浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2701号上诉人（一审原告）：朱小军，男，1984年4月13日出生，汉族，住浙江省江山市。上诉人（一审被告）：嘉兴市升源机械制造有限公司，住所地浙江省嘉兴市经济技术开发区正原路**嘉兴市宏正置业有限公司内第**厂房南侧，统一社会信用代码913304026807301372。法定代表人：高晓莎，总经理。委托诉讼代理人：陈荣庆，嘉兴市南湖区湖滨法律服务所法律工作者。上诉人朱小军与上诉人嘉兴市升源机械制造有限公司（以下简称升源公司）劳动争议一案，均不服嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱小军上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判升源公司支付朱小军2019年9月1日至2020年2月20日的二倍工资差额36800元；2.上诉费由升源公司承担。事实和理由：劳动仲裁开庭时当事人欧美华的陈述可以证明朱小军的基本工资是6500元，不存在奖金，津贴，物价补贴的概念。公司对工资数目各项的拆分，是为了减轻违法后所要承担的相应处罚，工资签收条本身大部分无效且违法。原审法院认为“未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质，应当以标准工资为基数进行计算”是法官在法律意义上对惩罚性的偏向性解释，国家现行的法律法规政策规定了二倍工资即双倍工资另一倍的差额予以发放。升源公司辩称，朱小军入职后，升源公司2019年、2020年两次要求其签订劳动合同，朱小军一直不同意签订劳动合同，升源公司已经尽到了告知和催告义务，不签订劳动合同、不作为的状况在于朱小军，而不在公司，所以升源公司不需要支付双倍工资。升源公司上诉请求：1.撤销原判，改判升源公司支付朱小军2020年2月16日至20日的工资1325元；2.一、二审诉讼费由朱小军承担。事实和理由：1.关于签订劳动合同，升源公司已尽到告知责任，朱小军故意回避、拖延，为劳动仲裁作预谋，说明其明知签订劳动合同的重要性，此种行为法律不应维护；2.关于2020年2月份的工资，朱小军2020年2月份实际工作了5天，应得报酬1325元，朱小军未领取工资，并非升源公司扣发。朱小军违规终止劳动合同，造成升源公司损失，不应适用疫情期间的工资发放政策。朱小军辩称，升源公司所称朱小军拒绝签署劳动合同的事实是不存在的，升源公司的劳动者都没有签合同。2020年2月20号发工资时升源公司突然要求签合同，日期也是倒签的。升源公司没有签订劳动合同在先，无法维持劳动关系，朱小军被动离职，并非主动离职。双方的劳动关系是20号那天截止的，根据国务院规定应当支付疫情期间的工资。朱小军向一审法院起诉请求：1.升源公司立即支付朱小军2020年2月1日至20日的工资4300元；2.升源公司立即支付朱小军2019年9月1日至2020年2月20日的二倍工资36800元；3.升源公司立即支付朱小军违法解除劳动关系的赔偿金13000元4.升源公司立即为朱小军补缴2020年2月的养老保险费。一审法院认定事实：2019年8月2日，朱小军入职升源公司从事操作工岗位，试用期一个月。2020年2月16日，升源公司复工。2020年2月20日，升源公司要求朱小军签订落款日期为2019年8月1日的劳动合同，朱小军拒绝签订。次日，朱小军通过微信告知升源公司不再到升源公司处上班。朱小军2019年9月至2020年1月的月平均工资为6519.2元（含加班工资和年夜饭补贴），扣除加班工资和年夜饭补贴后的正常工作情况下的月平均工资为6268.6元。其中，“工资+补贴”月平均为3996元。2020年1月工资单载明应发工资为5726元，组成情况为：工资1480元、补贴2000元、奖金2246元，共计5726元，代缴养老金335元，扣除后实发工资5391元。2020年2月工资单载明上班5天，工资1300元，口罩25元，合计1325元。因案涉争议，朱小军向劳动仲裁机构申请仲裁，要求升源公司支付2020年2月1日至20日期间的工资4300元，2019年9月1日至2020年2月20日的二倍工资36800元，违法解除劳动关系的赔偿金13000元，并确认双方存在事实劳动关系。2020年5月28日，仲裁机构裁决升源公司支付朱小军2020年2月1日至20日期间的工资3268元、2019年9月2日至2020年2月20日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额22847元，并确认双方自2019年8月2日起至2020年2月20日期间存在事实劳动关系，同时驳回朱小军的其他仲裁请求。朱小军不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，朱小军增加的要求补缴2020年2月养老保险费的请求属于独立的劳动争议，基于仲裁前置程序的制度规定，其应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不予处理。关于朱小军的其他诉讼请求，依次评析如下：一、关于2020年2月1日至20日的工资问题。2020年2月1日、2日系国家延长的春节假期，升源公司应当按照正常工作情况的工资即6268.6元/月支付，即6268.6元/月÷当月29天×2天=432.3元。春节延长假结束的次日起至企业复工前一日止即2020年2月3日至2020年2月15日为受新冠疫情影响的停工停产期间，该期间在一个工资支付周期内，升源公司应当按照劳动合同规定的标准支付工资。该“劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。鉴于双方未订立劳动合同，可以参考工资单的内容酌情确定支付标准。工资单中的工资可以理解为基础工资，补贴可以理解为岗位补贴，二者数额相对稳定，且与朱小军的岗位具有较强的对应关系，可以作为上述停工停产期间的工资支付标准，即3996元/月÷当月29天×13天=1791.31元。2020年2月16日至20日，朱小军正常上班5天，根据升源公司提供的工资单，应支付工资1325元。综上，升源公司应支付朱小军2020年2月1日至20日的工资3548.61元（432.3元+1791.31元+1325元）。朱小军主张2020年2月1日至20日的工资4300元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。升源公司认为朱小军在2020年2月仅实际工作5天，只发放1300元的工资的抗辩意见，不符合法律规定，不予采纳。二、关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，升源公司未与朱小军订立书面劳动合同，依法应当承担支付二倍工资的责任，二倍工资的计算期间为2019年9月2日至2020年2月20日。应当指出的是，未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质，应当以标准工资为基数进行计算。劳动合同没有约定标准工资，且难以确定岗位、技能工资的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物价补贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。本案中，朱小军2020年1月实得工资为5391元，经计算，升源公司应支付朱小军未订立书面劳动合同的二倍工资差额21510.09元（5391元×70%×5.7个月）。朱小军主张按6500元/月的标准计算二倍工资差额，缺乏事实依据，不予支持。三、关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。案涉微信聊天记录显示，朱小军于2020年2月21日主动向升源公司表示“你好，我不来了，你跟老板说下。”“不会来了”，升源公司随即进行了挽留，要求朱小军回来再做段时间，合同先不签也可以。上述情况清楚表明朱小军系主动离职，与升源公司要求朱小军倒签劳动合同无关。朱小军要求升源公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、升源公司于判决生效之日起十日内支付朱小军2020年2月1日至20日的工资3548.61元；二、升源公司于判决生效之日起十日内支付朱小军未订立书面劳动合同的二倍工资差额21510.09元；三、驳回朱小军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由朱小军负担。二审中，当事人未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为升源公司应支付朱小军2020年2月工资的数额及升源公司是否应支付朱小军未签订书面劳动合同的二倍工资和数额的计算。关于2020年2月工资。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。2020年2月1日、2日系国家延长的春节假期，劳动者依法享受带薪休假，升源公司应当按照正常工作情况的工资支付工资。《工资支付暂行规定》规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。春节延长假结束的次日起至企业复工前一日止即2020年2月3日至2020年2月15日，无论是升源公司主张的放假期间，还是疫情停工期间，均属于非因劳动者原因造成的停工停产，升源公司应当支付朱小军停工停产工资。升源公司关于朱小军事后离职造成公司损失所以不用发放停工停产期间工资的主张，没有依据，不予采纳。一审法院计算该月工资恰当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资。升源公司主张朱小军故意不签订书面劳动合同，但未提供证据予以证明，本院不予采信。现双方未签订书面劳动合同的事实清楚，升源公司应当支付朱小军二倍工资差额。由于升源公司和朱小军未签订书面劳动合同，标准工资无法确认，岗位、技能工资也无法确认，一审法院以上月实得工资的70％为基数计算二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。综上，朱小军和升源公司的上诉请求和理由均不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人朱小军、嘉兴市升源机械制造有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 樊钢剑审 判 员 徐惠明审 判 员 王黎明二〇二〇年十一月十三日法官助理 张淑慧书 记 员 张靖怡书 记 员 朱晓俊