安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1863号 上诉人（原审被告）：安徽德邦化工有限公司，住所地安徽省淮南市田东路，统一社会信用代码91340400672627893D。 法定代表人：刘默海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆剑，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宫传利，男，1959年4月16日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人：陈国娟，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。 上诉人安徽德邦化工有限公司（以下简称德邦化工公司）因与被上诉人宫传利劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 德邦化工公司上诉请求：撤销一审判决,改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定宫传利2008年3月4日入职错误。一审法院以未提交2017年9月以前的工资表和考勤表为由分配证据责任给德邦化工公司不当。一审对鲍某的证言断章取义。德邦化工公司仅对鲍某在单位工作过无异议，未对证言认可，且鲍某系利害关系人，与单位存在诉讼。二、关于加班费。仲裁时效为一年，应当在劳动关系终止之日起算。宫传利劳动关系于2019年4月16日终止，其于2020年7月提起仲裁，已超法定时效。 宫传利未发表答辩意见。 宫传利向一审法院起诉请求：1.裁决解除双方的劳动关系；2.裁决支付未签订书面劳动合同双倍工资17400元（2019年1月至2019年12月）；3.裁决因未办理并缴纳社会保险赔偿经济损失86889.60元（603.40元/月×12个月×12年）；4.支付加班费78183元。 一审法院认定事实：宫传利与鲍某原系同事关系，均从事门卫工作，鲍某是2006年9月到德邦化工公司工作的，宫传利入职时间大概比鲍某迟一年多。德邦化工公司未与宫传利签订合同。德邦化工公司给宫传利发放了门卫工作服，门卫工作方式是四班三运转，两个白班两个夜班两个中班，每个班次8小时，干完休息两天，没有其他休息时间。宫传利系1959年4月16日出生，2019年4月16日年满六十周岁。上班期间，宫传利的工资是逐步上涨的，离职前工资为每月1450元，现金发放。德邦化工公司认可宫传利每月工资为1450元，没有为其购买社保，但从2017年9月开始为宫传利购买了意外伤害险。2020年6月6日，宫传利的领导江主任提出要与其签订返聘合同，宫传利不愿签，随后未再到德邦化工公司上班。 随后，宫传利向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决解除双方的劳动关系；2.裁决德邦化工公司支付未签订书面劳动合同双倍工资15950元（2019年1月至2019年12月）；3.裁决德邦化工公司因未给宫传利办理并缴纳社会保险赔偿经济损失86889.60元（603.40元/月×12个月×12年）；4.德邦化工公司支付加班费78183元。2020年7月3日，该仲裁委经审查作出不予受理决定，主要理由为不属受案范围，并将不予受理通知书送达宫传利。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：双方之间劳动关系是否成立，若成立,双方劳动关系何时建立、何时解除或终止；宫传利的诉讼请求是否能够支持。针对上述焦点问题，现逐一分析认证如下： 关于争议焦点一，第一个问题是双方是否存在劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，宫传利提供了工作证、进厂证、身穿工作服的照片、门卫工作记录以及原同事鲍某的证言，德邦化工公司承认给宫传利每月发放1450元的工资，综上，能够认定双方存在事实劳动关系。 关于双方劳动关系何时建立，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。宫传利诉称其是2008年3月4日到德邦化工公司上班，并申请证人鲍某出庭作证，鲍某表示其是2006年9月到德邦化工公司上班的，宫传利大概比其迟一年多，德邦化工公司对证人证言无异议，但辩称宫传利是2017年9月到德邦化工公司处做门卫工作的。法庭要求德邦化工公司在五个工作日内提交2007年至2019年8月份的考勤表和工资表，德邦化工公司在规定时间内提交了宫传利2017年9月至2020年6月份的考勤表以及2019年至2020年部分工资表。德邦化工公司关于未提交的2017年9月份之前的考勤表及工资表没有给出合理解释，且从其提交的证据来看不能证明宫传利具体入职时间，故对德邦化工公司的意见不予采信。德邦化工公司作为用人单位应当有职工入职手续等相关材料，但未予以提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。结合证人证言，虽然未明确宫传利具体入职时间，但所述符合一般常理，且与宫传利陈述基本能够互相印证，故宜认定宫传利入职时间是2008年3月4日，此时双方劳动关系成立。 关于双方劳动关系何时解除或终止，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的应该退休。宫传利于2019年4月16日年满六十周岁，且在德邦化工公司已连续工作满10年。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故双方的劳动关系于2019年4月16日终止。 关于争议焦点二，宫传利的第一项诉讼请求系要求解除双方的劳动关系，双方劳动关系已于2019年4月16日终止，2019年4月17日至2020年6月6日双方系劳务关系，且宫传利从2020年6月7日不再上班，双方劳务关系解除，故主张解除双方劳动关系没有事实依据，不予以支持。 关于主张支付其未签订书面劳动合同双倍工资17400元（2019年1月至2019年12月），根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，未签订书面劳动合同双倍工资起止时间应当是2008年4月5日至2009年3月3日，而宫传利主张双倍工资期间是2019年1月至2019年12月没有事实和法律依据，故对该项诉请不予以支持。 关于主张支付未办理并缴纳社会保险赔偿经济损失86889.60元（603.40元/月×12个月×12年）。庭后谈话中宫传利明确该项诉请金额是按照淮南市灵活就业人员最低缴费基数计算的，从2008年3月4日计算至2020年6月6日。经核实，603.40元/月是淮南市社会保险基金征缴管理中心发布的从2019年8月开始施行的灵活就业人员养老保险月缴费金额（按照最低档缴费基数3017.01元计算）。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。作为用人单位应当为宫传利缴纳社保，未缴纳社保的，应当赔偿宫传利的社保损失。因每年的社保缴费基数是不同的，故宫传利按照2019年8月公布的最新缴费基数计算不符合实际情况，应当分阶段计算，另外双方劳动关系于2019年4月16日终止，故社保损失应当计算至2019年4月份。宫传利主张的养老保险损失应当是单位应缴纳养老保险部分，经核算为56545.40元（计算清单见附件三）。故对该项诉讼请求调整予以支持。其他险种损失，宫传利未主张，不予以审理。 关于主张的加班费78183元，宫传利提交了计算清单，包含平时加班费、公休加班费、法定节假日加班费、夜班补助费。经审理查明，宫传利工作方式是上六天休两天，每天工作8小时，不是固定周末休息，系轮休，除此之外没有其他休息时间。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（2008年）》规定，一年休息日是104天，而宫传利一年休息日是91天（365天÷8天×2天），故宫传利一年未休的休息日为13天（104天-91天），截止2019年4月16日双方劳动关系终止，宫传利未休的休息日为145天（13天×11年+2天，2008年3月4日至2019年4月16日）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。德邦化工公司认可宫传利每月工资为1450元，经核算休息日应付加班工资为1450元÷21.75天（月计薪天数）×145天=9667元。关于法定节假日加班费，宫传利的休息系轮休，法定节假日与休息日、工作时间是否重复或冲突难以确定，具体数额无法统计，该部分诉讼请求不予以支持。关于公休加班费即未休带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第五条规定，职工连续工作1年以上的享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。但本案宫传利工作期间非本人原因未能享受带薪年休假，德邦化工公司作为用人单位应当支付未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。宫传利2008年3月4日至2019年4月16日应休年休假天数为56天（2008年4月5日至2018年3月5日为5天×9年+2018年3月6日至2019年4月16日为10天×1年+1天），经核算未休年休假工资为7467元（1450元÷21.75天×56天×2倍）。关于夜班补助费，宫传利提交的计算清单系按照每月补助120元计算的。宫传利主张的夜班补助费没有法律依据，不予以支持。综上，德邦化工公司应支付宫传利加班费为17134元（休息日加班费9667元+未休年休假工资7467元）。判决：一、安徽德邦化工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付宫传利未购买养老保险损失56545.40元；二、安徽德邦化工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付宫传利加班费17134元；三、驳回宫传利的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安徽德邦化工有限公司负担。 二审中，德邦化工公司提交《项目承揽协议》。证明：1.2017年9月以前德邦化工公司的门卫工作是由淮南市继军劳动服务有限公司承包。2.宫传利在德邦化工公司处的入职时间是2017年9月后。宫传利认为与本案无关，不予质证。本院认为，该证据并不能反映宫传利系与淮南市继军劳动服务有限公司存在关系，且该协议有效期仅为2015年11月1日至2016年10月31日，对关联性不予采信。 本院对当事人二审争议的事实认定同一审一致。 本院归纳本案争议焦点为：1.一审关于宫传利入职时间的认定是否妥当；二、加班费是否超过仲裁时效。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宫传利根据工作证、证人证言等证据主张其入职时间为2008年3月4日。而德邦化工公司主张其入职时间为2017年9月份，且作为用人单位也未与劳动者签订相关合同，故一审让用人单位提供其辩称的宫传利入职时间之前的工资表、考勤表符合证据规则的责任分配规定。德邦化工公司作为用人单位应当承担举证不能的后果。关于加班费仲裁时效一节，因德邦化工公司一审未对此节作仲裁时效抗辩，二审提出此节上诉理由不予采纳。 综上所述，德邦化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽德邦化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年十一月三十日 法官助理李长梅 书记员李时雪