广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16256号上诉人（原审原告）：马远安，男，汉族，1968年10月20日出生，身份证住址湖南省澧县。委托诉讼代理人：马成，广东德寰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：森强（北京）金融服务外包有限公司,住所地北京市朝阳区大咸路****2132。法定代表人：李国强。被上诉人（原审被告）：广州齐展森强汽车服务有限公司,,住所地广州市天河区车陂新涌口**第****(部位：**）法定代表人：李章明。上诉人马远安因与被上诉人森强（北京）金融服务外包有限公司（以下简称森强公司）、广州齐展森强汽车服务有限公司（以下简称齐展公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马远安委托诉讼代理人马成到庭参加诉讼。被上诉人森强公司、齐展公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。马远安公司上诉请求：l.撤销一审判决，改判支持马远安一审诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用均由森强公司、齐展公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定马远安存在违约在先是错误的，马远安不存在为违约事实。森强公司、齐展公司在双方签订借款合同后，不停变换还款账户和还款联络人，让马远安无所适从。在森强公司、齐展公司告知了还款账户后，马远安都按照其提供的账户还了款，反而是森强公司、齐展公司未经马远安同意雇请社会人员秘密将马远安车辆盗走，马远安没有理由不和森强公司、齐展公司的工作人员（包括文超）进行交涉。至于逾期费、拖车费等，造成形式上逾期还款的原因在于森强公司、齐展公司，逾期费标准过高，拖车费等等是森强公司、齐展公司自行产生的，马远安与森强公司、齐展公司就此进行交涉实属正常，不能就此认定马远安存在违约行为。（二）一审法院认为马远安违约森强公司、齐展公司就可以拖车扣车和处分车辆，逻辑上存在错误。首先，借款关系和抵押担保关系是两种不同的法律关系，借款债权无权设置公权力才享有的扣押车辆的权利，抵押担保也是不占有抵押物的担保行为。森强公司、齐展公司如果认为马远安借款合同存在违约，可以通过起诉的方式追偿，抵押权人也可以请求人民法院实现抵押权。涉案借款合同约定森强公司、齐展公司有权私力扣车、拖车和处分车辆是无效的。其次，森强公司、齐展公司占有、控制车辆是非法的。森强公司、齐展公司占有涉案车辆是通过盗取方式实现的，即使森强公司、齐展公司对涉案车辆属于暂扣，其也应当在合理的期间内向人民法院采取起诉、申请保全等方式合法占有、控制车辆。况且，2017年7月16日，森强公司、齐展公司将涉案车辆盗取，随后，经过和森强公司、齐展公司沟通，一直在还款并没有逾期的行为，森强公司、齐展公司也不应当占有使用车辆而不返还马远安。最后，作为合同相对方，马远安有权知道债务的金额、还款方式、还款对象，在车辆被森强公司、齐展公司占有的情况下，有权利知道森强公司、齐展公司何时归还车辆以及车辆的现实状况。（三）本案涉及的借款债务事实上已经清偿完毕。即使森强公司、齐展公司控制涉案车辆的行为属于暂扣，暂扣原因消失后，也应当返还车辆。马远安丧失了车辆的控制权和使用权，这种损失按照2000元一个月计算，到马远安一审起诉时，也早早超过了涉案借款的本息债务。（四）森强公司、齐展公司未经马远安同意私自处分涉案车辆，严重损害了马远安合法权益。（五）退一步讲，如果涉案车辆是被按照公允的市场价处置的话，偿还涉案借款余下利息本金绰绰有余，超过借款本息的部分，森强公司、齐展公司应当返还。同时，因借款本息债务已经清偿，涉案车辆的抵押登记也应予以涂销，森强公司、齐展公司也应配合马远安解除涉案车辆的抵押登记。森强公司、齐展公司未到庭发表意见。马远安向一审法院起诉请求：1、判令森强公司、齐展公司归还马远安车牌号为粤Ａ×××**车辆，并解除抵押关系；2、判令森强公司、齐展公司向马远安支付车辆占有使用费87500元（占有使用费按每月3500元计，自2017年6月16日计算至车辆实际归还之日止，暂计至2019年7月15日为87500元）；3、本案的诉讼费由森强公司、齐展公司承担。一审法院经审理查明：2017年4月26日，马远安（乙方、借款人）与案外人李宝童（甲方、出借人）、森强公司（丙方、担保人）签订一份《借款合同》，合同约定：甲方向乙方提供借款总额为人民币65000元整的借款（大写陆万伍仟元整），丙方作为保证人，保证担保费为845元/月，不足一个月按一个月计算，乙方向丙方提供的反担保物为抵（质）押物（抵押登记在丙方或其指定代理人名下）为车辆抵（质）押车辆发动机车牌号码粤Ａ×××**，车架号码：LBEYFAKDOBY013839，发动机号：BA788337；本合同项下借款期限为24个月；自2017年4月26日起至2019年4月25日止；实际借款日与到期日以借款合同和银行汇款凭单为准；借款月利率为1.3%；乙方在借款期限内应按月还息，甲乙约定还息日为每月25日；乙方延期支付利息的，每逾期一天按照借款总金额的千分之八/日计算违约金，每日违约金不满1000元人民币的按照1000元计算，借款到期时乙方应将本金支付到本协议项下甲方开设的资金监管账户，其他任何应付款项（包括但不限于利息、履约保证金、担保费、违约金、车辆提取费等）支付至本协议第八条中经三方确认，并由乙方自愿授权扣划的支付账户；为保障甲方债权的实现，丙方为本合同项下所借款项提供连带担保责任；如果本合同履行期限届满，乙方没有全部或只部分履行债务，甲方有权直接要求丙方承担保证责任，……；乙方应按月向丙方支付担保费，担保费计算见第一条约定标准，如果乙方因不能如期履行还款义务而导致丙方代为还款的，乙方应继续向丙方支付担保费，直至乙方向丙方清偿全部债务以及相关其他费用（包括但不限于丙方代偿的全部本息……以及因此产生的其他经济损失）后办理终止计算；根据丙方与第三方支付机构进行合作的委托代收业务，兹授权第三方机构从以下账户执行代收，代收的款项包括但不限于本合同约定的借款利息、违约金、履约保证金、担保费、车辆提取费、拖车费及其他需要由乙方向甲方、丙方支付的全部费用，对此，乙方明确并自愿同意该全部授权内容的描述，第三方支付机构根据乙方授权进行扣划款，划扣款范围及账户见附件一；丙方提供担保的范围为借款本金及利息（包括逾期还款的利息）以及出借人为实现债权而支付的合理费用（包括但不限于调查取证费、……、交通费等），同时乙方应向丙方设定抵押的方式提供反担保，并承诺丙方可通过自有资金或直接将乙方的反担保财产进行处置代为乙方向甲方进行偿还债务，因此，乙方到期未按照约定还本付息的或者出现任何存在抵押物减损灭失等可能导致丙方无法受偿风险的情形（包括但不限于将担保物进行出质或抵押等），丙方有权随时通过对乙方提供的抵押物行使占有和处分权，并可以出租、拍卖、变卖、办理过户手续的方式进行追偿或代偿；……上述丙方为乙方代偿甲方的债务对抵押物的处置行为，乙方予以同意，并不存在任何异议的遵照执行；乙方提供的反担保抵（质）押物（抵押登记在丙方或其指定代理人名下）为：车辆抵（质）押车辆相关信息见本合同第一条内容；以上抵（质）押物作为乙方提供的本合同项下的反担保抵（质）押物，并配合丙方（或丙方代理人）到相关部门进行抵押登记（或办理质押物交付手续）；丙方及丙方代理人作为本次抵（质）押的抵（质）押权人；甲方或乙方自行变更合同主要内容或转让债权债务的，必须书面通知送达丙方，并取得丙方的书面同意，否则，丙方不再承担任何保证责任；如乙方延期支付本息（含部分履行）、担保费等不适当履行合同义务，为了避免甲方或丙方的进一步损失，甲乙丙三方一致确认，如乙方存在任何违约情形的，甲方有权在无须取得乙方同意的前提下以拖车、扣车、扣押扣留等自力救济方式控制抵（质）押物，并将该抵（质）押物及其本合同项下债权转让给第三方，或可将抵（质）押物以转抵押、转质押、折价、拍卖、变卖等方式处分（对此乙方已向甲方或丙方授权，见附件三），并以处分抵押抵（质）押物所得价款优先受偿，如不足以清偿债务的，不足部分甲方或丙方有权向乙方继续追偿；因拖车、扣车给乙方造成损失的，甲方和丙方无需赔偿等；在甲方或丙方为实现债权过程中，需要拖车，扣押、提取车辆所所发生的费用，按照五千元人民币的标准向乙方收取；车辆抵押的，甲方或丙方发现乙方的抵押车辆GPS显示不正常，乙方必须同意把抵押车辆开到甲方或丙方处进行检查，如乙方自行拆除GPS的，视作严重违约，甲方或丙方均有权自行或委托他人进行拖车；同时，乙方自愿授权甲方和丙方无需经乙方同意进行拖车的权利，并完全同意认可该行为的合法性，属于甲方和丙方的自力救济措施；拖车行为完成后次日或当日内，甲方或丙方会以书面、电话或短信等形式通知乙方，乙方不得隐瞒真相向公安机关报案发生车辆盗抢等有损甲方或丙方声誉的行为发生；本合同在乙方还清借款本金、利息、综合费用后，甲方将乙方自愿同意提供并保证持续有效性的抵押物和证件等返还给乙方，本合同自行终止等。合同的附件载明有附件一委托扣款授权书、附件二授权委托书以及附件三借款人告知书，但马远安没有提供该相应的附件。上述合同签订的同日，马远安将登记在其名下的粤Ａ×××**北京现代牌小型汽车抵押登记在齐展公司名下，抵押权人登记为齐展公司。同日，李宝童将65000元转账支付给马远安。2017年5月25日，马远安称根据齐展公司的指示，将每月偿还李宝童的本息3553元通过支付宝支付到齐展公司指定的李硕账户上。一审庭审中，马远安称2017年6月16日齐展公司在未有通知其的情况下，以其违约还款一天为由将上述车辆自行开走，但马远安称其在履行合同过程中并没有出现违约的情形。2017年6月27日，马远安将本息3553元支付到李硕的账户上。根据马远安提供的马远安自称系与齐展公司员工文超之间2018年8月14日开始至2018年10月18日期间的微信截图复印件（马远安未能提供手机原件核对），其中文超的部分微信截图为语音，未能显示是何内容。2017年8月14日早上10:18文超的微信语音（内容不详），马远安：“车上有几样很重要的东西别搞丢了”，文超：“您放心我们没动您东西”；文超语音（内容不详），马远安：“公司的规章能代表公司，但是不能代表法律的”……“我搞完手上的事来处理”“应该怎样处理？”文超语音（内容不详），马远安：“什么拖车费？”“你给方案用文字发给我！谢谢”，文超：“您这种情况要您来我们公司，和我公司风控、贷后谈怎样处理”；2017年8月23日晚上22:33文超语音（内容不详），马远安次日下午14:25回复：“你的账号和金额发过来”，文超：“3553”，马远安：“还差你们多少？”文超语音（内容不详），原告：“这几天忙完”，……文超：“招商银行北京分行光华路支行，李硕，6214……6201。转账短信通知：……”15:02原告：“多少钱”；15:30文超语音（内容不详），原告：“你们的款已经转了”，文超：“好的”；2017年9月21日下午13：27，文超：马总您这个月26号之前要还款3553元、还有您的车要来公司处理呀！马远安：“不用来了！把钱转账给你！谁开走的叫他们开过来放在哪里就是呀”，文超：“好的”；2017年12月15日中午12:02，马远安：“不是和你说好叫他们送车回来的？”文超：“公司要您把逾期费和拖车费打进来、再给您送回去”。期间，马远安曾微信质问对方为何扣车后使用其车辆并产生违章，要求对方予以解决违章问题等等。对方则保证不再使用车辆并表示会处理违章问题。另外，自2017年7月起，马远安根据齐展公司的指示将每月应还的本息支付至指定的账户，2018年4月29日马远安支付了一笔金额为3553元的款项后，马远安自认尚剩余的本金32504元其没有再支付，理由是对方一直没有将涉案车辆归还。2018年7月11日，齐展公司依据上述借款合同将马远安诉至一审法院，以马远安2018年5月25日后未依约偿还借款利息，亦未承担抵押担保责任，李宝童已将上述债权转让给其为由，要求马远安偿还借款本金32504元并支付自2018年6月25日起至实际清偿之日止的违约金；同时要求对涉案车辆享有优先受偿权。同时提供了有齐展公司与李宝童签名盖章的《债权转让合同》以及有马远安签名的《债权转让通知及确认书》等资料。一审法院以（2018）粤0104民初26556号予以立案受理。2018年8月30日，齐展公司以开庭前双方已经私下和解为由申请撤回起诉，一审法院于同日作出（2018）粤0104民初26556号民事裁定书，裁定准许齐展公司撤回起诉。马远安为证实涉案车辆已被出售他人，提供了两张录音光盘，马远安称系其于2018年10月19日与律师一起到齐展公司办公室，与齐展公司的前台以及工作人员交涉时的录音，在录音中，其中一人问“车现在在哪里？”其中另一人说“车已经让总部给处理了。”另外有一人说在2018年5月已通知前来解决欠款问题，但直到现在才来。对方则答复其系因收到了法院通知齐展公司已起诉他欠款的传票，所以才不管等。而另外一张录音光盘马远安则称系2018年11月5日由其代理人马成与齐展公司员工李某之间的电话录音，在录音中，一人称马远安的车已经找到，对方答复已经找到买家，如果要拿回该车，则需要双方去协商价钱解决等。马远安称与齐展公司协商不成未能解决退车问题，遂于2019年7月18日提起本案诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，马远安主张齐展公司、森强公司未经其同意就将涉案车辆开走并投入使用，故要求齐展公司、森强公司返还车辆并解除抵押担保，同时要求齐展公司、森强公司计付车辆占用费的诉讼请求。对此，马远安应举证证实其在履行合同过程中没有出现违约行为。根据马远安提供的付款情况显示，其在2017年6月27日曾出现逾期付款的情形，且马远安亦自认其还款至2018年4月29日止，此后剩余的借款没有再支付。同时，根据马远安提交的微信截图内容显示，齐展公司、森强公司曾因马远安逾期付款向其追讨过，马远安亦根据齐展公司、森强公司的要求缴纳了欠缴的费用。据此，可见马远安在合同履行过程中存在违约行为，根据借款合同的约定，如乙方存在任何违约情形的，甲方有权在无须取得乙方同意的前提下以拖车、扣车、扣押扣留等自力救济方式控制抵（质）押物，并将该抵（质）押物及其本合同项下债权转让给第三方，或可将抵（质）押物以转抵押、转质押、折价、拍卖、变卖等方式处分，并以处分抵押抵（质）押物所得价款优先受偿。因拖车、扣车给乙方造成损失的，甲方和丙方无需赔偿。因此，假使马远安起诉所陈述的扣车和处理车辆的事实属实，齐展公司、森强公司基于马远安的违约行为依据上述合同约定而对马远安的涉案车辆采取的扣车或变卖措施并无不当。因此，在马远安违约的情况下，其主张要求齐展公司、森强公司返还车辆，解除担保并要求计付车辆占用费的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。齐展公司、森强公司经一审法院传唤无到庭，对马远安的诉请不作抗辩，应视为其放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回马远安的全部诉讼请求。案件受理费1988元，由马远安负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年10月19日的录音光盘显示：齐展公司、森强公司已经将马远安所有的涉案车辆私自处理了。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的二审争议焦点是马远安的两项诉讼请求应否予以支持。马远安有两项诉讼请求：1、判令齐展公司、森强公司归还马远安车牌号为粤Ａ×××**车辆，并解除抵押关系；2、判令齐展公司、森强公司向马远安支付车辆占有使用费87500元（占有使用费按每月3500元计，自2017年6月16日计算至车辆实际归还之日止，暂计至2019年7月15日为87500元）。从本案一、二审查明的事实以及马远安的自认来看，马远安确实尚欠齐展公司、森强公司借款本金32504元未还，且从2018年4月29日后未再支付任何本息给齐展公司、森强公司。在马远安未偿还全部借款本息的情况下，齐展公司、森强公司可按照合同约定继续扣留涉案车辆直至马远安还清全部款项为止，车辆抵押登记也不能涂销。但本案查明事实显示，齐展公司、森强公司在2017年6月16日扣留马远安的涉案抵押车辆后，其未经马远安同意私自处理和使用了该车，并产生了交通违章。齐展公司、森强公司按照合同约定可在马远安不按期清偿借款本息的情况下拖车、扣车，但齐展公司、森强公司无权在未经马远安同意的情况下私自处理和使用该车，作为抵押权人的齐展公司、森强公司私自处理和使用了抵押车辆，理应支付相应的车辆占有使用费。根据谁主张谁举证以及质证规则，齐展公司、森强公司由始至终拒不到庭参加庭审和质证，视为其放弃其质证的合法权利，本院依法采纳马远安的证据。结合马远安的欠款和每月还款数额、该车的实际价值（马远安主张该车在2018年被齐展公司、森强公司拖走之时价值8万多元）、该车辆被齐展公司、森强公司实际使用时间（从2017年6月16日）等多种因素，本院酌情认定涉案车辆被齐展公司、森强公司处理并使用产生的车辆占有使用费与马远安至今尚欠的借款本息数额基本相当，由于二者均属金钱债务，且双方互负债务，数额又基本相当，故二者可相互抵销。即马远安无需再向齐展公司、森强公司支付拖欠借款本息，齐展公司、森强公司也无需向马远安支付涉案车辆从2017年6月16日被其拖走后至今的车辆占有使用费。基于此，马远安的借款本息已清偿完毕，齐展公司、森强公司理应将涉案车辆退还给马远安并协助马远安办理车辆抵押涂销登记。至于齐展公司、森强公司在本判决生效后退还车辆和办理车辆抵押涂销登记手续的合理时间内仍不归还马远安涉案车辆并导致车辆占有使用费的，马远安可另寻其他法律途径解决。综上，马远安的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29650号民事判决；二、森强（北京）金融服务外包有限公司、广州齐展森强汽车服务有限公司自本判决生效之日起十五日内退还马远安车牌号为粤Ａ×××**的车辆并协助马远安办理该车的抵押涂销登记；三、驳回马远安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1988元，由马远安负担1888元，由森强（北京）金融服务外包有限公司、广州齐展森强汽车服务有限公司共同负担100元；二审案件受理费1988元，由马远安负担1888元，由森强（北京）金融服务外包有限公司、广州齐展森强汽车服务有限公司共同负担100元。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 刘革花审判员 李 爽二〇二〇年十一月二十四日书记员 沙宇航黄旖旎