北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2567号上诉人（原审被告）：北京京城门酒业有限公司，住所地北京市朝阳区大咸路****2122。法定代表人：陈永平，经理。委托诉讼代理人：邢钢，北京市京师（保定）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段梦蕾，北京市京师（保定）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：保定玉液春酒业有限公司，，住所地河北省保定市徐水区遂城镇巩固庄村法定代表人：李玉柱，经理。委托诉讼代理人：邢钢，北京市京师（保定）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段梦蕾，北京市京师（保定）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司，，住所地北京市怀柔区红星路**法定代表人：周法田，董事长。委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。上诉人北京京城门酒业有限公司（以下简称京城门公司）、上诉人保定玉液春酒业有限公司（以下简称玉液春公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0105民初75488号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人京城门公司及玉液春公司的委托诉讼代理人邢钢，被上诉人红星公司的委托诉讼代理人李疆，到庭接受了询问。本案现已审理终结。京城门公司上诉请求：1.撤销一审判决第1、2、3项；2.本案诉讼费用由红星公司承担。事实与理由：一、京城门公司不存在侵权行为。京城门公司在被诉侵权产品上所使用的酒瓶为市场上通用的产品，不具备独创性和新颖性。在具体装潢上，首先，从主视图看，红星公司“红星蓝瓶蓝标二锅头”正面居中位置有一个非常明显的红色五角星图案，并在明显位置标注了“红星”商标，其产品名称为“红星二锅头”，而京城门公司的产品正面没有相同或近似图案，其标注的京城门公司注册商标“京九盛通”，产品名称为“北京二锅头”这一通用白酒名称。同时，两种产品均标注了生产厂家及地址，二者完全不同。红星公司“红星蓝瓶蓝标二锅头”的瓶体正面有明显的“北京红星”文字标识，而京城门公司酒瓶正面没有该标识。其次，从后视图看，红星公司“红星蓝瓶蓝标二锅头”的背面有明显的“北京红星”文字标识，而京城门公司产品的背面没有任何标识。最后，从俯视图上看，红星公司“红星蓝瓶蓝标二锅头”的瓶盖上有红色五角星图案，并有“红星”的注册商标标识，而京城门公司产品的瓶盖上没有任何标识。被诉侵权产品与红星公司“红星蓝瓶蓝标二锅头”产品装潢存在明显不同，消费者仅凭一般注意就可进行区分。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，只有在经营者违反该法规定，给他人造成损害的，才承担民事责任。本案中，参加春季全国糖酒交易会的是京城门公司的经销商，京城门公司对此并不知情。即使京城门公司场外业务人员的行为被认定为京城门公司的行为，京城门公司没有将被诉侵权产品进行生产、销售。京城门公司没有造成红星公司的任何损失，也没有因此而获利。红星公司亦未提供任何其遭受损失及京城门公司获利的依据。综上所述，一审判决认定事实不清，应当依法改判。玉液春公司上诉请求：1.撤销一审判决第1、2、3项；2.本案诉讼费用由红星公司承担。事实与理由：玉液春公司在河北省保定市徐水区遂城镇巩固庄村拥有厂房及白酒生产、灌装设备。自2016年，玉液春公司即不再自主生产经营白酒产品，而是将厂房及设备出租，获取租金。2018年10月7日，玉液春公司将车间及设备出租给京城门公司，并收取租金。依据双方签订的《合作协议书》，京城门公司自主生产、自主经营，玉液春公司不做干涉。对于京城门公司是否生产本案所涉相关酒类产品，玉液春公司毫不知情，既未参与，也无权干涉。因此，玉液春公司无侵权事实，不应成为本案被告，不应承担侵权责任。综上所述，一审判决认定事实不清，应当依法改判。红星公司辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求法院驳回京城门公司、玉液春公司的上诉请求。红星公司向一审法院起诉请求：1.判令京城门公司、玉液春公司停止生产、销售与红星公司“红星蓝瓶二锅头”系列商品包装装潢相近似的商品；2.判令京城门公司、玉液春公司共同赔偿红星公司经济损失287775元及合理支出公证费225元、律师费10000元、差旅费2000元，共计300000元。一审法院认定事实：红星公司成立于2000年8月29日，其经营范围包括制造、销售酒类、生物制品、食品、饮料等。2015年1月20日，红星公司委托北京兴华会计师事务所对其蓝瓶系列6种核心产品的销售情况进行了专项审计，并出具《专项审计报告》。该报告中载明，红星公司自2010年初开始销售蓝瓶系列6种核心产品，分别为43度蓝盖蓝标红星二锅头3种（750ml、500ml、250ml），53度红盖红标红星二锅头3种（750ml、500ml、250ml）。报告显示43度蓝盖蓝标红星二锅头2013年度的销售额为8938.73万元，2014年度的销售额为13035.12万元，该系列产品销售地区涉及北京、河北、天津、广东、广西、海南、山东、湖北、河南、浙江、辽宁、江苏、山西、陕西、四川、甘肃、西藏等全国大部分地区。红星公司经过多年经营，其品牌及产品取得了一系列荣誉，包括：2010至2013年度连续获得中国商业联合会、中华全国商业信息中心颁发的荣誉证书，其中载明“红星”牌白酒荣获同类产品市场销量第一位以及市场综合占有率前三位；2006年，国家工商行政管理总局商标局将红星公司享有的使用在第33类白酒商品上的“红星及图”注册商标认定为驰名商标；商务部认定红星公司的注册商标“红星”为“中华老字号”；2015年，红星公司生产经营的红星牌二锅头酒产品被中国食品工业协会、中国食品工业协会白酒专业委员会评选为“1985至2015年间中国白酒历史标志性产品之一”；2015年，红星公司的“红星”品牌在第七届北京影响力评选活动中，荣膺最具影响力十大品牌奖；2005年、2008年、2011年以及2014年，红星公司“红星及图”注册商标获北京市著名商标；2011年，红星公司的“红星蓝瓶43度（53度）”在2011年度“第八届北京礼物旅游商品征集大赛”中获得北京特色都市工业品类铜奖；2012年，红星公司“红星酿酒蓝瓶系列二锅头”获时尚创新设计白酒品牌。2014年至2016年，红星公司全资子公司北京红星酒业有限公司、北京京星泰商贸有限公司分别与广东省广告股份有限公司、北京欧亚诺广告有限责任公司、柏氏世联传媒广告（北京）有限公司、广东省广告集团股份有限公司、西藏山南东方龙辉文化传播有限公司签订多份广告发布合同，分别在CCTV1、CCTV3、CCTV7、CCTV8、CCTV-13、北京卫视以及巴士车体等电视、平面媒体发布包括“红星蓝瓶”系列产品在内的“红星”牌系列产品广告，投入广告费用总计27211万元。另，爱奇艺视频、腾讯视频等网络媒体亦播出“红星蓝瓶”系列产品的广告。2019年3月18日，红星公司委托代理人来到位于四川省成都市金牛区人民北路二段29号的成都大酒店，该处正在举办第100届春季全国糖酒交易会。进入该酒店七楼719号房间，该房间门头悬挂有“北京京城门酒业”展牌，该展厅展示有不同系列白酒商品。红星公司代理人进入该展位进行了咨询，并索取了42度“北京二锅头酒”白酒一瓶（500ml）（见附图二）、商品宣传册一份和推广人员名片一张。公证人员对商品实物、宣传册和名片进行拍照后，对实物进行了封存。此外，根据该处一层参展企业名录的展示信息显示，719展厅的备案参展人为京城门公司。就上述过程，四川省成都市蜀都公证处出具了（2019）川成蜀证内经字第75709号公证书。诉讼过程中，拆封公证封存实物查验，情况如下：该宣传册封面醒目位置标注了“北京京城门酒业有限公司”公司名称，宣传册内页系不同品类白酒商品的介绍。红星公司在糖酒会现场取得的名片同样备注了“北京京城门酒业有限公司”企业全称、、地址“北京市朝阳区大咸路**”等信息同时备注了销售人员姓名“温彪”、职务“总经理”、联系电话、微信名片等信息。观察前述红星公司在糖酒会现场取得的“北京二锅头酒”商品外观，白酒的瓶身为蓝色透明玻璃瓶，上有蓝色瓶盖塑封，呈横竖螺旋造型，显示有生产日期为“2018/10/10”。瓶体贴有上方为深蓝色、下方为白色的瓶贴，瓶贴中部显著位置标注了“北京二锅头酒”红色字体字样，瓶贴下方标注了“北京京城门酒业有限公司”及“地址：北京市朝阳区大咸路甲6号2层2122”信息。该瓶贴白色区域部分还记载了产品名称“北京二锅头酒”、生产许可证号“SC115130607000042”、制造商“保定玉液春酒业有限公司”以及酒精度、净含量、产地、、地址等信息京城门公司成立于2018年3月，经营范围为销售食品。诉讼中，京城门公司否认被诉侵权的白酒系其生产及销售，主张系其经销商温彪的个人行为，但未就被诉商品瓶身、展会名片及宣传册中标注的公司名称、商标标识等信息的一致性作出合理解释。御封坛公司亦未举证证明其就本案辩称的被他人冒名生产涉案被诉白酒的情况采取过任何法律维权措施。京城门公司确认被诉商品瓶贴上方标注的“京久盛通”商标系其注册商标。玉液春公司成立于2002年1月，其经营范围为白酒（液态）制造。2017年12月12日，红星公司与玉液春公司在（2017）冀06民初149号案件中达成调解，玉液春公司承诺不再生产、销售擅自使用红星公司知名商品特有包装、装潢的商品，并自愿赔偿红星公司经济损失4.2万元，如果违反约定，自愿另行支付红星公司双倍赔偿款。本案中，玉液春公司主张其已经在2017年停产，并明确否认曾经授权温彪使用其生产许可证号进行被诉商品的生产，但未就此提交其他证据予以证明。经比对，红星公司主张权益的“红星蓝瓶蓝标二锅头”包装、装潢与涉案被诉商品“北京二锅头酒”包装、装潢，二者瓶体整体造型基本一致，瓶身通体均为蓝色透明玻璃瓶；瓶盖均为蓝色横竖螺旋造型，瓶盖延伸至瓶颈部分均为蓝色且二者比例大致相同，瓶盖延伸处均标有文字，红星公司的产品标有相关文字，两者字体、颜色、排布方向均一致；瓶颈与瓶身连接处均有凸起圆环形造型；瓶身正面均有长方形瓶贴，瓶贴均为上蓝下白平分设计，蓝色部分醒目位置分别标注有“红星二锅头酒”“北京二锅头酒”字样，字体、颜色、分布均一致；瓶贴蓝白结合处有跑道形金色边框，椭圆形状内部标注有同样字体和颜色文字，瓶贴各部分元素所组成的整体视觉效果大致相同。两者区别为：红星公司商品瓶身烧制有“北京红星”凸起字样，被诉商品瓶身无烧制字样；瓶颈印制的文字不同，红星公司商品为“红星二锅头酒”字样，被诉商品为“酒中精品”字样；两者瓶身贴标印制文字信息存在不同；瓶贴上方，红星公司商品标注有五颗红色五角星，被诉侵权商品左右两侧各分部有五颗黄色五角星。另，红星公司主张为本案支出了公证费225元，并提交了金额为3400元的公证费发票一张，红星公司未就其主张律师费10000元及差旅费等开支提供相应票据。上述事实，有公证书、审计报告、网页打印件、照片、票据、白酒实物以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：考虑到本案被诉行为发生时间，本案应当适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争的混淆行为。根据红星公司的“红星”牌白酒在所属行业内获得奖项和荣誉情况、广告宣传推广情况以及“红星蓝瓶“系列产品的销售时间、销售区域、销售额及其所获荣誉等情况，可以看出红星公司生产的涉案“红星蓝瓶蓝标二锅头”在白酒行业具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，且其产品的包装装潢具有一定的显著性，与其他同类产品相区分，属于有一定影响的商品包装、装潢。经比对，涉案被诉商品与红星公司“红星蓝瓶蓝标二锅头”在包装装潢上虽然在商标、生产厂家等产品信息等处存在差别，但上述差别并不明显，特别是两产品包装装潢瓶身整体造型、颜色几乎相同，瓶颈、瓶贴设计、各组成元素的分布位置、颜色的搭配方式均基本一致，从而使二者整体外观上存在视觉效果的相似性，且二者包装、装潢均使用在“二锅头酒”这一同类产品上，极其容易导致相关公众的混淆和误认。因此，涉案被诉商品属于擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢的侵权商品。京城门公司、玉液春公司均抗辩涉案被诉侵权商品并非其生产或销售，但并未就该被诉商品的标注信息与京城门公司、玉液春公司的关联性作出合理解释，亦未举证证明该被诉侵权商品系假冒商品。在京城门公司、玉液春公司未提交充分证据证明涉案被诉侵权商品并非其生产或销售的情形下，法院根据涉案被诉侵权商品显示的各类信息有合理理由认定该商品为京城门公司、玉液春公司共同生产和销售，京城门公司、玉液春公司的上述抗辩意见缺乏事实和法律依据，法院不予支持。京城门公司、玉液春公司擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等近似的标识，容易引起相关公众的混淆、误认，构成不正当竞争的混淆行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于红星公司未举证证明其因涉案不正当竞争行为遭受的损失或者京城门公司、玉液春公司的非法获利，法院综合考虑红星公司涉案“红星蓝瓶蓝标二锅头”的知名度、京城门公司、玉液春公司涉案不正当竞争行为的性质、情节、主观过错程度、可能造成的混淆程度等因素酌情确定。至于红星公司所主张的公证费，法院予以支持。关于律师费、差旅费，红星公司未提供相应票据，但考虑到本案确存在红星公司委托律师出庭的事实，法院根据必要性、关联性的原则酌情支持。综上所述，依照《中华人民共和国不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条之规定，一审法院判决如下：1.京城门公司、玉液春公司于判决生效之日起立即停止生产、销售涉案被诉侵权商品；2.京城门公司、玉液春公司于判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失100000元；3.京城门公司、玉液春公司于判决生效之日起十日内赔偿红星公司合理支出5000元；4，驳回红星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明，一审判决第7页第四、五行“御封坛公司亦未举证证明其就本案辩称的被他人冒名生产涉案被诉白酒的情况采取过任何法律维权措施”中“御封坛公司”系笔误，应为京城门公司。本院经审理查明的其他事实与一审判决查明事实一致。本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争的混淆行为。其中，“包装”是指相关公众能够据以判断和识别商品来源的商品外包装、容器，能够区分商品的来源；“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者其附加包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中，红星公司生产的“红星蓝瓶蓝标二锅头”瓶身通体为蓝色透明玻璃瓶，瓶颈与瓶身连接处均有凸起圆环形造型，瓶贴为上蓝下白平分设计，蓝色部分醒目位置标有“红星二锅头酒”字样，其产品的包装装潢具有一定的显著性，可与其他同类产品相区分。同时，红星公司生产的涉案“红星蓝瓶蓝标二锅头”在白酒行业具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，属于有一定影响的商品包装、装潢。被诉侵权商品与红星公司“红星蓝瓶蓝标二锅头”在包装装潢上虽有差别，但二者瓶身整体造型、颜色几乎相同，瓶颈、瓶贴设计、组成元素的分布位置、颜色的搭配方式均基本一致，从而使二者整体外观上存在视觉效果的相似性，且二者包装、装潢均使用在“二锅头酒”这一同类产品上，容易导致相关公众误认为被诉侵权商品是红星公司商品或者与红星公司存在特定联系的。因此，被诉侵权商品属于擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢的侵权商品。京城门公司关于其不存在侵权行为，被诉侵权商品与红星公司“红星蓝瓶蓝标二锅头”在装潢上存在明显不同的主张缺乏依据，本院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”红星公司在一审提交了公证书及涉案被诉侵权商品实物，可以证明涉案产品真实存在，涉案被诉侵权商品上标注的企业名称、地址、生产许可证号等主体信息为京城门公司、玉液春公司的相关信息，涉案被诉侵权商品瓶贴上的“京久盛通”商标亦为京城门公司注册商标。红星公司已经就侵权基本事实提交了证据。京城门公司、玉液春公司虽在一审中否认上述商品为其生产、销售，京城门公司称系其经销商的个人行为，玉液春公司称其不知情，但在涉案产品标有两企业的信息，玉液春公司在上诉状中称其于2018年10月将车间及设备出租给京城门公司的情况下，京城门公司、玉液春公司均未提交充分证据对红星公司的主张予以反驳。故本院认定涉案被诉侵权商品为京城门公司、玉液春公司生产和销售。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉；法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定；本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，京城门公司、玉液春公司擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等近似的标识，容易引起相关公众的混淆、误认，构成不正当竞争的混淆行为，应当承担停止涉案行为、赔偿损失的民事责任。红星公司未举证证明其因涉案不正当竞争行为遭受的损失或者京城门公司、玉液春公司的非法获利，一审法院结合红星公司涉案“红星蓝瓶红标二锅头”的知名度、京城门公司、玉液春公司涉案不正当竞争行为的性质、情节、主观过错程度等因素酌情确定京城门公司、玉液春公司赔偿红星公司经济损失10万元，同时结合红星公司委托律师出庭的实际情况，酌情确定京城门公司、玉液春公司赔偿红星公司合理支出5000元，并无不当。综上所述，京城门公司、玉液春公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由北京京城门酒业有限公司、保定玉液春酒业有限公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨绍煜审 判 员 马兴芳审 判 员 宋 晖二〇二〇年十一月十四日法官助理 董 红书 记 员 杨柳青书 记 员 于汭鑫附图一：红星公司商品附图二：被诉侵权商品