广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2039号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西莱德通信工程有限公司。住所地：南宁市青秀区民族大道199号第一大道·尚城街区R17号楼1单元403房。 法定代表人：罗曼，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韦成含，广西领扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨卫高，男，1971年8月6日出生，汉族，住址：湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：郭华，广西阳升律师事务所律师。 上诉人广西莱德通信工程有限公司与被上诉人杨卫高承揽合同纠纷一案，不服百色市田阳县人民法院（2020)桂1021民初704号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月18日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人广西莱德通信工程有限公司的委托诉讼代理人韦成含，被上诉人杨卫高的委托诉讼代理人郭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西莱德通信工程有限公司上诉请求：一、依法撤销百色市田阳区人民法院民事判决书(2020)桂1021民初704号，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的一审、二审诉讼费由被告承担。事实和理由:一审法院审理适用程序错误。一审中上诉人反诉,并不是在法律规定的期限内没有预交案件受理费,而是一审法院并没有通知缴纳受理费,也没有告知要缴纳多少受理费,导致一审反诉部分没有得到支持,一审法院基于该理由将上诉人的反诉视为撤回起诉(反诉)处理,没有事实和法律依据,一审法院程序违法。二、（一）一审法院查明事实错误,认定事实不清。一审法院认定原告与被告签订9个施工合同,建设单位、建立单位和建设单位从2017年6月27日至2019年3月4日分别作出工程验收书,确认工程终验全部合格的事实错误。根据民事诉讼“谁主张,谁举证”的原则,一审中被上诉人没有能提交《工程终验证书》的证据原件,上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性都有异议,应当视为原告举证不能,但是一审法院却在没有任何证据的情况下,认定了工程全部验收合格，同时根据证据《杨卫高施工队2015年工程借款依据、签证内容及批复》显示该工程涉及移动、电信、广电、联通等四家网络运营公司,但是被上诉人仅提交了移动公司的《工程终验证书》的复印件,其他三家公司涉及的工程并没有任何证据提交,即使法院认定事实,也只能认定部门工程验收合格,不能认定全部合格。(二)一审法院认定“被告没有提供涉案工程设计需整改维修、更换,由第三人继续施工所需费用的证据”事实错误。一审中上诉人提交的第二组证据中《田阳县2015年地下管道建设项目后续工作的协议》、微信聊天记录、7份工程联系函(单)、现场工程整改通知书、整改通知单已经明示存在维修并告知被上诉人,被上诉人也认可了存在返修情况,被上诉人承认有返修存在,只是认为存在争议。三、一审法院判决免除了被上诉人的质保期和质保金,一审法院判决与《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的强制性规定相互矛盾。根据上诉人与被上诉人合同约定,本案涉及的工程质保期限是两年,以终验确认书签字日期起计算,根据一审被上诉人提交的证据共9份工程终验证书显示的日期是2017年6月27日至2019年5月13日,那么工程最后的质保期应到2021年5月12日止,本案一审中,上诉人在答辩中已经明确提出质保金应当予以扣除的意见,但是本案中一审法院并没有将工程质保期及质保金进行认定,工程质保期是法律强制性规定,一审法院的判决否定了工程质保期及质保金,属于适用法律错误,应当在工程结算时扣除质保金,待质保期满后再进行结算支付。综上所述,一审法院程序错误,査明事实错误、适用法律错误,请求法院依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人杨卫高辩称，关于上诉人对反诉部分法院没有通知缴纳费用问题,当天开庭一审法院已经告知反诉部分一起告知并要求缴纳费用,不存在说没有告知。本案工程在2015年2016年施工,被上诉人已经按时完工,同时经过验收还有最终的验收，因为批文的原因,有的实际终验之后才出具书面的,业主也已经实际使用4-5年时间了，九个施工合同终验书都有涉及在里面,所以被上诉人就以终验书证明被上诉人施工的进行了最终的验收。对维修更换以及继续施工部分的费用已经在30号判决书中该减除的已经减除,被上诉人已经损失很多了。关于保证金问题,工程完工已经完工4-5年,业主也已经入住,业主也未提出有质量问题;上诉人欠付的款项都是农民工工资,如果上诉人在拖下去会造成社会重大影响,一审判决认定事实清楚，判决正确,请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人杨卫高向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付尚欠工程款180170元；2、案件受理费由被告负担。 上诉人广西莱德通信工程有限公司向一审法院提出反诉请求： 一审法院确认以下法律事实：一、2015年6月3日，原告与被告签订《莱德通信地下弱电通信管网施工合同》，工程地点：田阳县敢壮大道延长线，金狮路口到机场路口止，预计共3600米（以最终验收测量为准）。原告依约完成工程，并经双方验收合格，且按时交付使用。双方确认施工总造价为294795元，被告分别支付工程款100000元和154219元，尚欠工程款40576元。合同外的施工现场签证单1份，总计93米，单价200元/米，工程款18600元。以上被告尚欠工程款合计59176元。二、2015年7月8日，原告与被告签订《广西莱德通信工程有限公司地下弱电通信管网施工合同》，工程地点：田阳县那坡路口敢壮大道，预计共325米（以最终验收测量为准）。双方确认施工总造价为26256元，已支付10502.40元，尚欠工程款15753.60元。三、2015年7月8日，原告与被告签订《广西莱德通信工程有限公司地下弱电通信管网施工合同》，工程地点：田阳县解放路口，将军路到花园大道止，预计共950米（以最终验收测量为准）。双方确认施工总造价为73408元，被告分别支付工程款7340.80元和13386元，尚欠工程款52681.20元。四、2015年6月3日，原告与被告签订《广西莱德通信工程有限公司地下弱电通信管网施工合同》，工程地点：田阳县解放路，敢壮大道路口到狮子山公园止，预计共3800米（以最终验收测量为准）。双方确认施工总造价为93744元，被告已支付工程款9374.40元，尚欠工程款84369.60元。合同外的施工现场签证单4份，合计工程款29960元。以上尚欠工程款合计114329.60元。五、2015年7月8日，原告与被告签订《广西莱德通信工程有限公司地下弱电通信管网施工合同》，工程地点：田阳县解放西路，敢壮大道至金狮车站止，预计共4200米（以最终验收测量为准）。双方确认施工总造价为309710元，被告已支付工程款236905.36元，尚欠工程款72804.64元。六、2015年9月28日，原告与被告签订《广西莱德通信工程有限公司地下弱电通信管网施工合同》，工程地点：田阳县敢壮延长线西侧（移动独建），金狮路至机场入口（312国道），预计共3600米（以最终验收测量为准）。双方确认施工总造价为187657.60元，被告已支付工程款75063.04元，尚欠工程款112594.56元。合同外的施工现场签证单1份，工程款1800元。以上尚欠工程款合计114394.56元。七、2015年9月28日，原告与被告签订《广西莱德通信工程有限公司地下弱电通信管网施工合同》，工程地点：红棉路，花园大道至解放西路，预计共950米（以最终验收测量为准）。双方确认施工总造价为71190元，被告已支付工程款28476元和39154元，尚欠工程款3560元。合同之外的施工现场签证单1份，总计19米，单价200元/米，工程款3800元。以上尚欠工程款合计7360元。八、工程地点：民族街、联通修复2期、移动机房、兴华路、联通一期修复。经双方签字确认，施工总造价为：民族街12704元、联通修复2期24180元、移动机房3200元、兴华路3744元、联通一期修复33642元，共计77470元，被告已支付工程款52986元和3200元，尚欠工程款21284元。九、2016年10月6日，原告与被告签订《广西莱德通信工程有限公司地下弱电通信管网包工包料施工合同》，工程地点：解放路，敢壮大道至324国道，预计共3350米，包工包料，工程总造价378946.86元（最终以运营商验收测量距离为准）。经结算，施工总造价为230992元，被告分别支付工程款100000元和75324元，尚欠工程款55668元。合同外的施工现场签证单3份，合计工程款4722.50元。以上尚欠工程款合计60390.50元。十、2016年10月22日，原告与被告签订《广西莱德通信工程有限公司地下弱电通信管网包工包料施工合同》，工程地点：百育街道，百育加油站至敢壮山路口，预计共1363米，包工包料，工程总造价为103271元（最终以运营商验收测量距离为准）。经结算，施工总造价为102079元，被告分别支付工程款10000元和51039元，尚欠工程款41040元。十一、根据被告安排，原告替代支付高明施工队修复、填土等的施工现场签证单4份，合计工程款3250元。被告安排杂工的施工现场签证单1份，工程款5862元。以上合计9112元，被告尚欠工程款9112元。综上，被告尚欠原告工程款共计568326.10元，被告于2018年9月21日后又支付工程款73170元和38760元。原告共收到被告工程款1491668.69元，被告尚欠原告工程款456396.10元未付。原告为维护其合法权益，曾于2019年1月7日向该院提起诉讼，该院审理后，以原告与被告签订的地下弱电通信管网施工合同及后续工作协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行义务。该院认定施工工程总造价为：2016年8月27日，双方对施工总造价及支付情况进行对账，签订《2015田阳县杨卫高施工队工程款支付情况》及《杨卫高施工队2015年工程结款依据、签证内容及批复》，确认敢壮大道东侧（高速口－荣鑫路口）、荣鑫路（敢壮大道口－兴华路口）、敢壮大道西侧（高速口－解放路口）、敢壮大道延长线东侧共建、那坡路口、将军路、解放路、敢壮大道中段（解放西路口－金狮路口）、敢壮大道延长线西侧移动独建、红棉路、民族街、联通修复2期、移动机房、兴华路、联通一期修复项目施工总造价为1418806.60元，已支付工程款839190.60元（以被告提供的款项支付明细及支付凭证为准），剩余工程款579616元（1418806.60元－839190.60元）。其中，被告已经向原告付清敢壮大道东侧（高速口－荣鑫路口）、荣鑫路（敢壮大道口－兴华路口）、敢壮大道西侧（高速口－解放路口）项目施工总造价284576元以及联通一期修复项目施工总造价33642元。2016年8月31日，原告、被告的现场负责人陈军有、督查人员及被告确认一份施工现场签证单，签证内容为：解放西路加油站6个顶管井，共5400元。原、被告双方未就解放路－敢壮大道－324国道及百育镇项目施工总造价进行结算。在庭审中，双方确认百育镇项目施工总造价为102079元；原告主张解放路－敢壮大道－324国道项目施工总造价为230992元，被告主张施工总造价为225130.30元。被告已向原告支付工程款共计1551249.17元{839190.60元[含敢壮大道东侧（高速口-荣鑫路口）、荣鑫路（敢壮大道口-兴华路口）、敢壮大道西侧（高速口-解放路口）3条路段已结清的工程款284576元]＋712058.57元}。结合双方对涉案各条路段施工项目进行对账确认的施工总造价及被告就各路段施工项目支付工程款的情况，被告已经按照约定向原告支付施工项目通过运营商初验后应当支付的工程款。被告辩称涉案工程项目仅通过初验，运营商未进行最终验收，未达到支付剩余工程款的条件。原告未能举证证明施工合同约定的支付后期工程款的条件已经成就，故对于原告要求被告支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。该院于2019年7月6日作出（2019）桂1021民初30号民事判决，驳回原告杨卫高的诉讼请求。2020年4月20日，原告杨卫高以上述施工合同已经建设单位中国移动通信集团广西有限公司百色分公司、监理单位湖北冠达通信科技网络咨询有限公司、施工单位浙江省邮电工程建设有限公司等的终验，各项工程已通过验收合格为由，再次向该院提起诉讼，请求支持其诉请。 另查明，原告与被告签订9个施工合同，建设单位、监理单位和建设单位从2017年6月27日至2019年3月4日分别作出工程验收书，确认工程终验全部合格。 一审法院认为，一、本诉部分：原告杨卫高与被告广西莱德通信工程有限公司签订的9份通信地下弱电通信管网施工合同及其他2项修复、填土、杂工施工，是双方当事人真实意思表示，应为合法有效，受法律保护。对被告是否尚欠原告工程款及承担民事责任的问题。从原、被告双方签订涉案的施工合同至施工完成，经双方初验结算后，原告所施工的工程造价共计1751419.90元（1418806.60元＋5400元＋102079元＋225130.30元），扣除被告已支付工程款1551249.17元（839190.60元＋712058.57元），被告尚欠工程款200170.73元。本次诉讼前，被告支付原告工程款20000元，尚欠工程余款180170元。被告没有提供涉案工程涉及需要整改、维修、更换，由第三人继续施工所需费用的证据，原告所施工的工程已经建设单位、监理单位和施工单位终验，原告举证证明施工合同约定的支付后期工程款的条件已经成就，被告未履行付款义务已构成违约，应承担违约责任。原告诉请被告支付工程余款180170元的主张，证据充分，该院予以支持。被告辩解没有欠原告工程款、原告没有完成施工、工程存在质量等问题及双方没有验收结算的主张，理由不充分，该院不予支持。二、反诉部分：由于被告在庭审中提出反诉后，在法律规定期限内没有预交案件受理费，故被告提出的反诉，依法视为被告撤回起诉（反诉）处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告广西莱德通信工程有限公司于本案判决生效之日起十日内偿还原告杨卫高工程余款180170元。案件受理费4303元，简易程序减半收取2151元（原告已预交），由被告广西莱德通信工程有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未提供新的证据材料。经查，二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合本案当事人的诉辩意见，归纳争议的焦点为：被上诉人杨卫高请求上诉人广西莱德通信工程有限公司支付工程款180170元是否具有事实和法律依据及一审程序是否违法问题。 关于焦点。一、经（2019）桂1021民初30号已生效判决确认及查明，上诉人与被上诉人杨卫高签订的9个施工合同工程及敢壮大道东侧（高速路口-荣鑫路口）等其他项目工程款共计1751419.9元，上诉人已支付1571249.17元，尚欠180170元，上诉人未提出异议，本院予以确认。建设单位、监理单位和建设单位从2017年6月27日至2019年5月13日分别作出工程验收书，确认9个合同的工程终验全部合格。但上诉人与被上诉人杨卫高于2015年9月28日签订的《广西莱德通信工程有限公司地下弱电通信管网施工合同》，工程地点：红棉路，花园大道至解放西路。双方确认施工总造价为71190元。该合同约定余下工程5%作为质保金，两年保修期后支付（以终验确认书签字日期算），该工程终验确认时间为2019年5月13日，尚未到达两年保质期。以及上诉人与被上诉人杨卫高于2015年7月8日签订的《广西莱德通信工程有限公司地下弱电通信管网施工合同》，工程地点：田阳县解放西路，敢壮大道至金狮车站止。双方确认施工总造价为309710元，该合同约定余下工程款3%作为质保金，两年保修期后支付（以终验确认书签字日期算），该工程终验确认时间为2019年5月13日，亦尚未到达两年保质期。上述两个工程应扣除质保金为71190元×5%+309710元×3%＝12850.8元，该质保金在保修期届满后上诉人予以退还被上诉人。其他项目终验时间已过质保期或未约定质保期，故不应再扣质保金。因此，上诉人广西莱德通信工程有限公司应支付被上诉人杨卫高工程款为180170元－12850.8元＝167319.2元。二、上诉人在一审庭审中以被上诉人杨卫高未按合同约定施工存在违约提起反诉，并表示在庭审过后提交反诉状，但一直未向一审提交反诉状及交费，一审按其自动撤回反诉处理并未剥夺其诉权，上诉人可就违约金、返修费用另案主张。 综上所述，上诉人广西莱德通信工程有限公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更百色市田阳区人民法院（2020)桂1021民初704号民事判决为：上诉人广西莱德通信工程有限公司向被上诉人杨卫高支付工程款167319.2元； 二、驳回被上诉人杨卫高的其他诉讼请求。 一审案件受理费2151元，由上诉人广西莱德通信工程有限公司负担1997元，由被上诉人杨卫高负担154元。二审受理费3903元，由上诉人广西莱德通信工程有限公司负担3624元，由被上诉人杨卫高负担279元。 上述应付债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永勇 审 判 员 郭承峙 审 判 员 凌文楼 二〇二〇年十一月三日 法官助理 王明新 书 记 员 李宏超