天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3827号上诉人（原审原告）：李金宝,男,1983年3月29日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：雷鸣宇，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津酒源香商贸有限公司，注册地天津市蓟州区人民西路金鼎商务中心，实际经营地天津市红桥区光荣道宝能创业中心A1110。法定代表人:张伟，总经理。委托诉讼代理人：周晓蕾，天津盈江律师事务所律师。上诉人李金宝因与被上诉人天津酒源香商贸有限公司（以下简称酒源香公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李金宝上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由酒源香公司承担。事实与理由：1.一审判决认定双方当事人对发货时间没有约定，进而认定酒源香公司没有构成迟延履行，属于认定事实不清；2.一审判决驳回李金宝请求酒源香公司赔偿经济损失36万元的诉讼请求，属于认定事实不清，理由不充分；3.一审判决由李金宝承担全部诉讼费用，不符合法律规定。酒源香公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。酒源香公司不存在超期发货问题，双方对发货期限没有相应约定，微信聊天记录反而能够证明酒源香公司存在陆续发货情况，且双方存在历史遗留问题并未解决，因此就发货问题始终在进行协商，加之2020年上半年疫情的影响，酒源香公司并不存在超期发货行为。李金宝向一审法院起诉请求：1.判令酒源香公司继续履行合同,并于本判决生效后立即向李金宝履行1100箱50度直沽高粱酒的发货义务；2.判令酒源香公司向李金宝赔偿经济损失36万元；3.判令酒源香公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李金宝作为乙方，酒源香公司作为甲方，于2019年3月31日签订《直沽高粱酒年度承包经营协议书》约定，其中，协议标的：老直沽高粱酒50度，67.4元/箱（标准版），56.2元/箱（促销版）；协议时效：本协议有效期为九个月，即从2019年3月25日起至2019年12月31日止，年度经营目标，本协议有效期内，乙方的销售回款额为税前1500万元；发货标准和物流管理中第1点约定，双方约定甲方采取款到发货的合作方式；协议调整与变更中第4点约定，双方协议届满，未达成新合作意向时，本协议自然失效。双方还就其他权利义务内容进行了约定。李金宝分别于2020年1月4日、2020年1月7日向案外人张恒杰各转账71302元，于2020年3月20日向案外人张恒杰转账324100元，案外人天津华天世纪酒业股份有限公司向酒源香公司转账324100元，附言货款。李金宝系案外人天津华天世纪酒业股份有限公司的股东及法定代表人。案外人天津华天世纪酒业股份有限公司认可其转账给酒源香公司的款项，系李金宝转给酒源香公司的货款，与该公司无关，该公司不会就该笔转账主张权利。李金宝陈述，其所支付的货款790804元，订50度直沽高粱酒12200箱，单价64.82元／箱，其要求指定发货给相应收货人的为11100箱，已实际发货。剩余1100箱此前没有通知酒源香公司发货给谁，李金宝当庭要求酒源香公司向其本人发货，收货地址为北辰区××镇××南里××。酒源香公司认可收到李金宝支付的货款共计790804元，认可50度直沽高粱酒单价64.82元／箱。酒源香公司不同意向李金宝发货1100箱50度直沽高粱酒，应用于解决涉及中天伟业、峻宇公司问题给酒源香公司造成的损失及李金宝个人欠付的货款和保证金问题，因双方就2020年的合作正在协商中，总账没有算完毕，所以欠款具体多少，酒源香公司暂时不能明确。双方均认可李金宝支付的货款剩余金额为共71302元。李金宝陈述其主张的经营损失包括经营性损失26万元和维权损失10万元。经营性的计算方式为李金宝去年销售额7710000元，平均每月销售额为856666元，实际经营利润为每月销售额的33%，即26万元，酒源香公司迟延发货的违约给造成李金宝5个月的经济损失，李金宝只主张一个月利润损失26万元；维权损失为律师费，分为2万元的基本代理费和8万元的风险代理费。李金宝陈述双方约定的发货时间为打款后的3-5天，在OA系统和聊天记录中有相应约定，酒源香公司陈述双方没有约定发货时间，都是根据李金宝电话或微信向酒源香公司提出发货要求。李金宝陈述其收入为销售酒产生，酒源香公司已经发货的11000箱的收货客户已经向李金宝结款。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.酒源香公司是否应向李金宝履行发货1100箱直沽酒的义务；2.酒源香公司在履行发货义务过程中是否存在迟延发货行为；3.如存在迟延发货行为，是否给李金宝造成经济损失。关于争议焦点1，一审法院认为，双方签订《直沽高粱酒年度承包经营协议书》已于2019年12月31日到期，该协议书明确约定未达成新的合作意向，协议书自然失效，故该协议书已对本案李金宝于2020年1月开始共计向酒源香公司支付货款790804元，酒源香公司按李金宝要求履行发货义务所形成的买卖合同关系，无约束力。酒源香公司虽然抗辩剩余货款应用于支付李金宝欠付酒源香公司的货款、保证金及损失，但由于酒源香公司自认总账未算完，不能明确具体的欠款金额，且就双方在履行《直沽高粱酒年度承包经营协议书》期间产生的债权债务纠纷与本案并非同一法律关系，可另行解决。由于双方均认可尚有1100箱50度直沽酒未发货，且李金宝此前未向酒源香公司作出明确的发货要求，故李金宝在本案中当庭要求酒源香公司按照其提供的地址履行发货义务，符合法律规定，一审法院予以准许。关于后两个争议焦点，就未发货的1100箱，因李金宝系当庭明确发货要求，本案中尚不存在迟延发货的问题。就已发货的11100箱，李金宝就双方关于发货期限的约定并未提交证据，且李金宝陈述就已发货的11100箱，李金宝的收货客户已向其结款，说明酒源香公司的发货行为并未给李金宝的销售收入造成损失，故李金宝主张酒源香公司向其支付损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十二条第四项、第九十一条第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：“一、天津酒源香商贸有限公司应于本判决生效后五日内向李金宝发货1100箱50度直沽高粱酒；二、驳回李金宝的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3350元，由李金宝负担。”二审期间，李金宝向本院提交证据一、企业询证函三页，证明单箱酒利润的计算方法，以及酒源香公司未按时供货致使下游采购方催告的事实；证据二、律师费发票一份，证明律师费损失2万元。酒源香公司对证据一的真实性及证明目的均不予认可；对证据二真实性认可，但认为不属于法律规定的损失赔偿范围。本院认为，李金宝提交的证据一不属于新证据，亦不能证明酒源香公司存在迟延发货行为以及利润情况，对该份证据本院不予认定；关于证据二律师费发票，因双方2020年1月1日之后形成口头买卖合同关系，对律师费并没有明确约定，且现有证据不能证明酒源香公司存在迟延发货行为，对该份证据本院不予支持。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，酒源香公司与李金宝签订的《直沽高粱酒年度承包经营协议书》因合同到期已经终止，双方在2020年1月1日之后形成口头买卖合同关系，应为合法有效，李金宝向酒源香公司支付货款，酒源香公司应该按照约定履行供货义务。本案的争议焦点为酒源香公司在履行发货义务过程中是否存在迟延发货行为，如存在迟延发货行为，是否给李金宝造成经济损失及具体金额如何确定。李金宝主张损失包括迟延供货造成的销售利润损失26万元和律师费10万元。就未发货的1100箱，因李金宝系当庭明确发货要求及收货地址，本案中不存在迟延发货的问题。就已发货的11100箱，李金宝并未提交证据证明双方就发货时间进行了明确约定，且该部分收货客户均已向李金宝结款，现有证据不能证明李金宝的存在销售利润损失及具体金额，李金宝主张利润损失依据不足，本院不予支持；关于律师费，双方对律师费的负担并未进行明确约定，而李金宝主张律师费10万元中的8万元为风险代理，尚处于不确定状态，该项主张依据不足，本院不予支持。综上，李金宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人李金宝负担。本判决为终审判决。审判长  哈欣审判员  王晶审判员  兰岚二〇二〇年十一月二十日书记员  王欣