山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3559号 上诉人（原审原告、被告）：贾淑媚，女，1971年1月8日出生，住山东省淄博市淄川区。 上诉人（原审被告、原告）：淄博万耀建筑安装有限公司，住所地：山东省淄博市张店区宏程金融中心**。 委托诉讼代理人：张岩，山东法来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王福超，山东法来律师事务所律师。 上诉人贾淑媚与上诉人淄博万耀建筑安装有限公司（以下简称万耀公司）劳动合同纠纷两案，不服山东省淄博市淄川区人民法院(2020)鲁0302民初811、893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾淑媚上诉请求：1.撤销一审判决，本案依法改判或发回重审；2.万耀公司承担本案诉讼费用。事实和理由：本案认定事实不清，证据不足。一、一审认定劳务者的医疗期为239天，双方合同为协商一致解除，属认定事实错误。1.上诉人医疗期应为12个月，医疗期工资为46800元。上诉人于2003年开始工作，2007年4月入职公司，工作已满12年8个月，2019年3月开始患病。依据相关劳动法规，上诉人认为应当支持12个月的医疗期；二、一审认定上诉人贾淑媚于2019年3月8日提出表示辞职的意思表示，系认定事实不当，公司没有确凿的证据证实劳动者提出的辞职，且张某1的证言仅能说明上诉人在生病期间其丈夫找过公司协商工作交接问题；三、双方的劳动合同系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金144000.00元，依据公司的股东决议，可以说明在劳动者患病期间，公司将上诉人以旷工为由予以除名的事实。2019年11月30日双方违法解除劳动合同，上诉人于2019年12月份才知道的无法办理医保，被公司单方解除，因此公司确系违法。综上，请求二审予以改判或发回重审，维持劳动者权益。 万耀公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0302民初811、893号民事判决书，发回重审或改判万耀公司不承担赔偿责任；2.本案的上诉费用由上诉人贾淑媚承担。事实和理由：一、一审对双方的劳动关系解除时间认定不当，双方劳动关解除的时间为2019年11月30日，系用人单位提出，职工同意而解除，此时不受医疗期限制。一审认定事实不清，导致一审认定的时间为2019年3月8日，上诉人贾淑媚此后一直未上班；二、高明军、胥加福、张洹铭、郭华阳证言可表明，贾淑媚在2019年3月8日不上班的事是由贾淑媚因对工资调整不满意而主动提出的辞职。张某1的证言可以明确表明，贾淑媚的丈夫曾找过他，说起贾淑媚与万耀公司之间发生过矛盾和不干，通过以后每年一个月补偿的事实。证人证人互相印证，足以证实在2019年3月8日贾淑媚主动提出辞职；三、2019年4月23日，贾淑媚与高明军联系，处理过一次财务交接以外的工作。但该联系并不表示贾淑媚于病中又为万耀公司提供过劳动。反而恰恰是因为贾淑媚辞职后又因病住院，主动联系高明军办理相关的工作交接；四、2019年7月份，万耀公司对贾淑媚的旷工书面决定，是万耀公司明确与贾淑媚不存在劳动关系的一种方式。退一步讲，即便无法确认是贾淑媚主动提出的辞职，贾淑媚自2019年3月8日起未上班，2019年3月25日第一次住院，时隔17天的时间，贾淑媚未办理请假手续，也应构成旷工辞退的事由；五、2019年11月万耀公司给贾淑媚停交社保，并不表示双方是在当月协商一致解除合同。万耀公司为贾淑媚交纳社保恰恰是出于贾淑媚老员工身份，对其照顾多交了几个月的社保。万耀公司与贾淑媚解除劳动合同的时间和事由为2019年3月8日，贾淑媚主动提出辞职。公司不应支付贾淑媚病假工资和疾病救济费；六、一审认定2018年1月1日至2019年2月，贾淑媚加班，从而认定贾淑媚休息日加班费1600元与事实不符。2018年1月1日至2019年3月8日，贾淑媚从未加过班。贾淑媚从事的工作为公司出纳，公司性质又是建筑公司，无加班事由。贾淑媚上班期间经常迟到早退，2018年正常上班的员工有贾淑媚、周丕唐、张某2、孙某，因此公司并没有考勤表。故一审法院以单位对其职工不存在加班的主张负举证责任，而认定贾淑媚的加班1600元，显认定事实错误，且违反“谁主张、谁举证”的原则。万耀公司认为，在公司不存在考勤表的情况下应由劳动者对加班事实进行举证，而不是由用人单位举证证明劳动者不存在加班的事实；七、拖欠工资50000的认定，万耀公司认为应认定工资拖欠截止时间为2019年3月8日，而非2019年3月底。贾淑媚主动辞职的时间为2019年3月8日，而非2019年3月底，故工资拖欠截止的时间应为2019年3月8日。一审法院审理程序违法，万耀公司主张贾淑媚主动辞职，贾淑媚主张万耀公司违法解除，而一审法院却认定双方协商一致解除合同，显然是在超范围裁决，违背“不告不理”的原则。综上，一审法院认定事实不清，审理程序违法，望二审法院查清后依法改判。 贾淑媚向一审法院起诉请求：请求单位支付1.拖欠的工资54000元；2.医疗期工资46800元；3.休息日加班费298758元；4.违法解除劳动合同赔偿金144000元。 万耀公司向一审法院起诉请求：不支付1.病假工资和疾病救济费24300元；2.违法解除劳动合同赔偿金108000元。 一审法院认定事实：贾淑媚原系淄博万耀公司职工，双方曾数次订立书面劳动合同。其中，2018年1月8日双方签订期限为2018年1月1日至2020年12月31日期间的聘用合同，约定每月工资6000元。一审法院认为，关于劳动关系的解除事由和时间。万耀公司最初辩解因贾淑媚旷工而书面决定将其辞退,后又辩解贾淑媚在2019年3月8日已提出辞职,并提供了高明军、胥加福、张洹铭的证言。而贾淑媚提供的证人张某1证实，贾淑媚的丈夫曾找过他，说起贾淑媚与万耀公司之间发生矛盾和不干以后每年一个月补偿的事情。另外，贾淑媚提交的微信记录、收到条证明，2019年4月23日贾淑媚还与高明军联系、处理过一次财务交接以外的工作。综合上述事实可以看出，贾淑媚确曾表示过辞职的意思，但此后病中又为万耀公司提供过劳动；万耀公司接受其劳动后又作出了旷工辞退的决定，这些事实表明双方前期只是处于劳动关系解除的协商过程中，至万耀公司作出辞退决定时方可认定用人单位正式提出了解除的意思表示，但该决定并无送达的证据。因此，根据贾淑媚关于2019年11月万耀公司给其停交社保的时间才知道解除事实的主张，可认定双方最终就劳动关系解除达成了一致，双方劳动关系解除的时间为2019年11月30日，且本案系用人单位提出、职工同意的协商一致解除，不受医疗期的限制。关于拖欠工资。贾淑媚主张其工资标准为每月6000元，万耀公司曾认可6000元,后又当庭辩解为4500元。经查，贾淑媚提供的证据是《聘用合同》，万耀公司对该《聘用合同》的真实性无异议，但辩解公司法定代表人多次更换、公章由贾淑媚保管，未见过该合同，对6000元的工资标准不认可。根据2017年工资表和证人孙某、张某2的证言，贾淑媚2017年的月平均收入为4500元，自2018年1月起贾淑媚每月的工资增加为6000元，足以认定。万耀公司提出的上述辩解不能当然否定《聘用合同》的效力，对该辩解无法认定。贾淑媚2018年的工资已经发放40000元,剩余32000元未发放。2019年1月至3月的工资18000元亦未发放。因此，万耀公司应支付贾淑媚2018年7月至2019年3月患病之前的工资50000元。关于医疗期工资。山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》的通知(鲁劳发〔1995〕67号）规定：一、企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资;累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。医疗期内的医疗待遇仍按现行规定执行。本案中，证人张某1和微信记录均证实万耀公司知道贾淑媚生病的事实,故在贾淑媚患病后、劳动关系解除之前，万耀公司应当支付病假工资。贾淑媚在万耀公司工作超过10年，双方均无异议，故医疗期为12个月。根据贾淑媚提供的医疗保险手册、住院病历，2019年3月25日至2019年11月19日期间，贾淑媚因为恶性肿瘤12次住院治疗，该段期间应连续计算为停工医疗期间，共239天。其中病假工资为未超过180天的部分，为25200元（6000×70%×6）；疾病救济费为超过180天的部分即59天（239-180），为7200元（6000×60%×2），予以认定。其他天数证据不足，无法认定。关于违法解除劳动合同赔偿金。已认定本案为用人单位提出、劳动者同意的协商一致解除，故贾淑媚要求支付违法解除赔偿金没有事实和法律依据，无法支持。关于休息日加班费。贾淑媚主张2008年1月至2019年2月的休息日加班费，单位则主张贾淑媚没有加班。根据相关规定，单位对工资表的保管期限为两年，贾淑媚提供的证人证言不能证实两年之前加班的具体天数，故对两年之前的加班费无法支持。两年之内的月份，贾淑媚提交的《聘用劳动合同》中写明“合同期限自2018年1月1日至2020年12月31日”、“每周休息一天”，故2018年1月至2019年2月期间，单位对其职工不存在加班的主张负举证责任，其未提交证据，故推定贾淑媚每周休息一天的事实成立，采纳其关于加班天数的主张。贾淑媚均按照休息日标准来要求加班费，不违反法律规定，予以支持。经核算休息日加班费为16000元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条规定，判决：一、淄博万耀建筑安装有限公司支付贾淑媚拖欠工资50000元、病假工资25200元、疾病救济费7200元、休息日加班费16000元，合计98400元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回贾淑媚的其他诉讼请求；三、驳回淄博万耀建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由淄博万耀建筑安装有限公司负担。 二审中，上诉人贾淑媚提交2020年11月12日淄博市中心医院医院诊断证明，拟证实其在解除合同之前就一直在治疗。上诉人万耀公司质证后发表意见称，证据形成时间是在2020年11月12日，即昨天形成的，万耀公司需进一步核实该证据的真实性，且该证据并没有相应的住院病历加以佐证，即便该证据为真实的，该证据仅是贾淑媚的诊断证明书，并不是相应的鉴定报告，不符合鉴定形式，且该证据与本案无任何关联性。无论从一审调查的事实认定，贾淑媚与万耀公司解除劳动的时间是3月份还是11月份，都与诊断证明诊断的结果没有任何关联，且根据山东省劳动厅转发劳动部关于企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知，停工医疗期有累计天数的限制，贾淑媚不能光凭该诊断证明书来证明还需继续治疗继续住院，从而认定更多的住院天数或更多的赔偿金额。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，一审判决认定的上诉人万耀公司需支付被上诉人贾淑媚的各项劳动待遇有无事实及法律依据。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人万耀公司虽辩解因贾淑媚旷工而将其辞退，后又主张贾淑媚系主动辞职，但依据贾淑媚提交的微信、收到条及证人证言可以证实在贾淑媚有辞职意愿的期间，其在病中还为万耀公司提供过劳动，现结合上诉人贾淑媚系于2019年11月办理社保时才知道解除劳动的事实，一审据此认定双方劳动关系经双方协调一致，解除于2019年11月30日并无不当。另外，因双方劳动关系系协商一致解除，上诉人贾淑媚要求支付违法解除的赔偿金没有事实和法律依据，一审不予支持亦无不当。 关于拖欠工资标准问题，贾淑媚已提交与万耀公司的《聘用合同》来证实其主张，万耀公司对合同的真实性无异议，公司虽辩解称公司法人多次更换，公章系贾淑媚保管，但未提供证据加以证实，故一审据此认定贾淑媚2018年的工资标准为6000元，万耀公司应支付贾淑媚拖欠的工资50000元并无不当。 关于医疗期工资问题，依据鲁劳发[1995]67号文，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资;累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。医疗期内的医疗待遇仍按现行规定执行。依据上诉人贾淑媚患病期间的事实及贾淑媚提供的医疗保险手册、住院病历，一审认定贾淑媚的医疗期为12个月、医疗费为7200元并无不当，本院予以确认。 关于休息日加班费，依据劳动法相关规定，单位对工资表的保管期限为两年，故在贾淑媚主张加班费后，2018年1月至2019年2月期间，万耀公司应当对其抗辩的不存在加班的主张负举证责任，在其未提交工资表等证据的情况下，一审推定上述期间内贾淑媚每周休息一天的加班标准成立，本院予以确认。上诉人万耀公司虽对加班费提出异议，但未提交证据加以证实，上诉人贾淑媚虽主张两年前的加班工资，但其提交的证言亦无法证实其主张，故对上诉人万耀公司与上诉人贾淑媚的加班费上诉请求，本院均不予支持。 综上所述，贾淑媚、淄博万耀建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人贾淑媚负担10元、上诉人淄博万耀建筑安装有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  马士军 审判员  翟雪利 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  周 琳