上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6201号上诉人（原审原告）:汪晓凤,女,1989年2月18日生,汉族,住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：俞立抗，上海俞立抗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈禧涛(系汪晓凤丈夫)，1987年11月29日生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人（原审被告）:上海颐程投资咨询有限公司,住所地上海市奉贤区柘林镇海湾路****。法定代表人:冯奇。原审第三人:上海中原物业顾问有限公司,住所地上海,住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路******>法定代表人：陆成，董事长。委托诉讼代理人：朱丹凤，公司员工。上诉人汪晓凤因与被上诉人上海颐程投资咨询有限公司（以下简称颐程公司）及原审第三人上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）服务合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初21541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人汪晓凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持其原审诉请。事实和理由：三方合同及上诉人与原审第三人所签居间协议对拍卖房定价描述为含车位，价格人民币（下同）350万元，而上诉人实际成交的是无车位拍卖房，价格376万元；基于价格上的违约及免除被上诉人帮助上诉人联系按揭贷款的义务，上诉人与被上诉人达成一致意见，即以4万元结束协议，双方各不相欠，这也证明了双方已将三方合同中竞买价3%的服务费变更为上诉人一次性支付4万元。被上诉人颐程公司向本院出具书面意见，表示其不同意上诉请求，要求维持原判。原审第三人中原公司述称：房屋交易价格超过350万元，高于委托代理总价，上诉人应向被上诉人另付3%服务费；5万元意向金转为定金，因被上诉人与原审第三人有关于佣金的纠纷，所以双方进行了抵扣，故其不同意上诉请求。汪晓凤向一审法院起诉，请求判令：一、颐程公司立即返还汪晓凤意向金50,000元;二、颐程公司赔偿汪晓凤自2016年8月6日起至判决生效日止,以本金50,000元按年利率4.75%计的利息损失;三、本案受理费由颐程公司负担。一审法院认定事实：2016年7月10日，汪晓凤与中原公司签订《房地产买卖居间协议》和《佣金确认书》。《房地产买卖居间协议》约定，总房价款为3,500,000元，汪晓凤为表示购买诚意，向中原公司支付意向金50,000元作为中原公司与出卖方进行洽谈之用，如出卖方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行。《佣金确认书》约定，由中原公司居间介绍汪晓凤和交易相对方进行本市杨浦区XX路XX弄XX号XX室房屋的买卖交易，以3,500,000元购买,佣金60,000元。同日，汪晓凤又与颐程公司、中原公司签订了《购买拍卖房委托代理(服务)合同》，合同约定：颐程公司代理汪晓凤参加本市杨浦区XX路XX弄XX号XX室房屋拍卖事宜,代理总价为3,500,000元，服务费不低于竞卖价的3%；实际竞卖价高于代理总价，汪晓凤不继续购买的则合同取消，若汪晓凤继续购买的则在颐程公司获得开具的房产竞卖成交确认书当日另支付3%服务费给颐程公司。合同另约定：汪晓凤于2016年7月10日前支付50,000元到中原公司作为部分履约保证金，若颐程公司竞买成功，中原公司保管的部分履约保证金需无条件转付给颐程公司账户。合同还约定：若颐程公司成功代理竞买，获得拍卖公司开具的拍卖成交确认书当日，汪晓凤结清服务费（颐程公司可在汪晓凤支付的房款中直接扣除）。当天，颐程公司和中原公司另签订《佣金确认书》，确认颐程公司就涉案房屋买卖应付中原公司佣金35,000元。2016年7月11日，中原公司开具收款收据2份，确认收到汪晓凤交付的50,000元意向金。2016年8月17日，汪晓凤以转让价款3,760,000元与案外人签订了房屋买卖合同。竞买成功后，中原公司未将50,000元意向金（部分履约保证金）转付至颐程公司账户。原审法院另认定，2016年11月8日，汪晓凤向上海市浦东新区人民法院起诉中原公司，要求返还意向金50,000元。中原公司则提出反诉，要求汪晓凤支付佣金60,000元。一审判决后，中原公司不服提起上诉，本院判决撤销了一审判决并驳回汪晓凤的诉讼请求，支持了中原公司的反诉请求。后中原公司通过法院执行获得了汪晓凤支付的佣金60,000元。2016年9月23日，颐程公司出具收款收据，确认收到汪晓凤支付的服务费40,000元。2018年11月12日，中原公司向颐程公司出具《抵销函》，表示中原公司应无条件转付颐程公司的50,000元用以抵销颐程公司拖欠中原公司的佣金，故未转付。2019年10月10日，汪晓凤诉讼至一审法院，以其已付清了房款、佣金和服务费，而颐程公司未用汪晓凤支付的50,000元抵充房款为由，要求颐程公司返还50,000元。一审法院认为：汪晓凤与颐程公司通过中原公司居间介绍，由颐程公司代理汪晓凤办理拍卖房屋的相关事宜，三方签订的《购买拍卖房委托代理(服务)合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规，故对当事人具有法律约束力。根据合同约定，颐程公司竞买成功后，汪晓凤交由中原公司保管的50,000元履约保证金需无条件转付给颐程公司。现颐程公司已竞买成功，故颐程公司有权向中原公司主张该50,000元的权利。无论该50,000元已抵销颐程公司欠中原公司的佣金，还是颐程公司放弃向中原公司主张权利，均可认定系争50,000元的权利归属为颐程公司。至于汪晓凤能否向颐程公司主张该50,000元，取决于汪晓凤是否已另行付清服务费。首先，根据《购买拍卖房委托代理(服务)合同》第二条第3款的约定，“若甲方（颐程公司）成功代理竞买，获得拍卖公司开具的该房产拍卖成交确认书当日，乙方（汪晓凤）结清服务费到甲方（甲方可在乙方已支付的房款中直接扣除）”。而事实上汪晓凤在获得拍卖成交确认书当日未支付颐程公司服务费，故系争50,000元即便如汪晓凤所说应抵充房款，颐程公司也有权在竞拍成交后扣作服务费；其次，汪晓凤认为和颐程公司达成“一次性买受方汪晓凤支付颐程投资公司40,000元，并结束协议，双方各不相欠”的协议，故汪晓凤应付服务费总计为40,000元。对此，一审法院认为，汪晓凤以竞拍价3,760,000元购买到房屋，按约定服务费为竞卖价的3%，即112,800元，远多于40,000元，颐程公司在完全履约的情况下作出如此大的让步不符一般常理，更何况颐程公司尚需支付中原公司佣金35,000元。颐程公司出具的“一次性服务费40,000元”应理解为对涉案50,000元归属颐程公司无争议前提下一次性支付40,000元，这和汪晓凤陈述的“双方各不相欠”的意思表示一致；再次，从汪晓凤实际支付的费用来看，汪晓凤在委托颐程公司代理拍卖事宜时，明确知道其应支付的服务费为竞卖价3%，实际支出的90,000元也低于预期的服务费数额，汪晓凤的利益并未受到损害。综上所述，汪晓凤要求颐程公司返还50,000元意向金的主张依据不足，一审法院不予支持。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,于二〇二〇年四月二十八日判决：驳回汪晓凤的诉讼请求。一审案件受理费人民币1,178元，由汪晓凤负担。二审中，上诉人出示下列证据材料：1、收款收据、银行流水，旨在证明被上诉人收到4万元；2、双方补充协议，旨在证明上诉人与被上诉人已就服务费达成一致意见；3、2019年2月27日被上诉人出具的证明，旨在证明被上诉人不会向上诉人、原审第三人索要5万元意向金。原审第三人发表如下质证意见：证据1：与其无关；证据2：上诉人应于一审期间提供该材料而未提供，属于不合法证据；证据3：一审已质证过，内容不真实。原审第三人则出示了冯奇出具的佣金抵扣确认书，旨在证明5万元已予抵扣；上诉人则表示该材料形成日期为2020年6月29日，系被上诉人与原审第三人收到上诉状后串通形成，内容为虚假；被上诉人则认为该材料系在原审第三人律师诱导下形成，原审第三人未向被上诉人支付5万元，上诉人尚欠被上诉人服务费未结清。本院认为，上诉人出示的证据1、2具有证据效力，证据3，鉴于汪晓凤陈述2019年2月27日的证明系由案外人向其寄送，冯奇并未当面签字盖章，且原审中，冯奇已当庭否认其签字，故该材料不具有证据效力。原审第三人出具的佣金抵扣确认书可以反映出被上诉人未收到5万元意向金，有证据效力。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案各方对于颐程公司是否应向汪晓凤返还意向金5万元及相应利息各执一词，对此本院评述如下：首先，《房地产买卖居间协议》约定意向金作为中原公司与出卖方洽谈之用，签订买卖合同后，意向金转为定金；其次，《购买拍卖房委托代理(服务)合同》约定实际竞买价高于代理总价，汪晓凤另付3%服务费；汪晓凤结清服务费到颐程公司（颐程公司可在汪晓凤支付的房款中直接扣除）；再次，中原公司出具的《抵销函》载明中原公司转付颐程公司的5万元用以抵销颐程公司拖欠中原公司的佣金。本院认为，颐程公司竞买成功，汪晓凤实际已与案外人签订房屋买卖合同，若颐程公司的服务费仅为4万元，则远少于合同约定之服务费，颐程公司的该次竞买活动几乎无利可图，显有违其商事行为之初衷。况且，即便5万元用于抵销，汪晓凤实际支付之服务费仍少于约定之金额。并且，颐程公司法定代表人冯奇虽于二审中否认该5万元意向金与两套房屋佣金相抵扣，但同时陈述其未收到争议5万元，上诉人尚欠其服务费未结清，故本案中上诉人主张返还5万元意向金显难成立。此外，汪晓凤就其所述的因成交房屋无车位导致服务费变更，其于一、二审中均未能出示有效证据予以证明，故本院不予采纳。汪晓凤还主张因其免除颐程公司帮助其联系按揭贷款的义务而致双方变更服务费，本院注意到《购买拍卖房委托代理（服务）合同》仅注明首付5成，正常贷款流程，该记载内容显与汪晓凤所述不一致，且汪晓凤又未能出示其他证据证明其主张，故本院亦不予采纳。综上所述，上诉人汪晓凤关于撤销一审判决，改判支持其原审诉请的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,178元，由上诉人汪晓凤负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 蒋辉霞审判员 翟从海二〇二〇年十一月十一日书记员 薛叶青附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……