广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19798号上诉人（原审原告）：广州顺悦餐饮管理服务有限公司，住所地广东省广州市荔湾区逢源路****自编**。法定代表人：廖秋萍。委托诉讼代理人：黄树平，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹燕媚，女，1987年4月9日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人广州顺悦餐饮管理服务有限公司（以下简称顺悦公司）因与被上诉人邹燕媚合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初6188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人顺悦公司的委托诉讼代理人黄树平、被上诉人邹燕媚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。顺悦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判邹燕媚按20%比例承担顺悦公司亏损225492.77元及逾期承担亏损的利息；3.改判邹燕媚支付备用金1100元及逾期缴纳的利息；4.本案全部诉讼费用由邹燕媚承担。事实和理由：第一，一审判决程序违法。针对邹燕媚在一审庭审中的答辩意见，顺悦公司向一审法院申请对合伙企业的财务账册进行审计鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，为查明案件事实，一审法院应当对专门性问题进行鉴定。第二，一审判决认定事实不清，经过审计鉴定后可查明合伙企业的盈亏情况，但一审法院以顺悦公司没有提供相应证据证明其主张为由驳回顺悦公司的请求，属处理不当。首先，一审判决认为顺悦公司掌握涉案店铺的经营数据，其能提供收入方面的原始财务数据却不提供，仅提供支出方面的非原始财务数据资料，导致经营盈亏核算因缺乏财会学科应有计算数据而无法核算，顺悦公司的核算缺乏真实性。该认定仅为一审法院的主观臆测，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于“就查明事实的专门性问题应鉴定”的规定。本案尚未进入鉴定程序，双方也没有进行核对，一审判决认定经营盈亏因缺乏计算数据而无法核算，缺乏依据。事实上，顺悦公司提供的营业额汇总表即为收入方面的原始财务数据，该数据是从第三方收款平台下载的。在店铺经营期间，邹燕媚有权登录查看、下载，且该营业额汇总表与邹燕媚在（2020）粤0103民初1829号案中提交的一致，邹燕媚在该案中确认了该汇总表的真实性。其次，顺悦公司依据双方签订的合作协议主张邹燕媚补交备用金和逾期利息，一审判决却以顺悦公司未向邹燕媚披露为由，驳回其请求，属认定事实不清。第三，广州市中级人民法院作出的（2020）粤01民终14281号民事判决认定讼争双方的投资争议应进行清算，在没有清算前，邹燕媚无权要求返还投资款，双方可以另寻途径进行解决。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审查明事实后予以改判。邹燕媚辩称：在合作期间，顺悦公司先违反协议约定，未每月向邹燕媚公布财务账目，也没有进行季度结算，对邹燕媚的催促亦置之不理。2019年8月26日，邹燕媚向顺悦公司提出退股但未得到同意。因顺悦公司未依约公布账目和结算，邹燕媚于2020年1月19日向顺悦公司邮寄送达《解除合同通知书》。邹燕媚在2019年8月26日提出退股后并无参与店铺经营。虽顺悦公司称店铺一直处于亏损状态，但从未进行结算，提供的证据只有支出，无收入，非常不合理。顺悦公司主张店铺备用金不足的情况，但未提交银行账户流水予以证实。邹燕媚在合作期间仅履行义务，未享受过任何权利，而顺悦公司只享受权利并未履行义务，明显不公平。顺悦公司向一审法院起诉请求：1.邹燕媚按20%比例承担顺悦公司225492.77元的亏损及逾期承担亏损的利息（以店铺的亏损总额225492.77元为本金，从2020年1月25日起，每逾期一日按1‰计算至实际清偿为止）；2.邹燕媚支付1100元的备用金及逾期缴纳的补偿（补偿以1100元为基数，从2020年1月25日起至实际支付之日止，按每日总额的1‰的标准计算）；3.由邹燕媚承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：顺悦公司成立于2017年5月11日。2019年7月1日，邹燕媚（乙方）与顺悦公司（甲方）的代表廖秋萍签订《合作经营协议书》，约定：乙方以投入现金形式入股顺悦公司旗下的糖食甜品天河分店；乙方以现金出资形式，持有该店铺20%股份；该店铺备用金限额10000元，双方应按照所持股份比例缴纳备用金，甲方8000元，乙方2000元；备用金由甲方负责管理，并对该店铺负责，如备用金低于5000元时，甲乙双方应按照所持股份比例补足备用金；该店铺所产生的亏损或债务应由甲乙双方所持股份比例来承担；甲方应每月定期向乙方公布一次财务账目，乙方有权查验该店铺账户余额（包括备用金使用情况）；自协议书签订之日起，甲方担任该店铺主理人，负责整个店铺的运营与资本运作，甲方负责全权主理该店铺所有日常运作与管理，包括该店铺的成本与营业数据的统计，与业主、物管处等单位的对外联系工作，产品材料的采购等，乙方负责人员的招聘、培训，店铺的宣传活动等；本协议有效期为该店铺租约期满（日期为2021年4月3日）等。2020年3月3日，邹燕媚向一审法院起诉，要求解除《合作经营协议书》、邹燕媚退回投资款和备用金等。一审法院于2020年4月29日作出判决，判决解除双方签订的《合作经营协议书》、顺悦公司向邹燕媚退还投资款及支付利息、驳回邹燕媚其他诉请。顺悦公司不服，提起上诉，截止至本案一审辩论结束前，二审尚未有结论。一审庭审中，顺悦公司向一审法院提供经营场地费用通知单、员工宿舍租赁费用收据、进货单据、营业额汇总表和流水账、员工工资表及微信支付工资记录、经营场地租赁合同及管理服务协议、合伙企业利润表等，但除微信支付工资记录、经营场地租赁合同及管理服务协议出具原件、原物外，其余均为打印件。顺悦公司称亏损是自己核算出来，备用金于2020年1月25日起已低于5000元。邹燕媚对经营亏损不予认可，称双方从未核算过，同时，因顺悦公司没公布财务报表故不清楚备用金于2020年1月25日已低于5000元。一审庭审中，一审法院固定了本案的诉请及证据。以上事实有《合作经营协议书》、民事判决书、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：当事人对自己提供的主张，有责任提供证据予以证实。顺悦公司、邹燕媚签订的《合作经营协议书》为双方的真实意思表示，亦未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。关于承担亏损及利息。虽顺悦公司主张店铺亏损225492.77元，但盈亏核算仅由其单方进行，既非委托专业第三方进行也未得到邹燕媚认可，其核算缺乏公正性。同时，顺悦公司掌握涉案店铺的经营数据，其能提供收入方面的原始财务数据但不提供，仅提供支出方面的非原始财务数据资料，导致本案经营盈亏核算因缺乏财会学科应有计算数据而无法计算、核对，可见其核算缺乏真实性。综上，顺悦公司的诉请无应有证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果，一审法院驳回其诉请。关于补交备用金及逾期补偿。顺悦公司依约对备用金具有管理权，其虽主张备用金于2020年1月25日已低于5000元，但未提供证据证实该事实也未提供证据证实其当时已向邹燕媚披露，其要求邹燕媚补交并补偿，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年6月24日判决：驳回顺悦公司的所有诉讼请求。一审案件受理费2535元，由顺悦公司负担。一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。顺悦公司在二审中确认，其在本案一审期间并未提出审计申请，而是在另案提出审计申请的。顺悦公司主张案涉店铺的亏损225492.77元是其自行核算得出的，若要对店铺财务进行审计，其可以提供收钱吧的电子账册。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为邹燕媚是否应承担顺悦公司主张的案涉店铺亏损额并支付备用金1100元及相应利息问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顺悦公司主张邹燕媚承担的案涉店铺亏损额及备用金是其单方计算得出的。顺悦公司掌握案涉店铺经营收支方面的财务账册，但其在一审期间提交的财务资料并不完整，且多数为其自行制作的打印件，未经讼争双方共同核对确认，这些材料不足以证明顺悦公司所主张的案涉店铺亏损及备用金不足的事实，其应自行承担举证不能的法律后果。一审判决因此不支持顺悦公司关于邹燕媚承担案涉店铺亏损额、补交备用金并支付相应利息的主张，并无不当，本院依法予以维持。顺悦公司自认其在一审期间并未提出审计申请，现又以一审法院未委托审计为由主张一审程序违法，理据不足，本院不予采纳。综上所述，顺悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1575元，由广州顺悦餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  徐玉宝二〇二〇年十一月二十七日书记员  刘晓妍张丽珍