福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终129号 上诉人（原审原告）：魏华贤，男，1971年10月15日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：王占云、丘若宜，福建同荣仁律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：邱美英，女，1977年3月9日出生，汉族，居民，住福建省福州市晋安区。 上诉人（原审被告）：魏德贤，男，1974年3月7日出生，汉族，居民，住福建省福州市晋安区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李尾芹、王盛福，福建熹龙律师事务所执业律师。 原审第三人：蔡小花，女，1981年10月18日出生，汉族，居民，原住广东省徐闻县，现在广东省女子监狱服刑。 上诉人魏华贤因与上诉人邱美英、魏德贤，原审第三人蔡小花民间委托理财合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。原审第三人蔡小花经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 魏华贤上诉请求：撤销原审判决第一项，改判“邱美英、魏德贤应于本判决生效之日起十五日内赔偿魏华贤投资款损失52.8万元”。事实和理由：原审适用法律错误，在损失承担分配上违反一般认知，邱美英在履行委托事务中有重大过失，邱美英的过错大于魏华贤，邱美英、魏德贤应承担60%责任即应赔偿魏华贤投资款损失52.8万元，理由如下：一、邱美英作为受托人没有履行受托人的报告义务和向委托人交付财产义务，属于不履行或者不完全履行职责。《合同法》第401条规定：受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。《合同法》第404条规定：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。《民法总则》第164条规定：代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。据广东省高级人民法院刑事判决书[（2015）粤高法刑二终字第353号]第11、12页中广东千福田会计师事务所有限公司《专项审核发报告》，蔡小花转4321000元给邱美英还个人债务。邱美英从原审第三人蔡小花处取得了4321000元，其仅转给魏华贤1167000元，差额3154000元是谁的款项?有没有包括还应当转给魏华贤的款项?魏华贤多次要求邱美英提供相应的银行流水并对其从第三人蔡小花处取得的款项进行说明，也多次申请法院调取，但邱美英持有该证据却拒绝提供，违反了《合同法》第401条和404条的规定，属于《民法总则》第164条规定的不履行或者不完全履行职责应当承担赔偿责任的情形。二、邱美英作为受托人，未尽到善良管理人的注意义务。邱美英明知第三人蔡小花自2013年3、4月开始拖欠投资款及约定利润，到8月底完全停止支付，但却向魏华贤隐瞒了该真实情况。不仅是隐瞒，还鼓动魏华贤大量转款，导致2013年7月1日至2013年9月10日间魏华贤共转款205万元，最终导致88万元的损失，邱美英难辞其咎。除隐瞒重要事项外，邱美英多次要魏华贤转款时，都通过短信和魏华贤说钱在多少天或者某个固定日期就会回来，目的就是打消了魏华贤的转款顾虑。所以邱美英为了拿到魏华贤的转款，不但隐瞒了款项拖欠的风险，还多次承诺回款时间，为了自己的利息而不顾他人风险。三、邱美英怠于采取措施减少损失。本案是隐名代理，邱美英以自己的名义与原审第三人蔡小花直接发生投资关系，而且原审第三人蔡小花也只认邱美英。如果邱美英认为魏华贤未收回的88万元完全系原审第三人蔡小花诈骗行为所造成，邱美英应积极通过民事诉讼或刑事报案方式向原审第三人蔡小花追索，但迄今为止邱美英毫无作为，既未提起民事诉讼，也未向公安机关报案，没有尽自己所能挽回损失。四、邱美英没有妥善履行受托事项。邱美英联系魏华贤转款时，明确款项系用于化妆品贸易生意，在双方有偿的委托关系中，邱美英在收到上诉人的款项后，应该查验相关贸易合同、货物清单、物流单据、报关手续等，以确认化妆品贸易的真实性。在确认贸易的真实性后，还应该向相关方取得投资凭证，以确保委托方的利益。邱美英作为外贸公司的职员，完全有专业能力从事以上工作，但是她却完全没有经过相关核验，导致资金被骗，明显属于重大过失。五、原判显失公平，违反社会一般认知。魏华贤在该案件中，得到了所谓的“分红”15.7万元，按照蔡小花给邱美英10%的利润、邱美英给上诉人5%的利润计算，邱美英也得到了差不多15.7万元的利润。现在原判要求邱美英赔偿上诉人17.6万元，扣除邱美英的利润15.7万元，相当于邱美英在本起事件中的最终损失为1.9万元。上诉人的直接损失为70.1万元，包括其他资金损失已经超过百万元。综上所述，邱美英的过错程度更大，对于损失应承担主要赔偿责任，魏华贤认为邱美英承担60%较为公平，其余40%由魏华贤自行承担。故原审适用法律不当，请求二审法院依法改判。 邱美英、魏德贤上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回魏华贤的全部诉讼请求；2、由魏华贤承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定以“魏华贤与蔡小花不认识，魏华贤基于对邱美英的信任，才将资金转入其帐户并由邱美英以自己的名义与蔡小花发生投资关系理财关系”进而认定“魏华贤与蔡小花之间并非委托投责理财关系。因此，魏华贤的委托投资和年美英接受委托理财的合意明显，双方形成了民间委托法律关系”，这种推断的认定没有法律依据，完全不从邱美英与魏华贤是否存在委托理财合意及双方是否构成委托理财的法律构成要件去分析，而仅仅以魏华贤没有与蔡小花成立理财，那反过来就应当与邱美英构成委托理财，此种认定显然牵强附会，背离事实，没有依据。首先，邱美英不具有委托理财的资质。委托理财指专业管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为，一般特指证券市场内的委托理财，即投资银行作为管理人，以独立帐户募集和管理委托资金，投资于证券市场的股票、基金、债券、期货等金融工具的组合，实现委托资金增值或其它特定目的。因此，委托理财首先需特定的主体，必需具有理财资质的专业管理人，邱美英根本不具备该主体资质。其次，委托理财不认以什么形式，双方都应当会对对理财项目、理财期限、理财收益及理财报酬及违约责任等进行详细的约定，而魏华贤与邱美英之间不具备该上述约定，魏华贤没有证据证明双方有上述内容的约定，双方根本就没有进行过约定。再次，魏华贤与邱美英之间从未达成委托理财的合意，也未约定委托事项、委托报酬及责任，不符合委托法律有关系，且魏华贤自己也不认为是委托理财关系，才会于2014年以民间借贷向福州市晋安区人民法院起诉，之后被福州市中级人民法院判决以民间借贷不成立为由驳回，驳回之后魏华贤又以委托理财为案由向贵院起诉，该事实至少可以证明，邱美英之间根本没有达成过委托理财的合意，否则魏华贤不可能会以民间借贷起诉，如果双方有达成过合意，魏华贤应当很确定，第一次起诉时就直接定案由为委托理财，恰恰相反，魏华贤在起诉民间借贷被驳回改变策由再行起诉的的行为可直接认定双方从未没有达成过委托理财的合议，不可能构成委托理则法律关系。最后，如果按一审法院的认定，魏华贤与邱美英成立委托理财关系，判决邱美英要承担20%的过错责任，那魏德贤与魏华贤之间根本不存在委托理财关系，为何也要判决魏德贤与邱美英共同承担赔偿的责任，显然没有任何法律依据。综上，魏华贤与邱美英之间不存在委托理财合意，对委托内容没有任何约定。魏华贤与邱美英仅仅是介绍投资关系，魏华贤对款投资在蔡小花的化妆品公司一直是明知的，且知道存在风险，魏华贤转给蔡小花的款邱美英作为中间人已立即、逐笔、如数转给蔡小花，蔡小花转给魏华贤的款邱美英也转回给魏华贤，特别其中2013年8月27日有一笔38.5万元的款由蔡小花直接汇给魏华贤。因此，邱美英与魏华贤不可能成立委托关系。二、邱美英只是作为中间介绍人为魏华贤中转投资和分红，魏华贤对其与蔡小花存在直接投资关系，及该投资存在的风险都是明知的，魏华贤无权就其投资亏损要求邱美英承担。魏华贤与邱美英之间只是纯粹的介绍投资关系，从魏华贤提供的与邱美英的部分聊天记录也可以证明，魏华贤知道邱美英只是充当介绍人，对于投资风险也早有预知，魏华贤对介绍投资是明知的，也知道钱投资在哪里，更知道投资有风险。且不说邱美英仅仅是介绍投资人，即便是委托关系，邱美英也仅仅是受托人，蔡小花与魏华贤之间才是权利义务承受主体，因蔡小花的行为给魏华贤造成的损失也应由魏华贤和蔡小花承担，而不是由邱美英承担。三、邱美英作为介绍投资人不存在任何过错，魏华贤无权要求邱美英对其损失承担赔偿责任。首先，邱美英介绍魏华贤投资蔡小花处没有过错。魏华贤与邱美英的款项为投资在蔡小花的广州豪尚贸易有限公司，该公司是经工商合法登记注册的，且有实际经营场地，邱美英也特意到经管场地察看，魏华贤对邱美英将款投资到蔡小花该化妆品公司是明知的。其次，邱美英将魏华贤的投资款都立即、逐笔、足额转给蔡小花，邱美英并未对该款项进行截留，已尽了中间人介绍人的义务。邱美英提供的转账凭证可证明邱美英将魏华贤所转款项转给蔡小花的事实，所以不存在魏华贤在起诉中所诉的邱美英没有将款项支付给其投资的化妆品公司及占用魏华贤投资款的行为。再次，对于蔡小花给魏华贤的分红及投资款，邱美英也都及时转给魏华贤。这点从魏华贤提供的证据可以体现。而后期因为蔡小花公司出现亏损未将剩下的分红及投资款转给邱美英，不仅是魏华贤的投资后期没有回收，邱美英及其他投资人也同样没有回收，魏华贤出现亏损应由蔡小花来承担，而不是把责任强加给邱美英。蔡小花在庭审中也确认邱美英投的钱她的分红一般是5%，与邱美英转给魏华贤的相同，国此邱美英并未获取报酬，根据风险与收益共担原则，魏华贤无权就其损失要求邱美英承担。四、本案一事两诉，魏华贤曾以民间借贷为案由起诉至福州市晋安区人民法院及福州市中级人民法院，已经判决生效，魏华贤在未获得法院支持的情况下又改变案由以委托理财协议起诉邱美英，显然违反了法律规定的一事不再理原则，应依法予以驳回。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同：（二）后诉与前诉的诉讼标的相同：（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，就定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本来的诉讼正是符合上述规定，魏华贤曾以民间借贷为案由起诉至福州市晋安区人民法院及福州市中级人民法院，已经判决生效，魏华贤在未获得法院支持的情况下又改变案由以委托理财协议起诉邱美英，显然违反了法律规定的重复起诉。综上，原判决对该事实认定错误，请求二审法院依法给予改判。 原审第三人蔡小花未陈述意见。 魏华贤向一审法院起诉请求：判令邱美英、魏德贤共同赔偿魏华贤投资款损失88万元，并支付从2013年9月15日起至款清之日止，按年利率24%计算的资金占用费。 一审法院认定事实：蔡小花原为广州豪尚贸易有限公司的法定代表人及股东，之前经营化妆品生意。魏华贤与邱美英系亲戚关系。魏华贤得知邱美英有向外投资，并于2013年7月11日至2013年9月10日，分9次通过银行转账共支付邱美英资金205万元，邱美英收取魏华贤资金后通过银行转账全额支付至蔡小花银行账户。后蔡小花通过邱美英分5次共返还魏华贤资金101万元，还分7次共支付魏华贤分红款15.7万元。邱美英的其他亲戚也通过邱美英将资金投放至蔡小花处。2013年12月12日，蔡小花因涉嫌合同诈骗罪被广东省湛江市公安局立案侦查并依法逮捕，后被广东省高级人民法院终审改判有期徒刑十五年，现在广东省女子监狱服刑。剩余款项经多次催还未果，魏华贤曾以民间借贷纠纷为由向邱美英主张权利，经福州市晋安区法院和福州市中级法院审理，魏华贤的诉讼请求未得到支持。 2013年8月27日，魏华贤账户收到蔡小花转入38.5万元，其中本金35万元，3.5万元分红。邱美英在庭审中承认3.5万元是两期的分红，一期的时间是一周至十天。 蔡小花在庭审中陈述：蔡小花不认识魏华贤。邱美英给本人的款项投资化妆品，本人给邱美英分红，本人与邱美英没有签订书面协议，本人会给邱美英回报，是邱美英借钱给本人，本人给邱美英5%或更高的回报，本人只是与邱美英发生关系，本人与魏华贤只有一笔35.8万元的款项，没有其他经济往来。本人一共转给邱美英多少款项，记不清了，但是都有转款凭证。邱美英在周转款项中有无存在营利行为，本人不清楚。本人最早给邱美英会高一些，大约10%，之后一般都是按5%。 另查明，广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第353号刑事判决书第7页：“2013年起，蔡小花以经营化妆品需要资金并承诺给予高额回报的方式向被告邱美英等人借款，借款用于偿还个人债务和支付许林清投资款本金和利润。”第11、12页：“广东千福田会计师事务所有限公司《专项审核发报告》，蔡小花转4321000元给邱美英还个人债务……”；第20页：“证人邱美英证言：……之后邱梅英将蔡小花发的一条信息转发给我，说蔡小花有化妆品的外贸短单，一般是10天到15天一期，固定支付10%利润回报。我觉得利润可观就与蔡小花进行商谈，然后陆续投入资金，前期蔡小花都能按期返回我投资款及约定利润，但2013年3、4月开始拖欠，到8月底完全停止支付……”。 诉讼中，根据魏华贤的申请，依法查封邱美英、魏德贤所有的坐落于福建省福州市晋安区房屋一套。为此，魏华贤预交诉讼保全申请费5000元。 一审法院认为，民间委托理财，又称非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由其作为受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方约定进行分配或由受托人收取代理费的委托理财形式。本案中，由于魏华贤与蔡小花素不相识，魏华贤系基于对邱美英的信任，才将资金转入其账户并由邱美英以自己的名义与蔡小花发生投资理财关系的。魏华贤部分投资款205万元均通过邱美英账户汇入蔡小花账户，魏华贤与蔡小花之间除发生一笔资金转入关系，也是经邱美英指示汇入的，除此之外，双方未有其他经济往来关系。蔡小花亦指认系与邱美英之间的委托理财，与魏华贤无关。该事实能与三方当事人的陈述相一致，能够认定魏华贤与蔡小花之间并非委托投资理财关系的主体。因此，魏华贤的委托投资和邱美英接受委托理财的合意明显，双方形成了民间委托理财法律关系。虽然双方未就投资理财达成书面协议，明确约定相应的权利义务，但从双方的聊天记录可以认定所投资金是转入到蔡小花账户经营化妆品生意，这一事实为原被告所认同。魏华贤对投资方向是明知的，对投资分红及风险是认可的。邱美英主张魏华贤所投入的资金已全额转入蔡小花账户，并将蔡小花转来的利润分红亦已通过其账户转给魏华贤，以此主张双方系居间介绍关系，与事实不符，本院不予采纳。邱美英以其不具有理财资质的专业管理人主体资质，并以此主张双方不存在民间委托理财关系，缺乏法律依据，不予支持。邱美英对其与蔡小花之间的资金往来负有举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。邱美英不能提供由蔡小花账户转入资金的银行流水，应负举证不能的法律后果。从本案银行资金流水上分析，除蔡小花应邱美英的指示从其账户直接转入魏华贤账户的38.5万元（其中35万元为本金，3.5万元为分红）外，邱美英并不能证明蔡小花转给其账户的资金总额，即证明其与蔡小花之间委托理财关系中总的从蔡小花处收回多少投资款的银行流水账单。为此，邱美英主张已如数将回报转给魏华贤没有赚取利润，缺乏事实依据，应承担举证不能的法律责任。据此，应推定邱美英赚取了资金差，双方系有偿的委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。理财活动涉及对证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特质。投资有风险是一般人均应知晓的生活常识。魏华贤基于盈利目的进行投资行为，应对可能存在的风险有一定的预见性。《合同法》相关规定，在委托范围内委托人应承担完全民事责任，除特殊情况外，受托人不负损失风险。本案中，魏华贤对于投资风险早有预知，魏华贤在聊天记录中多次陈述“我本来不是贪心，每次我都再三过问”“应该退回来再做的”“头脑不清醒”，这些事实均能反映魏华贤对资金投资在哪里，更知道投资有风险，因此，对其受到的损失应由其自行承担主要责任（即80%）；但邱美英在2013年3、4月开始拖欠约定利润，到同年8月底完全停止支付未尽受托人的管理义务，且知道或应当知道蔡小花的委托理财中进行以经营化妆品生意为名行合同诈骗之实的事实，受托事务中未尽审慎的注意义务，对造成受托理财资金损失应负一定的过错责任（即20%）。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，本案俩被告均未提供证据证明魏华贤与邱美英明确约定为个人债务，也没有提供证据证明俩被告约定财产归各自所有以及原告知道俩被告约定财产归各自所有，邱美英配偶魏德贤也未提出异议。因此本案债务应当按照俩被告的夫妻共同债务处理。魏华贤诉请支付从2013年9月15日起至款清之日止，按年利率24%计算的资金占用费，于法不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零五条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决如下：一、邱美英、魏德贤应于本判决生效之日起十五日内赔偿魏华贤投资款损失17.6万元；二、驳回魏华贤的其他诉讼请求。本案案件受理费15190元，由魏华贤负担12790元、邱美英、魏德贤负担2400元；诉讼保全申请费5000元，由魏华贤负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。魏华贤对一审判决查明认定的事实除认为“遗漏认定每次转账时邱美英都承诺最长一个星期会归还投资款和本金”外无异议。邱美英、魏德贤对一审判决查明认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：魏华贤认为遗漏的事实没有证据予以证实，本院不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，魏华贤与蔡小花素不相识，魏华贤基于对邱美英的信任，才将资金转入其账户并由邱美英以自己的名义与蔡小花发生投资理财关系，蔡小花亦指认系与邱美英之间的委托理财，与魏华贤无关，该事实能与三方当事人的陈述相一致，魏华贤的委托投资和邱美英接受委托理财的合意明显，双方形成了民间委托理财法律关系。邱美英将魏华贤所投入的资金已全额转入蔡小花账户，但其并未证明已将蔡小花转来的归属于魏华贤的投资款及利润分红通过其账户全部转给魏华贤，应承担举证不能的不利后果，邱美英主张双方系居间介绍关系，与事实不符，本院不予采信。综观全案，魏华贤基于盈利目的进行高风险、高收益投资行为，应对可能存在的风险有一定的预见性，故本院确定魏华贤对自身投资损失承担60%的责任。邱美英虽因蔡小花的原因在2013年3、4月开始拖欠约定利润，到同年8月底完全停止支付，未客观向委托人说明情况，未尽受托人的管理义务，受托事务中未尽审慎的注意义务，且对蔡小花转回的款项分配流向未尽说明义务，对造成受托理财资金损失应负一定的过错责任，故本院确定邱美英对魏华贤投资损失承担40%的责任（88万×40%＝35.2万）。原判对双方应承担的损失比例确认不当，依法应予纠正。 综上所述，魏华贤的上诉请求部分成立，予以支持。邱美英、魏德贤上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对双方责任比例确认不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零五条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6562号民事判决； 二、邱美英、魏德贤应于本判决生效之日起十五日内赔偿魏华贤投资款损失35.2万元； 三、驳回魏华贤的其他诉讼请求； 四、驳回邱美英、魏德贤的上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9080元,由上诉人邱美英、魏德贤负担6580元,上诉人魏华贤负担2500元。一审案件受理费15190元，变更为由魏华贤负担8610元、邱美英、魏德贤负担6580元；诉讼保全申请费5000元，由魏华贤负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十一月二日 法官助理 卢丰华 书 记 员 廖毓斌