云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10722号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所：吉林省长春市二道区东盛大街**上东街区**楼。负责人：杨万武，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹欢，云南东陆律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙颖，云南东陆律师事务所律师。被上诉人）原审原告）：张青华，男，1984年3月13日出生，汉族，住贵州，住贵州省纳雍县iv>委托诉讼代理人：李昌祥，云南刘文华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑亚娟，云南刘文华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张汝安，男，1966年6月15日出生，汉族，住云南，住云南省昆明市呈贡区iv>被上诉人（原审被告）：姜福建，男，1990年9月15日出生，汉族，住云南，住云南省昭通市彝良县iv>被上诉人（原审被告）：云南众筹文化传播有限公司，住所：，住所：云南省昆明市西山区新闻路**图书市场******iv>法定代表人：缪晓敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁平，男，该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人张青华、被上诉人张汝安、被上诉人姜福建、被上诉人云南众筹文化传播有限公司（以下简称“众筹公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人保险公司的委托诉讼代理人邹欢、孙颖，被上诉人张青华的委托诉讼代理人李昌祥，被上诉人张汝安，被上诉人姜福建，被上诉人众筹公司的委托诉讼代理人丁平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或查清事实后依法改判;2.依法改判上诉人对被上诉人张青华的后期治疗费、被扶养人生活费、误工费、营养费、护理费、二次鉴定支出的费用不予赔偿；3.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院委托重庆市法庭科学司法鉴定所对昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心出具的昆医附一院司法鉴定中心[2019]LC鉴字第292号《司法鉴定意见书》进行重新鉴定，该所作出渝法庭[2020]医鉴字第0207号《司法鉴定意见书》，评定“张青华后期医疗费需人民币捌万伍仟元左右”，依据2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”之规定，因此本案后期治疗费应以重新鉴定所评定的85000元为准，一审法院认定后期治疗费为150000元，适用法律错误。2.被上诉人张青华并未提交丧失劳动能力的证据，一审法院认定张贞元、张立娟、张林的被扶养人生活费41014.60元错误，且已经超出上一年度城镇居民人均消费性支出额23455元/年、农村居民人均年生活消费支出额10222元/年的标准。3.被上诉人张青华并未提交其因误工而实际减少收入的证明材料，且原判计算的误工时间234天错误，本案误工时间应以就诊医疗机构出具的意见确定，即使从受伤之日（2018年9月17日）计算至定残前一日（2019年5月8日），误工时间为233天，误工费实为37340元。4.被上诉人张青华2018年9月17日至2018年10月26日（合计39天）在重症监护室治疗，不存在营养费，一审判决酌情认定营养费2000元错误。5.被上诉人张青华在重症监护室治疗的39天，不存在护理费，且其并未提交正式的陪护协议、护理人员身份信息等证据，对护理费不予赔偿。6.被上诉人张青华家属赴重庆的支出2924.40元与本案无任何关联，应由被上诉人张青华自行承担。综上，请求二审法院支持我司的如上诉请。被上诉人张青华答辩称，只有在昆明医科大学的鉴定报告被认定为无效的情况下，才能用重庆市法庭科学司法鉴定所作出的鉴定报告。昆明医科大的鉴定报告是由云南省最权威的医学专家评估得出的，经得住云南市场的检验，且被鉴定人张青华受伤在云南，治疗在云南，诉讼也在云南，收取的医疗费也是按照云南省制定的标准收取，因此采用昆明医科大学的鉴定报告更符合和接近本案实情。而重庆是法庭科学司法鉴定所是外地的鉴定机构，后期医疗费是按照重庆市的标准得出来的，不接云南本地的地气，也不符合张青华医疗费的实际支出，适用重庆的鉴定报告，对张青华本人不公平。一审法院计算的被扶养人生活费是正确的。被上诉人张青华作为有劳动能力的成年人，在事故发生有自己的收入，一审法院计算的误工费并无错误。其余赔偿费用，我方认可一审法院作出的认定。被上诉人张汝安答辩称，请求二审法院依法裁决。被上诉人姜福建答辩称，我方同意一审判决。被上诉人众筹公司答辩称，我方尊重法院作出的判决。原审原告张青华向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失共计406294.19元，其中残疾赔偿金72476元；医疗费271563.42元；后期治疗费150000元；住院伙食补助；住院伙食补助费13200元费张贞元8177.6元、张丽娟18764元、张林14073元；护理费32861元；误工费54635元；营养费6600元；鉴定费2524.27元；精神损害抚慰金5000元；重庆鉴定支出4301.9元。总计654176.19元扣减张汝安垫付148882元、姜福建垫付7000元、保险公司垫付92000元，该款由保险公司在交强险、商业险限额范围内赔付，不足部分由被告张汝安、姜福建、众筹公司承担；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月17日14时41分许，原告张青华乘坐被告张汝安驾驶的无号牌“雅迪”牌两轮电动自行车，沿石龙路北侧机动车道由东向西行驶至昆明市呈贡区，从最右侧机动车道左转弯欲驶往洛龙村时，车辆的左侧后部与被告姜福建驾驶的云Ａ×××**“道奇”牌小型普通客车车头前部（沿石龙路北侧机动车道中的最左侧机动车道由东向西行驶至事故地点）相撞，导致张青华、张汝安受伤及两车不同程度受损的交通事故。2018年11月1日，昆明市公安局呈贡分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定张汝安承担事故的主要责任，姜福建承担事故的次要责任，原告无责。事故发生后，张青华至云南中德骨科医院及昆明医科大学第一附属医院住院接受治疗。2019年5月9日，经昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心鉴定，张青华颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经症状和体征，评定为十级伤残。张青华右侧额颞顶部颅骨缺失，后期需定期复查，康复治疗，择期行颅骨修补术，后期医疗费评定约为150000元。另查明，被告姜福建驾驶的云Ａ×××**号车辆属于被告众筹公司所有，该车在被告保险公司购买了交强险和商业第三者责任保险（保险限额为500000元，事故发生在保险期限内）。被告保险公司共垫付费用92300元（医疗费），被告张汝安垫付费用148882元，被告姜福建垫付费用7000元。另经询问，被告张汝安虽提起另案诉讼，但明确不主张本案保险交强险医疗及伤残赔偿的份额。一审法院认为，关于四被告应否及如何承担本案的事故责任的问题。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，该事故经交警部门认定，被告张汝安、姜福建分别承担此事故的主要和次要责任，一审法院认定被告张汝安及姜福建分别承担60%和40%的事故责任。被告姜福建系被告众筹公司员工，事发时系职务行为，本案原告张青华因本次交通事故造成的经济损失应先由被告保险公司在其承保的云Ａ×××**号车的交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分，由被告保险公司在商业险责任限额内按照责任比例承担赔偿责任，不足部分，由事故责任者张汝安以及姜福建任职的众筹公司按照责任比例予以承担。关于原告的损失，一审法院认定如下：残疾赔偿金72476元；医疗费271403.42元；住院伙食补助；住院伙食补助费13200元费41014.60元予以认定；护理费9000元；误工费37500元；营养费2000元；鉴定费2524.27元；精神损害抚慰金3000元。因被告保险公司申请重新鉴定，原告及家属赴重庆的支出，认定医疗费424.40元，其余费用按照必要的两人支出结合原告的实际支出情况综合认定餐饮费、交通费、住宿费250、住宿费2500元.40元。针对双方争议的后期治疗费问题，昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心于2019年5月9日出具了鉴定意见，载明：张青华右侧额颞顶部颅骨缺失，后期需定期复查，康复治疗，择期行颅骨修补术，后期医疗费评定约为150000元。被告保险公司认为该评估的费用过高，故申请重新鉴定。经一审法院向昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心书面询问，该中心回复《说明》，载明：“被鉴定人张青华后期需定期复查，康复治疗，择期行颅骨修补术，其中采用国产高分子颅骨修补材料及连接片修补缺损颅骨费用约120000元左右，手术及术后康复性治疗等费用约30000元。”在该中心回复、并经一审法院就证明效力问题进行释明后，被告保险公司仍以该鉴定意见未明确适用标准，未明确具体的复查、康复治疗的具体项目为由坚持申请重新鉴定，其明确仅就鉴定依据提出异议，就鉴定程序和鉴定人资质无异议。经一审法院委托，2020年5月20日，重庆市法庭科学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：张青华目前右额颞顶骨缺损，大小约10ｃｍ×9ｃｍ，后期可行颅骨修复术等治疗，参照重庆市三级甲等医院目前收费标准，需人民币陆万元左右；张青华目前四肢肌力5-级，后期需行肢体康复训练，参照重庆市三级甲等医院目前收费标准，需人民币贰万伍仟元左右。张青华后期医疗费共需人民币捌万伍仟元左右，该报告未书面引用被告保险公司称应当引用的《云南省非盈利性医疗服务价格》与《人身损害后续诊疗项目评定指南》或其他相关标准。一审法院认为，被告保险公司虽对前一份鉴定意见的依据问题提出异议，但并未提出证据证实该鉴定意见存在合法性或其他不应当采信的情况。对比两份鉴定意见（含《说明》），后一份重庆市法庭科学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书亦未列明被告保险公司提出的适用标准，在具体项目的列明上并不比前一份鉴定意见书（含《说明》）具体或详细。在此基础上，被告保险公司明确不申请鉴定人出庭，就两份鉴定意见的证明力问题由法院裁判。综上，一审法院依法对前一份鉴定意见予以采信，并认定原告张青华的后期治疗费为150000元，另因二次鉴定系被告保险公司提出并致使原告产生了相关的外出费用，一审法院认为二次鉴定的费用以及相关的外出费用2924.40元应当由被告保险公司承担。综上，原告因此次事故产生的损失为：残疾赔偿金72476元、医疗费271403.42元、后期医疗费150000元、住院伙食补助费13200元、被扶养人生活费41014.60元、护理费22920元、误工费37500元、营养费2000元、鉴定费2524.27元、精神损害抚慰金3000元、重庆鉴定支出2924.40元。其中，重庆鉴定的相关支出前文已论述，由被告保险公司承担。鉴定费2524.27元不属于保险责任范围，由被告张汝安、众筹公司各承担60%、40%即1514.56元、1009.71元。除此之外，原告的医疗损失为436603.42元（含医疗费271403.42元、后期医疗费150000元、住院伙食补助费13200元、营养费2000元）、伤残损失为176910.60元（含残疾赔偿金72476元、被扶养人生活费41014.60元、护理费22920元、误工费37500元、精神损害抚慰金3000元），因被告保险公司交强险医疗赔偿责任限额的10000元已垫付，故本案上述损失应由被告保险公司在交强险伤残赔偿责任限额110000元范围内承担110000元，剩余的493514.02元，由被告保险公司在商业三者险500000元的责任限额内按责任比例承担40%即197405.61元，扣除被告保险公司垫付的82300元（92300元-10000元），被告保险公司还应当赔偿原告115105.61元，另加被告保险公司应当承担的二次鉴定相关支出费用2924.40元，被告保险公司共应当赔偿原告110000元＋115105.61元＋2924.40元-7000元（被告姜福建垫付）＝221030.01元，返还被告姜福建7000元。扣除被告张汝安已垫付的148882元，被告张汝安应当按照责任比例赔偿原告493514.02元×60%-148882元＝147226.41元，再加上被告张汝安应当承担的鉴定费1514.56元，被告张汝安还应当赔偿原告148740.97元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条至第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在本判决生效后十日内赔偿原告张青华221030.01元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在本判决生效后十日内返还被告姜福建7000元；三、由被告张汝安在本判决生效后十日内赔偿原告张青华148740.97元；四、由被告云南众筹文化传播有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告张青华1009.71元；五、驳回原告张汝安的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均无新的证据提交。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：1.被上诉人张青华的后期医疗费应当如何认定？2.被扶养人生活费、误工费、营养费、护理费应如何认定？申请重新鉴定的费用2824.40元是否应当予以支持。关于被上诉人张青华的后期医疗费应当如何认定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”经审查，一审审理过程中，上诉人保险公司昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心出具的[2019]LC鉴字第292号《司法鉴定意见书》中医疗医疗费评定为150000元提出异议，并申请重新鉴定，经一审法院同意后，委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行评估，该所出具[2020]医鉴字第0207号《司法鉴定意见书》，张青华的后期医疗费评定为85000元。根据上述规定，昆明医科大学作出的上述鉴定不应再作为认定案件事实的根据，一审法院否定了重庆市法庭科学司法鉴定所作出的评估意见后，对昆明医科大学作出的评估意见予以采纳不符合上述规定，本院予以改判。因此，上诉人保险公司提出本案应按照重庆市法庭科学司法鉴定所作出的鉴定，认定本案的后期医疗费为85000元成立，本院予以支持。关于被扶养人生活费、误工费、营养费、护理费应如何认定的问题。一审法院根据被上诉人张青华达十级伤残等事实，支持被扶养人生活费正确，本院予以维持。一审法院对被上诉人张青华误工费计算至定残前一日符合本案事实，本院予以维持。一审法院酌情支持被上诉人张青华的营养费符合其伤情，本院予以维持。关于申请重新鉴定的费用2824.40元是否应当予以支持的问题。一审法院根据重新鉴定地点不在本地的事实，支持该笔费用正确，本院予以维持。另外，一审法院对其余费用数额的认定及责任的承担方式，双方当事人均未提出异议，本院对此予以维持。综上，被上诉人张青华的损失应认定为：残疾赔偿金72476元、医疗费271403.42元、后期医疗费85000元、住院伙食补助费13200元、被扶养人生活费41014.60元、护理费22920元、误工费37500元、营养费2000元、鉴定费2524.27元、精神损害抚慰金3000元、重庆鉴定支出2924.40元。其中，重庆鉴定的相关支出由被告保险公司承担。鉴定费2524.27元不属于保险责任范围，由被告张汝安、众筹公司各承担60%、40%即1514.56元、1009.71元。张青华的医疗损失为371603.42元（含医疗费271403.42元、后期医疗费85000元、住院伙食补助费13200元、营养费2000元）、伤残损失为176910.60元（含残疾赔偿金72476元、被扶养人生活费41014.60元、护理费22920元、误工费37500元、精神损害抚慰金3000元），因保险公司交强险医疗赔偿责任限额的10000元已垫付，故本案上述损失应由保险公司在交强险伤残赔偿责任限额110000元范围内承担110000元，剩余的428514.02元，由保险公司在商业三者险500000元的责任限额内按责任比例承担40%即171405.61元，扣除保险公司垫付的82300元（92300元-10000元），保险公司还应当赔偿原告89105.61元，另加保险公司应当承担的二次鉴定相关支出费用2924.40元，保险公司应当赔偿张青华损失共195030.01元【110000元+89105.61元+2924.40元-7000元（姜福建垫付）】，保险公司返还姜福建7000元。张汝安应赔偿张青华257108.41元（428514.02元×60%），扣除张汝安已垫付的148882元，还应当赔偿108226.41元（257108.41-148882），加上张汝安应承担的鉴定费1514.56元，张汝安应当赔偿张青华的损失共109740.97元。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初2532号民事判决的第二项，即：“二、由被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在本判决生效后十日内返还被告姜福建7000元”；第四项，即：“四、由被告云南众筹文化传播有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告张青华1009.71元”；二、撤销云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初2532号民事判决的第一项，即：“一、由被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在本判决生效后十日内赔偿原告张青华221030.01元”；第三项，即：“三、由被告张汝安在本判决生效后十日内赔偿原告张青华148740.97元”；三、由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在本判决生效后十日内赔偿张青华195030.01元；四、由张汝安在本判决生效后十日内赔偿张青华109740.97元；五、驳回张青华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6830元，由张汝安负担4098元，由云南众筹文化传播有限公司负担2732元。二审案件受理费6830元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担3415元，由张汝安负担2049元，由云南众筹文化传播有限公司负担1366元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  邓林春二〇二〇年十一月十八日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷