湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终301号原公诉机关湖北省英山县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾永亮（曾用名曾志伟），男，1984年4月2日出生，汉族，高中文化，个体，户籍所在地福建省漳州市平和县，住福建省漳州市龙文区。因本案于2019年7月29日被刑事拘留，2019年9月5日被逮捕，2020年1月4日被英山县公安局取保候审。2020年8月7日经英山县人民法院决定逮捕，同年8月11日被执行逮捕，现羁押于英山县看守所。辩护人陈刚、余万珍，湖北炽升律师事务所律师。湖北省英山县人民法院审理湖北省英山县人民检察院指控原审被告人曾永亮犯开设赌场罪一案，于2020年9月7日作出（2020）鄂1124刑初13号刑事判决，宣判后，原审被告人曾永亮不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月，被告人曾永亮购买用于运营、操作网络赌场的电脑、手机及“秒”、“模拟器”等赌博机器人软件，在福建省漳州市平和县九峰镇黄田村创建以竞猜红包尾数的方式进行赌博的“QQ禁抢”群，并组织多人进群参与赌博。一周后又在厦门市海沧区万科城一处房屋内以相同方式组织他人赌博。2018年7月下旬，曾永亮开始创建用于网络赌博的“QQ禁抢”群，并将QQ群前缀先后标注为“恒大”、“久恒”。“QQ禁抢”，即参赌人员通过扫码或者被好友拉入赌博群，以在群内发红包的方式下注，下注时备注押注的红包尾数数字，“秒”机器人抢红包，如果被抢到的红包金额中尾数有参赌人员押注的数字，“模拟器”则按照赌场的赔率给予赔付或人工赔付。2019年3月，被告人曾永亮将工作室搬至漳州市平和县帝景花园一处房屋内。期间，曾永亮先后雇佣杨某2、黄某、林某2、曾某3等人负责赌场上下分、发红包、人工赔付等，支付每人每天200元的报酬。2019年4月，被告人曾永亮将赌场赌博方式变更为“QQ下注”，赌场增加“发包手”负责发红包，由参赌人员抢红包，参赌人员通过向赌场“财务”转账的方式上分，参赌人员以分数下注并备注押注的红包尾数数字，赌场的上下分金额、下注、输赢、赔率大小、赔付金额等由赌博机器人统计汇总、赔付或者由人工赔付。2019年5月，被告人曾永亮开始在“聊呗”软件上开设赌博群，赌博方式同“QQ禁抢”和“QQ下注”。2019年7月28日，被告人曾永亮被抓获归案。曾永亮非法获利人民币20万元。2020年1月15日，英山县公安局从曾永亮处扣押人民币50万元。2020年3月30日，湖北中立有限责任会计师事务所作出鄂中立司鉴字[2020]第H001号司法会计鉴定报告书，认定涉案人员曾永亮5人共计非法获利1476313.72元。曾永亮不服，向英山县人民法院申请重新鉴定，浠水中正会计师事务有限公司认为，依据提供的资料进行检验、测算，分析评定后，不能形成会计鉴定意见。2020年4月1日，被告人曾永亮同意适用认罪认罚程序，在公诉机关处签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对曾永亮判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30万元。2020年8月11日，公诉机关以被告人曾永亮对犯罪事实有异议为由当庭撤回与曾永亮签署的认罪认罚具结书，书面建议对曾永亮判处有期徒刑三年七个月至四年十个月，并处罚金人民币30万元，追缴违法所得20万元。原审法院认定上述事实，有下列证据予以证实：1、书证：（1）户籍证明；（2）无违法犯罪记录证明；（3）抓获经过；（4）证人石某与曾某1，证人王某1与曾某1，证人王某2与曾某1，证人鹿耿磊与曾某1，证人杨某1与杨某2、林某1，证人徐某与林某1、曾某1，证人李某与林某1、曾某2、曾某1等人支付宝交易记录；（5）曾永亮建行卡（尾号0626）、支付宝（账号130********）资金流水记录；（6）扣押清单；（7）认罪认罚具结书；（8）湖北中立有限责任会计师事务所鄂中立司鉴字[2020]第H001号司法会计鉴定报告书；（9）浠水中正会计师事务有限公司回函。2、证人石某、王某1、王某2、鹿耿磊、于某、陈某、葛某、徐某、李某、杨某1、杨某2、黄某、朱某1、林某2、曾某3、朱某2、朱某3的证言。3、辨认、提取笔录：（1）证人朱某1对被告人曾永亮进行了辨认，曾永亮即为曾志伟；（2）英山县公安局对被告人曾永亮之妻林某3使用的手机中涉案内容进行提取并制作提取笔录。4、视听资料：财付通支付宝账目光盘2张；曾永亮账目电子档光盘1张。5、电子证据提取、勘验笔录：2019年12月5日，公安民警对曾永亮微信号×××，昵称为策闵幕墙曾志伟，绑定手机号130××××****的微信中与开设赌场相关的聊天记录、照片等予以提取。（1）曾永亮与“海纳百川～光耀天下”（棋牌室收银系统技术）的聊天记录。曾永亮与员工商谈工资及排班的记录。曾永亮在“智雄（手机客）”处购买手机等设备的聊天记录；（2）从曾永亮电脑中提取参赌玩家下注照片，下注流水、输赢统计照片等。6、被告人曾永亮的供述与辩解原审人民法院认为，被告人曾永亮以营利为目的，通过邀请人员加入“QQ群”和“聊呗群”，以“禁抢”和“下注”的形式进行赌博，并设定赌博规则，在一段时间内持续组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。被告人曾永亮积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。曾永亮一审的辩护人辩称，曾永亮构成赌博罪而不构成开设赌场罪，曾永亮有立功情节，经查，曾永亮以营利为目的，在网络上建立“QQ群”和“聊呗群”，并通过邀请人员加入该群，设定赌博规则，利用“QQ群”和“聊呗群”进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，属于刑法规定的“开设赌场”；辩护人提交赌场工作人员杨某2、曾某3、朱某2、朱某3、黄某的书面证词证实曾永亮劝他们投案自首，但在公安机关的首次讯问中杨某2、朱某4、朱某2、朱某3、黄某均未提及此情节，上述书面证词无其他证据相印证，故辩护人关于本节的辩护意见，不予采纳。被告人曾永亮开设赌场违法所得的一切财物，依法应予追缴。公诉机关指控曾永亮开设赌场非法获利20万元，属于情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关因被告人曾永亮对犯罪事实有异议，撤回其与曾永亮签署的认罪认罚具结书，并书面建议对曾永亮判处有期徒刑三年七个月至四年十个月，并处罚金人民币30万元，追缴违法所得20万元；现被告人曾永亮当庭如实供述自己的罪行，承认主要犯罪事实，且对行为性质愿意接受司法机关认定意见，愿意接受处罚，可认为其自愿认罪认罚，依法可从宽处理，依法对公诉机关的量刑建议予以调整。现根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人曾永亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30万元。二、追缴被告人曾永亮的违法所得人民币20万元，上缴国库。（由扣押机关处理）上诉人（原审被告人）曾永亮上诉诉称及其辩护人提出，原判认定被告人曾永亮违法所得人民币20万元没有依据，曾永亮劝说杨某2、曾某3、朱某3、朱某2、黄某投案自首，具有立功表现。原判适用法律错误导致量刑过重。经审理查明，二审查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。关于上诉人曾永亮及其辩护人提出原判认定被告人曾永亮违法所得人民币20万元没有依据的上诉理由，经查，依据上诉人曾永亮建行卡（尾号0626）、支付宝（账号130********）资金流水记录，财付通支付宝账目电子档，曾永亮账目电子档，结合证人石某与曾某1，证人王某1与曾某1，证人王某2与曾某1，证人鹿耿磊与曾某1，证人杨某1与杨某2、林某1，证人徐某与林某1、曾某1，证人李某与林某1、曾某2、曾某1等人支付宝交易记录中参赌人员与赌场工作人员的资金往来情况和曾永亮的供述，认定被告人曾永亮违法所得人民币20万元事实清楚，证据充分。上诉人曾永亮及其辩护人的上诉及辩护理由与本院查明的事实不符，本院不予采信。关于上诉人曾永亮及其辩护人提出曾永亮劝赌场工作人员杨某2、曾某3、朱某2、朱某3、黄某投案自首，具有立功表现的上诉理由，经查，在公安机关的首次讯问杨某2、朱某4、朱某2、朱某3、黄某中均未提及此情节，杨某2、曾某3、朱某2、朱某3、黄某在一审提交的书面证词无其他证据相印证，认定上诉人曾永亮具有立功表现的证据不足，故上诉人及其辩护人关于此节的上诉、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）曾永亮以营利为目的，通过邀请人员加入“QQ群”和“聊呗群”，以“禁抢”和“下注”的形式进行赌博，并设定赌博规则，在一段时间内持续组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。被告人曾永亮积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。曾永亮开设赌场违法所得的一切财物，依法应予追缴。原判根据被告人利用网络开设赌场非法获利20万元的事实，认定被告人曾永亮的行为构成开设赌场“情节严重”，适用法律正确。原判根据被告人曾永亮犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人曾永亮量刑适当，上诉人曾永亮提出量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈友才审判员  张应利审判员  张 庆二〇二〇年十一月十二日法官助理李笑笑书记员熊韵文