陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终849号 上诉人（原审原告）：刘家奇，男，1969年12月5日出生，汉族，住陕西省安康市石泉县，被上诉人（原审被告）：汉阴县房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省安康市汉阴县。法定代表人：刘忠培，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈善春，男，1965年4月20日出生，汉族，住陕西省安康市汉阴县，被上诉人（原审被告）：陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省安康市汉阴县。法定代表人：刘忠培，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王伟，男，1956年12月21日出生，汉族，住陕西省咸阳市杨凌区，被上诉人（原审第三人）：贺泽平，男，1979年6月5日出生，汉族，住陕西省安康市石泉县，原审被告：汉阴县蒲溪镇人民政府。住所地：陕西省安康市汉阴县。 法定代表人：欧阿玺，该镇镇长。 委托诉讼代理人：李巧莉，女，该镇司法所工作人员。 上诉人刘家奇因与被上诉人汉阴县房地产开发有限责任公司、陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司、王伟、贺泽平、原审被告汉阴县蒲溪镇人民政府建设工程合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院（2019）陕0921民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘家奇、被上诉人汉阴县房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人陈善春、王伟、贺泽平以及原审被告汉阴县蒲溪镇人民政府委托诉讼代理人李巧莉到庭参加了诉讼，被上诉人陕西省汉阴第一建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘家奇的上诉请求：1.撤销陕西省汉阴县人民法院（2019）陕0921民初267号民事判决，依法改判汉阴县房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日给付刘家奇剩余工程款199.156705万元及利息（自2018年8月21日起按照年利率24%计算至付清工程款之日止）；2.案件受理费、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：1.涉案《建设工程施工承包合同》以及《补充协议》签订后，上诉人积极组织资金施工。2018年8月20日，涉案工程由安康市天成工程建设监理有限公司汉阴分公司同意工程竣工验收，竣工验收建房为7709.30平方米，每平方米851元，房屋工程款共计6560614.30元。2019年12月3日，经刘家奇、贺泽平与汉阴县房地产开发有限责任公司蒲溪南区安置点项目部对账，汉阴县房地产开发有限责任公司蒲溪南区安置点项目部共向刘家奇、贺泽平支付4929234元工程款。因涉案《建设工程施工承包合同》是在项目部打印的，经一审庭审调查刘家奇、贺泽平从未挂靠陕西省汉阴第一建筑工程有限公司，汉阴县房地产开发有限责任公司擅自扣留上诉人的工程管理费6万元、保险费6.6万元、项目部使用费6万元、生活费11.9366万元应当予以退回。道路及房屋基础土方回填款93100元经庭审质证双方均无异议，法庭当庭予以认定，该款未包含在总工程款内，所产生的费用应当另行计算。变更增量工程款，在原审法院主持下所做的两份鉴定报告，经质证双方对变更通知单工程量与图纸变化、房屋面积增加的工程量均无异议，两份鉴定报告经原审法院确认合法有效，基础超深及变更图纸工程款为206639.75元，原审未支持上诉人的该项诉讼请求有误。2.因双方签订的《建设工程施工承包合同》以及《补充协议》均被原审认定为合法有效，上诉人主张的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应当从2018年8月21日起计算至付清之日止。原审认为涉案工程款在补充协议中将付款方式更改后再无逾期付款利息的约定，据此认为上诉人的该项主张没有法律依据，完全是根据被上诉人的单方意见进行处理，没有按照合同约定以及法律规定进行处理。3.汉阴县房地产开发有限责任公司在一审庭审中自认“三通一平”应该由其负责，水、电、路都是其应该负责的，但实际是由上诉人出资修建，汉阴县房地产开发有限责任公司应当支付上诉人抽水工资33000元（3000元×11个月）、水泵7600元（3800元×2台）、水管800元（200米×4）、电线1600元（200米×8）、发电机14800元、柴油费2647元，以上小计6.0447万元。4.因签订合同时材料价格、人工费较低，实际施工时材料费和人工费暴涨，加之甲方要求过高，导致施工方严重亏损，承包价格不按国家标准，工程结果却严格按照图纸及国家标准衡量，显失公平。上诉人在一审中提出价格鉴定，一审法院未予准许，请求二审法院根据司法解释规定按照中标价格或鉴定价格结算本案工程款。 王伟辩称，管理费6万元、保险费6.6万元、项目部使用费5.5万元、生活费11.9366万元是根据合同约定由上诉人承担，道路及房屋基础土方回填不是上诉人施工的，涉案工程不存在基础超深问题，一审判决支付的工程款已经包含变更增量工程款，因上诉人自身原因不愿意结算工程款，故不应当支持其利息主张，请求驳回上诉，维持原判。 汉阴县房地产开发有限责任公司的答辩意见与王伟的答辩意见一致。 贺泽平辩称，同意刘家奇的上诉请求和事实理由，基础超深是事实，一审判决认为其认可基础没有超深与事实不符。 汉阴县蒲溪镇人民政府述称，其与刘家奇没有合同关系，原审判决驳回刘家奇对汉阴县蒲溪镇人民政府的诉讼请求正确，刘家奇对此未提出上诉，表明其接受该结果，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陕西省汉阴第一建设工程有限公司未作答辩。 刘家奇向一审法院起诉请求：1.支付拖欠的工程款1660614.30元，逾期利息按照年利率24%自2018年9月21日计算至给付之日；2.给付变更增量工程款296146.89元；3.给付道路及房屋基础土方回填款项93100元；4.返还管理费60000元、项目部使用费55000元、保险费66000元以及生活费119366元；5.诉讼费由汉阴县房地产开发有限责任公司、陕西省汉阴第一建筑工程有限公司、汉阴县蒲溪镇人民政府、王伟承担。一审诉讼中，贺泽平于2019年11月20日以有独立请求权的第三人身份参加本案诉讼，一审法院审查后予以准许。 一审法院认定事实：2017年8月15日，汉阴房地产开发有限公司蒲溪南区安置点项目部与汉阴县房地产开发公司第一建筑公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定建设规划安置点内B区的2、3、4号楼；2、3、4号楼1至6层为砖混结构，建筑面积依据设计图纸进行计算，总建筑面积共7296平方米，以实际图纸尺寸为准，约定单价为每平方米860元，此单价包含一切税费；依据设计图纸，待工程竣工，验收合格。如超出图纸设计范围的实际工程量进行计价，以实际完成的面积进行决算。付款方式：开工不付款，完成一层封顶预付工程总造价的10%，完成六层封顶付总造价的50%，工程结束验收合格付工程造价的80%，工程验收结束第120天无重大质量问题，付工程总造价的10%。剩下工程总造价的10%，验收合格十三个月无质量问题，全部付清。如工程合格验收竣工，甲方不能按时付款，超出时间的款项按每壹万元每个月200元的利率计算利息。另约定，项目经理、资料员、安全员三大员进场施工后，工资及生活费由乙方按照所建房屋的面积分摊费用承担；项目部使用费6万（单间3间、公用会议室、项目经理室、资料员室、安全员室、厨房操作间、餐厅、卫生间、停车场）。2017年8月20日，刘家奇与王伟（汉阴县房地产开发有限公司蒲溪南区安置点的代表）签订《补充协议》，约定：一、根据《建筑工程施工承包合同》第三条更改为：1.税收乙方每平方米只承担9元，实际单价为每平方米851元（40%的劳务，乙方提供工资表，人均工资不超过3450元，40%的材料，乙方提供专用发票，12%费用，乙方提供普票，8%的利润，乙方承担9元每平方米的税收）；二、付款方式更改为：1.第一层主体现浇板完成付总工程款的20%；2.验收合格叁拾天内付总工程款的10%。剩余工程总造价的10%，验收合格十三个月内无质量问题，全部付清；三、乙方以交保证金的人，为合法有效的乙方，此合同交保证金以签订合同，才能产生法律效力，除此之外签订合同的人签字合同无效。 该工程的实际施工人是刘家奇与贺泽平。其向汉阴县房地产开发公司第一建筑公司缴纳管理费55000元，向汉阴房地产开发有限公司蒲溪南区安置点项目部缴纳项目部使用费60000元，购买保险花费66000元，整个工程建设期间的生活费119366元。 2018年8月20日，本案所涉工程由安康市天成工程建设监理有限公司汉阴分公司同意工程竣工验收。 2019年12月3日，刘家奇、贺泽平与汉阴县房地产开发有限公司蒲溪南区安置点项目部对账，汉阴县房地产开发有限公司蒲溪南区安置点项目部共向刘家奇、贺泽平支付5234600元。 经刘家奇申请，一审法院准许后委托安康市中级人民法院法医技术室指定陕西正衡房地产土地评估有限公司对涉案建筑的建筑面积进行了测量，其结果为2号楼1-6层面积为2806.81平方、屋面层面积为166.2平方；3号楼1-6层面积为2433.28平方、屋面层为159.38平方；4号楼1-6层面积为2018.3平方、屋面层为125.33平方，以上不含屋面层总面积为7258.39平方，含屋面层总面积为7709.3平方。花费测量费10000元。 经刘家奇申请，一审法院准许后委托安康市中级人民法院法医技术室指定陕西融威工程项目管理有限公司对该案建筑的设计图纸变更增加、基础超深增加工程量及增加变更后工程量的价款进行了鉴定。经鉴定，2-4号楼变更设计造价为80760.21元、2-4号楼除水表、电表、水表箱造价为28582.68元（设计图纸内应由原告及第三人完成，但未完成应当在工程款中扣减）、2-4号楼基础超深增加工程量造价为154462.22元。经双方当事人质证，贺泽平在看过图纸后认为只有2号楼内玻璃栏板变更为混凝土栏板，是鉴定报告表述有误，3、4号楼设计图纸就是混凝土栏板，同时贺泽平作为现场施工人认可不存在基础超深。鉴定人出庭接受了双方当事人的质询后，对鉴定意见做出了修正意见为：2、3、4号楼如不存在基础超深，可剔除鉴定意见中相应的鉴定造价。花费鉴定费30000元。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案存在以下八个焦点问题：一、本案建设工程施工合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释一）第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行超标而未超标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”刘家奇及贺泽平借用有资质的建筑施工企业名义，进行建设工程施工，该工程经竣工验收合格，故作为实际施工人的刘家奇及贺泽平可以请求参照合同约定支付工程价款；二、基础是否存在超挖问题。贺泽平当庭陈述不存在超挖的问题，双方当事人对此并不执异议，故基础不存在超挖问题，鉴定意见中该部分相应的价款应予剔除；三、涉案工程屋面层是否应当计算价格的问题。刘家奇认为自己施工修建的不在图纸范围内应当计算面积，汉阴县房地产开发有限责任公司认为不应当计算面积，理由是：1.该屋面层实际上相当于楼顶防水层，如果不修屋面层，势必要修楼顶防水层，造价也是包含在合同总价内的；2.合同中约定的如超出图纸设计范围以实际工程量进行计价，以实际完成的平方面积进行决算。该屋面层在图纸设计范围内，图纸上有该部分，且图纸上就没有计算该部分的面积。经一审法院当庭组织双方当事人查看图纸，图纸上屋面层情况如汉阴县房地产开发有限责任公司所辩称。依据双方在合同中“如超出图纸设计范围的实际工程量进行计价，以实际完成的平方面积进行决算”的约定，屋面层面积不应计算在总建筑面积之内。四、刘家奇主张给付道路及房屋基础土方回填款项93100元。汉阴县房地产开发有限责任公司辩称该部分是刘家奇施工中所必需的，包含在单价中的。因刘家奇提交的证据不能证实是在合同单价之外的工程量，故对其该项主张不予支持。五、刘家奇主张返还管理费、项目部使用费、保险费、生活费。汉阴房地产开发有限责任公司辩称该部分的管理费是刘家奇给其挂靠单位缴纳的管理费，与其无关，项目部使用费，合同中有约定，保险费是在刘家奇的建筑成本之内，生活费在合同中也有“项目经理、资料员、安全员三大员进场施工后，工资及生活费由乙方（原告）按照所建房屋的面积分摊费用承担”的约定。因刘家奇给挂靠单位的管理费、保险费按照国家相关规定是应当缴纳的，现要求汉阴房地产开发有限责任公司返还没有法律依据；项目部使用费、生活费是刘家奇的建筑经营成本，要求返还也没有法律依据；六、关于刘家奇主张的税费问题。税收是国家依法征收的，不是民事法律关系，与本案没有关系，不在本案审理范围之内；七、关于刘家奇主张支付利息的诉请。汉阴县房地产开发有限责任公司辩称不是其不给支付工程款，其通知刘家奇来结算工程款，因账算不到一块儿，故不存在逾期付款；刘家奇、贺泽平与汉阴县房地产开发有限责任公司2017年8月15日签订的合同中第六项有关于逾期付款利息的约定，但2017年8月20日刘家奇与汉阴县房地产开发有限责任公司签订的补充协议中将付款方式更改后再无关于逾期付款利息的约定，故刘家奇的该项主张没有依据。八、关于汉阴县房地产开发有限责任公司要求扣减刘家奇租赁费的问题。因该租赁费与本案所审理的不是同一法律关系，双方可另行协商或通过诉讼的方式解决。汉阴县第一建筑工程有限责任公司系刘家奇、贺泽平的挂靠单位，与本案是不同的法律关系；汉阴县蒲溪镇人民政府与刘家奇、第三人贺泽平没有合同关系。刘家奇、贺泽平要求汉阴县第一建筑工程有限责任公司、汉阴县蒲溪镇人民政府给付工程款没有法律依据。综上所述，刘家奇、贺泽平要求汉阴县房地产开发有限责任公司给付工程款的诉请，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，一审判决：一、由汉阴县房地产开发有限责任公司在本判决生效后30日给付刘家奇、贺泽平剩余工程款973792.93元；二、测量费及鉴定费共计40000元，由刘家奇负担15000元、贺泽平负担15000元，汉阴县房地产开发有限责任公司负担10000元；三、驳回刘家奇、贺泽平的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。 经二审审理查明：2017年8月15日,汉阴房地产开发有限公司蒲溪南区安置点项目部(甲方)与汉阴县房地产开发公司第一建筑公司（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》，约定建设规划安置点内B区的2、3、4号楼；2、3、4号楼1至6层为砖混结构，建筑面积依据设计图纸进行计算，总建筑面积7296平方米，以实际图纸尺寸为准，约定单价为每平方米860元，此单价包含一切税费；依据设计图纸，待工程竣工验收合格。如超出图纸设计范围的实际工程量进行计价，以实际完成的面积进行决算。付款方式：开工不付款，完成一层封顶预付工程总造价的10%，完成六层封顶付总造价的50%，工程结束验收合格付工程造价的80%，工程验收结束第120天无重大质量问题，付工程总造价的10%。剩下工程总造价的10%，验收合格十三个月无质量问题，全部付清。如工程合格验收竣工，甲方不能按时付款，超出时间的款项按每壹万元每个月200元的利率计算利息。另约定，项目经理、资料员、安全员三大员进场施工后，工资及生活费由乙方按照所建房屋的面积分摊费用承担；项目部使用费6万（单间3间、公用会议室、项目经理室、资料员室、安全员室、厨房操作间、餐厅、卫生间、停车场）。合同甲方处加盖汉阴县XX镇移民（脱贫）搬迁南区安置小区建设项目项目部印章，王伟在甲方代表处签名，合同乙方处未加盖汉阴县房地产开发公司第一建筑公司印章，刘家奇、贺泽平在乙方代表处签名，陈善春在中证方代表处签名。2017年8月20日，王伟（甲方）与刘家奇（乙方）签订《补充协议》，协议约定：一、根据《建筑工程施工承包合同》第三条更改为：税收乙方每平方米只承担9元，实际单价为每平方米851元（40%的劳务，乙方提供工资表，人均工资不超过3450元，40%的材料，乙方提供专用发票，12%费用，乙方提供普票，8%的利润，乙方承担9元每平方米的税收）；二、付款方式更改为：1.第一层主体现浇板完成付总工程款的20%；2.验收合格叁拾天内付总工程款的10%。剩余工程总造价的10%，验收合格十三个月内无质量问题，全部付清；三、乙方以交保证金的人，为合法有效的乙方，此合同交保证金以签订合同，才能产生法律效力，除此之外签订合同的人签字合同无效。 合同签订后，刘家奇、贺泽平作为实际施工人即开始组织施工。施工中，刘家奇购买工程保险花费66000元，汉阴房地产开发有限公司蒲溪南区安置点项目部代表王伟收取刘家奇项目部使用费60000元、工程建设期间的生活费119366元，并代陕西省汉阴第一建筑工程有限公司收取刘家奇管理费60000元。 2018年8月20日，监理单位安康市天成工程建设监理有限公司汉阴分公司向陕西省汉阴第一建筑工程有限公司发送监理通知单，同意2#、3#、4#楼工程竣工验收。2019年12月3日，刘家奇、贺泽平与汉阴县房地产开发有限公司蒲溪南区安置点项目部代表王伟进行对账，刘家奇、贺泽平签字认可汉阴县房地产开发有限公司蒲溪南区安置点项目部共向其支付工程款5234600元。 诉讼中，因各方当事人对施工完成的工程量有争议，刘家奇于2019年1月14日申请对蒲溪南区安置点2#、3#、4#楼工程的房屋面积进行司法鉴定，经安康市中级人民法院委托陕西正衡房地产土地评估有限公司对涉案建筑的建筑面积进行了测量，测量结果为：2号楼1-6层面积为2806.81平方、屋面层面积为166.2平方；3号楼1-6层面积为2433.28平方、屋面层为159.38平方；4号楼1-6层面积为2018.3平方、屋面层为125.33平方，以上不含屋面层总面积为7258.39平方，含屋面层总面积为7709.3平方。花费测量费10000元。 因刘家奇对涉案工程总价款以及变更增加的工程量有异议，其于2019年7月1日向一审法院申请司法鉴定，一审法院审查后认为刘家奇提出的涉案工程总造价鉴定事项没有必要，不予准许，仅对其提出的设计图纸变更增加、基础超深增加工程量以及变更增加后的工程量价款鉴定事项予以准许，经安康市中级人民法院委托陕西融威工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为：2-4号楼变更设计造价为80760.21元、2-4号楼除水表、电表、水表箱造价为28582.68元（设计图纸内应由原告及第三人完成，但未完成应当在工程款中扣减）、2-4号楼基础超深增加工程量造价为154462.22元。鉴定人出庭接受了各方当事人的质询，对鉴定意见做出了修正意见：2、3、4号楼如不存在基础超深，可剔除鉴定意见中相应的鉴定造价。花费鉴定费30000元。 本院认为,涉案《建筑工程施工承包合同》首部载明的建设单位是乙方汉阴县房地产开发有限公司第一建筑公司，但汉阴县房地产开发有限公司第一建筑公司并未在涉案《建筑工程施工承包合同》上加盖公章，涉案《建筑工程施工承包合同》尾部的乙方代表处系刘家奇、贺泽平签名，因刘家奇、贺泽平无建筑工程施工资质，故涉案《建筑工程施工承包合同》以及《补充协议》均因违反法律、法规的强制性规定，属于无效合同。诉讼中，各方均认可涉案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，可以认定涉案工程已竣工验收，故可参照合同约定计算工程价款。 本案的争议焦点为：（一）汉阴县房地产开发有限责任公司应否向刘家奇返还工程管理费6万元、项目部使用费5.5万元、保险费6.6万元、生活费119366元；（二）道路及房屋基础土方回填款项93100元是否属于合同外的工程款；（三）刘家奇主张变更增量工程款（设计图纸变更增加、基础超深增加工程量）206639.75元有无事实依据和法律依据；（四）工程款利息应否支持，若支持，利息应当如何计算。兹分述如下： （一）汉阴县房地产开发有限责任公司应否向刘家奇返还工程管理费6万元、项目部使用费5.5万元、保险费6.6万元、生活费119366元。关于项目部使用费和生活费，因涉案《建筑工程施工承包合同》第九条、第十条明确约定，项目部使用费和生活费由乙方刘家奇、贺泽平承担，该约定系当事人自愿达成，内容不违反法律规定，故刘家奇主张返还项目部使用费5.5万元、生活费119366元，无事实依据。关于工程管理费，刘家奇认为其未挂靠陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司承揽工程，其以个人名义承包工程，汉阴县房地产开发有限责任公司应当返还扣留的6万元管理费。王伟和汉阴县房地产开发有限责任公司认为管理费是其代陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司向刘家奇收取的，该管理费已经交给陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司。经审查，虽然陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司未在涉案《建筑工程施工承包合同》上加盖公章，但综合当事人原审提交的汉阴县住房和城乡建设局建设项目收费联系单（盖有汉阴县住房和城乡建设局行政审批专用章）、工程签证单以及监理通知单，上述书证载明的涉案工程施工单位均是陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司，且刘家奇原审提交的管理费收条，载明的内容也是刘家奇向陕西省汉阴第一建筑工程有限责任公司交纳管理费，故对刘家奇主张返还6万元工程管理费的诉请，依法不予支持。关于保险费，系刘家奇因施工而购买的建筑工程类保险，属于其建筑成本，原审判决不予返还，并无不当。 （二）道路及房屋基础土方回填款项93100元是否属于合同外的工程款。因建设工程施工中，“三通一平”工程一般由发包方负责，承包方一旦接收工程并开始施工，则视为发包方交付的“三通一平”工程已完成。本案中，刘家奇主张其在施工过程中，因其他施工队的工程机械、车辆碾压导致“三通一平”路况发生变化，其为恢复“三通一平”路况而进行的道路及房屋基础土方回填施工增加的93100元费用属于合同外的工程款。汉阴县房地产开发有限责任公司和王伟对该工程量均不认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因刘家奇未提供汉阴县房地产开发有限责任公司确认该工程量变更签证的书面文件等其他证据，故其主张道路及房屋基础土方回填款项93100元属于合同外的工程款，因证据不足，依法不予支持。 （三）刘家奇主张变更增量工程款（设计图纸变更增加、基础超深增加工程量）206639.75元有无事实和法律依据。经审查，原审审理中经司法鉴定机构对变更增量工程造价进行鉴定：①2-4号楼变更设计造价80760.21元；②2-4号楼基础超深增加工程量造价154462.22元；③2-4号楼除水表、电表、水表箱造价28582.68元（根据设计图纸，应由第三人完成，故应从工程款中扣减）。首先，关于2-4号楼图纸变更设计，有原审提交的设计变更通知单为证，各方对此均无异议，故对2-4号楼图纸变更设计造价予以支持，因刘家奇认可2-4号楼除水表、电表、水表箱造价28582.68元不是其施工完成，故2-4号楼除水表、电表、水表箱造价28582.68元应当从变更设计造价80760.21元中扣减，经核算，设计图纸变更增加工程款为52177.53元（80760.21元－28582.68元）。其次，关于2-4号楼基础是否存在超深增加工程量的问题，虽然刘家奇主张存在基础超深，但汉阴县房地产开发有限责任公司和王伟均不认可。因刘家奇对其主张的事实负有举证证明责任，但其原审提交的2017年8月17日的检查验收记录，虽有汉阴房地产开发有限公司蒲溪南区安置点项目部代表王伟以及监理人员的签字，但其内容仅能证明各方参与施工工序检查，无其他相关证据佐证，该证据不足以证明其主张的基础超深变更增加工程量，其在原审提交的工程签证单，因无建设单位和监理单位的签名、盖章，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，刘家奇所举证据不足以证明其主张的基础超深变更增量工程，原审判决未支持基础超深变更增量工程款，并无不当。综上，对于刘家奇主张的变更增量工程款，仅支持其设计图纸变更增加工程款52177.53元。 经核算，汉阴县房地产开发有限责任公司欠付刘家奇的工程款总额为1059792.93元（总工程量7258.39㎡×单价860元/㎡+设计图纸变更增加工程款52177.53元-已付工程款5234600元）。 （四）工程款利息应否支持，若支持，利息应当如何计算。 刘家奇认为涉案工程已按合同约定全部完工并竣工验收交付使用，剩余工程款至今未支付，根据涉案《建筑工程施工承包合同》第六条的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应当以拖欠的工程款为基础按照月息2%支付利息。经审查，涉案《建筑工程施工承包合同》约定的利息是月息2%，但刘家奇与王伟签订的《补充协议》对对合同价款、付款方式以及保证金进行了变更，变更后的付款方式无逾期付款支付利息的约定。因利息属于法定孳息，即使当事人未在合同中进行约定，只要存在逾期付款，对于利息主张一般应当予以支持。根据本案审理查明的事实，汉阴县房地产开发有限责任公司确实欠付刘家奇的工程款，故对刘家奇的利息主张应当支持。关于利息的起算时间，刘家奇主张自2018年9月21日开始支付工程款利息，但其仅提交监理单位的同意竣工验收通知单，未提供竣工验收报告等可以证明工程竣工验收的书面文件，虽然涉案工程已交付使用，但刘家奇未举证证明涉案工程的实际交付日期，因涉案工程价款未结算，在竣工验收时间、工程交付时间均不确定的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条第（三）项之规定，对利息起算时间自刘家奇起诉之日即2019年2月19日起开始计算至付清完毕之日止。利率标准按照相关规定执行，即2019年2月19日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 此外，刘家奇上诉主张抽水工资33000元（11个月×3000元）、水泵费7600元（3800元×2台）、水管费800元（4元×200米）、电线费1600元（8元×200米）、发电机14800元、柴油费2647元，以上合计6.0447万元未包含在其一审的诉讼请求中，系其二审新增加的诉讼请求，该部分诉请不属于本案二审的审理范围。刘家奇上诉提到其与贺泽平之间的合伙纠纷，因其在一审中未主张该部分诉请，且与本案不是同一法律关系，二审当庭已告知刘家奇可另案解决。刘家奇在上诉状中还提到施工中材料费、人工费暴涨，发包方要求施工工艺按照国家标准执行，其在一审中对涉案工程申请造价鉴定，一审未予准许，存在不当，因涉案《建筑工程施工承包合同》明确约定工程价款按照固定价结算，严格按照设计图纸施工，施工中材料涨价与降价与甲方无关，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”原审基于双方合同约定以及法律规定，对刘家奇提出的工程造价鉴定申请未予准许，并无不当。 综上所述，刘家奇的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下： 一、撤销陕西省汉阴县人民法院（2019）陕0921民初267号民事判决； 二、汉阴县房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日给付刘家奇、贺泽平工程欠款1059792.93元及利息（自2019年2月19日起至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回刘家奇、贺泽平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 测量费、鉴定费共计40000元，由刘家奇负担15000元、贺泽平负担15000元，汉阴县房地产开发有限责任公司负担10000元；一审案件受理费25602元，因适用简易程序，减半收取12801元，由刘家奇负担2433.50元、贺泽平负担3513.50元，汉阴县房地产开发有限责任公司负担6854元；二审案件受理费13960元，由刘家奇负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  张代亮 二〇二〇年十一月四日 书记员  刘彩艳 1