湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民再55号上诉人（原审原告）：惠述兵，男，1970年6月28日出生，汉族，居民，住枣阳市。委托诉讼代理人：惠永修，男，1940年9月28日出生，汉族，系惠述兵之父。上诉人（原审被告）：枣阳市中医院。住所地枣阳市车站路**。法定代表人：樊富华，该医院院长。委托诉讼代理人：胡启华，该医院职工。委托诉讼代理人：李曙明，湖北金鹤律师事务所律师。上诉人惠述兵与上诉人枣阳市中医院医疗损害责任纠纷一案，湖北省枣阳市人民法院于2014年11月26日作出（2010）枣民初字第542号民事判决，双方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。惠述兵对该判决不服，向本院申请再审，本院审查后于2016年12月22日作出（2016）鄂06民申59号民事裁定，驳回惠述兵的再审申请。惠述兵仍不服，又向湖北省襄阳市人民检察院申请检察监督，湖北省襄阳市人民检察院于2017年7月5日作出襄检民监（2017）42060000032号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年8月14日作出（2017）鄂06民抗2号民事裁定，指令湖北省枣阳市人民法院对本案进行再审。湖北省枣阳市人民法院再审后作出（2017）鄂0683民再7号民事判决。惠述兵不服，上诉至本院，本院审理后作出（2019）鄂06民再12号民事裁定，撤销湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民再7号民事判决，发回湖北省枣阳市人民法院重审。湖北省枣阳市人民法院重审后作出（2019）鄂0683民再9号民事判决，惠述兵、枣阳市中医院皆不服，分别上诉至本院。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。惠述兵上诉请求：1.依法撤销原审判决。2、根据枣阳市中医院的医疗过错，认定其承担100%的全部责任，判令枣阳市中医院一次性赔偿622583.96元。3.判令本案原审诉讼费3000元、襄阳汇驰司法鉴定中心鉴定费2000元由被告承担。4.依法追究医方“防害司法罪”的刑事责任。事实与理由：一、原审判决采信湖北同济法医学司法鉴定中心[2013]法医临床0915号法医学鉴定意见书错误。该鉴定的依据是毁灭、伪造病历，鉴定材料不真实、不完整、不充分，鉴定程序不合法、鉴定时未通知患方，患方无人在场，鉴定时限超法定时限。上述鉴定已被撤销。鉴定人拒不到庭作证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。二、医方伪造“月09日22457左”X线片，伪造2008年9月9日X光检查申请书，伪造2008年9月9日X线检查报告书，物证与书证不相符。三、医方错拍本案患者惠述兵2009年2月1日24278左X线复查拍片，本案患者惠述兵左股骨颈骨折，医方竟复查给本案患者惠述兵拍出从未骨折过的好腿骨片。直接误诊、误导、误治病情，医方应负全部责任。四、医方毁灭本案患者惠述兵2008年11月7日第三次X线关键复查拍片,2008年7月14日X线片铅印日期及片号、手写日期。医方提供伪造证据：枣司鉴医学[2008]第664号法医鉴定书，导致原判决认定事实错误，防碍人民法院审理案件，应依法追究医方“防害司法罪”的刑事责任。五、本案属“医疗损害责任纠纷”案件，根据医方在医疗活动中的三大过错，就诊未做内固定，医疗方案的过错；医疗使用违法假药的过错；复查错拍片子的过错，医方最少最低应负100%全部责任。六、医院应赔偿额为622583.96元。其中，（一）医疗费：18702.02元。中医院住院4870.17元、中医院门诊544.70元、南城卫生院12838.15元、惠岗卫生室449元，合计18702.02元。（二）误工费：204526.47元。惠述兵系枣阳市城街道办事处惠岗社区居委会**人，是城镇居民，其误工时间从受伤之日（2008年6月29日）起至定残日前一天（2013年10月12日），计5年3个月13日即1928天，依法按照2013年湖北省城镇单位在岗职工年人均工资为38720元，其误工费为38720元÷365天×1928天=204526.47元。（三）住院伙食补助费：5150元。惠述兵受伤后共住院治疗103天。其住院伙食补助费为：50元×103天=5150元。（四）护理费：10926.47元。（五）残疾生活补助费：137436.00元。惠述兵应补助30年，按湖北省2013年城镇居民人均可支配收入22906元，伤残九级赔偿系数20%，其残疾生活补助费为22906元×30年×20%=137436.00元。（六）残疾用具费，依据鉴定变更原270000元为140000元。（七）被抚养人生活费：47248.50元。被抚养人邱付华1942年7月16日出生，有三子，按照相关司法解释规定，邱付华被抚养年限为9年。参照湖北省2013年度城镇居民人均年消费性支出为：15749.50元×9年÷3人=47248.50元。（八）精神损害慰抚金：47248.50元。依据《医疗事故处理条例》第五十条（十二），按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算……，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年，根据湖北省2013年公布城镇居民人均消费性支出为15749.50元计算为：15749.50元×3年=47248.50元。（九）实际支出费用：6346元（包括打字、复印费、拍片费、住宿费、车费、到武汉同济鉴定车费、邮寄费）。（十）诉讼费：3000元。（十一）鉴定费：2000元。以上计算总计：622583.96元。枣阳市中医院上诉请求：1.撤销（2019）鄂0683民再9号民事判决第二项，依法改判上诉人承担次要责任。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、我方认为枣阳市人民法院（2017）鄂0683民再7号判决书事实认定清楚，证据充分，判决并无不当，应当予以采纳。二、再审判决我方承担责任比例的60%明显不符合事实，理由如下：1.惠述兵股骨头坏死形成前提是其股骨颈骨折所导致的，而惠述兵的股骨颈骨折是其自身原因导致的，与我院的医疗行为无关；2.惠述兵股骨头坏死形成是其自身原因造成的，与我院对其治疗行为没有任何关系，即使医院存在沟通不到等过失，也只应当承担10%-20%的责任，再审判决我方承担责任比例的60%毫无事实依据，既不合情，也不合规。三、再审判决不当，对我院使用自制邓氏接骨丸、三七胶囊治疗惠述兵伤情对惠述兵所造成损害的过错参与度酌定为20%，是没有事实依据的，是不符合程序的。理由如下：1.原告提出的邓氏丸药，该药已在我院院内临床使用10余年，临床疗效确切，只是我院未按规定申请批准文号，虽然襄阳、枣阳市食品药品监督管理局已经针对该药对我院进行了行政处罚，但该处罚针对的是药物未申请批准文号，并未否认该药的药物性质和功能，且该药也不是造成其股骨头坏死的原因。2.该药的使用不仅仅是针对惠述兵一人，同时期我院收治的骨折病人均使用了该药，且都取得了良好的成效，我院可提供相关病历记录证明。3.对医院使用自制中药制剂与惠述兵骨折不愈合并股骨头缺血性坏死之间有无因果关系，原审鉴定时惠述兵提出过鉴定，但鉴定机构认为不属于法医学鉴定范围，不是我院不配合提交相关证据来进行鉴定。4.根据“谁主张，谁举证”的原则，既然惠述兵认为我院使用自制邓氏接骨丸、三七胶囊治疗惠述兵伤情造成损害，就应该由其提出证据来证明如何造成了所谓的损害。针对惠述兵的上诉，枣阳市中医院答辩称：惠述兵的上诉理由都不成立。1.惠述兵股骨头坏死，主要是自身的疾病原因造成的。2.邓氏接骨丸是医院自制的中成药，与惠述兵的损害没有关系，具体详见我方的上诉状。3.惠述兵住院的同时期，其他骨折病人都使用了这种药，效果良好。惠述兵本人使用这种药，时间比较短。其他意见详见我方的上诉状以原审答辩意见。惠述兵针对枣阳市中医院的上诉，答辩称其上诉理由缺乏事实，违背法律，是中医院主观的意见，也没有按照国家法律举证。惠述兵向湖北省枣阳市人民法院起诉请求：判令被告中医院赔偿医疗费20311元、误工费13558元、住院伙食补助费450元、陪护费1130元、残疾生活补助费216600元、残疾用具费270000元、被抚养人生活费34200元、交通费1500元、精神损害抚慰金21660元，共计579409元。本院再审裁定发回重审后，重审中惠述兵增加诉讼请求称：1.追究中医院相关人员伪造、毁灭证据罪，帮助伪造、毁灭证据罪，妨害司法罪的刑事责任；2.医方应负100%赔偿责任,赔偿额为622583.96元，即医疗费18702.02元、误工费204526.47元、住院伙食补助费5150元、护理费10926.47元、残疾生活补助费137436元、残疾用具费140000元、被扶养人生活费47248.5元、精神抚慰金47248.5元、实际支出费用6346元(包括打字、复印费、拍片费、住宿费、车费、到武汉同济鉴定车费、邮寄费)、诉讼费3000元、鉴定费2000元。湖北省枣阳市人民法院原一审认定事实：2008年6月29日，惠述兵因左髋部摔伤入住中医院，诊断为：左股骨颈骨折，行左髋关节外固定、手法复位、左下肢持续骨牵引治疗，惠述兵于2008年9月11日出院，支付医疗费4870.17元（其中通过农合基金支付2548.98元）。2009年5月21日，华中科技大学同济医学院附属同济医院对惠述兵出具放射科报告书，内容为：1.左股骨颈陈旧性骨折（与拍片时间不相符）；2.左股骨上端骨质疏松；3.左股骨颈骨折不愈合，髋内翻畸形。2009年5月22日，惠述兵在枣阳中医院治疗又支付门诊医疗费154.60元。2009年5月29日，郑州中医骨伤病医院对惠述兵出具DR诊断报告，内容为：1.左股骨颈陈旧性骨折；2.左股骨头颈缺血坏死。2009年7月3日，枣阳市第一人民医院对惠述兵出具医学影像学诊断报告单，诊断印象为：1.左股骨颈陈旧性骨折；2.左股骨头早期无菌性坏死不除外，必要时进一步检查。2009年7月8日至8月3日，惠述兵在枣阳市城卫生院住院治疗行左侧股骨头置换术，支付医疗费12838.15元（其中通过医保报销3502.89元）；2009年8月5日至8月17日，惠述兵又在枣阳市××村卫生室输液治疗，支付医疗费449元。原审审理过程中，中医院向原一审法院提交书面申请，请求对中医院在诊疗活动中是否存在过错、过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、责任程度及X线检查申请书、X光片的真实性和关联性进行司法鉴定。原一审法院遂委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，因惠述兵对鉴定材料的真实性存在质疑且认为缺乏2008年11月7日的关键X线片不宜鉴定，该鉴定中心于2012年12月19日在举行医患双方意见陈述会后，根据《司法鉴定程序通则》第二十七条的规定，中止鉴定。2013年7月15日，原一审法院再次委托湖北同济法医学司法鉴定中心对下列事项进行鉴定：1.“月9日22457左”是否是拍的惠述兵的片子；2.“20090201-24278号”片子是否是拍的惠述兵的片子，是否是惠述兵受伤部位的片子？3.枣阳中医院对惠述兵的诊疗行为有无过错？4.该过错与惠述兵的损害有无因果关系及原因力比例。该鉴定中心接受委托后，于2013年10月13日出具同济司法鉴定［2013]法医临床0915号法医学鉴定意见书，分析说明：1.2008年6月29日，惠述兵因摔伤左髋部入住中医院，医方根据其外伤史、临床症状体征及X线摄片结果，诊断为“左股骨颈骨折”成立；2.股骨颈骨折的治疗以手术治疗为主，对于稳定的外展型骨折可行保守治疗，而对内收型骨折则必须行手术治疗，中间型骨折可根据骨折的具体情况选择保守或手术治疗。惠述兵受伤当日，属中间型骨折，且其左股骨颈骨折近基底部，对位、对线尚好，因此医方当时选择保守治疗是一种可行的治疗方式，也对惠述兵进行了病情、预后及治疗方式告知，医方使用纸板外固定非医疗过失行为；3.虽然惠述兵属中间型股骨颈骨折也可行保守治疗，但由于该型骨折在牵引固定过程中，由于多种因素的影响，仍有移位的可能，从而造成骨折难以愈合或不愈合、股骨头缺血性坏死等后果，因此该型骨折仍以手术内固定为妥。医方在行保守治疗时虽然考虑了“必要时手术治疗”，但对其指导力度不够，存在不足；同时惠述兵2008年9月9日返院复查，医方发现其左股骨颈骨折已有较明显移位，从送检病历材料中未见医方与之沟通、建议到上级医院就诊或行手术治疗的意见。故医方存在不足及过失，且不能否认与损害后果间存在一定因果关系。但是惠述兵自身因素也与损害后果相关，即医方的减责因素包括以下方面:股骨颈骨折即使正确治疗，仍会造成股骨头缺血性坏死；惠述兵2008年7月14日出院时，医方复查X线片示骨折处对位、对线尚好，说明持续骨牵引＋外固定治疗是有效的；惠述兵医疗依从性不佳，与损害后果也相关；2009年2月1日24278左X线片并非惠述兵X线片，故其所述的医方错位指导让其活动不能认定。因此医方医疗行为的不足及过失与损害后果间的关系为次要因素，建议参与度为40%（仅供参考）。鉴定结论为：1.某月9日22457左X线片模糊，但损伤部位及特征与惠述兵相符。2009年2月1日24278左X线片与惠述兵骨性特征不符，并非惠述兵之X线片；2.枣阳中医院的医疗行为存在不足及过失，不能否认与损害后果间存在一定因果关系，建议参与度为40%（仅供参考）；3.伤残程度评为Ⅸ（九）级。因某月9日22457左X线片与2009年2月1日24278左X线片均保存在原告惠述兵处，对此中医院放射科医生刘元吉在接受原一审法院调查时陈述：2009年5月20日下午惠述兵之妻付学菊到中医院找其借片时，误借出另外一个也叫惠述兵的人的片子。但中医院不能提供这个也叫“惠述兵”的人任何信息。原一审另查明：惠述兵经常居住地为枣阳市城街道办事处惠岗社区居委会二组，主要收入来源是种植业。惠永修与邱付华（系惠述兵之母，女，1942年7月16日出生，汉族，无业，住址同上）婚后共生育三个儿子：长子惠述旺、次子惠述兵、三子惠述胜。本案原一审审理期间，2010年3月19日，惠述兵就中医院在对其治疗中使用未经批准使用的自制药--邓氏接骨丸、三七胶囊等向枣阳市食品药品监督管理局举报，枣阳市食品药品监督管理局接报后对中医院擅自生产使用未经批准的自制制剂“邓氏接骨丸一号（秘方）”、“邓氏接骨丸三号（秘方）”、“三七胶囊”的行为，作出了没收及罚款的行政处罚。湖北省枣阳市人民法院原一审认为，湖北同济法医学司法鉴定中心的法医学鉴定意见书是原一审法院组织双方当事人协商一致选择确定的鉴定机构所作出的，鉴定机构和鉴定人员均具备相应的鉴定资格，鉴定结论公正客观、科学真实，鉴定程序合法，故对该法医学鉴定意见书原一审法院依法应予以采信。原审审定惠述兵的各项损失为：医疗费12260.05元（已扣除新农合和保险公司报销的6051.87元）、误工费120888.24元、住院伙食补助费2060元、护理费6666.50元、残疾赔偿金92057.60元、交通费1500元，共计235432.39元。精神损害抚慰金酌定为3000元。原一审法院原审判决：一、中医院赔偿惠述兵各项损失235432.39元的40%即94172.96元；二、中医院赔偿惠述兵精神损害抚慰金3000元；三、驳回惠述兵的其他诉讼请求。原审重审查明的事实与原一审判决认定的事实基本一致，原审法院予以确认。原再审过程中，原审法院决定对两张有争议的X线片进行重新鉴定。2018年4月，经征求双方意见，原审法院将争议X线片及比对样本（入院时拍摄的无争议X线片）送往中山大学法医鉴定中心进行鉴定。该中心外聘专家反复比对后口头答复：某月9日22457左X线片不能排除是同一人的片子；2009年2月1日24278左X线片不能排除是不同人的片子。如果要书面鉴定报告，需交鉴定费3000元；如果撤回申请，需交咨询费500元。因该意见不确定，经征求惠述兵意见，其同意撤回申请，并自愿承担咨询费500元。同年5月7日，该鉴定中心函复原审法院：无法就现有送检材料得出明确结论，本案予以退案处理。因惠述兵仍坚持要求重新鉴定，2018年8月，经征求双方意见，再选择另一家鉴定机构作鉴定，双方当事人均表示若该鉴定机构也无法做出明确的鉴定结论，双方均不再申请重新鉴定。2018年9月，原审法院将争议X线片送往设在上海的司法鉴定科学研究院司法鉴定中心进行鉴定，同年9月30日，该鉴定机构函复原审法院：鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力，根据现有材料难以出具明确鉴定意见，决定不予受理本案鉴定委托，现予退卷。原审法院再审还查明：原审判决生效后，中医院自动履行了该判决确定的义务，已将赔偿款汇入原审法院账户，但惠述兵至今未领取。再审重审过程中，惠述兵申请对其置换股骨头假体是否需要更换，如需更换，更换次数及每次费用进行鉴定。经原审法院委托，襄阳汇驰司法鉴定中心于2019年10月16日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人惠述兵因意外导致左股骨颈骨折，后行左髋关节置换术（半髋置换），人工髋关节置换需15年左右翻修一次，被鉴定人目前左髋置换术后10余年，后期何时翻修根据复查情况及患者身体情况决定，若后期病情变化（磨损严重无法半髋翻修）需行全髋置换/翻修，建议给予50000-70000元/15年左右时间给予相关费用，若后期行半髋翻修建议给予20000-40000/15年左右时间，以上具体更换次数由人民法院根据国家相关法律法规判定。惠述兵为此支出鉴定费2000元。针对检察机关的抗诉意见及申诉人惠述兵的再审请求，原审法院对本案争议焦点问题作如下评判：关于对湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见应否采信的问题。人民法院审理医疗损害责任纠纷案件，认定医疗机构是否存在过错、过错行为与损害结果之间是否存在因果关系以及酌定原因力比例，是一项专业性很强的工作，如果不借助司法鉴定，法官很难做出正确的判断。原审鉴定机构是双方当事人共同选定的，鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法。至于鉴定结论准确度如何，法官是没有专业能力评判的。除非有更权威、更科学的鉴定结论取而代之，否则，不能随意推翻原审鉴定结论。抗诉机关认为原审不应当采信湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见，并提出鉴定所依据的鉴定材料不真实、不完整、不充分。因患者惠述兵不同意原审鉴定结论，但同时又不认可中医院提供的病历材料，认为中医院提交的病历资料都是经过篡改、伪造的，导致无法就医疗责任进行重新鉴定。如果不采信原审鉴定意见，惠述兵主张中医院赔偿损失就没有相应证据，对患者惠述兵不利。因此，为保护受害人的合法权益，原审法院应当采信原审鉴定意见。关于对两张X线片的鉴定意见应否采信的问题。抗诉机关认为中医院提供的某月9日22457左X线片存疑；中医院对2009年2月1日24278左X线片的陈述前后矛盾；且不能提供2008年11月7日和2009年2月1日惠述兵的真实X线片。抗诉机关提出了以上疑点，惠述兵也要求重新鉴定，但再审过程中原审法院先后委托两家比较有权威的鉴定机构，鉴定人员研究后均无法得出明确结论。主要原因是目前尚不能从技术上推翻原来的鉴定结论。经审查，抗诉机关提出的问题确实存在，中医院的解释确有矛盾的地方。再审中原审法院又向中医院送达了举证通知书，但其仍不能提供所称的2008年11月7日和2009年2月1日为惠述兵拍摄的X线片。出现这些问题可能与中医院当时的医疗管理水平有关，但不足以推翻原审鉴定结论。关于惠述兵称中医院伪造某月9日22457左X线片的观点是否成立的问题，因该片中医院认可系出院前2008年9月9日所拍惠述兵受伤部位的X线片，该片显示惠述兵骨折远断端错位1CM。因为中医院未提供告知惠述兵该情况的记录，也没有建议其转院或行手术治疗的记载，而是应惠述兵要求允许其出院。原鉴定意见将此情节认定为中医院的过失，并作为建议过错参与度40%的重要因素之一。假设按惠述兵陈述其当天没有去中医院拍过此片，该片是中医院伪造的。便可推理出因惠述兵出院前未拍此片，中医院并未发现惠述兵骨折已错位，因而允许其出院。如果比较中医院在诊疗中“未发现问题”与“发现了问题不处理”，显然后者过错程度较重。一般情况下当事人不可能为加重自己的责任而伪造证据。因此，惠述兵认为中医院伪造该片，不合常理。关于2009年2月1日的X线片，原鉴定意见认为“骨性特征”与惠述兵不符，不是惠述兵的X线片，系法医学专业判断，在目前没有更具权威的鉴定意见情况下，原审法院无法否定该意见。此外，该片的编号与惠述兵编号不同，惠述兵入院后所拍的其他X线片，编号均为“22457”，此片的编号却为“24278”。故惠述兵关于中医院当日将其左腿拍错成右腿的陈述无相应证据证实。综上，检察机关认为原一审不应当采信原鉴定结论的抗诉意见，不予采纳。关于原审责任划分是否妥当的问题。检察机关在抗诉书中，已明确对中医院违法使用邓氏接骨丸、三七胶囊治疗惠述兵这一事实未在划分责任中予以考虑的抗诉意见。原审法院认为，中医院未经批准擅自生产、使用其自制的邓氏接骨丸、三七胶囊，中医院的该行为已被相关行政机关处罚。故中医院违法使用邓氏接骨丸、三七胶囊治疗惠述兵伤情，应依法认定为存在过错，并在确定中医院对惠述兵所造成损害的过错参与度问题时予以充分考虑。对中医院使用自制中药制剂与惠述兵骨折不愈合并股骨头缺血性坏死之间有无因果关系，原审鉴定时惠述兵提出过鉴定要求，但鉴定机构认为不属于法医学鉴定范围，确定中医院过错参与度时也未考虑此情节。上述因果关系的鉴定属于应鉴定事项，在对上述事项未予鉴定的情况下，中医院对其使用自制邓氏接骨丸、三七胶囊治疗惠述兵伤情主张不承担责任，应对其使用自制邓氏接骨丸、三七胶囊治疗惠述兵伤情与惠述兵的损害之间不存在因果关系承担举证证明责任，因中医院所举证据不足以支持该抗辩主张，依法应承担不利的法律后果。综上，原审法院对中医院使用自制邓氏接骨丸、三七胶囊治疗惠述兵伤情对惠述兵所造成损害的过错参与度酌定为20%。关于惠述兵提出原审在审定医疗费时扣除新农合及保险公司报销的部分是否合理的问题。原审法院认为，扣除的部分医疗费是惠述兵参加新农合和投保医疗保险获取的正当利益，原审审定医疗费时扣除新农合及保险公司报销的部分没有法律依据，再审应予纠正。关于惠述兵诉请更换股骨头费用的赔偿问题。原审法院认为，襄阳汇驰司法鉴定中心作出的鉴定意见鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资格，原审法院予以采信。该鉴定意见中对惠述兵股骨头是否需要更换已提出明确意见，即“人工髋关节置换需15年左右翻修一次，被鉴定人目前左髋置换术后10余年，后期何时翻修根据复查情况及患者身体情况决定”，故惠述兵诉请更换股骨头费用的赔偿，可待实际发生后另行主张。关于中医院提出原审鉴定费用应由双方按败诉比例分担的问题。原审时中医院没有主张鉴定费用由惠述兵分担，不属本案再审范围。关于惠述兵要求追究中医院相关人员伪造、毁灭证据罪、帮助伪造、毁灭证据罪、妨害司法罪的刑事责任的问题不属本案审理范围。原审法院据此判决如下：一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2010）枣民初字第542号民事判决第一项；二、枣阳市中医院赔偿惠述兵医疗费18311.92元、误工费120888.24元、住院伙食补助费2060元、护理费6666.50元、残疾赔偿金92057.60元、交通费1500元，共计241484.26元的60%即144890.56元，于本判决生效后七日内付清；三、维持湖北省枣阳市人民法院（2010）枣民初字第542号民事判决第二项，即“中医院赔偿惠述兵精神损害抚慰金3000元，于本判决生效后七日内一次性付清。”；第三项，即“驳回惠述兵的其他诉讼请求”。原审案件受理费3000元，由惠述兵负担1200元，枣阳市中医院负担1800元，于本判决生效之日起七日内交纳。再审案件受理费予以免收。本院二审中，双方当事人未提供新证据。本院二审查明的事实，与本案原一审、重审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点问题如下：1.原审划分的责任比例是否适当；2.原审判决的赔偿金额是否正确。结合本案已查明的事实，本院对本案争议焦点及其他上诉提出的相关问题评述如下：1.关于原审划分的责任比例是否适当的问题。原审采信湖北同济法医学司法鉴定中心[2013]法医临床0915号法医学鉴定意见，一方面系基于保护惠述兵的合法权益，另一方面也没有新的更加权威的鉴定意见否定该鉴定意见，故原审采信湖北同济法医学司法鉴定中心[2013]法医临床0915号法医学鉴定意见是正确的，惠述兵上诉提出原审采信湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，枣阳市中医院违法使用自制的邓氏接骨丸、三七胶囊给惠述兵治疗，这两种药系枣阳市中医院未经批准擅自生产、使用，其该行为存在过错，但因客观原因现已无法对使用邓氏接骨丸、三七胶囊给惠述兵所造成损害的过错参与度进行鉴定，原审酌定其过错参与度为20%较为合理。综合以上，原审认定枣阳市中医院对惠述兵的损害，承担60%的责任是正确的。上诉人惠述兵关于枣阳市中医院应承担100%责任的上诉理由及请求，上诉人枣阳市中医院关于原审判决我方承担责任比例为60%明显不符合事实、只应当承担10%-20%的责任以及原审对我院使用自制邓氏接骨丸、三七胶囊治疗惠述兵伤情对惠述兵所造成损害的过错参与度酌定为20%没有事实依据的上诉理由，都不能成立，本院不予支持。2.原审判决的赔偿金额是否正确。原审认定惠述兵的损害为医疗费18311.92元、误工费120888.24元、住院伙食补助费2060元、护理费6666.50元、残疾赔偿金92057.60元、交通费1500元，共计241484.26元，并判决枣阳市中医院赔偿损失的60%即144890.56元也是正确的。惠述兵上诉提出枣阳市中医院的赔偿金额应为100%的损失共计622583.96元，除原审依法核准认定的损失241484.26元之外，其他超过的金额及赔偿项目没有事实及法律依据，本院不予支持。枣阳市中医院上诉提出枣阳市人民法院（2017）鄂0683民再7号民事判决应予以采纳和维持的上诉理由，也不能成立，本院不予支持。3.本案中惠述兵所遭受的损害主要原因系枣阳市中医院的过错，且惠述兵的人身损害经鉴定已构成九级残疾，原审认定惠述兵的精神抚慰金3000元过低，本院依法调整为20000元。4.关于惠述兵要求追究中医院相关人员伪造、毁灭证据，帮助伪造、毁灭证据等妨害司法犯罪的刑事责任问题，原审已经向其释明，惠述兵的上述诉讼请求不属民事诉讼的审理范围，惠述兵的该上诉理由及相应请求，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民再9号民事判决第二项；二、撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民再9号民事判决第一项、第三项；三、撤销湖北省枣阳市人民法院（2010）枣民初字第542号民事判决；四、枣阳市中医院赔偿惠述兵精神损害抚慰金20000元，于本判决生效后七日内一次性付清。五、驳回惠述兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3000元，由惠述兵负担1200元，枣阳市中医院负担1800元，于本判决生效之日起七日内交纳。二审案件受理费3000元，由枣阳市中医院负担。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  李沈岐审判员  肖 瑾二〇二〇年十一月十一日书记员  赵 海