湖南省花垣县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘3124刑初180号 公诉机关花垣县人民检察院。 被告人蔡金城，男，1975年11月15日出生，福建省漳州市云霄县人，汉族，高中文化，无业，住云霄县云陵镇望江路**。2011年3月21日因犯非法拘禁罪、非法经营罪被福建省漳州市中级人民法院判处有期徒刑二年，2012年1月30日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，2019年11月1日被花垣县公安局刑事拘留，2019年12月4日被花垣县公安局执行逮捕。现押花垣县。 辩护人张锦前，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 辩护人石涛，湖南隆海鹰律师事务所律师。 被告人王**，男，1973年10月3日出生，湖南省凤凰县人，汉族，小学文化，无业，住凤凰县茨岩乡木根塘村宗家组。因涉嫌非法经营罪，2019年11月16日被花垣县公安局刑事拘留，2019年12月4日被花垣县公安局执行逮捕。现押花垣县。 辩护人龙万，湖南隆海鹰律师事务所律师。 被告人吴廷兵，男，1963年9月2日出生，湖南省花垣县人，苗族，高中文化，无业，住花垣县花垣镇登高楼社区建设中路**。因涉嫌非法经营罪，2019年10月29日被花垣县公安局刑事拘留，2019年12月4日被花垣县公安局执行逮捕。现押花垣县。 辩护人隆海鹰，湖南隆海鹰律师事务所律师。 被告人贾祖发，男，1968年3月10日出生，湖南省花垣县人，土家族，初中文化，无业，住花垣县城美食步行街。因涉嫌非法经营罪，2019年10月29日被花垣县公安局刑事拘留，2019年12月4日被花垣县公安局执行逮捕。现押花垣县。 辩护人洪**，湖南紫霞湖律师事务所律师。 被告人林江聪，男，1981年9月24日出生，福建省漳州市云霄县人，汉族，初中文化，无业，住云霄县莆美镇双溪口村**。因涉嫌非法经营罪，2019年11月1日被花垣县公安局刑事拘留，2019年12月4日被花垣县公安局执行逮捕。现押花垣县。 指定辩护人艾宗宇，湖南隆海鹰律师事务所律师。 被告人唐智勇，男，1991年3月15日出生，福建省漳州市云霄县人，汉族，初中文化，无业，住，住云霄县云陵镇工农路**涉嫌非法经营罪，2019年11月1日被花垣县公安局刑事拘留，2019年12月4日被花垣县公安局执行逮捕。现押花垣县。 指定辩护人周丽群，湖南紫霞湖律师事务所律师。 被告人李代华，男，1966年6月8日出生，湖南省凤凰县人，汉族，小学文化，无业，住凤凰，住凤凰县林峰乡清水村**非法经营罪，2019年10月29日被花垣县公安局刑事拘留，2019年12月4日被花垣县公安局执行逮捕。现押花垣县。 指定辩护人姚敏娜，湖南边城律师事务所律师。 被告人毛德准，男，1969年10月15日出生，湖南省凤凰县人，苗族，小学文化，无业，住凤凰，住凤凰县城鑫桂苑****非法经营罪，2019年11月20日被花垣县公安局刑事拘留，2019年12月4日被花垣县公安局执行逮捕。现押花垣县。 辩护人吴尚伟，湖南生元律师事务所律师。 被告人贾祖贵，男，1962年12月25日出生，湖南省保靖县人，土家族，高中文化，无业，住花垣县××镇××村1组。因涉嫌非法经营罪，2019年10月29日被花垣县公安局刑事拘留，2020年1月19日经花垣县公安局决定取保候审，2020年3月5日经花垣县人民检察院决定取保候审，2020年10月19日经本院取决定保候审。现在家。 指定辩护人桂英，湖南隆海鹰律师事务所律师。 花垣县人民检察院以花检刑检刑诉（2020）173号起诉书指控被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵犯非法经营罪，于2020年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。花垣县人民检察院指派检察员石英明出庭支持公诉。被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵，辩护人张锦前、石涛、龙万、隆海鹰、洪**、吴尚伟、指定辩护人艾宗宇、周丽群、姚敏娜、桂英到庭参加诉讼，现已审理终结。 花垣县人民检察院指控：2019年9月左右，被告人蔡金城、王**邀约吴廷兵、贾祖发在花垣县开办一家烟叶加工厂非法经营烟草，蔡金城负责联系机器设备、烟叶货源及烟丝的销售，吴廷兵和贾祖发负责联系厂房、招揽工人、生产加工及工厂管理，王**负责组织工人发货及股东之间的联系，经吴廷兵、贾祖发联系，烟叶加工厂将厂房设在花垣镇狮子桥村。四人商定烟叶加工收费6000元/吨，除去生产成本和经营开支后所得利润按吴廷兵、贾祖发占1/3股份，蔡金城、王**各占1/3股份分配。2019年9月30日，蔡金城联系好烟叶加工设备后，安排被告人林江聪与安装人员一同将设备从福建省漳州运往花垣县城，王**、吴廷兵、贾祖发则组织人员清理厂房，设备运抵花垣县后由林江聪、王**、吴廷兵、贾祖发协助安装人员安装，蔡金城和唐智勇则前往贵州省务川县、凤冈县等地采购烟叶。 被告人蔡金城、唐智勇以1.5-3元／斤的价格采购得烟叶后，安排货车运输回保靖县复兴高速收费站，吴廷兵、贾祖发则安排被告人李代华驾车将烟叶从收费站转运至加工厂内，蔡金城安排被告人林江聪、唐智勇负责加工技术指导、产品质量和设备维修，王**安排被告人毛德准负责监督生产。贾祖发安排被告人贾祖贵帮忙招揽工人，协助唐智勇维修设备。烟叶由林江聪组织、指导工人进行加工，毛德准负责监督生产情况，并随时向王**报告进度。加工过程中出现设备故障，则由唐智勇、贾祖贵负责维修。此外，贾祖贵和毛德准还帮忙招揽了部分工人。烟叶加工成烟丝后，打包成50斤／包，由李代华运往仓库屯放。蔡金城联系好买家后，便通知王**组织工人发货，烟丝主要销往福建省漳州地区，销售价格为10元／斤，销量约50吨。为逃避打击，蔡金城还在福建省漳州市××张无身份信息的电话卡和3台信号干扰器交给其他被告人使用。 2019年10月28日，该烟叶加工厂被花垣县烟草专卖局和花垣县公安局联合查处，并依法扣押烟叶64370千克、烟丝22440千克、烟梗和烟渣22790千克及切烟机等机械设备。经湖南省烟草专卖局鉴定，被扣押烟叶价值人民币2798807.6元、烟丝价值人民币1463536.8元、烟渣和烟梗价值人民币82499.8元，共计价值人民币为4344844.2元，被扣押生产烟草制品机械设备价格为793.6600元。 2019年10月28日被告人贾祖贵、李代华在花垣县××镇××村被公安民警抓获，2019年10月29日被告人贾祖发、吴廷兵主动到花垣县公安局投案，2019年10月31日被告人蔡金城、唐智勇、林江聪在广东省境内一服务区被公安民警抓获，2019年11月16日被告人王**在花垣县××村被公安民警抓获，2019年11月20日被告人毛德准在家中被公安民警抓获。 该院认为，被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵的行为已触犯了刑律，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发行为起主要作用，系主犯，被告人林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵起次要作用，系从犯。被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵认罪认罚，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定处罚。并列举了接报案件登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、情况说明、扣押物品清单、证人张某1、伍某用、张某2等人的证言、被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵的供述、辨认笔录、现场指认笔录和照片、现场勘验笔录和照片、检验报告和价格证明等证据。 被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人蔡金城的辩护人张锦前、石涛对认定罪名、基本事实、量刑建议没有异议，提出以下辩护意见：1.鉴定程序存在瑕疵，犯罪数额应以收购、销售烟叶、烟丝价格计算，加工设备应以购买价格计算；2.被告人蔡金城签署了认罪认罚具结书，认罪态度好，愿意积极缴纳罚金。 被告人王**的辩护人龙万提出的辩护意见是：1.烟丝价值应以销售价格和购买价格认定犯罪数额，加工设备价值应以购买价格认定，不应计入非法经营数额；2.被告人王**仅参与加工，行为相对较轻；3.至案发被告人王**未获取得任何利益；4.被告人王**认罪认罚，愿意积极缴纳罚金。 被告人吴廷兵的辩护人隆海鹰提出的辩护意见是：1.经营场所并非被告人吴廷兵提供，吴廷兵没有使用信号干扰器，吴廷兵在本案中只起介绍人作用；2.被告人吴廷兵案发后主动投案自首；3.吴廷兵向公安机关提供同案犯电话卡，公安机关据此抓获另案犯罪嫌疑人，应当认定为立功；4.被告人吴廷兵有中止情节；5.愿意积极缴纳罚金。 被告人贾祖发的辩护人洪**提出的辩护意见是：1.贾祖发、王**、蔡金城等人未进行商议；2.经营场地并非贾祖发提供；3、贾祖发案发后投案自首；4.案发后带吴廷兵找到律师，由律师带二人投案，其行为构成立功。建议对被告人贾祖发适用缓刑。 被告人林江聪的指定辩护人艾宗宇提出的辩护意见是：1、被告人林江聪在共同犯罪中情节轻微，是从犯；2.具有坦白情节；3.林江聪犯罪过程中没有得到任何收益。 被告人唐智勇的指定辩护人周丽群提出的辩护意见是：1、唐智勇受蔡金城邀约参与犯罪，没有参与收购烟叶，没有得到非法利益，系从犯；2、自愿认罪认罚。建议对被告人唐智勇适用缓刑。 被告人李代华的指定辩护人提出的辩护意见是：1.湖南省烟草专卖局的价格认定书不能作为犯罪数额的依据；2.被告人李代华是从犯；3.自愿认罪认罚，愿意积极缴纳罚金。 被告人毛德准的辩护人吴尚伟提出的辩护意见是：1.犯罪数额认定应当以烟草的购买、销售价格认定；2.毛德准接到公安机关电话，明知公安机关抓捕，仍在家等待公安机关，应认定为自首；3.毛德准系从犯；4.愿意积极缴纳罚金。建议对被告人毛德准适用缓刑。 被告人贾祖贵的指定辩护人提出的辩护意见是：1.贾祖贵仅负责维修机械设备，帮助介绍工作，作用不大，是从犯；2.自愿认罪认罚；3.系初犯，没有从中获利。建议对被告人贾祖贵适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与花垣县人民检察院的指控一致。 本院认为，被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。花垣县人民检察院指控被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵犯非法经营罪罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发行为起主要作用，系主犯，被告人林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴廷兵、贾祖发案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人毛德准接到公安民警电话后，在家等待公安民警接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻或减轻处罚。被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵违法所得应予追缴，上缴国库。 被告人蔡金城的辩护人提出“鉴定程序存在瑕疵，犯罪数额应以收购、销售烟叶、烟丝价格计算，加工设备应以购买价格计算”，被告人王**的辩护人提出“烟丝价值应以销售价格和购买价格认定犯罪数额，加工设备价值应以购买价格认定，不应计入非法经营数额”，被告人李代华的指定辩护人提出“湖南省烟草专卖局的价格认定书不能作为犯罪数额的依据”，被告人毛德准的辩护人提出“犯罪数额认定应当以烟草的购买、销售价格认定”的辩护意见，经查，湖南省烟草专卖局出具的价格证明符合法律规定，具有鉴定资质，能够作为定案的依据。故辩护人提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。 被告人吴廷兵的辩护人提出“被告人吴廷兵在本案中起辅助作用”的辩护意见，经查，被告人吴廷兵在共同犯罪中行为起主要作用，应当认定为主犯。辩护人提出的该辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人提出“吴廷兵向公安机关提供同案犯电话卡，公安机关据此抓获另案犯罪嫌疑人，应当认定为立功”的辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。吴廷兵的行为不能认定为立功。故该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出“吴廷兵有中止情节”的辩护意见，因未提交任何相关证据证明，本院不予采纳。 被告人贾祖发的辩护人提出“贾祖发案发后带吴廷兵找到律师，由律师带二人投案，其行为构成立功”的辩护意见，经查，根据当庭讯问，被告人吴廷兵有主动到公安机关投案的意愿，并非贾祖发规劝才产生投案的想法，故该辩护意见本院不予采纳。 被告人贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准的辩护人建议对被告人适用缓刑的量刑建议不当，本院不予采纳。 被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵的辩护人提出的其他辩护意见成立，本院予以确认。 被告人蔡金城、王**、吴廷兵、贾祖发、林江聪、唐智勇、李代华、毛德准、贾祖贵在起诉期间已在值班律师在场的情况下签订《认罪认罚具结书》，确有悔罪表现，可以依法从宽处理。花垣县人民检察院量刑建议适当，本院予以采纳。根据花垣县司法局社区矫正调查评估意见，对被告人贾祖贵可适用社区矫正。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六第一款、第四款、第二十七条、第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人蔡金城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月1日起至2025年4月30日止。） 二、被告人王**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月16日起至2024年11月15日止。） 三、被告人吴廷兵犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月29日起至2023年10月28日止。） 四、被告人贾祖发犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月29日起至2023年10月28日止。） 五、被告人林江聪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月1日起至2021年10月31日止。） 六、被告人唐智勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月1日起至2021年10月31日止。） 七、被告人李代华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月29日起至2021年10月28日止。） 八、被告人毛德准犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月20日起至2021年5月19日止。） 九、被告人贾祖贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（已缴纳） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 十、违法所得1133699.61元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  杨朝晖 人民陪审员  石勇智 人民陪审员  李永芹 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员  梁 才 附适用的法律条文如下： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。