黑龙江省牡丹江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑10行终100号上诉人（原审原告）孔祥伟，女，1966年10月12日出生，住黑龙江省海林市城区。委托代理人张俊杰，北京创为律师事务所律师。上诉人（原审被告）海林市城市管理综合执法局，住所地黑龙江省海林市河西路馨怡家园**。法定代表人温海波，该局局长。行政机关负责人朱**龙，该局副局长。委托代理人吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海林市人民政府，住，住所地黑龙江省海林市政府**楼/div>法定代表人高峰，该市市长。委托代理人杨玉翠，女，1977年3月20日出生，住黑龙江省海林市城区。上诉人孔祥伟、海林市城市管理综合执法局（以下简称海林市城管局）因城市规划行政强制一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2020）黑1083行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孔祥伟及其委托代理人张俊杰、上诉人海林市城管局的行政机关负责人朱**龙及委托代理人吴红伟、被上诉人海林市人民政府（以下简称海林市政府）的委托代理人杨玉翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2006年，孔祥伟未办理规划许可，在海林市新华街以南，团结路林业一中以东，华林御景A区西侧违法建设两处房屋共计76.2平方米。2019年10月8日，海林市城管局作出海城综限拆字［2019］第010号限期拆除决定书，限孔祥伟于2019年10月17日17时前自行拆除案涉房屋。孔祥伟在法定期限内向海林市政府申请行政复议，海林市政府于2019年12月29日作出海政复决字［2019］2号行政复议决定书，决定维持海林市城管局作出的海城综限拆字［2019］第010号限期拆除决定书。案涉违法建设的76.2平方米房屋于2019年10月30日被强制拆除。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》、部门规章及地方性法规均未对行政机关作出限期拆除决定时应遵循的步骤、程序作出规定，但参照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条规定，行政机关作出限期拆除决定前应向行政相对人履行告知义务及听证程序。本案中海林市城管局作出被诉限期拆除决定时未履行上述程序，故作出的被诉行政行为属违反法定程序，依法应予以撤销，但考虑因案涉违法建筑长期占据团结路人行道及机动车道，影响行人及机动车辆通行，该违法行为的存在对社会公共利益已造成影响，撤销被诉限期拆除决定后重新作出不利于行政争议的解决，故仅确认被诉限期拆除决定违法但保留该决定的效力。海林市政府维持海林市城管局作出的被诉限期拆除决定的复议决定错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十九条规定，判决如下：一、确认海林市城市管理综合执法局于2019年10月8日作出的海城综限拆字［2019］第010号限期拆除决定违法。二、撤销海林市人民政府于2019年12月29日作出的海政复决字［2019］2号行政复议决定违法。案件受理费50元，由海林市城市管理综合执法局及海林市人民政府共同负担。上诉人孔祥伟上诉称，请求撤销海林市人民法院（2020）黑1083行初2号行政判决，改判支持孔祥伟的全部诉讼请求。诉讼费用由海林市城管局承担。事实和理由：1．原审法院认定基本事实不清，证据不足。孔祥伟所有的房屋分别于1971年、1985年建造，是孔祥伟及家人的唯一住房，2005年因房屋破损严重且年久失修，导致孔祥伟及家人多次煤烟中毒住院抢救，而当地相关部门不允许孔祥伟对房屋进行翻建，为了能够继续居住，防止原房屋坍塌，孔祥伟向规划部门申请在自家地块上建房，2005年底经规划部门审批通过后，上诉人缴纳相应费用，2006年开始建造。孔祥伟建设房屋所占土地为合法享有使用权的土地，并非属于违法占地占房，并未违反当时的城市规划建设。案涉房屋缺少部分手续，并非孔祥伟故意不进行办理，孔祥伟多次要求办理相关手续，要求规划部门出具收款凭证，均被相关部门拒绝。孔祥伟在庭审前提交的与本案基本事实相关的证据，一审法院未进行采纳，侵犯了孔祥伟的合法权益。孔祥伟房屋（38.71m2）契税完税证及建房材料等票据、2007年建房材料票据以及孔祥伟及家人居住证明，均可以对案涉房屋的地点、建造时间及合法性予以佐证，一审法院未予采纳。海林市城管局提交的证据存在伪造，其中第一份询问笔录有明显涂改，原为2013年6月1日，经涂改后为2010年6月1日，《海林市规划局听证告知书》及《海林市规划局限期拆除决定书》两份文件向孔祥伟送达时被送达人为“孙祥伟”，并非“孔祥伟”，送达回证中受送达人也写明是“孙祥伟”，海林市城管局在对孔祥伟的名字都没明确的情况下，即作出了可能会对孔祥伟权利产生重大影响的文件，有违行政行为的作出应当事实清楚、证据确实充分的基本原则。2．原审法院未对海林市城管局作出限期拆除决定的程序进行全部审查。海林市城管局不仅未严格履行违法建筑的认定程序，且通知性文件表述不清、指向不明，多份询问笔录所记载问题多次重复，不具有任何实质的意义，对孔祥伟进行询问后，也未对孔祥伟陈述的事实予以查证，违背了法律法规中要求行政机关作出行政行为时应当充分听取当事人意见以保护当事人权益的初衷，非法剥夺了孔祥伟进行陈述申辩的权利，程序严重违法。3．案涉房屋并非违法建筑，不应当被认定为违法建筑。海林市城管局依据2008年开始实施的《中华人民共和国城乡规划法》对孔祥伟2006年建造的房屋作出行政处罚，属于适用法律错误。海林市城管局辩称，案涉行政行为不属于行政处罚，请求驳回孔祥伟的上诉请求。海林市政府辩称，同意海林市城管局的答辩意见。上诉人海林市城管局上诉称，请求撤销海林市人民法院（2020）黑1083行初2号行政判决，发回重审或改判驳回孔祥伟的全部诉讼请求。诉讼费用由孔祥伟承担。事实和理由：1．一审法院适用法律错误，人民法院审理行政案件应当适用法律法规，可以参照规章，一审法院参照《中华人民共和国行政处罚法》是错误的。2．海林市城管局在作出限期拆除决定书之前已给予孔祥伟陈述和申辩的权利，在进行调查时，孔祥伟已经充分地行使了陈述和申辩的权利。2019年9月26日调查笔录中询问了违法建筑的时间、面积，是否到相关部门办理了审批手续等。3．限期拆除决定书的性质不是行政处罚，而是行政强制措施，不具有行政处罚的性质。孔祥伟辩称，案涉房屋建设有合法的权利基础。孔祥伟是在享有土地使用权的四至范围内进行建设房屋，其所建设的房屋有产权证。案涉房屋建设行为发生在2006年，现行《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起实行，不适用本案。案涉房屋所在土地是可以进行建设的，孔祥伟的建设行为可以通过必要的规划行政许可手续使其符合城乡规划的要求。海林市政府辩称，同意海林市城管局的上诉意见。二审期间，上诉人孔祥伟提交如下证据：证据一，孔祥伟所有的38.71m2房屋契税完税证及建房材料，证明该房屋权属证书是经缴纳契税后合法取得及建房时间。海林市城管局的质证意见为，不属于新证据，单独的完税凭证不能证明缴纳的是哪一处房屋，与本案不具有关联性。海林市政府的质证意见同海林市城管局一致。证据二，2007年建房材料票据，证明孔祥伟经规划部门审批房屋的建成时间是2007年。海林市城管局的质证意见为，不属于新证据，对证据的真实性、合法性、关联性、证据效力均有异议，该份证据作为非合法税收票据，如孔祥伟购买相关材料，应由提供票据上加盖印章的部门出具证明材料，加以佐证。此份证据不能证明规划部门批准孔祥伟建房。海林市政府的质证意见同海林市城管局一致。证据三，居住证明2份，证明1份，证明孔祥伟所有的38.71m2房屋位于何某吉土地使用证的土地。海林市城管局的质证意见为，不属于新证据，对居住证明的合法性有异议，居住证明上没有负责人签字。证明属于证人证言，证人未出庭接受质询。此份证据与本案不具有关联性，海林市城管局作出的行政行为是拆除违章建筑76.2m2房屋，与38.71m2房屋无关。海林市政府的质证意见同海林市城管局一致。证据四，2009年孔祥伟房屋卫星图，证明案涉房屋在2009年时的状态，并未占道影响道路通行。海林市城管局的质证意见为，不属于新证据，违章建筑2009年状态及是否占道，不能通过卫星图予以证明，是否占道与案涉房屋是否为违章建筑不具有关联性。海林市政府的质证意见同海林市城管局一致。本院认证认为，以上证据不属于二审程序中的新证据，且不能证明孔祥伟欲证明的问题，本院不予采信。本院二审查明的案件事实与原审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是海林市城管局作出的海城综限拆字［2019］第010号限期拆除决定书是否合法。孔祥伟对案涉房屋的建设，未取得建设工程规划许可证。海林市城管局依据海林市自然资源局海自然资函［2019］42号关于化林御景A区西侧孔祥伟违法建设认定的函，依法予以立案，并对孔祥伟进行了询问，听取了孔祥伟的陈述和申辩，在对现场进行了检查，确认案涉房屋未办理建设工程规划许可审批手续的基础上，经过行政机关负责人集体讨论决定，依法作出被诉具体行政行为，并送达给孔祥伟，其执法程序符合法律规定。责令限期拆除系城乡规划部门依照法定职权，对行政相对人设定一定义务，命令当事人在规定的期限内无条件拆除违法建筑，具有行政管理的属性。我国《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类。故海林市城管局的责令限期拆除决定不属于行政处罚行为，不应适用《中华人民共和国行政处罚法》。因作出限期拆除决定书之前向行政相对人告知权利及听证程序并非法定程序，故原审法院参照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条规定，认定海林市城管局作出的被诉行政行为未履行告知义务及听证程序违反法定程序，属适用法律有误，应予纠正。孔祥伟称案涉房屋建设于2006，而《中华人民共和国城乡规划法》2008年实施，本案不应适用《中华人民共和国城乡规划法》。本院认为，孔祥伟建设案涉房屋，未办理用地手续及规划许可，该违法建设行为自发生后延续至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，且均不符合城市规划法和城乡规划法的相关规定，违法行为处于继续状态。海林市城管局根据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》作出被诉限拆决定，亦无不当。综上，上诉人孔祥伟以海林市城管局剥夺其进行陈述申辩的权利、案涉房屋不是违法建筑、本案不应适用《中华人民共和国城乡规划法》为由主张被诉限拆决定违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人海林市城管局提出本案不应参照《中华人民共和国行政处罚法》的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省海林市人民法院（2020）黑1083行初2号行政判决；二、驳回孔祥伟的诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，由上诉人孔祥伟负担。本判决为终审判决。审判长  孙庆喜审判员  黄晓丽审判员  郑春梅二〇二〇年十一月十六日法官助理付雪书记员付子洁附：本判决适用的相关法律依据中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。