湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0506民初2220号原告：宜昌市夷陵区春华水泥制品厂（统一社会信用代码92420506MA48UTD74Y）。住所地宜昌市夷陵区小溪塔街办仓屋榜村**。经营者蔡春华，宜昌市夷陵区春华水泥制品厂厂长。委托诉讼代理人：谢炎山，湖北仁辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王顺孝，男，1968年6月16日出生宜昌市夷陵区春华水泥制品厂经理，住宜昌市西陵区。被告：龚波，男，1988年10月20日出生汉族，自由职业，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：陈利，宜昌市夷陵区夷陵法律服务所法律工作者。被告：谭开虎，男，1979年11月17日出生汉族，自由职业，住宜昌市夷陵区。原告宜昌市夷陵区春华水泥制品厂（以下简称春华水泥制品厂）与被告龚波劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月15日立案受理后，原告春华水泥制品厂向本院提出申请要求追加谭开虎为被告参加诉讼，本院予以准许。后依法由审判员冯杨**适用简易程序于2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告春华水泥制品厂的委托诉讼代理人谢炎山、王顺孝，被告龚波及其委托诉讼代理人陈利，被告谭开虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告春华水泥制品厂向本院提出诉讼请求：1、被告龚波依法承担违章操作的责任，请求被告自己承担一半的赔偿责任；2、被告在仲裁活动中未将劳务承包人和劳动者招募人谭开虎列为责任主体，应当视为对谭开虎所负责任的放弃，请求被告自己承担谭开虎应付的责任。3、纠正仲裁裁决书有关赔偿项目和有关标准的错误。事实及理由：2017年2月,原告将本厂的制砖劳务整体承包给谭开虎,由其招募工人并支付工人工资且负责厂里日常生产管理。被告龚波被谭开虎招募进厂从事制砖工作。2017年5月26日，被告龚波因违章操作发生工伤事故。2020年7月，被告龚波向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇仲裁,没有将谭开虎列为被申请人。原告申请追加谭开虎为被申请人,仲裁委员会以不符合仲裁办案规程为由未追加。2020年8月31日原告收到夷劳人仲决字[2020]155号仲裁裁决书。因不服该裁决,特提起诉讼。理由如下:一、被告龚波在清理设备时未先断电导致了事故的发生,应承担相应的责任。1、《自动砌块成型机使用说明书》第七部分安全规程第2条:在检查或清理设备时,必须先切断电源,以防发生安全事故。被告龚波在清理设备时未先切断电源,是严重违章操作,也是发生事故的唯一原因。如果被告能够先切断电源,就完全可以避免本次事故发生。2、《工伤保险条例》第四条和《湖北省工伤保险实施办法》第六条都规定了劳动者遵守安全操作规程的义务和责任，所以被告龚波自己应该承担相应责任。二、谭开虎作为劳务承包人和劳动者招募人,应当与用人单位承担连带赔偿责任。被告未将其列为赔偿责任主体，应当视为对该责任主体责任的放弃。1、谭开虎在原告处承包整体劳务并招募劳动者的事实,在与本案有关的劳动关系确认案中,宜昌市夷陵区人民法院(2018)鄂0506民初139号民事判决书已经查明,湖北省宜昌市中级人民法院(2018)鄂05民终1624号民事判决书予以了确认。2、《劳动合同法》第九十四条规定了个人承包经营者的连带赔偿责任:个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。3、被告只对部分主体主张权利时,应当推定为对未请求的主体责任的放弃。三、夷劳人仲决字[2020]155号仲裁裁决书对相关损失的核定也存在问题。1、出院后护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条和《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定,护理费须经劳动能力鉴定委员会根据生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理的等级进行确认,护理费标准也是统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%和30%。本案中被告龚波主张的出院后护理费并没有经劳动能力鉴定委员会确认。2、护理费的标准。住院期间的护理费标准一般参照当地护工的标准,本仲裁案中,申请人主张120元/天,没有提供依据。3、本人工资标准。原告虽然不能提供龚波的本人工资标准,但龚波在原告处工作期间,与龚波一起制砖的三个人的合计工资可以算出来。平均每人的月平均工资也就2309元左右。仲裁开庭中我方提供该标准,仲裁庭拒绝接收。被告龚波辩称，1、因认定工伤决定书生效，根据保险条例相关规定，原告要求龚波承担责任没有法律依据及证据。2、因确定劳动关系决定书生效，原告应当落实工伤保险待遇，被告的仲裁请求符合法律规定，原告与谭开虎之间是否存在承包或承揽关系与龚波并无实际关系。3、原告出院后护理费的计算系依据出院小结中载明的“全休三个月”，按居民服务业120元/天计算符合罚款规定；被告的工资标准因时间太久，双方并未提交双方认可的证据，因此按照2016城镇在岗职工月平均工资计算并无不当。被告谭开虎辩称，我与原告没有承包合同，我也没有承包的资质，我就是在原告处带班，双方不存在有承包关系。经审理查明，2017年2月，龚波经谭开虎邀约至春华水泥制品厂从事制砖工作，春华水泥制品厂未为龚波缴纳社会保险。2017年5月26日，龚波在工作期间受伤，受伤后龚波被送往宜昌市夷陵医院救治，治疗18天后于2017年6月13日出院，出院诊断为“1、左肱骨中段开放性骨折（AO/OTA分型A3型）；2、左腋窝皮肤撕脱伤；3、左上臂皮肤挫伤”；出院时医嘱“1、休息三月，需一人陪护三月，逐渐恢复伤肢功能锻炼；2、增加营养，三月内禁止负重；3、待骨折愈合后来院取出内固定物；4、定期复查（1次/月），不适随诊”。龚波住院期间的医疗费由春华水泥制品厂负担。事故发生后，龚波自2017年5月26日起再未到春华水泥制品厂工作。后龚波向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认与春华水泥制品厂之间存在劳动关系。宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书后，春华水泥制品厂不服向本院提起诉讼，本院作出（2018）鄂0506民初139号民事判决书。龚波对（2018）鄂0506民初139号民事判决书不服向宜昌市中级人民法院提起上诉，宜昌市中级人民法院经过审理作出（2018）鄂05民终1624号民事判决书，确认龚波与春华水泥制品厂之间存在劳动关系。2018年10月29日，宜昌市夷陵区人力资源和社会保障局作出夷人社工认[2018]0319号《认定工伤认定书》，认定龚波受到的事故伤害为工伤。2019年3月17日，龚波再次在宜昌市夷陵医院住院行内固定取出术，住院11天后出院，出院诊断为“左肱骨骨折内固定术后”；住院时医嘱“1、全休一周；2、伤口换药3天一次，术后两周拆线；3、加强功能锻炼；4、不适随诊”。龚波支付了住院期间的门诊及住院医疗费6329.69元。2019年7月22日，宜昌市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴字[2019]I094号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，审定龚波工伤（职业病）的致残程度为伤残玖级，停工留薪期自2017年5月26日至2017年11月25日。2020年7月8日，龚波向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会就工伤保险待遇提起仲裁。宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会经过审理于2020年8月27日作出夷劳人仲决字[2020]55号仲裁裁决书，裁决春华水泥制品厂向龚波支付医疗费6329.69元、住院护理费3480元、住院伙食补助费435元、出院后护理费10800元、一次性伤残补助金35658元、停工留薪期待遇23772元、一次性工伤医疗补助金31696元、一次性伤残就业补助金47544元，合计159714.69元。春华水泥制品厂收到仲裁裁决书后不服，于2020年9月15日诉至本院，判令所请。上述事实，有原告提供的个体工商户营业执照复印件、代表人身份证明、蔡春华身份证复印件、龚波身份证复印件、仲裁裁决书复印件、送达证明、龚波受伤现场示意图、自动砌块成型机使用说明书、查账记录单、（2018）鄂05民终1624号判决书，被告提供的身份证复印件、企业基本信息、认定工伤决定书、工伤职业劳动能力鉴定决定书、出院记录及诊断证明、医疗费票据以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，龚波在春华水泥制品厂工作时因受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，春华水泥制品厂作为用人单位未为龚波缴纳社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，故龚波应享受的工伤待遇由春华水泥制品厂按照有关标准支付。春华水泥制品厂诉称，龚波受伤系因违规操作应当承担50%的责任，春华水泥制品厂并未提供充分证据证实龚波在操作过程中违规，而且春华水泥制品厂作为用人单位应当对劳动者进行必要的岗前、岗位培训和劳动安全教育，但从春华水泥制品厂的举证来看其并未提供相应的证据予以证实其履行了培训义务，故即使龚波受伤系因违规操作所致也应由其春华水泥制品厂承担赔偿责任。同时，工伤赔偿案件适用的系无过错责任原则，即依照法律规定不以当事人的主观过错构成侵权行为的必备要件，也就是说不论当事人主观上有无过错都应当承担相应的赔偿责任。简言之，劳动者在工作时间、工作场所、因履行工作职责受到事故伤害被认定为工伤的，就应当享受工伤保险待遇。故春华水泥制品厂诉称应由龚波承担50%的责任的理由于法无据，本院不予支持。春华水泥制品厂诉称其与谭开虎系承包合同关系，龚波系谭开虎招聘的工人，但宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终1624号民事判决书本院认为中明确载明“春华水泥制品厂主张的其将做砖业务发包给谭开虎，谭开虎并未予以认可，且就双方存在承包关系并未提供有效证据予以证实。且即便前述双方之间存在承包关系属实，春华水泥制品厂明知谭开虎个人不具备用工主体资格，仍将其公司的主营业务（且系唯一主营项目）整体‘承包’给个人，由个人出面‘雇佣’人员从事公司主营业务劳务，从而规避本应由春华水泥制品厂自己对录用人员所应承担的缴纳社会保险、工伤等用工主体责任。明显系企图以合法的形式，掩盖其逃避用工责任的非法目的”。由此可见，春华水泥制品厂才是龚波的用人单位，龚波被认定为工伤后应当由春华水泥制品厂承担相应的工伤保险待遇的赔偿。故春华水泥制品厂要求谭开虎承担工伤保险待遇赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。龚波受伤后即未在春华水泥制品厂工作，因双方未签订劳动合同，龚波的停工留薪期至2017年11月25日，其停工留薪期满后，龚波未到春华水泥制品厂工作，亦未办理请假手续，故双方的劳动关系即行终止。龚波的医疗费6329.69元，根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定，其提供的证据足以佐证，本院予以支持。龚波的住院期间的护理费3480元、出院后的护理费10800元，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，龚波在首次出院时医嘱“休息三月，需一人陪护三月，逐渐恢复伤肢功能锻炼”，该医嘱明确确定龚波需要陪护且陪护的时间在停工留薪期内，故龚波的住院期间的护理费3480元、出院后的护理费10800元符合法律规定，本院予以支持。龚波的住院伙食补助费435元，符合宜昌市人社局《关于工伤住院伙食补助费、转外就医交通住宿费补助费标准的通知》（宜人社规[2017]1号）的规定，本院予以支持。龚波的停工留薪期待遇23772元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，因双方均未提供工资的具体发放标准，龚波本人的工资无法确定，故只能参照夷陵区2016年度城镇职工在岗职工月平均工资3962元计算，故龚波的停工留薪期待遇23772元，符合法律规定，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，因双方均未提供工资的具体发放标准，龚波本人的工资无法确定，只能参照夷陵区2016年度城镇职工在岗职工月平均工资3962元计算，故龚波的一次性伤残补助金为35658元、一次性工伤医疗补助金为31696元、一次性伤残就业补助金为47544元。经本院主持调解，双方当事人不能达成一致意见。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告宜昌市夷陵区春华水泥制品厂要求龚波承担一半赔偿责任及谭开虎承担赔偿责任的诉讼请求。二、原告宜昌市夷陵区春华水泥制品厂与被告龚波的劳动关系于2017年11月25日终止。三、原告宜昌市夷陵区春华水泥制品厂在本判决发生法律效力后十日内支付被告龚波医疗费6329.69元、住院护理费3480元、住院伙食补助费435元、出院后护理费10800元、一次性伤残补助金35658元、停工留薪期待遇23772元、一次性工伤医疗补助金31696元、一次性伤残就业补助金为47544元，合计159714.69元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由被告宜昌市夷陵区春华水泥制品厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  冯杨**二〇二〇年十一月十一日书记员  杜韩东