安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终504号 原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢哈达巴塔，男，1988年12月7日出生于内蒙古自治区通辽市，蒙古族，小学文化，经商，住所地通辽市。曾因犯抢劫罪、破坏电力设备罪于2007年1月9日被天津市武清区人民法院判处有期徒刑五年。因犯聚众斗殴罪于2014年1月23日被临泉县人民法院判处有期徒刑三年，2015年11月12日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月1日被临泉县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月4日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人刘修德，安徽景涛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）代志贤，男，1990年7月24日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，经商，住所地临泉县。曾因犯故意伤害罪于2010年11月15日被临泉县人民法院判处有期徒刑四年。因犯聚众斗殴罪于2014年11月13日被临泉县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2017年2月28日刑满释放。因犯危险驾驶罪于2019年4月2日被临泉县人民法院判处拘役一个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月15日被临泉县公安局抓获，同年6月14日被刑事拘留，同年7月17日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 原审被告人代明誉，男，1994年10月14日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，无业，住所地临泉县。曾因犯故意伤害罪于2013年6月9日被临泉县人民法院判处有期徒刑九个月。因犯聚众斗殴罪于2014年11月13日被临泉县人民法院判处有期徒刑二年三个月，2016年9月16日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月11日被临泉县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月4日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 原审被告人张鹏博，男，1994年8月17日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，无业，住所地利辛县。因本案中的寻衅滋事行为于2017年7月14日被临泉县公安局行政拘留，拘留期限自2017年7月14日至同年7月27日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月11日被临泉县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月4日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 原审被告人张保根，男，1990年11月26日出生于河北省盐山县，汉族，初中文化，农民，住所地盐山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、盗窃罪，于2019年8月6日到临泉县公安局投案，当日被刑事拘留，同年9月11日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 原审被告人王耀山，男，1998年6月8日出生于安徽省临泉县，汉族，高中文化，无业，住所地临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月20日被临泉县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日经临泉县人民检察院决定不批准逮捕，次日被临泉县公安局取保候审，同年12月7日被临泉县人民检察院取保候审，2020年1月14日经临泉县人民检察院决定逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 原审被告人冯路明，男，1989年2月14日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，农民，住所地临泉县。曾因犯盗窃罪于2015年2月11日被临泉县人民法院判处有期徒刑一年十个月，2016年10月7日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月20日被临泉县公安局抓获，当日被刑事拘留，同年6月19日被临泉县公安局取保候审，同年12月7日被临泉县人民检察院取保候审，2020年1月14日经临泉县人民检察院决定逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 安徽省临泉县人民法院审理由临泉县人民检察院指控的原审被告人谢哈达巴塔犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、诬告陷害罪、虚开增值税专用发票罪；被告人代明誉犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、诬告陷害罪；被告人张鹏博犯寻衅滋事罪、诬告陷害罪；被告人王耀山犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪；被告人冯路明犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪；被告人代志贤犯寻衅滋事罪、诬告陷害罪；被告人张保根犯寻衅滋事罪、盗窃罪一案，于2020年7月23日作出（2020）皖1221刑初97号刑事判决。原审被告人谢哈达巴塔、代志贤不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年以来，被告人谢哈达巴塔刑满释放后，为获取不法经济利益，纠集被告人代明誉、张鹏博、王耀山、冯路明、代志贤、张保根等人，以狱友关系为纽带，拉拢刑满释放人员从事违法犯罪行为，逐步形成以谢哈达巴塔为首，代明誉为骨干成员，张鹏博、王耀山、冯路明、代志贤、张保根为一般成员的恶势力犯罪集团。2017年至2019年间，该集团有组织地实施寻衅滋事罪、非法拘禁罪、诬告陷害罪等违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。 一、寻衅滋事的事实 1.2013年6月，刘广新从刘某1处购买两间门面，双方签订购房合同后刘广新支付刘某130万元定金。后因不能办理房产证，双方发生纠纷。2014年经临泉县人民法院调解，刘某1分三次返还刘广新购房款30万元。因刘某1未按调解书规定的还款期限还款，2017年初，刘广新为向刘某1索要欠款，便找到被告人谢哈达巴塔帮助要款。谢哈达巴塔复印了欠条和判决书，在要账期间多次打电话、发短信对刘某1夫妇滋扰。因刘某1及妻子于某不予理睬，谢哈达巴塔纠集被告人代明誉，代明誉纠集被告人冯路明、王耀山等人，到于某养鸡场及农贸市场于某经营的摊位滋扰。期间，谢哈达巴塔找秦效付带人坐在于某养鸡场门口及农贸市场摊位旁边数日，严重影响于某的生产、经营。 2.2017年1月，刘庆林欠同村村民李某2的款未还，李某2找到被告人谢哈达巴塔帮助要款，后谢哈达巴塔找到被告人代明誉，代明誉便纠集被告人冯路明、王耀山，谢哈达巴塔先电话告知刘庆林让其还李某2的欠款，电话中二人发生争执、互骂，后刘庆林便不再接谢哈达巴塔打来的电话。后谢哈达巴塔、代明誉、冯路明、王耀山买了花圈、红漆，把花圈摆放到刘庆林家的门口，并在刘庆林家墙上、门上用红漆写上“刘庆林欠债不还老赖”逼迫刘庆林还款，严重影响了刘庆林及其家人的正常生活。因临近春节，刘庆林担心谢哈达巴塔继续滋扰，便找李某2要求调解，谢哈达巴塔得知刘庆林在李某2家中，便与代明誉、冯路明、王耀山等人赶到李某2家中，见到刘庆林后，谢哈达巴塔、代明誉等人便对刘庆林进行殴打，刘庆林的妻子闫瑞用手机拍照时，手机被强行夺下，将拍下的照片删除。后谢哈达巴塔等人开车把闫瑞拉到李某2的“汇丰车行”办公室内，刘庆林、闫瑞被逼无奈，从他人处借了1万元钱，还了李某2，并签订了还款协议。后李某2给谢哈达巴塔、代明誉、冯路明、王耀山等人6000元的报酬。 3.2017年3月，临泉县工业园区北园安置区工地施工负责人付建华与施工人员柳建国因工程价格一事发生争执，并欲强行让柳建国退出工地。周峰（另案处理）在付建华的授意下解决此事，周峰与柳建国谈判未果，后周峰又安排顾小虎要求柳建国停工，但遭到柳建国拒绝。2017年3月4日10时许，周峰联系被告人谢哈达巴塔让找几个人，把柳建国等人赶出工地，谢哈达巴塔随后纠集被告人代明誉、张鹏博，代明誉又纠集被告人代志贤、王耀山等人到北园安置区工地。谢哈达巴塔等人到达工地后，辱骂柳建国欲将柳建国强行带走，遭到柳建国反抗。代明誉、代志贤、张鹏博等人使用催泪喷射器、木棍对柳建国实施殴打。因听到有人说已报警及现场有人在进行录像，谢哈达巴塔等人才离开现场。 4.2017年9月5日2时许，被告人谢哈达巴塔、张保根、张鹏博、小涛（另案处理）酒后在谢哈达巴塔家中休息。谢哈达巴塔因其女友卞某1回家过晚与之争吵，随后谢哈达巴塔查看卞某1手机通话记录，并拨打当晚与卞某1通话次数较多的常某的电话，谢哈达巴塔在电话里辱骂常某，双方约定在临泉县酒店见面。后常某与张晓晨、李某1、任某、孙彦涛驾车赶到兰桂坊酒店对面。双方见面后，谢哈达巴塔从身后拿出一把刀朝常某砍，常某用右手挡，致右手被砍伤。后张保根、张鹏博、小涛三人持钢管赶到对李某1、任某、孙彦涛进行殴打。常某等人见状驾车离开时，谢哈达巴塔等人追赶常某乘坐的车辆，并将该车的车窗玻璃打破。2019年4月28日，经临泉县公安局司法鉴定中心鉴定，常某、李某1、任某的身体损伤程度为轻微伤。2019年11月6日，经临泉县价格认证中心认定：被损毁的雪铁龙牌轿车损失价格为2960元。案发后，谢哈达巴塔赔偿了被害人损失并取得谅解。 5.2017年8月23日17时许，张林森借代明誉4000元钱未还，被告人代明誉便纠集张玉琪（另案处理）等人，在临泉县邢塘街道一民宅处找到张林森，代明誉、张玉琪等人用拳头、木棍对张林森实施殴打，后强行将张林森推上车，带至临泉北大桥附近，把张林森从车上拉下来，又用棍、拳头打，用辣椒水喷，用电棒捅张林森，威胁其尽快还钱，后代明誉等人将张林森带至临泉县让其离开。 6.2018年3月22日，王军军在临泉县喜梦客店内向被告人代明誉借款1万元，代明誉以互相担保为由，要求王军军与其侄子王雷同时签订借款1万元的协议，约定还款期限一个月。代明誉拿出1万元现金，从中扣除利息3000元及家访费用500元后将剩余6500元交给王军军。王军军于2018年4月20日通过支付宝转给代明誉3000元利息，并于2018年5月20日归还代明誉借款1万元。期间，代明誉实施多种手段对王军军进行威胁、恐吓，告知王军军不还钱就去王军军家要钱，王军军不堪代明誉的恐吓，用刀片将自己的左臂划伤。 二、非法拘禁的事实 1.2017年1月，李中海欠李某2的款未还，李某2找到被告人谢哈达巴塔帮助要款，谢哈达巴塔等人到李中海家中找李中海，李中海因担心谢哈达巴塔到其家中滋事，便从广东返回家，后李某2把李中海叫到“汇丰车行”，并告诉谢哈达巴塔，李中海在其车行里。谢哈达巴塔遂纠集被告人代明誉，代明誉纠集被告人冯路明、王耀山等人，赶到汇丰车行找到李中海，李中海称暂无力偿还欠款，谢哈达巴塔、代明誉等人便朝李中海脸上打，后谢哈达巴塔指使代明誉等人将李中海带离车行，代明誉开车将李中海带至罗曼假日宾馆一房间内，威胁李中海不还钱就不能离开，次日15时许李中海朋友李敏帮其还款2万元后，李中海才离开宾馆。 2.2017年5月的一天晚8时许，被告人代明誉纠集他人向韩嘉彬索债，见到韩嘉彬后，代明誉先扇韩嘉彬耳光，后代明誉等人将韩嘉彬关在车后备箱内带至临泉县对韩嘉彬进行殴打并用电棒电击，打完后又带韩嘉彬到其位于临泉县的家中向其父亲韩某要钱，在遭到韩某拒绝后，代明誉等人将韩嘉彬带至一家网吧内看管。次日17时许，因韩某到临泉县公安局新城派出所报警，代明誉将韩嘉彬带到新城派出所。途中，代明誉威胁韩嘉彬不得说出其被殴打的事，后韩嘉彬被其家人带回。 三、诬告陷害的事实 临泉县公安局在办理柳建国被寻衅滋事案过程中，谢哈达巴塔、张鹏博、代明誉、代志贤为逃避法律处罚，对该起案件供述时，编造是冯路明纠集他们到案发现场的。公安机关将冯路明列为网上逃犯，于2019年5月20日将其抓获，并以其涉嫌参与柳建国被寻衅滋事案对其刑事拘留。后查明冯路明当时在北京务工，没有参与该起案件。 四、虚开增值税专用发票的事实 1.2017年2月21日至同年8月20日，被告人谢哈达巴塔为牟取非法利益，利用其实际控制的临泉县大宇服饰有限公司（以下简称大宇公司）向南京贸互达科技有限公司虚开增值税专用发票，共计63张，金额5808635.01元，税额987468.01元，价税合计6796103.02元。 2.2017年4月25日至同年12月19日，被告人谢哈达巴塔为牟取非法利益，利用其实际控制的大宇公司向杉杉时尚产业园亳州进出口有限公司虚开增值税专用发票，共计154张，金额14525203.32元，税额2469284.6元，价税合计16994487.92元。 3.2017年9月27日至同年12月24日，被告人谢哈达巴塔为牟取非法利益，利用其实际控制的临泉县兴宇服饰有限公司（以下简称兴宇公司）向上海鸣轩国际贸易有限公司虚开增值税专用发票，共计36张，金额3456945.36元，税额587680.65元，价税合计4044626.01元。 4.2017年11月15日至2018年1月30日，被告人谢哈达巴塔为牟取非法利益，利用其实际控制的兴宇公司向浙江经协工贸有限公司虚开增值税专用发票，共计52张，金额4734799.45元，税额804915.98元，价税合计5539715.43元。 5.2018年1月5日，被告人谢哈达巴塔为牟取非法利益，利用其实际控制的兴宇公司向实际控制的另一家大宇公司虚开增值税专用发票，共计2张，金额153162.4元，税额26037.6元，价税合计179200元。 6.2018年5月17日，被告人谢哈达巴塔为牟取非法利益，利用其实际控制的临泉县兴宇服饰有限公司向阜南县双赢纺织品有限公司虚开增值税专用发票，共计4张，金额328020.25元，税额52483.25元。价税合计380503.5元。 7.2018年9月19日，被告人谢哈达巴塔为牟取非法利益，利用其实际控制的临泉县恒宇木业有限公司向合肥湖润供应链管理有限公司虚开增值税专用发票共计5份，金额431034.48元，税额共计68965.52元。价税合计500000元。 8.2018年9月8日，被告人谢哈达巴塔为牟取非法利益，利用其实际控制的临泉县长丰木业有限公司向合肥鼎光运输有限公司虚开增值税专用发票共计5份，金额456965.52元，税额共计73114.48元。价税合计520000元。 9.2018年9月19日，被告人谢哈达巴塔为牟取非法利益，利用其实际控制的临泉县长丰木业有限公司向合肥协鑫运输有限公司虚开增值税专用发票共计6份，金额448275.87元，税额共计71724.13元。价税合计520000元。 另认定：谢哈达巴塔虚开增值税专用发票共获利29万元。 五、盗窃的事实 2019年3月18日，被告人张保根驾驶王某车辆时，发现王某的银行卡放置在车内储物盒内，利用其知道卡的密码的条件，查询了银行卡的余额，便产生了非法占有王某银行卡内钱的目的。2019年3月19日8时许，张保根配备了该车的车钥匙，当晚23时许，张保根到王某住处楼下，使用配备的车钥匙打开车门盗得车内储物盒中的银行卡。后张保根使用王某的银行卡分别在中国建设银行临泉县鲖阳路支行ＡＴＭ机、中国工商银行临泉县人民西路支行ＡＴＭ机、中国农业银行人民西路支行ＡＴＭ机分11次盗取人民币共计49000元。被告人张保根主动投案，自愿如实供述自己的罪行，且退出全部赃款。 谢哈达巴塔在相关犯罪后，分别取得被害人常某、任某、李某1的谅解。 原判根据相关书证、辨认笔录、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判认为，在该恶势力犯罪集团中，谢哈达巴塔系首要分子，代明誉系骨干成员，张鹏博、王耀山、冯路明、代志贤、张保根均系一般成员。谢哈达巴塔又系累犯，应从重处罚；谢哈达巴塔随意殴打他人致三人轻微伤，酌情从重处罚；谢哈达巴塔在寻衅滋事罪、虚开增值税专用发票罪中构成坦白，可从轻处罚；部分寻衅滋事案已赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。代明誉系累犯，应从重处罚；代明誉在非法拘禁罪中构成坦白，可从轻处罚。张鹏博参与随意殴打他人并致三人轻微伤，酌情从重处罚；张鹏博犯罪后坦白，自愿认罪认罚，可从轻处罚。王耀山自愿认罪认罚，可从轻处罚。冯路明系累犯，应从重处罚；冯路明犯罪后坦白，自愿认罪认罚，可从轻处罚。代志贤系累犯，应从重处罚。张保根参与随意殴打他人并致三人轻微伤，酌情从重处罚；张保根犯罪后自首，自愿认罪认罚，所盗赃款已退赔，可从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害性及在共同犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二项、第二款、第二百三十八条第一款、第三款、第二百四十三条第一款、第二百零五条第一款第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决： 一、被告人谢哈达巴塔犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金30万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金40万元；二、被告人代明誉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元；三、被告人张鹏博犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年；四、被告人张保根犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金1万元；五、被告人代志贤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月；六、被告人王耀山犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑二年四个月；七、被告人冯路明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年十个月；八、对被告人谢哈达巴塔违法所得29万元予以追缴,上缴国库；对被告人张保根违法所得49000元追缴后返还被害人王某（已返还）；九、扣押在案的作案工具手机五部予以没收。 上诉人谢哈达巴塔上诉称，1.其不属于恶势力犯罪；2.关于寻衅滋事罪，其中第1起，其没有指使艾滋病人去索债，是刘广新安排的，本起不构成犯罪；其他3起寻衅滋事罪亦均是索要合法债务，情节轻微，原判适用法律错误，应在五年以下有期徒刑处罚；3.关于非法拘禁罪，其没有犯罪的主观故意，李中海实际被拘禁的时间仅2个小时，并非24小时，亦没有殴打、侮辱情节，原判认定其安排他人拘禁李中海人身自由亦证据不足，其不构成非法拘禁罪；4.关于诬告陷害罪，其在侦查阶段供述的“小斌”与本案冯路明不是同一人，且属于虚假供述而非诬告陷害，其不构成诬告陷害罪；5.关于虚开增值税专用发票罪，大宇公司、兴宇公司虚开的增值税专用发票都是公司实际负责人王鹏飞操作的，其均不知情；第5、6起，兴宇公司虚开的增值税专用发票是为了合理避税，且未造成国家税款损失；第7、8、9起，其均已向国税局足额交纳了税款，未造成国家税款损失，不应认定为犯罪。其虚开增值税专用发票涉案金额应认定为2469284.6元，且系从犯，应在三年至十年内量刑，原判量刑畸重，请求依法改判或发回重审。其辩护人提出，1.谢哈达巴塔的行为不属于恶势力犯罪，且不属于首要分子；2.原判认定的四起寻衅滋事行为均系一般违法行为，不构成寻衅滋事罪；3.谢哈达巴塔主观没有非法拘禁被害人的犯罪故意，客观也未实施非法拘禁行为，不构成非法拘禁罪；4.谢哈达巴塔主观没有诬告陷害冯路明的犯罪故意，客观也未实施具体行为，冯路明被抓获与谢哈达巴塔的虚假供述没有直接因果关系；5.虚开增值税专用发票第1至第4起，均是王鹏飞提议安排或亲自操作下所为，谢哈达巴塔受王鹏飞利用，系被动参与，应构成从犯；第5、6起，涉案四张发票来源、用途均不清，亦未进行认证抵扣，应从犯罪数额中扣除；第7-9起，谢哈达巴塔对于开票用途不知情，受他人指使所为，也未获取好处，且交纳了全额应缴税款，未造成国家税款流失。综上，原判部分事实不清，适用法律错误，量刑畸重，建议公正判决。 上诉人代志贤上诉称，其没有诬告陷害冯路明的故意和行为，王耀山的证言不属实，其不构成诬告陷害罪；寻衅滋事罪，其自愿认罪认罚，其主动投案，应构成自首，原判量刑畸重，请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审基本相同。二审期间，上诉人及辩护人均未提供影响本案事实认定的新证据。对一审认定的事实和证据，本院予以确认。 对于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，综合评判如下： 对于谢哈达巴塔及辩护人提出本案不属于恶势力犯罪，谢哈达巴塔不属于首要分子的意见，经查，在卷证据证明，谢哈达巴塔刑满释放后，为获取不法经济利益，以狱友关系为纽带，拉拢刑满释放人员，主要通过殴打、威胁、辱骂、恐吓等“软暴力”手段向债务人及亲友强行索债，在2017年至2019年间，有组织地实施寻衅滋事、非法拘禁、诬告陷害等多起犯罪活动，逐步形成了以谢哈达巴塔为首，代明誉为骨干成员，张鹏博、王耀山、冯路明、代志贤、张保根为一般成员的恶势力犯罪集团，欺压百姓，严重影响了他人的正常生活和工作，破坏社会秩序的安定，在当地造成了较为恶劣的社会影响，属于恶势力犯罪。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 对于谢哈达巴塔提出在第一起寻衅滋事中，没有安排艾滋病人去索债的意见，经查，谢哈达巴塔等人通过滋扰、威胁等方式向被害人索某，又安排艾滋病人到被害人于某的养鸡场、经营摊位久坐数日，严重影响他人的生活和工作的事实，有同案犯代明誉、冯路明供述、被害人于某陈述、证人刘某1证言、辨认笔录等相互印证的证据证实，谢哈达巴塔在侦查阶段亦供认不讳，足以认定。故该上诉理由本院不予采纳。 对于谢哈达巴塔及辩护人提出谢哈达巴塔参与的其他四起寻衅滋事均系违法行为，不构成寻衅滋事罪的意见，经查，谢哈达巴塔在寻衅滋事第一、二起中，均是谢哈达巴塔通过威胁、滋扰、恐吓等“软暴力”手段向债务人及强行索债，严重影响他人的生活、经营的行为；在第三、四起寻衅滋事中，均是谢哈达巴塔纠集他人持械随意殴打他人的行为，该四起行为均符合寻衅滋事罪的犯罪构成，依法构成寻衅滋事罪。故该上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。 对于谢哈达巴塔及辩护人提出的谢哈达巴塔不构成非法拘禁罪的意见，经查，根据在卷被告人在实施该起犯罪时所持的手机经纬度位置变化情况、宾馆入住记录、李敏的手机微信转账记录、被害人陈述、证人李某3、李某2等人证言、同案犯代明誉、冯路明供述等相互印证的证据，能够证实2017年1月15日17时许，谢哈达巴塔为索债，授意代明誉等人将李中海从汇丰车行强行带走，并于当日18时许入住临泉县罗曼假日宾馆607房间，李中海被代明誉、冯路明等人看守。次日15时许，李敏帮助李中海向李某2微信转账2万元后，李中海才得以获得人身自由。李中海实际被拘禁的时间已超过十二小时以上。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第六条的规定：非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。故本案应构成非法拘禁罪，该上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。 对于谢哈达巴塔提出他所实施的第一至四起虚开增值税专用发票犯罪中，大宇公司和兴宇公司虚开的增值税专用发票均是该公司实际负责人王鹏飞操作，其不知情的意见，经查，谢哈达巴塔明知他与该受票单位均没有真实货物交易，伙同他人利用其实际控制的大宇公司、兴宇公司为该受票单位虚开增值税专用发票，从中获取非法利润的事实有虚开的增值税专用发票、税务机关出具的相关资料、认证说明、大宇公司、兴宇公司与受票单位签订的“采购合同”及“代理协议”、虚开的运输发票、大宇公司、兴宇公司以及谢哈达巴塔的银行交易明细等书证、证人陈某、翟某、张鹏博、赵某、张某1、蔡某、吴某、崔某、宋某、廖某、黄某、卞某1、郭某、卞某2、刘某2、屈某、张某2证言等相互印证的证据证实，谢哈达巴塔在侦查阶段及一审庭审中对伙同他人虚开增值税专用发票的事实亦供认不讳，足以认定。故该上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。 对于谢哈达巴塔提出他所实施的第五至第九起虚开增值税专用发票，均不构成虚开增值税专用发票罪以及其辩护人提出的谢哈达巴塔实施的第五、六起犯罪不应认定的意见，经查，在卷证据证实，该五起虚开增值税专用发票犯罪中，谢哈达巴塔以获取非法利润为目的，与受票单位在没有真实货物交易的情形下，为自己、为他人虚开增值税专用发票的事实有开票单位、受票单位相关税务资料、增值税专用发票明细表等证据证实，谢哈达巴塔在侦查阶段亦供认不讳，足以认定。故该上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。 对于谢哈达巴塔及辩护人提出谢哈达巴塔在虚开增值税专用发票罪中应构成从犯的意见，经查，谢哈达巴塔伙同他人共同虚开增值专用发票或单独虚开增值税专用发票，其行为不属于从犯。故该上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。 对于谢哈达巴塔及辩护人以及代云贤分别提出的谢哈达巴塔、代志贤不构成诬告陷害罪的意见，经查，在卷证据证明，谢哈达巴塔、代志贤等人明知冯路明没有参与柳建国被寻衅滋事案，而相互串通，编造冯路明系纠集者的事实，致使冯路明被司法机关上网追逃并刑事拘留。二人主观明知对捏造事实诬告他人，可能会造成他人人身权利被侵犯的结果，而放任这种结果的发生，且客观上亦造成冯路明的人身自由被限制的事实，情节严重，其行为依法构成诬告陷害罪。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 对于谢哈达巴塔及辩护人提出的原判量刑畸重的意见，经查，原判根据谢哈达巴塔的犯罪事实、性质以及具有的累犯、坦白、部分被害人谅解等情节以及社会危害性对其处刑，并无不当。故该上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。 对于代志贤提出他在寻衅滋事犯罪中应构成自首，原判量刑畸重的意见，经查，二审期间，经本院核实，代志贤没有主动投案情节，其行为依法不构成自首。原判根据其犯罪事实、性质及具有的累犯等情节对其处刑，并无不当。故该上诉理由本院不予采纳。 本院认为：上诉人谢哈达巴塔、上诉人代志贤、原审被告人代明誉、张鹏博、王耀山、冯路明、张保根在临泉县及周边地区多次实施违法犯罪活动，形成恶势力犯罪集团。谢哈达巴塔多次纠集他人，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，严重影响他人的生活、生产、经营，持凶器随意殴打他人，情节恶劣；非法拘禁他人；捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重；虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为分别构成寻衅滋事罪、非法拘禁罪、诬告陷害罪、虚开增值税专用发票罪；代志贤伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣；捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重，其行为分别构成寻衅滋事罪、诬告陷害罪；代明誉多次纠集他人，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，严重影响他人的生活、生产、经营，持凶器随意殴打他人，情节恶劣；非法拘禁他人；捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重，其行为分别构成寻衅滋事罪、非法拘禁罪、诬告陷害罪；张鹏博伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣；捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重，其行为分别构成寻衅滋事罪、诬告陷害罪；王耀山伙同他人追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，严重影响他人的生活、生产、经营，持凶器随意殴打他人，情节恶劣；非法拘禁他人，其行为分别构成寻衅滋事罪、诬告陷害罪；冯路明伙同他人追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，严重影响他人的生活、生产、经营；非法拘禁他人，其行为分别构成寻衅滋事罪、非法拘禁罪；张保根伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣；以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为分别构成寻衅滋事罪、盗窃罪。均应予以惩处，并数罪并罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李志军 审判员  李 梅 审判员  王 刚 二〇二〇年十一月六日 法官助理张雷 书记员郭海龙 附：法律条文 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；