青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申558号 再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人):西部水电建设有限公司。住所：四川省成都市金牛区蜀西路******楼**。 法定代表人：郭洪兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马俊莲，该公司项目负责人。 被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)沈修，住青海省，住青海省海东市v> 一审被告：马俊莲，住青海省，住青海省海东市v> 一审被告：王胜虎，住青海省，住青海省海东市v> 再审申请人西部水电建设有限公司（以下简称西部水电公司）因与被申请人沈修及一审被告马俊莲、王胜虎劳务合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25民终66号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 西部水电公司申请再审称，1.请求撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25民终66号民事判决，依法改判驳回沈修的原审诉讼请求，支持西部水电公司的一审反诉请求。2.再审诉讼费由沈修承担。 事实和理由：一、在原一审、二审中，本案采信证据明显偏袒一方，导致基本事实认定错误，因此对基础法律关系定性错误，导致整个案件最终形成了一份黑白颠倒的判决。本案明显是一起建设工程施工合同纠纷，案涉的《青海省黄河干流防洪工程（贵南段）施工合同》（以下简称《施工合同》）是西部水电公司与沈修在双方平等协商共同合意的情况下签订，真实有效。从名称来看，该合同名称为“防洪工程（贵南段）施工合同”；从内容来看，《施工合同》中明确约定沈修所需完成的工程内容、工程价款、保证金条款、质保条款等内容。在施工过程中，沈修也参与了材料、组织人员、施工、交付、配合验收等各个工程环节。西部水电公司与沈修之间是施工合同关系，而非劳务分包关系。在对此部分事实认定过程中，原审法院脱离了双方签订的《施工合同》，仅因施工所需材料由西部水电公司的代理人马俊莲提供给了沈修，就认定双方之间是劳务关系，这样的认定太片面，太随意。事实上，马俊莲将材料提供给沈修，是马俊莲的个人行为，是其基于她个人与沈修之间形成的另一层法律关系，和西部水电公司与沈修之间履行建设工程施工合同并无关系。双方的法律关系是案件公正、公平审理的基础，不同的合同法律关系，对合同当事人的权利和义务规定不同，在审理中所负的举证责任不同，判决时所适用法律亦不同。原审法院对双方的法律关系定性明显错误，不可能对案件做出正确和公正的判决。 二、关于双方意见分歧最大的合同价款的认定上，原审法院举证责任分配错误，加之证据认定标准不统一、不公正，做出的更是荒谬的认定。首先，合同约定的价款每立方160元，双方在合同中虽然没有释明是包工包料的价格，但是，一方面，从合同性质来讲，因为是建设工程施工合同，因此约定的合同价款就是包工包料的单价；另一方面，从市场规律来讲，结合沈修劳务外包给第三方的40多元的单价，再结合施工内容一样的西部水电公司分包给其他人标段的约定价格来比较，双方之间约定每立方160元的单价，一定是包工包料的价格；再一方面，结合双方在诉讼过程中由第三方鉴定机构做出的鉴定价格来比较，鉴定结论中，在未扣除石料时每立方为182.9207元，扣除石料后为每立方77.1175元，石料每立方93.96元。可以证实，在包工包料的情况下，每立方工程总造价约为183元（含税），双方合同约定的160元，二者基本相符。综合以上几点，足以认定双方之间每立方160元的单价约定并不只包括人工，它包括了人工、材料、机械费用。其次，原审中，作为原告的沈修，如果坚持认为每立方160元的单价只包括人工费用，那么就应当由其承担举证责任来证明，当举证不能时，也由其承担举证不能而导致的不利后果。但原审中，却认为需要西部水电公司举证证明每立方160元的单价包含材料、机械费，这就明显颠倒了举证责任，然后又以西部水电公司举证不利为由，直接认定了沈修毫无证据的荒谬说法。 三、关于沈修主张的150000元保证金的问题，原审法院也实属误判。根据民事诉讼证据规则，谁主张、谁举证，沈修主张150000元保证金，并没有确实充分的证据。其一，无论是西部水电公司，还是西部水电公司的代理人马俊莲，均没有收到过沈修交纳的150000元的工程保证金。而沈修所称的其交给保证金的对象是王胜虎，暂不论沈修是否确实向王胜虎的账户存过150000元，即使存了，也不能说明就是交给西部水电公司的保证金，王胜虎与案涉工程没有任何关系，西部水电公司也从未给王胜虎授权收取保证金，王胜虎仅仅与西部水电公司的代理人马俊莲系夫妻关系，原审法院仅凭这一点认定150000元就是交给西部水电公司的保证金，太过荒谬。其二，原审法院认定沈修向王胜虎的账户存了150000元，仅凭的是证人王某的证言。从程序来讲，王某的证言是二审法官主动联系王某取得的，法院主动干预，帮助一方当事人取证，并且是在二审程序中，证据的取得本身不具有合法性。该证据也没有在二审时出示和质证（二审是书面审，没有开庭），且作为证据的证人证言，在无特殊情况下，证人应当到庭接受法庭的质询，显然该证据缺失形式要件。从实体来讲，王某系本案的利害关系人，沈修本人当庭陈述，王某参与了案涉工程，与沈修是合作关系，并且150000元中有50000元还是王某出资的。这样的证人证言，又没有其他证据佐证，无论从哪一点讲，都不能作为合法有效证据使用。其三，西部水电公司与沈修签订合同的时间是2016年4月28日，沈修给王胜虎保证金的时间是2016年4月19日，此时，双方合同还没有签订，沈修向西部水电公司交纳保证金一说明显不能成立。 四、关于沈修承担维修整改费用的问题。西部水电公司主张的维修整改费用，属于实际发生的费用，且分担合法合理。西部水电公司的证据能够证明沈修没有尽到合同约定的维修整改义务，西部水电公司要求沈修承担66666.67元的请求也是基于因维修整改后，工人工资已经由贵南县劳动监察大队向工人实际发放，系从西部水电公司200000元的民工工资保证金中实际支出，是西部水电公司的实际损失。同时，未履行整改维修的施工队伍为3家，整改维修内容及工程量基本一致，由该3家平均分担200000元，也体现着公平客观原则。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的申请再审。 沈修提交意见称，1.关于本案合同定性问题，根据双方签订的《施工合同》，合同内容仅涉及劳务，无工程施工规范要求，而建设工程施工合同中承包人须以劳动力、设备、原材料、管理等独立完成，但本案签订的合同没有上述约定，故是劳务合同而非建设工程施工合同。2.关于劳务费计算问题。本案经过司法鉴定，双方对工程量均认可，应根据《施工合同》约定的单价和鉴定中双方认可的工程量为依据计算劳务费。3.关于保证金的问题。原审庭审中，西部水电公司认可马俊莲的身份，沈修按马俊莲要求交的保证金应返还。4.关于维修整改费问题。同意原审的认定，请求予以驳回。 本院经审查认为，本案争议焦点为：1.关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题；2.关于保证金及原审法院调取王某的证人证言是否经过质证的问题；3.关于维修整改费用问题。本院依次分析认定如下： 一、关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题 （一）原审对本案案由的认定是否正确 西部水电公司认为，从案涉合同名称来看，《施工合同》是建设工程施工合同，从内容来看，合同中明确约定工程内容、工程价款、保证金、质保条款等内容。其与沈修之间是建设工程施工合同关系，而非劳务分包关系。西部水电公司还认为马俊莲提供材料，是其个人行为，是其基于马俊莲与沈修之间形成的另一层法律关系，与本案合同并无关系。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，建设工程合同是进行工程建设。所谓工程建设，是指土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、水库、电站的建设及修筑等，承包方必须具有一定的建筑资质，并独立完成工程建设，发包方支付的是工程款。劳务合同是指劳务提供方与劳务接受方依照法律规定签订协议，劳务提供方向接受方提供劳务成果，接受方向提供方支付劳动报酬的合同。即以为一方当事人提供劳务为合同标的，支付的是劳务工资。结合本案，西部水电公司与沈修签订《施工合同》，约定：工程内容为治理河道左右岸布置宾格网箱石笼堤防，包括宾格网箱安装，填装石笼，基础开挖，土石方回填、砼压顶等工程；合同价款为宾格网箱石笼每立方160元，基础土石方开挖每立方7元，土石方夯填每立方8元。工程所用块石由西部水电公司提供。《施工合同》对不同劳务约定了不同的价格，并明确约定西部水电公司提供所需材料，沈修组织人员进行施工，且西部水电公司将该劳务分包给了多个施工队，原审认定本案是劳务合同，而非建设工程施工合同，分析认定准确。马俊莲作为西部水电公司案涉项目负责人，其提供材料并非是个人行为，是代表西部水电公司的职务行为，故对西部水电公司此节的再审申请主张，本院不予支持。 （二）关于案涉宾格网箱石笼每立方160元中是否包含材料款的问题 西部水电公司认为，《施工合同》约定宾格网箱石笼每立方160元，虽然没有释明是包工包料的价格，但约定的合同价款是包工包料的单价。原审司法鉴定确认宾格网箱石笼每立方160元包含石料款。每立方160元的单价沈修应承担举证责任，但原审却认为西部水电公司应举证，举证责任的分配错误。 本院认为，第一，西部水电公司与沈修签订的《施工合同》中，明确约定宾格网箱石笼每立方为160元，并未注明是包工包料的价格，同时约定工程所用块石由西部水电公司供应。西部水电公司作为专业建筑公司，应当清楚合同内容将约束合同双方，亦清楚价格的确定是合同关键内容。若宾格网箱石笼每立方为160元包含材料款，西部水电公司应明确注明，未注明就应当以合同约定严格履行；若按其主张每立方160元单价包含材料款，无需合同中再写明材料由其提供，并又确定每立方160元的单价，西部水电公司的主张自相矛盾。双方签订的合同约定明确，该项单价中不包括材料款。第二，原审中，对案涉工程造价进行了司法鉴定，双方当事人对司法鉴定中认定的工程量均认可，对价格均不认可。原审以双方认可的司法鉴定确认工程量及合同约定的单价认定本案价款，并无不妥。第三，西部水电公司主张宾格网箱石笼每立方160元包括材料款，就应承担举证责任，举证不能应承担不利后果，原审对举证责任的分配并无不当。故对西部水电公司此项申请再审理由，本院不予支持。 二、关于保证金及原审法院调取王某的证人证言是否经过质证的问题 西部水电公司认为，其与马俊莲均没有收到沈修交纳的150000元工程保证金。沈修向王胜虎账户存入150000元，王某的证言是二审法官主动联系取得的，证据的取得不具有合法性。该证据也没有在二审时出示和质证，证人也未接受法庭的质询，该证据不能作为合法有效证据使用。 本院认为，第一，在西部水电公司与沈修签订《施工合同》中，马俊莲作为案涉工程项目负责人，在西部水电公司法定代表人处签字，并加盖了西部水电公司的印章，证明马俊莲能代表西部水电公司行使职务行为。在签订合同之前，沈修基于马俊莲要求，向其丈夫马胜虎账户存入保证金150000元，符合工程承包前交纳一定保证金的交易习惯。且在原审法院对该笔保证金的调查中，查明该款项为本案保证金，即对王某的调查，其称：“马俊莲当时提出需要150000元担保金，……我、王胜虎、沈修一同去的信用社，经过我的手，打到了王胜虎卡上。”原审认定150000元为保证金应当返还，并无不当。第二，本案原一审第一次审理后，西部水电公司和沈修均不服提出上诉，二审审理期间，沈修申请王某出庭作证。二审对王某做了《谈话笔录》，该笔录当时虽未进行质证，但发回重审后，沈修将该笔录作为其证据提交，原审法院组织双方进行了质证，西部水电公司也发表了质证意见。原审依职权形成的《谈话笔录》，程序合法，并无不当。故西部水电公司认为沈修未交纳保证金及王某《谈话笔录》未质证的申请再审理由不能成立。 三、关于维修整改费用问题 西部水电公司认为，原审中其反诉主张维修整改费用属实际发生的费用，是实际损失，应当支持，原审法院适用法律错误。 本院认为，原审以西部水电公司未提交维修整改工程量，亦未举证证明维修事项是沈修劳务施工原因造成，且其提供的第三方维修费用中，是全部三个标段的维修费总和，沈修施工的范围是否需要维修，维修费用多少均无法确认，原审未支持，并无不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，西部水电公司未能有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对西部水电公司此节的申请再审主张，本院不予支持。原审法院适用法律并无不当。 综上，西部水电公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回西部水电建设有限公司的再审申请。 审 判 长 李  云 审 判 员 余 慧 玲 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 班玛登登 书 记 员 张 艳 芳