广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20697号上诉人（原审原告）：广州越秀风行食品集团有限公司（原名称：广州风行发展集团有限公司），住所地：广州市天河区广州大道中路****。法定代表人：林辉新，职务：董事长。委托诉讼代理人：易忠平，广东安秉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏少明，广东安秉泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市华逸宾馆有限公司，住所，住所地：广州市荔湾区站前横路**首**div>法定代表人：户跃平，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖功，男，1975年8月8日出生，汉族，联系地址同该公司地址，系该公司股东之一。被上诉人（原审被告）：广州市正荣广告有限公司，住所地：广，住所地：广州市荔湾区站前路**首层之一>法定代表人：刘飞勇，职务：执行董事兼总经理。上诉人广州越秀风行食品集团有限公司（以下简称风行公司）因与被上诉人广州市华逸宾馆有限公司（以下简称华逸公司）、广州市正荣广告有限公司（以下简称正荣公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾人民法院（2020）粤0103民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经各方当事人同意进行书面审理，本案现已审理终结。风行公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华逸公司支付逾期违约金共167528．84元(按每日千分之五计算)；2.本案诉讼费用由华逸公司、正荣公司承担。事实与理由：风行公司与华逸公司、正荣公司于2018年1月31日签订的房屋租赁合同合法有效，计算违约金应当依照合同约定的每日千分之五标准，一审判决酌情调整为每日千分之一过低。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定，主张违约金过高的一方，因其实质是要求变更双方合意，故其应依法承担举证责任。2.至于对“实际损失”的证明责任。从签约本意看，涉案合同约定的违约金是以预定的损失赔偿额代替实际损失额，从而免除守约方证明实际损失的证明负担，以体现违约金的预先确定性和效率原则。被上诉人华逸公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，一审判决应予维持。风行公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。具体理由如下：一、本案为因租赁合同违约而引起的纠纷，案情简单，各方对事实部分均无争议。违约金是否过高应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，而九民会议纪要中虽然明确违约方要承担举证责任，但未排除主张违约金一方关于损失承担举证责任的义务。华逸公司是否承担举证责任并不能免除风行公司针对其实际损失或因违约可获得的预期收入承担举证责任的义务。华逸公司在风行公司起诉前已经给付全部欠租，违约行为已经终止。风行公司没有具体举证其因违约所遭受的损失，双方亦继续履行后续合同，故风行公司因该合同所能得到的合理预期收入无非是租金和银行存款利息，一审判决所支持的违约金数额已经远远高于同期银行存款利息，足以弥补风行公司的损失，故风行公司对违约金的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。二、华逸公司并非故意违约。华逸公司承租房屋系用于经营酒店，承租时周边并无工地施工，但自2019年起，酒店周边工地日夜施工致使华逸公司所经营酒店在网络上差评不断，商业声誉严重受损，收入严重下滑，导致经营困难，这是华逸公司承租房屋时不可能预知的情况。如华逸公司知道有工地存在，不可能承租涉案房屋经营酒店，故风行公司与华逸公司之间合同缔约时的背景已经显然发生情势变更，故基于公平原则，违约金应当免除或调减。现华逸公司维护合约精神，在因情势变更导致经营困难的情况下仍然履行合同，显有诚意，有关违约行为不能归责于华逸公司。被上诉人正荣公司未提交二审答辩意见。2020年2月18日，风行公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.华逸公司向风行公司支付逾期交纳2018年5月、6月、7月、8月及2019年2月租金产生的违约金共计167528.84元（按拖欠租金的每日千分之五计算），正荣公司承担连带保证责任；2.诉讼费由华逸公司、正荣公司承担。一审法院经审理查明：风行公司系坐落于广州市荔湾区站前横路**首层及**的房屋所有权人。华逸公司从2008年开始向广州风行发展集团有限公司（以下简称风行公司）承租案涉上述房屋作宾馆经营。2018年1月31日，风行公司（甲方，出租方）与华逸公司（乙方，承租方）、正荣公司（丙方，担保方）续签订《物业租赁合同》，约定：甲方将其拥有合法产权的位于广州市站前橫路8号办公大楼首层部分及二至九层物业出租给乙方作车库及办公使用，该物业租赁总面积为2168平方米；租赁期限6年，即从2018年2月1日至2024年1月31日止，装修免租期共2个月，即从2018年2月1日至2018年3月31日止；该物业租金具体如下：1、2018年4月1日至2019年1月31日租金为：175600元；2、2019年2月1日至2020年1月31月租金为：180868元；……。本合同计租首期起始日为2018年4月1日(以实际物业交付日为准)租金按月缴交，乙方以现金、支票或转帐的方式缴付，每月第五个工作日内乙方一次性缴足该月租金给甲方；违约责任：1、乙方逾期交租，除补交租金外，每逾期―日，乙方应向甲方缴付月租金额千分之五的滞纳金；乙方同意提供担保方（丙方）的有效担保作为履行本合同的保证。为此乙方承诺在整个租赁、使用期间并在乙方履行合同全部义务完毕前，提供合法、有担保资质、有担保能力的担保方（丙方），由担保方（丙方）按本《租赁合同》乙方的全部义务向甲方承担连带担保责任；等等。合同签订后，华逸公司有按合同约定的租金标准向风行公司交纳租金。但其中2018年5月、6月、7月、8月及2019年2月有逾期交纳租金，具体逾期交纳租金天数为2018年5月（逾期28天）、6月（逾期36天）、7月（其中58000元租金逾期59天，117600元租金逾期68天）、8月（逾期36天）及2019年2月（逾期26天）。一审法院认为：风行公司与华逸公司、正荣公司签订的《物业租赁合同》是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，各方均应依约履行。根据《物业租赁合同》约定，华逸公司、正荣公司应准时缴付租金，如华逸公司、正荣公司逾期缴交租金，须向风行公司支付滞纳金，即从逾期之日起，按日加收所欠金额千分之五的滞纳金。现华逸公司逾期向风行公司交纳2018年5月、6月、7月、8月及2019年2月的租金，故风行公司诉请华逸公司支付逾期支付租金的滞纳金，一审法院予以支持。因合同约定每日按千分之五的标准过高，一审法院以实际损失为基础，对滞纳金的标准酌情予以调整为每逾期―日，华逸公司应向风行公司缴付月租金额千分之一的滞纳金。因此，2018年5月滞纳金为4916.8元（175600元/月×1‰×28天）、6月滞纳金为6146元（175600元/月×1‰×35天）、7月滞纳金为11418.8元（58000元/月×1‰×59天+117600元/月×1‰×68天）、8月滞纳金为6321.6元（175600元/月×1‰×36天）及2019年2月滞纳金为4702.57元（180868元/月×1‰×26天），滞纳金共为33505.77元。正荣公司为合同的担保人，依合同约定正荣公司应对华逸公司的上述债务承担连带责任。正荣公司经一审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2020年7月28日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州市华逸宾馆有限公司向广州风行发展集团有限公司支付2018年5月、6月、7月、8月及2019年2月的逾期缴交租滞纳金33505.77元；二、广州市正荣广告有限公司对本判决第一项判项广州市华逸宾馆有限公司的债务承担连带责任；三、驳回广州风行发展集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1825元，由广州风行发展集团有限公司负担1460元，广州市华逸宾馆有限公司负担365元。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明如下事实：一、根据广州市市场监督管理局于2020年4月27日作出的《准予变更登记（备案）通知书》记载：广州风行发展集团有限公司名称于2020年4月27日变更为广州越秀风行食品集团有限公司。二、华逸公司向本院提交了从“去哪儿APP”、“飞猪APP”中查询到的关于华逸公司的差评情况手机截图打印件，以及华逸公司周围工地照片打印件若干，拟证明华逸公司因所承租房屋日夜施工致使商业声誉受损的事实属于情势变更，导致华逸公司经营困难，故华逸公司的违约行为不具有主观过错。各方当事人均向本院提交书面意见表示同意对上述证据予以书面质证，其中：1.风行公司表示对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，因为工地施工都是正常上班时间，晚上不能施工，这与华逸公司拟证明的影响无关联；同时差评内容中反映的“华逸宾馆有超大蟑螂”、“位置不好，附近没有地铁”、“整个房间都是蚊子”等内容，均与本案无关，故二审法院不应采信上述证据。2.正荣公司确认华逸公司提交的证据的真实性、合法性、关联性，并表示不需要华逸公司提交证据原件核对。三、经本院致电各方进行调解，各方当事人未能达成协商一致意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。一审法院经审查后认定涉案租赁合同有效，风行公司应承担逾期交租的违约责任，正荣公司应承担连带责任，论理清晰，合法有据，各方当事人对此均无提出异议或上诉，故本院不作审查并予以维持。针对风行公司的上诉，二审需解决的问题是：风行公司要求按合同约定的每日千分之五的标准计付逾期交租滞纳金的上诉理由能否成立，即一审法院将逾期支付租金的滞纳金标准酌情调低为每日千分之一是否妥当。对此，具体分析如下：首先，虽然涉案租赁合同中约定的逾期缴交租金的滞纳金标准为每日千分之五，风行公司要求按此标准计算滞纳金的上诉主张具有合同依据，但鉴于华逸公司在一审中提出了违约金过高的抗辩意见，一审法院在风行公司未举证证明其因华逸公司欠租行为所导致的损失金额，且审查华逸公司本案所涉每笔欠租时间较短（28天至68天之间），而华逸公司在风行公司提起本案一审诉讼前已经清付欠租本金，及时改正了其违约行为，并仍在继续履行涉案租赁合同的情况下，据实酌情调低违约金的标准为每日千分之一，并无明显不当，亦符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款有关“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院予以维持。其次，虽然在华逸公司二审中提交的从“去哪儿APP”、“飞猪APP”中查询到的关于华逸公司的差评情况手机截图打印件，以及华逸公司周围工地照片打印件中，有部分证据形成于本案一审立案之前，部分证据内容亦与本案待证事实缺乏直接关联，故该些证据并不属于二审新证据，本院均不予采纳。但对于上述证据中所反映的涉案租赁物周边存在工地施工的事实，各方当事人均不持异议。考虑到华逸公司承租涉案租赁物系用作宾馆用途，而按常理，工地施工的存在客观上会对周边建筑物的通行、噪音及环境卫生等造成一定影响，故华逸公司认为其经营因此受到影响，其欠租行为不具有主观恶意的抗辩意见亦具有一定的合理性。在此情况下，一审调低合同约定的违约金标准亦属合理。不过，必须指出的是，上述工地施工属于第三方行为，与出租方风行公司没有直接关联，华逸公司亦应自行承担其经营宾馆的商业风险。因此，在目前并无充分证据证明有关工地施工持续时长以及对华逸公司经营的具体影响程度的情况下，并不能因此而完全免除华逸公司本案所涉逾期交租行为的违约责任，也不意味着华逸公司此后仍能以此为由要求减免租金或违约金。在双方今后的履约过程中，华逸公司应本着诚信守约的态度，及时、积极地应对和妥善处理好其在经营中所遇到的各种不利因素，按时支付租金，以免承担违约责任。最后，基于上述分析，考虑到风行公司在二审中并未举证佐证其上诉主张，亦未举证推翻一审相关认定，故风行公司的上诉主张缺乏充分理据，本院不予支持。综上所述，风行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2980元，由上诉人广州越秀风行食品集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘卉二〇二〇年十一月九日法官助理张冰玲书记员李逸丹