广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21726号上诉人（原审原告）：张磊，男，1975年5月22日出生，汉族，住广州市白云区。上诉人（原审原告）：王燕，女，1979年6月28日出生，汉族，住广州市海珠区。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈思敏，广东正平天成律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：李碧芳，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市洲际物业管理有限公司，住所地广州市越秀区环市东路**正佳东方国际广场****。法定代表人：毛亚红，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗维治，广东康浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓嫦，广东康浩律师事务所律师。上诉人张磊、王燕因与被上诉人广州市洲际物业管理有限公司（以下简称洲际公司）委托合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初6404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张磊、王燕共同委托诉讼代理人陈思敏、李碧芳，被上诉人洲际公司委托诉讼代理人罗维治、梁晓嫦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张磊、王燕上诉请求：l.撤销一审判决；2.判决洲际公司向张磊、王燕支付案涉商铺的收益144912元（按照每月6038元计算，从2018年12月1日起至2019年12月31日止）3.一、二审诉讼费用由洲际公司承担。事实与理由：（一）洲际公司仅提供一审诉讼期间自行制作的统计表格，未提供任何证据对事实予以证明，并且该统计表格，存在明显不真实、不合法的情况。（二）一审法院认为《审计报告》资产清查基准日为2019年4月30日，距离《补充协议三》约定的合同终止之日已逾一年多，所以无关联性。但法院却采信洲际公司在2020年4月10日一审庭审后经过两次制作、修改后提交的《业主签约情况统计表》作为判决的主要事实依据，一审法院在对证据的关联性取决有偏向性。（三）合同解除，解约方需要发出通知。洲际公司从未通知过张磊、王燕合同解除，一审法院肯定了洲际公司无需向张磊、王燕发出解除合同通知，实际剥夺了张磊、王燕在法律规定的期间内请求人民法院或仲裁及后提出异议的相应诉权。（四）洲际公司在签署委托经营合同后已经占有了商铺。如果洲际公司解除合同，那么洲际公司就应该将商铺交还给张磊、王燕。但洲际公司直到今天从未通知张磊、王燕交还商铺。洲际公司不可能白白占有商铺，必须要对其占有商铺期间所产生的租金承担责任。商铺的是否交还、交还时间一审法院并未查明，也未在判决书中作出认定。一审法院认为合同已经自动解除，并不必然导致商铺也自动交还。合同解除，商铺却从未交还并办理相应手续，洲际公司持续占有，洲际公司也应按照实际占有时间支付收益费用。洲际公司辩称，（一）案涉《委托经营协议书》及其补充协议已因签约率不足三分之二而自动失效，张磊、王燕起诉主张签约率超过三分之二、合同应继续旅行的，张磊、王燕负有举证责任。一审判决认为张磊、王燕未能提供证据证明签约率超过三分之二、应依法承担举证不能的法律后果，该事实认定清楚、适用法律正确。（二）案涉协议属于《合同法》第四十五条第一款规定的附解除条件的合同，自解除条件成就时合同失效，无需另行通知。一审法院认定案涉协议自动且当然失效属适用法律正确，应维持一审判决。（三）因《委托经营协议书》及其补充协议已于2017年12月31日自动失效，洲际公司无需再向张磊、王燕支付2018年1月1日至2019年12月31日的固定收益或其他收益费用，应驳回张磊、王燕的上诉请求。张磊、王燕向一审法院起诉请求：1.洲际公司向张磊、王燕支付案涉商铺的收益144912元（按照每月6038元计算，从2017年12月1日起至2019年12月31日止）。2.洲际公司向张磊、王燕支付迟延支付上述商铺收益违约金5434.2元（按照统一委托经营协议第9.1条的规定，按同期应付未付的商铺收益为基数，按照每天万分之一标准，从逾期次月1日起算至2019年12月31日止）。3.洲际公司向张磊、王燕支付违约赔偿金43473.6元（按照统一委托经营协议第9.1条的规定，以诉讼请求1中144912元的30%作为赔偿标准）。一审法院经审理查明：案涉房屋位于广州市越秀区环市东路370号382号房屋，用途为商业，该房屋按套计价以1610000元由张磊、王燕作为共有产权人购入。洲际公司的企业类型为自然人独资的有限责任公司，其股东类型为自然人股东，股东名称为王军。2015年8月14日，张磊、王燕（为委托方，甲方）洲际公司（为受托方，乙方）与广州合银广场发展有限公司（为开发商）签订《正佳东方国际广场商铺统一委托经营协议书》，约定：鉴于正佳东方国际广场甲方所购买的商铺均为小面积、零散之现状，为盘活正佳东方国际广场1-6层商场，引入有实力的经营方统一经营管理，从而更好实现甲方所委托物业升值及尽快实现收益回报，甲、乙双方就甲方将从广州合银广场发展有限公司购买的商铺委托乙方统一进行经营管理的事宜协商一致达成以下协议：甲方委托乙方经营的商铺为位于广州市越秀区环市东路370-372号正佳东方国际广场商场部份382号商铺；甲方委托乙方经营的期限为自本协议签署之日起至2024年12月31日止；商铺整合准备期（4.1条）三方共同商定该商铺整合准备期为1个月，从甲方实际交付商铺于乙方起计算，准备期过后即起算计付委托经营商铺的收益；统一经营期间甲方的收益分配方式（第五条），委托经营期间，甲方对其委托经营的商铺收益收取标准第1-6年（2015年8月15日至2010年12月31日），每月按（商铺销售总价×4.5%）÷12的标准进行收取，即甲方每月的固定收益回报为6038元；本协议的解除（第七条）7.1甲、乙双方经过协商一致可以解除本协议；7.2出现以下情形的，守约方可以解除合同：甲方未按约定交付商铺给予乙方的，乙方将该商铺以非本协议约定的方式使用导致损害甲方商铺产权的，甲方在委托经营期间内转让该商铺、未书面通知乙方、造成该商铺产权人发生变更而导致影响本协议不能正常履行的，甲方不配合乙方或该商铺实际经营人办理有关证照手续等事宜，导致本协议不能正常履行的，因政策、行政及双方无法预见的不可抗力等因素导致合同目的无法实现的，其他因对方原因，导致本协议目的无法实现或合同无法正常履行的；违约责任（第九条）9.1乙方未能按本协议约定支付甲方每月固定收益回报的，每逾期一天，按该期应支付的款项的万分之一计付违约金，乙方未按约定支付甲方每月固定收益回报达五期以上、经甲方书面催交的、乙方仍未在合理期限内支付的，乙方赔偿甲方所遭受的实际损失，并额外支付该等损失的30%作为赔偿；9.2非因甲方过错，乙方提出终止本协议或因乙方原因导致本协议被解除的，乙方应当结清已到期的相应固定收益回报给甲方，赔偿甲方所遭受的实际损失，并额外支付该等损失的30%作为赔偿，非因乙方过错，甲方提出终止本协议或因甲方原因导致本协议被解除的，甲方应赔偿乙方终止本协议给进场商家造成的实际损失（包括但不限于乙方及进场商家的装修损失以及乙方与进场商家签订合同约定应赔付给进场商家的违约金及损失等），并额外支付该等损失的30%作为赔偿；本合同未尽事宜，由本协议各方另行协商并签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。同日，张磊、王燕（为甲方）、洲际公司（为乙方）与广州合银广场发展有限公司（为丙方）又签订《补充协议》，约定：至2015年12月31日前，如签订本合同的人数不能达到全体合银广场商铺业主人数三分之二以上的，则《委托经营协议书》自动终止，并且不产生任何违约责任。如《委托经营协议书》解除的，甲方与丙方签订的原房屋买卖合同继续有效。2016年2月14日，张磊、王燕（为甲方）、洲际公司（为乙方）与广州合银广场发展有限公司（为丙方）签订《补充协议二》，约定：将《补充协议》“至2015年12月31日前，如签订本合同的人数不能达到全体合银广场商铺业主人数三分之二以上的，则《委托经营协议书》自动终止，并且不产生任何违约责任。”修改为“至2016年12月31日前，如签订本合同人数不能达到全体合银广场商铺业主人数三分之二以上的，则《委托经营协议书》自动终止，并且不产生任何违约责任”。2017年3月15日，张磊、王燕（为甲方）、洲际公司（为乙方）与广州合银广场发展有限公司（为丙方）签订《补充协议三》，约定：将《补充协议二》“至2016年12月31日前，如签订本合同的人数不能达到全体合银广场商铺业主人数三分之二以上的，则《委托经营协议书》自动终止，并且不产生任何违约责任。”修改为“至2017年12月31日前，如签订本合同人数不能达到全体合银广场商铺业主人数三分之二以上的，则《委托经营协议书》自动终止，并且不产生任何违约责任”。庭审中，张磊、王燕、洲际公司双方一致确认洲际公司已向张磊、王燕支付27.5个月的委托经营商铺收益。张磊、王燕认为上述收益的起始日期为《委托经营协议书》签订之次日即2015年8月15日，但洲际公司则主张按照《委托经营协议书》第四条的约定为商铺整合准备期一个月期满后即2015年9月15日。诉讼中，洲际公司为证明至2017年12月31日前，签订合同人数不能达到全体合银广场商铺业主人数三分之二以上，向法院提交了以下证据：1.广州市住房和城乡建设局行业数据网页查询截图，其中显示正佳东方国际广场开发商为广州合银广场发展有限公司，商业房屋套数为347，面积为11502.09平方米；2.洲际公司自行制作的《东方广场商铺签约人数统计表》，其中载明：总商铺数为347，总业主人数为327，已签约业主人数为172，未签约业主人数为155，占比为52.60%；3.洲际公司自行制作的《东方广场商铺签约面积统计表》，其中载明：总商铺数为347户，总建筑面积为11520.11平方米，已签约建筑面积为2302.06平方米，已签约建筑面积占比为19.98%；4.正佳东方国际广场商铺业主资料（1-6层347套）》，其中列明了347个商铺铺号及其对应的建筑面积、业主姓名及《委托经营协议书》的签约状态；5.洲际公司自行制作的《情况说明》两份，其中载明：案涉382号商铺所在的正佳东方国家广场1-6层拥有347个商铺，已全部售出，及正佳东方国家广场1-6层的开发商广州合银广场发展有限公司目前已不享有347户商铺的产权，均已归属于各个业主，被告按照实际签约状态进行上述统计，业主是否签订《委托经营协议书》均可一一核查，已签约的167份《委托经营协议书》原件也可以供核实。张磊、王燕的质证意见为：对广州市住房和城乡建设局行业数据网页查询截图真实性合法性未表示异议，但对其关联性有异议，对其余证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为：1.正佳东方国际广场商铺业主资料由洲际公司自行制作，先后反复修改、相互否定，内容不真实，在性质内容上属于当事人陈述，洲际公司作为发展商的物业在完全控制所有场地租赁文件资料的情况下，未提供证据证明在2017年12月31日签约率未能达到约定比例的主张，应承担举证不能的后果。2.洲际公司提交的业主资料信息和《广州合银广场发展有限公司破产清算专项审计报告》（以下简称《审计报告》）所载信息明显不符，其中第14页至第20页显示121铺、3145铺、153铺、186铺的购房合同买受人与发票记载的购买人谢萌（为正佳企业集团有限公司董事和集团子公司正佳广场经营管理有限公司董事）不一致，而113铺、206铺的购房合同买受人也与发票记载的购买人谢铁牛（为正佳企业集团有限公司法定代表人和集团子公司正佳广场经营管理有限公司法定代表人）不一致，且上述合银账面未见交付购房款记录，故张磊、王燕认为洲际公司在情况说明中提出的正佳东方国际广场所有商铺全部售出的说法不真实。上述121铺、3145铺、153铺、186铺、113铺、206铺均为正佳企业集团有限公司控制。洲际公司为正佳旗下物业公司，发展商为正佳旗下发展商。3.洲际公司对于相当部分未签约商铺的实控人为正佳集团的情形完全知情，洲际公司本身也属于正佳集团旗下物业。审计报告内容可见，洲际公司深度介入正佳环市中心项目,对于上述所谓未签约商铺为同一实控人的情况完全知情。4.正佳环市中心通过仲裁和以外的方式解除商铺买卖合同后的商铺，其业主仍然属于发展商，也为同一实体控制。如前所述，正佳企业集团有限公司为正佳环市中心大量商铺的实际控制人。根据合同法第四十五条的规定，正佳企业集团自己不签署大量的商铺租赁合同，解除条件不成就，租赁合同应当继续有效。张磊、王燕还为此提供了：1.广州合银广场公司管理人公众号截图页面、2019年11月份管理人工作简报、广东诚安信会计师事务所于2020年4月21日作出的《广州合银广场发展有限公司清算审计报告》（其中载明资产清查基准日为2019年4月30日，清查目的是为合银公司破产清算事宜提供资产清查专项审计意见），拟证明其上述质证意见。洲际公司回应称：（一）洲际公司已提交相应证据证明本案签约率不足三分之二的事实，若张磊、王燕认为签约率超过三分之二、合同应继续履行则张磊、王燕应承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。1.《东方国际广场商铺业主资料》是洲际公司按照实际签约的情况进行统计的，业主是否签订《委托经营协议书》可核查清楚，不需要作任何隐瞒。洲际公司根据与167户商铺签订的《委托经营协议书》及其补充协议的情况，在电脑系统中自行制作了签约统计表以便及时查询，符合常理。2.张磊、王燕所称《东方国际广场商铺业主资料》所载信息与《审计报告》不符的意见缺乏事实和逻辑：第一，《审计报告》作出的时间是2020年4月21日，但本案的争议时间是2017年12月31日前，张磊、王燕试图以此后发生的新情况作为本案的事实缺乏基本的依据。第二，《审计报告》的内容与本案无关，洲际公司是涉案商铺所在大厦的物业管理公司，商铺涉及的其他合同如何签署、购房款如何支付均与洲际公司无关。第三，根据《审计报告》显示，张磊、王燕提到的有关商铺其购房合同买受人与洲际公司统计的业主信息一致，不存在信息不符的问题。（二）洲际公司为个人控股企业，与张磊、王燕所称的有关公司不存在任何投资与被投资关系，张磊、王燕的质证意见所称内容与事实不符，亦与本案无关。根据国家企业信用信息公示系统的公开显示，洲际公司的股东是自然人王军（持有100%股份），洲际公司有独立的财务账册，具有独立的法人地位，与正佳企业集团有限公司、广州市正佳广场经营管理有限公司、广州合银广场发展有限公司等没有任何投资与被投资关系。张磊、王燕提交的《2019年11月份管理人工作简报》发布时间是2019年12月11日，距离《委托经营协议书》及其补充协议约定的解除之日已过去整整两年。洲际公司不清楚解除后续商铺买卖合同的具体情况，但《补充协议三》明确约定时间节点为2017年12月31日，退一步讲即使现在存在退铺的情况也与本案无关。无论商铺业主是谁，其都有权决定是否签署《委托经营协议书》，如果有业主因退铺纠纷不同意签署，也是业主的自主决策。张磊、王燕主张属无依据的猜测，洲际公司不存在不正当促成解除条件成就的行为。一审法院认为，张磊、王燕、洲际公司与案外人广州合银广场发展有限公司三方签订的《委托经营协议书》、《补充协议》、《补充协议二》及《补充协议三》包含了两个法律关系。本案调处的是作为委托方的张磊、王燕与受托方即洲际公司之间的委托合同关系，双方之间的纠纷应适用上述协议中有关委托合同关系的条款调处。该合同条款是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同，张磊、王燕、洲际公司均应依约履行各自负担的合同义务。本案的争议焦点为：1.在2017年12月31日前，签订《委托经营协议书》的人数是否能达到全体合银广场商铺业主人数三分之二以上？2.《委托经营协议书》是否已经终止？一审法院就上述争议焦点分析如下：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应及时提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，洲际公司已提供了相应的证据证明正佳东方国际广场总商铺数、业主人数及已签约的面积及业主人数及其占比，张磊、王燕对此虽不予确认但其未能提供充分的证据证明至2017年12月31日前，签订《委托经营协议书》的商铺业主人数超过全体合银广场商铺业主人数三分之二以上的事实，张磊、王燕对此应依法承担举证不能的法律后果。张磊、王燕作为证据提交的《审计报告》是针对案外人广州合银广场发展有限公司破产清算事宜的资产清查专项审计意见，而资产清查基准日为2019年4月30日，距离《补充协议三》约定的合同终止之日已逾一年多，并且洲际公司为自然人独资的有限责任公司，故该《审计报告》与本案无关联性，因此本院对张磊、王燕主张的业主资料信息与事实不符等意见均不予采纳。其次，《中华人民共和国合同法》的四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件；附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时时效。本案中，《补充协议三》中关于“至2017年12月31日前，如签订本合同人数不能达到全体合银广场商铺业主人数三分之二以上的，则《委托经营协议书》自动终止，并且不产生任何违约责任”的约定为所附的合同解除条件。如前所述，根据现有的证据而言，在2017年12月31日前签订《委托经营协议书》的人数不能达到全体合银广场商铺业主人数三分之二以上，故该解除条件已成就，无需合同的任何一方主张“解除权”，该合同自动且当然失效。因此，张磊、王燕要求洲际公司支付2018年1月1日后的商铺收益及有关违约金，均缺乏合同依据，一审法院不予支持。此外，《委托经营协议书》第4.1条明确约定了商铺整合准备期为1个月及从准备期过后才起算计付委托经营商铺的收益，因此，洲际公司在《委托经营协议书》解除前，已依约向张磊、王燕支付27.5个月的商铺收益，故张磊、王燕主张洲际公司重复支付的2017年12月期间的商铺收益，缺乏事实及法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十五条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回张磊、王燕的诉讼请求。本案受理费4176元，由张磊、王燕负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张磊、王燕提交证据：1.EMS快递单及签收记录，拟证明洲际公司作为寄件人，向作为收件人的张磊、王燕发出382铺《收铺通知书》；2.东方国际广场商场收铺通知书，拟证明洲际公司向张磊、王燕发出收铺通知，落款却是业主方的破产管理人，是洲际公司在收到上诉状后故意逃避交付商铺的责任。洲际公司质证认为，真实性无法确认，因为该收铺通知书的内容的落款方广州广场管理人，并非是我方，关联性不予确认，并非是我方的行为与本案无关，合法性也不予确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案争议的焦点在于：洲际公司是否需向张磊、王燕支付涉案商铺的收益？根据《补充协议三》约定“至2017年12月31日前，如签订本合同人数不能达到全体合银广场商铺业主人数三分之二以上的，则《委托经营协议书》自动终止，并且不产生任何违约责任”。洲际公司已经举证证明签订合同人数未达三分之二，张磊、王燕也未提供反证推翻洲际公司的证据，因此涉案《委托经营合同》解除的条件已经成就，该合同自动终止，张磊、王燕要求洲际公司支付涉案商铺的收益理据不足，本院予以驳回。综上，张磊、王燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4176元，由张磊、王燕共同负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 刘革花审判员 李 爽二〇二〇年十一月二十五日书记员 沙宇航黄旖旎