新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵08民终1100号 上诉人（原审被告）：夏化云，男，1959年1月15日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：达飞，新疆天众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李建民，男，1962年10月10日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：杨永忠，新疆文舵律师事务所律师。 上诉人夏化云因与被上诉人李建民居间合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2020)兵9001民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏化云及其委托诉讼代理人达飞、被上诉人的委托诉讼代理人杨永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏化云上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人在一审的诉求；2.一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。首先，被上诉人在一审提供新疆三元生物科技有限公司（以下简称三元公司）于2019年11月17日出具的证明。其证明的内容是否真实暂且不论，就从证据的形式要件来看，该份证明虽然有三元公司的行政章，但无制作人、盖章人的签名及联系电话、身份证号，不符合证据的形式要件，不能作为认定案件事实的依据。其次，该份证明的内容不符合事实，任何一个大中型项目首先要通过环保部门达标才能立项上马，而现在此项目已进入到施工阶段，该证明的内容显示因环保未达标不能施工，这完全不符合逻辑和事实。再者，按照石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司（以下简称紫泥泉公司）和三元公司签订的施工合同约定的开工时间是：“暂定2017年6月1号开工，具体要以三元公司书面通知的时间为准”。实际上被上诉人代表紫泥泉公司已于2017年9月份进场施工，后又自动退场停工。被上诉人一审中自认其代表紫泥泉公司已进场实施架设桥梁、涵洞、修路、土地平整、以及围墙地基的浇注等行为，这说明被上诉人已进场施工。最后，一审法院认为上诉人提供的证据没有原始参照错误，二审法院可以亲临现场考证，从现场上可以看出上诉人所提供的证据就是三元公司的园区现场，以此证明被上诉人已进场施工，故上诉人不应退还被上诉人居间费。 李建民辩称，一审法院认定事实正确。被上诉人未能按约定进场施工，其施工的内容不是紫泥泉公司和三元公司签订的施工合同约定的施工内容，是被上诉人为以后自己施工方便所做的前期准备工作。因双方在借条中约定，若未按合同规定时间进场施工，则退还已收取的居间费，故二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 李建民向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告借款30万元；2.判令被告支付原告利息34800元[30万元×4.35％÷12个月×32个月（2017年3月17日至2019年11月17日）]；3.由被告承担本案受理费。 一审法院认定事实：2017年3月17日，原告给被告汇款30万元。2017年3月22日，原、被告签订居间合同一份，居间合同为被告提供的制式合同，合同甲方为原告，乙方为被告，合同上未写明所涉工程项目名称，对于居间报酬，合同内容如下：“1.居间费用为工程施工合同总金额的5％；2.在促成居间合同期间，甲方应向乙方支付居间费300000元，如因甲方原因引起的不能促成居间成功，乙方只返还前期收到的居间费用，不承担其他责任，乙方居间成功，甲方在成功进驻工地施工的一个月内，应支付乙方/元居间费用，剩余居间费用金额，在甲方收到发包方第一笔工程款后三日内一次性支付乙方居间费50％，收到第二笔款时再给乙方支付剩余50％，否则视为违约；3.甲方可以转账或现金的方式支付”。该居间合同为一式两份，原、被告各持有一份。当日，被告给原告出具借条一张，内容为：“今借到李建民现金叁拾万元整。注：本人给李建民介绍新疆三元生物科技有限公司造价壹仟贰佰万元工程一单，如此工程能按合同规定的时间进场施工，此借款则自然转换为本人的居间费用，如此工程有造假行为或不能按时进场施工（不可抗拒的因素除外），此款由我本人一次性返还”。 2017年4月21日，原、被告又签订居间合同一份，居间合同仍为被告提供的制式合同，合同甲方为原告，乙方为被告，合同上未写明所涉工程项目名称，对于居间报酬，合同内容如下：“1.居间费用为工程施工合同总金额的3％；2.在促成居间合同期间，甲方应向乙方支付居间费/元。如因甲方原因引起的不能促成居间成功，乙方只返还前期收到/元的居间费用，不承担其他责任。乙方居间成功，甲方在成功进驻工地施工的一个月内，应支付乙方/元居间费用。剩余居间费用金额，在甲方收到发包方第一笔工程款后三日内一次性支付乙方居间费50％，收到第二笔款时再给乙方支付剩余50％，否则视为违约”。该居间合同为一式两份，原、被告各持有一份。 2017年5月5日，原告作为紫泥泉公司的代理人与三元公司签订施工合同两份，工程名称为：三元公司生物微肥建设项目，其中一份合同的价款金额（暂定）为1200万元，开工日期为2017年5月15日，竣工日期为2018年8月30日；另一份合同的价款金额（暂定）为5000万元，开工日期为2017年6月1日，竣工日期为2018年11月16日；两份合同所附通用合同条款约定“发包人负责办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件；将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通”。后，原告仅进行了架设涵管、回填平地、修建简易道路的前期施工准备工作，未能按照合同约定时间进场施工。 2019年11月17日，三元公司出具证明一份，内容为：“因新疆三元生物科技有限公司生物微肥建设项目环评报告至今未批复，造成该工程截止目前未能进场施工，特此证明”。 案件审理过程中，该院于2020年6月8日去紫泥泉公司作调查笔录一份，并调取紫泥泉公司与三元公司签订的施工合同。调查笔录主要内容为：“原告并非紫泥泉公司员工，其作为紫泥泉公司的代理人与三元公司签订合同，就两份合同，原告与紫泥泉公司为挂靠关系；合同至今仍未实际履行，所涉工程未实际施工，紫泥泉公司也已提起对三元公司的诉讼，要求解除合同，退还预付保证金；合同所涉施工场地外有一条废弃渠道，原告进行了架设涵管、回填平地、修建简易道路的前期准备工作，该部分工作不在合同所涉工程范围内，且按照合同约定，该部分工作属于发包方在发包工程时应当完成的‘三通一平’范围内；紫泥泉公司不清楚原告和被告之间30万元的事情”。 另查：被告自行在其持有的两份居间合同工程项目空白处分别添加“新疆三元生物科技公司壹仟贰佰万”、“新疆三元生物科技公司伍仟万”。 一审法院认为，原告于2017年3月17日给被告汇款的30万元实际为原告支付给被告的居间费用，双方之间为居间合同关系，并非民间借贷关系。被告于2017年3月22日给原告出具的借条实际为双方当日签订的居间合同的补充，按照该借条的约定，被告须促成原告按合同规定时间进场施工，若原告未能按合同规定的时间进场施工，则被告退还其收取的居间费。根据庭审查明，原告确未能按合同规定的时间进场施工，被告应退还原告居间费，故对原告要求被告返还30万元的诉讼请求，该院予以支持。对于原告主张的利息，因本案所涉30万元并非借款，双方签订居间合同时也未对居间费的利息予以约定，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决： 一、被告夏化云于本判决生效之日起三日内返还原告李建民居间费300000元； 二、驳回原告李建民的其他诉讼请求。 案件受理费6322元（原告已预交），由原告李建民负担657元，由被告夏化云负担5665元，与其应付款项同期给付原告李建民。 二审中，双方当事人均未提供新证据。上诉人认为一审法院查明的事实中遗漏紫泥泉公司与三元公司签订的两份施工合同中关于合同开工日期2017年5月15日和2017年6月1日为暂定或依发包方书面通知为准的内容。上诉人还认为一审法院认定被上诉人进行架设涵管、回填平地、修建简易道路不是进场施工错误，应当认定为是进场施工行为。上诉人对一审法院查明的其他事实无异议。被上诉人对一审法院查明的事实无异议。因上诉人提出异议的开工日期暂定的内容在合同中是手写的，而签订合同的双方均非本案当事人，故对该部分手写的内容本院无法核实其真伪，故对上诉人提出的异议不作处理。因被上诉人架设涵管、回填平地、修建简易道路是工程项目施工所必须进行的工作，一审法院认定不是进场施工行为错误，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 二审期间，上诉人称涉案工程已不再施工，未取得环评报告批复，紫泥泉公司已起诉三元公司要求退还工程保证金50万元。上诉人要求中止本案的审理，待紫泥泉公司起诉三元公司的案件审结后，确定了被上诉人是否进场施工的问题后再审理本案。被上诉人称其只是挂靠紫泥泉公司对涉案工程进行了前期准备工作的施工，价值9.4万元，其施工的内容非施工合同约定的施工内容。被上诉人称涉案工程未施工、未取得环评报告批复，认可紫泥泉公司已起诉三元公司索要工程保证金50万元的事实，不同意中止本案的审理。 本院认为，本案的争议焦点是30万元居间费上诉人应否退还被上诉人。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定：“居间合同是居间向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案双方当事人认可双方之间存在居间合同关系，认可被上诉人已向上诉人支付居间费30万元，该合同具有法律效力，本院予以确认。现被上诉人提供居间合同和借条，起诉上诉人要求返还居间费30万元，其理由不能成立。依据涉案居间合同的约定和上诉人在借条中的承诺，上诉人应否退还居间费，是以被上诉人是否按时进场施工来确定的。依据查明的事实，2017年，被上诉人挂靠紫泥泉公司，并作为紫泥泉公司的代理人与三元公司签订施工合同两份后，进行了架设涵管、回填平地的施工行为，虽然被上诉人称该施工行为只是为自己以后施工做的前期准备工作，但该施工行为确实是施工工程必须进行的施工项目，不论该施工行为是否包含在紫泥泉公司与三元公司签订的施工合同范围内，均不能否认该施工行为是涉案施工工程的组成部分。再者，被上诉人挂靠紫泥泉公司签订施工合同、进行架设涵管等施工行为是基于上诉人居中介绍，被上诉人对其现在未施工未提供证据证明是三元公司阻止其施工的，故本院认定被上诉人已进场施工，按照约定，上诉人不应再退还居间费。至于涉案工程是否取得环评报告批复，只是工程项目的审批手续是否具备的问题，不能作为是否施工的凭证。工程是否施工，应当以机器设备、人员材料是否进入工地现场，并实际进行作业为依据。关于紫泥泉公司起诉三元公司之事，是对保证金保证的事项是否实施，是否能够实现合目的问题的解决，与被上诉人是否进场施工并不具有必然的联系，故无需中止本案的审理。 综上所述，上诉人的上诉请求成立；一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院(2020)兵9001民初711号民事判决； 二、驳回被上诉人李建民在一审的诉讼请求。 一审案件受理费6322元（李建民已交纳），二审案件受理费5800元(夏化云已交纳)，合计12122元，由被上诉人李建民负担。被上诉人李建民于判决生效之日起十日内给付上诉人夏化云58**元。 本判决为终审判决。 审判长  刘宁之 审判员  李红敏 审判员  胡春红 二〇二〇年十一月十九日 书记员  陈雅茹