安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2344号 上诉人（原审原告）：祖天余，男，1975年11月16日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：祖同银，安徽长江人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省第一建筑工程有限公司安庆分公司，住所地安徽省安庆市集贤北路**。 负责人：张世斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵兵，男，安徽省第一建筑工程有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽省第一建筑工程有限公司，，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路** 法定代表人：程鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱鑫，女，该公司员工。 原审第三人：安庆师范大学，住所，住所地安徽省安庆市集贤北路**div> 法定代表人：闵永新，该大学校长。 上诉人祖天余因与被上诉人安徽省第一建筑工程有限公司安庆分公司（以下简称省一建安庆分公司）、安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建公司）、原审第三人安庆师范大学建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祖天余及其委托诉讼代理人祖同银、被上诉人省一建安庆分公司的委托诉讼代理人赵兵、省一建公司的委托诉讼代理人钱鑫到庭参加诉讼。原审第三人安庆师范大学经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 祖天余上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持祖天余一审诉讼请求；一、二审案件受理费由省一建安庆分公司、省一建公司共同负担。事实和理由：一、一审判决没有全面查清案件事实。省一建公司在明知发包人编制的工程量清单遗漏案涉争议工程量的情况下为了让利中标与安庆师范大学签署固定总价的《建设工程施工合同》，而省一建安庆分公司在将上述教学楼的分项工程水电及消防安装工程分包为祖天余时未将“工程量清单存在漏项”、“低价中标”以及“固定总价合同”等情况告知祖天余，祖天余在不知情的情况下与省一建安庆分公司签订《安徽一建安庆师范学院二期公共教学楼工程安装工程专业分包施工合同》，约定工程造价为甲方（省一建公司）投标报价中标价加建设单位审核最终定案变更价（含签证、合同内增减量）作为双方工程结算依据。在施工过程中，祖天余发现案涉工程设计图纸中共有6台配电柜，除中标价汇总表中记载的AA1、BB1配电柜外还有AA2、BB2出线柜2台、AA3、BB3功率补偿柜2台以及WDJ-YJW-5×10电力电缆1200米，建设单位、施工单位、监理单位共同签署了编号为教育安-001、教育安-007《工程量签证单》，认可该二项工程增量。工程竣工后结算中，安庆师范大学对已签证的工程量要求予以核减，省一建公司在未征得祖天余同意的情况下，在《基本建设工程结算审核定案表》上签署“同意按此金额计算核减”，造成增加的工程量被核减、工程款155848.96元未予结付。二、祖天余要求省一建安庆分公司、省一建公司支付增加工程量价款有事实和法律依据。祖天余与省一建安庆分公司签订的分包合同约定价款组成为甲方（省一建公司）投标报价中标价加建设单位审核最终定案变更价（含签证、合同内增减量），并非固定总价合同，省一建公司与安庆师范大学之间的固定总价合同不能约束祖天余。本案增加的工程量属于《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》2.0.16规定中“招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化”情形，属于工程变更。建设单位、监理单位、施工单位对此工程变更作出的现场签证符合《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》2.0.16以及2.0.24的规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，祖天余与省一建安庆分公司签订的分包合同中工程价款包含签证所确认的工程量价款。省一建公司与安庆师范大学结算时同意核减该签证工程量，系其对签证工程量价款的放弃，不能免除其基于分包合同义务对祖天余所做增加工程量工程款结算付款义务。三、一审判决适用法律错误。省一建安庆分公司将案涉教学楼水电及消防安装工程分包给没有资质的祖天余施工并收取15%的管理费，违反了法律规定，且存在欺诈，分包合同应属无效，一审判决适用合同法第二条、第八条规定认定分包合同有效，适用法律错误。 省一建安庆分公司辩称，一、祖天余与省一建安庆分公司签订的专业工程施工合同结算条款及工程价款约定为固定总价合同，包括祖天余诉请的两份经过建设单位委托审计单位的签订单不应得到支持，两份签证单的风险应由祖天余自行承担。二、祖天余的利息诉请不应得到支持。请求驳回上诉。 省一建公司辩称，一、祖天余与省一建安庆分公司签订的分包合同，明确约定合同造价组成为甲方投标报价中标价加建设单位审核最终定案变更价（含签证合同内增减量）作为甲乙双方工程结算依据，该约定是双方真实意思表示，双方应当根据该条款进行结算。二、案涉工程项目系安庆师范大学发包给省一建公司，后省一建安庆分公司将其中一栋楼的安装工程全部分包给祖天余，在行业内祖天余应当将施工中的风险考虑在内，整个案涉工程最终核减约470万元，而祖天余安装工程略有核增，故省一建公司已经履行完自己全部义务。三、祖天余的利息诉请不应得到支持。 安庆师范大学未向本院提交书面答辩意见。 祖天余向一审法院起诉请求：一、判令省一建安庆分公司、省一建公司立即支付祖天余工程款155848.96元及该款利息（自祖天余起诉之日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、案件受理费由省一建安庆分公司、省一建公司共同负担。 一审法院认定事实：2014年12月，第三人安庆师范大学因安庆师范学院二期公共教学楼工程施工发布招标文件，项目编号GC-AQ-2014-269，文件第一部分第四项第二款约定合同价格形式为固定总价合同。2015年1月14日，省一建公司向第三人安庆师范大学发送投标函，并于2015年2月13日中标，中标范围为安庆师范学院二期公共教学楼工程施工图、工程量清单等范围。2015年3月5日，省一建公司与第三人安庆师范大学签订《建设工程施工合同》，该份合同系总价合同，约定由省一建公司承包案涉工程，计划工期自起至2016年3月19日止。总价包含的风险范围：人工市场价、材料费及机械费的市场价格变化，除政策性调整、不可抗力以外的其他风险；风险费用的计算方法：投标人在投标报价时已经考虑，不再另行计取。2015年3月，祖天余（乙方）与省一建安庆分公司（甲方）签订《安徽一建安庆师范学院二期公共教学楼工程安装工程专业分包施工合同》（合同编号：2015-03-11），合同约定乙方承包甲方承建的安庆师范学院二期公共教学楼教育学院教学实验楼的水电及消防安装工程，承包方式是包工包料，甲方投标报价中标价加建设单位审核最终定案变更价（含签证、合同内增减量）作为甲乙双方工程结算依据，甲方与建设单位结算价×0.85系数作为最终结算价（包括税金、甲方配合费及管理费）。合同工期365天，自2015年3月28日至2016年3月25日。分部分项工程量清单计价表中，低压配电柜AA1、BB1各1台，中标价分别为27679.24元；规格为WDZ-YJE-5×10的电力电缆1689米，中标单价37.61米，总价63522.96元。2018年11月15日，省一建公司编制的《工程量清单结算书附件资料》中的工程量签证单记录了以下签证内容，“教育安-001”中增设AA2、BB2出线各一台、AA3、BB3功率补偿柜2台。建设单位意见为“按图施工，情况属实”；“教育安-007”规格为WDZ-YJE-5×10的电力电缆偏差1200米左右，原预算中1680米，实际需要2900米左右，建设单位意见为“按图施工，实际以现场为准”。2019年11月6日，安徽恒华工程咨询有限公司编制“安庆师范学院二期公共教学楼工程结算审核报告”（报告编号：恒咨结【2019】181号）对安庆师范学院二期公共教学楼工程进行了全面的审核，对结算造价出具结算审核报告，报审结算价为46720640.23元，现结算价为41978054.51元，核减4921371.59元、核增178785.87元。其中核减部分中包含祖天余在本次诉讼请求中主张的部分。另查明，2016年，经教育部批准，安庆师范学院更名为安庆师范大学。本案第一次庭审后，一审法院追加安庆师范大学作为本案第三人。 一审法院认为，本案争议焦点为，一、省一建公司与第三人安庆师范大学签订《建设工程施工合同》中约定为总价合同，该约定对祖天余与省一建安庆分公司是否有约束力？二、审计部门审计结果与施工结果不一致时，是否以审计结果为准？1、针对争议焦点一，祖天余与省一建安庆分公司签订《安徽一建安庆师范学院二期公共教学楼工程安装工程专业分包施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，合同当事人应按照约定履行义务、享有权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条之规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。遂祖天余以未参与不知情为由抗辩不予支持。2、针对争议焦点二，本案中，省一建公司承建的安庆师范学院二期公共教学楼工程已经完工。而且在工程完成后，发包方安庆师范大学已经组织工程施工单位等单位对工程进行了验收，并进行了审计。在审计报告中，报审结算价为46720640.23元，现结算价为41978054.51元，核减4921371.59元、核增178785.87元。对此，可参照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》予以认定，该意见主要内容为：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”一审法院认为，案涉施工合同是合法有效的民事合同，合同双方当事人据此建立了平等主体间的权利义务关系。从合同履行的情况看，案涉建设工程已经完工，且双方当事人按合同的约定进行了工程验收和工程结算价款的第三方审核。审计部门事后对结算价款的最终认定属于行政监督行为，与民事合同关系的性质不同，上述认定结果不应影响施工合同的效力以及双方依合同约定对工程价款作出的结算。综上，祖天余要求省一建安庆分公司、省一建公司支付祖天余工程款155848.96元的诉讼请求不符合合同法的规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回祖天余的诉讼请求。本案受理费减半收取1709元，由祖天余负担。 二审中，祖天余提交安庆市开发区搏豪电器批发部2020年11月11日出具的《证明》一份并申请安庆市开发区搏豪电器批发部负责人张某出庭作证，证明增加的配电柜的价格。省一建公司对该证明的真实性、关联性、合法性无异议，但对证明目的有异议，ＡＡ1、ＢＢ1的中标价与清单不符，与省一建安庆分公司提交的销货清单亦不符，证明效力存在瑕疵。 省一建安庆分公司提交盖有安庆市开发区搏豪电器批发部印章的《搏豪电器销货清单》一份，证明安庆师范大学教学楼供货方设备到场落地价。省一建公司对清单中的价款无异议。祖天余对省一建安庆分公司提供的销货清单价款无异议，但该价款是落地价，不包含人工费、利润，人工费和利润也应当纳入工程价款中，且认定该费用应参照AA1、BB1中标价。 本院认为，各方对祖天余提交的《证明》以及省一建安庆分公司提交的《搏豪电器销货清单》的真实性无异议，对该两份证据的真实性予以认定。两份证据上价格不同的原因祖天余的陈述与证人张某的证言相一致即省一建安庆分公司提供的《搏豪电器销货清单》上的价格是祖天余采购的价格，祖天余提供的《证明》上的价格是购买价格基础上增加利润的价格，本院予以采信。至于能否达到双方的证明目的需综合全案分析论证。 二审庭审中，各方对增加的WDZ-YJE-5×10的电力电缆1200米工程量价款为45132元以及增加的AA2、BB2出线柜、AA3、BB3功率补偿柜每台采购价格分别为11680元、10230元、10350元、7830元均予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于祖天余的工程款诉求能否得到支持的问题。首先，省一建公司、省一建安庆分公司应否向祖天余支付增加工程量工程款的问题。省一建安庆分公司与祖天余签订的《安徽一建安庆师范学院二期公共教学楼工程安装工程专业分包施工合同》因祖天余未取得建筑施工企业资质而应认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，祖天余按照合同约定结算工程价款的主张应予支持。根据双方合同“工程造价组成：甲方投标报价加建设单位审核最终定案变更价（含签证、合同内增减量）作为甲乙双方工程结算依据。”的约定，工程结算中应包含签证、合同内增减量。祖天余主张增加的WDZ-YJE-5×10的电力电缆1200米以及AA2、BB2出线柜各一台、AA3、BB3功率补偿柜各一台均有建设单位、施工单位、监理单位签章确认的《工程量签证单》，省一建安庆分公司应按照合同约定的包含签证增减量的造价组成向祖天余支付增加工程量工程款。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，省一建安庆分公司系省一建公司设立分公司，不具有法人资格，其民事责任由省一建公司承担，故省一建公司应向祖天余支付增加工程量工程款。其次，增加工程量工程款数额的问题。二审中，各方对增加的WDZ-YJE-5×10的电力电缆1200米工程量价款为45132元以及增加的AA2、BB2出线柜、AA3、BB3功率补偿柜采购价格分别为11680元、10230元、10350元、7830元予以认可。祖天余主张应按利润价格计算增加工程量工程款，但其主张的利润价格由配电柜的销售单位出具证明有悖常理，且省一建安庆分公司、省一建公司对其主张的利润价格均不认可，祖天余亦未提供其他证据证明其主张的利润价格的合理性，结合本案其他工程款均已结算的情况，本院认为AA2、BB2出线柜、AA3、BB3功率补偿柜以采购价格计算为宜。祖天余主张的AA2、BB2出线柜、AA3、BB3功率补偿柜安装工人费，结合投标文件《分部分项工程量清单计价表》中包含该项费用，本院对其该项主张予以支持并参照《分部分项工程量清单计价表》费用标准即40.9元/台计算。省一建安庆分公司主张按照合同约定增加工程量工程款以“甲方与建设单位结算价*0.85系数作为最终结算价”，但本案中省一建安庆分公司在与安庆师范大学结算时放弃了案涉增加工程量工程款，其亦未提供证据证明其与建设单位就案涉增加工程量工程款结算价金额，故无法确定其与建设单位结算价，加之本案在认定增加工程量工程款时均按照采购价格计算，故对省一建安庆分公司的该项主张不予支持。综上，本院认定增加工程量工程款为85385.6元（45132元+11680元+10230元+10350元+7830元+40.9元/台×4台）。 关于祖天余主张的工程款利息诉求应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，祖天余主张自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程价款利息有事实及法律依据，故本院对其该项诉求予以支持。 综上所述，祖天余的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初797号民事判决； 二、安徽省第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付祖天余工程款85385.6元并支付利息（自祖天余起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回祖天余的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1709元，由祖天余负担773元，安徽省第一建筑工程有限公司负担936元；二审案件受理费3417元，由祖天余负担1545元，安徽省第一建筑工程有限公司负担1872元。 本判决为终审判决。 审判长  诸冬林 审判员  张秀珍 审判员  左 红 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理王岳霞 书记员朱彤 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。