天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4322号上诉人（原审被告）：单元华，男，1974年9月4日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：赵德柱，天津陈宝堂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：寇利国，男，1980年3月8日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：陈佳琪，天津天关律师事务所律师。原审第三人：茂和（天津）食品销售有限公司，住所地天津市蓟州区京津州河科技产业园盘龙山路**增******。法定代表人：郭永顺。上诉人单元华因与被上诉人寇利国、原审第三人茂和（天津）食品销售有限公司股权转让一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人单元华及其委托诉讼代理人赵德柱，被上诉人寇利国的委托诉讼代理人陈佳琪到庭参加了诉讼。原审第三人茂和（天津）食品销售有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人单元华上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人认为一审法院认定事实错误，股权转让未发生法律效力。被上诉人以认缴资本持有公司股权，但被上诉人并未实际向原审第三人茂和（天津）食品销售有限公司实际出资，认缴资本未到位，在签订《茂和食品股金退还协议》时，茂和（天津）食品销售有限公司并未进行清算，不能证明被上诉人已经实际取得股权，被上诉人并未进行股权转让登记，股权转让并未实际发生效力，不排除被上诉人与郭永顺、米德存串通欺骗上诉人，骗取根本不存在的退还股金款。退还股金款的前提是缴纳股金，或者公司盈利应给付被上诉人分红，一审法院未调查被上诉人出资和分红情况，认定本案关键事实错误，裁判错误。2、一审法院认定郭永顺持股58%，张树明持股12%，米德存持股13%，单元华持股13%，寇利国持股4%，在一审法院审理过程中上诉人与被上诉人双方均承认让股10%给杨国庆，但是杨国庆的持股必然导致原全体股东持股比例下调，各股东所持有的股份必然与上述约定不符，各股东均不可能转让判决书认定的股份。杨国庆作为股东之一，对股权转让享有表决权，其有权同意或不同意股权转让，到目前股东对是否同意股权转让并没有进行表决。不符合《公司法》对于股东权利及有限公司股权转让的规定，《公司法》第二十条规定公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。第七十一条规定有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。且一审对于杨国庆所持股份的组成以及各原股东如何让股并未查清。3、一审判决据以作出裁判的证据中被上诉人提交的《茂和食品股金退还协议》系复印件，依据法律规定，证据为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据，但一审法院将提供原件的举证责任强加给上诉人一方，且作出不利于上诉人一方的认定，是错误的。综上，为维护上诉人合法权益，依法上诉至贵院，恳请贵院查明事实，依法予以改判。被上诉人寇利国辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事实及理由：案涉协议是否是股权转让，结合一审调查和上诉人提交的证据可以证明双方已经形成了股权转让的约定，约定了转让价格、配合上诉人办理相关事宜，对于股权转让的基本要素均具备，虽案涉协议标题为经营权转让协议，但实际属于股权转让，标题不规范不影响协议的实际效力，案涉协议的内容是上诉人拟制好，给大家看后，大家基于对上诉人的信任才签署的。一审中上诉人答辩就郭永顺、张树明的案件说不是股权转让，但在寇利国、米德存的案件中又说是股权转让，可见上诉人是接手公司后经营不善才导致的本案成讼。案涉协议是各方的真实意思表达。上诉人主张寇利国、米德存在原审第三人成立时均进行了出资，和股权转让时上诉人在资产清单中所列数额一致，二人可出具证据证明已经出资到位，且是否出资到位和案涉股权转让协议并无直接关联性。案外人杨国庆是否是公司股东问题，当时原审第三人为了留住公司的技术人员才出现了杨国庆的情况，一切均是经过上诉人的确认，大家才签字。杨国庆和上诉人是一伙的，杨国庆一直听从上诉人的指令。被上诉人没有将股权转让给杨国庆，上诉人对于相关事实的陈述不属实。杨国庆和股权转让没有任何关系。各股东没有和杨国庆签署过任何股权转让协议，也没有实际向杨国庆进行过股权转让。原审第三人茂和（天津）食品销售有限公司未陈述意见。寇利国向一审法院起诉请求：1．请求确认双方之间股权转让关系成立并合法有效，判决单元华履行股权转让协议，立即向寇利国支付股权转让款50000元；2．请求判决单元华立即办理工商登记，去掉寇利国的股东身份，第三人予以配合；3．诉讼费由单元华承担。一审法院经审理认定事实如下：郭永顺、张树明、单元华、米德存、寇利国均是茂和（天津）食品销售有限公司的股东，其中郭永顺持股58%，张树明持股12%，米德存持股13%，单元华持股13%，寇利国持股4%，法定代表人是郭永顺。2018年12月1日，郭永顺代表茂和（天津）食品销售有限公司（甲方）与单元华（乙方）签订“龙照速冻食品经营权转让协议”，协议内容为：甲乙双方经友好协商，依据合同法达成以下转让协议：一、甲方将茂和（天津）食品销售有限公司与范县龙照速冻食品有限公司签订的租赁合同剩余租金转给乙方使用，同时将在范县龙照速冻食品的生产经营权、生产设备、办公设备、其它相关生产物料等（详见清单）、茂和（天津）食品销售有限公司一并转让给乙方，并配合乙方变更公司股权及法人代表。二、转让费用合计金额580900元（其中外欠380900元由乙方承担、郭永顺承担200000元作为股金重新入股），具体明细附清单。三、甲方配合乙方顺利接受并协助乙方尽快正常运营。四、本合同生效后的债务（受让之前）与乙方无关，发生受让之前债务纠纷由甲方承担全部责任。五、本合同生效后甲乙双方不得反悔，其它未尽事宜双方友好协商解决。六、本合同自签字之日起生效，本合同一式两份，甲乙双方各执一份。协议另附茂和食品资产清单，清单显示：米德存股金40000元、寇利国股金55000元属于外欠账。同日，寇利国作为转股人与单元华签订了茂和食品股金退还协议，协议内容为：寇利国在茂和食品持有4%的股权，实际股金为60000元（陆万元整），由于个人原因现本人寇利国从茂和食品退出，不再参与茂和食品的任何事务，以上股金由股东单元华退还给寇利国，相应的股权转让给单元华，现今股东单元华先退还5000元股金，剩余55000元（伍万伍仟元整）在2019年1月30日之前给寇利国结清。转股人：寇利国接收人：单元华证明人：郭永顺日期：2018.12.1。单元华分别于2019年1月8日、2019年2月2日给付被告3000元、2000元，尚欠50000元未付，故而成讼。一审法院认为，结合寇利国提交的龙照速冻食品经营权转让协议、茂和食品资产清单能够认定寇利国与单元华之间的股权转让关系成立，寇利国要求变更工商登记，法院予以支持。寇利国虽未提交“茂和食品股金退还协议”原件，但单元华并无相反证据予以反驳或推翻，故法院对该证据予以确认，单元华亦应按照双方签订的“茂和食品股金退还协议”的约定向寇利国退还剩余股金50000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：“1．被告单元华于本判决发生法律效力之日起十日内协助原告寇利国办理股权变更登记，将原告寇利国名下持有的第三人茂和（天津）食品销售有限公司4%股权变更登记至被告单元华名下；2．被告单元华于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告寇利国股金50000元；3．驳回原告寇利国的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，由单元华负担”。二审中，单元华提供以下证据：原审第三人公司财务制度、车间工人计费标准报价单、调价通知函、食品报价表。上述材料有杨国庆签字，以此证明杨国庆以技术入股是该公司的股东之一。郭永顺、张树明对上述证据不予认可，认为杨国庆是技术人员，不是股东。本院认为，上述证据与本案争议问题没有关联性，不能证明单元华的主张，本院不予采信。庭审中，单元华认可签订的“龙照速冻食品经营权转让协议”存在股权转让事宜，但认为股权受让人包括杨国庆，最终股东应为郭永顺、单元华、杨国庆，未提交证据证明其陈述。被上诉人否认该事实存在。本院调取了公安蓟州分局对案外人杨国庆的询问笔录，该笔录中杨国庆表示有技术入股的约定，但未具体实施。本院审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，依照法律规定二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为寇利国与单元华之间是否存在股权转让关系，单元华是否应给付寇利国股权转让款。关于单元华主张案外人杨国庆系第三人股东之一，股权转让未经其同意，股权转让协议未生效。根据案外人杨国庆在公安机关询问时所做陈述，技术入股的约定未实际实施，单元华不能提供证据证实杨国庆已成为第三人公司股东并对第三人公司股东之间的转股协议有异议。本院认为，单元华签字确认的《龙照速冻食品经营权转让协议》及清单中明确写明“．．．．．．配合乙方变更公司股权及法人代表”、“茂和食品股金退还协议”中所写内容、单元华在庭审中关于股权转让的陈述以及案外人杨国庆在公安机关询问时否认自己系第三人股东，上述证据能够形成证据链条证明寇利国与单元华存在股权转让关系并对转让后的履行事宜进行了约定，单元华部分履行了给付股权转让款的义务。当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不能证实其主张的，应承担不利的后果。单元华主张股权转让协议未生效不能支持，其应按照约定履行协议约定义务并给付尚欠的股权转让款。综上所述，上诉人单元华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人单元华负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年十一月二十日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……