湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2194号上诉人（原审被告）：赵涛，男，汉族，1979年9月28日生，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审原告）：王吉奥，男，汉族，2009年9月16日生，住湖北省十堰市茅箭区（二堰小学在校学生）。法定代理人：王某，男，汉族，1973年1月25日生，住湖北省十堰市茅箭区（系王吉奥之父）。委托诉讼代理人：李龙，湖北朗润律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人赵涛因与被上诉人王吉奥健康权纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。赵涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：（一）一审程序违法。1.司法鉴定程序违法。（1）一审在未立案时通知赵涛对王吉奥的外伤进行鉴定，赵涛到鉴定机构后被告知不构成伤残。一审开庭审理时出示[2019]临鉴字第227号鉴定意见书不合法，听力下降应与鼻外伤无因果关系。（2）[2019]临鉴字第227号鉴定意见书超出鉴定范围及委托权限，鉴定程序违法，不具有法律效力。一审委托对鼻部外伤进行鉴定，鉴定机构越权对听力进行鉴定；鉴定机构无权委托无鉴定资质及业务范围的十堰市太和医院对王吉奥的鼻外伤与右耳听力下降因果关系进行医学鉴定；十堰市太和医院不是法定的鉴定机构，对外出具无鉴定人签名的书面意见，不具有法律效力；十堰市太和医院是王吉奥的救治医院，具有利害关系。（3）一审委托武汉大学中南医院司法鉴定所进行因果关系鉴定，该所认为超出鉴定能力，予以退案处理。退案原因是王吉奥未向该鉴定机构报送相关鉴定资料，导致无法鉴定。一审应责令王吉奥报送所有的病历资料及影像资料。（4）法大法庭科学技术研究所司法鉴定中心2020年6月8日的补充材料函，通知一审法院补充提交王吉奥伤后所有病历及颞骨CT影像资料。王吉奥及法定代理人拒不提供，却提供毁损严重的影像资料，不能作为鉴定使用。因此，出具了“不予受理通知书”，其责任应由王吉奥承担。2.一审法院审理程序违法。（1）违反谁主张谁举证原则。因十堰市太和医院出具因果关系意见不具有法律效力，依法应责令王吉奥举证，反而将举证责任强加给赵涛。（2）武汉大学中南医院司法鉴定所认为超出鉴定能力，就没有证据证明鼻外伤与耳听力下降有因果关系。那么十堰市太和医院作为一个地级市的不具有司法鉴定资质、业务范围的医院，更不具有鉴定能力。一审要求赵涛承担举证责任，无法律依据。（3）法大法庭科学技术研究所司法鉴定中心2020年6月8日的补充材料函，通知一审法院补充提交王吉奥伤后所有病历及颞骨CT影像资料。王吉奥及法定代理人拒不提供，却提供毁损严重的影像资料，不能作为鉴定使用，导致不予受理。一审不责令王吉奥举证，反而要求赵涛举证，无法律依据。且赵涛当庭明示封存毁损严重的影像资料，王吉奥涉嫌毁灭证据，妨碍诉讼等违法犯罪，应将案件裁定驳回起诉，移送公安机关处理。（二）一审认定事实不清，证据不足，定性错误，适用法律不当，且偏袒王吉奥。（1）一审采信湖北医药学院司法鉴定所违法委托不具有鉴定业务范围及资质的十堰市太和医院出具的因果关系材料，作为本案证据使用错误。（2）武汉大学中南医院司法鉴定所认为超出鉴定能力，就没有证据证明鼻外伤与耳听力下降有因果关系。（3）法大法庭科学技术研究所司法鉴定中心2020年6月24日不予受理通知书，以王吉奥及法定代理人提供的毁损严重的影像资料，不能作为鉴定使用，而不予受理。导致不能鉴定的责任应由王吉奥承担。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，程序违法，应当予以纠正。王吉奥二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。双方共同委托湖北医药学院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见符合客观事实，程序正当。恳请二审法院支持王吉奥的精神损害抚慰金。王吉奥向一审提出诉讼请求：1.判令赵涛赔偿王吉奥各项损失81671元(具体赔偿金额：医疗费1559元、残疾赔偿金68910元、护理费4262元、营养费480元、住院伙食补助费800元、交通费160元、鉴定费1500元、精神损害抚慰4000元)；2.判令赵涛赔偿王吉奥二次医疗费用50000元，以上合计131671元。赵涛一审辩称：1.王吉奥提交的两份鉴定意见不能作为定案依据；2.出院记录及十堰市太和医院CT片证明中耳炎是导致听力下降的原因，而且鼻部外伤不会造成中耳炎；3.湖北医药学院法医司法鉴定所【2019】临鉴字第227号鉴定意见认定右耳听力障碍评定为十级伤残，与王吉奥鼻部受伤无因果关系，应当驳回王吉奥的诉讼请求。一审经审理认定事实如下：2017年12月3日，赵涛在白××组寿康超市后木材加工厂外的马路边拿铁锤拆木箱子，邻居王某的儿子王吉奥在旁边玩耍，赵涛不慎将铁锤砸到王吉奥的鼻子上部，致使其鼻子流血。2017年12月5日王吉奥被送至十堰市太和医院住院治疗16天，诊断为粉碎性鼻骨骨折（左侧）、眼外伤、双眼睑挫伤、左眼视神经损伤、脑震荡、左耳感音神经性聋、右耳混合性聋（传导性和感音神经性聋）。王吉奥住院治疗期间，赵涛垫付医疗费11242.37元。2019年2月25日，双方共同委托湖北医药学院法医司法鉴定所对王吉奥受伤情况进行鉴定，鉴定所出具的鄂湖医药法鉴[2019]临鉴字第227号鉴定意见书认定王吉奥右耳听力障碍评定为十级伤残；本次损伤护理时间共计40日。诉讼中，赵涛于2019年4月25日申请一审对王吉奥鼻部伤与右耳听力障碍是否具有因果关系进行鉴定，如有因果关系，并对参与度鉴定。一审对外委托后，武汉大学中南医院法医司法鉴定所认为超出该所鉴定能力，予以退案处理。2019年12月16日，赵涛再次申请重新鉴定，双方选择法大法庭科学技术研究所司法鉴定中心进行委托鉴定，后该所出具“不予受理通知书”。一审认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案争议焦点是王吉奥右耳听力障碍与赵涛2017年12月3日的行为是否有因果关系。2017年12月3日王吉奥受伤后被送至十堰市太和医院门诊就诊，12月5日住院治疗，据十堰市太和医院《出院记录》载明：入院后完善相关检查。听力检查示：左耳感音神经性听力下降，右耳混合性听力下降。出院诊断为：粉碎性鼻骨骨折（左侧）、眼外伤、双眼睑挫伤、左眼视神经损伤、脑震荡、左耳感音神经性聋、右耳混合性聋（传导性和感音神经性聋）。2019年2月25日，双方共同委托湖北医药学院法医司法鉴定所对王吉奥的伤残程度、后续医疗费及护理时间进行司法鉴定。湖北医药学院法医司法鉴定所在鉴定过程中委托十堰市太和医院对王吉奥2017年12月3日所受损伤与其目前右耳听力下降之间是否存在直接因果关系进行医学鉴定。十堰市太和医院经组织有关医学专家鉴定，认为左耳听力正常，右耳听力下降与外伤有关。赵涛虽有异议，但未提交有效证据证明王吉奥右耳听力下降与其行为无关，故对其辩称理由不予采信。对湖北医药学院法医司法鉴定所鄂湖医药法鉴[2019]临鉴字第227号鉴定意见书，依法予以采信。关于王吉奥的损失：医疗费12302.05元；伤残赔偿金75202元（37601元/年×20年×10%），王吉奥主张68910元，予以支持68910元；护理费4676.93元（42677年÷365天×40天），王吉奥主张4262元，予以支持4262元；营养费480元（30元/天×16天）；住院伙食补助费800元（50元/天×16天）；交通费160元；鉴定费1500元，以上合计88414.05元，扣减赵涛已给付的医疗费11242.37元后，赵涛还应给付77171.68元。关于王吉奥主张的精神损害抚慰金无法律依据，不予支持；关于王吉奥主张的二次治疗费，没有证据证明，不予支持。据此判决如下：一、赵涛于本判决生效之日起十日内给付王吉奥77171.68元。二、驳回王吉奥其他诉讼请求。案件受理费958元减半收取，由赵涛负担。二审期间，诉争双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本条第一款是关于举证责任的规定，所谓举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的不利后果。本案争议焦点是王吉奥右耳听力障碍与赵涛2017年12月3日的伤害行为是否有因果关系？2019年2月25日，双方共同委托湖北医药学院法医司法鉴定所对王吉奥的伤残程度、后续医疗费及护理时间进行司法鉴定。湖北医药学院法医司法鉴定所在鉴定过程中委托十堰市太和医院对王吉奥2017年12月3日所受损伤与其目前右耳听力下降之间是否存在直接因果关系进行医学鉴定。十堰市太和医院经组织有关医学专家鉴定，认为左耳听力正常，右耳听力下降与外伤有关。赵涛对该鉴定结论有异议，2019年4月25日申请对王吉奥鼻部伤与右耳听力障碍是否具有因果关系进行鉴定，如有因果关系，并对参与度鉴定。一审对外委托后，武汉大学中南医院法医司法鉴定所法医查阅王吉奥相关病历资料，同有关临床专家讨论会诊后，认为超出该所鉴定能力，予以退案处理。武汉大学中南医院法医司法鉴定所对王吉奥鼻部伤与右耳听力障碍是否具有因果关系，不能鉴定原因系超出其鉴定能力，并非其他原因。2019年12月16日，赵涛再次申请重新鉴定，双方选择法大法庭科学技术研究所司法鉴定中心进行委托鉴定，后该所出具“本案影像学片毁损严重，不能为鉴定使用，不予受理通知书”。从法大法庭科学技术研究所司法鉴定中心2020年6月8日要求补充王吉奥伤后所有病历及颞骨CT影像学片(风险提示：本案有可能得不出明确鉴定意见)，到2020年6月24日作退案处理，时间间隔短，且影像学片毁损严重是可以采取补充措施的。赵涛要求重新鉴定后，一审委托第三方鉴定机构鉴定，因客观原因未有明确鉴定意见，即未有否定湖北医药学院法医司法鉴定所的鉴定意见。该举证不能的法律后果，应由该主张的当事人承担，即应由赵涛承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。赵涛的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原审判决。二审案件受理费958元，由上诉人赵涛负担。本判决为终审判决。审判长  马勇岗审判员  王天航审判员  许 杰二〇二年十一月十六日书记员  昝鹏飞附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；