河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3121号上诉人(原审被告、反诉原告)：王松江，男，1971年11月1日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：赵喜全，河南华云律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：崔国保，男，1965年11月27日出生，汉族，住武陟县。委托诉讼代理人：杨春霞，焦作市沁阳市沁园法律服务所法律工作者。原审被告：焦作市耘拓建设工程有限公司，住所地：河南省焦作市马村区永兴路祥瑞小区门面房**楼**。法定代表人：王爱生，系该公司总经理。上诉人王松江因与被上诉人崔国保及原审被告焦作市耘拓建设工程有限公司（以下简称耘拓公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王松江上诉请求：1、依法撤销沁阳市人民法院(2020)豫0882民初1702号判决;依法驳回被上诉人的本诉请求,支持上诉人的反诉请求;2、一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院关于上诉人提交证据不能证实崔国保违约的认定显属错误。首先，根据双方2017年4月10日签订劳务合同的约定，劳务期限自2017年5月10日起算130天为不变工期，即2017年9月16日完成劳务施工。其次，根据崔国保原审起诉状第2页第14行所述,崔国保于签订劳务合同后的2017年4月22日即提前进入工地开始施工了。双方2017年4月10日合同约定2017年5月10日开始计算工期,但客观事实是崔国保于2017年4月22日就提前开工了。如此清楚的开工日期,而原审判决第11页第17、18行以“本案反诉并未提交证据证实具体的开工日期”为由错误认定不能证实崔国保违约。本案工期无论从2017年4月22日的实际开工日期计算还是从约定的2017年5月10日起算,至迟均应于2017年9月16日完成劳务施工。再根据崔国保起诉状第2页16行2018年2月10日主体完工的陈述,以及实际上确于2018年2月主体才完工的客观事实，崔国保违反工期的事实是十分确定的。二、原审法院基于对工期违约事实的认定错误导致错误判决上诉人返还24万元保证金。按照合同“九、履约保证金”条款的约定,崔国保先后向上诉人交纳履约保证金24万元人民币,为其保质、保量、按期完成劳务施工提供担保。但从履约初始崔国保即无法有效组织工人提供劳务作业,以及屡屡出现质量问题,造成劳务施工期限一再拖延,直至2018年2月才完成主体的劳务施工。此后,因崔国保无法继续组织粉刷劳务工人,及其为了避免继续拖延劳务期限而依照合同“十四、乙方责任”第8项约定承担逾期每日1000元的违约金,其即主动提出不再履行合同约定的粉刷劳务的请求，造成上诉人不得已将粉刷作业交由他人提供劳务,直至2018年4月底才完成粉刷，劳务逾期整整七个半月的时间。因崔国保未能保质、保量、按期完成劳务作业,其为全面履约所提供的24万元无权主张返还。三、原审驳回上诉人的反诉请求显属认定反诉事实和适用法律错误。首先，根据原审庭审，崔国保对上诉人举证合同逾期外因材料涨价造成上诉人增加了购买材料的支出证据和事实均无异议。其次,原审判决第11页第20-24行关于反诉请求成立与否的评述存在根本性错误。第一,合同期限内材料价格涨与降确系市场参与者应承担之风险;但合同逾期造成上诉人多支付的材料价款,依照《中华人民共和国合同法》第107、112、113条之规定,依法应由崔国保赔偿上诉人因其违约而对上诉人造成的多支出材料款损失;第二,本案反诉所涉多孔砖和商砼均系建筑业主要的大项建材,市场价格同步且透明。该材料涨与降并非某个别或者某部分生产供应商所能决定,而是由大的市场环境下的生产成本的涨与降等因素所决定;主要的大项建材虽不比油价由国家于窗口期调整并发布统一的价格,但大项建材一旦进入新一轮市场行情上涨,所有生产供应商都不会原价贱卖的,上诉人也只能按照调整过的市场价格购买该建材商品;第三,建设项目的平米单价通常是固定的,上诉人多支付建材成本的后果就是承建项目的利润降低甚至赔本,与上诉人追求施工利益的目的相违背。上诉人极不情愿多支付建材成本,但除了随行就市购买外也是没有其他任何路径的;建材商品虽系上诉人与供货方买卖关系,但因崔国保劳务逾期期间材料涨价造成上诉人多支付的建材成本就与崔国保有着直接的关系。因此对上诉人造成的损失,依法应由崔国保承担赔偿责任。综上,恳请贵院明察,依法支持上诉人的上诉请求。崔国保辩称，一、2017年5月10日，崔国保与王松江签订的建设工程施工劳务分包合同无效。该合同第七条约定：“具体开工时间以工程总发包的通知开工日期为准”，本案中，王松江并没有向崔国保下发开工日期的通知，上诉人单方认为合同约定施工天数为130天，就认定崔国保工程逾期，没有事实和法律依据。所以，王松江未提交证据证实具体的开工日期，故不能证实崔国保违约。二、崔国保与王松江签订的建设工程施工劳务分包合同第九条约定：“本合同签订当日乙方（崔国保）向甲方（王松江）先缴纳20万元，主体封顶退还10万元，土建装饰结束退还10万元”，崔国保所承揽的3#楼学生宿舍楼工程已经完工，并交付使用，所以，王松江应返还崔国保履约保证金24万元。三、崔国保对上诉人在一审中提交的出库单、供货单、对账单的证据材料的真实性没有异议，但对证明指向有异议，崔国保认为商品价格系王松江与第三方协商约定，至于材料价格的上涨与下降，是由市场行情所决定的，并不是崔国保所能决定的。综上答辩意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。耘拓公司未出庭，没有发表意见。崔国保向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认2017年5月10日，原告崔国保与被告王松江签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；2、请求法院依法判令被告王松江返还原告崔国保保证金24万元；3、依法判令被告耘拓公司对第二项请求承担连带责任；4、诉讼费用由二被告承担。王松江向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告崔国保赔偿反诉原告损失396807.67元；2、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年4月10日王松江（甲方）与崔保国（乙方）签订建设工程施工劳务分包合同一份，合同约定：“．．．．．．一、工程概况1、工程名称：职业学院3#学生宿舍楼。2、工程地点：焦作工贸职业学院内。3、结构形式：砖泥。4、质量标准：优良。二、劳务分包人资质情况1、资质证书号：2、专业资质等级：3、营业执照号：4、注册地址：三、承包方式劳务大清包，包施工人工费、施工机械费、周转材料费、施工技术管理、安全文明施工费。质量和工期达到甲方与业主所签总合同及充协议的要求，配合甲方对现场材料进行取样检测。四、承包范围：按施工图，招标文件规定和图纸会审纪要及甲方提出的变更范围内的全部土建工程，主体、钢筋、模板、混疑凝土全过程、二次结构、内外粉刷、止水带、毛墙毛地、卫生间找平找坡、屋面工程、批顶等、建设方与施工方签订的大合同内的施工内容均包括在本合同施工范围内。预埋件制作的人工费、机械费、职工食堂及炊具、周转材料、机械设备、耗材费等。不包括防水、门窗制作与安装、油漆、涂料、安装工程（水电、暖通、消防、电梯等）及外墙保温和干挂石材1、人工费：人工配合机械挖土、清土、截桩头及吊运桩头机械、人工，配合室内及室外基坑四周的回填土工程（包括褥垫层回填），基础垫层及主体结构的钢筋制作与绑扎（含钢筋链接、闪光对接焊）植筋、模板支拆、混凝土的浇注与养护、砌体及二次主体结构，内外墙粉刷、楼地面（如果甲方和总承包方统一要求地面找平层不需要施工，能保证地面质量的，甲方不再扣除此项的施工费用），公共部分的粘贴、外架搭设，施工现场的地面硬化、施工现场内材料的装卸及二次搬运，安全文明施工用工等费用。2、施工机械：包括垂直运输机械（塔吊、施工电梯）、钢筋加工设备（电焊机、调直机、弯曲机、切断机等）、混凝土浇注设备（振动器、平板振动器、木工设备、内外粉刷设备、小型施工机具等。3、周转材料：模板、方本内外脚手架及支撑用钢管、扣件级配电箱以外配电箱，电缆、照明等、以及其他小型工具4、主体施工用小五金（铁丝、绑丝、焊条、双面胶、焊剂．．．．．．五、结算依据及承包单价：1、本工程土建部分按照2008版河南省预算定额建筑面积计算规则计算面积．．．．．六、甲方提供的建筑材料甲方提供钢材、水泥、商品混凝土、砂、石子、砖及加气混土块、粉刷用的砂、石子及水泥等实体建筑材料。七、工期本工程定于2017年5月10日开工至2017年月日竣工，日历天130天，具体开工时间以工程总发包的通知开工日则为准，施工日历天天数不变。八、工程结算及支付方式：1主体封顶7日内，付本阶段已完工程款的65％，主体封顶经甲方、监理验收合格后7日内支付已完成工程款的75％，全部工程经甲方、监理验收后支付已完成工程款的90％，工程交工备案结束付至合同总款的95％，剩余5％作为质量保证金，质保期满后，按《程质量保修书》中有关规定，返还质保金．．．．．九、履约保证金在本合同签订当日乙方向甲方先缴纳20万元，主体封顶退还10万元，土建装饰结束退还10万元．．．．．．十二、施工组织及安全质量要求：1、乙方必须严格技照施工图纸、设计变更说明和国家颁布的规范、进行施工，并接受甲方、工程总发包人及监理的监督检查。2、乙方确保按图纸，按规范、按时、按质施工，工程质量必须达到国家规定的验收标准。施工质量如达不到国家规定的验收标准，乙方必须无条件返工，返工的费用由乙方承担，且工期不予顺延，浪费的材料及所耗水电费用由乙方双倍承担，并给予处罚．．．．．．10、若应乙原因产生质量问题，甲方有权对乙方进行2000元以上的罚款、且有权要求乙方对该质量问题给甲方造成的损失进行赔偿，若应乙方原因产生质量问题，乙方不能在约定的时间整改补救的情况下，由乙方承担违约责任且甲方有权单方终止合并要求乙方赔偿损失．．．．．．13、乙方必须服从甲方的管理及指挥执行本项目部的一切规章制度，避守国家的政策法令，乙方在施工中因管理、质量、安全、工期不符合甲方要求时，甲方有权单方终止合同，另行安排劳务公司进行施工，终止协议时，按完成工程质量的终止结算工程款，余款及保证金作为甲方的损失弥补．．．．．十四、乙方责任：．．．．．8、乙方自行将承包工程转包或违反质量和安全管理规定的，甲方有权单方终止合同并另行组织施工队伍，因此造成的甲方损失由乙方承、由于乙方原因，不能按合同约定的工期交工的每延退1日，方付违约金100元，提前交工1奖乙方500元．．．．．”2017年4月10日王松江与崔国保签订施工安全生产管理协议书，对安全生产的情况进行了约定。2017年4月10日王松江为崔国保出具10万元借条一份，借条上载明此款属于工贸学院3#楼学生公寓保证金，没有利息，归还日期按劳务分包合同约定归还。2017年4月25日王松江为崔国保出具10万元的保证金证明条一份，也标明此款属于工贸学院3#楼学生公寓保证金，没有利息，归还日期按劳务分包合同约定归还。2017年4月29日、2017年5月10日崔国保向王松江汇款共计40000元。庭审中，王松江认可收到崔国保保证金24万。另查明：1、耕拓公司原名河南宏业光大建设有限公司，2018年2月12日王松江以被告耕拓公司的名义与肖小波签订内外墙抹灰劳务承包合同，由肖小波承包焦作工贸学院院内3#学生宿舍楼工程所有内外墙抹灰工程。工期30天，开工时间自2018年2月21日至2018年3月21日；2、原告崔国保曾于2019年12月11日诉至法院，后以补充证据为由申请撤诉，后法院作出（2019）豫0882民初4481号民事裁定予以准许；3、诉讼中，被告耕拓公司陈述，被告王松江借用耕拓公司的资质承接本案所涉3#楼工程；4、本案所涉焦作工贸学院#学生宿舍楼已经完工并交付使用。此为本案事实。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，从王松江与崔保国签订的建设工程施工劳务分包合同的内容“按施工图，招标文件规定和图纸会审纪要及甲方提出的变更范围内的全部土建工程，主体、钢筋、模板、凝土全过程、二次结构、内外粉刷、止水带、毛墙毛地、卫生间找平找坡、屋面工程、批顶等、建设方与施工方签订的大合同内的施工内容均包括在本合同施工范围”来看，原、被告签订的合同实质是系属建设工程施工合同范畴。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”本案中，被告崔国保并未取得施工企业资质，因此崔国保与王松江之间签订的建设工程施工劳务分包合同应为无效合同。原告崔国保要求确认2017年5月10日签订的建设工程施工劳务分包合同无效，法院予以支持。关于本诉原告的其他诉讼请请求能否得到支持。1、被告王松江返还原告崔国保保证金24万元的请求。诉讼中，崔国保与王松江均认可该24万元为保证金，根据双方劳务分包合同的约定情况，该保证金并不属于质量保证金，应系履约保证金。双方劳务分包合同约定：“履约保证金在本合同签订当日乙方向甲方先缴纳20万元，主体封顶退还10万元，土建装饰结束退还10万元……”本案中，崔国保所承揽的3#楼学生宿舍楼工程已经完工，并交付使用，被告王松江本案提交的证据也不能证实原告崔国保违反约定，履约保证金不应退还。因此，原告崔国保要求被告王松江返还履约保证金24万元，法院予以支持；2、判令被告耘拓公司对第二项请求承担连带责任。本案中，原告崔国保主张返还的为履行保证金，而非工程款，且履约保证金交付给了被告王松江，并未交付给耕拓公司，故原告崔国保要求被告耕云公司承担连带责任，法院不予支持。关于原告崔国保要求调取焦作工贸学校与施工单位的施工合同的申请，因诉讼中耕拓公司认可案涉工程系崔国保借用耕拓公司的资质签订，且原告崔国保本案中仅主张履约保证金，故对该调取申请，法院不予准许。关于反诉原告王松江的反诉请求应否支持。一方面，反诉原告王松江本案提交的证据并不能证实崔国保违约。根据双方劳务分包合同的约定“本工程定于2017年5月10日开工至2017年月日竣工，日历天130天，具体开工时间以工程总发包的通知开工日则为准，施工日历天天数不变”，本案反诉并未提交证据证实具体的开工日期，故并不能证实崔国保违约。另一方面，王松江提交损失证据多为出库单、供货单，也有对账单与调价通知。经审查，第一，就特定商品价格的涨与降，是市场行情决定，也是市场参与者应承受之风险；第二，证据所涉商品的价格确定系合同双方协商约定，王松江与供货方商品价格的涨与降并不一定代表市场行情；第三，商品价格的涨与降也系王松江与供货方之间合同约定，与崔国保也无直接关系。综上，反诉原告王松江的诉讼请求，法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条之规定，原审判决：一、确认崔国保与王松江于2017年5月10日签订的建设工程施工劳务分包合同无效。二、被告王松江应于判决生效后十日内支付原告崔国保履约定保证金240000元。三、驳回反诉原告王松江的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2500元、反诉案件受理费3626元，由被告王松江负担。本院二审期间，上诉人王松江为证明其主张，向本院提交以下证据：沁阳市2017第5、6期工程造价管理册共6页。证明：涉案合同中的多孔砖和商砼客观上大幅涨价的事实，被上诉人崔国保应赔偿上诉人合同期外材料涨价损失有事实依据和法律根据。经质证，崔国保称，对证据的真实性没有异议，但对证明指向有异议。理由：1、该工程造价管理册第1页载明不作为工程结算及处理工程造价纠纷的依据。2、价格上涨与下降是市场行情所决定的，也是由王松江的经济实力来决定的，而不是崔国保所造成的。本院对证据分析认定如下：多孔砖和商砼涨价与否，由市场行情决定，系既定事实，在没有证据证明因崔国保工期逾期造成的情况下，本院不予确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于合同的效力问题。本案中，王松江与崔保国通过签订《建设工程施工劳务分包合同》的方式，将案涉工程分包给不具备建筑施工企业资质的崔国保进行施工，该合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定而无效。关于崔保国要求王松江24万元保证金的主张，结合双方签订的合同、收据以及当事人的诉辩意见，原审将24元保证金定性为履约保证金，符合本案基本事实。按照合同约定，履约保证金于主体封顶、土建装饰结束后分两次退还。目前，案涉项目已经完毕并交付使用，王松江负有将24万元履约保证金返还崔国保的合同义务，故原审判决王松江返还崔国保24万元保证金，于法有据。关于王松江要求崔国保赔偿396807.67元损失的问题，上述损失的认定主要涉及实际工期、是否存在工期顺延以及顺延天数等，虽然合同约定有开工时间，但王松江并未提供开工通过或者开工报告等证据确定实际开工日期，也没有证实工程实际竣工日期，同时，王松江也没有提供有力证据证明施工期间由于崔保国原因造成施工进度滞后以及延误具体天数等，因此，原审以王松江举证不能为由，判决驳回王松江的该项反诉请求，并无不当。综上所述，王松江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12252元，由王松江负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十一月二十七日书记员 王     向     静