贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2180号上诉人（原审被告）：贵州领头雁种业科技发展有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县杨梅乡姬关营村寨上组，统一社会信用代码：91520221MA6EF4UN2Q。法定代表人：罗清梅，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴圯，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201211991879。委托诉讼代理人：林娜，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202202011180375。被上诉人（原审原告）：贵州中联华工程建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路********，统一社会信用代码：91520103MA6E3KXNX0。法定代表人：孔令杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈然，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201611499666。委托诉讼代理人：敖昊东，系贵州盈厚律师事务所实习律师，证号：520202199506079032。被上诉人（原审被告）：六盘水黔丰农业发展有限公司，住所，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区文苑路祥和人家**楼**社会信用代码：91520200569223831J。法定代表人：周明辉，系该公司董事长。上诉人贵州领头雁种业科技发展有限公司（以下简称“领头雁公司”）因与贵州中联华工程建设有限公司(以下简称“中联华公司”)、六盘水黔丰农业发展有限公司（以下简称“黔丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。领头雁公司上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初33号民事判决，依法改判或发回重审；二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。案涉工程系必须招投标的工程，但黔丰公司与上诉人未进行招投标，因此上诉人、黔丰公司与中联华公司签订的《补充协议》为无效合同。案涉工程的投资主体由黔丰公司更换为上诉人，黔丰公司是上诉人的股东，上诉人应当按照规定召开股东会决议，中联华公司应当审查股东会决议才能证明其为善意相对人，否则《补充协议》为无效合同。二、一审驳回上诉人关于工程质量鉴定的申请系适用法律不当。《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》第三条约定：经水城县政府会议通过后的正式批准文件下发后本协议生效。本案没有水城县政府会议通过的相关证据，不能随意推测已经对建设工程价款结算达成协议。《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定无效合同参照有效合同处理的前提是工程质量合格，但案涉工程既未验收也未鉴定，工程质量是否合格还有待确定。上诉人分别于2018年8月29日、2019年3月5日向中联华公司发出关于案涉工程的《工程整改通知书》，要求其整改该工程部分质量问题，中联华公司于2018年8月29日呈报《土建部分存在的问题汇总表》中承认工程出现的问题。本案应查明双方的意思表示后再做出判决。三、一审判决驳回上诉人关于工程造价鉴定的申请于法无据。《估价结果报告》的委托人系黔丰公司、水城县农林投资开发有限公司、水城县林源农业发展有限公司，委托人中没有上诉人，委托主体不适格，鉴定程序违法。四、一审判决上诉人支付利息及违约金不当。《建设工程施工合同》为无效合同，合同中关于利息、违约金等条款因无效而丧失约束力。被上诉人中联华公司辩称，黔丰公司与中联华公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，上诉人违约，故其应按该合同中约定的违约金和利息承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人黔丰公司未提交书面答辩意见。中联华公司向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告连带支付欠付原告的工程款3545765.48元、逾期支付工程款的违约金826936.16元，以上两项合计4372701.64元（1、以11819218.32元为基数，暂自2018年7月20日计算至2019年12月20日共计17个月，违约金为723336.16元=11819218.32元×4.35%/12×17个月；2、暂自2018年7月20日计算至2019年12月20日共计518天，518天×200元/天=103600元，违约金为723336.16元+103600元=826936.16元）；二、依法判令二被告支付2019年12月20日之后的违约金直至二被告实际履行完支付工程款的义务为止（2019年12月20日之后的违约金按照上述计算方式计算）。三、依法判令原告对于承建的“水城县产业结构调整种苗服务中心”工程在4372701.64元的范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、本案诉讼费用、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月18日，原告中联华公司作为承包人与被告黔丰公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，该合同约定“工程名称：水城县产业结构调整种苗服务中心；建设地点：水城县杨梅镇姬关云村；工程内容：项目总建筑面积5600平方米，其中研发服务中心2500㎡，功能配套600㎡，实验室500㎡，马铃薯种薯库2000㎡；资金：自筹；承包范围：除设备以外的所有建筑，配套设施等，具体的以双方签字认可的工程量及清单为准；开工日期2017年6月18日；竣工日期2017年9月18日；工程质量标准：工程承包范围内到达相关的建筑工程验收规范；本工程执行暂定价1100万元，具体与实际结算金额为准；通用条款：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未约定延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款：工程款（进度款）支付：1、当工程完成300万的工程量产值时，发包方支付完成工程量产值的50%工程进度款，小计150万元；2、当工程完成600万的工程量产值时，发包方支付完成工程量产值的50%工程进度款，小计150万元；3、当工程完工时，发包方一次性支付承包方200万元；4、当工程竣工，办理结算完成时，发包方一次性付清结算金额的95%，剩余5%作为质保金一年后发包方不计息支付给承包方；违约：（2）本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按照合同约定支付工程款，由发包人承担违约责任，并承担200元/日的违约金；（3）合同通用条款第33.3条约定发包人违约应当承担的违约责任执行通用条款33.3。”2017年11月23日，水城县农林投资开发有限公司、水城县林源农业发展有限公司与被告黔丰公司共同出资设立了被告领头雁公司。2018年1月5日，被告黔丰公司作为甲方、原告中华联公司作为乙方、被告领头雁公司作为丙方共同签订了《补充协议》，该协议约定：“甲乙双方曾于2017年6月18日订立《水城县产业结构调整种苗服务中心建设工施工合同》(以下简称原合同)，乙方根据原合同已完成部分工程，现由于投资主体发生变化，由丙方，即贵州领头雁种业科技发展有限公司作为投资主体，直接投资该项目，从而与乙方产生施工建设合作关系。现经三方协商对原合同作如下补充:认可六盘水黔丰农业发展有限公司与贵州中联华工程建设有限公司签订的《施工合同》有效，最终结算价格经审计或评估后总造价下浮3.5%。原合同条款与本补充协议有冲突的，以本补充协议为准。”2018年9月10日，贵州明志房地产估价经济有限公司就水城县农林投资开发有限公司、水城县林源农业发展有限公司与被告黔丰公司作为估价委托人，委托评估位于六盘水市水城县杨梅乡姬关营村的种苗研发服务中心房屋建筑物及构筑物的价值出具了《估价结果报告》，该报告载明：“贵州领头雁种业科技发展有限公司位于六盘水市水城县杨梅乡姬关营村的种苗研发服务中心房屋建筑物及构筑物在本报告假设及限制条件下于2018年7月18日的市场价值为17721734元。”2018年12月30日，被告领头雁公司、被告黔丰公司、原告中华联公司共同签订了《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》，该协议书约定：2017年6月18日，六盘水黔丰农业发展有限公司、贵州中联华工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》。2018年1月5日六盘水黔丰农业发展有限公司、贵州中联华工程建设有限公司、贵州领头雁种业科技发展有限公司三方签订了《补充协议》，约定前述《建设工程施工合同》约定发包给贵州中联华工程建设有限公司的“水城县产业结构调整种苗服务中心建设工程”的投资主体变更为贵州领头雁种业科技发展有限公司，该工程款项由贵州领头雁种业科技发展有限公司承担。现该工程已完工，甲乙双方共同委托第三方鉴定评估机构对该工程造价进行鉴定评估。为了进一步明确工程款项结算金额及支付事宜，双方在该评估结论的基础上，经充分评估并协商一致后，达成如下结算协议，供三方共同遵守:……二、关于中华联公司工程价款金额，以评估价(￥12988152元)下浮9%，并经领头雁公司报请水城县人民政府会议通过审核后确定为￥11819218.32元，对县政府审核同意后的前述结算金额，中华联公司予以确认。三、在水城县人民政府会议通过审核后，领头雁公司按照以下方式支付工程款:第一期工程款为工程总价款的70%（即￥8273452.82元)，扣除已付工程款￥4500000元，余￥3773452.82元，定于2019年1月20日前支付，中华联公司须将该笔款优先用于支付其拖欠的农民工工资；第二期工程款为工程总价款的25%(即￥2954804.58元)，定于2019年3月20日前支付，中华联公司须将该笔款优先用于支付其仍然拖欠的农民工工资、班组劳务费及第三方材料款等；第三期工程款为质保金，工程总款的5%(即￥590960.9元)作为质量保修金，在中华联公司与黔丰公司原签订的《建筑工程施工合同》约定的质量保修期内于2019年6月20日前若无质量问题，保修期届满后由领头雁公司一次性不计息支付给中华联公司。另外，被告领头雁公司已向原告中华联公司支付了第一期工程款8273452.82元（该笔工程款包括：1、2018年1月5日至2019年2月3日，被告领头雁公司共向原告支付工程款7960169.82元；2、2019年2月2日，原告出具《委托书》，该委托书载明；中华联公司委托领头雁公司将从本次工程款中扣除283283元付给黔丰公司：3、被告领头雁公司从应支付给原告第一期的工程款中扣减了原告在施工期间内须支付的电费30000元）。原告所施工的涉案项目已由被告实际使用。一审法院认为，原告中华联公司与被告黔丰公司签订的《建设工程施工合同》及原告中华联公司、被告黔丰公司、被告领头雁公司共同签订的《补充协议》均系签约方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于原告提出要求二被告连带支付工程款3545765.48元及违约金的诉请。虽然被告黔丰公司与原告签订了《建设工程施工合同》，但之后原告中华联公司、被告黔丰公司、被告领头雁公司共同签订的《补充协议》，该协议约定：投资主体发生变化，由贵州领头雁种业科技发展有限公司作为投资主体，直接投资该项目，从而与原告产生施工建设合作关系。根据原告中华联公司、被告黔丰公司、被告领头雁公司签订的《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》，该结算书中约定：“2017年6月18日，六盘水黔丰农业发展有限公司、贵州中联华工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》。2018年1月5日六盘水黔丰农业发展有限公司、贵州中联华工程建设有限公司、贵州领头雁种业科技发展有限公司三方签订了《补充协议》，约定前述《建设工程施工合同》约定发包给贵州中联华工程建设有限公司的“水城县产业结构调整种苗服务中心建设工程”的投资主体变更为贵州领头雁种业科技发展有限公司，该工程款项由贵州领头雁种业科技发展有限公司承担。”故工程款的支付应由被告领头雁公司承担。对于原告要求被告黔丰公司支付工程款及违约金的诉请，不予支持。本案中，虽然二被告均向法院提交了鉴定申请，请求法院委托有资质的机构对原告在水城县杨梅乡建设的“水城县产业结构调整种苗服务中心”施工工程质量进行鉴定，对不合格工程修复所需费用进行鉴定，对原告在水城县杨梅乡建设的“水城县产业结构调整种苗服务中心”工程项目工程造价进行鉴定。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”原告与二被告就原告所施工的涉案项目工程在原告起诉前已经进行了结算，原告与二被告为此签订了《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》，且原告所施工的涉案项目工程已由被告实际使用，加之二被告并未提供证据证明原告所施工工程存在质量问题确有鉴定的必要，故对于二被告提出上述鉴定申请，不予准许。因原告与二被告签订的《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》中约定：领头雁公司按照以下方式支付工程款即第一期工程款为工程总价款的70%（即￥8273452.82元)，扣除已付工程款￥4500000元，余￥3773452.82元，定于2019年1月20日前支付，中华联公司须将该笔款优先用于支付其拖欠的农民工工资；第二期工程款为工程总价款的25%(即￥2954804.58元)，定于2019年3月20日前支付，中华联公司须将该笔款优先用于支付其仍然拖欠的农民工工资、班组劳务费及第三方材料款等；第三期工程款为质保金，工程总款的5%(即￥590960.9元)作为质量保修金，在中华联公司与黔丰公司原签订的《建筑工程施工合同》约定的质量保修期内于2019年6月20日前若无质量问题，保修期届满后由领头雁公司一次性不计息支付给中华联公司。鉴于原告认可被告领头雁公司已向其支付了第一期工程款8273452.82元，故被告领头雁公司还应当向原告支付第二期及第三期工程款共计3545765.48元。按照《建设工程施工合同》的约定“33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人不按照合同约定支付工程款，由发包人承担违约责任，并承担200元/日的违约金；合同通用条款第33.3条约定发包人违约应当承担的违约责任执行通用条款33.3。”由于结算协议上约定了被告领头雁公司应向原告支付工程款的时间，原告主张的逾期付款违约金实则包含了逾期付款利息和违约金，故被告领头雁公司应向原告支付逾期付款违约金计算为：1、以第二期工程款2954804.58元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算从2019年3月21日至2019年8月19日期间的违约金为54269.91元；从2019年8月20日至工程款2954804.58元付清之日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。2、以第三期工程款590960.90元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算从2019年6月21日至2019年8月19日期间的违约金为4284.47元；从2019年8月20日至工程款590960.90元付清之日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。3、2019年3月21日至2019年12月20日期间的违约金，按200元/天计算为55000元；从2019年12月21日至工程款3545765.48元付清之日止的违约金按每日200元计付。对于原告提出判令原告对于承建的“水城县产业结构调整种苗服务中心”工程在4372701.64元的范围内享有建设工程价款优先受偿权的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”、第二十二条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”原告行使建设工程价款优先受偿权的期间仅为六个月，自发包人应给付工程款之日起算，且该六个月为除斥期间，不得中止、中断、延长。由于《水城县产业结构调整种苗服务中心建设项目竣工结算协议书》中约定领头雁公司支付给原告工程款的时间为：第二期工程款为工程总价款的25%(即￥2954804.58元)，定于2019年3月20日前支付，中华联公司须将该笔款优先用于支付其仍然拖欠的农民工工资、班组劳务费及第三方材料款等；第三期工程款为质保金，工程总款的5%(即￥590960.90元)作为质量保修金，在中华联公司与黔丰公司原签订的《建筑工程施工合同》约定的质量保修期内于2019年6月20日前若无质量问题，保修期届满后由领头雁公司一次性不计息支付给中华联公司。鉴于原告于2020年1月2日才就本案诉至本院，因此，关于第二期工程款2954804.58元及第三期工程款590960.90元，原告主张对该两笔建设工程价款优先受偿权已超过6个月的期限，对于原告的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州领头雁种业科技发展有限公司于判决生效后十日内向原告贵州中联华工程建设有限公司支付工程款3545765.48元；二、被告贵州领头雁种业科技发展有限公司于判决生效后十日内向原告贵州中联华工程建设有限公司支付逾期付款违约金（逾期付款违约金为：1、以第二期工程款2954804.58元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算从2019年3月21日至2019年8月19日期间的违约金为54269.91元；从2019年8月20日至工程款2954804.58元付清之日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。2、以第三期工程款590960.90元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算从2019年6月21日至2019年8月19日期间的违约金为4284.47元；从2019年8月20日至工程款590960.90元付清之日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。3、2019年3月21日至2019年12月20日期间的违约金，按200元/天计算为55000元；从2019年12月21日至工程款3545765.48元付清之日止的违约金按每日200元计付）；三、驳回原告贵州中联华工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41782元，因适用简易程序减半收取20891元，由原告贵州中联华工程建设有限公司负担3408元，被告贵州领头雁种业科技发展有限公司负担17483元（原告已预交，限被告贵州领头雁种业科技发展有限公司于判决生效后十日内返还原告）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、本案所涉合同的效力问题；二、是否应准许工程质量及造价鉴定；三、一审判决支持利息、违约金是否错误。本院认为，关于争议焦点一，上诉人主张合同无效的理由为未进行招投标、更换投资主体未召开股东会。经查，上诉人未提交证据证明本案所涉工程属于必须进行招标而未招标的工程。对于投资主体由黔丰公司变更为上诉人，上诉人是否召开股东会，属于上诉人内部管理问题，并不因此导致合同无效。关于争议焦点二，上诉人提出应进行工程质量及造价的鉴定，因结算协议中并未明确工程存在质量问题，且上诉人也已实际使用工程，此后无证据证明工程可能存在质量问题，具有鉴定的必要性，故一审不予准许并无不当。对于工程造价鉴定的问题，因本案所涉工程已经进行审计，后双方进行了结算，故没有工程造价鉴定的必要性，一审不予准许并无不当。关于争议焦点三，上诉人认为合同无效，故合同中约定的利息及违约金无效，因上诉人所提合同无效的主张不能成立，故对其基于这一理由主张的利息、违约金约定无效的主张不予采信。综上所述，上诉人领头雁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34966元，由上诉人贵州领头雁种业科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  唐丽红审判员  徐 芳二〇二〇年十一月四日法官助理李健书记员罗云云