山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1711号 上诉人（原审原告）：李景强，男，1972年9月24日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：陈文超，山东良远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：耿波，男，1988年11月30日出生，汉族，现住广饶县。 被上诉人（原审被告）：广饶县金达建材有限公司，住所地广饶县李鹊镇西大张村。 法定代表人：焦仁亮，总经理。 委托诉讼代理人：纪广平，山东高格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司，住所地东营市东营区南一路**。 负责人：徐金强，总经理。 委托诉讼代理人：王香霞，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李辉，山东康桥（东营）律师事务所律师。 原审第三人：山东昊东机械有限公司，住，住所地广饶县李鹊镇小张村/div> 法定代表人：李海林，总经理。 上诉人李景强因与被上诉人耿波、广饶县金达建材有限公司（以下简称金达公司）、中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称人保东营分公司）、原审第三人山东昊东机械有限公司（以下简称昊东公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李景强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定李景强与耿波（泵车车主）是雇佣关系，判令耿波承担30%责任，上述认定均是错误的。一审中，李景强、金达公司、耿波、人保东营分公司、昊东公司均未提到雇佣关系，未主张李景强与耿波是雇佣关系。使用金达公司的商砼是昊东公司指定李景强使用的，泵车也是金达公司承诺提供的，相应费用由李景强支付金达公司，李景强与耿波不存在雇佣关系。二、金达公司混凝土因颗粒过大，质量未达正常标准，造成车辆在工作中压力增大，致使末端软管摆动剧烈，喷出的混凝土造成本案伤害事故。一审庭审中，耿波陈述是金达公司要求其泵车去施工，耿波也认为金达公司混凝土颗粒过大导致泵车压力增强造成事故。三、一审法院认定李景强支付泵车费用和泵车在工地接受李景强指挥，上述事实认定错误。四、本案法律关系认定错误，不应适用雇佣关系的相关法律。 耿波辩称，一审判决正确，上诉人的上诉没有道理。 金达公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求法院驳回上诉，维持原判。金达公司与李景强之间只存在买卖合同关系，金达公司只负责提供混凝土，不负责提供泵车，也不负责混凝土泵送，混凝土泵送属于混凝土交付完成后的使用过程，双方此时买卖合同已经履行完毕。李景强在混凝土使用过程中因操作原因遭受伤害，与金达公司无任何关联，金达公司不应承担任何赔偿责任。 人保东营分公司辩称，李景强向其主张权利，无任何事实与法律依据；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.本案为提供劳务者受害责任纠纷或侵权责任纠纷，而非保险合同纠纷或机动车交通事故责任纠纷，李景强将人保东营分公司作为一审被告、二审被上诉人，均无事实及法律依据，人保东营分公司在本案中并非适格主体。2.如本案为提供劳务者受害责任纠纷，则李景强应当向与其存在雇佣关系的一方主张权利，人保东营分公司与其不存在雇佣关系，李景强以提供劳务者受害责任纠纷向人保东营分公司主张权利，没有事实依据；如本案为侵权责任纠纷，且为一般侵权，则李景强应提供证据予以证实，人保东营分公司对其实施了侵权行为，在本案事故发生中存在过错，且侵权行为与李景强的损害结果间存在因果关系，但本案李景强主张的事故，人保东营分公司既不是提供劳务一方，又不是雇佣他人从事劳务一方，与李景强之间亦不存在任何关系，未实施侵权行为，李景强的损害结果与人保东营分公司之间不存在因果关系，李景强基以侵权责任纠纷向人保东营分公司主张权利无事实及法律依据。3.陕Ｃ6××××号泵车与李景强主张的事故无关联。一审中，李景强提供昊东公司出具的事故证明一份，该证明明确记载泵车、司机姓名不详，无法确定哪辆泵车发生事故，同时涉案事故发生后，李景强或其他人未报警，无法确定发生事故的泵车与陕Ｃ6××××号泵车系同一辆车，无法确定是否属于保险事故。 昊东公司未提交答辩意见。 李景强向一审法院起诉请求：1.判令金达公司、耿波、人保东营分公司赔偿李景强各项损失共计300000元；2.诉讼费用由金达公司、耿波、人保东营分公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月28日，昊东公司的法定代表人李海林（甲方）与李景强建筑施工队（乙方）签订工程承包合同，约定昊东公司将西侧院内旧院拆除及办公楼改造土建工程承包给李景强，双方明确约定了施工范围，合同约定人工费为80000元，工程中的优质中砂、水泥、红砖、加气砖、网格布、混凝土总造价76000元，该部分材料由甲方付款给乙方，乙方负责采购，甲方仅提供钢筋、地、地面砖脚线等材料，合同约定2019年3月28日开工，2019年4月30日竣工，合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。合同签订后，李景强组织人力和机械到场施工，经金达公司业务员联系，涉案工程的混凝土由金达公司提供，金达公司于2019年4月21日、5月3日和5月21日分三次向涉案工地运送混凝土，混凝土的价格不包含泵车的费用，2019年5月3日泵车由金达公司介绍，李景强支付泵车的费用。2019年5月3日上午，李景强在浇筑沿街二层屋梁时，耿波所有的涉案泵车由驾驶员在现场操作，向李景强浇筑的二层屋梁输送混凝土，泵车输送混凝土过程中，泵车末端软管喷出的混凝土将李景强从屋梁处喷到二层地面，致使李景强受伤，后被送至东营市正骨医院住院治疗，自2019年5月3日至2019年5月18日，实际住院15天，花费医疗费27926.17元；2019年6月4日到东营市正骨医院复查花费135元，2019年6月23日到东营市正骨医院复查花费135元。庭前李景强申请对伤残等级等进行鉴定，一审法院委托山东齐都司法鉴定所进行鉴定，后该鉴定所出具的司法鉴定意见书，载明李景强伤残等级评定为玖级伤残，误工时间180日，院内外护理期限为90日、其中住院期间2人护理、余1人护理，后续治疗费12000元，营养期60日内参照当地相关规定给予营养费补助。另查明，2019年1月16日，李景强注册成立临淄景强建筑队，类型为个体工商户，经营范围为民用建筑施工，五金建材零售；2019年3月6日出具的鲁（2019）淄博临淄区不动产权第0××8号不动产权证载明权利人为李景强，房屋坐落于临淄区棠悦生活区4号楼1单元2201室；李景强与李爱玲系夫妻关系；李景强母亲贾淑青生于1950年8月24日，李景强兄弟姊妹二人。李景强受伤住院后，昊东公司垫付了5000元。一审法院认为，李景强虽以侵权为由，要求耿波等承担赔偿责任，但通过庭审查明，耿波所有的泵车经金达公司介绍到工地施工，李景强支付泵车费用，泵车在工地接受李景强的指挥，所以在本案中李景强应为雇主，耿波应为雇员，二者为雇佣关系；雇员在从事雇佣活动过程中造成雇主损害的，在未有证据证明雇员存有故意或重大过失的情形下，雇员对雇主造成的损害应承担次要责任；李景强要求金达公司承担赔偿责任，但金达公司只是提供混凝土，不负责泵送混凝土，且货款中也不包含泵送费用，所以金达公司不承担责任；李景强要求人保东营分公司承担保险责任，但事故发生后，各方均未向保险公司报案也未向公安机关报警，依据保险合同的约定，人保东营分公司不承担赔偿责任。李景强因本次事故造成的各项损失，一审法院作如下认定：1.医疗费28196.17元，该医疗费有发票、门诊病历等证据予以证实；2.住院伙食补助费450元，住院15天×30元／天＝450元；3.误工费31054.50元，李景强主张按照每天400元计算，缺乏法律依据，参照山东省2019年分行业国有经济单位建筑业在岗职工平均工资62109元计算；4.护理费5113.36元，经鉴定李景强需护理期限为90日，院内2人护理，院外1人护理，李景强虽提交了房产证等证明护理费按照城镇标准计算，但并未提交实际居住城镇及护理人员因护理而导致的误工损失，所以一审法院按照农村标准计算，17775元÷365日×（90日＋15日）＝5113.36元；5.残疾赔偿金169316元，李景强的伤情经鉴定为九级伤残，残疾赔偿金为42329元／年×20年×20％＝169316元；6、被扶养人生活费29404.10元，26731元／年×11年×20％÷2人＝29404.10元；7.后续治疗费12000元；8.营养费为1800元，60天×30元＝1800元；9.鉴定费3005元；10.交通费300元，李景强未提交交通费票据，但交通费系必要的合理支出，根据其经常居住地、住院地和鉴定地，交通费一审法院酌情认定500元；以上各项费用共计280839.13元，耿波赔偿上述款项的30％为84251.74元。李景强的伤情给其身心造成了一定损害，精神损害抚慰金认定为2000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条规定，判决：一、耿波于判决生效后十日内赔偿李景强医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、后续治疗费、营养费、鉴定费、交通费等共计84251.74元；二、耿波于判决生效后十日内支付李景强精神损害抚慰金2000元；三、驳回李景强的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由李景强负担2066元，耿波负担834元。 二审中，李景强提交一组证据（广饶县人民法院（2014）广民二初字第92号民事判决书、（2019）鲁0523民初529号民事判决书打印件各一份），证明上述案件与本案均系泵车伤人事件，侵权责任的承担主体是泵车的车主，两份生效判决均没有认定泵送业务的使用方与泵车车主方构成雇佣关系；在第二份生效判决中，伤者的受伤过程与本案有一定的相似性，判决理由的依据是泵车的操作员应当知道泵车作业时软管的摆动存在安全隐患，未能及时通知伤者应负事故的主要责任，该案判决泵车车主承担赔偿责任比例是80%。耿波质证认为，李景强提交的两份判决书与本案没有任何关系，不属于同一类型的事情，李景强与泵车之间有一定距离，并不是软管摆动直接造成的伤害。金达公司质证认为，李景强提交的两份案例与本案不属于同一类型，不能作为参考案件，金达公司作为出售混凝土的厂家，施工过程中产生的损害与金达公司无关。人保东营分公司质证认为，对两份判决书真实性无异议，但对李景强的证明目的及与本案关联性不予认可；两份判决书的与本案不相符，各方当事人之间法律关系也不相同；泵车在封闭场地发生的事故不属于保险事故，保险公司不应承担赔偿责任。本院认为，李景强提交的两份生效文书与本案争议事实没有关联性，不能证明本案待证事实，对其证明力不予认定。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决耿波对李景强所受损害承担30%的赔偿责任是否正确。 本院认为，李景强为涉案工程的承包人，其因施工需要从金达公司购买混凝土；为运输和浇注混凝土，李景强请求耿波驾驶泵车为其提供混凝土运输和泵送浇注工作，李景强与耿波之间形成劳务关系。在混凝土浇注过程中，负责指挥泵车的李景强被泵车末端软管喷出的混凝土喷到二层地面受伤。李景强为接受劳务的一方，耿波在提供劳务的过程中致李景强受伤，对于事故伤害后果，双方应当按照过错责任大小承担责任。李景强从事建筑工作二十余年，其在指挥泵车作业过程中对自身安全疏于注意，李景强对损害发生的过错程度较大，耿波对损害的发生并无故意和重大过失。鉴于上述情况，一审法院根据双方对损害发生的过错程度，判决耿波对李景强所受损害承担30%赔偿责任，并无不当。此外，李景强要求金达公司、人保东营分公司承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 需要说明的是，一审法院认定李景强与耿波之间存在雇佣关系，属法律关系认定错误，但一审判决结果正确，本案仍可予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人李景强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 童玉海 审 判 员 王 辉 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪