四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1088号 上诉人（原审被告）：四川衡信建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区敬业路×××号×栋×-×号，统一社会信用代码915100000×××××××××。 法定代表人：杨玉琴，公司执行董事。 委托诉讼代理人：邰强，男，公司员工。 委托诉讼代理人：贾毅，四川锦文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁仔彦，男，1970年9月8日出生，汉族，住四川省广元市昭化区。 委托诉讼代理人：李文生，四川永升律师事务所律师。 原审第三人：牛晓松，男，1977年5月10日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：王江飞，四川力发律师事务所律师。 上诉人四川衡信建设工程有限公司（以下简称衡信公司）因与被上诉人梁仔彦、原审第三人牛晓松买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2020）川0811民初441号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年9月18日立案受理后,本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 衡信公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、一审法院认定事实错误，导致裁判错误。上诉人与原审第三人牛晓松签订的《项目经验管理目标责任书》涉及项目的履约保证金由牛晓松缴纳、项目资金支付最终由牛晓松审签、与本项目同时期牛晓松还以“宇禾建筑公司”等其他建筑公司的名义在广元市昭化区承包其他工程项目等事实，故上诉人与牛晓松之间属于转包关系，牛晓松系本项目的实际权利人、责任人、控制人。买卖合同的相对方。2、赵登高的行为不是上诉人公司的职务行为，也与上诉人公司未建立过任何授权委托关系，更不构成表见代理。赵登高的签字行为不是上诉人的意思表示，其后果不应由其承担。一审中被上诉人明确认可赵登高系牛晓松的战友，系牛晓松聘请在该项目部的施工人员，应依法确认赵登高行为后果的承担者。 梁仔彦答辩称，我方认为一审判决经过几次庭审，不存在事实不清，且能够证明牛晓松系上诉人的职工，履行系职务行为，赵登高也是职务行为，本案没有突破相对性原则；请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 牛晓松答辩称，双方有水泥采购合同，加盖有项目印章，一审已经查明该工程已经审计结算，工程款已经被上诉人衡信公司收取，不存在实际施工人，上诉人应当承担相应的责任，衡信公司应当承担责任；2、原审第三人系上诉人的工作人员，上诉人为牛购买了社保，牛履行的是职务行为，部分资金过账都是经上诉人要求履行的职务行为，一审中上诉人没有提交实际施工人的证据，实际施工人完成施工等行为以及单独结算行为，责任书无衡信公司签章，也无项目经理签字，不是转包行为；综上一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 梁仔彦向一审法院提出的诉讼请求：1.被告衡信公司支付原告出售的水泥货款875000元；2.被告衡信公司支付违约金181600元；3.被告承担原告的各项损失（诉讼费、保全费、主张权利的支出）费用约7万元。 一审法院认定的案件事实：2016年3月10日，被告衡信公司与广元市昭化区泓源水利投资有限公司签订了施工合同，承建了昭化区大寨水库工程一标段建设项目。同年4月12日，被告衡信公司与第三人牛晓松就该项目签订了《项目经营管理目标责任书》，约定：牛晓松为项目聘用的经营负责人、盈亏目标负责人、采购、出纳；对外赊欠款项、签订合同等需项目经理签字并盖章；项目股份投入比例、盈利分享或承担亏损金额比例为退回质保金后按实际投入资金比例承担盈亏；事故处理费用从工程款或保证金中列支；项目公章留放公司管理；总部日常运营费用分摊4%*工程合同金额或1458972元；不允许项目部以包代管，只提取管理费而不管理，将项目分包、转包或给其他单位或个人，假借合作、内部承包等方式分包转包挂靠项目，不允许个人挂靠借证；对项目部的奖惩做出了规定；对项目责任书没有规定的，按公司制度处理，列入项目成本。在项目实施过程中，衡信公司出具任命函，任命牛晓松为项目生产经理，从事生产管理工作，并在案涉项目施工期间为其购买医疗保险，还委派了公司员工担任项目经理及从事其他相关工作，参与项目的具体实施，亦对项目资金支付进行管理。 因工程建设需要，从2016年5月开始原告向大寨水库工程一标段项目部供应水泥，2017年2月24日，被告衡信公司的大寨水库工程一标段项目部与原告签订水泥采购合同，约定供应水泥的型号、规格、标准，交货地点为项目施工现场，水泥单价为每吨345元，如市场价格变动时，按绵阳市片区的单价执行，实际结算数量以甲方过磅签字并质量验收合格后，由甲方安排的现场验收人员签单认可的数量为准，资金支付方式为乙方供料每达到1000吨，货款达到35万元且通过甲方验收合格后结算一次，第一次货款按本条约定货款的80%支付，之后每次按当次货款加上之前未支付的20%的总和的80%进行结算支付，在工程完工后，最后一次将所有货款一次性结算并支付完毕，每次货款支付时间为结算完后7个日历天内，如果甲方进度款未到，货款支付时间双方协商处理。此外还约定甲方不能按照本合同约定支付乙方货款时，应当承担送达货款总价5%违约金。2017年12月26日，项目部的财务人员赵登高以项目部的名义与原告办理结算，确认原告共计供应水泥11101.76吨，金额为3632599元，截止2017年12月26日，被告衡信公司下欠货款1445000元未付，结算协议中还约定了支付方式为：1.待大寨水库一标段质保金退还后支付至90%；2.待大寨水库一标段工程审计结束后付清所有余款。结算协议签订后，原告又收到了570000.00元货款，现下欠875000元未付。 另查明，大寨水库一标段工程于2018年8月28日竣工验收，于2019年9月9日完成结算审计,质保金尚未退还。 一审法院认为，合法的债权应当受到法律保护。被告衡信公司中标承建昭化区大寨水库一标段项目后，该项目部与原告签订了水泥采购合同，系双方的真实意思表示，对当事人具有法律约束力。原告按约向该工程项目交付了水泥，后项目部的财务人员赵登高以项目部的名义与原告办理了结算，结算后，原告又陆续收到部分货款570000元，结算协议中约定待大寨水库一标段质保金退还后支付至90%，待大寨水库一标段工程审计结束后付清所有余款。现该项目一标段工程已经完成结算审计，虽约定的进度款支付条件质保金还未退还，但约定支付所有余款的付款条件已经成就，故买受人应当按照约定履行支付所欠货款的义务。此外，对于被告衡信公司辩称的已将案涉项目转包给被告牛晓松实际施工，牛晓松系本案买卖合同的相对方，应由其承担付款责任的意见，衡信公司与牛晓松签订的项目经营管理目标责任书内容显示牛晓松仅为项目经营负责人，衡信公司仍然参与项目的资金及项目部的实际管理，该份目标责任书应视为衡信公司与牛晓松就案涉项目的经营管理达成的内部协议，而非工程转包合同，不能以此认定牛晓松即为本案买卖合同的相对方，故对被告衡信公司的该项辩论意见，不予采纳。衡信公司未能及时结清货款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，对原告要求被告衡信公司支付剩余货款的诉讼请求予以支持。 关于违约金的问题。本案中，原、被告在采购合同中约定了违约金，即“甲方不能按照本合同约定支付乙方货款时，应当承担送达货款总价5%违约金”。其后双方在结算时又重新约定了货款的支付方式，即“待大寨水库一标段质保金退还后支付至90%；待大寨水库一标段工程审计结束后付清所有余款”，变更该货款支付条件时虽然并未再次约定违约金，但原合同对于违约金的约定应当仍然有效，在付款条件成就时，被告未付清货款，已构成违约。综合考量本案实际情况，原、被告在合同中约定的违约金计算方式未违反法律规定且在合理的范围内，故对原告依照合同约定主张违约金的请求予以支持。 关于原告主张的损失问题。根据庭审查明，原告除诉讼费及保全费外，该项损失主张明确为律师代理费及保全担保的保险费两项内容。关于律师代理费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”由此可以看出，委托律师代理民事诉讼并非法定和当事人的唯一选择，是否委托律师代理民事诉讼取决于当事人的意愿。因此，要求律师提供法律服务而支出的律师代理费应本着“谁聘请或委托律师代理民事诉讼，由谁承担代理费”的原则决定其支付主体。另，关于担保的保险费，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第六条、第七条、第八条的相关规定，为财产保全提供担保的形式包含申请保全人提供物或现金担保、第三人提供信用、物、现金担保、专业担保公司提供信用担保等，而保险人与申请保全人签订财产保全责任险合同而出具保函的方式亦非担保的唯一方式，故本案原告主张的律师代理费及担保的保险费并不必然发生，该项主张缺乏法律依据不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告四川衡信建设工程有限公司于本判决生效后10日内向原告梁仔彦支付水泥款875000.00元并承担违约金181600元；二、驳回原告梁仔彦的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证明。二审中，上诉人称，涉案项目公司中标后即成立项目部，同时刻有项目部印章，印章由公司派往项目部的经理管理。涉案项目竣工后，我公司与业主方进行了结算，由于牛晓松不到场至今未与牛晓松进行结算。2016年3月10日发包人广元市昭化区泓源水利投资有限公司与四川衡信建设工程有限公司签订《施工合同》，四川衡信建设工程有限公司由邰强签字。2016年4月12日四川衡信建设工程有限公司与第三人牛晓松签订《项目经营管理目标责任书》也只有四川衡信建设工程有限公司邰强签字，公司没有签章。2016年7月26日四川衡信建设工程有限公司出具【川衡信（201618号）】公司文件“广元市昭化区泓源水利投资有限公司：为了加强我公司在广元市昭化区的现场管理工作，特任命牛晓松为此项目生产经理，在项目部的领导下负责施工现场的生产管理工作。”且公司为牛晓松购买2016年至2018年在成都市城镇职工养老保险。2016年9月27日四川衡信建设工程有限公司出具项目经理变更申请报告“广元市昭化区泓源水利投资有限公司：我公司承建的广元市昭化区，原项目经理范天志因身体原因不适宜长期驻扎工地。故本着对工程质量、进度负责，并满足工程实际需要，保证工程顺利进行。经公司研究决定，申请将范天志变更为陈祥奎为该工程的项目经理。”2017年2月24日，四川衡信建设工程有限公司广元市昭化区大寨水库工程一标段项目部与梁仔彦签订《水泥采购合同》，项目部方委托代理人陈思签字，合同的开头和尾部均有四川衡信建设工程有限公司广元市昭化区大寨水库工程一标段项目部的签章。2016年10月3日陈思转梁仔彦10万元；2017年1月26日陈思转梁仔彦16万元；2017年4月8日牛晓松转梁仔彦水泥款4万元；2017年4月16日牛晓松转梁仔彦水泥款4万元；2017年4月27日杨玉琴转梁仔彦水泥款30万元；2017年6月16日杨玉琴转梁仔彦水泥款20万元；2017年7月8日牛晓松转梁仔彦水泥款20万元；2017年7月24日牛晓松转梁仔彦水泥款2.5万元；2017年8月3日牛晓松转梁仔彦水泥款5万元；2017年8月20日牛晓松转梁仔彦水泥款3万元；2017年8月27日牛晓松转梁仔彦水泥款30万元；2017年9月17日牛晓松转梁仔彦水泥款5万元；2017年9月30日杨玉琴转梁仔彦水泥款4万元；2017年10月8日杨玉琴转梁仔彦水泥款2万元；2017年10月19日杨玉琴转梁仔彦水泥款10万元；2017年11月24日杨玉琴转梁仔彦水泥款5万元；2019年2月2日杨玉琴转梁仔彦水泥款25万元；共计转款195.5万元。 上诉人公司向一审法院出具钟文洪的中国银行交易流水明细：（2016年5月5日14:07钟文洪通过网上银行向公司法定代表人杨玉琴转账5元；2016年5月5日15:14牛晓松通过银行向钟文洪转账1947430.20元；2016年5月5日15:19钟文洪通过网上银行向公司法定代表人杨玉琴转账190万元；2016年5月5日15:12牛晓松通过银行向钟文洪转账170万元；2016年5月5日17:17钟文洪通过网上银行向公司法定代表人杨玉琴转账1747600元）来证明涉案项目的履约保证金由牛晓松缴纳。由于没有其他证据佐证，不能达到其证明目的，其证据不予采信。 在本案一审庭审中，赵登高出示上诉人公司法定代表人杨玉琴于2019年2月2日向其转款108000元，称该款系上诉人支付的劳务报酬。上诉人称不是报酬，但没有提供相应的证据证实不是劳务报酬。 本院认为，涉案项目系上诉人公司中标后，成立涉案项目部，同时刻有项目部印章，印章由公司派往项目部的经理管理。本案涉案的买卖合同系被上诉人与四川衡信建设工程有限公司广元市昭化区大寨水库工程一标段项目部签订，项目部盖章确认。后合同履行过程中，合同签订人陈思、上诉人公司法定代表人杨玉琴、项目生产经理牛晓松均向其支付过货款，结算系被上诉人与项目部财务人员（赵登高）结算的，被上诉人梁仔彦有理由相信上诉人公司系履行合同的相对方，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14940元，上诉人四川衡信建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  徐小雁 审判员  吕 晶 二〇二〇年十一月四日 书记员  黄 琴