山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3641号上诉人（原审原告）：李清杰，男，1970年2月25日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。被上诉人（原审被告）：滨化集团股份有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河五路**。法定代表人：姜森，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐龙，该公司职工。委托诉讼代理人：郑新兵，山东中捷律师事务所律师。上诉人李清杰因与被上诉人滨化集团股份有限公司（以下简称滨化集团）劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李清杰上诉请求：1.撤销（2020）鲁1602民初3029号民事判决，依法改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一审判决对被上诉人违法调岗降薪、待岗培训等确凿法律事实枉法裁判，致使休假计算金额基数错误。1、2019年10月30日，被上诉人口头通知调岗降薪，培训学习，上诉人于10月31日提出书面辞职报告，但是被上诉人未批准。人力资源部经理告知上诉人，此属于正常工作调动，是到培训中心工作不是待岗培训，待岗培训属于公司处罚，公司并未出具任何处罚通知和告示。因此，上诉人于11月1日到培训中心报道，11月4日，培训中心主任告诉上诉人，调岗到培训中心工作，是为了给领导个面子和台阶下，让上诉人在此修养，并未安排任何工作，上诉人已经意识到这是个圈套，于是上诉人于11月11日书面提出拒绝，并通过公司内部OA邮箱送达董事长、总经理和人力资源部经理，上诉人已拍照留证举证，也可网上查证核实。被上诉人无任何调岗降薪法律事实依据。《员工转岗培训审批表》上无上诉人签字，不具有真实性合法性，不能作为法院判决依据。被上诉人的考试考核排名也不具有真实性合法性，（2020）鲁1602民初377号已经判决被上诉人的考试考核排名为非法行为，而且《劳动法》和《劳动合同法》等法规也规定，考试考核排名不能作为“不能胜任工作岗位”的合法依据。法庭举证责任分配不合法，违反了劳动争议举证规则，被上诉人应就违法调岗降薪的依据和程序举证。调岗、降薪属于变更劳动合同，《劳动法》和《劳动合同法》都有明确的规定：变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则；变更劳动合同必须满足一定的条件：合理性、合法性、履行必要的程序。上诉人对被上诉人违法调岗降薪、待岗培训从未认可，被上诉人法庭出具的上诉人的《辞职报告》和上诉人拒绝培训考试的说明也可证明。因此，请求法院依据《劳动法》和《劳动合同法》第三章第三十五条，依法判决支持上诉人的请求。滨化集团辩称，原审判决事实清楚、定性准确，上诉人主张滨化集团支付2020年度带薪年休假工资8029.5元无任何事实证据和法律依据。请求依法驳回上诉人的上诉请求。一、根据上诉人在仲裁庭提交的个人工商银行工资流水，结合滨化集团仲裁及一审提供的《滨化集团职工考勤卡》《劳动用工考勤管理制度》、《薪酬管理制度》第“5.1.2.6”条和上诉人的工资发放表（上诉人本人签字确认）等证据，上诉人在仲裁庭中自己提交的工资流水与滨化集团提交的工资发放表内容一致，足以证实上诉人的月均工资为3480.5元（系根据上诉人与滨化集团解除劳动合同关系前12个月的李清杰个人工资流水计算得出），上诉人主张一个法定节假日加班工资系535.3元明显与事实不符。一审认定上诉人解除劳动关系前12个月的平均工资为3480.5元事实清楚、认定正确。二、上诉人因多次年度绩效考核不合格、不服从管理等原因被转岗降薪符合滨化集团公司内部规章制度、不违反《劳动合同法》35条的规定。1、滨化集团与上诉人签订的劳动合同中，上诉人的工作岗位为“员工岗位”，工资待遇不低于1932元；而上诉人在被调岗后仍然属于“员工岗位”，待岗培训期间的工资标准是3050元，该工资标准明显高于劳动合同约定的工资标准1932元，调整工作岗位及工资未违反双方劳动合同的约定。上诉人自参加工作之后先后更换了10余个工作岗位、7个单位，自2015年起多次年度考核不合格，不服从公司管理，经常因琐事无理取闹、严重影响了车间的正常工作秩序，使车间不能正常开展管理工作、工段员工不能安心工作，工段同事无人愿与其搭档工作。自2020年5月20日起上诉人开始上长白班，没有具体工作任务，车间、工段已无法给其重新安排工作岗位。考虑到化工企业安全生产运行要求的特殊性，上诉人在生产厂区无所事事，发表负面言论，已给车间工作带来了严重的安全生产隐患，经化工分公司领导及集团公司领导同意，将上诉人依照规章制度按程序调人力资源部培训中心进行培训学习并无不当。2、滨化集团对上诉人的处理决定程序合法、符合滨化集团的管理制度规定。根据《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一条“关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”之规定，滨化集团因李清杰不能胜任工作而变更、调整其工作岗位，属于用人单位的自主权。最高法院关于劳动争议司法解释四第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，上诉人一审中主张在2019年11月11日通过公司内部OA邮箱向滨化集团董事长和总经理、人力资源部经理邮箱明确表示拒绝调岗降薪学习的证据不足，未证实邮件发送内容以及是否已经送达滨化集团；而上诉人在2019年12月16日提起劳动争议仲裁时已经超过一个月，并且双方就劳动合同的内容不存在变更的情况。因此，滨化集团对上诉人调整工作岗位不违反《劳动法》和《劳动合同法》的规定。三、滨化集团已于2020年4月15日与李清杰解除劳动合同关系，根据《职工带薪年休假条例》第三条“年满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第10条、第11条及第12条“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”之规定，李清杰在滨化集团工作24年零九个月，截止解除劳动合同之日（2020年4月15日），扣除公休日应休带薪年假为4.34天；李清杰主张15天的带薪假明显与事实不符、违背法律规定；因此，一审判决滨化集团支付上诉人应休未休带薪年休假报酬（3480.5元/月/21.75天X4天X2）=1280.18元并无不当。四、根据民事诉讼证据规则的相关规定，上诉人主张滨化集团支付2020年度未休带薪休假工资8029.5元证据不足，应当自行承担举证不能的后果。综上所述，一审判决事实清楚、定性准确，上诉人主张滨化集团支付2020年度未休带薪休假工资8029.5元无事实证据和法律依据，请求依法驳回李清杰的上诉请求，维护滨化集团的合法权益。李清杰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2020年度未休带薪年休假工资8029.5元；2.判令被告承担本案全部诉讼等费用。一审法院认定事实：原告于1995年7月进入被告处工作，2020年4月15日双方劳动关系解除。原告主张的2020年应休未休的带薪年休假工资8029.5元，系根据“一个法定节假日加班工资535.3元乘以15天”计算得出。原告提交工资截图，以证实其“一个法定节假日加班工资确系535.3元”的事实。被告对此有异议，提出该证据无法体现原告相关个人信息，不能证实原告主张。仲裁期间，被告提交《滨化集团职工考勤卡》和《劳动用工考勤管理规定》，主张原告在2020年2月3日至9日已经休假，根据被告处《劳动用工考勤管理规定》已不再享受企业自设福利假期，且原告休假应优先适用带薪年休假。原告对于考勤表所显示的2月份休假天数无异议，但称该休假实际系“公司培训中心的中层干部李伟电话通知延期上班，并不是带薪年休假，也没有办理带薪年休假的请假或审批手续，且正常情况下每次休假都是由工段长提前让报第二年的休假计划，2019年10月30日工段长通知让去培训中心学习，所以2020年的休假计划一直没有报”。被告主张公司带薪休假需走相应手续，有规范的请假条，而原告没有休带薪年休假的请假条，也没有补休的假期。被告的这一主张，原告有异议，被告未提交相关证据证实其已主动与原告沟通，要求优先使用带薪年休假假期的意思表示，且称“疫情期间，公司关键性岗位人员(行政工段级及以上人员)是2月3日复工的，非关键性岗位(职能管理部门的普通员工，包括原告是由公司中层管理人员电话通知2月10日上岗”。原告解除劳动关系前12个月的平均工资为3480.5元。李清杰作为申请人，以本案被告滨化集团为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人支付2020年度未休带薪年休假工资8029.5元。2020年5月27日，滨州市劳动人事争议仲裁委员会作出滨劳人仲案字【2020】第164号仲裁裁决书，裁决：被申请人支付申请人2020年度应休未休带薪年休假工资1280.18元。李清杰不服该裁决书，诉来法院。一审法院认为，本案对于2020年2月3日至9日期间原告是否应视为已休带薪年休假的问题，原被告各执一词，原告主张未休带薪年休假，被告称按照人社部发(2020)8号文《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第二条第一项的要求，对因受疫情影响职工不能按期到>岗或企业不能开工生产的，企业可主动与职工沟通并协商优先使用带薪年休假，主张已休带薪年休假，但被告并未能就其已主动与原告沟通协商优先使用带薪年休假的事实提交相关证据，且此次疫情期间企业未能正常复工、假期延长，系国家为防止疫情扩散而采取的强制性措施，而非劳动者的主观意愿。与此同时，被告主张疫情期间原告是由公司中层管理人员电话通知2月10日上岗，由此可知，原告2月3日至9日休假并非双方协商一致。被告在通知中也并未作出该休假系带薪年休假的意思表示亦未提交申请人该年度确已休带薪年休假的相关证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”和《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条“当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告应当承担举证不能的不利法律后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条第二款规定，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期，故对原告主张未休2020年度带薪年休假的事实予以采信，对于原告主张该年度应休未休带薪年休假工资的诉请，予以支持。原告在被告处工作24年零9个月，根据《职工带薪年休假条例》第三条“已满20年的，年休假15天”，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数一365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，关于月工资数额，根据原告对于处于待岗培训事实予以认可及被告提交的《薪酬管理制度》第“5.1.2.6”章节中显示“待岗人员在待岗期间、分流下岗人员在培训期间停发月奖金”，被告应当支付原告2020年应休未休带薪年休假报酬为：(3480.5元/月÷21.75天)×4天×2=1280.18元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告滨化集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告李清杰2020年度应休未休带薪年休假工1280.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告滨化集团股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交调岗通知单打印件一份，证明2019年10月31日公司通知上诉人到培训中心工作，而非待岗培训。被上诉人质证称该证据不属于新证据，该证据只能够证实2019年10月30日滨化集团化工分公司根据公司规章制度将原料与成品车间、计量李清杰到培训中心工作，并不能够证明上诉人所主张的非待岗培训。同时，该证据上诉人称系单位同事以微信方式发送，应当提供合法来源，并且该证据与本案上诉人所主张的上诉请求并无实质关联性，因为上诉人主张的是带薪休假的工资。本院审查认为，上诉人提交的证据与本案缺乏关联性。本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，计算带薪年休假工资的基数是本案争议的焦点。当事人对自己提出的主张应当提交证据证实，否则应承担举证不能的不利后果。《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一条规定：“关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”本案中，上诉人因不胜任原工作岗位，经化工分公司领导及集团公司领导同意，将上诉人依照规章制度按程序调人力资源部培训中心进行培训学习符合公司规定。因李清杰不能胜任工作而变更、调整其工作岗位，属于用人单位的自主权。关于月工资数额，根据上诉人一审时认可处于待岗培训事实及滨化集团提交的《薪酬管理制度》第“5.1.2.6”章节中显示“待岗人员在待岗期间、分流下岗人员在培训期间停发月奖金”，上诉人解除劳动关系前12个月的平均工资为3480.5元。一审法院据此计算上诉人2020年应休未休带薪年休假报酬并无不当。上诉人主张滨化集团支付2020年度未休带薪休假工资8029.5元依据不足，本院不予支持。综上，上诉人李清杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李清杰负担。本判决为终审判决。审判长  唐顺江审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇二〇年十一月二十三日书记员  王亭亭