江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8268号上诉人（原审被告）：南京梯影文化传媒有限公司，住所地江苏省南京市建邺区楠溪江东街****。法定代表人：李东军，该公司总经理。委托诉讼代理人：余金凤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：罗旭青，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：夏军，男，1979年6月1日出生，汉族，户籍地江苏省兴化市。委托诉讼代理人：张萍，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京梯影文化传媒有限公司（以下简称梯影公司）因与被上诉人夏军劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，由审判员王熠依法适用独任制，于2020年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人梯影公司的委托诉讼代理余金凤、罗旭青，被上诉人夏军及其委托诉讼代理人张萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梯影公司上诉请求：请求法院撤销一审判决第二、三项，依法改判梯影公司不予支付夏军双休日加班工资及补偿金。事实与理由：夏军属于工程安装维修人员，有派单即干活，干完就可以回家，没有派单时不用坐班，上门安装维修的时长与时间由夏军自己掌握，实际工作时间很短，平均每天不到四小时，符合综合工时制的特征。招聘时夏军也知晓上六休一，加班工资包含在每月工资内，因此不存在加班事实。梯影公司未发出解除通知，而是多次通知其来上班，表明没有解除劳动合同的意向，故不存在违法解除劳动合同的事实。请求二审法院支持梯影公司的上诉请求。被上诉人夏军答辩称，双方签订的劳动合同载明夏军系常白班，梯影公司上诉称夏军每天平均工作不到四个小时与事实不符。劳动合同中虽然约定上班六天，但梯影公司没有告知夏军每月的工资中包含了加班工资。接处警工作登记表能够证明梯影公司开除夏军的事实，且不愿意出具正式的解聘合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏军向一审法院提出诉讼请求：1、判令梯影公司向夏军支付2019年4月1日至13日工资2925.41元；2、判令梯影公司向夏军支付2018年3月5日至2019年4月13日期间双休日（每周上班六天）加班工资32799.72元、法定节假日（2019年清明节）加班工资731.37元；3、判令梯影公司支付违法解除劳动合同赔偿金16638.75元（2018年3月5日入职，2019年4月13日解除）。一审中，夏军明确其离职前十二个月的实发平均工资为5546.25元/月，作为前述诉讼请求的计算标准。一审法院查明，2018年4月30日，夏军与梯影公司签订书面劳动合同，约定：合同期限自2018年5月1日至2019年5月1日；岗位为技术维修工；工作时间为常白班，每周休息1天；夏军每月工资2772元，具体办法按照梯影公司依法制定的相关规定执行等内容。劳动合同中对于加班加点工资的计发标准没有约定。关于工资。夏军陈述，工资组成为底薪3500元+提成。对此，夏军提供了招商银行账户历史交易明细表，载明2018年4月至2019年3月的实发工资分别为：5224.16元、4698元、4673.02元、4896.85元、5282.96元、4135.85元、6565.57元、5006.57元、5200.18元、8773.64元、4321.02元、5250.19元。夏军前述十二个月的平均实发工资为5335.67元/月；梯影公司陈述，夏军工资3500元，因入职时就已经明确告知需每周加班1天，故3500元包含加班工资。对此，梯影公司提供了工资单（2018年3月至10月），载明夏军的工资组成为基本工资3500元+车辆补贴70元+全勤+加班费（金额不固定）+绩效奖金（不固定有）+优秀员工（不固定有）+提成，但工资单上均无夏军的签字确认。夏军对于工资表上记载的每月实发工资金额认可，但对于工资组成不认可，也没有其签字确认。关于入职时间。夏军陈述系2018年3月5日入职。梯影公司辩称双方于2018年5月1日签订劳动合同，但梯影公司提供的工资单上显示2018年3月份就向夏军发放工资。一审法院对于梯影公司的辩解意见不予采信，夏军的入职时间应为2018年3月5日。关于夏军是否离职以及如何离职。夏军陈述，系2019年4月13日被梯影公司无故解除。梯影公司辩称，梯影公司从未要求与夏军解除劳动合同，因夏军等人对公司的工作安排有抵触，与经理发生纠纷并报案，公司后来对双方进行批评并要求双方正常工作，但夏军自2019年4月13日起不再上班，公司有相应的考勤管理制度，此旷工行为应予以扣款，故4月份工资未发放，公司仍希望夏军能来继续上班。关于考勤。夏军陈述，2019年4月13日起其指纹打卡被取消，导致无法上班才报警。梯影公司陈述，工程部人员只需要钉钉打卡，无需指纹打卡。因夏军等人要打部门经理，该部门经理为了安全就消除了夏军等人的指纹，与公司无关，夏军自4月13日起不再上班，梯影公司的法定代表人对此完全不知情，并未开除夏军，还是希望夏军来上班。关于加班。夏军陈述，其每周上六天班，且在2019年的清明节加班，但仅是口头陈述，未提供证据。梯影公司在仲裁审理中陈述，夏军的工作时间为上六休一，每天工作8小时，工资标准为2772元。一审中，梯影公司陈述，上六天班是招聘时就说清楚的，所以工资才从2772元调整为3500元，其中包含加班工资，夏军均知晓的。关于清明节有无加班，梯影公司称不清楚。2019年4月16日，夏军报警，青奥警务工作服务站出警处理，民警经了解，记录到，报警人陈浩与其另外两名同事王康浩、夏军因为不服从工作安排被公司开除，现公司负责人李东军不愿出面说明具体情况以及出具正式的解聘合同，要求民警登记备案，民警告知报警人依法可向劳动部门反映情况或申请法律援助。2019年7月3日，南京市建邺区人力资源和社会保障局向梯影公司出具（2019）建人社察案字第162号劳动保障监察限期改正指令书，载明，夏军于2018年3月入职，2019年4月14日离职，梯影公司未按法律规定为夏军缴纳2018年3月至4月期间的社会保险费，违反了社会保险法的规定，故指令梯影公司限期为夏军缴纳社会保险费。2019年9月2日，夏军向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求同本案一审诉请。因夏军以仲裁超期为由申请终结，该委作出宁建劳人仲案字[2019]第908号仲裁决定书，决定终结本次仲裁活动，夏军遂诉至一审法院。上述事实，有劳动合同、银行流水、劳动保障监察限期改正指令书、仲裁决定书、接处警工作登记表等以及当事人陈述予以证实。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于夏军的第一项诉讼请求，即要求梯影公司支付2019年4月1日至13日期间的工资2925.41元。根据双方的当庭陈述，夏军上班至2019年4月13日，后因指纹消除以及与部门经理的纠纷等原因未再上班，故梯影公司应当支付2019年4月1日至13日的工资。根据夏军的月平均工资，梯影公司支付的金额为5335.67元/月÷21.75天×10天=2453.18元。关于夏军的第二项诉讼请求，即要求梯影公司支付2018年3月5日至2019年4月13日期间的双休日加班工资32799.72元、法定节假日加班工资731.37元。首先，双休日加班工资是否应当支付。根据劳动合同约定以及双方的陈述，能够确定夏军存在周六上班的情形，按照法律规定应当支付相应的休息日加班工资。梯影公司辩称在招聘时就已经与夏军谈好加班工资已经包含在3500元工资内，但仅是口头陈述，未提供任何证据，且工资单系梯影公司自行制作，无夏军的签字确认，故梯影公司应对此承担举证不能的后果，一审法院对梯影公司的辩解意见不予采信；其次，关于法定节假日加班工资是否应当支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定之精神，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，夏军未能举证证明其清明节存在加班，故一审法院对此主张不予支持；再者，关于加班工资的计算标准。根据《江苏省工资支付条例》第六十四条规定之精神，加班工资计算标准双方有约定的从约定，无约定的或者双方约定的标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行，前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算。本案中，一审法院确定夏军加班工资计算标准为5335.67元/月。最后，双休日加班工资的具体金额。2018年3月5日至2019年4月13日期间，双休加班天数合计为58天。根据《江苏省工资支付条例》第二十条第（二）项规定，在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资，但在本案中，双方劳动合同明确约定每周工作6天，故梯影公司支付的工资中已经包含一倍的双休日工资，综上，梯影公司应支付的双休日加班工资为5335.67元/月÷21.75天×58天×100%=14228.45元。关于夏军的第三项诉讼请求，即要求梯影公司支付违法解除劳动合同赔偿金16638.75元。本案中，梯影公司否认解除合同，主张系夏军自行不再来上班，夏军陈述系梯影公司单方解除劳动合同，对此双方均是口头陈述，未能提供充足的证据。考虑到夏军主观上不愿意继续与梯影公司履行合同，客观上夏军已经另行就业，且确实存在2019年4月份工资未及时发放等各种因素，一审法院认为梯影公司应支付解除劳动合同经济补偿金为宜，结合夏军的在职期间（2018年3月5日至2019年4月13日），梯影公司应支付的经济补偿金为5335.67元/月×1.5=8003.51元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南京梯影文化传媒有限公司于判决生效之日起十五日内支付夏军2019年4月1日至13日工资2453.18元；二、南京梯影文化传媒有限公司于判决生效之日起十五日内支付夏军夏军2018年3月5日至2019年4月13日期间的双休日加班工资14228.45元；三、南京梯影文化传媒有限公司于判决生效之日起十五日内支付夏军解除劳动合同经济补偿金8003.51元；以上三项合计24685.14元。四、驳回夏军的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，予以免交。二审中，双方当事人均未提交新证据，且未对一审法院查明的事实提出异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.梯影公司应否支付夏军2018年3月5日至2019年4月13日期间的双休日加班工资14228.45元；2.梯影公司应否支付夏军解除劳动合同经济补偿金8003.51元。关于第1项争议焦点。本院认为，梯影公司在仲裁中陈述夏军每天工作8小时，现在二审中又陈述夏军每天工作时间不到4小时，自相矛盾未且提供证据予以证明，故其关于夏军每天工作不到4小时的主张不能成立。因双方签订的劳动合同中未明确约定实行的工作制度，结合劳动合同中约定的工资标准、工作时间以及劳动合同实际履行过程中支付的工资数额及工作时间，一审法院认定梯影公司每月支付的工资中包含了一倍的双休日加班工资并判令补足差额部分，并无明显不当。梯影公司上诉主张双休日加班工资已经足额发放，但未提供经夏军签名确认的工资表予以证明，故其关于不予支付加班工资的上诉请求不能成立。关于第2项争议焦点。因夏军与梯影公司发生争议，梯影公司的部门经理将夏军的指纹删除导致其无法进入梯影公司。夏军报警后，梯影公司也未积极配合协商解决。梯影公司在二审中认为删除指纹系相关工作人员的个人行为，但并未对该行为进行纠正，亦未提供证据证明已通知夏军到岗上班并恢复指纹，故梯影公司以其实际行为表明与夏军解除了劳动关系。因夏军已另行就业，表明其也同意解除与梯影公司的劳动关系，故应视为用人单位提出、双方协商一致解除，一审法院据此判令梯影公司支付经济补偿金并无不当。梯影公司上诉主张其没有解除劳动合同的意思表示，证据不足，本院不予支持。综上，梯影公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员 王 熠二〇二〇年十一月二日书记员 汪海燕