黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终495号上诉人（一审原告）：汪士富，男，1958年7月9日出生，汉族，无业，住绥化市明水县。委托诉讼代理人：汪振明（系汪士富儿子），住绥化市明水县。被上诉人（一审被告）：黑河市第三建筑工程有限公司，住所地黑河市合作区龙滨佳苑**楼。法定代表人：宋波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘布，黑龙江明悦律师事务所律师。一审第三人：明水县金升房地产开发有限公司，，住所地绥化市明水县育新社区枫景怡苑小区综合楼******法定代表人：李泽生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李淑文，女，该公司会计。委托诉讼代理人：郭立伟，黑龙江秋言律师事务所律师。一审第三人：明水县北方建筑工程公司，，住所地绥化市明水县滨泉新城社区农民向阳新城小区后左侧**3门法定代表人：吕金生，该公司总经理。委托诉讼代理人：史洪梅，女，该公司会计。上诉人汪士富因与被上诉人黑河市第三建筑工程有限公司（以下简称黑河三建公司）、一审第三人明水县金升房地产开发有限公司（以下简称金升房地产公司）、明水县北方建筑工程公司（以下简称北方建筑公司）案外人执行异议之诉一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪士富的委托诉讼代理人汪振明，被上诉人黑河三建公司的委托诉讼代理人刘布，一审第三人金升房地产公司的委托诉讼代理人李淑文、郭立伟，一审第三人北方建筑公司的委托诉讼代理人史洪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪士富上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由黑河三建公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。汪士富在一审中提交了《顶账协议》《商品房买卖合同》及购楼票据等相关证据，结合金升房地产公司和北方建筑公司提交的证据，足以证明其已支付全部房屋价款。一审判决将未办理过户登记归责于汪士富，无事实和法律依据，其曾多次要求金升房地产公司办理过户登记，但该公司均以拖欠不动产销售税为由未予办理。2.一审判决适用法律错误。汪士富对案涉房屋提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的规定。同时，本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定。黑河三建公司辩称：1.汪士富提交的证据不能证明其与金升房地产公司之间存在真实的债权债务关系，亦不能证明其已支付案涉房屋的全部价款。汪士富未能举证证明其与金升房地产公司或者北方建筑公司如何进行结算，以及具体的结算金额。金升房地产公司、北方建筑公司与汪士富之间往来款项均以现金支付，违背常理。2.案涉房屋未办理过户登记系汪士富原因所致。对于案涉房屋抵账时存在抵押登记，汪士富未能尽到合理的注意义务，构成对他人权利障碍的忽视。同时，本案中无证据证明汪士富曾向房产部门申请登记，亦无证据证明其曾要求金升房地产公司为其办理过户登记或者就此提起诉讼。因此，汪士富对案涉房屋提出的异议不符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，不能阻却对案涉房屋的强制执行。3.如果本案适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，因案涉房屋非用于居住，汪士富更无权利阻却执行。金升房地产公司述称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，汪士富的上诉请求应予支持。汪士富提交的《顶账协议》《商品房买卖合同》及房款票据等证据能够证明其已支付案涉房屋的价款，且金升房地产公司与北方建筑公司、汪士富已对此达成一致意见。案涉房屋未办理过户登记非汪士富原因所致。因此，汪士富对案涉房屋提出的异议符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，其对该房屋享有的民事权益足以排除强制执行。北方建筑公司述称，同意汪士富的上诉意见。汪士富向一审法院起诉请求：1.判决不得执行绥化市明水县育新社区枫景怡苑小区综合楼B幢1号、2号商服；2.确认上述房屋为汪士富所有；3.诉讼费用由黑河三建公司承担。一审法院认定事实，案涉房屋所在的明水县枫景怡苑小区一期棚改工程A/B建设项目以及向阳农民新城小区工程项目5/6/7号住宅楼、后左侧商服由金升房地产公司开发建设。该公司分别于2009年3月5日、3月15日与北方建筑公司签订《建设工程施工承包合同书》，将两个项目发包给北方建筑公司。北方建筑公司将其中的木工分项工程分包给汪士富施工。2015年8月6日，金升房地产公司与汪士富签订《顶账协议》，载明：该公司于2013年开发建设翰林佳苑二期小区，欠木工组汪士富工程款70万元，双方达成协议，用案涉房屋抵工程款，楼款合计700,104元。同日，金升房地产公司与汪士富签订《商品房买卖合同》。汪士富交纳了案涉房屋2014年至2019年的物业费、2015年至2017年的取暖费。案涉房屋于2013年由金升房地产公司办理了房屋所有权证，因向银行借款设定了最高额抵押权，担保期限为2014年4月22日至2017年5月22日，因提前还款，于2015年11月19日解除抵押。同时查明，黑河三建公司因与金升房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，向一审法院申请执行。一审法院于2018年3月30日作出（2018）黑01执215号执行裁定，查封案涉房屋。汪士富提出执行异议后，一审法院于2019年7月5日作出（2019）黑01执异183号执行裁定，驳回汪士富的异议请求。汪士富不服，提起本案诉讼。一审法院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此，汪士富欲阻却人民法院对案涉房屋的执行查封，应当举示证据证明其购买该房屋的行为同时符合上述四个条件。本案中，汪士富虽然在人民法院查封前与金升房地产公司签订了《商品房买卖合同》，同时也举示了占有使用期间的物业费、取暖费票据，但对于支付全部价款和办理过户登记问题，证据并不充分。具体为：关于是否已经支付全部价款的问题。本案系案外人执行异议之诉，重点审查案外人与被执行人之间的法律关系是否真实存在，排除以虚假诉讼对抗执行的情况，故对案外人、被执行人之间的买卖行为应当进行严格审查，仅凭口头陈述和案外人、被执行人单方出具的证据，不足以认定异议事实的成立。诉讼中，汪士富虽主张其系以拖欠工程款抵顶购房款的方式支付了全部价款，但仅举示了《顶账协议》《商品房买卖合同》，对于购房款的形成和支付，未举示工程施工结束后往来结算票据，金升房地产公司应付该分项工程款总额为多少、汪士富已实际领取木工工程款数额为多少、尚欠多少工程款等，均无有效票据或者其他证据予以佐证。汪士富对于金升房地产公司与北方建筑公司之间的承发包关系，亦未举示证据证明具体结算情况，没有提供账目往来和欠付工程款具体数额，对合同约定的工程款给付方式如何实现也无有效证据支持。对于北方建筑公司与汪士富之间的债权债务是否真实，北方建筑公司的对账本不规范严谨，均系手抄本，没有相关责任人签字盖章确认，而且对账本第18页中“2015年顶楼70万”在书写习惯上亦有后添加在上下两行之间的嫌疑，真实性无法确定。故现有证据不足以证明三方债务确实存在和具体数额真实发生，此情况下的三方以楼抵债基础法律事实同样证据不足。关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。暂且不论前述条件是否成立，仅就案涉房屋的过户登记而言，金升房地产公司早在2013年即办理了房屋所有权证，并于2014年4月22日因向银行贷款设定了最高额抵押权，而汪士富于2015年8月6日与金升房地产公司签订商品房买卖合同，对于是否存在他项权利，疏于审查，导致抵押期间办理产权证出现障碍，其对此存有一定程度的过错。其次，金升房地产公司提交的北方建筑公司情况说明体现，案涉房屋于2017年12月28日解除抵押登记，至人民法院于2018年3月30日查封该房屋，汪士富仍不积极主张过户登记，存在明显过错。北方建筑公司关于金升房地产公司未交不动产税，不能办理产权证的主张，一方面，没有证据支持，另一方面，即便该情况确实存在，亦不影响汪士富作为买受人通过诉讼或者其他方式主张权利，要求金升房地产公司协助办理过户登记，或者请求确认在具备办理产权证照条件时由该公司协助办理，汪士富仍存在怠于主张权利的过错。故对于未办理案涉房屋的过户登记，汪士富不能免责。判决：驳回汪士富的诉讼请求。案件受理费10,801.04元，由汪士富负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审第三人金升房地产公司举示以下证据：证据一，黑龙江民强司法鉴定中心黑民司文鉴字[2018]第254号、[2019]第115号鉴定意见书，2019年7月31日该公司声明，2013年11月20日该公司原法定代表人张才声明书，2017年11月30日该公司公章管理人邢凤阳情况说明，意在证明黑河三建公司作为申请执行依据的生效民事判决错误；证据二，2020年9月9日，明水县不动产登记中心明不动函[2020]2号《关于明水县金升房地产开发有限公司开发翰林佳苑、枫景怡苑等小区办理不动产登记工作的通知》，意在证明北方建筑公司将案涉房屋登记在金升房地产公司名下系因不用缴纳不动产税，且不属于二手房交易，该房屋未办理过户登记系因其未向税务部门报送联名表，汪士富对此并无过错。汪士富、北方建筑公司对金升房地产公司举示的证据无异议。黑河三建公司质证意见为：证据一与本案无关；对证据二的真实性无异议。本院认证意见为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，因证据一系针对作为执行依据的原判决，故与本案无关，不予采信；因黑河三建公司对证据二的真实性无异议，故予以采信。本院审理查明：金升房地产公司于2014年4月22日办理案涉2号商服的抵押登记，于4月23日办理案涉1号商服的抵押登记，以上房屋抵押权注销登记领证日期为2017年12月28日，故对于一审判决认定因金升房地产公司提前还款，案涉房屋于2015年11月19日解除抵押，本院不予认定。同时查明，2020年9月9日，明水县不动产登记中心作出明不动函[2020]2号《关于明水县金升房地产开发有限公司开发翰林佳苑、枫景怡苑等小区办理不动产登记工作的通知》，通知金升房地产公司，其开发的包括案涉枫景怡苑小区在内的多个小区居民申请办理不动产权登记，因该公司未向税务登记机关报送联名表、不配合居民到不动产登记中心进行转移登记，故通知该公司五个工作日内到税务部门报送联名表，配合群众到不动产登记中心办理不动产登记，逾期不办理按照有关规定执行。除此，本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，解决本案争议的关键问题在于：汪士富对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。汪士富主张本案应按照《执行异议和复议规定》第二十九条进行审查，而该条是关于房屋消费者物权期待权保护条件的规定，能够排除执行的必要条件之一为“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，是为了保护个人消费者的居住权而设置，消费者购房应是直接用于满足生活居住需要，而不是用于经营，不能对此作出扩大解释。而案涉房屋的用途为商服，汪士富既然购买或抵顶该房屋，也就不能符合该条规定的房屋消费者物权期待权保护条件，故该规定在本案中并不适用；汪士富依据该规定主张排除强制执行，本院不予支持。本案中，按照金升房地产公司、北方建筑公司、汪士富的陈述，系金升房地产公司与北方建筑公司形成建设工程施工合同关系，北方建筑公司又将其中的木工分项工程分包给汪士富，汪士富方与金升房地产公司签订案涉房屋的《商品房买卖合同》，抵顶北方建筑公司应向其支付的分包款项。对于此种案外人通过以房抵款方式签订商品房买卖合同而提出的执行异议，应参照《执行异议和复议规定》第二十八条规定，审查案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益。如果当事人在债务履行期限届满后达成以房抵债协议，且以房抵款协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又不存在恶意串通损害第三人合法权益等情形，应认定案外人具备了《执行异议和复议规定》第二十八条规定的查封前已签订合法有效的书面买卖合同及支付全部价款。鉴于金升房地产公司、北方建筑公司及汪士富均未举示三者之间连续以房抵款过程中签订相关合同及履行情况的有力证据，即签订的总包、分包合同，施工过程的相关签证，形象进度款的支付凭证，工程竣工结算的相关材料和票据，以房抵工程款的相关协议等。加之，北方建筑公司对账本中关于汪士富记载的“2015年顶楼70万”系填写在另外两条记录中间，行间距明显与其他记录不同，且关于2013年工程款、工程款合计、借据合计等内容存在多处涂改，无法与借据本记载内容形成对应关系。故一审判决认定三方以楼抵债基础法律事实证据不足，并无不当。同时，金升房地产公司已于2014年4月22日、23日办理了案涉房屋的抵押登记，汪士富于2015年8月6日与该公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋尚在抵押状态，而汪士富怠于审查，存在过失。自案涉房屋的抵押权于2017年12月28日注销登记，至2018年3月30日被人民法院查封期间，汪士富未能举证证明其存在要求金升房地产公司、北方建筑公司办理过户登记等积极行为，亦或通过诉讼或者其他方式积极主张权利的情形，故一审法院认定汪士富对未办理过户登记存在过错亦无不当。综上所述，汪士富对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,801.04元，由汪士富负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 李红敏审判员 兰 洋二〇二〇年十一月十七日书记员 刘 丹