重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5815号上诉人（原审原告）：操金成，男，汉族，1975年5月10日出生，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：杨丽蓉，女，汉族，1968年7月2日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：王在强。被上诉人（原审被告）：唐梦梅，女，汉族，1991年7月14日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王在强。上诉人操金成因与被上诉人杨丽蓉、唐梦梅民间借贷纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初7057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。操金成上诉请求：撤销原判、依法改判。事实和理由：1.一审庭审时，因操金成被羁押在长寿区看守所，未能到庭参与审理。操金成从未委托代理律师黄明庆代表其参加庭审，请求重新就本案开庭审理。2.周星宇与操金成自2016年至2018年4月每月都有经济往来，但操金成不清楚杨丽蓉、唐挥权委托案外人杨腾云、周星宇等还款一事。目前，杨丽蓉、唐挥权仅偿还了30万元款项。杨丽蓉、唐梦梅辩称，杨丽蓉、唐挥权已通过案外人周星宇等共计向操金成偿还借款本息106万余元，且操金成在杨丽蓉、唐挥权转账给周星宇的同日或次日已全额收到相应金额的款项。一审审理中，杨腾云、周星宇等也出具说明证明前述转账系杨丽蓉、唐挥权的还款。操金成向一审法院起诉请求：1.判令杨丽蓉、唐挥权立即共同偿还借款本金730505元，并以730505元为基数从2016年12月15日起按月利率2%计算支付借款利息至实际付清日止；2.判令杨丽蓉、唐挥权共同赔偿操金成为实现债权支付的律师服务费30000元；3.判令唐梦梅对前述1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.案件受理费、诉讼保全费及保函保险费等由杨丽蓉、唐挥权、唐梦梅负担。一审庭审中操金成当庭将第1项诉讼请求变更为：判令杨丽蓉、唐挥权共同偿还剩余借款本金700000元，并从2016年10月30日起按年利率6%赔偿资金占用损失至借款实际还清为止。一审法院认定事实：操金成与杨丽蓉、唐挥权系通过杨丽蓉的弟弟即案外人杨腾云的介绍认识，而杨腾云又通过案外人周星宇介绍认识操金成。杨丽蓉、唐挥权系夫妻关系。2016年10月30日，杨丽蓉、唐挥权因资金周转困难而与操金成签订借款合同，载明：甲方（出借人）：操金成（签名捺印），身份证号码5102121975********，联系地址重庆市长寿区；乙方（借款人）：杨丽蓉（签名捺印）身份证号码5123011968********，联系地址重庆市涪陵区松翠路21号；唐挥权（签名捺印），身份证号码5123011967********，联系地址重庆市涪陵区松翠路21号；丙方（保证人）：唐梦梅（签名捺印），身份证号码5001021991********，联系地址重庆市涪陵区松翠路21号。乙方因甲方借款，丙方愿意为乙方向甲方提供连带保证担保，现甲乙丙在平等、自愿、等价有偿的基础上，经友好协商，达成如下一致意见，供双方共同遵守。一、借款用途:＿＿＿＿＿要从事个体经营，急需一笔资金周转，甲方同意出借，但乙方如何使用借款，与甲方无关。二、借款金额：乙方向甲方借款金额（大写）人民币壹佰万元整（小写：1000000元）。乙方指定的收款账户为：中国农业银行涪陵营业部；账户名称：杨丽蓉；账号：62×××16。三、借款期限：借款期限＿＿＿＿年，自＿＿年＿＿月＿＿日起（以甲方实际出借款项之日起计算，乙方应另行出具收条）至＿＿年＿＿月＿＿日止，逾期未还款的，按合同第八条处理。四、还款方式：应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利息，乙方到期还清所有本协议规定的款项后，甲方收到还款后将借据交给乙方。五、借款利息：自支用借款之日起，按实际支用金额计算利息，在合同第三条约定的借期内月利为2%，利息按月结算。借款方如果不按期还款付息，则每逾期一日按欠款金额的每月万分之八加收违约金。……七、保证条款：借款方自愿用房屋做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押物。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭；丙方自愿为乙方的借款提供连带责任保证担保，保证期限为自乙方借款期限届满之日起二年。保证担保范围包括借款本金、逾期还款的违约金或赔偿金、甲方为实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）。八、逾期还款的处理：乙方如逾期还款，除应承担甲方为实现债权的费用（包括但不限于甲方支出的律师费、诉讼费、差旅费等）外，还应按如下方式赔偿甲方损失：逾期还款在三十日以内的部分，按逾期还款金额每日千分之二的比例赔偿甲方损失；超过三十日以上的部分，按逾期还款金额每日千分之二点五的比例赔偿甲方损失。甲方：操金成（签名捺印）；乙方：杨丽蓉（签名捺印）、唐挥权（签名捺印）；丙方：唐梦梅（签名捺印）。签订日期：2016年10月30日。签订合同的当日中午，操金成通过招商银行股份有限公司的6214850232818663账号分6次向杨丽蓉在中国农业银行涪陵营业部的账号为62×××16的账户转入人民币计1000000元。杨丽蓉于当日向操金成分别出具借条一份、收条一份，其借条一份载明：今借到操金成人民币1000000元，大写壹佰万元整。于＿＿＿年＿＿＿月之前归还。口说无凭，立此为据。借款人：杨丽蓉（签名捺印）。时间：2016年10月30日。其收条一份载明：今收到操金成银行转账人民币1000000元，大写壹佰万元整。口说无凭，立此为据。收款人：杨丽蓉（签名捺印）。时间：2016年10月30日。借款后的2016年11月2日，杨丽蓉、唐挥权委托案外人杨腾云通过中国银行股份有限公司的借记卡卡号62×××27转账给案外人周星宇在中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98人民币35880元，附言载明：还借款。操金成在招商银行股份有限公司的6214850232818663账号于次日收到周星宇自中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98转账汇入的人民币35880元。2016年11月9日，杨丽蓉、唐挥权又委托案外人杨腾云通过中国银行股份有限公司的借记卡卡号62×××27转账给案外人周星宇在中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98人民币24500元，附言载明：付借款息。操金成在招商银行股份有限公司的6214850232818663账号于次日二次收到案外人周星宇自中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98转账汇入的人民币24500元。2016年12月9日，杨丽蓉、唐挥权再次委托案外人杨腾云通过中国银行股份有限公司的借记卡卡号62×××27二次转账给案外人周星宇在中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98人民币计50000元，附言载明：还借款。操金成在招商银行股份有限公司的62×××63账号于同日收到案外人周星宇自中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98转账汇入的人民币50000元。2016年12月12日、13日、14日，杨丽蓉、唐挥权通过兴业银行股份有限公司及重庆三能科技有限公司分三次向户名为重庆欧祥装饰工程有限责任公司(法定代表人为操金成的妻子修晓慧)转账汇入计300000元，每笔用途栏均载明：还杨丽蓉借款。2016年12月13日，杨丽蓉、唐挥权委托案外人李洋通过中国建设银行股份有限公司的卡号62×××77向案外人周星宇在中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98转账汇入人民币计100000元，附言载明：代杨丽蓉转款，操金成在招商银行股份有限公司的62×××63账号于同日收到案外人周星宇自中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98转账汇入的人民币100000元。2016年12月13日，杨丽蓉、唐挥权继续委托案外人杨腾云通过中国银行股份有限公司的借记卡卡号62×××27二次转账给案外人周星宇在中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98人民币计200000元，附言载明：还借款。操金成在招商银行股份有限公司的62×××63账号于同日收到案外人周星宇自中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98转账汇入的人民币200000元。2016年12月14日，杨丽蓉、唐挥权委托案外人陈彬通过中国建设银行股份有限公司的4340623590030128账号向案外人周星宇在中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98转账汇入人民币计300000元，操金成在招商银行股份有限公司的62×××63的账户于同日收到案外人周星宇在中国建设银行股份有限公司的卡号62×××98转账汇入的人民币300000元。综上所述，自2016年11月2日起至2016年12月14日，杨丽蓉、唐挥权先后委托案外人杨腾云、李洋、陈彬、周星宇及通过重庆欧祥装饰工程有限责任公司向操金成转账还款共计1010380元。一审庭审中，操金成陈述：借款后没有向杨丽蓉、唐挥权、唐梦梅催收过该笔借款。借款合同上没有约定借款期限是为了方便随时要求杨丽蓉、唐挥权还款，当时说的是短则几天，最多不超过一个月。另外借款合同上的月息2%是我后来添上去的。同时查明，杨丽蓉、唐挥权于1990年7月登记结婚。操金成因本案于2018年9月向法院申请财产保全，为此支付保全费5000元；于2018年9月与中国平安财产保险股份有限公司签订平安诉讼财产保全责任保险财产保全担保书，为此支付诉讼财产保全责任保险费1050元；2018年9月，操金成与重庆利千佳律师事务所签订法律事务委托合同，向该所支付律师代理费30000元。操金成系重庆二十一房地产咨询有限公司的法定代表人，系有限责任公司，营业期限2008年1月10日至永久，经营范围：房地产咨询、策划、经纪。案外人周星宇是该公司员工，曾帮助操金成向他人出借款项和收取借款。还同时查明，重庆市长寿区公安局于2018年4月18日决定对操金成、周星宇等人涉嫌非法经营案立案侦查，其制作的《扣押清单》载明借款人有江兴川、华乃云、陈建奴、杨腾云、钟远芳、杨文新、向涛、高朝霞、蒙家才、徐雄飞、刘宇、曾勇、包俊、陈莉红、苟红熙、陈勇全等76人。操金成于近二年作为原告已将扣押清单中载明的借款人即陈建奴、杨腾云、钟远芳、杨文新、向涛、高朝霞、蒙家才、车锦、徐雄飞、刘宇、曾勇、包俊、陈莉红、苟红熙、陈勇全等人作为被告向法院提起民间借贷诉讼，双方虽然在借款合同或借条中书面约定的利息是月息2%，但实际上均高于月息2%，有的甚至达月息6%或8%，最高的达到月息10%。现多个案件已生效。在诉讼过程中，经一审法院释明由于操金成未依法取得放贷资格，却在2016-2018年先后向杨丽蓉、唐挥权及案外人刘宇、车锦、陈建奴、曾勇、杨文新、包俊、陈莉红、杨腾云、钟远芳等不特定对象出借资金，以赚取高额利息，属于从事非法金融业务活动，所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。操金成遂以合同无效起诉并当庭将第一项诉讼请求变更为：判令杨丽蓉、唐挥权共同偿还借款本金700000元，并支付以700000元为基数，从2016年10月30日起按年利率6%计算至借款实际付清日止的资金占用损失。一审法院认为，根据本案查明的事实，操金成未依法取得放贷资格，却在2016-2018年先后向杨丽蓉、唐挥权及案外人刘宇、车锦、陈建奴、曾勇、杨文新、包俊、陈莉红、杨腾云、钟远芳等不特定对象出借资金，以赚取高额利息，属于从事非法金融业务活动。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定及《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：......（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”的规定，操金成的行为扰乱了国家的金融市场和金融秩序，本案中的借款合同因违反法律强制性规定，属于无效合同，案涉借款也依法应属无效。操金成亦以无效合同起诉，予以确认。另外，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效、被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”。通过操金成的陈述及其举示的证据和一审法院依法收集的证据能证明其已经向杨丽蓉、唐挥权支付借款1000000元，故认定借款本金为1000000元，该借款依法应由杨丽蓉、唐挥权返还给操金成，操金成与杨丽蓉、唐挥权对借款本金的金额1000000元和杨丽蓉、唐挥权于2016年12月12日、13日、14日通过重庆三能科技有限公司分三次向法定代表人为操金成的妻子修晓慧的重庆欧祥装饰工程有限责任公司转账还款300000元的事实无异议，予以确认。对于杨丽蓉、唐挥权通过案外人杨腾云、李洋、陈彬、周星宇向操金成转账的700000余万元的性质问题，虽然杨丽蓉、唐挥权没有提交证据证明操金成委托案外人周星宇代其向自已收取1000000元借款的还款，更没有提交证据证明操金成与案外人周星宇有合伙关系；杨丽蓉、唐挥权是向操金成借款，借款合同也是杨丽蓉、唐挥权作为借款人共同与操金成签订，1000000元也是操金成转到杨丽蓉的账户里的，根据合同的相对性，杨丽蓉、唐挥权理应直接还款给操金成，没有必要通过案外人周星宇转账，但是操金成系重庆二十一房地产咨询有限公司的法定代表人，案外人周星宇系其公司聘请的员工，操金成向多人出借资金的行为也多数是案外人周星宇在操作、管理、支付和收取；加上杨丽蓉、唐挥权是通过其弟杨腾云的介绍认识操金成，而杨腾云又是通过周星宇介绍认识操金成的多种表面现象，足以使杨丽蓉、唐挥权有理由相信将借款的还款款项转给周星宇就等于是还给了操金成，且实际情况也是杨丽蓉、唐挥权委托案外人杨腾云、李洋、陈彬转账给周星宇后，周星宇立即就转账给了操金成，就周星宇的中间转账及代为收款行为，操金成应承担相应的民事责任。另外自2016年11月2日起至2016年12月14日，杨丽蓉、唐挥权先后委托案外人杨腾云、李洋、陈彬及重庆欧祥装饰工程有限责任公司向操金成转账还款共计1010380元，有杨丽蓉、唐挥权的陈述、案外人杨腾云、李洋、陈彬、周星宇的说明材料、各自的银行交易明细、承办人与案外人李洋、陈彬、周星宇的通话记录等证据证明且在转账的银行、卡号、账号、时间、金额、去向、来源等方面与操金成的银行交易明细均能相互印证，足以认定。因此杨丽蓉、唐挥权辩称已于借款后的2016年11月2日起至2016年12月14日止先后委托案外人杨腾云、李洋、陈彬已向操金成还请借款的意见成立，予以支持。另外对于操金成请求杨丽蓉、唐挥权支付资金占用损失的诉讼请求，因杨丽蓉、唐挥权向操金成已经偿还的款项中，扣除依法应当偿还的本金后，其金额明显超过了其应向操金成支付的资金占用损失，故对于操金成请求杨丽蓉、唐挥权支付资金占用损失的诉讼请求，不予支持。由于合同无效，操金成请求的律师服务费、保全费、保函保险费等，因无法律依据，也不予支持。操金成未依法取得放贷资格，却在2016-2018年先后向杨丽蓉、唐挥权及案外人刘宇、车锦、陈建奴、曾勇、杨文新、包俊、陈莉红、杨腾云、钟远芳等不特定对象出借资金，以赚取高额利息，属于从事非法金融业务活动；杨丽蓉、唐挥权明知操金成未依法取得放贷资格却在向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息仍向操金成借款，双方各自的过错行为共同导致该借款合同无效，应平等承担过错责任。至于杨丽蓉、唐挥权因本案所遭受的损失，经释明后杨丽蓉、唐挥权明确表示另案起诉处理。另外根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承当相应的民事责任”之规定，本案保证人即唐梦梅自愿为杨丽蓉、唐挥权的该笔借款提供连带责任担保；保证期限为自乙方借款期限届满之日起二年；保证担保范围包括借款本金、逾期还款违约金或赔偿金、甲方为实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）。本案操金成、唐挥权、杨丽蓉在借款合同中没有明确约定还款期限，但结合操金成在法庭上的陈述和于2018年9月11日向法院提起诉讼及杨丽蓉、唐挥权在借款后的二个月内还清借款的客观事实，足以认定操金成系在保证期内向保证人行使权利，不能因主合同即借款合同无效而完全免除保证人即唐梦梅的保证责任，即唐梦梅仍应对杨丽蓉、唐挥权向操金成返还借款、赔偿资金占用损失承担连带保证责任，但杨丽蓉、唐挥权已向操金成还清借款且其偿还的金额明显超过了其应向操金成支付的资金占用损失，因此唐梦梅不再承担连带偿还责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回操金成的全部诉讼请求。案件受理费14406元，由操金成负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明，重庆市涪陵区公安局死亡注销户口证明载明，唐挥权于2020年7月4日死亡，唐挥权之父唐富学于2014年3月10日死亡。唐挥权的法定继承人系杨丽蓉（妻子）、唐梦梅（女儿）、贺灵芝（母亲），贺灵芝于2020年11月2日向本院提交书面《承诺书》，承诺放弃继承唐挥权遗产。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，操金成在二审审理中认可黄明庆系其在本案一审审理期间委托的诉讼代理人，故黄明庆有权代表操金成出庭参与案件庭审，本案一审审理程序并无不当。其次，操金成在二审审理中称其与周星宇一起做代还信用卡生意，周星宇以前是其员工。结合周星宇、杨腾云等人在一审审理期间出具的说明材料等证据，杨丽蓉、唐挥权有理由相信其向周星宇的转账即为向操金成的还款，且周星宇在收到杨丽蓉、唐挥权转账的同日或次日也将款项已足额转账给操金成。现操金成不能举示证据证明其所收到的周星宇的转账系其与周星宇之间的其他经济往来，亦不能就周星宇向其的转账提供合理的说明，故对杨丽蓉、唐挥权主张的其向周星宇的转账即为向操金成的还款的意见予以支持。最后，根据本院二审查明的事实，唐挥权已于2020年7月4日死亡，根据《中华人民共和国民法总则》第十三条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”、第十五条规定：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。”唐挥权的民事权利能力已经终止。另，根据《中华人民共和国继承法》第十条第一款规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”、第三十三条第二款规定：“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”现唐挥权的父亲唐富学已于2014年3月10日死亡，唐挥权的母亲贺灵芝已书面确认放弃继承唐挥权的遗产，故在本案中，本院仅将唐挥权之妻杨丽蓉、之女唐梦梅列为诉讼当事人。综上所述，上诉人操金成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11105.05元，由上诉人操金成负担。本判决为终审判决。审 判 长 章兴东审 判 员 向 川审 判 员 汪 骞二〇二〇年十一月二十日法官助理 钟 慧书 记 员 李佳芮