江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终878号上诉人（原审被告）：李腾勇，男，1976年8月24日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：江伟，江西弘道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋春敏，男，1983年1月2日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：刘清国，江西商豪律师事务所律师。上诉人李腾勇因与被上诉人宋春敏合伙协议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李腾勇及其委托诉讼代理人江伟、被上诉人宋春敏的委托诉讼代理人刘清国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李腾勇上诉请求：1．撤销原判，依法改判李腾勇向宋春敏支付合伙投资款13.5万元；2．判令宋春敏承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1．一审认定事实错误，导致错误判决。一审判决的依据是2018年12月25日双方当事人签订的结算协议书，但该结算是在错误认定宋春敏投资款的情况下进行的，导致结算结果错误。一审中宋春敏提交的说明中称其共投资577,907.25元，其中30万元是以铝材货款作为投资款，但该笔铝材货款是由李腾勇出资的，一审中李腾勇已提出抗辩，并申请了司法鉴定。江西华泰会计师事务所有限公司新余分所于2020年6月4日出具的《司法鉴定意见稿》中，也仅认定宋春敏投资款为277,907元。2．一审判决李腾勇应向宋春敏支付违约金130,500元，也是错误的。双方于2018年12月25日签订的结算协议书错误，李腾勇应付的金额不确定，故不存在违约之说。另根据结算协议书的第四条约定，宋春敏应当完成相关房屋备案后才有权收取工程款，但其一直未履行该义务，故李腾勇享有同时履行抗辩权而不支付合伙投资款给宋春敏。宋春敏答辩称，1．一审认定事实清楚。李腾勇所述没有任何证据证明，其认为结算协议书存在错误，但没有在法定期限内行使撤销权，也没有向宋春敏提出任何异议，且协议书有李腾勇出具的借条佐证。一审中李腾勇申请了司法鉴定，法院先后委托两个鉴定机构进行鉴定，均因没有合法有效的证据材料而未果，因此，一审以结算协议书为依据作出判决，无任何不妥。2．一审对违约金的处理正确。请求驳回上诉，维持原判。宋春敏向一审法院起诉请求：1．请求判令李腾勇立即向宋春敏支付工程合伙投资款计435,000元及违约金150,000元，两项合计为585,000元人民币整；2．本案诉讼费用由李腾勇承担。一审法院认定如下事实：宋春敏与李腾勇于2017年2月份开始合伙承包“袁河御景B区”和“紫金丽都”两个项目的铝合金门窗工程，以李腾勇名义签订了三份《铝合金门窗制作安装承包合同书》，双方没有签订合伙协议，没有设立统一的供合伙使用的账户。2018年12月21日，宋春敏与李腾勇对这两个合伙项目进行结算并在结算单上签字确认。当天，李腾勇向宋春敏出具借条一份，载明：“今借到宋春敏在袁河御景Ｂ区铝合金工程投资计人民币叁拾肆万柒仟玖佰元正。计币347900元。身份证：3605021976********，借款人：李腾勇2018.12.21”。而宋春敏则向李腾勇出具承诺书一份，承诺书载明：“本人宋春敏承诺紫金丽都项目工程尾款，李腾勇个人需结人民币贰拾捌万元整。由于工程合同所签全部工程款以抵房形式结算，故把紫金丽都16-3-1803号房为工程尾款抵扣归李腾勇和宋春敏二人共同所有。承诺人：宋春敏2018.12.21。”2018年12月25日，宋春敏作为甲方，李腾勇作为乙方就结算事宜达成《协议书》，协议书载明：“鉴于：甲乙双方合作承包“袁河御景Ｂ区”和“紫金丽都”两个项目的铝合金门窗工程（以下简称该工程）。现该工程均已验收合格并交付使用。为妥善解决双方的合伙纠纷，经甲乙双方友好协商，就该工程有关结算事宜达成以下条款，以资双方共同信守。一、甲乙双方一致确认：乙方应向甲方支付该工程的合伙投资款人民币肆拾叁万伍仟元整（￥：435000元）。二、本协议签订后1个工作日内，乙方应将该款项（43.5万元）汇入双方指定的第三方账户（户名：胡红亮，开户行：新余农商行仙女湖支行，账号：6226，8220，2100，47×××34）。三、甲方确认乙方将该款项汇入上述账户后15个工作日内，配合乙方将位于新余市渝水区房屋备案至乙方或乙方指定的第三人名下，办理备案手续所需税费由甲乙双方各承担50％。四、甲方将该房屋备案至乙方或乙方指定的第三方名下后，有权收取该工程款（43.5万元），乙方对此无异议。五、甲方收到该款项（43.5万元）后，双方就该工程所涉的债权债务全部了结，互不干涉、互不追究。六、本协议签订后，甲乙双方均应严格共同信守，否则，违约方应向守约方支付违约金人民币150000元。七、本协议履行过程中产生争议的，甲乙双方应友好协商解决；协商不成的，则应向本协议签订地人民法院提起诉讼。八、本协议未尽事宜，甲乙双方可另行签订补充协议；补充协议与本协议具有同等法律效力。九、本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力。十、本协议自甲乙双方签订之日起生效。”宋春敏、李腾勇均在协议书上签字确认。因李腾勇未履行协议书的内容，宋春敏于2019年4月1日诉诸法院，提出前列诉请。一审庭审后，李腾勇申请鉴定，一审法院委托新余金山建筑工程咨询有限公司对宋春敏与李腾勇合伙经营的“袁河御景B区”铝合金门窗工程的账目进行司法会计鉴定。该所于2020年4月10日回函，载明：“我单位收到委托及时与申请人当面沟通，了解到申请人的申请本意是合伙人之间的造价成本与利润鉴定。不属于我公司工程造价鉴定范畴，之后申请人未与本公司联系，故退回本鉴定委托。”李腾勇遂变更司法鉴定事项为：对宋春敏与李腾勇合伙经营“袁河御景B区”铝合金门窗工程的合伙期间的财务状况、成本开支、实际利润情况等进行司法会计鉴定。一审法院委托江西华泰会计师事务所有限公司新余分所对宋春敏与李腾勇合伙经营“袁河御景B区”铝合金门窗工程的合伙期间的财务状况、成本开支、实际利润情况等进行司法会计鉴定。该所2020年6月4日作出司法鉴定征求意见稿，并向双方当事人征求意见。该所于2020年7月17日向一审法院回函，回函载明：“我们审阅了资料后，根据所提供的资料，于2020年6月4日向鉴定双方发出征求意见稿，被申请人宋春敏对征求意见稿存在异议，异议理由为：所有鉴定账目、单据、数字等材料均为李腾勇或他人自行设制，未经全体合伙人确认；并且对鉴定材料的真实性、完整性、充分性存在异议。根据《司法鉴定程序通则》第15条，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或取得方式不合法的。所以根据上述材料我所还不能作为鉴定依据进行鉴定。特此回函。”之后一审法院再次开庭，对上述事实进行了质证。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。庭审时李腾勇辩解《协议书》中对合伙投资款、结算单存在重大错误，应予重新结算。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百五十二条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”双方在2018年12月21日进行了结算，并各自出具了借条、承诺书，之后在2018年12月25日达成《协议书》，该协议书视为原、李腾勇最终结算。李腾勇认为存在重大误解，应在一年内行使撤销权，李腾勇在法定期间没有行使撤销权，该撤销权消灭。双方依据结算事宜达成《协议书》，该协议书确认李腾勇应向宋春敏支付合伙投资款435000元，该款打入第三人账户，宋春敏在款项入账后15个工作日，配合李腾勇将位于新余市渝水区房屋备案至李腾勇或李腾勇指定的第三人名下，办理备案手续所需税费由原李腾勇双方各承担50％。这是互附条件的协议，系协议双方当事人真实意思表示，且双方均签字确认，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”李腾勇应按协议约定将43.5万元打入第三方账上，而宋春敏则应在款项入账后的15个工作日内，配合李腾勇办理有关房屋备案手续，再向第三方领取该款。现宋春敏要求李腾勇直接支付该款给宋春敏，不予支持；但按协议书意思，李腾勇可将该款交由法院暂存，等办理完备案手续后，宋春敏再向一审法院领取。另，一审法院同意李腾勇申请鉴定，已经两次委托鉴定机构对李腾勇申请的鉴定事项进行鉴定，因李腾勇提交的鉴定材料不齐全，鉴定机构不能作出鉴定。法院已经给李腾勇鉴定机会，因鉴定材料不全不能鉴定，李腾勇应承担举证不能的法律后果。关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”李腾勇未根据协议约定付款违约，应向宋春敏支付违约金。但根据上述法律规定，《协议书》约定的违约金过高，予以适当减少。宋春敏与李腾勇确认的结算款总额为435,000元，违约金不超过结算款总额的30%，即为130,500元。因此，对于宋春敏要求李腾勇支付违约金150,000元的诉请，予以部分支持。综上，李腾勇应向宋春敏支付合伙投资款435000元及违约金130500元，共计565500元。宋春敏应在李腾勇将565500元汇入一审法院执行账户后的15个工作日内，配合李腾勇将位于新余市渝水区房屋备案至李腾勇或其指定的第三人名下，办理备案手续所需税费由原、李腾勇双方各承担50％。待该房屋办理完备案手续后，宋春敏有权向一审法院申请领取上述565500元。但因李腾勇未提起反诉，该项内容在本案判决主文中不予表述。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、李腾勇应向宋春敏支付合伙投资款435,000元及违约金130,500元，共计565,500元。李腾勇应于本判决生效后十日内，将565,500元汇入一审法院执行账户暂存；二、驳回宋春敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,825元，由李腾勇负担4,728元，宋春敏负担97元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案属合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：1．双方当事人于2018年12月25日签订的结算协议书能否作为本案定案依据；2．违约金是否应当支付，数额如何确定。分析如下：1．关于结算协议书的效力。李腾勇上诉认为，双方虽于2018年12月25日签订了结算协议书，但该协议书系在错误认定宋春敏总投资款为577,907元的情况下形成的，宋春敏实际仅投资277,907元，另外的30万元，宋春敏主张系以铝材货款作为投资款，但该货款是李腾勇支付的，非宋春敏出资。对此本院认为，李腾勇与宋春敏于2018年12月21日进行了结算，同月25日签订了结算协议书，该协议书不存在法律规定的无效情形，非经依法撤销即应认定为合法有效。庭审中李腾勇自述合伙事务由其负责，合伙期间没有做账，财务凭证均由其保管，宋春敏没有参与合伙事务。本案审理过程中，李腾勇虽提交了30万元铝材货款由其转账支付的凭证，但以转账凭证并不能得出宋春敏出资30万元不实这一唯一结论，且一审中法院曾应李腾勇的申请先后委托两家鉴定机构对合伙账目、合伙财务等进行司法会计鉴定均未果，李腾勇作为合伙事务执行人、合伙期间财务凭证保管人，应当承担举证不能的法律后果。对比结算协议书与李腾勇所举证据的效力，显然结算协议书的证明力更强，因此，一审法院采信结算协议书并以结算协议书为主要依据进行判决，并无不当。2．关于违约金。李腾勇与宋春敏于2018年12月25日签订的结算协议书中明确约定了付款期限及违约金数额，李腾勇虽认为该协议书订立时存在重大误解，但在法定期限内没有请求撤销，并且没有提交充分确凿的证据证明重大误解情形确实存在，应当认定协议书合法有效。一审认为协议书约定的违约金过高，而将数额调整为结算款总额的30%即130,500元，判令违约方李腾勇应予支付，并无不当。综上，本院认为，李腾勇的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,757.5元，由李腾勇负担。本判决为终审判决。审判长 宋 彦审判员 赵素萍审判员 张 葳二〇二〇年十一月二十七日书记员 晏雪玲