江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8451号上诉人（原审被告）：南京昆仑润泽置业有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道文枢东路****综合楼****。法定代表人：董清，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄岩，江苏达谕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京市建邺区展景不锈钢装饰经营部，住所地，住所地江苏省南京市建邺区江东中路**iv>经营者：张如景。委托诉讼代理人：王笑之，江苏刘洪律师事务所律师。上诉人南京昆仑润泽置业有限公司（以下简称昆仑润泽公司）因与被上诉人南京市建邺区展景不锈钢装饰经营部（以下简称展景经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张卓慧独任审理，于2020年10月14日公开开庭审理了本案，上诉人昆仑润泽公司的委托诉讼代理人黄岩，被上诉人展景经营部的委托诉讼代理人王笑之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆仑润泽公司上诉请求：1、依法撤销（2020)苏0113民初643号民事判决，发回重审，或者查清事实后改判启动司法鉴定程序，以鉴定结果判决；2、一、二审案件诉讼费用由展景经营部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，南京东兴工程咨询有限公司（以下简称东兴公司）出具的《工程结算审核书》不能作为工程款结算依据。第一、东兴公司出具的《工程结算审核书》只是初稿。2020年7月8日，昆仑润泽公司致函东兴公司，要求其提供所有案涉项目造价资料及委托方的往来信函。2020年7月10曰，东兴公司复函，复函中称“其与施工方核对完成后的结算初稿交由王见走程序”。即：东兴公司出具的《工程结算审核书》只是初稿，不是定稿。第二、东兴公司制作的《工程结算审核书》违反了建设工程造价管理协会的行业规定，不能作为结算依据。中国建设工程造价管理协会《标准建设项目工程结算编审规程》5.3.4规定：“发承包双方代表人和审查人应分别在‘结算审定签署表’上签认并加盖公章；对结算审查结论有分歧的，应在出具结算审查报告前，至少组织两次协调会；凡不能共同签认的，审查受托人可适当结束审查工作，并做出必要说明”。本案中，作为发包方的昆仑润泽公司既没有在《工程结算审定单》签认，也没有在《工程结算审定单》上加盖公章。因此，按照《标准建设项目工程结算编审规程》，东兴公司应当“组织协调会”，“凡不能共同签认的，结束审查工作”。但是东兴公司却违反规定出具了《工程结算审核书》。第三、法律明确规定如果昆仑润泽公司不认可咨询意见，可以通过鉴定确定工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”二、一审法院将未经我方质证的证据作为审判依据，违反法律规定，剥夺了昆仑润泽公司的诉讼权利。一审法院于2020年6月29日寄出展景经营部补交的各工程分部竣工验收报告，2020年6月30日昆仑润泽公司收到该补充证据。2020年6月30日一审法院作出（2020)苏0113民初643号民事判决，且在该判决书中以展景经营部补交的证据为依据计算逾期付款利息，2020年7月1日昆仑润泽公司收到该判决书。展景经营部庭后补交的证据，未经昆仑润泽公司质证，一审法院在没有组织质证的情况下，即以该证据作为判决的依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，即证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。展景经营部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、昆仑润泽公司断章取义，工程结算审核书并非仅仅是初稿，而是东兴公司在回复其函件中明确，作为审计机构已经完成审计。且原审法院是按照东兴、天成公司的审计结果对涉案工程的工程款金额进行认定。昆仑润泽公司在上诉中提交的标准建设项目工程结算审编统规程，仅是参考，是协会内部的指导性文件，并没有证据显示昆仑润泽公司在委托天诚事务所进行造价审计时存在分歧，不需要组织协调会，而非昆仑润泽公司在上诉状中所称必须要进行两次协调会，以及加盖公章。昆仑润泽公司的上诉理由中的标准建设工程结算是编审规程，用词表述为审查受托人可适当结束审查工作，并作出必要说明。该表述是指体现决定权在受托审计一方，且具有针对具体不同情况的选择权，根本不影响审计结论。针对昆仑润泽公司提出的关于工程造价决定的上诉理由，以及咨询意见，在原审中涉案工程经过了两次由昆仑润泽公司方自行委托的造价公司进行造价审计，而并非法律规定的在诉讼前由双方共同委托有关机构人员对建设工程造价作出具体咨询意见，因此不能以最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二第43条的规定约束，且原审法院在审理本案中有权最终决定是否是按照两次造价审计的结论作出判决。2、原审法院不可能是2020年6月29日寄出展景经营部补交的部分竣工验收报告。因为该部分竣工验收报告是展景经营部代理人持调查令于2020年5月19日已到南京市建设档案馆，调取了该部分资料，并在同日将相应资料进行整理，不可能在调取一个半月后再递交原审法院，原审法院也不可能在收到该份证据材料一个半月之后才邮寄或者递交给昆仑润泽公司进行质证。昆仑润泽公司在6月29日收到的原审法院邮寄出的证据材料，并非本案的证据材料，而是昆仑润泽公司作为被告在原审法院受理的另案相关的证据材料，昆仑润泽公司针对这一块搞混了。展景经营部向一审法院起诉请求：1、判令昆仑润泽公司支付拖欠的工程款699858.75元及逾期付款利息（自2018年5月3日起至实际给付之日，按银行同期贷款利率标准计算）；2、本案诉讼费等费用由昆仑润泽公司承担。一审法院查明事实：2015年，昆仑润泽公司取得南京市栖霞区南京国土公告地块编号为N0.2013G76地块的国有土地使用权，开发建设“东方玉园”住宅小区项目。昆仑润泽公司与绿城东方建设管理有限公司（以下简称绿城公司）签订《房地产项目委托开发管理合同书》，约定昆仑润泽公司委托绿城公司履行开发建设过程中的管理职责和义务，组建项目管理团队，在本合同的约定范围及昆仑润泽公司的特别授权许可范围内代表昆仑润泽公司行使项目日常管理经营权。2016年，昆仑润泽公司委托南京东兴工程咨询有限公司、江苏天诚工程咨询事务所有限公司提供该建设项目的造价咨询服务。2017年1月至2017年8月，展景经营部展景不锈钢经营部陆续承包上述东方玉园建设项目中的样板区钢构夹层、2#-13#楼北面电梯井钢构玻璃幕墙、1#-13#楼室内叠屋一屋至二屋楼梯铁栏杆、1#-13#楼铝合金百叶及纱网、1#-13#楼地面铝合金玻璃采光井、1#-13#楼屋顶不锈钢烤漆烟冒、1#-14#楼消防楼梯及休息平台铁艺木扶手、1#-13#楼入户花园玻璃雨棚的制作安装工程，展景不锈钢经营部与昆仑润泽公司就上述工程均签订了合同书，对承包范围、合同暂定价、付款方式进行了约定，其中，样板区钢构夹层工程付款时间约定竣工验收后并经跟踪审计单位审计结算完成付至结算价款的95%，结算总价款的5%为质量保修金，在本工程竣工验收满2年后无息支付；其余工程付款时间均约定整体工程竣工验收合格，竣工资料（包含备案资料）齐全经甲方确认，并与总包结清所有费用后一个月内，支付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金（不计利息），工程质保期2年，自本期工程集中交付给业主之日起算。展景不锈钢经营部承接上述工程后，依约完成施工。2017年9月9日，东方玉园项目完工，同年12月5日通过竣工验收。昆仑润泽公司委托的南京东兴工程咨询有限公司、江苏天诚工程咨询事务所有限公司分别于2018年12月8日、2018年12月21日对上述工程造价出具了工程造价结算审计和复核结果，根据江苏天诚工程咨询事务所有限公司复核的结果，展景不锈钢经营部施工的所有工程总造价合计2846648.35元。庭审中，原、昆仑润泽公司确认昆仑润泽公司已付款金额为2146789.6元。上述事实，有双方当事人陈述，展景经营部举证的施工合同、工程造价咨询报告书、工程结算复核报告、造价咨询合同，昆仑润泽公司举证房地产项目委托开发管理合同予以证实，一审法院予以确认。一审庭审中，昆仑润泽公司举证联合管理约定、交接清单，以证明该公司的公章于2015年4月24日交给中国东方资产管理股份有限公司管理，昆仑润泽公司对公章交接后的使用情况并不知情。展景不锈钢经营部对上述证据的关联性和证明目的不予认可。一审法院认为：本案争议在于昆仑润泽公司应否承担支付工程款的义务，以及工程款数额如何认定。展景不锈钢经营部举证的施工合同载明发包方是昆仑润泽公司，昆仑润泽公司亦在上述施工合同上加盖了公司公章，故在没有其他相反证据的情况下,昆仑润泽公司应当承担合同责任。昆仑润泽公司主张上述合同非其真实意思表示，应当举证证明，但其提供的证据仅能证明与案外人之间存在资产管理、委托开发等事实，无法证明案涉工程发包给展景不锈钢经营部施工是他人无权或越权行为，故无法实现证明目的。退一步说，即便案涉施工合同上的公章系中国东方资产管理股份有限公司或者绿城东方建设管理有限公司相关人员擅自加盖，昆仑润泽公司因商事利益将公章交由他人管理，也应当承担因此产生的法律风险，展景不锈钢经营部基于对昆仑润泽公司建设方地位及其公司公章的合理信赖进行承包施工，不存在过错，昆仑润泽公司辩解主张不承担付款责任理由理由不足。对于工程款数额认定的问题，昆仑润泽公司委托南京东兴工程咨询有限公司、江苏天诚工程咨询事务所有限公司进行造价审计复核，有加盖了昆仑润泽公司公章的造价咨询合同予以证实，应予认定。江苏天诚工程咨询事务所有限公司复核确认工程总造价2846648.35元，昆仑润泽公司已付款2146789.6元，尚欠的699858.75元付款条件具备，故对于展景不锈钢经营部请求支付欠款的诉讼请求应予支持。对于逾期付款利息，应按照95%的工程款支付节点及质保期满时间分别计算。展景不锈钢经营部庭后提交书面声明，主张利息分别自2018年12月21日、2020年1月19日起算，一审法院予以支持，昆仑润泽公司提出的质保金逾期利息应自2020年1月19日起算的辩解意见，一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，一审法院判决：公司南京昆仑润泽置业有限公司于判决生效之日起十日内向南京市建邺区展景不锈钢装饰经营部支付工程款699858.75元，并支付逾期付款利息（以557526.33元为基数，自2018年12月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止；以142332.42元为基数，自2020年1月19日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11471元，减半收取5735.5元，由南京昆仑润泽置业有限公司负担，本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，昆仑润泽公司提交东兴公司回复函电子打印件一份，拟证明当时与施工方核对完成的的是结算初稿，并非最终审计报告。展景经营部质证称，该证据系打印件，对真实性、合法性、关联性均不予认可。从内容上看，并非昆仑润泽公司所称东兴公司仅是对于工程核对数据后完成结算初稿，而是载明“结算初稿交由王见走程序，大部分书面成果文件，在走完程序后并没有返回给我司”。函件最后明确表示，2018年年底竣工，2019年完成审核工作，该证据内容也无法达到昆仑润泽公司主张的仅为初稿没有审核结果的证明目的。因该证据为打印件，且展景经营部对真实性不认可，本院对上述证据不予采信。以上事实，有回复函、当事人陈述在卷证实。本案二审争议焦点为，昆仑润泽公司是否应按照东兴公司、天诚事务所所出具的审计及复核造价扣除已付款后向展景经营部支付工程款及利息。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。昆仑润泽公司在案涉工程竣工后，自行委托东兴公司对案涉工程进行结算审计，之后又委托天诚事务所进行复核，上述审计及复核结果均确认展景经营部施工的工程造价为2846648.35元，展景经营部对此并无异议。上述审计及复核均为昆仑润泽公司自行委托，昆仑润泽公司并无证据证明上述审计及复核存在违反法律规定的不应采信情形，其上诉主张因作为委托方的昆仑润泽公司不认可，故要求对工程造价进行鉴定，与法律规定不符，本院不予支持。一审法院根据昆仑润泽公司委托的审计及符合结果，认定展景经营部工程总造价，并根据双方确认的已付金额计算昆仑润泽公司应付的工程款，符合法律规定，并无不当。综上所述，昆仑润泽公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11471元，由上诉人南京昆仑润泽置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张卓慧二〇二〇年十一月二日书记员  孙雪松