河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5419号 上诉人（原审原告）：张洪岭，女，1968年8月14日出生，汉族，住河北省盐山县。 委托诉讼代理人：赵磊，河北铭鉴（盐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡立勋，男，1971年5月22日出生，汉族，住河北省盐山县。 委托诉讼代理人：高金涛，河北兴盐律师事务所律师。 上诉人张洪岭因与被上诉人胡立勋民间借贷纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2019）冀0925民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张洪岭及其委托诉讼代理人赵磊、被上诉人胡立勋及其委托诉讼代理人高金涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张洪岭上诉请求：1.依法撤销（2019）冀0925民初2777号民事判决，改判被上诉人偿还上诉人借款28万元及未付利息；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由： —2— 上诉人同被上诉人系旧识，多年之间双方发生了多笔民间借贷，仅在2015年3月3日至2016年1月1日就发生了5笔借贷（含涉案争议款项），本金达122万元。被上诉人主张其他四笔款项系2013年至2015年1月期间上诉人通过银行转账方式出借于事实不符。上述5笔款项均是现金出借，以现金形式是上诉人的出借习惯，上诉人提交银行流水中并没有涉案其他四笔款项的转账记录。上诉人在一审中提交的部分银行流水只是为了证明上诉人有大额现金交付的能力，并非用于证明取现行为系用于争议借款的出借行为。除了被上诉人重新为上诉人出具的借条外，被上诉人为上诉人出具的5笔债务清单、以及通过微信发送的利息计算清单均体现了该笔争议借款。被上诉人不可能在没有收到出借款项的前提下，多次对该笔借款进行确认。同时被上诉人一直主张在2015年3月3日当天在外地出差，但一直未能提交能够证明其出差的相关证据。一审法院仅仅因为上诉人无法提交转款明细而认定上诉人没有履行出借义务，忽视了上诉人和被上诉人之间借贷的交易习惯。被上诉人仅仅通过一句“记错了”而否认其三次以不同方式对该笔债务的确认行为，明显于事实不符。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 胡立勋答辩称，原审判决认定事实、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1.上诉人所述前后矛盾且与事实不符。上诉人在起诉状中称2016年3月3日向被上诉人出借借款28万元，但在一审庭审中又陈述是2015年3月3日向被上诉人出借借款20万元。2.上诉人在上诉状中称，一审提到的五笔借款 —3— 均是以现金方式出借，但在一审质证阶段上诉人称其他四笔均是以转账方式出借，仅有涉案的该笔借款是现金出借。3.2015年3月3日或2016年3月3日上诉人与被上诉人未实际发生借贷关系，上诉人未向被上诉人出借借款。 张洪岭向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款280000元及利息，利息以200000元为基数自2017年3月4日起按年息20%计算至实际还款之日止；2、诉讼费用由被告承担。 张洪岭围绕诉讼请求向一审法院提交以下证据：1、借条原件一份；2、被告以微信方式发送给原告的图片两张，内容系被告书写。其中一份证据记载了五笔借款，第三笔为涉案的款项，另外四笔即为被告在答辩意见中的四笔款项，该四笔款项已经结清，该份证据被告在2016年3月3日为原告出具借条后将证据原件留在原告处，原告在向被告追偿欠款时，通过被告配偶李玉兰的领导闫广超，后闫广超将原件交于李玉兰。其中该证据记载了2015年3月3日240000元（本金200000元）。另一张图片系被告通过微信发送给原告张洪岭配偶卢吉香的一份利息的计算方式，其中记载了上一份证据中的第二笔和第三笔借款，被告想将两笔借款合并为一笔，故书写了利息计算方式发给了原告配偶；3、被告同原告之间的微信记录，其中被告自己承认同原告之间经常具有借贷关系，甚至是几十万、几百万，同时其他的款项已经还清，涉案的该笔款项因有争议没有履行还款义务；4、建行及农行的个人流水，其中反映原告经常具有十万、甚至几十万的大额提现业务，所以原告完全有能力 —4— 以现金方式出借该笔借款。 胡立勋对张洪岭提交证据的质证意见：对证据一借条是被告书写的没有意见，在2015年3月3日前，被告确因生意需要电话通知原告准备借款200000元，同时被告也向王海涛借款200000元，结果在2015年3月2日被告农行卡收到200000元。打电话及收款期间，被告外出谈生意，同时被告将电脑中记载的五笔款项微信发送给原告，其中包含有2015年3月2日收到的200000元，但是被告回家后经查询2015年3月2日的200000元系王海涛向付苹为被告所借。在查询之前被告为原告出具借条一张，查询后知晓不是原告出借给被告的，原被告之间就该笔借款没有实际履行，所以产生纠纷。对于证据二，第一张图片可以看出每次打条的时候都将利息计入本金总金额，但是该条不能证实原告确于2015年3月3日将200000元支付给被告。对于第二图片显示内容，没有实际履行，没有形成合意，不能作为证据。对于证据三，通过微信记录说明该笔借款存在争议。对于证据四农行及建行的银行交易记录，不能体现在接近2015年3月份的时间提现200000元。 胡立勋围绕诉讼请求向一审法院提交以下证据：1、自2013年2月11日至2016年3月31日被告的银行账户流水明细一份，证明期间没有原告给被告资金的情况；2、2018年5月14日的录音一份及录音材料，录音内容也有记载出具完借条之后被告就找原告说过200000元；3、四笔借款的借条，该四笔借款的借条中均记载为现金借款，这是被告写借条的一种习惯，但实际情况均是银行转账。 —5— 张洪岭对胡立勋提交证据的质证意见为：对于2015年3月2日付苹转给被告的200000元真实性认可，该笔款项与原告主张的款项无关。对于农行的银行明细真实性认可，但无法证实被告的主张。对于录音证据，首先对其真实性需同原告本人进行核实，如没有提交书面的反对意见视为认可该证据的真实性；第二，对于录音文字材料的第四页中对于涉案借条的280000元的来源，被告一直陈述280000元是补条的时候240000元加40000元得来的，而在之前一直谈论的金额为200000元即为借款本金，通过该录音被告一直否认该280000元或者原始200000元本金原告未出借，但也可以反映出该借条是后补的基本事实，所以被告对该笔借款并非仅是2016年3月3日打条时的这一次确认，在此之前从未提出异议。对于四笔借款借条真实性认可，首先该四张借条是以微信形式发给原告的，五笔借款对账单是可以一一对应的，该四张借条中有三张2016年又重新变更的，但是其打条的月份与日期同微信记录中的相对应，只是加了一年利息，也反映出了被告为原告所出具的微信记录中的五笔借款；第二，原被告之间除涉案的和当庭提交的这五笔借款之外还存在多笔借贷关系，其他已经还清，其中也经常有以现金交付的方式。在2013年至今被告为原告转账有200余万元，而原告为被告以转账方式出借的仅有该四笔，金额相差巨大，其他业务均是以现金业务方式发生，所以被告无法证实其同原告之间均为转账交易这一证明目的。 一审法院认定事实：原告张洪岭于2019年11月8日向一审法院起诉，称被告胡立勋于2015年3月3日向其借现金 —6— 200000元，约定借款利率为年息20%，并将一年的利息合并计入借款总额为原告出具240000元借条一张。一年后被告胡立勋继续使用该借款，并加算一年利息共计280000元为原告重新出具借条一张，并约定借款期限一年。借款到期后经原告多次追要，被告一直未偿还该笔借款。 一审法院认为，原告张洪岭主张被告胡立勋以现金方式向其借款200000元，并提供借条一张、微信聊天图片两张及微信聊天内容截图加以证明，被告胡立勋虽然对借条的真实性予以认可，但主张该笔借款并未实际履行。为此，原告还提供原告张洪岭的丈夫卢吉香的农业银行及建设银行个人账户交易明细用以证明原告经常有大额提现，有现金交付借款的能力。但根据原告提供的证据，在该笔借款发生的2015年3月3日前，于2014年9月存入账户现金114000余元后，仅于2015年2月28日提取现金42000元，与原告主张的借款200000元数额相差巨大，原告提供的证据不足以证明其有以现金方式给付被告借款的能力。综上所述，原告张洪岭向被告胡立勋出借款项的主张一审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张洪岭的诉讼请求。案件受理费2750元，保全费1920元，合计4670元，由原告张洪岭负担。 本院二审期间，被上诉人胡立勋提交据其称分别形成于2018年8月2日、8月8日的两段录音资料，主要内容为在上 —7— 述日期上诉人张洪岭到被上诉人胡立勋家中催要案涉借款，双方因此发生争吵。 上诉人张洪岭质证意见：对录音资料的真实性认可，录音内容反映的是双方对案涉借款存有争议且没有达成一致意见，不能证实上诉人没有履行出借义务。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”被上诉人胡立勋对于案涉2016年3月3日借条系其本人出具无异议，但不认可上诉人张洪岭主张的出借借款的事实。胡立勋陈述：“2015年年底时，我将原来双方之间我记录的5笔借款的明细以微信形式发给张洪岭的丈夫卢吉香后，卢吉香打电话给我说‘兄弟，我这只有四张条，另一张条（2015年3月3日的24万借条）没有。’……过后我查我在电脑上的网银记录，反映2015年3月2日确实有一笔20万元的进账，……由于时间过长，网银记录只显示出账入账，并不显示是谁打进来的。我以为这么大的账目还能出错吗？又加以当时我做生意亏损，心力憔悴，没有亲自去银行核实是谁打进来的。后来张洪岭夫妻二人多次催我补这张欠条，因为当时还有另4笔账没有还清，我就给他补了一张2016年3月3日的借 —8— 条，连本带息应该是288000元，当时她让我打了28万的欠条，说8000元就不要了。……经查，2015年3月2日的20万元进账是一个叫付苹的转过来的。然后我想起，2015年3月2日之前，我有一笔货要进，我打电话问张洪岭‘还能给我凑20万元吗？’她说‘没问题。’我就在电脑上把她要打的这20万元记上账。2015年3月2日，我再给她打电话时，她说亲戚没给她转钱，让我自己再想办法。当时我找了王海涛，王海涛让付苹在黄骅存入我银行卡20万元，该20万元我只用了1个月就还给他了，所以电脑上的20万元也没有销。我给张洪岭补完2016年3月3日的借条后，经我爱人提醒查到该款不是她打给我的，我再找她要那张借条，她就不给我了。……并且多次去我家吵闹。”本案一审庭审中，张洪岭陈述，其在2015年3月3日以现金支付方式出借给胡立勋20万元，其中10万元为家中存放的现金，其余10万元现金系其娘家哥哥送来。本案中，被上诉人胡立勋抗辩借贷行为未实际发生，并就出具借条过程等作了说明。被上诉人胡立勋提供的录音资料证明，双方当事人就案涉借款是否已实际交付问题曾多次发生争执。上诉人张洪岭应对其诉讼主张的借款的交付承担举证证明责任。上诉人张洪岭在本案中未能提供足以证明其已向胡立勋实际交付20万元现金的有效证据，本案现有证据尚不足以证明上诉人张洪岭主张的借贷事实已实际发生。对张洪岭主张的借贷事实，不应予认定。 本院认为,上诉人张洪岭主张的民间借贷事实未实际发生，其诉讼请求没有事实依据；一审判决驳回张洪岭的诉讼请求， —9— 并无不当。张洪岭的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人张洪岭负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二〇年十一月二十日 书记员 马 君