河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11540号上诉人（原审被告）：华安安装工程有限公司，住所郑州市金水区花园路农科路**楼****。法定代表人：朱宪法，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘镕诚，河南班固律师事务所律师。委托诉讼代理人：周红杰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:樊明伟，男，1975年7月2日出生，汉族，住河南省，住河南省睢县v>委托诉讼代理人：朱修岭，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**龙，河南仟问律师事务所实习律师。原审被告：中建二局第四建筑工程有限公司，住所天津，住所天津经济技术开发区洞庭路**新天地科技大厦**v>法定代表人：马立功，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵小光，男，该公司工作人员。上诉人华安安装工程有限公司（以下简称华安公司）因与被上诉人樊明伟、原审被告中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称中建二局四公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初4945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。华安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回樊明伟诉讼请求；2.本案诉讼费用由樊明伟承担。事实与理由：一、合同的效力认定错误。一审法院认定本案《水电暖安装劳务分包合同》有效。但该合同的承包人樊明伟系不具备建筑资质和用工主体资格的自然人，故应属无效合同。由于该工程目前仍未竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，樊明伟要求支付工程的诉讼请求不应受到支持。二、樊明伟未完成单位面积（每平方米）前期预埋的全部工序，不应按照17元每平方米计算前期预埋工程价款。《水电暖安装劳务分包合同》第一条约定7#、8#、9#楼及地下车库水电暖安装工程单价45元每平方米。第三条第二款约定“前期预埋10元每平方米。后期安装分别是：二次预埋6元每平方米；给水排水7元每平方米；电器9元每平方米；采暖4元每平方米；雨水2元每平方米；部分辅料及耗材5元每平方米。管理费2元每平方米”。第三条第三款约定验收合格支付80%，结算完成支付至竣工结算总价的95%，剩余5%在质量保修期满后三个月内一次结清。一审法院认定“前期预埋的结算单价应为17（10+5+2=17）元每平方米”。即，把前期预埋、辅料耗材、管理费全部判归樊明伟。但根据上述合同约定单价，“前期预埋10元每平方米”“部分辅料及耗材5元每平方米”“管理费2元每平方米”是单位面积上（每平方米）的全部施工工序完成后产生的价值。例如前期预埋，在单位面积上的全部工序完成后才能按照17元每平方米计算单价。本案中,微信聊天记录证明樊明伟自认每一个单位面积上仍有“没打灰”、“阀板没做”等需要材料、人工、施工管理才能完成的工序，因此,不应按照17元每平方米计算，一审法院认定前期预埋的单价17元与工序完成情况不符，樊明伟获得的利益与施工成果价值明显不对等。另外，华安公司自行针对樊明伟未完成的单位面积上施工工序继续组织施工，必然也会产生辅料耗材和管理费。但该单位面积上的前期预埋费用、辅料耗材和管理费用已被一审法院全部判归樊明伟，有失公正。三、一审法院认定二次预埋的工程量及单价，缺乏事实依据。（1）二次预埋的工程量未得到双方确认，证据不足。2019年10月12日，樊明伟给华安公司项目负责人周红杰发送“工程量清单"，主张二次配管（二次预埋）完成全部工序的为两层1122.06平方米（全活）、未完成全部工序的为七层3927.21平方米。2019年12月26日，周红杰发给樊明伟的“工程量清单”确认二次配管（二次预埋）的工程量为1122平方米。2020年1月10日，樊明伟再次给周红杰发送清单，没有记载二次配管（即：二次预埋）的工程量。此后，双方未再针对二次配管（即：二次预埋）的工程量进行确认。故，二次预埋的工程量尚未得到双方确认，樊明伟亦未提供其他证据证明其施工的工程量。在没有证据证明“未完成全部工序的为七层3927.21平方米”的情况下，一审法院采信了“未完成全部工序的为七层3927.21平方米”，属于证据不足。（2）酌定二次预埋的工程单价，缺乏事实和法律依据。针对“未完成全部工序的七层3927.21平方米"，樊明伟未提供任何施工进度资料，既无法印证实际施工面积，又无法衡量工序价值，亦未经司法鉴定，故一审法院酌定“剩余7层单价为3元每平方米”缺乏事实和法律依据。综上所述，本案施工合同无效、未经竣工验收合格，樊明伟的诉讼请求不应受到支持。樊明伟未完成单位面积上（每平方米）前期预埋的全部工序，华安公司自行完成前述未完成的工序亦需要人工费、管理费、材料费等，不应按照面积单价17元每平方米足额计算前期预埋工程价款。二次预埋的工程量证据不足，酌定工程单价缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回樊明伟诉讼请求。樊明伟辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、华安公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。1、双方签订的劳务分包合同是有效的，华安公司在其另案起诉樊明伟建筑工程施工合同纠纷（2020）豫0103民初2395号案件中也认可合同是合法有效的，人民法院判决书也没有否定合同效力。2、樊明伟实际完成前期预埋的工程量为35152.9平方米，并且完成了该部分前期预埋的全部工序，如果未完成前期预埋的全部工序，则不可能进行下一步施工内容。3、前期预埋是指在施工单位进行主体施工的同时，樊明伟组织人员进行前期预埋工作，包括为电器管线、给排水管道、采暖管道、消防管道的过墙板、顶板的“预留洞”，放置并固定“预埋花盆”、缠胶带、绑管线扎丝、钉燕尾丝等工作，其中花盆、胶带、扎丝、燕尾丝等辅料耗材都由樊明伟购买提供，前期预埋的现场由樊明伟负责组织管理、协调配合，只有前期预埋才会产生辅料耗材和管理费。二次预埋，包括给排水管、电器、采暖、雨水等安装，都属于后期安装，不需要辅料耗材及管理费。4、打灰和阀板不属于樊明伟的劳务施工范围，而是主体工程的土建部分内容，与本案工程无关。5、关于二次预埋工程量，微信聊天记录显示，樊明伟在2019年10月12日发给周红杰的“工程量清单”中注明10号楼有2层（全活）工程量为1122.06平方米，另有7层工程量是3927.21平方米。之后周红杰在2019年12月26日发给樊明伟一份“工程量清单”，但樊明伟不认可该工程量，明确指出二次配管（二次预埋）为一到九层，一至三层为全活，其他七层绝大部分已完成，只剩抹灰、排堵未做，之后，周红杰和华安公司均未提出任何异议，足以认定樊明伟实际完成二次预埋工程量为5049.27平方米。综上，华安公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。中建二局四公司述称，对于华安公司的上诉不发表意见。樊明伟向一审法院起诉请求：1.判令华安公司支付工程款347894元及利息8482元（以347894元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年10月10日暂计算至2020年5月6日，剩余利息计算至欠款清偿完毕之日止），以上暂计356376元；2.判令中建二局四公司在欠付华安公司工程款范围内对上述债务承担清偿责任；3.案件诉讼费、保全费等由华安公司、中建二局四公司共同承担。一审法院认定事实：2019年3月22日，樊明伟（合同乙方）与华安公司（合同甲方）签订《水电暖安装劳务分包合同》，约定樊明伟承包华安公司位于郑州市××区融侨悦澜庭162块地7#、8#、9#楼水电暖安装工程，工程量总计约5万平方米（以实际发生为准），单价45元每平方米，以前的地下室和地上八层按每平方米10元减去，即施工总面积×45元/平米-地下室和7、8、9号楼地上8层预埋10元/平米=结算总价。其中在付款节点及方式中约定付款按大合同（华安与总包签订的合同）节点付款，封顶前，每八层一次付款；封顶后，每两个月一次付款，付款计算方式：所完成工程量的70%，即：所完成工程面积×完成工程单价×70%=付款全额；前期预埋10元每平方米，后期安装分别是：二次预埋6元每平方米，给水、排水7元每平方米，电器9元每平方米（户内穿线完成4元，户内电器件安装完成3元，电井安装完成1元、公用部分安装完成1元），采暖4元每平方米（管井立管3元、管井至户为1元），雨水2元每平方米，部分辅料及耗材5元每平方米，管理费2元每平方米。合同签订后，樊明伟开始进行施工，后华安公司未按时支付相应的工程款，于2019年9月8日与樊明伟协商后出具《协议》一份，载明今后劳务工程款按双方签订的劳务合同时间节点30天内足额支付。中建二局四公司按照合同约定的工程节点及时付款给华安公司，华安公司对此予以认可。华安公司于2019年7月21日至2019年9月25日通过微信转账和银行转账方式共支付樊明伟总计280000元工程款，樊明伟称其因华安公司仍未按时足额支付相应的工程款，于2019年9月底左右交接退场。后双方因工程款问题产生纠纷，樊明伟诉至法院。另查明，庭审中，樊明伟与华安公司对前期预埋工程量35000平方米一致认可，对此该院予以确认。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，合同成立后，双方均应按合同履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。樊明伟退场前完成相应的前期预埋工程量35000平方米，华安公司对此予以认可，但华安公司称因樊明伟提前退场，并未完成合同项内的所有工程，故而对前期预埋的工程结算单价不应按照10元每平方米，更不应在计算单价中包含全活的部分辅料及耗材5元每平方米、管理费2元每平方米，樊明伟称合同项内的后期安装不产生辅料及耗材，且其已于前期做好管理协调，后期安装也不会产生管理费，所以对于前期预埋的结算单价应为17（10+5+2=17）元每平方米，对樊明伟的陈述该院予以采信，华安公司已于2019年7月21日至2019年9月25日共支付樊明伟工程款280000元，故对于樊明伟主张华安公司欠付其前期预埋工程款315000元的诉讼请求，该院予以支持。对于二次预埋的工程量，华安公司称樊明伟完成工程量为1122平方米，即两层楼的全活，樊明伟称其剩余7层的工程已于后期再次进场完工，但其与华安公司的对接人于2020年1月11日进行结算时仍然强调全活为两层，故对樊明伟的陈述该院不予采信，鉴于樊明伟未完成其余7层的二次预埋，该院酌定为剩余7层单价为3元每平方米，故樊明伟二次预埋的工程款为18513.99元，超出部分该院不予支持。其次，樊明伟诉请中建二局四公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，但本案中，中建二局四公司已经按照合同约定的工程节点及时付款，并未欠付该工程款，且中建二局四公司签订的合同相对方并非樊明伟，故对于樊明伟诉请中建二局四公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告华安安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告樊明伟工程款333513.99元及利息（以333513.99元为基数参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月10日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告樊明伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6646元，减半收取计3323元，由被告华安安装工程有限公司负担3110元，原告樊明伟负担213元；剩余3323元，待本判决生效后退回原告樊明伟。二审中华安公司提交郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2395号案卷材料一组，华安公司拟以该组证据证明：1.二次预埋的工程量未得到双方确认，一审判决认定二次预埋工程量缺乏证据。2.罚款应当由樊明伟承担，并从工程款中扣除，但一审判决未将罚款扣除。针对华安公司提交的证据，樊明伟经质证认为，对该卷宗材料的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。在该案件中华安公司认可合同是有效的，足以否定他在本案中所述合同无效的上诉理由。该案件也恰能证明华安公司欠款是属实的。华安公司为了不支付工程款，恶意提起诉讼，被依法驳回了其诉讼请求。在该案件中樊明伟从未认可罚款事实，也不认可它的真实性。因为这些处罚单樊明伟从没有见过，也没有告知樊明伟，樊明伟没有签字，所以从工程款中扣掉这些罚款没有任何依据。在该案件中审理的是华安公司是否多支付了工程款，而没有进一步确认，没有明确双方的工程量是多少，所以华安公司以该组证据不能证明双方确认了工程量。针对华安公司提交的证据，中建二局四公司不发表质证意见。针对华安公司提交的证据，本院经审查认为，由于樊明伟对于华安公司提交的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。华安公司对于华安公司与樊明伟签订了《水电暖安装劳务分包合同》，樊明伟进行了相应施工的事实并未提出异议，因此，华安公司负有向樊明伟支付相应工程款的义务。在本案诉讼中，樊明伟与华安公司均认可前期预埋工程量为35000平方米。一审判决依据该工程量计算相应的工程价款并无不当。根据双方约定，前期预埋10元每平方米，部分辅料及耗材5元每平方米，管理费2元每平方米。华安公司述称华安公司自行针对樊明伟未完成的单位面积上施工工序继续组织施工，必然也会产生辅料耗材和管理费，但华安公司并未提供证据证明其实际发生了辅料耗材和管理费。而樊明伟对此述称，前期预埋才会产生辅料耗材和管理费，二次预埋，包括给排水管、电器、采暖、雨水等安装，都属于后期安装，不需要辅料耗材及管理费。综合本案现有证据及双方陈述，一审按照每平方米17元计算相应工程价款，并无不当。由于华商汇公司原因造成樊明伟退场，由于樊明伟并未完全完成二次预埋的工程，一审判决酌定未完成部分施工单价，认定相关工程价款并无不当。综上，华安安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6646元，由华安安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年十一月十三日书记员  毕 然