广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21109号上诉人（原审原告）：董某某委托诉讼代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文明，广东威法律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）:广州粤芯半导体技术有限公司，住所地广东省广州中新广州知识城九佛建设路**自编**。法定代表人：陈谨，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋喜霞，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾侠潼，广东广大律师事务所实习人员。上诉人董某某因与被上诉人广州粤芯半导体技术有限公司（以下简称粤芯公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何润楹独任审理，于2020年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人董某某委托诉讼代理人刘斌、被上诉人粤芯公司委托诉讼代理人宋喜霞、曾侠潼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董某某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判粤芯公司支付董某某2019年9月9日至2020年1月8日期间违法解除劳动合同的赔偿金43950元；3.改判粤芯公司支付董某某留任奖金360000元；4.改判粤芯公司支付董某某2019年12月9日至2020年1月8日违法约定试用期的赔偿金41250元；5.本案一审、二审诉讼费用由粤芯公司承担。上诉的主要事实和理由：一、粤芯公司解除与董某某之间的劳动关系，一审法院认定董某某试用期考核不合格，但是粤芯公司并没有告知董某某试用期录用条件和考核标准。从粤芯公司提交的试用期转正考核表看来，在第一次试用期转正考核表第五项最终考评结果确认直属主管意见一栏中，主管陈忠奎只对董某某提了工作意见，在部门主管意见一栏中，主管陈忠奎只签了名字，没有任何具体的意见，故主管陈忠奎对董某某试用期转正并无明确的不同意。在中心负责人意见和人力资源处意见一栏中，相关人员没有填写任何意见，也没有任何签字，均无明确的表达不同意董某某转正。董某某对于该考核表第三页以后的内容并不清楚，也无董某某的签字，不能证明董某某清楚试用期考核标准。二、两次试用期考核，粤芯公司均无按正常的考核流程对董某某进行考核，第一次考核流程没有完成，第二次考核结果董某某不知情。从董某某与梁仕婷2019年12月4日的邮件记录往来可看出，粤芯公司对董某某的试用期考核并没有走完审批流程即对是否同意董某某转正得出结论，且在邮件中梁仕婷承诺会给厂长以及韩博签字审批，但是直到诉讼流程中，厂长以及韩博都没有签字，故粤芯公司并没有按照规定对董某某进行考核。在延长试用期第二次考核中，仅有主管陈忠奎的手写意见，没有按照考核流程对董某某进行考核，没有董某某的自评，也没有对董某某的工作进行评分，也没有其他上级主管的意见，无法证实董某某第二次考核结果系不合格，该手写意见系粤芯公司为了本次诉讼而补写的，退一步说，即使该手写意见系真实的，该手写意见上显示的时间是2020年1月6日，粤芯公司于当日对董某某发出解除劳动合同的通知，没有任何的审批流程，故粤芯公司通知董某某双方劳动关系于2020年1月7日解除系属于违法解除。三、一审法院认定粤芯公司在三个月试用期期满转正考核不合格，但在第一次试用期考核中，粤芯公司没有将延长试用期一个月的结果送达董某某。在第一次试用期考核中，HR的手写意见当时并没有向董某某送达，董某某并不清楚HR的意见，且在该意见中粤芯公司对董某某作出延长试用期一个月的决定也并无向董某某告知，该手写意见系粤芯公司为了本次诉讼而补写的。四、一审法院根据粤芯公司主张认定董某某在接到工作安排后未及时反馈，但是粤芯公司主管安排工作并未给与时间限制，而且董某某完成工作需要时间。粤芯公司提交的主管陈忠奎与董某某的往来邮件记录显示，主管陈忠奎对董某某的工作进行安排，但是对董某某的工作完成时间并无限制，且主管陈忠奎安排的工作量大、内容复杂，董某某也定时将工作进度以表格的形式向主管陈忠奎汇报，并且在收到催促后及时对工作进行处理。董某某不存在不按时完成工作的情形。五、粤芯公司与董某某约定试用期在2019年12月8日到期后，强制延长董某某的试用期至2020年1月8日，属于二次约定试用期。粤芯公司依法应当支付2019年12月9日至2020年1月8日违法约定试用期的赔偿金。粤芯公司在对董某某进行第一次试用期考核后，作出延长董某某试用期一个月的决定并无向董某某告知，系其单方决定并强制执行。根据《中华人民共和国劳动法》第十九条第二款、第八十三条，《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》第29条的规定，同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期，包括双方约定的试用期未达法定最高期限，双方约定或用人单位单方决定延长试用期的情况，该规定为法律的强制性规范，即使双方一致同意延长试用期，该约定亦因违反了法律的强制性规范也归于无效。粤芯公司违反该规定应承担相应的法律责任，即根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，依法应当支付2019年12月9日至2020年1月8日违法约定试用期的赔偿金。六、粤芯公司违法解除与董某某之间的劳动关系，导致董某某无法享受留任奖金，给董某某带来了经济损失，粤芯公司依法应当向董某某支付留任奖金360000元。综上，请求二审依法改判。粤芯公司二审答辩称，同意一审判决，不同意董某某的上诉请求和理由。第一点，董某某工作态度不积极，工作能力不佳，试用期两次转正考核均不合格，粤芯公司以董某某不符合录用条件为由解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金。第二点，董某某两次考核不合格的结果，粤芯公司均及时通知了董某某，不存在董某某所说的对其考核结果不知情的可能性。对于董某某所述的第二次试用期考核，未经考核流程及领导审批的问题。由于延长试用期一般为一个月或半个月，公司需要在短短的时间内考察员工延长试用期的表现，改进计划的履行情况，因此第二次试用期考核的流程，相对于第一次试用期考核的流程有所简化是合理的。董某某的部门主管是向其指派工作任务及审核工作成果的人，其对董某某的工作态度、工作能力有最直接最全面的掌握，其对董某某在延长试用期期间的工作表现的评价是最准确的。粤芯公司对董某某两次考核的结果都是依照公司规定的正常程序进行。第三点，根据劳动合同的约定，粤芯公司对董某某延长一个月的试用期，不属于违法约定试用期。第四点，董某某不符合留任奖金的发放条件，粤芯公司无需向其发放留任奖金。董某某向一审法院起诉请求：1.判令粤芯公司支付董某某2019年9月9日至2020年1月8日期间的违法解除与董某某劳动合同的赔偿金43950元（43950元/月×0.5个月×2）；2.判令粤芯公司支付董某某留任奖金36万元；3.判令粤芯公司支付董某某2019年12月9日至2020年1月8日违法约定试用期的赔偿金41250元；4.本案诉讼费用由粤芯公司承担。一审法院认定事实：2019年7月31日，粤芯公司向董某某出具聘用通知书，上载明董某某的入职日期为2019年9月9日，劳动合同签三年，试用期90天，每月基本工资为38250元，岗位津贴为每月3000元，留任奖金为36万元，分3次（年）发放，具体参照人力资源政策执行。9月9日，双方签订劳动合同，合同期限为2019年9月9日起至2022年9月8日止，试用期从2019年9月9日起至2019年12月8日止，如在约定试用期内董某某未能通过转正考核，董某某同意粤芯公司延长试用期，试用期最长不超过6个月。工资待遇见聘用通知书。粤芯公司于12月制作董某某的试用期转正考核表，董某某得分为29分（满分100分，及格60分）。董某某对该考评的意见为：“本人接受以上考评，努力修正不足，再接再厉，争取做得更好。”并签字确认。董某某直属主管陈忠奎的意见为：“试用期内，对安排的工作不能按时完成，多次口头和邮件催促无进展。”并签字确认。子中心负责人的意见为：“同意转正。沟通能力和技巧需要再加强。”并签字确认。中心负责人、人力资源处、总裁未发表意见和签字。12月4日，粤芯公司通过电子邮件告知董某某其试用期考核总分低于60分，给以延长试用期一次，但总试用期不超过6个月。12月5日，因董某某试用期成绩未达标，粤芯公司与董某某直属主管陈忠奎沟通后决定延长董某某的试用期一个月至2020年1月9日。2020年1月6日，陈忠奎手写一份第二次考核意见，认为董某某在试用期考核不合格后并没有任何改进，亦多次不打招呼请假，不汇报和交接请假期间的工作安排，对其考核结果仍为不合格。同日，粤芯公司通知董某某因其在试用期间被证明不符合录用条件，双方于1月7日起解除劳动合同。1月8日，粤芯公司向董某某出具离职证明和终止竞业限制通知书。董某某1月15日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会于5月18日作出穗埔劳人仲案[2020]771号仲裁裁决书，驳回董某某全部仲裁请求。另，董某某在2019年9月9日至10日参加粤芯公司组织的新员工入职培训。粤芯公司提交一份自称系该培训所用的PPT复印件，上载明留任奖金的发放原则为：第一期留任奖金于入职满一年后，员工无违反公司规章制度者，次月发薪日发放；第二期留任奖金于入职满二年后，员工无违反公司规章制度者，次月发薪日发放；第三期留任奖金于入职满三年后，员工无违反公司规章制度者，次月发薪日发放。留任奖金发放通用原则为：奖金发放日已离职，及已提出口头、邮件、书面离职通知的员工，不得领取未领的奖金。2019年10月14日，陈忠奎通过电子邮件向董某某布置工作任务。10月27日，陈忠奎再次向董某某发送电子邮件称未收到董某某关于上述任务的回复，并催促其完成工作任务。11月1日，董某某电子邮件回复陈忠奎称一直在处理其他工作任务未及时回复，下周二前将给陈忠奎回复。此后双方的往来邮件中，多见陈忠奎对董某某工作任务的催促及指出董某某对工作内容的理解和处理不符合要求。以上事实有聘用通知书、劳动合同、电子邮件、试用期转正考核表、手写HR书面意见、终止竞业限制通知书、离职证明、穗埔劳人仲案[2020]771号仲裁裁决书、培训签到表、培训PPT及庭审笔录等证据予以佐证，一审法院予以采信。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”。粤芯公司认为董某某在工作过程中曾长时间未对工作任务作出反馈，其直属上级亦多次对其业务能力和工作态度表达不满。粤芯公司提交的往来电子邮件、直属上级对董某某的意见等一系列证据，可以形成证据链证明董某某试用期考核不合格的事实。粤芯公司在三个月试用期转正考核表中给予董某某不及格的分数并决定延长一个月试用期，在试用期结束后仍认为董某某未符合录用条件，与董某某解除劳动合同符合法律规定，故对于董某某主张粤芯公司违法解除劳动合同并要求粤芯公司支付违法解除赔偿金，不予支持。董某某已在试用期转正考核表上签字确认，且粤芯公司工作人员在12月4日已通过电子邮件告知董某某，董某某对于自身的考核结果应是知晓，故对董某某主张粤芯公司未告知试用期考核结果，不予采信。试用期转正考核表仅审批至子中心负责人，中心负责人、人力资源处、总裁均未对董某某转正表示同意，不能视为粤芯公司已同意董某某转正，故董某某主张其已度过试用期，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定：“……三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。双方签订三年期的劳动合同，约定试用期为三个月，如董某某未能通过转正考核则同意粤芯公司延长试用期，但最长不超过六个月。该约定系双方真实意思表示，未违反上述法律中试用期最长不超过六个月的规定，合法有效。本案中，董某某实际试用期仅为四个月，符合法律规定及合同约定，对于董某某主张粤芯公司违法约定试用期并应支付赔偿金，不予支持。双方约定留任奖金为36万元并分3年（次）发放，可见留任奖金区别于固定的月度工资。从文意理解，留任奖金目的系为了降低员工流动性，是用人单位对于符合条件的部分员工所发放的具有激励性质的奖金。粤芯公司主张在董某某的入职培训中已向董某某说明留任奖金的发放规则，虽然粤芯公司未就留任奖金的发放规则提供确切的书面证据，但综合本案案情，一审法院对粤芯公司提交的入职培训PPT中的内容予以采信。粤芯公司已向董某某说明奖金发放日已离职的员工不得领取未领奖金，董某某尚未转正，亦未到达粤芯公司的留任要求，故对于董某某诉请粤芯公司支付留任奖金36万元，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第三十九条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，于2020年8月24日作出判决：驳回董某某的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由董某某负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于粤芯公司解除劳动合同是否符合法律规定的问题。劳动合同的试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的考察期。在此期间，用人单位对劳动者的工作能力、工作态度、个人品行、团队合作精神、环境适应能力等进行综合考察，并据此决定是否最终录用。试用期录用标准，既包括用人单位管理人员基于企业文化、用工习惯、个人价值等形成的主观标准，也包括劳动者自身具备的学历、工作经历、知识水平等客观标准。粤芯公司提交的证据反映，董某某在试用期间未能适应粤芯公司的要求及时向主管反馈工作进度，工作能力及工作态度未能获得管理人员的肯定，粤芯公司以董某某不符合录用条件为由提出解除劳动合同，有其提交的证据予以证明，本院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”以及第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，粤芯公司在试用期内提出解除劳动合同，并向董某某说明了理由，并无违反法律规定。粤芯公司通过电子邮件的方式告知董某某延长试用期一个月，董某某称其对此不知情，与事实不符，本院不予采纳。粤芯公司通过发出解除劳动合同通知书的方式告知董某某试用期考核结果，并无不当。董某某主张粤芯公司未告知第二次考核结果，理由不成立，本院不予采纳。粤芯公司并未设立试用期员工考核流程制度，也未与董某某约定相关的程序，因此，粤芯公司是否完成对董某某试用期考核的审批流程属于其内部管理问题，与董某某是否达到粤芯公司录用条件不存在关联。粤芯公司向董某某发出解除劳动合同的通知视为其认可相关工作人员对董某某试用期的评价。董某某上诉主张粤芯公司考核流程不完整，考核结果不属实，本院不予采纳。综上分析，董某某上诉认为粤芯公司违法解除劳动合同，理由不充分，本院不予采纳。关于粤芯公司是否违法约定试用期及应否向董某某支付留任奖金的问题。一审根据双方的陈述及本案的证据，对上述两个问题进行了分析、认定，阐述的理由充分，本院予以确认。董某某上诉没有提交新的证据，故董某某上诉请求支付违法约定试用期的赔偿金及留任奖金，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，董某某的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董某某负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二〇年十一月十八日书记员  郭桂芳郭文蕾