湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1975号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称保险公司），住所地宜昌市沿江大道**，统一社会信用代码91420500879173358Y。负责人：战胜昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李爱武，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘发桂，男，1977年8月26日出生，土家族，住长阳土家族自治县，委托诉讼代理人：刘华，湖北亮节律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋亚东，男，1986年1月3日出生，汉族，住宜都市，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘发桂、宋亚东机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2020）鄂0581民初781号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判保险公司赔偿上限28287.76元（不服原判金额102051.78元）；2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、医疗费用清单已经逐项明确了医保性质，应当支持核减非医保费用924.52元。评残后，不再给予减轻伤残等级的后期治疗费4000元。国家卫生健康委员会和国家中医药管理局联合发布《国家基本药物目录》（2018年版）。宜都市第一医院住院期间医药费用一览表同步以甲乙等标示了医保性质，不需要再对照《国家基本药物目录》查询，也不需要举证。湖北省司法鉴定协会《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》（2018年4月18日鄂司鉴协[2018]6号）第8.3.2规定：“已评定伤残等级者，原则上不给予可能减轻伤残等级的后续治疗费用。”刘发桂脑软化灶形成遗留神经损伤评定十级伤残，不能再针对软化灶给予会减轻伤残程度的后期治疗费用。二、本案存在多项未能澄清的事实，不应当支持刘发桂残疾赔偿金，或者按农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。第DR00147734号《DR影像诊断报告单》记载，刘发桂颈椎部分钩突关节稍变尖，颈軔带见钙化灶。钙化灶系渐进性疾病，弥漫分布，不排除潜伏至交通事故后显现。原审若准予重新鉴定，有机会澄清。刘发桂声称自己事故之前务工，主张日薪350元，说明他本身具备经济能力，不符合申请法律援助条件。假如确实符合法律援助条件，恰恰说明刘发桂事故发生前没有在城镇务工。原审中，刘发桂拒绝澄清。磨市镇峰山村村民委员会在2020年4月3日《证明》中称“刘发桂、方玉琴两人尚在我村二组居住”，这与刘发桂声称的居住在龙舟坪镇相矛盾。三、刘发桂从事建筑业证据不足。《工资发放表》上加盖的是湖北领驭建设有限公司宜都市青林古镇滨湖商业街B区建设工程资料专用章，该印章不能对外代表民事主体；该表系三个月汇总，不符合逐月发放工资惯例；该表记载信用社代发工资，刘发桂有条件提供银行代发工资账户资金交易清单却拒绝提供，应当推定保险公司关于刘发桂未在城镇务工的主张成立。磨市镇峰山村村民委员会在2020年1月2日《证明》没有经办人签名，这是未到庭的单位证言和传来证据。四、本案中存在大量矛盾证据，如查明刘发桂提供假证，恳请追究相关人员虚假诉讼法律责任。五、在此类案件中，保险公司承担法定（约定）代赔职责，不应当承担鉴定费和诉讼费等。刘发桂辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋亚东辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘发桂向一审法院起诉请求：1、判令保险公司在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金3000元，在交强险和商业三者险规定的责任限额内赔偿其他损失141269.68元；2、判令宋亚东承担保险公司不予承担的部分和本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月25日19时53分，宋亚东驾驶鄂Ｅ×××**轻型栏板货车在宜都××××道将驾驶鄂Ｅ×××**号两轮摩托车的刘发桂撞伤。事故发生后，经交警大队认定刘发桂承担次要责任，宋亚东承担主要责任。刘发桂受伤在宜都市红花套镇卫生院、宜都市第一人民医院治疗后于2020年3月29日经鉴定，其损伤程度评定为十级伤残，护理时间评定为一人护理60日，后期治疗费4000元，误工费180天。肇事车辆在保险公司投保了交强险、商业三者险（责任限额50万元）和不计免赔率险。一审法院认为，对交通事故双方的责任比例，根据交警的责任认定，确定由刘发桂承担30%责任，宋亚东承担70%责任。保险公司抗辩因刘发桂有过错，被告在70%的责任上应减轻，保险公司只应承担60%的赔付责任，因此意见违反双方的合同约定，法院对其抗辩意见不予采纳。对刘发桂主张的赔偿明细：1.医疗费7677.28元,保险公司认为应该核减乙类非医保用药924.52元，其依据为《宜昌市城镇职工基本医疗保险实施细则》第三十条及商业三者险合同约定的条款，但其未举证说明超标准用药相对应的医保用药是什么，医保用药的价格，两者的差价，以及该医保用药符合受害人的个体体质的相关证据，故对其要求核减的理由不予采纳。2.后期治疗费4000元，依据刘发桂的伤情及鉴定意见，属必要的康复费用，予以支持。保险公司认为该费用属后期可能减轻残疾等级的治疗费用，因其未提供充分依据佐证其观点，对其意见不予采纳。3.住院伙食补助费，根据刘发桂提供的两次住院记录，刘发桂主张的天数有误，应为19天，标准每天50元符合法律规定，则该费用计算为950元。4.护理费，刘发桂依据鉴定意见及2019年度居民服务行业标准主张6390元（60天×106.5元/天）符合法律规定，予以支持。保险公司认为应为住院天数，因其提供的依据不能反驳鉴定机构依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第4.7.2项（经向鉴定部门核实，鉴定报告中的条款系笔误，应更正为第4.7.2项）的规定及刘发桂的伤情作出的鉴定结论，故法院对其意见不予采纳。5.误工费，依据刘发桂提供的村委会证明、建设公司的工资发放表及该公司的营业执照，能够证明刘发桂从事建筑行业的瓦工工作，在刘发桂不能提供每月具体收入的情况下，其按建筑行业年平均收入标准主张147.2元/天，不违反法律规定，予以支持；对误工时间，因刘发桂已主张并将获得残疾赔偿金，此残疾赔偿金即为对误工损失的补偿，故定残后不能再主张误工费；误工时间可依法从受伤之日起计算至定残日前一天即124天，则误工费计算为18252.80元（124天×147.2元/天），超出部分不予支持。6.残疾赔偿金，刘发桂提供了房产证及交纳电费的清单，能够证明刘发桂长期居住生活在城镇，其按城镇标准主张残疾赔偿金符合法律规定，予以支持，则残疾赔偿金计算为68190元（34455元/年×20年×10%）。保险公司对十级伤残提出异议，并申请重新鉴定，但依据鉴定报告及刘发桂的病历资料，鉴定部门作出十级伤残评定的依据是刘发桂的脑部伤情，并非颈椎旧伤，故对其要求重新鉴定的申请法院不予支持。被扶养人生活费，因扶养人即刘发桂已按城镇标准计算残疾赔偿金，则被扶养人依法亦应按城镇标准计算生活费，况且被扶养人均生活在城镇，故对刘发桂主张的儿子生活费7198.80元（23996元/年×6年×10%×50%），母亲生活费14397.60元（23996元/年×12年×10%×50%）予以支持。该费用依法计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金总额为89786.40元。7.交通费，刘发桂未提供票据，酌情支持300元。8.鉴定费2200元，予以认定。9.精神损害赔偿金，刘发桂虽然构成伤残，但自身有过错，酌情支持2000元。10.财产（摩托车）损失2500元（含施救费100元），予以认定。1-10项合计134056.48元，先由保险公司在交强险分项限额内赔付122000元（含精神损害赔偿金），余下损失12056.48元，按宋亚东承担的责任比例，由保险公司在商业三者险内赔付刘发桂84**.54元（12056.48元×70%）。因宋亚东已向刘发桂垫付5556.14元，应由保险公司返还给宋亚东，扣减后，保险公司赔付给刘发桂的总费用为124883.40元（122000元+8439.54元-5556.14元），余下损失由刘发桂自行承担。保险法第六十四条规定，鉴定费属于为查明和确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由承保商业三者险的保险公司承担，故对保险公司抗辩鉴定费不应由其承担的意见不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司支付刘发桂保险赔款124883.40元，支付宋亚东垫付款5556.14元，合计130439.54元，于判决生效之日起五日内将此款汇至（收款单位：宜都市人民法院,账户：18×××65,开户行：工行湖北三峡分行宜都支行）；二、驳回刘发桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1022元，因适用简易程序减半收取计511元，由刘发桂负担49元，宋亚东负担462元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、医疗费，保险公司主张应当支持核减非医保费用924.52元，及不再给予减轻伤残等级的后期治疗费4000元，本院不予支持。二、误工费，刘发桂提供村委会证明、建设公司的工资发放表及该公司的营业执照，能够证明刘发桂从事建筑行业的瓦工工作，一审在刘发桂不能提供每月具体收入的情况下，按建筑行业年平均收入标准支持误工费，并无不当。三、残疾赔偿金，刘发桂提供了房产证及交纳电费的清单，能够证明刘发桂长期居住生活在城镇，一审按城镇标准支持残疾赔偿金符合法律规定，保险公司主张按农村标准计算，本院不予支持。综合审查，一审法院对刘发桂各项损失的认定无明显不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年十一月二十七日书记员  刘华丽