江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终221号上诉人（原审原告）：南通承悦装饰集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区经济开区世纪大道****。法定代表人：曹雪峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆迅，北京市隆安（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡球，北京市隆安（扬州）律师事务律师。被上诉人（原审被告）：北京龙明盛世装饰工程有限公司，住所，住所地北京市朝阳区左家庄****楼**div>法定代表人：杨占龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：操健，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地江苏，住所地江苏省扬州市文昌中路**>负责人：马晨阳，该支公司总经理。委托诉讼代理人：王丽娜，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：左存，江苏博事达律师事务所实习律师。上诉人南通承悦装饰集团有限公司（以下简称承悦公司）因与被上诉人北京龙明盛世装饰工程有限公司（以下简称龙明公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称太平洋财保扬州支公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2019）苏10民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承悦公司的委托诉讼代理人陆迅，被上诉人龙明公司的委托诉讼代理人操健，被上诉人太平洋财保扬州支公司的委托诉讼代理人王丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承悦公司上诉请求：撤销一审判决，改判龙明公司赔偿资金占用等损失842070元，太平洋财保扬州支公司在保险责任范围内承担保险赔偿责任，一、二审诉讼费由龙明公司、太平洋财保扬州支公司承担。事实和理由：一、龙明公司在申请财产保全时具有明显过错。1.龙明公司诉请金额及申请保全金额不合理。龙明公司申请财产保全时，仲裁请求支付工程款169万余元，违约金却为859万余元，远超过工程价款总额。龙明公司作为专业从事建筑装饰工程的承包商，明知法律及司法实践中对于违约金标准、违约金过高时的调整等规定，且在仲裁过程中已被告知巨额违约金不可能获得支持，仍不同意变更保全金额，足见故意借司法权力侵害、扰乱承悦公司正常生产经营秩序。2.龙明公司拒绝对错误保全行为进行合理补救更正，具有侵权故意。龙明公司申请冻结承悦公司账户之后，承悦公司曾发律师函与其进行沟通，提出自愿提供担保公司支付保函，要求变更保全措施，以化解矛盾、减少损失，龙明公司不予理会，任由继续扩大错误保全的恶劣影响。二、因龙明公司错误保全致使承悦公司的利益受损是客观存在的事实。龙明公司申请财产保全冻结承悦公司银行账户，导致承悦公司资金占用、对外融资及名誉损失，并直接造成承悦公司投标活动失败，对承悦公司经营活动造成恶劣影响。被上诉人龙明公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。被上诉人太平洋财保扬州支公司辩称：我方意见同一审答辩意见，一审法院的保全措施没有错误，承悦公司未提交其因保全措施导致损失及保全措施与其损失之间因果关系的证据。承悦公司向一审法院起诉请求：1.龙明公司赔偿资金占用等损失842070元，太平洋财保扬州支公司在保险责任范围内直接承担保险赔偿责任；2.本案诉讼费由龙明公司、太平洋财保扬州支公司承担。一审法院认定事实：扬州仲裁委员会根据龙明公司与承悦公司签订的《玻璃及金属制品制作安装工程承包合同》的仲裁条款以及龙明公司的仲裁申请，于2018年12月18日受理了申请人龙明公司与被申请人承悦公司建筑工程合同纠纷一案。同日,龙明公司向扬州仲裁委员会递交《仲裁前财产保全申请书》，请求查封、扣押、冻结承悦公司银行存款10287889.68元或同等价值财物。2019年1月14日，扬州仲裁委员会向一审法院出具（2018）扬仲字第415号《提交当事人申请财产保全的审查意见书》《提交当事人申请财产保全的审查意见书》。一审法院于2019年1月22日裁定冻结承悦公司银行存款10287889.68元或查封（扣押）其相应价值财产，并于当年1月30日冻结了承悦公司在中国建设银行股份有限公司南通通州支行的银行存款10287889.68元。太平洋财保扬州支公司为本次保全出具《诉讼财产保全责任保函》。扬州仲裁委员会经审理查明：2015年11月15日，龙明公司与承悦公司（签字人为李建军）签订了《玻璃及金属制品制作安装工程承包合同》（合同附件为扬州瘦西湖酒店金属玻璃工程报价清单）。约定由龙明公司承包扬州瘦西湖酒店有限公司改造提升工程中的钢化玻璃、不锈钢成品的制作安装工程。合同总价为3376975元。合同单价为固定合同单价，不再作调整。若承悦公司需增加材料数量及施工工程量时，单价及其他条款均按本合同执行。工程安装图纸：由承悦公司提供安装图纸。龙明公司对图纸提出异议或者要求更改，应及时以书面形式向承悦公司询问，承悦公司在接到书面询问后二日内给予答复。工期为合同签订18个工作日历天内开始供货，20个日历天内供货安装完毕。产品质量要求：符合国家及行业标准。工程验收：安装完成后，由承悦公司、业主方、管理公司及监理共同验收，验收合格后，由承悦公司出具验收合格单，作为决算依据。决算方式：以实际到场材料，并安装完成，验收合格后的实际工程量进行决算。付款方式及时间：合同签订后，承悦公司在7个工作日内支付合同总额的10%作为预付款；材料分批次到场后，由承悦公司及相关各方验收合格后，承悦公司根据到场材料的发货单载明的金额支付本批次材料款的50%；龙明公司安装完毕经各方验收合格后，承悦公司在10个工作日内支付合同总价的20%；工程竣工，经各方验收合格后支付合同总额的15%，其余5%作为质保金；工程验收合格二年后15个工作日付清质保金；决算时按实际发生决算。若承悦公司需增加材料及施工量时，供货安装时间严格按照承悦公司要求执行，单价等其他条款均按本合同执行。违约责任：合同履约过程中，一方违约时，由其承担另一方造成的损失。如龙明公司按期执行合同且不存在质量的问题，保修期满后承悦公司应按合同支付质保金，逾期未付款，承悦公司承担每日结算总价的5‰的违约金。另外合同还对双方的其他权利义务等事项进行了约定。合同签订后，双方按约履行。该装饰工程于2016年4月28日经验收合格，并交付使用。龙明公司在申请仲裁时，提供了2016年12月1日《决算确认单》复印件，该《决算确认单》内容为：工程名称：扬州瘦西湖酒店有限公司改造提升工程；施工项目名称：钢化玻璃隔断、不锈钢饰面材料、铜门、旋转门、热转印铝板；报审单位名称：北京龙明盛世装饰工程有限公司；报审情况：人民币7658342.77元；审核情况：该单位原合同价为人民币3376975元，报审结算价为人民币7658342.77元，经现场测量核实，按合同内条款及材料单价进行计算，该单位决算价为人民币7607693.51元；核减人民币50649.26元，合同外实际增人民币423718.51元。审核后项目（材料采购）实际造价金额：人民币7607693.51元；附件：详见后附附件。现场领导意见：韩大斌签字，并注明“情况属实，合同外增加施工内容待审计结束后，按双方原合同约定比例给我方让利”，日期为2016年12月1日。审核人：蔡久强签字，日期为2016年12月8日。乙方签字：邓俊明，同时加盖了龙明公司印章，日期为2016年12月1日。2016年3月12日，承悦公司用款申请单。该用款申请单载明，蔡久强是商务审核、韩大斌是区域经理。2018年3月25日，韩大斌给各个材料商发的微信。其主要内容：去年年底甲方与我们决算过程中，发现原蔡久强与你们所签数量与实际产生有很大的出入，要求与成立的核算团队复核，原蔡久强所签单子全部作废。2018年5月，龙明公司的邓俊明和承悦公司的鞠潇对工程量进行了测量，并在部分工程量核量单上签字。2018年7月3日，承悦公司发给龙明公司“关于扬州瘦西湖酒店有限公司改造提升工程结算事宜的函”。主要内容：经工程审计，2016年12月1日《决算确认单》存在决算单价与合同单价不符及与实际工程量不符，该结算确认单不能作为决算依据。要求重新核对确认。2018年9月27日，龙明公司发给承悦公司催款函，要求承悦公司支付剩余工程款。2018年10月8日，承悦公司给龙明公司的“催款回复函”，认为没有委托任何人与龙明公司签订《决算确认单》，要求派员到场，核实工程量。2018年12月6日，北京市振邦律师事务所发给承悦公司的催款律师函。该函的主要内容：龙明公司与承悦公司已经进行决算以及付款情况，要求给付尚欠工程款。2018年12月13日，北京市隆安（扬州）律师事务所给龙明公司的律师函。要求龙明公司派员到现场实地测量，并拒绝支付尚欠工程款。2019年3月7日，北京市潞洲公证处出具了（2019）京潞洲内民证字第739号《公证书》。该公证书证明龙明公司的邓俊明与承悦公司的韩大斌、蔡久强的微信记录中，双方所谈的内容均是有关工程账目结算、支付工程款事宜。仲裁庭在审理该案中，承悦公司提供了根据龙明公司申报的工程明细及造价明细表，制作了“北京龙明盛世汇总表”，该汇总表载明；龙明公司上报金额7607693.52元，审核金额4760248.3元。龙明公司和承悦公司双方确认：承悦公司已付款5916497.5元。该案争议焦点：一、2016年12月1日的《决算确认单》是否真实、合法有效。二、该案是否要对工程量及造价进行审计鉴定。三、逾期未付保证金款，承悦公司承担每日结算总价的5‰的违约金是否过高，应如何计算和调整。四、承悦公司尚欠龙明公司的工程款应如何确定。一、关于2016年12月1日的《决算确认单》是否真实、合法有效的问题。该会认为：2016年12月1日的《决算确认单》具有真实性、合法性、关联性，应作为该案的定案依据。其理由：1.龙明公司提供的《决算确认单》虽然不是原件，但《决算确认单》上有承悦公司李建军、韩大斌在现场领导意见栏中签字认可，在审核栏中有蔡久强签字认可。2.从2018年7月3日承悦公司发给龙明公司“关于扬州瘦西湖酒店有限公司改造提升工程结算事宜的函”的主要内容看，确认了2016年12月1日《决算确认单》的真实性，仅仅是不认可《决算确认单》确认的决算金额。3.从该《决算确认单》的内容看，《决算确认单》确认的决算金额7607693.51元与承悦公司提供证据中的认为决算的报审金额一致。4.（2018）扬仲字第411号、414号申请人分别为波恩世纪装饰木作系统（北京）有限公司、北京春天木业有限公司，被申请人为承悦公司的案件中，二申请人提供的《决算确认单》与本案龙明公司提供的《决算确认单》的基本事实相同。根据以上证据分析，《决算确认单》虽然是复印件，但有其他证据能够充分的证实该证据的真实性，故应当确认《决算确认单》的合法性，并可以作为该案认定事实的依据。二、关于该案是否要进行工程量及造价进行鉴定的问题。该会认为：该案装饰工程于2016年4月28日经过竣工验收合格，并交付使用。根据龙明公司与承悦公司签订的《玻璃及金属制品制作安装工程承包合同》第八条第2款中“工程竣工，经各方验收合格后支付合同总额的15%，其余5%作为质保金”的约定，承悦公司应当在2016年4月28日后支付总额15%的工程款，龙明公司在工程验收合格后，及时向承悦公司申报了工程决算书，2016年12月1日，经过承悦公司有关人员的审核，核减了部分数额，在《决算确认单》上签字认可。2018年3月，承悦公司要求龙明公司派员对工程量进行重新测量，虽然承悦公司和龙明公司双方人员对实地进行了测量，作出工程量清单，但双方就工程量总数及如何进行重新决算的问题，未能形成有效的书面材料，故该测量工程量清单并不能作为决算依据。在本案审理中，承悦公司提出要求对龙明公司已经装饰的工程进行重新审计，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。且在该工程已经使用了3年多的情况下，已经失去了重新审计鉴定的基础，故承悦公司要求对工程量及造价进行鉴定的请求，该会不予支持。三、关于逾期未付保证金款，承悦公司承担每日结算总价的5‰的违约金是否过高，应如何计算和调整的问题。该会认为：龙明公司与承悦公司签订的《玻璃及金属制品制作安装工程承包合同》第十一条第5款约定，如龙明公司按期执行合同且不存在质量上的问题，保修期满后，承悦公司应按合同支付质保金，逾期未付款，承悦公司承担每日结算总价的5‰的违约金。根据该条款的规定，承悦公司只要逾期给付质保金，就应按照每日结算总价的5‰承担违约金，显然该违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，承悦公司已经履行了大部分付款义务，况且龙明公司也未提供实际损失的依据，故双方约定的违约金标准应当予以调整，调整标准可按照未按期支付质保金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.5倍计算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，由于龙明公司与承悦公司对于逾期给付工程款如何计算违约金的问题未作约定，故对于逾期给付工程款的违约金，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、承悦公司尚欠龙明公司的工程款应如何确定。该会认为：1.虽然认定了《决算确认单》的真实性、合法性，但不能否定龙明公司仅提供了《决算确认单》的复印件，且该《决算确认单》并不完全符合工程决算书的完整要素，即承悦公司出具委托有关人员进行决算或者盖章确认，故该《决算确认单》存在一定的瑕疵。2.在《决算确认单》中，韩大斌在现场领导人一栏中明确注明“情况属实，合同外增加施工内容待审计结束后，按双方原合同约定比例给我方让利”的文字。3.2018年3月25日，承悦公司韩大斌给各个材料商发的微信。其主要内容也提出了原蔡久强所签数量与实际产生有很大的出入，要求成立核算团队重新复核。4.2018年5月，龙明公司的邓俊明和承悦公司的鞠潇对工程量进行了测量，并在部分工程量核量单上签字。5.2018年7月3日，承悦公司发给龙明公司“关于扬州瘦西湖酒店有限公司改造提升工程结算事宜的函”，主要内容也提出了2016年12月1日《决算确认单》存在决算单价与合同单价不符及与实际工程量不符的问题，故对于该决算总额应当根据公平原则以及双方在结算中的责任予以适当调整。调整比例为按照《决算确认单》中确定的金额7607693.51元，酌定扣除10%，即决算总价为6846924.16元。承悦公司已付款5916497.5元，尚欠款为930426.66元。综上，龙明公司与承悦公司签订的《玻璃及金属制品制作安装工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且无规避法律、法规的情形，合法有效。双方当事人均应当按照合同履行自己的义务。承悦公司应偿还尚欠的工程款930426.66元，并应承担逾期付款的违约金。其中工程款为588080.46元，质保金为342346.2元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应向对方承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，因承悦公司未能按约支付尚欠的工程款及质保金，依法应当承担支付工程款及质保金的的责任，同时应承担逾期付款违约责任。根据合同约定，承悦公司应付工程款588080.46元的时间为2016年4月29日，应付质保金342346.2元的时间为2018年5月13日。对于龙明公司要求承悦公司承担差旅费、律师费的请求，因龙明公司未能提供证据，该会不予支持。对于龙明公司的其他仲裁请求，因不符合法律规定，应当予以驳回。该会裁决：一、承悦公司于裁决书送达之日起十日内，向龙明公司支付尚欠的工程款及质保金930426.66元；二、承悦公司于裁决书送达之日起十日内，向龙明公司支付逾期付款违约金（其中应支付的工程款588080.46元，从2016年4月29日起至履行完尚欠工程款的义务止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；应支付的质保金342346.2元，从2018年5月13日起至履行完尚欠质保金的义务止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.5倍计算）。三、驳回龙明公司的其他仲裁请求。案件仲裁费59429元、保全费5000元，共计64429元（此款龙明公司已预交），由龙明公司承担25772元，承悦公司承担38657元，由承悦公司在履行裁决书确定的给付义务时一并付清。本案一审争议焦点：承悦公司请求龙明公司赔偿因财产保全产生的损失是否有事实和法律依据。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条规定的立法本意是防止当事人滥用诉权,损害他人合法权益,因此申请财产保全错误损害赔偿责任应当认定为一般侵权责任,适用过错归责原则。现承悦公司主张龙明公司申请财产保全错误侵害其利益，应当举证证明龙明公司申请财产保全行为存在过错且该错误保全行为损害了其利益。但就本案承悦公司的举证来看，其未能举证证明上述构成要件的成立，承悦公司本案的诉讼主张不应予以支持。第一，关于龙明公司是否有过错。本案中，龙明公司和承悦公司因工程款支付发生纠纷，龙明公司依法向扬州仲裁委员会提起仲裁并不存在恶意。在申请仲裁的同时龙明公司申请采取保全措施，其申请保全的金额与其申请仲裁主张的金额基本一致。从龙明公司申请保全的金额来看，其主张的欠付工程款数额系根据双方《决算确认单》和承悦公司已支付款项计算得出，主张的违约金系根据双方签订的《玻璃及金属制品制作安装工程承包合同》第十一条第5款计算得出。虽然最终扬州仲裁委员会支持的金额与龙明公司主张金额不一致，但是这是仲裁机构对欠付工程款和违约金的计算方式进行调整所致，并非龙明公司本身存在过错。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判或仲裁裁决所要求的专业水平，当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与作出裁判的机构的最终结果一致。因此，对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。如果仅以保全申请人的请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。第二，关于承悦公司的利益受损问题。一审法院在对承悦公司采取保全措施过程中，冻结了承悦公司的银行存款10287889.68元，该冻结措施限制了承悦公司对该笔存款暂时的处分权，但该笔存款依然可以正常计息，且从法院保全过程中的查询信息来看，该账户及其他账户上仍有较多资金可供承悦公司使用。承悦公司未提交充分有效的证据证明其遭受的利息和资金占用损失。退一步讲，即使其存在损失，其也未证明其所遭受的损失与龙明公司申请保全之间存在因果关系。综上所述，承悦公司的举证不能证明龙明公司存在错误保全行为并对其造成了损失，故其本案诉求不能得到支持，龙明公司和太平洋财保扬州支公司无需承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、第一百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院判决：驳回承悦公司的全部诉讼请求。案件受理费12221元，保全费用5000元，由承悦公司负担。本院经审理查明，二审庭审中，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点：承悦公司要求龙明公司赔偿因财产保全产生的损失是否合法有据。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。财产保全损害赔偿成立的前提是申请人的保全申请有错误，而认定财产保全申请是否存在错误，需要考察申请人的行为是否存在故意或重大过失，如果申请人不存在故意或重大过失的情形，只要申请人在申请保全时是基于现有的事实和证据提出诉讼请求，并尽到一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或部分支持其诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。龙明公司与承悦公司建筑工程合同纠纷一案中，龙明公司申请保全的金额与其申请仲裁主张的金额基本一致，其主张的欠付工程款数额系根据双方《决算确认单》和承悦公司已支付款项计算得出，主张的违约金系根据双方签订的《玻璃及金属制品制作安装工程承包合同》第十一条第5款计算得出，虽然扬州仲裁委员会对欠付工程款和违约金的计算方式进行了调整，最终裁决支持的金额与龙明公司主张金额不一致，但并不能因此认定龙明公司申请保全存在过错，故不能因为龙明公司的仲裁申请最终未获得全部支持而认定其保全申请错误或存在恶意诉讼、滥用诉权等故意或重大过失行为。因根据现有证据不能证明龙明公司申请财产保全存在错误，故承悦公司向龙明公司主张财产保全损害赔偿，缺乏事实和法律依据，一审法院判决驳回承悦公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，承悦公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费12221元，由南通承悦装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志明审 判 员 侍 婧审 判 员 杨志刚法官助理 安晓辉二〇二〇年十一月二十日书 记 员 庆姝驿