贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1583号 上诉人（原审原告、反诉被告）：思南绿地房地产有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇中和街（金丰市场）房产安居楼**。 法定代表人：任万权，该公司董事长。 上诉人（原审原告、反诉被告）：思南远达置业有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇中和街房产安居楼**。 法定代表人：任万权，该公司董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张豪，重庆睿诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：中核国盛（成都）商业管理有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段********。 法定代表人：彭凌，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李云安，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雪，四川修为律师事务所律师。 上诉人思南绿地房地产有限公司（以下简称绿地公司）、思南远达置业有限公司（以下简称远达公司）因与被上诉人中核国盛（成都）商业管理有限公司（以下简称中核公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿地公司、远达公司的委托诉讼代理人冉光辉、张豪，被上诉人中核公司的委托诉讼代理人李云安、陈雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿地公司、远达公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；驳回被上诉人一审反诉请求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，一审判决在24页认定“原告（上诉人）在取得被告（被上诉人）延迟给付720万元投资款后……怠于偿还贷款取出抵押土地使用权证协助融资行为，并应承担相应责任”。该认定事实错误，理由如下：1、一审错误将500万元银行贷款未归还、抵押的土地权证及融资混为一谈，上诉人现在有三宗土地，其中一宗70余亩抵押在银行，需要500万元解除，另外两宗没有任何权利瑕疵，这一情况在2019年3月3日签订合作协议之前被上诉人是知晓的，在2019年7月13日被上诉人出具承诺书（引介周屹融资时）也是知晓的，并且融资人周屹也知晓，当时被上诉人与周屹说上诉人公司另外两宗土地是干净的就可以直接融资，一审判决对融资未能完成的前提是错误理解。2、一审认定上诉人收到720万元有条件而未去归还500万银行贷款，并应承担相应责任是毫无根据的。双方无论在合作协议还是在2019年5月9日的会议纪要中均明确，归还银行500万元贷款责任的主体是被上诉人，资金来源是首期款700万元支付后的另一笔500万元专用款专用还银行贷款。一审已经查明首期款700万元是延迟支付，而且被上诉人在5月9日的承诺书中明确承认5月15日-20日支付的500万元用于远达置业支付银行贷款，一审忽略该事实，其认定事实错误。3、一审判决查清了案件客观事实，但是对责任的认定存在错误。一审查明被上诉人违约，但是没有证据证明上诉人有违约责任，一审认定上诉人存在违约行为是错误认定。二、一审减少被上诉人违约责任为50万元是错误判决。1、双方在合作协议中明确约定：若一方违约，除承担本协议约定的违约责任外，另行承担惩罚性违约金1000万元，且守约方有权解除本协议。2、双方合同约定的合作项目标的额接近30亿元，按照协议约定被上诉人应由其自有资金支付合作款也是6000万元，参照《担保法》相关规定，双方约定的1000万元并不存在任何违约金过高的情形。3、根据《合同法》相关规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，本案中被上诉人并未提供任何证据证明本案上诉人的损失低于1000万元，一审以损失无法确定为由，酌情决定赔偿违约金50万元是错误认定。4、上诉人损失巨大是事实存在的，首先由于与被上诉人合作，上诉人放弃与第三方合作的机会，项目从双方洽谈至今全面停摆了近20个月。其次上诉人为了项目支出共计6000多万元的土地出让金，近20个月的资金占用损失也远高于一审判决的50万元违约金。第三上诉人整个公司长达20个月的工资、房租、车旅等损失也早超50万元违约金。综上上诉人的实际损失远超一审判决的50万元违约金。三、一审判决上诉人退还被上诉人投资款720万元及从2019年5月9日起算资金利息违反法律规定。双方合同约定：因乙方（被上诉人）未履行各项出资义务导致协议不能履行的，甲方应在要求解除合同后，对乙方投入资金按照80%进行清退，清退时间为解除合同之日起一年内无息清退。根据该协议1、退款比例应按照80%退还即退还576万元。2、退款时间应为2020年8月5日（即解除合同通知时候一年），而不是一审判决认定的2019年5月。3、退还利息按照约定是无息退还。一审忽略该协议约定错误进行判决。综上请求二审法院依法改判。 被上诉人中核公司答辩称，1、本案是合作开发房地产纠纷，导致合同无法无法履行的责任在上诉人，上诉人违反合作开发协议款项中受到投资款720万元后将开发商的股份过给被上诉人，会议纪要第五条约定股份过户给被上诉人，上诉人在合作之初就违约，违背了诚信原则。上诉人违反了会议纪要第三条关于全力配合融资贷款，远达公司需要提供贷款所需要的材料，上诉人不仅提供的土地证中存在抵押，也未能提供基础性的资料，在会议纪要第三条也约定，因远达公司手续原因导致贷款延迟与被上诉人无关，在贷款过程中被上诉人只是居间贷款，贷款的主体是上诉人。双方在2019年3月3日签订协议，被上诉人在2019年5月前支付了投资款720万元，上诉人有条件用已收投资款解押土地证，但是上诉人却将收到的720万元挪做他用。上诉人在上诉状中陈述的事实不符合合同约定及本案基本情况。2、第一上诉人认为一审认定事实不清，一审认定上诉人收到被上诉人的720万元是有条件解压土地证是有事实依据的，上诉人该项请求与基本事实不符。第二上诉人认为一审认为违约50万元不公平，本案的违约责任在上诉人，不应由被上诉人承担责任，因为上诉人的公司股权没有过户给被上诉人，土地使用权证依然在上诉人名下，上诉人没有实际损失，合同法约定的损失是在实际损失的前提，上诉人没有证据证明其有实际损失，双方合同的项目没有实际事实，上诉人还收到被上诉人的720万元。发生本案纠纷的主要责任在上诉方，被上诉人在一审中提出反诉请求支付违约金300万元，一审没有予以支持，已经是偏袒上诉人，合同已经解除主要违约责任在上诉人，因此上诉人第三点上诉事由没有事实依据。3、上诉人请求支付违约金1000万元，该违约金主张过高，请求予以调低，而且一审判决被上诉人支付50万元违约金也过高，请求二审予以调低。4、一审判决合法，遵循了公平原则，请求二审法院予以维持。 一审法院认定：2013年1月5日，思南远达公司登记成立，公司注册资本1000万元，公司法定代表人任万权，股东持股比例任万权60.88%，曹礼25%，邹建14.12%。2013年1月6日，思南绿城公司登记成立，公司注册资本1000万元，公司法定代表人任万权，股东持股比例冉光辉占股80%，邹健14.12%，任万权占股5.88%。邹建在思南远达公司和绿城房产有限公司所持股份均系代持股份，股份的实际权利人为任万权。2013年10月17日，思南远达公司和思南绿城公司与思南县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，缴纳部分土地出让金并取得黔（2018）思南县不动产权0004803号、0004804号、0004805号三宗土地共计200亩的使用权。2019年3月3日，由于思南远达公司和思南绿城公司尚欠部分土地出让金，土地开发建设尚未实际进行，思南远达公司和思南绿城公司（甲方）与被告中核国盛公司（乙方）签订《房地产项目投资合作开发协议书》，约定了合作开发项目名称、合作方式、实施方法、特别约定、违约责任等，其中具体实施方法为“（一）对甲方原公司进行改组：1、在签订本协议后15日内，乙方支付甲方700万元方，甲方收到该700万元后必须在l5日内将远达公司的67%的股份过户登记至乙方或乙方指定人员名下。2、乙方成为持有远达公司67%股份的股东后15日内，乙方支付甲方500万元，甲方收到该500万元后必须在15日内将远达公司向思南县长征村镇银行的贷款490万元归还，并将抵押给银行的黔（2018）思南县不动产权第0004804号土地证解押。3、甲方在土地证解押后30日内，将思南远达公司的该三宗土地抵押登记至乙方指定的具体金融资质的公司名下后，乙方支付甲方2800万元，用于甲方支付其原外欠债务（如因乙方不能支付指定能够供抵押的具体金融资质的公司，则乙方仍负有支付该款的义务）。4、甲方收到该2800万元后15日内，负责将绿城公司67%的股份登记至乙方或乙方指定人员名下。5、乙方成为持有绿城公司67%的股权的股东后15日内，出资2000万元至绿城公司，用于交纳尚欠的土地出让金。”协议书上第十条特别约定“（一）鉴于乙方负责融资进行项目的开发，因此双方愿意：乙方必须确保项目正常实施推进。若因乙方资金（融资）未到位，开发项目出现下列情形之一时，视为乙方严重违约，甲方有权单方解除本合作协议，乙方应负责无条件退换甲方为了实施合作而转给乙方的67%的股权，并将该67%的股权退还至甲方原股东任万权、曹礼名下，合作开发项目由甲方原股东任万权、曹礼享有，乙方并赔偿因此造成的损失。1.已开发项目因缺乏资金提供6个月以上；2.签订本协议后四年内合作项目尚有地块未进行开发。（二）乙方根据本协议支付甲方的4000万元以及出资的2000万元土地出让金，由甲方原股东任万权、曹礼在项目分配时用提取的土地出让金无息予以偿还给乙方”。合作开发协议书签订当日，双方签订《房地产项目投资合作开发协议补充协议》，补充协议约定“一、关于双方所持改组后公司股份比例与双方收益比例的问题：双方一致认同：在对公司进行改组时，为便于乙方对外融资，同意由乙方或乙方指定人员持有该改组后新公司67%的股份。但实际上双方的股份各为50%。因此该项目收益比例为各50%。二、关于土地增值税约分担：甲方作为合作出资的土地应交土地出让金与双方认可的作价60万元／亩之间存在价差，可能应当交纳土地增值税等所有税费，双方同意：就该合作项目的土地应交纳的土地增值税等所有税费，均纳入合作成本进行分担。本补充协议系《房地产项目合作开发协议书》的修正。两份协议内容不一致的，以本补充协议为准”。合作开发协议书及补充协议签订后，中核国盛公司于2019年4月19日、4月22日、4月30日三次通过银行转账共计给付思南远达公司合作开发投资款390万元。由于中核国盛公司未能按照合作开发协议书约定时间给付合作开发投资款，2019年5月7日，思南远达公司向中核国盛公司发出解除协议通知书，通知书明确“解除与贵公司签订的《房地产项目投资合作开发协议书》、《房地产项目投资合作开发协议补充协议》，并要求责公司按协议书的相关约定向我公司支付违约金。”合作开发协议书及补充协议签订后，中核国盛公司于2019年5月8日、5月9日二次通过银行转账共计给付思南远达公司合作开发投资款330万元。2019年5月9日，中核国盛公司负责人彭建辉、公司员工甘国军与思南远达公司任万权、曹礼在重庆市对双方合作开发项目协商后形成会议纪要：“1.一致同意以后工作按合同约定积极推动工作开展；2.项目户型设计....3.资金安排，①中核国盛前期因为资金支付因体制原因出现迟延到位，思南远达置业予以谅解和认可；②项目当务之急是全力推进，中核国盛已对接好银行，思南远达置业全力配合融资，思南远达置业派专人协助提供土地证原件和配合签字，以远达置业公司贷款，贷款下来放在远达公司。该贷款应在5月30日贷下来，但因远达置业自身资料、手续等原因导致不能贷款或贷款迟延与中核国盛无关；③中核国盛抓紧时间督促上级单位划拨项目款500万元中核国盛在2019年5月15日-20日支付，用于远达置业支付银行贷款，拿出所抵押的土地证，如果该笔资金没到位视为中核国盛违约；4.土地方施工单位已进场施工问题....5.思南远达置业股权过户过一段时间完成，按原合同执行”。形成会议纪要后，思南远达公司收到中核国盛公司转账的合作开发投资款720万元后，既未将思南远达公司的67%的股份过户登记至中核国盛公司或中核国盛公司指定人员名下，中核国盛公司未能登记成为思南远达公司股东，双方未能改组成立新公司，思南远达公司亦未基于案涉项目的合作目的将收到的720万元投资款用于偿还思南县长征村镇银行的贷款490万元和解押抵押给银行的黔（2018）思南县不动产权第0004804号土地证，中核国盛公司也未按照会议纪要约定划拨项目款500万。原告抵押的土地使用证仍处于抵押状态，致使被告公司不能按照开发协议约定向融资公司提供不动产权证进行融资。2019年7月13日，中核国盛公司书面向思南远达公司、思南绿城公司出具承诺书，承诺“1.中核国盛引荐周屹与思南远达公司、思南绿城公司签订《居间服务合同》后，如果融资成功，居间服务费由中核国盛公司承担。2.融资产生的利息由中核国盛公司承担。3.周屹（融资居间人）在20日内未给二原告公司融资成功共计8000万元，则双方所签订的《房地产项目投资合作开发协议》及相关文件自动解除，二原告公司有权依照原合作开发协议追究我公司法律责任”。2019年7月17日，思南远达公司、中核国盛公司彭建辉与周屹签订《居间服务合同》，居间合同约定：“思南远达公司委托周屹申请融资壹亿元，委托期限2019年7月17日至9月15日...”，居间合同签订后，居间人周屹未完成融资事宜。2019年8月5日，思南远达公司、思南绿城公司书面向中核国盛公司发出解除合同通知书，通知书明确“1.从即时起解除双方签订的合作开发协议及补充协议和会议纪要。2.请在五日内立即按照双方约定，支付我方违约金并赔偿相关损失，否则我方将依法诉讼维权”。另查明，中核国盛公司与思南远达公司和思南绿城公司签订《房地产项目投资合作开发协议书》之后，单独与重庆杉木建筑工程有限公司签订《土石方工程施工合同》，将合作开发协议约定的开发建设项目的土石方及附属工程发包重庆杉木建筑工程有限公司承建，并收取工程保证金800万元，重庆杉木建筑工程有限公司施工一天后停工。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.双方法律关系性质如何；2.《合作开发协议》及补充协议和会议纪要的效力问题及是否解除问题；3.案涉本反诉双方是否违约及违约金确定及支持问题；4.反诉原告主张反诉被告赔偿损失的认定及评价；5.原告公司是否应当返还投资款及相应利息。一、关于双方当事人之间法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”、第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”本案中，二原告与被告公司先后签订《合作开发协议》及补充协议和会议纪要，约原告提供开发土地使用权，被告提供资金及融资，合作开发案涉土地项目，双方之间的形成合作开发房地产合同关系，本院予以确认。二、《合作开发协议》及补充协议和会议纪要的效力问题及是否解除问题。原被告双方之间形成合作开发房地产合同关系，本院已予以确认。《合作开发协议》及补充协议和会议纪要，不违反相关法律效力性强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”合作开发合同签订后，被告公司虽未能在《合作开发协议》约定的时间内给付约定投资款700万元，导致双方约定股权变更登记未果，属于违约行为，在远达置业公司发出解除合同通知书后的两日内，双方另行签署的会议纪要明确二原告对被告公司逾期给付约定投资款的行为予以谅解且股权过户延期履行，被告公司逾期给付投资款700万元的行为，不再承担相应的违约责任。由于被告公司逾期给付约定投资款的行为二原告已经予以谅解，会议纪要另行约定期限被告公司划拨500万元，用于远达置业公司偿还银行贷款，取出抵押土地使用证，逾期视为被告公司违约，由于被告公司未能按照会议纪要约定期限履行投资款给付义务，被告公司推荐居间人为二原告融资，并且向二原告书面承诺如“居间人融资未成功，双方签订的《合作开发协议》及相关文件自动解除，二原告有权依照合作开发协议追究被告公司法律责任。”由于居间人融资失败，二原告再次书面通知被告公司解除《合作开发协议》及补充协议和会议纪要，双方合作开发房地产合同关系最终解除。三、本反诉双方分别是否违约及违约金确定问题。本案双方解除合同后，按照双方合同约定及被告公司的承诺，双方解除合同系因为被告公司违约造成，且被告公司承诺融资失败合作关系解除原告有权按照原合作协议要求其承担违约责任，故被告公司依法应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”、第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”的规定；以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定，本案因被告公司融资不到位违约解除合同，合同中的违约金条款仍继续有效，违约金条款在性质上属于合同中结算和清理条款，依据合同法第九十八条规定，并不因合同的权利义务终止而影响其效力，违约金是当事人通过约定而预先确定，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。双方《合作开发协议》违约责任明确约定“1、在双方合作过程中，若因一方原因导致合作对方（以及新公司）受损的（即合作项目资产被查封、冻结、执行等），责任方应当在30日以内负责解决，否则按被查封、冻结、执行等的金额进行赔偿，并按该金额的20%承担违约金。2、...，若一方违反本协议约定义务的，除承担本协议及上述违约条款约定责任外，另行承担惩罚性违约金1000万元，且守约方有权解除本协议。3、因乙方未履行各项出资义务导致协议不能履行时，甲方要在要求解除合同后，对乙方已投入资金按照80%进行清退，清退时间为解除合同之日起一年内无息清退。”双方合作开发协议约定如果合作一方因涉诉行为导致损失的违约金承担比例，并约定被告未履行出资义务导致协议不能履行时，在解除合同后对被告已投入资金按照80%进行清退，清退时间为解除合同之日起一年内，关于合作开发协议中另行约定惩罚性违约金条款。违约金是指当事人双方约定的违约方应当向对方支付的一定数额的金钱，违约金以填补损失为原则，而当违约未造成损失或者造成的损失低于约定的违约金时，则该违约金属于惩罚性违约金。本案双方签订合作开发协议的目的是原告提供已经取得并已抵押贷款的200亩国有土地使用权作为合作条件，被告提供资金500万元，用于原告公司偿还尚欠银行贷款，取出抵押国有土地使用权证，被告公司用于融资合作成立新公司用于融资获得资金，继续取得余下的200亩国有土地使用权，合作开发建设项目最后进行利益分配，由于被告公司未能及时履行约定投资款的足额给付义务，原告在取得被告迟延给付720万元投资款后双方约定延期进行股权变更登记情况下，亦未积极协助偿还贷款取出抵押的土地使用权证，被告公司融资条件未能成就，双方通过会议纪要方式另行约定期限被告提供500万元资金用于原告偿还贷款取出抵押的案涉土地使用权证，由于被告未能继续按照会议纪要的约定期限履行投资款的给付义务，然后介绍居间人居间融资失败，双方最后解除合作协议，合作开发项目并未实际实施，双方期待利益不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告公司迟延给付投资款的行为实属违约，但原告会议纪要已经予以谅解，原告在收到被告迟延给付的投资款720万元后，有条件偿还贷款取出抵押土地使用权证为被告融资提供便利，而是怠于行使协助义务，并且要求被告按照约定给付500万元投资款用于其偿还贷款取出抵押土地使用权证，最后被告履行不能融资失败，双方合作开发协议解除，被告公司违约是造成合作开发协议解除的直接原因，原告公司收到720万元后，怠于偿还贷款取出抵押土地使用权证协助融资行为，亦应当承担相应责任。对于原告诉请被告给付违约金424万元问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失的规定”，双方合作开发项目并未实际实施，双方期待利益不能实现。原告实际损失难以确定，评价损失基础在不成立的情况下，结合本案查明事实并兼顾协议并未实际履行，被告违约的过错程度、原告协议履行后的预期利益等因素，综合原告怠于行使积极协助义务行为，酌情决定由被告给付原告违约金50万元，故对原告主张被告给付违约金424万元的诉讼请求，部分予以支持。对于反诉原告主张反诉被告赔偿损失及违约金的认定及评价问题。本案被告公司迟延给付投资款的行为实属违约，但原告会议纪要已经予以谅解，原告在收到被告迟延给付的投资款720元后，在未办理远达公司股权变更登记情况下，有条件偿还贷款取出抵押土地使用权证为被告融资提供便利，而是怠于行使协助义务，在被告不能按照协议给付500万元投资款用于原告偿还贷款取出抵押土地使用权证，最后被告融资失败，双方合作开发协议解除，被告公司违约是造成合作开发协议解除的直接原因，应当依法承担相应违约责任，故对反诉原告要求本反诉被告承担赔偿损失及违约金的诉讼请求，不予以支持。四、反诉被告是否应当返还反诉原告投资款及相应利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案合作开发协议解除的原因系因反诉原告违约迟延给付投资款，在反诉被告予以谅解后，反诉原告再次承诺给付投资款以便反诉被告偿还贷款取出抵押的土地使用权证，反诉原告履行不能加上融资失败，最终导致合作开发协议解除，项目合作开发未能实际实施。虽然双方《合作开发协议》违约责任明确约定反诉原告未履行出资义务导致协议不能履行时，在解除合同后对被告已投入资金按照80%进行清退，清退时间为解除合同之日起一年内，综合本案合作开发协议已经解除且反诉原告承担相应违约责任，反诉被告继续占用反诉原告给付投资款不予返还，有违公平原则，反诉被告所收取的投资款应当予以全额返还，综合考虑反诉被告占用投资款的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，决定由反诉被告从2019年5月9日起至全部投资款返还完毕止计算给付利息（2019年5月9日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，2019年8月20日至全部投资款返还完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），二反诉被告系公司混同，对返还义务依法应承担连带清偿责任。对反诉原告要求反诉被告按照月利率2%支付资金利息至还清之日止的诉讼请求，不予支持。关于反诉被告请求确认《合作开发协议》无效的问题。双方签订的合作开发协议约定原告首次收到被告公司700万元投资款后，将远达公司的67%的股份过户登记、第二次收到该2800万元后将绿城公司67%的股份过户登记，查明，二原告公司属于公司混同，远达公司登记股东任万权、曹礼、邹建（代任万权持股），任万权持股占75%，任万权作为远达公司的最大股东，有权依法处置其股份归属，双方约定股权变更登记是附条件的，在条件成就时进行变更登记，由于条件未成就，且并未实际进行股权变更登记，《中华人民共和国公司法》第七十一条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”、《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案双方合作开发协议约定的股权变更登记的目的是合作开发案涉项目，根据民法契约自由的原则，双方签订的合作开发协议，未违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，故对反诉被告主张《合作开发协议》无效的诉讼请求，不予支持。关于本诉原告要求本诉被告承担律师代理费的诉请问题，本案双方合作开发协议及补充协议，所约定的相关合作开发事宜，均应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务，本案本诉原告在收到本诉被告逾期给付投资款后，未能及时履行协助义务，亦是造成双方合作协议及补充协议解除原因之一，且律师代理费并非当事人必须支出的费用，故对本诉原告要求本诉被告承担律师代理费的诉请，不予支持。据此，一审判决：一、确认本诉原告思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司与本诉被告中核国盛（成都）商业管理有限公司2019年3月3日签订的《房地产项目投资合作开发协议书》和《房地产项目投资合作开发协议补充协议》已于2019年8月5日解除；二、由本诉被告中核国盛（成都）商业管理有限公司在本判决生效后十五日内给付本诉原告思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司违约金50万元；三、驳回本诉原告思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司的其他诉讼请求；四、由反诉被告思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司连带返还反诉原告中核国盛（成都）商业管理有限公司投资款720万元及利息（2019年5月9日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，2019年8月20日至全部投资款返还完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；五、驳回反诉原告中核国盛（成都）商业管理有限公司的其他诉讼请求。本案件本诉受理费21,560元，本诉原告思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司负担2,156元，由本诉被告中核国盛（成都）商业管理有限公司负担19,404元；本案件反诉受理费44,845元，由反诉原告中核国盛（成都）商业管理有限公司负担40,360元，反诉被告思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司负担4,485元。 二审中，上诉人提交证据如下： 第一组证据：国有建设用地使用权出让合同，拟证明上诉人于2013年10月与思南县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，共取得394.16亩土地的使用权，土地出让价款为7883万元，即双方合作土地价值在2013年就价值7883万元。双方合作的标的额是高达约52.6平方米的房地产开发项目，价值达约52.6万的房地产开发项目，价值达约26亿元的合同，双方约定一个惩罚性违约金1000万元并不高。被上诉人质证认为，六组证据均不属于二审新证据，不是一审之后形成的。对第一组证据的真实性，合法性无异议，对其证明力及证明目的有异议，上诉人取得建设用地使用权并支付土地出让价款是上诉人应有的职责，也是履行与被上诉人签订协议的义务，与上诉人要求的惩罚金1000万元没有关联性。 第二组证据：行政事业收费同意票据三张、一般缴款书三张，拟证明1、上诉人与思南国土局签订协议后，就涉案合作土地于2013年12月13日缴纳土地出让金3943万元；于2017年12月29日缴纳土地出让金1992万元，合计已缴纳土地出让金5935万元。2、结合上诉人与被上诉人签订的合作开发协议，证明上诉人已明确具体的将土地受让及缴费情况全部告知被上诉人，被上诉人同意以后的费用及上诉人外欠款项由被上诉人出资解决。3、因被上诉人一再违约，导致合同解除，那么至少在签订协议（2019年3月3日）至一审判决（2020年7月7日）期间被延误的时间，上诉人已交出让金的资金利息损失即使按现行LPR计算为395.66万元也因由被上诉人承担，更何况按年利率5%是根本贷不到款。仅仅是该笔资金的利息就远超一审判决的50万违约金。为了双方合作，上诉人产生了巨额招待、车旅等费用还未计算。被上诉人质证认为，对其证明力及证明目的有异议，被上诉人是为了履行与思南国土局签订建设用地的义务，也是上诉人应有职责，也是上诉人应履行的责任，达不到上诉人的证明目的。 第三组证据：土地使用权书三份、银行贷款合同、抵（质）押收妥通知书、贷款还款凭证7份，拟证明1、上诉人3宗土地使用权证，与双方协议约定合作条件完全一致，不存在任何隐瞒。2、上诉人法定代表人任万权因公司经营，以个人名义向银行贷款，并以上诉人（2018）不动产权第0004804号宗地抵押给长征村镇银行贷款490万元，依据双方协议约定该笔贷款应由被上诉人出资偿还，由于被上诉人违约导致合同解除，那么至少在签订协议（2019年3月3日）至一审判决（2020年7月7日）被延误的16个月期间内，该笔贷款产生的每月利息损失4.4万元（合计70.4）万元应由被上诉人承担。被上诉人质证认为，对银行贷款合同（任万权）的关联性和证明目的有异议，该个人借款合同的借款用途载明为偿还他人借款，因此与本案无关，对该组其余证据的证明力及证明目的均有异议，银行贷款还款责任主体是任万权应履行的责任，与被上诉人无关。 第四组证据：委托代理合同、付款发票，拟证明与被上诉人签订联合开发协议后，被上诉人违反双方约定将工程发包给重庆杉木建筑工程有限公司，因被上诉人违约导致合同未能履行，杉木公司将上诉人作为共同被告起诉至人民法院，上诉人为了维权，委托律师产生律师费损失2万元，应由被上诉人承担。被上诉人质证认为，对其三性不予认可。 第五组证据：租赁合同两份，拟证明1、上诉人与被上诉人签订联合开发协议后，受被上诉人委托，以自己的名义承租乌江酒店13楼办公室，花费租金17万元，已缴纳10万元，尚欠7万元，此17万元办公室租赁损失应由被上诉人承担。2、2019年5月14日在双方签订联合开发协议后，上诉人为被上诉人成立并派出的项目部人员承租住房一套，年租金23,000元，此租赁费用损失客观存在，理应由被上诉人承担。被上诉人质证认为，对其三性不予认可，办公室及住房租赁费用是上诉人公司自身经营需要所产生正常经营开支，不属于损失范畴。 第六组证据：家具购买合同、购买清单、收据各一份，拟证明双方签订合同后，上诉人受被上诉人委托租赁了办公室并受其委托购买办公家具及用品应付出卖人红花岗豪杰家具厂货款21.55万元，上诉人已于当日支付定金1万元，后因被上诉人一直未按时履约导致该款至今未支付，但该债务是以上诉人名义下欠的，是不可避免的损失。被上诉人质证意见同第五组证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案违约责任的认定；2、原判认定被上诉人承担50万元违约金是否正确；3、上诉人应退还被上诉人的投资款金额及利息。 焦点一。按照上诉人绿地公司、远达公司与被上诉人中核公司于2019年3月3日签订的《房地产项目投资合作开发协议书》约定，在签订协议后15日内，乙方支付甲方700万元，但被上诉人中核公司于2019年5月9日才支付首期投资款，故被上诉人中核公司未按照协议约定支付首期投资款已构成违约。2019年5月9日，双方重新达成会议纪要，载明中核国盛前期因为资金支付出现延迟到位，思南远达置业予以谅解和认可，此时，思南远达公司放弃追究中核公司的逾期支付投资款的违约责任。该会议纪要还约定，“中核公司于2019年5月15日至20日支付项目款500万元，用于远达置业支付银行贷款，拿出所抵押的土地证，如果该笔资金没到位视为中核国盛违约”，还约定“思南远达置业股权过户过一段时间完成，按原合同执行”。根据双方达成的会议纪要，中核公司要先支付第二期500万元投资款，远达公司再办理土地证解除抵押手续，而中核公司未按照会议纪要的补充约定支付第二期投资款500万元再次构成违约，致使远达公司不能按照会议纪要的约定办理土地证解除抵押手续，且约定股权过户缓后办理，故远达公司不存在违约行为。2019年7月13日，中核公司向远达公司、绿地公司出具承诺书，“周屹（融资居间人）在20日内未给二上诉人融资成功共计8000万元，则双方所签订的《房地产项目投资合作开发协议》及相关文件自动解除，二原告公司有权依照原合作开发协议追究我公司法律责任”，后居间人周屹未完成融资事宜，被上诉人中核公司再一次违约，按照约定，上诉人绿地公司、远达公司有权解除合同，并追究被上诉人中核公司的违约责任。上诉人绿地公司、远达公司所持“原审判决认定上诉人已收到720万元有条件而未去归还500万元银行贷款，应当承担相应责任是无根据的”及“上诉人在履行合同中不存在过错，被上诉人违约”的上诉理由成立，予以采纳。 焦点二。《房地产项目投资合作开发协议书》第十三条违约责任部分约定，“若一方违反本协议的约定义务的，除承担本协议及上述违约条款约定责任外，另行承担惩罚性违约金1000万元，且守约方有权解除本协议”及2019年7月13日中核公司出具的承诺书，基于此，思南远达公司、思南绿城公司于2019年8月5日书面向中核国盛公司发出解除合同通知书，通知书明确“1.从即时起解除双方签订的合作开发协议及补充协议和会议纪要。2.请在五日内立即按照双方约定，支付我方违约金并赔偿相关损失，否则我方将依法诉讼维权”。根据本案查明的案件事实及被上诉人中核公司违约情况，原审判决认定中核公司承担50万元的违约责任过低，本院酌定由被上诉人中核公司承担200万元的违约责任。 焦点三。《房地产项目投资合作开发协议书》第十三条约定，“因乙方未履行各项出资义务导致协议不能履行时，甲方在要求解除合同后，对乙方已投入资金按照80%进行清退，清退时间为解除合同之日起一年内无息清退”，因被上诉人中核公司构成违约，上诉人退还被上诉人的投资款应为720万元×80%=576万元。上诉人所持“按照合同约定，无息退还投资款576万元”的上诉理由成立，予以采纳。 综上所述，上诉人绿城公司、远达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初3248号民事判决第一项； 二、撤销贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初3248号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、由中核国盛（成都）商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司违约金200万元； 四、由思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还中核国盛（成都）商业管理有限公司投资款576万元； 五、驳回思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回中核国盛（成都）商业管理有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43,120元，反诉受理费44,845，合计87,965元，由思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司负担57,810元，由中核国盛（成都）商业管理有限公司负担30,155元；二审案件受理费104,120元，由思南绿城房地产有限公司、思南远达置业有限公司负担85,790元，由中核国盛（成都）商业管理有限公司负担18,330元。 本判决为终审判决。 审判长  王电赏 审判员  吴晓慧 审判员  田亚勇 二〇二〇年十一月十七日 法官助理李景煊 书记员杨怡