山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3038号上诉人（原审原告）：邵泽军，男，1974年4月2日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：张**，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄市鑫源水泥有限公司，住所地枣庄市市中区孟庄镇龚庄村西，统一社会信用代码91370402725412790A。法定代表人：王锦利，总经理。委托诉讼代理人：张也，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王锦利，男，1965年4月26日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王斌，男，1988年6月27日出生，汉族，住枣庄市市中区，系王锦利之子。被上诉人（原审被告）：王淑林，男，1987年3月26日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人邵泽军、枣庄市鑫源水泥有限公司（以下简称鑫源公司）因与被上诉人王锦利、王淑林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵泽军上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审判决认定上诉人有过错、自行承担30%的责任明显错误。第一，宋兆熙虽然是上诉人介绍，但其仅仅是介绍作用，是否同意其提供劳务应当由鑫源公司等决定，邵泽军对其没有选任权，因此也没有义务审查宋兆熙的操作资质。第二，事故的发生原因是氧气线突然爆炸，该氧气线等设备系鑫源公司提供，事故的发生原因系鑫源公司提供的工具存在安全隐患、且没有向邵泽军提供任何安全防护措施所致，与宋兆熙焊接专业证是否被吊销没有任何因果关系，和邵泽军更没有任何关系。第三，邵泽军是王某（森特公司）找去的，安排的工作内容是院墙的彩钢瓦工程，该工程不需要气焊操作，因此也不需要气焊的资质。本案事发的工作内容是焊接提料口，系王某临时安排的，系帮助行为，且王某安排上诉人焊接提料口的时候未支付报酬，因此原审案由定性错误，我们认为本案应当定性为义务帮工人受害责任纠纷。原审未判决王淑林与森特公司承担连带赔偿责任不符合法律规定。一审判决认为邵泽军对操作风险应当预见而没有预见，显然不当加大了邵泽军的责任。其次，原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第三十一条明确规定“人民法院应当按照《民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付”，本案中，一审认定邵泽军需要更换20次假肢，但判决支持10次，明显违反以上法律规定。另外，对于上诉人在徐州做假肢的费用，虽然系单方委托，但是邵泽军有必要配置且已经实际发生，一审判决不予支持，明显不当。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。鑫源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回邵泽军的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由邵泽军承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，鑫源公司成立于2000年，法定代表人是王锦利，王淑林是枣庄森特新型建材有限公司以下简称（森特公司）法定代表人，森特公司对水泥厂的经营行为与鑫源公司无关，王淑林的行为也不是履行鑫源公司职务联络行为。其次，鑫源公司于2016年将水泥厂承包给森特公司经营，并签订合同，合同约定承包期至2021年11月，森特公司以自己名义对外经营，对于造成质量、人身安全事故以及赊欠事宜由森特公司自行承担。2018年5月，森特公司通过中间人联系被上诉人邵泽军，洽谈安装钢结构棚，被上诉人邵泽军以每平方米收取18元加工费的价格承揽该活，在2018年5月3日，邵泽军承揽该工作期间，森特公司又通过中间人找到邵泽军，询问焊接水泥提料口是否能干，邵泽军接下该活，安排另案原告宋照熙去焊接，邵泽军作为承揽人，根据工作经验应对其从事的工种的危险性有高度的认识，应对实际施工人宋照熙的安全操作负责，被上诉人明知宋照熙焊接专业证书已被吊销，实际工作的操作风险程度大大增加，并且最终还是由于宋照熙违规操作导致事故发生，被上诉人邵泽军作为承揽人应承担事故的全部责任，一审法院却认定被上诉人承担30%的责任。宋照熙是邵泽军叫去的，其有义务对宋照熙的相关资质进行审核。邵泽军明知宋照熙的焊接证被吊销，仍让其承接揽活，属于因自身原因存在重大过错，责任比例明显过低。关于赔偿数额问题，一审被告王淑林为被上诉人邵泽军垫付了130854.7元的费用，对该垫付款一审法院在认定被上诉人的赔偿项目和数额时没有予以扣减，并有重复计算赔偿项目和数额的错误。一审法院在没有辨明上诉人与一审被告王淑林经营的森特公司之间、上诉人与被上诉人之间和被上诉人与一审被告王淑林经营的森特公司之间的法律关系，在没有认清本案事实的情况下，错误的判决上诉人承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。一审认定劳务关系并未阐述原因。切割焊接工作属于按照要求完成的工作，属于一次性劳动成果，我方认为应该是承揽关系。上诉人和被上诉人之间并不存在任何法律关系，本案事实是被上诉人与一审被告王淑林经营的森特公司之间形成加工承揽关系，他们之间的合作方式完全符合《合同法》第251条关于承揽合同的规定，他们之间的责任认定应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定划分，而不是依据第11条的规定划分。三、一审遗漏主体，应追加森特公司为本案当事人。本案如果认定为劳务关系，应当认定受益人森特公司为雇主。四、一审查明王淑林支付了130854.7元，可是一审法院并未按照相应的比例计算数额也未进行扣除，我方认为，该垫付款项也应该按照比例扣除。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，上诉人依据《民事诉讼法》的有关规定，请求二审法院在查明本案事实后，依法改判或将本案发回重审。邵泽军针对鑫源公司的上诉辩称：一、鑫源公司上诉理由不能成立，其称邵泽军接下该活儿（焊接提料口）与事实不符。根据一审原告的陈述、被告答辩、证人证言均能证实邵泽军承接的是院墙彩钢瓦工程，该工程不需要气焊资质，焊接提料口是王某安排的临时帮忙行为。二、我方也认为应该追加森特公司为本案义务帮工行为的受益人，应当承担赔偿责任。鑫源公司作为企业的出租方应当承担连带赔偿责任。三、宋照熙虽然系邵泽军叫去工作的，但是工作内容仅是院墙彩钢瓦，不包含事发的提料口焊接。故邵泽军无义务审核其资质。四、事故的原因因事故现场已经被破坏，是宋照熙焊漏氧气管还是厂方提供的焊接工具不合格导致爆炸，至今未有定论。鑫源公司针对邵泽军上诉辩称：我公司认为邵泽军上诉请求不能成立，一审法院判决其承担30%的责任明显过低，王某与邵泽军关于气焊工作谈的价格是每平方18元，邵泽军安排宋照熙进行气焊切割，所以邵泽军称义务帮工与事实不符。本次事故的原因也是宋照熙气焊过程中将氧气管焊漏引起的爆炸。王锦利针对邵泽军和鑫源公司上诉辩称：王锦利对整个事情一概不知情。王淑林针对邵泽军和鑫源公司上诉辩称：一审法院的责任分成对鑫源公司过高，我垫付了钱一审也没扣。我对鑫源公司的上诉意见认可，邵泽军的上诉不符合事实。邵泽军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残补偿金、假肢费等各项费用554479.77元；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：王淑林委托证人王某找到原告让其到被告鑫源水泥厂干活，在原告干活的过程中，王淑林的父亲王锦涛临时找到原告做切割、焊接工作，原告又找到另案原告宋照熙一起从事此工作，在原告邵泽军及另案原告宋照熙切割铁板的过程中发生爆炸。事故发生后，原告于2018年5月3日入住枣庄矿业集团中心医院，于2019年7月18日出院，患者因“铁板切割伤致双足疼痛、活动受限，右足流血一小时余”入院诊断为低血容量性休克、右足损毁离断伤、左足外伤等；2018年9月27日，枣庄市中至尊法律服务所委托山东金剑司法鉴定中西对原告邵泽军的伤残程度、后续治疗费用、伤后休息时间、护理时间及营养期限给予评定，2018年10月11日，山东省金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心【2018】临鉴字第1554号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人邵泽军右前足缺失构成八级伤残，后续治疗(右足皮瓣修复)费用需人民币8000-10000元，伤后休息时间建议为180日、护理时间及应用期限均建议为90日，原告因伤休息由其妻子魏成芳护理，魏成芳的户籍所在地为山东省枣庄市市中区光明路办事处柳峪**；2020年1月17日，本院委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心作出鲁正鉴字【2020】0035号辅助器具费用赔偿鉴定书，其中认定被鉴定人邵泽军为右足部分足截肢，足部局部皮肤颜色发暗，皮温低，整体软组织量适中，软硬度适中，残足受理程度及软组织受压程度可；依据国家民政部颁布的《中国康复辅助器具目录》及参照《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》的相关规定，根据被鉴定人的截肢部位、伤残情况、残肢情况、年龄综合因素论证，被鉴定人右足适合配置“普通适用型”康复辅助器具(硅胶部分足假肢)，假肢配置费用“普通适用型康复辅助器具，假肢费用6000元，假肢更换年限为1.5年更换一次，此类产品无维修费，残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次建议按一次计算，假肢更换次数按照山东省人均寿命计算，康复辅助器具的功能辅助伤残者站立、行走，提高身体平衡及行走时的稳定性，达到一定的生活自理能力，增加活动范围，增强肌力锻炼，促进血液循环。另查明，和本案原告一起干活的另案原告宋兆熙从事电气焊工作，原有焊接专业操作证，但是已经被吊销，两原告在协调配合从事切割工作时发生爆炸事故。又查明，鑫源公司成立于2000年11月1日，营业期限至2030年10月31日，法定代表人王锦利，被告提供租赁证明、租赁合同书及森特新型公司的营业执照及法定代表人身份证明拟证明被告鑫源公司于2016年12月1日将水泥厂承包给森特公司经营的事实。再查明，原告入院后，被告王淑林垫付支出医疗费130854.70元，原告另支出医疗费16987.77元、伙食补助1100元、交通费1000元、伤残鉴定费2800元、假肢鉴定费3465.35元。一审法院认为，本案系雇员受害赔偿责任纠纷，争议的焦点问题一是赔偿责任主体及责任分成问题，二是赔偿数额问题。关于赔偿责任主体及分成问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。根据原、被告陈述的事实原告系受雇于鑫源公司，为鑫源公司干活，因此鑫源公司作为雇主应承担赔偿责任，被告王锦利、王淑林系履行职务联络行为，不是独立承担责任的民事主体，因此不应承担赔偿责任，被告鑫源公司提供证据辩称鑫源公司已经于2016年12月1日将水泥厂承包给王淑林经营，该承包经营行为仅对森特公司及鑫源公司具有法律约束力，与原告无关，因此承担赔偿责任主体是鑫源公司，而不是森特公司。原告邵泽军系实际施工人，根据其多年的工作经验应对其从事的工种的危险性有一定程度的认识，但是在实际工作中，原告找到合作干活的宋兆熙其焊接专业证已经被吊销，在这种情况下，实际工作的操作风险程度大大增加，原告对此应由明确预见，其操作不当导致事故发生，应承担30%的责任，被告鑫源公司应承担70%的责任。关于赔偿数额问题，原告住院支出医疗费147842.47元，被告垫付130854.70元，原告另支出医疗费，16987.77元，有原告提供的医疗费票据予以佐证，原告主张医疗费16987.77元，本院予以支持；原告主张误工费18000元，结合鉴定报告的休息时间180天及原告工作的工种，原告主张以每天100元计算，符合法律规定，180天×100元=18000元)；对原告主张的护理费9000元(护理90天×100元/天=9000元)，原告住院期间由妻子魏成芳护理，参照当地护工从事同等级别劳务报酬标准按每天100元计算恰当合理，未超出法律规定，予以支持；原告主张的营养费2700元(90天×30元=2700元)、伙食补助费900元(77天×30元+1100元=3410元)、交通费1000元、鉴定费6300元，均属于必要合理支出，有原告提供的票据予以佐证，符合法律规定，对此予以支持；结合鉴定报告，原告需后续治疗(右足皮瓣修复)费用需人民币8000-10000元，折中支持9000元；原告经鉴定为八级伤残，主张伤残赔偿金39549元/年×0.3×20年=237294元，该数额符合法律规定，对此予以支持；原告系八级伤残，事故不仅造成其身体受害，其精神亦受到一定程度损害，原告主张精神抚慰金4000元，予以支持；对于原告主张的在徐州做假肢的费用系原告单方委托鉴定，被告对此不予认可，因此不予支持；原告主张的假肢费用6000元，每1.5年更换一次，根据鉴定报告结论被鉴定人邵泽军为右足部分足截肢，足部局部皮肤颜色发暗，皮温低，整体软组织量适中，软硬度适中，残足受理程度及软组织受压程度可，康复辅助器具(硅胶部分足假肢)的功能辅助伤残者站立、行走，提高身体平衡及行走时的稳定性，达到一定的生活自理能力，增加活动范围，增强肌力锻炼，促进血液循环，原告的肢体恢复良好，配置假肢仅为康复辅助器具，提高其身体平衡和稳定能力，并不能从根本上解决原告的健康行走问题，原告于1974年4月2日出生，现46岁，依据山东省人均寿命75岁计算，每1.5年更换一次，原告需更换19.3次，不满一次，按一次计算即20次，综合考虑支持10次为宜即6000元×10次=60000元。综上，一审认定伤残赔偿金237294元、误工费18000元、护理费9000元、伙食补助费900元、医疗费16987.77元、交通费1000元、营养费2700元、鉴定费6300元、残疾辅助器具费60000元、后续治疗费9000元、精神抚慰金4000元，以上共计365181.77元，根据原、被告的责任分成，支持原告365187.77元×70%=255627.24元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告枣庄市鑫源水泥有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告邵泽军255627.24元；二、驳回原告邵泽军的其他诉讼请求。案件受理费9350元，由原告邵泽军负担4878元，由被告枣庄市鑫源水泥有限公司负担4472元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，邵泽军系提供劳务者，鑫源公司系接受劳务者。鑫源公司主张的承揽关系缺乏证据支持。鑫源公司认为，其将水泥厂承包给森特公司经营后，森特公司以自己名义对外经营，因而森特公司才是接受劳务者。本院认为，一方面，鑫源公司提供的证据并不足以证明其水泥厂系森特公司以自己名义对外经营；另一方面，水泥厂的生产经营须经行政许可，要求包括邵泽军在内的普通公众分辨谁是合法的生产经营者有失公允。一审认定邵泽军系为鑫源公司提供劳务没有不当，鑫源公司申请追加森特公司为一审被告的主张不予支持。邵泽军作为成年人，在提供劳务过程中，自身对劳动安全问题负有一定的防范和注意义务。《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽未废止，但其第十一条已被侵权责任法第三十五条取代，一审按照劳务双方各自的过错，酌情认定责任分担比例也在法律规定的裁量范围之内，两上诉人关于一审责任分担比例不当的主张均不能成立。至于鑫源公司主张的王淑林所垫付医疗费未予扣减的问题，本院认为，鉴于王淑林认可鑫源公司的上诉意见，并认为其垫付的款项应予扣减，应认定其系为鑫源公司垫付，邵泽军的部分损失因王淑林的垫付已得到等额补偿，该部分垫付款项应从鑫源公司的赔偿数额中予以扣减。至于邵泽军主张的假肢费用应一次性支持20次的问题，本院认为，假肢更换需20次的结论，系依据假肢赔偿鉴定书和山东省人均寿命作出，一审结合案件实际情况综合考虑支持10次没有不当。综上，上诉人邵泽军的上诉主张不能成立，不予支持；鑫源公司的上诉主张部分有理，部分予以采纳。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初3411号民事判决第一项为“被告枣庄市鑫源水泥有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告邵泽军124772.54元”；二、维持枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初3411号民事判决第二项，即“驳回原告邵泽军的其他诉讼请求”。一审案件受理费9350元，由原告邵泽军负担7250元，由被告枣庄市鑫源水泥有限公司负担2100元；二审案件受理费9350元，由邵泽军负担2805元，枣庄市鑫源水泥有限公司负担6545元，于本判决生效后十日内交纳。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十一月十七日书记员  邸梦璐