江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2881号 上诉人（原审被告）：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。 法定代表人：赖学升，董事长。 委托诉讼代理人：俞飞，江西宏正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈亚群，江西宏正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西建工城市建设有限责任公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区 法定代表人：徐锦刚，董事长。 委托诉讼代理人：李加乐，系公司员工。 委托诉讼代理人：尹杰，江西坤豫律师事务所律师。 上诉人南昌铁路天集房地产开发有限责任公司（以下简称天集公司）因与被上诉人江西建工城市建设有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭，因双方均未提交新证据，通过阅卷、询问当事人的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天集公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为支付工程款1582653.51元；2.依法撤销一审判决第二项，并改判天集公司不承担支付工程款利息的责任；3.一、二审诉讼费用由建工公司承担。事实和理由：1.一审鉴定结论依据明显不足，应当重新鉴定。《中兴恒价鉴定【2020】007号意见书》对工程量的认定有误，远多于双方达成一致认同的工程量，并且对于材料价格大幅高于市场价、缺少造价组成明细等关键问题没有恰当的解释，甚至在鉴定意见中出现了工程中并未使用的材料，导致鉴定结果显而易见的高于市场价以及实际造价。因此，该鉴定意见不能作为定案的依据，应当重新鉴定，即便不能重新鉴定，也不能完全采信该鉴定意见，应扣减1117825.66元工程款，故天集公司还应当支付剩余工程款1582653.51元。2.天集公司与建工公司签订的两份协议约定的结算方式是以实际施工（按展开面计算）×双方认可的单价，但直至2017年1月13日，双方仅就工程签证部分工程量和进贤天集广场外装饰工程结算面积达成一致，对于单价以及总工程款并未决算。由于无法确定剩余工程款金额，并非天集公司刻意拖延支付剩余工程款，一审法院忽略上述事实，判决天集公司自2013年12月25日起支付利息明显不当，一审判决第二项应当依法撤销，天集公司不承担支付工程款利息的责任。3.本案中，建工公司收取700万元工程款后，并未向天集公司出具收款凭证以及纳税发票。因此，即便最终认定天集公司仍需支付剩余工程款，也应当支付前在工程款中暂时扣除税金。 建工公司答辩称：1.天集公司认为其拖欠的工程款是1582653.51元没有依据。因天集公司不认可2013年1月8日的合同单价是按照2012年10月3日的合同单价执行，所以双方在法院的组织下，抽签确定由北京中兴恒工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定意见应予采信。天集公司上诉称该鉴定意见所依据的工程量有误，远多于双方一致认可的工程量，经建工公司核算，该鉴定意见关于工程量的计算只是在1#楼铝合金格栅面积中多算了417.84㎡，在售楼部铝板幕墙的铝单板面积少算了15.73㎡，按鉴定意见确认的审计单价计算，仅多算了65735.57元，而不是天集公司所称的1582653.51元。2.双方在2013年1月8日签订的《幕墙装饰工程施工协议书》第十款第2条明确约定“决算后如不按时付款，应承担该金额按每日拖欠款2%计算利息”。该约定虽明显高于国家逾期付款违约金规定，但建工公司仅主张年利率6%的逾期利息，合理合法。同时，该合同第七款第5条约定工程款付款时间节点是经业主和监理验收合格后，付清总工程款，而不是在结算后支付，该工程三个标段在2013年12月25日全部验收，有建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位和施工单位共五家单位验收后盖章，因此，一审法院判决自2013年12月25日起按年利率6%计算至付清之日止，合理合法。3.2012年10月13日签订的《幕墙装饰工程施工协议书》第六款第2条约定“以上单价不含土建配套费、幕墙三性检测费、税金、外脚手架搭建费用”，建工公司认为纳税发票应由天集公司代扣代缴，天集公司要求建工公司提供收款税票不合理。综上，请求二审法院依法驳回天集公司的上诉请求，判决二审诉讼费用由天集公司承担。 建工公司向一审法院起诉请求：1.依法判决天集公司向建工公司支付工程款3133949.85元及逾期付款利息1081242.7元（按照年利率6%，自2013年12月25日起暂计算至2019年9月24日止），暂合计4215192.55元；2.本案诉讼费由天集公司承担。 一审法院经审理查明：2012年10月13日，建工公司与天集公司签订《幕墙装饰工程施工协议书》，约定：“甲方：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司·进贤项目部乙方：江西建工装潢有限责任公司甲乙双方本着互惠互利的原则，经协商，甲方现将进贤天集商业广场9#、11#楼外立面装饰工程，以包工包料的方式承包给乙方施工。为了确保该项工程的施工质量、安全生产及工期，明确双方在施工中权利和义务，经协商特签订以下协议条款：一、工程名称：进贤天集商业广场9#、11#楼外立面装饰工程二、工程地点：进贤县进贤大道三、工程内容：6+9A+6明框玻璃幕墙、2.5mm铝单板幕墙、15mm点玻、25mm干挂黄金钻石石材幕墙四、承包方式：乙方包工包料，包工期，包质量，包安全五、工程造价：（人民币：元）1、工程总造价约：人民币大写贰佰柒拾捌万贰仟伍佰肆拾陆元其中：（1）6+9A+6隐框玻璃幕墙1982㎡×单价698元/㎡=1383436元（2）2.5mm纯铝板幕墙887㎡×单价530元/㎡=470110元（3）15mm白玻点式幕墙182㎡×单价700元/㎡=127400元（4）25mm干挂黄金钻石材1200㎡×单价668元/㎡=801600元（5）25mm干挂黑金砂（石材单价）按市场价或信息价计取。2、以上单价不含土建配套费、幕墙三性检测费、税金、外脚手架搭建费用。3、工程决算：（1）以各实际施工后（按展开面计算）（2）以双方认可后单价不变作为决算依据（单价不增减）（3）决算：以各实际施工单项面积×双方认可单价=决算价七、付款方式：1、甲乙双方签订合同后预付总工程款15%（￥420000元）。2、乙方龙骨架制作完毕再支付总工程款的35%（￥970000元）。3、玻璃、纯铝板、石材、夹胶玻璃、胶水进场后，再支付总工程款的35%（￥970000元）。4、乙方完工后，经业主和监理验收合格后，甲方付到总工程款的100%（￥422546元）。工程验收为单项验收，甲方接到竣工验收申请报后三十天内组织验收，如超过三十天视甲方验收合格。”此外，双方对甲、乙方责任进行约定，合同加盖甲、乙方合同专用章及甲方代表人帅建华签字、加盖李自斌签名印章，乙方加盖徐锦刚签名印章。协议签订后，建工公司依照协议的约定施工。2013年1月8日，双方签订《幕墙装饰工程施工协议书》，约定：“甲方：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司·进贤项目部乙方：江西建工装潢有限责任公司一、工程名称：进贤天集商业广场外立面装饰工程二、工程地点：进贤县进贤大道三、工程内容：6+9A+6明框玻璃幕墙、2.5mm铝单板幕墙、25mm干挂石材幕墙、铝合金方管格栅、金属百叶窗、钢结构夹胶玻璃雨棚、钢结构点支式玻璃雨棚四、承包方式：乙方包工包料，包工期，包质量，包安全。五、承包工期：施工总工期：自2013年1月8日至2014年5月31日，如遇不可抗力或甲方资金不到位原因造成的工期延误，则工期顺延。六、工程造价：（约人民币：14278898.61元）1、工程总造价约：大写壹仟肆佰贰拾柒万捌仟捌佰玖拾捌元陆角壹分2、以上造价不含土建配套费、幕墙四性检测费。3、工程决算：（1）面积：以施工单位各实际施工后双方（按展开面）丈量确认决算。（2）单价以双方认可后合同单价不变，作为决算依据（单价不增减）。（3）决算：以各实际施工单项面积×双方认可合同单价=决算价。七、付款方式：1、由于该项目是分栋施工，施工周期较长，所以付款可以按每栋施工进度付款，付款方式参照第七条、2、3、4、5条款付款。2、甲乙双方签订合同后预付总工程款15%（￥2141834.79）。3、乙方龙骨架制作完毕再支付总工程款的35%（￥4997614.51）。4、玻璃、纯铝板、石材、夹胶玻璃、胶水进场后，再支付总工程款的35%（￥4997614.51）。5、乙方完工后，经业主和监理验收合格后，甲方付到总工程款的100%（￥决算价）。工程验收为单项验收，甲方接到竣工验收申请报后三十天内组织验收，如超过三十天视甲方验收合格……十、工期延误及违约责任1、由甲方原因造成工期延误的，工期相应顺延，由乙方原因不能按期竣工的，每延误一天按合同总造价的万分之一赔偿给甲方。影响甲方对用户房屋交付，应承担甲方对用户产生的一切经济损失。2、如甲方未按时支付乙方的工程进度款，乙方有权停工，停工期间的所发生的费用由甲方承担，工期顺延（按每日拖欠款3‰计算），决算后如不按时付款，应承担该金额每日拖欠款2%计算利息......协议自双方签字之日起生效，直至工程尾款结清后失效，未尽事宜双方共同协商解决”。协议加盖甲、乙方合同专用章，甲方代表人赵伟、乙方代表人李长秋签字。2013年12月24日，进贤天集商业广场外装饰工程经施工单位、勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位验收合格。2017年1月13日，双方就工程签证部分工程量和进贤天集广场外装饰工程结算面积达成了一致：确认签证工程结算款为178690.61元。工程总面积为石材幕墙7054.71平方米、玻璃幕墙5357.28平方米、2.5MM铝板4937.12平方米、百叶窗117.97平方米、铝合金格棚1735.97平方米、雨棚226.08平方米，总计工程施工面积为19429.13平方米。天集公司分别于2014年1月27日、1月28日、5月22日、9月11日、10月10日、2015年2月17日、2016年2月2日、2017年1月25日向建工公司支付工程款1300000元、400000元、1300000元、300000元、100000元、500000元、200000元、100000元，总计4200000元。此外，天集公司代建工公司向建材商支付材料款2800000元。此后未再支付工程款，双方协商未果，建工公司向一审法院提起诉讼，提出前列诉讼请求。 2020年1月24日，经建工公司申请，一审法院依法遴选确定鉴定机构为北京中兴恒工程咨询有限公司进行司法鉴定。鉴定范围为：对进贤天集商业广场楼外立面装饰工程中使用的120系列6low－e+9A+6明框玻璃幕墙、2.5mm铝单板幕墙、25mm干挂石材幕墙（含石材）、25mm干挂石材幕墙（不含石材）、铝合金方管格栅、金属百叶窗、钢结构夹胶玻璃雨棚、钢结构点支式玻璃雨棚等施工项目根据《江西省建筑装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》（2004）及江西省2012年10月南昌建设工程信息价进行造价鉴定。北京中兴恒工程咨询有限公司根据双方2012年10月13日签订的施工协议书约定9#、11#楼6+9A+6玻璃幕墙单价698元/㎡、2.5mm铝单板幕墙单价530元/㎡，25mm干挂黄金钻石材668元/㎡。其他楼栋项目未约定综合单价及计价方式，因此，依据2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》及《江西省建筑安装工程费用定额》、2012年10月江西省南昌市建设工程信息价，重新组价计算综合单价。根据2020年1月14日一审法院询问笔录，双方对工程结算面积审核汇总表的工程量无异议，因此，按照双方认可的竣工图工程量，计算出工程造价。其中，干挂石材部分除售楼处石材由施工方提供，其余由业主提供，双方合同未约定采保费率，因此甲供材按1%计算采保费。2020年7月23日，北京中兴恒工程咨询有限公司出具赣中兴恒价鉴【2020】007号《进贤天集商业广场外立面装饰工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：进贤天集商业广场外立面装饰工程鉴定造价为9521788.56元。此外，该鉴定产生鉴定费用120000元，由建工公司预缴。 一审法院另查明，2017年12月6日，江西建工装潢有限责任公司名称变更为江西建工城市建设有限责任公司，公司经营范围包括建筑装饰装修、建筑幕墙、钢结构等。 一审法院认为：民事活动应当遵循诚实信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，建工公司与天集公司分别于2012年10月13日、2013年1月8日签订两份《幕墙装饰工程施工协议书》均系双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应依照约定履行各自的合同义务，拒不履行自己的合同义务，应承担违约责任。根据合同约定，2012年10月13日签订的《幕墙装饰工程施工协议书》工程造价约为人民币2782546元，同时确认6+9A+6隐框玻璃幕墙单价698元/㎡、2.5mm纯铝板幕墙单价530元/㎡、15mm白玻点式幕墙单价700元/㎡、25mm干挂黄金钻石材单价668元/㎡，单价不含土建配套费、幕墙三性检测费、税金、外脚手架搭建费用。双方于2013年1月8日签订的《幕墙装饰工程施工协议书》工程总造价约为14278898.61元，合同对工程内容未约定单价。两份合同均明确约定工程决算以各实际施工后展开面计算即以各实际施工单项面积×双方认可单价。经一审法院查明及双方确认工程总计施工面积为19429.13平方米。因双方在第二份合同中未约定合同单价，在一审法院组织双方按照市场价计算工程造价未达成一致后，建工公司申请对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构确定涉案工程造价为9521788.56元，鉴定机构系由系统随机抽取产生、鉴定材料经过双方质证、鉴定过程中经过现场勘察等，符合法定程序，鉴定结果具有合法性，一审法院予以确认。天集公司辩称鉴定意见违背事实，显失公平，但其未提交足以推翻该工程造价的证据，故对此辩称不予采纳。因双方确认天集公司已实际支付工程款7000000元，故天集公司仍应支付建工公司工程款为2521788.56元。另外，对双方争议的签证单工程量，一审法院认为，根据双方提交的证据，天集公司工作人员帅建华在2012年10月13日签订《幕墙装饰工程施工协议书》上作为代表人签字，且其在《幕墙分部（子分部）工程质量验收记录表》、《进贤天集广场外装饰工程结算面积审核汇总表》均有签字，一审法院认定帅建华在《工程结算表（签证部分）》上的签名系职务行为，对天集公司具有约束力,天集公司辩称帅建华系其临时聘用人员且已离职未提交证据予以证明，一审法院不予采纳，对建工公司要求天集公司支付签证单工程款178690.61元的诉讼请求予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，根据合同约定，建工公司完工后，经业主和监理验收合格后，天集公司付到总工程款的100%，如不按时付款，应承担该金额按每日拖欠款2%计算利息，因建工公司主张利息按照年利率6%计算系其对权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以认可。对建工公司主张逾期支付利息从2013年12月25日起计算，依据双方签订的两份合同均约定了付款阶段，即天集公司应在工程验收合格后支付全部工程款，2013年12月24日，进贤天集商业广场外装饰工程经施工单位、勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位验收合格。且天集公司未提交证据证明其逾期付款的正当理由，故天集公司应从2013年12月25日起以未付工程款为基数按照年利率6%计算至付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内向江西建工城市建设有限责任公司支付工程款人民币2700479.17元；二、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内向江西建工城市建设有限责任公司支付工程款利息（以人民币2700479.17元为基数，自2013年12月25日起按年利率6%计算至付清之日止）；三、驳回江西建工城市建设有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20261元（已减半预收）、鉴定费120000元，共计140261元，由南昌铁路天集房地产开发有限责任公司负担120624.46元，由江西建工城市建设有限责任公司负担19636.54元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明：二审审理期间，经天集公司与建工公司一致确认，北京中兴恒工程咨询有限公司出具的《进贤天集商业广场外立面装饰工程工程造价鉴定意见书》（赣中兴恒价鉴[2020]007号），其中工程量清单计价表第12项，编码B3-213的铝合金格栅的工程量为473.2㎡是错误的，实际工程量应为55.36㎡，多算了417.84㎡；工程量清单计价表第89项，编码B2-393铝板幕墙的工程量为78.7㎡是错误的，实际工程量应为94.43㎡，少算了15.73㎡。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，天集公司与建工公司签订的两份《幕墙装饰工程施工协议书》系双方真实意思表示，合法有效。建工公司施工完毕后，天集公司应当向建工公司支付工程款。天集公司上诉称北京中兴恒工程咨询有限公司出具的《进贤天集商业广场外立面装饰工程工程造价鉴定意见书》中工程量和单价认定有误，并据此要求扣减1117825.66元。本院认为，经双方核对，该鉴定意见书对工程量的认定确实有两处错误，本院予以纠正；但天集公司对单价提出的异议，没有证据证明，本院不予采纳；根据该鉴定意见书所对应的单价，确实多算了65735.57元（417.84㎡×180.44元/㎡-15.73㎡×614.08元/㎡），故天集公司还应向建工公司支付工程款为2634743.6元。 关于天集公司上诉主张的利息问题，本院认为，虽双方签订的第二份协议中约定经业主和监理验收合格后，天集公司付总工程款的100%，但双方直至2017年1月13日，才确认案涉工程的工程量，却对单价未能协商一致，故天集公司欠付的工程款金额是多少，双方并未达成一致意见，而建工公司也未能及时起诉主张自己的权利，故一审判决天集公司自2013年12月25日起承担利息不当，本院予以纠正，天集公司应自本案起诉之日起即2019年10月22日以未付工程款为基数按照年利率6%向建工公司支付逾期付款利息。至于天集公司主张暂扣税金的问题，双方在合同中并未约定，本院不予支持。 综上，天集公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3285号民事判决第三项； 二、变更江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3285号民事判决第一项为南昌铁路天集房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内向江西建工城市建设有限责任公司支付工程款2634743.6元； 三、变更江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3285号民事判决第二项为南昌铁路天集房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内向江西建工城市建设有限责任公司支付工程款利息（以2634743.6元为基数，自2019年10月22日起按年利率6%计算至付清之日止）； 四、驳回江西建工城市建设有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20261元（已减半预收），鉴定费120000元，二审案件受理费19044元，合计159305元，由南昌铁路天集房地产开发有限责任公司负担119478元，由江西建工城市建设有限责任公司负担39827元。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 晖 审 判 员  周中瑞 审 判 员  钟 情 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  郭昌昌 书 记 员  吴阿女