河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2570号上诉人（原审原告）：陆卫宾，男，1979年12月27日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：高文学，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：原兵兵，天津中瓴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南平工建筑工程有限公司。住所地：河南省平顶山市湛河区开源路南段立威金城丽景**商铺。法定代表人：赵长香，董事长。委托诉讼代理人：杨海冬，河南好谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建堂，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：焦作师范高等专科学校。。住所地：河南省焦作市山阳区山阳路**法定代表人：田道敏，校长。委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，河南力诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李文利，女，1979年9月4日出生，汉族，住河南省温县。原审第三人：张岚清，男，1990年4月20日出生，汉族，住河南省焦作市博爱县。上诉人陆卫宾、河南平工建筑工程有限公司（以下简称：平工公司）与被上诉人焦作师范高等专科学校（以下简称：焦作师专）、李文利，原审第三人张岚清建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2020年7月8日作出的（2020）豫0811民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陆卫宾上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初335号民事判决，改判支持陆卫宾的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院未判令涉案工程的发包方焦作师专在欠付工程款范围内与平工公司共同向陆卫宾承担付款责任错误，未支持陆卫宾所主张的全部工程垫资款错误。理由如下：平工公司在承包了由焦作师专发包的工程后，将工程整体转包给陆卫宾并由陆卫宾借用平工公司资质进行实际施工至2018年9月12日，陆卫宾系涉案争议工程在2018年9月13日之前的实际施工人。因平工公司与陆卫宾之间的工程转包关系已由平工公司于2018年9月12日通过驱逐陆卫宾出场的方式单方与陆卫宾解除，而争议工程现已投入使用且焦作师专已将大部分应归陆卫宾所有的工程款支付给平工公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，陆卫宾作为实际施工人可要求平工公司向陆卫宾支付工程款，并可要求焦作师专在欠付工程款范围内承担支付义务。现陆卫宾就应得工程款中的工程垫资款要求平工公司支付、焦作师专在欠付工程款中承担连带支付责任于法有据，一审法院认定了焦作师专未向平工公司支付工程款，却未判令其在欠付范围内承担付款责任违反法律规定，依法应予纠正，对于平工公司及焦作师专应返还的工程垫资款金额，本案一审庭审中，陆卫宾详细提交了在工程施工过程中支出相关费用的证据。其中转账至张岚清账户的垫资款金额共计1047700元，有相应的银行交易凭证及票据加以证明，且张岚清及平工公司对此予以认可。陆卫宾垫付的工程施工过程中相关管理人员、技术人员的工资款有工人签字的工资表证明，其余陆卫宾垫付的工地临建房款、工人保险款、材料款等款项均有收款方出具的收条及部分陆卫宾通过转账支付的银行转账凭证、发票证明，能够清楚显示陆卫宾在实际施工争议工程时所垫付的工程款金额为2766130元，一审法院依法应全部支持，但一审法院仅支持部分垫资款明显错误。另因平工公司于2018年9月12日将陆卫宾驱逐出场，陆卫宾可自该日起就已支出的工程垫资款自2018年9月13日起主张逾期付款利息，但一审法院却判令平工公司自2018年11月5日开始计算逾期付款利息同样与事实不符，依法应予以纠正。平工公司辩称，关于陆卫宾要求焦作师专承担责任的理由，其不发表意见，与平工公司无关。关于陆卫宾认为一审应当全部支持其工程款金额的理由不充分，因为陆卫宾在一审时提交了大量的白条，以及不能证明和本案工程有关的票据，一审根据证据规则剔除了一部分，但平工公司认为一审剔除的金额远远不够。一审判决平工公司承担的支付数额仍然过高。焦作师专辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，陆卫宾上诉要求焦作师专承担责任无事实和法律依据，本案在发回重审时陆卫宾将其诉求第一项修订为要求平工公司返还其工程垫资款2766130元，也就是说陆卫宾认定其与平工公司之间的关系是一种垫资返还的问题，合同具有相对性，陆卫宾与平工公司之间的关系与焦作师专无关，其要求焦作师专承担责任无事实和法律依据。李文利辩称，陆卫宾的上诉理由均与其无关。原审第三人张岚清述称，未转入我本人账户的款项一律与平工公司无关，不予认可。平工公司上诉请求：1、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初335号民事判决，改判将多判决返还的681320元予以剔除；2、上诉费用由陆卫宾承担。事实和理由：一审法院判决确定陆卫宾垫资数额有误，部分认定没有依据。一、根据开工令显示，本案涉案工程是在2018年7月2日开工。虽然开工前会做一些开工前的准备，但有关现场施工的支出与工程没有关系。且陆卫宾在同一时间段在其他工地也有工程在施工。对于一些只有个人转账，没有发票予以印证的支出认定为陆卫宾为案涉工程的垫资缺乏依据。二、一审法院认定的陆卫宾垫资建造活动板房款项数额没有依据。一审时，平工公司提交了河南汇昌建材销售有限公司证明，证明明确了发票的虚假。陆卫宾和陈小强2018年5月26日陆续转账给苏志刚的金额和河南汇昌建材销售有限公司没有任何关系。一审法院所谓得综合认定完全是主观臆断。三、本案工程技术员、安全员、资料员等管理人员均由平工公司予以委派，报酬也由公司发放。工资表中出现5月份和6月份人员的工资，完全和本案工程开工时间不相符，证据明显虚假。即使一审法院也认为出现5月份的人员工资不符合事实，但仍然“酌情认定”陆卫宾垫付工资为138200元。对于明显缺乏真实性的证据，一审法院却仍然予以认定，明显有失公平。陆卫宾辩称，陆卫宾垫资施工的事实在一审中已经得到了平工公司焦作地区经营负责人张岚清的认可。而张岚清系平工公司焦作地区经营负责人的身份，平工公司在一审中也予以确认。所以一审法院判令平工公司返还陆卫宾通过会计陈小强及本人账户向张岚清转账支付的1047700元垫资款并无不当。另外一审认定的管理人员工资有相应的工资表等证据予以认定。其他认定的垫资款均有相应的转账凭证、收据、部分发票以及合同等证据加以佐证，故一审法院判决的款项均有相应的依据，故平工公司上诉理由不成立，请求依法驳回平工公司的上诉请求。焦作师专辩称，平工公司的上诉状也未提及焦作师专的问题，对此不予答辩。请求驳回上诉，维持一审判决。李文利辩称，平工公司上诉未提及其本人，与其无关。张岚清述称，对平工公司上诉无意见。陆卫宾向一审法院起诉请求：1、判令被告平工公司支付原告工程款4000000元（实际工程款数额以鉴定结论为准）及利息（利息按银行同期同类贷款利率计算，自起诉日起计算至被告支付全部工程款日止）；2、判令被告焦作师专对被告平工公司拖欠原告的上述工程款向原告承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用及保全费由二被告承担。发回后，原告变更诉讼请求第一项为判令被告平工公司返还原告工程垫资款2766130元及利息（利息以本金2766130元为基数，自起诉之日起至被告实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。庭审中原告又增加诉讼请求：要求李文利与平工公司共同承担支付原告工程垫资款及利息的责任，并要求诉讼费和保全费由三被告承担。一审法院认定，2018年5月22日，被告焦作师专作为发包人，被告平工公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：“双方就焦作师专新校区三期工程建设项目8号公寓楼工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况。1、工程名称：焦作师专新校区三期工程建设项目8号公寓楼。2、工程地点：焦作师专新校区院内。3、工程立项批准文号：焦发改行三（2014）536号。4、资金来源：银行贷款。5、招标方式：公开招标。6、工程内容：具体详见本工程设计图纸。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。7、工程承包范围：施工图纸及招标文件约定范围内所有内容。二、合同工期。计划开工日期：2018年5月28日。计划竣工日期：2019年5月27日。工期总日历天数360天。三、质量标准。……七、承诺。……2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3、发包人和承包人通过招标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。……九、签订时间：本合同于2018年5月22日签订。……十二、合同生效。本合同自双方签字盖章后生效”（详见合同）。第三人张岚清系被告平工公司经营部焦作地区的经营负责人，负责焦作地区的所有事情。在上述合同签订后，张岚清通过他人认识陆卫宾。通过陆卫宾和平工公司聘用的管理人员任某某、张岚清的商谈，张岚清让陆卫宾主要负责劳务、组织工人施工。此后，原告陆卫宾开始垫付部分资金，其中自2018年6月21日起至2018年8月27日止，陆卫宾通过其会计陈小强向张岚清多次转款共计1047700元（张岚清将该部分款全部转给了被告平工公司，该款中有622700元用于交纳农民工资保障金）。在此期间，陆卫宾作为平工公司的代理人也与其他人签订了几份合同，上面均加盖了被告平工公司的公章，包括2018年7月15日与国隆科技股份有限公司签订的《预拌砂浆立式储料罐租赁合同》1份、2018年7月19日与李明轩签订的《钢材购销合同》1份、2018年8月30日与博爱县贤良木制品有限公司签订的《购销合同》1份、2018年7月25日与温县伟兴新型建材有限公司签订的《购买材料合同书》1份、2018年7月20日与王中卫签订的《建设工程施工劳务合同》1份。因2018年7月25日与温县伟兴新型建材有限公司签订的《购买材料合同书》产生纠纷，温县伟兴新型建材有限公司以陆卫宾、平工公司为被告提起诉讼，经过一审、二审，焦作市中级人民法院已生效的（2019）豫08民终220号二审民事判决书中认定原告陆卫宾系被告平工公司在焦作师专工地的负责人，最后判决由平工公司承担了该合同产生的债务。后因陆卫宾在负责劳务、组织工人施工期间，平工公司与其产生分歧，导致陆卫宾与被告平工公司之间的合同未签订。陆卫宾于2018年9月12日离开施工现场，离开施工现场时一层墙体已经砌筑，一层顶板部分支模。原告方称原告离开后未再垫付款。平工公司至今未返还陆卫宾垫付的任何费用。原告垫付的款项除了由陈小强直接转账支付张岚清的1047700元外，还包括：1．投保人为平工公司、险种名称为建筑工程团体意外伤害保险及附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险、建筑项目名称为焦作师专新校区三期工程建设项目8号公寓楼、保险人为中国人寿河南省焦作市温县支公司、被保险人为130人的团体保险的保险费60000元；2．移动厕所费7900元；3．向焦作市山阳区成森广告部交纳的广告代理服务广告制作费15000元；4．向建设工程质量检测站交纳的签证咨询服务检测费20000元；5．原告通过陈小强及他人账户分两次向窦贤良转账支付共114270元（转账时间在2018年8月24日至2018年9月12日期间）、2018年8月23日向王艳红转账支付6250元；6．原告通过陈小强银行账户2018年7月22日向贾敏转账支付挖基费用20000元、向石鹏飞转账支付挖地基拉土费用30000元；7．杂项开支97100元，包括通过陈小强银行账户及陆卫宾银行账户2018年9月18日向王玉江转账支付工资款8000元、2018年7月31日向武二妮转账支付泵车打灰款4500元、2018年7月23日向张合利转账支付工地钎探费10000元、2018年7月5日向王金桩转账支付14台水泵租用费5500元、2018年7月1日向王世兴转账支付打14眼井费用12700元、2018年6月16日-8月7日分三次向何年年转账支付监控等设备及安装费用共计36500元、2018年7月28日向李明转账支付塔吊运费及吊车卸车费3000元、2018年7月30日向陈红垒转账支付塔吊运费及卸车费3000元、2018年8月1日向冯宪辉转账支付安装塔吊费8800元、2018年8月1日向河南省建筑科学研究院有限公司支付塔机检测费2000元、2018年8月22日向焦作市科瑞建筑设备有限公司支付雾炮一台的费用2500元、图纸会审费用600元。以上7项共计370520元。关于原告提交的垫付款明细中的建造活动板房款项485000元，原告没有提交相关合同，被告平工公司未提交证据证明系平工公司支付，故应结合原告提交的销售方为河南汇昌建材销售有限公司的发票、原告与陈小强2018年5月26日至7月30日给苏志刚的银行转账付款凭证、苏志刚出具的收条、被告平工公司提交的河南汇昌建材销售有限公司的证明综合认定，该院认定原告垫付的活动板房款为232000元。关于原告提交的垫付款明细中的垫付工资款202700元，原告均没有提交转账凭证印证，但鉴于平工公司提交的证据中仅显示了支付农民工工资的证据，未显示支付陆卫宾及其会计陈小强的工资，也未显示陆卫宾组织施工期间其技术员及勤杂人员工资的支付情况，故原告主张的组织施工期间其财务人员、技术员及勤杂人员的工资该院根据证据综合认定。鉴于平工公司5月22日才与焦作师专签订《建设工程施工合同》（合同中约定计划开工日为2018年5月28日）、王中卫与平工公司签订有合同、原告提交的监理日记上2018年7月28日才开始显示有两个技术员的情况，故陆卫宾组织施工的约三个多月期间，扣除原告所称的2018年5月份的工资15500元、2018年6-9月中旬工资表中王中卫和张存胜二人的工资49000元，该院酌情认定陆卫宾及其财务等相关人员的合理工资为138200元。一审法院认为，原告与被告平工公司虽然未签订合同，但原告陆卫宾在被告平工公司经营部焦作地区的经营负责人张岚清的同意下在被告平工公司承建的工地上负责劳务、组织工人施工、期间垫付部分资金、以平工公司的名义对外签订部分合同均是事实，上述事实行为反映原告陆卫宾与被告平工公司之间属于合同关系。由于双方产生分歧后未签订合同，双方也未提交充分证据证明原告与平工公司之间的权利义务如何约定、工程价款如何结算，故在平工公司除了已经支付的农民工工资外未向原告支付过其他工程价款、且原告也不要求被告支付工程价款的情况下，原告要求被告平工公司返还其在此期间的工程垫资款，理由正当，该院予以支持。该院认定原告陆卫宾的工程垫资款包括：通过陈小强转账支付张岚清的1047700元、陆卫宾及其财务等相关人员的合理工资138200元、垫付的其他各项费用602520元，总计为1788420元。陆卫宾主张的其他工程垫资款，因证据不足，该院不予认定。原告要求被告平工公司支付起诉之日起工程垫资款的利息，理由正当，该院予以支持，但2019年8月20日以前的利息应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日以后的利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，依据不足，该院不予采纳。被告平工公司与被告焦作师专均认可尚未结算，故原告要求被告焦作师专向原告承担责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。原告要求被告李文利承担责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。一审法院判决：一、被告河南平工建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内返还原告陆卫宾工程垫资款共计1788420元及该款的利息（利息以1788420元为基数，自2018年11月5日起计算至被告实际履行本判决之日止，其中2019年8月20日以前的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日以后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费28929元，由原告陆卫宾负担9702元，由被告河南平工建筑工程有限公司负担19227元；保全费5000元，由被告河南平工建筑工程有限公司负担。二审中，平工公司提供如下证据：1、开工令一份、开工报审表一份。证明：师专8号公寓楼项目于2018年7月2日开工。同时也证明陆卫宾在7月以前提供的收条及票据和本案工程无关。2、《2018年7-10月项目部工资条》一份。证明：管理人员的工资最高为资料员工资，每月7000元，安全员每月工资5000元，从2018年5月中旬投标开始直至8月管理人员工资总计为48932元。管理人员工资均为公司支付。同时说明陆卫宾提供的所谓管理人员工资是虚假的。除陆卫宾和陈小强外的其他人就不在现场，且工资标准虚高，明显不符合市场行情。3、证明一份、收据一份。证明：项目部临建活动板房为个人构建，面积306平方米，单价为230元，共计70380元，实收70000元。该款为平工公司支付。陆卫宾提供的485000元的彩钢活动板房的发票为虚假发票。4、发票一张。证明：陆卫宾出具的广告费发票中有2123元系平工公司支付的。5、焦作税务局检举税收违法行为受理回执一份。证明平工公司已就陆卫宾涉嫌税收违法行为向税务机关进行了举报。陆卫宾质证称，对证据1真实性无异议，但对其证明指向有异议。开工令上明确的开工日期是2018年7月2日，但是在开工做出之前，陆卫宾组织的施工队伍于2018年5月份已经进场，开工令的时间不能作为施工进场时间的依据，实际施工活动中，开工令的时间往往也是晚于实际施工活动进行的时间，因为需要进行必要的施工前准备。另外从平工公司认可的陈小强以及陆卫宾的转账记录来看，部分费用的发生也是在开工令做出之前。开工令及开工报审表不能作为陆卫宾收据收条等支付费用凭证的否定性依据。对证据2真实性、合法性和关联性均有异议，该工资条是平工公司单方制作，该工资条所涉人员是否真实、与本案所涉项目有关，不能认定，工资支付的转账凭证也不存在。证据3证明出具人是平工公司的员工，不能证明交易实际发生、费用确实存在，该证明系单方证据，真实性、合法性均有异议，收据无原件。证据4发票的出具时间是2018年12月3日，陆卫宾于2018年9月12日已经被迫离场，载明的内容及金额与陆卫宾提交的广告制作费用没有冲突，不能以此发票来否定陆卫宾在自己施工期间的广告等费用支出。另外该发票没有相应的合同及交易基础的法律文件予以印证，不能证明该发票内容实际发生。对证据5真实性无异议，但对其证明指向有异议。发票是否存在虚假，税务部门还在认定，并未作出违法性的认定意见，另外陆卫宾进场后搭建临时板房是客观事实，支出费用客观存在，即使将来税务部门认定该发票是虚假的，也不能否定陆卫宾因本案工程就临建活动实际支出的费用。陆卫宾提供有相应的转账凭证、收据予以印证，不仅仅是依据该发票。焦作师专质证称，对证据1真实性无异议，其他四组证据与焦作师专无关，不发表质证意见。李文利不发表质证意见。张岚清对平工公司提供的证据没有异议。平工公司2020年10月12日提供河南汇昌建材销售有限公司开票信息一份，此证据为国家税务总局郑州市二七区税务局在税务系统中调取的真实发票信息。证明：陆卫宾一审时向法院提交的票号为13509567，金额为485000元的发票为虚假发票，一审据此认定陆卫宾垫付的活动板房款是错误的。陆卫宾质证称，该证据不能作为新证据使用，违反了证据规定，该证据仅能证明两张发票现在的状态，不能证明其曾经是否被撤销、作废，另外该证据不能证明是陆卫宾存在提供虚假发票的行为，陆卫宾提供的发票是汇昌公司开具，至于是汇昌公司开具发票的虚假性，应当由汇昌公司来承担责任。一审在认定活动板房款是依据发票、转账凭证、收据以及被告平工公司提供的汇昌公司证明进行的综合认定，不能仅以发票存在可能的瑕疵就否定实际交易的真实性。综上，该证据不能证明平工公司的证明指向，不能否定交易的真实发生及款项的真实支付，虚假发票的责任有待进一步查证，但确定不是陆卫宾制作与提供。张岚清、李文利质证称，对平工公司提供的证据没有异议。焦作师专质证称，该证据与其无关，其未参与，是平工公司与陆卫宾之间的事情。本院对当事人提供的证据认证如下：证据一具有客观性，但不能证明其指向。证据二、证据三，平工公司在一审中未对涉及款项提供证据，其在二审中提供的该两组证据不能推翻陆卫宾一审中提供的相应证据。证据四与本案不具有关联性。证据五、证据六，客观真实，予以采信。本院经审理查明，陆卫宾一审中提供的河南汇昌建材销售有限公司48.5万元的发票系购买所得，与活动板房无关。其他的案件事实与一审认定的事实基本相同。本院认为，焦作师专将其新校区三期工程建设项目8号楼工寓工程发包给平工公司，陆卫宾以平工公司的名义参与施工，垫付施工款项。陆卫宾请求平工公司返还的是工程垫资款，其请求工程发包人焦作师专在欠付工程款的范围内承担责任，不符合法律规定，一审未予认定，处理正确。陆卫宾上诉请求垫付工程款利息自其离场时即2018年9月13日起计算，超出其一审诉讼请求的范围，本案不予审理。涉案工程在2018年9月12日陆卫宾离开施工现场前由其垫资完成，一审根据证据规则，认定陆卫宾垫付的施工款项并无不当。关于临建费用，一审根据陆卫宾提供的苏志刚银行转账凭证，酌定陆卫宾垫付的活动板房款为232000元并无不当。平工公司一审中未提供证据证明其支付活动板房等临建的相关费用，二审中提供的陈二飞出具的证明和收据不能推翻陆卫宾一审中提供的证据。平工公司一审中提供的证据仅显示支付农民工工资，未显示其他人员的工资支付情况，陆卫宾提供证据证明其雇佣财务人员、技术员、勤杂人员支出工资，平工公司上诉称其公司的技术员、安全员、资料员等管理人员工资由其发放，不影响陆卫宾退场前垫付的财务人员、技术员、勤杂人员工资，且不能推翻陆卫宾一审中提供的证据，一审已考虑到涉案工程的开工情况，将陆卫宾提供的垫付工资部分款项予以扣除。综上所述，上诉人陆卫宾、平工公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28929元，由上诉人陆卫宾负担18816元，由上诉人河南平工建筑工程有限公司负担10113元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十一月十二日书记员 张艳娇