新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终3164号   上诉人（原审被告）：张文馨，女，1969年4月10日出生，汉族，西部钻探测井公司退休职工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。   委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王彬，男，1973年10月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人张文馨因与被上诉人王彬民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭于2020年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人张文馨的委托诉讼代理人尹秀荣、被上诉人王彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张文馨上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉金额本金3万元、利息2123.84元。事实和理由：一、一审程序有误。一审法院违反先刑后民审判原则。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”。根据上述法律规定，本案应以实际借款人史留起诈骗案件审理结果作为本案的判决依据。史留起诈骗案件尚未审结，一审法院作出民事判决违反“先刑后民”的法定程序，应予撤销。二、一审适用法律错误。一审法院认定王彬是职业放贷人，故张文馨与王彬之间的行为无效。因王彬不具有经营金融业务的资质，无放贷资格，其对不特定人员放贷，构成非法经营罪。人民法院在审理案件过程中发现犯罪线索的，应当将案件材料依法移交公安机关或检察机关办理。一审法院未将案件移交相关部门，追究王彬的刑事责任有误。三、一审遗漏必要共同诉讼当事人。本案未追加实际借款人史留起为本案共同被告有误。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，史留奇是本案适格被告，至少是必要共同诉讼当事人。一审法院未追加被告有误。四、一审认定事实不清。于晓红、史留起诈骗一案，克拉玛依公安机关和检察机关已经认定张文馨是该诈骗案的受害者，相关的案件材料可以证实于晓红、史留起与王彬等串通放贷，张文馨是被欺骗提供了个人资料，因史留起涉嫌犯罪导致本案钱款无法追回，王彬主观上存在过错，应承担其过错责任造成的损失。史留起通过诈骗得到借款，是借款使用人，应承担还款责任，张文馨是被欺骗的，不应承担还款责任。综上，一审程序违法，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。   王彬辩称，一、我与张文馨等人之间、张文馨等人与史留起及于晓红之间均形成民间借贷关系。张文馨等人积极配合案外人于晓红、史留起提供个人信息，注册借贷宝账户是自愿行为，张文馨等人从我处取得款项后，再次转账给史留起、于晓红。张文馨等人是受案外人于晓红、史留起委托借款，我不是委托人也不是受托人，借款时对张文馨等人与史留起、于晓红的委托关系并不知情，更无串通意思。从史留起、于晓红及张文馨等人签名的报案材料可知，史留起、于晓红与张文馨等人认识，具备串通条件，骗取我的钱款。史留起、于晓红针对张文馨等人在借贷宝上的借款向其出具借条，该借贷关系真实有效。故张文馨明知与我之间存在借贷关系，否则也不能通过其本人账户将借款转账给案外人。史留起、于晓红与张文馨等人之间存在亲戚、朋友或同事关系，故张文馨等人同意帮助史留起、于晓红借款，该关系与本案无关。我从未与史留起针对本系列案件有过借贷合意。史留起、于晓红并非本案出借人或借款人，不应追加为本案诉讼参与人。张文馨等人应当另行起诉史留起、于晓红或通过刑事案件主张权利，不应在本案中混淆责任。二、我不是职业放贷人。我出借款项均是按照法律规定的年利率24%收取利息，并未违反法律规定的利息限额。一审认定借款合同无效缺乏法律依据。我对职业放贷人的身份不认可，但对一审判决认定的利息无异议。三、2017年12月6日还款协议形成是因为我出借款项后在催要无果的情况下，借款人告知存在借款实际使用人。同时史留起、于晓红找到我告知先不要向借款人催要，愿意以债务加入的形式优先偿还涉案借款人的债务并自愿出具还款协议，该还款协议并未实际履行。四、本案并无“先刑后民”的情形，张文馨等人不能以案外人涉及刑事案件就免除其应在本案中承担的民事责任。我通过借贷宝平台向张文馨等人支付借款，张文馨等人是否使用该款、该款是否被骗与我无关。我既非刑事案件的受害人，也不是犯罪嫌疑人，案外人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪与我和张文馨等人通过借贷宝平台借款无关。刑事案件的审理并非本案民事案件审理的依据，故本案不属于应当“先刑后民”的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。   王彬向一审法院起诉请求：1.判令张文馨偿还借款30,000元；2.判令张文馨支付利息10,720.96元（自2017年9月2日暂计至2019年2月28日，并按年利率24%的标准计算至实际清偿完毕之日止）；3.判令张文馨偿付律师代理费5000元。   一审法院认定事实：借贷宝是一家互联网金融服务平台，主打熟人间单向匿名借贷模式（即借款人实名、出借人匿名）,王彬和张文馨均为借贷宝注册用户。2017年9月2日，王彬（甲方、出借人）与张文馨（乙方、借款人）及案外人人人行科技股份有限公司（丙方，以下简称人人行）在借贷宝平台签订《借款协议》。该协议主要约定：乙方向甲方借款4万元，借款利率为年利率24%，借款期限18天，自2017年9月2日至2017年9月20日。借款流程为出借人提供过借贷宝平台同意向借款人出借资金后，将出借资金存入出借人借贷宝账户，并授权人人行将出借资金由出借人借贷宝账户划转至借款人借贷宝账户，划转完毕即视为借款成功，借款成功次日即为利息起算日。借款人于借款期限届满次日（即宽限日）24:00前未足额偿还借款本息的，视为借款人逾期，自逾期之日起，则按照24%年利率计收利息，直至借款人清偿全部借款本息为止。人人行向借款人收取交易服务费，交易服务费金额=实际借款金额×0.3%×借款天数/365；若借款人逾期超过7日，则人人行向乐器借款人另行收取一笔交易服务费，交易费服务费金额=借款人逾期未偿还借款本息之和×5%。如因借款人违约引起的纠纷，由借款人承担与债权主张有关的实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、公告费、公证费、差旅费、催收费用及财产保全费等。当日，王彬通过个人借贷宝账户（尾号6743）向张文馨借贷宝账户（尾号6925）转账3万元。2018年3月17日，案外人史留起向张文馨出具借据一份，载明：“本人史留起通过借贷宝平台向朋友借钱，因本人额度已达上限，故使用张文馨的借贷宝额度（贰拾万元正，200,000元正）让朋友秒单，供我使用，其产生的一切与本金有关的利息及其它的费用均由本人史留起承担，与张文馨无关，特此证明。”2017年12月6日，王彬（收款人）与案外人于晓红、史留起（均为还款人）签订《还款协议》，主要内容为：还款平台借贷宝，总额280万元。每月还款4分利，结清后作出下次展期。在于晓红、史留起资金充足时，在展期点进行本金偿还，如在还款时间节点范围内不能及时还款，必须书面说明原因及下一个延长时间点，三方确认方可生效。借款期限一年。2017年12月7日-2018年1月20日由史留起先支付，2018年1月20日后到3月5日前由于晓红支付，以45天内进行轮流支付，以此类推。另查明：2019年2月以来，一审法院共受理王彬起诉的民间借贷纠纷案件40余件，且均为追索2017年通过借贷宝平台向他人出借的款项。再查明：2019年4月19日，案外人于晓红、史留起因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，现羁押于克拉玛依市看守所。2019年11月4日，在一审法院询问过程中，案外人史留起称张文馨是其朋友，张文馨与王彬不认识，为给其帮忙以自己的名义向王彬借款。同时，案外人史留起称自己给张文馨出具了借条，写明借贷宝的钱由其偿还给王彬。关于张文馨提供的手机银行交易明细，因交易时间为2017年8月20日、29日，均发生在本案2017年9月2日交易之前，且无其他证据证明其与本案的关联性，故一审法院不予采信。   一审法院认为，根据合同相对性原则，本案中，王彬、张文馨通过借贷宝平台签订《借款协议》，且王彬按照协议约定向张文馨实际履行了出借义务，故一审法院认为本案借贷关系的相对方应认定为王彬和张文馨。关于张文馨辩称实际借款人系案外人史留起，自己不承担还款责任的意见。王彬在庭审过程中虽然表示不认识张文馨，但陈述张文馨是案外人史留起介绍的借款人，并否认其与案外人史留起之间的借贷关系。而张文馨针对上述抗辩意见仅提供了案外人史留起向其出具的借条，故张文馨的上述抗辩意见证据不足，不予采纳。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”据此，王彬在2017年通过借贷宝平台向包括本案张文馨在内的三、四十人出借借款的行为，可以认定为职业放贷行为，其与张文馨签订的《借款协议》应当依法认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，因王彬与张文馨签订的《借款协议》无效，故王彬要求张文馨返还借款3万元的请求予以支持，但王彬主张根据协议约定要求张文馨按照年利率24%的标准支付利息和律师代理费的请求不予支持。张文馨因无效合同而取得并占用3万元的借款本金,客观上给王彬造成了损失,张文馨除应返还借款本金外,还应支付基于该无效《借款协议》占有借款本金期间的资金占用费即利息损失。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于借款合同利率的规定表述为“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。”据此，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算自2017年9月2日至2019年2月28日（3万元×4.75%年利率÷365天×544天＝2,123.84元）以及2019年3月1日至2019年8月19日的资金占用期间利息损失，并自2019年8月20日始，按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止的资金占用期间利息损失。一审判决:一、张文馨返还王彬借款30,000元；二、张文馨支付王彬资金占用期间的利息损失2,123.84元，并自2019年3月1日起计算至实际付款之日（以未返还的借款本金为基准，自2019年3月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回王彬的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   张文馨提交如下证据：1.2018年11月史留起、于晓红和另案其他二十名当事人共同向克拉玛依市公安局递交的报案材料。用以证明张文馨是名义借款人，实际借款人是于晓红、史留起，史留起、于晓红承认是他们借款且使用，只是让张文馨挂单帮忙借款；王彬构成“套路贷”，收取线上年利率24%的高额利息，线下史留起、于晓红另行支付给王彬每万元每日50元利息，已支付200余万元；王彬用合法形式掩盖非法目的，与史留起、于晓红共同构成诈骗罪；史留起、于晓红证实其向王彬付款有转账记录，王彬应当提交自2016年起的银行、支付宝、微信流水。2.2019年6月27日王彬在克拉玛依区公安分局的询问笔录。用以证明约有36人经史留起介绍从借贷宝平台借款；王彬确认除了收取线上利息，还依照每万元每日50万元收取2017年2月支付至2017年8月期间的线下利息，证实史留起是王彬在克拉玛依贷款的代理人，史留起将需要贷款的信息告知王彬，王彬才给挂单人放贷，王彬与史留起互相串通，有犯罪故意；王彬确认其已经和史留起、于晓红达成债权转让协议，由史留起、于晓红偿还，不再由各原债务人还款；王彬为了追求高额的利息，提供借款的来源包括银行贷款40万元和信用卡透支30万元，是刑事案件。3.2017年10月17日史留起向潘宗梅出具的情况说明。用以证明实际借款人为史留起，剩余本息和潘宗梅无关，由史留起偿还。4.2019年3月7日于晓红向彭金梅出具的证明。用以证明于晓红确认彭金梅是帮于晓红挂单，是帮忙行为，由于晓红负责偿还。5.史留起的财务人员祝要锋和王彬聊天记录截屏、2017年9月27日史留起向王彬汇款的凭证。用以证明王彬和史留起串通放贷，并收取线下利息。在聊天中王彬要求将钱款打入指定银行。王彬应当提交其所有银行流水。6.史留起、于晓红与王彬签订的还款协议。用以证明王彬确认所有挂单人的钱由史留起、于晓红偿还，还款协议约定史留起、于晓红承诺向王彬还款。   王彬的质证意见为：1.对报案材料的真实性、合法性、关联性均不认可。相关数据是假的，报案材料与事实不符，且有众多债务人签字，表明债务人不愿还款。2.对询问笔录的真实性认可，该询问笔录是在特定情况下作的，对关联性不予认可，与本案无关，不能证明王彬收取线下高额利息。3.对情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，只能说明于晓红、史留起和潘宗梅存在借贷关系，与本案无关。4.对证明的真实性、合法性、关联性均不认可。5.微信聊天记录模糊不清，其内容未明确具体金额和理由，因债务人未偿还本金，故王彬有权主张利息；对2017年9月27日汇款凭证的真实性予以认可，只能证明存在转账流水，与本案无关。6.对还款协议的真实性认可，只能证明于晓红、史留起愿意还款，但并未还款，且该还款协议的还款数额280万元经核实也不对。   王彬提交如下证据：史留起、于晓红在2017年10月30日至2017年12月1日银行、借贷宝、微信转账对账证明，这是史留起拍照经王彬打印形成。用以证明2017年11月30日至12月1日在多人参与，史留起与于晓红完成了相互转账的对账，于晓红在借贷宝上的借款史留起只使用一部分，史留起、于晓红与亲戚、朋友对通过银行、借贷宝、微信各自信用额度借款的事实清楚，对账中注明了部分参与人员；史留起、于晓红的亲戚、朋友的许多资金是通过史留起、于晓红在周转，涉及金额巨大，还存在许多未报案的出借人和借款人。本系列案件的众多债务人已经清楚与我之间存在借款关系，我与张文馨等人、史留起与张文馨等人之间分别存在借贷关系。   张文馨的质证意见为：对对账证明的真实性、关联性认可，对王彬要证明的问题不予认可。王彬等人把钱给挂单人，都是于晓红找的挂单人，钱款进入于晓红账户后，一部分由于晓红使用，一部分由史留起使用，于晓红向史留起支付线下利息270,963元，通过手机银行转出25万元，通过银行转出107,823元，这些钱都是通过史留起线下支付给贷款人王彬、叶素梅、张志娟，与我方主张已向王彬支付216万元一致，该证据只能证明借款的实际使用人是史留起、于晓红，并且该证据并无挂单人签字，只是史留起、于晓红等人内部对账。   本院对张文馨提交的证据认定如下：1.报案材料系复印件，对该证据的真实性本院无法确认，故对其真实性本院不予确认，即或该证据真实，因该证据仅系报案材料，亦无法反映其内容属实，对其关联性本院不予确认。2.对询问笔录的真实性、合法性确认，但根据该询问笔录的内容无法认定王彬与史留起相互串通放贷及王彬因出借款项来源问题涉嫌刑事犯罪的主张，对该证据的关联性本院不予确认。3.情况说明内容反映是史留起向潘宗梅出具，与本案中张文馨与王彬之间的争议不具有关联性，对其效力本院不作认定。4.证明内容反映系于晓红向彭金梅出具，与本案中张文馨与王彬之间的争议不具有关联性，对其效力本院不作认定。5.因微信聊天记录系截屏打印件，对其真实性本院无法确认，即或该证据真实系王彬与祝要峰聊天记录，其内容无法反映双方谈及的款项与涉案借款有关，对其关联性，本院不予确认；对2017年9月27日汇款凭证的真实性、合法性本院予以确认，因该款项发生在王彬与史留起之间，无法证明王彬收款与本案有关，对其关联性本院不予确认。6.对还款协议的真实性、合法性本院予以确认，该协议系王彬与史留起、于晓红签订，其内容并未反映王彬免除张文馨等人的还款责任，对其关联性本院不予确认。对王彬提交的证据认定如下：因张文馨对王彬提交的对账证明的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据内容无法证明与本案当事人之间是否存在借贷关系相关，故对其关联性本院不予确认。   本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   另查明：2019年7月23日，克拉玛依市公安局克拉玛依区分局作出克区公（刑）诉字[2019]165号起诉意见书，认为犯罪嫌疑人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪于2019年4月12日被立案侦查。其侦查查明：2016年至2018年期间，史留起、于晓红在已欠下巨额外债的情况下，隐瞒无力偿还的状况，虚构周转资金的事实，使王伟平等人认为于晓红、史留起具备偿还能力，让王伟平等人通过“借贷宝”软件、向银行贷款等方式向他人及单位借款资金共计288.04万元供史留起、于晓红使用，史留起、于晓红隐瞒不具备偿还能力向另外12人借款412.1万元，至今未还。   本院认为，一、关于一审程序是否合法的问题。1.关于张文馨上诉称其并非本案实际借款人，本案中遗漏了必要共同诉讼参加人即实际借款人史留起。本院认为，本案中王彬以民间借贷为由提起诉讼，本案的争议焦点为王彬与张文馨之间是否存在民间借贷关系，张文馨提出其并非实际借款人，涉案借款系他人所借的抗辩意见，实际为对案件实体审理上作出的抗辩，对涉案借款主体的认定属于案件实体审理范畴，不属于程序问题，亦不属于法律规定必须有共同诉讼人参与诉讼的情形，对张文馨的上述上诉理由本院不予采信。2.关于张文馨上诉称本案违反先刑后民原则。本院认为，根据查明的事实，于晓红、史留起因向多人借款不能偿还已被公安机关立案侦查，且公安机关已作出起诉决定，因刑事案件系于晓红、史留起对张文馨等人实施的行为是否属于诈骗罪认定问题，于晓红、史留起系犯罪嫌疑人，王彬提起民间借贷诉讼与公安机关因于晓红、史留起涉嫌对张文馨等人实施诈骗的犯罪行为之间并无直接关联，一审法院继续审理并作出判决，程序并无不当。   二、关于王彬与张文馨之间是否存在借款关系的问题。根据查明的事实，张文馨提供个人信息注册借贷宝账户并进行实名认证，并将借贷宝账户与个人名下银行卡绑定交易，其账户亦收到王彬通过借贷宝平台支付的3万元借款，故王彬与张文馨之间通过借贷宝平台形成民间借贷关系。对张文馨称其系受于晓红委托借款、并非本案实际借款人的上诉主张，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案中，张文馨以自己的名义与出借人王彬签订借款协议，即使张文馨与于晓红之间确实存在委托合同关系，其在向王彬披露于晓红系实际借款人后，作为债权人的王彬对债务人主体仍可以行使选择权并主张相应权益，因此，该上诉理由并不能成为张文馨不承担还款责任的事实及法律依据。根据现有证据，张文馨亦未能举证证明在借款时已告知王彬其系受于晓红委托进行借款或者王彬明知张文馨系受托借款、实际借款人为于晓红的事实，故对张文馨主张应由于晓红直接承担还款责任的上诉意见，本院亦不予采纳。另，张文馨称王彬与于晓红、史留起之间恶意串通，对此并未能有效举证，亦未有证据证明王彬向张文馨提供借款系主观存在过错，故对于张文馨主张由王彬自行承担过错责任的上诉意见，本院不予采纳。至于张文馨基于何种认识向于晓红或史留起提供借款，于晓红、史留起是否对张文馨实施诈骗属于刑事案件认定问题，与本案中王彬与张文馨之间通过借贷宝形成借款关系无关。   三、关于是否应偿还借款及支付利息的问题。因出借人王彬系自然人通过借贷宝平台向张文馨等人发放多笔借款，属于职业放贷行为，一审认定王彬与张文馨之间的借款合同无效并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据上述法律规定，双方对于取得的财产应予返还。张文馨作为借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。对张文馨上诉称其不应偿还借款、支付利息损失，史留起通过诈骗得到借款是借款使用人，应承担还款责任的上诉理由，本院不予采信。关于利息损失的认定。因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起开始适用，一审法院对2017年9月2日至2019年2月28日期间的利息损失按照中国人民银行同期同类银行贷款基准年利率4.75%计算为2123.84元（3万元×4.75%÷365天×544天）。2019年3月1日至2019年8月19日期间的利息损失仍应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率4.75%计算。自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息损失应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审法院处理正确，本院予以确认。   综上所述，张文馨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费943.02元（王彬已预交），由王彬负担280.45元，由张文馨负担662.57元。二审案件受理费603.10元（张文馨已预交），由张文馨负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 七 日   书  记  员   江璐滢