青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终249号 上诉人（原审被告、申请执行人）：青海亿邦小额贷款股份有限公司。住所：青海省西宁市民和路**创业大厦第**。 法定代表人：林明安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘磊，青海辉湟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：陈启平，住，住青海省海东市/div> 委托诉讼代理人：沈宁，青海乾润律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：西宁九海房地产开发有限公司。住。住所：青海省西宁市城**小桥大街**/div> 法定代表人：王九生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲁国铭，该公司法务。 上诉人青海亿邦小额贷款股份有限公司（以下简称亿邦公司）与被上诉人陈启平、原审第三人西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司）案外人执行异议之诉一案，不服西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）（2020）青01民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人亿邦公司的委托诉讼代理人刘婷婷，被上诉人陈启平及其委托诉讼代理人沈宁，原审第三人九海公司的委托诉讼代理人鲁国铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿邦公司的上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判驳回陈启平的诉讼请求。2.诉讼费由陈启平承担。事实与理由：1.陈启平与九海公司签订的《商品房买卖合同》属无效合同。涉案房屋于2014年2月18日即办理了在建工程抵押登记手续，且至今该不动产未办理抵押注销手续。而陈启平与九海公司在未经上诉人同意的情况下签订《商品房买卖合同》，根据《担保法》第49条第1款、《物权法》第191条的规定，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，否则转让行为无效。因的上述条款属于法律的强制性规定，故陈启平与九海公司签订的《商品房买卖合同》属无效合同。但一审法院无视上述法律规定，将查封前签订就视为有效合同违背了法律强制规定，因此一审认为该《商品房买卖台同》合法有效无法律依据与事实依据，依法不能成立。2.陈启平截止本案一审时已支付价款不足合同约定总价款的百分之五十。陈启平自认涉案房屋总价款561913.8元，分别在2013年12月28日至2016年10月4日先后三次通过转账给个人方式交清全部购房款。庭审时九海公司无法证实转账交款的真实性，无法证明收款的个人是否将收取款项作为购房款付给九海公司并用于案涉房屋的建设，故目前无法认定陈启平方通过转账给个人以及繳纳现金的方式所支付的钱款为购房款，因而陈启平已支付的价款超过合同约定总价款百分之五十无法成立。3.陈启平不属于无过错的不动产买受人。陈启平仅签订《认购协议》后，未再与九海公司签订正式《商品房买卖合司》，且从《认购协议》时间看已有6年之久，涉案房屋一直未能签订备案的商品房买卖合同，更未能办理产权登记，加之交纳的大量购房款并非转给九海公司而是转给个人，上述种种不合常理的买房细节，陈启平没有尽到一般的谨慎注意义务，持续放任现状存续，其行为不属于无过错不动产买受人的标准。综上，一审判决缺乏事实依据与法律依据，请二审改判。 陈启平辩称，其在2013年12月8日购买的位于海东市乐都区景都乐苑7号楼2单元2041室房屋（以下简称案涉房屋），当时所购房屋并未抵押。其名下无其他居住房产，其已经交清案涉房屋全部房款，且已实际入住。其作为商品房消费者符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，故一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。 九海公司述称，认可陈启平的证据及陈述的全部事实，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。 陈启平向一审法院提出诉讼请求：1.撤销西宁中院（2019）青01执364号执行裁定，停止对陈启平购买案涉房屋的强制执行，并解除对案涉房屋的查封；2.诉讼费由亿邦公司承担。 一审法院认定事实：2018年2月22日，亿邦公司与九海公司、王九生民间借贷纠纷一案，西宁中院作出(2017)青01民初360号民事判决,判令九海公司返还亿邦公司借款780.225176万元,支付利息502.789425万元,并支付自2017年7月16日至借款本金清偿完毕之日的利息(按年利率24%计算)以及支付律师费18万元。案件受理费100250元由九海公司负担98245元,亿邦公司负担2005元。判决生效后,九海公司未按期履行生效法律文书确定的义务,亿邦公司申请强制执行。2019年7月18日，西宁中院作出(2019)青01执364号执行裁定,据申请执行人亿邦公司提供的“青房建乐都字第005756号”“青房建乐都字第14-171号”他项权利证,于2019年12月12日对九海公司抵押给亿邦公司的位于青海省海东市乐都区“景都乐苑”包括案涉房屋在内的共27套房屋予以查封。2019年12月13日西宁中院发出(2019)青01执364号《查封公告》,告知与上述查封房屋有关的实际占有人或者房屋权属有争议的人,在五日之内向西宁中院提出异议。案外人陈启平于2019年12月16日提出执行异议。2020年3月3日，西宁中院作出（2020）青01执异40号执行裁定，驳回陈启平的异议。陈启平遂提起执行异议之诉。 另查明,2013年12月28日，九海公司与陈启平签订《景都乐苑楼盘认购协议书》,约定陈启平分期付款购买案涉房屋,面积138.95平方米,每平方米4044元,总价561913.8元。签订协议当日及2014年6月11日、2016年10月4日，陈启平以转账方式交纳购房款17万元、19.1913万元、20万元，九海公司出具加盖公司财务专用章收据三张，共计561913元。收款事由为景都乐苑房款，经办人宋洁。陈启平还提交景都乐苑交房收费明细表，证明陈启平于2016年1月9日交纳天然气初装费等14项费用25061元，陈启平办理入住。青海骏腾物业收款收据，证明陈启平交纳2017年3月至2019年12月物业费，同时提交了景都乐苑交纳水电费单据等。2020年1月15日，海东市乐都区自然资源局出具《房屋产权登记信息查询结果》，陈启平名下未有其他房产。庭审中，陈启平撤回对案涉房屋的确权诉求。 再查明，2014年1月15日，九海公司取得涉案景都乐苑7号楼商品房预售许可证。2016年8月11日，九海公司与亿邦公司在乐都县房地产管理局办理在建工程抵押登记，权证号：青房建乐都字第**，债权数额500万元，抵押范围：2453.07平方米，抵押期限：2014年2月18日至2014年5月16日。2020年1月15日海东市房产管理局向西宁中院出具证明：2014年2月18日，九海公司将案涉房屋抵押给亿邦公司，至今未作抵押注销手续。 西宁中院认为,本案争议焦点为：案外人陈启平对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。该规定第二十八条、第二十九条属于另有规定的情形，是对金钱债权执行中，对于无过错不动产买受人及以居住为目的商品房消费者权益的特殊保护，可在执行异议之诉案件审理中参照适用。申请执行人亿邦公司系享有抵押物优先受偿权的债权人，能够排除其强制执行的购房者仅限于符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房消费者，即保护商品房消费者的生存权。本案中，首先陈启平与九海公司于2013年12月28日签订《景都乐苑楼盘认购协议书》，2019年1月12日涉案房屋被法院查封，故陈启平与九海公司在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，且陈启平于2016年1月实际入住房屋；其次陈启平所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，故涉案房屋为陈启平唯一住房，亦符合第二十九条第二项规定；第三、关于价款支付问题，根据已查明事实，陈启平在2013年12月28日、2014年6月11日、2016年10月4日三次向九海公司交纳全部购房款561913元，九海公司亦认可陈启平已足额交纳购房款。综上，陈启平购房符合《异议和复议案件规定》第二十九条规定的条件，应对其以居住为目的的购房权益予以特殊保护。亿邦公司的抵押权，相对于消费者生存权，不具有法定优先地位。陈启平的诉讼请求成立，予以支持。陈启平要求解除对本案房屋的查封，可在本判决生效后通过执行程序解决。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十二条第一款第一项规定，判决：一、不得执行位于青海省海东市乐都区“景都乐苑”7号楼2单元2041室房产；二、驳回陈启平的其他诉讼请求。案件受理费9419元，由亿邦公司负担。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院应予确认。 本院经审理认为，本案二审的争议焦点是陈启平对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。《执行异议和复议案件规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。该条款是相对于一般债权而言对担保物权等优先受偿权的保护，但《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该条款是基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，抵押权和一般债权的行使不能对抗购房消费者。即《执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定，属于第二十七条规定中“法律、司法解释另有规定的除外”情形。因此，本案从案涉房屋买受人陈启平是否符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定进行分析认定： 首先，陈启平是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2013年12月28日，陈启平与九海公司签订《景都乐苑楼盘认购协议书》,协议中对所购房屋的面积、每平方米单价,房屋总价、付款方式等主要内容进行了约定，并同时以转账方式缴纳购房款17万元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉《景都乐苑楼盘认购协议书》已具备了商品房买卖合同的主要条款，协议内容不违反法律行政法规的规定，另从陈启平提交的交纳天然气初装费等14项费用的收据，交纳的物业费、水电费收据等证明亦证实陈启平已实际入住，此协议已实际履行。因此，上诉人亿邦公司关于陈启平与九海公司签订的《景都乐苑楼盘认购协议书》属无效合同的上诉理由无事实和法律依据，故不能成立。 其次，陈启平所购商品房是否用于居住且买受人陈启平名下是否无其他用于居住的房屋。经查，2020年1月15日，海东市乐都区自然资源局出具《房屋产权登记信息查询结果》，陈启平名下未有其他房产，表明陈启平所购案涉商品房系用于居住，且在乐都市范围内其名下无其他用于居住的房屋，应当属于《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房消费者，是抵押权和一般债权的行使不能对抗购房消费者。至于上诉人亿邦公司关于陈启平不属于无过错的不动产买受人的上诉理由，因《执行异议和复议规定》第二十九条的规定中，并未要求购房消费者应当是无过错的不动产买受人。因此，亿邦公司的该上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。 第三，陈启平已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。经查，陈启平提交的加盖九海公司财务专用章收据三张，分别是在2013年12月28日、2014年6月11日、2016年10月4日，陈启平以转账方式向九海公司交纳购房款17万元、19.1913万元、20万元，共计561913元，与协议约定的购房总价款数额一致。收款事由为景都乐苑房款，经办人宋洁。收据载明数额与陈启平的银行个人活期明细一致。陈启平已支付购房总价款。至于亿邦公司称“陈启平通过转账给个人的方式所支付的钱款为购房款，因而陈启平已支付的价款超过合同约定总价款百分之五十无法成立”及案涉商品房已设定抵押，陈启平的普通债权不能对抗物权抵押的上诉理由一节，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，亿邦公司虽对案涉商品房设定抵押，但对于陈启平而言，其基于生存利益而购买的房屋属于物权期待权，依据上述规定，陈启平的权利应优先于抵押权而受到保护，因此上诉人的此节上诉理由亦不能成立。 综上，本院认为，陈启平对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人亿邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费案件9419元，由青海亿邦小额贷款股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  索晓春 审判员  刘尚英 审判员  商海英 二0二0年十一二十三日 法官助理汪富生 书记员董雨婷 1