江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民终7802号 上诉人（原审原告）：滁州市新碧房地产开发有限公司，统一社会信用代码91341102MA2N07QT3X，住所地安徽省滁州市琅琊区育新路**。 法定代表人：孙财，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐红，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：王祥，男，1966年10月22日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。 委托诉讼代理人：彭青春，江苏华旦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆维柱，男，1981年12月13日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。 上诉人滁州市新碧房地产开发有限公司（以下简称新碧公司）因与被上诉人王祥、陆维柱案外人执行异议之诉一案，不服南京市雨花台区人民法院(2020)苏0114民初1205号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新碧公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持新碧公司一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清、适应法律错误。1.新碧公司系与陆维柱自愿解除协议，并没有恶意串通损害王祥的利益，解除协议合法有效。2.新碧公司在不知道案涉房屋被预查封的前提下，不存在恶意串通侵害第三人合法权益的可能。新碧公司与陆维柱协商一致，同意解除房屋买卖合同，并未违反法律法规的强制性规定，故解除协议合法有效。3.根据法律规定新碧公司是案涉房屋的合法产权人，案涉房屋应归新碧公司所有。一审法院却直接忽视新碧公司作为案涉房屋所有权人的法律地位，直接否认了新碧公司享有足以排除执行的权利，违反法律规定，与事实不符。4.陆维柱在案涉房屋被预查封前对案涉房屋仅享有合同的期待权，法院预查封的标的是案涉房屋的期待权而非案涉房屋本身。现案涉房屋买卖合同已被合法解除，新碧公司要求解除预查封并停止执行的诉请应予支持。 王祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新碧公司上诉，维持原判。事实与理由：1.新碧公司作为专业的房地产开发企业，不可能不知道案涉房屋被法院查封，其应当在与陆维柱解除合同时尽到基本的审查义务，否则应当视为具有放任协助陆维柱有碍执行的行为。2.法院对案涉房屋的预查封符合法定程序合法，效力等同于查封。3.法院预查封了已经预告登记的案涉房屋，实际上查封的是陆维柱基于房屋买卖合同向新碧公司请求案涉房屋物权变动的请求权。新碧公司与陆维柱在案涉房屋被预查封的情况下通过协商方式解除房屋买卖合同，无疑是恶意串通，依法不得对抗申请执行人。 陆维柱未答辩。 一审法院查明，王祥与陆维柱民间借贷纠纷一案，该院于2019年1月24日作出（2019）苏0114民初244号民事裁定书，对陆维柱名下价值100万元财产予以保全，2019年2月1日，滁州市不动产登记中心协助查封了陆维柱名下位于安徽省滁州市的不动产。后一审法院于2019年6月3日作出（2019）苏0114民初244号民事调解书，调解书载明：1.陆维柱偿还王祥借款本金900000元及利息118000元（截至2019年3月22日），合计1018000元，分别于2019年6、7、8月每月月底前偿还40000元（合计120000元），2019年9月起至2020年10每月月底前偿还60000元（合计840000元）,2020年11月底前偿还58000元；2.如陆维柱有任一期未按约履行，则王祥有权就全部剩余未还款项申请强制执行，并要求陆维柱自2019年3月23日起以900000元为基数按照年利率8%支付逾期还款违约金至实际清偿之日止；3.双方纠纷就此了结，再无争涉。该法律文书生效后，陆维柱未能履行生效法律文书确定的义务，根据王祥的申请，一审法院于2019年7月18日立案执行，案号为（2019）苏0114执1629号。 在案件执行过程中，一审法院于2019年11月27日，依法作出（2019）苏0114执1629号执行裁定书，裁定拍卖陆维柱名下位于安徽省滁州市（碧桂园名邸）1幢1单元3201室不动产（所有权证号：皖（2018）滁州市不动产证明第1006591号）。现该执行案件尚在执行中。新碧公司提出执行异议后，一审法院于2020年3月17日作出（2020）苏0114执异7号执行裁定书，驳回了新碧公司的异议请求。 新碧公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认新碧公司与陆维柱《滁州市商品房预售合同》己解除，安徽省滁州市房屋归新碧公司所有；2.判令解除对安徽省滁州市房屋的预查封，停止执行；3.判令案件的诉讼费用由王祥、陆维柱承担。事实与理由：1.一审法院没有及时向新碧公司送达查封房屋的裁定书，执行法院违反了执行程序，一审法院2019年2月即查封了案涉房屋，但新碧公司并未收到通知，直至2019年11月才向新碧公司送达即将拍卖案涉房屋的公告，程序明显违法。2.新碧公司是案涉房屋的所有权人，享有足以排除强制执行的民事权益，案涉房屋虽然办理商品房预售合同的备案登记，但备案登记是为了保障将来实现物权而向登记机构申请的登记，其本身并不能产生物权法的法律效力。新碧公司在不知道案涉房屋已经被预查封的情况下与陆维柱解除买卖合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。3.法院虽预查封案涉房屋，但该房屋并不具备拍卖处分条件，法院应当中止拍卖程序，并解除对上述房屋的预查封措施。本案中新碧公司与陆维柱已经协商解除，陆维柱不可能取得《房屋所有权证》，法院对案涉房屋的“预查封”也不可能转为“查封”。为维护新碧公司合法权益，故诉至法院。 一审法院经审理查明：2017年6月16日，新碧公司与陆维柱签订编号为201700045437的《滁州市商品房预售合同》，合同甲方为新碧公司，乙方为陆维柱。合同第二条约定乙方向甲方购买明光（碧桂园名邸）1幢1单元3201室不动产，政府批准的规划用途为住宅。第三条预定乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为人民币7155.17元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为899834元，该房屋全装修总价为1088474元。合同第七条约定乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二条起算至实际付款之日，逾期超过90天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任，具体方案详见本合同补充协议第三条约定。合同第十一条约定甲方定于2019年3月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条约定甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之3计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择下列第二种方案追究甲方责任，详见本合同补充协议第五条的约定。合同附件一中约定付款方式为分期付款，贷款方式为商业贷款，乙方于2017年2月24日与甲方签约，并付首付房款计218474元，乙方于2017年3月24日前应支付房款计870000元。合同补充协议第三条约定买受人未按合同约定的时间付款按下列方式处理：1.逾期在90日内，自合同约定应付款期限届满之日起之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按合同约定总房价款的15%向出卖人支付违约金。出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，但该违约金总额最高不超过合同约定总房价款的15%。合同补充协议第五条约定逾期交付责任按逾期时间，分别处理：1.逾期在90日之内，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，买受人应在达到解除合同的条件之日起十五天内书面通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同；出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还已付购房款，并按买受人已付购房款的15%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，但该违约金总额最高不超过买受人已付购房款的15%。 2019年4月20日，新碧公司与陆维柱签订《合同解除协议书》一份，协议甲方为新碧公司，乙方为陆维柱，协议约定甲乙双方于2017年6月16日签订编号为201700045437的《商品房买卖合同》及其附件、附录（以下合称“原合同”），约定乙方向甲方购买安徽省滁州市琅琊区（下称该商品房），付款方式为银行按揭付款。现甲乙双方经协商一致同意解除该合同，并就解除原合同有关事宜达成以下条款，供双方遵照执行：一、甲乙双方于2017年6月16日签订编号为201700045437的该合同于本协议生效时解除；二、乙方按原合同的约定已向甲方支付了房价款1088474元，针对上述款项，甲乙双方一致同意按下列方式处理：1、自付首付款218474元，在办妥原合同注销手续后30天内，由甲方按公告约定（按中国人民银行同期活期存款利率计算利息）退还给乙方。2、银行贷款870000元，在本协议签订之日后由乙方将上述所欠按揭银行贷款本息以及所产生的违约金直接支付给按揭银行，解除抵押之后，乙方所偿还银行的贷款本金和利息以及违约金由甲方支付给乙方。3、甲方自原合同约定交付期限届满之次日起至双方签订本协议之日止，按日向乙方支付乙方已交房价款的万分之三的违约金。 2017年1月24日，陆维柱向新碧公司支付购房款定金117942元，并备注诚意金转定金；2017年2月25日，陆维柱向新碧公司支付购房款100532元；2018年10月17日，陆维柱向新碧公司支付银行按揭款870000元，合计支付购房款1088474元。 2019年4月30，新碧公司向中国银行滁州稻香村支行还款864340.8元，借款人名称显示为陆维柱；同日，新碧公司向中国银行滁州稻香村支行还款5521.07元，其中本金1309.22元，利息4211.85元。 另查明，新碧公司建设的碧桂园皖投中央名邸1＃楼的合同开工日期为2017年1月4日，竣工验收日期为2019年4月29日。房地产权登记信息显示，一审法院于2019年2月1日首轮查封案涉房屋，案涉房屋位于明光（碧桂园名邸）1幢1单元3201室的房屋所有权人为新碧公司，于2018年5月21日办理了预售商品房买卖预告登记、预售商品房抵押权预告登记，权利人分别为陆维柱和案外人中国银行股份有限公司滁州分行。 一审法院认为，一、关于案涉购房合同是否解除的问题。本案中，陆维柱向新碧公司购买的案涉房屋于2018年5月21日办理了预告登记，一审法院于2019年2月查封了预告登记在陆维柱名下的房屋。查封措施限制的是陆维柱处分案涉房屋的行为，并不当然等同于限制新碧公司关于案涉房屋买卖的合同权利，但新碧公司行使解除权应当符合法律规定。新碧公司庭审中主张系因为陆维柱未支付逾期付款违约金且新碧公司自身存在逾期交付房屋的情形，双方协商一致解除了购房合同。对此，一审法院认为，逾期支付违约金及逾期交付房屋并未构成根本违约，亦未达到合同目的不能实现的标准；陆维柱支付全部购房款后，新碧公司以其行为表示继续履行购房合同，且案涉房屋已经可以交付，双方合同的主要义务均已达到可以实际履行的标准，并不存在其他不能履行的情形。陆维柱明知案涉房屋被查封的情况下，仍然与协商解除合同，并要求新碧公司偿还银行贷款，其主观并非善意，新碧公司仅仅以陆维柱逾期交付违约金和自身逾期交房的情形，便与陆维柱协商解除合同，其主观上亦非善意；新碧公司与陆维柱之间存在恶意串通，损害申请执行人利益的情形，故双方之间签订的解除协议无效，一审法院对于新碧公司与陆维柱之间协议解除购房合同的行为不予认可，对于新碧公司主张确认案涉购房合同已经解除的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、关于新碧公司确认案涉房屋属于其所有的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。预告登记的效力在于排除或阻却第三人对登记权利人名下不动产的取得，从而保证将来本登记的实现。新碧公司与陆维柱签订了购房合同，陆维柱支付全部房款，且办理了预售商品房买卖预告登记，在案涉购房合同并未解除的情况下，陆维柱仍然享有对案涉不动产的物权期待权。案涉房屋虽然登记在新碧公司名下，但陆维柱可以请求新碧公司将房屋办理登记至其名下。虽然陆维柱的该物权请求权属于合同权利，但王祥对于案涉房屋的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件，现案涉房屋并无不能进行物权变更登记的情形，可以办理至陆维柱名下后进行相应的拍卖、变卖、折价等以实现王祥的债权，新碧公司如存在对陆维柱的合法债权亦可以申请参与分配。新碧公司要求确认案涉不动产归新碧公司所有，于法无据，一审法院不予支持。 三、关于案涉不动产的预查封能否解除及执行是否应当停止的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部分协助执行若干问题的通知》第十五条规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。一审法院对于陆维柱购买的办理了商品房预告登记的房屋进行查封并无不当。由于案涉购房合同并未解除，债权尚未消灭，预告登记并未因此失效，一审法院对于预告登记在陆维柱名下的房屋实施查封措施，符合法律规定，并无不当。案涉房屋在变更登记至陆维柱名下后可以进行相应的拍卖、变卖、折价等执行措施。因此，对于新碧公司主张解除案涉房屋预查封措施并停止执行的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、二百二十七条之规定，判决：驳回滁州市新碧房地产开发有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费13962元，由滁州市新碧房地产开发有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦未提出异议，因此，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部分协助执行若干问题的通知》第十五条，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。本案中，新碧公司与陆维柱签订了案涉房屋的预售合同，陆维柱支付全部房款并办理了预购商品房预告登记，一审法院依该预告登记对案涉房屋进行了查封，符合法定程序。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中，新碧公司主张陆维柱已与其协议解除了案涉房屋的买卖合同，应考虑案涉房屋已被预查封的情形。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定的“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”，陆维柱在案涉房屋被预查封后与新碧公司协议解除买卖合同，系有碍执行的行为，一审法院认定该解除协议无效并无不当，双方均不得以此为由对抗执行。 综上所述，新碧公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13962元，由滁州市新碧房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  迟红宁 审判员  黄建东 审判员  金 鑫 二○二○年十一月二十三日 书记员  李 好