湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11753号上诉人（原审原告）：银德富，男，1987年11月14日出生，汉族，住湖南省邵阳市城步苗族自治县。被上诉人（原审被告）：湖南达业房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区环湖路**佳兆业云顶小区****房。法定代表人：王翔。委托诉讼代理人：戴梦蓉，女，1989年5月5日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：陈英，女，1988年8月16日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人银德富因与被上诉人湖南达业房地产开发有限公司（以下简称达业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初6565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人银德富上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或判决达业公司支付逾期交房违约金93249元；二、请求对达业公司处以50万元以上的罚款，对达业公司代理人李金处以10万以下罚款。事实与理由：一、达业公司不仅在本案一审阶段委托湖南华章律师事务所李金律师以其员工名义代理参加诉讼，还在一审法院审理的达业公司及其关联公司其他28件以上的诉讼中以同样的委托方式参加诉讼，达业公司和李金律师违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事诉讼委托代理的规定，妨害了诉讼秩序，应当处以罚款；二、一审判决以未经质证的入伙通知书、入伙认购书等证据作为认定案件事实的依据，违反法律规定；三、一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决忽略了达业公司一直逾期交房系因达业公司无理要求银德富与其签订违规改造房屋、规避法律责任的协议而遭到银德富反对致使拒绝向银德富交房。忽略了达业公司在商品房买卖合同关系中基于强势缔约地位提供的交房通知一经发出即为购房人受领房屋等未以合理方式提示的格式条款损害了购房人的利益，以及银德富非因自身原因未收到交房通知和实际交房时（2017年9月2日）达业公司仍未对违建部分进行修复、拆除的事实。忽略了达业公司逾期交房的违约金与银德富逾期付款的违约金具有对等性和惩罚性以及逾期交房违约金系达业公司提供的格式条款的事实。现达业公司又违背其设置的逾期交房违约金条款，简单以违约金过高的抗辩使人民法院将逾期交房违约金从日万分之五骤减至日万分之0.64，一审判决并未对守约方的利益进行保护。另一审判决认定达业公司交房时间错误。第一，银德富在达业公司逾期交房后，向其书面发送了限期交房通知，并在通知中告知了银德富变更后的通讯地址，银德富均未收到达业公司的交房通知，达业公司称其邮寄的交房通知，因第三人原因导致银德富没有收到交房通知，因其后果应由达业公司承担，而且达业公司也没有证据证明是银德富拒收等原因。达业公司2017年9月2日交房时，交付的房屋未按照规划的要求建设不符合法定交付条件，这也是达业公司要求与银德富签订要求委托、关于免责的一个委托改造的协议，并以拒绝签订该协议为由拒绝交房的原因。第二，一审判决违背事实和法律，调低与逾期交房违约金，属于适用法律错误。该逾期交房违约金，是达业公司基于其强势地位制定的格式条款，具有督促其履行合同的惩罚性，达业公司在签订合同时应能充分预见到其违反该条款的法律后果，一审判决调低违约金，将会使达业公司以违法的低成本获得其违约带来的收益，达业公司也没有证据证明该违约金过分高于其造成的损失。针对银德富的上诉，达业公司辩称：根据双方签订的《长沙市商品房买卖合同》，补充协议第4条第11项规定，不论出卖人以何种方式通知，不论出卖人是否通知买受人办理房屋交付手续，如果买受人未收到交付通知的，均以买卖合同约定的时间，截止日为交付日，以房屋所在地为交付地点。补充协议还约定，买受人在签订买卖合同前，已查看买卖合同项下商品房现状，对买卖合同项下商品房现状充分了解，对房屋现状无异议，双方同意按照现状交付房屋。银德富购买的房屋是现房，其对房屋的现状是购买之前已经进行了现场查看，达业公司已经口头和微信通知。一审判决违约金12100元，认定的逾期交付时间是60日，那就相当于一个月赔偿6000元，对长沙市而言，一审判决充分考虑了银德富的实际损失，符合公平原则和诚实信用原则，应予维持。银德富向一审法院起诉请求：一、达业公司向银德富立即支付逾期交房违约金94249元；二、本案诉讼费由达业公司承担。一审法院认定事实：2017年5月7日，银德富（乙方）与达业公司（甲方）签订了一份《佳兆业·云顶梅溪湖认购书》，约定乙方认购甲方开发的21栋-203号房，建筑面积164.9平方米，并签订了一张《签约信息表》，约定按揭付款，应于2017年5月12日支付房款894202元，余款109万元以银行按揭贷款形式补足。2017年5月12日，银德富以银行转账的形式向达业公司支付了首付款。2017年5月19日，银德富与达业公司签订了《长沙市商品房买卖合同》，由银德富购买达业公司开发的位于长沙市岳麓区××小区××幢××层××号房屋，房屋建筑面积164.9平方米，房屋总价款为1984202元。合同第六条约定：银德富应于合同签订之日向达业公司支付首期购房款，剩余房款向银行申请贷款。第八条约定：（一）达业公司应当在2017年5月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、／向所列条件：1、已经竣工验收备案；2、满足第九条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；第十条约定：（一）该商品房达到第九条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的1日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及、地点以及应当携带的证件验收交接时，出卖人应当出示满足第八条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第八条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十一条处理。第十一条约定：逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第八条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五（该违约金比率应当不小于第七条第1（2）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内买受人支付违约金。合同附件六补充协议第8条约定：在买受人若以银行按揭贷款方式付款的，其未按照主合同第六条约定期限将申请办理银行按揭所需的全部资料提交给甲方，或未在接到甲方或贷款人通知后的规定时间内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用的，均视为乙方逾期付款，应承担违约责任，具体处理方式将按照主合同第七条处理。合同签订后，中国工商银行长沙德雅路支行营业室于2017年6月8日向达业公司放款1090000元。2017年7月25日，达业公司向银德富邮寄了《入伙通知书》，通知银德富于2017年7月31日前到云顶梅溪湖营销中心办理商品房交付手续。2017年9月2日，银德富与达业公司办理了商品房交付手续。因达业公司并没有在约定的时间内交付房屋，构成违约，遂成本诉。一审法院认为：银德富与达业公司所签订的《长沙市商品房买卖合同》及起附件是双方真实意思的表示，不违反法律法规禁止性规定，依法成立并合法有效。银德富、达业公司均应严格按照合同的约定履行各自义务。本案中，达业公司应于2017年5月30日前向银德富交付房屋，但达业公司直至2017年7月25日才通知银德富于2017年7月31日前收房，已经构成违约，应承担违约责任。根据合同约定，违约时间应从2017年6月1日起开始计算，截至2017年7月31日止的违约天数是61天。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，现银德富要求达业公司按照合同约定每日按已付房价款万分之五的标准支付违约金，达业公司提出该违约金过高，请求予以调整。一审法院综合考虑银德富因达业公司的违约行为可能造成的损失及本案的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定达业公司向银德富支付自2017年6月1日起至2017年7月31日止的违约金12104元。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，遂判决：一、限达业公司于本判决生效后十日内一次性支付银德富逾期交房违约金12104元；二、驳回银德富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取1078元，由银德富负担940元，达业公司负担138元。本案二审过程中，银德富向本院提交如下新的证据：房屋分户平面图。拟证明：涉案房屋不符合法定交付条件，是违法建筑。针对银德富提交的新的证据，达业公司发表如下质证意见：对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，该房屋经过政府验收，取得竣工备案验收表，以及建筑工程规划竣工验收合格证，不是违法建筑。达业公司二审并未提交新的证据。根据当事人的举证、质证，本院对当事人提交的新的证据认定如下：银德富二审提交的房屋分户平面图不能直观证明涉案房屋系违章建筑，涉案房屋是否违章，并无行政主管部门的认定，不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：银德富与达业公司签订的《长沙市商品房买卖合同》及《补充协议》和相关附件系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。双方均应按约履行各自义务。关于达业公司逾期交房违约责任的问题。达业公司本应于2017年5月30日前向银德富交付房屋，但直至2017年7月25日才通知银德富于2017年7月31日前收房，构成违约，违约天数为61天，应当承担违约责任。银德富主张其并未收到达业公司向其发出的通知，且已通过向达业公司邮寄《限期交房的函》告知达业公司银德富送达地址变更。对此，本院认为，根据达业公司提交的EMS邮寄单，该邮寄单上注明的地址和电话联系方式均与银德富与达业公司签订购房协议预留的信息一致，且该邮寄单已被EMS公司受理，加之银德富并未提交充分证据证明其填写的顺丰快递单已被受理，故综合上述事实，一审判决认定的达业公司逾期交房违约天数为61天并无不当，本院予以确认。银德富要求达业公司按照合同约定每日按已付房价款万分之五的标准支付违约金，达业公司提出该违约金过高，请求予以调整。一审判决综合考虑银德富因达业公司的违约行为可能造成的损失及本案的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则酌定达业公司向银德富支付自2017年6月1日起至2017年7月31日止的违约金12104元，并无不妥，本院予以维持。关于银德富主张的一审判决以未经质证的《佳兆业?云顶小区入伙通知书》、《佳兆业?云顶梅溪湖认购书》作为认定案件事实的依据的问题。经查，一审庭审笔录中虽然未明确将《入伙通知书》作为证据列明，但达业公司一审提交的《佳兆业?云顶小区入伙通知书》系达业公司通过EMS邮寄方式向银德富送达的文件，达业公司EMS邮寄单的证明目的也系通过《佳兆业?云顶小区入伙通知书》体现，因此一审庭审中，银德富已经对EMS邮寄单进行了质证，可以认为银德富针对《佳兆业?云顶小区入伙通知书》的质证。另《佳兆业?云顶梅溪湖认购书》已经过银德富质证，故银德富的该项上诉理由不能成立。关于案涉房屋是否存在设计规划变更的问题。银德富主张涉案房屋实际建设与设计图纸和规划存在出入、涉案房屋系违章建筑，不符合交房条件，但其提交的证据不能充分证明其该项主张。双方合同中载明银德富在签订合同之前已经对涉案房屋现状进行查看并充分了解，对房屋现状并无异议。银德富作为买受人已经收房。现银德富以涉案房屋违反设计、规划为由主张逾期交房违约金，并无事实及法律依据，本院不予支持。如银国富取得充足证据，可以另行主张权利。综上所述，上诉人银德富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2131元，由上诉人银德富负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二〇年十一月三十日书记员  杨 蓓附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。