新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3549号 上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米**米东南路**。 法定代表人：李守义，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王世杰，男，1971年11月15日出生，汉族，系该公司法律事务部经理，住乌鲁木齐市。 被上诉人（原审原告）：新疆米东天山水泥有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米**华泰街**。 法定代表人：张成旺，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨渠胜，新疆昌年律师事务所律师。 上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司（以下简称新疆五建）因与被上诉人新疆米东天山水泥有限责任公司（以下简称米东天山水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人新疆五建的委托诉讼代理人王世杰，被上诉人米东天山水泥公司的委托诉讼代理人苗水、杨渠胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新疆五建上诉请求：撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4491号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案双方当事人已进行了结算，双方对于最终确定的造价均无异议。一审判决认定上诉人领取水泥的证据是卓明辉、罗玉兵签字的收条，但卓明辉、罗玉兵并非上诉人单位员工，被上诉人也未提交相应证据证实，故一审判决认定上诉人领取水泥的事实不清，证据不足。本案中，被上诉人的诉讼请求已明显超过诉讼时效期间，一审判决认定未超过诉讼时效期间系适用法律错误。上诉人只是承诺，如经对账双方确认存在工程款未结清则同意继续履行，并未承诺如经对账双方确认存在工程款超付则同意返还，故不属于相关司法解释规定的情形，故本案已超过诉讼时效，应当驳回被上诉人的诉讼请求。恳请二审人民法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人米东天山水泥公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 米东天山水泥公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告新疆五建返还米东天山水泥公司超付的工程款541,177.24元，支付利息18,941.20元。 原审法院认定事实：原告米东天山水泥公司（甲方）与被告新疆五建（乙方）于2009年8月8日签订《建设工程施工合同书》，约定：1、工程名称：150万吨/（2＊2000T/D）电石渣制水泥综合利用一、四标段；工程地点：米东区中泰化学工业园；工程内容：招标文件一、四标段项目的工作内容；承包范围：一、四标段施工图范围内的土建工程施工，含标段内土建图纸内所有基础、结构、水电暖、卫、室内管网，四标段90天，一标段8,117,479.22元，四标段18,126,704.48元合计26,244,183.70元。2009年10月14日、2010年8月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订补充协议，约定甲供水泥、商砼等材料在每月向乙方支付工程款时，按同比例80%扣除；原告将其综合利用电石渣日产2×2000吨新型干法水泥熟料生产线工程如下子项：办公楼、职工宿舍、食堂、浴室…等交由被告负责施工，约定项目实施过程中的水泥、商品混凝土作为甲供材料，予以冲抵工程进度款，乙方承诺应允按附件“新疆建工（集团）有限责任公司欠天山水泥股份有限公司及其下属公司款项明细表”按比例逐次冲抵本协议中工程进度款；“新疆建工（集团）有限责任公司欠天山水泥股份有限公司及其下属公司款项明细表”是本协议不可分割的一部分。该补充合同后附上述明细表。2010年10月18日，原、被告《米东二期项目厂前区室外给排水、热力管网工程施工协议》约定：本工程甲供材料暂定为水泥和商品砼（天山筑友商品砼搅拌站提供）。 上述合同履行过程中，除施工期间原告甲供部分材料外，原告自2009年8月24日至2011年2月21日累计以金钱方式向被告支付工程款31,007,022.10元。2012年2月27日，原、被告共同委托中国建设银行新疆区分行工程造价咨询中心进行涉案工程造价审计，一标段、四标段、室外管网造价合计36,795,914.50元，其中甲供材料商砼5,650,578.48元，扣减后总造价31,145,336.02元（36,795,914.50元-5,650,578.48元）。 2016年11月2日，米东天山水泥公司向新疆五建发出《业务联系函》，提出其已向新疆五建实际支付工程款37,337,091.74元，超付541,177.24元，要求新疆五建在接到本函起七日内退还超付工程款并补开发票。 2016年11月15日，新疆五建出具《关于“业务联系函”的回函》“新疆米东天山水泥有限公司：我单位2009年承建的米东电石渣水泥项目，经第三方审核最终结算定案36,795,914.50元，其中甲供商混由甲方财务直接支付，没有经过五建。扣除商混后贵单位该支付五建土建部分31,145,336.02元，实际支付31,007,199.06元，尚欠138,136.96元。不存在超付工程款，贵单位支付税金后，我单位积极配合补开发票”。 2017年1月18日，新疆天阳律师事务所就“米东水泥公司超付贵公司工程款事宜”向新疆五建发出《律师函》，称米东天山水泥公司已向新疆五建实际累计支付工程款37,337,091.74元，超付541,177.24元，新疆五建如对上述超付金额及发票金额有异议，希望与新疆五建公司对账，对账时间定于2017年2月17日至2月27日。 2017年1月23日，新疆五建向新疆天阳律师事务所出具《回复函》“我公司对于来函中所述，米东水泥公司在150万吨电石渣制水泥综合利用工程一、四标段工程的工程款支付中，存在工程款超付一事，表示异议。我公司认为，米东水泥公司至今仍有部分工程款未向我公司支付，不存在工程款超付一事。鉴于与米东水泥公司之间良好的合作关系，我公司同意在来函中所述2017年2月17日至2月27日期间，与米东水泥公司进行对账，合理解决存在的问题，请在收到此函件后与我公司进行联系，以便对双方对账的具体事宜进行确定”。 原告于2017年8月18日提起本案原审诉讼，原审诉讼期间，原、被告双方于2017年10月13日经对账形成《对账情况》：经双方对账，无争议明细如下：（1）造价定案金额36,795,914.50元，米东公司已收到五建开具发票金额27889278.95元，目前欠米东公司发票金额2,584,607.07元；（2）五建公司已收到米东公司付款：31,007,022.10元。 涉案工程施工期间，原告为被告垫付了2010年11月25日至12月9日水费717.60元、2010年10月25日至2010年11月21日电费5,323.56元。此两笔费用被告未给付原告。 被告承包的涉案工程存在分包作业情况。该工程相关《技术交底》资料显示交底人为新疆五建项目施工管理工长刘贵忠，接受交底人签名有“卓明辉”。现原告持有的2010年10月26日天山筑友混凝土收条落款“区五建项目部卓明辉”旁有刘贵忠签字。 原审法院认为，原、被告系建设工程施工合同关系。就本案诉请，原告于诉讼中又主张系不当得利。不当得利是没有合法依据所取得的不当利益。本案中，原告向被告以现金方式付款或甲供材料，均是基于对双方建设工程施工合同的履行，此情况下，如存在超付而被告拒绝返还，也是基于建设工程施工合同的不当得利，本案争议仍集中于双方施工合同义务的履行，故本案仍适用建设工程施工合同纠纷的法律规定进行处理。围绕争议焦点，分析如下： （一）被告在涉案工程施工中是否收取过原告供应的水泥实物。1、原、被告施工合同约定项目实施过程中的水泥、商品混凝土作为甲供材料，予以冲抵工程进度款。原、被告2010年10月18日《米东二期项目厂前区室外给排水、热力管网工程施工协议》明确约定本工程甲供材料暂定为水泥和商品砼（天山筑友商品砼搅拌站提供）。从该约定看，双方存在商砼、水泥由甲供的约定。被告新疆五建提供的用以抵工程款水泥、商砼是基于2003年双方买卖合同关系未消灭之债权债务，与本案原告主张超付所基于的并非同一合同条款；从造价审计报告明细反映看，涉案工程使用的材料是包括水泥的，此亦为客观事实，无须当事人举证证明；2、对于造价审计报告确认的项目和金额，原、被告均无异议，但该报告仅是对涉案工程总造价和其中甲供商砼的数量价款的确认，造价审计并非对账结算，并未当然否定发包人原告存在其他甲供材料的事实。因此被告所述审计报告中未反映甲供水泥的理由不能当然否定甲方付款包括支付现金和以甲供材料抵顶工程款的全部事实；3、原告就其在涉案工程施工期间又实际向被告提供了水泥，原告提供了完整的包括收条、增值税发票在内的财务凭证，虽被告方否认卓明辉是其单位工作人员，但对于刘贵忠的签名被告方认可，足以印证卓明辉系涉案工程施工方的与收取材料有关的参与人，故此情况下，原告已经完成了己方的举证责任，被告应当承担继续举证以否定原告证据真实性、关联性的诉讼义务，被告未完成相应的举证义务，依法应承担不利法律后果。对比原、被告举证、陈述，结合证据的高度盖然性，一审法院确认涉案工程施工中原告供应水泥及价款671,475元的真实性、关联性。（二）关于工程造价审计中是否扣除原告垫付水、电费的问题。从被告抗辩看，其对于原告垫付了案涉水、电费的事实无异议，即认诺其应当承担，但主张工程造价审计时已扣除。对此原判认为，同上述第一项理由，审价报告是对涉案工程所需投入的全部核定，总造价当然应包括原告主张的水、电费成本，但该报告审定价31,145,336.02元中扣除项目除商砼外并未反映扣除水、电成本，因此被告就已扣除抗辩应承担相应举证不能的不利法律后果，原告主张的该事实予以确认。（三）关于原告主张对被告进行施工罚款是否具备事实根据问题。原告就此主张提供的证据仅为落款“业主”、“金石监理”2010年7月出具给新疆五建三分公司米东天山水泥电石渣工程项目部的《考核通知》一份。涉案工程已全部完工并已投入使用，原告未举证证明考核通知当时是否已送达被告方，考核通知认定的扣罚事项是否存在，其此项主张缺乏事实根据和法律依据，相应诉请不予支持。（四）关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。本案中，原告最后一次付款为2011年2月21日，2012年2月27日双方审计完成，原告即应当知道涉案工程款是否清结包括是否存在超付，如认为存在超付，其返还请求权诉讼时效应当自审计完成次日开始计算，至2016年11月原告就此向被告发出《工作联系函》，期间逾五年之久，虽诉讼中主张期间向被告口头主张过返还但被告不予认可，原告就此也未能提供相应证据，须承担诉讼时效中止、中断情形举证不能的相应不利法律后果，诉讼时效期间明显已过。但，在2016年11月2日原告向其提出超付并建议双方对账时，被告又表示“鉴于与米东水泥公司之间良好的合作关系，我公司同意在来函中所述2017年2月17日至2月27日期间，与米东水泥公司进行对账，合理解决存在的问题，请在收到此函件后与我公司进行联系，以便对双方对账的具体事宜进行确定”。按照通常理解，此明显为被告接受如经对账双方确认存在工程款未清结则同意继续履行之意思。上述事实足以证实原告于诉讼时效期间届满后在被告提出存在超付请求对账后，被告又向原告作出同意继续履行义务的意思表示，则依据上述法律规定，此情况下被告又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，不应予支持。综上，被告的时效抗辩理由不能成立，原告的起诉未超过法定诉讼时效期间。（五）关于利息诉请。原告主张的期间为其最后一次律师函要求支付工程款之日2017年2月1日至起诉之日2017年9月1日。根据庭审查明情况，对于原告基于其认为超付工程款提出的对账请求，被告予以接受，但原告并未向被告明确超付工程款系存在甲供水泥的具体原因，基于甲供材料的履行方式所形成凭证均系原告持有，在原告未举证证明其提起本案诉讼前向被告出示了甲供相关凭证以供被告财务核查也未及时提起诉讼以避免减损情况下，对原告的利息诉请因其不能举证证明系由于被告过错所致，应不予支持。 综上所述，原告诉请超付工程款539,202.24元（总造价36,795,914.50元-甲供商砼5,650,578.48元-甲供水泥671,475元-水电费垫付款6,041.16元-现金付款31,007,022.10元）的事实成立，被告应予退还；对于利息损失诉请，原判不予支持。判决：一、中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司向新疆米东天山水泥有限责任公司返还超付工程款539,202.24元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告新疆米东天山水泥有限责任公司要求被告中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司支付利息的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。 本院另查明，被上诉人米东天山水泥公司为涉案工程提供水泥，罗玉兵在2009年11月12日的水泥收条上签字，卓明辉在2010年5月9日、5月31日、6月25日、7月20日、8月20日、9月18日、10月19日、11月26日的水泥收条上签字，以上水泥和运费金额共计671,475元。被上诉人米东天山水泥公司2010年11月25日至12月9日为上诉人新疆五建垫付水费717.60元，2010年10月25日至11月21日为上诉人新疆五建垫付电费5,323.56元，共计6,041.16元。被上诉人米东天山水泥公司向上诉人新疆五建超付工程款539,202.24元（总造价36,795,914.50元-甲供商砼5,650,578.48元-甲供水泥671,475元-水电费垫付款6,041.16元-现金付款31,007,022.10元）。 本院认为，根据双方当事人签订的建设工程施工合同的约定，存在该工程使用的商砼、水泥由被上诉人米东天山水泥公司提供的事实。接收水泥的收条上有卓明辉、罗玉兵的签名，技术交底资料证实卓明辉、罗玉兵系上诉人新疆五建从事项目材料管理的材料员。上诉人新疆五建的委托诉讼代理人当庭认可卓明辉、罗玉兵是该工程分包单位的员工，但并非上诉人新疆五建的员工。综上，本院认为，双方当事人虽对卓明辉、罗玉兵是否系上诉人新疆五建的员工存在争议，但并不影响被上诉人米东天山水泥公司提供水泥用于该过程施工的事实。上诉人新疆五建与其分包单位存在合同关系，但被上诉人米东天山水泥公司与分包单位并不存在直接的合同关系，即使分包单位接收并使用了被上诉人米东天山水泥公司提供的水泥，也应由上诉人新疆五建承担相应的法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。上诉人新疆五建认为一审判决认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。 被上诉人米东天山水泥公司关于超付工程款一事，两次向上诉人新疆五建发出《业务联系函》和《律师函》，上诉人新疆五建虽然在第一次的回函中认为不存在超付工程款的事实，但在第二次的回复函中陈述“鉴于与米东水泥公司之间良好的合作关系，我公司同意在来函中所述2017年2月17日至2月27日期间，与米东水泥公司进行对账，合理解决存在的问题，请在收到此函件后与我公司进行联系，以便对双方对账的具体事宜进行确定”。本院认为，上述内容可以理解为，上诉人新疆五建同意与被上诉人米东天山水泥公司对账，经对账，如存在欠付工程款的问题，则被上诉人米东天山水泥公司向上诉人新疆五建支付欠付的工程款；如存在超付工程款的问题，则上诉人新疆五建向被上诉人米东天山水泥公司返还超付的工程款。被上诉人米东天山水泥公司已举证证实存在超付工程款的事实，根据上述回复函的内容，应视为上诉人新疆五建同意返还被上诉人米东天山水泥公司超付工程款。上诉人新疆五建作出上述意思表示后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，根据相关司法解释，应当不予支持。故上诉人新疆五建提出本案已超过诉讼时效，应当驳回被上诉人的诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人新疆五建的上诉请求不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,192.02元（上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司已预交），由上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 诚 审判员 化 豫 审判员 杨鹏飞 二〇二〇年十一月十七日 书记员 乔 萌