杭州经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0191刑初201号 公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。 被告人陈耀华，男，1965年12月5日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福建省连江县。2019年1月2日因盗窃被行政拘留七日。因本案于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人曹江燕、李娜，浙江云乐律师事务所律师。 被告人王月庭，男，1983年7月24日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地浙江省淳安县。2003年2月13日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月，2003年6月21日刑满释放。因本案于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人何丽君，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检一部刑诉[2020]1247号起诉书指控被告人陈耀华、王月庭犯开设赌场罪，于2020年9月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州经济技术开发区人民检察院指派检察官陈倩倩、书记员陈奇涵出庭支持公诉，被告人陈耀华及其辩护人曹江燕、李娜、被告人王月庭及其辩护人何丽君到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州经济技术开发区人民检察院指控：2019年5月起，被告人陈耀华在杭州钱塘新区××幢××单元××室摆放具有退分功能的电子游戏设备2台（共计12个机位，均能正常使用），供他人赌博，从中牟利。被告人王月庭明知陈耀华设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博，仍帮助其管理，使用自己的微信、支付宝账号接收赌资，并为赌客上下分。同年12月19日该赌博场所被公安机关查获，同时抓获被告人陈耀华、王月庭。经认定，上述2台设备均具有赌博功能。经查明，2019年5月至12月19日期间，被告人陈耀华共计收取赌资52万余元；其中，通过王月庭的支付宝、微信账号收取的赌资为10万余元。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了物证、书证、证人证言、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、鉴定意见及被告人供述等一系列证据。据此，公诉机关认为，被告人陈耀华、王月庭的行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪，其中被告人陈耀华属情节严重，鉴于被告人陈耀华自愿认罪认罚，建议判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金；被告人王月庭具有从犯情节，且自愿认罪认罚，建议判处其有期徒刑一年，并处罚金，提请本院依法惩处。 被告人陈耀华对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦没有异议。其辩护人主要提出，（1）案涉赌场开设时间不长，室内有两台赌博机但通常只开一台，且赌场设在小区内，参赌人员基本固定，人数不多，影响范围不大，社会危害性较小。（2）参赌人员史某、张用心、王某1称其不想玩或赌赢时，被告人会发还剩余费用或赌赢费用，参赌人员为赌博进行充值而多充的部分能否作为赌资值得商榷；参赌人员胡某称其有通过虚构赌资来骗取被告人退还其赌资费用，其收到陈耀华的转账比其转给陈耀华的钱还要多；部分参赌人员未取证，部分参赌人员仅有书面笔录而无相应转账凭证，证明力较低，该部分参赌人员涉及到的充值赌博数额应予以剔除；参赌人员李某、张某1与被告人之间存在借贷关系，借贷部分不能计入赌资。基于上述赌资数额认定方面存在的问题，以及被告人陈耀华实际获利金额不超过10万元的情况，建议在量刑时体现从轻处罚原则。（3）被告人陈耀华具有坦白情节，未曾受过刑事处罚，且自愿认罪认罚，故请求对其从轻处罚。 被告人王月庭对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦没有异议。其辩护人主要提出，被告人王月庭主观恶性较小，犯罪情节轻微，具有从犯、坦白情节，且自愿认罪认罚，故请求对其从轻处罚。 经审理查明，2019年5月起，被告人陈耀华在杭州钱塘新区××幢××单元××室安装监控，摆放具有退分功能的电子游戏设备2台（共计12个机位，均能正常使用），供他人赌博，从中牟利。被告人王月庭明知陈耀华设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博，仍帮助其管理，使用自己的微信、支付宝账号接收赌资，并为赌客上下分。同年12月19日，该赌博场所被公安机关查获，同时抓获被告人陈耀华、王月庭。经认定，上述2台设备均具有赌博功能。 现查明，2019年5月至12月19日期间，被告人陈耀华共计收取赌资52万余元；其中，通过被告人王月庭的支付宝、微信账号收取的赌资为10万余元。 认定上述事实的证据，经庭审质证的有： 1.证人张某1的证言及辨认笔录、支付宝转账记录，证明2019年9月至12月间，其在下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，室内有捕鱼机和西游记各1台。门口装有监控。其玩西游记较多，玩捕鱼机很少。现场平时主要是陈耀华在管理上下分，王月庭管理的少点。经核对，其确认用支付宝转给陈耀华443600元，其中106000元系借给陈耀华的，78000元系陈耀华给其现金后其再转账给陈耀华的，剩下259600元系充值赌博的钱；用支付宝转给王月庭的20000元系借给王月庭的钱，剩下85000元系充值赌博的钱；用微信转给王月庭35000元，其中25000元系借给王月庭的，剩下10000元系充值赌博的钱。其还对陈耀华、王月庭作了准确辨认。 2.证人李某的证言及辨认笔录，证明2019年11月，其在下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，室内有捕鱼机和西游记各1台，其平时玩西游记，但捕鱼机也是通电的。经核对，其确认用支付宝转给赌场老板“陈哥”三笔共200元为充值赌博的钱，一笔200元为其向陈耀华借款后还给对方的钱。其辨认出陈耀华系老板，王月庭曾多次出现。 3.证人史某的证言、接受证据材料清单及支付宝、微信转账记录，证明2019年8月至12月间，其在下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，看到有几个人在玩捕鱼等游戏，其玩西游记。现场装有监控。现场一般都是陈耀华给其上下分，王姓男子也给其上下分过。经核对，其确认用支付宝转给陈耀华38200元，减去5000元系借款外，剩余33200元系充值赌博的钱，其后面不玩时陈耀华退给其3000元；用微信转给陈耀华、王姓男子的钱都是充值赌博的钱。 4.证人张用心的证言、接受证据材料清单及支付宝转账记录，证明2019年10、11月份，其跟三四个人一起在下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，其基本上玩西游记，捕鱼机也玩过一次。门口装有监控。老板给其上下分。经核对，其用支付宝转给陈耀华1000元系充值赌博的钱，其后续不玩下分时陈耀华退给其400元。另其还有现金充值。 5.证人王某1的证言、接受证据材料清单及支付宝转账记录，证明2019年11月起，其在下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，房间里有捕鱼机和西游记各1台，其都是玩捕鱼机。现场平时基本是“老陈”给其上分，但有个胖子也给其上过分。经核对，其确认用支付宝转给陈耀华的17300元、转给王月庭的1500元都是充值赌博的钱。 6.证人胡某的证言，证明其和张某2、刘某等在景园小区打零工的人在梦琴湾小区26楼一房间内玩游戏机赌博，房间里有捕鱼机和西游记各1台，其玩的是西游记。门口装有监控，现场平时主要系老板负责管理并给其上分，另有一个年纪轻的人也有管理过，其通过该人充值过一次100元。期间，其曾以钱输光、没钱吃饭为由让老板退钱，老板前后退给其2000元，退钱后老板就不再给其玩，但其他打零工的人输了后会向其借钱，其就会帮忙给他们充值。经核对，其确认用微信于2019年9月13日前转给陈耀华的1700元、于同年12月5日转给王月庭的100元都是其充值赌博的钱。 7.证人张某2的证言及辨认笔录、接受证据材料清单及支付宝、微信转账记录，证明2019年5月至12月间，陈某1带其等人到下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，房内有捕鱼机和西游记各1台，其玩的是西游记。现场有一老一少两人在管理并负责上下分。经核对，其确认用×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝转给对方的钱都是充值赌博的钱。 8.证人刘某的证言及辨认笔录，证明2019年5、6月至11月间，其等打零工的工友到下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，房内有捕鱼机和西游记各1台，其玩的是西游记，但捕鱼机也有通电。现场由老板“老陈”在管理。经核对，其确认用支付宝转给陈耀华的12585元都是充值赌博的钱。其辨认出陈耀华是老板，王月庭曾多次出现。 9.证人陈某1的证言、接受证据材料清单及支付宝转账记录，证明2019年8月起，其等在景园小区打零工的人一起到下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，房内有捕鱼机和西游记各1台，其玩的是西游记。现场由老板“陈哥”在管理及上下分。经核对，其确认用支付宝转给陈耀华的2820元都是充值赌博的钱。 10.证人丰某的证言、接受证据材料清单及支付宝转账记录，证明2019年8月4日，其到下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室“老陈”家玩游戏机赌博，房内有捕鱼机和西游记各1台，其玩的是捕鱼机。现场由一个小伙子在管理并给其上分。经核对，其确认用支付宝转给陈耀华的4000元是充值赌博的钱。 11.证人屈某的证言及辨认笔录，证明2019年5、6月起，其到下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，房内有捕鱼机和西游记各1台，其玩的是西游记。门口装有监控。现场基本上是老板陈耀华在管理及上分，12月份时王月庭也给上过分。期间，其因输钱而吵闹，陈耀华遂退给其33000元。经核对，其确认用支付宝（2个账号）及微信转给陈耀华、用微信转给王月庭的钱都是充值赌博的钱，其第一次做笔录时隐瞒了其中1个支付宝账号的转账情况。其还对陈耀华、王月庭均作了准确辨认。 12.证人郑某的证言、接受证据材料清单及支付宝转账记录，证明2019年8月至10月间，其被人带至下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，房内有捕鱼机和西游记各1台，其玩的是西游记。门口装有监控。现场主要由一年纪大的在管理及上分，但一年纪轻的也有管理及上分。经核对，其确认用支付宝转给陈耀华的12800元都是充值赌博的钱。 13.证人泮志发的证言、接受证据材料清单及支付宝、微信转账记录，证明2019年11月，其等在景园小区打零工的人一起到下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室玩游戏机赌博，房内有捕鱼机和西游记各1台，其玩的是捕鱼机。门口装有监控。现场有个年纪大的人在管理及上下分。经核对，其确认用支付宝转给陈耀华的200元、用微信转给陈耀华的1370元都是充值赌博的钱。 14.证人彭某的证言及辨认笔录，证明2019年下半年，其到下沙一小区26楼房间玩游戏机赌博，房内有捕鱼机和西游人物押分机各1台，其玩的是押分机，但捕鱼机也是通电的。其用现金充值赌博，输了七八百元。 15.证人陈某2的证言及辨认笔录，证明其系下沙梦琴湾小区6幢3单元2601室房东，该房原租客为罗征连，2019年4月起，转由微信昵称“浪子丹心”的人续租并支付租金，2019年5月份，其去房间拿东西时见过该人，但当时房内没有游戏机。其辨认出陈耀华就是续租男子。另有调取证据清单及租赁合同、微信聊天记录佐证其所述事实。 16.证人王某2、王某3、汪某的证言、接受证据材料清单及支付宝、微信转账记录，证明陈耀华与上述三人款项往来及陈耀华部分资金去向的情况。 17.检查笔录及现场照片、扣押笔录、扣押清单、证据保全清单、发还清单及照片，证明公安机关于2019年12月19日对下沙梦琴湾6幢3单元2601室进行检查并扣押相关涉案物品的情况，从现场查获西游记、捕鱼机各1台、现金2700元、收款二维码1张、钥匙1串、门钥匙1个、工作手册1本、监控内存卡3张及从陈耀华处扣押苹果6ＳＰＬＵＳ、苹果6手机各1部，从王月庭处扣押苹果6Ｓ手机1部，从刘某、李某处分别扣押荣耀手机1部、ｖｉｖｏ手机1部，其中刘某、李某的手机已发还。 18.通讯设备检查笔录及勘验照片、现场监控视频，证明对上述监控内存卡进行检查并将视频及截图照片予以刻录的情况。截图照片及视频显示了2019年12月12日至19日间赌博现场的情况，现场有赌客在玩赌博机，陈耀华、王月庭或共同或单独在边上管理并帮助上分。 19.提取笔录及照片，证明从陈耀华、王月庭、刘某、李某的手机内提取支付宝、微信交易信息并拍照固定的情况。 20.调取证据清单、支付宝及微信交易数据光盘，证明从支付宝及腾讯公司调取陈耀华、王月庭等人支付宝、微信账户交易记录的情况，内有参赌人员郑某、张用心、王某1、丰某、史某、刘某、张某2、泮志发、陈某1、胡某、李某、张某1、屈某向陈耀华、王月庭的支付宝、微信账号转账的情况。根据上述参赌人员对交易记录的核实，确认上述人员转账给陈耀华、王月庭用于充值赌博的金额分别为42万余元和10万余元。 21.电子游戏设施设备认定意见书，证明案涉两款游戏机同时可供六人一同参与，每个机位提供多个按键操作，游戏结束可退钱，均具有押分退分功能，故上述两台电子游戏设施设备具有赌博功能。 22.刑事判决书及刑满释放证明、行政处罚决定书，证明被告人陈耀华、王月庭前科劣迹及释放的情况，以及案涉参赌人员被行政处罚的情况。 23.归案经过，证明两被告人均系被抓获归案。 24.户籍证明，证明两被告人的基本身份情况。 25.被告人陈耀华、王月庭的供述，能够与上述证据相互印证。 上述证据经庭审质证无疑，本院予以确认。 关于被告人陈耀华的辩护人以赌资数额认定方面存在问题为由所提对被告人陈耀华从轻处罚的辩护意见，经审查认为，（1）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。本案中，参赌人员须先行充值兑换分数才能在赌博机上押注赌博，其为赌博充值上分而转账给被告人的钱款属换取筹码的款物，系赌资，依法均应计入赌资数额。（2）在案支付宝、微信交易数据及参赌人员郑某、张用心、王某1、丰某、史某、刘某、张某2、泮志发、陈某1、胡某、李某、张某1、屈某的证言可以相互印证，证实上述参赌人员为赌博充值上分而转账给两被告人的钱款数额累计达52万余元，故指控被告人陈耀华涉案赌资数额为52万余元的事实清楚，证据确实充分，足可认定，同时，上述交易数据中未经参赌人员核实确认的部分，公诉机关指控时并未计入赌资数额，已按存疑有利于被告人的原则进行处理。（3）参赌人员上分后不玩或赌赢时可下分，下分时被告人会根据剩余分数按充值时的兑换比例退款，其中也存在因个别参赌人员吵闹而多退款的情形，但上述退款数额依法均不影响依充值上分数额计算赌资数额的认定。（4）公诉机关指控时已将参赌人员张某1、李某等人转账给被告人陈耀华的钱款中属借款性质的部分予以扣减。据此，对上述辩护意见，本院不予采纳。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人陈耀华、王月庭以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，且部分属共同犯罪，其中被告人陈耀华属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈耀华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王月庭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法予以从轻处罚。被告人陈耀华、王月庭归案后均能如实供述主要罪行，且自愿认罪认罚，均可予以从轻处罚。两被告人的辩护人据此所提相符意见，本院均予以采纳。被告人陈耀华有劣迹，被告人王月庭有前科，均应酌情予以从重处罚，且本案设置赌博机组织赌博活动已超半年，持续时间较长，被告人陈耀华参与赌资数额达52万余元，属情节严重，被告人王月庭参与赌资数额亦已达10万余元，不属社会危害性小、主观恶性小、犯罪情节轻微之情形，故对两被告人的辩护人据此所提相关意见，本院均不予采纳。公诉机关量刑建议适当，应予以采纳。据此，结合被告人陈耀华、王月庭的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决如下： 一、被告人陈耀华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2023年6月19日止。罚金在判决生效后五日内缴纳）； 二、被告人王月庭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2020年12月19日止。罚金在判决生效后五日内缴纳）； 三、扣押于杭州市公安局钱塘新区分局未随案移送的作案工具赌博机两台及被告人陈耀华的苹果6SPLUS型手机一部、被告人王月庭的苹果6S型手机一部予以没收，由该局处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  林国龙 人民陪审员  汪凤琴 人民陪审员  钱华明 二〇二〇年十一月十九日 本件与原本核对一致 书记员沈吉丹 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