江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6203号上诉人（原审被告）：南京升龙元发置业有限公司，住所地江苏省南京市贤坤路**科创中心****办公用房。法定代表人：赵亚楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊炎，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴紫彤，江苏法德东恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海嘉来景观工程有限公司，住所地上，住所地上海市崇明区长江农场长江大街******v>法定代表人：徐东良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈小星，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汪刚，男，该公司员工。上诉人南京升龙元发置业有限公司（以下简称南京升龙公司）因与被上诉人上海嘉来景观工程有限公司（以下简称上海嘉来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京升龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或改判一审判决第一项为“驳回上海嘉来景观工程有限公司的诉求，并向南京升龙元发置业有限公司返还770435.43元”；2.判令上海嘉来公司承担本案一审、二审案件受理费和鉴定费、保全费。事实和理由：一、鉴定机构未按照法院要求开展鉴定工作，鉴定报告未涵盖全部委托鉴定事项，鉴定结果中所涉“工程量”结果不能作为定案依据。《法院确定鉴定机构通知书》和《勘察现场通知书》的内容明确对工程的“造价”和“工程量”进行鉴定，但三份鉴定报告均仅就工程的“造价”开展了鉴定工作，未对工程“工程量”开展鉴定工作。上诉人与被上诉人之间存在的争议主要集中于工程项目是否实际施工或是否按照设计、图纸要求施工，并非计算结果。法院通过摇号程序选择的江苏永和工程管理咨询有限公司认为其仅具备工程造价鉴定资质，不具有开展工程量鉴定的能力，无视委托要求，仅就其所擅长计算等角度，在工程项目争议未明确的情况下，套用合同约定的单价，作出与法院要求不符的《工程造价鉴定意见书》，未能达到通过司法鉴定程序查明案件事实的目的，鉴定结果不能真实反映工程实际造价。另，工程造价鉴定机构未能依法出庭参加2020年1月21日庭审，并依法接受上诉人和被上诉人的质询，工程造价鉴定意见并不能作为本案的定案依据。二、一审判决事实认定不清。1、甲供（水泥、商品砼）应当加收10%管理费。该项费用应扣减金额801.56元。一审判决己认定水泥、商品砼为甲供，应当扣减相应费用。即，事实上存在甲供的水泥、商品砼，为被上诉人领取却未在工程项目使用的情形。既存在甲供（水泥、商品砼）超供，根据双方的约定，应在采购价基础上加收10%的管理费801.56元（8015.64元*10%)。2、甲供（井盖）超供费用，不应按照种植井盖价格扣减。该项费用应扣减金额89763.85元。一审判决认定井盖超供74套。鉴定机构并未现场核实被上诉人领取的656套井盖的实际使用情况，故鉴定报告载明不锈钢井盖未超供，并无事实基础。被上诉人超领井盖74套，超领比例为11.28%[(74/656)*100%]，非三五套。被上诉人占为己有的恶意明显，在其不能提供证据证明超领未使用的井盖究竟是不锈钢或树脂材质的情况下，为惩戒不诚信的行为，应当以不锈钢的井盖作为超领甲供材的计价标准，71套不锈钢井盖的总价为82590元，平均价格1163.24元/套，上诉人在一审中自愿按照1102.75元/套的110%作为超领甲供材井盖的计价标准，应得到法院的支持。3、G、F地块693座雨污水检査井的工程造价，应以693座“人工费、机械费、辅材费、管理费、利润、规费、其他及税金”，加111套井盖采购价格计算。该项费用应扣减金额277944元。工程造价鉴定意见书[永和司鉴字（2019)第003号、永和司鉴字（2019)第004号]显示，F地块有雨水检查井207座、污水检查井249座，G地块有雨水检查井112座、污水检查井125座，G、F两块地共有检查井693座。按照4)700球墨铸铁材质井盖的雨污水检查井工程单价955.56元/座的标准，鉴定机构计算693座检查井的工程造价为662203.08元（693*955.56)。但693座检查井中的582套井盖，为上诉人提供，剩余的111座井盖（693-582)为被上诉人提供。即被上诉人完成了693座雨污水检查井的施工，并提供了111套井盖。故该部分工程费用，应当以693座雨污水检杳井的“人工费、机械费、辅材费、管理费、利润、规费、其他及税金”，加111套井盖采购成本的方式计算更为合适。雨污水检查井的“人工费、机械费、辅材费、管理费、利润、规费、其他及税金”为235.56元/座（955.56—720)，即693座检查井的工程造价为163243.08元（235.56*693),111套井盖则以种植井盖标准计算为17316元（111*156)，即该部分工稈总造价为180559.08元（163243.08+17316)。鉴定报告的确定性意见中，鉴定机构按照955.56元/座的价格计算了693座检查井的工程造价，在扣除582套甲供井盖费用203700元（582套*350元/座）后，工程造价为458503.08元（662203.08元一203700元）。因此，鉴定报告中该部分工程款多计算277944元（458503.08元一180559.08元），应被扣除。4、开挖土量和回填土量数据并不确定，法院支持被上诉人意见无事实依据。该项费用应被扣减77720.9元。被上诉人自认鉴定报告附件《工程量清单》载明的挖土量非实际土量，系鉴定机构常规推断。一审法院亦认为鉴定机构确定的挖土量与被上诉人实际的挖土量之间必然存在差异。但均没有证据证明挖土量超过回填土方量。被上诉人否定鉴定报告数据，应当提供证据，一审法院亦不能凭日常生活经验法则认定实际挖土量超过回填土量。故应当扣减该项费用77720.9元。5、砼包封范围明确，法院酌定砼包封价格无事实依据。该部分费用仅可支持2300元。虽鉴定机构未能按照法院要求对砼包封工程量作出鉴定，但F地块竣工图明确标明“管内底标高”和“室外地面标高”这二个数据，两个标高之差即是雨污水管埋设深度。因此，F地块覆土小于0.7m需砼包封施工的雨污水管长度可以确定为66m。被上诉人提交法庭的现场施工照片显示，其并未按照要求在雨污水管道上下左右四周浇注商品混凝土。参照现场随机开挖的两个点的混凝土浇注情况，即便66m雨污水管道全部实施砼包封，该部分费用也仅仅为2300元。另，一审法院引用数据错误，砼包封系选择性意见，即便按照双方举证不能各自承担50%，金额为225190.03元[(1401186.94-950806.89)*50%]，而非700593.47元（1401186.94元*50%)。一审法院在这部分就错误支持被上诉人475403.45元。6、一审法院未查明未施工部分。该部分费用应扣减78174.05元。如前所述，双方争议主要集中于工程项目是否实际施工或是否按照设计、图纸要求施工，故在一审中委托鉴定机构查明事实，但鉴定机构并未就此问题开展鉴定工作。而法院在上诉人提交书面意见后，未要求鉴定机构实施工程量鉴定工作，亦未重新委托司法鉴定机构开展。但未施工部分系客观存在的事实，故应予以扣减该部分费用78174.05元。7、被上诉人是否实施种植土施工,一审并未查明。该部分费用应扣减115340.50元。F地块景观工程涉及的种植土款为115340.50元，而G地块景观工程涉及的种植土款为49382.47元，G、F地块共需164722.97元种植土。种植土对于苗木的种植和养护具有重要意义，种植土的采购，应为园林景观工程重要的组成部分。上海嘉来公司作为专业景观工程公司，理应就种植土的采购施工作出合理计划并按进度实施，即应有完善的采购计划及施工安排。16余万元并非小额款项，上海嘉来公司所谓“土方属于当地垄断，只能现金交易”的抗辩，既不符合工程施工要求，亦不符合嘉来公司管理和财务管理要求。在没有种植土采购合同、收据、发票等交易资料证明真实存在采购事实的情况下，应当在F地块景观工程款中扣减115340.50元。8、司法鉴定情形下不应扣除超过5%差额部分审核费用，与承诺真实意思不符。该部分费用应被扣减87677.75元。被上诉人承诺“如其上报结算价与双方核对确认的造价超过5%,则南京升龙公司应按差额部分造价的5%收取审核费用”，其核心在于超出确定造价5%将收取差额部分造价5%的审核费用，而不是双方核对这个方式。鉴定报告确定性意见数额为7092030.78元，扣除7000元水电费后，需扣除上述项目前项中1、2、3、4、6、7后，即便将66m雨污水管道砼包封部分2300元结算给被上诉人，剩余金额为6447585.92元，被上诉人申报结算金额为8201140.91元，虚报结算造价已超过5%,故应按照差额部分计算87677.75元（1753554.99*5%)。综上，地块工程造价为635，地块工程造价为63599085.92—87677.75)。上诉人已支付7130343.6元，故被上诉人应向上诉人返还770435.43元。综上，上诉人认为一审判决错误，应当予以纠正，依据民事诉讼法170条第3款规定提起上诉，恳请依法审理，公正裁决。上海嘉来公司辩称，尊重一审的司法审计结果和一审判决。上海嘉来公司向一审法院起诉请求：1.判令南京升龙公司支付工程款660740.26元、利息（以660740.26元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令南京升龙公司承担本案诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：2015年11月23日，上海嘉来公司、南京升龙公司签订一份《南京公园道Ｆ地块景观园林工程施工合同》，约定：上海嘉来公司承接南京市江心洲纬七路过江隧道以北的南京林工程工程；施工面积暂定为20158平方米，固定综合单价，工程量按实结算，含税暂定总价为8860080.27元；付款方式：按每月完成量，上海嘉来公司提出申请，南京升龙公司书面确认后40个日历天内付至当月完成量价款的75%；工程竣工验收合格后40个日历天内付至工程款价款的85%；竣工、结算资料齐全、正确、手续完备、集团终审完成，并经双方确认后40个日历天内付至结算价款的95%；剩余5%为保修金，在保修期满并经书面确认无质量问题、违约责任后一次性无息付清；防水工程的质保期为5年，其余均为2年，自竣工验收合格之日起算；超出规定损耗范围的材料或下料错误造成的损失由上海嘉来公司承担，在工程结算时，按施工期间南京升龙公司实际采购价格另加10%的管理费后从工程款中扣除，结余材料归南京升龙公司；结算方式：工程竣工验收合格后，上海嘉来公司应在三个月内提交完整的竣工图和结算资料，南京升龙公司应在收到后两个月内提出审核意见，上海嘉来公司收到后十天内提出反馈意见，此后十个日历天为双方结算核对时间；双方核对确认后报集团审核，集团于两个月内出最终审核报告，最终结算以集团审定造价为准；结算依据：经现场监理、南京升龙公司代表签字并经建设单位盖章确认的工程经济签证单原件和施工组织方案等。2016年11月15日，该工程竣工。2016年12月27日，该工程通过验收，并交付使用。此外，南京升龙公司已支付工程款6991799元。双方还一致确认：从工程款中扣除水电费7000元。一审庭审中，南京升龙公司称：除一个水景（质保期2年、未过）外，其他已过质保期。对此，上海嘉来公司不予认可，并称该水景不属于防水工程，质保期应为2年。一审另查明，2017年8月28日，上海嘉来公司作出一份《工程结算书》，金额为8201140.91元。2018年4月18日，南京升龙公司出具一份《工程结算审核汇总表》，对送审金额作了核减，但上海嘉来公司不予认可。一审庭审中，上海嘉来公司申请对涉案工程造价进行鉴定，并支付鉴定费91135.61元。2019年12月2日，一审法院委托的江苏永和工程管理咨询有限公司出具一份《工程造价鉴定意见书》，鉴定分析：1.绿化工程，南京升龙公司提供的三张苗木清单确认图不清楚，后法院转交上海嘉来公司提供的三张苗木清点图和确认单，但南京升龙公司对质证事宜未作回复意见，故按法院转交的苗木清点图计算工程量，地被苗木按竣工图计算，地被苗木按竣工图计算未明确铁丝网拆除项的做法、单价，暂按分户绿篱栏杆不计人工费计算。3.雨污水工程，（1）根据提供的竣工图中的说明，管道混凝土包封要求覆土厚度小于70cm，竣工图中雨污水管覆土都超过70cm，故雨污水管道包封按砂包封计算。（2）因雨污水管道土方开挖前未提供原始标高，故土方开挖按管顶50cm计算。（3）合同价中有雨污水管道混凝土包封清单，双方都认为有混凝土包封，但都不能提供管道包封具体位置，且不能达成一致意见，故雨污水管道按混凝土包封计算作为选择性意见。4.甲供材扣除，按合同约定的采购价110%扣除。5.绿化回填种植土和回填黄土，南京升龙公司提供的资料有以下问题：（1）第三方施工合同不是与南京升龙公司签订，结算资料中回填土工程量不是按回填标高计算（系按车计算）；（2）南京升龙公司提供的工作请示单最终批准时间为2016年12月13日，在竣工日期后；（3）第三方施工合同中施工范围为种植区内所有黄土，并非种植土。上海嘉来公司诉求的是表层种植土，同时未见有南京升龙公司发给上海嘉来公司的不施工联系单。综上所述，将种植土造价作为推断性意见。鉴定意见：（1）鉴定造价7110509.07元，作为确定性意见。（2）种植土鉴定造价115340.5元，作为推断性意见。（3）按混凝土包封计算，雨污水工程鉴定价1401186.94元，为可供选择性意见。附注：（1）工程签证费用，按审批的签证单，其中，签证7、签证16按南京升龙公司相关签字人员认可的计算。（2）安装工程的甲供材，因提供的资料F、G地块未分列，故该两地块的水电甲供材超限供全部在F地块扣除。上海嘉来公司的质证意见为：认可该鉴定报告，并称推断性意见、选择性意见均应全部计入工程造价。南京升龙公司的质证意见为：认可该鉴定报告，但对数额有异议，认为应核减相应费用。一审庭审中，南京升龙公司称该鉴定报告确定性意见汇总表中列明应扣减F、G地块甲供材超限供安装扣款18478.29元，但实际未作扣减。对此，上海嘉来公司予以认可，并同意扣减该款。因此，一审法院认定扣减后，确定性意见应为7092030.78元。对双方有争议的事实，一审法院认定如下：1.是否应扣减甲供（水泥、商品砼）费用。南京升龙公司称鉴定机构未扣减上述甲供费用，故加收10%管理费后，应扣减8817.2元，并提供《领料单》《结算材料出库汇总单》为证。对此，上海嘉来公司认可上述材料单价，但称袁伟系其项目部带班人员，无权签字领取材料。一审法院认定意见为：根据查明的事实，一审法院认定上述材料系甲供，故应扣减相应费用。因南京升龙公司未举证证明存在超供情况，故一审法院对其主张加收10%管理费的意见，依法不予采信，并认定应按《结算材料出库汇总单》中的单价进行扣减，金额为8015.64元。2.是否应扣减甲供（井盖）超供费用。南京升龙公司称上海嘉来公司领取井盖656套，但实际使用582套（F地块367套、G地块215套），超供了74套，按1102.75元/套（多种类型井盖的平均价）计算，应扣减89763.85元（含10%的管理费），并提供《领料单》《结算材料出库汇总单》为证。对此，上海嘉来公司认可使用了582套井盖，但称《领料单》上载明的工程名称不一致，且袁伟无权签字领取材料；因价格较高的不锈钢井盖数量较少，按平均价计算不合理，故应按数量较多的种植井盖的单价计算，即156元/套。经查，《领料单》载明：不锈钢井盖71套、种植井盖585套；《结算材料出库汇总单》载明：不锈钢井盖71套（型号与价格不同，均价1163.24元）、种植井盖585套（单价156元）。一审法院认定意见为：根据查明的事实，可以确认南京升龙公司超供井盖74套。因南京升龙公司未举证证明超供井盖的类型，且鉴定报告亦载明不锈钢井盖未超供，故一审法院对其主张按1102.75元/套扣减的意见，依法不予采信，并认定应按种植井盖进行扣减，金额为11544元（156元/套×74套）。根据双方的约定，一审法院认定南京升龙公司有权在采购价的基础上加收10%的管理费，即应扣减12698.4元。3.是否应扣减已使用甲供（582套井盖）主材费差价。南京升龙公司称鉴定机构已按350元/套扣除582套井盖的主材费，但明显低于市场价，故应按《南京工程造价管理》（2016年第4期）确定的价格，并参照T3012-93《铸铁检查井盖》进行扣减，即还应再扣减90687.24元【（505.82元－350元）/套×582套】。对此，上海嘉来公司不予认可，并称《领料单》上并无球墨铸铁井盖，故不应扣减。一审法院认定意见为：根据现有证据，不足以证实上海嘉来公司领取了球墨铸铁检查井盖。并且，根据《结算材料出库汇总单》载明的价格，可以确认不锈钢井盖、种植井盖的平均价格为265元/套，故一审法院认定鉴定机构按350元/套扣减甲供（582套井盖）费用，具有事实和法律依据，并对南京升龙公司要求扣减主材费差价的意见，依法不予采信。4.是否应扣除多计算的回填土方量。南京升龙公司称该鉴定报告附件《工程量清单》载明：管道沟槽土方3243.42m³，但砂石垫层（2863.68m³）、管道沟槽回填（759.48m³）合计3623.16m³，超过挖土量379.74m³，且管道体积约249.12m³，故应扣减该项费用77720.9元【（379.74m³+249.12m³）×123.59元/m³】。对此，上海嘉来公司不予认可，并称因未提供开挖前的原始标高，故鉴定机构只能根据常规推断挖土量为3243.42m³，但实际挖土量应超过该数字。一审法院认定意见为：虽然该报告载明的回填土方量超过了挖土量，但因双方未能提供开挖前的原始标高，故鉴定机构确定的挖土量与上海嘉来公司实际的挖土量之间必然会存在差异，即不能简单地根据报告中的数字来推导出应减少计算回填土方量；并且，根据日常生活经验法则，在埋设管道的情况下，回填土方量必然少于开挖量，即实际挖土量应超过鉴定报告中的数字，故在该鉴定程序合法，且南京升龙公司未举证证明的情况下，一审法院对其要求减少费用的抗辩意见，依法不予采信。5.是否应将选择性意见计入工程造价。南京升龙公司称根据竣工图的内容，涉案地块管网总长约3200米，其中，标高小于0.7米的管道长66米，费用为0.23万元，如上海嘉来公司举证证明已全部按图施工，应向其支付该费用，故选择性意见不应计入工程造价。对此，上海嘉来公司不予认可。一审法院认定意见为：因南京升龙公司不是要求扣减该0.23万元，且上海嘉来公司未就此主张权利，故一审法院依法不予理涉。因双方均确认存在混凝土包封，故一审法院认定鉴定机构作出该选择性意见具有事实基础。因双方均未能提供混凝土包封的具体位置，故一审法院认定应各自承担举证不能的法律后果。因此，一审法院酌定南京升龙公司支付该费用700593.47元（1401186.94元×50%）。6.是否存在未施工部分。南京升龙公司称经现场开挖，发现上海嘉来公司未对“入户铺装一、登高面做法、汀步做法”进行施工，故应扣减该部分费用78174.05元。对此，上海嘉来公司不予认可，并称该工程已竣工验收合格，不存在未施工的情形。一审法院认定意见为：因南京升龙公司未予以举证证明，故一审法院对其“未施工，并要求扣减”的抗辩意见，依法不予采信。7.是否应将种植土部分计入工程造价。南京升龙公司称双方约定采用种植土，但实际使用的是黄土（由案外人回填）；并且，上海嘉来公司未提供购买、运输种植土的证据，故不应计算该费用115340.5元。对此，上海嘉来公司不予认可，并称南京升龙公司安排案外人提供的是基层土，而不是种植土。一审法院认定意见为：因该工程已通过竣工验收，且南京升龙公司未发出减少施工内容的工作联系单等，故一审法院认定上海嘉来公司已按合同施工完毕。此外，根据现有证据，不足以证实绿化回填的均为黄土，亦不足以证实上海嘉来公司未进行种植土回填施工，故一审法院对南京升龙公司要求扣减该费用的抗辩意见，依法不予采信，并认定种植土鉴定造价115340.5元应计入工程造价。8.是否应当将SLGYD-G42-F-2016-签007号签证（以下简称7号签证）、SLGYD-G42-F-2016-签0016号签证（以下简称16号签证）项下款项计入工程造价。南京升龙公司称该两份签证缺少现场监理、甲方现场代表、建设单位的印章，不符合结算的形式要件，故不应计算该项费用。对此，上海嘉来公司不予认可，并称该签证未能由相应后续部门审批签字系因南京升龙公司所致。经查，上述签证的内容为F、G地块所有垃圾、土方等废料清理、短驳，F、G地块中央马路卫生保洁、每天固定安排两个人清扫洒水马路，预算价分别为138948元、12320元，并分别由杨晓辉（时任南京升龙公司的工程师）、王瑞坤（时任南京升龙公司的项目经理）签字确认。一审法院认定意见为：根据该签证，可以确认上海嘉来公司已进行施工。虽然该签证载明的为预算价，但南京升龙公司在收到后未完成内部审核流程，应视为对自身权利的放弃，故一审法院认定应由其自行承担相应不利法律后果，并认定应将鉴定机构确定的金额计入工程款。因此，一审法院对南京升龙公司要求扣减的抗辩意见，依法不予采信。9.是否应扣除超过5%的审核费用。南京升龙公司称上海嘉来公司在《有关工程结算的承诺书》中承诺“如其上报结算价与双方核对确认的造价超过5%，则南京升龙公司应按差额部分造价的5%收取审核费用”，故应扣除该审核费用。对此，上海嘉来公司不予认可，并称涉案工程造价系通过司法鉴定确定，而非双方核对确定，故不具备适用上述条款的情形。一审法院认定意见为：上述条款针对的是双方自行结算的情形，而未规定在司法鉴定的情况下亦应扣除该审核费用，故一审法院认定不应适用上述条款。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。上海嘉来公司、南京升龙公司签订的《南京公园道F地块景观园林工程施工合同》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故一审法院认定其合法有效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因涉案工程已通过竣工验收并交付使用，故一审法院认定南京升龙公司应按约支付工程款。根据前述分析，一审法院认定涉案工程款为7880250.71元（7092030.78元＋700593.47元＋115340.5元－8015.64元－12698.4元－7000元）。根据查明的事实，一审法院认定该工程质保期已过，故一审法院认定在扣除已付的6991799元后，南京升龙公司还应支付工程款（含质保金）888451.71元（7880250.71元－6991799元）。因上海嘉来公司未按约定时间提交结算材料，南京升龙公司亦未按约定时间提出合理的初审意见，且双方未约定逾期付款利息，故一审法院认定在通过司法鉴定确定工程款前，不具备付款条件，并对上海嘉来公司主张支付利息的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、南京升龙公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向上海嘉来公司支付工程款888451.71元；二、驳回上海嘉来公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。上海嘉来公司、南京升龙公司签订的《南京公园道G地块非示范区雨污水工程协议》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因涉案工程已通过竣工验收并交付使用，南京升龙公司应按约支付工程款。因双方对结算工程款产生争议，本案诉讼中法院委托鉴定机构进行鉴定。案涉《工程造价鉴定意见书》依据竣工图纸、工程量清单表等送鉴资料作出，程序合法，根据工程量进行造价鉴定，依据充分；对于无法确定混凝土包封工程量的部分，鉴定机构亦给出选择性意见。南京升龙公司对《工程造价鉴定意见书》所提异议，理由不能成立，本院不予采信。关于南京升龙公司主张甲供混凝土应当加收10%管理费问题，南京升龙公司主张上海嘉来公司领取的甲供混凝土全部没有用于案涉工程，理由是鉴定报告中明确没有甲供混凝土的使用记录。但一审中南京升龙公司自认案涉工程管网存在混凝土包封，在其未举证证明混凝土存在超供情况下，要求就全部领取的甲供混凝土加收10%管理费缺乏事实依据，一审法院未支持并无不当。关于南京升龙公司主张超领井盖扣减数额的问题。鉴定报告已经载明不锈钢井盖未超供，在此情况下一审法院对于井盖超供的扣减方式并无不当，对南京升龙公司的该项上诉理由本院不予采纳。关于雨污水检查井工程造价的问题。鉴定机构已经就该雨污水检查井的工程造价作出认定，因其中存在甲供井盖的问题，一审法院和鉴定机构将造价扣减甲供井盖的金额计算上海嘉来公司应得的该项工程价款并无不当。南京升龙公司主张的计算方式缺乏依据，本院不予采纳。关于南京升龙公司要求扣除回填土量超过开挖土量部分的费用77720.9元。因双方当事人在本案中未能提供开挖前的原始标高，故鉴定机构确定的挖土量与上海嘉来公司实际的挖土量之间必然会存在差异，即不能简单地根据鉴定报告中的数字来推导出应减少计算回填土方量，一审法院根据日常生活经验法则对此已作详尽阐述，理由本院不再赘述，该认定并无不当，本院予以维持。关于混凝土包封工程量及相应价款的认定。本院认为，双方签订的《南京公园道G地块非示范区雨污水工程协议》对混凝土包封项目及工程量、单价进行了约定，施工完成后南京升龙公司对上海嘉来公司提交的《工程结算书》不予认可，故诉讼中上海嘉来公司申请对案涉工程造价进行鉴定。双方当事人均确认案涉工程存在混凝土包封施工内容，但鉴定部门依据现有鉴定材料及鉴定条件，无法确定实际施工的混凝土包封工程量，故案涉《工程造价鉴定意见书》在确定性意见的基础上，将雨污水管道按混凝土包封计算作为选择性意见。一审法院在确定性意见基础上，酌定案涉工程应按照一半混凝土包封计价具有事实基础。但根据鉴定报告，雨污水工程造价为980506.89元，而按混凝土包封计算雨污水工程鉴定价应为1401186.94元，两种意见显然互为替代关系，应当按照两项意见的差额增加50%，故该项费用应当为210340.03元[(1401186.94-980506.89)×50%]，一审计算存在错误，故在一审判决结果上应调减490253.45元。关于是否存在未施工问题及是否用黄土替代种植土问题，案涉工程已经竣工验收合格，南京升龙公司也未进一步举证证明存在未施工部分及上海嘉来公司施工中用黄土替代了种植土，在此情况下，本院对南京升龙公司该项上诉理由不予采纳。关于是否应扣除超过5%的审核费用。南京升龙公司要求扣除审核费用的款项系针对双方自行结算的情形，而案涉纠纷通过司法鉴定程序处理，一审法院亦判令上海嘉来公司全额负担了鉴定费用，故南京升龙公司此项上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，南京升龙公司的上诉请求部分成立，一审法院认定事实基本清楚、适用法律正确，但计算存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初3065号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初3065号民事判决第一项为：南京升龙元发置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向上海嘉来景观工程有限公司支付工程款398198.26元；三、驳回南京升龙元发置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10407元，由上诉人南京升龙元发置业有限公司负担4868元，由被上诉人上海嘉来景观工程有限公司负担5539元。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  李 斐审判员  白文虎二○二○年十一月九日法官助理李映碧书记员戴苗