云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）云26行赔终3号上诉人龙忠达（一审原告），男，彝族，1973年9月17日生，农民，云南省文山市人，住文山市。上诉人李德梅（一审原告），女，彝族，1973年10月20日生，农民，云南省文山市人，住文山市。委托代理人刘江，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人葛颖颖，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉被告文山市城乡管理综合执法局（一审被告）。法定代表人邱昌海，局长。委托代理人木生将，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人高保平，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人龙忠达、李德梅因行政赔偿一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日受理后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。一审判决认定，2017年，一审原告在其父亲龙在朝名下的文集用（2014）第01077号《集体土地使用证》上拆除旧房屋，在未取得任何行政审批手续的情况下，建盖新房屋。2017年11月17日，文山市城乡管理综合执法局决定立案调查。通过调查勘验，于2017年12月6日下发了责令停工通知书，责令停工通知书下达后，一审原告仍然继续施工建盖房屋。同月18日，一审被告作出文市城管新法[2017]267号《限期拆除通知书》，要求一审原告于2017年12月20日前拆除，一审原告在此期间未自行拆除，2017年12月21日一审被告将该房强制拆除。一审原告不服，诉至一审法院，请求判决确认文山市城乡管理综合执法局行政强制拆除行为违法。一审法院审理后，于2018年9月18日作出（2018）云2601行初1号行政判决，确认文山市城乡管理综合执法局的强制拆除行为违法。一审原告2018年10月24日用快递的方式向文山市城乡管理综合执法局申请国家赔偿，文山市城乡管理综合执法局未回复，故一审原告向一审法院提起诉讼，要求判决一审被告赔偿因其违法行为给一审原告造成的各项损失共计人民币301659.7元，并承担本案诉讼费。庭审中，一审原告提出申请鉴定，但至今未向一审法院递交书面的鉴定申请。一审判决认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款:“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款:“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。”以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请，不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，在行政赔偿案件中，赔偿申请人应当就其损失承担法定的举证责任及申请鉴定的责任。结合本案庭审查明及证据，一审原告在审理过程中一审提出申请鉴定，但一审原告未在法定的鉴定时间内向一审法院递交书面鉴定申请书，仅对其违章建筑提供了单方制作的赔偿清单，提交的其余单据也不是正规发票，且单据内容均不能证明一审原告合法权益的损失，一审原告对其违章建筑损失情况未能提供合法有效证据，其应当承担举证不能的法律后果。综上所述，龙忠达、李德梅请求赔偿经济损失无事实及法律依据，其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回龙忠达、李德梅的诉讼请求。上诉人龙忠达、李德梅不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清。上诉人是在自己享有合法使用权的集体土地上拆旧建新，不是在国有土地上建盖新房，一审法院认定上诉人在未取得任何行政审批手续的情况下建盖新房是错误的。二、一审法院适用法律错误、认证错误，导致判决错误。一审判决认为上诉人提交的证据不能证明上诉人的合法权益收到损失，对违章建筑损失情况未能提供合法有效证据，应当承担举证不能的后果，从而驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条的规定，被上诉人在行使行政强制拆除时造成了上诉人财产损害，上诉人有取得赔偿的权利。被上诉人的强拆行为已经被（2018）云2601行初1号判决确认违法，上诉人也在庭审中向一审法院提交了相关的证据对损害事实进行了举证，且赔偿清单也列明的赔偿项目，因被上诉人的违法强拆行为导致上诉人的证据有缺失，故赔偿金额应当以上诉人提出的金额为准，但一审法院未采信上诉人提交的证据。因此一审判决适用法律错误，判决不当，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人文山市城乡管理综合执法局答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请法院依法驳回上诉请求。维持一审判决。理由如下：一、上诉人主张的各项经济损失不属于行政赔偿范围。1、上诉人的房屋系违法建筑。上诉人在规划区范围内建房时未取得建设工程规划许可证，被上诉人已经进行了查处，确定了系违法建筑并要求上诉人限期拆除，因上诉人在期限内不自行拆除，被上诉人才强制拆除的。2、上诉人的房屋系违法建筑与土地性质无关。不管是集体土地还是国有土地，是拆旧翻新还是新建，只要在规划区范围内，都必须向主管部门申请建设工程规划许可证，否则就是违法行为。3、一审法院同样认定了上诉人的房屋系违法建筑。（2018）云2601行初1号判决书已确认“由于上诉人的房屋已经被综合执法局认为违法建筑，拆除行为对上诉人的权利不产生实际影响”。4、上诉人的房屋系违法建筑并不是其合法利益，故不应得到法律的保护。5、上诉人主张的经济损失不属于行政赔偿的范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条“行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告的合法权益造成损害的，或者原告的诉讼请求没有事实依据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，行政赔偿的请求是行政相对人的合法权益受到损害，本案不存在对原告的合法权益造成损害。被上诉人在强拆前已经向上诉人送达了《责令停工通知书》，上诉人在收到通知书后继续加盖的行为导致了损失的扩大。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形”之规定，应由其自行承担相应的法律后果。二、上诉人的请求无事实和法律依据，依法不应得到法院的支持。上诉人请求赔偿的经济损失301659.7元，但仅提交了收款收据、销售清单、付款证明单、收条等，均是上诉人单方制作且非正规发票。本案诉讼至今，上诉人也未向法院提交鉴定申请，对其损失未提交合法有效的证明，应由其承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法予以维持。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条的规定，被上诉人在行使行政强制拆除时造成了上诉人财产损害，上诉人有取得赔偿的权利。被上诉人的强拆行为已经被（2018）云2601行初1号判决确认违法，上诉人也在庭审中向一审法院提交了相关的证据对损害事实进行了举证，且赔偿清单也列明了赔偿项目。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款:“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，上诉人的损失是客观存在的事实，上诉人对此也初步举证进行了证明，一审法院既未查明上诉人的具体损失，也未查明本案是否符合因被告原因导致原告无法举证的情形，就以上诉人未提交书面鉴定申请，导致损失无法认定为由，驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601行赔初1号行政判决；二、发回云南省文山市人民法院重新审理。审判长  王要师审判员  郑茂丹审判员  何建兵二〇二〇年十一月五日书记员  李 昂