河南省商丘市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫14行终180号上诉人（一审原告）商丘刘福信农业科技有限公司，住所地商丘市睢阳区神火大道与珠江路交叉口联合大厦**，统一社会信用代码91411403MA46972E5U。法定代表人刘福信，职务经理。委托代理人任洪升，河南宇言律师事务所律师。被上诉人（一审被告）商丘市睢阳区市场监督管理局，住所，住所地商丘市睢阳区神火大道与北海路交叉口东100米社会信用代码1411403MB1C054450。法定代表人李自强，职务局长。出庭负责人张志全，职务党组成员。委托代理人武伟东，该局工作人员。委托代理人黄东英，河南京港律师事务所律师。被上诉人（一审被告）商丘市睢阳区人民政府，住所，住所地商丘市神火大道**div>法定代表人孙景权，职务区长。委托代理人凌梦丽，区政府工作人员。上诉人商丘刘福信农业科技有限公司因其与被上诉人商丘市睢阳区市场监督管理局、商丘市睢阳区人民政府广告行政处罚及行政复议一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403行初30号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人，被上诉人等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。本案被诉行政行为系被上诉人商丘市睢阳区市场监督管理局作出的商睢市监工商处字（2019）第59号行政处罚决定书及被上诉人商丘市睢阳区人民政府作出的商睢行复决字（2020）1号行政复议决定书。一审法院查明，商丘刘福信农业科技有限公司于2019年1月15日注册成立，公司地址，公司地址商丘市睢阳区神火大道与珠江路交叉口联合大厦**人刘福信，经营范围农业科技开发、技术推广，有机肥料、微生物肥料的销售，水果、蔬菜、预包装食品的批发零售及网上销售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。此前根据对刘福信的调查，2012年10月3日刘福信在香港注册成立刘氏果业集团有限公司，法定代表人刘福信，该公司是刘福信通过商丘金不换代理记账公司注册成立，成立后在北京市农业部北办公区24号楼219室设立办公室。刘氏果业集团有限公司主要代理推广“果根宝”大量元素水溶肥料，商丘刘福信农业科技有限公司就是为了推广“果根宝”大量元素水溶肥料成立的。2019年9月10日商丘市睢阳区市场监督管理局对商丘刘福信农业科技有限公司涉嫌虚假宣传立案调查，经调查核实情况为，商丘刘福信农业科技有限公司注册经营住所地悬挂三块招牌，分别为“商丘刘福信农业科技有限公司”、“刘氏果业集团有限公司驻商丘办事处”、“刘氏果业驻商丘产业扶贫办公室”，公司门外走廊两侧张贴15块彩色墙体喷绘，办公室内有宣传彩页，均是宣传“果根宝”肥料情况的。彩色墙体喷绘、彩页对“果根宝”宣传称“这样的效果世界难找”、“中国第一”、“世界第一”、“不是第一、就是唯一”等。在彩色墙体喷绘、彩页版面上商丘刘福信农业科技有限公司还使用了“中国万**行质量跟踪品牌”用语，宣传“中国万**行质量跟踪品牌”市场调查中心2016年颁发给果根宝系列肥料产品的：重质量、讲诚信、树品牌全国产品质量、服务质量用户满意承诺单位，经商丘市睢阳区市场监督管理局核实，与实际情况不符。商丘刘福信农业科技有限公司在彩色墙体喷绘、彩页版面上使用“中国果树研究所技术指导”、“中央电视台上榜品牌”等用语，经核实均不属实。在彩色墙体喷绘、彩页版面上商丘刘福信农业科技有限公司称“中国搜索CHinaSo．com推荐企业、央媒背书、保驾护航、合作品牌、推荐产品，股东单位：人民日报、新华通讯社、CCTV、光明日报、中国日报、经济日报、中国新闻社”并使用了上述单位的标示做宣传，均为虚假宣传。商丘刘福信农业科技有限公司在彩色墙体喷绘、彩页版面上宣称“我们的产品效益剧增，发展前景十分广阔，八年来已为农民增加直接和间接经济效益35亿，产品畅销全国28个省，282个县市和越南、韩国等东南亚6个国家”，无任何依据。商丘市国振广告有限公司于2018年11月20日为商丘刘福信农业科技有限公司制作彩页广告，彩页印制4000张，印制费用500元，墙体喷绘版面是2019年6月10日制作，共15块，每块40元，费用600元。彩页广告及墙体喷绘是商丘刘福信农业科技有限公司设计提供有商丘市国振广告有限公司印制。商丘市睢阳区市场监督管理局经调查、听证后，于2019年11月14日依法作出商睢市监工商处字（2019）第59号《行政处罚决定书》，决定作出如下处罚：1、责令停止发布广告，消除影响；2、罚款3300元。处罚决定书并于当日送达商丘刘福信农业科技有限公司。商丘刘福信农业科技有限公司于2020年11月28日向商丘市人民政府申请复议，商丘市睢阳区人民政府于2020年1月19日作出商睢行复决字（2020）1号《行政复议决定书》，决定维持商丘市睢阳区市场监督管理局作出的商睢市监工商处字（2019）第59号《行政处罚决定书》。商丘刘福信农业科技有限公司不服，诉至法院。一审法院认为，根据国家市场监督总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定，商丘市睢阳区市场监督管理局具有监督管理本辖区内扰乱市场管理违法行为并对违法行为处罚的行政职责。商丘刘福信农业科技有限公司系为推广刘氏果业集团公司代理推广的“果根宝”肥料由刘氏果业集团公司法定代表人刘福信在商丘注册成立，在宣传推广过程中，在宣传彩页及墙体喷绘宣传版面上使用“这样的效果世界难找”、“中国第一”、“世界第一”、“不是第一，就是唯一”等，以及使用的“中国万**行质量跟踪品牌”、“农业部推荐品牌”“中国果树研究所技术指导”、“中央电视台上榜品牌”、“中国搜索推荐企业……”等等用语，没有证据可以证明，属于虚假宣传。商丘刘福信农业科技有限公司印制的彩页已经分发300份，其制作的墙体喷绘版面位于联合大厦20楼的公共部分，属于向社会宣传。宣传彩页和墙体喷绘宣传的内容足以误导消费者，造成社会影响，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条规定。本案商丘刘福信农业科技有限公司与刘氏果业集团有限公司法定代表人均为刘福信，而且商丘刘福信农业科技有限公司成立也是其法定代表人刘福信为推广刘氏果业集团有限公司“果根宝”肥料而为，虽然商丘刘福信农业科技有限公司于2019年注册成立，但商丘市国振广告有限公司证实其于2018年11月20日接受商丘刘福信农业科技有限公司业务，为该公司印制广告彩页及墙体喷绘，也即在注册成立前，商丘刘福信农业科技有限公司即已公司之名开展业务，故商丘市睢阳区市场监督管理局对商丘刘福信农业科技有限公司处罚主体合法，处罚程序合法、适用法律正确、处罚适当。商丘市睢阳区人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》规定进行，复议程序合法，结果正确。遂判决驳回商丘刘福信农业科技有限公司的诉讼请求。上诉人商丘刘福信农业科技有限公司称，一审法院认定事实错误。上诉人不是行政处罚的主体。商丘市睢阳区市场监督管理局商商丘市睢阳区市场监督管理局处罚字（2019）第59号行政处罚决定书处罚主体错误，从一审中上诉人提交的证据来看：宣传彩页是2018年10月20日印刷。且该彩页上面印有以“刘氏果业集团公司及果根宝”注册商标，图片标识显示“刘氏果业集团驻商丘产业扶贫启动仪式”，该彩页与上诉人没有任何关系。同时，刘氏果业机关公司注册证书显示，该公司是2012年10月3日在香港注册，且每年都在续展且处于生效期间，说明刘氏果业集团有限公司才是本案的处罚主体。上诉人人是在2019年1月15日才成立的公司，刘氏果业集团有限公司印刷的宣传彩页是在2018年10月20日，也就是说，被上诉人商丘市睢阳区市场监督管理局对彩页宣传内容进行处罚时，上诉人公司尚没有成立，怎么能够成为行政处罚的对象。一审判决认定上诉人在注册成立之前，即以商丘刘福信农业科技有限公司的名义开展业务，没有事实依据，被上诉人执法人员先入为主，直接就上诉人涉嫌违反发布彩页广告进行调查，违反了客观全面的原则，同时，其调查国振印务有限公司工作人员，但制作清单上却盖有商丘市程辉广告有限公司的印章，明显事实不清。2018年11月20日，商丘刘福信农业科技有限公司并没有成立，一审法官“自由心证”地认为该公司在注册成立之前，即以原该名称开展业务没有事实依据。刘氏果业集团有限公司与商丘刘福信农业科技有限公司是两个独立的法人单位，独立承担责任。两者成立时间不同、业务不同、法人住所地不同、营业场所不同等等。两个公司不存在人格混同。上诉人公司成立于2019年1月15日，是在发展商丘市农业科技，让农民增产增收，早日达到小康水平。所印4000份宣传彩页系刘氏果业集团所印制与上诉人无关。综上，被上诉人作出的行政处罚决定书，缺乏事实依据，而一审法院没有完全正确地审查上诉人提交的证据，完全偏袒于被上诉人一方，从而作出错误的判决。为此，请求二审法院在查清事实的基础上作出公正的判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人商丘市睢阳区市场监督管理局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉没有事实和法律依据。被上诉人在上诉人进行调查时，其法定代表人刘福信提供了两份收据，显示宣传彩页的定做时间是2018年11月20日，刘福信花费500元。墙体喷绘定做时间是2019年6月10日，刘福信花费600元。宣传彩页和墙体喷绘内容大致相同，而且上诉人在公司成立后一直使用该宣传彩页，且宣传彩页也是在上诉人处保存。墙体喷绘也是在上诉人办公室旁喷涂，一直张贴着，说明发布虚假广告的违法行为一直处于持续状态。不仅如此，在网络上搜索上诉人公司名称，仍然会出现对果根宝等肥料的夸大宣传，仍然在使用“全国十佳农资放心品牌”、“中国质量万**行诚信品牌”等内容进行虚假宣传。上诉人是适格处罚主体。从刘福信的询问笔录可以得知，刘氏果业集体有限公司是刘福信于2012年10月3日通过商丘金不换代理记账公司在香港注册成立，两者法定代表人均是刘福信，在上诉人公司门口树立三块牌子，分别是“刘氏果业集体有限公司驻商丘办事处”、“刘氏果业住商丘产业扶贫办公室”和“商丘刘福信农业科技有限公司”，可见两个公司办公场所是混同。被上诉人据此作出处罚主体正确。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。被上诉人商丘市睢阳区人民政府答辩意见同被上诉人商丘市睢阳区市场监督管理局，并称复议决定程序合法，结果正确，请求驳回上诉，维持原判。一审各方当事人提供的证据均已随案卷移送本院。二审中，各方当事人没有提供新的证据。二审对证据的认证及查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。其中，推销的商品或者服务可以是广告主自己的商品或服务，也可以是他人的商品或服务，均不影响广告主身份的认定。根据庭审查明的事实，涉案记载广告内容的招牌、彩色墙体喷绘和彩页均保存于上诉人处，制作广告的费用清单也由上诉人保存，应当认定上诉人系广告主，上诉人与刘氏果业集团有限公司是否是关联公司或混同不影响认定上诉人广告主身份，上诉人是适格被处罚主体。被上诉人商丘市睢阳区市场监督管理局依法对上诉人处检查，发现其宣传彩页及墙体喷绘宣传版面上存在虚假宣传行为。印制的彩页已经分发300份，制作的墙体喷绘版面位于联合大厦20楼的公共部分，属于向社会宣传。宣传彩页和墙体喷绘宣传的内容足以误导消费者，造成社会影响，其行为违反了《中华人民共和国广告法》的有关规定，遂依法予以行政处罚，事实清楚，程序合法。被上诉人商丘市睢阳区人民政府行政复议决定正确。一审法院认定事实清楚,适用法律法规并无不当。上诉人上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费五十元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  何彬审判员  冯明审判员  牛杰二〇二〇年十一月十三日书记员  崔璐