湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终3285号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广东省广州市天河区体育东路**14（**）15、16、17、27、28楼，统一社会信用代码：91440000890350458F。 负责人：石合群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湘阴县优达网络科技有限公司，住，住所地：湖南省岳阳市湘阴县文星镇先锋路一社会信用代码：91430624MA4L7GLJ4C。 法定代表人：戴彦武,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邓园，湖南金球律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭浩，男，汉族，1983年12月21日出生，住湖南省益阳市赫山区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：罗肖，男，汉族，1991年6月15日出生，住湖南省益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：聂彬彬，湖南弘一律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财保公司）、湘阴县优达网络科技有限公司（以下简称优达公司）因与被上诉人罗肖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保公司上诉请求撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回罗肖的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：1、罗肖在上班途中遭受交通事故，并非是在为被保险人优达公司提供劳务的过程中受伤，原审法院认定优达公司作为雇主应承担赔偿责任，属适用法律错误。2、原审法院在已认定罗肖与优达公司系雇佣关系、上诉人也明确申请依据《人体损伤致残程度分级》重新鉴定的情况下，仍采用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作为认定罗肖伤残等级的依据，事实认定不清。3、罗肖对于事故的发生存在一定过错，应相应减轻被保险人优达公司的赔偿责任。 优达公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判优达公司承担的82359元由平安财保公司承担，本案一、二审案件受理费由平安财保公司负担。事实与理由：1、优达公司投保的系雇主责任险，投保理赔时的一个页面说明，并不是优达公司购买保险时的一个说明；且该说明字体字号较少，也没有说哪些费用属于免赔范围，没有履行提示和明确说明义务。2、雇主责任险保险是美团外卖指定的平安财保公司，保险条款中对住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚恤金系免除责任条款，没有任何证据证明已经对该责任免除条款进行了提示或者书面说明，平安财保只给了上诉人一个保单号码的首页，即只有投保人姓名、雇主责任险A版（累计赔偿限额为65万元），没有对责任免除条款予以提示和明确说明，住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚恤金应均由平安财保承担。3、雇主责任险A版的保险理赔限额为65万元，罗肖的实际损失为289174.46元，没有超出该保险理赔限额。请求二审法院依法改判。 平安财保答辩称优达公司基于对各项保险套餐知晓的前提下，在网络平台选择每天一元的标准套餐，网页的投保需知内容中已经明确将各个投保范围及限额尤其是免责范围予以明示，倚翠达公司在投保时点击了同意应当视为平安财保尽到了提示义务。根据保险法司法解释二第十二条的规定，通过网络电话方式等人民法院可以认定尽到提示的义务。优达公司的该项上诉请求不能成立，应予以驳回。 优达公司答辩称：1、罗肖是受优达公司雇请，为优达公司提供劳务，罗肖受伤发生在前往优达公司上班的路线上，符合上班途中受伤的时间、地、地点要素、优达公司为罗肖在平安财保投保雇主责任险，按约支付了保险费，事故发生在保险期内，平安财保应在赔偿范围内承担保险赔偿责任。3、保险合同第三条第二款约定，“本合同项下的伤残等级对照国家发布的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》确定”，罗肖申请的司法鉴定意见采用该标准有合同依据。平安财保应当按照该标准确定的伤残等级进行理赔。4、罗肖的损失中住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚恤金等责任免除条款，平安财保没有尽到提示义务，不应发生法律效力。 罗肖针对平安财保答辩称：1、罗肖是在从事雇佣活动中受伤，依法应当得到赔偿。2、雇佣关系不能成为平安财保公司不予理赔的事由，按照保险合同的约定，一审法院判决平安财保公司承担保险责任并无不当。3、根据道路交通事故认定书可知，罗肖在交通事故中并无过错，平安财保要求减轻被保险人优达公司的赔偿责任没有事实和法律依据。 罗肖针对优达公司答辩称本案保险合同中约定的比例赔付方式及除了误工费用、伤残赔偿金、医疗费用以外的项目和费用为除外责任的条款，应当认定为《保险法若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的比例赔付和减轻或免除保险人责任的条款。第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。优达公司购买保险时，平安财保并未履行法定的提示和告知义务，且其提交的证据亦不能证明其发行了明确提示和告知义务。优达公司与平安财保公司之间的格式保险合同中免除保险人责任的条款不发生效力。因此，除误工费用、伤残赔偿金、医疗费用以外的项目和费用并不为除外责任。 罗肖向一审法院提出的诉讼请求：1、判令优达公司赔偿误工费、后续治疗费、医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等共计306748。2、判令平安财保对优达公司应付的上述费用在雇主责任险范围内（65万元）承担连带赔偿责任；3、请求判令优达公司、平安财保承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明的事实：2019年2月2日9时50分许，罗肖驾驶湘Ｈ2××××普通两轮摩托车沿沅益公路由北往南行驶，当车行驶至黄箭村路段时，与由路口驶出的曹**凯驾驶的“民车牌”电动三轮车相撞，至两车受损，两驾驶员受伤。罗肖受伤后，被送往益阳市人民医院住院进行诊治，益阳市人民医院出院诊断：右股骨下段开放性粉碎性骨折，出院后医嘱：注意饮食休息，右下肢免负重3月，功能锻炼等，实际住院天数：25天，共计花费医疗费33445元。2019年2月20日，益阳市公安局交通警察支队直属二大队作出《道路交通事故认定书》，认定曹**凯承担事故全部责任，罗肖无责。后罗肖委托湖南省文成司法鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费用等进行司法鉴定，2019年9月23日，湖南省文成司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人罗肖所受损伤评定为九级伤残；建议给予后期医疗费用12000元。此次鉴定费用1600元。一审另查明，罗肖系优达公司兼职骑手，优达公司提交了其公司益阳站2019年1月及2月的配送员排班表，显示罗肖2019年2月2日接单时间为10点至20点。2019年10月9日，优达公司向罗肖支付医疗费10000元。2019年2月2日，优达公司在平安财保处购买雇主责任保险，保单号为：1045501399029030××××，雇员姓名为罗肖，保障内容为：雇主责任险Ａ版、上下班途中及境内公出附加险、第三者责任保险，保险期间为：2019年2月2日00时起，至2019年2月2日23时止。该保险包含三个限额项目：雇主责任险Ａ款、上下班途中及境内公出附加险、第三者责任保险Ａ款。上下班途中及境内公出附加险规定没人医疗费用赔偿限额50000元，每人死亡、伤残赔偿限额600000元。一审还查明，罗肖育有两女，大女罗诗涵，于2012年3月6日出生，小女罗诗琦，于2019年11月19日出生。 一审法院认为，一，关于罗肖的损失，依法审核如下：1、医疗费，以发票为准，确认为20771.46元（医保报销费用12674元已予扣除）。2、续治疗费，罗肖主张12000元，参考司法鉴定意见，予以支持。3、误工费，罗肖主张14640元（3660元×4个月），参照居民服务行业标准（66816元／年）及住院天数（25）、出院后医嘱（右下肢免负重3月），予以支持。4、交通费，罗肖主张1500元，综合其住院治疗的地点、时间等，酌情认定为600元；5、住院伙食补助费：罗肖主张住院伙食补助费1500元（60元／天×25天），参照湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助的标准，予以支持。6、残疾赔偿金，罗肖主张159368元（39842元×20年×20%），参考湖南省文成司法鉴定中心司法鉴定意见及湖南省全年城镇居民人均可支配收入标准，予以支持。7、精神抚慰金，罗肖主张10000元，结合罗肖伤残情况,酌情认定6000元。8、被抚养人生活费，罗肖主张72695元（26924元×10年×0.2／2人＋26924元×17年×0.2／2人），参考湖南省全年城镇居民人均消费支出标准，予以支持。9、鉴定费，罗肖主张1600元，有鉴定费票据为证，予以支持。上述损失合计289174.46元。二、关于赔偿主体问题,罗肖与优达公司系雇佣关系,罗肖系优达公司兼职骑手，工作内容为完成优达公司的派单任务，优达公司依据其完成的派送量计算、发放工资。罗肖在上班途中遭受人身损害,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”，优达公司作为雇主应当承担赔偿责任。优达公司在平安财保投保了雇主责任险，该雇主责任险的保障范围第2项为上下班途中及境内公出附加险。平安财保接受了优达公司对罗肖的投保并收取了保费，雇员在上班途中受伤，平安财保应在承保的限额内赔偿合理的经济损失。保险公司辩称，罗肖与优达公司是否系雇佣关系存有异议，罗肖在（2020）湘0624民初111号案中提交了罗肖与优达公司的劳动合同，本案应当按照工伤条例的规定处理，无权以提供劳务者受害责任纠纷起诉。但该劳动合同系复印件，也未在（2020）湘0624民初111号案件中予以确认，不予采纳。平安财保辩称，罗肖是否系上班途中受伤，未经当地人社部门进行工伤认定，不能确认；但罗肖提交了其向益阳市赫山区人力资源和社会保障局工伤认定科的电话录音，工伤认定科口头答复，因罗肖的申请日距事故发生日已经过1年时效，该事故认定申请不予受理。本案虽无工伤认定确认罗肖是否系上班途中受伤，但根据交通事故认定书及优达公司提交的排班表来看，罗肖上班时间为当日上午十点，事故发生时间在2019年2月2日9时50分许，且罗肖受伤地点在沅益公路由北往南行驶至黄箭村路段，罗肖住所地在益阳市资阳区××镇××村，公司所在地为赫山区龙洲路竹山湾巷，罗肖受伤地点在其住所去往公司的线路上，符合上班途中受伤的时间、地、地点要素以确认。平安财保在一审庭审后提交重新鉴定申请，以罗肖主张其与优达公司为劳务关系而非劳动关系，应以《人体损伤致残程度分级》进行伤残鉴定，罗肖申请的司法鉴定意见采用了《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行的鉴定，与本案基础关系不符合。但保险合同平安雇主责任险保险条款（Ａ款）第三条第二款约定，“本合同项下的伤残等级对照国家发布的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》确定”，故保险公司的重鉴申请，不予支持。平安财保的保险单特别约定中明确了住院伙食补助费、后续治疗费等不属于保险公司赔偿范围，九级伤残的赔付比例为7%，误工费的标准为50元／天，累计天数不超过180天，罗肖的主张超出合同的约定。庭审中优达公司辩称保险公司的上述意见均系免除责任，属于格式条款,该条款不产生效力。一审法院认为，优达公司在平安财保投保系网上操作，在投保时要求阅读美团外卖雇主责任险说明及保险经纪委托协议，美团外卖雇主责任险说明的第一条显示，雇主责任险的保障范围为：死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用、误工费用。该程序设置及内容的提示程度足以引起投保人注意。但对保障范围项下的医疗费不含后续治疗费用、伤残赔付比例及误工标准，没有作出足以引起投保人注意的提示,字体字号较小,字迹紧密，且保单特别约定与《平安雇主责任险保险条款（Ａ款）》就误工费用的赔付金额和天数的规定标准不一，故对平安财保公司提出的九级伤残赔付比例为7%，误工费的标准为50元／天，累计天数不超过180天的意见不予采纳。另，一审庭审中优达公司虽对罗肖提交的司法鉴定意见提出异议,但在法院规定期间未提交重新鉴定申请,视为放弃重新鉴定,一审法院认定其对罗肖提交的司法鉴定意见书予以认可。综上，罗肖的损失289174.46元，平安财保在其承保的限额内赔偿罗肖合理经济损失206779.46元（医疗费20771.46元＋后续治疗费12000元＋误工费14640元＋残疾赔偿金159368元），余款82395元由优达公司赔偿，优达公司已经支付的10000元予以抵扣。据此，根据《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在判决生效之日起十日内在雇主责任保险范围内赔偿罗肖206779.46元；二、湘阴县优达网络科技有限公司在判决生效之日起十日内赔偿罗肖72395元；三、驳回罗肖的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5901元，减半收取2950.5元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担2109.5元，湘阴县优达网络科技有限公司负担841元。 本院二审审理中，上诉人平安财保提交了证据投保流程视频，拟与一审提交的纸制版投保流程截图共同证明平安财保在网页中就保险合同相关内容予以提示与明确说明义务。优达公司认为投保流程视频不属于新证据的范畴，一审法院已经有投保流程截图，该视频与本案无关。罗肖认为该证据不属于新证据的范畴，且视频的制作时间是在案件发生之后，产生时间不是在优达公司投保时，不能排除系统更新升级，达不到平安财保的证明目的。本院认为，该视频并非是优达公司投保时的流程视频，优达公司与罗肖对该证据的真实性、关联性不予认可，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、优达公司是否应对罗肖的受伤承担雇主赔偿责任；2、罗肖的司法鉴定意见能否采信；3、保险合同中对伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚恤金的约定是否无效；4、罗肖应否自负责任。 关于焦点1，优达公司是否应对罗肖的受伤承担雇主赔偿责任的问题。本案中，平安财保上诉提出对罗肖在上班途中受伤，并非在雇佣活动中受伤，优达公司作为雇主方承担赔偿责任属适用法律错误的主张。《工伤保险条例》规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故的，应当认定为工伤。本案中，罗肖与优达公司系劳务关系，罗肖为优达公司提供劳务并无争议。参照上述规定，罗肖因上班途中发生交通事故遭受损害，在其损失未能得到全额赔偿的情况下，请求作为雇主和提供劳务受益人的优达公司给予赔偿，并不为过，本着公平合理的原则，一审法院认定优达公司作为雇主方对罗肖的受伤承担赔偿责任，平安财保基于优达公司的保险合同中的约定对罗肖承担赔付责任并无不当。优达公司、平安财保在各自赔偿的范围内可以向本案的侵权第三人追偿。 关于焦点2，罗肖的司法鉴定意见能否采信的问题。本案中，罗肖与优达公司系劳务关系，优达公司与平安财保是保险合同关系。在优达公司与平安财保的保险合同中，双方约定“本合同项下的伤残等级对照国家发布的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》确定”，优达公司要求平安财保承担赔偿责任是基于保险合同的约定，并非优达公司与罗肖之间的劳务关系，一审法院采信罗肖按照保险合同中约定标准进行的司法鉴定意见并无不妥，平安财保上诉主张罗肖的司法鉴定意见不能采信的理由不成立，本院不予采纳。 关于焦点3，保险合同中对伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚恤金的约定是否无效的问题。优达公司上诉提出保险合同中对住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚恤金的规定系免除责任条款，保险公司没有履行提示和明确说明义务，该条款不产生效力，且在保险金额范围内，平安财保公司应对该部分损失承担赔付责任。根据本案查明的事实，案涉保险说明的第一条显示保险范围为死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用、误工费用，该保险范围内并未包括伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚恤金项目；优达公司在投保时虽系网上操作，但是在投保费用的等级上有所区别，理应对各等级投保费用所针对的赔付范围有所了解；且平安财保对罗肖的各项经济损失总额承担主要赔付义务，优达公司的该项上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点4，罗肖应否自负责任的问题。本案中，根据道路交通事故认定书，罗肖在交通事故中并无过错，平安财保要求减轻被保险人优达公司的赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、湘阴县优达网络科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7761元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担5901元，由上诉人湘阴县优达网络科技有限公司负担1860元。 本判决为终审判决。 审判长 李 芬 审判员 胡 哲 审判员 任 燕 二〇二〇年十一月六日 书记员 彭兰月