山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4513号 上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省丰县解放西路**。 法定代表人：王长宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱勇钢，山东罗奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市吉瑞装饰工程有限公司，，住所地山东省肥城市新城龙山路****3-601 法定代表人：张钦喜，该公司经理。 委托诉讼代理人：汪心刚，山东信望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛显芬，山东信望律师事务所律师。 上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）因与被上诉人泰安市吉瑞装饰工程有限公司（以下简称吉瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）(2020）鲁0983民初422号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中阳公司上诉请求：请求贵院依法撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判。事实和理由：一、一审法院存有认定事实错误、事实不清情形，贵院应当依法予以改判或发回重审。中阳公司在一审中已提交承诺书、工程量确认单等证据充分证实系吉瑞公司原因导致工程逾期竣工。一审法院认定中阳公司未提交证据证实系认定事实错误。2017年7月12日，吉瑞公司的法定代表人张钦喜向中阳公司承诺，涉案项目应在2017年8月5日全部完成。同时，中阳公司因为工期问题给予吉瑞公司合理期限的催告，吉瑞公司应依照其承诺向中阳公司支付逾期工期的违约金5000元/天。2017年10月19日，吉瑞公司再次保证其施工项目应于2017年10月30日之前完成，期间发生工人闹事或者未完成施工作业的，吉瑞公司承诺承担全部责任和违约金应按照5000元/人和5000元/天。通过以上证据可以证明吉瑞公司存有逾期竣工的情形事实清楚、证据充分，且依据合同约定，由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方每日支付给甲方工程总造价百分之一的违约金，乙方不能按合同工期竣工，乙方需按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的其他损失。吉瑞公司应当依照约定向中阳公司承担违约责任并支付违约金。故，中阳公司有权按照合同约定和双方约定扣除逾期竣工工期违约金。一审法院存有认定事实错误情形，贵院应当依法予以改判或发回重审。吉瑞公司未按照合同约定施工，导致建设单位出具多张罚款单，该罚款单系建设单位出具，真实有效。中阳公司有权依据该罚款单扣除相应工程款。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条之规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。一审法院未依法追加建设单位为第三人核实该罚款单的真实性，作出对上述多张罚款单证据不予认可的认定无事实依据和法律依据，贵院应当依法查清事实后改判或发回重审。二、一审法院分配举证责任错误，亦没有行使释明权，存有违反法律程序以及适用法律错误等情形，贵院应当依法予以改判或发回重审。吉瑞公司存有未按照合同约定施工做法进行施工，未全部完成工程量的情形。吉瑞公司应进一步承担其按照合同约定进行施工的的举证责任。从吉瑞公司一审提交的证据上，可以明确认定吉瑞公司存有违反合同2.2条款、合同4.2条款及4.3条款、合同8.4条款、合同10.5条款等规定的情形，未按约定完成施工作业。中阳公司据实结算吉瑞公司施工量，而吉瑞公司对于中阳公司结算施工量和工程造价不予认可，应向一审申请工程量鉴定或者补充提交相应证据，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院分配举证责任错误，亦未行使相关释明权，存有违反法律程序以及适用法律错误的情形。贵院应当查清事实后，依法予以改判或发回重审。综上所述，一审法院存有认定事实错误、认定事实不清、违反法律程序，适用法律错误等情形，贵院应当依法予以改判或发回重审。为维护中阳公司的合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请。补充事实和理由：一审法院认定事实不清。1、吉瑞公司一审庭审时解释了“2017.12.14两份结算清单”的形成。根据吉瑞公司的解释，吉瑞公司在拿到“结算清单”时只是对“缺少9号楼”找到中阳公司项目部黄晖，要求增加，对该“结算清单”中所列价格并未提出异议。据此虽然吉瑞公司对中阳公司的结算清单没有签字、盖章，但对中阳公司出具的清单价格是予以认可的。一审法院对该事实没有查清。2、一审法院认定“依据合同约定不是所有施工部位均需使用保温板。”但根据合同2.2承包范围，4.2外墙面抹灰，4.3保温外墙门、窗框边真石漆饰面做法的约定，吉瑞公司应当依据合同约定进行建设施工。根据一审庭审吉瑞公司提交的《慈明学校外墙保温真石漆工程量》显示，吉瑞公司并未按照《外墙保温工程合同》约定进行。一审法院对该事实并未查清。3、一审法院根据吉瑞公司提交的《慈明学校外墙保温真石漆工程量》做出判决存在重复计算工程量。根据吉瑞公司提交的及中阳公司提交的《施工班组结算清单》中的11、12、13项，该三项内容明确表明是增加保温板，中阳公司在《施工班组结算清单》中所列单价为增加保温板的费用。一审法院把材料增加认定为单项施工，重复计算施工量。 吉瑞公司辩称，一、原审法院不存在认定事实错误、认定事实不清的情形。首先中阳公司主张扣除逾期竣工违约金无事实依据。按照合同约定，因乙方（吉瑞公司）责任延误工期的，乙方（吉瑞公司）才负违约责任，中阳公司所提交的证据仅仅可证明工期后延的事实，至于是谁的原因导致工期延后，中阳公司并没有任何证据证明是由于吉瑞公司的责任造成未如期竣工，其自身举证不能导致的不被法院采信的后果不能归责于人民法院认定事实不清。其次，中阳公司提交的工程扣款单均系其单方制作，并未获得吉瑞公司的认可，并且其也没有其他证据予以佐证吉瑞公司存在应扣款情形和扣款依据，原审法院对此不予认可其主张也是正确的。至于中阳公司所谓建设方开具的罚单，中阳公司应当对罚款单的真实性以及其已经代吉瑞公司缴纳进行充分举证，这并非中阳公司因客观原因不能自行收集的证据，也不属于人民法院应当依职权查明的案件事实。中阳公司将自身举证不能导致的不利后果归责于人民法院未追加建设单位核实罚款单的真伪是没有法律依据的。二、原审法院不存在违反法定程序和适用法律错误情形。首先，本案不需要对工程量或者工程造价进行司法鉴定，原审法院不存在违反法定程序情形。对于中阳公司应当支付的吉瑞公司的工程总价款的数额，双方在合同中明确按实际施工面积记取工程量，单价每平米163元包死，不再调整工程价款。吉瑞公司在庭审中提交了充分的证据证明双方所确认的总工程量，中阳公司对工程量也没有任何异议，原审法院根据双方无异议的工程量乘以合同约定的单价，据此计算出工程总价款，是完全依据合同的约定来进行的。依据《建设工程司法解释(一)》第22条的规定,当事人约定了按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该条适用于两种情形：其一，约定的为固定总价，现工程已经竣工应依约确定工程价款。但如果工程在施工过程中发生了一些变更、签证或索赔，而这些变更、签证或索赔没有包括在施工合同约定的事项范围内的，如果双方对此有争议,应视情形决定是否需要进行鉴定。其二，约定的为固定单价，现工程已经竣工，且工程量(工程面积)可以确定，应依约以固定单价乘以工程量计算得出工程价款。因此，本案完全没有必要进行工程量或工程造价的司法鉴定。原审法院没有违反法定程序，也没有适用法律错误，而是依法保障了合同自由。其次，根据谁主张谁举证的举证原则，吉瑞公司已经就施工工程量进行了充分的举证，中阳公司主张吉瑞公司未按照合同约定施工，中阳公司而非吉瑞公司应当对此承担举证责任。原审法院的举证责任分配是正确的的，中阳公司在举证不能的情况下原审法院未采信其主张也是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法保障了吉瑞公司的合法权益。中阳公司的上诉理由毫无事实根据和法律依据，请二审法院依法驳回中阳公司的上诉，维持原判。针对中阳公司临时提交的事实理由再提三点答辩意见：一、吉瑞公司在收到中阳公司加盖公章和预算员黄辉签字的《施工班组结算清单》后，对工程量予以认可，但是对单价当时提出了异议，中阳公司要求吉瑞公司加盖公章，但是因为该清单中的单价不符合双方合同约定的包死综合固定单价，所以没有盖章。对于中阳公司所列单价并非163元每平方的不予认可，本案吉瑞公司也向法院提交了案涉的工程量，与中阳公司出具的结算清单是一致的。而且中阳公司在上诉状中提到了在一审中提交了工程量确认单，其工程量确认单和涉案的结算清单以及吉瑞公司的工程量均是一致的。而其在增加事实理由又提到11、12、13项是材料费，不是施工的工程量，显然是与事实不符，也与一审的证据相矛盾，并不能当然的推定吉瑞公司就是认可结算清单上的价格。二、吉瑞公司与中阳公司对工程的总工程量是经过共同确认的，所主张的工程价款也是按照双方无争议的工程量根据合同约定的单价计算得出的，并不存在重复计算施工量的情形。三、吉瑞公司一审中提交的慈明学校外墙保温真石漆工程量，并不能显示出中阳公司所主张的吉瑞公司没有按照合同约定进行建设施工。另外，中阳公司在临开庭提出增加事实和理由吉瑞公司认为是不符合事实和法律规定的。吉瑞公司向一审法院起诉请求：判令中阳公司立即偿还所欠吉瑞公司的工程款507434.55元及利息（自2017年12月15日起按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至付清工程款为止）。 一审法院认定事实：2017年6月18日，吉瑞公司、中阳公司签订《外墙保温工程合同》一份，约定吉瑞公司承包肥城市慈铭学校项目部1#、2#、3#、8#、9#、10#、11#楼外墙保温工程。双方约定承包范围为1.施工图范围内外墙的抹灰和全部保温及外墙所有要求涂料或真石漆；2.凸窗上及空调板下面、与室内相连的凸出外挑及装饰线、门窗侧口部分；局部抹抗裂砂浆找平，同时铺贴网格布（详见施工图纸要求的作业内容）；3.根据图纸设计确定的施工内容，决算时按照实际施工面积计算。约定承包方式为吉瑞公司包工包料、包机械（吊笼）；开工日期为2017年6月20日，工期为30天，竣工日期为7月20日之前；用于保温外墙真石漆饰面做法要求使用TR10岩棉板，板两表面及侧面涂刷界面剂，配套胶粘剂粘贴等；保温外墙门、窗框边真石漆饰面做法要求使用保温砂浆、网格布、抗裂砂浆等；合同单价为所有施工部位均按综合单价每平米163元计取；合同总价款按实际施工面积计取工程量，单价每平米163元包死（含税价），不再调整工程款，提供普通发票；付款方式及期限：岩棉板全部铺完后付已完工程款的40%，所施工的内容全部完成后付至已完工程量的60%工程款，工程竣工验收合格后一个月内，付至结算款的85%，2017年春节之前付至已完工程量的95%，余5%为质保金，两年后一次性付清；对于所有施工内容均按实际施工面积进行结算。合同同时约定，由于吉瑞公司责任延误工期的，每延误一日，吉瑞公司每日支付给中阳公司工程总造价百分之一的违约金。2017年12月14日，1#、2#、3#、8#、10#、11#楼的工程完工；2018年6、7月份，9#楼工程完工；庭审中，中阳公司认可整个涉案项目于2018年8月份竣工验收。2017年12月14日，中阳公司出具施工班组结算清单一份，证实涉案1#、2#、3#、8#、10#、11#楼的外墙保温实际施工面积共计19982.92平方米，中阳公司方工程量计算人员黄珲在工程量计算（现场核算）人员处签字，后黄珲补充注明了9#楼的工程量，经计算为2209.93平方米，故涉案工程总工程量为22192.85平方米。庭审中，双方认可中阳公司已支付吉瑞公司工程款3110450元。另查明，涉案工程施工过程中，吉瑞公司公司法定代表人张钦喜出具承诺书两份，承诺不延误工期及不让工人和材料商出现闹事等情况，否则承担相应处罚、损失及违约金。2017年12月31日，中阳公司出具工程量现场确认单，认定10#、11#外墙保温基本完成，监理甲方尚未验收通过。中阳公司主张，依据承诺书及确认单载明的承诺完工期限及实际完工日期，中阳公司有权扣除吉瑞公司应支付的逾期竣工工期违约金共计825000元。2017年8月3日、8月6日、11月7日，建设单位慈明学校分别向“外保温1#张老板”、“2#、3#楼外墙保温班组”、“张钦喜外墙8#楼油漆班组”出具罚款单三份要求交纳罚款各500元，共计1500元。中阳公司主张，中阳公司有权扣除吉瑞公司罚款1500元，但中阳公司未提交证据证实该罚款由其代吉瑞公司缴纳。2018年1月24日，中阳公司编制工程扣款单一份及相关材料一宗，载明吉瑞公司施工的涉案工程因使用项目部材料、借工、窗框修补、损坏屋面瓦及清理垃圾、保温板等原因需扣除工程款63125.64元，中阳公司工程量计算人员黄珲在工程扣款单预算员处签名。2018年8月14日，吉瑞公司出具证明一宗，证实因涉案工程施工吉瑞公司欠付共计四个班组61人工资，中阳公司主张，中阳公司有权扣除因吉瑞公司逾期竣工导致拖欠工人工资致工人上访的违约金125000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、中阳公司应支付吉瑞公司的工程总价款数额如何确定；二、质保金付款条件是否成就；三、吉瑞公司主张的利息如何计算。关于焦点一，吉瑞公司、中阳公司签订的《外墙保温工程合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应按合同约定自觉遵守履行。合同约定的总价款按实际施工面积计取工程量，单价每平米163元包死，不再调整工程价款，故依据吉瑞公司提交的施工班组结算清单，涉案工程总价款为实际施工面积22192.85平方米×163元/平方米＝3617434.55元。中阳公司主张，吉瑞公司部分施工工程未按照合同约定使用保温板，应根据行价进行具体定价，一审法院认为，合同中约定的保温外墙门、窗框边真石漆饰面仅要求使用保温砂浆、网格布、抗裂砂浆等；凸窗上及空调板下面、与室内相连的凸出外挑及装饰线、门窗侧口部分仅要求使用抗裂砂浆、网格布等，均未要求使用岩棉板。因此，依据合同约定不是所有施工部位均需使用保温板，中阳公司以吉瑞公司部分施工工程未使用保温板予以抗辩无事实依据，一审法院不予采信。关于中阳公司是否有权依据约定从工程款中扣除相关款项，一审法院认为，中阳公司提交的工程扣款单及相关材料均系中阳公司单方制作，无吉瑞公司方确认且吉瑞公司不予认可，对该组证据一审法院不予采信。关于工期延误违约金及吉瑞公司逾期竣工导致拖欠工人工资致工人上访的违约金，《外墙保温工程合同》约定由于吉瑞公司责任延误工期的，吉瑞公司应当支付违约金。中阳公司未能提交证据证实系因吉瑞公司方责任导致工程未如期竣工，且工人上访违约金不符合法律规定，中阳公司主张扣除无事实依据，一审法院不予采信。关于慈明学校向吉瑞公司方出具的罚款单，中阳公司未能提交证据证实该1500元罚款系由中阳公司代吉瑞公司交纳，中阳公司无权主张扣除。关于焦点二，合同虽然约定中阳公司应于“工程竣工验收合格后一个月内，付至结算款的85%，2017年春节之前付至已完工程量的95%，余5%为质保金，两年后一次性付清”，但该约定的前提条件系涉案工程应于合同约定的2017年7月20日前竣工，因涉案全部工程实际于2018年8月份竣工验收，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第（二）项当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人有权请求发包人返还工程质量保证金之规定，自2018年8月份建设工程通过竣工验收之日起至今已满二年，吉瑞公司可以要求中阳公司返还工程质量保证金。综上，中阳公司应支付吉瑞公司工程款共计506984.55元（3617434.55元-3110450元）。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。依据合同约定，涉案全部工程应于2017年7月20日前竣工，中阳公司于2017年春节之前付至已完工程量的95%，2017年7月20日至2017年春节（2018年2月16日）共计经过7个月。因涉案工程实际竣工时间系2018年8月份，应付工程价款之日可以顺延7个月，自2018年8月份顺延7个月为2019年3月份，故中阳公司应以已完工程量的95%的工程款与已付工程款的差额326112.8元（3617434.55元×95%-3110450元）为基数，自2019年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算支付利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；同时，中阳公司应以质保金180871.7元（3617434.55元×5%）为基数，自2020年9月1日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项规定，判决：一、中阳公司于一审判决生效之日起十日内，支付吉瑞公司工程款506984.55元；二、中阳公司于一审判决生效之日起十日内，支付吉瑞公司利息（以工程款326112.8元为基数，自2019年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以工程款180871.7元为基数，自2020年9月1日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回吉瑞公司的其他诉讼请求。如果中阳公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8874元，由中阳公司负担8870元，吉瑞公司负担4元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方对于吉瑞公司施工部位、内容及完成情况均无异议，中阳公司认为应当根据案涉施工班组结算清单确定施工单价进行结算，中阳公司认为上述清单中载明的单价未经其盖章确认，其认为应按照案涉《外墙保温工程合同》的约定确定施工单价。本院认为，案涉《外墙保温工程合同》第五条合同单价条款明确约定所有施工部位均按综合单价每平米163元计取，并未约定将根据材料类型对施工单价进行区分，中阳公司主张按照吉瑞公司未签字认可的施工班组结算清单载明的施工单价进行结算，并无合同和法律依据。一审在确认上述合同单价基础上对工程总价款的认定和处理并不当。关于中阳公司主张的应予扣除逾期竣工工期违约金问题。双方对于案涉工程逾期竣工的事实并无异议，但对于逾期原因存有争议，中阳公司主张系因吉瑞公司拖欠工人工资及材料费引发相关人员上访而致，但其并未举证证实已按照约定支付相应工程款，其主张系吉瑞公司原因导致工程逾期竣工，依据不足，一审认定并无不当。关于中阳公司主张的应予扣除相应罚款问题，其亦未举证证实已代吉瑞公司缴纳上述罚款，一审认定其无权扣除，并无不当。 综上所述，中阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8870元，由江苏中阳建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 苏 倩