湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2321号上诉人（原审被告）:雷敏，男，1986年6月17日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：邝丛，湖南大问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谢阳光，男，1962年8月7日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：谢福（谢阳光之子），住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：刘桐武，桂阳县流峰法律服务所法律工作者。原审被告:中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司，住所地湖南省郴州市苏仙区飞虹路**。负责人：邓媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：段志超，湖南众望归律师事务所律师。上诉人雷敏因与被上诉人谢阳光，原审被告中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司（以下简称人民财保郴州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判雷敏承担本案40%的责任；2.一、二审诉讼费由谢阳光负担。事实和理由：1.郴州市公安局交通警察支队六大队《道路交通事故认定书》的责任划分错误，谢阳光应承担主要责任，雷敏承担次要责任。本案交通事故发生的主要原因是谢阳光驾驶电动车违规搭乘两名十二周岁以下的儿童，在通过路口时未让右方来车先行通过所造成的。涉案《道路交通事故认定书》中载明，谢阳光违反的是强制性规定，而雷敏违反的均为管理性规定，显然谢阳光的过错更大，应当认定谢阳光承担此次交通事故的主要责任，雷敏承担次要责任。在事故认定过程中，雷敏曾提出对责任划分进行重新认定，但在交警的建议下以及谢阳光儿子谢福的沟通下，雷敏在交通事故认定书认定同责的情况下，并未提出对谢阳光所骑电动车是否属于机动车范畴进行检测，亦未对交通事故认定书结果提出复核申请。2.谢阳光没有提供证据证明其近三年的平均收入，亦未提交证据证明其所从事的行业或从事相关的劳动，因此，对谢阳光的误工费不予认可。谢阳光辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢阳光向一审法院起诉请求：1.判决雷敏赔偿谢阳光医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、后期护理费等各项损失合计1221110元；2.判决人民财保郴州分公司在保险限额内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由雷敏负担。一审法院认定事实：2019年10月11日14时5分许,谢阳光骑行二轮电动车搭乘孙女谢某1、谢某2（均为8岁）沿郴州市苏仙区郴县路由东往西方向行驶,车辆行驶至郴县路与滨河路交汇“十字”路口时,遇雷敏驾驶湘L××**小型轿车沿滨河路由北往南方向行驶,因谢阳光骑行电动车行经路口时未让右方来车先行及雷敏驾驶机动车行经路口未减速行驶确保安全,导致两车发生碰撞,造成谢阳光、谢某1、谢某2受伤及两车受损的道路交通事故。2019年11月13日，郴州市公安局交通警察支队六大队作出第00031号《道路交通事故认定书》，认定谢阳光与雷敏承担此事故的同等责任，谢某1、谢某2无交通违法行为不承担事故责任。谢阳光受伤后于2019年10月11日被送往郴州市第一人民医院中心医院救治，2019年12月24日出院，共住院74天，花医疗费226023.67元。出院诊断：1.闭合性颅脑损伤重型；2.局灶性小脑挫裂伤伴后颅窝硬膜下血肿；3.右侧额颞顶及左侧额部创伤性硬脑膜下血肿；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.左侧枕骨骨折；6.多发性大脑挫裂伤；7.脑积水；8.全身多处皮肤浅表擦伤；9.胃出血；10.右下肢深静脉血栓形成；11.胃食管反流；12.气管切开术后拔管困难,肺部感染；13.肾结石；14.颈椎间盘突出。出院医嘱:再次办理入院继续住院治疗。2019年12月24日谢阳光转至郴州市第一人民医院西院救治，2020年3月3日出院，住院70天，共花医疗费38441.8元。出院诊断：1.闭合性颅脑损伤重型术后；2.肺部感染，气管切开；3.脑积水术后。出院医嘱：转当地医院住院治疗、加强气管切开护理、定期复查，继续予以促醒、护脑、营养支持治疗等。2020年3月3日谢阳光转至郴州市中医医院救治，至今尚未出院，截止2020年5月17日，共花医疗费48297.23元。2020年4月21日，经郴州市科城司法鉴定所鉴定，谢阳光伤情现状评定为人体损伤一级伤残；误工期为23个月，护理期为23个月，营养期为23个月；颅骨修补手术费用预计约40000元左右（不含伙食费、交通费）；护理依赖程度为完全护理依赖；鉴定费2900元。另查明，雷敏持有Ｃ1驾照，本次涉案事故车辆湘L××**小型普通轿车所有人为樊某，在人民财保郴州分公司购买了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（500000元），保险有效期至2020年1月，本次道路交通事故发生在保险期间内。还查明，人民财保郴州分公司先行垫付了93000元（其中交强险垫付10000元，其他83000元，谢阳光予以认可）给谢阳光；雷敏为谢阳光垫付医药费45000元，另为谢某1、谢某2垫付8534.67元医药费。谢某1、谢某2均出生于2010年11月6日，其法定监护人谢福、黄某及谢某1、谢某2均向人民法院表明，谢某1、谢某2不参与本案交强险和商业险的分配，交强险和商业险均由谢阳光主张，雷敏及人民财保郴州分公司无异议。一审法院认为，郴州市公安局交通警察支队六大队作出的《道路交通事故认定书》事实清楚，责任认定正确，予以采信。雷敏对《道路交通事故认定书》责任划分有异议，认为谢阳光应承担主要责任。但交警部门向雷敏送达责任认定书后，其并未在规定的时间内提出复核申请，亦无其他证据推翻责任认定书，故对《道路交通事故认定书》予以确认，该事故认定书可以作为认定本案事实的依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，人民财保郴州分公司系湘L××**小型普通客车的交强险、商业第三者责任保险的承保人，应依法在承保的限额内承担赔偿责任。谢阳光驾驶电动自行车系非机动车，雷敏驾驶机动车，谢阳光、雷敏承担本次事故的同等责任，根据《湖南省实施办法》第三十八条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的……机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（四）机动车一方负同等责任的，承担百分之六十”的规定，故交强险赔偿后的不足部分由雷敏承担60％的赔偿责任，谢阳光自负40％的责任。对雷敏关于谢阳光起诉是否为其本人意思的答辩意见，经查，谢阳光现尚在住院治疗期间，但其全权委托儿子谢福代为诉讼，并向人民法院提交了谢阳光本人签署授权委托书的照片，谢阳光的起诉符合法律规定。雷敏提出其驾驶的湘L××**小型轿车在事故中受损所花修车费，因其未提出反诉，谢阳光亦不同意在本案中处理，故不在本案审理范围内。谢阳光的损失确认如下：1.医疗费：郴州市第一人民医院中心医院医疗费226023.67元和郴州市第一人民医院西院医疗费38441.78元均有正式收费票据，郴州市中医医院住院治疗费从2020年3月3日至2020年5月17日为48297.23元，因谢阳光现仍在住院，该费用现虽无收费票据，但该医院出具了证明，且该医疗费已实际发生，雷敏、人民财保郴州分公司亦当庭表示对上述医疗费均无异议，予以确认，故认定至2020年5月17日，谢阳光的医疗费共计312762.68元；2.营养费：根据鉴定，营养期为23个月，营养费为20700元（690天×30元／天）；3.住院伙食补助费（截止2020年5月18日）13200元（220天×60元／天），谢阳光诉请为217天共13020元，故认定住院伙食补助费为13020元；4.误工费：谢阳光构成一级伤残并持续误工，误工时间可自谢阳光受伤之日2019年10月11日起计算至定残日前一天2020年4月20日止，共计192日，误工费为23509.74元（192天×44693元／年÷365天）；5.住院护理费、后期护理费：谢阳光受伤后一直在住院，鉴定护理期为23个月，且为完全护理依赖，但谢阳光、雷敏均当庭同意后期护理费按两年一个周期计算，故暂认定从谢阳光受伤之日即2019年10月11日起至2021年9月10日共23个月的护理费为85661.58元（44693元／年÷12个月×23个月×1人），之后根据谢阳光的实际情况如仍需继续护理，则由谢阳光按两年一个周期另行主张权利；6.残疾赔偿金为796840元（39842元／年×20年）；7.精神抚慰金为50000元；8.后续治疗费：因鉴定是颅骨修补手术费约40000元，现谢阳光暂未进行该手术，故暂不予支持该费用，今后谢阳光可根据实际发生的费用另行主张权利；9.交通费：谢阳光没有提供票据证明其交通费用，但根据谢阳光的伤情及实际情况，确认交通费为1500元；10.鉴定费：该费用系合理费用，但谢阳光提交的票据证实鉴定费为2900元，故认定为2900元，上述各项损失共计1306894元。综上所述:1.谢阳光的医疗费312762.68元、营养费20700元、住院伙食补助费13020元、共计346482.68元，由人民财保郴州分公司在交强险医疗费限额10000元内赔偿10000元（已支付），尚余336482.68元，由雷敏赔偿201889.61元（336482.68元×60%）,谢阳光自行承担134593.07元（336482.68元×40%）；2.谢阳光的误工费23509.74元、护理费85661.58元、残疾赔偿金796840元、精神抚慰金50000元、交通费1500元、鉴定费2900元，共计960411.32元，由人民财保郴州分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿110000元，剩余850411.32元，由雷敏赔偿510246.79元（850411.32元×60%）；谢阳光自行承担340164.53元（850411.32元×40%）；3.上述1、2项，除人民财保郴州分公司在交强险限额内赔偿外，雷敏还应赔偿谢阳光712136.4元（201889.61元＋510246.79元），该款由人民财保郴州分公司在商业第三者责任险限额500000元范围内赔偿，不足部分212136.4元（712136.4元－500000元）由雷敏赔偿。综上，根据1、2、3项，人民财保郴州分公司共计应赔偿谢阳光620000元（10000元＋110000元＋500000元），减去已赔付的93000元，尚需赔付527000元；雷敏应当赔偿谢阳光212136.4元，减去已垫付的45000元，还应赔偿谢阳光167136.4元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《湖南省实施办法》第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢阳光527000元；二、被告雷敏本判决生效之日起十日内赔偿原告谢阳光167136.4元；三、驳回原告谢阳光的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15789.99元，减半收取7894.99元,财产保全费4020元，合计11914.99元，由原告谢阳光负担5141.95元，被告雷敏负担6773.04元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人对一审判决认定谢阳光的医疗费、营养费、住院伙食补助费、住院护理费、后期护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、本案责任应如何划分；二、谢阳光的误工费应如何认定。关于争议焦点一。本案交通事故发生原因系谢阳光骑行电动车行经路口时未让右方来车先行及雷敏驾驶机动车行经路口未减速行驶确保安全,郴州市公安局交通警察支队六大队据此作出第00031号《道路交通事故认定书》认定谢阳光与雷敏承担此事故的同等责任并无不当，且雷敏就该《道路交通事故认定书》未在规定时间内提出复核申请，亦未提供证据证明该《道路交通事故认定书》存在错误，故本院对该《道路交通事故认定书》予以采信。《湖南省实施办法》第三十八条规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（二）机动车一方负同等责任的，承担百分之六十。本案中，谢阳光驾驶电动自行车系非机动车，雷敏驾驶机动车，谢阳光、雷敏承担本次事故的同等责任，一审法院依此认定雷敏承担60%责任，谢阳光承担40%责任正确，本院予以确认。雷敏上诉称谢阳光应承担本案交通事故的主要责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，谢阳光未提供证据证明其有固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审判决参照湖南省2018年城镇非私营单位农、林、牧、渔业平均工资44693元/年计算谢阳光误工费为23509.74元（192天×44693元/年÷365天）并无不妥，本院予以确认。雷敏上诉称谢阳光的误工费不应支持没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，雷敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3642.73元，由上诉人雷敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二〇年十一月十七日法官助理 黄小峰书 记 员 邓宇岑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。