河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7296号上诉人（原审原告）：岳俊奇，男，1972年12月28日出生，汉族，住河南省洛阳市高新开发区。委托诉讼代理人：赵兵，河南宛洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：连翼飞，河南宛洛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳振华建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市高新开发区孙旗屯村。法定代表人：代锁芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙霖，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：马震疆，河南万基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳正奇建设开发有限公司，住所地：河南省洛阳市涧**芳华路中段。法定代表人：胡宝平，该公司董事长。委托诉讼代理人：周卫东，河南永晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王栋，河南永晖律师事务所律师。上诉人岳俊奇、洛阳振华建设集团有限公司（以下简称振华公司）、洛阳正奇建设开发有限公司（以下简称正奇公司）为建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人岳俊奇及其委托诉讼代理人赵兵，振华公司的委托诉讼代理人孙霖、马震疆，正奇公司的委托诉讼代理人周卫东、王栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳俊奇上诉请求：1.撤销一审判决第一项未支持部分，改判振华公司向岳俊奇支付剩余工程款8891665.81元（按照每日万分之五的利率向岳俊奇支付自2016年1月11日起至剩余工程款支付完毕之日止的利息）；2.撤销一审判决第二项未支持部分，改判振华公司、正奇公司按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍向岳俊奇支付逾期退还保证金的利息；3.撤销一审判决第三项未支持部分，改判正奇公司在欠付振华公司工程款范围内（8450284.35元）对岳俊奇承担付款责任（含逾期付款利息）；4.本案一、二审诉讼费由振华公司、正奇公司承担。事实与理由：一、一审判决对第三项鉴定意见的两个鉴定造价相加系重复计算，责任划分不当，导致本案工程款金额认定错误。关于“热力部分争议问题”，岳俊奇完全是按照正奇公司提供的图纸进行的施工，因正奇公司提供的图纸设计没有达到热力公司的验收标准，导致热力部分验收不合格，热力公司重新建设的费用应当由正奇公司承担。即使要求岳俊奇对此承担责任，也应当按照市场价值计入工程款，正奇公司与热力公司合同约定的户内热量表单价高于市场价八倍，不具有参照性，应当按照市场价计算或划分责任比例承担。一审法院将两个鉴定造价相加从总工程款中扣除，重复计算。二、一审判决振华公司按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息属法律适用错误。依据相关法律规定和合同约定，振华公司应当按照欠付工程款每日万分之五向岳俊奇支付工程款利息。2013年6月24日振华公司与正奇公司签订的《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》第十一条第一款约定欠付工程款应按每日万分之五承担违约责任。岳俊奇主张振华公司、正奇公司按照该标准向岳俊奇支付欠付工程款利息有合同依据、法律依据、事实依据。三、岳俊奇作为案涉项目的实际施工人，与正奇公司形成事实上的施工合同关系。岳俊奇交纳的400万元保证金是作为振华公司向正奇公司借款1000万元的一部分，该400万元对应的利息应当由岳俊奇取得。故振华公司应按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍向岳俊奇支付逾期返还保证金的利息。振华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判振华公司向岳俊奇支付剩余工程款5691869.49元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回岳俊奇该项诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由岳俊奇承担。事实与理由：一、一审判决对户内热量表的两个鉴定造价相加系重复计算，显属错误。二、一审法院在认定振华公司应付岳俊奇工程款时，未扣除岳俊奇应交纳的税金和管理费，明显错误。振华公司与岳俊奇签订的内部承包合同第三条第12款约定“公司按工程决算总造价的7.5%收取税管费。”且振华公司派出管理人员进行了现场管理等工作，应收取相应管理费。三、振华公司收到工程款后已按约足额支付，不应承担逾期支付工程款的利息。内部承包合同第二条第5款约定“建设单位每次按进度支付工程款后，公司收到建设单位进度款后扣留相应的费用、税金、分摊款外将工程款支付给项目部。”振华公司收到正奇公司支付的工程款后，均依约向岳俊奇支付相应工程款。同时，正奇公司拖欠工程款，振华公司向岳俊奇支付工程款时未足额扣除税金及管理费，还向岳俊奇多支付了工程款。岳俊奇未取得剩余工程款系正奇公司拖欠工程款导致，振华公司没有过错，不应承担逾期支付工程款的利息。四、（2019）豫0305民初461号民事判决所列的三层以下商业用房和竣工验收备案资料均掌握在岳俊奇手中，因正奇公司拖欠工程款，导致岳俊奇拒不交付。岳俊奇未履行全部合同义务，振华公司不应退还剩余的220万元工程保证金及利息。正奇公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由岳俊奇承担。事实与理由：一、一审法院判令正奇公司在欠付工程款7153783.88元范围内向岳俊奇承担还款责任错误。（2019）豫0305民初461号民事判决认定正奇公司未付的工程款数额为7153783.88元，振华公司应承担违约金156.21万元，且违约金应由正奇公司在应付未付的工程款余额中扣除，正奇公司实际欠付的工程款数额尚不确定。且该案二审正在审理中，一审判决错误。二、依据正奇公司与振华公司签订的建设工程施工合同约定工程竣工时一次性扣留质量保证金为工程造价的5%。案涉工程的质量保证金数额为1502227.3元，正奇公司欠付的工程款应扣除该部分保证金。岳俊奇辩称，一、一审判决认定岳俊奇系案涉工程的实际施工人，正奇公司、振华公司均是欠付工程款的责任承担主体和付款主体。二、正奇公司、振华公司均认可案涉工程于2016年1月10日经五方验收合格。振华公司作为付款主体应自逾期付款之日起承担利息损失。三、振华公司、正奇公司之间约定保证金利息为两分，岳俊奇主张400万元保证金应按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息，于法有据。税金、管理费，应当按照岳俊奇与振华公司的合同约定。振华公司针对岳俊奇的上诉辩称，一、一审法院对热量表部分的工程款重复扣减，依法应当予以纠正。应当按照市场价格扣减该部分费用。二、振华公司收到工程款后已按约足额支付，不应承担逾期支使工程款的利息。岳俊奇依据振华公司与正奇公司之间合同约定主张按照日万分之五计算欠付工程款的利息于法无据。三、振华公司不应按贷款利率的四倍支付保证金利息。振华公司与正奇公司之间的借款合同关系与岳俊奇向振华公司交纳案涉工程保证金不属于同一法律关系，岳俊奇主张按照贷款利率的四倍计算保证金利息不能成立。针对正奇公司上诉述称，一、地上**商铺未交付，振华公司不存在过错，该商铺仍由岳俊奇进行管理，应由岳俊奇承担赔偿损失的责任。二、案涉工程已于2016年交付使用，工程质量保证金应予退回。正奇公司针对岳俊奇的上诉辩称，一、户内热量表单价，应当依据正奇公司与热力公司之间签订的合同价918073.35元计算。依据双方签订的建设工程施工合同的约定，案涉工程热力部分，振华公司不仅应按时完工，还应保证通过热力公司的验收。在振华公司不能通过热力公司验收时，正奇公司才按照热力公司的要求采购了户内热量表并进行了安装，该部分费用应予扣减。且该部分属于约定的工程范围内未完成部分，正奇公司作为发包方没有过错，不存在责任划分的问题。二、岳俊奇主张正奇公司向其支付工程款利息，无事实及法律依据，应予驳回。岳俊奇主张的工程款利息是基于其与振华公司签订的合同而产生的，正奇公司与岳俊奇之间不存在合同关系，无支付工程款及利息的义务。三、岳俊奇与正奇公司并无合同关系，岳俊奇无权请求正奇公司向其返还400万元保证金及利息。针对振华公司的上诉述称，一、户内热量表单价，应当依据正奇公司与热力公司之间签订的合同价918073.35元计算。二、振华公司是否拖欠岳俊奇工程款，系双方在履行合同中产生的争议，与正奇公司无关。正奇公司一直按照合同约定足额支付工程款，后期因案涉工程存在大量不符合图纸设计及未完成部分、逾期完工、拒绝交付商业门面房及竣工验收资料及工程造价争议，正奇公司不应承担未付剩余工程款的责任。岳俊奇向一审法院起诉请求：1.判令振华公司立即向岳俊奇支付拖欠的工程款1130万元及逾期付款利息暂定180万元（利息以1130万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍自2016年1月10日起计至2018年3月31日止）；2.判令振华公司立即向岳俊奇返还保证金400万元及利息暂定65万元（利息以400万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍自2016年1月10日起计至2018年3月31日止）；3.判令振华公司立即向岳俊奇支付自2018年4月1日起至上述工程款及保证金实际付清之日止的利息（利息以1530万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算）；4.判令正奇公司对上述债务承担连带清偿责任；5.判令振华公司、正奇公司连带承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2013年6月24日，正奇公司（甲方）与振华公司（乙方）签订《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》，约定，第一条工程概况一、工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程。二、工程地点：洛阳市涧西区芳华路。三、工程内容：河洛世家.芳华苑四期134#楼A座、B座、135#楼、136#楼，总建筑面积（暂定）62026平方米（134#楼A座、B座、135#楼地上各28层，共54128平方米，136#楼地上三层933平方米，地下**6965平方米）。框剪结构。第二条乙方承诺工程承包的条件经双方协商，乙方承诺满足以下条件，签订并切实履行本合同：1.乙方承诺垫资借款给甲方1000万元，借支期限暂定一年，按同期银行利息上浮至10%计，到期偿还本息1100万元整，并在双方合同签署后3日内汇入甲方的指定账户。如到期未能偿还乙方借款，延期两个月内按月息2%计算利息；若仍不能返还乙方借款资金，由甲方承担乙方的经济损失。2.乙方委派的项目经理必须是国家注册一级建造师，不在其它项目任职，施工中如乙方更换项目经理须报甲方认可。项目经理所签发的文件为法人授权之行为，具有法律效力……。第三条承包方式整个工程（除基坑工程外）采用总承包方式。乙方按照施工图纸（为本合同附件1）对整个建设工程的土建、设备安装（基坑、电梯除外），依据国家规定的技术规范，以包工、包料、包工程质量达标、包按期竣工、包安全文明施工、包工程竣工验收合格的大包干方式承包；工程竣工、验收合格后乙方向甲方交钥匙，并向甲方提交经政府主管部门验收合格后备案的4套竣工资料。第四条工程承包范围……主要包括：1、桩基、土建工程（包括基坑土方回填、预留洞口的封堵和有关安装工作完毕后墙体、楼板局部破损修补、周边建筑物的沉降观测等）；2、供电设备工程（强电：除高压供电设备外的低压供电部分；弱电：室内及散水坡3米以内的线、管埋设）；3、暖通工程（暖气：除设备房内设备外的所有工程，毛坯房不装暖气片）;4、消防工程；5、单元门工程；6、安防工程（预埋管、线、缆）；7、给排水工程（散水坡以外1.2米范围内）……；第五条合同工期……1、135#楼第一期施工。合同工期的总日历天数520天……每期工程的工期，从甲方同意并经监理公司分期分楼栋下达的开工令指定的开工日期起算至竣工的总日历天数止……乙方进场后须将“工程施工进度计划表”（该计划表为本合同附件6）报送甲方及总监理工程师。双方约定按期竣工，鼓励适当提前竣工，惩罚延期竣工。节点工期推迟11-20天完工，每推迟一天，每天罚款1000元；节点工期推迟21-60天，每推迟一天，每天罚款2000元。如乙方节点工期超60天，甲方有权解除合同，乙方除应承担各段的罚款责任外，还须承担本合同第十一条约定的（下同）“违约责任”。如乙方延期竣工交楼时，乙方除应承担每个推迟完工的节点工期的延期罚款外，仍须承担“违约责任”。但因甲方的原因影响工期的除外……第八条合同价款与支付……三、合同总价款，承包基础价为1465元/平方米（此价款不含人防工程及二次装修），合同总价款为9086万元，其中135#楼3119万元……四、工程款支付……7.乙方向甲方提交合法齐全的竣工技术资料、双方完成单体工程结算的签字确认手续并在甲方缴纳的农民工工资保证金退还到账后10天内，甲方向乙方累计支付至单体工程合同价款的95%……第九条关于乙方其它垫资款项及偿还办法，当合同约定134#楼A座、B座与135#楼同时交叉施工时，为保障项目建设的顺利进行，乙方同意本合同签署后，134#楼开工前30个工作日之内付给甲方工程垫资人民币壹仟万元整（￥10000000）。垫资款项按照年息15%计算利息，垫资期限暂定一年（金额和时间以实际到账时间为准），到期后本息一并计算。甲方在实现项目销售后可提前分期或到期逐步偿还乙方垫资款项（利息按照实际使用天数计算）。如到期未能全部返还乙方垫资款项，延期叁个月内，按月息2%计算利息；如果仍不能返还乙方垫资款项，由甲方承担由此给乙方造成的一切损失。若乙方不能按本条款支付给甲方工程垫资款项壹仟万元现款，则同意按本合同甲方到期应支付乙方工程进度款时适当后延应付款，具体时间或金额甲乙双方另行协商另签补充协议解决。……。第十一条违约责任……1.甲方在违反本合同的约定逾期付款时，每逾期一天须按照当期应付价款的日万分之五承担违约责任。2.乙方违反前述相关约定或者不履行合同，每一项违约均须按照单项工程合同价款的百分之五承担违约责任，多项则累计；如果乙方逾期交楼，每逾期一天，乙方按照单体工程合同价格的日万分之五支付违约金，如给甲方和第三人造成损失的，还应当负责赔偿……。2013年7月16日，振华公司收到岳俊奇之兄岳重奇交纳的400万元。同日，振华公司在给岳俊奇开具的两张《收据》中分别载明“今收到岳重奇交来芳华苑四期工程保证金，人民币叁佰伍拾万元整”和“今收到岳重奇交来芳华苑四期工程保证金，人民币伍拾万元整”。2013年8月5日，振华公司收到岳俊奇之兄岳重奇交纳的30万元。同日，振华公司在给岳俊奇开具的《收据》中载明“今收到岳重奇交来芳华苑135#楼农民工保证金，人民币叁拾万元整”。2013年8月6日，洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室（以下简称：市招投标办）向振华公司发出洛建招（2013）238改号《中标通知书》。通知称，一、工程名称：“河洛世家.芳华苑”4期项目134A#、134B#、135#、136#楼工程；二、工程概况：134A#、134B#楼均为框剪，地下**、地上**，面积均为19813.3㎡；135#楼框剪，，地下**，地上**面积为21372.18㎡，136#楼框架地上3层，面积为933.57㎡，总建筑面积61932.35㎡；三、中标内容：工程量清单范围内所有工程；四、招标方式：邀请招标；五、中标条件：1.中标造价玖仟贰佰柒拾肆万玖仟伍佰贰拾贰元整（￥：9274.9522万元）；2.其他安全文明施工措施费叁佰零叁万陆仟壹佰玖拾贰元整（￥：303.6192万元）3.工程质量国家验收备案标准4.中标工期:945日历天；六、开标日期：2013年7月31日；七、通知被告振华公司于接到通知后三十日内，按照中标通知书确立的内容和条件与招标人签订工程承包合同。2013年8月12日，正奇公司（发包人）与振华公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，一、工程概况……2.工程地点：洛阳市涧西区芳华路中段鸿泉宾馆对面。……4.资金来源：建设单位自筹。5.工程内容：工程量清单投标范围内的所有内容。6.工程承包范围：工程量清单投标范围内的所有内容。二、合同工期计划开工日期：2013年9月1日。计划竣工日期：2016年4月4日。……四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）玖仟贰佰柒拾肆万玖仟伍佰贰拾贰元陆角壹分。（￥：92749522.61元）；……2.合同价格形式：中标价加变更签证。五、项目经理承包人项目经理：肖部营。六、合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件:（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。七、承诺1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议……。2013年8月25日，振华公司与岳俊奇签订《洛阳市振华建筑安装工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定：振华公司将其承建的“河洛世家.芳华苑”四期项目134A#、134B#、135#、136#楼工程交由岳俊奇项目部施工（岳俊奇实际只承包了135#楼工程）。……一、工程概况……4.工程造价9274.952261万元（135#楼工程造价3119万元）。5.承包范围：投标标书所包括内容。6.工期目标：945日历天。……三、项目部的责权和义务……12.振华公司按工程决算总造价的7.5%收取税管费。项目部必须提供所用施工人员的劳务合同、劳务发票、工程造价的70%材料发票，否则，振华公司拒绝付款，所造成的一切损失由项目部承担。……四、1.工程进度遵照振华公司与建设单位签订的“施工协议”的有关具体规定：每拖延一天罚款（建设单位处罚数额）元。凡因项目部原因造成工期拖延，建设单位所提出的一切罚款均由项目部承担。2013年9月10日，振华公司向正奇公司出具《承诺书》，承诺：“我公司自愿于2013年6月23日与正奇公司签订的《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》是双方真实意思的表示，在该项目招投标过程中无论中标备案合同的约定（包括备案合同的四期工程中标价格和其他所有约定）与该合同的约定有无差别，均按照双方签订的该合同执行”。同日，郑州恒基建设监理有限公司（以下简称恒基监理）向振华公司签发开工令，通知其于2013年9月10日正式开工。施工期间，恒基监理以“芳华苑135#楼项目部”违反施工现场管理制度的相关规定，向振华公司发出《罚款单》47张，其中11张无被处罚单位的人签字；33张有正奇公司周远平签字；2张有正奇公司周远平和岳俊奇签字；1张有岳俊奇签字，共计罚款474900元（有正奇公司的周远平和岳俊奇签字的罚款金额，共计2600元）。2014年12月1日，正奇公司的陈西锋、岳俊奇在恒基监理作出的《河洛世家.芳华苑四期工程监理例会纪要第（55）期》签字，接受“8.施工电梯将于12月10日将进行拆除工作，推迟一天壹万，两天两万，以此类推”的决定。2015年5月15日，振华公司向正奇公司主送、恒基监理抄送《工作联系单》，内容：2015年5月5日，项目部将施工电梯拆除完毕，正奇公司曾承诺拆除施工电梯后，能保证楼内公共电梯可供使用，但至今未能运行，影响135#楼项目五层以上工程施工的进行，告知其尽快解决。岳俊奇在该单负责人栏下签名。自2014年12月10日至2015年5月5日，逾期146天。期间,恒基监理共向正奇公司下发《罚款单》146张（提交到庭只有28张,上面均由正奇公司的周远平的签名和日期），共计罚款496万元。振华公司在该院审理（2019）豫0305民初461号案中提交的《证明》显示：2016年2月3日，岳俊奇和正奇公司的周远平分别在内容为“河洛世家.芳华苑四期135#楼工程，经正奇公司、振华公司、恒基监理和洛阳建筑工程质量监督站等相关单位验收，已基本达到交房条件，现将钥匙移交到正奇公司。135#住户200户，每户：装修钥匙两把，正式钥匙六把，共200套；公共部分防火门钥匙：三楼以上：五十六把；三楼以下：一十六把”落款处交接人、接收人签名栏下签名。振华公司在该院审理（2019）豫0305民初461号案中提交的《交工验收报告》显示，1.工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程135#楼；2.建设单位:正奇公司；3.监理单位：恒基监理；4.施工单位：振华公司；5.工程地点：洛阳市涧西区芳华路中段；6.建筑面积：21372.18㎡；7.工程总价：3119万元；8.开工日期：2013年9月10日；9.竣工日期：2016年1月10日；10.交工验收日期：2016年1月15日；11.工程质量（验收等级）：（略）；12.验收意见：（略）13.验收单位栏内从左到右依此为：施工单位振华公司盖章、肖部营和岳俊奇签名、日期2016年1月15日；监理单位恒基监理盖章、常长签名、日期2016年1月15日；建设单位正奇公司盖章、周远平签名、日期2016年4月10日。正奇公司在该院审理（2019）豫0305民初461号案中提交的《单位工程质量竣工验收记录》显示，1.工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程135#楼；2.结构类型：框剪；3.层数/建筑面积：地：地下**；地上**/213728㎡；4.施工单位：振华公司；5.技术负责人：代万勋；6.开工日期：2013.9.10；7.项目负责人：肖部营；8.项目技术负责人：闫东方；9.完工日期：2016.元。序号：1，项目：分部工程验收；验收记录：共十分部，经查符合设计及标准规定十分部；验收结论：同意验收。序号：2，项目：质量控制资料核查；验收记录：共52项，经核查符合规定52项；验收结论：同意验收。序号：3，项目：安全和使用功能核查及抽查结果；验收记录：共核查35项，符合规定35项，共抽查7项，符合规定7项，经返工处理符合规定；验收结论：同意验收。序号：4，项目：观感质量验收；验收记录：共抽查24项，达到“好”和“一般”的24项，经返修处理符合要求；验收结论：同意验收。综合验收结论：通过验收。参加验收单位内从左向右依此为：建设单位正奇公司盖章、周远平签名、日期2016年4月10日；监理单位恒基监理盖章、常长签名；施工单位振华公司盖章、肖部营签名；设计单位华创建筑设计有限公司、高永生签名；勘察单位盖章（印文不清）、黄全海、陈素玲签名。2019年1月30日，正奇公司向该院提起诉讼，请求：1、请求依据振华公司承包建设的河洛世家.芳华苑四期135#楼的实际工程量确定工程造价；2、判令振华公司向其交付河洛世家.芳华苑四期135#楼三层以下（含三层）商业用房，面积共计2546.5平方米；3、判令振华公司向其支付违约金及各项罚款共计12621010元；4、判令振华公司向其移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料；5、判令振华公司承担本案诉讼费、鉴定费。诉讼中，正奇公司于2019年3月6日向该院提交关于鉴定“河洛世家.芳华苑4期135#楼未完成的工程量和变更增加的实际工程量”的《司法鉴定申请书》。2019年3月13日，该院委托海天工程咨询有限公司对“河洛世家.芳华苑4期135#楼未完成的工程量和变更增加的实际工程量进行鉴定”，该公司于2019年9月29日作出《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》初稿（以下简称:鉴定意见初稿）。2019年10月9日，该院向正奇公司和振华公司送达了鉴定意见初稿，并告知提交相关证据。2019年11月29日，该院组织正奇公司和振华公司对鉴定意见初稿发表各自的意见。2020年4月27日，海天工程咨询有限公司作出海天司鉴【2020】建造鉴字第02号《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见及结果：“河洛世家芳华苑四期135#楼工程鉴定最终鉴定意见如下:（详见造价表）1、应计算部分鉴定造价：负叁万叁仟贰佰叁拾玖点肆元（-33239.4元，详见汇总表），请法院裁定；2、应计算但资料上仅有监理单位签字部分鉴定造价：拾捌万肆仟贰佰捌拾伍点柒伍元（184285.75元，详见汇总表），请法院裁定；3、法院裁定（责任方无法认定）部分造价：（1）户内热量表单价按正奇公司与热力公司所签合同签订单价鉴定造价：负玖拾壹万捌仟零柒拾叁点叁伍（-918073.35元，详见汇总表），请法院裁定；（2）户内热量表单价按市场价鉴定造价：负叁拾柒万捌仟肆佰贰拾柒点壹贰元（378427.12元，详见汇总表），请法院裁定。（33239.4元＋918073.35元＋378427.12元＝1329739.87－184285.75元＝1145454.12元）。2020年5月20日，该院组织双方对海天工程咨询有限公司作出的海天司鉴【2020】建造鉴字第02号《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》（以下简称：鉴定意见）进行质证，正奇公司质证意见:一、对“关于柴油发电机组属于高压供电范围”存在异议，认为根据《电力安全工作流程》（电气部分）（标准编号Q/HN-1-2014）规范中第1.10条的规定，电压等级在1000V以下者，属于低压电器设备；二、对“关于灌注桩问题”存在异议，认为双方签订的施工合同中第四条明确约定承包方应按照发包方提供的经政府主管部门审批的施工图、有关设计文件等，承担整个建设工程的建筑和安装，并且合同价款为包死价3119万元，灌注桩施工费用含在合同价内。施工图纸及地质勘察报告中要求135号楼处平均桩长为21m，然而依据振华公司提供的资料显示实际桩长约为19.6m，仍在范围内，并非变更增加的工程量，所以，不应增加该部分费用；三、对“关于热力部分争议问题”存在争议，认为按照合同约定，热力部分，振华公司不仅应按期完工，还需保证该部分工程能够顺利通过热力部门的验收，在振华公司无法通过热力部门验收时，正奇公司才按照热力部门的要求采购了户内热量表（单价为2895元/套，合同总价906902.66元）并进行安装，否则，热力部分将无法通过热力公司的验收。所以，该部分费用应当按照正奇公司的实际支出即906902.66元进行扣减；四、对“土建扣除部分”存在争议，认为2019年9月29日鉴定报告中确认土建扣除部分（未施工及不符合图纸部分）为-219600.43元，2020年4月27日出具的报告为-55710.68元，因鉴定报告终稿中没有该项的汇总表及计算明细，故无法确认两份报告价格差距的原因，所以，正奇公司对2020年4月27日的鉴定报告中-55710.68元结论不予认可。振华公司质证意见：对鉴定意见书第二项存在异议，认为虽然仅有监理单位签字，正奇公司没有盖章，但监理单位作为施工现场对质量安全等负责的第三方单位，其签字认可的行为应当予以确认，鉴定意见第二项变更增加的部分，应当计入工程价。对鉴定意见第三部分，正奇公司与热力公司签订的合同中约定的户内热量表单价高于市场价八倍，不具有参照性，应当按照鉴定意见第三条第二项所列数额，计入工程价。2020年6月17日，在该院的主持下，正奇公司、振华公司与岳俊奇三方对账后，确认正奇公司已付给振华公司的工程款为22908762元（含正奇公司直接付给岳俊奇的7050408.9元工程款），其中：振华公司委托正奇公司支付涂料供应商赵华东的涂料款还有5万元未支付，此款由正奇公司继续向涂料供应商赵华东履行付款义务；振华公司委托正奇公司支付对讲门的1.8万元，正奇公司不再支付，振华公司另行向正奇公司出具相关变更手续（22908762元－18000元＝22890762元/正奇公司已支付的工程款）。振华公司已付给岳俊奇的工程款为15398971.64元。岳俊奇已收到的工程款为22449380.54元（15398971.64元＋7050408.9元＝22449380.54元）。为进一步查明振华公司是否将135#楼地上1至3层商业用房交付给正奇公司及未完成施工和增加施工工程的范围，该院于2020年6月28日，组织正奇公司、振华公司、岳俊奇到135#楼施工现场核实后，确认:1.135#楼地上1至3层商业用房至今未交付给正奇公司，岳俊奇表示回去和（相关施工人员）商量;2.振华公司和岳俊奇对正奇公司提交的《135#楼未作及不符图纸要求、规范项目》表中所列未作及不符图纸部分的27项及未作及不符图纸部分（要求其整改部分）9项、其他部分2项不持异议，且均表示鉴定意见中均有体现。2020年6月30日，该院对正奇公司诉振华公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）豫0305民初461号民事判决书，判决：一、振华公司于本判决生效后十日内向正奇公司交付河洛世家.芳华苑四期135#楼三层以下（含三层）建筑面积2546.5平方米的商业用房；二、振华公司向正奇公司支付违约金156.21万元（含振华公司认可的2600元“罚款”）。此款，由正奇公司在其应付未支付的[31190000元/合同价款＋184285.75元/合同外增加部分的工程款－1329739.87元/未作及不符图纸部分、未作及不符图纸部分及其他部分工程应扣减工程款＝30044545.88元/正奇公司应支付的工程款;30044545.88元/正奇公司应支付的工程款－22890762元/正奇公司已支付的工程款＝7153783.88元/正奇公司应支付但未支付的工程款；7153783.88元/正奇公司未支付的工程款－1562100元/振华公司需承担的违约金1559500元和2600元“罚款”＝5591683.88元/正奇公司实际应支付的工程款）工程款余额中扣除；三、振华公司于本判决生效后三十日内向正奇公司移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料；四、驳回正奇公司的其他诉讼请求。案件受理费143103元，由正奇公司承担100000元、振华公司承担43103元。宣判后，正奇公司与振华公司因不服该判决，均已于法定上诉期间内提出上诉，该案二审的审理尚无结果。另查明，2019年3月26日，振华公司代岳俊奇偿还了由洛阳市西工区金骆驼投资担保有限公司担保的180万元银行贷款。同日，岳俊奇在为振华公司出具的《收条》载明“今收到振华公司退还芳华苑135#楼工程保证金壹佰捌拾万元整（此款转入金骆驼担保公司）”。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案正奇公司与振华公司按照市招投标办发出的洛建招（2013）238改号《中标通知书》中载明的“中标内容和“中标条件”签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，应为有效合同。振华公司在与正奇公司签订《建设工程施工合同》之后与尚未取得相应建筑资质的岳俊奇签订的《洛阳市振华建筑安装工程项目内部承包合同》，因违反了法律法规的禁止性规定，属于无效合同。现已查明的事实表明，由岳俊奇承包建设的135#楼工程，已于2016年1月10日经五方验收合格，且已于2016年2月3日将该楼地上三层以上房屋交予正奇公司，振华公司理应将岳俊奇应得的工程款及已交纳的工程保证金及时足额的支付给岳俊奇，因振华公司未将剩余的工程款和保证金及时足额的支付给岳俊奇，振华公司应当承担相应的过错责任。根据海天工程咨询有限公司作出的鉴定意见和该院到施工现场查看的结果，该院确认岳俊奇应得的工程价款总计“30044545.88元”，扣除振华公司已支付给岳俊奇的15398971.64元和正奇公司直接支付给岳俊奇的7050408.9元（22449380.54元后，振华公司还欠岳俊奇工程款7595165.34元，其中的7153783.88元为正奇公司尚未支付给振华公司的工程款。岳俊奇诉称振华公司拖欠其工程款1130元的事实不成立，该院不予采信。关于逾期付款利息，因振华公司与岳俊奇签订的《洛阳市振华建筑安装工程有限公司工程项目内部承包合同》中没有约定支付逾期付款利息的利率，岳俊奇主张判令振华公司按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍支付逾期付款利息的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持，但可以判令振华公司按中国人民银行公布的同期贷款利率向岳俊奇支付逾期付款利息。正奇公司作为建设工程的发包人依法应当在其欠承包人振华公司工程款的范围内对实际施工人岳俊奇承担付款责任。岳俊奇主张正奇公司对振华公司所欠工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，与法相悖，该院不予支持。关于工程保证金的返还，因收、退岳俊奇工程保证金的均是振华公司，双方在收、退保证金之时均未对工程保证金是否需支付利息及按何种利率支付利息作出约定，岳俊奇主张判令振华公司按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍支付利息的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持，但可以判令振华公司按中国人民银行公布的同期贷款利率向岳俊奇支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、振华公司于本判决生效后十日内向岳俊奇支付剩余工程款7595165.34元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率向岳俊奇支付自2016年1月11日起至剩余工程款支付完毕之日止的逾期付款利息；二、振华公司于本判决生效后十日内将剩余的220万元工程保证金退还给岳俊奇，并按中国人民银行规定的同期贷款利率向岳俊奇支付逾期退款利息（其中：已退还的1800000元工程保证金的利息，自2016年1月11日起计至2019年3月26日，未退还的2200000元工程保证金的利息，自2016年1月11日起计至退还完毕之日止）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、正奇公司在欠振华公司工程款的范围内（7153783.88元）对岳俊奇承担付款责任（含逾期付款利息）。四、驳回岳俊奇的其他诉讼请求。案件受理费128300元，保全费5000元，由振华公司和正奇公司各承担66650元。本院二审期间，振华公司提交第一组证据1.1，振华公司为案涉工程岳俊奇项目部提供管理人员的证件3份，证据1.2，振华公司为案涉工程岳俊奇项目部提供管理人员签字的单证9份，证据1.3，振华公司为案涉工程岳俊奇项目部提供管理人员工资发放凭证27份，证据1.4，岳俊奇签字认可振华公司扣划税管费的单据一份。拟证明案涉工程由振华公司提供一级建造师、工程师、质量员各一名，并向该三名管理人员发放工资。在岳俊奇施工期间，三名施工人员为项目的正常施工起到不可或缺的作用。振华公司与岳俊奇约定岳俊奇应承担7.5%的税管费，应在振华公司应支付的工程款中扣除管理费用。第二组证据，振华公司为案涉工程缴纳税费的发票及相应的完税凭证4份。拟证明案涉工程在领取工程款的同时，应缴纳税费。在振华公司向岳俊奇支付工程款中，应扣除6%的税费。岳俊奇质证称，第一组证据没有岳俊奇签字确认，振华公司没有安排具体管理人员，管理费不应当扣除。证据1.3系振华公司自行发放，与岳俊奇无关。第二组证据振华公司在向岳俊奇支付工程款时已扣除了相应费用。正奇公司质证称，与正奇公司无关，不发表意见。正奇公司提交证据一，本院（2020）豫03民终5951号民事判决书，拟证明正奇公司与振华公司建设工程施工合同纠纷一案，生效判决认定振华公司应向正奇公司支付违约金5274387.7元，且该款从正奇公司应付未付的工程款余款中扣除。扣除违约金后，剩余1879396.18元为正奇公司实际欠付工程款的数额，正奇公司应当在1879396.18元范围内对岳俊奇承担付款责任。证据二，135#楼维修材料及相关付款凭证。拟证明案涉工程在质保期内出现质量问题，因振华公司未履行保修义务，正奇公司代为维修产生的维修费74603.5元应从正奇公司欠付工程款中扣除。岳俊奇质证称，证据一真实性无异议，证明方向有异议。该判决书仅仅确认了正奇公司与振华公司之间的合同权利义务。振华公司与正奇公司合同约定不能溯及岳俊奇。岳俊奇本案诉求与另案判决内容不属于同一法律关系。证据二与本案无关。案涉工程已于2016年经五方验收合格。振华公司质证称，证据一真实性无异议，证明方向有异议。另案判决认定三层商业用房未能交付的原因系岳俊奇的过错造成，应由岳俊奇支付违约金。振华公司已申请再审。证据二真实性无法核实，合同约定保修期内需要维修，应当先通知施工单位。正奇公司没有尽到通知的义务，相应的维修费用应当由其自行承担。经二审审理查明，本院于2020年9月28日作出（2020）豫03民终5951号民事判决，认定对逾期交房行为，振华公司应当依照《建设工程施工合同》和《承诺书》约定承担违约责任，按房屋价值的5%向正奇公司支付违约金（2546.5平方米×29156元×5%），计3712287.7元。改判振华公司向正奇公司支付违约金3712287.7元（此款由正奇公司在其应付未支付的工程款余款中扣除）。其他事实与一审法院查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题一是正奇公司主张的质保金、振华公司主张的税金、管理费是否应予扣除。二是一审判决认定欠付工程款数额是否准确。三是保证金是否应予退还、欠付工程款及保证金是否应支付利息及利率计算标准如何认定。四是正奇公司欠付工程款的数额认定。关于正奇公司上诉主张质保金应予扣除的意见，经查，正奇公司与振华公司于2013年8月12日签订的建设工程施工合同附件工程质量保修书第三条缺陷责任期明确约定“工程缺陷责任期为24个月。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。”案涉工程于2016年1月10日竣工验收，缺陷责任期已满，质量保证金应予退回。正奇公司该诉求与查明事实不符，本院不予支持。关于振华公司主张的税金、管理费扣除问题，因振华公司将案涉工程转包给没有建筑资质的岳俊奇，其与岳俊奇签订的内部承包合同因违反法律的禁止性规定无效，振华公司依据该内部承包合同主张税金、管理费应予扣除的意见不能成立。关于一审判决认定欠付工程款数额是否准确的问题。岳俊奇、振华公司上诉主张户内热量表造价扣减有误的意见，经查，海天工程咨询有限公司出具的海天司鉴【2020】建造鉴字第02号《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》，认定（1）户内热量表单价按正奇公司与热力公司所签合同签订单价鉴定造价：-918073.35元；（2）户内热量表单价按市场价鉴定造价：378427.12元。依据正奇公司与振华公司签订的工程承包施工合同约定，“案涉工程系振华公司包工、包料、包工程质量达标、包按期竣工、包安全文明施工、包工程竣工验收合格的大包干方式承包。”因此，因热力部分未通过验收，正奇公司另行与热力公司签订合同购买材料并完成该部分施工，户内热量表应以正奇公司与热力公司签订的合同认定造价并在工程款中予以扣除。一审法院将合同价与市场价相加在工程款中予以扣减错误，本院予以纠正。案涉工程价款为30422973元（中标价31190000元＋合同外增加部分的工程款184285.75元－未作及不符图纸部分、未作及不符图纸部分及其他部分工程应扣减工程款951312.75元＝30422973元）。正奇公司已向振华公司支付工程款为22890762元，欠付振华公司工程款7532211元。振华公司已付岳俊奇工程款15398971.64元，岳俊奇已收到工程款22449380.54元，振华公司欠付岳俊奇工程款7973592.46元。关于保证金是否应予退还，欠付工程款、保证金是否应支付利息及利率计算标准问题。振华公司上诉主张保证金不应退还的意见，案涉工程已经竣工验收，振华公司主张的岳俊奇未履行移交商铺及竣工验收资料义务并不能阻却振华公司依约返还工程保证金的义务，振华公司该意见于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。”振华公司上诉主张不应支付欠付工程款利息、保证金利息的意见不能成立。岳俊奇上诉主张欠付工程款利息应按每日万分之五、保证金利息应按同期贷款利率的四倍计算的意见，因岳俊奇与振华公司对欠付工程款及保证金利息并无约定，一审法院按照同期同类贷款利率计算并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。岳俊奇主张保证金应依据正奇公司与振华公司借款利率按每日万分之五计算的意见，因岳俊奇不是借款合同的相对方，该意见不予支持。关于正奇公司欠付工程款的数额认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，本院（2020）豫03民终5951号民事判决判令振华公司向正奇公司支付违法转包违约金及罚款1562100元、逾期交房违约金3712287.7元，合计5274387.7元，该款项在正奇公司欠付振华公司工程款中扣除，即正奇公司实际需向振华公司支付欠付工程款2257823.3元（7532211元-5274387.7元），因该判决系本案一审判决作出后形成的生效判决，本院依据该案判决对一审法院认定正奇公司欠付工程款的数额予以纠正。关于正奇公司主张的代为维修产生的维修费74603.5元应予扣除问题，因系正奇公司二审新增加的诉求，且其在一审审理过程中并未提出反诉，其可另行主张。综上，岳俊奇、振华公司、正奇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初268号民事判决第四项；二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初268号民事判决第一项为：洛阳振华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向岳俊奇支付欠付工程款7973592.46元及利息（以7973592.46元为基数，自2016年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初268号民事判决第二项为：洛阳振华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内将剩余的220万元工程保证金及利息退还给岳俊奇（已退还的1800000元工程保证金的利息，自2016年1月11日起计至2019年3月26日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，未退还的2200000元工程保证金的利息，自2016年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初268号民事判决第三项为：洛阳正奇建设开发有限公司在欠付洛阳振华建设集团有限公司工程款2257823.3元的范围内对上述第一、二项债务承担付款责任；五、驳回岳俊奇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费116611元，由岳俊奇负担15109元，洛阳振华建设集团有限公司负担39626元，洛阳正奇建设开发有限公司负担61876元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年十一月十六日书记员  麻琳娜