山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终860号原公诉机关山西省清徐县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈进鑫，男，1976年3月16日出生，宁夏回族自治区吴忠市同心县人，身份号码×××，回族，小学文化，农民，暂住广东省广州市越秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月29日被深圳市公安局罗湖口岸派出所抓获，2019年11月30日至2019年12月4日被临时羁押于深圳市罗湖区看守所，2019年12月5日被清徐县公安局刑事拘留,2020年1月9日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。原审被告人马志平，男，1992年8月15日出生，宁夏回族自治区固原市西吉县人，身份号码×××，回族，初中文化，农民，暂住广东省广州市越秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月2日被广州市公安局越秀区分局洪桥派出所抓获，并被临时羁押于广州市越秀区看守所，2019年12月4日被清徐县公安局刑事拘留,2020年1月9日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。山西省清徐县人民法院审理清徐县人民检察院指控原审被告人陈进鑫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人马志平犯非法经营罪一案，于2020年8月31日作出（2020）晋0121刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人陈进鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人陈进鑫，认为本案事实清楚，决定进行不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人犯罪事实如下：一、掩饰、隐瞒犯罪所得事实2019年8月份以来，被告人陈进鑫提供农业银行、邮政等多张银行卡，帮助他人将资金在自己的多张不同银行账户之间频繁转账，并将资金取出后交给其上家。1、2019年10月18日，有陌生男子通过“珍爱网”添加被害人乔某为好友，后二人通过微信继续聊天，一段时间后，二人确定为男女朋友关系。陌生男子告知被害人乔某其为某赌博网站的网络维护员，其发现该网站的漏洞在特定时间段购买特定号码，一定能赚钱。后其在2019年10月24日让乔某帮其操作过几次，乔某发现确实能赚钱，于是自己也在该赌博网站开通账号。被害人乔某从2019年10月24日至27日，陆续向该赌博网站的银行账户转账共计人民币382500元。2019年10月25日，被害人乔某的人民币20000元通过南宁市桃渚珠宝店(一级卡--昆明仙裳商贸有限公司(二级卡)--深圳市庆平网络科技有限公司(三级卡)--杨喜填(四级卡)--潘厚新(五级卡)转入被告人陈进鑫的中国邮政储蓄银行卡中并被其取走。2、2019年8月5日，被害人么某的人民币200000元通过北京鹏飞嘉鸿建筑工程有限公司(一级卡)--广州权栗贸易有限公司(二级卡)--联通支付网络有限公司(三级卡)--宗建成(四级卡)--黎燕玲(五级卡)转入被告人陈进鑫的农业银行卡中并被其取走。3、2019年11月6日，被害人胡某的人民币10700元通过曾丹旭(一级卡)一王雷(二级卡)一郑晓明(三级卡)转入被告人陈进鑫的银行卡中随后被其转走。综上，被告人陈进鑫帮助他人将现金散存于多个银行账户和在不同银行账户之间频繁划转，并通过提现的方式挣取提成，共计人民币230700元。二、非法经营事实2019年3月份以来，被告人马志平在广州市越秀区怡东大厦一楼，东盛商贸城租摊位卖手机配件，未经国家有关主管部门批准，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为。2019年9月5日至11月28日，被告人马志平安排被告人陈进鑫等人取款人民币630余万元进行外汇交易。（其中自有资金10万元）。以上，被告人陈进鑫非法所得10000元，被告人马志平非法所得30000余元，其有12万元的资金用于非法外汇买卖业务。公安机关从陈进鑫处扣押了银行卡23张、账本1个、欧元（面额500元）20张、欧元（面额200元）100张、人民币（面额100元14张）、人民币（面额20元）3张、人民币（面额10元）5张、人民币（面额5元）3张、人民币（面额2元）1张、手机1部。从马志平处扣押了人民币（面额100元）8628张、人民币（面额50元）404张、人民币（面额20元）476张、人民币（面额10元）680张、人民币（面额5元）631张、人民币（面额1元）2039张、美元（面额100元）3张、美元（面额50元）1张、美元（面额20元）27张、美元（面额10元）32张、美元（面额5元）123张、美元（面额1元）19张、欧元（面额200元）11张、欧元（面额50元）4张、欧元（面额5元）1张、韩元（面额1000元）2张、港币（面额500元）9张、港币（面额100元）7张、港币（面额50元）1张、港币（面额20元）1张、迪拜币（面额50元）1张、迪拜币（面额100元）5张、尼日利亚币（面额50元）1张、手机（“苹果11”、“苹果6”“苹果6”、）3部、笔记本电脑（“苹果”笔记本电脑）1台、监控录像机1台。上述财物均未移送。上述事实，被告人陈进鑫、马志平在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，经法庭质证、认证的山西省清徐县公安局刑事侦查大队2019002547《受案登记表》、清公刑立字[2019]001713《立案决定书》、陈进鑫账本从2019年9月5日到2019年9月18日账目内容、马志平手机的交易记录、转账截屏、被告人陈进鑫、马志平的供述与辩解、扣押决定书、扣押清单、被害人乔某的报案材料、转账记录、电信诈骗资金流向图、证人马某证言、么某案报案资料、受案登记表、立案决定书、研判报告、资金流向、被害人银行流水、一级卡银行流水、二级卡银行流水、三级卡银行流水、四级卡银行流水、五级卡银行流水、陈进鑫银行流水、胡某被诈骗案的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、询问笔录、被害人银行流水、资金流水、资金流向相关银行流水、研判报告、陈进鑫出入境记录查询结果、吸毒现场检测报告书、陈进鑫、马志平嫌疑人员前科劣迹调查表、清徐县公安局刑侦三中队出具的《情况说明》二份、被告人陈进鑫、马志平的供述与辩解等证据证实，足以认定。另查明，被告人陈进鑫因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月29日被深圳市公安局罗湖口岸派出所抓获，2019年11月30日至2019年12月4日被临时羁押于深圳市罗湖区看守所，于2019年12月5日被清徐县公安局刑事拘留。被告人马志平因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月2日被广州市公安局越秀区分局洪桥派出所抓获，于当日被临时羁押于广州市越秀区看守所，于2019年12月4日被清徐县公安局刑事拘留。上述事实有深圳市公安局罗湖口岸派出所出具的《抓获经过》、广州市公安局越秀区分局洪桥派出所出具的《抓获经过》、广州市越秀区看守所出具的《寄押人员凭证》、深圳市罗湖区看守所出具的《临时羁押证明》、清徐县公安局清公刑拘字[2019]001148号、001149号《拘留证》等证据予以证实。原审法院认为，被告人陈进鑫明知是犯罪所得而予以转移，情节特别严重的行为，不但妨碍了司法机关对刑事犯罪的追究，同时也妨害了被害人对财产的追索权，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人马志平未经国家有关主管部门批准，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，严重扰乱金融市场秩序的行为，侵犯了市场秩序，已构成非法经营罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。关于起诉书指控被告人陈进鑫等人为被告人马志平在外汇交易中取款的行为是否构成共同犯罪或其他犯罪未指控，现有的证据亦不能证实，对该行为暂不予以认定。被告人陈进鑫对自己的犯罪事实基本予以认可，在量刑时予以考虑。被告人马志平在案发后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。关于被告人陈进鑫的辩护人提出的胡某的10700元应当从犯罪金额中予以扣除的意见，经查，被告人陈进鑫与其上家通过电话冒充公安机关工作人员编造虚假信息，诱使被害人转账打款，属典型的电信网络诈骗犯罪，其协助提现转移案款，属明显的掩饰、隐瞒犯罪所得行为，故对该辩护意见不予支持。关于被告人陈进鑫的辩护人提出的公诉机关的量刑建议较重，并适用缓刑的意见，公诉机关持反对意见，经查，被告人陈进鑫实施的犯罪，属跨区域犯罪且致被害人损失巨大，至今未追回相关损失，属情节特别严重，不符合缓刑条件，故对该意见不予支持。对于被害人提出具有立功的情节，经查，被告人陈进鑫被抓获后，仅是对其取款的上级进行了指认，不属于刑法中规定的揭发他人犯罪行为，不构成立功，可以认定为酌定从轻处罚情节。对于被告人马志平可适用缓刑的辩护意见，经查，被告人马志平利用租用的摊位而进行外汇买卖，不属于情节较轻，不符合缓刑条件，公诉机关亦持反对意见，故对该意见不予支持。关于二被告人的辩护人的其他辩护意见，在量刑时予以考虑。对被告人陈进鑫依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人马志平依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人陈进鑫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。二、被告人马志平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15万元。三、被告人陈进鑫非法所得10000元，应予以追缴，上缴国库；被告人陈进鑫被扣押的银行卡23张、账本1个予以没收，上缴国库。被告人马志平非法所得30000元，应予以追缴，上缴国库；被告人马志平用于非法外汇业务12万元的资金，予以没收，上缴国库；被告人马志平被扣押的手机（“苹果11”、“苹果6”、“苹果6”）3部、笔记本电脑（苹果笔记本电脑）1台、监控录像机1台由侦查机关予以没收，上缴国库。上诉人陈进鑫的上诉意见是：第一，被害人乔某一案的20000元是其兑换外币后取的现金，并非给予上家。第二，原审判决量刑及罚金较重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人陈进鑫明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人马志平未经国家有关主管部门批准，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，严重扰乱金融市场秩序的行为，侵犯了市场秩序，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人陈进鑫“被害人乔某一案的20000元是其兑换外币后取的现金，并非给予上家”的上诉意见，经查，被害人乔某陈述、转账记录、电信诈骗资金流向图、被害人银行流水、陈进鑫银行流水、取款记录、被告人陈进鑫原先在公安机关及原审庭审的供述相互印证，足以认定上诉人陈进鑫明知是犯罪所得而予以转移的犯罪事实。故对上诉人陈进鑫的以上上诉意见不予采纳。上诉人陈进鑫“原审判决量刑较重”的上诉意见，经查，原判根据上诉人陈进鑫的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其“基本如实供述犯罪事实”等从轻处罚情节均已考虑并在量刑时予以体现，且量刑并无不当，故对上诉人陈进鑫的以上意见不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩旭霞审判员 李瑞明审判员 侯宝柱 二O二O年十一月十二日书记员 吕婷婷