北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12657号上诉人（原审原告）：北京汇鑫果品产销专业合作社，住所地北京市平谷区大华山镇大华山村后街**。法定代表人：崔金成，社长。委托诉讼代理人：李金晶，北京市方桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市平谷区大华山镇东辛撞村民委员会，地，地址北京市平谷区大华山镇东辛撞路**/div>法定代表人：王桂珍，主任。委托诉讼代理人：刘明生，北京博陆律师事务所律师。上诉人北京汇鑫果品产销专业合作社（以下简称汇鑫合作社）因与上诉人北京市平谷区大华山镇东辛撞村民委员会（以下简称东辛撞村委会）合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初4945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。汇鑫合作社上诉请求：1.撤销一审判决，改判村委会赔偿合作社经济损失2338021元。不服数额：668006元。2.一、二审诉讼费用由东辛撞村委会负担。事实和理由：一、东辛撞村委会过错远大于汇鑫合作社，应当判决东辛撞村委会赔偿汇鑫合作社涉案标的物价格的70%。1.《场地使用协议》第1条约定：甲方（东辛撞村委会）有义务保证场地正常使用。2.《场地使用协议》中没有约定汇鑫合作社需要等哪一单位审批再建旅游接待服务中心。汇鑫合作社建设时已经有北京市平谷区发展和改革委员会、北京市国土资源局平谷分局、北京市民族事务委员会、北京市平谷区民族宗教侨务办公室、北京市平谷区农村工作委员会、北京市平谷区财政局、北京市平谷区大华山镇人民政府、东辛撞村委会同意设立该项目。其中，2011年9月29日，北京市国土资源局平谷分局书面向平谷区发展和改革委员会复函：我局原则同意项目建设……。在此前提前下，汇鑫合作社建设涉案旅游接待服务中心的过错很小，不宜认定为与东辛撞村委会是同等责任。3.平谷区是郊区，大华山镇是农村，农村建房都没有建设规划许可证，偶尔有的也只是村委会和镇政府盖章的《宅基地审批表》，农村建房都是村委会和镇政府同意就开始建。二、一审法院判决双方各承担50%的责任，实际导致汇鑫合作社损失远大于东辛撞村委会，对汇鑫合作社不公平。涉案标的物价格为3340030元，东辛撞村委会得到了项目补贴款116万元。依据一审判决东辛撞村委会赔偿汇鑫合作社1670015元计算，汇鑫合作社损失1670015元；东辛撞村委会损失1670015元－1160000元＝510015元；1670015元÷510015元＝3.27倍，即汇鑫合作社的损失是东辛撞村委会的3倍多。如果判决东辛撞村委会赔偿汇鑫合作社经济损失的70%，即3340030元×0.7＝2338021元，汇鑫合作社的损失是3340030元－2338021元＝1002009元，东辛撞村委会的损失是2338021元－1160000元＝1178021元。即双方损失差不多，东辛撞村委会略高。因为东辛撞村委会过错更大，损失略高为宜。综上，东辛撞村委会有保证场地正常使用的合同义务，过错显然大于汇鑫合作社，一审判决结果对汇鑫合作社显失公平。东辛撞村委会辩称，不同意汇鑫合作社的上诉请求，请求驳回汇鑫合作社一审的诉讼请求。第一，2013年12月18日，北京市国土局就作出了拆除违法建筑的处罚决定，2014年4月4日平谷区人民法院对上述行政处罚决定裁定强制执行。涉案建筑物在2014年就应当被拆除，因为法院未强制执行拆除或因对方没有主动拆除建筑物才导致了涉案建筑物在2019年被拆除，由此造成的损失应该由汇鑫合作社自行承担，一审判决东辛撞村委会承担部分损失没有法律依据。第二，汇鑫合作社在上诉状中做了一个损失数额的对比，该对比没有事实和法律依据。因为汇鑫合作社在建设建筑物前没有办理规划审批手续，因此造成涉案建筑物被拆除，其应当自行承担损失。其他意见同东辛撞村委会的上诉意见及上诉补充意见。东辛撞村委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汇鑫合作社一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、东辛撞村委会虽然同意汇鑫合作社在土地上建设建筑物，但这并不能免除汇鑫合作社所应当承担的依法申请并报规划部门批准的义务。汇鑫合作社因未办理规划审批手续，导致涉案建筑物被拆除，由此造成的损失，汇鑫合作社具有全部过错，一审法院认为东辛撞村委会应当承担赔偿责任没有事实和法律依据。最近几年，大量违法建筑被拆除，法院也出现了很多类似诉讼，诉讼特点均是发生在换届过程中，出现前任村委会人员应诉，后任村委会干部接判决的现象。如果法院支持违法建筑建设人的赔偿诉讼请求，其结果不仅给村委会造成严重的经济损失，而且让违法建筑建设人从合法判决中获益，从而掩盖其非法目的，社会影响十分不好。二、在双方签订的《场地使用协议》中明确约定汇鑫合作社应当使用土地建设冷库、库房及东辛撞村旅游接待站，解决东辛撞村卖桃难和无旅游接待场所的问题，而汇鑫合作社并没有在土地上建设合同约定的建筑，而是建设的饭店，饭店名称是XXX养生山庄，其经营收入归自己。自2011年至2019年被拆除之间长达8年时间，其饭店收入也不菲。因汇鑫合作社没有按照协议约定使用土地，由此造成的损失应当由其自行承担，一审法院判决东辛撞村委会承担部分赔偿责任不当。三、一审法院采纳估价报告不正确。估价报告中的价值时点为2018年7月20日，而北京市国土资源局对涉案建筑物作出拆除违法建筑的行政处罚决定时间为2013年12月18日，应当以2013年12月18日作为估值时点。2018年7月20日与2013年12月18日相隔近5年，建筑物的估值应当有很大的区别，以2018年7月20日作为估计时间显然不当。涉案建筑物为违法建筑，违法建筑物不具有价值，不能作为评估对象。涉案建筑物为汇鑫合作社单方委托评估，不排除其与评估机构存在利害关系的可能。四、2013年12月18日，北京市国土局作出拆除违法建筑的处罚决定，2014年4月4日，平谷区人民法院对上述行政处罚决定裁定强制执行。涉案建筑物在2014年就应当被拆除，因法院未强制执行拆除或因汇鑫合作社未主动自行拆除建筑致使违法建筑物在2019年才被政府强拆，由此造成的损失应当由汇鑫合作社自行承担，一审法院判决东辛撞村委会承担部分损失没有法律依据。五、汇鑫合作社长期经营饭店，取得了不菲的收入，建筑物的建造成本早已经收回，现在让东辛撞村委会承担建筑物的损失太不公平。综上，一审法院认定事实证据不足，适用法律错误，依法应当予以改判。汇鑫合作社辩称，不同意东辛撞村委会的上诉请求，请求支持汇鑫合作社的上诉请求。第一，东辛撞村委会的过错远大于汇鑫合作社，至少应该判决东辛撞村委会赔偿汇鑫合作社涉案价格的70%，因为双方签订合同的时候，办理建筑物审批手续的义务在第一条就已经约定由东辛撞村委会负责。第二条约定东辛撞村委会负责办理该场地的土地性质变更的手续。第六条约定，由于东辛撞村委会原因导致协议不能履行或被撤销的，由东辛撞村委会赔偿汇鑫合作社在该地块所投入的全部资金。协议中约定的这些义务都应由东辛撞村委会负责，不是汇鑫合作社的义务，而且当时汇鑫合作社是帮东辛撞村委会的忙。汇鑫合作社是按照协议约定进行的建设，一审时东辛撞村委会也认可涉案土地上建有冷库、库房、旅游接待站，根据2011年北京市少数民族乡村经济发展项目申报表，第三条明确写明修建旅游接待服务中心一座，需要有住宿、餐饮、果品收购的功能，即必须具有饭店的功能，并不是说汇鑫合作社在这个地方开饭店，而是相关部门要求必须具备餐饮的功能。一审的时候，双方对评估的价格是协商一致，都是认可的，所以东辛撞村委会二审中对价格提出异议没有事实依据。经一审法院释明后，汇鑫合作社表示同意重新进行评估造价鉴定，并提交了鉴定申请。鉴定过程中，一审法院向北京中资房地产土地评估有限公司调取了其评估过程中形成的现场勘察表、照片等材料。后因东辛撞村委会表示其对汇鑫合作社提交的单方评估报告予以认可且不再要求重新鉴定，鉴定程序终止。涉案评估报告《估价结果通知单》中第二项装修、设备及附属物评估中，第4项、第23项在现场勘察表中未找到对应的记载数，第21项表中所列数量超过了现场勘察表中记载数量。双方当事人均表示以一审法院核实情况为准，对此无异议。建筑物的成本并没有收回，汇鑫合作社每年都在亏损，接待服务中心需要维护，需要发放接待人员的工资，每年都有支出，而且项目补贴的116万元都在东辛撞村委会处，没有给汇鑫合作社。东辛撞村委会的上诉理由没有任何合同依据及法律依据。其他意见同东辛撞村委会的上诉意见一致。汇鑫合作社向一审法院起诉请求：1.判令东辛撞村委会赔偿汇鑫合作社损失3364019元；2.判令东辛撞村委会返还汇鑫合作社专项补贴款1160000元。案件审理过程中，汇鑫合作社撤回了第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2011年3月，汇鑫合作社开始在大华山镇东辛撞村北建房。2011年6月3日，东辛撞村委会召开会议，会上同意村里办一个大桃收购场地，地点，地点设在村北停车场解决村民卖桃难问题，也能民俗接待，给王某的汇鑫合作社使用30年，建造费用由汇鑫合作社自行承担，到期村委会无偿收回等。汇鑫合作社、东辛撞村委会签订了落款日期为2011年8月1日的《场地使用协议》，约定汇鑫合作社使用东辛撞村委会所属的场地一块，用于建设汇鑫合作社冷库、库房及东辛撞村旅游接待站，解决村民卖桃难和没有旅游接待场所的问题，主要目的是提高村民整体生活水平。场地位于东辛撞村北头，四至为：东至山下，北至公共厕所后，西至马路，南至绿化地面，即水泥地面整体。协议第1条约定，汇鑫合作社使用该场地30年，30年间不需支付使用费，所建固定资产在30年后归东辛撞村委会有偿所有，东辛撞村委会有义务保证该场地正常使用，使用期为2011年8月1日至2041年8月1日。第2条约定，东辛撞村委会对该场地享有使用权，30年后，该场地仍归东辛撞村委会所有，东辛撞村委会负责办理该场地的土地性质变更手续。第5条约定，协议签署后即有法律效力，违约方需承担违约责任，补偿给另一方造成的损失，并支付另一方违约补偿金10万元。第6条约定，由于东辛撞村委会原因导致协议不能履行或被撤销的，由东辛撞村委会赔偿汇鑫合作社在该地块所投入的全部资金。2011年8月15日，北京市平谷区发展和改革委员会向北京市规划分局平谷分局发出《关于建设项目建设地点征求意见函》，上载：汇鑫合作社拟开发建设的汇鑫合作社冷库及库房建设项目，现申请立项，请确认该项目建设地点是否可行并函告我委，以便我们审批。该项目基本情况如下：（1）建设内容：两个冷库及附属库房建设；（2）建设地址：大华山镇东辛撞村北；（3）总建筑面积：900平方米；（4）占地面积：1.5亩。2011年9月29日，北京市国土资源局平谷分局作出就汇鑫合作社冷库及库房建设项目建设地点征求意见的复函，表示该建设项目总用地面积约1.5亩，原则同意项目建设，在审批前按国家和本市有关法律、法规的规定，认真做好用地审批等相关手续的办理工作。2011年12月14日，北京市民族事务委员会向北京市平谷区民族宗教侨务办公室发出《关于确定2011年市财政局扶持民族乡村项目的通知》，决定扶持平谷区上报的大华山镇东辛撞村民俗村建设项目资金116万元，目前扶持资金已经下拨到区县财政。该批复后附的项目申报表中记载，项目名称为大华山镇东辛撞民族村市级民俗村建设项目，项目负责人单某，启动时间2011年3月，完成时间2011年11月，预算资金295万元，其中自筹资金10万元，区、镇投资140万元，申请资金145万元，实施计划包含：1.大桃新品种引进工程，预算投资75万元；2.灵龟山景区辅助设施完善项目，预算投资50万元；3.修建旅游接待服务中心一座，面积1000平方米，集咨询、接待、购物、住宿、餐饮、果品收购及加工于一体，预算投资额150万元；4.制定政策扶持民俗接待户，预算投资20万元。2013年12月18日，北京市国土资源局针对汇鑫合作社作出京国土（平）分局罚字[2013]第215号行政处罚决定书，上载：2011年3月，汇鑫合作社未经批准在大华山镇东辛撞村北建房，现已完工，经现场勘测，其建房实际总占地面积1938.35平方米，其中14.45平方米土地规划用途为村镇建设用地区，符合土地利用总体规划；另8.77平方米土地规划用途为现状公路，违反土地利用总体规划；剩余1915.13平方米土地规划用途为一般农地区，违反土地利用总体规划；其行为违反法律法规的相关规定，决定处罚如下：1.责令汇鑫合作社退还非法占用的土地；2.限汇鑫合作社在十五日内拆除在非法占用的1923.90平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3.没收其在非法占用的14.45平方米土地上新建的建筑物和其他设施；4.处汇鑫合作社非法占用的1938.35平方米土地每平方米18元的罚款，共计34890.3元。后北京市国土资源局就京国土（平）分局罚字[2013]第215号行政处罚决定向法院申请执行，2014年4月4日，北京市平谷区人民法院作出行政裁定书，裁定：对北京市国土资源局于2013年12月18日做出的京国土（平）分局罚字[2013]第215号行政处罚决定中限汇鑫合作社在十五日内拆除在非法占用的一千九百二十三点九平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状的内容准予强制执行。2019年2月，上述处罚决定、行政裁定书上所载土地上汇鑫合作社建设的建筑物和其他设施被相关部门予以拆除。案件审理过程中，汇鑫合作社向一审法院提交了其委托北京中资房地产土地评估有限公司就汇鑫合作社占地范围内地上物价值于2018年7月20日所作的估价报告。该报告估价对象为汇鑫合作社占地范围内所涉及的房屋、装修、设备及附属物，价值时点为2018年7月14日，估价结果为：建筑总面积2008.25平方米，建筑物评估价值2805547元，装修、设备及附属物评估价值558472元，总计3364019元。此外，该报告中所载估价对象位置示意图为XXX养生山庄。东辛撞村委会认为估价报告系汇鑫合作社单方委托，对其内容不予认可，经一审法院释明后，汇鑫合作社表示同意重新进行评估造价鉴定，并提交了鉴定申请。鉴定过程中，一审法院向北京中资房地产土地评估有限公司调取了其评估过程中形成的现场勘察表、照片等材料。后因东辛撞村委会表示其对汇鑫合作社提交单方评估报告予以认可且不再要求重新鉴定，鉴定程序终止。经核，涉案评估报告《估价结果通知单》中第二项装修、设备及附属物评估中，第4项、第23项在现场勘察表中未找到对应的记载数，第21项表中所列数量超过了现场勘察表中记载数量。双方当事人均表示以法院核实情况为准，对此无异议。故对上述项目一审法院酌减23989元。对于涉案场地上建设的建筑物及附属设施，东辛撞村委会主张汇鑫合作社所称建设的旅游接待服务中心实际上是饭店，名称为XXX养生山庄，由汇鑫合作社方的《场地使用协议》签字人王某经营，2018年左右汇鑫合作社搬至该场地做收桃业务，直至此时汇鑫合作社对涉案场地的使用才符合协议约定的用途。王某表示，2011年-2017年在涉案场地做旅游接待，有一定的吃饭住宿能力；合同签订后冷库暂时没建成，库房于2016年建成，直至2017年后才将收桃业务搬至涉案场地。汇鑫合作社表示该建筑物主楼就是旅游接待服务中心，在2011年到2012年初建设了两个冷库和库房，附属库房建设在主楼后方，评估报告中对相关冷库和库房有记载。经一审法院当庭核实，双方认可评估报告中未提及冷库和库房，汇鑫合作社未就其所称的冷库、库房情况提供其他证据。对于协议第2条所称东辛撞村委会负责办理土地性质变更手续，东辛撞村委会表示是指将土地性质变更为可以建合作社。对于涉案违章建筑的占地范围，双方当事人均认可其属于场地使用协议中约定的四至范围。一审法院另查一，涉案场地中的一般农用地部分并未办理农用地转用审批手续，汇鑫合作社在场地上所建的被拆除建筑物亦未取得乡村建设规划许可证、施工许可证等。一审法院另查二，在一审法院调取的（2014）平执字第1116号案件卷宗材料中有2013年9月原北京市国土资源局平谷分局工作人员向王某和时任东辛撞村委会主任单某做的询问笔录。其中，王某表示汇鑫合作社建房是因该村系少数民族旅游村，为了接待游客建设的，其获得这块土地使用权是在同东辛撞村委会协商后，由合作社出资建设，与村委会共同使用，建房只办理过土地预审手续；在询问是否有书面协议时，王某表示没有书面协议，但是有村民代表表决。单某表示汇鑫合作社建房是为了做旅游接待，关于汇鑫合作社如何获得土地使用权，是合作社和村委会商量过了，村委会同意汇鑫合作社在村北建设旅游接待中心，村委会向北京市民委提出申请，经市民委批准后建设旅游接待中心，对于建房是否有土地部门的审批手续不清楚；在询问是否有书面协议时，单某表示没有书面协议，但经村两委班子及村民代表大会讨论同意建设，并提供了一张会议记录复印件。经询，东辛撞村委会方表示该会议记录上显示的参会人员包括两委班子成员、村委会工作人员以及三名村民代表。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据查明的事实，汇鑫合作社、东辛撞村委会经协商约定由汇鑫合作社在涉案土地上建房用于库房冷库和旅游接待等，但涉案土地的性质绝大部分属于农业用地，汇鑫合作社的建设行为属改变农业土地用途，违反了法律的强制性规定，故汇鑫合作社、东辛撞村委会签订的《场地使用协议》无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。汇鑫合作社建设的房屋已被政府强制拆除，对于汇鑫合作社所称要求东辛撞村委会赔偿其损失一节，首先，根据土地管理部门的调查，汇鑫合作社系于2011年3月开始建设，东辛撞村委会对汇鑫合作社在涉案土地开展建设系明知且同意的。双方签订的《场地使用协议》中虽未明确载明约定使用的场地面积及土地性质，但协议中有关于东辛撞村委会“负责办理该场地的土地性质变更手续”的约定，据此可知双方明知涉案场地在签订协议当时并不符合建设占地的土地性质要求。且东辛撞村委会作为村集体土地的管理者应知涉案场地的性质与用途，仍将涉案场地给予汇鑫合作社用于非农建设使用，故东辛撞村委会对于建筑物拆除的后果负有一定责任。其次，汇鑫合作社作为涉案房屋的建设方，在开工建设时理应充分了解土地性质，知晓土地性质是否可以进行非农建设。汇鑫合作社在涉案场地未办理农用地转用审批手续、不可能取得规划许可和建设许可的情况下于2011年3月开工建房，其后才以建设冷库、库房项目的名义申请办理土地预审手续，最终亦未取得规划部门同意。现有证据中未见到涉案房屋作为冷库、库房使用的材料，且汇鑫合作社在土地管理部门下发行政处罚决定书后仍长期未自行拆除违章建筑，最终建筑被强制拆除，故对于相关损失汇鑫合作社自身亦负有一定责任。鉴于双方当事人对于涉案建筑物的建设及拆除均负有一定责任，东辛撞村委会对汇鑫合作社委托机构所出具的评估报告亦无异议，故一审法院结合双方的过错程度、建筑物拆除的损害后果等酌情确定汇鑫合作社、东辛撞村委会双方各自负担50%的责任。据此，一审法院于2020年8月3日作出判决：一、北京市平谷区大华山镇东辛撞村民委员会于判决生效后七日内赔偿北京汇鑫果品产销专业合作社经济损失1670015元；二、驳回北京汇鑫果品产销专业合作社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，汇鑫合作社、东辛撞村委会约定由汇鑫合作社在涉案土地上建房用于库房冷库和旅游接待等，但涉案土地的性质绝大部分属于农业用地，汇鑫合作社的建设行为属改变土地农业用途，违反了法律的强制性规定，故汇鑫合作社、东辛撞村委会签订的《场地使用协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，东辛撞村委会作为村集体土地的管理者应知涉案场地的性质与用途，仍将涉案场地给予汇鑫合作社用于非农建设使用，汇鑫合作社作为涉案房屋的建设方，在未取得建设审批手续的情况下即行建设，最终导致涉案房屋被认定为违法建设而被强制拆除，双方对于涉案房屋被拆除均负有过错。一审法院结合双方的过错程度、建筑物拆除的损害后果等酌情确定汇鑫合作社、东辛撞村委会双方各自负担50%的责任，并无不妥。汇鑫合作社上诉要求东辛撞村委会承担70%的责任，依据不足，本院不予采纳。东辛撞村委会不同意承担赔偿责任的上诉意见，本院亦不予采纳。关于东辛撞村委会提出估价报告系汇鑫合作社单方委托评估，估价报告不正确的上诉意见。一审中，因东辛撞村委会表示其对汇鑫合作社提交单方评估报告予以认可且不再要求重新鉴定，鉴定程序终止。现东辛撞村委会于二审中否定其认可的事实，违反了禁反言原则，且未提供有效证据足以否定估价报告，故本院对其该项上诉意见不予采纳。综上，汇鑫合作社、东辛撞村委会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30310元，由北京汇鑫果品产销专业合作社负担10480元（已交纳），由北京市平谷区大华山镇东辛撞村民委员会负担19830元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二〇年十一月三十日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥-14--15-