山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3218号 上诉人（原审原告）：江源，男，1978年9月10日出生，汉族，农民，住江苏省涟水县经济开发新区。 委托诉讼代理人：谭小辉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：殷子祥，男，1968年6月30日出生，汉族，农民，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：丁兆雷，山东鲁泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱国春，男，1972年3月26日出生，汉族，农民，住江苏省如皋市。 被上诉人（原审被告）：莘县祥泰建筑有限公司，住所地：山东省莘县莘亭街道办事处鸿图街**。 法定代表人：王全斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹朝磊，男，1973年9月23日出生，住山东省莘县。系该公司员工。 委托诉讼代理人：赵成亮，山东文瀚律师事务所律师。 上诉人江源、殷子祥因与被上诉人朱国春、莘县祥泰建筑有限公司（以下简称祥泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 江源上诉请求：撤销莘县法院(2019)鲁1522民初4583号民事判决第二项，依法改判朱国春、祥泰公司对殷子祥应支付江源的555630.91元欠款承担连带偿还责任。事实与理由：一审法院以“瓦工承包协议书”无效，认定朱国春的担保行为当然无效，判决朱国春不承担责任，属适用法律错误。《担保法若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。结合《最高人民法院公报》2006年第3期发表的中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行、重庆市渝北区对外贸易公司信用证垫款纠纷案(最高人民法院(2003)民四终字第21号)一案的裁判要旨：因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。本案中，担保人朱国春是一个长期从事木工劳务承包的建筑老板，也是案涉工程项目的木工实际承包人，瓦工劳务也是他介绍并保证可以拿到钱，江源才答应去做的。因此，朱国春对导致担保合同无效有重大过错，其至少要承担三分之一的赔偿责任。根据《最高人民法院关于荆州市商业银行与广州世界大观园发展有限公司等借款担保合同纠纷一案的请示的答复》(2003年12月15日(2003)民监他字第17号)，债权人基于担保合同已经生效并且有效的认识，向担保人主张权利时，在责任类型上选择了连带清偿责任，即担保责任，而没有主张赔偿损失，人民法院经审查，认定担保合同无效或未生效，并认定担保人对此有过错的，可以根据担保人的过错，依法判令其承担相应的赔偿责任。二、关于2017年1月25日江源签字的收条效力问题。该收条只是证明江源收到了45万元的事实，并没有确定免除殷子祥及祥泰公司古云分公司的责任。殷子祥虽然对该收条事后进行追认，认可瓦工工资已由祥泰公司古云分公司代付了。但都没有提交充分的付款凭证来佐证瓦工工资已经完全结清。祥泰公司古云分公司违法分包的付款责任是法定的，不能因该收条的付款就免除。该收条是祥泰公司古云分公司打印好提供的，江源不签名就拿不到那笔款项，为了能够让农民工拿到工资回家过年，江源只有签名。因为支付承包劳务费，本来是发包人、转包人的义务，该收条除收到款项以外的内容是多余的，完全是一种乘人之危的行为。三、关于殷子祥所出具的《情况说明》和莘县古云镇人民政府、莘县清欠办、莘县信访局共同出具《证明》的效力问题。款项的支付应该是通过工程结账单和银行转账凭证等材料来证明，不是相关义务人自己没凭没据的说自己付款了，就可以达到证明已经全部付款的目的。故殷子祥的证明和莘县三个政府部门的证明也不能证明殷子祥向江源支付了全部劳务费。 殷子祥上诉请求：依法撤销莘县法院(2019)鲁1522民初4583号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定江源已完成工程量合计985630.291元和祥泰公司古云分公司为案涉项目的发包方的事实错误。1.江源要求殷子祥按照结算单支付剩余的工程款不能成立。签订结算单的初衷是为了方便江源讨要民工工资，因当时祥泰公司建筑材料供应不上，又不给施工的工人发工资，工程处于停滞状态。结算单是为了便于讨薪提供证据，也是为了减轻殷子祥没钱支付工资的压力。该结算单不是双方真实意思，也不是江源完成的实际工程量，该结算单无效。2.从工程进度来看，当时并不具备结算条件，结算单出具时，江源的施工进度是5#楼未封顶，6#楼施工到4-5层，《瓦工承包协议》第二条第一款规定，每两栋主体封顶合格后付总工程款的70%，当时没有达到付款的节点。3.从结账程序来看，结算违反程序，根据《瓦工承包协议》第二条第一款规定，工程结算由项目部进行初审，最终由公司审核确定，结算单不是最终的结算依据，因结算单必须经公司审核确定后方为有效。4.从文字理解来看，江源也否认了结算单的真实性，2017年1月25日，江源在其出具的收条中自认有争议的问题由中介机构审计后据实结算，而不是以结算单为准。5.既然一审法院已知殷子祥只对《结算单》上签字确认，但对结算单记录的内容不认可，说明《结算单》的内容是有瑕疵的，一审法院应该查清江源实际完成的工程量与《结算单》内容是否相符，在江源没有提供其它佐证证明《结算单》的内容和实际完成的工程量一致的情况下，一审法院认定《结算单》就是实际完成的工程量错误。6.一审法院认定祥泰公司古云分公司为案涉项目的发包方错误，案涉项目发包方(建设单位)为莘县古云镇人民政府和山东莘州投资集团有限公司；承包方(施工单位)是祥泰公司；祥泰公司古云分公司是祥泰公司在莘县古云镇设立管理涉案项目的业务公司，其性质是承包方。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，认定祥泰公司古云分公司为涉案项目的发包方，祥泰公司古云分公司完成了付款义务，既已在殷子祥欠付工程款范围内承担了责任，现祥泰公司的责任，应予免除。一审法院该认定错误。祥泰公司古云分公司是承包方，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。人民法院应依照《合同法》的有关规定，判令案涉项目的承包方祥泰公司承担清偿欠付劳务费的责任。 祥泰公司辩称，江源要求祥泰公司承担责任没有法律依据与事实根据。1.根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，江源不属于本司法解释规定的实际施工人，其仅是单纯的为殷子祥提供瓦工劳务，其与殷子祥之间构成的是劳务法律关系，殷子祥与朱守林之间构成的是劳务法律关系，而非建设工程分包关系，不具备适用该司法解释的前提条件。2.即使按江源所诉，江源要求违法分包人即祥泰公司承担责任的前提是朱守林与祥泰公司之间的工程款已经结算清楚，且祥泰公司对朱守林尚有未结算的工程款。而本案江源没有举证证明祥泰公司对朱守林负有债务，江源要求祥泰公司承担责任没有事实依据。3.朱守林与祥泰公司签订的是包工包料的施工合同，朱守林与殷子祥、易树芝签订的的劳务清包合同，殷子祥与江源签订的也是劳务清包合同。朱守林与殷子祥、殷子祥与江源约定的劳务费价格及结算方式对祥泰公司不具有约束力。4.江源签订收条是其真实意思的表示，明确放弃了对祥泰公司的权利主张，上诉人江源没有证据证明该收条非其真实意思表示。 江源向一审法院提出诉讼请求：1.判令殷子祥向江源支付其拖欠的劳务费555630.91元；2.判令朱国春、祥泰公司对上述欠款承担连带责任。事实与理由：2016年6月，江源与殷子祥签订瓦工承包协议，约定殷子祥将其从古云分公司承包来的古云镇怡景园工程瓦工劳务分包给江源，单价136元/平方米。朱国春保证殷子祥会支付工资给江源。后江源带几十个工人进行施工。2016年12月21日，江源、殷子祥签订了古云镇怡景园小区5＃、6＃楼瓦工结账单，劳务费合计985630.91元。由于殷子祥不支付工资导致工人去北京上访，后古云分公司在2017年1月26日支付了45万元给江源，余款535630.91元至今未支付。期间殷子祥收取50000元保证金也只退了30000元，还有20000元没有退还。庭审中，江源诉称：协议书第二条第一款约定真实，但在江源最终完成5＃、6＃楼实际施工之情形下，才依据该条款结算。实际情况是项目发包方以及殷子祥的上家朱守林不能及时提供建筑原材料导致停工，殷子祥与江源口头协商解除双方瓦工协议，才达成了上述瓦工结算单。所以在已经解除承包劳务的情况下，双方进行结账不需要严格按照先前协议的约定。另外，收条是解除协议后，在当地政府协调下，为了让农民工回家过年，江源在古云分公司提供的收条上签字，并非对结算单有争议，是对结算单以外的内容有争议要求审计的。 一审法院认定事实：2016年6月，案外人朱守林承包了古云分公司承建的古云镇怡景园小区5#—8#楼的建设项目，2016年8月1日，双方补签了施工承包协议。朱守林承包后，将部分工程分包给无相关建筑资质的殷子祥，殷子祥又将其中5#、6#楼的瓦工工程分包给同样无相关建筑资质的江源进行施工。江源为此向殷子祥交付合同保证金50000元。江源承接该工程后，5#、6#楼均未完工即停止施工。2016年12月21日江源与殷子祥签订“古云镇怡景园小区5#、6#楼瓦工结账单”一份，记载了施工名称、已完成工作量、人工工日、单价、金额、备注等栏目，合计985630.912元，并在结账单下方书写“以工程合同条款结算”。2017年1月25日，江源向古云分公司出具收条一份，载明：“今收到祥泰建筑公司古云分公司怡景园项目殷子祥部5号、6号楼瓦工班组工人工资肆拾伍万元整（￥450000元）。有争议问题待中介机构审计后据实结算，殷子祥负责与瓦工班组进行结算，如果双方发生相关经济纠纷与祥泰建筑有限公司古云分公司无关。收款人：江源签名摁手印，320826197809105039，以打入江源邮政卡：6217994710013964198为准。项目负责见证人：工人代表见证人：陆其标签名摁手印，320823197010150753，宋道军签名摁手印，320823197106111038，2017年1月25日”。江源出具收条后，古云分公司向江源指定账户汇款450000元，履行了代清工资义务。同年8月28日，殷子祥出具“关于殷子祥与聊城莘县祥泰建筑有限公司古云分公司就古云镇怡景园社区5#6#楼民工工资的情况说明”一份，载明：“瓦工、木工、钢筋工的工资由聊城市莘县祥泰建筑有限公司古云分公司已代付，殷子祥已签字认可。……。如有遗漏民工工资，由殷子祥本人解决，与祥泰建筑公司古云分公司无关。注塔吊工工资不含在14.60000里。殷子祥签名摁手印，江苏如皋车马湖居17组15号，身份证号：320622196806303450见证单位：高效忠，岳有才，2017年8月28日”。高效忠系莘县古云镇政府副镇长，岳有才系古云镇第一副书记。同年9月4日，莘县古云镇人民政府、莘县清欠办、莘县信访局共同出具证明一份，载明：“各有关单位：关于莘县祥泰建筑有限公司古云分公司承建的莘县古云镇恰景园小区5#、6#、7#、8#楼，具体由朱守林全权负责组织施工。由于朱守林故意欺骗公司，严重违背了施工承包规定，致使该工程无法继续进行，出现了农民工上访问题。为此，古云镇政府、莘县住建局清欠办和中共莘县信访局，出面进行了协调。由祥泰公司古云分公司按照当地建设施工定额取费标准为朱守林代付清了各班组各项人工费，所有款项均在2017年8月29号前全额支付到位，并签订了相关证明材料。特此证明，莘县古云镇人民政府公章，莘县解决建设领域拖欠工程款问题领导小组办公室公章，中共莘县县委人民政府信访局公章，2017年9月4号”。 另查明：祥泰公司于2013年8月20日成立，其经营范围：土木工程建筑、水电暖安装、室内外装饰装修、园林绿化、市政工程施工、钢构施工等，现正常营业。古云分公司系祥泰公司的分支机构，已于2019年4月24日注销，古云分公司所有债权债务由祥泰公司承接。 对双方当事人有争议的证据和事实，莘县法院经审理，认定如下： 一、关于江源提交的“瓦工承包协议书”（以下称瓦工协议）的效力。其一，祥泰公司对瓦工协议真实性不予认可，但古云分公司作为发包人，在原一审中认可案外人朱守林于2016年6月份开始承建怡景园小区的5#—8#楼，双方施工承包协议于2016年8月1日补签。古云分公司以瓦工协议签订时间早于施工承包协议签订时间为由，主张瓦工协议系串通伪造，理由不能成立。江源系案涉5#、6#楼瓦工工程的实际施工人，已部分履行施工义务。殷子祥对瓦工协议的真实性、关联性均无异议，故对该协议的真实性予以确认。其二，江源和殷子祥均不具备施工资质，案外人朱守林将该工程分包给不具备施工资质的殷子祥，殷子祥将该工程又分包给同样不具备施工资质的江源进行建设，朱守林和殷子祥的行为均违反法律规定，属违法分包。因此，江源与殷子祥之间签订的瓦工协议无效。该协议虽无效，且案涉工程未完工，但对江源已施工的部分，发包人对工程质量未提出异议，并在江源已施工部分的基础上继续施工，在完成了5#、6#楼的建设后交付使用，应视为江源施工部分工程质量验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，江源有权就实际施工部分请求支付工程价款。其三，朱国春在瓦工协议下方空白处书签写：“古云镇怡景园江源班组瓦工工资只要服从听取朱国春指挥及安排、调度。如要不到工资由朱国春负责。身份证号：320622197203263431担保人：朱国春2016.6.3”。依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”，因瓦工协议无效，上述担保协议当然无效。 二、关于“古云镇怡景园小区5#、6#楼瓦工结账单”（以下简称结账单）的效力。2016年12月21日，江源与殷子祥对已完工部分进行结算，双方认可已完成工程量合计985630.91元，并在结账单上签字确认。殷子祥认可该事实，但对结账单记录的内容不认可，其和祥泰公司均辩称，出具该结账单是为了方便江源上访要回工人工资，并非实际施工的工程量，该结账单违反了瓦工协议第二条关于结算节点的约定，但均未提供充分证据证明其主张，即未证明结账单确实存在无效或可撤销之情形。结账单系双方自愿签署，合法有效，对结账单的效力予以确认。 三、关于2017年1月25日江源所出具“收条”的效力。江源、殷子祥及祥泰公司古云分公司对其真实性均无异议，该收条确定了江源、殷子祥及祥泰公司古云分公司的权利义务关系和责任免除事项。殷子祥对该收条事后进行追认，认可瓦工工资已由古云分公司代付，故该收条所载内容系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依照约定履行。祥泰公司古云分公司已实际履行付款义务，该收条的出具，应视为古云分公司已代殷子祥就案涉5#、6#工程向江源支付了工人工资款。该收条中载明：“……有争议问题待中介机构审计后据实结算，殷子祥负责与瓦工班组进行结算……”，即再有争议问题，应由殷子祥负责与江源审计后进行结算。 四、关于殷子祥所出具的《情况说明》和莘县古云镇人民政府、莘县清欠办、莘县信访局所共同出具《证明》的效力。对该两份证据的效力，莘县法院予以确认，该两份证据可证明古云分公司作为工程发包方，已代殷子祥支付瓦工班组工人工资450000元；殷子祥认可如有遗漏民工工资，由其本人解决，与古云分公司无关。 五、关于保证金的问题。殷子祥认可收取江源保证金50000元，已退还30000元，剩余20000元未退还。江源就案涉部分工程停工后，该工程由古云分公司继续施工且已建成使用，故对江源施工的部分应视为验收合格，殷子祥应向江源退还剩余20000元合同保证金。 莘县法院认为：首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。江源作为案涉工程的实际施工人，在向案涉工程的发包方古云分公司主张权利时，于2017年1月25日向古云分公司出具了收条，26日古云分公司依据该收条的约定向江源支付了工资款450000元，江源接收了款项。该收条应视为江源与祥泰公司古云分公司达成合意，已注销的古云分公司完成了付款义务，即已在殷子祥欠付工程款范围内承担了责任，现祥泰公司的责任应予免除。庭审中，殷子祥对该收条无异议，该收条已注明：对于争议问题，待中介机构审计后与殷子祥据实结算，如果双方发生相关经济纠纷与祥泰公司古云分公司无关；殷子祥出具的“情况说明”中也认可该事实。故江源要求祥泰公司承担连带责任，莘县法院不予支持。 其次，瓦工协议无效，作为从合同的担保协议当然无效，故江源要求被告朱国春承担连带责任，莘县法院不予支持。 最后，殷子祥将其承包的古云镇怡景园工程5#、6#瓦工劳务分包给江源，双方签订了瓦工协议，该协议明确约定了工程款的结算方式。殷子祥未按约定执行，而与江源径行结算后，在结账单上签字确认完成工程量为985630.912元，该数额应为江源所完成的工程量总额。2017年1月25日江源出具的收条显示，江源已收到古云分公司支付的工人工资款450000元，关于有争议问题，待中介机构审计后据实结算，殷子祥负责与瓦工班组进行结算。该收条表明案涉工程款的结算主体是江源和殷子祥，争议处理方式为：待中介机构审计后据实结算。至江源起诉时，殷子祥未提供证据证明双方所签署的结账单存在无效或可撤销之情形，也未委托中介机构另行审计，作为合同相对方，殷子祥怠于向江源履行结算义务，故对其已在结账单中所认可的工程量985630.912元，在古云分公司代付450000元后，剩余的535630.912元，殷子祥应向江源继续履行。江源要求殷子祥支付剩余劳务费535630.91元的请求，予以支持。案涉工程已完工且投入使用，视为验收合格，殷子祥应向江源退还剩余保证金20000元。审理中，江源自愿撤回对古云分公司的起诉，系其真实意思表示，莘县法院予以准许。朱国春经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃诉讼权利，依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、殷子祥于本判决生效后五日内向江源支付剩余劳务费535630.91元和剩余合同保证金20000元，共计支付江源555630.91元；二、驳回江源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9357元，减半收取4679元，由殷子祥承担。 本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：一、朱国春应否承担担保责任；二、结账单能否作为定案的依据；三、祥泰公司应否承担责任。 关于焦点问题一，朱国春在江源与殷子祥签订瓦工协议下方空白处书签写：古云镇怡景园江源班组瓦工工资只要服从听取朱国春指挥及安排、调度。如要不到工资由朱国春负责。上述承诺系朱国春真实意思表示，具有提供担保的意思表示。瓦工协议无效，作为从合同的担保协议亦无效，江源要求朱国春承担连带责任，不应得到支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。本案中，担保人朱国春从事木工劳务承包，也是案涉工程项目的木工实际承包人，瓦工劳务经其介绍并保证只要服从其指挥安排要不到工资由其负责。但是无证据证明朱国春明知瓦工协议无效而促成该协议并提供担保，而且朱国春承诺要不到工资由其负责附有条件，所附条件是否满足也无证据证明，朱国春对导致担保合同无效无明显过错，不应承担民事责任。江源的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点问题二，2016年12月21日，江源与殷子祥对案涉工程瓦工已完工部分进行结算，双方认可已完成工程量劳务费共计985630.91元，并在结账单上签字确认。殷子祥认可结账单上系其签字，但对结账单的结算内容不认可，其主张出具该结账单是为了方便江源上访要回工人工资，并非实际施工的工程量。庭审中，双方认可江源未按协议全部完成瓦工施工，系按70%予以结算，江源明确表示不主张其未施工的30%部分劳务费。殷子祥未能提供充分证据证明结账单确实存在无效或可撤销之情形，莘县法院确认结账单的效力并无不当，殷子祥上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点问题三，祥泰公司与朱守林之间签订的《施工承包协议》是朱守林以包工包料的形式，由朱守林独立完成该四栋楼房的建筑施工合同，朱守林与殷子祥以及殷子祥与江源之间签订的则是以提供劳务为标的的劳务合同，即朱守林提供建筑材料和必要的施工机械，江源为殷子祥、殷子祥为朱守林提供劳务，江源与殷子祥之间形成的是劳务法律关系、而非建设工程分包关系。江源要求祥泰公司支付劳务费不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用用法律问题的解释》第二十六条规定的适用条件，江源不属于该司法解释规定的实际施工人。江源诉求祥泰公司承担责任无法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。江源、殷子祥的上诉请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9356元，由上诉人江源负担4678元，由上诉人殷子祥负担4678元。 本判决为终审判决。 审判长  张绍方 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理陆军 书记员杨念南