四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终120号 原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张异均，男，1971年1月18日出生于四川省乐山市市中区，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省乐山市市中区，居住地四川省乐山市市中区。2013年7月16日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。2017年7月25日，因涉嫌犯非法持有枪支罪被乐山市公安局市中区分局抓获，次日因吸食毒品，被乐山市公安局市中区分局行政处罚拘留十五日；同年8月10日被强制隔离戒毒二年。2018年10月9日因本案被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。 辩护人王大群、张曦冉，四川嘉州律师事务所律师。 四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人张异均犯非法买卖枪支、弹药罪一案，于2019年4月10日作出(2019)川1102刑初127号刑事判决，张异均不服，提出上诉。本院于2019年7月29日作出（2019）川11刑终107号刑事裁定，撤销原判，发回四川省乐山市市中区人民法院重新审判。在四川省乐山市市中区人民法院重新审判期间，四川省乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑变诉[2020]4号变更起诉书指控原审被告人张异均犯非法持有枪支罪和非法买卖弹药罪，四川省乐山市市中区人民法院于2020年8月4日作出(2019)川1102刑初414号刑事判决，张异均仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月底，被告人张异均通过本人微信昵称“理越乱”与微信昵称“宅柒”的梁某（已判）联系，要求购买一支“小六”改装火药枪并约定卖方赠送20发子弹，双方商谈好价格为26500元，后张异均通过微信、支付宝分多次将款项转账给梁某。梁某通过微信向ＱＱ名称“Ａ小杰模型进口招代理”的支某（已判）联系购买一支“小六”改装火药枪。后因ＱＱ名称“大鹏展翅”的周某（已判）未能按时发货，梁某与支某取消了此次交易。梁某遂从别处购买了一支“小六”改装火药枪并按张异均提供的地址邮寄至四川省乐山市市中区骆小潞（假名）收。同年4月，梁某又以700元的价格向支某购买20发子弹并将张异均所提供的上述收货地址提供给支某，支某收到钱后遂联系周某购买20发子弹并由周某通过快递从广东省东莞市虎门镇发货邮寄至张异均所提供的地址。张异均收到小六枪支和子弹后，在山上试发了两颗子弹。2017年7月25日，公安民警在张异均居住的乐山市市中区家中将其抓获，并从该家中及家后的草丛中查获其所购买的可疑枪支7支、子弹18发、钢珠2247颗、铅弹980发等物品。侦查机关将上述可疑枪支7支、子弹18发送乐山市公安局物证鉴定所鉴定，因其中5支可疑枪支部件损坏、缺失，不具备鉴定条件，该鉴定机构对该5支可疑枪支鉴定委托不予受理。2017年8月22日，经乐山市公安局物证鉴定所鉴定：送检的18发可疑子弹为92式9.00㎜制式手枪弹；送检的2支可疑枪支均认定为枪支。2019年9月4日，经乐山市公安局物证鉴定所鉴定：查获的980枚可疑铅弹至少有98.75%的检材为非制式气枪弹。 另查明，被告人张异均被公安机关抓获后，如实供述了购买枪支、弹药的犯罪事实以及其藏匿于家后草丛的枪支、弹药。 原判以经过庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书，户籍证明、到案经过，扣押决定书、扣押清单，枪支弹药照片、手机照片、微信截图，物流信息，鉴定不予受理回执、鉴定意见，行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、判决书、释放证明，社会危险情况说明表，收条，吸毒人员动态管控信息，微信交易记录照片、快递单、微信聊天记录，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，搜查笔录，支某、周某的刑事判决书，情况说明，视听资料，证人支某、周某、梁某的证言，被告人张异均的供述与辩解等证据证明上述事实。 原判认为，被告人张异均违反枪支、弹药管理规定，私自购买子弹18发，持有枪支2支，其行为已触犯刑律，分别构成非法买卖弹药罪和非法持有枪支罪。被告人张异均犯数罪，应当数罪并罚。被告人张异均在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张异均归案后如实供述自己的罪行，对其行为性质的辩解不影响坦白的认定，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第五条第一款第（二）项之规定，判决：被告人张异均犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；对扣押在案的枪支2支、子弹18发及其他物品予以没收。 上诉人（原审被告人）张异均上诉提出，原判认定非法买卖弹药罪事实不清，证据不足，张异均是向梁某买枪，子弹是赠送；张异均戒毒期间，公安机关对本案的侦查取证从未中止，两者具有关联性，其戒毒期间应折抵刑期。 张异均的辩护人提出，原判认定张异均构成非法买卖弹药罪事实不清，证据不足，张异均以26500元的价格向梁某购买火药枪，这个价格仅是火药枪的价格，涉案子弹系梁某赠送，并不是张异均购买，张异均主观上没有购买子弹的故意，不构成非法买卖弹药罪；在张异均被强制隔离戒毒期间，公安机关实施了一系列实质性侦查活动，张异均被强制隔离戒毒是因涉嫌非法持有枪支罪被发现，两者具有紧密的关联性，张异均在强制隔离戒毒期间没有妨碍公安机关侦查，公安机关也没有停止侦查，故张异均被强制隔离戒毒期间可以折抵刑期。 二审查明事实和证据与一审查明事实和证据一致。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据已在一审庭审时宣读、出示，并经过当庭质证，本院予以确认。 二审另查明，在经一审举证、质证的支某、梁某犯非法买卖枪支、弹药罪一案刑事判决书中，广东省东莞市第二人民法院认为，在张异均处缴获的可疑枪支因部件损坏、缺失，不具备鉴定条件，鉴定机构对鉴定委托不予受理，故无法判断该可疑枪支是否为枪支，亦无法判断其枪支类别，在证据存疑的情况下，从有利于被告人的原则出发，对起诉指控支某、梁某向张异均出售枪支的行为构成非法买卖枪支罪不予支持，对支某、梁某向张异均非法出售弹药的事实予以确认，支某、梁某的行为构成非法买卖弹药罪。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）张异均违反枪支、弹药管理规定，非法购买制式手枪弹18发，非法持有枪支2支，其行为已触犯刑律，分别构成非法买卖弹药罪和非法持有枪支罪。张异均犯数罪，应当数罪并罚。张异均系累犯、构成坦白的认定正确，本院予以确认。 关于张异均及其辩护人所提子弹系赠送，并非购买，不构成非法买卖弹药罪的辩解辩护意见，经查，在案证据能够证实张异均以26500元向梁某购买一支“小六”改装火药枪，并由梁某赠送20发子弹的事实，广东省东莞市第二人民法院鉴于从张异均处缴获的可疑枪支因部件损坏、缺失，不具备鉴定条件，鉴定机构对鉴定委托不予受理，无法判断该可疑枪支是否为枪支及枪支类别，在证据存疑的情况下，从有利于被告人的原则出发，未认定梁某构成非法买卖枪支罪，同理，也不宜认定张异均购买该支“小六”改装火药枪的行为构成非法买卖枪支罪。经鉴定系制式手枪弹的18发子弹虽系梁某赠送，但该所谓赠送子弹是基于张异均与梁某之间的枪支买卖关系，系购买枪支的附随物，并非单纯的赠与，故应当认定张异均的行为构成非法买卖弹药罪，对该项辩解辩护意见不予采纳。 关于张异均及其辩护人所提张异均强制隔离戒毒期间应折抵刑期的辩解辩护意见，经查，张异均被强制隔离戒毒是基于其吸毒的事实，与其因本案被刑事拘留存在根本区别，故张异均强制隔离戒毒期间不应折抵刑期，对该项辩解辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  杨 明 审 判 员  任旭东 审 判 员  李 荣 二〇二〇年十一月六日 法官助理  罗 征 书 记 员  黄 霞 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……