安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终4160号上诉人（原审被告）：怀远恒生医院（原怀远县赵集医院），住所地安徽省怀远县双桥集镇赵集街道，统一社会信用代码523403003367173633。法定代表人：陈辉，该院院长。委托诉讼代理人：彭学斌，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：郭利，安徽怀佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶美云，女，1969年3月5日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：武平，安徽徽达律师事务所律师。原审被告：蚌埠医学院第一附属医院，住所地安徽省蚌埠市长淮路**，统一社会信用代码123400004850011660。法定代表人：王洪巨，该院院长。委托诉讼代理人：李家鑫，该院员工。上诉人怀远恒生医院（以下简称恒生医院)因与被上诉人陶美云、原审被告蚌埠医学院第一附属医院（以下简称蚌医附院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。恒生医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由陶美云承担。事实和理由：1.恒生医院在对陶美云的诊疗过程中不存在过错；2.湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定[2019]医鉴字第0033号司法鉴定意见书不能作为定案依据，鉴定人没有妇产科的鉴定资质，鉴定结论依据不足；3.安徽太平司法鉴定所出具的皖天司临鉴字（2019）第317号司法鉴定意见书不具有客观性、公正性和科学性，缺乏公信力；4.一审判决认定损害后果错误，恒生医院子宫切除术和左侧福建切除术加右侧输卵管切除术对陶美云造成的损伤属于合法的医疗行创伤，蚌医附院进行的第二次手术造成的损害后果不应由恒生医院承担；5.一审判决精神损害抚慰金3万元过高。陶美云辩称：1.恒生医院的诊疗行为存在严重过错，没有说明手术风险，没有告知替代保守治疗方案，手术操作不当没有尽到谨慎注意义务，致使陶美云输尿管损伤，应承担赔偿责任；2.鉴定人具备专业鉴定资质，鉴定意见证据充分、程序合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持原判。蚌医附院辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，恒生医院的上诉理由不成立，请维持原判。陶美云向一审法院提出诉讼请求：1.恒生医院赔偿陶美云医药费22967.8元、护理费10880元、营养费4000元、伙食补助费1450元、交通费6000元、误工费38977.15元、残疾赔偿金360384元、精神抚慰金50000元、鉴定费6300元、住宿费4000元、共计504958.95元的80%即403967.16元；2.蚌医附院赔偿陶美云医药费20428.65元、护理费10880元、营养费4000元、伙食补助费900元、交通费6000元、误工费38977.15元、残疾赔偿金225240元、精神抚慰金50000元、鉴定费6300元、住宿费4000元、共计346297.15元的20%即69259.43元；二、恒生医院和蚌医附院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陶美云于2018年5月18日因“月经量增多、月经期延长4年加重伴头晕乏力8天”就诊于赵集医院，诊断为子宫多发肌瘤，子宫功能失调性出血，慢性宫颈炎。2018年5月19日行“全子宫切除术+左侧附件切除术+右侧输卵管切除术”。后出院。2018年5月27日因“右上腹疼痛、呕吐4天加重伴尿频一天”再次入住赵集医院，诊断为漏尿。2018年6月4日入住蚌医附院诊断为“输尿管阴道瘘”并于2018年6月8日行“双侧输尿管膀胱再植术”。陶美云对上述二医院的医疗行为结果产生异议，双方发生争执。三方就赔偿事宜未能达成一致。依据三方的申请，法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心就上述二医院在对原告诊疗行为有无过错，若存在过错，其与损害后果之间是否存在因果关系及参与度多少进行鉴定。2019年6月24日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司鉴中心[2019]医鉴字第0033号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、赵集医院对陶美云的诊疗过程中存在不足与过错，与被鉴定人损害后果间存在一定因果关系，参与度建议为60%左右。2、蚌医附院对陶美云的诊疗过程中履行告知义务存在不足，参与度建议为10%左右。依据陶美云的申请，法院委托安徽太平司法鉴定所对原告的伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定。2019年8月28日，安徽太平司法鉴定所出具皖天司临鉴字（2019）第317号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人陶美云全子宫切除术后构成七级伤残；一侧附件缺失构成八级伤残；输尿管阴道漏行双侧输尿管膀胱再植术构成八级伤残；右侧输卵管缺失构成九级伤残。2、被鉴定人陶美云全子宫切除、左侧附件及右侧输卵管切除、输尿管阴道漏行双侧输尿管膀胱再植术的误工期为180日、护理期为80日、营养期为80日。湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司鉴中心[2019]医鉴字第0033号司法鉴定意见书中第四条第三款记载：“蚌医附院在对被鉴定人陶美云的医疗过程中，虽然在技术上无明显医疗过错行为，但其手术记录欠详细，变更手术方案时未书面告知及让患者签名确认，存在不足，与损害后果参与度建议为10%左右（仅供参考）。”陶美云系怀远县亿达制衣有限公司职工，月平均工资为3605元。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的合法权益受法律保护。本案赵集医院、蚌医附院在对陶美云的医疗行为经司法鉴定存在过失，参照司法鉴定意见书及本案事实，酌定赵集医院的过错参与度60%、蚌医附院的过错参与度10%为宜。但根据鉴定书中表述，蚌医附院无明确医疗过错，仅为手术记录欠详细、变更手术方案时未书面告知及让患方签字确认；蚌医附院的诊疗行为经司法鉴定无明显医疗过错，故认为蚌医附院仅应对已产生的医药费按照过错参与度进行赔偿。根据相关证据，认定陶美云的损失有：医疗费22967.8元、伙食补助费1450元、营养费4000元、护理费10880元、残疾赔偿金360384元（37540元×20年×48%）、误工费21630元（3605元×6个月）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费6300元、交通费1259.5元，合计458871.3元予以确认。住宿费因双方均有支出，故不予处理。医疗费中蚌医附院及复查费用为20428.65元，蚌医附院应支付陶美云的费用为：（20428.65元+6300元）×10%=2672.87元；陶美云应支付蚌医附院鉴定费用为4500元（5000元×90%）。两项相抵酌情认定陶美云无需支付蚌医附院剩余鉴定费用，该费用由蚌医附院自行承担为宜。赵集医院虽对鉴定结论存在异议并申请重新鉴定，但未举证证实鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所述情形，故不予支持。综上所述，对于陶美云诉请中的合理部分，予以支持。剩余部分，依法予以核减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项之规定，判决：一、怀远县赵集医院赔偿原告陶美云医疗费22967.8元、伙食补助费1450元、营养费4000元、护理费10880元、残疾赔偿金360384元、误工费21630元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费6300元、交通费1259.5元，合计458871.3元的60%即275322.78元，减去陶美云应当承担的鉴定费2000元（5000元×40%）计273322.78元，于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回陶美云的其他诉讼请求。案件受理费8398元，减半收取4199元（陶美云已预交），陶美云负担1680元，赵集医院负担2519元，赵集医院负担额于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人未提交新证据。陶美云、蚌医附院对一审判决认定的事实无异议，恒生医院认为一审判决认定的事实不全面，恒生医院是合法的医疗行为，子宫全切除及左侧附件及右侧输卵管切除术从医学技术层面出现输尿管损伤，是手术的并发症之一，难以完全避免，陶美云左侧输尿管损伤是在蚌医附院左侧输尿管探查术后发生的，与恒生医院无关。经审查，恒生医院虽提出异议，但未提供证据予以证明，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，怀远县赵集医院现已更名为怀远恒生医院。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，二审的争议焦点：湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定[2019]医鉴字第0033号司法鉴定意见书、安徽太平司法鉴定所皖天司临鉴字（2019）第317号司法鉴定意见书能否作为定案依据？精神损害抚慰金应当如何确定？依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”恒生医院上诉主张案涉司法鉴定意见不能作为定案依据。经查，湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定[2019]医鉴字第0033号司法鉴定意见书是一审法院依据陶美云、恒生医院、蚌医附院的共同申请，在三方共同认可下委托的鉴定机构依法作出的，该鉴定机构具有法医临床鉴定的许可证，鉴定人员具有相应的司法鉴定资质，且三方共同参与了鉴定的听证会。安徽太平司法鉴定所的皖天司临鉴字（2019）第317号司法鉴定意见书是一审法院根据陶美云的申请委托的鉴定机构作出的，恒生医院在未举证证明鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所述情形下，认为上述两份鉴定意见不能作为定案依据，其主张不能成立，应承担举证不利的后果。一审判决将上述司法鉴定意见作为本案的定案依据并无不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，依据湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定[2019]医鉴字第0033号司法鉴定意见，恒生医院对陶美云的诊疗过程中存在不足与过错，与被鉴定人损害后果间存在一定因果关系，参与度建议为60%左右。一审法院据此酌定恒生医院过错参与度为60%，并无不当。恒生医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。恒生医院上诉又称精神损害抚慰金30000元过高，根据《安徽省高级人民法院审理人身损害案件若干问题的指导意见》第二十五条规定，公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不高于80000元。本案陶美云全子宫切除术后构成七级伤残；一侧附件缺失构成八级伤残；输尿管阴道漏行双侧输尿管膀胱再植术构成八级伤残；右侧输卵管缺失构成九级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金30000元并无不当。恒生医院的该项上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，怀远恒生医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400元，由怀远恒生医院负担。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 穆 莉审判员 李小芹二〇二〇年十一月二十九日法官助理高帅书记员朱静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；