江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3119号上诉人（原审原告）：张国强，男，1972年5月24日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：鲍建强，江苏执与律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋科勇，江苏执与律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵俊桃，男，1981年8月5日生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路**。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王锡峰，江苏通江律师事务所律师。上诉人张国强因与被上诉人赵俊桃、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2020)苏0481民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张国强的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。一、申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请保全错误的认定是该条适用的关键。若生效裁判未支持申请人的诉求，则申请人的实体权利也就失去了合理合法存在的基础，保全事由也就缺乏实体权利的支撑并失去了存在的基础，保全行为的正当性从结果上被生效判决否定，构成申请保全错误。2018年3月赵俊桃起诉并申请财产保全，原审法院冻结了张国强银行账户内资金，致张国强2张银行卡内资金被长期冻结，给张国强的生产生活造成了重大的资金压力，增加了张国强生产生活的资金使用成本。保险公司于2018年3月14日向溧阳市人民法院出具保单保函。溧阳市人民法院（2018）苏0481民初1917号民事判决书和常州市中级人民法院（2019）苏04民终4715号民事判决书己经认定赵俊桃起诉是在史国才借款已归还并在超过诉讼时效、保证期间后提起的诉讼，故赵俊桃申请的诉中财产保全是错误申请。二、一审法院对本案部分主要事实没有查清。生效判决已经认定赵俊桃起诉是在其熟知通过诉讼主张权利的途径和程序的情况下，史国才已归还借款且超过诉讼时效和保证期间后提起的诉讼，应当认定赵俊桃是恶意诉讼，其申请的诉中财产保全是存在恶意的错误申请。保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。本案是诉中财产保全损害责任纠纷，属于一般侵权责任，应当适用侵权的责任要件，也就是应判断申请人保全主观上是否存在故意或者重大过失，以及被申请人是否存在损失，损害行为与主观行为中的因果关系。最高法院公报案例中指出财产保全责任纠纷不因原审判决结果作为存在过错的依据，而应综合进行判断。张国强没有证据证明赵俊桃在申请保全时存在过错，应承担举证不能的后果，而且张国强的款项并没有进行划拨，仅仅是冻结，也没有造成任何的损失。张国强向一审法院起诉请求：赵俊桃、保险公司承担张国强财产损失38132.30元[其中1.2018年3月21日至2019年3月21日，(22869.42+273112.52)×6%×1年=17758.90元，2.2019年3月21日至2020年3月13日，(22869.42+324295.78)×6%×357/365=20373.40元]，本案诉讼费用由赵俊桃、保险公司承担。一审法院认定事实：赵俊桃于2018年3月15日向溧阳市人民法院起诉史国才、张国强，请求判令：1、史国才、张国强共同归还赵俊桃借款本金100万元及利息15万元，合计115万元。2、被告承担本案的诉讼费。（2018）苏0481民初1917号审理中，赵俊桃将第一项中利息诉请变更为：自2011年11月12日起至实际付清之日止，按月息2分计算；张国强对该债务承担连带保证责任。（2018）苏0481民初1917号案于2018年3月15日起诉时，赵俊桃并向该院提交财产保全申请书，申请对张国强银行存款进行冻结，冻结金额为1170000元，并向该院提供2018年3月14日形成的由保险公司出具的诉讼财产保全责任保险保单保函。该保函主要载明：财产保全申请人赵俊桃，财产保全被申请人史国才、张国强，责任限额1170000元；保险责任为申请人赵俊桃与被申请人史国才、张国强因民间借贷纠纷案，向溧阳市人民法院提出财产保全申请，申请查封、冻结、扣押被申请人价值1170000元的财产，如因申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受经济损失，经贵院判决由申请人承担的经济赔偿责任，保险人在责任限额内承担赔偿责任；保险责任，除另有约定外，保险期间为自被保险人向人民法院提出诉讼财产保全申请之日起两年，或者至保全损害之债诉讼时效届满或生效法律文件执行完毕时终止，以期间较长者为准。溧阳市人民法院执行局于2018年3月20日出具（2018）苏0481执保327号民事裁定书，并于2018年3月21日对张国强银行账户进行冻结，冻结情况为：1.账号为10×××39的张国强账户实际冻结金额为22869.42元，冻结结束时间为2019年3月21日，2.账号为62×××67-156-1的张国强账户实际冻结金额为273112.52元，冻结结束时间为2019年3月21日。（2018）苏0481民初1917号案审理过程中，2019年3月11日，赵俊桃向该院提交继续查封、冻结申请书，该院执行局于2019年3月13日对张国强银行账户进行续冻，情况为：1.账号为10×××39的张国强账户实际冻结金额为22869.42元，冻结结束时间为2020年3月13日，2.账号为62×××67-156-1的张国强账户实际冻结金额为324295.78元，冻结结束时间为2020年3月13日。（2018）苏0481民初1917号案经审理后认为“根据本案当事人的诉辩意见，双方对案涉借款是否超过诉讼时效及保证期间，以及对出借、还款的实际金额等两方面存在争议。对于二被告辩解的是否超过诉讼时效、保证期间是本案首先要审理的争点。一、赵俊桃对史国才的诉请已过诉讼时效。根据法律规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，从证据形式上看，史国才向赵俊桃借款，借条文字上并没有写明借款期限。而根据赵俊桃在庭审中本人自述：借条上写了三个月的利息15万元；借款时仅张国强说了可能借一两个月，也可能几个月；一个月到了我就去要了利息，几个月后利息没有付，我就开始要本金了，最后一次付利息是在2012年的时候，2013年就与史国才联系不上。而被告史国才自认借款期限为2个月，借条借款金额包含2个月的利息。从原告本人陈述及结合本案证据显示，本案借款约定三个月利息，应认定为借期为三个月，即借款之日2011年11月12日起三个月后履行期限已届满，诉讼时效即开始计算。即使该约定三个月利息不是借款期限，而赵俊桃庭审自述，史国才未归还本息后，2012年期间已向史国才催要本息，借款未约定期间，当事人向债务人主张权利的，借款已届期，诉讼时效由此开始计算。此后双方认可的在2012年底-2013年初期间发生以酒抵债情形，存在赵俊桃主张相应权利的情形，诉讼时效中断。而赵俊桃又陈述，抵债不成后，自2013年年底史国才已无法联系，直至本案于2018年立案起诉。该期间内，已超过法律规定的两年的诉讼时效。赵俊桃作为主张权利方，在被告辩解诉讼时效已过时，赵俊桃对此负有举证责任，举证不能的，承担相应法律后果。赵俊桃在本案中未能提供证据证明其本案起诉在诉讼时效内，本院难以支持其诉请。二、本案已过保证期间。本案保证未约定保证方式，依法认定为连带责任保证。在未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，向保证人主张过保全责任的，开始计算保证责任的诉讼时效。本案保证期间为借款期限届满后六个月。根据上述认定的借款期限，保证期限为借款期限届满后六个月。赵俊桃陈述，其在2014至2018年期间一直向张国强主张归还借款，张国强对此予以否认。而赵俊桃在第二次庭审中，张国强提供赵俊桃向其借款的微信聊天记录，赵俊桃本人则陈述，‘在史国才借款后，我向张国强催要过，但没有说一定要拿钱，只能以这种没钱用的方式来催要。’这也表明其在保证期间内未及时向保证人主张权利。”故于2019年5月15日判决如下：驳回赵俊桃的诉讼请求。后赵俊桃不服一审判决，上诉于常州市中级人民法院，（2019）苏04民终4715号案经审理后认为：“综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、史国才是否向赵俊桃归还涉案借款。二、赵俊桃提起本案诉讼是否已经超过法定诉讼时效和保证期间。关于本案的争议焦点一，即史国才是否向赵俊桃归还涉案借款的事实认定。赵俊桃在审理中主张，史国才仅归还了部分借款利息，且其一直在向张国强催要。对此提供了二位证人及通话录音。史国才则主张向赵俊桃的借款双方已经全部结清，对此并提供了向赵俊桃交付现金及其他抵债物品时的现场证人。首先，根据审理中赵俊桃、张国强及证人的陈述可以反映，赵俊桃、张国强之间存在出借款及收取借款时不出具书面凭据的情况，故不能仅凭赵俊桃持有的借条认定涉案借款事实的存在。其次，从双方提供的证据材料来看，赵俊桃提供的通话录音不能反映其主张的事实内容存在，且二位证人陈述的事实较为模糊，陈述的信息来源于赵俊桃，该证人证言不具有能够证明赵俊桃因史国才借款向张国强催要这一事实的证明效力。史国才提供的证人，其陈述能够相互印证，较为完整地反映了史国才向赵俊桃交付现金及其他抵债物品的经过情况，可以证明史国才主张的事实的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故对史国才主张的向赵俊桃归还借款的事实予以采信。关于本案的争议焦点二，赵俊桃提起本案诉讼是否已经超过法定诉讼时效和保证期间。赵俊桃对此主张自2012年2月开始向张国强催要借款，但其陈述的催要方式有违常理，难以采信。首先，在赵俊桃向张国强发送的微信中，仅是要求张国强帮助其借款，借款利率为2分，并无向张国强催要借款的意思表示。其次，赵俊桃与张国强之间互有微信交流，根据赵俊桃的陈述，其向张国强催要借款采取的方式为电话及上门，微信上未向张国强催要。再次，根据赵俊桃关联案件查询情况，赵俊桃应当熟知通过诉讼主张权利的程序和途径，史国才借款发生于2011年，在遇借款久催不着的情况下，长达近6年的时间未提起诉讼。综合上述因素分析，对赵俊桃主张的一直向张国强催要借款的事实不应采信，一审认定本案诉讼超过法定时效并无不当。综上，赵俊桃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。”故于2020年2月15日判决如下：驳回上诉，维持原判。二审文书送达生效后，上述银行账户因冻结到期自动解冻。后张国强诉至该院，请求判如所请。庭审中，张国强向该院提供以下证据：1.财产保全申请书，证明赵俊桃在溧阳市人民法院诉史国才、张国强民间借贷纠纷时申请财产保全的事实。2.诉讼财产保全责任保险单保函，证明保险公司对因赵俊桃财产保全申请错误致张国强遭受经济损失，在1170000元责任范围内承担赔偿责任的事实。3.溧阳市人民法院（2018）苏0481执保327号之一民事裁定书，证明溧阳市人民法院因赵俊桃申请裁定对张国强财产保全的事实。4.继续查封冻结申请书，证明赵俊桃在溧阳市人民法院诉史国才、张国强民间借贷纠纷时申请续封保全的事实。5.溧阳市人民法院案件被执行人信息表两份，证明溧阳市人民法院因赵俊桃申请于2018年3月21日起和于2019年3月13日起两次冻结张国强工商银行账户内22869.42元的事实。6.溧阳市人民法院协助执行通知书回执两份，证明溧阳市人民法院因赵俊桃申请于2018年3月21日起冻结张国强建设银行账户内273112.52元和于2019年3月13日起冻结张国强建设银行账户内324295.78元的事实。7.溧阳市人民法院（2018）苏0481民初1917号民事判决书，证明赵俊桃是在超过诉讼时效和保证期间后向溧阳市人民法院诉史国才、张国强民间借贷纠纷案，从而证明赵俊桃向溧阳市人民法院申请的诉中财产保全是存在恶意的错误申请。8.常州市中级人民法院（2019）苏04民终4715号民事判决书，证明赵俊桃向溧阳市人民法院诉史国才、张国强民间借贷纠纷案，史国才借款已归还的事实下，且是在超过诉讼时效和保证期间后提起的恶意诉讼，赵俊桃是在法院有多起民间借贷的放贷人，其熟知通过诉讼主张权利的途径，在中院判决书第十六页倒数第六行、最后一行、第十七页第六行，从而进一步证明赵俊桃向溧阳市人民法院申请的诉中财产保全是恶意的错误申请。赵俊桃质证称，对证据一形式上无异议，对保全金额117万元也没有故意超标的查封。对证据二、三形式上无异议。对证据四原先因为审理时间过长，赵俊桃申请继续查封冻结。对证据五、六形式上无异议。对证据七判决书称诉讼时效的保全期间已过，反而可以证明赵俊桃并无恶意保全。对证据八二审法院并没有说赵俊桃是职业放贷人，并且是在关于诉讼时效的问题上，二审法院认定赵俊桃应当熟悉通过诉讼权利主张，也就是说借款发生后应当及时起诉，更加证明赵俊桃对于财产保全没有主观上的任何恶意，另外，张国强建设银行的32万多元是在其明知法院冻结账号期间，自行又打入的。保险公司质证称，对张国强提供的证据的真实性无异议，但是对于张国强提供证据的证明目的不予认可，张国强仅仅提供了法院查封冻结的起点，但是并没有提供法院解封的时间点，从现有证据来看没有反映是在何时进行解封的。关于法院判决认为不论是一审法院还是二审法院都认为赵俊桃都有举证不能的责任，而且法院是对双方的证据进行比较后考虑证据的高度可能性作出的判断，并没有认定赵俊桃的起诉是恶意诉讼，所以从判决书来看不能推定赵俊桃的诉讼保全存在过错。庭审中，张国强委托诉讼代理人陈述，本案要求赵俊桃、保险公司承担财产损失主要的依据是因为赵俊桃的财产保全申请导致了张国强银行卡被冻结，对张国强的生产生活产生了巨大的资金压力，也增加了生活生产的资金成本，而这一切都是因为赵俊桃在恶意诉讼中进行的错误保全申请导致的，赵俊桃是在史国才已经归还借款并且是其超过诉讼时效和担保期间之后提起的，关于这一点的事实，再次表明中院判决书第十六页倒数第七行、第八行已经认定史国才向赵俊桃归还了借款。以上事实，由张国强提供的财产保全申请书、保险单保函、民事裁定书、继续查封冻结申请书、被执行人信息表、协助执行通知书回执、民事判决书，赵俊桃提供的公报案例，张国强委托诉讼代理人、赵俊桃委托诉讼代理人、保险公司委托诉讼代理人庭审陈述等证据附卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，在赵俊桃起诉张国强的（2018）苏0481民初1917号案件中，赵俊桃申请对张国强银行账户进行冻结，该案民事判决书及（2019）苏04民终4715号案民事判决书判决驳回赵俊桃要求张国强承担责任的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”法律设立财产保全制度的目的是保证法院判决的顺利执行，但法律在保护一方当事人利益的同时，也不允许其滥用权力，若申请人错误申请财产保全给被申请人造成财产损失的，应该承担赔偿责任，判断申请人申请保全是否错误，不能简单以申请人的诉讼请求是否得到人民法院的支持为依据，则需审查财产保全申请人的申请是否符合侵权责任的一般构成要件，即申请人主观上是否存在故意或重大过失、被申请人是否存在损失，该申请保全的行为与被申请人的损失之间是否存在因果关系综合判定。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。从本案张国强举证情况来看，并不能证明赵俊桃存在恶意诉讼、超标的冻结或其他故意损害张国强权利的主观过错。其次，赵俊桃在（2018）苏0481民初1917号案件中申请冻结张国强账户，而非划扣账户存款，张国强主张按照年利率6%计算资金利息损失，没有事实和法律依据。综上，张国强要求赵俊桃、保险公司赔偿损失的请求，于法无据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条以及相关民事法律之规定，判决：驳回张国强的诉讼请求。案件受理费754元，减半收取377元（已由张国强预交），由张国强负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据上述规定，申请保全是当事人的诉讼权利，但权利行使不当，造成被申请人财产损失的，应当予以赔偿。错误申请保全是以行为人主观上具有过错为构成要件的侵权行为，故本案最终判断赵俊桃是否应当承担赔偿责任，须审查其在（2018）苏0481民初1917号案件中申请财产保全是否具有过错。该案中，赵俊桃以民间借贷为由诉讼要求史国才归还借款、张国强承担连带保证责任，但根据生效法律文书的认定，采信了史国才主张的已经向赵俊桃归还借款的事实，因此赵俊桃在明知史国才已经通过现金及其他抵债物品归还借款的情况下，仍以持有的借条向史国才主张借款、向张国强主张保证责任，主观上存在明显的恶意，故赵俊桃在（2018）苏0481民初1917号案件中申请财产保全，未审慎行使权利，具有过错，且该行为与张国强的财产被查封之间存在因果关系，构成侵权,赵俊桃应当承担相应的经济赔偿责任。其次，保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。保险公司向原审法院出具的保函明确，如因申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受经济损失，经贵院判决由申请人承担的经济赔偿责任，保险人在责任限额内承担赔偿责任，因此赵俊桃承担的经济赔偿责任，应当由保险公司承担。最后，因赵俊桃申请保全行为，导致张国强的银行账户长期冻结不能正常使用，必然会产生资金占用期间的损失，张国强主张按照年利率6%计算，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿的金额的计算，2018年3月21日至2019年3月13日期间的损失为17610.93元，2019年3月14日至2020年3月13日期间的损失为21119.22元，合计为38730.15元，因张国强仅主张38132.30元，故保险公司应当向张国强赔偿损失38132.30元。综上所述，上诉人张国强的上诉理由成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初2107号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决生效之日起向张国强赔偿损失38132.30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费754元，按规定减半收取377元，由赵俊桃、保险公司共同负担。二审案件受理费754元，由赵俊桃、保险公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈如霞审判员  龙孝云审判员  熊 艳二〇二〇年十一月二日书记员  潘佳雨