新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院行 政 判 决 书（2020）新31行终27号 上诉人：江海龙，男，1940年11月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：王新耀，新疆法衡律师事务所律师。被上诉人：喀什市城市管理局，住所地新疆维吾尔自治区喀什市色满路**。负责人：常敬，系该局局长。委托代理人：袁伟，男，系该局干部。委托代理人：张婷，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人江海龙因喀什市城市管理局行政强制拆除及行政赔偿一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，现已审理终结。一审法院认定事实，1991年始，江海龙居住在喀什市××路桥区域（原一建预制厂）河滩地旁。1996年8月23日，江海龙（乙方）与喀什市第一建筑公司（甲方）签订《土地使用租赁合同》，将预制厂西边的34.6亩地租给江海龙使用，时间从1996年8月1日至2021年8月1日止。2019年8月7日，喀什市城市管理局以江海龙在未取得合法手续的情况下，在喀什市××路地段，建设的1524.9平方米建设物，未办理任何手续，属于违法建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第三章四十条及《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四章三十五条的规定，依据《城乡规划法》第六章六十四条及《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六章第五十九条的规定，作出违建通字2019第0807号违法建筑通知书，并于当日向江海龙送达，通知其限期拆除。2019年8月13日，喀什市城市管理局拆除该区域内江海龙自建房屋400平方米。2019年8月15日，喀什市城市管理局根据《城乡规划法》第四十条、第六十四条等规定，作出201906号行政处罚权利告知书，对江海龙拟作出限期3日内自行拆除违法建筑。并告知拟处罚人在接到告知书之日起3日内，可以提出陈述、申辩和要求听证的权利。2019年8月17日，江海龙向喀什市城市管理局提交听证申请书。另查明，2010年10月21日，经自治区人民政府批准，喀什市开展相对集中行政处罚权工作，喀什市城市管理行政执法局为喀什市人民政府工作部门，可以集中行使具体职权。行使市容环境卫生管理、城市规划、城市绿化、市政管理、环境保护、工商行政管理、公安交通管理、履行自治区人民政府规定的其他职责。同时规定，行政处罚权相对集中，原有关部门不再行使已经集中由行政执法局行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效。2019年4月4日，喀什市城市管理局成立。一审法院认为，根据自治区人民政府《喀什市开展相对集中行政处罚权工作批复》，喀什市城市管理行政执法局为喀什市人民政府工作部门，可以集中行使具体职权。行使市容环境卫生管理、城市规划、城市绿化、市政管理、环境保护、工商行政管理、公安交通管理、履行自治区人民政府规定的其他职责。同时规定，行政处罚权相对集中后，原有关部门不再行使已经集中由行政执法局行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效等规定。故，喀什市城市管理局具有集中行使行政职权。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，取得行政赔偿必须具备两个条件：一是行政行为被确认为违；二是行政相对人的合法权益受到侵害。第一、涉案房屋拆除行为是否违法。喀什市城市管理局于2019年8月7日作出违建通字2019第0807号《违法建筑通知书》，从通知书的内容看，该行为属于行政处罚。而行政处罚行为必须依照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定发行相应的处罚程序。但从本案相关的证据来看，喀什市城市管理局在作出涉案处罚决定前，没有履行处罚前的告知程序（告知被处罚人享有的陈述、申辩和听证的权利以及拟作出处罚的事实、理由和依据），并于2019年8月13日拆除该区域内江海龙自建房屋400平方米，违反了法律规定的程序。2019年8月15日，喀什市城市管理局作出行政处罚权利告知书，对江海龙拟作出限期3日内自行拆除违法建筑。并告知拟处罚人在接到告知书之日起3日内，可以提出陈述、申辩和要求听证的权利。2019年8月17日，江海龙提出听证的申请，喀什市城市管理局亦未进行听证。且喀什市城市管理局在答辩期内向该院提交证据复印件，而在庭审中举证，未提交证据原件，不符合书证的要求。综上，喀什市城市管理局的强制拆除江海龙房屋的行为属于违法行为。第二、喀什市城市管理局是否应当赔偿江海龙主张的损失。该院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权向人民法院提起诉讼。根据《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，江海龙在位于喀什市××路桥区域（原一建预制厂）河道旁，建设的1524.9平方米建筑物，未经政府相关部门批准擅自建设的违法建筑，违法建筑本应拆除，并不属于合法权益，故江海龙要求喀什市城市管理局对拆除的其中400平方米涉案房屋进行赔偿的请求，依法不予支持。关于江海龙主张的因违法强拆而对存放于房屋内物品造成的经济损失5000元，喀什市城市管理局认为损失不存在或者并非其造成，但未能提供已将屋内物品搬离的相关证据，故对江海龙要求喀什市城市管理局赔偿房屋内物品造成的经济损失5000元的请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，判决：一、确认被告喀什市城市管理局对原告江海龙房屋实施强制拆除的行为违法；二、被告喀什市城市管理局向原告江海龙赔偿房屋内物品造成的经济损失5000元；三、驳回原告江海龙的其他诉讼请求。上诉人江海龙上诉请求，依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人喀什市城市管理局赔偿房屋损失60万元。事实与理由：一、一审法院以江海龙的房屋系违法建筑，不予赔偿属于事实不清，适用错误。首先，江海龙的房屋是否属于违法建筑，是由城市规划管理部门依职权作出认定。喀什市城市管理局无权作出。江海龙房屋始建于1990年，建房之初经新疆喀什噶尔河流域管理局许可，为了抗洪，治理河道而自建的，1991年建好后一直居住至今，且建造之初《城乡规划法》也没有颁布实施，建筑的地点也不属于城市，因此《城乡规划法》也不具有溯及力，江海龙房屋也不属于城乡规划法认定的范围。其次，江海龙自建的房屋属于公民合法财产，喀什市城市管理局无权拆除。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）规定了行政强制措施的种类和行政强制执行，拆除房屋属于行政强制执行，只能由法律予以创设，新疆维吾尔自治区人民政府《关于喀什市开展相对集中行政处罚权工作批复》不属于法律，无权授予城市管理局的行政强制执行权拆除江海龙的房屋。再次，喀什市城市管理局拆除前，也未对拆除房屋进行调查核实，对于执行的标的物仅仅依据《城乡规划法》作为依据，但没有尊重历史及客观现实，教条适用法律，作出没有规划许可证即违法的教条认定；二、判决应该赔偿而没有赔偿。房屋属于公民的自有不动产，属于公民物权，未经法定程序任何人不得拆除，喀什市城市管理局的行为已经违法，对于拆除行为造成的损害应该予以赔偿，法律也未规定违法建筑不予赔偿，况且江海龙的房屋也不属于违法建筑，江海龙基于喀什市城市管理局违法行为要求赔偿，合理合法，但实质是按照正常拆迁的标准要求补偿的，江海龙结合喀什市自建房屋征收补偿指导价格以及市场房价计算赔偿金额，具体明确，应该予以支持而没有支持，因此一审法院判决明显错误。综上所述，一审法院事实不清，适用法律明显错误，判决应该赔偿房屋损失而没有判决。请求依法改判喀什市城市管理局赔偿损失600000元，以维护江海龙的合法权益。被上诉人喀什市城市管理局辩称：1．一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据法律规定，建筑物需要许可证，江海龙的房屋未取得建设工程规划许可证，系违法建筑。江海龙称该房屋建于1990年，经喀什噶尔河流域管理局许可自建的，但该局并未有相关职权。同时根据物权法定的相关规定，在未取得土地规划许可证以及相关资质的情况下，不应当在该土地上建设房屋，也不能取得该房屋的所有权；2．根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，江海龙的建筑物系违法建筑，非合法权益，所以其不应得到赔偿。本院二审期间，依本院要求喀什市城市管理局提交了以下证据：1．《喀什市城市管理行政执法局权责清单》（部分内容）一份；2．《新疆维吾尔自治区住房和城乡建设行政执法工作手册》（部分内容）一份。证明喀什市城市管理局具有拆违章建筑的行政职权，是本案适格的主体。经质证，江海龙认为涉案房屋建成时没有《喀什市城市管理行政执法局权责清单》这个文件，该文件也不能证明其有认定房屋违法并拆除的职权，该文件制作单位为喀什市城市管理行政执法局法制办，这是其内部的机构，不具备主体资格，也不能体现是法律法规授权的；《新疆维吾尔自治区住房和城乡建设行政执法工作手册》与本案无关，不能证明其有权对涉案的房屋作出违法的认定。另江海龙的房屋也不属于喀什市城市管理局管理区域，其无权拆除江海龙的房屋。本院对该份证据的真实性予以认定。本院依职权调取了以下证据：1.新疆喀什噶尔河流域管理局的回函。证明2017年5月15日，新疆喀什噶尔河流域管理局向有关部门出具《证明》的缘由。经质证，喀什市城市管理局对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为新疆喀什噶尔河流域管理局已经明确了管理范围，其无权同意江海龙进行建筑物的建盖，江海龙的房屋系违法建筑。江海龙认为其在新疆喀什噶尔河流域管理局知情的情况下开始防洪，2017年开始征收的时候，新疆喀什噶尔河流域管理局实事求是的出具了《证明》，证明树是其栽种的，地，地是其开发的果房屋系违法建筑，30年来为何说是对的，其只知道当时还告知谁投资谁收益，至于新疆喀什噶尔河流域管理局的职权其不清楚，其经新疆喀什噶尔河流域管理局的同意进行防洪。本院认为，新疆喀什噶尔河流域管理局确认其出具的《证明》已送达江海龙，涉案区域属于新疆喀什噶尔河流域管理局管理范围，对该《证明》的真实性、合法性、关联性均予以认可。2．《关于印发的通知》（三定方案）复印件一份。证明喀什市城市管理局成立，加挂喀什市城市管理行政执法局的牌子，对外的法律文书加盖喀什市城市管理局的公章。经质证，江海龙认为《违法建筑通知书》加盖的是喀什市城市管理局的公章，所以其告的是喀什市城市管理局。本院对该份证据的真实性认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。另查明，喀什市城市管理局是喀什市人民政府的工作部门，为正科级，加挂喀什市城市管理行政执法局牌子，对外执法文书加盖喀什市城市管理局公章。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、江海龙的房屋是否系违法建筑；二、喀什市城市管理局的拆除行为是否合法；三、喀什市城市管理局是否应当赔偿江海龙的房屋损失600000元。关于争议焦点一。在强拆行为的审查中，对于作为强制拆除依据的行政处罚决定，应审查其是否存在明显违法的情形。本案中，根据新疆维吾尔自治区人民政府《关于喀什市开展相对集中行政处罚权工作批复》，喀什市城市管理局可以集中行使处罚权。该局于2019年8月7日作出违建通字2019第0807号《违法建筑通知书》，从通知书的内容看，该行为属于行政处罚。而行政处罚行为必须依照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定进行相应的处罚程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”《中华人民共和国河道管理条例》（1988年）第十一条规定：“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意。未经河道主管机关审查同意的，建设单位不得开工建设。建设项目经批准后，建设单位应当将施工安排告知河道主管机关。”第十六条规定：“城镇建设和发展不得占用河道滩地。城镇规划的临河界限，由河道主管机关会同城镇规划等有关部门确定。沿河城镇在编制和审查城镇规划时，应当事先征求河道主管机关的意见。”本案中，关于江海龙建设房屋的所在区域，新疆喀什噶尔河流域管理局确认涉案房屋所在区域属于其管理范围，喀什市城市管理局主张涉案区域属于城市规划的范围，但后者作为本案被诉行政机关，并未提供证据证明其主张成立。根据《城市规划法》的规定，房屋所在地的城市规划行政主管部门具有违法建筑的认定权，《关于印发＜喀什市城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定＞的通知》显示喀什市城市管理局没有认定违法建筑的职权。其在本案中并未提供证据证明就涉案房屋是否违法已向规划部门征求意见。该局于2019年8月7日作出违建通字2019第0807号《违法建筑通知书》，但未作出最终的处罚决定，仅以《违法建筑通知书》作为行政执法的依据属适用法律错误。因此，喀什市城市管理局作出《违法建筑通知书》，认定涉案房屋为违法建筑，属认定事实不清。本院对喀什市城市管理局主张涉案房屋系违法建筑，不予支持。关于争议焦点二。本案中，如上文分析喀什市城市管理局并未提交证据证明其作出的《违法建筑通知书》合法，其也未作出最终的处罚决定，故该局做出的《违法建筑通知书》程序明显重大违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”2019年8月13日，喀什市城市管理局强制拆除了江海龙的自建房屋共计400平方米，在此之前其并未作出强制拆除决定，也未以书面形式催告江海龙在三日内自行拆除涉案房屋，故其强制拆除行为违反法定程序。一审法院认定喀什市城市管理局实施强制拆除的行为违法，本院予以维持。关于焦点三。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，新疆喀什噶尔河流域管理局出具《证明》证实江海龙经其同意在涉案区域进行防洪，填坑、平地、种树、开挖鱼池、建住宅房、修鸡舍鸭棚等。按照信赖保护原则，江海龙的正当信赖利益应当予以保护，喀什市城市管理局违法拆除其房屋应当予以赔偿。对于赔偿数额，因喀什市城市管理局对涉案房屋为砖混结构没有异议，且该房屋为自建房，本院综合考虑涉案房屋的地理位置、房屋用途、房地产价格波动，加之赔偿数额不能低于当时的补偿数额，酌定价格为1500元/㎡。江海龙诉请涉案房屋补偿价格每平方米1500元，合计为600000元符合喀什市经济规律和市场价值规律的价格，本院予以支持。综上，上诉人江海龙的上诉请求成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区喀什市人民法院作出的（2020）新3101行初3号行政判决第一项、第二项、第三项（一、确认被告喀什市城市管理局对原告江海龙房屋实施强制拆除的行为违法；二、被告喀什市城市管理局向原告江海龙赔偿房屋内物品造成的经济损失5000元；三、驳回原告江海龙的其他诉讼请求。）；二、被上诉人喀什市城市管理局赔偿上诉人江海龙房屋损失600000元；三、驳回上诉人江海龙的其他上诉请求。一审案件受理费50元（由上诉人江海龙已预交），由被上诉人喀什市城市管理局负担50元；二审案件受理费50元（由上诉人江海龙已预交），由被上诉人喀什市城市管理局负担50元。本判决为终审判决。审  判  长   汤     超审  判  员   帕提古丽艾则孜审  判  员   郭     斌二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 八 日书  记  员   其曼姑 丽艾山