江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终6038号上诉人(原审被告)：江苏华侨沪江置业有限公司，住所地南京市六合区龙池街道龙杨路**华侨沪江商城****。诉讼代表人：郑建和，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：郑建和，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈优男，北京市君泽君（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏中郡建设有限公司，住所，住所地南京市江宁区禄口街道神舟路**科创中心****div>法定代表人：陈明盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红力，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：丁广，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人江苏华侨沪江置业有限公司（以下简称华侨沪江公司）因与被上诉人江苏中郡建设有限公司（以下简称中郡公司）破产债权确认纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院作出的（2019）苏0106民初13636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序独任审理，于2020年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人华侨沪江公司的委托诉讼代理人郑建和、陈优男，被上诉人中郡公司的委托诉讼代理人王红力、丁广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华侨沪江公司上诉请求：1、撤销南京市鼓楼区人民法院作出的（2019)苏0106民初13636号民事判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人已通过《承诺书》放弃案涉综合楼项目全部工程价款的优先受偿权，并非是对建设工程价款优先受偿权和红岭创投公司抵押权受偿顺位的调整。被上诉人向红岭创投公司出具《承诺书》系以自己的建设工程价款优先受偿权为上诉人融资作出担保的行为，红岭创投公司已依约委托江苏银行南京龙江支行向上诉人发放了5000万元的贷款。根据南京市中级人民法院(2014)宁民初字第70号民事调解书，被上诉人享有的工程款不足5000万元，在红岭创投公司实现抵押权过程中，因被上诉人工程款小于红岭创投公司的借款金额，其优先受偿的范围也因《承诺书》全部转移给红岭创投公司，被上诉人自此不在享有工程价款优先受偿的权利。二、一审法院认为被上诉人行使优先受偿权未超法定期限无事实和法律依据。1、被上诉人虽在(2014)宁民初字第70号案中起诉主张了优先受偿权，但（2014)宁民初字第70号民事调解书未确认被上诉人享有优先受偿权，被上诉人未向法院提出异议，应视为放弃了优先受偿权。2、被上诉人未在法定期限内主张优先受偿权，其主张优先受偿权的除斥期间届满后，无权再行主张。即使被上诉人因调解书未实际履行，重新主张优先受偿权，也应在(2014)宁民初字第70号民事调解书确定的付款之日即2015年12月31日起六个月内主张。本案起诉之日己超过六个月的期限，其无权再主张优先受偿权。三、案涉综合楼项目工程价款未经审计，无法确定被上诉人工程价款优先权的范围。中郡公司辩称，1、其享有的建设工程价款优先受偿权效力及于建设工程整体，从未绝对放弃。上诉人关于其优先受偿权因《承诺书》而转移红岭创投公司，不再享有优先受偿权的上诉主张没有法律依据。2014年6月9日，其出具的《承诺书》系向红岭创投公司出具，并非向上诉人出具，故其放弃行为具有项目性，仅针对红岭创投公司。其对于建设工程价款享有的优先权对象系建设工程整体，只要上诉人尚欠工程款，即使数额低于融资的5000万元，其对建设工程整体仍然享有优先受偿权。2、其行使优先受偿权并未超过法定期限。其在六个月期限内曾提起诉讼，优先权的除斥期间演化为诉讼时效，其依然享有工程价款优先受偿权。3、建设工程价款优先受偿权与工程是否作出审计无关。且根据2015年5月28日双方的协议，案涉工程总价款已经过上诉人内部审计，民事调解书确认上诉人欠付工程尾款为3016.1万元，该价款不包含利息、违约金、损害赔偿金等法律规定排除的范围，上诉人关于建设工程价款优先受偿权范围无法确定的意见没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。中郡公司向一审法院提出诉讼请求：确认中郡公司对（2014）宁民初字第70号民事调解书项下的建设工程价款3631.1万元享有优先受偿权。一审法院认定事实如下：2011年10月8日，华侨沪江公司（甲方）与中郡公司（乙方）签订《综合楼项目工程总承包协议书》，约定甲方将开发的案涉综合楼项目工程交由乙方总承包，总工期480天；工程款具体付款时间及数量如下：⑴无预付款，⑵工程竣工验收备案之日起二个月内付至总合同价的70%，⑶竣工验收备案完成，在收到乙方完整决算资料之日起二个月内决算完毕，并在审计确认之日起二个月内按决算价付至决算总价的95%，⑷余款5%为质量保修款，保修期满两年支付2%保修款，满五年后全款付清（不计息）等等。工程总价1.196亿元。该工程于2011年9月15日开工，于2014年5月10日竣工，并于2014年5月16日通过竣工验收。2014年8月7日，因华侨沪江公司欠付案涉综合楼项目工程的工程款，中郡公司另案诉至南京中院，诉讼请求为：1.华侨沪江公司支付工程款55862183.7135元，并支付逾期付款的利息损失；2.确认中郡公司对华侨沪江公司的案涉综合楼项目工程在上述第一项范围内享有优先权。经南京中院调解，双方达成调解，南京中院于2015年6月10日出具（2014）宁民终字第70号民事调解，协议内容如下：一、华侨沪江公司于2015年12月31日前支付中郡公司工程尾款3016.1万元，如华侨沪江公司不按期足额支付该款项，则华侨沪江公司自愿向中郡公司支付延迟履行工程尾款利息（以3016.1元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率三倍计算利息）；二、华侨沪江公司自愿在2015年12月31日前向中郡公司支付以工程尾款3016.1万元为基数自2015年5月28日至2015年12月31日止，按照年息18%计算利息；三、经双方协商，华侨沪江公司愿意在2015年12月31日前一次性赔偿中郡公司因案涉工程停工所造成的一切损失共计660万元，并从2015年5月28日至2015年12月31日止以660万元为基数按年息18%计息；四、华侨沪江公司自愿在下述条件成就时补偿中郡公司615万元，条件是该款项必须待到华侨沪江公司重组成功后由华侨沪江公司通过三期项目或其他变通办法给予解决；五、中郡公司自愿承诺在2015年12月31日前不向华侨沪江公司催收上述款项，或者申请法院强制执行上述款项，并承诺在2015年12月31日前不转移债权，不委托他人催收上述款项，如违反上述承诺，中郡公司自愿向华侨沪江公司支付1196万元违约金（该款项在华侨沪江公司欠付工程尾款3016.1万元中予以扣除）；六、双方就本案再无其他纠纷。因华侨沪江公司未履行上述民事调解书确定的付款义务，中郡公司于2016年1月20日向一审法院申请强制执行。执行过程中因华侨沪江公司的母公司华侨公司被债权人申请破产清算，一审法院经南京中院指定受理华侨公司的破产清算案件，故一审法院于2016年10月27日裁定终结本次执行程序。2017年8月31日，一审法院作出（2017）苏0106破申3号民事裁定，受理中郡公司提出的关于华侨沪江公司的破产清算申请。同日，一审法院作出了（2017）苏0106破申3号决定，指定北京市君泽君（南京）律师事务所作为破产管理人，同时指定该所郑建和律师为破产管理人负责人。后中郡公司等债权人陆续向管理人申报债权，管理人对申报的债权进行审查并编制了债权表，债权表中确认案涉建设工程价款3631.1万元（3016.1万元+615万元）中3016.1万元为普通债权，615万元因条件尚未成就暂缓确认。第一次债权人会议于2017年12月28日召开，会议第一项内容即为核查债权，管理人在会议上向中郡公司等债权人送达第一次债权人会议资料，会议资料包含核查债权的报告及债权表等，报告第二项“债权审核工作”部分载明“各申报债权人对债权表中管理人审定的债权数额有异议，可于会后15日内向管理人提出书面异议说明，经管理人复核认为异议不成立的，债权人应自收到管理人书面复核通知之日起15日内提起债权确认之诉”。2019年10月14日，中郡公司向破产管理人提出确认申报的上述调解书项下的建设工程价款3631.1万元（3016.1万元+615万元）依法享有优先受偿权。2019年11月12日，破产管理人回复称中郡公司未在法定期间主张建设工程价款优先受偿权，已超过法定行使期限；中郡公司曾出具承诺书，承诺放弃上述工程的全部优先受偿权，故中郡公司申请的工程价款不应纳入优先债权；如对审核意见仍有异议，可于收到通知书之日起15日内向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，管理人认为中郡公司未于第一次债权人会议结束后15日内（2018年1月12日前）提出债权性质异议，应视为没有异议。中郡公司于2019年10月14日才提出书面异议，违反了破产法和债权人大会的程序性规定。中郡公司认为在破产财产分配前均可提出异议。另查明，2014年6月9日，中郡公司向红岭创投公司出具一份《承诺书》，内容为：“由华侨沪江公司开发的位于南京市六合区项目，其土建部分由我司承建，同意并支持华侨沪江公司以该项目二期综合楼13571.96平方米的在建工程为抵押向贵方抵押融资人民币伍仟万元，年利率为24%，对此我司郑重承诺本公司系依法成立的公司，主体合法，具备合法有效的施工资质条件，有能力承建上述项目；自愿放弃对上述项目工程款的全部优先受偿权及留置权，贵公司上述抵押受偿权为第一权人；保证上述项目工程的工人工资及相关税费不拖欠，按时结清，全部由本公司承担，保证贵公司在受偿以上工程款时为第一优先权；在华侨沪江公司不能履行上述债务时，无条件积极配合贵公司实现上述抵押权，自愿放弃其诉权、抗辩权；本承诺书为无条件不可撤销，直至上述债务全部清偿之日为止。”2014年6月13日，红岭创投公司委托江苏银行股份有限公司南京龙江支行（以下简称江苏银行龙江支行）向华侨沪江公司发放贷款5000万元，三方签订合同对贷款期限、贷款利率、违约责任进行了约定。同日，华侨沪江公司与江苏银行龙江支行签订抵押合同，约定华侨沪江公司以在建工程（南京市六合区处房产）为上述债务提供抵押担保，双方于2014年6月16日就上述244处房产办理了抵押登记，江苏银行龙江支行取得上述244处房产《在建工程抵押登记证明》，该证明上载明的债权数额为5000万元。2014年6月20日、25日，江苏银行龙江支行向华侨沪江公司分别发放贷款2000万元、3000万元。后因华侨沪江公司未能按约偿还上述贷款，江苏银行龙江支行诉至南京中院，该院经审理后作出（2015）宁商初字第89号民事判决，判决华侨沪江公司向江苏银行龙江支行支付借款本金5000万元，并支付利息和逾期利息，同时确认江苏银行龙江支行有权就上述债权以华侨沪江公司位于南京市六合区处房产折价、变卖或者拍卖后所得价款在5000万元范围内优先受偿等等。华侨沪江公司对该判决不服，上诉至江苏省高级人民法院（以下简称省高院），省高院审理后作出（2015）苏商终字第519号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因华侨沪江公司未履行上述生效判决确定的付款义务，江苏银行龙江支行向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年4月立案。执行过程中因华侨沪江公司的母公司华侨公司被债权人申请破产清算，一审法院经南京中院指定受理华侨公司的破产清算案件，故一审法院于2016年10月27日裁定终结本次执行程序。根据委托贷款协议的约定，由委托人红岭创投公司在破产程序中申报受托人江苏银行龙江支行的上述债权，其中5000万元本金债权被管理人确认为有担保的债权。一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条规定，依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。本案中，中郡公司对债权表记载的中郡公司的债权被确认为普通债权有异议，在全部债权核查完毕并经一审法院裁定确认前，向管理人提出了书面异议；管理人书面回复并告知中郡公司如对审核意见仍有异议，可于收到回复通知书之日起15日内向一审法院提起诉讼；中郡公司在收到通知后15日内向一审法院提起诉讼，请求确认对案涉综合楼项目工程价款享有优先受偿权，符合法律的程序性规定，故中郡公司有权提起本案诉讼。根据双方当事人的诉辩意见及本案事实情况，就双方当事人关于实体权利的争议焦点归纳如下：一、中郡公司对案涉综合楼项目工程是否享有建设工程价款优先受偿权；二、中郡公司行使案涉综合楼项目工程价款优先受偿权是否超过法定期限；三、中郡公司是否已经放弃案涉综合楼项目工程价款优先受偿权；四、中郡公司对案涉综合楼项目工程享有的建设工程价款优先受偿权的范围。具体分析如下：一、中郡公司对案涉综合楼项目工程享有建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，案涉综合楼项目工程的发包人是华侨沪江公司，承包人是中郡公司，该工程已经竣工验收合格，华侨沪江公司欠付中郡公司的工程款已经生效法律文书予以确认且华侨沪江公司并未履行付款义务。在此情况下，中骏公司依法对案涉综合楼项目工程享有建设工程价款优先受偿权，可就案涉综合楼项目工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿的权利。二、中郡公司行使案涉综合楼项目工程价款优先受偿权未超过法定期限。《建工司法解释（二）》第二十二条规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉综合楼项目工程于2014年5月16日经竣工验收合格，中郡公司于2014年8月7日即诉至南京中院，并明确提出行使建设工程价款优先受偿权，未超过六个月的法定期限。三、中郡公司未绝对放弃案涉综合楼项目工程全部价款的优先受偿权。《建工司法解释（二）》第二十三条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。本案中，中郡公司并未提供证据证明其放弃（限制）优先权的承诺损害了建筑工人利益，其关于放弃（限制）无效的主张，有违诚实信用原则，一审法院不予采纳。但中郡公司系向华侨沪江公司的债权人作出放弃（限制）建设工程价款优先受偿权的承诺，该承诺具有相对性，即仅是在优先性上排在江苏银行龙江支行的抵押权后，并非绝对放弃。建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示，人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程价款优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使优先受偿的权利。故华侨沪江公司抗辩中郡公司在南京中院调解时通过签署“调解书”方式放弃优先受偿权，一审法院不予采纳。四、中郡公司对案涉综合楼项目工程享有的建设工程价款优先受偿权的范围。《建工司法解释（二）》第二十二条规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。建设工程价款优先受偿权的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，但不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金。本案中，案涉调解书中调解协议第四项补偿款615万元，不属于中郡公司投入或者物化到建设工程中的实际支出费用或合理利润，应属双方约定的损害赔偿金范畴，并不属于建设工程价款优先受偿权的保护范围，故中郡公司在华侨沪江公司欠付工程款3016.1万元范围内依法对案涉综合楼项目工程享有建设工程价款优先受偿权。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国破产法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》二百八十六条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：确认江苏中郡建设有限公司在江苏华侨沪江置业有限公司欠付工程款3016.1万元范围内对南京市六合区龙池街道龙杨路9号华侨沪江商城综合楼项目折价或者变卖、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权，但该优先受偿权不得对抗南京市中级人民法院（2015）宁商初字第89号民事判决确定的江苏银行股份有限公司南京龙江支行享有的抵押权。案件受理费223355元，减半收取111678元，由江苏中郡建设有限公司负担15375元，由江苏华侨沪江置业有限公司负担96303元。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据已经查明的事实，就本案双方争议的工程价款，中郡公司曾于2014年8月7日在本院起诉华侨沪江公司，诉讼请求为：1.华侨沪江公司支付工程款55862183.7135元，并支付逾期付款的利息损失；2.确认中郡公司对华侨沪江公司的案涉综合楼项目工程在上述第一项范围内享有优先受偿权。2015年6月10日，本院出具（2014）宁民初字第70号民事调解书，调解书载明了双方的调解协议，其中没有关于工程价款优先受偿权的相关内容，且调解协议第六条内容为双方就本案再无其他纠纷，故应认定中郡公司在该案中已经放弃了案涉工程价款的优先受偿权，现在本案中再次提出主张，没有法律依据。即使中郡公司对此存有异议，其再次提起诉讼的时间，亦超出建设工程价款优先受偿权的行使期限，即自发包人应当给付建设工程价款之日起算六个月，中郡公司虽称其曾在六个月期限内提起诉讼，优先权的除斥期间演化为诉讼时效，其依然享有建设工程价款优先受偿权的辩论意见，没有法律依据，本院不予采纳。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。华侨沪江公司关于（2014)宁民初字第70号民事调解书未确认中郡公司享有优先受偿权，应视为被上诉人放弃了优先受偿权的上诉主张能够成立，本院予以支持。综上，中郡公司的上诉请求成立，应当予以支持。本院依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院作出的（2019)苏0106民初13636号民事判决；二、驳回江苏中郡建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费111678元，由江苏中郡建设有限公司负担；二审案件受理费192605元，由江苏中郡建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  郑慧二〇二〇年十一月十三日法官助理闫宇虹书记员孙雪松