贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民初71号原告（反诉被告）：牟三青，男，1965年4月17日生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：谭仁权，系重庆蛟毕律师事务所律师，执业证号：15001200510314136。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：谭川，系重庆渝万（利川）律师事务所律师，执业证号：14228200310353114。代理权限：一般授权。被告：六盘水中和置业有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区商贸物流城，统一社会信用代码：91520290590760084K。法定代表人：王风辽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王岳，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201410383233。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：郭海，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810018403。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：宏飞集团有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇新城商务区****，统一社会信用代码：91330329760184551J。法定代表人：罗进华，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周秋孟，系浙江玉山律师事务所律师，执业证号：13303199710304667。代理权限：特别授权。原告牟三青与被告六盘水中和置业有限公司（以下简称“中和公司”）、宏飞集团有限公司（以下简称“宏飞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牟三青及其委托诉讼代理人谭仁权、谭川，被告中和公司的委托诉讼代理人王岳，被告宏飞公司的法定代表人罗进华及委托诉讼代理人周秋孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牟三青向本院提出诉讼请求：1、确定牟三青与宏飞公司签订的《建设工程内部承包责任协议书》无效；2、判令中和公司支付欠付的工程款本息并退还履约保证金合计101113334元，并自2020年5月20日起至付清之日止以25458519元为基数按月利率3%支付利息；3、判令宏飞公司对上述款项承担连带支付责任；4、诉讼费、保全费、保全担保费由二被告承担。事实和理由：2012年8月6日，中和公司与宏飞公司签订六盘水国际汽配城项目《建设工程施工合同》，共同决定将案涉项目交与原告实际施工，原告与宏飞公司签订《建设工程内部承包责任协议书》，并向中和公司交纳工程履约保证金，按实际结算总金额1%向宏飞公司交纳管理费，项目完全由原告自主决策、自负盈亏。原告于2012年9月组建建设项目部，聘请杨明为项目经理、赵呈果为技术负责人、熊学涛为财务负责人，组织全部施工班组进行实际施工。被告至2013年11月累计拖欠工程款约30000000元。2013年11月18日，中和公司原董事长施昌平、原总经理吴文备、原常务副总陶思妙召集原告牟三青的项目经理杨明、技术负责人赵呈果参加会议并作出《会议纪要》，对拖欠的工程款按月利率3%计息支付给原告，工程又继续施工至2015年1月31日，因中和公司无力支付工程款而停工。2015年9月13日，原告与中和公司达成协议对已完工程办理结算，未完部分由中和公司另行发包，但中和公司未按协议履行结算和支付工程款义务，只是在施工过程中支付工程进度款97319809元，抵偿820000元，以商铺抵偿12710000元，合计支付工程款110849809元。原告于2016年4月以宏飞公司的名义提起仲裁，要求中和公司支付拖欠的工程款。仲裁委开庭审理后，因工程结算无法达成协议，委托贵州黔元会计师事务所进行造价鉴定。期间原告因为工程四处举债，引发一系列诉讼，全部家产被查封、执行，无力支付1000000元造价鉴定费，仲裁案也一直中止。2019年，宏飞公司支付造价鉴定费后领取了《工程造价鉴定书》（贵州黔元鉴[2019]第5号），未经原告同意擅自解除原告委托的代理人资格，与中和公司进行了和解，并由六盘水仲裁委员会作出调解书（[2019]六仲调字7号）确认，将原告的权利全部侵占。为维护原告的合法权益，特依法起诉，望判如所请。中和公司辩称，原告第一项诉讼请求与我方无关，我方不是该合同的当事人。案涉工程由我公司发包给宏飞公司，我公司未与原告签订建设工程施工合同，也没有达成口头的施工协议，原告要求我公司支付工程款、利息及保证金没有事实及法律依据。请求驳回原告对我方的诉请。宏飞公司辩称，根据合同相对性原则，《建设工程施工合同》是宏飞公司与中和公司签订，不涉及牟三青。牟三青与宏飞公司签订《建设工程内部承包责任协议书》，宏飞公司才是牟三青的合同相对方。牟三青作为自然人，不具备履行建设工程施工合同的资质、资格，《建设工程内部承包责任协议书》应为无效，牟三青在施工过程中无权请求支付工程款、逾期付款违约金，只在验收合格后才有权请求支付工程款。截止2015年底，原告未申请对工程进行验收，故原告在2016年1月1日前无权请求支付款项。《建设工程内部承包责任协议书》无效的责任在牟三青，也是牟三青没有能力履行垫资义务导致工期延误。由于协议书无效，宏飞公司可下浮11%支付工程款。牟三青至今未向宏飞公司提供发票，税费未实际发生，不在返还范围内。宏飞公司已向原告支付工程款142310000元，原告实际完成的工程量不超过134394405.10元，扣除管理费1343944元，原告的工程款不超过133050461.10元，原告应当退还工程款9259538.90元并向宏飞公司开具133050461.10元税率为11%的增值税发票。宏飞公司代牟三青付款10065140元：贵州德润隆物流有限公司2868128元，杨青友工伤赔付61786元、执行费1200元，六盘水黔丰商品混凝土有限公司4657732元，贵州瑞泰实业有限公司1153218元、受理费17694元，渝黔鑫旺建材租赁站865586元+173000元=1038586元，重庆松上机械制造有限公司65130元+777元+889元，牟三青借款汇入程启军账户100000元，杨书仇挖机费100000元。原告请求支付逾期付款利息缺乏事实和法律依据，《建设工程内部承包责任协议书》约定，宏飞公司在《建设工程施工合同》中的合同义务由原告履行，原告负有垫资建设的义务，该义务原告未实际履行。宏飞公司项目部与中和公司的联系单、会议纪要等，系宏飞公司与中和公司之间的往来，与牟三青无关。在未竣工验收合格前，工程进度款支付比例为80%，原告已超额支取，宏飞公司没有拖欠工程款。综上，请求驳回原告对宏飞公司的诉讼请求。宏飞公司向本院提出反诉请求：1、判令牟三青向宏飞公司退还工程进度款9259538.90元并自实际领取之日起至实际退还之日止按照月利率0.5%支付利息；2、判令牟三青向宏飞公司支付代其付款的资金10065140元并自垫付之日起至实际支付之日止按照月利率0.5%支付利息；3、判令牟三青立即履行B区屋面漏水的返工义务；4、判令牟三青立即履行向宏飞公司开具133050461.10元税率为11%的增值税发票的义务；5、案件受理费由牟三青承担。事实和理由：2012年8月6日，宏飞公司与中和公司签订《建设工程施工合同》，2012年8月15日，宏飞公司与牟三青签订《建设工程内部承包责任协议书》。根据估算，牟三青施工的工程量为134394405.10元，扣除管理费1343944元，实际领取工程进度款142310000元，牟三青应退还9259538.90元工程进度款，还需向宏飞公司履行开具133050461.10元税率为11%的增值税发票义务。由于案涉工程至今未验收，现B区屋顶严重漏水、毁损，牟三青需要履行修复义务。宏飞公司代牟三青付款10065140元：贵州德润隆物流有限公司2868128元，杨青友工伤赔付61786元、执行费1200元，六盘水黔丰商品混凝土有限公司4657732元，贵州瑞泰实业有限公司1153218元、受理费17694元，渝黔鑫旺建材租赁站865586元+173000元=1038586元，重庆松上机械制造有限公司65130元+777元+889元，牟三青借款汇入程启军账户100000元，杨书仇挖机费100000元。综上，请求判如所请。牟三青辩称，本案本、反诉均是牟三青与中和公司的建设工程施工合同关系，牟三青是实际施工人，宏飞公司在反诉状中提到的工程进度款142310000元没有事实及法律依据，其要求退还工程进度款9259538.90元的诉请不成立。宏飞公司要求牟三青支付其垫付的10065140元没有事实依据，且与牟三青无关。对漏水的返工义务，没有证据证实案涉工程漏水毁损，且超过了质保期。对宏飞公司要求我方开具发票，该诉请不属于人民法院的调整范围。我方与中和公司达成结算协议后，牟三青撤场，中和公司收回项目部，现无力开具发票。综上，应驳回宏飞公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告牟三青向本院提交证据如下：1、牟三青身份证、中和公司营业执照及工商登记信息、案外人六盘水宏绘房地产开发有限公司工商登记信息、宏飞公司工商登记信息，拟证明原、被告双方诉讼主体资格，中和公司于2019年6月28日将法定代表人施昌平变更为王风辽，于2019年6月28日将100%股权转让给六盘水宏绘房地产开发有限公司（王风辽持股100%），该公司的实缴资本为零。2、施工许可证、《建设工程施工合同》、工程名称说明、张振刚任职函、《建设工程内部承包责任协议书》，拟证明案涉工程系合法施工建设，合同由宏飞公司与中和公司签订，张振刚是中和公司派驻项目代表，宏飞公司按结算价1%收取管理费，履约保证金由原告交纳，原告是案涉工程实际施工人。3、2012年至2015年施工工作往来函件、项目技术资料移交目录、案涉工程造价修正结果汇总表，拟证明实际施工人牟三青施工过程及往来情况，案涉工程施工技术资料A、B、D区已全部移交中和公司，原告汇总案涉工程造价后，中和公司曾委托第三方审计。4、2013年11月18日《会议纪要》，拟证明该纪要明确了工程进度款支付方式、拖欠工程进度款利息、安全防护文明施工措施费计取标准、归档资料与现场签证资料、现场签证部分结算不参与下浮、案涉工程另行分包或自建、收取利润、炸山平场及拆迁影响工程建设进度的解决办法、基础桩孔开挖人工费调价等事宜。5、2015年7月16日《关于六盘水国际汽配城ABD区工程结算处理事项》、2015年9月13日《协议书》，拟证明牟三青于2015年9月13日与中和公司签订《协议书》，该协议对A、B、D区工程完成和另行发包，施工资料移交、保管、归档，工程造价结算审核，工程验收备案等进行了约定。6、商铺抵偿表、税务通知书，拟证明原告自认收到中和公司工程款97319809元，商铺抵偿12710000元，合计1100849809元，与造价鉴定确定金额136308328元扣除后，尚欠原告工程款25458519元。7、施工结点时间、按结点时间的利息计算表，拟证明截止2016年3月20日，中和公司欠付工程进度款利息为33037328元。8、利息计算表、走账凭证，拟证明利息的计算方式和结果，中和公司实际控制项目部的账户，利用该账户调度资金142310000元。9、调解书，拟证明宏飞公司与中和公司进行了虚假调解。本院依原告牟三青的申请向浙江省泰顺县公安局调取侦查卷宗一册、向六盘水仲裁委员会调取（2019）六仲调字7号仲裁卷宗5册。原告牟三青的证明目的：10、侦查卷，罗进华向泰顺县公安局的报案记录（71页）、牟三青的询问笔录及说明（94-103页）、熊学涛的陈述（104-107页）、杨明的陈述（108-113页）、承诺书（115页）、陶思妙的说明（122-124页）、施昌平的询问笔录（128-131页），拟证明该142310000元一直由中和公司在使用、周转和走账，不是支付给牟三青，案涉项目是牟三青与中和公司谈好后挂靠宏飞公司。11、仲裁卷，工程造价鉴定意见书（第4卷1242-1262页），拟证明案涉工程的造价为134394405.10元加零星工程款1913923.73元。被告中和公司的质证意见：第1组证据，牟三青身份证无异议，工商信息以登记为准，对证明目的有异议。第2组证据，施工许可证、《建设工程施工合同》、工程名称说明无异议，原告不是合同当事人，对证明目的有异议，对张振刚任职函关联性有异议，对《建设工程内部承包责任协议书》不知情，与我公司无关。第3组证据，我方只与宏飞公司对接施工事宜，施工与牟三青无关，且P62、63、80、81、105、195、196、198的签证单存在重复计算，P64差图纸，不符合签证条件，P193签证不认可。第4、5组证据，真实性无异议，但该证据仅在中和公司与宏飞公司之间产生法律效力，达不到证明目的。第6组证据，三性无异议，该证据是双方真实意思表示，已扣抵工程款金额应当以23000000元为准，商铺没有网签是原告导致，该部分商铺我方未收回，不影响原告行使权利；第7、8组证据，三性及证明目的均有异议，原告不是合同当事人，该证据由赵呈果制作签字，内容不真实客观。第9组证据，对证明目的有异议，该调解书是生效法律文书，内容未损害原告的合法权益，原告亦未申请撤销。第10组证据，侦查卷内询问笔录的真实性由法院核实，证明目的有异议，该卷宗未移送审查起诉，相关人员并没有追究刑事责任，承诺书提交人是杨明，印章不清晰。第11组证据，工程造价鉴定无异议，该鉴定中没有争议的工程款是134394405.10元，有争议的是1913923.73元，但调解书第四项中明确工程造价为136308328.83元。被告宏飞公司的质证意见：第1组证据，三性无异议。第2组证据，对施工许可证、《建设工程施工合同》、工程名称说明、张振刚任职函三性无异议，对《建设工程内部承包责任协议书》真实性无异议，合法性持异议，不能证明原告是实际施工人，仅能证明原告是劳务承包者，达不到证明目的。第3、4、5组证据，真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，此三组证据的相对方是宏飞公司与中和公司，牟三青代表宏飞公司而非以个人名义与中和公司发生业务关系，且所有后果都由宏飞公司承担。第6组证据，抵偿协议是中和公司将商铺抵偿给宏飞公司，宏飞公司又将商铺抵偿给原告，我方对此不持异议，后期是否及时办理网签手续不影响抵偿协议效力，对税务通知书三性无异议，是原告导致无法办理过户手续。第7组证据，三性均持异议，是宏飞公司与中和公司之间的往来，二被告未依据该证据进行结算。第8组证据，对利息计算表三性不予认可，对走账凭证真实性、合法性无异议，能证明原告已从宏飞公司项目部领取工程进度款142310000元，原告领款后如何处置与本案无关。第9组证据，三性无异议，证明目的有异议，该调解书除第五项、第七项中与第五项有关的部分未履行外，其余均已履行。第10组证据，该142310000元转到熊学涛、杨明、牟三青账户后，未转入公司账户，询问笔录中的陈述不真实，对承诺书不认可。第11组证据，工程造价争议部分不是原告施工，调解书第5项也不是原告施工。被告中和公司向本院提交证据如下：1、中和公司营业执照、法人身份证明，拟证明中和公司诉讼主体资格；2、转账凭证、记录清单，拟证明中和公司向牟三青转款121196809元，其中有23500000元和本案无关，剩余98696809元，另外，中和公司分四次向牟三青转账1000000元。原告牟三青的质证意见：第1组证据，三性无异议。第2组证据，转账凭证中的金额与事实不符，我方认可的金额是97319809元，1000000元在我方确认范围内，是重复计算。被告宏飞公司的质证意见：没有意见。被告宏飞公司向本院提交证据如下：1、支票、转账明细、付款清单以及附件，拟证明宏飞公司支付给原告14230000元，并代其付款10065140元。2、《建设工程内部承包责任协议书》、印章管理与使用承诺书、承诺书、《建设工程施工合同》，拟证明原告需开具税率为11%的增值税发票，并支付1%的管理费，施工过程中产生的债务属于牟三青的个人债务，宏飞公司没有违约。3、（2015）南民商初字第154号民事调解书、（2015）南民执字第1938-1号执行裁定书、结算票据15576622号，拟证明宏飞公司代牟三青付款2868128元，参与调解的人是杨明。4、2019年7月2日协议、商铺公寓抵债明细、（2016）黔0221民初2938号民事判决书、2017年8月21日和解协议书、预拌供应合同、确认书，拟证明宏飞公司代牟三青付款4657732.40元。5、付款凭证，拟证明宏飞公司分别于2018年1月24日、2019年3月19日向贵州黔元会计师事务所有限公司支付鉴定费700000元、500000元，其中退还200000元在牟三青处。6、人工差额明细表、贵州省住房建设厅和贵州发展改革委员会文件，拟证明案涉工程人工差额调整金额是19380762.16元，原告提供的施工结点时间、利息计算表与事实不符。原告牟三青的质证意见：第1组证据，关于142310000元的意见与前述一致。第2组证据，对《建设工程内部承包责任协议书》真实性无异议，系挂靠协议，达不到证明目的，对两份承诺书真实性无异议，证实牟三青与宏飞公司系挂靠关系，牟三青是实际施工人，对《建设工程施工合同》三性无异议，证明目的有异议。第3组证据，三性无异议，但对调解中牟三青或其委托的人未参与的不认可。第4组证据，判决书真实性无异议，但没有相应的执行、支付依据，达不到证明目的。牟三青未对第5组证据发表质证意见。第6组证据，人工差额明细表没有事实依据，证明目的不认可，对文件认可，但出台前的施工行为不适用文件规定。被告中和公司的质证意见：第1组证据，由法院认定。第2组证据，对《建设工程内部承包责任协议书》、《建设工程施工合同》意见如前，两份承诺书与我方无关。第3、4组证据，真实性合法性无异议，关联性由法院审查。第5、6组证据，请法院综合认定。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、牟三青提交的第2组证据，各方对真实性无异议，结合宏飞公司提交的第2组证据中的两份承诺书，能证明原告挂靠宏飞公司名下与被告中和公司签订《建设工程施工合同》，并实际施工的事实。2、第3、4、5组证据，各方对真实性无异议，能证明原告在施工过程中以宏飞公司名义与中和公司的函件往来，并向中和公司移交施工结算资料，对工程进度款、工程结算事宜等问题进行协商并对部分问题达成共识，形成书面意见的事实。3、第6组证据，各方对真实性无异议，能证明宏飞公司向中和公司提供用于抵偿23000000元工程款的商铺信息，并要求中和公司办理产权过户的事实。4、第7组证据，系原告自行制作，且二被告不认可，不予采纳。5、第8组证据，利息计算表系原告自行制作，且二被告不认可，不予采纳；走账凭证，因宏飞公司明确表示该142310000元与本案无关，故不再审查。6、第9组证据，该调解书系生效法律文书，予以采纳。7、第10组证据，因宏飞公司明确表示该142310000元与本案无关，故不再审查。8、宏飞公司提交的第1组证据，支票、转账明细，因宏飞公司明确表示该142310000元与本案无关，故不再审查；付款清单及附件和第3、4组证据，结合庭审中原告的意见，能证实由于原告在案涉工程的施工过程中欠付材料款、工伤赔偿款等，债权人以宏飞公司为被告提起诉讼或仲裁，经生效法律文书确认宏飞公司应支付或赔偿相关款项的事实；和解协议书及贵阳银行电子回执单系复印件，且原告不认可，不予采纳；第5组证据，已在仲裁案件中处理，与本案没有关联性，不予采纳；第6组证据，因工程价款已经过鉴定确认，与本案没有关联性，不予采纳。8、中和公司提交的第2组证据，结合庭审中原告的意见，能证实被告中和公司支付原告工程款的事实。本院经审理查明事实如下：2012年8月6日，中和公司（甲方）与宏飞公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将六盘水国际汽配城项目发包给乙方施工，工程造价暂定三亿元及其他事项。2012年8月15日，原告牟三青与被告宏飞公司签订《建设工程内部承包责任协议书》，约定原告代表被告宏飞公司履行前述《建设工程施工合同》，原告向被告宏飞公司交纳1%的管理费及其他事项。2012年11月16日，原告向被告宏飞公司领取了内容为“宏飞集团有限公司六盘水国际汽配城项目工程项目部（发生债务无效）”的印章一枚。2015年9月13日，中和公司（甲方）与宏飞公司六盘水国际汽配城项目部（乙方）签订《协议书》，约定：一、六盘水国际汽配城A、B、D三区工程截止到2015年1月31日，宏飞公司按照施工图和变更文件已基本完工。截止2015年1月31日乙方未施工的工程不再施工，由甲方另行发包施工。二、甲方直接发包的各分项工程，由甲方负责督促完成并主持验收，乙方配合验收。三、本协议签订之后30日内，乙方将已完成的工程所有施工资料整理全部移交甲方。2015年12月6日，中和公司（甲方）与宏飞公司（乙方）签订《商铺抵偿工程款的协议》，约定甲方用商铺抵偿甲方工程款23000000元。2016年3月14日，宏飞公司制作《六盘水中和置业有限公司抵给宏飞集团有限公司商铺抵偿情况报表》，列明了用于抵偿的60个商铺，除其中7个商铺注明“未签约”外，其余53个商铺均注明“已签约”。表上签署“请六盘水中和置业有限公司给予上述商铺办理产权过户”，并加盖宏飞公司的公章。2016年3月10日，六盘水市钟山区经济开发区地方税务局二分局向中和公司发出《税务事项通知书》，内容为：根据中和公司与宏飞公司签订商铺抵偿工程款的协议，宏飞公司欠缴建安营业税及附加4428000元，要求中和公司停止抵偿给宏飞公司商铺，停止销售备案。2016年4月16日，原告牟三青以宏飞公司的名义作为申请人，以中和公司为被申请人，向六盘水仲裁委员会提出仲裁申请并预交仲裁申请费。仲裁过程中，经宏飞公司申请，六盘水仲裁委员会委托贵州黔元会计师事务所有限公司对“六盘水国际汽配城工程建设项目”进行工程造价鉴定。2019年3月19日，鉴定机构作出贵州黔元鉴〔2019〕第5号《工程造价鉴定书》，鉴定意见为：1、“六盘水国际汽配城”工程项目建设工程施工合同纠纷一案的工程造价（确定部分）为：134394405.10元。2、“六盘水国际汽配城”工程项目建设工程施工合同纠纷一案的工程造价（不确定部分）为：1913923.73元。并说明：鉴定过程中，施工单位提出室内隔墙、抹灰、楼地面已全部施工，建设单位提出只施工了一部分，因证据资料不确定，故在“鉴定意见”中将该争议部分金额单列为“不确定部分”。仲裁过程中，在牟三青不知情的情况下，宏飞公司与中和公司自行达成调解协议：一、双方当事人一致同意，不在本调解书中载明双方争议的事实和责任。二、申请人与被申请人一致确认，双方于2012年8月6日签订的《建设工程施工合同》合法有效，应予继续履行。三、申请人与被申请人一致同意，继续履行双方于2012年8月6日签订的《建设工程施工合同》并及时对坐落于六盘水钟山区的已建工程申请、组织竣工验收并办理交接、备案手续。四、申请人与被申请人一致确认，贵州黔元会计师事务所有限公司作出的《工程造价鉴定书》（贵州黔元鉴〔2019〕第5号）所确认的工程造价136308328.83元作为案涉工程Ａ区、Ｂ区、Ｄ区已完工程总造价。被申请人同意在本仲裁调解书生效之日起五日内一次性支付给申请人已建的坐落于六盘水钟山区国际汽配城的Ａ区、Ｂ区、Ｄ区的工程结算价款136308328.83元……六、被申请人同意在本仲裁调解书生效之日起五日内一次性赔付给申请人2015年2月1日至2016年4月30日期间的停工损失3429709元。七、被申请人同意按照以下约定，在本仲裁调解书生效之日起五日内一次性向申请人赔付违约金211287460.90元（2013年2月1日至2019年5月31日期间的违约金，其中，2013年2月1日起至2015年2月1日期间39616398.92元，2015年2月1日起至2019年5月31日期间171671061.98元）。2019年5月31日以后的违约金，应以165068328.83元为基数，继续按照每月2%标准计算并支付至实际履行之日……六盘水仲裁委员会于2019年7月13日作出（2019）六仲调字7号调解书（以下简称“仲裁调解书”）予以确认。2017年12月18日，原告向被告宏飞公司出具承诺书，内容为：“关于宏飞集团承建的六盘水国际汽配城工程，由我牟三青承包，该工程所产生的农民工工资、材料款债务以及产生一切法律责任及经济责任，均由我本人承担，与宏飞集团有限公司无任何关系。”本院认为，本案的争议焦点为：1、原告牟三青施工完成工程的工程价款应当如何认定；2、二被告已支付给原告的工程款数额应当如何认定；3、原告牟三青的诉请应否予以支持；4、被告宏飞公司的反诉请求应否予以支持。关于合同效力的问题。根据《建设工程施工合同》和《建设工程内部承包责任协议书》两份合同的内容，及原告于2017年12月18日向被告宏飞公司出具承诺书的内容等证据，结合各方当事人的陈述，应当认定牟三青借用宏飞公司的名义与中和公司签订《建设工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，宏飞公司与中和公司签订的《建设工程施工合同》应为无效。牟三青与宏飞公司签订的《建设工程内部承包责任协议书》亦属无效。关于责任主体的问题。中和公司因案涉《建设工程施工合同》产生的纠纷，已与宏飞公司达成调解协议，约定由中和公司向宏飞公司支付工程款136308328.83元、违约金211287460.90元、停工损失3429709元等，并经仲裁调解书确认，故中和公司就案涉《建设工程施工合同》不应再承担本案牟三青主张的相关款项责任。宏飞公司对案涉工程并未实际施工，但却依据仲裁调解书获得所涉工程款、违约金、停工损失等债权。因此，牟三青在本案中主张的相关款项，应由宏飞公司承担责任。关于第一个争议焦点。仲裁调解书确定的工程造价136308328.83元系宏飞公司与中和公司共同确认，牟三青系该工程的实际施工人，其主张以此金额作为案涉工程结算款的理由成立，本院予以采信。宏飞公司主张该结算款中包含牟三青未施工的部分，但其并未提交充分证据证实存在牟三青施工之外的部分，故对宏飞公司的主张本院不予采信。对宏飞公司主张应扣除1%管理费的辩解理由，因《建设工程内部承包责任协议书》无效，且宏飞公司未举证证实其对工程进行管理产生相应费用，故该理由无事实依据，本院不予采信。关于第二个争议焦点。庭审中，对中和公司主张支付的98696809元，扣除17000元后剩余98679809元，三方当事人均认可系支付原告的工程款；此外，原告庭审中还认可被告中和公司于2016年1月25日、2016年3月9日、2016年3月10日、2016年3月11日分四次通过银行转款给熊学涛的1000000元系支付工程款，对当事人无异议的事实，本院予以确认。对原告诉状中自认的抵偿款820000元，庭审中原告主张该款已包含在前述98679809元中，因被告中和公司提交的98679809元的支付凭证中不涉及820000元抵偿款，而原告没有提交充分证据证实其主张或推翻其自认，故应采信被告中和公司的辩解理由，该820000元应认定为中和公司的已付款。中和公司主张的抵偿款23000000元，原告只认可12710000元，认为另外10290000元的商铺未抵偿成功。因宏飞公司与中和公司达成的抵偿协议系双方自愿达成，对双方当事人均有约束力，且《六盘水中和置业有限公司抵给宏飞集团有限公司商铺抵偿情况报表》显示53个商铺已经签约，只有7个商铺未签约。原告并未提交充分证据证实被告中和公司不履行抵偿协议约定的义务，故抵偿协议约定的23000000元抵偿款应视为被告中和公司的已付工程款。原告只认可其中的12710000元，而不认可另外10290000元的理由不成立，本院不予采信。综上，中和公司已支付的工程款计算为：98679809元+1000000元+820000元+23000000元=123499809元。宏飞公司主张代原告付款10065140元，经审查，原告在案涉工程的施工过程中因欠付材料款、工伤赔偿款等，债权人以宏飞公司为被告提起诉讼或仲裁，经生效法律文书确认宏飞公司应支付或赔偿的款项为9865140元，应认定为被告宏飞公司代原告支付的款项；其余200000元，被告宏飞公司未提交充分证据证实其主张，且原告不认可，故本院不予确认。以上中和公司与宏飞公司总共支付的工程款计算为：123499809元+9865140元=133364949元。关于第三个争议焦点。如前所述，宏飞公司欠付原告的工程款计算为：136308328.83元－133364949元＝2943379.83元。对于利息问题。原告主张以施工节点为基础计算2016年3月20日之前的逾期付款利息为33037328元，证据不充分，本院不予确认。原告计算的2016年3月21日之后的利息亦缺乏事实依据，本院不予确认。利息应自2016年4月16日原告牟三青以宏飞公司的名义提起仲裁申请时起算，至2020年11月15日止，利率参照仲裁调解书中确定的月利率2%计算为：2943379.83元×2%×55个月=3237717.81元。对于停工损失。原告牟三青主张的停工损失3429709元，已经仲裁调解书确认由中和公司向宏飞公司支付，牟三青作为实际施工人有权主张该款项，本院予以确认。对于质保金。原告主张的履约保证金1000000元，宏飞公司认可收到并同意退还，本院予以确认。关于第四个争议焦点。基于被告宏飞公司尚欠原告牟三青工程款、利息、停工损失、质保金未支付，故宏飞公司主张原告退还工程进度款及代付款并支付利息的反诉请求不成立，本院不予支持。对宏飞公司主张原告应对B区屋面漏水进行返工的请求，因宏飞公司未提交证据证实存在屋面漏水需要返工的事实，且作为发包人的中和公司未提出该请求，故本院不予支持。对宏飞公司主张原告为其开具发票的请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予支持。综上所述，原告牟三青的诉讼请求部分成立，部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十三条规定，判决如下：一、原告牟三青与被告宏飞集团有限公司签订的《建设工程内部承包责任协议书》无效；二、被告宏飞集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告牟三青支付工程款2943379.83元、利息3237717.81元（2020年11月16日起的利息，以本金2943379.83元为基数，按月利率2%计算，支付至工程款付清之日止）；三、被告宏飞集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告牟三青履约保证金1000000元；四、被告宏飞集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告牟三青停工损失3429709元；五、驳回原告牟三青的其他诉讼请求；六、驳回被告宏飞集团有限公司的反诉请求。如义务人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费547367元，保全费5000元，共计552367元（牟三青预交），由原告牟三青负担489927元，由被告宏飞集团有限公司负担62440元；反诉案件受理费68874元（宏飞集团有限公司预交），由被告宏飞集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 徐 芳审判员 蒙彩虹审判员 唐丽红二〇二〇年十一月十八日法官助理张欢予书记员熊艳