新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3052号 上诉人（原审原告）：刘成立，男，1971年11月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：邓慧慧，新疆星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭群，新疆星河律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李基营，男，1973年9月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 被上诉人（原审被告）：张松木，男，1988年7月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 被上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路**。 法定代表人：聂吉利，中恒建设集团有限公司董事长。 委托诉讼代理人：李娜，新疆仕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玲玲，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田德荣，男，汉族，1962年3月18日出生，住，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区/div> 上诉人刘成立、李基营因与被上诉人张松木、中恒建设集团有限公司（以下简称为中恒公司）、田德荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘成立诉讼代理人邓慧慧、郭群，上诉人李基营，被上诉人张松木、中恒公司委托诉讼代理人李娜、田德荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 刘成立上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项至第七项；二、依法改判李基营、张松木、田德荣、中恒公司向上诉人支付医疗费29,432.9元、误工费26,900.7元、交通费1,000元、住、住宿费300元、住、住院伙食费420元、营养费6,000元；三、一、二审诉讼费、邮寄送达费由李基营、张松木、田德荣、中恒公司承担。事实和理由：一、刘成立并无过错，李基营、张松木在一审庭审中承认刘成立是在凌晨12点左右卸货，是在非工作时间段内卸货导致受伤的事实。二、刘成立是2019年10月16日凌晨摔伤入院，误工时间起算点应为2019年10月16日计算值2020年2月21日，根据入院时间、出院医嘱载明全休时间，计算得出误工时间为128天；三、一审法院判定营养费2000元，数额过低，新疆医科大学第六附属医院出具的病历上确诊刘成立身体有十余处骨折。出院证上医嘱明确表示刘成立需要多食高蛋白、高维生素、含钙丰富的饮食，刘成立主张的营养费6000元是合情合理的。 李基营辩称：不同意刘成立的上诉请求，我没有派他干活，我只是介绍人，我也不在这个工地干活，我不应当承担责任。 张松木辩称：不同意，我们这个活是包给李基营的，当时刘成立7点多到工地，12点多掉下来。当时我们协商出十万元，已经支付过了。 中恒公司辩称：不同意刘成立的上诉请求，一审法院认定事实清楚，判决公正，请求依法维持。我们将工程已经转包给张松木、田德荣，也都出具了相应的证据，如果发生人员损伤，自行负责，我方不应当承担责任。刘成立也没有尽到自己的注意义务，应当按照过错比例承担责任。 田德荣辩称：不同意，与张松木的意见一致。 李基营上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回刘成立要求上诉人赔偿的各项损失共计56420.4元的诉讼请求；二、判令刘成立承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、刘成立受伤时系受雇于张松木、田德荣承包的工地为其提供劳务时受伤。二、刘成立并无证据证明李基营属于分包工程项目的分包人。庭审过程中，实际工地管理人系张亚飞（张松木堂弟）、张松木；其次，刘成立发生本次事故系中恒公司将诉争事发工程违法分包给无资质和不具备安全生产条件的个人张松木、田德荣，作为违法分包方及直接雇主依法应当对刘成立的损害承担连带赔偿责任。上诉人李基营不应承担赔偿责任。 刘成立辩称：一审法院认定事实清楚。 张松木辩称：我不认识刘成立，工资已经支付了95%，是李基营把刘成立喊来的，李基营说收条不是李基营打的，可以申请鉴定。我方已经支付完了，我们把活包给李基营了。 中恒公司辩称：刘成立的上诉请求不能成立，本案是提供劳务受害责任纠纷，应当承担过错责任，在刘成立本人提供劳务的过程中，没有注意到安全注意义务，这也是导致本次事故发生的主要原因，应当承担相应的责任。李基营的上诉请求也不成立。当事人都认可把工作分包给李基营的，应当承担雇主责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 田德荣辩称：张松木给了100000元，中恒公司给了60000元，当时刘成立只认可收到93000元，有部分款项李基营没有给刘成立。 刘成立向一审法院提出诉讼请求：1、判令李基营、张松木、中恒公司、田德荣赔付医疗费29,432.9元、误工费26,900.7元、交通费1,000元、住、住宿费300元、住、住院伙食费420元、营养费6,000元，合计98,154.3元；2、案件诉讼费，邮寄费由基营、张松木、中恒公司、田德荣承担。 一审法院认定事实：2019年8月11日，田德荣与中恒公司代表人周培忠签订《外墙保温、乳胶漆施工承包合同》，将中恒公司中标的沙依巴克区老城区改造老旧小区功能提升项目（第九标段、第十三标段）工程承包并与张松木合伙施工。之后，田德荣、张松木又将部分劳务分包给李基营。之后，李基营雇佣刘成立等工人施工。2019年10月16日，刘成立在乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路和平桥二建家属院工地卸货时，从货车上摔下，被120急救车送至新疆维吾尔自治区中医医院，后转院至新疆医科大学第六附属医院救治。刘成立入院后报病重并完善相关检查，于2019年10月24日在全身麻醉下行右侧侧骨骨折切开复位内固定术＋经胸腔镜探查术；于2019年10月29日在全麻下行胸腰椎骨折后路复位植骨内固定术；2019年11月7日在此全身麻醉下行右肩锁关节脱位切开复位内固定术、右关节盂骨折切开复位内固定术+肩袖破裂修补术。刘成立在住院治疗36天，治疗共花医疗费122,432.9元（其中60,000元是中恒公司支付的，33,000元是李基营支付）。出院遗嘱注意事项：1、患肢悬吊固定4-6周，继续进行功能锻炼；2、出院一个半月后来复查；3、胸腰椎骨折、肋骨骨折愈合后依据情况可取内固定；4、饮食：多食高蛋白、高维生素、含钙丰富的饮食，多喝牛奶；5、出院后全休三个月，住，住院期间及出院后三个月陪护一人、若不适，门诊随访。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，刘成立在提供劳务活动中受伤，接受劳务方（李基营、张松木、田德荣）应承担相应赔偿责任；中恒公司作为发包方明知张松木、田德荣没有工程施工资质，还是将工程发包给两人，故中恒公司也应该承担连带赔偿责任。同时，刘成立在提供劳务中缺乏安全意识，未尽到自身合理的注意义务，其自身也存在相应过错。本院将责任比例确定为：刘成立承担30%的责任，李基营、张松木、田德荣承担70%的责任。李基营、张松木、田德荣理应按照其应承担的责任比例赔偿原告住院治疗和康复支出的合理费用。李基营辩称与刘成立没有雇佣关系、我也是雇员，不应承担相应责任，但结合其陈述及以往与刘成立及张松木合作的事实来看，李基营是包工头，负责招人并具体施工，故李基营的辩称意见，本院不予采纳。中恒公司辩称，已经履行相应安全义务，但认可田德荣、张松木没有工程施工的相应资质，故中恒公司该辩称意见，本院不予采信。关于刘成立主张的各项费用：1、医疗费29432.9元。本院认为根据新疆维吾尔自治区人民医院出具的住院病人费用清单及门诊收费票据，结合住院病历和出院病史总结，可以证实刘成立主张的上述医疗费实际产生且合法有据，故本院对此予以支持。2、误工费26900元。法律规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，刘成立受伤住院自2019年10月16日起至2019年11月21日，共计36天；出院医嘱载明：出院后全休三月（2019年11月22日至2019年2月21日），故本案中刘成立的误工期为127天（36天+91天），刘成立主张按照2018年在岗职工平均工资计算76709元误工损失合法有据，但其误工天数计算有误，本院调整后对合理部分予以支持,其误工费应为26690.5元（76709元÷365天×127天）。3、护理费26900.7元。刘成立妻子作为护理人员，庭审中认可其每月工资3000元左右，但未能提供相应工资证明，其按照2018年在岗职工平均工资76709元主张护理费，缺乏法律规定，本院结合全案认为，刘成立护理人员自认的减少收入作为护理费依据为宜，其护理费应为12700元（3000元÷30天×127天）。4、交通费1000元。事故发生后，刘成立妻子从郑州做来陪护及刘成立治疗期间必然发生交通费，其主张不高，本院予以支持。5、住、住宿费3600元刘成立在乌市无固定居所地，其主张为继续治疗及处理起纠纷花费的房租费合理，结合全案本院认为其主张不违反法律规定，本院予以确认。6、住、住院伙食补助费4320元成立因伤住院36天，其主张住院伙食补助费按每天120元计算符合法律规定，住，住院伙食补助费应为4320元20元×36天），刘成立的该项主张合法有据，本院予以支持。7、营养费6000元，原告出院医嘱载明，饮食：多食高蛋白、高维生素、含钙丰富的饮食，多喝牛奶，结合其伤情，适当加强营养合理有据，但其主张过高，本院结合全案酌情认定2000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、李基营、张松木、田德荣赔偿刘成立医疗费20603.03元（29432.9元×70%）；二、李基营、张松木、田德荣赔偿刘成立误工费18683.37元（76709元÷365天×127天×70%）；三、李基营、张松木、田德荣赔偿刘成立护理费8890元（3000元÷30天×127天×70%）；四、李基营、张松木、田德荣赔偿刘成立交通费700元（1000元×70%）；五、李基营、张松木、田德荣赔偿刘成立住宿费2520元（3600元×70%）；六、李基营、张松木、田德荣赔偿刘成立住院伙食补助费3024元（4320元×70%）；七、李基营、张松木、田德荣赔偿刘成立营养费2000元；八、中恒建设集团有限公司对李基营、张松木、田德荣应付费用承担连带赔偿责任。 二审中，双方未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，刘成立受雇于李基营，双方形成合法有效的劳务合同关系，刘成立在提供劳务活动中受伤，接受劳务方（李基营、张松木、田德荣）应承担相应赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”张松木、田德荣作为自然人，显然不具备工程施工资质，中恒公司将工程发包给不具有资质的张松木、田德荣，张松木、田德荣又转包给李基营，故中恒公司、张松木、田德荣，张松木应承担赔偿责任，因刘成立自身未尽到注意义务，故一审法院按照双方过错比例判令刘成立承担30%责任，张松木、田德荣，张松木承担70%责任适当，本院予以维持。 关于刘成立主张的各项费用：1、医疗费29432.9元。因有新疆维吾尔自治区人民医院出具的住院病人费用清单及门诊收费票据，结合住院病历和出院病史总结，可以证实刘成立主张的上述医疗费实际产生且合法有据，故本院对此予以支持。2、误工费26900元。刘成立受伤住院自2019年10月16日起至2019年11月21日，共计36天；出院医嘱载明：出院后全休三月（2019年11月22日至2019年2月21日），故本案中刘成立的误工期为127天（36天+91天），刘成立主张按照2018年在岗职工平均工资计算76709元误工损失合法有据，但其误工天数计算有误，其误工费应为26690.5元（76709元÷365天×127天）。3、护理费26900.7元。一审庭审中刘成立妻子认可其每月工资3000元左右，但未能提供相应工资证明，本院结合全案认为其护理费应为12700元（3000元÷30天×127天）。4、交通费1000元。事故发生后，刘成立妻子从郑州做来陪护及刘成立治疗期间必然发生交通费，其主张不高，本院予以支持。5、住、住宿费3600元刘成立在乌市无固定居所地，其主张为继续治疗及处理起纠纷花费的房租费合理，本院予以确认。6、住、住院伙食补助费4320元成立因伤住院36天，其主张住院伙食补助费按每天120元计算符合法律规定，住，住院伙食补助费应为4320元20元×36天），刘成立的该项主张合法有据，本院予以支持。7、营养费6000元，原告出院医嘱载明，饮食：多食高蛋白、高维生素、含钙丰富的饮食，多喝牛奶，结合其伤情，适当加强营养合理有据，但其主张过高，一审法院认定2000元适当，本院予以维持。 综上，刘成立、李基营的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1210.51元（李基营已预交），由李基营负担；二审案件受理费490.83元（刘成立已预交），由刘成立负担。 本判决为终审判决。 审判长  金波 审判员  柳燕 审判员  李聃 二〇二〇年十一月九日 书记员  张玲 1