西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0112民初13950号 原告：高峰，男。委托诉讼代理人：春晨。被告：仲义惠通（西安）建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：殷灵义。被告：殷晓强，男。原告高峰与被告仲义惠通（西安）建设工程有限公司（以下简称仲义惠通公司）、被告殷晓强建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高峰委托诉讼代理人春晨、被告仲义惠通公司法定代表人殷灵义到庭参加诉讼，被告殷晓强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告高峰向本院提出诉讼请求：1.二被告连带返还欠款8.58万元；2.二被告连带支付迟延付款违约金（以88250元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的3倍标准，自2019年10月10日被告殷晓强承诺付款的次日起暂计算至2019年11月21日为800元，要求计算至实际还款之日止）；3.二被告连带支付误工费5000元、交通费1000元；4.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年8月23日原告与被告仲义惠通公司签订《雪亮通信管道建设工程施工承包协议》（以下简称《施工承包协议》），当日原告应被告要求支付了合同履约金10万元，被告出具了相应《收条》。8月25日原告从辽宁省锦州市开车运来发电机、路面切割机等设备至被告住所地碑林区XX大厦，原告一直带工人在西安等待施工，安排吃饭住宿至9月22日，但被告一直拖延，原告多次催促后方发现根本没有此工程。2019年9月18日双方确认原告因无法施工导致经济损失88250元、被告借用原告工人干活工费7550元。后被告分三次向原告退还了11万元，尚欠原告8.58万元至今未付。原告为索要该款多次往来西安，造成交通、食宿等损失6000元，故诉至法院，请求判如所请。被告仲义惠通公司辩称，被告殷晓强挂靠其公司对涉案项目进行实际施工，双方约定按照最终工程结算金额的0.25%交纳挂靠费，涉案10万元为材料押金，原告确系转至其公司公户上，后亦已向原告退还。被告殷晓强并未交纳挂靠费，其向原告出具关于经济损失条据一事其并不知情，亦不同意承担，不同意向与原告返还欠款8.58万元。原告主张的交通费、食宿费不同意承担，应由被告殷晓强承担。被告殷晓强未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月23日，原告（乙方、承包方）与被告仲义惠通公司（甲方、发包方）签订《施工承包协议》，约定：工程名称：2019年西安雪亮通信管道建设工程；工程地点：西安市区域；开工日期：2019年8月29日。竣工日期：2020年8月30日；承包方式：包工包料；合同价：最终结算以在本协议有效期内实际完工的管道公里数及工程量为准；工程范围：本次项目包含但不限于：顶管管道、直埋管道、破路开挖、管道敷设、人孔砌筑、恢复路面、竣工制作、项目验收、配合审计、项目保修等涉及本次项目实施的所有事宜。合同落款处甲方一栏加盖了被告仲义惠通公司合同专用章，其法定代表人殷灵义签名确认。同日，原告向被告仲义惠通公司交纳合同履约金10万元，被告仲义惠通公司向原告出具相应《收条》一份。庭审中，原告称其于《施工承包协议》签订后二三日即组织管理人员、工人和机械设备、车辆从外地赶至西安准备施工，但被告一直未通知其进场施工，仅被告殷晓强让原告工人干了一些路边埋管道的零星活儿。被告仲义惠通公司亦认可原告一直未进场施工。2019年9月18日，经原、被告双方结算，形成《现场实际花销报表》和《高峰工队劳务费汇总》各一份。其中，《现场实际花销报表》上载明：1.人工，数量275，单价150元，合计41250元；2.车辆费用，数量2，单价2500元，合计5000元；3.机具，数量1，单价8000元，合计8000元；4.管理人员，数量58，单价500元，合计2.9万元；5.经营费用，数量1，单价5000元，合计5000元。以上合计88250元。被告殷晓强在其上注明“属实”，并签字捺印，并于同日向原告出具《欠条》一份，其上载明：本人殷晓强欠高峰人民币88250元（捌万捌仟贰佰伍拾圆），本人承诺于2019年10月9日一次性还清，逾期未还，本人愿承担银行同期利率3倍违约金及相应法律责任。《高峰工队劳务费汇总》上载明：一、临时劳务用工：1.大工×2×300=600元。2.4个小工×2×250=2000元。二、管道直埋：33m×150元/m=4950元。合计：7550元。2019年10月9日一并支付。被告殷晓强在其上亦签名捺印。原告称《现场实际花销报表》系其人员设备等在西安等待期间的停窝工损失，其中人工费用指的是工人工资和住宿费；车辆费用指的是车辆的加油费和过路费；机具费用指的是其到西安后新采购的设备费用；管理人员费用指的是其与另外两位管理人员的工资和住宿费用；经营费用指的是伙食费用。《现场实际花销报表》和《高峰工队劳务费汇总》签订后原告即安排人员和设备离场，上述材料形成时被告仲义惠通公司法定代表人殷灵义亦在现场。被告仲义惠通公司称当日其法定代表人殷灵义去的时候原告、被告殷晓强、介绍人陈某某等人都在现场，当时殷晓强已签署了上述材料，其当时即不满，与陈某某发生争执。此后，被告仲义惠通公司法定代表人殷灵义分别于2019年9月20日、10月12日、10月13日、10月18日向原告退还款项4万元、1万元、2.2万元、3000元，以上合计7.5万元；被告殷晓强分别于2019年10月7日、10月8日、10月9日、11月8日向原告退还支付款项5000元、1万元、1万元、1万元，以上合计3.5万元。以上全部款项合计11万元。庭审中，原告与被告仲义惠通公司均认可上述11万元中包含被告退还的10万元履约保证金，原告称剩余1万元为被告支付的赔偿款。再查，原告与被告仲义惠通公司均认可被告殷晓强作为涉案项目负责人与被告仲义惠通公司系挂靠关系；《施工承包协议》已解除。庭审中，原告明确了其诉请中主张的欠款8.58万元的计算方式为：10万元履约保证金+《现场实际花销报表》中确认的损失88250元+《高峰工队劳务费汇总》中确认的劳务费7550元-被告已付11万元=8.58万元。另，被告仲义惠通公司同意承担交通费117.42元。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并就另一方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告殷晓强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。《施工承包协议》系原告与被告仲义惠通公司双方自愿达成，应为有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。合同签订后，原告依约向被告仲义惠通公司交纳了10万元履约保证金，但被告仲义惠通公司却一直未通知原告进场施工，致使原告从外地带来的人员设备滞留西安，给原告造成了停窝工损失。现原告与被告仲义惠通公司均认可《施工承包协议》已解除，本院依法予以确认，被告仲义惠通公司应向原告退还10万元履约保证金。此外，被告仲义惠通公司上述行为已构成违约，且该违约行为给原告造成了损失，现原告要求被告仲义惠通公司赔偿相应损失，于法有据，本院予以支持。关于损失的具体数额，原告与被告仲义惠通公司的挂靠人、项目负责人被告殷晓强已进行了结算，并形成了《现场实际花销报表》，被告殷晓强并向原告出具了相应《欠条》，确认损失金额为88250元，被告仲义惠通公司法定代表人当时亦在现场，故该《现场实际花销报表》系原、被告双方自愿达成，本院依法予以确认。同时形成的《高峰工队劳务费汇总》亦系原、被告双方自愿达成，本院依法予以确认。但此后二被告仅向原告退还支付了11万元，现原告主张被告支付剩余欠款8.58万元（10万元履约保证金+《现场实际花销报表》中确认的损失88250元+《高峰工队劳务费汇总》中确认的劳务费7550元-被告已付11万元），于法有据，本院予以支持。被告承诺于2019年10月9日之前还清款项，但至今并未付清，现原告要求被告支付迟延付款违约金，本院依法予以支持。原告主张的违约金起止时间于法不悖，本院予以支持。结合被告付款及欠款情况，违约金应以所欠金额为基数分段进行计算，即以损失金额88250元为基数自2019年10月10日起计算至2019年11月7日止，此后的违约金以剩余欠款金额8.58万元为基数自2019年11月8日起计算至实际还款之日止。原告主张的违约金计算标准过高，应调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于误工费5000元，原告未向法庭提交证据佐证，本院依法不予支持。原告主张的交通费1000元，被告仲义惠通公司同意承担117.42元，本院依法予以准许，剩余交通费原告证据不足，本院依法亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告仲义惠通（西安）建设工程有限公司、被告殷晓强于本判决生效后十日内连带支付原告高峰欠款8.58万元；二、被告仲义惠通（西安）建设工程有限公司、被告殷晓强于本判决生效后十日内连带支付原告高峰违约金（以88250元为基数，自2019年10月10日起计算至2019年11月7日止；此后的违约金以8.58万元为基数，自2019年11月8日起计算至实际还款之日止。均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、被告仲义惠通（西安）建设工程有限公司、被告殷晓强于本判决生效后十日内连带支付原告交通费117.42元；四、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2115元（原告已预交），由原告负担135元，剩余1980元由二被告负担，于上述付款时间一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  员      韩  霞  二〇二〇年十一月六日  法 官 助 理     石校飞书  记  员      张艳娜1