上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终247号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）余小翔，男，1968年6月15日出生于湖北省罗田县，汉族，大学文化，原系诺派公司法定代表人、总经理，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区；因本案于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人翟建，熊晓芹，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王冬，男，1980年12月22日出生于天津市，汉族，大学文化，原系诺派公司销售工程师、Y公司（以下简称Y公司）实际经营者，户籍地本市嘉定区；因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪于2009年10月被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金人民币五千元，2010年2月刑满释放；因本案于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人周楷人，上海市君悦律师事务所律师。辩护人计时俊，华夏汇鸿律师事务所律师。原审被告单位诺派建筑材料（上海）有限公司(以下简称诺派公司)，住所地本市松江工业区东部新区茜浦路**，法定代表人余小翔。原审被告单位上海给力劳务服务有限公司（以下简称给力劳务），住，住所地本市虹口区广灵四路****定代表人郑某。原审被告人李小波，男，1981年5月20日出生于重庆市，汉族，大学文化，原系诺派公司项目经理、项目工程部经理，户籍地重庆市合川区，住本市奉贤区；因本案于2018年4月4日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审。原审被告人乐小幼，女，1975年2月1日出生于湖北省浠水县，汉族，大学文化，原系诺派公司财务部经理，户籍地上海市松江区。因本案于2018年3月1日被刑事拘留，同年3月30被逮捕；2019年10月17日由上海市闵行区人民法院决定取保候审。原审被告人郑蔚敏，男，1972年9月13日出生于新疆维吾尔自治区阿克苏地区，汉族，大专文化，系给力劳务实际经营者，户籍地上海市浦东新区；因本案于2018年3月15日被取保候审。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告单位诺派建筑材料（上海）有限公司、上海给力劳务服务有限公司犯虚开发票罪、原审被告人余小翔犯职务侵占罪、挪用资金罪、虚开发票罪、原审被告人王冬犯职务侵占罪、虚开发票罪、原审被告人李小波犯职务侵占罪、原审被告人乐小幼、郑蔚敏犯虚开发票罪一案，于2019年12月19日作出（2018）沪0112刑初1618号刑事判决。原审被告人余小翔、王冬不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务，上诉人余小翔及其辩护人翟建、熊晓芹、上诉人王冬及其辩护人周楷人、计时俊均到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。原审法院经审理查明：一、被告人余小翔、王冬、李小波职务侵占的事实2010年8月至2012年10月，被告人余小翔在担任诺派公司副总经理、总经理期间，利用负责公司经营管理的职务便利，结伙该公司销售工程师被告人王冬、项目经理被告人李小波，在诺派公司承接的“深圳市XXD标段项目金属外墙安装”、“合肥A有限公司电子器件厂房金属外墙工程施工安装”项目的发包中，采用由诺派公司李小波联系实际施工队，由被告人王冬设立、经营的Y公司与诺派公司签订安装工程合同，由他人虚开发票等方式套取工程差价，非法侵占诺派公司财产合计人民币470余万元（以下币种均为人民币）。2014年12月及2015年12月，被告人余小翔授意其兄熊某（另处），在其保姆夫妇方某、王某与诺派公司无真实货物购销关系的情况下，以上述两人的名义从湖北省黄梅县国家税务局虚开内容为“钢材”的通用机打发票，并以工程款名义陆续打款至方某个人账户钱款，从而侵占诺派公司资金共计202余万元。二、挪用资金的事实2011年4月，Y公司在承接诺派公司发包的“深圳市XX第8.5代液晶显示器件项目金属外墙安装”工程中发生安全事故，导致工人死亡。被告人余小翔利用职务便利，将诺派公司资金660,000元用于偿付本应由Y公司承担的死亡赔偿金，至今仍未予归还。三、虚开发票事实2012年12月至2013年12月间，被告人余小翔为填补前期工程款、个人借款的发票，授意财务部经理被告人乐小幼、销售工程师被告人王冬，在无真实货物购销业务的情况下，以支付开票费及通过诺派公司将款项支付到给力劳务，并先后流转到给力劳务实际经营者被告人郑蔚敏账户、被告人王冬控制的朱某账户再回流至诺派公司的方式，让给力劳务开具“上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票”，金额共计27,512,737.82元。另查明：2014年12月及2015年12月，被告人余小翔授意其哥哥熊某，在其保姆夫妇方某、王某与诺派公司无真实货物往来的情况下，以上述两人名义从湖北省黄梅县国家税务局虚开内容为“钢材”的通用机打发票，金额共计84,068,533.03元，并授意被告人乐小幼用于冲销诺派公司的工程项目账目。其中，以方某名义开具、金额为39,660,240.21元的发票系在被告人乐小幼任职期间冲销账目。2018年1月20日、3月1日、3月15日、4月4日，被告人余小翔、王冬、乐小幼、郑蔚敏、李小波分别经公安机关电话通知到案。被告人余小翔、郑蔚敏、乐小幼、王冬到案后均对虚开发票的事实作了如实供述，被告人李小波对职务侵占事实作了如实供述。上述事实，有经原审庭审质证属实的Z公司证明、诺派公司营业执照、工商资料、相关劳动合同、职务证明、Y公司注册资料、税务机关出具的证明、给力劳务营业执照、给力劳务与诺派公司《劳务派遣协议》、诺派公司与Y公司关于“盐田港现代物流中心A区工程金属外墙安装”、“深圳市XXD标段项目金属外墙安装”、“合肥A有限公司电子器件厂房金属外墙工程施工安装”合同、结算书、诺派公司与Y公司关于“深圳市XX第8.5代液晶显示器件项目金属外墙安装”、诺派公司与Y公司关于“深圳市XX第8.5代液晶显示器件项目金属外墙安装”合同、诺派公司付款申请单、付款回单、“湖北B有限公司”开票明细等书证，上海沪港金茂会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充意见书》，公安机关《调取证据清单》，证人徐某、华某、吴某、陈某、高某、李某、周某、方某、普某、郑某、熊某、肖某等人的证言，《刑事判决书》、释放通知书，公安机关《调取证据清单》《到案经过》、《工作情况》，被告人余小翔等人的供述等证据证实。原审法院认为，被告人余小翔身为公司、企业工作人员，单独或与被告人王冬、李小波结伙，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中，被告人余小翔职务侵占数额为670余万元，被告人王冬、李小波职务侵占数额为470余万元，均属数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，部分属共同犯罪。被告人李小波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人余小翔身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金66万元归他人使用，超过三个月未予归还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；被告单位给力劳务及其直接负责的主管人员被告人郑蔚敏，在给力劳务与诺派公司之间无真实交易的情况下，仍为诺派公司开具劳务等发票共计2,700万余元，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪，属单位犯罪；被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员被告人余小翔、其他直接责任人员被告人乐小幼、被告人王冬结伙，明知诺派公司与给力劳务之间没有真实交易，仍收受给力劳务开具的发票，虚开金额2,700万余元，情节特别严重，其行为亦均构成虚开发票罪，属单位犯罪，且属共同犯罪；另，被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员被告人余小翔、其他直接责任人员被告人乐小幼明知诺派公司与方某、王某之间没有真实交易，仍收受对方开具的发票，用于账目核销，其中，被告单位诺派公司及被告人余小翔涉案金额8,400万余元，被告人乐小幼涉案金额3,900万余元，均属情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪，属单位犯罪、部分属共同犯罪。被告人乐小幼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人余小翔、王冬兼犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王冬曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年之内,再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员被告人余小翔、被告人李小波、乐小幼、被告单位给力劳务及其直接负责的主管人员被告人郑蔚敏、被告人王冬均具有自首情节，依法可以就其自首部分从轻或者减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告单位诺派建筑材料（上海）有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币三十万元；对被告单位上海给力劳务服务有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币八万元；对被告人余小翔犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币三十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八万元，合并执行有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币三十万元，罚金人民币八万元；对被告人王冬犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币十八万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币十八万元，罚金人民币一万元；对被告人李小波犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；对被告人乐小幼犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；对被告人郑蔚敏犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；违法所得予以追缴。上诉人余小翔提出，原审判决与事实不符，所依据的司法鉴定不公正，对职务侵占罪的金额有异议；其不构成挪用资金罪；虚开发票罪量刑过重。余小翔的辩护人提出，1、余小翔不构成挪用资金罪，66万元的赔偿款本应由诺派公司支出，仅是为了规避工伤事故不良记录，才让Y公司走账。2、原审认定余小翔构成职务侵占罪，事实不清，证据不足。没有证据证明余小翔利用职务向Y公司行任何方便，并且拿过好处，Y公司并非空壳公司，参与招投标，并非增设工程承揽环节。3、鉴定机构作出的鉴定意见存在多处错误，未能穷尽每一笔款项的用途和走向，不能作为证据使用。4、虚开发票罪，原审判决量刑过重。上诉人王冬提出，其不构成职务侵占罪，对数额也存在异议；对于虚开发票罪，其不是主要负责人，也不是主要责任人，对其量刑过重。王冬的辩护人提出，原审判决认定事实不清，证据不充分。职务侵占一节，没有证据证明余小翔利用职务便利结伙王冬实施了犯罪，也没有证据证明王冬利用自己的职务影响Y公司中标，王冬并不具有非法占有的目的，仅是通过正常的以最低价中标承包项目赚取正常利润，原审判决认定的职务侵占数额也与事实不符。挪用资金一节，安全事故的赔偿人是诺派公司，Y公司只是帮诺派公司的忙走账。虚开发票一节，原审判决认定诺派公司在无真实货物购销业务的情况下虚开发票与事实不符，诺派公司与Y公司存在真实的工程承包和分包关系，但没有开具发票，诺派公司为了财务方面的冲账要求王冬让给力劳务开具发票，其并没有虚开发票的主观故意。上诉人王冬不构成职务侵占罪和虚开发票罪，请求二审法院发回重审或者改判；即使对其定罪处罚原审判决也量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。上海市人民检察院第一分院的出庭意见认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，上诉人余小翔、王冬的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人余小翔犯职务侵占罪、挪用资金罪、虚开发票罪、上诉人王冬犯职务侵占罪、虚开发票罪、原审被告单位诺派建筑材料（上海）有限公司、上海给力劳务服务有限公司犯虚开发票罪、原审被告人李小波犯职务侵占罪、原审被告人乐小幼、郑蔚敏犯虚开发票罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。针对本案的争议焦点,本院评判如下：一、关于涉案鉴定意见是否能够作为证据采用以及职务侵占罪的数额问题首先，涉案鉴定意见的程序合法有效；其次，原审法院已充分考虑到了涉案鉴定意见因客观原因致相关原始凭证在鉴定当时无法获取而导致的瑕疵，并结合其他在案证据，本着有利于被告人的原则，扣除了相关合理成本，采纳了鉴定意见中合理部分；故涉案鉴定意见应当作为定案证据采用，原审判决认定职务侵占罪的数额正确。上诉人余小翔及其辩护人、上诉人王冬及其辩护人所提职务侵占罪数额不符的上诉理由及辩护意见以及上诉人余小翔的辩护人所提鉴定意见不能作为定案证据的辩护意见，不予采纳。二、关于上诉人余小翔、王冬的行为是否构成职务侵占罪在案证据XX项目两份安装工程合同能够证明诺派公司与该项目的实际施工方周某于2011年8月15日签订安装合同，之后又与王冬经营的Y公司就同一项目签订安装合同（内部评审表时间为2011年9月13日）,该种情况同样存在于其他项目。由此可见，在诺派公司已将相关工程发包给实际施工方的情况下，又让Y公司介入，成为上述工程的分包商，由其与实际施工方结算。在案证据亦能够证明Y公司并无施工资质，主要依靠承接诺派公司安装工程维持其经营活动。李小波的供述及证人周某、高某、李某等人的证言相互印证，证实涉案工程施工中，实际施工单位遇到工程问题后所联系的是诺派公司的李小波而非Y公司的王冬，甚至对该工程中有Y公司的存在一无所知；王冬的供述亦可以证明Y公司并无固定的经营场所、无固定的施工力量，余小翔自王冬首次承接诺派公司工程起，就知道Y公司是诺派公司员工王冬设立并经营的情况。综上可以认定，上诉人余小翔利用其作为诺派公司的总经理，全面负责公司经营管理工作的职务便利，伙同诺派公司员工上诉人王冬、原审被告人李小波，相互分工配合，以增设工程承揽环节，截取工程差价等方式侵占公司财物，其行为均已构成职务侵占罪，上诉人余小翔、王冬及其辩护人的关于余小翔、王冬不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，于法无据，不予采纳。三、关于上诉人余小翔是否构成挪用资金罪根据证人徐某、华某的证言，诺派公司与Y公司间XX项目的安装合同、分包结算书、分包工程款支付明细、诺派公司付款申请书（陈某、余小翔、徐某签字）、相关付款凭证、Y公司付款委托书、回单，辩护人提供的《关于余某因公伤亡事故处理协议书》等证据，Y公司于2011年1月以项目赶工、年前来不及调配资金为由，向诺派公司申请付款657,677.36元；2011年4月21日在XX项目工地因安全事故发生伤亡的工程，涉案合同均明确载明“施工期间发生事故，由Y公司承担责任”，且无任何例外条款；诺派公司系“垫付安全事故赔偿费用，与施工队最终结算时扣除该笔费用”。由此可见，Y公司于2011年1月已实际入场施工，施工期间发生事故，理应由Y公司承担责任，诺派公司垫付后，应于工程结算中扣除。综上，余小翔利用其诺派公司总经理的职务便利，将诺派公司资金66万元用于替他人支付赔偿款的事实应予确认。余小翔、王冬的辩护人所称赔偿责任人应为诺派公司，Y公司仅为走账人的辩护意见，没有证据予以证明，不予采纳。四、关于上诉人王冬是否构成虚开发票罪在案证据能够证明诺派公司分包的部分工程价格不含税，因此无法从分包商处获取建筑安装发票，而给力劳务提供的发票均系“上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票”，经营项目均为“劳务工资”、“管理费”，余小翔指挥发票的开具、账目的核销，王冬作为诺派公司工程项目的承接者，提供其妻弟朱某的账户，专用于上述工程项目的走账，虚开的发票冲销的均为诺派公司向Y公司支付的“预付款”，依照税务部门的规定，建筑安装发票是以实际发生额为缴税基数，劳务发票是以差额为缴税基数，上述虚开发票的行为必然导致国家税款的损失；王冬对虚开发票行为的明知并积极参与，其行为符合虚开发票罪的构成要件。王冬的辩护人关于王冬不构成虚开发票罪的辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人余小翔身为公司、企业工作人员，单独或与上诉人王冬、原审被告人李小波结伙，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人余小翔身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金66万元归他人使用，超过三个月未予归还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；原审被告单位给力劳务及其直接负责的主管人员原审被告人郑蔚敏，在给力劳务与诺派公司之间无真实交易的情况下，仍为诺派公司开具劳务等发票共计2,700万余元，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪，属单位犯罪；原审被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员上诉人余小翔、其他直接责任人员原审被告人乐小幼、上诉人王冬结伙，明知诺派公司与给力劳务之间没有真实交易，仍收受给力劳务开具的发票，虚开金额2,700万余元，情节特别严重，其行为亦均构成虚开发票罪；被告单位诺派公司及其直接负责的主管人员上诉人余小翔、其他直接责任人员原审被告人乐小幼明知诺派公司与方某、王某之间没有真实交易，仍收受对方开具的发票，用于账目核销，其中原审被告单位诺派公司及上诉人余小翔涉案金额8,400万余元，原审被告人乐小幼涉案金额3,900万余元，均属情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪，属单位犯罪、部分属共同犯罪。原判定性正确。原审法院根据上诉人余小翔、王冬、原审被告单位诺派建筑材料（上海）有限公司、上海给力劳务服务有限公司、原审被告人李小波、乐小幼、郑蔚敏的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，并充分考量了上诉人王冬的累犯情节、原审被告人李小波、乐小幼的从犯情节、各名上诉人、原审被告单位、原审被告人在虚开发票罪中的自首情节，对上诉人余小翔、王冬以及原审被告单位诺派建筑材料（上海）有限公司、上海给力劳务服务有限公司、原审被告人李小波、乐小幼、郑蔚敏所作处罚，在法律规定的幅度之内，量刑适当。上诉人余小翔、王冬的上诉理由及其辩护人的量刑辩护意见，不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议二审法院对本案驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张金玉审判员  陈光锋审判员  邬小骋二〇二〇年十一月四日书记员  陈 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……