江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3262号上诉人（原审被告）：常州亚新汽车零部件有限公司，住所地江苏省常州市金坛区龙湖路**。法定代表人：龚正东，该公司董事长。委托诉讼代理人：营礼蓉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：丁小艳，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄秀义，女，汉族，1964年10月1日生，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：高军荣，江苏常弘律师事务所律师。上诉人常州亚新汽车零部件有限公司（以下简称亚新公司）因与被上诉人黄秀义工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚新公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。《工伤保险条例》适用的是符合参加工伤保险条件的职工，即女职工不得超过50周岁。而被上诉人于2016年1月2日到上诉人处工作时已超过50周岁，工伤保险机构拒绝上诉人为被上诉人办理工伤保险，因此一审判决适用《工伤保险条例》支持被上诉人诉讼请求是适用法律错误。因社保机构拒绝办理，导致上诉人无法为被上诉人办理工伤保险，上诉人没有任何过错，不应当承担相应的工伤保险责任。人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人，在用工期间因工作受到伤害的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，适用《工伤保险条例》。此外，被上诉人作为已超过退休年龄的职工，其被认定工伤，只享受一次性伤残补助金和停工留薪期工资，不享受伤残津贴。二、一审判决认定事实错误。上诉人除了支付医疗费，另支付给被上诉人11990元，一审判决未扣除该款项。黄秀义答辩称，上诉人已支付的11990元，同意扣除。对于其他部分的判决，事实清楚，适用法律正确。黄秀义向一审法院起诉请求：1.请求判令亚新公司赔偿医疗费、护理费、交通费、残疾器具费、住院伙食补助费、停工留薪期工资等共计99645元；2.请求判令亚新公司赔偿一次性伤残补助金76960.80元；3.请求依法判令亚新公司赔偿伤残津贴2992.92元/月（自2019年8月起）。一审法院认定事实：黄秀义于2016年1月2日至亚新公司工作，工种为操作工，工资为计件制，如月工资不足2000元的按2000元发放，发放形式为现金和银行打卡，黄秀义与亚新汽车于2018年1月1日签订了退休返聘协议书。亚新公司未为黄秀义缴纳社会保险，黄秀义未享受基本养老保险待遇。2018年5月21日，黄秀义在工作时不慎受伤，被送往无锡市第九人民医院住院治疗，住院12天。2018年6月1日，黄秀义在常州市金坛区中医医院住院治疗，住院14天。2018年8月31日，无锡市江南假肢装配康复中心出具证明载明黄秀义配置假肢的安装价格为35000元，假肢一般使用期为四年左右，假肢每年维修费用为其总价的5%，黄秀义于当日支付假肢配置费用35000元。常州市金坛区中医医院出具了建休时间自2018年7月15日至2018年9月14日的疾病诊断书。无锡市第九人民医院出具了建休时间自2018年6月1日至2019年6月2日的医疗证明书。以上黄秀义住院共计26天，医院出具的证明书载明的建休时间共计12个月。亚新汽车支付了黄秀义两次住院治疗期间的医疗费，在无锡住院治疗的护理费990元、住院伙食补助费1000元，且于2019年春节支付了黄秀义相关工伤待遇费用10000元，以上亚新公司共计支付19990元。黄秀义自行支付医疗费90元。经常州市金坛区社会保障中心医疗保险支付科参照常州市金坛区职工工伤保险的报销办法审核，黄秀义自行支付的医疗费中实际可报销额为90元，假肢可报销额为21000元，合计可报销额为21090元。2018年11月2日，常州市金坛区人力资源和社会保障局认定黄秀义为工伤。2019年7月9日，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定黄秀义伤残等级为五级，并同意配置假肢。2019年8月16日，黄秀义向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求:1.亚新公司支付医疗费80元、辅助器具费35000元、护理费2500元、交通费1000元、住院伙食补助费1250元、停工留薪期工资54969.60元，合计94799.60元；2.亚新公司支付一次性伤残补助金70675.20元；3.亚新公司自2019年8月起支付伤残津贴2748.48元/月。2019年11月26日，仲裁委作出常金劳人仲案字〔2019〕第1067-1号仲裁裁决，裁决：自本仲裁裁决书生效之日起十日内，亚新公司一次性支付黄秀义医疗费21090元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七、四十八条的规定，本仲裁裁决为终局裁决。黄秀义如对裁决不服，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。亚新公司有证据证明本裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定情形之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向当地中级人民法院申请撤销裁决，黄秀义逾期不起诉的，仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力。同日，仲裁委作出常金劳人仲案字〔2019〕第1607-2号仲裁裁决，裁决：一、自本仲裁裁决书生效之日起十日内，亚新公司一次性支付黄秀义一次性伤残就业补助金70675.20元、交通费500元、住院伙食补助费520元、护理费1820元、停工留薪期工资51831元，以上合计125346.20元，扣除亚新公司已支付的19990元，余额为113356.20元；二、对黄秀义的其他仲裁请求，仲裁委不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人如对本仲裁裁决不服，可在收到本仲裁裁决书之日起十五日内向常州市金坛区人民法院起诉；不起诉的，本仲裁裁决书发生法律效力。黄秀义不服常金劳人仲案字〔2019〕第1067-1号仲裁裁决、常金劳人仲案字〔2019〕第1067-2号仲裁裁决而依法提起本次诉讼。一审法院认为，用人单位与其招用的已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应认定双方形成特殊劳动关系。黄秀义出生于1964年10月1日，于2016年1月2日至亚新公司工作时已达到法定退休年龄，但黄秀义未享受养老保险待遇，黄秀义在亚新公司工作期间发生了工伤事故，且经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为五级，亚新公司及黄秀义均未在法定期限内对该鉴定结论提出复核申请，鉴定结论通知书已经生效，对于黄秀义要求依法享受相应工伤待遇的请求应予以支持。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工所受之伤被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，亚新公司未为黄秀义参加工伤保险，黄秀义的各项工伤待遇应由亚新公司支付。医疗费、残疾器具费：根据《工伤保险待遇》第三十条、第三十二条的规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付，黄秀义自行支付医疗费90元、假肢配置服用35000元，经常州市金坛区社会保障中心医疗保险支付科参照常州市金坛区职工工伤保险的报销办法审核，上述两项费用合计可报销额为21090元，予以确认。护理费：结合当地护工标准，确定为70元/天，黄秀义主张住院25天并无不当，予以准许，护理费为1750元。住院伙食补助费：500元（20元/天×住院25天）。交通费：根据《工伤保险待遇》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，结合黄秀义提交的交通费发票和双方陈述，酌定交通费为500元。停工留薪期工资：根据《工伤保险待遇》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。黄秀义住院共计26天，医院出具的证明书载明的建休时间共计12个月，停工留薪期应为12个月，黄秀义受伤前月工资2000元低于金坛地区职工平均工资的60%，因此应当以2018年常州市计发工伤待遇统筹地区职工月平均工资6645元的60%作为黄秀义的工资标准进行计算，结合黄秀义、亚新公司的陈述，确定黄秀义的停工留薪期工资为51831元。一次性伤残补助金：黄秀义伤残等级为五级，根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条的规定，一次性伤残补助金为18个月的本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，黄秀义受伤前月工资2000元低于金坛地区职工平均工资的60%，因此应当以2018年常州市计发工伤待遇统筹地区职工月平均工资6645元的60%作为黄秀义的工资标准进行计算，故黄秀义一次性伤残补助金应为71766元（6645元/月×60%×18个月）。伤残津贴：《工伤保险条例》第三十六条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，伤残津贴为本人工资的70%，伤残津贴由设区的市社会保险行政部门会同财政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，亚新公司未为黄秀义缴纳社会保险,黄秀义也未享受退休待遇，亚新公司应按月长期支付，黄秀义要求亚新公司自2019年8月起每月支付伤残津贴2992.92元的诉讼请求并无不当，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、亚新公司于判决生效之日起十日内支付黄秀义医疗费90元、残疾器具费21000元、护理费1750元、住院伙食补助费500元、交通费500元、停工留薪期工资51831元、一次性伤残补助金71766元，合计147437元；二、亚新公司自2019年8月起每月支付黄秀义伤残津贴2992.92元；三、驳回黄秀义的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由亚新公司负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。二审中，亚新公司陈述已支付给黄秀义的11990元，应当予以扣除。黄秀义表示同意。亚新公司还向黄秀义发送复工通知书。黄秀义对此不予认可，称之前曾向亚新公司询问过关于复工事宜，亚新公司方面明确表示不能安排合适的工作，亚新公司现在再要求复工，明显系故意为之。本院认为：工伤保险是为补偿劳动者在工作中遭受伤害等导致暂时或永久性丧失劳动能力时，劳动者从国家和社会获得工伤医疗费、伤残补偿金等物质帮助的一种社会保险制度。依照《工伤保险条例》的规定，用人单位应当参加工伤保险，为本单位全体职工缴纳工伤保险费。此为用人单位的法定义务。用人单位未为劳动者办理工伤保险的，劳动者发生工伤后不能享受相应的工伤保险待遇，由用人单位按照《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。依据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》【（2010）行他字第10号】的意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，黄秀义在入职亚新公司时虽然已经超过法定退休年龄，但是依照上述意见，其发生工伤后可以依照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。黄秀义的涉案受伤已被常州市金坛区人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤残等级被鉴定五级，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条的规定，其享受的工伤保险待遇项目包括医疗费、残疾器具费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资。此外，依照《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，五级伤残标准为18个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残标准为本人工资的70%……。由于工伤保险待遇是工伤职工依法享受的权益，工伤职工享有处分权。本案中，黄秀义对于亚新公司重新安排工作不认可，双方难以达成一致意见。在此情况下，黄秀义主张由用人单位按月发给伤残津贴，不违反《工伤保险条例》的规定，应予支持。综上，一审法院对于黄秀义工伤后所应享受的工伤保险待遇项目及金额判决基本正确，符合法律规定。但是，由于亚新公司已经支付给黄秀义11990元，黄秀义在二审中也同意扣除，故本院予以扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初207号民事判决；二、常州亚新汽车零部件有限公司向黄秀义支付医疗费90元、残疾器具费21000元、护理费1750元、住院伙食补助费500元、交通费500元、停工留薪期工资51831元、一次性伤残补助金71766元，合计147437元。扣除常州亚新汽车零部件有限公司已支付的11990元，常州亚新汽车零部件有限公司还应当向黄秀义支付135447元，于本判决送达后十五日内支付完毕；三、常州亚新汽车零部件有限公司自2019年8月起每月支付黄秀义伤残津贴2992.92元；四、驳回黄秀义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取5元，二审案件受理费10元，由常州亚新汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  施婷婷审判员  杨 迪二〇二〇年十一月十六日书记员  陈煜雪