新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）新22民终601号 上诉人（原审原告）：肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司，住所地甘肃省张掖市肃南裕固族自治县祁丰乡祁文村头道沟。法定代表人：董水海，总经理。委托诉讼代理人：董永霞，女，肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司员工。委托诉讼代理人：于永飞，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈茂水，男，1968年7月28日出生，汉族，无固定职业，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：周军，新疆昆莫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑长兴，男，1973年7月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：吴晓红，新疆新创律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：哈密市顺发矿业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密地区哈密市青年北路振华小区**楼5-302。法定代表人：褚红星，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙江波，男，哈密市顺发矿业有限责任公司员工。上诉人肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司（以下简称海杰矿业）因与被上诉人陈茂水、郑长兴、哈密市顺发矿业有限责任公司（以下简称顺发矿业）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭进行了审理，上诉人海杰矿业的委托诉讼代理人董永霞、于永飞，被上诉人陈茂水的委托诉讼代理人周军、郑长兴的委托诉讼代理人吴晓红、顺发矿业的法定代表人褚红星及委托诉讼代理人孙江波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海杰矿业上诉请求：依法撤销（2019）新2201民初4524号民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案一审程序严重违法。1．一审法院受理陈茂水反诉程序违法，违反民事诉讼法规定关于“反诉必须基于与本诉同一民事法律关系、同一诉讼主体”的规定。2．一审庭审中，法庭剥夺、限制海杰矿业代理人辩论发言，严重侵害海杰矿业合法权益，程序严重违法。3．一审法院依职权向证人鲍刚川调查取证时违反《民事诉讼法》的规定，未责令证人鲍刚川签署证人出庭作证保证书，在审查调查对证人鲍刚川进行诱导性发问，由此对鲍刚川所作的证人证言不应作为本案认定事实的依据。4．一审开庭审理期间，郑长兴公然使用手机等电子设备录音、录像，法庭对此未作处罚，且对郑长兴进行诱导性发问，严重违反法庭纪律及庭审规则。二、一审法院部分事实认定错误，驳回海杰矿业一审诉讼请求的理由不能成立。1．根据海杰矿业一审诉讼请求，海杰矿业是基于与陈茂水、郑长兴之间借贷关系向法院提起诉讼，借款的发生原因是陈茂水、郑长兴给付农民工工资，案由应该为“民间借贷”纠纷，一审法院将海杰公司的案由确定为“建设工程施工合同”纠纷错误。（1）一审法院受理反诉本身无法律依据，不符合反诉必须是与本诉基于同一法律关系及同一诉讼主体的规定。（2）一审受理反诉程序违法，在陈茂水一审反诉未向法庭缴纳反诉诉讼费用情况下，一审法院仍然审理反诉案件，并按照其反诉主张的事实及理由，驳回海杰矿业一审本诉的诉讼请求，严重违反民事诉讼程序。2．一审法院据以驳回海杰矿业一审诉讼请求的事实及理由，除以上程序性瑕疵外，其他理由如下：结算单与海杰矿业一审诉讼请求，无事实及法律上的关联性，未对该份证据（讨论草稿）所列数据，进行实质性审查，且不具备民事诉讼证据的形式要件，无形成时间、无相关责任人的签字，不应作为认定事实的依据。另外，一审法院在调查、核实该份证据时，未依法由证人鲍刚川签署证人保证书径行发问，程序违法，证人鲍刚川的陈述含糊不清，但其明确了该份证据系各方讨论过程中形成的手稿，并非双方的结算依据，不应作为法庭定案的依据。综上，恳请二审法院查明案件事实，支持海杰矿业的上诉请求。陈茂水辩称，一、一审程序合法。1．本案系建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷，陈茂水作为施工人有权提出反诉。2．不存在一审庭审中剥夺、限制海杰矿业代理人发言的情形，一审庭审充分保证了双方当事人陈述、申辩的权利，这一点可从一审笔录的记载证实。3．鲍刚川系海杰矿业的代理人，不是证人。一审庭审中，鲍刚川一直在旁听，陈茂水出具证据后，因鲍刚川参与双方结算，人民法院为查明案件事实，当然有权对相关当事人进行调查并形成笔录，不存在任何违法情形。4．不存在郑长兴在庭审过程中使用手机进行录音、录像的事实，庭审中，也未对郑长兴进行过任何诱导性发问。二、一审案由和事实认定不存在错误。1．案由问题。建设施工类合同履行过程中，在双方未进行结算的前提下，施工人以借款的方式领取施工费用，是该类合同的常态，领取的借款会在结算中核减，但款项的实质是工程款，不能认为系借款，应理解为预支费用，且本案在2019年6月双方结算中，海杰矿业也是明确将借款作为预支款扣除的。故本案案由定性准确，海杰矿业认为系民间借贷，没有事实及法律依据。2．关于陈茂水提起反诉未交费问题。因未按时缴费，一审实际上对反诉部分未处理。陈茂水提出的证据本身也是对海杰矿业一审诉求的抗辩，一审查明事实后驳回海杰矿业的诉讼请求不违反民事诉讼程序。3．一审法院认定由鲍刚川、郑长兴共同书写形成的对账单系双方的结算正确，该结算单不是讨论草稿。（1）该结算单的形成系双方在2019年6月18日共同提交、互换了结算依据后形成的。一审陈茂水提交的证据（鲍刚川、郑长兴签名确认的交接单；鲍刚川签名确认的《2018-20191月陈茂水工队工程施工结算单》、郑长兴签名确认的四份报告和工程结算单）可证实。（2）该结算单中载明的数据与双方提交的结算依据中能够吻合，证实该结算不是讨论稿。结算有两部分组成，包括应补和超过合同以外的协商问题，上述结算单不是讨论稿，而是正式的结算。海杰矿业认为没有签字确认，就不是结算结果没有依据。本案中鲍刚川已经认可，是否签名没有实质意义。综上所述，海杰矿业的上诉没有事实及法律依据，应依法驳回。郑长兴辩称，第一，海杰矿业所说的与事实不符，一审程序不存在违法。陈茂水在一审时按法律规定的期限期间提出反诉，因为没有交反诉费，故一审法院并没有对此进行处理，所以不存在程序违法。第二，在法庭审理过程中，为了查明案件事实，对海杰矿业的项目负责人、现场管理人鲍刚川进行案件事实的调查和了解并无不当，所以海杰矿业所说的这部分与事实不符的。第三，至于海杰矿业在上诉状中第四条所列的一些情况，根本就是不存在的情况，以法庭的记录为依据。第四，海杰矿业认为本案应该是民间借贷纠纷，而不是建设工程施工纠纷，是海杰矿业对法律关系认识的一个错误。本案应该就是建设工程施工合同纠纷案件，在双方合同履行期间，陈茂水给海杰矿业出具借条，预支款项的目的是来支付农民工工资和一些劳务费，属于工程款预支。综上所述，一审法院认定的事实是清楚的，程序是合法的，请求依法驳回海杰矿业的上诉请求，维持原判。顺发矿业辩称，第一，在2020年9月份，顺发矿业进行了法定代表人变更，对于海杰矿业与陈茂水、郑长兴之间的债务关系不太清楚。第二，顺发矿业与海杰矿业、陈茂水、郑长兴之间不存在任何债务关系。海杰矿业向一审法院起诉请求：1．请求法院清算海杰矿业与陈茂水、郑长兴签订的哈密市双井子铁矿承包合同的工程量、工程款及要求陈茂水、郑长兴偿还海杰矿业借款669370.5元；2．要求陈茂水、郑长兴开具已付工程款的税务发票；3．本案诉讼费、邮寄送达费由陈茂水、郑长兴承担。一审法院认定事实：2017年9月28日，海杰矿业与第三人哈密市顺发矿业有限责任公司签订《矿山承包协议书》一份，主要约定第三人将位于哈密市双井子铁矿项目的建设、开采、销售权承包给乙方统一经营管理。协议有效期为2017年9月30日至2023年10月1日。海杰矿业负责投资所有矿山建设设备、开采、生产、经营、管理、销售所产生的费用。第三人派人监管海杰矿业的发矿、过磅，双方每月对账结付。第三人按成品矿（破碎磁选矿）每吨矿50元提取承包费，TFb小于等于30％的按成品矿（破碎磁选矿）每吨30元提取承包费；2019年1月5日，海杰矿业与第三人共同出具《哈密市双井子铁矿2018年工程结算单》一份，载明双方结算的巷道掘井工程为397米、工程矿为9543.37米、抛废岩石为2863.01元。2018年3月31日海杰矿业公司法定代表人董水海与陈茂水签订《矿建工程与采矿工程承包合同》，主要约定，海杰矿业将哈密市双井子铁矿盲1矿体矿建与采矿项目承包给陈茂水，海杰矿业负责提供陈茂水用工的住宿场所，协调当地政府管理部门，确保施工正常进行，海杰矿业现有井口设备、设施提供陈茂水无偿使用，陈茂水负责设备的改造、小维修、保养和检测工作，费用由陈茂水承担。海杰矿业负责火工材料到库、保管和发放，电力供应到坑口变压器。海杰矿业按时组织工程的月末验收。陈茂水负责职工的安全教育和培训、劳保防护用品购买发放以及安全检查和隐患整改等工作，负责用于生产的所用的各种设备和材料，负责凿岩、爆破、排险、通风防尘、出渣、排岩、装卸矿、提升、运输、轨道和管道加工制作和安装。负责购买作业人员的意外人身保险费用，保险额不低于120万元／人。工程单价中竖井延深工程：断面3000mm×3000mm，断面积9mm，延伸长度60米，单价6000元／米。运输巷道平巷掘井工程：断面2800mm×2800mm，三心拱，段面积7.84㎡，单价2600元。天井工程：断面1200mm×1200mm，段面积2.4㎡．采矿工程：55元／吨，采矿品应与矿体取样化验指标一致，采矿价格以磁选抛废后的过磅量和化验数据为结算依据，磁选抛废石按40元／吨结算。2018年3月31日至2019年3月31日合同期满。另查，2019年1月21日陈茂水给海杰矿业出具借款单一份，载明陈茂水从海杰矿业处借款269370.50元用于支付农民工工资；2019年1月25日海杰矿业公司的法定代表人董水海向“新疆安开和建设工程有限公司驻哈密市双井子铁矿项目部”汇款200000元，汇款附言：借款、代顺发、海杰公司付安开合项目部陈茂水发工人工资；2019年1月30日海杰矿业公司的法定代表人董水海向“新疆安开和建设工程有限公司驻哈密市双井子铁矿项目部”汇款100000元，汇款附言：借款、代顺发、海杰公司付安开合项目部陈茂水发工人工资；2019年5月14日陈茂水给海杰矿业出具借款单一份，载明安开和建设工程公司驻哈密市顺发矿业双井子铁款从海杰矿业处借款100000元用于支付劳务工资。以上合计669370.5元。现海杰矿业以清算工程款及支付借款669370.5元为由诉至原审法院，引起诉讼。一审法院认为，2018年3月31日海杰矿业公司法定代表人董水海与陈茂水个人签订的《矿建工程与采矿工程承包合同》，虽陈茂水个人无施工资质，但双方在合同履行完毕后可依约结算。庭审中陈茂水提供的由海杰矿业委托代理人鲍刚川签字确认的“2018年-2019年1月陈茂水工队工程施工结算单”证实，合同内工程款共计1679405.79元，陈茂水多领取工程款718517.47元（包括借款669370.5元）。但根据陈茂水提供的2019年6月由海杰矿业委托代理人鲍刚川等人与郑长兴书写的对账清单，海杰矿业还应在合同外补充支付陈茂水柴油、电、火工品、材料、2018年3月-8月人工工资及机械维护费、误工、毛矿差、掘井单价差等款项，故海杰矿业要求陈茂水偿还借款的主张与事实不符，不能成立，原审法院不予支持。陈茂水在开庭时对以上款项提出了反诉，但未按时缴纳反诉费，视为在本案中放弃反诉的权利。遂判决如下：驳回肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10494元，减半收取5247元，邮寄送达费30元，由肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司负担。二审期间，海杰矿业明确放弃开具工程款发票的诉讼请求。本院审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为：一、一审程序符合法律规定。1．陈茂水在一审中提出反诉，但因为未交纳反诉费用，一审并未审理，不存在程序违法问题。2．对于陈茂水在提出反诉后，在案件审理过程中提出的有关诉辩意见，与本诉有关的，一审法院依法审查，不存在程序违法之处。3．海杰矿业所述对证人诱导性发问、证人未签署保证书、当事人违反法庭纪律未予以处罚等问题，既未提供相关证据，也不足以影响案件公正审理。综上，海杰矿业提出的一审程序严重违法的理由不能成立。二、本案海杰矿业的起诉不符合起诉条件。1．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”海杰矿业起诉的诉讼请求中“请求法院清算海杰矿业与陈茂水、郑长兴签订的哈密市双井子铁矿承包合同的工程量、工程款”，但没有明确的请求数额，不符合该条第（三）项的起诉要求，不符合起诉的条件。2．对海杰矿业要求“陈茂水、郑长兴偿还海杰矿业借款669370.5元”的诉讼请求，从本案查明事实看，海杰矿业与陈茂水之间存在建设工程合同关系，该“借款669370.5元”并非双方之间的借款，该款项实质上是双方在履行合同过程中的借支款项，属于工程款的一部分，应当通过对整个工程款的结算才能确定如何支持，而海杰矿业将工程履行过程中的部分经济往来以借款的名义单独主张权利，与双方之间真实的法律关系不符，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款关于：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”的规定，应当按照双方工程款的结算情况进行处理，由于海杰矿业在起诉中没有对具体欠付工程款的数额进行明确主张，不符合起诉的条件，故对其该项主张亦无法处理。综上，海杰矿业的起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4524号民事判决；二、驳回肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司的起诉。一审案件受理费10494元，退还肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司；上诉人肃南裕固族自治县海杰矿业有限责任公司预交的二审案件受理费10493元予以退还。本裁定为终审裁定。审  判  长   王晓东审  判  员   张晓丽审  判  员   周丽敏二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 三 日书  记  员   刘 微