天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3021号上诉人（原审被告）：崔平永，男，1971年3月9日出生，汉族，住河北省邯郸市魏县。委托诉讼代理人：李海娟，天津星聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延平，天津星聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王敬军，男，1976年6月23日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：陈丽霞，河南衡中律师事务所律师。上诉人崔平永因与被上诉人王敬军建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初682号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔平永上诉请求：1.依法撤销(2020)津0115民初682号民事判决,改判驳回被上诉人一审诉讼请求,或发回重审;2.一、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误,应依法撤销。第一,一审法院认定基本事实缺乏证据支持。一审法院判决所依据的“协议书”中虽将12#、13#楼的面积暂定为13058平米,但该协议约定应以实际面积为准,而该面积尚未测算。因此,该工程未经最终决算,剩余工程款的具体数额仍不确定。第二,一审法院认定的款项金额有误。协议约定支付工程款的前提条件是扣除质保金11万元、工人生活水电费2万元,水电工资2万元待试通后再支付。被上诉人施工工程未达到合格工程标准,存在质量问题,不应将质保金退还给被上诉人。且工人生活水电消耗巨大,约定暂扣工人生活水电费2万元,此费用应予扣除。此外,双方约定水电试通后才付2万水电工资,现水电尚未试通,该笔款项不应支付。二、一审法院法律适用错误,应依法撤销。一审法院判决依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,该法律规定的前提条件为建设工程经竣工验收合格,但涉案工程虽已竣工却尚未进行验收。因此,不应据此规定判决上诉人支付工程款。三、一审法院违反法定程序,遗漏当事人,应依法撤销。一审法院错将原审被告列为崔平永,崔平永主体不适格,法院应驳回起诉。另,据施工协议书可证明涉案工程施工单位代表为张海宾,上诉人仅为施工单位指定的负责人,负责日常工作的联络和履约,向被上诉人支付工程款的行为是其职务行为,而非个人行为。张海宾作为该项目的实际负责人,是履行合同义务的主体,是适格被告。一审法院未将其追加为被告,遗漏当事人,违反法律程序。被上诉人王敬军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。第一，一审法院判决所依据的协议书，第12号楼13号楼签订的协议是在上诉人与被上诉人双方充分协商，在上诉人办公室予以签订。依据的平方数是根据上诉人提供的图纸进行核算。当时签订金额暂定面积以及后面的备注以实际面积为准，是被上诉方提出的要求。按照图纸的实际面积为13058平方，但是被上诉人施工的实际的工程量要多于该平方数。第二，上诉人所陈述该工程没有验收合格，存在质量问题，不存在任何事实和法律依据。第三，一审法院适用法律程序正确，没有遗漏当事人。在一审庭审过程中，根据庭审的证据以及质证举证，包括上诉人当庭的自认，并不能证明其系张海宾的雇员，非履行职务行为。王敬军向一审法院起诉请求：1．依法责令崔平永立即支付工程款416,520元；2．依法责令崔平永支付逾期利息87,469.20元（以416,520元为基数，按照同期银行贷款利率月息0.6%基数，自2017年1月至2019年12月，合计35个月，具体利息计算至付清之日止）；3．诉讼费用由崔平永负担。一审法院经审理认定事实如下：2016年12月28日，崔平永与王敬军签署协议书，内容为：今有王敬军在宝坻中德国际天宝工业园承包的12#、13#楼主体二次结构水电的扩大劳务不包括抹灰、保温、防水、涂料门窗屋顶和室内顶棚等全部内容，原订于每平米430元，因工期延误，经双方协商每平米补助10元，每平米按照440元计算，现全部完工。质保金扣除11万元，水电暂扣2万元，剩下工程款一次付清，水电试通后，付水电2万水电工资，质保金于2017年11月1日付清。注①12#、13#楼面积暂定13058平米，以实际面积为准；②支款5,179,000元（伍佰壹拾柒万玖仟元整）。甲方崔平永、乙方王敬军、担保人刘志强分别在协议书中签字捺印。协议签订后，崔平永向王敬军转账支付了工程款150,000元。关于涉诉已付款，崔平永称其受案外人张海宾雇佣为涉诉工程现场负责人，使用自己的银行卡向王敬军支付了上述工程款中的绝大部分。王敬军提出涉诉工程全部款项均由崔平永直接支付。关于崔平永提出其签署协议书系职务行为一节，其提交了天津鼎兴置业有限公司与张海宾签订的施工协议书，显示工程名称为中德国际产业服务基地，单项工程为3号楼、4号楼，张海宾指定负责人为崔平永。王敬军对此不予认可，提出该施工协议与其无关。就此争议该院依法向案外人张海宾进行了询问，张海宾提出其与崔平永等人系合伙关系，非雇佣关系，双方未签订书面合伙协议，合伙账目均由崔平永保管，同时提出王敬军系经崔平永介绍，进入涉诉工地施工。崔平永认可张海宾提出的双方系合伙关系的事实，对其他陈述不予认可。王敬军表示不清楚张海宾与崔平永之间的法律关系，崔平永将涉诉工程发包给王敬军，应按照协议约定支付工程款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。具体到本案，王敬军作为自然人并无案涉工程施工资质，其就宝坻区中德国际天宝工业园12号楼、13号楼订立的建设工程施工合同，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，基于合同无效的财产返还属于法律上不能返还也无法返还的情形，因此，在合同无效情形，双方只能通过折价补偿的方式进行处理，而折价的标准则参照建设工程施工合同的约定，如双方后续就价款达成了具体约定，则以约定为准。具体到本案，王敬军为证实其主张，提交了与崔平永签署的协议书，崔平永对协议书并无异议，该协议书具有结算性质，崔平永作为协议甲方，确认了王敬军作为实际施工人已施工完毕的事实，确认了工程款的计算方式，并承诺一次性付清余款，即崔平永确认了其为付款义务主体。崔平永作为完全民事行为能力人，应对其签署协议的行为承担法律责任。结合其在协议书签订前后，以个人名义向王敬军支付工程款共计五百余万元的事实，该院对崔平永为涉诉款项负担主体予以确认。王敬军要求崔平永支付工程款416,520元，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。依据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。涉诉协议书签订后，崔平永未及时付款，应支付逾期付款利息。王敬军要求自2017年1月1日起按照同期银行贷款利率计算利息，该院依法予以调整，即自2017年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。崔平永提出涉诉工程尚未验收，不应支付价款的抗辩意见，因双方已签订书面协议，崔平永作出了付款承诺，付款条件已经成就，双方均应按照协议约定全面履行义务，故该院对崔平永该部分抗辩意见不予采纳。崔平永提出其在协议书上签字系职务行为的抗辩意见，应提交证据，其提交了天津鼎兴置业有限公司与张海宾签订的施工协议书，但该份协议书为中德国际产业服务基地3号楼、4号楼的施工合同，与本案并无直接关联。加之，崔平永就本案提出受张海宾雇佣的主张被张海宾否认，应承担不利后果，故对崔平永该部分抗辩意见不予采信。崔平永另行提出的合伙问题，未提交证据，如属实，其可在证据充分后向其他合伙人另行主张权利。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：崔平永于判决生效后十日内支付王敬军工程款416,520元及利息（自2017年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8840元，减半收取计4420元，由崔平永负担。二审审理过程中，上诉人崔平永提交两份证据，证据1.关于12号楼、13号楼的施工协议书；证据2.12号楼和13号楼存在质量问题的清单。被上诉人质证认为两份证据均为复印件，且证据2为上诉人自己书写，对两份证据的真实性不予认可。经审理，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应给付被上诉人工程款416520元及一审判决确定的利息。首先，上诉人在涉案协议书中已确认被上诉人作为实际施工人施工完毕的事实，且上诉人提供的证据不能证明涉案水电未试通或工程存在质量问题；其次，上诉人主张工程面积应以实际面积为准，但未提供证据证明实际面积低于涉案协议书中确定的13058平方米，故该主张本院不予支持；第三，上诉人提供的证据不能证明其支付工程款和签订涉案协议书系职务行为，根据已付工程款的事实和协议书的内容可以确认上诉人应为工程款支付的义务主体，上诉人未依约给付所欠工程款的行为，已构成违约，故上诉人应承担给付被上诉人工程欠款及赔偿被上诉人利息损失的民事责任。据此，上诉人应给付被上诉人工程款416520元及一审判决确定的利息。综上所述，上诉人的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8840元，由上诉人崔平永负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  张 炜审判员  余 庆二〇二〇年十一月十三日书记员  田 惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……