北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4520号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张丁萍，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：单县三義春（周记）餐饮有限公司，住所地山东省菏泽市单县。法定代表人：周东彦，总经理。委托诉讼代理人：陈军，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆军，北京市德达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单县三義春餐饮有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：时玉芝，总经理。委托诉讼代理人：郭召道，北京金珺泰律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、单县三義春（周记）餐饮有限公司〔简称三義春（周记）公司〕因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13924号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月20日，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人张丁萍，三義春（周记）公司的委托诉讼代理人陈军、骆军及被上诉人单县三義春餐饮有限公司（简称三義春公司）的委托诉讼代理人郭召道在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：三義春（周记）公司。2．注册号：23033503。3．申请日期：2017年3月6日。4．专用期限至：2028年2月27日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301-4302；4304；4306）：饭店；快餐馆；烹饪设备出租；茶馆；旅游房屋出租；餐厅；酒吧服务；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：三義春公司。2．注册号：6999352。3．申请日期：2008年10月14日。4．专用期限至：2023年7月6日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301）：备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆。（二）引证商标二1．注册人：三義春公司。2．注册号：16349217。3．申请日期：2015年2月10日。4．专用期限至：2026年4月6日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301）：备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；流动饮食供应；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；旅馆预订。（三）引证商标三1．注册人：三義春公司。2．注册号：6999351。3．申请日期：2008年10月14日。4．专用期限至：2030年6月20日。5．标志：6．核定使用商品（第29类，类似群：2901；2903；2908）：肉汤；肉汤浓缩汁；肉；肉冻；浓肉汁；食用动物骨髓；肉片；肉干；肉罐头；食用油脂。三、被诉裁定：商评字[2019]第221846号《关于第23033503号“周保存三義春”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年9月17日。国家知识产权局以诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十二条之规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持注册。四、其他事实在商标评审阶段，三義春公司向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．营业执照、户口本；2．所获荣誉证书；3．门店照片等；4．政府文件、直营店证明等；5．供货合同、收据等。三義春（周记）公司向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．饭店转让合同；2．退股经营协议、补充协议；3．三義春餐饮有限公司领导班子分工；4．老店盘点贷款明细、收据、关于退股后账务处理表、关于加盟培训品牌分成与老店利润分成清单、交接表。国家知识产权局查明，引证商标一、二、三分别由时玉芝在先申请注册在第43类饭店等服务及第19类肉汤等商品上，经核准，先后于2016年10月6日转让至窦勇名下，于2018年4月6日转让至窦剑峰名下，于2019年7月27日转让至三義春公司名下。国家知识产权局已于2019年9月2日向三義春公司送达了《商标评审案件主体资格承继告知书》，三義春公司声明承受相关主体地位，参加后续评审程序及承担相应的评审后果。在原审诉讼阶段，三義春（周记）公司向原审法院提交了以下主要证据：第一组证据：《单县春秋》《退股经营协议及补充协议》及其他资料，用以证明三義春（周记）公司的法定代表人祖辈系引证商标一的创始人之一，三義春公司曾为窦、周两家的合伙企业，两家均对引证商标一的推广使用做出贡献，分开独立经营后三義春（周记）公司有权注册使用诉争商标，不会造成相关公众的混淆；第二组证据：三義春（周记）公司与菏泽咕果信息技术有限公司、菏泽中讯网络传播有限公司、山东力乐网络科技股份有限公司、今日头条有限公司、北京汇宇传媒科技有限公司等签订的宣传推广合同及发票、收据、扣款文件等，用以证明三義春（周记）公司对诉争商标进行了大量推广和使用，普通消费者能够区分诉争商标与引证商标一所对应的商品或服务提供者；第三组证据：三義春（周记）公司所获荣誉及三義春（周记）公司法定代表人的父亲周保存所获荣誉，用以证明诉争商标知名度及影响。北京知识产权法院认为，诉争商标核定使用在“饭店；餐厅；快餐馆；酒吧服务；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；茶馆”服务上与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条规定之情形，三義春（周记）公司提交的《退股经营协议书》及《补充协议》均不足以避免相关公众对服务的来源产生混淆误认，不能成为诉争商标在“饭店；餐厅；快餐馆；酒吧服务；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；茶馆”服务上获准注册的充分理由；诉争商标与引证商标二、三分别未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；诉争商标与三義春公司的商号“三義春”并未达到相同或者基本相同，三義春公司提交的在案证据中并未显示其曾将“三義春”作为商号在先使用在“旅游房屋出租、日间托儿所（看孩子）、烹饪设备出租”等不相同或类似服务上，且在诉争商标申请日前已经使用并具有一定知名度，故诉争商标的注册使用不会导致相关公众在该类服务上将诉争商标与三義春公司的商号产生混淆误认。因此诉争商标的注册未损害三義春公司的在先商号权益，未违反2013年《商标法》第三十二条规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：根据三義春（周记）公司的商标权无效宣告请求理由及其答辩证据显示，三義春（周记）公司与三義春公司的两家经营者家族之间曾共同经营“三義春”品牌羊汤，后三義春（周记）公司提出退出并独立经营。根据双方早期经营者共同签订的《退股经营协议书》及《补充协议》的约定，双方对于“三義春”品牌均有使用权，但需在实际经营中有所区分。三義春（周记）公司在原审诉讼阶段提交的证据显示该公司法定代表人的父亲周保存，曾于2008年11月被菏泽市文化局评为市级非物质文化遗产项目单县羊肉汤代表性传承人。双方家族均有参与“三義春”羊肉汤的发展。诉争商标增加了区分性文字“周保存”，尚无在案证据证明诉争商标与引证商标一的共存会造成消费者对服务或商品来源的混淆，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定。三義春（周记）公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并维持被诉裁定，其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标一不构成近似商标，无在案证据证明二者共存会导致相关消费者对商品或服务的来源产生混淆。三義春公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼阶段，三義春（周记）公司向本院提交证据如下：《三義春史话》出版图书及书中窦桂明与周东彦作为三義春酒店的合伙经营者参加会议的照片，该书籍主审窦桂明、副主编周东彦、窦勇。国家知识产权局认可上述证据的真实性、合法性及关联性，三義春公司虽然对真实性及关联性提出异议，但是未提交反驳证据。另查，2016年10月10日，窦桂明（甲方）与周东彦（乙方）签订的《退股经营协议书》及《补充协议》，其中主要约定：“窦、周两家从1935年合伙经营开设三义春羊肉汤馆……经过三代人共同努力，仍在一起经营三义春羊肉汤，由于形势的发展和家庭现实状况及多方面原因，由周东彦本人提出退股自愿分开经营。第一条：甲、乙双方合伙经营期间的名称：原三义春酒店，现单县三义春餐饮有限公司；第七条：关于注册商标。‘三义春’商标甲、乙双方均有权使用，三义春商标品牌所有权只有注册人主享，店标各自使用各自的，双方各持标记不同的店标经营。第八条：甲、乙双方都使用‘三义春’商标应有区别，甲方加‘窦记’，乙方加‘周记’，甲、乙双方在经营中间要互相维护，不准相互拆台。第十一条：甲、乙双方分开经营后，双方均可另设立餐饮公司独立经营，对双方以后各自经营的餐饮公司名称中标注‘三義春’再无异议，双方享有同等使用权。但应有区别，甲方加‘窦记’，乙方加‘周记’。如：单县三義春周记餐饮有限公司。”此后，在履行上述协议的过程中，窦桂明、周东彦又分别在“关于退股后账务的处理”“关于加盟培训品牌分成与老店利润分成清单”“交接表”上签字、摁手印。再查，1935年，周永歧、窦宝德等三人在单县开办“三义春羊肉汤馆”。周保存系周永歧之子，周东彦系周保存之子。窦桂明系窦宝德之子，窦勇系窦桂明之子，时玉芝系窦勇之妻，窦剑峰系窦勇、时玉芝之子。原审庭审笔录载明：“审：原告与第三人签过商标权属协议是吗？原：对于协议的真实性认可。审：补充协议，真实性认可？原：认可。”“审：盘点的明细收据，就是能够证明周冬艳和窦桂明是合伙的关系认可吗？原：是，2人共同经营餐饮。”上述事实，有三義春（周记）公司在商标评审、原审诉讼及二审诉讼阶段提交的证据、原审庭审笔录予以佐证。本院认为：本案二审争议焦点为诉争商标在核定使用的“饭店；快餐馆；茶馆；餐厅；酒吧服务；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”服务上与引证商标一是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，是否违反了2013年商标法第三十条的规定。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标在核定使用的“饭店；快餐馆；茶馆；餐厅；酒吧服务；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”服务上与引证商标一核定使用的服务均属于《类似商品和服务区分表》第43类4301“提供餐饮，住宿服务”类似群，构成类似服务。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。”本案中，根据在案证据显示，三義春（周记）公司的法定代表人周东彦在签订《退股经营协议书》及《补充协议》之前系引证商标一的共同使用人并实际参与了具体生产经营活动，三義春公司对于窦桂明与周东彦签订的《退股经营协议书》及《补充协议》内容及履行并无无异议。根据《退股经营协议书》及《补充协议》第七条、第八条及第十一条的约定内容，《退股经营协议书》及《补充协议》具有许可商标使用的共存协议性质，协议双方应当按照约定内容使用各自商标。鉴于三義春（周记）公司提交的在案证据显示其父亲周保存曾获山东省菏泽市非物质文化遗产项目“单县羊肉汤”代表性传承人证书、“周记三义春羊肉汤”获得“菏泽地方名吃”证书，本院认为三義春（周记）公司在“三義春”前加入“周保存”既符合周保存对于单县羊肉汤发展贡献及传承的历史，亦符合《退股经营协议书》第七条的约定内容，且尚无证据证明《退股经营协议书》及《补充协议》及履行损害了国家利益、社会公共利益或者第三人的合法权益，应当予以必要的尊重和确认。因此，三義春（周记）公司按照《退股经营协议书》及《补充协议》的约定注册使用诉争商标，并无不当。虽然是否容易造成相关公众的混淆、误认是适用2013年商标法第三十条的重要考虑因素，但是考虑到相关公众对于近似商业标志具有一定的分辨能力，尤其是本案存在特定历史因素等特殊情形下，存在不同生产、经营者善意注册、使用的特定商业标志的共存情形。在没有相关证据证明相关公众容易对诉争商标与引证商标一核定使用的服务产生混淆误认的情况下，不宜简单否定引证商标转让前权利人作为生产、经营者对其合法权益的判断和处分，而对具有诉争商标与引证商标共存性质的约定不予考虑。虽然商标的主要作用在于区分商品或者服务的来源，但是本案中除诉争商标和引证商标一外，包括企业名称及字号、相关商品特有的包装装潢等其他商业标志也可以一并起到区分来源的作用。因此，诉争商标如在实际使用过程中结合其他商业标志，仍然可以有效避免相关公众混淆、误认。本案中，虽然诉争商标的汉字构成完整包含了引证商标一，但是诉争商标在“三義春”前面标注“周保存”，已使二者形成不同的呼叫，进而使二者在文字构成及含义方面存在一定的区别。同时，考虑周保存及三義春（周记）公司所获荣誉证书，使得相关公众在选择服务时的注意程度较高，《退股经营协议书》及《补充协议》内容未违反法律法规的规定应予尊重和确认，可以作为排除混淆可能性的证据。因此，诉争商标与引证商标一共存于同一种或类似服务上，不易引起相关公众的混淆误认，二者未构成2013年商标法第三十条规定的近似商标。原审判决对此事实认定有误，适用法律不当，本院予以纠正。国家知识产权局、三義春（周记）公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定部分事实有误，适用法律不当，依法予以撤销。国家知识产权局、三義春（周记）公司的上诉理由，均具有事实和法律依据，其上诉请求，本院均予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初13924号行政判决；二、驳回单县三義春餐饮有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由单县三義春餐饮有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由单县三義春餐饮有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年十一月二十七日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺