江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8323号上诉人（原审原告）：许永翔，男，1974年7月7日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾雪俏，南京知识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康琦，女，1976年2月15日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：史星慧，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人许永翔因与被上诉人康琦申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院(2019)苏0102民初13395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人许永翔的委托诉讼代理人汪旭东、顾雪俏，被上诉人康琦的委托诉讼代理人史星慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许永翔的上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一.一审判决事实认定错误。许永翔主张的损失是基于与北京双鹭药业股份有限公司（以下简称双鹭药业）的股权收购合同以及与江苏云阳集团药业有限公司（以下简称云阳集团）签署的《股权转让协议》，两者形成的溢价。许永翔持有的南京卡文迪许生物工程有限公司（以下简称卡文迪许公司）的股权被冻结，其向云阳集团的股权转让被迫终止，获得的收益无法实现。一审法院根据康琦的申请冻结许永翔持有的卡文迪许公司股权，却一直没有依法告知许永翔。当许永翔得知股权被法院冻结，即联系一审法院，被告知案件已经移送鼓楼法院，有问题向鼓楼法院反映，鼓楼法院因案件尚未收到而无法受理许永翔的处理要求。一审判决没有完整叙述康琦的保全申请，仅仅表述查明“6月12日，康琦申请财产保全许永翔名下380万元财产”，隐藏了康琦的保全申请中关键的事实。一审判决关于“并无证据证明康琦存在故意或重大过失侵害许永翔合法权益的主观意图”，违背事实，明显偏袒康琦。康琦尽管和许永翔签署了《与许永翔关于卡文迪许融资及上市辅导工作之合作协议》，但从该协议的签署过程和签署后的事实，证明康琦从一开始就具有较明显的欺诈故意。康琦明知其与许永翔所签署的协议的基础不具备，其履约能力存在重大瑕疵，事实上也不可能履行协议，同时也清楚地知道许永翔己识破其存在欺诈。康琦在提起诉讼时，明明知道自己的诉讼请求仅仅为380万元，却申请保全许永翔在卡文迪许公司的全部股权，具有明显损害许永翔利益的故意。康琦申请财产保全后，法院将冻结许永翔在卡文迪许公司全部股权的情况书面告知了康琦，康琦却没有提出对超标的保全财产减少至保全裁定书的要求。二.一审判决法律适用错误。一审判决以“由于当事人的法律知识以及对案件事实分析、判断能力各不相同”为由，把当事人申请保全的行为及后果与其提起的诉讼行为以及后果分割开来，没有法律依据。诉讼结果对于判别申请诉中财产保全错误与否当然是一个重要因素和标准。诉讼请求得不到法律的支持，其诉中保全申请却具有正当性、合理性，这在逻辑上和常识上都说不通。提起诉讼和申请财产保全，其对诉讼相对人的财产权益影响是不同的。提起诉讼，只是将诉讼双方关于财产权益争议交由司法裁决，其对于所争议财产权益的影响处于待确定状态，而不发生现实的、实际的、即时的影响和改变；而申请财产保全，却是对诉讼相对人的财产权益发生现实的、实际的、即时的影响和改变。民事诉讼法规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”这里的申请错误，当然包括因诉讼请求没有获得支持而出现的没有实现财产保全目的和利益的情形，另一方面，判断财产保全申请是否错误，更多地应当是从财产保全申请对于被申请人财产影响的后果认识，应当是出于公平原则而对被申请人影响后果的客观评价。如果这种影响是多余的（即被申请人不应当被施加这种影响），则申请人的申请就是错误的，就应当对其错误申请而给被申请人造成的损失承担赔偿责任。一审判决关于“以申请人康琦是否存在故意侵害许永翔合法权益或对保全许永翔名下财产存在重大过失作为认定过错的标准。”完全脱离了民事诉讼法第一百零五条的本质。综上所述,请求二审法院在查明事实的基础上，依法作出公正的判决。康琦辩称，一.康琦的保全申请符合法律规定，不存在保全错误的情形。一审法院就许永翔的复议作出（2017）苏0102民初4327号之一（以下简称4327号案）《民事裁定书》，认定康琦的保全申请及提供的担保符合保全担保的法律规定。康琦的申请保全行为，主观上不存在故意或重大过失。从时间上看，许永翔与云阳集团《股权转让协议》签订时间在康琦提起诉讼、申请保全、保全裁定作出之后，证明康琦申请保全主观上并无故意，不知晓股权转让事宜，当然不存在阻挠许永翔股权交易的故意及重大过失。从保全的顺序来看，先是对许永翔名下银行存款进行保全，因银行账户存款总额不超过3万余元，才对许永翔名下股权予以冻结。4327号案中诉争的《合作协议》是双方的真实意思表示，合法有效，该案系普通的民事纠纷，康琦在该案中不存在恶意诉讼、恶意保全的情形。康琦的诉请金额、申请财产保全的金额均基于双方继续履行合法有效的《合作协议》明确的付款条款，亦是为了维护自身权益、寻求司法救济、保障生效裁决能够顺利得到执行，其并无主观故意或重大过失。胜诉与否、被支持的金额大小均是诉讼中的风险，不能以此来认定财产保全申请是否错误。申请财产保全是法律赋予当事人诉讼权利，民事争议只能由法院作出生效判决。诉讼当事人从自己的利益出发，其法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，无法完全预知诉讼结果，对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。二.许永翔提供的《股权转让协议》及《股权转让终止协议》，并不能证明其所谓的溢价损失与康琦申请保全行为之间有因果关系。许永翔并未提供其与云阳集团之间股权转让的磋商信息及6600万元股权转让款的交易流水，且协议约定的交易股权比例45%也与事实不相符合（许永翔仅持有36%股权）。股权冻结目的是为防止股权收益的不当流失，并没有否定许永翔作为股权持有者的股东身份，许永翔仍然享有股票的收益权及其他各项权利。许永翔确因经营需要转让股权，其有正当的解封途径。许永翔在保全复议及4327号案一、二审诉讼中从未提及有关股权转让事宜，也未通过正当的解封途径请求其所谓股权转让行为，不能将许永翔与云阳集团之间终止交易的行为归因于康琦，若因此产生所谓的市场损失，应由其自身承担。许永翔主张的损害赔偿无事实和法律依据，请求法院依法驳回许永翔的上诉请求，维持原判。许永翔向一审法院提起的诉讼请求：1.判令康琦赔偿其损失1168.7121万元；2.判令康琦赔偿其律师费16.45万元。一审法院认定事实：许永翔系卡文迪许公司的法定代表人。2015年10月20日，许永翔与康琦签订《与许永翔关于卡文迪许融资及上市辅导工作之合作协议》（以下简称合作协议），协议甲方为卡文迪许公司法定代表人（实际控制人）许永翔，乙方为康琦及其一致行动人。该协议主要约定：卡文迪许公司实际控制人聘请乙方担任卡文迪许公司上市前融资挂牌上市工作的辅导方及融资来源提供方，关于辅导工作的具体事项及要求，双方可另行签署《辅导协议》进行约定；卡文迪许公司实际控制人有权要求乙方指派双方商定的专业人员组成项目团队，按时、高质量的协助公司完成上市前融资及挂牌上市工作，并对乙方提供的辅导方案享有决定权；卡文迪许公司实际控制人聘请乙方为卡文迪许公司提供上市前融资及上市辅导服务，预计募集资金规模1.4亿元，按照5%的佣金比例，总计支付辅导费700万元，于卡文迪许公司实际控制人、乙方签订合作协议10日内支付350万元，于上海证券交易所、深圳证券交易所或全国中小企业股份转让系统受理卡文迪许公司申报材料7日内支付210万元，于公司申请挂牌上市获批后7日内支付140万元；卡文迪许公司实际控制人给予乙方合同签署当日公司总股本的10%，即120万元股股份作为另一部分辅导费用，该部分股权在员工持股环节支付乙方；为实现本合同目的期间发生的差旅费、食宿费、交通费等由乙方承担。许永翔及康琦在该合作协议上签字确认。因合作协议履行过程中发生纠纷，康琦于2017年6月9日诉至一审法院，要求许永翔支付辅导费用350万元及逾期付款利息。6月12日，康琦申请财产保全许永翔名下380万元财产。一审法院于6月28日作出（2017）苏0102民初4327号民事裁定，对许永翔名下价值380万元的财产予以保全，并因此依法查封、冻结了许永翔持有的卡文迪许公司的股权及许永翔名下银行存款3万余元。2017年8月7日，许永翔提出诉讼保全复议申请，认为一审法院无管辖权，无权采取保全措施，保全错误。同年9月6日，一审法院作出（2017）苏0102民初4327号之一民事裁定，驳回许永翔的复议请求。同日，一审法院作出（2017）苏0102民初4327号之二民事裁定，将案件移送至南京市鼓楼区人民鼓楼法院（以下简称鼓楼法院）审理。鼓楼法院经审理后认为：康琦与许永翔签订的合作协议自签订时即成立并生效，但合作协议已经事实上不能履行，许永翔应依法承担相应的违约责任；康琦主张的辅导费350万元系基于合作协议中关于融资金额的约定形成，康琦未完成融资亦无证据证明其完成的工作事项对应的辅导费，所以对康琦要求支付350万元及逾期利息的主张不予支持；许永翔拒绝履行协议必然致康琦产生一定的损失，故酌定许永翔赔偿康琦10万元。鼓楼法院遂于2018年7月31日作出（2017）苏0106民初11274号民事判决：一、许永翔自判决发生法律效力之日起十日内赔偿康琦10万元；二、驳回康琦的其他诉讼请求。康琦、许永翔均不服该判决提起上诉。江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）经审理后认为：康琦与许永翔签订的合作协议自双方签字时成立并生效；康琦与许永翔达成合作协议的合作基础是除康琦本人有相应专业能力外，还需要康琦提供具有履约实力的一致行动人资源，组成项目团队以配合康琦完成合同义务，但事实证明康琦履约能力存在重大瑕疵，双方签订合作协议的合同基础不具备，许永翔明确表示不同意继续履行合作协议，应视为许永翔行使解除权，合作协议应予解除，鼓楼法院认定许永翔未按约定履行义务且明确拒绝履行协议，致使案涉合作协议事实上履行不能，许永翔构成根本违约不当，应予以纠正；因许永翔解除案涉合作协议，导致康琦该部分支出费用损失，故鼓楼法院酌定许永翔赔偿康琦损失10万元并无不当。南京中院于2019年4月28日作出（2018）苏01民终9174号民事判决，驳回上诉，维持原判。许永翔认为由于康琦错误的财产保全，造成其股权被冻结无法转让等财产损失，为证明其主张，其向一审法院提交如下证据：1.财产保全申请、网络查询申请、（2017）苏0102民初4327号民事裁定书、中华联合财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函、查封扣押冻结财产结果及期限告知书，以此证明许永翔财产被保全的事实。2.集中保全移送表（股权）、协助公示执行信息需求书、协助公示执行信息需求书回执、协助公示通知书、卡文迪许公司企业信用信息公示情况、保全情况反馈表（股权），以此证明许永翔在卡文迪许公司的全部股权被冻结的事实。3.集中保全移送表（银行账户）、协执单位反馈信息、保全情况反馈表（银行账户），以此证明许永翔银行存款被冻结的事实。4.诉讼保全复议申请书、（2017）苏0102民初4327号之一民事裁定书、管辖异议申请书、（2017）苏0102民初4327号之二民事裁定书，以此证明许永翔为推进与云阳集团股权转让协议积极行使抗辩权。5.《股权转让协议》、《之终止协议》，以此证明许永翔与云阳集团于2017年7月6日签订股权转让协议及2017年11月3日签订终止协议的事实。《之终止协议》载明：卡文迪许公司的股权状态存在不确定性，云阳集团拟受让的股权又被司法冻结，许永翔已实际丧失履行协议的能力，且在短时间内无法恢复履行，经双方协商一致决定终止双方于2017年7月6日签署的《股权转让协议》。6.（2018）苏01民终9174号民事判决书，以此证明康琦提起的诉讼保全明显存在错误和主观上的故意。7.许永翔为本案支付的律师费发票，以此证明许永翔为维护自身合法权益发生的支出。8.许永翔履行南京中院二审判决的银行汇款电子回单，以此证明许永翔在二审获知康琦的账户后及时履行判决的事实。9.送达回证（2017）苏0102民初4327号，以此证明许永翔收到康琦起诉书及法院财产冻结裁定书的时间为：2017年8月4日。10.《框架协议》，以此证明许永翔在2017年6月27日与双鹭药业签订“回购股权及项目出让”的一揽子协议、以及协议违约后果的事实。11.《银行汇款凭证》（股权转让款）、《收款收据》（双鹭药业），以此证明许永翔于2017年10月12日现金汇款购买转让款的银行汇款凭证及双鹭药业财务收据、股权转让的事实及金额。12.双鹭药业关于出让参股卡文迪许公司32%股权的公告，以此证明许永翔购买双鹭药业在卡文迪许公司的股权具体事项的事实。13.《贷款通则》、《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》、《中国银监会关于印发商业银行委托贷款管路办法的通知》，以此证明银行监管机构自1996年8月1日起就严禁银行贷款资金用于购买股权的监管规定的事实。14.有关在同期利用公司富裕资金开展保本理财的《理财协议》、《提取委托资产通知书》、理财收益收款银行回执单，证明许永翔若利用溢价收益在同期开展的保本理财能达到的理财收益。15.委托代理协议，以此证明许永翔委托南京知识律师事务所代理本案诉讼支出了律师费。16.股权查封的公示信息、玄武法院协助执行通知书，以此证明许永翔的全部股权被冻结，康琦明知其申请冻结的结果为全部股权。康琦对许永翔提交的证据质证如下：对证据1-3的真实性、合法性无异议；对证据4中的诉讼保全复议申请书的形式的真实性无异议，但许永翔在复议申请书中申请事项仅为解除对申请人许永翔名下银行账户等财产的保全措施，没有要求对股权解除保全，在事实及理由中丝毫未提及存在6600万元股权交易事实，不认同许永翔的证明目的。对（2017）苏0102民初4327号之一民事裁定书的真实性、合法性认可，但不认可许永翔的证明目的，恰恰能够证明许永翔在其申请被驳回后没有采取任何的换押或者其他救济途径，若许永翔6600万元交易是真实的且存在所谓的损失，完全是其自己的权利放弃导致的。对管辖权异议申请书、（2017）苏0102民初4327号之二民事裁定书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，此仅为管辖事宜，与本案无关，也不认可许永翔的证明目的。对证据5的真实性不认可，两项协议不能证明许永翔与云阳集团之间存在真实的交易，没有具体的磋商信息证据提供，且股权内容有两点存在不合法、不合理之处：第一，股权比例的问题，2017年7月6日股权转让协议显示许永翔此次转让的股权比例为45%，而在许永翔提供的证据清单第二份第五组公告证据中显示该时许永翔的比例仅为36%，违背公司法股权比例准确真实的法律规定；第二，在该协议的第二条定金及转让价款方式中约定许永翔办理完毕从双鹭药业受让的股权后，云阳集团支付股权转让款6600万元，款项交付3日后双方办理工商变更。即便该协议真实，与许永翔所提的他是否受让6600万元影响与其受让双鹭药业支付款项的资金断裂产生直接先后关系，且在许永翔与云阳集团的终止协议中约定他们是在办理工商登记时发现股权被冻结，但并未提交云阳集团履行6600万元款项交付的前置条件；第三，上述协议均签署于康琦提起保全之后并非之前，因此康琦不存在阻扰许永翔股权交易的故意或者重大过失。对该证据6的真实性、合法性、关联性无异议，但不认同许永翔的证明目的。该判决认定了许永翔与康琦的合作协议真实有效，也认可了康琦支出的费用，康琦申请保全无主观上的故意，康琦在提起诉讼之前许永翔从未提出过任何的质疑，截止到康琦起诉之前许永翔也未提出不支付款项，也未提出要求双方修改合同，也未提出合同无效或者是否解除合同。对证据7的真实性、合法性无异议，该费用并非许永翔直接财产损失，其支出与本案无直接的因果关系。对证据8的真实性、合法性无异议，许永翔履行生效判决恰恰证明之前保全的必要性。对证据9的真实性、合法性无异议。对证据10的真实性无法确认，且与本案无关联。对证据11的真实性无法确认，且与本案无关联。对证据12的真实性、合法性无异议，但与本案无关联，但是该公告的内容确认了截止2017年8月29日许永翔所持股权仅占36%，且结合许永翔提供的上市公司的框架协议保密约定，合理怀疑7月份的45%的股权转让协议的真实性。对证据13的真实性、合法性无异议，但与本案无关联，许永翔没有承担任何责任也没有贷款，不存在任何的损失。对证据14的真实性有异议，这是卡文迪许公司与第三方的交易行为，无法辨别其真实性，与本案无关。对证据15的真实性、合法性无异议，与本案无关。对证据16的真实性、合法性、关联性认可，确认冻结的事实。一审法院认为，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全损害赔偿成立需同时满足两个条件，一是保全申请人申请存在错误，即申请人存在故意或重大过失，二是被申请人存在因保全所遭受的损失。关于康琦申请保全许永翔名下财产是否存在错误的问题。一审法院认为，由于当事人的法律知识以及对案件事实分析、判断能力各不相同，不能以申请保全一方的诉讼请求是否得到法院支持为判断依据，而是应以申请人康琦是否存在故意侵害许永翔合法权益或对保全许永翔名下财产存在重大过失作为认定过错的标准。本案中，根据康琦与许永翔于2015年10月20日签订的合作协议的约定，康琦为卡文迪许公司提供上市前融资及上市辅导服务，许永翔需总计支付辅导费700万元，应于签订合作协议10日内支付350万元，即应在2015年10月31日前支付辅导费350万元。而康琦于2017年6月9日诉至法院，基于继续履行合同的前提，要求许永翔支付辅导费用350万元及逾期付款利息，该诉讼请求依据合作协议的约定而提出，符合康琦对履行合作协议的合理预期，自康琦而言，具有一定合理性和可能性。此后，康琦在诉讼中提出保全申请，请求法院对许永翔名下价值380万元的财产采取保全措施，其申请保全的财产价值与诉讼请求的数额相当，并提供了与申请保全价值相当的担保，该保全申请亦符合法律规定。此外，许永翔在得知其持有的卡文迪许公司的股权被冻结后，既未举证证明其向法院及康琦披露存在股权转让协议的事实，亦未提出对保全的股权进行依法置换或者提供反担保，且许永翔举证的证据不足以证明因股权转让协议终止履行给其造成了实际损失，故许永翔要求康琦赔偿因股权转让协议终止履行造成损失的主张亦依据不足。综上，康琦依据合同主张权利，基于诉讼请求而提出保全请求范围，康琦起诉及申请财产保全的行为符合实体法和程序法的规定，并无证据证明康琦存在故意或重大过失侵害许永翔合法权益的主观意图，康琦申请保全的行为不符合财产保全损害赔偿的构成要件。许永翔以康琦的错误的财产保全，造成其冻结股权损失、冻结银行存款的损失等财产损失为由，要求康琦赔偿损失并支付律师费的诉讼请求于法无据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回许永翔的诉讼请求。一审案件受理费46455元(已减半收取)、保全费5000元，合计51455元，由许永翔负担。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有财产保全申请、网络查询申请、4327号民事裁定书、诉讼财产保全责任保险保单保函、查封扣押冻结财产结果及期限告知书、集中保全移送表（股权）、协助公示通知书、集中保全移送表（银行账户）、诉讼保全复议申请书、（2018）苏01民终9174号民事判决书及当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为:许永翔主张康琦因申请诉中财产保全错误给其造成的损失1168.7121万元及律师费16.45万元是否应当予以支持。本院认为，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。本案中，康琦2017年6月12日的财产保全申请书中被申请人为许永翔，请求事项为立即冻结被申请人如下财产共计380万元：1.被申请人银行存款；2.被申请人持有的卡文迪许公司的全部股权。并提供了与申请保全财产价值的相应担保，符合法律规定；在康琦与许永翔因合作协议产生纠纷并向法院提起诉讼过程中，康琦既无故意伪造申请财产保全的条件，又无过失对被申请人申请保全的财产及数额超出其实际请求权的范围，主观上无侵权过错。上诉人许永翔主张被上诉人康琦申请有错误，造成其财产损失，该主张与被上诉人财产保全申请的内容不符，本院不予支持。根据法律规定，被冻结的股权在冻结期间不得办理转让变更登记，许永翔在得知其持有的卡文迪许公司的股权被冻结后，其完全可以采取提出申请对保全的股权依法进行置换或提供反担保方式，完成股权转让交易，但许永翔在一、二审中未能提供相应证据证明其向法院、康琦披露股权转让协议的事实，亦未提出申请对保全的股权依法进行置换或提供反担保。现有证据尚不足以证明许永翔因股权转让协议终止履行所造成的实际损失，故许永翔要求康琦赔偿其因申请诉中财产保全错误造成的损失1168.7121万元及律师费16.45万元的主张依据不足，对该上诉请求，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人许永翔的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41023元，由上诉人许永翔负担。本判决为终审判决。审判员钱发洪二〇二〇年十一月十六日书记员  张可欣