浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终848号 上诉人（原审原告）：上海同造欧式建筑科技股份有限公司，住所地上海市黄浦区瑞金南路**海兴广场****。统一社会信用代码：913101147432998327 法定代表人：凌小平，公司董事长。 委托诉讼代理人：叶诚豪，上海金仕维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何忠泽，公司员工。 被上诉人（原审被告）：丽水市福田建设有限公司，，住所地浙江省景宁畲族自治县红星街道鹤溪北路**统一社会信用代码：91331102563329010K 法定代表人：赵耀光，公司负责人。 委托诉讼代理人：李叶青，浙江五豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴益民，浙江五豪律师事务所实习律师。 原审第三人：景宁畲族自治县沙湾镇人民政府，住所，住所地浙江省景宁畲族自治县沙湾镇中心巷**div> 法定代表人：叶春强，镇长。 委托诉讼代理人：吴应平，副镇长。 上诉人上海同造欧式建筑科技股份有限公司（以下简称同造公司）因与被上诉人丽水市福田建设有限公司（以下简称福田公司）、原审第三人景宁畲族自治县沙湾镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服（2019）浙1127民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 同造公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判为被上诉人向上诉人支付2518391.61元工程款及相应利息；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、《工程造价咨询报告书》不能作为结算依据。上诉人与被上诉人之间签订《外装饰改造工程部分分包协议》，原审第三人并非该合同的当事人。案涉工程于2016年12月1日竣工验收后，上诉人与被上诉人通过结算书的形式固定工程量并最终确定结算金额。原审第三人提供的《工程造价咨询报告书》对上诉人不具有约束力，不应作为确定双方结算金额的依据。二、《工程造价咨询报告书》少报了实际工程量。根据上诉人与被上诉人确认的《仙菇安置点隔溪立面整治工程结算书》，案涉工程结算总价为3664699.20元，并有材料用量、单价及相应签证单佐证。《工程造价咨询报告书》的送审价格仅为1852175元，少报了约1810000元。同时，《工程造价咨询报告书》系原审第三人自行委托制作，现场确认工程量时并没有上诉人方在场，不排除侵犯上诉人合法权益的可能。三、《外装饰改造工程部分分包协议》应为无效合同。被上诉人属于项目整体转包，其自身并不进行实际施工，仅根据《外装饰改造工程部分分包协议》向上诉人收取项目管理费。根据法律有关规定，非法转包的行为无效，《外装饰改造工程部分分包协议》已违反法律禁止性规定。四、原审法院未依法保障上诉人的参诉权利，程序严重违法。原审法院于2020年6月15日开庭审理，但上诉人与被上诉人未就《工程造价咨询报告书》进行质证。此外，原审法院第二次开庭未向上诉人有效寄送开庭传票，导致在上诉人不知情的情况下，原审法院径行判决。 福田公司辩称，一、《工程造价咨询报告书》并未突破合同相对性。《外装饰改造工程部分分包协议》约定“工程竣工验收合格后甲方及时向建设单位递交工程竣工结算书，并依据建设单位与甲方合同约定期限请建设单位完成工程结算书造价的确认审核，同时完成工程尾款支付。”《工程造价咨询报告书》是按照《外装饰改造工程部分分包协议》约定完成的，是当然的工程款项结算依据。二、《工程造价咨询报告书》已按照实际工程量审计。上诉人称《工程造价咨询报告书》少报了约1810000元的工程量，却没有提供足够的证据予以佐证，该说法于法无据。三、《外装饰改造工程部分分包协议》有效。上诉人与被上诉人签订的《外装饰改造工程部分分包协议》并没有违反法律强制性规定，且双方均按照合同约定履行了相关义务。四、原审法院审理过程不存在程序违法。在一审法院审理过程中，上诉人与被上诉人均按照有关法律规定参与庭审，且《工程造价咨询报告书》上传至移动微法院举证、质证。上诉方没有积极行使质证权利，可视为对自身权利的放弃。 景宁畲族自治县沙湾镇人民政府陈述意见称，根据县扶贫工作领导小组办公室和县财政局《关于下达2015年农民异地搬迁及基础设施建设项目资金安排计划的通知》（景扶贫（2015）13号），与第二轮（2014-2016）特扶资金的拼盘，沙湾镇仙菇村隔溪安置点实施了立面整治工程。2016年3月14日，经委托授权，浙江方圆工程咨询有限公司进行项目招投标，中标单位为福田公司，中标价为1728973元。2016年3月23日，福田公司与同造公司签订施工合同，合同价为1728973元。同造公司完成实际施工后，于2017年10月31日组织竣工验收。目前，沙湾镇已向福田公司支付工程款1382950元，该项目委托浙江建科工程管理有限公司进行审计，审定价为1781355元。 同造公司向法院起诉请求：1.判令福田公司向同造公司支付工程款3204346.5元；2.判令福田公司向同造公司支付以3204346.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年10月31日起至实际付清之日止的资金占用利息；3.福田公司承担本案诉讼费。后同造公司将第1、2项诉讼请求变更为：要求福田公司支付工程款2518391.61元及相应资金占用利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从2017年10月31日起计算至实际付清之日止。 一审法院认定事实：2016年3月23日，第三人与福田公司签订仙菇安置点基础设施建设立面整治工程《建设工程施工合同》，工程内容为老房改造、外立面装饰、正门设计、新增装饰屋面等，工程签约合同价1728973元，合同第12.4.2条关于进度付款申请单编制的约定为按月支付已完工程价款的65%，工程完工并完成整体验收（必须整改到位）后支付至合同价款内实际完成工程量的80%，余款在收到完整的竣工结算报告并报审计部门审定后28日内（扣除5%保修款）结清。合同还对其他事项进行了约定。2016年3月28日，福田公司与同造公司签订《外装饰改造工程部分分包协议》，协议约定工程名称、地点、地点内容等。其中合同还约定甲方将本项目部分工程以包工包料的形式分包给乙方负责施工、本项目暂以1728973元分包给乙方，工程竣工以工程结算价为最终本项目造价、甲方依据建设单位付款同步支付相应工程款给乙方、甲方每次支付乙方工程款时扣除14%的分包管理费和项目服务费，工程竣工验收合格后甲方及时向建设单位递交工程竣工结算书，并依据建设单位与甲方合同约定期限请建设单位完成工程结算书造价的确认审核，同时完成工程尾款支付；乙方必须依据甲方与建设单位合同约定的期限递交工程竣工验收报告、工程竣工结算书、当月完成工程量清单、乙方必须履行甲方与建设单位签订合同的条款等内容。2016年12月9日，同造公司制作了“仙菇安置点隔溪立面整治工程结算书”，同造公司、福田公司在该结算书上盖章，结算书载明“工程结算总价3664699.2元”，但该结算书及用于结算的部分材料（现场签证单）未经监理部门及业主部门确认。2017年10月31日，案涉工程经第三人竣工验收合格。第三人分别于2016年6月12日、2017年1月22日、2017年12月20日支付给福田公司工程款合计1382950元。2016年6月14日、2016年7月28日，福田公司向同造公司转账工程款460352.7元和172897元。2017年1月25日，福田公司（董瑶）转账给案外人陈松林100000元、2018年1月16日，福田公司转账给陈松林100000元、2018年5月14日，叶健敏转账给陈松林68000元，同造公司在对账单上确认该三笔款项系福田公司代同造公司支付给陈松林的脚手架费用；2017年1月25日，福田公司（董瑶）转账给叶健敏153635元，同日，叶健敏将该款转账给同造公司，应视为系福田公司支付给同造公司案涉工程的工程款；同造公司确认共收到案涉工程款计1054884.7元。2020年5月份，第三人就案涉工程委托浙江建科工程项目管理有限公司进行工程结算审查，福田公司提交给第三人的送审价为1852175元，经审核，于2020年6月2日出具《工程造价咨询报告书》，最终审定价为1781355元。福田公司已开出增值税发票金额计1786583元，同时已扣交税款39322元。另查明，同造公司与案外人叶健敏之间曾存在一些业务合作关系。 一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：“工程结算总价3664699.2元”是否为案涉工程的最终项目造价。根据本案查明的事实，结算书虽经同造公司、福田公司双方盖章，但根据同造公司、福田公司签订的《外装饰改造工程部分分包协议》第5.4条约定“工程竣工验收合格后甲方及时向建设单位递交工程竣工结算书，并依据建设单位与甲方合同约定期限请建设单位完成工程结算书造价的确认审核，同时完成工程尾款支付”、第6.4条“乙方必须履行甲方与建设单位签订合同的条款”的约定，该结算书形成的工程造价款需要由建设单位经过审核确认，但该结算书上没有建设单位及监理单位签章，现同造公司以此作为工程款给付依据，显然证据不足。福田公司与第三人签订的《建设工程施工合同》第12.4.2条关于进度付款申请单编制约定“按月支付已完工程价款的65%，工程完工并完成整体验收（必须整改到位）后支付至合同价款内实际完成工程量的80%，余款在收到完整的竣工结算报告并报审计部门审定后28日内（扣除5%保修款）结清”。由于同造公司、福田公司未向第三人提交符合审计条件的工程竣工结算书，第三人无法对工程造价进行审定，导致同造公司、福田公司之间不能正常结算工程款。审理期间，第三人根据福田公司提交的工程结算书委托浙江建科工程项目管理有限公司进行案涉工程结算审查，最终审定价为1781355元。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款。同造公司、福田公司虽然约定了以工程结算总价为支付工程款依据，但同时又约定同造公司必须履行福田公司与第三人签订的合同条款，该合同中包括了工程款结清的具体方式。在审理过程中，同造公司不同意对工程造价进行司法鉴定，在此情况下，以建设单位提交的最终审定价来确定工程款，符合本案客观实际。福田公司要求以该审定价来计付工程款的抗辩主张，原审法院予以支持。本案欠付的工程款经计算，金额为437758.60元〔计算方式：审定价1781355元-（管理费1781355元×14%）-已付款项1054884.70元-已交税款39322元〕。综上，同造公司依据结算书的工程结算总价向福田公司主张剩余工程款2518391.61元的诉讼请求缺乏事实依据，对其超出应付款金额部分，因证据不足，原审法院不予支持；另外，造成工程款不能及时支付的原因主要在于同造公司、福田公司双方出具的工程决算书不符合提交给建设单位审核确认的要求，故案涉工程的《工程造价咨询报告书》直至2020年6月2日才完成，对此同造公司、福田公司双方均应承担一定的责任。故对同造公司要求福田公司从工程竣工验收之日起计付资金占用期间利息的请求，其合理部分予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款之规定判决：一、福田公司自判决生效之日起十日内向同造公司支付工程款437758.60元并支付相应的欠付工程款利息（利息以工程款437758.60元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，从2020年6月3日起计算至款项实际给付之日止）；二、驳回同造公司的其他诉讼请求。案件受理费26947元，由同造公司负担21947元，由福田公司负担5000元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，一、关于《外装饰改造工程部分分包协议》的效力及《工程造价咨询报告书》能否作为结算依据的问题。虽然福田公司与同造公司签订的《外装饰改造工程部分分包协议》约定福田公司将仙菇安置点基础设施建设立面整治工程“以包工包料的形式分包”给同造公司，但实际该协议与福田公司和业主景宁畲族自治县沙湾镇人民政府签订的《建设工程施工合同》承包内容完全一致，可见福田公司实际上将其承包的工程整体转包给同造公司，违反了法律法规的强制性规定，应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程已于2017年10月31日竣工验收合格，同造公司有权要求参照合同约定支付工程价款。按照案涉协议第5.4条的约定“工程竣工验收合格后甲方（即福田公司）及时向建设单位递交工程竣工结算书，并依据建设单位与甲方合同约定期限请建设单位完成工程结算书造价的确认审核，同时完成工程尾款支付”，现经业主景宁畲族自治县沙湾镇人民政府委托，浙江建科工程项目管理有限公司进行审计并出具《工程造价咨询报告书》，确定最终审定价为1781355元。福田公司主张以《工程造价咨询报告书》作为结算依据，具有合同依据，一审法院予以支持，并无不当。同造公司主张以《仙菇安置点隔溪立面整治工程结算书》作为结算依据，但该结算书系双方用于提交业主审计的基础材料，并非双方最终结算的真实意思表示。同造公司认为《工程造价咨询报告书》遗漏1810000元工程量，经原审法院释明，同造公司拒绝申请司法鉴定，其又未提供充分证据证明上述主张，本院不予支持。二、关于原审法院有无程序违法的问题。2020年6月15日庭审记录显示，原审法院对包括《工程造价咨询报告书》在内的多组证据组织双方进行了举证质证，同造公司质证认为不认可《工程造价咨询报告书》的真实性。2020年11月28日庭审记录显示，同造公司的诉讼代理人参加了开庭，同造公司关于不知情的说法不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人同造公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26947元，由上诉人上海同造欧式建筑科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李栽标 审 判 员 毛向东 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年十一月十一日 代书记员 汪鑫莹 代书记员 巫沈理 10- 11-