山东省滨州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁16行终171号 上诉人（原审原告）杨**，男，1954年10月28日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托代理人杨利孟，男，1982年4月28日出生，汉族，住滨州市滨城区。系杨**之子。 被上诉人（原审被告）滨州经济技术开发区综合执法局。住所地：滨州市渤海十八路**。 负责人封涌波，主持工作。 参加诉讼行政机关负责人张国彬，副主任。 委托代理人孙双双，山东开言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）滨州市滨城区杜店街道办事处。住。住所地：滨州市滨城区黄河二路**/div> 法定代表人王忠新，主任。 参加诉讼行政机关负责人卢惠利，副主任。 委托代理人张洪芳，山东开言律师事务所律师。 委托代理人葛晓伟，山东开言（北海开发区）律师事务所律师。 上诉人杨**因与被上诉人滨州经济技术开发区综合执法局（以下简称开发区执法局）、滨州市滨城区杜店街道办事处（以下简称杜店街道办）行政强制及行政赔偿一案，不服博兴县人民法院（2020）鲁1625行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审认定以下事实：2015年7月8日，杜店街道办李肖海村村民委员会与杨**签订《滨州经济开发区农村土地承包合同》（家庭承包方式），由杨**承包村集体耕地4.63亩，承包期30年，自1999年10月1日至2029年9月30日。2010年起杨**在该承包土地上建设养鸡棚等简易房。 2019年8月23日，滨州市城市管理局向滨州市自然资源和规划局出具《关于认定违法建筑规划意见的函》，载明滨州经济技术开发区综合行政执法大队（以下简称开发区执法大队）在巡查中发现××路××路××西存在多处建筑物为违规搭建，请出具相关违法建筑认定规划意见。2019年8月26日，滨州市自然资源和规划局向滨州市城市管理局出具《关于违法建设认定的规划意见》，认定位于××路××路××西搭建的简易房未取得规划许可手续，属于违法建设。2019年8月26日，开发区执法大队向杨**出具滨开管责拆字［2019］5015号《责令限期拆除通知书》（以下简称5015号责令限期拆除通知书），认为杨**未取得乡村建设规划许可证，在××路××路××西擅自建设的行为违法，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令杨**于2019年8月31日前自行拆除，逾期未拆除的，依法组织拆除。该通知书告知杨**可自收到之日起六十日内向滨州市人民政府申请行政复议或自收到之日起六个月内直接向人民法院起诉。杨**拒签该通知书。2019年8月27日，杨**以开发区执法大队为被申请人向滨州市人民政府申请行政复议，请求撤销5015号责令限期拆除通知书，保护杨**在其承包土地上的合法养殖、种植行为。2019年10月16日，滨州市人民政府作出滨政复决字［2019］143号《行政复议决定书》（以下简称143号复议决定书），认为开发区执法大队在作出限期拆除通知书前未充分听取当事人的陈述和申辩，决定撤销5015号责令限期拆除通知书。 2019年8月26日，开发区执法大队对原告杨**的涉案场所进行现场检查（勘察），并制作笔录。笔录载明，现场有简易板房两处（其中一处已腾空，另一处屋内有沙发、茶机、床、冰箱各一个）、砖混建筑物一处（已腾空）、简易棚一个（已腾空）。杨**拒绝在笔录上签名。执法人员、见证人在笔录上签名。 2019年10月11日，杜店街道办、开发区执法局对涉案建筑物（简易板房两个、简易棚一个、砖混建筑物一个）组织实施了强制拆除，屋内可移动的冰箱、床、茶几、沙发等家具物品，在拆除前被搬出。 原审法院认为，一、关于被诉拆除房屋行为的实施主体问题。原告主张二被告共同实施了强拆行为，并提交了开发区执法大队向其送达的《责令限期拆除通知书》及杜店街道办“多彩杜店”公众号2019年10月11日发布《杜店街道：拆除违建“零容忍”助力文明城市创建》的文章等证据。上述公众号文章载明，2019年10月11日下午，杜店街道办联合综合执法大队等有关部门对李肖海村耕地内一处违章建筑进行集中拆除，办事处全体班子成员及城管执法中队参加行动，文章中刊登的照片、叙述内容与杨**搭建的养鸡棚一致，可以认定文中所述拆除的一处建筑确系杨**的养鸡棚，杜店街道办和开发区执法局均参与了拆除行动。综上，原告主张二被告共同实施了涉案房屋的拆除行为，事实清楚，证据充分，二被告系涉案强拆行为的适格主体。二、关于被诉拆除房屋行为是否合法的问题。2019年10月16日，滨州市人民政府作出143号复议决定书，撤销了5015号责令限期拆除通知书，复议决定已经确认开发区执法大队作出的责令限期拆除通知书违法。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，即行政强制须遵循合法性原则。二被告未提交强制拆除杨**养鸡棚等简易房的行为系遵循法定程序的证据，故其所实施的强拆行为应当确认违法。三、关于原告主张被诉房屋拆除行为造成其损失赔偿的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何组织和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的除外。”《中华人民共和国畜牧法》第三十七条、第三十九条规定，建设养殖设施养鸡，应当根据乡镇土地利用总体规划，按农业用地管理，办理许可、备案手续，但杨**未提交证据证明其办理上述有关手续，即杨**不能证明涉案养鸡棚等房屋属于合法建设，且其未取得乡村建设规划许可证，故杨**所修建的养鸡棚等房屋属于违法建筑物。杨**的养鸡棚等房屋虽被强制拆除，但其无证据证实合法权益受到损害。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，依法应不予赔偿。故，杨**要求按照《关于滨州市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]355号）赔偿其建筑物（包括养殖棚舍、育雏房舍等）损失，无法律依据，依法不予支持。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”杨**在庭审中认可二被告已将房屋内的生活用品（开发区执法大队对涉案场所进行现场检查笔录中记载的物品）搬出。杨**主张养殖用的机床机架，降温、排粪排水以及一些地下设施都被埋，鸡蛋和一些特别小的鸡苗鸭苗也被砸在里面，但其提交的证据不能证实现场有上述物品以及损失情况，因此，对其该赔偿主张不予支持。杨**所列举的损失明细中的物品等损失无事实依据，故对其所列损失赔偿明细中总计1001259损失赔偿要求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告开发区执法局、杜店街道办于2019年10月11日对原告杨**的涉案养殖用房等建筑物实施强制拆除的具体行政行为违法；二、驳回杨**的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告开发区执法局、杜店街道办各负担25元。 杨**不服一审判决提起上诉，请求：依法对一审判决中涉及赔偿损失部分进行重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人一审提交的承包经营权证、土地承包合同，能够证实杨**对案涉土地具有使用经营权，亦能证明建筑设施合法有效。2019年8月26日，开发区执法局向上诉人下达5015号责令限期拆除通知书。上诉人因不服该通知书，于2019年8月27日向滨州市人民政府提出复议，并于当日被受理。2019年10月11日复议期间，两被上诉人在未通知上诉人且养殖场无人值守的情况下，暴力强拆了养殖场，给上诉人造成经济损失。上诉人一审中提交的补偿明细表，能够证实上诉人具体损失情况，故被上诉人应按照上诉人的诉讼请求进行赔偿。 被上诉人开发区执法局辩称，1、上诉人搭建的简易房未取得乡村建设规划许可证，经滨州市自然资源和规划局认定为违法建筑。一审法院根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国畜牧法》等相关规定，认定上诉人修建的养鸡棚未办理许可、备案手续且未取得乡村建设规划许可证，属于违法建筑物，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，只有在合法权益受损的情况下，才可能发生国家赔偿。上诉人被拆除的建筑物本身属于违法建筑，系非法利益，不应赔偿。且开发区执法局一审中提交的现场检查（勘验）笔录、现场检查（勘验）影像证据能够证实涉案建筑物拆除前的状况，一审庭审中上诉人也认可其房屋内的生活用品均已搬出，上诉人要求赔偿无事实依据。3、开发区执法局虽然对杨**作出了5015号责令限期拆除通知书，但在行政复议过程中，并未对杨**的违法建筑物作出强制拆除的具体行政行为，亦未组织人员强拆。一审法院仅根据杜店街道办的公众号文章认定开发区执法局参与了强制拆除，与事实不符。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人杜店街道办辩称，1、一审判决驳回上诉人损失诉求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，一审中上诉人提交的补偿明细表系上诉人单方列出的损失明细，不具有客观公正的证明基础。从开发区执法局一审中提交的现场检查（勘验）笔录、现场检查（勘验）影像等证据中，能够看出上诉人所列损失清单中很多物品并不存在，且一审中杨**当庭认可有关部门将其房屋内的生活用品均已搬出，其并未受损。其次，上诉人建设房屋未按法律规定取得城乡建设规划许可证，建设养殖设施也未办理相关的手续，属于违法建筑。最后，上诉人建造违法建筑的地点是城市建成区，临近居民区和城市道路，按照法律规定城市建成区不允许建造养殖场。2、一审法院仅依据公众号文章认定杜店街道办为拆除上诉人房屋的实施主体，认定事实不清，请求二审重新认定。首先，向上诉人下达5015号责令限期拆除通知书、认定上诉人房屋为违法建筑的单位均非杜店街道办。其次，公众号文章的目的是让群众了解违法建筑的存在以及给城市带来的影响，具有一定的宣传色彩。最后，上诉人系认为杜店街道办仅参与强拆行为，杜店街道办为维护稳定参与所属辖区内的拆违行为并无不当，但因此认定杜店街道办为实施主体，显失公平。 二审审理过程中，上诉人杨**提交一份新证据：案涉养殖场建设时施工方负责人权兵兵出具的部分材料费和人工费用收到条，证明因两被上诉人强拆行为给上诉人造成损失128300元。被上诉人开发区执法局质证称，该收到条并非新证据，不能作为证据使用。该收到条系复印件，且属证人证言的范畴，在出具人不能到庭说明情况的前提下，对其真实性应不予采纳。因上诉人房屋系非法建筑，对其所称的非法建筑材料损失，应不予支持。被上诉人杜店街道办质证称，该收到条的日期显示为2008年4月28号，上诉人一审未提交，二审中不应作为新证据使用。本院经审查认为，该收到条并非新证据，且系复印件，真实性、合法性、关联性无法确定，不予采信。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是被上诉人开发区执法局、杜店街道办是否为被诉强拆行为的实施主体；二是一审判决驳回上诉人杨**的赔偿请求是否正确。 关于焦点一，本案系因强制拆除上诉人杨**搭建的养殖房、简易棚等建筑物的事实行为引发，上诉人提起行政诉讼应当提供初步证据证明被诉行政强制行为的实施主体。一审中，上诉人提供的5015号责令限期拆除通知书及公众号“多彩杜店”2019年10月11日发布的《杜店街道：拆除违建“零容忍”助力文明城市创建》文章能够证实被上诉人开发区执法局、杜店街道办参与实施了案涉拆除行为。尽管两被上诉人否认实施了涉案强拆行为，但未提供有效证据证明其系接受其他行政机关委托实施涉案拆除行为，一审认定两被上诉人为案涉建筑设施的强拆主体并无不当。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”根据上述法律规定，行政行为被确认违法并不必然产生行政赔偿责任，只有造成实际的损害，才承担赔偿责任。本案中，两被上诉人的拆除行为系因未履行法定程序被确认违法，并不必然造成上诉人杨**的实际损害。杨**搭建的养殖房等建筑物已被有权机关认定为违法建筑，违法建筑不属于合法财产权益，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。只有在两被上诉人实施强拆过程中，若采取的手段、方式不当导致建筑材料及建筑内的物品受到明显不合理、过度毁损的情况下，才承担相应的赔偿责任。开发区执法局在一审中提交的现场检查(勘验)影像证据等材料能够证明，案涉房屋内可移动家具物品已全部搬出，杨**亦认可该事实，且杨**未提供证据证明两被上诉人实施了明显不当的拆除方式。因此，杨**请求判决两被上诉人赔偿其损失于法无据。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙长青 审 判 员 牛淑华 审 判 员 庞 辉 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 王丽真 书 记 员 杨宝志