浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2440号 上诉人（原审被告）：余圣根，男，1961年2月21日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：余辉，男，1991年10月1日出生，汉族，住玉环市，系余圣根儿子。 被上诉人（原审原告）：玉环县城关侨建涵管厂。住所地：玉环市芦浦镇分水村。 法定代表人：盛正良，该厂厂长。 委托诉讼代理人：黄友生，玉环市海天法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：余贤福，男，1981年6月19日出生，汉族，住玉环市。 被上诉人（原审第三人）：台州市建乐建设有限公司。住所地：台州市路桥区新安西街**。 法定代表人：任乐。 上诉人余圣根因与被上诉人玉环县城关侨建涵管厂（以下简称侨建厂）、余贤福及台州市建乐建设有限公司（以下简称建乐公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 余圣根上诉请求：撤销原判，依法改判支持建乐公司向侨建厂支付货款17600元，余贤福对前述货款承担连带支付责任；驳回侨建厂对余圣根的诉讼请求；一、二审诉讼费由三被上诉人负担。事实和理由：一、侨建厂提供的编号为0008644以及0008645的两张送货单上的电力井单价存疑。编号为0008644的送货单上的电力井Ф140m×100m单价为500元，送货时间为2016年8月31日。编号为0008645的送货单上的电力井Ф140m×100m单价为2500元，送货时间为2016年9月1日。两份送货单时间相差一天，但同样规格的材料单价差额巨大，且侨建厂还私自修改了编号为0008645送货单的内容，该份送货单上的货款金额不能成立。二、余圣根不应承担支付货款的责任。1、涉讼送货单确系余圣根签收，但均用于普南（青）工业区局部道路排水工程。该工程由建乐公司承包建设，侨建厂应向中标人建乐公司主张货款。2、虽然余贤福曾与余圣根之子余辉及郭思明一起去投标签字，但即使余辉中标，工程款却没有支付给余辉或是余圣根，而是支付给了余贤福之妻肖国莲，余贤福事实上挂靠建乐公司中标普南（青）工业区局部道路排水工程，生效的（2019）浙10民终336号判决书亦认定了前述事实，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，余贤福作为实际施工人，应对建乐公司尚欠侨建厂的货款承担连带支付责任。3、余圣根并非工地老板，从未收到过建乐公司的工程款，只收到过余贤福妻子肖国莲打给余圣根之子余辉的15万元工程款。该15万元系支付余圣根帮余贤福垫付的款项及余圣根看管工地的工资，且余贤福在工程结束后从未与余圣根结算，前述15万元汇款远不足以支付工程对外欠款。现余圣根还持有为余贤福垫付款项的凭证120148.61元，并在（2019）浙10民终313号案件和（2019）浙10民终336号案件中作为共同支付人垫付了69810元和45100元，余圣根已经垫付的金额远远超过了肖国莲当初汇给余辉的15万元，一审判决余圣根支付涉讼货款，不合情理。4、余贤福妻子肖国莲述称2016年4月25日转账的15500元亦系支付涉讼工地工程款，但该汇款时间发生在工程开工前，系余圣根之子余辉帮王美斌做水电，王美斌帮余贤福在楚门小龙王钢材市场拉电线，余贤福拖欠王美斌款项，而后王美斌让余贤福支付拖欠余辉的工资，与涉讼工程无关。相关事实可以向王美斌、孙德法核实。5、从余圣根与侨建厂的通话录音内容看，侨建厂述称系因找不到余贤福才要求签字人余圣根付款，若找到余贤福就与余圣根无关，表明侨建厂明知工地老板系余贤福，而非余圣根，其要求余圣根承担付款责任缺乏依据，不能成立。 侨建厂翔辩称，一、双方发生买卖关系时，余圣根在送货单上签字确认，侨建厂向余圣根主张货款符合事实和法律规定。二、虽然涉讼工程对外系余贤福挂靠建乐公司承建，但该工程系余辉先联系好，后找余贤福几个人一起合伙承包，余贤福及其妻子肖国莲在一审过程中已就相关事实进行了具体陈述。余圣根主张分得的款项不足以支付对外欠款，这是合伙内部的纠纷，并不影响其对外承担支付货款的责任。三、建乐公司仅与余贤福之间存在挂靠关系，本案系买卖合同纠纷，建乐公司并非货物买方，不应承担支付货款的责任。四、编号为0008644和0008645的两张送货单上记载的电力井规格虽然相同，但材质不同，所以每套单价存在2000元的差价。虽然编号为0008645的结算总价存在修改，但记载的单价明确，侨建厂系基于计算错误对结算总价进行修改，并不影响本案欠款金额的认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 余贤福提交书面答辩状称，一、余圣根与余贤福系叔侄关系。余圣根于2016年承包普南（青）工业区局部道路排水工程，因其不懂工程，故邀请余贤福共同参与，但实际承包人系余圣根而非余贤福。因余贤福好面子并需要继续从事工程承包，故帮余圣根垫付了一部分款项，但并不表明余贤福系涉讼工地承包人。二、余辉曾在余贤福承包的工地兼职属实，但其工资已经以现金方式结清，肖国莲在2016年4月25日汇给余辉的15500元系余辉因结婚需要提前预支的款项，双方约定将来在工程款中予以抵扣。三、余圣根提供的票据均系复印件且录音是事后录制，不能作为定案依据。余圣根以其与侨建厂伙计朱顺昌的通话过程中提及余贤福为由，主张涉讼工程老板系余贤福而非余圣根，但该录音系买卖关系发生后录制，余圣根在债权人催讨后，均对外声称余贤福系工地老板，并以此为由拒绝付款，则该录音不能证明涉讼货物买方系余贤福。余圣根在承包工程期间，每天看管工地，经手签收材料并将多余材料对外出售，系涉讼工地实际承包人，也是涉讼货物买方，应当承担付款责任。四、余贤福妻子肖国莲收取工程款属实，但系因余圣根与余辉不懂工程承包，口头委托余贤福代为操作。肖国莲在收取工程款后扣回提前转账给余辉的15万元亦符合常理。综上，余圣根的上诉请求缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。 建乐公司未作答辩。 侨建厂向一审法院起诉请求：1、判令余圣根立即支付钢筋混凝土管款22850元；2、本案诉讼费用由余圣根承担。 一审法院认定事实：余圣根与余贤福系叔侄关系。余贤福挂靠建乐公司。2016年4月28日，由建乐公司代表余贤福与玉环县大麦屿经济发展有限公司签订施工承包合同，工程名称为普南（青）工业区局部道路排水工程，承包范围包括道路工程施工、竣工、保修。余圣根在工地上进行施工负责。因上述工程中的普青工业园区下水道工程建设需要，余圣根经手于2016年7月24日至9月5日陆续向侨建厂购买钢筋混凝土管，并要求侨建厂送至工地，送货单由余圣根签名确认。尚欠货款人民币21700元未付。 一审法院认为，余贤福、建乐公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和抗辩的权利。本案争执的焦点：①余贤福与余贤根之间是否存在雇佣关系，余圣根是否是本案买卖合同的相对人，应否承担付款责任。②侨建厂主张的数额是否准确合理。虽然余圣根提供的跟侨建厂伙计的通话录音中，侨建厂的伙计认可是余贤福欠款，但余贤福提供的银行转账凭证证明，余贤福已经由其妻肖国莲通过向余圣根的儿子余辉转账向余圣根交付15500元和15万元，其中15万元明确注明是工程款。如果余贤福答辩的余圣根承诺暂借工程款先用于儿子余辉婚事，然后材料款、工人工资由其负责支付属实，那么本案的材料款应由余圣根负责支付。现没有证据能证明余圣根是向余贤福暂借15万元工程款，那么第三人余贤福之妻肖国莲为何要向余圣根转账15万元工程款。余圣根认为余贤福向其支付的工程款还不足，这不是否认合同相对人的理由。因此，该院确认余圣根为本案合同的相对人，侨建厂有权要求余圣根共同承担付款责任。另，因侨建厂并未主张由余贤福、建乐公司承担相应责任，故该院不主动予以调整，由余圣根在承担本案付款责任后，另案主张。余圣根提供的其他付款账单、收款收据，系复印件，不能提供原件和正式发票，其证据的性质大多属于证人证言，因其举证不符合法律规定，故该院不予采纳。其提供的0008645号送货单第二联，与侨建厂提供的0008645号送货单第一联（存根）记载的内容除了金额栏有侨建厂涂改之外，其余均一致，均系余圣根签收。在该送货单中，明确载明数量2套×单价2500元。侨建厂原先写的金额2500元有误，因此在小写栏2500元的边上添加了5000元，在大写栏的“贰仟伍佰零拾零元零分”下面，添加了伍仟零佰零拾元。该添加内容，虽然与余圣根保存的客户联不一致，但与送货单上记载的内容相符，即数量2套×单价2500元，合计应为5000元。至于侨建厂提供0008644号送货单上，送货方为余圣根，而收货方为侨建厂，经该院重新确定补强证据期限后，侨建厂仍对此无法证明确系侨建厂向余圣根交付货物，因此，该送货单项下的数额1550元，应当从侨建厂主张的金额中扣减。另外，侨建厂提供的0064525号送货单中，注明“退盖一个板”，但未列明具体金额，侨建厂表示愿意扣减80元，该院酌情予以扣减100元。即余圣根实际应当支付侨建厂货款21600元。综上，双方当事人之间的买卖关系，虽然没有订立书面的协议，但依双方的实际履行而成立，缔约双方主体适格，内容合法有效。双方当事人在送货单中未约定付款期限，作为债权人的侨建厂，有权随时主张，但应当给余圣根必要的准备时间。余圣根关于自己不是本案买卖合同相对人的抗辩，与事实不符，该院不予采信。因此，侨建厂合理的诉讼请求，该院依法予以支持。不合理部分，依法予以驳回。判决：一、由余圣根于判决生效之日起十日内支付玉环县侨建涵管厂货款21600元。二、驳回玉环县侨建涵管厂的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费371元，减半收取185.50元，由玉环县侨建涵管厂负担13元，余圣根负担172.50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、余圣根是否系涉讼合同买方。余圣根在涉讼送货单中作为收货方签字确认，符合买卖合同关系中买方的行为模式。虽然侨建厂伙计朱顺昌在通话录音中曾述称若余圣根把余贤福找回来就和余圣根无关，但同时一直强调系因余圣根在送货单上签字而向余圣根主张货款，表明朱顺昌仍然认为应当按照送货单上的记载，确认余圣根系货物买方，故仅凭该通话录音无法证明侨建厂认可余圣根并非货物买方。原审法院认定余圣根因工程建设需要，经手向侨建厂购买钢筋混凝土管并无不当，本院予以确认。余圣根在二审提交的收据及发票、余贤福在二审提交的收条、证明和领款凭单，均形成于本案诉讼前，并非二审新证据，且与买卖合同纠纷缺乏关联性，对本案实体处理并不产生影响，均不作为二审新证据予以认定。二、编号为0008645的送货单记载的货款金额是否真实。虽然该份送货单的金额和合计一栏存在涂改情况，但对比余圣根持有的客户联，在余圣根签收当时货物单价已经确定为2500元，则侨建厂因计算错误对金额和合计栏的涂改并不影响该份送货单的证明效力，该份送货单可以证明余圣根向侨建厂购买两套单价为2500元的压力井。余圣根以该份送货单与编号为0008644的送货单送货日期相差一天，单价差额巨大为由，对该份送货单金额不予认可，但侨建厂对于单价差异已经作出了合理说明，且余圣根已经在签收当时对单价予以确认，则余圣根的主张不能成立。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，余圣根因工程需要，经手向侨建厂购买钢筋混凝土管，尚欠货款21600元属实，余圣根提供的证据不足以证明余贤福系涉讼货物买方且侨建厂对此明知，且在二审过程中，余圣根明确回答法庭提问，认为其与余贤福合作承包了涉讼工程，根据一审查明的事实，余贤福妻子肖国莲亦将15万元工程款汇入了余圣根儿子余辉账户，则余圣根的签收行为亦非职务行为，因此，余圣根关于不承担付款责任的主张缺乏依据，不能成立。至于在余圣根与余贤福之间，余圣根的付款金额是否超过了其应当承担的部分，系余圣根与余贤福的内部关系，并不影响本案买卖合同纠纷的处理，侨建厂根据送货单的记载，以余圣根系涉讼货物买方为由，要求余圣根支付货款应予支持。侨建厂并未要求余贤福和建乐公司承担付款责任，余圣根在买卖合同纠纷中，要求由建乐公司承担付款责任，余贤福承担连带支付责任缺乏依据，不能成立。余圣根对外支付款项后，若因此与余贤福产生纠纷，可以另行解决。余圣根的上诉请求均不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费345元，由上诉人余圣根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 汤坚强 审 判 员 王晓婷 二〇二〇年十一月十二日 代书记员 李 萍