浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3352号 上诉人（原审原告）：何恒星，男，1969年2月28日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）：杨丽娟，女，1974年10月21日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）：何政锋，男，1998年9月13日出生，汉族，住福建省浦城县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：叶建斌，浙江拓思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李仙华，女，1957年7月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：陈康，男，1986年2月3日出生，汉族，住浙江省东阳市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈凤鸣，浙江大平律师事务所律师。 上诉人何恒星、杨丽娟、何政锋因与被上诉人李仙华、陈康房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初5354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何恒星、杨丽娟、何政锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，主要证据不足。1、何恒星与陈康之间的通话既未提及支付尾款与交付房屋的先后顺序，也未明确交付房屋的时间。而陈康虽声称屋内物品会搬掉，但事实上一直占有使用至今，既无搬移物品的行为，更无交付房屋的实际行动。义乌市××房地产营策划有限公司出具的情况说明仅转述了陈康的陈述，该证据相当于陈康的当事人陈述，无法证明何恒星、杨丽娟、何政锋有“故意拖延接收房屋”的行为。因为李仙华、陈康及陈康之父陈松浩生前与何恒星等协商涉案房屋买卖时有恶意欺诈行为，陈松浩在房屋权证复印件上添加了“涉案房屋有庭院79.46平方米、店面16平方米，未做证已罚款”等信息，让何恒星等误以为庭院及店面均已“合法化”，并认为以360万元的价格买下涉案房屋是划算的。事后方知受骗，觉得买贵了。的确，何恒星、杨丽娟、何政锋打算转让涉案房屋，并在中介公司挂牌出售。期间，有多位潜在买受人来看房时发现涉案房屋仍由陈康占有使用而放弃购买的意愿。所以何恒星、杨丽娟、何政锋未付清尾款的事实，以及事后感觉买贵了的想法，挂牌出售涉案房屋的行为，无法推导出故意拖延接收房屋。按照常识判断，一个具有完全民事行为能力的人，明白接收房屋后更容易出售的基本常识，希望尽早接收房屋。而事实上，陈康、李仙华拒绝交付涉案房屋是导致何恒星、杨丽娟、何政锋想出售而未能出售的直接、主要原因。2、2018年11月14日，李仙华、陈松浩委托其子陈康与何恒星、杨丽娟签订《房屋买卖合同》一份，并对转让价款、楼层交付时间进行明确约定。2018年12月13日双方签订《补充协议》一份，约定何恒星、杨丽娟于2018年12月24日支付购房款300万元，剩余50万元于2019年3月31日前付清。何恒星已支付318万元，因缺资未能付清42万元尾款，陈康利用其本地人的优势地位，以何恒星、杨丽娟未付清尾款为由拒绝按合同约定交付房屋。诉争双方对交付房屋的时间及付款时间做出了非常明确的约定，即交房时间在先，付款时间在后，故陈康、李仙华不享有先履行抗辩权。二、一审判决违反法定程序。在一审审理中，何恒星、杨丽娟、何政锋因主张房屋占有使用费，向法院申请鉴定，但未获准许，一审法院剥夺了何恒星、杨丽娟、何恒锋的诉讼权利。三、一审判决适用法律错误。因一审法院错误地认定陈康、李仙华享有先履行抗辩权，适用了《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，做出了错误的判决，系其适用法律错误，应予纠正。 李仙华、陈康辩称：何恒星、杨丽娟、何政锋拖欠购房款，怠于行使交付房屋的权利，李仙华、陈康不存在违约，且享有先履行抗辩权，一审法院认定事实正确，适用法律正确。关于程序问题，何恒星、杨丽娟、何政锋在一审中提出过房屋的估价问题，一审法院通知双方根据开庭的情况决定是否鉴定，并非当事人申请之后必须鉴定，因此程序是合法的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何恒星、杨丽娟、何政锋向一审法院起诉请求：一、判令李仙华、陈康立即交付坐落于东阳市××街道××路××号房屋；二、判令李仙华、陈康支付房屋占有使用费（其中1、5、6楼从2018年12月24日起参照同地段同类房屋租金标准计算至2019年2月28日止；整栋房屋从2019年3月1日起参照同地段同类房屋租金标准计算至实际交付之日止，房屋占有使用费最终以鉴定结论确认的标准为依据）、违约金720000元；三、何恒星、杨丽娟、何政锋为实现债权支出的律师费50000元由李仙华、陈康承担；四、陈康对何恒星、杨丽娟、何政锋所负上述债务与（2019）浙0782民初12423号民事判决书确认的何恒星、杨丽娟、何政锋对陈康所负债务（购房款42万元及自2018年12月24日起按月利率2%计付至实际履行之日止的利息、律师费30000元）等额部分相互抵消。 一审法院认定事实：何恒星、杨丽娟系夫妻关系，何政锋系其儿子。李仙华、陈康系母子关系。2018年11月14日，在义乌市××房地产营销策划有限公司的居间介绍下，陈康代理其父陈松浩（甲方，于2019年7月23日死亡）与何恒星、杨丽娟（乙方）签订《房屋买卖合同》一份，约定：甲方同意将坐落于东阳市××街道××路××号的房屋出售给乙方，成交价格为人民币360万元，双方同意于2018年12月31日前到相应房产管理部门办理房产所有权过户手续，将房屋所有权证过户至乙方名下；乙方应在签订合同后，在2018年11月15日前支付人民币10万元作为购房定金，双方办理房产过户当日，乙方向甲方支付购房款350万元整；甲方承诺该房屋的1楼、5楼、6楼于过户当日交付给乙方，该房屋的2楼、3楼、4楼于2019年3月1日前交付给乙方，并将该房屋的钥匙交于乙方。合同第九条第6款约定：甲乙双方任何一方违约，由违约方向守约方承担违约责任。守约方追究违约责任而产生的含诉讼费、律师代理费、诉讼保全担保费等相关费用由违约方承担。合同还对双方的其他权利、义务作出约定。签约当日，何恒星支付购房定金10万元。2018年12月13日，甲乙双方签订《补充协议》一份，约定：就《房屋买卖合同》中“甲、乙双方办理房产过户当日，乙方向甲方支付购房款人民币350万元整”作以下变更：“乙方于2018年12月24日（过户当日）支付部分购房款人民币300万元整给甲方，甲方应向乙方出具收款凭条，甲方开具的收款凭条将视为乙方款项支付的凭条。乙方因资金周转不便，欠付甲方剩余购房款共计人民币50万元整，该款项乙方承诺最迟于2019年3月31日前支付给甲方，并按每月2%利息支付给甲方（以实际还款日截止）。该款项如乙方逾期支付甲方，则按违约处理。《房屋买卖合同》中的其他条款保持不变，甲、乙双方仍按该《房屋买卖合同》中的内容履行。”2018年12月24日，涉案房屋过户至何政锋名下并办理了不动产权证书。当日，何恒星、杨丽娟、何政锋与陈康又签订《补充协议》一份，约定：乙方于2018年12月24日（过户当日）支付部分购房款人民币97万元整给甲方，剩余购房款人民币203万元整甲方同意乙方抵押贷款支付，贷款出来当天直接支付给甲方指定的银行账户内，并按每天人民币5000元补偿给甲方（以实际还款日截止）；《房屋买卖合同》中的其他条款保持不变，甲、乙双方仍按该《房屋买卖合同》中的内容履行。当日，何恒星、杨丽娟、何政锋转账支付陈康98万元，何恒星、杨丽娟、何政锋向陈康出具50万元欠条一份。2019年1月7日，何恒星通过抵押贷款支付购房款210万元。2019年12月30日，该院作出（2019）浙0782民初12423号民事判决：一、何恒星、杨丽娟、何政锋于判决生效之日起十日内支付陈康购房款42万元并支付利息（自2018年12月24日起按月利率2%计付至实际履行之日止）；二、何恒星、杨丽娟、何政锋于判决生效之日起十日内支付陈康律师代理费30000元；三、驳回陈康的其他诉讼请求。该民事判决现已生效，何恒星、杨丽娟、何政锋尚未履行判决义务。涉案房屋2019年1月至2020年1月用水283吨，产生水费792.4元。2019年3月24日，陈康与何恒星通电话。陈康：“你那个钱怎么说？”何恒星：“我钱这几天肯定要给你解决掉。”陈康：“我东西是搬得差不多了，放在楼下二楼的还没好。问你一下，提早几天跟我说一下。”何恒星：“我本身想明后天到你房子那边来一下，你那东西差不多都搬掉了？”陈康：“我放在一楼。”何恒星：“二楼东西搬掉了？”陈康：“没有，我的意思是你提早跟我说一下，什么时候钱也差不多时间到点了，然后我的意思是说你钱准备好了，我就安排了。”何恒星：“没事的，没事的。”陈康：“你反正提早几天跟我说一下，我会安排起来移掉的。”何恒星：“好的，好的，我明天会到你那边来一下，我本身也打算明后天要到你边来一下。”陈康：“我地下室没用的东西整整掉，我叫个收废品的来，一两天就整理掉了。”何恒星：“好的，好的，那就这样子哦。”2020年5月26日，义乌市××房地产营销策划有限公司出具情况说明一份，内容如下：2018年1月14日，说明人作为房屋转让的中介公司与出让人陈松浩（委托代理人陈康）、受让人何恒星、杨丽娟、何政锋签订了东义路448号《房屋买卖合同》（详见合同）。当初合同约定受让人全额付款，后因受让人筹资存在困难，两次变更付款条件，并签订了《补充协议》。出让人也同意受让人将转让房屋抵押贷款，至今受让人尚有50万元尾款未能付清。2018年12月24日，双方将转让房屋进行不动产过户登记。过户当天，说明人指派杨明吕在场。陈康当时提出，《房屋买卖合同》之1楼、5楼、6楼一直空置，过户当天可以交付，何恒星表示不着急，当时双方态度都很和气。2019年2月下旬，转让方与杨明吕联系，称全部房屋基本已腾空，让联系一下受让人，过来交接房屋并付清楚房屋尾款50万元及利息，同时告知受让人已在其他中介公司挂牌转让受让房屋。杨明吕与受让人多次联系过程中，出让人与受让人双方也自行沟通购房后续事宜，但未明确提及交房事宜，受让人也有提及要求转让人提供该房屋的违建罚款凭据。2020年5月28日，义乌市××房地产营销策划有限公司又出具情况说明一份，内容如下：我公司于2020年5月26日给陈康出具了一份《情况说明》，后经核实，澄清以下事实：原《情况》中的“至今受让人尚有50万元尾款未能付清”与（2019）浙0782民初12423号民事判决书不符，以判决书为准。另查明，涉案房屋已另行挂牌出售，因为买受人何恒星、杨丽娟、何政锋事后感觉买贵了，不想要了。因诉讼，何恒星、杨丽娟、何政锋支出律师代理费15000元。 一审法院认为：何恒星、杨丽娟与陈康在签订《房屋买卖合同》之后，因何恒星、杨丽娟未能按照约定的期限支付购房款，先后二次签订《补充协议》延期付款，但仍然未能按照约定的期限履行付款义务，甚至在该院作出（2019）浙0782民初12423号民事判决后仍未履行付款义务，何恒星、杨丽娟、何政锋的违约责任明显。双方原定于过户当日（2018年12月24日）付清房款，之后交付涉案房屋的1楼、5楼、6楼，2019年3月1日前交付2楼、3楼、4楼，综合2019年3月24日陈康与何恒星的通话情况、2020年5月26日义乌市××房地产营销策划有限公司出具的情况说明以及庭审情况，可以认定何恒星、杨丽娟因为未能支付剩余款项、事后感觉买贵了不想要了且已经另行挂牌出售涉案房屋等原因故意拖延接收房屋的事实。综上，该院认为陈康、李仙华享有先履行抗辩权，何恒星、杨丽娟、何政锋的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回何恒星、杨丽娟、何政锋的诉讼请求。案件受理费7299元，由何恒星、杨丽娟、何政锋负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。何恒星、杨丽娟作为买受方，在款项支付上与出让方陈康、李仙华协商后数次延期，同时，陈康也明确“钱准备好了，我就安排（移掉）了”，而何恒星亦未持异议，并表示“没事的，没事的”，可认定双方在达成款项支付延期合意的同时，亦已达成款项支付完毕后交付房屋的合意。故一审法院认定陈康、李仙华享有先履行抗辩权，并无不当。何恒星、杨丽娟、何政锋在房屋款项未支付完毕的情况下要求陈康、李仙华支付房屋占有使用费，缺乏事实与法律依据，据此一审法院对于其关于房屋占有使用费的鉴定申请未予准许，合理合法。综上，何恒星、杨丽娟、何政锋的上诉主张缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理14598元，由上诉人何恒星、杨丽娟、何政锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年十一月十一日 代书记员  徐锴欣