云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民再14号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：昆明兴凌贸易有限公司，住所地：云南省昆明市五华区国防路******。法定代表人：李天吉，总经理。委托诉讼代理人：祈正平，云南乾鹏律师事务所律师，特别授权代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡建洪，男，1963年1月11日生，汉族，住云南省弥渡县。委托诉讼代理人：杨生，云南成展律师事务所律师，特别授权代理。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：李天文，男，1972年2月28日生，住广西凌云县。再审申请人昆明兴凌贸易有限公司（以下简称“兴凌公司”）因与被申请人胡建洪、李天文合伙协议纠纷一案，不服本院(2019)云29民终136号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。经该院审查于二〇二〇年四月一日作出（2020）云民申54号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人昆明兴凌贸易有限公司委托诉讼代理人祁正平、被申请人胡建洪及其委托诉讼代理人杨生到庭参加诉讼。被申请人李天文经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。再审申请人昆明兴凌贸易有限公司再审请求：一、依法撤销原一、二审判决；二、改判由胡建洪支付给申请人合伙期间的利润1949212元及工程采购款600104.4元。事实及理由：再审申请人没有委托被申请人李天文办理结算，也没有委托其变更利润分配方式。李天文与胡建洪没有按再审申请人实际采购量、实际支付采购款、实际获得利润进行结算，原审把该结算作为判决依据违反法律规定，显失公平，导致二被申请人获得了不属于自己的利益；由于客观原因，再审申请人一审时未取得弥渡县水务局的《完工结算》，二审时向法院提交，该《完工结算》是本案工程具体价款的结算支付依据，二审未采用错误。被申请人胡建洪答辩称：第三人李天文能够代表兴凌公司进行结算，胡建洪与李天文签订的结算书合法有效。再审申请人兴凌公司的再审请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回其再审申请，维持原审判决。原审原告兴凌公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付给原告合伙期间取得的利润人民币1949212元；二、判令被告支付给原告已支付的钢材采购款600104.4元；三、判令被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2013年，原告昆明兴凌贸易有限公司与被告胡建洪欲合作完成2013年弥渡县农村饮水安全工程热镀锌钢管采购项目，双方于2013年11月14日签订合作协议约定“一、甲方（昆明兴凌贸易有限公司）负责本次工程采购货源组织。乙方（胡建洪）负责本次工程采购的履约保证金陆拾万元整（600000.00元）的缴纳，保证金缴纳的对象为弥渡县水务局指定账户；二、履约保证金缴纳后与弥渡县水务局的合同谈判、合同涉及乡镇水务站的交涉、交货、拨款由乙方负责；三、…四、利润分成为甲方支付肆拾万元整（400000.00元）分红给乙方，分两次付给乙方，第一次为所有供货结束，所有应付货款到达甲方指定合同账户后七天内支付贰拾万元（200000.00元），第二次为本次工程采购的质量保证金（合同总额的10%）退回后，七天内支付贰拾万元（200000.00元），甲方自负盈亏。交货期间涉及的合理开支由乙方报给甲方后，由甲方打款给乙方，再由乙方代为支付；五、本工程采购合同的采购量为陆佰伍拾柒万元（6570000.00），完成量以实际供货量为准。如另有其他增加的量，双方另行协商合作。…”，该合作协议甲方（原告方）由第三人李天文作为代表签字。2013年12月12日，原告方作为第二中标人由被告作为代表与弥渡县农村饮水安全工程建设管理局（发包方）签订了《大理州弥渡县2013年中央预算内投资农村饮水安全工程项目管材采购热镀锌钢管采购供货协议书》，并于当日在弥渡县公证处对该协议进行公证。后原、被告双方就开始合作履行弥渡县热镀锌钢管、球墨铸铁钢管采购协议书，原告方由第三人代为具体履行协议，刚开始由原告方独自向发包方供货，后因原告方资金困难供货方式变更为原、被告双方共同供货，再后来则演变为由第三人实际出资代表原告方与被告一起供货。原、被告在变更了《合作协议》约定的供货方式后，对利润分配方式未作明确书面变更约定。2014年4月8日，发包方向原告方昆明交通银行账户支付工程款1440505.62元。2015年原告方因其昆明交通银行账户无法使用，并委托第三人以原告方名义参与弥渡县2013年农村饮水安全工程项目PE塑管及热镀锌钢管采购第一标段付款账户变更协商会议事宜，原告方还于2015年1月19日委托自彩连全权负责办理银行开户事宜，在中国农业银行弥渡县支行的账户办理好后，原告方并向发包方致函将原告方的昆明交通银行账户变更为中国农业银行弥渡县支行账户，后原告的农业银行账户就由被告方实际负责管理，发包方后期所支付的工程款也均支付到农行账户，由被告方支取管理。2015年2月11日，在向发包方供完货后，第三人代表原告方与被告进行了结算，并形成书面结算清单载明“第一、第二批成本及费用结算清单1、李天吉付款1378376.46（管材）+70000（投保金）+税60000=1508376元；2、胡建洪付款141237元+970797元+14154元+税72145元=1198333元；3、李天吉欠胡建洪210000元（投标保证金）；4、李天吉已收到货款1440500元；5、胡建洪已收到货款1716100元；6、李天吉、胡建洪共投本金2706709元；7、总货款收入合计1600500+1906859=3507359元；8、利润3507359-2705709=800650（总）/2=400325（分）元；9、李天吉实总应收1508376+400325-210000=1698701元；10、胡建洪实总应收1198333+400325+210000=1808658元；11、剩余质量保证金350735元。第三批成本及费用结算清单：红岩东片区管材供运统计共计3347955.12元。1、李天文付款975645元；2、胡建洪付款1066601元+税款114865=1181469元；3、胡建洪借李天文20000元；4、利润3347955-975645-1181469=1190841元/2=595420元；5、李天文应收款595420+975645+20000=1591065元；6、胡建洪应收款1181469+595420-20000=1756889元。综合第一、二、三批情况：1、李天文、李天吉应收款（包括已收）：1698701元+1591065元=3289766元；2、胡建洪应收款（包括已收）：1808658元+1756889元=3565547元”。在结算后，被告方依照结算清单分批次共向第三人指定账户转账1725000元（其中由自彩连账户于2015年2月17日转账800000元、于2015年7月25日转账205000元、于2015年8月11日转账240000元、于2016年5月3日转账450000元，由被告之女胡文捷账户于2016年1月26日转账30000元），上述款项均由第三人在管理。一审法院认为，本案中，原告昆明兴凌贸易有限公司在庭审中当庭认可曾口头说过让第三人李天文来全权负责实施原告方中标的《大理州弥渡县2013年中央预算内投资农村饮水安全工程项目管材采购热镀锌钢管采购供货协议》，虽原告方对工程实施事宜并未出具给第三人明确的授权委托书，但在该协议实际履行过程中原告方的实际事务均由第三人在全权代为负责实施，因此第三人在该协议履行过程中实施的代理行为对原告方有效，第三人与被告方签订的结算清单应对原告方产生效力；另虽原、被告双方签订的《合作协议》对双方的利润分配方式作了约定，但原、被告双方在实际履行《合作协议》的过程中，对双方约定的供货方式已实际作了变更，加大了被告方的义务，如再按原《合作协议》进行利润分配则显失公平，故原、被告双方的利润分配方式及双方实际应得利润应以第三人与被告方签订的结算清单载明为准。故关于原告方要求被告支付合伙期间取得的利润1949212元的主张，依照结算清单，在李天文、李天吉应收款（包括已收）合计3289766元的基础上，扣除发包方直接付款给原告方1440505.62元以及被告方在结算后实际支付到第三人指定账户的1725000（因原告方与第三人均有实际出资，关于该款双方之间应如何分配，由双方自行处理），支持由被告支付给原告方合伙期间原告方还应得利润124260.38元。关于原告方要求被告支付给原告其支付的钢材采购款600104.4元的主张，因原告方并未提交充分证据证明其实际供货的采购款数额以及其供货的采购款数额超出第三人与被告签订的结算清单上载明的供货款数额，故不予支持。关于被告辩称中提到的被告方支付给了姚永中的货款154534元以及被告方交纳给了云南云宜贸易有限公司、云南宽宁贸易有限公司的投标保证金，并无证据证明与本案的关联性且原告方及第三人均不认可，故被告方主张上述三笔款项也应视为其支付给了原告方的合伙利润、其应支付给了原告方及第三人的合伙利润均已支付完毕的观点，一审法院不予采信。综上所述，合伙人应当按照双方约定全面履行权利义务，本案中，被告胡建洪应当支付给原告方还应得利润124260.38元；原告方的其他诉讼请求，因无相关证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告胡建洪支付给原告昆明兴凌贸易有限公司合伙还应得利润124260.38元（限期判决生效之日起30日内付清）；二、驳回原告昆明兴凌贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27194元，由原告昆明兴凌贸易有限公司承担25869元(已交），由被告胡建洪承担1325元。上诉人兴凌公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人胡建洪支付上诉人利润1102821.9元，被上诉人李天文支付上诉人利润749355元。二、判决被上诉人胡建洪支付上诉人钢管采购款600104.4元。三、判决二被上诉人承担本案一、二审诉讼费。二审中，上诉人兴凌公司提交了如下证据：一、从弥渡县水利局调取的完工结算书一份，以证明结算书确定的金额是7824627.62元，被上诉人提到的第一、二批供货中的204万元是上诉人投入的；二、上诉人制作的发货证明、总计表、销售清单一组，以证明上诉人独立供货204万元，与结算清单的第一项不符，二被上诉人的计算没有事实依据。经质证，被上诉人胡建洪对上诉人提交的第一组证据的真实性无异议，但对关联性不予认可，表示该事实上诉人一审就应举证，现已超过举证期限，且该结算不止上诉人一方实施，与本案无关联性；对第二组证据不予认可，表示系上诉人单方制作，无发包方的收货认可。被上诉人李天文对上诉人提交的第一组证据无异议，但表示结算书是否超出本案合伙实施的范围其不清楚；对第二组证据不予认可，表示其不清楚该情况，上诉人有相关的管理。本院审查认为，上诉人提交的从弥渡县水利局调取的完工结算书一份，不属于新证据，且与本案争议无关，本院不予采纳；上诉人制作的发货证明、总计表、销售清单一组，形式要件不合法，不能证实其真实性，亦不属于新证据，本院不予采纳。本院二审认为，关于本案结算效力的问题。兴凌公司认可李天文系其项目管理人，兴凌公司与胡建洪的合作协议亦由李天文代表签订，则胡建洪有理由相信李天文有权代表兴凌公司变更合作协议并进行结算，因此李天文代表兴凌公司与胡建洪结算的行为有效。此外，兴凌公司并未按照签订的合作协议履行供货义务，双方在协议履行过程中，对供货方式进行了变更，表明双方不再按照原签订的合作协议履行，利润分配亦应作出相应的变更，现兴凌公司未提交相应的证据证实李天吉与胡建洪存在恶意串通损害其利益的情形，李天吉代表兴凌公司做出的结算合法有效，兴凌公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决按照结算扣除已支付的款项，由胡建洪支付给兴凌公司利润12426.38正确，本院予以维持。关于供货款项计算的问题。如上所述，本案李天吉代表兴凌公司与胡建洪所做结算合法有效，该结算已对供货情况进行了计算，兴凌公司不能提交合法有效的证据证实还存在额外的采购款600104.4元及供货量1568953.06元，其要求胡建洪支付采购款600104.4元、分配1568953.06元货款利润的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。关于兴凌公司与李天文的问题。本案系合伙协议纠纷，合伙双方当事人为兴凌公司与胡建洪，李天文系兴凌公司的代理人，二者关系与本案并非同一法律关系，兴凌公司一审时亦未向李天文提出诉请，兴凌公司与李天文的纠纷不应在本案中处理，双方可另行主张，兴凌公司要求李天文支付利润的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人昆明兴凌贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27194元，由上诉人昆明兴凌贸易有限公司负担。经再审审理，再审申请人与被申请人未向本院提交证据材料，本院对原一、二审认定的基本事实依法予以确认。本院认为：2015年12月30日，发货人兴凌公司、收货人弥渡县农村饮水安全建设管理局与监理单位大理禹光工程监理咨询有限公司三方依据《大理州弥渡县2013年中央预算内投资农村饮水安全工程项目管材采购热镀锌钢管采购供货协议书》、补充协议及完工供货量进行全面结算，并出具了《大理州弥渡县2013年中央预算内投资农村饮水安全工程项目管材采购完工结算书》，该结算书内容真实，来源合法，与本案具有关联性。该完工结算书载明的结算总价7824267.72元应作为李天文与胡建洪的结算协议的基础数据，但双方在完工结算书未出具之前即进行了结算，所作的结算清单，不能全面、客观、真实反映本案采购项目情况，该完工结算书足以推翻原审认定李天文与胡建洪的结算清单。因此，本院对再审申请人主张该完工结算书属于本案工程具体价款的结算支付依据的主张予以支持。综上，本院原审认为兴凌公司在二审中提交的结算书不属于新证据，且与本案争议无关，不予采纳的认定错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下:一、撤销云南省弥渡县人民法院（2018）云2925民初509号民事判决书。二、撤销本院（2019）云29民终136号民事判决书。三、本案发回弥渡县人民法院重审。本判决为终审判决。审 判 长 杨阳审 判 员 王彪审 判 员 段冲二〇二〇年十一月六日书记员代 映红