江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终679号 原公诉机关江西省于都县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许刚，男，1992年9月3日出生于陕西省紫阳县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地福建省惠安县。因涉嫌犯强奸罪，于2019年11月8日被于都县公安局刑事拘留，同年11月22日被于都县公安局逮捕。现羁押于于都县看守所。 江西省于都县人民法院审理江西省于都县人民检察院指控原审被告人许刚犯强奸罪一案，于2020年9月24日作出（2020）赣0731刑初86号刑事判决。原审被告人许刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年11月7日晚，被告人许刚和朋友在于都县城朗庭国际音乐会所唱歌。期间，许刚通过会所经理陈某2叫来了被害人张某燕（女，17岁）有偿陪酒，在包厢内许刚及张某燕都喝了酒。凌晨12时左右，许刚、张某燕、陈某2等人离开会所并到夜宵店吃宵夜。吃完后，张某燕向许刚索要陪酒的500元小费，许刚则要求张某燕陪其聊会天再支付小费。张某燕无奈，便一直跟随许刚来到县城的尚客优连锁酒店。11月8日凌晨1时许，许刚在该酒店开了房，张某燕和许刚一起进到606房。在房间内，张某燕再次向许刚索要陪侍小费，许刚突然将张某燕压在身下，亲吻、抚摸张某燕，并强行与之发生了性关系。之后，张某燕哭诉自己是未成年人，许刚则回答说“那你去告我啊。”说完，许刚用自己手机拨打了110报警电话，电话接通后，两人都未说话。之后张某燕想拨打电话给其干爹陈某1，被许刚制止。为了尽快离开房间，张某燕只能欺骗许刚说拿完陪侍小费事情就两清了。许刚通过微信转500元给张某燕，张某燕离开了房间，并告知陈某1自己被强奸一事。随后，陈某1、张某燕找到陈某2、许刚要说法并报警。经赣州市公安司法鉴定中心鉴定，床单上的疑似斑迹、张某燕乳头、卫生间毛巾检出混合型基因型，包含许刚、张小燕的ＤＮＡ分型，其中疑似斑迹含有许刚精斑。 原审判决认定上述事实的证据有：于都县公安局受案登记表、立案决定书、被害人伤痕照、被害人裙子受损照片、情况说明、江西省医疗机构门（急）诊通用病历、许刚与张某燕微信及微信转账记录截图、许刚住宿登记单、许刚人口信息登记表等书证；证人陈某1、陈某2、尹某的证言；被害人张某燕的陈述；被告人许刚的供述；赣州市公安司法鉴定中心鉴定书；勘验、检查、辨认笔录；视听资料等。 针对被告人许刚的辩解和辩护人的辩护意见，原审法院评判如下： 一、关于被害人陈述、证人陈某1证言及相关视频资料是否属非法证据应予排除的问题。 根据我国刑事诉讼法第五十六条的规定可知，应当予以排除的证人证言、被害人陈述，是指采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。本案中被害人张某燕的陈述及证人陈某1的证言并非采用暴力、威胁等非法方法收集，不存在排除的问题。刑诉法规定询问未成年被害人需通知法定代理人或相关成年人到场的目的系为维护被询问未成年被害人的权益，本案中因无法通知被害人的法定代理人，公安通知与被害人较为亲近的陈某1到场，符合法律规定及相关立法目的。经被害人张某燕报警，于都县公安局民警身着制服、配戴执法记录仪出警，民警配戴的执法记录仪所拍摄记录的视频资料形式合法，内容客观，亦不存在排除的问题，可以作为本案的证据使用。因此，辩护人关于被害人的陈述、陈某1的证言及执法记录仪拍摄的视频资料系非法证据应予以排除的意见，缺乏法律依据，不予以采纳。 二、关于被告人许刚是否构成强奸罪的问题。 强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行对妇女发生性交的行为。本案中认定被告人许刚是否构成强奸罪，需明确被告人是否与被害人发生性关系以及是否系采取暴力、胁迫或者其他手段二个问题。第一、对于被告人许刚与被害人张某燕是否发生性关系问题。经查，执法记录仪摄影记录证实经被害人报案于都县公安局出警时，被告人许刚向出警民警供述其确实与被害人发生了性关系，但他喝了酒，而且是被害人自己跟着他到房间的，也没有出现打斗的情况，在发生性关系之前没有谈钱的事情。证人陈某2证实事发后在陈某2与被害人张某燕、证人陈某1找被告人协调处理该事时，被告人承认与被害人发生了性关系，但表示是被害人自愿的，而且还表示其是在发生完性关系后才知道被害人处于生理期。据此，结合证人陈某2的证言、被害人的陈述以及执法记录仪拍摄记录的被告人供述可以相互印证被告人与被害人发生了性关系。而对于张某燕阴道拭子未检出人ＤＮＡ问题。经查，被告人强行与被害人发生性关系是凌晨1时至3时之间，提取阴道拭子的时间是12时41分左右，且被害人正处生理期，此时提取的阴道拭子无法还原9－10小时之前的真实状况。第二、对于被告人与被害人发生性关系是否使用暴力、胁迫或者其他手段的问题。经查，根据于都县公安局于当日拍摄被害人脸部、手部伤痕照片、执法记录仪拍摄记录的视频资料、被害人裙子受损照片以及被害人陈述能够相互印证被告人许刚采取用手与身体按压被害人的暴力方式强行与被害人发生性关系，并导致被害人身体受伤、裙子被扯破。对此于都县公安局于2019年11月13日拍摄的被害人颈部、腿部、手臂伤痕照片亦能相互印证。综上，被告人许刚采取用手与身体按压的暴力方式强行与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。被告人及辩护人关于现有证据不足以证实被告人许刚采取暴力手段与被害人发生性关系，从而认为被告人不构成强奸罪的辩解意见，与根据本案现有证据证实、查明的事实不符，不予以采纳。 三、关于被害人是否存在诬告陷害及敲诈勒索被告人的行为，以及这些行为是否影响本案定性的问题。 本案中，首先被告人许刚的行为构成强奸罪，因此不存在诬告陷害的问题。其次被害人被强奸后向被告人索要钱财的行为，并不影响本案定性。另外，根据被害人的陈述与证人陈某2的证言，可以相互印证2019年11月7日晚被害人张某燕休息不上班，系经被告人许刚点名、陈某2要求才上班陪被告人许刚喝酒、唱歌。事发之后亦是陈某2提出要么报警、要么赔钱的问题。另外，被害人是否与其他男性存在不正当往来，与本案没有关联性，不影响本案的定性。人在遭受侵犯后的表现反应，因年龄、文化水平、思维认识、心理素质等因素的不同而不同，并没有统一的反应标准，此亦不影响本案的定性。因此，对辩护人的相关意见及申请对某男性ＤＮＡ进行对比鉴定的申请，缺乏证据、事实与法律依据，不予采纳与准许。 原审法院认为，被告人许刚违背妇女意志，以暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：被告人许刚犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。 上诉人许刚上诉提出，其没有与被害人张某燕发生性关系，不构成强奸罪。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。 关于上诉人许刚提出，其没有与被害人张某燕发生性关系，不构成强奸罪的问题。经查，1、被害人张某燕的陈述、证人陈某1、陈某2的证言、于都县公安局民警出具的执法记录仪摄影记录及于都县公安局出具的到案情况说明共同证明，许刚与被害人张某燕发生了性关系，且许刚当面向其朋友陈某2及于都县公安局民警承认了其与张某燕发生性关系的事实。赣州市公安司法鉴定中心的鉴定书亦证明，床单上的疑似斑迹、张某燕乳头、卫生间毛巾检出混合型基因型，包含许刚、张小燕的ＤＮＡ分型。2、被害人张某燕陈述其系被强迫发生性关系的情况，与于都县公安局拍摄的照中反映被害人颈部、腿部、手臂等处受伤及被害人裙子受损的情况能够印证。3、被害人张某燕的陈述、上诉人许刚在公安机关的供述及证人陈某2的证言均证实，张某燕与许刚仅是第二次见面。证人尹某的证言也证明，张某燕与许刚一起在酒店前台时，张某燕明确表示自己马上就走。所以，被害人张某燕与许刚并无感情基础，张某燕事先也并无在许刚房间长留的打算，许刚并未就是否有偿发生性关系与张某燕进行商讨，且案发时张某燕处于生理期，在此情况下如认定张某燕系自愿与许刚发生性关系明显与事实及常理不符。4、上诉人许刚在公安民警现场对其询问时、公安机关对其讯问时、原审法院开庭审理时及二审讯问时，对于其故意拖欠被害人小费、是否想要与被害人发生性关系、是否已经与被害人发生性关系、是否与被害人生殖器接触等的供述均存在反复。综上，现有证据可以证明上诉人许刚采用暴力手段强行与被害人张某燕发生了性关系。上诉人许刚的供述前后不一，多次反复，且与在案证据相矛盾，其辩解称没有与张某燕发生性关系的意见不能成立。上诉人许刚违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为符合强奸罪的构成要件。上诉人许刚的上诉意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。 本院认为，上诉人许刚违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许刚的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐晓敏 审 判 员  肖昌明 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年十一月二十五日 代理书记员  禄旭阳