辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3911号上诉人（原审原告）：肖世印，男，1959年3月6日出生，汉族，住址海城市。委托诉讼代理人：张德信，海城市海州管理区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈士镭，男，1963年9月29日出生，汉族，住址海城市。委托诉讼代理人：刘德宇，辽宁宇声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋涛，女，1964年5月1日出生，汉族，住址海城市。委托诉讼代理人：郭高哿，系蒋涛外甥。上诉人肖世印、陈士镭因与被上诉人蒋涛保证合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖世印上诉请求：撤销一审判决第二款，改判由蒋涛承担给付责任，上诉费由陈士镭、蒋涛承担。事实和理由：肖世印与陈士镭于2015年初协商合作经营儿童娱乐城项目事宜，肖世印出资金，出陈士镭出场地，为促使合作项目成功，肖世印按陈士镭的要求于2015年3月8日转给陈士镭10万元订金，并约定待合作协议签订后将订金返还肖世印，如因肖世印的原因导致双方不能签订合作协议，肖世印所付的订金10万元不予返还。2015年11月1日肖世印与陈士镭签订合作协议，共同经营期间陈士镭未将订金10万元返还给肖世印。一审判决蒋涛不承担给付责任的理由，一是因为蒋涛不是签订合作协议的相对方，二是无证据证明此款用于夫妻共同生活和生产经营。肖世印认为，一审判决的这种观点错误，肖世印所交纳的10万元订金，是为了保证与陈士镭的儿童娱乐城项目能够成功，它是与合作协议能否签订是联系在一起的，如因肖世印的原因，双方不能合作，这10万元将不给肖世印返还，那么陈士镭的这笔收入应为夫妻共同财产，因为这10万元是因陈士镭要与肖世印经营娱乐城项目而取得的，不是他的个人财产，而是夫妻共同财产。第二肖世印与陈士镭所签订的合作协议，虽蒋涛未在协议上签字，但陈士镭所代表的不能简单的认定为个人行为，因为在合作运营过程中，每天的收入都由蒋涛收取，运营收益为家庭收益，因此，一审判决蒋涛不承担给付责任明显错误。上诉人陈士镭辩称，肖世印和陈士镭2015年商谈合作儿童娱乐项目，达成一致由肖世印负责装修和设备采购，陈士镭负责提供场地，产生的费用双方各承担50%，肖世印交了10万元订金，用于后期支付产生的物业费、装修费等。不同意蒋涛承担连带责任。被上诉人蒋涛辩称，同意陈士镭的意见。上诉人陈士镭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖世印的诉讼请求并承担一二审诉讼费用。事实和理由：第一、本案案由为合伙协议纠纷，肖世印交付10万元的目的是为了与陈士镭履行合作经营的儿童娱乐项目，不是为了与陈士镭签订合同交纳的保证金，双方之间形成的是合伙法律关系，不是保证合同关系，一审判决对本案案由的确认错误。第二、陈士镭收取的10万元是“订金”，不是“定金”，不具有担保性质，在合作过程中已经用于支付物业费，无需返还。2015年，肖世印与陈士镭协商合作经营儿童娱乐项目，肖世印负责娱乐城装修及设备采购费用，陈士镭负责提供名汇城购物中心二楼超外810平方米场地，运营中所产生的费用和利润均为双方共同承担，各占50%。为了促进合作顺利进行，肖世印于2015年3月8日交给陈士镭订金10万元，陈士镭出具收条一份，载明收到儿童乐园肖世印订金10万元。订金在法律上仅作为一种预付款的性质，是预付款的一部分，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的订金只能抵充价款，不履行也只能如数返还。本案此“订金”非彼“定金”，不具有担保性质。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。因此，一审判决认定该款为保证金没有法律依据。在合作期间已将此款用于支付合作期间肖世印应当承担的物业费，所以肖世印要求返还订金10万元没有事实依据。第三、肖世印起诉时己经超过诉讼时效。肖世印在起诉状中自认与陈士镭约定合作协议签订后订金返还给肖世印，并在2015年11月1日双方签订合作协议后多次索要。但实际上肖世印于2015年年末向陈士镭提及此款并与陈士镭确定用此款支付其应当承担的物业费后，从未再向陈士镭索要过，肖世印未能就其多次向陈士镭索要此款提供相应证据，此次提起诉讼己经超过诉讼时效。第四、陈士镭在一审中提起反诉，要求解除与肖世印的合作协议，由肖世印将放置在儿童娱乐场的设备、设施等物品搬出，给付陈士镭垫付的物业费，但一审法院不予受理，程序违法。上诉人肖世印辩称，同意一审判决，但蒋涛也应承担共同给付义务。原审被告蒋涛辩称，同意陈士镭意见。肖世印向一审法院起诉请求：陈士镭、蒋涛给付所欠肖世印订金款10万元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：陈士镭、蒋涛系夫妻关系，2015年，肖世印与陈士镭协商合作经营儿童娱乐项目事宜，为促使合作项目成功，肖世印于2015年3月8日向陈士镭缴纳保证金10万元，2015年3月8日，陈士镭为肖世印出具收条一份。2015年11月1日，肖世印与陈士镭签订《合作协议》，协议约定陈士镭负责提供经营场地，提供运营中必要的活动协助，肖世印负责承担经营区域内的二次装修费用和设备采买费用。一审法院认为，公民合法的民事权利应受法律保护。本案中，肖世印要求陈士镭返还的保证金10万元，系肖世印为了保证与陈士镭之间合作的诚意而缴纳的保证金，现肖世印与陈士镭之间已于2015年11月1日签订《合作协议》，双方已实现合同目的，故肖世印缴纳的10万元陈士镭应予返还，故该院对于肖世印主张陈士镭返还10万元的诉讼请求予以支持。关于陈士镭在庭审中辩解其与肖世印已协商用该笔款项抵顶物业费，因陈士镭未出示证据证明其主张，且肖世印对此不予认可，故该院对陈士镭的该项辩解不予支持。关于陈士镭在庭审中辩解肖世印起诉已过诉讼时效一节，因双方在合作经营过程中系会经常保持沟通联系的，且双方并未对返还10万元的具体时间进行约定，故原告可在签订《合作协议》后随时要求被告陈士镭返还，故肖世印的起诉未超过诉讼时效，故该院对陈士镭的该项辩解不予支持。关于肖世印主张要求蒋涛共同承担给付责任一节，虽陈士镭、蒋涛系夫妻关系，但因蒋涛并非与肖世印签订合作协议的相对方，蒋涛亦未在收条上签字，肖世印未提供证据证明该笔款项用于夫妻共同生活、共同生产经营，故该院对肖世印的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈士镭于本判决生效后十日内返还肖世印10万元；二、驳回肖世印的其他诉讼请求。如果陈士镭未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，保全费1045元，均由陈士镭承担。此款已由肖世印垫付，陈士镭在履行本判决确定给付义务时加付3345元给肖世印。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为陈士镭是否应当返还给肖世印10万元订金；如应返还蒋涛是否亦应当承担给付义务。关于陈士镭是否应当返还给肖世印10万元订金的问题。首先，在陈士镭与肖世印签订的合作协议第三条约定:“收费标准：甲乙双方协商达成协议，在儿童娱乐运营中所产生的费用和利润，均为甲乙双方共同承担，各占50%。如遇到重大事故责任由甲乙双方共同承担，各占50%。”该约定中双方明晰了运营后共担费用共享利润，并未提及案涉争议的10万元。陈士镭主张双方在运营中已经约定将10万元作为肖世印应当分担的物业费而不予返还，但没有提供相应证据且肖世印并不认可，故这10万元作为肖世印应负担的物业费进行抵顶没有事实依据。其次，在陈士镭给肖世印出具的收条表述10万元为儿童乐园订金，因双方均未提出证据对案涉10万元作何用处加以证明，故该订金只能从字面意义进行解释。订金不是专门的法律概念，没有担保性质，仅为预付款或诚意金。如果这10万元为预付款性质，那么属于双方在经营中所产生的费用分担的一部分，理应在合作协议中有所体现。但陈士镭与肖世印签订的合作协议中没有约定肖世印应支付10万元作为经营过程中所应承担的费用，即案涉10万元认定为合作预付款理由不充分，仅为双方即将履行合作协议的诚意金。因在给付订金后陈士镭与肖世印如约进行合作，该诚意金也应当予以返还。另外，陈士镭上诉主张本案已过诉讼时效，虽然给付订金时间为2015年，但陈士镭在一审庭审中陈述2019年6月份儿童乐园才停止经营，故肖世印在此期间一直可以对10万进行主张，不符合不主张或不能主张的实际，不存在已过诉讼时效的情形。故陈士镭主张不予返还10万元没有事实和法律依据，本院不予支持。关于陈士镭上诉主张一审曾提出解除与肖世印的合作协议的反诉问题。因合作协议中并未涉及10万元订金，故解除合作协议与本案的10万订金无关，是两个法律关系。如果双方在合作中因费用负担或利润分配等问题产生纠纷，陈士镭可以通过另行起诉进行解决，本案不一并处理。故对陈士镭的此项上诉请求本院不予支持。关于蒋涛是否应当承担共同给付义务的问题。首先，本案肖世印主张陈士镭给付的是其在双方合作前为履行合作而交付的诚意金，这种行为仅仅是向陈士镭表达合作诚意，没有向陈士镭与蒋涛夫妻二人共同表达诚意的意思表示，且该诚意金交付于陈士镭，与蒋涛无关。其次，肖世印主张因蒋涛在实际经营中参与了结算，合作中运营收益为家庭收益，因此作为夫妻应当承担共同给付义务。依据上述论证该10万元作为诚意金陈士镭应当返还，但返还的10万元并非实际合作中产生的经营利润，与双方合作履行无关，也因此与蒋涛是否参与双方经营管理、经营利润是否作为家庭收益均无关。故肖世印的该项上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人肖世印负担2300元，由上诉人陈士镭负担2300元。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年十一月二十四日法官助理霍健书记员赵婷婷