江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7816号上诉人（原审被告）：南京吉姆考拉投资管理有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区凤集大道**创业创新城**71（北柚17A）栋**101。法定代表人：殷德涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明明，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海伟才教育咨询有限公司，，住所地在广东省珠海市香洲区明珠南路**诚丰广场**楼****法定代表人：吴洁莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：娄德庆，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：成功，北京市京师（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京吉姆考拉投资管理有限公司（简称吉姆考拉公司）因与被上诉人珠海伟才教育咨询有限公司（简称伟才公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人吉姆考拉公司的委托诉讼代理人张明明，被上诉人伟才公司的委托诉讼代理人娄德庆、成功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉姆考拉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伟才公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院支持违约方的解约请求不符合《中华人民共和国合同法》的规定。吉姆考拉公司提供的微信聊天记录、朋友圈记录等可以证明，该公司于2019年2月21日签订案涉合同当天，按约到达珠海进行了现场实地勘察，协助伟才公司完成了选址，并在返回南京后及时完成了图纸设计，将设计图纸交给了伟才公司，为如期交货还及时生产了相关设备。2019年3月9日之后，吉姆考拉公司曾多次就发货催促伟才公司，伟才公司通知停止发货。此后，伟才公司变更经营场地，但未通知吉姆考拉公司协助其选址，说明吉姆考拉公司没有为其重新选址的义务。因变更后的经营场地不符合承重要求，案涉合同不能继续履行，后伟才公司将该经营场地转而用于经营巧虎。虽然伟才公司重新选址后，吉姆考拉公司仍向伟才公司提供承重参数，但目的是为了向伟才公司交付已经生产的设备，该行为并非吉姆考拉公司的合同义务，不能因吉姆考拉公司提供承重参数就认为其有协助重新选址的义务。伟才公司仍有义务确保重新选择的经营场地满足设备安装的承重条件。伟才公司主张吉姆考拉公司拒绝履行合同约定的选址义务，与事实不符，其以此为由解除合同没有法律依据。3.吉姆考拉公司提供的证据足以证明相关设备已经生产，一审法院以证据不足为由不予认定，与证据规则不符。现场CAD照片、图纸、效果图、两公司人员聊天记录、设备半成品照片等可以证实，吉姆考拉公司在设计完成后即生产了相关设备，否则其不可能通知伟才公司交货。吉姆考拉公司一审中当庭表示，只要伟才公司发出通知，吉姆考拉公司仍可在约定的18个工作日内交货。伟才公司虽不认可设备已经生产，却未提供任何反驳证据，甚至不愿意到现场查看已经生产的设备。吉姆考拉公司已穷尽举证能力，依法应认定其生产了相关设备。3.即便解除合同，吉姆考拉公司也不应返还定金。案涉合同明确约定伟才公司所支付的10万元是定金，在其违约的情况下其无权要求返还定金。即便按照收据认定该10万元为预付货款，吉姆考拉公司也同意解除合同，则合同解除后，伟才公司应承担现场勘察、图纸设计等服务的费用、产品的生产成本及违约责任，即按约支付30%违约金或者赔偿合理利润等损失。按照设计费的市场标准，吉姆考拉公司设计的平面图以及效果图的价格至少在2万元以上。加上吉姆考拉公司到珠海的差旅费、人员工资等成本，远不止2万元。此外，虽然伟才公司仅支付了10万元定金，但案涉合同的总金额为15.5万元，相关设备的生产成本超过10万元。因此，即便解除合同，吉姆考拉公司收取的10万元定金在扣除成本、违约金后，无需再向伟才公司返还。伟才公司辩称，1.吉姆考拉公司违约在先，一审法院认定的返还金额偏低，但为减少诉累，伟才公司未上诉，吉姆考拉公司的上诉理由逻辑混乱，不符合客观事实，请求驳回上诉。2.《吉姆考拉水育早教婴幼儿游泳馆珠海整店输出投资方案》明确载明总部支持的第一项工作内容是协助选址，但吉姆考拉公司以其行为拒绝履行合同，且合同约定商标授权于2020年2月到期，客观上已无履行可能，故一审法院判决解除合同正确。3.案涉合同已到期，现场勘察吉姆考拉公司有无生产产品已无必要，且该事项的举证责任应由吉姆考拉公司承担，本案产品不具有专属性，无法证明系为伟才公司专门生产。伟才公司向一审法院起诉请求：1.解除伟才公司与吉姆考拉公司于2019年2月21日签订的《吉姆考拉合同书》《吉姆考拉水育早教婴幼儿游泳馆珠海整店输出投资方案》；2.吉姆考拉公司返还伟才公司设备定金10万元及利息损失（以10万元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息损失）；3.吉姆考拉公司向伟才公司支付违约金46500元；4.吉姆考拉公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月21日，伟才公司（甲方）与吉姆考拉公司（乙方）签订《吉姆考拉合同书》一份，约定甲方经对乙方吉姆考拉品牌游乐设备的品牌知名度、产品质量、配套服务等多方面考察并表示认同接受，结合自身条件等商业环境，自愿订购吉姆考拉品牌系列游乐设备；1.2乙方向甲方供应吉姆考拉品牌产品，并提供配套服务，在业务运营方面上给予甲方指导和帮助，甲方向乙方支付设备费用及服务费用，接受乙方的建议等；2.1甲方在本协议约定的经营区域使用吉姆考拉品牌经营儿童游乐项目，享有合法经营权；2.2甲方享有乙方提供经营指导，培训及相关技术支持的权利；2.3甲方有权通过购买乙方吉姆考拉品牌系列产品在其有效经营区域使用“吉姆考拉”品牌；2.5甲方对乙方提供相关资料只能在协议约定范围内使用，有保密义务，不允许向第三方展示使用；2.6乙方根据甲方提供的经营场地或CAD图，负责设计规划，房屋结构安全性能由甲方寻找当地测绘单位负责鉴定；3.2乙方向甲方提供装修平面设计方案，产品宣传的电子版设计稿，若甲方自行设计宣传品，设计方案应报送乙方备案；3.3乙方提供相关开业资料，协助甲方做好宣传品推广，做好相关开业准备；3.4乙方对甲方开业前进行相关人员技术培训，经营指导及配套服务；3.5乙方负责设备的安装调试，设备保修期一年，保修期内免费维修，期满后按照成本价提供维修服务；4.1甲方经营区域为广东省珠海市香洲区；4.2经营项目为儿童游泳馆；5.1甲方订购吉姆考拉产品的总费用155000元（不含票）；5.2合同签订之日甲方向乙方支付10万元，作为本合同的设备定金，货到甲方所在地后支付4万元，乙方收到货款后立即组织设备安装工作（尾款补充说明：乙方安装工人到甲方店面必须支付12000元进度款；剩余3000元甲方使用180天后无大的质量问题必须无条件付清；保留甲方香洲区独家经营权，约定甲方一店正式开业后一年内开办分店）；6.1乙方在收到10万元定金后，在18个工作日内，负责将货物发出，甲方如需推迟发货时间须提前3个工作日书面通知乙方，乙方根据甲方指定的日期发货；9.2甲乙双方不得单方面违约及终止协议，守约方有权要求违约方继续履行合同并采取补救措施、减少损失；9.3若因甲方装修超期，货款不能及时到位等因素导致工期延后，乙方完工时间顺延；9.4在合同履行过程中，任何一方违反合同约定，应承担合同总金额30%的违约金；10.2合同有效期内双方经协商一致同意提前终止本合同并达成书面协议，则本合同可依该协议提前终止；10.4本合同期满时，双方未达成一致协议，则本合同期满自动终止；11.3合同有效期为一年，自2019年2月21日至2020年2月21日止。同日，双方确认《吉姆考拉水育早教婴幼儿游泳馆珠海整店输出投资方案》，载明店铺类型为旗舰店，合作费用为155000元（不含税），合作费用包括：全套设备设施、店面设计、安装指导、人员培训、开业促销、实践操作，该方案中另附开业物品配送清单，包括1.2米的亲子游泳池以及3米×2米的儿童游泳池等设备。伟才公司在该方案中加盖骑缝章。同日，吉姆考拉公司向伟才公司出具《商标使用授权书》一份，载明“吉姆考拉”商标为吉姆考拉公司在中国大陆注册及全权拥有，授权伟才公司在香洲区使用该商标及标识，授权有效期至2020年2月21日止。一审庭审中，双方均认可“吉姆考拉”商标系41类服务类的商标，用于教育培训幼儿园。2019年2月22日，吉姆考拉公司向伟才公司出具《收据》一份，载明收到伟才公司10万元设备及服务费。当日，伟才公司法定代表人沈加丽向吉姆考拉公司委托收款人账户转账支付了10万元。吉姆考拉公司主张伟才公司违约，向一审法院提交以下证据：伟才公司法定代表人沈加丽与吉姆考拉公司销售人员方东微信聊天记录、沈加丽与吉姆考拉公司售后人员沈关高微信聊天记录、珠海现场图片、图纸、已经生产的设备图片，证明伟才公司原定经营地址为珠海市香洲区情侣北路3999号华发蔚蓝堡，吉姆考拉公司亦曾前往该地址实地勘测并给出经营意见，并设计了设备布局及装修方案，伟才公司于2019年9月将地址变更为珠海市香洲区明珠南路1101号诚丰广场二层，新地址位于二楼，不具备经营场馆所具备的承重条件。伟才公司认为上述证据无法证明吉姆考拉公司的证明目的：1.微信聊天记录。无法确认聊天记录是否有删除，部分语音转换存在内容偏差；2019年2月19日聊天记录证明10万元为预付款并非定金；2019年2月26日聊天记录证明相关设备尚未生产；吉姆考拉公司仅于2019年2月28日履行了一次相关设计的合同义务，但伟才公司并未采纳，除此之外再未提供过任何产品及服务；伟才公司已经于2019年3月29日明确告知吉姆考拉公司更换选址，吉姆考拉公司已经同意更换选址，伟才公司重新选址的行为亦不违反合同约定；2019年9月3日伟才公司已经向吉姆考拉公司告知了承租房屋的情况，并敦促吉姆考拉公司出具相应共同参数，但吉姆考拉公司于2019年10月15日以语音回复要求使用之前的承重图予以应付，证明吉姆考拉公司拒绝履行合同义务。2.珠海现场图片。吉姆考拉公司仅到伟才公司现场勘测过一次，除此之外未安排任何人员进行工作。3.图纸。该图纸与伟才公司城堡风格存在差异，吉姆考拉公司亦同意按照伟才公司城堡风格设计，故该图纸不能证明吉姆考拉公司的证明目的。4.已经生产的设备图片。对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，无法体现地址、型号、生成时间。一审法院对微信聊天记录、珠海现场图片、图纸的真实性予以采信，但相关证明目的将结合其他证据综合认定，对已经生产的设备图片的真实性、合法性及关联性均不予采信。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人双方均具有法律约束力。伟才公司与吉姆考拉公司签订的《吉姆考拉合同书》《吉姆考拉水育早教婴幼儿游泳馆珠海整店输出投资方案》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。关于案涉合同的性质问题，伟才公司主张本案为特许经营合同，吉姆考拉公司主张本案为买卖合同。对此，一审法院认为，案涉合同中明确约定了由伟才公司购买吉姆考拉公司的吉姆考拉品牌系列游乐设备，由吉姆考拉公司提供协助选址等配套服务，伟才公司系“通过购买乙方吉姆考拉品牌系列产品在其有效经营区域使用‘吉姆考拉’品牌”，合同款项约定为设备及服务费，即案涉合同主要条款为买卖合同，兼具服务合同及特许经营合同性质，故本案不应当对合同性质进行单一性定义，案涉合同为无名合同，案由定为合同纠纷。案涉《吉姆考拉合同书》中虽未对所需房屋结构安装性能进行硬性规定，但合同设备中包括高度为1.2米的亲子游泳池以及3米×2米的儿童游泳池等设备，上述设备的安装使用明显对房屋的承重能力等安全性能以及房屋面积大小等条件具有相应的要求。双方在签订合同时，吉姆考拉公司工作人员前往伟才公司当时选址地进行实地考察，吉姆考拉公司向伟才公司出具的图纸系基于原选址地条件所作出的规划设计，后伟才公司变更选址地，虽合同中未明确约定不能变更选址，但伟才公司后续选址在商场二楼，是否能够安装亲子游泳池需要进行勘探鉴定，合同中明确约定鉴定义务方为伟才公司，伟才公司虽通过微信向吉姆考拉公司告知了新选址的相关参数条件，但并未对房屋结构安全性能进行鉴定，吉姆考拉公司无重新规划设计的基础条件，且重新规划设计增加了吉姆考拉公司工作量，不同房屋构造致使合同签订时双方的定价基础亦发生了变化，即伟才公司对合同无法继续履行有过错，存在违约行为。另外，吉姆考拉公司于2019年10月14日、2019年10月15日要求用之前的参数应付商场管理人员，其以行为表明不再履行合同。依据双方微信聊天记录，双方已经进入协商解约阶段，即双方均无继续履行合同的意愿，故对伟才公司主张解除《吉姆考拉合同书》《吉姆考拉水育早教婴幼儿游泳馆珠海整店输出投资方案》的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，依据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于已经支付的10万元的性质。《吉姆考拉合同书》中虽载明该10万元为定金，但《收据》中载明该10万元为“设备及服务费”，双方在合同后续履行过程中，亦未有履行定金合同的意思表示，该款项应当为设备及服务费的预付款。关于伟才公司主张吉姆考拉公司返还10万元的诉讼请求，因伟才公司对案涉合同无法履行负有责任，吉姆考拉公司虽未能交付相应的标的物，但其前往实地考察并出具设计图纸，提供了部分服务，伟才公司应当向其支付该部分服务费，一审法院酌定吉姆考拉公司向伟才公司支付2万元服务费，即吉姆考拉公司应当向伟才公司返还8万元。吉姆考拉公司虽主张其已经将案涉设备生产完毕，但其举证不足以证明该主张，一审法院不予采信。关于伟才公司主张利息的诉讼请求。因双方在本案起诉前已经无继续履行合同的意愿，故一审法院支持吉姆考拉公司以8万元为基数自起诉之日起即2020年4月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。关于伟才公司主张违约金的诉讼请求，因其对合同不能履行应承担相应的违约责任，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除珠海伟才教育咨询有限公司与南京吉姆考拉投资管理有限公司之间签订的《吉姆考拉合同书》《吉姆考拉水育早教婴幼儿游泳馆珠海整店输出投资方案》；二、南京吉姆考拉投资管理有限公司于判决生效之日起十日内向珠海伟才教育咨询有限公司返还设备及服务费预付款8万元，并以8万元为基数自2020年4月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回珠海伟才教育咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3310元，减半收取1655元，保全费1320元，合计2975元，由伟才公司负担1335元、吉姆考拉公司负担1640元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。伟才公司二审陈述，其一审中所述“2019年2月26日聊天记录证明相关设备尚未生产”应为“2019年2月16日聊天记录证明相关设备尚未生产”。吉姆考拉公司二审庭后书面陈述，其已根据伟才公司经营场地的尺寸及伟才公司的要求，定制：亚克力一体成型儿童游泳池1台、单面透明泡泡池2台、婴儿洗澡盆一体成型3台、幼儿洗澡盆一体成型带座椅5台、亲子游泳池1套、控制箱1台，成本合计80900元，目前均在仓库中，除控制箱外，其余产品均已没有价值，按废品处理至多值20225元，吉姆考拉公司至少亏损60675元；已定购主要设备：空气能常温机2台、沙缸泵1台、热能循环泵1台、水箱1台，成本合计47000元，一审判决作出后，吉姆考拉公司与厂家协商以机器折抵了部分货款，因设备已老化，按16400元进行折抵，吉姆考拉公司亏损30600元。伟才公司对上述产品、设备情况均不认可，认为所有货物均非为其定制，一审法院已充分考虑吉姆考拉公司的损失。二审另查明，《吉姆考拉水育早教婴幼儿游泳馆珠海整店输出投资方案》中合作政策载明，总部支持：协助选址、装修设计图纸、水电路上门指导等建店服务……。微信聊天记录显示，2019年3月9日，吉姆考拉公司销售人员方东：“装修师傅进场装修没有现在？”伟才公司原法定代表人沈加丽回复：“情况不太好，不给开工，房东那边手续不齐。”2019年3月29日，吉姆考拉公司售后人员沈关高：“你那边现在怎么个情况啊？装修进度到了大概什么样的情况？我这边估计多长时间就可以安排发货，安排人员过去安装？”沈加丽：“停工”“可能搞不了了”，沈关高：“好的，反正有什么事儿你随时通知我这边”。2019年5月21日，沈方高：“你那边现在到底怎么个情况？东西我们都生产出来了，你这边也没个音信，这样搞的我们就很为难，现在这个货有人给你定做的东西都准备好了”“你到底是做还是不做？你要不做的话，可能你还要承担一点一部分的”，沈加丽：“我跟方经理打过电话说过啊”“在重新选址”，沈关高：“好吧”。2019年11月11日，沈关高就停止合作后伟才公司承担的费用向沈加丽发送“报价0226.xlsx”，沈加丽：“你们所有的缸体都收费是吗”，沈关高：“因为帮你做好了的东西都是定做的，有的缸别人要都是定做的，不能跟别人型号不一样，所以这做出来就必须要卖出去，不然的话都是损失，这些都要算进去的。”沈加丽：“如果你们这样算的话，我不能接受”“那些配件都是通用的”……“现在是你们单方面不做”，沈关高：“是你超过了做的时间范围”，后二人关于退款金额进行协商，未达成一致，沈加丽表示走法律途径解决。以上事实有《吉姆考拉水育早教婴幼儿游泳馆珠海整店输出投资方案》、微信聊天记录为证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉合同应否解除；2.吉姆卡拉公司应否返还伟才公司款项，如应返还，金额如何认定，即10万元是定金还是预付款、违约方及返还金额如何认定。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，根据伟才公司法定代表人沈加丽和吉姆考拉公司售后人员沈关高的微信聊天记录，双方在2019年11月11日已确定不再合作，故双方该日已达成解除合同的合意，争议仅在于退款金额，故一审法院对伟才公司主张解除合同的诉讼请求予以支持，符合事实和法律依据，本院予以维持。关于争议焦点2，案涉合同虽经双方协商一致解除，但经客观、全面分析在案证据，本院认为双方对合同的解除均存在过错。其一，伟才公司在已选定经营地址并经吉姆考拉公司派人现场实地勘测并出具经营意见、设计了设备布局及装修方案的情况下，因故变更经营地址，但在选定新场地时未通知吉姆考拉公司协助其选址，也未按约对新址的房屋结构安全性能找寻测绘单位进行鉴定，而是在地址选定后才要求吉姆考拉公司提供工程参数，故伟才公司对于合同的解除存在过错。其二，根据《吉姆考拉水育早教婴幼儿游泳馆珠海整店输出投资方案》吉姆考拉公司负有协助选址义务，但其在伟才公司因故需变更经营场所且于2019年5月21日告知其“在重新选址”时，未对新场所的选定予以协助，未提示伟才公司选择符合承重要求的场所，并在伟才公司要求其提供工程参数时，让伟才公司将此前场地的数据修改后上报，故吉姆考拉公司对于合同的解除亦存在过错。综合考量双方合同义务、履行行为，本院认定双方对合同解除的过错相当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同因双方过错而解除，伟才公司主张吉姆考拉公司返还其已付的10万元，虽然合同约定10万元的性质为“设备定金”，但吉姆考拉公司收款后向伟才公司出具的收据中载明收款事由为“设备及服务费”，并非定金，故一审法院认定该款性质为预付款，并无不当。合同解除后，伟才公司已付的预付款，应根据双方过错程度、合同履行程度等综合认定吉姆考拉公司应否返还及返还金额。因吉姆考拉公司并未就其所主张的已为伟才公司定制的设备及明细、成本，结合双方对合同解除的过错程度、吉姆考拉公司已提供的服务内容等因素，一审法院酌定吉姆考拉公司返还伟才公司2万元，并无明显不当，本院予以维持。吉姆考拉公司主张10万元均不应返还，依据不足，本院不予支持。综上所述，吉姆考拉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由吉姆考拉公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 徐岩岩二〇二〇年十一月十七日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎