湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10847号上诉人（原审原告）：陈劲松，男，1969年10月6日出生，汉族，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：黄婧，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡达博，湖南金州律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：长沙市市政工程有限责任公司。住所地在湖南省长沙市雨花区曙光中路**。法定代表人：曾卓。委托诉讼代理人：朱丹，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊盛君，湖南天恒健律师事务所律师。上诉人陈劲松因与被上诉人长沙市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈劲松上诉请求：一、请求撤销长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初2659号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由市政公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“待岗期间，市政公司长沙市最低工资标准1700元／月向陈劲松支付了待岗津贴”属认定事实错误，没有事实依据。陈劲松提交劳动合同接触前12个月的银行流水足以证明，待岗期间陈劲松每月实发津贴为900元左右，加上单位代缴的个人应缴社保及公积金400-500元，陈劲松每个月应得津贴约为1400元左右。根据相关规定，自2015年7月1日起，劳动者待岗期间的津贴为当年最低工资标准的85%，2019年最低工资为1700元，待岗津贴为1445元。二、一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，认定市政公司合法解除与陈劲松的劳动关系，属法律适用错误。1.市政公司不存在可依法解除劳动合同的客观情况，其客观情况并未发生变化，而是其主管情况一直在发生变化。所谓客观情况，是民法中的情势变更原则，是指因不可归责于当事人的原因（当事人不可预见的事情的发生），致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平或者不能实现合同目的，应允许变更合同内容或者解除合同，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。2004年市政公司改制，老员工通过工龄置换部分股权，每人持有几十万股不等，2018年该部分股权被市政公司悉数收回。2015年市政公司撤销部分分公司，2018年花大价钱收回股份的行为，起码可认定其“客观经济情况”没有发生变化。撤销租赁分公司时，双方通过员工集体会议约定按照以下方案继续履行劳动合同：55岁前，单个员工人力成本2400元，即2400元包括最低生活保障费、个人应缴纳社保及公积金部分、单位应缴纳社保及公积金部分；55岁后，在原2400元基础上，由单位另行承担单位应缴纳社保及公积金部分。无论市政公司是否承认双方有待岗约定，待岗期间双方确实是按照以上约定履行。当时的会议纪要由市政公司保管，应由市政公司承担举证责任。2.该法条规定，客观情况发生后，需致使劳动合同无法履行，而双方的劳动合同是可以继续履行的，只是市政公司不愿意继续履行。3.当客观情况与劳动合同无法履行的条件均满足后，还需与劳动者进行协商，这种协商应当是建立在公平、合理的前提下，而不是趋于形式的变相裁员。市政公司提供的岗位为安徽六安刘庆路施工项目部担任现场施工员，工资待遇不低于当地最低工资标准1380元/月。到底是1380元还是还有其他工资，社保、福利等待遇怎么计算，陈劲松多次去市政公司询问，市政公司表示只能支付1380元，社保问题劳动者自己解决。用人单位安排调岗，应考虑劳动者改变工作地点、工作条件、待遇、社会地位，其安排是否合理。而市政公司的调岗未考虑上述情况，不合理。综上，市政公司属于违法解除劳动关系，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求支持陈劲松的上诉请求。市政公司辩称，一、市政公司下属租赁公司被撤销是客观存在的事实，撤销之后陈劲松等劳动者没有回来上班也属实，由此可以看出确实是因为客观情形发生重大变化导致劳动合同无法继续履行。二、市政公司不是直接将劳动者辞退，而是想方设法提供了劳动职位，只不过由于劳动者考虑待遇和地点问题而不接受，市政公司才依法解除劳动合同。三、解除劳动合同后，市政公司已经全额支付了经济补偿金和代通知金，劳动者接受以后也没有表示异议。四、关于曹晖和吴**的特殊工种提前退休问题，一审法院已经进行了查明，并且当时进行了说明，查明的结果仍然是对其请求不予支持。可见，其关于提前退休的问题是没有法律和事实依据的。五、对方所称的要按照待岗前工资来计算经济补偿没有事实和法律依据。从事实层面来讲，其未提供待岗前十二个月的完整工资流水，无法证明其待岗前的工资情况。从法律层面讲，要按正常工作状态下工资计算经济补偿金的规定是按照原劳动部《违法解除和终止劳动合同经济补偿办法》第十一条之规定，这一规定在2017年已经被人社部以（2017）人社发第87号文件所废止，不能再以一个废止的部门规章来约束今天的法律行为。陈劲松向一审法院起诉请求：1、判令市政公司支付陈劲松违法解除劳动合同赔偿金差额103500元、代通知金差额2600元；2、本案的诉讼费由市政公司承担。一审法院认定：1992年11月，陈劲松入职长沙市市政工程公司租赁分公司。2004年12月，长沙市市政工程公司改制为长沙市市政工程有限责任公司即市政公司，陈劲松获得了此前工龄的相应补偿，并继续在市政公司工作。2015年4月，陈劲松所在的租赁分公司被撤销，陈劲松开始待岗。陈劲松陈述双方约定待岗期间的津贴为2400元/月，扣除社保和住房公积金等费用后，实际收到的待岗津贴为800元至900元左右；市政公司对此不予认可。2019年11月11日，市政公司向陈劲松发出《协商调岗通知书》，通知载明：市政公司为陈劲松提供安徽六安刘庆路施工项目部现场施工员的岗位，调岗后的薪资福利待遇不低于当地最低工资标准1380元/月；如陈劲松同意则应于2019年11月15日前作出书面回复，并按要求到岗办理相关手续；如不同意或未书面回复则视为拒绝本次调岗，公司将依法解除双方之间的劳动关系，按照法律规定进行经济补偿。后陈劲松不接受市政公司的岗位安排，双方沟通无果。2019年11月22日，市政公司向陈劲松发出《解除劳动合同通知》，决定解除与陈劲松之间的劳动关系，陈劲松的最后工作日为2019年11月22日，并将支付相应的经济补偿和代通知金。2019年12月4日，市政公司向陈劲松发送《通知函》，载明双方之间的劳动关系已解除，市政公司自2019年12月起停止陈劲松的工资待遇和社保关系，陈劲松应于2019年12月13日前到市政公司处领取《解除劳动关系证明》。2019年12月20日，市政公司按长沙市最低工资1700元/月的标准向陈劲松支付了2004年12至2019年10月的经济补偿25500元，同日另支付了代通知金1700元。陈劲松认为市政公司违法解除劳动合同，于2020年1月向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求市政公司支付工资差额、赔偿金、代通知金等。2020年3月17日，该仲裁委作出长劳人仲案字（2020）第052号《裁决书》，裁决对陈劲松的仲裁请求不予支持。陈劲松不服，遂于2020年4月8日诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。长沙市市政工程公司于2004年12月改制为市政公司，市政公司向陈劲松支付了工龄补偿，陈劲松继续在市政公司下属的租赁分公司工作。根据前述规定，陈劲松在市政公司改制前后的工作年限应分开计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，陈劲松所在的租赁分公司于2015年4月被撤销后，陈劲松、市政公司履行劳动合同的客观情况发生了重大变化，后双方约定陈劲松待岗。待岗期间，市政公司按长沙市最低工资标准（1700元/月）向陈劲松支付了待岗津贴。2019年11月，市政公司向陈劲松发出协商调岗通知、为陈劲松提供新的工作岗位，陈劲松不接受调岗安排。双方协商未果后，市政公司解除了与陈劲松之间的劳动关系，并按一个月待岗津贴的标准支付了代通知金。综上，市政公司解除与陈劲松的劳动合同符合法律规定，陈劲松主张市政公司系违法解除劳动合同，一审法院不予支持。同时，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。在陈劲松待岗期间，市政公司已按长沙市最低工资标准支付了各月的津贴。因此，陈劲松要求市政公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额103500元、代通知金差额2600元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第三项、第四十二条第五项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈劲松的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由陈劲松负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈劲松提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，市政公司是否应当支付陈劲松违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及第四十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”本案中，陈劲松所在的租赁分公司于2015年4月被撤销，陈劲松原工作岗位已不复存在，陈劲松、市政公司履行劳动合同的客观情况发生了重大变化。后陈劲松一直处于待岗状态，此期间市政公司按长沙市最低工资标准向陈劲松支付了待岗津贴。此后，陈劲松所在的租赁分公司一直未恢复生产、经营，陈劲松客观上不能在原工作岗位继续工作，双方的劳动合同仍处于无法继续履行的状态，应协商一致后进行调整。2019年10月，市政公司向陈劲松发出协商调岗通知、为陈劲松提供新的工作岗位，陈劲松回复不接受调岗安排。市政公司与陈劲松未能就变更劳动合同内容达成一致意见，符合上述法定的用人单位可以解除劳动合同，向劳动者支付经济补偿金的情形。关于经济补偿金支付的工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”自2015年4月至双方劳动关系解除之日，市政公司一直按长沙市最低工资标准1700元/月的标准向陈劲松支付了待岗期间的津贴，市政公司应按上述标准向陈劲松支付经济补偿金，现市政公司已按上述标准向陈劲松支付了代通知金和经济补偿金，并无不当。陈劲松要求市政公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，陈劲松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈劲松承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王 勇审判员  陈 瑶审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十一月十六日书记员  熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。