江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8352号上诉人（原审被告）：南京万德友汽车销售服务有限公司，住所地南京市雨花经济开发区凤华路******。法定代表人：杨鹏，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：董敬平，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：彭道槽，男，1990年1月27日出生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人南京万德友汽车销售服务有限公司（以下简称万德友公司）因与被上诉人彭道槽劳动争议一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日受理后，由审判员王熠依法适用独任制，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人万德友公司的委托诉讼代理人董敬平，被上诉人彭道槽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万德友公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判万德友公司无需支付彭道槽经济补偿金34668.2元，并以扣除绩效工资后的工资数额作为加班工资的计算基数。事实与理由：1.万德友公司因经营严重困难，个别月份未及时支付彭道槽劳动报酬，非主观恶意拖欠，且在积极筹款后第一时间足额支付了其工资，彭道槽系因要求加工资无果而主动离职，故不应支付经济补偿金。2.彭道槽的工资构成是基本工资加工作量所对应的绩效工资，周六的基本薪资已经包含在2500元/月的基本工资中，其周六绩效工资己经计算在每月工资中并已发放，故绩效工资不应作为加班工资的计算基数。且周六加班工资应当按照延时加班的标准进行计算。请求二审法院支持万德友公司的上诉请求。被上诉人彭道槽答辩称，一审关于加班费和经济补偿金的判决都是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭道槽向一审法院提出诉讼请求：1.判令万德友公司支付解除劳动关系经济补偿金35000元；2.判令万德友公司支付周六加班工资共计52天，共21517元;3.判令万德友公司支付2019年11月份剩余工资4000元。一审法院查明，彭道槽于2016年8月29日入职万德友公司从事钣金工主修工作。2017年8月2日双方签订的《南京市劳动合同书》中约定，合同期限自2017年8月29日起至2020年8月28日止，工资每月25日发放。工作期间，彭道槽每周工作6天，周日休息。2018年下半年起，万德友公司开始迟延支付工资，2018年9月发放同年7月的工资，2018年10月发放同年8月的工资，2018年11月发放同年9月的工资，2018年12月发放同年10月的工资，2019年1月发放2018年11月的工资，2019年2月和3月发放2018年12月的工资，2019年4月发放同年1月的工资，2019年5月发放同年2月的工资。因万德友公司未及时支付工资，彭道槽申请离职并于2019年11月14日正式离职，万德友公司对彭道槽的离职时间认可，双方均认可于该日解除劳动合同，万德友公司为彭道槽缴纳社保费至2019年11月，社保缴费基数为4500元。彭道槽的工资构成为：基本工资2500元+提成绩效-事假旷工-社保费，2018年11月至2019年10月期间，彭道槽的实发月平均工资为9905.2元。2019年11月，彭道槽实发工资486.35元。2020年1月份，万德友公司支付彭道槽至2019年11月的工资。彭道槽于2019年12月2日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因审理周期超过45天为由申请转至人民法院审理，2020年4月25日仲裁决定书作出后，彭道槽诉至法院。一审中，彭道槽明确其主张的2019年11月剩余工资为绩效工资，并将主张的金额变更为3699元。以上事实，有《南京市劳动合同书》、工资支付记录、银行转账记录、社保缴费记录、微信聊天记录、考勤记录及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于经济补偿金，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。万德友公司认为在彭道槽离职前其已向其支付全部应发工资，但根据彭道槽提供的证据可以证明万德友公司存在未及时支付劳动报酬的情形，万德友公司对此亦未持异议，现彭道槽在劳动合同解除后向万德友公司主张经济补偿金，符合法律规定，彭道槽自2016年8月29日入职至2019年11月14日离职，离职前一年月平均工资9905.2元，故对彭道槽经济补偿金的主张，一审法院依法调整为9905.2元×3.5年=34668.2元。关于加班工资，双方均认可彭道槽的工作时间为每周工作6天，周日休息，故万德友公司在不能安排补休的情况下应依法向彭道槽支付休息日加班工资，现彭道槽要求万德友公司以社保缴费基数4500元为标准支付一年52天的休息日加班工资，4500元÷21.75天×52天×2=21517元，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于2019年11月的剩余工资，彭道槽所主张的剩余工资为2019年11月的绩效工资，彭道槽提供的证据不足以证明其已完成用人单位的绩效考核要求，故对彭道槽的该项主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南京万德友汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向彭道槽支付经济补偿金34668.2元；二、南京万德友汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向彭道槽支付加班费21517元；三、驳回彭道槽的其他诉讼请求。如果万德友公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据，且未对一审法院查明的事实提出异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.万德友公司应否支付彭道槽经济补偿金；2.万德友公司应当向彭道槽支付的加班工资数额是多少。关于第1项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，万德友公司客观上存在未及时足额支付彭道槽工资的情形，万德友公司在二审中述称系因其经营困难导致，但其在彭道槽提出离职之前，并未向彭道槽明确告知延迟发放的原因并征得同意。因此，彭道槽以万德友公司未及时足额发放工资为由提出离职并主张经济补偿金，应予支持。万德友公司上诉主张不予支付彭道槽经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定：本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。本案中，万德友公司上诉称每月向彭道槽支付的工资中包含周六绩效工资，故绩效工资不应作为加班工资的计算基数，但万德友公司未举证证明每月工资中所包含的绩效工资的具体数额，且已经告知彭道槽绩效工资及基本工资中均包含加班工资的事实。因此万德友公司上诉主张绩效工资不应作为加班工资计算基数的意见，证据不足，不应支持。另外，彭道槽在本案中主张的是双休日的加班工资，而非工作日延时加班工资，故应当按照《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第二项规定的标准计算其加班工资，一审法院以彭道槽的社会保险缴费基数作为基数计算其双休日加班工资数额，并无明显不当，本院依法予以维持。综上，万德友公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员  王熠二〇二〇年十一月二日书记员  苏娟