山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终509号 原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。 上诉人（原审被告单位）山东某某集团有限公司，单位地址山东省广饶县稻庄镇政府驻地，法定代表人商某峰。 诉讼代表人李某全，男，1977年8月20日出生，系被告单位股东、总经理。 辩护人褚燕，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告人）商某峰，男，1974年2月7日出生于山东省东营市，汉族，大学文化，住山东省东营市东营区，系山东某某集团有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。 辩护人秦富亭、徐悦悦（实习），北京市汇融（东营）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李某民，男，1982年5月6日出生于山东省广饶县，汉族，中专文化，户籍地山东省广饶县，住山东省广饶县，系山东某某集团有限公司融资负责人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。 辩护人邵国栋，山东德衡（东营）律师事务所律师。 青岛市黄岛区人民法院审理青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告单位山东某某集团有限公司、原审被告人商某峰、李某民犯合同诈骗罪一案，于二○二○年六月四日作出（2019）鲁0211刑初529号刑事判决。宣判后，山东某某集团有限公司、商某峰、李某民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月20日通过远程庭审系统公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员李曦出庭履行职务，被害单位代理人雷某，上诉人山东某某集团有限公司诉讼代表人李某全及其辩护人褚燕，上诉人商某峰及其辩护人秦富亭、徐悦悦，上诉人李某民及其辩护人邵国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：山东某某集团有限公司（以下简称某某集团公司）是2011年9月16日成立的有限责任公司，经营范围为研发、生产销售各种车型的制动盘、制动鼓、制动钳、空气悬架和车桥配件；铸造模具及铸件、石油机械配件、工程机械配件、金属制品、橡胶制品的销售；经核准的进出口业务（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。 某某集团公司自2014年开始一直处于亏损状态，未能实现盈利。2015年4月21日某某集团公司用现有的和将有的全部原材料、半成品、产成品向上海浦东发展银行股份有限公司东营分行抵押借款人民币1667万元，2016年11月8日某某集团公司用其公司的制动盘向中国工商银行股份有限公司广饶支行抵押借款人民币5199万元，2016年8月23日、2016年11月3日、2017年1月6日某某集团公司用生产设备（其中包括合同涉及的部分设备）分别向银行抵押借款人民币2500万元、1000万元、500万元，2017年5月11日某某集团公司用稻庄2016021、2016020、2016012、2016013、2016014号自建房、广某用（2013）第390号工业用地向银行抵押借款人民币3800万元。截止2017年8月30日某某集团公司在齐鲁银行等5家银行的现金余额为人民币6884.64元。某某集团公司企业信用报告显示，截止2017年6月某某集团公司银行全部负债余额人民币2.8707亿元，担保金额人民币5亿元左右，到2017年9月某某集团公司全部负债余额为人民币28707.31万元，不良负债人民币2410万元，到2018年3月某某集团公司不良负债为人民币8967.5万元，截止2018年3月19日，某某集团公司银行账户现金余额人民币50余万元。 2017年6月,某某集团公司经中间人王某1（已判刑）介绍与某天地（青岛）融资租赁有限公司（以下简称某天地公司）商谈融资租赁业务。某某集团公司由融资部门负责人被告人李某民负责与某天地公司的负责人员翟某、徐某（均已判刑）对接。翟某发现某某集团公司对外担保过多，告知李某民该情况会导致项目无法通过审批。李某民将该情况报告给某某集团公司法定代表人被告人商某峰后，在被告人商某峰指使下，某某集团公司向某天地公司提供虚假的设备购货发票、会计报表、纳税报表、企业征信报告等资料,虚构了某某集团公司具有良好的盈利能力，隐瞒某某集团公司长时间亏损、大量负债和对外担保、合同涉及的设备已被抵押或者重复抵押，虚高合同涉及设备的价值，并支付翟某、徐某好处费,后翟某、徐某依据虚假资料形成调查报告,使该项目在某天地公司得以审核通过。 2017年7月6日，某某集团公司因欠款被青岛市即墨区人民法院查封其广国固（2013）地**工业用地和稻庄**混合自建房。 2017年8月17日某某集团公司与某天地公司签订了《设备转让协议》和《融资租赁售后回租合同》，约定某某集团公司将生产设备出售给某天地公司，某天地公司支付设备款人民币3900万元，后某天地公司将该设备出租给某某集团公司使用，某某集团公司分36期支付租金人民币48362400元，某某集团公司在支付最后一期租金时一并支付人民币1元后，某天地公司将设备的所有权转移给某某集团公司。 某某集团公司用稻庄2016021、2016020、2016012、2016013、2016014号自建房和广某用（2013）第390号工业用地、“碳化硅-氧化铝颗粒增强的刹车盘铝基复合材料的制备方法”专利、商某峰、宋某4、山东汇金化工有限公司、东营市鸿信纺织有限公司为该融资租赁提供抵押、质押、保证。但某某集团公司隐瞒了该工业用地和自建房已被抵押借款以及广某固（2013）地**工业）地**工业用地和稻庄**自建房被人民法院查封的事实，自建房的抵押无法办理抵押登记。商某峰的住房在与某天地融资租赁公司签订合同之前已经被人民法院查封两次，截止2017年8月30日商某峰个人在中国民生银行等3家银行的现金余额为人民币2878.82元。截止2017年6月山东汇金化工有限公司全部负债余额为人民币35625.51万元，不良负债余额人民币2500万元，截止2018年3月份，山东汇金化工有限公司全部负债人民币39557.87万元，不良负债人民币7174.87万元，山东汇金化工有限公司有几十笔对外担保，其中对某某集团公司有多笔担保，总担保金额为人民币10813.63万元（不包括本案涉及人民币3900万元），对东营鸿信纺织有限公司有多笔担保，总担保金额为人民币3685万元，2017年8月23日该公司被利津县人民法院列入失信被执行人名单，2018年6月14日该公司被东营市东营区人民法院列入失信被执行人名单。截止2017年6月东营鸿信纺织有限公司全部负债余额为人民币7545万元，截止2018年3月，东营鸿信纺织有限公司全部负债余额为人民币7026万元，不良负债余额为人民币2950万元。东营鸿信纺织有限公司有十多笔对外担保，其中对某某集团公司有多笔担保，总担保金额为人民币5693.63万元（不包括本案涉及人民币3900万元），对山东汇金化工有限公司有多笔担保，总担保金额为人民币4500万元。2018年2月11日东营鸿信纺织有限公司被东营市东营区人民法院列入失信被执行人名单。经青岛市黄岛区价格认定中心认定，经青岛市价格认定中心复核，合同涉及的相关设备（不包括低压配电柜、高压开关柜、直流屏、发电机、真空光谱仪）于2017年8月27日的市场价格为人民币26795089.00元。 2017年8月31日某天地公司支付某某集团公司人民币3900万元设备款。某某集团公司收到该款后将其中人民币390万元作为保证金支付某天地公司，其中人民币5457452.04元作为租金分期支付给某天地公司，其中人民币500万元左右作为货款支付前期所欠其他公司货款，其余资金主要用于偿还某某集团公司前期所欠的债务和利息。某某集团公司于2017年9月、10月、11月支付3期租金，12月份未能支付租金，2018年1月份分2次支付上期租金，2018年2月份分10次支付人民币50万元租金，其余租金未再支付。 另查明，2017年9月26日、2017年12月6日、2018年1月11日，某某集团公司再次用其出售给某天地公司的部分设备分别向银行抵押借款，三次抵押借款总计人民币1300万元。 综上，本案合同诈骗犯罪数额为人民币33542547.96元。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、发破案经过、抓获经过、工商登记材料、营业执照、设备转让协议、融资租赁合同、抵押、质押合同、保证合同、动产抵押登记书、不动产产权情况表、企业信用报告、伪造的企业信用报告等财务资料、资产负债表、利润表、增值税纳税申报表、企业所得税年度申报表、银行交易明细、资产评估报告书、价格认定结论书、全国常住人口详细查询结果等书证，证人尹某、徐某、王某1、燕某1、宋某1、刘某1、燕某2、王某2、单某、高某、宋某2、刘某2、陶某、繆严军、顾某、杜某、宋某3、石某等证人证言，远程勘验笔录，以及被告人商某峰、李某民供述等。 原审法院认为，被告单位某某集团公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，被告人商某峰系直接负责的主管人员，被告人李某民系其他直接责任人员，其行为均构成合同诈骗罪。李某民在犯罪中的地位较轻，应认定为从犯，依法予以减轻处罚，其自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十七条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以合同诈骗罪分别判处某某集团公司罚金人民币二百万元；判处商某峰有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；判处李某民有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；责令某某集团公司退赔某天地公司人民币33542547.96元。 上诉人某某集团公司的上诉理由主要是：一审未对上诉人及辩护人的排非申请予以审查和处理，并将有关证据作为定案根据，且未告知对非法证据排除申请的调查结论；诉讼代表人曾充当过本案证人，身份不合法；一审未按照《人民陪审员》法组成七人合议庭，违反法律规定；本案犯罪地和犯罪嫌疑人居住地均为东营广饶县，应由东营广饶县司法系统管辖；一审判决认定诈骗数额错误；本案商某峰等人的讯问笔录应当排除，书证、物证调取程序违法，一审判决以非法证据或法律明确的瑕疵证据定案；一审判决认定当事人不具备履行合同能力，以及将“担保无法确保被害人的损失得到弥补”作为认定被告人具有非法占有故意的理由错误，上诉人不构成犯罪；一审判决对融资租赁款去向认定不符合事实；本案已进入民事程序，不应再启动刑事程序。其辩护人的辩护意见主要是：某某集团公司在借款时不仅给某天地公司转让了设备，而且提供了一系列的担保，足以保障融资租赁合同的交易安全，不具有非法占有故意，原判认定事实不清，证据不足，某某集团公司不构成犯罪；原判认定犯罪数额仅计算了现金部分，未计算设备等实物价值，且未将某某集团公司支付给某天地公司的390万元保证金扣除错误；某某集团公司与某天地公司针对涉案合同进行了公证，且某天地公司已启动了民事程序，完全可以通过民事程序处理问题。 上诉人商某峰及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：某某集团公司与某天地公司之间的融资租赁合同能够签署，是某天地公司总经理翟某和客户经理助理徐某代表其公司要求、主导的，不是被某某集团公司欺骗的结果，且在合同签订之前，某某集团公司产品供不应求，虽有一定的银行贷款并设定抵押，并非没有履行合同的能力，合同签订时某天地公司已取得了标的物，并有担保，取得款项后也用于了生产经常，原判认定事实不清，证据不足；原判将某天地公司支付融资租赁标的物的对价及某某集团公司迟延支付租金等民事行为认定为刑事犯罪，导致适用法律错误。 上诉人李某民的上诉理由主要是：其主动投案，第一次讯问时有部分细节回答不完整，但在后来的讯问中主动进行了补充，应认定为自首；其在公司无任何决策权和决定权，请求撤销对其“其他直接责任人”的认定；其系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见主要是：李某民主观上没有非法占有的故意，所实施的行为仅是起到上传下达的作用，即使在融资业务中存在虚假材料，也是配合某天地公司的要求所为，不构成诈骗罪。 青岛市人民检察院的出庭意见是：某某集团公司在与某天地公司签订合同前，已处于经营亏损、资不抵债，且具有巨额负债，本次合同涉及的机器设备已多次被重复抵押贷款，其中部分设备仍与销售方存在债权纠纷，用于抵押的厂房、土地使用权合同根本无法履行，在此情况下，商某峰安排李某民制作虚假材料，骗取某天地公司融资款3900万元后，多数用于偿还借款，原判认定事实清楚、证据确实充分，但原判未将某某集团公司支付某天地公司的保证金390万元从犯罪数额中扣减有误，建议二审法院维持原判定罪和量刑，对诈骗数额予以纠正。 二审庭审中，上诉人李某民认罪。上诉人某某集团公司当庭提交了从企查查网站下载的该公司征信资料，经过公证的该公司收到浙江亚太公司订单的电子邮件打印件，该公司应收账款5000余万元的单据，以证明该公司在与某天地公司签订合同时仅有一起2万余元的诉讼案件，公司正常经营且有应收账款。 出庭检察员认为，上诉人某某集团公司提交的第一组证据来源不明，另两组证据拟证明的事项，在案证据证明的内容已经包括。 经二审审理查明，本案合同诈骗犯罪数额为人民币29642547.96元。 二审查明的其他案件事实及认定事实的证据与一审相同。 根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，对于控辩双方提出的意见和理由，本院综合评判如下： 1.关于三名上诉人的行为是否构成合同诈骗的问题。 经查，在案证据证实，上诉人某某集团公司虽然一直有经营活动，但在涉案之前业务量出现明显萎缩，且利润多年来处于微薄或亏损状态；该公司在与被害单位某天地公司签订合同时，已背负有巨额债务和担保，且早已远超公司资产总额，即处于资不抵债状态；在签订合同之前的多次借贷中，公司主要资产多已设定担保，甚至重复担保；与某天地公司签订融资租赁合同所涉及的机器设备中，部分是通过融资租赁方式购买，公司并未取得所有权，还有部分尚未结清购买款项，而且在签订合同之前多数已多次重复抵押，根本不具备履约条件；为履行合同设定的担保中，自建房及工业用地抵押合同无法进行登记，个人、企业担保主体无保证能力，专利质押虽经登记，但尚未投入生产，无法评估其价值；在前述情况下，上诉人商某峰指使上诉人李某民采取虚构公司经营状况，隐瞒真相，伪造企业征信报告、购货发票、会计报表、纳税报表等相关资料的方式，并在某天地公司有关人员的配合下，与被害单位签订合同骗取钱款，所得款项除少部分用于经营外，大部分用于归还前期负债，致使某天地公司钱款无法偿还。原判据此认定三名上诉人构成合同诈骗罪正确。故，青岛市人民检察院关于原判认定事实清楚、证据确实充分,建议维持原判定罪的意见成立，予以采纳；三名上诉人及其辩护人所提原判事实不清，证据不足，上诉人不构成犯罪，以及一审判决对融资租赁款去向认定不符合事实的上诉理由及意见不成立，不予采纳。 2.关于本案事实已经民事诉讼程序处理的问题。 经查，根据相关法律规定，人民法院审理的经济纠纷案件涉嫌犯罪的，应当将案件移送公安机关或检察机关，就犯罪行为进行侦查起诉。本案所涉事实已构成犯罪，相关司法机关按刑事诉讼程序办理符合法律规定。原判据此作出的评判正确。故，上诉人某某集团公司及其辩护人、上诉人商某峰及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 3.关于本案的犯罪数额问题。 经查，在案证据证实，某某集团公司在收到某天地公司设备款后，已将其中的390万元作为保证金存入双方共管账户，并由某天地公司实际控制使用。根据相关法律规定，该笔款项应该从犯罪数额中予以扣除，本案合同诈骗犯罪数额应为人民币29642547.96元。故，上诉人某某集团公司及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，以及出庭检察员所提对诈骗数额予以纠正的意见均成立，予以采纳。鉴于三名上诉人合同诈骗数额仍属特别巨大，综合考虑各上诉人所犯罪行的性质、情节和社会危害性，原判量刑适当，本院不再予以调整。故，出庭检察员所提建议维持原判量刑的意见成立，予以采纳。 4.关于上诉人某某集团公司所提“一审未对上诉人及辩护人的排非申请予以审查和处理，并将有关证据作为定案根据，且未告知对非法证据排除申请的调查结论”的上诉理由，经查，原审已对上诉人及辩护人排除非法证据的申请进行了审查，并在判决文书中予以评析。所提“诉讼代表人曾充当过本案证人，身份不合法”的上诉理由，经查，李某全作为某某集团公司的股东、总经理，自称不知道案件情况，且公诉机关未将其证言作为指控犯罪事实的证据，由其作为公司的诉讼代表人并无不当。所提“一审未按照《人民陪审员》法组成七人合议庭，违反法律规定”的上诉理由，审理认为，本案虽然犯罪数额特别巨大，但对社会的影响有限，原审法院由三名审判员组成合议庭审理本案并不违反人民陪审员法的相关规定。所提“本案犯罪地和犯罪嫌疑人居住地均为东营广饶县，应由东营广饶县司法系统管辖”的上诉理由，审理认为，本案被害单位因上诉人的诈骗行为陷入错误认识，从单位所在地青岛市黄岛区向上诉人汇款处分私有财产，属于法律规定的犯罪地，由原审法院审理本案符合法律规定。所提“本案商某峰等人的讯问笔录应当排除，书证、物证调取程序违法，一审判决以非法证据或法律明确的瑕疵证据定案”的上诉理由，经查，原判认定事实的证据形式及来源均符合法律相关规定，且经原审庭审质证，可以作为定案证据。综上，原判对上述问题的评判并无不当。故，上述理由均不成立，不予采纳。 5.关于上诉人李某民所提“其主动投案，第一次讯问时有部分细节回答不完整，但在后来的讯问中主动进行了补充，应认定为自首”的上诉理由，经查，李某民到案后未如实供述主要犯罪事实，原判据此认定其不构成自首正确。所提“其在公司无任何决策权和决定权，请求撤销对其‘其他直接责任人’的认定”的上诉理由，经查，在本案犯罪过程中，李某民在上诉人商某峰的安排下，直接参与了联系被害单位、伪造相关资料等犯罪行为，依法应认定为其他直接责任人员。所提“其系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由，原判综合考虑其系从犯、自愿认罪等情节，所作判罚量刑适当。综上，李某民的上述上诉理由均不成立，不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人山东某某集团有限公司、商某峰、李某民犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未将某某集团公司支付给被害单位某天地公司的保证金从犯罪数额中扣除错误，依法予以纠正。青岛市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211刑初529号刑事判决中对上诉人（原审被告单位）山东某某集团有限公司、商某峰、李某民的定罪和量刑部分，即被告单位山东某某集团有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二百万元；被告人商某峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；被告人李某民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211刑初529号刑事判决中责令退赔部分，即责令被告单位山东某某集团有限公司退赔某天地（青岛）融资租赁有限公司人民币33542547.96元。 三、责令上诉人（原审被告单位）山东某某集团有限公司退赔某天地（青岛）融资租赁有限公司人民币29642547.96元。 本判决为终审判决。 审判长 李 政 审判员 付春雷 审判员 安 诚 二〇二〇年十一月九日 法官助理 赵方昕 书记员袁升开 书记员刘栋