河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14737号上诉人(原审被告)：泰山财产保险股份有限公司河南分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路**中储粮大厦****，统一社会信用代码91410100MA3XET753N（1-1）。负责人：赵峰，总经理。委托诉讼代理人：李永超，河南春秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿静，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田香平，女，汉族，1968年6月9日出生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：齐珂，河南大象律师事务所律师。委托诉讼代理人：路丹，河南大象律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何景振，男，汉族，1972年3月15日出生，住河南省登封市。被上诉人（原审被告）：李红勤，女，汉族，1971年5月26日出生，住河南省登封市。上诉人泰山财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称泰山保险河南公司）与被上诉人田香平、何景振、李红勤机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初8232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人泰山保险河南公司的委托诉讼代理人耿静，被上诉人田香平及其委托诉讼代理人齐珂、路丹到庭参加诉讼。被上诉人何景振、李红勤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。泰山保险河南公司上诉请求：1.请求依法撤销原判第一项判决结果，改判至上诉人向被上诉人田香平支付赔款95056.96元(不服金额116933.84元)，或依法将本案发回重审;2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、泰山保险河南公司不应当支田香平误工费99621.39元、护理费7702.68元、营养费1200元、交通费500元。田香平就本起事故向二七法院已经起诉过一次，法院作出(2018)豫0103民初9258号民事判决书，己判决支持田香平误工费100天10095.34元、护理费70天7066.74元、营养费40天800元，交通费150元，该四项已经过审理，田香平本案中再次主张误工费、护理费、营养费、交通费明显属于重复主张，根据“一事不在理”审判原则，不应当再支持田香平该项诉求。二、2018年2月26日事故发生时，田香平年龄接近五十周岁，在田香平第一次诉讼中，法院判决支持了田香平100天误工费，该100天过后，田香平年龄刚好五十周岁，此时田香平已达到退休年龄，田香平一审庭审中未提交证据证明其存在真实的误工损失，其主张误工费不应得到支持。一审法院判决泰山保险河南公司支付田香平误工费776天明显计算时间过长，缺乏依据；田香平伤情经鉴定构成十级伤残，主要受伤部位是“锁骨骨折”，根据公安部发布的“人身损害误工期、护理期、营养期评定规范”10.2.1条规定：锁骨骨折的误工期为90日-120日、护理30日-60日、营养60日-90日，结合田香平的伤情及实际住院天数，其误工期应当在90日-120日内酌定计算，第一次判决已经计算100天，其误工费已经赔偿完毕，不应当再计算；何况根据“人身损害误工期、护理期、营养期评定规范”附承A.6条规定，误工期最长期限不超过24个月(730天)，而一审法院径直判决认定误工期876天，扣除已赔偿100天，再次计算776天，远远超出误工期评定规范及标准，也超出误工期最长评定期限，明显错误。虽然法律规定误工期可以计算至定残前一日，但也应当考虑伤者的实际情况，本案中田香平在2019年4月27日住院取出内固定，说明其伤情已经恢复完好，符合取出内固定要求，后因其他原因导致再次骨折，已经与交通事故没有关联性，田香平不应当对取内固定之外产生的费用进行索赔，鉴定意见也表明田香平存在二次骨折的事实，并建议法院审理时酌情考虑。三、一审庭审中，田香平主张父母的被扶养人生活费，但未提交其父母的子女人数证明材料，不知一审法院从何计算田香平父母的被扶养人生活费，判决明显错误。综上，一审法院并未查明案情，并未依法判决，请求二审法院查明事实，依法支持泰山保险河南公司的上诉请求。田香平辩称，一、田香平主张的误工费、护理费、营养费、交通费数额有事实和法律依据，田香平先前提起的诉讼系因事故受伤，须在左锁骨骨折处放入内固定住院休养，（2018）年豫01**民初9258号判决支持的误工费、护理费、营养费、交通费系之前住院产生，本次诉讼是因取出内固定手术，重新住院，而产生的新费用，田香平并未重复主张。对于误工费，田香平有一个未成年孩子需要抚养，受伤前一直做生意，后来去打工，因本次事故受伤，田香平无法正常工作，必然产生相应的误工费。另外田香平于2019年4月28日取出左侧锁骨内固定术后第二天左锁骨再骨折，骨折的部位还是被撞伤的部位，与事故有直接关系，并不存在第三方侵权，且在一审庭审中，庭审记录第七页记载了一审法院向泰山保险河南公司代理人的释明，针对第二次骨折，泰山保险河南公司的代理人可以在庭审3日内向法院提交因果关系鉴定及过错参与度鉴定的申请，但泰山保险河南公司并未提交鉴定申请，又依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤自残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，田香平于2020年7月21日定残，故误工期限计算至定残前一日，一审判决认定误工期合理。二、田香平已向一审法院提交村委会证明，证明其父母共有五个子女，田香平主张的被抚养人生活费用证据充足。泰山保险河南公司、李红勤、何景振应予以承担。田香平按照一审法院的要求提交了郑州市惠济区花园口镇云寺村村委会出具的证明，该证明详细记载田香平父母、子女共5人，以及提供的有孩子的出生证明，足以证明其被抚养人的身份，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》28条之规定，一审法院认定的被抚养人生活费事实清楚，证据充分。综上，田香平在本次诉讼主张的费用，系取出左锁骨内固定住院以及养伤期间产生的误工费、护理费、营养费、交通费并未重复主张，一审法院认定各项费用合合理合法。田香平向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告田香平医疗费13433.33元、误工费114072元、护理费15405.36元、住院伙食补助费1200元、营养费4500元、残疾赔偿金68401.94元、精神抚慰金10000元、鉴定费700元、鉴定检查费828.80元、被扶养人生活费13402.66元、交通费500元，以上共计242444.09元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告何景振和被告李红勤系夫妻关系。2018年2月26日17时30分许，何景振驾驶李红勤所有的豫Ａ×××**号轿车在郑州市××××路开车门时，与田香平驾驶电动车发生碰撞，造成两车受损，田香平受伤。该事故经郑州市公安局交通警察支队三大队现场勘查认定，何景振负本次事故的全部责任，田香平无责任。事故发生后，原告田香平被送往郑州市第二人民医院住院治疗，经诊断：1.左锁骨骨折；2.骶尾部软组织损伤；3.头部软组织损伤。2019年4月27日，原告田香平以“左锁骨骨折术后约1年，欲取出内固定”为主诉入住郑州市第二人民医院，入院诊断：左锁骨骨折术后。原告田香平在郑州市第二人民医院住院治疗24天，于2019年5月21日出院。诊疗经过：入院后，经检查明确诊断后，于2019年4月28日在全麻下行内固定物取出术，术程顺利，术后第2天晚上，患者自诉“翻身”时突然听到响声并伴疼痛，遂于次日晨复查DR片，考虑内固定取出后再骨折，遂给予锁骨带外固定制动，并给予活血化瘀药物应用及对症处理。出院医嘱：1.建议休息6个月，继续保持肩部制动、避免过度活动；2.术后6周去除肩部外固定，每2周来院复查一次；3.各阶段遵医嘱行功能锻炼；4.继续药物治疗；5.不适随诊。2019年8月23日，原告田香平以“左胸部、尾骨部疼痛一年余”为主诉到郑州市××区南曹乡梁湖骨伤门诊治疗，诊断：1.骶尾骨疼；2.左锁骨陈旧性骨折术后。处理：1.膏药外敷；2.药物对症治疗；3.必要时进一步检查。2019年11月5日，原告田香平到郑州市骨科医院检查，影像诊断报告单印象：左锁骨骨折术后内固定取出；骨质疏松。2019年12月16日，原告田香平以“左锁骨骨折术后再骨折7个月”为主诉到郑州市骨科医院治疗，西医诊断：左锁骨陈旧性骨折。处理意见：1.功能锻炼；2.六个月后复查。2020年1月13日，原告田香平以“外伤后骶尾部疼痛近2年”为主诉到河南省××医院（河南省骨科医院）治疗，初步诊断：尾痛症。处理记录：建议局部外敷药物治疗。2020年1月16日，原告田香平到郑州市第二人民医院治疗，诊断意见：左锁骨骨折术后恢复期。治疗经过及处理意见：1.建议休息，避免左肩过度活动；2.进行左肩关节屈伸活动锻炼；3.五个月后复查，若有不适及时来诊。2020年7月1日，原告田香平到郑州市第二人民医院治疗，诊断意见为左锁骨骨折内固定术后，处理意见：1.建议休息，避免剧烈活动；2.肢体康复锻炼；3.每周复查，不适随诊。原告田香平为此共花费医疗费13433.33元。在本案诉讼过程中，原告田香平申请对其伤残等级进行鉴定。经原、被告共同选择，本院依法委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心进行鉴定。河南省直第三人民医院司法鉴定中心于2020年7月21日作出豫省直三院司鉴中心[2020]临鉴字第433号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人田香平左肩关节功能障碍评为十级伤残；2.审查送检郑州市骨科医院门诊病历，“主诉：左锁骨骨折术后再骨折7个月”。说明被鉴定人左锁骨存在二次骨折史，请法院在审理时结合案情。原告田香平为此支付鉴定费700元、鉴定检查费828.80元。豫Ａ×××**号车的实际车主为被告李红勤，该车在被告泰山保险河南公司处投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险（保险限额1000000元）及不计免赔险，此次事故发生在保险有效期内。河南省郑州市二七区人民法院于2018年10月11日作出（2018）豫0103民初9258号民事判决书，判决如下：一、被告泰山财产保险股份有限公司河南分公司在交强险及商业三责险保险限额内赔付原告田香平医疗费24946.32元、误工费10095.34元（36848元÷365天×100天）、护理费7066.74元（36848元÷365天×70天）、营养费800元（20元/天×40天）、住院伙食补助费700元（50元/天×14天）、交通费150元；二、驳回原告的其他诉讼请求。原告田香平与徐志勇育有一女，即田菲凡（2007年3月12日出生）。田香平兄弟姐妹五人，其父亲田长林（1946年5月1日出生）、母亲黄爱娟（1952年1月12日出生）现在郑州市惠济区花园口镇祥云寺村居住。一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。本案何景振在驾驶车辆过程中，因未注意行车安全，造成田香平受伤，何景振负事故的全部责任，田香平无责任。因肇事车辆豫Ａ×××**号车在泰山保险河南公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，故对于田香平的损失首先在机动车交通事故责任强制保险范围内由泰山保险河南公司予以赔付，不足部分由泰山保险河南公司在第三者责任保险赔付范围内进行赔付，剩余部分由何景振和李红勤承担。关于田香平主张的医疗费13433.33元、住院伙食补助费1200元、交通费500元、残疾赔偿金68401.94元、被扶养人生活费13402.66元、鉴定费700元、鉴定检查费828.80元，不违反法律规定，原审法院予以支持；关于田香平主张的营养费，根据实际病情、住院天数及治疗情况，营养期酌定为60天，营养费按每天20元计算为1200元；关于田香平主张的误工费，根据原告的实际伤情、住院天数、司法鉴定书、伤情治疗情况和（2018）豫0103民初9258号民事判决书，误工期计算至定残前一天为776天，误工费按照居民服务业和其他服务业46858元／年标准计算为99621.39元；关于田香平主张的护理费，根据原告的实际伤情、住院天数、司法鉴定书和（2018）豫0103民初9258号民事判决书，护理期酌定为60天，护理费按照居民服务业和其他服务业46858元／年标准计算为7702.68元；关于田香平主张的精神抚慰金，根据司法鉴定意见书，原审法院酌定为5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告泰山财产保险股份有限公司河南分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险范围内赔付原告田香平医疗费13433.33元、住院伙食补助费1200元、营养费1200元、护理费7702.68元、误工费99621.39元、残疾赔偿金68401.94元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费13402.66元、鉴定费700元、鉴定检查费828.80元、交通费500元，以上共计211990.80元；二、驳回原告田香平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2468元，由原告田香平承担228元，被告何景振和被告李红勤承担2240元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，侵权应当承担民事责任。田香平主张的误工费、护理费、营养费、交通费数额虽已起诉过，但系因事故受伤须在左锁骨骨折处放入内固定住院治疗而产生的费用，本次诉讼是因取出内固定手术重新住院而产生的后续费用，田香平并未重复主张。田香平提交村委会的证明，证明其父母共有五个子女，田香平应当承担父母部分生活费用。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。泰山保险河南公司上诉均未提交有力证据证明，对其上诉主张本院均不予支持。被上诉人何景振，李红勤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的审理。综上所述，泰山财产保险股份有限公司河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2638.00元，由泰山财产保险股份有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二〇年十一月十九日书记员  卫佳