河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4810号上诉人（原审被告）：许付友，男，1972年2月20日，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：陈四昌，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志潜，男，1965年12月25日生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：牛飙，河南振蓼律师事务所律师。上诉人许付友因与被上诉人陈志潜合伙协议纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初4949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许付友的委托诉讼代理人陈四昌，被上诉人陈志潜及其委托诉讼代理人牛飙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许付友上诉请求：请求上级人民法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求并承担相关诉讼支出费用。事实和理由：一、判决书认定事实不清且错误。被上诉人在起诉状中详细叙明了上诉人及熊安阳、许国辉、庞涛、许国辉内弟和熊安友朋友老蔡等六个人在固始县××田湖村合伙经营19号沙场的事实，而且明确知晓熊安阳的朋友老蔡从中退出的事实，因为被上诉人其时间段和他人合伙在相邻19号沙场的18号沙场从事经营，对紧紧相邻的上诉人沙场的情形了如指掌，其自愿购买退股合伙人老蔡（蔡文权）的股份其已在诉状中叙明，系当事人自认，对此上诉人虽然代为草拟了合伙协议，收取了入股资金，但实际却是经手人和代理人的身份而已，收取的转让股权资金也立即支付给了转让人，这些事实和法律关系显而易见，但判决书却以上诉人没有合伙协议为由不予认定显系错误，即便是判决退还钱款也应当由实际售卖人退还，无论如何也没有道理判决由经手人或代理人退还。另外，被上诉人提供的所谓两个人的电话录音既没有当庭播放，也未附纸质内容，法庭难道是凭借想当然的猜测录音内容。该录音应视为未经质证。二、判决书适用法律错误。由上可见，上诉人与他人合伙，蔡文权退伙被上诉人在诉状中明确列明可见其完全知晓，个人合伙有无书面协议法律并没有限制性规定，个别合伙人退伙和入伙是否需要全体合伙人一致同意也无限制性规定，合伙事项后由于国家政策因素停止但合伙体已实际经营了很长一段时间，由于人员不齐一直对盈亏问题未予结算，从2017年3月至今已过数年，如果赢利，被上诉人肯定不会放弃，现合伙事项未结算，人民法院依法亦不应参与或审理结算事宜，况且，本案涉及案外人蔡文权的权利义务关系，审理中既未发现亦未查明属遗漏当事人，因而该判决属适用法律错误且审判程序违法或不当，再者，被上诉人当庭增加诉求被采纳也剥夺了上诉人的有关诉权。陈志潜辩称，上诉人称其为经手人和代理人没有事实依据，其称收钱后转给他人也没有依据。上诉人和被上诉人不具备合伙要件，没有书面协议或者口头协议，被上诉人没有参与经营管理，没有分红，没有对外承担责任。对于电话录音，请法庭核实。蔡文权与本案没有关联，不存在遗漏当事人，被上诉人一审增加诉讼请求。上诉人进行了答辩，没有剥夺上诉人诉权。请求维持原判。陈志潜向一审法院起诉请求：1、要求被告返还原告现金10万元；2、被告承担本案的诉讼费用。庭审中，增加“要求被告支付资金占用期间的利息”的诉讼请求。一审法院认定事实：1、2017年3月11日，原、被告签订一份“协议”，协议内容是：“协议，今收到陈志潜现金壹拾万元，用于收购十九号沙场分厂六分之一股份，（其中包括两条船、活动板房、机器配件、一切设施），从即日起实施。协议人：许付友、陈志潜。2017.3.11”。2、原告陈志潜与被告许付友和19号沙场的其他合伙人没有书面的合伙协议；原告陈志潜没有实际参与19号沙场的经营活动；原告陈志潜与被告许付友和19号沙场的其他合伙人没有沙场经营的结算清单和散伙的相关手续。一审法院认为，因原告与被告及其他合伙人没有合伙协议，原告也没有实际参与合伙沙场的经营，更没有沙场经营的结算清单和散伙的相关手续，依据关于合伙的相关规定，本案中原、被告合伙关系是不成立的；从原、被告签订的“协议”内容看，原告向被告支付了10万元钱，被告对收到原告的10万元钱也没有否认，只是说已将该笔款转交给原合伙人蔡文权。所以，原告要求退还10万元的入股资金和资金占用期间的利息是有道理的，被告应当返还10万元入股资金和支付相应利息。综上所述，原告的合理诉求，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定，判决：被告许付友于判决生效后10日内退还原告陈志潜10万元现金及相应利息（以10万元为本金，按年利率6％计息，自2017年3月11日起至实际还款日止）。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取即1150元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人许付友提交熊安阳出具的证明一份拟证明蔡文权的股份是卖给被上诉人，所有沙场合伙人都知晓且同意；提交聊天记录截屏一组，拟证明合伙人同意蔡文权出让股份，上诉人是代蔡文权出让沙场六分之一股份并卖给被上诉人的事实。被上诉人陈志潜质证称，该证据不属于新证据，既不能核实出具聊天的主体，证人也未到庭作证，不符合证据的证明要件。对上述证据，本院认定如下：对于熊安阳出具的证明，由于熊安阳并未到庭作证，本院无法核实真实性，同时其证言也没有证据予以印证，故本院不予采信；对于聊天记录截屏，由于本案无法核实微信聊天的身份，被上诉人并未提供相应证据，被上诉人也不予认可，故该证据本院不予采信。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。第51条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中，虽然许付友和陈志潜于2017年3月11日签订协议约定陈志潜出资10万元收购19号沙场六分之一股份且从即日起实施，但由于许付友认可案涉沙场共有六位股东，其并未提交充分的证据证明19号沙场全体合伙人均同意陈志潜作为新的合伙人加入，也没有提交证据证明陈志潜参与了19号沙场的经营管理或取得了合伙收益，因此一审认定许付友和陈志潜之间的合伙关系不成立并无不当。关于许付友主张的其系经手人或代理人的问题，由于没有证据证明许付友系受他人委托出售股份，故其这一上诉理由不能成立。根据一审庭审笔录，一审开庭时许付友的委托诉讼代理人对陈志潜提交的通话录音已经发表了质证意见，故许付友关于一审对该录音未予质证的上诉理由本院不予支持。由于许付友收取了陈志潜的10万元购买合伙股份的款项，但并未提供证据证明陈志潜取得了该合伙股份，因此对该款项应当由许付友予以退还。由于案涉协议是许付友和陈志潜所签，故许付友关于本案遗漏当事人的上诉理由也没有法律依据。经查，一审中许付友对陈志潜当庭增加的诉讼请求并未要求答辩期且进行了相应的答辩，故原审程序合法；许付友关于原审适用法律错误的上诉理由也没有任何依据。综上所述，许付友的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由许付友负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二〇年十一月二十六日书记员 余子龙