新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新29民终1381号 上诉人（原审原告）：文仕剑，男，1970年9月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：姜运超，新疆奉强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿克苏地区工人文化宫，住所地新疆阿克苏市东大街**。 法定代表人：郭沛锡，该单位主任。 委托诉讼代理人：张海萍，新疆民祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐菁，女，1970年6月22日出生，回族，该单位副主任，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人文仕剑因与被上诉人阿克苏地区工人文化宫（以下简称地区文化宫）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月15日进行调查质证、充分询问和听取了当事人的意见，未开庭进行了审理，本案现已审理终结。 文仕剑上诉请求：1、依法撤销阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1749号民事判决书并依法改判支持上诉人的一审请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为，被上诉人提供工资表及办事处反馈的分流人员每月考勤表足以证实原告缺勤达2个月，属认定事实错误。被上诉人提供的考勤表，是第三人提供的一份考勤证明，没有考勤的人签字，也没有被考勤人的签字确认。负责考勤打卡的人是谁不知道，是打钩考勤还是签字考勤的也不知道，而且社区考勤应当按22天来计算，完全不符合日常逻辑。同时，一个月的工资没发是不能反推上诉人没有上班，不发工资只能证实被上诉人没有发放工资。二、一审法院适用法律错误。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”第十九条之规定，“用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案当中，被上诉人作出除名的《规章制度》已经作废，当然违反了法律的规定，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。一审法院认为，《规章制度》虽已作废，但该内容与被上诉人单位现行职工的聘用合同中相关条款要求并无差异，故解除双方劳动关系，符合法律规定。被上诉人单位与上诉人并未签订任何的聘用合同，一审法院不能以被上诉人单位与其他职工签订的聘用合同来解除双方劳动关系。 地区文化宫辩称：1、上诉人主张一审法院依据被上诉人提供的考勤表认定自己缺勤两个月，系认定事实错误的意见缺乏证据证实。2、上诉人认为被上诉人作出除名的规章制度已经作废，被上诉人据此作出除名违反法律规定的主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决。 文仕剑向一审法院起诉请求：1．依法判令保留原被告之间的劳动关系；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2003年3月到被告单位工作，在工作期间，被告单位为减轻单位资金压力，动员鼓励职工内退。2007年1月22日被告单位下发了《关于对原告通知内退的批复》，同意原告内退，后被告单位又通知原告上班。2016年2月16日阿克苏地区人力资源和社会保障局下发了《关于地区文化宫14名分流人员到社区工作通知》，将原告分流到阿克苏市××区，后调整至红光社区。2019年2月18日原告因劳动争议纠纷诉讼至阿克苏市人民法院，在庭审过程中被告向法庭出示2018年1月5日员工除名通知书，原告才知道被告通知原告于2018年1月12日前办理业务交接手续。现被告行为已经严重侵害原告合法权益，因原告向阿克苏地区劳动争议仲裁委提出申请，仲裁委于2020年3月20日下达阿地劳人不字［2020］4号不予受理通知书，现原告为维护自身权益，因此诉至法院。 一审法院认定事实，原告文仕剑于2003年3月由其他单位调入被告工人文化宫从事驾驶员工作，双方未签订劳动合同，被告按照单位在编职工同等待遇为原告发放工资及交纳社保。2007年1月，经原告申请，被告对原告作出同意内退的决定，后因国家相关政策发生变化，原告按要求于2016年又回被告单位继续上班。2016年2月4日，阿克苏地区工会下发阿地工发［2016］9号《关于地区工人文化宫拆迁改造人员安置报告》，要求被告积极配合有关部门启动文化宫拆迁改造工程，对被告单位19名人员进行过渡期安置，其中明确14人由地区人社局以公益性岗位性质调配名额给阿克苏市，由阿克苏市负责安置到市属社区工作。该文件明确原告被分配至栏杆街道（迎宾社区）。2016年2月16日，阿克苏市人力资源和社会保障局发出《关于地区工人文化宫14名人员分流到社区工作通知》，明确分流人员工资待遇按照全市公益性岗位补贴标准1,280.3元（含个人三金）发放，根据14名分流人员在社区工作考勤情况将公益性岗位补贴统一拨付到工人文化宫，由工人文化宫向14名分流人员发放。根据通知要求分流人员必须于2月18日前到所分配街道（社区）报到，遵守街道社区工作纪律，社区根据分流人员日常在岗情况向街道按月（每月25日前）上报考勤，由街道汇总后报市人社局就业办，市人社局就业办根据分流人员日常考勤情况核发公益性岗位补贴，对于缺勤人员将根据缺勤情况相应核减岗位补贴。2016年2月24日，中共阿克苏地委办公室下发阿地党协纪字［2016］10号《地区工人文化宫项目建设协调会议纪要》，该文件亦对上述工作相关事宜作出指示安排。原告按照上述文件要求，被安排至栏杆街道红光社区工作至2017年10月底。2017年11月、12月因原告无故连续旷工，被告单位于2018年1月4日经全体职工及地区工会干部决定，对原告作出《员工除名通知书》，并于2018年1月5日向原告邮寄送达该通知。2018年11月20日，原告为解除与被告之间劳动关系并要求支付经济补偿金向阿克苏地区劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，该委于2018年11月26日作出阿地劳人不字［2018］20号不予受理通知书，理由为：申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。原告遂于2018年12月18日向一审法院提起诉讼，该案于2019年2月18日公开开庭进行了审理，后原告将该案件撤诉。此后，因双方争议无法协商，原告于2020年3月19日再次向阿克苏地区劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，要求保留原被告之间劳动关系。该委于2020年3月20日作出阿地劳人不字［2020］4号不予受理通知书，理由为：与阿地劳人不字［2018］20号争议一案系同一事实和理由。原告在收到该通知书后法定期限内又向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为被告解除与原告之间劳动关系是否有事实及法律依据，以及原告现向被告主张确认双方劳动关系是否已过诉讼时效。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……㈡严重违反用人单位的规章制度的；”，第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……”。本案中，原告文仕剑自2003年调入被告单位，双方虽未签订书面劳动合同，但原告在该单位工作中受被告管理并由被告向其支付劳动报酬，其理应受到被告单位劳动规章制度的约束。原告自2016年3月起经政策安排被分流至栏杆街道所辖社区工作，从被告提交街道办事处反馈的分流人员每月考勤记录来看，原告在2017年11月之前的在职期间考勤每月出勤记录均为30天，未存在异常情形，而在11月和12月期间则无原告相应出勤记录，与此对应的被告单位11月份工资表也显示原告为旷工，足以说明原告存在未按要求到岗的异常工作状态属于长时间持续情形，不符合该岗位要求的出勤规律。虽原告提出被告单位依据已作废的规章制度将原告除名不符合法律规定的抗辩意见，但本院结合该规章制度有关旷工相关内容，该内容与被告单位现行职工聘用合同中相关条款要求并无差异，原告无故连续两月旷工，被告单位经工会及全体员工一致通过决定将原告除名，解除双方劳动关系，该情形符合法律规定，故对原告的辩称意见本院不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。该法条中并未规定因不服仲裁委做出的不予受理通知书向法院提起诉讼的期限，则应适用民事诉讼时效。本案中，被告在作出原告除名通知后，于2018年1月5日向原告邮寄送达该通知，虽原告提出抗辩称并未收到该邮件，但一审法院结合该邮件的邮寄送达地址及收件人电话号码，该内容与原告在一审法院2019年2月18日的开庭笔录中当庭陈述的其本人电话号码及地址均一致，表明原告至少在该日期时，其地址及电话均未有变动，仍为有效送达地址，被告按照该地址向原告邮寄送达，应当视为被告已经尽到合理通知义务。经原告申请仲裁委于2018年11月26日作出阿地劳人不字［2018］20号不予受理通知书，原告遂向一审法院提起诉讼，虽之后自愿撤诉，但又于2020年4月向一审法院再次提起诉讼，依据法律规定其诉讼时效并未经过，故对被告辩称原告起诉已经超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。而原告亦未提出相反证据证明该邮件存在未收到的合理情形或邮件内容为其他，故自该日期计算原告已经超过诉讼时效，因此对原告的辩称意见一审法院不予采信。综上所述，对原告要求保留原被告之间劳动关系的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告文仕剑与被告阿克苏地区工人文化宫不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告文仕剑负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理确认一审法院认定的事实。 本院认为，根据双方当事人的上诉意见和答辩意见，总结本案争议的焦点问题是：双方之间是否已解除劳动关系。 首先，2017年11月和12月，被上诉人以上诉人缺勤未正常上班而未向其发放两个月工资，上诉人对此未提出过异议，证明上诉人对缺勤两个月的事实是默认的，否则上诉人当时就应提出异议。单位的考勤记录是单位职工工作情况的真实记录，是在工作地点进行的现场记录，也是领取工资及福利的有效依据，上诉人如果正常上班是不会记录为缺勤的。上诉人没有提供证据证明自己未旷工缺勤，故一审法院认定上诉人缺勤两个月并无不当。其次，上诉人虽然未与被上诉人签订正式的聘用合同，但双方已实际形成事实上的劳务关系，故上诉人也应当遵守被上诉人单位的规章制度，上诉人没有证据证明原规章制度已作废，故被上诉人以上诉人旷工两个月，违反单位规章制度为由解除与上诉人的劳动关系符合有关法律规定。一审法院认定上诉人与被上诉人之间已不存在劳动关系有事实依据和法律依据。上诉人的上诉理由不能够成立。 综上所述，上诉人文仕剑的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人文仕剑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁     占     国 审 判 员 古扎力努尔·阿布都热西提 审 判 员 吐尼沙古  丽  ·托合提 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 张     馨     月 书 记 员 王     明     明