河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4613号上诉人：张树森，男，1944年11月9日出生，汉族，居民，住河南省太康县。上诉人：刘志红，男，1970年2月7日出生，汉族，居民，住河南省太康县。委托诉讼代理人：王继，河南弘基律师事务所律师。上诉人张树森因与上诉人刘志红民间借贷纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张树森，上诉人刘志红及其委托诉讼代理人王继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张树森上诉请求：一、撤销河南省太康县人民法(2020)豫1627民初2637号民事判决,改判为增加186536.50元利息。二、二审诉讼费由刘志红承担。事实和理由:一审法院认定利息错误。一审法院认定:“在调解过程中,张树森放弃50%利息的主张,系其对民事权利的处分,不违反法律规定,应予确认”是错误的。所谓调解是庭审之外,张树森与刘志红协商将本息在一次性支付的情况下,可以按照50%利息。但是张树森与刘志红并没有达成调解协议,法院也没有出具调解书。张树森也没有向法院出具放弃50%利息的主张。二、一审法院在认定事实的错误基础上,适用法律所作出的判决同样是错误的。补充：根据民事诉讼法解释第107条明确规定在诉讼中当事人未达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。张树森为调解而放弃的部分利息，未达成调解协议，在判决中不能作为放弃利息的证据。刘志红辩称，张树森在一审法院调解过程中已经明确自愿放弃50%的利息，是其对民事权利的处分，应当予以确认。刘志红上诉请求：一、撤销太康县人民法院作出的（2020）豫1627民初2637号民事判决书，发回重审或依法改判。二、一二审诉讼费由张树森承担。事实和理由：一、一审判决遗漏案件当事人。根据继承法第十条第一款至第三款的规定：遗产按照下列顺序继承：第一顺序为配偶、父母、子女。《最高人民法院关于适用的任释》第70条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告”。民间借贷出借人死亡后，其债权由继承人继承。本案的债权人为刘美灵，刘美灵去世，其债权已转化为遗产，在其遗产没有分割完成之前，具有家庭关系的继承人对于刘美灵生前债权为共同共有关系，部分共有权人起诉的，其他共有权人为必要共同诉讼之共同原告。刘美灵的配偶和子女均属第一顺序继承人应全部作为原告参加诉讼。虽然本案张树森在庭审结束后提交有书面声明，但无法证实系其子女的真实意思表示。另外，声明中明确是对债务放弃，并不能证明其子女是放弃本案的债权继承权。二、一审判决查明事实错误。本案实际出借人已经去世，虽然本案张树森与出借人系夫妻关系，但其只是知道有借款一事，但是对于出借的数额、支付方式和有无具体的利息约定等细节并不知情。一审判决仅凭张树森出示的一张借条和庭审的陈述，就认定借贷事实。刘志红之所以在2019年又向张树森支付20000元，是因为刘美灵作为刘志红的邻居和长辈生前确实对刘志红有所帮助，当时约定月息一分也低于一般民间借贷利息，刘志红对刘美灵本人心存感激。况且刘美灵已经去世，张树森又一再持借条要求刘志红还款，刘志红不愿在此事上与张树森有过多纠缠。本案涉及的2016年的借条虽是刘志红书写，但是该借条中的款项并未实际出借，不存在出借1124000元的现金和月息一分的约定。三、一审判决法律适用错误。《合同法》第211条第1款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，自然人间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中2016年2月2日的借据中载明的“利息一分”属对利息约定不明，张树森主张支付利息的，一审法院应不予支持。张树森辩称，1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第74条，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人，原告已明确表示放弃实体权利的，可不予追加，既不愿参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍用追加为共同原告，其不参加诉讼不影响人民法院对案件审理或依法作出的判决。以上规定说明是否追加共同原告是法院以职权审查并作出的，与被告无关，刘志红无权提出异议。2、关于借款的事实，该款系张树森之妻交付的买房款因刘志红一再拖延交房，而请求转化为借款并约定利息，2019年4月29日再次签字认可，事实不容置疑。最高法借贷意见第16条，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力或者当事人之间的交易方式、财产情况以及证人证言等事实和因素综合判断查证借贷事实是否发生，张树森系知名画家，收入丰厚，老伴年迈，不会使用手机，习惯现金交付，款并不是一次交给刘志红的，因老房子不能住了，刘志红是建筑商，是张树森的老邻居，委托对方买房，于是将预付款交给对方，对借款数额及事实的多次确认，应认定借款事实发生。关于利息问题，刘志红明确注明利息一分，不超过法定最高限额，合法有效，受法律保护。刘志红称约定不明系无理，民间借贷中，根据约定俗成的表达，都知道一分利息的意思。张树森向一审法院起诉请求：1、请求判令刘志红支付欠款及利息共计677073元;2、请求判令刘志红承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张树森、刘志红系邻居关系。自2012年开始，张树森之妻刘美灵因购买房屋需要，分多次给刘志红现金，让刘志红帮其购置土地并建造新房。由于多种原因，刘志红未能给张树森之妻购买土地和房屋。2016年2月2日，张树森之妻需要在其他地方购买新房，便要求刘志红退还购房款。由于刘志红当时无钱向张树森之妻退还购房款，便提出将张树森之妻给付的购房款转为借款，张树森之妻刘美灵表示同意。双方约定月息1分，未约定还款期限。刘志红向张树森之妻出具1份借条，借条内容为：“借贷，今借刘美灵现金壹佰壹拾贰万肆千元正（利息一分）（1124000）。刘志红，2016.2.2”。2018年3月9日，刘志红通过银行汇款方式向张树森返还借款600000元，2018年3月14日，刘志红通过银行汇款方式向张树森返还借款200000元。2019年3月20日，张树森之妻刘美灵因故去世。2019年4月29日，张树森向刘志红催要借款，刘志红在原借条上签上了：“2019.4.29号，刘志红”。2019年11月28日，刘志红第三次通过银行向张树森汇款20000元。刘志红三次共向张树森返还借款本金820000元。刘志红下欠张树森借款本金304000元及利息，经张树森多次催要，刘志红一直未还，遂酿成纠纷。另查明，张树森与其妻子刘美灵婚后共生育三个子女，长子张秋翔、次子张雷、女儿张雪丽。在诉讼中，张树森三个婚生子女均表示自愿放弃上述债权继承权。2020年6月5日，张树森向本院申请财产保全，要求对刘志红名下价值700000元财产予以冻结、扣押、查封。2020年6月8日，本院作出“（2020）豫1627民初2623号”民事裁定，依法对登记在刘志红名下查控系统反馈的价值700000元的存款、网络资金、车辆、房地产等财产予以冻结、扣押、查封。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款的合同。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借款人应当返还借款并支付利息。依据上述法律规定，结合本案已查清事实，刘志红接收张树森之妻刘美灵给付的购房款，因未能购买房屋，自愿将购房款转为借款，张树森之妻亦表示同意，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，张树森之妻与刘志红之间成立借贷合同关系。张树森之妻去世后，其三个婚生子女均明确表示放弃继承上述债权，张树森作为本案债权人有权向刘志红主张权利。由于张树森之妻与刘志红未约定还款期限，刘志红应当在张树森向其催要借款时及时向返还借款。由于刘志红未能向张树森返还下欠借款304000元，构成违约，应当承担及时向张树森返还借款并支付利息的民事责任。在调解过程中，张树森放弃50%利息的主张，系其对民事权利的处分，不违反法律规定，应予确认。综上所述，张树森要求刘志红返还借款本金并支付50%利息的诉讼请求，合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：刘志红于本判决生效之日起五日内返还张树森借款本金304000元及利息186536.50元，本息合计490536.50元（逾期利息，自2020年6月2日，按月利率1%计算至还款之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10571元，保全费4020元，由刘志红负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、原审是否遗漏当事人。2、张树林与刘志红之间借款是否存在借款关系，借款的利息应如何确定。第一、关于原审是否遗漏当事人问题。张树林主张刘志红偿还借款，提交了刘志红向张树森之妻出具的借条，刘志红对借条的真实性未提出异议，刘志红偿还借款是向张树森偿还，本案系民间借贷纠纷，不属于继承遗产纠纷，张树森之妻的女子不参加诉讼不影响本案实体处理，刘志红上诉称原审遗漏当事人的理由不能成立，本院不予支持。第二、关于张树林与刘志红之间借款是否存在借款关系问题。刘志红认可与张树森之妻存在借款关系，也认可出具了本案借条，刘志红作为完全民事行为能力人应当知道向他人出具借条的法律后果，其辩称借条显示的款项未实际支付，刘志红仅借款450000元已还800000元、张树森之妻不再要求偿还，但均未提供充分证据加以证明，且张树森之妻死亡后，刘志红在案涉借条上签上“2019.4.29号，刘志红”对借款关系进行再次确认，刘志红上诉称本案借款不存在的理由不能成立，本院不予支持。关于本案借款利息问题。借条显示利息1分，利息约定明确，一审认定月息1分符合民间借款交易习惯，刘志红上诉称利息约定不明的理由不能成立。关于张树森是否放弃50%利息问题。一审在口头调解时，张树森曾作出放弃50%利息的表示，但双方并未达成一致调解意见也未制作调解笔录，一审依据调解意见认定张树森放弃50%利息违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，张树森的该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，张树森的上诉请求成立，本院予以支持，刘志红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初2637号民事判决；二、刘志红于本判决生效之日起五日内返还张树森借款本金304000元及利息373073元，本息合计677073元（逾期利息，自2020年6月2日，按月利率1%计算至还款之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10571元，保全费4020元，由刘志红负担。二审案件受理费10571元，由刘志红负担。张树森预交的二审案件受理费4031元予以退回。本判决为终审判决。审判长 沈华秋审判员智卫东审判员曹春萍二〇二〇年十一月十六日法官助理何琼琼书记员周坚