陕西省西安市中级人民法院 民   事   判   决   书 （2020）陕01民终11746号 上诉人（原审原告）：王伟，男，1983年11月24日出生，汉族，住西安市莲湖区。上诉人（原审被告）：陕西壹品大唐商业运营管理有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：梁少辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张昱明，陕西正宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘立宁，陕西正宜律师事务所律师。上诉人王伟与上诉人陕西壹品大唐商业运营管理有限公司（以下简称大唐公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王伟，上诉人大唐公司委托诉讼代理人张昱明、刘立宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王伟上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，改判判令大唐公司向王伟支付违约金114301元、支付设备损失180000元；2.本案一、二审诉讼费由大唐公司承担。事实和理由：一、关于一审法院判决大唐公司向王伟支付违约金31750.4元，存在法律适用错误的问题。一审法院认定“被告在名京半岛商业广场招揽第二家儿童游乐园业态，违反双方合同约定，应向原告支付相应违约金”，该表述中违反合同约定应是《房屋租赁合同》第十七条第2款的约定，即“甲方承诺名京半岛商业广场内场不出现第二家儿童游乐场业态，如甲方违约，乙方有权单方解除合同，甲方按年租金的30%索赔”，据此大唐公司应向王伟支付违约金为114301元，而不是一审认定的一个月的租金31750.4元。根据《合同法》第一百一十四条“约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加”，王伟与大唐公司约定的大唐公司在名京半岛商业广场内招揽第二家儿童游乐场业态，大唐公司支付的违约金为年租金30%与造成损失相当，但一审法院判决一个月租金作为违约金，明显低于违约造成的损失。二、关于一审法院判决大唐公司向王伟支付设备损失7.5万元，存在事实认定错误和适用法律错误的问题。一审法院认为“部分设备系按场地定制，无法再次使用，且原告对该部分设备的具体项目即金额未举证证明，故结合定制设备的占地面积及总价值酌情认定7.5万元”，存在以下事实认定错误问题：第一，王伟主张淘气堡智勇大闯关游乐区301平方米及游泳馆面积为68平方米设备损失，整体全部都是按场地定制；第二，该定制设备定制完成后经加固、焊接后拼装后形成，在拆除时设备设施的边缘要受力很大才能拆除，拆除后设施设备边缘受力后已经变形，整个设施设备都存在重大安全隐患，设备全部都无法再次使用；第三，王伟一直将拆除设施设备存放在租赁的库房中，已产生租赁费用数万元（租金3000元／月），以上也是王伟额外损失，且属实。因此王伟设备损失是180000元，不是7.5万元。大唐公司辩称，一、双方对于合同的解除均存在一定责任，大唐公司不应向王伟支付违约金，王伟要求以年租金的30%计算违约金无任何事实及法律依据，且明显过高。在本案一审法院作出判决之前陕西省西安市中级人民法院已经就大唐公司诉王伟租赁合同纠纷一案作出生效的(2020)陕01民终703号民事判决，该判决中明确认定：“因双方于《房屋租赁合同》中明确约定‘大唐公司承诺明京半岛商业广场内场不出现第二家儿童游乐场业态’，而对于游乐场业态，的具体形态双方理解不一，应视为约定不明，即双方对于合同解除均有一定责任，故对于大唐公司诉请王伟支付违约金一节，依法不予支持”。由于大唐公司与王伟对于合同解除均存在一定责任，故对王伟要求大唐公司向其支付违约金的请求应当依法不予支持。且由于双方对于“游乐场业态”的约定不明，违约金自然不能适用关于“违反游乐场业态的违约金约定”，王伟要求适用该约定无任何事实及法律依据，且该约定亦明显过高。二、王伟要求大唐公司按照18万元的标准向其支付设备损失无任何事实及法律依据，应当予以驳回。合同解除后王伟已经将其购买的设备拉走。在本案一审中，王伟对于拉走的设备的项目及金额均不能举证证明，部分设备系按场地定制，无法再次使用仅系其单方陈述，且明显与其自述的将设备存于租赁的库房相互矛盾，与常理不符。王伟在一审中虽然提交了广州公司出具的书面说明，但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，其提供的单位证明既无负责人、制作人签名，也无制作人员出庭，不能作为认定案件事实的根据，且单位证明实质上属于证人证言，一审中该公司并未出庭作证，其出具的证明不得作为定案依据。因此，该设备究竟是否能够直接再次使用或经改造后能否再次使用不得而知，即使确实存在设备损失也应当在充分考虑王伟对于合同解除的过错的基础上，由双方对损失进行分担，一审法院已然判决过高。王伟要求大唐公司按照18万元的标准向其支付设备损失明显无任何事实及法律依据，应当予以驳回。大唐公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，驳回王伟的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由王伟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判令大唐公司承担违约责任错误。关于双方签订的案涉《名京半岛商业广场房屋租赁合同》，双方均提起了诉讼，虽然不是在同一个案件中合并审理，但是都是基于该份租赁合同，双方均主张对方存在违约行为，但是一审判决中，法院认为王伟的违约行为另案处理，因此在本案中，完全没有考虑到王伟的违约行为及过错，仅仅审查了大唐公司的违约行为及过错程度，一审法院完全没有全面审查合同双方在合同履行过程中的过错及违约行为，没有审查清楚租赁合同最终解除到底是基于一方违约还是双方违约，在该问题没有全面审查的情况下，让大唐公司独自承担所有责任是错误的。二、王伟对合同解除存在违约行为，且系先违约，故保证金不应退还，违约金不应支付，且一审中王伟也未有充分的证据证据大唐公司存在违约情况，大唐公司不应承担装修损失和设备损失。王伟辩称，（2020）陕01民终703号案件中撤销王伟赔偿对方违约金这一项，证明王伟没有违约，对方反而违约；关于违约金金额租赁合同第17条第2款约定甲方承诺名京半岛内不出现第二家儿童游乐园，如出现甲方违约，乙方有权单方解除合同，甲方按照房屋租金的30%索赔或双方协商解决，故违约金应该为113401元；关于设备无法再用，租赁的壹品大唐场地本来就是不规则形状，签订合同时对方付过布局图，证明这里是不规则的，所以王伟订做的设备是按照这个不规则场地制定出来的，所以王伟的设备损失是18万元，设计图当时也已经报备对方公司。王伟向一审法院起诉请求：判令大唐公司向其返还房租押金95251.2元；大唐公司向其支付解除合同违约金114301元；大唐公司向其赔偿装修损失26万元，排他性经营业态损失120688.8元，婴幼儿泳池租金、管理费、设备安装与运输损失及人员工资损失45773.8元，合同解除后儿童游乐场设备损失18万元；本案诉讼费及评估鉴定费等由大唐公司承担。一审法院认定事实：2017年10月15日，王伟（乙方）与大唐公司（甲方）签订《名京半岛商业广场房屋租赁合同》，约定王伟承租大唐公司位于名京半岛商业广场2层01号、面积为721.6平方米的毛坯房用于经营儿童游乐场，租赁期限自2017年10月15日至2022年12月31日，其中2017年10月15日至2017年12月31日为乙方免租装修期；合同保证金为95251.2元，租赁期满或合同解除后，保证金除抵扣应由乙方承担的租金、违约赔偿责任外，剩余部分如数返还乙方；月租金为31750.4元，每六个月为一期，房屋租金3年不变，自第4年起每两年递增5%，乙方自合同签订后三日内向甲方支付一期租金，每期租金乙方应提前一个月向甲方支付；租赁期内，甲方应保障乙方承租商铺及其附属设施出于适用和安全的状态；甲方承诺名京半岛商业广场内不出现第二家儿童游乐场业态，若甲方违约，乙方有权单方解除合同；合同期内任何一方违约，违约方向守约方支付一个月的租金作为违约金。后大唐公司依约向王伟交付涉案商铺，王伟于2017年10月15日至2017年10月25日分期向大唐公司支付涉案商铺保证金95251.2元及半年租金190502.4元。2018年6月30日，王伟向大唐公司出具《告知函》，载明因大唐公司断电三天，且大唐公司违反合同排他约定，故决定终止双方签订的《名京半岛商业广场房屋租赁合同》。审理中，王伟、大唐公司一致确认双方已经以实际行动解除了合同，现大唐公司已将涉案房屋对外另行出租，并对王伟的装修进行了拆除。王伟称其租赁涉案房屋系用于经营电玩、游泳及配套优游谷游乐场，大唐公司违反合同约定的排他性经营义务，招商了与其经营相冲突的游泳馆、游泳配套用品及电玩区，并向法庭提交2018年7月20日视频及照片一组，显示涉案名京半岛商业广场存在另一个游泳馆，负一层另有数台电玩及摇摇车，大唐公司予以认可，但认为其规模未达到租赁合同约定的游乐场业态，不足以影响王伟经营。王伟明确其违约金的计算方法为年租金的30%。就其装修损失一节，王伟称其离场时装修部分均无法带走，并向法庭提交2017年10月28日其与案外人陈某某签订的《装修协议书》、中国建设银行个人账户支出交易明细及2018年7月5日陈某某出具的《收据》，显示由陈某某承接涉案商铺装修工作，总造价29.12万元，后王伟陆续向陈某某支付了该装修费用。就排他性经营业态损失120688.8元一节，王伟称该款系其自行计算的游泳馆未能经营的损失加负一层电玩预计经营收入之和，并提交装修施工方案及游泳馆给排水图纸，称大唐公司审批同意其游泳馆的装修却不提供游泳馆供水，导致其游泳馆未能建成，无法正常营业，大唐公司不予认可。就租金、管理费、游泳池设备安装及运输损失及人员工资45773.8元一节，王伟提交其计算的表格及运费收条、信息协议书等证据，称该部分损失亦系其自行计算得出的游泳馆自2018年1月1日后未开业的损失，其中包括搬运游泳池进场时的运费11920元、人员工资9165元及向大唐公司交付的租金、物业管理费及垃圾费共24688.8元。就合同解除后的设备损失18万元，王伟提交2017年10月22日其与的协议书、收款收据、情况说明及照片，称该款系其购买游乐场淘气堡、游泳区域等设施设备的款项，总价值25万元，其中淘气堡、游泳区设备分别占地301平方米、68平方米，因该部分系按场地规格定制，离场时其已将设备拆除，但无法再次使用，现其按18万元主张。大唐公司对王伟主张的以上损失均不予认可。经询，大唐公司认可王伟的装修部分均无法带走，其已请他人对装修进行了拆除。就游乐场各设备的具体项目及金额，王伟亦未向法庭举证证明。另查明，王伟曾将大唐公司诉至西安市未央区人民法院，2018年8月29日本院在庭审时已告知王伟及大唐公司，为减少双方损失，涉案商铺从2018年8月29日起交付大唐公司。后大唐公司亦将王伟诉至西安市未央区人民法院，要求解除合同并支付租金、违约金及损失等。一审法院认为，王伟与大唐公司签订的《名京半岛商业广场房屋租赁合同》系各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。现大唐公司已将涉案商铺再次出租，涉案合同已实际终止履行，王伟作为承租人的违约行为亦另案处理，故大唐公司应将收取的合同保证金95251.2元退还王伟。根据王伟证据显示，大唐公司在名京半岛商业广场内招揽第二家儿童游乐园业态，违反了双方合同约定，应向王伟支付相应违约金，根据合同约定违约金应为一个月的租金31750.4元。大唐公司的违约行为及对涉案商铺的装修拆除给王伟造成了一定损失，王伟为装修花费29.12万元，并将装修实际使用八个月，故结合王伟使用时间及大唐公司过错程度，酌情由大唐公司承担装修损失25万元。就排他性经营业态损失一节，王伟主张的该项系可得利益损失，且大唐公司的违约行为不足以使王伟无法经营，故对王伟的该项诉请不予支持。就租金、管理费及人员工资、游泳池设备安装及运输损失一节，王伟主张的房屋租金、管理费及人员工资等损失系其自行计算得出，其内容缺乏相应证据予以佐证，王伟亦不能证明游泳馆的建成情况，及游泳馆不能营业与大唐公司过错的联系，故其主张的游泳池安装及运输损失缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。合同解除后王伟已将其购买的设备拉走，但部分设备系按场地定制，无法再次使用，且王伟对该部分设备的具体项目及金额未举证证明，故结合定制设备的占地面积及总价值，酌情由大唐公司按总设备价款的30%赔偿王伟的设备损失7.5万元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西壹品大唐商业运营管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告王伟退还保证金95251.2元。二、被告陕西壹品大唐商业运营管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告王伟支付违约金31750.4元。三、被告陕西壹品大唐商业运营管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告王伟支付装修损失25万元。四、被告陕西壹品大唐商业运营管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告王伟支付设备损失7.5万元。五、驳回原告的其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12109元（原告已预交），由原告王伟负担6000元，被告负担6109元，与上款一并给付原告。本院经审理查明，原告陕西壹品大唐商业运营管理有限公司与被告王伟、王辰租赁合同纠纷一案，本院作出(2020)陕01民终703号民事判决，认定：“……因双方于《房屋租赁合同》中明确约定‘大唐公司承诺明京半岛商业广场内场不出现第二家儿童游乐场业态’，而对于‘儿童游乐场业态’的具体形态双方理解不一，应视为约定不明，即双方对于合同解除均有一定责任，故对于大唐公司诉请王伟支付违约金一节，依法不予支持。”该判决已生效。一审判决查明其余事实属实。本院认为，王伟与大唐公司签订的《名京半岛商业广场房屋租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。一审法院根据对案件的审查，判令大唐公司将收取的合同保证金95251.2元退还王伟，结合王伟装修花费以及实际使用情况等因素，判令酌情由大唐公司承担装修损失25万元，对王伟主张的排他性经营业态损失、房屋租金、管理费及人员工资、游泳池设备安装及运输损失不予支持，判决并无不当。对于王伟主张其已拉走设备系按场地定制无法再次使用造成的损失，一审法院结合定制设备的占地面积及总价值，酌情由大唐公司按总设备价款的30%赔偿王伟的设备损失7.5万元，亦无不当。本院已生效的(2020)陕01民终703号民事判决，认定双方对于合同解除均有一定责任，对于大唐公司诉请王伟支付违约金不予支持，故王伟诉请大唐公司支付违约金亦应不予支持。据此，一审判决第一项、第三项、第四项应予维持，第二项应予撤销，第五项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8983号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8983号民事判决第二项；三、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8983号民事判决第五项为：驳回王伟的其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12109元，王伟已预交，由王伟负担6054.5元，由陕西壹品大唐商业运营管理有限公司负担6054.5元；二审案件受理费24218元，王伟已预交12109元，陕西壹品大唐商业运营管理有限公司已预交12109元，由王伟负担12109元，由陕西壹品大唐商业运营管理有限公司负担12109元。陕西壹品大唐商业运营管理有限公司应负担的6054.5元于本判决执行时直接给付王伟。本判决为终审判决。   审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员    卫  婉  莹 二Ｏ二Ｏ年十一月六日 书 记 员   刘  明  明1