河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2690号上诉人（原审原告）：焦作亿祥房地产开发有限公司，住所地：焦作市马村区待王镇（焦新北路）。法定代表人：王海港，总经理。委托诉讼代理人：滕瑞楠，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海星宇建设集团有限公司，住所地：上海市黄兴路****。法定代表人：徐建标，董事长。委托诉讼代理人：张健，河南敬事信律师事务所律师。上诉人焦作亿祥房地产开发有限公司（以下简称亿祥公司）、上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）因建设工程合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿祥公司的委托诉讼代理人侯志欣、滕瑞楠，星宇公司的委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿祥公司上诉请求：1、依法改判河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初234号民事判决第一项，判令被上诉人在一审判决确定的逾期交房损失基础上，增加赔偿上诉人逾期交房损失974018元；2、依法撤销河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初234号民事判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉物业费损失48256元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决不予支持上诉人主张的22户逾期交房违约损失，适用法律错误。本案一审上诉人已经提交了充分的证据，证明因被上诉人原因造成案涉合同解除，案涉房屋至今不能竣工验收，上诉人按照合同约定需对22户拒收房屋购房人赔偿逾期交房违约金1391454元（截止2020年3月19日），另案生效判决也依法确认了该种违约赔偿计算方式，并责令被上诉人对因其原因给上诉人造成的逾期交房损失承担70％的赔偿责任，但一审判决最终仅因上诉人当前尚未赔付未予支持上诉人主张的该22户拒收房屋的逾期交房违约金70％的损失，即974018元。根据最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》P93页中陈述的关于损失赔偿的意见，尚未确定的损失或未发生的损失，确定后或实际发生后，发包人均可诉讼主张。因上诉人主张的22户逾期交房违约金是依据商品房买卖合同约定的赔偿标准确定的，且购房人也在一直主张，仅具体赔偿形式尚未确定，但最终必然发生，属于虽未发生但当前能够确定的损失，依据前述最高院的意见，上诉人依法有权主张，人民法院也应予支持。故一审法院因暂未发生未予支持的作法与该最高院的意见明显悖离，明显适用法律错误，二审依法应予纠正。二、上诉人主张的亿祥公司主张的物业费损失48256元，一审判决不予支持，认定事实错误。房地产物业服务关系，在购房人交房前存在于开发公司与物业公司之间，交房后，物业服务关系转移至购房人与物业公司之间。本案因22户购房人以案涉房屋未竣工验收为由拒收房屋，造成物业公司对亿祥公司的前期物业服务期限延长，亿祥公司由此多发生前期物业费68936元。该物业费系因被上诉人原因给上诉人造成的损失，一审中上诉人已经提交了充分的证据，证明亿祥公司已经实际支出了68936元的物业费，被上诉人依法应承担70％的赔偿责任即48256元。但一审法院却错误认定该款项系上诉人代该22户购房人支付的物业费，以购房业主未收房，物业服务关系无法确定，上诉人是否有权代付无法明确为由未予支持，明显认定事实错误。星宇公司辩称，一、对于未发生的逾期交房损失不予支持，一审认定正确，因逾期交房损失无法确定，无论合同如何约定，此项损失因无法确定，根本无法支持。况且合同已约定逾期交房损失的计算最高限额，对方已按照最高限额主张权利，超过限额再次主张的都不予支持。二、关于物业费损失，本身与双方之间的合同无关，不应得到支持。星宇公司上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初234号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人逾期交房损失的诉求属于重复诉讼。根据《总承包合同》第十六条第三款第四项规定:“甲方因本条约定解除合同的,乙方须赔偿甲方因此造成的一切损失,损失范围包括:（1）甲方为完成剩余工程多支出的费用；（2）工程未按原计划完工,导致甲方逾期向购买人交付房屋的,损失(甲方原因除外)由乙方承担，损失按已售总房价日万分之五计算直至交付，但最高额不超过合同总造价的3%。如购房人行使合同解除权的，甲方因承担违约责任而造成的相关损失由乙方承担。”《总承包合同》第二条约定规定逾期交房损失最高额不超过总造价的3%即317.89万元。根据该条规定逾期交房损失最高额不超过总造价的3%即317.89万元。基于此约定,被上诉人在(2016)豫08民初125号案件中第5项诉讼请求是:“判令星宇公司赔偿亿祥公司无法如期向业主交房经济损失为317.89万元;”被上诉人已经按照合同约定的最高限额提起了诉讼。根据(2018)豫民终1958号民事判决书第39页显示:“关于亿祥公司主张的逾期交房损失。亿祥公司提交了所有交房户的购房合同及赔付凭证,证明其因此所遭受的损失,一审法院将上述损失合并认定为2500801元并无不当,本院予以确认”，最终认定：逾期交房损失为2500801元。根据(2018)豫民终1958号民事判决书第40页显示:“鉴于工期延误是造成上述两项损失(逾期交房损失及未施工工程分包差价损失)的主要原因,星宇公司因工期违约已经以赔偿上述两项损失的方式承担了违约责任,可以弥补亿祥公司的前述损失,故在一审法院已判决星宇公司承担逾期交房损失及未施工工程分包差价损失的情形下,不再支持亿祥公司主张的工期延误违约金更为适当。”根据(2018)豫民终1958号民事判决书认定,逾期交房损失被告已经承担了责任,被上诉人以最高限额317.89万元为诉求,最终高院认定逾期交房损失为2500801元。被上诉人又以同样事实提起本诉,属于重复诉讼。二、一审判决关于逾期交房损失的判定超出了上诉人与被上诉人的合同约定。退一步讲,(2018)豫民终1958号民事判决书判定后即使被上诉人逾期交房还有损失，也只能在最高限额317.89万元内主张，而不能突破上诉人与被上诉人3%限额的约定。亿祥公司辩称，一、本案不存在重复起诉，另案生效判决只就原先起诉的194户逾期交房损失2500801元进行审理和判决，与本案起诉的242户的逾期交房损失5404326元没有重合。二、本案不应当适用损失3%的限额约定，另案生效判决在认定双方签订的合同有效的情况下，并未支持我方的违约金请求，其理由就是以弥补实际损失为限。同时，逾期交房损失超过约定的3%的限额也是签订合同时对方可以预见到的损失。根据我国《合同法》114条规定，应当以实际损失进行赔偿。故星宇公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。亿祥公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失18254663元，2020年5月25日第一次庭审中原告将第一项诉讼请求变更为要求被告赔偿原告经济损失12477186.42元，具体包括逾期交房损失3783057元、物业费损失48256元、逾期办证损失8468988元、建设工程安全鉴定费用损失176886元。2020年6月16日第三次庭审中原告又将第一项诉讼请求变更为要求被告赔偿原告逾期交房损失3783057元，22户业主拒收所购房屋导致原告多发生的前期物业费损失48256元及3号楼、11号楼、13号楼、15号楼、16号楼、17号楼主体结构的安全鉴定费176886元。鉴于逾期办证损失至今还未实际发生，原告撤回该项诉请，待实际发生后另案主张；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告之间因建设工程施工合同发生纠纷，根据河南省高级人民法院2019年10月28日作出的（2018）豫民终1958号生效终审民事判决书认定，被告承包施工原告的亿祥美郡3#、11#、13#、15#、16#、17#楼存在工期延迟违约行为，导致迟延交房，给原告造成损失。原告就迟延交房造成其赔偿给亿祥美郡11#、13#、15#、16#、17#楼205户业主的先期逾期交房部分损失和未施工完成部分损失向被告主张过权利，经河南省高级人民法院最终认定，已发生的亿祥美郡11#、13#、15#、16#、17#楼205户购房人先期逾期交房损失2500801元，由被告承担70%的责任，原告自行承担30%责任。现原告认为后续又发生了损失，包括：原告已经赔付给亿祥美郡11#、13#、15#、16#、17#楼另外后期交房的220户购房人的逾期交房损失4012913元（原告对后期220户逾期交房业主通过现金、物业费抵扣、空调、地下、地下储藏室抵扣抵扣等形式进行赔付共计4012913元）和原告为亿祥美郡11#、13#、15#、16#、17#楼22户拒收房屋购房人垫付的物业费损失68936元，以及因被告中途撤场涉案工程竣工验收时需进行建设工程安全鉴定，原告支付的3#、11#、13#、15#、16#、17#楼建设工程安全鉴定分摊费用252694元，对后续又发生的上述损失被告应承担70%的责任。上述后期又发生的损失原告在（2018）豫民终1958号案件中均未主张。被告认为根据总承包合同约定，逾期交房损失最高额不超过总造价10596.16万元的3%即317.89万元，原告已经提起过诉讼，经河南省高级人民法院（2018）豫民终1958号终审民事判决书认定，原告的逾期交房损失为2500801元，所以本案原告再次提起诉讼属于重复起诉。另外原告主张的物业费损失、建设工程安全鉴定分摊费用均不在合同约定的损失赔偿范围内，应当由原告自行承担，请求法院驳回原告的诉讼请求。原、被告双方未能达成一致意见，纠纷成诉。一审法院认为，关于原告主张的逾期交房损失，根据河南省高级人民法院（2018）豫民终1958号生效民事判决书认定，被告的施工组织管理能力及资金周转能力有限是最终造成工期延误的主要原因，对于逾期交房损失，被告应当承担70％的赔偿责任。原告在河南省高级人民法院（2018）豫民终1958号民事判决书中主张和确认的是亿祥美郡11#、13#、15#、16#、17#楼迟延交房的205户业主的损失赔偿，本次原告主张的是亿祥美郡11#、13#、15#、16#、17#楼后期另外又交房的220户业主的损失赔偿4012913元，不存在重复起诉，被告的抗辩理由不成立。被告应当对亿祥美郡11#、13#、15#、16#、17#楼后期又交房的220户业主的逾期交房损失4012913元承担70％即2809039.1元（4012913元×70％）的赔偿责任，故对原告主张被告赔偿逾期交房损失2809039元的主张，原审法院依法予以支持；对于原告主张的22户购房人拒绝收房的逾期交房损失974018元（1391454元×70％），因22户拒绝收房的购房人还未向原告主张逾期交房损失，原告也未实际进行赔偿，赔偿多少不确定，故对原告主张的22户购房人拒绝收房的逾期交房损失，原审法院依法不予支持。关于原告主张的物业费损失，因22户购房人拒收房屋，物业费应该由谁承担不确定，物业管理企业是否向该22户拒收房屋的购房人提供了物业服务也不确定，原告也未举证证明其有理由替拒收房的22户业主垫付物业费，故对原告的该项主张原审法院依法不予支持。关于原告主张的建设工程安全鉴定费损失，因被告中途撤场，涉案工程竣工验收时需进行建设工程安全鉴定，根据河南省高级人民法院（2018）豫民终1958号生效民事判决书确定的责任，原告因被告中途撤场而支付亿祥美郡3#、11#、13#、15#、16#、17#楼建设工程安全鉴定分摊费用252694元，被告应对该项费用承担70％的责任即176885.8元（252694元×70％），原审法院依法予以支持。被告抗辩该项费用不应由其承担的理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条规定，原审判决：一、被告上海星宇建设集团有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告焦作亿祥房地产开发有限公司逾期交房损失2809039元（亿祥美郡11#、13#、15#、16#、17#楼220户）；二、被告上海星宇建设集团有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告焦作亿祥房地产开发有限公司建设工程安全鉴定分摊费用176885.8元（亿祥美郡3#、11#、13#、15#、16#、17#楼）；三、驳回原告焦作亿祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38866元，由原告焦作亿祥房地产开发有限公司负担9913元，被告上海星宇建设集团有限公司负担28953元；保全费5000元，由被告上海星宇建设集团有限公司负担。本院二审期间，亿祥公司为证明其主张，向本院提交以下证据：收到条、银行转账凭证各一张。证明：在一审证据交换后又新发生一笔逾期交房赔偿的款项，赔偿金额共计为28411元。经质证，星宇公司称，对收到条的真实性有异议，银行转账的真实性无异议。对两年物业费3978元与本案是否有关，收到条不能予以证实。根据合同约定，原告主张权利已经超过合同约定的最高限额，且对于亿祥公司的重复主张不应当支持。本院对证据分析认定如下：上述证据不影响本案处理结果，不再确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，河南省高级人民法院2019年10月28日作出的（2018）豫民终1958号生效终审民事判决书已经认定亿祥公司与星宇公司签订的《亿祥美郡施工总承包合同》为有效合同。关于亿祥公司主张的逾期交房损失问题，双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》第十六条第三款第四项第二目约定，工程未按原计划完工，导致甲方逾期向购房人(承租人)交付房屋的,损失(由于甲方原因的除外)由乙方承担,损失按已售总房价(租金)日万分之五计算直至交付,但最高额不超过合同总造价的3%;如购房人(承租人)行使合同解除权的,甲方因承担违约责任而造成的相关损失(由于甲方原因的除外)由乙方承担。据此，对于星宇公司没有按计划完工的，导致亿祥公司逾期交付房屋的损失最高额不得超过总造价的3%即3178900元，扣除生效裁判已经支持的1750560.7元逾期交房损失，星宇公司应当支付亿祥公司的逾期交房损失为1428339.3元。上述条款系双方关于逾期交房损失最高额的约定，亿祥公司称应当以实际损失进行赔偿，以及亿祥公司需对22户拒收房屋购房人支付1391454元，星宇公司应当承担974018元的主张，超出星宇公司订立合同时预见到或者应当预见到的损失，不能成立。需要指出的是，亿祥公司两次起诉的逾期交房损失所依据的事实不同，星宇公司称亿祥公司构成重复起诉的主张亦不能成立。关于物业费损失问题，案涉合同对此并未约定，原审判决驳回亿祥公司的该项诉讼请求，结果正确，本院予以维持。关于建设工程安全鉴定费问题，星宇公司中途撤场后，亿祥公司因案涉工程竣工验收而实际支付的252694元建设工程安全鉴定费，原审酌定星宇公司承担其中的70%共计176885.8元，并无不当，应予维持。综上所述，亿祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；星宇公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初234号民事判决第二项；二、撤销河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初234号民事判决第三项；三、变更河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初234号民事判决第一项为：上海星宇建设集团有限公司于判决生效后十五日内赔偿焦作亿祥房地产开发有限公司逾期交房损失1428339.3元（亿祥美郡11#、13#、15#、16#、17#楼220户）。四、驳回焦作亿祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38866元，由焦作亿祥房地产开发有限公司负担23301元，上海星宇建设集团有限公司负担15565元；保全费5000元，由上海星宇建设集团有限公司负担。二审案件受理费38866元，由焦作亿祥房地产开发有限公司负担23301元，上海星宇建设集团有限公司负担15565元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十一月九日书记员 王     向     静