山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁14民终3836号 上诉人（原审原告）：孙祥，男，1966年9月30日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：田文东，夏津第三法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：华芳夏津纺织有限公司，住所地山东省夏津县华芳工业园内。 法定代表人：王**，总经理。 委托诉讼代理人：叶健，江苏和嘉律师事务所律师。 上诉人孙祥、华芳夏津纺织有限公司（以下简称华芳公司）因经济补偿金纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙祥上诉请求：1.请求贵院依法撤销夏津县人民法院（2019）鲁1427民初2215号民事判决书，依法改判被上诉人增加支付经济补偿金14133.6元、经济赔偿金113068.8元，以上共计：127202.4万元或依法发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。上诉人于1991年11月5日经招聘到江苏张家港化纤纺织厂（华芳公司的前身）上班，2004年受公司委派到距家近千公里外的华芳公司任清花组长，后升职为技术员，实行年薪制，年薪5.5万元左右并含带薪年假30天，报销往返路费、发放异地补助金、包吃包住等待遇，2018年实发工资近6.5万元。2019年向我传达华芳公司发（2019）第13号文件，免去我技术员职务，取消年薪制及其他福利待遇，工种改为车间前三机工，工资为普工标准，月薪约2800元。华芳公司强制改变上诉人工作岗位和薪酬，无故拖欠劳动报酬并迟延2个月发放，不按时足额支付社保系严重违反法律强制性规定，华芳公司违法致使上诉人被迫解除劳动合同。一审法院认定上诉人主张的经济补偿的年限应从2011年春节后开始计算，至2019年8月9日上诉人离开公司系认定事实不清。上诉人在华芳集团工作达27年之久，自2004年被委派到华芳公司处工作也已15年之久。华芳公司与上诉人三年一签劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第二项第三款相关法律规定，华芳公司应当视为与上诉人签订无固定期限劳动合同。依据《劳动合同法》第九十七条第三项规定，本法施行之日（2008年1月1日施行）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。以及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（四）第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，第（二）项用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。上诉人自1991年入职华芳集团至与华芳公司被迫解除劳动合同，几次工作调动均系华芳公司集团委派，全面履行了华芳公司集团交办的各项义务。综上，一审法院适用法律错误。上诉人主张的经济补偿的年限应从2008年1月1日开始起算，至2019年8月9日上诉人离开公司，应为11年零6个月，被上诉人应支付上诉人12个月的经济补偿，即56534.4元（4711.2元x12个月）。二、华芳公司无正当理由迟延支付劳动报酬已经一审法院认定，且存在不及时足额支付社保的违法行为。被上诉人严重侵害上诉人合法权益，上诉人依据《劳动合同法》第三十八条及《劳动法》第九十一条解除劳动合同，上诉人不要求继续履行劳动合同，华芳公司应当依照《劳动合同法》第八十七条规定支付经济赔偿金；并应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的二倍向上诉人支付经济赔偿金计113068.8元。 华芳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查明事实后驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院以上诉人拖欠孙祥两个月工资未发放，认定上诉人确实存在迟延支付劳动报酬的行为，支持孙祥以此要求解除劳动合同、支付经济补偿金的主张，系适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条的规定，变更劳动合同未采取书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。孙祥自入职后收到第一笔工资之日起，就知道上诉人确实是延迟两个月发放工人工资的情况，也即入职第一、第二个月不发工资，第三个月开始发放第一个月工资，依次顺延，且保持每月支付一次，不间断。按照上述规定，被上诉人在入职后第二个月、第三个月直至与上诉人解除劳动合同均未以书面形式提出异议，即认可了上诉人的工资发放习惯，人民法院即不应再支持孙祥诉讼请求。2.上诉人虽延迟两个月发放工资，但实际生活中上诉人从未克扣员工工资，做到了每月支付一次工资，对员工生活不会产生不利影响，未损害劳动者权益，也未违反相关法律规定。《劳动法》、《工资支付暂行条例》仅规定用人单位“按月支付”“至少每月支付一次”，上诉人行为符合上述法律法规。3.上诉人迟延两个月发放工资已与被上诉人形成稳定的交易习惯，且此做法在相当多地区施行，并经两级法院认可。孙祥因上诉人“拖欠”其2019年6月份、6月份工资而解除劳动关系，并据此主张经济补偿金，有违诚信原则，不应得到支持。 孙祥向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付8月份工资及2019年年薪补差12000元；2.依法判决被告支付经济补偿金143586.3元（2018年8月-2019年7月实发工资总额62655.86元，月均5221.32元×27.5年）；3.依法判令被告支付经济赔偿金143586.3元；4.诉讼费用由被告承担；5.依法判令原被告解除劳动关系。 一审法院认定事实：2004年1月10日，原告到华芳公司工作，双方确立劳动关系。2006年5月，原告从华芳公司调至张家港华芳公司，2011年春节后又调回华芳公司，原告自2013年开始任华芳公司六车间技术员，2019年7月，原告被调岗到三车间任前纺技工。原告工资发放到2019年8月份。其中2019年6月份发放工资3722.87元，7月份发放2960.03元，8月份发放718元。原告的工资存在迟延发放的情况。原告2019年7月、8月的社会保险费已缴纳。2019年8月原告向夏津县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求与华芳公司解除劳动关系，并要求被告支付2019年6、7月份的工资及年薪补差、经济补偿金、经济赔偿金。2019年9月30日，夏津县劳动人事争议仲裁委员会作出夏劳人仲案字〔2019〕第55号仲裁裁决书，裁决解除原被告的劳动关系，驳回原告的其他仲裁请求。自此原告再未到华芳公司上班。综上本院确定原被告解除劳动关系的时间为2019年9月。经查，原告2018年9月-2019年8月的月平均工资为4711.2元。原告在华芳公司工作十年零九个月。 一审法院认为，原被告之间的劳动关系明确。但对于劳动关系解除的原因及时间原被告各执一词，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任”。被告应就其所述原告自动离职承担举证责任，但被告未就其主张充分举证，应承担举证不能的法律后果。原告于2019年8月提起仲裁申请，明确表达了与被告解除劳动关系的意愿，2019年8月9日之后再未到被告处上班，因此一审法院确认原被告解除劳动关系的时间为2019年8月9日。关于解除劳动关系经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。《工资支付暂行条例》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次”。根据上述法律规定，华芳公司作为用人单位，工资应至少每月支付一次，但截至2019年8月9日原被告劳动关系解除之日，被告无正当理由拖欠原告2019年6月份、7月份的工资一直未发放，确实存在迟延支付劳动报酬的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因被告不及时足额支付工资报酬，原告要求解除劳动合同并请求支付经济补偿于法有据，一审法院予以支持。对于经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。《劳动合同法》第九十七条第三项规定：“本法施行之日（2008年1月1日施行）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。综上，原告主张的经济补偿的年限应从2011年春节后开始起算，至2019年8月9日原告离开公司，为8年零6个月，被告应支付原告9个月工资的经济补偿，即42400.8元（4711.2元×9个月）。原告主张的2019年年薪补差12000元系原告自行推测的数额，无相应的证据证明，对此，一审法院不予一并审理，原告可另行主张。原告主张的经济赔偿金于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《工资支付暂行条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零三条、第一百零四条之规定，判决：一、原告孙祥与被告华芳夏津纺织有限公司之间的劳动关系于2019年8月9日解除；二、被告华芳夏津纺织有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告孙祥经济补偿金42400.8元；三、驳回原告孙祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告华芳夏津纺织有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于德州市中级人民法院。 本院二审期间，上诉人孙祥围绕上诉请求提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交孙祥个人社会参保证明两份，用以证明华芳公司未及时缴纳七月份社会保险，华芳公司在一审判决未生效的情况下断交社会保险15个月，严重违反法律规定。针对上诉人孙祥提交的证据材料，华芳公司质证如下：对真实性认可，对证明目的不认可。2019年2月8日调取该证明是庭审结束前调取的，不能作为新证据。2020年6月9日调取的证据材料显示华芳公司缴纳了孙祥2019年8月以前的全部社保，其所述的断交15个月的社保，因为一审和双方都确认了劳动关系2019年8月9日解除，故华芳公司无需再为孙祥缴纳社保。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人孙祥于2019年2月8日调取的社保证明形成于一审判决作出前，不属于新的证据材料，且上诉人华芳公司对此不予认可，故本院不予采信。2020年6月9日调取的证据材料，上诉人不认可证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：1.华芳公司是否拖欠孙祥工资及应否向孙祥支付经济补偿金及经济补偿金年限的计算问题；2.华芳公司应否向孙祥支付经济赔偿金的问题。 针对第一个焦点问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，华芳公司主张延迟支付工资已与孙祥形成稳定的交易习惯，未对其生活产生不利影响，孙祥对此不予认可，且即便华芳公司主张已形成交易习惯，其仍存在拖欠孙祥2019年6月、7月工资的行为，属于未及时足额支付劳动报酬的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”和第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，华芳公司应向孙祥支付经济补偿金。 关于经济补偿金年限的确定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动法》（1995年１月１日起施行）第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”及《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）“21.劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。”的规定,对于劳动合同法施行前经济补偿金的计算如存在劳动者因主管部门调动或转移工作单位等情形，用人单位可以不予支付经济补偿金。本案中，孙祥于2004年1月10日与华芳公司确立劳动关系后，于2006年5月从华芳公司调至张家港华芳公司，对发生于2004年1月至2006年5月的经济补偿金，用人单位可以不予支付，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，以2011年春节孙祥调回华芳公司的时间作为支付经济补偿金的起算点，认定华芳公司应予支付孙祥9个月工资的经济补偿并无不当，孙祥主张其自1991年入职华芳公司，应从2008年1月1日计算经济补偿金的年限，但并未举证证明其主张的事实成立，本院对此不予支持。 针对第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提系用人单位违法解除劳动合同。本案中，孙祥于2019年9月30日向夏津县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其以行使形成诉权的方式单方解除劳动合同，而非华芳公司违法解除劳动合同，故孙祥要求华芳公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，没有事实理由和法律依据，本院不予支持。 综上所述，孙祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔书江 审判员  郑春笋 审判员  郝 帅 二〇二〇年十一月二十八日 法官助理李春燕 书记员刘晨旭