河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7301号上诉人（原审原告、反诉被告）：中原中晨路桥建筑有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区紫荆山路**鑫泰大厦****。法定代表人：郝胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志勋，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳利尔功能材料有限公司，住所地河南省伊，住所地河南省伊川县白沙镇产业集聚区div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：赵继增，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世峰，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬娇娜，河南万基律师事务所律师。原审原告：河南启沃建筑工程有限公司，住所地河南省郑，住所地河南省郑州市市辖区郑东新区商都路**卖场****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：胡传印，该公司董事长。上诉人中原中晨路桥建筑有限公司（以下简称中原公司）与被上诉人洛阳利尔功能材料有限公司（以下简称利尔公司）及原审原告河南启沃建筑工程有限公司（以下简称启沃公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员董鹏独任审理，于2020年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人中原公司的委托诉讼代理人王志勋，被上诉人利尔公司的委托诉讼代理人张世峰、姬娇娜，原审原告启沃公司的法定代表人胡传印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：1.确认功能材料三厂车间项目施工合同无效。利尔公司赔偿中原公司管理费损失2150000元×管理费4%=86000元。2.利尔公司支付中原公司功能材料三厂车间项目剩余工程款535835元。3.利尔公司支付中原公司功能材料三厂设备基础及车间地坪工程款92414元。4.利尔公司退还中原公司功能材料三厂车间工程保证金20000元。5.利尔公司支付中原公司零星工程款6364元。以上5项共计740613元。事实与理由：2018年1月6日，中原公司与利尔公司通过招投标签订功能材料三厂车间工程固定价施工合同，中标价215万元，合同工期2018年1月8日至2018年3月15日。因利尔公司没有履行先合同义务，没有进行红线规划、没有进行地质勘察、欺诈中原公司，直到2018年3月15日还不具备开工条件。此时，施工合同已无法履行，应确认无效。因利尔公司存在欺诈行为，导致中原公司存在合理信赖利益损失，存在窝工，应给予补偿。施工合同无效后，利尔公司以书面免除地基质量责任的方式，诈骗中原公司进行施工。期间双方没有任何关于工期、质量的补充协议。依照法律，合同无效后除争议违约条款外，其余条款均失效。因此，二次施工属于另外一个事实行为，应按实际发生的事实进行结算支付。中标价2150000元，已支付1612500元，扣水电费1665元，剩余535835元。利尔公司边设计边施工边使用，属于三边工程，根本无法确认具体工期。双方在施工期间均无书面异议。一审法院对中原公司的损失不予考虑，不顾已经失效的施工合同，不顾任何原因导致工期延误，排除利尔公司责任，单方面处罚中原公司的霸王条款，支持利尔公司处罚中原公司300000元，令人震惊。利尔公司不定红线、不做地勘、不办施工许可证、没有开工令，不具备开工条件，一审法院不问，认定利尔公司没有任何责任，却支持利尔公司处罚中原公司。第3项、第4项请求服从一审法院判决。第5项请求有利尔公司工程部部长微信指令，请求二审法院予以支持。利尔公司辩称，一、中原公司要求的管理费用损失没有依据，不应支持。1.合同约定的开工日期虽然是2018年1月8日，但该日期仅是计划开工日期并非实际开工日期，中原公司实际进场施工日期为2018年3月25日，有竣工验收单证明。2018年1月8日至3月25日期间，中原公司并未进场施工，不存在窝工事实及管理费用。2.合同约定的工程价款是固定总价，已包含了材料、管理、劳务、税金等合同实施过程中的一切风险承担和义务履行费用。3.合同中未对管理费用损失如何计算、是否赔付进行约定。中原公司一审时主张管理费用88万元，二审主张按合同总价4%即8.6万元没有依据。4.由于中原公司施工经验不足、资金不足、施工人员不到位及施工错误的原因，导致案涉工程工期长期拖延，中原公司存在严重过错。即使存在管理费用及窝工损失也应由其自行承担，与利尔公司无关。二、中原公司无权要求利尔公司支付剩余工程款535835元。1.中原公司一审时认可工程款总额为2130954元，二审主张以中标价2150000元进行结算，不应支持。2.一审法院在确认中原公司存在工期延误238天的违约事实的情况下，依据公平原则将中原公司应赔付利尔公司的违约金由238万元下调至30万元。该数额已远不能弥补利尔公司遭受的损失，中原公司再主张30万元的违约金不应扣减，纯属无理取闹。3.双方是通过招投标程序签订的合同，合同中对于工期条款的约定，不仅有处罚条款也有奖励条款，完全是在双方自愿、平等、协商一致的情况下订立的，不存在任何欺诈、无效情形。中原公司避重就轻只谈处罚，不说奖励，认为施工合同的违约条款无效，没有法律依据。4.施工合同明确约定中原公司应提供全额增值税发票后，利尔公司才支付相应的工程款。由于中原公司一直未向利尔公司提供剩余工程款的发票，依据合同约定，利尔公司可不予支付剩余的工程价款。三、中原公司第3项、第4项上诉请求，与一审判决内容一致，其也表示服从一审判决，再将该请求作为上诉请求毫无意义。四、中原公司施工部分全部包含在合同范围内，不存在零星工程。其主张零星工程费用，应予驳回。五、中原公司施工的厂房目前因质量问题处于废弃待拆除状态。该厂房利尔公司使用不足一年，就因地基下沉、轨道变形、漏水等问题无法使用，利尔公司因此遭受了巨大的损失。对此，利尔公司将另案追究中原公司的民事责任。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回中原公司的全部诉讼请求。启沃公司述称，施工合同是在2018年1月6日签订的，2018年3月14日才把红线解决。4月6日回复的是按合同走，地基塌陷启沃公司没有责任，地基塌陷启沃公司没有责任中原公司、启沃公司向一审法院起诉请求：1.判令利尔公司支付中原公司、启沃公司2018年1月6日功能材料三厂车间工程施工合同剩余工程款535835元；2.判令利尔公司支付中原公司、启沃公司2018年3月5日电熔三厂设备基础及附属工程施工合同剩余工程款53400元；3.判令利尔公司支付中原公司、启沃公司2018年7月2日功能材料三厂设备基础及车间地坪工程施工合同剩余工程款120714元；4.判令利尔公司支付中原公司、启沃公司零星工程款6364元；5.判令利尔公司返还功能材料三厂车间工程投标保证金20000元；6.判令利尔公司支付中原公司、启沃公司，因利尔公司原因功能材料三厂车间工程不具备开工条件，导致中原公司、启沃公司窝工及管理费用损失880000元（参照合同工期约定每天10000元，共计88天）；7.判令利尔公司支付中原公司、启沃公司功能三厂厂房变更增加费用18060元；8.本案诉讼费用由利尔公司承担。利尔公司向一审法院反诉请求：1.判令中原公司向利尔公司支付违约金2380000元；2.本案反诉费用由中原公司承担。一审法院认定事实：利尔公司（原名洛阳利尔中晶光伏材料有限公司）为建设年产40万吨热陶瓷材料及系列制品项目，作为发包人先后于2018年1月6日与承包人中原公司签订《功能材料三厂车间工程施工合同》；于2018年3月5日与中原公司签订《电熔三厂设备基础及附属工程施工合同》；于2018年7月2日与中原公司签订《功能材料三厂设备基础及车间地坪工程施工合同》。该三份合同已履行完毕，施工项目业已投产。其中2018年3月5日订立的《电熔三厂设备基础及附属工程施工合同》项下工程双方已于2019年1月29日完成结算，最终结算金额为692590元，利尔公司已按合同约定将全部工程款（含质保金39500元，利尔公司按中原公司委托付给启沃公司）支付完毕。其中2018年7月2日订立《功能材料三厂设备基础及车间地坪工程施工合同》项下工程双方已于2019年1月30日完成结算，最终结算金额为911414元，利尔公司已支付819000元，留取质保金91000元，剩余1414元利尔公司工作人员以工程延误为由，在结算以后不愿支付。该项工程竣工验收日为2019年1月4日，按双方合同约定的质保金返还条款，如利尔公司在竣工验收之日起满半年后无质量异议，应将保修金支付中原公司，目前半年期已满，利尔公司未在半年内向中原公司提出过质量异议。双方在对2018年1月6日签订《功能材料三厂车间工程施工合同》进行结算时产生较大分歧，至今未能完成结算。该合同约定：工程的总价款为2150000元，除设计变更外，甲方（利尔公司）在合同价款之外不再向乙方（中原公司）支付任何费用；因设计变更而产生的费用，双方必须以补充协议的形式确定增加的费用；合同计划开工日期为2018年1月8日，计划竣工日期为2018年3月15日，合同工期总日历天数为67天，含春节假期七天；因以下原因造成工期延误，工期相应顺延：1.较大设计变更并造成工程量增加；2.一周内正常施工期间非乙方原因停电、停水造成停工累计超过24小时；3.因不可抗力的因素造成的中途停工。乙方在上述原因造成工程延误情况发生后7天内，就延误工期以书面形式上报甲方，甲方在收到报告后7天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；乙方按照合同约定工期保质保量完成本工程，甲方一次性给予50000元奖励；工期每延误一天，甲方按每天10000元从结算款中扣除（违约金）。此项合同的履行情况是：因建设单位利尔公司厂区南侧红线无法确定，导致施工单位中原公司无法放线施工，工程未能按计划开工日期2018年1月8日开工。该问题解决后，中原公司于2018年3月25日开始正式施工，施工期间部分施工项目曾做过增减变更。因施工进度较慢，监理单位曾向中原公司发出过赶工通知。该工程于2019年1月24日完工，进行了竣工验收。对于验收中发现的问题，合同双方及监理单位进行了登记，部分问题三方同意予以扣除工程款处理，部分问题交由中原公司做了整改。工程从2018年3月25日开工到2019年1月24日竣工，共历时305天，超出约定工期（67天）238天；施工期间，中原公司未向发包方利尔公司及监理方提出过顺延工期的书面请求。发包方利尔公司因此项工程项目已支付中原公司工程款1612500元。双方在进行结算时，对于最终结算价2130954元基本没有争议，利尔公司提出中原公司延误工期时间较长，扣除合理时间后，中原公司延误工期应按51天计算，按合同约定的每天10000元的标准，应从未付工程款中扣除违约金510000元，中原公司对此不予认可，双方发生纠纷，中原公司、启沃公司诉讼来院，利尔公司亦提出反诉。另查明，利尔公司曾收取中原公司合同保证金20000元。一审法院认为，中原公司与利尔公司订立的三份施工合同合法有效，合同双方均应按合同的约定履行自己的义务。对于双方的争议，该院分析如下：关于《功能材料三厂车间工程施工合同》的争议。对于工程结算价，该院认为此合同结算价2130954元，系由利尔公司最初提出，中原公司当时也认可，此结算价符合合同的约定，应予认定。中原公司提出的结算后剩余工程款为535835元，以及变更增加费用18060元，依据不足，该院不予认定。对于中原公司是否存在延期完工违约行为以及延期完工天数争议，该院认为，中原公司超过合同约定的期限完工达238天，且未举证证明存在合理的顺延完工事由，故其确实存在延期完工的违约行为，考虑到合同履行期间施工项目曾有变更、天气因素影响、以及利尔公司曾认可中原公司的延期完工天数为51天等事实，根据公平原则，该院酌定中原公司的延期完工天数为30天。利尔公司可据此并依据合同约定的标准，从工程款中扣除中原公司逾期完工违约金300000元。利尔公司还应支付中原公司此项目的工程款为218454元（2130954元－1612500元－300000元）；利尔公司收取中原公司的工程投标保证金20000元也应退给中原公司。关于中原公司要求利尔公司赔偿未能按约定的时间开工，给其造成的损失880000元，该院认为，双方约定的开工时间，为计划开工时间，对于因为发包方的原因造成未能按计划时间开工是否构成违约，以及违约责任如何承担，双方在合同中没有约定，中原公司也未提供证据证明自己确实遭受了880000元的管理费用损失，故其此项诉求证据不足，该院不予支持。关于利尔公司要求中原公司支付违约金2380000元的反诉请求，该院认为，中原公司应支付的延期完工违约金为300000元，利尔公司可按合同约定行使抗辩权，从未付工程款中扣除，故其此项诉求该院不予支持。关于《电熔三厂设备基础及附属工程施工合同》争议，该院认为，该工程项目双方已达成结算，利尔公司已经按结算书支付了全部工程款。中原公司现再次要求利尔公司支付工程款53400元没有依据，该院不予支持。关于《功能材料三厂设备基础及车间地坪工程施工合同》争议，该院认为，该工程项目双方已于2019年1月30日完成结算，双方均应按该结算书执行。利尔公司目前尚留取中原公司工程款91000元作为质保金，另有工程尾款1414元未支付中原公司。因双方约定的半年后返还质保金的期限已满，且利尔公司没有证据证明曾向中原公司提出过质量异议，故应将91000元质保金支付中原公司。其扣留中原公司工程尾款1414元也没有依据，应将该款支付中原公司。关于中原公司要求利尔公司支付零星工程款6364元的诉求，该院认为，中原公司此项诉求证据不足，故该院不予支持。关于启沃公司的诉求问题，该院认为，启沃公司并非本案讼争建设工程施工合同的当事人，其诉求没有法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、利尔公司支付中原公司功能材料三厂车间项目工程款218454元；二、利尔公司支付中原公司功能材料三厂设备基础及车间地坪工程款92414元；三、利尔公司退还中原公司功能材料三厂车间工程保证金20000元；四、以上一至三项款项相加后，利尔公司共计应支付中原公司330868元，于本判决生效后十日内付清。五、驳回中原公司的其他诉讼请求；六、驳回启沃公司的诉讼请求；七、驳回利尔公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9648元，由中原公司负担4648元，利尔公司负担5000元；反诉案件受理费12074元，由利尔公司负担。本院二审期间，利尔公司提交功能材料三厂车间的照片四张及视频一段，拟证明功能材料三厂车间因地基下沉、漏水等质量问题产生了极大的安全隐患，目前已停止使用。一审认定的30万元违约金不能弥补该损失。中原公司质证称，没有显示是哪个车间。启沃公司质证称，拍的不是地基下陷的照片，不能证明车间存在质量问题。经二审审理查明，2011年9月29日，“伊川建合硅业科技有限公司”企业名称变更为“洛阳利尔中晶光伏材料有限公司”，2019年1月29日，“洛阳利尔中晶光伏材料有限公司”企业名称变更为利尔公司。其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。中原公司与利尔公司签订的《功能材料三厂车间工程施工合同》系双方真实意思表示，应为合法有效。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”《功能材料三厂车间工程施工合同》约定的开工日期虽有变更，但中原公司依约完成工程施工，且双方于2019年1月24日验收，中原公司亦依据该合同主张工程价款，其以合同履行期限超过合同约定为由上诉主张《功能材料三厂车间工程施工合同》无效于法无据，本院不予支持。关于中原公司上诉主张利尔公司赔偿其管理费损失86000元的意见，经查，《功能材料三厂车间工程施工合同》第二十条违约、索赔和争议第1.1约定“本合同中约定甲方违约应承担的违约责任：双方协商解决。”且中原公司未提交证据证明该损失数额实际发生，一审法院未予支持并无不当。关于中原公司上诉主张的欠付工程款数额问题，经查，中原公司在一审提供的结算单中注明最终结算价为2130954元，应视为自认，其在二审提出应以中标价2150000元认定总工程价款违反禁反言原则。经一审审理查明，中原公司确实存在延期完工的违约行为，一审法院综合考虑施工项目变更、天气因素及利尔公司自认等事实，依据公平原则酌定中原公司支付逾期完工违约金30万元并从利尔公司欠付工程款中予以扣除并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。中原公司依据微信截图主张零星工程款6364元依据不足，一审法院未予支持并无不当。关于中原公司上诉请求第3项、第4项因其已认可一审法院判决内容，本院不再予以处理。综上，中原公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7446元，由中原中晨路桥建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 董 鹏二〇二〇年十一月十六日书记员 麻琳娜