江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2503号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民解放军陆军炮兵防空兵学院南京校区，住所地江苏省南京市江宁区汤山镇汤泉东路**。负责人：俞俊生，该校区主任。委托诉讼代理人：张金岭，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张巧，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京海明泰建设有限公司，住，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路**/div>法定代表人：徐夫团，该公司经理。委托诉讼代理人：黄洪根，江苏丰典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓艳，江苏丰典律师事务所律师。上诉人中国人民解放军陆军炮兵防空兵学院南京校区(以下简称炮兵学院)因与被上诉人南京海明泰建设有限公司(以下简称海明泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初18348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。炮兵学院上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、改判被上诉人向上诉人支付2811473.78元（以司法评估的金额为准）；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案塑胶跑道不开裂、不积水是被上诉人作出的承诺，与整改验收无关，即使验收通过，也不能免除被上诉人基于承诺而产生的合同义务。涉案塑胶跑道在整改后的三年内不断出现断裂现象，且非常严重。一审法院依据跑道上有轮胎行驶痕迹等，就认定跑道断裂系上诉人造成实属错误。涉案塑胶跑道上现存的开裂和积水问题根本原因在于被上诉人的施工不当等造成，被上诉人应对涉案塑胶跑道存在的问题承担维修责任。二、涉案塑胶跑道的客观情况显示，被上诉人使用的原材料或工艺明显存在问题，属于产品质量缺陷，不能正常使用，被上诉人在不能彻底修复或重做的情况下，被上诉人应当退还上诉人已付的全部款项。三、涉案塑胶跑道需要维修系不争的事实，即使现在未产生维修费用，也是可以通过评估方式确定维修费用，从工程款中扣除，一审法院未处理维修费属于适用法律错误。四、关于举证责任分配问题。基于被上诉人的质量瑕疵担保、保修义务以及整改承诺，涉案的塑胶跑道一旦出现开裂、积水的问题，首先应认定是被上诉人担责，在被上诉人提供充足证据证明是上诉人原因所致后，才可以归责于上诉人。本案中，被上诉人提交的跑道上的轮胎痕迹和三轮车照片证据，显然不能证明满场的开裂均系轮胎及三轮车所致，更不能证明积水与轮胎及三轮车有关。综上，请求支持上诉人的上诉请求。海明泰公司辩称：一、涉案工程完工后，上诉人邀请江苏省体育局对工程进行验收，后江苏省田联对相应的工程进行了验收并出具了验收合格证书。2016年12月份上诉人反馈部分工程出现问题，被上诉人积极回应，并进行了修复。2017年3月，被上诉人工作人员与上诉人对接验收事宜时，发现未验收的跑道及足球场有大量的军事学员使用，跑步、踢足球，同时在跑道上发现了大量的卡车轮胎行驶痕迹以及军事院校进行轮胎翻滚训练的痕迹，对方系非正常使用跑道。一审法院两次委托司法鉴定未果，原因系鉴定机构了解案情后，认为非正常使用导致的损坏不属于鉴定的范畴。二、2016年12月1日被上诉人的整改方案及承诺中明确提出，如果有车辆通过塑胶跑道时，应当以彩条布覆盖，同时用接触面较大的木板排成一条通道，机械设备通行时应当直行，不能产生剪切力，以保护塑胶跑道。另外，本工程是通过工程招投标，约定了质量工程符合田联的验收标准，作为招标方在招标时不可能不知道塑胶跑道建设以及使用的相关规定，否则其无法进行招标书的设定。综上，请求驳回上诉，维持原判。海明泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、炮兵学院支付未付款项850396.05元以及逾期利息134947.67元（其中作为5%质保金的183093元利息从2017年5月30日按银行同期贷款利率计算计算至2019年12月12日为22135.44元，另外667303.05元利息从2016年5月30日按同期银行贷款利率计算至2019年12月12日为112812.23元），合计985343.72元；2、本案诉讼费用由炮兵学院承担。炮兵学院向一审法院提出反诉请求：1、海明泰公司给付维修费用2811473.78元；2、海明泰公司承担反诉费。一审法院认定事实：2015年11月18日，炮兵学院（发包人）与海明泰公司（承包人）签订合同协议书1份，约定：发包人将炮兵学院院内2号运动场350米混合型自结纹塑胶跑道工程发包给承包人施工，签约合同价为3514434.46元，合同价格形式为固定单价合同，以实际施工量据单价结算，工程款支付方式为施工进场付至合同价的20%，工程基础完工验收合格后付至合同价的40%，塑胶面层验收合格付至合同价的80%，工程审计结束后付至决算价的95%，剩余5%作为质保金一年质保期满后无息结清；工程质量应符合国家田联验收标准。双方另签订工程质量保修书，约定质量保修期为5年，自工程竣工验收合格之日起计算；缺陷责任期为12个月，自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，质量保修完成后，由发包人组织验收，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，海明泰公司依约完成施工，于2016年4月28日竣工，于2016年5月28日经江苏省田径运动协会验收合格，于2016年5月31日经炮兵学院验收合格，于2017年1月11日经审定总价为3661869.83元。炮兵学院已支付2811473.78元，尚欠850396.05元未付，其中183093元为质保金。2016年12月1日，因涉案工程出现塑胶层开裂、场地积水、足球场不平整、弹性不足且与跑道存在10公分高差等问题，海明泰公司出具对上述问题的整改方案，整改期限于2017年1月15日前完工，并承诺：1、本次修补完成后确保本场地三年内不会再出现塑胶层开裂的现象；2、本次整改完成后确保本场地积水及排水符合国家和行业相关标准；3、整改完成后场地平整度及其他指标符合国家标准，并承诺对场地所种天然草进行一年的免费维护。后在二号运动场发现质量问题的回复中海明泰公司又承诺2017年3月1日前整改完毕，质量达到验收合格标准，达到GB/T22517.6-2011【体育设施规范要求】。之后海明泰公司对涉案工程进行整改，整改结束后炮兵学院未经验收即使用涉案工程，且在使用过程中存在三轮车在场地上行驶、跑道上有车轮行驶痕迹及轮胎翻滚训练痕迹等情况。一审审理过程中，炮兵学院申请对涉案工程出现上述质量问题的原因进行鉴定，一审法院先后委托浙江省机电产品质量检测所、江苏华科建设工程质量检测有限公司进行鉴定，但两机构均以无法鉴定为由退回，经询问其他鉴定机构，亦表示无法鉴定，故一审法院终止鉴定程序。一审法院认为：海明泰公司与炮兵学院签订的合同协议书及工程质量保修书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的权利义务。海明泰公司依约完成施工，并经竣工验收合格，炮兵学院应按约定支付工程款，故对海明泰公司要求炮兵学院支付工程款850396.05元以及逾期利息113307.18元（分为两部分：一部分以667303.05元为基数，自2017年1月12日计算至2019年12月12日；另一部分以183093元为基数，自2017年6月1日计算至2019年12月12日。2019年8月20日之前按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合计963703.23元的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出该数额的部分，一审法院不予支持。炮兵学院以涉案工程在缺陷责任内出现质量问题且海明泰公司未按约履行维修义务为由拒付工程款，且反诉要求海明泰公司给付维修费用2811473.78元，证据不足，一审法院不予支持，理由在于：涉案工程已经验收合格，虽在缺陷责任期内出现塑胶层开裂、场地积水、足球场不平整、弹性不足且与跑道存在10公分高差等问题，但海明泰公司已进行整改，炮兵学院未经验收即进行使用，应视为整改验收合格；其次，因无法对涉案工程出现上述问题的原因进行鉴定，现有证据并不能证明出现上述问题的责任在于海明泰公司，且炮兵学院存在不当使用行为，故炮兵学院要求海明泰公司给付维修费用无事实和法律依据；最后，炮兵学院亦未举证证明其主张的维修费用确实存在，故该请求亦无事实依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民解放军陆军炮兵防空兵学院南京校区于判决发生法律效力之日起十日内给付南京海明泰建设有限公司工程款850396.05元以及逾期利息113307.18元，合计963703.23元；二、驳回南京海明泰建设有限公司的其余诉讼请求；三、驳回中国人民解放军陆军炮兵防空兵学院南京校区的所有反诉请求。如果炮兵学院未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉部分应收受理费14366元，由海明泰公司负担316元，由炮兵学院负担14050元。反诉部分应收案件受理费14646元，由炮兵学院负担。二审中，上诉人炮兵学院提交证据一：一组照片。证明涉案的塑胶跑道全场出现了多处开裂、积水的情况，被上诉人未能将问题解决。被上诉人海明泰公司质证称，其并未否认跑道积水和开裂，但该情况系对方使用不当造成。上诉人炮兵学院提交证据二：南京砝证检测科技有限公司出具的《产品质量鉴定意见书》。证明根据该意见书可以确认涉案运动场出现的开裂、脱皮、积水问题均是由被上诉人的施工工艺以及所采用的材料存在问题造成的。被上诉人质证称，该鉴定意见书系上诉人单方委托形成，不具备证据的真实性、合法性、关联性。该意见的鉴定人员也没有鉴定资质，不认可其证据效力。二审中，上诉人向本院提交鉴定申请书，请求对炮兵学院2号运动场350米混合型纹塑胶跑道开裂、积水、不平整问题的原因和修复费用进行鉴定。本院鉴定部门委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定，该公司于2020年8月25日向本院回函，认为由于该工程已投入使用，影响因素较多，其公司不能满足申请方的诉求，予以退案。本院鉴定部门再次委托江苏建科鉴定咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年9月25日回函，根据现场勘察情况，结合鉴定申请人委托事项，委托鉴定事项因不具备技术条件，无法鉴定，作出退案处理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人认为，涉案塑胶跑道出现开裂、积水情况系被上诉人施工质量不合格造成。被上诉人认为，该情况系上诉人使用不当造成。根据本案查明的事实，涉案工程完工后，经过验收合格。本案审理中，一、二审法院均各委托两家鉴定机构对跑道开裂、积水问题形成的原因进行鉴定，但均未果。二审过程中，上诉人委托鉴定机构对开裂等问题的形成原因进行了鉴定，鉴定意见书虽对相关问题进行了分析，但该意见书系上诉人单方委托形成，且被上诉人亦不予认可，故在没有其他证据予以印证下，仍无法认定涉案塑胶跑道开裂、积水等原因。故本案现有证据无法证明涉案塑胶跑道产生开裂、积水问题的成因，无法认定上述问题系被上诉人施工不当或施工质量存在问题造成。一审法院依据本案已查明的事实、双方合同约定的内容，结合上诉人在被上诉人维修后未验收前使用跑道等情形，对被上诉人要求上诉人给付工程款的诉请，予以支持，并无不当。上诉人虽主张涉案跑道需要维修，但未举证维修费用的实际产生，且现亦无法认定需维修的问题的成因，故一审法院未支持上诉人要求被上诉人给付维修费用的主张，亦无不当。综上，炮兵学院的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29012元，由上诉人中国人民解放军陆军炮兵防空兵学院南京校区负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  龚 达审判员  白文虎二〇二〇年十一月九日书记员  朱亚芳