广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20005号上诉人（原审原告）：广州蓝弧动画传媒有限公司，住所地广东省广州市荔湾区逢源路****自编**。法定代表人：王巍，职务总经理。委托诉讼代理人：刘咏茵，女，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘椅鸣，女，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人广州蓝弧动画传媒有限公司（以下简称蓝弧公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。蓝弧公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判蓝弧公司无需支付刘椅鸣解除劳动关系的经济赔偿金24782.48元；2.本案诉讼费用由刘椅鸣承担。事实与理由：一、刘椅鸣在职期间严重失职，给蓝弧公司造成非常重大的损害，蓝弧公司才依法解除劳动合同，无需支付经济补偿或赔偿；二、刘椅鸣在职期间的月平均工资应为8926.3元，故即便蓝弧公司应支付赔偿金，也应为17852.6元，一审法院对此认定错误。刘椅鸣答辩称，与一审的答辩意见一致。蓝弧公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令蓝弧公司无需支付刘椅鸣解除劳动关系的经济赔偿金24782.48元；2.本案诉讼费由刘椅鸣承担。刘椅鸣在一审中辩称：蓝弧公司诉刘椅鸣因得罪优酷的重要客人导致被辞退，与事实不符，本人协作优酷完成设计，优酷对设计稿有意见，其实对公司提供免费设计不满意，刘椅鸣是负责设计管理，真正的设计是由设计师完成的。2019年12月优酷提出作品不好看，但现蓝弧公司是2020年3月27日辞退刘椅鸣的，事情相隔三个多月，且在此期间蓝弧公司没有与刘椅鸣有任何的沟通。2020年3月20日,在交谈录音中也反映出蓝弧公司主管人员希望劝退刘椅鸣离职不成后，再提及优酷事件。人事总监最后一次谈话中说刘椅鸣不胜任工作，希望刘椅鸣自动离职，不希望留下解除劳动关系的痕迹。关于赔偿金，刘椅鸣的多份证据证明试用期工资是1万元，转正后2019年12月开始工资为15000元。仲裁结果显示的月平均工资约13000元左右，本人认为计算方式基本合理。蓝弧公司将2019年8月入职五天的工资作为一个月的平均工资计是不对的。刘椅鸣的合同期为一年，但是蓝弧公司计算了刘椅鸣三个月的试用期工资，刘椅鸣与蓝弧公司签订的合同是违反劳动法的。蓝弧公司应相应补足第二、三个月的工资差额，每月差额5000元，共1万元。蓝弧公司需要赔偿两个月（试用期）的工资差额。蓝弧公司应当在补回两个月的工资差额后再计算平均工资。蓝弧公司应当在一个月内就提供劳动合同给本人，但是蓝弧公司在2019年11月25日才将合同给刘椅鸣，违反了劳动合同法，应当在第二、三个月的支付双倍工资，即相应补回每月转正税前工资15000元，共两个月合计30000元。一审法院经审理认定事实如下：刘椅鸣于2019年8月26日入职蓝弧公司处,任制片部制片,双方签订了劳动合同,合同的期限自2019年8月26日至2020年8月25日。合同约定的试用期为2019年8月26日至2019年11月25日、转正基本工资为税前10000元/月。刘椅鸣的工资总额自2019年12月起按15000元发放。蓝弧公司于2020年3月24日,向刘椅鸣出具了《辞退通知书》,主要内容为:你在劳动合同履行过程中,人力资源部多次接到合作公司以及公司各部门对你的投诉,但你一直没有改善,已给公司造成了很严重的影响，经公司研究,认为你不能胜任本职工作,……但你不承认自身的问题，并拒绝与公司协商沟通。鉴于此，本公司决定终止与你的劳动合同关系。刘椅鸣在蓝弧公司处工作至2020年3月27日。蓝弧公司无发放刘椅鸣2020年3月的工资。2020年3月31日，刘椅鸣遂向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：蓝弧公司支付2020年3月1日至3月27日的工资13636元、违法解除劳动关系赔偿金30000元、确认双方自2019年8月26日至2020年3月27日间存在劳动关系。2020年5月22日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出穗荔劳人仲案字【2020】494号仲裁裁决，裁决：确认申请人与被申请人自2019年8月26日至2020年3月27日间存在劳动关系；被申请人支付2020年3月份的工资11049.27元；被申请人支付解除劳动关系的经济赔偿金24782.48元。蓝弧公司不服提起诉讼。一审法院另查明，蓝弧公司无提供刘椅鸣的工资表,故按刘椅鸣提供的工资条显示：2019年9月应发工资9622.73元、11月应发工资10609.1元、12月应发工资14760元、2020年1月应发工资14499.09元、2月应发工资14980元，计得刘椅鸣在职期间的平均工资为12894.2元。因在劳动仲裁时计得刘椅鸣的平均工资为12391.24元,刘椅鸣无提起诉讼,视为刘椅鸣同意,故刘椅鸣在职期间的平均工资按12391.24元计。一审法院认为：对于当事人均没有争议的事实，一审法院予以确认，蓝弧公司、刘椅鸣均未对《仲裁裁决书》裁决中:确认申请人与被申请人自2019年8月26日至2020年3月27日间存在劳动关系；被申请人支付2020年3月份的工资11049.27元表示不服并提起诉讼，故视为双方同意上述仲裁裁决，一审法院予以确认。蓝弧公司以刘椅鸣不能胜任本职工作、严重失职并造成蓝弧公司损失为由辞退刘椅鸣,蓝弧公司所提交的廖怀南的微信聊天记录、刘椅鸣与客户廖怀南的微信聊天记录、招商银行账户历史交易明细表，不足以证实刘椅鸣存在不胜任本职工作、存在失职及蓝弧公司对刘椅鸣作出不胜任工作处理的规章制度依据，不符合用人单位可以解除劳动合同的情形，故蓝弧公司解除与刘椅鸣的劳动关系属违法解除，应向刘椅鸣支付经济赔偿金24782.48元（12391.24元×2）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条、第八十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、确认广州蓝弧动画传媒有限公司与刘椅鸣自2019年8月26日至2020年3月27日间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起十日内,广州蓝弧动画传媒有限公司支付2020年3月的工资11049.27元给刘椅鸣；三、自判决发生法律效力之日起十日内，广州蓝弧动画传媒有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金24782.48元给刘椅鸣；四、驳回广州蓝弧动画传媒有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州蓝弧动画传媒有限公司负担。本院另查明，双方均确认刘椅鸣2019年10月应发工资为9880元，实发工资为7656.54元。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”蓝弧公司以刘椅鸣不能胜任本职工作、严重失职并造成蓝弧公司的损失为由解除其与刘椅鸣的劳动关系，但是蓝弧公司提供的证据不足以证明刘椅鸣不能胜任本职工作、严重失职并造成蓝弧公司的损失，据此原审法院认定蓝弧公司违法解除劳动关系，并判决蓝弧公司向刘椅鸣支付赔偿金，并无不当，本院予以维持。至于赔偿金的数额问题。刘椅鸣2019年9月应发工资9622.73元、10月应发工资9880元、11月应发工资10609.1元、12月应发工资14760元、2020年1月应发工资14499.09元、2月应发工资14980元，经核算，刘椅鸣离职前的月平均工资为12391.82元，鉴于刘椅鸣未对仲裁提起诉讼，视为其对自身权利的处分，故原审法院判决蓝弧公司向刘椅鸣支付违法解除劳动关系赔偿金24782.48元，并无不当，本院亦予以维持。综上所述，蓝弧公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，但判决结果并无不妥，本院依法对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州蓝弧动画传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年十一月二十六日书记员  姚菲冯晓雯彭泽鑫