湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终525号上诉人（一审被告）：荆州欣帝置业有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区北京路东段。法定代表人：张汉怡，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙光建，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚熠宗，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中宏建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区旧街街道办事处政府院内。法定代表人：操训成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海生，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈军，湖北云开正泰律师事务所律师。上诉人荆州欣帝置业有限公司（以下简称欣帝公司）因与被上诉人中宏建设集团有限公司（以下简称中宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2018）鄂10民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。上诉人欣帝公司的委托诉讼代理人孙光建、龚熠宗，被上诉人中宏公司的委托诉讼代理人王海生、沈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣帝公司上诉请求：一、撤销荆州市中级人民法院（2018）鄂10民初174号民事判决，依法改判或将本案发回重审；二、对湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司鄂宏价鉴（2019）第9-1号工程造价鉴定意见书进行审查或对案涉工程造价重新进行司法鉴定；案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用由中宏建设集团有限公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案建设工程施工合同的签订和履行主体未予查明和认定。案涉项目建设工程施工合同原由夏竞轩以湖北锦平建设工程有限公司（以下简称锦平公司）名义和欣帝公司签订，后因锦平公司不具备相应建筑资质，夏竞轩改借中宏公司名义与欣帝公司签订，并以锦平公司名义支付履约保证金300万元，以中宏公司名义支付履约保证金400万元，因其无力继续支付剩余保证金1300万元，故要求退还保证金、退出该工程项目。欣帝公司遂在退回锦平公司、中宏公司前述履约保证金后，经招投标程序另行与其他公司签订施工合同。案涉中宏公司和欣帝公司签订的《建设工程施工合同》因具有“应招标而未招标”、借用中宏公司资质承包工程等多种非法情形，依法属于无效合同。因中宏公司违背诚实信用、出借公司资质，具有过错，故本案应按照缔约过失责任处理，欣帝公司的赔偿范围应限于中宏公司的直接损失。二、鉴定意见就工程项目、工程量的计算等存在明显错误。一审判决认定的工程造价4812691.78元中，土方运输的造价为1954122.97元，根据土方运输实际承运人严某提供的《欠条》，中宏公司就土方运输所支出的费用仅为522700元，其余1431422.97元应予扣除；砂回填的造价为879961.32元，但该项工程并未实际发生，故该项工程款应予扣除；运距和土方外运工程量计算错误，应按欣帝公司的批示意见“运距分1km场内运输9600.8m3，10km内运输66216.3m3”进行分段计量，故法院应当对多计量部分予以核减。三、一审判决认定工程款利息按年息6%作为计付标准有误，应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。中宏公司答辩称：一、一审认定事实不清，本案请求发回重审。二、欣帝公司提到的案外人承建工程的事实，没有证据证明。三、欣帝公司提到的工程项目工程量计算错误，中宏公司认为其观点与事实不符，但是一审对此认定事实不清。中宏公司认为一审法院判决418万元的工程造价与事实不符，应该是600余万元。四、一审法院适用法律错误，认定施工合同无效缺乏法律依据，赞同欣帝公司对本案发回重审的诉讼请求。中宏公司向一审法院起诉请求：1.判令欣帝公司赔偿中宏公司损失922.960103万元；2.判令欣帝公司赔偿占用中宏公司资金损失382.8513万元；3.判令欣帝公司赔偿未付工程款的利息及违约金388.3295万元；4.判令欣帝公司赔偿中宏公司预期可获得利益3600万元；5.本案诉讼费及律师代理费用由欣帝公司承担。一审法院认定事实：2015年7月29日，欣帝公司与中宏公司签订了一份《建筑工程施工合同》，该合同加盖了欣帝公司和中宏公司印章。合同约定将位于荆州市××开发区××东都××小区××期工程项目发包给中宏公司承建，合同还约定了工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款及组成合同的文件等内容。双方在施工合同中的专用条款24.1本工程双方约定担保事项如下：（1）、发包人向承包人提供履约担保，担保方式为担保合同作为本合同附件；（2）、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：交纳2000万元履约担保金作为本合同附件。合同签订时，承包人应在7天内向发包人支付700万元（前期已支付300万元，合同变更后支付400万元），2015年8月15日前向发包人支付1300万元，履约担保金（不计息）。履约担保金在工程完工三层后退还50%，发包人在结构封顶7天内将工程履约担保金全部返回给承包人。中宏公司依合同约定向欣帝公司交纳了700万元履约保证金，其中中宏公司向欣帝公司直接转款400万元，湖北锦平建设工程有限公司代中宏公司汇款300万元。2015年6月30日，欣帝公司向中宏公司出具了400万元履约保证金收据。双方对履约保证金的事实均予以认可。另查明，双方签订《建筑工程施工合同》时，案涉工程还未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等审批手续，也未经过招投标程序。且中宏公司在签订该施工合同前就已于2015年5月8日进场施工。中宏公司完成了案涉工程项目前期的积水抽排、通道硬化、清除障碍物及房屋拆除等施工内容。案涉工程项目后因依法经过招投标程序，已于2016年6月20日确定中标人为湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司。中宏公司未能中标，欣帝公司便将案涉工程发包给湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司承建，并与其另行签订了《建设工程施工合同》。中宏公司于2016年12月26日退出施工现场，欣帝公司将中宏公司交纳的400万元及锦平公司代交的300万元履约保证金退回。双方就案涉工程前期施工的工程量价款及损失未能达成一致意见而引发本案诉讼。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、中宏公司与欣帝公司签订的施工合同效力；二、中宏公司已完成工程量价款的认定；三、中宏公司主张占用资金损失和预期可获得利益是否有事实依据及能否得到支持。根据双方举证、质证情况，结合双方诉辩观点及案件事实，围绕本案争议的焦点问题，评析如下：一、关于中宏公司与欣帝公司签订的施工合同效力认定问题。2015年7月29日，中宏公司与欣帝公司签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定，欣帝公司将位于荆州市××开发区××东都××小区××期工程项目发包给中宏公司承建。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，欣帝公司发包的工程属大型居民商住用房，案涉工程当时属必须进行招标的建设工程项目，中宏公司、欣帝公司未经招投标程序即签订了施工合同，且案涉工程项目后来依法经过招投标程序，中宏公司又未能中标。另外，中宏公司、欣帝公司签订施工合同时，案涉工程还未办理建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等相关审批手续。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而双方还未签订施工合同时中宏公司就已进场施工。因此，中宏公司与欣帝公司签订的《建筑工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的施工合同应为无效合同。二、关于中宏公司已完成工程量价款的认定问题。中宏公司与欣帝公司签订施工合同后并未实际履行合同约定内容，中宏公司仅完成了案涉工程项目前期的积水抽排、通道硬化、清除障碍物及房屋拆除等施工内容。中宏公司退出施工现场后与欣帝公司并未办理结算，本案诉讼中，中宏公司提交了施工现场签证资料，但其提交的工程指令单和施工现场签证单均没有加盖建设单位欣帝公司的印章，仅有欣帝公司项目负责人范选举签名确人。欣帝公司认可中宏公司完成了前期三通一平的部分施工内容，但不认可其已完成的工程量。结合双方施工合同专用条款载明的内容，范选举系欣帝公司派驻的工程师，代表欣帝公司处理现场管理有关事宜，对其签名确认的施工现场签证单予以采信，表明中宏公司完成了上述工程量并得到了欣帝公司项目负责人范选举的确认。本案诉讼中，经湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对中宏公司已完成的工程量造价进行了鉴定，其已完成工程量经欣帝公司项目负责人范选举确认的工程造价为4812691.78元，对该部分工程造价依法予以支持。1.该部分工程款利息应如何起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，中宏公司退出施工现场时虽未与欣帝公司办理结算，但其完成的前期部分施工内容已交付欣帝公司使用。因此，中宏公司退场之日应视为应付款时间，欣帝公司应承担该欠付工程自退场之日起的利息损失。2.关于未经建设单位签字的工程造价。中宏公司提交的证据二《施工现场签证资料》中共计10张施工现场签证单，10张施工现场签证单均加盖施工单位一方印章和建设单位范选举的签名确认，鉴定机构已将全部有建设单位签字的10张现场签证单进行了工程造价鉴定。经鉴定人员出庭质证说明，鉴定意见中2.工程指令单有建设单位签字，施工现场签证单没有建设单位签字的部分系指积水抽排项目，该部分对应的2015年9月22日施工现场签证单鉴定机构已将其列为双方签字的工程造价部分予以了确认。鉴定意见中3.工程指令单及施工现场签证单双方均没有签字的部分系指工程停工后管理人员的工资、桩基机械进出场及台班延误，中宏公司提交的证据二中《管理人员工资表》系其单方制作，没有加盖公司印章或双方人员签名，并未得到欣帝公司的认可。目前，从中宏公司、欣帝公司提交的证据看，只有施工现场签证单才能证明其完成了哪些施工项目及具体的工程量。对其没有施工现场签证单及未有欣帝公司项目负责人员签字确认的部分不予支持。三、关于中宏公司主张占用资金损失和预期可获得利益是否有事实依据及能否得到支持的问题。1.占用资金损失。中宏公司按合同约定向欣帝公司交纳了700万元履约保证金，后因经过招投标程序中宏公司未能中标而退出施工现场，欣帝公司已将其交纳的700万元履约保证金退回。双方在施工合同中的专用条款24.2对履约保证金进行了具体明确的约定，明确约定了保证金不计付利息及退还的时间。中宏公司主张该占用资金的损失缺乏事实依据，该项诉讼请求不能成立，不予支持。2.预期可获得利益。预期利益是指合同有效成立的情况下，当事人因全部履行完合同约定义务而可获得的利益，其预期利益的产生不具有必然性，即使全部履行完合同内容，将来可能产生利润，也可能造成亏损。一是由于中宏公司与欣帝公司签订施工合同后并未实际履行合同约定内容，仅完成了案涉工程前期的三通一平等部分辅助施工内容，其按双方暂定的合同价款45000万元主张预期可获得利益缺乏事实依据。二是由于案涉施工合同无效，中宏公司主张预期可获得利益无法律依据，且导致案涉施工合同无效中宏公司也存在过错，明知案涉工程未经招投标程序及未办理建筑工程施工许可证等审批手续而承包工程，其应当预知无效施工合同的法律后果。三是案涉工程经依法履行招投标手续后，案外人湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司的中标价款也并非45000万元，其与欣帝公司签约合同价为284376477.90元。中宏公司未能中标，其已退出施工现场。鉴定机构按中宏公司、欣帝公司暂定的合同价款评估预期可获得利润依据不足。四是湖北五环会计师事务有限公司对案涉工程作出的预期利润报告，系假设合同有效成立及按合同约定工期如期完成后对预期利润作出的一种预测，如前所述并非必然产生利润。该报告在其他事项也予以了说明：由于预期事项通常并非如预期那样发生，并且变动可能重大，实际结果可能与预测性信息存在差异。因此，中宏公司在案涉施工合同无效且未实际履行合同约定内容的情况下，其主张假设合同全部履行完毕后可获得的预期利润缺乏事实及法律依据，不予支持。关于中宏公司主张欣帝公司承担律师代理费用的问题，因中宏公司在本案诉讼中并未提交其代理费用的相关证据，对该项诉讼请求，亦不予支持。综上所述，中宏公司向欣帝公司主张欠付工程款及利息的部分事实成立，应予支持；其主张的占用资金损失及预期可获得利益等诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、欣帝公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中宏公司工程款4812691.78元，并承担该款按年息6%自2016年12月26日起至履行完毕之日计付利息。二、驳回中宏公司其他诉讼请求。案件受理费306507元，由中宏公司负担277591元，由欣帝公司负担28916元；鉴定费200000元，由中宏公司负担170000元，由欣帝公司负担30000元。二审审理期间，欣帝公司提交如下证据：证据一：施工现场签证资料，证明内容：中宏公司提交给欣帝公司的《荆州市东都怡景花园项目二期的施工现场签证资料》中关于土方外运专用道路砖渣硬化事宜和土方开挖及运输的二份《施工现场签证单》建设单位一栏中均没有范选举的签署意见、签名和日期；而中宏公司提交给法院的该二份签证单上均有范选举的签署意见、签名，且将2018年中的“8”涂改为“6”，该签证单应为中宏公司于2018年11月到法院起诉前后找范选举补签。证据二：施工现场签证预算书，证明内容：中宏公司提交给欣帝公司的《荆州市东都怡景花园项目二期的施工现场签证预算书》第二页施工现场签证单明细表下面无范选举的签字及时间；而中宏公司提交给法院的签证单明细表下面有范选举的签署意见、签名，且将2018年中的“8”涂改为“6”，该签证单应为中宏公司于2018年11月到法院起诉前后找范选举补签。证据三：范选举作出的《情况说明》，证明内容：中宏公司于2018年办结算找到范选举后，在编号为ZHJS-QZ的《施工签证单》和《荆州市东都怡景花园小区项目施工现场签证预算书》第二页施工现场签证单明细表上面的实际签字时间是2018年11月，而不是2016年11月。证据四：解除劳动合同通知书、劳动合同，证明内容：范选举于2011年10月10日与欣帝公司签订劳动合同，合同期限为6年，至2017年10月10日止。因范选举严重违反规章制度，严重失职，营私舞弊，欣帝公司于2016年11月15日解除了该劳动合同，终止劳动关系。范选举与欣帝公司自2016年11月后不再存在任何劳动关系，不能代表欣帝公司签署任何工程有关的文件。证据五：原始地貌测量数据，证明内容：2015年7月3日，锦平公司对荆州市东都怡景花园二期工程的原始地貌进行测量，提交了174个点位的测量数据。该测量数据作为计算土方开挖和回填基础依据与土方方格网的测量数据可以计算出二期工程土方平整包括开挖、外运、回填的工程量，也可以核实是否存在将砂石用于回填基坑。证据六：土方运距确认单及附件，证明内容：2015年7月10日开始土方外运，由锦平公司、监理单位和建设单位确认土方首次运输由东都怡景花园二期地块红线内运至锣场三号路王丽门业公司附近，实际运距15公里。土方运输车辆是荆州巨人物流有限公司所属货车，车牌号鄂Ｄ×××**、鄂Ｄ×××**、鄂Ｄ×××**等。证据七：欠条及车数统计，证明内容：2015年12月5日，武汉市恒达土建工程有限公司的法定代表人谢新华向严某出具欠东湖怡景二期土方工程款522270元的欠条，具体组成为大车2432车，每车22方，计53504方，每方8元，计428032元，小车1480车，每车8方，计11840方，每方8元，计94720元，总计外运土方65344方，总计土方运输工程款522752元。针对欣帝公司提交的证据，中宏公司质证认为：对证据一的真实性不予认可。第三页，中宏公司无法判断签字部分是否是原件，范选举同意开工后面有笔墨印记。一审对方认可中宏公司提交的证据，未把此反驳证据提交法庭，视为认可中宏公司一审提交的。第四页，单据是原件，和一审中宏公司提交的是同一份签证单，陈启军签字的描述内容和中宏公司一审提交的内容一样，但是从笔迹来看，明显是两份不同的原件。欣帝公司举出的签证单没有范选举的签字，中宏公司举出的签证单有范选举签字。范选举未签字不能表明在中宏公司持有的签证单上签字不属实。第五页的意见同第四页。对证据二的真实性予以认可，但不能达到证明目的，该证据不能反驳中宏公司提交证据的真实性。对证据三的证明目的不予认可，范选举曾在对方工作属于对方员工，有利害关系。对证据四的真实性和证明目的不认可，解除劳动是范选举和中宏公司之间的内部用工关系，与本案无关。双方签订合同中，范选举作为甲方的授权代表签订合同，在未通知中宏公司已解除范选举劳务关系的情况下，范选举的签字可形成代理外观。对证据五、六、七的真实性不予认可，与本案无关。此外，上诉人欣帝公司申请证人严某出庭作证，以补强证据六、七关于土方运输相关内容的证明力。经询问，证人严某表示涉案项目由严某实际运输土方，运出数量共计6万方土，金额52万多，外运地点由严某自定。对基坑回填事项并不清楚。中宏公司质证认为：严某的证人证言不能达到证明目的。严某在询问过程中表明有土方平整和回填，但不清楚具体情况。本案当事人是通过定额结算，谢新华给严某的欠条，是谢新华和严某之间的结算，不能作为本案土方运输的结算依据。严某表明平时不一定在现场，不能证明土方回填和运距情况。二审中中宏公司未提交新证据。本院认为，上述证据的真实性、合法性可以确认，对证据的关联性将在裁判理由部分阐述。一审认定的事实，除基坑回填使用中（粗）砂，并据此计算的中（粗）砂材料费670289.45元存在证据不足之外，其余的事实属实，应予认定。根据本案双方当事人诉辩意见，二审争议焦点：1.涉案的建设施工合同签订、履行主体的问题；2.涉案工程建设项目工程量及工程造价的计算问题；3.涉案工程造价的利息计算问题。本院认为，一、关于涉案的建设施工合同签订、履行主体的问题。2015年7月29日，中宏公司与欣帝公司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定欣帝公司将位于荆州市××开发区××东都××小区××期工程项目发包给中宏公司承建。对于中宏公司提交的该施工合同书，欣帝公司在一审审理时发表质证意见对真实性、关联性不持异议，故一审认定中宏公司是该施工合同的签订和履约主体有事实依据。欣帝公司上诉主张该施工合同是夏竞轩借用中宏公司建筑资质签订，但未对此提交相应的证据，本院对此不予采纳。上述施工合同虽系双方当事人真实意思表示，但因合同签订之时所涉的建设工程属于必须进行招投标程序建设工程项目，双方当事人在本案依法进行的招投标活动之前签订施工合同，违反了招投标的相关强制性规定，一审法院认定双方签订《建筑工程施工合同》无效，具有事实和法律依据，本院对此予以确认。二、关于中宏公司已完成工程建设项目工程量及工程造价的计算问题。中宏公司与欣帝公司签订施工合同后并未全面履行合同约定内容，中宏公司仅完成了案涉工程项目前期的积水抽排、通道硬化、清除障碍物及房屋拆除等施工内容。中宏公司退出施工现场后与欣帝公司也未办理工程结算，因此对于争议工程量的确定应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的相关规定确定。依据欣帝公司提出的具体上诉请求，首先，对于土方运输量及运输总价的计算，欣帝公司申请出庭作证的证人严某，系涉案工程土方实际承运人，其通过陈述组织运输的经过及提交其发包方向其出具《欠条》的方式所作的证明具有客观性，应予采信。按照《欠条》的记载，严某在涉案工程建设项目中运输的土方合计65344m3，该土方数量与双方争议的是否具有范选举签名的最终被鉴定机构采信的《施工现场签证单》所记载的已挖土方量具有内在逻辑联系，能够相互映证。对于运输土方所涉的工程造价，因为严某与其发包人约定的运输固定单价不同于中宏公司与欣帝公司关于运输土方的考虑运距的分项单价，欣帝公司请求依据严某与其发包方的运输固定单价计算双方当事人之间的运输造价，未能遵循合同相对性原则，对此不予支持。其次，对于基坑中（粗）砂回填的造价计算，双方的争议主要在于回填过程中是否使用中（粗）砂。一审中鉴定机构是依据有范选举签名的《施工现场签证单》中记载的中（粗）砂使用量9600.8m3的相关内容进行的计算，对于是否使用中（粗）砂的事实并非鉴定机构的鉴定内容，应由人民法院基于全案的证据予以认定。从争议《施工现场签证单》关于“签证单建设单位、施工单位各执一份”的备注可知，双方持有签证单内容上应为一致，但经查双方各自举出的签证单，在建设单位签证栏，中宏公司提交的有范选举的签名，欣帝公司提交的则无其签名。从细节上看，有范选举签名的《施工现场签证单》落款的时间明显存在将“2018年11月28日”改动为“2016年11月28日”的痕迹，此种改动在涉案其他签证单及文证中还存在另外三处。虽然在二审庭审过程中，双方当事人均否认是己方改动，但结合范选举在二审中提交的证人证言内容，能够排除改动系欣帝公司所为。结合本案其他证据，范选举作为欣帝公司的委托代理人负责涉案项目的现场管理，其签名具有职务上的效力。但其自2017年元月离开欣帝公司后，双方之间的委托关系即解除，范选举的签名仅能代表个人的意见。分析双方当事人之间的结算纠纷形成及发展过程，中宏公司应当知道范选举的工作变动及身份变化，知悉其2018年已不在具有委托代理的权限，否则上述《施工现场签证单》等文证资料就没有改动时间的动机和必要，由此可见，范选举在2018年的签字行为仅为个人意思表示，不代表欣帝公司的主观意见，即范选举的行为不符合表见代理的构成要件。由于范选举与欣帝公司之间基于劳动关系的解除存在利害关系，上述证据不能单独的证明《施工现场签证单》记载的内容属实。一审仅凭该《施工现场签证单》的记载，即认定相关工程量，并计算相关造价，存在依据不足的缺撼。对于该签证单所记载并证明的土方开挖、运输的数量，与二审中土方实际承运人严某的证明内容能映证，并能够达到高度盖然性的证明标准，而关于基坑回填是否使用中（粗）砂的事实则需要其他证据予以补强。为避免诉累，合议庭在庭审中向中宏公司释明，可以通过提交中（粗）砂购货清单、支付流水、运输合同及运输人员证明等证据对该待证事实予以补强，但中宏公司在限定的时间内未能提出相关证据，故对于上述待证事实，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，由主张履行了此项义务的中宏公司承担举证责任。在此基础之上进一步分析，如果中宏公司在基坑回填中没有外购中（粗）砂，而直接以现场开挖的土方进行回填作业，则上述《施工现场签证单》记载的土方开挖总量减去基坑回填所使用的土方数计为66216.6m3，该数额与证人严某与其发包人结算的土方量65344m3基本吻合，这也从逻辑上进一步动摇了《施工现场签证单》对于基坑回填使用了9600.8m3中（粗）砂证明事实的证明力。故一审鉴定采信上述《施工现场签证单》关于中（粗）砂使用量的事实不当，由此计算的中（粗）砂材料费670289.45元缺乏事实依据，而与此对应的人工费、机械费造价，因为利用现场开挖的土方进行回填仍会发生，故对上述费用无需调整。再次，对于运距和土方外运工程量的计算，欣帝公司职员陈启军代表该公司签署了关于“原始地貌测量数据属实，首次运距确认单确实，2015年8月13日实测运距2KM，2015年8月26日实测运距6.3KM，2015年8月12日一期加填施工单位魏峰运土至一期回填约1000m3，运距按以上数据平均值计算”的意见，该意见应作为双方结算的依据。欣帝公司上诉请求应按“运距分1km场内运输9600.8m3，10km内运输66216.3m3”分段计算，与双方约定的“运距按以上数据平均值计算”并不相符，一审鉴定机构以上述运距的平均数值8.1KM计算符合双方的约定，欣帝公司此项上诉请求没有事实依据，不予支持。三、对于涉案工程建设项目造价的利息计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本案亦应依此适用。但为深化利率市化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准取取消，法定计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案的工程价款利息计付标准亦应依此予以调整。此外，欣帝公司在本案二审审理中提出对争议《施工现场签证单》中“范选举”签名的笔迹形成时间进行鉴定。由于《施工现场签证单》涂改痕迹明显，本院已结合其他文证资料亦存在的涂改痕迹及范选举的证人证言，已作出关于所涉签字落款时间存在改动的事实认定，故欣帝公司的该鉴定已无必要。对于欣帝公司申请对争议基坑回填是否存在中（粗）砂垫层进行勘测。本院基于中宏公司经释明仍不能提交补强证据的事实，在该事实真伪不明的情形下，运用举证责任分配规则，已对相关事实作出法律认定，欣帝公司提出的相关勘测申请也无法律意义。综上，一审认定的部分事实证据不足，适用工程款的利息计算标准不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市中级人民法院（2018）鄂10民初174号民事判决；二、荆州欣帝置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中宏建设集团有限公司工程款4142402.33元，自2016年12月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算；三、驳回中宏建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费306507元，由中宏建设集团有限公司负担286507元，由荆州欣帝置业有限公司负担20000元；二审案件受理费51553元，由中宏建设集团有限公司负担11553元，荆州欣帝置业有限公司负担40000元。中宏建设集团有限公司未在规定期限内预缴的上诉费17872元，因已按自动撤回上诉处理，予以退还。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  高 倩二〇二〇年十一月十日书记员  虢 锡