北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8050号上诉人（原审被告）：绿地集团北京京腾置业有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇英才北三街**院**楼**。法定代表人：潘伟，董事长。委托诉讼代理人：张连峰，北京市通商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董晨明，女，1975年12月4日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：宋英涛，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：温亚宝，北京市华城律师事务所律师。上诉人绿地集团北京京腾置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人董晨明房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初7048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制审理本案。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判绿地公司无需支付董晨明违约金1627295．6元。主要事实和理由：1．《定制开发协议》（以下简称《协议》）在2013年9月签订时，双方当事人均无法知晓未来科技城管委会对标的房产的购房人设置何种资格。管委会对购房人资格的设定，超出绿地公司控制能力的合理范围，属于双方在订立协议时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。董晨明在起诉状中亦承认，双方无法订立房屋预售合同，并非绿地公司原因所致。本案不应认定为绿地公司违约，不应适用《协议》中关于违约金的条款认定违约金。2．一审判决以预计总价款8136478元作为计算违约金的基础，不符合合同约定。退一步讲，即使认定绿地公司违约，亦不应适用《协议》的约定，按预计总价款的20％收取违约金，而应以买受人最终实际支付的“总房款”作为违约金的计算基础。预计总价款仅为双方订立正式的预售合同的预计价款，而非最终房屋总价，具有不确定性。此外，根据相关司法解释规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，即违约金的计算需要考虑当事人的实际损失。本案中，董晨明未能提交任何证据证明其实际损失，一审判决直接按照不确定的预计总价款的20%支付违约金，没有事实基础，适用法律错误。董晨明辩称，同意一审判决。董晨明向一审法院提出诉讼请求：1．解除董晨明与绿地公司签订的《定制开发协议》；2．绿地公司返还董晨明房屋保证金4076478元；3．绿地公司返还董晨明车位款25000元；4．绿地公司向董晨明支付违约金1627295．6元；5．绿地公司向董晨明支付资金被占用期间的利息损失（以董晨明已经支付的保证金为基数，不包含车位费，从最后一笔资金支付日的次日起，至实际给付之日止，2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年4月7日为1349518．05元）；6．绿地公司向董晨明支付房屋升值差价损失351506．05元（扣除违约金部分）；7．本案的诉讼费由绿地公司承担。一审法院认定事实：绿地公司（甲方）与董晨明（乙方）签订《协议》。《协议》约定甲方按乙方对绿地中央广场项目的定制要求，以双方协议达成的标准进行定制开发，并在该办公楼达到商品房预售条件时，甲方同意以预售商品房的方式将该房屋预售给乙方；该楼宇的用途为办公；乙方建筑面积约361．26平方米；乙方同意采取向甲方交纳保证金的方式，以保证乙方能按本协议约定的条款与甲方签订预售合同；签署《协议》当日乙方向甲方支付保证金854126元，于2013年9月20日前支付保证金782352元，于2013年10月20日前支付保证金820000元，于2013年12月20日前支付1620000元；预售合同签署后，乙方将按预售合同的约定，向甲方支付该房屋的购买价款；双方同意该房屋的购买价款应按建筑面积计价，单价为22522．5元/平米，预计成交总价款约为8136478元；乙方在预售合同签署的同时，向甲方支付至预计成交总价款的50％，即4076478元，乙方可以选择以已交付的保证金冲抵上述价款；甲方应当在2015年6月30日前，依照国家和人民政府的有关规定经验收合格后交付乙方。双方在《协议》第七条“违约责任及协议解除”部分约定“……2、在2号办公楼具备商品房预售条件后，如任何一方拒绝按照本协议约定的条件与另一方签订预售合同，且在另一方书面催告十（10）日仍未纠正该违约行为的，则另一方有权经发出书面通知而提前解除本协议。在本协议解除后二十（20）个工作日内，违约方应无条件向对方支付总房款的20％作为违约金，但违约金不足以弥补甲方因定制开发投入所遭受的损失的，乙方还应承担损失赔偿责任；违约金足以弥补甲方因定制开发投入所遭受的损失的，甲方应退还乙方扣除违约金以后的剩余的全部保证金。3、甲方如未按照协议约定时间交房的，按照以下方式处理：……（2）逾期超过60日后，乙方有权解除协议。乙方解除协议的，甲方应当自乙方解除通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按乙方累计已付款的10％再行向乙方支付违约金”。2015年1月18日，绿地公司向高强出具“房号2-1011”房款4076478元的收据，该材料备注“更名换收据”。2017年9月22日，绿地公司向高强出具车位费25000元的收据。之后，绿地公司未能按照《协议》的约定与董晨明签订商品房预售合同，并交付房屋。2015年10月31日，绿地公司出具《关于昌平绿地中央广场项目未能按期签署预售合同的告知书》，主要内容为因获取土地和开始房屋订制时，绿地公司没有接到政府对于商办部分买受人资格的具体要求，绿地公司对该项目拿地招标文件的理解与政府提出的具体要求有差异；2#办公楼虽然已取得预售许可证可以售卖，但前提条件是必须由当地政府审核通过的企业作为买受人，而且该买受人须满足在昌平当地注册、纳税等其他条件，导致《预售合同》一直无法如期正常签署。同时，绿地公司对选择解约退房的客户和选择继续履行的客户分别给出了不同的解决方案。2016年6月29日，绿地公司出具《告知》，就“昌平绿地中央广场”购房协议公告退房方案和换房方案。诉讼过程中，董晨明先是主张涉案房屋的现价值为每平方米28000元，在绿地公司不同意协商的情况下向一审法院申请对涉案房屋价格进行评估。后董晨明表示不再申请该项评估，并明确房屋升值损失为（28000元/平米-22522．5元/平米）*361．26平米，即1978801．65元。董晨明提起本案诉讼后，一审法院通过邮政特快专递方式向绿地公司邮寄送达民事起诉状等诉讼材料，绿地公司于2020年5月27日签收该邮件。另查，董晨明与高强为夫妻关系。经法庭询问，董晨明坚持以自己名义起诉，并主张各项诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同另一方有权解除合同。本案中，董晨明与绿地公司签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行合同义务。《协议》因涉及有关政府部门的要求，绿地公司未能依约履行与董晨明签订商品房预售合同的义务，导致董晨明签订《协议》的合同目的不能实现，而绿地公司在与董晨明签订《协议》之前就对此情况知情，故绿地公司构成根本违约，应承担相应的违约责任。董晨明依法享有合同解除权，其要求解除《协议》的诉讼请求，具有法律依据，一审法院予以支持。对于《协议》的解除时间。根据查明的事实，现董晨明在本案起诉书中明确要求解除双方签订的《协议》，绿地公司于2020年5月27日签收了董晨明的起诉书，视为董晨明要求解除《协议》的通知已于该日到达绿地公司，故一审法院确认双方签订的《协议》于2020年5月27日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的《协议》解除后，绿地公司应将收取的保证金4076478元及车位费25000元返还给董晨明。关于本案违约金条款的适用。绿地公司未能与董晨明签订商品房预售合同，属于对《协议》的根本违约，故应适用《协议》第七条第2款的约定，绿地公司作为违约方应向董晨明支付总房款的20％的违约金，董晨明的该部分诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于董晨明主张的资金被占用期间的利息损失及房屋差价损失。首先，房屋差价损失是履行房屋买卖合同的期待利益与可得利益，绿地公司所违反的涉案合同仅是预约合同，故绿地公司仅应承担不能签订本约合同所应产生的缔约过失责任。其次，双方已经在涉案合同中约定了不能签订本约合同的违约责任为总房款的20％，董晨明就签约所造成的损失已经可以得到弥补，故其主张的上述损失赔偿均无事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、确认董晨明与绿地集团北京京腾置业有限公司签订的《定制开发协议》于2020年5月27日解除；二、绿地集团北京京腾置业有限公司于判决生效后十日内返还董晨明保证金4076478元及车位费25000元；三、绿地集团北京京腾置业有限公司于判决生效后十日内支付董晨明违约金1627295．6元；四、驳回董晨明的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，董晨明与绿地公司签订的《协议》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。一审认定上述协议因绿地公司于2020年5月27日收到董晨明的要求解除的起诉材料而解除，双方对此均无异议，本院予以确认。《协议》签订后，绿地公司不能依约履行与董晨明继续签订商品房预售合同的义务，由此导致董晨明签订《协议》的合同目的落空，而绿地公司在签订《协议》之前已知悉依据案涉房屋规划要求无法与董晨明签署商品房预售合同，故绿地公司构成根本违约，应承担相应的违约责任。董晨明由此向绿地公司主张总房款的20％的违约金，符合《协议》第七条第2款之约定，应予支持。绿地公司上诉主张未能签订商品房预售合同系因不可抗力，不符合绿地公司在签订《协议》时已明知董晨明不具备购房资格的事实。绿地公司上诉主张总房价应以实际成交价为准，但在实际无法确定最终成交价的情形下，以预计成交总价作为对“总房价”的理解，并无不当。绿地公司上诉主张应调整违约金计算基数及比例，没有事实依据。鉴上所述，绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19446元，由绿地集团北京京腾置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 唐述梁二〇二〇年十一月二十三日法官助理 王晓韬书 记 员 牛隽月