江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3511号上诉人(原审被告)：南通日力针织品发展有限公司，住所地南通市开发区新开路**。法定代表人：杨玉英，公司总经理。委托诉讼代理人：朱砺，江苏瑞慈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈裕红，女，1976年8月22日生，××族，住南通市开发区。委托诉讼代理人：顾益华，江苏健行律师事务所律师。上诉人南通日力针织品发展有限公司（简称日力公司）因与被上诉人陈裕红劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院(2019)苏0691民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人日力公司上诉请求撤销原审判决主文第二项，改判驳回被上诉人要求支付补偿金诉讼请求。事实与理由：原审判决认定双方是同协商一致解除劳动合同，日立公司应当支付经济补偿金。判决上诉人支付经济补偿金24813元，缺乏依据。本案中上诉人虽然于2019年4月为被上诉人办理停工停保手续，但在被上诉人反悔不同意去双方商定新的单位上班后，上诉人即为被上诉人办理社保补缴手续，并持续为其缴纳社保至2019年7月，在其要求停止缴纳社保后方未再继续缴纳。上诉人在2019年5月书面通知被上诉人上班，可见上诉人从未有解除双方劳动合同的意思表示。被上诉人在公司为其补缴社会保险且通知其继续上班情形下，仍然不回公司上班，并单方要求公司为其停止缴纳社保，应当认定为单方解除劳动合同。依据法律规定，公司不应向其支付经济补偿金。被上诉人陈裕红答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。上诉人捏造事实，完全违背了诚实信用原则。上诉人在仲裁答辩中陈述2019年4月停保是由于被上诉人要领取失业保险待遇，公司为其提供方便。当时在一审中却陈述退工是公司对部分员工下一步工作安排所做的暂时性处理方式。上诉人前后矛盾的陈述证明了其围绕停保行为作出的解释均是虚假的。被上诉人在一审中举证的2019年5月7日、5月9日视频，不仅仅证明了上诉人公司准备停止经营，因此解除双方劳动关系的事实，也证明上诉人介绍被上诉人到其他单位了解招工情况时，双方已经解除了劳动关系。被上诉人举证的退工通知单证明被上诉人直至2017年5月8日才获知。早在上一个月，上诉人已经单方面停止缴纳社会保险，被上诉人获知时，双方劳动关系已经解除。上诉人提到2019年5月书面通知被上诉人上班的事实，在仲裁时上诉人曾经提供过落款时间为2019年5月16日的通知书，通知被上诉人上班，否则以旷工处理。被上诉人经核实该份通知邮寄时间是2019年5月22日，上诉人在庭审中陈述月20日已经收到上诉人的仲裁材料，因此该份通知是在被上诉人申请仲裁后，上诉人伪造落款日期的目的是为了逃避法律责任。上诉人为被上诉人已经办理退工停保，将被上诉人安排到其它没有关联性的单位去上班。按照法律规定，上诉人同样应当依法支付经济补偿金。本案有充分的证据证明上诉人单方面解除了双方劳动关系。被上诉人考虑到诉讼成本及时间没有上诉，请求二审法院依法处理。陈裕红向一审法院起诉请求：1、日力公司支付陈裕红2019年2月26日至2019年4月30日的工资差额1150元；2、日力公司支付违法解除劳动关系的补偿金及赔偿金共计82740元（18.5月×2758元/月+11.5月×2758元/月）;3、诉讼费由日力公司承担。审理过程中，陈裕红变更第二项诉讼请求为：判令日力公司支付违法解除劳动关系的赔偿金102046元（18.5月×2758元/月×2）。一审法院认定事实：陈裕红系日力公司的员工。2010年7月，日力公司开始为陈裕红缴纳职工养老保险。2013年6月，原、日力公司双方签订了一份期限为2013年7月1日至2016年6月30日止的固定期限劳动合同。陈裕红实际在日力公司处工作至2019年4月30日。2019年5月8日，南通市经济技术开发区就业服务中心出具的一份南通市退工停保通知单载明：陈裕红同志由于合同终止与我单位解除劳动关系，退工停保时间为2019年4月。落款为南通日力针织品发展有限公司。2019年5月13日，陈裕红向南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求日力公司支付2019年3月至5月工资合计5214元、经济补偿金37500元。南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月12日作出通开劳人仲案字（2019）第186号仲裁裁决书，裁决日力公司支付陈裕红未结清工资5214元，对陈裕红主张经济补偿金的仲裁请求不予支持。2019年5月22日，日力公司向陈裕红邮寄通知书一份，载明：陈裕红，现公司再次通知你，请于2日内回公司正常上班，并按照公司工作安排要求工作。否则按照劳动法规和工作纪律，以旷工处理。另查明，2018年5月至2019年2月，日力公司实际向陈裕红发放的工资分别为2888元、2584元、2701元、2692元、1645元、2851元、2494元、2243元、2696元、1350元。此外，南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的通开劳人仲案字（2019）第186号仲裁裁决书，裁决日力公司支付陈裕红未结清工资5214元，其中包含2019年3月工资2150元、4月工资2564元、5月工资500元，日力公司已实际向陈裕红支付4064元。2018年5月至2019年3月，陈裕红社保账户个人缴费金额为349.5元/月，2019年4月至7月，陈裕红社保账户个人缴费金额为383.5元/月。一审法院认为，本案的争议焦点为，日力公司是否存在违法解除行为，陈裕红的诉讼请求能否得到支持。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，陈裕红认为，日力公司于2019年5月口头通知陈裕红解除劳动关系，且已于2019年4月单方为陈裕红办理了停工退保手续，日力公司的行为系违法解除劳动合同，应当向陈裕红支付违法解除的赔偿金。日力公司则认为，日力公司的停保行为系基于安排部分工人去其他单位上班而采取的临时性措施，并非与陈裕红解除劳动关系，日力公司在其后多次催促陈裕红回单位上班，且2019年5月还向陈裕红邮寄了上班通知，并及时为陈裕红续缴了社会保险，陈裕红系主动离职，日力公司不应支付赔偿金或补偿金。对此，一审法院认为，用人单位是否为劳动者缴纳社会保险，是判断双方是否存在劳动关系的重要依据，但并非认定劳动关系的唯一标准。本案中，日力公司虽然于2019年4月为陈裕红办理了退工停保手续，但随后又为陈裕红办理了补缴手续，并持续为陈裕红缴纳保险至2019年7月，故陈裕红的社保缴纳情况并不能真实反映原、日力公司双方劳动关系的状态。但陈裕红在日力公司处正常工作至2019年4月30日，故原、日力公司双方的劳动关系于2019年4月30日实际解除，日力公司其后向陈裕红邮寄的上班通知对陈裕红不产生效力。关于解除合同的原因，原、日力公司均认为系对方原因解除，但双方均未能就自身主张提供充分证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。日力公司作为用人单位，应当负有对劳动者的管理义务，对其关于陈裕红主动离职的主张负有举证证明责任，而其未能提供证据证明，应承担不利后果。一审法院认定双方视同协商一致解除劳动合同，日力公司应当向陈裕红支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。月工资应按照劳动者应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入。本案中，2018年5月至2019年2月，日力公司在扣除陈裕红个人应缴社保费349.5元/月后向陈裕红实际发放的工资总额为24144元（2888+2584+2701+2692+1645+2851+2494+2243+2696+1350元），即该期间陈裕红的应发工资总额为27639元（24144+349.5×10）。同时按照通开劳人仲案字（2019）第186号仲裁裁决内容，日力公司欠付陈裕红2019年3月工资2150元、4月工资2564元，日力公司对此未提异议，并在扣除1150元社保费用后按照裁决内容已实际履行。故该两月应发工资总额为该两月实发工资数额加上所扣除的陈裕红个人应缴纳社保金额，即该两月应发工资总额为5447元（2150+349.5+2564+383.5）。故陈裕红在解除合同前12个月的平均工资为2757元[（27639+5447）÷12]。关于工作年限，陈裕红主张应当自2001年起算，并提交了工资单、移动集团网信息等证据。日力公司对此不予认可。一审法院认为，陈裕红提供的上述证据，不能完全达到证明其自2001年起即在日力公司处工作的目的。陈裕红提供的社保缴费记录、劳动合同等证据，仅能反映陈裕红自2010年7月开始在日力公司处工作，故一审法院认定陈裕红的工作年限应当自2010年7月起算，至2019年4月30日双方解除劳动关系，日力公司应当向陈裕红支付的经济补偿金为24813元（2757元×9个月）。关于陈裕红主张的2019年3月至5月的工资差额1150元，日力公司辩称系扣除2019年5月至7月陈裕红个人应缴社保费金额；陈裕红对该金额并无异议，但称该三个月系日力公司自愿为其缴纳社保，与陈裕红无关，故陈裕红个人应缴部分不应予以扣除。一审法院认为，日力公司为陈裕红缴纳社保的行为无论是否征得陈裕红同意，该行为已让陈裕红实际获利，该部分金额也已实际留存于陈裕红社保账户中，日力公司扣除该部分应由陈裕红承担的社保费用并无不当，陈裕红无权再行要求日力公司予以返还。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、陈裕红与日力公司自2019年4月30日起解除劳动关系；二、日力公司于本判决生效之日起十日内向陈裕红支付经济补偿金24813元；三、驳回陈裕红的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。二审主要争议焦点：上诉人认为无需向被上诉人支付经济补偿金，是否具有事实和法律依据？本院认为，当事人应当对自其主张提供证据，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，将承担不利的后果。本案证据证明，本案当事人自2010年7月起保持劳动关系。2019年5月1日起，被上诉人不再去上诉人单位工作，双方事实上解除了劳动关系。上诉人称从未通知被上诉人解除劳动关系，并于2019年5月16日通知上诉人来单位上班，辩称2019年4月停止缴纳被上诉人社会保险是方便被上诉人办理失业保险；被上诉人则称，因上诉人的法定代表人于2019年5月1日通知其不要来公司上班，事后又发现上诉人于2019年4月就停缴了社会保险，其就不再去单位上班了。对此，本院认为，关于双方解除劳动关系的原因，需要结合各方陈述及具体事实作出综合判定。在双方劳动关系存续期间，上诉人2019年4月以劳动合同终止为由停止缴纳被上诉人的社会保险，有违法之嫌，但上诉人不久即予纠正并补缴了费用，而当月被上诉人仍在上诉人单位工作，故双方并未解除劳动关系。被上诉人称上诉人的法定代表人通知其不要去单位上班，但并未得到上诉人的认可，且未提供其他证据佐证，故其认为上诉人主动解除劳动关系的意见，证据不足。上诉人虽称被上诉人2019年5月1日后不来单位工作系主动离职，但上诉人并未为此办理解除劳动关系的手续，而是继续为被上诉人缴纳社会保险、通知被上诉人回单位上班，5月初上诉人也有与被上诉人沟通安排工作的过程，故上诉人称被上诉人主动离职的理由亦不成立。在双方事实解除劳动关系的情况下，一审认为双方均未能就自身主张提供充分证据予以证明，视同双方协商一致解除劳动合同，上诉人向被上诉人支付经济补偿金，并不违反事实和法律规定，可予支持。综上所述，上诉人日力公司的上诉理由不成立，应当驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日力公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十一月二十三日书记员 陈 玲