广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21910、21911号上诉人【（2020）粤0106民初2163号案原告、12973号案被告】：刘道进，男，1966年10月5日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：刘素婷，广东信耀（黄埔）律师事务所律师。上诉人【（2020）粤0106民初12973号案原告、2163号案被告】：广东建筑消防设施检测中心有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路天河体育中心内街配电房**。法定代表人：蔡德伦，职务总经理。委托诉讼代理人：罗丽群，广东盈隆（海口）律师事务所律师。被上诉人【（2020）粤0106民初1263号案被告】：国宏消防工程集团有限公司广州第一分公司，住所地广东省广州花都区狮岭镇蒙地卡罗山庄湖滨路（A型）**。负责人：谭桃凤。被上诉人【（2020）粤0106民初2163号案被告】：国宏消防工程集团有限公司，，住所地山东省泰安市泰山区迎胜路**沿街营业房法定代表人：周日华。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗丽群，广东盈隆（海口）律师事务所律师。上诉人刘道进、广东建筑消防设施检测中心有限公司(以下简称建筑消防公司)与被上诉人国宏消防工程集团有限公司广州第一分公司（以下简称国宏广州分公司）、国宏消防工程集团有限公司（以下简称国宏公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2163号、12973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘道进上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.追加北京京铁金龙铁路消防工程有限公司广州分公司（以下简称京铁广州分公司）为本案被告；3.支持刘道进一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未同意追加京铁广州分公司程序有误，导致刘道进劳动期间未能查明。建筑消防公司、国宏广州分公司、国宏公司均确认2012年1月1日至2014年5月30日期间京铁广州分公司承包了自动消防系统维护管理项目，也确认刘道进在该期间在职并由实际控制人吴石洪发放工资，故刘道进在京铁广州分公司的劳动关系工龄应与国宏广州分公司、建筑消防公司的在职期间连续计算。工龄问题与本案具有不可分性，应一并审理，故应追加京铁广州分公司参与本案诉讼。二、建筑消防公司、国宏广州分公司、国宏公司均未帮刘道进缴纳社会保险，违反了社会保险法的强制性规定，刘道进有权以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，且刘道进的工作年限应从2012年1月1日计算至劳动合同解除之日。三、刘道进与建筑消防公司签订的劳动合同是附条件生效的合同，因条件未达成，该劳动合同并未生效，建筑消防公司应支付刘道进未签订劳动合同的双倍工资。四、一审法院未查明刘道进的加班时间，在刘道进已经充分证明存在加班事实，且建筑消防公司、国宏广州分公司、国宏公司也承认有掌握考勤的情况下也未责令其承担举证责任，违反了劳动法的举证责任规定，损害了劳动者的合法权利。五、刘道进入职以来从未享受过年休假，建筑消防公司、国宏广州分公司、国宏公司也未能提供考勤记录和工资条证明已给刘道进休过年休假或者按照劳动法规定支付应休未休年假的三倍工资。建筑消防公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、五项，并改判建筑消防公司无需向刘道进支付2018年1月1日至2019年11月8日未休年休假工资3724.14元；2.本案上诉费由刘道进承担。事实与理由：建筑消防公司无需向刘道进支付未休年休假工资。建筑消防公司已安排刘道进休2018年的年休假，而2019年因刘道进擅自离职无权再主张该年年休假，且2019年工作也未满一年。即使法院认为建筑消防公司需支付未休年休假工资，一审判决计算方法错误。建筑消防公司提交的劳动合同已证明刘道进月基本工资为2100元，且其也确认领取的工资中包含加班工资，故计算未休年休假工资应仅以2100元作为月工资的计算基数，而非4500元。建筑消防公司、国宏广州分公司、国宏公司答辩称，不同意刘道进的上诉请求，请求予以驳回。刘道进答辩称，不同意建筑消防公司的上诉请求。国宏广州分公司、国宏公司答辩称，对建筑消防公司的上诉无意见。一审法院查明案件事实如下：一、申请仲裁情况：刘道进于2019年11月8日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.确认刘道进与国宏广州分公司2012年1月1日至2017年12月31日存在劳动关系、刘道进与建筑消防公司2018年1月1日至2019年11月8日存在劳动关系；2.确认刘道进于2019年11月8日与建筑消防公司解除劳动关系；3.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付解除劳动关系经济补偿金73400元；4.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额83656.8元；5.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2012年1月1日至2019年10月31日应休年休假工资44523元；6.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2012年1月1日至2019年11月8日未缴纳社保造成的损失100000元；7.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2012年1月1日至2019年11月8日期间延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资500538.36元；8.国宏广州分公司返还消防就业证、操作资格证。该委于2019年12月25日作出了穗劳人仲案〔2019〕9029-9034号仲裁裁决，裁决：1.确认刘道进2014年6月1日至2017年12月31日期间与国宏广州分公司存在劳动关系；2.确认刘道进2018年1月1日至2019年11月8日期间与建筑消防公司存在劳动关系；3.建筑消防公司一次性向刘道进支付2018年、2019年未休年休假工资3724.14元；4.驳回刘道进的其他仲裁请求。刘道进、建筑消防公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。二、刘道进的诉讼请求：1.确认刘道进与建筑消防公司的劳动合同于2019年11月8日解除；2.确认刘道进与国宏广州分公司于2012年1月1日至2014年5月31日存在劳动合同关系、刘道进与国宏广州分公司于2014年6月1日至2017年12月31日存在劳动合同关系、刘道进与建筑消防公司于2018年1月1日至2019年11月8日存在劳动合同关系；3.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2018年1月1日至2018年12月31日未签订劳动合同双倍工资83656.8元；4.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2012年1月1日至2019年11月8日加班工资500508.36元、未休年休假工资44523元、经济补偿金73400元；5.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司赔偿2012年1月1日至2019年11月8日未依法缴纳社会保险造成的损失100000元。三、建筑消防公司的诉讼请求：1.建筑消防公司无需支付2018年、2019年未休年休假工资3724.14元；2.本案诉讼费由刘道进承担。四、入职时间：刘道进主张其于2012年1月1日入职国宏广州分公司，于2018年1月1日入职建筑消防公司；国宏广州分公司的实际控制人吴石洪、吴成坤通过个人账户向其支付工资。为此，刘道进提交其银行流水明细。国宏广州分公司主张其司自2014年6月1日才承接自动消防系统维护管理项目，刘道进于2014年6月1日入职国宏广州分公司。为此,国宏广州分公司提交广州风神汽车有限公司出具的《说明》，拟证明2014年6月1日至2017年12月31日相关消防项目承接单位为国宏广州分公司，2018年1月1日起承接单位为建筑消防公司。经查，国宏广州分公司设立时间为2013年8月15日。一审法院认定及理由：国宏广州分公司自注册成立之日即2013年8月15日起才具有合法用工资格，刘道进主张其入职时间早于国宏广州分公司设立的时间，与用人制度不符，一审法院不予确认。国宏广州分公司主张其承接相关消防项目的时间为2014年6月1日，结合国宏广州分公司承接广州风神汽车有限公司自动消防系统维护管理项目期间和刘道进的工作岗位情况，本院确认刘道进与国宏广州分公司自2014年6月1日起至2017年12月31日期间存在劳动关系。刘道进于2018年1月1日入职建筑消防公司，2019年11月8日解除劳动关系，故一审法院确认刘道进与建筑消防公司2018年1月1日至2019年11月8日期间存在劳动关系。五、2018年1月1日至2018年12月31日未签劳动合同双倍工资问题：2018年6月1日，刘道进与建筑消防公司签署劳动合同，约定期限为2018年6月1日至2018年12月31日，工作内容为维保员。2018年12月31日，刘道进与建筑消防公司签订《延续劳动合同协议书》，约定期限为2019年1月1日至2019年12月31日。一审法院认定及理由：根据查明的事实，刘道进与建筑消防公司于2018年6月1日签订了书面劳动合同，故刘道进主张的2018年6月1日至12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，一审法院不予支持。至于2018年1月1日至5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额，刘道进于2019年11月8日提起仲裁，已超过一年仲裁时效，一审法院不予支持。综上，一审法院对刘道进主张的2018年1月1日至2018年12月31日未签劳动合同双倍工资不予支持。六、关于未缴社保造成的损失问题：劳动者要求用人单位赔偿缴纳社保的损失，必须同时符合以下条件，用人单位没有缴纳基本养老保险，社保经办机构明确答复不能补办，劳动者达到法定退休年龄。刘道进主张建筑消防公司已缴纳社保，且刘道进未到法定退休年龄，本案中亦未提交证明其主张的损失100000元，故一审法院对刘道进该主张不予支持。七、未休年休假工资问题：刘道进主张每年应享有15天年休假，未休过年休假。国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司主张刘道进每年应享有5天年休假，2018年春节期间已经安排休假，2019年因申请人个人原因离职无权主张该年度的年休假。一审法院认定及理由：刘道进于2019年11月8日申请劳动仲裁，其主张的2012年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资的请求已过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司未提交证据证实刘道进的休假情况，一审法院采信刘道进关于其2018年、2019年未休年休假的陈述。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，刘道进每年享受年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除劳动合同时，应当按照职工当年已工作时间折算应休年休假天数，因此2019年刘道进应享有年休假4天（计算公式：当年在职的日历天数/365天×5天）。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，用人单位对工资标准有举证责任，但建筑消防公司未提供证据证实刘道进的工资标准，结合刘道进提交其银行流水显示其每月工资实际发放的情况，一审法院采纳刘道进的工资标准4500元/月核算未休年休假工资，建筑消防公司应向刘道进支付2018年1月1日至2019年11月8日未休年休假9天工资3724.14元（计算公式：4500元/月÷21.75天×9天×200%）。建筑消防公司诉请要求无需支付上述工资，缺乏依据。刘道进主张2018年、2019年未休年休假工资期间是与建筑消防公司建立劳动关系，建筑消防公司作为用人单位应承担支付责任，刘道进要求国宏公司、国宏广州分公司承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。八、加班工资问题：刘道进主张2012年1月1日至2019年11月8日加班工资500508.36元。一审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，本案中公司确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。刘道进每月领取工资后也没有证据证实其对加班工资等项目提出异议，庭审中，刘道进亦表示其实际发放工资每月因加班时间不同而有差别，故其应已了解工资发放标准和形式，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资，据此，一审法院对刘道进主张的加班工资不予支持。九、解除劳动关系经济补偿金问题。刘道进主张与建筑消防公司解除劳动关系原因是未足额支付工资、未依法缴纳社保、未签订劳动合同。一审法院认定及理由：如前所述，刘道进主张的拖欠工资差额和加班工资缺乏事实依据，刘道进与建筑消防公司已签订书面劳动合同，且建筑消防公司已经缴纳社保，但未缴纳全部险种的社保，刘道进可以通过补缴来寻求救济，未缴齐全部险种社保，不属于解除劳动关系需要支付经济补偿的情形，故刘道进主张要求解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、确认刘道进与国宏消防工程集团有限公司广州第一分公司2014年6月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、确认刘道进与广东建筑消防设施检测中心有限公司2018年1月1日至2019年11月8日期间存在劳动关系，刘道进与广东建筑消防设施检测中心有限公司劳动关系于2019年11月8日解除；三、自判决发生法律效力之日起10日内，广东建筑消防设施检测中心有限公司向刘道进2018年1月1日至2019年11月8日未休年休假工资3724.14元；四、驳回刘道进的其他诉讼请求；五、驳回广东建筑消防设施检测中心有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2163号案受理费10元，由刘道进负担；12973号案受理费10元由广东建筑消防设施检测中心有限公司负担。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案各方主要争议焦点在于劳动关系存续期间、未签书面劳动合同的二倍工资差额、社保损失、加班工资、未休年休假工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。关于劳动关系存续期间的问题。各方对一审法院认定的刘道进与国宏广州分公司于2014年6月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系，刘道进与建筑消防公司于2018年1月1日至2019年11月8日期间存在劳动关系均无异议，本院予以确认。至于刘道进主张其与国宏广州分公司于2012年1月1日至2014年5月31日存在劳动合同关系，其并未提供充分有效的证据予以证实，且与国宏广州分公司成立时间及国宏广州分公司证实的其于2014年6月1日方承接涉案消防项目的事实明显相悖，故本院不予支持。而本案中，刘道进主张涉案消防维保项目系广州风神汽车有限公司之项目，先后由京铁广州分公司、国宏广州分公司和建筑消防公司承接，其是否与京铁广州分公司在某一时段存在劳动关系，可另循法律途径予以解决，与本案争议并不存在必然联系。其在一审中提出追加京铁广州分公司进入本案诉讼，一审法院未予准许，并无不当，本院予以确认。其在二审中再次提出追加京铁广州分公司进入本案诉讼，本院亦不予准许。且二审程序中申请追加当事人，与我国民事诉讼基本规则相悖，亦不应得到支持。如一审程序确实存在遗漏主体之情形，为保证各方诉讼权益，二审法院可将案件发回重审，而非在二审中直接追加当事人。关于社保损失的问题。刘道进称其主张的社保损失即是用人单位应当负担却未为其缴纳的社会保险数额。按照其该主张，对国宏广州分公司、建筑消防公司未为其缴纳社保的部分，其可通过要求两单位补缴或向社保行政机关申请两单位补缴等方式进行处理。本案中，其既未提供证据证实曾要求上述单位补缴社保遭受拒绝，亦未提供证据证实存在其他无法办理社保补缴手续的客观情形。故其主张上述社保损失，缺乏事实依据，本院不予支持。关于加班工资的问题。首先，一审庭审中，刘道进明确表示其实际发放的工资每月因加班时间不同而有差别，故其应已了解工资发放标准和形式。且刘道进一直未对其工资发放提出异议，即使其自国宏广州分公司离职后，亦未对其在国宏广州分公司期间的工资发放提出异议。故，本案应视为双方在实际履行劳动合同的过程中，对工资发放进行了约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。而本案亦无证据证实，刘道进每月所获工资按照其实际工作时间折算的法定正常工作时间的工资低于其时的广州市最低工资标准。其次，按照刘道进提供的《消防控制室值班记录表》，虽然其部分工作时段为12个小时，但该表格表明的工作内容为“值班”，且其在二审庭审中亦称主要工作内容是看监控，只有消防警报响的时候才去处理，而消防警报响的频率很低，故刘道进在涉案工作岗位的劳动强度相对较低。而对应其工作内容和劳动强度，其提供的银行流水显示其每月所获工资并未出现明显偏低的情形。故此，本案中，刘道进提出国宏公司、国宏广州分公司与建筑消防公司支付加班工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。至于刘道进申请本院调取证明其加班事宜的证据及要求本院责令京铁广州分公司、国宏公司、国宏广州分公司及建筑消防公司提交证明其加班事宜的证据，基于上述分析，已无意义，本院不予准许。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额、未休年休假工资差额、解除劳动关系的经济补偿金的问题。双方虽提出本案上诉，但本院审理期间，双方均未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，对刘道进、建筑消防公司的上述上诉请求，均不予支持。关于刘道进主张国宏公司、国宏广州分公司与建筑消防公司对其除劳动关系确认外的诉讼请求承担连带责任的问题。因本案仅支持了刘道进有关未休年休假工资的部分诉讼请求，故本院仅对此予以分析。如上述，刘道进于2019年11月8日申请劳动仲裁，其主张的2012年1月1日至2017年12月31日期间年休假工资的请求已过一年的仲裁时效，不应予以支持。至于建筑消防公司应向其支付的2018年、2019年未休年休假工资差额，因其于2018年1月1日已自国宏广州分公司离职，与建筑消防公司建立劳动关系，故其要求国宏公司、国宏广州分公司对上述两年度的未休年休假工资承担连带责任，明显依据不足，本院亦不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人刘道进与广东建筑消防设施检测中心有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 康玉衡审判员 李 婷二〇二〇年十一月二十六日书记员 姚 菲冯晓雯彭泽鑫