江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终7618号上诉人（原审原告）：江苏瑞华投资控股集团有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区紫气路**。法定代表人：张奥星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨春赣，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：郭芸，国浩律师（南京）事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曹宽平，男，1962年8月4日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：丁毅，江苏理华律师事务所律师。上诉人江苏瑞华投资控股集团有限公司（以下简称瑞华公司）因与被上诉人曹宽平合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由曹宽平负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、瑞华公司不存在抽逃出资。1.经瑞华公司多次催促，曹宽平口头同意安排扬州汇银科技集团有限公司（以下简称汇银科技公司）提前回购。2017年7月25日，南京瑞虎电子商务科技有限公司（以下简称瑞虎公司）向瑞华公司汇款1379万元，后又于2017年11月29日汇款1200万元。上述汇款均由曹宽平安排并经其委派的管理层、出纳同意，否则瑞华公司无法单方自瑞虎公司划走款项。瑞华公司委派的财务总监仅掌握瑞虎公司银行账户网银盾中的审核盾，并不能发起付款或单方划款。而网银盾由出纳人员掌握，汇款需要由出纳人员发起，出纳人员在付款操作之前，需要取得汇银科技公司委派的管理屋口头或书面审批同意。曹宽平做为瑞虎公司法定代表人以及汇银科技公司的实际控制人，直至起诉之前，均未对前述汇款提出异议，明显不合常理。前述付款相应的审批流程的有关文件应当由曹宽平及其团队负责并保管，若其未能妥善保管，应承担不利后果。瑞华公司无法提供曹宽平签字同意付款的书面证据，在此情况下，应推定曹宽平同意支付。2.案涉《付款说明》合法有效，可以证明汇银科技公司同意提前向瑞华公司回购瑞虎公司股权，以及瑞虎公司支付给瑞华公司的款项是代汇银科技公司向瑞华公司支付的回购款。《付款说明》的落款日期为2018年7月16日，此时《战略合作协议补充协议》（以下简称补充协议）约定的回购条件已经成就，汇银科技公司出具《付款说明》是对同意股权回购的再次确认，明确授权瑞虎公司支付款项，故该《付款说明》应予采信。3.因曹宽平与汇银科技公司在支付前述回购款后，并未提供付款的相应说明，故瑞华公司在2018年7月11日发送《关于回购瑞虎公司股权的公函》时，并未主动认定该2579万元为回购款，而是要求按5100万元进行回购，否则，瑞华公司可能面临被指责抽逃出资的风险。汇银科技公司在出具《付款说明》后未及时向瑞华公司提供，系曹宽平与汇银科技公司的责任，相应后果不应由瑞华公司承担。二、曹宽平违反协议约定的运营计划，通过关联交易占用资金，拒绝履行开设超市和关停竞争业务的义务，已经以行为表明将不履行案涉合同约定的义务，属于预期违约行为，已提前触发回购条款。瑞华公司在案涉合同约定的回购期即2017年12月31日之前提前要求曹宽平、汇银科技公司回购，既是合理的商业诉求，也符合法律规定。1.曹宽平自瑞虎公司成立之日起即违反运营计划，控制瑞虎公司向其关联公司江苏致普电器有限公司（以下简称致普公司）、扬州索海电子有限公司（以下简称索海公司）采购电视机合计超过3500万元，又向其关联公司南京汇银乐虎电子商务有限公司（以下简称汇银乐虎公司）销售电视机达3700万元，导致瑞虎公司注册资金被汇银系相关公司套用，拖欠瑞虎公司货款达2263.2万元，根本上违反了《战略合作协议》、补充协议的合同目的。2.补充协议约定瑞虎公司在2017年应开设40家超市店，其中第一季度开设20家店（包含老店变更），但截至2017年11月29日，曹宽平及其团队连一家超市店都未开设成功，此时距2017年底仅有一个月，根本无法实现当年的开店及利润目标。且瑞虎公司自设立起一直无办公场所、无独立的组织机构和人员、无专职工作人员，实际上就是一家空壳公司。3.2017年11月29日之前，汇银科技公司、曹宽平未按补充协议约定关停已设立的超市店或转给瑞虎公司，至2017年底剩余的一个月时间根本无法处理完竞争性业务。4.瑞华公司已向瑞虎公司实际缴纳出资5100万元，但汇银科技公司未向瑞虎公司实缴任何出资。经瑞华公司多次催促，汇银科技公司一直以各种借口拖延，至今仍未缴纳，此属严重违约，可见曹宽平和汇银科技公司从来没有正常经营瑞虎公司的意愿。三、瑞华公司已履行了在先合同义务，曹宽平不享有先履行抗辩权。1.虽然瑞虎公司章程规定的出资期限尚未到期，但在公司设立初期，瑞华公司与汇银科技公司口头协商均应按认缴金额的50%实际出资，以启动瑞虎公司，后续根据实际经营需求进一步投入，而汇银科技公司并未按约履行，构成违约。一审判决错误认定瑞华公司负有单方出资义务，而汇银科技公司无同等出资义务，有违公平原则。曹宽平、汇银科技公司负责瑞虎公司的实际经营，完全违背了《战略合作协议》、补充协议的合同目的，构成预期违约，该违约行为发生在前而瑞虎公司向瑞华公司付款在后。合同约定的“2017年12月31日”系关停竞业禁止事务的最后期限，而处理此事需要一个过程，但曹宽平、汇银科技公司在第一季度未将任何一家老店转到瑞虎公司名下，已属违约。2.一审法院错误认定瑞虎公司2017年利润目标未达成系瑞华公司抽逃出资所致，有失偏颇。公司经营受多种因素影响，虽然必备的注册资金对公司经营有重要意义，但并非唯一原因，应搞清瑞虎公司的实际经营情况才能得出一个合理结论。3.一审法院错误认定只要瑞华公司存在抽逃出资的情况，曹宽平、汇银科技公司就可以行使先履行抗辩权，拒绝履行实现业绩目标、禁止业务处理、提供审计报告等义务，不符合法律规定。瑞华公司的出资与曹宽平、汇银科技公司需履行的合同义务并不存在先后履行顺序问题。曹宽平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、瑞虎公司与致普公司、索海公司等供应商之间的采购活动，以及与汇银乐虎公司等经销商之间的销售活动，均系正常合法的日常经营行为，并非所谓的关联交易和抽逃出资，并不违反合同约定或法律规定。瑞虎公司的经营范围是从事跨境电商等经销贸易，成立后，其为了开展经营活动而积极向供应商采购公司经营所需的各种货物，并销售所采购的货物，均是一个贸易型公司的正常业务方式和内容，也是曹宽平为实现2017年年度经营目标而必须开展的经营性行为，并非所谓关联交易，更未损害瑞虎公司的任何合法利益。瑞华公司将公司正常的经营行为，毫无依据的曲解为所谓的关联交易，或者是抽逃出资，没有任何事实和法律依据。即使是关联交易，也非《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的禁止性行为，且瑞华公司也未提供证据证明上述经营活动损害了公司利益，故瑞华公司主张发生关联交易就属于预期违约，并直接触发回购条件的意见，不能成立。案涉合同约定2017年12月31日才是考核曹宽平是否应当回购的时间节点，并未将关联交易作为回购条件，因此瑞华公司主张的提前触发回购亦缺少合同依据。瑞华公司将同行业之间存在的人员流动直接曲解为是曹宽平安排，又将其派出的财务总监所聘用的相关财务工作人员变为受曹宽平指挥的人员，同时还称曹宽平控制致普公司，均无事实和法律依据。二、瑞华公司擅自从瑞虎公司转走2579万元的行为未经法定程序，属于非法行为。瑞华公司承诺为瑞虎公司的运营提供所需要的资金支持，并应当先行出缴出资5100万元，且不得在实缴出资后抽逃出资，这不仅是约定义务，也是法定义务，但瑞华公司实缴5100万出资之后，利用委派财务总监的便利条件，未经任何法定程序，且无任何合理事由将2579万元直接转账给自己，构成抽逃出资。三、瑞华公司在一审中提供的《付款说明》，存在诸多重大矛盾和疑点，不具有可信性，实质上是瑞华公司为了掩盖抽逃出资的非法行为和逃避法律责任，而与汇银科技公司恶意串通伪造的非法证据，因此一审判决未予采信合理合法。瑞华公司在一审中将《付款说明》做为证据提交后，立即撤回对汇银科技公司的起诉，可以印证瑞华公司系抽逃出资，并以非法手段进行掩盖。案涉合同约定的回购义务，本质上属于附条件的民事行为，瑞华公司抽逃出资，客观上属于非法促成回购条件成就的不当行为，因此应当视为回购条件未成就。四、瑞华公司应为瑞虎公司的运营提供资金以及确保5100万元资金出资到位的义务，属于合同约定的先履行义务，也是法定义务。瑞华公司抽逃出资违背该在先义务，曹宽平因此获得先履行抗辩权，有权拒绝履行提交审计报告，关停竞业事务，以及实现经营利润等等相关的2017年度届满之后才应当实现的后履行义务。瑞华公司向一审法院起诉请求：曹宽平支付股权投资本金28876797.19元，并支付截至2019年1月15日的投资回报2643831.21元（2019年1月16日之后的投资回报以28876797.19元为基数，按照年利率8%计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2016年底，瑞华公司与汇银智慧社区有限公司（以下简称汇银智慧公司）签订《战略合作协议》，约定：1.双方或下属公司共同出资组建合资公司瑞虎公司，在区域市场经营跨境商品，总资本金为2亿元，其中瑞华公司出资1.02亿元，占瑞虎公司股份总额的51%；汇银智慧公司的子公司出资0.98亿元，占瑞虎公司股份总额的49%。2.瑞华公司不参与瑞虎公司的日常经营管理，可提名财务总监，并整合各类金融资源和社会资源，在资金方面支持公司快速发展。汇银智慧公司全权负责经营活动，对经营结果负责，法人代表和总经理由汇银智慧公司委派。3.介于瑞虎公司的经营活动是由汇银智慧公司的管理团队全权负责，汇银智慧公司向瑞华公司承诺确保瑞华公司的投资安全，在经营出现风险时，汇银智慧公司确保瑞华公司回收的资金不少于1.02亿元。曹宽平作为汇银智慧公司的法定代表人或授权代表在协议落款处签字确认。2016年11月17日，瑞华公司与曹宽平、汇银科技公司签订补充协议约定：1.瑞虎公司的运营计划和运营目标是线下超市店2017年新开店40家，其中第一季度完成20家（包含老店变更），2018年新开店30家，2019年新开店30家。2.瑞虎公司2017年、2018年、2019年扣除非经常性损益的净利润目标分别为1.23亿元、2.135亿元、5亿元。曹宽平、汇银科技公司承诺在每年5月31日前完成对瑞虎公司上一年度财务报表的审计并将无保留意见的审计报告提供给瑞华公司，否则瑞华公司有权要求曹宽平和汇银科技公司按年投资回报率8%回购瑞华公司在瑞虎公司的股权，瑞华公司承诺积极为瑞虎公司经营提供必要的资金支持。3.如瑞虎公司净利润目标水平未达到经营目标，瑞华公司有权在次年要求曹宽平和汇银科技公司按年投资回报率8%回购瑞华公司在瑞虎公司的股权。瑞华公司要求回购的，曹宽平和汇银科技公司应在瑞华公司通知后30日内先行向瑞华公司付清回购价款，然后配合瑞华公司签订回购所需相关文件材料。4.曹宽平和汇银科技公司承诺，其控制的企业、瑞虎公司管理团队均不直接或间接从事任何与瑞虎公司相同或有竞争性的行为或事务。本协议签订之前现行的竞争性业务应于2017年12月31日前处理完毕，否则瑞华公司有权要求曹宽平和汇银科技公司按年投资回报率8%回购瑞华公司在瑞虎公司的股权。2016年12月5日，瑞虎公司成立，注册资本为2亿元，法定代表人为曹宽平，股东为汇银科技公司和瑞华公司。公司章程载明，汇银科技公司认缴出资9800万元，出资时间为2030年12月31日；瑞华公司认缴出资1.02亿元，出资时间为2030年12月31日。2016年12月8日，经股东协商一致后，瑞华公司向瑞虎公司打入投资款5100万元。关于瑞虎公司的经营模式，曹宽平表示瑞虎公司主要经营跨境电商，从国外购买货物后，通过线上和线下出售给国内客户，因此公司对于资金需求较大。瑞华公司对于曹宽平陈述的有关瑞虎公司经营模式不持异议。瑞华公司认为补充协议关于股权回购的条件已经成就，具体体现为：1.瑞虎公司2017年度净利润没有达到1.23亿元的目标。2.曹宽平和汇银科技公司未在2018年5月31日前将瑞虎公司2017年度的审计报告交给瑞华公司。3.曹宽平和汇银科技公司未按照协议约定履行竞业禁止义务。瑞华公司为证明回购条件已经成就，向一审法院提交如下证据：1.江苏汇银乐虎商业连锁有限公司、江苏汇银电子商务有限公司（以下简称汇银电子公司）、汇银乐虎公司及其旗下门店的工商登记信息、汇银智慧公司网站截图、汇银乐虎全球家公众号注册情况截图、公证书，拟证明汇银科技公司控制的多家公司从事与瑞虎公司相同的跨境电商业务。2.2018年7月11日，瑞华公司向曹宽平和汇银科技公司发出的《关于回购瑞虎公司股权的公函》，主要内容为鉴于回购条件已经成就，曹宽平和汇银科技公司应回购瑞华公司在瑞虎公司的股权（5100万元出资）。3.汇银智慧公司2017年年报和2018年中期报告，拟证明曹宽平将瑞虎公司的资金转入汇银智慧公司，导致瑞虎公司2017年处于亏损状态，2017年底汇银智慧公司结欠瑞虎公司2263.2万元。其中，2017年年报载明瑞虎公司垫款2263.2万元。2018年中期报告载明2018年6月30日，瑞虎公司经营已不活跃。4.2018年7月16日，汇银科技公司、汇银电子公司、瑞虎公司向瑞华公司出具的《付款说明》，主要内容为：由于瑞虎公司未能达成投资协议约定的经营目标，瑞华公司已向汇银科技公司及曹宽平发送《关于回购瑞虎公司股权的公函》，汇银科技公司同意按照投资协议的约定回购瑞华公司持有的瑞虎公司股权，并向瑞华公司支付股权回购款。汇银科技公司、汇银电子公司、瑞虎公司共同确认，2017年7月25日瑞虎公司支付给瑞华公司的1379万元，2017年11月13日瑞虎公司从汇银电子公司收到并于2017年11月29日支付给瑞华公司的1000万元，2017年11月20日瑞虎公司从汇银电子公司收到并于2017年11月29日支付给瑞华公司的200万元，三笔款项共计2579万元系受汇银科技公司委托向瑞华公司支付的股权回购款。关于该《付款说明》的形成问题，瑞华公司解释称：2017年上半年其就与曹宽平开始沟通联系股权回购事宜，在2017年7月之前协商一致；当时瑞华公司向曹宽平提出了回购要求，于是曹宽平支付了该三笔款项，考虑到回购款是瑞虎公司支付而不是汇银科技公司支付，瑞华公司就要求曹宽平就付款情况出具书面情况说明，但曹宽平一直拒绝提供；直到2018年7月11日，瑞华公司发出《关于回购瑞虎公司股权的公函》，曹宽平称已经不是汇银科技公司的实际控制人，要求瑞华公司联系新的实际控制人孙乐久；瑞华公司与孙乐久联系后，孙乐久才将《付款说明》邮寄给瑞华公司。后，瑞华公司又改口称本案起诉之后才收到《付款说明》。5.2019年9月19日，汇银科技公司出具《确认书》，主要内容为：瑞华公司有权根据曹宽平履行回购股权的义务、支付回购价款的情况，将其持有的瑞虎公司51%的股权部分或全部过户给曹宽平，无需再向汇银科技公司支付任何标的股权，也无需向汇银科技公司返还已经支付的任何股权回购款，汇银科技公司放弃对标的股权包括但不限于所有权、表决权、分红权、优先受让权等在内的全部权利。6.2016年12月13日，瑞虎公司与致普公司和索海公司签订的《进口商品采购合作协议》两份、预付款申请单、工商登记信息，拟证明曹宽平通过交易的方式将瑞华公司缴纳的注册资金转移出去，采购价格比市场价格高，致普公司和索海公司均为曹宽平实际控制的公司。曹宽平陈述：1.瑞虎公司主要经营跨境电商业务，对于资金需求较大。2017年7月25日、2017年11月29日，瑞虎公司向瑞华公司支付的2579万元并非股权回购款，曹宽平在2018年4月之前作为汇银科技公司的实际控制人，也是瑞虎公司的法定代表人，并不知晓也未同意过该两笔款项作为股权回购款支付给瑞华公司。当时瑞虎公司的财务负责人由瑞华公司委派，曹宽平对于付款一事并不知情。瑞虎公司打款给瑞华公司的2579万元，系瑞华公司抽逃出资的行为，导致瑞虎公司缺乏运营资金，进而无法实现2017年度净利润1.23亿元的目标。2.瑞华公司认为曹宽平没有在2018年5月31日前向瑞华公司交付2017年瑞虎公司的审计报告，但瑞华公司又称2017年双方就已经达成股权回购的合意，此时曹宽平交付审计报告的义务尚未到期，瑞华公司不得以此为由主张回购条件已经成就。3.《付款说明》和《确认书》均系瑞华公司提起本案诉讼之后形成，因曹宽平已经自2018年4月之后不再是汇银科技公司的实际控制人，虽然目前还是瑞虎公司的法定代表人，但曹宽平已经无法实际控制瑞虎公司，公司公章在瑞华公司处，故汇银科技公司配合瑞华公司出具上述证据后，瑞华公司撤回了对汇银科技公司的起诉。审理中，曹宽平曾申请对《付款说明》和《确认书》的形成时间进行鉴定，后又撤回鉴定申请。4.关于竞业禁止义务，因瑞华公司抽逃出资，且不愿意继续为瑞虎公司提供资金运营，曹宽平有权行使先履行抗辩权，拒绝履行提交审计报告、实现竞业禁止、实现经营利润等后置义务。5.瑞华公司提交的瑞虎公司与致普公司和索海公司之间的往来，恰恰说明了公司成立后瑞虎公司积极履行《战略合作协议》。审理中，一审法院要求瑞华公司联系瑞虎公司提交2017年7月25日、2017年11月29日瑞虎公司向瑞华公司打款的内部审批材料、公司决议等相关材料。瑞华公司表示经询问瑞虎公司实际控制人孙乐久，孙乐久称2018年4月从曹宽平处接手了瑞虎公司，但曹宽平并未将2018年4月之前公司的相关材料移交给孙乐久，故瑞虎公司无法向法院提交相关材料。一审法院又与孙乐久核实，孙乐久表示该情况属实。一审法院认为：瑞华公司、曹宽平和汇银科技公司签订的补充协议系各方真实的意思表示，合法有效，瑞华公司有权按照协议的约定，当股权回购条件成就后，要求曹宽平按照约定回购股权。关于瑞虎公司分别于2017年7月25日、2017年11月29日向瑞华公司打款1379万元、1200万元的问题。一审法院认为该行为应认定为瑞华公司抽逃出资的行为，具体理由如下：1.瑞华公司称仅与曹宽平一人联系股权回购事宜，且双方已经于2017年7月达成股权回购的一致意思表示，但未提交相应证据证明，且曹宽平予以否认。2.曹宽平作为当时汇银科技公司的实际控制人，也是瑞虎公司的法定代表人，瑞虎公司对外付款2579万元，金额如此之大应有瑞虎公司内部决议的相关材料，且应征得曹宽平的同意，但瑞华公司以及汇银科技公司、瑞虎公司未能提交证据予以佐证。3.从《付款说明》的内容来看，是汇银科技公司、汇银电子公司、瑞虎公司对于2017年7月25日、2017年11月29日打款属于股权回购款作出的确认。但是2017年7月，此时2017年瑞虎公司能否完成年度1.23亿元的目标尚无法确定，2017年度审计报告更是不具备出具的基础，完成开设门店的目标并非股权回购的条件之一，曹宽平应于2017年12月31日前处理完竞业禁止事务的期限亦尚未届满，瑞华公司就与曹宽平商谈股权回购事宜显然不符合常理，也不存在确定股权回购条件是否成就的基础。4.瑞华公司于2018年7月11日给曹宽平发出的《关于回购瑞虎公司股权的公函》、向一审法院起诉时递交的起诉状中，均未提及该2579万元股权回购款的事实，瑞华公司对于《付款说明》形成的过程也前后陈述不一，对此瑞华公司仅以发函时存在疏忽，起诉时未收到《付款说明》，无法对付款定性等为由作出辩解，一审法院难以采信。5.补充协议约定履行回购义务的主体应为曹宽平以及汇银科技公司，瑞虎公司作为目标公司并不应承担回购义务，而本案中却是由瑞虎公司支付股权回购款，与补偿协议约定不符。即便如汇银科技公司所述，瑞虎公司的付款系受汇银科技公司的委托，但瑞华公司以及汇银科技公司未能提交授权瑞虎公司付款的相关证据，且汇银科技公司出具的《确认书》中放弃了回购股权的所有权益，显然与常理不符。6.瑞华公司提出2017年上半年曹宽平的种种行为明显已经构成违约，股权回购条件已经提前成就，但其提交的证据尚不足以证明该事实。综上，一审法院认定瑞华公司与曹宽平并未就回购股权达成约定，在2017年7月和11月股权回购条件是否成就尚无法衡量的前提下，在瑞华公司未能提交证据证明与瑞虎公司存在其他经济往来的情况下，瑞虎公司于2017年7月25日、2017年11月29日向瑞华公司打款2579万元的行为，应认定为瑞华公司抽逃出资的行为。至于曹宽平称瑞华公司行为已构成刑事犯罪，案件应移送公安机关处理。一审法院认为现有证据尚不足以认定瑞华公司存在犯罪事实，故不予支持。案涉补充协议约定瑞华公司有积极为瑞虎公司经营提供必要的资金支持的义务，从双方共同确认的瑞虎公司经营模式来看，瑞华公司缴纳的注册资金5100万元对于瑞虎公司正常开展经营具有重要意义，而瑞华公司在2017年下半年就抽逃了其中2579万元，显然对于瑞虎公司的资金运作造成极大影响，客观上造成瑞虎公司2017年度净利润未能达到目标，曹宽平有权行使先履行抗辩权，拒绝履行交付审计报告、处理竞业禁止事务等义务。综上，瑞华公司主张股权回购条件已经成就，曹宽平应支付股权回购款的诉请于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回瑞华公司的诉讼请求。一审案件受理费199,403元，保全费5000元，共计204,403元，由瑞华公司承担。二审中，对一审判决认定的案件事实，瑞华公司的异议如上诉状所载，曹宽平不持异议。对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提供了新的证据，本院依法组织了证据交换与质证。瑞华公司提供以下证据：1.汇银科技公司出具的《证明》，2.全日制劳动合同书，3.解除劳动合同协议，4.中国银行国内支付业务付款回单，5.汇银科技公司2017年5月工资表，6.招商银行信贷业务客户付款回单，7.汇银科技公司2016年11月工资表，8.招商银行付款回单，9.汇银科技公司2016年11月工资表，10.招商银行付款回单，11.汇银科技公司2016年10月工资表，12.招商银行信贷业务客户付款回单，13.汇银科技公司2016年11月工资表，14.瑞虎公司董事会决议，15.《进口商品采购合作协议》及补充协议，以上证据拟证明致普公司、索海公司、汇银乐虎公司均系曹宽平实际控制，在瑞华公司向瑞虎公司委派的财务总监到位前，曹宽平利用关联交易向致普公司、索海公司支付彩电货款3517.27万元，又将彩电销售给汇银乐虎公司，导致瑞虎公司未获得利润，还被拖欠货款。曹宽平这一系列所谓经营行为与正常公司经营行为、商业交易惯例明显相悖，实质是侵占公司资金。16.《全日制劳动合同书》、丁慧的身份证复印件，17.南京市社会保险缴费清单，18.授权委托书，19.江苏银行企业电子银行业务申请单，以上证据拟证明瑞虎公司存在两个网银盾，一个由曹宽平委派的出纳丁慧掌握，一个由瑞华公司委派的财务总监陈明红掌握，瑞虎公司对外付款必须由丁慧发起才能完成。瑞虎公司受曹宽平的实际控制，如未得到曹宽平的同意，没有丁慧的录入、申请、发起付款等操作，仅凭陈明红一人无法成对外付款，曹宽平对于瑞虎公司向瑞华公司支付的2579万元系股权回购款为明知且同意。20.昆山汇银乐虎电子商务有限公司，汇银乐虎公司企业信用信息公示报告，拟证明案涉协议签订后，汇银科技公司、曹宽平违背承诺继续从事与瑞虎公司相同或有竞争性的行为或事务，未处理与瑞虎公司有竞争性的业务。曹宽平质证称，对证据的真实性、合法性不持异议，但对关联性有异议，不能实现瑞华公司的证明目的。证据1-15仅反映瑞虎公司与致普公司、索海公司之间为正常的采购行为，与汇银乐虎公司之间为正常的销售行为，并未损害瑞虎公司的利益，并未反映致普公司、索海公司受曹宽平实际控制，不能构成关联交易。且还能看出，瑞华公司委派的财务总监于2016年12月14日即已到位，系瑞虎公司财务部门的主管领导和负责人。证据16-19不能证明丁慧及其所从事的出纳工作由曹宽平实际控制，反而可以证明丁慧作为瑞虎公司普通工作人员，受财务总监的领导和管理，相应的出纳工作被财务总监实际控制。证据20反映相关公司从事业务内容为国内电商业务，而瑞虎公司的主要业务是跨境电商，两者分属不同领域，故该证据不能证明相关公司与瑞虎公司之间存在竞争关系。本院认证意见，因曹宽平对瑞华公司提供证据的真实性不持异议，故本院对真实性予以确认，关联性于说理部分一并阐述。本院经审理查明，案涉补充协议附件约定，2017年销售额23亿元，毛利润1.84亿元（8%），净利润1.23亿元，净利润率为5.3%......。二审归纳争议焦点在于：瑞华公司要求曹宽平向其支付股权投资本金28876797.19元，并支付截至2019年1月15日的投资回报2643831.21元（2019年1月16日之后的投资回报以28876797.19元为基数，按照年利率8%计算至实际支付之日止），应否支持。本院认为，瑞华公司与曹宽平以及案外人汇银科技公司签订的《战略合作协议》及补充协议，系各方真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。瑞华公司上诉称其并未从瑞虎公司抽逃出资，本院认为，首先，瑞华公司认缴瑞虎公司出资为1.02亿元，缴纳期限至2030年12月31日，但经瑞华公司与汇银科技公司协商，瑞华公司提前于2016年12月8日缴纳出资5100万元。瑞虎公司于2017年7月25日、2017年11月29日，分三笔向瑞华公司汇款2579万元，瑞华公司称该款项系经汇银科技公司委托瑞虎公司支付的股权回购款。虽然汇银科技公司、瑞华公司、瑞虎公司曾签订《付款说明》对瑞华公司的前述意见予以确认，但因瑞虎公司仅有两位股东即为瑞华公司、汇银科技公司，两股东通过协议的方式将瑞虎公司款项转出，涉及损害第三方债权人的利益问题，故并不能仅凭双方之间的约定而对此予以认定。其次，前述款项转出时，瑞虎公司法定代表人为曹宽平，但财务负责人系由瑞华公司委派。根据《战略合作协议》、补充协议约定，瑞华公司不参与瑞虎公司日常管理，但需提名财务总监，在资金方面积极支持瑞虎公司快速发展；汇银科技公司、曹宽平需确保瑞华公司的投资安全，在经营出现风险时，还需确保瑞华公司回收的资金不少于1.02亿元，还需支付按年利率8%计算回报等等。可见，瑞虎公司成立后，瑞华公司做为经营资金提供方，通过委派财务总监及为汇银科技公司、曹宽平设定相应义务等形式，来确保资金的投资安全。实际履行过程中，瑞华公司向瑞虎公司委派了财务总监，负责管理财务工作，案涉财务印章、曹宽平的法定代表人印章均由财务部门保管使用，在客观上造成了瑞华公司对于瑞虎公司的财务有相当程度的控制能力。瑞华公司称前述款项的支出已得到曹宽平的同意，并未提供证据证明，曹宽平对此予以否认。曹宽平并非瑞虎公司股东，其做为瑞虎公司法定代表人，亦无权同意将瑞虎公司款项返还给股东。第三，瑞华公司称在2017年上半年即已开始与曹宽平协商股权回购事宜，并于第一笔款项支付之前与曹宽平协商一致，曹宽平因此通过瑞虎公司支付了前述款项，对此并未提供证据证明，曹宽平亦予否认，且与案涉《付款说明》所反映的系汇银科技公司委托瑞虎公司付款的内容不相符。2018年7月11日，瑞华公司向曹宽平出具《关于回购瑞虎公司股权的公函》，认为回购条件已经成就，曹宽平与汇银科技公司应回购股权，但该函并未提及已在一年前支付部分回购款事宜。瑞华公司认为在该函出具当时回购条件才成就，要求曹宽平、汇银公司回购股权，此与瑞华公司主张的在2017年上半年即与曹宽平协商回购，2017年7月25日、11月29日支付的款项系回购款的意见相矛盾。综上，瑞华公司并无证据证明其与瑞虎公司之间存在业务往来，故就瑞虎公司向瑞华公司支付的2579万元款项，应认定瑞华公司构成抽逃出资。瑞华公司上诉主张曹宽平违反协议约定的运营计划，通过关联交易占用资金，拒绝履行开设超市和关停竞争业务的义务，已经以行为表明将不履行案涉合同约定的义务，属于预期违约行为，已提前触发回购条款。本院认为，首先，瑞华公司提供的证据不足以证明致普公司、索海公司与瑞虎公司系关联公司。即使属于关联公司，《战略合作协议》、补充协议以及瑞虎公司章程等均未规定瑞虎公司不得与关联公司进行交易。其次，瑞华公司称曹宽平操纵瑞虎公司向致普公司、索海公司采购电视机约3500万元，并向汇银乐虎公司销售电视机约3700万元，从金额上来看，此举并未损害瑞虎公司利益。至于瑞虎公司有无自汇银乐虎公司收回全部应收款项，属于瑞虎公司经营管理问题，目前瑞华公司尚无证据证明款项已无法收回。第三，瑞虎公司于2016年12月5日成立，启动资金来源于瑞华公司实际缴纳的出资5100万元。从《战略合作协议》、补充协议约定来看，瑞华公司承诺积极的为瑞虎公司经营提供资金支持，而汇银科技公司、曹宽平全权负责经营管理。面对各方所设定的目标即2017年、2018年、2019年净利润分别为1.23亿元、2.135亿元、5亿元，瑞华公司所提供的资金量尤为重要，还要依赖于每年度能够实现较理想的资金周转次数。瑞华公司在向瑞虎公司支付出资5100万元的八个月之后，即2017年7月25日自瑞虎公司抽出1379万元，占实际缴纳出资的27%；在2017年11月29日再次抽出1200万元，占23.53%，合计50.53%，对于瑞虎公司的经营以及前述经营目标来说，是根本性的、终局性的影响，仅有2521万元资金投入的情况下，瑞虎公司想要实现约定的净利润目标，已无可能。第四，案涉补充协议约定，“如瑞虎公司在2017年、2018年或2019年任一年或几年的净利润水平未达到上述经营目标，则瑞华公司有权在次年要求汇银科技公司、曹宽平回购股权......。”此处，瑞华公司有权要求回购股权，条件仅为有无实现净利润目标，并未将有无实现线下超市店开店目标作为瑞华公司有权要求回购的条件。如前所述，因瑞华公司为自己的利益而实施抽逃行为，导致瑞虎公司无法实现2017年净利润目标，属于不正当地促成条件成就，应视为条件不成就，故瑞华公司依此要求曹宽平回购股权，本院不予支持。第五，案涉补充协议约定，“瑞华公司承诺积极为瑞虎公司经营提供必要的资金支持；汇银科技公司、曹宽平按上述约定确定的审计机构应在每年5月31日前完成对瑞虎公司上一年度财务报表的审计并将无保底意见的审计报告提供给瑞华公司，否则瑞华公司有权要求汇银公司、曹宽平按年投资回报率8%回购股权；汇银科技公司、曹宽平承诺，其及其控制的企业、瑞虎公司管理团队及其关联方均不直接或间接从事任何与瑞虎公司有关的相同或有竞争性的行为或事务。在本合同签订前现行的竞争性业务应在2017年12月31日之前处理完毕，以确保不违反上述竞业限制承诺，否则，瑞华公司有权要求汇银科技公司、曹宽平按年投资回报率8%回购股权。”瑞华公司在2017年7月25日即实施了抽逃出资的行为，而此后11月29日再次实施抽逃行为导致瑞虎公司经营无以为继，也导致双方的合作无法继续，违反了其积极为瑞虎公司的经营提供必要资金支持的承诺。瑞华公司需向瑞虎公司先行支付5100万元出资系双方在2016年底瑞虎公司成立之初即已约定应由瑞华公司承担的合同义务，而补充协议约定曹宽平应在2017年底处理完竞业禁止事务，在2018年5月31日前向瑞华公司提供审计报告，此系曹宽平在后的合同义务。基于资金对于瑞虎公司的重要性，如因资金缺乏而导致公司无法正常经营，何谈经营目标的实现，更谈不上曹宽平提供审计报告、处理竞业禁止事务的意义所在，故瑞华公司违约在先，曹宽平有权依据先履行抗辩权拒绝履行其前述义务。综上所述，瑞华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费199403元，由上诉人瑞华公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  王方方审判员  董岩松二Ｏ二Ｏ年十一月二十四日法官助理徐晶晶书记员胡戎