江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏03刑再2号原公诉机关江苏省徐州市贾汪区人民检察院。原审被告人陈庆林，曾用名陈传栋，男，1977年11月12日出生，汉族，初中文化，徐州苏能电气设备有限公司负责人，住徐州市（户籍地山东省金乡县）。因涉嫌挪用资金罪于2013年3月12日被取保侯审，同年7月2日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。2013年8月23日，徐州市泉山区人民法院以非法吸收公众存款罪判处陈庆林有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯合同诈骗罪2015年7月17日被解回重审。现在连云港监狱服刑。徐州市贾汪区人民检察院指控原审被告人陈庆林犯合同诈骗罪一案，徐州市贾汪区人民法院于2017年2月22日作出(2016)苏0305刑初72号刑事判决。原审被告人陈庆林不服，提出上诉。本院于2017年5月23日作出（2017）苏03刑终166号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原判决、裁定发生法律效力后，徐州市人民检察院以徐检一部刑申再建[2019]2号再审检察建议书向本院提出再审建议，建议本院按照审判监督程序重新审判。本院经审查并提交审判委员会讨论后，于2020年6月24日作出(2020)苏03刑监1号刑事决定书，本案由本院另行组成合议庭进行再审，再审期间不停止原判决的执行。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：一、伪造公司印章罪原审被告人陈庆林与徐州市华能电力开关有限公司（以下简称华能公司）口头约定代理华能公司产品销售业务。随后，陈庆林安排其哥哥陈某在安徽省合肥市具体做与华能公司相关的销售业务，华能公司给陈某出具了委托书。2007年2月14日，陈某收到合肥国林电力设备安装有限公司付给华能公司的100万元（银行汇票）货款后，陈庆林以向华能公司要业务费为名将此汇票从陈某处要走，并私刻华能公司财务章和法定代表人章将该100万元汇票背书到其实际经营的徐州苏能电气设备有限公司（以下简称苏能公司），用于该公司资金周转。2007年10月15日，陈某拿到合肥金塘利安房地产开发有限公司付给华能公司的206822元（银行汇票）货款后，陈庆林以向华能公司要业务费为名将此汇票从陈某处要走，并私刻华能公司财务章和法定代表人章将该汇票背书转到其实际经营的苏能公司，用于该公司资金周转。原审被告人陈庆林在案发前和案发后，已通过给付现金款和实物抵债等方式还清了华能公司的上述款项。二、合同诈骗罪2009年9月1日，原审被告人陈庆林在无实际能力支付货款的情况下，以苏能公司的名义，与天津天能变压器有限公司（以下简称天能公司）通过签订购销合同，骗取其价值92.15万元的12台变压器，陈庆林支付货款29900元。陈庆林把12台变压器变卖后，将所得货款占为已有，并多次变更联系方式，拒不履行合同确定的付款义务。原审判决认定上述事实的证据有：原审被告人陈庆林的供述，证人陈某、余某、吴某、洪某、李某甲、国某、李某乙、邓某、张某的证言，工业品买卖合同、银行汇票、进帐单，天能公司与苏能公司签订的产品销售合同，天能公司与天津凯旋运输公司签订的公路运输合同，天能公司发货回执单，原审被告人陈庆林书写的还款计划，苏能公司向天能公司还款承诺书，徐州市公安局物证鉴定所出具的文件检验鉴定书，企业法人营业执照、组织机构代码证，徐州市泉山区人民法院刑事判决书，户籍证明、发破案报告、到案经过证实等。一审法院认为，原审被告人陈庆林擅自伪造公司印章，截留华能公司应收款，其行为已构成伪造公司印章罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物后逃匿，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。陈庆林具有自首情节，依法予以从轻处罚。陈庆林一人犯数罪且系在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第二百二十四条、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈庆林犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金七万元；原因非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金二十二万元。二、被告人陈庆林违法所得依法予以追缴，退赔被害人。陈庆林不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：1.其不具有非法占有的故意，亦没有逃匿行为，一审认定其构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，且量刑过重。2.其不是漏罪。本院二审查明的事实和一审判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院二审予以确认。二审期间，上诉人未提供新证据。关于陈庆林提出其不构成合同诈骗罪且原判量刑过重的上诉理由，经查，陈庆林在侦查阶段稳定供述其在与天能公司签订合同之时没有实际履行能力，后其将12台变压器出售，所得货款被挪作他用，并采取改变联系方式及家庭住址等方式躲避债务，证人李某乙、邓某、张某的证言、产品购销合同、发货回执单、报案材料等书证能够与陈庆林的供述相互印证，证据确实、充分，足以证明上诉人陈庆林主观上具有非法占有的目的，客观上实施了合同诈骗行为。陈庆林合同诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原判决在量刑时考虑了上诉人具有自首情节，对其予以较大幅度地从轻处罚，量刑并非过重。关于陈庆林提出的并非漏罪的上诉理由，经查，2013年8月23日，陈庆林因非法吸收公众存款罪被徐州市泉山区人民法院判处刑罚，判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现陈庆林在2007年和2009年分别又实施了伪造公司印章和合同诈骗的犯罪行为，依照刑法的相关规定，新发现的罪应作为漏罪依法处理，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。故原判决对其依法按漏罪处理是正确的。本院二审认为，陈庆林伪造公司印章并进行使用，其行为构成伪造公司印章罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物后逃匿，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈庆林的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。江苏省徐州市人民检察院提出再审检察建议认为，原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑在法律适用上确有错误。理由如下：2015年11月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案(九)》第二十二条修订了刑法第二百八十条，对该条各款在主刑不变的基础上增加了罚金刑，即对伪造公司印章罪增加了罚金刑。本案中原审被告人陈庆林伪造公司印章的行为发生在刑法修正案九生效之前，根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，不应适用刑法修正案九的内容，一审判决对该罪名判处罚金不当。二审裁定亦未纠正该错误，导致生效的裁判确实存在错误。本院再审期间，原审被告人陈庆林未提供新的证据，本院经再审查明的事实与原判认定的事实一致。本院再审认为，《刑法修正案（九)》于2015年11月1日起施行，本案虽于2017年2月22日作出判决，但原审被告人陈庆林实施伪造公司印章犯罪行为的时间为2007年2月，依据“从旧兼从轻”原则，对陈庆林不应适用判决时的刑法条款，仍应按照《刑法修正案（九)》前的刑法条款对陈庆林量刑。原裁判对陈庆林定罪及主刑量刑正确，但并处罚金及数罪并罚决定执行罚金刑数额错误，本院再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）苏03刑终166号刑事裁定及徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305刑初72号刑事判决第一项；二、维持徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305刑初72号刑事判决第二项；三、原审被告人陈庆林犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金七万元；原因非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金十七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月2日起至2028年7月1日止。）本判决为终审判决。审判长  胡晓文审判员  杜有刚审判员  丁世超二〇二〇年十一月二十四日书记员  王梓屹