江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8399号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱育泉，男，1952年9月13日出生，汉族，住江苏省镇江市丹徒区。委托诉讼代理人：朱宏苗（系朱育泉之女），住江苏省镇江市丹徒区。委托诉讼代理人：苏亮，江苏宪德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏致祥律师事务所，统一社会信用代码31320000YA1215218U，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山路**新华大厦**。负责人：陈福海，该事务所主任。委托诉讼代理人：沈春华，江苏致祥律师事务所律师。上诉人朱育泉因与被上诉人江苏致祥律师事务所（以下简称致祥所）法律服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。朱育泉上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项，改判朱育泉支付致祥所律师费5000元，致祥所赔偿朱育泉误工费10000元、交通费1000元；2.本案诉讼费由致祥所负担。事实和理由：1.朱育泉委托致祥所律师代理案件，律师有义务代为分析案情、理解法律以及把握是否需要鉴定等，江苏省镇江市丹徒区人民法院（以下简称丹徒法院）（2019）苏1112民初496号（以下简称496号）案件所涉假肢费用确有必要通过鉴定程序作出合理认定，致祥所应当为朱育泉提供是否进行鉴定的专业意见，但致祥所并未尽到代理职责，导致该案二审改判，致祥所应当支付朱育泉在该案二审期间产生的交通费、误工费。2.《风险告知书》的内容说明致祥所知晓假肢费用需要进行鉴定，但仅向朱育泉告知了未经鉴定的风险，并未告知进行鉴定情形下的风险。致祥所在496号案件中拒绝为朱育泉申请鉴定，丹徒法院向鉴定机构询价事实上降低了致祥所代理行为不尽职给朱育泉造成的损失，不能据此认为致祥所尽到了代理义务。3.多数机动车交通事故责任纠纷的风险代理均以构成伤残为前提，且医药费不计算律师费，一审判决以《委托代理协议》上面手写内容不利于致祥所，以此推定并非致祥所自行添加没有事实依据。4.朱育泉从未拒绝支付律师费，仅是因为双方对费用未能协商一致尚未支付，不应认定朱育泉构成违约，朱育泉不应承担1500元违约金。致祥所辩称，1.致祥所已经尽到代理职责，在496号案件立案前已经向朱育泉释明法律风险，告知其可能需要鉴定的事项。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。故致祥所在496号案件中按照朱育泉实际装配假肢产生的费用标准，向法院主张残疾辅助器具费用，符合法律规定，并无不妥。3.朱育泉主张的误工费、交通费损失没有证据，朱育泉在496号案件判决后单方终止《委托代理协议》，即使实际产生损失，也因朱育泉自身原因所致，与致祥所无关。综上，致祥所已尽职尽责完成代理义务，朱育泉的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。致祥所向一审法院起诉请求：1.判令朱育泉向致祥所支付律师费42413元，违约金8482.6元（42413元×20%），共计50895.6元；2.诉讼费由朱育泉负担。朱育泉向一审法院反诉请求：1.判令致祥所赔偿其未尽职履行《委托代理协议》而给朱育泉造成的损失11172元（误工费10000元、交通费1000元、多收取的一审诉讼费172元）。一审法院认定事实：2018年1月12日，案外人胡某驾驶机动车与朱育泉发生交通事故，致使朱育泉受伤，该事故经镇江市公安局丹徒分局交通警察大队认定，事故双方负同等责任。朱育泉受伤后被送往医院进行治疗，先后在镇江市第一人民医院、复旦大学附属华山医院进行治疗，最后在镇江市第一人民医院进行了右小腿截肢手术，朱育泉因上述治疗花费医疗费116374.34元。2018年5月25日，朱育泉在南京博尔特假肢矫形器有限公司（以下简称博尔特公司）购买并安装了假肢，花去费用41000元。朱育泉在住院期间曾在致祥所提供的《委托代理协议》上签署了自己的姓名。该协议载明：甲方（朱育泉）因2018年1月12日与胡某道路交通事故责任纠纷一案，自愿委托乙方（致祥所）的律师代理，乙方自愿接受甲方的委托作为上述案件的一审、二审的代理人，乙方根据办案需要，可以变更办案律师；双方依据《南京市律师服务收费管理实施办法》及双方的友好协商，在充分考虑本案耗费的工作时间、法律服务的难易程度、委托人的承受能力、律师可能承担的风险责任、律师的社会信誉和工作水平等因素的基础上，就本案乙方收取的律师费双方协商采用第3种方式，即本案律师费为法院判决/调解赔偿总额的13%，该律师费在甲方收到赔偿款时按照上述比例支付；甲方应当根据前款约定及时、足额支付律师费，否则乙方有权保留本案全部判决书和证据原件，由此引起一切法律后果由甲方自行承担；依法向法院、仲裁委、鉴定机构等机关缴纳的费用，由甲方自行承担；如乙方无故终止合同，已收取的律师费全部退还给甲方，甲方无故终止合同，依约所收费用不予退还；开庭或调解后，甲方不得解除合同，否则视为甲方违约；甲方不及时支付律师费的，视为甲方违约；上述两种情形，甲方除了承担继续支付律师费的责任外，还应支付相当于本案律师费总额50%的违约金；乙方律师不对案件结果作出任何承诺；在本合同签署之前，甲乙双方已就本合同涉及事项进行了详细研究，本合同系双方友好协商，自愿一致达成；本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等效力，甲乙双方签字或盖章时即生效，任何一方不得擅自变更或解除。致祥所在该《委托代理协议》关于代理费的标准处加盖了印章，且盖印章处还载有一段手写字体，内容为：“如甲方无法鉴定为伤残，本合同自动解除，医药费不收取律师费”。朱育泉在签署上述协议的同时，还签署了一份《风险告知书》。该告知书载明：朱育泉按照批发零售业的年平均工资主张误工费，但无法提供银行流水或工资表，误工证据不足，存在误工费不被法院悉数支持的风险。……朱育泉主张假肢费用280800元，但未经鉴定，其费用标准的合理性待定，存在法院向权威机构询价，进而根据询价结果更改假肢费用的风险；本律师事务所已明确告知朱育泉以上诉讼请求存在的法律风险，朱育泉表示知晓该情况，并同意按上述情况向法院提起诉讼，并自愿承担因此造成的一切后果。朱育泉在签署上述协议后，向丹徒法院提起诉讼，并预交了一审案件受理费7228元。朱育泉在该案中请求判令胡某、中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司(以下简称平安保险公司)向其赔偿各项损失共计1365590.54元，其中含有假肢费用280800元，并请求人民法院对双方的责任进行重新划分，且请求平安保险公司在交强险和商业险的限额内先行承担赔偿责任，在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金。平安保险公司在答辩时辩称朱育泉主张的各项费用过高，但并未申请鉴定。该案在审理中，朱育泉申请对其伤情和三期进行了鉴定，并提供了博尔特公司出具的证明，以证明其购买假肢的费用为41000元，但朱育泉未申请对假肢费用进行鉴定。朱育泉在起诉时将7400元的款项转给了致祥所负责该案的律师罗艳，罗艳系于2015年取得律师执业证书。2019年5月13日，丹徒法院对朱育泉机动车交通事故责任纠纷案作出了496号民事判决书，酌定朱育泉的误工费标准为3000元/月，并认为朱育泉主张保险公司应按照60%的比例在商业险限额内赔偿288712.4元符合法律规定，且对朱育泉出资购买假肢的费用41000元及假肢安装费4800元进行了认定，但认为朱育泉初次所购假肢的价格明显高于市场价格，故参照询价的情况及朱育泉的实际年龄和当地人均寿命标准，认定朱育泉每4年需要安装1次假肢，需安装3次假肢，每次安装假肢的费用为24000元，每次的维修标准为1200元，后续安装假肢的费用为75600元。最终，该院判决平安保险公司给付朱育泉各项赔偿款363584.5元、平安保险公司给付胡某垫付款12000元、给付紫金财产保险股份有限公司镇江中心支公司交通事故垫付款24627.9元，并驳回了朱育泉的其他诉讼请求。该案对诉讼费的分担表述为：案件受理费减半收取为3614元，鉴定费2900元，合计6514元，由朱育泉负担2000元，平安保险公司负担4514元。496号判决作出后，朱育泉不服向镇江市中级人民法院（以下简称镇江中院）提出上诉。上诉理由认为：机动车驾驶人胡某应承担全部责任，一审酌情确定其误工费标准为3000元/月不当，应按照渔业行业标准认定其误工损失，且一审法院根据询价意见确定残疾辅助器具费亦缺乏事实和法律依据，并请求二审对残疾辅助器具费进行鉴定，并依据鉴定结果进行改判。该案在二审过程中，朱育泉自行向鉴定机构申请了鉴定，并向镇江中院提供了残疾辅助器具费的鉴定意见书。2020年1月8日，镇江中院作出了（2019）苏11民终2450号民事判决书，该判决书维持了丹徒法院关于误工费标准和责任比例分担的意见，但根据鉴定意见更改了原判决关于残疾辅助器具费的总额，并基于此对该案一审判决进行了改判。最终，镇江中院撤销该案一审判决，并判决平安保险公司向朱育泉支付赔偿款401924.5元，但对一审所判定的其他款项和诉讼费的分担数额未予变更。《江苏省律师服务收费试行标准表》规定，对劳动报酬、工伤赔偿……救济金等事项实行政府指导价，其他类型的案件实行市场调节价；代理前一阶段的，后一阶段起减半收取律师服务费。《中华全国律师协会律师执业行为规范》第六十一条规定，委托人单方终止委托代理协议的，律师事务所有权收取已提供服务部分的费用。上述事实，有双方当事人提供的证据以及一审法院查明的相关政府文件予以佐证，一审法院予以认定。一审庭审中，双方当事人对以下事实产生了争议：1.关于13%的律师费标准是否系致祥所在朱育泉签字后自行添加的问题。朱育泉主张该律师费标准系致祥所在其签字后自行添加，向一审法院提交了一份载有其签名的《委托代理（辩护）合同》和一份《承诺书》，致祥所对该两份证据的真实性不予确认，并称律师费收费标准系双方协商确定的，朱育泉确认无误后才签字的，其不可能在空白的合同上加盖印章，这不符合常理。2.关于致祥所是否告知朱育泉可以通过鉴定确定残疾辅助器具费的问题。致祥所主张其已经告知朱育泉可以通过鉴定确定假肢费用，并告知鉴定的费用标准可能低于实际装配价格，朱育泉要求按照实际装配的价格主张假肢费用，所以其才让朱育泉签署了《风险告知书》。朱育泉对此不予认可，并称其作为一个农民不可能知道应当对假肢进行鉴定，但其代理人朱宏苗在一审庭审中又陈述其是通过电话向致祥所的律师提出鉴定申请的。一审法院认为，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬；因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。委托人与受托人签订的合同存在格式条款，且该格式条款存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该格式条款无效，合同的其他部分仍然有效。一、关于《委托代理协议》中的律师费标准是否系致祥所自行添加的问题。首先，朱育泉主张《委托代理协议》中的律师费标准系其在空白的协议签署后，由致祥所事后添加，对此其虽提供了《委托代理（辩护）协议》和《承诺书》，但该两份证据与《委托代理协议》并无直接的关联性，不能使一审法院认定《委托代理协议》上的律师费标准系致祥所私自添加。其次，即使律师费标准系朱育泉在空白的合同上签字后由致祥所事后添加，只要致祥所添加的律师费标准未超出《江苏省律师服务收费试行标准表》所规定的价格，即应认定朱育泉同意由致祥所在上述规定范围内自行确定，而不能认定致祥所添加的律师费标准未经朱育泉同意。再次，在该律师费标准下方，有手写字体“如甲方无法鉴定为伤残，本合同自动解除，医药费不收取律师费”，该内容显然不利于致祥所，若朱育泉的陈述属实，则致祥所在事后自行添加对自己不利的内容显然不具有合理性，故一审判决对朱育泉辩称的律师费标准系致祥所未与其协商而自行添加的事实不予认定。二、关于朱育泉是否有权解除《委托代理协议》的问题。本案中，《委托代理协议》虽约定：“开庭或调解后，甲方不得解除合同，否则视为甲方违约，甲方除承担继续支付律师费的责任外，还应当支付相当于本案律师费总额50%的违约金”，但因该约定系致祥所提供的格式条款，且该约定与《中华人民共和国合同法》关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定不符，排除了朱育泉在《委托代理协议》中的主要权利，加重了朱育泉的责任，故应被认定为无效。因该约定无效，故朱育泉在二审阶段另行委托其他人代理自己的案件，并不构成违约。三、关于致祥所是否尽到代理义务的问题。首先，致祥所虽未提交书面沟通记录，以证明其已告知朱育泉假肢费用可以通过鉴定进行确定，但其交给朱育泉签字的《风险告知书》中已经明确载明朱育泉主张的假肢费用280800元未经鉴定，该行为足以使一审法院认定致祥所已经告知朱育泉其假肢费用可以通过鉴定进行确定。其次，根据496号民事判决书，朱育泉所购买的假肢价格明显高于市场价格，在朱育泉已经向该院提供了自己所购假肢费用的情况下，致祥所若建议朱育泉根据鉴定后所确定的价格主张损害赔偿，显然不能使朱育泉的利益最大化，且同时会因责任比例分担的问题而给朱育泉造成鉴定费用损失，故致祥所未建议朱育泉通过鉴定确定假肢造价，并无不当。再次，法院通过询价所确定的价格既可能高于鉴定价格，也可能低于鉴定价格，询价结果与鉴定价格完全一致只能属于个别现象，朱育泉以询价结果低于鉴定价格为由主张致祥所没有尽职履行委托代理义务，缺乏合理性，一审法院不予支持。最后，朱育泉称自己是农民不可能知道应当对假肢进行鉴定，但其代理人朱宏苗却称自己是通过电话向致祥所提出鉴定申请，因朱宏苗系朱育泉的女儿，其在明知朱育泉能够通过鉴定确定假肢费用的情况下，不告知朱育泉的可能性较小，故一审法院对朱育泉主张的其不知道可以通过鉴定确定假肢费用的事实，不予认定。综上，朱育泉以致祥所未提示其通过鉴定确定假肢费用为由，主张致祥所未尽代理义务，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于致祥所应获得的律师费问题。致祥所与朱育泉签订《委托代理协议》，其中除关于禁止朱育泉在开庭或调解后不得解除委托的约定无效外，其他条款均系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故其他条款仍然有效。因致祥所在《委托代理协议》签订后在496号案件审理中实施了代理行为，且朱育泉有权随时解除委托，故根据致祥所在该案一审期间所付出的劳动、该案一审的判决结果以及通常情形下的代理费标准，并参照律师收费试行标准和律师行为规范，一审法院酌定朱育泉应向致祥所支付律师费20000元。朱育泉以为其提供代理服务的律师执业仅三年为由，辩称致祥所不具有较高的社会信誉和工作水平，并因此不同意支付律师费，仅同意补贴致祥所3000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于违约金问题。案涉《委托代理协议》约定朱育泉应在取得保险赔偿后向致祥所支付律师费，而朱育泉并未按时支付，故其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。但律师费确因朱育泉解除委托而应进行调整，且双方未能就调整数额达成一致，故朱育泉未及时支付律师费具有一定的合理性。致祥所要求朱育泉按照应付费用的20%承担违约金，明显过高，应予调整。根据朱育泉的违约时间、违约程度以及违约原因，一审法院酌定朱育泉应向致祥所支付违约金1500元。六、关于致祥所应向朱育泉返还的费用问题。因朱育泉在496号案件作出判决后解除了对致祥所的委托，且未举证证明致祥所有未尽职履行义务的行为，故其要求致祥所赔偿其在该案二审期间的交通费、误工费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于该案一审剩余的诉讼费问题，因双方确认该案一审缴纳的诉讼费为7228元，而朱育泉交给致祥所的费用为7400元，故致祥所持有的剩余费用应为172元。致祥所虽辩称其仅应退还44元，但并未举证证明其在代理活动中发生了其他应由朱育泉承担的费用，故其以自己系统中仅载明剩余费用为44元为由，辩称仅退还44元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据致祥所所收费用和代缴诉讼费的差额，一审法院认定致祥所应退还朱育泉剩余费用172元。致祥所辩称在朱育泉支付律师费后再退还该款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第五十六条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、朱育泉于判决生效之日起十日内向江苏致祥律师事务所支付律师费20000元，违约金1500元，共计21500元；二、江苏致祥律师事务所于判决生效之日起十日内向朱育泉退还剩余费用172元；三、驳回江苏致祥律师事务所的其他诉讼请求；四、驳回朱育泉的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1072元，减半收取为536元，反诉案件受理费40元，减半收取为20元，共计556元，由致祥所负担156元，朱育泉负担400元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，双方当事人均未提出异议，本院对此依法予以确认。经当事人确认，本案二审争议焦点为：一、朱育泉应向致祥所支付律师费及违约金的数额认定；二、致祥所应否向朱育泉进行赔偿以及赔偿数额认定。本院认为，关于争议焦点一，《委托代理协议》约定该案律师费为法院判决赔偿总额的13%，朱育泉上诉称该收费标准系致祥所在其签署的空白《委托代理协议》上自行添加，但未提供证据予以佐证，且该律师费收费标准并未违反《江苏省律师服务收费试行标准表》的规定，故本院对《委托代理协议》系双方协商一致达成予以确认。朱育泉主张致祥所作为其委托诉讼代理人，未在496号案件中申请对残疾辅助器具费进行鉴定，而该案二审法院依据朱育泉自行申请鉴定的意见书改判了残疾辅助器具费数额，致祥所未尽到委托诉讼代理人应尽的义务。但致祥所提供的《风险告知书》中清晰载明，朱育泉主张假肢费用280800元未经鉴定，可能存在法院根据询价结果更改假肢费用的风险，朱育泉在风险知晓人处签字，表明致祥所已通过书面方式向其告知未经鉴定可能存在该项请求不能得到全额支持的风险，朱育泉作为当事人，有自主选择鉴定与否的权利，其主张致祥所未向其说明鉴定与否的法律风险，与事实不符，本院不予采信。496号判决作出后，朱育泉即与致祥所解除《委托代理协议》，双方委托代理关系终止，一审判决结合《委托代理协议》实际履行情况，参考相关收费标准，酌定朱育泉应向致祥所支付律师费20000元，并无不当，本院予以维持。关于违约金数额，朱育泉未按约向致祥所支付律师费构成违约，双方未就律师费数额达成一致仅是酌减违约金的事由，朱育泉以此为由主张不应支付违约金，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。朱育泉主张致祥所在496号案件中未尽到代理义务，导致其提起上诉产生误工费、交通费，应由致祥所予以赔偿，但其提供的证据不足以证明致祥所在前案中的代理行为存在过错，因此，朱育泉的该上诉意见，于法无据，本院不予支持。综上所述，朱育泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费487.5元，由朱育泉负担。本判决为终审判决。审 判 员  杭 鸣二〇二〇年十一月十六日法官助理  郭小月书 记 员  胡 戎