广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21148号上诉人（原审原告）：广州市盛邦康体场地材料有限公司，住所地广东省广州市花都区炭步镇旺边工业村二路**之一。法定代表人：罗聪典，职务：总经理。委托诉讼代理人：褚嘉文，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宇，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李庆林，男，1963年10月14日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：庞保乐，广东顶匠律师事务所律师。上诉人广州市盛邦康体场地材料有限公司（以下简称盛邦公司）因与被上诉人李庆林劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。盛邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持盛邦公司的全部诉讼请求；2.判令盛邦公司无须支付李庆林2017年1月至11月工资47455元；3.判令盛邦公司无须支付李庆林解除劳动关系经济赔偿金61081.5元；4.本案诉讼费用全部由李庆林承担。事实和理由：一审认定事实存在多处严重错误。1.一审法院错误认定李庆林离职原因。一审法院故意忽视李庆林逃避、拒绝办理离职手续的客观事实，从而再得出“盛邦公司主张李庆林离职原因为双方协商解除劳动关系，但其未有李庆林确认的相关证据予以证明”的严重错误认定。本案“未有李庆林确认的相关证据”的直接、关键原因是李庆林逃避、拒绝办理离职手续。根据盛邦公司提供的证据9《短信记录》，在李庆林未按照双方约定的2017年12月4日到公司办理离职手续后，盛邦公司自2017年12月7日起多次发送短信要求李庆林到公司办理手续、结清费用。但直至双方仲裁之日，李庆林没有到公司办理手续，所以才没有经李庆林确认的相关证据。因此，系李庆林恶意逃避办理手续，应当由其承担相应的法律责任。2.一审法院错误认定“200万销售额”的销售主体。一审法院系故意忽视微信聊天记录的明确记载，从而再得出“确认200万销售额系李庆林与谭志平的团队业绩目标”的严重错误认定。盛邦公司只是单独与李庆林达成降低工资待遇约定和奖金方案，而不是李庆林、谭志平两人。首先，根据盛邦公司提供的证据1《微信聊天记录》，李庆林提供的证据9《微信聊天记录》，只是盛邦公司与李庆林个人达成的奖金方案，微信聊天记录中用的是“你”“我”，并非“你们”“我们”，更没有提及谭志平的名字或者业绩。其次，盛邦公司也没有与谭志平达成降低工资待遇约定或奖金方案。再次，根据盛邦公司提供的证据10《李庆林2016年12月-2017年11月工资发放记录表》，李庆林2017年上半年仅1月份提成1878元、4月份提成317元，2017年下半年才有较大金额的提成，从提成发放记录已经证明李庆林上半年没有业绩。最后，若按照李庆林所述“其于2017年上半年的业绩计算至谭志平名下”，那为什么其还有1月份、4月份的提成？为什么下半年不继续计算至谭志平名下？为什么其从2017年下半年领取较大金额的提成？因此，“200万销售额”系明确李庆林的个人业绩，与谭志平无关。3.一审法院错误认定“李庆林与谭志平团队所完成的业绩已经超200万”。李庆林的主张除了其与谭志平的个人微信聊天记录，没有任何有效证据可以证明，应当承担举证不能的不利后果。李庆林辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回盛邦公司的上诉请求。盛邦公司向一审法院起诉请求：l.判令盛邦公司无须支付李庆林2017年1月至11月工资48000元；2.判令盛邦公司无须支付李庆林2017年11月22日回公司和29日回去西安的交通费共1330元；3.判令盛邦公司无须支付李庆林解除劳动经济赔偿金67860元；4.本案诉讼费用由李庆林承担。一审法院认定事实：李庆林于2015年5月20日入职盛邦公司，工作岗位是业务总监，后来是西安办事处的负责人，双方有签订劳动合同。另查明，2019年1月8日，广州市公安局花都区分局立案侦查李庆林职务侵占盛邦公司财产一案，广州市花都区人民检察院于2019年4月19日出具《不批准逮捕决定书》，广州市公安局花都区分局于2020年4月8日出具《解除取保候审决定书》；一审法院分别于2019年9月18日、2020年1月21日、2020年4月2日分别致函广州市公安局花都区分局了解该案侦查进展情况，均被复函告知该案在进一步侦查中。1.关于李庆林离职时间及原因的认定。鉴于（1）盛邦公司主张李庆林离职时间为2017年12月4日，离职原因为双方协商解除劳动关系，但其未有李庆林确认的相关证据予以证明；（2）李庆林主张离职时间为2017年11月29日，离职原因为公司单方解除劳动关系，有罗聪典（经理）在公司内部群的聊天记录为证，一审法院予以确认。2.关于李庆林于2017年度基本工资基数的认定。盛邦公司主张2017年开始基本工资基数从8000元调整至4000元，待全年完成200万销售额度前提下按照每月4000元标准进行补发，鉴于（1）盛邦公司主张200万销售额系李庆林个人需要达到的目标，李庆林主张200万销售额系李庆林所带领的西安办事处团队（另一名成员系案外人谭志平）需要达到的目标，盛邦公司提交的成本核算表统计时间为2017年下半年业绩，公司方解释为2017年上半年只有谭志平的业绩，没有李庆林的业绩，李庆林解释为其于2017年上半年的业绩计算至谭志平名下，一审法院认为盛邦公司的解释不符合日常生活经验基本法则，且其负有对“200万销售额”进行限定的举证责任，其未能对自己作出的不合理陈述进行举证，故一审法院采信李庆林的上述主张，确认“200万销售额”系李庆林与谭志平的团队业绩目标；（2）根据现有证据，李庆林与谭志平团队所完成的业绩已经超过200万，故李庆林有权主张每月4000元的工资补发。3.关于盛邦公司拖欠李庆林工资以及离职前十二个月工资的认定。（1）经查明，李庆林2016年11月工资8200元，2016年12月工资16200元，2017年1月工资10078元（欠4000元），2017年2月工资8200元（欠4000元），2017年3月工资8200元（欠4000元），2017年4月工资8517元（欠4000元），2017年5月工资8200元（欠4000元），2017年6月工资8200元（欠4000元），2017年7月工资12538元（欠4000元），2017年8月工资13613元（欠4000元），2017年9月工资10830元（欠4000元），2017年10月工资9387元（欠4000元），故李庆林离职前十二个月的平均工资为10180.25元；（2）李庆林2017年11月工资，考虑到其离职时间为2017年11月29日，故其工资应计为7455元（8200÷22天×20天，欠7455元），故盛邦公司拖欠李庆林工资合计47455元。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。李庆林系盛邦公司的员工，李庆林为盛邦公司提供了有报酬的劳动，双方依法存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。如前所述，盛邦公司构成违法解除与李庆林的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，盛邦公司应向李庆林依法支付违法解除劳动合同的经济赔偿金61081.5元（10180.25×3×2）。囿于双方均对1250元飞机票的差旅费予以确认，一审法院予以照准。另，盛邦公司应向李庆林支付拖欠工资47455元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十条之规定，一审法院判决如下：一、广州市盛邦康体场地材料有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付2017年1月至2017年11月工资47455元给李庆林；二、广州市盛邦康体场地材料有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付差旅费1250元给李庆林；三、广州市盛邦康体场地材料有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动关系赔偿金61081.5元给李庆林；四、驳回广州市盛邦康体场地材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市盛邦康体场地材料有限公司负担。二审中，当事人没有新的证据提供。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，李庆林作为申请人于2018年8月31日以盛邦公司为被申请人向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求为：一、请求被申请人立即向申请人支付拖欠工资及提成共计56000元；二、请求被申请人立即向申请人支付报销费共9917.5元；三、请求被申请人立即向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金67860元。该仲裁委于2018年12月7日作出穗花劳人仲案〔2018〕1879号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付申请人2017年1月至11月工资48000元；二、被申请人自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付申请人2017年11月22日回公司和29日去西安的交通费共1330元；三、被申请人自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付申请人解除劳动关系经济赔偿金67860元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。盛邦公司不服该仲裁裁决诉至一审法院。李庆林在一审提交的“盛邦内部群”微信聊天记录显示，“盛邦罗总”于2017年11月29日下午13：44发布以下内容：“告知：谭志平、李庆林俩人年度销售业绩极不理想，为不影响其本人发展和公司资源，已对此两人作出解聘处理，若同事们还跟此两人有业务或金钱上的联系，请慎重，特此告知！”盛邦公司确认该微信聊天记录的真实性。盛邦公司与李庆林共同在一审提交的罗聪典与李庆林的聊天记录显示，就李庆林在微信中说的“我现在的薪酬领取从7月1日起执行公司的新标准。我我垫付的24000元公司西安办事处房租，请您通知财务退还给我。”罗典聪在2017年8月16日12：11回应称“1.西安仓储我今年是不同意留的，是你用200万/年的业绩来担保的，现在还没达到200万。2.按现在的薪酬方案，西安我也是不同意留仓储的，但下半年的费用公司也是付了。3.处理方法：a将业绩冲上200万，该补回给你的一分不少的补回给你。b公司止损，现在就将西安办事处撤了。你选择吧。”本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的是盛邦公司应否向李庆林支付2017年1月至11月工资47455元以及违法解除劳动合同的赔偿金61081.5元。关于工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”盛邦公司与李庆林均确认自2017年起调整李庆林的薪酬支付方案，基本工资基数从8000元调整至4000元，在完成全年200万元的销售额度的条件下，再按每月4000元的标准予以补发。但对于完成全年200万元销售额系李庆林个人需达到的目标还是李庆林负责的西安办事处团队需达到的目标，双方各执一词。李庆林主张该200万元销售额是其负责的西安团队的全年销售业绩目标，其全年销售额已经达200万元，盛邦公司应按每月4000元的标准支付其余的工资。盛邦公司则主张是李庆林个人全年需达到的销售业绩额度，由于李庆林在2017年未能完成200万元的销售目标，故其无需向李庆林补发工资。依据上述法律规定，盛邦公司对其可减少发放李庆林劳动报酬负有举证责任。根据罗聪典与李庆林的聊天记录，罗聪典回复西安仓储其是不同意保留，是李庆林用200万/年的业绩来担保的，鉴于李庆林是西安办事处的负责人，故就此处的200万业绩是指李庆林的个人业绩还是李庆林团队的业绩，需由盛邦公司作进一步的举证，在盛邦公司未能进一步举证的情况下，结合罗聪典与李庆林谈及的均是西安仓储或西安办事处的撤或留而不是李庆林个人的去或留，而李庆林又是西安办事处的负责人，本院认为李庆林的主张合乎情理。一审在盛邦公司不能提供证据证明其主张的情况下，采信李庆林的主张，认定200万元销售额是西安团队即李庆林与案外人谭志平的全年销售业绩目标并无不当，本院予以支持。盛邦公司在本案只提交了李庆林2017年7-12月的成本核算清单，并解释李庆林在2017年上半年没有销售业绩，但盛邦公司未能提供其曾就李庆林2017年上半年的销售情况进行提醒或监督管理的证据，以佐证李庆林在2017年上半年没有销售业绩的事实，故盛邦公司的解释不合常理，现仅凭李庆林2017年7-12月的成本核算清单不足以证明李庆林的全年业绩，且盛邦公司也未能提供证据证明李庆林的团队的销售业绩在2017年不到200万元，因此，盛邦公司应当承担举证不能的不利后果。一审根据查明的案件事实认定盛邦公司应向李庆林支付2017年1月至11月欠发的工资47455元并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。李庆林主张其离职原因是盛邦公司单方解除劳动合同，并提交了盛邦公司经理罗聪典于2017年11月29日在“盛邦内部群”发布的微信聊天记录予以证明，微信聊天记录显示“盛邦罗总”称因李庆林与案外人谭志平年度销售业绩极不理想，已对此两人作出解聘处理。盛邦公司现主张其在2017年11月29日并未作出解聘李庆林的决定，但未能对该微信聊天记录作出合理的解释。由于解除权是形成权，解除的意思表示一经作出并到达对方即发生法律效力，现盛邦公司的经理在公司内部微信群发布已对李庆林作解聘处理的消息，足以证明盛邦公司单方解除劳动关系的事实。而根据该告知的内容可知盛邦公司是以李庆林年度销售业绩不理想为由作出解除决定，但盛邦公司并无举证证明盛邦公司的规章制度规定员工的业绩不理想即可予以解除。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：……（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”即若李庆林确实工作业绩不理想，盛邦公司应当先予以培训或者调整工作岗位，李庆林仍不能胜任工作的，才可予以解除劳动合同。因此，盛邦公司直接作出解除劳动合同的决定构成违法解除。综上，李庆林主张盛邦公司应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金合法有据，一审在认定李庆林离职前12个月的平均工资为10180.25元的基础上计算盛邦公司应当向李庆林支付赔偿金61081.5元（10180.25元×3个月×2）并无不当，本院予以维持。盛邦公司主张无需支付依据不足，本院不予采纳。综上所述，盛邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市盛邦康体场地材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十日书记员  张 曦罗敏婷