浙江省温岭市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1081行初100号 原告钟术祥，男，汉族，1979年6月22日出生，住重庆市巫溪县。 委托代理人胡革文，台州市路桥区新桥法律服务所法律工作者。 被告温岭市人力资源和社会保障局，住所地温岭市太平街道人民东路**。 法定代表人江淼，该局局长。 委托代理人林飞，该局工作人员。 第三人温岭市源辉电力有限公司，住，住所地温岭市城东街道万昌中路**汇龙高厦****/div> 法定代表人李林英。 委托代理人林旭方、徐家扬，浙江明权律师事务所律师。 原告钟术祥诉被告温岭市人力资源和社会保障局、第三人温岭市源辉电力有限公司劳动行政确认一案，于2020年6月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案。原告钟术祥委托代理人胡革文，被告温岭市人力资源和社会保障局参加诉讼负责人叶明地、委托代理人林飞，第三人温岭市源辉电力有限公司委托代理人徐家扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告钟术祥起诉称，第三人温岭市源辉电力有限公司经温岭市市场监督管理局注册登记，成立于2017年2月21日，属企业法人（有限责任公司），经营范围为“太阳能发电；太阳能光伏电站项目的投资；电力技术开发推广服务；太阳能发电设备安装；建筑工程设计与施工；新能源发电工程设计服务”等。2018年温岭市源辉电力有限公司租赁浙江恒泰源聚氦酯有限公司的屋顶用于电力开发并返销于该公司。2018年9月29日温岭市源辉电力有限公司将房顶铺设不锈钢瓦项目分包给自然人刘明见。2018年10月1日，刘明见委托老乡杨青山招聘胡少将、杨泽红、朱良万及钟术祥等四人共同铺设不锈钢瓦片。2018年10月4日上午8点左右，钟术祥在施工现场房顶上铺设瓦片时，因其旧瓦片断裂以至不慎坠地而受伤。伤后即送温岭市第一人民医院治疗，诊断为脑挫裂伤；脑疝；枕骨骨折；创伤性硬外血肿等。以上事实有（2019）浙1081民初8940号民事判决书、（2019）浙10民终3141号民事判决书为证。受伤后原告向被告申请工伤认定，被告告知原告需提交存在劳动关系相关证明后再作出相应的工伤认定书。待两审确认劳动关系判决书并连同工伤认定申请表一并重新提交被告处后，被告仍以劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》为由，作出温工伤认定【2019】4222号不予受理决定书，在自行撤销该认定后，再次作出温工伤认定【2019】0332号不予受理决定书。现原告具状要求撒销该不予受理决定书，理由如下：1.原告工伤认定属于被告管辖。温岭市源辉电力有限公司注册地在温岭市，实际经营地也在温岭市，原告受伤同样在温岭，故温岭市人社局对原告的工伤认定有管辖权。2.温岭市源辉电力有限公司承担用工主体的责任有明确的法律依据。该案中，虽然法院判决温岭市源辉电力有限公司和钟术祥不存在劳动关系，但根据劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人社部发【2013】34号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问題的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问題的规定》第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。这表明，认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在实际劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。二审法院认为不存在劳动关系即不构成工伤的观点错误。《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。3.温岭市源辉电力有限公司理应承担工伤保险责任。首先，温岭市源辉电力有限公司的违法承包行为存在过错。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”温岭市源辉电力有限公司作为分包单位，明知自然人刘明见不具备用工主体资格，却违反法律规定将其承包的工程再分包，存在重大过错，应当承担相应的责任。其次，温岭市源辉电力有限公司承担工伤保险责任有利于劳动者权益的保护。享受工伤保险待遇是劳动者在遭遇工伤时的主要救济途径，其待遇的实现与否直接关系到劳动者的生存状况。如果由不具备用工主体资格的自然人承担工伤保险责任，因自然人往往缺乏相应的赔偿能力会使劳动者的权益无法得到保障。而劳动者在整个违法分包的过程中是完全没有过错的，不应该因自然人无力赔偿而承担不利后果。温岭市源辉电力有限公司作为合法的用工主体单位,具备一定的经济赔偿能力，在其存在过错的情况下承担工伤保险责任有利于劳动者合法权益的实现。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定及《工伤保险条例》的立法本意，使当事人的正当合法权益能得到充分的保护，特诉请：撤销被告温岭市人力资源和社会保障局作出的温工伤认定【2020】0332号工伤认定申请不予受理决定书，责令被告在法定期限内依法履行工伤认定职责。 原告钟术祥向本院提交了以下证据：1.第三人温岭市源辉电力有限公司登记基本情况1份，拟证明第三人的经营范围和主体资格；2.温工伤认定【2019】4222号工伤认定申请不予受理决定书、温工伤认定【2020】0331号关于撤销工伤认定的决定、温工伤认定【2020】0332号工伤认定申请不予受理决定书各1份，拟证明被告在原告申请工伤认定时作出不予受理决定，后其认为适用法律错误自行撤销不予受理决定，撤回后又重新作出不予受理工伤决定的事实；3.（2019）浙1081民初8940号民事判决书、（2019）浙10民终3141号民事判决书各1份，拟证明第三人存在非法转包、承包的事实。 被告温岭市人力资源和社会保障局答辩称，原告于2019年12月16日向被告提起工伤认定申请并提供相关材料，称其在2018年10月4日上午，在第三人温岭市源辉电力有限公司承建的浙江恒泰源聚氨酯有限公司太阳能安装工程工地上班，因屋顶上瓦片断裂，不慎坠落造成脑干挫伤等伤害后果。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》《工伤保险条例》第二条、第十八条第一条第（二）项的规定，工伤认定的范围系存在劳动关系的用人单位和职工，与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，是提起工伤认定申请的必须条件。台州市中级人民法院经审查认为，钟术祥受雇于案外人刘明见，与第三人温岭市源辉电力有限公司并不存在管理、支配及从属关系，双方之间不存在劳动关系，按照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，具备用工主体资格的发包方理应承担相应法律责任，但不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间存在劳动关系，故于2019年12月13日判决驳回上诉，维持原判。由于原告与第三人不存在事实劳动关系，且第三人经核实不属于建筑施工企业，因此，原告钟术祥的工伤申请不符合工伤认定的受理条件，被告依法不予受理。综上，被告作出温工伤认定【2019】4222号不予受理决定书，因法律适用问题自行撤销，随后又重新作出【2020】0332号不予受理决定书并送达给原告，事实清楚，证据确凿，法律适用正确。恳请依法驳回原告的诉请。 被告温岭市人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据：1.工伤认定申请书1份，拟证明原告向被告提出工伤认定申请的事实；2.原告的病历资料1份，拟证明原告受伤及治疗的情况；3.浙温岭劳人仲【2019】220号仲裁裁决书、（2019）浙1081民初8940号民事判决书、（2019）浙10民终3141号民事判决书各1份，拟证明经仲裁和判决，未认定原告钟术祥与第三人源辉电力有限公司的劳动关系的事实；4.重庆市巫溪县天星乡西流村委会出具的证明及钟术友身份证复印件各1份，拟证明钟术友与钟术祥系兄弟关系，符合工伤认定申请的条件；5.第三人温岭市源辉电力有限公司登记基本情况及全国建筑市场监管公共服务平台查询结果各1份，拟证明经被告查询第三人温岭市源辉电力有限公司不属于建筑施工企业的事实；6.温工伤认定【2019】4222号工伤认定申请不予受理决定书及送达回证各1份，拟证明被告作出不予受理决定并向原告进行送达的事实；7.温工伤认定【2020】0331号关于撤销工伤认定的决定及送达回证各1份，拟证明被告因法律适用不当自行纠错并向原告送达的事实；8.温工伤认定【2020】0332号不予受理决定书及送达回证各1份，拟证明被告依法重新作出不予受理决定并送达原告的事实；9.《工伤保险条例》第二条、第十八条第一款第二项的规定，拟证明被告作出不予受理决定的法律依据。 第三人温岭市源辉电力有限公司陈述称，请依法驳回原告的诉讼请求。1.原告同第三人之间不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系，被告作出不予受理工伤认定申请决定于法有据。原告曾向温岭市劳动争议仲裁委员会及温岭市人民法院、台州市中级人民法院提起诉讼，要求确认其与第三人之间存在事实劳动关系，该案经过仲裁和二审判决，均认定为原告同第三人之间不存在事实劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条第二款规定，申请人在申请工伤时，应当提供与用人单位存在劳动关系的证明材料，显然存在劳动关系或者事实劳动关系是工伤认定的必备条件和前提条件。本案中原告没有证据能够证明同第三人之间存在劳动关系，被告基于此项理由作出不予受理工伤认定的申请于法有据。2.原告认为第三人存在一个违法发包、违法分包、违法承包的行为，三个违法基于三个不同的法律规定，认为第三人在本案当中应承担用工主体责任。关于第三人是否存在违法发包的行为。首先，第三人并非是矿山企业或建筑施工企业，原告不能依照劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定要求第三人承担用工主体责任。第三人的营业执照上面所载明的行业为太阳能发电行业，第三人日常所从事的业务也为太阳能电池板的开发、推广、设备安装等业务，并没有从事任何建筑工程的施工业务，第三人不具有建筑工程施工企业的资格。第三人让案外人刘明见从事的是楼顶瓦面的铺贴工作，这个铺瓦片实际上没有资质要求，不需要进行任何的行政审批，且该项工作内容是第三人自用所需，不能认定为是第三人将生产经营业务进行发包的行为。关于第三人是否存在违法分包和违法转包行为。人社部发【2013】34号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问題的意见》第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项确立了用工单位违法将承包业务转包或分包的情况下才要承担相应的用工主体责任。本案中的项目是第三人公司自需的项目，不存在转包或者分包的行为。原告在诉状中认为，源辉公司作为合法的用工主体单位，具有一定的经济赔偿能力，所以应当由第三人承担相应的责任，这是没有任何的法律依据的。本案经过仲裁和民事一审、二审均认定原告方成立的是同案外人刘明见之间的雇佣关系，原告应当基于雇佣关系去向案外人刘明见提起民事诉讼，主张相应的赔偿，不能因为第三人有经济支付能力就盯着第三人要求付钱，这样显然是有失公平的。综上，希望法庭能够依法驳回原告方的诉讼请求。 第三人温岭市源辉电力有限公司未提交相关证据。 经审理查明，第三人温岭市源辉电力有限公司租赁浙江恒泰源聚氨酯有限公司位于温岭市××号路××的屋顶用于建设、运营光伏发电系统项目，并约定由第三人负责更换约5000㎡的不锈钢瓦屋顶。2018年9月29日，第三人与案外人刘明见签订屋面瓦施工协议及工程安全生产协议书各一份，约定将温岭市工业城一号科技园恒泰源聚氨酯有限公司的屋面瓦铺贴工程承包给刘明见。2018年10月4日上午6时30分，原告钟术祥经人介绍进入该工程工地工作，没有签订劳动合同。该日上午八点左右，原告在屋顶坠落受伤，经温岭市第一人民医院诊断为：脑肿胀、脑疝、枕骨骨折、肺挫伤等。2019年7月，原告因要求确认其与第三人劳动关系向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，温岭市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月2日作出浙温岭劳人仲【2019】220号仲裁裁决书，裁决驳回原告的申请请求。原告不服向本院提起民事诉讼，本院于2019年11月8日作出（2019）浙1081民初8940号民事判决书，判决驳回原告的诉请。原告不服本院判决向台州市中级人民法院提起上诉，台州市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）浙10民终3141号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告于2019年12月16日向被告申请工伤认定，被告于2019年12月18日作出温工伤认定【2019】4222号工伤认定申请不予受理决定书。原告不服向本院提起诉讼，诉讼过程中，被告认为其适用法律不当，作出温工伤认定【2019】0331号关于撤销工伤认定的决定，撤销温工伤认定【2019】4222号工伤认定申请不予受理决定书。2020年5月25日，被告重新作出温工伤认定【2020】0332号工伤认定申请不予受理决定书，原告不服，提起本案诉讼。 上述事实有原、被告提交的在案证据及庭审陈述予以佐证。 本院认为，1.根据劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条规定确立了建筑施工和矿山企业等用人单位存在将生产经营业务违法发包的情况时，发生工伤事故应认定用工主体责任单位的规则。本案中，结合原告的工商登记信息及全国建筑市场监管公共服务平台查询结果，第三人不属于建筑施工和矿山企业，且其将自用的屋顶瓦片更换工程发包给案外人刘明见，并非是对其生产经营业务进行发包，故原告主张按上述规定由第三人承担用工主体责任的理由不成立。2.根据人社部发【2013】34号《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问題的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问題的规定》第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，第三人与案外人刘明见之间就屋顶瓦片更换工程形成了发包与承包关系，不存在上述法条规定的基于承包业务转包、分包的情形，故原告主张按照该条文规定由第三人承担工伤保险责任亦缺乏事实根据。3.根据《工伤保险条例》第十八条规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）……工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理”。本案中，原告和第三人之间不存在劳动关系的事实已经民事生效判决确认，故被告在原告不能提供证明其与第三人之间存在劳动关系的材料的情况下，依据上述规定作出温工伤认定【2020】0332号工伤认定申请不予受理决定书，事实清楚，适用法律正确。综上，对于原告要求撤销温工伤认定【2020】0332号工伤认定申请不予受理决定书的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告钟术祥的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告钟术祥承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  包荷丽 人民陪审员  金 斌 人民陪审员  林高峰 二〇二〇年十一月二十四日 代书 记员  郑 茜