江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8995号上诉人（原审被告）：常州行知云商食品有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区广化街**。法定代表人：张玉留，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡万平，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：甘保星，男，1965年12月1日出生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：邵吉才，江苏海越（高淳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史伟，男，1989年10月1日出生，汉族，住黑龙江省明水县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**/div>负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小冬，上海恒量（南京）律师事务所律师。上诉人常州行知云商食品有限公司（以下简称行知云商公司）因与被上诉人甘保星、史伟、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人行知云商公司的委托诉讼代理人胡万平、被上诉人甘保星的委托诉讼代理人邵吉才、被上诉人史伟到庭参加诉讼。被上诉人人保南京分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。行知云商公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.没有直接证据证明史伟是在工作途中发生的交通事故，且在一审中史伟申请到交警部门调取事故时的照片，然而庭后行知云商公司没有收到调取的事故照片，简言之事故发生后甘保星、史伟没有第一时间报警，没有现场照片，也没有告知行知云商公司发生了事故，故没有证据判定是属于履行职务行为。2.行知云商公司一审中提出对甘保星的伤情重新鉴定的申请，并提交了相关证据及理由。一审法院未予准许，程序不合法，根据民事诉讼证据规定第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。当事人自行委托的鉴定不属于司法鉴定的范畴，形成的书面意见不属于民事证据种类中的鉴定意见。而且案涉鉴定机构和鉴定人员没有精神鉴定的资质，通过行知云商公司提交的录音也能看出鉴定结果和实际不符，甘保星沟通正常不可能达到精神障碍九级伤残。3.甘保星提供的误工费证据及误工费计算方式不合法，个体营业执照只有照片打印件，没有提供原件，无法确定该营业执照是否现在仍存续。另该营业执照的经营地为江西省新干县，即使甘保星从事该行业，误工费也应该按照江西省的行业收入标准计算，不应参照江苏省的行业收入标准计算。4.一审法院未在本案中一并处理雇主责任险有违效率原则。行知云商公司在人保南京分公司投保了雇主责任保险之第三者责任扩展保险，该险种在投保单上明确了每次事故每人赔偿限额，因此，本案应当由人保南京分公司承担保险赔偿责任。一审法院未予处理雇主责任险，增添了当事人的诉累。甘保星辩称，行知云商公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。1.关于是否为职务行为的问题，一审经过庭审已经查明史伟是在送外卖过程中导致甘保星受伤，属于职务行为过程中导致第三人损害，相应的侵权后果应当由行知云商公司来承担。2.关于司法鉴定结论的问题，虽然甘保星的司法鉴定是单方委托鉴定，但一审过程中行知云商公司并未提供足够的证据推翻该份鉴定意见，所以该鉴定意见应当被法院采纳，并且行知云商公司所提供的录音，也仅仅能反映甘保星能正常沟通，但在沟通过程中还是能反映出来有忘事的情形，这与鉴定意见中法医关于甘保星伤情论述相符。并且甘保星正是因仅构成九级伤残所以才能正常沟通，如无法沟通就不是九级伤残的问题了。3.关于误工费问题。在一审中，甘保星到庭提供了其营业执照原件，并交由法院核对，后法院核对确认与复印件是一致的。第二次开庭，因为甘保星在江西无法到庭，所以未出示证据原件。4.关于是否由人保南京分公司承担保险赔偿责任，由法院依法认定。史伟辩称，其是在送外卖过程中发生的事故，属于履行职务行为。其他答辩意见同甘保星的答辩意见。人保南京分公司书面辩称，一审判决人保南京分公司不承担赔偿责任正确，人保南京分公司不是本案适格被告，行知云商公司、甘保星要求人保南京分公司承担因交通事故导致的损失于法无据。本案中，甘保星起诉要求赔偿责任的基础是侵权关系，史伟系行知云商公司雇员，是交通事故直接侵权人，与甘保星之间是侵权关系；行知云商公司在人保南京分公司投保了雇主责任险附加第三者责任保险，双方系保险合同关系。根据合同相对性原则，甘保星并不是保险合同当事人，其与人保南京分公司之间无直接的法律关系，因此，根据民事诉讼法第一百一十九条的规定，一审法院驳回甘保星对人保南京分公司的诉请是正确的。本案案由是机动车交通事故责任纠纷，甘保星将侵权人史伟及行知云商公司、人保南京分公司列为共同被告，系将两个不同法律关系并为一诉，于法无据。本案涉及的雇主责任险附加第三者责任保险，并非机动车第三者责任保险，不适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，不构成该条规定的必要共同诉讼条件。甘保星向一审法院起诉请求：判令史伟、行知云商公司、人保南京分公司赔偿其因本次交通事故损失289773.4元（医疗费14529元、住院伙食补助费510元、营养费2700元、残疾赔偿金209840.32元、误工费38292元、护理费9000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2900元）。一审法院认定事实：2019年5月25日12时许，史伟驾驶江宁97×××**号电动自行车，沿南京市丹霞路由东向西行驶至麒麟街道晨光苑小区门前路段，观察疏忽未确保安全，撞到自北向南横过人行横道的行人甘保星，造成甘保星受伤，车辆损坏的交通事故。经交警部门认定：当事人史伟负全部责任，当事人甘保星无责任。甘保星受伤后住院治疗17天。2019年12月24日，南京江北人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：甘保星颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级残疾；误工期限为180天、护理期限为90天、营养期限为90天。甘保星支付了鉴定费3239.6元。另查明：事故发生时，史伟系行知云商公司的员工，从事美团外卖配送工作。行知云商公司为史伟在人保南京分公司投保了雇主责任保险附加第三者责任险，第三者责任险保额为45万元，其中第三者人身伤亡赔偿限额为40万元，第三者财产损失赔偿限额为5万元。又查明：甘保星因本次交通事故造成的损失为医疗费14189.41元（史伟支付3585元）、住院伙食补助费510元（30元/天×17天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金209840.32元[（2019年江苏省居民人均工资性收入23836元+2019年江苏省居民人均经营净收入5636元）×2019年江苏省平均负担系数1.78×20年×20%]、误工费31326元（按2017年度江苏省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资63523元计算，180天）、护理费7540元（100元/天×17天+80元/天×73天）、精神损害抚慰金10000元、交通费500元，合计276605.73元。一审法院认为，行为人因过错侵害让人民事权益，应当承担侵权责任。甘保星提交的道路交通事故认定书，各方均无异议，予以采信。对史伟承担事故全部责任，予以认定。事故发生时，史伟系行知云商公司的员工，且系履行职务，故应由行知云商公司承担赔偿责任。行知云商公司辩解事故发生时史伟并非从事送餐工作，未提供证据，不予采纳。甘保星提供的病历、出院记录、疾病诊断证明书、医疗费票据、费用清单，真实有效，予以采信。甘保星住院治疗17天，予以认定。甘保星为治疗伤情所产生的医疗费，认定为14189.41元（含史伟支付3585元）。关于甘保星提供的司法鉴定意见书，因作出该司法鉴定书的鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，且史伟、人保南京分公司未提供证据否定该司法鉴定意见书中的鉴定意见，故对该司法鉴定意见书予以采信。对甘保星受伤构成九级伤残、误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天，予以认定。行知云商公司辩解甘保星的精神状态和智力障碍没有问题，虽提供了录音，但该证据并不充分，不予采纳。人保南京分公司申请对甘保星的伤残等级程度、误工期限、营养期限、护理期限进行重新鉴定，无事实依据，不予准许。甘保星主张按2019年江苏省居民人均工资性收入23836元与2019年江苏省居民人均经营净收入5636元之和的1.78倍标准计算残疾赔偿金，予以支持。甘保星主张残疾赔偿金209840.32元，不违反法律规定，予以采纳。关于精神损害抚慰金，酌定为10000元。关于住院伙食补助费、营养费标准，均酌定为30元/天；关于护理费标准，酌定住院期间为100元/天、出院后为80元/天。经计算，住院伙食补助费为510元，营养费为2700元，护理费为7540元。甘保星主张其从事修理行业，提供了营业执照，予以采纳。甘保星主张按2017年度江苏省修理行业在岗职工平均工资标准计算误工费，不违反法律规定，予以采纳。2017年度江苏省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为63523元，经计算，甘保星的误工费为31326元。关于交通费，酌定为500元。综上，甘保星因交通事故造成的各项损失为276605.73元（不含鉴定费3239.6元）。甘保星的上述损失，应由行知云商公司承担赔偿责任。史伟已支付的医疗费3585元，可从行知云商公司应赔偿数额中予以扣减，因此，行知云商公司应再赔偿甘保星损失273020.73元。案涉交通事故发生于非机动车与行人之间，系侵权纠纷，而人保南京分公司与行知云商公司之间系保险合同关系，甘保星要求人保南京市分公司在本案承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、常州行知云商食品有限公司赔偿原告甘保星损失273020.73元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回甘保星的其他诉讼请求。二审中，行知云商公司提交史伟的订单记录打印件一份，以证明史伟当天的最后一个订单送达时间是11:50，之后就没有再接单，而交通事故发生在12时左右，当时史伟不属于履行职务行为。史伟质证认为，发生交通事故时，史伟还接有3个订单，其需要去取餐。发生事故后，史伟打电话给站长，站长就将3个订单给了其他人，所以订单记录上之后就没有了显示。因为公司规定每人每天有10单的基础任务，当天上午史伟还没有完成任务，所以下午4、5点史伟从医院回来后，又找站长补跑了几单。甘保星同意史伟的质证意见。史伟、人保南京分公司未发表质证意见。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有道路交通事故认定书、保单、病历、出院记录、疾病诊断证明书、医疗费票据、费用清单以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：1.案涉交通事故是否系史伟在履行职务行为时发生；2.行知云商公司申请重新鉴定应否准许；3.一审认定甘保星的误工费是否正确；4.人保南京分公司应否在本案中承担理赔责任。关于争议焦点1，案涉交通事故是否系史伟在履行职务行为时发生的问题。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据一、二审查明的事实，事故发生时，史伟系行知云商公司的员工，从事美团外卖配送工作。本案事故具体发生于2019年5月25日中午12时许，麒麟街道晨光苑小区门前路段，结合甘保星所作“事故发生时史伟穿着送外卖的衣服”的陈述以及史伟的自认，一审法院认定事故发生时史伟系在履行职务行为并无不当。二审中，行知云商公司虽提供事故当天史伟的配送订单记录，但并不足以否定事发时史伟系在履行职务行为的事实。相反，该订单记录显示事故发生时间距史伟完成前次订单仅相隔10分钟，而该时段为订餐高峰时间，且史伟在二审中关于其当时还接有3个订单，因发生事故所以打电话给站长转由他人配送的陈述具有合理性，故该订单记录可以佐证史伟当时系在履行职务行为的事实。行知云商公司对此亦未能提出足以反驳的相反证据，故其认为事故发生时史伟并非在履行职务行为的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点2，行知云商公司申请重新鉴定应否准许的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。一审中，行知云商公司提供了史伟与甘保星的通话录音，虽然录音中甘保星能够正常与人沟通，但据此尚不足以反驳案涉鉴定结论。行知云商公司上诉称南京江北人民医院司法鉴定所及鉴定人员没有精神鉴定的资质，经查，南京江北人民医院司法鉴定所的鉴定业务范围包括法医临床鉴定，而鉴定人员黄效宇、孙晓东、王劲松均具有法医临床鉴定资质，且在本次鉴定中，聘请南京脑科医院司法鉴定所2名专家会诊，并出具了会诊意见。据此，案涉鉴定的鉴定机构以及鉴定人员均具备相关鉴定资质，鉴定程序亦不违反相关规定。故行知云商公司申请重新鉴定的依据不足，本院不予支持。关于争议焦点3，一审认定甘保星的误工费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，甘保星为证明自己的误工损失，提交了个体工商户营业执照复制件一份，上载明经营者甘保星，经营范围三类汽车维修（轮胎动平衡及修补）（凭许可证有效期经营）销售。针对该营业执照的真实性问题，经二审当庭上网查询核对信息后，行知云商公司不再持有异议。审理中，行知云商公司虽对甘保星是否实际从事汽车维修工作存有异议，但未能提出有效的反驳证据，应承担不利后果。对于应当参照何地的行业收入标准问题，上述法律规定明确为“受诉法院所在地”，本案一审法院是南京市江宁区人民法院。综上，一审法院参照2017年度江苏省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准计算甘保星的误工费，具有事实和法律依据。行知云商公司该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点4，人保南京分公司应否在本案中承担理赔责任的问题。本院认为，本案系非机动车与行人之间发生的事故，属于因交通事故引发的侵权纠纷。虽行知云商公司在人保南京分公司投保了雇主责任保险附加第三者责任险，但行知云商公司与人保南京分公司之间属于保险合同关系，与本案法律关系不同，且人保南京分公司明确表示其在本案中不直接承担赔偿责任，故其与行知云商公司的保险合同纠纷宜另行处理。一审判决未支持甘保星要求人保南京市分公司在本案承担赔偿责任，处理正确，本院予以维持。综上所述，行知云商公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理1738元，由上诉人常州行知云商食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  沈廉二〇二〇年十一月十九日书记员  魏璇