浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4071号 上诉人（原审原告）：刘在明，男，1974年3月5日出生，汉族，住四川省广元市元坝区。 委托诉讼代理人：贾丹丹，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙维波，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波顺城物流有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区天童北路**（和邦大厦****）。 法定代表人：喻运平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵耀，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：周倩雯，女，该公司员工。 上诉人刘在明因与被上诉人宁波顺城物流有限公司劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初4460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 刘在明上诉请求：依法撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院作出的（2020）浙0212民初4460号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院事实认定“2019年10月8日原告在驾驶时使用手机，被告于2019年10月17日对原告作出警告及扣除业务分3分的处罚，并发布在内部丰声APP系统中”错误。2019年10月8日上诉人在驾驶时使用手机，2019年10月17日应被上诉人要求在工作地顺丰丰泰产业园（求精路1010号）考试，当日各部门领导签字对上诉人作出警告及扣除业务分3分的处罚。事毕，被上诉人以10月17日考试不及格，要求重考。2019年10月18日经理严峰电话通知上诉人第二天到公司考试，10月19日上诉人到公司在车间主管张海洋的监考下进行重考并通过。2019年10月25日被上诉人又以10月19日的试卷发错，考试成绩作废为由再次要求重考，上诉人迫于急切想恢复工作，不得不第三次考试。2019年11月4日被上诉人对上诉人扣业务分3分的处罚发布在所有关联企业员工均使用的丰声APP上。此时，上诉人已接受被上诉人的上述处罚结果，被上诉人对上诉人玩手机的行为处理终结。2.一审庭审中被上诉人未提供其持有的关键证据，应当承担举证不能的不利后果。如前所述，上诉人因玩手机的行为总共参加了5次考试，而被上诉人仅提供了2019年10月17日、10月25日、11月7日、11月9日四次的考试试卷，唯独未提供10月19日上诉人的考试试卷，而恰恰10月19日考试中上诉人是考试分数超过80分已通过考试。庭审中上诉人要求被上诉人提供考试当天的试卷，但被上诉人却未提供。所有考试试卷系被上诉人持有，应当由被上诉人提供，且该证据直接关系到被上诉人后续要求的第三次、第四次、第五次考试是否合法、合理，但被上诉人一审中未提供，故被上诉人理应承担举证不能的相应不利后果。二审中希望法庭责令被上诉人提供10月19日的考试试卷，如被上诉人仍不提供，则应承担举证不能的不利后果。二、一审法院认定被上诉人解除上诉人劳动合同系合法解除是错误的。上诉人因违规行为根据《自营车辆于驾驶员安全管理办法》规定于2019年10月17日、10月19日进行两次理论考试并通过，被上诉人分别于2019年10月17日、11月4日对上诉人作出了警告及扣除业务分3分的处罚，上诉人也虚心接受了处罚结果。由此可知，上诉人违规行为发生-10月17日第一次考试（未通过）-10月17日处罚-10月19日第二次补考（通过）-11月4日处罚通报-上诉人接受处罚解除，整个流程下来均是按照被上诉人公司的规章制度及管理办法进行，被上诉人已对上诉人的行为处理处罚终结，因此被上诉人应当安排上诉人复岗。被上诉人编造不合理的理由多次设置培训、考试、处罚，同时利用上诉人想急切复岗的心理，诱骗上诉人进行第三次、第四次和第五次的考试，让上诉人自行掉入被上诉人设置的陷阱中，以致达到被上诉人第二次处罚调岗的目的，进而达到解除劳动合同的非法目的。另，被上诉人已于2019年10月17日对上诉人进行了处罚，且于11月4日向公司所有员工通报，故被上诉人对上诉人的处罚目的已经达到，对上诉人进行警告并扣除业务分3分的处理结果也是合理的。此后被上诉人又对上诉人进行调岗处罚，系明显的一事两罚。从两次处罚的结果来看，第一次系处罚警告并扣业务分3分，第二次处罚系调岗，第二次的处罚具有明显的过度惩罚性。基于第二次处罚结果上诉人已表示不认可，双方之间仍在进一步交涉中，被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动合同是违法的。三、一审法院驳回上诉人第一项诉讼请求是错误的。上诉人2019年10月1日至2019年11月25日期间的工资为20911.18元，扣除被上诉人2020年1月9日发12270.47元，2020年5月22日发1056.49元，尚有7584.22元未足额发放。2019年度年终奖系根据上诉人为公司服务的期限核算为1600元。一审法院驳回该项诉请错误。综上所述，请求二审法院查清本案事实，依法撤销一审法院的判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。 宁波顺城物流有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 刘在明向一审法院起诉请求：1.宁波顺城物流有限公司向刘在明支付2019年10月9日至2019年11月25日期间未足额支付的工资7584.22元及2019年度年终奖1600元；2.宁波顺城物流有限公司支付刘在明违法解除劳动合同赔偿金131112元。 一审法院认定事实：2010年12月20日，刘在明与宁波顺城物流有限公司签订劳动合同，岗位为司机，约定月工资由基本工资、奖金、津补贴、考勤组成。双方最后一次签订劳动合同为2016年11月1日，期限自2016年11月1日至2021年10月31日止。2019年10月8日，刘在明在驾驶时使用手机，宁波顺城物流有限公司于2019年10月17日对刘在明作出警告及扣除业务分3分的处罚，并发布在内部丰声APP系统中。同日，刘在明参加新起点培训理论考试，考试成绩为72分，考试及格线为80分，因未合格刘在明又参加第二次理论考试，考试成绩为64.5分。2019年11月7日，宁波顺城物流有限公司安排刘在明参加新起点培训，并于同日进行测试，刘在明考试成绩为44分。2019年11月9日，刘在明参加第二次新起点培训及测试，考试成绩为53分。2019年11月11日，宁波顺城物流有限公司员工告知刘在明因其新起点测评2次理论考试不合格，转岗至晚班运作员岗位，并通知其于2019年11月12日16时00分至晚班王露主管处准时报到。刘在明接到通知后，称其已经受到公司处罚，不接受调整岗位，并表示即使调整岗位也不能降低工资，如果不行，宁波顺城物流有限公司就解除与其劳动关系也可。宁波顺城物流有限公司员工称“我已经反馈给上面，还没有回话”。由于刘在明未按通知到新岗位报到，宁波顺城物流有限公司员工于2019年11月22日再次通知刘在明尽快到新岗位报到，宁波顺城物流有限公司当即表示不认同转岗。2019年11月23日，宁波顺城物流有限公司向刘在明送达《解除劳动合同通知书》，以刘在明严重违反公司制度为由解除双方劳动关系并通知了工会。 刘在明于2019年12月18日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宁波顺城物流有限公司支付刘在明违法解除劳动合同赔偿金131112元、2019年10月9日至2019年11月25日期间未支付工资13000元及年终奖5000元。在仲裁中，刘在明确认领取过《奖励与处罚管理规定》，且该规定在办公室里很多，是可以随便拿随便看的，几乎人手一本。刘在明还确认14个制度列表中的签名系其本人所签。双方确认宁波顺城物流有限公司在2019年11月25日向刘在明发放2019年10月的工资6086.21元，12月25日发放11月工资6184.26元。经仲裁核算，2018年10月至2019年9月期间刘在明的月平均实发工资为7142.70元。宁波顺城物流有限公司承诺刘在明停岗期间的工资按原工资标准发放。2020年5月18日，宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬鄞州劳人仲案（2019）2096号仲裁裁决，裁决宁波顺城物流有限公司支付刘在明2019年10月9日至2019年11月25日工资未足额部分1056.49元，并驳回刘在明的其他仲裁请求。刘在明对此不服，诉至一审法院。 审理中，双方均确认宁波顺城物流有限公司于2020年5月22日向刘在明补发工资1056.49元。 一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，刘在明与宁波顺城物流有限公司于2016年11月1日签订的《劳动合同》是双方真实、自愿的意思表示，未违反法律法规的强制性、效力性规定，为合法有效，双方均应按约履行。按照合同约定，刘在明应该遵守宁波顺城物流有限公司依法制定的各项规章制度，并约定宁波顺城物流有限公司实行计算机联网自动化办公，宁波顺城物流有限公司的所有制度均在办公自动化系统上发布和公示，刘在明有义务及时登录办公自动化系统，认真阅读有关规章制度。刘在明认可其领取过《奖励与处罚管理规定》，该规定第三章第五条有“连续旷工3天以上或一年内累计旷工6天以上的”可以解除劳动合同的规定。在刘在明签名确认的驾驶员培训内容中有《自营车辆与驾驶员安全管理办法》，该办法中有关于“因违规行为纳入新起点培训的人员只需进行理论考试，考试不合格人员需延长一个培训周期，如第二次考试未通过，则作转岗或劝退处理”的规定。刘在明在驾驶中看手机，存在重大安全隐患，违反了宁波顺城物流有限公司的规章制度，宁波顺城物流有限公司按照规定对刘在明进行新起点培训测试，是对企业员工安全驾驶的重视，刘在明在培训记录上签字，表明其同意接受培训和测试，宁波顺城物流有限公司已在培训中明确告知考试不合格会被调岗。且测试有两次机会，两次考试可以间隔一周，刘在明有较为充分的准备时间。刘在明在第一次考试不合格后仅隔一天就申请再次测试，且经庭审比对试卷，两份试卷有较多题目重合或相似，而刘在明在多处犯同样错误，可见刘在明并未认真对待培训及考试，应承担考试不合格的相应后果，宁波顺城物流有限公司据此对刘在明作出转岗的决定并无不妥。但刘在明在宁波顺城物流有限公司通知其调岗并到新岗位报到后，一直未到新岗位报到，在宁波顺城物流有限公司再次催促后明确表示不接受调岗，宁波顺城物流有限公司以刘在明严重违反公司规章制度为由解除与刘在明的劳动关系，符合用人单位规章制度的规定，且宁波顺城物流有限公司依法通知了工会，应认定为合法解除。因此，刘在明要求宁波顺城物流有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金131112元的主张缺乏依据，一审法院不予支持。对刘在明要求宁波顺城物流有限公司支付2019年10月9日至2019年11月25日期间未足额支付工资7584.22元的主张，一审法院认为，刘在明在该期间处于停岗状态，并未正常上班，宁波顺城物流有限公司承诺刘在明在停岗期间按原工资标准发放，仲裁按照2018年10月至2019年9月刘在明正常工作期间的平均工资计算并无不妥，刘在明要求按照其排班情况发放缺乏依据。宁波顺城物流有限公司在仲裁裁决作出后向刘在明补发未足额工资1056.49元，未欠刘在明工资，刘在明要求宁波顺城物流有限公司补发工资7584.22元缺乏依据，一审法院不予支持。对刘在明要求宁波顺城物流有限公司支付2019年度年终奖1600元的主张，一审法院认为，年终奖是企业对表现优秀员工的正向激励政策，是否发放及如何发放属于企业内部自主管理范畴。2019年度的年终奖应是对2019年度表现优秀员工发放，刘在明在工作中违反规章制度被处罚，且2019年提供劳务未满一年，宁波顺城物流有限公司据此不予发放年终奖并无不妥，对刘在明该项主张一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回刘在明的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 本院二审期间，宁波顺城物流有限公司依法提供刘在明的新驾驶员培训笔试试题一份，拟证明刘在明参加的考试试卷抬头明确标明为“新驾驶员培训笔试试卷”，并非“新起点培训试卷”。公司的每一份试卷均有其主题，对于题目设置、考核内容均会根据主题侧重不同，刘在明参加新起点培训考试试卷有且仅有4份。刘在明质证认为，对宁波顺城物流有限公司提交的试卷，三性均予以认可，该份试卷正是2019年10月19日其在车主管张海洋的监督下就其2019年10月8日使用手机行为因2019年10月17日考试不合格的重新考试。试卷是宁波顺城物流有限公司的经理严峰让车主管在电脑上拉的试卷，试卷发给刘在明后，刘在明进行了考试。从该份试卷的内容来看，题型有选择题、判断题、填空题等，与2019年10月17日、10月25日、11月7日、11月9日的题型一致，考试内容类似，故刘在明认为其已完成考试。再次从刘在明考试的情况看，其分数已达到合格。至于被宁波顺城物流有限公司认为试卷抬头不是新起点培训，系其狡辩，涉案试卷系宁波顺城物流有限公司发放、经宁波顺城物流有限公司监考，刘在明也完成并通过考试，故对于试卷抬头问题与刘在明无关，即使抬头有误，如前所述试卷内容也与新起点培训考试内容相符，应认定本次考试合法有效。另，刘在明向法庭提交了一份与张海洋的通话录音，能够证实10月19日其根据严峰的指示向刘在明发放试卷并进行监考，该次考试针对的就是10月17日考试不合格的重考，属于合法有效的重考行为。综上，刘在明认为应当认定10月19日合法有效，刘在明完成并通过了重考，宁波顺城物流有限公司2019年10月25日、11月7日、11月9日考试无效，调岗行为无效，解除劳动合同违法。本院经审查认为，因刘在明对宁波顺城物流有限公司提交的试卷三性均予以认可，故对宁波顺城物流有限公司向本院提供的刘在明的新驾驶员培训笔试试题的证据，本院对其真实性予以确认。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2019年10月8日，刘在明在驾驶车辆时使用手机系事实，由于其该行为存在重大安全隐患，违反了宁波顺城物流有限公司的规章制度和交通规则，根据宁波顺城物流有限公司《自营车辆与驾驶员安全管理办法》规定“因违规行为纳入新起点培训的人员只需进行理论考试，考试不合格人员需延长一个培训周期，如第二次考试未通过，则作转岗或劝退处理”，为此，宁波顺城物流有限公司按照规定对刘在明进行新起点培训理论考试，但刘在明在参加宁波顺城物流有限公司新起点培训理论考试均不合格，故宁波顺城物流有限公司按照其规章制度对刘在明作出转岗的决定，本院认为，依据充分。由于刘在明在接到宁波顺城物流有限公司调岗并到新岗位报到通知后，其一直未到新岗位报到，在宁波顺城物流有限公司再次催促后其明确表示不接受调岗的情况下，宁波顺城物流有限公司按照《奖励与处罚管理规定》的规定，以刘在明严重违反公司规章制度为由解除与刘在明劳动关系，一审法院认为宁波顺城物流有限公司解除与刘在明劳动关系符合用人单位规章制度的规定，且宁波顺城物流有限公司依法通知了工会，应认定为合法解除。本院认为，具有合同与法律依据，予以确认。刘在明虽参加试卷抬头明确标明为“新驾驶员培训笔试试题”的考试，但该考试并非《自营车辆与驾驶员安全管理办法》规定的新起点培训的人员所需的理论考试，且从刘在明事后又接受宁波顺城物流有限公司安排参加新起点培训理论考试的实际情况来看，刘在明的“新驾驶员培训笔试试题”的重考并通过，并不能替代新起点培训理论考试通过，刘在明理应承担新起点培训理论考试不合格的相应后果。刘在明上诉认为2019年10月19日其到公司在车主管张海洋的监考下进行重考并通过，2019年11月4日宁波顺城物流有限公司对刘在明扣业务分3分的处罚发布在所有关联企业员工均使用的丰声APP上，此时，刘在明已接受宁波顺城物流有限公司的上述处罚结果，宁波顺城物流有限公司对刘在明玩手机的行为处理终结；刘在明认为应当认定2019年10月19日合法有效，其完成并通过了重考，宁波顺城物流有限公司2019年10月25日、11月7日、11月9日考试无效，调岗行为无效，解除劳动合同违法的理由，本院认为，不符合宁波顺城物流有限公司规章制度的规定，不予采纳。为此，刘在明上诉要求宁波顺城物流有限公司支付因违法解除劳动合同的赔偿金的诉请，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。关于刘在明上诉要求宁波顺城物流有限公司支付其2019年10月9日至2019年11月25日期间未足额支付的工资7584.22元及2019年度年终奖1600元的请求，因2019年10月9日至2019年11月25日期间，刘在明处于停岗状态，宁波顺城物流有限公司按停岗期间的工资标准发放，并无不妥，且宁波顺城物流有限公司在仲裁裁决作出后已向刘在明补发未足额工资1056.49元；由于刘在明在工作中违反规章制度已被处罚，结合其2019年实际工作时间，一审法院不予支持刘在明主张的2019年度年终奖1600元的请求，本院认为，理由充分，予以确认。为此，刘在明该项上诉请求，理由不足，不予支持。 综上所述，刘在明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 本判决为终审判决。 审判员  徐盛森 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  吴佳易