新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新4223民初3549号   原告（并案被告）：董军，男，1967年2月14日出生，住新疆维吾尔自治区麦盖提县。   委托诉讼代理人：王天顺，新疆双信律师事务所律师。   被告（并案原告）：沈传奎，男，1973年10月10日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。   委托诉讼代理人：陈海霞，新疆循序律师事务所律师。   第三人：王维新，男，1966年5月10日出生,住新疆维吾尔自治区沙湾县。   第三人：冯永军，男，1964年5月5日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。   原告董军与被告沈传奎、第三人王维新、冯永军合伙协议纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，于2018年10月8日作出（2017）新4223民初1343号民事判决书。被告沈传奎不服该判决，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）新42民终680号民事裁定书，裁定发回本院重新审理。本院于2019年11月7日立案，依法适用普通程序于2020年1月17日公开开庭进行了审理，原告董军的委托诉讼代理人王天顺、被告沈传奎及委托诉讼代理人陈海霞、第三人王维新到庭参加诉讼，第三人冯永军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本院于2020年11月14日第二次公开开庭审理。原告董军的委托诉讼代理人王天顺、被告沈传奎及委托诉讼代理人陈海霞、第三人王维新到庭参加诉讼。第三人冯永军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。并案原告沈传奎与并案被告董军不当得利纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，于2020年10月14日作出（2019）新4223民初3146号之一民事裁定书，裁定并入本案审理。本案现已审理终结。   原告董军向本院提出诉讼请求：一、判令被告沈传奎向原告董军给付200万元；二、由被告沈传奎承担本案诉讼费用。事实与理由，2011年7月22日，原、被告及第三人订立合伙协议，共同开发沙湾县老沙湾镇富民安居工程，董军出资100万元，王维新出资100万元，冯永军出资150万元，沈传奎出资150万。2013年6月24日，四人签订《退伙协议》，该协议约定由沈传奎向董军退还投资款100万元，分配合伙利润100万元，合计200万元。此后，沈传奎以各种理由推托，导致董军的合法权益无法实现。同时，本案的审理结果与第三人之间有直接的利害关系，故提请法院依法保护原告合法权益。   被告沈传奎辩称，一、董军诉请的200万元其中一部分是其主张的出资款100万元。四人签订的项目合作协议及退伙协议中涉及的原、被告及第三人四方出资均为认缴出资，由于本案所涉工程退伙之前由董军与王维新具体负责工程项目管理，沈传奎和冯永军均向董军、王维新实际缴纳了出资款，且金额远远高于合作协议约定的150万元，但董军与王维新是否实际出资，沈传奎与冯永军并不知道。本案原告的实际出资是否到位待原告方举证后发表质证意见。二、关于董军要求分配合伙利润100万元，从四方签订的退伙协议第二条内容看，均约定在合伙实际清算后扣除人工及成本再分配。现在合伙没有进行清算，该工程是否存在可分配的利润不确定。因此，董军的诉请没有事实法律依据，请求法院驳回。   第三人王维新述称，四人合伙承建的老沙湾富民安居楼总造价约2000万元，四个人都投资了钱，并且后期还贷款400万元投入富民安居楼建设。原告董军诉称的都是事实，对于董军的诉讼请求认可并支持。   第三人冯永军无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。   并案原告沈传奎向本院提出诉讼请求：一、判令并案被告董军返还欠款213.2万元；二、判令并案被告董军支付利息至欠款还清为止，暂计算至2019年10月，为79.95万元（自2013年7月至2019年10月，213.2万元×5‰×75个月）；三、判令并案被告董军承担并案诉讼费、邮寄送达费及其他诉讼费用。事实与理由，2011年7月22日，原、被告与第三人签订《合伙协议》，约定共同承建沙湾县老沙湾镇富民安居工程项目，由董军担任项目负责人。2013年6月24日，四人签订《退伙协议》，约定董军、王维新、冯永军退出合伙项目，项目归沈传奎经营，项目所产生的债权债务及项目一切事项和费用均归沈传奎负责。2013年7月，沙湾县农村信用合作联社为老沙湾镇63户农户发放富民安居住房贷款607.7万元，该贷款打入董军的账户。董军将其中213.2万元用于归还其私人在交通银行的贷款，并于2013年7月8日出具一份《证明》，证实自己将213.2万元富民安居工程贷款用于归还个人贷款的事实。后沈传奎多次向董军催要，董军推脱不给。故诉至法院。   并案被告董军辩称，一、并案原告沈传奎没有诉权。因为这是合伙期间的资金处理，到现在为止，合伙人没有进行清算，沈传奎无权代表合伙公司直接起诉另一合伙人。而且本案是合伙债权债务清算的一部分，213.2万元实际是用于偿还了合伙债务；二、董军当时是代表四位合伙人对合伙期间债权债务进行处理，按照并案原告沈传奎的称述，该款项是偿还案外人李天佑的银行贷款，并案案件处理结果必然与李天佑有直接利害关系。因此，沈传奎应当将李天佑列为并案当事人；三、并案是对整个合伙过程中的一个事项进行简单拆分，单独起诉没有事实和法律依据。   第三人王维新意见与并案被告意见一致。   第三人冯永军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未向本院提交书面答辩意见。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（并案被告）董军向本院提交证据如下：   1.书证1：《退伙协议》一份。证明《退伙协议》签订时各合伙人均认可董军已投资100万元，沈传奎承诺给董军退款。同时，根据《退伙协议》，沈传奎应当向董军分配利润100万元。沈传奎对该证据的真实性、合法性认可，但对关联性和证明目的不认可。并辩称该协议约定退款应在扣除必要人工材料款后，按照实际出资先后顺序及数额退还。而《退伙协议》确定的金额有待于清算和计算。对于应分配的利润是预计利润，现在工程没有清算，是否存在利润不清楚。退伙时，建设项目已出售100套房子，传售房款大约1800万元，该房款并未向沈传奎移交。第三人王维新对该证据三性及证明目的均认可。本院认为，该《退伙协议》系原、被告及第三人自愿签订，且与本案有直接关系，对该证据的三性予以认定。   2.书证2：《账户流水》及打款凭证。证明董军在退伙后向沈传奎移交购房业主的银行按揭贷款，数额经双方核对为394.5万元。沈传奎及王维新对于该证据及证明事实认可。本院对该证据三性予以认定。   3.书证3：《委托代理人变更通知书》、《保证书》。证明各合伙人履行了退伙协议的义务，建设工程已经竣工，沈传奎已经取得了退伙协议中的权利。沈传奎对证据的真实性、合法性认可，但对关联性和证明目的不认可，并称该证据无法证明各合伙人履行了退伙协议的义务。第三人王维新对证据的三性认可。本院认为，该证据系退伙后合伙企业负责人变更的证明，与案件事实及当事人权利有关联性，故对该证据三性予以认定。   4.书证4：《新疆百家价格评估事务所评估报告》。证明沙湾县老沙湾镇富民安居工程总造价为20264398.01元，而沈传奎、冯永军自述仅出资共300万元，因而可以证实董军、王维新实际出资远超过各100万元。沈传奎对评估报告的三性认可，对证明目的不认可。王维新对评估报告三性认可。本院对该证据的三性予以认定。   被告（并案原告）沈传奎向本院提交证据如下：   1.书证1：《沙湾县老沙湾镇富民安居工程项目合作协议》、《退伙协议》。证明原、被告及第三人合伙开发老沙湾富民安居工程，合作协议约定的出资方式为认缴出资，没有实际出资。《退伙协议》约定合伙利润预计600万元，待沈传奎收到项目款后，扣除必要人工与材料款后依照合伙人实际投入资金的先后顺序及数额向各退伙人退还，收到房款或贷款后，先行退还冯永军的本金260万元。本案所涉工程尚未清算，是否存在利润不确定，原告董军主张退款的条件没有成就。董军、王维新对该证据的三性认可，但对证明目的不认可。本院对该证据的三性予以认定。   2.书证2：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院《2017》新42民终1318号《民事判决书》、《证明》。证明退伙协议签订时董军与第三人王维新已经出售了100余套房屋，尚余60余套交沈传奎继续销售，截至2019年8月27日仍有60套房子没有售出。董军、王维新对该证据的真实性、合法性认可，但对关联性及证明目的不认可。本院认为，该判决认定的事实及《证明》内容对本案中退款条件是否成就有关联，故对该证据三性予以认定。   3.书证3：《沙湾县老沙湾镇富民安居工程贷款付款协议》。证明老沙湾信用社于2013年7月至8月为老沙湾镇富民安居农户发放贷款607.7万元，该款项应暂打入沈传奎个人账户。董军、王维新称因该证据没有本人签字，故对于该证据三性不认可，但对沈传奎证明的事实认可，承认的确有贷款607.7万元，也应该打入沈传奎账户，但实际打入了董军的账户。本院对该证据三性予以认定。   4.书证4：《证明》。证明董军将富民安居工程607.7万元贷款中的213.2万元用于归还交通银行贷款，而没有向沈传奎移交。董军、王维新对于该证据的真实性认可，但对于证据来源及证明目的不认可，并称该证据应该是沈传奎从财务账目里撕下的，实际只是董军对213.2万元资金去向的说明，而不是债权债务的凭证。对该证据三性予以认定。   5.书证5：《账户流水》及打款凭证。证明老沙湾农商银行于2013年7月5日至8月9日分别将63户农民购房贷款607.7万元打入董军账户，董军于2013年7月5日将213.2万元转出，其余394.5万元分5次打入沈传奎账户。董军对该证据的真实性、合法性认可，但对关联性及证明的事实不认可，并称213.2万元是用来偿还建设工程贷款，该贷款系在2012年7月以案外人李天佑名义向石河子市交通银行贷款，并用于合伙工程建设中。本院对该证据的三性予以认定。   第三人王维新向本院提交证据如下：   《账目分析结果表》5张、记账单2张。证明原、被告及第三人在签订退伙协议时已经把账目核算过，才签订的退伙协议，之所以把预计利润定600万元是在核算的基础上确定的。董军对该证据三性及证明目的认可。沈传奎对该证据三性及证明目的均不认可。因该《账目分析结果表》无当事人签字确认，也无公司公章确认，而记账单也无原、被告签字确认，故本院对该证据三性不予认定。   原告董军向本院申请对合伙期间的账目进行审计。该账目已移交给沈传奎，沈传奎于庭前已向本院提交。因各方当事人对合伙期间会计凭证中的账目真实性、合法性等认定标准无法达成一致意见，故无法对合伙期间账目进行审计。   第三人冯永军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未向本院提交证据，视为其自愿放弃举证质证权利。   根据各方当事人提交的证据及陈述，本院认定事实如下：2011年7月22日，董军、沈传奎、王维新、冯永军四人签订《沙湾县老沙湾镇富民安居工程项目合作协议》，协议约定四人合作开展沙湾县老沙湾镇富民安居工程，合作方式为董军出资100万元，王维新出资100万元，冯永军出资150万元，沈传奎出资150万元。该工程项目系四人挂靠玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司，以玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司沙湾分公司名义实施。合伙代理人为董军。项目实际管理人为董军和王维新，沈传奎、冯永军主要进行投资，基本不参与项目管理。   2013年6月24日，四人签订《退伙协议》，写明“甲乙丙丁四方于2011年7月22日订立合伙协议，……，甲方出资100万元，乙方出资100万，丙方出资150万元，丁方出资150万元。现该项目虽已竣工但只进行少量销售”，“二、退伙清算及利润分配。1、合伙人实际出资待丁方收到项目款扣除必要的人工费和材料款后依照合伙人实际投入资金的先后顺序及数额（甲乙丙丁四方共同另行清算）向各退伙人退还。2、合伙利润，预计600万元，待丁方收到项目款扣除必要的人工费和材料款后依照合伙人出资的先后顺序向各退伙人各支付100万元。三、自甲乙丙退伙后，关于该项目应归丁方经营，老沙湾镇富民安居工程项目所产生的债权债务及应课税捐及其他有关项目一切事项及费用均归丁方负责”。此后，应冯永军要求，四人重新签订《退伙协议》，在原协议第二条第一款后添加“收到房款或贷款后，先行退还冯永军的本金贰百陆拾万元整”。《退伙协议》中甲乙丙丁方分别为董军、王维新、冯永军、沈传奎。《退伙协议》签订后，董军、王维新将合伙期间自2011年8月至2012年10月的会计凭证共21册和项目建设166套住宅楼房中未出售的66套向沈传奎进行了移交。   2013年6月25日，四人向玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司发出《委托代理人变更通知书》，将代理人由董军变更为沈传奎。   2013年6月28日，沙湾县老沙湾镇人民政府、沙湾县中小企业信用担保服务中心与玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司沙湾分公司签订《沙湾县老沙湾镇富民安居工程贷款付款协议》，约定沙湾县农村信用合作联社老沙湾信用社于2013年7月至8月为老沙湾镇农户发放富民安居贷款共63户、金额共计607.7万元，暂打入开发商代理人沈传奎的个人结算账户。此后，因委托代理人变更手续未及时完成，该607.7万元贷款仍打入了原代理人董军的账户内。董军将其中394.5万元分批转账向沈传奎移交，将其中213.2万元用于偿还案外人李天佑在石河子交通银行的贷款及利息。董军及王维新称，之所以偿还李天佑的贷款，是因为2012年7月，经老沙湾镇党委、政府协调，曾经以李天佑等人的名义在石河子交通银行贷款400万元，并全部用于合伙工程项目建设当中。该贷款实际应当由合伙人承担，因此董军将213.2万元用于偿还该贷款。   为查明事实，董军向本院申请对沙湾县老沙湾镇富民安居工程造价进行鉴定，各当事人均同意进行鉴定。本院依法委托新疆百家价格评估事务所对工程造价进行鉴定。新疆百家价格评估事务所于2020年10月12日作出《沙湾县老沙湾镇富民安居工程项目的施工内容（包括因施工必须发生的费用）工程总造价鉴定报告书》，鉴定该工程在建设时点的工程总造价为20264398.01元。   本院认为，本案的争议焦点主要在于，一、沈传奎是否应当向董军给付100万元投资款；二、沈传奎是否应当向董军给付100万元利润；三、董军是否应当向沈传奎给付占有并使用的213.2万元款项；四、董军是否应当向沈传奎支付71.4万元利息和后续利息。   一、关于沈传奎是否应当向董军给付100万元投资款的问题。按照《沙湾县老沙湾镇富民安居工程项目的施工内容（包括因施工必须发生的费用）工程总造价鉴定报告书》显示，沙湾县老沙湾镇富民安居工程总造价为20264398.01元。而本案中沈传奎自述出资150万元，且该项目主要由董军和王维新参与管理。对于2000万元的建设项目，即使四人按最初约定的共计500万元的出资金额全额出资也无法完成，必然会以个人资金或者借款等方式增加资金投入。同时，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，商品房预售的条件之一是投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上。本案中所涉富民安居工程总造价达2000万元，其前期投入至少达到500万元，也就是四人合伙时约定的投资金额才能确保工程正常实施。且原、被告及第三人签订的《退伙协议》正文部分也写明“甲方出资100万元，乙方出资100万元，丙方出资150万元，丁方出资150万元”。在长期的合伙过程中，合伙人必然对各方出资情况进行过核查确认，最终才会签订退伙协议。虽然在《退伙协议》第二条第一款中约定的是“合伙人实际出资待丁方收到项目款扣除必要的人工费和材料款后依照合伙人实际投入资金的先后顺序及数额（甲乙丙丁四方共同另行清算）向各退伙人退还。收到房款或贷款后，先行退还冯永军的本金贰百陆拾万元整”，但该实际出资应当是指各合伙人的实际投入资金，而非严格法律意义上的注册资本出资。结合本案所涉工程造价和投资实际，应当可以认定各合伙人的实际投入资金远大于合伙约定的出资额。因此，本院对董军实际投资100万元的事实予以认定。对于沈传奎辩称，其未收到全部项目款，且收到项目款后应先扣除必要的人工费和材料款后，先向冯永军退还260万元出资款，再向董军退还出资款，即退还出资款的条件未成就。本院认为，因原、被告及第三人合伙账目混乱，各当事人对账目无法达成一致意见，故该工程项目无法完成审计和清算。且《退伙协议》中对于必要的人工费和材料费并未做出明确约定，属于约定不明。而协议中约定先向冯永军退款，实际是为了保障冯永军的权益，冯永军可以依据该条约定要求沈传奎先向自己退款。沈传奎作为退款义务人，该约定并不能成为其不向其他合伙人退款的依据。沈传奎辩称未收到全部项目款，且老沙湾镇富民安居工程竣工之后剩余大量房屋并未售出，因此不能退还出资。本院认为，《退伙协议》中对项目款的具体内容和数额并未约定，也未约定沈传奎必须收到全部项目款才开始退款。本案中沈传奎已收到349.5万元购房贷款，且剩余213.2万元购房贷款其已向本院提起诉讼，要求董军返还。同时，因三名合伙人的退伙，楼盘资产已经归属沈传奎，房屋是否售出并不影响沈传奎对房屋的处分权，且《退伙协议》未约定房屋售出后才退还出资、分配利润。故对于沈传奎该辩称本院不予采信。因此，对于董军要求沈传奎给付投资款100万元的诉讼请求本院予以支持。   二、关于沈传奎是否应当向董军给付100万元利润的问题。《退伙协议》中约定，“合伙利润，预计600万元，待丁方收到项目款扣除必要的人工费和材料款后依照合伙人出资的先后顺序向各退伙人各支付100万元”。该约定说明四人在签订《退伙协议》时仅对合伙利润进行了粗略估算，600万元的利润只是预期利润。而只有在利润达到600万元时，才应向各退伙人分配利润各100万元。本案中，涉案工程造价为20264398.01元。根据国家税务总局2008年印发的《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第七条第一款第三项规定，“确认收入（或利润）的方法和顺序为：（三）按开发产品的成本利润率确定。开发产品的成本利润率不得低于15%，具体比例由主管税务机关确定”。也就是说本案所涉建设工程的实际成本利润率存在只有15%的可能性，将远低于600万的利润。因此，只有实际利润达到600万元时，该约定才应生效。董军作为本案原告，理应对自己的主张承担举证责任。以董军所举的现有证据无法证实实际利润具体数额是多少，而董军也无法举证该工程的实际利润率为多少。因此，董军应当承担举证不能的不利后果。对于董军要求沈传奎给付100万利润的诉讼请求本院不予支持。   三、关于董军是否应当向沈传奎给付其占有并使用的213.2万元款项的问题。本院认为，沈传奎虽以不当得利为由起诉董军，要求返还213.2万元款项，但该款项实际是合伙期间的经营所得，系董军因合伙代理人身份未完成变更而取得的农户购房贷款。因此，该纠纷仍然属于合伙协议纠纷。根据《退伙协议》约定，自退伙之日起项目所产生的债权债务及应课税捐及其他有关一切事项及费用均由沈传奎负责。且各方当事人认可沙湾县农村信用合作联社老沙湾信用社发放的607.7万元富民安居贷款应打入沈传奎账户，由沈传奎负责。董军向沈传奎移交其中394.5万元的行为也证实其知道该款项应当移交给沈传奎。董军辩称213.2万元是用于支付投资于工程建设的贷款，该贷款是以李天佑名义进行的贷款，时间在2012年7月左右。但本院在审查合伙期间的会计凭证时，并未在2012年6至8月的会计凭证中发现与该贷款有关的记录。董军无法证明其所偿还的李天佑在石河子交通银行的贷款实际为建设工程所用的借款。同时，《退伙协议》已明确约定，退伙之日起的债权债务应由沈传奎负责。董军在退伙以后，已无权处理本案所涉建设工程相关事宜。即使该借款真实存在，也应由沈传奎去处理该债务，董军偿还贷款的行为也不构成无因管理。因此，本院对于沈传奎要求董军返还213.2万元欠款的诉讼请求予以支持。   四、关于董军是否应当向沈传奎支付71.4万元利息和后续利息的问题。本院认为，董军所占有的213.2万元系其因合伙代理人身份未完成变更而取得的农户购房贷款，并非其向沈传奎或峰源公司沙湾分公司的借款。董军与沈传奎之间存在的是先后两名合伙代理人财产交接的关系，故沈传奎要求董军支付利息的请求没有事实和法律依据。因此，本院对于沈伟奎要求董军支付71.4万元利息和后续利息的诉讼请求不予支持。   第三人冯永军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利，本案依法缺席判决。   综上所述，沈传奎应向董军退还投资款100万元，董军应向沈传奎给付农户购房贷款213.2万元。抵销后，董军应向沈传奎给付113.2万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、本案原告（并案被告）董军于本判决生效之日起十五日内给付本案被告（并案原告）沈传奎113.2万元。   二、驳回本案原告董军的其他诉讼请求；   三、驳回并案原告沈传奎的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费22800元，由董军负担11400元，由沈传奎负担11400元。评估费162000元，由董军负担81000元，由沈传奎负担81000元。并案案件受理费15126元，由董军负担11331元，由沈传奎负担3795元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。   审  判  长   龚建辉   人民 陪 审员   李 鹏   人民 陪 审员   刘 洋     二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 六 日     书  记  员   张霁宇