江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2792号上诉人（原审被告）：南通兴江建建安集团有限公司南通分公司，住所地江苏省南通市江通路****。负责人：沈卫平，该公司总经理。上诉人（原审被告）：南通兴江建建安集团有限公司，住，住所地江苏省南通市海门区人民东路/div>法定代表人：施广生，该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：周玺，江苏紫琅律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：周炳成，江苏紫琅律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：通州区兴仁镇五牛木业经营部，住，住所地江苏省南通市通州区兴仁镇兴仁村**/div>经营者：徐希烈，男，1961年11月14日生，××族，住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：单德明，江苏普泰律师事务所律师。上诉人南通兴江建建安集团有限公司南通分公司（以下简称兴江建南通公司）、南通兴江建建安集团有限公司（以下简称兴江建集团公司）因与被上诉人通州区兴仁镇五牛木业经营部（以下简称五牛经营部）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初8988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴江建南通公司、兴江建集团公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院未查明本案的基本事实。即使认定上诉人延迟履行给付义务属于违约，一审法院也应查明因违约给五牛经营部造成的实际损失是多少，从而确定违约金是否过高，但一审法院对该节事实未予理涉。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。2.一审法院对合同的履行情况视而不见。上诉人应履行的付款总额为778000元，第一笔55万元已经按期给付，第二笔208000元迟延10天（其间，上诉人给五牛经营部承兑，五牛经营部未接受）给付，即使认定上诉人违约，该违约给付的208000元占应付款总额778000元的比例及已经全额给付且仅迟延10天的事实，一审法院均视而不见，忽略了合同法司法解释（二）第29条中“兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度”的规定，也违背该条中“公平原则”的规定。3.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条属于法律原则范畴或者一般规定范畴，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及合同法司法解释（二）第29条属于法律规则范畴或者特别规定范畴。在法律适用上，法律规则优于法律原则适用，特别规定优于一般规定适用。一审法院未优先适用法律规则或者特别规定，属于适用法律错误。此外，一审法院适用《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，也属于适用法律错误。根据该条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，一审法院不应当判决兴江建南通公司承担法律责任。4.承担连带责任的构成源于当事人的约定或者法律规定。一审法院既没有查明当事人之间存在关于承担连带责任的约定，又没有关于应承担连带责任的法条引用，其判决两上诉人承担连带责任错误。五牛经营部辩称，一审法院判决上诉人承担10万元违约金，实际上没有按照合同约定来支持，也没有按照五牛经营部的诉讼请求来支持。根据双方于2019年2月26日签订的协议可知，双方交易金额是223万元，在协议签订时已经支付了137万元，余款还有八十多万元，经过协商，五牛经营部为了能够早点收回货款，已经让掉十一万元左右。因此，五牛经营部主张的15万元违约金实际上包含了本金部分的11万元和4万元左右的违约金。一审法院综合本案情况，仅支持10万元违约金，五牛经营部也是不服的，但为了不再进行诉讼，五牛经营部没有上诉。五牛经营部向一审法院起诉请求：1.要求兴江建南通公司支付违约金150000元，兴江建集团公司承担连带责任；2.本案诉讼费由兴江建南通公司、兴江建集团公司承担。一审法院认定事实：兴江建南通公司系兴江建集团公司的分公司。2016年4月1日，五牛经营部与兴江建南通公司签订一份《销售协议》，约定兴江建南通公司向五牛经营部购买模板等。2019年1月7日，五牛经营部诉至一审法院，要求兴江建南通公司等支付上述协议所涉货款1536887.40元[案号：（2019）苏0612民初396号]并申请保全（保全额度1536887.40元），一审法院依据五牛经营部的申请对兴江建南通公司在兴业银行的账户（账号40×××92）、交通银行的账户（账号32×××09）进行冻结措施。2019年2月26日，五牛经营部与兴江建南通公司达成庭外和解并签订一份《协议书》，言明五牛经营部供货总额2231506.40元，兴江建南通公司已付款总额1370000元，同时约定该协议书签订之日后三日内兴江建南通公司支付五牛经营部550000元，五牛经营部遂向一审法院申请撤诉及解除保全；诉讼保全解除后二日内兴江建南通公司向五牛经营部支付208000元。一方若有任何一项违约行为需向对方支付违约金150000元等。另查明，2019年2月27日，兴江建南通公司委托案外人南通杰亮贸易有限公司向五牛经营部支付550000元。2019年2月28日，五牛经营部就上述（2019）苏0612民初396号案向一审法院提出书面撤诉申请及解除保全申请。2019年3月14日，兴江建南通公司在兴业银行上述账户开始有出账交易记录，2019年3月22日，兴江建南通公司在交通银行上述账户开始有出账交易记录。2019年3月26日，兴江建南通公司委托案外人南通杰亮贸易有限公司向五牛经营部支付208000元。一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。五牛经营部与兴江建南通公司签订的案涉《协议书》，系双方真实意思表示，协议内容合法有效，对双方具有法律约束力。经查，兴江建南通公司名下兴业银行账户于2019年3月14日即有出账记录，由此可以推定兴江建南通公司此时应知法院已解除对该账户保全措施，根据案涉《协议书》约定，兴江建南通公司应于2019年3月16日前向五牛经营部支付208000元，但兴江建南通公司实际付款时间是2019年3月26日，存在延迟付款行为，构成违约。一审法院考虑到兴江建南通分公司虽有上述违约，但其已实际足额支付约定的款项，延迟付款时间并不长，能够造成五牛经营部的实际损失有限，本着公平原则精神，适当调整减低违约金金额。综合考虑五牛经营部预期利益、兴江建南通公司违约情节等全案因素，酌情支持违约金金额100000元。兴江建集团公司作为兴江建南通公司的总公司，依法对涉案债务承担连带责任。据此，一审法院判决：一、兴江建南通公司于判决生效之日起十日内支付五牛经营部违约金100000元；二、兴江建集团公司对上述第一项义务承担连带责任；三、驳回五牛经营部的其他诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.兴江建南通公司是否存在违约行为，如存在违约行为，一审法院对违约金的认定是否过高；2.兴江建南通公司在本案中是否需要承担责任。本院认为，兴江建南通公司存在迟延付款行为，应承担相应的违约责任，一审法院酌情支持违约金100000元并无不当，但一审法院判决兴江建集团公司对兴江建南通公司的债务承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正。关于争议焦点1，虽然五牛经营部未能提供证据证明一审法院实际解除保全措施的时间，但从本案已经查明的事实来看，兴江建南通公司名下的兴业银行账户在2019年3月14日已有出账记录，表明此时兴江建南通公司已知晓其公司账户被解除保全措施的事实。根据案涉《协议书》约定，兴江建南通公司应于诉讼保全解除后二日内即2019年3月16日前向五牛经营部支付208000元，但其实际支付该款项的时间是2019年3月26日，晚于协议约定的时间，应承担相应的违约责任。对于违约金的认定，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。从案涉《协议书》的签订背景来看，该协议是在五牛经营部诉至一审法院且兴江建南通公司的账户被法院采取冻结措施的情况下而签订，双方明确约定若有任何一项违约行为需向对方支付违约金150000元，此处的违约金条款主要体现为惩罚性功能。一审法院综合考虑五牛经营部的预期利益、兴江建南通公司的违约情节等因素，酌情支持违约金100000元，并无不当。关于争议焦点2，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，兴江建南通公司领取了营业执照，有相对独立经营的财产，对于其所负债务，可以先由兴江建南通公司管理的财产承担，不足以承担的，再由兴江建集团公司承担。一审法院判决兴江建集团公司对兴江建南通公司的债务承担连带责任，没有法律依据，本院予以纠正。经本院释明，五牛经营部二审中明确其要求兴江建集团公司对兴江建南通公司的债务承担补充责任，符合上述法律规定，本院予以支持。综上所述，兴江建南通公司、兴江建集团公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初8988号民事判决第一项，即“南通兴江建建安集团有限公司南通分公司于本判决生效之日起十日内支付通州区兴仁镇五牛木业经营部违约金100000元”。二、撤销江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初8988号民事判决第二项，即“南通兴江建建安集团有限公司对上述第一项义务承担连带责任”。三、撤销江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初8988号民事判决第三项，即“驳回通州区兴仁镇五牛木业经营部的其他诉讼请求”。四、南通兴江建建安集团有限公司对南通兴江建建安集团有限公司南通分公司上述第一项债务未能清偿部分承担付款责任。五、驳回通州区兴仁镇五牛木业经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3300元，由上诉人南通兴江建建安集团有限公司南通分公司、南通兴江建建安集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  陈燮峰审 判 员  沙 楠二〇二〇年十一月十六日法官助理  李晓晴书 记 员  单晨烨