安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1676号 上诉人（原审原告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛永莉，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘明明，女，1988年10月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省凤台县，经常居住地安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，安徽竞合律师事务所律师。 上诉人安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）因与刘明明劳动争议一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 楚源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘明明的诉讼请求。事实和理由：刘明明出具情况说明仅是起到声明效果，表示拒绝返岗工作，并且同意公司按照旷工处理，并不能认定为双方对解除劳动合同一事达成一致意见。事实上，楚源公司是基于刘明明的旷工行为，根据劳动合同书约定，按照法律规定和企业规章制度与其解除劳动合同，属于合法解除，不应承担任何补偿或赔偿费用。 刘明明未作书面答辩。 刘明明向一审法院起诉请求：依法判令楚源公司支付待岗期间生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金28640元。 一审法院认定事实：一、与本案有关的事实。（一）劳动关系。刘明明于2009年7月进入楚源公司在新集物业部从事客房服务员工作。2017年12月1日，刘明明与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定：连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天，用人单位即予解除劳动合同。（二）楚源公司的托管经营。2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并为此制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。（三）分流安置方案。楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可选择与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到。（四）签订自主创业协议。2016年1月14日，刘明明与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，刘明明在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；刘明明不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，刘明明应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对刘明明按旷工处理。根据楚源公司通知工会的名单统计，包括刘明明在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。（五）通知返岗。2018年12月20日，楚源公司以邮政特快专递的方式向刘明明发出返岗通知书，通知刘明明在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。同年12月21日，刘明明到楚源公司签署了一份内容为“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作，本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的情况说明，该情况说明的文本格式系由楚源公司提供。（六）解除劳动合同。2019年2月14日，楚源公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明：刘明明于2009年7月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。同日，楚源公司将包括刘明明、郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、张玮、吴怀伟等在内的共28人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。同年3月13日，刘明明到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。另外，1.楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内，因连续旷工被解除劳动合同共24人的自主创业人员名单，于2019年3月11日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内，因连续旷工被解除劳动合同共10人的自主创业人员名单，于2019年3月21日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括邵冲、闫少凤等在内，因连续旷工被解除劳动合同共19人的自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内，因连续旷工被解除劳动合同共7人的自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括张静静、李娟、姚晨等在内，因连续旷工被解除劳动合同共5人的自主创业人员名单，于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。（七）月平均工资。刘明明申请劳动仲裁时主张的月平均工资为1432元。楚源公司在本案中提交了刘明明自2015年1月至2015年12月的工资表。经查，该工资表的实发金额与刘明明提交的银行交易明细相符。刘明明自2015年1月至2015年9月的工资收入合计19186元。 二、劳动仲裁。2020年1月，刘明明以自主创业协议未约定支付生活费违反法律规定应属无效，楚源公司应当支付分流安置期间的生活费；楚源公司在双方未就返岗事宜达成一致的情况下，单方解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金28640元。凤台县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，双方经协商一致签订的自主创业协议符合劳动合同中止履行的情形，刘明明在中止履行期间未提供劳动，且双方未约定支付生活费，楚源公司没有支付生活费的法定义务。刘明明在自主创业协议期满后未返岗工作，自协议期满的次日起至2019年2月14日，扣除休息日和法定休假日后，刘明明连续旷工的天数已超过十五日，楚源公司解除劳动合同符合法律和企业规章制度的规定。2020年5月7日，凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）凤劳人仲案字第29号仲裁裁决：驳回刘明明的仲裁请求。 一审法院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同和劳动合同中止履行期间的待遇发生的纠纷，分析评判如下： 一、劳动合同系由用人单位提出解除，并经双方协商一致解除，用人单位应当支付劳动者经济补偿。评判本案劳动合同的解除是否合法，应当结合用人单位当时的经营状况予以综合考量。楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，无法继续履行劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。此种情形下，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同的内容，双方未能就变更劳动合同的内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。楚源公司于2018年12月20日向刘明明发出返岗通知书，刘明明于次日在楚源公司提供的一份内容为“本人因自身原因确定不返回楚源公司工作，本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的情况说明上签字，说明双方已就解除劳动合同及事由达成一致，在双方均同意解除劳动合同的情况下，楚源公司解除与刘明明之间的劳动合同，不属于违法解除，依法不应承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者经协商一致解除的，应当向劳动者支付经济补偿。故楚源公司依法应当向刘明明支付解除劳动合同的经济补偿。刘明明与楚源公司经协商一致签订的自主创业协议，具有中止履行劳动合同的性质和效力，中止履行的期间不应计入劳动合同的期限，故经济补偿年限不应计算自2016年1月14日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时的期间。刘明明自2009年7月参加工作起至2016年1月签订自主创业协议时的工作年限为6年7个月，其经济补偿金应按7个月计算。楚源公司提交的工资表中，2015年10月至12月的工资系低于正常工作期间工资水平的产假、病假工资，不作为计算月平均工资的依据。刘明明的月平均工资计2131.78元（19186元÷9），楚源公司应当支付经济补偿金14922.46元（2131.78元/月×7个月）。 二、劳动合同中止履行期间的待遇，应由双方协商确定。楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，为此采取了离岗待退等分流安置措施，并无不当。除此之外，楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，引导职工自主创业或就业，亦不违反法律的强制性规定。刘明明与楚源公司签订的自主创业协议不违反法律的强制性规定，合法有效。刘明明认为自主创业协议未约定支付生活费应属无效的理由，没有法律依据，不予采纳。自主创业协议具有中止履行劳动合同的性质和效力，劳动合同经双方协商一致中止履行后，用人单位没有为劳动者安排工作的义务，本案不适用《安徽省工资支付规定》第二十七条规定。因此，对刘明明主张的生活费不予支持。判决：一、安徽楚源工贸有限公司支付刘明明解除劳动合同经济补偿14922.46元，于本判决生效之日起十五日内履行；二、驳回刘明明其他部分的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽楚源工贸有限公司负担，于判决生效后七日内交纳；刘明明预交的案件受理费5元，予以退回。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实清楚，二审予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审法院判决楚源公司支付刘明明经济补偿金是否妥当。 本院认为，根据本案已查明事实，载有“本人因身体原因确定不返回楚源公司工作，本人同意公司按照旷工解除劳动合同”的《情况说明》系楚源公司提供，而刘明明在该情况说明上签字时，双方签订的自主创业协议并未到期，更不存在刘明明旷工的事实。且在刘明明签署同意解除劳动合同的情况说明后，楚源公司并未对刘明明不返岗提出任何异议，亦未再要求刘明明返岗工作。由此可见，楚源公司向刘明明提供《情况说明》实质是向刘明明提出可以协商解除劳动合同，刘明明签字确认则表示其同意解除劳动合同。至于所谓的解除事由“旷工”，事实上并不存在。因此，一审认定本案是楚源公司与刘明明协商一致解除劳动合同，并判令楚源公司支付经济补偿金并无不当。楚源公司的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，楚源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 倪龙书