山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13027号 上诉人(原审被告)：青岛恒基混凝土有限公司，住所地青岛市即墨区环秀街道办事处湘江二路南。 法定代表人：杜兆鹏，经理。 委托诉讼代理人：刘瑞，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：万发强，男，1968年12月31日出生，住青岛市即墨区。 上诉人青岛恒基混凝土有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人万发强劳动争议纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初6882号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒基公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由万发强负担。事实和理由：一、一审判决认定事实，适用法律错误。万发强已明确于2017年8月25日发生工伤后未再工作，其于2018年已进行工伤申请。从万发强与恒基公司工作人员李丰珂的通话录音可以确认，万发强主张停工留薪期工资至2017年12月。万发强发生工伤治疗结束后已回到老家，万发强至迟于2017年12月与恒基公司终止劳动关系。2017年12月，万发强已向恒基公司主张工伤保险待遇及经济补偿金，显然已包含解除劳动关系及工伤待遇。上述证据结合万发强的诉讼请求可以证实万发强自工伤发生后不再回恒基公司工作，2017年12月决定终止与恒基公司的劳动关系，双方劳动关系存续至2017年8月25日。一审认定双方劳动关系于2019年8月13日解除，违背事实，与法律规定相悖。一审判令恒基公司支付万发强经济补偿金，错误。本案即使存在停工留薪期，依法应当认定为4个月，其余6个月停工留薪期因超出劳动关系终止之日，不应支持。恒基公司对万发强提交的停工留薪期鉴定程序不知情，也未参加，对鉴定结论更不知情，该鉴定报告不应采信。因双方劳动关系已于2017年12月终止，故万发强主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以当时的青岛市在岗职工社会平均工资4910元为依据计算认定。一审以月工资5733元为计算依据，无事实及法律依据。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，判决错误，请求依法改判或发回重审。 万发强未答辩。 万发强向一审法院提出诉讼请求：1.解除万发强与恒基公司的劳动关系；2.恒基公司向万发强支付经济补偿金15270元；(3个月×5090元/月，2017年2月-2019年8月)；3.恒基公司向万发强支付一次性伤残补助金45810元(9个月×5090元/月)；4.恒基公司向万发强支付一次性工伤医疗补助金40131元(7个月×5733元/月)；5.恒基公司向万发强支付一次性伤残就业补助金68796元(12个月×5733元/月)；6.恒基公司向万发强支付停工留薪期工资50900元(10个月×5090元/月)；7.恒基公司向万发强支付交通费500元；8.恒基公司向万发强支付防暑降温费400元(2017年7月、8月，每月200元)；9.恒基公司向万发强支付住院生活补助费2400元(24天×100元/天)；10.恒基公司向万发强支付护理费2400元(24天×100元/天)；11.恒基公司向万发强支付拖欠的工资6650元(2017年2月-8月工资)；12.财产保全费1520元及诉讼费由恒基公司承担。 恒基公司向一审法院提出诉讼请求：1.不支付万发强停工留薪期工资42553.8元、防暑降温费382.43元、住院伙食补助费480元；2.诉讼费用由万发强承担。 一审法院认定事实：万发强于2017年2月15日到恒基公司工作，其自称从事驾驶装载机及其它杂活。双方未签订书面劳动合同，恒基公司未为万发强缴纳工作期间的社会保险费。2017年8月25日，万发强在恒基公司院内混凝土料底仓工作时不慎滑倒受伤，造成右胫骨平台骨折、右膝关节前交叉韧带等损伤，到即墨区人民医院住院治疗24天。2019年1月1日，经青岛市即墨区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年3月26日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。2020年4月29日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为停工留薪期拾个月。万发强受伤后未再回到恒基公司工作。 2019年7月30日，万发强以恒基公司“未依法缴纳社会保险费，未支付相关工伤待遇”为由，向仲裁委申请仲裁，请求：1.解除万发强与恒基公司劳动关系；2.恒基公司支付经济补偿12500元；3.恒基公司支付一次性伤残补助金45000元；4.恒基公司支付一次性工伤医疗补助金40131元；5.恒基公司支付一次性伤残就业补助金68796元；6.恒基公司支付停工留薪期工资60000元；7.恒基公司支付交通费500元；8.恒基公司支付防暑降温费400元(2017年7月、8月)；9.恒基公司支付生活补助费2400元；10.恒基公司支付护理费4484.16元；11.恒基公司支付工资15750元(2017年2月至8月)。仲裁委经审理，作出青即劳人仲案字[2019]第796-1号终局裁决书及青即劳人仲案字[2019]第796-2号裁决书，其中青即劳人仲案字[2019]第796-1号终局裁决书，裁决：一、恒基公司在裁决书生效之日起十五日内一次性支付万发强一次性伤残补助金38398.42元、一次性工伤医疗补助金40127.5元、一次性伤残就业补助金68790元；二、驳回万发强其他仲裁请求。青即劳人仲案字[2019]第796-2号裁决书，裁决：一、解除万发强与恒基公司的劳动关系；二、恒基公司在裁决书生效之日起十五日内一次性支付万发强防暑降温费382.43元、住院伙食补助费480元、停工留薪期工资42553.8元。万发强不服上述裁决书，向一审法院提起诉讼。恒基公司不服上述裁决书，分别向青岛市中级人民法院申请撤销和向一审法院提起诉讼。青岛市中级人民法院经审理，以（2020）鲁02民特101号裁定书驳回恒基公司的撤销申请。 围绕万发强诉讼请求，一审法院认定事实如下： 1、2019年7月28日，万发强以恒基公司“未依法缴纳社会保险费，未支付相关工伤待遇”为由，向恒基公司提出解除劳动关系，并将解除劳动关系通知书通过EMS邮寄给恒基公司，收件人列明为恒基公司法定代表人杜兆鹏，邮寄地址为恒基公司住所地。邮政部门予以退回，退回批条记载“收件不在此地址，无人收”。同年7月30日，万发强向仲裁委申请仲裁，要求解除劳动合同。同年8月13日，仲裁委将仲裁申请书及应诉通知等材料送达恒基公司。 2、关于月工资数额的问题。恒基公司提交2017年2月至8月有万发强签字确认已支付的工资表记载：万发强2月工资1510元、3月工资2000元、4月工资2000元、5月工资2000元、6月工资2000元、7月工资2000元、8月工资2000元，共计13510元。万发强认可签字的真实性，但不认可已收到该款。在仲裁庭审中有如下内容：“问：受伤前工资如何约定。申：5000元；被：2000元。问：工资是否发放。申：发了一部分，通过银行转账，预支部分工资；被：已经通过现金发放。”本案庭审时，庭审笔录记载相关内容：“问：万发强，每月工资如何发放。原：根据公司规定，刚去的时候每月给2000元生活费，我的工资是每月4500元，到年底工资、提成一起发，……”。综合以上庭审陈述，万发强认可已经发放部分工资，结合恒基公司提交的有万发强签字的上述工资表，一审法院确认万发强已收到2017年2月至8月的部分工资13510元。 3、万发强提交另一份2017年的工资发放表照片，称系发生工伤后恒基公司方制作的第二份工资表，载明万发强工资“2017年3月3070元、4月3350元、5月3210元、6月3010元、7月2810元、8月1300元。扣600元给韩吉华。”实际发放数额为16150元（3070元+3350元+3210元+3010元+2810元+1300元-600元）。恒基公司虽不予认可，但万发强提交的2018年2月13日银行流水显示恒基公司转账支付16150元，与该工资表相互印证。结合后面的录音材料能够确认该16150元系万发强发生工伤后，双方在协商处理过程中支付的2017年8月份之前的工资。 4、2018年2月12日9点22分，万发强提供的其与恒基公司李丰珂经理通话录音内容：“万：那么我这不干到，在恒基公司干到8月25日，这4个来月，你打算怎么能。李：你就说行了，我就叫你说，我不叫你说，和我两个不要紧，我不是老板，我不向着你，也不向着老板，我站在中间立场上，你说行了，不要紧，咱兄弟之间，无所谓，说行了。万：那么，我一个月，最后这四个月，一个月照4000行不行。李：你再说，不要紧。万：我再怎么说。李：你意思就是，医疗费全额给你包了。万：昂。李：再就是8个月工资该怎么开，怎么开。万：昂。李：后边到12月份，咱都讲阳历，这4个月，一月给你4000块钱？万：昂。李：你是不这个意思吧。万：昂。”2018年2月13日10点28分，万发强与恒基公司房经理通话录音内容：“万：我刚才给梁祝签上字了。房：什么单子。万：就是医药费和8月份以前的工资。房：昂，好好，现在叫李经理，他现在在这忙，你不给我发个卡，我给你打卡上去，你该走走行了。万：什么时候能打上？房：我说都摁手印了？万：昂。房：头下午两点就打上了。万：昂，好好。”2018年2月13日17点1分，万发强与恒基公司房经理通话录音内容“万：房经理，那么这个医疗费没给我报？房：没打过去？万：没有，光打工资了。房：昂，等会吧，等我问问他。万：昂，好好。房：不应着急，早晚就给你打过去了。万：我是等钱使。房：好好。”2018年2月13日18点44分，万发强与恒基公司李丰珂经理通话录音内容“万：喂，李总。李：家去了？万：我回老家了，吃饭了？李：没有，我这才回来，纸上写的是8350，是吧？万：赶准就是吧。李：昂！那么我赶忙（一会）给你转过去吧。万：好好。李：就转给你转你打工资那个卡上，是吧？万：昂，就转我发工资这个卡行了。李：好来。万：好，李总。”2018年8月15日万发强与恒基公司李丰珂经理的通话录音部分内容“…万：头年冬，要15，你嫌多了。李：公司嫌多了，那么你15都包含什么？去年的工资和去年医药费包不包含在内？万：这，工资连医药费报2万来块钱是不？李：光医药费4万多！你还医药费2万来块钱！万：就是连医药费带我工资。李：哪是！光医药费4万3，是4万几的。万：光医药费4万多？李：我那里有你给我打的条么。万：那么顶多6万多了这不？李：昂!带你工资6万多块钱了！…” 综合上述2、3、4的事实，能够确认恒基公司已全部发放万发强2017年2月15日至8月25日的工资共计30260元（13510元+16150元+600元）。 通过上述证据及双方确认自2017年9月5日至2018年2月13日，恒基公司共计向万发强付款66610元（含代万发强向韩某某还款600元），该款恒基公司分六次通过银行转账汇入万发强在中国银行工资卡账户（62×××28），分别为：2017年9月5日10000元、9月9日5000元、9月19日15000元、2017年10月3日11510元、2018年2月13日转存两笔8350元（注明医药费）、16150元。同时，双方确认上述款项中有43000元属于医疗费，对于余款23610元（66610元-43000元），万发强主张是支付的部分工资，恒基公司则主张是额外支付的工伤待遇。 另，万发强主张交通费，称其医疗期间是自行到医院，工伤鉴定及伤残鉴定亦是自行前往，其家距离医疗机构大约四五公里，出院后复查3次。 一审庭审中，恒基公司未提交已支付万发强防暑降温费的证据。 一审法院认为，一、关于万发强要求解除万发强与恒基公司劳动关系及支付经济补偿金的诉求。万发强于2017年2月15日到恒基公司工作，双方建立劳动合同关系，但恒基公司未与万发强签订书面劳动合同，未给万发强缴纳社会保险费。2017年8月25日，万发强受伤后再未到恒基公司工作。因恒基公司未依法为万发强缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，万发强依法享有合同解除权。2019年7月28日，万发强以恒基公司“未依法缴纳社会保险费，未支付相关工伤待遇”为由，向恒基公司邮寄解除劳动通知书，该邮件因收件人未接收被退回,不能视为已经解除劳动合同。2019年7月30日，万发强向仲裁委申请仲裁，以恒基公司未为其缴纳社会保险为由申请解除劳动合同。2019年8月13日，仲裁委将仲裁申请书及应诉通知书等材料送达恒基公司，视为恒基公司收到解除劳动合同通知，双方劳动合同关系于2019年8月13日解除。因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险而解除劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，用人单位应当支付劳动者经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。万发强自2017年2月15日到恒基公司工作，至2019年8月13日双方解除劳动合同，经济补偿金应计算2.5个月。关于万发强的月平均工资数额，因双方意见不一，根据庭审查明，能够确认恒基公司共支付万发强2017年2月15日至2017年8月25日约6.5个月工资30260元，月平均工资为4655.38元（30260元÷6.5个月）。即恒基公司应支付万发强经济补偿金11638.45元（4655.38元×2.5个月）。万发强要求支付经济补偿金15270元，过高部分一审法院不予支持。 二、关于万发强要求恒基公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉求。万发强之伤经认定为工伤，鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，享受一次性伤残补助金41898.42元（4655.38元×9个月）。万发强要求支付45810元过高，对过高部分不予支持。同时根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项及《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款之规定，万发强可享受7个月的一次性工伤医疗补助金40131元（5733元×7个月，按照2018年度青岛地区职工月平均工资为基数计算）和12个月的一次性伤残就业补助金68796元（5733元×12个月，按照2018年度青岛地区职工月平均工资为基数计算）。因恒基公司未为万发强缴纳社会保险，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第五款之规定，上述待遇均应由恒基公司支付。故万发强要求恒基公司支付一次性工伤医疗补助金40131元、一次性伤残就业补助金68796元的诉讼请求，一审法院予以支持。 三、关于万发强要求恒基公司支付停工留薪期工资的诉求。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，恒基公司应支付万发强工伤医疗期间的停工留薪期工资。经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，万发强的停工留薪期为10个月，故恒基公司应支付万发强停工留薪期工资46553.8元（4655.38元×10个月）。万发强要求恒基公司支付停工留薪期工资50900元，对过高部分一审法院不予支持。关于恒基公司要求不支付万发强停工留薪期工资的诉求，一审法院不予支持。 四、关于万发强要求恒基公司支付交通费的诉求。根据法庭调查，结合万发强去医院治疗及复查的次数及进行两次鉴定，一审法院酌定支持200元。 五、关于万发强要求恒基公司支付2017年7月、8月防暑降温费的诉求。因恒基公司未提交证据证明已支付万发强该期间的防暑降温费。一审法院认定双方于2019年8月13日解除劳动关系，而万发强实际在恒基公司工作至2017年8月25日。根据工资表保存两年以及《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条之规定，恒基公司应支付万发强2017年8月14日至25日期间的防暑降温费。因万发强未提交证据证明系从事室外作业和高温作业，且双方对具体工作各执一词，一审法院按每月140元计算。2017年8月14日至25日期间工作日共计10天，恒基公司应支付万发强2017年8月的防暑降温费为67.21元（140元/月÷20.83天×10天）。关于恒基公司要求不支付万发强防暑降温费的诉求，一审法院不予支持。 六、关于万发强要求恒基公司支付住院伙食补助费的诉求。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第六十二条第二款的规定以及相关政策规定，恒基公司应支付万发强住院伙食补助费。万发强因工伤住院治疗共计24天，恒基公司应支付万发强住院伙食补助费2400元(24天×100元/天)。关于恒基公司要求不支付万发强住院伙食补助费的诉求，一审法院不予支持。 七、关于万发强要求恒基公司支付护理费的诉求。鉴于万发强肢体受伤，韧带断裂、骨折，住院治疗24天，需要人照料。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，恒基公司应支付万发强住院期间护理费用2400元(24天×100元/天)，万发强的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。 八、关于万发强要求恒基公司支付拖欠的2017年2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月工资6650元的诉求。通过恒基公司提交的工资表、万发强提交的工资表照片、银行转账记录、录音内容并结合双方当事人的庭审陈述，能够证实恒基公司已全部付清万发强2017年2月至8月期间的工资。因此，对于万发强的该诉求，一审法院不予支持。 另，经庭审查明，自2017年9月5日至2018年2月13日，恒基公司共计向万发强付款66610元，其中包含医药费43000元，2017年3月至8月期间部分工资16750元，余款6860元（66610元-43000元-16750元），一审法院认定为恒基公司向万发强支付的工伤待遇。关于恒基公司辩称除医疗费外，其余23610元（66610元－43000元）均为工伤待遇的意见，一审法院不予采信。 综上，依照上述法律规定及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认万发强与青岛恒基混凝土有限公司之间的劳动合同关系于2019年8月13日解除；二、青岛恒基混凝土有限公司支付万发强经济补偿金11638.45元；三、青岛恒基混凝土有限公司支付万发强一次性伤残补助金41898.42元；四、青岛恒基混凝土有限公司支付万发强一次性工伤医疗补助金40131元；五、青岛恒基混凝土有限公司支付万发强一次性伤残就业补助金68796元；六、青岛恒基混凝土有限公司支付万发强停工留薪期工资46553.8元；七、青岛恒基混凝土有限公司支付万发强交通费200元；八、青岛恒基混凝土有限公司支付万发强防暑降温费67.21元；九、青岛恒基混凝土有限公司支付万发强住院生活补助费2400元；十、青岛恒基混凝土有限公司支付万发强住院期间护理费2400元。以上二至十项共计214084.88元（11638.45元+41898.42元+40131元+68796元+46553.8元+200元+67.21元+2400元+2400元），扣除青岛恒基混凝土有限公司已经支付的6860元工伤待遇，青岛恒基混凝土有限公司应在判决生效后十日内支付万发强207224.45元（214084.88元-6860元）；十一、驳回万发强的其他诉讼请求；十二、驳回青岛恒基混凝土有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费减半收取10元，保全费1520元，共计1530元，由青岛恒基混凝土有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，万发强在恒基公司工作期间发生工伤的事实，已被当地劳动行政部门予以认定，且进行了劳动能力鉴定，万发强应依法享受相应的工伤待遇。因恒基公司未依法为万发强缴纳工作期间的工伤保险费，违反了工伤保险条例及劳动合同法的相关规定，万发强有权据此要求解除劳动关系并主张各项工伤待遇及经济补偿金，一审据此判令恒基公司支付万发强相应的工伤待遇及经济补偿金，并无不当，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：恒基公司与万发强劳动关系解除的时间及万发强应享受的停工留薪期应如何认定。万发强于2017年8月25日发生工伤，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，万发强应享受10个月的停工留薪期，在万发强享受停工留薪期期间，双方劳动关系依法存续。万发强停工留薪期期满后，恒基公司未通知万发强回单位工作，亦未及时对双方劳动关系作出处理，双方劳动关系依然存续至万发强申请仲裁要求解除劳动合同、主张工伤待遇，仲裁委送达应诉通知书等法律文书之日即2019年8月13日，双方之间的劳动关系于该日解除，一审对此认定正确。恒基公司以万发强于2017年8月25日发生工伤后未再上班、万发强在与恒基公司工作人员的通话录音中相关陈述及结合相关诉讼请求为由，主张双方劳动关系于2017年12月终止劳动关系、万发强的停工留薪期为4个月、应以2017年12月的青岛市在岗职工社平工资为依据计算万发强的工伤待遇，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛恒基混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 于遨洋 书记员贾立