上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终818号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。上诉人(原审被告人)冉瑞东，男，1987年1月28日出生于重庆市，汉族，初中文化，原系成都天仙阁艺术品拍卖有限公司负责人，户籍地重庆市万州区白土镇白土****附**，暂住江苏省昆山市花桥镇公桥新村54幢601室，因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2018年11月29日被取保候审。上诉人(原审被告人)刘忠，男，1988年7月8日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化，原系成都天仙阁艺术品拍卖有限公司股东，户籍地湖北省咸丰县丁寨乡高坡村****，因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人江腾，上海沃弗律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈泰然，男，1993年9月6日出生于湖北省长阳土家族自治县，汉族，大专文化，原系成都天仙阁艺术品拍卖有限公司股东，户籍户籍地湖北省长阳土家族自治县高家堰镇向日岭村**，14年12月因犯盗窃爆炸物罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人林子云，上海市震旦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘光绿，男，1983年2月28日出生于重庆市，土家族，小学文化，原系四川信国艺术品鉴定评估有限公司员工，户籍户籍地重庆市万州区恒合土家族乡水口村****，嫌犯非法利用信息网络罪于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人卢少杰，北京市天公诚律师事务所律师。上诉人(原审被告人)吴小中，男，1994年11月29日出生于重庆市，汉族，初中文化，原系四川信国艺术品鉴定评估有限公司员工，户籍地户籍地重庆市万州区长滩镇草堂村****，犯非法利用信息网络罪于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。辩护人王力斌，上海市嘉华律师事务所律师。原审被告人周小琴，女，1993年9月13日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，原系成都天仙阁艺术品拍卖有限公司财务，户籍地湖户籍地湖北省利川市柏杨坝镇响水村****，诈骗罪于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，现羁押于上海市虹口区看守所。原审被告人王雪岩，女，1995年8月22日出生于辽宁省辽阳县，汉族，大专文化，原系成都天仙阁艺术品拍卖有限公司员工，户籍地辽宁省户籍地辽宁省辽阳县黄泥洼镇付五道村1-85，罪于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2020年6月28日被取保候审。原审被告人丁宓，男，1972年3月29日出生于浙江省桐庐县，汉族，大专文化，原系四川信国艺术品鉴定评估有限公司员工，户籍地浙江省户籍地浙江省桐庐县桐君街道江滨****，利用信息网络罪于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，2019年9月16日被取保候审。原审被告人冯晓霞，女，1994年9月25日出生于四川省泸州市，汉族，高中文化，原系四川信国艺术品鉴定评估有限公司员工，户籍地四川省泸户籍地四川省泸州市江阳区丹林镇建设村****，市龙马潭区小市转角店43号1栋3单元7楼13号，因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，2019年3月1日被取保候审。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人冉瑞东、刘忠、陈泰然、周小琴、王雪岩、丁宓、刘光绿、吴小中、冯晓霞犯合同诈骗罪一案，于2020年6月28日作出(2019)沪0109刑初769号刑事判决。原审被告人冉瑞东、刘忠、陈泰然、刘光绿、吴小中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员林某出庭履行职务，上诉人刘忠及其委托的辩护人江腾、陈泰然及上海市法律援助中心为其指定的辩护人林子云、刘光绿及上海市法律援助中心为其指定的辩护人卢少杰、吴小中及上海市法律援助中心为其指定的辩护人王力斌均到庭参加诉讼。本院审理过程中，上诉人冉瑞东申请撤回上诉。现已审理终结。上海市虹口区人民法院根据被害人候小艳、刘会苹等的陈述和辨认笔录；微信截图、委托协议、支付凭证、工商登记资料、《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》、业绩表、《受案登记表》《案发经过》《刑事判决书》等；同案关系人罗家林、戚盈盈、冉瑞平等人的供述及各原审被告人的供述等证据判决认定：冉瑞东、刘忠等人自2018年4月起，在四川省成都市成立九洲臻藏国际拍卖有限公司(后更名为成都灏天拍卖有限公司、成都泰谦拍卖有限公司以及成都天仙阁拍卖有限公司，以下简称九洲公司)和成都文承艺术品评估有限公司(后更名为四川信国艺术品鉴定评估有限公司，以下简称文承公司)，由冉瑞东、刘忠全面负责公司业务，后陆续招募周小琴、陈泰然、王雪岩、丁宓、刘光绿、吴小中、冯晓霞及李燕萍、关明明、张兴权、唐林龙、杨红光、杨玲、李小乐等人，上述人员利用网络，在明知无真实收购业务的情况下，向被害人谎称高价收购藏品，诱骗被害人与上述拍卖公司签订委托拍卖合同，后将被害人骗至上述鉴定公司进行虚假文物鉴定，以鉴定费、拍卖费、宣传费等理由骗取钱款，所得款项由各被告人提成分用。其中各名原审被告人参与的犯罪活动及涉案金额具体分述如下：1、冉瑞东系公司负责人、刘忠系股东，全面负责公司业务，周小琴系财务，负责公司财务、业务员业绩登记、提成发放等事宜，自2018年4月起，骗得被害人候小艳、刘会苹等161人钱款共计人民币310万余元(以下币种均为人民币)。2、陈泰然自2018年6月至2018年8月间担任海外部总监，负责海外部业务，骗得被害人刘会苹等15人钱款共计40万余元；2018年8月30日入股并担任公司副总，骗得被害人候小艳等104人钱款共计180万余元。3、王雪岩自2018年4月起进入拍卖公司担任业务员、前台，同年7月起担任公司行政，负责合同、公章保管等，骗得被害人卜祝强、何云等128人钱款共计230万余元。4、丁宓自2018年5月起进入拍卖公司担任业务员，2018年7月20日起至鉴定公司担任名义负责人，负责人员管理、客户接待等，骗得被害人卜祝强、何云等110人钱款共计190万余元。5、刘光绿自2018年4月起进入鉴定公司担任鉴定人员，负责藏品鉴定、伪造鉴定证书等，骗得被害人卜祝强、何云等161人钱款共计280万余元。6、吴小中自2018年6、7月间进入鉴定公司担任鉴定人员，负责藏品鉴定、伪造鉴定证书等，骗得被害人卜祝强、何云等127人钱款共计220万余元。7、冯晓霞自2018年4、5月间进入鉴定公司担任前台，同年7月20日起担任鉴定公司财务，负责收取鉴定费，骗得被害人卜祝强、何云等110人钱款共计190万余元。2018年9月29日，各原审被告人被抓获。上述人员到案后，均能如实供述自己的罪行。上海市虹口区人民法院认为，原审被告人冉瑞东、刘忠、陈泰然、周小琴、王雪岩、丁宓、刘光绿、吴小中、冯晓霞与他人结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪。冉瑞东、刘忠在共同犯罪中起主要作用，系主犯；陈泰然、周小琴、王雪岩、丁宓、刘光绿、吴小中、冯晓霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应减轻处罚。陈泰然在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。各原审被告人到案后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。王雪岩、丁宓、吴小中、冯晓霞退缴部分赃款，均可酌情从轻处罚，并对王雪岩、冯晓霞适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处冉瑞东有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；判处刘忠有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；撤销(2014)鄂沙洋县刑初字第00115号刑事判决书判决主文第一项对被告人陈泰然犯盗窃爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；以合同诈骗罪判处陈泰然有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，连同前罪判处的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；以合同诈骗罪分别判处周小琴有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；判处王雪岩有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处丁宓有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；判处刘光绿有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；判处吴小中有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处冯晓霞有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；追缴赃款连同退缴的赃款一并发还各被害人。上诉人刘忠及辩护人提出，刘忠未参与公司的经营管理，系从犯，原判量刑过重。上诉人陈泰然及辩护人提出，陈泰然系从犯，具有坦白情节，原判量刑过重。上诉人刘光绿辩称，原判量刑过重。辩护人提出，刘光绿犯罪情节轻微，主观恶意轻，原判量刑过重。上诉人吴小中提出原判量刑过重。辩护人提出，吴小中系初犯、从犯，具有坦白情节和退赔情节，希望法院予以减轻处罚并适用缓刑。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定冉瑞东、刘忠、陈泰然、周小琴、王雪岩、丁宓、刘光绿、吴小中、冯晓霞犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，审判程序合法，建议本院准许冉瑞东撤回上诉；驳回刘忠、陈泰然、刘光绿、吴小中的上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市虹口区人民法院(2019)沪0109刑初769号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。本院认为，上诉人冉瑞东、刘忠、陈泰然、刘光绿、吴小中及原审被告人周小琴、王雪岩、丁宓、冯晓霞的行为均已构成合同诈骗罪，依法均应予惩处。关于刘忠是否系从犯，经查，刘忠与冉瑞东等人共同商议筹办九洲公司、文承公司，系两公司股东，在2018年7月前负责鉴定公司工作，接待客户、制作鉴定证书等，后进入拍卖公司担任副总，负责管理、协调各部门工作，汇总鉴定费，并按公司盈利提成和分红。故刘忠在其所参与的合同诈骗活动中起主要作用，不应认定为从犯。刘忠及辩护人的相关辩解和辩护意见，本院不予采纳。原判根据冉瑞东、刘忠、陈泰然、周小琴、王雪岩、丁宓、刘光绿、吴小中、冯晓霞犯罪的事实、性质、对社会的危害程度及主从犯、坦白、退赃等情节，依法作出的判决并无不当，且诉讼程序合法。现上诉人冉瑞东申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。相关上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见，本院不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：一、准予上诉人冉瑞东撤回上诉。二、驳回上诉人刘忠、陈泰然、刘光绿、吴小中的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 松审判员 周广明审判员 李杰文二〇二〇年十一月二十五日书记员 李 凤附：相关法律条文最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。