河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1979号 上诉人（原审原告）：衡水大森林橡胶制品有限公司。住所地：河北省衡水滨湖新区魏屯镇赵祥屯工业区。 法定代表人：刘振兴，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：周梅，女，1973年1月25日出生，汉族，现住枣强县。 委托诉讼代理人：贾金忠，衡水市桃城区鑫锐法律服务所法律工作者。 上诉人衡水大森林橡胶制品有限公司（以下简称大森林公司）因与被上诉人周梅劳动争议一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人大森林公司的法定代表人刘振兴、被上诉人周梅及其委托诉讼代理人贾金忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大森林公司上诉请求：一、请求撤销衡水市桃城区人民法院(2020)冀1102民初2241号民事判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人14995元；二、本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议一案，一审判决认定被上诉人的月平均工资为2839元，与事实不符，上诉人提交的工资表可证实被上诉人的月平均工资为2477元；因被上诉人未提交证据证明产生住院期间的护理费，故一审判决上诉人向被上诉人赔偿护理费1136元错误。因被上诉人已被认定为工伤，故上诉人应赔偿被上诉人一次性伤残补助金22293元、一次性工伤医疗补助金83571元、一次性伤残就业补助金35816元、停工留薪期工资7431元、伙食补助费240元、劳动能力鉴定费600元，共计149951元。鉴于以上的事实和理由，特向贵院提起上诉。请依法支持上诉人的上诉请求。 周梅答辩称，一审判决应予维持。 大森林公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告与被告解除劳动合同关系，原告不予给付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等费用；2、请求判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：被告系原告职工，2017年3月1日被告在履职过程中受伤，2017年11月13日衡水市人力资源和社会保障局出具冀伤险认决字[2017]11001656号《认定工伤决定书》，认定被告受到的伤害属于工伤认定范畴，予以认定（或视同）工伤。原告不服上述《认定工伤决定书》向衡水市人民政府提起行政复议，衡水市人民政府于2018年3月1日出具衡政复决字[2018]2号《行政复议决定书》，维持上述《认定工伤决定书》。原告不服该《行政复议决定书》向衡水市桃城区人民法院提起行政诉讼，本院于2018年7月25日作出（2018）冀1102行初59号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上述行政判决书，向衡水市中级人民法院提起上诉，衡水市中级人民法院于2018年12月10日作出（2018）冀11行终135号行政判决书，驳回原告上诉，维持原判。原告不服，向河北省高级人民法院提起再审申请，河北省高级人民法院于2019年7月20日作出（2019）冀行申753号行政裁决书，驳回原告的再审申请。2019年1月29日衡水市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，评定被告为九级伤残，停工留薪期为3个月。另查明，被告受伤后，于衡水市人民医院简单包扎后，转至河北医科大学第三医院住院治疗12日。原告自认2016年6月系停业期间，未向被告发放工资。 一审法院认为，用人单位应参加工伤保险而未参加的，在职工发生工伤时，应由用人单位按照相关法律规定的工伤保险待遇项目和标准赔偿职工。关于原、被告双方的劳动关系何时解除的问题。原、被告均认可双方建立的劳动关系自2019年7月20日解除，本院对原、被告达成一致的意见，予以采纳。关于被告周梅的伤情是否构成工伤的问题。根据生效的（2018）冀11行终135号行政判决书，应认定被告伤情构成工伤。关于被告周梅的月工资收入的问题。原告向本院提交2016年1月至2017年2月的工资表，其中2016年1月、2月、6月、2017年1月系非正常工作时间的工资，本院在计算平均工资时不予采纳，根据原告于2016年3月至2017年1月（2016年6月除外）向被告周梅发放的工资，取平均值为2839元/月。被告辩称其不知发放工资的金额，主张按河北省在岗职工平均工资认定其工资水平，于理不合，因原告向本院提交的工资表，被告未能提出相反证据，故本院对原告提交的工资表予以采信。关于被告周梅可获得的工伤保险待遇的问题。1.一次性伤残补助金：25551元（2839元/月×9月），2.一次性工伤医疗补助金：83572元（71633元/年÷12月×14月）；3.一次性伤残就业补助金：35817（71633元/年÷12月×6月）4.三个月停工留薪期工资：8517元（2839元/月×3月）；5.住院伙食补助费：240元；6.护理费：1136元（2839元/月÷30日×2日），《工伤保险条例》第三十三条第四款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，因被告未举证证明其在停工留薪期生活不能自理，且原告在被告受伤住院期间未安排护理人员，可参考被告的工资水平予以认定住院期间的护理费；7.劳动能力鉴定费：600元；以上共计155433元。被告在河北省内治疗，无证据证明其到统筹地区以外的医院诊疗，且未提交火车票等相关票据，故对被告主张的交通费，本院不予支持。被告主张按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算护理费、营养费，但根据上述司法解释第十二条，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，因被告周梅的伤情属工伤保险待遇范畴，故不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关赔偿的规定，对被告主张的护理费、营养费、三期鉴定费，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《河北省工伤保险实施办法》第二条、第二十九条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订有关问题的通知》第四条第一款第一项、第二项之规定，判决：一、原告衡水大森林橡胶制品有限公司与被告周梅于2019年7月解除劳动关系；二、原告衡水大森林橡胶制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告周梅一次性伤残补助金25551元、一次性工伤医疗补助金83572元、一次性伤残就业补助金35817元、三个月停工留薪期工资8517元、住院伙食补助费240元、护理费1136元、劳动能力鉴定费600元等共计155433元；三、驳回原告衡水大森林橡胶制品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告周梅的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元，由原告衡水大森林橡胶制品有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人周梅的本人工资数额如何认定的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。2017年度全省在岗职工平均工资65266元/年，月平均工资为5438.83元。上诉人大森林公司主张被上诉人周梅本人工资2477元，低于统筹地区职工月平均工资的60%即3263.30元（5438.83元×60%），本院不予采信。一审按照被上诉人周梅事故发生前12个月正常工资计算其本人工资2839元，继而认定一次性伤残补助金25551元，虽计算标准低于上述3263.30元，但被上诉人周梅未提起上诉，本院予以维持。对于停工留薪期工资的数额问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故一审按照周梅事故发生前12个月正常工资计算2839元即8517元（2839元/月×3个月）正确，本院予以维持。关于护理费的数额问题。被上诉人周梅在受伤住院期间其用人单位大森林公司并未派人护理，一审根据本案实际情况参考上述工资数额认定护理费1136元，并无不妥，本院予以维持。对于一审认定的其他事项双方并未提出上诉，本院予以维持。 综上所述，衡水大森林橡胶制品有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人衡水大森林橡胶制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许晓芬 审 判 员 王志芳 审 判 员 关春富 二〇二〇年十一月四日 书记员代 晓 茜 ——