江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8289号上诉人（原审被告）：南京市罗奇泰克电子有限公司，住所地南京市溧水区东屏街道工业集中区。法定代表人：楼方寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉梅，女，1990年11月12日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：金梅丹，女，1990年12月20日出生，汉族。该公司员工。被上诉人（原审原告）:卢枝义，男，1966年3月31日出生,汉族，住南京市溧水区。上诉人南京市罗奇泰克电子有限公司（以下简称罗奇泰克公司）因与被上诉人卢枝义劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人罗奇泰克公司的委托诉讼代理人陈玉梅、金梅丹，被上诉人卢枝义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗奇泰克公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卢枝义的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.依据卢枝义一审提交的其与李荣桥等人关于工作情况的聊天记录，足以证明卢枝义不能胜任设计工作，并且工作态度不端正，消极怠工。具体表现为：依据卢枝义制作的图纸，在进行设备配件安装时，要不断拆卸整改，并且卢枝义承诺于2020年2月1日前完成图纸的改进，经李荣桥多次催促后，直至2020年2月19日也没有进行实际的改动。事实上卢枝义设计的产品均是不可行的，都需要安排人员进行重新设计，调整后方可进行安排制作。据此，可以表明卢枝义设计能力不足，并且不积极纠正错误，工作懈怠。因此，一审认定罗奇泰克公司提供的证据不足以证明卢枝义不能胜任工作错误。2.根据罗奇泰克公司提供的出勤打卡记录及考勤表，可以证明卢枝义在2020年2月20日至2月24日期间，无出勤打卡记录，存在无故旷工的事实。依据双方签订的劳动合同书第七条第三款的约定，及《员工手册》第二十七条用工管理第五款的规定，因卢枝义无故旷工5天以上，已严重违反了公司规章制度，罗奇泰克公司有权解除与其劳动关系。故一审认定罗奇泰克公司解除违法缺乏依据。二、一审判决支付卢枝义工资数额错误。一审判决支付卢枝义2020年1月工资9636.36元（税前）、2020年2月工资6645.77元（税前）未考虑卢枝义的工资组成（约定月薪1万元包括考核奖、年终奖等各种奖金津贴），而一审判决仅以1万元工资总额扣减代缴纳社会保险费后作出判决，有失公平。三、卢枝义提起诉讼思想不端，动机不纯。卢枝义利用我国法律对劳动者等弱势群体的特殊保护，曾经以同样做法通过诉讼获得相应单位违法解除劳动合同的赔偿金。综上，一审认定案件事实不清，适用法律错误，请求依法改判。卢枝义辩称，1.罗奇泰克公司主张其产品设计不可行，缺乏事实依据。依据其设计的底稿制作的样品，经过调试符合设计要求，各个参数因为时间关系还没有完全达到要求。当时罗奇泰克公司的负责人带着技术人员到现场审查，在2019年12月29日开年会的前几天，对其底稿是认可的，提出在底稿的基础上优化，在节后再进行生产，评审中提出有11条意见需要优化。当时大家都在准备开年会，都准备放假，只有卢枝义在抓紧时间修改图纸，所以不存在工作懈怠的情况。该项目于2年前立项，其进入公司之前，该项目没人处理。2.罗奇泰克公司主张其无故旷工亦缺乏依据。其根本不存在旷工的事实，主管李荣桥在未经与其协商的前提下，强制让其下车间。同时，一审判决的工资数额不存在多计算的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。卢枝义向一审法院起诉请求：判令罗奇泰克公司发放2020年1月份工资9650元、2月份工资7500元，精神损失费5000元，无故辞退的赔偿金20000元。一审法院认定事实：2019年5月15日，卢枝义入职罗奇泰克公司从事设计工作。罗奇泰克公司作为甲方与卢枝义作为乙方签订了书面劳动合同，该合同约定：合同期限自2019年5月15日起至2020年5月14日止，其中试用期自2019年5月15日起至2019年8月14日止；乙方必须遵守甲方制订的岗位职责等各项制度，乙方不能胜任工作、因生产需要征得乙方同意（或乙方无正当理由拒绝的），甲方可以变更乙方的工作岗位；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同而无须支付任何经济补偿金：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反甲方规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；乙方与其他用人单位建立劳动关系，经甲方发现要求乙方改正而拒不改正的；乙方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使甲方在不了解真实情况下签订的劳动合同。此外，双方还对其他相关事项进行了约定。罗奇泰克公司《员工手册》第二十七条第（五）项规定：职工违反国家法律、法规或严重违反公司规章制度，影响企业声誉及效益者；无正当理由旷工，经批评教育无效，当月旷工超过5天或一年内累计旷工时间超过10天者，公司有权随时解除劳动合同，并要求员工承担相应的赔偿责任。2020年2月19日，罗奇泰克公司相关人员以卢枝义不能胜任工作为由，要求卢枝义从次日起到车间工作，卢枝义表示不予接受，并自2020年2月20日起一直未再到罗奇泰克公司工作。2020年2月26日，罗奇泰克公司向卢枝义邮寄《解除劳动关系通知书》（解除劳动合同理由为卢枝义已连续违纪旷工超过5天，期间没有办理任何请假手续），后该邮件被退回。2020年3月1日，罗奇泰克公司相关人员将前述通知书用微信发给卢枝义。2020年3月26日，卢枝义以罗奇泰克公司未依法及时足额支付工资，未支付赔偿金及精神损失费为由向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年4月1日，该仲裁委决定不予受理并作出宁溧劳人仲不字（2020）第45号不予受理通知书。卢枝义不服，遂于当日提起诉讼。罗奇泰克公司2020年2月份考勤表显示，春节后卢枝义于2月13日到岗工作，一直工作至2月19日。罗奇泰克公司已向卢枝义发放工资：2019年6月25日4588.75元、2019年7月25日7504.85元、2019年8月26日7197.56元、2019年9月25日7684.4元、2019年10月25日7438.63元、2019年11月25日7478.7元、2019年12月25日7133.38元、2020年1月20日25530.46元。卢枝义2020年1、2月份工资罗奇泰克公司未予发放。一审中，双方一致认可罗奇泰克公司于次月25日发放上月工资。卢枝义陈述，其入职时与罗奇泰克公司约定每月应发工资10000元。一审法院认为，卢枝义于2019年5月15日至罗奇泰克公司工作，双方即建立劳动关系。双方当事人均应当按照劳动合同约定及国家规定享受权利、履行义务。根据卢枝义工资发放情况、卢枝义提供劳动情况、当事人的陈述以及本案实际，罗奇泰克公司应向卢枝义支付2020年1月工资9636.36元（税前10000元-代扣代缴社会保险363.64元）、2月工资6645.77元｛（税前10000元-代扣代缴社会保险363.64元）÷21.75×15日｝。卢枝义要求罗奇泰克公司给予精神损失费5000元，没有法律依据，不予支持。罗奇泰克公司提供的现有证据不足以证明卢枝义不能胜任工作，卢枝义不接受调岗安排，罗奇泰克公司以卢枝义旷工为由解除双方之间的劳动关系，不符合法律规定。卢枝义要求罗奇泰克公司支付违法解除劳动合同的赔偿金20000元，合法有据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，判决：一、罗奇泰克公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付卢枝义2020年1月工资9636.36元（税前）、2020年2月工资6645.77元（税前）、赔偿金20000元；二、驳回卢枝义的其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，罗奇泰克公司提交本院（2019）苏01民终112号民事判决书、一审法院（2019）苏0117民初2861号民事判决书，拟证明卢枝义在上述案件中均存在不能胜任工作、工作能力欠缺的情形。卢枝义质证认为，对两份判决书的真实性不持异议，但该证据与本案无关联。卢枝义提交《退货函》的复印件，拟证明其工作能力不存在问题。罗奇泰克公司质证认为，因该证据系复印件，对真实性不予确认。本院认为，本案双方主要争议的问题：1.罗奇泰克公司应支付卢枝义2020年1、2月工资数额；2.罗奇泰克公司是否应支付卢枝义违法解除劳动合同的赔偿金。关于第一项争议问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，虽双方在劳动合同中未约定卢枝义的月工资标准，但卢枝义陈述双方口头约定其月工资为1万元，且罗奇泰克公司在上诉状中亦称约定卢枝义的月薪为1万元，结合卢枝义的工资流水及罗奇泰克公司又不能对于2020年1月20日另外发放卢枝义2019年12月其中的两笔款项979.75元、17227.49元作出合理解释，而卢枝义陈述17227.49元系对2019年6月至2019年12月期间，按照1万元的标准与已经发放工资差额的补发，该陈述具有一定的合理性。在罗奇泰克公司不能举证证明卢枝义的月薪非1万元的情形下，应当承担举证不能的法律后果，故一审认定卢枝义的月薪1万元，并无不当。至于卢枝义2020年1、2月具体工资数额问题。因双方在一审中均陈述按照该两月的考勤表作为认定卢枝义工作天数的依据。依据2020年1月考勤表显示，卢枝义在2020年1月实际工作15天（含卢枝义在该月双休日1月4日、1月11日、1月18日均上班各1天，在双休日1月10日、1月12日各上班0.5天，共计4天。）而2020年1月1日为法定节假日，春节期间为1月24日至2月2日，再扣除相应的双休日，该月实际应工作16天。又因自2020年1月下旬开始，我国发生新冠肺炎疫情，也影响到了企业的正常运转，在此情形下卢枝义也不可能正常上班。故在卢枝义应当在该月工作16天，而其实际工作15天的情形下，一审按照全月工资标准1万元，在扣除相应代扣代缴的社会保险费后，判决罗奇泰克公司应支付卢枝义2020年1月工资9636.36元，并无明显不当。关于2020年2月工资数额，依据2020年2月考勤表显示，卢枝义在2020年2月实际工作7天。但按照南京市人民政府办公厅《关于强化企业主体责任确保复工复业平稳安全的通知》（宁政传〔2020〕3号）的规定，南京市域内所有企业复工复业时间不得早于2020年2月9日24时。考虑到2020年春节延长至2月2日，考勤表显示卢枝义2月1日至12日系休假。2月20日至26日因岗位调整，致使卢枝义未上班，该未能上班非卢枝义的原因导致，应当视同该期间系正常工作。故一审据此认定2020年2月卢枝义实际工作15天，并据此判决罗奇泰克公司支付卢枝义2020年2月工资6645.77元，亦无不当。关于第二项争议问题。如前所述，用人单位对劳动者作出解除劳动合同的事实应当承担举证责任。本案中，罗奇泰克公司解除与卢枝义劳动合同的基础事由为卢枝义不能胜任工作，在罗奇泰克公司调整卢枝义岗位未果，且未与卢枝义协商一致，且又不能提供充分证据证明卢枝义不能胜任工作的情形下，又以卢枝义连续违纪旷工超过5天为由，作出解除劳动合同的决定与法律规定不符。罗奇泰克公司在一审申请相关证人出庭作证证明卢枝义不能胜任工作，因该证人系罗奇泰克公司的工作人员，与罗奇泰克公司存在利害关系，故在无其他证据充分证明卢枝义不能胜任工作的情形下，该证人证言不足以证明其主张。虽罗奇泰克公司在二审提交的两份判决书证明卢枝义不能胜任工作，因该证据与本案无关联性，故本院不予采信。卢枝义在二审提交的证据系复印件，真实性无法核实，故本院对该证据亦不予采信。综上所述，罗奇泰克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京市罗奇泰克电子有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二〇年十一月二十三日法官助理孙传涛书记员唐姮鑫