浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0602民初10350号原告：合肥达美建筑装饰工程有限责任公司甬城分公司，住所地宁波市江**慈城镇慈湖人家****托管0004。负责人：卢月旺。委托诉讼代理人：刘广博，浙江海泰律师事务所律师。被告：绍兴柯桥兴廉农贸市场有限公司，住所地，住所地绍兴市柯桥区柯桥海洲国际商务大厦****iv>法定代表人：丁少飞。被告：丁少飞，1988年4月ＩＩ日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：黄文芳，浙江鉴水律师事务所律师。原告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司甬城分公司（以下简称达美公司）诉被告绍兴柯桥兴廉农贸市场有限公司（以下简称兴廉公司）、丁少飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月24日收案，于11月1日立案受理，依法由审判员裘彬彬适用简易程序独任审理，后组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人刘广博，被告丁少飞之委托诉讼代理人黄文芳到庭参加诉讼。被告兴廉公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案处理管辖权异议期间为2020年1月7日至2020年5月9日，司法鉴定期间为2020年7月10日至11月17日。本案现已审理终结。原告达美公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告兴廉公司支付原告工程款1481577.04元，并按每日万分之三的标准支付该款从原告起诉之日至款项付清之日止的违约金；2、判令被告丁少飞对上述债务承担连带清偿责任；3、判令原告对承建的绍兴市天一农贸市场商业外墙改造项目工程折价或拍卖的价款在1481577.04元工程款范围内享有优先受偿权；4、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年5月28日，原告（承包人）与被告兴廉公司（发包人）签署《设工程施工合同（幕墙施工合同）》一份，约定：被告兴廉公司将绍兴市天一农贸市场商业外墙改造项目工程发包给原告施工，幕墙建筑面积约5000平方米。合同价款采用固定总价包干，包干价为400万元；工程款（进度款）支付方式为：班组人员、材料机械场一周内支付合同价10%进场费；每月支付形象进度的70%价款并扣回10%进场款项；每月上报本月进度工程量，并经发包人确认后次月1.5日前支付工程款，发包人一次性向承包人支付至当月工程量价款的70%的进度款，如发包人未按合同约定支付承包人工程进度款，承包人有权停工，工期相应顺延；全部工程完工、验收合格支付至合同价款的85%，结算完成支付至结算价款的90%，余款从验收合格之日起分两年付清，每一年支付5%；发包人在收到承包人上报的竣工结算书后在28日内不予答复或在2个月内未审核结束的，视为发包人认可竣工结算书，承包人可要求按照竣工结算书结算工程价款。发包人未能按照本合同约定履行付款义务的，每延误一日按当期应付款额的万分之三向承包人支付违约金。合同签订后，原告进行施工。在施工过程中，被告兴廉公司经常拖欠工程进度款。涉案工程于2019年月完工，在未办理验收手续的情况下被告兴廉公司擅自予以使用。2019年5月28日，原告将《绍兴市天一农贸市场商业外墙改造项目工程结算书》邮寄给被告兴廉公司，被告兴廉公司于2019年5月29日收到该结算书后至今未作任何答复，视为认可原告的结算书。原告上报的结算书金额为3825718.93元，根据双方约定结算完成被告兴廉公司应支付至结算价的90%(即3443147.04元)，扣除被告兴廉公司己支付的1961570元，被告兴廉公司尚欠原告到期工程款1481577.04未付。另外，被告兴廉公司系一人有限责任公司，被告丁少飞为被告兴廉公司唯一的股东，应对被告兴廉公司的债务承担连带责任。被告兴廉公司未到庭，亦未作答辩。被告丁少飞辩称，一、本案《建设工程施工合同》（幕墙施工合同）第二部分第六项关于工程款（进度款）支付约定：全部工程完工、验收合格支付至合同价款的85%。现工程并未完工，存在北门雨棚漏水、店面未装门、西门楼梯口门未装等问题，浙江长城工程监理有限公司亦出具说明，认为案涉工程至今还存在需要完成和整改的地方。另原告也未就案涉工程提请验收，更无验收合格报告。因此，被告尚不能要求原告支付至合同价款的85%。二、竣工结算价款的支付前提应当是案涉工程完成并验收合格，但案涉工程并未完成、验收合格，因此付款条件不成就，且被告从未收到原告方的竣工结算书。三、施工过程中因原告过错，市场东面的正面干挂墙整体坍塌，被告因此额外支付过6万元材料款，该部分款项应当在工程款中扣除。综上，要求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交照片1组(拍摄时间2019年10月16日)，要求证明被告已使用涉案工程的事实。被告丁少飞质证对证据三性无异议，对证明目的有异议，被告方确实有部分涉案工程使用，但是被告方陈述的工程未完工的部分都没有使用，没有使用的包括销售中心部分、东面和南面的外围部分。本院对该证据真实性予以确认。2、原告提交结算书、快递单及快递查询记录各1份、视频1份，要求证明被告于2019年5月29日收到原告邮寄的结算书，结算金额为3825718.93元。被告丁少飞质证对结算书、快递单及快递查询记录的证据三性不予认可，被告已经要求法院对案涉工程的质量、进度、造价等进行审计；视频的真实性由法院核实，被告没有收到过结算书，当时天一农贸市场的负责人是赵浪，而不是原告邮寄的王明，相关结算书即使寄出，也应寄给赵浪。本院对该组证据的真实性予以确认。3、工程催款函复印件及EMS快递单1份，要求证明原告方曾向被告方的王明联系，向被告催款，被告在收到后也支付了85万元工程，原告方相应的文书都是跟王明联系的。被告丁少飞质证认为快递的收件人为王明，并非丁少飞，丁少飞从未收到过上述材料，对真实性不予认可，对催款函中的联系单增加款项也不予认可。本院认为，该快递单记载邮寄材料为工程催款函，对该组证据的形式真实性予以确认。4、被告丁少飞提交情况说明1份，要求证明浙江长城监理有限公司于2020年5月21日出具情况说明，说明案涉工程至今还存在需要完成和改变的地方，也并未收到过验收合格报告。原告质证认为情况说明不符合证据的形式要件，情况说明相当于证人证言，作为单位不仅需要有单位的盖章还需要有具体相关证人的签字，但该说明盖章的是技术专用章，也不符合法律要求；案涉工程早就完工，也经被告实际使用，时间是2019年5月21日，原告发送结算书时间也在2019年5月份，相当于近一年，在使用过程中产生的问题，是说不清楚的。本院认为，该情况说明其本质系证明，虽加盖了浙江长城监理有限公司的印章，但未有经办人签字，不符合证据形式要件，不予认定。5、被告丁少飞提交照片打印件8张，要求证明案涉工程尚未完成需要整改。原告质证认为不知道照片是什么时候拍摄的，作为情况说明的附件或证人证言需要符合证人证言的形式要求，而且不清楚拍摄的工程是否是涉工程的地方，假设是涉案工程的地方，这些问题是之前原告的问题还是使用的问题，现在没办法确定。本院对该证据的形式真实性予以确认。6、被告丁少飞提交建设工程监理合同1份（复印件），证明浙江长城监理有限公司系案涉工程的监理方。原告质证认为被告没有提供原件，真实性无法质证，这个合同发生在被告与第三人之间，对于里面的内容无法质证；从内容来看，工程建筑面积为6000平方米，造价为1000万元，原告签订的合同才400万元，是否针对原告施工的项目还是全部的项目不清楚；但是可以确认原告的工程监理公司确实是长城公司，只是合同无法确认。本院认为，该证据系复印件，不符合证据形式要件，不予认定。被告兴廉公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认定事实如下：2018年5月28日，原告达美公司（承包人）与被告兴廉公司（发包人）签订《建设工程施工合同（幕墙施工合同）》一份，约定：被告兴廉公司将绍兴市天一农贸市场商业外墙改造项目工程发包给原告施工，幕墙建筑面积约5000平方米；合同价款采用固定总价包干，合同包干价为400万元；工程款（进度款）支付方式为：1、月进度款：班组人员、材料机械场一周内支付合同价10%进场费；2、每月上报本月进度工程量，并经发包人确认后次月15日前支付工程款，发包人一次性向承包人支付至当月工程量价款的70%的进度款，如发包人未按合同约定支付承包人工程进度款，承包人有权停工，工期相应顺延；3、全部工程完工、验收合格支付至合同价款的85%，结算完成支付至结算价款的90%，余款从验收合格之日起分两年付清，每一年支付5%；4、质保金为总结算价款的5%，竣工验收合格之日起，缺陷责任期为24个月，缺陷责任期满二十四个月后若无质量问题无息支付质保金。发包人在收到承包人上报的竣工结算书后在28日内不予答复或在2个月内未审核结束的，视为发包人认可竣工结算书，承包人可要求按照竣工结算书结算工程价款；发包人未能按照本合同约定履行付款义务的，每延误一日按当期应付款额的万分之三向承包人支付违约金；本工程幕墙保修期为二年，保修期从幕墙竣工验收合格之日起计算，保修担保的金额为结算价款的5%（不计息）……。2019年5月17日，原告制作绍兴市天一农贸市场商业外墙改造项目工程结算书1份，记载工程总价为3825718.93元。被告兴廉公司己支付原告工程款1961570元。诉讼中，被告丁少飞申请对案涉工程的造价进行审计，本院委托金业建工有限责任公司，但因被告丁少飞未缴纳鉴定费，故作退卷处理。另查明，原告施工的工程建筑物系登记于被告兴廉公司名下。被告兴廉公司系有限责任公司（自然人独资），其法定代表人、股东均为被告丁少飞。本院认为，原、被告签订合同，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。一、关于工程款问题。被告丁少飞对达美公司提交的工程结算书记载工程款提出异议，并申请对案涉工程的造价进行审计，经本院准许后，因其未缴纳鉴定费而被鉴定机构退回，且合同约定原告提交竣工结算书，被告兴廉公司应在约定期限内答复或审核，否则视为认可结算书，故相应不利后果应由被告承担。原告施工工程款按工程结算书计算。被告丁少飞抗辩支出额外6万元材料款，缺乏事实依据；其提出案涉工程并未竣工验收合格，本院认为，根据原告提供照片，农贸市场已经开业实际使用涉案场地，该工程视为已竣工验收，对被告丁少飞的上述抗辩，本院均不予采纳。对原告主张的工程款及违约金，本院予以支持。二、关于优先权问题。《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百六十八条规定的优先受偿权的函复》规定：“装饰装修工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物所有权人或承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。”被告兴廉公司系案涉装修工程建筑物的所有权人，故原告享有优先受偿权，且原告于2019年10月24日向本院提起诉讼，未超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定六个月的期限，故应予以支持，但优先权仅及于欠付的工程款，不包括利息、违约金等。三、关于被告丁少飞是否需承担连带责任的问题。被告兴廉公司系一人有限责任公司，被告丁少飞为其唯一自然人股东和法定代表人，且被告丁少飞并未能举证证明公司财产独立于其自己的财产，故原告诉请被告丁少飞对被告兴廉公司的上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，本院依法予以支持。被告兴廉公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告绍兴柯桥兴廉农贸市场有限公司支付给原告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司甬城分公司工程款1481577.04元，并支付自2019年11月1日起至实际履行之日止按每日万分之三的标准计算的违约金，于本判决生效之日起三十日内履行；二、原告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司甬城分公司对其施工完成的绍兴市天一农贸市场商业外墙改造项目工程经折价或拍卖、变卖后的价款在工程款1481577.04元范围内享有优先受偿权；三、被告丁少飞对被告绍兴柯桥兴廉农贸市场有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18134元，财产保全费5000元，合计23134元，由被告绍兴柯桥兴廉农贸市场有限公司、丁少飞共同负担，于本判决生效之日起七日内结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  裘彬彬人民陪审员  张慧琴人民陪审员  何彩燕二〇二〇年十一月二十日书 记 员  沙利君附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据上述法律及司法解释，建设工程的优先权应在竣工之日起六个月内行使，权利人未在该期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。