广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14559号上诉人（原审原告）：殷时勇，男，1972年9月30日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。被上诉人（原审被告）：南方科技大学医院(曾用名：深圳市南山区西丽人民医院)，住所地广东省深圳市南山区西丽街道留仙大道**。法定代表人：裴国献，院长。委托诉讼代理人：刘少捕，广东天梭律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛敏，广东天梭律师事务所律师。上诉人殷时勇因与被上诉人南方科技大学医院（以下简称科大医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初6105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷时勇上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求；3、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费及鉴定费等相关费用。事实与理由：一、对涉案《司法鉴定意见书》并无异议，但一审判决确定的被上诉人承担80%的赔偿责任，比例偏低，被上诉人应承担90%的赔偿责任。1、被上诉人漏诊，未及时对症治疗控制伤情，亦无正确复诊医嘱，是导致上诉人关节活动度受限、疼痛及不适等不良治疗后果的直接原因，被上诉人理应承担至少90%的赔偿责任比例。2、被上诉人篡改病历，应依法加重其赔偿责任比例。被上诉人有针对性地篡改病历，一审法院采信上诉人提交的病历证据的真实性，可证明被上诉人存在篡改病历的事实，被上诉人在事实医疗过错的基础上又存在试图销毁其过错证据、掩盖和逃避其医疗过错责的主观恶意，属于有加重过错情形，理应加重其赔偿责任比例。二、对一审判决认定上诉人收入税前为25789.92元/月的认定无异议，但一审判决对上诉人误工时间和误工费的认定存在不合理之处，并有明显计算错误。具体如下：（一）一审判决上诉人误工时间只计算“病假证明”期间不合理，认定事实错误，适用法律错误。1、误工时间应计算至定残日前一天的法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第287页、《民事审判指导与参考》2010年第3集第238页均显示，受害人不构成伤残的，误工时间根据医疗机构出具的证明确定，而受害人因伤残持续误工的，误工时间应当计算至定残日的前一日。一审判决只按照医疗机构出具的病假证明确定误工时间属适用法律错误。粤鉴协(2014)13号文《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》关于累及关节面的距骨骨折及创伤性关节炎有详细的误工期规定，根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论，如果仅仅是以上诉人累及上下关节面的距骨骨折病情来做误工期鉴定，司法鉴定中心也应该是依据粤鉴协[2014]13号文条款评定误工期240日。因被上诉人漏诊导致骨髓水肿(骨折局部未完全愈合)、创伤性关节炎等诸多后遗病症，进而导致右踝关节活动度受限、关节功能丧失61.67%构成十级伤残，持续治疗至今并持续误工，如果以此做误工期鉴定，司法鉴定中心也理应评定误工期最长至评残日前一日。在未做误工期鉴定的情况下，法院应参照粤鉴协(2014)13号文有关骨折不愈合、创伤性关节炎导致伤残且恢复时间较长的误工期规定，将上诉人误工时间确定为至定残日前一天或者最长至定残日前一天。2、误工时间应计算至定残日前一天的事实依据。（1）由于被上诉人漏诊及未嘱咐及时复诊的过错，导致距骨骨折及整个右踝关节伤情和功能恢复时间大大增加，尤其是骨髓水肿(骨折局部未完全愈合)和创伤性关节炎伤情，持续治疗至今并持续误工。从2017年1月25日至2018年2月长达一年多的时间里，上诉人都是绝大部分时间卧床，不能行走，直到2017年7月开始试着双拐下患肢脚尖点地准备逐步受力练习行走。由于上诉人只有6个月法定病假期，由于骨折尚未完全愈合，根本无法上班，6个月法定病假期满后，上诉人只好同公司协商以病假证明请事假。在2017年8月、9月以病假证明请事假的过程中，公司反复施压要求回公司上班，并在2017年9月15日准假时就声明后续不再准假。由于骨髓水肿等后遗并发病症导致还无法受力行走，短期内根本无法上班，上诉人只能于2017年9月20日被迫离职。上诉人从2017年1月25日开始持续治疗至今，并持续误工，误工费应计算至定残日前一天。此外，上诉人病假证明只开到2017年9月21日，是因为上诉人2017年9月20日被迫离职后就没再继续去医院开病假证明，但并不代表2017年9月21日后就不需要病休。上诉人已完成误工时间的举证，一审判决只按照医疗机构出具的病假证明确定误工时间认定事实错误。（二）误工费的计算应以误工时间的实际天数计算，而不是按月计算。（三）一审判决对上诉人病假期间的收入计算存在明显错误。一审法院在计算上诉人病假期间收入总额时，错误地将各月《工资明细》中的“应发工资”作为当月税前(含个税社保公积金)工资汇总计算。“应发工资”应为当月正常上班应发税前工资，显然不是病假税前工资。（四）一审判决在计算误工费时扣除个人所得税不合理，适用法律错误。个人所得税应该由个人自行向税务部分申报，要考虑代扣权限，另外也不能因此减轻侵权人的赔偿责任。三、一审判决确定护理费按150/天计算偏低，适用法律错误。参照关于工伤职工停工留薪期间护理费核算标准，即应按照实际发生护理费时的广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业(居民服务业)在岗职工年平均工资予以计算。四、一审判决酌定营养费1000元，上诉人认为严重偏少。上诉人主张按照100元/天的标准计算营养费更为合理。五、对一审判决支持上诉人精神损害抚慰金10000元无异议，但对汇总计算时乘以赔偿责任比例有异议。一审判决将精神损害抚慰金10000元同医疗费、误工费等一起汇总并按责任比例分摊计算是错误的。精神损害抚慰金不应再按责任比例分摊计算。1、精神损害抚慰金的目的是通过物质财产赔偿给受害者造成的心灵、精神痛苦进行的一种补偿，并没有体现出受害者本身的价值。2、精神损害抚慰金的对象是精神损害，而非物质损害，不应按照过错比例承担。3、精神损害抚慰金已考虑双方过错因素，再按比例分摊会导致重复计算。4、精神损害抚慰金的诉讼请求是独立的，应作为一项独立的补偿项目，单独对受害者进行补偿，而不能与医疗费、误工费等简单地加在一起按比例分摊。六、一审判决在汇总计算时，错误地将上诉人“增加诉讼请求”中对各种赔偿费用的最终诉求金额直接相加汇总，并与该法院认定的80%责任比例相乘计算，而不是将各种赔偿费原始计算金额相加汇总，再乘以法院认定的责任比例，相当于将上诉人依法计算的各种赔偿费原始计算金额两次与赔偿责任比例相乘(×90%×80%)，明显计算错误。综上，请求依法支付上诉人的上诉请求。科大医院答辩称：一、科大医院对司法鉴定的结论存在异议，认为鉴定人没有充分考虑殷时勇的原发病特点和并发症率，由科大医院承担80%的责任，比例过高。二、一审判决各项赔偿较为合理。关于殷时勇的误工费问题，应当予以驳回，无论从其实际伤情还是最长误工时间180天，一审判决支持的220天已远远超过了实际误工。综上，科大医院虽对责任的承担有异议，但一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回殷时勇的上诉，维持原判。殷时勇向一审法院起诉请求：一、判令科大医院赔偿殷时勇医药费、误工费等合计828000元(其中包括:医疗费15562元，误工费660562元，交通费531元，护理费16200元，营养费8100元，残疾赔偿金103579元，残疾辅助器具费89元，被扶养人生活费13377元，精神损害抚慰金10000元)；二、判令科大医院承担本案相关鉴定费用17562元；三、判令科大医院承担本案诉讼费用12080元。一审法院认定事实：殷时勇因“右踝关节外伤疼痛2天”于2016年11月29日到科大医院就诊，经拍ＤＲ片，ＤＲ影像诊断报告诊断结论：“1、右踝关节骨质未见明显异常；2、右踝部软组织稍肿胀”。科大医院在门诊病历初步诊断为软组织挫伤，科大医院为殷时勇开具：洛芬待因缓释片、元胡止痛滴丸及盘龙七片口服药物，医嘱殷时勇休息。因脚部感到疼痛，殷时勇于2017年1月25日到宝安区人民医院就诊，宝安区人民医院医生经阅殷时勇于2016年11月29日在科大医院处所拍ＤＲ片后怀疑该片显示殷时勇有骨折线，安排殷时勇拍ＣＴ片，ＣＴ诊断报告单为，影像所见：“右侧距骨内侧见纵行模糊骨折线，骨折线累及跟距关节面，断端对线对位尚可，少量骨痂形成，周围软组织轻度肿胀。余骨质未见异常。右踝关节关系尚可。”诊断意见：“右侧距骨陈旧性骨折”。殷时勇于2017年2月5日到深圳市人民医院就诊，初步诊断：右距骨骨折，胫骨闭合性骨折。处理意见：“早期失疗，距骨出现坏死可能性加大，全休1个月，石膏松动继续石膏固定，不适随诊”。殷时勇于2017年2月25日到深圳市门诊部就诊，ＣＴ检查报告诊断意见为：“右侧距骨骨折，部分骨折线模糊，未见明显骨痂形成。考虑右侧跟骨载距突骨折，多发游离骨块边缘硬化”。殷时勇分别于2017年2月7日、2017年2月25日、2017年3月24日、2017年3月28日、2017年4月7日、2017年4月28日、2017年5月9日、2017年5月26日、2017年6月9日、2017年6月16日、2017年6月23日、2017年6月30日、2017年7月7日、2017年7月11日、2017年7月14日、2017年7月21日、2017年7月28日、2017年8月4日、2017年8月10日、2017年8月17日、2017年8月24日、2017年8月31日、2017年9月7日、2017年9月15日、2017年9月27日、2017年9月28日，2018年1月10日、2018年1月28日、2018年1月31日、2018年1月10日、2018年3月13日、2018年7月12日、2018年7月13日到深圳市门诊部就诊；分别于2018年2月6日、2018年2月13日、2018年9月4日、2019年3月15日到深圳市宝安区中医院就诊；于2018年7月21日到深圳市人民医院就诊，ＣＴ诊断意见：“右足距舟关节旁见两个籽骨，两者之间、并与跟骨前结节形成关节。右踝关节骨质疏松，骨质增生，硬化”；分别于2017年1月25日、2019年4月25日、2019年6月20日、2019年7月11日、2019年11月15日到宝安区人民医院就诊，4月25日放射性检查报告诊断意见为：“考虑右侧踝关节及跟距关节创伤性关节炎”；于2019年4月10日到中山大学附属第一医院就诊，殷时勇合计共就诊43次。殷时勇所提交的病假单及病历所显示病休时间为：2017年2月5日全休30天、2017年3月7日全休7天、2017年3月16日全休7天、2017年3月24日全休7天、2017年4月1日全休7天、2017年4月7日全休7天（时间自4月8日至4月15日）、2017年4月7日全休7天（时间自4月16日至4月23日）、2017年4月22日全休7天（时间自4月24日至5月1日）、2017年4月22日全休7天（时间自5月2日至5月9日）、2017年5月9日全休7天（时间自5月10日至5月17日）、2017年5月9日全休7天（时间自5月18日至5月25日）、2017年5月26日全休半个月、2017年6月9日全休7天、2017年6月16日全休7天、2017年6月23日全休7天、2017年6月30日全休7天、2017年7月7日全休7天、2017年7月14日全休7天、2017年7月21日全休7天、2017年7月28日全休7天、2017年8月5日全休7天、2017年8月10日全休7天、2017年8月17日全休7天、2017年8月24日全休7天、2017年9月1日全休7天、2017年9月7日全休7天、2017年9月15日全休7天，以上共计220天。另查明，殷时勇于2016年6月入职深圳中物兴华科技发展有限公司担任研发部技术总监，殷时勇于2017年9月20日从深圳中物兴华科技发展有限公司离职，于2017年10月11日进行失业登记。殷时勇就科大医院对其诊断治疗是否存在过错、因果关系及原因力大小等申请司法鉴定，由一审法院依法委托的广东中一司法鉴定中心于2019年10月8日作出《司法鉴定意见书》，送检的材料包括殷时勇于2016年11月29日在科大医院处门诊复诊病历（登记号：0003617893）、DR片等，鉴定意见为：1、科大医院在对殷时勇诊疗过程中，存在漏诊及未嘱咐患者及时复诊的过错，其过错与殷时勇的不良治疗后果存在主要因果关系，责任参与度为61%-90%；2、殷时勇右距骨骨折致右踝关节功能丧失61.67%伤残程度为十级伤残；3、殷时勇营养期90日，护理期90日。科大医院对上述鉴定意见提出异议，认为鉴定结论明显依据不足及认定事实错误，申请重新鉴定。2019年11月14日，广东中一司法鉴定中心对上述异议进行回复，其维持原鉴定意见。殷时勇为此支付鉴定费17562元。科大医院申请鉴定人出庭作证，一审法院准许鉴定人出庭作证。殷时勇于庭审后发表书面意见，主要为：其认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”参照粤鉴协(2014)13号文中的规定，殷时勇因创伤性关节炎等持续治疗、持续误工、恢复期比较长，误工时间也应计算至定残日前一天。殷时勇从2017年1月25日发现距骨骨折被漏诊开始，持续治疗至今并持续误工至今，将来相当长一段时间仍将持续治疗和持续误工。另外，科大医院篡改病历，在事实医疗过错的基础上又存在试图销毁其过错证据的主观故意，属于有加重过错情节，理应全额至少最大比例赔偿殷时勇的损失。一审法院认为，本案以生命权、健康权、身体权纠纷案由立案，实应为医疗损害责任纠纷，案件的争议焦点主要有：科大医院是否应当承担赔偿责任及殷时勇应得的赔偿金额问题。关于科大医院是否应当承担赔偿责任。关于鉴定报告：1、殷时勇所提交的于2016年11月29日在科大医院取得的门诊复诊病历并没有显示有关“不适随诊”的医嘱，科大医院主张殷时勇是发生纠纷后才打印的病历，当时可能因系统升级原因未打印出“不适随诊”四个字，但当天就诊后病历科大医院医生是有书写的。因此鉴定意见中因“漏诊及未吩咐患者及时复诊的过错”中“为未吩咐患者及时复诊”的理由不成立。一审法院认为，科大医院对殷时勇所提交的从科大医院处取得的病历真实性无异议，却以电脑系统升级为由对殷时勇所提交病历内容提出异议，本案医疗电脑系统由科大医院所掌控,殷时勇从科大医院处取得病历并无不妥,科大医院以电脑系统升级为由并不足以推翻殷时勇所提交病历真实有效性,对科大医院之主张不予采信；2、科大医院认为殷时勇的不良治疗后果并不全是科大医院诊疗的后果，理由包括：（1）殷时勇的距骨骨折是因外伤入院，会因疾病本身的因素容易导致创伤性关节炎和缺血性坏死、功能障碍；（2）殷时勇于2个月后复查：“断端对线对位尚可”，并未发现骨折错位现象，后“石膏固定”治疗；（3）殷时勇是因外伤住院，经治疗后遗留右踝关节活动受限；医学上距骨骨折经治疗并不是能完全治愈不遗留右踝关节活动受限的。因此“殷时勇的不良自治疗后果”也并非完全由科大医院造成的。一审法院认为，该司法鉴定并没有认定殷时勇的不良治疗后果全部为科大医院诊疗所造成。由于医疗纠纷涉及医学专业问题，一般需由专门机构对医疗行为是否存在过错及与患者所诉的损害后果是否存在因果关系进行评判，司法鉴定机构作出的司法鉴定意见是法院审理此类纠纷的重要证据。一审法院依法委托广东中一司法鉴定中心进行医疗损害司法鉴定，该所作出粤中一鉴[2019]临鉴字第3180号《司法鉴定意见书》，科大医院虽认为鉴定结论明显依据不足及认定事实错误，而广东中一司法鉴定中心对于科大医院所提异议已经予以回复，并且指派鉴定人出庭作证，因科大医院对鉴定结论没有足以反驳的相反证据和理由，对于科大医院申请重新鉴定的请求不予准许，依法确认上述鉴定意见书的证明力。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据上述鉴定意见，科大医院在对殷时勇的诊疗过程中，存在漏诊及未嘱咐患者及时复诊的过错，其过错与殷时勇的不良治疗后果存在主要因果关系，责任参与度为61%-90%。综合案件情况以及上述鉴定意见，一审法院认为科大医院应当承担对殷时勇的赔偿责任，并确定科大医院应对殷时勇的损害后果承担80%的赔偿责任。关于殷时勇的损失金额问题：一、医疗费，殷时勇治疗共支付医疗费17291.2元，均有相应票据为证，科大医院认为殷时勇存在过度治疗，部分药物为非骨折病必须用药。因科大医院对此并未提供充分证据证明，对科大医院主张不予采信，确认殷时勇支付医疗费15562元。二、误工费。（一）关于殷时勇收入。殷时勇提供《劳动合同书》、《员工转正通知书》、银行流水、工资明细邮件等证据证明殷时勇于2016年6月入职深圳中物兴科技发展有限公司在研发部门担任技术总监职务，基本工资13608元/月，绩效工资9072元/月，餐饮补助611.25元/月，高温补贴750元/年，生日补贴500元/年，换算后年终奖1394.5元/月，车补1000元/月，上述金额换算后为税前25789.92元/月；（二）关于殷时勇误工时间。殷时勇所提交的病假单及病历所显示病休时间从其2017年2月5日至2017年9月15日有20多次病休假单,其中包括25次每次7天病休假单,共计220天；另外，根据殷时勇所提交的材料显示其看病就诊43次。殷时勇、科大医院双方对殷时勇病休时间存在争议，殷时勇主张其误工时间应从殷时勇主张病休时间为229天及误工时间从发现科大医院漏诊即2017年2月5日计算至定残前一天即2019年10月7日止，科大医院认为殷时勇误工时间最多计算180天。对此，一审法院认为，从殷时勇所提交病历材料可见殷时勇主要在2017年2月至2017年9月病休，其就诊过程中并没有住院治疗，病休基本是每次治疗开具7天的病休假单，殷时勇的误工费主要应当考虑殷时勇在治疗误工期间即2017年2月至2017年9月期间的误工收入减少金额；（三）关于殷时勇误工期间的收入。根据殷时勇所提供的工资明细（应发合计+个人所得税）2017年2月22792.41元、2017年3月22680元、2017年4月23712.81元、2017年5月23546.75元、2017年6月24861.15元、2017年7月23046.75元，2017年2月至7月收入140639.87元。根据殷时勇工资银行流水，殷时勇主张2017年8月其他收入1564.19元，社保459.45元，公积金1814.4元；2017年9月工资实际到账0元，社保459.45元，公积金1814.4元；2017年2月至2017年9月收入146751.76元。殷时勇主张误工时间从发现科大医院漏诊即2017年2月5日计算至定残前一天即2019年10月7日止，按照其收入25789.92元/月，扣减病休期间的收入，诉请其误工费为660562元。一审法院认为，殷时勇误工时间应当根据其实际伤、病情结合病休医嘱予以确定，本案中，殷时勇因扭伤右踝到科大医院就诊，殷时勇的伤情最先并非由科大医院所引起，即便科大医院存在漏诊，但是殷时勇的不良诊疗后果亦非全由科大医院医疗行为所导致，而根据医院之医嘱，殷时勇病休时间主要发生在2017年2月至2017年9月，休病假期间亦领取部分工资，而误工费应系殷时勇在病休误工期间其减少的收入金额，殷时勇在2017年2月至9月多次病休，其收入为146751.76元，同比减少59567.6元（25789.92元/月×8个月-146751.76元），该金额应抵减殷时勇于2017年2月至2017年9月少交个人所得税19588元（殷时勇在2016年7月至2017年7月个人所得税分别为：3183.43元、3775.92元、3730.82元、3889.32元、3511.62元、3738.42元、3276.42元、1754.41元、1309.2元、1567.41元、1525.89元、1854.37元、1085.18元、0元、0元）。病休误工前个人所得税约为3586.56元/月；病休误工后个人所得税约为1137.06元/月，病休误工少交个人所得税为：（3586.56-1137.06)×8=19596元。综上，一审法院酌定殷时勇的误工费为39971.6元（59567.6元-19596元），对殷时勇该项诉讼请求，予以部分支持。三、交通费，殷时勇因伤就医治疗，产生一定数量的交通费实属必需，根据殷时勇就医的相关情况，殷时勇诉请531元交通费合理，予以支持。四、护理费，根据司法鉴定意见，殷时勇需护理90日，殷时勇主张按照每日200元的标准计算，而参照普通护工的收费标准（住院护理150元/天），确定其护理费为13500元（150元/天×90天），故对殷时勇该项诉请予以部分支持。五、营养费，根据司法鉴定意见，殷时勇营养期为90日，殷时勇为十级伤残，酌定殷时勇的营养费为1000元，对于殷时勇该项主张予以部分支持。六、残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，殷时勇为十级伤残，殷时勇系城镇户口，按2018年度深圳市城镇居民人均可支配收入57544元/年计算，残疾赔偿金计为115088元（57544元/年×10%×20年），对殷时勇主张残疾赔偿金103579元之诉请予以支持。七、残疾辅助器具费，殷时勇主张因伤购买残疾辅助器具费用89元，科大医院对此无异议，对殷时勇该诉请予以支持。八、被抚养人生活费，殷时勇提交户口本、独生子女证、抚养关系证明、殷时勇父亲殷某1的无收入证明等，证明殷时勇需抚养其子殷某2及殷时勇父亲殷某1，殷时勇主张按照城镇居民人均消费性支出的标准计算两被抚养人生活费共计为13377元，科大医院对此未提异议，故对殷时勇该项诉请予以支持。九、精神损害抚慰金，殷时勇在此次因伤构成十级伤残，精神上遭受了一定的痛苦，殷时勇主张精神损害抚慰金10000元，科大医院对此无异议，予以支持。另外，殷时勇因医疗损害司法鉴定支付鉴定费17562元，予以确认。以上各项合计为215171.6元（15562＋39971.6＋531＋13500＋1000＋103579＋89＋13377＋10000＋17562），科大医院应承担80%的责任，故科大医院应向殷时勇赔偿172137.28元（215171.6元×80%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、南方科技大学医院（深圳市南山区西丽人民医院）于判决生效之日起十日内向殷时勇赔偿172137.28元；二、驳回殷时勇的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12080元，由殷时勇负担9620.78元，由科大医院负担2459.22元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。另，殷时勇于二审期间确认，其主张的误工费计算标准为应发工资25789.92元/月，该数额并未扣除个人所得税。此外，殷时勇于二审期间撤回其关于按照天数计算误工费的主张。再查，殷时勇主张其起诉请求的赔偿数额，均系按照其主张的赔偿数额结合责任比例90%计算所得，一审判决在认定损失金额时以殷时勇所计算的90%赔偿数额为基数计算80%的责任比例，属认定错误。本院认定，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，双方的二审争议焦点为科大医院承担赔偿责任的比例及殷时勇应得的赔偿金额问题。关于科大医院承担赔偿责任的比例问题。殷时勇对广东中一司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第3180号《司法鉴定意见书》并无异议，本院依法予以采纳。根据上述鉴定意见，科大医院在对殷时勇的诊疗过程中，存在漏诊及未嘱咐殷时勇及时复诊的过错，其过错与殷时勇的不良治疗后果存在主要因果关系，责任参与度为61%-90%。综合考虑科大医院实施的诊疗过错行为对殷时勇损害的原因力大小，并结合损害结果与殷时勇原有疾病状况之间的关系，医疗风险状况及个体差异等因素，一审法院认定科大医院应对殷时勇的损害后果承担80%的赔偿责任，符合事实和法律规定，本院予以维持。殷时勇主张科大医院故意篡改病历，但并未提交充分有效的证据予以证明，该主张依据不足，本院不予采信。殷时勇以此为由主张加重科大医院的赔偿责任比例，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于殷时勇的损失金额问题：一、医疗费，殷时勇治疗共支付医疗费17291.2元，均有相应票据为证，本院依法予以确认。二、误工费。关于误工费计算标准问题，殷时勇主张按照税前应发工资25789.92元/月计算误工费，但该工资标准并未扣除个人所得税，个人所得税作为应缴税款，并不全部属于实际减少的收入金额，该主张依据不足，本院不予支持。关于误工时间，殷时勇主张误工时间从发现科大医院漏诊之日计至定残前一天共计229天，但殷时勇于2017年9月20日从深圳中物兴华科技发展有限公司离职，殷时勇提交的病历材料及病假单显示其误工时间为2017年2月至9月，故殷时勇该主张依据不足，本院不予采信。误工费的计算，应系殷时勇在误工期间实际减少的收入金额，一审判决结合殷时勇实际减少的收入及误工前后减少的个人所得税计算殷时勇2017年2月至9月期间的误工费39971.6元，符合事实和法律规定，本院予以维持。三、交通费，殷时勇因伤就医治疗，产生一定数量的交通费实属必需，根据殷时勇就医的相关情况，本院依法采信殷时勇关于交通费589.5元的主张。四、护理费，殷时勇主张参照工伤职工停工留薪期间护理费标准计算，但本案并不属于工伤停工留薪期间，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决参照150元/天的住院护理护工收费标准计算护理费13500元，并无不当，本院予以确认。五、营养费，根据司法鉴定意见，殷时勇营养期为90日，殷时勇为十级伤残，一审判决酌定营养费为1000元，并未超出自由裁量范围，本院予以确认。六、残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，殷时勇为十级伤残，殷时勇系城镇户口，按2018年度深圳市城镇居民人均可支配收入57544元/年计算，残疾赔偿金计为115088元（57544元/年×10%×20年）。七、残疾辅助器具费，殷时勇主张因伤购买残疾辅助器具费用99元，科大医院对此并无异议，本院予以确认。八、被扶养人生活费，殷时勇提交户口本、独生子女证、抚养关系证明、殷时勇父亲殷某1的无收入证明等，证明殷时勇需抚养其子殷某2及殷时勇父亲殷某1，殷时勇主张按照城镇居民人均消费性支出的标准计算两被扶养人生活费共计为14863元，科大医院对此未提异议，本院依法予以支持。九、精神损害抚慰金，殷时勇在此次因伤构成十级伤残，精神上遭受了一定的痛苦，殷时勇主张精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，本院予以支持。另外，殷时勇因医疗损害司法鉴定支付鉴定费17562元，本院予以确认。以上各项合计为229964.3元（17291.2元+39971.6元+589.5元+13500元+1000元+115088元+99元+14863元+10000元+17562元），科大医院应承担80%的责任，故科大医院应向殷时勇赔偿183971.44元（229964.3元×80%）。一审判决以殷时勇所计算的90%赔偿数额为基数计算科大医院应承担的赔偿金额，认定有误，本院予以纠正。综上，殷时勇的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初6105号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初6105号民事判决第一项为：被上诉人南方科技大学医院应于本判决生效之日起十日内向上诉人殷时勇赔偿183971.44元；三、驳回上诉人殷时勇的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12080元，由上诉人殷时勇负担9422.4元，由被上诉人南方科技大学医院负担2657.6元，上诉人殷时勇已预交12080元，被上诉人南方科技大学医院应在本判决生效之日起十日内迳付上诉人殷时勇2657.6元。二审案件受理费10358.62元，由上诉人殷时勇负担8079.72元，由被上诉人南方科技大学医院负担2278.9元，上诉人殷时勇已预交10358.62元，被上诉人南方科技大学医院应在本判决生效之日起十日内迳付上诉人殷时勇2278.9元。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  吴 志审判员  徐雪莹二〇二〇年十一月十九日书记员  肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。