河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13193号上诉人(原审原告)：邢孝光，男，1965年4月26日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：樊国钦，郑州市新密市超化法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：杨银坡，男，1963年5月11日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人(原审被告)：李明恩，男，1963年5月13日出生，汉族，住河南省新密市。上诉人邢孝光因与被上诉人杨银坡、李明恩建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人邢孝光委托诉讼代理人樊国钦，被上诉人杨银坡、李明恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢孝光上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书，并改判支持邢孝光一审的诉讼请求或者发回重审。2、要求杨银坡、李明恩承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误。杨银坡、李明恩是合伙承包新密市水利局发包的新密市双洎河平陌镇界河至龙泉段河道浆砌石工程，2015年3月9日以杨银坡名义与邢孝光签订了四标段浆砌石工程，合同签订后邢孝光带领工人包工包料进行施工，2015年5月13日完工，完工的当天由杨银坡、李明恩、邢孝光、张松海共四人进行了丈量验收，最终由李明恩出具结算单，李明恩一审答辩称5月13日完工，这与邢孝光起诉状书写的完工时间完全一致，该结算单邢孝光提交给一审法院，李明恩对该结算单是本人书写的不持异议，另外，一审承办法官也询问了李明恩:“李明恩，2801方结算单是不是你本人写的?”，李明恩回答:“是我写的，但，是我写给自己算总量用的”，一审承办法官又问李明恩:“结算单为啥给原告手里面?”李明恩回答:“不知道”。从一审被上诉人李明恩的答辩、质证、法官对其询问的陈述均能证实，结算单是由被上诉人李明恩本人书写，虽然没有落款时间和李明恩的签字，但该结算单是李明恩自己书写的事实已经成立，另外，结算单上已注明2801x190=532190,190就是上诉人与被上诉人签订施工合同约定的单价，2801是上诉人施工的工程量的方数，532190是上诉人施工的工程款总数，取34.2万元是2015年5月13日之前上诉人从杨银坡、李明恩处得到的部分工程款，况且，这个结算单原件是上诉人持有，足以证明是被上诉人李明恩写给上诉人供结算时使用的结算单，根据证据的三性结算单能作为证据使用。可是，一审法院在判决书中，只字未提结算单是李明恩本人书写的事实，一审法院避重就轻，偏袒杨银坡、李明恩，一审法院应当采纳结算单的效力而没有采纳属认定事实错误。为此，邢孝光要求在二审开庭时让被上诉人李明恩本人亲自到庭，让李明恩对上诉人二审提供的新的录音证据进行质证，以便法院查明本案的事实，还上诉人农民工的公道。综上，李明恩已对结算单是自己书写不持异议，结合本案邢孝光提供的其他证据材料，一审法院应当认定结算单的证据效力而不予以认定，属认定事实错误，必然导致错误的判决结果。被上诉人杨银坡、李明恩辩称，邢孝光于2015年5月13日已完工，是全部完工，还是部分完工，有何证据证明。邢孝光与杨银坡、李明恩于2015年6月15日所签的补充协议说明了什么问题。补充协议邢孝光执行了没有，为何没有执行。既然活没干完，何来验收之事，哪来的结算一说。结算单应是有工程名称、价格、总数、大小写、双方当事人的认可签字、日期等要素，而不是一个简单的数字说明。纵观本案，从杨银坡、李明恩方提供的大量证据，说明整个过程是邢孝光违约、毁约，给杨银坡、李明恩造成了极大的经济损失和名誉损失。邢孝光向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告向原告支付工程款54190元，并从2015年5月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，直至欠款还清之日；2、本案全部诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：杨银坡与邢孝光于2015年3月9日签订四标段浆砌石工程合同，约定邢孝光承包杨银坡的部分工程，包工包料每立方单价为190元。后邢孝光带领工人按照协议进行施工。现邢孝光以杨银坡、李明恩欠其工程款54190元为由诉至法院。一审法院认为，原告对自己的主张需要提供证据予以证明。本案中，经查明虽然邢孝光确实组织工人对其承包杨银坡的部分工程进行了施工，但是原告提供的《结算单》不显示日期，也没有二被告的签字认可，原告所提供的录音也不能证明原告主张，故原审法院认为原告证据不足以证明其施工的总立方数为2801立方，总工程款为532190元，也不能证明被告尚欠其54190元工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告邢孝光的诉讼请求。案件受理费1155元，减半收取为578元，由原告邢孝光负担。本院二审期间，上诉人邢孝光围绕上诉请求依法提交了一份录音光盘及录音笔录，证明李明恩认可邢孝光施工的总方数为2801立方，总工程款为532190元。532190元是按190元/立方乘以2801立方得到的数额。被上诉人杨银坡、李明恩质证：都是她（邢孝光的妻子楚俊智）自己说的。杨银坡、李明恩提供每一项都有表，清清楚楚，杨银坡、李明恩不承认。被上诉人杨银坡、李明恩提交一份田巧云证人证言，证明田巧云找邢孝光要账时找不到人，我方将水泥款支付给田巧云。上诉人邢孝光质证认为：田巧云应出庭作证，本案的法官以及上诉人代理人对是不是田巧云书写的都无法核实，所以这个证明条不能作为证据使用。退一步就是田巧云出庭作证,田巧云应向法庭出示。邢孝光给其出具欠水泥的欠条李明恩只有是田巧云拿出水泥欠条才能给其付款，这个证明条不能作为证据使用。本院认为，上诉人邢孝光提交的通话录音，根据双方的对话，可以证明邢孝光承包杨银坡的总工程为2801立方，但无法证明邢孝光已完工总工程量为2801立方，与邢孝光已施工工程量的关联性无法确定，本院不予采信。被上诉人杨银坡、李明恩提交一份田巧云证人证言，田巧云未到庭作证，且未接受双方当事人发问，此外杨银坡、李明恩提交的证人证言系复印件，无法确定证人证言的真实性与关联性，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人所主张的《结算单》能否作为结算依据；2、被上诉人所辩称的2015年6月15日的补充协议是否履行；3、涉案工程是否还欠付工程款，如欠付，工程款是多少。关于上诉人所主张的《结算单》能否作为结算依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。虽李明恩自认该《结算单》系其本人书写，但其辩称为“自己算工程总量写的”，并非双方工程量结算单，李明恩不予认可该《结算单》系双方结算依据。此外，该单据无双方的签字认可且无出具日期。故该单据不能作为邢孝光与杨银坡、李明恩的结算依据。关于被上诉人所辩称的2015年6月15日的补充协议是否履行的问题。在一审、二审庭审中，邢孝光均自认补充协议在签订后未实际履行，本院予以确认。关于涉案工程是否还欠付工程款，如欠付，工程款是多少的问题。根据“谁主张谁举证”的原则,邢孝光自认2015年6月15日签订的补充协议未实际履行，且其主张的《结算单》未经双方签名认可，故邢孝光提交的《结算单》无法作为双方的结算依据，结合现有证据不足以证明涉案工程欠付工程款。综上所述，邢孝光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1155元，由上诉人邢孝光负担。本判决为终审判决。审判员  王志民二〇二〇年十一月二十三日法官助理赵浩书记员邓然