湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘05刑终400号抗诉机关（原公诉机关）湖南省新邵县人民检察院。上诉人（原审被告人）张贻良，男，1997年2月2日出生，汉族，初中肄业，务工，住新邵县。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年5月12日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。辩护人刘银辉，湖南邵长律师事务所律师。原审被告人刘振馨，曾用名刘振智，男，1995年10月5日出生，汉族，小学文化，农民，住新邵县。曾因盗窃于2015年2月11日被行政拘留五日。曾因犯盗窃罪于2017年3月2日被新邵县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，刑期自2016年12月15日起至2017年10月14日止。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人刘振馨、张贻良犯盗窃罪一案，于2020年8月10日作出（2020）湘0522刑初171号刑事判决。原审被告人张贻良不服，提出上诉，抗诉机关即原公诉机关湖南省新邵县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员贺东桢、检察官助理张丽出庭支持抗诉，上诉人张贻良及邵阳市法律援助中心为其指派的辩护人刘银辉到庭参与诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖南省新邵县人民法院审理认定，2020年2月至3月期间，被告人刘振馨多次租用吊车采取到现场吊装的方式盗窃他人挖斗、液压破碎锤炮头、旧搅拌机、龙门吊、钻头等财物共计9次，其中2次未遂，既遂财物价值共计20.5万余元。该9次盗窃中，刘振馨伙同被告人张贻良盗窃他人财物共计6次，其中1次未遂，既遂财物价值共计8.8万余元。具体事实如下：1、2020年2月18日下午，被告人刘振馨电话联系吊车驾驶员刘某2商定运费。刘振馨在新邵县坪上镇大同收费站坐上刘某2的吊车，将车带至该镇东岭村被害人石某经营的涵管厂内，吊装运走1个铁罐子和7个铁制水泥涵管模具，19时许到达鑫鹏科技公司，唐某2（另案处理）以每吨2000元的废铁价格收购，交易价格为8000余元；2、2020年2月23日下午，经事先“踩点”，被告人刘振馨电话联系吊车驾驶员刘志军商定运费。刘振馨与被告人张贻良骑摩托车在大同收费站接到刘志军，刘振馨、张贻良将吊车带到新邵县××镇××村太平洋建设公司工地上，将被害人成某的打桩机锤头吊装运走，又到该镇中航加油站附近将被害人谢某1的365型挖掘机挖斗吊装运走。刘振馨、张贻良坐上吊车于20时许到达鑫鹏科技公司，唐某2以每吨2000元的废铁价格收购，当场支付万余元，除运费外刘振馨获得9800元，张贻良从中分得500元。经鉴定，该挖掘机挖斗基准日期价格为9500元。该打桩锤头的购买时价值为35890元；3、2020年3月2日16时许，被告人刘振馨电话联系吊车驾驶员刘某4商定运费，刘振鑫将运货的地点在微信中发送给刘某4。18时许，刘振馨与被告人张贻良骑摩托车将车带到新邵县坪上镇时荣桥村，在高架桥下将被害人刘某1一个12米长的龙门吊吊上车。刘振馨坐在吊车到鑫鹏科技公司，唐某2以每吨2000元的废铁价格收购，当场支付2600元，除运费外刘振馨获得1100元，张贻良从中分得200元；4、2020年3月3日下午，被告人刘振馨、张贻良一起到新邵县××镇××村“踩点”，在高架桥下发现一围墙里摆有五六个旋挖钻钻头。刘振馨电话联系吊车驾驶员罗某商定运费，并将微信位置发送给罗某。17时许，刘振馨和罗某将五个钻头吊上车准备离开时被周某2发现并叫来被害人周某1，刘振馨、张贻良随即逃离；5、被告人刘振馨、张贻良在新邵县坪上镇东岭村“踩点”时发现邵阳高铁北站斜对面的工地上有一个挖掘机挖斗，为被害人谢某1负责管理，2020年3月5日，刘振馨通过微信联系好吊车驾驶员并商定运费，14时许将该挖掘机挖斗吊装运走，18时许刘振鑫随吊车到达鑫鹏科技公司，唐某2以每吨2000元的废铁价格收购，当场支付3200元，除运费外刘振馨得1800元，张贻良从中分得200元。经鉴定，该挖掘机挖斗基准日期价格为11800元；6、2020年3月7日，经事先“踩点”，被告人刘振馨联系吊车驾驶员刘某5，欺骗说要吊装一个挖掘机挖斗到工地上，并商定运费。20时许，刘振馨与被告人张贻良将车带到新邵县坪上镇胜利新村，将老部队废旧营房旁谢某3的一个挖掘机挖斗吊上车，又在该村岔路口将被害人谢某2的一个旧搅拌机吊上车。刘振馨、张贻良坐上吊车，要刘某5开至金星废旧物质收购点，后以每吨1700元的废铁价格将挖掘机挖斗和旧搅拌机卖给刘某6，刘某6（另案处理）当场微信支付刘振馨4250元，除运费外刘振馨得2750元，张贻良从中分得1000元。经鉴定，该挖掘机挖斗基准日期价格为11500元；7、2020年3月10日，经事先“踩点”，被告人刘振馨联系吊车驾驶员杨某商定运费。21时许，刘振馨和被告人张贻良将车带到冷水江市金竹山镇平塘居委会旁的道路边，将被害人张某的一个液压破碎锤炮头吊上车，后又到新邵县××镇××村高架桥下将谢某4工地上的一个液压破碎锤炮头吊走。23时许，刘振馨以每吨1650元的废铁价格将两个液压破碎锤炮头卖给刘某6，刘某6当场微信支付刘振馨1500元，又支付现金1800元，除运费外刘振馨得1700元，张贻良从中分得100元。经鉴定，张某被盗液压破碎锤炮头基准日期价格为17500元，谢某4被盗液压破碎锤炮头基准日期价格为15000元；8、2020年3月12日21时许，被告人刘振馨准备盗窃事先在新邵县坪上镇百宁村发现的两捆钢筋，就电话联系吊车车主匡某，欺骗说要将钢筋转移工地。两人商定运费，刘振馨将微信位置发送给匡某。次日14时许，匡某指派的段某驾驶吊车到达百宁村，匡某、段某在吊装时被被害人颜某发现并叫来村干部唐某1，双方发生争执。此时已借故离开的刘振馨在接到匡某的电话后立即逃走。经鉴定，颜某被盗钢筋基准日期价格为6986元；9、2020年3月17日，被告人刘振馨步行潜入冷水江市博长永祥混凝土公司停车场，见被害人潘某一辆混凝土搅拌车未上锁，就将该车偷开至金星废旧物质收购点，欲卖给刘某6。刘某6故意拖延时间并向新邵县公安局严塘派出所报警，在刘某6的协助下民警将刘振馨当场抓获。经鉴定，该混凝土搅拌车基准日期价格为93800元。2020年3月17日，被告人刘振馨被抓获归案。同年5月11日，被告人张贻良被抓获归案。被告人刘振馨、张贻良到案后都如实供述了犯罪事实，自愿认罪认罚。原审法院采信扣押决定书及其清单、证据保全决定书及其清单和照片、发还物品清单，户籍资料、抓获经过、到案经过、指认现场照片、微信聊天记录及转（收）账记录、送货单、收据、调解协议、刑事谅解书、现场照片、行驶证、车辆购置税发票、销售发票、通话清单、道路卡口摄像头照片、收购账本、发货通知单、出库单、刑事判决书、公安行政处罚决定书、认罪认罚具结书，证人谢某5、孙某、杨某、李某、唐某1、匡某、段某、肖某、刘某2、谢某6、谢某3、刘某3、刘某4、沈某、周某2、罗某、谢某7、刘某5、曾某、钟某、刘某6、唐某2的证言，被害人谢某1、张某、谢某4、颜某、潘某、刘某1、周某1、谢某3、谢某2、成某、石某的陈述，被告人刘振鑫、张贻良的供述和辩解，价格认定结论书，现场勘验笔录及照片、辨认笔录等证据，认定上述事实。公诉机关认为，被告人刘振馨以非法占有为目的，单独或伙同张贻良多次盗窃他人财物，数额巨大，被告人张贻良以非法占有为目的，伙同刘振馨盗窃他人财物，数额巨大，二人行为均应当以盗窃罪追究刑事责任，并建议对刘振馨判处有期徒刑六年六个月至七年六个月，并处罚金人民币五万元，建议对张贻良判处有期徒刑三年至四年，并处罚金人民币三万元。被告人刘振馨、张贻良对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，均同意适用简易程序，在开庭审理过程中亦均无异议。另查明，2020年3月6日，新邵县公安局扣押了被害人谢某1的挖机挖斗2个；同年3月11日新邵县公安局扣押了被害人谢某3的挖机挖斗1个（已被切割成四块）；同年3月19日，新邵县公安局扣押了被害人潘某的搅拌车1台，同日该搅拌车已发还给潘某。刘某6分别赔偿了被害人谢某1、谢某3挖斗损失6200元，刘某6将收购的两个挖机钻头分别返还给被害人张某、谢某4，刘某6赔偿了被害人谢某2搅拌机的损失500元。原审法院认为，被告人刘振馨单独盗窃他人财物3次，伙同被告人张贻良盗窃他人财物6次，刘振馨盗窃既遂财物价值20.5万余元，张贻良盗窃既遂财物价值8.8万余元，二人均盗窃数额巨大，均构成盗窃罪。被告人刘振馨、张贻良盗窃被害人周某1的财物，刘振馨盗窃被害人颜某的财物，均由于自身以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该两次盗窃可以比照既遂犯从轻处罚。在盗窃的共同犯罪中，刘振馨、张贻良均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。刘振馨系曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，系累犯，依法应当从重处罚。刘振馨、张贻良到案后均能如实供述自己的罪行，均愿意接受处罚，均可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，对被告人刘振馨适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第六十五条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条；对被告人张贻良适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘振馨犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张贻良犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、责令被告人刘振馨、张贻良退赔各被害人损失；四、公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。宣判后，被告人张贻良提出上诉。因张贻良在宣判后提出上诉，新邵县人民检察院随即提出抗诉，抗诉认为，被告人张贻良在没有新的事实和证据的情况下，无正当理由提出上诉。其在认罪认罚前提下得到从轻处罚，却在判决后否认犯罪和反悔已签署的《认罪认罚具结书》并提出上诉，属于既不认罪，也不认罚，一审判决对其从宽处罚已无法律依据。故提出抗诉，请依法判处。邵阳市人民检察院于2020年9月28日向本院送达支持刑事抗诉意见书，认为因本案出现了新的量刑证据，导致原判决对张贻良的量刑不当，新邵县人民检察院抗诉正确，应予支持。二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致，本院予以确认。上诉人张贻良书面上诉提出，其只是驾车送人，对刘振馨的盗窃行为并不知情，请求撤销原判。张贻良当庭辩解提出，2020年3月5日的那次盗窃行为其没有参加，原判量刑过重。辩护人刘银辉辩护提出，张贻良只是起辅助作用，不是主犯；检察机关因被告人上诉而提起抗诉，不符合法律规定。本院认为，原审被告人刘振馨多次租用吊车采取到现场吊装的方式盗窃他人挖斗、液压破碎锤炮头、旧搅拌机、龙门吊、钻头等财物共计9次，其中2次未遂，既遂财物共计20.5万余元。该9次盗窃中，刘振馨伙同上诉人张贻良盗窃他人财物共计6次，其中1次未遂，既遂财物价值共计8.8万余元。刘振馨、张贻良均盗窃数额巨大，均构成盗窃罪。上诉人张贻良二审当庭辩解提出，2020年3月5日的那次盗窃行为其没有参加，原判量刑过重。以及辩护人辩护提出，张贻良只是起辅助作用，不是主犯；检察机关因被告人上诉而提起抗诉，不符合法律规定。经查，原审法院认定，刘振馨9次盗窃他人财物，既遂数额20.5万余元，张贻良伙同刘振馨盗窃他人财物6次，既遂数额8.8万余元。刘振馨、张贻良盗窃被害人周某1的财物，刘振馨盗窃被害人颜某的财物，均由于自身意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该两次盗窃可以比照既遂从轻处罚。在共同盗窃犯罪中，刘振馨、张贻良均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘振馨曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，系累犯，应从重处罚。刘振馨、张贻良到案后均能能如实供述自己的罪行，均愿意接受处罚，均可从轻处罚。原审法院根据刘振馨、张贻良的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，作出适当判决。张贻良否认参与了2020年3月5日的盗窃行为，经查，刘振馨对该起盗窃行为的供述中说明了张贻良的踩点行为起到了帮助作用，张贻良在事后分得200元赃款；张贻良在公安机关的供述中供认了参与了事先踩点，事后分得200元，张贻良在一审期间认罪认罚并签署了具结书。因此，足以认定张贻良参与了2020年3月5日的盗窃行为。在其余几次共同盗窃作案中，张贻良负责踩点和骑摩托车送刘振馨，起主要作用，系主犯。关于新邵县人民检察院的抗诉意见及邵阳市人民检察院的支抗意见，经查，上诉人张贻良在检察机关认罪认罚，原审法院采纳了检察机关的量刑建议作出判决。宣判后，上诉人张贻良翻供且无正当理由上诉，一审判决对其从宽处罚即失去法律依据，此类情形下检察机关进行抗诉的，人民法院应予支持。故抗诉和支抗理由成立，本院予以采纳。张贻良的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。综上，对原审被告人刘振馨适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第六十五条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条；对上诉人张贻良适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522刑初171号刑事判决的第一、三、四项判决，以及第二项中的定罪部分；二、撤销湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522刑初171号刑事判决的第二项判决中的量刑部分；三、上诉人张贻良犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月12日起至2024年5月11日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  周红旆审 判 员  吴劲松审 判 员  李 霞二〇二〇年十一月二十日法官助理杨奎代理书记员  雷雅丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。