湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终247号抗诉机关湖北省石首市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘杰，男,1964年11月17日出生于湖北省石首市,汉族,高中文化程度,务工,户籍所在地湖北省石首市,住湖北省石首市。因涉嫌寻衅滋事罪,于2019年6月13日被公安机关抓获，并于同日被石首市公安局刑事拘留,同年7月11日由石首市公安局取保候审，于2019年12月16日被石首市人民法院决定取保候审，于2020年8月13日被石首市人民法院决定逮捕，同日由石首市公安局执行逮捕。现羁押于石首市看守所。指定辩护人陈浩，湖北楚望律师事务所律师。上诉人（原审被告人）易某,男,1947年5月9日出生于湖北省石首市,汉族,初中文化程度,无业,户籍所在地湖北省石首市,住湖北省石首市。因涉嫌寻衅滋事罪,于2019年4月10日被石首市公安局抓获归案，并于同日被石首市公安局刑事拘留,同年4月11日由石首市公安局取保候审。2019年12月16日被石首市人民法院决定取保候审。指定辩护人李格，湖北忠直律师事务所律师。原审被告人夏某,男,1951年8月14日出生于湖北省石首市,汉族，高中文化程度,无业,户籍所在地湖北省石首市,住湖北省石首市。因涉嫌寻衅滋事罪,于2019年4月10日被石首市公安局抓获归案，并于同日被石首市公安局刑事拘留,同年5月18日由石首市公安局执行逮捕。现羁押于公安县看守所。原审被告人张某,男,1955年11月21日出生于湖北省石首市,汉族,小学文化程度,无业,户籍所在地湖北省石首市,住湖北省石首市。因涉嫌寻衅滋事罪,于2019年4月10日被石首市公安局抓获归案，并于同日被石首市公安局刑事拘留,同年5月18日由石首市公安局执行逮捕。现羁押于江陵县看守所。原审被告人廖某1,男,1954年7月19日出生于湖北省石首市,汉族,文盲,无业,户籍所在地湖北省石首市,住湖北省石首市。因涉嫌寻衅滋事罪,于2019年4月10日被石首市公安局抓获归案，并于同日被石首市公安局刑事拘留,同年5月18日由石首市公安局执行逮捕。现羁押于松滋市看守所。原审被告人谭某1,男,1955年5月5日出生于湖北省石首市,汉族,初中文化程度,无业,户籍所在地湖北省石首市,住石首市。因涉嫌寻衅滋事罪,于2019年4月10日被湖北省石首市公安局抓获归案，并于同日被石首市公安局刑事拘留,同年5月18日由石首市公安局执行逮捕。现羁押于监利市看守所。原审被告人廖某2,女,1953年10月5日出生于湖北省石首市,汉族,文盲,无业,户籍所在地湖北省石首市,住湖北省石首市。因涉嫌寻衅滋事罪,于2019年6月1日被石首市公安局取保候审。于2019年12月16日被石首市法院决定取保候审。原审被告人陈某,男,1977年11月8日出生于湖北省石首市,汉族,高中文化程度,务工,户籍所在地湖北省石首市,住湖北省石首市。因涉嫌寻衅滋事罪,于2019年6月8日被公安机关抓获，于2019年6月13日被石首市公安局刑事拘留,同年7月11日被石首市公安局取保候审。于2019年12月16日被石首市法院决定取保候审。湖北省石首市人民法院审理湖北省石首市人民检察院指控原审被告人夏某、张某、廖某1、谭某1、易某、刘杰、廖某2、陈某犯寻衅滋事罪一案，于2020年9月16日作出（2019）鄂1081刑初309号刑事判决书。宣判后，原审被告人刘杰、易某不服，提出上诉，石首市人民检察院提起抗诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，依法讯问了上诉人，听取了其上诉意见，审阅了辩护人提交的辩护意见，并对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，于2020年11月13日在石首市人民法院公开开庭进行审理。本案经合议庭评议，并报请审委会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：一、寻衅滋事的事实1997年,石首市原农药厂因欠贷,与中国工商银行股份有限公司石首支行(以下简称“工商银行石首支行”)签订“银企协议”，将其生活区土地及附着物抵偿给了工商银行石首支行,并办理了土地过户手续。后石首市原农药厂职工以“银企协议”没有经过职工代表大会协商通过、生活区内的住宿楼属于职工集资建房等为由，拒绝从石首市原农药厂生活区内搬出，并开始群体性的上访。在上访过程中逐渐形成了“石首市农药厂生活区管理领导小组”这一组织。2002年3月5日，“石首市农药厂职工生活区管理领导小组”以维护生活区内稳定与职工安全为由向石首市化学工业协会递交了一份报告，要求成立“石首市原农药厂职工生活区管理领导小组”（以下简称“小组”）。2002年3月6日，石首市化学工业协会做出批示，同意原石首市农药厂生活区所居住的职工推选的资产管理小组及负责人，管理小组的职责为维护生活区的安全稳定，并安排时为石首市化学工业协会办公室主任的被告人夏某(曾任原农药厂厂长)协调处理有关工作，被告人夏某开始指导“小组”工作。后被告人夏某与“小组”成员廖某1、谭某1、易某、廖某2为了为“小组”牟取非法的经济利益，共同商议决定向工商银行石首支行所有的原农药厂临街门店的租户收取租金归“小组”使用，并于2011年11月10日以“小组”名义发布通知，要求生活区范围内的门店、房屋、土地出租必须通过“小组”的批准，并签订租用协议，对于已经出租的门店及土地年底到期后，必须退出，如果需要继续租用必须向领导小组申请协商，签订协议。对于不向“小组”交纳租金的门店，坚决强行搬出。后“小组”成员开始上门找租户收取租金，对于不向“小组”缴纳租金的租户，“小组”成员或者“小组”雇佣的人员就采用滋扰的方式收取租金予以占用。2014年8月，居住在原石首市农药厂生活区的部分原石首市农药厂职工又推选成立了“原市农药厂生活区资产管理领导小组”，被告人夏某、廖某1、易某、谭某1、廖某2仍是该小组主要成员。易某负责该小组会计事务，被告人谭某1负责该小组出纳事务，廖某1负责该小组后勤事务。在2014年至2015年,由夏某担任组长。在2016年至2017年,由廖某2担任组长,并聘用被告人陈某收取原农药厂临街门面租金,后向其支付了报酬17200元。2018年,被告人张某（原农药厂职工，改制前已自谋职业)加入该小组并担任组长。经湖北公安真诚会计师事务有限责任公司审计,2012年至案发，“小组”共收取门面租金194100元,除结存12916元外，其余租金被“小组”用于房屋维修、餐费、电话费、交通费等项目。2013年，“小组”与被告人刘杰达成协议，由“小组”聘用刘杰协助收取原农药厂临街门店（“兴农酒家”以南）的门面租金，“小组”将“兴农酒家”以北被工商银行石首支行封闭的危房及空地租赁给刘杰，由刘杰自行装修经营，同时向“小组”交纳租金。此后，刘杰帮助“小组”收取门面租金，同时“小组”成员与刘杰一起不顾工商银行石首支行工作人员多次劝阻,强行拆除封闭危房的围墙，强占了该处危房。刘杰在围墙拆除后对危房进行整修、扩建，并将整修、扩建后的门面租赁给他人。因刘杰未按合同规定向“小组”交纳租金，“小组”于2014年书面解除了对被告人刘杰的聘用，并于2018年，开始向刘杰对外出租的门面收取租金。2013年至2018年,刘杰对整修、扩建的该处危房共收取了155500元的租金，租金亦全部归刘杰使用。2012年以来，“小组”及被告人刘杰针对原农药厂的临街门面及土地实施的占用行为，造成工商银行石首支行无法正常对原农药厂的临街门面及土地进行管理、收益。二、违法事实（一）强拆围墙2013年,被告人刘杰与“小组”成员不顾工商银行石首支行工作人员多次劝阻,强行将工商银行石首支行封闭危房（“兴农酒家”以北的原农药厂临街门店）的围墙拆除。期间,刘杰威胁该行工作人员“我是老农药厂的下岗职工,现在没饭吃了,你不让我干我就让你好看”,“谁敢要他们不搞、出了事归你们负责”。（二）阻碍城管拆违2018年8月21日，石首市城市管理执法局接到群众举报，称老农药厂里面有人违法搭建钢构，后该局安排工作人员朱某2、宋某、张某1、曹某及三名雇请来的拆违工人一起到老农药厂拆除该违章建筑。在拆违的过程中，“小组”成员夏某、张某、廖某1与执法人员发生纠纷，并谩骂执法人员。在拆违结束后，“小组”成员夏某、张某、廖某1又对执法人员进行谩骂、推搡。（三）强推他人遮阳棚2018年9月8日，“小组”成员夏某、张某、廖某1等与居住在原石首市农药厂生活区的原石首市农药厂部分职工以郑某的遮阳棚挡住了原石首市农药厂的消防通道为由，将郑某的遮阳棚强行推到。另查明，被告人廖某2于2019年5月31日主动投案。如实交代了自己的犯罪事实。被告人陈某主动向办案机关联系，表达了投案自首的意愿，且接受办案机关民警的指示在指定地点等待，后被当地公安机关抓获，其到案后如实交代了自己的犯罪事实。在审查起诉阶段，公诉机关与被告人夏某、廖某1、陈某签署了认罪认罚具结书，在审判阶段，被告人夏某、张某、廖某1、谭某1、易某、廖某2主动退赃且认罪认罚，被告人刘杰认罪认罚。被告人夏某主动缴纳赃款50000元，被告人张某主动缴纳赃款10000元，被告人廖某1主动缴纳赃款15000元，被告人谭某1主动缴纳赃款15000元，被告人易某主动缴纳赃款6700元，被告人廖某2主动缴纳赃款2000元，被告人陈某主动缴纳赃款17200元。公诉机关与被告人夏某、廖某1重新签署了认罪认罚具结书。公诉机关与被告人张某、廖某2、谭某1、易某、刘杰签署了认罪认罚具结书。公诉机关将被告人夏某、张某、廖某1、谭某1、易某、廖某2的量刑建议调整为一年六个月至五年有期徒刑。再查明，公安机关在办案过程中，对被告人谭某1持有的12916元“小组”结存款项予以了冻结。公诉机关在庭审中对涉案财产提出处理建议，对“小组”用于房屋维修费用及办公经费的支出予以扣减，最终认定“小组”的违法所得为154100元，予以没收。上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：抓获经过，被告人夏某、张某、廖某1、谭某1、易某、廖某2、陈某、刘杰身份户籍信息，土地登记文书材料、石某用（1997）字第010100418号国有土地使用证、银企协议、石首市企业改革领导小组办公室、石首市经济体制改革委员会石企改办[1997]9号文件、石首市经济委员会石经［2001］22号文件、（2000）石民初字第03239号民事判决书、石首市化学工业局安保科回复、中国工商银行石首支行工银石报［2005］143号文件、全权委托书、石首市原农药厂职工生活区管理领导小组关于要求批准组建“原农药厂职工生活区管理领导小组”的报告、刘杰问题的处理决定、中国工商银行石首支行向石首市政法委的报告、中国工商银行石首支行向石首市人民政府的报告、工商银行石首支行收租明细、门面租赁合同、空地出租合同、收条，证人任某、邓某、阳某、谢某、陈某1、陈某2、罗某、朱某1、刘某1、张某2、袁某1、谭某1、张某3、王某1、杜某1、袁某2、郑某、陈某3、杜某2、熊某、王某2、涂某、刘某2、童某、毕某、杨某、肖某的证人证言，湖北公安真诚会计师事务有限责任公司公真会查（2019）82号审计报告、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、缴款书收据、冻结清单、视频资料及被告人夏某、张某、廖某1、谭某1、易某、廖某2、陈某、刘杰的多次供述与辩解。原审法院认为：被告人夏某、张某、廖某1、易某、谭某1、廖某2、刘杰、陈某明知原农药厂土地及附着物已过户到中国工商银行股份有限公司石首支行名下，任意占用原农药厂临街房屋、土地并收取租金，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人夏某、张某、廖某1、易某、谭某1、廖某2、刘杰、陈某犯寻衅滋事罪,予以支持。因公诉机关并未提供被占用房屋、土地价值的相关证据，公诉机关主张以被告人占用期间获取的收益作为量刑参考，有利于被告人，予以支持。“小组”收取的租金194100元属于违法所得，以违法所得支付的房屋维修费用及办公经费，依法应当予以追缴，故对公诉机关建议对“小组”用于房屋维修费用及办公经费的支出予以扣减的意见不予支持。被告人刘杰收取的租金155500元系违法所得，依法予以追缴。公诉机关指控被告人夏某、张某、廖某1、易某、谭某1、廖某2、刘杰系恶势力，经查，上述各被告人多次纠集在一起，实施了侵占中国工商银行股份有限公司石首支行资产及以滋扰方式收取租金，强拆围墙，阻碍城管执法的违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响，应认定为恶势力，故对公诉机关于恶势力的指控予以支持。在共同犯罪中，被告人夏某为纠集者，应认定为主犯，被告人张某、廖某1、廖某2、谭某1、易某系罪责相对较轻的主犯，酌情对其从轻处罚。被告人陈某、刘杰系从犯，依法对其从轻处罚。被告人刘杰对其单独占用并收取租金的行为承担刑事责任。被告人廖某2主动到案，并如实供述了自己的罪行，可以认定为自首，依法对其从轻处罚。被告人陈某虽系抓获归案，但在其被抓获前主动联系办案机关，表达了投案自首的意愿，其接受办案机关民警的指示在指定地点等待，后被当地公安机关抓获，且到案后如实陈述了自己的犯罪事实，可以认定为自首，依法对其从轻处罚。被告人夏某、张某、廖某1、谭某1、易某、刘杰到案后如实陈述了自己的犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人陈某全部退赃，酌情对其从轻处罚。被告人夏某、张某、廖某1、易某、谭某1、廖某2大部分退赃，酌情对其从轻处罚。被告人夏某、张某、廖某1、易某、谭某1、廖某2为老年人犯，酌情对其从轻处罚。被告人夏某、张某、廖某1、易某、谭某1、廖某2、刘杰、陈某均自愿认罪认罚，依法对其从宽处理。石首市社区矫正工作管理局建议对被告人陈某适用非监禁刑，故依法对被告人陈某适用缓刑。对被告人夏某的辩护人提出的“被告人夏某具有坦白情节、退赃且认罪认罚，对其可以从轻处罚”的辩护意见予以采纳。对被告人张某的辩护人提出的“对公诉机关指控被告人张某构成寻衅滋事罪不持异议，其系初犯，积极退赃且认罪认罚，对其可以从轻处罚”的辩护意见予以采纳。对被告人廖某1的辩护人提出的“对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，被告人廖某1系初犯、积极退赃且认罪认罚，对其可以从轻处罚”的辩护意见予以采纳，对被告人谭某1的辩护人提出的“被告人谭某1系初犯、其具有坦白、积极退赃且认罪认罚的情节，对其可以从轻处罚”的辩护意见予以采纳。对被告人廖某2的辩护人提出的“被告人廖某2系初犯、当庭认罪悔罪且认罪认罚，对其可以从轻处罚”的辩护意见予以采纳。对被告人陈某的辩护人提出的“被告人系初犯、其投案自首、退赃且认罪认罚，请求法院对其判处缓刑”的辩护意见予以采纳。对被告人刘杰的辩护人提出的“对公诉机关指控被告人刘杰的罪名无异议，被告人系初犯，具有坦白情节且认罪认罚，可以对其从轻处罚”的辩护意见予以采纳。对被告人夏某、张某、廖某1、谭某1等辩护人提出的不应当认定为恶势力的辩护意见因与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。对辩护人的其他辩护意见，因与查明的事实及法律规定不符，亦不予采纳。公诉机关对八名被告人的量刑建议适当，予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节，在共同犯罪中的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部〈关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见〉》第十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部〈关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见〉》第四条、第六条、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人夏某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月。二、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人廖某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人谭某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人易某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。六、被告人廖某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。七、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。八、被告人刘杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。九、对公安机关冻结的12916元予以没收，上缴国库。对被告人夏某缴纳的赃款50000元予以没收，对被告人张某缴纳的赃款10000元予以没收，对被告人廖某1缴纳的赃款15000元予以没收，对被告人谭某1缴纳的赃款15000元予以没收，对被告人易某缴纳的赃款6700元予以没收，对被告人廖某2缴纳的赃款2000元予以没收，对被告人陈某缴纳的赃款17200元予以没收，由办案机关上缴国库。对剩余赃款65284元，由办案机关对被告人夏某、张某、廖某1、谭某1、易某、廖某2继续予以追缴，上缴国库。对被告人刘杰所得赃款155500元由办案机关予以追缴，上缴国库。上诉人刘杰上诉提出：1.一审判决认定部分事实不属实；2.对一审判决认定其所得租金155500元系赃款有异议；3.拆除围墙系“小组”责任，不属于自己个人行为；4.一审法院对其量刑过重。上诉人刘杰的辩护人辩称：1.上诉人刘杰不是恶势力成员；2.一审对刘杰量刑过重。上诉人易某上诉提出：1.对一审判决无异议；2.自己年迈多病，恳请对自己适用缓刑。上诉人易某的辩护人辩称：1.上诉人易某犯罪情节较轻；2.有悔罪表现；3.年迈多病，没有再犯罪危险；4.无犯罪前科，平时一贯表现良好，系初犯、偶犯。恳请对其适用缓刑。宣判后，湖北省石首市人民检察院提出抗诉，荆州市人民检察院支持其抗诉，其支持抗诉意见为：上诉人刘杰在一审宣判前认罪认罚，石首市人民法院据此予以减少宣告刑，但刘杰在事实、证据没有发生任何变化的情况下，以量刑重，对犯罪事实有异议为由提出上诉，反悔其自愿签署的“认罪认罚具结书”，对其从轻、从宽处罚已无法律依据。因刘杰主观上已无悔罪表现，其量刑基础发生变化，对其不再适用认罪认罚从宽程序。经本院审理查明，原审被告人夏某、张某、廖某1、刘杰、谭某1、易某、廖某2、陈某寻衅滋事罪的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，予以确认。本院认为，原审被告人夏某、张某、廖某1、谭某1、廖某2、陈某及上诉人刘杰、易某明知原石首市农药厂土地及附着物已过户到中国工商银行股份有限公司石首支行名下，任意占用原农药厂临街房屋、土地并收取租金，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。原审被告人夏某、张某、廖某1、易某、谭某1、廖某2经常纠集在一起，实施了侵占中国工商银行股份有限公司石首支行资产及以滋扰方式收取租金，强拆围墙，阻碍城管执法的违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响，应认定为恶势力团伙。在共同犯罪中，原审被告人夏某为纠集者，系主犯，原审被告人张某、廖某1、廖某2、谭某1及上诉人易某系罪责相对较轻的主犯。原审被告人陈某、上诉人刘杰系从犯，依法对其从轻处罚。原审被告人廖某2主动到案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚。原审被告人陈某在被抓获前主动联系办案机关，表达了投案自首的意愿，在指定地点等待，后被当地公安机关抓获，且到案后如实陈述了自己的犯罪事实，可以认定为自首，依法对其从轻处罚。原审被告人夏某、张某、廖某1、谭某1、易某、刘杰到案后如实陈述了自己的犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。关于上诉人刘杰提出的“一审判决认定部分事实不属实；对一审判决认定其所得租金155500元系赃款有异议”上诉理由，经查，一审认定的事实有经举证质证的证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据证实，足以认定。上诉人无合法依据，强行向他人索取租金155500元，属于涉案赃款，对上诉人该上诉理由不予采纳。关于上诉人刘杰的辩护人提出的“刘杰不是恶势力团伙成员”的辩解。经查，刘杰多次参与夏某团伙强拿硬要他人财物及其他违法行为，属于恶势力团伙成员，该辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人刘杰强拿硬要他人财物155500元，在涉案人员中涉案数额最多，一审量刑亦在法定幅度之内，并无不当，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人易某及其辩护人提出的“易某体弱多病，有诸多从轻减轻情节，恳请适用缓刑”的上诉理由和辩护意见。经查，上述情节属实，一审量刑时已经充分考虑，且量刑适当，对上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于检察机关提出的抗诉意见。经查，原公诉机关虽与刘杰签署了认罪认罚具结书，但对其提出的量刑建议为二年六个月至五年，原公诉机关的量刑建议并未对其从轻，一审法院在量刑时，对上诉人刘杰处刑相对其他同案人亦最重，抗诉机关抗诉理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张继明审判员  张心愿审判员  潘 龙二〇二〇年十一月十七日法官助理夏雪书记员彭轲