山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3013号上诉人（原审原告）：张玉柱，男，1958年6月17日出生，汉族，住山东省庆云县。上诉人（原审原告）：赵维海，男，1972年2月6日出生，汉族，住山东省庆云县。上诉人（原审原告）：张秋生，男，1971年7月21日出生，汉族，住山东省庆云县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张月明，山东振庆律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李倩，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东庆云恒生房地产开发有限公司，住所地山东省德州市庆云县中心街西侧，海岸人家**。法定代表人：陈福忠，总经理。被上诉人（原审被告）：陈福忠，男，1961年1月6日出生，汉族，住北京市海淀区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李鑫，山东今正盈律师事务所律师。上诉人张玉柱、赵维海、张秋生因与被上诉人山东庆云恒生房地产开发有限公司（以下简称恒生公司）、陈福忠建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张玉柱、赵维海、张秋生上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判为判令二被上诉人连带偿还上诉人方工程款2214290.8元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）上诉人将案涉52套别墅已经整体交付且质量合格，而一审判决未予认定属于认定事实不清，证据不足。上诉人方所施工的红云社区案涉52户别墅工程于2012年竣工，上诉人方于2013年将案涉52户别墅整体交付给被上诉人，被上诉人方没对质量提出异议，并于2014年又将52户别墅整体交付给了严务乡人民政府，严务乡人民政府接收别墅后也对质量没有提出异议并对别墅进行安置使用，且相关住户对别墅进行了装修并入住。（二）被上诉人方已经交付了案涉别墅有6年之久，其现无权就他人接管或所有的案涉别墅及案涉别墅的质量提出异议，其以质量不合格为由来抗辩其具有支付工程款的义务不应支持，而一审判决予以支持属于认定事实不清，证据不足。案涉52户别墅自2014年就由严务乡人民政府接管，不属于被上诉人掌握，被上诉人方一审庭审中也指出工程建完他们就不管了，工程为庆云县严务乡人民政府的工程，他们只有收工程款的权利。另被上诉人方提供的与严务乡人民政府签订的严务红云社区房屋抵顶施工款协议内容进一步证实案涉52套别墅于2012年竣工，严务乡人民政府已经整体接管案涉别墅，对别墅质量没有异议，其有义务给付被上诉人方工程款，但由于社区建设完工后安置缓慢，无法回被上诉人恒生公司施工款，以房抵顶施工款。（三）上诉人方主张的工程款付款条件已经成就，而一审判决认定红云社区内有5栋楼房整体未使用，并以此为由来认定付款条件没有成就属于认定事实不清，证据不足。1.2013年上诉人将案涉52套别墅工程整体交付被上诉人方，被上诉人方对质量没有提出异议并进一步将案涉52套别墅又整体交付给严务乡人民政府。别墅交付时完全符合交房条件，严务乡人民政府对质量没有提出异议，不存在被上诉人方主张的质量不合格的以上情况，否则严务乡人民政府作为政府机关绝不会接收质量不合格的别墅，更不会向村民催交房款等。2.上诉人方已经将案涉工程全部交付，并且也对案涉工程的主体工程款和附加工程款向被上诉人方进行了追要。上诉人方同被上诉人方签订的以房抵工程款协议内容也看出上诉人方所施工的工程早已完工并交付，被上诉人方给付了上诉人部分工程款，被上诉人方对上诉人方施工工程质量无异议。其主张案涉52户别墅质量不合格不能成立。3.虽然严务乡人民政府现拖欠被上诉人方部分工程款未付，但不是因为质量问题，而是因为回款慢。因上诉人所施工的案涉52户别墅已经整体交付使用，入住安置的别墅属于购买人所有，与被上诉人没有关系，没有入住的无论是多少户也均与被上诉人无关，属于案外人严务乡人民政府享有处分安置及主张权利。被上诉人方仅有向严务乡人民政府主张工程款权利和向上诉人方支付工程款的义务，除此之外再无任何权利。4.被上诉人提供的分布图显示第1、9、10三栋没有使用，而一审判决认定为第1、4、8、9、10栋，更何况被上诉人提供的该分布图与事实不符，上面少登记了一些安置户。案涉52户别墅已经整体交付6年多，连质量保修期限都已经超过，付款条件早已成就。且现楼房无论是6年多前交付时的楼房质量还是现房屋质量均同被上诉人方无关。被上诉人方抗辩向上诉人方付款的条件没有成就是错误的。而一审判决认定红云社区第1、4、8、9、10栋涉及24套住宅楼整体未使用，认定上诉人方不能证明5栋楼房已经竣工验收合格或者质量合格，以此来认定部分楼房不符合工程款付款条件是错误的。(四)被上诉人方应当支付上诉人方工程款2214290.8元，而一审判决以24户别墅未入住，以此来认定24户别墅质量不合格，去除24户别墅的主体及土暖工程款2692224元是错误的，案涉52户别墅早已交付6年多，接收单位严务乡人民政府对质量没有提出过异议，现早已过了质保期限。而一审判决以所谓的24户别墅未入住就认定质量不合格予以去除工程款属于认定事实不清，证据不足。一审判决以24户别墅没有入住以此认定质量不合格并去除24户别墅的工程款(24套×147.6平方米×710元/平方米)+(土暖50元/平方米×24套×147.6元)=2515104元+177120元=2692224元，认定被上诉人方应支付上诉人方工程款11982466.8元，认定被上诉人恒生公司实际支付的工程款数额12460400元已超过其应付的工程款11982466.8元是错误的，没有证据支持。二、一审法院审理程序不合法。1.一审诉讼中庭审根本没完，一审庭审根本没有进入辩论和最后陈述的程序，剥夺了上诉人方辩论和最后陈述的权利，审理程序不合法。一审庭审中，上诉人方申请对工程量及工程价款进行鉴定，一审法院没有拒绝，上诉人方一直等着走鉴定程序，等着再次庭审，所以在法庭仅调查了部分事实时，上诉人方也没有就法庭没有调查的事实进行询问及要求法院调查。2.一审法院认定上诉人方对工程量及工程价款的鉴定没有意义，以此来不予准许上诉人的鉴定申请，但是未通知上诉人方，也没有再进行庭审直接判决属于认定事实不清，审理程序不合法。三、上诉人方诉求利息具有事实和法律依据，而一审判决认定上诉人没有提供证据属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人方将工程于2013年11月就交付被上诉人方，被上诉人方具有给付上诉人工程款的义务，但被上诉人方没有支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，上诉人方要求被上诉人方自2013年11月起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人方支付利息具有事实和法律依据。而一审判决认定上诉人没有提供证据不能成立。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，审理程序不合法。上诉人方为维护自己的合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院支持上诉请求。恒生公司、陈福忠辩称，1.上诉人52套别墅整体交付给被上诉人是错误的，而且上诉人所称的2012年竣工也不属实，通过在一审的陈述中可以看出上诉人在陈述竣工时间是前后矛盾，存在多种说法。2.上诉人称2014年又将52户别墅交给严务乡人民政府也不属实。事实上严务乡人民政府从未如上诉人所述整体接收过52套别墅。3.部分住户装修入住无法得出涉案52套别墅全部交付且质量合格这一结论，上诉人的这一观点明显缺乏足够的常理和法律支撑，一审法院对此不予认定是正确的。4.被上诉人没有以质量不合格为由抗辩具有支付工程款的义务，被上诉人答辩称根据最高院的司法解释，上诉人与被上诉人恒生公司之间的建设工程施工合同属于无效合同。工程款是否具备支付条件是建立在该司法解释中所称的竣工验收或者擅自使用这两种情形之下的，故上诉人应就案涉工程款是否具备支付条件举证。5.严务乡人民政府的证明是为了证明被上诉人不能擅自处置涉案工程必须要与严务乡政府协商后方可抵顶工程款。6.没有对别墅质量提出异议，是因为上诉人还没有完全完工，也没有经过验收，被上诉人不可能提出质量异议。根据最高院的观点，即使使用也不能阻碍质量问题的异议。7.上诉人错误理解一审法院的意思，根据判决表述可以看出一审法院所说的24户别墅没有验收，也没有擅自使用。双方认可的工程款有710元每平方米的施工单价，有地暖50元每平方米，仅仅这两项的价格就达到了2692224元，而上诉人一审诉求的金额只有220万余元，远低于24户别墅的总工程款，说明被上诉人支付的工程量大于上诉人施工的具备付款条件的工程量，而不是认定上诉人完工的质量合不合格。8.双方在辩论阶段均有发言，并没有剥夺上诉人的辩论权利，庭审笔录应属笔误。根据德州市中级人民法院程序要求，简易程序不是必须要有最后陈述阶段。另外人民法院可以根据已经查明的事实对案件作出裁判。一审法院已经根据民诉法解释的规定对上诉人作出释明，同时也没有证据证明涉案工程经过有权机构验收，也没有证据证明被上诉人擅自使用涉案工程，一审判决驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。9.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人主张所谓的工程款不具备支付条件，利息更无从谈起。10.上诉人所主张的金额没有提供任何证据支持，只有上诉人一方自己制作的一个清单，而且清单在一审中被上诉人质证以后又修改了罗列清单中的项目和金额，并且与二审中上诉金额也不相符，能够说明上诉人并没有所谓的工程款结算金额。综上所述，一审法院从来没有认定上诉人施工的工程质量不合格，而且根据被上诉人提交的证据可以看出上诉人完成的工程确实有未完工、地暖裸露在、地暖裸露在外等情况释的规定，应当由上诉人针对涉案工程款付款条件已经成就，完成自己的举证责任。陈福忠不应当承担责任，根据在一审中被上诉人提交的恒生公司所有的财务账本以及银行流水可以看出，两被上诉人之间并不存在人格混同的这一情形，被上诉人已经完成举证责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉，维持原判。张玉柱、赵维海、张秋生向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款2600000（一审庭审中以计算错误为由变更为2288492.4）元，并判令被告自2013年11月起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告恒生公司将庆云县黄邱社区40套住宅楼、红云社区52套住宅楼及红云社区13套沿街门市楼的建设及附属工程发包给三原告，双方没有签订书面承包合同，口头约定黄邱社区住宅楼单价690元、红云社区住宅楼单价710元、红云社区沿街楼单价800元，未约定工程范围。原告承建的该红云社区沿街楼工程，之前由山东庆云众和建筑安装有限公司施工，原告接手该工程时基础建设完毕并建设了部分地面以上主体工程。红云社区52套住宅楼其中32套的外墙漆不是原告方施工。原告施工的红云社区沿街楼后院墙没有刷漆，部分红云社区住宅楼房顶刷漆没有完毕。恒生公司通过直接支付及代付等方式已经支付给原告工程款共计12460400元。案涉工程没有经过竣工验收。黄邱社区住宅楼、红云社区沿街楼已经使用。红云社区住宅楼共十栋，52套楼房，每一套面积均为147.6平方米，恒生公司提供的红云社区住宅分布图显示第1、4、8、9、10栋共24套楼房整体未使用，原告认可连同其他楼栋未入住的楼房共有27套楼房未安置。一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”。本案中，三原告系没有施工资质的自然人，虽未与恒生公司签订承包合同，但与恒生公司存在案涉工程事实承包关系，原被告均认可案涉施工合同无效，一审法院对该事实予以确认。双方对该无效合同均未提供证据证明付款条件，即便约定有付款条件，亦属无效；工程款付款条件是否成就，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定认定。原告认可红云社区52套住宅楼中尚有27套未实际使用，庭审中，原告对恒生公司提供的红云社区住宅分布图未提异议，并以该分布图为据主张红云社区住宅楼使用情况，故，一审法院对红云社区第1、4、8、9、10栋涉及24套住宅楼整体未使用的事实予以认定。原告不能证明该5栋楼房已经竣工验收合格或者质量合格，因此，该部分楼房依法不符合工程款付款条件，原告可在付款条件成就后另行主张权利。对于黄邱社区住宅楼、红云社区沿街楼恒生公司认可已经使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，恒生公司应当支付工程款。虽然恒生公司抗辩应从案涉工程款中扣除山东庆云众和建筑安装有限公司施工的380000元，并抗辩原告单方制作的结算表属于原告单方陈述，恒生公司对表中所列明细不认可。但是，即便按照原告单方制作的结算表计算，恒生公司实际支付的工程款数额12460400元已经超过了按照原告的结算表恒生公司应当支付的工程款11982466.8元[黄邱社区住宅楼及附属工程5493448元+红云社区沿街楼及附属工程1953412元+（红云社区住宅楼28套×147.6平方米×710元/平方米）+（土暖50元/平方米×28套×147.6元）+路面硬化391840元+雨污管道127960元+主电缆22945元+分户电缆109200元+渗水井31200元+自来水18200元+（外墙漆20套×282.3平方米×16元/平方米）+院内硬化154252.8元+大化粪池25000元+伸缩缝22000元+电表箱6760元+大门52000元+路间石50425元+土方135000元+弱电9360元+防水23400元+增工程量124800元]。因此，在本案中对案涉工程量及价款进行鉴定没有意义，对于原告提出的鉴定申请一审法院不予准许。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，在本案中依法不能支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告张玉柱、赵维海、张秋生的诉讼请求。案件受理费已减半收取计13800元，由三原告负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人提交以下证据：证据一，武广星出具的证明一份，武广星原任严务乡政府人大主任，其在任职期间，在2014年受严务乡政府的委派，带着人从被上诉人处接收了小武红云社区别墅，被上诉人将52套别墅、钥匙全部交付给严务乡人民政府，别墅质量合格符合交房条件，老百姓交清尾款就可以装修入住，上诉人要求付款的条件成就；证据二，红云社区住宅分布图复印件，证据来源为在小武村支书那里拍的照，上诉人经过调查询问初步了解，现在暂时查明了有23户入住，被上诉人在一审中提交的分布图显示七户入住是不正确的，能够证实一审法院认定第1、4、8、9、10栋楼房没有入住是错误的；证据三，照片打印件一张，在别墅前面有一个广告牌，上面写的售楼电话是被上诉人的，指出乡村别墅仅剩十套，也能证实上诉人所施工的52户别墅早已交付，并且现乡村别墅仅剩十套。被上诉人质证认为：三份证据都不属于新证据，证据内容在一审之前都已经存在。针对证据一，陈福忠并不认识武广星，对武广星的身份不知情。武广星作为证人应当到庭接受双方的询问，否则不具备出具证人证言的效力。另外，武广星陈述的内容是虚假的。证据二系复印件不予认可，也无法证实上诉人所谓已经使用的主张和证明对象。对证据三的真实性没有异议，但对其合法性和关联性有异议，该证据不属于新证据。另外广告牌是为了销售而打出的广告，是否销售与建设工程款是否具备付款条件没有关联性。被上诉人提交以下证据：证据一，严务乡人民政府出具的证明一份，证明严务乡人民政府没有整体接收过上诉人所主张的52套别墅。证据二，2020年9月2日拍摄的红云社区没有入住的五栋楼的现场情况光盘一张，证明上诉人所称的只有三栋没有入住这一事实是错误的。上诉人质证认为：对证明上公章的真实性无异议，该证明与被上诉人在一审中提供的其与严务乡人民政府签署的红云社区房屋抵顶施工款协议所证明的内容相悖。被上诉人在一审提交的该施工协议足以证实52套别墅已经竣工，并且建设完工后，因为安置缓慢才无法给被上诉人的施工款。对录像的真实性没有异议，该录像是录取的现在的社区的现状，而不是上诉人交付时的现状，与本案没有关联性。陈福忠书写的工程项目结算单内容为：黄邱：40×147×690＝4057200；门市：800×1800＝1440000；红云：52×1**×710＝5427240；地暖：11；地暖2×50＝506000元；修路黄邱：600×4×80＝192000；上下水：9×100×100＝90000；化粪池：4×5000＝20000；自来水：350×92＝32000，注：该项应为32200；红云：4800×**＝384000（修路）；前广场：100×15×80＝120000；外墙：280×15×92＝386000（住户数92户），注：该项应为386400，30×92×80＝220800；大门：73600。总计：13148000元，注：应为12949440元。就陈福忠书写的工程项目结算单，上诉人的意见为：对黄邱社区、红云社区每户的面积上面记载147平方米，实际上每户的面积为147.6平方米，在二审中被上诉人也认可每户的面积147.6平方米，故恳请将工程量结算单中记载的每户的面积147平方米按实际的面积147.6平方米计算。除此之外，上诉人同意按陈福忠书写的工程项目结算单计算已列明工程的工程款。就工程量及结算款问题，上诉人主张除陈福忠书写的工程项目结算单中记载的工程量外，其还有施工了其它工程，提交《被上诉人对遗漏的项目及单价认可的结算表》，具体工程项目及工程款为：1.小武村红云社区别墅的污水、雨水管道，1279.6米×100元/m=127960元；2.小武村红云社区化粪池，5个×5000元/个=25000元；3.小武村红云社区沿街楼自来水，13户×350元/户=4550元；4.小武红云社区13户沿街门市楼的外墙漆810平方米×16元/平方米=12960元；5.小武村红云社区门市楼雨水污水管道，220米×100元/m=22000元；6.渗水井，小武红云社区：130个×240元/个=31200元，黄邱社区：80个240元/个=19200元，共计50400元；7.路肩石，红云社区：2117米×26元/米=55042元，黄邱社区：1000米×26元/米=26000元，共计81046元，注：应为81042元；8.弱电，红云社区52户×180元/户=9360元，黄邱社区：40户×180元/户=7200元，红云社区沿街楼：13户×180元/户=2340元，总计18900元；9.小武红云社区沿街楼不锈钢楼梯，13户×1300元/户=16900元；10.小武红云社区沿街楼内墙漆,3240平方米×8元/平方米=25920元；11.小武红云社区沿街楼后院墙,133.2米×300元/米=39960元；12.小武红云社区沿街楼后院漆,133.2米×16/米=9803.5元（两面），注：应为133.2米×2.3米×16/平方米×2=9803.5元;13.伸缩缝小武红云社区别墅,2个×11000元/个=22000元,黄邱社区7号楼1个11000元,共计33000元;14.黄邱社区排污主管道,100米×350元/米=35000元;15.黄邱社区白灰,20吨×300元/米=6000元;16.小武红云社区和黄邱社区院内硬化,92户×61.8平方米/户×48元/平方米=272908.8元;17.黄邱社区、红云社区变更大门92户×每户加1000元=92000元。以上17项总计：874304.3元，注：应为874300.3元。被上诉人对上述17项工程及工程款的意见为：1.雨水污水管道长度是1148米，而不是1279.6米，对单价认可;2.对化粪池认可。3.对十三户认可，对单价不予认可。施工主体价格内应当包含室内的自来水，因此被上诉人只承担从总表到外墙的自来水水管，每米是20元，一共是110米每户，该项工程款应该是2200元。4.对该项计算标准认可，但外墙漆，仍有部分没有完工，这是外墙漆已经完工情况下的工程款。整个后院墙的外墙漆都没有做，133.2平方米没有完成。5.对该项认可。6.对该项没有异议。7.对该项有异议，对长度及单价都有异议，路肩石应该包含在道路造价之内，不应该单独收费。对工程量和单价都不予认可。8.对弱电的价格户数认可，对计算标准不予认可。红云社区的弱电一共是360米，上诉人方弱电将户内户外均记载上了，被上诉人认为户内是包括在主体工程之内的，户外单独计算，计算的标准是按米数，20元钱一米，一共多少米没有算，因为双方始终没有结算，也没有测量。9.对该项认可。10.对该项面积不予认可，对单价认可，面积应该是2120平方米。11.对该项认可。12.该项没有施工。单位都是平方米，假如施工，单价和面积没有异议。13.对该项不予认可，因为盖楼都应该包含着伸缩缝，不应该单独再收费，对这个价格也不认可。根据建筑行业的规定，它是属于防止热胀冷缩的，应该包含在主体造价之内的。14.对该项长度认可，单价被上诉人认可是200元每米，应该是2万元。15.对该项不予认可，没有相应的工程；16.对该项的户数认可，但是对工程量和单价不予认可，因为每个小院的里面有部分是种菜的，不是全部都需要硬化，被上诉人认可是每户35.3平方米，单价是40元每平方米不是48元。17.对该项的大门不认可，应该包含在主体工程之内。上诉人针对被上诉人对上述17项的意见发表以下意见：对第1项工程量为1279.6米，被上诉人称1148米不能成立。被上诉人在一审时对上诉人的证据一结算表全部进行了质证，其对小武村红云社区别墅的污水雨水管道，工程量、单价及总价款均没有提出异议，系该庭审卷宗第22页1到5行。对第3项小武村红云社区沿街楼自来水，每户应该是350元。被上诉人方主张每户为110元，不能成立。从被上诉人陈福忠提供的结算表第八自来水上面记载着是每户350元，陈福忠所写的项目中的自来水350元是指的黄邱社区别墅和红云社区别墅自来水。故对红云社区门市楼自来水计算标准也应按照每户350元，并且被上诉人在一审庭审中对该项也没有提出异议，同见以上庭审笔录。第4项小武红云社区13户沿街门市楼的外墙漆已经全部完工，并且门市已经全部使用。上诉人主张外墙漆面积为810平方米，每平方米按16元计算，总价款为12960元属实。并且在一审庭审中，被上诉人也已经对该项进行了质证，也没有提出异议。第7项路肩石是不同于道路的，上诉人与被上诉人结算时道路和路肩石是分开结算。在一审庭审中，被上诉人对该项也进行了质证，也没有提出异议。第8项上诉人方对弱电的单价户数及价款在一审中也提交了证据一清单列表，被上诉人对该项质证时也没有提出异议，故应认定被上诉人主张的户内应计算到主体内，是不存在的。第10项小武红云社区沿街楼内墙漆，面积共为3240平方米。被上诉人主张2120平方米，对单价认可，对面积不认可不能成立。被上诉人提交的上诉人张秋生微信聊天记录中也显示了内墙漆面积为3240平方米，并且在一审庭审中对该项的工程量、单价及总价款，被上诉人质证时也没有异议，故对该项也应予以认定。第12项，小武红云社区沿街楼后院墙漆是基于建了在墙后又搭小屋因此才没有全部刷漆，但是该门市楼已经全部交付各业主使用。对12项上诉人可以放弃主张。第13项伸缩缝根本不在主体工程内。被上诉人在一审庭审质证时对该项主张同今天的庭审一致认为是在主体工程内是不成立的。因为土木主体工程，这是众所周知的，不存在伸缩缝。伸缩缝是楼与楼之间的主体工程不存在伸缩缝。这是后期加的，因为上诉人与被上诉人口头协议时，当时让其承建的别墅楼根本没有伸缩缝，并且图纸上也没有伸缩缝，是后期让上诉人增加的，这是实际情况，没有证据。第14项黄邱社区排污主管道，价款应为350元每米，而被上诉人主张是200元每米不能成立。在一审中，被上诉人对该项的工程量价款均进行了质证，没有异议。第15项黄邱社区白灰是实际使用的。被上诉人在一审庭审中对该项也进行了质证，也没有异议，故应予认定。一审卷宗第85页1至5行有记载。白灰是以垫坑、夯实的方式使用的。第16项小武红云社区和黄邱社区院内硬化。被上诉人一方主张每户是35.3平方米不能成立。因为该两个小区院内硬化指的是院前和院后，因为是别墅，由后院和前院面积的硬化。被上诉人主张是前院硬化不能成立，菜地有一部分，因为如果前院后院加起来，连菜地也算起来就不是61.8平方米了。单价是48元每平方米，被上诉人方今天主张40元每平方米不能成立，在一审诉讼中被上诉人对48元每平方米质证是没有提出异议。第17项黄邱社区、红云社区变更大门，每户是增加了1000元。因为原设计的门不行，让上诉人又变更的大门，质量比以前好，每户加1000元。在一审诉讼中，被上诉人一方对每户加1000元，在质证时没有提出异议，应予认定。这不是每个大门是多少钱，是在原先那个价款另加的1000元。上诉人另提交表1《被上诉人方认可遗漏对单价认可但对工程量不认可的项目》、表2《被上诉人在一审中不认可的项目及工程款》。表1内容为：1.小武村红云沿街楼吊顶，900平方米×25元/㎡=22500元；2.小武村红云沿街楼地板砖，1800平方米×60元/㎡=108000元；3.小武村红云沿街楼卫生间瓷砖，13户×13.5㎡/户×55元/㎡=9652.5元；4.主电缆，红云社区：353米×65元/米=22945元，黄邱社区：260米×65元/米=16900元，共计39845元；5.分户电缆，红云社区：52户×70米/户×30元/米=109200元，黄邱社区：40户×70米/户×25元/米=70000元，共计：179200元；6.电表箱，黄邱社区40户电表箱：40户×130元/户=5200元，红云社区52户别墅电表箱：52户×130元/户=6760元，红云社区13户门市电表箱：13户×130元/户=1690元，共计13650元。以上总计：372847.5元。表2内容为：1.小武红云社区沿街楼后防盗门，12个×800元/米＝9600元；2.土方，黄邱社区：楼后大湾7号楼的填埋980立方米×20元/立方米＝19600元，红云社区：清土9000立方米×15元/立方米＝135000元，共计154600元；3.防水，小武红云社区别墅：52户×450元/户＝23400元，黄邱社区：40户×450元/户＝18000元，共计41400元；4.黄邱社区机械挠子夯实7号楼，7个工日×夯机1300元/日＝9100元；5.黄邱社区降水打井，8口深井×3100元/口井＝24800元；6.黄邱社区7号楼加大基础，加大的底梁11000元；7.黄邱社区降水用人工，68个工作日×120元/日＝8160元；8.黄邱社区东南角坟地清理9600元；9.黄邱社区西南角大湾清理，1500立方米建筑垃圾×28元/立方米＝42000元；10.黄邱社区绿化20000元。以上总计330260元。被上诉人针对2份表，发表意见为：准确数额要求和上诉人方一同测量，1.被上诉人认可小武红云社区沿街楼吊顶面积是670平方米左右；2.地板砖是被上诉人认可1200平方米左右；3.瓷砖认可每户10平方米左右；4.主电缆红云社区被上诉人认可是50米，黄邱社区是120米；5.分户电缆被上诉人认可1200米，即40户每户30米，每米25元左右，红云认可是1200米，黄邱认可860米；6.对电表箱户数、单价及总额认可。对表二同一审意见。综合双方一审、二审举证、质证及陈述，对当事人二审中提交的证据及有关工程及价款统计表，本院分析认证如下：1.对上诉人提交的证据一证明，因证人未出庭，被上诉人不认可，本院对该证据的真实性不予确认；对证据二红云社区住宅分布图复印件，上诉人未提交原件，被上诉人不认可，本院对该证据的真实性不予确认；对证据三别墅前面广告牌照片的真实性，被上诉人没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。对被上诉人提交的严务乡人民政府出具的证明及拍摄的红云社区没有入住的五栋楼的现场情况光盘，上诉人对证明上的公章的真实性及录像的真实性没有异议，本院对两份证据的真实性予以确认。对于上诉人施工的两个社区三个项目即黄邱社区住宅楼、红云社区住宅楼、红云社区沿街楼交付及使用事实，本院认定如下：被上诉人二审中陈述黄邱社区2012年4月份左右已经使用，红云社区住宅楼2014年5月份中旬陆续使用了一部分，还有1、4、8、9、10栋楼没有使用，红云社区沿街楼2014年5月份开始使用，但三个项目都不算交付。上诉人认为被上诉人已认可使用两个社区三个项目，红云社区在2014年5月前就陆续使用，被上诉人陈述的其他使用时间正确，是在交付后使用的，1、4、8、9、10栋楼没有使用是错误的，已经安置了部分住户。本院认为，根据上诉人提交的广告牌照片及双方陈述情况，涉案两个小区三个项目均已交付并使用，个别楼未使用的事实不能否认整体工程已交付及使用的事实。2.对于陈福忠书写的工程项目结算单，本院认证如下：被上诉人对该结算单系恒生公司法定代表人陈福忠书写的事实无异议，但主张该结算单系陈福忠在2012年－2013年左右向公司申请拨款，大概算的一个数据，并非结算表，该证据不能作为定案的依据。上诉人认为该结算表是2013年陈福忠在赵维海家中计算的涉案工程量、工程款时书写的一个工程量的大概，草算的应给付上诉人多少钱。本院认为，双方对该结算单的真实性没有异议，该结算单诸多项目、单价与双方陈述符合，该结算单应作为认定双方工程量及价款的基本依据。该结算单中除每户面积为147平方米，上诉人不认可外，其余均同意按陈福忠书写的工程项目结算单计算已列明工程的工程款。二审中双方均认可每户面积为147.6平方米，故该结算单中第1、3项应按147.6平方米计算相应工程款。经计算，陈福忠书写的工程项目结算单工程款为12987552元。3.对上诉人提交的《被上诉人对遗漏的项目及单价认可的结算表》，涉及的17项项目工程款，本院认证如下：对于该表，被上诉人对第2项小武村红云社区化粪池、第5项小武村红云社区门市楼雨水污水管道、第6项渗水井、第9项小武红云社区沿街楼不锈钢楼梯、第11项小武红云社区沿街楼后院墙价款均没有提出异议；二审中，被上诉人虽然对第1项小武村红云社区别墅的污水、雨水管道的米数、第3项小武村红云社区沿街楼自来水每户金额、第4项小武红云13户沿街门市楼外墙漆的面积、第7项路肩石、第8项弱电、第10项小武红云社区沿街楼内墙漆、第12项小武红云社区沿街楼后院漆、第13项伸缩缝、第14项黄邱社区排污主管道、第15项黄邱社区白灰、第16项小武红云社区和黄邱社区院内硬化、第17项黄邱社区、红云社区变更大门均提出了异议，但因被上诉人一审提交的于2018年10月与张秋生的微信聊天记录照片中红云社区及黄邱社区施工结算表中，记载有以下内容：红云社区排水1279.6米、单价100元，红云社区自来水65户（住宅52套、沿街13套）、单价350元，红云社区沿街外墙810平方米、单价16元，红云社区沿街内墙3240平方米、单价8元，黄邱社区伸缩缝1个及红云社区伸缩缝2个、单价均为11000元，黄邱社区白灰20吨、单价300元，黄邱社区院内硬化40户×61.8平方米、单价48元，红云社区院内硬化52户×61.8平方米、单价48元，黄邱社区大门40户、单价1000元，红云社区大门52户、单价1000元，均与上诉人主张一致，被上诉人收到张秋生发送的上述施工结算表后并未回复提出异议且一审中作为证据提交，而且被上诉人恒生公司作为涉案工程的开发商，其应提交施工图纸等证据证明工程情况，但其在一、二审中均未提交，故，本院对该结算表中上诉人主张的第1项小武村红云社区别墅的污水、雨水管道、第3项小武村红云社区沿街楼自来水、第4项小武红云13户沿街门市楼外墙漆、第10项小武红云社区沿街楼内墙漆、第13项伸缩缝、第15项黄邱社区白灰、第16项小武红云社区和黄邱社区院内硬化、第17项黄邱社区、红云社区变更大门的工程及相应工程款予以认定；对于第7项路肩石，被上诉人二审中主张包含在道路造价之内，但其一审中未对路肩石工程及单价提出异议，故本院认为路肩石应计付价款，上诉人计算第7项路肩石的工程款为81046元，在二审中上诉人提交的代理词中主张一审时将路肩石工程款错误计算成了76425元，同意按一审计算的数额76425元计算路肩石价款，故本院认定第7项路肩石的价款为76425元；对于第8项弱电，被上诉人主张红云社区为360米×20元/米＝7200元，由于该项上诉人没有证据证明，即使弱电已经施工，但因上诉人举证不足，本院现仅认定被上诉人认可的红云社区弱电价款7200元；对于第14项黄邱社区排污主管道，被上诉人认可200元/米，上诉人主张350元/米，因上诉人未提交证据证明其主张的单价，故本院认定该项价款为100米×200元/米＝20000元。总之，计算上诉人提交的被上诉人对遗漏的项目及单价认可的结算表记载工程涉及的工程款合计为：127960元+25000元+4550元+12960元+22000元+50400元+76425元+7200元+16900元+25920元+39960元+9803.5元+33000元+20000元+6000元+272908.8元+92000元＝842987.3元。4.对于表1《被上诉人方认可遗漏对单价认可但对工程量不认可的项目》，本院认证如下：对于该表，被上诉人对第6项电表箱价款没有提出异议；被上诉人虽然对第1项小武红云沿街楼吊顶面积、第2项红云社区沿街地板砖面积、第4项主电缆米数有异议，但因被上诉人一审提交的与张秋生的微信聊天记录照片中红云社区及黄邱社区施工结算表中，记载有以下内容：小武村红云沿街楼吊顶面积为900平方米、红云社区沿街地板砖为1800平方米、红云社区电缆353米、黄邱社区电缆260米，与上诉主张一致，被上诉人收到张秋生发送的上述施工结算表后并未回复提出异议且一审中作为证据提交，而且被上诉人恒生公司作为涉案工程的开发商，其应提交施工图纸等证据证明工程情况，但其在一、二审中均未提交，故，本院对该表1中上诉人主张的第1项小武红云沿街楼吊顶、第2项红云社区沿街地板砖、第4项主电缆的工程款予以认定；对第3项小武村红云沿街楼卫生间瓷砖，被上诉人认可每户10平方米左右，13户×10㎡/户×55元/㎡=7150元，上诉人主张按每户13.5平方米计算，但未举证证明，故应按被上诉人认可的7150元计算该项工程款。第5项分户电缆，被上诉人认可红云社区是1200米，工程款为1200米×25元/米＝30000元，黄邱社区认可860米，即860米×25元/米＝21500元，两项合计51500元。上诉人主张分户电缆179200元，未提交证据证明，故该项应按被上诉人认可的51500元计算该项工程款。总之，计算表1被上诉人方认可遗漏对单价认可但对工程量不认可的项目表涉及工程款合计为：242645元。5.对于表2《被上诉人在一审中不认可的项目及工程款》，本院认证如下：被上诉人对土方工程、防水、机械挠子夯实、降水打井、7号楼加大基础、降水用人工、东南角坟地清理、西南角大湾填埋、绿化，一审时认为增工程量都不存在。但是，被上诉人一审提交的与张秋生的微信聊天记录照片中红云社区及黄邱社区施工结算表中，记载有：红云社区沿街后防盗门12个、单价800元，红云社区土方平下降9000立方米，单价15元，黄邱社区后楼980立方米、单价20元，黄邱社区机械夯实7个工作日、单价1300元，黄邱社区打井降水8个、应付25000元，黄邱社区地槽变更11000元，黄邱社区降水人工费68个工日、单价120元，黄邱社区东南角坟地清理9600元，黄邱社区填建筑垃圾1500立方米、单价28元，黄邱社区绿化20000元，与上诉人主张的表2的工程及价款内容相符，被上诉人收到张秋生发送的上述施工结算表后并未回复提出异议且一审中作为证据提交，而且被上诉人恒生公司作为涉案工程的开发商，其应提交施工图纸等证据证明工程情况，但其在一、二审中均未提交，故，本院对该表2被上诉人在一审中不认可的项目及工程款的工程项目及总工程款330260元予以认定。6.被上诉人对恒生公司是一人有限责任公司，陈福忠为股东的事实认可,并有该公司营业执照为证。被上诉人主张红云社区32户外墙漆由案外人完成，上诉人完成20户。上诉人一审、二审中均认可红云社区部分外墙漆未刷，主张应从工程款中减去32户的外墙漆工程款134400元（280平方米×15元/平方米×32户＝134400元），亦认可被上诉人给付工人胡儒祥的20000元工资应予以扣除。2020年1月16日，恒生公司与上诉人签署确认函，双方确认：恒生公司将黄邱社区、红云社区建设交由上诉人方，截止到2020年1月16日恒生公司付上诉人方施工款12440400元。双方对确认函均无异议。本院对双方认可的事实予以确认。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：上诉人张玉柱、赵维海、张秋生关于改判被上诉人恒生公司、陈福忠连带偿还其工程款2214290.8元的上诉请求是否成立。一审认定涉案建设工程施工合同因上诉人无施工资质而无效，双方当事人均无异议，且符合法律规定，本院予以确认。虽然涉案建设工程施工合同无效，但对于工程款结算，应以双方认可及本院认定的工程及价款为计算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据双方当事人认可的事实，涉案黄邱社区住宅楼工程早在2012年已经使用，红云社区住宅楼及沿街楼也早在2014年使用，至上诉人提交本案诉讼时即2020年4月，最少经过六年之久，在如此长时间内，被上诉人未在合理期间内组织工程验收，且涉案两个社区三个项目，被上诉人已经部分使用，根据上述法律规定，应当认定涉案工程已经交付，上诉人要求被上诉人恒生公司支付剩余工程款，本院予以支持，如果涉案工程存在质量问题，双方可依法处理。被上诉人关于涉案工程未交付的意见，本院不予采纳。关于工程款的金额问题：根据上述本院分析认证内容，包括以下几部分：陈福忠书写的工程项目结算单工程款为12987552元、上诉人提交的被上诉人对遗漏的项目及单价认可的结算表记载工程涉及的工程款为842987.3元、表1被上诉人方认可遗漏对单价认可但对工程量不认可的项目表涉及工程款为242645元、表2被上诉人在一审中不认可的项目及工程款表涉及工程款为330260元，以上合计为：14403444.3元。双方确认，已经给付上诉人工程款12440400元，另外，上诉人认可应扣除未施工外墙漆工程款134400元，认可应扣除被上诉人代付工人胡儒祥工资20000元，故剩余未支付工程款金额为:14403444.3元-12440400元-134400元-20000元=1808644.3元，对该未支付工程款，被上诉人恒生公司应予支付。对于弱电、黄邱社区排污主管道、分户电缆红云沿街楼卫生间瓷砖等工程项目，上诉人举证不足的部分，本院对其主张的工程款不予支持。对于红云社区沿街楼工程，被上诉人主张之前由山东庆云众和建筑安装有限公司进行了施工，其因此支付给该公司42万元，主张在给付上诉人的工程款中扣除38万元。本院认为，对于扣除该款双方是否已经达成一致，被上诉人无证据证明，上诉人亦不认可，且在双方的已付款确认函及结算表中均未有扣除该款的意思表示，故对该38万元，本院认定不应从应付剩余工程款中扣除。关于利息问题：上诉人一审诉讼请求已经主张，上诉请求中虽未列明，但事实与理由部分明确写明了主张利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方对于剩余未支付工程款在本案诉讼之前并未进行明确结算，确定金额，亦未约定利息计付标准。故，根据上述法律规定，本院认为对于剩余未支付工程款利息，应自一审起诉之日即2020年4月2日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息。对于陈福忠是否应当承担连带责任的问题：《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”被上诉人恒生公司为一人有限责任公司，被上诉人陈福忠作为该公司唯一股东，提交的证据不能证明公司财产独立于其自己的财产，故被上诉人陈福忠应对被上诉人恒生公司的涉案债务承担连带责任。综上所述，上诉人张玉柱、赵维海、张秋生的上诉请求部分成立，本院对合理合法部分予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决如下：一、撤销山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初733号民事判决；二、被上诉人山东庆云恒生房地产开发有限公司于本判决生效后三日内一次性支付上诉人张玉柱、赵维海、张秋生工程款1808644.3元及利息（以1808644.3元为基数，自2020年4月2日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、被上诉人陈福忠对上述被上诉人山东庆云恒生房地产开发有限公司的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人张玉柱、赵维海、张秋生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由上诉人张玉柱、赵维海、张秋生负担3261元，由被上诉人山东庆云恒生房地产开发有限公司、陈福忠负担10539元；二审案件受理费24514元，由上诉人张玉柱、赵维海、张秋生负担3436元，由被上诉人山东庆云恒生房地产开发有限公司、陈福忠负担21078元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十一月九日法官助理孔祥龙书记员周杰