江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7258号上诉人（原审原告）：任超，男，1993年4月15日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：朱泽林，江苏圣典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张静，女，1969年9月5日生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人（原审被告）：何雨恬，女，1993年11月20日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张静（系何雨恬母亲），自然情况同前。被上诉人（原审第三人）：南京美房网联信息科技有限公司，住所地南京市玄武区珠江路****。法定代表人：陶尚林，该公司总经理。上诉人任超与上诉人张静、何雨恬、原审第三人南京美房网联信息科技有限公司（以下简称美房网联公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法由审判员李任飞独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人任超的委托诉讼代理人朱泽林，上诉人何雨恬的委托诉讼代理人暨上诉人张静到庭参加诉讼。美房网联公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。任超上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持任超的全部诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用全部由张静、何雨恬承担。主要事实与理由：一、一审判决程序违法。诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。本案一审庭审过程中，张静、何雨恬的答辩意见与庭审归纳的争议焦点均未涉及到定金合同是否生效以及定金金额的调整问题，然而一审判决却在对定金合同是否生效以及定金是否应调整的问题未作为争议焦点进行审理的情况下，直接认定定金金额为5万元，继而作出判决，明显违反法定程序。二、一审判决事实认定存在瑕疵。1、张静于2019年11月4日退还50000元的表述为：“丫头，我先把5万元退回到你账上了，查收一下，你回去跟家里人商量一下，确定好了，你再给我”，“不知道5万元你收到没有，收到你回复一下，还有那个利息你们回家商量一下，给我个回信，有什么事我们之间商量”。在任超妻子表示会尽快把20万凑齐一起转过去后，张静表示“这个不急的，主要是解押时间写的不合理”。从张静的上述表述可以看出，在任超妻子表示会尽快将20万元凑齐交给张静时，张静只是声称不着急，并未明确表态不接受定金，而张静声称的商量也只是关于自合同签订之日至解押时张静的贷款利息承担，其并未明确表态如一审事实认定的那样，在双方未协商一致的情况下要求任超不要支付定金。2、一审认定在2019年11月4日至2019年11月8日间，双方多次协商但就合同条款变更未能协商一致，然而，在这几天里，双方并未就合同变更进行协商，双方正式就此问题进行谈判是在2019年11月17日，关于此次协商的内容任超也已提供完整的录音证据。三、一审判决适用法律错误。张静、何雨恬并未表示不履行合同，未通知任超解除合同，故原合同的约定仍然有效。在2019年12月25日，张静短信告知任超不卖房子之前，张静、何雨恬从未表示过不卖房子了，反而双方的态度均是希望将此次交易进行下去。先不论张静是否明确提出过“在双方重新协商合同条款前不再接受任超定金”，退一步说，即使张静明确表达过此意思，也只是张静表达出希望变更合同条款，希望双方的房屋买卖能否继续履行，此时双方签订的《房屋买卖合同》仍然有效，对双方仍具有约束力。张静已出具定金收据，定金收据上明确约定了支付定金的时间，任超是严格按照定金收据的约定履行。张静、何雨恬辩称，张静在一审中提交的微信聊天记录，可以证明明确说合同存在问题，需要完善合同后，再支付定金，就是拒绝。张静从4号早上发现了合同存在的问题之后，就一直在跟中介、任超的前妻联系。17号也是张静提出协商，但没有协商一致，18号张静还托熟人和对方联系见面商谈，但是对方拒绝见面，说有事跟中介联系。直到12月25号晚上，中介突然说对方要支付80万元。张静就联系中介问了相关情况，也联系了任超的前妻，说你们一直不跟我联系，合同中约定办理银行贷款的事情，你们也没有去办理，由于你们一直没有做任何事，我以为你们就不买了，对方说我们是按合同办事。当时双方就起了争执，我就说合同上我女儿也没有签字，就说了一句房子不卖了。到12月30日对方就寄了一份律师函，2020年1月就收到了一审法院的传票。关于定金的事情。对方说20万元定金收到即生效，这是强买强卖，张静一直强调，钱不要给，等协商一致了再给，他们对方硬是要给我。而且钱不是转给何雨恬的，是转给张静的。张静、何雨恬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回任超的一审诉讼请求。主要事实与理由：一、张静签署的《房地产买卖中介合同》及《补充协议》行为是无权代理，且未被何雨恬追认。何雨恬是案涉房屋的唯一权利人，何雨恬并未委托张静代理处置自己的房产，并未出具委托授权书。从母女关系以及买卖房屋并非日常事务看，本案并不适用“家事代理”，张静并不当然获得何雨恬的代理权。张静的无权代理行为并未获得何雨恬的追认。张静签订合同的事实并未事先告知何雨恬，何雨恬在事后得知时发现上述合同条款存在重大缺项，当即表示不认可，且从未表示追认过。张静出具的《承诺函》不能获得代理权。因《承诺函》是张静的单方意思表示，并不能因此发生能够代理何雨恬行为的效力。二、张静立即退回定金，何雨恬人并未收到定金，不能适用定金罚则。何雨恬不认可案涉合同的重要条款，对张静的无权代理行为并未追认，便要求张静立即退回定金，重新商议合同条款，此时案涉合同并未生效，定金条款和定金行为也不当然具有法律效力。况且该定金被立即退回，并未给任超带来任何损失。即使上述合同己经生效，任超的付款对象只能是何雨恬。如果需要支付给何雨恬以外的其他人，必须要在定金条款中作出约定或者得到何雨恬的明确授权，该付款行为才符合履行行为要件。事实上，本案中并未约定定金条款的账户名称与账号，何雨恬并未授权张静代为收取定金。因此，任超的付款行为不能认定为支付定金，当然不适用定金罚则。三、任超并不具备购房资格和贷款条件，中介公司未尽到审慎合理的注意义务，是合同不能履行的过错方。任超离异，签合同时其在南京己有一套住房，住房还有贷款，是不符合“南京市政府办公厅关于进一步加大我市房地产市场调控力度的通知”第二条规定，故任超不具备南京市购房资格。且合同中约定贷款355万元超过合同总价705万元的50%，根据任超的实际住房情况，不符合南京市政府规定的首付比例不得低于50%的情形，因此任超不具备合同约定的贷款条件。作为房产中介人，美房网联公司应当具备房屋买卖的专业能力，应当核实张静是否获得法律授权，应当核实买方任超是否具有购房资格和贷款条件，应当通过专业指导确保合同效力、合同履行与公平合理交易。但是，美房网联公司出于利益考虑，急于收取卖方的佣金，在房屋成交疏于履行义务，造成本案的纠纷。任超辩称，原审判决对于双方签订的房地产买卖中介合同，对张静、何雨恬均具有法律效力以及因张静、何雨恬的原因不再履行合同，应承担违约责任的认定，没有任何问题。美房网联公司未作陈述。任超向一审法院起诉请求：1、判令张静、何雨恬向任超支付双倍返还定金的差额20万元；2、判令张静、何雨恬承担任超支出的律师费2万元；3、判令本案的全部诉讼费由张静、何雨恬承担。一审法院查明事实：何雨恬系南京市栖霞区房屋所有权人，张静系何雨恬母亲。2019年11月3日，张静以何雨恬代理人身份与任超、南京美房网联信息科技有限公司签订《房地产买卖中介合同》、《存量房买卖中介合同补充协议》，合同及补充协议约定何雨恬将位于南京市栖霞区0元的价格出售给任超，任超于2019年11月8日前支付何雨恬购房定金200000元整。任超于2020年3月1日前支付何雨恬首付款3280000元，协助何雨恬办理该房屋解押手续，任超向银行申请办理商业贷款3550000元，何雨恬、任超，应于2019年12月20日前共同去贷款银行办理贷款签字手续，并按银行要求提供相关材料。合同及补充协议上何雨恬签名，系张静代书。当日，张静向任超出具承诺书一份，承诺书内容：“委托人何雨恬受委托人张静，委托人出售位于栖霞区房屋，因委托人不能亲自到场参与《房地产买卖中介合同》的谈判和签定，特委托本人为受托人负责此房委托出售、合同的谈判以及签定，本人签定的合同内容是委托人真实意思的表达且委托人对合同内容不持异议，即本人签定就是代表委托人签定，本人自愿承担签定合同的所有相关法律责任和合同约定的各项违约赔偿责任”。同日，张静向任超出具定金收据一份，内容“今收到任超购房定金人民币200000元，房屋坐落栖霞区。此收据由甲方出具，丙方见证，乙方确认。款项支付方式：银行转账，1、乙方于2009年11月3日签约当日支付甲方人民币50000元，而乙方于2019年11月8日前再支付甲方人民币150000元。2019年11月3日任超向张静账户汇款50000元定金，2019年11月4日，张静将50000元定金退还任超，并通过微信告知任超，提出要将合同条款中3月1日办理解押时间变更为3月1日完成所有过户下款手续，在双方未协商一致的情况下要求任超不要支付定金，后双方多次协商但就合同条款变更未能协商一致。2019年11月8日，任超又向张静账户支付200000元定金，同日张静将200000元定金返还任超。2019年12月30日任超向张静、何雨恬发出告知函，告知函要求何雨恬、张静于2019年12月31日前明确是否继续履行双方签订的房地产买卖中介合同及补充协议。2020年1月6日任超诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，张静与任超2019年11月3日签订的房地产买卖中介合同，及补充协议上何雨恬的签名，虽为张静所签，但根据张静出具的承诺书及张静与何雨恬的关系，张静与任超等的微信聊天记录、庭审中张静的陈述，能够认定张静出售案涉房屋是得到何雨恬的全权授权，故《房地产买卖中介合同》、《补充协议》条款系2019年10月3日张静、何雨恬、任超签订合同协议时真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效。根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中张静、何雨恬在案涉合同补充协议签订后，单方面提出要变更合同条款，在任超拒绝情形下，即不履行合同，应承担违约责任。任超主张张静、何雨恬按合同约定承诺书承诺承担定金罚则责任，一审法院予以支持。定金合同系实践性合同，虽然房地产买卖中介合同补充协议约定定金为200000元，但任超支付50000元定金后，张静，何雨恬将50000元定金退还，表示在双方重新协商合同条款前不再接受任超定金，故任超再次支付200000元定金，不能视为张静、何雨恬接受200000元定金，故本案任超支付的定金应认定为50000元。张静、何雨恬不履行合同义务，应双倍返还任超50000元定金。鉴于张静、何雨恬已退还50000元定金，应再赔偿任超50000元。关于律师费，因双方合同补充协议中并未约定该费用由张静、何雨恬承担，本案对任超该项诉讼请求，不予支持。张静、何雨恬主张任超不具备购房资格，且不符合贷款要求，是案涉合同及补充协议不能履行的原因。一审法院认为，根据合同补充协议签订后，张静、何雨恬与任超等微信聊天记录中从未涉及这一内容，故张静、何雨恬的该辩称意见，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，一审法院作出判决：一、张静、何雨恬于判决书生效之日起十日内赔偿任超50000元；二、驳回任超的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。张静与任超2019年11月3日签订的房地产买卖中介合同及补充协议，合法有效。关于何雨恬辩称张静的行为构成无权代理，且未被其追认的问题。根据当事人的陈述，何雨恬对张静出售案涉房屋属明知，且在前述协议签订后，何雨恬即知晓协议内容，此后张静退还定金及与任超就合同履行等问题继续协商，何雨恬亦未作出否认的意思表示。故应当认定何雨恬对张静签订合同的行为不持异议。故《房地产买卖中介合同》、《补充协议》合法有效，何雨恬亦应按约定履行义务。关于合同未能履行的原因，综合案涉微信聊天记录及协商录音等证据，张静、何雨恬辩称因任超不具备购房资格，且不符合贷款要求，导致案涉合同及补充协议不能履行，明显与事实不符，本院不予采信。张静、何雨恬在案涉合同补充协议签订后，拒绝履行合同，应承担违约责任。关于定金数额的认定。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，2019年11月3日张静账户收到的50000元，系任超按照双方的约定所支付的定金，张静为此出具定金收据并提供账户，应当认定张静、何雨恬已经收受该笔定金。张静、何雨恬上诉主张该笔款项不应作为定金，依据不足，本院不予采信。在收取该笔定金后，2019年11月4日张静将50000元定金退还，并通过微信告知任超，同时提出协商变更合同条款的意见，综合此后双方的沟通记录，张静已提出就变更合同条款协商一致前暂缓支付定金的意见，故2019年11月8日任超又向张静账户支付200000元，该笔款项不能认定为张静、何雨恬已经收取的定金，任超上诉主张张静、何雨恬双倍返还200000元定金，依据不足，本院不予支持。综上所述，张静、何雨恬及任超的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由张静、何雨恬负担1075元，由任超负担3225元。本判决为终审判决。审判员  李任飞二〇二〇年十一月十三日书记员  杨文艳