山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9454号 上诉人（原审被告）：中赢建设集团有限公司，住所地南通市世纪大道****。 法定代表人：张小萍，总经理。 委托诉讼代理人：张杨，国浩律师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦伟，国浩律师（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛天源伟业保温防水工程有限公司，住，住所地青岛市城阳区惜福镇街道前金工业园抱虎山路**/div> 法定代表人：李军伟，董事长。 委托诉讼代理人：李蓬月，山东雅君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李胜龙，山东雅君律师事务所律师。 原审被告：南通广亿达劳务有限公司，住所地，住所地南通市崇川区崇川路iv> 法定代表人：李剑，职务总经理。 委托诉讼代理人：张杨，国浩律师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦伟，国浩律师（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）因与被上诉人青岛天源伟业保温防水工程有限公司（以下简称天源公司）、原审被告南通广亿达劳务有限公司（以下简称广亿达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中赢公司、原审被告广亿达公司共同委托诉讼代理人张杨、窦伟，被上诉人天源公司的委托诉讼代理人李蓬月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中赢公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由:一、上诉人已经实际支付233083.81元，并非原审认定的197871.4元。上诉人以承兑汇票形式支付被上诉人5万元，应认定为支付的是工程款。被上诉人截止到目前给上诉人开具了233103.95元发票，也佐证了上诉人已经实际支付233083.81元工程款的事实。二、双方约定的工程造价10%的质保金不应支付给被上诉人。双方合同约定，留工程造价的10%作为质保金，余款待质保期届满无质量问题后无息返还。被上诉人施工的工程在保修期内存在严重质量问题，多次发生漏水，被上诉人在接到通知后一直未予维修，故保修金不应支付给被上诉人。庭审中，上诉人代理人补充上诉意见更改为：上诉人已经实际支付280993.81元，上诉人通过承兑汇票方式支付5万元未计入已付款中。综上，一审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 天源公司答辩称，首先，被上诉人提交的2016年1月16日施工工程总结算单记载，被上诉人总计完成工程量331550元，已经付款197871.4元，尚欠133678.6元，一审法院据此认定上诉人已经支付工程款197871.4符合实际情况。5万元汇票已经计入已付款中。上诉人仅辩称被上诉人结算数额与实际不符，既不提出己方结算数额，也不申请司法鉴定，也未提交相应证据。其次，被上诉人承包的涉案防水保温工程于2014年7月1日开工，2014年8月30日竣工，整个工程均已竣工验收，在质保期内也未发生过严重质量问题，上诉人也未通知被上诉人进行维修，因此上诉人应依约支付被上诉人质保金。原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 广亿达公司陈述同上诉人意见。 天源公司向原审提出诉讼请求：1.判令广亿达公司、中赢公司支付工程款133678.6元及违约金（以133678.6元为基数，自2016年1月16日至实际付款之日，按日0.03%计算）；2.诉讼费用由被告承担。 原审查明，1、2014年7月22日，天源公司与中赢公司签订《建筑施工专业分包合同》一份，约定天源公司分包李沧东部市民文化活动中心防水施工工程，包工包料，固定综合单价，工程量按实结算。工期为2014年7月1日至8月30日，签约合同价暂定543970元。竣工日期以工程竣工验收报告为准。竣工结算：天源公司实际完成工程后15日内提供完整的结算资料报甲方进行审核。工程完工后可拨至工程造价的70%，决算审计后拨至审计值的90%，留工程造价的10%作为保修金，余款待质保期满无质量问题后无息拨付。 庭审中，中赢公司提交该合同复制件一份，复制件落款处仅有天源公司盖章，中赢公司处无签字、盖章。中赢公司主张该合同为双方接洽过程中由天源公司提供，并非最终履行的合同。 天源公司提交双方均盖章的上述合同复制件一份，但部分合同文本与中赢公司文本不一致；天源公司对中赢公司提交的合同文本真实性无异议。 2、天源公司提交施工工程总结算单复制件一份，主张2016年1月16日，经结算，涉案工程总额331550元，已付款197871.4元，尚欠133678.6元。中赢公司对该证据真实性不予认可。经释明，中赢公司明确不对工程量申请司法鉴定。 中赢公司曾以承兑汇票方式支付天源公司工程款50000元。 3、中赢公司系李沧东部市民文化活动中心工程施工单位，该工程已竣工验收合格。 原审认为，结合中赢公司持有天源公司加盖公章的合同文本、涉案工程已竣工以及中赢公司部分付款的事实，足以证明中赢公司以实际行为作出合同承诺，双方实际签订并履行了中赢公司提交的分包合同。该分包合同系双方真实意思表示，不违反法律法规效力性的强制规定，合法有效，双方均应恪守约定，全面履行。 涉案工程已竣工验收合格，中赢公司应秉持诚信，积极履行结算义务。虽天源公司提交的工程款结算单为复制件，但仍可视为天源公司提出结算要求，此种情况下，中赢公司仅辩称主张的工程款数额与实际情况不符，既不提出己方结算数额，经释明后，亦不申请司法鉴定，其抗辩权行使已超出法律允许的界限，实为权利滥用，一审法院遂将对工程款数额的反证责任加诸中赢公司。中赢公司未完成该证明责任，应承担不利的法律后果。一审法院据此确定涉案工程款总额为331550元，扣除已付款197871.4元，剩余133678.6元，中赢公司应及时支付。经释明，天源公司未就其违约金主张补缴诉讼费，本案不予处理。广亿达公司非合同相对人，亦无承担责任的法定理由，天源公司对广亿达公司的诉请，予以驳回。 据此，判决：一、中赢建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛天源伟业保温防水工程有限公司工程款133678.6元。二、驳回青岛天源伟业保温防水工程有限公司对中赢建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回青岛天源伟业保温防水工程有限公司对南通广亿达劳务有限公司的诉讼请求。如果中赢建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2974元，由中赢建设集团有限公司负担。 经审理查明，双方对已完工程量330650元无异议，但对已付款197871.4元有异议。上诉人提供的被上诉人出具的涉案工程款发票载明231013.95元，同时上诉人提供了相应的银行转账回执。被上诉人对上诉人提出除此之外尚有5万元付款有异议。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，2014年7月22日，双方当事人签订的《建筑施工专业分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，各方应严格依约履行各自义务。被上诉人依约施工完成一定工程量，上诉人应及时结算支付相应的工程价款。双方对被上诉人已完成施工的工程量无异议，但对上诉人已付款数额有异议。上诉人提供了被上诉人为其出具的涉案工程发票和银行转账凭证，以证实其已支付被上诉人工程款231013.95元。被上诉人对上述银行转账无异议。双方提供的结算单与收款发票相互印证，能够证实涉案工程结算值330650元，上诉人已付款231013.95元，尚欠被上诉人工程款99636.05元。鉴于5万元承兑汇票出票时间2015年2月13日，早于双方工程汇总结算确定的已付款时间2016年1月19日，且上诉人不能提供对方收款凭证等有效证据，故，上诉人所称“尚有5万元未计入已付款中”之理由，本院不予采信。涉案工程合同约定工期为2014年7月1日至8月30日，尽管双方没有在验收报告签署竣工时间，但鉴于上诉人已实际使用，诉讼前对工期也未曾提出异议，故，该工程竣工日应为合同约定的时间（2014年8月30日）。该工程质保期届满，上诉人要求不予返还质保金之理由不能成立。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初5343号民事判决； 二、上诉人中赢建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛天源伟业保温防水工程有限公司工程款99636.05元； 三、驳回被上诉人青岛天源伟业保温防水工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2974元，二审案件受理费2974元，上诉人中赢建设集团有限公司负担5000元，被上诉人青岛天源伟业保温防水工程有限公司负担948元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十一月六日 法官助理 栾才玉 书记员王繁