广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21256号上诉人（原审原告）：赵碧勇，男，1970年4月14日出生，汉族，住四川省阆中市。被上诉人（原审被告）：广州市美倡物业管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥捷进路****之二。法定代表人：官朝明，职务：总经理。委托诉讼代理人：易凯贤，男，该公司员工。上诉人赵碧勇因与被上诉人广州市美倡物业管理有限公司（以下简称美倡公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。赵碧勇上诉请求：依法撤销一审判决的错误部分，依法支持赵碧勇一审时的全部诉讼请求75361.77元。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、在一审庭审过程中，赵碧勇提交与美倡公司刘平平主管（赵碧勇的直接领导人）的电话录音及文字整理资料等证据，足以证明美倡公司在劳动合同期限内违法解除与赵碧勇劳动关系的事实。美倡公司应该依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，向赵碧勇支付违法解除劳动合同的赔偿金。赵碧勇提供了足以证明是被美倡公司违法解除劳动关系的电话录音及文字整理资料等证据，而美倡公司并未拿出充分、有效证据证明其解除与赵碧勇的劳动合同的行为合法，也没有拿出证据证明是双方协商解除劳动关系的。一审法院作出赵碧勇与美倡公司协商一致解除劳动关系的判决，显然有失公平。二、依据《广州市失业保险实施细则》和《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有社会保险和福利的权利。美倡公司拒不为赵碧勇参加社会保险，导致赵碧勇无法享有这一待遇。因此，美倡公司应赔偿赵碧勇的损失。一审不支持赵碧勇向美倡公司追偿失业保险待遇损失错误，应改判美倡公司赔偿赵碧勇失业保险待遇损失。三、请求支持赵碧勇一审时依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定主张的一个月工资的代通知金。四、本案全部诉讼费由美倡公司承担。赵碧勇保留依法追究美倡公司伪造证据的法律责任。赵碧勇于庭询中明确其上诉请求为：1.撤销一审判决第一、二、五项；2.改判支持赵碧勇一审第1-6项诉讼请求；3.由美倡公司承担一、二审诉讼费用。美倡公司辩称，同意一审判决，不同意赵碧勇的上诉意见。赵碧勇向一审法院起诉请求：1.美倡公司支付2018年8月16日至2019年8月31日期间休息日及法定节假日加班工资差额27695.34元给赵碧勇；2.美倡公司支付拖欠加班工资的赔偿金22156.27元给赵碧勇；3.美倡公司支付违法解除劳动合同的赔偿金14128元给赵碧勇；4.美倡公司支付失业保险金1680元给赵碧勇；5.美倡公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金4709.5元给赵碧勇；6.美倡公司退还保安员证给赵碧勇；7.美倡公司支付鉴定费4800元给赵碧勇；8.美倡公司支付误工费192元给赵碧勇；9.美倡公司负担诉讼费。一审法院认定事实：1.美倡公司系2002年4月29日成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。2.美倡公司与赵碧勇于2018年8月15日签订书面劳动合同，约定基本工资为1895元/月，合同期限自2018年8月15日起至2019年8月14日止，合同期届满前若双方均未提出异议且继续履行劳动权利义务的，则合同期限顺延至2020年8月14日止。双方确认赵碧勇于2018年8月16日入职美倡公司，担任保安员，双方的劳动关系持续至2019年8月31日。3.赵碧勇于2019年9月23日就加班费问题向广州市番禺区市桥街劳动保障中心投诉，并向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月25日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2019]4946号仲裁裁决书，裁决：（1）美倡公司一次性支付2018年9月24日至2019年8月31日期间的休息日及法定节假日加班工资差额9840.59元给赵碧勇；（2）美倡公司一次性支付解除劳动关系的经济补偿金5126.82元给赵碧勇；（3）驳回赵碧勇的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。4.赵碧勇向一审法院申请对2018年10月及2018年12月的《员工考勤登记表》员工确认签名一列中“赵碧勇”签名的真实性进行鉴定，一审法院依法摇珠选定广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定。2020年7月24日，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所作出《文书司法鉴定意见书》（粤广绿司鉴所[2020]文鉴字第1084号），鉴定意见：2018年10月及2018年12月的《员工考勤登记表》员工确认签名一列中“赵碧勇”签名字迹与赵碧勇样本字迹不是同一人所写。赵碧勇支付鉴定费4800元。一审法院认为，赵碧勇与美倡公司在2018年8月16日至2019年8月31日期间存在劳动合同关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于加班工资问题。根据广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所作出的《文书司法鉴定意见书》（粤广绿司鉴所[2020]文鉴字第1084号），2018年10月及2018年12月的《员工考勤登记表》员工确认签名一列中并非赵碧勇本人签名，美倡公司作为用人单位未能证实考勤情况，应承担举证不能的不利法律后果。赵碧勇主张在2018年8月16日至2019年8月31日期间休息日加班109天（其中2018年8月加班5天）、法定节假日加班11天，一审法院予以确认。赵碧勇主张其与美倡公司口头约定基本工资2400元/月，但未提交相关证据予以证实，结合双方签订的劳动合同、赵碧勇签名确认的美倡公司工资表及赵碧勇提供的中国银行交易流水明细清单，一审法院认定赵碧勇2018年8月至2019年8月的加班费计算基数为2100元/月、每天工作8小时，故赵碧勇在2018年8月16日至2019年8月31日期间的休息日及法定节假日的加班工资为2100元/月÷21.75天×109天×200%+2100元/月÷21.75天×11天×300%=24234元，美倡公司已支付上述期间的加班工资4912元，即美倡公司应支付2018年8月16日至2019年8月31日期间的休息日及法定节假日加班工资差额19322元给赵碧勇。关于拖欠加班工资的赔偿金问题。赵碧勇主张其于2019年9月23日向广州市番禺区劳监部门投诉，美倡公司仍拒不支付加班费。本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，赵碧勇要求美倡公司加付赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。赵碧勇提供其与美倡公司主管的电话录音及文字整理资料，主张美倡公司于2019年8月31日口头通知其不用上班，美倡公司不同意出具关于解除劳动关系的书面证明。美倡公司对上述电话录音不予认可，主张赵碧勇因不愿意续签劳动合同，在2019年8月31日自动离职。因双方均未能就赵碧勇的离职原因提供相关证据予以证实，可视为经双方协商一致解除劳动关系，美倡公司应向赵碧勇支付经济补偿金。赵碧勇于2018年8月16日至2019年8月31日在美倡公司工作，根据赵碧勇签名确认的美倡公司工资表，赵碧勇在解除劳动合同解除前12个月（2018年9月至2019年8月）的平均工资为4039元/月[（已发工资29871元+加班工资总差额19322元-2018年8月加班工资差额725元）÷12个月]，故美倡公司应支付解除劳动合同的经济补偿金4039元/月×1.5个月=6059元给赵碧勇。关于失业保险金问题。赵碧勇未提供证据证实其符合《广东省失业保险条例》第十五条关于领取失业保险金的规定，赵碧勇主张美倡公司没有缴纳社保，要求美倡公司支付失业保险金，一审法院不予支持。关于代通知金问题。双方均未能就赵碧勇的离职原因提供相关证据予以证实，可视为经双方协商一致解除劳动关系。赵碧勇要求美倡公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于退回保安员证问题。赵碧勇主张美倡公司于2018年10月统一安排员工考取保安员证，保安员证原件由公司保管，但未提供证据证实美倡公司扣押其保安员证，赵碧勇要求美倡公司退还保安员证，一审法院不予支持。关于鉴定费问题。广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，《文书司法鉴定意见书》（粤广绿司鉴所[2020]文鉴字第1084号）可作为认定案件事实的依据。赵碧勇与美倡公司对鉴定意见书及鉴定费均无异议，赵碧勇要求美倡公司支付鉴定费4800元，一审法院予以支持。关于误工费问题。赵碧勇因鉴定遭受的误工事实存在，而《文书司法鉴定意见书》的结论与美倡公司主张的事实并不一致，赵碧勇要求美倡公司支付误工费192元，未超出合理范围，一审法院予以支持。综上所述，美倡公司应支付2018年8月16日至2019年8月31日期间的休息日及法定节假日加班工资差额19322元给赵碧勇；美倡公司应支付解除劳动合同的经济补偿金6059元给赵碧勇；美倡公司应支付鉴定费4800元给赵碧勇；美倡公司应支付误工费192元给赵碧勇。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、广州市美倡物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2018年8月16日至2019年8月31日期间的休息日及法定节假日加班工资差额19322元给赵碧勇；二、广州市美倡物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动合同的经济补偿金6059元给赵碧勇；三、广州市美倡物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付鉴定费4800元给赵碧勇；四、广州市美倡物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付误工费192元给赵碧勇；五、驳回赵碧勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市美倡物业管理有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，美倡公司一审提交了赵碧勇2018年8月至2019年8月期间的工资表，工资构成为基本工资+摊分全年法定加班工资+其他法定工资+临时加班费+绩效补贴+其他补贴，其中2018年8月的基本工资为1895元，从2018年9月开始基本工资为2100元。赵碧勇对工资表中的金额无异议。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，本案争议的是：1.美倡公司应向赵碧勇支付2018年8月16日至2019年8月31日期间休息日及法定节假日加班工资差额的数额为多少；2.美倡公司应否向赵碧勇支付违法解除劳动合同的赔偿金或经济补偿金；3.美倡公司应否向赵碧勇支付拖欠加班工资的赔偿金；4.美倡公司应否向赵碧勇支付失业保险金、解除劳动关系的代通知金以及应否向赵碧勇退还保安员证。关于加班工资差额的问题。双方对于加班工资的计算基数存在争议，赵碧勇主张其与美倡公司口头约定基本工资为2400元/月，但未能提交证据予以证实。美倡公司对此也不予确认，主张双方入职时约定赵碧勇的工资为1895元/月，自2018年9月起基本工资调整为2100元/月，工资构成为基本工资+加班费，并提交了劳动合同、工资表予以证明。美倡公司提交的工资表显示的工资数额与赵碧勇提交的银行流水清单相吻合，劳动合同、工资表以及银行流水清单可形成证据链，故一审结合上述证据认定赵碧勇2018年8月至2019年8月的加班费计算基数为2100元/月并无不当，本院予以确认。由于赵碧勇与美倡公司对一审认定赵碧勇在2018年8月16日至2019年8月31日期间休息日加班109天（其中2018年8月加班5天）、法定节假日加班11天，以及美倡公司已支付上述期间的加班工资4912元均未提出异议，故本院亦予以确认。综上，一审据此核算美倡公司应支付赵碧勇2018年8月16日至2019年8月31日期间的休息日及法定节假日加班工资差额19322元并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金或者赔偿金的问题。赵碧勇主张美倡公司单方无故解除与其的劳动合同，并提交了电话录音及文字版予以证明，但该证据未能体现美倡公司向其提出解除劳动合同，不足以证明其主张。美倡公司则主张系赵碧勇自行离职，但亦未能就此提交证据证实。由于赵碧勇与美倡公司对于赵碧勇的离职原因各执一词，但双方均未能提供证据证明各自的主张，故一审认定可视为经双方协商一致解除劳动关系，美倡公司依法应向赵碧勇支付解除劳动关系的经济补偿金6059元并无不当，本院予以确认。赵碧勇关于美倡公司应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金依据不足，本院不予支持。关于拖欠加班工资的赔偿金的问题。赵碧勇虽主张其曾于2019年9月23日向广州市番禺区劳监部门投诉美倡公司未及时足额支付加班工资，但赵碧勇未能提交证据证明劳动行政部门已经作出了责令美倡公司限期支付加班费、而美倡公司逾期仍拒不支付加班费的事实。故赵碧勇请求美倡公司支付拖欠工资的赔偿金依据不足，本院不予支持。关于失业保险金、代通知金、退回保安员证的问题。本案虽然美倡公司没有为赵碧勇缴纳社保，但根据查明的事实，双方是视为经双方协商一致解除劳动关系，据此赵碧勇不符合可以领取失业保险金的条件，也不符合用人单位需要向其支付代通知金的条件，其要求美倡公司支付失业保险金、解除劳动关系代通知金依据不足，本院不予支持。至于退回保安员证的问题，赵碧勇未能举证证明美倡公司扣押其保安员证，而美倡公司也对此不予确认，赵碧勇请求美倡公司退回保安员证的请求缺乏事实依据，故本院难以支持。综上所述，赵碧勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵碧勇负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十日书记员  张 曦罗敏婷