青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终241号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江海纳建设有限公司。住所：浙江省东阳市歌山路**。 法定代表人：胡敏杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚海滨，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海越州房地产开发有限公司。住所：青海省西宁市创业路**。 法定代表人：韩志明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭建红，青海辩理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋玲玲，青海辩理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海省绒业（集团）有限公司。。住所：青海省西宁市 法定代表人：韩志明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭建红，青海辩理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋玲玲，青海辩理律师事务所律师。 上诉人浙江海纳建设有限公司（以下简称浙江海纳公司）、上诉人青海越州房地产开发有限公司（以下简称青海越州公司）因与被上诉人青海省绒业（集团）有限公司（以下简称青海绒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人浙江海纳公司的委托诉讼代理人姚海滨、程东民，上诉人青海越州公司的委托诉讼代理人谭建红、宋玲玲，被上诉人青海绒业公司的委托诉讼代理人谭建红、宋玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江海纳公司的上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判为青海越州公司支付工程款15000000元；2.撤销一审判决第二项，改判为青海越州公司支付2014年8月1日起月利率2%的迟延付款违约金至全部工程款清偿完结；3.请求依法支持确认浙江海纳公司就15000000元工程价款在越州国际广场14号楼的优先受偿权，并改判青海绒业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案上诉费由青海越州公司和青海绒业公司承担。事实与理由：一、15000000元工程款的付款条件已经成就，条件不成就的举证责任在于青海越州公司，《备忘录》是对应付而未付的工程款进行再支付的承诺，并非对利息没有约定或变更。双方签订《备忘录》的目的是4号、5号楼的顺利交付，而交付的前提必然是各项施工任务已经完成，不存在附条件支付工程款的问题。浙江海纳公司交付钥匙之后，，住户搬进居住使用至今水电必然是通的。一审认定有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，不论是事实方面还是法律规定方面，浙江海纳公司均已履行合同义务而不存在附条件的问题，更不存在举证不能的问题。15000000元工程款是依据2012年8月20日《西宁市建国南路A片区高层住宅小区第一期工程施工协议书》的约定而应付的工程款，在青海越州公司应付而未付的情况下，为交付房屋，双方形成备忘付款承诺，并非是浙江海纳公司对利息或违约责任的放弃。且原协议并没有被变更或撤销，一审判决认为工程款违约金的诉讼请求无事实依据是错误的。二、工程价款优先受偿的问题。双方虽对案涉工程没有进行竣工验收和决算，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，工程进度款作为工程款的一部分并没有超出法定六个月的期限。三、青海绒业公司的连带责任问题。《西宁市建国南路A片区高层住宅小区第一期工程施工协议书》明确约定了青海绒业公司在青海越州公司不能按合同条款支付工程款时的连带责任。在合同未被撤销之前，浙江海纳公司的该项诉讼请求事实清楚，证据充分。综上，请求二审法院支持上诉请求。 青海越州公司辩称，浙江海纳公司的上诉请求不能成立。浙江海纳公司从签订《备忘录》以后，没有按照协议履行，因此，不具备付款条件。关于违约金的问题，《备忘录》没有约定，也不能变更。原施工合同与备忘录约定不一致，因此不应予以支持。加之第一项诉求不成立，第二项也不成立。关于工程价款优先受偿权，时间已超出法律规定的期限，且要求青海绒业公司承担担保责任于法无据，《备忘录》没有约定。故浙江海纳公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。 青海绒业公司辩称，与青海越州公司的意见一致。 青海越州公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项和第三项，并改判或发回重审；2.本案诉讼费由浙江海纳公司承担。事实与理由：一、一审法院不同意青海越州公司的造价鉴定申请，导致认定事实错误，错误判决青海越州公司应支付浙江海纳公司工程款5000000元。《备忘录》涉及的款项属于整个工程款的一部分，青海越州公司应支付多少工程款，应否支付《备忘录》中的工程款，只有在案涉工程完工后，确定应付工程款、已付工程款后才能明确。一审法院对此没有审理。根据《备忘录》约定，浙江海纳公司没有完成初验，青海越州公司支付5000000元工程款的条件不成就。二、一审法院驳回青海越州公司要求浙江海纳公司赔偿工程质量损失、驳回青海越州公司要求浙江海纳公司出具发票、提交施工资料、配合完成竣工验收的诉讼请求与事实不符，于法相悖。案涉工程属于安置工程，业主经常信访，迫于信访的压力，青海越州公司和浙江海纳公司被逼无奈之下才签订《备忘录》同意将工程先交付使用，并非青海越州公司违法擅自使用，因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。即便工程入住使用，也不能免除浙江海纳公司的维修责任。案涉工程出现多处质量问题，在浙江海纳公司不履行维修责任的情况下，青海越州公司只能自行安排维修，为此支付相关费用1456000元，该费用应由浙江海纳公司承担。此外，提交施工资料、配合验收及提供发票都是浙江海纳公司应有的法律责任，一审法院驳回青海越州公司的此项诉求缺乏事实和法律依据。 浙江海纳公司辩称，一、青海越州公司申请对整个工程价款进行司法鉴定，没有事实依据。本案浙江海纳公司的诉求仅针对《备忘录》中的工程进度款，而不是整个工程的工程款。从一审青海越州公司提交的证据可以看出，自双方签订《备忘录》后其就没有支付过任何工程款。且青海越州公司的反诉请求中并没有涉及返还超付工程款的诉求，因此不需要通过司法鉴定来确定总工程款。二、《备忘录》中的付款条件均已成就，青海越州公司应按照约定支付15000000元。而实际情况是浙江海纳公司交付钥匙后，自2014年8月21日完成了分户住宅验收，给排水和电气工程均已验收合格，水电和下水通畅。因此，青海越州公司应当按照《备忘录》的约定支付15000000元。三、关于工程质量不合格造成的损失，不应得到支持。案涉工程交付使用后，浙江海纳公司从来没有收到过维修通知，青海越州公司此项诉求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。且青海越州公司与第三方签订外墙保温协议时，外墙保温工程早已超过质保期。四、关于配合竣工验收、交付施工资料和发票的诉求不应得到支持，组织竣工验收是发包人的责任，浙江海纳公司仅是配合义务，且只有完成竣工验收后才能提交相关的资料。关于开具发票，双方在合同中并没有相关约定，对于如何开具、发票的种类不是人民法院审理的范围，属于税务机关行政管辖的范围。综上，请依法驳回青海越州公司的全部上诉请求。 青海绒业公司述称，与青海越州公司的意见一致。 浙江海纳公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决青海越州公司向浙江海纳公司支付工程进度款15000000元；2.依法判决青海越州公司向浙江海纳公司支付自2014年8月1日起按每月2%的利率支付至全部支付完15000000元工程款之日止的迟延违约金，暂计算至2019年4月1日为16800000元；3.依法判决浙江海纳公司对该工程折价或者拍卖价款在上述全部工程款及利息范围内享有优先受偿权；4.依法判决青海绒业公司在上述全部债务范围内对浙江海纳公司承担连带清偿责任；5.诉讼费、保全费由青海越州公司、青海绒业公司承担。 青海越州公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判决浙江海纳公司向青海越州公司交付建国南路A片区越州国际广场3#、4#、5#楼全部施工资料，并配合青海越州公司完成竣工验收手续；2.依法判决浙江海纳公司向青海越州公司开具已付工程款的发票；3.依法判决浙江海纳公司向青海越州公司赔偿其施工质量不合格造成的损失1456000元；4.诉讼费由浙江海纳公司承担。 一审法院经审理查明：2012年7月30日，浙江海纳公司中标承建青海越州公司发包的位于建国南路A片区（越州国际广场）3号、4号、5号楼工程施工，中标价为166165709.87元（其中：人工费为：29909827.78元）。2012年8月20日，浙江海纳公司与青海越州公司签订《西宁市建国南路A片区高层住宅小区第一期工程施工协议书》，工程名称：西宁市建国南路A片区危旧房改造高层住宅小区，工程地址：西宁市城东区建国南路A片区，建筑规模：本工程5幢32层高层住宅，建筑面积约120000平方米（以规划批准为准），工程内容：施工图纸范围内的土建工程（包括土方开挖）、安装工程。工程造价约贰亿元，最终按已完工程量为准。浙江海纳公司承包方式为包工包料，承包范围为本工程的围墙、土方开挖、土建工程、暖通、消防、水电安装、室内外装潢装修、电梯、锅炉、通风、弱电、实施施工总承包。合同约定浙江海纳公司与青海越州公司签订施工协议书后7日内，浙江海纳公司将3000000元合同履约保证金打入青海越州公司账号，该3000000元合同履约保证金由和青海越州公司共同合作开发的青海绒业公司担保连带责任。双方签订施工协议书后三天内青海越州公司同意浙江海纳公司进场施工，准备前期工作，三通一平道路、围墙等工程。如浙江海纳公司无能力垫资施工，则应按每日工程总价5‰的违约金支付给青海越州公司。如青海越州公司不能按合同中的条款支付工程款，由青海绒业公司共同承担连带责任。 2014年7月21日，浙江海纳建设有限公司西宁分公司（以下简称浙江海纳西宁分公司）与青海越州公司签订《备忘录》，载明为保证青海越州公司4号、5号楼的顺利交付，会议就相关楼房的初验、交钥匙作出决定，浙江海纳西宁分公司配合青海越州公司4号、5号楼住宅部分的初验工作，并交付青海越州公司每户一把装修钥匙，从交钥匙之日起十五天之内，付青海越州公司伍佰万元工程款，以确保水电班组原材料的供应。再十五天之内，再付伍佰万元工程款，在青海越州公司外管网水、电可接通的情况下，浙江海纳西宁分公司保证楼内水、电畅通。十五天之内再付伍佰万元以确保下水畅通及消防工程的完工。在竣工验收前按施工协议相关条款拨付工程款。剩余款项待竣工验收后一次性付至合同约定付款的条件。浙江海纳西宁分公司与青海越州公司均在《备忘录》签字盖章确认。2014年8月1日，浙江海纳西宁分公司向青海越州公司交付越州国际广场4号楼住宅部分5层至32层钥匙，除23层、24层、26层各6把钥匙外，其余各层均为7把钥匙，水电井钥匙共计4把（通用）。越州国际广场5号楼住宅部分4层至33层每户均为6把钥匙，水电井钥匙共计4把（通用）。对浙江海纳西宁分公司所交钥匙数量总汇表，2014年8月1日，浙江海纳公司与青海越州公司均予盖章确认。 2016年9月1日，浙江海纳西宁分公司向青海越州公司以（2016）西羌律函159号律师函请求青海越州公司按照2014年7月21日《备忘录》的约定履行支付15000000元工程款的义务。2018年1月11日，青海省建设工程质量监督总站向青海越州公司出具（2018年总站改字2-01号）工程整责令改正通知书，内容为青海越州公司开发建设的越州国际广场3号、4号、5号楼住宅楼工程未经验收已投入使用，此行为违反《中华人民共和国建筑法》规定，要求青海越州公司完成整改后按照《建设工程质量管理条例》有关规定组织竣工验收，验收合格后方可交付使用。 另，该案审理中，青海越州公司向一审法院申请对浙江海纳公司所施工的建国南路A片区（越州国际广场）3号、4号、5号楼的工程总造价进行司法鉴定。浙江海纳公司称其依据《备忘录》诉求青海越州公司应在约定时间节点付款条件已成就的工程进度款，其并未对越州国际广场3号、4号、5号楼全部工程价款提出诉求。浙江海纳公司不同意青海越州公司对越州国际广场3号、4号、5号楼工程造价范围的鉴定申请。一审法院认为，浙江海纳公司与青海越州公司对浙江海纳公司所诉求的15000000元工程款双方在《备忘录》中已明确约定付款时间和条件，浙江海纳公司并未诉请建国南路A片区（越州国际广场）3号、4号、5号楼的工程总造价，涉案全部工程总造价亦不在青海越州公司的反诉请求范围之中，故对青海越州公司申请鉴定建国南路A片区（越州国际广场）3号、4号、5号楼的全部工程总造价的鉴定申请不予准许。 针对双方当事人的诉辩意见及查明的事实，一审法院归纳以下争议焦点并分析认定如下： 一、关于浙江海纳公司请求青海越州公司支付工程款15000000元及每月按2%利率支付迟延履行违约金16800000元的主张是否成立的问题 一审法院认为，2012年7月30日浙江海纳公司与青海越州公司就西宁市建国南路A片区危旧房改造高层住宅小区签订的《西宁市建国南路A片区高层住宅小区第一期工程施工协议书》及2014年7月21日为保证案涉4号、5号楼的顺利交付签订的《备忘录》均系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。浙江海纳公司与青海越州公司签订《备忘录》中，对15000000元工程款的支付条件进行了约定，即浙江海纳公司交付青海越州公司装修钥匙，从交钥匙之日起十五天内，青海越州公司付浙江海纳公司5000000元工程款，以确保水电班组原材料的供应。2014年8月1日，浙江海纳公司依《备忘录》约定向青海越州公司履行了越州国际广场4号、5号住宅楼及通用水电井钥匙的交付义务。依据该事实，青海越州公司应向浙江海纳公司支付该5000000元工程款。《备忘录》同时约定浙江海纳公司交钥匙后再十五天之内，青海越州公司再付5000000元工程款，在青海越州公司外管网水、电可接通的情况下，浙江海纳公司保证楼内水、电通畅。十五天之内再付5000000元以确保下水畅通及消防工程的完工。在竣工验收前，按施工协议相关条款拨付工程款。剩余款项待竣工验收后一次性付至合同约定付款的条件。现因案涉工程未竣工验收，《备忘录》约定的再十五天之内是否楼内水、电通畅、下水畅通及消防工程完工，浙江海纳公司与青海越州公司各持己见。浙江海纳公司未能提供证据证明其在约定的十五天内完成了楼内水电通畅、下水畅通及消防工程完工工作，未能证明双方其后约定的工程款的支付条件是否已成就。故浙江海纳公司请求青海越州公司支付第二笔工程款5000000元及再十五天之内应支付第三笔工程款5000000元的诉讼请求理据不足，不予支持。 浙江海纳公司与青海越州公司虽在《西宁市建国南路A片区高层住宅小区第一期工程施工协议书》中对青海越州公司未按约定支付工程款的违约责任约定为按月利率6‰计算利息。但该案中浙江海纳公司依据其与青海越州公司签订的《备忘录》主张15000000元工程款及延迟履行违约金（自2014年8月1日暂计算至2019年4月1日），就该15000000元工程款的违约金在《备忘录》中双方并未约定，青海越州公司对此亦不认可。且浙江海纳公司未能提供证据证明其已全部履行《备忘录》所约定义务。故浙江海纳公司关于迟延履行支付工程款违约金的诉讼请求无事实依据，不予支持。 二、关于浙江海纳公司请求享有对案涉工程折价或拍卖价款在工程款及利息的全部范围内享有优先受偿权及请求青海绒业公司承担连带清偿责任的诉求是否成立的问题 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，浙江海纳公司有权主张对涉案建设工程享有优先受偿权，但该权利的行使期限是否已超过六个月是争议焦点的关键。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”涉案工程尚未实际竣工，双方在《西宁市建国南路A片区高层住宅小区第一期工程施工协议书》约定工程开工日期预定于2009年11月15日，合同总工期540天。浙江海纳公司行使优先受偿权的期限根据上述规定，其于2019年4月请求确认优先受偿权已明显超过六个月期限。 《西宁市建国南路A片区高层住宅小区第一期工程施工协议书》虽约定青海越州公司如不能按合同条款支付工程款，由青海绒业公司共同承担连带责任。但浙江海纳公司并未主张案涉工程的全部工程款，仅依据《备忘录》诉求青海越州公司支付附条件的15000000元的工程款。《备忘录》并未约定青海绒业公司对该15000000元工程款承担连带责任。浙江海纳公司的诉求无据可依，不予支持。 三、关于青海越州公司请求浙江海纳公司向其赔偿施工质量不合格损失的问题 一审法院认为，青海越州公司在庭审中提交工程整责令改正通知书、检测报告、外墙保温及真石漆工程施工合同、工程结算单、照片等证明浙江海纳公司所施工工程出现大范围墙体裂缝、外墙保温层脱落等质量隐患，青海越州公司对案涉工程保温层重新施工额外支出返工费用1456000元。但青海越州公司出具的材料清单与付款清单均为单方制作，照片位置来源不明。青海越州公司虽与第三方签订了《外墙保温及真石漆工程施工合同》，但浙江海纳公司对该合同与工程结算单并不认可，该合同及工程结算单效力并不当然及于浙江海纳公司。2018年1月，青海省建筑工程质量监督总站发给青海越州公司的工程整责令改正通知书内容载明越州国际广场住宅楼工程未经验收已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，涉案工程未竣工验收时，青海越州公司违反法律规定已擅自使用该工程，应视为其对未竣工验收工程已完工工程质量的认可。现青海越州公司主张浙江海纳公司向其赔偿施工质量不合格给其造成损失的理由不能成立，不予支持。 四、关于青海越州公司请求浙江海纳公司配合其完成涉案工程验收手续并交付全部施工资料、开具已付工程款发票的问题 一审法院认为，涉案工程竣工后，建设单位应组织工程验收工作，但工程验收工作涉及监理单位、设计单位等多个部门。浙江海纳公司虽有配合涉案工程验收义务，但工程验收工作并非是浙江海纳公司独自义务，亦不属浙江海纳公司单方独立所能完成事项，且青海越州公司并无证据证明浙江海纳公司不配合相关部门的验收工作，且配合工程验收工作在诉讼中亦不具有可执行性。关于施工资料，青海越州公司在诉讼中并未列出其要求交付的施工资料的具体名称及内容，且青海越州公司向浙江海纳公司支付工程款并非以交付施工资料为前提条件。对于工程款发票的交付，双方在合同中并未约定，且开具发票应属税法义务，不属于民事审判解决的平等主体间的权利义务关系，对此不予审查。故青海越州公司的该项诉讼请求不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青海越州公司于判决生效后30日内向浙江海纳公司支付工程款5000000元；二、驳回浙江海纳公司的其他诉讼请求；三、驳回青海越州公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费200800元，由浙江海纳公司负担168672元，由青海越州公司负担32128元；反诉案件受理费8592元，由青海越州公司负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳以下争议焦点并逐一进行分析认定。 一、关于浙江海纳公司主张青海越州公司给付15000000元工程款的请求能否成立的问题 本院认为，浙江海纳公司与青海越州公司签订施工合同后，在施工过程中，双方另行签订《备忘录》，约定了相应的权利义务，达成了在竣工结算前先行给付15000000元的协议，该协议与最终的工程款结算并不矛盾，该协议为双方真实意思表表示，合法有效，双方应按此履行。浙江海纳公司以此《备忘录》主张其中约定的权利，有事实依据，且案涉工程还未完工，属未完工程，青海越州公司认为必须竣工结算后才能主张相应工程款的理由不能成立，认为必须对总工程造价进行鉴定的理由依法不能成立。《备忘录》约定：为保证青海越州公司4号、5号楼的顺利交付，会议就相关楼房的初验、交钥匙作出决定，浙江海纳西宁分公司配合青海越州公司4号、5号楼住宅部分的初验工作，并交付青海越州公司每户一把装修钥匙，从交钥匙之日起十五天之内，付青海越州公司伍佰万元工程款，以确保水电班组原材料的供应。再十五天之内，再付伍佰万元工程款，在青海越州公司外管网水、电可接通的情况下，浙江海纳西宁分公司保证楼内水、电畅通。十五天之内再付伍佰万元以确保下水畅通及消防工程的完工。根据上述“从交钥匙之日起十五天之内，付青海越州公司伍佰万元工程款”的约定，浙江海纳公司已经将钥匙交付给青海越州公司，青海越州公司依约应给付浙江海纳公司第一笔工程款5000000元，青海越州公司申请对浙江海纳公司提交的分户验收表中其公章及工作人员签字真伪鉴定，但该验收表中还有物业公司等单位的签章，青海越州公司无证据推翻分户验收表，且案涉工程早已由业主入住使用，应是已经完成初验，故其申请事项无必要鉴定，对其鉴定申请不予准许。根据2018年1月青海省建筑工程质量监督总站出具的《工程整改责令改正通知书》，证明越州国际广场住宅楼工程未经验收已投入使用，青海越州公司也认可案涉工程住宅已经由业主入住使用，那么案涉工程的水电、下水应是早已完工且应是接通、畅通的状态，该部分工程为合同内工程，而浙江海纳公司为案涉工程的施工单位，且按《备忘录》约定也是由施工单位对水电、下水进行施工，故，该部分工程应是由浙江海纳公司完成，发包人青海越州公司提交的证据不能证明4号、5号楼水电、下水由其自行承包给第三方施工，应承担举证不能的后果，双方对于由青海越州公司自行完成消防工程无异议，对此本院予以确认。由此，依照《备忘录》，浙江海纳公司完成了水电畅通的义务，青海越州公司应给付浙江海纳公司工程款5000000元，浙江海纳公司虽完成第三笔5000000元涉及的下水畅通义务，但未完成消防工程的义务，而该两项义务按约定为一项整体义务，即浙江海纳公司未完成第三笔5000000元涉及的义务，其主张青海越州公司依据《备忘录》给付该笔5000000元的请求不能成立。综上，青海越州公司应按照《备忘录》的约定给付浙江海纳公司工程款10000000元，但在形成《备忘录》后其并未向浙江海纳公司给付，现其应向浙江海纳公司支付《备忘录》约定的10000000元。 二、关于浙江海纳公司主张青海越州公司按每月2%的利率以15000000元为基数支付迟延履行违约金的请求能否成立的问题 本院认为，浙江海纳公司与青海越州公司签订的《备忘录》仅约定了预付工程款及交付4号、5号楼工程相关事项，未约定违约责任，浙江海纳公司依《备忘录》主张迟延支付15000000元的违约金无合同依据。即便按照施工合同，约定的也是甲方迟延付款超过一个月，乙方有权解除合同并提出诉讼，同时甲方按每日千分之五赔偿损失，期限要求是迟延付款超过一个月即可提出，乙方必须诉求解除合同才能主张该赔偿。该约定本意是及时行使权利，减少双方的损失，而本案的实际是目前双方仍然未解除合同，双方也不要求解除合同，故，本案的实际情况不适用前述施工合同第十项第五条的约定，浙江海纳公司依此约定主张迟延付款违约金的请求亦不能成立。 三、关于浙江海纳公司主张对案涉工程折价、拍卖价款在青海越州公司欠付工程款及利息范围内享有优先受偿权的请求能否成立的问题 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。该条规定了工程价款优先权的行使期限，但行使优先权的前提是首先要优先权成立，优先权未成立，则不能行使优先权，亦不涉及计算6个月的问题。工程建造行为合法依约结束之时，应认定为工程价款优先权成立时间，本案中，工程建造行为还未依约结束，工程价款优先权还未成立，故，浙江海纳公司还不能主张工程价款优先权，其主张对案涉工程折价、拍卖价款在青海越州公司欠付工程款及利息范围内享有优先受偿权的请求不能成立。 四、关于浙江海纳公司主张青海绒业公司承担连带责任的请求能否成立的问题 本院认为，浙江海纳公司与青海越州公司在施工过程中形成的《备忘录》中未约定逾期支付该15000000元由青海绒业公司承担连带责任，也无青海绒业公司签字盖章，不能约束青海绒业公司，浙江海纳公司主张青海绒业公司承担连带给付责任的请求不能成立。即便按照施工合同约定，施工合同约定的也是“如甲方不能按合同中的条款支付工程款，由青海绒业集团共同承担连带责任”，而施工合同中约定了工程款按进度付款、约定了竣工结算付款等，现浙江海纳公司无证据证明青海越州公司未按合同约定的施工进度给付工程款或者未按合同约定施工进度的付款包括了《备忘录》中的款项，依此浙江海纳公司的该项诉求亦不能成立。 五、关于青海越州公司主张浙江海纳公司赔偿施工质量不合格损失的请求能否成立的问题 本院认为，青海越州公司与第三方签订的合同涉及工程为3号楼，与案涉4号、5号楼无关，浙江海纳公司对此不予认可，青海越州公司依此主张4号、5号楼外墙保温返工损失的请求不能成立。 六、关于青海越州公司主张浙江海纳公司配合其完成涉案工程验收手续并交付全部施工资料、开具已付工程款发票的请求能否成立的问题 本院认为，双方签订的施工合同并未约定配合竣工验收及提交施工资料，但按照建设工程的惯例，施工方配合发包方完成竣工验收并提交竣工验收需要的相应施工资料为其应承担的合同附随义务，故，浙江海纳公司应配合青海越州公司完成竣工验收手续并提交施工方应提交的竣工验收资料，但案涉工程为未完工程，现还不涉及配合完成竣工验收手续及提交施工资料的问题，青海越州公司的诉求不能成立。青海越州公司主张浙江海纳公司开具已付工程款发票，但工程还未完工，未竣工验收，双方未结算，本案审理的也并非涉及整个工程造价的工程款纠纷，而双方对已付工程款不能达成一致意见，对是否存在已经开具过部分发票也不能确定，且青海越州公司无证据证明缴纳税种、税额、税率，综上，青海越州公司的该项请求无证据支持，其该项诉求依法不能成立。 综上，浙江海纳公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；青海越州公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初646号民事判决第二项，即：驳回浙江海纳建设有限公司的其他诉讼请求； 二、维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初646号民事判决第三项，即:驳回青海越州房地产开发有限公司的反诉请求； 三、变更青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初646号民事判决第一项为：青海越州房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向浙江海纳建设有限公司支付工程款10000000元； 四、驳回浙江海纳建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费200800元，由浙江海纳建设有限公司承担137655.35元，青海越州房地产开发有限公司承担63144.65元；反诉案件受理费8592元，由青海越州公司负担。二审案件受理费231192元，由浙江海纳建设有限公司承担143001.5元，青海越州房地产开发有限公司承担88190.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 云 审 判 员  余慧玲 审 判 员  王 伦 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  王雅婷 书 记 员  王立婷