河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫08行终246号上诉人（原审原告）王小磨，男，1956年8月26日出生，汉族，住修武县。上诉人（原审原告）王庆平，男，1982年3月20日出生，汉族，住修武县。被上诉人（原审被告）修武县云台山镇人民政府。住所地：修武县云台山镇岸上村。法定代表人刘海祯，镇长。出庭负责人薛小刚，修武县云台山镇人民政府古洞窑管区长。委托代理人石闯闯，河南敬事信律师事务所律师。上诉人王小磨、王庆平要求履行法定职责一案，不服河南省修武县人民法院（2020）豫0821行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王小磨、王庆平，被上诉人修武县云台山镇人民政府的古窑洞管区长及委托代理人石闯闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：王小磨、王庆平现居住的宅基地，1991年时登记在王永来（系原告王小磨父亲）名下，西屋5间由王永来夫妇居住，北屋3间由王秋根（系原告王小磨兄弟）一家居住。后王秋根划新丢旧搬离该宅基地，王永来2000年左右去世，该宅基地闲置。2006年春，二原告拆除了其原有的位于村民鲁小潘和王希来两家之间宅基地上的旧房准备重建。因古洞窑村民委员会的建设规划未被批准，二原告无法建房无处居住，2009年经王秋根和古洞窑村民委员会同意，二原告一家暂住于原登记在王永来名下的宅基地。该宅基地位于斗武路省道北侧，在斗武路省道15米红线范围内。2011年二原告口头提出在现居住的宅基地上建房的申请，被告云台山镇政府以该宅基地在省道规划红线范围内为由，未予准许。2019年2月27日，二原告向古洞窑村民委员会递交了民宅建设申请，请求准许二原告在现居住的原登记在王永来名下的宅基地上建房。同日，修武县云台山镇古洞窑村民委员会将二原告的申请上报给被告，被告口头告知古洞窑村民委员会二原告的申请未通过。2019年5月，二原告向焦作市马村区人民法院提起行政诉讼，请求确认被告云台山镇政府对原告的旧房改建申请实施的“不做出行政许可书面决定”和“不按照程序审查上报用地审批手续”的不作为行为违法，责令被告在判决生效之日起十日内，依法履行“作出行政许可书面决定”和“按程序审查、上报用地审批手续”的法定职责。马村区人民法院经审理以（2019）豫0804行初9号行政裁定书，驳回二原告的起诉。二原告不服上诉至焦作市中级人民法院，二审维持原裁定。后原告王庆平向河南省高级人民法院申请再审。2020年6月10日，河南省高级人民法院做出（2020）豫行申287号行政裁定，驳回王庆平的再审申请。2020年7月30日，二原告向修武县人民法院提起行政诉讼，请求依法判令被告向二原告核发乡村建设规划许可证，同意原告在现在居住的宅基地上重新建房为本案事实。原审法院认为：根据《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条规定：“在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府。经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证。”被告云台山镇政府系原告所在辖区规划行政主管部门，负责该区规划管理工作，具有作出规划许可审批行政行为的法定职责。原告不享有其现居住房屋宅基地使用权，且无证据证实经古洞窑村委会批准其使用建房。同时根据《中华人民共和国公路法》第五十六条“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物。”和《中华人民共和国公路管理条例》第四十二条“在公路两侧修建永久性构筑物或设施，其建筑设施边缘与公路边沟外缘的最小建筑必须符合《条例》的以下规定：国道不少于20米，省道不少于15米，乡道不少于5米。”的规定。原告现居住宅基地距离斗五路省道小于15米，二原告申请在此建设住宅违反法律禁止性规定。二原告请求被告核发乡村建设规划许可证缺乏事实依据，对其诉讼请求原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告王小磨、王庆平的诉讼请求。本案受理费50元，由原告王小磨、王庆平承担。上诉人王小磨、王庆平不服原审法院判决，向本院上诉提起称：2020年9月4日，二上诉人（以下简称原告）收到修武县法院对原告提出的重新起诉一案出的（2020）豫0821行初17号行政判决书后，才知道原判决为了证明原告不符合河南省实施城乡规划法办法第47条规定的条件（以下简称法定条件），认定了下列三项事实：1、原告对现住房屋宅基地不享有使用权。2、原告无证据证实经本村村委会批准其使用建房。3、原告现住的宅基地距离省道小于15米。并以该三项事实作为认定原告不符合法定条件的定案根据，作出了驳回原告诉讼请求的判决。因此，原告按照现行法律、法规和规章的规定对该三项事实所根据的事实、理由、证据、依据，有如下异议：一、原告提出的第一诉求根据的事实、理由、证据、依据如下：以原判决认定的原告现住的宅基地是他人（该宅基地原使用权人王永来故后）闲置两年以上的宅基地的事实为根据，依照《河南省国土资源厅关于印发河南省实施土地管理法办法有关问题应用的解释［豫国土资发（2007）98号］》第二、（一）规定的“关于原有宅基地和村内空闲地区分”标准：“原有宅基地是指土地使用者使用自己的宅基地。村内空闲地是指闲置两年以上的原有宅基地、他人宅基地和未利用地…”。的规定，应当认定原告申请使用的位于省道禁建区15米起以北的用地范围是村内空闲地。能够证明上述事实存在的证据有：2020年8月28日修武县法院对上述事实的现场进行勘验笔录中载明如下内容：“原告现住房屋北墙距离省道路北侧边缘是24.6米”。除此之外，与该范围相邻的北边还有8.5米宽度的村内空闲地。按照我村规定的住宅用地面积完全能够容纳一户进行住宅建设。以上事实由你院再次进行现场勘验予以确认（详见原告提出的现场勘验申请书）。二、原告提出的第二项请求根据的事实、理由、证据依据如下：一审庭审中，被告向法院提交并出示了其向马村法院调取的原告申请书文本的申请材料的证据，原告以被告在收到该申请后法定期间内对该申请没有履行行政处理职责和该申请现处于行政处理阶段以及被告在收到该申请后未履行“一次性告知申请人应当补正的全部内容”的法定义务事实为根据，依照行政许可法第32条第（一）款第（三）、第（四）项规定，原告对该申请材料存在可以当场更正的错误的，依法享有当场更正和补正的合法权利。根据本条法律规定，原告现将经过更正和补正内容的住宅建房用地申请书交给被告。根据前条法律规定应当认定经原告更正和补正内容的申请材料是一个能够作为认定本案事实根据的证据。三、原告提出第三请求所根据的事实、理由、证据、依据如下：1、原告请求认定上述第一项事实符合行政诉讼法第89条第一款第（二）项法定情形所根据的事实、理由、证据、依据如下：以原告申请使用的是村内空闲地，按照集体规定的用地面积范围内进行住宅建设符合《河南省实施城乡规划法办法》第47条规定“村民使用村内空闲地进行住宅建设”的法定条件的事实为根据，应当认定原判决以“原告对现住宅基地不享有使用权”的事实作为认定原告不符合法定条件的事实，没有法律依据确有错误。符合《行政诉讼法》第89条第一款第（二）项规定的法定情形。2、原告请求认定上述第二项事实具有符合行政诉讼法第89条第一款第（二）、（三）规定法定情形所根据的事实、理由、证据、依据如下：按照《河南省实施城乡规划法办法》第47条设定的“经村委会同意后上报乡镇政府的法定条件的规定”为根据，应当认定原判决在该事实中增设的村委会具有批准权的权限没有法律依据确有错误。以原判决将该事实作为认定原告不符合法定条件根据的事实没有法律依据和被告没有提供相应证据和依据、也没有提供能够证明其主张的“村委会不同意原告申请”的事实的证据予以支持，致使造成了“村委会是否同意原告申请的事实”至今不清的事实为根据，依据《行政诉讼法》第34条、37条规定，应当认定该事实确有错误，事实不清、证据不足，具有符合《行政诉讼法》第第一款第（二）、（三）项的法定情形。以原告提交的“村委会于2019年3月22日出具的证据”能够证明村委会已经上报原告申请的事实和被告没有提交对其主张的“村委会同意原告的申请”的证据的事实为根据，依照行政诉讼法第34、37条规定、《河南省实施城乡规划法办法》第47条规定的“经村委会同意后上报”的规定，应当推定村委会上报原告的申请是经过村委会同意后上报的。望法院以该推定的事实符合法律规定为根据，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条第1款第（三）项规定，将该推定的事实作为本案认定古洞窑村委会上报原告的申请是经过村委会同意后上报的定案根据。3、原告请求认定原判决认定的“原告现住宅基地距离省道小于15米”的事实确有错误和适用依据错误，具有《行政诉讼法》第89条第一款第（二）项规定的法定情形，所根据的事实、理由、证据、依据如下：以原审法院于2020年8月28日对原告现住宅基地进行现场勘验笔录中载明的“原告现住房屋东西方向北墙距离省道北侧边缘是24.6米”事实的证据载明的距离内容为根据，应当认定该证据能够证明原判决认定的上述事实中载明的“小于15米”的事实确有错误。以原判决依照公路法和公路管理条例的相关依据为由，对原告申请使用位于省道禁建区15米起以北的村内空闲地进行住宅建设而要求被告核发乡村建设规划许可证的请求，作出的驳回原告诉讼请求的判决确有错误、适用依据错误，符合《行政诉讼法》第89条第一款第（二）规定的法定情形。以原判决认定的上述事实没有“原告申请使用省道禁建区以内进行建房的申请内容”的证据为根据，应当认定原判决认定的该事实确有错误。根据上述事实，应当认定原判决认定的三项事实具有行政诉讼法第89条第一款第（二）、（三）项规定的法定情形。望贵院按照前条法律规定，对原判决认定的上述三项事实，依法作出撤销原判决、发回原审法院重审，或者查清事实后改判的判决。四、原告提出的第四项请求根据的事实、理由、证据、依据如下：以原告申请使用的用地范围是村内空闲地的事实为根据，应当认定原告提出的该申请进行住宅建设符合《河南省实施城乡规划法办法》47条规定的“村民使用村内空闲地进行住宅建设”法定条件，以被告在诉讼中没有提交能够证明村委会不同意原告申请的证据和原告提交的古洞窑村委会于2019年3月22日出具的证据中载明有“村委会于2019年2月27日将原告的申请上报给被告”的事实为根据，依照前条法规规定“经村委会同意后上报”审批程序，应当推定被告收到原告的申请是经过村委会同意后上报的。符合该条法规规定的法定条件。以被告在诉讼过程中没有主张和提交能够证明原告的申请不符合规划的事实和证据，应当推定原告提出的申请符合规划的法定条件。根据以上能够证明原告提出的申请符合法定条件和被告在诉讼中没有提交能够证明原告请求被告履行“向原告核发乡村建设规划许可证”法定职责理由不成立的证据的事实为根据，依照《行政诉讼法》第34、37条规定，应当确认原告诉被告不履行法定职责的理由成立。以被告在诉讼过程中没有提交相应证据、依据能够证明原告的诉请理由不成立和被告在收到该申请后的法定期间内不履行行政处理职责的事实为根据，应当确认被告在一审中以其主张的没有证据的事实为由，而拒绝履行职责的行为是一种违法拒绝履行或者无正当理由逾期不作答复的行为；望贵院依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十一条规定，依法作出判决被告一定期限内履行“向原告核发乡村建设规划许可证”法定职责或者判决被告在一定期间内针对原告的申请重新作出书面处理答复决定。上诉人王小磨、王庆平的上诉请求为：1、依法认定原告申请书载明的建房用地范围的地类是村内空闲地。2、依法认定被告在一审中提交的“原告申请材料”是一个依法应当允许申请人当场更正、和补正申请内容的证据；并认定经原告更正、补正后的申请书内容是一个依法能够作为认定本案事实所根据的证据材料。3、依法认定原判决认定的三项事实确有错误和具有事实不清、证据不足、符合行政诉讼法第89条第一款（二）、（三）规定的法定情形；并依法作出撤销原判决、发回原审法院重审，或者查清事实后改判的判决。4、依法确认被告在诉讼过程中没有提交相应证据、依据能够证明原告的诉请理由不成立和被告在收到申请后的法定期间内对该申请不履行行政处理职责的行为是一种违法拒绝履行或者无正当理由逾期不作答复的行为；并以原告请求被告履行法定职责的理由成立的事实为根据，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十一条规定，《行政诉讼法》72条规定，判决被告在一定期间内履行“向原告核发乡村建设规划许可证”法定职责或者判决被告在一定期间内针对原告的申请重新作出书面处理答复决定。被上诉人修武县云台山镇人民政府答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。二审期间上诉人王小磨、王庆平向本院提交视频二段，证明被上诉人已经收到了上诉人的宅基地用地申请和两份政府信息公开申请。被上诉人修武县云台山镇人民政府质证意见为：该组证据并不属于新证据，与本案无关。因上诉人提交的该证据与本案待证事实无关，本院不予采信。本院经审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《河南省实施办法》第五十五条规定，符合申请宅基地条件的农村村民，应向本集体提出申请，经村民代表会议或村民会议讨论通过，由村民委员会报乡（镇）人民政府或街道办事处审核后，报县（市、区）人民政府批准。《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条规定，在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府。经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证。根据以上规定，农村村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设，应当取得该宅基地的合法使用权。已经生效的（2015）马行初字第00005号行政判决确认，上诉人现居住宅院系王小磨弟弟王秋根原宅基地，2009年王小磨一家暂时居住在此。王小磨2011年口头提出在其现居住的宅基地（原王秋根的宅基地）上建房屋，云台山镇人民政府以该宅基地在省道斗武线的规划红线范围内为由未予准许。焦作市马村区人民法院在该判决中亦驳回了王小磨及其妻子宰玉枝提出的包括要求责令云台山镇人民政府依法履行办理用地审批手续职责在内的诉讼请求。本案中，上诉人虽然能够证明其在2019年2月27日向村委会提出了建房申请，并认为被上诉人和村委会已经同意二上诉人在其经常居住的住宅的地方进行建房，遂提起本案诉讼要求判令被上诉人向其核发乡村建设规划许可证，允许其在现居住地进行住宅建设。但结合在案证据，不能证明上诉人已经取得其现居住宅基地的合法使用权，且上诉人亦认可其现居住的宅基地有部分在斗武线规划红线范围内，其要求被上诉人向其核发乡村建设规划许可证没有依据。综上，上诉人在既未取得其现居住宅基地合法使用权、该处宅基地亦不符合规划，且修武县云台山镇人民政府在王小磨的多次诉讼中已经明确对其建房请求不予准许的情况下，提起本案诉讼要求法院判令被上诉人向其核发乡村建设规划许可证的请求不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王小磨、王庆平负担。本判决为终审判决。审判长  卫向娟审判员  张 杰审判员  李培军二〇二〇年十一月二十三日书记员  孙 泉附：本判决所适用的法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。