江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7117号上诉人（原审原告）：南京森旺乳业有限公司，住所地在江苏省南京空港枢纽经济区苍穹路**。法定代表人：李玉生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王云霞，江苏玖润律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹越，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江百事德环保科技有限公司，住所地在浙江省桐乡市石门镇琴秋西路****。法定代表人：黄序文，该公司董事长。委托诉讼代理人：石峰，浙江浙苏律师事务所律师。上诉人南京森旺乳业有限公司（以下简称森旺公司）因与被上诉人浙江百事德环保科技有限公司（以下简称百事德公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法由审判员刘阿珍独任审理，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人森旺公司委托诉讼代理人王云霞、曹越，被上诉人百事德公司委托诉讼代理人石峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森旺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对4331箱成品封存原因认定错误，忽略商事交易中的滚动货款支付，完全忽视案件双方事后达成合意的会谈记录，最终导致严重的事实认定不清。1.上诉人将案涉4331箱产品隔离封存不允许发货，是双方合意的结果。因为会谈记录已经査明布丁杯瑕疵的责任在被上诉人，而一审判决却认为“森旺公司在无法确定残片是否存在于成品中的情况下，就将成品存于仓库未进行销售，导致过期损失”。将损失责任完全归咎于上诉人自身，属于对事实严重认定错误。2.上诉人于一审中提交的付款说明及双方往来邮件可看出双方交易频繁，上诉人前期货款是否支付严重关系到被上诉人后期货物持续供应的问题，一审法院遗漏了上诉人于2019年3-5月陆续支付款项的商事交易背景，简单认定上诉人就案涉订单陆续支付了货款，属于事实认定不清。上诉人发现被上诉人提供的杯口破损后，一直在和被上诉人协商后续处理事宜，也曾暂停支付款项，但从2019年5月28日、6月4日的邮件可知，被上诉人系布丁杯独家供应商，若上诉人不支付前期款项，被上诉人将不再提供后续布丁杯，严重影响到后期到货，从而将扩大上诉人整个生产链的损失。且双方已经于会议记录得出布丁杯瑕疵的原因在于被上诉人。因双方交易频繁，上诉人完全可以扣留被上诉人最后一批的货款以冲抵本次因被上诉人违约造成的损失，经权衡上诉人方才支付案涉批次货款。因此，上诉人支付案涉合同货款行为并不是认为布丁杯没有质量问题。一审判决仅仅简单陈述货款已陆续支付，却未考虑商事交易付款流程的滚动牵连，忽略了付款背景的重要事实。二、在会议记录明确被上诉人认可杯口破损的责任后，一审法院仍苛求上诉人就被封存的成品内存在碎片予以举证，属于严重的法律适用错误。1.被上诉人在会议记录中已认可杯口存在破损，构成违约。上诉人将该破损的布丁杯全部用于4331箱成品，因此，布丁成品存在残片已成为不争事实，一审法院仍苛求上诉人举证成品内存在碎片，徒劳增加当事人诉讼成本，浪费司法资源。其一，本案为合同纠纷，是否违约首先看是否违反了合同约定，而不是跳出合同之外的主观臆想。双方认可的《布丁包材验收标准》第1条载明，布丁杯要求“边缘光滑、规整，无变形，无划痕，无裂纹”，被上诉人提供的布丁杯已破损，明显不符合合同约定，被上诉人在会议记录中说明的三项瑕疵原因(工艺不佳、运输挤压、员工状态不佳）均是在交付给上诉人之前发生，系被上诉人原因所致，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百四十二条规定，产品交付之前的风险责任由被上诉人承担。基于上述瑕疵，上诉人与被上诉人最终处理结论是“隔离暂不允许发货”，即封存4331箱成品。而封存后，被上诉人自认其存在责任的情况下，却对赔偿事宜不闻不问。一审法院罔顾被上诉人违约情形，仍要求上诉人承担布丁杯中存在残片这一结果意义的举证，已不正当加重了上诉人的举证义务。其二，根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第九十条规定，只有在待证事实真伪不明时，结果意义的举证责任才能发挥作用，而一项争议事实真伪不明的前提条件需满足5项，即（1)森旺公司提出有说服力的主张；（2)百事德公司提出实质性的反主张；（3)对争议事实有证明必要；（4)用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证；（5)口头辩论己经结束。具体到本案，上诉人在一审中对布丁成品中碎片的主张是：因被上诉人生产及运输过失导致的布丁杯破损，而该批次布丁杯为专门定作，仅用于本批次布丁生产，因布丁杯来源的唯一性和使用的唯一性，同一批运输的布丁杯，某一个杯子破损的碎片很有可能落入同一批次的另一个杯中，随机性根本无法确认，因此导致本批次全部布丁成品中极有可能有小部分混入碎片，双方协商一致封存成品，故而导致成品过期产生损失，该部分损失应由事故责任方承担。对上诉人的主张，被上诉人没有作出过实质性的反主张，即布丁成品没有混入碎片，其答辩也认可了货物有瑕疵。因此对于布丁成品是否混入残片的结果，双方也未就此产生争议，根本无证明必要，不属于争议事实，上诉人对此不应承担结果意义上的举证责任，故一审法院违背立法本意，适用法律错误。2.上诉人2019年2月15日收到产品，2月22日发现杯口破损，2月26日双方会议协商处理，已尽到及时的检验、通知义务，未有怠于履行职责。因此，在已明确被上诉人违约行为之情况下，被上诉人应就上诉人4331箱成品造成的损失承担全部赔偿责任。一审法院认为上诉人作为食品生产企业有审查义务，而被上诉人作为生产直接接触食品的包材企业也应具有同等审查义务，被上诉人也认可因员工疏忽疏于审查存在责任，况且双方交易习惯中并未约定布丁杯的次品率，直接接触食品的外包装，也不允许存在次品率，因此根据交易习惯被上诉人也应承担因货物质量及运输不当导致的产品损失。百事德公司辩称，上诉人主张的4331箱产品损失，主要依据是在生产完毕后，发现有破损的残片，其仅是怀疑4331箱中存在残片。一审中上诉人已经明确了4331箱产品并没有破损，其仅是怀疑残片可能会混入4331箱产品中，但其并没有证据表明4331箱产品中混入了残片，即便混入了残片也是上诉人在生产过程中操作不规范导致。案涉产品破损产生的原因很多，可能是运输原因，也可能是上诉人生产不规范所导致，与质量无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。森旺公司向一审法院起诉请求：1.百事德公司支付森旺公司损失172171.47元；2.百事德公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月18日，森旺公司向百事德公司发出《旺旺-非关系人采购订单》（编号为5001405400），向百事德公司采购115g旺仔法式布蕾布丁杯（鸡蛋焦糖味）500800只及115g旺仔法式布蕾布丁杯（香浓炼奶味）600000只，质量要求按照旺旺公司验收标准执行。2019年2月14日，百事德公司向森旺公司供应115g旺仔法式布蕾布丁杯（鸡蛋焦糖味）60000只。森旺公司收到上述布丁杯后用于生产，2019年2月22日，森旺公司在生产115g旺仔法式布蕾布丁杯（鸡蛋焦糖味）4331箱（12杯/箱）成品后，发现部分布丁杯杯口有破损，遂于当日向百事德公司提出。双方于2019年2月26日在森旺公司会议室对布丁杯(缺口、椭圆变形)异常事宜进行会谈并形成记录，会谈记录载明：1.布蕾杯缺口的原因为：杯子工艺为注塑胶，射胶未射满、充料不够，杯沿部分位置胶较薄，导致破损（可能原因）；因过年缘故，老员工大批请假归家，交货期较急，新员工经验不足且长时间工作疲劳过度、状态欠佳，设备及成品点检频率不够，异常品未及时发现流出工厂。供应商（即百事德公司）避免此类异常再发生措施：设备机器无法100%生产合格的产品，有一定的次品率，需通过作业员回视再检，故供应商再增加一道回视检查工序，保证产品正常。2.布蕾杯变形原因为装箱挤压造成，供应商重新确认尺寸。3.新员工工作状态欠佳生产日期为190128、190129、190130、190131、190213、190214。会议结论为异常布蕾杯处理方式：炼奶布蕾杯33415只、批次190201，鸡蛋布蕾杯51352只、批次190214建议退货；异常布蕾成品的处理方式：鸡蛋布蕾成品4331箱批次190222建议隔离暂不允许发货。百事德公司法定代表人黄序文在厂商人员确认处签字。一审另查明，就2018年12月18日采购订单（编号为5001405400）项下货物，森旺公司已陆续向百事德公司支付了相应货款。森旺公司陈述其于2019年2月22日发现部分布丁杯杯口有破损，但未能找到破损残片，因担心残片存在于已生产好的4331箱旺仔法式布蕾布丁杯（鸡蛋焦糖味）成品中，故其将上述成品存放在仓库中未发货，其认为百事德公司怠于处理导致成品过期，故要求百事德公司支付上述成品货物损失166795.47元（4331箱×33.2元/箱×税率1.16）；另因百事德公司后期供货的布丁杯杯体还有破损，其出于安全考虑于2019年8月组织人员对布丁杯逐一进行挑选，产生人工费5376元，现要求百事德公司承担其损失共计172171.47元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，森旺公司向百事德公司采购旺仔法式布蕾布丁杯（鸡蛋焦糖味）后，在生产了4331箱成品后，发现部分杯体杯口有破损且未能找到残片，故因无法确定残片是否存在于已生产好的4331箱成品中，将上述成品存放于仓库未进行销售，导致产品过期发生货物损失，其现要求百事德公司赔偿其损失。对此，森旺公司应当就因百事德公司供应的布丁杯存在质量问题导致上述成品确实存在质量瑕疵进行举证，现森旺公司举证不足以证明上述事实；且森旺公司作为食品生产企业，对食品原料、包装等进行严格检验后投入生产是其基本义务，其现要求百事德公司赔偿其上述货物损失及布丁杯挑选人工费的诉讼请求，并无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回森旺公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1871.5元，由森旺公司负担。本院二审期间，上诉人森旺公司提交以下新证据：证据一、上诉人与被上诉人2019年6月3日、4日的邮件往来，以证明双方存在滚动交货付款的情况，被上诉人多次要求上诉人及时支付款项，否则上诉人直接面临停产，因此上诉人无奈才支付了案涉批次款项，但并不代表对布丁杯的质量没有异议。证据二、（2016年12月27日）《布丁杯购销合同》，以证明在案涉纠纷发生前的2016年，双方就布丁杯业务有合作关系，之后合作关系一直延续，合同第六条约定了抽检的方式不足以保证全部质量合格，上诉人在使用过程中可以提出异议，合同的违约责任已明确了质量问题造成的损失由被上诉人承担。证据三、上诉人与被上诉人2019年4月10日签订的《非关系人采购订单》，以证明本案纠纷发生后，双方就布丁杯业务仍然存在合作关系，双方存在滚动付款情况，上诉人支付案涉合同货款行为并不是认可布丁杯没有质量问题，而是为保证生产经营的连续性。证据四、《百事德布丁杯异常统计》（2019年6月17日），以证明被上诉人以代表签字、加盖公章的方式同意向上诉人支付10192元的挑选费，并且也明确将费用分为两笔支付，实际只支付了第一笔，仍有5376元未支付。被上诉人对上诉人上述证据发表以下质证意见：对证据一的真实性无异议，但该证据形成于一审开庭前，不属于新证据，对该证据的证明目的有异议，根据证据内容表明上诉人一直拖欠被上诉人的货款，说明上诉人没有按照合同约定履行付款义务，内容中并没有提到质量问题；对证据二、证据三的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，该合同在一审开庭前就已存在，不属于新证据，且该合同已经履行完毕，与本案不存在关联性。对证据四的真实性无异议。鉴于被上诉人对上诉人二审中提交的证据真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，有关证据的关联性和证明力，将在裁判说理部分予以综合分析认证。上诉人森旺公司对一审查明的“因担心残片存在于已生产好的4331箱旺仔法式布蕾布丁杯（鸡蛋焦糖味）成品中，故其将上述成品存放在仓库中未发货”事实有异议，认为一审认定成品封存是因为上诉人单方担心和决策是错误的，根据一审中上诉人提交的会谈记录，成品布丁封存不发货，不是上诉人单方怀疑或担心，而是双方在事发之后商谈的结果；对一审查明的其他事实无异议，但认为一审遗漏了以下事实：1.被上诉人多次陈述布丁杯是在运输途中破损的，货物在交付前毁损灭失的风险均由出卖方承担，被上诉人自认其违约的事实存在。2.实际发货时间是2019年2月14日，上诉人于2019年2月22日对产品质量提出问题，自收货时间2019年2月15日相差7天，符合合同约定在7日内提出异议。3.双方存在一套完备的布丁杯验收标准，但一审判决没有提及。4.双方于2019年3-5月陆续支付款项的背景，是因为双方一直存在其他合作，该付款是滚动付款，如果上诉人不陆续支付案涉布丁杯的款项，被上诉人将对后面的布丁杯不予发货，这将严重影响上诉人后续生产管理，因此为了防止损失进一步扩大，上诉人支付案涉批次的款项，但上诉人在最后一批次款项中扣下了损失款。5.在诉前被上诉人员工认可1万余元的挑选费，同意将挑选费以两次货补的形式进行补偿，但现被上诉人只补偿了一半，还有5376元没有补偿。被上诉人百事德公司对一审认定的事实无异议。本院对一审查明的双方当事人无异议的案件事实予以确认。本院另查明，《布丁包材验收标准》第1条“检验标准”约定：布丁杯颜色、形状与标样一致；表面平整光洁、边缘光滑、规整；杯口无明显毛刺，无变形，无划痕，无裂纹、无分层、气泡、穿孔现象；无异味，无黑点杂质及其他异物。第3.5.4条“不合格处理”约定：不合格等级为C类，可作挑选使用或扣款允收；不合格等级为B类，视异常情况定，一般异常可作扣款，挑选使用，难作挑选的作退货处理；不合格等级为A类，退货处理。森旺公司（甲方）与百事德公司（乙方）于2016年12月27日签订的《布丁杯购销合同》第6.2条约定：“验收方式：抽样检验。双方均认同，该检验方式不足以保证甲方于异议期内确认所有产品均符合质量问题的，乙方应在甲方通知后3日内会同甲方进行检验，逾期或者未能派人会同检验的，则视为乙方同意依照甲方检测结果为准”。第6.3条约定：“甲方应于签收产品后7日完成产品数量、外观及外包装等的检验，产品材质等内在质量要求是否合格由甲方于异议期内完成检验”。第6.4条约定：“异议期：产品签收后14日。异议期内，甲方就产品质量问题或其他问题提出异议的，乙方应在接到甲方异议通知后7日内或双方另行协商确认的时间内按照甲方要求予以退、换货处理。乙方应承担由此产生的一切费用并赔偿甲方全部损失。若乙方未能在双方约定的时间内妥善解决的，视为乙方未完成交货义务，应按本合同约定承担相应违约责任”。第6.5条约定：“异议期满，甲方未提出异议或乙方在异议期内按甲方要求对异议问题妥善解决，双方无任何争议的，甲方出具加盖公章的验收合格书面证明，至此乙方完成交货义务”。二审中森旺公司提交的《百事德布丁杯异常统计》上记载：“已挑选量：246920只，挑选出异常量：6746只；已产生挑选费10192元（工时：364H，小时工资：28元/H）”，在该材料上百事德公司员工胡刚书写了“和贵司沟通后，我们是这个意思，目前将这笔费用分成2次，折合成货物进行补偿！也就是在每次送货最后订单完结时候，我们将赠送相关价值货物，本次订单补偿挑选费用，下一批订单补偿其他费用！异常全部补偿完估算货款。请知悉”。落款时间为2019年6月17日。在该材料上加盖了百事德公司的印章。庭审中，当法庭询问“上诉人有无证据证明具体有多少个布丁杯质量不合格”时，其答复“我们不主张具体多少个布丁杯不合格，我们现主张是因布丁杯存在破口质量不合格的情形，导致生产出来的4331箱产品存在质量隐患，而造成的质量损失”。森旺公司主张的5376元挑选费，系2018年12月18日之后订单（不含该订单）产生的挑选费用，森旺公司主张经过双方沟通，百事德公司同意将该部分挑选费补偿给森旺公司。上述事实，有《布丁杯购销合同》《百事德布丁杯异常统计》及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：百事德公司对森旺公司主张的损失是否应当承担赔偿责任。本院认为，当事人应当按照法律规定行使自己的民事权利。本案中，上诉人森旺公司于2018年12月18日向被上诉人百事德公司发出《旺旺-非关系人采购订单》，向百事德公司采购布丁杯。百事德公司供货后，森旺公司在生产了4331箱布丁成品后，发现部分杯体杯口有破损且未能找到破损残片，无法确定残片是否存在于4331箱布丁成品中，对该批产品未能销售所造成的损失，森旺公司主张应由百事德公司承担赔偿责任。一审法院对森旺公司的主张未予支持，并无不当。首先，案涉布丁杯虽为百事德公司供货，但百事德公司交货后，森旺公司作为食品生产企业，其在投入生产使用前，应对食品包装物进行严格验收和检验。信任不能免除责任，森旺公司在未确认包装物合格和安全情况下即投入食品包装使用，产品生产出来后才发现包装物存在质量问题，有违食品生产安全应有的注意义务和控制要求。其次，森旺公司二审中提交的《布丁杯购销合同》约定，森旺公司应于签收产品后7日完成产品数量、外观及外包装等的检验，在异议期内完成产品材质等内在质量的检验，森旺公司就产品质量问题或其他问题提出异议的，百事德公司按森旺公司要求予以退、换货处理。然而本案中森旺公司在包装物投入使用前并未向百事德公司提出产品质量异议。第三，合同法第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相对于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《布丁包材检验标准》明确不合格布丁杯处理方式为挑选使用、扣款或退货处理。森旺公司要求百事德公司赔偿其因怀疑残片存在于4331箱产品中，给其造成的产品不能销售的损失，超出了百事德公司订立合同时能够预见到的因违反合同可能造成的损失范围。第四，双方会商对异常产品“隔离暂不允许发货”，百事德公司在会议记录上签名，认可布丁杯存在质量问题，愿意承担不合格批次的退货责任，但并不代表承诺其承担4331箱布丁产品的损失赔偿责任。森旺公司作为案涉布丁产品的生产商，对“隔离暂不允许发货”的异常产品未及时采取进一步处理措施，也未与百事德公司协商达成赔偿合意，即要求百事德公司赔偿4331箱布丁产品未能销售的损失，缺乏事实与法律依据。关于森旺公司主张的5376元人工挑选费问题。对货物进行挑选检验是森旺公司验收货物的程序，《百事德布丁杯异常统计》上载明的挑选费10192元，系2019年6月17日前已经产生的挑选费，且该部分挑选费的支付方式双方明确为货物折价补偿。现森旺公司主张的5376元人工挑选费，产生于2019年8月，该部分费用未得到百事德公司确认，故森旺公司要求百事德公司支付5376元人工挑选费，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人森旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3743元，由上诉人森旺公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘阿珍二〇二〇年十一月四日法官助理 李文达书 记 员 朱愿情