江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣04刑终374号原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）涂峰凡，曾用名涂传俊，男，汉族，1983年11月22日出生于江西省九江市，高中文化，个体经营九江市浔阳区滨江路圆园大排档，户籍所在地九江市浔阳区，现住九江市浔阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年7月13日取保候审，2020年1月7日经浔阳区人民法院决定，由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕。现羁押于九江市看守所。上诉人（原审被告人）余佳峻，男，汉族，1983年11月28日出生于江西省九江市，大专文化，现为九江市浔阳区执法局职工，户籍所在地九江市浔阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年8月1日取保候审，2020年1月7日经浔阳区人民法院决定由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕，因患病于2020年3月10日被指定居所监视居住，2020年9月16日经浔阳区人民法院决定，由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人杨帆，江西赣北律师事务所律师。辩护人张凡，江西国樟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏峥，男，汉族，1984年11月17日出生于江西省九江市，大专文化，九江市航道处职工，户籍所在地九江市浔阳区，现住九江市浔阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年8月1日取保候审，2020年1月7日经浔阳区人民法院决定，由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕。2020年9月6日经浔阳区人民法院决定取保候审。辩护人户璇，江西支点律师事务所律师。原审被告人钟波，男，汉族，1980年2月27日出生于江西省九江市，大专文化，九江市水务公司职工，户籍所在地九江市浔阳区，现住九江市开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年7月25日取保候审，2020年1月7日经浔阳区人民法院决定，由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕。现羁押于九江市看守所。原审被告人罗永铭，男，汉族，1978年12月30日出生于江西省九江市，高中文化，九江市水务有限公司职工，户籍所在地九江市浔阳区，现住九江市浔阳区。因涉嫌开设赌场罪，2018年8月7日取保候审，2020年1月7日经浔阳区人民法院决定，由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕。现羁押于九江市看守所。原审被告人杜世杰，男，汉族，1988年10月28日出生于江西省九江市，本科文化，个体经营，户籍所在地九江市浔阳区，现住九江市濂溪区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年8月9日取保候审，2020年1月7日经浔阳区人民法院决定，由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕。现羁押于九江市看守所。原审被告人赵正毅，男，汉族，1981年10月29日出生于江西省九江市，大专文化，九江市城市规划市政设计院职工，户籍所在地九江市浔阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年7月31日取保候审，2020年1月7日经浔阳区人民法院决定，由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕，2020年9月6日经浔阳区人民法院决定取保候审。九江市浔阳区人民法院审理浔阳区人民检察院指控原审被告人涂峰凡、钟波、罗永铭、杜世杰、赵正毅、余佳峻、苏峥犯开设赌场罪一案，作出（2020）赣0403刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人涂峰凡、余佳峻、苏峥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2018年6月世界杯足球赛期间，被告人涂峰凡联系刘某（已判刑），准备利用外围赌博网站组织赌球，刘某遂将从他人处获得的赌博网站网页网址为5432.ＣＣ、账号为ＪＵＮ5240的主账户提供给涂峰凡，涂峰凡将获取的主账号分出若干子账号给被告人赵正毅、余佳峻、苏峥，由赵正毅、余佳峻、苏峥通过该子账号接受他人投注并将赌资转账给涂峰凡，涂峰凡等人抽取赌球下注金额的返水。被告人赵正毅与涂峰凡之间赌资转账流水金额为6万余元，被告人余佳峻、苏峥与涂峰凡之间赌资转账流水金额约11万余元，获取返水7000余元。被告人涂峰凡还找到被告人钟波、罗永铭、杜世杰一起合股，利用该赌博网站进行外围赌球，由涂峰凡按照输赢结算后，按照约定的股份比例向钟波等股东分配赢球的收益和收取输球的赔付。被告人涂峰凡等人的赌资转账流水金额约20万余元。案发后，被告人涂峰凡、钟波、罗永铭、杜世杰、赵正毅、余佳峻、苏峥主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、归案经过、银行账户流水、微信交易明细、赌球网站网页截图、常住人口信息、情况说明、长江九江航道处出具的关于苏峥工作表现情况的证明、九江市公安局浔阳区分局南湖派出所出具的证明等书证，2.证人兰某、高某、廖某、胡某1、董某、胡某2、陈某、刘某、徐某的证言，3.被告人涂峰凡、钟波、罗永铭、杜世杰、赵正毅、余佳峻、苏峥的供述及认罪认罚具结书。原审认为，被告人涂峰凡为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重；被告人赵正毅、余佳峻、苏峥为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处；被告人涂峰凡、钟波、罗永铭、杜世杰以营利为目的，开设赌场，其行为亦构成开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人涂峰凡、赵正毅、余佳峻、苏峥在为赌博网站代理并接受投注，在赌博网站的经营过程中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人涂峰凡、钟波、罗永铭、杜世杰在共同开设赌场过程中，均为股东，不宜区分主从犯，将根据各被告人在案件中作用在量刑时予以酌情考虑。被告人涂峰凡、钟波、罗永铭、杜世杰、赵正毅、余佳峻、苏峥犯罪以后均自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人涂峰凡、钟波、罗永铭、杜世杰、赵正毅、余佳峻、苏峥自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人涂峰凡、钟波、罗永铭、杜世杰、赵正毅、余佳峻、苏峥犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定判决如下：一、被告人涂峰凡犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人钟波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人罗永铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人杜世杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人赵正毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；六、被告人余佳峻犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；七、被告人苏峥犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。一审宣判后，原审被告人涂峰凡、余佳峻、苏峥提出上诉。上诉人涂峰凡上诉称对一审判决认定的事实和证据无异议，但认为量刑过重。上诉人余佳峻上诉称一审对其被指定居所监视居住的期间没有折抵刑期错误，请求二审法院予以扣除。其辩护人在二审期间提供公安机关出具的情况说明一份，以证明上诉人余佳峻于2020年3月10日至2020年9月16日被公安机关指定居所监视居住。上诉人苏峥上诉称一审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出辩护意见：1.苏峥系从犯，认罪悔罪态度好，且有自首情节；2.苏峥系国有事业单位优秀员工，系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性小。请求二审法院改判拘役或管制。经审理查明，上诉人余佳峻于2020年1月7日被逮捕，羁押于九江公安监管医院，期间，因右侧跟腱断裂，转入九江市第一人民医院骨科手术治疗。2020年3月5日，九江公安监管医院出具情况说明：余佳峻手术成功，术后长腿支具外固定，嘱患者主动行下肢肌肉等长收缩训练，考虑病情平稳，且监管病区无术后训练治疗设施，建议变更强制措施。为此，九江市浔阳区人民法院于2020年3月10日对其作出指定居所监视居住的决定，执行机关九江市公安局浔阳区分局南湖派出所因余佳峻需专人护理，指定其在位于九江市浔阳区的父亲家中监视居住，并派民警定期进行检查，直至2020年9月16日其被浔阳区人民法院决定逮捕。二审期间，九江市公安局浔阳区分局南湖派出再次提供情况说明证实上述情况，上诉人余佳峻及其辩护人、九江市人民检察院阅卷后均无异议。本院查明其他犯罪事实与原审认定一致，且有经一审庭审举证、质证的证据予以证实。全案证据来源合法，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人涂峰凡为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，其行为已构成开设赌场罪。且属情节严重；上诉人余佳峻、苏峥及原审被告人赵正毅为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人涂峰凡及原审被告人钟波、罗永铭、杜世杰以营利为目的，开设赌场，其行为亦构成开设赌场罪，应受到罪责相当的处罚。各上诉人及原审被告人犯罪以后均自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。一审判决综合审查上诉人的犯罪事实、犯罪情节、认罪悔罪态度，在法定幅度内量刑符合法律规定，上诉人涂峰凡、苏峥称一审量刑过重的上诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人余佳峻及其辩护人称，余佳峻被指定住所监视居住的期限应当折抵刑期。经查，上诉人余佳峻自2020年3月10日至2019年9月16日经九江市浔阳区人民法院决定，由九江市公安局浔阳区分局南湖派出所执行，指定其在位于九江市浔阳区的父亲家中监视居住，根据法律规定，应当折抵33天的刑期，该项上诉意见符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未将上诉人余佳峻被指定居所监视居住的期限折抵刑期不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第七十六条，第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持九江市浔阳区人民法院（2020）赣0403刑初5号刑事判决的第一至七项，即：“（一）被告人涂峰凡犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元；（二）被告人钟波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；（三）被告人罗永铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；（四）被告人杜世杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；（五）被告人赵正毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；（六）被告人余佳峻犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；（七）被告人苏峥犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。”。二、撤销九江市浔阳区人民法院（2020）赣0403刑初5号刑事判决的第六项中的刑期起止日期，即“（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月16日起至2021年3月12日止。罚金于本判决发生法律效力后三日内向本院缴纳）”。三、上诉人被告人余佳峻犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年9月16日起至2020年12月9日止。罚金于本判决发生法律效力后三日内向浔阳区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 江薇薇审判员 刘选奎二〇二〇年十一月二十三日书记员 慎儒旗