江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申5008号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州仁慈医院，住所地江苏省徐州市经济开发区杨山路**。法定代表人：宗亚力，该院院长。委托诉讼代理人：周广飞，男，该院医患办副主任。委托诉讼代理人：王勋，江苏圆点律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高翠，女，1971年10月24日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。再审申请人徐州仁慈医院因与被申请人高翠医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终5816号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。徐州仁慈医院申请再审称，（一）一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1．鉴定意见是诉前双方共同委托鉴定形成，而非法院委托鉴定，形式上不具有规范性，缺乏公正性，实质上该鉴定意见关于因果关系及原因力大小的认定依据明显不足，因为鉴定意见没有考虑患者自身疾病因素，一审法院未予审查，也不准许重新鉴定，径行认定鉴定意见的证据效力，明显错误。2．鉴定意见缺乏客观性。鉴定人没有客观依据住院病案进行鉴定，存在断章取义、以偏概全的情形，诊治概要中对患者的病程记录，仅摘录对患者有利的内容，没有摘录对医方有利的内容；鉴定人混淆患者术前和术后存在的症状；鉴定人仅凭患者现场单方陈述就评定“医方2017年7月12日予以长腿石膏固定，且固定时间较长（根据患者现场陈述，石膏固定约4月余），是患者膝关节功能丧失的主要原因”，明显缺乏客观逻辑性；鉴定人不接受医方补充鉴定材料，属于遗漏检材，导致鉴定意见缺少客观基础，鉴定过程中徐州仁慈医院申请提交高翠术前裸腿行走状态的视频以证明医方陈述的观点，但是鉴定人未予接纳。3．鉴定意见缺乏科学性。鉴定意见所谓“矫正了足的内翻畸形，但未能有效改善足的下垂畸形”的观点，没有科学依据；鉴定意见所谓“长腿石膏固定时间较长，是患者膝关节功能丧失的主要原因”的观点，没有科学依据；高翠的左下肢矫正手术本来就需要分多次手术才能达到矫正效果，徐州仁慈医院已经明确告知其需要再做一次“左膝关节松解，左踝关节融合术”来改善，但高翠在矫正手术尚未进行的情况下就归责于徐州仁慈医院缺乏依据。4．鉴定意见存在诸多矛盾点。分析说明第1点肯定医方的医疗行为不存在问题的情况下在第2点又分析医方存在过错，自相矛盾；分析说明中表述患者膝关节功能丧失而在专家意见中却说目前左膝关节功能障碍，描述不一；分析说明中的描述与住院病案中的记录存在矛盾。综上，徐州仁慈医院对鉴定意见明确提出异议和理由，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。（二）徐州仁慈医院申请重新鉴定应予准许。鉴定人接受医患双方共同委托后，没有组织双方到现场对本案的鉴定材料进行质证。选取专家的程序错误，鉴定未有神经科专家参与，鉴定专家组成不能满足鉴定需要。没有按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定，鉴定意见超出了委托的鉴定事项范围，违背因果关系逻辑，忽略患者左膝关节功能障碍是多因一果所致，评定医疗行为的参与度为主要因素，违反经验法则。综上，案涉鉴定存在程序违法、鉴定人员组成不符合要求、鉴定依据明显不足等情形，应当准许重新鉴定。（三）一、二审判决对误工期、护理期及医方责任比例的认定没有依据。受害人的误工期、护理期等问题，原则上需要通过司法鉴定才能确定。一审法院未启动鉴定程序，径行认定高翠的误工期和护理期各需要30个月是错误的。二审法院依据自由裁量权径行改判高翠的误工期和护理期分别为18个月和12个月，亦没有任何依据。即便采纳鉴定意见，按照主次责任，徐州仁慈医院承担70%的责任是合理的，一、二审判决判令徐州仁慈医院承担80%的责任，缺乏依据。请求对本案进行再审，撤销一、二审判决，依法改判，诉讼费用由高翠负担。本院经审查认为，（一）关于鉴定意见能否作为定案依据的问题。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。1．针对徐州仁慈医院对鉴定程序提出的异议。本案中，鉴定人系基于徐州仁慈医院和高翠共同委托进行的鉴定，鉴定意见明确载明医患双方来函说明均对病历的真实性无异议，同意由医学会从专家库中选取相关专业专家。之后，双方当事人均参加了鉴定会，各自陈述意见和理由，并回答专家们的提问。故徐州仁慈医院关于鉴定人未对鉴定资料进行质证及选取专家程序错误的主张不能成立。徐州仁慈医院主张鉴定专家组成不能满足鉴定需要，但未提供案涉鉴定必须要有神经科专家参与的证据，对其异议本院不予采信。实施诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小、患者损伤残疾程度等专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项，鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。虽然案涉鉴定意见载明的委托鉴定事项中未包含对患者损伤残疾程度进行鉴定的内容，但鉴定意见对高翠目前构成八级伤残的认定符合《医疗事故分级标准（试行）》的规定，徐州仁慈医院仅以鉴定意见对患者损伤残疾程度的鉴定超出了委托鉴定事项范围为由要求重新鉴定，依据不足。2．针对徐州仁慈医院对鉴定意见提出的异议。首先，单方委托、共同委托及通过人民法院司法委托均是启动医疗损害鉴定的方式，徐州仁慈医院仅以案涉鉴定系双方共同委托而非法院委托为由主张形式上不具有规范性且缺乏公正性，于法无据。其次，鉴定意见在认定医疗行为与高翠损害后果存在因果关系的同时，亦认定高翠目前左膝关节功能障碍和足下垂畸形与其原畸形时间较长亦存在一定的因果关系，并据此减轻了医方医疗行为与损害后果之间原因力的认定，徐州仁慈医院主张鉴定意见没有考虑患者自身疾病因素，与客观事实不符。徐州仁慈医院提出鉴定意见缺乏客观性、科学性，仅基于其主观判断，并未提供充分证据予以证明，至于其提出的鉴定意见存在诸多矛盾点，只是对书写规范、用语方面的异议，尚不足以推翻鉴定意见的效力。综上，案涉鉴定人具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见明确充分，徐州仁慈医院虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据，一、二判决将鉴定意见作为定案的依据，对于徐州仁慈医院重新鉴定申请未予准许，并无不当。（二）关于误工期、护理期及医方责任比例的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及第二十一条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。误工期、护理期可以通过鉴定的方式确定，但并非唯一的方式，上述期限亦可通过当事人举证，结合受害人伤残程度、年龄、健康状况等因素予以确定。本案中，高翠自2016年11月首次到徐州仁慈医院就医，至2019年1月定残，已两年有余，高翠目前因左膝关节功能障碍和足下垂畸形导致生活自理能力受限，二审判决综合考虑高翠的伤残程度、病情需要等因素确定误工期和护理期分别为18个月和12个月，有事实依据，并兼顾了双方当事人的利益，并无不当。鉴定意见载明高翠目前左膝关节功能障碍和足下垂畸形与医方的过错医疗行为有一定的因果关系，其原因力大小为主要因素，一、二审判决据此按照主次责任比例判令徐州仁慈医院承担80%的责任，符合法律规定，徐州仁慈医院主张只应承担70%的责任，但无论是80%还是70%，均为主次责任比例，属于人民法院自由裁量的范畴，故对于徐州仁慈医院针对医方责任比例的异议，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回徐州仁慈医院的再审申请。审判长 张 娅审判员 陈 皓审判员 周 艳二〇二〇年十一月九日书记员 白金凤