天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1006号上诉人(原审原告):河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市友谊北大街**。法定代表人：李云霄，董事长。委托诉讼代理人：夏颖，天津元宪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏永强，男，1984年5月4日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：李晓文，天津道器律师事务所律师。委托诉讼代理人：王士波，天津道器律师事务所律师。上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）因与上诉人苏永强建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初8453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判苏永强返还建工公司工程款1003495元，并自2016年1月1日起至实际履行之日止以1003495元为本金，按照同期银行贷款利率支付利息（即在一审判决基础上增加106449.35元）；2、本案一、二审诉讼费用由苏永强承担。事实和理由：一审法院对于税率的认定有误，仅以苏永强的主张确认税率有误。请求二审法院判如所请。苏永强辩称，不同意上诉请求，请求二审法院支持其上诉主张。苏永强上诉请求：1.撤销一审判决中苏永强给付建工公司重新粉刷款507117元，改判苏永强不需支付建工公司涂料返修款；2、本案一、二审诉讼费用由建工公司承担。事实和理由：涂料粉刷存在色差并不属于双方合同约定的工程质量问题，且在（2017）津0112民初4961号民事判决中对该情况已经进行了认定，一审判决与已经生效判决的认定存在冲突。建工公司系恶意诉讼进行扣款，且其并未告知苏永强返修情况，自行粉刷，与工程质量无关。且在工程并未竣工验收的情况下，涉诉工程已经使用，对于相关工程质量的缺陷修复责任应当自行承担。苏永强不应返还重新粉刷款。请求二审法院判如所请。建工公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告承担涉诉工程水电费36438元，房费20496元，税金257743元，维修费75471元，外墙涂料重新粉刷费507117元，吊篮费180000元；2.判令被告给付自2016年1月1日起至实际履行之日止以1077265元为本金，按照同期银行贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：建工公司承揽案外人天津市万泉实益投资发展有限公司发包的天津市津南区咸水沽镇金华园南区村民拆迁定向安置房南区一标段工程，将1-4号楼的外墙保温工程发包给案外人王建邦，将5-8号楼外墙保温工程发包给苏永强。2012年7月3日，建工公司（作为甲方）与苏永强（作为乙方）签订外包施工合同，约定建工公司将天津市津南区咸水沽镇金华园南区村民拆迁定向安置房南区一标段外保温工程转包给苏永强施工，承包方式为：采用包工包料、包检测、包资料、包节能验收、施工方案编制、超高专家论证、垂直运输、吊篮租赁、检测、安装、备案。均价125元/平方米，竣工验收后按实际面积结算，税金由乙方即被告交纳。施工期间由甲方提供水、电、临建房。房屋由原告提供，水、电、房费、机械费由被告自行负责；质保期内由乙方免费保修，乙方承诺该外墙保温工程的最低保修年限按国家规定及河北建工与天津市万泉实益投资发展有限公司签订的协议书中关于外墙保温保修期限为准执行。保修期内不出现空鼓、变形、碎裂、渗透现象，如发现以上现象，由乙方承担造成的损失。乙方接到甲方或者建设单位通知必须48小时内到达现场进行免费维修。约定该工程自竣工验收合格之日起乙方即被告按政府规定的新建住宅，外墙保温保修年限规定保修。在保修期内，承包方维修服务电话应24小时开通并有人值守。如若联系方式有变更，承包人应在两日内通知发包人。保修费用由造成质量责任的乙方承担。如乙方的联系方式变更而不履行告知义务，维修电话无人接听或以各种形式拒接发包人维修通知或不在约定期限内派人维修，发包人可委托他人修理，其维修费由甲方即原告签字为准，并由乙方双倍承担。乙方不履行或不完全履行保修责任，给甲方造成的直接损失或间接经济损失，由承包人承担。合同签订后，被告按照约定进行了施工，经生效判决认定苏永强施工的工程款为4529750元。2014年9月，甲方天津市万泉实益投资发展有限公司验收时发现，原告承包的八栋楼，外保温因为维修造成颜色不一致，外观很差，因此万泉实益公司要求原告对八栋楼进行重新粉刷。因原告未能派人重新粉刷，万泉实益公司委托第三方进行施工，在2016年4月份结算时，从原告工程款中扣款1048552元。其中案外人王建邦施工的1-4号楼扣款541232元，已经本院另案判决认定。自2014年至2016年，该工程此后出现诸多质量问题，多处出现空鼓、开裂、起皮、脱落等问题，原告通过信件和短信方式向被告发送维修通知，但被告未履行维修义务，因此原告找人进行维修。2016年5月19日因金浩园7号楼（即原金华园南区5号楼）保温脱落造成业主车辆损坏，经原告、物业、业主三方协商赔款8000元。还查明，建工公司与案外人天津盛子起重设备有限公司签订吊篮租赁合同，双方结算吊篮租赁费共计36万元。建工公司已支付270000元，剩余90000元建工公司承诺从苏永强和王建邦处取得租赁费后支付。天津盛子起重设备有限公司统计王建邦施工队的吊篮租金为180200元，苏永强施工队的吊篮租金为174635元，苏永强已向天津盛子起重设备有限公司支付30000元。一审法院认为，双方在合同中约定税金由乙方即被告交纳，但并未明确税率，也未明确该合同约定的税金即建工公司向万泉实益公司交纳的税金。原告主张税率为5.69%，被告自认税率为3.34%。原告提交其他案件生效判决，系另案当事人之间的约定，不能据此认定原、被告之间约定的税率为5.69%。一审法院根据被告自认及同类合同应交税率，认定被告应承担的税费为4529750*3.34%=151293.65元。对于水电费和房费的问题，被告认可应当承担水电费和房费，但对交纳的金额存在分歧。原告未能提供应当交纳水电费和房费的数据和签证单等相关证据，现被告只认可承担25000元，一审法院暂就被告认可的部分予以支持，对于其他部分原告可在证据齐备后另行主张。对于维修费和赔偿款的问题，原、被告在合同中关于保修的约定系双方真实意思表示，被告应当履行保修义务。双方在合同中对维修和保修问题进行了详尽的约定。在建设单位向原告发出了维修通知，原告已经采取了合理的方式通知了被告，被告拒不履行到场维修义务，应当对产生的不利后果承担责任，按照合同约定承担相应的维修费用。对于原告主张的维修费用，因为被告未按通知到场，被告应当承担不利的后果，被告不能提出相反证据证明原告证据虚假，一审法院对维修费产生的真实性、合理性、关联性予以认定。对于其中原告支付丁晓伟的维修费61000元，证据上载明维修的部位，且有相应的照片印证维修的事实，对此费用予以认定。对于原告主张的其他维修费，证据形式不完整，无法证明关联性，不予认定。对于因保温脱落造成业主车辆损失的赔偿款8000元，情况属实，一审法院对该赔偿款予以认定，被告应当承担该部分损失。对于涂料返修款的问题，经一审法院核实建设单位，因涂料粉刷存在色差等问题，建设单位要求施工单位重新粉刷，但原告及被告均未重新粉刷，因此建设单位委托第三方施工并适当扣减了原告的工程款1048552元。其中案外人王建邦承包施工的4栋楼的扣款原告已另行主张，并经一审法院判决确认。被告施工的5至8号楼，建筑面积为35438平方米，根据比例计算，被告应当承担507215元，原告主张被告应承担507117元，合理有据，予以支持。对于原告主张的吊篮费180000元，双方均认可该吊篮由原告租赁，费用由被告承担。根据查明的事实，被告施工队产生的吊篮费为174635元，苏永强已支付30000元，还需支付144635元。对原告要求被告支付吊篮费180000元的诉讼请求，不予全额支持。综上所述，被告应当给付原告水电费及房费25000元，维修费61000元，赔偿费8000元，重新粉刷扣款507117元，吊篮费144635元，税金151293.65元，共计897045.65元。建工公司要求被告支付自2016年1月1日起至实际履行之日止的利息的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：“一、被告苏永强于本判决生效之日起七日内给付原告河北建工集团有限责任公司897045.65元；二、驳回原告河北建工集团有限责任公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15415元，由原告河北建工集团有限责任公司负担2579元，由被告苏永强负担12836元。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：苏永强应否给付建工公司重新粉刷扣款507117元，税率计算方式妥否，苏永强应否给付建工公司利息。苏永强主张其并未收到任何维修要求亦不认可重新粉刷为其合同义务，但苏永强作为外墙保温的实际施工人，保障其所施工的建筑物外观整体美观应为其施工附随义务，因后续维修造成外观色差，经询建设单位进行核实，建设单位要求施工单位重新粉刷，但本案当事人均未重新粉刷，因此建设单位委托第三方施工并无不当，相关粉刷费用由苏永强承担并无不当，本院予以维持。对于建工公司主张的税率问题，其并未向本院充分举证证明其税率依据，对其主张本院不予采信，一审法院结合苏永强自认及当时税率标准计算确认税率标准，并无不当，本院予以维持。关于利息计算问题，本案所涉工程扣款一节及税费扣除事项，均无利息计算的约定，河北建工该项主张，理据不足，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300.99元，河北建工集团有限责任公司负担2428.99元，苏永强负担8872元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  曹 静审判员  庞 艺二〇二〇年十一月五日书记员  朱晓茜