广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21298号上诉人（原审原告）：邓超琼，女，1999年7月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：周梅君，广东信耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州瓷妆化妆品有限公司，住所地广州市番禺区大龙街东兴路******。法定代表人：汪晓华。委托诉讼代理人：何焱珍，该公司员工。上诉人邓超琼因与被上诉人广州瓷妆化妆品有限公司（下称瓷妆公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初13455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邓超琼上诉请求：一、撤销原审判决，判决支持邓超琼原审的诉讼请求。二、判决一审、二审的诉讼费由瓷妆公司承担。事实与理由：一、原审法院对以下事实认定有误。1、原审法院认定“被告没有明确使用多久达到什么使用效果的承诺”，属于事实认定错误，邓超琼提交的证据可以显示出瓷妆公司有明确的承诺。邓超琼提交的录音证据中，瓷妆公司明确表示“针对原告个人皮肤和身体状况，针对性的搭配产品”，并承诺“65天能达到改善痘痘、痘印、暗黄”（见邓超琼提交的录音张菊），微信聊天记录也多次出现“改善”“巩固”等字眼，每个阶段调配不同用法，都是为了最终达到瓷妆公司承诺的效果。并且瓷妆公司对邓超琼在原审中提交的上述证据的真实性也没有提出任何异议。2、原审法院认定邓超琼是认可瓷妆公司产品的效果后，持续根据瓷妆公司的“推荐”购买产品，与事实不符。事实上，邓超琼对产品并没有选择权。首先，所有产品都是基于瓷妆公司承诺能达到上述效果，并特别强调是“为原告个人搭配的”（见邓超琼提交的录音证据），用于“改善阶段”、“巩固阶段”等，并且只告诉邓超琼总共需要多少钱，邓超琼付款后，瓷妆公司发货，但是在此之前，邓超琼并不知道具体产品包括哪些、搭配的原理是什么、使用方法是什么。其次，邓超琼也曾表示过经济困难，是否可以不用相关产品，瓷妆公司明确表示不可以（强迫邓超琼购买）（见邓超琼提交的微信聊天记录），如果不继续购买产品进行“改善阶段”“巩固阶段”，则无法达到最终承诺的效果，并且会反弹。在瓷妆公司的这种诱骗之下，邓超琼才一次次购买产品，并且大部分产品都是在上一次产品尚未用完，就被诱骗继续购买。再次，邓超琼在2018年7月10日至2018年9月23日这2个月期间，集中购买了大量瓷妆公司的产品，除了已消耗部分，现在尚余31款产品完成未拆封，且其中数款产品都是还剩余几份，如瓷妆沁透水凝保湿原液剩余7瓶、水感透亮鲜制精华液3瓶、瓷妆多元维生素补水鲜颜水3瓶……上述产品，多数功能相近似，并且即使频繁使用，一瓶也可以使用2-3个月，如果是正常消费，根本不可能在短短2个月内大量囤积这些产品。另外，瓷妆公司销售的中华多宝牌美颜口服液，适用人群为“中老年人、有黄褐斑者”，保健功能为“延缓衰老、美容（祛黄褐斑）”，完全不符合邓超琼的身体情形，如果邓超琼有自主选择权，根本不可能选购这款产品。二、原审法院认定瓷妆公司不存在欺诈或强迫邓超琼交易的情形，属于事实认定不清。1、瓷妆公司有明确的承诺，即65天可以“达到改善痘痘、痘印、暗黄的效果”（录音原话），但是瓷妆公司销售的任何一款单独的产品，使用说明书上都没有注明有这方面的效果，而搭配使用是否有特殊作用，也没有任何科学依据。即瓷妆公司的行为属于虚假宣传，该行为符合《侵害消费者权益行为处罚办法》中关于“欺诈”的定义。《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”以及第十六条规定：“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”2、瓷妆公司没有《食品经营许可证》，也没有保健品销售资质，却销售食品及保健品给邓超琼，属于非法销售食品及保健品，属于《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求”规定和《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为”规定。根据《食品经营许可管理办法》第二条“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可”规定以及《食品经营许可管理办法》第十条“申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出……食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售……”规定，可见，国家对销售食品、保健品等关系人身健康安全的产品，实行的是市场准入制度，而瓷妆公司一无《食品经营许可证》，二无特殊食品销售资质（其营业执照中仅显示有“预包装食品销售”），还宣称是为邓超琼“特别配置产品”能够帮助邓超琼“内调外养”“改善皮肤”，严重忽视消费者身体健康，侵犯消费者的合法权益。瓷妆公司并没有销售保健品的资质，其向邓超琼销售的中华多宝牌美颜口服液，适用人群为“中老年人、有黄褐斑者”，保健功能为“延缓衰老、美容（祛黄褐斑）”，而邓超琼年仅20岁，也无黄褐斑，消费目的是“改善脸部皮肤问题”，可见，瓷妆公司销售产品时，根本没有考虑邓超琼的身体情况，只是盲目给邓超琼搭配产品，获得利益。3、瓷妆公司虚构所谓的“高级指导老师”身份，给邓超琼搭配产品、指导“内服外养”的产品用法，然而瓷妆公司本身就无销售食品、保健品的资质，所谓的“专业人士”也没有指导食品、保健品食用方法的资质。三、瓷妆公司在销售过程中存在虚假承诺、故意虚构产品效果、非法经营食品与保健品销售、强迫消费（威胁如不继续消费，达不到承诺的效果，并且会反弹，甚至有严重后果）的行为，而这种行为手段不是个案，而是针对所有消费者的惯用手段，据本案邓超琼所知的受骗者即不下数十名，原审法院认定瓷妆公司行为的合法性，其利益之导向，不见得利于市场之健康发展。综上，瓷妆公司在销售过程中，以所谓的“高级指导老师”的身份，承诺邓超琼只要根据其指导购买“为原告个人特别配置的产品成分”并根据其专业的指导去使用产品，就可以使脸部皮肤达到改善痘疸、痘印、暗黄的效果，但是在此过程中又率设名目，要求邓超琼继续购买产品，否则将前功尽弃、发生反弹，迫使邓超琼继续消费，瓷妆公司的行为属于虚构产品效果，欺诈消费者，并强迫消费者不停消费，并且销售过程中存在非法销售食品及保健品，瓷妆公司的行为符合《侵害消费者权益行为处罚办法》中关于“欺诈”的定义，即第五条“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求……”规定，第六条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为:……（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”规定以及第十六条“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”规定。同时，根据《合同法》第五十四条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”规定及《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”规定，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持邓超琼的原审诉讼请求。补充上诉理由：瓷妆公司通过电话进行推销承诺邓超琼只要一个疗程，就可以达到解决皮肤问题淡斑美白祛痘等效果，从此以后只需要简单护肤就可以，在此情况下邓超琼购买了套餐，按照瓷妆公司的严格要求，严格按照对方的指导使用产品，在这过程中，瓷妆公司还要求邓超琼发送头部照片、排泄物照片，说会通过照片进行专业检测，检测出皮肤问题等，虽然邓超琼也曾经质疑过，但是对方一直宣称其专业，后来对方说邓超琼代谢有问题，要求购买其他产品，再后来又说邓超琼花青素不稳定，再行购买其他产品，反反复复之后邓超琼经济压力巨大就说不再购买了，但是对方说如果不结案，邓超琼的皮肤就会损坏而且之前做的疗程也是白做的，如此反复之后，邓超琼一再购买对方的产品，直至现在，邓超琼还有两大箱产品没有使用。瓷妆公司答辩称，不同意邓超琼的上诉请求，原审法院适用法律正确，事实认定清楚，同意原审判决，请求法院驳回邓超琼的上诉请求。瓷妆公司护肤人员没有承诺确保用完相关产品就会达到何种效果，皮肤会完全变好或者说达到绝对性承诺的陈述，完全是对方主观臆断，瓷妆公司护肤指导只是针对对方的皮肤状况，指导其搭配不同的产品，不可能一款产品就可以达到所有的效果。另外，瓷妆公司是合法方式销售合格产品，不存在欺诈和强迫对方购买的行为，瓷妆公司针对邓超琼的皮肤状况搭配护肤产品并无不妥，原审针对产品情况包括检测报告等都有和对方当事人核对，对方当时也没有意义，相关原件在原审已经核对，瓷妆公司产品是合法合规的产品。针对邓超琼的上诉状提及瓷妆公司没食品经营许可证，只是在原审中没有提交，提供了厂家的生产许可证，包括相关销售资质瓷妆公司也符合，不存在对方主张没有销售资质的情况。对方属于完全民事行为能力人，其有识别产品功能功效的能力，因为对方认可瓷妆公司才会选择一次次购买，邓超琼提及的瓷妆公司一直强迫购买，但是对方不认可就不会继续购买，因为其享有自主选择权。邓超琼向原审法院起诉请求：1、瓷妆公司退还邓超琼已消费的货款11524.5元；2、瓷妆公司对邓超琼未使用的产品进行退货，并返还对应货款18939.5元；3、瓷妆公司支付邓超琼欺诈性销售的三倍赔偿人民币91392元；4、瓷妆公司承担本案诉讼费。原审法院查明：2018年7月，邓超琼通过微信购买了一套价值358元的瓷妆化妆品，后瓷妆公司有员工开始联系邓超琼，询问使用情况等，又推荐老师对邓超琼的肤质进行分析、跟进指导邓超琼如何改善皮肤问题，并根据对邓超琼肤质的分析及存在问题向邓超琼推荐产品。邓超琼听取了瓷妆公司的推荐，陆续向瓷妆公司购买化妆品及保健品。初始，邓超琼对瓷妆公司的产品效果表示认可并持续向瓷妆公司购买产品。邓超琼通过微信转账等方式将货款支付给瓷妆公司，瓷妆公司通过快递方式将产品寄给邓超琼，随货寄送的有发货清单，载明有每次购买的产品名称、数量等。直至2018年9月，邓超琼称其在大学入学体检中查出肝功能异常，怀疑是使用瓷妆公司产品所致，邓超琼已经停用涉案产品，要求瓷妆公司退还所购买产品的价款及退回未开封的产品，瓷妆公司不同意，邓超琼遂提起本案诉讼。邓超琼认为，瓷妆公司在与其的交易过程中，夸大产品疗效，比如称可以针对性解决邓超琼的痘痘肌、毛孔粗大、皮肤暗沉等问题为邓超琼定制产品，以及后期向邓超琼推荐保健品，建议邓超琼内调外养等，但是瓷妆公司的这些产品并不具备这些功能，瓷妆公司构成虚假宣传，在与邓超琼的交易中构成欺诈。瓷妆公司对此不予确认，称护肤品及保健品的使用效果因人而异，瓷妆公司并未强迫邓超琼消费，初期本着客服回访的本意追踪邓超琼使用效果，并针对其皮肤问题提出产品配备建议，是邓超琼自己使用后觉得有效果才持续向瓷妆公司购买的，瓷妆公司也从未承诺过使用这些产品后一定会达到什么效果，都是建议性的推荐。从原瓷妆公司提交的微信聊天记录来看，瓷妆公司没有明确使用多久达到什么使用效果的承诺。瓷妆公司称邓超琼涉案购买的化妆品和护肤品一共是22款，食品及调养品一共是8款，共计30款产品，针对这30款产品，瓷妆公司均提交了相应的检测报告，企业化妆品生产许可证、企业食品生产许可证、产品价格目录等。邓超琼则辩称其实际向瓷妆公司购买的产品不只这30款。对于邓超琼主张的退货，瓷妆公司称其司有七天无理由退货的政策，但是邓超琼并未在收到货物后7天内提出退货请求，且邓超琼一直也在使用这些产品，故不同意退货。经核算，邓超琼向瓷妆公司购买的产品已使用的价值为30464元，邓超琼称其尚有价值18939.5元的产品没有使用。原审法院认为，邓超琼与瓷妆公司之间虽然没有签订书面买卖合同，但双方之间有真实交易，双方之间的买卖合同关系成立。从双方微信聊天记录来看，瓷妆公司工作人员持续跟进邓超琼使用瓷妆公司产品的皮肤状况，并针对邓超琼皮肤状况以及想改善的问题给予产品配置的建议，邓超琼初始认可使用效果，并持续根据瓷妆公司的推荐购入产品，在此过程，瓷妆公司不存在欺诈或者强迫邓超琼交易的情形。从涉案产品本身来看，瓷妆公司提交了相应的检测报告，企业化妆品生产许可证、企业食品生产许可证、经营许可证等证实这些产品是合格产品。邓超琼主张其体检查出肝功能指标异常，怀疑与使用瓷妆公司产品有关，但仅是其怀疑，并没有提交相关证据证实二者之间存在因果关系，故对邓超琼的该主张原审法院不予采信。众所周知，每个人本来的肤质是其皮肤最基础、最真实的状态，依靠化妆品、护肤品、保健品等后天调养对于皮肤问题的解决仅能起到改善作用，且即使使用相同产品，不同人使用后的改善效果也因个体差异、使用时间、生活习惯等并不相同，邓超琼主张其使用涉案产品没有达到其预期的效果而主张瓷妆公司对其产品虚假宣传诱使其购买，没有事实依据，原审法院不予确认。综上，邓超琼提交的证据不足以证实在其与瓷妆公司的交易中，瓷妆公司存在虚假宣传、欺诈或者强迫交易的情形，理应承担举证不能的责任，故对于邓超琼要求退款退货以及三倍赔偿的请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一之规定，判决如下：驳回邓超琼的全部诉讼请求。案件受理费2724元，由邓超琼负担。二审中，瓷妆公司向本院提交食品经营许可证证据，拟证明瓷妆公司具备销售化妆品食品的资质。邓超琼质证称，对证据的真实性和合法性没有异议，但是瓷妆公司一审没有提交，不属于新证据，关联性不予确认。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点在于瓷妆公司是否应承担“退一赔三”的责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，消费者要求惩罚性赔偿的前提是经营者存在欺诈行为。关于欺诈行为的定义，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。可见，欺诈行为需要同时符合行为人“故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况”和“诱使对方当事人作出错误意思表示”两个要件。本案中，邓超琼既未提交有关行政管理部门认定瓷妆公司存在欺诈行为的权威意见，也未提交充分证据证明瓷妆公司存在故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况以使邓超琼陷于错误并因而购买涉案产品的行为，故瓷妆公司的行为不符合欺诈的构成要件，邓超琼要求瓷砖公司承担退一赔三责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。邓超琼虽上诉称原审法院认定事实错误，但本院审理期间，邓超琼既未提出新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对邓超琼的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2724元，由上诉人邓超琼负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  刘 敏审判员  杨玉芬二〇二〇年十一月十七日书记员  薛淑婷方蕾