湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0302民初297号原告：四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市五堰坡沟。负责人：张文志，该分公司总经理。委托代理人:杨飞，湖北嘉略律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求等特别授权。被告：和昌（湖北）置业有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区公园路**。法定代表人：林惠，该公司执行董事。委托代理人：耿勇，该公司法律顾问。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求等特别授权。委托代理人：廉杰，该公司工程部部长。代理权限：代为承认、放弃诉讼请求等特别授权。原告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司（下称泸县建安十堰分公司）诉被告和昌（湖北）置业有限公司（下称和昌置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泸县建安十堰分公司的委托代理人杨飞和被告和昌置业公司的委托代理人耿勇、廉杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告泸县建安十堰分公司提出以下诉讼请求：1.确认和昌置业公司和泸县建安十堰分公司于2012年5月25日签订的《建设工程施工补充协议》和2014年3月12日签订的《湖北省建设工程施工合同》无效；2.判令和昌置业公司支付泸县建安十堰分公司工程款10844775.75元并按同期银行贷款利率计付自2014年8月20日起至清偿之日止的违约利息；3.和昌置业公司承担诉讼费用。后原告泸县建安十堰分公司撤回上述第1项诉讼请求。事实与理由：2012年5月25日，泸县建安十堰分公司与和昌置业公司签订《建设工程施工补充协议》，约定泸县建安十堰分公司承建和昌置业公司和昌国际城三期公务员小区D15号楼，工程价款为定额套用2003年《湖北省建筑装饰工程消耗量定额及统一基价表》《湖北省安装工程消耗量定额价单位估计表》，最终计款按照上述约定总价下浮2%为工程总结算款。工程款支付方式为：主体工程结构施工完成至正负零以上四层主体，经有关单位验收合格后按正负零四层及以下完成建筑面积每平方米500元支付（含基础、地、地下室待主体工程结构验收合格后，按正负零以下建筑面积每平方米250元支付正负零以下工程款；四层以上主体结构，按月完成工程进度的建筑面积，每平方米500元支付工程进度款；主体工程砖砌体及二次结构完成四层验收后，每验收层按月进度每平方米150元支付工程款；屋面工程完工按每平方米50元支付，所有内外墙粉刷完成每平方米支付50元，楼梯厅、电梯厂、零星工程、水电安装完毕再支付每平方米50元，工程完成初验收后再支付每平方米150元；验收合格，取得竣工备案证交给甲方10日内，甲方支付至总工程款的95%，剩余5%工程款作为保修金，保修金的支付按照国家规定的质量保证期满后支付。2014年3月12日，双方补签《湖北省建设工程施工合同》，并依法进行了备案。协议签订后，泸县建安十堰分公司即按约组织施工，并于2014年8月20日竣工，双方办理竣工验收后续，和昌置业公司接收房屋并出售使用至今。2016年11月20日，泸县建安十堰分公司向和昌置业公司提交《工程结算书》，在总价下浮2%后，确定工程总造价为23750513.9元，减去和昌置业公司已支付的12905738.15元，剩余10844775.75元。泸县建安十堰分公司要求和昌置业公司按约定支付剩余工程款，和昌置业公司以种种理由拒绝，拖延至今，给泸县建安十堰分公司造成极大经济损失。被告和昌置业公司辩称：一、和昌置业公司和泸县建安十堰分公司于2014年3月12日签订并经备案的《建设工程施工合同》因存在未招先定等违反招投标法禁止性规定，该合同属无效合同。二、双方2012年5月25日签订的《建设工程施工补充协议》虽属无效合同，但该合同是双方真实合意并实际履行的合同，按无效合同有效处理的原则，该合同中不违反法律法规强制性规定的条款，在处理时应予参照。泸县建安十堰分公司至今未向和昌置业公司提交用于办理《竣工备案证》的有关资料，致使该工程无法办理《竣工备案证》，按照合同约定，和昌置业公司支付工程款的条件未成就，泸县建安十堰分公司主张支付工程款的诉讼请求不应支持。三、泸县建安十堰分公司主张的工程款数额未经和昌置业公司审计认可，不应支持。四、泸县建安十堰分公司关于和昌置业公司已支付工程款12905738.15元的陈述不实，据和昌置业公司财务核算，和昌置业公司已支付泸县建安十堰分公司的工程款为13992283元。经审理查明:2012年5月18日，和昌置业公司（乙方）与泸县建安十堰分公司（甲方）签订《建设工程施工补充协议》。双方约定：乙方承包甲方和昌国际城公务员小区七组团三栋楼，定额套用2003年《湖北省建筑装饰工程消耗量定额及统一基价表》《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》，并按鄂建文【2006】172号文的规定调整人工费，依据鄂建文【2007】302号文计取安全施工和文明施工措施费；主要材料依据施工同期《十堰建设工程造价管理》执行，其中钢材价格按信息价每吨减少100元，今后若有政策性的价格调整本项目不参与调整；主要材料品牌需要甲方认可，最终计算款按照上述约定总价下浮2%为工程总结算款；本协议内容不包括入户防盗门、室内木门、外墙涂料、装饰面砖花岗岩、门窗、阳台栏杆、大型土方开挖、发电机、高压柜、变压器、电梯、对讲系统及消防系统工程、安装工程总配电箱、入户插卡水表、暖气插卡计量表、煤气工程、户内不穿电线等；所有施工中应按图纸设计（含图纸会审、变更单）要求预留管孔必须预设到位（如开工、管孔预埋、穿线管等）；报审结算审减率超过工程总造价的5%时，审计费用由乙方支付，按审计减额的6%支付审计费；现场签证、图纸会审、施工图纸变更及函件、工程措施费用、地、地面以下隐蔽工程等以甲方总经理托代表、咨询方代表共同签证确认后作为竣工结算依据。关于工程款支付，双方约定：主体工程结构施工完成至正负零以上四层主体，经有关单位验收合格后，甲方按正负零四层及以下完成建筑面积每平方米500元支付工程款（含基础、地、地下室待主体工程结构验收合格后，正负零以下建筑面积每平方米250元支付正负零以下工程款；四层以上主体结构，按月完成工程进度的建筑面积（每层砼板完工视为该层完工），每平方米500元支付工程进度款；主体工程砖砌体及二次结构完成四层验收后，每验收层按月进度每平方米150元支付工程款；屋面工程完工按每平方米50元支付（正负零以上建筑面积），所有内外墙粉刷完成每平方米支付50元（正负零以上建筑面积），楼梯厅、电梯厅、零星工程、水电安装完毕再支付每平方米50元（正负零以上建筑面积），工程完成初验收后再支付每平方米150元（正负零以上建筑面积）；验收合格，取得竣工备案证交给甲方10日内，甲方支付至总工程款的95%（必须经双方审计造价确定同步完成），剩余5%工程款作为保修金，保修金的支付按照国家规定的质量保证期满后支付。双方特别约定：经过备案的合同／协议，只作备案手续使用，本合同补充协议书与双方签订的《建设工程施工合同》不一致的，以本协议的条款为准。2014年3月12日，双方补签《湖北省建设工程施工合同》，并于2014年11月11日将该合同在十堰市建设工程造价管理站办理了备案。泸县建安十堰分公司实际施工了合同中的D15号楼。2014年8月26日，双方会同勘察单位、设计单位、监理单位办理了竣工验收。其中勘察单位的意见为“按勘察成果报告进行了设计、施工”，设计单位的意见为“按照设计施工图及规范、标准要求施工，符合要求”。上述工程尚未取得《竣工备案证》。关于和昌置业公司已向泸县建安十堰分公司支付的工程款，和昌置业公司主张为13992283元，泸县建安十堰分公司主张为12905738.15元。和昌置业公司提交付款证据后，泸县建安十堰分公司对其中的诉讼费23600元和欠税787945元持异议，对其他13180738元的付款证据不持异议。上述诉讼费是和昌置业公司不服本院（2017）鄂0302民初2495民事判决，提出上诉后向湖北省十堰市中级人民法院预缴的上诉费。泸县建安十堰分公司已向和昌置业公司出具的金额为5万元工程款发票。双方就工程造价发生争议，泸县建安十堰分公司向本院起诉，引起诉讼。本案在审理过程中，经泸县建安十堰分公司申请，本院委托湖北中堰建设工程项目管理有限公司对泸县建安十堰分公司施工的和昌国际城D15号楼工程造价进行鉴定。湖北中堰建设工程项目管理有限公司于2020年5月12日出具《造价鉴定报告书》。在该报告书中，湖北中堰建设工程项目管理有限公司按两种方案标准出具鉴定意见：一、参照2003年《湖北省建筑装饰工程消耗量定额及统一基价表》《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》《湖北省建筑安装工程费用定额》，按一类工程取费，结合鄂建文【2012】85号文的规定调整人工费，主要材料依据施工同期《十堰建设工程造价管理》执行，鉴定造价为22235152.96元；二、参照双方《建设工程施工补充协议》的约定，定额套用2003年《湖北省建筑装饰工程消耗量定额及统一基价表》《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》《湖北省建筑安装工程费用定额》，按二类工程取费，并按鄂建文【2006】172号文的规定调整人工费，主要材料依据施工同期《十堰建设工程造价管理》执行，其中钢材价格按信息价每吨减少100元，今后若有政策性的价格调整本项目不参与调整；主要材料品牌需要甲方认可，最终计算款按照上述约定总价下浮2%为工程总结算款，鉴定造价为18716746.54元。泸县建安十堰分公司认为应适用上述方案一，认为涉案工程是一类工程，不应按二类工程取费，适用鄂建文【2006】172号文的规定调整人工费是错误的，每吨钢材减少100元的约定明显不合理，按总价款下浮2%显示公平。和昌置业公司认为方案一没有法律和事实依据，方案二大部分是对的，但是将部分不是泸县建安十堰分公司施工的工程量也计算在内；和昌置业公司为证明自己的异议主张，向本院提交《洽商变更单》1份、《工程变更单》3份、《工作联系单》1份、《工程设计变更单》2份、《工程签证单》1份，并申请进行现场勘验，以确定涉案建筑物外墙保温及负一层、负二层车库地面找平层厚度等工程资料未显示部分的工程量。对和昌置业公司的上述申请，本院认为：案涉工程已竣工验收并交付使用，从验收时勘察单位和设计单位的意见可知，泸县建安十堰分公司已按设计及规范完成了施工，鉴定单位在对现场进行勘验后，根据设计资料进行确认的工程量应予采信，和昌置业公司申请再进行现场勘验不应准许。在对和昌置业公司补充的证据进行质证后，本院要求鉴定单位对鉴定意见进行部分调整。湖北中堰建设工程项目管理有限公司于2020年8月27日出具《关于和昌国际城三期D15号楼工程庭审补充资料情况说明回复》，调整后的方案一工程造价为22079485.16元，方案二工程造价为18313032.87元。本院认为：法律规定，必须进行招投标的工程项目有:1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2.全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；3.使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。法律还规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括：1.煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；2.铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；3.电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；4.防洪、灌溉、排涝、引水等水利基础设施项目；5.城市轨道交通等城建项目。对照上述规定，涉案工程不属于必须进行招投标的项目，泸县建安十堰分公司和和昌置业公司在未进行招投标的情况下签订《建设工程施工补充协议》不违反法律规定，该协议其他内容也不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。湖北中堰建设工程项目管理有限公司出具的鉴定意见具有较强的证明力，应予采信。涉案的《湖北省建设工程施工合同》是为办理备案签订的，既不是双方建立合同关系时确定权利义务的合同，也不是对原合同的变更，根据双方约定，双方的权利义务应由《建设工程施工补充协议》设定。湖北中堰建设工程项目管理有限公司鉴定意见中的方案二采用的计价方法与双方在《建设工程施工补充协议》中的约定一致，关于泸县建安十堰分公司施工的工程造价，应采用方案二的鉴定意见，即18313032.87元。和昌置业公司是前述上诉案件的缴费义务人，其预缴的上诉费负担问题应由人民法院在该案判决时予以处理，不能冲抵本案中应支付泸县建安十堰分公司的工程款。和昌置业公司向泸县建安十堰分公司支付工程款，出具发票是泸县建安十堰分公司的法定义务，和昌置业公司可在支付工程款时向泸县建安十堰分公司索要发票，主张在应支付的工程款中扣减税款抵销泸县建安十堰分公司出具发票的义务不符合法律规定。因此，和昌置业公司已支付泸县建安十堰分公司的工程款应认定为13180738元。结合以上认定的工程造价，和昌置业公司还应支付泸县建安十堰分公司工程款5132294.87元。在建设工程施工合同关系中，延误工程结算将导致承包人的施工成本及时不能收回、经营利润不能及时实现，产生资金被占用的损失，泸县建安十堰分公司没有理由拖延办理工程结算。双方在2014年8月26日办理竣工验收，泸县建安十堰分公司主张在2016年11月20日向和昌置业公司提交《工程结算书》要求办理工程结算应予采信。根据双方约定，泸县建安十堰分公司在取得竣工备案证交给和昌置业公司10日内，和昌置业公司支付至总工程款的95%。双方同时还约定，该备案工作必须经双方审计造价确定同步完成。根据法律规定，和昌置业公司在收到泸县建安十堰分公司提交的竣工结算报告和结算资料后，应当在28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。和昌置业公司未对泸县建安十堰分公司的竣工结算报告进行确认或者提出修改意见，未能完成造价确定不应归责于泸县建安十堰分公司，因此，和昌置业公司以未取得《竣工备案证》为由主张不应支付工程款不应支持。和昌置业公司未按规定确认或提出修改意见，延误工程结算的，应当向泸县建安十堰分公司承担责任，泸县建安十堰分公司主张和昌置业公司支付拖欠工程款的利息应予支持。质保金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，根据法律规定，缺陷责任期最长不超过两年。涉案工程在2014年8月26日办理竣工验收，缺陷责任期在2016年8月25日已届满，和昌置业公司应将留作质保金的工程款支付给泸县建安十堰分公司。提交竣工结算报告是泸县建安十堰分公司在确定造价程序中应尽的义务，泸县建安十堰分公司在2016年11月20日才向和昌置业公司提交竣工结算报告，主张和昌置业公司从2014年8月20日起支付利息不应支持。泸县建安十堰分公司主张的利息应从其提交竣工结算报告后的第二十九天（即2016年12月19日）起算，在2019年8月19日之前按同期中国人民银行同类贷款基准利率计付，2019年8月20日至清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告和昌（湖北）置业有限公司支付原告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司工程款5132294.87元，并以该金额为基数，自2016年12月19日至2019年8月19日按同期中国人民银行同类贷款基准利率向原告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司计付利息，自2019年8月20日至清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司计付利息；二、驳回原告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100092元，减半收取50046元，鉴定费用250000元，合计300046元，原告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司负担150046元，被告和昌（湖北）置业有限公司负担150000元，退还原告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司50046元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员  张京郧二〇二〇年十一月六日书记员  彭苗苗