新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）新民终350号 上诉人（原审原告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路**。法定代表人：白小虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：卜永新，安徽和源律师事务所律师。委托诉讼代理人：哈奥，安徽和源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：神雾环保技术新疆有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯口岸友谊西路****div>法定代表人：吴昊，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：新疆博力拓矿业有限责任公司，住所地新疆，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区）。法定代表人：燕令枝，该公司总经理。上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）因与被上诉人神雾环保技术新疆有限公司（以下简称神雾公司）、新疆博力拓矿业有限责任公司（以下简称博力拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2018）新27民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人宝冶公司的委托诉讼代理人卜永新到庭参加诉讼，被上诉人神雾公司、博力拓公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。宝冶公司上诉请求：1．依法撤销（2018）新27民初32号民事判决第五项，改判：（1）博力拓公司在欠付神雾公司工程款范围内对神雾公司应支付给宝冶公司的款项承担连带清偿责任；（2）宝冶公司在神雾公司欠付工程款范围内就案涉工程拍卖或者变卖后的价款优先受偿；2．二审受理费等诉讼费用由博力拓公司、神雾公司承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，宝冶公司作为实际施工人，可以要求发包人博力拓公司在欠付工程款范围内承担责任。发包人应当就其不欠付工程款承担举证责任，因为发包人与实际施工人没有直接的合同关系、结算关系和款项支付关系，实际施工人很难证明发包人尚欠承包人工程款的事实和相应数额。一审中，博力拓公司未能举证证明其已向神雾公司付清工程款，故其应当对神雾公司欠付的款项承担连带清偿责任。除最高人民法院多份判例持该观点，部分高院对此问题也有规定，如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条规定，实际施工人要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。2．根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，宝冶公司在神雾公司欠付工程款的范围内就案涉工程拍卖或者变卖后的价款享有优先受偿权。一审法院已确认宝冶公司与神雾公司签订的多份合同于2018年8月15日解除，并认为神雾公司应当在此时支付工程款并计算利息，宝冶公司于2018年10月15日向法院提起诉讼时未超过六个月，应当享有优先受偿权。既然实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定向发包人主张工程款债权，作为担保债务履行方式之一的工程价款优先受偿权，当然可以对实际施工人适用，只要实际施工人所主张的工程款不超过发包人欠承包人的工程款数额即可。案涉工程长期停工，神雾公司至今不与博力拓公司结算，也不通过诉讼方式主张权利，由于优先受偿权并非债权，实际施工人也无法通过代位权行使该项权利，如果不允许实际施工人行使优先受偿权，则在发包人拖欠工程款，承包人无力支付工程款又怠于行使优先受偿权时，将导致实际施工人的工程款债权无法实现。神雾公司未作答辩。博力拓公司书面辩称，1．一审法院认定事实清楚，证据确实充分，裁判合理合法。一审法院将宝冶公司要求博力拓公司在欠付工程款范围内承担责任作为争议焦点之一组织调查和辩论，且在判决书中明确博力拓公司无需承担责任的法律理由和证据支撑。2．博力拓公司没有欠付任何工程款，无需承担责任。一审中博力拓公司提交了付款的银行凭证，神雾公司对该凭证无异议，一审法院也采信了该证据；一审法院在法庭调查中向神雾公司询问博力拓公司是否已结清对其的工程款，神雾公司表示已结清。3．鉴于神雾公司迟迟不履行与博力拓公司的合同义务，为避免遭受更大损失，博力拓公司已发函解除了与神雾公司的合同关系，终止了双方所有协议，并准备通过法律途径要求神雾公司承担损失赔偿责任。4．案涉工程的物权所有人系博力拓公司，博力拓公司未拖欠案涉工程款，宝冶公司无任何理由处分或者部分处分该项工程。宝冶公司向一审法院起诉请求：1．确认宝冶公司与神雾公司的《新疆博力拓矿业有限责任公司100万吨／年石灰窑项目（一期工程）土建工程施工合同（第2标段）》（以下简称《土建合同》）、《新疆博力拓矿业有限责任公司100万吨／年石灰窑项目（一期工程）安装工程施工合同》（以下简称《安装合同》）、《神雾环保技术新疆有限公司新疆博力拓矿业有限责任公司100万吨／年石灰窑装置窑炉耐材及砌筑施工采购合同》（以下简称《耐材合同》）、《新疆博力拓矿业有限责任公司100万吨／年石灰项目高铝砖增补合同》（以下简称《增补合同》）、《补充协议书》已于2018年8月15日解除；2．判令神雾公司支付欠款23098519元及利息2206550.29元（利息按银行同期贷款利率自2017年8月25日计算至实际支付之日，暂计至2019年8月19日为2206550.29元）；3．判令博力拓公司对上述款项在欠付神雾公司工程款范围内承担连带清偿责任；4．判令宝冶公司在神雾公司欠付工程款的范围内就案涉工程拍卖或变卖后价款优先受偿；5．本案鉴定费由神雾公司、博力拓公司承担。一审法院认定事实：2016年7月7日，宝冶公司与神雾公司签订《土建合同》，合同约定由宝冶公司承建2×600t/d石灰窑生产线及公辅设施土建及相关工作；合同暂估价38000000元，以最终结算为准；合同价格形式：按指定的定额、费率计价后让利降点和固定综合单价计价；工程进度款按月支付，每月25日前支付上月已完成工程量（不含变更、签证）的70%。同日，双方签订《安装合同》，约定由宝冶公司承建2×600t/d石灰窑生产线及公辅设施土建及相关工作；合同暂估价24000000元，以最终结算为准；合同价格形式：按指定的定额、费率计价后让利降点和固定综合单价计价；工程进度款按月支付，每月25日前支付上月已完成工程量（变更、签证）的70%。2016年8月15日，宝冶公司与神雾公司签订《耐材合同》，约定由宝冶公司向神雾公司提供窑炉耐材及砌筑施工2台套，合同价为7700000元；合同签订生效后，神雾公司向宝冶公司支付合同总价的10%作为预付款，在合同设备全部按本合同约定交付至神雾公司指定地点，并且开箱检验合格后，神雾公司向宝冶公司支付合同总价的50%作为到货款，设备安装、调试、试运行完毕并验收合格，神雾公司向宝冶公司支付合同总价的30%作为到货款，设备质量保证期满后，神雾公司向宝冶公司支付合同总价的10%作为质保金。2017年7月25日，宝冶公司与神雾公司签订了《增补合同》，约定对2016年8月15日双方签订的《耐材合同》进行调整，变更部分供货范围，本次增加部分合同价格为35108元，相应合同总价调整为7735108元。2017年11月20日，宝冶公司与神雾公司签订了《补充协议书》，约定对2016年7月7日双方签订的《土建合同》的施工承包范围、材料、执行定额事宜等进行调整。案涉工程系神雾公司从博力拓公司承包，神雾公司将其中一部分专业工程分包给宝冶公司。审理过程中，根据宝冶公司的申请，一审法院委托新疆优正信工程管理有限公司对其施工的工程进行鉴定。新疆优正信工程管理有限公司进行鉴定后作出鉴定意见书，并于2019年12月30日向宝冶公司、神雾公司、博力拓公司发出《工程造价意见书征求意见函》，要求各方对已经形成的工程造价鉴定意见书的征求意见稿提出反馈意见，宝冶公司、神雾公司分别对征求意见稿提出异议，新疆优正信工程管理有限公司分别就异议问题进行回复。新疆优正信工程管理有限公司于2020年4月8日向宝冶公司、神雾公司、博力拓公司发出《工程造价意见书征求意见函》，要求各方对已经形成的工程造价鉴定意见书的征求意见稿（第二版）提出反馈意见，宝冶公司对征求意见稿（第二版）提出异议，新疆优正信工程管理有限公司就异议问题进行回复。新疆优正信工程管理有限公司于2020年4月24日作出新优鉴字【2019】-27号工程造价鉴定意见书，意见为：工程总价36560436.68元；其中争议项：838051.25元：（1）室外电缆埋管：636418.47元，（2）经济签证：201632.78元。宝冶公司缴纳鉴定费290000元。宝冶公司认可收到神雾公司支付款项15034400元。2018年4月2日，宝冶公司向神雾公司发出《停工通知函》：鉴于神雾公司未能按约及时支付进度款，现场处于停工状态，为降低施工成本，决定自2018年3月30日，将相应的机具陆续撤场，并要求尽快支付拖欠的进度款8845400元。2018年8月8日，宝冶公司向神雾公司发出《解约通知函》：因神雾公司不履行支付进度款的义务，经催告长达4个月的期限内仍未履行，决定解除签订的《土建合同》《安装合同》《耐材合同》，并支付已完成的工程量和采购量对应的全部合同价款及违约金。一审法院认为，本案的争议焦点：一、宝冶公司与神雾公司签订的四份合同及补充协议是否已经解除；二、宝冶公司要求神雾公司支付欠款23098519元及利息2206550.29元（利息按银行同期贷款利率自2017年8月25日计算至实际支付之日，暂计至2019年8月19日为2206550.29元）的诉讼请求是否有事实及法律依据；三、宝冶公司要求博力拓公司对上述款项在欠付神雾公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求是否有事实及法律依据；四、宝冶公司要求在神雾公司欠付工程款的范围内就案涉工程拍卖或变卖后价款优先受偿的诉讼请求是否有事实及法律依据；五、鉴定费应当如何负担。关于争议焦点一，宝冶公司与神雾公司签订的《土建合同》《安装合同》《耐材合同》《增补合同》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律及行政法规，属有效合同。合同签订后，宝冶公司进场施工，后由于神雾公司未按合同约定支付进度款，导致宝冶公司无法正常施工。神雾公司经宝冶公司催告一直未履行付款义务，宝冶公司向其发出解除合同函，神雾公司未提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。故宝冶公司有权解除合同，双方签订的四份合同及补充协议于2018年8月15日送达时即解除。关于争议焦点二，新疆优正信工程管理有限公司作出新优鉴字【2019】-27号工程造价鉴定意见书，意见为：工程总价36560436.68元；其中争议项：838051.25元：（1）室外电缆埋管：636418.47元，（2）经济签证：201632.78元。该鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定意见应予采信。对鉴定意见中争议的项目：室外电缆埋管636418.47元，鉴定机构根据宝冶公司提交的图纸并到现场查勘进行鉴定，神雾公司认可该部分工程系宝冶公司施工，但对工程量不认可，却未能提交证据证实，故对其该项辩称一审法院不予采信，该部分争议款项应计入宝冶公司的工程款内。对争议的经济签证201632.78元，由宝冶公司向鉴定机构提交，是工程施工范围的一部分，该部分款项包括在起诉的总工程款内，故该部分签证的款项应当在向宝冶公司支付的工程款范围内。神雾公司认为宝冶公司该部分签证不在其主张的诉讼请求内的辩称不能成立，一审法院不予采信。神雾公司辩称应当扣除罚款、工程联系单27000元的款项，其未提交证据证实该款项应当由宝冶公司支付，对其该项辩称一审法院不予采信。宝冶公司自认收到15034400元，神雾公司还应当向宝冶公司支付工程款21526036.68元（36560436.68元-15034400元）。宝冶公司主张支付自2017年8月25日计算至实际支付之日的利息，因合同于2018年8月15日解除，神雾公司应当在此时开始支付工程款并计算利息。宝冶公司主张依据中国人民银行同期贷款利率4.75%计息符合法律规定，一审法院予以支持。故神雾公司应按年利率4.75%向宝冶公司支付从2018年8月16日至2019年8月19日的利息1048048.91元【21526036.68元×1年×4.75%＋21526036.68元×（4.75%÷360天）×4天】。并自2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的同期利率标准以未付工程款为基数计算利息支付至付清工程款之日。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是查明发包人欠付的工程价款的数额，由发包人在此数额范围内承担连带清偿责任，但宝冶公司未提交证据证实博力拓公司欠付神雾公司工程款，且博力拓公司提交了向神雾公司付款的凭证，故宝冶公司要求博力拓公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。关于争议焦点四。案涉工程是神雾公司从博力拓公司承包后又分包给宝冶公司，工程的所有权人系博力拓公司而非神雾公司，向宝冶公司支付工程款及利息的相对方为神雾公司，故宝冶公司要求对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点五，工程鉴定产生鉴定费290000元，应按照双方胜败诉比例分担，神雾公司应当负担249400元，宝冶公司应当负担40600元。综上，宝冶公司的诉讼请求部分成立，应予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三项、第九十六条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条规定，判决：一、确认上海宝冶集团有限公司与神雾环保技术新疆有限公司签订的《新疆博力拓矿业有限责任公司100万吨/年石灰窑项目（一期工程）土建工程施工合同（第2标段）》《新疆博力拓矿业有限责任公司100万吨/年石灰窑项目（一期工程）安装工程施工合同》《神雾环保技术新疆有限公司新疆博力拓矿业有限责任公司100万吨/年石灰窑装置窑炉耐材及砌筑施工采购合同》《新疆博力拓矿业有限责任公司100万吨/年石灰项目高铝砖增补合同》《补充协议书》于2018年8月15日解除；二、神雾环保技术新疆有限公司于判决生效后三十日内向上海宝冶集团有限公司支付工程款21526036.68元；三、神雾环保技术新疆有限公司于判决生效后三十日内向上海宝冶集团有限公司支付自2018年8月16日至2019年8月19日的利息1048048.91元【21526036.68元×1年×4.75%＋21526036.68元×（年利率4.75%÷360天）×4天】，并自2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的同期利率标准以未付工程款为基数计算利息支付至付清工程款之日；四、神雾环保技术新疆有限公司于判决生效后三十日内向上海宝冶集团有限公司支付鉴定费249400元；五、驳回上海宝冶集团有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博力拓公司庭前提交解约函一份，证明由于神雾公司严重迟滞工程项目进展，博力拓公司于2019年9月8日向神雾公司发出解约函解除双方所有合作协议。宝冶公司质证称，对该证据真实性认可，但该证据未按举证程序在法定期限内提交，不属于新证据。神雾公司未到庭参加诉讼，未对该证据进行质证。该证据由博力拓公司形成，本院对其真实性予以采信，博力拓公司未证明该解约函是否向神雾公司发送、是否发生解除合同的效力，故本院对该证据与本案的关联性及证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉合同的效力问题；博力拓公司是否应在欠付神雾公司工程款范围内对宝冶公司的款项承担连带清偿责任；宝冶公司是否在神雾公司欠付工程款范围内就案涉工程拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。关于案涉合同的效力问题。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；……。本案中，神雾公司将其从博力拓公司承包的部分工程分包给宝冶公司，未经博力拓公司认可，且分包工程包括案涉工程的主体结构，该分包行为属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。神雾公司违法分包案涉工程与宝冶公司签订的《土建合同》《安装合同》《耐材合同》《增补合同》及《补充协议书》应属无效。一审法院认定上述合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。合同解除的前提是合同有效，因上述合同无效，宝冶公司关于确认上述合同已解除的诉讼请求无事实依据，应予驳回。一审法院确认上述合同于2018年8月15日解除，适用法律错误，本院予以纠正。关于博力拓公司是否应在欠付神雾公司工程款范围内对宝冶公司的款项承担连带清偿责任的问题。博力拓公司与神雾公司均认为案涉工程尚未完工，目前处于停工状态，博力拓公司按工程进度已支付200000000元工程款。博力拓公司亦提交了200000000元转账凭证。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是各方当事人均已依据相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项，由于博力拓公司与神雾公司尚未结算，博力拓公司是否欠付工程款以及欠款数额均不明确，宝冶公司关于博力拓公司在欠付神雾公司工程款范围内对神雾公司应支付给宝冶公司的款项承担连带清偿责任的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于宝冶公司是否在神雾公司欠付工程款范围内就案涉工程拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。依法享有优先受偿权的主体是与发包人签订施工合同的承包人，宝冶公司并非与博力拓公司订立施工合同的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予实际施工人有条件的向发包人主张欠付工程价款的权利与建设工程价款优先受偿权并无必然联系，宝冶公司关于其当然适用工程价款优先受偿权规定的主张本院不予采信。综上，宝冶公司关于在神雾公司欠付工程款范围内就案涉工程拍卖或变卖后的价款优先受偿的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，宝冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2018）新27民初32号民事判决第二项、第三项、第四项，即神雾环保技术新疆有限公司于判决生效后三十日内向上海宝冶集团有限公司支付工程款21526036.68元；神雾环保技术新疆有限公司于判决生效后三十日内向上海宝冶集团有限公司支付自2018年8月16日至2019年8月19日的利息1048048.91元【21526036.68元×1年×4.75%＋21526036.68元×（年利率4.75%÷360天）×4天】，并自2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的同期利率标准以未付工程款为基数计算利息支付至付清工程款之日；神雾环保技术新疆有限公司于判决生效后三十日内向上海宝冶集团有限公司支付鉴定费249400元；二、撤销新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2018）新27民初32号民事判决第一项、第五项；三、驳回上海宝冶集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费168325.35元，由上海宝冶集团有限公司负担23565.55元，由神雾环保技术新疆有限公司负担144759.8元。二审案件受理费155917.43元，由上海宝冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   宋振芹审  判  员   孙 祎审  判  员   张 佳二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 一 日法 官 助 理   马忠雄书  记  员   叶雨薇