江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8928号上诉人（原审原告）：鄢淑清，女，1969年3月2日生，汉族，住南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：南京星驿温莎投资管理有限公司，住所地南京市玄武区珠江路**谷阳世纪大厦**。法定代表人：陈闫胡，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏堰萍，女，1982年10月1日生，汉族，住南京市高淳区。上诉人鄢淑清因与被上诉人南京星驿温莎投资管理有限公司（以下简称温莎公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。鄢淑清上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判温莎公司支付其违法解除劳动关系赔偿金29700元。事实和理由：一审判决认为鄢淑清于2019年3月已达到法定退休年龄，故其要求温莎公司支付赔偿金的的诉请没有事实与法律依据，认定错误。温莎公司在一审庭审中提供了与鄢淑清签订的劳动合同及劳务协议，劳动合同注明续订合同生效日期为2018年6月1日，至2021年5月31日终止。劳务协议注明生效日期为2019年3月26日，至2020年3月25日终止。2019年11月18日，鄢淑清收到解除劳务关系通知书时尚处在劳动合同生效期间。在签订劳务协议之前温莎公司没有和鄢淑清解除劳动合同，后签订的劳务协议不得影响先订立的劳动合同的履行。鄢淑清不清楚劳务协议的签订时间，劳务协议落款处也无签订日期，且签订时也没有给鄢淑清一份。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。鄢淑清虽然达到了法定退休年龄，但是并没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金。温莎公司的工资单注明其每月向鄢淑清支付的是工资而非劳务费，一审法院也支持了鄢淑清的节假日加班工资。因此，不应以鄢淑清超过退休年龄为由否定其与温莎公司之间的劳动关系。综上所述，请求二审法院依法改判。被上诉人温莎公司辩称，鄢淑清达到法定退休年龄后不再具有建立劳动关系的主体资格，温莎公司与鄢淑清之间不受劳动合同法的调整。温莎公司与鄢淑清本着双方自愿、协商一致的原则签订劳务协议，劳务协议是双方的真实意思表示。温莎公司不应向鄢淑清支付赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。鄢淑清向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决支付工资3227元（2019.11.1-11.18）;2.请求判决支付节假日加班工资5007元（2018.11.18-2019.11.18）；3.请求判决支付星期六、日加班工资15779元（2018.11.18-2019.11.18）;4.请求判决支付高温费1200元（2019.6.1-2019.9.30）;5.请求判决支付应休未休职工带薪年休假工资10241元（2015.6.1-2019.11.18）；6.请求判决支付赔偿金29700元。一审法院认定事实：2015年6月1日，鄢淑清入职温莎公司,双方签订书面劳动合同一份，约定：劳动合同期限自2015年6月1日起至2018年5月31日止；鄢淑清担任保洁岗位工作；工作时间执行综合工时制度；加班工资基数按本市最低工资标准执行。合同到期后，双方续订了三年劳动合同。2019年3月，双方又签订了劳务协议书，协议于2019年3月26日生效，至2020年3月25日终止。2018年11月至2019年10月期间，鄢淑清实发工资分别为：3385元、3485元、3485元、4410元、3485元、3335元、3345元、3745元、3405元、3505元、3905元、3855元。2019年8月16日至8月20日，鄢淑清因家中有事申请休5天年假。2019年11月18日，温莎公司向鄢淑清送达了解除劳务关系通知书。内容为：鄢淑清，你于2019年11月15日工作期间，将客人遗失物品私自带回家，并且在客人发现之后多番抵赖，引起客人报警处理。未将客人遗失物品交至公司、将客人物品带回家已经严重违反集团规章制度、操作流程；客人因此对公司感到失望、要求针对此事给予解释等，严重影响公司形象、品牌；事实发生后处理态度消极、多番瞒骗。该行为已经严重违反公司规章制度，对公司形象造成严重影响。参照《人事管理制度》第二十九条：C类过失；第三十条：惩罚措施。现通知你：公司于2019年11月16日与你解除劳务关系。2019年11月25日，鄢淑清提起本案劳动争议仲裁，2019年11月29日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲不字[2019]第574号不予受理通知书，以鄢淑清已超过法定退休年龄为由，决定对鄢淑清的申请不予受理。鄢淑清不服，遂诉至法院。本案一审争议焦点为：温莎公司是否应当支付鄢淑清1.2019年11月工资3227元；2.节假日加班工资5007元、双休日加班工资15779元；3.高温费1200元；4.未休年休假工资10241元；5.赔偿金29700元。一审法院认为，关于工资问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据温莎公司提供的考勤表，鄢淑清2019年11月工作15天，鄢淑清认为少计算2天，但其提供的打卡照片不能证明其2019年11月17日、18日为温莎公司提供了劳动，故对鄢淑清该主张不予采信，温莎公司应支付鄢淑清2019年11月工资2491元（3612元÷21.75天×15天）。关于加班工资问题。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。鄢淑清每天工作九小时，扣除就餐等生理必需时间，一审法院认定鄢淑清每天工作8.5小时。根据温莎公司提供的工资表和考勤表，一审法院认定2018年11月18日至2019年11月18日期间，鄢淑清延时加班124小时、休息日加班340小时、法定节假日加班85小时，温莎公司应支付鄢淑清延时加班工资2159.31元（2020元÷21.75天÷8小时×124小时×150%）、休息日加班工资7894.25元（2020元÷21.75天÷8小时×340小时×200%）、法定节假日加班工资2960.34元（2020元÷21.75天÷8小时×85小时×300%）。温莎公司已支付鄢淑清延时及休息日加班工资10560元，法定节假日加班工资835.86元，还应支付鄢淑清法定节假日加班工资差额2124.48元。关于高温费问题。用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。鄢淑清工作的场所设有中央空调，不符合高温费发放的情形，鄢淑清主张高温费依据不足，不予支持。关于未休年休假工资问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。鄢淑清于2019年11月25日申请仲裁，其要求温莎公司支付2015年至2018年未休年休假工资的诉请，已超过仲裁时效，不予支持。而2019年5天年假鄢淑清已休完，故其主张2019年年休假工资没有事实依据，亦不予支持。关于赔偿金问题。鄢淑清于2019年3月已达法定退休年龄，故其要求温莎公司支付赔偿金的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、温莎公司于判决生效之日起十日内一次性支付鄢淑清2019年11月工资2491元、法定节假日加班工资差额2124.48元，两项合计4615.48元;二、驳回鄢淑清的其他诉讼请求。二审审理中，鄢淑清与温莎公司均未提交新的证据。本院审理期间，鄢淑清对一审法院查明的“2019年3月，双方又签订了劳务协议书”一节事实有异议，其主张不清楚相关内容，也未持有该劳务协议书，但认可劳务协议书上的签名为其本人所签。温莎公司对一审法院查明的事实不持异议。鉴于鄢淑清认可劳务协议书上其签名的真实性，本院对一审法院查明的事实予以确认。以上事实，有劳动合同、劳务协议、考勤表、工资表、加班统计表、解除劳务关系通知书、南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲不字[2019]第574号不予受理通知书以及双方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：鄢淑清主张温莎公司支付其违法解除劳动关系赔偿金29700元，是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者达到法定退休年龄，用人单位可以与其终止劳动关系。经审查，鄢淑清于2019年3月2日达到法定退休年龄，此后，温莎公司与其签订劳务协议，不违反法律规定。鄢淑清与温莎公司之间的劳动关系已经终止，鄢淑清再行要求温莎公司支付其违法解除劳动关系赔偿金29700元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人鄢淑清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鄢淑清负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员  王 俊二〇二〇年十一月三日法官助理  武艳艳书 记 员  王宇白