文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终425号上诉人（一审原告）：上海农工商建设发展有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇西门路**。法定代表人：张增军，该公司董事长。委托诉讼代理人：浦学纵，江苏立泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺良娟，江苏立泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：昆山明丰房地产有限公司，住，住所地江苏省昆山市张浦镇长顺路**/div>法定代表人：任杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵雨兵，江苏同丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明珠，江苏同丰律师事务所实习律师。上诉人上海农工商建设发展有限公司（以下简称农工商公司）因与被上诉人昆山明丰房地产有限公司（以下简称明丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月16日进行庭前听证，并于2020年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人农工商公司的委托诉讼代理人浦学纵、贺良娟、被上诉人明丰公司的委托诉讼代理人赵雨兵、陈明珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农工商公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判明丰公司支付工程款3818.900868万元（人工补差款2900.315608万元，一队结算差价496.80996万元、胡金福结算差价421.7753万元）；2.一、二审案件受理费均由明丰公司负担。事实与理由如下：（一）双方当事人已就人工费补差形成合意，明丰公司应当支付人工补差款2900.315608万元。1.农工商公司与明丰公司在竣工后长达五年时间内未能完成结算，足以说明双方在之前结算中存在重大分歧。如果双方能够在审计之前解决争议，就不需要纠结五年时间，故农工商公司主张的搁置争议情况下先行审计再解决争议的意见具备合理性。2.江苏立信建设工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）并不知晓双方当事人审计前的沟通协商内容，故立信公司仅能就审计本身发表意见，无权就双方搁置争议的前提发表是否同意的意见。3.华某,4代表明丰公司与一队进行的结算中包含了人工补差，表明双方当事人在2014年已经就人工补差达成一致。4.审计专项会议纪要和明丰公司总经理工作报告，分别产生于立信公司的咨询报告出具前后，两份证据均能证明相关各方在人工补差问题上达成了一致。特别明丰公司开具1500万元人工费发票的事实，进一步证明双方对人工补差问题达成了一致，而且至少应该补差2000万元左右，只是最终金额尚未议定。5.包括名为借款实为工程款的3100万元在内，明丰公司已经付款4.35亿元，超出了立信公司咨询报告确定金额1000万元。明丰公司并非因工作疏忽而超付，该事实进一步表明双方当事人就人工费补差达成了一致。6.一审法院轻视证人证言。农工商公司于一审中提交了原明丰公司总经理周某,4和原成本部负责人华某,4的两份证人证言，证明一队的独立结算和整个工程应给予人工补差是双方已经形成的合意。两位证人均系明丰公司直接负责案涉工程的工作人员，对双方纠纷及沟通解决方案较为清楚，其证言的证明力较强，一审法院以证人出庭并不足以使得法院确信上述事实而未允许证人出庭显然不当。（二）一审判决认定农工商公司的分包行为未征得明丰公司的同意，系认定事实错误。明丰公司指定一、二、三、五、六施工队与农工商公司建立分包关系。现有证据至少可以证明农工商公司分包征得了明丰公司的同意。（三）胡金福案件司法鉴定意见应直接作为本案的结算依据，明丰公司应当支付司法鉴定意见与立信公司咨询报告之间的差额款421.7753万元。明丰公司系胡金福诉讼案件的当事人，该案中的司法鉴定意见对明丰公司具有约束力。胡金福案件审理中，明丰公司并未就包含人工补差在内的鉴定方法和金额提出异议，也证明双方就人工补差问题已经形成合意。（四）明丰公司应当支付一队结算款与立信公司咨询报告之间的差额款496.80996万元。明丰公司已经于2014年1月与一队进行直接结算，并且已经按照该结算金额支付了95%，该金额比立信公司的咨询报告确定的金额高出了496.80996万元，该款项应由明丰公司负担。农工商公司请求二审法院查明事实，依法改判支持其一审中的全部诉讼请求。明丰公司二审答辩称：（一）农工商公司主张的2900.315608万元人工费补差无任何事实和法律依据。双方当事人在补充合同中明确约定人工费不调整，合同履行过程中双方亦未就人工费补差达成过确定性的一致意见。一审法院依据双方签字、盖章确认的工程造价审计报告认定相应的工程价款，证据确实、充分。（二）农工商公司主张的一队结算差价无事实和法律依据。明丰公司系与农工商公司订立建设工程施工合同，合同主体是明丰公司与农工商公司，相应的工程款支付、工程结算均由农工商公司与明丰公司统一履行。农工商公司所称的明丰公司与其下属工程队进行独立结算与事实不符，且在一审时也未提供相应的证据证实明丰公司与工程队进行过独立结算。（三）农工商公司要求明丰公司依照胡金福案件司法鉴定意见确定的金额支付结算差价无事实和法律依据。在胡金福案件中，明丰公司作为发包人被列为第二被告，且要求承担的也是在未付工程款范围内承担连带付款责任。而且，农工商公司将工程转包给胡金福施工并未经过明丰公司的同意，明丰公司并不知晓农工商公司与胡金福之间的结算方式，不具备相应的审核把关义务。此外，胡金福案件审理中，明丰公司明确表示，相应的司法鉴定意见仅是胡金福就转包工程部分的造价认定，与明丰公司与农工商公司之间的结算方式无关，该报告对明丰公司不具有约束力。因此，无论是从合同相对性，明丰公司在该案中的诉讼地位及被要求承担的责任，以及明丰公司对胡金福案件司法鉴定意见表明的立场，明丰公司均无义务支付结算差价。（四）一审法院根据农工商公司提交的周某,4、华某,4的书面证言内容以及明丰公司对周某,4、华某,4书面证言内容的质证意见，并结合其他证据未支持农工商公司的人工费补差主张，程序合法，依据充分。综上，农工商公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回农工商公司的上诉请求。农工商公司于2019年5月30日诉至一审法院，诉讼请求：1.判令明丰公司支付工程款6189.758728万元；2.判令明丰公司支付停工损失509.00037万元；3.农工商公司就上述工程款和停工损失享有优先受偿权；4.诉讼费用全部由明丰公司负担。一审法院经审理查明：农工商公司系具有一级建筑工程施工总承包资质的总承包企业。2010年6月30日，明丰公司与农工商公司订立《建设工程承包补充合同》（以下简称补充合同），约定由农工商公司承包明丰公司开发的英伦尊邸项目的土建和安装工程，承包方式为包工包料，工程暂定总价为30247.9869万元，最终按本合同结算条款结算；本合同签署一周内，农工商公司向明丰公司支付工程履约保证金300万元，于脚手架拆除后返还。其中第9.1.1条约定：按照《2004江苏省建筑与装饰工程计价表》《2004年江苏省安装工程计价表》及有关文件规定进行工程结算；9.1.3条约定，管理费率、利润、费率按定额执行；措施费中除模板、脚手架外的所有费用按分部分项合价的5%包干使用，项目技措费核定后包干使用，原则上不再发生现场签证费；9.1.5.2条甲定材料及未有信息的材料、制品价格，按甲方签证价计取费用，人工费按一类工47元、二类工44元、三类工41元计，今后不再调整。9.1.6条约定，工程的最终结算价组成：1.按上述计价标准计算总造价后分别下浮，其中高层下浮8%，情景洋房下浮6%，联排别墅下浮3.5%，幼儿园商业下浮7%，地下车，地下车库下浮12%半，地下车库下浮10%装饰另定；2.项目措施费：3.甲方指定分包及指定分包项目配合费；4.其他奖罚费用。双方还对工程款支付方式、工程变更、竣工验收、违约责任、质量保修等作了约定。2010年7月23日，明丰公司与农工商公司就英伦尊邸一标段（D1-D10/L1-L12楼建筑安装工程）、英伦尊邸二期（G1-4、G14-16#高层住宅楼、全地下车库及L13#公寓楼建筑安装工程）、英伦尊邸三期（G5#-12#高层住宅楼建筑安装工程）、英伦尊邸四期幼儿园、1－3#商铺、综合用房、人防车库（地下人（地下人防工程下车库（地下车（地下车库一3#高层住宅楼及门卫工程订立了四份建设工程施工合同。四份合同分别约定了开工日期和竣工日期。四份合同中均约定，合同价款采用可调价格合同，其中三份对合同价款调整方式未作约定，另一份涉英伦尊邸四期幼儿园、1-3#商铺、综合用房工程合同约定价格调整方式为：按招标文件。四份合同约定的价款分别为5806万元、17647.6598万元、16678.4516万元、10683.7977万元。四份建设工程施工合同均在建设主管部门办理了备案手续。上述合同订立后，农工商公司按约进行施工。工程陆续完工并分期进行了竣工验收备案，其中一期工程于2011年12月22日进行竣工验收备案，二期、四期工程于2013年8月9日进行竣工验收备案，三期工程于2012年12月31日进行竣工验收备案。2018年12月5日，受明丰公司的委托，立信公司出具《关于英伦尊邸项目结算审核的咨询报告》（以下称咨询报告），明确审核范围是该项目中部分高层、多层、联排、地库、、地库商业配套、室外附属等包含土建、安装、市政工程的21个单体项目，定额依据是《建设工程量清单计价规范》、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）、《江苏省市政工程计价表（2004）及相关的费用定额，结论为：审核价42259.888074万元。咨询报告结算审核情况说明载明：1.工程量计量以明丰公司提供的施工图并结合现场实际进行计算；2.审核结算中人工单价按合同约定的基期工单价计算，未考虑施工期间人工单价的变化。（下略）。特别说明：1.本项目送审的21个单体已经与施工单位进行了审计的核对程序，按结算审核过程中的结算工作专题会议精神，以及现行的工程造价计量计价法律法规规范、规程、标准等进行了计算、调整和审定，审定结果已由明丰公司和农工商公司共同确认。2.本项目送审的21个单体之外的其他单体工程的结算审核价是按照本项目结算工作专题会议精神以上述21个单方经济指标值推算得出的，推算结果已经与施工单位进行了审计的核对程序，并由明丰公司和农工商公司共同确认等。该咨询报告附件一2018年11月30日的《工程结算审核单》载明，英伦尊邸项目土建安装市政工程21单体、签证、零星工程核减7938.592311万元后审定价为18042.772193万元，其他单体工程（推算单体项目）审核价2421.715881万元，审定总价42259.888074万元。明丰公司经办人任杰在《工程结算审核单》上签字，农工商公司在《工程结算审核单》上加盖公章并由经办人签字。2019年1月4日，农工商公司向明丰公司发送《关于张浦英伦尊邸项目要求继续推进决算的函》，载明：贵我双方于2018年11月30日就图纸（安装工程已经在诉讼发生争议的因素未包括在内）和部分签证工程量的审核达成共识，该部分造价金额为42259.888074万元，但贵方虽经我方多次索讨，至今未能将该部分相应的决算报告文本（包括电子版）向我方提供，贵司亦对我司要求的在此共识以外的问题与分歧继续商讨没有给予响应。为避免误读甚至曲解，明晰事实，我司郑重声明：42259.888074万元的金额并非项目结算的全部，客观存在的问题和分歧应按双方原定计划在完善资料、共同甄别后实事求是处理。即使推进完成后续的结算，我司现将所存在的问题和分歧罗列，作为双方继续推进下一步结算工作的备忘：1.施工期间当地政府主管部门对市场指导人工价格两次进行调整（2010.10和2012.1），幅度超过50%，施工企业实际劳动力成本大增，要求按实补偿，经推算约3000万元。2.安装工程经过诉讼，已有司法审计结果，贵司作为诉讼案件的当事人，诉讼结果对总包和贵方理应都具有法律约束办，该部分司法审计应当作为结算依据，此项经测算差价约1100万元。3.多层和联排别墅审计在先，审价报告已经建设单位盖章确认，差额应予确认，金额约为1100万元。4.签证有建设单位代表签字的，虽未盖章也应本着实事求是原则进行确认并审计，此项涉及费用800万元。5.桩基由建设单直接发包，因质量原因导致我司多栋号房长期停工，造成工、料、机的重大损失，此项费用600万元。2019年1月8日，明丰公司收到上述函件。2019年3月5日，明丰公司出具2018年度总经理工作报告，其中附件5“关于3100万元借款的说明”载明：从2010年12月起陆续至2013年10月，明丰公司总包单位农工商公司建设的六支施工队伍，陆续向明丰公司借款累计3100万元。根据借款时间我们推断，1.贷款发生日期为年底节前，由于当时时令春节因总包合同价格较低，按照施工进度比例已经无法支付工程款，为了确保施工单位顺利过节，故采取暂借的方式处理。2.借款日期发生的竣工后，由于结算迟迟未定，工程款支付遇到困难，而实际施工队工作已经完成，故采用暂借方式处理。附件6“一些问题说明”载明：（上略）2.整体项目工程造价结算一直未定，在2016年由于退税使得项目出现利润，但是因当时项目工程造价审计一直没有实质进展，项目成本尚未确定，一旦出现利润将要缴纳企业所得税，而税金缴纳以后，如果对成本有疑问，将无法退回，所以经多方协商，由建设公司开具了1536.61045万元作为人工费入账项目公司。当时确有人工补差的说法，且金额据说有两千多万元，目前对于人工费暂无定论，且暂时搁置该事项。2009年3月5日下午，明丰公司召开的总经理办公会会议记录显示，对附件5的讨论意见：孙炳良：我认为结算价已经确定。金建永：整个付款过程中有很多因素造成借款问题，比如合同没签，工程协作合同价偏低、付款比例低，施工单位做不了，春节期间农民工吵闹，为了控制付款比例，以借款形式付出。所有支付都是根据工程进展控制在一定比例内支付，虽名为借款，实际是指工程款，支付是双方股东一致同意的。但是在后续操作中事情没有做好，后续付工程款的时候没有及时把借款问题处理好。结算4.2亿是大家都认可的，都签字了，现在施工单位又提出异议，项目公司拟一份函限定时间让施工单位提供证据资料，没有理由的超付部分该追回的一定要追回。刘述俊：3100万元要追回且要计利息。此后，农工商公司与明丰公司未能就争议问题达成一致，农工商公司遂以起诉理由诉至一审法院，请求判如所请。一审审理中，明丰公司于2019年8月1日向立信公司发出《请进一步明确〈工程造价咨询报告书〉涉及的相关事项》的函件，请立信公司明确以下事项：（一）1.送审价25981.364504万元中的工人费施工单位是经何种取费标准得出的；与补充合同第九条约定的人工费计价标准是否一致；2.核减金额7938.592311万元是否包含因施工单位未按补充合同约定的人工费计价标准而多报的人工费差额部分；3.是否对施工单位提出的应增加工程款006、009、101、024、027号签证作出过审核。（二）工程结算审核单所列“其他单体工程（推算单体项目）”送审价24217.115881万元，审核价24217.11588万元，该部分单价取费标准是否是按补充合同第九条约定计算得出。（三）明丰公司与农工商公司是否是在对咨询报告所列各项造价数据进行多轮核对与交涉后才最终在附件一的工程计算审核单上签字盖章确认。2019年8月2日，立信公司回复：1.送审价25981.364504万元人工单价未按照补充合同第九条约定计算，进行了调整，我公司是按照补充合同约定的人工费单价计算的。2.核减金额7938.592311万元包含超过补充合同第九条约定的人工费单价计算部分。3.送审结算资料中的006、009、010、024、027号签证单我公司都进行了审核，027号签证意见不明确，未予计入审定价。其他四份签证都已经按照施工合同、建设单位签证意见记入了本项目“四标段变更签证”审定结算内，审定的结算价格也已得到贵公司及项目承包人的确认。4.“其他单体工作（推算单体项目）”计算依据及推算方法，我公司已在咨询报告第六节特别说明的第2条作了明确说明。5.本项目咨询报告书所列各项造价数据是由建设单位与施工单位和咨询单位进行多轮核对与交涉后，才最终在《工程造价结算审核单》上签字盖章确认的。对于工程分包情况，一审法院另查明：（一）关于一队：2010年7月6日，农工商公司与王晓曦就英伦尊邸一标段工程的土建、安装、分项施工订立了内部分项工程经济合同，工程为D5、6、7、8、9、20、沿街商铺3、沿街商铺4。王晓曦为该分项工程一队承包负责人。双方约定，一队全面履行农工商公司与明丰公司订立的工程总承包合同补充合同以及本合同中的所有条款。2010年7月13日，农工商公司与王晓曦订立建设工程施工管理协议，约定由王晓曦承包施工英伦尊邸一标段，全面履行并承担农工商公司与建设单位订立的工程总承包合同、补充合同及本合同中规定的所有责任和义务；建设单位在补充合同中规定所需分摊的费用，以及为建设单位、监理单位、各队管理人员搭建的办公室所需分摊费用及施工现场统一管理需要，须各队分摊费用均由一队承担；总工期、节点工期、竣工日期均按农工商公司与建设单位订立的总承包合同执行，质量标准须达到总承包合同要求的质量标准；工程款的支付、履约保证金按农工商公司与建设单位订立的补充合同的付款方式执行；工程款预付、进度款、竣工验收、竣工结算等支付按补充合同有关条款执行等。2014年1月3日，明丰公司工作人员华某,4与一队张忠杰订立了《英伦尊邸农工商一队结算说明》，确认结算总金额为2643.0109万元，剩余金额146.8109万元。（二）关于二队：2010年7月12日，农工商公司与赖红光、杜刚耀为代表的二队订立二标段工程内部分项承包工程经济合同，并于同年7月13日订立二标段建设工程施工管理协议。（三）关于三队：农工商公司与朱庆国为代表的三队订立了同样内容的三标段工程内部分项承包工程经济合同和建设工程施工管理协议。（四）关于五队：农工商公司与严如松为代表的五队订立同样内容的五标段工程内部分项承包工程经济合同和建筑工程施工管理协议。（五）关于六队：农工商公司与余建尧为代表的六队订立了同样内容的六标段分项承包工程经济合同和建筑工程施工管理协议。（六）关于胡金福施工队所涉案件情况：2017年1月4日，胡金福以英伦尊邸水电安装工程实际施工人的身份向江苏省昆山市人民法院（以下称昆山市法院）起诉农工商公司与明丰公司，要求农工商公司与明丰公司支付工程款和利息。该案审理过程中，昆山市法院委托苏州吉泰建设项目管理有限公司（以下称吉泰公司）进行工程造价鉴定，吉泰公司出具鉴定报告，确认英伦尊邸项目水电安装工程造价为1283.855097万元。明丰公司认为该鉴定报告的基础材料源于胡金福以及向城建档案馆调取的资料，无法确认胡金福就是涉案工程的实际施工人，该鉴定报告的真实性无法核实，如果内容真实，仅约束胡金福和农工商公司，农工商公司与明丰公司应当依照双方相应的合约和签证单进行结算。昆山市法院作出（2018）苏0583民初16513号民事判决：一、农工商公司于判决生效之日起十日内支付胡金福工程款54.79986万元及逾期付款利息（以54.79986万元为基数，自2014年1月1日起计算到实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、明丰公司在未付工程款范围内对上述给付义务承担连带清偿责任。后农工商公司不服，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉。二审中胡金福提出书面申请，以其一审中已申请冻结了农工商公司100万元银行存款，且农工商公司与明丰公司的建设工程施工合同纠纷还在一审诉讼过程中，等待时间漫长为由，请求撤销并放弃对明丰公司的诉讼请求。江苏省苏州市中级人民法院遂于2019年9月26日作出（2019）苏05民终6393号民事判决，维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项。本案一审审理过程中，农工商公司陈述共收到明丰公司支付的工程款43500万元。明丰公司对该金额无异议，但认为其中3100万元在支票领用结算单、支票存根、记账凭证等均注明款项用途是借款，不应计入已付工程款。农工商公司认为该3100万元名为借款，实为支付工程款。就该争议的3100万元付款明细，农工商公司、明丰公司分别提供了统计列表。农工商公司的统计列表内容如下：            序号              支付时间              金额（万元）              收款单位              支付凭证记载的用途                  1              2010.12.29              200              三队              预付工程款                  2              2011.01.14              200              三队              工程款                  3              2012.09.25              400              六队              借款                  4              2012.11.26              250              二队              借款，用于项目工程建设                  5              2013.02.04              50              二队              工程款                  6              2013.06.09              300              三队              借款，用于项目工程建设                  7              2013.07.03              400              六队              借款，用于项目工程建设                  8              2013.08.13              300              五队              借款，用于项目工程建设                  9              2013.09.16              600              三队              借款，用于项目工程建设                  10              2013.11.06              400              六队              借款                  合计                            3100                                  明丰公司提供的统计列表如下：            序号              凭证编号              日期              金额（万元）              收款单位              财务原始凭证记录用途              银行汇款单或者支票存根备注用途              其他备注、说明事项                  1              2010      -1              2010.12.29              200              农工商公司              支票领用结算单：借款              无              由明丰公司根据三方协议支付给上海浦安建筑发展有限公司款项转为支付农工商司                  2              2011      -1              2011.01.14              200              农工商公司              支票领用结算单：借款              支票存根：往来款              详见附件2                  3              2012      -1              2012.09.25              400              农工商公司              付款凭证：借款；收据：借款              支票存根：借款；银行对账单：借款              详见附件3                  4              2012      -2              2012.11.26              250              农工商公司              支票领用单；借款；收据；借款；借款申请单：借款              支票存根：借款              借款申请单：从工程款扣除。利息按12%的年利率计取                  5              2013      -1              2013.02.04              50              农工商公司              付款凭证：借款；工程款支付凭证：借款              银行汇款单附言：工程款              详见附件5                  6              2013      -2              2013.06.09              300              农工商公司              付款凭证：借款              银行汇款申请单：工程款              详见附件六                  7              2013      -3              2013.07.03              400              农工商公司              付款凭证：借款；借款申请单：借款              银行汇款回单：往来              借款申请单：从工程款扣除，按12%年利率计取                  8              2013      -4              2013.08.13              300              农工商公司              付款凭证：借款；借款申请单；借款              银行汇款回单：往来              借款申请单：从工程款扣除，按12%年利率计取                  9              2013      -5              2013.09.16              600              农工商公司              付款凭证：借款、工程款支付凭证：借款              银行汇款回单：往来              详见附件9                  10              2013      -6              2013.11.06              400              农工商公司              付款凭证：借款；大额审批单：工程进度款               银行汇款回单附言：往来              详见附件10                  合计                                          3100                                                              以上事实，有补充合同、建设工程施工合同（备案合同）、竣工验收备案意见书、工程结算审核单、总经理工作报告、借款明细及付款凭证、咨询报告、立信公司回复意见、工程预算书等证据予以证实。一审法院认为：（一）关于双方实际履行的是补充合同还是四份备案合同，补充合同与备案合同的效力如何认定。本案所涉工程系暂定价在3亿元以上的大型商品住宅项目，属于应当强制招投标的工程。流标后，明丰公司没有进行二次招标，而是将工程直接发包给农工商公司，违反了法律的强制性规定，双方订立的补充合同及四份备案合同均属无效。但案涉工程均已施工完毕并经竣工验收合格，双方可以参照合同约定结算工程价款。双方订立的补充合同虽名为“补充合同”，但双方均确认并无“主合同”，补充合同对工程范围、价款、双方权利义务、竣工验收、工程款支付、工期、质量等建设工程的主要内容均作了明确约定，内容完备。从农工商公司与施工队订立的分包合同看，均明确约定依据补充合同订立分包合同，农工商公司提交的竣工结算中下浮率也是与补充合同的约定一致，双方委托立信公司审计时也提供了补充合同，并未提交备案合同作为审计依据。故，应当认定补充合同是双方真实的意思表示，且已实际履行。至于四份备案合同，双方明确约定系供办理备案手续之用，其中三份合同虽约定价格可调，但未约定明确的调整方法，合同条款不完整，也无其他证据证明实际履行了备案合同。故，对农工商公司主张依照备案合同结算工程价款的意见不予支持。案涉工程应当参照补充合同的约定结算工程价款。（二）关于2018年12月5日立信公司出具的咨询报告能否作为双方结算工程总价款的依据。一审法院认为，立信公司出具的咨询报告，是依据补充合同约定计价原则，对农工商公司施工工程进行的工程造价审核。咨询报告注明审定结果已由明丰公司、农工商公司共同确认，该叙述与两公司在《工程结算审核单》的签字盖章行为相吻合，能够认定咨询报告的结论是双方共同确认的工程造价。农工商公司认为咨询报告是在双方暂时搁置争议的情况下进行了审核，仅有其一方陈述，明丰公司不予认可，立信公司也不认同，故对农工商公司的该主张不予采纳。（三）关于工程造价是否应当下浮的问题。一审法院认为，如前所述，双方实际履行的是补充合同，双方应当参照补充合同的约定结算工程价款，工程造价应当依约下浮。农工商公司提交的G1及地下车库一工程（六队）土建结算书也载明含税工程总造价下浮8%，与补充合同约定的高层下浮8%一致。农工商公司在立信公司作出咨询报告后，向明丰公司发送的要求继续推进决算的函件中提到了五大问题中也未涉及下浮率问题，故对农工商公司认为下浮部分的差价应当计入工程造价的主张不予支持。（四）人工费是否应当予以调整的问题。一审法院认为，从农工商公司提供的明丰公司总经理工作报告和明丰公司提供的审计中的专项会议记录，可见双方确实就人工费是否应调整进行过协商，但未能达成一致意见。由于双方在补充合同中明确约定人工费不予调整，故农工商公司主张明丰公司应当给予人工费上调补偿依据不足，不予支持。（五）明丰公司与农工商公司下属三施工队是否进行了直接结算，该结算是否适用于本案的问题。一审法院认为，农工商公司在订立补充合同后，将案涉工程分包给各施工队，并订立了内部分包合同，分包合同并未征得发包人明丰公司的同意。农工商公司认为明丰公司与各施工队进行了结算，但未能提供明丰公司与各施工队进行直接结算的证据，农工商公司主张结算价高于咨询报告对相主在施黄容的审计价而要求补差缺乏事实依据，不予支持。（六）胡金福案件的司法鉴定报告是否适用于本案的问题。一审法院认为，农工商公司将水电工程转包给不具有施工资质的胡金福，属违法转包。胡金福向昆山市法院起诉主张工程款纠纷案中，在二审时已经撤回了对明丰公司的诉讼请求，故该案中的司法鉴定结果对明丰公司并无约束力，农工商公司主张明丰公司承担该案中司法鉴定报告与立信公司咨询报告关于水电部分的差价，不予支持。（七）施工中是否存因明丰公司原因造成的停工及给农工商公司造成的损失问题。一审法院认为，010、024、025号签证单明丰公司确认情况属实，并经立信公司审核记入咨询报告所确认的工程总造价之中，农工商公司在《工程结算审核单》上签字确认，农工商公司再行主张该三份签证单中的差额依据不足。关于027号签证单，记载的是农工商公司赶工发生的费用，但未获明丰公司确认，签证单的内容也与农工商公司主张的因明丰公司的原因造成的停工损失不符。故，对农工商公司的该部分诉讼请求不予支持。（八）关于明丰公司以借款名义支付给农工商公司的3100万元能否认定为工程款的问题。一审法院认为，双方各自提供的统计表付款时间与金额一致，对款项性质及用途有争议。明丰公司作为付款人，其主张原始凭证上大多记载为借款，但支票存根、银行汇款回单大多注明为工程款，根据明丰公司2018年度总经理工作报告附件5，3100万元由于按照施工进度已无法支付工程款，以及竣工结算迟迟未定，所以采取暂借的方式处理。当天总经理办公会议记录中金建永也谈到名为借款实际是支付工程款。因此，该3100万元付款性质应当认定为支付工程款。综上，农工商公司与明丰公司订立的补充合同无效，但工程已经通过竣工验收。立信公司依照双方实际履行的补充合同于2018年12月5日作出咨询报告，确认工程造价为42259.8880万元，并由农工商公司、明丰公司在工程结算审核单上签字认可。明丰公司已经支付工程款4.35亿元，并不结欠农工商公司工程款。农工商公司提起本案诉讼要求明丰公司支付工程款并主张优先受偿权无事实依据，不予支持。一审法院判决：驳回农工商公司的诉讼请求。一审案件受理费446800元，由农工商公司负担。一审宣判后，农工商公司不服，以前述理由上诉至本院本院二审中，双方当事人对一审法院已查明的事实不持异议，本院予以确认。本院二审另查明，2018年6月12日下午，由明丰公司、农工商公司、江苏长顺地产开发有限公司（以下简称长顺公司）、立信公司等四方有关人员参加的《张浦英伦尊邸项目结算工作专项会议》的会议纪要载明：农工商公司提出，施工期存在人工单价政策性调整，幅度超过50%，实际劳动力成本高，请求人工费按实补差。长顺公司提出，人工费补差，应当是在所有工程按实计量的基础上、审价出具的结算报告确定后的基础上进行商谈。本院二审还查明，一审审理中，农工商公司提供了一份周某,4出具的《证人证言》，主要内容为：本人周某,4，系明丰公司原法定代表人、总经理，证明以下事实：1.昆山英伦尊邸项目建设时，本人担任法定代表人，项目施工期间人工费用大幅上涨，农工商公司及下属施工队多次提出上调人工费用，经过多次会议协商，考虑到实际情况，明丰公司原则上同意上调人工费，但上调标准参照政府指导价以及明丰公司与总包方农工商公司协商一致后处理相关人工费补贴事宜。2.项目具体结算工作由成本运营部经理华某,4负责，具体情况华某,4比较清楚。明丰公司是针对各施工队分别付款的，具体由明丰公司根据农工商公司及各施工队工程进度和工程量分别统计、审批应付款后将款项付至农工商公司，再由农工商公司分别支付给各施工队。农工商公司同时还提交了一份华某,4出具的《证人证言》，主要内容为：本人华某,4系明丰公司原成本运营部经理，负责昆山地区所有项目的结算工作。本人证明以下事实：1.英伦尊邸项目施工期间人工费上涨幅度较大，农工商公司及各施工队均要求调整人工费单价，明丰公司考虑到实际情况，在工程例会等场合表示同意在最终结算时参照政府指导价结算。2.2014年1月3日的《英伦尊邸农工商一队结算说明》确系本人代表明丰公司所签。根据明丰公司同意的按实调整人工费单价的决定，本人代表明丰公司与一队进行了最终结算，金额中包含了人工单价补差。3.对于各施工队的工程款支付，明丰公司有独立的结算和审批程序，由明丰公司根据农工商公司及各施工队的工程进度和工程量分别统计、审核，确定应付款金额后将当期工程款全部付至农工商公司，再由农工商公司将款项分付至各施工队。上述事实，由《张浦英伦尊邸项目结算工作专项会议》的会议纪要、周某,4、华某,4出具的《证人证言》、庭审笔录、当事人陈述等予以证实。经当事人确认，本案二审中的争议焦点是：（一）双方当事人是否已对人工费补差达成合意，农工商公司主张的人工费补差能否成立；（二）明丰公司是否应当向农工商公司支付胡金福案件中的司法鉴定意见与立信公司咨询报告间的差额款；（三）明丰公司是否应向农工商公司支付华某,4签字的《英伦尊邸农工商一队结算说明》与立信公司咨询报告间的差额款。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日起施行）第三条第五项之规定，商品住宅属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围，属于必须进行招标的工程建设项目。本案所涉英伦尊邸项目系暂定价在3亿元以上的大型商品住宅项目，属于上述法律规定的必须进行招标的工程。虽然明丰公司进行了招标，但在流标后未依法进行二次招标，而是直接将工程发包给农工商公司，违反了法律的强制性规定，故双方订立的补充合同及备案合同均应当认定为无效。因农工商公司施工的工程实际已经竣工验收合格并备案，故双方应当参照实际履行的补充合同结算工程价款。在农工商公司提起本案诉讼之前，明丰公司已委托立信公司对农工商公司施工的英伦尊邸项目进行了工程造价审核，明丰公司、农工商公司于2018年11月30日均在立信公司出具的《工程结算审核单》上签字盖章，确认了最终工程造价，立信公司依据《工程结算审核单》出具的咨询报告应当作为双方结算工程价款的依据。（一）关于焦点一，人工费补差问题。本院认为，双方当事人订立的补充合同虽然无效，但双方应当参照补充合同约定的结算条款结算工程价款。补充合同第9.1.5.1条明确约定，“人工费按一类工47元，二类工44元，三类工41元计，今后不再调整”。在补充合同订立之后，江苏省有关主管部门虽然几次发布通知，对人工费进行调整，但是在每次的调整通知中均明确载明，施工合同未约定人工工资调价方法或者未规定国家政策性调整时不调整的工程应根据通知要求进行调整，但合同另有约定的除外。虽然人工费几次调整，但因补充合同明确约定了“人工费今后不再调整”，故除非明丰公司与农工商公司就人工费调整另行达成一致意见，否则，人工费即应按补充合同约定计取，不应调整。关于明丰公司与农工商公司是否已就人工费调整达成一致的问题，本院认为，从现有证据尚不能证明明丰公司与农工商公司已就人工费按照江苏省有关主管部门颁布的通知要求进行调整事宜达成了一致。理由如下：1.从明丰公司的总经理工作报告、2018年6月12日结算工作专项会议纪要的内容可以表明，双方当事人曾就人工费调整问题进行过协商沟通，但双方意见不一，并未能形成确定性的一致意见。2.一审法院虽然未准许农工商公司请求周某,4、华某,4出庭作证的申请，但从周某,4、华某,4出具的书面证言的内容看，周某,4陈述，“农工商公司及其下属施工队多次提出上调人工费用，经过多次会议协商，考虑到实际情况，明丰公司原则上同意上调人工费用，但上调标准参照政府指导价以及明丰公司与总包方农工商公司协调一致后处理相关人工费的补贴结算事宜”；华某,4陈述，“英伦尊邸项目施工期间人工费上涨幅度较大，农工商公司及施工队均反映要求调整人工费单价，明丰公司考虑到实际情况，在工程例会等场合表示同意在最终结算时参照政府工程管理部门调整后的人工费指导价结算。”周某,4的上述书面证言内容仅表示明丰公司原则同意，但仍需要与农工商公司协调一致后方能确定，表明双方并未就人工费调整达成确定的一致意见。而华某,4的书面证言中称在工程例会等场合表示同意对人工费调整，按政府指导价结算，但并无工程例会会议记录等证据予以证实，使得在工程例会上是何人代表明丰公司做出同意的意思表示、其是否有权代表明丰公司作出意思表示、是否作出确定的意思表示等事项均无法进行判断认定，故仅凭华某,4个人的证言尚无法得出双方当事人已就人工费调整达成确定的一致意见。在此情形下，一审法院未准许农工商公司申请证人周某,4、华某,4出庭作证的申请，并不违反法律规定，并无不当。3、农工商公司提供的2014年1月3日华某,4与农工商公司一队张忠杰签署的《英伦尊邸农工商一队结算说明》系复制件，并无原件。虽然华某,4出具的《证人证言》中陈述其代表明丰公司与张忠杰签署过该结算说明，但在此之后，明丰公司又委托立信公司对包含一队实际施工内容在内的全部工程造价进行审核，农工商公司与明丰公司均于2018年11月30日在《工程结算审核单》上签字盖章确认，双方已经以实际行为表明了华某,4与张忠杰签署的结算说明并没有作为明丰公司与农工商公司结算的依据。而且，农工商公司也未能提交该结算说明所依据的结算明细，无法看出该结算说明确认的金额中是否进行了人工费调整。因此，该结算说明亦不能证明双方当事人就人工费调整事宜已达成确定的一致意见。4.胡金福案件中，虽然法院委托有关鉴定机构作出的司法鉴定意见中对人工费按政府指导价进行了调整，但该司法鉴定意见系对胡金福与农工商公司之间工程价款的结算，在明丰公司与农工商公司之间对人工费调整有特别约定的情形下，明丰公司与农工商公司应当参照他们之间的约定结算人工费，胡金福案件的司法鉴定意见并不当然约束明丰公司，而且胡金福最终亦撤回了对明丰公司的诉请。因此，胡金福案件的司法鉴定意见亦不能证明明丰公司与农工商公司就人工费调整达成了确定的一致意见。5.从明丰公司总经理工作报告附件6载明的内容看，之所以开具1500余万元人工费票据作入账，是为了解决税务问题，故开具1500余万元人工费票据的事实亦无法证明双方已就人工费补差达成一致意见。综合以上1、2、3、4、5五个方面，农工商公司主张双方当事人已就人工费调整达成一致的上诉意见没有相应的事实依据，其据此要求明丰公司支付人工费补差款的上诉请求，本院不予支持。（二）关于焦点二，明丰公司是否应依胡金福案件的司法鉴定意见所确定的金额支付相应差价款的问题。本院认为，农工商公司承接了英伦尊邸项目后，将其中部分水电安装工程交给胡金福施工，胡金福与农工商公司因工程结算事项产生争议，遂诉至法院，请求判令农工商公司支付欠付的工程价款及利息，明丰公司作为工程的发包人在欠付工程款的范围内承担清偿责任。根据合同相对性，胡金福应当参照其与农工商公司之间的约定结算工程价款，明丰公司应当参照其与农工商公司之间的约定结算工程价款。胡金福案中，鉴定机构作出的司法鉴定意见，系对胡金福与农工商公司之间工程价款的结算，并不当然对明丰公司产生法律约束力。而且，胡金福案件的司法鉴定意见于2017年12月20日出具，而此后，明丰公司又委托立信公司对包括胡金福施工范围在内的全部工程造价进行审核，明丰公司与农工商公司于2018年11月30日签署《工程结算审核单》，对双方之间的工程造价签字盖章确认，进一步表明明丰公司、农工商公司均确认双方之间的工程结算应当依照双方之间的约定进行，胡金福案的司法鉴定意见并不对明丰公司产生法律约束力。因此，农工商公司主张明丰公司应当依照胡金福案件的司法鉴定意见确定的金额向农工商公司支付421.7753万元的差额款，没有事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。（三）关于明丰公司是否应按华某,4与张忠杰签署的《英伦尊邸农工商一队结算说明》载明的金额向农工商公司支付差额款的问题。本院认为，农工商公司提交的华某,4于2014年1月3日与张忠杰签署的《英伦尊邸农工商一队结算说明》系复制件，明丰公司对该复制件并不认可。虽然华某,4出具的《证人证言》中陈述该结算说明确系其本人签署，但即使结算说明真实，在此之后，明丰公司又于2018年委托立信公司对包含一队施工范围在内的全部工程造价进行审核。明丰公司、农工商公司于2018年11月30日在立信公司出具的《工程结算审核单》签字盖章，认可立信公司审核确定的工程造价金额。双方当事人的该行为表明，即使华某,4有权于2014年1月3日代表明丰公司对施工一队的工程造价进行确认，但双方当事人在合同履行过程中已经以实际行为对华某,4签字确认的结算说明载明的工程造价金额进行了变更，在此情形下，农工商公司要求仍按华某,4签字的《英伦尊邸农工商一队结算说明》确认施工一队施工部分的工程造价，显然与双方此后的行为相悖。故，一审法院未支持农工商公司的该项诉讼请求，符合双方的约定，并无不当。除上述三个争议焦点外，农工商公司还主张，其将工程分包给施工一、二、三、五、六队施工，系受明丰公司的指定。明丰公司实际也与一、二、三队进行了独立结算，工程款也是以施工队为单位进行支付，3100万元借款也是明丰公司与各施工队自行达成的协议，并未经过农工商公司的同意。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即使华某,4曾与农工商公司施工一队的张忠杰签署过结算说明，但此后，双方当事人又对整个工程重新进行了审核，故仅据此不能得出明丰公司同意将工程分包给一队施工的结论；农工商公司并无任何证据证明与二、三队进行结算并单独向各施工队支付工程款；3100万元借款的用途中虽多载有施工队借款或者预付施工队工程款的内容，但该3100万元的收据系由农工商公司出具，加盖了农工商公司的财务专用章，故不能认定3100万元款项直接发生于明丰公司与施工队之间；而且，现有证据显示，系由农工商公司直接与施工一、二、三、五、六队订立内部分项承包工程经济合同，将工程以内部承包方式分包给各施工队进行施工。因此，现有证据不能证明明丰公司与施工队直接进行结算，不能证明工程系由明丰公司指定农工商公司将工程分包给施工一、二、三、五、六队。农工商公司主张一审法院认定“农工商公司未经明丰公司同意将工程分包”系认定事实错误的意见，依据不足，本院不予采信。综上，上诉人农工商公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费232745元，由农工商公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘悦梅审 判 员 王 强审 判 员 吴 艳法官助理 张 霞二〇二〇年十一月十三日书 记 员 杨贝贝