江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6999号上诉人（原审原告）：季卫兴，男，1963年8月26日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：詹诚，江苏臻宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市红十字医院，住所地江苏省南京市秦淮区白下路**。法定代表人：张革，该院党委书记。委托诉讼代理人：张京美，女，系该院主任，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：罗宁，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京车立方智能交通科技有限公司，住，住所地江苏省南京市麒麟科技创新园智汇路******/div>法定代表人：金龙飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗宁，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区西三环北路**v>法定代表人：郑伟。被上诉人（原审被告）：中国对外建设有限公司江淮分公司，住所地江苏，住所地江苏省南京市雨花台区宁双路**中和大厦****>负责人：史长斌。上诉人季卫兴因与被上诉人南京市红十字医院（以下简称红十字医院）、南京车立方智能交通科技有限公司（以下简称车立方公司）、中国对外建设有限公司（以下简称对外建公司）、中国对外建设有限公司江淮分公司（以下简称对外建江淮分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初10733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季卫兴上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人车立方公司、对外建公司、对外建江淮分公司承担一、二审的诉讼费用及一审保全费用。主要事实与理由：一审法院将鉴定申请义务分配给季卫兴的做法毫无法律根据。首先，一审判决认定事实部分未将双方当庭提交的证据全部进行罗列。季卫兴一审中提交了《证明书》、《授权委托书》、《结算报审书》、《情况说明》，一审均没有作为认定事实呈现。其次，一审庭审中，车立方公司与对外建公司就双方作出的《结算书》（6670957.63元）及不可以转包《承诺书》当庭互相反驳，均是弄虚作假的证据，并且对外建江淮分公司也在多份材料中明确表示，为了阻止季卫兴起诉，采取与车立方公司互相配合，妨碍司法程序等行为，一审法院均不予追究其法律责任。最后一审法院在明知季卫兴没办法进行鉴定申请的情况，强行将鉴定申请义务指派给季卫兴。1、被上诉人未支付大量工程款，几百万元农民工工资都拖欠至今，一审诉讼费用都是由代理人垫付。季卫兴无钱支付1900多万元的工程造价鉴定申请费用。2、季卫兴已经就涉案工程与对外建江淮分公司结算完毕，所有资料均被对外建江淮分公司收回。车立方公司与对外建公司利用虚假诉讼的方式将季卫兴赶出工地，将鉴定申请义务交由季卫兴没有法律依据。3、一审中对外建公司、对外建江淮分公司均认可《结算报告》的真实性，但辩称此报告是交给车立方公司审核的，此辩称毫无道理。既然是提交车立方公司审核，有无其他证据印证？为何盖章的原件在季卫兴本人手中？为何车立方公司提交的第三方《鉴定报告》，最终双方确认为6670957.63元，未用此报告作为审核基础？而且对外建公司辩称的桩基、消防、外围道路施工、车位安装四项工程不是季卫兴做的，上述四项工程本来就不属于季卫兴的施工范围，不在《结算报告》中。一审时，对外建公司、对外建江淮分公司称钢材款是其供货的情况与事实不符，钢材虽然是甲供，但实际情况均是季卫兴支付钢材款并且实际施工，在财务单据中由季卫兴签字确认。对外建公司、对外建江淮分公司故意伪造事实，农民工工资也未支付，构成犯罪，依法应当追究刑事责任。4、季卫兴不但提交了《结算报告》，而且还提交了报审报告，均证明涉案工程已经结算完毕。结算报告中的所有项目均是季卫兴本人实际施工，季卫兴提交《报审结算书》后，由对外建江淮分公司审核通过后，其法定代表人史长斌总经理通知季卫兴去副总经理任西美（音）处取得《结算书》，并在多份文件上签字确认。由于资金问题，涉案工程至今没有完全竣工。《结算报告》是对季卫兴已实际施工完工工程的结算。红十字医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。红十字医院并非本案所涉工程的发包方，本案所涉工程为BOT项目，即建设经营转让基础设施投资建设和经营类的一种方式，发包人实为车立方公司，故红十字医院不应承担任何责任。车立方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案所涉红十字医院地下车库项目是车立方公司与对外建公司签订的建设施工协议，是车立方公司发包给对外建公司施工的。车立方公司与上诉人不存在任何法律关系，且车立方公司与对外建公司施工合同已经终止，且已结算完毕，工程款已经全部支付，权利义务两清。上诉人一直陈述车立方公司与对外建公司虚构事实、虚构结算，而实质上车立方公司与对外建公司不存在任何虚构事实、虚构结算的情况。车立方公司与对外建公司属于施工合同的相对方，而对外建公司在整个建设施工过程中未履行完毕自己的义务，通过法院调解方式对未做项目进行确认，也是通过有资质的审计机构进行了结算，符合法律规定。而车立方公司与对外建公司也签署了不予对外转包的协议，故车立方公司将保留追究对外建公司转包所应承担责任的权利。对外建公司、对外建江淮分公司未作答辩。季卫兴向一审法院起诉请求：1、判令对外建公司、对外建江淮分公司支付欠付建设工程款15137235.08元；2、判令对外建公司、对外建江淮分公司承担违约金756861.8元；3、判令红十字医院、车立方公司在未付工程款范围内承担连带责任;4、判令对外建公司、对外建江淮分公司、红十字医院、车立方公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月25日，车立方公司与对外建公司签订《南京市红十字医院停车场总承包工程建设工程施工合同》，车立方公司将红十字医院地下停车场土建、安装工程发包由对外建公司施工建设。2016年2月18日，南京市秦淮区发展和改革局作出《关于南京市建设项目重新备案的通知书》，载明红十字医院地下停车场由车立方公司投资建设，地上行政综合楼由红十字医，地上行政综合楼由红十字医院自筹建设tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>2018年8月15日，车立方公司（甲方）与对外建公司（乙方）签订《关于解除的协议》，约定甲乙双方同意于2018年8月15日解除原合同；经双方核实，截止目前乙方已完成的工程量详见附表1，已完成工程量清单；以上已完成工程量金额待审计结束后双方协商确定；解除协议签订后，乙方应在10日内无条件退场，同时办理移交手续，乙方不得以任何理由滞留；解除协议签订后，甲方重新安排施工方进行本项目继续施工，乙方不得以任何理由进入施工现场干扰，否则造成一切后果均由乙方负责；解除合同后乙方同意按原合同对已施工部分的工程承担原合同约定的质量责任、保修责任等各项义务；乙方已与相关单位签订的合同（含本项目正在履行或即将履行的合同）由乙方与其协商解除，所发生的债权债务均由乙方负责解决，甲方不承担责任，乙方承担连带责任；甲方不承担乙方与其他单位之间因合同纠纷产生的一切后果。2018年8月22日，车立方公司起诉对外建公司至法院，要求解除双方签订的建设工程施工合同，限期对外建公司人员、材料退场，交付已完成工程量的资料并支付违约金500000元。在该案审理过程中，双方自愿达成调解协议，后法院作出（2018）苏0104民初8516号民事调解书：一、车立方公司与对外建公司协商一致，双方于2015年8月25日签订的关于南京市红十字医院停车场总承包工程的《建设工程施工合同》，于2018年8月29日解除；二、对外建公司应于2018年9月3日前将所有施工人员退场、清理施工现场材料、清走所有办公用品以及生活用品，如对外建公司逾期未完成上述清理工作，在施工现场所留有的材料、所有办公用品以及生活用品视为已放弃，车立方公司有权自行处理，且车立方公司不做任何补偿；三、建设工程施工合同解除后，对外建公司于2018年9月3日前无条件退场，对外建公司不得以车立方公司未支付工程款为由，而阻碍车立方公司继续施工。已完成的工程量由双方在场外另行结算；四、建设工程施工合同解除后，车立方公司重新安排施工单位进行本项目继续施工，对外建公司不得以任何理由进入施工现场，干扰阻碍，否则造成的一切后果由对外建公司负责。2019年2月2日,车立方公司（建设方）与对外建江淮分公司（承包方）、季卫兴（施工方）在南京市秦淮区签订《补充协议》，约定：一、红十字医院地下停车场工程结算工作于2019年4月底结束，交承包方核对；二、总包于2019年5月底核对完毕；三、建设方于2019年6月开始，按月支付建设方与总包方无异议部分总款的95%；四、待建设方与总包方争议结束，再行支付剩余部分款项；五、付款方式总包方与施工方共同出具委托书，由建设方代付；六、总包方与施工方于2019年2月底前完成已付款核对工作；七、上述协议如有一方违约，均按结算总价5%的违约金处罚。此后，对外建公司向车立方公司出具《授权委托书》一份，载明委托对外建江淮分公司作为被委托人，使用指定账户，代为结算车立方公司与对外建公司之间关于南京市红十字医院停车场总承包工程的收款、结算等一切与该工程项目有关的事宜；在整个结算过程中，被委托人的一切行为均代表对外建公司，与对外建公司行为具有相同的法律效力，对外建公司将承担被委托人行为的全部法律后果和法律责任。车立方公司（甲方）与对外建公司（乙方）签订《工程款支付变更协议书》，约定经乙方要求甲方将南京市红十字医院停车场项目工程款支付至对外建江淮分公司账户。2019年7月10日，车立方公司（甲方）与对外建江淮分公司（乙方）签订《工程施工合同结算协议》，约定经过鉴定事务所达成如下协议，1、甲、乙双方同意经双方核实确定该工程款结算金额为6670957.63元，甲方已累计实际支付6686323元，双方就该施工合同工程款已经结清，无其他经济纠葛，双方经济纠纷已经解决。2、乙方同意按照建筑法律法规的规定，对工程的主体结构工程、基础工程承担设计合理使用寿命期限内的保修责任，并出具必须的质量保修书。3、甲、乙双方均放弃追究对方本协议约定以外的其他违约责任和经济损失。案件审理过程中，季卫兴陈述，就其所施工的红十字医院地下停车场工程未与对外建公司签订任何书面合同。关于工程价款，季卫兴提供《总包工程结算》一份，载明合同内结算额17529298.83元，合同外结算额1607936.25元，结算总金额19137235.08元，编制单位对外建江淮分公司，编制日期2018年12月12日。封面有季卫兴手写字样“同意按审核19137235.08元结算2019年5月17日”。季卫兴据此以证明其与对外建江淮分公司经结算确认季卫兴施工工程价款即为19137235.08元。红十字医院、车立方公司对上述证据真实性不予认可。对外建公司、对外建江淮分公司对季卫兴的证明目的不予认可，同时认为该份结算报告系对外建公司编制提供给车立方公司进行结算使用，季卫兴施工的工作量只是众多项目中的一小部分。为此对外建公司还提供对外建江淮分公司与南京玖仕恒贸易有限公司签订的《钢材购销合同》、对外建江淮分公司与南京潇然建设工程有限公司签订的《土方工作施工合同》、对外建江淮分公司与南京常捷防水工程有限公司签订的《地下室防水堵漏工程合同》、车立方公司与南京新善建筑工程有限责任公司签订的《南京市红十字医院停车场总承包工程建设工程施工合同》，以证明红十字医院地下停车场施工项目中土方工程、地下室防水工程、水电安装、地下室防水工程卫兴施工。季卫兴认为上述证据不能证明对外建公司的证明目的，无法证明上述施工内容并非季卫兴施工。红十字医院、车立方公司、对外建江淮分公司对上述合同真实性不持异议。庭审后，对外建江淮分公司出具《证明书》一份，载明：“1.我司与车立方公司于2015年8月25日订立了南京市红十字医院停车场总承包工程建设工程施工合同，双方约定了工程承包范围、合同、工期、金额等，季卫兴为该项目的具体施工人，施工范围为上述合同约定的工程承包范围。2.因对外建公司与季卫兴十多年的合作，季卫兴在施工过程中给予公司很多支持和帮助，在资金极度困难的情况下，依然想方设法完成该项目。本次南京红十字医院停车场土建安装施工项目承接管理费为结算价格的1%，给予免收。3.因涉案工程施工都是由季卫兴完成，季卫兴是具体施工人，所以工程结算均由季卫兴参与结算，所有结算数据在季卫兴提供材料的基础上制作，最终结算数额也应当由季卫兴本人参与确认。19137235.08元是根据季卫兴提供的结算材料作出的结算报告。4.第一次开庭期间，红十字医院和车立方公司向法庭陈述，提交关于解除南京红十字医院停车场总承包工程建设工程施工合同的协议、工程施工合同结算协议，是因为车立方公司找到我司商量称将与停车场运营商签署合作协议，由运营商提前支付一笔资金给车立方公司解决拖欠的工程款，在此关键时刻，不能因为季卫兴起诉并诉讼保全，造成合作投资款不能顺利进入公司。我司考虑到车立方公司的确资金困难，若没有资金进入或引入新的合作投资人失败，我司将面临更大的损失，车立方公司要求我司签署一份结算协议，即便有什么情况，也影响不了车立方公司对外引入合作投资人，只要投资款一到大家都解套了，该给的工程款不会少，我司完全是出于引进资金的目的，解决工程款问题，否则工程无法正常进行。但之后经过我司律师介入案件，我司才意识到这样的处理风险极高，我司律师不同意这样的做法，车立方公司依然当庭提供了该份证据，我司律师已经当庭反驳不予认可，整个工程600多万是不可能做下来的。庭审结束后，我司多次与车立方公司沟通投资款问题，经了解投资款一直未到位，6670957.63元作为整个工程的结算价，是无法完成已完工程的，不符合客观事实。”上述《证明书》上仅加盖对外建江淮分公司公章。对于与庭审中陈述不一的原因，对外建江淮分公司未能给出合理解释，后经法庭合法传唤，无正当理由亦未到庭，但对外建江淮分公司提交《申请书》一份，载明：“对外建江淮分公司提交给法庭的《证明书》中涉及的工程款金额19137235.08元，是依据季卫兴单方提供的数据，也是呈报给车立方公司进行审核的工程结算金额，该金额需得到车立方公司的审定确认，或通过司法工程造价鉴定来最后确定季卫兴所施工部分的工程量及价款。因此，该份《证明书》所涉及的工程款金额和其他内容均不能作为证据使用，申请撤回该份《证明书》。”经一审法院释明，季卫兴坚持表示不就红十字医院地下停车场工程中季卫兴所施工工程价款进行造价鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于季卫兴要求对外建公司、对外建江淮分公司支付欠付建设工程款15137235.08元的诉讼请求，一审法院认为，关于季卫兴所施工内容的工程价款，季卫兴所举证据系对外建江淮分公司所编制的《总包工程结算》，从建设工程施工合同结算惯例来看，应当由施工人编制相关结算材料交由发包人审核，但该份《总包工程结算》明显系对外建江淮分公司向车立方公司所提交的结算资料，虽然季卫兴在封面书写同意按照相关金额结算，但不能据此认定双方就该金额已经达成一致。且本案中，季卫兴就其施工内容并未与对外建公司签订任何施工合同，而季卫兴所举证的《总包工程结算》载明的工程结算金额19137235.08元与车立方公司和对外建公司结算金额6670957.63元之间存在较大差异，季卫兴应就其施工价款进行造价鉴定，但经法院释明，季卫兴明确表示不申请造价鉴定，故对于季卫兴主张按照其提交的《总包工程结算》支付工程价款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于季卫兴主张违约金的诉讼请求，因双方既未签订合同，亦未约定违约金，故对于季卫兴的上述诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于对外建江淮分公司所出具的《证明书》，该份证明书所述内容与对外建江淮分公司在本案庭审过程中陈述内容不一、前后矛盾，且对外建江淮分公司经法院合法传唤无正当理由未到庭，对其所作不一致陈述未能说明理由，故法院对于该份《证明书》不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出判决：驳回季卫兴的诉讼请求。二审中，季卫兴提交以下证据：1、地下室土建图纸；2、停车、地下室土建图纸纸；3、除了混凝土浇铸部分之外图纸；4、±以上部分的消防水池、出路口的图纸；5、承包人供应材料一览表；6、地下停车场高支模专项施工、地下停车场高支模专项施工方案京地下工程建筑设计院有限公司设计修改（补充）通知单；共同证明季卫兴的实际施工范围是车立方公司和对外建公司签订的建设工程施工合同所有的施工项目。红十字医院、车立方公司质证对证据三性均不予认可，车立方公司与对外建公司已完成对未完成工作量和已完成工作量书面确认，相应证据在一审时已经向法庭提交，而季卫兴提交的该组证据没有车立方公司和对外建公司任何一方签字和盖章，属于自制材料，一审庭审笔录中，对外建公司也明确对季卫兴做过和未做过的相关工程予以了说明。本院对季卫兴提交的以上证据的证明目的不予认定。二审中，对季卫兴据以主张权利的结算总金额为19137235.08元的结算报告中工程量与车立方公司、对外建公司签订的案涉解除协议所附已完成工程量清单记载工程量的区别，法庭对各方当事人进行询问，并要求季卫兴对已完成工程量是否申请评估鉴定，在二审中再次明确意见。车立方公司书面答复认为其只与对外建公司签订了工程总包合同，并未与季卫兴签订过任何协议，车立方公司与对外建公司已经审计结算完毕，如有不一致，是季卫兴、对外建公司之间需要说明的问题，车立方公司无法说明。季卫兴提交书面意见认为，车立方公司提交的南京建凯建设项目管理有限公司的工程审计报告存在重大问题，包括未加盖公司印章及无项目负责人签字、将核减价当成审定价、未提供综合单价、核减综合单价超高、无水电暖工程量等问题，并认为对外建江淮分公司出具给季卫兴的结算书是双方真实意思表示，是双方之间的最终结算，并非对外建公司、对外建江淮分公司所辩称是报审材料；关于工程造价鉴定，季卫兴同意对工程进行造价鉴定，但鉴于对外建公司与车立方公司弄虚作假，虚假陈述，拖欠300多万元的农民工工资不支付，对外建公司二审也不到庭，及一、二审诉讼费产生大量支出，本次的鉴定费应当由对外建公司承担，一审时对外建公司也提出过鉴定申请。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，车立方公司于2015年8月25日将红十字医院地下停车场土建、安装工程发包给对外建公司施工建设，在施工过程中，车立方公司于2018年8月15日与对外建公司签订《关于解除的协议》，对合同解除事项进行约定并对已完成工程量进行确认，后双方通过法院调解就退场、结算等相关事宜达成一致意见，最终于2019年7月10日，车立方公司与对外建江淮分公司签订《工程施工合同结算协议》，确定工程款结算金额为6670957.63元，双方就该施工合同工程款已经结清。现季卫兴主张其系案涉工程实际施工人，要求对外建公司、对外建江淮分公司支付欠付建设工程款15137235.08元及违约金，并要求红十字医院、车立方公司在未付工程款范围内承担连带责任，季卫兴应就其与其他主体之间的法律关系及其实际施工案涉工程的范围、工程量、工程价款等提供证据予以证明。但季卫兴自述其与对外建公司存在口头合同，未提交其与其他主体之间签订的书面合同。而关于工程结算的问题，首先，工程结算应由发包人与承包人双方共同进行，即使存在第三方实际施工人，实际施工人只能依据其与其他主体之间的法律关系参与结算，而不能抛开发包人，与承包人进行所谓结算，并以此主张工程已结算完毕，故季卫兴依据其提交的结算金额为19137235.08元的《总包工程结算》作为结算依据主张权利，理由明显不能成立。其次，案涉工程施工合同的解除历时近一年，季卫兴主张其系实际施工人，其应对合同解除、已完成工程量确认、施工人员退场及工程价款结算等情况明知。根据法院查明的事实，车立方公司与对外建公司已就合同解除、施工人员退场、已完成工程量确认及最终结算等事项处理完毕。季卫兴并未提供有效相反证据进行反驳，其对已完成工程量确认及工程价款结算所提异议，依据不足。综上，季卫兴一审中经法院释明，明确表示不申请工程造价鉴定，坚持依据其提交的《总包工程结算》主张权利，一审法院驳回其诉讼请求，并无不当；季卫兴二审中亦未提出明确鉴定申请并同意预交鉴定费，而其仍依据前述《总包工程结算》提出上诉主张，明显依据不足，本院亦不予支持。综上，季卫兴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117165元，由季卫兴负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  涂 甫审判员  李任飞二〇二〇年十一月十一日书记员郭旭冬