湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1224民初2553号原告：王江**，男，1974年10月1日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。被告：内蒙古高伦特建筑文化咨询有限公司（以下简称：高伦特咨询公司），住所地：内蒙古自治区呼和浩特新城区兴安南路**新华大厦**。统一社会信用代码：91150102053921284U。法定代表人：丹沙，高伦特咨询公司董事长。委托诉讼代理人：突尔泰，爱德律师事务所律师。委托诉讼代理人：乌云嘎，爱德律师事务所律师。原告王江**与被告高伦特咨询公司债权转让合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告王江**，被告的委托诉讼代理人突尔泰、乌云嘎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王江**向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付欠原告的债款人民币723656元及延期支付的违约金及利息；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2018年7月30日，被告高伦特咨询公司与原告王江**签订了清付下欠建设工程款723626元的协议书，约定于2019年7月30日向原告给付完毕，并约定若延迟给付，则每天计付下欠款额千分之一的违约金。给付期限到期后，原告向被告的公司负责人丹沙，业务经办人呼格吉乐图多次电话催讨，并寄送了催讨欠款快递信，但被告未予给付。故原告特提起诉讼。被告高伦特咨询公司辩称，一、原告王江**诉讼主体不适格。本案中与被告高伦特咨询公司签订《永恒之门广场新建工程石材部分制作安装合同》主体为北京西联东升石材有限公司(以下简称西联东升公司),该公司可以根据双方签订的合同约定,行使权力履行义务。原告王江**并非《永恒之门广场新建工程石材部分制作安装合同》签订主体,其不能突破合同相对性,直接向被告高伦特咨询公司主张权利。因此,原告王江**在无任何契约依据的前提下,突破合同相对性向被告高伦特咨询公司主张权利是错误的。二、案涉工程尚未验收结算,不能根据未生效的《协议书》作为工程价款的结算依据。首先，依据安装合同第八条2、乙方权利和义务(2)乙方义务:“⑨工程完成后,乙方以书面形式通知甲方,甲方负责协调组织验收”之规定,乙方完成工程后应当书面的通知甲方进行验收。本案中乙方从未向甲方提出验收工程的请求,双方就安装合同项下工程未进行结算。其次,被告高伦特咨询公司未在《协议书》上加盖公章并由法定代表人丹沙签字确认。再其次,《协议书》上显示的“丹森”二字并非出自被告高伦特咨询公司法定代表人丹沙之手。然后、根据《协议书》第五条“本协议由三方签字、盖章之日起生效”约定,各当事人在《协议书》签字盖章后协议生效,本案中各当事人未完全履行签章手续,协议尚未生效最后,根据《协议书》鉴于部分“丙方系挂靠乙方”之陈述和,《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”、第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定,原告王江**作为个人挂靠西联东升公司,借其名义与被告高伦特咨询公司签订所谓《协议书》的行为因违反效力性强制规定而无效。综上,安装合同项下工程未验收结算,案涉《协议书》无效或未生效,所以不能作为工程结算依据。三、被告高伦特咨询公司根据合同约定已向原告王江**支付了应付工程款,不存在拖欠工程款情形。根据《安装合同》第六条第三款“本工程在施工期内甲方向乙方付工程总价的25%;项目完成后,向乙方付完工程总价的50%”之约定,案涉项目在实施过程中,甲方应向乙方支付25%的工程款。本案中北京西联东升石材有限公司所承包的工程虽然未竣工验收,但被告高伦特咨询公司考虑到西联东升公司的实际情况,提前给西联东升公司支付了共计723000元工程款,履行了现阶段合同义务。另依据《安装合同》第十二条第一款“如乙方未能以合同规定完成制作、运输、安装等各项工作,未能达到甲方的制作要求,则视为违约。因乙方承接的工作内容出现问题,导致不能如期通过业主方验收时,乙方全权负责,甲方有权拒付剩余合同款”之约定,西联东升公司未严格按照被告高伦特咨询公司确定的设计方案、施工图及泥稿制作,其所制作安装的雕塑和被告高伦特咨询公司的设计图纸明显不一致,存在严重违约行为,被告高伦特咨询公司根据上述合同约定有权拒付剩余工程款。综上,被告高伦特咨询公司已超额支付了工程进度款,且有权拒付剩余价款,现阶段被告高伦特咨询公司不存在欠付西联东升公司工程款的情形。四、原告王江**要求被告高伦特咨询公司承担延期支付的违约金及利息的请求,无任何事实和法律依据。本案中,被告高伦特咨询公司已经依约向西联东升公司支付了工程进度款。因此,不存在因拖欠工程价款而需要额外承担违约金及利息的情形。且依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定,所谓《协议书》约定的违约金存在过高情形。五、被告高伦特咨询公司对西联东升公司的违约行为所产生的一切损失保留诉权依据《安装合同》的质量要求条款、乙方权利义务条款及违约条款约定“1.严格按照甲方确定的设计方案、施工图及泥稿制作”、“由于乙方工作不当造成项目工期延长、质量不合格或艺术效果不佳”、“如乙方未能以合同规定完成制作运输、安装等各项工作,未能达到甲方的制作要求,则视为违约”,之规定,西联东升公司未严格按照被告高伦特咨询公司确定的设计方案、施工图及泥稿制作,其所制作安装的雕塑和被告高伦特咨询公司的设计图纸明显不一致,质量不过关,存在严重违约行为,被告将对此保留诉讼的权利。综上所述,被告高伦特咨询公司未就安装合同项下工程进行验收结算案涉《协议书》无效或未生效。请求人民法院在查清案件事实的基础上驳回原告王江**全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（被告提交的被告法定代表人身份证复印件、户口本、被告的营业执照、收条、现场照片、设计图纸），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院作如下认定：1、原告提交的原告与被告法定代表人丹沙的微信、短信聊天记录，因被告原诉讼代理人宝日夫（被告法定代表人丹沙的儿子，被告的工作人员）认可该证据的真实性，且与本案具有关联性，本院应予以采信；2、原告提交的《永恒之门广场新建工程石材部分制作安装合同》，客观、真实，与本案具有关联性。故本院对该证据予以采信；3、原告提交的《协议书》，客观，与本案具有关联性，被告对协议中呼格吉乐图的签名真实性予以认可，且被告对被告法定代表人丹森（又名丹沙）签名提出笔迹鉴定的请求，在本院规定的时间内，无正当理由未按要求提供检材，可视为被告放弃笔迹鉴定的权利，故对该证据本院予以采信；4、原告提交的《材料购销合同》，与本案不具有关联性，本院不予采信；5、原告提交的《“永恒之门”地面工程预付款申请书》，因被告对其真实性未持异议，且与本案具有关联性，故对该证据本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：被告高伦特咨询公司在承建呼和浩特市成吉思汗大街与西二环交汇处“永恒之门广场”新建工程期间，与案外人西联东升公司协商，将该新建工程部分地面浮雕石材工程转包给西联东升公司。双方并于2016年6月20日签订了一份《〈永恒之门广场〉新建工程石材部分制作安装合同》，合同约定工程使用的石材颜色、价款以及质量要求，石材总价款为人民币1176156元，以及合同第六条第3项“本工程在施工期内甲方向乙方付工程总价的25%;项目完成后,向乙方付完工程总价的50%”；在2016年12月之前付完工程款总价95%。剩余5%工程款与2017年8月前一次性付清”等内容。合同签订后由原告在负责合同内工程施工过程中，被告给付工程款人民币523000元。2018年7月30日，被告高伦特咨询公司与案外人西联东升公司、原告王江**签订了一份《协议书》，协议约定：原告王江**挂靠西联东升公司施工，是实际投资人、管理人和实际施工人，工程于2017年竣工。其中第一条约定：“甲（被告）乙（西联东升公司）丙（原告）确认工程款总计为人民币壹佰贰拾肆万陆仟陆佰伍拾陆元整（小写人民币1246656元），截止签订本协议之日已支付丙方人民币伍拾贰万叁仟元整（小写民币523000元），未支付工程款为人民币柒拾贰万叁仟陆佰伍拾陆元整（小写人民币723656元）。第二条“甲方承诺在2019年7月30日给付尚欠丙方工程款人民币柒拾贰万叁仟陆佰伍拾陆元整（小写人民币723656元）。乙方确认不再就2016年6月20日与甲方签订的《永恒之门广场新建工程石材制作安装合同》向甲方主张任何权利”。第三条“甲方违反第二条约定视为违约，每延期一天应向丙方支付总价千分之一的违约金”。原告王江**，被告法定代表人丹沙（又名丹森）、监事呼格吉乐图，案外人西联东升公司均在该协议书上署名、盖章。该协议签订后，因被告未在约定的时间内向原告给付工程款，故原告诉至本院。本案在诉讼过程中，被告于2019年11月6日向原告等人给付人民币20万元。同时查明：案外人西联东升公司的经营范围为：销售建筑材料（不从事实体店铺经营），五金交电（不从事实体店铺经营）。本院认为,1、建设工程施工活动应确保建设工程质量和建设工程安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。本案被告高伦特咨询公司与西联东升公司签订的《〈永恒之门广场〉新建工程石材部分制作安装合同》工程，应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但本案中的转承包人系无建筑、安装资质的企业，超越经营范围与被告之间的安装工程合同，违反了法律强制性规定，因此，双方签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告王江**、被告高伦特咨询公司、案外人西联东升公司于2018年7月30日签订的《协议书》约定，工程竣工并交付验收通过，确认工程款总计为人民币1246656元，应视为工程已竣工验收，结算。被告应负有按协议约定支付工程价款的义务。同时被告提出工程未验收的抗辩理由依法不能成立，本院不予支持。2、根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”和《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人……”的规定，原告王江**、被告高伦特咨询公司、案外人西联东升公司协议约定，案外人西联东升公司将其享有的债权转让给原告王江**，被告法定表人丹沙（在协议署名丹森）、监事呼格吉乐图署名同意，且被告对呼格吉乐图的签名真实性未持异议，该转让行为不违反法律规定。同时，被告在协议签订后向原告等人给付人民币20万元。应视为被告已同意该转让行为，原告受让债权行为成立，故原告依法享有本案诉讼主体资格。3、原、被告和西联东升公司签订的《协议书》约定每延期一天被告应向原告付总价1‰的违约金，应属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的约定违约金高于损失的情形。根据《最高人民法院》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题，及相关司法解释的规定，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益综合因素，根据公平性原则和诚实信用性原则均衡。本院将当事人在协议中所约定的高于违约造成损失的违约金计算方式，调整为以欠款金额为基数，从被告逾期付款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的基础上上浮30%为违约金计算方式。4、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，已明确了在清偿债务时中未明确约定还款顺序的，应按先给付实现债权的费用、利息后还本的顺序偿还债务的本金。故被告于2019年11月6日给付人民币20万元应先用于偿付约定的违约金（即逾期付款资金占用期间利息）人民币15208.84元(详见附1)，余下人民币184791.16元用于偿还欠款本金。综上所述，被告高伦特咨询公司应欠原告人民币538864.84元(723656元-184791.16元)及逾期利息42381.72元（详见附1）。为保护当事人合法权益，依照依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告内蒙古高伦特建筑文化咨询有限公司欠原告王江**人民币538864.84元及逾期利息42381.72元（利息已算至判决之日止，之后利息按年利率7.8%继续算至本判决确定履行期届满之日止）。限被告内蒙古高伦特建筑文化咨询有限公司于本判决生效后20日内付清。二、驳回原告王江**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11037元，由原告王江**承担1425元，被告内蒙古高伦特建筑文化咨询有限公司承担9612元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  曹建安人民陪审员  成善智人民陪审员  刘会景二〇二〇年十一月十日书 记 员  夏维刚附1：资金占用期间利息清单1、金额723656元；期间：从2019年7月30日至2019年11月6日为0年2个月7天；年利率7.8%(6%×30%+6%)；【计算结果】利息：15208.84元。2、金额538864.84元；期间：从2019年11月7日至2020年11月10日为1年0个月3天；年利率7.8%(6%×30%+6%)；【计算结果】利息：42381.72元。《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。