黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终1202号上诉人（原审原告）代联臣，男，1969年3月26日出生，汉族，黑龙江省富强房地产开发有限公司员工，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人赵延林，男，1954年6月15日出生，汉族，哈尔滨中航锻造技术开发有限公司法律顾问，住延寿县。被上诉人（原审被告）冯海江，男，1971年6月5日出生，汉族，黑龙江省农垦总局总医院职工，住哈尔滨市南岗区。原审第三人：孙国良，男，1958年1月1日出生，汉族，黑龙江省富强房地产开发有限公司项目负责人，住哈尔滨市香坊区。上诉人代联臣因与被上诉人冯海江建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省明水县人民法院（2020）黑1225民初267号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人代联臣及其委托诉讼代理人赵延林，被上诉人冯海江、原审第三人孙国良到庭接受询问。本案现已审理终结。代联臣上诉请求：1.撤销明水县法院（2020）黑1225民初267号判决书，依法改判；2.判决给付上诉人代联臣工程款160098.00元；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订《建设施工合同》前，出示了黑龙江省富强房地产开发有限公司资质证明，资质齐全应当视为已经备案；合同中明确施工范围为力工、瓦工、钢筋工、木工和抹灰工。不包括其他工种。一审判决认定上诉人在与合伙人履行施工合同期间未告知被上诉人擅自离开工地的认定是枉法裁判。上诉人提交的有被上诉人放线员签字的购买材料票据证明上诉人一直没有离开工地；上诉人提交的出勤记录、日工资结算单、住旅店发票等证据证明施工期间上诉人没有离开工地。一审判决认定是上诉人找来杜井斌，被上诉人给上诉人及其合伙人支付工资是错误的。被上诉人给付杜井斌的钱与上诉人无关。原审第三人与杜井斌的姐姐十年前已经离婚，杜井斌不是上诉人找来的。现上诉请求三部分工程款，即合同外打桩基础人工费元31170元、代替冯海江支付的管理人员工资21040元、合同内欠工程款106400元。被上诉人冯海江答辩称，我与代联臣签订了一份建筑施工合同，但代联臣没有具体施工，签完合同就离开工地，没有实际施工。其提出的诉讼请求与事实不符，我能够证明工程款都拨付完毕，由实际施工人实际领取。代联臣向一审法院起诉请求。1、要求被告按施工合同给付工程款106400元；2、要求被告给付履行合同前被告雇佣原告民工(打桩机)基础工程劳务工资31170元；3、要求被告给付自2017年10月至2018年讨要工资交通住宿费1488元；4、要求被告给付139058元按利率1.75计算利息，利息自2017年10月23日至判决执行完毕；5、要求被告给付原告为其垫付的电工、电焊工、给水维修工、搅拌机工和放线员五人的工资合计21040元。本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告代联臣与第三人孙国良系朋友关系，被告冯海江的朋友史建华联系第三人孙国良，介绍被告冯海江在明水格林公司有工程项目。2017年9月28日，经原告代联臣与被告冯海江协商，被告冯海江将其承包建设的环宇格林粮食发展有限公司工程项目中的一号库土建工程发包给原告代联臣进行施工。双方签订了建筑工程施工合同。合同约定，1.工程名称：环宇格林粮食发展有限公司一号库土建项目；2.工程地点明水县环宇格林粮食发展有限公司院内；3.结构形式：砖混。二、工程承包范围为力工、瓦工、钢筋工、木工、抹灰工，不含其他工种。三、合同期限：开工日期为2017年9月30日。竣工日期为2017年10月20日。四、工程质量标准：合格。五、结算方式：本工程采用固定价格进行结算，砖混结构，一口价包死16万元，不含税金。六、付款方式：进入现场支付壹万元，瓦工砖砌及抹灰按每人每天价格支付，竣工后甲方支付乙方。现场不发生临时用工，如果有临时用工，按工人每天实际工资支付。同日原告代联臣与第三人孙国良签订了施工协议书约定，甲方：代联臣，乙方：孙国良，经甲、乙双方友好协商，现就甲方与冯海江签订的明水县环宇格林公司粮库一号库《建设施工合同》,双方合作建设达成如下协议：甲方要求乙方必须履行与冯海江签订的建设施工合同书的全部内容，保质保量全面按期限完成《合同》规定的各项条款。乙方必须带领施工队伍首先在施工合同履行前，为环宇格林公司粮库本工程完成桩基础工程施工，工资由甲方和冯海江在桩基础施工完毕时一次性给付结清。甲方向冯海江出具委托乙方按工程进度向发包方借款手续，保证不拖欠乙方施工队伍的工资和相关费用。甲方按日程进度给乙方出具验收合格签字，做为结算工资凭证，按与冯海江所签合同，工资不拖不欠完毕时结清。双方同意施工完毕，支付全部工资费用后，剩余价款归双方所有各取50%。甲方保证乙方所得不低于2.5万元。甲方：代联臣；乙方：孙国良。2017年9月28日。合同签订后，被告向第三人孙国良预付了5000元启动资金。原告雇佣工人陆续进入工地进行施工。原告代联臣在施工期间，因其他工程项目离开工地，施工现场由第三人孙国良负责。2017年10月6、7日，第三人孙国良的前叔伯内弟杜井斌到工地(现双方当事人均无法联系此人)。截止2017年10月25日，第三人及杜井斌与现场施工人员在工程尚未完工私自离开时，被告通过杜井斌共计向现场工人支付各项工时费99600元。被告在杜井斌等施工人员离开后，又另行雇佣工人进行施工，完工时又支付工时费74800元。2017年1月9日，原告以被告拖欠工程款和工人工资为由向明水县劳动保障监察局申诉并多次到明水县信访局上访，经明水县劳动保障监察局进行调查核实后认为，双方争议属建筑施工合同纠纷，告知应通过诉讼途径解决。故原告诉至本院请求：1.要求被告按施工合同给付工程款106400元；2.要求被告给付履行合同前被告雇佣原告民工(打桩机)基础工程劳务工资31170元；3、要求被告给付自2017年10月至2018年讨要工资交通住宿费1488元；4、要求被告给付139058元利率1.75计算。利息自2017年10月23日至判决执行完毕；5、要求被告给付原告为其垫付的电工、电焊工、给水维修工、搅拌机工和放线员五人的工资合计21040元。一审法院认为，原、被告签订建设工程施工合同，违反法律强制性规定，为无效合同，原告代联臣签订合同后与第三人孙国良签订合作协议，依据法律规定亦为无效协议，本案中原告在合同签订后履行期间，在未告知被告的情况下擅自离开，被告在原告离开后，工地施工的工人继续施工并通过杜井斌(第三人孙国良在场)支付了工地施工人员的工时费，又在杜井斌及其工地施工工人未完工离开的情况下为保障工程能够顺利完工所采取的补救措施。另外雇佣工人施工所支付的费用已超出承包给原告工程款的数额。并且现杜井斌原、被告及第三人均无法联系，致使案件部分事实无法查清，因此，原告的诉讼请求因现有证据不足不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告代联臣的各项诉讼请求。案件受理费3502元，由原告代联臣负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明，2017年9月28日，上诉人代联臣与被上诉人冯海江签订环宇格林粮食发展有限公司工程项目一号库五项人工施工合同。合同签订当日，代联臣又与孙国良签订施工协议书。协议书约定由双方合作履行代联臣签订的施工合同。由孙国良保质保量全面完成代联臣签订合同的条款；此外还必须带领施工队伍在履行合同前为涉案工程完成桩基础工程施工，工资由代联臣和冯海江在桩基础施工完毕时一次性给付结清，施工完毕支付全部工资费用后，剩余款项孙国良、代联臣各得50%。签订合同第二日，孙国良从冯海江处支取工程劳务费5000元。2017年10月2日，以“杜斌”为甲方，以贺亚秋为乙方，签订工程协议，将涉案工程木工人工费以1万元发包给贺亚秋施工；同日以“杜斌”为甲方，以李金龙为乙方，签订施工协议，以2.7万元将涉案钢筋工程发包给李金龙施工。此后杜井斌与闫祥签订1号库混凝土地面施工合同。协议将1号库地面混凝土施工人工费以2万元发包给闫祥施工。另查明，在本案前次二审时，2019年12月25日询问笔录中，代联臣的代理人承认收到冯海江支付劳务费99600元。以上工程款分16笔支付，其中有14笔是通过孙国良的前妻弟杜井彬支付的；此外入场时孙国良支取一笔5000元；2017年10月16日由孙国良、杜井彬共同支取钢筋工人工费17000元。本次庭审中代联臣对杜井彬是其雇用的人员不认可。但代联臣向一审法院举示的2017年9月至10月工资明细表中，包含杜井彬工资。此否认也与本院2019年审理该案件时其自述矛盾。代联臣对杜井彬与闫祥签订的地面施工合同以及冯海江支付闫祥39000元地面混凝土人工费不认可，认为该笔劳务费不包含在代联臣与冯海江签订的合同内。冯海江除支付以上工程款外还主张向桩基础施工人杨振洲支付桩基础16800.00元、向高闯、王茂全支付铲车费19000.00元。共计支付涉案劳务费174400元。本院认为，本案双方当事人争议焦点问题有四点。一是涉案合同效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”涉案工程为格林粮食有限公司1号库土建工程。冯海江为没有施工资质的个人。其以林州宏碁建筑工程有限公司名义承包涉案工程后将五项人工费发包给同样没有施工资质的代联臣。双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定，为无效合同；代联臣签订合同后又与孙国良签订《施工协议书》。依据前述法律规定该协议亦为无效协议。一审法院关于合同效力认定正确，上诉人此项上诉请求缺乏法律依据，不予支持。二、代联臣是否实际完成合同约定的施工任务，是否有权利主张人工费。前述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，代联臣签订合同后与孙国良签订协议书，约定由孙国良在现场组织管理。由孙国良代其履行合同义务。从代联臣向一审法院提交的工地购买小料收据看，孙国良2017年10月初直至10月20日，经常为工地购买小料。冯海江的现场管理人员崔建波在小票上签字。证明孙国良至少在10月20日前一直在施工现场。此时间段涉案工程木工、钢筋工等工种已经施工完毕。从冯海江向一审法院提交的付款清单上的付款时间可以得到佐证。代联臣否认杜井彬是由其雇佣的现场施工人员，称杜井彬为冯海江的现场管理人员，主张杜井彬支取工程款的行为不能代表代联臣。而合同履行中木工、钢筋工工程正是与“杜斌”签订承包合同的贺亚秋、李金龙实际施工。代联臣承认收到的工程款大部分是杜井彬经手收取。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应当支持。”虽然代联臣与冯海江签订的施工合同因违反法律强制性规定无效，但涉案工程已经竣工验收合格，其按照实际完成工程量主张劳务费有法律依据。代联臣主张自己实际履行了全部合同义务证据不足。代联臣承认地面混凝土不是由其施工，主张混凝土施工不包含在其承包合同范围内。但其向明水县劳动监察部门讨要农民工工资提交证据时，提交了杜井彬与闫祥签订的地面施工合同，提交的用工工资中记载有混凝土施工人工费。在一审法院庭审中，冯海江陈述“代联臣不懂打地面技术，打出的地面甲方提出异议，要求返工。”对此第三人孙国良陈述：“2017年10月26日，被告说让我们管理，零度以下打不了混凝土。”孙国良并没有否认混凝土施工不包含在其承包合同范围内。只是阐述由于温度原因，打不了混凝土。在双方当事人对合同价款包含的施工范围存在争议的情况下，根据双方当事人举证认定混凝土施工人工费应当从承包工程款中扣减。三、关于冯海江应当支付工程数额问题。本案原审第三人孙国良只在入场第二天从冯海江处支取劳务费5000元，2017年10月16日孙国良与杜井彬共同支取17000元劳务费，代联臣起诉承认收到的53600元劳务费除上述两笔外，均是由杜井彬收取。现在代联臣主张只承认杜井彬收取的部分人工费与本案施工合同有关，主张其他人工费与本案无关，其有选择的承认杜井彬经手收取的人工费是履行涉案合同的行为不符合客观实际。且与本案在前次本院二审开庭审理时，代联臣承认经孙国良及杜井彬手共计收到人工费99600元的相悖。已经收取工程款的数额应当按照代联臣在本院承认收到的99600元计算。冯海江虽然主张支付混凝土人工费39000元，但不能提供合同，且闫祥只出具书面证明未到庭作证。混凝土人工费按照代联臣认可并向法庭提交的合同中约定的20000元从合同约定工程款中扣减。扣减后冯海江尚欠人工费40400元。四、关于上诉人主张打桩基础用工劳务工资31170元及垫付他人工资21040元问题。代联臣与冯海江签订的施工合同中对桩基础工程未作约定。代联臣与孙国良签订的协议中约定履行施工合同前为环宇格林公司完成桩基础施工，工资由代联臣、冯海江在桩基础工程完工后一次性给付结清。由于该施工协议的签订双方是代联臣、孙国良。代联臣现向冯海江主张合同外工程款缺乏依据。关于代联臣主张垫付工资问题，不能提供证据。以上两部分请求可待证据充分后另行主张。关于代联臣请求为了主张权利所产生的交通住宿费用问题，其不能证明以上费用的发生是因涉案诉讼产生，其主张缺乏法律依据。不予支持。综上所述，代联臣的上诉请求部分有理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省明水县人民法院（2020）黑1225民初267号民事判决；二、被上诉人冯海江与本判决生效后十日内给付上诉人代联臣人工费40400元。三、驳回上诉人代联臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费7,004.00元，由上诉人代联臣负担4409元，由被上诉人冯海江负担2595元。本判决为终审判决。审判长 张 敏审判员 付振铎审判员 杜雪红二〇二〇年十一月二十五日书记员 陆文婷