山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3225号 上诉人(原审被告)：泰安润恒置业有限公司，住泰安市满庄镇大汶口石膏工业园。 法定代表人：许明，执行董事。 委托诉讼代理人：李东宏，山东敏尔信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟敏，山东敏尔信律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：于翠美，女，1970年7月11日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：严娜，山东瀛众律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：泰安市耀东投资有限公司，住所地肥城市向阳街南首国土资源局对面肥城万联置业。 法定代表人：高春，执行董事。 上诉人泰安润恒置业有限公司（以下简称润恒公司）因与被上诉人于翠美、泰安市耀东投资有限公司（以下简称耀东公司）合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 泰安润恒置业有限公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2019）鲁0911民初45号判决；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、耀东公司就涉案B11地块4栋3-45号、B11地块1栋4-25号房产与于翠美达成的《泰安润恒城水泥砖供应补充协议》因为耀东公司对涉案房屋的无权处分，致使该协议对润恒置业公司不产生效力。耀东公司虽与上诉人润恒置业公司签订有《房地产合作开发合同》，但双方并未构成共享收益共担风险的合作开发关系，润恒城的开发单位是润恒置业公司，对外销售的唯一主体也是润恒置业公司。耀东公司自始无权以自已名义对外进行销售，耀东公司的实际负责人以及主要责任人高杰、张卫栋因伪造润恒置业公章对外销售房屋已被追究刑事责任也可以说明：耀东公司对其无权处分是明知的，所以才会伪造润恒置业的公章。因此，耀东公司以自已名义对外处分润恒置业名下的房屋显然构成无权处分，应由耀东公司自己承担责任，即履行原协议约定的金钱给付义务，而非以润恒置业的房屋进行“以物抵债”。二、一审法院法律适用错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》：“当事人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当向其释明，应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求”。本案中，《泰安润恒城水泥砖供应补充协议》中约定“甲方保证以上房源真实有效。按照原合同中相应条款约定办理以房抵顶工程款手续，乙方保证在办理相应手续后尽快将原合同中规定的材料安排进场。”显然此约定系当事人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议。又因为涉案房屋没有交付，在本案被上诉人于翠美要求交付抵债物并办理过户手续时，一审法院应当向原告释明按原水泥砖供应合同向合同相对方耀东公司提起诉求，原告拒绝变更的应当驳回诉讼请求，而非径行判决润恒置业公司履行以房抵债协议。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院查明事实依法支持上诉人的上诉请求。庭审中补充上诉意见为：一、从逻辑上看一眼便知一审判决判令上诉人与耀东公司共同承担协助被上诉人房产过户的责任错误。第一，承担协助房产过户责任的只能是房产的所有人和共有人。耀东公司既不是房产的所有人，也不是共有人，当然履行不能。第二、产生连带责任必须是种类物之债，而不能是特定物之债。一审判决判令上诉人与耀东公司共同承担协助被上诉人房产过户的责任，显然是连带责任。第三、一审判决表面上是判令上诉人和耀东公司共同承担协助被上诉人房产过户的责任，但由于耀东公司不能承担协助房产过户的责任，实际上成为判令上诉人单独承担协助被上诉人房产过户的责任。一审判决表里不一，用共同责任的判决形式，表达单独责任的判决内容，不仅错误，而且有损法院的权威。第四、一审判决判令上诉人与耀东公司共同承担协助被上诉人房产过户的责任，不符合判决内容具体确定的要求，因而是个错判，因为正确的判决不仅应该明确上诉人和耀东公司共同承担协助被上诉人房产过户的责任，而且应该明确耀东公司在协助被上诉人房产过户上具体承担什么责任，上诉人具体承担什么责任，以及双方责任的关系。如果明确责任的话，一审判决应当判决耀东公司协助被上诉人房产过户，上诉人承担连带责任。然而，耀东公司既不是房产的所有人，也不是共有人，会履行不能，一审判决明知耀东公司履行不能而判决其承担协助被上诉人房产过户的责任，是对被上诉人于翠美的不负责任，显然是错误的。同样，一审判决判令上诉人承担连带责任也是错误的，因为这不是判令上诉人承担连带责任，而是判令上诉人单独协助被上诉人房产过户的责任，即上诉人的单独责任，是对润恒公司的不公正，所以，一审判决，表面上似乎成立，其实是两个错误的奇怪组合。第五、一审判决的内容没有达到具体确定的判决成立要求，没满足判决成立的条件，因而可能导致判决无法执行。二，我方与耀东公司不是合作开发房地产合同关系，而是特殊的土地使用权转让合同关系，彼此之间不承担连带责任。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条将合作开发房地产合同定义为，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”其24条又规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”根据第24条，虽然就是合作开发房地产合同，虽然合同也约定了双方“共同投资，共享利润”，只要“约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的”，一律认定为“土地使用权转让合同。”至于土地使用权转让方是否参加经营在所不问。该条的明确内涵是，只要不改变“提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的”合同条件，提供土地使用权的当事人是否参加经营，不影响土地使用权转让合同的成立。第24条，是一种强行规定，不允许变通，尤其不允许通过循环论证来排斥其适用或者否定其适用的结果。现实中，法院会认为发生了某些情况，导致合同发生变更，比如，根据第24条认定的土地使用权转让合同，由于转让方参与共同经营，从而根据第14条再次确认为房地产合作开发合同，但是，如果再套用第24条的话，只要“约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的”条件还成立，依然必须适用第24条，按土地使用权转让合同处理。我方与耀东公司的《房地产合作开发合同》约定，项目内的冷库归我方所有，其余的一切权益归乙方所有，所以，我方与耀东公司的《房地产合作开发合同》符合第24条，应该按土地使用权转让合同处理。被上诉人对我方的诉讼请求于法无据。三、即使是合作开发房地产关系，也不产生我方对耀东公司的连带责任，连带责任要么产生于合同的明确约定要么产生于法律的明确规定。没有法律明确规定，合作开发房地产的双方对彼此的债务承担连带责任。第一、没有法律明确规定，合作开发房地产的双方对彼此的债务承担连带责任，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定了合作开发房地产合同的定义，但是《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的其它条款并没有规定合作开发的双方要对彼此的债务承担连带责任。与此形成鲜明对比的是，民法通则在其第三十条规定个人合伙的定义后，接着就用第三十五条规定了个人合伙的民事责任：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”第二、合作开发关系并不意味着合作开发房地产的双方对彼此的债务承担连带责任：1、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条所说的共担风险，指的是经营风险，并不包括司法风险。从其21、25、26、27条看，共担风险，指的是经营风险，并不包括司法风险。25、26、27条明确使用了“经营风险”字样。21条则举例子说明，双方共同承担的是经营风险：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”显然，依据该条，双方开发的房地产被认定为违法建筑责令拆除，对双方来讲是经营风险，而不是法律责任。2、连带责任的百度百科里，列举了规定连带责任的诸多司法解释，但没有把《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》包括进来。3、天眼查上，是把经营风险和司法风险分开而且并列的，比如，天眼查把诉讼列入司法风险，而把房屋对外抵押列入经营风险。总之。没有法律规定合作开发房地产的双方对彼此的债务承担连带责任，被上诉人对我方的诉讼请求于法无据。 被上诉人于翠美辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。一、泰安润恒置业有限公司与泰安市耀东投资有限公司系开发合作关系。双方于2015年签订房地产合作开发合同，并补充签订补充协议，双方对两方之间的权利义务，对工程项目的投入，施工建设，销售，利润分成，风险负担进行了明确的约定，并双方约定项目收益由双方共同承担。据此合同，两公司对建设工程系共同合作开发关系。二、泰安市耀东投资有限公司将涉诉的房屋抵顶给被上诉人于翠美，系有权处分，于翠美合法取得抵顶房屋的所有权，上诉人应协助被上诉人于翠美办理相应的过户手续。从泰安润恒置业有限公司与泰安市耀东投资有限公司签订《房地产开发合同》第五页第五项，乙方对该B-11，B-12两宗地块乙方有承建、销售、享有收益的权利；第7页第11、12项乙方有对外以甲方的名义签订合同，抵扣工程款的权利；综上条款，本案中泰安耀东投资公司与被上诉人于翠美达成的抵顶协议，因两公司之间存在合同关系效力及于泰安润恒置业有限公司，并泰安耀东投资公司享有对外签订合同的权利及表面特征，使被上诉人于翠美有理由相信耀东公司签订合同的主体身份，至于双方之间是否生效，税金是否缴纳等均是双方之间的内部约定，效力不能及与第三人。被上诉人有理由相信泰安市耀东投资有限公司有权处分涉诉房产，关于B11、B12地块补充协议(二)中也可以看出双方是合作开发关系，合作开发关系中的双方对外承担共同责任，泰安市耀东投资有限公司对B11、B12两宗地块上的房屋，享有销售、收益的权力。三、本案适用法律正确。1、根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知的规定，纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。2、即便适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》通知的规定，本案中不应适用第45条的规定，而应适用第44条的规定，本案的补充协议是在2018年补充签订，系债务履行期限届满后达成的以物抵债协议。被上诉人于翠美向泰安耀东投资有限公司租赁泵车自2015年工程建设开始时始，签订补充协议，并办理抵顶手续是2017年，2018年，双方的结算款项已经确定，且被上诉人于翠美抵顶的房产也已支付了合理的折价款。是对确定的欠款达成的义务抵债协议，是双方的真实意思表示，应适用第44条的规则，而非45条。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。庭审中补充意见：1、从上诉人补充上诉意见的基础是基于耀东公司对涉诉房产无处分权，而润恒公司对涉诉房产享有单独所有权的基础上发表的上诉意见，而本案事实是润恒公司与耀东公司对涉诉房产享有共同的处分权。2、享有连带责任的前提是润恒公司与耀东公司对涉案房产享有共同的处分权，在耀东公司与润恒公司签订的合作开发协议中对涉诉地块进行了明确约定，因被上诉人涉诉的两套房产基于合同约定，耀东公司享有处分权，且房产现在润恒公司名下，因此上诉人有承担连带责任的法律基础。 泰安市耀东投资有限公司未到庭答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告履行《泰安润恒城水泥砖供应补充协议》，协助原告办理房屋过户手续；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年两被告合作开发了泰安市满庄镇润恒沿街商务金融中心建设项目。原告与被告签订了水泥砖供应合同，约定由原告为被告承建的润恒城供应加气砖。后经原、被告协商达成《泰安润恒城水泥砖供应补充协议》，约定被告以其开发的泰安润恒城B114栋3-45号，B111栋4-25号房产作价268279元抵顶给原告，但至今被告仍未向原告履行协助义务。 一审法院认定事实：2015年10月5日，润恒公司与耀东公司签订《房地产合作开发合同》，就位于岱岳区商务金融中心建设项目达成协议，项目分为B-11、B-12地块，总面积88.54亩。土地性质为国有出让商业服务用地，土地使用权归润恒公司。投资合作条件为泰安润恒以上述土地使用权及相关审批手续费用作为双方投资合作的条件，耀东公司以该项目所需的建设开发资金及项目开发管理、销售团队及费用作为合作条件。另约定建成后冷库所有权归润恒公司，销售收益归耀东公司。后上述两公司签订《房地产开发合同》关于B-11、B-12地块补充协议(二)，其中第四条第5点约定耀东公司建成后B-11地块沿街商业及商务酒店办公大楼.的物业管理权归润恒公司所有。后期物业收费及涉及物业的所有管理权归润恒公司所有。对该B-11、B-12两宗地块耀东公司承建、销售、享有收益权。同时约定耀东公司为润恒公司建造一栋36800m、造价不低于8385万元的大型冷库，资金由耀东公司投入，润恒公司享有所有权。第12点约定耀东公司与施工人员或施工单位协议用工程款抵扣B-11及B-12地块沿街商铺的，耀东公司或实际购房人必须通过共管账户先行缴纳销售税金，同时与润恒公司签订售房协议。未先行缴销售税金的，润恒公司不予办理按揭贷款、预售许可证、房产证等所有手续。且抵扣最终数量不得违反协议第三条第8点，且耀东公司抵扣内容及方式必须提前告知润恒公司，否则润恒公司同样不予办理按揭贷款、预售许可证、房产证等所有手续。另.协议约定设定名称为润恒公司的共管账户，用于资金收支及管理。第七条约定本协议与之前所签订的《房地产合作开发合同》不一致的，以本补充协议作为优先实施依据，本补充协议未涉及的部分，仍按原合同及补充合同执行。两公司分别在合同及协议落款处盖章。后于翠美与耀东公司口头达成水泥砖供应合同，约定由于翠美向耀东公司供应水泥砖，后于翠美与耀东公司达成《泰安润恒城水泥砖供应补充协议》，约定就泰安润恒城B11、B12水泥供应合同以房顶工程款达成协议：抵顶房源B114栋3-45、1栋4-25，总面积109.91m，总价款268279元。耀东公司在协议落款处签章，协议落款处有于翠美打印姓名。2018年7月31日，江苏润恒物流发展集团以文件润恒发【2018】33号文，任命马亚芳同志为泰安润恒置业有限公司总经理，全面主持工作。2018年11月1日，润恒公司总经理马亚芳向于翠美出具承诺函，载明：鉴于润恒公司与耀东公司之间的合作关系，我公司承诺如下：在未征得耀东公司同意之前，我公司承诺B11地块4栋3-45、1栋4-25不会出售给任何单位和个人，也不会办理任何网签备案手续。另查明，就以上涉案两处房产，于翠美曾与耀东公司签订《泰安润恒城金融商务区认购协议书》一份，约定由于翠美认购润恒公司B11地块4号楼3-45室房屋，单价2300元/m2，面积58.29m2，总价134067元。合同签订时已预付购房款134067元；案外人陈炳海曾与耀东公司签订《泰安润恒城金融商务区认购协议书》一份，约定由陈炳海认购润恒公司B11地块1号楼4-25室房屋，面积51.62m，单价2600元/m2，总价134212元，合同签订时已预付购房款134212元；该两份协议落款处均有耀东公司签章、抬一4一头处有于翠美、案外人陈炳海签字。再查明，涉案房产现均登记在润恒公司名下。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下四点：焦点一，被告润恒公司与耀东公司之间合作开发房地产关系如何界定；焦点二，被告耀东公司是否有权以自己的名义对外抵顶房屋；焦点三，原告于翠美与被告耀东公司关于以房抵顶所欠货款的协议是否有效；焦点四，被告耀东公司及被告润恒公司有无义务配合原告于翠美办理房产过户手续。关于焦点一，被告润恒公司与被告耀东公司签订《房地产合作开发合同》及《补充协议(二)》，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均属有效合同。双方均应按照约定履行义务。两被告在主合同中虽分别约定了双方的投资合作条件及各自分属的权利义务，名义上为各自独立合作，风险独立承担的合作开发合同关系。补充协议对主合同项下的权利义务作了实质性的变更，约定了耀东公司对涉案地块的承建、销售、收益权，并约定了被告耀东公司在对外抵顶房屋时需由被告耀东公司或实际买受人先行缴纳销售税金并将抵扣内容及方式提前告知被告润恒公司，作为被告润恒公司办理房产转移手续的条件。从补充协议的约定来看，两被告均参与到项目的实际运营、销售收益和风险负担中，具有共享收益，共担风险的性质，为合作开发房地产合同关系，在合作开发过程中对外产生的债务，应由两公司共同承担连带责任。关于焦点二，根据两被告之间的补充协议约定，被告耀东公司对外抵顶房屋系其行使补充协议约定权利的行为，其对外以房抵顶货款属有权处分。关于销售税金的交纳，系对抵顶协议生效后履行顺序的约定，不影响被告耀东公司已获得的对外抵顶房屋的权利。关于焦点三，原告于翠美与被告耀东公司口头达成供应协议后，被告耀东公司因拖欠货款与原告签订补充协议约定以涉案B11地块4栋3-45、1栋4-25两处房产抵顶上述货款。根据两被告之间的补充协议，被告耀东公司拖欠原告货款属实，被告耀东公司对外抵顶房屋属有权处分，原被告之间关于以房抵顶货款的补充协议，属有效协议。关于焦点四，两被告系合作开发房地产合同关系，具有共享收益、共担风险的特征，在合作开发过程中对外产生的债务，应由两公司承担连带责任。现上述以房抵顶货款的协议已经达成，且原告及案外人已与被告耀东公司签订商品房认购协议书，确认所抵顶的货款为房屋全款预付款，该商品房预购协议书具有商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。被告润恒公司总经理马亚芳出具承诺函系代表润恒公司的职务行为，对该抵顶事实被告润恒公司已知悉，因涉案房产现登记在被告润恒公司名下，其负有为原告办理房产过户的义务。被告耀东公司作为房产抵顶的处分人，亦应与被告润恒公司共同配合原告办理房产过户手续。另上述三份商品房认购协议书中，有一份为案外人陈炳海所签订，案外人陈炳海与耀东公司签订的认购协议书中的房产系原告于翠美与被告耀东公司抵顶房产中的一套，案外人陈炳海未交纳购房款，该房产应办理至原告名下。综上所述，原告要求两被告协助办理房屋过户手续，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。原被告在办理过户手续时，应分别缴纳依法应由其负担的相关费用。被告耀东公司未到庭未答辩，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等权利，并应承担由此产生的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告泰安市耀东投资有限公司、泰安润恒置业有限公司于本判决生效之日起十日内共同协助原告于翠美办理《泰安润恒城水泥砖供应补充协议》约定的B11地块4栋3-45、1栋4-25的房产过户手续。原、被告在办理过户手续时，应分别交纳缴纳依法由其负担的相关费用。案件受理费2662元，保全费1870元，由被告泰安市耀东投资有限公司、泰安润恒置业有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据的，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人于翠美一、二审期间均未提交证据证实双方于签订以房抵债协议前发生过购销业务，及该购销业务发生的债务已到期。于翠美陈述与耀东公司口头达成水泥砖供应合同，约定由于翠美向耀东公司供应水泥砖，润恒公司不认可，耀东公司也未到庭陈述有关事实，对于翠美该主张无证据予以证实，本院不予认定。本院认定的其他事实同一审法院查明的相关事实。 本院认为，根据《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要精神》，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付的，法院应释明其根据原债权债务关系提起诉讼，拒绝变更的，应驳回其诉讼请求。但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。基于本案，被上诉人于翠美无证据证明其购销合同存在，更无证据证实该购销合同履行期届满后债务人不履行合同确定的义务而达成的以物抵债协议。于翠美陈述与耀东公司口头达成水泥砖供应合同，由于翠美向耀东公司供应水泥砖，润恒公司不认可，耀东公司也未到庭陈述有关事实，该事实无法证明。根据上述会议纪要精神，本院反复向被上诉人于翠美释明后，其未提交相关证据亦未撤回本案诉讼，本院只能驳回其要求交付房屋协助办理过户的诉讼请求。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。被上诉人于翠美可以依基础法律关系另行起诉，或待证据充分后再行主张权利。 综上所述，上诉人泰安润恒置业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初45号民事判决； 二、驳回被上诉人于翠美的诉讼请求。 一审案件受理费2662元，保全费1870元，二审案件受理费5324元，均由被上诉人于翠美负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  李争艳