辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10482号上诉人（原审原告）：潘昆，住址：沈阳市铁**。委托诉讼代理人：刘健、王依，系辽宁腾坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：庄禹，住址：沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘大维，系辽宁盛税律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部，住所地：沈阳市沈北新区。经营者：曹伟。委托诉讼代理人：刘大维，系辽宁盛税律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳港龙建设有限公司，住所地：沈阳市沈北新区。法定代表人：黄宽良，系该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：阜新恒誉装饰有限公司，住所地：辽宁省阜新市太平区。法定代表人：里佐龙，系该公司董事长。上诉人潘昆因与上诉人庄禹、被上诉人沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部、沈阳港龙建设有限公司、阜新恒誉装饰有限公司居间合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员李妍、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。潘昆上诉请求：1.撤销沈阳市沈北新区作出的(2020)辽0113民初626号民事判决书,改判支持上诉人的全部诉讼请求;2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：关于本案中居间费的比例潘昆和庄禹有明确的约定,即为工程总额的5%,双方之间的约定系在双方平等自愿协商一致情况下达成的合意,约定合法有效,应当依法得到法律保护。一审庭审中原告申请了五名证人出庭作证,五名证人均从事与建筑、建材相关行业,也均陈述一般此种居间介绍订立合同的居间费为5%-10%,可以证明辽宁地区建筑、建材行业居间介绍费用的交易习惯就是工程总额的5%-10%所以即便一审法院认为上诉人提供的证据不足以证明潘昆与庄禹约定的居间费是5%,那么根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的交易习惯来认定居间费也应当是工程总额的5%-10%。一审法院将居间费调整为工程总额的1%有违公平原则。起初,辽宁众美达房地产开发有限公司(以下简称“众美达公司”)认为庄禹的实力不够,并不想与庄禹订立合同。上诉人潘昆为促成众美达公司与庄禹订立合同付出了许多努力,并且潘昆还在案涉合同项目施工现场进行组织协调工作。众美达公司基于对潘昆的信任与庄禹订立合同,并且众美达公司在和庄禹确定案涉项目工程的价款时也考虑了潘昆在施工现场组织协调的作用。所以庄禹能够与众美达订立合同,包括庄禹和众美达合同中约定的价款,上诉人均发挥了重大作用,一审法院将居间费调整为工程总额的1%,这与上诉人付出的居间服务完全不成正比,有违公平原则。关于居间费利息,一审法院以居间费给付时间没有约定予以驳回不符合法律规定。双方之间如果没有约定付款时间,上诉人有权随时要求被上诉人庄禹支付居间费。在上诉人向庄禹催要居间费时起就应该起算利息,若是没有催要或者无法证明催要时间也应当从起诉之日起计算利息。本案中,上诉人自工程决算额确定后就多次向庄禹催要居间费,而庄禹拒不给付,故庄禹应当依法支付居间费利息。沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部、沈阳港龙建设工程有限公司、阜新恒誉建筑装饰有限公司应对和各自相关的合同的居间费及利息承担连带责任。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,裁判有违公平原则,恳请二审法院查清事实,依法裁判。庄禹辩称，详见我方上诉状。沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部辩称，同意庄禹的上诉观点和理由。被上诉人沈阳港龙建设有限公司、阜新恒誉装饰有限公司未答辩。庄禹上诉请求：1.依法撤销沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初626号民事判决书,依法改判上诉人不应给付被上诉人居间费用370,2200；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定案件事实不清,没有依法对上诉人庄禹、沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部与被上诉人潘昆间是否符合居间代理的事实进行合理、合法审查,仅仅依据判断推理就错误的适用法律规定判定上诉人与被上诉人之间居间代理关系成立,显然属于认定事实不清;一审法院在没有对双方权利义务内容进行明确的情况下,错误运用公平合理原则判定上诉人应当向被上诉人支付费用,属于适用法律不当。一审法院认定潘昆向庄禹提供订立合同的机会并协助庄禹与案外人众美达公司订立合同,该认定缺乏事实依据,没有任何直接的证据能够证明双方就居间代理关系的确立达成一致。1.上诉人没有回避从潘昆处得知众美达公司工程需要石材的事实,并且在一审庭审中也阐述了最终促成石材合同签订的決定性因素:除了上诉人所提供石材的价格、制作工艺、安装技术等要件之外,最主要的是关于货款支付的灵活性和滞后性(由于众美达公司怠于支付剩余货款及工程款,上诉人最后通过诉讼方式实现权利),以及上诉人以抵押自有房产的形式取得众美达公司的认可,才最终取得了石材供应的机会,在一审庭审中抵押房产事实得到了双方的认可。关于向众美达公司抵押房产以向其保证石材供应过程的顺畅及资金保障的事实在庭审中得到了潘昆的确认;而潘昆却并未举证证明其在此过程中履行了何种形式的居间代理义务,反而从潘昆一审中申请出庭用以证明存在居间事实的胥蕾的证人证言中能够确认:潘昆与庄禹并未就居间代理事实形成一致的意见,胥蕾证实潘昆曾通过其找寻石材经销商洽谈,胥蕾找到了孙静、曲敏与潘昆接触治谈相关石材事宜。通过证人证言内容能够明确:潘昆所主张的提供订立合同的机会并非专指庄禹一人,其多方寻找石材销售商的行为放到一审法院所认定的居间代理关系中予以评价,显然潘昆的行为是在损害庄禹的利益,该行为并不符合我国现有法律规定中关于居间代理关系成立所追求的法益。2.一审庭审中潘昆申请众多证人出庭证明居间事实的存在,一审法院据以认定居间事实成立的依据也是证人证言;从上述证人证言反映的事实来看,证人均未参与过关于居间代理关系确立的商谈,虽有证人陈述在证人、庄禹、潘昆三人同时在场的情况下说过关于居间代理的问题及报酬,但该事实并未得到上诉人的认可。上诉人认为,上述证人的证言表明了解居间事实均是由潘昆转述,系传来证据,并未得到过上诉人的确认;且本案中没有其他证据能够对证人阐述内容进行佐证,证人证言属孤证,不能单独作为认定案件事实的证据进行采纳同时,众多证人与潘昆存在利害关系,或为其业务合作伙伴(候杰、关宏星),或为庄禹存在纠纷矛盾(王成兵),且众多证人均没有直接或间接参与上诉人与潘昆间所谓居间事务的治谈,其证言的真实性与合法性存疑,在没有其他证据佐证的情况下,不宜直接作为认定案件事实的证据予以确认。3.按照我国现有法律关于居间代理成立的规定,居间行为促成的是双方订立合同,即合同的成立要至少有两个各自独立的合同主体;从本案审理所涉的合同主体来看,应当分别是三合玉坊、港龙公司、阜新恒誉(已确定上诉人为实际施工人)分别与众美达公司形成了合同关系,既然本案案由为居间代理合同纠纷,那么众美达公司作为合同一方主体应当作为一审被告出庭参加庭审。但一审法院在对本案审理时,既未向双方当事人明释或告知众美达公司在本案中的地位,也没有在依法确认居间代理关系成立时依职权追加众美达公司参加本案的法庭审理,显然一审法院在案件办理程序上违法,缺少应当必须参加诉讼的当事人,没有尽到我国法律所赋予人民法院在审理案件时所应履行的审慎注意义务,一审法院的审理违反法定程序。二、一审法院适用法律不当,适用同一法律规定却作出不同的解读与确认,有失偏颇,没有达到其在一审判決书中适用公平合理原则所要达到的证明其判决结论公平合理的目的。1.从录音材料形成时间看是在上诉人与众美达公司诉讼期间,内容可以反映出在后期上诉人向众美达公司催款时,潘昆承诺帮助催要款项。上诉人并未否认如其能够顺利催款、可以给付一定报酬的单方面意愿,并不能由此而认定双方对于居间代理、是否支付报酬有过协商一致的意思表示;同时,从录音材料中还能够证实:昆并未实施催款行为或实施了而没有任何的实际效果,最后上诉人还是通过挂靠公司的名义诉讼后才通过执行收回了货款及工程款;可见,即便后期上诉人对潘昆有过可付一定报酬的意愿,但前提是潘昆要帮助催要款项成功;我国民法理论中对于民事主体的权利义务进行了明确,法律规定中也制定了相应的实施标准,即主张何种形式的权利就要履行相应的义务,这样才符合“权利义务一致性"的基本原则居间代理合同是双务合同,权利的依法提出或依法获得保障必然以义务已经履行完毕且为无瑕症履行为前提及必要条件,居间人有损害委托人行为及事实的,委托人可以拒绝支付报酬。一审法院在未查明潘昆是否履行了相应居间义务、且潘昆在找寻石材商的过程中同时接触其他石材商的行为、显然并非完全为上诉人的利益所为的情况下,以貌似公允的原则支持没有事实及相关证据证明依法履行了合同义务的潘昆,实质上是不当的适用公平合理的原则,侵害了理应获得保护的上诉人的合法权益,因为无论是上诉人从石材供应获得认可条件的成就还是通过诉讼形式催要拖欠工程款的过程来看,潘昆均没能证实其合同的成立提供了何种服务并切实履行了居间行为的事实。2.一审法院在对居间报酬费用进行认定时,认为上诉人与潘昆对于报酬约定并不明确,所以依据公平原则确定上诉人应付潘昆工程总额的1%作为居间报酬。居间合同,顾名思义是居间人为合同双方提供媒介服务、促成合同成立后收取报酬的合同形式。潘昆在一审庭审中自认寻找石材供应商是受案外人众美达公司的委托,并且一审法院认定潘昆给上诉人提供与众美达公司订立合同的机会,但却没有认定众美达公司作为合同一方主体是否应当承担给付潘昆报酬的义务,潘昆也未提出向众美达公司索要报酬的主张。根据一审法院判决所依据的合同法第四百二十六条之规定,一审法院只是适用了“对于居间费用报酬有约定的从约定;没有约定或约定不明确,依照本法第六十ー条规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。同样是该条款,后半部分明确规定:“因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。"根据该规定的字面意思结合本案情况,即便最终确认上诉人与潘昆间成立居间代理关系,那么作为合同另一方的众美达公司显然也是要对一审法院所认定的居间报酬承担给付责任及义务,依法应当由合同双方共同分担,也即是平均承担。上诉人认为,潘昆没有向众美达公司主张索要报酬,应视为其对众美达公司报酬主张权利的放弃,放弃的法律后果应由潘昆自行承担;同时结合一审法院的认定结论,合同订立发生在上诉人与众美达公司之间,在双方对居间费用比例没有约定的情况下,依据法律规定并结合公平合理原则,依法应当由众美达公司、上诉人平均分担,上诉人仅应承担一审法院判决比例的一半,即工程总额的0.5%,这样才是公平合理原则的合理体现综上,一审法院认定事实不清,据以定案的证据不足;被上诉人提供的证据、证人证言不能形成完整的证据链条对其提出的诉讼主张予以支持;同时,一审法院适用法律不当,虽强调公平合理原则的适用但却没有做到真正的公平合理,是对我国法律赋予人民法院法官自由裁量权的滥用,请二审法院在查明事实的基础上,依法纠正一审法院的不当判决,维护上诉人的合法权益。潘昆辩称，上诉人庄禹的上诉请求没有事实及法律依据，请求法庭驳回。沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部辩称，同意庄禹的上诉观点和理由。被上诉人沈阳港龙建设有限公司、阜新恒誉装饰有限公司未答辩。潘昆向一审法院起诉请求：1.判令被告庄禹给付原告居间费1851116.80元；2.被告庄禹给付原告利息损失，2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率、2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以1564910.9元为基数自2018年8月3日起计算至实际给付之日、以152838.15元为基数自2018年6月27日起计算至实际给付之日、以133367.75元为基数自2018年6月25日起计算至实际给付之日；3被告三合玉坊经销部对152838.15元居间费及利息承担连带给付责任；4.第三人港龙公司对1564910.9元居间费及利息承担连带给付责任；5.第三人恒誉公司对133367.75元居间费及利息承担连带给付责任；6.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告庄禹与被告三合玉坊经销部经营人曹伟系夫妻。2014年，原告潘昆获知辽宁众美达房地产开发有限公司（以下简称“众美达公司”）有外墙干挂石材施工工程及购买石材需求，将此订立合同的信息介绍给被告庄禹及其他几人。后经众美达公司考察，并由原告进行沟通协调，众美达公司决定与被告庄禹合作。2014年3月22日被告庄禹挂靠沈阳港龙建设工程有限公司与众美达公司签订一份《外墙干挂石材施工承包合同》，后又签订三份补充协议，该工程的决算总额为31298218元。2014年11月14日被告三合玉坊经销部与众美达公司签订一份《产品购销合同》，由三合玉坊经销部给众美达公司提供电梯口线、踢脚线等，工程总决算额为3056763元。2015年4月30日，被告庄禹挂靠阜新恒誉建筑装饰有限公司与众美达公司签订一份《室外台阶及环形坡道石材铺装施工承包合同》，工程总决算额为2667355元。原告潘昆就与被告庄禹之间居间费用如何约定问题，向法庭提供了证人证言及通话录音。证人侯杰作证：我听说潘昆给庄禹介绍西山九郡工程的事，并按照行业规则给5-10%提成。与二人一起出差几次，听他们说过此事，但具体提成比例不清楚。证人关宏星作证：我与庄禹、潘昆是多年的朋友，曾参与过西山九郡工程的小项目。知道西山九郡的工程是潘昆介绍给庄禹的，在我们三个一起聊天时听说介绍费的事，但具体多少不清楚。证人王成兵作证：我是经过庄禹认识原告潘昆的，在西山九郡项目施工过程中庄禹和我说过项目是潘昆介绍的，他们之间有介绍费的事，但具体数额没说。证人胥蕾作证：当时潘昆找我让我介绍几个会做石材的信誉比较好有实力的人接西山九郡的活，我找了曲敏和孙静，当时他们谈到了好处费，潘昆带着孙静去过现场。在回石材城的时候，我坐在副驾驶的位置，听到庄禹和潘昆之间通电话，潘昆提到了5个点。我极力促成孙静和曲敏接这个生意，但庄禹怎么接了这个活我就不清楚了。原告潘昆与被告庄禹于2019年3月13日、2019年4月12日通话录音主要内容：原告向被告索要5%的中介费，被告庄禹称没挣到钱，工程款没有到位，亏钱了。在后一次通话记录中，被告庄禹否认约定5%的约定。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬，对居间人的报酬没有约定或约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。本案中，原告潘昆给被告庄禹提供与众美达公司订立合同的机会，并且积极协助被告庄禹与众美达公司订立合同，从原告提供的证据来看，原告与被告庄禹之间存在关于居间报酬的约定，但原告提供的证据不足以证明双方约定的居间报酬为合同总额的5%。被告庄禹不论是以其妻子曹伟经营的三合玉坊经销部的名义、还是挂靠在港龙公司和恒誉公司所签订的合同都与众美达公司承包的西山九郡工程相关联，都与原告潘昆的居间行为有直接的因果关系，故被告庄禹以三合玉坊经销部的名义、挂靠港龙公司和挂靠恒誉公司与众美达公司签订的合同亦应支付原告相应的居间费用。一审法院依据公平合理的原则确定居间费用为工程总额的1%。第三人港龙公司和恒誉公司分别为庄禹的挂靠公司，与原告潘昆没有形成居间合同关系，原告主张两公司承担给付居间费用无法律依据，不予支持。原告与被告庄禹对居间费用给付时间没有约定，故原告主张利息的请求不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告庄禹与沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部共同给付原告潘昆居间费用370223元，此款于本判决生效后二十日内支付；二、驳回原告潘昆其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22360元，减半收取11180元，由原告潘昆负担8940元，由被告庄禹及沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部负担2240元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中，上诉人提供以下证据：由众美达公司出具的情况说明一份，证明众美达公司清楚潘昆为居间人的身份，出于对潘昆专业技术能力和行业资源的认可，同意由潘昆居间介绍庄禹承揽案设工程，并且在工程定价方面已经充分考虑了居间费用，给付的工程款中包含了工程造价5%的居间费用。庄禹及沈阳市沈北新区三合玉坊石材经销部的质证意见为：有异议。该份证据形成于一审诉讼之后，同时是众美达公司单方制作，没有相关的劳动合同或聘任合同能够对情况说明中潘昆业务能力情况予以佐证的相关证据，所提工程款中包含居间费用的说法与事实不符，缺乏证据证明。同时众美达公司作为合同一方，与潘昆存在利害关系，对其证言的真实性不予认可。众美达公司并不具备对潘昆专业能力以及业务范围进行鉴定及评价的资质。经审查，本院对上述证据的关联性不予采信。本院对一审查明的其它事实予以确认。二审期间，上诉人庄禹向本院递交撤诉申请，申请撤回其对本案的上诉。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，未提供证据或所提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人潘昆所提供的证据不足以证明双方曾约定居间费用为案涉工程总价款的5%，同时亦未提供证据证明其在案涉居间法律关系中所支出的费用达到工程总价款的5%，故应由潘昆承担举证不能的法律后果。上诉人潘昆的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人潘昆主张庄禹应支付居间报酬利息的主张，本院认为，鉴于双方未签订书面居间合同，上诉人潘昆亦未提供其他证据证明双方曾就居间报酬的给付期限做出过约定，且双方在是否给付居间报酬及按照何种比例支付存在争议，故原审在双方之间的争议未解决之前，未判令庄禹向潘昆支付居间报酬的利息并无不当，本院应予维持。综上所述，潘昆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,853元，由上诉人潘昆负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  李 妍审判员  林 红二〇二〇年十一月十六日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。