北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终12079号上诉人(原审被告)：北京上善比吉环保科技有限公司，住所地北京市通州区水仙西路****01-1175。法定代表人：李林，总经理。委托诉讼代理人：韦宁，北京润文律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张磊，男，1986年10月29日出生，住河北省沧州市吴桥县。委托诉讼代理人：刘向东，北京通美律师事务所律师。上诉人北京上善比吉环保科技有限公司(以下简称上善比吉公司)因与被上诉人张磊合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人上善比吉公司之委托诉讼代理人韦宁，被上诉人张磊之委托诉讼代理人刘向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上善比吉公司上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.判令驳回张磊所有诉讼请求；3.判令张磊承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审判决事实认定错误判决错误。涉案协议书第1.2条“虚拟股的拥有者仅享有参与公司利润的分配权以及部分事务的决定权而无所有权和其他权利；不得转让和继承”，第2.1条“乙方不得以此虚拟股对外作为在甲方拥有资产的依据”等均明确双方就虚拟股及其附带权益的约定非民事法律行为关系所调整的平等法律权利义务关系。虚拟股实际上仅仅是上善比吉公司为鼓舞公司员工努力工作与公司共同成长而进行的一种许诺，其不同于真实意义上的股份，亦不具备实际的及时兑付本质。2.上善比吉公司与张磊之间关于虚拟股及其所附带的分红纯属上善比吉公司内部的私下虚拟激励机制，不是普通民事法律行为。一审判决越过法律界限，肆意干预上善比吉公司的公司虚拟行为，是完全错误的，严重损害上善比吉公司发展的积极性。3.上善比吉公司在一审判决中的系列陈述虽然存在部分瑕疵，但陈述的基本都是客观事实，张磊的所有诉讼请求都应驳回。上善比吉公司因目前的主要工作地点转移，在公司原有资料的保管等方面有些失误，一审中出现了陈述上的瑕疵。但鉴于本案所涉及的虚拟股不是普通民事法律行为，而是上善比吉公司对张磊的一种达到一定业绩后的赠与许诺。张磊无权通过上善比吉公司非自愿的途径去强行要求上善比吉公司进行赠与。张磊辩称，同意一审判决，不同意上善比吉公司的上诉请求。事实和理由：1.协议书是双方真实意思表示，合法有效。根据一审提交的证据可以看出，张磊应该享受2016年的分红。2.张磊向上善比吉公司交纳了相应的股本金，按照协议书要求，上善比吉公司应该在2019年8月底之前退还。张磊向一审法院起诉请求：1.上善比吉公司给付张磊2016年4月份至2016年12月份的奖金15439.19元；2.上善比吉公司返还张磊股本金59400元；3．该案诉讼费用由上善比吉公司负担。一审法院认定事实：张磊于2013年入职上善比吉公司，于2018年8月28日离职。2016年10月31日，上善比吉公司（甲方）与张磊（乙方）签订协议书，约定：鉴于乙方以往对甲方的贡献和为了激励乙方更好的工作，也为了使甲乙双方进一步提高经济效益，经双方友好协商，双方同意甲方以虚拟股的方式对乙方的工作进行奖励和激励。股份是指上善比吉公司本年度（2016年11月至2017年11月）设定股本金，总额为40万元，按每股1元计，共计40万股。虚拟股是指上善比吉公司名义上的股份，虚拟股拥有者不是指甲方在工商注册登记的实际股东，虚拟股的拥有者仅享有参与公司利润的分配权以及部分事务的决定权，而无所有权和其他权利，不得转让和继承。分红指上善比吉公司每期按照公司经营状况可分配的利润。甲方根据乙方的工作表现授予乙方虚拟股59400股（其中上期转入股份为30000股，本期购买股份为29400股），乙方的股本金为59400元。乙方取得的虚拟股份记载在公司内部虚拟股股东名册，由甲乙双方签字确认，但对外不产生法律效力，乙方不得以此虚拟股对外作为在甲方拥有资产的依据。每年会计年终根据甲方的利润计算每股的利润，乙方可得分红为乙方的虚拟股数所占百分数乘以分红总额。在扣除应交税款后，甲方按以下方式将乙方可得分红给予乙方：在确定乙方可得分红的七个工作日内甲方将乙方可得分红支付给乙方；为了合理避税，乙方可要求甲方将分红按月在工资内支付，但跨度不得超过一个财务年度；乙方取得的虚拟股分红以人民币形式支付，除非乙方同意，甲方不得以其他形式支付。本金的退出：本合同期内如果甲方未进行增资扩股的计划，乙方股本金及股份继续持有，每期分红可按本协议规定方式继续进行。甲乙双方均同意不再继续签订劳动合同的，乙方原有已分配利润如还未结清，一次性结清，之后不再享有分红权利，乙方本金可按照如下方式予以退还：乙方因工作过失给甲方造成巨大损失，经股东会80％以上投票同意的（除当事者本人外的比例），股本金不予退还；甲方因工作原因辞退乙方，且乙方工作并无重大失误，乙方股本金将于三月内逐次退还，如遇甲方经营困难（以发不出工资为依据），股本金退还顺延；乙方因个人原因提出离职，且无重大失误，乙方股本金将于十二个月内逐次退还，如遇甲方经营困难（以发不出工资为依据），股本金退还顺延。在甲乙双方劳动关系存续期间，股本金不予退还。甲方不定期增资扩股，乙方股本金可自动滚入下一期内作为本金，甲方会根据具体情况予以增资，增资后的股本金可以计为乙方的实际股本金，并按此本金予以分红、投票、退股。乙方在获得甲方授予虚拟股同时，仍可根据甲乙双方签订的劳动合同享受甲方给予的其他待遇。本合同期限为1年，于2016年11月1日开始，并于2017年10月31日届满。本合同于到期日自动终止，除非双方在到期日前签署书面协议续展本合同期限。乙方对本协议的内容承担保密义务，不得向第三人透露本协议中乙方所得虚拟股及股数以及分红等情况，除非事先征得甲方的许可。此外，协议书还约定了其他内容。2016年10月31日，上善比吉公司向张磊出具收据一张，确认收到张磊虚拟股东会股本金59400元。2019年，张磊向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称通州区仲裁委）申请仲裁，要求上善比吉公司给付张磊2016年5月1日至2017年1月31日期间股权分红奖金15439.19元并返还股本金59400元。通州区仲裁委于2019年8月21日作出京通劳人仲字［2019］第5287号裁决书，认为双方在履行协议书过程中产生的争议系基于股东投资关系产生的纠纷，不属于劳动法调整的范围，故本案不属于通州区仲裁委受案范围，通州区仲裁委不予处理，裁决驳回张磊的仲裁请求。后张磊诉至一审法院。上善比吉公司不同意张磊的诉讼请求，认为：2016年5月1日至2017年1月31日应向张磊发放的分红奖金为14439.2元；初期上善比吉公司乐观的估计了当年的经营状况，于2016年2月份、2016年4月份分别向张磊发放分红款5万元，根据张磊个人意愿上善比吉公司同意按月向张磊发放分红款。但上善比吉公司当年经营状况很差，决定自2016年6月份起暂不支付工资中分红部分，待经营状况好转后一次性发放；2017年8月份上善比吉公司在拿到项目后立即给付张磊分红款5000元，在连年亏损的状态下上善比吉公司于2018年3月份、4月份分别给付张磊分红款1000元，故截至2018年5月份上善比吉公司尚欠张磊分红款7439.19元；张磊在2018年4月至2018年8月担任上善比吉公司攀枝花脱硫废液处理项目项目经理期间存在过失，上善比吉公司保留对张磊索赔的权利，并于2018年9月1日作出决定，扣发张磊剩余分红奖金。关于张磊主张的股本金59400元，上善比吉公司于2015年3月份成立虚拟股东会，口头约定张磊于2015年3月9日入资1.5万元，于2016年3月份入资1万元，其与部分由上善比吉公司溢价及乘以系数后成为股本金59400元。根据协议书约定，协议书于到期日自动终止，除非双方在到期日前签署书面协议续展本合同期限。按照上述约定协议书不能作为证据，双方并未签订后续协议，上善比吉公司有权对于张磊的请求不予理会。但本着双方共事一场的感情，且股本金没有其他任何依据予以评判，上善比吉公司愿意以此为本来解决双方的纠纷。张磊属于自动离职，根据协议书约定的条件，股本金将于12个月内逐次退还，如遇上善比吉公司经营困难（以发不出工资为依据），股本金退还顺延。自2018年9月以来，上善比吉公司经营步履维艰，工资一直拖欠，未有工资不拖欠的状况，至今仍有两个月工资未予发放，符合经营困难的约定，故上善比吉公司认为股本金应予顺延。张磊因个人原因提出离职，但其在离职之前有重大失误，为此上善比吉公司申请对张磊的股本金按照其出资部分2.5万元在经营状况正常后逐月予以退还。上善比吉公司在仲裁案件中提供的张磊2016年工资表显示，2016年4月未发分红奖金2300元，2016年5月份、6月份、7月份、8月份未发分红奖金均为1600元，2016年9月份未发分红奖金600元，2016年10月份、11月份未发分红奖金均为1600元，2016年12月份未发分红奖金1939.2元，以上共计14439.2元。在一审法院开庭审理前，上善比吉公司向一审法院提交落款时间为2018年9月1日的关于扣发张磊剩余分红的通报，内容为：“因2016年以来公司经营状况不佳，张磊于2016年预支分红未发放款为15439.19元，后于2018年初连续三月，每月发放1000元共3000元，张磊剩余预支分红款为12439.19元。分红是公司在盈利情况下给予虚拟股持有者的权益，2016年初因错误的估计了经营状况，同时为了合理避税，预支了分红。加之2017年、2018年连年亏损，造成部分同志分红无法兑现。公司会努力提高经营水平，争取早日兑现各位同志的预支分红。张磊同志于8月28日主动提出离职，而且是从攀钢现场项目未结束，回来休假一周后提出离职。无视攀钢现场的危急情况，造成公司极大的被动。公司尊重张磊作为一个劳动者的权利，但对于造成巨大失误这一状况，应予以内部处罚。本决定降工资2000元，但个人提出离职，公司研究后决定不予扣发工资，其工资如实结算。公司经研究后决定，扣发张磊同志剩余分红款，以儆效尤，望各位员工明白分红款和虚拟股的含义。好好工作，努力提高个人收入水平”。在该案开庭审理时上善比吉公司又向一审法院提交落款时间为2018年9月1日的关于扣发张磊剩余分红的通报，内容为：“因2016年以来公司经营状况不佳，张磊于2016年预支分红未发放款为14439.19元，后于2017年8月支付一次5000元，2018年初连续两月，每月发放1000元共2000元，张磊剩余预支分红款为7439.19元。分红是公司在盈利情况下给予虚拟股持有者的权益，2016年初因错误的估计了经营状况，同时为了合理避税，预支了分红。加之2017年、2018年连年亏损，造成部分同志分红无法兑现。公司会努力提高经营水平，争取早日兑现各位同志的预支分红。张磊同志于8月28日主动提出离职，而且是从攀钢现场项目未结束，回来休假一周后提出离职。无视攀钢现场的危急情况，造成公司极大的被动。公司尊重张磊作为一个劳动者的权利，但对于造成巨大失误这一状况，应予以内部处罚。本决定降工资2000元，但个人提出离职，公司研究后决定不予扣发工资，其工资如实结算。公司经研究后决定，扣发张磊同志剩余分红款，以儆效尤，望各位员工明白分红款和虚拟股的含义。好好工作，努力提高个人收入水平”。张磊称上善比吉公司提交的两份通报存在矛盾之处，两份通报中所述的已发放分红张磊均未收到；上善比吉公司提交的两份通报中所述的预支分红款金额与张磊2016年工资表中的数额不一致，但15439.19元系张磊离职前与上善比吉公司对账的金额，应以该金额为准。上善比吉公司称2018年8月28日为张磊办理了离职手续，张磊在离职时并未告知上善比吉公司其在项目工作中存在重大责任问题未解决，故上善比吉公司按照正常程序为张磊办理离职手续；但在张磊离职后上善比吉公司与业主进一步沟通后才发现张磊存在重大责任问题，故上善比吉公司只能通过通报形式让其他员工引以为戒；两份通报的内容不同是由于上善比吉公司财务人员工作失误造成，以开庭时上善比吉公司向一审法院提交的通报为准。关于通报中所述已于2017年8月份发放分红款5000元、2018年发放两笔分红款各1000元，上善比吉公司表示庭后核实具体发放的明细，但庭后上善比吉公司向一审法院提交的补充说明中并未有上述事项的回复意见。关于股本金的退还问题，上善比吉公司称该案应适用协议书“乙方因个人原因提出离职，且无重大失误，乙方股本金将于十二个月内逐次退还，如遇甲方经营困难（以发不出工资为依据），股本金退还顺延”的约定，现张磊在担任攀枝花脱硫废液处理项目项目经理期间存在重大工作失误，给上善比吉公司造成了84万余元的损失，上善比吉公司本着息事宁人的态度可以不追究张磊的法律责任，但不予退还股本金；根据协议书的约定和张磊离职后上善比吉公司发放工资的情况，可以认定上善比吉公司处于发不出工资的经营困难状况，该案不具备退还股本金的条件。上善比吉公司为了证明其经营困难，向一审法院提交了2016年至2018年的资产负债表和利润表。经一审法院询问，上善比吉公司称因为疫情原因2020年4月份之前并未经营，自2020年4月份开始至一审法院开庭审理时（2020年6月3日）员工没有全部正常工作，员工工资无法正常发放，代理人陶振文最近领取工资是2019年11月份。经一审法院询问，根据上善比吉公司所述，上善比吉公司自2016年经营即出现亏损不符合分红的条件，为何在2018年还要对张磊进行分红。上善比吉公司称分红主要是一种激励机制，具体原因需要核实，但其庭后提交的情况说明中并未对此进行说明。张磊对于上善比吉公司提交的资产负债表真实性、关联性及合法性均不认可，资产负债表和利润表均系上善比吉公司自行制作和出具，并非具备审计资质第三方机构出具。即使上善比吉公司陈述工资发放情况属实，但在张磊于2018年8月份离职之后自2018年9月份开始上善比吉公司应在12个月内返还张磊股本金，上善比吉公司所述的发放工资的情况与该案并无关联性。一审法院认为，张磊与上善比吉公司签订协议书，约定上善比吉公司授予张磊虚拟股59400元并按照该股本金对张磊进行分红，协议书系双方当事人的真实意思表示，且未违法法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应恪守履行。根据协议书的约定，双方均同意不再继续签订劳动合同的，乙方原有已分配利润如还未结清，一次性结清，之后不再享有分红权利。根据上善比吉公司在仲裁机构提交的张磊2016年工资表，上善比吉公司未向张磊发放2016年4月至2016年12月的分红款14439.19元。上善比吉公司称其于2017年8月份向张磊给付分红款5000元，并于2018年初连续两个月分别给付张磊分红款1000元，对此一审法院认为上善比吉公司提交的证据无法证明其于上述时间给付张磊发放分红款，且上善比吉公司提交的两份通报中对于分红款发放的时间、金额并不一致，上善比吉公司对此并未作出合理解释。另外上善比吉公司认为其自2016年开始经营处于亏损状态，不符合向张磊发放分红款的条件。对此一审法院认为上善比吉公司提交的证据不足以证明其在2016年经营出现亏损，且上善比吉公司已经向张磊发放2016年3月份之前的分红款，上善比吉公司陈述其处于亏损状态不符合分红的条件与其通报中所述于2017年、2018年向张磊发放分红款之间存在矛盾。故一审法院对于上善比吉公司的上述抗辩意见不予采信。上善比吉公司应给付张磊分红款14439.19元。关于张磊主张的股本金59400元，上善比吉公司称张磊并未实际缴足59400元，张磊在工作中存在重大事务，且上善比吉公司经营困难，不应向张磊返还股本金。对此一审法院认为虽然根据协议书约定协议书于到期日自动终止，除非双方在到期日之前签署书面协议，续展本合同期限，但双方在协议书期满后并未取现协议，协议中约定期满时如果上善比吉公司未进行增资扩股的计划，张磊股本金及股份继续持有，每期分红可按照本协议规定方式继续进行，协议书期满并不影响张磊持有股本金的事实和按期取得分红的权利；协议书明确载明张磊的虚拟股股本金为59400元，张磊可分得的分红亦以59400元股本金为基数，无论张磊实际向上善比吉公司支付的款项金额是多少，均不影响股本金按照59400元进行确定，协议书约定双方不再续签劳动合同时上善比吉公司返还张磊股本金，协议书并未约定上善比吉公司返还张磊的款项为张磊实际交纳的款项，故上善比吉公司应返还张磊协议书约定的股本金59400元；上善比吉公司称张磊在工作中存在重大失误，但根据本案查明的事实，张磊提出离职时上善比吉公司按照正常程序为张磊办理离职手续，在张磊离职后至今并未就张磊工作中的重大失误申请劳动仲裁，上善比吉公司在本案中亦未提交相应证据证明张磊在工作中存在重大失误，故一审法院对于上善比吉公司的上述抗辩意见不予采信；上善比吉公司称其经营困难，不能正常向员工发放工资，不符合协议书约定的退还股本金的条件。对此一审法院认为根据协议书约定，上善比吉公司应在张磊离职后12个月内退还张磊股本金，即应于2019年8月底之前退还张磊全部股本金，上善比吉公司提交的不足以证明2019年8月底之前其经营困难。故一审法院对于上善比吉公司的上述抗辩意见亦不予采信，上善比吉公司应返还张磊股本金59400元。据此，一审法院于2020年8月作出判决：一、上善比吉公司于判决生效之日起7日内给付张磊分红款14439.19元；二、上善比吉公司于判决生效之日起7日内返还张磊股本金59400元；三、驳回张磊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据的。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点为：一、涉案协议书的性质；二、上善比吉公司应否返还张磊股本金并支付相应的分红款。关于争议焦点一，本案中，鉴于张磊以往对上善比吉公司的贡献以及为了激励张磊更好的工作，进一步提高上善比吉公司经济效益，上善比吉公司与张磊签订协议书，张磊出资59400元认购上善比吉公司59400股虚拟股，并在每会计年终，根据上善比吉公司的利润计算每股的利润，张磊获得相应的分红款。上述协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应恪守履行。上善比吉公司主张其与张磊之间关于虚拟股及其所附带的分红属于上善比吉公司内部的私下虚拟激励机制，不是普通民事法律行为，上述法律关系相当于赠与关系。对此本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，虽然签订协议书时，张磊系上善比吉公司的员工，但该协议明确约定张磊通过认购上善比吉公司虚拟股的方式，根据上善比吉公司年度公司利润的实际情况获得相应的分红款。上述协议系平等民事主体之间基于实现双方共赢的目的而设立的民事权利义务关系。上善比吉公司以分红系公司内部的激励机制为由，主张双方签订协议书的行为不是民事法律行为，于法无据，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。协议书系通过虚拟股来调整并实现上善比吉公司与张磊的权利义务。而虚拟股，又称为发起人股、递延股、红利股，是指公司授予激励对象一种虚拟的股票，激励对象可以据此享受一定数量的分红权和股价升值收益，但相关权利人没有所有权及表决权。虚拟股不能转让和出售，也无需工商登记，员工在离开企业时自动失效。虽然虚拟股系公司内部实现激励员工的一种商业手段，且基于特定员工身份才有权认购公司的虚拟股，但虚拟股本身并不必然影响双方法律关系之定性。关于法律关系之定性应当结合双方具体权利义务的相关约定予以确定。本案中，张磊有偿认购上善比吉公司的59400股虚拟股，上善比吉公司根据张磊实际认购的虚拟股股数占比确定年度分红款并给付张磊。协议书系为双方互负给付义务的合同关系，而非张磊只享有权利而不尽义务，上善比吉公司只负义务而不享有权利的赠与合同关系。因此，上善比吉公司主张其与张磊签订协议书之法律关系相当于赠与关系，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，关于分红款，根据协议书约定，双方均同意不再继续签订劳动合同的，张磊原有已分配利润如还未结清，一次性结清，之后不再享有分红权利。根据上善比吉公司提交的张磊2016年工资表，上善比吉公司未向张磊发放2016年4月至2016年12月的分红款为14439.19元。现上善比吉公司提交的证据不足以证明其于上述时间给付张磊分红款，且结合两份通报所载内容存在冲突等问题，一审法院认定上善比吉公司应给付张磊分红款14439.19元，依据充分，本院不持异议。关于股本金，上善比吉公司以张磊在工作中存在重大失误为由主张不予退还股本金59400元。但根据已查明事实，张磊离职时，上善比吉公司按照正常流程为其办理离职手续，且在张磊离职后至本案诉前上善比吉公司并未就张磊工作中存在重大失误申请相应的劳动仲裁，故上善比吉公司的抗辩意见，本院不予采信，其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上善比吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1645元，由北京上善比吉环保科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二〇年十一月十九日法官助理  王慧君法官助理  李晓晴