江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7225号上诉人（原审被告）：陆华胜，男，1988年6月26日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：阮国江，南京市鼓楼区商务法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：南京翌博装饰设计工程有限公司，住所地南京市江宁区东山街道上元大街**江宁万达广场（**）****。法定代表人：高娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郝伟扬，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱雨濛，江苏圣典律师事务所律师。上诉人陆华胜因与被上诉人南京翌博装饰设计工程有限公司（以下简称翌博公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张卓慧独任审理，于2020年10月30日公开开庭审理了本案，上诉人陆华胜的委托诉讼代理人阮国江、被上诉人翌博公司的委托诉讼代理人郝伟扬、朱雨濛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆华胜上诉请求：1、改判驳回翌博公司的原审诉请或发回重审；2、依法判令翌博公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审事实认定错误：1、陆华胜在对案涉装修工程的工程价款是按照25万的标准进行装修施工的，翌博公司没有对陆华胜进行施工标准的要求，翌博公司在对案涉装修项目的管理和放纵，是导致该项目出现问题的关键，翌博公司应当承担赔偿的主要责任；2、当案外人吴玲玲发现工程出现问题的时候，陆华胜是有时间和能力在290天的工期内完成返工和后续工程的；3、在翌博公司在向案外人进行赔偿协议时，不应当在陆华胜没有进行表态的情况下而损害陆华胜的利益，任意增加了陆华胜8万元的间接赔偿损失，陆华胜没有在赔偿协议上签字的事实，一审时没有得到足够的重视。二、一审时，本案的事实未能查清：1、案外人所支付的14.8万元工程价款应当由实际施工人即陆华胜所得，而该款在一审时没有进行处置；2、翌博公司在该工程施工过程中是否向陆华胜支付过工程款，而陆华胜是实际支付了人工费和辅材费合计9万余元；3、案外人支付给翌博公司的工程价款14.8万元，应当是陆华胜已经完工的装修工程结算价款。翌博公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。翌博公司向一审法院起诉请求：1、判令陆华胜赔偿翌博公司的损失20.7万元；2、本案诉讼费由陆华胜承担。一审法院查明事实：2017年12月26日，翌博公司（乙方）与案外人吴玲玲（甲方）签订《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称装修合同），约定：乙方承包甲方的保利礼墅28-101室装修工程，承包方式为包工包全部材料，工程总价372000元，工期290天，以设计图纸所含项目、预算一次性总包，甲方无须支付超额部分价款，甲方委托乙方设计施工图纸，乙方应严格按照设计图纸施工，严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程施工。该合同还对质量标准、工程验收、违约责任等进行了约定。双方还以预算书形式对施工项目、价格进行了明确。翌博公司承包上述装修工程后，将工程交给陆华胜组织施工，双方未签订书面协议。2018年7月25日，电气安装隐蔽工程已经完工，吴玲玲验收发现存在多处施工质量问题：1、一至三楼所有房间插座及顶面照明线路均由开发商预埋电线勾线，电线品牌不符合施工合同约定，现场电线品牌混乱，目前出现的品牌有江南、远东、中科英华等（且部分电线为非阻燃电线）。2、新旧电线连接局部采用护导软管连接，不符合规范要求。护导软管仅可用于灯头线套管或明装线路，不允许做墙面暗敷，暗敷易出现护导管老化及检修时无法将线抽出。3、新旧电路之间均有接头，新旧电路电线不是同一品牌；接头暗盒直接采用水泥砂浆封堵后期无法检修（若需制作接头，应制作明装白板以便检修）；接头位置在使用大功率电器时容易因发热导致短路接地等安全隐患。4、现场所穿网线非超五类网线。5、现场线路分色混乱，多处同一回路穿同一色线，且各种颜色电线混用，一栋住宅同一相应采用同一颜色电线。6、局部一根排水管多品牌混用。验收意见：电气安装隐蔽工程分部验收不合格，不允许进入下一工序。同日，翌博公司与吴玲玲解除装修合同，双方签订《合同违约赔偿认定书》，言明：由于乙方违反合同上的电气标准导致电气工程返工，因乙方违约导致保利礼墅28栋101室的合同终止，相关责任赔偿事宜如下：1、因延误3个月造成的工期延误赔偿由乙方承担，经双方协商解决，由乙方承担直接损失4万元；2、因工期延误造成的甲方附加损失如额外租房费用等由乙方承担，额外费用共计4万元整；3、因电气部分返工造成的地暖破坏等费用由乙方承担，无损坏就无赔偿金额，有损失由地暖公司与乙方核算。翌博公司还确认电气隐蔽部分重做费用共计49720.29元。装修过程中，吴玲玲支付给翌博公司装修款14.88万元。停工后，翌博公司支付给吴玲玲赔偿款13.7万元。一审庭审中，翌博公司申请吴玲玲出庭作证，吴玲玲陈述：验收发现电气施工有问题，吴玲玲就找翌博公司的赵兴元解决，赵兴元带着陆华胜来的，谈赔偿时赵兴元、陆华胜都在场，陆华胜当时没有说话，没有反对赔偿数额；翌博公司支付的赔偿款13.7万元中包括工期延误赔偿4万元、重做费用4.5万元以及工期延误的租房费用4万元，还有一些其他的钱。对吴玲玲的证言的真实性，翌博公司、陆华胜不持异议。一审法院认为：翌博公司承接装修工程后，由陆华胜实际施工，双方之间形成转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。故参照上述法律规定，本案中因装修质量纠纷产生的赔偿责任，翌博公司、陆华胜应当对吴玲玲承担连带赔偿责任。工程质量产生争议后，翌博公司、陆华胜均参与了协商赔偿过程，翌博公司确定应赔偿吴玲玲工期延误直接损失、额外损失及重做费用，陆华胜并未表示异议，视为其认可。上述质量问题系施工原因所致，故翌博公司承担责任后向施工方陆华胜追偿，应当予以支持。陆华胜辩称未参与质量验收和协商赔偿，不是事实。对于翌博公司主张的预期利润损失，一审法院认为，案涉装修工程停工时未对已完工部分进行价款结算，已取得的利润是多少缺乏证据证明，翌博公司、陆华胜之间对于装修价款和承包范围约定不明，翌博公司可预期的利润是多少也缺乏证据证明，故翌博公司主张预期利润损失7万元事实依据不足，一审法院不予采信。陆华胜辩称支出人工费、材料费以及双方争议的翌博公司已支付陆华胜的装修价款数额，属装修工程款结算问题，在本案中不予处理，双方应另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、陆华胜于判决生效之日起十日内支付南京翌博装饰设计工程有限公司赔偿款13.7万元；二、驳回南京翌博装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4405元，减半收取2202.5元，由南京翌博装饰设计工程有限公司负担682.5元，陆华胜负担1520元，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，翌博公司再次提交微信聊天记录五组，拟证明翌博公司已将施工图电子版、施工进度计划发送给陆华胜；陆华胜是现场施工负责人；翌博公司针对其他项目尾款的支付情况；吴玲玲发现线路出现问题后，陆华胜承认擅自使用勾线，多品牌混用，向吴玲玲隐瞒了相关情况；在翌博公司与吴玲玲签订认定书后，陆华胜承认是自己的错误导致质量问题，愿意承担责任，但表示没有钱。经法庭多次询问，陆华胜认为上述证据只是双方交流的情况，但并非陆华胜承担损失的本意。上述聊天记录不能说明该次纠纷的具体情况，不能达到证明目的。二审中，陆华胜认为双方只是口头约定施工价款和入户后管线辅材价款合计25万元，不包括主要管线，其余差价均为翌博公司所得，翌博公司派遣了赵兴元作为现场项目管理人员。陆华胜没有施工图，不知道具体品牌、型号，只是按照习惯进行施工。其在施工过程中陆续花费了材料费和人工费9万元，但其至今未收到公司支付的案涉工程任何费用，对于该费用，其将另案提起诉讼。出现质量问题后，在与业主沟通时其要求返工，不同意赔偿。对双方之前的分账情况不清楚。翌博公司认为25万元仅为预估材料和成本，在总价37.2万元扣除该25万元后，其中差额双方再进行分配。双方之前也有多次合作，利润是4、6分成，翌博公司6、陆华胜4。在2018年3月9日，赵兴元已经通过微信将施工图发给陆华胜。案涉工程包工包料，所有责任应该均由陆华胜承担。翌博公司负责设计，施工过程中不负责监督，施工过程中，现场翌博公司也没有人负责，由陆华胜负责。发生问题由翌博公司与业主商谈，在协商过程中，陆华胜全程参与，协商过程中，陆华胜想要返工，翌博公司也提出要返工，但业主不同意，陆华胜不同意赔偿，之后公司的项目经理赵兴元与业主协商达成了赔偿合议。本院二审还查明，吴玲玲与翌博公司签订的《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》中约定，双方约定分下列阶段对工程质量进行验收。（1）电气管线、给排水管道铺设工程阶段验收……甲方应在收到工程竣工验收报告后3日内组织验收。……验收不合格，甲方应提出整改意见，乙方应在7日内完成整改，重新提交验收报告并承担由自身原因造成的整改费用。合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律法规及有关政策规定，给对方造成损失的，应承担赔偿责任。未办理房屋移交手续，甲方不得使用或擅自动用工程成品，造成的损坏由甲方承担。乙方在所提供的材料中存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好或不符合双方约定材料等欺诈行为的，乙方应当以材料价款的一倍给予甲方赔偿。上述合同中，在双方合同中对于甲方未按期支付工程款、由于乙方原因造成工期延误的违约责任、相关违约金的标准，均用斜线划去。2018年7月25日，吴玲玲和赵兴元签订了的《合同违约赔偿认定书》中除一审已经查明的事实外，还约定：因电气部分返工造成的地暖破坏等费用由乙方承担。（1）无损坏就无赔偿金额，（2）有损失由地暖公司与乙方结算。当日，赵兴元还在合计总价为49720.29元的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表电路新做》表下签署：合计总价肆万伍仟元整，三周内付清。一审中，吴玲玲还称，其没有区分分13.7万元是赔偿款还是退装修款，只要13.7万元拿到手，不让其亏就可以了。装修水的部分也有一点问题，但没有谈到赔偿，电线部分要全部重新做，地暖部，地暖部分没有要求翌博公司赔偿偿时，赵兴元说“吴姐，我不推卸责任，这个字我签，与陆华胜的事回头再说。”翌博公司一审还陈述称，除了协议中约定的12.5万元外，其他支付给吴玲玲的1.2万元是负一楼、一楼吊顶石膏板拆除费用，一开始想以最小的损失更改电线部分，初步报价5500元，后来发现还是不能达到相关要求，所以增加了1.2万元。以上事实，有微信聊天记录打印件，当事人陈述在卷证实。本案二审争议焦点为，陆华胜是否应承担全部赔偿责任。本院认为，翌博公司与吴玲玲签订装修合同，承接吴玲玲的家庭装修工程，上述合同的签订，是基于吴玲玲对翌博公司施工能力和资质的信赖，翌博公司应该根据合同约定，按照施工规范及质量标准，按期保质完成工程施工。《南京市装饰装修管理条例》规定，承包方不得将工程转包。上述规定目的是为了保证装饰装修公司亲力亲为，确保装修质量。但翌博公司并未自行施工，而是将案涉装饰装修工程全部施工内容转包给陆华胜，违反了上述条例的规定，翌博公司并无证据证明吴玲玲已经认可且同意翌博公司的转包行为，翌博公司仍应就陆华胜的施工行为承担其与吴玲玲所签合同中约定的义务，且应对陆华胜的选任和管理，承担相应责任。翌博公司作为专业的装修公司，自认双方口头约定对工程利润和陆华胜进行分成，但翌博公司认为其将案涉工程施工全部转包给陆华胜后，不对案涉工程的质量负责，相关责任均应由陆华胜承担，翌博公司的该主张并无证据予以证实，且与权利义务对等的基本法理不符，对其该主张，本院不予支持。关于陆华胜应承担的责任金额问题，首先，根据翌博公司与吴玲玲的合同约定，在出现验收不合格情况时，业主应提出整改意见，翌博公司应在7日内完成整改。业主在本案中并未提出水路施工存在问题，其验收结论也是电气安装隐蔽工程分部验收不合格，不允许进入下一工序，并非要求解除合同，翌博公司虽提出整改，但在业主拒绝的情况下，自行与业主协商，提出解除合同、赔偿损失的意见，并未经过陆华胜认可。其次，从翌博公司与业主协商的情况来看，当天达成的补偿协议中，除有合同明确约定因电路质量不合格而导致的返工费用外，关于工期延误、租房费用的损失金额，均为翌博公司工作人员与吴玲玲现场商议的结果，上述损失合同中并未明确约定。此外，除了现场协商签字的赔偿金额，之后翌博公司还自行与吴玲玲协商增加了1.2万元的赔偿金额，上述费用，翌博公司也无证据证明已经得到陆华胜认可。再次，陆华胜虽在翌博公司与吴玲玲进行协商的现场，但各方均确认陆华胜并未有意思表示。根据法律规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。翌博公司并未提交证据证明陆华胜的沉默具有法律规定、合同约定或者符合交易习惯的应认定为同意意思表示的情形，陆华胜的沉默并不能认定为对翌博公司与业主商谈意见的认可。翌博公司亦无充分证据证明陆华胜之后已认可所有损失均由陆华胜承担，一审法院以陆华胜在现场而未予否认为由，认定陆华胜已认可翌博公司与业主协商的协议内容，与法律规定不符，本院二审予以纠正。综上所述，本院结合相关赔偿金的产生原因，双方对损失产生的责任以及翌博公司自认的收益分配比例，本院酌定陆华胜应承担翌博公司赔偿吴玲玲损失13.7万元中的9.5万元。陆华胜上诉主张与翌博公司之间存在的工程款纠纷，并非本案审理范围，本院不予理涉。综上所述，陆华胜的部分上诉请求具有法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初621号民事判决第二项；二、变更南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初621号民事判决第一项为：陆华胜于本判决生效之日起十日内支付南京翌博装饰设计工程有限公司赔偿款9.5万元；三、驳回陆华胜的其他上诉请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4405元，减半收取2202.5元，由南京翌博装饰设计工程有限公司负担1156.5元，陆华胜负担1046元。二审案件受理费2940元，由南京翌博装饰设计工程有限公司负担882元，陆华胜负担2058元。本判决为终审判决。审判员  张卓慧二〇二〇年十一月十六日法官助理王笑得书记员朱亚芳