四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1184号 上诉人（原审被告）：四川永筑建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区长益东二路********。 法定代表人：刘开永，公司总经理。 委托诉讼代理人：高怀锦，广元市利州区上西法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：黄杰，四川天秤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢传明，男，汉族，生于1973年7月8日，现住湖北省钟祥市。 委托诉讼代理人：赵洪俊，四川广府律师事务所律师。 原审被告：桂伟，男，汉族，生于1976年8月5日，现住广元市利州区。 原审被告：深圳市新朗建设工程有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南头街道南山区深南大道与前海路交汇处星海名城****。 法定代表人：冯吕浩，系该公司经理。 委托诉讼代理人：徐兰芳，四川力发律师事务所律师。 原审被告：李**，男，汉族，生于1978年12月10日，现住四川省仪陇县。 原审被告：程平，男，汉族，生于1968年5月10日，现住四川省仪陇县。 上诉人四川永筑建筑劳务有限公司（以下简称永筑公司）因与被上诉人谢传明、原审被告桂伟、深圳市新朗建设工程有限公司（以下简称新朗公司）、李**、程平建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2018）川0802民初7220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永筑公司上诉请求：撤销原判第二项，改其不承担责任。事实和理由，一审判决永筑公司对本案承担连带责任没有法律和事实依据；程平和李**在案涉补缝合同中不论是签订合同还是办理结算，永筑公司并不知情，甚至连原告自己都不清楚该二人是否是永筑公司的人员；一审认为案涉补缝工程是永筑公司的承包范围，永筑公司应承担责任的理由也不成立，因楼板出现裂缝的原因涉及甲供材、设计、施工、劳务等多方面，在没有证据证实是永筑公司的责任前，判决永筑公司承担责任缺乏依据。 谢传明辩称，补缝实际上就是永筑公司的工程，是和李**、常军、在永筑公司在现场的办公室签的合同，合同的量和价都是在这个办公室协议的。 新朗公司对一审判决没有异议，并陈述案涉工程虽系新朗公司签订，但实际是由桂伟在负责实施，主材供应也是桂伟在负责，付款是由桂伟申请支付。 谢传明向一审法院起诉请求：判令桂伟支付工程款218676元，自2018年8月21日起，按年利率6%计算资金占用利息，新朗公司及永筑公司承担连带责任。 一审法院经审理查明：2014年期间，新朗公司总承包了永隆实业开发的“永隆•滨利阳光”项目后，将“永隆•滨利阳光”项目中的10#、11#楼分包给桂伟承建，并于2014年5月10日作为甲方与桂伟作为乙方签订《工程承包协议书》，约定：“一、工程名称：永隆•滨利阳光10#、11#楼；二、工程地点：利州区万源广电中心旁（万源一号路）；三、工程内容：施工图范围内所有工程；四、工程质量标准：合格”。 2017年7月16日，桂伟委托常军与永筑公司工作人员李**以“滨利阳光”四标段名义共同作为发包方甲方与谢传明作为乙方签订《楼板裂缝处理分包合同》，约定：“一、1.工程名称：‘永隆•滨利阳光’四标段10#、11#楼；2.工程地点：广元市万源新区。二、施工范围：1.按施工图和发包方要求对相应的裂缝部位进行处理；2.分包方如未征得发包方同意的情况下，擅自完成的施工部位，发包方不予承认。三、施工日期：2017年7月26日-2017年10月31日，暂定。四、合同价款及承包方式：1.高压灌注环氧树脂90元/米；2.板底封口板面灌注环氧树脂+碳纤布175元/米。五、工程结算及支付：1.工程验收合格后，由甲乙双方现场收方确认并由甲方开出结算单，且甲、乙双方签字确认。2.结算办理完成后，一个月内支付至总结算额的70%，竣工验收合格后三个月内支付至总结算额的97%，剩余3%为质保金，待质保期满，扣除维修费用后无息支付。3.质保期为1年，从竣工验收合格之日算起”。 上述《楼板裂缝处理分包合同》签订后，谢传明遂组织人员材料进场施工。 2018年1月9日，谢传明、桂伟委托的常军、永筑公司工作人员程平和李**共同对谢传明施工的永隆•滨利阳光10#楼、11#楼板裂纹处理进行现场收方，并共同签字确认了《永隆•滨利阳光四标段四川港鹏工程技术有限公司（谢传明）板裂纹处理费用结算清单》，载明：“⑴10#楼板裂纹处理贴碳纤布，工程量1598.28米，单价175元，合计279699元，现场收方；⑵11#楼板裂纹处理贴碳纤布，工程量404.20米，单价175元，合计70735元，现场收方；⑶11#楼板裂纹处理未贴碳纤布，工程量14.5米，单价90元，合计1305元，现场收方；合计351739元”。谢传明和永筑公司工作人员李**作为班组长、桂伟委托的常军作为审核人、永筑公司工作人员程平作为计算人均在该结算清单上签署了姓名。2018年8月20日，桂伟作为审核人亦在该结算清单上签名。 2018年4月18日，谢传明、桂伟委托的常军、永筑公司工作人员程平又共同对原告施工的永隆•滨利阳光11#楼1-7层的板裂纹进行现场收方，并共同签字确认了《永隆•滨利阳光四标段四川港鹏工程技术有限公司（谢传明）板裂纹处理费用结算清单》，载明：“⑴11#楼1-7层（原为商用）板裂纹处理贴碳纤布，工程量518.80米，单价175元，合计90790元，现场收方；⑵11#楼1-7层（原为商用）板裂纹处理未贴碳纤布，工程量323.40米，单价90元，合计29106元，现场收方；合计119896元”。谢传明作为班组长、桂伟委托的常军作为审核人、永筑公司工作人员程平作为计算人均在该结算清单上签署了姓名。2018年8月20日，桂伟作为审核人亦在该结算清单上签署了姓名。 2018年8月26日，桂伟作为委托方、谢传明作为领款人共同向新朗公司滨利阳光项目部出具《民工工资款委托支付申请》，载明：“新朗公司滨利阳光项目部：我标段10＃、11＃楼板裂纹处理工程已完成全部工程施工，该工程民工工资结算总额为142959元，已支付民工工资100000元，委托支付板裂纹处理工程民工工资总额为42959元，该结算真实准确，决无瞒报、虚报等违法行为，否则我及我标段自愿承担所有责任。现委托公司将板裂纹处理工程民工工资款42959元直接支付给工程承包人谢传明，指定收款人谢传明（身份证号：4224311973××××××××），收款账号：62×××73，开户行为：农业银行，该笔资金从我标段工程款中直接扣除。特此申请：附件：1、收款人银行卡复印件；2、收款人身份证复印件；3、板裂纹处理工程民工工资结算清单。委托方：滨利阳光四标段承包责任人：桂伟，领款人（分包工程负责人）：谢传明”。 同时查明，2017年10月25日-2018年9月27日，新朗公司向谢传明设立在中国农业银行的账户62×××73至转涉案工程款共计202959元；2018年4月2日，桂伟工作人员常军向谢传明设立在中国农业银行的账户62×××73转涉案工程款5万元。 另查明，2014年5月20日，新朗公司作为甲方与永筑公司作为乙方签订了滨利阳光10、11#楼的《建设工程施工劳务分包协议》一份，约定：“一、分包工作对象及提供劳务内容：1.工程名称：滨利阳光10.11#楼；工程地点：广元市万源广电中心旁。2.合同分包劳务内容：本工程设计图纸范围内的土建施工作业（不包括土石方工程开挖和回填、降水工程、防水工程、消防安装工程、装饰工程、乳胶漆、铁花、栏杆、门窗、内外保温、外墙干挂）的人工费、租赁及周转材料费。该工程劳务费中包含项目管理、资料收集及整理、全部砼工程、模板工程、钢筋制作安装工程（包括钢筋焊接、植筋作业）、砖砌体、屋面土建工程、内外墙抹灰、水电及强弱电安装、外墙墙面砖粘贴、该项目的施工用水用电费用（其他分包单位应挂表，由其自行承担或者由甲方垫付，乙方免费给其它分包单位接线）、电梯前室内墙砖花岗石粘贴、电梯前室吊顶、电梯前室的地板砖或花岗石、楼梯踏步砖及楼梯踢脚线粘贴、室外1.5M内的散水、强弱电埋地及防雷接地土方开挖、施工场地的硬化、车辆进出施工场地的清理及清扫工作、临时设施费、办公费、员工生活及住宿等”。 永隆•滨利阳光10#楼、11#楼于2018年4月初经过竣工验收合格。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，新朗公司总承包了永隆实业开发的“永隆•滨利阳光”项目后，将“永隆•滨利阳光”项目中的10#、11#楼建安工程分包给未取得建筑施工企业资质桂伟承建，违反相关法律规定，双方之间签订的《工程承包协议书》无效。 桂伟与新朗公司签订了无效的《工程承包协议书》，由委托常军和永筑公司的工作人员李**以“滨利阳光”四标段名义共同作为发包方甲方与谢传明作为乙方签订《楼板裂缝处理分包合同》，将永隆•滨利阳光四标段10#、11#楼的裂缝部位处理（高压灌注环氧树脂、板底封口板面灌注环氧树脂+碳纤布）交给亦未取得建筑施工企业资质的谢传明承建，该《楼板裂缝处理分包合同》亦属无效。 但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。谢传明将案涉工程施工完毕并经竣工验收合格，谢传明向桂伟主张权利符合法律规定。 关于谢传明应得的工程款。谢传明施工完毕后，于报告桂伟委托的常军、永筑公司的工作人员程平及李**分两次共同对谢传明施工的楼板裂纹处理进行现场收方并核定工程款合计471635元。与新朗公司受桂伟委托支付的252959元品迭后，桂伟尚应向谢传明支付工程款218676元。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，桂伟应当从永隆•滨利阳光10#楼、11#楼经过竣工验收合格的2018年4月按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向谢传明计付利息，但谢传明要求2018年8月21日起计付，本院准许。 谢传明要求新朗公司承担连带责任。连带责任作为民事责任的一种，是指根据法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。新朗公司系案涉工程的总承包人，未有相关法律规定总承包人须对其分包工程的承包人的债务承担连带责任，且谢传明又未与新朗公司、桂伟约定新朗公司承担连带责任。由此，谢传明要求新朗公司承担连带责任本院不予支持。 谢传明要求永筑公司承担连带责任。2014年5月20日，新朗公司作为甲方与永筑公司作为乙方签订的广元滨利阳光10、11#楼的《建设工程施工劳务分包协议》，约定新朗公司将滨利阳光10、11#楼的土建施工作业由分包给因永筑公司，因永筑公司未取得建筑施工企业资质而承接建设工程，也违反相关法律规定，该《建设工程施工劳务分包协议》属无效合同。但永筑公司的工作人员李**和桂伟的委托人常军与谢传明签订《楼板裂缝处理分包合同》，且李**与永筑公司的工作人员程平对谢传明所施工程进行了收方并核定工程价款，加之案涉工程属于补救措施理应属于永筑公司的承包范围。由此，谢传明要求永筑公司承担连带责任本院予以支持。 永筑公司追加李**、程平为本案被告，但未要求李**、程平承担责任，谢传明亦未要求李**、程平承担责任，加之被告李**、程平与谢传明签订合同、进行收方核价系履行债务。故被告李**、程平不承担本案所涉民事责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限桂伟在本判决生效后十日内向谢传明支付工程款218676元及利息（从2018年8月21日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；二、永筑公司对桂伟的支付责任承担连带责任；三、驳回谢传明对新朗公司的诉讼请求；四、李**、程平不承担本案所涉民事责任。 二审经核实，永筑公司与新朗公司之间的结算目前以诉讼方式进行，双方均未提交该结算纠纷中是否对本案所涉楼板补缝款项提出处理请求的证据。 一审中，永筑公司对程平及李**系其受雇人员的身份予以认可，但辩称未向二人授权与谢传明签订合同及办理结算。 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为：永筑公司主张其不应在本案中承担责任，本院认为其理由不能成立。永筑公司作为劳务承包方，在劳务作业完成后，应当根据其与新朗公司所签劳务协议约定，对工程进行验收交付。但在交付前，因其施工的楼面出现裂痕需补缝处理，现有证据虽未见新朗公司或案涉工程实际承包人桂伟发出的整改通知等证据，但与谢传明签订永筑公司施工的楼面处理合同的，系该工程项目分包人桂伟的管理人员及劳务分包人永筑公司的现场管理人员共同作为委托人与谢传明签订，在补缝作业完成后最终办理结算时，依然是由此双方共同办理。从2017年7月签订合同，到双方办理结算已是次年1月和4月，如此长时间永筑公司未能发现自己施工现场有他人在处理缝隙，明显有违常理，但永筑公司却未就此作出合理解释。故应当认定，就案涉楼板补缝合同是永筑公司与桂伟双方的意思表示，一审判决其承担责任，具有相应事实依据。 永筑公司认为，程平和李**虽是其聘请的管理人员，但根据其与新朗公司之间的约定，该二人是作为协助新朗公司现场管理的人员，其意在表明程平及李**系代新朗公司履行管理职责，其管理行为后果应由新朗公司承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，永筑公司应就此承担举证责任，现其仅有口头抗辩和单方陈述，新朗公司对此也不予认可，故应由其承担举证不能的不利后果。 综上，永筑公司上诉其不应承担责任的理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审事实认定清楚，法律适用正确，判决结果并无不当，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4580元，由四川永筑建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年十一月九日 书记员  黄可歆