江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7326号上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区察哈尔路**。负责人：冯辉，该分公司经理。委托诉讼代理人：程晓方，女，江苏南通三建集团股份有限公司律师事务部律师。被上诉人（原审原告）：王文忠，男，1969年10月29日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：戴桂洪，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小丽，北京大成（南京）律师事务所律师。原审被告：徐宝江，男，1962年9月22日生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：夏建中（系单位推荐），男，住江苏省海门市，推荐单位为竑成国荣（宁夏）经营管理有限公司。原审第三人：孙生头，男，1967年3月30日生，汉族，住江苏省南京市高淳区。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司南京分公司（以下简称南通三建南京分公司）因与被上诉人王文忠以及原审被告徐宝江、原审第三人孙生头合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人南通三建南京分公司的委托诉讼代理人程晓方、被上诉人王文忠的委托诉讼代理人陈小丽、原审被告徐宝江的委托诉讼代理人夏建中到庭参加诉讼，原审第三人孙生头经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。南通三建南京分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于保证金返还问题，一审法院仅凭一张收条不能证明孙生头向南通三建南京分公司交付了资金，还必须说明资金的来源，资金的交付方式。在证明资金确实交付的前提下，还需要证明上诉人具有返还义务并且具备返还条件。孙生头在2011年9月相关案件中对40万元保证金没有主张，存在无法排除的合理怀疑。所以，王文忠主张南通三建南京分公司及徐宝江返还40万元保证金，明显证据不足，徐宝江陈述已经达成口头清偿协议理应被采信。二、关于诉讼时效问题，一审法院事实认定错误。孙生头与徐宝江之间的短消息往来，不能表明其向南通三建南京分公司催要款项，徐宝江自己承诺清偿，而不是以南通三建南京分公司的身份作出清偿的意思表示。2008年8月底，孙生头就很清楚“徐宝江不再跟南通三建干了”，徐宝江不能代表南通三建南京分公司。孙生头在得知南通三建南京分公司未投标而撤离施工现场时，在不能继续施工的情况下，孙生头就知道其权利受到侵害而应积极要求返还保证金，故诉讼时效应从撤离现场之日起计算。至于孙生头及证人所主张的“年年去公司要，找不到办公地点，，公司地址极其难找，地址变来变去”纯属虚构，没有任何事实支撑。证人的证言解释他作为证人出庭作证的缘由时也表明其具有一定的利益关联性，其证言在没有其他证据印证的情况下不能被采信。王文忠辩称：一、关于保证金返还问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案收据上载明结算方式为现金，并且加盖南通三建南京分公司公章和财务专用章各一枚，南通三建南京分公司在一审中提交的谈话笔录当中载明徐宝江关于涉案款项的答复“是的是的，是我的签字，钱是交给我”，且一审庭审中徐宝江也承认其是代南通三建南京分公司收取该款项，是其职务行为。二、关于诉讼时效的问题，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。根据相关司法解释的规定，在适用诉讼时效制度时，如果可以做有利于与不利于债权人两种理解时，应偏重作有利于债权人的理解。涉案收据载明于5月签订合同，并没有约定保证金的返还期限，没有超过诉讼时效。徐宝江述称：一、本案没有签订建设工程施工合同，所以不存在建设工程施工合同纠纷，而债权转让合同纠纷是债权的转让人和受让人之间的纠纷，与徐宝江和南通三建南京分公司都没有关系。二、徐宝江只是经办人，把徐宝江列为被告，超越了原债权人孙生头所主张的权利范围，没有事实和法律依据。三、一审法院认定的证据有误，包括收据、短信的记录、提交给法庭的40万元的保证金的收据，均系伪造。40万元的保证金是孙生头与徐宝江合作为承接金陵天城6号楼工程的个人投资的一部分，现在孙生头反悔，已超过了诉讼时效。孙生头未到庭陈述意见。王文忠向一审法院起诉请求：1.南通三建南京分公司、徐宝江向王文忠返还保证金40万元及利息88万元（以40万元为基数，自2008年起至今，按照约定年20%的标准计算11年）。一审法院认定事实如下：位于江苏省南京市江宁区的项目建设工程（即案涉工程）的建设单位为南京天建置业有限公司。2008年5月，徐宝江拟借用南通三建南京分公司的资质对案涉工程进行投标并承诺在中标后将部分工程分包给孙生头进行施工。2008年5月15日，孙生头向徐宝江支付40万元，徐宝江向孙生头出具收据，收据载明：交款单位孙生头（金陵天成6＃楼保证金），金额为40万元，摘要处为5月签订合同，一个月内必须开工，如不开增加20%作为利息支付交款方，该摘要为手写体并加盖“江苏南通三建集团有限公司南京分公司”字样的印章，落款处的收款人为徐宝江，收款单位加盖“江苏南通三建集团有限公司南京分公司财务专用章”字样的印章。案涉工程在招投标前期，孙生头及徐宝江提前进场进行场地平整、临时设施的搭建。后期因徐宝江未以南通三建南京分公司的名义进行投标，案涉工程被他人中标，孙生头撤离施工现场。自2018年2月12日起，孙生头多次发送手机短信向徐宝江索要保证金，徐宝江向孙生头表示其正在努力向他人索要欠款，并承诺会尽快退还孙生头的保证金。2019年2月25日，王文忠与孙生头达成协议，约定孙生头在案涉工程上的保证金债权转让给王文忠。并约定孙生头委托王文忠负责处理债权转让事务。2019年3月9日，王文忠将附有孙生头签名的债权转让通知书送达给南通三建南京分公司。一审中，证人许某主动要求为本案作证，其向一审法院陈述，孙生头因无力向南通三建南京分公司交纳工程保证金，证人许某将其朋友即王文忠介绍给孙生头认识，并促成二人形成借贷关系，因南通三建南京分公司未投标亦未退还保证金，证人许某陪同孙生头以及王文忠多年来几乎每隔一年均会向江苏南通三建集团股份有限公司、南通三建南京分公司、徐宝江索要该款，直至2016年2月9日孙生头患脑梗住院卧床，在孙生头生病住院后大概一周左右，证人许某前往医院探望时，孙生头的女儿曾当其面致电徐宝江，向其要钱治病。对于证人证言，王文忠无异议，南通三建南京分公司和徐宝江均不认可。另经审判系统关联案件查询，徐宝江曾因向史军借款未按约偿还，史军将徐宝江、南通三建南京分公司等人诉至南京市雨花台区人民法院，该院于2010年4月30日作出（2010）雨商初字第19号民事判决，查明，2008年6月26日，徐宝江以南通三建南京分公司名义向史军借款，并提供加盖有“南通第三建筑公司南京分公司合同专用章”及“江苏南通三建集团有限公司南京分公司”公章的相关营业执照等文件加以证明其身份，并在借款合同上加盖上述印章，所借款项大部分汇入南通三建南京分公司的银行账户。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。我国对建筑领域实行严格的市场主体准入制度，建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格，而建筑业资质的行政许可相对人只可能是符合法定条件的建筑企业。本案中，孙生头作为自然人无法取得建筑施工企业资质且徐宝江存在借用资质承包工程的行为，其与南通三建南京分公司就案涉工程达成的口头施工协议及收据约定的内容违反了法律、行政法规的效力性禁止性规定，为无效合同。关于保证金返还问题。根据法律规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，孙生头在交纳40万元保证金后，进场进行了前期的场地平整、临时设施的搭建工作，后因南通三建南京分公司未投标而撤离现场，虽然施工合同无效，但未能继续施工系由南通三建南京分公司或徐宝江未进行投标而引起的，孙生头并无过错，故其交纳的保证金应予返还。收据上载明的收款单位为南通三建南京分公司，南通三建南京分公司对收据的真实性不予认可，但根据一审法院通过关联案件中查明的事实，徐宝江以南通三建南京分公司的名义在收取孙生头保证金一个月后亦使用南通三建南京分公司的公章对外进行资金拆借，故南通三建南京分公司仍需进一步举证证明徐宝江私刻公章且孙生头对私刻公章是明知的事实，否则应承担不利的法律后果。关于逾期利息问题。约定逾期利息条款的适用必须以合同有效为前提，在合同无效时，不应参照合同约定的利息标准。本案中，孙生头与南通三建南京分公司达成的口头施工协议及收据约定的内容因违反法律的强制性规定而无效，故王文忠主张按照约定每年20%的标准计算利息无法律依据，一审法院不予支持。根据规定，逾期利息属于法定孳息，在没有约定包括约定无效或者约定不明时，2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于利息起算点，收据因未有约定保证金返还时间而无法参照，但孙生头已于2008年8月左右撤离施工现场，双方以实际行为表明不再履行施工合同，客观上也无法继续履行，此时，南通三建南京分公司再持有孙生头交纳的保证金已无法律依据，理应在孙生头撤离施工现场时予以返还，结合孙生头的撤场时间以及南通三建南京分公司返还保证金的合理、必要的准备期限等具体案情，一审法院酌定逾期利息的起算点为2008年9月1日，超出部分，一审法院不予支持。关于返还责任主体问题。一审法院认为，在挂靠关系中，被挂靠人通常以赚取“管理费”、创造业绩用于年度考核、资质升级、资质延续等为非法目的，将政府特许的施工资质出借给挂靠人用于承包工程，挂靠行为违反了法律对建筑施工企业资质的严格规制，严重扰乱了建筑市场秩序，为建筑工程质量和施工安全带来极大的隐患。挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程后，又将工程进行转包或分包的，实际施工人主张挂靠人与被挂靠人对欠付工程款、返还保证金等行为承担连带责任的，应予支持。本案中，因徐宝江与南通三建南京分公司系挂靠与被挂靠的关系，徐宝江以南通三建南京分公司的名义将案涉工程违法分包给孙生头并以南通三建南京分公司的名义收取孙生头的保证金，双方均在收据上签字、盖章，故保证金的返还责任主体为南通三建南京分公司与徐宝江。关于债权转让问题。除法定情形外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。本案中，孙生头将其享有的保证金返还债权转让给王文忠并通知了南通三建南京分公司，一审法院已将起诉状副本及包括债权转让通知书在内的相关证据材料向徐宝江进行了送达，徐宝江亦委托诉讼代理人出庭应诉，应视为已通知，故南通三建南京分公司与徐宝江应共同向王文忠承担返还保证金的责任。关于诉讼时效问题。根据孙生头与徐宝江的手机短信记录显示，自2018年2月12日起，徐宝江不仅未否认债务，且多次要求孙生头给其履行宽限期。基于徐宝江与南通三建南京分公司系挂靠与被挂靠的关系，孙生头亦有理由相信徐宝江系南通三建南京分公司“项目经理”的身份，具有代理南通三建南京分公司的表象，故南通三建南京分公司辩称本案已过诉讼时效的意见，无事实与法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十九条、第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、江苏南通三建集团股份有限公司南京分公司于判决生效之日起十五日内向王文忠返还保证金40万元及逾期付款利息（以40万元为基数，自2008年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、徐宝江对上述债务承担连带的清偿责任；三、驳回王文忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16320元，减半收取计8160元，由王文忠负担5000元，江苏南通三建集团股份有限公司南京分公司、徐宝江负担3160元。本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。除法定情形外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案中，徐宝江拟借用南通三建南京分公司的资质对案涉工程进行投标并承诺在中标后将部分工程分包给孙生头进行施工。为此，孙生头向徐宝江支付40万元保证金，徐宝江向孙生头出具收据，收据加盖南通三建南京分公司的印章，落款处收款人有徐宝江签字，收款单位盖有南通三建南京分公司财务专用章的印章。后徐宝江未以南通三建南京分公司的名义进行投标，孙生头未获得约定的施工项目。南通三建南京分公司、徐宝江分别作为收款单位、收款人，应当向孙生头返还上述40万元保证金。孙生头将其享有的保证金返还债权转让给王文忠并通知了南通三建南京分公司，故一审法院认定南通三建南京分公司与徐宝江应共同向王文忠承担返还保证金的责任，并无不当。南通三建南京分公司虽不认可孙生头支付40万元保证金的事实，但未能提供足以反驳的证据和理由。因此，南通三建南京分公司上诉主张王文忠要求其及徐宝江返还40万元保证金证据不足，本院不予采信。关于诉讼时效，孙生头与徐宝江的手机短信记录已证明自2018年2月12日起，徐宝江未否认债务，并多次要求孙生头给其履行宽限期。故一审法院对南通三建南京分公司辩称本案已过诉讼时效的意见不予采纳，并无不当。南通三建南京分公司关于王文忠要求其返还40万元保证金的诉讼请求已过诉讼时效的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，南通三建南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审判员  龚达二〇二〇年十一月十二日法官助理徐琨玉书记员朱亚芳