陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3632号上诉人（原审原告）：王宽继，男，汉族，1973年5月13日出生，内蒙古鄂尔多斯市人，现住内蒙古鄂尔多斯市。上诉人（原审原告）：王维山，男，汉族，1970年6月21日出生，内蒙古鄂尔多斯市人，现住内蒙古鄂尔多斯市。上诉人（原审原告）：王茹，女，汉族，1976年2月18日出生，内蒙古鄂尔多斯市人，现住内蒙古鄂尔多斯市。上诉人（原审原告）：郭文林，男，汉族，1971年8月19日出生，内蒙古鄂尔多斯市人，现住内蒙古鄂尔多斯市。四上诉人共同委托诉讼代理人：王宽继，男，汉族，1973年5月13日出生，内蒙古鄂尔多斯市人，现住内蒙古鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）：榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区。法定代表人：杜芳在，系公司执行董事。委托诉讼代理人：王娜，陕西富能律师事务所律师。上诉人王宽继、王维山、王茹、郭文林因与被上诉人榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司（以下简称鼎源房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，王宽继、王维山、王茹、郭文林不服榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初8208号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，本案现已审理终结。上诉人王宽继、王维山、王茹、郭文林上诉请求：1、撤销榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初8208号民事判决书，依法改判被上诉人按照《建筑工程分包合同》约定的价款上诉人给付所完工程量的造价款(具体金额以实际鉴定结果为准)；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用、保全费、鉴定费。事实及理由：一审法院认定事实不清，违反法定程序，损害被上诉人的合法权益。一、上诉人在一审时曾申请证人出庭作证，但一审法院对上诉人的申请置之不理。上诉人在一审中提交证据证明工程进行了实际施工，但一审法院却认定工程仅进行了前期原材料的采购，未实际履行合同，严重违反了事实。二、一审法院审理程序违法，开庭前未向上诉人下达合议庭组成人员告知书，开庭时，仅有一人出庭审理。同时，本案于2019年7月由一审法院受理，2020年7月上诉人才收到判决书，已严重超出法定审限。被上诉人鼎源房地产公司答辩称，一、上诉人未履行涉案合同的约定内容，仅是前期材料的购置，对此产生的相关账务，双方已经达成债务处理协议，并已经实际履行。被上诉人在一审庭审中已提交合法有效的证据证明该事实。上诉人提交的证据无法证明其实际履行合同的事实，应当承担举证不利的法律后果。二、本案一审法院审理程序及送达程序符合法律规定，不存在违反程序的事由。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。王宽继、王维山、王茹、郭文林向一审法院起诉请求：1、判令榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司按照《建筑工程分包合同》约定的价款给付所完工程量的造价款(具体金额以实际鉴定结果为准)；2、由榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司承担本案诉讼费用、保全费、鉴定费。一审法院认定事实：2017年8月31日，内蒙古尚原贸易有限责任公司与榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司签订《建设工程分包合同》。约定由内蒙古尚原贸易有限责任公司承包位于榆林市高新区开源大道东侧同源路北西塘花园小区剩余部分窗户、地下车库、防水、外墙涂料工程。后内蒙古尚原贸易有限责任公司仅进行了前期原材料的采购，未能实际履行合同。2018年6月25日内蒙古尚原贸易有限责任公司登记注销。2019年5月25日，王宽继与鼎源房地产开发有限公司就案涉债务达成《债务处理协议》确认：王宽继并未实际履行合同，前期投资款项合计3005907元，详见王宽继账务来往清单；鼎源房地产开发有限公司向王宽继付现金23万，2018年顶给王宽继西塘花园房屋一套9-1204计价764370元，2019年5月24日顶给王宽继西塘花园房屋一套8-2-102计价680400元；付款合计：1674770元。现余款项1331137元待欠包头钢材款一并作出处理，乙方不得在处理之前讨债要款。且王宽继与鼎源房地产开发有限公司就两套顶账房分别签订了独立的《顶账协议书》。现王宽继依据《建设工程分包合同》请求鼎源房地产开发有限公司支付所完成工程量造价款无果，故诉至法院。一审法院认为，王宽继对实际履行过《建设工程分包合同》，未能提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。双方对王宽继与鼎源房地产开发有限公司之间签订的《债务处理协议》《顶账协议书》均予以认可，且王宽继承认因其他原因涉案合同未能实际履行。对于其前期资金投入双方已达成债务处理协议，并已履行，故王宽继的诉请没有事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》一百八十八条、《中华人民共和国合同法》六十条、《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条之规定，判决：驳回王宽继、王维山、王茹、郭文林的诉讼请求。案件受理费100元由王宽继、王维山、王茹、郭文林负担。二审中，上诉人向本院提交如下证据：第一组证据：刘俊生技术员地库工程量单一份。证明目的：证明上诉人做过地库的活。第二组证据：和郭勇等人的工人工资结算单、水电工程等结算单。证明目的：上诉人做地库工程给工人发过工资，上诉人将工程承包给郭勇。第三组证据：上诉人和施工方杨文祥签订的分项工程承包协议两份、与王引弟签订的分项工程承包协议一份及西塘花园甲方技术员贾志军的挖土方量、杨文祥挖土方量、防水工程单、和施工方签订的分包合同等。证明目的：上诉人施工过。第四组证据：给做钢窗的吴艾打款明细及和吉泰签订的劳务合同一份。证明目的：工程施工过，不是只提供原材料。第五组证据：若干领条。证明目的：工程施工过，给工人发过工资。被上诉人对上诉人提供的证据发表如下质证意见：对第一组证据真实性及证明目的均有异议。系刘俊生单方制作，不符合证据的法定形式要件，且无法证明与涉案合同的关联性。第二组证据的真实性有异议，系上诉人一方与郭勇等人之间产生的结算，被上诉人方对此不知情，无法判断其真实性，且无法明确上诉人实际支付相关款项。第三组证据的第一份挖土方量表真实性有异议，系鄂尔多斯市群力劳务有限公司当方出具，无法证明该工程量系涉案合同所指。第二份土方表系复印件无法与原件核对，防水工程量签证单两份系复印件无法与原件核对，对其证明目的有异议。该证据均系上诉人一方单方制作，无法证明其实际施工。对于承包协议的真实性无异议，证明目的有异议。上诉人并未提供履行该三份协议的相关证据，已经提交的挖土方量及签证单证据形式有瑕疵。对第四组证据中的劳务合同真实性、证明目的均有异议，认为不能证明其实际履行。对于交易明细真实性无异议，但三笔转账收款人均为吴艾个人，不能证明系对铝合金窗制作的支付情况。第五组证据的真实性、证明目的均有异议，认为上诉人进行了前期投资，对于其支出的所有款项均在双方签署的账务往来清单中有体现。对于上诉人提交的五组证据，双方已于2019年5月24日结算的账务往来清单中全部体现，并在签订债务处理协议以及顶账协议，予以结算并实际履行。另外，该五组证据均形成于一审庭终结之前，逾期提供不应当认定为新证据。本院对上诉人提供的证据认证如下：对于上诉人提供的该五组证据因被上诉人均不认可，且形成于双方签订的《债务处理协议》之前，相互不能形成证据锁链，依法不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司是否应向上诉人王宽继等人支付工程款以及一审法院的审理程序是否违法的问题。第一、关于被上诉人是否应支付上诉人王宽继等人剩余工程款的问题，经查，2019年5月25日王宽继与榆林市高新区鼎源房地产开发有限公司签订了《债务处理协议》《顶账协议书》，就西塘花园尾流工程王宽继的投资款项达成处理协议，该协议是双方协商一致的情况下达成的，对王宽继前期工程的投资账务进行计算，确认了投资款项的合计数额，从而做出的债务处理协议。该债务处理协议双方无异议，并且已履行。现王宽继请求被上诉人另行支付工程款，所提供证据不足以证明其主张，依法不予支持。关于上诉人所持原审法院程序违法的问题，上诉人诉称原审庭审只有一人审理，本院通过查看原审庭审笔录，庭审中已告知合议庭组成人员，且三位审判员均在庭审记录上签字，未发现原审法院庭审有程序违法的问题。关于上诉人所持一审法院审理期限超过法定审限的问题，本院通过核实查明，因本案案情复杂，且在审理期间正值新冠疫情期间，一审法院依法履行了扣除审限和延长审限的审批手续，经查看有相关的审限变更审批表，审理期限符合法律规定。故上诉人王宽继等人所持程序违法的理由不能成立，依法予以驳回。综上，上诉人王宽继、王维山、王茹、郭文林的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王宽继、王维山、王茹、郭文林负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩燕妮审 判 员 杜波云审 判 员 杨文智二〇二〇年十一月二十六日法官助理 张 旭书 记 员 刘雅婷