陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终10070号 上诉人（原审原告）：广宏建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市。法定代表人：叶新荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀菊，陕西云达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵乐环，陕西君璟律师事务所律师。上诉人（原审被告）:董永俊，男，1976年9月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：寇东锋，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜帅，北京德恒（西咸新区）律师事务所实习律师。上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称：广宏公司）因与上诉人董永俊建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初16498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广宏公司上诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初16498号民事判决，改判支持广宏公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由董永俊负担。事实和理由：因董永俊就案涉工程部分未向广宏公司提交竣工结算资料原件，导致建设方至今未向广宏公司结算工程款。而一审判决对于董永俊是否提交工程结算资料、建设方是否对案涉项目工程价款进行结算，以及因何种原因未能结算的事实未予审理，酌情认定417846元损失明显损害广宏公司合法权益。另，因董永俊承包工程中未向第三方供货方支付货款本金，导致广宏公司作为被告涉诉，亦应从董永俊应得的工程款项中扣除。董永俊辩称，1.董永俊并非工程资料制作人、保管人和提交义务人，广宏公司要求董永俊移送工程竣工资料无事实及法律依据。2.广宏公司未提交任何证据证明其遭受的损失，亦无证据证明其损失与董永俊存在因果关系。3.第三方供货方起诉的买卖合同纠纷两案中，董永俊并非案涉合同的买受人，该两案广宏公司涉诉与董永俊无关。综上，请求驳回广宏公司的全部上诉请求。董永俊上诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初16498号民事判决第一项，改判驳回广宏公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由广宏公司负担。事实和理由：1.董永俊系个人施工队，一审判决认定其未履行附随义务属于事实认定错误。1）依据郭杜街办与广宏签订的《陕西省建设工程施工合同》第三部分专用条款第36.1条、37条，第四部分补充条款第36条、37.10条约定，提交工程竣工结算资料属于总承包方广宏公司的合同义务，案涉合同中未约定董永俊承担该义务。2）董永俊并非备案管理人员，广宏公司持有项目章、技术资料专用章及公，只有具备以上签章才能形成结算资料。3）在西安市中级人民法院作出(2018)陕01民初478号民事判决书中载明，广宏公司自认董永俊于2017年11月已向提交工程竣工结算资料，本案应属于虚假诉讼。4）西安市长安区人民检察院就本案出具的《检察意见书》也证明董永俊已向广宏公司提交了竣工结算资料。2.广宏公司未提交证据证明董永俊应向其提交结算资料、其损失与董永俊存在因果关系，以及损失数额。据此，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条酌情认定董永俊赔偿损失417846元，属于适用法律错误。请求驳回广宏公司的全部诉讼请求广宏公司辩称，1.董永俊作为案涉工程实际施工人，交付工程资料系其附随义务。2、董永俊虽为个人施工队，必然会形成相应工程资料，与董永俊能否加盖印章无必然关联。3.因董永俊未及时提交竣工结算资料，导致广宏公司无法按时获得工程款，必然产生利息损失。另，董永俊未向供货方支付货款，导致供货方将广宏公司诉至法院，广宏公司向董永俊支付工程款中已包含前述货款，故该费用应当由董永俊承担。综上，请求驳回董永俊的上诉请求。广宏公司向一审法院起诉请求：1、判令董永俊赔偿广宏公司工程款损失暂定1500万元；2、判令董永俊立即移交涉案工程竣工结算原件；3、诉讼费由董永俊承担。一审法院认定事实：广宏公司的分公司广宏建设集团有限公司西安分公司（承包人）与董永俊（分包人）于2012年9月30日签订了《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》，约定广宏公司总承包的位于西安市长安区XX路XX城XX段XX#、9-12#楼、车库A/B安装工程分包给董永俊。合同约定价款54020000元，（具体以工程结算金额为准）。合同计划开工日期定于2012年8月27日开工，计划竣工日期定于2014年9月30日竣工，合同工期总日历天数为765天。双方对分包工程承包范围、分包合同价款、工程质量标准、安装施工、工程变更及签证、工程款的支付、分包合同价款的调整等进行了约定。另查，董永俊以建设工程分包合同纠纷将广宏集团公司诉至西安市中级人民法院，经该院（2018）陕01民初478号民事判决书判决：本判决生效后十日内广宏建设集团有限公司西安分公司、广宏建设集团有限公司支付董永俊工程欠款11933916元及利息（以8848273.27元为基数，自2017年2月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年10月25日；以11933916元为基数，自2017年10月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回董永俊其余诉讼请求。宣判后，广宏建设集团有限公司提出上诉，经陕西省高级人民法院（2019）陕民终526号民事判决书审理认定，该涉案工程总价款为41784641元（已扣除甲供材、管理费等），涉案工程于2015年10月20日验收合格，2015年10月24日交付完毕。董永俊一审提供的案涉安装工程《分包工程结算单》，该《分包工程结算单》上有广宏西安分公司负责人胡某某、项目负责人王云建签字确认，并加盖有广宏公司项目部技术资料专用章。广宏公司提交的另一份《分包工程结算单》与董永俊提交的《分包工程结算单》的结算金额一致等事实。遂作出判决：驳回上诉，维持原判。又查，广宏建设集团有限公司西安分公司于2018年12月25日注销。本案中，广宏公司称由于董永俊拒不提供工程竣工结算资料原件导致甲方未能按时支付其工程款，造成其工程款损失暂定为1500万元（其中：1、董永俊在西安中院申请冻结其2000万，经实际判决最终支付1350万余元，多冻结其款项造成其334198元损失；2、甲方未给其结算的剩余工程款4年的利息损失等），请求董永俊承担。庭审中，董永俊坚持其答辩意见，认为本案涉案工程结算资料的制作人、保管人和提交义务人均是总包方广宏集团公司，不是安装工程分包方董永俊，广宏公司以董永俊未提交竣工结算资料为由要求董永俊赔偿损失1500万并移交竣工结算资料原件没有任何事实依据、合同依据和法律依据，应当依法驳回。上述事实，有双方当事人陈述、《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》、点工派遣单、借调班组用工扣除详单、关于严格履行义务的函、分包工程结算单、工程结算申报表、（2018）陕01民初478号民事判决书、（2019）陕民终526号民事判决书、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。一审法院认为，广宏建设集团有限公司西安分公司于2018年12月25日注销，在本案中的民事权利义务的行使及民事责任均应由广宏集团公司承担。因董永俊不具备建筑施工资质，双方签订的《XX城XX段安装工程专业施工分包合同》，因违法法律强制性规定，被陕西省高院（2019）陕民终526号民事判决书确认为无效。广宏公司作为专业建筑资质的总承包人，其有义务审查董永俊的资质而未审查，将涉案工程分包给不具有资质的董永俊个人，存在很大过错，而董永俊明知自己无相应的建筑资质仍然承包涉案工程，也存在一定过错。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定大小损失的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协助义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定限期履行、赔偿损失等。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案的争议焦点是：1、董永俊是否应移交涉案工程竣工结算资料原件；2、广宏公司的损失暂定为1500万元有无事实依据；3、董永俊是否应承担广宏公司主张的损失。移交涉案工程竣工结算资料，系本案的附随义务，董永俊称其并非系涉案工程竣工结算资料的制作人、保管人和提交义务人，但客观上双方履行了本案涉案合同的主合同内容，广宏公司请求董永俊提交双方涉案工程竣工结算资料，董永俊应当按照合同约定严格履行全部义务，董永俊未提供充分证据证明其已经履行了附随义务，因董永俊不具备专业资质可能存在无法提供或履行不能，因此广宏公司请求董永俊立即移交涉案工程竣工结算资料原件的主张，依法不予支持。关于广宏公司主张损失一节，因董永俊未履行其附随义务，客观上给广宏公司造成一定损失，但是广宏公司主张本案的大部分损失中，完全可以通过向广宏公司方的发包方主张建设工程施工合同纠纷予以弥补，其怠于向其甲方行使权利造成的扩大损失，应有其自行承担，本案中广宏公司损失实际上客观存在但其并未提供充分证据加以证明，综合考虑双方涉案工程标的、已扣除管理费、工程价款支付时间、结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，因此广宏公司该项损失，应依法酌情认定417846元。广宏公司主张董永俊因在西安中院申请冻结其2000万，而实际判决11933916元，最终支付1350余万元，多冻结款项的利息损失一节，属于另一法律关系，本案不予涉及。一审法院判决：一、被告董永俊于本判决生效后十日内一次性支付原告广宏建设集团有限公司损失417846元；二、驳回广宏建设集团有限公司其余诉讼请求。诉讼费111800元，保全费5000元，由广宏建设集团有限公司承担11万，董永俊承担6800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董永俊提交新证据两份，西安市长安区人民检察院作出长检民（行）违监察61011600001号《通知书》及《检察建议书》，证明广宏公司已自认发包方郭杜街办未向其支付工程款系政府原因，并非董永俊造成。广宏公司质证认为，该证据为复印件，广宏公司作为案涉项目合同当事人依法履行自已的权利，本次是合法诉讼。本院审查认为，董永俊未提交证据原件且广宏公司对该证据的真实性不予认可，本院不予确认。二审中，广宏公司明确董永俊未提交竣工结算资料原件共计41份，董永俊称以上资料均为广宏公司及第三方单位加盖公章形成，其无以上原件。根据广宏公司申请，本院于2020年9月4日就广宏公司已支付“茅坡新城项目”工程款以及未付工程款的证据，向西安市长安区郭杜街道办作出《律师调查令》，广宏公司向西安市长安区XX街道办事处XX城项目的工作人员方建军所作的《调查笔录》内容显示，其要求广宏公司提交41份复印件材料的原件，如材料齐全，西安市长安区郭杜街道办还应向广宏公司支付剩余15%工程款约39001139.37元本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：广宏公司主张董永俊向其交付案涉工程竣工结算资料及支付赔偿损失1500万元，应否支持。关于交付竣工结算资料的问题。广宏公司主张董永俊作为实际施工人应向其给付竣工资料，并称董永俊仅交付部分资料原件。董永俊作为实际施工人，其对案涉工程范围内的工程资料原件负有制作、交付等附随义务，但董永俊未提交证据证明对案涉争议资料其已完成交付义务。但鉴于诸多因素，客观上存在以上资料无法提供或履行不能的情况，因此一审判决未予支持广宏公司请求交付争议资料，并无不当。关于支付赔偿损失1500万元的问题。广宏公司请求赔偿损失分为四个部分：一、案涉工程15%款项8356928.19元，依据其与郭杜街办签订的合同应予扣减；二、郭杜街办未付案涉项目15%工程款利息9360273.4488元，自工程移交后2015年11月计算至2019年11月；三、董永俊在另案纠纷中超额冻结6495328.81元的损失334198元；四、另案第三方供货商诉请货款3000000元。以上合计21051399.6388元。针对案涉15%工程款8356928.19元一节，陕西省高级人民法院作出的（2019）陕民终526号民事判决，已认定广宏公司应向董永俊支付除5%质保金之外的全部案涉工程款。因广宏公司应支付案涉工程款项金额已经生效判决认定，其该项主张不予支持；针对未付工程款的利息一节，依据双方分包对董永俊提交竣工验收资料的原件并未明确约定，但竣工结算的主要责任还应由广宏公司承担，鉴于董永俊作为施工方亦负有配合的附随义务，董永俊应承担部分过错责任，因此一审判决综合判断后，酌定由董永俊向广宏公司支付417843元，并无不当；针对超额冻结损失一节，本案为建设工程分包合同纠纷，超额冻结损失与本案系不同的法律关系，针对该项损失广宏公司可另案主张维护其合法权益；针对另案货款一节，所涉案件正在诉讼之中，该部分损失尚未实际发生，广宏公司该项损失无事实依据。由上，广宏公司与董永俊的上诉理由，均不能成立。综上所述，广宏公司、董永俊的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119368.14元，由董永俊负担7568.14元，广宏建设集团有限公司负担111800元。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二○年十一月九日   法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕   1