浙江省武义县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0723民初206号 原告（反诉被告）：陈济锋，男，1969年3月25日出生，汉 族，住武义县。 委托诉讼代理人：陈利，男，1970年10月29日出生，汉族， 住金华市婺城区，系原告所在单位推荐人员。 原告：许峰（反诉被告），男，1975年9月22日出生，汉族， 住武义县。 两原告共同委托诉讼代理人：张剑群，浙江今日律师事务所 律师。 被告：黄公晓，男，1956年8月10日出生，汉族，住武义县 壶山街道武阳西路16号。 委托诉讼代理人：蒋慧芳，女，1965年10月18日出生，汉 族，住武义县，系黄公晓之妻。 委托诉讼代理人：蒋一峰，男，1990年8月24日出生，汉族， 住武义县，系黄公晓之子。 被告（反诉原告）：武义县壶山汽车配件有限公司，住所地： 武义县。 法定代表人：黄公晓。 委托诉讼代理人：左文辉、童静婷，浙江瑞谷律师事务所律 师。 原告陈济锋、许峰与被告黄公晓、武义县壶山汽车配件有限 公司（以下简称“壶山汽配公司”）建设工程合同纠纷一案，于 2020年1月8日向本院起诉，本院于当日受理立案后，依法适用 简易程序进行审理。案件审理期间，经被告壶山汽配公司申请， 本院依法追加浙江武义鑫宇建筑工程有限公司（以下简称“鑫宇 公司”）为第三人参加诉讼。2020年9月27日，被告壶山汽配 公司依法提起反诉，本院经审查予以受理。本案本诉及反诉依法 公开开庭进行了审理，陈济锋及两原告共同委托诉讼代理人张剑 群，被告黄公晓委托诉讼代理人蒋慧芳，壶山汽配公司原委托诉 讼代理人陈伟东、蒋一峰（已解除委托），鑫宇公司破产管理人 委托诉讼代理人徐肖柳到庭参加第一次审理。陈济锋及其委托诉 讼代理人陈利，两原告共同委托诉讼代理人张剑群，黄公晓委托 诉讼代理人蒋慧芳、蒋一峰，壶山汽配公司委托诉讼代理人左文 辉、童静婷，鑫宇公司破产管理人委托诉讼代理人徐肖柳到庭参 加第二次审理。因鑫宇公司已完成破产清算并登记注销，经原、 被告同意，鑫宇公司在第二次庭审期间退出诉讼。本案现已审理 终结。 原告陈济锋、许峰变更诉请要求：1、判令两被告立即支付剩 余劳务款655180.72元，返还工程押金50000元，支付施工单位 挂靠费用60000元，共计765180.72元；2、本案的诉讼费用由被 告承担。 事实与理由：2015年10月21日，两被告因建设被告壶山汽 配公司位于武义县高速路口（百花山）处的厂房建造工程，将其 中的混凝土工程等发包给两原告施工，双方签订土建工程清包合 同，双方对工程内容、付款方式、工程单价等均作了约定。工程 完工后，经计算两被告应支付原告工程款1989780.72元，但其仅 支付了1334000元，余款655780.72元至今未支付，且未返还工 程押金50000元，未支付施工单位挂靠费用60000元。为维护原 告的合法权益，今特具状起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告黄公晓答辩称：其是代表壶山汽配公司与原告签订协议， 相应行为责任应由壶山汽配公司承担，其主体不适格，请求驳回 对其的诉讼请求。 被告壶山汽配公司答辩称：1、2015年10月21日，原告与壶 山汽配公司签订厂房建设工程合同，将位于百花山厂房全部承包 给两原告施工，方式为包清工，工期8个月。2、原告找到鑫宇公 司作为挂靠单位，于2015年12月2日签订了挂靠合同，工期245 天，开工时间2015年12月9日，竣工时间2016年8月10日。3、 确认开工当日，壶山汽配公司于12月9日打入鑫宇公司预付工程 款20万，2016年2月3日，经鑫宇公司同意，又直接打入陈济锋 账户工程款。之后于2016年3月21日，经两原告确认，全部款 项打入鑫宇公司账户，由鑫宇公司代发民工工资（工程款）。按 照约定，壶山汽配公司将大部分工程款打入了鑫宇公司。4、壶山 汽配公司已经支付了全部工程款，包括直接支付原告和鑫宇公司 支付给原告的款项。5、在两原告完成全部工程，即按照图纸施工 完成的前提下，总工程款8000平方米*248为1984000元，本案中 原告变更诉请，认为增加的5000多元工程款，与合同约定不符。 6、由于原告未完成全部主体工程和附属工程，按约附属工程不单 独计价，是免费帮被告施工。附属工程必须要原告施工完成才能 按合同约定支付工程款。本案中原告没有全部施工完成，被告也 支付了几十万的费用工资完成附属工程。由于主体工程也有部分 没有完成，附属工程未做，施工也存在质量问题，应该扣除相应 款项并赔偿损失。根据目前状况，已经超过了应当支付的工资。 后来多付工资的原因，是因为原告到厂房去闹事以及叫员工出面 到开发区、治安大队、派出所、劳动局等催讨工资，在这种情况 下被告无奈之下又支付了近20万元的工资。7、挂靠费约定是 60000元，但其前提是原告按质保量完成工程，做好地面回填，做 好房产证情况下，被告支付款项合理。原告方实际已经违约，本 案挂靠费用被告不应再支付。8、押金合同约定过，但未收到。9、 黄公晓、蒋慧芳在工程施工中都是履行公司行为，因此原告起诉 黄公晓为主体不适格，应当予以驳回。原、被告双方约定单价248 元是偏高的，是在全部附属工程完成的情况下才能按约支付，在 附属工程没有完成的前提下，按照单价约定支付不合理。请求依 法驳回原告全部诉请。 鑫宇公司述称：2018年10月8日，法院受理鑫宇公司破产清 算一案，陈济锋向管理人申报债权本金197950元以及相应利息， 管理人接受债权申报后进行了审核，该笔债权已经（2018）浙0723 民初1027号民事判决书判决确定，内容为鑫宇公司支付陈济锋工 程款197950元及逾期利息，相应工程款即属于本案厂房建造工程。 陈济锋与鑫宇公司对该工程在2016年11月24日进行了结算，截 止当日至尚未支付197950元工程款及民工工资。因此关于壶山汽 配公司的厂房建造工程相应工程款鑫宇公司与原告已经结算，至 于原告与壶山汽配公司之间的工程款，鑫宇公司不清楚，请求依 法判决。因为鑫宇公司法定代表人已经失去联系，相应的合同管 理人没有接管到，具体内部工程款的支付也不清楚。 反诉原告壶山汽配公司反诉请求：1、判令反诉被告返回工程 款324260元；2、判令反诉被告赔偿逾期完工损失534830元（以 工程造价5269264元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率 4.35%/年计算28个月）、赔偿资料费30000元、赔偿门卫工资损 失56000元、赔偿垃圾清运费8000元、检测费4912元。3、反诉 费用由反诉被告承担。 事实与理由：反诉原告系坐落于武义高速公路出口汽车北站 北侧“武义县壶山汽车配件有限公司厂房工程”的建设单位。2015 年10月21日，反诉原告与二反诉被告签订《土建工程包清工合 同》一份，约定武义县壶山汽车配件有限公司厂房工程以包清工 的方式承包给反诉被告施工。合同对工程范围、施工内容、工期、 付款方式、违约责任、图纸变更、工程质量等事项做出明确约定。 二反诉被告于2015年11月上旬组织人员正式进场施工。因二反 诉被告无施工资质，找到鑫宇公司作为挂靠施工单位。反诉原告 与名义上的挂靠单位于2015年12月2日重新签订《建设工程施 工合同》一份。二反诉被告确认工程款可以打入被挂靠施工单位。 反诉被告进场施工一段时间后，便经常停工，主体工程在2018 年11月才交付竣工验收，且出现多处未按合同约定施工的情况。 在施工期间，反诉被告经常找人闹事，并以鼓动民工跳楼自杀的 极端方式逼迫反诉原告支付工程款，派出所、劳动监管部门均有 报案，鉴于上述情况，反诉原告不得不将配电房等附属工程另外 交由他人施工。现经结算，合同约定的包清工工程款总价为 1984000元，反诉原告已支付1729620元（其中直接付被告479620 元，付鑫宇公司1250000元），扣除反诉被告未完成的部分工程 经鉴定的劳务费578640元，反诉原告已超额支付324260元。 双方约定工期为8个月，反诉被告于2015年11月上旬进场 施工，中途断断续续，直至2018年11月才将主体工程竣工交付 验收，实际工期长达3年之久，延误工期28个月，因被告未按时 完工，造成原告另外寻租厂房而额外支付的租金损失，作为工程 标的的厂房出租收益损失及前期投入的工程资金财务成本损失。 另，合同约定由反诉被告承担的建筑垃圾清运费、资料费反诉被 告未支付，因工期延误还造成反诉原告额外支付了工地门卫工资 56000元。 反诉原告认为，因反诉被告采用非法手段不断逼迫反诉原告 预付工程款，致使工程款超额支付，在结算时，反诉被告应将超 7- 额领取的工程款返回反诉原告。因延误工期给反诉原告造成的损 失是客观事实，合同虽有约定按300元每日支付逾期完工违约金， 但本案系没有施工资质的个人非法挂靠施工单位承包合同，属无 效合同，反诉原告只能主张赔偿实际损失。鉴于租金收益等实际 损失的具体金额存在现实的举证困境，按发包方前期投入资金的 财务成本（中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算实际损 失客观公平。为维护反诉原告的合法权益，请求判如所请。 反诉被告陈济锋、许峰答辩称： 一、关于工期延误的问题，反诉原告在诉状中已经提到，因 为工程款支付的问题，双方多次发生纠纷。试问，如果反诉原告 按约支付工程款，为何会发生纠纷，而且是多次发生纠纷？因此， 工期延误是因为反诉原告未按约支付劳务工程款所致，依据双方 合同约定，因其不按约支付工程款而致工期延误的，由其自行承 担责任。 二、关于工程款是否超额支付的问题：1、本工程已竣工验收， 竣工验收的意义在于对完成工程量、工程质量等的认可。2、本案 所涉合同系固定单价合同，根据建设工程价款计算暂行办法（财 建【2004】369号）第八条规定，固定单价合同是指合同的价格计 算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的 要求和条件清楚，合同单价一次包死，固定不变，即不再因为环 境的变化和工程款的增减而变化的一类合同。在这类合同中，承 包商承担价格的风险，发包方承担量的风险。承包合同在国家贸 8- 易当中的工程承包里固定单价合同是指根据单位工程量的固定价 格与实际完成的工程款计算合同的实际总价的工程承包合同。综 上，在工程完工并经过竣工验收后，对于鉴定意见所列的：施工 单位未完成的楼地面找平、天棚粉刷…劳务费为416173元的意见 不应被采纳。3、对于鉴定意见书能否作为裁判依据问题：（1）、 在庭审中，鉴定人明确工程款是按照设计图纸确认的，但改写设 计图纸除了三张大图，反诉被告在施工时曾见过，其他小图均未 见过，且该些小图不要说设计单位盖章，立案具体的设计单位都 没有，根本不符合法定的设计图纸要件，如何能成为鉴定的依据。 反诉被告在鉴定时已经提出不能依据该设计图纸进行鉴定，鉴定 机构如果不能在现场测量中进行确认，应退还鉴定，而不应根据 无效图纸出具鉴定意见书。（2）、在没有有效设计图纸的情况下， 由鉴定单位依据建设方后期自行完成的图纸做出鉴定，也就是由 鉴定单位依据建设方的意见完成了工程量的预算、决算及审计的 全部工作，由其自动完成了运动员与裁判员的工作内容，这明显 不符合常理，也显失公正性。（3）、对于鉴定书的具体内容，本 案所涉的包清工劳务费用，不应包含税费（根据协议约定由建设 方承担）、安全文明施工方、排污费等规费内容。综合单价是包 含人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理法、 利润，以及一定范围内的风险的费用，但在本案汇总所涉的应为 人工也就是劳务价格，庭审中鉴定人称计算表与计价表中人工费+ 机械费的差额是计价表中的数据有参考当时的人工市场信息价。 9- 但定额中人工单价是50元每日，时价是92元每日，此差额不到 一倍，但计价表中人工费+机械费却高于计算表中的一倍多，更何 况其中定额部分是不变的，鉴定人的解释并不能解释这一差异。 我方要求提供具体的计价依据及定额明细，但没有看到该内容。 故而，我们认为这份鉴定依据不能作为本案确定未施工范围施工 劳务费的依据。根据计价表中列明的内容进行了计算：综合单价 30.15元、2.08元，合计58186元，其中人工费45512.62元、4441.14 元，两者合计49953.76元，其中差距为何。就厂房外围地面硬化 的价格，反诉原告在第一次庭审时要求反诉被告支付66000元的 费用，鉴定所得价格为64317元，二者高度接近。而六、七层平 台找平的费用是高于反诉原告在第一次庭审中主张的33000元， 难道其依据的是建设方的费用预算？我们有理由怀疑其公正性和 公平性。对于消防水池和消防水箱，我们认为，消防水箱是成品， 非建设方需要完成的工程内容，且在之前的庭审中，我们也多次 提到，系反诉原告一再要求变更消防水池的建设地点、方案，已 不在原告的施工范围。鉴定人在庭审中也表明，其在现场勘察时， 发现地面找平等工作至今未做，在这些工作，依照惯例，因需完 成铺地板等后期工作，本身亦无须找平。综上，鉴定意见所依据 的图纸不符合证据规范，鉴定内容显失公平、公正，不能作为证 据使用，若法院不再委托重新鉴定，我们仅对计算表中人工费+机 械费部分有保留的认可。4、因反诉原告与鑫宇公司之间存在为了 完成工程而走账的问题，其大部分的款项均与反诉被告无关，反 10- 诉被告所得的工资款为：从反诉原告处得到的479620元，从鑫宇 公司得到的仅为650000元，享有无法得到实现的债权197950元， 总共1327570元，原告自认为1334000元。依据建筑面积8020.89 平方米面积，单价248元，共计总价1989180.72元。扣除未做部 分的劳务费27261+1579+17027+9718+8215+223=64023元，加上要 退回的押金及挂靠费，尚需支付695977元。 三、对于反诉原告提到的合同无效无须支付挂靠费的问题， 因该工程已完成并竣工验收，施工方有权要求其按照双方约定的 内容主张尚欠的工程款及协议约定款项。而交付押金，在双方的 协议中有明确的约定，也符合市场惯例，反诉原告在此前未提出 过“原告方未交纳过押金”的抗辩，明显不符合常理。对于反诉 部分，仅认可检验费四千余元，其他的应是反诉原告自身原因所 致，并非反诉被告所造成，故请求驳回其不合理的诉讼请求。 为证明本诉及反诉主张的事实，陈济锋、许峰向本院提供证 据： 1、原、被告身份证明，证明原、被告诉讼主体资格； 2、土建工程清包工合同及补充协议，证明双方对工程内容、 价款等约定； 3、房产平面图（复印件），证明涉案厂房的建筑面积为8020.89 平方米； 4、建筑工程竣工验收备案表，证明涉案厂房的面积； 壶山汽配公司向本院提供如下证据： 11- 5、建设工程施工合同及付款方式，证明2015年12月2日鑫 宇公司与壶山汽配公司签订挂靠合同，壶山汽配公司系建设方及 双方约定工程款支付给鑫宇公司的事实； 6、支付清单、银行相关单据及其他相关单据，证明壶山汽配 公司支付鑫宇公司工程款的金额，其中3136000元（最后6笔， 以本票方式支付）交付给鑫宇公司后直接返还壶山汽配公司，是 返还汽配公司购买材料的款项； 7、债权会议资料，证明经管理人审核鑫宇公司尚欠陈济锋工 程款204878元； 8、清单及照片，证明原告未按合同及图纸施工，很多工程存 在质量问题，应扣除相应工程及赔偿损失； 9、竣工验收监督整改回复，证明涉案工程于2018年11月才 竣工完成； 10、《情况说明》，证明涉案工程后续资料费由壶山汽配公 司自己支付； 11、设计变更图纸两份，证明工程变更部分按规定出具了图 纸； 鑫宇公司向本院提供证据： 12、（2018）浙0723民初1027号民事判决书一份，证明涉 案工程鑫宇公司尚欠陈济锋的工程款为197950元； 13、鑫宇公司银行流水（2016年1月至2018年9月），证明 收支工程款的情况。 12- 上述材料经庭审举证质证，本院认证认为：对于证据1、2、4、 5、6、7、9、12、13，双方对真实性无异议，本院予以确认，对 于证明目的综合全案认定；对于证据3，无法确定出具单位，不予 确认；对于证据8，相关照片与现场相吻合，予以确认，对于具体 的未施工内容及金额另行认定；对于证据10，该证据属于证人证 言，证人未出庭作证，其真实性无法核实，不予确认；对于证据 11，该两份图纸是在第二次庭审中才提交，在本案鉴定期间经本 院要求，壶山汽配公司也未提供，故无法排除其时候补做的可能， 另也无证据证明相应图纸交付给陈济锋、许峰，故该证据不予确 认。 为确定未施工部分的劳务费用，经双方当事人申请，本院依 法委托鉴定。因鉴定需要，壶山汽配公司向本院提供了相应施工 图纸。其中总施工图、配电房图纸经双方确认，可以作为鉴定依 据，而浙江务成建筑设计有限公司出具的室外雨水及污水排水图、 污水井施工图两张图纸，原告虽不认可，但该图纸系相关设计单 位出具，且施工也是壶山汽配公司自行组织进行，在原告无证据 证明其内容与实际施工不一致的情况下，本院依法予以确认并通 知鉴定单位可以作为鉴定依据。在鉴定过程中壶山汽配公司另提 供了十二张无具体设计单位的图纸，两原告不予认可，本院认为 其真实性无法核实，不予确认，未提供鉴定单位作为鉴定依据。 浙江和兴工程造价咨询有限公司根据申请，出具（2020）浙武法 委鉴43号鉴定报告一份。因对鉴定报告有异议，陈济锋申请鉴定 13- 人出庭接受质询，鉴定人方涛、戚海峰到庭接受质询。对于两原 告的异议，本院审查认为，本案鉴定过程符合法律规定，鉴定机 构亦具有相应的鉴定资质，两鉴定人出庭接受质询时，对于当事 人异议内容做出的解释清晰明确，鉴定结论并无不当，两原告也 未提供任何证据用以否定鉴定结论，故其提出的异议本院不予采 信，鉴定报告依法予以确认。 综上，本院认定事实如下：2015年，壶山汽配公司在武义高 速公路出口汽车北站北侧建造厂房，经与陈济锋、许峰协商，黄 公晓（甲方）与陈济锋、许峰（乙方）于2015年10月21日签订 《土建工程清包工合同》，将涉案厂房的土建工程以包清工方式 发包给陈济锋、许峰施工，协议约定施工内容：根据图纸施工， 除水、电、防水外，并列明了具体施工内容，包括混凝土工程模 板包工包料，铁钉铁丝、钢筋调整…，毛毯的保养，地面硬化等， 办理消防报批，包做好房产证。协议第七条工期约定：从基础挖 开开始计算，八个月内工程全部完工。协议第十二条付款方式约 定：本协议的承包价格按建筑平米结算，共计约捌仟平方米，包 括地下室及车道，每平方米价格为贰佰肆拾捌元，结算时以图纸 及国家定额面积为准，共计工程款约贰佰万元。1、乙方支付给甲 方工程押金伍万元整，中途不得停工或殆工，除本合同注明的原 因外停工七天不退押金。2、地下室完成付贰拾万元。3、第一层 版浇筑完成付壹拾捌点伍万元。4、第二层版浇筑完成付壹拾捌点 伍万元。5、第三层版浇筑完成付壹拾捌点伍万元。6、第四层版 14- 浇筑完成付壹拾捌点伍万元。7、第五层版浇筑完成付壹拾捌点伍 万元。8、第六层版浇筑完成付壹拾捌点伍万元。9、内外墙粉刷 完工后付壹拾捌点伍万元。10、房产证做好工程款余额全部付清。 11、合同工程全部完工后，甲方将工程押金伍万元转为维修保质 金，如在一年内无重大质量问题，于一年后支付给乙方。协议第 十四条约定：1、乙方按图纸正常施工中如有图纸变更甲乙双方应 以书面形成文字。2、图纸变更，不另增加工程款。以上两点作为 结算依据。消防水池、配电房，做房屋外面不另外加价，楼梯卫 生间不另外加价。同日，双方又签订补充协议一份，约定：甲方 位于武义县高速公路出口汽车北站北侧厂房工程，税收由甲方负 责。施工单位挂靠费由甲方补贴乙方人民币陆万元整。地下室回 填材料由甲方负责，回填施工由乙方负责。因陈济锋、许峰不具 有施工资质，为了办证等需要，双方另找鑫宇公司作为挂靠单位， 2015年12月2日，壶山汽配公司与鑫宇公司另行签订《建设工程 施工合同》，约定计划开工日期：2015年12月9日，计划竣工日 期2016年8月10日，工期总天数245天。合同签约价人民币 5269264元。 协议签订后，陈济锋、许峰安排人员进场施工。2016年3月 21日，陈济锋、许峰出具付款方式的确认书，表示涉案工程工资 款由壶山汽配公司打入鑫宇公司，由鑫宇公司代发民工工资。之 后壶山汽配公司通过公司账户及蒋慧芳账户陆续打入鑫宇公司 5286000元，其中2016年9月21日至2016年11月17日的3136000 15- 元壶山汽配公司自认系材料款已经返回，另有2016年4月15日 鑫宇公司支付王劲涉案工程钢筋款900000元。2016年1月至2018 年2月，陈济锋又以领取工资、借款等形式从壶山汽配公司领到 工程款479620元。在施工过程中，陈济锋、许峰及其雇佣的农民 工与壶山汽配公司、黄公晓多次就支付工程款等发生纠纷，后期 施工未能按约进行，部分收尾工作及附属工程由壶山汽配公司另 行找人施工，涉案工程于2018年11月1日通过竣工验收，截至 当前，工程现场仍有部分内容未按照图纸施工完成。 为了确认未施工部分工程款，经双方申请，本院委托司法鉴 定。浙江和兴工程造价咨询有限公司于2020年9月10日出具鉴 定报告，对于鉴定前确认未施工部分，确定施工劳务费：1、厂房 外围地面硬化施工劳务费64371元；2、门洞粉刷施工劳务费3782 元；3、七层平台找平，第六层平台找平（不包括放置保温板）施 工劳务费41316元；4、化粪池、污水沟、排水沟、窨井施工劳务 费24247元；5、配电房施工劳务费22198元；6、消防水箱施工 劳务费6330元；7、拉筋二十根劳务费223元。根据业主要求变 更增加的劳务费：1、楼顶女儿墙设计高度增加40公分施工劳务 费6845元；2、地下室通道增加剪力墙、加盖，施工劳务费20151 元。施工单位未完成的楼地面找平、天棚粉刷、内外墙粉刷、地 下室砼墙砖墙及汽车坡道、一层混凝土雨棚施工劳务费416171元。 双方各支付鉴定费8680元。 另查明，2016年11月24日，鑫宇公司法定代表人潘红晓曾 16- 与陈济锋进行结算，并向陈济锋出具欠条一份，具明尚欠其壶山 汽配厂工程款和民工工资197950元，另收陈济锋工人工资及安全 保证金50000元。2018年4月2日，陈济锋向法院提起诉讼，要 求鑫宇公司返回工程款及保证金247950元及利息，我院做出 （2018）浙0723民初1027号民事判决，判令鑫宇公司于判决生 效后七日内支付陈济锋工程款及民工工资197950元及逾期利息。 后因鑫宇公司进入破产清算程序，陈济锋将该笔债务进行申报并 得到确认。2020年4月9日，鑫宇公司登记注销。 本院认为：陈济锋、许峰以包清工的方式承包建设壶山汽配 公司厂房的事实清楚，但两人系没有资质的实际施工人，其借用 有资质的建筑施工企业名义施工，双方签订的施工合同依法无效。 本案主要争议焦点为：1、黄公晓主体是否适格；2、工程款是否 超额支付；3、逾期完工损失是否应由陈济锋、许峰承担。 对于第一个问题，本案《土建工程清包工合同》及《补充协 议》虽然是由黄公晓出面签订，但根据事后签订挂靠合同及支付 工程款等，陈济锋、许峰应明知该工程的建设单位是壶山汽配公 司，而黄公晓系壶山汽配公司的法定代表人，故应认为黄公晓签 订合同的行为系履行职务行为，相应的付款责任应由壶山汽配公 司承担。黄公晓并非工程实际发包人，不承担付款责任。 对于第二个问题，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣 工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。涉案 工程虽然有部分未按图纸施工完成，但工程总体已通过竣工验收， 17- 陈济锋、许峰可以依据合同约定请求支付工程价款，但其未能依 据合同约定施工部分，应在总工程款中相应扣除。根据竣工验收 备案表，涉案工程建筑面积确定为8020平方，工程总价确定为 1988960元。对于未施工部分，依据鉴定结论，确定为578638元， 因双方协议约定税款由壶山汽配公司负责，故其中税金19638元 应扣除，计算为559000元。对于女儿墙高度增加及地下室增加剪 力墙部分，系双方在施工期间自行协商变更，虽未形成书面材料， 但依据合同工程款按面积计算及图纸变更不另增加工程款的约 定，且双方对增加部分也未补充约定，相关工程款仍应按合同约 定计算，不另计价。对于陈济锋、许峰认为本案系固定单价合同， 合同单价不因环境变化和工程量的增减而变化，发包方要承担量 的风险，工程完工并经过竣工验收后，未施工部分不再施工，相 应工程款不应扣除的意见，本院认为，涉案工程虽然在2018年11 月1日通过验收，但该验收是在原、被告发生矛盾，陈济锋、许 峰未再继续施工，而壶山汽配公司另找人收尾后完成，且截至当 前，涉案工程现场仍有部分工程内容未按图纸施工完毕，而壶山 汽配公司也并未放弃要求陈济锋、许峰依照合同约定完成相应工 作任务，在此情况下，陈济锋、许峰认为未施工部分工程款不应 扣除不符合合同约定及法律规定。对于押金50000元，因壶山汽 配公司及黄公晓明确表示未收到，而陈济锋、许峰也未提交支付 的依据，其要求返还的主张，本院不予支持。对于挂靠费60000 元，也系双方工程款结算的一部分，壶山汽配公司应依约支付。 18- 以上，壶山汽配公司应支付陈济锋、许峰共计人民币1489960元。 根据壶山汽配公司提供的证据，其已支付鑫宇公司工程款1250000 元（扣除材料款），支付陈济锋479620元，并代为垫付检测费4912 元，合计1734532元，已超过应付款项，陈济锋、许峰应返还壶 山汽配公司244572元。 对于第三个问题，根据《合同法》第五十八条规定，合同无 效或被撤销后“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失， 双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。涉案合同无效， 对于工期及相应违约责任的约定也依法无效，但当事人确存在损 失的，应依据双方过错承担相应的赔偿责任。本案中，虽然工期 约定无效，但相关工期内容系双方真实意思，可以认为是正常施 工所需的时间，工程延期完工，实际给壶山汽配公司造成了损失， 因其未提供损失的具体凭证，本院酌情予以支持。综合考虑全案 事实，以涉案合同工程款按银行贷款基准利率计算，结合竣工验 收备案表中确定的开工及竣工日期，本院确定损失金额为180000 元。涉案合同无效系因实际施工人无相应施工资质，而原、被告 对此均系明知，合同无效双方均有过错，且在合同履行过程中， 因挂靠等原因部分劳务费转汇鑫宇公司支付，双方工程款结算混 乱，后期也因民工工资支付发生纠纷，间接导致工程延误，对产 生损失均有过错。综上考虑，本院酌定由陈济锋、许峰赔偿壶山 汽配公司损失90000元。对于壶山汽配公司主张的资料费30000 元、门卫工资损失56000元、垃圾清运费8000元，依据不足，本 19- 院不予支持。 鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十 八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国民 事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、陈济锋、许峰返还武义县壶山汽车配件有限公司工程款 244572元； 二、陈济锋、许峰赔偿武义县壶山汽车配件有限公司损失 90000元； 以上一、二项限于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟 延履行期间的债务利息。 三、驳回陈济锋、许峰的诉讼请求； 四、驳回武义县壶山汽车配件有限公司的其他诉讼请求。 本诉受理费5700元，由陈济锋、许峰负担（已交纳）。反诉 受理费6195元，由武义县壶山汽车配件有限公司承担4031元（已 交纳），由陈济锋、许峰负担2164元，限本判决生效后七日内交 纳。本案鉴定费17360元，由陈济锋、许峰及武义县壶山汽车配 件有限公司各半承担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交 上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市 20- 中级人民法院。 审 判 员  叶 青 二〇二〇年十一月五日 代书记员  程佳娟