上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7197号上诉人(原审原告)：徐洁，女，1982年11月17日出生，汉族，户籍所在地上海市杨浦区，现住上海市宝山区。被上诉人(原审被告)：岭盛传媒(杭州)有限公司，注册地址浙江省杭州市。法定代表人：聂玉龙，总经理。委托诉讼代理人：黄浩，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：张弘，上海段和段律师事务所律师。上诉人徐洁因与被上诉人岭盛传媒(杭州)有限公司(以下简称“岭盛公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初8661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐洁上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，判令岭盛公司支付2019年11月以及12月的拖欠工资共计人民币(以下币种均为人民币)10，000元、违法解除劳动合同赔偿金14，000元、未休年休假工资8，689.70元、年终奖14，000元。事实和理由：徐洁应聘岭盛公司出纳岗位一职，经面试合格入职并签订了书面劳动合同，工作期间并未出现过差错，也未违反公司规章制度，2019年9、10月份，岭盛公司开始陆续裁员，岭盛公司电话通知徐洁支付一个月经济补偿金后与徐洁解除劳动合同，徐洁未接受。在徐洁病休期间，岭盛公司突然宣布解除劳动关系的行为严重违反劳动法的相关规定。徐洁在职期间，岭盛公司并未实施考勤管理，徐洁不存在迟到早退、旷工等行为，且岭盛公司解除劳动关系并未通知工会，后补的通知并不能改变其程序违法的基本事实，岭盛公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。岭盛公司辩称：徐洁在职期间严重违反劳动纪律，为了妥善解决与徐洁之间的劳动关系，岭盛公司以协商的方式与徐洁进行过一次交谈，因徐洁不同意岭盛公司的协商方案，公司方就实行了法律所赋予的法定解除的权利，徐洁的上诉请求依据不足，请求二审法院维持一审判决。岭盛公司已经按照仲裁裁决的金额全额履行，对于一审判决与仲裁裁决的差额，作为对徐洁的补偿，不再要求徐洁返还。徐洁向一审法院起诉请求：判令岭盛公司支付2019年11月以及2019年12月拖欠的工资10，000元；支付违法解除劳动合同赔偿金14，000元；支付徐洁未休年假工资8，689.70元(按18年工龄及在岭盛公司工作时间折算为9天)；支付员工年终奖金14，000元。一审法院认定事实：徐洁于2019年2月13日进入岭盛公司，从事出纳工作。双方签有期限自2019年2月13日起至2022年2月12日止的劳动合同，约定工作时间为周一至周五9：30-18：30，午餐时间为1小时，同时约定《员工手册》作为劳动合同附件，劳动合同约定徐洁工资为4，000元／月，补充协议约定岭盛公司每月向徐洁发放补贴，补贴为税前2，000元(包含加班工资)，交通补贴300元，通讯补贴200元，餐费补贴500元，住房补贴400元，加班工资600元。2019年2月至2019年4月，徐洁工资为6，000元／月，2019年5月起，徐洁工资调整为7，000元／月。徐洁工资领取至2019年10月。2019年11月11日、2019年11月15日、2019年11月19日至2019年11月22日、2019年12月7日至2019年12月15日期间徐洁因病休假。2019年12月13日，岭盛公司向徐洁出具解除劳动合同通知书，载明“自2019年11月1日至2019年11月30日期间，您未到岗工作，无故旷工累计达7天(其中三天为擅自无故迟到1小时以上，视为旷工处理)；累计迟到早退10天；累计病假6天(其中5天至今未提供医院病假证明、付款凭证及病历卡交人事部备案)，上述行为已严重违反劳动纪律和公司规定，在公司造成严重的恶劣影响。现我司正式通知与您解除劳动关系，请与7日内完成工作交接，工资最后结算日期为：2019年12月12日。”2018年4月至2019年12月期间，均有单位为徐洁缴纳养老保险，徐洁工作期间累计缴费月数为215个月。在入职岭盛公司前，徐洁自述在上家公司工作至2019年1月底。一审法院另查明，徐洁于2019年12月30日申请仲裁，要求岭盛公司支付2019年11月1日至2019年12月13日期间工资10，000元、违法解除劳动合同赔偿金14，000元、2019年未休年休假工资8，689.70元、2019年年终奖14，000元。仲裁裁决：一、岭盛公司支付徐洁2019年11月1日至2019年12月13日期间工资7，273.56元；二、对徐洁的其他申诉请求不予支持。徐洁不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审审理中，徐洁提供了如下证据材料：1、徐洁与上司包瑾2019年10月31日的微信聊天记录，包瑾：“你们休息跟着进博会吗？”徐洁：“对，周一和周二在家办公。……周六不上班”，证明2019年11月4日、5日由于进博会的原因，徐洁根据岭盛公司要求在家办公，并未旷工。岭盛公司对该证据真实性不予认可，包瑾不是岭盛公司正式员工，也不能决定徐洁是否休息。2、2019年12月6日徐洁与岭盛公司法定代表人的谈话录音，证明岭盛公司因经营状况不好，曾与徐洁协商解除劳动关系，徐洁不同意，岭盛公司随后即以违纪为由解除徐洁，岭盛公司的解除行为存在恶意。岭盛公司对证据真实性认可，对证明目的不予认可。3、岭盛公司原人事周燕的证人证言及徐洁入职时与其的微信聊天记录，周燕系与徐洁签订劳动合同的经办人，现已经离职，证明在签署劳动合同时，岭盛公司没有向徐洁提供《员工手册》。岭盛公司对微信聊天记录真实性认可，对证人证言不予认可，周燕在职时确系行政人事，现已经离职，其与岭盛公司有利害关系，且周燕未出庭作证，岭盛公司对其证人证言的真实性和证明目的不认可，《员工手册》已经在签订劳动合同时作为附件交给徐洁。4、2019年11月28日的记账凭证，证明当天徐洁在工作，然岭盛公司的考勤记录显示徐洁旷工，该考勤记录系伪造。岭盛公司认为该证据系徐洁离职后在未经岭盛公司同意的情况下擅自登录系统取得，合法性不予认可，真实性认可，由于系统记账可以不在岭盛公司公司操作，该记账不能否认徐洁未到公司上班的事实。一审审理中，岭盛公司提供了如下证据材料：1、《员工手册》，其中第三章第十三条规定：“公司标准工作时间为，每周一至周五，9：30-17：30”；第十七条规定：“公司执行上下班电子指纹考勤的制度……。迟到、早退超出1小时(含1小时)，原则上视为事假，以小时计算。事先未告知，擅自迟到、早退，超过1小时(含1小时)以上者视为旷工。未办理请假手续或请假未经批准而不到岗工作者为旷工。旷工一日以事假三日的工资额度处罚，一年内连续旷工3天或累计旷工5天者除名”。证明岭盛公司对员工实行考勤制度，徐洁已经严重违纪。徐洁对该证据不予认可，岭盛公司没有向徐洁发放过《员工手册》。劳动合同与《员工手册》约定的标准工作时间相矛盾，徐洁实际工作时间为早9点半至晚五点，平时无需电子考勤。岭盛公司除了办公室的3人左右系全日制工作人员外，业务员都是实行不定时工作制的，其余人员为兼职人员，岭盛公司不实行考勤制度。2、调取徐洁打卡记录的视频、徐洁打卡记录汇总表、调取周燕打卡记录的视频，证明岭盛公司实行电子考勤，徐洁在2019年11月4日、5日、27日、28日旷工，在11月7日、12日、29日迟到一小时以上，也应视为旷工，故徐洁在11月无故旷工累计达7天。由于公司人员较少，没有人专门管理考勤，如果员工平时有旷工、迟到情况会由法定代表人直接与员工进行沟通，岭盛公司曾与徐洁沟通过，由于徐洁旷工情况严重，故岭盛公司与徐洁解除劳动合同。徐洁对该证据不予认可，光盘系徐洁离职后两个月再制作，不能反映徐洁的在职状态，徐洁在职期间没有装考勤机，岭盛公司提供的视频资料、打卡记录可以编辑，也无法看出打印表格是系统生成的。且岭盛公司之前都足额发放了徐洁的奖金，说明对于徐洁的工作予以认可，徐洁不存在旷工。3、打卡演示视频、打卡机订单详情，证明打卡机系岭盛公司于2017年9月从网上购买，本身也没有调整记录的模式，其记录不可更改。徐洁对该证据不予认可，考勤机的记录可以修改，真实性、关联性不予认可。4、税务行政处罚决定书及税收缴款书，证明徐洁工作不负责任，未按期申报个人所得税，导致岭盛公司被行政处罚100元，该100元应当在工资中扣除。徐洁对该证据不予认可，徐洁的工作系出纳不是财务，该事情与徐洁无关。5、邮件，证明2019年11月4日、5日岭盛公司在进博会期间未作调休。徐洁对该证据不予认可，业务员实行不定时工时制，即使放假了，业务员在家中与公司经理进行邮件沟通也是正常的，且不能证明徐洁没有放假。6、解除劳动合同报备书，由于岭盛公司没有工会，故岭盛公司于2020年3月23日向宝山区顾村镇总工会报备解除徐洁事宜。徐洁对该证据认为并非解除前报备，无效。7、请假单，证明徐洁在入职后经常请病假、事假。徐洁对该证据真实性无异议，证明目的不予认可，有的请假是用加班调休换的，有的虽然申请请假，但是实际上没有请假，只有出具病假单的是实际请假的。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认为，关于岭盛公司是否对徐洁进行电子考勤情况，岭盛公司提供了考勤机的购买记录、显示考勤机导出数据过程的光盘、徐洁及同事的考勤记录，这些证据互相印证，已经构成了一个完整的证据链，而且一般来说考勤记录在从系统导出前无法修改，故一审法院对于岭盛公司对徐洁进行考勤及其提供的考勤表真实性予以采信。关于岭盛公司的正常工作时间，从考勤记录看徐洁从入职之日起基本都是在9：30至5点期间工作，长期以来岭盛公司也未对徐洁进行过提示或惩罚，故一审法院对于徐洁称正常工作时间为早9点半至晚五点的意见予以采信。关于2019年11月4日、5日徐洁是否根据岭盛公司要求在家待命，由于当时确实适逢进博会，而徐洁又提供了其与同事的聊天记录证明岭盛公司其安排在家工作，故一审法院对于徐洁所述予以采信。岭盛公司虽提供了当日业务员的工作邮件，然业务员的工作时间和工作地点都比较灵活，与徐洁的工作性质并不相同，且业务员发送过邮件也并不足以证明徐洁在该两日需要至岭盛公司打卡报到，故该两日不应视为旷工。关于2019年11月28日徐洁是否旷工，由于徐洁提供了在该日的记账凭证，可见其为岭盛公司提供了劳动，不能视为旷工。至于2019年11月、12月期间徐洁所休病假，该期间徐洁确实因病就医，徐洁也提供了病假证明，岭盛公司没有证据证明徐洁存在虚构病假的情形，一审法院对徐洁在2019年11月11日、15日、19日至22日、12月7日至15日期间因病休假情况予以确认。然除此外，根据考勤记录和正常上班时间，一审法院确认徐洁在2019年11月27日旷工，在11月1日、6日至8日、12日至14日、18日、25日、26日、11月29日、12月2日至6日存在每天半小时以上的迟到早退情况，其中11月14日、18日、25日、12月2日至6日每天存在一个小时以上的迟到早退情况，其中11月7日、12日、26日、29日存在两个半小时以上的迟到早退情况。关于《员工手册》的相关规定是否已经告知徐洁，由于岭盛公司在庭审中出具的《员工手册》系打印件，容易更换，上面载明的工作时间与劳动合同约定的时间不一致，且《员工手册》上没有徐洁的签字，岭盛公司也未根据该《员工手册》的规定对徐洁进行过处罚，故并不足以证明已经向徐洁告知过该《员工手册》中的内容。但是企业的上下班制度是职工应遵守的最基本的行为规范，无论《员工手册》是否规定，徐洁都应当严格遵守公司的上下班制度。徐洁对其工作时间为早9：30至晚5点应当知晓，然徐洁在短短1个多月中，存在大量的、频繁的、长时间的迟到早退，已经严重违反了基本的劳动纪律，岭盛公司以徐洁严重违纪解除劳动关系，于法有据。徐洁称岭盛公司未及时通知上级工会，然岭盛公司已经在法院审理前补正了该通知程序，故对徐洁的意见一审法院不予采纳。综上，岭盛公司系合法解除劳动关系，无需支付徐洁违法解除劳动合同赔偿金。关于2019年11月1日至2019年12月13日期间的工资，岭盛公司称因徐洁未及时申报员工个税被行政机关处以100元罚款，应当在工资中扣除，然岭盛公司未对此事与徐洁的关联性及扣款的依据进行充分举证，解除前岭盛公司也未向徐洁出具过处罚决定，故对岭盛公司的该意见一审法院不予采纳。根据徐洁的出勤情况，岭盛公司应当支付徐洁该期间工资5，824.17元。仲裁裁决后，岭盛公司未起诉，视为认可仲裁裁决，故岭盛公司应支付徐洁2019年11月1日至2019年12月13日期间工资7，273.56元。至于岭盛公司称仲裁后已经实际履行的部分，可以在本案判决后的履行过程中予以抵扣。关于未休年休假工资，徐洁自认于2019年1月底结束前份工作，然其于2019年2月13日进入岭盛公司，故不符合连续工作的条件，由于徐洁在岭盛公司尚未工作满一年，不能享受未休年休假工资，对徐洁该项主张，一审法院不予支持。关于2019年年终奖，双方未对此进行过约定，且年终奖本身系奖励性质，用人单位对年终奖的发放具有自主权，故对徐洁该项诉请，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、岭盛传媒(杭州)有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐洁2019年11月1日至2019年12月13日期间的工资7，273.56元；二、对徐洁的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，遵守劳动合同约定及用人单位的劳动纪律是劳动者的基本义务。徐洁在职不到一年，却经常性地迟到早退，已经严重违背了劳动者的基本义务，用人单位长期容忍不能作为徐洁行为正当性的理由，岭盛公司在徐洁连续一段时间内旷工、迟到早退行为并存的情况下解除与徐洁之间的劳动关系，并不违反法律规定，徐洁要求岭盛公司承担违法解除劳动关系赔偿责任的请求缺乏依据，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。关于2019年11月1日至12月13日的工资数额，一审法院认定数额少于仲裁裁决数额，但判决主文的数额与仲裁裁决一致，且岭盛公司自愿将超额履行的差额部分作为对徐洁的补偿，徐洁所主张的2019年11月8日工资差额已被涵盖，故不再对该部分工资重新进行核算，对一审判决主文第一项予以维持。关于未休年休假工资及2019年年终奖，一审法院说理充分，所做判决亦无不当，本院亦予维持。岭盛公司没有工会，其在一审立案前向镇一级工会组织报备，履行了补正程序，徐洁以岭盛公司未通知工会为由，主张违法解除，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，上诉人徐洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐洁负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二〇年十一月十日法官助理  范庆韵书 记 员  朱贝晰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……