江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7597号上诉人（原审原告）：梅本贞，男，1966年10月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：梅新军（系梅本贞之子），男，1987年10月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：陈建国，江苏锦登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京同曦物业管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太东路**。法定代表人：陈曦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨涛，男，该公司法务。上诉人梅本贞因与被上诉人南京同曦物业管理有限公司（以下简称同曦公司）确认劳动关系、追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。梅本贞提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持梅本贞的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.被上诉人将上诉人从保安岗调至保洁岗属于单方变更工作岗位，且不具备充分合理性。上诉人与被上诉人先后签订两次固定期限劳动合同，工作内容第一次约定为保安岗位，第二次约定为服务岗位，但上诉人一直从事保安工作。被上诉人是从事物业服务的单位，除了行政管理岗位，其余工作都是为业主提供服务的岗位，服务岗非具体工作岗位，如果这样宽泛的约定有效的话，势必导致被上诉人用工自主权的滥用，劳动者可预期的利益将无法得到保障。因此，第二次劳动合同关于工作岗位的约定应视为没有约定，上诉人从事的保安工作为实际岗位，被上诉人将上诉人从保安岗调至保洁岗属于单方变更工作岗位，构成劳动合同的变更。被上诉人将上诉人从保安岗调至保洁岗，虽然仍按最低标准工资（当时为月薪1890元）计薪，但保安岗为两班倒，存在大量加班，上诉人每月可领取包含加班费在内的工资约3000元至3500元，但保洁岗不存在大量加班，故从保安岗调至保洁岗，实际就是降低了上诉人的收入。被上诉人所谓调岗理由是上诉人身体状况不能胜任保安岗，该理由并不存在。2.双方解除劳动合同的时间为上诉人再次申请劳动仲裁的时间，被上诉人违法解除劳动合同，依法应向上诉人支付经济赔偿金和加班费。因双方解除劳动合同的时间为2019年7月25日，故上诉人再次申请劳动仲裁时主张加班费没有超过时效，被上诉人依法应向上诉人支付加班费。3.上诉人增加要求被上诉人支付待岗期间工资及高温津贴的诉求与本案具有不可分性，法院应予审理。综上，一审法院的判决认定事实、适用法律错误，被上诉人违法解除劳动合同，依法应向上诉人支付经济赔偿金、加班费、待岗期间工资及高温津贴。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人同曦公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。梅本贞向一审法院提出诉讼请求：1.要求确认其与同曦公司自2015年3月24日至2019年7月25日存在劳动关系；2.要求同曦公司支付加班费差额35730元、高温津贴1365元、2018年4月24日至2019年7月25日待岗期间工资23928元；3.要求同曦公司支付赔偿金37770元。一审法院认定事实如下：2015年3月24日，梅本贞入职同曦公司从事保安工作，未参加社会保险。双方签订了两次固定期限劳动合同，最后一期劳动合同期限至2018年4月23日，岗位为服务岗。2018年2月11日至4月初，梅本贞因病住院，休病假，同曦公司已安排他人顶岗。2018年4月10日，梅本贞病愈返岗。2018年4月19日，同曦公司向梅本贞送达《关于岗位调整及劳动合同续签通知书》，声明原保安岗位对身体负荷较重，将梅本贞岗位调整为保洁服务，并续签劳动合同，薪资待遇条款不变，要求梅本贞两日内到新岗位报到，逾期视为旷工。梅本贞不同意调岗，并要求按原岗位续签无固定期限劳动合同，同曦公司未作回应。劳动合同到期后，梅本贞出勤至2018年4月24日即不再向同曦公司提供劳动，同曦公司也未再要求梅本贞返岗。2018年5月2日，梅本贞申请仲裁，认为同曦公司对其不同意调岗和要求续签无固定期限劳动合同的要求不予回应，属于违法解除或终止劳动合同，要求同曦公司支付赔偿金19680元。2018年7月27日，梅本贞撤回仲裁申请。2019年7月25日，梅本贞再次申请仲裁，要求同曦公司支付赔偿金26602.7元和在职期间加班费24507.9元。仲裁委员会审理后作出宁宁劳人仲案字（2019）第3759号仲裁裁决，认定梅本贞长时间缺勤构成旷工，加班费请求超过时效，驳回了全部仲裁请求。梅本贞不服裁决，提起诉讼。一审法院审理中，梅本贞陈述，其第一次申请仲裁之所以撤诉，是因同曦公司同意如果岗位有空缺将安排保安岗，其只能在家休息待岗，但同曦公司事隔一年多一直未给回应，以事实行为终止了劳动合同，其解除劳动合同的意思表示包含在仲裁请求中，是被迫接受同曦公司的违法解除。一审法院认为，梅本贞虽然未在本案仲裁阶段提出确认劳动关系的请求，但属于处理本案争议的先决问题，应当予以审查。双方对于入职时间2015年3月24日无争议，一审法院予以确认。双方签订的劳动合同约定的终止时间为2018年4月23日，梅本贞在合同到期后的隔日即不再出勤，同曦公司也未再要求梅本贞提供劳动，梅本贞没有提供证据证明同曦公司同意继续安排工作，故双方之间的劳动合同已于2018年4月24日终止。梅本贞于2019年7月25日申请仲裁，首次主张加班费，已经超过时效，一审法院对该项诉讼请求不予保护。梅本贞在仲裁阶段未提出过高温津贴和待岗期间工资的请求，与本案诉讼请求之间也不具有不可分性，一审法院对该两项诉讼请求不予处理。梅本贞长期休病假，且原岗位已由他人顶替。同曦公司在保安岗暂无空缺的情形下，结合岗位劳动强度对身体的负荷程度，将梅本贞调整至保洁岗位，具有生产经营上的必要性，没有超出劳动合同约定的服务岗位范围，也未对梅本贞的工作和生活产生实质性的不利影响，不构成劳动合同的变更。同曦公司已经向梅本贞发出续签劳动合同的要约，也没有降低劳动合同约定的条件，是梅本贞自身不同意续签的行为而导致劳动合同终止，同曦公司无需支付经济补偿或者赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，一审法院判决：一、确认梅本贞与南京同曦物业管理有限公司自2015年3月24日至2018年4月24日存在劳动关系；二、驳回梅本贞的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，上诉人梅本贞提交南京方成物业有限公司员工工资表复印件一份，该表载明“工资所属月份：2018年9月份蓝宝湾”，梅本贞的级别为“护卫”。梅本贞以此证明其在2018年6月份入职南京方成物业管理有限公司至今，其一直被该公司派驻蓝宝湾花园小区当保安。被上诉人同曦公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院经核实，对梅本贞提交的证据以及证明目的予以认可。本院另查明，2018年4月10日梅本贞病愈返岗后，同曦公司人事主管以梅本贞身体素质不适合保安岗位为由，要梅本贞到保洁岗位做保洁员，梅本贞不同意。2018年4月19日同曦公司向梅本贞送达《关于岗位调整及劳动合同续签通知书》，要求梅本贞两日内到新岗位报到，逾期视为旷工。梅本贞不同意，要求仍按原保安岗位续签无固定期限劳动合同，同曦公司未作回应。2018年4月24日后梅本贞不再提供劳动，同曦公司也未要求梅本贞提供劳动。二审中梅本贞述称除加班工资以外的费用已经结清，同曦公司述称全部工资已经结清。梅本贞自述于2018年6月11日到南京方成物业管理有限公司当保安至今。又查明，根据一审双方提交的工资表、银行卡交易明细，梅本贞2017年2月至2018年1月期间的平均工资为3349元/月。本案二审争议焦点：1.双方劳动关系的起止时间；2.梅本贞要求同曦公司支付加班费差额35730元、高温津贴1365元、2018年4月24日至2019年7月25日待岗工资23928元，有无依据，应否支付；3.同曦公司应否支付梅本贞赔偿金及数额。关于第1项争议焦点。本院认为，2015年3月24日梅本贞入职同曦公司当保安，末期劳动合同期限至2018年4月23日。劳动合同期限届满后双方未续签劳动合同，梅本贞2018年4月24日之后也未再向同曦公司提供劳动，后梅本贞已入职其他单位工作。因此，本案双方当事人之间劳动关系的起止时间为2015年3月24日至2018年4月24日。梅本贞要求确认其与同曦公司的劳动关系延续至2019年7月25日，与事实不符，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为：梅本贞于2019年7月25日申请仲裁要求同曦公司支付加班费，同曦公司对此不予认可，梅本贞的此项请求已经超过一年仲裁时效；梅本贞要求同曦公司支付高温费及2018年4月24日工资的请求，与梅本贞关于除加班工资以外的工资已经结清的自述不符，且已超过一年仲裁时效；双方劳动关系截止到2018年4月24日，梅本贞要求同曦公司支付2018年4月25日至2019年7月25日的待岗工资，无事实和法律依据。因此，对梅本贞要求同曦公司支付加班费差额35730元、高温津贴1365元、2018年4月24日至2019年7月25日待岗工资23928元的请求，本院不予支持。关于第3项争议焦点。本院认为，梅本贞与同曦公司签订的第一期劳动合同中约定梅本贞“在保安岗位从事相关工作”，梅本贞入职后即在保安岗位从事保安工作，虽然双方签订的第二期劳动合同中约定梅本贞“在服务岗位从事服务工作”，但梅本贞的工作岗位并未发生改变，一直从事保安工作。本院认为，第二期劳动合同约定的“服务岗位”过于宽泛，不具有特定性，且梅本贞的工作岗位并未变动，因此，第二期劳动合同不构成对第一期劳动合同约定工作岗位的变更。2018年4月10日梅本贞病愈返岗后，同曦公司在未与梅本贞协商一致的情况下要求梅本贞去保洁岗位做保洁工作。本院认为，保安工作与保洁工作均系体力劳动，对劳动者体能均有一定的要求，同曦公司的调岗理由并不成立，且梅本贞离开同曦公司后到其他物业公司一直正常从事保安工作至今，也说明梅本贞的身体状况可以担任保安工作。梅本贞符合签订无固定期限劳动合同条件，同曦公司在未与梅本贞协商一致的情况下变更梅本贞的工作岗位并且单方面要求梅本贞按保洁岗位续签劳动合同，损害了梅本贞的合法权益。梅本贞拒绝变更工作岗位并要求按原合同条件续签无固定期限劳动合同，于法有据。同曦公司违反劳动合同法第十四条第二款第三项、第三十五条规定，导致劳动关系解除，根据劳动合同法第八十七条规定，该公司应当向梅本贞支付赔偿金。根据劳动合同法第四十七条，同曦公司应当支付梅本贞违法解除劳动合同的赔偿金23443元（3349元/月×3.5×2）。综上，梅本贞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十五条、第四十七条、第八十七条规定，判决如下：一、维持江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3148号民事判决第一项；二、撤销江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3148号民事判决第二项；三、南京同曦物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向梅本贞支付赔偿金23443元；四、驳回梅本贞的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由南京同曦物业管理有限公司负担，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王 熠审判员  刘 懿二〇二〇年十一月十六日书记员  顾 欢