安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2016号 上诉人（原审被告）：安庆市城市建设投资发展(集团)有限公司，住所地安徽省安庆市菱湖北路**。 法定代表人：沈军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘刚，安徽安联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安庆市博安工程有限责任公司，，住所地安庆市大桥开发区永兴路****统一社会信用代码91340800754884535J。 法定代表人：袁新娅，该公司经理。 委托诉讼代理人：何杰政，安徽国誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何承国，安徽国誉律师事务所律师。 原审被告：中城投集团第六工程局有限公司（曾用名中城建第六工程局集团有限公司），，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道**** 法定代表人：周海瑞，该公司总经理。 原审被告：安庆市重点工程建设处，住所地，住所地安庆市菱湖南路**iv> 法定代表人：程启令。 委托诉讼代理人：吴成成，安徽中天人律师事务所律师。 上诉人安庆市城市建设投资发展(集团)有限公司（以下简称安庆市城投公司）因与被上诉人安庆市博安工程有限责任公司（以下简称博安公司）、原审被告中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投第六工程局）、原审被告安庆市重点工程建设处建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。 安庆市城投公司上诉请求：撤销原判，改判驳回博安公司对安庆市城投公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以将发包人作为被告，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任；但并非所有参与施工的主体都属于实际施工人范畴。实际施工人是指因非法转包、违法分包等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。本案安庆市城投公司是发包方，中城投第六工程局是总承包方，博安公司是负责门窗装饰工程的专业分包方，博安公司与中城投第六工程局之间是合法分包关系，博安公司不属于非法转包、违法分包合同的主体，不应纳入实际施工人的范畴。安庆市城投公司作为工程的发包方与博安公司并无直接的合同关系，不应承担工程款的支付义务。二、一审法院认定事实有误。依据安庆市城投公司与中城投第六工程局签订的《建设工程施工合同》，安庆市城投公司已经按合同的约定支付了工程进度款，根据审计初审确认工程款不足3.1亿元，一审认定尚有5000万元工程款与实际不符。同时，未付工程款尚不具备支付条件，一审法院仅凭安庆市城投公司未付清工程款而认定欠付工程款与事实不符。况且，即使安庆市城投公司尚欠中城投第六工程局5000万元，由于中城投第六工程局在安庆市城投公司的工程款已被蚌埠市中级人民法院冻结了10700万元，也无余额支付给博安公司。综上，原审判决错误，请求二审法院依法改判。 博安公司辩称：一、原审判决安庆市城投公司应在未付工程款范围内承担给付责任适用法律正确。首先，司法解释并没有明确规定实际施工人的概念或者范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的目的系保障实际施工人的权益，认为该条仅仅赋予在违法分包的情况下实际施工人才能向发包人主张权利，系对发条的狭义理解，分包合同有效无效、转包合不合法不是决定性的标准，既然在分包合同违法的情况下对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护，由此，本条规定也适用于合法的劳务分包合同的承包人，安庆市城投公司应在未付工程款范围内承担给付责任，且本案中，中城投第六工程局的工程款已经被查封，根本无法履行支付工程款的义务。其次，涉案工程2019年6月份就竣工验收，根据建设工程施工合同的约定，工程款应在监理人7日内审核承包人提交的工程结算申请单，发包人应在14日内出具意见或者签署竣工付款凭证并在收到工程结算申请单28天内付款。案涉工程中城投第六工程局资产被查封无法向博安公司付款，安庆市城投公司也有一定责任。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 中城投第六工程局未到庭答辩。 安庆市重点工程建设处辩称，原审判决我方不承担责任正确，同时认可安庆市城投公司的上诉意见。 博安公司向一审法院起诉请求判令1、中城投第六工程局立即支付门窗款777382元并按银行贷款利率支付该款自起诉日起至实际付清之日止的利息；2、安庆市重点工程建设处、安庆市城投公司对上述付款义务承担连带责任；3、依法判决博安公司在案涉项目工程价款范围内享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2013年7月29日，中城建第六工程局集团有限公司（2017年4月12日变更为中城投集团第六工程局有限公司）与安庆市城投公司签订《建设工程施工合同》，约定由中城投第六工程局承建安庆市大桥圣埠还建点棚户区改造安置小区项目，合同总价352833698元。后中城投第六工程局与博安公司签订《钢窗制作、安装合同》两份，将案涉项目工程中1#、2#、4#、5#、6#、8#、12#楼及幼儿园施工图纸门窗中的塑钢门窗工程以包工包料形式(含加工、制作、现场安装)发包给博安公司施工，单价为270元/㎡。博安公司按约完成施工后，双方于2018年11月3日，进行了核算，确认工程总面积为14396.01㎡，工程总价款为3886922.7元。案涉工程已于2019年6月18日竣工验收，现就剩余工程款777382元支付事宜各方不能协商一致，博安公司即具状诉至原审法院，遂成诉。 原审法院认为：首先，博安公司与中城投第六工程局签订的两份《钢窗制作、安装合同》系双方真实意思表示，合法有效，缔约双方均应按约全面履行义务。博安公司按约完成施工，中城投第六工程局应当按约支付工程款，经双方核算，确认尚欠工程款777382元未付，该债务应当清偿。案涉工程已于2019年6月18日竣工验收，根据两份《钢窗制作、安装合同》的约定，剩余工程款应于验收合格之日起满一年质保期后的一周内付清，现上述给付期限已经届满，被告逾期未付构成违约，应自逾期之日（2020年6月25日）起给付逾期利息。至于中城投第六工程局在法庭辩论中称工程存在质量问题，因其在本案诉讼前从未提出过工程存在质量问题，其于庭审中亦未提交相应证据予以佐证，故对该答辩意见不予采纳；其次，案涉总体工程是由安庆市城投公司发包给中城投第六工程局承建，依据双方签订的《建设工程施工合同》，合同总价为352833698元。依据安庆市城投公司提交的付款明细表，其已实际支付工程款298107321.4元。该工程尚未正式审计决算，依据合同造价，安庆市城投公司尚余近50000000元工程款未支付中城投第六工程局，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，安庆市城投公司应在上述博安公司主张的工程欠款范围内向博安公司承担给付义务；最后，安庆市重点工程建设处不是《建设工程施工合同》与《钢窗制作、安装合同》的缔约主体，其不是案涉工程的发包人或转包人，博安公司要求其承担给付责任于法无据，不予支持。因博安公司未在案涉工程竣工验收之日即2019年6月18日起6个月内向发包人安庆市城投公司主张工程价款优先受偿权，故对博安公司该项诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告中城投集团第六工程局有限公司于判决生效之日起七日内支付原告安庆市博安工程有限责任公司工程款777382元并承担该款自2020年6月25日起至判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；二、被告安庆市城市建设投资发展(集团)有限公司依据判决第一项确定的给付义务向原告安庆市博安工程有限责任公司承担给付责任；三、驳回原告安庆市博安工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费11574元，由被告中城投集团第六工程局有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，安庆市城投公司已实际支付工程款298107321.4元。该工程尚未正式审计决算。2019年12月25日，安徽省蚌埠市中级人民法院对中城投第六工程局承建的安庆市大桥圣埠还建点棚户区改造安置小区工程的工程款10700万元予以冻结。 本院认为,本案争议焦点：原审法院判决安庆市城投公司承担工程款的支付义务是否有事实及法律依据。 首先，博安公司因钢窗制作、安装合同与中城投第六工程局签订的《钢窗制作、安装合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。博安公司根据合同的约定向合同的相对方中城投第六工程局主张工程款，应予支持。博安公司向安庆市城投公司主张支付工程款的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而该规定的中的实际施工人是与转包人和违法分包人相对应的概念，因此也仅指转包和违法分包的承包人。转包是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。而本案不属于转包、和违法分包，博安公司也不属于实际施工人。其次，安庆市城投公司与中城投第六工程局之间的工程尚未正式审计决算，安庆市城投公司是否欠款以及欠款的数额不清，判决安庆市城投公司在欠付建设工程价款范围内承担责任无事实依据。再者，2019年12月25日，安徽省蚌埠市中级人民法院已对中城投第六工程局承建的安庆市大桥圣埠还建点棚户区改造安置小区工程的程款10700万元予以冻结。即使按照合同造价，安庆市城投公司尚欠中城投第六工程局近5000万元工程款，安庆市城投公司也无余额履行本案的付款义务。综上，原审判决安庆市城投公司在工程欠款范围内向博安公司承担给付义务不当，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811民初1717号民事判决第一、三项； 二、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811民初1717号民事判决第二项。 一审案件受理费11574元，由中城投集团第六工程局有限公司负担；二审案件受理费11574元，由安庆市博安工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀珍 审判员  左 红 审判员  陈世拥 二〇二〇年十一月二日 法官助理金耀 书记员吴杰 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。