广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21848号上诉人（原审被告）：俞梦影，女，1992年6月6日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：常建民，广东冠景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢日新，男，1967年6月30日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：郭英东,北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。原审被告：俞晓梅，女，1958年12月24日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。原审被告：广州市花卉科技园有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区龙溪经济联社广州花卉博览园内。法定代表人：陈方汉。上诉人俞梦影因与被上诉人卢日新、原审被告俞晓梅、广州市花卉科技园有限公司（以下简称广州花卉公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。俞晓梅、广州花卉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人俞梦影上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一审诉讼费由卢日新负担。事实和理由：第一，一审认定该案适用普通程序审理错误，本案系涉外案件，不能适用普通程序审理。第二，一审法院程序错误，在向俞梦影送达《起诉状》、开庭传票时均没有按照我国民诉法的规定送达，未依法送达就草草开庭，在送达程序上存在严重错误。第三，一审判决以卢日新提供的格式合同认定利率错误。一审判决在利率的认定上偏袒卢日新。《连带责任保证担保借款合同》是卢日新为俞梦影提供的格式合同，该合同俞梦影与卢日新各持一份，但俞梦影持有的合同显示的利率是1%，而卢日新持有的合同中显示利率是2.5%，一审没有按照法律的规定维护俞梦影的利益，显然错误。一审认定错误，应当给予纠正。卢日新答辩称：第一，一审适用普通程序审理案件并没有错误，根据民事诉讼法的规定，一审案件的审理只有普通程序与简易程序两种，并没有特殊的涉外程序。第二，关于送达问题，一审法院因无法直接向俞梦影送达材料，已经依法采取公告程序进行送达，且俞梦影的代理人在一审当中也尝试以俞梦影的代理人身份出庭代理案件，只是因为授权手续有瑕疵，未被一审法院批准，由此可知，俞梦影虽然因一审公告程序未实际拿到相关诉讼材料，但是其对相关诉讼是完全知情知悉的。第三，关于利率的认定问题，一审法院已经作出了比较合理合法的解释，原因是双方当事人在合同当中，只有一份合同真实写下了2.5%的利率，而另外一份空白件被俞晓梅一方拿走，自行填写，且从俞晓梅一方偿还利息的相关材料显示，与2.5%的利率是相符的。所以俞梦影的上诉请求与理由不成立，请求法庭予以驳回。俞晓梅、广州花卉公司二审未到庭应诉答辩。卢日新向一审法院起诉请求：1、俞晓梅向卢日新清偿借款本金500万元及利息（以借款本金500万元为基数，自2018年7月11日起计至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；2、俞晓梅向卢日新支付律师费20万元；3、广州花卉公司及俞梦影对上述债务承担连带清偿责任；4、卢日新对俞晓梅、俞梦影名下的位于广州市天河区马场路28号之四4202房享有优先受偿权；5、俞晓梅、俞梦影、广州花卉公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月23日，卢日新与俞晓梅、广州花卉公司及俞梦影签订合同编号为2017借字1123号《连带责任保证担保借款合同》，约定如下主要条款：1、本合同项下借款金额为500万元；2、本合同项下借款期限为3个月，即自2017年11月23日起至2018年2月22日止；3、本合同项下月利率2.5%；4、借款由卢日新于2017年11月23日从招行广州花城支行转账500万元到俞晓梅指定收款银行即广州农商银行越秀支行；5、还款方式为借款到期先还清利息，再归还全部本金；6、本合同项下借款的担保方式为广州花卉公司及俞梦影承担连带责任保证担保；7、本合同项下借款的担保抵押物为俞晓梅及俞梦影共同所有的位于广州市天河区马场路××房；8、保证担保范围包括本合同项下借款本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费）等；9、俞晓梅不按本合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的本金每天加收万分之五作为违约金，计收逾期利息等条款。同日，卢日新与俞晓梅及俞梦影还签订《房地产抵押合同》，约定俞晓梅及俞梦影以其共同共有的位于广州市天河区马场路××房为上述债务提供抵押担保，抵押担保范围包括借款本金500万元及利息、罚息、违约金、损害赔偿金及卢日新为实现债权的费用（包括诉讼费、律师费）等。上述合同签订后，卢日新依约向俞晓梅转账交付500万元。俞晓梅得款后向卢日新出具《借款收据》，确认收到上述借款。2017年12月1日，卢日新与俞晓梅、俞梦影到广州市国土资源和房屋管理局办理俞晓梅、俞梦影名下的位于广州市天河区马场路××房的抵押登记备案手续，卢日新为上述房产的抵押权人。以上事实，卢日新向一审法院提供《连带责任保证担保借款合同》、《房地产抵押合同》、《借款收据》、《招商银行账户历史交易明细表》、《不动产登记证明》、《抵押权登记证明》及《广州市不动产登记查册表》等证据加以证明。俞晓梅对《连带责任保证担保借款合同》的真实性无异议，但就表示该合同是一式两份，其所持有的借款合同中记载的借款利率为1%/月，而非卢日新所陈述的按2.5%/月计算。对于其他的证据，俞晓梅对其真实性、合法性及关联性均无异议。为证明借款利率的约定事实，俞晓梅向一审法院提供其所持有的借款合同予以证明。卢日新对俞晓梅提供的借款合同的真实性无异议，但就表示涉案借款合同卢日新与俞晓梅、俞梦影、广州花卉公司各持一份，两份借款合同中借款利率处是预留手工填写。只有卢日新所持有的合同中的借款利率是以手写的方式填写为按月利率2.5%计算，俞晓梅所持有的借款合同的借款利率一栏并没有填写。另外，卢日新还认为俞晓梅提供的借款合同中借款利率一栏的利率记载是俞晓梅自行填写上去，与实际约定不符。一审中，卢日新表示俞晓梅向其归还106万元的利息，具体为：2017年11月23日还款12.5万元，2018年1月10日通过案外人陈雪琴还款8万元，2018年2月1日通过案外人朱绍平还款17万元，2018年3月19日通过朱绍平还款12.5万元，2018年6月25日还款40万元及通过案外人陶源还款10万元，2018年10月26日通过案外人俞军还款6万元。俞晓梅对于上述还款事实予以确认，但就认为其归还的款项包括利息及本金。一审中，俞晓梅向一审法院提供卢日新与俞晓梅、俞梦影于2018年1月8日签订的《补充协议》，该协议载明：“甲方卢日新于2017年11月23日与乙方俞晓梅及担保方俞梦影签订了《连带责任保证担保借款合同》，合同编号2017借字1123号。甲乙丙三方经协商一致，就俞晓梅向卢日新借款500万元，俞梦影做担保的事项，做出如下补充协议：由于该笔500万元人民币借款是俞梦影用名下的广州市天河区马场路××房所属的产权部分做担保，所以俞梦影承担的担保责任仅限于其所属的本套房产的资产价值部分，不承担无限连带责任担保，特此约定。”俞晓梅提供该证据证明俞梦影应仅以其所享有的上述房产价值部分对涉案债务承责。卢日新对上述证据的真实性予以确认，但就认为由于俞梦影未到庭应诉答辩，故不能证明俞梦影认可该证据。另查明，卢日新、俞晓梅提供的涉案《房地产抵押合同》中记载的涉案借款的利率一栏记载均为空白。一审法院认为：卢日新与俞晓梅、广州花卉公司及俞梦影签订的《连带责任保证担保借款合同》、《房地产抵押合同》及《补充协议》，均是各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规的禁止性规定。广州花卉公司及俞梦影经一审法院合法传唤未到庭应诉答辩，应视为广州花卉公司及俞梦影对卢日新诉请及证据放弃抗辩权利。故一审法院依法认定上述合同依法成立，并合法有效，各方均应依约履行。卢日新就其向俞晓梅出借500万元的事实，向一审法院提供了相应的转账凭证予以证明，俞晓梅对此无异议，一审法院对款项交付的事实亦予确认。一审庭审中，卢日新表示涉案借款的利息按月利率2.5%计收，俞晓梅则表示双方约定的利率为月息1%，故涉案借款的利率标准是本案争议的主要焦点之一。关于上述争议焦点。一审法院认为，俞晓梅在借得涉案500万元款项当日，向卢日新还款12.5万元，卢日新表示该款项是500万元按月利率2.5%计得的利息，更符合实情。另外，俞晓梅在往后的多笔还款中，也曾按该利率的约定标准向卢日新付息。故结合原、俞晓梅提供的证据、质证意见，并综合双方就涉案借款合同与抵押合同中关于借款利率一栏是否空白的陈述，一审法院依法认定双方约定的借款利率为2.5%/月。关于俞晓梅的还款及欠款认定问题。一审庭审查明，俞晓梅先后于2017年11月23日还款12.5万元，于2018年1月10日还款8万元，于2018年2月1日还款17万元，于2018年3月19日还款12.5万元，于2018年6月25日还款50万元，于2018年10月26日还款6万元，上述合计106万元。鉴于合同约定借款月利率为2.5%，且卢日新诉请自2018年7月11日的借款利息调整为按月利息2%的标准计付，故一审法院根据合同约定的2.5%/月计得2017年11月23日至2018年7月10日期间，俞晓梅应支付的借款利息为945833元，俞晓梅所还款项中超出的114167元（=106万元-945833元）应在未还利息中予以扣减。综上，俞晓梅应向卢日新清偿的款项为：借款本金500万元及利息（以借款本金500万元为基数，自2018年7月11日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算。俞晓梅所还114167元应从中予以扣减）。关于广州花卉公司承责的问题。一审法院认为，广州花卉公司在涉案借款合同的担保方一栏签章，自愿为涉案债务提供连带保证担保。在俞晓梅未能按约还款的情况下，卢日新现诉请广州花卉公司对俞晓梅的上述债务承担连带清偿责任，有事实及法律的依据，一审法院对此予以支持。广州花卉公司承责后，有权向俞晓梅追偿。关于俞梦影承责的问题。一审法院认为，虽然俞梦影在涉案借款合同中以担保人的名义签字，自愿为涉案债务承担连带保证担保。但卢日新与俞晓梅及俞梦影在其后所签订的补充协议中，对俞梦影的承责范围作出变更，俞梦影仅以其所享有的位于广州市天河区马场路××单元房产价值份额对涉案债务承担抵押担保。故卢日新现诉请俞梦影对涉案债务承担连带清偿责任，没有事实及法律依据，一审法院对卢日新的该项诉请不予支持，并依法予以驳回。关于卢日新主张的优先受偿权问题。一审法院认为，俞晓梅及俞梦影以其共同共有的位于广州市天河区马场路××单元房产为涉案债务提供抵押担保，并办理抵押登记备案手续，卢日新为上述房产的抵押权人，在俞晓梅未能按约清偿涉案债务的情况下，卢日新现主张对该房产享有优先受偿权，依法有据，一审法院对此予以支持。在卢日新实现抵押权后，俞梦影有权向俞晓梅追偿。关于卢日新主张的律师费问题。卢日新与俞晓梅、广州花卉公司、俞梦影签订的借款合同中，已约定了卢日新为实现债权而支出的律师费由俞晓梅、广州花卉公司、俞梦影负担，且卢日新在本案中也提供了相应的委托合同、广东增值税普通发票及银行转账凭证，足以证明卢日新为追讨涉案债权而支出了20万元的律师费用，现卢日新诉请俞晓梅、广州花卉公司、俞梦影承担该律师费，合法有理，一审法院对此予以支持。广州花卉公司、俞梦影经一审法院合法传唤逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、俞晓梅于本判决发生法律效力之日起十日内向卢日新清偿借款本金500万元及利息（以借款本金500万元为基数，自2018年7月11日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算。俞晓梅所还114167元应从中予以扣减）；二、俞晓梅于本判决发生法律效力之日起十日内向卢日新卢日新支付律师费20万元；三、广州市花卉科技园有限公司对俞晓梅的上述债务承担清偿责任。广州市花卉科技园有限公司承责后，有权向俞晓梅追偿；四、卢日新对俞晓梅、俞梦影名下位于广州市天河区马场路××房享有优先受偿权。卢日新实现抵押权后，俞梦影有权向俞晓梅追偿；五、驳回卢日新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51020元，保全费5000元，上述合计56020元，由卢日新负担120元，俞晓梅、广州市花卉科技园有限公司、俞梦影共同负担55900元。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。另查，俞梦影的二审代理人曾在一审时持俞梦影的委托书到庭，但因未办理公证或面签手续，一审法院不予确认该委托。本院认为，俞梦影系香港特别行政区居民，本案属于涉港民事案件，应参照涉外民事纠纷案件审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，中华人民共和国内地法律为与本案具有最密切联系的法律，故本案依法适用中华人民共和国内地法律。关于俞梦影主张的原审程序不当的问题。首先，一审法院适用普通程序由审判员独任审理并未违反法律规定，我国民事诉讼法规定的民事案件审理程序主要包括普通程序、简易程序，并未规定涉外案件适用特别程序，俞梦影主张原审适用普通程序不当属对法律的认知错误。其次，俞梦影的二审代理人曾在一审时持俞梦影的委托书到庭，但因未办理公证或面签手续，一审法院不予确认该委托，但该行为表明俞梦影已知悉一审诉讼并要求到庭参加诉讼，其二审主张一审送达程序不当缺乏事实依据。关于利率的问题。俞梦影持有的合同记载月利率1%，而卢日新持有的合同记载月利率2.5%。俞梦影向卢日新借款500万元，俞晓梅在借款后的还款中，多次按月归还12.5万元，等于按500万元借款按月2.5%计付的月利息，且双方签订的抵押合同中利率一栏空白，因此。卢日新主张俞梦影持有的涉案借款合同为俞梦影单方添加的符合常理。一审法院认定双方约定的借款月利率2.5%事实依据充分，本院予以维持。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人俞梦影上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50900元，由上诉人俞梦影负担。本判决为终审判决。审判长  张一扬审判员  张 宾审判员  罗 毅二〇二〇年十一月二十四日书记员  尹艳阳谢佶利陈卿卿