河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15015号上诉人（再审被申请人、原审被告）：郑州市二七区环卫清洁服务中心（原郑州市二七区环卫清洁服务总公司），住所地河南省郑州市**兴华南街**，统一社会信用代码124101037374391732。法定代表人：谈玉霞，总经理。委托诉讼代理人：杨文广，河南博正律师事务所律师。被上诉人（再审申请人、原审原告）：祁秋香，女，汉族，1954年9月9日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：郭守松，郑州市铭功路法律服务所法律工作者。上诉人郑州市二七区环卫清洁服务中心（以下简称二七环卫中心）与被上诉人祈秋香劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民再49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二七环卫中心的委托诉讼代理人杨文广，被上诉人祈秋香的委托诉讼代理人郭守松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二七环卫中心上诉请求：1.请求依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民再49号民事判决书第一、二、三项判决，依法改判驳回被上诉人的该三项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人在2020年8月1日之前仅系松散的雇佣关系，不应受劳动法调整，一审认定事实不清。上诉人系政府行政机关设立的事业单位法人，其用工形式与普通企业并不相同，尤其牵涉事业单位改革的问题，用工形式相对复杂，单位雇佣人员目的也是提供社会公共卫生服务，雇佣人员从事的也是一些临时性、辅助性、替代性工作，因此单位与雇佣人员的关系并不能完全参照市场经济中的劳动关系界定，双方系松散的聘用关系，不存在管理与被管理的人身依附关系。双方用工形式不符合劳动关系的法律特征。二、退一步讲，被上诉人年龄超过法定退休年龄后才来上诉人处，客观上已无法缴纳社保，社保局也不会接受已达到退休年龄再缴纳社保的情况，双方之间用工仅能形成劳务关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。被上诉人现早已过了法定退休年龄，再根据2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，因此，上诉人与被上诉人现在已不存在劳动关系，这一点在人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字〔2016〕69号）中认为：“《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。”以及2019年07月24日《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）中均多次明确得到回应即：“对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”如前所述，被上诉人来上诉人处年龄就已经超过法定退休年龄，客观上也已无法缴纳社保，更不可能为其缴纳社保，社保征收机关也不会接受已达到退休年龄再缴纳社保的情况，这些都是客观情形，双方之间仅是劳务雇佣关系，不属于劳动关系。综上，如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，客观上其已无法缴纳社保，社保征收机关也不会接受已达到退休年龄再缴纳社保的情况，用人单位将不得一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销，这对用人单位有失公平，一审法院认定事实明显错误，且适用法律错误。三、退一步讲，即使法院勉强认定，被上诉人达到法定退休年龄后才来上诉人处工作，双方此时仅能形成特殊劳动关系，不再同于一般的劳动关系，被上诉人可以随时解除双方劳动关系且无须支付经济补偿金，何况本案中上诉人从未主动解除双方关系，完全系被上诉人主动提出解除双方关系，一审法院关于经济补偿金的判决明显缺乏事实及法律依据。如前所述，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，以及参照劳动力输入比较发达的广东省等沿海经济地区，如广东省劳动争议仲裁委员会于2009年6月8日发布的《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》（粤劳仲函1号文），该文件指导劳动仲裁委解决了两个问题：用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金；劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者在其他用人单位提供劳动，与用人单位形成的是劳务关系。据此，即使被上诉人在达到企业职工法定退休年龄前与上诉人存在劳动关系，在其达到企业职工法定退休年龄后与上诉人的劳动合同依法自动终止。之后即使在上诉人处继续工作，与上诉人之间仅能形成特殊劳动关系，上诉人可以随时解除双方劳动关系且无须支付经济补偿金。本案中上诉人从未主动提出解除劳动也未下发任何解除通知，故被上诉人主张解除或违法解除要求经济补偿金或赔偿金，无任何事实及法律依据。四、上诉人系公共卫生服务机构，承担了社会公共卫生服务职责，过严过重判决上诉人承担相应责任不利于相应公共职责的发挥。上诉人系公共卫生服务机构，并不以追求经济效益最大化为价值追求，其承担更多的是面向社会大众提供卫生清洁服务，为社会大众提供优质的生活环境。在本案中，由于上诉人本身并无任何营业收入，自身运营需依赖区财政拨付相应款项，如判决上诉人承担过严、过重的责任，则不利于其相应社会公共卫生职责的开展，请求审判庭对上述情况予以酌情考虑。综上所述，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，即使存在，也不存在经济补偿金的支付情形，请求二审法院依法查明事实，以维护上诉人的合法权益。祁秋香辩称，一、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系的主体是特定的，不平等的，用人单位和劳动者之间存在着管理和被管理的单向隶属关系，其内容是劳动权利和劳动义务。被上诉人自2010年1月份入职上诉人处工作至2019年8月份在上诉人处工作将近十年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第2款规定，视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限劳动合同，双方成立了事实劳动合同关系是无可争议的。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条明确规定：劳动者以用人单位未办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。上诉人违反《劳动法》第三条规定，未给被上诉人缴纳社会保险，上诉人应予以赔偿因此给被上诉人造成的无法享受社会保险待遇的经济损失。三、上诉人招用被上诉人时虽然超过法定退休年龄，但被上诉人未享受基本养老保险待遇或领取退休金，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审判决驳回上诉，维持原判。祁秋香向一审法院起诉请求：请依法撤销郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初号民事判决书，并重新审理。一审法院认定事实：1．祁秋香于2010年1月开始在被告处工作，从事保洁员清扫工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社保。2019年8月，二七环卫服务中心通知祁秋香解除劳动合同，并要求祁秋香与第三方劳务派遣公司签订劳务合同。2.祁秋香提交其名下的郑州银行账户（尾号3374）显示：2018年9月至2019年8月二七环卫服务中心向孙成陆发放工资数额分别为：1886元、1927元、2119元、2876元、2770元、5674元、4572元、2582元、2684元、2716元、2794元、2793元，月平均工资为2949.42元。3．祁秋香于2019年9月10日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该仲裁委员会作出二七劳人仲不受字［2019］第581-8号不予受理通知书。后祁秋香向本院提出诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系的主体是特定的、不平等的，用人单位和劳动者之间存在着管理和被管理的单向隶属关系，其内容是劳动权利和劳动义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第一、祁秋香提交其名下的银行账户交易明细显示，二七环卫服务中心自2010年1月起连续为祁秋香支付工资至2019年8月，足以证明双方2010年1月至2019年8月期间形成事实劳动关系，现祁秋香以与二七环卫服务中心之间存在劳动合同为由要求解除双方的劳动合同，有事实与法律依据，本院应予以支持。二七环卫服务中心辩称其与祁秋香之间不存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。第二、关于祁秋香要求被告支付赔偿金的主张，原审法院认为，二七环卫服务中心因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，被告要求祁秋香与第三方劳务公司签订劳务派遣合同后仍可以继续在被告处工作，被告依此解除与原告的劳动合同，并没有违反相关法律的规定，祁秋香要求被告支付赔偿金，无法律依据，但被告应当依法按祁秋香在其处工作年限、每满一年支付一个月工资标准向祁秋香支付经济补偿金。祁秋香于2010年1月进入被告单位工作，至2019年8月终止劳动合同，应按9.5年补偿，原、被告终止劳动合同前12个月的月平均工资为2949.42元，故被告应向原告支付经济补偿金28019.49元，原告主张的过高部分，本院不予支持。第三、关于原告要求被告赔偿社会保险金的主张，本院认为，我国实行社会统筹保险制度，劳动合同中关于社会保险待遇的劳动权利，转化为了一种行政管理的权力内容，因社会保险待遇发生的纠纷应属于行政诉讼，争议的双方为社会保险经办机构与企业或劳动者，不属于劳动法所规定的劳动争议的内容。故原告在本案中的相关主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫0103民初第18346号民事判决；二、解除祁秋香与郑州市二七区环卫清洁服务中心之间的劳动合同关系；三、原审被告郑州市二七区环卫清洁服务中心于本判决生效后十日内支付原审原告祁秋香经济补偿金28019.49元；四、驳回原审原告祁秋香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，由原审被告郑州市二七区环卫清洁服务中心负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。祁秋香提交的银行账户交易明细等足以证明，二七环卫中心自2010年1月起连续为祁秋香支付工资至2019年8月，双方已形成事实上的劳动关系，原审判决解除劳动合同关系、二七环卫中心支付祁秋香经济补偿金并无不当。二七环卫中心上诉称其与祁秋香之间不存在劳动关系等与事实不符，对其上诉观点本院不予采纳。综上所述，郑州市二七区环卫清洁服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由郑州市二七区环卫清洁服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 贾建新审判员 刘泽军二〇二〇年十一月二十三日书记员 卫 佳