江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8361号上诉人（原审原告）：王春虎，男，1962年2月4日生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：陶涛，江苏宁创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京闽达彩涂板有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区西善桥街道古遗井村。法定代表人：陈喜英，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹越，江苏玖润律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖恒锐，江苏玖润律师事务所律师。上诉人王春虎因与被上诉人南京闽达彩涂板有限公司（以下简称闽达公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。王春虎上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持除鉴定费、检查费（医疗费）、交通费之外的一审诉讼请求；2、由闽达公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：1、王春虎发生工伤后，双方的劳动关系并未解除，一直存续至2019年11月，闽达公司有足够的时间为王春虎缴纳社保而没有缴纳，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。王春虎以闽达公司未为其缴纳社保及未依法支付停工留薪期工资，要求解除劳动合同并支付经济补偿金应予支持。2、虽然双方解除劳动关系时，王春虎距法定退休年龄不足5年，但根据《江苏省实施办法》第二十八条的规定，其属于《劳动合同法》第三十八条规定的除外情形。闽达公司既未依法为王春虎缴纳社会保险费，也未及时足额支付停工留薪期工资，属于《劳动合同法》第三十八条规定的例外情形。因此，闽达公司应当全额支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。3、双方签订劳动合同时口头约定王春虎每月工资为4300元，王春虎入职到发生工伤工作20天，工资为2870元，反推其每月工资就是4305元。闽达公司向其支付了7个月的每月3400元停工留薪期工资，原审法院以此认定王春虎每月工资为3400元，无事实依据与法律依据。根据工伤保险条例相关规定，本人工资的计算方法应当按照工伤职工发生事故前12个月平均工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据2018年南京市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为111071元，原审法院认定的王春虎每月工资3400元，明显低于2018年南京地区职工平均工资的60%（111071元+12月×60%=5553.55元），依法应当按照5553.55元来计算王春虎的停工留薪期工资以及一次性伤残补助金。综上，请求二审法院支持王春虎的上诉请求。闽达公司辩称，1、王春虎入职仅20天即发生事故，而闽达公司作为用人单位办理社保具有一定的合理期限，故而双方的劳动关系应就劳动合同到期终止，王春虎主张的经济补偿金不符合劳动合同法第三十八条之规定。2、停工留薪期工资不属于劳动报酬，应属于工伤保险待遇，本案不适用劳动合同法第三十八条第二款之规定，王春虎引述的苏劳人仲委[2017]1号文件并非规范性法律文件。3、王春虎的劳动能力鉴定时间太晚，闽达公司无法预见到其会有如此长的停工留薪期，也就不存在拖延支付停工留薪期的工资的问题。4、王春虎主张的每月工资4300元，缺乏事实与法律依据。王春虎未提交证据证明其工资为4300元/月；其次，根据闽达公司一审中提供的劳动合同、工资表显示，王春虎每月基本工资为1890元，王春虎主张的4300元/月的计算方式明显有误，其是以每月工作30天计算，实际上工人每月工作天数平均为15天左右，因此一审认定王春虎的月基本工资正确。综上，请求二审法院驳回王春虎的上诉请求。王春虎向一审法院起诉请求：判令闽达公司1.支付经济补偿金8600元；2.支付停工留薪期工资57900元；3.支付一次性伤残补助金38700元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元；4.支付司法鉴定费2000元、医疗费231元、交通费500元，以上合计182931元。5.承担本案诉讼费及保全费。一审法院经审理认定事实如下：王春虎于2018年4月10日入职闽达公司从事车间岗位操作工作，双方订立期限自2018年4月1日起至2019年4月1日止的劳动合同，约定不低于1770元每月的最低保障工资制。2018年4月30日王春虎在工作时发生事故，造成左手背2-5指开放性损伤伴皮肤逆行；撕脱伤；左右2-5指血管神经肌腱损伤，2019年2月25日被认定为工伤，同年12月23日被鉴定为伤残九级，无护理依赖，停工留薪期自2018年4月30日至2019年11月28日止。自受伤以后，王春虎未再至闽达公司工作。另查明，闽达公司已为王春虎支付了医疗费、护理费、营养费约80000元。2018年4月至2018年11月，闽达公司向王春虎共发放了工资26662元，其中4月2862元、5月至11月每月3400元。以上事实有当事人陈述、仲裁申请书、不予受理通知书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、医药费发票、工资表等证据证明。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇。职工因工致残，被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金支付9个月的本人工资。职工本人提出解除劳动合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金。上述费用的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。用人单位依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加的，工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付费用。本案中，闽达公司未为王春虎参加工伤保险，应当承担王春虎的工伤保险待遇损失。关于王春虎主张经济补偿金的诉讼请求，一审法院认为，用人单位应当为员工缴纳社会保险。本案中，王春虎入职20天即发生事故，而用人单位为劳动者缴纳社会保险需要办理相关手续，具有一定的滞后性，因此闽达公司未为王春虎缴纳社会保险在合理期限内，不应认定为违法，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，且闽达公司也不存在劳动合同法第三十八条规定的其他情形，王春虎也没有书面告知闽达公司离职原因，故对于王春虎要求闽达公司支付经济补偿金的请求不予支持。关于王春虎主张闽达公司支付停工留薪期工资的诉讼请求，一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。劳动能力鉴定结论通知书载明，王春虎停工留薪期自2018年4月30日至2019年11月28日止，一审法院予以确认。根据庭审陈述、劳动合同约定及工资表显示，王春虎受伤后未再至闽达公司工作，闽达公司每月向王春虎发放3400元，在双方均无其他直接证据证明王春虎月工资数额的情况下，一审法院认定王春虎的月工资为3400元，王春虎认为其月平均工资为4300元缺乏事实依据，一审法院不予认可。鉴于闽达公司已经向王春虎支付7个月的停工留薪期工资，故闽达公司仍需向王春虎支付剩余停工留薪期工资40800元（3400元/月×19个月-3400元/月×7个月）。关于王春虎要求闽达公司支付一次性伤残补助金的诉讼请求，一审法院认为，闽达公司未为王春虎缴纳工伤保险，故应由闽达公司承担相应的工伤保险责任，闽达公司需向王春虎支付一次性伤残补助金30600元（3400元/月×9个月）。对于王春虎要求闽达公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，一审法院认为，王春虎的身份证显示其于1962年2月4日出生，在王春虎、闽达公司双方解除劳动关系时（2019年11月28日）已满57周岁，距法定退休年龄60岁不满3年。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此王春虎的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应按照全额的40%计算。王春虎认为闽达公司未为其缴纳社会保险的行为属于《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定的但书情形，但根据一审法院上述论述，用人单位为员工缴纳社会保险需要一定的办理周期，因此一审法院不适用上述规定的除外条款。王春虎与闽达公司解除劳动关系时，距离法定退休年龄已不满3年，闽达公司应按照全额的40%向王春虎支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故闽达公司应向王春虎支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计30000元（50000元×40%+25000元×40%）。关于王春虎主张的司法鉴定费、医药费、交通费等，一审法院认为，鉴定费为王春虎自行去南京金陵司法鉴定所鉴定产生的费用，并非鉴定工伤的必要费用，工伤鉴定应由南京市劳动能力鉴定委员会作出，故金陵司法鉴定所的鉴定费2000元，一审法院不予支持。王春虎主张医疗费231元，其中120元为金陵司法鉴定所的检查费用，一审法院不予支持，其中111元为王春虎在南京市劳动能力鉴定委员会产生的检查费用，一审法院予以支持。王春虎主张交通费但未提交相应的票据，一审法院考虑到实际情况，酌定交通费100元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十五条、第二十八条之规定，一审法院判决：南京闽达彩涂板有限公司应于判决生效之日起十五日内支付王春虎停工留薪期工资40800元、一次性伤残补助金30600元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金30000元、检查费111元、交通费100元，上述费用共计101611元。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，2017年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为98106元。本案二审的争议焦点为，1、王春虎的工资标准是多少；2、闽达公司是否应支付王春虎经济补偿金；3、王春虎的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金数额如何认定。关于第一个争议焦点，即王春虎的工资标准是多少。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的劳动合同中约定王春虎的工资为每月不低于最低保障工资标准，王春虎主张其与闽达公司口头约定工资为每月4300元，闽达公司对此不予认可，王春虎对此应承担举证责任。王春虎未提交证据予以证实，应承担不利后果。结合王春虎的实际工作时间及工资发放数额，一审认定王春虎工资为每月3400元，并无不当。王春虎主张按每月4300元的标准计算停工薪期工资，无事实依据，本院不予支持。王春虎主张应按每月工作30天计算其工资，无事实与法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即闽达公司是否应支付王春虎经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，王春虎于2018年4月10日入职闽达公司并签订劳动合同，至双方劳动关系解除期间，闽达公司未为王春虎缴纳社会保险费，违反了相关法律规定，王春虎以此为由于2020年3月23日起诉要求解除劳动关系并要求闽达公司支付经济补偿金，具有事实与法律依据。结合王春虎的工资标准和工作年限，闽达公司应向王春虎支付经济补偿金6800元。关于第三个争议焦点，即王春虎的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金数额如何认定。首先，关于一次性伤残补助金。本院认为，王春虎工伤被鉴定为九级伤残，其一次性伤残补助金标准为9个月本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2017年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为98106元，王春虎的工资标准低于该标准的60%，其以每月4300元的标准主张一次性伤残补助金38700元，未超过法定标准，系其自行处分权利行为，本院予以确认。其次，关于一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金。本院认为，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金的基准标准为九级5万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为九级2.5万元。第二十八条第一款规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。本案中，虽双方解除劳动关系时王春虎距法定退休年龄不满三年，但闽达公司未依法为王春虎缴纳社会保险，应全额支付王春虎一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金2.5万元。综上，王春虎的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审法院适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1047号民事判决；二、南京闽达彩涂板有限公司于本判决生效之日起十日内支付王春虎停工留薪期工资40800元、经济补偿金6800元、一次性伤残补助金38700元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、检查费111元、交通费100元，上述费用共计161511元；三、驳回王春虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，本院予以免收。保全费1470元，由王春虎承担654元，由南京闽达彩涂板有限公司承担816元。本判决为终审判决。审判员  雒继周二〇二〇年十一月十日书记员顾欢