青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终207号原公诉机关西宁市湟中区人民检察院。上诉人（原审被告人）张元建，男，1965年3月23日出生于湖南省岳阳市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，住汨罗市，现住本市。辩护人邢志，青海朔山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄柏飞，女，1975年10月1日出生于湖南省岳阳市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，住汨罗市，现住本市。辩护人马秀能，青海朔山律师事务所律师。原审被告人陈果，男，1989年6月9日出生于四川省资阳市安岳县，公民身份号码×××，汉族，中专文化，户籍所在地该县，现住本市。西宁市湟中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人张元建、黄柏飞犯非法经营罪，原审被告人陈果犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪一案，于2020年8月11日作出（2020）青0122刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人张元建、黄柏飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张元建、黄柏飞、原审被告人陈果，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年9月2日15时左右，黄某某（在逃，具体姓名不详）联系被告人陈果让其去贵德县帮其拉货，当天19时许被告人陈果到达贵德县中国石油加油站附近等候。被告人张元建伙同黄某某驾驶×××号大众牌越野车在青海省贵德县的多个香烟零售店非法收购大量香烟，后在加油站将收购的香烟转运至被告人陈果驾驶的×××号长安牌微型双排货车中，陈果驾车载黄某某从贵德县将黄某某、张元建收购的香烟沿宁贵高速（途径湟中区）运输回西宁市城北区。在西宁市城北区，黄某某、张元建将陈果驾驶的×××号货车中的香烟转移至张元建驾驶的×××号大众越野车中，黄某某支付陈果500元运输费后离去。2019年9月6日，被告人张元建、黄柏飞伙同黄某某（在逃，具体姓名不详）三人在青海省贵德县的王×经营的帝景超市、徐红芳经营的世义德交通综合超市等多个香烟零售店非法收购大量香烟。次日，黄某某联系被告人陈果，让其到贵德县帮其拉运干货，陈果驾驶×××号长安牌微型双排货车从西宁市前往贵德县，在贵德县从张元建等所驾驶的×××号大众越野车内将蛇皮袋、纸箱包装的香烟转运至陈果驾驶的货车中，期间被告人陈果下车帮忙装车时其根据包装的形状及重量怀疑是香烟，但依旧和黄某某同车从贵德运往西宁市方向参与了运输，张元建驾车同行返回。湟中区公安局经侦大队民警获悉线索后在湟中区上新庄收费站守候，当张元建等人通过该收费站时因车辆众多放弃抓捕，后跟踪至西宁市城北区朝阳东十字时黄某某让陈果停车，黄某某下车后让陈果过了十字左拐等他，陈果按其要求过了十字左拐等候黄某某时被前来的民警抓获，当场查获香烟1543条。香烟32位激光喷码经海南州贵德县烟草专卖局查证系贵德县世义德交通商店等13家客户所有。经西北烟草质量监督检测站对查获的香烟进行鉴定系真烟，经中国烟草总公司青海省公司对查获的香烟进行了价格认定，查获的云烟、白沙、兰州等18个品牌香烟1543条价格共计129650元。原判认定上述事实，有物证，受案登记表，到案经过，户籍信息，扣押清单，扣押决定书，中国农业银行商户存根，无违法犯罪记录证明，委托保管涉案物品报告书，青海省烟草专卖局证明，贵德县烟草专卖局批量更新客户信息，青海省烟草专卖局证明，证人颜×、李×1、李×2、王×、孔×、蔡×、杨×的证言，西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、青海省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、湟中区烟草专卖局卷烟核价表，电子证物检查笔录，辨认笔录，视听资料，被告人张元建、黄柏飞、陈果的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人张元建、黄柏飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法从多处香烟零售店购买香烟欲赚差价出售，价值达129650元，被告人张元建、黄柏飞的行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控被告人陈果犯掩饰隐瞒犯罪所得收益罪的罪名不当，应予纠正；被告人陈果明知是他人非法收购香烟，其运输行为已构成非法经营罪，但其在共同犯罪中起次要作用，对其以非法经营罪的从犯论，其犯罪情节较轻，主观恶性较小，系初犯、偶犯，自归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，自愿认罪认罚，并签字具结，具有悔罪表现，依法予以从轻处罚。被告人张元建、黄柏飞当庭如实供述部分犯罪事实，庭前签字具结，对以上二被告人酌情予以从轻处罚。但被告人张元建、黄柏飞违反国家烟草专卖规定，在没有经营许可证的情况下，非法经营国家特定调控物资，扰乱市场正常秩序，情节严重，且被告人张元建、黄柏飞在以上事实中均起主要作用，系主犯，故对其适用缓刑的建议不予采纳。根据对被告人陈果的社会调查结果，对其适用缓刑的建议亦不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及三被告人的认罪、悔罪态度，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张元建犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人黄柏飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年；被告人陈果犯非法经营罪，判处拘役四个月。二、随案移送扣押的手机三部、银行卡三张，留作证据保存；扣押的×××号大众越野车、×××号长安牌微型双排货车、行驶证两本及车钥匙两把依法返还车辆所有人，驾驶证依法返还，湟中区烟草专卖局代为保管的涉案云烟、白沙、兰州等18个品牌香烟1543条，依法予以没收，并由西宁市湟中区公安局依法处理，处理所得款项依法上缴国库。宣判后，原审被告人张元建、黄柏飞不服，提出上诉，理由是：1、原判对不采纳检察院可适用缓刑的量刑建议无评判理由；2、本案处罚应与同类案件的处罚结果一致，才能达到处罚相适应的目的；3、本案涉案金额不大，且因上诉人意志以外的原因未完成销售，无违法所得，请求撤销原判，对二上诉人宣告适用缓刑。上诉人黄柏飞还提出上诉理由认为：原判以积极参与收购香烟并出资得出不宜区分主次的结论与事实不符，且前后矛盾。上诉人张元建的辩护人提出辩护意见认为：1、上诉人在全案中随同黄某作案，本案涉案金额不大，全部涉案烟卷已经查扣，没有造成社会危害；2、上诉人在口头传唤后在侦查机关采取强制措施时如实供述自己的罪行，成立坦白；3、检察院建议适用缓刑，上诉人并无其他犯罪事实，改判实刑违背认罪认罚制度规定；4、上诉人签署认罪认罚具结书，且系初犯、偶犯，请求予以从轻处罚；5、本案处罚应与同类案件的处罚结果一致，才能达到处罚相适应的目的。上诉人黄柏飞的辩护人提出辩护意见认为：1、应当认定上诉人黄柏飞为从犯而非主犯；2、上诉人在侦查机关口头传唤时配合调查，并如实供述自己的罪行，成立坦白；3、上诉人签署认罪认罚具结书，且系初犯、偶犯，请求予以从轻处罚；4、原判突破检察院量刑建议，对不采纳公诉机关量刑建议未说明理由和依据；5、根据类案处罚原则，本案处罚应与同类案件的处罚相同。经二审审理查明，原判认定上诉人张元建、黄柏飞无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法从多处香烟零售店购买香烟欲赚差价出售，价值达129650元，原审被告人陈果明知是他人非法收购的香烟而予以运输，上诉人张元建、黄柏飞、原审被告人陈果的行为构成非法经营罪的事实清楚。原判认定上诉人张元建、黄柏飞、原审被告人陈果犯罪事实的证据均经一审示证、质证及二审审核，证据间能相互印证，仍予以确认。关于上诉人张元建、黄柏飞及二上诉人的辩护人提出原判对不采纳公诉机关可适用缓刑的量刑建议无评判理由，改判实刑违背认罪认罚制度规定的上诉理由及辩护意见，原判认定上诉人张元建、黄柏飞非法经营国家特定调控物资，扰乱市场正常秩序，情节严重，且二上诉人均系在案件中起主要作用的主犯，故对可对二人适用缓刑的量刑建议不予采纳，而对上诉人张元建、黄柏飞均在法定刑幅度内处以实刑，此为一审法院依据案件事实及原审被告人的量刑情节所作出的判决，并非上诉人上诉人张元建的辩护人所称的“改判实刑”，且判处实刑并不违背认罪认罚制度规定，量刑适当，故二上诉人及其辩护人的此上诉理由及辩护意见无事实及法律依据；关于上诉人张元建、黄柏飞及二上诉人的辩护人提出本案处罚应与同类案件的处罚结果一致，才能达到处罚相适应的目的的上诉理由及辩护意见，我国没有“类案处罚原则”，原判根据个案被告人的主观恶性、犯罪事实、量刑情节，综合认定予以处刑，符合法律规定，此上诉理由及辩护意见没有法律依据，不予采信；关于上诉人张元建、黄柏飞及张元建的辩护人提出本案涉案金额不大，全部涉案烟卷已经查扣，没有造成社会危害的上诉理由及辩护意见，现已查明，2019年9月2日上诉人张元建伙同黄某某、原审被告人陈果将从贵德县收购的香烟运输回本市城北区，此起犯罪事实中的涉案香烟没有被查扣，查扣的只是同月6日上诉人实施犯罪的涉案香烟，仅仅是此次查扣的香烟就达1543条价值129650元，且上诉人等实施的非法经营犯罪，已经扰乱市场正常秩序，故此上诉理由及辩护意见与查明的事实及法律相悖，应予驳回；关于上诉人黄柏飞及其辩护人提出原判以积极参与收购香烟并出资得出不宜区分主次的结论与事实不符，且前后矛盾，应当认定上诉人黄柏飞为从犯而非主犯的上诉理由及辩护意见，原判根据三原审被告人的供述、辨认笔录、监控视频等证据，查明上诉人黄柏飞全程积极参与2019年9月6日至7日收购香烟、并出资的事实，认定黄柏飞与张元建作用相当不宜区分主次准确，原判鉴于现有证据证实黄柏飞只参与了第二起的非法收购香烟，故按其参与的犯罪事实对其量刑准确，黄柏飞及其辩护人提出应当认定上诉人黄柏飞为从犯而非主犯的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不予采信。关于上诉人张元建、黄柏飞的辩护人提出二人成立坦白的辩护意见，案件证据证实，二上诉人被抓获归案后，在侦查机关所作的多次供述中，都不能如实供述犯罪事实，至2020年4月，才分别签署了认罪认罚具结书，在一审法院庭审中当庭如实供述部分犯罪事实，二辩护人提出二人成立坦白的辩护意见与客观事实不符，不予采纳。原判鉴于上诉人张元建、黄柏飞庭前签字具结，已经对二人酌情予以从轻处罚，二上诉人请求撤销原判对二人宣告适用缓刑的上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人张元建、黄柏飞、原审被告人陈果违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证，非法从多处香烟零售店购买香烟欲赚差价出售，价值达129650元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人张元建、黄柏飞及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 俐审判员 赵丽艳审判员 马芙蓉二〇二〇年十一月二日法官助理 冯云英书记员 牟 燕附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。