广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23773号上诉人（原审原告、互诉被告）：蒋丹，女，1975年9月9日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：肖磊，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道同乐社区坑尾村工业区景盛路**。法定代表人：赵子令，总经理。委托诉讼代理人：王新，广东宝城律师事务所律师。上诉人蒋丹因与被上诉人深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司（以下简称嘉旺公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初15173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实、裁判理由详见一审判决书。一审判决结果：一、嘉旺公司于判决生效之日起三日内向蒋丹支付2017年2月至2017年3月工资2298.76元；二、嘉旺公司于判决生效之日起三日内向蒋丹支付2016年6月1日至2018年5月31日未休年休假工资差额2260元；三、嘉旺公司于判决生效之日起三日内向蒋丹支付解除劳动关系的经济补偿金69181.75元；四、嘉旺公司于判决生效之日起三日内向蒋丹支付律师服务费用1981元；五、驳回蒋丹的其他诉讼请求；六、驳回嘉旺公司的全部诉讼请求。案件受理费15元，由嘉旺公司负担。蒋丹上诉请求：撤销一审判决第一、三、四、五项，改判嘉旺公司向蒋丹支付：1.拖欠的2017年2月、3月工资合计3133元；2.2016年6月1日至2018年5月31日加班费48609元；3.2017年7月1日至2018年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额62150元；4.2017年7月1日至2018年5月31日未签订无固定期限劳动合同工资差额62150元；5.变更工作岗位及工作地点导致减少奖金23155元；6.经济补偿金170784元；7.律师费5000元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一、蒋丹因病需治疗请假35天（即2017年2月12日至3月18日，分别是2017年2月计17天假期、3月计18天假期），嘉旺公司将7天年休假计算在病假内，双方在庭审中均认可该事实，因此，2017年3月正常上班13天、休病假10.5天、休年休假7天、3月8日妇女节休0.5天，但一审法院计算该月工资时仅计算24天工资，忽略7天年休假工资，导致工资差额减少。二、一审法院对加班事实、加班工资的认定及相关裁判理由不充分且非常混乱，蒋丹存在加班是无疑的。蒋丹主张每月休息4天、每天加班2小时，一审法院根据公证书及嘉旺公司对考勤的举证不能采信每月工作26天、每天工作10小时，但回避说明10小时中是否有加班2小时。蒋丹在被违法调岗前是店长，薪资结构是基本工资+各项补贴（房补、通讯补贴、工龄奖）+奖金，而非包月工资。既然一审法院已认定蒋丹每月工作26天、每天工作10小时，也说明嘉旺公司未提交工资支付情况及考勤记录，其应承担举证不能的法律后果，怎么就认定其不存在加班工资未支付的情况？三、一审法院对2017年7月1日未签订劳动合同的相关认定错误。两次微信聊天对话主体林丹珠是嘉旺公司人事部工作人员是确定无疑的。第一次聊天记录有对合同到期后续签劳动合同事宜进行沟通的记载，尽管原始载体没有了，但已有初步证据证明该事实。第一次签订合同是2015年6月，劳动合同期限是两年，嘉旺公司在签订后未交付给蒋丹，故蒋丹无法提交书面劳动合同进行核实。据了解，同时期的多起劳动纠纷，嘉旺公司均是利用“逾期一年未签订劳动合同视为双方签订书面劳动合同”的法律规则及不交付签订的劳动合同，从而达到从未签订劳动合同的非法目的，这种行为明显是对法律规则的滥用及严重侵害劳动者的合法权益。蒋丹恳请二审法院依职权调取相关微信聊天记录，以查明事实，作出公正判决。四、一审法院滥用举证规则未支持变更工作岗位及工作地点导致减少的奖金。蒋丹被违法变更工作岗位及工作地点是事实，之后奖金减少也是事实。奖金属于劳动报酬的一部分，相关举证责任在用人单位而非劳动者。若按照一审法院分配的举证责任，劳动者又无能力及义务去收集奖金减少的证据，则用人单位却因自身违法行为逃脱了相关责任。况且，蒋丹有提供合理的证据予以证明，减少的奖金数是按照违法变更工作岗位前奖金的平均数减去当月奖金。五、一审法院对离职前十二个月应发工资的月平均工资及经济补偿年限认定错误。离职前十二个月应发工资的月平均工资应当包括加班费及奖金减少数等。蒋丹于2000年8月入职，离职时工作近18年，经济补偿年限应为18年。一审法院依据相关法律规定认定经济补偿的年限为自2008年1月1日起计11年，相关法律规定是何规定？六、律师费用应按纠正后支持的数额依法折算。七、补充陈述。蒋丹向嘉旺公司提出被迫解除劳动合同的理由是拖欠病假工资、因违法调整岗位而减少绩效奖金、拖欠加班费等，一审法院已认定嘉旺公司存在拖欠病假工资的行为而支持了病假工资差额，并认定嘉旺公司存在违法调整蒋丹工作岗位的事实，因此，若一审法院适用的“相关法律规定”是《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十二条第三款“劳动者于2008年1月1日前入职，其以用人单位未足额支付加班工资为由提出被迫解除劳动合同的，经济补偿的计算年限从2008年1月1日起算，但劳动者有证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情形的除外”之规定，进而认定经济补偿金从2008年1月1日起算，则是对上述规定理解不当导致适用法律错误。嘉旺公司辩称，嘉旺公司确实有一名员工叫林丹珠，该员工目前正在休产假，该员工回复“没有保留与蒋丹之间的微信聊天记录，无法确认蒋丹提交证据的真实性”，因此，虽然蒋丹提交其与林丹珠的微信聊天记录作为证据，但没有提供原始载体，该证据不具有证明力，且没有提交相关书面劳动合同印证聊天内容，蒋丹应当承担举证不能的不利后果。综上所述，请二审法院依法驳回蒋丹全部上诉请求，维持原判。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议的焦点及本院分析、认定如下（根据蒋丹的诉讼请求的顺序）：一、关于2017年2月、3月工资。蒋丹诉请2016年6月1日至2018年5月31日未休年休假工资2260元，一审法院已全部予以支持，故蒋丹主张一审法院计算2017年3月工资差额时漏算7天年休假工资的理由不能成立，本院不予支持。相应地，一审法院认定嘉旺公司向蒋丹支付2017年2月、3月工资差额2298.76元，实体处理正确。二、关于2016年6月1日至2018年5月31日加班工资问题。虽然现有证据可以证明蒋丹存在加班的事实，但根据其实际领取的上述期间的工资数额核算，即便蒋丹主张的加班时间属实，嘉旺公司向其支付的工资不低于深圳市同期最低工资标准，进而计得的工资及加班工资总和也不低于蒋丹实际领取的工资数额，据此，一审法院驳回蒋丹要求嘉旺公司支付2016年6月1日至2018年5月31日期间的加班工资的请求，实体处理正确。三、关于未休年休假工资问题。一审法院认定嘉旺公司向蒋丹支付2016年6月1日至2018年5月31日未休年休假工资2260元，双方无异议。四、关于2017年7月1日至2018年5月31日未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。蒋丹主张双方签订的劳动合同期限届满后，嘉旺公司未与其签订固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同，但其提交的其与嘉旺公司人事林丹珠的微信聊天记录系打印件，没有原始载体，且二审时嘉旺公司表示嘉旺公司向林丹珠核实时，林丹珠表示没有留存相关的微信聊天记录，因此，上述微信聊天记录打印件不具有证明力，据此，一审法院认定双方从未签订劳动合同，是正确的。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”之规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，蒋丹诉请2017年7月1日至2018年5月31日未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，与法律规定不符，一审法院予以驳回，实体处理正确。五、关于变更工作岗位及工作地点导致减少的奖金。虽然蒋丹的工作岗位确实存在调整，但嘉旺公司根据经营需要和工作需要调整蒋丹的工作岗位属于嘉旺公司行使用工自主权的范畴，且蒋丹提交的证据不足以证明存在绩效奖金减少的事实，一审法院驳回蒋丹的该项请求，实体处理正确。六、关于解除劳动合同的经济补偿金。基于嘉旺公司存在未及时足额支付蒋丹2017年2月、3月工资差额的事实，蒋丹有权要求解除劳动合同，据此，一审法院认定嘉旺公司应当支付蒋丹解除劳动合同的经济补偿，实体处理正确，且双方无异议。蒋丹的入职时间为2000年8月1日，其于2018年6月5日邮寄《解除劳动关系通知书》，嘉旺公司于次日收到，因此，一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起算经济补偿的年限有误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……。”《中华人民共和国劳动合同法》施行在后，依据该法第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，本案即属于“按照当时有关规定执行”的情形，据此，本院认定经济补偿年限为18年，嘉旺公司应当支付蒋丹解除劳动关系的经济补偿113206.5元（6289.25元×18年）。七、关于律师费用。按照蒋丹的胜诉比例，嘉旺公司应当承担律师费用3164元【（2298.76元+2260元+113206.5元）÷372241元×10000元】。综上所述，蒋丹的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初15173号民事判决第一项、第二项、第六项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初15173号民事判决第五项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初15173号民事判决第三项为：深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向蒋丹支付解除劳动关系的经济补偿金113206.5元；四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初15173号民事判决第四项为：深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向蒋丹支付律师费用3164元；五、驳回蒋丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。蒋丹起诉的一审案件受理费10元（蒋丹已预交），由蒋丹负担5元，深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司负担5元；深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司起诉的一审案件受理费10元（深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司已预交5元），由深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司负担（深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向广东省深圳市龙岗区人民法院缴纳一审案件受理费5元）。二审案件受理费10元（蒋丹已预交），由蒋丹负担5元，深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司负担5元。因当事人同意诉讼费用由败诉方径付胜诉方，法院无须另行退收。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二〇年十一月九日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。