河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3962号上诉人（原审原告）:游国华，男，汉族，1977年6月23日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：于洪亮，河南明辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：董光耀，河南良承律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建国厦集团股份有限公司（原河南国厦建设集团股份有限公司）。住所地：郑州市金水区南阳路**，统一社会信用代码：914100005516432488。法定代表人：孙明洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李瑞、刘文斌，河南亚太人律师事务所律师。上诉人游国华及上诉人中建国厦集团股份有限公司（以下简称国厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2020）豫1627民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人游国华及委托诉讼代理人于洪亮、董光耀，上诉人国厦公司的委托诉讼代理人李瑞、刘文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。游国华上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，在一审判决的基础上，增加判决工资款等1366419.5元。2、改判利息从竣工之日计算。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、游国华在原审中认可的应缴税款848886.93元，包括挂靠管理费167323.5元。原审判决扣除管理费167323.5元为重复扣除。2、游国华共缴纳税款561370元，少算55902元（税票号00906786）。3、调差价部分认定比例错误。调差价材料均为游国华方购买，而非其他施工人，少调工程款87019.3元。4、在国厦公司付款明细表中，第10、11、39笔，收款人是国厦公司会计赵春红，与游国华无关，该转款821893元不应认定工程款。5、在国厦公司付款明细表中，第54、62、115、137笔，收款人是国厦公司项目经理王晓瑜，与游国华无关，该转款115587元不应认定工程款。其中137笔是税款，已经从税款中扣除，不应再次扣除。6、在国厦公司付款明细表中，第48笔只有一张96000元，多写100000元。7、在国厦公司付款明细表中，第187笔是质保金20000元，不应从工程款中扣除。8、利息应从竣工验收之日2016年12月7日计算。国厦公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回游国华的起诉或全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由游国华承担。事实和理由：1、涉案工程系国厦公司实际承包及完工，与游国华无关，游国华只是国厦公司临时聘用人员，只是国厦公司利用游国华当地人身份的便利条件购买材料、联系工人，但各项材料及工人工资均由上诉人支付。游国华与其前妻焦振华系国厦公司临时聘用人员，配合王晓瑜负责现场施工的管理人员，并非上诉人员工，其工资不同于农民工，而是由国厦公司及王晓瑜、赵春红经二人工资直接支付给二人。只因游国华外欠款较多，没有到公司报账，且游国华垫付的款项已经全部支付，游国华不是本案中的实际施工人。2、国厦公司支付案涉工程各项费用，是公司的内部事务，与游国华无关。3、即使根据游国华提交证据，游国华无权以自己的名义主张工程款。游国华向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程欠款4154899.56元；2、要求被告支付从2016年12月21日起至实际履行之日止的逾期付款利息（暂定609000元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年8月16日,河南省周口监狱与被告国厦公司签订建设工程施工合同，工程名称为河南省周口监狱狱政设施及警戒配套工程四标段施工总承包，该项目位于河南省××县城东关，发包方为河南省周口监狱，承包方为国厦公司。后国厦公司将该工程分为四个部分分别分包给了游国华（干警备勤楼）、崔海涛（干警备勤楼装修）、邢学功（育才路道路及管网工程）、院东方（办公区及生活区安防升级改造系统）。在实际施工过程中，被告的工作人员王晓瑜任该工程的项目经理。原告游国华从被告国厦公司处分包的工程及其他工程整体竣工验收时间为2016年12月7日。2018年6月20日河南省财政厅出具豫财投审﹝2018﹞26号工程预决算审查批复意见书，评审结论为：送审金额17251467.93元，审定金额15094141.95元，审减金额2157325.98元。审定金额15094141.95元包含（一）干警备勤楼10132645.37元；（二）干警备勤楼签证变更713084.85元；（三）干警备勤楼装修1153587.61元；（四）育才路道路及管网工程2343532.36元；（五）办公区及生活区安防升级改造系统442122.46元；（六）暂估价材料调差309169.3元。河南省周口监狱已按河南省财政厅评审结论工程款15094141.9元支付给国厦公司，其中最后一笔工程款3021041.95元系在游国华起诉河南省周口监狱及国厦公司案件审理过程中支付，支付时间为2019年7月5日。工程款拨付过程中原告游国华共计转给被告国厦公司税款505468元。2015年7月10日原、被告及连治国、胡赛男签订标前告知书一份，告知书约定主要内容为：“营业税率3.61%、所得税2.48%、印花税0.03%（营业税率、所得税、印花税随国家及地税务部门政策浮动执行）、管理费1-3%（根据工程规模大小）”。原告提交2015年8月17日签订的经营承包责任协议书主要内容显示：“甲方（国厦公司）收到业主支付的工程款，留取营业税3.61%、所得税2.48%、印花税0.03%（有关交政府税费按照政府规定收取交纳）、公司管理费1.5%，建造师使用费10000元，一次性收取，剩余盈利支付给乙方（游国华账户）”。在审理过程中国厦公司提交周口监狱土建项目（涉案工程）付款明细以证明共计支付10746007.79元，包括转账给国厦公司法定代表人孙明洋的58.5万元，河南国建劳务有限公司的227790元、律师代理费90000元，应交纳的各种税费1240421.79元。另查明河南省周口监狱与国厦公司在建设工程施工合同中约定，承包人担保形式、金额、期限，1、形式现金转账，2、分别为履约保证金50万元、农民工工资保证金20万元、现场安全文明管理保证金10万元，共计80万元。2015年8月12日游国华以陈朕的账户转款给国厦公司80万元。国厦公司在支付工程款的过程中经游国华、焦振华、王晓瑜签字确认后支付给工人或材料供应商等。涉案工程系游国华及案外人连治国合伙投标，2015年7月27日连治国向胡赛男转款20万元。后连治国退出合伙，2015年8月25日双方算账之后游国华向连治国出具了2283000元的借条。2018年连治国因民间借贷纠纷将游国华、焦振华诉至本院，本院于2018年4月19日作出（2018）豫1627民初865号民事判决书，判决游国华、焦振华偿还连治国2283000元及利息，现该判决书已经发生法律效力。再查明原告游国华在本案起诉前，已于2019年5月20日将被告国厦公司及案外人河南省周口监狱以建设工程合同纠纷一案起诉至河南省西华县人民法院，西华县人民法院经审查认为根据游国华现有证据，不能认定游国华是涉案工程的实际施工人，游国华不是适格的原告，于2019年8月5日作出（2019）豫1622民初1870号民事裁定书，裁定驳回原告游国华的起诉。现该裁定书已生效。一审法院认为，本案争议焦点之一是：本案是否系重复起诉？游国华虽已将国厦公司诉至西华县人民法院，西华县人民法院于2019年8月5日作出（2019）豫1622民初1870号民事裁定书，裁定驳回原告游国华的起诉。西华县人民法院是以时有证据不足裁定驳回起诉，系基于程序问题作出的结论。本案中游国华除在西华县人民法院提交的证据外又提交了证据：从河南省周口监狱与国厦公司签订的履约保证金80万元，与游国华转账给国厦公司的80万元相一致，及游国华向国厦公司转账的几笔税款与国厦公司交纳的税款金额一致，另有国厦公司支付工程款时有游国华、焦振华签字同意、国厦公司提交的支付给其内部人员工资名单中没有游国华、焦振华等相关证据，足以证明游国华是实际施工人，并不是被告所主张的为了便于协调关系临时聘用的当地人员，故本案原告有证据证明其主体适格，不构成重复起诉。本案的争议焦点之二：涉案工程款是否已经足额支付给游国华？本案中国厦公司提交了共计192笔支付款明细，以证明工程款已经支付完毕，但在国厦公司提交的转账明细中第71笔、第72笔转款给涉案工程项目部经理王晓瑜，且在备注中显示支付的是税金，不能认定是支付的工程款。第81笔被告提交的数目多计算5000元，应扣除5000元。第150笔付款给王晓瑜21507元，显示是税金其中游国华对15507元不予认可，本院扣除15507元。第163笔被告提交的是支付工人工资239970元，原告认可收款219070元，被告对该笔款未提交游国华、焦振华或王晓瑜的签字同意批单，应扣减20900元。第167笔被告提交的是支付到孙明洋账户，孙明洋系其公司法定代表人，另附的领工资名单系其公司内部人员，不能认定系支付的工程款。第168笔被告提交的支付给河南国建劳务公司22.779万元，不能证明与涉案工程有关联，不能认定系支付本案工程款。第186笔是支付的涉案案件代理费9万元，从工程款中扣除没有依据，本院不予采信。综上，国厦公司共计支付给游国华工程款8519739元。关于游国华应交付税款数额问题，国厦公司在转账明细第189笔-192笔列明应交纳税款1240421.79元，未提供发票予以证明，对该数额本院不予采信，但游国华认可应交纳说款848886.93元，根据证据规则对于一方的认可，对方无须举证予以证明，故本院认定原告游国华应交纳涉案税款为848886.93元，游国华已经支付给国厦公司税款505468元，下余税款343418.93元，从应付工程款中予以扣除。涉案工程经河南省财政厅出具豫财投审﹝2018﹞26号工程预决算审查批复意见书，评审结论为：送审金额17251467.93元，审定金额15094141.95元，审减金额2157325.98元。审定金额15094141.95元包含（一）干警备勤楼10132645.37元；（二）干警备勤楼签证变更713084.85元；（三）干警备勤楼装修1153587.61元；（四）育才路道路及管网工程2343532.36元；（五）办公区及生活区安防升级改造系统442122.46元；（六）暂估价材料调差309169.3元，因该工程总价款为15094141.95元，其中原告的工程量为10845730.22元，故原告方所占暂估材料调差为222150元。原告游国华总工程款为10845730.22元+222150元=11067880.22元。因双方在标前告知书中约定根据规模大小管理费为1%-3%，且原告提供的经营承包责任协议书显示管理费为1.5%，故本院认定管理费按1.5%计算，原告应支付被告国厦公司管理费为：11067880.22元×1.5%=166018.2元。被告国厦公司仍应支付原告工程款为11067880.22元-8519739元（已给付工程款）-343418.93（税款）元-10000元（建造师使用费）-166018.2元（管理费）=2028704.09元。本案争议焦点之三：原告主张的逾期利息是否应得到支持问题？本案的总工程款作为发包方的河南省周口监狱系在西华县人民法院受理该案之后，才将最后一笔工程款3021041.95元支付给国厦公司，原告也未提供充分证据证明逾期付款违约责任和利息是如何约定的，依照公平原则游国华要求支付逾期利息应从河南省周口监狱最后一次拨款时间2019年7月5日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告中建国厦集团股份有限公司于本判决生效之日起5日内给付给原告游国华工程款2028704.09元，利息以2028704.09元为基数自2019年7月5日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算至2019年8月19日；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日。二、驳回原告游国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44911元（缓交至执行时扣回）、保全费5000元（已预交），原告游国华负担25541元，被告中建国厦集团股份有限公司负担24370元。二审期间，上诉人游国华向法庭提交以下证据：第一组证据，游国华在工程施工过程中支出的材料款、工人工资的相关凭证共计15页。第二组证据是游国华为工地工人购买保险所产生的保险单一份14页。第三组证据，游国华在施工过程中而支出的污水处理等费用共计收据5张，收条1张。第四组证据，连治国的证人证言一份。证明目的：1、游国华是本案实际施工人。2、连治国不是本案当事人。国厦公司质证意见：对第一组证据的真实性不予认可。该组证据形式不合法，无法证明与本案有关联性。该证据不能显示与涉案工程有关。游国华作为国厦公司雇佣人员，已从国厦公司支取了大量的备用金用于工程的支出，具体的支出费用应以国厦公司提供的付款凭证为准。对第二组证据，保险合同的真实性无异议，但该保险合同的投保人为国厦公司，与游国华无关。对第三组证据污水处理费真实性无异议，证明缴纳人为国厦公司，与游国华无关。对其他几份收据真实性无法核实，是否发生应以国厦公司的付款为准。对第四组证据连治国的证人证言真实性有异议，且证人未出庭，不予认可。综上，上诉人游国华作为国厦公司雇佣人员替国厦公司垫付了部分费用，国厦公司已将该费用支付给游国华，不能证明涉案工程系游国华承包，达不到证明目的，不能证明游国华为实际施工人。国厦公司向法庭提交以下证据：一、2016年1月1日-2016年12月31日，孙明阳账户62×××77的中国民生银行卡支付工资的转账流水1份，共19张。证明国厦公司提交的付款明细第167笔系国厦公司支付涉案项目人员工资，即588000元，应当认定为支付给游国华的工程款。二、1、《中华人民共和国营业税暂行条例》、《关于国务院关于修改的决定》、《河南省地方教育附加征收使用管理办法》、《中华人民共和国印花税管理条例》各1份。证明涉案工程应缴的营业税、附加费、所得税、印花税税率。2、国厦公司缴纳涉案工程增值税、附加税发票12张。3、国厦公司缴纳涉案工程所得税发票9张。4、国厦公司缴纳涉案工程印花税1张。证明国厦公司提交的付款明细第189-191笔系国厦公司支付的涉案工程营业税、附加费、所得税、印花税共计798018.05元，应为国厦公司实际支出费用。三、1、财政厅审计报告1份、规费交费凭证1份、最高人民法院（2017）民申161号民事裁定书、河南省高级人民法院（2016）湘民终615号民事判决书、江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终993号民事判决书、豫建建（2016）62号通知各1份。证明涉案工程的管理费565835.47元、规费361721.66元，共计927557.13元，该费用包含在工程款内，因游国华无资质，对上述款项无权主张。游国华质证意见：对第一组证据，1、该证据不是法律规定的新证据。2、该证据所罗列的转账系其个人向其公司员工发放的工资及其他费用，不能证明系孙明阳向游国华所施工的工地工人工资，且从具体摘要可以看出有场地费、路费及手续费等，与涉案工程无关。对第二组证据1，不属于证据的类型，不属于举证范围。证据2的真实性没有异议。2015年12月1日1694000元这张发票能证实在2015年12月21日之前，国厦公司未支付过任何费用。一审中，国厦公司举证了付款明细，其首笔付款时间为2015年12月1日，这张发票需要缴纳税金55902元，正是游国华所上诉的税金的支付，一审未予认定的部分更加能证实游国华对税费的认定是正确的，能证实游国华的上诉观点，一审法院未认定55902元为上诉人游国华所交，认定事实错误，从国厦公司今天的举证也能看出，另这12张发票它的整个税费金额为15094141.95元，系整个标段的税费，游国华只对土建部分进行施工，国厦公司支出的所有费用，并非应当由游国华来承担，所以达不到其证明目的。对证据3、4的真实性没异议，但不能证明系游国华工程应当缴纳的所得税，且在投标前告知书中已经对所得税进行明确约定了应当承担的比例。所以涉案工程应当缴纳多少的所得税，应当以投标前的内容为准，不能将整个公司应当缴纳的所得税认定为游国华缴纳。对第三组证据1，不是新证据，且一审法院予以了认定，应当以审计报告为准，规费已经在审计报告中进行名列体现，不属于新证据。对第3份证据，首先法律文书，法院的判决书、裁定书不属于本案的新证据，也不适用判例法，不是本案的证据，与涉案工程无关。对第4份证据，不属于证据。补充一点，关于第一组证据因为这笔款是国厦公司用于内部员工的，与本案工程无关，按照一般惯例，每笔工程款的支出需要游国华或者焦振华的签字，而且还需要相应的银行流水清单，三者具备的情况下支出才可成立。而本笔支出没有焦振华签字、没有申请单。本院认为，上述证据，均不是二审中的新证据，且对方对证明目的均有异议，本院不予认证。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审认定游国华为本案实际施工人，具备原告主体资格是否正确。2、原审认定国厦公司欠付工程款数额是否正确。3、欠付工程款利息应从什么时间计算。关于焦点1，河南省周口监狱与国厦公司签订建设工程施工合同的履约保证金为80万元，上诉人游国华在原审中向法庭提交转账给国厦公司80万元；游国华向国厦公司转账的几笔税款与国厦公司交纳的税款金额一致；国厦公司支付工程款时有游国华、焦振华签字同意、国厦公司提交的支付给其内部人员工资名单中没有游国华、焦振华等相关证据，足以证明游国华是实际施工人。上诉人国厦公司上诉称游国华是其聘用人员，没有提交聘书、缴纳社保、工资发放等证据，对游国华垫付工程相关费用不能作出合理解释，故上诉人国厦公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点2，原审认定国厦公司欠付游国华工程款为2028704.09元=11067880.22元-8519739元（已给付工程款）-343418.93（税款）元-10000元（建造师使用费）-166018.2元（管理费）。在原审中，国厦公司提交付款明细表第189、190、191笔共计交税款798018.05元（包括崔海涛、邢学功、院东方工程税款），游国华认可税款848886.93元应包括管理费166018.2元（管理费）=11067880.22元×1.5%，该款本不应在工程款中再次扣除；国厦公司提交付款明细表第137笔是税款15587元、187笔为质保金20000元不是工程款，不应从工程款中扣除。故原审判决计算欠付工程款数额有误、应予变更，变更数额为：2230309.29元=2028704.09元＋166018.2元＋15587元＋20000元。上诉人游国华上诉称明细表第10、11、39笔不应从工程款中扣除，因上述款项为工地工人发放工资，均有游国华、焦振华签字；在原审中，游国华对第54、62、115笔从工程款中扣除均予以认可；游国华对明细表中166018.2元只有96000元票据，与本院查明的事实不符，故游国华有异议的第10、11、39、54、62、115、48笔不应从工程款中扣除的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人国厦公司上诉称192笔规费442403.74元应从工程款中扣除，没有合同依据，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点3，河南省周口监狱最后一次拨款时间2019年7月5日，原审判决根据本案实际情况，计算欠付工程款利息从2019年7月5日开始并无不当。综上所述，上诉人游国华上诉请求部分成立，予以部分采纳。上诉人国厦公司上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，但判决结果错误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销太康县人民法院（2020）豫1627民初1037号民事判决主文第二项；二、变更太康县人民法院（2020）豫1627民初1037号民事判决主文第一项为：中建国厦集团股份有限公司于本判决生效之日起5日内给付给游国华工程款2230309.29元，利息以2230309.29元为基数自2019年7月5日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算至2019年8月19日；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日。三、驳回游国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44911元（缓交至执行时扣回）、保全费5000元（已预交），游国华负担25541元，中建国厦集团股份有限公司负担24370元。二审诉讼费39027元，游国华承担15000元，中建国厦集团股份有限公司24027元。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇二〇年十一月十九日法官助理方贝贝书记员贾腾