江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7795号上诉人（原审被告）：南京麦源房地产开发有限公司，住所地南京市溧水经济开发区乌夏路**。法定代表人：陆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王煜卓，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高豆豆，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：康锐，男，1987年8月8日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：徐国祥，江苏显明律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱瑾，江苏显明律师事务所律师。上诉人南京麦源房地产开发有限公司（以下简称麦源公司）因与被上诉人康锐商品房预售合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉请求：一、撤销一审法院民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院认定康锐支付了全部购房款，属于事实认定错误。首先，康锐从未向麦源公司支付过购房款，康锐一审提交的全部证据都不能证明其支付过购房款。其中：1、麦源公司开具的发票是纳税凭证，是为了配合康锐办理购房贷款使用。实际麦源公司并没有收到康锐支付的购房款。2、交付通知书是通知商品房预售合同签署主体携带资料办理房屋交付手续的通知文件。康锐正因缺少收据，资料不全，麦源公司才拒绝为其办理房屋交付手续。该证据不能证明康锐支付了购房款，相反，康锐恰恰是因为没有支付购房款所以才缺少房屋交付所必需的收据材料。3、第三人范某的个人说明与手写借条是范某本人的意思表示，不能证明康锐支付了购房款。4、股权转让协议是第三人范某与案外人江苏通达资产管理有限公司之间的约定，不能证明康锐支付了购房款。其次，麦源公司的垫付行为不能被视为康锐履行了付款义务。根据最高人民法院（2010）民提字第153号民事判决书，合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。范某的声明和承诺仅代表范某的意思表示，麦源公司只是为康锐垫付了购房款，没有做出任何意思表示，更没有做出免除康锐债务的意思表示。而且，麦源公司垫付与否并不影响康锐是否履行付款义务的认定。因此，一审法院认定康锐履行了债务的结论与事实不符，康锐与范某应对麦源公司承担返还垫付款的连带责任。二、麦源公司在康锐履行债务之前有权拒绝其履行。按照《合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在康锐或范某返还麦源公司垫付款之前，麦源公司有权拒绝其履行交付房屋的要求。三、本案系康锐违约在先，麦源公司无需支付违约金。《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。被上诉人违反商品房预售合同约定，没有履行付款义务，上诉人拒绝交付房屋合法合理。被上诉人无权主张上诉人支付逾期交房违约金。四、2020年7月20日，因本案被上诉人康锐自2019年10月起逾期支付银行贷款及利息，经中国银行溧水支行诉讼达成调解协议，调解内容为康锐需要偿还中国银行溧水支行借款本金1464583.15元，罚息2750.12元，逾期利息44546.8元，同时还需要支付中国银行溧水支行的律师费用75800元。调解同时明确本案的上诉人南京麦源房地产开发有限公司，需要对康锐、董杰、陈文林的上述债务要承担连带清偿责任。同时调解书还明确对于本案涉案的房屋，中国银行溧水支行享有优先受偿权。根据调解书我们认为，除了我们上诉状当中已经列明的理由以外，本案的被上诉人还存在违反商品房买卖合同的行为，而且这种违约行为处于持续状态，并且造成了上诉人需要承担连带清偿责任的后果。因此原审判决不管其是否正确，其基础事实已经发生改变，被上诉人康锐已经无权要求上诉人交付本案所涉的房屋，所以恳请人民法院依法改判或者发回重审。康锐辩称：一、一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，康锐应付的购房首付款，实际上已经由上诉人原法定代表人以及股东范某先生，以其股权本金代付，并且已经上诉人与全体股东认可，具体有以下三个方面可以充分予以证明：第一就是2015年1月16日，范某给麦源公司和股东一个函。2015年1月30日范某的承诺，以及上诉人其股东均以认可范某，以其股本金冲抵这一事实。第二个，2015年1月上诉人开具发票，并且协助康锐办理了银行按揭贷款，这些事实也都可以进一步证明，上诉人已经认可康锐支付了购房首付款。第三个方面，从法律关系上来分析，康锐认为是上诉人代范某向康锐履行还款义务，以这种方式来冲抵首付款，上诉人在一审开庭过程当中，提供的财务记账单或者其他的一些函件，都可以证明这个事实。二、上诉人认为二审阶段已经改变了一审的基本事实，这种说法站不住脚。一审判下来之后，银行就贷款问题才起诉上诉人和被上诉人等人。虽然这个调解书达成的协议让上诉人承担连带责任，但应该另案处理，不能以此推翻一审判决。康锐向一审法院起诉请求：一、请求法院判令麦源公司向康锐交付溧水区经济开发区乌夏路88号藏珑谷10幢105室房屋；二、请求判令麦源公司支付迟延交房违约金30万元；三、本案诉讼费全部由麦源公司承担。一审法院认定事实如下：2015年1月13日康锐与麦源公司签署《藏珑谷商品房预售合同》，约定麦源公司应于2015年8月31日前向康锐交付溧水经济开发区乌夏路88号藏珑谷10幢105室房屋一套，面积347.95平方米，总价人民币2829060元，同时约定双方签署商品房交接单，交接钥匙后即为交付，麦源公司迟延交付商品房的，应向康锐承担按照已收价款的万分之三／天计算迟延期间的违约金。合同签订后，2015年1月16日，时任麦源公司法定代表人、股东的范某向麦源公司书写声明一份，载明：“本人在南京麦源房地产开发有限公司拥有资本金（股金）1350万元，经江苏通达资产管理有限公司同意，本人从中拿出资本金（股金）玖拾贰万玖仟零陆拾元，为康锐在南京麦源房地产开发有限公司购买藏珑谷山庄项目10幢105室交付首付款（质押），请予办理有关购房手续。”范某作为股东和质押人签字，麦源公司股东江苏通达资产管理有限公司法定代表人顾成荣也在该声明上签字并加盖公章。2015年1月30日，范某出具承诺一份给麦源公司，载明：“康锐同志在藏珑谷山庄购买的一套住宅（10＃楼105室）首付款和每月按揭还款均由麦源房地产开发有限公司支付的。待交房时一并结算，同意在我股本金或收益中优先抵扣。”2015年1月27日，麦源公司出具预售购房款金额为929060元的发票一张给康锐；之后康锐办理了按揭贷款，2015年8月14日，麦源公司出具购房款190万元的发票给康锐。2015年3月30日至7月31日间，麦源公司向康锐还贷的银行账户汇款共计10.7万元。2019年11月8日，麦源公司给康锐寄送《交付通知书》一份，通知康锐于2019年11月15日至藏珑谷小区办理交付手续，但康锐按通知要求前往办理交付手续时，麦源公司以康锐未实际缴纳购房款为由拒绝交付。一审认为：本案争议焦点为:康锐是否向麦源公司支付了全部购房款。康锐与麦源公司签订《商品房预售合同》，系双方真实意思表示，而范某作为麦源公司法定代表人，其出具声明和承诺给麦源公司，明确表示由其股金和收益中的款项抵扣康锐的购房款，麦源公司亦接受了范某的意思表示，并出具首付款发票给康锐，康锐亦以自己的名义办理了按揭贷款，麦源公司收到款项后，又出具190万元购房款发票给康锐，足以表明康锐已支付了全部购房款，范某本人亦出庭证实相关事实，故康锐的举证足以证明其交付购房款的证明目的。至于该购房款是以什么形式交付，并不影响其已经交付购房款，且麦源公司已出具发票认可的事实。至于范某的做法是否损害公司利益，麦源公司转款至康锐账户的款项是否系借款等，均不属于本案审查的范围。综上，一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方签订了《商品房预售合同》，应按照该合同全面履行自己的义务。康锐已按照合同约定支付了房屋价款，麦源公司亦有义务按照合同约定交付房屋，故康锐要求麦源公司交付涉案房屋的诉讼请求，符合法律规定和双方合同约定，予以支持。按照双方合同约定，麦源公司应于2015年8月31日前交付房屋，麦源公司迟延交付房屋，明显超过了合同约定应交付房屋的时限，已构成违约；双方合同约定迟延交付房屋按房价款万分之三每天支付违约金，该违约金标准明显过高于麦源公司违约造成的损失，麦源公司在向一审法院提交的代理词中抗辩按照房屋总价款每日万分之0.5的标准向其他购房者支付违约金，一审法院予以采纳；因康锐主张的违约金为30万元，一审法院视为康锐计算截止日期为起诉之日，故一审法院支持麦源公司应向康锐支付自2015年9月1日起至康锐起诉主张之日止，按照总价款2829060元的万分之0.5/天计算的违约金，共计236509.42元（2829060元×1672天×0.00005）；康锐主张超出部分，不予支持。一审法院判决：一、南京麦源房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向康锐交付溧水经济开发区乌夏路88号藏珑谷10幢105室房屋及房屋钥匙；二、南京麦源房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付康锐逾期交房违约金236509.42元；三、驳回康锐其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31832元，由南京麦源房地产开发有限公司负担30000元，由康锐负担1832元。二审中，本院查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人麦源公司提交（2020）苏0117民初2325号民事调解书，证明被上诉人康锐严重违反房屋买卖合同的约定，且违约处于持续状态，造成上诉人承担法律责任且产生实际损害，在此情况下维持一审判决，要求上诉人交付房屋是不公平。被上诉人康锐质证称：调解书是真实的，但不能以此来证明上诉人的上诉主张，调解书中载明由上诉人承担连带还款责任还未发生，退一步讲，如果发生，也是两码事，对方应当另行向康锐主张权利，不能推翻一审判决，该调解书产生在一审判决之后。二审中，上诉人麦源公司对一审中康锐提交的《股权转让协议书》复印件的真实性表示认可，但主张该协议书范某没有履行，且范某虽然出具了借条，但其与康锐之间没有任何的实际金钱往来。《股权转让协议书》系江苏通达资产管理有限公司（甲方）、范某（乙方）与范申（丙方）于2015年11月签订，其中第七条约定：乙方关系人康锐在南京麦源房地产开发有限公司购买的一套房子（房号10-105）实际购买总额为238.56万元，产生的交易税费按此价格承担。二审中另查明，一审中证人范某到庭作证，承认其向康锐出具了100万元的借条。二审中还查明，2017年7月4日麦源公司的股东由范某、范申和江苏通达资产管理有限公司变更为范某和江苏通达资产管理有限公司。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人麦源公司是否应当向被上诉人康锐交付涉案房屋并支付违约金。本案双方签订的商品房预售合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。从本案查明的事实看，范某代康锐支付了涉案房屋的首付款929060元，康锐办理按揭贷款190万元，麦源公司均出具了相应数额的发票，表明康锐的付款义务已经完成，麦源公司应当按照约定向康锐交付涉案房屋。双方约定麦源公司应于2015年8月31日向康锐交付房屋，但麦源公司至今未交付，故一审法院认定麦源公司应当向康锐交付房屋并从2015年9月1日开始支付利息并无不当。麦源公司主张康锐未能支付全部房款，故其不应交付房屋亦不应支付违约金。但从本案查明的事实看，范某出具给麦源公司的声明和承诺，系经麦源公司全体股东认可，麦源公司亦以出具发票和代康锐归还银行贷款的实际行动执行了范某的声明和承诺，麦源公司在本案中的主张没有依据，本院对此不予支持。另外，关于麦源公司提到的民事调解书，系因康锐未能按约偿还银行贷款引起，康锐已经以涉案房屋办理抵押登记，即使麦源公司在该民事调解书中承诺对康锐等人向银行承担的债务承担连带清偿责任，亦不足以影响本案双方商品房预售合同的履行，故本院对上诉人麦源公司的相关主张不予支持。综上所述，上诉人麦源公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4848元，由上诉人南京麦源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 汪德全审判员 李任飞二○二○年十一月二十日书记员 戴 苗