新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）兵06民终254号   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆地王房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市青湖生态经济开发区**。   法定代表人:郑伊菥，该公司董事长。   委托诉讼代理人：江**，新疆钰尚远律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李梦雪，新疆钰尚远律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘成斌，男，汉族，1962年4月22日出生，无固定职业，住内蒙古包头市东河区。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：高艳，女，汉族，1961年1月31日出生，无固定职业，住内蒙古包头市东河区。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜建华，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审第三人：新疆蒙粤日盛国际物流有限公司，住所地：新疆昌吉州准东经济技术开发区。   法定代表人：刘成斌。   委托诉讼代理人：尹君，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆地王房地产开发有限公司（以下简称地王房产公司）因与被上诉人刘成斌、高艳，原审第三人新疆蒙粤日盛国际物流有限公司（以下简称蒙粤公司）商品房销售合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   地王房产公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项至第六项；2、改判被上诉人向上诉人支付房款2940000元、支付拖欠房款的利息147784元；3、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案被上诉人刘成斌、高艳未能办理银行按揭贷款的原因在于其拒绝按照银行的要求提供银行流水所致。首先，被上诉人刘成斌、高艳与地王房产公司签订的《商品房买卖合同》附件四第2款第（3）项中明确约定“若因非出卖人原因而买受人按揭申请未获银行接纳的，在签订本合同30日内应更改付款方式并交清房款”。根据上述约定，刘成斌、高艳的按揭贷款不被银行接纳，其应当更改付款方式在30日内一次性付清全部房款。其次，博尔塔拉蒙古自治州塞湖假日餐饮服务有限公司的唯一股东是新疆塞湖假日旅游投资有限公司，而刘成斌是新疆塞湖假日旅游投资有限公司的大股东兼执行董事，故新疆银行要求刘成斌提供新疆塞湖假日旅游投资有限公司的银行流水是合情合理的，且这也是刘成斌有能力做到的，但刘成斌并未按银行要求提交银行流水，未能办理银行按揭贷款是刘成斌自身原因，不属于因不可归责当事人双方的事由，故本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条。2、一审法院程序错误。蒙粤公司不是具有独立请求权的第三人，不应当以独立请求权第三人的身份参与诉讼。蒙粤公司若作为有独立请求权的第三人参加诉讼，应当将地王房产公司和刘成斌、高艳均列为被告，针对本案的诉讼标的提出自己的请求。本案争议的是地王房产公司与刘成斌、高艳签订的《商品房买卖合同》是应当解除还是继续履行以及已付房款、代收款是否应当返还的问题，但蒙粤公司既不是该合同的相对人，对刘成斌、高艳已付房款及代收款亦不享有返还请求权，蒙粤公司单独要求地王房产公司退还2017年1月前收取的110612元资金占用费的诉请是一个独立的诉，与本案无关。综上，一审法院程序错误，认定事实错误以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。   刘成斌、高艳辩称，1、刘成斌并未拒绝按照银行的要求提交贷款材料，且贷款行为积极，刘成斌并无过错。刘成斌、高艳系以个人名义办理个人银行贷款，已经向银行提交了办理个人贷款的资料，银行额外要求刘成斌、高艳提交刘成斌任股东公司的银行流水，系提高了贷款条件，导致不可归因于买卖双方的事由。事实上，刘成斌并不是新疆塞湖假日旅游投资有限公司的控股股东，也不是法定代表人，仅是执行董事，无法自己决策为其个人办理购房事宜对外提供公司的资金流水信息。2、刘成斌、高艳与地王房产公司签订的《商品房买卖合同》附件四第2款并未约定不可归责于双方当事人的事由未能订立商品房贷款担保合同的处理办法，按照“有约定从约定，无约定从法定”的原则，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   蒙粤公司述称，1、蒙粤公司在本案中具有独立请求权的地位。刘成斌、高艳的诉讼请求是解除其与地王房产公司、蒙粤公司签订的《三方协议》以及其与地王房产公司签订的《商品房买卖合同》。《三方协议》的形成是基于蒙粤公司与地王房产公司之间签订的《商品房买卖合同》无法继续履行，《三方协议》形成后，才有了刘成斌、高艳与地王房产公司签订的《商品房买卖合同》。蒙粤公司为涉案房产向地王房产公司支付了房款的资金占用费，现刘成斌、高艳与地王房产公司之间签订的《商品房买卖合同》及刘成斌、高艳与地王房产公司、蒙粤公司签订的《三方协议》解除，蒙粤公司请求返还资金占用费系独立第三人行使诉讼权利。2、地王房产公司与蒙粤公司签订的《商品房买卖合同》有欺诈行为。蒙粤公司在签订合同时明确表示要以银行按揭贷款的方式购买房屋，但地王房产公司未告知蒙粤公司法人不能以按揭贷款的方式购买房屋。地王房产公司与刘成斌、高艳以及蒙粤公司签订的《三方协议》基于蒙粤公司与地王房产公司签订的《商品房买卖合同》而产生，刘成斌、高艳不能办理银行按揭贷款的原因是银行要求其提交他人的银行流水，故只能提出解除。《三方协议》被解除，蒙粤公司与地王房产公司签订的《商品房买卖合同》也无法继续履行，故地王房产公司应当返还蒙粤公司缴纳的资金占用费。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   刘成斌、高艳向一审法院起诉请求：1、解除刘成斌与地王房产公司及蒙粤公司签订的《协议书》；2、解除刘成斌、高艳与地王房产公司签订的《商品房买卖合同》；3、地王房产公司返还刘成斌、高艳已付购房款2950624元；4、地王房产公司返还已付代收款192924元，合计3143548元；5、地王房产公司返还自合同解除之日起的未付款利息按月4.875‰计算至实际付清之日；6、由地王房产公司承担本案诉讼费用。   地王房产公司向一审法院反诉请求：1、刘成斌、高艳立即支付地王房产公司房款2940000元；2、刘成斌、高艳立即支付地王房产公司拖欠房款的利息147784元；以上合计：3087784元；3、刘成斌、高艳支付本案的诉讼费、邮寄费等诉讼费用。   蒙粤公司向一审法院提出独立诉讼请求：1、地王房产公司返还房款利息110612元；2、地王房产公司赔偿损失15637.7元，损失计算方式为资金占用期间的利息（110612元×29月×4.875‰），合计126249.7元。   一审法院认定事实：2015年4月，蒙粵公司与地王房产公司签订《商品房买卖合同》,约定由蒙粤公司购买地王房产公司52B号办公楼一栋(六层)。合同约定该栋办公楼总价为5890624元，首付款2940624元，剩余2940000元以银行按揭的方式支付。合同签订后，蒙粤公司支付购房首付2950624元，并支付了代收费款192924元(其中契税款176718.72元、印花税294.31元、预告、抵押、产证、他项权益登记费13200元 )。因剩余款项需要按揭支付，而以公司名义无法向银行办理购房按揭贷款。2017年10月，蒙粵公司、刘成斌与地王房产公司三方达成《协议书》,约定：甲方蒙粤公司向丙方地王房产公司购买其开发的52-B-101、52-B-201、52-B-501、52-B-601号办公楼，但因为公司名义购房无法办理按揭事宜，甲方与乙方、丙方现提出将上述房产变更为乙方刘成斌个人购买以便办理银行贷款事宜。三方遵循蒙粤公司退房但不退购房款，乙方刘成斌按照甲方与丙方的《商品房买卖合同》的全部条件，与丙方签订《商品房买卖合同》,甲方已付购房款转到乙方刘成斌名下。《协议书》达成后，地王房产公司于2018年10月16日向刘成斌出具收据一份，载明收到刘成斌房款2950624元；于2017年10月28日向刘成斌出具收据一份，载明收到刘成斌代收费款192924元(契税、印花税、预告、抵押、产证、他项权益)。2017年11月13日，刘成斌、高艳与地王房产公司签订《商品房买卖合同》七份，约定，由刘成斌购买地王房产公司开发的新疆总部基地一期第52幢2单元负一层至六层（-101号至601号）的办公楼一栋，上述合同总房款为5890624元，首付款为2940000元，剩余2940000元，以银行按揭的方式支付。《协议书》达成后，地王房产公司为刘成斌联系了天山农商银行提供贷款，在刘成斌与妻子高艳提交了全部贷款手续之后，该行告知其不与地王房产公司合作，未办理成功贷款。之后，地王房产公司又安排刘成斌夫妇到新疆银行办理按揭贷款，在刘成斌提供了全部信息及资信材料之后，该银行又提出让刘成斌提交其任职的塞湖假日餐饮服务有限公司的企业银行流水，因其系公司股东，提交该公司的流水的资料不符合该公司要求，刘成斌未能与新疆银行达成按揭贷款合同。另查明，蒙粤公司支付地王房产公司未付房款的资金占用费用合计110612元。2019年1月16日，刘成斌、高艳向地王房产公司送达了律师函，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》。   一审法院认定上述事实的证据有：协议书、《商品房买卖合同》、收据、刘成斌天山农商银行贷款资料、刘成斌新疆银行办理按揭贷款资料、企业信用信息打印件、昌吉州邮政局收费票据、律师函、国内标准快递回执、工商档案、发票及双方当事人的当庭陈述。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。” 本案中，与地王房产公司最初达成购房合意的系蒙粤公司，双方并就此事宜签订了《商品房买卖合同》，并约定该房产的首付款及契税款等均由蒙粤公司交纳，剩余款项由蒙粤公司通过银行按揭的形式支付。因蒙粤公司作为法人客观上不具备贷款条件，后地王房产公司、蒙粤公司与刘成斌、高艳签订三方《协议书》，约定由刘成斌以自然人的名义办理剩余款项的按揭贷款，其继受了原《商品房买卖合同》的权利义务，对剩余未付款2940000元，以刘成斌的名义办理银行按揭贷款。刘成斌、高艳提交的证据显示，刘成斌、高艳以个人名义曾向地王房产公司安排的两家银行申请贷款，刘成斌、高艳均向地王房产公司安排的银行提供了资料，因天山农商银行与地王房产公司终止合作后，刘成斌、高艳再次按照地王房产公司安排的向新疆银行进行贷款，因银行需要刘成斌、高艳提交刘成斌任职的塞湖假日餐饮服务有限公司的资料，刘成斌客观上不具备提交条件，故未办理成功银行按揭贷款，导致双方签订的《商品房买卖合同》不能继续履行，致使合同目的不能实现，故刘成斌、高艳主张解除其与地王房产公司签订的《商品房买卖合同》符合法律规定，予以支持。因该《商品房买卖合同》解除后，三方协议亦无存续的基础，应当一并解除，故对刘成斌、高艳要求解除其与地王房产公司、蒙粤公司签订的《协议书》，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故对刘成斌、高艳主张地王房产公司支付购房款2950624元、返还已付代收款192924元，合计3143548元的诉讼请求，予以支持。对刘成斌、高艳主张合同解除后按月4.875‰计算至实际付清之日的利息，在合同解除后，该院已对迟延履行金进行了计算，故不再按照刘成斌、高艳的计算方式再次计算，对于刘成斌、高艳的该项诉讼请求，不予支持。蒙粤公司提出要求地王房产公司退还已付房款利息110612元的诉讼请求，予以支持。对其要求支付房款利息的资金占用费利息15637.7元的诉讼请求，本案合同的解除系因不可归责于刘成斌、高艳与地王房产公司双方的事由，刘成斌、高艳主张地王房产公司支付房款利息的占用损失缺乏事实及法律依据，故不予支持。对地王房产公司要求刘成斌、高艳继续支付购房款2940000元、利息147784元的诉讼请求，因合同解除后，刘成斌没有向地王房产公司履行支付房款的基础，故对地王房产公司的全部诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条；根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定判决：一、解除刘成斌、高艳与地王房产公司签订的全部《商品房买卖合同》；二、解除刘成斌与地王房产公司、蒙粤公司签订的《协议书》；三、地王房产公司于本判决书生效之日起五日内退还刘成斌购房款2950624元、并退还已付代收款192924元，合计3143548元；四、地王房产公司于本判决书生效之日起五日内退还蒙粤公司已付房款利息110612元；   五、驳回刘成斌、高艳的其他诉讼请求；六、驳回地王房产公司的全部诉讼请求；七、驳回蒙粤公司的其他诉讼请求。案件受理费31948元（刘成斌、高艳已预交），邮寄送达费177.6元，合计32125.6元，由地王房产负担；反诉案件受理费15751元，由地王房产负担；受理蒙粤公司独立诉讼请求的诉讼费1412元，由地王房产公司负担1237.1元，由蒙粤公司负担174.9元。   二审期间，上诉人地王房产公司围绕其上诉请求向本院提交新证据：1、新疆银行股份有限公司关于印发个人商业用房按揭贷款管理办法的通知1份，欲证实刘成斌未按银行要求提交贷款资料手续，银行按揭贷款未办理下来是刘成斌自身原因。经质证，被上诉人刘成斌、高艳认为该证据系复印件，且无新疆银行股份有限公司的盖章，故对真实性不认可。原审第三人蒙粤公司的质证意见与刘成斌、高艳的质证意见一致。经审查，本院认为，该银行个人商业用房按揭贷款管理办法即便是真实的，亦不能证实刘成斌未按该管理办法要求提交贷款资料手续，故对该证据的关联性不予认可。   被上诉人刘成斌、高艳向本院提交新证据：2020年9月7日新疆赛湖假日旅游投资有限公司出具的证明1份，欲证实其为办理银行按揭贷款向新疆赛湖假日旅游投资有限公司申请出具银行流水，但新疆赛湖假日旅游投资有限公司表示刘成斌、高艳系个人贷款，与公司无关，不同意给刘成斌、高艳出具银行流水的事实。经质证，上诉人地王房产公司虽对该证据的真实性认可，但该证据恰好也证实刘成斌未办理出银行流水，其不愿意继续履行合同。原审第三人蒙粤公司对该证据的证明力予以确认。经审查，本院对该证据的真实性、关联性予以确认。   原审第三人蒙粤公司未提交新证据。   本院经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。   本院认为, 刘成斌、高艳与地王房产公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律法规，为有效合同,对双方当事人具有法律约束力。双方就买受人支付房款的方式及期限在《商品房买卖合同》中约定“买受人于2017年10月26日前付清首付款2950624元,剩余房款计2940000元，买受人向贷款机构申请贷款支付”。在合同的实际履行过程中,被上诉人刘成斌、高艳因继受蒙粤公司的权利义务，应认定其已履行了支付首付款2950624元的义务。被上诉人刘成斌、高艳向上诉人地王房产公司指定的银行申请贷款，并向银行提交了相关贷款手续,但未得到银行的审批通过。对上述事实,双方当事人均没有异议。现双方争议的焦点问题是贷款未审批通过的原因,这也是案涉《商品房买卖合同》能否解除以及合同解除责任的归责基础。对此,本院认为,对于消极事实的举证责任,一般情况下,是由做出消极事实行为人的对方当事人承担。本案中,被上诉人刘成斌、高艳已按约定向银行提出贷款申请,已经积极与贷款银行进行了协商,上诉人地王房产公司主张房屋抵押贷款未审批通过的原因系被上诉人刘成斌、高艳没有向银行提交银行需要的贷款材料所致,那么,对于“被上诉人刘成斌、高艳没有向银行提交银行需要的贷款材料”这样一个消极事实的举证责任应配置给上诉人地王房产公司,而不是配置给被上诉人刘成斌、高艳,然而,上诉人地王房产公司并没有提交相关证据证明被上诉人刘成斌、高艳未提交办理个人贷款所需材料造成贷款未审批通过。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,上诉人地王房产公司应承担举证不能的法律后果,即案涉房屋按揭贷款未审批通过的责任不能归责于被上诉人刘成斌、高艳。由于被上诉人刘成斌、高艳也无证据证明案涉房屋抵押贷款未审批通过系上诉人地王房产公司原因所致,因此,一审认定案涉房屋抵押贷款合同未能订立的原因不可归责任于双方当事人并无不妥,并适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定判决解除合同也是正确的。另外,鉴于双方签订的《商品房买卖合同》中没有约定不能办理商业贷款情况下的其他补救付款方式,同时结合案涉合同的履行程度仅仅进行到首付款支付完毕而剩余房款未支付，且房屋也未交付使用的实际情况,案涉合同也不适宜强制继续履行。   关于蒙粤公司是否是有独立请求权的第三人，其要求上诉人地王房产公司返还未付房款资金占用费110612元应否得到支持的问题。本院认为,有独立请求权的第三人是指对本诉原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权,因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人。有独立请求权的第三人必须具备3个条件:1.他人之间的诉讼正在进行;2.对他人之间争议的诉讼标的全部或部分享有独立的实体权利;3.第三人参加诉讼,必须以本诉的双方当事人为共同被告。因为第三人既然对双方当事人争议的诉讼标的享有独立请求权,那么本诉当事人之间的诉讼,实质上也就是和第三人的权益发生矛盾,不论本诉的原告一方胜诉或被告一方胜诉,都会损害第三人的利益,因此,第三人参加诉讼必须针对双方当事人,对他们争议的诉讼标的独立主张请求权。不以双方当事人为共同被告,只以一方当事人为被告,而与另一方当事人利益一致的,则非有独立请求权的第三人。本案中,蒙粤公司与被上诉人刘成斌、高艳的利益是一致的,他不是把上诉人地王房产公司与被上诉人刘成斌、高艳作为共同的被告,只是把上诉人地王房产公司作为被告,而本案处理结果对蒙粤公司有法律上的利害关系,故蒙粤公司应是无独立请求权的第三人,而非有独立请求权的第三人。一审法院认定蒙粤公司是有独立请求权的第三人不妥,本院依法予以纠正。上诉人地王房产公司关于蒙粤公司不是有独立请求权的第三人的上诉理由成立。既然蒙粤公司不是有独立请求权的第三人,其无权对案涉诉讼标的提出相应的诉讼请求,因此本案中不宜对蒙粤公司要求地王房产公司返还未付房款资金占用费110612元的诉讼请求直接作出判决。另，本案因商品房买卖合同产生的纠纷,案由应定为商品房销售合同纠纷,一审法院案由确定为商品房预约合同纠纷错误,本院予以纠正。   综上,上诉人地王房产公司部分上诉请求成立;一审判决认定事实清楚,但部分法律适用不当,本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下:   一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初385号民事判决第一、二、三、五、六、七项，即“一、解除刘成斌、高艳与新疆地王房地产开发有限公司签订的全部《商品房买卖合同》；二、解除刘成斌与新疆地王房地产开发有限公司、新疆蒙粤日盛国际物流有限公司签订的《协议书》；三、新疆地王房地产开发有限公司于本判决书生效之日起五日内退还刘成斌购房款2950624元、并退还已付代收款192924元，合计3143548元；五、驳回刘成斌、高艳的其他诉讼请求；六、驳回新疆地王房地产开发有限公司的全部诉讼请求；七、驳回新疆蒙粤日盛国际物流有限公司的其他诉讼请求。”   二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初385号民事判决第四项，即“新疆地王房地产开发有限公司于本判决书生效之日起五日内退还蒙粤公司已付回款利息110612元”。   一审案件受理费31948元（刘成斌、高艳已预交），邮寄送达费177.6元，合计32125.6元，由新疆地王房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费15751元，由新疆地王房地产开发有限公司负担；受理新疆蒙粤日盛国际物流有限公司独立诉讼请求的诉讼费1412元，由新疆蒙粤日盛国际物流有限公司负担。二审案件受理费56193元，由新疆地王房地产开发有限公司负担54283元，新疆蒙粤日盛国际物流有限公司负担1910元。   本判决为终审判决。         审判长  王宏   审判员  慕新伟   审判员  李霞     二○二○年十月二十日     书记员  黄洁茹   1