河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终320号原公诉机关河南省焦作市山阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）王力，男，1991年10月2日出生于湖南省张家界市，土家族，中专毕业，系张家界包大人旅游服务有限公司负责人，住湖南省张家界市永定区，户籍所在地湖南省张家界市武陵源区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。辩护人王瀚毅，河南苍穹律师事务所律师。上诉人（原审被告人）伍滔滔，男，1987年9月5日出生于湖北省阳新县，汉族，初中毕业，系张家界包大人旅游服务有限公司股东、工作人员，暂住湖南省张家界市永定区，户籍所在地湖北省阳新县。2012年8月29日因犯非法拘禁罪被漯河市源汇区人民法院判处有期徒刑七个月，于2012年11月27日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。辩护人郭伟，河南苍穹律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘晓伟，男，1990年6月5日出生于河南省博爱县，汉族，大专毕业，系郑州安健生物科技有限公司、苏州纷享旅游服务有限公司、苏州月护家政服务有限公司负责人、张家界包大人旅游服务有限公司工作人员，租住于江苏省苏州市，户籍所在地河南省博爱县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。辩护人刘啸、王迎军，河南海搏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）粟登连，男，1974年1月3日出生于湖南省张家界市，土家族，初中肄业，系张家界包大人旅游服务有限公司工作人员，住湖南省张家界市永定区，户籍所在地湖南省张家界市武陵源区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕，2019年9月18日被取保候审。上诉人（原审被告人）宋建琴，女，1980年5月18日出生于湖南省张家界市，土家族，初中肄业，系张家界包大人旅游服务有限公司工作人员，住湖南省张家界市永定区，户籍所在地湖南省张家界市武陵源区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）张听，曾用名张天，女，1991年2月21日出生于湖南省张家界市，土家族，专科毕业，系张家界包大人旅游服务有限公司工作人员，住湖南省张家界市永定区，户籍所在地湖南省张家界市武陵源区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年9月9日被刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕，2019年9月18日被取保候审。河南省焦作市山阳区人民法院审理焦作市山阳区人民检察院指控原审被告人王力、伍滔滔、刘晓伟、粟登连、宋建琴、张听犯生产、销售假药罪，于2019年6月28日向焦作市山阳区人民法院提起公诉，焦作市山阳区人民法院于2019年9月18日作出（2019）豫0811刑初210号刑事判决。宣判后，被告人王力、伍滔滔、刘晓伟不服，提出上诉。本院于2019年12月24日作出（2019）豫08刑终359号刑事裁定书认为原判认定事实不清，发回焦作市山阳区人民法院重新审理，焦作市山阳区人民法院又于2020年9月30日作出（2020）豫0811刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人王力、伍滔滔、刘晓伟、粟登连、宋建琴、张听不服，提出上诉。粟登连、宋建琴、张听拒绝本院为其指定辩护人。本院依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。原判认定，2018年1月至7月，被告人王力、伍滔滔、刘晓伟三人经商议后，分工协作，在未取得药品经营许可证的情况下，先后在河南省博爱县月山火车站附近民宅、湖南省张家界市永定区三个仓库内进行“百灵塑身贴”的生产、销售。经统计，该团伙生产的药品销往全国32个省、直辖市、自治区（其中包括焦作市城乡一体化示范区），数量共计14903盒，其中未交易完成6945盒，实际生产、销售金额4116442元，违法所得数额50万元。经鉴定，涉案“百灵塑身贴”为药品。在药品的生产、销售活动中，被告人王力负责与顺丰公司签订发货、代收货款协议、销售药品资金收取支配，雇佣被告人宋建琴等人销售药品，雇佣被告人粟登连在张家界租赁管理仓库、对药品的包装、收发货等。被告人伍滔滔负责建立销售药品网站、药品包装盒、说明书的设计、印制、购买。被告人刘晓伟负责该药品在网络上的推广、宣传，购进散装肚脐贴，同时负责在焦作发货期间的房屋租赁、雇佣人员包装假药及收发货。2018年4月起，被告人粟登连在王力的指使下负责湖南省张家界市的仓库租赁、管理，并负责接收苏州及重庆两地邮寄的产品原材料，然后将原材料运入仓库，交给其父母进行二次包装，再交于顺丰速运公司员工进行邮寄，其参与期间，该团伙共生产、销售药品2289188元；2018年1月2日起，被告人宋建琴受王力雇佣在该团伙中担任网络销售人员，对欲购买“百灵塑身贴”的顾客进行虚假宣传和介绍，其个人销售假药金额为30余万元；2018年1月起，被告人张听在销售期间负责记录部分账目，并为包装工人发放工资。被告人粟登连于2018年9月19日到焦作市公安局高新分局主动投案，并如实供述其犯罪事实。案发后，公安机关冻结王力62×××08中国工商银行卡477508.16元、冻结张听62×××30中国工商银行卡203192.11元，冻结被告人刘晓伟的妻子谢某62×××99中国光大银行卡300000元。公安机关已扣押王力保时捷卡宴汽车一辆、伍滔滔黑色宝马X5汽车一辆。本案随案移送的作案工具：张家界宏仁生物科技有限公司营业执照正副本、张听金色苹果6手机和白色苹果X型手机各一部、刘晓伟黑色1+手机二部、王力黑色1+手机二部、伍滔滔黑色1+手机一部、刘晓伟三星移动硬盘一个、刘晓伟银色微软笔记本电脑一台、刘晓伟蓝色宏碁笔记本电脑一台、刘晓伟白色惠普笔记本电脑一台、刘晓伟电脑主机一台、伍滔滔银色戴尔笔记本电脑一台、上海百灵医药科技有限公司红皮章及原子印章各一枚。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）物证：1.“百灵塑身贴”假药实物三盒、接受证据材料清单；2.“上海百灵医药科技有限公司”公章两枚；（二）书证：1.被告人王力、伍滔滔、刘晓伟、粟登连、宋建琴、张听的人口信息查询；2.抓获证明、到案经过；3.前科查询证明；4.河南省漯河市源汇区人民法院（2012）源少刑初字第76号刑事判决书、漯河市第一看守所刑满释放证明书；5.发破案经过；6.河南省顺丰速运有限公司提供的名为“百灵”产品的销售、邮寄明细以及顺丰物流提供邮寄清单的电子证据（光盘一张）；7.河南省顺丰速运有限公司出具的证明；8.河南省顺丰速运有限公司与“张听”签订的收派服务合同；9.焦作市公安局高新分局出具的办案说明一份；10.焦作市公安局高新分局出具的证明；11.焦作市公安局高新分局从刘晓伟笔记本电脑调取的客服下单记录；12.打印自“百灵塑身贴”虚假网站的网页内容；13.调取自张听iPhonex手机的记账信息；14.打印自刘晓伟电脑的百灵塑身贴的支出明细；15.焦作市食品药品监督管理局城乡一体化示范分局涉嫌犯罪案件移送书、案情简介、投诉举报记录单及投诉说明、涉案药品说明书及外包装；16.天津中新药业集团股份有限公司乐仁堂制药厂出具的情况说明、药品再注册批件及注册证；17.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、领条；18.随案移送赃证款物品清单一份；19.冻结财产通知书四份、办案说明、刘晓伟妻子谢某的证言；20.交通银行账单；21.河南省罚没收入统一票据，证实被告人张听于2019年8月23日交纳罚金人民币30万元。（三）证人证言：1.证人杨贝贝、苗某、林某、周某、粟国民、谢某、王用等人的证言。（四）鉴定意见：1.焦作市市场监督管理局关于“百灵塑身贴”等产品定性的批复焦市监函[2019]112号：同意焦作市食品药品监督管理局城乡一体化示范区分局对该两种“百灵塑身贴”产品样品属于药品的认定意见。根据2019年12月1日实施的《中华人民共和国药品管理法》（2019年8月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修订）第九十八条之规定，该两种产品样品不属于假药。2.补充鉴定、补充鉴定告知笔录。（五）电子证据光盘六张以及刻录光盘的说明。（六）被告人王力、伍滔滔、刘晓伟、粟登连、宋建琴、张听的供述和辩解。据此，原审法院判决：一、被告人王力犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币七十万元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。二、被告人伍滔滔犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。三、被告人刘晓伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五十万元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。四、被告人粟登连犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元（罚金已缴纳）。五、被告人宋建琴犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十万元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。六、被告人张听犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（罚金已缴纳）。七、对本案违法所得人民币五十万元依法予以追缴。八、对冻结的被告人王力卡号为62×××08中国工商银行卡内的477508.16元、被告人张听卡号为62×××30中国工商银行卡内的203192.11元、被告人刘晓伟妻子谢某卡号为62×××99中国光大银行卡内的300000元及扣押被告人王力的保时捷卡宴汽车一辆、被告人伍滔滔的黑色宝马X5汽车一辆由扣押机关依法处理。九、本案随案移送的作案工具：张家界宏仁生物科技有限公司营业执照正副本、张听金色苹果6手机和白色苹果X型手机各一部、刘晓伟黑色1+手机二部、王力黑色1+手机二部、伍滔滔黑色1+手机一部、刘晓伟三星移动硬盘一个、刘晓伟银色微软笔记本电脑一台、刘晓伟蓝色宏碁笔记本电脑一台、刘晓伟白色惠普笔记本电脑一台、刘晓伟电脑主机一台、伍滔滔银色戴尔笔记本电脑一台、上海百灵医药科技有限公司红皮章及原子印章各一枚予以没收，上缴国库。上诉人王力、伍滔滔的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、违法所得数额计算有误；2、本案应当认定为单位犯罪；3、量刑和罚金过高。请求依法改判。上诉人刘晓伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判处的罚金过高；2、所冻结的谢某卡上的30万元，应当明确为罚金。上诉人粟登连、宋建琴、张听的上诉理由：一审判处罚金过高，量刑过重，请求依法改判。经审理查明，原判认定上诉人王力、伍滔滔、刘晓伟、粟登连、宋建琴、张听犯非法经营罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院审理查明的事实、证据与原审相同。关于上诉人王力、伍滔滔的上诉理由及辩护人的辩护意见中违法所得计算有误之理由，经查，根据王力、伍滔滔、刘晓伟的供述，结合本案在案的其他证据，能够证实违法所得的数额为50万元；关于单位犯罪问题，经查，王力、伍滔滔、刘晓伟为谋取个人非法利益，三人经商议后，开始从事非法经营犯罪活动，销售违法所得由王力掌握，因此，本案与单位犯罪无关，显属自然人犯罪。关于上诉人刘晓伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见中所冻结的谢某卡上的30万元应明确为罚金之理由，本院认为，本案扣押、冻结的财物，原审法院就如何处置已作出判决。关于上诉人王力、伍滔滔、刘晓伟、粟登连、宋建琴、张听的上诉理由及辩护人辩护意见中量刑和罚金过高之理由，经查，原审法院综合考虑各上诉人的犯罪事实、情节及在犯罪中的地位作用和对社会的危害程度，在法定幅度内对其处以相应的刑罚，并无不当。本院认为，原判认定上诉人王力、伍滔滔、刘晓伟、粟登连、宋建琴、张听犯非法经营罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。王力、伍滔滔、刘晓伟、粟登连、宋建琴、张听的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 芳审判员 张爱国审判员 原树林二〇二〇年十一月二十三日法官助理薛海军书记员陈思衡