陕西省城固县人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)陕0722民初1871-2号 原告（案外人）：汉中市第三建筑工程公司。住所地：陕西省汉中市汉台区XX路****。统一社会信用代码9161070222257XXXXX。 法定代表人：刘顺林，公司总经理。 委托诉讼代理人：崔敏，公司项目负责人，委托代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师，委托代理权限：一般授权代理。 被告（申请执行人）：汉中市博菱机电设备有限公司。住。住所地：汉中市汉台区XX环XX路XX段一社会信用代码：9161070206191XXXXX。 法定代表人：徐立群，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李潜泽，陕西法制律师事务所律师，委托代理权限：特别授权代理。 第三人（被执行人）：陕西冠亚天城房地产开发有限公司。住。住所地：西安市莲湖区XX园XX路******一社会信用代码9161000079790XXXXX。 法定代表人：刘庆，公司执行董事。 原告汉中市第三建筑工程公司（以下简称“三建司”）与被告汉中市博菱机电设备有限公司（以下简称“博菱公司”）及第三人陕西冠亚天城房地产开发有限公司（以下简称“冠亚公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月2日受理，经审理于2020年4月15日依法作出（2020）陕0722民初151号民事裁定书，驳回原告汉中市第三建筑工程公司的起诉。原告不服该裁定，在法定期间向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉，经汉中市中级人民法院审理，于2020年6月28日作出（2020）陕07民终804号民事裁定书，撤销本院（2020）陕0722民初151号民事裁定书，指令本院审理。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人崔敏、常敏安，被告博菱公司委托诉讼代理人李潜泽到庭参加了诉讼，被告冠亚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告“三建司”向本院提出诉讼请求：1、确认第三人开发位于城固县XX小区XX号楼XX号、X1号及X2号房屋属原告所有；2、终止对上述房屋的查封、拍卖行为；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1、法院拍卖的如上房产未经竣工验收，属案外人的在建工程，不是被执行人的独立产权所有；2、法院的拍卖行为以合法形式变相支持、许可了“不合格房产（半成品）”流向社会，带来不安定及房产不安全祸患；3、依照《中华人民共和国合同法》286条的规定，争议房屋的拍卖价款，案外人具有法定的优先受偿权；4、合同早已约定第三人授意原告出售如上房屋。第三人与原告在2012年12月14日签订《施工协议书》中，约定竣工验收合格后，如甲方不能按约定时间向乙方支付工程款时，乙方可将所建设的房屋按低于当时销售价的10%—15%处理，直至抵清所欠工程款，甲方应积极配合办理相关产权事宜。5、如上争议的1704号房产，第三人早已出售给案外人王红升。第三人隐瞒房屋被查封的实情，给原告出具证明，让原告代收案外人王红升房款。综上，原告并不知晓法院的拍卖行为，在得知如上房屋被查封、拍卖后即提出执行异议申请，原告执行异议申请被驳回后依法起诉，请求判令支持原告的诉讼请求。 本院查明：博菱公司与冠亚公司系合作关系，2013年9月25日双方经协商签订《合同书》一份，合同约定：博菱公司（供方）将型号为TKJ800/1.75-JXW﹒VF乘客电梯3台出售给冠亚公司（需方），价款为70万元。合同签订后，冠亚公司向博菱公司支付货款10万元，博菱公司按约将设备交付冠亚公司，冠亚公司接收设备验收合格投入使用。但冠亚公司未按合同约定的给付款期限向博菱公司支付设备余款60万元，博菱公司多次催要无果于2017年4月10日诉至本院。2017年6月18日本院作出（2017）陕0722民初1133号民事判决：“一、由被告陕西冠亚天成房地产开发有限公司于判决生效后15日内向原告汉中市博菱机电设备有限公司支付货款余额60万元及逾期付款利息。2017年8月16日博菱公司向本院申请执行，本院在执行过程中，因被执行人冠亚公司未主动履行，经查被执行人开发所建的有位于城固县XX环XX路XX城XX号楼未预售房屋，2017年12月27日本院作出（2017）陕0722执716号执行裁定：“查封被执行人陕西冠亚天成房地产开发有限公司所有的位于城固县XX环XX路XX城XX号楼XX单元X1号、X2号、XX号住宅房屋三套及三单元1805号住宅房屋一套所有权”。2017年12月28日因案件预评估、拍卖中，执行期内无法执结，本院作出（2017）陕0722执716号执行裁定：XX城固县人民法院（2017）陕0722民初1133号民事判决书确定给付内容的本次执行程序。待本案具备执行条件时，本院决定恢复”。2019年2月15日案件恢复执行，本院于2019年5月6日作出（2019）陕0722执恢59号之一执行裁定：“拍卖被执行人陕西冠亚天成房地产开发有限公司所有的位于城固县XX环XX路XX城XX号楼XX号、X1号、X2号房屋三套。”经两次网络拍卖，因无人竞买致使流拍，在第二次网络拍卖流拍后征求申请执行人意见，同意以第二次拍卖保留价接受该拍卖物。2019年9月15日本院作出（2019）陕0722执恢59号之二执行裁定：“一、将被执行人陕西冠亚花城房地产开发有限公司所有的位于城固县XX环XX路XX号楼XX号、X1号、X2号三套房屋作价866650元，交付申请执行人汉中市博菱机电设备有限公司抵偿该案债务。1704号、1803号、1805号三套房屋所有权自本裁定送达申请执行人汉中市博菱机电设备有限公司时起转移。二、申请执行人汉中市博菱机电设备有限公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。”2019年9月18日本院向申请执行人及被执行人送达执行结案通知书，执行案件终结。2019年9月16日原告书面向本院提出执行异议，由本院立案庭予以受理，于2019年11月28日依法作出（2019）陕0722执异38号执行裁定书，驳回原告的异议请求。原告不服该裁定，在法定期间向本院提出案外人执行异议之诉。 本院在审理中查明：本院（2019）陕0722执恢59号之二《执行裁定书》载明合议庭组成人员：审判长鲁克金，审判员张碧敬、李琳，书记员张戈，（2019）陕0722执异38号执行裁定书载明合议庭组成人员：审判长韩小明，审判员黄宝义、李琳，书记员白茹。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条“人民法院审查执行异议或者复议案件，应当另行组成合议庭。办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查”。审判员李琳既参与了执行实施案件，又参与了异议审查案件，不符合法律规定。故本院于2020年9月17日依法作出（2020）陕0722民初1871号民事裁定书，中止本案审理，待本院对（2019）陕0722执异38号执行裁定书程序是否违法审查后恢复诉讼。经审查，本院于2020年11月16日依法作出（2020）陕0722执监1号民事裁定书，裁定：撤销本院（2019）陕0722执异38号执行裁定书，重新组成合议庭对案外人汉中市第三建筑工程公司的执行异议进行审查。 本院认为，案外人执行异议之诉系执行派生之诉，本案案外人提起执行异议之诉的依据是不服本院（2019）陕0722执异38号执行裁定书，现该裁定书已被本院依法撤销，故原告的执行异议之诉失去依据，原告已无提起诉讼之事实基础和利害关系之存在，故原告起诉已不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉的条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定裁定如下： 驳回原告汉中市第三建筑工程公司的起诉。 原告汉中市第三建筑工程公司预交的案件受理费10000.00元予以退回。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  徐 烈 人民陪审员  史梅英 人民陪审员  李 娟 二〇二〇年十一月十八日 书 记 员  张 聪 1