天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4641号上诉人（原审被告）:银龄华夏（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区醉公坟（第五运输公司）****。法定代表人：周仕民，总经理。委托诉讼代理人：刘贵海，男。被上诉人（原审原告）:权健自然医学科技发展有限公司，住所，住所地天津市武清区豆张庄镇权健道**div>法定代表人：陈亦隆，执行董事。委托诉讼代理人：张晓光，天津君辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李悦滢，天津君辉律师事务所律师。上诉人银龄华夏（北京）文化传媒有限公司（以下简称银龄传媒公司）因与被上诉人权健自然医学科技发展有限公司（以下简称权健医学公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初4485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银龄传媒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判已经使用的558张权健通讯卡的款项由被上诉人承担全部责任；诉讼费由被上诉人权健医学公司承担。事实和理由：权健医学公司购买的权健通讯卡已经开通使用558张，在使用期间没有向上诉人提出任何使用期间通话不稳定的反馈意见，被上诉人权健医学公司理应对该558张权健通讯卡全部买单，一审法院按照损益相抵规则进行判决有悖常理。权健医学公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。权健医学公司向一审法院起诉请求：1.判令解除权健医学公司与银龄传媒公司签订的《权健通讯卡采购合作协议》(以下简称《采购协议》）；2.判令银龄传媒公司退还权健医学公司采购款1050000元并支付违约金210000元；3.诉讼费由银龄传媒公司承担。一审法院认定事实：2016年9月，权健医学公司与银龄传媒公司签订《采购协议》，约定权健医学公司（作为甲方）向银龄传媒公司（作为乙方）购买通讯卡3000张，银龄传媒公司提供权健通讯软件下载、安装所需的二维码等相关售后工作及服务，单价为350元，总价款为1050000元，银龄传媒公司所交付的通讯卡必须保证正常的通话功能，以所有使用用户的正常使用为验收标准；《采购协议》第4.1条约定：“乙方在工作时间内随时为甲方以电话、传真、电子邮件方式免费提供权健通讯App及所购卡产品的服务与技术支持维护，此App为乙方专门为甲方设计，知识产权为甲方所有，乙方将根据甲方的要求，对权健通讯的LOGO、铃声设置、“发现”板块等方面进行内容设置和调整，并达到甲方的要求，同时甲方自权健通讯卡开通后一年期内享受服务与技术支持和维护”。第7.4条约定：“甲方依据法律或本协议相关条款解除协议的，乙方除全额退还甲方已付款项外，还应向甲方支付协议总价款百分之二十的违约金。违约金不足弥补甲方损失的，乙方对不足部分承担赔偿责任”。《采购协议》还约定了其他相关内容。双方还签订了《商业机密保密协议》（编号：20161106）。权健医学公司于2016年9月向银龄传媒公司支付1050000元，银龄传媒公司向权健医学公司出具时间为2016年9月9日收据一张，写明“今收到权健医学公司交来：权健通讯卡费用（3000张）人民币壹佰零伍万元”，并加盖银龄传媒公司的印章。银龄传媒公司于2016年9月8日前向权健医学公司交付权健通讯卡3000张，权健医学公司收到通讯卡后陆续开通558张，并于2017年6月22日将未开通的2442张权健通讯卡退还给银龄传媒公司。银龄传媒公司向权健医学公司出具落款日期为2018年10月23日《关于“权健通话”软件情况的说明》一份，其内容载明：“……权健通话软件上线后，因海尔技术的问题，始终无法解决权健通话软件的稳定性，一共开通使用用户500人左右（具体数字双方结算时核对），此500人左右的权健通话软件用户都在使用满一年后终止使用，剩余2500张左右（具体数字双方结算时核对）权健通话软件退回。……为此，特向权健医学公司道歉，并承诺，银龄传媒账户解开正常运转之后，立即将剩余权健通话软件的剩余款项打给权健，特此说明”。另查明，权健通讯卡用途为通话，类似手机通讯卡，权健通讯卡系通过软件平台转接电话，该通讯卡年资费为350元，到期后可进行充值，继续使用。一审法院认为，权健医学公司与银龄传媒公司所签订的《采购协议》及《商业机密保密协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《采购协议》虽然名为采购合作协议，但根据《采购协议》内容及当事人陈述，该协议系银龄传媒公司通过软件平台为权健医学公司提供服务，权健医学公司支付费用的合同，该合同标的为提供服务，故双方之间应系服务合同关系，因此，本案案由应为服务合同纠纷。权健医学公司已支付合同价款，银龄传媒公司也向其提供权健通讯卡，根据《采购协议》的约定，银龄传媒公司提供的权健通讯卡在使用时需保证正常的通话功能。银龄传媒公司出具的《关于“权健通话”软件情况的说明》内容表明，权健通话软件因技术原因，始终无法解决稳定性问题，银龄传媒公司履行服务存在违约行为，影响通讯卡正常的通话功能，由于该违约行为在较长时间内未能解决，致使合同目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，双方签订的《采购协议》应予解除，本案受理后，一审法院于2020年5月29日向银龄传媒公司送达了起诉书，故《采购协议》应自起诉书副本送达之日起解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。根据《采购协议》第7.4条的约定，双方解除协议后，银龄传媒公司除全额退还权健医学公司已付款项外，还应向权健医学公司支付协议总价款百分之二十的违约金；而对于权健医学公司开通使用的558张通讯卡，已不能恢复原状，尽管银龄传媒公司在《关于“权健通话”软件情况的说明》中自认因技术原因无法解决通话软件稳定性问题，但权健医学公司未举证证明已开通的通讯卡通话功能因银龄传媒公司原因完全受到影响，考虑权健医学公司开通558张通讯卡已使用一年而获益的实际情况，以及银龄传媒公司提供服务的瑕疵程度，按照损益相抵规则，一审法院酌定从银龄传媒公司应返还的款项中扣除权健医学公司已使用558张通讯卡款项40%部分即78120元［350元×558×40%］，故银龄传媒公司需返还权健医学公司款971880元；综合考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等情况，一审法院认为《采购协议》约定违约金的标准不存在过高的情况，该计算标准合理并符合法律规定，故此，权健医学公司主张银龄传媒公司应向其支付其违约金210000元的请求，予以支持。综上，权健医学公司主张的部分诉讼请求成立，予以支持，其他请求，依据不足，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第三十一条的规定，判决：“一、权健自然医学科技发展有限公司与银龄华夏（北京）文化传媒有限公司签订的《权健通讯卡采购合作协议》于2020年5月29日解除；二、银龄华夏（北京）文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内返还权健自然医学科技发展有限公司采购款971880元；三、银龄华夏（北京）文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告权健自然医学科技发展有限公司违约金210000元；驳回权健自然医学科技发展有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8070元，由银龄华夏（北京）文化传媒有限公司负担7570元，权健自然医学科技发展有限公司负担500元”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为对被上诉人权健医学公司已经使用的558张通讯卡款项责任承担问题。根据已经查明的事实，上诉人提供的通讯卡存在因技术问题无法解决通话软件稳定性问题，对已经开卡的通讯卡无法达到应有的使用效果，一审法院根据被上诉人权健医学公司的获益情况以及上诉人提供服务的瑕疵程度，对双方责任比例进行了划分，公平合理。现上诉人主张已经使用的通讯卡费用不予退还的上诉理由，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，银龄传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2644元，由上诉人银龄华夏（北京）文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年十一月六日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……