湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8699号上诉人（原审原告，反诉被告）：汪奕汐，女，1995年12月22日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：张俊锋，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：袁宏悦，男，1993年1月4日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审被告，反诉被告）：纪坤坤，男，1993年7月2日出生，汉族，住湖北省大冶市。上诉人汪奕汐与被上诉人袁宏悦、纪坤坤合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初8439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪奕汐上诉请求：撤销一审判决，改判支持汪奕汐的一审诉请或改判以袁宏悦自认亏损4万元作为基数，汪奕汐按照出资比例进行分摊后，由袁宏悦向汪奕汐返还231,600元；一、二审诉讼费由袁宏悦承担。事实和理由：袁宏悦是涉案咖啡厅的实际经营者，合伙账目的管理者、制作者，汪奕汐未参与经营，纪坤坤虽然参与了咖啡厅的前期记账工作，但是后期因与袁宏悦产生矛盾退出经营，袁宏悦未按照合伙协议约定定期公布咖啡厅的财务状况，咖啡厅的财务状况只有袁宏悦一人知晓，咖啡厅的盈亏情况应由袁宏悦举证证实；一审审理中，审计部门审计不能的原因系袁宏悦未能提供完整、规范的合伙账簿，审计不能的法律后果应由袁宏悦承担；袁宏悦在一审反诉状和庭审时自认涉案咖啡厅亏损金额近4万元，即使人民法院不能认定涉案咖啡厅盈利，可以按照4万元的亏损扣除汪奕汐应承担的部分，判令袁宏悦返还231,600元。袁宏悦辩称，请求驳回上诉，维持原判。纪坤坤书面辩称，同意汪奕汐的上诉意见，以4万元为亏损额，按照三方出资比例分摊亏损后，由袁宏悦向汪奕汐返还出资款。汪奕汐向一审法院起诉请求：1、解除汪奕汐、袁宏悦、纪坤坤于2017年11月24日签订的《梵黑酒吧合伙协议书》；2、袁宏悦向汪奕汐返还投资本金250,000元；3、袁宏悦向汪奕汐支付利息损失（以本金250,000元为基数，自汪奕汐实际转款之日起至实际清偿之日止的利息损失，按照年利率6%的标准分段计算）；4、本案诉讼费由袁宏悦承担。袁宏悦向一审法院反诉请求：1、依法对武汉市江汉区梵黑咖啡厅进行清算并解散；2、反诉费用由汪奕汐、袁宏悦、纪坤坤分摊。一审法院经审理查明：2017年9月至11月期间，袁宏悦、汪奕汐、纪坤坤约定由三方共同出资投资设立武汉市江汉区梵黑咖啡厅（以下简称咖啡厅）。袁宏悦出资250,000元，汪奕汐出资250,000元，纪坤坤出资50,000元。2017年11月29日，袁宏悦（甲方）、汪奕汐（乙方）、纪坤坤（丙方）签订《梵黑酒吧合伙协议书》，约定由三方共同出资投资设立武汉市江汉区梵黑咖啡厅（以下简称咖啡厅），三方同意以甲方袁宏悦的名义申请个体户工商登记，甲方作为营业执照上的经营者，乙方和丙方仅作为合伙人享有咖啡厅的所有权和分红收益权，但不为个体门店的业主方；甲方作为个体门店的经营方负责咖啡厅的日常运营和管理，乙方、丙方配合负责咖啡厅的日常运营；合伙期内，咖啡厅财务由甲方负责，采购、记账由丙方负责，乙方和丙方对咖啡厅的财务情况有了解监督权。咖啡厅重大经营决策由三方协商决定，如有不同意见，以实际经营和管理人意见为准；若个体门店经半年结算后发现亏损，由三位合伙人共同协商有效止损措施，若再经经营半年统计，累计损失达到投资总额20%的，即三方任意一方均有权提出门店清算，立即终止本协议，并要求甲方代表门店盘算店面，盘算清楚后所得金额，扣除亏损比例后归还分算各自的投资本金，亏损由三方共同承担；在投资合伙期限内，如有一方提出收回投资本金的，需提前一个月书面或短信通知另两位合伙人，并说明退出理由；收回本金方视同自愿放弃该咖啡厅的盈利分红，并且承担投资合作期限内的经营亏损，本金的收回方式由三位合伙人协商处理，若甲方需退出应提前办理公司变更手续。解散与清算。在乙方自愿放弃咖啡厅盈利分红的情况下，甲、丙两方同意以店内经营收益逐步归还乙方投资本金，即如经营周期内盈利，盈利总额的10%留作店内经营周转金，剩下盈利金额的44%将用于归还汪奕汐的250,000投资本金，剩余盈利由甲、丙方分按投资比例分享；以每半年经营周期为分红的时间，直至乙方汪奕汐收回投资本金250,000元，时间最长不超过60个月，但如在经营周期内发生经营亏损，原三位合伙人按组建初期所占股本比例共同承担亏损金额；合伙人汪奕汐本金全部收回后，咖啡厅的实际出资比例结构为合伙人袁宏悦占83.3%，合伙人纪坤坤占16.67%，两合伙人权利和义务以原合伙协议为准。梵黑咖啡厅经营期间的进出账均通过袁宏悦的名下账号为62×××79的银行卡，纪坤坤则负责记录相关经营开销。一审审理中，纪坤坤表示其于2018年12月25日因为个人原因退出经营，汪奕汐亦表示其于2018年3月提出退伙。汪奕汐申请对梵黑咖啡厅自2017年9月至2019年8月期间的收入、利润进行审计。一审法院依法委托湖北三德会计实物有限公司进行司法审计，因财务基础资料严重不足导致本次审计无法进行，湖北三德会计实物有限公司于2020年1月9日向一审法院发出《关于退回武汉市江岸区人民法院司法鉴定案件委托审计的函》。一审法院认为：袁宏悦、汪奕汐、纪坤坤签订的《梵黑酒吧合伙协议书》系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。一审审理中，纪坤坤表示其于2018年12月25日因为个人原因退出经营，汪奕汐亦表示其于2018年3月提出退伙并现提起诉讼要求解除上述协议书，袁宏悦亦提出反诉要求对梵黑咖啡厅进行清算并解散，应视为各方协商一致解除合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，协议书中虽约定，合伙期内，梵黑咖啡厅的财务由袁宏悦负责，采购、记账由纪坤坤负责，汪奕汐、纪坤坤对咖啡厅的财务情况有了解监督权，但由于财务基础资料严重不足导致对梵黑咖啡厅自2017年9月至2019年8月期间的收入、利润无法进行审计。协议书中约定“在乙方（汪奕汐）自愿放弃咖啡厅盈利分红的情况下，甲、丙两方（袁宏悦、纪坤坤）同意以店内经营收益逐步归还乙方（汪奕汐）投资本金，即如经营周期内盈利，盈利总额的10%留作店内经营周转金，剩下盈利金额的44%将用于归还汪奕汐的25万投资本金”，汪奕汐请求返还投资本金并支付利息损失，应对梵黑咖啡厅盈利情况进行举证，在有盈利的情形下才能按协议约定返还投资款，在无法查清是否盈利的情形下，无法判定是亏损还是盈利，汪奕汐应自己承担相应举证不能的不利后果，故对于汪奕汐的上述请求，一审法院不予支持。同理，根据谁主张谁举证的原则，袁宏悦向一审法院提交的相关银行流水作为财务资料严重不足，致使司法审计未能成功进行，亦应自己承担举证不能的不利后果，故其提出对合伙期间的盈亏进行清算的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除汪奕汐、袁宏悦、纪坤坤于2017年11月29日签订的《梵黑酒吧合伙协议书》；二、解除汪奕汐、袁宏悦、纪坤坤的合伙关系；三、驳回汪奕汐的其他诉讼请求；四、驳回袁宏悦的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费5,404元，由袁宏悦、纪坤坤负担100元，由汪奕汐自行负担5,304元；反诉案件受理费100元由袁宏悦自行负担。因上述费用已由汪奕汐预交，故袁宏悦、纪坤坤于判决生效之日起五日内将应负担的案件受理费支付给汪奕汐。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：袁宏悦提交的支付宝转账记录达不到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：汪奕汐、袁宏悦、纪坤坤签订的《梵黑酒吧合伙协议书》中约定，在汪奕汐自愿放弃咖啡厅盈利分红的情况下，袁宏悦、纪坤坤同意在不超过60个月的经营周期内以店内经营收益逐步归还汪奕汐投资本金，但在经营周期内发生经营亏损，三人按组建初期所占股本比例共同承担亏损金额，依照上述约定，汪奕汐要求袁宏悦返还投资本金及支付利息的前提是，涉案咖啡厅在汪奕汐退出经营前、后持续处于盈利状态，但是从汪奕汐的举证及一审审计不能产生的实际后果来看，涉案咖啡厅是否盈利无法查清，汪奕汐要求袁宏悦返还投资本金及支付利息的前提不成立，故对于汪奕汐要求支持其一审诉请的上诉主张，本院不予支持。因依照合伙协议约定及汪奕汐、纪坤坤退出前、后涉案咖啡厅均在袁宏悦控制下，财务也是由袁宏悦负责，故因袁宏悦提交的咖啡厅财务资料不足导致审计不能的法律后果应由袁宏悦承担，袁宏悦在反诉状及一审庭审中自认涉案咖啡厅在其提出反诉时亏损近40,000元，汪奕汐、纪坤坤在二审审理过程中均同意咖啡厅亏损按照40,000元予以计算，汪奕汐依照合伙协议关于“在经营周期内发生经营亏损，三人按组建初期所占股本比例共同承担亏损金额”的约定，要求按照出资比例46%承担亏损金额18,400元（40,000元×46%）后，由袁宏悦返还剩余投资本金231,600元﹝250,000元-18,400元﹞的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人汪奕汐的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初8439号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、袁宏悦于本判决生效之日起十五日内向汪奕汐返还投资本金231,600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,404元，由袁宏悦负担5,006元，由汪奕汐负担398元；反诉案件受理费100元由袁宏悦自行负担。二审案件受理费5,404元，由袁宏悦负担5,006元，由汪奕汐负担398元。本判决为终审判决。审判长  王丹红审判员  叶 钧审判员  王 阳二〇二〇年十一月二十四日书记员  宋晶晶