广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21695号上诉人（原审被告）：尹赞清，男，1970年3月20日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：陈运清，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆家敏，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨树雄，男，1971年2月5日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：袁显权，广东品晋律师事务所律师。原审第三人：深圳市奇信建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区江南名苑**。法定代表人：余少雄。原审第三人：贵州百里杜鹃旅游集团有限公司，住，住所地贵州省毕节市百里杜鹃管理区普底乡大荒村/div>法定代表人：韩清龙，该公司董事长。上诉人尹赞清因与被上诉人杨树雄、原审第三人深圳市奇信建设集团股份有限公司（以下简称奇信公司）、贵州百里杜鹃旅游集团有限公司（以下简称百里公司）居间合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尹赞清的委托诉讼代理人陆家敏，被上诉人杨树雄的委托诉讼代理人袁显权到庭参加诉讼。原审第三人奇信公司、百里公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹赞清上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨树雄全部的诉讼请求；2.杨树雄承担一审、二审全部的诉讼费用。事实与理由：一审法院直接推定居间报酬支付条件达成，属于事实认定不清，证据不足。首先，杨树雄认为奇信公司收取第一笔工程进度款为190万元，第二笔工程进度款为160万元，但未提供证据予以证明。其次，根据奇信公司提供的《百里杜鹃索玛花园度假酒店提级改造项目项目设计、采购、施工（EPC）总承包合同》（以下简称《总承包合同》），该合同是2018年2月28日才签订的，但杨树雄在无证据证明的前提下却主张奇信公司在2018年2月9日以及2月12日分别收到第一、二笔工程进度款，明显与常理不符。再次，一审判决对工程费预付款800万元分两次还是三次支付的认定是前后矛盾的，足以看出一审法院对该案的事实是认定不清的。最后，居间报酬的支付条件以奇信公司收到前两笔工程进度款为依据，但一审审理中，无论是杨树雄还是奇信公司均无证据证明前两笔工程进度款已经支付。另补充，1.《总承包合同》第13.2.1条款约定，施工预付款按照工程进度款一次性扣回，若当月进度不够抵扣，则顺延至第二月，直至扣清。据此，工程预付款800万元其实是必须一次性扣清，即该800万元是第一笔工程进度款。2.工程预付款800万元已经扣清，则第二笔工程进度款只能是直接支付的形式，而不能说是扣回。一审时奇信公司收到的只是800万元的工程预付款，只能够推定奇信公司只收到了第一笔工程进度款，而第二笔工程进度款不能推定已经支付，所以至少第二笔居间报酬的支付条件是未成就的。杨树雄辩称，不同意尹赞清的上诉请求，同意一审判决。一审时各方已经确认奇信公司收到多次的款项。《总承包合同》约定施工预付款按照工程进度款一次性扣回，不能直接推定800万元就是一次性扣回。从现场看工程已经做好，居间费应当全额付清。本案是居间合同纠纷，杨树雄也已经全部完成居间义务。奇信公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，其庭后提交书面意见述称，奇信公司与百里公司通过公开招投标订立施工合同，该合同订立及履行与杨树雄、尹赞清无关，且百里公司为国资全资控股子公司，不允许案涉的所谓“居间行为”。奇信公司与尹赞清不存在代理及被代理关系，从未授权尹赞清开展案涉代理行为。奇信公司不承担本案任何法律责任。百里公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，其庭前提交书面意见述称，涉案工程是通过招投标程序与奇信公司建立合同关系，百里公司与尹赞清、杨树雄之间均无任何合同关系，该二人之间的关系和纠纷与百里公司无关。杨树雄向一审法院起诉请求：1.尹赞清向杨树雄支付居间报酬200万元；2.尹赞清向杨树雄支付迟延履行违约金（以200万元为本金，从2018年2月20日起按每日千分之三计至清偿之日止）；3.本案的诉讼费用由尹赞清承担。一审法院查明：2017年12月8日，尹赞清（委托人）与杨树雄（居间人）签订《居间合同》，主要约定：乙方接受甲方委托，负责就百里杜鹃索玛花园国际度假酒店提级改造工程项目，引荐甲方和该项目的建设单位百里公司进行洽谈，向甲方提供关于该工程项目的招标信息及其他相关信息，并通过正常程序促成甲方与建设单位签订该工程项目的施工合同或相关合同；“居间成功”是指甲方或者甲方以“深圳市奇信建设集团股份有限公司”“广东省集美设计工程有限公司”“广州市桦成装饰有限公司”与建设单位就该工程项目签订书面的工程施工合同或相关合同，并通过审核。甲方与“奇信公司”“广东省集美设计工程有限公司”“广州市桦成装饰有限公司”四个主体之间均为关联主体，甲方以其中任一主体的名义签订了该工程项目的合同，或该四个主体的其他关联公司签订了该工程项目的合同，均视为居间成功，甲方应当向乙方支付居间费。合同签订后，在甲方的工程施工过程中，如甲方在甲方工程结算、工程款支付的问题上与建设单位存在争议，乙方应帮助甲方予以协调；促成甲方或甲方的关联主体与建设单位签订该工程项目的施工合同或相关合同后，甲方应当按照本合同第三条约定，向乙方支付居间报酬，迟延支付的，甲方应按所欠的金额向乙方支付每日千分之三的违约金，至清偿之日止；居间报酬费为200万元，甲方或者关联主体收到建设单位支付的第一笔工程进度款后，在7个工作日内，支付100万元给乙方；甲方或者关联主体收到建设单位支付的第二笔工程进度款后，在7个工作日内，支付100万元给乙方。2018年2月28日，百里公司（发包人）与奇信公司（承包人）签订《总承包合同》，主要约定：施工期限为签订合同之日起90日历天；设计预付款为暂定设计总额度20%，计人民币17.6万元整；工程费预付款为暂定建安工程费的20%，共计人民币800万元整；施工预付款按照工程进度款一次性扣回，若当月进度不够抵扣，则顺延至第二月，直至扣清；设计款通过施工图评审和审查后付至60%，竣工验收后付至97%，其余3%待质保期满验收合格后10日内一次性付清；施工及采购款按当月完成工程量支付工程进度款。按审核额的75%支付工程进度款，工程款支付至合同总价75%时停止支付，工程竣工验收合格并进行工程结算（审计），审计完毕之后支付到审计价款总价的97%为止，留工程结算总价3%的质量保证金。庭审中，尹赞清确认系经过杨树雄的居间行为促成相关主体签订涉案《总承包合同》，且具体情况是：由尹赞清负责联系奇信公司，由杨树雄负责联系百里公司，最后促成百里公司与奇信公司签订《总承包合同》。对于《总承包合同》的款项支付，百里公司确认已分批将817.6万元给奇信公司，其中17.6万元是设计费的20%，800万元是工程费预付款，当时是通过借款方式借给第三人奇信公司，为了解决农民工工资问题，前两次通过借款方式预付工程款，总共付了三次。由于奇信公司目前还未向百里公司提供完整的工程进度款支付材料，故涉案工程的工程进度款至今仍未支付。对此，杨树雄认为按照合同约定只要奇信公司或其关联主体收到2笔或2笔以上的款项，尹赞清就必须支付全部居间费。尹赞清则辩称按合同约定在奇信公司收到百里公司第一笔工程款后，方成就支付居间费的条件，但百里公司目前所支付的是预付款而非工程进度款，故支付居间费的条件尚未成就。对于本案的相关事实，杨树雄还提交以下证据予以证明：1.日期为2017年11月27日由奇信公司盖章出具《授权委托书》（复印件），用于证明尹赞清与奇信公司之间存在委托代理关系。经查，授权委托书主要内容为：“本人余少雄系奇信公司的法定代表人，现委托尹赞清为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改贵州省毕节市百里杜鹃索玛花园度假酒店施工投标文件、洽谈合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担”；2.商事登记基本信息，用于证明广州市桦成装饰有限公司(以下简称桦成公司)的法定代表人为尹赞清；3.2017年10月27日和2017年11月15日的《百里杜鹃-索玛酒店方案提报会议纪要》，用于证明系杨树雄引荐尹赞清与百里公司的相关人员相识，并就酒店整改工程进行施工前磋商、设计的事实。经查，该会议纪要中载明参会人员包括杨树雄、尹赞清以及百里公司的相关人员等；4.《建筑装饰装修工程劳务承包合同》、会议签到表，用于证明尹赞清带领施工队在百里公司进行施工的事实。经查，该承包合同的签订方为桦成公司与罗某；会议签到表中有尹赞清的签名；5.酒店现状照片，用于证明索玛酒店改造工程现状；6.名片两张，用于证明朱某是奇信公司的副总裁。对于上述证据，尹赞清除对《授权委托书》(复印件)不予认可之外，对其余证据的真实性均无异议，但同时主张杨树雄应列桦成公司为本案被告，尹赞清的签名属于职务行为；奇信公司则表示不清楚《居间合同》的事实，对《授权委托书》(复印件)、名片不予认可，表示从未开具任何授权委托给尹赞清，所盖奇信公司的印章亦系伪造的，且朱某不是公司副总裁，只是一般员工，对其余证据的真实性无异议。对于尹赞清与奇信公司之间的签约事实，尹赞清还提交一份日期为2017年11月29日由奇信公司（甲方）与桦成公司（乙方）签订的《项目合作经营协议》予以证明，主要内容包括：甲乙双方就索玛酒店装修工程合作经营事宜，达成如下协议：本项目由甲方全额出资，由乙方引荐本项目，乙方不投入资金，只负责协调理顺业主方（百里公司）关系；本项目利润分配如下标准：签订本协议后，甲方立即以现金或转账方式支付给乙方垫付的项目前期费用25万元（前期费用共计50万元）；签订本项目正式施工合同后，当日甲方以现金或转账方式支付乙方剩余的前期费用25万元；甲方收到业主方每笔工程进度款后，在7个工作日内，按每笔工程进度款总额的15%以现金或转账方式支付给乙方应得的利润分配，余下利润由甲方所得；如工程造价有所变更，以最终与业主方的结算总价按比例15%分配利润给乙方。奇信公司否认上述《项目合作经营协议》的真实性，认为奇信公司印章亦系伪造的。对此，奇信公司提交一份《公章鉴定申请书》，申请对《项目合作经营协议》以及《授权委托书》所盖奇信公司印章的真实性进行司法鉴定。以上事实，有当事人的陈述，以及居间合同、授权委托书、酒店现状照片、商业登记基本信息、会议纪要、建筑装饰装修工程劳务承包合同、会议签到表、名片、《总承包合同》、项目合作经营协议等证据证实。一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要有三个：一是涉案合同性质是否为居间合同，以及合同关系的相对方是杨树雄与尹赞清，还是杨树雄与桦成公司；二是杨树雄有无促成约定的合同成立；三是杨树雄要求尹赞清支付居间报酬的条件是否成就。关于第一个争议焦点。首先，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，涉案合同无论从合同名称“《居间合同》”，还是从合同内容（约定了委托事项、促成订立合同的主体、居间报酬的支付等事项），均与上述法律规定的居间合同相符，其合同性质显然应属于居间合同。尹赞清抗辩涉案合同并非居间合同，没有理据，一审法院不予采纳。其次，尹赞清主张居间合同的相对方应为桦成公司，其本人签订合同实系履行法人职务行为，但涉案《居间合同》载明的委托人为尹赞清而非桦成公司，本案中也没有任何证据显示尹赞清签订《居间合同》系其作为桦成公司法人的履职行为，杨树雄对此亦不予认可，故对尹赞清的该项主张，一审法院亦不予采纳。一审法院确认涉案居间合同关系的相对方为杨树雄与尹赞清。关于第二个争议焦点。涉案《居间合同》载明尹赞清与“奇信公司”“广东省集美设计工程有限公司”“广州市桦成装饰有限公司”四个主体之间均为关联主体，对于百里杜鹃索玛花园国际度假酒店提级改造项目，尹赞清以其中任一主体的名义与百里公司签订了该工程项目的合同，或该四个主体的其他关联公司签订了该工程项目的合同，均视为居间成功。之后，奇信公司与百里公司就上述工程项目签订了《总承包合同》，且庭审中尹赞清亦确认系通过杨树雄的居间行为促成相关主体签订上述《总承包合同》，故一审法院认定杨树雄促成了约定合同的订立，有权向尹赞清主张支付居间报酬。尹赞清抗辩认为居间报酬应当由订立《总承包合同》的百里公司与奇信公司负担，显然与《居间合同》的约定不符，一审法院不予采纳。另外，奇信公司及百里公司虽否认《总承包合同》系经杨树雄和尹赞清的居间行为而订立的，但由于该居间行为的相对方杨树雄与尹赞清，且居间报酬的支付责任亦与奇信公司及百里公司无关，故一审法院对此不再作进一步审查和认定。同理，奇信公司提出对《项目合作经营协议》以及《授权委托书》所盖奇信公司印章的真实性进行司法鉴定，由于该申请与本案的实体处理无实质性关联，没有鉴定的必要，故一审法院对该项鉴定申请不予准许。奇信公司如认为合法权益受到损害的，可另案向相关当事人主张权利。关于第三个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”本案中，涉案《居间合同》约定居间报酬费为200万元，尹赞清或者关联主体收到建设单位支付的第一笔工程进度款后，在7个工作日内支付100万元给杨树雄；收到建设单位支付的第二笔工程进度款后，在7个工作日内支付100万元给杨树雄。双方对于上述居间报酬的支付条件是否成就存有争议。对此，一审法院认为，涉案《总承包合同》中约定工程费预付款为暂定建安工程费的20%，共计800万元，且按当月完成工程量支付工程进度款，施工预付款按照工程进度款一次性扣回，若当月进度不够抵扣，则顺延至第二月，可以看出工程进度款实际系按月进行支付，且先从预付的工程款中予以扣除，而根据查明的事实，奇信公司已收到800万元预付工程款，且涉案工程约定的工期为三个月，再者，百里公司亦确认系分二次支付800万元工程预付款给奇信公司，故从已付工程进度款的月数和笔数，都已达到了《居间合同》约定应予支付居间报酬的成就条件，故杨树雄诉请尹赞清支付居间报酬200万元，理据充足，一审法院予以支持。另外，根据《居间合同》的约定，尹赞清迟延支付居间报酬的，应按每日千分之三标准支付违约金。对此，一审法院认为，由于百里公司未向一审法院说明已付工程预付款的具体时间，综合考虑《总承包合同》约定的工期为三个月以及当事人的举证责任等因素，一审法院确定违约金的起算时间应以200万元为本金，从2018年6月1日起计算至付清之日止为宜。至于违约金的计算标准，由于尹赞清延期支付居间报酬给杨树雄造成的主要为利息损失，故合同约定的每日千分之三显然过高。综合考虑合同性质、合同履行情况，参照民间借贷有关司法解释的规定，一审法院酌情将违约金的计算标准调整为年利率24%。杨树雄违约金诉请超出上述数额的部分，一审法院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条的规定，一审法院于2020年7月2日作出判决：一、尹赞清于判决发生法律效力之日起五日内支付居间报酬200万元及迟延履行违约金(以200万元为基数，从2018年6月1日起按年利率24%计算至付清之日止)给杨树雄；二、驳回杨树雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37920元，由杨树雄负担15694元，尹赞清负担22226元。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。二审另查明：2019年2月26日一审法院第一次开庭审理时，奇信公司陈述项目基本完工，后期的工程款结算双方还在协商中。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：居间报酬的支付条件是否成就？本院对此评析如下：第一，《总承包合同》约定，工程费预付款为暂定建安工程费的20%，共计800万元，且按当月完成工程量支付工程进度款；施工预付款按照工程进度款一次性扣回，若当月进度不够抵扣，则顺延至第二月，直至扣清，据此并不能推定工程预付款800万元必须是一次性扣清，相反工程进度款应是按月支付，先从预付的工程款中予以扣除。尹赞清主张该800万元均是第一笔工程进度款，缺乏证据支持。第二，一审时百里公司确认已分批将817.6万元给奇信公司，其中17.6万元是设计费的20%，800万元是工程费预付款，前两次通过借款方式预付工程款，总共付了三次。这与一审法院认定的百里公司确认分二次支付800万元工程预付款给奇信公司是一致的，并不矛盾。第三，涉案工程从签订《总承包合同》之日起施工期限为三个月，奇信公司在一审第一次开庭时已陈述项目基本完工，涉案工程至今已两年多时间，按照合同中工程进度款按月支付，先从预付的工程款中予以扣除的约定，已付工程进度款的月数和笔数，显然均已达到了《居间合同》约定应予支付居间报酬的条件。故居间报酬的支付条件已经成就，杨树雄诉请尹赞清支付居间报酬200万元，理据充足，一审法院予以支持正确。尹赞清迟延支付居间报酬，按照合同约定应当支付违约金。由于尹赞清以不需要支付居间报酬进行抗辩，可视为对不同意支付违约金也提出了抗辩。至于违约金的计算标准，由于尹赞清延期支付居间报酬给杨树雄造成的主要为利息损失，合同约定的每日千分之三显然过高。一审法院将违约金的计算标准调整为年利率24%，但考虑到本案双方对居间报酬的支付条件是否成就存在争议，在杨树雄没有充分举证证明其实际损失的情况下，若以该标准计算尹赞清应支付给杨树雄的逾期付款违约金仍明显过高。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院将违约金的计付标准调整为同期贷款利率的四倍，即2019年8月20日前的按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计付；2019年8月20日后的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准计付。综上所述，尹赞清的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初426号民事判决第二项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初426号民事判决第一项为：尹赞清于本判决发生法律效力之日起五日内向杨树雄支付居间报酬200万元及迟延履行违约金(以200万元为基数，从2018年6月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准四倍计付；自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准计付）；三、驳回杨树雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37920元，由杨树雄负担9859.2元，尹赞清负担28060.8元。二审案件受理费22226元，由杨树雄负担2222.6元，尹赞清负担20003.4元。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十一月二十三日书记员 郭炜丹黄树钿