贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8085号上诉人（原审原告）：成都鸿鑫豪建筑工程有限公司，住所地四川省成都市温江区公平街办凤凰北大街**********。法定代表人：孙必刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘英东，贵州成城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔德海，男，1965年5月4日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：罗太华，男，1969年1月26日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。原审第三人：中铁五局集团贵州工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路**。法定代表人：贺新良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王林，男，该公司法律顾问。上诉人成都鸿鑫豪建筑工程有限公司（以下简称鸿鑫豪公司）与被上诉人孔德海、原审第三人中铁五局集团贵州工程有限公司（以下简称中铁五局贵州公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初440号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿鑫豪公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持鸿鑫豪公司与孔德海之间不存在劳动关系。2、案件受理费由孔德海承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。鸿鑫豪公司虽然承包有分包劳务的事实，但整个劳务分包的事宜仅是临时性的，且通过工资代发以及建设工程团体意外保险能够证实鸿鑫豪公司与孔德海之间是劳务合同关系，是临时提供劳务，不是长期固定的劳动关系。在务工过程中，孔德海并非单纯由鸿鑫豪公司管理，同时也由项目部管理。一审法院认定鸿鑫豪公司与孔德海之间存在劳动关系，属于认定事实错误，该错误认定会在建设工程施工领域给用人单位增加较大成本和风险。故请求二审法院支持其上诉请求。孔德海辩称，其在仲裁及诉讼过程中已举证证明鸿鑫豪公司向孔德海发放工资，对孔德海进行管理的事实，且鸿鑫豪公司在孔德海受伤期间也一直发放孔德海工资，鸿鑫豪公司与孔德海之间系劳动关系而非劳务关系。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。中铁五局贵州公司述称，其与鸿鑫豪公司之间系劳务分包关系，双方签订的《劳务型工班工序计件承包合同》对分包范围、工作数量、质量等进行了约定，该合同第5.3条亦明确约定在合同履行期间内非因第三人的责任均由鸿鑫豪公司承担，且鸿鑫豪公司有营业执照、资质证书，即有分包的资质和能力，具有签订劳动合同的主体资格。中铁五局贵州公司支付孔德海工资是基于鸿鑫豪公司的委托，并未对孔德海进行管理，亦不清楚鸿鑫豪公司与孔德海之间是何关系。鸿鑫豪公司向一审法院起诉请求：1、判决鸿鑫豪公司与孔德海之间不成立（不存在）劳动关系；2、案件受理费由孔德海承担。一审法院认定事实：第三人中铁五局贵州公司承包修建瓮开高速IV标隧道工程后，将“高岭头隧道洞口工程、主洞工程、超前地质预报、不良地质处理、交叉洞口及横洞工程、防排水工程等”劳务工作分包给鸿鑫豪公司，双方于2018年12月11日签订劳务型工班工序计件承包合同一份，甲方中铁五局贵州公司、乙方鸿鑫豪公司，合同第十八条双方职责2、乙方职责2.4“乙方与雇佣的劳务人员依法签订劳动合同，并交由甲方存档”。孔德海因受鸿鑫豪公司雇佣于2018年9月开始在鸿鑫豪公司所承包的工地从事钻井工作并担任班长，2019年春节放假工地停工，2019年2月20日复工孔德海回工地上班，2019年5月15日孔德海在工地受伤，2019年12月，孔德海向开阳县仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认与鸿鑫豪公司之间存在劳动关系，2020年1月13日，经开阳县劳动人事争议仲裁委员会开劳（人）仲裁字（2020）第4号裁决书认定，孔德海与鸿鑫豪公司之间自2018年9月至2020年1月期间劳动关系成立。鸿鑫豪公司对该裁决书不服提起诉讼。同时查明，第三人中铁五局贵州公司受鸿鑫豪公司委托每月将工人部分工资发放到工人工资卡上，每月发放部分为每人5000元左右，其中包含孔德海，其余工资由鸿鑫豪公司向工人直接发放，至2019年9月，中铁五局贵州公司受鸿鑫豪公司委托将孔德海工资5000元发放到其工资卡上。一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、孔德海受谁雇佣工作的问题。根据第三人中铁五局贵州公司提供的劳务分包合同，中铁五局贵州公司已将该工程劳务部份分包给了鸿鑫豪公司，鸿鑫豪公司是具备合法资格的承包人，根据双方合同约定劳务工人由鸿鑫豪公司雇佣，庭审中中铁五局贵州公司当庭提交的委托发放工资函及工资表证明了孔德海等工人每月工资应由鸿鑫豪公司发放，中铁五局贵州公司只是受鸿鑫豪公司委托代为发放工人工资，且结合鸿鑫豪公司自己在开阳县劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录记录，可认定，孔德海系受鸿鑫豪公司雇佣的工人。二、孔德海与鸿鑫豪公司之间属劳动关系还是劳务关系的问题。孔德海自2018年9月起一直在鸿鑫豪公司工地做工，期间只有2019年春节放假离开工地，工地复工后继续上班，受伤后直至2019年9月鸿鑫豪公司仍在发放孔德海工资，根据开阳县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录记载，孔德海系带班班长，手下有15个工人，孔德海从事钻工及其他工作，主要是领取和分配材料，每月工资为12,000元，并非计件工资；其次，根据中铁五局贵州公司与鸿鑫豪公司签订的分包合同约定，乙方须与雇佣的劳务人员依法签订劳动合同，并交由甲方存档，而鸿鑫豪公司并未与工人签订劳动合同，模糊用工性质；鸿鑫豪公司提交的工资表及明细也说明了孔德海在受伤后，鸿鑫豪公司仍在对孔德海发放工资，工资金额也与孔德海受伤前一致，这与鸿鑫豪公司所称的计件工资不符，结合开阳县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录第4页调查与质证部分记载“鸿鑫豪公司方认可与孔德海存在劳动关系，但是孔德海发生的受伤事故与劳动关系无关，不是因为工作原因所致”。故可认定鸿鑫豪公司与孔德海虽未签订劳动合同，但双方劳动关系成立。鸿鑫豪公司要求确认双方不存在劳动关系的理由没有充分证据予以证明，鸿鑫豪公司应承担举证不能的责任，对鸿鑫豪公司诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”、《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：驳回原告成都鸿鑫豪建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告成都鸿鑫豪建筑工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。另查明，开阳县劳动人事争议仲裁委员会2020年1月3日庭审笔录第4页载明“申（指孔德海）：1、申请人着工作服装照片1张、中铁五局发给申请人的优秀班组奖旗照片1张、开阳县人民医院病案18页，证明申请人是被申请人的工人，且是被申请人处的小班长，双方存在劳动关系。被（指鸿鑫豪公司）：真实性无异议。我承认与申请人的劳动关系，但是申请人发生受伤事故与劳动关系无关，不是因为工作原因受伤，是申请人酒后驾驶摩托车导致的”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于孔德海与鸿鑫豪公司之间是否存在劳动关系的问题。本案中，鸿鑫豪公司上诉主张其与孔德海之间系劳务关系，并非劳动关系，但鸿鑫豪公司在诉讼中并未提供直接证据证明其主张，且孔德海对此亦不予认可。结合各方当事人在诉讼中提交的证据和陈述，能够认定中铁五局贵州公司承包修建瓮开高速IV标隧道工程后，将“高岭头隧道洞口工程、主洞工程、超前地质预报、不良地质处理、交叉洞口及横洞工程、防排水工程等”劳务工作分包给鸿鑫豪公司，双方于2018年12月11日签订《劳务型工班工序计件承包合同》，该合同第十八条第2款乙方（鸿鑫豪公司）职责约定“2.4.与雇佣的劳务人员依法签订劳动合同，并交由甲方存档”。孔德海于2018年9月在鸿鑫豪公司所承包的工地从事钻井工作，并受鸿鑫豪公司管理。中铁五局贵州公司受鸿鑫豪公司的委托每月向孔德海发放工资，在2019年5月15日孔德海受伤后至2019年9月期间，中铁五局贵州公司仍受鸿鑫豪公司的委托每月向孔德海发放工资，且工资数额亦与孔德海受伤前的工资数额一致。另，鸿鑫豪公司在仲裁庭审中亦自认其与孔德海之间系劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”之规定，孔德海与鸿鑫豪公司之间存在劳动关系。故原判认定孔德海与鸿鑫豪公司之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，鸿鑫豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都鸿鑫豪建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年十一月九日法官助理王一多书记员王竹银