北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12528号上诉人（原审被告）：北京太平洋加达出国顾问股份有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街****楼**。法定代表人：景德君，总经理。委托诉讼代理人：王莉梅，女，北京太平洋加达出国顾问股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）：吴双平，女，1980年3月15日出生，满族，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：季运达，北京瀛和律师事务所律师。上诉人北京太平洋加达出国顾问股份有限公司（以下简称太平洋加达公司）因与被上诉人吴双平劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋加达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回吴双平的一审诉讼请求。事实和理由：1.关于非法解除劳动合同问题。一审判决采信吴双平提供的谈话录音、电子邮件，认定太平洋加达公司非法解除劳动合同。然而，谈话录音、电子邮件不具有太平洋加达公司非法解除劳动合同的证明力。2.关于提成问题。一审判决仅依据提成制度支持吴双平提成缺乏事实依据，吴双平与文案经理等的通话记录更不能作为应当提成的依据。3.关于十月工资核算问题。一审判决支付吴双平二〇一八年十月一日至二〇一八年十月三十一日期间工资2602.29元与事实不符。吴双平答辩称：同意一审法院判决，不同意太平洋加达公司的上诉请求和理由。吴双平向一审法院提出诉讼请求：1.太平洋加达公司支付吴双平2016年8月15日至2018年11月2日期间违法解除劳动合同赔偿金100167.50元；2.太平洋加达公司支付吴双平美国EB-5项目提成6000元，两个魁北克省投资移民项目提成16000元；3.太平洋加达公司支付吴双平2018年10月份基本工资8000元。一审法院认定事实：吴双平于2016年8月15日入职太平洋加达公司，双方签订了期限为2016年8月15日至2019年8月15日的劳动合同，吴双平于2018年11月2日离职。吴双平自入职之日起至2017年8月1日担任移民顾问，此后担任中级顾问。吴双平主张其工资标准为2016年8月15日至2017年8月1日每月基本工资10000元+提成，2017年8月1日之后每月基本工资8000元+提成，离职前十二个月平均工资20773.49元。太平洋加达公司主张吴双平2017年8月1日之前每月基本工资8500元，2017年8月1日之后每月基本工资8000元，没有提成，离职前十二个月平均工资13417.50元。吴双平主张美国EB-5项目每完成一单当月先获得服务费的8%，第二期为客户递案当月获得提成7%，后期客户下档案号获得奖励6000元、客户获得I526再给奖励6000元，本案吴双平方主张的6000元是客户获得I526；魁北克项目是两个客户获得省提名，每人8000元，吴双平应该得到16000元。太平洋加达公司不认可有提成的约定。仲裁裁决查明吴双平的工资支付至2018年9月30日，2018年10月太平洋加达公司为吴双平缴纳社会保险及住房公积金，个人扣款数额为3186.99元。太平洋加达公司提交了员工异动申请表，记载吴双平新职务中级顾问，到任日期2017年8月1日，调整薪基本工资8000元，吴双平对该证据的真实性认可，主张只进行了基本工资调整，不包含提成工资。吴双平提交了银行交易明细，户名分别为吴双平、刘洋、吴跃超，主张吴双平使用三个银行账户接收工资，太平洋加达公司对该证据不予认可。吴双平提交了提成制度规定、吴双平与太平洋加达公司文案经理263云通讯通话记录、吴双平签约客户沟通微信群通话记录、吴双平与太平洋加达公司文案经理微信通话记录，太平洋加达公司对提成制度规定的真实性认可，对其他证据的真实性不认可。庭审中，吴双平主张其2018年10月8日休事假，10月9日至11日上午11:00休病假，10月11日下午正常上班，10月12日至24日上午休病假，10月24日下午正常出勤，10月25日至29日上午休病假，10月29日下午正常出勤，10月30日至31日休病假。仲裁中太平洋加达公司主张吴双平2018年10月期间，10月8日请事假、10月9日至12日请病假、10月15日及16日缺勤旷工、10月17日至19日请病假、10月22日至26日缺勤旷工、10月29日至31日缺勤旷工。太平洋加达公司提交了考勤及休假申请单，吴双平对该证据不予认可。吴双平主张2018年10月24日，太平洋加达公司人事赵萌萌要求吴双平接受调岗降薪或者劝退、离职二选一的要求，吴双平拒绝调岗降薪，故赵萌萌对吴双平进行劝退；2018年10月29日太平洋加达公司总经理朱望平同样表达劝退，2018年11月2日吴双平因无法在公司工作，故吴双平通过给董事长景德君、人事总监赵丽红、总经理朱望平发送电子邮件以及邮寄给景德君解除通知书的方式表明因无法继续工作所以辞职。吴双平主张是因太平洋加达公司劝退且不给吴双平安排任何工作，是太平洋加达公司通过劝退的方式解除劳动合同，吴双平发送的解除通知只是对太平洋加达公司劝退的回应，吴双平主张解除劳动合同的时间为2018年11月2日。太平洋加达公司主张吴双平提交的证据没有劝退的内容，2018年10月26日因吴双平没有完成签单数量，太平洋加达公司书面通知吴双平调岗，没有调岗降薪的内容，吴双平于2018年11月2日开始旷工不再继续上班，连续旷工15天即至2018年11月17日按照自动离职处理。吴双平提交了太平洋加达公司人事及总经理与吴双平的谈话录音、太平洋加达公司人事给吴双平发送的电子邮件、吴双平给太平洋加达公司主要负责人发送的电子邮件，太平洋加达公司对上述证据均不认可。其中吴双平给太平洋加达公司主要负责人发送的电子邮件记载“因公司给我违法降薪调岗，本人不同意后，公司人事人员又对我进行了劝退，经过本人的慎重考虑，同意公司提出的解除劳动关系，从即日起（2018年11月2日）本人不再到公司上班，但是本人将通过法律途径解决公司应当承担的违法解除劳动关系经济赔偿和本人应当享有的工资、提成。”一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，吴双平未就其病假情况举证，故对于其2018年10月15日、16日、22日至26日、29日至31日期间休病假的主张，一审法院不予采信。一审法院根据其工资标准、休假情况及相关规定计算其2018年10月工资。吴双平就其主张的项目提成提交了提成制度规定、吴双平与太平洋加达公司文案经理263云通讯通话记录、吴双平签约客户沟通微信群通话记录、吴双平与太平洋加达公司文案经理微信通话记录等证据，太平洋加达公司认可提成制度规定的真实性，亦未对吴双平的主张提交反证，故一审法院采信吴双平的主张，太平洋加达公司应支付吴双平项目提成。关于劳动合同解除情况，吴双平提交了谈话录音、电子邮件等证据，太平洋加达公司未就其主张的解除情况举证，故一审法院采信吴双平的主张。太平洋加达公司应支付吴双平违法解除劳动合同赔偿金。吴双平提交的案外人银行交易明细中未记载系太平洋加达公司发放工资及对应数额，故一审法院根据吴双平本人银行交易明细、员工异动申请表等证据，并结合吴双平的社保缴纳情况、提成情况，采信太平洋加达公司主张的吴双平离职前十二个月平均工资数额，依法予以计算违法解除劳动合同赔偿金的数额。综上，一审法院判决：一、北京太平洋加达出国顾问股份有限公司于判决生效后七日内支付吴双平二〇一八年十月一日至二〇一八年十月三十一日期间工资2602.29元；二、北京太平洋加达出国顾问股份有限公司于判决生效后七日内支付吴双平项目提成共计22000元；三、北京太平洋加达出国顾问股份有限公司于判决生效后七日内支付吴双平违法解除劳动合同赔偿金67087.5元；四、驳回吴双平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，太平洋加达公司向本院提交以下新证据：证据1.顾问部关于美国EB5项目提成制度，证明美国EB5项目的后期奖励需要客户获得I526后，方可发放提成。证据2.高孟民I526仅受理未获批文件，证明高孟民I526项目尚在受理中，未到提成发放节点。证据3.其他客户I526成功获批文件，证明成功获批应显示的文件信息。证据4.杨晓艳获批文件，证据5.杨亦农获批文件。以上两项证据共同证明客户获批时间在吴双平离职后，不符合提成发放要求。证据6.2018年10月工资发放明细，证明吴双平10月工资应发为0。证据7.2018年10月考勤汇总，证明吴双平10月考勤情况。吴双平未向本院提交新证据。针对太平洋加达公司向本院提交的新证据，吴双平发表质证意见如下：证据1.真实性认可，证明目的不认可。吴双平已经为客户提供了全部的服务，只是在等待国外移民局审批，太平洋加达公司违法解除劳动合同不应影响吴双平的预期收入。证据2.真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不认可。该证据为外文证据，译本不是具备翻译资质的翻译机构出具，不符合证据规定，吴双平对证据的内容无法确认。即使证据内容真实，太平洋加达公司违法解除劳动合同，也不能成为不支付吴双平提成工资的理由。证据3.真实性、合法性、关联性、证明目的不认可。该证据为外文证据，译本不是具备翻译资质的翻译机构出具，不符合证据规定，吴双平对证据的内容无法确认，本案没有关联性。证据4、5.真实性、合法性、关联性、证明目的不认可。该证据为外文证据，译本不是具备翻译资质的翻译机构出具，不符合证据规定，吴双平对证据的内容无法确认。即使证据真实，两个客户均是在吴双平刚刚被解除劳动合同后即获批，恰证明了吴双平已经完成了全部客户服务工作，应当获得提成。证据6、7.真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，太平洋加达公司自行制作的材料，没有吴双平的确认，不具有可行性。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据前述规定，太平洋加达公司应就足额支付吴双平的工资及其与吴双平解除劳动合同的合法性承担举证责任。吴双平提交提成制度规定、通话记录、签约客户微信群通话记录等证据，证明太平洋加达公司应支付吴双平项目提成，太平洋加达公司提交的证据不足以证明其该上诉意见，故对其该主张，本院实难采纳，一审法院认定太平洋加达公司应支付吴双平提成工资，并无不当，应予维持。对于欠付工资，一审法院根据吴双平的工资标准、休假情况及相关规定计算其2018年10月工资，数额正确，本院予以确认。对于违法解除劳动合同赔偿金，太平洋加达公司未提交证据证明吴双平存在违反公司规章制度应解除劳动合同的情形，一审法院根据双方当事人陈述及吴双平提交的谈话录音、电子邮件等证据，认定太平洋加达公司违法解除劳动合同，并无不当。一审法院计算太平洋加达公司应支付违法解除劳动合同赔偿金数额正确，本院依法予以确认。综上所述，太平洋加达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，依法判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京太平洋加达出国顾问股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 高 贵审 判 员 郑吉喆二〇二〇年十一月二十三日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌书 记 员 郑海兴