江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8728号上诉人（原审被告）：南京市玄武区格登斯丹西餐厅，经营场所在南京市玄武区北京东路**。经营者：虞晓枫。委托诉讼代理人：徐宝书，江苏杰仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京台亚百货市场管理有限公司，住所地在南京市玄武区北京东路**。法定代表人：华子涵，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷云，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙亚琴，江苏法德东恒律师事务所实习律师。上诉人南京市玄武区格登斯丹西餐厅（以下简称格登斯丹西餐厅）因与被上诉人南京台亚百货市场管理有限公司（以下简称台亚公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初10986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人格登斯丹西餐厅委托诉讼代理人徐宝书，被上诉人台亚公司委托诉讼代理人雷云、孙亚琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。格登斯丹西餐厅上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认案涉房屋租赁合同无效，驳回台亚公司诉讼请求。2.台亚公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。对于房屋租赁合同纠纷，证明案涉房屋的产权人或有建设工程规划许可证的举证责任在于台亚公司。一审中，格登斯丹西餐厅举证案涉房屋无相关权利证明，系违章建筑，因为建设工程规划许可证规划的地上建筑为0,即地上建筑无规划许可，更无产权证明。对此，台亚公司仍未举证出合法的权属证明。该租赁合同显然应为无效合同。台亚公司辩称，一、包括涉案商铺在内的环亚凯瑟琳广场已取得规划许可证，属于合法建筑。对于房屋租赁合同效力影响的违法建筑，一般仅限规划法律调整，违反城市规范规划法律规定，未履行规划报备手续，或未按规划审批许可文件的规定而建造的建筑物，涉案商铺所在的环亚凯瑟琳广场属于原北极阁广场整体改造成果，根据市政府有关文件确定的政策，该广场采用传统建筑“开天窗”的方式打通了地面休闲区域与地下商业区域的联系和互动，增设地面建筑及设施，为使用广场人群提供必要服务及日常需求。换言之，该地下建筑是以开天窗的形式修建。2013年5月13日，北极阁广场改造新建辅助用房及景观恢复工程获发建设用地规划许可证，编号为320102201310202。同年经南京市规划局核准，该项目出具了红线图，而涉案商铺即属于红线范围之内，它的具体位置在红线范围的左上角处。换言之，包括涉案商铺在内的环亚凯瑟琳广场地下建筑，均属于合法建筑。此外，涉案商铺所在的环亚凯瑟琳广场用地单位和建设单位均为南京市玄武区住房和建设局，台亚公司仅为代建单位，负责广场的日常运营管理。玄武区住建局作为分管城建工作的职能部门，对于建筑是否属于违建是具有清晰的判断。二、涉案商铺不属于违建，涉案合同也不存在法定的无效情形。根据《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，因违建导致合同无效的房屋应当具备以下两点，即未取得建设工程规划许可证，未按照建设工程规划许可证的规定建设。一审法院也已经对合同效力进行审查和认定，在缺乏新证据的情况下，格登斯丹餐厅作为根本违约方，其目的在于拖延违约责任的承担。台亚公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的房屋租赁合同于2019年6月11日解除，格登斯丹西餐厅返还租赁房屋且恢复至原毛坯状态；2.格登斯丹西餐厅支付租金和管理费128016元、垃圾费3500元（自2019年5月1日起至6月11日）以及水电费290元；3.格登斯丹西餐厅支付房屋占用费146304元（自2019年6月12日起暂计算至2019年7月29日，参照租金标准计算至实际返还之日）和违约金382429元（已扣除保证金173831元）。一审法院认定事实：2015年12月4日，台亚公司（甲方、出租方）与格登斯丹西餐厅（乙方、承租方）签订租赁协议一份，约定：1.关于乙方向甲方租赁“环亚凯瑟琳广场”商铺事宜，双方达成该份租赁协议。乙方自愿向甲方承租该广场S-08号商铺为经营场所，该物业用途应符合广场的总体商业规划和甲方要求，并且乙方须以自身名义经营，限于乙方所经营的“弗兰肯啤酒花园餐厅”。该物业的承租使用面积为381平方米（以实际测量为准），乙方可根据自己的特点进行专业装修，但不得破坏甲方原有的建筑结构、设施设备、隐蔽工程和装修布置等；2.乙方应在合同期限届满前将该物业连同所有附属物、附加物、设施、装置恢复至甲方交付时的状态或甲方认可的状态，并于租赁期届满之日或本协议提前解除之日准时将该物业交还甲方。如果逾期交还该物业，按照约定的日租金、管理费及其它费用的1.5倍标准，甲方有权向乙方收取自租赁期届满之日或本协议提交解除之日起至乙方实际交还该物业之日止的使用费用，并有权从乙方交付的租赁保证金或管理费押金中扣除该款项。逾期5天以上不交还物业的，甲方有权强制收回物业，由此产生的民事、刑事责任以及一切费用由乙方承担；3.租赁期限从2016年6月1日起至2021年1月31日止，共计为4年8个月。租赁费以及管理费的具体构成如下：2016年6年1日起至2017后1年31日止为233362.5元，2017年2月1日起至2018年1月31日止为417195元，2018年2月1日起至2019年1月31日止为486727.5元，2019年2月1日起至2020年1月31日止为556260元，2020年2月1日起至2021年1月31日止为625792.5元。2016年6月1日至2017年1月31日每两个月缴纳一次租金和管理费，自2017年2月1日起按季度来收缴租金和管理费，每三个月为一个交费周期。在签订协议后3个工作日内，乙方须向甲方交付租赁保证金173831元；4.在租赁期限内，乙方如果逾期交付租金、管理费、公用事业费等各项费用中的任何一项费用达到10个自然日，经过甲方书面通知在3个工作日内仍未交纳的，每逾期一日应按逾期金额的1%支付违约金，甲方也有权收回该物业，并有权采取限制出行、暂停水、电、气供应等措施，同时甲方不再退还乙方交纳的租赁保证金，按本协议追究乙方违约责任并终止本协议。乙方在广场正常营业时未经甲方书面同意，擅自连续三日不营业或30天内累计五次不营业的，乙方接到甲方书面通知后逾期15日仍不支付约定的任何一项费用的，甲方有权终止本协议且乙方须向甲方支付违约金（数额为当年3个月的租金以及管理费之和的两倍）。租赁协议附件一是“南京环亚凯瑟琳广场弗兰肯品牌位置平面图”，附件二是该商铺交付条件：使用面积为381平方米，现状毛坯交付，甲方提供满足乙方经营需求的电、用水和下水、燃气接驳点、共用排污隔油池。租赁协议签订后，格登斯丹西餐厅依约给付台亚公司租赁保证金173831元以及装修保证金38100元，并开始从事酒吧经营。2019年1月8日，格登斯丹西餐厅书面作出申请：2016年3月入驻营业以后，由于风格小众经营出现严重亏损，2018年6月虽然重新升级改造，但是仍然持续亏损，难以支撑每月正常开销，所以正式提出于2019年2月1日闭店。同年2月22日，双方进行协商，台亚公司表示：在闭店申请上必须注明拆除至毛坯状，且格登斯丹西餐厅应放弃押金、保证金等。同年4月11日，格登斯丹西餐厅又以书面方式通知台亚公司：要求解除双方签订的租赁协议，且台亚公司应退还其租赁保证金173831元以及装修保证金38000元。由于双方就此无法协商达成一致，为了阻拦格登斯丹西餐厅的搬家车辆，现场物业人员为此报警，声称商家（格登斯丹西餐厅）没有任何手续，现在要把经营物品搬走；民警到达现场了解情况，物业人员表示：要求商家办完手续再搬东西。同日的一份治安/民事调解协议书，记载了在派出所调解时双方的各自意见。台亚公司表示：格登斯丹西餐厅租赁台亚公司商铺，因其家中有事不想再租，但是未办手续，要求办完手续再搬东西；格登斯丹西餐厅表示：单方应已违约，但是两个月前已有申请、写过两次（2019年1月1日一次，2019年2月28日一次），现在台亚公司还在要求再写申请；台亚公司主张：格登斯丹西餐厅必须交纳违约金34-35万元，租赁商铺必须恢复至毛坯状态；格登斯丹西餐厅主张：支付违约金有困难，但同意恢复原状（毛坯）。同年4月15日，台亚公司通知格登斯丹西餐厅：要求格登斯丹西餐厅重视合同按约履行。6月10日，台亚公司又通知了格登斯丹西餐厅：解除双方租赁协议，要求格登斯丹西餐厅清空所承租物业、恢复至毛坯状态，否则将委托第三方恢复，所产生的费用将由格登斯丹西餐厅承担。同年8月29日，台亚公司为此诉至一审法院。10月18日，一审法院组织双方当事人现场查看发现：涉案商铺已处于拆除状态，现场堆放着石材、黄沙等建筑用料，室内顶部灯具已经全部拆除，多处墙体呈现毛坯状态。一审另查明：1.2013年4月26日，南京市规划局书面答复南京市玄武区住房和建设局：拟于建设北极阁广场改造新建辅助用房及景观恢复工程的选址意见申请，符合相关法定条件，决定准予许可，将于10日内送达许可证件以及附图，可持该决定书办理用地预审等相关手续。2.2013年5月24日的建设工程规划许可证（建字第320102201310186）载明：项目名称为北极阁广场改造新建辅助用房及景观恢复工程，建筑栋号为A-1，地下建筑面积为4648.8平方米，地上建筑面积为0。与二审争议焦点相关联，格登斯丹西餐厅一审提交了建设工程规划许可证、北极阁风貌区地下工程下沉式广场建筑平面图、（2016）苏0102民初1335号民事判决书、照片等，认为从该组材料可以看出，环亚凯瑟琳广场地上部分未能进行规划许可，涉案商铺作为地上建筑应为违法搭建。台亚公司质证：环亚凯瑟琳广场的地上建筑，是由政府相关部门核准建设的旅游配套设施，能够更好的服务周围群众以及游客的日常需要。一审法院认为，案涉房屋租赁合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当合法有效，双方应严格依照约定全面履行各自义务。涉案房屋所位于的“环亚凯瑟琳广场”，实际正式名称应为北极阁广场，处于北京东路和丹凤街交叉处的东北角，属于规模较大的开放性市民广场，东侧紧邻北极阁公园，地面上的现有建筑属于城市公众服务配套建筑以及设施，其性质是服务于不特定社会普通大众的公众处所，能够极大提升人民群众使用广场的舒适度和满意度，是由相应政府主管部门负责设置和管理，日常经营事务则委托台亚公司直接承担。故格登斯丹西餐厅认为涉案房屋未经规划许可因此涉案合同应属无效的抗辩意见，不符合已查明的事实和法律规定，应不予采纳。2019年4月11日，格登斯丹西餐厅已经要求提前解除涉案合同且开始搬离，由于双方未能就此问题协商一致，现场物业人员为了阻拦格登斯丹西餐厅搬迁甚至报警。在公安部门处理过程中，台亚公司应当已经知道格登斯丹西餐厅要求提前解约一事。虽然4月15日台亚公司要求格登斯丹西餐厅按约继续履行，但至4月20日左右，格登斯丹西餐厅已经腾空且搬离涉案商铺，并未锁入室门，台亚公司以及物业人员可以随意进出，作为涉案商铺的出租人同时也是管理人，台亚公司在合理时间内应当能够知道上述事实；在格登斯丹西餐厅确定搬离以后，台亚公司应当及时收回涉案商铺，避免因双方争议而导致空置损失的进一步扩大。所以，应认定格登斯丹西餐厅最终实际搬离涉案房屋的时间是2019年4月20日。由于双方约定涉案商铺在返还时需要恢复至毛坯状态，在2019年4月20日离场时格登斯丹西餐厅未能实际履行该项义务，同年6月10日台亚公司明确要求格登斯丹西餐厅履行上述义务，否则将委托第三方代为履行，但是其仍然未能履行该项义务，因此台亚公司应当自行及时恢复原状，恢复费用可由格登斯丹西餐厅承担。故自2019年6月1日以后，即使坚持诉称格登斯丹西餐厅提前解约的行为已经构成了根本违约，台亚公司也应依照法律规定及时收回涉案商铺且恢复原状，否则进一步扩大的空置费用损失则应由台亚公司承担。故台亚公司要求解除涉案合同且格登斯丹西餐厅支付涉案商铺1个月租金的诉请，应予支持；台亚公司要求支付自2019年6月1日以后涉案商铺租金（或占有费用）的诉请，不符合已查明的事实和法律规定，不予支持。依照涉案合同约定，涉案商铺的租赁期限是从2016年6月1日起至2021年1月31日止，其中2019年2月1日至2020年1月31日期间的租金数额为556260元，每月租金应为46355元；未经台亚公司书面同意不营业的，格登斯丹西餐厅应向台亚公司支付违约金（数额为当年3个月的租金以及管理费之和的两倍）。在双方约定的租期届满前，格登斯丹西餐厅基于自身原因要求提前解除涉案合同，该行为已构成根本违约，应承担违约责任。在本案审理中，台亚公司未提供证据证明：除了涉案房屋空置以外，因格登斯丹西餐厅的违约行为造成的具体经济损失。所以，台亚公司主张的违约金数额因明显过高而应予调整，综合考虑涉案合同履行、格登斯丹西餐厅主观过错以及实际情形以后，酌定违约金的数额为当期3个月的租金。故台亚公司要求格登斯丹西餐厅支付租金46355元以及违约金139065元的主张，符合已查明的事实和双方约定，应予支持。格登斯丹西餐厅认为因台亚公司断电而无法恢复涉案商铺原状的抗辩意见，因未提供充分证据来证实，不予采纳。关于涉案商铺的恢复费用。在本案审理中，格登斯丹西餐厅提供了相应发票来说明：明显超过涉案商铺建筑面积的同广场其他商铺，其实际发生的拆除费也仅为4万元，而台亚公司陈述也仅向案外人支付了涉案商铺拆除费用4万元。所以，涉案商铺恢复至毛坯状态的拆除费用，酌定为4万元为宜。综上，由于格登斯丹西餐厅已缴纳租金至2019年4月底，且台亚公司尚未退还格登斯丹西餐厅租赁保证金173821元和装修押金38000元，故在扣除上述款项后，格登斯丹西餐厅还应给付台亚公司剩余款项13599元。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南京台亚百货市场管理有限公司与南京市玄武区格登斯丹西餐厅于2015年12月4日签订的房屋租赁协议应自2019年5月1日予以解除；二、南京市玄武区格登斯丹西餐厅应于判决生效之日起15日内给付南京台亚百货市场管理有限公司13599元；三、驳回南京台亚百货市场管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11316元，由南京台亚百货市场管理有限公司负担5000元，南京市玄武区格登斯丹西餐厅负担6316元。台亚公司预交案件受理费的剩余部分6316元由一审法院退回，南京市玄武区格登斯丹西餐厅应负担案件受理费部分在判决生效之日起15日内向一审法院交纳。二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决认定事实不持异议，本院予以确认。本院另查明，一审中，台亚公司还补充提交了如下证据：1.2012年1月7日南京市人民政府市长办公会会议纪要第5号；2.南京市规划局建设用地规划许可证；3.南京市规划局建设项目选址意见书附图（及红线图）；4.江苏省建筑设计院出具的设计图纸。格登斯丹西餐厅二审补充质证称：对其真实性均不持异议，但无法看出在北极阁广场可以建三层建筑，“开天窗”含义不明，而规划中地上建筑规划是零，故应属于违建，将向城管部门反映。本院认证意见:以上证据可以证明案涉租赁房屋的性质，故对其证明效力予以确认。南京市人民政府市长办公会议纪要第5号载明：“原则同意北极阁广场改造设想，市规划局会玄武区进一步做好改造规划方案研究。可按照中国传统建筑‘开天窗’的方式，打通地面休闲区域和地下商业区域的联系和互动。”另南京市规划局于2013年5月13日出具地字第320102201310202号建设用地规划许可证，并选址意见书附图（及红线图），江苏省建筑设计院出具了设计图纸。以上事实，有办公会纪要、规划许可证、选址意见书附图、设计图纸，以及二审笔录等证据在卷为凭。本案二审争议焦点为：涉案房屋租赁合同是否无效。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，格登斯丹西餐厅认为案涉房屋租赁合同所涉房屋为违章建筑，进而租赁合同应属无效，但并未提交相关证据予以证明，且无有权机关对此作出认定，故其主张缺乏事实根据。相应的，台亚公司提交了市长办公会纪要、建设用地规划许可证、设计图纸等证据，结合一审认定的建设工程规划许可证等证据，证明案涉建筑手续完备，不属于违章建筑，故在无相反证据的情况下，该意见应予采信。综上所述，格登斯丹西餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43909元，由格登斯丹西餐厅负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 涂 甫审判员 张卓慧二〇二〇年十一月十五日法官助理刘小琴书记员陈晓君