吉林省洮南市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0881民初1470号 原告（反诉被告）：王某，女，汉族，1971年7月22日生，洮南市人，医生，住洮南市。 原告（反诉被告）：于某，女，汉族，1999年1月8日生，洮南市人，学生，住洮南市。 二原告委托诉讼代理人：汤某，吉林金辉律师事务所律师。 被告：邱某，男，汉族，1986年12月29日生，洮南市人，公司经理，住洮南市。 被告（反诉原告）：洮南市丁星绒业有限公司。 法定代表人：邱某，该公司经理。 二被告委托诉讼代理人：袁某，吉林垣卓律师事务所律师。 二被告委托诉讼代理人：徐某，吉林垣卓律师事务所实习律师。 原告王某、于某诉被告邱某、洮南市丁星绒业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人，二被告及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 二原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付2732243.00元减去被告已支付的工程款1200000.00元，余款为1532243.00元及逾期利息。2、诉讼费、鉴定费由被告负担。事实与理由：原告王某系于海洋之妻、于某系于海洋之女，于海洋（2018年12月28日去世）于2016年为二被告承建办公楼、库房及车间等工程，工程价款3000000.00元左右，上述工程竣工验收交付使用已达两年有余，被告仅支付1200000.00元工程款，尚欠工程款1650000.00元，经原告多次催要未果，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 二被告辩称，2016年3月邱某与于海洋口头约定，由于海洋为邱某开设的公司丁星绒业建筑库房、厂房、及办公楼，约定库房、厂房每平方米是550.00元，办公楼每平方米是900.00元，于海洋采用大包方式施工。在施工过程中邱某已给付工程款1540000.00元，后于海洋因病去世，工程出现烂尾，没有完工，邱某在烂尾工程基础上，垫付门窗、水电材料、地板砖等工程材料及工时费，现原告要求按案涉楼房的价格评估报告扣除其认可的已付工程款，要求二被告给付剩余工程款其数额不应当得到法律支持，因为案涉工程确定其工程量，在工程量确定基础上鉴定工程造价，在工程造价明确后扣除已付工程款才能作为支付的法律依据，现该案原告并没有对案涉工程进行工程造价鉴定，因此原告请求1532243.00元的数额二被告并不认可。 反诉原告诉称，1、请求确认反诉原告与于海洋的施工合同无效；2、要求反诉二被告赔偿反诉原告库房、车间的修复加固费540981.55元。4、反诉二被告承担本案反诉费、鉴定费。事实与理由：王某系于海洋的妻子，于某系于海洋和王某的独生女。2016年3月，反诉原告与于海洋口头约定，由于海洋个人组织施工人员为反诉原告建筑工人227.2平方米宿舍、1977.15平方米库房、791.81平方米办公楼、846.89平方米车间，承包方式为大包并按图纸质量要求施工。约定库房每平方米550.00元，办公楼每平方米900.00元，车间每平方米550.00元。同时约定由于海洋免费为反诉原告建筑227.2平方米宿舍，反诉原告负责建筑材料。2016年4月12日于海洋开始施工，于海洋施工至2018年秋因天气原因停止施工。反诉原告陆续给付于海洋共计1540000.00元，并为于海洋垫付门窗、水电材料、地板砖、窗台板、楼梯踏步、室内大白、进户门等材料和工时费。2018年12月28日于海洋因病去世时，于海洋所承接的工程尚未完工，留下很多烂尾工程没有完工。反诉原告认，于海洋以个人名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的法律和司法解释的规定，应当认定无效，同时于海洋所施工的工程出现了严重的质量问题，给反诉原告造成巨大损失，请求法院支持反诉原告的诉讼请求。 反诉二被告辩称，反诉被告与反诉原告所形成的事实上的建设工程合同合法有效，《建筑法》第八十三条规定，对农民自建低层住宅并不要求施工方具有相应资质，且案涉工程已经由反诉原告验收合格交付使用，并由反诉原告用案涉工程抵押贷款成功，同时反诉被告均是按反诉原告的要求进行施工。房屋交付四年后发生的墙体裂缝原因不明，且吉林同创建筑设计有限公司所做出的维修方案应选择鉴定机构时系委托方单一指定程序违法，未给反诉被告选择多家公司的机会和解释，且同创公司在鉴定过程中未遵守职业操守，鉴定结论不准确，且两名鉴定人员所持有的一级建筑师和结构师职业资格不同，故该维修方案不能作为维修费用的计算依据，因此请依法驳回反诉原告对反诉被告的诉讼请求。 根据二原告诉求，二被告答辩；反诉原告诉求，反诉二被告答辩，本案争议焦点为：1、于海洋与被告口头约定的建筑工程合同是否合法有效；2、被告已给付原告方工程款是1200000.00元还是1540000.00元；3、二原告的诉讼请求，本院是否予以支持？4、反诉原告的诉讼请求，本院是否予以支持？ 二原告为了证明自己的主张，提供证据一：白城市守信价格评估有限公司出具的评估报告一份及鉴定费四份。证明案涉工程的工程款为2732243.00元及鉴定费32790.00元。二被告质证称，1、原告所举待证事实部分是证明二被告拖欠工程款，但评估报告是房屋价格与工程款不同。2、该鉴定报告所指的目的是房屋价格，房屋价格其中包括成本及房屋、库房、车间增值部分，增值部分与工程款无关。所以本案应当评定的是工程造价，工程造价由三部分构成：成本、利润及税金，在鉴定时应当考虑2016年洮南市建设材料定额作为依据，确定工程造价，在确定工程造价之后扣除已付工程款，才能作为工程款给付的依据，因此，该房屋价格鉴定与本案无实质关联，所确定的2732243.00元不能作为案涉工程价款的支付依据。3、对评估费票据真实性无异议。4、房屋价格鉴定与本案无实质关联。证据二：王某与邱某的谈话录音录像及温某与邱某母亲、邱某妻子的谈话录像及录音笔录。证明案涉工程系由于海洋所施工以及给付工程款1200000.00元，工程款的总价为2900000.00元。二被告质证称，对待证事实部分于海洋案涉施工没有异议，已支付1200000.00元实际支付1540000.00元，工程造价是2900000.00元邱某在录音中没有确认，这个造价并不是实际工程造价，因为该工程并没有实际完工，双方既然有约定的也不能按照约定的价格，应当按照实际工程造价确定。2019年1月20日的录音邱某并没在现场，对他们的谈话内容并不知情，邱某对其母亲、妻子二人所谈的内容不予认可。 二被告为了证明自己的主张，提供证据一：吉建质检（司法字）2020第0002号司法鉴定意见书、第0003号司法鉴定意见书各一份。证明：洮南市丁星绒业库房、库房1的工程质量不达标，需要进行后期修复加固，方能到达工程质量合格的标准。二原告质证称，对该鉴定意见书有异议。1、该鉴定意见书上载明设计单位为洮南市建筑设计院有限责任公司与事实不符，在于海洋施工时发包方未提供正规图纸；2、该鉴定意见书上仅载明砌筑砂浆的强度数值，并未指出产生裂缝的原因系砌筑砂浆强度不够所致。证据二：洮南市丁星绒业库房|库房1修复加固工程设计、洮南市丁星绒业库房鉴定结论各一份。证明：1、完成洮南市丁星绒业库房及库房1加固工程所需的具体设计方案。2、根据洮南市丁星绒业库房|库房1修复加固工程设计的内容进行造价鉴定，得出鉴定结论。证明洮南市丁星绒业库房修复加固工程库房1的造价工程金额为99648.76元、库房的造价为441332.79元，共计540981.55元。二原告质证称，对两个鉴定结论有异议。1、委托同创公司程序违法，系洮南市法院司法辅助办公室直接指定，未给本案反诉被告提供多家备选机构；2、同创公司不具有司法鉴定资质，其出具的鉴定结论也不是司法鉴定意见书；3、其所谓的鉴定人员资格混乱，既有一级建筑师李跃又有结构师刘爱国，不符合司法鉴定要求；4、李跃在鉴定过程中未遵守职业操守和职业依据，寻私鉴定导致鉴定结论不准确；5、在同创公司错误的维修方案基础上所作出的维修价格必然是不正确的。 反诉原告未向法庭提供证据。 反诉二被告为了证明自己的主张，提供证据一：砌筑砂浆配合比设计规程。证明砌筑砂浆的强度应满足设计要求，建筑业的行业标准以及国家的强制性标准都是由开发商也就是发包方提出设计要求，然后由施工方按其要求进行施工。反诉原告质证称，1、这个规程属于行业规范不属于证据类别，如果案涉工程砂浆配比或者强度有与该规程不同的地方应在辩论环节提出；2、设计方案是由发包方还是施工方来完成不是法律强制性规定。证据二：同创公司关于本诉原告提出异议后的回复。证明：1、案涉工程仅有建筑专业图纸，没有结构图纸，没有地勘报告，且仅有的图纸并未加盖洮南市建筑设计公司的出图专用章，故两个库房没有合法有效的施工图纸作为施工指导依据；2、关于墙体裂痕有三个原因，考虑到基础不均匀沉淀影响，又考虑了温度变形的影响、价值砌筑砂浆强度原因，也就是墙体裂痕可以为多因所造成。反诉原告质证称，1、在诉讼中我们提出案涉工程质量是否合格鉴定，鉴定机构以没有结构图等不能作为鉴定质量合格要求申请人变更申请事项；2、诉讼中提出的鉴定图纸是出自于于海洋之手，于海洋是洮南市建筑设计院的负责人，又是案涉工程的实际施工人，实际施工工程中属实按图纸进行施工，出现砂浆强度不够、墙体裂痕所考虑的三个因素，应当由实际施工人承担相应的责任，与发包方无关。证据三：王某与同创公司李跃的录音笔录。证明李跃在鉴定过程中未尽到职业的审慎。反诉原告质证称，如果这个录音属实存在的话，确实损害了当事人的利益。但结论已经出具，双方也没有要求鉴定人出庭，同创公司的鉴定意见书能否作为证据由合议庭来评议。证据四：解除终止劳动合同书一份。证明于海洋与洮南市建筑设计院于2006年已经解除了。反诉原告质证称，实际上于海洋仍然在该设计院工作。证据五：洮南市人民法院（2019）吉0881民初1460号民事判决书一份。证明于海洋于2017年3月3日与案外人何某签订了合伙经营书，才共同经营。反诉原告质证称，对真实性无异议，只是说2017年3月3日于海洋与案外人何某签订合伙经营协议书，但没有排除2017年3月3日之前于海洋没有在洮南市设计院工作。证据六：证人温某出庭作证，内容为：当初施工时我也参与了施工，结账时被告欠原告160万元左右，至于后期房屋开裂、下沉，于海洋当时说过这事，但是按邱某要求施工的，邱某家天天有人看着，所以不管下沉还是裂痕，都与我们施工方无关。此工程是2016年春天开工，大约2016年10月完工。反诉二被告质证称，无异议。反诉原告质证称，证人说与于海洋是合作关系，由此确定与本案有利害关系，证人总用左右这种词，是个人主观推断，施工中没有出现图纸、施工日志等。证据七：证人葛某出庭作证，内容为：邱某家的大库、办公楼都是于海洋建的，于海洋欠我钱，当时邱某欠于海洋165万元，于海洋分家时我在场。此工程是2016年3、4月开工，2016年年底完工。反诉二被告质证称，无异议。反诉原告质证称，无异议。 通过二原告与二被告的举证及相互质证，反诉二被告的举证及反诉原告的质证，虽然双方对对方提供的证据有的有异议，但双方提供证据的形式、来源合法，具有客观性、真实性，应予采信。 经审理本院认定如下事实：原告王某系于海洋之妻、于某系于海洋之女。2016年3月，于海洋与被告邱某口头约定以承包大清工方式为邱某经营的洮南市丁星绒业有限公司建办公楼（地上**、地下**）、车间、库房。2016年4月12日于海洋按要求施工。2016年年底该工程交付给被告邱某使用。2018年12月28日于海洋病逝，现被告邱某称，于海洋承建的工程未完工，工程出现了质量问题，已给付于海洋工程款共计1540000.00元，而原告王某称该工程经验收已交付使用，被告邱某仅支付1200000.00元。因原被告间在尾欠工程款和该工程质量存在争议，经原告申请，白城市守信价格评估有限责任公司于2019年9月4日和2019年11月1日作出了白守评字[2019]F089号关于房屋、库房、车间的价格评估报告及关于房屋重新评估报告，结论为：库房、车间、办公楼（不含室内装修）评估值为2732243.00元。花鉴定费为32790.00元。经反诉原告申请，吉林省建筑工程质量检测中心于2020年5月6日作出了吉建质检（司法）字2020第0002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、一层指定墙体构建砌筑砂浆的抗压强度推定值为3.7MPa；2、一层指定墙体构建烧结砖的抗压强度推定等级为MU15；3、该建筑墙体饰面层存在多条竖向裂缝，经凿除验证，墙体红砖沿裂缝断裂，其中一层(A)×(6)-(7)轴段墙、(A)×(8)-(9)轴段墙各存在一条延窗口下沿斜向下开裂至地面的裂缝，最大宽度分别为4.00mm、3.00mm；一层(B)×(9)－(10)、(B)×(13)-(14)各存在一条竖向贯通裂缝，最大裂缝宽度为4.52mm、2.50mm。以上实测饰面层裂缝宽度为能测及最大宽度；吉林省建筑工程质量检测中心于2020年5月6日作出了吉建质检（司法）字2020第0003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、一层指定(A)×(7)-(8)轴断墙、(B)×(12)-(13)轴断墙砌筑砂浆抗压强度换算值小于2MPa，其余墙体砌筑砂浆抗压强度在4.6MPa～9.2MPa之间；２、一层指定墙体构建烧结砖的抗压强度推定等级为MU15;３、该建筑墙体饰面层存在多条竖向裂缝，经凿除验证，墙体红砖沿裂缝断裂，其中一层(B)×(13)-(14)轴断墙内侧饰面层裂缝宽度最宽处为1.50mm、(B)×(10)－(11)轴段墙裂缝宽度最宽处为1.74mm。花鉴定费43400.00元；2020年8月20日吉林同创建筑设计有限公司出具了对洮南市丁星绒业库房、库房１修复加固作出了工程设计的具体设计方案，花鉴定费90000.00元；2020年10月吉林省东建建设工程咨询有限公司对洮南市丁星绒业库房、库房１修复加固工程设计的内容进行造价鉴定，结论为：库房１造价金额为99648.76元、库房造价为441332.79元，合计540981.55元，花鉴定费10000.00元。庭审中，原告根据评估报告，明确了诉讼请求即要求二被告给付工程款1532243.00元及逾期利息，并表示以反诉原告庭后提供的鉴定费票据为准。反诉原告根据鉴定结论明确要求反诉二被告赔偿库房、车间（库房１）修复加固费540981.55元。 本院认为：于海洋生前与被告邱某口头约定包工包料为邱某经营位于洮南市××乡的洮南市丁星绒业有限公司承建办公楼、库房、车间等工程，该项工程属于农民自建低层住宅，不要求施工方具有相应资质，符合《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定。且该工程已实际交付使用，于海洋生前与被告邱某结算了部分工程款，是双方的真实意思表示，该合同合法有效。现双方虽然对实际工程造价、给付款及工程质量有争议，但原告自认被告已给付工程款1200000.00元并有原告与被告方的录音录像及录音笔录为凭，应予支持。而被告称已给付工程款1540000.00元，但无依据，被告的抗辩主张，不予支持。因该工程无正规设计图纸、无勘验报告、无结构图，评估部门无法对案涉工程的工程造价进行鉴定，但于海洋实际施工案涉工程，是客观存在的，评估部门关于案涉工程委托评估值与于海洋与邱某约定案涉工程价款相符，也与证人证言相符。该工程的库房、车间墙体存在裂痕。虽然双方对对方申请的评估报告、鉴定结论存有异议，但鉴定机构均是经本院及双方当事人在有鉴定资质的鉴定机构中合法选出的，鉴定人员都具有法律规定的从业资格。双方申请的评估报告、鉴定报告结论客观公正，符合法律规定，均应予以采信。所以二被告应按评估报告结论给付尚欠二原告工程款1532242.00元及逾期利息，反诉被告应按鉴定报告结论赔偿反诉原告的库房、车间的修复加固费540981.55元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告邱某、洮南市丁星绒业有限公司于本判决生效后五日内给付尚欠原告王某、于某工程款1532242.00元及逾期利息（自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止），并给付鉴定费32790.00元。 二、反诉被告王某、于某于本判决生效后五日内给付赔偿反诉原告洮南市丁星绒业有限公司库房、车间的修复加固费540981.55元，并给付鉴定费143400.00元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18590.00元，减半收取9295.00元，由二被告负担。反诉费9210.00元，减半收取4605.00元，由反诉二被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审 判 长  范国军 人民陪审员  张维藩 人民陪审员  刘 华 二〇二〇年十一月九日 书 记 员  景琳彤