北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10169号上诉人（原审互为原、被告）：北京思玉食府，经营场所北京市大兴区三羊东里**楼**103。经营者：刘维坊，男，1980年11月7日出生。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：向长龙，男，1978年3月15日出生。委托诉讼代理人：周露，男，住重庆市，由重庆市万州区李河镇洞沟村村民委员会推荐。上诉人北京思玉食府（以下简称思玉食府）因与被上诉人向长龙劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初28491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。思玉食府上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判：1．思玉食府与向长龙自2019年6月20日至2019年6月22日期间不存在劳动关系；2．思玉食府无需支付向长龙2019年5月工资7000元、2019年6月1日至2019年6月22日期间工资4827．59元、2019年4月工资差额649．43元；3．思玉食府无需支付向长龙2019年5月9日至2019年6月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额10298．85元；4．思玉食府无需支付向长龙解除劳动关系经济补偿金3500元；5．思玉食府无需支付向长龙休息日加班费10298．85元、法定节假日加班费965．52元。事实和理由：向长龙于2019年6月19日中午下班后在没跟任何人请假的情况下未继续上班，思玉食府多次与向长龙电话联系未接听、微信联系未回复。向长龙一审提交的考勤表系单方伪造。考勤表上的人员并非思玉食府员工，且考勤表上加盖的是发票专用章，因思玉食府是餐饮行业，随时需要给顾客开发票，所以发票专用章一直存放于吧台内，所有员工均可触及，所以考勤表上面的发票专用章系向长龙偷盖，一审法院不应依据这种伪造的证据进行判决。向长龙辩称，同意一审判决，不同意思玉食府的上诉请求。思玉食府向一审法院起诉请求：1．思玉食府无须向向长龙支付2018年6月、11月、2019年2月、3月、5月的工资35000元，2019年6月1日至2019年6月22日期间工资6114．94元，2019年4月工资差额2500元；2．思玉食府无须向向长龙支付2018年6月27日至2019年5月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额77000元；3．向长龙支付思玉食府解除劳动关系经济补偿金24000元；4．思玉食府无须向向长龙给付解除劳动关系经济补偿金10350元；5．诉讼费由向长龙承担。向长龙向一审法院起诉请求：1．思玉食府支付2018年5月27日至2019年6月22日节假日加班费10621元；2．思玉食府支付上述期间休息日加班费66943元；3．思玉食府支付上述期间未休年假工资4000元。一审法院认定事实：一、仲裁情况2019年7月10日，向长龙向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1．支付2018年5月27日至2019年6月22日期间工资42000元；2．支付2018年6月27日至2019年6月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额84000元；3．确认双方2018年5月27日至2019年6月22日期间存在劳动关系；4．支付2018年5月27日至2019年6月22日期间法定节假日加班工资10621元；5．支付2018年5月27日至2019年6月22日期间休息日加班工资66943元；6．支付解除劳动关系经济补偿金10350元；7．支付2018年5月27日至2019年6月22日期间年休假工资4000元。大兴仲裁委查明：双方没有争议的事实如下：1．向长龙的岗位：厨师；2．劳动合同签订情况：未签订；3．社会保险缴纳情况：未缴纳；4．解除劳动关系情况：已解除。双方争议的要素：1．入职时间。向长龙主张：向长龙在仲裁申请书中主张2018年5月27日入职，一并填写的案件要素调查表载明2017年5月27日。当庭提交工作收入证明，该证明上盖有思玉食府公章，落款日期为2019年5月27日，其中显示向长龙已连续在思玉食府工作1年。思玉食府抗辩意见：向长龙于2019年4月9日入职思玉食府。对工作收入证明中公章的真实性予以认可，对内容不予认可，系向长龙因买房借款要求为其开具的证明，并出于帮助为其开具了假的工作证明。大兴仲裁委认定及理由：工作收入证明中盖有思玉食府公章，代表思玉食府对该证明内容予以确认，对此仲裁委对该证明的真实性予以确认。该证明中显示向长龙己连续在思玉食府工作1年，与向长龙申请书中所表明的入职时间2018年5月27日相一致，故仲裁委认定双方于2018年5月27日建立劳动关系。思玉食府未在劳动关系建立后30日内与向长龙订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，对于向长龙要求2018年6月27日至2019年6月22日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的合理部分，仲裁委予以支持。2．解除劳动关系时间及情形。向长龙主张及证据：主张2019年6月21日因长期拖欠工资、未上社会保险向思玉食府邮寄解除劳动关系通知，提出辞职，于6月22日妥投，同时提交解除劳动关系通知、EMS快递详情单及快递妥投网页截屏予以证明。思玉食府主张：向长龙工作至2019年6月20日，系其自动离职。对向长龙提交证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，称确实收到该证据，但无法联系到向长龙。大兴仲裁委认定及理由：思玉食府对离职时间负有举证责任，当庭未提交证据证明，应承担不利后果，故仲裁委对其主张的离职时间不予采信。思玉食府认可已收到向长龙的离职申请，双方劳动关系因向长龙提出而于2019年6月22日解除。综上，向长龙请求确认2018年5月27日至2019年6月22日期间与思玉食府存在劳动关系，于法有据，仲裁委予以支持。思玉食府未依法为向长龙缴纳社会保险，向长龙以该事由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定劳动者可以解除劳动关系的情形，故思玉食府应向向长龙支付解除劳动关系经济补偿金。3．工资标准。向长龙主张：每月工资标准7000元。工作收入证明中另显示向长龙的薪资为每月7000元。思玉食府抗辩意见及证据：每月工资标准6500元。大兴仲裁委认定及理由：思玉食府对该争议要素负有举证责任，思玉食府未能提交证据证明其主张的工资标准，应承担不利后果，故仲裁委采信向长龙主张，认定向长龙的每月工资数额为7000元／月。4．是否存在拖欠工资情况。向长龙主张：2018年6月、11月、2019年2月、3月、5月工资未支付，金额35000元。2019年4月工资已支付4500元，仍有2500元工资差额未支付。2019年6月1日至2019年6月22日期间工资未支付，金额为6114．94元。思玉食府抗辩意见：不存在拖欠工资情况。大兴仲裁委认定及理由：思玉食府对该争议要素负有举证责任，思玉食府未能提交证据证明其主张，应承担不利后果，故仲裁委采信向长龙主张，对向长龙要求工资的合理部分，仲裁委予以支持。思玉食府应对向长龙履行上述工资的支付义务。5．在职期间是否存在加班。向长龙主张：其工作期间每周工作7天，法定节假日不休息。思玉食府抗辩意见及证据：对向长龙主张的加班事实不予认可。当庭提交考勤表证明向长龙工作的时间，称该考勤表中“向长荣”就是向长龙。向长龙质证意见：对考勤表的真实性不予认可，系单方制作，也未显示主体。大兴仲裁委认定及理由：关于加班工资。因思玉食府提交的考勤表系单方制作，且未显示用人单位名称，故仲裁委对该考勤表的真实性不予采信。因向长龙未提交证据证明其存在休息日及法定节假日加班的事实，故向长龙主张支付各项加班工资的仲裁请求，证据不足，仲裁委不予支持。6．是否支付未休年休假工资。向长龙主张：思玉食府应按每年5天支付其未休年假工资。思玉食府抗辩意见：不同意支付未休年假工资。大兴仲裁委认定及理由：向长龙对其入职思玉食府之前的工龄未提交证据证明，依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，向长龙应在思玉食府工作满1年后开始享受年休假。经核算，2019年5月28日至2019年6月22日期间向长龙应享受年休假天数不足1天，故思玉食府无需向向长龙支付上述期间未休年休假工资。2019年9月26日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2019]第5441号裁决书，裁决：1．北京思玉食府支付向长龙2018年6月、11月、2019年2月、3月、5月的工资35000元，2019年6月1日至2019年6月22日期间工资6114．94元，2019年4月工资差额2500元；2．北京思玉食府支付向长龙2018年6月27日至2019年5月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额77000元；3．确认向长龙与北京思玉食府自2018年5月27日至2019年6月22日期间存在劳动关系；4．北京思玉食府支付向长龙解除劳动关系经济补偿金10350元；5．驳回向长龙的其他仲裁请求。北京思玉食府与向长龙均不同意上述仲裁裁决，均诉至法院。二、一审法院经审理查明情况（一）关于入职时间、工资标准及工资发放情况。向长龙主张其于2018年5月27日入职思玉食府，工资标准为每月7000元，思玉食府已支付2018年5月27日至5月31日的工资、7月、8月、9月、10月、12月的工资，但2018年6月、11月工资未领取，2019年1月的工资已领取，2019年2、3、5月的工资未领取，2019年4月的工资领取4500元，还差2500元，2019年6月1日至6月22日的工资未领取。并提供证据如下：证据1、工资收入证明，证明其工资标准、入职时间。思玉食府对该证据的质证意见：证据1不认可，这个证明确实是我方给开的，是我方盖的章，但当时是因为向长龙和我说他要在老家买房，需要贷款，需要我方给其提供一个工资证明，我就出于对员工的照顾给其开了这个证明。银行说工作未满一年不给贷款，所以我就给其出了个证明，写上已连续在我单位工作一年，他当时要求我把工资给他写高一点，我就给他写了7000元，他实际工资是6500元/月，实际工作时间是2019年4月9日至2019年6月20日上午，不认可该证据的证明内容。此外，思玉食府称：向长龙在2019年4月之前根本就不在我公司工作，所以不存在现金发工资的问题。向长龙的月工资标准为每月6500元。对于向长龙所称2019年4月银行转账发的4500元这点认可，对于向长龙所称的还差2500元不认可，因为其在4月9日才开始上班，已经发够了。5月的工资也是我通过银行转帐向其支付的6500元。2019年6月1日至6月20日，但只应该计算到6月19日，这期间工资未支付，且未支付的原因是因为打电话他也不接，我找不到人。并提供证据如下：证据1、员工的证人证言（4名老员工的）。证明向长龙是2019年4月7日通过58网发的应聘信息，4月8日作为厨师来我方处试菜，4月9日来上的班，一直干到2019年6月20日上午，下午就没有来了，此后再没有来上班，到6月23日向长龙给我方邮寄了一个快递，要我方给其把工资结了，威胁我方说如果不结，后果自负。证据2、58网上的应聘信息。证明2019年4月7日向长龙才在网上向我方处发送应聘信息，到我方处应聘。证据3、微信聊天记录。证明从2019年4月8日向长龙才加的我微信，证明其从这日期之后才算来上班。证据4、微信记录。证明在6月21日我给向长龙发微信，其没有回话。向长龙对上述证据的质证意见：证据1证人证言不认可，这几个证人与思玉食府有利害关系，其证言不具有客观性。证据2合法性不认可，真实性不认可，证明目的不认可。证据3微信的真实性认可，证明目的不认可，加微信的时间不能证明入职时间。证据4与本案的入职、离职无关。在审理中，思玉食府申请法院向北京五八信息技术有限公司（58同城）调取应聘信息，法院依法予以调取。根据北京五八信息技术有限公司出具的应聘信息显示“向长龙”于2019年4月7日向该网站投递简历，应聘厨师。对此，思玉食府称：根据58同城的这份证据可以证明2019年4月7日向长龙从58同城向我发的这个应聘信息，从该日期之后他才能入职。向长龙称：对该证据真实性没有异议，对证明目的不认可。该证据不能证明我的入职时间，只能证明我向58同城发布过这个求职信息，说明我在工作期间想跳槽，上网站发布求职信息只是单方的意思表示，是否确定劳动关系需要双方合意。（二）关于加班情况。向长龙称：我方主张从2018年5月27日至2019年6月22日期间的所有法定节假日均主张为加班，且周六日也未安排休息，主张该期间的所有周六日及节假日的加班工资。并提供证据如下：证据1、2019年1-6月的考勤表（北京思玉食府在仲裁时提交作为证据的），加盖有“北京思玉食府”字样公章。证明该考勤表上虽然没有向长龙的出勤情况，但这个工作时间是每周只能休息一天，所以我方要求节假日工资和周末的工资。思玉食府对该证据的质证意见：证据1真实性认可，考勤表上写向长荣这个名字就是向长龙，这个证明反倒证明其出勤就在4、5、6月，其他时间并没有他的考勤，虽然每个月在其工作期间含加班，但在工资发放中已包含加班费了，所以不应再另行支付加班费了。此外，思玉食府称：向长龙工作是每月倒休两天，实际周六日等于每月加班六天，但这个周六日的相应加班费已经计算到工资内了，所以不存在额外支付的问题，且我方认可的期间也是2019年4月9日至2019年6月20日，这期间存在5月1日劳动节法定节假日，向长龙确实上班了，我也是给其额外发放奖金的，给其发放了800元，所以也不存在节假日的加班工资。庭审中，为证明入职时间及加班时间，向长龙又提交2018年6、7、8、9、10、11月及2019年3、4、5月的考勤表作为补充证据，上述考勤表均加盖有“北京思玉食府发票专用章”，证明目的：该证据显示了从2018年6月就开始正常出勤，证明了双方协商一致，每周休息一天，节假日上班，证明存在加班事实。思玉食府质证意见：对补充证据不认可，考勤表真实性不认可，章不是我方盖的，我方的考勤表也不是这样的。章一直在吧台放着，可能是其自己提前制作的。对于如何取得上述考勤表原件，向长龙称：是思玉食府的人员作完考勤表后就扔在后面，根据这个作完工资表之后就没有用了，扔在后厨，我自己拿走的。（三）关于解除劳动关系时间及情形。向长龙称：因思玉食府长期拖欠工资、未上社会保险，我方向其邮寄解除劳动关系的通知，提出辞职。我方主张解除劳动关系的时间是2019年6月22日，即思玉食府收到解除通知之日。并提交解除劳动关系通知、邮件详情单及查询结果予以证明。对此，思玉食府称：解除劳动关系通知确实收到了，但其属于自行离职，没有和我打招呼。且不认可向长龙的上述主张，我方认可其于2019年6月20日上午自动离职。（四）关于未休年休假情况。向长龙主张其劳动关系存续期间未休过年休假，其未休年假工资应按5天计算。思玉食府主张向长龙不存在年假的问题，也不同意支付未休年休假工资。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对双方的争议焦点，法院逐项认定如下：（一）劳动关系存续时间。根据相关规定，法院对仲裁裁决确认是否存在劳动关系一项认为有误的，无论当事人是否提出诉讼请求，均可以直接予以认定，并根据所认定的事实作出相应判决。本案中，思玉食府虽未对大兴仲裁委作出的第三项裁决即向长龙与思玉食府自2018年5月27日至2019年6月22日期间存在劳动关系提出诉讼请求，但其庭审主张只认可双方2019年4月9日至2019年6月20日存在劳动关系，根据上述规定，法院可根据庭审查明的事实对劳动关系存续时间作出相应判决。关于入职时间，双方争议较大，根据双方提交的证据、证人证言及北京五八信息技术有限公司出具的应聘信息综合判断，法院采信思玉食府的主张，认定向长龙于2019年4月9日入职。关于离职时间，因思玉食府未予举证，法院采信向长龙的主张，认定其于2019年6月22日与思玉食府解除劳动关系。综上，法院认定向长龙与思玉食府自2019年4月9日至2019年6月22日期间存在劳动关系。（二）关于工资标准。北京思玉食府主张为6500元/月，但其未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，法院根据双方举证情况及相关陈述综合判断，依法采信向长龙主张的工资标准7000元/月。（三）关于未支付工资问题。思玉食府要求无需支付向长龙2018年6月、11月、2019年2月、3月的工资，因该期间双方尚不存在劳动关系，故法院予以支持。对于向长龙于2019年4月9日入职后的工资，思玉食府主张不存在拖欠，但其未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故，思玉食府应支付向长龙2019年5月工资7000元，2019年6月1日至2019年6月22日期间工资4827．59元（7000元÷21．75×15天=4827．59元），2019年4月工资差额649．43元（7000元÷21．75×16天=5149．43元-4500元=649．43元）。（四）关于未签劳动合同双倍工资差额问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。向长龙于2019年4月9日入职，北京思玉食府未与其签订书面劳动合同，应当支付向长龙2019年5月9日至2019年6月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额，经法院核定数额为10298．85元（7000元÷21．75×32天=10298．85元）。（五）关于解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以提出解除劳动合同，并支付劳动者解除劳动关系经济补偿金，思玉食府未为向长龙缴纳社会保险，应当支付向长龙解除劳动关系经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故，经法院核定，思玉食府应支付向长龙解除劳动关系经济补偿金3500元。（六）关于加班费问题。劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。向长龙主张其存在周六日加班及法定节假日加班情况，但其未能提交证据予以证明。对于周六日加班情况，思玉食府认可向长龙存在周六日加班情况，即每月加班6天，但该加班费已经计算到工资内，不存在额外支付问题。对于法定节假日加班，思玉食府认可向长龙在2019年4月9日至2019年6月20日期间存在5月1日劳动节法定节假日上班情况，但其已发放800元奖金。对于上述主张，思玉食府均未提交证据予以证明。故，法院对于思玉食府认可的向长龙存在每月6天休息日加班及1天法定节假日加班的事实，予以确认，对其主张加班费已经计算到工资内及已发放5月1日劳动节800元奖金不予采信。对于向长龙要求支付加班费的合理部分，法院予以支持。根据向长龙提交的加盖思玉食府公章的2019年4、5、6月考勤表，显示向长龙4月、6月休息日加班各为5天，5月休息日加班为6天，经法院核算，思玉食府应支付向长龙休息日加班费10298．85元（7000元÷21．75×16天×2=10298．85元），法定节假日加班费965．52元（7000元÷21．75×1天×3=965．52元）。（七）关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。向长龙对其入职思玉食府之前的工龄未提交证据证明，根据上述规定，向长龙应在思玉食府工作满1年后开始享受年休假。故，向长龙主张支付未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。（八）其他。思玉食府主张向长龙支付其解除劳动关系经济补偿金24000元，未经仲裁前置，且于法无据，法院不予处理。一审法院判决：一、确认向长龙与北京思玉食府自2019年4月9日至2019年6月22日期间存在劳动关系；二、北京思玉食府于判决生效之日起十日内支付向长龙2019年5月工资7000元，2019年6月1日至2019年6月22日期间工资4827．59元，2019年4月工资差额649．43元；三、北京思玉食府于判决生效之日起十日内支付向长龙2019年5月9日至2019年6月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额10298．85元；四、北京思玉食府于判决生效之日起十日内支付向长龙解除劳动关系经济补偿金3500元；五、北京思玉食府于判决生效之日起十日内支付向长龙休息日加班费10298．85元、法定节假日加班费965．52元；六、北京思玉食府无需支付向长龙2018年6月、11月、2019年2月、3月的工资；七、驳回北京思玉食府的其他诉讼请求；八、驳回向长龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人对一审法院认定的向长龙入职时间均未提出上诉，本院对此不持异议并对向长龙于2019年4月9日入职思玉食府予以确认。关于向长龙的离职时间及工资标准，作为对员工负有管理职责的用人单位思玉食府，应当对此承担举证证明责任，如其提供的证据不足以证明其主张的事实，则思玉食府应当对此承担不利后果。根据双方当事人的举证情况，一审法院认定向长龙的月工资标准为7000元，以及向长龙的离职时间为2019年6月22日均无不当，本院对此予以确认。向劳动者支付劳动报酬属于用人单位应当履行的义务，关于向长龙的工资支付情况，除2019年4月的工资已付4500元以外，思玉食府未能提交有效证据证明其已经支付了向长龙其他在职期间的劳动报酬，一审法院依据向长龙的在职期间及工资标准，判令思玉食府应支付向长龙2019年4月的工资差额649．43元，2019年5月的工资7000元，2019年6月1日至6月22日期间的工资4827．59元处理正确，本院对此予以确认。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。依据法律规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，思玉食府并未依照法律规定履行上述法定义务，亦未依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定终止双方之间的劳动关系，故思玉食府应当承担未依法签订书面劳动合同的法律责任，向向长龙支付二倍工资差额。一审法院依据向长龙的入职时间及工资标准认定的该项差额并无不妥，本院予以确认。思玉食府未及时足额支付向长龙的劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险，向长龙以此为由解除双方的劳动关系并主张经济补偿金于法有据，一审法院核算的经济补偿金数额符合法律规定，本院予以确认。关于加班工资，思玉食府认可向长龙在职期间存在休息日及法定节假日加班的情形，但主张已经向其支付过加班费，向长龙对此不予认可。因思玉食府未能提供足够的证据证明其已经支付的工资包含加班费，一审法院依据思玉食府自认的相关加班事实，认定其应支付向长龙休息日加班费10298．85元、法定节假日加班费965．52元均无不当，本院予以确认。综上所述，思玉食府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京思玉食府负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  卜晓飞审判员  王丰伦审判员  庞 妍二〇二〇年十一月二十日书记员  黄雅楠