新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2463号   上诉人（原审被告）：新疆英克实业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区团结路三道巷。   法定代表人：阿不都克热木·亚生，该公司总经理。   委托诉讼代理人：阿不来孜·沙比尔，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：朱炳疆，新疆新纪元律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆华东工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）乌昌路**祥通小区****。   法定代表人：李伦山，该公司董事长。   委托诉讼代理人：何国强，乌鲁木齐市水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市高级中学，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区团结路**div>   法定代表人：王少东，该中学校长。   委托诉讼代理人：张涛，男，该中学保卫科副主任。   上诉人新疆英克实业有限公司（以下简称英克公司）因与被上诉人新疆华东工程有限公司（以下简称华东公司）、乌鲁木齐市高级中学（以下简称乌市高级中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初9650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月22日开庭进行了审理。上诉人新疆英克实业有限公司的委托诉讼代理人阿不来孜·沙比尔、朱炳疆，被上诉人华东公司的委托诉讼代理人何国强，被上诉人乌市高级中学的委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   英克公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回华东公司对我方的诉求请求。事实和理由：1．一审判决认定涉案的建设工程施工合同合法有效没有事实和法律依据。该工程为乌市高级中学东区、西区住宅楼和天山区团结路片区管委会办公楼热计量改造工程，业主单位为乌市高级中学和团结路管委会，工程资金来源为政府补贴。因乌市高级中学为事业单位，团结路管委会为政府部门，根据相关法律规定该工程必须经过招投标程序，该工程的招标方应为乌市高级中学和团结路管委会。华东公司提交的中标通知书是招标代理公司出具的，不是政府招投标管理部门出具的，招标方也不是乌市高级中学和团结路管委会，招标方处只有我方的名称，没有加盖我方的印章，故该中标通知书不合法。我方不是涉案工程的业主方和管理方，只是供热方，无权对该工程进行招标，也没有进行招标，乌市高级中学和团结路管委会也没有进行招标。因该工程没有依法进行招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，涉案工程属于必须进行招标而未招标的工程，故涉案建设工程施工合同无效。一审判决未考虑中标通知书的效力和工程资金来源，直接认定合同有效有误。2．因乌市高级中学借用我方的供热资质，与华东公司签订了建设工程施工合同，故我方和乌市高级中学签订了《用热划分责任函》，约定我方只对政府补贴资金进行监管，工程责任由乌市高级中学承担。我方与乌市高级中学、华东公司三方签订的《施工方案确认报告》中也明确约定以《用热划分责任函》为准，依据《用热划分责任函》的约定和工程资金为政府补贴的事实，该工程款的支付方应为乌市高级中学，我方不负有付款义务。3．按照政府规定，热计量改造应为分户改造，但华东公司和乌市高级中学约定的工程为楼栋改造，分户改造的工程量远远大于楼栋改造的工程量，且楼栋改造也不符合政府规定，故我方对楼栋改造予以反对，且在《用热划分责任函》中明确了反对意见，但华东公司还是按楼栋改造方式进行施工。因涉案工程未经招投标程序且施工不符合政府关于分户改造的规定，故华东公司无法获取政府补贴资金。华东公司得不到工程款的责任应当由华东公司和乌市高级中学承担。一审判决我方承担工程款给付责任没有依据。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。   华东公司辩称，英克公司的上诉请求不成立，请求驳回其上诉。1.我方委托乌鲁木齐德鸿招标代理有限公司进行投标程序并且中标，从涉案建设工程施工合同的第一部分也可以看出涉案工程是由英克公司进行招标程序的。我方与英克公司签订建设工程施工合同后，进场施工并于2016年8月下旬提前竣工。涉案工程经英克公司及相关单位验收合格并交付使用至今，这说明我方已经实际履行了合同义务，因此涉案的建设工程施工合同是合法有效的。2．涉案工程是按照楼栋入口热计量改造工程作为施工内容制作的投标预算书，从而确定了工程造价，且从合同约定可以看出涉案工程就是对楼栋热力入口进行热计量改造，并非英克公司所述的分户改造。如果英克公司认为我方施工的工程不符合约定，可以拒绝验收和使用，但该工程已验收合格并使用至今，因此英克公司称涉案工程不符合政府规定没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回英克公司的上诉，维持原判。   乌市高级中学辩称，涉案工程确实是在我方院内开展施工的，但是我方从未签订过施工合同，且涉案工程的受益方是热力公司，工程从施工到结束都与我方没有关系，不管是华东公司还是英克公司，都与我方无关。   华东公司向一审法院起诉请求：1．判令英克公司、乌市高级中学共同向我方支付工程款685,161.75元；2．判令英克公司、乌市高级中学共同承担逾期付款违约金171,951.62元。   一审法院认定事实：2016年7月16日，华东公司与英克公司签订建设工程施工合同约定：华东公司对乌市高级中学东区XXX号与西区XXX号住宅楼及团结路片区管委会办公楼热力入口进行热计量改造工程，工期为2016年7月20日至2016年8月25日，共37天。合同总价为685,161.75元，质保期为12个月。该合同第三部分专用合同条款12.2.1、12.4.1、12.4.2部分，对合同总价的支付方式及支付期限进行约定，即支付方式为银行转账支付，支付期限为签订正式合同后七日内，支付合同价的30％作为预付款；工程完工后支付至合同价的80％；工程竣工验收合格结算审定后付至结算价的95％，留5％的结算价作为工程质保金，质保期满经确认无遗留问题返还。针对工程质保金，该合同15.3、15.3.2条又约定，华东公司提供质量保证金的方式为质量保证金保函，保证金额为竣工决算价的5％；保证金扣留方式为待工程保修期满一年或责任缺陷满一年，经监理、发包人确认验收无疑问后，一次性付清。按照合同，华东公司作为承包方应按约进行施工，确保质量和安全，并承担相应的维修责任；英克公司作为发包方按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按约定的期限和方式支付合同价款。因部分工程地点在乌市高级中学校区内，故英克公司、乌市高级中学于2016年8月11日签订用热责任划分确认函，确认英克公司负责监管资金，乌市高级中学负责其校区内供热设施的维修及养护。当日，华东公司与英克公司、乌市高级中学三方又签订施工方案确认报告，对三方的职责进行确认，即华东公司为承包方，是该项目的施工方；英克公司为该项目的发包方，是该项目款项的直接发放人，同时是乌市高级中学校内热力管网热源的供给者；乌市高级中学为建设单位（业主），是该项目热力管网的产权拥有者及管理、使用方。2016年8月底，华东公司完成了乌市高级中学东、西区住宅楼的施工项目。华东公司、英克公司一同监理、设计单位共同在竣工验收意见表上签字盖章，确认验收合格。华东公司虽已竣工三年之久，但至今未收到任何工程款。一审法院另查明，乌市高级中学东、西区住宅楼热计量改造工程造价为：东区XXX号楼分别为62,570.6元、61,125.89元、63,663.52元、62,208.05元、59,005.96元，共计308,574.02元；西区XXX号楼分别为59,572.88元、63,842.19元、59,297.11元、62,208.05元、64,412.32元，共计309,332.55元，且该工程质保期已过。此外，华东公司未提供证据证明其完成了团结路片区管委会办公楼热计量改造工程。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。华东公司与英克公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。鉴于其相对性，该合同仅对华东公司与英克公司具有法律约束力。同时，根据该施工合同的约定，华东公司负责进行施工，确保质量和安全，并承担相应的维修责任，英克公司负责筹集工程建设资金并按约定的期限和方式支付合同价款。华东公司已履行施工义务并验收合格，故一审法院认定英克公司作为发包人应承担支付工程款义务。对华东公司要求乌市高级中学支付工程款的主张，一审法院不予采信。关于应支付工程款的数额，乌市高级中学东、西区住宅楼热计量改造工程造价为东区308,574.02元（62,570.6元＋61,125.89元＋63,663.52元＋62,208.05元＋59,005.96元），西区309,332.55元（59,572.88元＋63,842.19元＋59,297.11元＋62,208.05元＋64,412.32元），共计617,906.57元（308,574.02元＋309,332.55元）。故一审法院认定英克公司应支付华东公司工程款617,906.57元，对超出部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，根据双方的约定，在华东公司已竣工并验收合格的情况下，英克公司应按时支付工程款。但其至今未付，已构成违约。故英克公司应承担违约责任，向华东公司支付违约金。关于违约金的数额，华东公司与英克公司未在建设工程施工合同中明确约定具体计算方式，故一审法院酌情认定违约金数额为108,442.6元（617,906.57元×4.875‰×36个月），对超出部分，一审法院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，华东公司虽然主张团结路片区管委会办公楼热计量改造部分的工程款，但未能举证证明按约完成了该部分工程并验收合格，故应当承担举证不能的不利后果。判决：一、英克公司支付华东公司工程款617,906.57元（308,574.02元＋309,332.55元）；二、英克公司偿付华东公司逾期付款违约金108,442.6元（617,906.57元×4.875‰×36月）；三、驳回华东公司对乌市高级中学的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》的效力问题；二、涉案工程款给付责任承担主体及工程款具体数额如何确定的问题。对此本院分析如下：   一、涉案《建设工程施工合同》的效力问题。英克公司主张涉案工程属于必须进行招标的工程，而涉案工程并未进行招投标程序，故涉案《建设工程施工合同》为无效合同，对此本院认为，涉案工程的施工内容为住宅楼热力入口计量改造，合同价款不足70万元，涉案工程不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，且涉案工程的资金来源系政府补贴而非政府投资建设，英克公司主张涉案工程属于必须进行招标的工程没有事实及法律依据，本院不予采信。涉案《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故涉案《建设工程施工合同》为有效合同，对于英克公司的该上诉意见，本院不予采纳。   二、涉案工程款给付责任承担主体及工程款具体数额如何确定的问题。关于工程款给付主体问题。英克公司主张乌市高级中学借用其供热资质，由其与华东公司签订涉案《建设工程施工合同》，根据其与乌市高级中学签订的《用热划分责任函》的约定，其仅对政府补贴资金进行监管，工程责任及工程款给付责任均应由乌市高级中学承担，对此本院认为，涉案《建设工程施工合同》的签订主体为英克公司和华东公司，英克公司并未提供证据证明涉案工程系乌市高级中学借用其供热资质发包给华东公司，且在英克公司、华东公司与乌市高级中学签订的《施工方案确认报告》中也明确载明由英克公司负责发放工程款，英克公司与乌市高级中学签订的《用热划分责任函》仅约定双方对于涉案工程中热力管网承担维护义务的范围，并未明确约定由乌市高级中学承担工程款的给付责任，故应当认定英克公司为涉案工程的发包方，其应当承担工程款给付责任，基于上述理由，英克公司主张涉案工程款应由乌市高级中学承担给付责任的上诉意见，本院不予采纳。关于工程款数额问题。英克公司主张涉案工程的施工内容应为分户改造，而华东公司实际施工内容为楼栋改造，楼栋改造的工程量远小于分户改造，故其不应按照合同约定的价款数额向华东公司支付工程款，对此本院认为，涉案《建设工程施工合同》中约定工程内容系楼栋热力入口热计量改造，后英克公司、华东公司与乌市高级中学在《施工方案确认报告》中也明确载明施工范围为楼栋改造，英克公司主张涉案工程的施工范围应为分户改造依据不足，且涉案工程已经竣工验收，并投入使用，英克公司在竣工验收意见表中也签字盖章予以确认，故对于英克公司的该项上诉意见，本院不予采纳。涉案工程经竣工验收合格，英克公司未按合同约定向华东公司支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任，一审法院酌定英克公司向华东公司支付违约金108,442.6元并无不当，英克公司主张其不应支付违约金的上诉意见，本院不予采纳。   综上所述，英克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11,063.49元（英克公司已预交），由英克公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   卫杨   审  判  员   焦玉   审  判  员   高茜   二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 六 日   书  记  员   杨晗