新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)兵9001民初7181号 原告（反诉被告）：陆新田，男，1962年2月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王军，新疆双信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：石河子市惠园房地产有限公司，住所地新疆石河子市1小区北环路**。 法定代表人：石智华，总经理。 委托诉讼代理人：宋高波，新疆尚铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈亚敏，新疆尚铎律师事务所律师。 被告：新疆西部绿珠果蔬有限公司，住，住所地新疆石河子市29小区乌伊东路**/div> 法定代表人：周锐，董事长。 委托诉讼代理人：王东盛，新疆循序律师事务所律师。 被告（反诉被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所，住所地新疆石河子北泉镇6小区**div> 法定代表人：刘金奇，董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 第三人：石智华，男，1962年8月12日出生，汉族。 原告（反诉被告）陆新田与被告（反诉原告）石河子市惠园房地产有限公司（以下简称惠园公司）、被告新疆西部绿珠果蔬有限公司（以下简称果蔬公司）、被告（反诉被告）石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）、第三人石智华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陆新田及其委托诉讼代理人王军与被告惠园公司的委托诉讼代理人宋高波、陈亚敏、被告果蔬公司的委托诉讼代理人王东盛、被告北泉公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加诉讼，第三人石智华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼中，本案经批准依法延长了审理期限。本案现已缺席审理终结。 陆新田向本院提出诉讼请求：1.判令被告惠园公司给付工程款16071113.04元；2.判令被告惠园公司返还工程保证金1000000元；3.判令被告惠园公司按照中国人民银行规定的同期贷款利率4.75%的标准以本案判决给付工程款为基数计算赔偿原告自2016年10月1日起至判决生效之日止50%的利息损失；4.判令被告果蔬公司、被告北泉公司、第三人对被告惠园公司给付、赔偿责任承担连带责任；5.被告承担本案诉讼、送达、鉴定费。事实和理由：2014年，被告果蔬公司将位于石总场的公租房33#、34#施工项目（含住宅楼、地下车库、地下车库惠园公司代建开发。同年10月9日，被告惠园公司与被告北泉公司签订《协议书》，将本项目挂靠在被告北泉公司进行施工。同年10月24日，原告与被告惠园公司签订《工程项目承包合同书》，约定原告以60000000元暂定价承包前述项目，工程款按进度给付等内容。自本项目施工开始，上列各被告就陆续相继不按工程进度给付工程款，致使项目建设时间拖延。原告在2018年4月将项目钥匙交付，前后曾多次催促各被告给付工程款及工程决算，而各被告均以各种理由推脱直至2019年7月5日才将住宅楼及地下车库部分的工程造价核定结算完毕。根据工程造价核定结算的结果和原告对换填戈壁工程量的计算，本项目尚有14578292.35元未给付，为此原告将本案诉至法院，请求判如所请。 惠园公司辩称，被告惠园公司不是涉案工程的发包人，涉案工程的发包人是被告果蔬公司，被告惠园公司仅是代建单位，不享有涉案工程的所有权，不应向原告支付工程款。被告惠园公司不是涉案工程的转包人，与被告北泉公司没有挂靠合同关系。经过对账，涉案工程的工程款已经超付。原告要求的工程款中应扣除管理费、劳保统筹、农民工保证金等费用。履约保证金返还的条件不成就，不应当返还。因原告的原因导致工程至今未能完工，无法办理竣工验收手续，被告惠园公司已经就该请求提出了反诉，综上，请求驳回原告针对被告惠园公司的全部诉请。 果蔬公司辩称，原告将针对被告果蔬公司的诉请进行了变更，也就是意味着原告对被告果蔬公司、被告北泉公司主张权利的基础由原先的《建工解释》26条的实际施工人身份变成了不再依据该26条主张权利，原告没有在诉状中明确其依据何种法律关系及何种事实要求被告果蔬公司对被告惠园公司的给付责任承担连带责任，原告诉请不明确，没有法律依据。连带责任必须要有明确法律规定，但是原告没有在诉状中明确按照哪个法律规定要求被告果蔬公司承担连带责任。被告果蔬公司与原告及被告惠园公司之间就涉案工程，没有任何事实及法律关系。被告果蔬公司与被告北泉公司之间签订有建设工程施工合同，原告要求被告果蔬公司与被告北泉公司就被告惠园公司的给付责任承担连带责任没有事实及法律依据。原告第4项诉请，没有确定给付、赔偿的范围，也没有明确被告果蔬公司与被告北泉公司如何承担责任，属于诉请不明确。综上，被告果蔬公司认为原告要求被告果蔬公司承担责任，没有事实及法律依据，被告果蔬公司与被告惠园公司之间没有任何事实及法律关系，请求驳回。 北泉公司辩称，被告北泉公司与原告没有法律合同关系，原告不能突破合同相对性要求被告北泉公司承担责任。在涉案工程中被告北泉公司仅与第三人石智华签订协议，形成项目承包管理关系，未与原告形成相应的法律关系。被告北泉公司收到被告果蔬公司款项后，已经向第三人石智华全部支付，向第三人支付的数额远远超出了被告果蔬公司在本项目的工程款，因此，被告北泉公司请求驳回原告针对被告北泉公司的全部诉请。此外，被告北泉公司认同被告果蔬公司提出的有关连带责任的意见。 石智华未作陈述。 惠园公司提出反诉请求：1.判令反诉被告陆新田交付新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目33#、34#住宅楼及地下车库工程施工资料，并完成竣工验收；2.判令反诉被告陆新田支付劳工上访违约金130000元；3.诉讼费、送达费等由反诉被告承担。事实和理由：2014年4月23日，反诉原告与本诉被告果蔬公司签订《新疆西部绿珠果蔬有限公司保障房建设协议》（以下简称《建设协议》）约定：果蔬公司作为工程的甲方对工程的发包及总体管理负责，反诉原告作为专业的房产公司对案涉工程进行代建，在财政专项资金未到位的情况下负责前期的费用垫付，垫付资金原则上不超过45天。反诉原告基于《建设协议》与反诉被告陆新田签订《工程项目承包合同书》，也是基于《建设协议》对案涉工程进行管理和资金垫付，收取相应管理费用。果蔬公司作为建设单位与施工单位北泉公司签订《建设工程施工合同》，约定由反诉被告北泉公司承建果蔬公司2014年公共租赁住房建设项目31#、32#、33#、34#住宅楼工程，开工日期为2014年12月15日，竣工日期为2016年9月30日。施工过程中，果蔬公司拨付工程款后，反诉原告均在第一时间配合、监督反诉被告北泉公司对工程款进行拨付。其中劳务费部分已超付，但因反诉被告陆新田的原因导致劳工上访，应依合同上交违约金130000元。另外，由于反诉被告陆新田一直未向建设单位及施工单位交付涉案工程，亦未交付工程施工资料，导致涉案工程迟迟无法办理竣工验收，应承担相应的违约责任。为维护反诉原告的合法权益，现提起反诉，请求判如所请。 陆新田针对惠园公司的反诉请求答辩称：反诉被告陆新田与反诉原告之间签订有《工程项目承包合同书》，但是合同上没有约定交付工程资料及办理验收，也没有出现上访违约金的事情，农民工上访是农民工要求支付工资的权利，与反诉被告陆新田无关。反诉原告在反诉状中说其进行涉案工程的管理代建及垫付资金，实际上并没有。反诉被告陆新田实际发放了一千六百万元左右农民工工资，去年民工上访后，政府才陆续把钱拨下来，但是反诉被告北泉公司压了2个月才给反诉被告陆新田发，导致了工资的迟延发放。施工资料当时已经抱到反诉被告北泉公司的办公室，但是放了半个月都没有人管，反诉被告陆新田担心丢了，就又自己拿回去了。施工资料除了消防资料有点不全外，其余资料都是齐全的。 北泉公司针对惠园公司的反诉请求答辩称：反诉状虽将北泉公司列为反诉被告，但是反诉请求没有要求北泉公司承担责任。反诉被告北泉公司就反诉原告的请求所依据的事实来看，反诉原告仅要求反诉被告陆新田承担责任，北泉公司认为反诉原告提出的诉请及事实均不要求北泉公司承担责任，因此就反诉原告的反诉请求，请法庭查明事实，依法裁决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年4月23日，被告惠园公司作为乙方与作为甲方的被告果蔬公司签订了《新疆西部绿珠果蔬有限公司保障房建设协议》及补充协议各一份，约定了经甲、乙双方协商，甲方原则上同意乙方作为西部绿珠果蔬公司新建保障性住房建设的建设单位，最终以工程招标为准；工程的发包及总体管理由甲方负责，项目在实施过程中，若甲方专项资金未到位情况下，其前期费用由乙方垫付，施工进度款原则上由甲方按进度支付，若甲方资金不到位，由乙方先行垫付，乙方对工程建设、质量、安全、造价及资金的具体运用负直接责任；2014年4月23日协议与甲方和总承包单位的合同条款相抵触时，以2014年4月23日及本协议内容为主，同时乙方代表甲方行使总承包合同的权利和义务等内容。 2014年10月23日，原告陆新田作为乙方与作为甲方的被告惠园公司签订《工程项目承包合同书》一份，合同约定：依据甲方4月23日与建设单位签订的建设协议有关精神，经甲、乙双方协商同意，对本工程承建有关事项达成如下（协议），双方共同信守；工程名称为西部果蔬保障房工程33#、34#，工程总造价（暂定）6000万元；承包方式为项目经理个人承包，独立核算、自负盈亏、责任自担，按比例上交费用；承包期限为自乙方开始履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》义务至该项目竣工、验收、决算、工程备案、资料归档及保修完毕；乙方按合同造价缴纳保证金共100万元，待工程竣工办理备案、资料归档手续后30日内返还，该保证金不计利息；甲方收乙方费用按工程造价的8.5%、地下车库、地下车库按10.5%（以工程竣工结算为准），以上费用均含向挂靠单位交纳的管理费用，管理费用交纳在每次拨付进度款及结算款中按比例扣除；甲方向乙方提供工程发票，发票税率按3.41%缴纳，在工程进度款中扣除；乙方保证每月15日前上报甲方工程进度，由甲方汇总报建设单位及财政审批，工程总体管理由甲方负责，若财政专项资金未到位情况下，其工程费用由乙方垫付，施工进度款由甲方按进度支付，乙方对工程建设、质量、安全、造价及资金的具体运用负直接责任。合同还对其他事项进行了约定。当日，原告向被告惠园公司交纳保证金100万元。 2014年12月14日，被告果蔬公司作为发包人与作为承包人的被告北泉公司签订建设工程施工合同一份，合同约定双方就新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目31#、32#、33#、34#住宅楼工程施工及有关事项协商一致；工程名称为新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目31#、32#、33#、34#住宅楼，工程地点为石莫公路以东、北九路以北、天竺佳苑东侧；计划开工日期为2014年12月15日，计划竣工日期为2016年9月30日，工期总日历天数656天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为陆仟伍佰贰拾肆万贰仟柒佰元整（￥65242700元）。2016年7月8日，被告果蔬公司作为发包人与作为承包人的被告北泉公司签订建设工程施工合同一份，合同约定双方就2014年公共租赁住房建设项目配套项目AQ轴-T轴地下车库及幼儿园工程施工及有关事项协商一致；计划开工日期为2016年7月10日，计划竣工日期为2016年9月30日，工期总日历天数83天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；签约合同价为人民币叁仟贰佰零壹万陆仟柒佰壹拾壹元壹角陆分（￥32016711.16元）。上述两份合同还分别对其他事项进行了约定。 诉讼中，原告提交2014年10月9日被告北泉公司与被告惠园公司签订的协议书复印件一份，欲证实案涉工程由被告果蔬公司以被告惠园公司的名义出资建设、被告惠园公司借用被告北泉公司的施工资质将工程发包给实际施工人并由被告北泉公司开发建设，三被告对此均不予认可。被告北泉公司提交2014年10月9日其与第三人石智华签订的协议书复印件一份，欲证实被告北泉公司将案涉工程交由第三人石智华施工，对于该协议书，原告予以认可，认为第三人石智华为被告惠园公司的法定代表人，其代表被告惠园公司与被告北泉公司签订了协议，被告惠园公司与被告果蔬公司均不予认可。鉴于原告与被告北泉公司提交的上述协议书均为复印件，无法与原件或者原物进行核对，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院不予认定。 关于原告施工的范围，除上述2014年10月23日原告与被告惠园公司签订的《工程项目承包合同书》中约定的西部果蔬保障房工程33#、34#外，原告提出其还施工了2014年公共租赁住房建设项目配套项目AQ轴-T轴地下车库的一部分及换填戈壁项目的一部分，为此，原告提交会议纪要复印件、成果报验表及地基验槽记录各一份欲予证实。被告惠园公司对于原告施工西部果蔬保障房工程33#、34#住宅楼工程及2014年公共租赁住房建设项目配套项目AQ轴-T轴地下车库的一部分无异议，认为西部果蔬保障房工程33#、34#住宅楼工程虽已交付使用，但未办理竣工验收，2014年公共租赁住房建设项目配套项目AQ轴-T轴地下车库项目为原告与案外人共同施工，原告施工的工程量无法确定，不应由原告单独起诉，且尚未竣工验收亦未交付使用。对于原告提出其施工部分换填戈壁项目及原告所举上述证据，三被告不予认可，认为会议纪要和成果报验表中没有被告签字确认，地基验槽，地基验槽记录不能证明原告的主张告未能进一步举证证实。此外，原告提出其已将案涉工程交付被告使用，并提交2018年4月17日钥匙移交证明一份、石河子市保障性住房买卖合同书及门牌证各两份、2018年7月2日情况说明一份欲予证实，被告对前述证据均不认可，被告惠园公司认可案涉西部果蔬保障房工程33#、34#住宅楼工程已交付使用，但提出该工程尚未办理竣工验收，原告与案外人共同施工的2014年公共租赁住房建设项目配套项目AQ轴-T轴地下车库工程尚未完工，为此，被告惠园公司提交2020年5月7日消防设施整改意见书复印件一份，欲证实原告施工的案涉工程不具备竣工验收条件，原告及被告果蔬公司、被告北泉公司对该证据均不认可。 关于案涉工程的应付款。原告在庭审时提交2019年4月16日工程造价核定结算书、2019年7月5日工程造价核定结算书、原告自行制作的地下车库汇总表各一份，欲证实新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目31#、32#、33#、34#住宅楼工程经被告果蔬公司与被告北泉公司盖章确认审定结算金额为65753088元、原告所施工的其中33#、34#住宅楼工程审定结算金额为37183858.8元、2014年公共租赁住房建设项目配套项目AQ轴-T轴地下车库工程经被告果蔬公司与被告北泉公司盖章确认审定结算金额为31216983.9元、其中原告所施工部分工程款金额为23108186.05元。对于原告提交的上述证据，被告惠园公司均不认可，被告惠园公司认为两份工程造价核定结算书其均未参与，不应作为其与原告之间结算的依据，且地下车库工程系原告与案外人罗以平共同施工，原告不应单独主张工程款；被告果蔬公司和被告北泉公司对于两份工程造价核定结算书的真实性无异议，但认为与原告无关，地下车库，地下车库汇总表为原告单方制作可。对于案涉工程的应付款金额，原、被告均未能进一步举证。 关于案涉工程的已付款。庭审时，原告自认截至2020年4月被告惠园公司已付工程款43499594.99元，被告惠园公司则认为其已经将工程款付至90%，截至2020年1月21日其向原告支付工程款43463546.47元，对此，被告惠园公司提交2017年10月16日承诺函一份，同时提交2017年6月28日、2018年10月30日、2019年11月11日、2019年12月27日及2020年4月15日的五份对账单欲予证实，原告对于被告惠园公司提交的2017年10月16日承诺函及2017年6月28日、2018年10月30日对账单的真实性认可，但对其证明的问题不认可，对于之后的三份对账单均不予认可，被告果蔬公司和被告北泉公司对于被告惠园公司提交的该组证据均不认可，被告惠园公司对于案涉工程已付款问题也未能进一步举证。 本院认为，原告作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”，因此原告与被告惠园公司签订的《工程项目承包合同书》，应属无效。在此基础上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，原告主张由被告惠园公司给付工程款16071113.04元、返还工程保证金1000000元并按照中国人民银行规定的同期贷款利率4.75%的标准以本案判决给付工程款为基数计算赔偿其自2016年10月1日起至判决生效之日止50%的利息损失，同时主张被告果蔬公司、被告北泉公司、第三人石智华对被告惠园公司给付、赔偿责任承担连带责任，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，原告应当就其主张承担举证责任。从本案原告的举证情况可以看出，原告显然未能提供充分有效的证据佐证证实，未能完成充分举证的证明责任，应承担举证不能的不利后果。因此，原告主张的前述四项诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。此外，原告申请对其主张的案涉地下车库换填戈壁的工程造价是否包含在石河子市财政投资评审中心2019年《工程造价核定结算书》、按石河子市财政投资评审中心对案涉工程核定造价的决算方法对原告主张的地下车库换填戈壁工程进行造价鉴定，鉴于本案庭审查明的事实，原告的上述申请缺乏必要的事实依据，故本院不予准许。 此外，原告起诉时通过受诉法院向被告提出的实体权利主张应当明确、具体，本案中，反诉原告惠园公司主张反诉被告陆新田交付新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目33#、34#住宅楼及地下车库工程施工资料并完成竣工验收的反诉请求显然并不符合上述要求，此外，本案案涉工程未经竣工验收、双方就地下车库工程的施工情况也未能进一步举证，反诉原告惠园公司与反诉被告陆新田就案涉工程亦未进行最终结算，则反诉原告惠园公司要求反诉被告陆新田交付新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目33#、34#住宅楼及地下车库工程施工资料并完成竣工验收的条件尚不具备，故对于反诉原告惠园公司要求反诉被告陆新田交付新疆西部绿珠果蔬有限公司2014年公共租赁住房建设项目33#、34#住宅楼及地下车库工程施工资料并完成竣工验收的反诉请求，本院不予支持。反诉原告惠园公司还要求反诉被告陆新田支付劳工上访违约金130000元，但未能举证证实，没有事实依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 一、驳回原告陆新田的诉讼请求； 二、驳回反诉原告石河子市惠园房地产有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费124227元（原告已预交），由原告陆新田自行负担；反诉案件受理费1450元（反诉原告已预交），由反诉原告石河子市惠园房地产有限公司自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  田丽丽 人民陪审员  梁于梅 人民陪审员  吕文峰 二〇二〇年十一月十五日 书 记 员  张丽莎 1