山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4413号 上诉人（原审被告）：马猛，男，1977年12月21日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：汪培洪，肥城金长城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：娄福和，男，1981年7月23日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：韩丕文，山东昌平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李承泽，山东昌平律师事务所实习律师。 上诉人马猛与被上诉人娄福和居间合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马猛上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的上诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人返还被上诉人居间费80%即20万元，没有法律依据，该判决是错误的。一审判决中本院认为部分“综合居间合同履行情况及当事人的过错程度，由马猛返还娄福和居间费用80%即20万元”一审该认为是错误的。居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。在居间合同中，接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。居间业务根据居间人所接受委托内容的不同，既可以是只为委托人提供订约机会的报告居间，也可以是为促成委托人与第三人订立合同进行介绍或提供机会的媒介居间，也还可以是报告居间与媒介居间兼而有之的居间活动。而本案中一审法院也已审理查明：“上诉人多次向娄福和报告工程信息，而娄福和在马猛报告订立合同的机会后，也存在因自身原因不能订立合同或着拒绝前往协商的情况存在过错”。虽然没有签订合同是被上诉人的原因导致的，上诉人并没有过错。一审也查明了：“2019年10月19日，上诉人马猛以手机通话的形式，向娄福和提供了安徽高速池州段工程信息。次日娄福和组织施工人员到达相应工地，但娄福和未与该工程承建方签订合同，也未实际参与工程施工”。娄福和未签订合同的原因，是由于娄福和去干活的人员不够（去了5个人），感觉承揽不了该工程，所以没敢签订合同。之后2019年11月21日上诉人又以微信形式，向娄福和提供了京港澳高速公路河南新郑段护栏施工工程信息，但娄福和拒绝前往。以上审理查明足以说明上诉人尽到了居间合同的义务。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。上诉人已经为被上诉人提供并报告了订立合同的机会上诉人的任务已经完成，被上诉人就应当支付报酬。综上所述，一审法院判上诉人返还被上诉人居间费80%即20万元没有法律依据，是错误的。因此，请求撤销一审判决，发回重审或改判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 娄福和辩称，一、一审判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人对一审法院中总结的争议焦点二的上诉理由，实则为对《中华人民共和国合同法》第四百二十四条法律条文理解有误。根据全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法》释义，所谓报告订约机会（也称为报告居间），是指居间人接受一方委托人的委托，寻觅、搜索信息报告委托人，从而提供订立合同的机会：所谓提供订立合同的媒介服务（也称为媒介居间），是指介绍双方当事人订立合同，居间人不但要向委托人报告订约的机会，而且还要进一步周旋于委托人与第三人之间，努力促成其合同成立。以上情况，只有中介活动成功，促成合同成立，居间人才能取得合同约定或者法律规定的报酬。因此，根据上诉人在上诉状中反复强调的，其已经为被上诉人提供并报告了订立合同的机会，但丝毫未提及被上诉人是否成功与案外人订立合同。取得居间报酬的关键点根据法律及相关释义应为委托人是否与案外人签订了合同，而不是居间人是否提供了信息或机会。如果没有签订，则视为中介活动失败，没有完成居间任务，不得取得居间报酬。针对上诉人的上诉理由，其提供多次机会给予被上诉人，但被上诉人经历了与上诉人盖不上的公章、拿不出的收据、反复无常的言语、奔波扑空的项目，加上河南省公速公路联网管理局发布的谨防更换护栏板骗局的公告，为了不继续扩大自身损失，试问有谁还敢相信上诉人提供的不能先签合同的真假难辨的所谓的机会。并且根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条释义，在居间合同中只有居间人的居间活动达到目的，委托人才负有给付报酬的义务。有时尽管居间人为了使合同能促成也尽了向委托人报告或者媒介的义务，但合同终究没有成立，没有达到居间合同的目的，居间人仍然不能请求报酬，委托人有权不予支付报酬，因为报酬是居间人服务成果的对价，没有促成合同成立，则不得请求支付报酬。这一点与承揽合同必须是承揽人完成了工作后才能请求报酬是一样的。上诉人并未促成被上诉人与案外人成立合同，因此上诉人认为一审判决适用法律错误的理由，于法无据。上诉人也未提供任何证据，证明其从事居间活动支出过必要费用。二、被上诉人认为，一审法院尚有认定事实错误之处，请二审法院予以调查确认。被上诉人娄福和与介晓刚签订的《承包协议书》中约定的合同价款应为410万元，而不是1025000元，具体计算依据为：合同第一页的约定“乙方承包单价20500元/公里，单边护栏拆、装工程。暂定50公里”，一审法院仅仅按50公里乘以20500元计算得出1025000元，而高速公路上的护栏情况大家都知道，护栏双向各有两排，50公里的路程，总共有四排护栏，应该是410万元的工程量。由此，可以看出，姜龙珍于2019年9月4日支付的20万元为中介费，而被上诉人娄福和支付的5万元系合同中约定的工程质量、安全、材料、农民工工资保证金。在承包合同没有履行的情况下，上诉人收取被上诉人5万元没有合法依据，应予返还。另，被上诉人在提起本案之前向济南市公安局槐荫分局兴福派出所进行了报案，公安机关已经对相关当事人进行了调查，包括被上诉人马猛、介晓刚等均接受了公安机关的调查，公安机关在处理案件过程中告知被上诉人，马猛和介晓刚都认可被上诉人给付的5万元系保证金，而非佣金。如果马猛本庭继续坚持其收取的被上诉人于2019年9月4日给付的5万元系佣金，请求二审法院到济南市公安局槐荫分局兴福派出所调取相关证据，并依法追究马猛虚假陈述的法律责任。三、一审法院尚有重要事实未查清，恳请二审法院予以调查，在查清事实的基础上请二审法院依法改判上诉人返还被上诉人25万元居间费用。本案是居间合同纠纷，上诉人作为居间人，应该对所提供的居间服务内容的真实性和合法性承担举证责任，但一审至今上诉人虽陈述多次为上诉人提供了居间服务，但对所提供的居间服务内容的真实性和合法性未提供任何证据。如果上诉人不能提供合法有效的证据，那上诉人没有任何依据收取被上诉人的居间费用，应该退回收取的全部25万元居间费用。被上诉人娄福和和介晓刚的《承包协议书》虽已签订，但该合同没有履行，且因上诉人马猛提供的该居间服务并不真实、不合法，介晓刚无权将山东省高速公路护栏拆除、安装工程承包给被上诉人娄福和，马猛提供的居间服务是无效的。四、因上诉人提供的居间服务内容不真实、不合法，给被上诉人造成了巨大损失，敬请二审法院依法查清事实，并予以支持被上诉人的一审诉讼请求。综上所述，一审判决适用法律正确，除部分事实认定不清外，大部分认定的事实正确，请求人民法院在查清全部事实的基础上依法驳回上诉人的上诉请求，并依法改判。 娄福和向一审法院起诉请求：1.判决马猛退回娄福和支付的居间费用44万元；2.马猛赔偿娄福和各项经济损失12万元；3.马猛向娄福和支付第一、二项诉讼请求款项自起诉之日起至实际支付之日止的利息；4.本案诉讼费等费用由马猛负担。 一审法院认定事实：2019年9月4日经马猛介绍，娄福和与介晓刚签订《波型钢护栏施工安装劳务作业内部班组责任承包协议书》，约定介晓刚将其承建的高速公路护栏维修项目波型钢护栏施工承包给娄福和，承包单价20500/公里，暂定约50公里；娄福和向介晓刚交纳伍万元的工程质量、安全、材料、农民工工资保证金；双方在合同中还就工程名称、工程地点、工期要求、施工方式等作出了约定。合同签订后娄福和通过银行转账形式向马猛支付5万元。后娄福和与马猛达成口头协议，由马猛继续向娄福和介绍工程，但双方并未签订书面合同。2019年9月21日，马猛以微信聊天形式，向娄福和提供了菏泽市巨野县苏南国际商贸城附近工程信息。2019年9月22日娄福和通过行转账形式向马猛支付25万元并在附言处注明“佣金”。2019年10月19日，马猛以手机通话形式，向娄福和提供了安徽高速池州段工程信息。次日，娄福和组织施工人员到达相应工地，但娄福和未与该工程承建方签订合同，也未实际参与工程施工。2019年11月21日，马猛以微信聊天形式，向娄福和提供了京港澳高速公路河南新郑段护栏施工工程信息，但娄福和拒绝前往。后双方因上述款项退还问题发生争议。另查明，2019年9月4日姜龙珍通过行转账形式向马猛支付25万元并在备注中注明“5%佣金”；2019年10月15日马猛通过银行转账形式分两次向姜龙珍账户退回款项共计6万元。庭审中，娄福和称其曾向济南市槐荫区公安局兴福派出所报案，但除其本人书写的报案材料外，娄福和未向一审法院提交报警记录或者公安机关出具的其他材料。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，马猛为娄福和与介晓刚之间签订《波型钢护栏施工安装劳务作业内部班组责任承包协议书》提供媒介服务，娄福和向马猛支付报酬5万元，双方形成了居间合同关系；此后又与娄福和达成口头协议，为娄福和报告订立施工合同的机会，娄福和向马猛支付居间费用25万元，双方再次形成了居间合同关系。本案的争议焦点为：一、双方第一次形成的居间合同是否已履行完毕，娄福和向马猛支付的5万元是否属于居间报酬；二、在双方第二次形成的居间合同中娄福和向马猛支付的居间报酬及费用25万元，马猛是否应予退还并支付利息；三、娄福和是否因居间合同产生损失，马猛是否应予赔偿。针对争议焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。”本案中，双方虽未以书面合同的形式确定权利义务，但在马猛介绍下，娄福和与介晓刚签订《波型钢护栏施工安装劳务作业内部班组责任承包协议书》，合同签订后，娄福和向马猛付款5万元，双方均以实际行动完成了居间合同的义务，居间合同履行完毕。娄福和主张其向马猛支付的5万元系应交付给介晓刚的工程保证金，但该主张与《波型钢护栏施工安装劳务作业内部班组责任承包协议书》中的约定不符，娄福和也未提交证据证实该付款行为系得到介晓刚的指示作出，故一审法院对此不予采信。该5万元系马猛促成合同后，娄福和向马猛直接支付，应认定为居间报酬。娄福和作为负有举证责任的一方，在其未举证证实双方曾就马猛返还居间报酬作出约定的情况下，应按照法律规定确定双方权利义务。现该居间合同已经履行完毕，娄福和再行要求退还居间报酬，缺乏法律依据，一审法院不予支持。在此需要说明一点：虽双方当事人均认可姜龙珍系娄福和合伙人，该20万元系姜龙珍代娄福和向马猛支付的居间报酬，但姜龙珍在付款时备注“5%佣金”，而娄福和与介晓刚签订《波型钢护栏施工安装劳务作业内部班组责任承包协议书》中约定的工程总价为1025000元（20500/公里×50公里），5%佣金应为51250元，这与姜龙珍的付款数额明显不符，同时马猛也存在退还姜龙珍6万元的情况，故马猛与姜龙珍之间是否存在其他经济往来，一审法院无法确定，姜龙珍的付款，不应认定为代娄福和支付的居间报酬。针对争议焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”本案中，马猛虽多次向娄福和报告工程信息，但并未实际促成娄福和与他人订立合同，而娄福和在马猛报告订立合同的机会后，也存在因自身原因不能订立合同或者拒绝前往协商的情况，存在过错。综合居间合同履行情况及当事人的过错程度，由马猛返还娄福和居间费用的80%即20万元，相应利息损失由娄福和自行负担为宜。针对争议焦点三，一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。娄福和为证实自己的损失情况，向一审法院提交了收款收据、买卖合同、送货单、银行交易明细、收到条、保险单等证据。但从证据的内容上看，该组证据中的收款收据、买卖合同、送货单等均系娄福和单方提交，且均无对应的正式发票，相对人亦未出庭作证，一审法院无法确定其真实性；保险单中的投保人系山东优特仪器仪表有限公司，并非娄福和，故一审法院对此不予确认；收到条显示“今收到宋爱忠支付……”，付款人并非娄福和，娄福和亦未提交其他证据予以补强，一审法院对此不予确认。从证据的关联性上看，娄福和未就上述支出与本案居间合同的关联性进行举证，一审法院无法确认娄福和主张的12万元损失系因涉案居间合同导致。综上，娄福和未提交充分证据证实自己的主张，亦无证据表明上述支出系因双方居间合同产生，应承担举证不能的法律后果，对娄福和要求马猛赔偿各项经济损失12万元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、马猛自本判决生效之日起十日内，返还娄福和居间费用20万元；二、驳回娄福和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，减半收取计4700元，财产保全费3360元，以上共计8060元，由娄福和负担3670元，马猛负担4390元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人马猛申请证人李某、刘某出庭作证，用以证实马猛给娄福和介绍工程，介绍成功后，发包方要求签订承包合同，娄福和因能力有限拒绝签订承包合同的事实。被上诉人娄福和质证认为，两个证人不能证实马猛将合法真实的有效的工程介绍给娄福和，娄福和与介晓刚签订的协议也是无效的，马猛从事的居间服务中第一个山东境内的与介晓刚所签订合同是无效的，且该协议也无法履行，安徽的工程至今未提供居间服务的另一方当事人有合法权利的证据，所以安徽境内的该居间服务不成立，李某证言也反映马猛与刘秋萍之间是有一定利益关系的。 被上诉人提交声明一份，用以证明介晓刚无权以个人名义同娄福和签订本案涉及的山东省境内的高速公路的承包协议书。上诉人马猛质证认为，对该证据有异议，声明不能作为证据使用，该声明没有出具相关负责人签字，不符合证据要求。 经审查，本院对当事人提交的上述证据做如下认定：对于证人李某的证言，李某收取了马猛的部分涉案居间费用，其与马猛存在利害关系，本院对其证言的证明效力不予认定；对于刘某的证言，刘某亦陈述在涉案安徽境内的工程中其也是跟随马猛干活，因此其与马猛亦有利害关系，其证言证明效力较低，其证言亦陈述娄福和对安徽境内的相关涉案工程未签订合同。对于被上诉人提交的声明，该声明系三门峡市泽霖矿产品销售有限公司出具，其中载明介晓刚无权对外以该公司名义签订合同，但介晓刚以其公司名义对外签订合同的效力并不因该公司的该声明而一定无效，应结合其他事实与证据综合审查，且娄福和对一审判决并未提起上诉，本院对该声明的证明目的不予审查认定。 本院经审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：一审判决马猛返还娄福和20万元居间费用是否适当。马猛与娄福和基于介绍工程施工项目形成居间合同关系，娄福和认可其因与案外人介晓刚签订山东省境内高速公路波形钢护栏施工安装劳务作业工程项目而支付5万元保证金并通过案外人姜龙珍支付20万元佣金，对于之后安徽境内的涉案工程向马猛支付25万元。马猛上诉认为其已尽到了居间合同义务，一审判决其返还20万元居间费用错误，本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中马猛向娄福和介绍相关工程项目，但除山东省境内高速公路的涉案项目工程促成马猛与介晓刚签订合同外，对于其收取25万元居间费用，马猛并未促成相关施工合同的签订或实际履行，一审法院根据上述法律规定，并结合马猛进行居间活动未促成合同成立以及马猛已实际进行了居间活动的事实，酌定马猛返还娄福和已支付25万元居间费用的80%即20万元，符合事实与法律规定，本院予以维持。关于娄福和辩称马猛未促成合同而应退还全部居间费用，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。娄福和对一审判决并未提起上诉，本院对其关于支持一审诉讼请求的主张不予审查，且其主张马猛未促成任何合同成立，亦与上述查明事实不符，本院对其该辩称不予采信。 综上所述，马猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400元，由上诉人马猛负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十一日 书记员 王 霞