出勤提供了所谓的“正常劳动”。一审法院认定“调岗后小天鹅公司在卜巧凤提供了正常劳动的情况下，向卜巧凤支付的报酬从七千余元降至一千余元，明显侵害了卜巧凤的利益”，属于事实认定错误。2.一审法院认定“专门的家电商场和超市内的家电柜台的销售环境不一样，销售量确实会受影响”属于主观猜测，结合上下文，一审法院明显将“会受影响”理解为“不利影响”，该主观判断无事实和法律依据，也未经过科学的调查统计分析。面对新的工作坏境，是需要一个逐渐适应的过程，但是卜巧凤销售的洗衣机产品、流程等没有发生任何变化，卜巧凤的销售业绩却一落千丈。一审法院将卜巧凤工资减少的所有原因归责于客观环境，完全忽视卜巧凤消极的工作意愿和态度。（三）卜巧凤并未以小天鹅公司未及时足额支付工资为由被迫解除劳动关系。1.2019年9月2日和9月6日，卜巧凤在《调岗申请书》中先后两次明确“本人实在无法适应此门店工作”。2019年9月9日，卜巧凤在《被迫离职通知书》屮再次明确其被迫解除劳动关系的理由为“经过7月份一个月后，本人实在无法适应此门店，多次找领导要求调岗。现协商不成，造成本人无法正常工作”。由此可见，一审法院关于“小天鹅公司的做法明显不当，应当补足卜巧凤的工资报酬，卜巧凤以此为由解除劳动合同，理由正当”的认定明显曲解了卜巧凤“本人实在无法适应此门店”的真实意思表示，没有任何事实依据。2.自2019年7月初到新门店工作持续至2019年9月初，卜巧凤已在新门店工作两个月，期间并未对每月工资金额提出过任何异议，只是认为自己无法适应新门店。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，卜巧凤事实上接受了新门店的工作安排及此段期间的工资报酬。综上所述，小天鹅公司并未降低卜巧凤的基本工资和提成标准，其工资降低是由于销售业绩极差所致。小天鹅公司已严格按照其销售业绩计算提成，并已足额发放。卜巧凤系因其自身能力不足，无法适应江宁欧尚店而主动离职，并非小天鹅公司未足额发放其工资。上诉人小天鹅公司述称，其认可嘉捷公司的上诉理由，其不应当承担连带给付卜巧凤工资差额和经济补偿金的责任。被上诉人卜巧凤辩称，因为调岗其工资从原来的8000多元降至连南京市最低工资标准都未达到，且调岗并非其自愿，是业务经理与其商谈，承诺工资低一点但不会低太多，最少达到5000元，否则其不会同意调岗。但是其7月份工资只有1856元。一审判决正确，请求驳回嘉捷公司的上诉请求。上诉人小天鹅公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回卜巧凤一审全部诉讼请求。事实与理由：同嘉捷公司上诉所依据的事实和理由。另，劳动者按劳取酬是劳动合同法规定的最基本原则，劳动者向用人单位提供劳动并接受用人单位的管理，应当是其履行的最基本义务。本案中，小天鹅公司按照约定的底薪和销售提成代嘉捷公司向卜巧凤支付工资，符合法律规定以及双方约定，卜巧凤工资降低是其本身消极工作所致，如果依此要求小天鹅公司补发其工资没有事实和法律依据，同时也会鼓励劳动者消极怠工，不劳而获，违背法律最基本的公平原则。按照一审法院的判决内容，就不存在底薪加提成，只要卜巧凤正常上班，无论销售多少台洗衣机都是固定工资。另外，一审法院让其补交2019年7月至9月三个月工资没有法律依据。一审法院将已发放的3438.72元除以三个月，平均每个月远低于南京市最低工资标准，这是不可能发生的，其发放给劳动者的都是应发工资，实际到手的工资已扣除社会保险费和公积金。事实上，即使员工因故不上班，小天鹅公司也会以最低工资标准发放，应发工资不至于这么低。上诉人嘉捷公司述称，其对小天鹅公司的上诉意见没有异议。被上诉人卜巧凤辩称，3438.72元是其2019年7月至9月三个月的实发工资，由小天鹅公司直接发放至个人工资账户中。其有工资明细，其中7月份实发工资为1330.36元，加上扣除的社会保险费363.64元和公积金162元，合计1856元；8月份实发工资为1714.36元，9月份实发工资是394.33元。以上三个月合计3438.72元。其中2019年7月和9月的工资加上社会保险费和公积金均没有达到南京市最低工资标准。至于小天鹅公司所称其销售业绩差是由其个人原因所致并不属实，销售业绩差是门店自身原因，请求驳回小天鹅公司的上诉。卜巧凤向一审法院起诉请求：依法判决嘉捷公司、小天鹅公司支付其经济补偿金83563.20元、2018年9月10日至2019年9月9日的法定节假日加班工资13206.60元、延时加班工资14407.49元、年休假工资9605元及2019年7月至9月的工资差额13597.61元。一审法院认定事实：2008年4月28日，卜巧凤进入小天鹅公司从事洗衣机销售工作，同年9月其与南京易才人力资源有限公司签订书面劳动合同，2010年起其与嘉捷公司签订书面劳动合同，双方最后一期劳动合同的期限自2018年6月1日至2020年5月31日，两公司均派遣其至小天鹅公司一直从事洗衣机销售工作。2019年5月17日、5月24日，嘉捷公司发出书面调岗通知，要求卜巧凤自金箔路店小天鹅洗衣机柜台调至江宁欧尚店小天鹅洗衣机柜台，并承诺薪资待遇不变。金箔路店为专门销售家电的商场，江宁欧尚店小天鹅洗衣柜台为设在欧尚超市内的家电销售柜台。2019年7月初，卜巧凤至江宁欧尚店小天鹅洗衣机柜台工作。卜巧凤的工资构成为底薪加销售提成。2018年7月至2019年6月，卜巧凤的月平均收入为7511元，2019年7月其工资收入为1494.36元，其中164元为销售美的产品的提成；2019年8月其工资收入为1716.76元，其中2.40元为销售美的产品的提成；2019年9月其工资收入为394元。2019年9月9日，卜巧凤以待遇减少为由解除了与嘉捷公司的劳动合同，并于次日起不再向嘉捷公司、小天鹅公司提供劳动。2019年10月17日，卜巧凤就本案一审诉讼请求向江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年12月2日终结审理。卜巧凤不服，诉至一审法院。就每天的工作时间，双方均认可销售工作分两班。卜巧凤称每天工作9小时；嘉捷公司、小天鹅公司均称每天工作6.5小时。就双休日和节假日休息，双方均认可卜巧凤平时每月休息4天。卜巧凤称全年节假日无休；小天鹅公司称每年除夕和年初一休息，但未提供证据。就年休假，双方均认可卜巧凤每年应休年假10天。卜巧凤称2018年、2019年其均未休年假；嘉捷公司、小天鹅公司均称卜巧凤2019年6月休息3周应算作年休假和调休。卜巧凤认可休假3周，但认为是嘉捷公司同意其休假，故不能算年休假和调休。另，小天鹅公司提供了两份无锡市新吴区人力资源和社会保障局准予其公司对工作量与工资挂钩的推销人员实行不定时工作制的行政许可决定书，证明其公司自2018年5月19日至2020年5月18日对销售人员实行不定时工作制。一审法院认为，卜巧凤与嘉捷公司签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，嘉捷公司将卜巧凤派遣至小天鹅公司。卜巧凤作为劳动者，嘉捷公司作为用人单位，小天鹅公司作为用工单位，三方均应诚实履行合同。嘉捷公司将卜巧凤调岗是用人单位经营自主权的体现，劳动者应当服从，但不能侵害劳动者利益。本案中，嘉捷公司将卜巧凤从金箔路店小天鹅洗衣机柜台调至江宁欧尚店小天鹅洗衣机柜台，本身并无不当，但调岗后小天鹅公司在卜巧凤提供了正常劳动的情况下，向卜巧凤支付的报酬从七千余元降至一千余元，明显侵害了卜巧凤的利益。专门的家电商场和超市内的家电柜台销售环境不一样，销售量确实会受影响，但该风险应由企业自身承担，不能转嫁给劳动者。工资报酬是劳动者及其家人赖以生存的经济来源，小天鹅公司的做法明显不当，应当补足卜巧凤的工资报酬，卜巧凤以此为由解除劳动合同，理由正当，应获得解除劳动合同经济补偿金。卜巧凤2019年7月、8月的工资中有164元、2.40元是美的产品的销售提成，除非小天鹅公司和美的公司为同一法人企业或有明确约定，否则上述款项不能视为小天鹅公司支付给卜巧凤的报酬。经计算，卜巧凤2019年7、8、9三个月应得的工资报酬为17275.30元，扣除已发放的3438.72元，其还应获得13836.58元。卜巧凤自2008年4月起即销售小天鹅洗衣机，至2019年9月离职，工作内容一直未变，嘉捷公司、小天鹅公司均未提供证据证明卜巧凤从南京易才人力资源有限公司离职时获得过补偿，故卜巧凤的解除劳动合同经济补偿金的年限应从2008年4月起连续计算至2019年9月，为11.5年。经计算，其经济补偿金为86376.50元（7511元/月×11.5个月）。小天鹅公司2018年、2019年均取得行政机关实行不定时工作制的行政许可，按照相关规定，实行不定时工作制的企业无需向劳动者支付加班工资。2019年6月，卜巧凤已休息3周，可视为其年休假已休，其不应再主张年休假工资。按照法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。综上，卜巧凤要求嘉捷公司、小天鹅公司给付其工资差额13597.61元、解除劳动合同经济补偿金83563.20元的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持；其要求嘉捷公司、小天鹅公司给付其加班工资、年休假工资的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第九十二条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，判决：一、嘉捷公司于判决生效之日起10日内给付卜巧凤工资差额13597.61元、经济补偿金83563.20元；二、小天鹅公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回卜巧凤的其他诉讼请求。二审中，卜巧凤为支持其答辩意见向本院提交以下证据：证据一、工资收入台帐打印件，用以证明该台帐上2019年7月至9月的工资是由小天鹅公司发放，并没有其销售美的产品的提成；证据二、小天鹅公司门店销售情况表打印件两页，源自于工作群（当庭通过手机展示），用以证明门店的销售额取决于门店规模的大小，门店规模大了，即使占比小，收入都可能比较高；但若门店规模小，本身营业额不高，即使占比高，收入也很低，故其所在门店销售业绩差并非其个人原因。嘉捷公司质证称，对证据一的真实性没有异议，但与本案没有关联；对证据二的真实性不予认可，没有卜巧凤被调岗后的门店，所以与本案也没有关联；小天鹅公司质证称，对证据一的真实性认可，但该证据并不能完全体现卜巧凤的工资收入情况，只能体现小天鹅公司给卜巧凤的实发工资情况；对证据二的真实性当庭无法核实，同时认为该证据不能体现卜巧凤从金箔路店调至江宁欧尚店的数据信息，没有可比性。庭审后，小天鹅公司未在规定期限内向本院提供核实信息。因嘉捷公司和小天鹅公司对证据一的真实性均无异议，本院依法予以确认；对证据二，因小天鹅公司在规定时间内未向本院提供核实信息，亦未提供证据予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果，故本院对该证据的真实性予以确认。针对小天鹅公司在一审期间提供的小天鹅公司和合肥美的洗衣机有限公司（以下简称美的公司）的企业信用信息公示报告、卜巧凤签字确认的终端导购管理办法、卜巧凤2019年2月考勤打卡记录等证据，嘉捷公司在二审中补充质证称，对这些证据的真实性无异议；卜巧凤补充质证称，对这些证据的真实性没有异议，但无法达到小天鹅公司的证明目的。小天鹅公司与美的公司不是同一法人，是两个独立的公司，虽然可以代卖，但其是与小天鹅公司签订的劳动合同，只与小天鹅公司发生劳动关系，其工资和提成只认可是由小天鹅公司发放。其调岗前的门店没有代卖情况，正是因为江宁欧尚店门面比较小，生意不好，就代卖一起销售的美的产品，但是主要以小天鹅公司产品为主。二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审庭审中，嘉捷公司和小天鹅公司明确表示对一审法院计算的经济补偿数额无异议，只是认为不应支付。本院要求小天鹅公司庭后三日内提交金箔路店以及江宁欧尚店2019年的销售情况以及员工工资发放情况，小天鹅公司一直未予提供。以上事实，有劳动合同、调岗通知、工资表、被迫离职通知书、准予实行特殊工时制行政许可决定书、仲裁申请书、仲裁决定书、小天鹅公司和美的公司的企业信用信息公示报告、卜巧凤签字确认的终端导购管理办法、卜巧凤2019年2月考勤打卡记录、工资收入台帐打印件、小天鹅公司门店销售情况表打印件及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.嘉捷公司是否应支付卜巧凤经济补偿；2.嘉捷公司是否应补发卜巧凤工资差额；如需补发，应补发的金额；3.小天鹅公司是否应对嘉捷公司的上述款项承担连带给付责任。关于第一项争议焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，嘉捷公司主张卜巧凤调岗后工资下降是其本人消极工作所致，但并未提供充足的证据予以证明，同时亦未提供充足的证据反驳卜巧凤关于工资下降系门店自身原因所致的抗辩，依法应承担举证不能的不利后果。相反，卜巧凤在二审中提交的小天鹅公司门店销售情况表能够间接证明其工资下降与小天鹅公司提供的销售环境有关。一审已查明，小天鹅公司对卜巧凤进行调岗时承诺薪资待遇不变，但事实上小天鹅公司发放工资时未予考虑门店销售环境，仅以销售业绩作为发放工资的主要依据，致使卜巧凤的工资出现直线下降，侵犯了卜巧凤的权益。卜巧凤依法可以解除劳动合同。作为用人单位的嘉捷公司，依法应向卜巧凤支付经济补偿。关于第二项争议焦点。根据前述分析，卜巧凤工资下降并非其本人原因所致，嘉捷公司依法应补足卜巧凤工资差额。一审已查明，2018年7月至2019年6月卜巧凤的月平均收入为7511元。该期间为卜巧凤在小天鹅公司正常获取劳动报酬的期间，一审法院将7511元/月作为补足卜巧凤工资差额的标准，并无不当。故嘉捷公司应支付卜巧凤2019年7月至2019年9月9日的工资17275.30元（7511元/月×2个月＋7511元÷30天×9天），扣除小天鹅公司已支付的3438.72元，嘉捷公司尚应支付卜巧凤工资差额13836.58元。因卜巧凤在一审起诉时仅主张13597.61元工资差额，该数额并未超出上述范围，本院予以支持。关于第三项争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，卜巧凤的劳动报酬未得到正常发放，以及其劳动合同的解除，均系由小天鹅公司提供的销售环境发生较大变化所致，小天鹅公司给卜巧凤造成损害，依法应承担连带赔偿责任。综上所述，嘉捷公司和小天鹅公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉捷公司和上诉人小天鹅公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  陆红霞二〇二〇年十一月三日书记员  王宇白