河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4489号上诉人(原审被告)：太康县金梁物业管理有限公司。住所地：太康县城关镇大梁村（谢安路西段），统一信用代码：9141162789747111U。法定代表人：张仁俊。委托诉讼代理人：刘园，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘中华，太康县创新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：太康县新天地花园小区业主委员会。地址：太康县安康路与广场东路交叉口北200米。负责人：王开顺，该委员会主任。委托诉讼代理人：邓建军，河南阳夏律师事务所律师。上诉人太康县金梁物业管理有限公司（以下简称金梁物业公司）因与被上诉人太康县新天地花园小区业主委员会（以下简称新天地业委会）物业服务合同纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金梁物业公司上诉请求：一、请求撤销（2020）豫1627民初1381号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或者将该案发回重审。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.被上诉人的诉讼主体资格一审法院未予以查清。根据一审法院在不动产登记部门的查询显示，被上诉人主要成员均不属于《河南省物业管理条例》第十五条规定的业主，依据《河南省物业管理条例》第三十二条规定，其成员职务应以已经自动终止。同时根据中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》（建房[2009]274号）第五十八条规定被上诉人已经不具备诉讼主体资格。2.案涉小区共计分为南区、北区、东区，该三个区域是否属于同一物业管理区域一审法院未予以查清。3.案涉小区中，太康县恒德房地产开发有限公司建设的房屋、太康县鑫隆房地产开发有限公司建设的房屋及18份个人与恒德房地产公司签订的国有土地转让合同涉及的169户房屋是否属于同一物业管理区域一审法院未予以查清。案涉小区存在有两个建设单位，且不属于同一宗土地。同时，18份个人与恒德房地产签订的国有土地转让合同属于其双方私自签订，没有任何审批手续或者土地使用权证能够辅助证明，该证据的合法性存在重大瑕疵，应不能作为本案的证据使用。但一审法院并未查明涉及到的房屋是否全部属于同一物业管理区域。4.案涉小区业主总户数及总面积一审法院未予查清，被上诉人所能代表的管理区域及业主人数一审法院未予以查清。上诉人认为，即使建设单位尚未出售的69户房屋已经被查封，但尚未变更所有权，根据《河南省物业管理条例》第十五条规定建设单位依旧应当属于业主，其面积应当计入小区总面积之内。5.案涉小区第二次业主大会实际参与的业主人数一审法院未予以查清。根据被上诉人描述，案涉小区第二次业主大会是通过现场集体讨论的形式召开的，并称到场的人员有500余人，该人数与被上诉人提交的现场开会视频明显不符。且视频中的人员被上诉人也未提供核实其业主身份的证据，无法证明参与人员均是小区业主或者合法代理人，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。6.一审法院认定的投反对票的业主为495户，该495户业主所能代表的房屋面积一审法院未予以查清。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，解聘物业服务企业或其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。一审法院仅认定投反对票的业主为495户，但该495户业主所能代表的房屋面积未能查清，被上诉人的成立便严重违反法律规定，被上诉人无权代表全体业主提起本次诉讼。被上诉人提交的495票不用金梁物业的证据存在重大瑕疵，真实性、合法性均存异议，且被上诉人没有其他证据予以辅助证明，证明力明显不足。同时被上诉人未能提供495票所能代表的面积，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。二、一审判决适用法律错误，且程序违法。1.一审法院判决将案涉小区划分为不同区域属于适用法律错误。《河南省物业管理条例》第九条规定，物业管理用房、供水、供电、消防等配套设施设备和相关场地共用不能分割的，应当划分为一个物业管理区域。案涉小区系由恒德房地产公司、鑫隆房地产公司以及部分个人建造的多个区域的房屋组合而成，这些区域设计的所有房屋组合成了新天地花园小区。2.一审判决超出了被上诉人的诉讼请求范围，程序违法。3.一审判决将上诉人内部账务向被上诉人说明没有法律依据。新天地业委会辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。新天地业委会向一审法院起诉请求：1、依法判决解除金梁物业公司与新天地业委会的物业服务合同；2、依法判决金梁物业公司退出太康县新天地花园小区，移交物业管理权，移交全部经营性用房、管理用房和全部物业管理档案；3、依法判决金梁物业公司向新天地业委会交付竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件；4、依法判决金梁物业公司向新天地业委会说明专项维修资金的账户和金额；5、依法判令金梁物业公司说明其收取的水电费、代收和预付费用、小区公共收益、换水表费金额及使用明细；6本案诉讼费用由金梁物业公司承担。一审法院认定事实：太康县新天地花园小区位于太康县××广场东路东，分为南区、北区和东区。南区由太康县恒德房地产开发有限公司开发，北区和东区由太康县鑫隆房地产开发有限责任公司开发。2009年6月16日，太康县鑫隆房地产开发有限责任公司与金梁物业公司签订前期物业服务合同。金梁物业公司自2009年7月16日起进驻太康县新天地花园小区北区和东区开展物业服务至今，至今未与业主大会签订物业服务合同。太康县新天地花园小区南区系由金梁物业公司承接其他物业公司业务后对该南区开展物业服务至今，至今未与业主大会签订物业服务合同。2018年11月13日，太康县新天地花园小区召开第一次业主大会，选举出该小区第一届业主委员会。2019年3月2日，该小区召开第二次业主大会，其中一项议程为对是否解聘金梁物业公司进行公开投票。投票结果为：不用金梁物业495票、用金梁物业4票、弃权2票。在该次业主大会召开前及召开时，有550位业主签署了太康县新天地小区房产登记表。550位业主专用建筑面积合计68850平方米。2019年3月3日，新天地业委会向金梁物业公司送达了书面告知书，要求金梁物业公司于2019年6月1日前撤离新天地小区。因金梁物业未予撤离，新天地业委会遂诉至法院。审理中，金梁物业公司提供太康县新天地花园小区楼房平面图（东院、西院），用以证明该小区南区、北区、东区共有1040户。新天地业委会提供国有土地转让合同18份及太康县恒德房地产开发公司新天地小区南区土地分割平面图一份，用以证明新天地小区南区西门以南门朝西门面房及住户和门朝南门面房及住户共计169户不属于业主；新天地业委会提供司法机关扣押物品清单两份，用以证明新天地小区北区有10间门面房、3套住房，东区有52间门面房、4套住房被司法机关查封，共涉及69户。审理中，新天地业委会提供太康县恒德新天地小区实测面积清单一份，用以证明新天地小区南区实测面积为53230.23平方米；太康县建设委员会2007年、2008年向鑫隆房地产公司出具的建设工程规划许可证存根两份，用以证明新天地小区北区、东区规划许可面积为69343.4平方米。已规划的40号楼至今未建，实际建筑面积应扣除该40号楼的面积。金梁物业公司的管理用房位于新天地小区东门两侧，东门北侧一间，东门南侧两间，共三间。金梁物业公司保管有包括业主信息的管理档案。新天地小区的水电费由金梁物业公司代收。换水表费用金额及该费用使用情况金梁物业公司有账目记录。一审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，解聘物业服务企业的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，根据金梁物业公司提供的太康县新天地花园小区楼房平面图，该小区业主人数少于1040户，因为1040户是以每户只买一套住房，且入住率为100%为假设计算的。扣除自建房及查封房屋户数238户，该小区业主少于802户。而第二次业主大会共有495人投反对票，故过半数的业主同意解聘该物业服务企业；根据新天地业委会在第二次业主大会期间形成的新天地小区房产登记表，550户业主专用部分面积共计68850平方米，而投反对票的业主为495户，超过的55户面积按平均数予以扣除后数额为：61965平方米〔68850－（68850÷550×55）〕。新天地小区建筑总面积为122573.63平方米减去40号楼的面积，40号楼的面积按平均面积计算，为3099.5平方米（58890.2÷19），扣除该面积后，建筑总面积为119474.13平方米。故该495户专用建筑面积超过建筑物总面积的一半。由此，新天地小区业主大会解聘金梁物业公司符合相关法律规定，新天地业委会的相关诉讼请求原审予以支持；新天地业委会要求金梁物业公司移交经营用房，因新天地业委会对此未予举证，金梁物业公司否认有经营用房，故该项诉讼请求，原审不予支持；新天地业委会要求金梁物业公司交付竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件。因新天地业委会并未举证证明金梁物业公司持有上述文件资料，金梁物业公司对此不认可，故该项诉讼请求不予支持；新天地业委会要求金梁物业公司说明专项维修资金的账户和金额。金梁物业公司否认其管理该资金，故该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、解除太康县金梁物业管理有限公司与太康县新天地花园小区业主之间的物业服务合同关系；二、太康县金梁物业管理有限公司于判决生效之日起三十日内撤出太康县新天地花园小区物业管理区域，向太康县新天地花园小区业主委员会移交三间管理用房及用户信息物业管理档案；三、太康县金梁物业管理有限公司于判决生效之日起三十日内向太康县新天地花园小区业主委员会说明代收水电费数额，换水表费用及该费用使用明细；四、驳回太康县新天地花园小区业主委员会其他诉讼请求。案件受理费100元，由太康县新天地花园小区业主委员会负担50元，太康县金梁物业管理有限公司负担50元。本院二审期间，上诉人金梁物业公司提交证据：1、居委会证明一份，证明其工作人员张某等三人在2019年3月至6月期间在新天地小区进行的是信息采集工作，没有参与其他工作；2、张某等三人的证明一份，证明三人未参与新天地花园小区业主大会的召开及罢免物业的事情。3、案涉小区业主出具的证明4页，证明业主未参与第二节业主大会，业主委员会非法解聘物业。4、太康县新天地花园小区业主调查表122份，证明业主委员会并不能代表广大业主的真实意思表示，一审判局存在进本事实错误。5、证人张某，证明业主委员会成立不合法。被上诉人找业主签名的时候是以办理房产证为由，隐瞒事实真相。被上诉人质证意见，对证据1、该证据形式不合法，单位出具证明的应当由经办人签名并注明联系方式并附上身份证明，该证明中只加盖了公章，该证据形式不合法。该证据内容不具有真实性，属于虚假证明；对证据2、该证据不具有真实性，三份证明内容完全一样，标点符号都没差别，证明是有人提前打印好的证明，其内容与真实情况完全不符。对证据3、虽然签了很多名字，但是没有付身份证号，无法核实这些人员的身份，无法证明是新天地小区业主；对证据4、上诉人提交的122户调查表：该调查表真实性有异议，并不能证明调查对象为新天地业主；对证据5、该证人证明内容不真实。本院认为，对上诉人提交的证据真实性本院无法核实，本院不予采信。本院查明的事实与一审相同。本院认为，从被上诉人提交的业主委员会备案证书、新天地成立业主委员会视频（光盘）、选举业主委员会大会照片、城关回族镇大梁社区委员会证明、新天地小区第二次业主大会公投记录（光盘）等，应当认定新天地业委会作为合法成立的太康县新天地花园小区业主委员会，其有权代表小区选聘该小区管理范围内的物业服务企业，有权代表业主行使权力。上诉人诉称的新天地业委会的主要成员不属于该小区的业主，但上诉人不能提交有效证据证明其主张，且被上诉人不予认可，故上诉人诉称的被上诉人不具备诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。关于是否应当解除是否之间的物业服务合同的问题，虽然涉案小区分为南区、北区、东区，且均属于上诉人管理，但依据原审被上诉人提交的证据，扣除自建房及查封房屋户数238户，该小区业主少于802户，在涉案小区第二次业主大会上已有超过了半数业主要求解除双方之间的物业服务合同，原审依据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，解除双方之间的物业服务合同，符合法律规定，且并无不当。现因双方的合同无法履行，经审查，原判上诉人向被上诉人移交管理用房、物业管理档案及说明代收水电费数额，换水表费用及该费用使用明细，并未超出被上诉人的一审诉讼请求。综上所述，太康县金梁物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由太康县金梁物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  张子亚二〇二〇年十一月九日法官助理石磊书记员潘克宇