广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终331号 原公诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁保顺，男，1978年8月10日出生于广西壮族自治区环江毛南族自治县，壮族，高中文化，农民，住环江毛南族自治县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。 辩护人廖恺，广西求衡律师事务所律师。 辩护人杨力，广西求衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李玲玲（曾用名刘梦颖），女，1987年5月1日出生于河南省南阳市，汉族，小学文化，农民，住南阳市宛城区。曾因犯诈骗罪，于2019年1月14日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，同年7月5日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人罗海华，广西网盾律师事务所律师。 辩护人张文杰，广西网盾律师事务所实习律师。 原审被告人韦美向，女，1980年7月10日出生于环江毛南族自治县，壮族，初中文化，无固定职业，住环江毛南族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审，同年12月10日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院审理融水苗族自治县人民检察院指控被告人梁保顺、李玲玲、韦美向犯诈骗罪一案，于2020年9月25日作出（2019）桂0225刑初430号刑事判决。被告人梁保顺、李玲玲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月，被告人梁保顺与涉案人员郑某（另处理）商量在融水县城以经营保健品（茶叶、床垫等）骗取他人钱财。同年8月至9月，梁保顺以“戴某团”的名义租赁融水镇寿星中路5-2号华都商贸城3栋2-2号作门面营业，并以“戴某团”的名义申请注册成立融水县文泰来工艺品店。同年9月4日，被告人李玲玲来到融水与梁保顺合作。从2018年9月至12月，梁保顺、李玲玲及被告人韦美向采取送面条、鸡蛋、“讲课”等方式吸引公众，宣传投资500元以上每周可获得7%的高额返利，对不特定的社会公众进行集资诈骗活动。其中，梁保顺负责店面全面工作；李玲玲主要给顾客“上课”进行营销活动，诱导客户投资。期间，韦美向受丈夫梁保顺召唤到店里帮忙，负责给顾客分发鸡蛋、面条等小礼品、接收顾客投资、支付或结转顾客利息，同时兼作宣传引诱顾客投资。从9月至12月间，被害人刘某枝、黄某凤、梁某等四十多名中老年人到该店铺投资。期间，梁保顺非法获利共计11万元、李玲玲非法获利共计102874.5元、梁保顺从被害人的投资款中支付4万元给王林琳，购买40张床垫后分发给相应客户。 本案相关被害人实际投资及被骗金额如下：1.龙某梅投资3600元，期间领取床垫（价值1000元，下同）1张，实际被骗2600元；2.刘某枝以本人及“毛某萍”“宋姐”“将某双”名义投资150030元，期间领取利息350元、床垫3张，实际被骗146680元；3.龙某婵投资43260元，期间领取床垫1张，实际被骗42260元；4.曾某花以本人及其丈夫廖某、妹曾某3花名义投资57000元，期间领取床垫1张，实际被骗56000元；5.伍某投资11000元，实际被骗11000元；6.杨某英投资36000元，实际被骗36000元；7.杨某奎以本人及其丈夫乔某和名义投资28000元，期间领取床垫2张，实际被骗26000元；8.黄某英以本人及其丈夫梁某邦名义投资23000元，期间领取床垫1张，实际被骗22000元；9.李某花投资6000元，实际被骗6000元；10.阮某投资4750元，实际被骗4750元；11.吴某投资1600元，实际被骗1600元；12.龙某辉投资5000元，实际被骗5000元；13.梁某投资8万元，期间领取床垫2张，实际被骗78000元；14.卢某辉以“卢某辉”名义投资3500元，实际被骗3500元；15.刘某3萍投资26000元，实际被骗26000元；17.贾某投资12000元，实际被骗12000元；18.黎某投资11万元，期间领取床垫2张，实际被骗108000元；19.李某2枝投资3000元，实际被骗3000元；20、苏某海投资16000元，实际被骗16000元；21.喻某投资7000元，期间领取床垫1张，实际被骗6000元；22.李某云投资1790元，实际被骗1790元；23.卢某荣投资15万元，期间领取床垫3张，实际被骗147000元；24.卢某桥以本人及其妹卢某仙名义投资21600元，实际被骗21600元；25.李某梅投资9000元，实际被骗9000元；26.叶某彩投资1万元，实际被骗1万元；27.叶某莲投资3000元，实际被骗3000元；28.粟某以本人及路某季名义投资35300元，期间领取床垫1张，实际被骗34300元；29.洪某以本人及其姐洪某凤名义投资45000元，期间领取床垫2张，实际被骗43000元；30.潘某投资13500元，期间领取床垫1张，实际被骗12500元；31.范某投资55600元，期间领取床垫2张，实际被骗53600元；32.钟某投资6400元，实际被骗6400元；33.陈某投资31000元，期间领取床垫2张，实际被骗29000元；34.龙某文以本人及丈夫王某文、儿媳杨某名义投资14300元，实际被骗14300元；35.莫某投资1990元，实际被骗1990元。上述35名被害人实际被骗金额为999870元，实际投资本金与持有的发票金额的比例为78.77%。 另查明，按上述35名被害人实际投资本金与持有的发票金额的比例78.77%并扣除获得床垫的价值计算，刘某珍的经济损失为37385元、韦某荣的经济损失为21268元、黄某凤的经济损失为98826元、古某的经济损失为45837元。 至2018年12月17日，梁保顺、李玲玲、韦美向因未能继续支付客户利息后借口关闭店面先后外出躲逃。公安机关于2019年2月3日立案，同年3月25日将梁保顺抓获归案；同年3月26日将韦美向传唤到案；同年4月14 日将李玲玲抓获；并依法提取手机、银行卡、粤Ｒ×××××号传祺牌小型汽车等财物。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、联名请求书、销售凭证发票、到案经过、提取笔录、扣押物品清单、手机微信截图及银行转账查询流水账细目、门面租赁合同、个体工商户开业登记申请书及审核表、现场指认笔录、辨认笔录及照片、刑事判决书证明、公民身份信息，被害人龙某梅、刘某枝、龙某婵、曾某花、刘某珍、伍某、韦某荣、杨某英、黄某凤、杨某奎、黄某英、李某花、阮某、吴某、龙某辉、梁某、卢某辉、刘某3萍、贾某、黎某、李某2枝、苏某海、喻某、廖某、李某云、卢某荣、卢某桥、李某梅、叶某彩、叶某莲、粟某、洪某、潘某、范某、钟某、古某、陈某、龙某文、苏某2及莫某的陈述，证人郑某的证言，被告人梁保顺、李玲玲、韦美向的供述等。 关于本案的犯罪数额及主从犯等问题，原判根据查明的事实与证据，综合评析如下： 1．关于本案犯罪数额的认定问题 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。被害人苏某2仅有其陈述却没有向侦查机关提供投资凭证，公诉机关认定其实际被骗金额12000元，缺乏证据支持，应予以扣除。其余被害人刘某枝、龙某婵、曾某花、伍某、杨某英、杨某奎、黄某英、李某花、阮某、吴某、龙某辉、梁某、卢某辉、刘某3萍、贾某、黎某、李某2枝、苏某海、喻某、廖某、李某云、卢某荣、卢某桥、李某梅、叶某彩、叶某莲、粟某、洪某、潘某、范某、钟某、陈某、龙某文及莫某，均能如实陈述其受骗投资及获利情况的事实，且有销售凭证、辨认笔录及被告人供述相印证，公诉机关对这部分被害人实际被骗数额的认定，事实清楚，证据充分，应予以支持。本案的犯罪数额即上述龙某梅、刘某枝、龙某婵、曾某花等35名被害人实际被骗的总金额为999870元，梁保顺、李玲玲、韦美向均应对犯罪总数额负责。 此外，被害人刘某珍、韦某荣、黄某凤、古某记不起实际投资金额，公诉机关指控的被骗数额中虽未计入，但有投资凭证、被告人也确认有投资事实，故上述4名被害人的经济损失，应依法予以认定并责令被告人退赔。在无法确定其实际投资额的情况下，以已经查明实际被骗数额的龙某梅、刘某枝、龙某婵、曾某花等35名被害人实际投资本金与持有的发票金额的比例（78.77%）并扣除获得床垫的价值来认定该四被害人的经济损失，分别为刘某珍7385元、韦某荣21268元、黄某凤98826元、古某45837元。 2．关于在共同犯罪中各被告人的地位、作用问题 现有证据证实“融水县文泰来工艺品店”是经过梁保顺的运作而成立的。梁保顺等人以店铺为门面、以经营工艺品等为幌子，使用诈骗方法骗取他人投资并从中获取非法利益，梁保顺对他人投入的资金实行管理及支配，起主要作用，是主犯。在成立该店铺的运作过程及成立后的经营当中，从提取的微信截图显示，梁保顺、李玲玲均与涉案人员郑某有诸多联系，李玲玲应系郑某安排来配合、协助梁保顺经营该店铺的，主要负责虚假宣传吸引他人投资，起辅助作用，系从犯。韦美向受梁保顺召唤，帮忙并协助梁保顺、李玲玲实施诈骗收集他人投资，起辅助作用，是从犯。韦美向与李玲玲虽同为从犯，但其作用明显更小些，量刑时应予以区分。 原判认为，被告人梁保顺、李玲玲、韦美向以非法占有为目的，采用投资高额返利等方法向社会公众非法集资，造成龙某梅、刘某枝、龙某婵、曾某花等被害人经济损失共计999870元，其行为已构成集资诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，梁保顺起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李玲玲、韦美向起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。梁保顺、李玲玲、韦美向到案后，能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人的犯罪行为，造成相关被害人经济损失，依法应予以退赔。根据三人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，决定对梁保顺、李玲玲从轻处罚，对韦美向减轻处罚。李玲玲曾因犯诈骗罪被判处刑罚并宣告缓刑，现发现判决宣告前其还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，作出判决：一、被告人梁保顺犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金三十万元； 二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381刑初1985号刑事判决书第一项判决的缓刑部分，即“被告人李玲玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五千元（已缴纳）”中的“缓刑三年”部分。被告人李玲玲犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元；与原判犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金二十万五千元；三、被告人韦美向犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；四、责令被告人梁保顺、李玲玲、韦美向共同退赔各被害人经济损失，其中，退赔龙某梅2600元、刘某枝146680元、龙某婵42260元、曾某花56000元、伍某11000元、杨某英36000元、杨某奎26000元、黄某英22000元、李某花6000元、阮某4750元、吴某1600元、龙某辉5000元、梁某78000元、卢某辉3500元、刘某3萍26000元、贾某12000元、黎某108000元、李某2枝3000元、苏某海16000元、喻某6000元、李某云17**元、卢某荣147000元、卢某桥21600元、李某梅9000元、叶某彩10000元、叶某莲3000元、粟某34300元、洪某43000元、潘某12500元、范某53600元、钟某6400元、陈某29000元、龙某文14300元、莫某1990元、刘某珍37385元、韦某荣21268元、黄某凤98826元及古某45837元；五、追缴被告人违法所得，梁保顺110000元、李玲玲102874.5元，上交国库；六、随案移送的被告人梁保顺、韦美向的手机各一台、李玲玲的手机二台，依法予以没收；韦美向的银行卡二张、戴某团的银行卡一张待执行阶段另作处理；涉案人员郑某的手机一台另作处理；扣押被告人梁保顺持有的粤Ｒ×××××号传祺牌小型汽车一辆，依法予以发还。 梁保顺及其辩护人提出以下上诉意见及辩护意见：1.被害人所持的发票金额包含有利息，一审认定诈骗金额为999870元有误，收取的金额为70万元左右,《销售凭证》因系店员龙某梅收集而不能作为定案证据；2.梁保顺是根据郑某的安排开设门面，李玲玲也是郑某安排来监督保管日常收支金额，梁保顺不是主犯；3.一审量刑过重。请求本院在一审量刑基础上依法从轻处罚。 李玲玲及其辩护人提出以下上诉意见及辩护意见：1.一审认定的诈骗数额999870元有误，收取的金额不超过70万元，《销售凭证》因系店员龙某梅收集而不能作为定案证据；2.李玲玲参与时间短，仅一周的时间，没有参与《销售凭证》中销售紫晶床垫的推销、收款开据及支付利息的工作，应当认定为比韦美向作用还小的从犯；3.韦美向微信转账给其的102874.5元是其从梁保顺处的借款并且已经归还；4.一审量刑过重。请求本院对李玲玲减轻处罚。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于上诉人及辩护人所提有关犯罪数额、主从犯地位及获利等方面的上诉意见，本院根据查明的事实和证据，结合一审审理的情况，综合评析如下： 1．关于犯罪数额问题。经查，2018年9月至12月期间，韦美向的两个银行账户、戴建国银行账户现金存入达95万余元，以及梁保顺供述其通过现金交付及现金汇款的方式给了众得享意公司财务人员共12万元。本案被害人陈述的投资金额相互印证，一审根据《销售凭证》、被害人的陈述、梁保顺、韦美向的供述等证据认定被害人的投资事实和投资金额，扣减获取利息及床垫的价值后，在公诉机关指控的基础上认定被骗数额为999870元，事实清楚，证据确实、充分。本案系共同犯罪，梁保顺、李玲玲、韦美向应当对全案的诈骗犯罪数额承担责任。梁保顺、李玲玲及其辩护人所提一审认定诈骗数额错误的相关上诉和辩护意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。另，关于梁保顺和李玲玲所提《销售凭证》因系店员龙某梅收集而不能作为定案证据的相关上诉意见，本院认为，根据法律规定任何了解案情的公民都有作证及协助司法机关调查案件的义务，《销售凭证》与龙某梅的证言、被告人供述、被害人陈述等相互印证了被害人的投资事实，经过法庭举证、质 证，依法可以作为本案定案的依据。梁保顺和李玲玲的此节上诉意见不成立，本院不予采纳。 2．关于主从犯地位的问题。经查，一审根据查明的事实和证据，充分论证了梁保顺、李玲玲、韦美向在本案中的具体行为、地位及作用，分别认定在共同犯罪中梁保顺系主犯，李玲玲、韦美向系从犯，韦美向系作用次之的从犯，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，论述相同部分不再赘述。另查，李玲玲与梁保顺的微信聊天记录里有李玲玲的表述“合作到此为止”“那里我还会去的也会有会员帮我监督”等内容，双方还就经营模式及资金泡沫等问题进行商讨，再结合证人刘某枝、李某梅等证人证言证明李玲玲在店铺负责推销、讲课，微信转账记录及银行流水反映的分红情况，一审认定李玲玲系比韦美向作用较大的从犯，与查明的事实和证据相符，认定正确。梁保顺、李玲玲及其辩护人有关主、从犯的相关上诉意见和辩护意见不成立，不予采纳。 3．关于李玲玲获利的问题。经查，银行流水、微信转账记录及梁保顺、韦美向的供述可相互印证证实，韦美向账户前后27次向李玲玲微信转账共计102874.5元。李玲玲所提该款项系其与梁保顺之间的借款的相关上诉意见，梁保顺并不认可该款项系借款，而是其向李玲玲支付的分红，且本院认为在短短一个月左右27次不等额的向他人借款亦不符合常理，一审认定该款项系李玲玲的获利金额的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。故李玲玲及其辩护人提出该款项系借款并非获利的相关上诉意见和辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）梁保顺、李玲玲及原审被告人韦美向以非法占有为目的，采用投资高额返利等方法向社会公众非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，且数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据梁保顺、李玲玲、韦美向的犯罪性质、犯罪数额，结合在共同犯罪中，梁保顺是主犯，李玲玲、韦美向是从犯，三人到案后均能够如实供述其罪行等具体情节，在法定的量刑幅度基础上，给予梁保顺、李玲玲从轻处罚，对韦美向减轻处罚。并根据李玲玲曾因犯诈骗罪被判处刑罚并宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告前其还有本案漏罪没有判决，依法撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，量刑适当。梁保顺、李玲玲及其辩护人所提一审量刑过重的相关意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。梁保顺、李玲玲、韦美向的犯罪行为，造成相关被害人经济损失，依法应予以退赔。另外，一审根据本案的事实和证据认定刘某珍、韦某荣、黄某凤及古某的经济损失系梁保顺、李玲玲、韦美向的行为所致，应当承担赔偿责任。但是，上述四人的损失数额并未被公诉机关纳入指控被骗数额之列，一审根据有利于被告人的原则，在指控诈骗损失数额的范围内定罪量刑，处理正确。刘某珍、韦某荣、黄某凤及古某四人的损失如系被告人在同一犯意支配下实施的系列行为所致并涉嫌犯罪，可由公诉机关在查明有关事实、收集相关证据的基础上，依法予以追诉。综上，上诉人及其辩护人的上诉意见和辩护意见均不成立，本院均不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 罗艳梅 审判员 成垚军 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 戴 雪