辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10845号上诉人（原审被告）：沈阳广济医院，住所地沈阳市于洪区。投资人：王德斌，该医院院长。委托诉讼代理人：宋凤泽，男，汉族，该医院科室主任，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：薛佳，辽宁显法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李广霞，女，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：罗静，女，汉族，住沈阳市铁**，沈阳市于洪区中兴法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：韦存超，男，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：王琳琳，辽宁沈鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区韦存超钢材经销处，住所地沈阳市于洪区。经营者：韦存超，男，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：王琳琳，辽宁沈鑫律师事务所律师。上诉人沈阳广济医院与被上诉人李广霞、韦存超、沈阳市于洪区韦存超钢材经销处提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈阳广济医院上诉称：请求二审法院依法改判。理由：1.对一审法院认定的责任比例医方承担85%不予认可，要求对李广霞的伤情重新进行鉴定；2.要求追加李广霞后续住院治疗的两家医院共济爱婴医院、谱康医院参加本案诉讼，承担一定责任。李广霞辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。韦存超、沈阳市于洪区韦存超钢材经销处辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。李广霞向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告赔偿原告医疗费10000元、住院伙食补助费32000元、护理费37120元、误工费46200元、交通费2000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告经销处经营废钢材加工及销售，被告韦存超系被告经销处的经营者。原告系被告经销处雇用的工人，从事操作工工作，工作内容系将废材料放在机器设备里，由机器对钢材进行剪裁，每日工资140元。2018年9月15日，在原告在操作机器时受伤。原告受伤后，被告韦存超及被告经销处工作人员将原告送至被告广济医院救治，经诊断为右尺桡骨骨折并感染，其他诊断：右上肢皮肤组织碾挫伤、右侧桡神经深支损伤、腹部皮瓣移植术。原告于2018年9月15日至2018年12月5日在该医院住院治疗81天，住院期间均为二级护理。2018年12月5日至2019年3月4日，原告在沈阳共济爱婴医院住院治疗，经医生诊断为右前臂外伤术后感染、右尺骨骨髓炎、桡骨骨髓炎，原告在该医院住院治疗89天，住院期间均为二级护理。2019年8月7日，沈阳谱康医院出具诊断书，内容为：原告于2019年3月4日至今在沈阳谱康医院住院治疗。庭审中，被告韦存超、被告经销处主张除医疗费外，为原告垫付生活费14000元，要求抵顶原告主张的其他费用。原告主张被告韦存超、被告经销处垫付的14000元均为医疗费。另查明，2019年9月23日，被告韦存超申请对原告的伤情进行鉴定，请求事项为：1.被告广济医院为原告的医疗行为中是否存在过错进行司法鉴定；2.原告右前臂外伤术后感染、右尺骨骨髓炎、桡骨骨髓炎与被告广济医院医疗行为的因果关系进行司法鉴定；3.对被告广济医院与原告右前臂外伤术后感染、右尺骨骨髓炎、桡骨骨髓炎的医疗过失参与度进行司法鉴定。2019年12月3日，一审法院对原告及各被告进行询问，各方当事人均同意由吉林瑞光司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年12月30日，吉林瑞光司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，部分内容为：广济医院对李广霞伤后5天才行手术，错过了黄金手术时机为过错之一；术中采取钢板内固定方式增加创伤范围，也增加手术后感染的机会。医方未先行外固定架固定为医方过错之二；医方把开放性骨折误诊为普通的尺桡骨骨折为过错之三。鉴定意见为：（一）沈阳市广济医院对李广霞的医疗行为存在过错。（二）医方过错与李广霞骨髓炎存在直接因果关系。（三）沈阳市广济医院过错责任参与度拟为80%-90%为宜。被告韦存超预交鉴定费7100元。被告广济医院对此司法鉴定意见书有异议，提出重新鉴定申请，2020年4月27日，吉林瑞光司法鉴定中心作出《关于沈阳广济医院对李广霞人身医疗损害鉴定质疑的答疑》，对其作出的《司法鉴定意见书》未进行更改。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。结合本案庭审过程及一审法院确认的事实，归纳本案争议焦点为：一、被告广济医院是否应当参加本案诉讼，在本案中是否应承担赔偿责任。二、对于原告的损害后果，被告广济医院应当承担赔偿责任比例问题。关于本案争议的第一个焦点问题：被告广济医院主张本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，并非是医疗事故纠纷，不应合并审理的意见，一审法院认为，侵权责任纠纷是指因行为人侵害他人民事权益而引发的纠纷。原告与被告经销处存在劳务关系，原告在提供劳务活动自身受到伤害，系提供劳务者受害责任纠纷。后原告到被告广济医院就医时，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任系医疗损害责任纠纷。提供劳务者受害责任纠纷与医疗损害责任纠纷均系侵权责任纠纷项下的并列案由。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法（2011）42号）第三条第3款的规定，同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依照当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。结合本案实际，被告韦存超及被告经销处申请原告在提供劳务过程中所引发的纠纷与在被告广济医院诊疗护理过程中受到的损害所导致的原告身体损害多项诉请合并一案审理，合并审理并不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦符合（法（2011）42号）通知的立法本意，而且有利于进一步查明案情事实，避免当事人诉累，节约司法资源，故一审法院将被告广济医院列为共同被告，与提供劳务者受害纠纷合并审理。关于被告广济医院主张应追加沈阳共济爱婴医院及沈阳谱康医院作为共同被告的意见，被告广济医院未提供上述二医院在原告的诊疗过程中医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在不当的证据，本案仅处理被告广济医院与原告之间是否存在医疗损害责任纠纷，被告广济医院可另行向上述二医院主张权利。关于本案争议的第二个焦点问题：医疗机构向患者或家属承担侵权责任，需要满足下面四个要件：第一，医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在不当；第二，患者或家属遭受到了损害；第三，医疗机构及其医务人员的不当诊疗行为与患者或家属的损害后果之间具有因果关系；第四，医疗机构及其医务人员有过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案中，被告广济医院并未提供证据证明吉林瑞光司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》存在上述情形之一，且吉林瑞光司法鉴定中心拥有合法、有效的评估资质，被告广济医院并未提供证据证明原告、被告韦存超及鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法并足以导致鉴定结论有失偏颇的事由。此鉴定机构系在一审法院主持下，双方当事人经协商一致选定，后经一审法院委托，吉林瑞光司法鉴定中心出具此鉴定结论，并无不当。故被告广济医院提出另选鉴定机构重新鉴定的主张，一审法院不予支持，其请求对原告伤情重新鉴定的申请，一审法院不予准许。医疗过错参与度是指在受理医疗损害赔偿民事诉讼案件中，依据职权或应医患任何一方当事人的请求，委托具有专门知识的鉴定机构对患者方所诉医疗损害结果与医疗方过错行为有无因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据而进行的一项科学诉讼活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十九条的规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。本案中，根据吉林瑞光司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》可证明造成原告损害后果的原因系被告广济医院对原告伤后5天才行手术，错过了黄金手术时机；术中采取钢板内固定方式增加创伤范围，增加手术后感染的机会，医方未先行外固定架固定；医方把开放性骨折误诊为普通的尺桡骨骨折。原告因病就医，其就诊行为并不构成过错，且其无法预见到术后感染形成脊髓炎的损害结果，故原告不负有对损害结果的注意义务，不应自行承担责任。综上，被告广济医院对原告所实施的医疗行为存在过错，且与原告的损害后果存在直接因果关系，结合责任主体的主观过错、赔偿能力及本案的事实考虑，一审法院酌情认定被告广济医院对原告的损害后果承担85%赔偿责任。关于原告的行为是否存在过错的问题，本案系个人之间因提供劳务引发的纠纷，对于原告损害结果的发生，原告的行为是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。庭审中，被告经销处主张由于钢条卡在了机器设备里，原告在没有关闭设备的情况下，用手伸入设备中导致受伤，但未提供证据予以证明，原告对此不予认可，故被告经销处作为雇主承担完全赔偿责任。关于承担赔偿义务的主体问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，现虽登记经营者系被告韦存超，因其已合法取得沈阳市于洪区工商行政管理局颁发的个体工商户营业执照，字号为被告经销处，故应列被告经销处为被告。综上，被告广济医院对原告损害后果的发生承担85%赔偿责任，被告经销处对原告损害后果的发生承担15%赔偿责任，原告无责任。关于原告主张因此次事故所受到的经济损失：关于原告主张的医疗费，因未提供正式的医疗费票据，故不予支持。关于被告韦存超及被告经销处主张其为原告费用要求抵顶原告损失的意见，因原告未在沈阳普康医院治疗完毕，故对被告韦存超及被告经销处垫付的费用无法进行计算，双方可另行主张权利。关于原告主张的住院伙食补助费，原告在医院住院共计170天，原告的住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，一审法院确认原告花费住院伙食补助费17000元（100元/天×170天）。关于原告主张的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，原告住院治疗170天，住院期间均为二级护理。因原告未提供陪护人员与所在单位签订的劳动合同、工资条、完税证明、工资收入银行卡对账单等相关证据，被告对此又不予认可，因此护理费应按居民服务及其他服务行业标准计算为宜。故一审法院确认原告花费护理费24548.47元（52707元÷365天×1人×170天）。关于原告主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，结合原告从事工种，应以城镇常住居民人均可支配收入标准计算原告误工损失为宜。根据原告误工时间170天，故一审法院确认原告误工费为17392.16元（37342元÷365天×170天）。关于原告主张的交通费，显系过高，被告又不予认可，结合原告检查、治疗的次数，故一审法院酌情支持原告交通费500元。关于鉴定费问题，根据被告韦存超提供的鉴定费发票，一审法院支持鉴定费7100元，此费用由被告韦存超预付，故被告广济医院给付被告韦存超鉴定费6035元（7100元×85%）。关于原告主张其在沈阳谱康医院治疗期间产生的损失，因原告未能提供在该医院治疗的住院病案，故一审法院对该部分损失无法核实，原告可待与该医院结算后，另行主张该部分损失。因被告广济医院对原告损害后果的发生承担85%赔偿责任，故其应赔偿原告50524.54元[（住院伙食补助费17000元+护理费24548.47元+误工费17392.16元+交通费500元）×85%]。被告经销处对原告损害后果的发生承担15%赔偿责任，故其应赔偿原告8916.09元[（住院伙食补助费17000元+护理费24548.47元+误工费17392.16元+交通费500元）×15%]。一审法院判决：一、被告沈阳市于洪区韦存超钢材经销处于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李广霞住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费共计8916.09元；二、被告沈阳广济医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李广霞住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费共计50524.54元；三、被告沈阳广济医院于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告韦存超鉴定费6035元；四、驳回原告李广霞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2846元，由原告李广霞负担2191.24元，由被告沈阳市于洪区韦存超钢材经销处负担98.21元，由被告沈阳广济医院负担556.55元。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院审理查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，关于上诉人广济医院不同意一审法院认定由其承担85%的赔偿责任、要求对本案医疗损害进行重新鉴定的问题。经当事人申请，一审法院委托鉴定机构对广济医院医疗行为是否存在过错、医疗行为与李广霞损害后果是否存在因果关系及医疗过失参与度进行司法鉴定，鉴定意见为：（一）沈阳市广济医院对李广霞的医疗行为存在过错；（二）医方过错与李广霞骨髓炎存在直接因果关系；（三）沈阳市广济医院过错责任参与度拟为80%-90%为宜。广济医院对此提出异议，申请重新鉴定，鉴定机构对此作出答复，仍维持了原司法鉴定意见。广济医院未能提供证据证明本案医疗损害鉴定存在重新鉴定的情形，亦未能提供充分证据反驳该鉴定意见，一审法院采纳该鉴定意见判决其承担85%的赔偿责任并无不当，故对上诉人广济医院的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人广济医院主张追加李广霞后续住院治疗的两家医院共济爱婴医院、谱康医院参加本案诉讼并承担一定赔偿责任的问题。广济医院主张追加共济爱婴医院、谱康医院参加本案诉讼并承担一定责任，但未能提供充分证据证明上述两家医院的诊疗行为存在过错及与李广霞损害后果存在因果关系，故对其该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人沈阳广济医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2846元，由沈阳广济医院负担。本判决为终审判决。审判长  那卓审判员  范猛审判员  华荻二〇二〇年十一月二十三日法官助理李飞书记员雷静本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。