天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终387号原公诉机关天津市红桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）张金英，女，1964年3月14日出生于天津市，汉族，大学专科文化，户籍地天津市红桥区，暂住红桥区。2017年7月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2017年8月23日被取保候审，2018年6月26日被天津市红桥区人民检察院取保候审，2019年6月25日被天津市红桥区人民法院取保候审,2020年6月24日被天津市红桥区人民法院监视居住，2020年9月2日被天津市红桥区人民法院决定逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人姚培林，天津义泰律师事务所律师。原审被告人陈博菁，女，1990年12月27日出生于天津市，汉族，大学本科文化，户籍地天津市红桥区，暂住红桥区。2017年8月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天津市公安局红桥分局取保候审，2018年6月26日被天津市红桥区人民检察院取保候审，2019年6月25日被天津市红桥区人民法院取保候审,2020年6月24日被天津市红桥区人民法院监视居住。天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人张金英、陈博菁犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月2日作出（2019）津0106刑初157号刑事判决。原审被告人张金英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，可以不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年12月，被告人张金英、陈博菁在天津市红桥区注册成立国玺云计算有限公司天津市第十一分公司（以下简称国玺十一分公司）,陈博菁任该分公司负责人、张金英为该分公司经理，注册地点天津市红桥区光荣道**宝能创业中心****。张金英实际负责公司经营，雇佣员工向社会不特定公众宣传国玺公司的非法集资项目，以投资给付高额回报，或以投资每天返利的方式还本付息吸揽资金。陈博菁对其母亲张金英予以协助，提供银行账户，接收及支付涉案钱款，统计公司吸揽及支付资金情况，向部分人员进行宣传介绍等。集资参与人通过银行转账、现金支付等方式投资，并签订《国玺经贸有限公司劳动合同》、《国玺云计算有限公司股权认购合同》。经查，国玺十一分公司共计吸揽总金额20519052元，给集资参与人造成的直接经济损失为2948962元。2017年7月18日，天津市公安局红桥分局对国玺十一分公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2017年7月24日将被告人张金英抓获归案，2017年7月25日将被告人陈博菁电话传唤至公安机关，其到案后如实交代了上述犯罪事实。案件审理期间，被告人张金英、陈博菁自行退赔部分集资参与人财产损失29200元，张金英代陈博菁交纳退赔款人民币40万元。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.案件来源及抓获经过，证实本案案件来源及被告人张金英2017年7月24日被抓获，被告人陈博菁2017年7月25日经电话传唤到案的情况。2.证人李某证言证实：其系国玺十一分公司员工，该公司法人陈博菁，张金英是经理，杨某负责接待，其和孙连英负责开收据和写合同。其是2017年1月11日去公司的，孙连英介绍的，公司2017年5月21日正式不干了。投资人的投资款给陈博菁或者张金英转账，她们俩收到后在下午4点之前再转给总公司。利润是总公司给陈博菁和张金英转账，她们两个再给投资人转账。另2019年10月16日笔录证实：公司就是吸揽大家的存款，然后给大家返利的公司，张金英平时负责管理，她女儿陈博菁也偶尔去公司，但她们是母女，具体分工不清楚。公司还有其和孙连英、杨某，三人无具体分工，就是客户来了写写合同，做饭，做卫生。陈博菁来了就进张金英的领导屋子，二人在屋里干什么不清楚，其就知道如果有人来投资了，投资款就会转到张金英或者陈博菁账户上，她们收到款后在当天下午4点之前就得转到总公司，而后返利也是总公司先把钱转到张金英或者陈博菁账户，然后她们两个人再给投资人转账。写合同都是其和孙连英、杨某，张金英和陈博菁是领导，不写合同。陈博菁是否做表其不清楚，她和张金英在一个屋子里有电脑，其和孙连英、杨某的屋子没电脑，三人肯定没办法做表。陈博菁不定时来公司，反正总是能打上照面。3.证人杨某证言证实：张金英负责管理，但法人是陈博菁，二人分工不清楚。陈博菁从公司一成立就在公司里，她一般是下午去公司，负责发给投资人返的钱，有时也会给公司做投资报表。公司就是她们母女俩的，怎么分工给她们多少钱其就不清楚了。张金英让陈博菁做法人就是要陈博菁做她的助手，陈博菁也没别的工作，在十一分公司能帮帮忙，能做表返钱，而且因为她是法人，总公司还给陈博菁发工资。4.部分集资参与人陈述：证实陈博菁系国玺云计算有限公司天津市第十一分公司法定代表人，张金英系该公司负责人，张金英、陈博菁等人向多人宣传国玺公司投资理财的项目、投资方式等流程，投资合同的签订过程、个人投资款的数额和支付形式、部分返款的数额和返款的形式、投资款实际损失等事实，另杨若飞证实陈博菁介绍其在国玺十一分公司投资理财，丁淑敏证实2016年12月8日其到公司找到分公司负责人陈博菁、张金英投资了理财产品，方俊荣证实到公司后张金英接待的其，陈博菁给其办理的业务，投资款大多数是现金，很少一部分是银行转账。5.书证、物证照片：（1）市场主体信息、分公司设立登记申请书、任命书等书证证实：国玺云计算有限公司天津市第十一分公司于2016年12月21日设立，该公司负责人为陈博菁，财务负责人为张金英。（2）部分集资参与人身份证明、银行账户交易明细及签订的股权认购合同、劳动合同、收据等材料，其中部分投资合同为陈博菁代签。（3）张金英、陈博菁及相关人员涉案银行账户交易明细。（4）张金英、陈博菁签字确认的国玺十一分公司2016年、2017年1-5月国玺经贸富民（天津陈博菁独立）、2016年、2017年1-5月国玺云计算（天津陈博菁独立）、国玺十一分公司投资人一览表（经贸）、（云计算）等相关账目及电子数据，证实该公司吸揽投资情况及返款情况等，另相关表格中显示部分集资参与人的推荐人系陈博菁。（5）各地公安机关出具的情况说明，证实部分集资参与人身份情况及投资情况。（6）红桥分局打击犯罪侦查支队出具的情况说明：证实该队接天津市经侦总队转发公安部：2017年7月3日《关于部署“国玺系”公司涉嫌集资诈骗案件集群战役打击的通知》，并附带“国玺系”总公司提供的天津分公司相关电子数据，同时将国玺云计算第十一分公司相关电子账目、相关银行流水等交由审计部门审计，另向部分集资参与人进行取证的情况。（7）大理白族自治州人民检察院大州检公诉刑诉[2018]91号起诉书，证实曹虎、张华利、陈宝山等人因涉嫌犯集资诈骗罪被提起公诉的情况。6.立信中联会计师事务所专项审计报告及说明，该审计报告及说明注明了审计方法，审计了国玺十一分公司吸揽资金方式及实际吸揽和尚未返还数额等相关情况、涉案款项相关银行账户资金收付情况、有关资金流向等情况；另附有审计的相关情况的汇总明细列表，证实国玺十一分公司共计吸揽总金额20519052元，已返还金额17570090元，不考虑实际获利金额已超过实际投资金额的部分，尚未返还金额7709227元。7.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。8.被告人张金英、陈博菁户籍证明。9.被告人张金英供述证实：国玺云计算有限公司天津第十一分公司2016年12月21日设立，经营到2017年5月21日，经营范围是数据处理、设计、制作广告、计算机技术开发、转让、咨询、服务、基础软件服务、应用软件服务等，没有投资理财的资质，法定代表人是陈博菁，她是其女儿，其是该公司的会计和经理，出纳是杨某，孙连英和李某是公司的一般员工，负责接待填写合同等事务。2016年12月份，其成立公司后由于公司缺少员工，杨某就将孙连英和李某介绍来了，她们三人一直在公司工作到2017年3、4月份。2016年8月，其在国玺天津二分公司理财时，听说推荐够200万元可以自己成立分公司，费用都由总公司负责，还能够得到一份公司福利及多挣点钱，所以其就和女儿商量后成立公司了。公司就是通过口口相传的途径进行宣传，给他们看宣传材料，告诉他们介绍一个投资人给300元介绍费，理财产品有两种，一种是劳动合同，起点1万元，总限额20万元，投资次日按1%返款，期限200天；一种是股权合同，可选9000元、9900元、10800元三种额度，限额15万元，80天内全部返还投资人本金和利润。投资人通过银行转账的方式把投资款转到其建行、农行账户和陈博菁的建行账户。其和陈博菁收到投资人的投资款后当天下午4点之前就必须把投资款通过个人账户转到总公司账户。从十一分公司成立到2017年3月份，公司大概吸揽投资人200多人，投资金额1000多万元。总公司通过银行转账的方式把利润转到其和陈博菁的银行账户中，其收到钱后再把利润转给投资人。陈博菁每天工资400元，其和其他员工每天100元，总公司给的利润分成都在其处，陈博菁就拿她的工资。公司的事情主要是其负责，陈博菁就是平时给公司做做账，签个合同，之所以用陈博菁的名字成立公司就是想锻炼一下孩子。总公司大概有4、5个账户，因为总公司有一个微信群，当时总公司的人在群里发微信告诉其转账账户，这些账户的名字和账号其记不清了。10.被告人陈博菁供述证实：2016年8月份其母亲张金英去国玺天津二分公司理财投资，找的二分公司负责人郭莉，后来张金英推荐的投资数额够200多万元了，郭莉就说达到成立分公司的标准了，不如成立个分公司，能够获得公司的福利政策也可以挣钱，张金英回家和其商量，二人商量后就同意了，在2016年12月份二人以其的名字成立了十一分公司其是法人，张金英是公司经理和会计，出纳是杨某，孙连英和李某是公司一般员工，负责接待填写合同等，平时都是张金英负责十一分公司的事情。公司应该没有经营理财产品的资格。投资人共计200多人，大概1800万元左右，投资款有银行转账，还有现金支付，都是互相介绍到公司理财的，主要潘丽英和袁庆友介绍的比较多，二人都介绍了70人至80人，潘丽英是河西的，袁庆友是南京的。其和张金英收到投资人的投资款后，当天下午4点之前就必须把投资款通过个人账户转到总公司提供的个人账户。总公司的账户其记得有蔡敏生、王海洋、陶作振，都是建行卡，蔡敏生好像是管总公司的会计，其手机里有他的电话，其他两个人其不认识，还有别的账户，其记不清了。总公司通过银行转账的方式把投资人的利润转到其和张金英的银行账户，二人收到钱后再把利润转给投资人。原审法院认为，被告人张金英、陈博菁违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人张金英起主要作用，系主犯；被告人陈博菁起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人张金英到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人陈博菁能自动投案并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。鉴于二被告人案发后退赔部分赃款并获得部分集资参与人谅解，量刑时酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人张金英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈博菁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。三、在案钱款按比例发还集资参与人。四、责令被告人张金英退赔集资参与人财产损失。宣判后，原审张金英不服，以其不是故意犯罪，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为，原判认定张金英非法吸收公众存款20519052元所依据是审计报告，但审计报告所依据的《国玺十一分公司投资人一览表》中的300余名投资人中，除27人报案外，其他人均未报案；所认定的直接经济损失2948962元，缺少对应的被害人，有关的投资金额、损失数额缺少证据证实，原判据此判处张金英有期徒刑三年六个月，属于事实不清，证据不足，建议二审法院作出公正判决。经二审依法全面审查，原审判决列举的认定本案事实的证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，对一审判决认定的主要事实及所列证据均应予以确认。针对上诉人张金英所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合相关事实、证据和法律规定，本院分析评判如下：1.关于原判认定张金英非法吸收公众存款20519052元是否正确经查，本案审计机构是以公安机关转交的国玺总公司记录国玺十一分公司投资情况的电子数据，张金英、陈博菁提供的国玺十一分公司电子账目，涉案银行账户交易记录，报案人报案材料等进行审计，其中涉及的《国玺十一分公司投资人一览表》系公安机关根据张金英、陈博菁所提供国玺十一分公司电子账目制作，二人均表示认可。经审查，该审计机构系公安机关依法委托的专业机构，审计所依据的材料比较全面，审计报告对审计方法和有关情况做出了客观、明确的说明、分析，作出审计的注册会计师有专业资质，并在一审庭审中出庭对审计有关问题作出了客观的解释说明；虽然本案目前仅有27名投资人报案，但结合本案的投资模式，有关国玺十一分公司投资情况的电子数据、电子账目及张金英、陈博菁的有关供述等在案证据，审计以涉案银行账户交易记录及国玺十一分公司电子账目为主要根据计算实际吸揽的资金数额是客观的，经庭审质证应当予以采信并作为认定本案张金英、陈博菁非法吸收公众存款数额的依据。据此，原判以审计结果认定上诉人张金英非法吸收公众存款20519052元正确。2.关于原判认定本案给集资参与人造成直接经济损失2948962元是否正确经查，本案经审计认定，张金英、陈博菁返还投资人金额为17570090元，不考虑尚未返还金额为负数即实际获利金额已超出实际投资金额的部分，尚未返还金额7709227元。考虑本案部分集资参与人已实际获利，部分集资参与人拒不配合公安机关取证，以及可能存在汇款人与实际投资人不一致等情况，原判以张金英、陈博菁所吸揽资金的总额20519052元减去已返还的金额17570090元，认定造成的直接经济损失为2948962元，已经是有利于被告人的客观认定。3.关于张金英是否具有犯罪故意经查，张金英在成立国玺十一分公司前即已在郭莉为负责人的国玺二分公司投资理财及推荐他人投资，对该分公司以口口相传、朋友推荐等方式，通过签订投资理财性质的所谓“劳动合同”、“股权认购合同”，承诺在投资期限内每日返利给付高额回报，吸收不特定社会公众进行投资明知，后为获利又经国玺总公司同意注册成立国玺十一分公司，对该分公司没有金融理财业务资质完全明知，仍然以同样的方式继续吸揽不特定社会公众资金，已足以认定其具有非法吸收公众存款的犯罪故意。4.关于原判对张金英的量刑是否适当经查，根据刑法及相关司法解释的规定，个人非法吸收公众存款100万元以上，或者给存款人造成直接经济损失50万元以上的，属数额巨大或者有其他严重情节，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；非法吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金全额计算；案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。本案中，上诉人张金英非法吸收公众存款20519052元，属数额巨大，返还投资人17570090元，给投资人造成直接经济损失2948962元，均可以作为量刑情节考虑。张金英在与陈博菁的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与实施的全部犯罪予以处罚。其归案后能如实供述犯罪事实，且在一审期间主动退赔给集资参与人造成的经济损失，获得部分集资参与人的谅解，依法可从轻处罚。综合全案事实情节，原判以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元，量刑并无不当。本院认为，上诉人张金英与原审被告人陈博菁违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，张金英系主犯，应按照其参与实施的全部犯罪予以处罚；陈博菁系从犯，依法可减轻处罚。张金英到案后能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。陈博菁有自首情节，依法可从轻处罚。张金英、陈博菁能积极缴纳退赔款并得到部分集资参与人谅解，依法可分别酌情从轻考虑。上诉人张金英所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁学君审判员  左树芳审判员  郑虎潼二〇二〇年十一月十六日书记员  贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……