四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1004号 上诉人（原审被告）：张华兰，女，1977年6月14日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人（原审被告）：何元婷，女，1999年1月18日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人（原审被告）：何丽琼，女，2000年9月28日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人（原审被告）：何飞鹏，男，2003年5月16日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人（原审被告）：何华文，男，1940年7月18日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人（原审被告）：张天秀，女，1939年9月7日出生，汉族，住四川省平昌县。 六上诉人共同委托诉讼代理人：王文静，四川渝达律师事务所律师。 六上诉人共同委托诉讼代理人：周智勇，四川渝达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王海军，男，1962年2月13日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：刘东，四川百坚律师事务所律师。 上诉人张华兰、何元婷、何丽琼、何飞鹏、何华文、张天秀与被上诉人王海军确认劳动关系纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张华兰、何元婷、何丽琼、何飞鹏、何华文、张天秀向本院提出上诉请求：1.撤销四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初848号民事判决，改判何明将与王海军于2019年3月29日至2019年10月24日存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，平昌县劳动争议仲裁委员会作出的平劳人仲裁（2019）25号仲裁裁决书客观公正。上诉人向平昌县人民法院提交的诸多证据足以证明2019年3月至2019年10月24日何明将在此期间连续给王海军做活计时工资待遇，双方成立劳动关系。 被上诉人王海军辩称，1.何明将与王海军之间系工友关系，没有劳动关系；2.王海军与何明将未形成管理与被管理的关系；3.何明将与王海军在从事相应劳务时其主体身份均一致，王海军与何明将的工资一样，王海军从未从中获利；4.王海军与何明将之间的做活方式灵活、不固定，何明将在作业过程中不受王海军安排，何明将无需每天向王海军报到或在因事时向王海军请假。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。 王海军向一审法院提出诉讼请求：1.撤销平昌县劳动争议仲裁委员会作出的平劳人仲裁（2019）25号仲裁裁决书；2.要求判决王海军与何明将之间不存在任何法律关系（包括但不限于劳动关系）；3.本案诉讼费由张华兰、何元婷、何丽琼、何飞鹏、何华文、张天秀承担。 一审法院认定：王海军于2014年8月25日，经注册登记，领取了个体工商户《营业执照》，其经营范围：零售五金及室内外装修材料。2012年以来，王海军一直在从事铝合金加工、安装及防护栏加工和安装，以及彩钢瓦加工和安装工作。2019年国庆节后，居住在平昌县××镇××街××段××号的赵志云找到王海军，要求为其房屋安装彩钢瓦雨棚。随后，王海军便联系何明将、李斌于10月21日一同去赵志云家做该彩钢瓦雨棚安装的前期工作，王海军与何明将、李斌口头约定该处工程做点工，300元／每人／每天。10月24日，何明将与李斌自行带电钻，王海军带电焊机到赵志云家，在作业中，何明将因头部触碰到高压线，被电击摔至楼下，经平昌县人民医院抢救无效死亡。2019年11月2日，平昌县应急管理局对该事故调查后，作出了平昌应急函（2019）4号《关于协调处理“10.24”何明将高处坠落事故善后事宜的函》：2019年10月23日，平昌县同洲街道办事处新平街东段109号附2号房主赵志云找王海军来给其房屋房顶加雨棚，王海军便叫来自己的妻子向玉兰、民工李斌和何明将一起到赵志云三楼房顶作业烧雨棚。24日13时55分左右，作业民工何明将蹲在赵志云住房3楼房顶的雨棚上用电钻打孔上螺丝，上完螺丝之后，何明将站立起来，头顶触碰到上方10ＫＶ高压线，随后滚落至房屋前下方公路上受伤，经平昌县人民医院“120”急救中心医护人员现场抢救无效死亡。 同时查明，何明将2016年、2017年、2019年3月至2019年10月期间，基本在王海军处做点工，2019年以来，其工资标准为260元/天，3月做工3天、4月做工26.5天（另给张彬做工2天）、5月做工24.5天、6月做工27.5天、7月做工19天、8月做工22天（另外给李斌做工2天）、9月做工11天、10月做工8天。均按实际做工天数结算工资。 张华兰、何元婷、何丽琼、何飞腾、何华文、张天秀认为何明将与王海军间存在劳动关系，向平昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年12月17日受理后，于2020年3月4日作出平劳人仲裁（2020）25号仲裁裁决书：2019年10月24日何明将与被申请人之间存在劳动关系。王海军于2020年3月16日收到该裁决书后，于2020年3月30日向本院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点是，王海军与何明将之间是否存在劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动关系的成立，主要看劳动者与用人单位是否存在管理与被管理、监督与被监督的人身隶属关系。本案中，王海军与何明将之间没有签订劳动用工合同，双方的做工形式为灵活做工，有活干时，大家一起做，按市场价格260元/天或300元/天结算各自的做工工资，没有证据表明王海军在每次做工中，除工资外，另外再抽取相关费用。王海军对何明将也没有管理与被管理关系，何明将在其他处做工，无须经王海军的许可，双方也不存在所陈述的由王海军每月给付保底工资1000元的事实。同时，在本案涉及的做工中，依据双方提供的证据，亦不能确认王海军与何明将之间存在劳动用工关系。一审法院对王海军与何明将间不存在劳动关系的主张，予以支持。据此判决：一、王海军与何明将2019年10月24日期间不存在劳动关系；二、驳回王海军的其他诉讼请求。 二审中，上诉人提供了如下证据：1.金润城B地块户外广告牌制作安装合同；2.望江名都9号楼钢构连廊工程施工合同及材料报价；3.四川金佛房地产开发有限公司和四川铭升建筑工程有限公司平昌分公司向王海军个人转账工程款和材料款的交易流水。拟证明王海军在承接的工程中获利，何明将为王海军劳动，王海军与何明将不是伙吃伙分灵活做工的工友关系。 被上诉人王海军质证如下：上述证据真实性无异议，但与本案没有关联性。 本院对上诉人提供的证据认证如下：对该组证据的真实性、合法性予以确认，但不能达到王海军与何明将之间存在劳动关系的证明目的。 被上诉人王海军提供如下证据：1.王海军的委托代理人刘东与王飞的通话录音，拟证明王海军与何明将对外做工的模式是伙吃伙分，王海军的工资报酬与何明将一致，未从中获利。王海军与何明将之间无需履行报到、请假等手续，王海军与何明将未形成管理与被管理的法律关系。王海军未给何明将发放过保底工资，也未购买过保险，其做工期间的生活费均是共同开支、共同分担。2.另案民事起诉状，拟证明上诉人自认王海军是何明将的雇主，而非劳动关系。 上诉人质证认为：1.录音资料不符合新证据的规则，王飞是被上诉人聘请的工人，与死者何明将具有利害关系；2.本案牵涉到两个法律关系，本案上诉的是确认劳动关系，并非是人身损害赔偿，不能把两案混为一谈。 本院对被上诉人提供的证据认证如下：对王海军的委托代理人刘东与王飞的通话录音的真实性不予确认，对另案民事起诉状的真实性予以确认，但对其证明目的不予确认。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是何明将与王海军之间是否存在事实劳动关系。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。该条规定实际包括对用人单位、劳动行为、劳动者三方面的认定。其中用人单位必须是符合我国劳动法规定的用工主体；劳动行为是劳动者在用人单位的管理下，从事具体劳动，并获得报酬的过程；劳动者必须具备合法的资格。第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，该条是证明用人单位与劳动者劳动关系存在的证据，也是人民法院在认定用人单位与劳动者之间存在事实劳动关系的重要证据。一般来讲，公司或者企业等用工主体，用工行为较为规范，用工过程中应当形成上述第二条中（一）、（三）、（四）项可参照的有关凭证，而具体到本案而言，王海军系个体工商户，其用工简单，也不规范，而且否认与何明将之间存在事实劳动关系，故而上述第二条中的（一）、（三）、（四）项可参照的有关凭证，由个体工商户王海军负举证责任难以实现，劳动者一方仍应对存在劳动关系的事实承担相应的举证责任。本案中，王海军与何明将之间没有签订劳动合同，也没有为何明将缴纳任何社会保险，没有任何书面材料如规章制度、登记报名表、工作证、工资表、考勤记录等证明双方之间存在劳动关系，而何明将的工天记录本却反映其工作地点不固定，工作时间随意性等事实，故综合上述事实，双方之间不符合存在劳动关系的特征，上诉人的上诉理由因证据不足，本院不予支持。一审法院认定个体工商户王海军与何明将之间不存在劳动关系，并无不当。 综上，上诉人张华兰、何元婷、何丽琼、何飞腾、何华文、张天秀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张华兰、何元婷、何丽琼、何飞腾、何华文、张天秀共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 华 审 判 员  李晓云 审 判 员  孙 涛 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  黄 涛 书 记 员  雒 颖