河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4600号上诉人（原审原告）：于帮龙，男，汉族，1964年6月20日生，住河南省周口市。委托诉讼代理人:刘志军,河南沐天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨念周，男，汉族，1973年10月11日生，住河南省周口市。委托诉讼代理人:高杰，河南明辩（商水)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苑伟，男，汉族，1975年4月24日生，住河南省周口市。上诉人于帮龙因与被上诉人杨念周、苑伟承揽合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于帮龙及其委托诉讼代理人刘志军，被上诉人杨念周及其委托诉讼代理人高杰到庭参加诉讼。被上诉人苑伟中途未经法庭许可退庭。本案现已审理终结。于帮龙上诉请求：1、依法撤销川汇区人民法院（2020）1602民初4188号民事判决，查清本案事实后予以改判，支持上诉人的一审诉请；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以上诉人存在“选任过错”并以此为由判定上诉人自行承担损失50％的责任严重错误。第一，国家对内外墙粉刷无资质要求。内外墙面粉刷施工属于熟练工，技术含量较低。对从事该工种国家并没有强制性规定必须获得相应资质。第二，鉴定报告显示均排除了建筑材料及用量比例问题，确定造成外墙不平整及内墙粘贴瓷砖脱落问题属于施工人施工工艺控制不当造成的质量缺陷。足以证明被上诉人过错。因该过错给上诉人造成的损失理应由被上诉人全部承担。第三，农村建房内外墙面施工属于装修装饰范畴，并非房地产建筑施工。因此，对外墙饰面的施工上诉人不存在选任过错问题，一审法院以此作为上诉人过错判决上诉人自行承担50％责任无事实和法律依据。二、一审法院认定苑伟和上诉人形成承揽合同关系错误。通过庭审调查及双方证据，足以证明杨念周和上诉人为装修装饰承揽合同关系，承包项目中包含内外墙粉刷，苑伟和杨念周之间为转承包关系。通过庭审询问，苑伟当庭承认是受杨念周雇佣进行内外墙粉刷施工，费用结算也是同杨念周结算。一审法院认为苑伟同上诉人之间形成承揽关系是错误的，将杨念周免除赔偿责任也是错误的，二人应当对施工不当造成的损失承担连带赔偿责任。三、一审法院判决上诉人承担鉴定费的50％违反法律规定。司法鉴定是法院根据查明案件事实需要，委托专业机构所做的专家论证报告。本案的起因是因为被上诉人施工出现质量问题引发，且鉴定报告已经排出了建筑材料质量问题，认定属于被上诉人施工工艺存在问题。那么造成墙面瓷砖豉翘脱落是因为被上诉人施工工艺控制不当所致，被上诉人存在全部过错。根据法律规定，该鉴定费用理应由过错方全部承担。四、一审法院酌定涉案房屋内外墙粉刷工料费损失6000元严重错误。对内外墙粉刷面积已经鉴定部门予以测量，对内外墙供料的费用也经鉴定部门给予确定，因此，确定损失应当参考鉴定报告，而非凭空臆测或酌定。五、一审法院判决显失公平、公正。上诉人花费一生积蓄对房子进行重建，但建成后出现严重质量问题，所导致的后果是内外墙全部铲除重新装修，原有建筑材料全部报废，重新装修包括材料和劳务费不是小数目，该纠纷为了查明案件事实，先后做了四次鉴定，仅鉴定费就近两万元。而一审法院仅判决被上诉人承担几千元的赔偿，连鉴定费、诉讼费都不够，上诉人的损失不仅未得到赔偿反而损失更加严重。被上诉人杨念周辩称，一审法院认定事实清楚，责任划分正确，判决公正公平，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人苑伟辩称，同杨念周的答辩意见。于帮龙向一审法院起诉请求：1、判令杨念周、苑伟赔偿于帮龙53831元，包含工料费、鉴定费、交通费、清除内外墙瓷砖费用；2、本案诉讼费用由杨念周、苑伟承担。一审法院认定事实：2019年4月，杨念周以“包工不包料”的形式承揽了于帮龙位于周口市城乡××示范区××乡××桥行政村的房屋的主体建筑工程，当时于帮龙与杨念周约定：不包括粘瓷片，每平方米劳务费是120元，包括水泥和沙子的粉墙、墙体内外墙粉刷。随后，杨念周组织了建筑队对涉案房屋的主体进行施工建造。2019年6月，在涉案房屋的主体建造完成且水泥和沙子的粉墙完成后，杨念周实际上结束了对涉案房屋的工作，于帮龙亦结清了与杨念周之间的劳务费。关于涉案房屋的内外墙粉刷工作，于帮龙、杨念周、苑伟三方在事实上达成了一致意见，即：涉案房屋的内外墙粉刷工作由杨念周分包给苑伟，杨念周不再负责内外墙粉刷。苑伟在实际上以“包工不包料”的形式承揽了于帮龙位于周口市城乡××示范区××乡××桥行政村的房屋的内外墙粉刷工作，且内外墙粉刷的劳务费用由于帮龙直接支付给苑伟。在上述工程竣工一个月左右，于帮龙在沾瓷砖时认为涉案房屋的内外墙粉刷存在质量问题。于帮龙于2019年10月10日向原审法院递交起诉状，本案进入诉前调解阶段，案号为（2019）豫1602民调4658号。于帮龙在2019年11月11日向原审法院提交《质量鉴定申请书》，申请对涉案房屋上下两层（约400平方米）的内外墙粉刷的质量进行鉴定。由于于帮龙的申请鉴定事项属于查明案件事实的专门性问题，原审法院经过法定程序后，决定对外委托鉴定。河南众惠工程鉴定服务有限公司接受委托后，在原审法院组织下，安排鉴定人员于2019年11月27日对涉案房屋进行实地踏勘、测量及拍照，并对现场情况进行记录。2019年12月10日，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具了河南众惠［2019］质鉴字第262-2号《建筑工程质量鉴定意见书》。河南众惠[2019]质鉴字第262-2号《建筑工程质量鉴定意见书》的检验结果部分载明：“四、检验结果（一）房屋概况：于帮龙房屋坐北朝南，砖混结构，地上**，双坡瓦屋面，一层净高300m，二层净高3128mm。基础为砖放脚基础，房屋设有圈梁、构造柱。房屋南立面、北立面、东立面为真石漆饰面，西立面为水泥砂浆毛面，房屋内墙及顶板刷白色涂料，厨房及卫生间墙面粘贴300×600mm瓷砖，粘贴高度为1850mm，室内地面铺设800×800地砖；窗户为铝合金单玻窗，入户门为防盗门，室内门为带亮窗木质门。为便于鉴定工作，根据现场测量数据绘得于帮龙房屋平面示意图，详见附件。（二）现场勘验情况1、于帮龙（申请人）述：房屋西立面目前为水泥砂浆毛面，尚未装修饰面层，怀疑该墙面抹灰层垂直度偏差过大。测得该墙面垂直度为：5mm、8mm、6mm、3mm；经观察及手摸检查该处墙面抹灰层，未发现有明显起砂等质量缺陷。2、于帮龙述：厨房、卫生间墙面部分瓷砖发现有松动、鼓翘现象，为避免砸坏地砖，已将即将脱落的瓷砖取下。查验见厨房西墙距地面1700mm处2块墙砖被取下，卫生间东墙有5块瓷砖被取下，并见墙面上的部分瓷砖有松动现象，测得粘贴瓷砖砂浆厚度为15mm，经观察已取下瓷砖部位裸露抹灰层墙面，见瓷砖粘接砂浆在墙面上的粘接位置与未粘接位置存在颜色差异，经观察及手摸检查，砂浆未粘接位置略高于粘接位置，并粘接位置有轻微起砂现象；经观察及手摸检查取下的瓷砖砂浆表面，见与墙面粘接处的表面粘接有一薄层墙面砂浆，并表面有轻微起砂现象，瓷砖上未与墙面形成粘接的砂浆表面未见有起砂现象。3、查验一层二层房间内墙、顶棚，未见有明显外观质量缺陷。”河南众惠［2019］质鉴字第262-2号《建筑工程质量鉴定5意见书》的鉴定分析部分载明：“五、分析说明（三）鉴定分析1、案涉房屋西立面外墙抹灰层立面垂直度为：5mm、8mm、6mm，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2018第4.2.10条（表）“一般抹灰工程立面垂直度允许偏差4mm'的规定，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、厨房、卫生间已取下瓷砖部位裸露抹灰层墙面见有粘接瓷砖砂浆未在墙面粘接位置略微高于粘接位置现象，并墙面粘接位置和已取下的瓷砖砂浆粘接位置表面有轻微起砂现象。据此判断，该墙面抹灰层表层强度较高，而表层下部抹灰层存在轻微起砂现象，瓷砖粘接砂浆与墙面抹灰层表层形成了可靠粘接，但因墙面表层下部的抹灰层轻微起砂，其与表层的粘结力不足以抵抗瓷砖和粘接砂浆的重量，故产生瓷砖松动、鼓翘现象。该抹灰砂浆起砂现象轻微，可初步排除水泥掺量偏少造成强度偏低引起的可能，判断应为养护不到位造成了表面起砂，评定其属施工工艺控制不当造成的质量缺陷”。河南众惠［2019］质鉴字第262-2号《建筑工程质量鉴定意见书》的鉴定意见的部分载明：“六、鉴定意见1、案涉房屋西立面外墙抹灰层的立面垂直度不符合相关规范规定，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、厨房、卫生间墙面瓷砖松动、鼓翘系墙面抹灰层表层下部的抹灰层存在轻微起砂引起，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。”。上述《建筑工程质量鉴定意见书》作出后，于帮龙提交了《评估申请书》，请求对涉案房屋的上下两层的内外墙、厨房瓷砖、卫生间瓷砖的工料费进行价格评估。由于于帮龙的申请鉴定事项属于查明案件事实的专门性问题，经过法定程序后，决定对外委托鉴定。周口瑞丰财物咨询服务有限公司接受委托后，于2020年3月18日对涉案房屋进行了现场勘查，于帮龙、杨念周当时均在勘查的现场。2020年3月28日，周口瑞丰财物咨询服务有限公司出具了周瑞财评字[2020]003号《价格评估报告书》，评估结果为：涉案房屋上下两层内外墙（1561.27平方米）的工料费价格的评估值为31225元（备注：水泥、砂浆），涉案房屋的厨房卫生间瓷砖（55.48平方米）的工料费价格的评估值为3606元（备注：厨房、卫生间）。于帮龙为进行质量鉴定向河南众惠工程鉴定服务有限公司的支付了鉴定费用6500元、为进行价格评估向周口瑞丰财物咨询服务有限公司支付了的鉴定费用2000元。本案所涉的鉴定费用合计为8500元。另查明，杨念周、苑伟不具有建筑装饰装修工程设计与施工资质，于帮龙对此知情。再查明，涉案的水泥、砂浆、瓷砖为于帮龙自行购买。一审法院认为，人民法院应当合法合理合情的作出判决。2019年，关于涉案房屋的内外墙粉刷工作，于帮龙、杨念周、苑伟三方在事实上达成了一致意见，即：涉案房屋的内外墙粉刷工作由杨念周分包给苑伟，杨念周不再负责内外墙粉刷。苑伟在实际上以“包工不包料”的形式承揽了于帮龙位于周口市城乡××示范区××乡××桥行政村的房屋的内外墙粉刷工作，且内外墙粉刷的劳务费用由于帮龙直接支付给苑伟。由此可知，杨念周不负责内外墙粉刷，于帮龙与苑伟建立了直接的合同关系，杨念周与本案纠纷无关，故不应当承担责任。于帮龙与苑伟双方没有签订书面合同，但形成了事实上的承揽合同关系，该承揽合同关系合法有效。结合相关证据及庭审情况，原审法院对本案分析如下。一、关于鉴定的相关问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”因此，由于于帮龙的申请鉴定事项属于查明案件事实的专门性问题，原审法院经过法定程序后选定鉴定机构对涉案的专门性问题进行鉴定，符合民事诉讼法之相关规定，程序合法，故鉴定机构的鉴定结果对本案具有参考价值。二、关于涉案房屋的内外墙粉刷的质量问题。1、案涉房屋西立面外墙抹灰层立面垂直度为：5mm、8mm、6mm，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2018第4.2.10条（表）“一般抹灰工程立面垂直度允许偏差4mm”的规定，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、厨房、卫生间已取下瓷砖部位裸露抹灰层墙面见有粘接瓷砖砂浆未在墙面粘接位置略微高于粘接位置现象，并墙面粘接位置和已取下的瓷砖砂浆粘接位置表面有轻微起砂现象。据此判断，该墙面抹灰层表层强度较高，而表层下部抹灰层存在轻微起砂现象，瓷砖粘接砂浆与墙面抹灰层表层形成了可靠粘接，但因墙面表层下部的抹灰层轻微起砂，其与表层的粘结力不足以抵抗瓷砖和粘接砂浆的重量，故产生瓷砖松动、鼓翘现象。该抹灰砂浆起砂现象轻微，可初步排除水泥掺量偏少造成强度偏低引起的可能，判断应为养护不到位造成了表面起砂，评定其属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。3、查验一层二层房间内墙、顶棚，未见有明显外观质量缺陷。关于本案所涉的责任及费用的承担问题。鉴于“1、案涉房屋西立面外墙抹灰层的立面垂直度不符合相关规范规定，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、厨房、卫生间墙面瓷砖松动、鼓翘系墙面抹灰层表层下部的抹灰层存在轻微起砂引起，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。3、查验一层二层房间内墙、顶棚，未见有明显外观质量缺陷。”，由于苑伟施工工艺控制不当造成案涉房屋西立面外墙抹灰层的立面垂直度不符合相关规范规定，使得于帮龙案涉房屋西立面外墙装修的部分目的难以实现，应当承担一定的责任。而于帮龙明知苑伟不具有建筑装饰装修工程设计与施工资质，仍将涉案房屋的内外墙粉刷的工作承揽给苑伟，具有一定的选任过错，亦应当承担一定的责任。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”，由于“案涉房屋西立面外墙抹灰层的立面垂直度不符合相关规范规定，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷；查验一层二层房间内墙、顶棚，未见有明显外观质量缺陷”（即仅仅是案涉房屋西立面外墙抹灰层存在施工工艺控制不当造成的质量缺陷，鉴定机构并未查验出一层二层房间内墙、顶棚的质量缺陷），而周口瑞丰财物咨询服务有限公司评估结果出来的涉案房屋上下两层内外墙（1561.27平方米）的工料费价格的评估值为31225元（备注：水泥、砂浆），该价格评估值的面积超出了施工工艺控制不当造成存在质量缺陷的案涉房屋西立面外墙抹灰层的面积，原审法院酌定涉案房屋的内外墙粉刷的工料费损失为6000元。根据涉案的事实承揽合同履行中的情况、双方当事人的过错程度、考虑到双方没有签订书面合同对具体事项进行约定，原审法院认为，对于由于施工工艺不当造成的涉案房屋的部分装修的工料费损失，苑伟应当承担50％的责任，于帮龙应当承担50％的责任。对于施工工艺不当造成的涉案房屋的内外墙粉刷的工料费损失6000元，苑伟应当承担6000元×50％=3000元。对于施工工艺控制不当造成的质量缺陷导致厨房、卫生间墙面瓷砖松动、鼓翘，进而导致的厨房、卫生间瓷砖的工料费损失3606元，苑伟应当承担3606元×50％=1803元，剩余的50％由于帮龙自行承担。对于本案所涉的8500元的鉴定费用，苑伟应当承担50％，具体金额为8500×50％=4250元，剩余的50％由于帮龙自行承担。另外于帮龙提出的交通费及清除内外墙瓷砖费用的诉讼请求，缺少法律依据以及证据支撑，原审法院不予支持。综上所述，苑伟应当承担的费用为3000元＋1803元＋4250元=9053元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条之规定，判决：一、被告苑伟于判决生效之日起五日内支付原告于帮龙赔偿费用9053元。二、驳回原告于帮龙其他的诉讼请求。如被告未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1146元减半收取573元，由苑伟承担73元，于帮龙承担500元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点：1、苑伟和于帮龙之间是否形成了承揽合同关系？2、原审关于赔偿责任的划分是否正确？3、原审关于上诉人的损失数额认定及费用承担是否正确？关于焦点1，根据一审查明的事实，杨念周以“包工不包料”的形式承揽了于帮龙位于周口市城乡××示范区××乡××桥行政村的房屋的主体建筑工程，施工范围包括水泥和沙子的粉墙、墙体内外墙粉刷。在涉案房屋的主体建造完成且水泥和沙子的粉墙完成后，在于帮龙同意情况下，杨念周将涉案房屋的内外墙粉刷工作分包给苑伟，杨念周不再负责内外墙粉刷。苑伟在实际上以“包工不包料”的形式承揽了于帮龙位于周口市城乡××示范区××乡××桥行政村的房屋的内外墙粉刷工作，且内外墙粉刷的劳务费用由于帮龙直接支付给苑伟。因此于帮龙和苑伟之间形成了承揽合同关系。关于焦点2，根据我国建筑法第八十三条规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法。本案中，于帮龙建设的属于二层低层住宅，承建人并不需要专业资质即可承揽建设，因此一审认定于帮龙将房屋建设劳务发包给苑伟具有选任过错缺乏法律依据，对此本院予以纠正。根据房屋工程质量鉴定结论，案涉房屋西立面外墙抹灰层的立面垂直度不符合相关规范规定，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷；厨房、卫生间墙面瓷砖松动、鼓翘系墙面抹灰层表层下部的抹灰层存在轻微起砂引起，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。对于上述质量缺陷，属于苑伟施工工艺控制不当造成，苑伟应承担全部责任。杨念周作为劳务总承包人，应当对分包人苑伟施工质量缺陷承担连带责任。一审认定杨念周不承担法律责任明显不当，对此本院予以纠正。关于焦点3，一审中，为查清案件事实，于帮龙申请施工质量鉴定，经鉴定，苑伟施工质量存在问题，因此鉴定费用应当由苑伟承担，一审判决于帮龙承担部分鉴定费用不当，对此本院予以纠正。本案中，经鉴定，于帮龙所建楼房一层二层房间内墙、顶棚，未见有明显外观质量缺陷；而周口瑞丰财物咨询服务有限公司评估结果出来的涉案房屋上下两层内外墙（1561.27平方米）的工料费价格的评估值为31225元（备注：水泥、砂浆），该价格评估值的面积超出了施工工艺控制不当造成存在质量缺陷的案涉房屋西立面外墙抹灰层的面积。于帮龙要求按照评估值进行赔偿的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，于帮龙的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初4188号民事判决；二、苑伟于本判决生效后十日内赔偿于帮龙18106元；杨念周对苑伟所负债务承担连带责任；三、驳回于帮龙的其它诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1146元,减半收取573元，由苑伟承担273元，于帮龙承担300元。二审案件受理费1000元，于帮龙、苑伟各承担500元。本判决为终审判决。审判长 张群阳审判员张子亚审判员张杰二〇二〇年十一月十六日法官助理石磊书记员刘露茜