山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12491号 上诉人（原审被告）：青岛即发盛宝纺织有限公司，住所地青岛市即墨区龙山街道办事处前东葛村南、龙山路东。 法定代表人：张海云，董事长。 委托诉讼代理人：于瑞德，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：隋涛先，男，1970年5月19日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人青岛即发盛宝纺织有限公司（以下简称即发盛宝公司）因与被上诉人隋涛先劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2020）鲁0282民初7134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛即发盛宝纺织有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院判决上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金是错误的。1、被上诉人自2019年2月12日起经常无故旷工，并自2019年11月1日起就再也没有回公司上班，无奈之下，上诉人于2020年3月23日向被上诉人发出书面通知，要求被上诉人在收到书面通知5日内提供病假条、住院病历及住院医疗费单据，履行请假手续。但被上诉人签收该书面通知后仍然没有向上诉人提交病假条、住院病历及住院医疗费单据等相关请假手续资料，上诉人根据《劳动合同》的约定，解除与被上诉人的劳动合同完全符合法律的规定。一审法院以上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，判决上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金的判决是错误的。2、被上诉人于2019年2月12日在车间与同事因琐事发生争执，被同事打伤，自此以后，被上诉人就经常无故旷工，上诉人觉得被上诉人有伤在身，也就一直没有解除与被上诉人的劳动合同，直到2019年11月1日起，被上诉人开始完全不回公司上班。上诉人找被上诉人了解情况，被上诉人只说是身体有伤不能上班，从来没有告知过上诉人其于2019年11月1日发生交通事故，上诉人一直以为被上诉人是以被同事打伤为借口有意长期在家泡病号。一审法院关于被上诉人长期未上班，上诉人不管不问，明显有悖常理的认定完全没有任何依据，而根据被上诉人与上诉人各部门相关人员通过电话来推定上诉人已知晓被上诉人发生交通事故一事更是毫无道理。3、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤。需要停止工作医疗了时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期”。根据该条规定，职工享受医疗期的前提条件是企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作进行医疗。本案的被上诉人没有告知上诉人发生交通事故，也没有向上诉人提交病例，上诉人根本无从得知上诉人发生交通事故受伤以及受伤的程度，也就无法知道被上诉人是否需要停止工作医疗并享受医疗期。在这样的情况下，上诉人因被上诉人长时间不上班也不提交病假条、病历，依据《劳动合同》的约定解除与被上诉人劳动合同合法。二、《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》第九条规定：“医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。用人单位依据前款规定解除劳动合同，除依法支付经济补偿金外，还应当向劳动者支付不低于六个月的医疗补助费”。本案中，上诉人是以被上诉人旷工为由解除与被上诉人的劳动合同，而不是以职工医疗期满后，劳动者不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作的原因解除劳动合同。一审法院依据该规定判决上诉人支付被上诉人医疗补助费显然适用法律错误，且既然认为上诉人违法解除劳动合同，判决上诉人支付经济赔偿金，又判决上诉人支付医疗补助费也与该法律规定不符。三、被上诉人没有向上诉人提交病假条、病例等，一审法院判决上诉人支付病假工资没有依据。四、上诉人已经于2019年12月向上诉人支付2018年未休年休假工资945.91元，一审法院判决上诉人支付被上诉人2018年未休年休假工资921.38元错误。 隋涛先未答辩。 隋涛先向原审法院提出诉讼请求：判令即发盛宝公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金75000元；2.医疗补助费75000元、病假工资36000元；3.高温补贴2400元、年休假工资20690元，加班费10000元；4.诉讼费用由即发盛宝公司承担。案件审理过程中，隋涛先将要求即发盛宝公司支付医疗补助费75000元的诉讼请求减少为60000元。 原审法院认定事实如下： 隋涛先在即发盛宝公司处从事精梳工工作，2015年8月1日签订书面劳动合同，合同期限自2015年8月1日至2020年7月31日。即发盛宝公司自2015年8月至2020年3月为隋涛先缴纳社会保险，其中2015年8月至2019年4月、2019年9月至2019年11月为正常缴纳，2019年5月至2019年8月、2019年12月至2020年3月为补缴，补缴的社会保险费个人承担部分系由隋涛先于2020年3月23日以现金方式向即发盛宝公司支付，由即发盛宝公司补缴。 即发盛宝公司自2014年4月29日至2019年12月2日通过银行转账方式为隋涛先支付工资，工资发放周期为本月末发放上月20日至本月21日的期间的工资，具体发放情况为：2018年12月30日4506.56元、2019年1月30日4173.59元、2019年2月28日679.29元、2019年3月31日212.14元、2019年4月30日2680.16元、2019年5月无工资发放记录、2019年6月29日519.5元、2019年7月30日370.43元、2019年8月31日3443.96元、2019年9月30日3455.3元、2019年10月30日3975.69元、2019年12月2日945.91元。即2018年11月至2019年10月期间的月实发平均工资数额为2080.21元。2018年11月、12月社会保险个人承担部分为318.5元/月、住房基金为80元/月；2019年1月至6月社会保险个人承担部分为340元/月、住房基金为80元/月；2019年7月至10月社会保险个人承担部分为326.9元/月、无住房基金。故2018年11月至2019年10月期间的月应发平均工资数额为2465.59元{[（318.5元+80元）×2个月+（340元+80元）×6个月+326.9元×4个月]÷12个月+2080.21元}。 庭审过程中，双方确认隋涛先2018年的月平均工资数额为3340元。即发盛宝公司已为隋涛先发放2018年7月、8月、9月和2019年8月、9月的防暑降温费。 2019年4月19日，隋涛先因肺部恶性肿瘤入即墨市人民医院住院治疗，4月24日进行胸腔镜下肺楔形切除术，5月2日出院，住院13天。隋涛先因该病情自4月19日至7月12日期间在家休养，直至7月13日才回即发盛宝公司处上班。 2019年11月1日，隋涛先因发生交通事故入即墨市人民医院住院治疗，入院诊断为：胫骨平台粉碎性骨折（右）、髌骨骨折（右）、腓骨头骨折（右）、膝关节损伤（右），11月27日出院，出院诊断为：膝关节后交叉韧带胫骨止点撕脱骨折（右）、膝外侧半月板撕裂（右）、髂胫束撕脱骨折（右）、外侧副韧带撕脱骨折（右）、髌骨粉碎性骨折（右），住院26天，出院医嘱为支具外固定2个月、休息3个月。即墨市人民医院自2020年2月20日至2020年4月1日出具病假条，诊断均为膝关节损伤。 隋涛先自2019年11月1日起再未回即发盛宝公司处工作。2020年3月23日，即发盛宝公司向隋涛先发送书面通知书，内容为“隋涛先，你自2019年11月1日至2020年3月23日未到公司上班，未提供假条。请在收到本通知起5日内到公司提交病假条、住院病历、住院医疗费单据，逾期公司将根据劳动合同和公司有关规定给与辞退。”隋涛先在该通知书上签名、捺印。 2020年4月1日，即发集团有限公司工会委员会出具《关于青岛即发盛宝纺织有限公司解除与隋涛先劳动合同的答复函》一份，内容为“即发盛宝公司：贵公司发来的关于拟解除与隋涛先之间的劳动合同的《申请》已知悉，为维护职工合法权益，工会建议：严格按照《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规处理与隋涛先的劳动合同关系问题。此复！”2020年4月2日，即发盛宝公司出具解除/终止劳动合同报告书，载明：解除时间为2020年3月30日，解除原因为企业解除劳动合同。 2020年4月17日，青岛市即墨区人力资源和社会保障局出具《工伤不予认定决定书》，载明：本机关于2019年11月13日受理隋涛先的工伤认定申请后，根据提交材料调查核实情况如下：2019年2月12日12时30分许，隋涛先在公司车间与同事因琐事发生争执，被同事打伤，隋涛先同志的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤的情形。现决定不予认定工伤。 隋涛先为证明2019年11月1日发生交通事故后已向即发盛宝公司请假，提交通话记录截图四份，通话相对方分别为即发盛宝公司处班长于燕、车间主任邵妮妮、车间主任刘月霞、人事部部长张仁臣。即发盛宝公司质证称无通话内容。该通话记录显示：与于燕的打电话时间为2019年11月1日13:20、15:32；与刘月霞的通话时间为2019年11月1日13：21。 2020年5月6日，隋涛先向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求：即发盛宝公司支付违法解除劳动合同赔偿金75000元、病假工资36000元、高温补贴2400元、年休假工资20690元、加班费10000元、医疗补助费45000元。仲裁委员会经审理，于2020年6月18日作出青即劳人仲案字[2020]第488号裁决书，裁决：一、即发盛宝公司自裁决书生效之日起十五日内支付隋涛先2019年度带薪年休假工资1128.51元；二、即发盛宝公司自裁决书生效之日起十五日内支付隋涛先2019年度防暑降温费560元；三、驳回隋涛先的其他所有仲裁请求。隋涛先对该仲裁裁决不服，起诉至原审法院。 隋涛先称其于2013年12月到即发盛宝公司处工作，但未提交证据证明。即发盛宝公司称曾于2019年11月1日至2020年3月22日期间以电话、快递方式通知隋涛先上班，但未提交证据证明。 另查明，隋涛先已另行找到工作，不再回即发盛宝公司处工作，即发盛宝公司亦表示不同意隋涛先继续回即发盛宝公司处工作。 原审法院认为，本案的争议焦点为即发盛宝公司应否给与隋涛先医疗期。 2019年11月1日隋涛先发生交通事故造成腿部骨折，入即墨市人民医院住院治疗，其出院医嘱载明“建议休息3个月”，该医院亦因隋涛先该伤情自2020年2月20日至2020年4月1日出具病假条。即发盛宝公司辩称隋涛先从未请假、不知晓隋涛先病情，原审法院认为隋涛先作为即发盛宝公司的职工，在职工长时间未上班的情况下，即发盛宝公司公司不管不问，明显与常理不符，且隋涛先能够提交其发生交通事故后与即发盛宝公司各部门相关负责人通电话的记录，故原审法院认定即发盛宝公司已知晓隋涛先发生交通事故住院治疗的事实。职工非因工负伤需要停止工作治病休息的，用人单位应当给予人性化的关爱，给予其医疗期。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，隋涛先实际工作年限十年以下，在即发盛宝公司处工作年限五年以上，隋涛先的医疗期应为六个月。隋涛先于2019年11月1日因交通事故停工医疗，医疗期自该日起算至2020年5月1日止。参照山东省劳动厅《转发劳动部关于发布的通知的通知》（鲁劳发[1995]67号）第一条“停工医疗不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资”的规定，即发盛宝公司支付隋涛先自2019年11月1日至2020年3月30日（劳动关系解除日）期间的病假工资8629.57元（2465.59元/月×70%×5个月）。原审法院对隋涛先要求即发盛宝公司支付病假工资36000元的诉讼请求予以部分支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项的规定，医疗期内，企业应保证职工的治病休息权利，不得解除与职工的劳动合同。即发盛宝公司称解除双方劳动关系的原因为隋涛先旷工，但2020年3月23日至3月30日仍属于医疗期内，即发盛宝公司以此为由解除劳动关系属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，即发盛宝公司违法解除与隋涛先的劳动合同，应支付隋涛先违法解除劳动合同经济赔偿金。隋涛先称其自2013年12月就到即发盛宝公司处工作，但未提交2013年12月至2014年2月在即发盛宝公司处工作的证据。根据即发盛宝公司自2014年4月29日开始为隋涛先发放工资的事实以及工资发放周期，原审法院认定隋涛先的入职时间为2014年3月，至2020年3月30日双方解除劳动合同关系，即发盛宝公司在隋涛先处工作年限共计6年1个月，隋涛先解除劳动合同前十二个月的月应发平均工资为2465.59元，故即发盛宝公司应支付隋涛先违法解除劳动合同经济赔偿金32052.67元（2465.59元/月×6.5个月×2倍），原审法院对隋涛先要求即发盛宝公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金75000元的诉讼请求予以部分支持。 参照《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》（青人社发[2015]32号）第九条“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作;因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。用人单位依据前款规定解除劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当向劳动者支付不低于六个月工资的医疗补助费。”的规定，即发盛宝公司应支付隋涛先六个月的医疗补助费12481.26元（2080.21元/月×6个月），隋涛先虽患严重疾病，但经治疗现已正常参加工作，故原审法院对于其要求即发盛宝公司支付增加医疗补助费的诉讼请求不予支持。 关于防暑降温费，双方劳动关系于2020年3月30日解除，2018年3月30日之前防暑降温费已超时效，原审法院不予支持。对于2018年的防暑降温费，即发盛宝公司主张已为隋涛先全部发放但未提交证据证明，隋涛先仅认可即发盛宝公司已为其发放了2018年7月、8月、9月三个月的防暑降温费，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的规定，即发盛宝公司还应支付隋涛先2018年6月防暑降温费140元。对于2019年的防暑降温费，双方均认可已发放了8月和9月的，6月及7月上半月隋涛先未出勤工作，故即发盛宝公司应支付隋涛先2019年7月防暑降温费70元。 关于未休年休假工资，双方劳动关系于2020年3月30日解除，2018年3月30日之前未休年休假工资已超时效，原审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，隋涛先每年享受5天的带薪年休假。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2018年度隋涛先应享受的带薪年休假天数为3天[275天（2018年3月31日至2018年12月31日）÷365天×5天=3.77天]，不足一整天的部分不支付），即发盛宝公司未提交证据证明已为隋涛先安排带薪年休假或支付未休年休假工资，应承担举证不能的责任。双方确认2018年的月平均工资数额为3340元，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，即发盛宝公司应支付隋涛先2018年的未休年休假工资921.38元（3340元/月÷21.75天×3天×200%）。隋涛先2019年3月、4月19日至7月12日因病在家，根据《职工带薪年休假条例》第四条第三项的规定，隋涛先不享受2019年的年休假，故即发盛宝公司无需支付隋涛先2019年的未休年休假工资。 关于加班费，职工主张加班费应就加班事实进行举证，本案中，隋涛先未提交任何证据证明存在加班的事实，应承担举证不能的责任，故原审法院对隋涛先要求即发盛宝公司支付加班费10000元的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、即发盛宝公司在判决生效之日起十日内支付隋涛先病假工资8629.57元；二、即发盛宝公司在判决生效之日起十日内支付隋涛先医疗补助费12481.26元；三、即发盛宝公司在判决生效之日起十日内支付隋涛先违法解除劳动合同经济赔偿金32052.67元；四、即发盛宝公司在判决生效之日起十日内支付隋涛先2018年防暑降温费140元、2019年防暑降温费70元；五、即发盛宝公司在判决生效之日起十日内支付隋涛先2018年未休年休假工资921.38元；六、驳回隋涛先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由即发盛宝公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：即发盛宝公司应否隋涛先支付经济赔偿、病假工资、医疗补助、未休年休假工资的问题。 关于经济赔偿、病假工资，隋涛先2019年11月1日发生交通事故，于当日13:20、13:21、15:32分别拨打即发盛宝公司班长、车间主任、人事部部长的电话，其后隋涛先住院治疗26天，医疗机构出具病假条。本院认为，隋涛先提交通话记录，即发盛宝公司未对上述电话内容作出合理解释，故上述通话能够证明隋涛先在发生交通事故后通知即发盛宝公司的事实，上诉人辩称隋涛先未告知其发生交通事故的抗辩无事实依据亦与常理不符。原审法院据此确认即发盛宝公司已知晓隋涛先发生交通事故住院治疗的事实并无不当，本院予以确认。隋涛先依法享有六个月医疗期，即自2019年11月1日至2020年4月30日，即发盛宝公司在隋涛先医疗期内与隋涛先解除劳动关系违法，即发盛宝公司应向隋涛先支付违法解除劳动合同赔偿金。即发盛宝公司应支付隋涛先即自2019年11月1日至劳动合同解除2020年3月30日期间的病假工资。 关于医疗补助，《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》（青人社发[2015]32号）第九条：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作;因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。用人单位依据前款规定解除劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当向劳动者支付不低于六个月工资的医疗补助费。该规定系指用人单位在特定情形下，解除劳动合同时，应支付劳动者经济补偿以及医疗补助。本案中，即发盛宝公司系违法解除与隋涛先劳动合同，不符合上述文件规定情形。故原审判决即支付医疗补助于法无据，本院予以纠正。 关于未休年休假工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，即发盛宝公司未举证证明其向隋涛先足额发放了未年休假工资，其应承担举证不能的法律后果，原审判决其向隋涛先支付未休年休假工资并无不当，本院予以确认。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省即墨市人民法院（2020）鲁0282民初7134号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销山东省即墨市人民法院（2020）鲁0282民初7134号民事判决第二项、第六项； 三、驳回隋涛先的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由青岛即发盛宝纺织有限公司负担。二审案件受理费10元，由青岛即发盛宝纺织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年十一月六日 书记员  翟国媛