广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终11503号 上诉人（原审原告）：广州市宏翰混凝土有限公司，住所地广东省广州市南沙区。 法定代表人：曾志刚。 委托诉讼代理人：刘凯月，广东为峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区。 法定代表人：崔雅基。 委托诉讼代理人：潘笑瑛，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：黄晓明，广东平英律师事务所律师。 上诉人广州市宏翰混凝土有限公司（以下简称宏翰公司）因与上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏翰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除宏翰公司、电白二建公司的购销合同；2.判令电白二建公司向宏翰公司支付截至2020年1月20日止所欠混凝土货款3397713.38元；3.判令电白二建公司向宏翰公司支付截至2020年1月20日止的违约金909076.23元，并按月利率1％向宏翰公司支付自2020年1月21日至欠款全部付清之日止的违约金；4.判令电白二建公司向宏翰公司支付本案诉讼保全责任险费用8673.58元；5.判令电白二建公司承担本案全部诉讼费用。宏翰公司在一审诉讼中撤回第1项诉讼请求。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、电白二建公司应在判决发生法律效力之日起十日内，一次性向宏翰公司支付货款3193000.76元及逾期付款违约金[逾期付款违约金计算方法：以3193000.76元为本金，自2019年5月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至欠款清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价一年期利率（LPR）上浮50%计算]；二、电白二建公司有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向宏翰公司支付担保服务费7000元；三、驳回宏翰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取20661.62元，财产保全费5000元，两项合共25661.62元，由宏翰公司负担4861.62元，电白二建公司负担20800元。 宏翰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判电白二建公司向宏翰公司支付货款3193000.76元及支付逾期付款违约金424150.77元（逾期付款违约金计算方法：从2017年8月9日起以应付未付金额为基数，按照中国人民银行同期同类货款基准利率上浮50%分段计算至2019年8月19日，并从2019年8月20日起以3193000.76元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率上浮50%计算；2.判令电白二建公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由： 一审法院认定的逾期付款违约金计算方法与起算时间有误。宏翰公司与电白二建公司双方签订的《预拌混凝土（商品）购销合同》第7条约定了结算方式和付款方式：“7.2甲方须在地下底板用料开始计算，第四个月30号前支付第一个月混凝土款的80%，第五个月30号前支付第二个月混凝土款的80%，以此类推。7.3工程全部封顶后第六个月的30日前或在2017年12月30日前支付清混凝土款总额的100%。”该两项条款系对前80%与后20%价款支付时间的分别约定。在合同履行过程中，双方又签订了《关于合同供应期及付款龄期延期的补充协议》。其中，将原合同条款7.3修改为：工程全部封顶后第六个月的30日前或在2019年2月28日前支付混凝土款总额的100%，该条款仅是对后20%价款付款时间的变更，并非是对原合同的7.2条款作出变更。一审将7.2跟7.3两个条款割裂开来，认定《关于合同供应期及付款龄期延期的补充协议》整体变更了全部付款时间是对合同文义的错误解释。双方的真实意思表示是按原合同约定第四个月30号前支付第一个月混凝土款的80%，而剩下的20%尾款变更为在工程全部封顶后第六个月的30日前或在2019年2月28日前支付。故而，电白二建公司迟延支付价款的逾期付款违约金应从从2017年8月9日起算，并非一审认定的2019年5月31日。 电白二建公司未发表答辩意见。 电白二建公司亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项并依法改判；2.判令宏翰公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由： 一、一审法院认为“美的一号公馆”商品房作价2633740元抵减部分货款,因宏翰公司未取得商品房的所有权或通过处理商品房取得对应价款，故对该商品房抵减部分货款的事实不予认定属适用法律错误，应予以纠正。 首先，根据电白二建公司一审提供的证据2，2019年3月11日宏翰曾总（电话139*****211）回复的短信“一号公馆3栋，3004房，这套也拿了吧，我叫小杨去办手续。”2019年3月22日电白二建公司财富中心项目人员阿彤给宏翰小杨（杨某）发送的微信“三座3004房，建筑面积114.85，单价22932元。”以及宏翰小杨微信回复“老板说可以，你看看要怎么办这个手续，阿彤”。很明显宏翰公司已经同意以3栋3004房冲抵货款2633740元，双方已经就该房抵减货款达成合意。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，“美的一号公馆”商品房作价2633740元抵减部分货款的合意应在2019年3月22日就已成立并生效。 其次，“美的一号公馆”3栋3004房之所以一直未过户至宏翰公司名下，系因宏翰公司没有购房资格导致房产无法过户，非电白二建公司不给宏翰公司办理过户，电白二建公司并不存在过错。 最后，因该房产无法过户需直接出售，电白二建公司财富中心项目部负责人张某帮助宏翰公司出售该套已抵债房屋，完全是张某出于其与宏翰公司曾总的私下交情，好心帮忙而已，该售房款2633740元由张某予以返还即可。另，该房产在出售过程中因为公积金贷款原因迟迟未收到款亦非张某的过错，宏翰公司不应将迟迟未收到出售房款的过错归咎于张某，一审法院亦不应将房款与货款混淆，据此否认以房抵货款的事实。 二、一审法院认为电白二建公司未能在庭审辩论终结前对部分月份混凝土结算价格调整做出合理有据的说明，而对该价格调整不予认定属事实认定错误，应予以纠正。事实上，根据电白二建公司与宏翰公司签订的购销合同附件约定，商品混凝土季度价涨（跌）幅>5%时，涨（跌）幅超过5%的商品混凝土价差在结算时调整，涨(跌）幅超过5%部分宏翰公司需让利给电白二建公司因电白二建公司与宏翰公司一直未对工程进行最终结算，故对该部分让利价差一直未予以明确。在法庭辩论过程中，电白二建公司就该价格调整及计算方法作出解释，但一审法院不予认可并提出异议。庭审结束后，电白二建公司针对一审法院的异议以书面方式进行解释说明并明确宏翰公司应让利金额为575957.03元，但一审法院未予以采纳，而是直接判决不予支持。 综上，扣除以房抵减货款的2633740元及宏翰公司应让利的575957.03元后，电白二建公司未拖欠宏翰公司货款（2633740+575957.03=3209697.03元）。 三、一审法院认为电白二建公司未依约支付货款，显属违约，应向宏翰公司支付货款3193000.76元及逾期付款违约金的责任属事实认定错误，应予以纠正。根据前面所述，扣除以房抵减货款的2633740元及宏翰公司应让利的575957.03元后，电白二建公司并未拖欠宏翰公司货款，不存在违约行为，无需支付逾期付款违约金。退一万步来说，即便要计算逾期付款违约金，也应从张某收到售房款未转给宏翰公司次日开始计算，因为张某系出于与宏翰公司曾总的私下交情帮忙出售房产，售房款何时能到账受外界多重因素影响，故应从张某收到购房款而未转给宏翰公司次日开始计算违约金。 四、一审法院认为因电白二建公司违约造成本案诉讼，故应承担宏翰公司向金融机构交纳的诉讼保全担保服务费7000元属事实认定错误，应予以纠正。如前所述，电白二建公司并不存在违约行为，不应承担该诉讼保全担保服务费。 综上所述，一审法院存在事实认定和法律适用错误，所作第一、二项判决实属不当，特提起上诉，请求撤销原判决第一、二项内容并依法改判，维护各方当事人的合法权益。 宏翰公司辩称： 一、宏翰公司未与电白二建公司达成以物抵债的合意。双方的微信聊天只是磋商的过程，并未形成最终的以物抵债协议，也未实际过户或者交房。电白二建公司主张抵扣的“美的一号公馆”从始至终都在电白二建公司名下，也实际由电白二建公司控制。 二、本案不存在让利一说。 （一）涉案合同明确约定调差在结算时调整，双方自2015年12月至2018年11月间结算多次，均未涉及任何调差的内容，而电白二建公司在一审中对结算金额也已经作出了确认，不存在需要调差的情形。 （二）根据合同约定的调差原则以及电白二建公司的一审陈述，调差的情况是结算价格高于顺德区国土城建和水利局网公布的信息价5%才存在调养。根据电白二建公司提交的信息价截图跟结算价格的比对可以看出，结算单价均低于顺德区国土城建和水利局网公布的信息价，此种情况下不存在调差一说。如果结算单价已经低于政府公布的信息价的情况下还要调差让利的话，混凝土企业难以生存。 （三）电白二建公司对于其主张的调差计算方式说明不清，且前后矛盾。一审时，电白二建公司提交的证据4计算出的调差金额为473444.88元，而在上诉状中又变为了575957.23元。 三、违约金计算方式应按合同约定为准。电白二建公司从履行合同起一直未按合同约定的付款时间支付货款，理应向宏翰公司支付逾期付款违约金。 四、本案系电白二建公司违约成诉，担保费用属于宏翰公司的损失，因由违约方承担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为：综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为电白二建公司所欠案涉货款的数额确定及逾期付款违约金起算时间问题。 关于电白二建公司所欠案涉货款的数额确定问题。宏翰公司及电白二建公司对一审法院依据宏翰公司提交的《混凝土销售结算单》核定出的结算价为27732218.66元均无异议，故应以该结算价作为计算未付货款的基数。电白二建公司主张计算未付货款除应扣除已付货款22658078.9元、以一间“领贤公馆”商品房作价1881139元抵扣外，还应扣除的如下款项，本院作如下分析： 第一，“美的一号公馆”3栋3004房是否已扣减货款的问题。电白二建公司主张以“美的一号公馆”3栋3004房产用于偿还所欠货款，实为以物抵债。本案中，依据电白二建公司一审举示的证据，宏翰公司短信中作出了同意将该房产抵作货款的意思表示，但该意思表示尚不足以认定以物抵债约定的该房产价值应计入已付的货款中，从而消灭相应金额的货款债务。是否应计为已付货款并在欠付货款金额中予以相应扣除，还应根据该以物抵债的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，虽双方存在以物抵债的意思表示，但至本案审理终结时未有证据显示该房产已经登记至宏翰公司名下，宏翰公司未取得该房产的所有权。另一方面，电白二建公司主张该房产需直接出售，以该出售的房款用于支付货款。但本案现有证据不能反映该房产出售后的价款已经支付给宏翰公司用于清偿案涉货款。是故，电白二建公司主张的拟以“美的一号公馆”3栋3004房产抵顶相应货款债权并未消灭。一审法院未予认定上述房产作价的2633740元已抵减货款，认定正确。 第二，电白二建公司主张的让利金额扣减的问题。双方签订的《预拌混凝土（商品）购销合同》附件一2.3约定“商品混凝土季度价涨（跌）幅>5%时，涨（跌）幅超出5%部分的商品混凝土价差在结算时调整。”因此，电白二建公司主张按照该约定计算让利金额应首先证明商品混凝土季度价涨（跌）幅>5%的情形存在。经审查，电白二建公司一审提交的顺德地区信息价截图记录中的规格型号与宏翰公司提供的结算单所列不能对应，难以依据该信息价截图作为计算混凝土价差的依据。此外，《预拌混凝土（商品）购销合同》附件一2.5约定的商品混凝土基准单价为顺德区国土城建和水利局网公布的2015年9月份顺德区常用材料参考价中的商品混凝土价格为基准单价，但电白二建公司并未提供该基准单价。据此，电白二建公司主张扣减让利金额缺乏初步证据证明，本院不予支持。相应地，电白二建公司请求对宏翰公司自2015年12月至2018年11月期间所购混凝土货款让利金额进行审计本院不予采纳。 基于上述分析，电白二建公司尚欠的货款为3193000.76元（27732218.66元-22658078.9元-1881139元）。关于电白二建公司逾期付款违约金的起算时间，宏翰公司与电白二建公司签订的《关于合同供应期及付款龄期延期的补充协议》关于付款时间的约定是对《预拌混凝土（商品）购销合同》有关付款期限的变更。据此，一审法院认定2019年5月30日为电白二建公司付款期限届满日，电白二建公司未付的货款应自2019年5月31日始计算相应地逾期付款违约金未有不当，本院予以维持。至于宏翰公司主张诉讼保全担保服务费，因宏翰公司提起本案诉讼确由电白二建公司未依约付款的违约行为造成，宏翰公司因此交纳的合理诉讼保全担保服务费属于宏翰公司的损失，一审法院综合违约情形酌定电白二建公司赔偿宏翰公司该项损失7000元公平合理，本院予以维持。 综上所述，宏翰公司、电白二建公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审认定处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40062.27元，由上诉人广州市宏翰混凝土有限公司负担7662.26元，广东电白二建集团有限公司负担32400.01元。 本判决为终审判决。 审判长  陈儒峰 审判员  刘金玲 审判员  李 炜 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  李燕美