浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2099号 上诉人（原审原告）：飞跃（台州）新型管业科技有限公司。住所地：台州市椒江区下陈街道机场中路**。 法定代表人：冯平。 委托诉讼代理人：姬旭，浙江汉普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：敖金火，浙江汉普律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州旭美塑业有限公司。住。住所地：台州经济开发区滨海工业区海丰路**/div> 法定代表人：王秀方。 委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。 上诉人飞跃（台州）新型管业科技有限公司（以下简称飞跃公司）因与被上诉人台州旭美塑业有限公司（以下简称旭美公司）买卖合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞跃公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持飞跃公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由旭美公司承担。事实和理由：一、一审判决认定认为《项目合作开发协议》系双方当事人在2016年签订《采购合同》的基础协议，在《项目合作开发协议》效力及相应事项未经法院评判之前，旭美公司完全有理由基于双方争端事由就飞跃公司的订单的履行进行抗辩，属事实认定不清，法律适用有误。1、飞跃公司与旭美公司、台州市旭强塑业有限公司（以下简称旭强公司）之间的《项目合作开发协议》是对知识产权合作的约定，而飞跃公司与旭美公司之间的《采购合同》是独立存在的买卖合同关系，《采购合同》仅与双方的知识产权合作有关联，而非《项目合作开发协议》的从合同，《采购合同》与《项目合作开发协议》分属不同的法律关系。一审判决将两个互相独立的法律关系强行联系，显然系认定事实错误、适用法律错误。2、如上所述，《项目合作开发协议》与《采购合同》分属不同的法律关系，即便因《项目合作开发协议》产生纠纷，但并不影响《采购合同》的效力及履行，旭美公司更不能因此享有任何抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》的规定，合同履行过程中抗辩权有同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权和不安抗辩权。双方当事人在2016年1月19日签订的《采购合同》约定甲采乙供、月底结算的方式，排除了同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权。一审判决所提之“抗辩”唯有不安抗辩权。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，结合本案实际情况，旭美公司也并不享有不安抗辩权。一审法院认定旭美公司享有抗辩权，并无事实和法律依据。二、一审判决认定从订单效力分析……本案中，飞跃公司四次向旭美公司发送订单的行为应视为要约……2019年9月16日发送的订单均未成立，系事实认定不清，法律适用有误。1、飞跃公司与旭美公司之间的《采购合同》详细约定了标的物各类产品的名称、规格型号、单价及采购期限、结算方式及交货、包装与验收及违约责任、争议处理方式等内容，依据《中华人民共和国合同法》第四十四之规定，《采购合同》已依法成立并生效。《采购合同》第一条的“说明”中还特别约定了“本合同价为长期合同价……供货数量按甲方传真形式或电子邮件形式确认……”，第八条约定了“当合同一方要求变更或解除合同时，在新协议未达成前，原合同仍然有效”。显然，该《采购合同》是一个长期供货合同，飞跃公司按约定向旭美公司发送的所有订单，都是该《采购合同》的组成部分，并非新的要约。2、一审判决一方面认定涉讼《采购合同》系各方当事人的真实意思表示，应为合法有效，并认定旭美公司对飞跃公司的订单享有抗辩权，但另一方面又认定飞跃公司发送的四次订单构成新要约，如此跳跃的论理方式缺乏逻辑，不能成立。既然一审判决对《采购合同》的效力是认可的，《采购合同》中也约定双方交易方式是以飞跃公司发送订单作为每单买卖的起始，则飞跃公司依据《采购合同》之约定向旭美公司发送订单的行为符合《采购合同》约定，应系履行《采购合同》的行为，一审判决认定飞跃公司向旭美公司发送订单系新要约明显错误。三、一审判决认定飞跃公司选择价格高的旭美公司而不选择旭强公司与交易规则完全不相符合，属认定事实错误。1、从交易过程来看，正因为飞跃公司是理性的商业人，才会向旭美公司下单。依据双方的聊天记录显示，旭强公司擅自涨价是飞跃公司向旭美公司下单的原因。在此情况下，飞跃公司依据《采购合同》向旭美公司发出订单，完全符合常理。2、从交易背景来看，飞跃公司已于2018年11月12日同江西爱森德实业有限公司签订大额《购销合同》，如果无法依约履行合同，则将丧失巨大可得利益并面临违约责任。在此情况下，为保证与江西爱森德实业有限公司《购销合同》的顺利履行，飞跃公司选择向旭美公司下订单，主张履行双方签订的长期《采购协议》符合常理。3、从涉讼产品的可选择性角度来看，节流承插式柔性连接接头是飞跃公司拟销售专利产品的关键部位，具有不可替代性。从双方当事人签订的《项目合作开发协议》可知，节流柔性连接接头是飞跃公司的专利产品，并授权委托旭美公司、旭强公司生产。这一背景决定了飞跃公司在产品上对旭美公司、旭强公司的充分依赖。在市面上并无同类专利产品可替代的情形之下，飞跃公司依据2016年的长期《采购合同》，选择旭美公司履约并无不妥。从双方当事人工作人员的聊天记录看，旭美公司通过关键部件对飞跃公司的制约已经造成了严重影响。四、一审判决认为涉讼合同的履行主体也已实质变更系事实认定错误、适用法律错误。1、依据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，飞跃公司并未收悉旭美公司所为的2016年10月28日的变更通知，飞跃公司在一审中对该通知真实性亦提出质疑，未经飞跃公司同意，涉讼《采购合同》的主体并未变更。2、飞跃公司与旭强公司订立的《采购合同》独立于旭美公司，同旭美公司无关。3、退一步讲，即便一审判决认定旭强公司、旭美公司为关联关系，但这也仅是其内部混乱的经营行为，不能突破法人人格独立的商业外观，更不能因其不规范的经营行为，直接认定飞跃公司与旭美公司签订的《采购合同》已“履行主体转移”。若按照一审判决的推定方式，实则是飞跃公司作为守法者丧失利益，而旭美公司作为违法者可以获得利益。这与“任何人不得从其违法行为中获利”原则相悖，也不符合公平原则。五、飞跃公司作为原审原告提起诉讼是请求法院判决旭美公司承担违约责任，但一审判决却认定双方当事人之间2016年签订的《采购合同》违反了处分原则，存在超范围裁判之嫌。六、飞跃公司在一审中提交的部分证据与案件的基本事实相关，尤其是一审庭审后补充提交的两份证据，不仅证明了飞跃公司的损失，也证明了节流插式柔性连接接头具有不可替代性，一审法院在未审查的情况下直接予以排除，该做法一方面违反法律规定，另一方面也导致原审判决基本事实认定不清。 旭美公司辩称，一、涉讼《采购合同》是为履行《项目合作开发协议》签订的关联合同。一审法院认为在《项目合作开发协议》效力及相应事项未经法院评判之前，旭美公司有理由基于双方争端事由就飞跃公司订单的履行进行抗辩并无不当。首先，飞跃公司作为甲方，旭美公司和旭强公司共同作为乙方，于2014年6月18日签订了开发“节流式接头”的《项目合作开发协议》。旭美公司和旭强公司系法定代表人、经营地址、主要工作人员相同的关联公司，共同履行该开发协议，且“节流式接头”由同一副模具和同一套设备在相同的厂房由相同的操作工人制造。根据《项目合作开发协议》的约定，乙方只能生产此产品卖给甲方或者甲方授权的客户，产品交易另行订立合同。因此，2016年1月19日签订的《采购合同》系《项目合作开发协议》的关联合同，《开发协议》是《采购协议》的基础，不应割断彼此的关联。其次，飞跃公司在2018年7月23日以旭美公司和旭强公司违反《项目合作开发协议》为由，向宁波市中级人民法院提起知识产权合同纠纷诉讼，主张解除该协议，制造涉讼产品的全部模具归其所有。2019年9月9日宁波市中级人民法院作出解除《项目合作开发协议》，驳回飞跃公司其他诉讼请求的判决。飞跃公司不服向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2020年3月19日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。在飞跃公司提起知产合同诉讼至浙江省高级人民法院作出判决的近两年时间里，该协议的效力处于待定状态；如果飞跃公司的诉请成立，旭美公司、旭强公司将无法再制造涉讼产品，即《项目合作开发协议》的审判结果直接影响涉讼《采购合同》的效力和履行。因此，一审法院认为旭美公司基于双方知识产权合同争端事由行使合同抗辩权合情合理合法，无可厚非。换言之，涉讼《采购合同》不是非特定物的独立买卖合同，而是以《项目合作开发协议》为基础、受到《项目合作开发协议》的约束，涉讼产品是与《项目合作开发协议》密切相关的特定物。在飞跃公司起诉解除《项目合作开发协议》、索要模具的情况下，旭美公司当然有理由就订单的效力以及是否履行订单进行抗辩。飞跃公司割断两份合同的联系欲否定旭美公司的合同抗辩权缺乏依据。二、涉讼《采购合同》因新的《销售合同》成立而失效，飞跃公司向旭美公司发送的订单与失效的《采购合同》无关，原审法院认定其为新的要约符合法律规定。首先，涉讼《采购合同》签订后，飞跃公司自2016年1月至2016年11月向旭美公司支付货款并接受旭美公司的发票和供货。但是，从2016年11月起，供方概括转让变更为旭强公司，飞跃公司接受旭强公司交付的货物和发票，向旭强公司出具《销售确认书》并将货款全部汇至旭强公司，且从未对此提出异议，则涉讼合同供方主体自2016年11月后已经变更为旭强公司且一直由旭强公司按照合同内容实际履行至2018年8月。需要特别说明的是，变更买卖合同供方前，旭强公司与飞跃公司没有任何业务往来；经双方协商同意，2016年11月后，飞跃公司将货款支付给变更后的旭强公司，并接受旭强公司出具的发票和供货，足以证明飞跃公司同意和接受涉讼合同供方的整体地位、权利义务概括转让给旭强公司。其次，根据市场行情的变化，飞跃公司与旭强公司在2018年8月16日另行签订了产品价格下调5%的《销售合同》。根据协议的内容，新协议达成后涉讼《采购合同》因主要内容变更而失效，旭美公司、旭强公司均不再受该《采购合同》约束。再次，项目合作开发协议纠纷案件于2018年10月26日在宁波市中级人民法院开庭审理，飞跃公司于庭审后突然向终止买卖关系达两年的旭美公司发送涉讼产品订单。鉴于《采购合同》的供方早已变更为旭强公司，且涉讼《采购合同》已经因《销售合同》成立而失效，双方当事人又针对项目合作开发协议进行诉讼，飞跃公司再向旭美公司发送订单并非出于正常的商业需求，而是另有企图。尤其是飞跃公司向旭美公司发送第一次订单无果后，又持续向旭美公司发送后续订单，并非基于正常的商业目的，旭美公司对此不予理睬，对新的要约不予承诺合理合法，并无不当。一审法院认为飞跃公司四次向旭美公司发送订单的行为应视为要约，订单发送后旭美公司均未作出承诺，而是要求飞跃公司重签合同后发货。现飞跃公司并未出示证据证明旭美公司在合理期限内作出承诺，故飞跃公司分别于2018年12月14日、2019年1月7日、2019年8月16日、2019年9月16日发送的订单均未成立，具有事实依据，符合法律规定。有必要指出的是，飞跃公司在2019年9月12日、2019年9月16日分别向旭强公司和旭美公司下单订货合计360余万元，超出了前3年订单货值总额，明显不符合正常的需求数量，具有明显虚构订单信息预设陷阱的动机，对此，应当给予否定的评价。三、飞跃公司向旭美公司发送订单的做法有违常理，一审判决认定飞跃公司选择价格高的旭美公司而不选择旭强公司与交易规则完全不相符合，正确无误。首先，飞跃公司在2018年12月13日向旭强公司发送涉讼产品订单，旭强公司已经依约履行。次日的2018年12月14日，飞跃公司再向早已不存在买卖关系的旭美公司发送与旭强公司内容相同的定作2600套涉讼产品的订单，有违常理。而且，旭强公司相同产品的价格低于旭美公司，飞跃公司再向旭美公司高价订货也不合常理，具有虚构采购信息、用于正常商业交易以外的意图，旭美公司没有回应义务。进一步，旭强公司尚未发完上述2600套定作货物，飞跃公司却突然要求停止发货，说明其并不需要订单数量的涉讼产品，但却据此起诉旭美公司违约显属无事生非。一审判决根据本案事实，指出飞跃公司选择价格高的旭美公司而不选择旭强公司与交易规则完全不相符合，故本案合同履行主体也已实质变更正确无误。其次，飞跃公司与江西爱森德实业有限公司之间的《购销合同》存疑，飞跃公司既未提供江西爱森德实业有限公司中标声称的管网改造工程证据、也无该合同中“款到发货”的支付货款而未发货的凭证，且该合同指向“管材”并不涉及本案的专利“接头”，故内容不实，飞跃公司建立在此基础上的陈述没有事实依据。需要说明的是，旭强公司曾向飞跃公司索要拖欠的货款未果，只能向椒江区人民法院提起诉讼，并经法院判决得到支持，故在《销售合同》届满后采取“一单一合同”的做法，符合规避风险的正常做法，且不存在抬高货物销售价格的事实。四、根据涉讼《采购合同》供方义务由旭强公司实际履行直至合同失效的事实，一审判决认为涉讼合同履行主体已实质变更正确无误。如上所述，旭美公司、旭强公司系制造和销售案涉产品的实质关联主体，涉讼《采购合同》指向的产品为履行《项目合作开发协议》约定的特定物，将供货主体变更转移给旭美公司事出有因、具备客观基础且不影响飞跃公司的产品需求。此外，应飞跃公司要求，旭强公司于2017年7月20日出具由其实际使用、维护保养涉讼产品模具的说明，佐证产品由旭强实际生产和销售，旭美公司不从事涉讼产品的制造和销售。进一步，涉讼产品是通用的管材连接件，并不具备专利的结构特征。飞跃公司在之前的知识产权合同纠纷案件中认为旭美公司、旭强公司制造的产品与专利不符；在本案中又主张节流承插式柔性连接接头是专利产品，前后矛盾，不能成立。更为重要的是，旭强公司向飞跃公司发送“经双方老板协商，《采购合同》供方变更为旭强公司，由旭强公司供货及收款”的《变更通知》并实际履行，说明供方主体的变更已达成合意。即使飞跃公司不承认收到上述2016年10月28日的通知，其在2016年11月1日就接受旭强公司发送的货物、向旭强公司出具《销售确认书》，随后将货款由之前的旭美公司转汇至旭强公司并接受旭强公司开具的发票，足以证明供方主体地位整体概括转让完成，合同履行主体已实质变更。五、飞跃公司一审明确主张解除涉讼合同的订单，一审判决认为双方当事人之间在2016年签订的《采购合同》已无法实现其设立时的目的应予以解除无可非议。六、一审判决排除违规提交的证据并无不当。飞跃公司主张一审法院不予认证的证据系其在法庭辩论终结后提交的证据，超过了法定举证期限，且上述证据均用以证明飞跃公司主张的损失，因违约金等诉请不能成立，一审判决对飞跃公司在法庭辩论终结后提交的证据不作认证，并无不当。 飞跃公司向一审法院起诉请求：1.解除飞跃公司于2018年12月14日、2019年1月7日、2019年8月16日、2019年9月16日向旭美公司发送的订单；2.旭美公司支付飞跃公司延期交货违约金（以550632元为基数自2018年12月22日起至生效判决确定履行之日止按日0.3%计算；以389487元为基数自2019年1月15日起至生效判决确定履行之日止按日0.3%计算；以56405元为基数自2019年8月24日起至生效判决确定履行之日止按日0.3%计算；以1815502元为基数自2019年9月24日起至生效判决确定履行之日止按日0.3%计算）。 一审法院认定事实：2014年6月18日，飞跃公司作为甲方，旭美公司、旭强公司作为乙方，飞跃公司的法定代表人冯平作为丙方签订1份《项目合作开发协议》，合同约定了合作背景、合作方式、专利共享、产品交易、保密条款、特别约定及其他条款。其中关于合作背景的条款约定：丙方为ＺＬ201320365800.4专利权人，另同时申请的ＺＬ201310250854.0，名为“一种节流式承插无垫连接管材”的发明专利尚未授权，甲方、丙方同意向乙方授予上述专利技术的普通许可实施权利，专利许可地域范围为中国境内。由于该协议涉及的实用新型专利已于2014年4月14日被独占许可给甲方飞跃公司，同时飞跃公司是专利产品最直接的最终实施单位和受益单位，故签订三方合作协议。关于合作方式的条款约定：甲方拥有此项目的模具的所有权以及本项目实施的相关或部分专利权，此项目的所有生产模具投资由甲方负责（包括甲方产品改型或其他原因引起的注塑模具修改费用）；乙方负责投资购买设备和各种设施，改造厂房和场地，完成全部生产线，按照甲方要求设计产品图纸开发模具，试验生产工艺，完成产品定型，并使产品完全符合国标的要求。关于产品交易的条款规定：乙方可以长期生产和经营此项目的产品，但乙方只能生产此产品卖给甲方或甲方授权的客户。飞跃公司于2018年7月23日向浙江省宁波市中级人民法院起诉，请求判令解除飞跃公司与旭美公司、旭强公司、冯平于2014年6月18日签订的《项目合作开发协议》等内容。2019年9月9日浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1257民事判决，飞跃公司与旭美公司、旭强公司于2014年6月18日签订的《项目合作开发协议》于判决生效之日解除。2020年3月19日，浙江省高级人民法院（2019）浙民终1528号民事判决，维持原判。2016年1月19日，飞跃公司作为甲方，旭美公司作为乙方签订1份《采购合同》，主要约定甲方向乙方采购注塑成型的节流式接头，并约定产品价格、价格条件、合同生效、结算方式及期限、交货包装与验收、违约责任等内容。其中约定本合同为长期合同价，甲、乙双方今后采购均按此合同单价执行（若产品结构改变或者重新开发，产品单价另行确定），供货数量按甲方传真形式或电子邮件形式确认，数量如有变化，按实结算，甲方需提前5天订货，供方按需生产；交货时间收到甲方订单5个工作日内；乙方延期交货时（提前告知甲方同意的除外），应向甲方支付该延时付款数额的延期违约金，每日按该此延期付款额的0.3%计算，并承担其他损失；当合同一方要求变更或解除合同时，在新协议未达成前，原合同仍然有效。2017年7月20日，旭强公司向飞跃公司出具《收条及说明》，相关内容显示，根据飞跃公司、旭美公司、旭强公司、第三人冯平于2014年6月18日签订的《项目合作开发协议》，涉案的七款节流式柔性接口模具由飞跃公司投资，由旭美公司、旭强公司负责设计开发，上述模具价值共计3059971.2元，其所有权归属飞跃公司，旭美公司、旭强公司负责对涉案模具进行日常维护、保养，如有损坏，负责修理，并恢复其使用功能。2018年8月16日，飞跃公司作为甲方，旭强公司作为乙方签订1份《销售合同》，主要约定甲方向乙方采购注塑成型的节流式接头，并约定产品价格、价格条件、合同生效、结算方式及期限、交货包装与验收、违约责任等内容，其中产品型号均与2016年1月19日飞跃公司与旭美公司签订《采购合同》一致，产品单价均予以下浮。飞跃公司分别于2018年12月14日、2019年1月7日、2019年8月16日、2019年9月16日向旭美公司发送总价分别为550632元、389487元、56405元、1815502元购买注塑成型的节流式接头的订单。2019年1月25日，飞跃公司向旭美公司发送1份《索赔函》，主要载明因公司生产需要，根据2016年1月19日的《采购合同》约定，分别于2018年12月14日、2019年1月7日向你公司×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱发出订货通知，按照《采购合同》的约定已经形成了相关产品的买卖合同，但你公司一致以各种借款不予发货，并要求支付违约金及赔偿各项损失。另查明，旭美公司与旭强公司的法定代表人、经营地址、经营地址相同v> 一审法院认为，本案的争议焦点为旭美公司是否违约。本案为买卖合同纠纷，双方买卖合同的基础为2014年签订的《项目合作开发协议》、2016年签订的《采购合同》，双方当事人签署的上述合同均系各方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规禁止性规定，上述合同应为有效，双方均应按照上述合同约定履行各自义务。民事活动应当遵循诚实信用的原则。双方当事人于2018年7月份即因《项目合作开发协议》发生知识产权合同纠纷，而《项目合作开发协议》系双方当事人在2016签订的《采购合同》的基础协议，在《项目合作开发协议》效力及相应事项未经法院评判之前，旭美公司完全有理由基于双方争端事由就飞跃公司的订单的履行进行抗辩。从订单效力分析，根据法律规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人；要约没有确定承诺期限的，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达；受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。本案中，飞跃公司四次向旭美公司发送订单的行为应视为要约，订单发送后旭美公司均未作出承诺，而是要求飞跃公司重签合同后发货。现飞跃公司并未出示证据证明旭美公司在合理期限内作出承诺，故飞跃公司分别于2018年12月14日、2019年1月7日、2019年8月16日、2019年9月16日发送的订单均未成立。从本案合同履行主体来看，双方买卖合同的基础为2014年签订的《项目合作开发协议》，而该合同由旭美公司及旭强公司作为共同生产方签字，虽然飞跃公司与两家公司均签订相应采购合同，但旭美公司与旭强公司的法定代表人、经营地址、经营地址相同司均向ｑｑ号为45128××××进行相应采购及签订合同事宜，飞跃公司应当明知两家公司之间的关联关系，且旭强公司给予飞跃公司的价格均低于飞跃公司与旭美公司签订的价格，旭强公司长期向飞跃公司供应产品，现飞跃公司选择价格高的旭美公司而不选择旭强公司与交易规则完全不相符合，故本案合同履行主体也已实质变更。从违约金设立目的分析，设置违约金的目的是为了弥补损失，而不是获取额外利益。本案中，飞跃公司于2018年12月14日向旭美公司发送订单即遭到旭美公司方的拒绝，且2019年1月25日飞跃公司向旭美公司发送一份《索赔函》时已经知晓旭美公司不予发货及提出了相应索赔要求，发送《索赔函》仍然发送了两份订单，其目的并非要求旭美公司弥补其损失，而是通过合同设立而获取额外利益，故飞跃公司要求旭美公司支付违约金与违约金设立的目的相悖。综上，该院认为，旭美公司并不存在违约行为，飞跃公司基于旭美公司违约行为而主张的违约金、损失亦不应得以支持。双方当事人之间于2016年签订的《采购合同》已无法实现其设立时的目的应予以解除。飞跃公司在法庭辩论终结后提交的证据，超过了法定举证期限，且上述证据飞跃公司均用以证明其自身的损失，因违约金、损失不予支持，故该院对飞跃公司法庭辩论终结后提交的证据不作认证。双方当事人作为经营性企业，正当权益固然需要维护，但双方纠缠式诉讼应当避免，不仅对司法资源造成浪费也不利于企业自身的生产经营活动。判决：驳回飞跃（台州）新型管业科技有限公司的诉讼请求。本案受理费13138元（已减半），保全费5000元，由飞跃（台州）新型管业科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、涉讼《采购合同》的供方主体是否由旭美公司变更为旭强公司。虽然涉讼《采购合同》系以旭美公司作为供方与飞跃公司签订，且前期确实由旭美公司向飞跃公司供货并开具发票，但旭美公司与旭强公司系共同作为《项目合作开发协议》乙方的关联企业，且从后期履行情况看，自2016年11月份开始，旭美公司与飞跃公司之间再无供货业务往来，而由旭强公司向飞跃公司供货并开具发票，飞跃公司向旭强公司出具产品销售确认单并支付货款，飞跃公司出具的产品销售确认单载明的供方亦由旭美公司变更为旭强公司，表明双方当事人一致认可涉讼《采购合同》的供方由旭美公司变更为旭强公司。飞跃公司以双方员工QQ聊天记录为据，主张旭美公司与旭强公司系两个独立法人，涉讼《采购合同》的供方仍然系旭美公司，但从前期QQ聊天记录的内容看，飞跃公司事实上已经知晓并认可涉讼《采购合同》供方变更为旭强公司，仅在2017年3月份提出重新签订合同以满足财务管理的要求，但对于涉讼《采购合同》的供方事实上变更为旭强公司并未提出异议，而后期QQ聊天记录系在双方当事人关系恶化的情况下发生，双方当事人关于合同主体的争论亦系个人观点的表达，无法作为认定供方主体是否发生变更的依据，综合前述合同履行情况，飞跃公司提供的QQ聊天记录无法证明其待证主张，对其证明效力不予确认，飞跃公司关于涉讼《采购合同》供方仍系旭美公司缺乏依据，不能成立。二、涉讼订单是否已经成立。如前所述，涉讼《采购合同》的供方主体在2016年11月已经由旭美公司变更为旭强公司。此后，旭强公司与飞跃公司于2018年8月16日签订《销售合同》，该《销售合同》约定的产品型号均与涉讼《采购合同》约定的内容一致，但对产品单价予以下浮，综合《采购合同》供方主体事实上已经变更为旭强公司、旭强公司与旭美公司的关联关系以及两份合同的内容，可以认定《销售合同》系对涉讼《采购合同》的变更，涉讼《采购合同》在《销售合同》签订后已经失效。在此情形下，飞跃公司在2018年12月14日、2019年1月7日、2019年8月16日和2019年9月16日向旭美公司发送的订单应当属于新要约，旭美公司在收到订单后要求飞跃公司重新签订合同，并未承诺发货，则原审法院认定前述四份订单并未成立并无不当。飞跃公司在二审过程中提交的证据均形成于本案诉讼前，不属于二审新证据，而且从证明效力来看，无法证明其待证事实，对本案实体处理不产生影响，均不作为二审新证据予以认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，涉讼《采购合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法、有效。合同签订后，在实际履行过程中，合同供方由旭美公司变更为旭强公司，后旭强公司与飞跃公司签订《销售合同》对涉讼《采购合同》的主要内容予以变更，则涉讼《采购合同》因此失效。一审法院以合同目的不能实现为由，解除《采购合同》存有不当，应予纠正。合同失效后，飞跃公司依据《采购合同》向旭美公司发送四份订单，但旭美公司未予承诺，则该四份订单尚未成立，飞跃公司据此主张旭美公司未按约发货构成违约，并要求旭美公司承担违约责任缺乏依据，不能成立。涉讼《采购合同》及旭强公司与飞跃公司签订的《销售合同》均系《项目合作开发协议》框架下的供货协议，《采购合同》和《销售合同》均以《项目合作开发协议》为基础，飞跃公司在向旭美公司发送涉讼四份订单时，已经因《项目合作开发协议》与旭美公司、旭强公司发生知识产权纠纷，于2018年7月23日向宁波市中级人民法院提起诉讼，而从飞跃公司与旭强公司的业务往来情况看，旭强公司系因《销售合同》到期，双方关于续签合同无法达成一致意见而暂不予发货，在此情形下，飞跃公司向旭美公司发送涉讼订单，旭美公司以需要重新签订合同为由，不予承诺并无不当。至于飞跃公司在一审庭审后提交的证据，因提交时间超过了法定举证期限，且一审法院对飞跃公司关于违约金和损失的诉讼请求不予支持，则一审法院对该部分证据不予认证并无不当。综上所述，飞跃公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26276元，由上诉人飞跃（台州）新型管业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 汤坚强 审 判 员 王晓婷 二〇二〇年十一月二十六日 代书记员 李 萍