广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3736号 上诉人（原审原告）：阳正，男，1979年4月23日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：黄涛涛，广西银正（柳江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫智茂，广西长法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：段永昌，男，1986年2月3日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：银黄海，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐于珈，广西至和律师事务所实习律师。 原审第三人：黄东兰，女，1961年12月5日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 原审第三人：段广生，男，1954年10月17日出生，住广西壮族自治区柳州市柳**。 上诉人阳正因与上诉人段永昌、原审第三人黄东兰、段广生民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初4383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 阳正上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项、变更第一项，维持第二项，2.判决段永昌偿还阳正借款400000元、利息120000元，支付律师服务费23400元，合计543400元。3.判决段永昌以拍卖、变卖抵押的位于柳州市房屋所得价款优先偿还上述债务。3.本案一、二审诉讼费由段永昌承担。 事实和理由：一审法院没有查清案件事实，把支付给别的债权人的利息计算到阳正这一方，阳正与段永昌实质上签订的月利率是2.5%，并且刚开始时是段广生转款给黄东兰，我方同意将每月利率2.5%中的0.7%支付给黄东兰，实际上我方从2012年8月后收到的月利息均是7200元，利率是按照1.8%计算的，一审认定我方每月收到月息10000元，实际我方收到利息为7200元。对于一审判决书附表1，我方只认可2012年10月8日至2015年2月10日的款项，我方每月收到利息7200元；2015年2月10日以后我方没有从黄东兰处收到利息，然后我方直接向段广生收取利息，因此就有了表2段广生向阳正转款记录，表2的全部转款我方认可。 段永昌辩称，1.我方认为段永昌或段广生与阳正之间并没有民间借贷法律关系，而是段永昌或段广生与黄东兰之间存在民间借贷法律关系。因为段永昌与黄东兰之间履行完毕民间借贷法律关系行为在前，与阳正等人补签完善手续在后，无论黄东兰从何人处筹集民间借贷本金的总额，还款均应当视为对该笔民间借贷本息的偿还，阳正等人与黄东兰之间借资的行为属于其内部法律关系。2.关于对方主张黄东兰所收取0.7%的利差问题。黄东兰在不同的一审法院作出不同相互矛盾的陈述，我方主张发回重审查明事实。3.我方认为本案中黄东兰所出借的借款本金的总额为1543800元。段广生所偿还的金额计算因为是针对整个借款本金1543800元的还款，截止至2019年2月3日段广生向黄东兰以及其指定的其他人，共计转款2819400元，即便按照1.8%每月计算，段广生的转 款金额已完全覆盖黄东兰所转款出借的金额1543800元本金及利息。且多转了266766.92元。 段永昌上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人阳正对上诉人段永昌的全部诉讼请求;二、一、二审诉讼费由被上诉人阳正承担。二审中段永昌当庭变更上诉请求：改判驳回阳正对段永昌的起诉或发回重审。 事实和理由：1.阳正并非适格的原告资格主体，段永昌和阳正之间不存在民间借贷法律关系。2.一审法院认定阳正通过黄东兰向段永昌提供400000元借款是错误的。3.一审法院不予认定黄东兰、阳正、郑云系职业放贷人是错误的。4.一审法院对于段永昌尚欠本金计算表计算存在错误，即使按照一审债权比分配思路进行计算的话，有两点我方仍有异议即（1）阳正所支付借款本金应该是347355元，而不是400000元。（2）计算表3第1、2列为起算和截止时间，因为一审还遗漏了31笔，我方向叶天标（叶思雨的父亲）、邱田正、邱浩贤、黄东兰所支付的31笔款项也应该列入我方在本案还款中。按照我方指出的该（1）、（2）点进行计算才符合我方的主张。5.即便本案中民间借贷法律关系成立，阳正的诉请已经超过诉讼时效。6.本案可能引发潜在的重复的诉讼，或存在恶意诉讼以及诉讼参加人恶意串通，通过变更适格原告主体身份规避人民法院对黄东兰的执行情形。 阳正辩称，阳正和段永昌签订有借款合同，并且段永昌出具有借条，办理了抵押登记，阳正通过黄东兰转款并不影响借款合同关系的成立，阳正的主体资格是适格的。且通过黄东兰以及段广生支付利息的情况来看，均是非常规律的按照本金400000元、利率1.8%实际支付给阳正，在段永昌提供的证据和我方提交转款给阳正的证据中，段广生在很多笔汇款附言都备注“付利息8.9月14400元”、“2016.3月利息7200元”，利息 支付到2019年2月3日都是非常规律的，并不存在超过诉讼时效的说法。也可以视为被上诉人对借款本金400000元的一种自认，所以请求二审驳回段永昌的全部诉讼请求。 黄东兰述称，同意阳正的上诉意见及答辩意见。 段广生述称，同意段永昌的上诉意见及答辩意见。 阳正向一审法院起诉请求：1.段永昌偿还阳正借款本金400000元并支付利息（利息的计算：从2018年4月8日起至2019年7月8日利息为120000元；之后的利息，以400000元为基数，按照月利率2%计至本案债务实际清偿之日止）；2.段永昌支付阳正律师费23400元；3.段永昌以折价或拍卖、变卖位于广西壮族自治区柳州市房屋所得价款优先偿还上述债务；4.本案诉讼费由段永昌承担。 一审法院认定事实：阳正与黄东兰系朋友关系。阳正称，阳正与段永昌系朋友关系。段永昌称，段永昌不认识阳正。段广生、段永昌称二人系父子关系。因资金周转，2012年8月8日，案外人叶思雨、郑云、桂树容、曾靖、阳正（甲方）与段永昌（乙方、丙方）签订《抵押借款协议书》一份，约定：因丙方生意需要资金周转向甲方借款，乙方自愿将位于广西壮族自治区柳州市房屋抵押给甲方，作为丙方向甲方的抵押担保；借款金额为1600000元；借款月利率为1.8%；借款期限为3个月，即从2012年8月8日至2012年11月7日止；如丙方超过期限不按协议支付月息给甲方，丙方除应按原定利息计付给甲方之外，还须按本金和利息总金额的每天万分之六作为违约金赔偿给甲方等；如丙方超过期限不归还借款，丙方除应按原定利息计付给甲方之外，还须按本金和利息总金额的每天千分之五作为违约金赔偿给甲方等；因丙方违约造成的诉讼费、案件代理费等由丙方负责，等等。同日，段永昌向阳正出具《借条》一份，载明：段永昌借到阳正现金400000元，有关条例按《抵押借款协议书》执行。2012 年8月8日，案外人黄蓓通过银行将360000元转账给黄东兰，阳正、黄东兰均称，上述转款的360000元系阳正让其母亲黄蓓将本案借款转款给黄东兰，由黄东兰将借款支付给段永昌。2012年8月8日、2012年8月9日黄东兰通过银行向段永昌分别转款400000元、1143800元，阳正、黄东兰均称，《抵押借款协议书》所载的1600000元借款中56200元借款黄东兰通过现金的方式支付给了段永昌。2012年8月9日，阳正、另案原告郑云、案外人叶思雨、桂树容、曾靖与段永昌就《抵押借款协议书》中约定的位于广西壮族自治区柳州市房屋办理了抵押登记，阳正取得了柳房他证字第××号《房屋他项权证》。2013年5月23日，黄东兰向段广生出具《收条》一份，载明：“2013年6月8日前每月利息肆万元正已全部交完。”段永昌、黄东兰、段广生称，在2013年5月23日，段广生向黄东兰转款40000元后，黄东兰向段广生出具了该《收条》，该份《收条》是指从2012年8月8日起至2013年6月8日段广生每月向黄东兰支付了40000元，截止2013年5月23日段广生向黄东兰共计支付了400000元。从2013年5月23日起至2018年7月19日段广生向黄东兰、案外人邱浩贤、案外人邱田镇陆续转款（转款记录详见附表1）。从2015年9月8日起至2019年2月3日段广生向阳正陆续转款（转款记录祥见附表2）。从2015年9月8日起至2018年7月19日段广生向案外人叶天标陆续转款。黄东兰称上述转款与《收条》所载款项中，从借款之日起至2015年9月7日期间的转款均系段永昌支付的《抵押借款协议书》中所载的1600000元借款及之后段永昌通过黄东兰向案外人借款550000元共计2150000元的利息，从2015年9月8日起至2018年7月19日期间的转款系段永昌支付的是扣除了向阳正及案外人叶思雨借款的利息。段永昌、段广生称上述转款系段广生向黄东兰偿还1543800元借款的本金及利息。本案当事人均认可，段广生与邱浩贤、邱田镇无其他经济往来。庭审中，阳正、黄东兰称本案借款约定利息为月利 率2.5%,阳正收取的本案利息均系通过黄东兰支付。阳正认为，经阳正催收后，段永昌未归还借款本金，亦未支付从2018年4月8日起至今的利息，故诉至法院，提出前述请求。 另查明，阳正提供了2019年6月25日《委托代理合同》一份，载明：甲方为阳正，乙方为广西甲天下律师事务所；甲方因民间借贷纠纷事务委托乙方提供法律服务，经甲方同意，乙方指派何炼日、刘婵娟律师作为甲方的代理人，代理一审服务费23400元，等等。阳正在该合同落款甲方处签名捺印，广西甲天下律师事务所在乙方处加盖公章。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案的出借人和借款人是谁；2.本案是否超过诉讼时效；3.段永昌是否应向阳正偿还借款及偿还的数额是多少；4.段永昌是否应向阳正支付律师费；5.阳正是否对位于广西壮族自治区柳州市房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。 针对争议焦点1，段永昌向阳正借款400000元的事实，有该院调取的《抵押借款协议书》、阳正提供的《借条》、转款凭证及阳正与黄东兰的陈述予以证实，双方构成债权债务关系，该院予以确认，故对段永昌辩称其没有收到阳正支付的借款，段广生辩称其与黄东兰存在借贷事实，该院不予采纳。 针对争议焦点2，段广生、段永昌均称二人系父子关系，段广生与阳正、黄东兰、邱浩贤及《抵押借款协议书》中的其他债权人无其他业务往来，且段广生向黄东兰、邱浩贤、邱田镇、阳正转款后也未申请撤销，则段广生向邱浩贤、邱田镇、阳正的转款应视为段永昌向阳正履行债务的行为，在2019年2月3日，段广生仍向阳正转款，则本案的借款没有超过诉讼时效。 针对争议焦点3，第一，段永昌、段广生称，因出借人中涉嫌职业放贷，本案借款应认定为无效，对此该院认为，段永昌、段广生未提供证据证实阳正系职业放贷人，故对 段永昌、段广生的辩称意见不予采纳；第二，根据段广生提供的《收条》中载明的内容及段广生、黄东兰对该《收条》的陈述，该院确定截止2015年5月23日，段永昌共计向黄东兰支付了400000元。黄东兰未能举证证实段永昌与阳正及《抵押借款协议书》中所涉其他债权人存在除本案以外的其他债权债务，且各方当事人都无法区分已向《抵押借款协议书》中债权人清偿的数额，则该院确定段广生向黄东兰、案外人邱浩贤、邱田镇的转款及黄东兰收到《收条》上的款项均系偿还《抵押借款协议书》中的借款；第三，阳正、黄东兰称，本案借款约定的月利率为2.5%，但该院调取的《抵押借款协议书》中约定的月利率为1.8%，与段广生向阳正转款记录相符，且段永昌、段广生对本案约定利息为月利率2.5%亦不予认可，故该院对阳正、黄东兰的意见不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，结合本案借款的债权比例，截止至2019年2月3日段永昌尚欠借款本金153766.16元、利息10790.64元（计算方法详见附表3），从2019年2月4日起的利息，以153766.16元元为基数，按照月利率1.8%计算至本案债务实际清偿之日止，对阳正主张超出的部分，该院不予支持。 针对争议焦点4，虽阳正与段永昌在《抵押借款协议书》中对律师费的承担有明确约定，但阳正未提供证据证实其实际支付律师费的情况，故对阳正主张段永昌支付律师费23400元，该院不予支持。 针对争议焦点5，段永昌以其名下位于广西壮族自治区柳州市房屋向阳正设立抵押并办理了抵押登记，阳正亦取得《房屋他项权证》，对段永昌所负的上述债务，阳正就上述抵押房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。 一审法院判决：一、段永昌于本判决生效之日起十日内偿还阳正借款本金153766.16元并支付利息（利息的计算：截止2019年2月3日的利息10790.64元；从2019年2月4日起，以借款本金153766.16元为基数，按照月利率1.8%计算至本案债务实际清偿之日止）；二、对段永昌所负上述债务，阳正有权就登记在段永昌名下的位于广西壮族自治区柳州市房屋折价或以拍卖、变卖该财产的价款按照抵押登记顺序优先受偿；三、驳回阳正的其他诉讼请求。一审案件受理费9234元（阳正已预交），由阳正负担6438元，段永昌负担2796元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄东兰提交的证据一、2013年10月22日曾靖、段永昌签订的400000元《抵押借款协议》及《借条》、柳州市中级人民法院（2020）桂02民终2672号民事判决书；证据二、2014年3月8日邱田镇、段永昌签订的150000元《抵押借款协议书》及《借条》、黄东兰向段永昌在2014年3月8日转款21500元、10000元、2014年3月9日转款10000元之转款凭证。郑云对上述证据均无异议；段永昌、段广生对证据一及其收到该400000元借款的事实无异议；对证据二认为该150000元借款并未实际交付。对各方没有异议的证据一本院予以采信。对证据二，由于各方当事人对该笔借款是否实际发生存在争议，而本案中邱田镇并未参加诉讼且无证据证明邱田镇向段永昌方如数交付上述借款，其所涉及借贷事实本案中不宜进行确认，故对该证据本案不予采信，可由相关权利人对自身权利另行提出主张。 双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院二审予以确认。本院另查明，2013年10月22日段永昌通过黄东兰介绍向曾靖办理借贷业务400000元，该借款交付段永昌后，段永昌亦通过向黄东兰收转方式向曾靖支付借款利息。从2012年8月8日至201 9年2月3日，黄东兰、邱田镇、邱浩贤三账户共计收到段广生、段永昌转款为2429300元；阳正收到223200元；叶天标收到166900元。共计2819400元。上述款项段广生、段永昌、黄东兰均认为是针对段永昌包括本案借贷在内的所有全部债务的还款。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，二审争议的焦点问题是：1.阳正本案的民间借贷关系是否成立？是否超过诉讼时效？2.案涉的出借本金为多少？尚欠多少？ 一、段永昌向阳正借款400000元的事实，有一审法院向抵押登记机关调取的《抵押借款协议书》、阳正提供的《借条》、转款凭证及阳正与黄东兰的陈述予以证实，一审确认双方构成债权债务关系以及借款本金为400000元正确，本院予以维持。段广生、段永昌系父子关系，段广生与阳正、黄东兰、邱浩贤及《抵押借款协议书》中的其他债权人无其他业务往来，则段广生向邱浩贤、邱田镇、阳正的转款应视为段永昌向阳正履行债务的行为，在2019年2月3日，段广生仍向阳正转款，则本案的借款没有超过诉讼时效。 二、经二审补充查明，除案涉2012年8月8日的《抵押借款协议书》中借款1600000元外，段永昌还通过黄东兰向曾靖借款400000元，该借款通过黄东兰交付段永昌后，段永昌亦通过向黄东兰收转方式向曾靖支付借款利息。且从2012年8月8日至2019年2月3日，黄东兰、邱田镇、邱浩贤三账户共计收到段广生、段永昌转款为2429300元；阳正收到223200元；叶天标收到166900元。共计2819400元。上述款项段广生、段永昌、黄东兰均认为是针对段永昌包括本案借贷在内的所有全部债务的还款。由此，上述2819400元的债务履行款应当按照总债务2000000元为基数进行履行款债权比分配。即： 1.以1600000元为本金的债务，从2012年8月8日至2019年2月3日，月息1.8%，应付利息为2276160元； 2.以400000元为本金的债务，从2013年10月22日至2019年2月3日，月息1.8%，应付利息为463440元； 3.段永昌全部还款覆盖其2000000元债务至2019年2月3日之前全部应付利息后的剩余部分，可按债权比分配后扣减上述债务本金，即可抵扣总额79800元=2819400元-（2276160元+463440元）； 4.截至2019年2月3日尚欠阳正借款本金为384040元=400000元-79800元×400000元÷2000000元。 由此，段永昌应向阳正偿还借款本金384040元及利息，利息从2019年2月4日起，以384040元为基数，按照月利率1.8%计算至本案债务实际清偿之日止，对阳正主张超出的部分，本院不予支持。 另外，阳正未提供证据证实其实际支付律师费的情况，故一审判决对阳正主张段永昌支付律师费23400元不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，阳正、段永昌上诉请求部分成立，成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初4383号民事判决； 二、段永昌于本判决生效之日起十日内偿还阳正借款本金384040元并支付利息（利息的计算：从2019年2月4日起，以384040元为基数，按照月利率1.8%计算至本案债务实际清偿之日止）； 三、对段永昌所负上述债务，阳正有权就登记在段永昌名下的位于广西壮族自治区柳州市房屋折价或以拍卖、变卖该财产的价款按照抵押登记顺序优先受偿； 四、驳回阳正的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 一审案件受理费9234元（阳正已预交），由阳正负担924元,段永昌担8310元。二审案件受理费13754元（阳正已预交9234元，段永昌已预交4520元），由阳正负担1376元，段永昌负担12378元。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二〇年十一月十一日 书记员 覃 溪