北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10505号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京慧宇伟业国际环境工程有限公司，住所地北京市丰台区科学城中核路****楼****（园区）。法定代表人：袁俊强，董事长。委托诉讼代理人：许欣海，北京市兰台律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东岱荣节能环保科技有限公司，住所地山，住所地山东省济南市钢城区里辛镇工业园双元大街**v>法定代表人：李延平，总经理。委托诉讼代理人：孙国明，山东金聖诺律师事务所律师。上诉人北京慧宇伟业国际环境工程有限公司（以下简称慧宇公司）因与上诉人山东岱荣节能环保科技有限公司（以下简称岱荣公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初29371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。慧宇公司上诉请求：1.裁定撤销一审判决发回重审或查清事实后改判岱荣公司支付慧宇公司违约金和损失共计86.2万元；2.依法判令一审本诉及反诉诉讼费、二审诉讼费由岱荣公司承担。事实和理由：一、一审判决不支持慧宇公司关于岱荣公司延误工期并应承担违约责任的主张，属认定事实错误。一审判决已经认定慧宇公司与岱荣公司签订的产品采购合同及技术协议合法有效。根据产品采购合同第四条第6项约定，足以说明双方对工期的约定是明确具体的，安装调试运行日期为30天。产品采购合同第八条第1项约定了误期损害赔偿金。而在产品采购合同实际履行中，一审已认定设备到场时间为2017年11月6日，发货款的支付时间为2017年10月23日。岱荣公司并没有按慧宇公司的发货款通知按时发货到项目现场（见2017年10月19日联络函），一直到2018年4月3日，现场设备才达到调试条件（见双方2018年4月3日来往函）。直到2018年6月11日，岱荣公司售后人员杨超在《项目现场售后服务单》上签字确认，设备维修完毕并试运行。以上事实与证据足以证明工期超过了30日，慧宇公司一审所提交的第二组、第三组证据完全可以证实。一审法院混淆了“安装调试运行”与“安装调试”的概念，以双方未明确约定安装调试的工期为由，未认定慧宇公司主张的岱荣公司延误工期的事实是错误的。没有书面证据证实双方对约定工期进行过变更，岱荣公司延误工期，导致慧宇公司计划2018年4月6日投运整套系统不能运行等问题。合同约定了以日计算违约金，慧宇公司按合同总价的30%主张违约金，有合同依据和法律依据。二、岱荣公司应依法赔偿慧宇公司在质保期内因更换设备造成的实际损失，一审判决未予支持是错误的。工程竣工后，2018年12月6日慧宇公司以联络函通知岱荣公司，因未加装水管伴热带造成水管管路结冰，要求岱荣公司解决水管管路结冰问题。2019年1月11日、1月26日、4月1日、5月7日、6月4日、6月11日、6月25日，慧宇公司多次向岱荣公司发函沟通省煤器漏水问题，岱荣公司回复称不负责维修，未予处理。以上联络函和回复足以证实岱荣公司在质保期内未履行质保义务，违反合同义务，慧宇公司履行了对岱荣公司的通知义务。慧宇公司与案外人河南省太锅锅炉制造有限公司（以下简称太锅公司）在2019年7月1日签订了产品采购合同、技术协议书，该合同中约定了更换除氧节能器，合同清单列名为除氧蒸发器，属于同一产品不同叫法。慧宇公司相关联络函中称为省煤器，而实际损坏设备为蒸发器即除氧蒸发器，因其设备安装位置相邻，前期慧宇公司现场人员对特种设备余热锅炉的知识了解较少且不够专业，所以造成设备名称有误。从双方来往函件所附照片也能证实以上事实。合同约定维修更换费用31.3万元。案外人开具了发票能证实实际损失为31.3万元。一审未支持慧宇公司的请求是错误的。岱荣公司辩称，慧宇公司的上诉理由不能成立，答辩意见与上诉事实及理由相同。岱荣公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、四项，改判支持岱荣公司一审全部反诉请求；2.一审、二审的诉讼费用全部由慧宇公司承担。事实和理由：一、岱荣公司的设备无质量问题。虽然设备运行后慧宇公司主观认为水泵噪音较大，但实际上并不影响使用，岱荣公司本着对客户负责的态度，为慧宇公司更换了水泵，但不代表岱荣公司是对质量问题的认可。对于慧宇公司反映的省煤器漏水的问题，经岱荣公司工作人员多次现场勘查，发现漏水原因是省煤器长期低于设计工况运行，造成酸露点腐蚀，岱荣公司已经多次致函说明漏水原因和解决方案。慧宇公司与案外人签订的技术协议也载明“一期余热锅炉因排烟温度低，烟气含硫量大，尾部除氧节能器由于低温硫腐蚀已经多次漏水”，足以说明是因为运行工况问题导致设备出现腐蚀漏水，不属于岱荣公司的产品质量问题。对于设备是否存在质量问题，应当由具有鉴定资格的单位进行鉴定，不能仅凭慧宇公司的单方意见或者单方的函件反映就进行认定。一审法院关于“竣工后确实存在质量问题”的认定缺乏事实依据。二、即使存在瑕疵，岱荣公司也已经尽到质保服务的义务。一审也认定：工程竣工后，慧宇公司向岱荣公司主张产品存在的问题，岱荣公司为此更换了给水泵，对除盐水泵进行了维修。所以，质保期内即使出现了设备需要维护、维修的事项，岱荣公司也尽到了合同质保义务，对于设备腐蚀漏水，属于运行工况低出现了冷凝现象，不属于质量问题。一审法院扣除质保金作为损失无事实依据。三、慧宇公司无任何证据证明其遭受损失。一审中，慧宇公司仅提供了2019年1月16日他人收到3000元维修费的“白条”。一审法院直接酌定质保金作为其损失无事实依据。四、双方对质保期的约定十分明确，一审法院认为质保期约定不明，认定错误。主合同约定质保期为验收后12个月，若出现问题，质保期以此顺延。但任何设备均有使用寿命和合理的质保期限，不可能无限期延长，否则随着设备使用时间延长，质保期就成为永无期限，与常理不符。因此在技术协议中添加一个兜底性约定并无不妥。技术协议约定“质保期为设备整体验收合格投入运行后满一年，或者货到现场18个月，以先到者为准”，该约定完全符合正常交易习惯，与主合同互为补充，并未冲突，应属合法有效。因此以货到现场时间计算，2017年11月6日货到现场（双方均认可），2019年5月6日18个月质保期届满。质保期届满后，慧宇公司的维修和更换均与岱荣公司无关。岱荣公司有权要求支付质保金及自2019年5月7日起的利息。五、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，慧宇公司应按照人民银行罚息利率支付利息，人民银行规定的罚息利率为基准贷款利率上浮30%-50%，所以一审法院按照基准利率计算不当，应当按照上浮利息（罚息）执行。慧宇公司辩称，不同意岱荣公司的上诉请求，应当驳回岱荣公司的上诉请求，支持慧宇公司的上诉请求。岱荣公司的产品存在质量问题，给慧宇公司造成损失，应当承担违约责任。慧宇公司向一审法院起诉请求：1.判令岱荣公司赔偿慧宇公司损失和违约金86.2万元（其中损失31.3万元，违约金54.9万元）；2.诉讼费和因诉讼支出的实际费用由岱荣公司承担。岱荣公司向一审法院反诉请求：1.慧宇公司支付拖欠的合同款73.2万元及利息（自2018年7月1日起，以54.9万元为基数，按银行利率的1.5倍计算，自2019年5月7日起以73.2万元为基数，按银行利率的1.5倍计算）；2.本案的诉讼费用由慧宇公司承担。一审法院认定事实：2017年7月11日，慧宇公司与岱荣公司签订产品采购合同，约定慧宇公司向岱荣公司采购焦化烟道气余热锅炉系统，并注明：具体供货范围以本合同附件或技术协议为准，岱荣公司保证本合同采购设备能按图纸尺寸正常安装并运转，否则造成的一切损失由岱荣公司承担。品牌要求及质量标准：符合国家及行业相关技术、质量标准及技术协议要求，具体检验标准按国家标准、行业标准及技术协议最高标准执行。付款方式及发货时间：……（3）设备在约定工期内安装完毕，经慧宇公司业主整体设备验收合格并正常运行满30个日历日，付合同总价的30%（54.9万元）；（4）其余10%（18.3万元）作为质保金，慧宇公司业主设备整体验收合格并正常运行12个月后，（质保期内出现质量问题时质保时间自维修合格后延续12个月）慧宇公司向岱荣公司支付质保金，不计息；……（6）工期约定：岱荣公司收到慧宇公司预付款，制作工期60天（日历日）生产完成具备发货条件，安装工期以慧宇公司书面通知岱荣公司取发货款日期30日内（日历日）安装调试运行。安装与调试：1.岱荣公司须在接到慧宇公司通知后48小时内到达现场进行安装调试，每延误1天，按本次合同价款的1%承担误期损害赔偿金，以此累计。……3.岱荣公司承担合同产品在慧宇公司业主使用地的压力容器、锅炉的制作、安装有关的在质检、安监和国家相关职能部门的登记、报检、检验等所需的相关的一切报检手续与费用。质保条件及售后：1.若乙方产品本身无质量问题，则质保期为合同产品运行验收合格之日起正常运转12个月，若合同产品在使用过程中出现问题，由岱荣公司全部负责，如岱荣公司未能到场维修解决，由此对慧宇公司及慧宇公司业主产生的一切损失由岱荣公司承担，且产品质保期自问题解决且正常运行后顺延12个月（人为除外）；2.如在质保期内，合同产品发生质量问题，由岱荣公司无条件维修或更换产品，岱荣公司须在接到慧宇公司通知后48小时内到达现场进行维修，每延误1天，按本次合同价款的1%承担误期损害赔偿金，以此累计，由岱荣公司对此产生的费用和后果负全责，以慧宇公司责任断定书为准进行赔偿。违约责任：（1）岱荣公司未按期交货和延误施工工期的，慧宇公司有权按下列比例向岱荣公司收取误期赔偿金：①每延误1天，按本次合同价款的1%承担误期损害赔偿金，以此类推；②如岱荣公司交货或延误工期超过10日，视为岱荣公司严重违约，除应承担上述误期损害赔偿金外，还应向慧宇公司支付20%违约金，如上述赔偿仍不能弥补慧宇公司的损失，则应以慧宇公司实际损失责任断定书为准进行赔偿。具体要求详见合同附件技术协议及产品清单，技术协议与本合同具有同等法律效力。产品采购合同所附技术协议约定，工程安装结束后，慧宇公司负责调试工作，岱荣公司积极配合，技术指导；质保期为设备整体验收合格投入运行后满一年，或者货到现场18个月，以先到者为准。质保期内如因设计、制造方面的原因而造成的一切问题，全部由岱荣公司负责，并免费维修或更换。如因人为破坏、非法操作原因造成的问题则不在岱荣公司质保范围内。双方确认涉案设备到厂时间为2017年11月6日，发货款的支付时间为2017年10月23日。2018年6月11日，金昌市特种设备检验所（以下简称金昌检验所）出具散装（组装）锅炉安装监督检验报告，该报告列明的安装施工过程包括省煤器安装和蒸发器安装，报告显示，金昌检验所按照《中华人民共和国特种设备安全法》《特种设备安全监察条例》的规定，对本案锅炉的安装进行监督检验，锅炉安全性能符合《锅炉安全技术监察规程》的要求。金昌检验所按照《锅炉监督检验规则》的要求对锅炉安装过程进行了监督检验，安装监督检验的结果符合相关技术标准、技术条件的要求。2018年9月11日及2018年9月14日，慧宇公司两次发函要求岱荣公司将合同产品的所有国家检测、验收等一切相关部门出具的检测及验收等一切相关手续原件与慧宇公司业主办理交工手续，经慧宇公司业主确认无误后尽快到慧宇公司办理合同产品相关款项事宜。2018年9月21日，岱荣公司出具单位工程竣工报告，载明施工过程资料已交接、所有施工缺陷已整改完毕，设备性能达到技术协议要求，本工程已于2018年9月15日全部竣工，请予验收。2018年11月1日，建设单位内蒙古太西煤集团金昌鑫华焦化有限责任公司（慧宇公司业主方，以下简称鑫华公司）盖章确认。工程竣工后，慧宇公司继续向岱荣公司主张产品质量存在问题，包括设备噪音、漏液等。岱荣公司为此更换了设备给水泵，对除盐水泵进行了维修。2019年7月1日，慧宇公司与案外人太锅公司签订产品采购合同及技术协议书，对余热锅炉进行维修，对除氧节能器（蒸发器）予以更换。一审法院认为，慧宇公司与岱荣公司签订产品采购合同及技术协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。关于慧宇公司是否应当向岱荣公司支付第3期合同价款，一审法院认为，产品采购合同明确约定“设备在约定工期内安装完毕，经甲方业主整体设备验收合格并正常运行满30个日历日，付合同总价的30%（549000元）”。首先，金昌检验所出具了设备的检验报告，应视为设备安装后初步达到质量要求。其次，根据慧宇公司向一审法院提交的单位工程竣工报告，2018年11月1日，建设单位鑫华公司在单位工程竣工报告中加盖公章，确认“涉案工程施工过程资料已交接，所有施工缺陷已整改完毕，设备性能达到技术协议要求”，应视为至迟于2018年11月1日，涉案设备已经慧宇公司业主整体设备验收合格，且自2018年11月1日至2018年12月1日30个日历日内，未见慧宇公司就涉案设备存在非正常运行的情况向岱荣公司沟通联络，故慧宇公司向岱荣公司支付第3期合同价款的条件已经成就，对于岱荣公司反诉主张慧宇公司支付该部分合同款的诉讼请求，一审法院予以支持。慧宇公司逾期未支付相应款项的行为，已经构成违约，应当承担相应的违约责任，但岱荣公司主张的违约金标准过高且起算日期有误，一审法院依法予以调整。关于设备质量保质期是否经过，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”本案中，产品采购合同中约定了“若乙方产品本身无质量问题，则质保期为合同产品运行验收合格之日起正常运转12个月，若合同产品在使用过程中出现问题，……产品质保期自问题解决且正常运行后顺延12个月（人为除外）”，产品采购合同所附技术协议中另约定，“质保期为设备整体验收合格投入运行后满一年，或者货到现场18个月，以先到者为准”，应视为双方对质保期的约定不明，关于本案设备质保期的确定，可参照适用以上关于两年质保期的规定，因此本案质保期并未经过。岱荣公司仍应对涉案设备的质量问题承担相应的责任。岱荣公司关于产品采购合同优先于技术协议适用的主张与双方约定不符，一审法院不予采信。关于涉案设备是否存在质量问题及质量问题大小，一审法院认为，根据双方之间的往来函件，设备检验竣工后，慧宇公司先后因涉案设备“脱盐水泵、给水泵故障问题”“锅炉漏液”“供水泵和除盐水泵在调试运行中噪音非常大”“管路漏液处的管道保温”等与岱荣公司联络，要求岱荣公司对上述问题予以维修，岱荣公司亦实际派员更换了部分设备，并对部分设备进行维修，应视为设备在竣工验收后出现了质量问题。但该质量问题不应认定为慧宇公司主张的蒸发器问题。因为慧宇公司在工程已经验收的前提下，在未通知岱荣公司蒸发器存在问题的情况下，单方面聘请其他主体直接对蒸发器进行更换改造，导致法院现已无法查明是否蒸发器存在问题，则慧宇公司主张蒸发器更换的相关损失，一审法院不予支持。慧宇公司以岱荣公司调试过程中发生延误为由主张岱荣公司支付违约金，对此一审法院认为，产品采购合同中约定“安装工期以慧宇公司书面通知岱荣公司取发货款日期30日内（日历日）安装调试运行”“岱荣公司须在接到慧宇公司通知后48小时内到达现场进行安装调试”，纵观产品采购合同内容，双方并未明确约定安装调试的工期，而仅对安装调试的开始时间进行了约定。慧宇公司主张岱荣公司调试延误，但未向一审法院提交其向岱荣公司发出的调试通知，亦未举证证明在其发出安装调试通知后岱荣公司未在指定期间内予以安装调试。慧宇公司认为，2018年4月3日，慧宇公司通知岱荣公司涉案设备已经安装完毕，现场具备调试条件，应视为通知，但相关证据亦体现出岱荣公司也已派驻工程部负责人到现场准备项目余热锅炉的煮炉、调试工作。另外慧宇公司认为项目竣工验收日期为安装调试结束日期的意见，也不符合常理。一审法院在未见慧宇公司举证证明工期损失的情况下，对慧宇公司以延误工期为由要求赔偿损失的主张，不予支持。由于岱荣公司设备在竣工后确实存在质量问题，一审法院综合考虑设备维修情况，实际损失情况，违约金约定和质保金约定，酌定慧宇公司的实际损失数额为合同约定的质保金数额，对于酌定外的数额，一审法院不再支持。该判决生效后，慧宇公司无需再向岱荣公司支付合同质保金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十八条第二款之规定，判决：一、北京慧宇伟业国际环境工程有限公司于该判决生效之日起十日内支付山东岱荣节能环保科技有限公司合同款54.9万元；二、北京慧宇伟业国际环境工程有限公司于该判决生效之日起十日内支付山东岱荣节能环保科技有限公司逾期利息（以54.9万元为基数，自2018年12月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回北京慧宇伟业国际环境工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回山东岱荣节能环保科技有限公司其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，岱荣公司提交山东增值税专用发票两张。证明岱荣公司已按照合同要求全部开具了增值税发票，慧宇公司收到发票后视为对全部价款的认可。慧宇公司对此发表如下意见：认可该证据的真实性、关联性，不认可其证明目的。根据双方合同第四条第2款约定，岱荣公司应在发货前提供发票，该证据不能证明货物没有质量问题。慧宇公司提供银行电子回单两张、客户业务回单两张及收据两张，证明慧宇公司因额外购买设备支付了费用。岱荣公司对上述证据不予认可，不认可其关联性。对于慧宇公司及岱荣公司在二审期间提交的证据，本院认定如下：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。首先，慧宇公司及岱荣公司在二审中向本院提交的证据均未在一审举证期限内提交。其次，上述证据与本案待证事实亦缺乏关联性。综上，对慧宇公司及岱荣公司在二审中提交证据的证明效力本院不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，慧宇公司与岱荣公司签订的采购合同及技术协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院对此予以确认。双方当事人均应按照约定履行合同义务。一、岱荣公司是否应承担延误工期的违约责任。首先，双方签订的产品采购合同第四条第6项约定“安装工期以甲方书面通知乙方取发货款日期30日内（日历日）安装调试运行”，第八条“安装与调试”第1项约定“乙方须在接到甲方通知后48小时内到达现场进行安装调试”。其次，慧宇公司在2018年4月3日发出的函件虽要求岱荣公司安排电气工程师到现场进行调试运行，但其中亦显示岱荣公司已经向慧宇公司派出了调试人员。故综合合同约定及双方履约情况，合同并未对安装调试运行的结束及完成时间进行明确约定，现有证据亦不足以证明岱荣公司未按合同约定到达现场进行安装调试。另，关于货到现场的时间，慧宇公司在起诉状中明确表示产品应于2017年11月6日到场，实际到货时间与此相符。综上，慧宇公司关于岱荣公司延误工期，应承担违约赔偿责任的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、涉案设备是否已过质保期。涉案产品采购合同第九条“质保条件及售后”第1款约定“若乙方产品本身无质量问题，则质保期为合同产品运行验收合格之日起正常运转12个月，若合同产品在使用过程中出现问题……且产品质保期自问题解决且正常运行后顺延12个月（人为除外）”。技术协议第12.6条约定“质保期为设备整体验收合格投入运行后满一年，或者货到现场18个月，以先到者为准”。据此，双方在产品采购合同与技术协议中对质保期的约定并不一致，且产品采购合同仅约定具体供货范围以合同附件或技术协议为准，技术协议与本合同具有同等法律效力。因此，技术协议不构成对产品采购合同的变更，二者对质保期的不同约定应视为质保期约定不明，一审法院参照适用两年质保期的规定具有事实及法律依据。岱荣公司关于质保期应适用技术协议的约定，涉案设备已过质保期的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、涉案设备是否存在质量问题及岱荣公司是否应承担相应的赔偿责任。根据双方往来函件显示，涉案设备安装后，慧宇公司多次就脱盐水泵、给水泵故障、锅炉漏液、管路漏液处管道保温等问题与岱荣公司沟通，岱荣公司亦对涉案设备进行了部分维修及更换工作。岱荣公司主张涉案设备不存在质量问题，其系基于对客户负责而进行了维修、更换工作，该主张缺乏事实依据，本院不予支持，岱荣公司应承担相应的违约赔偿责任。慧宇公司主张岱荣公司应赔偿其因更换蒸发器而产生的费用，但慧宇公司与岱荣公司的联络函中仅提及省煤器的维修及更换。即便如慧宇公司主张，其系之前对故障设备判断有误，但其亦未举证证明在更换蒸发器前与岱荣公司进行了沟通。故慧宇公司关于岱荣公司应赔偿其该项费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，鉴于岱荣公司提供的涉案设备存在质量问题，一审法院综合设备维修情况、损失情况、违约金及质保金约定，酌定慧宇公司实际损失数额为合同约定的质保金数额并无不当，本院予以维持。关于岱荣公司主张一审法院对逾期利息认定不当一节。本院认为，在慧宇公司主张付款条件不成就，且涉案设备多次发生质量问题的情况下，一审法院认定岱荣公司主张的违约金标准过高并依法予以调整并无不当，本院予以维持。综上所述，慧宇公司和岱荣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。北京慧宇伟业国际环境工程有限公司不服一审判决，提起上诉的二审案件受理费10590元，由北京慧宇伟业国际环境工程有限公司负担；山东岱荣节能环保科技有限公司不服一审判决，提起上诉的二审案件受理费3960元由山东岱荣节能环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇二〇年十一月三十日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷