河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3591号上诉人（原审原告被告）：胡延召，男，汉族，1981年11月4日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：陈党辉，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告原告）：平顶山市中业人力资源服务有限公司，住所地平顶山市新华区园林路北侧晶珠路鹰皇花园小区**楼****104铺。统一社会信用代码91410402588558610F。法定代表人：高闪闪，执行董事。委托诉讼代理人：高奋飞,男，汉族，1990年5月29日出生，住河南省平顶山市新华区，系该公司职工。委托诉讼代理人：缑轩初,河南旭宏然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平煤神马集团汝州电化有限公司，住，住所地汝州市汝南工业区工业大道中段一社会信用代码：91410482679465866D。法定代表人：王建峰，董事长。委托诉讼代理人：王长杰，男，汉族，1987年2月28日出生，住河南省扶沟县，系该公司员工。上诉人胡延召因与被上诉人平顶山市中业人力资源服务有限公司（以下简称中业公司）、中国平煤神马集团汝州电化有限公司（以下简称汝州电化公司）劳动争议一案,不服汝州市人民法院（2020）豫0482民初6249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡延召的委托诉讼代理人陈党辉，被上诉人中业公司的委托诉讼代理人高奋飞、缑轩初，被上诉人汝州电化公司的委托诉讼代理人王长杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡延召上诉请求：依法改判中业公司、汝州电化公司支付胡延召一次性伤残就业补助金34152元、经济补偿金59798.13元;诉讼费由中业公司、汝州电化公司承担。事实和理由：中业公司、汝州电化公司应支付胡延召经济补偿金59798.13元。胡延召于2011年5月份到汝州电化公司上班,从事出炉工作。后与中业公司签订劳动合同,又被派遣到汝州电化公司工作，上述事实有工资发放明细为证。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”本案中,中业公司与胡延召终止了劳动合同,胡延召因工受伤,是工伤职工，不属于法律规定的用人单位在解除劳动合同时无需支付劳动者经济补偿金的情形，应当按照上述法律规定向胡延召支付经济补偿金。本案中,中业公司未提供证据证明维持或者提高劳动合同约定条件通知胡延召续签劳动合同而胡延召不愿签订。中业公司与胡延召已经签订了5次劳动合同,中业公司应当与胡延召签订无固定期限劳动合同,然而中业公司却没有签订,依据法律规定视为胡延召与中业公司之间已经建立了无固定期限的劳动关系。胡延召受伤前后中业公司不为其缴纳社会保险费,不支付胡延召工伤期间的护理费、未足额支付停工留薪期工资等，中业公司存在违法行为,故中业公司理应支付胡延召经济补偿金。关于胡延召一次性伤残就业补助金标准应如何认定问题。胡延召2020年8月申请仲裁时提出解除劳动合同,故一审法院应按照河南省统计局提供的2019年全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5692元核定一次性就业补助金，而一审法院却按照2018年河南省在岗职工月平均工资5345.67元来计算一次性伤残就业补助金显属错误。中业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。汝州电化公司辩称，同意中业公司的答辩意见。胡延召向一审法院起诉请求：依法判决中业公司、汝州电化公司向胡延召支付18万元，具体包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、伤残鉴定费、交通费、解除劳动合同的经济补偿金、停工留薪期工资、未订立书面劳动合同的二倍工资，双方解除劳动关系并终止工伤保险关系。中业公司向一审法院起诉请求：判决中业公司无需向胡延召支付护理费427.65元、停工留薪期工资17310.38元、一次性就业补助金32074.02元、经济补偿金40914.45元；诉讼费由胡延召承担。一审法院认定事实：胡延召与中业公司签订有5份书面劳动合同，合同期限自2013年12月1日持续至2019年11月30日，期间被中业公司派遣到汝州电化公司工作，中业公司为胡延召参加有工伤保险。2015年3月2日晚上8时许，胡延召在工作期间不慎右脚被砸伤，后被送往汝州市骨科医院住院治疗6天。住院期间中业公司、汝州电化公司未派人护理，也未支付护理费和伙食补助费。2015年5月15日汝州市人力资源和社会保障局作出汝（人社）工伤认字［2015］35号《认定工伤决定书》，认定胡延召为因工受伤。2019年12月30日平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结字2019年537号《平顶山市劳动能力初次鉴定结论书》，胡延召的鉴定结论为十级伤残，无护理依赖。胡延召支付鉴定费300元。胡延召受伤后，实际停工休息4个月，之后胡延召继续上班。胡延召停工期间，汝州电化公司每月向胡延召支付的工资分别为3000元、2800元、3000元、3000元，共计已支付停工留薪期工资11800元。2019年11月30日劳动合同到期之后，双方未再续签劳动合同，胡延召也未再上班。2019年12月19日中业公司作出续签劳动合同通知书，通知胡延召3日内到公司办理续签劳动合同事宜，逾期视为个人不同意续订劳动合同，劳动合同终止。中业公司通过EMS向胡延召邮寄送达了该通知书。2019年12月26日中业公司作出终止劳动合同通知书，告知胡延召因拒不到公司报到和续签合同，双方劳动关系自2019年12月1日终止，通知胡延召10日内到公司办理终止劳动合同手续。中业公司通过EMS向胡延召邮寄送达了该通知书。关于各方当事人之间的纠纷，汝州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月11日作出汝劳人仲案字［2020］55号仲裁裁决书，裁决：一、中业公司支付胡延召住院伙食补助费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金，具体数额以工伤保险经办机构核算为准；二、中业公司支付胡延召护理费427.65元、停工留薪期工资17310.38元、一次性伤残就业补助金32074.02元、经济补偿金40914.45元，共计90726.5元，汝州电化公司承担连带赔偿责任；三、双方解除劳动关系，并终止工伤保险关系；四、胡延召的其他仲裁请求不予支持。现胡延召、中业公司均不服该仲裁裁决，分别诉至一审法院。另查明，2018年河南省在岗职工月平均工资为5345.67元。2019年河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资为46858元。庭审中，各方均认可胡延召受伤前12月月平均工资为4375.1元。一审法院认为，2013年12月1日至2019年11月30日期间，胡延召与中业公司签订有书面劳动合同，双方之间形成劳动关系。在此期间，胡延召被中业公司派遣到汝州电化公司工作，中业公司系劳动者胡延召的用人单位，汝州电化公司系用工单位。一、胡延召的工伤待遇问题。胡延召在工作期间于2015年3月2日发生工伤事故受伤，已被认定工伤，且被鉴定为十级伤残。（一）工伤保险基金支付部分。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……（六）一次性伤残补助金……；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费。”因中业公司为胡延召参加有工伤保险，按照上述法律规定，胡延召主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金，应当由工伤保险基金支付，具体数额以工伤保险经办机构核算为准。（二）用人单位支付部分。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第二项规定，中业公司作为用人单位，还应向胡延召支付护理费、停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金。该三项的数额分别为：1．护理费770.28元（按6天×46858元／年÷365天计算）。2．停工留薪期工资5700.4元（按4月×4375.1元／月-11800元计算），因胡延召受伤后实际停工休息4个月，应认定其停工留薪期为4个月，基数应按各方当事人均认可的胡延召受伤前12月月平均工资4375.1元计算，但应扣除汝州电化公司已向胡延召支付的停工留薪期工资11800元。3．一次性伤残就业补助金32074.02元（按5345.67元／月×6月计算），根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金以终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按十级六个月的标准计算。（三）关于汝州电化公司是否应承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位应当承担连带赔偿责任。本案中，胡延召作为被派遣劳动者在用工单位汝州电化公司受伤，构成工伤，汝州电化公司应与中业公司对胡延召的工伤承担连带赔偿责任。综上，中业公司应向胡延召支付护理费770.28元、停工留薪期工资5700.4元、一次性伤残就业补助金32074.02元，共计38544.7元，汝州电化公司承担连带赔偿责任。二、关于胡延召主张的解除劳动关系及支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……”。本案中，胡延召与中业公司之间的劳动合同于2019年11月30日到期，之后双方未再续签劳动合同，胡延召也未再上班。依照上述法律规定，双方之间的劳动合同于2019年12月1日终止，对此本院应予确认，对于胡延召现要求解除劳动关系的请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”本案中，胡延召与中业公司之间的劳动合同于2019年11月30日到期后，2019年12月19日中业公司向胡延召发出续签劳动合同通知书，但胡延召逾期未到中业公司续签合同，应视为胡延召不同意续订劳动合同，按照上述法律规定，中业公司不负有向胡延召支付经济补偿金的法定义务。故此，对于胡延召要求经济补偿金的诉讼请求，因证据和理由不足，不予支持。对于中业公司主张的，其无需向胡延召支付经济补偿金40914.45元的诉讼请求，应予支持。三、关于胡延召的其他诉讼请求问题。因胡延召未提交医疗费票据以及到统筹地区以外就医的交通费票据，故对其该两项请求不予支持。因中业公司与胡延召签订有书面劳动合同，故胡延召主张未订立书面劳动合同的二倍工资的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第二项，《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，判决：一、平顶山市中业人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内，向胡延召支付护理费770.28元、停工留薪期工资5700.4元、一次性伤残就业补助金32074.02元，共计38544.7元；二、中国平煤神马集团汝州电化有限公司向胡延召承担连带赔偿责任；三、胡延召的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金从工伤保险基金中支付，具体支付金额由工伤保险经办机构核准；四、胡延召与平顶山市中业人力资源服务有限公司已于2019年12月1日终止劳动关系，终止工伤保险关系；五、平顶山市中业人力资源服务有限公司无需向胡延召支付经济补偿金40914.45元；六、驳回胡延召的其他诉讼请求；七、驳回平顶山市中业人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由平顶山市中业人力资源服务有限公司、中国平煤神马集团汝州电化有限公司负担。二审查明，一审卷宗显示，胡延召第一次发工资的时间是2011年6月21日，本案各方当事人均认可胡延召最后12个月月平均工资为6294.53元。除此外，二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于一次性伤残就业补助金问题。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金以终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按十级六个月的标准计算。根据上述法律规定，一审法院对胡延召的一次性伤残就业补助金计算为32074.02元（按5345.67元／月×6个月计算）并无错误，本院对此予以确认。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中,胡延召是工伤职工，用人单位即中业公司终止与胡延召的劳动合同，按照上述法律规定中业公司应向胡延召支付经济补偿金。从一审卷宗中看，胡延召第一次发工资的时间是2011年6月21日，可以说明胡延召2011年5月或6月已在汝州电化公司上班，至中业公司2019年12月26日作出终止劳动合同通知书，胡延召的实际工作年限为9年，一审笔录中各方当事人均认可胡延召最后12个月月平均工资为6294.53元。故中业公司应支付胡延召经济补偿金56650.77元（6294.53元×9个月），汝州电化公司对此承担连带赔偿责任。综上，胡延召的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、撤销汝州市人民法院（2020）豫0482民初6249号民事判决；二、平顶山市中业人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内，向胡延召支付护理费770.28元、停工留薪期工资5700.4元、一次性伤残就业补助金32074.02元、经济补偿金56650.77元，共计95195.47元；三、中国平煤神马集团汝州电化有限公司向胡延召承担连带赔偿责任；四、胡延召的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金从工伤保险基金中支付，具体支付金额由工伤保险经办机构核准；五、胡延召与平顶山市中业人力资源服务有限公司已于2019年12月1日终止劳动关系，终止工伤保险关系；六、驳回胡延召的其他诉讼请求；七、驳回平顶山市中业人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由平顶山市中业人力资源服务有限公司、中国平煤神马集团汝州电化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员王光辉审判员尚少辉二〇二〇年十一月二十六日书记员 陈      梦      圆