文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7201号上诉人（原审被告）：江苏金发消防工程有限公司无锡锡山分公司，住所地江苏省无锡市锡山区鹅湖镇青虹路北（无锡市恒邦消防设备有限公司内）。法定代表人：李娟，经理。委托诉讼代理人：陈康，该公司工作人员。委托诉讼代理人：谈海圣，江苏政纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡通海机电设备安装有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区联东U谷无锡总部商业园****。法定代表人：徐平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王久月，江苏吴韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹丹，江苏吴韵律师事务所实习律师。原审被告：江苏金发消防工程有限公司，住所地，住所地江苏省淮安市淮安经济技术开发区安澜北路**总部经济园区**楼iv>法定代表人：赵正刚。上诉人江苏金发消防工程有限公司无锡锡山分公司（以下简称金发锡山分公司）因与被上诉人无锡通海机电设备安装有限公司（以下简称通海公司）、原审被告江苏金发消防工程有限公司（以下简称金发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初6917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金发锡山分公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回通海公司一审全部诉请；2.本案一、二审诉讼费用由通海公司负担。事实和理由：一、因通海公司原因，通海公司未全部完成所有施工内容，后期由金发锡山分公司完成，导致金发锡山分公司、通海公司就工程款、工程质量产生纠纷。通海公司亦未对涉案工程质量负责维修、提供服务。质保期内的全部维修、服务都由金发锡山分公司完成，故工程总价5%质保金应予扣除，不应支付给通海公司。二、通海公司未与金发锡山分公司协商同意，擅自变更施工中材料、设备性质及功能导致最终本项目结算被业主审计单位重新组价。1.动态节流仪：按图纸及清单要求，价值是852890.80元。（1）由于通海公司擅自改变材料、设备性质及功能，未安装真正的动态节流仪设备，而是采用劣质的没有动态节流仪功能的普通箱子；（2）审计过程中，金发锡山分公司多次要求通海公司提供动态节流仪设备合格证及检测报告，通海公司均未提供。后金发锡山分公司查实该项审计价为268830.97元，扣款为584059.83元。2.人防地库风管：按清单要求应采用镀锌铁皮风管，价值是1164362.50元。由于通海公司未告知金发锡山分公司、监理、总包及业主即擅自改变材质，将镀锌铁皮风管改为玻璃钢材质风管，改变材料性质。后经金发锡山分公司查实该项审计价为619511.02元，扣款为544851.48元。3.电线、电气管线：按图纸及清单要求，价值是1134909.45元。由于通海公司未告知金发锡山分公司、监理、总包及业主即擅自改变材质，偷工减料；原来按图纸清单要求，要用12根2.5平方的线缆、48根2.5平方的线缆，现通海公司分别采用2根1.5平方的线缆和16根1.5平方的线缆；原来按图纸要求电气配管为焊接钢管（SC），现采用KBG电线管，型号、规格、尺寸均与图纸及清单不符。经金发锡山分公司核实该项审计价为400767.13元，扣款为734142.32元。4.根据合同本项目所用材料、设备、性能可略低于国家标准，但材料、设备的材质、规格、性能及功能均不得改变，且不得低于行业标准，要求核实上述几项施工的材料、设备、材质、性能及价款以维护金发锡山分公司的合法权益。三、通海公司就合同图纸及清单内未做项目如下：1.人防战时给水泵配套设备及管路未做，该部分总计扣除193350元。2.人防供水设备未做，此部分由自来水公司施工完成，该部分总计扣除957789.69元。其中人防供水设备中水箱部分（备注：水箱是人防供水设备包含的所有工作内容中一部分）确为通海公司安装后拆除，但业主方提出施工方（通海公司）未按设计图纸要求进行水箱图纸深化并确认（图纸中有明确要求，详见苏州市相城区永昌花园A区一期地库给排水说明），在未经沟通和设计院确认情况下完成水箱部分，并经过自来水公司确认水箱不符合生活用水要求，故业主方要求拆除，且一切损失由施工方承担。3.非人防箱式叠压给水设备未做，此部分由自来水公司施工完成，该部分总计扣除595472.45元。其中非人防箱式叠压给水设备中水箱部分（备注：水箱是非人防箱式叠压给水设备包含的所有工作内容中一部分)确为通海公司安装后拆除，但业主方提出施工方（通海公司）未按设计图纸要求进行水箱图纸深化并确认（图纸中有明确要求，详见苏州市相城区永昌花园A区一期地库给排水说明），在未经沟通和设计院确认情况下完成水箱部分，并经自来水公司确认水箱不符合生活用水要求，故业主方要求拆除，且一切损失由施工方承担。4.拆除人防地库生活水箱2台（10m*6m*2m），合计240m³；拆除非人防地库生活水箱2台（10m*6m*2.5m），合计300m³；依据2016年3月27日通海公司与金发锡山分公司消防工作联系单要求，按照通海公司与金发锡山分公司消防招标清单价格结算（每立方米700元），人防+非人防水箱拆除合计（240+300)*700=378000元。以上未做共计（193350+957789.69+595472.45）-378000=1368612.14元。四、非人防标外增加52863.36元和人防标外增加314226.27元，此部分为图纸包干范围内容，既然通海公司认定此合同为总价包干合同，总价为1400万，那就应该是包图纸包清单，除非有签证或者图纸变更才能增加造价。二审调查中，金发锡山分公司补充如下上诉意见：一、一审法院对分包协议条款解读有误。1.分包协议约定“1400万协议总价”并非指总价包干，而是约定以最终审计价为依据，同比例进行工程款支付。其中分包协议第7条第1款明确工程款支付与审计价关联；工程款变动条款约定，如实际工程量有增加，乙方按照业主结算费用的90.3%计取，如果工程量减少，则相应减少。上述约定明确，只要实际完成的工程量变动，则应相应增加、减少工程款；分包协议第3条第1款对于“清单内工程量”变动导致工程价款变动部分，双方收取的工程款进行同比例调整。综上，1400万协议总价并非恒定不变，关键取决于通海公司是否按质按量完成清单内全部工程量。2.分包协议明确约定“按比例”（90.3%：9.7%）结算工程款。金发锡山分公司从宏大公司处承包诉争项目，双方明确清单内工程量的合同总价为1550万，金发锡山分公司以此为基础与通海公司签订分包协议，约定通海公司收取其中1400万（1550*90.3%）作为工程款，金发锡山分公司收取其中9.7%作为管理费，结合分包协议第13条附属协议第（1）、（3）条约定，该90.3%适用于清单内工程量的价款支付及清单外增量工程的价款支付。二、一审认定部分事实有误。1.一审仅依据单位工程竣工验收证明书认定诉争工程由通海公司完成有误。上述被验收单位是宏大公司，只能证明诉争工程均已竣工、验收合格，不能证明被验收工程系通海公司完成。通海公司仅完成其中部分工程量，且竣工验收与竣工结算不同，通海公司降低材料品质部分应据实结算，相应金额应予以扣减。2.一审认定金发公司已替通海公司垫付的399977.9元维修费用由金发公司承担，认定有误。垫付费用是因工程未能通过供电局验收、消防验收导致。根据分包协议第2条约定，如未通过当地质检、消防等主管部门的验收，则通海公司负全部责任，以及赔偿一切经济损失。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，诉争工程属于安装工程，应适用法律强制规定的两年最低保修期，金发公司垫付的维修费用发生在上述两年保修期内，应由通海公司承担。三、关于通海公司应收工程款，计算公式为清单内工程量应收款（宏大收取审计价款*一次结算比例*二次结算比例）+清单外工程量应收款（宏大收取审计价款*一次结算比例*二次结算比例）。其中，清单内工程量应收价款应为11259571.26元=16447023.64*15500000/20444896.27*90.3%；清单外工程量应收价款应为523262.61元=(397247.87+52863.36+314226.2)*15500000/20444896.27*90.3%；故通海公司应收工程款为11259571.26元+523262.61元=11792833.87元。上述款项还应扣除金发公司垫付的399977.9元，通海公司应收款项为11392855.97元。结合一审查明事实，金发公司已向通海公司支付12392537元，已超付工程款。四、关于上诉状中第四部分上诉理由，非人防标外增加52863.36元和人防标外增加314226.27元确为增加工程，不再作为上诉理由，但增加的工程量应按比例给付，宏大公司给金发锡山分公司的比例是75.8%，金发锡山分公司同比例按照分包协议约定的90.3%再给通海公司，即计算公式为宏大公司审计价格*75.8%*90.3%。通海公司辩称，1.关于质保金，通海公司在质保两年后才正式移交，而双方合同质保期约定只有一年，事实上通海公司超额完成质保义务，双方在2019年10月24开庭笔录第9页已就此确认，故金发锡山分公司主张扣除质保金无事实依据，且此前金发锡山分公司发给通海公司的对账单中，也未就质保金进行单独扣减。2.关于材料不符的扣款，双方合同已明确约定，该项目的利润空间很小，乙方在保证系统正常运行的条件下，在保证质量的前提下，使用低于国家标准的材料设备，且该项目已经施工完毕，经金发锡山分公司和业主验收合格，因此金发锡山分公司再提出按图纸和清单中的材料标准扣款毫无道理。3.关于金发锡山分公司提出的未作供水设备，双方盖章确认的工作联系单中明确是因业主及总包方需求拆除，拆除后由金发锡山分公司另行施工，并非施工方通海公司原因导致，且联系单中明确供水设施通海公司已全部施工完毕，所有价格维持不变，仍按清单合同价结算，未指出施工方通海公司存有未完工项目需要扣款，不影响通海公司在1400万合同总价内结算。4.关于标外增加部分，双方分包协议第7条第2款明确约定，如是实际工程量有增加，乙方按照业主结算费用的90.3%计取，而非金发公司结算费用的90.3%计取，故一审按照业主方审计价格乘以90.3%计算正确。针对金发锡山分公司补充上诉意见，通海公司答辩如下：1.1400万总价包干指合同清单工程量范围内按照1400万固定总价计算，如有变更或增加，双方根据协议约定另行结算费用，与1400万总价包干无冲突、不矛盾。通海公司已按双方协议约定完成全部工程量，所以合同范围内按1400万主张工程价款，完全符合事实。至于金发锡山分公司一再强调的供水设施是由金发锡山分公司或是宏大公司施工完成，对此双方工作联系单中已予明确，供水设施通海公司已经全部施工完毕，只是因为业主方原因要求拆除，拆除后再由金发锡山分公司另行施工，但不影响通海公司在1400万合同总价内进行结算。2.关于单位工程竣工验收证明书，该证据充分证明案涉工程已经过竣工验收合格，并明确验收时间，因案涉工程存在分包情况，所以对于业主方而言，验收的相关手续中并没有体现通海公司或是金发公司名称，均以宏大公司名义进行验收。该部分事实双方在一审中都已经确认过。3.关于垫付39万余元费用，对该部分费用未有证据证明是经过通海公司授权支付，且通海公司是在质保两年后才正式移交给物业，已完全履行质保义务，该部分费用的真实性和关联性均不予认可。金发公司二审中未作答辩。通海公司向一审法院起诉请求：1.判令金发锡山分公司支付通海公司工程款3502025.96元及逾期付款的利息(利息的计算方式：以3502025.96元为基数，自2018年9月1日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止)。2.判令金发公司对金发锡山分公司的上述债务承担补充清偿责任。3.判令金发公司、金发锡山分公司承担本案全部诉讼费用。一审审理中，通海公司变更第1项诉请为金发锡山分公司支付工程款2297659.8元及该款自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息。一审法院认定事实：2013年6月14日，宏大公司作为发包人与金发锡山分公司作为承包人签订《建设工程施工分包合同》一份，约定宏大公司将位于苏州市相城经济开发区非人防的水电、消防安装工程发包给金发锡山分公司施工，工程范围以发包方提供的工程量清单为准，合同总价1550万元。合同附件包括补充协议、往来函件、图纸、工程量清单等。2013年6月30日，金发锡山分公司作为甲方又与通海公司作为乙方签订《分包协议》一份，约定金发锡山分公司将其承包的上述工程分包给通海公司。本工程造价依据甲方提供的清单量进行报价，以下情况允许调整：①如清单工程量发生调整，按我司提供清单单价予以调整（同比例）。②如清单发生漏项等牵涉的内容不在本次报价内，需按实增补费用（同比例）。③如图纸发生变更，涉及内容在提供清单内的，按我司提供清单单价予以调整（同比例），涉及内容不在提供清单内的，按实增补费用（同比例）。付款方式为：每月工程施工进度款根据经甲方确认的乙方实际完成工程量的70%支付工程款，工程结束经验收合格且单位工程验收无负荷试运行合格后付至合同价的80%，工程结束审计后付至审计价的95%，剩余5%作为工程的保修金（无息，期限一年，专业工程按国家规范要求）。工程总价款1400万元。如果实际工程量有增加，乙方按照业主结算费用的90.3%计取，如有工程量减少，则相应减少。双方在附属协议中约定：由于该项目利润空间很小，乙方将在保证系统正常运行的条件下，在保证质量的前提下使用低于国家标准的材料设备，与此相关与业主及监理的沟通协调工作由甲方配合。合同签订后，通海公司实际于2013年7月1日开工，2016年3月25日竣工验收。根据《单位工程竣工验收证明书》显示，工程名称：相城区永昌花苑一期一标段人防地下车库、普通地下车库，建设单位：苏州市相城区融合城乡建设发展有限公司，施工单位：宏大公司。验收意见：1.该工程按图纸设计和合同约定的内容已全部完成，各系统使用功能已形成，运行正常，且符合相关规范要求。2.工程技术资料齐全，质保资料齐全，按规定的批量见证取样送检并全部合格。3.工程的观感质量较好。4.工程的结构性能和使用功能满足设计要求，参加验收人员一致同意验收，验收合格。2016年10月，通海公司已交付金发锡山分公司使用。2018年10月，金发锡山分公司以宏大公司名义将涉案工程整体移交物业。一审另查，2016年3月17日，通海公司作为施工单位向金发锡山分公司出具《工作联系单》，联系内容为：相城区永昌花苑地下室人防水箱以及生活水箱，因业主方及总包方要求需做拆除。我施工单位已经按照招标清单，完成所有人防水箱及生活水箱安装，故拆除前请金发公司给予确认：所有水箱价格维持招标清单价格不变。并备注自收到本联系单24小时未书面回复表示同意。金发锡山分公司于2016年3月17日在该工作联系单上加盖项目部章，于2016年3月18日加盖公章予以确认。随后，通海公司按此联系单拆除了人防水箱及生活水箱，拆除后的水箱工程非通海公司所做。一审再查，2018年12月28日，金发锡山分公司工作人员陈健发给通海公司经金发锡山分公司对账确认的工程款总价邮件一份，如下图：            序号              项目名称              对账后金额                  1              非人防地下车库-安装              7053474.99                  2              人防地下车库-安装              9230238.23                  3              安装签证              397247.87                  4              非人防标外增加              52863.36                  5              人防标外增加              314226.27                  6              小计              17048050.72                  7              增加送审              163310.42                  8              合计              17211361.14                  9              按比例下调1400/2054              11731210.12                  10              拆除生活水箱（按每立方米800元计入）              470400                  11              拆除人防水箱（按每立方米800元计入）              136000                  12              总计              12337610.12      2019年5月30日，宏大工作人员发给通海公司经业主方审定的价款清单邮件一份，如下图：            A              B              C              D                  序号              项目名称              送审金额              对账后金额                  1              非人防地下车库-安装              9737894.40              7053474.99                  2              人防地下车库-安装              12624760.78              9230238.23                  3              非人防人工材料调差              620999.65              119008.59                  4              人防人工材料调差              777473.95              169376.60                  5              安装签证              1673132.09              1109849.42                  6              非人防标外增加              92906.00              52863.36                  7              人防标外增加              452839.14              314226.27                  8              地下车库更换设备              151032.01                                9              小计              26131038.02              18049037.46                  10              增加送审              297329.65              163310.42      通海公司认为根据上述对账单可以确认合同外增加工程量最终经业主方和金发锡山分公司共同审定为：安装签证397247.87元、非人防标外增加52863.36元、人防标外增加314226.27元，其余均认可为合同项下的1400万。金发锡山分公司则认为通海公司在完成1400万合同之外的增加工程量只有安装签证397247.87元，非人防标外增加52863.36元及人防标外增加314226.27元均非增量工程，不应再计算，同时还应扣除部分材质不符的金额。双方一致确认金发锡山分公司已付工程款情况如下：2016年9月17日前支付10159650元、2016年11月28日20000元、2016年12月1日10000元、2017年1月27日1000000元、2017年1月25日193610元、2017年5月17日支付无锡招商城沐丰建材经营部378757元、2017年6月17日8520元、2017年1月26日支付劳务工资622000元，以上合计12392537元。金发锡山分公司另认为自2016年11月至2018年10月代通海公司支付质保维修材材料和人工费共399977.9元，金发锡山分公司认为该部分中的工人确实不是通海公司的，但因系金发锡山分公司后期两年质保期内所产生的人工费及材料费，故该费用也应计入其已付款项，通海公司对此不予认可，根据合同第七条约定质保期为1年，通海公司是质保期满后移交给物业的，上述399977.9元通海公司不知道也从未授权过金发锡山分公司找人维修。以上事实，由通海公司提供的当事人信息、《建设工程施工分包合同》、《分包协议》、《单位工程竣工验收证明书》、《工作联系单》、工程款对账邮件、支付款凭证等证据及当事人当庭陈述等附卷佐证。一审审理中，通海公司向一审法院陈述：签合同前是浦建生（金发锡山分公司负责人）说1400万利润很薄，问本人能不能做，我方当时提出1400万做的话不能按业主方给总包的合同条款及材料品牌要求，所以金发锡山分公司在合同第13条附属协议第2款有一个特别约定。1400万的工程量清单也是甲方提供的（从合同第三条第一句话可以看出）。合同是浦建生起草好给本人的，双方盖章签字。合同项下的工程量通海公司已全部完成，且项目已竣工验收并交付使用。对此，金发锡山分公司则陈述：合同文本是通海公司提供的，工程量在合同第二条里明确通海公司必须完成我方承包范围内的所有工程量，我们提供的工程量清单是按宏大提供给我方的工程量清单。宏大提供的清单总金额为2300万。现在通海公司实际完成的工程量只有宏大提供的工程量的60%多。有的部分建设方不要求做，有的部分选择其他人家做了。对于金发锡山分公司与宏大公司最终工程款的结算金额，金发锡山分公司第一次庭审时明确为1405万，并表示尚未最终结算，但应该就这个数额，第二次庭审时明确为13588790.97元。通海公司表示对他们的金额不清楚。一审法院认为，通海公司与金发锡山分公司签订的《分包协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的权利、义务。涉案工程于2016年3月25日通过竣工验收，双方并确认通海公司于2016年10月将涉案工程全部交付金发锡山分公司投入使用，于2018年10月全部移交物业。根据合同约定，质保期限仅为一年，应认为本案所涉合同所约定的付款条件均已满足，故金发锡山分公司应向通海公司支付合同所涉的全部工程款。关于工程款数额，根据2018年12月28日金发锡山分公司工作人员陈健发给通海公司经金发锡山分公司对账确认的工程款总价清单以及2019年5月30日，宏大工作人员发给通海公司经业主方最终审定后的价款清单，可以确认合同1400万外增加工程量部分为：安装签证397247.87元、非人防标外增加52863.36元、人防标外增加314226.27元。金发锡山分公司辩称非人防标外增加52863.36元、人防标外增加314226.27元是双方合同约定的清单漏项，不是增加工程量，但从对账单先合同内项目再合同外增加项目的统计顺序、项目名称，以及《分包协议》中明确约定1400万系根据金发锡山分公司提供的清单量进行报价，再结合当事人陈述，足以证明非人防标外增加52863.36元、人防标外增加314226.27元为增加工程量，不在合同项下，金发锡山分公司此项辩称没有事实依据，一审法院不予采纳。金发锡山分公司另辩称部分供水设施通海公司未完成，但根据2016年3月17日金发锡山分公司盖章确认的《工作联系单》，明确现因业主方及总包方要求需做拆除人防水箱及生活水箱，拆除后所有价格维持不变（即不予扣减），通海公司已按照招标清单完成所有人防水箱及生活水箱安装，该联系单中并未指出通海公司存有未完工及相应扣款情形，金发锡山分公司同时提出材质不符应扣款问题，对以上扣款抗辩，一审法院认为，在金发锡山分公司出具的工程款对账清单中也未列有因通海公司未完工或材质不符合要求需要扣减事项。根据《单位工程竣工验收证明书》及案涉工程已交付使用的事实，一审法院认为，通海公司方已按合同全部完工，金发锡山分公司上述扣减事项的辩称不符合客观事实，亦不予采纳。根据《分包协议》的约定，合同价为1400万元，如有工程量增加，按照业主结算费用的90.3%计取。现增加工程量为：安装签证397247.87元、非人防标外增加52863.36元、人防标外增加314226.27元，故通海公司的总工程款应为14690196.8元[1400万+（397247.87+52863.36+314226.27）×90.3%]。扣除金发锡山分公司的已付工程款12392537元，尚欠工程款2297659.8元。金发锡山分公司在一审庭审中辩称另为通海公司支付质保维修材料和人工费共399977.9元，但其认可支付的工人均非通海公司工人，也未提供证据证明支付款项已经通海公司确认或同意的事实，且其提供的材料费所依据的工程现场签证单中并未显示系质量问题，而是因供电局验收、消防验收、甲方等要求而增加或变更相应材料，故金发锡山分公司现要求其自行支出的399977.9元系代通海公司支付，应作为已付款予以扣除的事实，于法无据，一审法院不予支持。因金发锡山分公司未按照约定支付工程款，故通海公司有权要求金发锡山分公司支付逾期付款利息。通海公司现要求金发锡山分公司支付以2297659.8元为计算基数，自起诉之日即2019年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息，合法有据，一审法院予以支持。金发锡山分公司为金发公司经工商部门核准设立的分支机构，应对金发锡山分公司不能清偿部分的债务承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：一、江苏金发消防工程有限公司无锡锡山分公司于判决生效之日起十日内支付无锡通海机电设备安装有限公司工程款2297659.8元，并支付该款自2019年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息。（上述款项如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户，户名：无锡通海机电设备安装有限公司，开户行：华夏银行无锡锡山支行，账号：4171280001810200007636）。二、江苏金发消防工程有限公司无锡锡山分公司不能清偿部分由江苏金发消防工程有限公司偿付。本案案件受理费收取为25182元，由江苏金发消防工程有限公司无锡锡山分公司、江苏金发消防工程有限公司负担（该款无锡通海机电设备安装有限公司已预交，一审法院不再退还，由由江苏金发消防工程有限公司无锡锡山分公司、江苏金发消防工程有限公司于判决生效之日起十日内直接给付无锡通海机电设备安装有限公司）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，金发锡山分公司向本院提交如下材料：1.建设工程施工分包合同、分包协议，一审已提交，证明分包协议以建设工程施工分包合同为基础，在金发公司与宏大公司结算的基础上，再按照90.3%与9.7%进行同比例结算。2.2019年10月24日一审庭审笔录（一审卷2第235页第14行），证明通海公司明知工程款是在审计价的基础上经过两次下调之后进行的结算，其知道最终结算之前要进行“两次下调”，进而证明1400万不是包干总价。3.永昌花苑一期一标段安装工程《清单合同部分决算》，证明经核对审计价，清单内工程量实际完工部分的审计金额仅有1644万，占清单内工程量中标价2044万的80.4%，宏大公司只拿到了其合同总价款的80.4%，金发公司也只拿到了合同总价款1550万的80.4%。4.2018年12月28日陈健发送的工程款对账单、2019年5月30日宏大公司发送的《工程总价清单》，证明金发公司在对账单中明确了下调基数、下调金额，且该金额与宏大公司向通海公司发送的金额一致，并非一审法院所说的“未主张价款扣减”。5.2016年3月17日的《工作联系单》，证明通海公司在《工作联系单》中隐瞒了水箱不符合质量要求的真实情况，骗取金发公司按照中标价格进行付款的承诺。6.垫支款项相关凭证，证明垫付费用39.99万系金发公司为了让工程通过供电、消防等主管部门验收而支付的费用，该费用支出发生在保修期内，应该由通海公司承担。通海公司认为，1.上述证据在一审均已举证质证，不属于新证据。对于金发锡山分公司在二审中所陈述的证明目的，意见如下：1.关于建设工程施工分包合同、分包协议，分包协议明确清单工程量按1400万固定总价计算，超出清单工程量部分，如实际工程量有增加，则按照分包协议第7条第2款约定按业主结算费用的90.3%计取，并非金发锡山分公司所述全部工程量都要进行同比例结算。2.关于一审庭审笔录，通海公司委托诉讼代理人陈述的两次下调是指诉争工程经过两次分包，业主发包给宏大公司的金额是2000多万，宏大公司再分包给金发公司的金额是1550万，金发公司再分包给通海公司的价格是1400万，两次下调指从2000多万到1550万到1400万，而金发锡山分公司、通海公司的结算基础还是分包协议约定。3.关于永昌花园一期一标段安装工程《清单合同部分决算》，系金发锡山分公司混淆概念，宏大公司最终审定价格与实际中标价有差额，并非因为工程完工度只有80.4%，工程事实上全部完工，扣款是因工程质量未达到宏大公司要求的标准，因宏大公司、金发公司合同约定的工程质量标准与金发公司、通海公司合同约定的工程质量标准不一。4.2016年3月17日《工作联系单》经双方盖章确认，明确因业主和总包方原因要求拆除水箱，并非因水箱不符合质量要求拆除，且对于按原合同价计算该部分工程款双方没有任何争议。金发锡山分公司认为通海公司隐瞒情况、骗取付款承诺没有事实依据。5.对垫支款项相关凭证意见同一审一致。二审调查后，通海公司向本院邮寄如下材料：1.购销产品合同两份，证明通海公司分别于2015年5月14日、2015年8月4日与无锡市盐建给水设备有限公司签订购销产品合同两份，购入水泵、水箱合计111万余元，目前通海公司能找到的现有证据就已有111万余元，且包含水箱、水泵，并非金发锡山分公司所述通海公司仅做了4台水箱。通海公司实际已完成全部供水设施项目，故金发锡山分公司才在工作联系单中确认按原价结算。2.（2018）苏0213执2686号执行裁定书，证明通海公司欠付无锡市盐建给水设备有限公司上述两份合同项下货款，无锡市盐建给水设备有限公司起诉并申请强制执行，目前通海公司仍结欠25万余元未付。本院将上述材料邮寄金发公司、金发锡山分公司。金发锡山分公司发表书面意见认为，1.金发锡山分公司未主张通海公司仅完成4台水箱，认可其完成7台水箱（4台生活水箱、3台人防水箱）；2.通海公司提供的购销产品合同仅能证明其购买事实，无法证明所购产品用于诉争工程；3.金发锡山分公司主张拆除部分水箱产生损失系因通海公司未按设计图纸要求施工导致无法满足建设单位要求而被拆除，故相应损失应由通海公司承担；2016年3月17日《工作联系单》系通海公司隐瞒真相、恶意骗取金发锡山分公司付款承诺；4.通海公司应就供水相关施工材料、深化设计图纸、设计院确认单等证据进行举证。金发公司未就上述材料向本院提交书面意见。二审调查后，通海公司向本院提交其建筑业企业资质证书、安全生产许可证，并明确其资质等级为机电设备安装工程专业承包三级，可承担投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢构件的制作、安装；诉争工程已超出通海公司资质等级所能承包的工程范围。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，宏大公司承接永昌花苑工程后，将其中地下室人防及非人防的水电、消防安装工程分包给金发锡山分公司施工，金发锡山分公司又就上述工程与通海公司签订分包协议，上述分包协议因违法分包且通海公司超越其资质等级而无效，一审认定分包协议有效有误，本院予以纠正。通海公司因剩余工程款事宜与金发锡山分公司产生争议，诉至法院。本案二审争议焦点在于，金发无锡分公司应付通海公司的工程款如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。诉争工程已于2016年3月25日通过竣工验收合格，通海公司请求参照分包协议结算工程款，符合上述法律规定，本院予以支持。关于分包协议约定工程款的计价方式，金发锡山分公司上诉认为，诉争分包协议约定的1400万并非固定总价，且清单内、外工程量价款均应按宏大收取审计价款*一次结算比例（15500000/20444896.27）*二次结算比例（90.3%）计取。对此本院认为，分包协议第7条第2款约定诉争工程分包协议总价为1400万，如实际工程量有增加，乙方按照业主结算费用的90.3%计取，如有工程量减少则相应减少；分包协议第3条约定了允许调整工程造价的情形，包括以下情形：如清单工程量发生调整，按我司提供清单单价予以调整（同比例）；如清单发生漏项等牵涉的内容不在本次报价内，需按实增补费用（同比例）；如图纸发生变更，涉及内容在提供清单内的，按我司提供清单单价予以调整（同比例），涉及内容不在提供清单内的，按实增补费用（同比例）。结合上述约定分析，诉争分包协议约定的总价1400万系通海公司根据金发锡山分公司提供的清单量进行的总报价，金发锡山分公司如要求对工程总报价进行调整，需举证证明通海公司存在分包协议第3条约定的情形，否则应由金发锡山分公司承担举证不能的不利后果。关于清单内、外工程量，金发锡山分公司要求进行二次结算比例的下调，与合同约定的结算方式不符，本院不予支持。关于工程款扣款部分：其一，关于金发锡山分公司主张通海公司施工中擅自变更施工材料、设备性质及功能导致业主重新审计组价，如动态节流仪、人防地库风管、电线、电气管线等相应差价应予扣除。对此本院认为，诉争工程由金发锡山分公司违法分包给通海公司，诉争分包协议第13条第2款约定，由于该项目利润空间很小，乙方将在保证系统正常运行的条件下，在保证质量的前提下使用低于国家标准的材料设备，与此相关与业主及监理的沟通协调工作由甲方配合。上述约定本质上损害了业主的合法权益，应当认定无效。但上述分包协议约定反映，金发锡山分公司作为专业公司，将诉争工程违法分包给通海公司，压缩工程合理利润，其对于通海公司在1400万总价利润基础上使用材料设备相关标准事宜应为明确知晓且放任。考虑到涉案工程于2016年3月25日通过竣工验收，双方确认通海公司于2016年10月将涉案工程全部交付金发锡山分公司投入使用，于2018年10月全部移交物业。诉争工程已经通过竣工验收合格且交付业主使用，金发锡山分公司未提供证据证明诉争工程所涉系统未能正常运行或通海公司所使用的材料设备质量存在问题，现金发锡山分公司以通海公司施工中所使用的动态节流仪、人防地库风管、电线、电气管线等材料设备不符合约定为由要求据实结算该部分价款，违背诚信原则，一审未予支持，并无不当。金发锡山分公司、通海公司上述违规行为，不属于民事案件处理范畴，本案不予理涉。其二，关于金发锡山分公司主张通海公司未施工的人防战时给水泵配套及管路、人防供水设备、非人防箱式叠压给水设备、战时人防水箱等相应金额应予扣除。对此本院认为，2016年3月17日工作联系单载明，“相城区永昌花苑地下室人防水箱以及生活水箱应业主方及总包方要求需作拆除。我施工单位已经按照招标清单完成所有人防水箱及生活水箱安装，故拆除前请金发公司给予确认：所有水箱价格维持招标清单价格不变。请金发公司给予确认回复！”该工作联系单上加盖了金发锡山分公司公章及金发锡山分公司项目部章，且由金发锡山分公司项目经理等签字。金发锡山分公司主张系业主方提出通海公司未按设计图纸要求进行水箱图纸深化并确认、未经过沟通和设计院确认等通海公司原因导致水箱不符合要求被拆除，无证据佐证，且2016年3月17日工作联系单上也未体现是通海公司原因导致已完成水箱被拆除，亦明确所有水箱价格维持招标清单价格不变，故金发锡山分公司要求在清单内总价中扣除该部分价款，事实依据不足，一审未予支持，并无不当。其三，关于工程质保金。金发锡山分公司上诉认为，质保期内的全部维修、服务都由金发锡山分公司完成，故工程总价5%质保金应予扣除，不应支付给通海公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。诉争分包协议约定工程保修金满一年无息返还，诉争工程于2016年3月25日通过竣工验收，至通海公司2019年9月16日起诉时返还期限早已届满，故金发锡山分公司要求扣除5%工程保修金，与上述事实不符，本院不予支持。其四，关于垫付质保维修材料及人工费399977.9元。金发锡山分公司上诉认为，垫付费用是因工程未能通过供电局验收、消防验收导致；分包协议第2条约定，如未通过当地质检、消防等主管部门的验收，则通海公司负全部责任以及赔偿一切经济损失；根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，诉争工程属于安装工程，应适用法律规定的两年最低保修期，金发公司垫付的维修费用发生在上述两年保修期内，应由通海公司承担。对此本院认为，诉争分包协议仅约定了保修金返还期限，并未明确约定保修期，金发锡山分公司主张适用《建设工程质量管理条例》第四十条规定认定诉争工程保修期为两年，本院予以支持。金发锡山分公司虽主张垫付费用是因工程未能通过供电局验收、消防验收导致，但诉争工程于2016年3月25日通过竣工验收，金发锡山分公司主张诉争工程未通过供电局验收、消防验收且未通过验收的原因在于通海公司的观点无证据佐证，金发锡山分公司亦未提供证据证明其在质量保修期内要求通海公司进行维修而通海公司存在拒绝维修或维修后无法修复的事实，故其主张垫付的相关质保维修材料及人工费用由通海公司承担，依据不足，一审法院未予支持，并无不当。综上，金发锡山分公司主张扣款的依据不充分，不能成立。一审法院计取本案中通海公司应收工程款并无不当，本院予以维持。综上，上诉人金发锡山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25182元，由上诉人江苏金发消防工程有限公司无锡锡山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二〇年十一月六日书记员  张 倩法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。