黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑04民终732号上诉人（一审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**。法定代表人：刘晓山，职务董事长。委托诉讼代理人：崔大勇，男，1963年5月5日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：郑兴刚，黑龙江兴钢律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鹤岗市东盛建筑有限责任公司，，住所地鹤岗市工农区18委昌盛**楼**法定代表人：刘晓东，职务总经理。委托诉讼代理人：吴淑华，该公司法律顾问。上诉人黑龙江建筑安装集团有限公司因与被上诉人鹤岗市东盛建筑有限责任公司（以下分别简称简称龙江建安公司、东盛建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市南山区人民法院（2020）黑0404民初第426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭通过互联网开庭审理了本案。上诉人龙江建安公司委托诉讼代理人郑兴刚、被上诉人东盛建筑公司委托诉讼代理人吴淑华上线参加诉讼。本案现已审理终结。龙江建安公司上诉请求：请求二审法院依法改判。1、判令东盛建筑公司依据合同履行开具增值税专用发票义务；2、上诉人不承担给付利息义务；3、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审法院判决损害国家利益、企业利益，是违法判决。上诉人和被上诉人双方均是合法有资质的建筑公司，根据双方合同中第八条的约定“承包方结算时必须向发包方提供增值税专用发票”，东盛建筑公司需先出具增值税专用发票后，我公司再根据财务管理制度向法定账号汇入工程款；东盛建筑公司若不先出具增值税专用发票，是逃税和损害国家利益的行为，我公司无法入账严重损害国家和企业利益。2、东盛建筑公司施工的工程并未验收合格，施工中有不合格之处，待验收后不合格之处需修复、修理或重新施工，否则不应支付工程款。3、双方所签合同中并没有约定利息，且被上诉人不履行法定和合同约定的开具发票义务，上诉人有权拒付工程款，一审法院判决给付利息错误。4、一审中上诉人明确提出要求判令被上诉人出具增值税专用发票，原审法院不予理睬。请二审法院改判。东盛建筑公司辩称，1、我们干的是一标段和八标段两个标段，本案诉争是一标段工程，这个八标段施工在先，一标段施工在后。我们在干完八标段之后，就将一标段和八标段的发票都给付了上诉人。2、涉案工程已经交付使用，不存在工程质量问题，所以上诉人应给付所欠工程款及相应的利息。东盛建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1．要求龙江建安公司给付工程款174,060元及利息；2．要求诉讼费用、鉴定费、评估费由龙江建安公司负担。一审法院查明：2018年8月12日，龙江建安公司作为发包人与作为承包人的东盛建筑公司补签了《建设工程施工合同》1份，约定：一、工程概况。工程名称：2017年鹤矿“二供一业”移交供热改造工程施工（项目名称）一标段；工程地点：南山区铁东车辆厂换热站；工程内容：二级管网更换管道、沟槽开挖、水撼砂、回填土、外运土、砌筑井室等。二、工程承包范围：工程量清单及施工图纸所包含的全部内容。三、合同工期：计划开工日期为2018年7月15日；计划竣工日期为2018年9月15日；工期总日历天数60天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。四、工程质量标准：符合现行国家、行业及地方工程施工质量验收标准以及相关专业验收规范的合格标准。五、合同形式：本合同采用一口价合同形式。六、签约合同价：单位价格150元/米（竣工结算以现场实际完成工作量为准，经双方现场核实实际完成1，160.4延米），金额174,060元。七、现场经济签证部分由双方共同协调办理。扣除乙方所供材料款后以实际结算金额扣除税金按40%比例支付给承包方。八、承包方结算时必须向发包方提供增值税专用发票。九、主材甲供。按计划统一供料。十九、本工程预留质量保证金5%，质保期两年。质保期满后十五天内一次性向承包方支付。二十、在质保期内如出现工程缺陷与质量问题，施工单位要在24小时内到现场，逾期由发包方另找队伍处理，所产生的一切费用由承包方承担。该合同由双方公司加盖公章，龙江建安公司的委托代理人处有“申士强”签名，东盛建筑公司的委托代理人处盖有“刘晓东”的名章。同年10月，双方对施工工程的实际完成量进行了确认为1，160.4米。龙江建安公司至今未向东盛建筑公司给付工程款。一审法院认为，龙江建安公司与东盛建筑公司经过协商达成合意签订了《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，双方均应依约履行各自义务。东盛建筑公司依约对承包的工程进行施工，双方对实际施工量以及工程款并无异议。关于工程实际竣工日期和交付日期，因双方对此各执一词，又均未向本院提交相关证据予以证明，但根据施工的项目可以推定施工工程在当年采暖期前已经竣工，结合东盛建筑公司自述10月份交工的意思表示，以及当地冬季开始供暖的日期，可推定2018年10月15日为工程交付之日。关于龙江建安公司提出未对施工工程进行验收以及东盛建筑公司未出具施工专用增值税发票故不同意给付工程款的抗辩意见，因未有证据表明双方未对施工工程进行验收系东盛建筑公司所致，且施工工程已经交付使用；而且是否出具或出具的是否为施工专用增值税发票，均不能作为建筑安装公司拒付工程款的理由。但龙江建安公司提出应扣留5%质量保证金的意见，因双方合同中明确约定“本工程预留质量保证金5%，质保期两年。质保期满后十五天内一次性向承包方支付”，现未到合同约定的给付期限，本案中应扣留5%质量保证金，故本院对东盛建筑公司主张给付工程款174,060元的请求，予以部分支持即174,060元-174,060元×5%=165,357元。关于东盛建筑公司主张利息的请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条第一项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，故龙江建安公司应自2018年10月15日开始给付利息。一审法院判决：龙江建安公司于本判决生效后十日内给付东盛建筑公司工程款165,357元，并以此为基数支付自2018年10月15日始至2019年8月19日按照中国银行同期贷款利率计算的利息、自2019年8月20日始至工程款付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为被上诉人东盛建筑公司（承包人）未出具增值税专用发票的情况下，上诉人龙江建安公司（发包人）能否拒付工程款。关于该问题分析如下：首先，龙江建安公司与东盛建筑公司所签《合同协议书》第八条约定“承包方结算时必须向发包方提供增值税专用发票”，该条约定了承包方结算时提供增值税发票的义务，但并没有约定承包人不开具增值税发票时发包人有拒付工程款的权利。上诉人龙江建安公司以该条约定拒付工程款理由不充分。其次，在本案中双方之间形成的是建设工程施工合同关系。东盛建筑公司主要合同义务系为龙江建安公司按要求施工并交付合格的工程，龙江建安公司主要合同义务为在接收工程后及时足额给付工程款。东盛建筑公司为龙江建安公司提供增值税发票的义务只是该合同中的附随义务，与合同的主义务不具有对等对价关系；在这点上发包人依法不享有先履行抗辩权，龙江建安公司以此拒付工程款的理由不能成立。另，关于上诉人提出的其他上诉理由和观点，本院认为，在一审期间龙江建安公司并没有提出反诉，要求法院判令东盛建筑公司给其开具增值税发票，故一审法院对此未予处理并无不当。东盛建筑公司施工的案涉工程已于2018年10月交付使用，至今已两年有余，期间龙江建安公司并未提出该工程存在工程质量问题。虽然龙江建安公司主张该工程未经验收合格，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，龙江建安公司以东盛建筑公司施工的工程未经验收合格从而不应支付工程款的理由依法不能成立，龙江建安公司仍应给付工程款。因龙江建安公司未及时足额给付工程款，一审法院判决其支付逾期付款利息并无不当。综上，龙江建安公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3，607.14元，由上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  高红娟审判员  贺小平二〇二〇年十一月十九日书记员  李树群