江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣04刑终425号原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）童庆，男，1982年8月28日出生于江西省九江市，汉族，专科文化，个体，户籍所在地九江市濂溪区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年11月11日被刑事拘留；同年12月9日被取保候审；2020年7月21日被逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人张凡，江西国樟律师事务所律师。原审被告人康鑫，男，1989年7月21日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，无业，户籍所在地陕西省西安市灞桥区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年11月18日被刑事拘留；同年12月23日被逮捕。现羁押于九江市看守所。原审被告人张黎明，男，1984年1月4日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地陕西省西安市莲湖区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年11月18日被刑事拘留；同年12月23日被逮捕。现羁押于九江市看守所。九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人康鑫、张黎明、童庆犯非法经营罪一案，于2020年10月30日作出（2020）赣0403刑初265号刑事判决。宣判后，原审被告人童庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，原审被告人康鑫在无烟草专卖零售许可证的情况下，自2018年11月至案发时，将其从新疆维吾尔自治区霍尔果斯市中哈自贸区收购的HEETS牌电子烟烟弹通过邮寄的方式销售给原审被告人童庆；2019年7月，原审被告人张黎明加入康鑫，在无烟草专卖零售许可证的情况下，二人共同将上述品牌的电子烟烟弹销售给童庆。已查明，康鑫的销售金额为人民币329436元，非法获利人民币130000元；张黎明的销售金额为人民币90990元，非法获利人民币40000元。2019年11月18日公安民警在甘肃省酒泉市瓜州县柳园收费站抓获康鑫、张黎明，现场查获HEETS牌电子烟烟弹1069条，价值人民币124004元。2018年11月至今，童庆在无烟草专卖零售许可证的情况下，将从康鑫、张黎明处购买的价值329436元的ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹其中的252665元的烟弹以每条175元至235元不等的价格销售给吴某、田某、李某、魏某等人。2019年11月11日，公安民警在本市浔阳区心缘数码店内抓获童庆，现场查获涉案ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹87条，2020年8月11日，从童庆家中查获涉案ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹394条，经鉴定，上述481条电子烟烟弹价值共计人民币76770.15元。原审被告人童庆于2020年6月22日，主动向公安机关退缴非法获利人民币50000元。本案审理期间，原审被告人康鑫的家属代其退缴了全部非法获利人民币130000元，原审被告人张黎明的家属代其退缴了全部非法获利人民币40000元。原判认为，原审被告人康鑫、童庆非法经营电子烟烟弹，情节特别严重；原审被告人张黎明非法经营电子烟烟弹，情节严重，三名原审被告人行为均已构成非法经营罪。原审被告人康鑫、张黎明、童庆归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人康鑫、张黎明自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人康鑫、张黎明、童庆退缴全部非法获利，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决：一、原审被告人康鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十三万元。二、原审被告人张黎明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。三、原审被告人童庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、原审被告人康鑫依法退缴的非法获利人民币十三万元、原审被告人张黎明退缴的非法获利人民币四万元、原审被告人童庆退缴的非法获利人民币五万元，予以没收，上缴国库；依法扣押的HEETS品牌电子烟烟弹1550条，予以没收。宣判后，原审被告人童庆不服，以原判认定其犯罪情节特别严重，证据不足且量刑过重为由，向本院提出上诉。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。经二审审理查明，原审被告人康鑫在无烟草专卖零售许可证的情况下，自2018年11月至案发时，将其从新疆维吾尔自治区霍尔果斯市中哈自贸区收购的HEETS牌电子烟烟弹通过邮寄的方式销售给上诉人童庆；2019年7月，原审被告人张黎明加入康鑫，在无烟草专卖零售许可证的情况下，二人共同将上述品牌的电子烟烟弹销售给童庆。已查明，康鑫的销售金额为人民币329436元，非法获利人民币130000元；张黎明的销售金额为人民币90990元，非法获利人民币40000元。2019年11月18日公安民警在甘肃省酒泉市瓜州县柳园收费站抓获康鑫、张黎明，现场查获HEETS牌电子烟烟弹1069条，价值人民币124004元。2018年11月至今，上诉人童庆在无烟草专卖零售许可证的情况下，将从康鑫、张黎明处购买的价值329436元的ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹其中247766元烟弹以每条175元至235元不等的价格销售给吴某、田某、李某、魏某等人。2019年11月11日，公安民警在浔阳区心缘数码店内抓获童庆，现场查获涉案ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹87条，2020年8月11日，从童庆家中查获涉案ＨＥＥＴＳ牌电子烟烟弹394条。上述481条电子烟烟弹价值按170元／条的进货价格计算共计人民币81770元。案发后，上诉人童庆退缴非法获利人民币50000元，原审被告人康鑫退缴非法获利人民币130000元，原审被告人张黎明退缴非法获利人民币40000元。上述事实，有案件线索移送函、线索移交登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息、转账记录、证明、江西省九江市城区烟草专卖局出具的情况说明、国家烟草专卖局办公室文件（国烟办综［2018］182号）、扣押决定书及扣押清单、情况说明、缴款通知单、证人张某、闫某、田某、李某、魏某、吴某的证言、上诉人童庆及原审被告人康鑫、张黎明的供述、甘肃省烟草专卖局出具的证明、鉴别检验委托书、鉴别检验报告等证据证实。二审期间，上诉人童庆及其辩护人均未向本院提交新的证据，本院对上述证据予以确认。关于上诉人童庆及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下：1.根据上诉人童庆、原审被告人康鑫的供述及转账凭证，可以认定上诉人童庆从上家购买电子烟弹每条的价格在165元至210元之间，大多数是170元或180元。原审法院在认定上诉人童庆未售出的481条电子烟烟弹价格时，按照鉴定价格155元/条或160元/条计算价格不妥。根据有利于被告人的原则，可以以进货价170元/条计算价格。即查获的481条电子烟烟弹数额应认定为81770元。上诉人童庆已售卖的电子烟烟弹数额为247766元。2.上诉人童庆已售卖的及未售卖的电子烟烟弹数额均未达到犯罪情节特别严重，故认定其非法经营的数额未达到犯罪情节特别严重。原判认定其犯罪情节特别严重不当，应予纠正。本院认为，上诉人童庆、原审被告人康鑫、张黎明非法经营电子烟烟弹，其行为均已构成非法经营罪。其中，上诉人童庆、原审被告人张黎明犯罪情节严重，原审被告人康鑫犯罪情节特别严重。上诉人童庆、原审被告人康鑫、张黎明归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人康鑫、张黎明自愿认罪认罚，可以从宽处理。上诉人童庆、原审被告人康鑫、张黎明退缴全部非法获利，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审法院对上诉人童庆认定犯罪情节特别严重不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持九江市浔阳区人民法院（2020）赣0403刑初265号刑事判决第（一）（二）（四）项及第（三）项的定罪部分，即原审被告人康鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十三万元。原审被告人张黎明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。原审被告人康鑫依法退缴的非法获利人民币十三万元、原审被告人张黎明退缴的非法获利人民币四万元、原审被告人童庆退缴的非法获利人民币五万元，予以没收，上缴国库；依法扣押的HEETS品牌电子烟烟弹1550条，予以没收。上诉人童庆犯非法经营罪。二、撤销九江市浔阳区人民法院（2020）赣0403刑初265号刑事判决第（三）项的量刑部分，即判处上诉人童庆有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、上诉人童庆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月21日起至2024年6月21日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  吴 思二〇二〇年十一月二十七日法官助理潘丹书记员黄瑞