广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21428号上诉人（原审被告）：余晓辉，男，1970年2月24日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：张家齐，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑帅，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢正中，男，1974年1月18日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：邓赶生，广东国鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈尧敬，广东国鼎律师事务所实习律师。上诉人余晓辉因与被上诉人谢正中房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。余晓辉上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回谢正中一审全部诉讼请求；2.全部诉讼费由谢正中承担。事实和理由：（一）一审法院程序错误，没有依法送达全部当事人，没有穷尽送达方法。一审法院仅邮寄送达给广州市越秀区家州卷餐馆（以下简称家州卷餐馆），没有送达给余晓辉，起诉状明确载明余晓辉的联系方式，一审法院庭前送达时未拨打电话联系余晓辉，但是却通过该号码联系余晓辉并送达了民事判决书，可见余晓辉不存在下落不明、失联的情况。谢正中及其代理人均有余晓辉的其他联系方式，如微信、余晓辉代理人的电话与微信，一审法院在无法送达后应询问谢正中是否有其他联系方式。家州卷餐馆早已于2019年5月31日结束场地租赁，该事实在谢正中提供的诉状、证据、生效判决中均有显示，但一审法院仍向该地址邮寄送达诉讼材料，显属程序错误。一审法院的送达程序严重违反法律规定，工作方式机械僵化，剥夺了余晓辉的合法诉权，本案应发回重审。（二）一审法院认定事实错误，应驳回谢正中一审全部诉讼请求。1.《房屋租赁合同》中约定的租金标准早已变更，双方以实际履行方式变更了合同约定，谢正中的反悔行为，在没有得到合同相对方同意的情况下，不应得到支持。2.谢正中迟延支付租金给广州骏宇商业经营管理有限公司（以下简称骏宇公司），违约在先，余晓辉在收到2018年8月8日骏宇公司发给谢正中的《合同解除通知函》后，得知谢正中没有按时支付租金，导致自己的租赁权利受损，故支付租金至2018年8月，随后拒绝继续支付租金，并主张直接支付给骏宇公司，是合理合法的不安抗辩权。3.余晓辉有权拒绝支付租金，余晓辉正常支付租金至2018年8月，但谢正中一直没有开具对应发票，直至2020年5月才向余晓辉出示了一份2019年11月开具的发票，余晓辉在此过程中并无违约，有权拒绝支付垫付租金与剩余的租金差额。4.余晓辉有权主张剩余租金等款项的冲减，且其余款项已经冲减。余晓辉有权要求退还租赁保证金94000元，并要求谢正中额外支付94000元作为违约金，并且在应当支付给谢正中的款项中直接抵扣。5.一审数据计算错误，按照约定及实际履行的49350元租金标准计算，余晓辉已经不拖欠谢正中任何费用。按照一审判决的计算方式，24000元是余晓辉代替谢正中支付的违约金，应当予以扣除而没有抵扣，94000元的租赁保证金既没有退还也没有抵扣。6.谢正中的部分诉讼请求已超过诉讼时效，2017年10月1日起，应收租金的诉讼时效由1年变更为3年，因此2016年10月前的递增租金适用1年诉讼时效，谢正中的主张已超过诉讼时效，不应得到支持。谢正中二审答辩称，1.双方之间存在多个诉讼，从谢正中提供的一审法庭通话记录可知，余晓辉经常不接电话，余晓辉提供的通话清单是今年4月份以后的，本案是2019年4月立案的。一审法院依法履行了送达义务，余晓辉未到庭是因为他自己的原因。2.涉案租赁事实清楚，余晓辉从2015年12月份开始拖欠租金，从2018年9月份停止支付租金，一直到现在未向谢正中支付租金。余晓辉违约时间长，谢正中按照合同约定，酌情以3万元为限，合情合理。谢正中向一审法院起诉请求：1.余晓辉、家州卷餐馆向谢正中支付租金466140.08元；2.余晓辉、家州卷餐馆向谢正中支付违约金30000元（以余晓辉、家州卷餐馆拖欠的每期租金为本金，按每日0.1%的标准计算违约金，计算至实际付清租金之日止，由于时间过长，违约金数额巨大，所以违约金只要求余晓辉、家州卷餐馆支付30000元）。一审法院认定事实：2012年12月3日，谢正中（甲方）与余晓辉（乙方）签订《房屋租赁合同》，其中约定：第一条、租赁场所。1.1甲方同意将租赁得来的坐落在广州市越秀区中山四路213-231号（单号、203、205-133、134、135号）铺（以下简称租赁物）转租给乙方作商业用途使用，房产证面积198平方米。第二条、租赁期限。2.1租赁期限为自2012年12月3日到2019年5月31日。第三条、租赁费用。3.1基本租金（包含管理费）为每月47000元起，基本租金两年不递增，从租赁期限的第3年度起，每年租金在上一租赁年度租金的基础上递增5%。3.2租金按月结算，由乙方在每月的5日前，以转账的方式向甲方支付当月租金。（1月5号前支付1月3日至1月31号租金）。3.3乙方应在本合同签订当日，向甲方支付租赁保证金94000元及一个月租金47000元等。2018年10月18日，骏宇公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令家州卷餐馆、余晓辉立即向谢正中交还广州市越秀区中山四路213-231号（单）、203号、205号133、134、135号商铺；2.判令家州卷餐馆、余晓辉立即向谢正中支付上述商铺的占有使用费（以90569元/月为标准，自2018年8月14日起至实际交还房屋之日止）；3.判令谢正中对家州卷餐馆、余晓辉上述所负债务承担连带责任。一审法院于2019年6月18日作出（2018）粤0104民初38125号民事判决：一、谢正中、余晓辉、广州市越秀区家州卷餐馆在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向广州骏宇商业经营管理有限公司支付2018年10月1日起至2019年5月31日止的租金290714元；二、驳回广州骏宇商业经营管理有限公司的其他诉讼请求。骏宇公司不服上述判决向本院提起上诉，本院于2019年11月11日作出（2019）粤01民终17814号民事裁定：准许广州骏宇商业经营管理有限公司撤回上诉，原审判决不再执行。2019年11月4日，骏宇公司（甲方）与余晓辉、家州卷餐馆（乙方）及谢正中（丙方）签订《和解协议》，其中约定：“甲方因与乙方、丙方占有物返还纠纷，诉至广州市越秀区人民法院，案号为：（2018）粤0104民初38125号；后甲方上诉至广州市中级人民法院，案号为：（2019）粤01民终17814号。现双方就该诉讼的相关事宜达成以下和解协议，以供遵照执行：1.乙丙双方确定，就本案中应向甲方支付的费用如下：涉案广州市越秀区中山四路213-231号（单）203、205、133、134、135房自2018年10月1日起至2019年5月31日止的租金290714元；（2）案件一审诉讼费2665.20元；（3）逾期支付租金的违约金人民币24000元。2.甲方确认：（1）丙方在与甲方签订涉案房屋的《租赁合同》时，向甲方支付了履约保证金人民币58000元，具体以丙方提供的收据或转账记录为准；（2）乙方在2019年5月31日撤场当日，代甲方向广州天伦物业管理有限公司支付了管理费人民币24000元；（3）本案二审诉讼费由甲方自行承担。3.现三方协商一致确定：（1）乙方代甲方向广州天伦物业管理有限公司支付的管理费24000元，与上述乙方代丙方应向甲方支付的违约金24000元相互柢扣；（2）乙方在本协议签订当日，代丙方向甲方支付涉案房屋的欠付租金人民币290714元、一审诉讼费2665.20元，同时因甲方应向丙方退还收取的履约保证金人民币58000元，故乙方实际向甲方支付人民币235379.2元；一审诉讼费2665.20元由乙丙双方各承担一半。（3）乙方应向丙方支付的租金差额，丙方应向乙方退还的履约保证金94000元，年度租金是否递增事项及具体金额，均由乙丙双方另行协商解决，本协议不予处理。4.甲方承诺在收到乙方支付的上述款项人民币235379.2元后，于三日内向广州市中级人民法院申请撤诉。此后，甲乙丙三方关于该诉讼的权利、义务自此终止，任何一方均不得再向其他各方主张权益。6.如乙方未于本协议签订当日付清上述款项人民币235379.2元，则本协议失效，甲方有权继续通过诉讼方式向乙、丙方主张所有欠付租金、违约金、案件诉讼费及其他相关费用等。”一审法院认为：谢正中与余晓辉自愿签订的《房屋租赁合同》及骏宇公司与余晓辉、家州卷餐馆和谢正中签订的《和解协议》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。余晓辉、家州卷餐馆没有向谢正中支付租金已构成违约，应承担违约责任，谢正中据此要求余晓辉、家州卷餐馆支付房屋租金、逾期交付租金的违约金合法有理，一审法院予以支持。余晓辉、家州卷餐馆没有到庭应诉，视为放弃对谢正中的陈述及所举证据进行质证的权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2020年9月1日作出如下判决：一、余晓辉、广州市越秀区家州卷餐馆应于本判决发生法律效力之日起五日内，向谢正中支付租金466140.08元；二、余晓辉、广州市越秀区家州卷餐馆应于本判决发生法律效力之日起五日内，向谢正中支付逾期给付租金的违约金30000元。案件受理费8742元，由余晓辉、广州市越秀区家州卷餐馆共同负担。本院二审期间，余晓辉向本院提交：1.中国移动业务受理单；2.中国移动通信客户通话详单（2020年4月-7月）、中国移动账单（2020年1月-5月）；3.一审法院作出判决后与余晓辉的通话记录，证据1-3拟证明余晓辉的手机号码139××××****一审庭审期间一直正常使用，通过该号码可联系到余晓辉，余晓辉并非下落不明，一审法院明知余晓辉的有效联系电话和居住地址，却未能有效送达，程序上存在重大问题；4.委托书，拟证明谢正中委托陈四平负责与余晓辉签订租赁合同及日常管理；5.2015年7月9日至2019年5月4日期间，陈四平与余晓辉的微信聊天记录；6.2017年6月11日至2020年5月22日期间，谢正中代理人与余晓辉之间的微信聊天记录，证据5-6拟证明余晓辉因墙体遮挡餐馆铺面、出入门影响营业一事与陈四平、徐某（陈四平、徐某、谢正中、陈盛紫等四人统称为租赁合同相对一方）交涉，在该墙体存在期间变更租金标准，余晓辉自2014年12月起，每月按固定租金49350元履行合同义务，对方一直无异议，双方因租赁场地实际情况的变更，从而变更了租赁合同的租金递增约定条款，直至2018年10月，谢正中代理人徐某重提递增租金一事，但临时墙体遮蔽一事并未解决，反而因骏宇公司以及其他主体主张权利，该场地陷入诉讼纠缠，无法正常使用。2020年5月21日一审开庭当日上午9时，谢正中微信联系余晓辉声称补开了所欠发票，而该份发票在谢正中提交的证据当中，说明谢正中故意隐瞒，导致余晓辉不能应诉；7.租赁合同，拟证明合同约定，如出租方未能开具当月已交租金发票，承租方有权拒绝支付租金；8.光盘，拟证明证据5、6微信内容录屏，包括语音内容。谢正中经质证认为：对证据1的真实性、合法性予以确认、关联性不予确认；证据2由法院查明，关联性不予确认，即使余晓辉提供的证据二是真实的，但是通话清单是今年4月份以后的，本案2019年4月立案，关于通话记录余晓辉庭后核实后再书面回复法庭；对证据3的意见与证据2一样；对证据4的真实性、合法性和关联性予以认可；对证据5、证据6的真实性、合法性予以认可、对关联性不予认可，从微信聊天记录可知谢正中从未确认免除余晓辉递增租金部分，反而催促其交纳；对证据7的真实性、合法性予以认可，但是该条款双方没有实际履行，从谢正中提供的证据4发票可知余晓辉给了谢正中2018年7月份的租金，但是谢正中没有开具发票，同时2018年3月份也是收到租金后没有开具发票；对证据8的意见与证据5、证据6的意见一致。谢正中二审庭询后补充质证：证据1-3的合法性、真实性由法院审查确定，对关联性不予认可，本案一审受理日期为2020年1月3日，余晓辉并未提供2020年1-3月的通话记录，其故意提供不完整的信息反而证明法院送达的合法性；中国移动账单也仅能证明余晓辉在2020年1月至5月有如期缴纳话费，无法证明法院在一审立案后未尽到通知其的义务。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，家州卷餐馆已经于2020年5月14日被注销工商登记，不再具有民事诉讼主体资格，故不再列为二审上诉人，余晓辉、谢正中对家州卷餐馆不再列为本案诉讼主体均无异议。（2018）粤0104民初38125号民事判决书载明：“……原告（骏宇公司）向本院提起诉讼请求……在原告与谢正中的租赁合同履行期间，因谢正中逾期支付2018年6月至2018年8月期间的租金105843元，原告在2018年8月7日向其发出合同解除通知，并要求其在2018年8月31日前将商铺内所有物品搬走后交还商铺。同时，原告也将该通知送达至家州卷餐馆的经营场地，告知合同解除及限期交铺事宜……”；“……谢正中辩称……因原告另案起诉次承租人，导致次承租人拒绝向谢正中交租，因此造成6-8月租金延期支付。因此谢正中并非故意拖欠租金，属事出有因……”。该判决查明：“……骏宇公司于2018年5月起诉家州卷餐馆、余晓辉至本院，要求判令家州卷餐馆及余晓辉将广州市越秀区中山四路213-231号（单）、203号、205号132铺恢复原状、停止侵害并支付占有使用费等。该案本院已于2019年5月10日作出（2018）粤0104民初19596号民事判决，驳回了骏宇公司该案诉讼请求……之后，骏宇公司、余晓辉、家州卷餐馆称，经协商，其已基本达成由余晓辉、家州卷餐馆继续使用涉案商铺至2019年5月31日的意见，余晓辉、骏宇公司于2019年5月31日将涉案商铺交还；谢正中亦同意于2019年5月31日到交接现场办理交接手续……”。根据余晓辉提供的微信记录，余晓辉在2015年10月19日向谢正中的代理人陈四平发送涉案租赁物玻璃、橱窗、出入门被墙体围蔽的照片，之后余晓辉多次就上述围蔽情况影响经营提出异议。谢正中确认2015年涉案租赁物的玻璃、橱窗、出入门被墙体围蔽，认为这是基于消防需要由商场统一安排的，家州卷餐馆继续经营可知对使用并无影响，并认为其与骏宇公司之间的合同也没有因此减少递增租金。余晓辉称从墙体开始出现与原租赁场地不符之后，其就与谢正中交涉，从2015年10月达成协议保持现状，在没有解决墙体问题之前保持现有租金不变，双方是现场达成的协议，没有书面协议，当时以为墙体问题只是两三个月临时的措施。谢正中对此不予确认，谢正中称其自2018年7月份开始没有向骏宇公司缴纳租金，其每月向骏宇公司须缴纳租金35281元，余晓辉每月实际向其缴纳租金49350元，余晓辉2018年8月22日才缴纳了2018年7-8月的租金，其在2018年9月份交给了骏宇公司，后余晓辉没有交租金，骏宇公司就提起了诉讼。余晓辉称谢正中自2018年6月份就没有向骏宇公司交租了，其迟延向谢正中交租是因为谢正中没有按合同约定提供2018年6月份的租金发票，且余晓辉在2018年8月收到了骏宇公司的合同解除通知函，明确载明谢正中没有按期足额向骏宇公司支付租金并要求收回场地，其基于这个理由以及发票原因认为足以构成不安抗辩权。谢正中称：2018年5月份骏宇公司以余晓辉占用商铺为由起诉余晓辉，该商铺不在涉案租赁合同中，是骏宇公司交给谢正中使用，然后谢正中直接交给余晓辉使用，所以余晓辉后来没有交租，因为此问题，骏宇公司向街道发函要求不给谢正中开发票，所以谢正中开不到发票。余晓辉称谢正中从来没有告诉过其不能开具发票的原因。双方均确认：谢正中直至2018年10月6日才通过微信向余晓辉主张递增租金；余晓辉支付了至2018年8月份除递增租金之外的其他租金，且余晓辉在2018年8月份之后代谢正中支付了和解协议的款项；余晓辉于2019年5月31日撤场；谢正中没有向余晓辉返还履约保证金94000元。一审法院于2020年1月19日以广州市越秀区中山四路213-231号铺为邮寄地址，向余晓辉邮寄包括传票在内的诉讼材料，该邮件因“无此公司、已搬”、“原址查无此人”被退件。一审法院未按照余晓辉户籍地邮寄相关诉讼材料。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审的争议焦点在于：一、谢正中、余晓辉有无就减免递增租金达成合意；二、余晓辉是否存在违约行为。关于争议焦点一。涉案《房屋租赁合同》约定从租赁期限的第3年度起，每年租金在上一租赁年度租金的基础上递增5%。余晓辉向谢正中缴交了2015年12月之前的递增租金，现双方争议的是有无就减免2015年12月起的递增租金达成合意。对此本院评析如下：首先，谢正中确认涉案租赁物玻璃、橱窗、出入门2015年被墙体围蔽，从双方微信往来记录来看，余晓辉于2015年10月19日起即就墙体围蔽事宜与谢正中的代理人进行沟通，并提出被墙体围蔽影响经营的异议，由此可见，涉案租赁物的状况在2015年10月份发生了部分变化，从经营角度来看，租赁物出现的该部分变化在一定程度上确实会对余晓辉经营餐馆造成不利影响。其次，谢正中作为出租人，有义务保证租赁物符合约定的用途。租赁物出现不利于余晓辉经营的情形，且余晓辉就此提出异议，租赁双方就此也进行了协商，因造成租赁物出现上述瑕疵的责任不在于承租人，故余晓辉关于租赁双方就墙体围蔽问题进行协商时涉及此后租金如何缴纳问题的陈述，合乎情理，本院予以采信。其次，余晓辉于2015年10月19日起就墙体围蔽事宜向谢正中一方提出异议并进行沟通，余晓辉自2015年12月起未再缴纳递增租金部分，余晓辉停止支付递增租金的时间与墙体围蔽时间以及双方磋商时间基本吻合。2014年12月起递增租金后，余晓辉一直按49350元的标准向谢正中缴纳租金至2018年8月，现有证据仅能反映出谢正中直至2018年10月6日才向余晓辉提出缴纳递增租金的主张，谢正中并无证据证明其在此之前曾对余晓辉未缴纳2015年12月起的递增租金提出过异议，结合涉案租赁物出现墙体围蔽时间、双方就此进行沟通时间以及余晓辉停止支付递增租金的时间来看，余晓辉关于租赁双方协商在租赁物被墙体围蔽问题得到解决前租金不再递增的主张更为合理、可信，本院予以采信。租赁双方在合同履行过程中事实上已变更了合同关于租金按每年递增5%缴纳的约定，谢正中并无证据证明墙体围蔽问题在余晓辉撤场前已经得到解决，故其要求余晓辉缴纳递增租金，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。如前所述，租赁双方在合同履行过程中事实上已变更了合同关于租金按每年递增5%缴纳的约定，谢正中主张余晓辉未缴纳自2015年12月起的递增租金已构成违约，理由不能成立，本院不予支持。涉案《房屋租赁合同》约定“如甲方（谢正中）未能按约定提供当月租金发票给乙方（余晓辉），乙方有权顺延交付下月租金，如乙方因此顺延交付租金不视为乙方违约。”根据本案查明的事实，谢正中未按约定及时向余晓辉开具2018年5月的租金发票，故余晓辉没有在当月5日前缴纳2018年6月、7月的租金，因合同关于双方履行顺序有明确约定，故余晓辉迟延支付2018年6月、7月租金依约不应视为违约。在（2018）粤0104民初19596号案中，骏宇公司起诉余晓辉的理由是余晓辉占用部分场地，谢正中确认余晓辉使用的场地均系谢正中交付给余晓辉使用，故该次诉讼起因不能归咎于余晓辉。在（2018）粤0104民初38125号案中，骏宇公司是基于谢正中欠租而要求解除与谢正中的租赁合同并要求余晓辉返还租赁物的，谢正中主张其对骏宇公司的违约系因余晓辉未依约支付2018年6月、7月租金所致，但如前所述，因谢正中未开具2018年5月租金发票，余晓辉迟延支付2018年6月、7月租金依约不应视为违约，故谢正中的该主张依据不足，本院不予采信，引发该次诉讼的责任亦不能归咎于余晓辉。余晓辉自2018年5月起先后两次被骏宇公司诉至法院，无论是被诉占用场地还是交还场地，都关系着余晓辉能否继续使用涉案租赁物，且从后续余晓辉代谢正中向骏宇公司垫付租金以及向案外人垫付管理费的事实来看，余晓辉自2018年9月起停止向谢正中支付租金属于事出有因，并无拖欠租金的恶意，亦不应视为其违约。据上，谢正中主张余晓辉存在违约行为应承担违约责任，理据不足，本院不予支持。一审法院判令余晓辉向谢正中支付违约金30000元，欠妥，二审予以纠正。如前所述，余晓辉无须承担违约责任，涉案《房屋租赁合同》的解除不能归咎于余晓辉一方，故余晓辉有权要求谢正中返还履约保证金94000元。余晓辉主张履约保证金应从欠租内扣抵，合理可行，本院予以采纳。对于余晓辉主张谢正中应赔偿其违约金94000元，鉴于余晓辉未就此提起反诉，本案中不予调处。余晓辉欠付谢正中2018年9月至2019年5月31日的租金共计444150元，依照2019年11月4日《和解协议》中须承担诉讼费1332.6元，扣减前述应返还的履行保证金94000元以及余晓辉依据《和解协议》代谢正中垫付259379.2元（管理费24000元+租金235379.2元），余晓辉应向谢正中支付租金92103.4元。一审法院未按照余晓辉户籍地邮寄开庭传票等诉讼材料，在送达方式尚未穷尽的情况下，对余晓辉以公告送达的方式送达诉讼材料，送达程序存在瑕疵。鉴于余晓辉在二审期间已充分陈述意见，本案可在查明事实之后予以处理，为免当事人诉累，本案不再发回重审。综上所述，余晓辉关于不应支付递增租金、违约金以及一审遗漏扣减履约保证金94000元、代垫物业管理费24000元的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十七条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1346号民事判决的第二项；二、变更广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1346号民事判决的第一项为：余晓辉于本判决送达之日起五日内，向谢正中支付租金92103.4元；三、驳回谢正中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8742元，由谢正中负担6639元，余晓辉负担2103元。二审案件受理费8742元，由谢正中负担6639元，余晓辉负担2103元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 邓 颖审判员 唐佩莹二〇二〇年十一月二十七日书记员 贾 妍古文娜