山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3207号上诉人（原审被告）：马留运，男，1958年10月8日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：马义德，滕州市大坞法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢运秀，女，1965年1月24日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：钟正正，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭聪，山东君雅律师事务所实习律师。上诉人马留运因与被上诉人谢运秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服滕州市人民法院(2020)鲁0481民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马留运上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院（2020）鲁0481民初1780号民事判决书，将案件发回重审或在查明案件事实的基础上依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审中，上诉人对被上诉人的受伤时间申请予以鉴定，在委托鉴定机构未给付鉴定结果的情况下，一审径行认定被上诉人的受伤系在上诉人处工作时所致是错误的。庭审时，上诉人对被上诉人工作时摔倒没有异议。对于被上诉人受伤有异议，并申请了鉴定。其两处鉴定结果无果。对该伤是否在上诉人处工作时所致无法律依据。2.上诉人在庭审中一再请求一审法官责令被上诉人提供在事故发生后，上诉人与被上诉人共同在滨湖南院检查的报告，一审法院始终没有采纳，没有责令被上诉人提供该原始报告。而后却跑至该院予以调取无果。本案争执的焦点：就是双方于第一时间在滨湖南院的检查报告结果（在被上诉人处），被上诉人有没有受伤一目了然，无需其它。在鉴定无果的情况下，此报告最具有说服力。3.虽然被上诉人陈述在当日下午14时许到滕州市中心人民医院就诊，在没有转院证明和上诉人在场的情况下，双方在滨湖南院检查的没有伤，中间就隔数时怎么就产生伤情了呢？如果当时报告上记载有伤，滨湖南院要么收治入院，要么推至上级医院。滨湖南院医生断然不会轻言无伤，这是有依据的。不能否定上诉人对被上诉人的伤情产生合理化的怀疑。4.山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司鉴【2020】法临鉴字第54号司法鉴定意见书是被上诉人单方委托的，对上诉人没有效力。一审法院不能直接作为认定案件事实的依据。一审认定事实错误，必然导致适用法律错误。5.上诉人本着人道主义带被上诉人带至滨湖医院检查，大夫说一点儿事没有，她就把片子带回家了，重要证据没有提交法庭；被上诉人单方检查不符合情理，如果病情严重应有滨湖医院的转院证明相结合，若没有这些证据，上诉人有理由怀疑不是在上诉人家中所致；被上诉人的伤是进城被人捣伤的，因为事小报案时没有记录，上诉人的钢板并不滑，被上诉人是预谋的，在滨湖医院出来后发生的事情与上诉人无关。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。1.一审采纳鉴定意见书作为认定案件事实的依据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定。经一审法院充分释明，上诉人一审对鉴定意见没有提出异议，也没申请重新鉴定。一审第一次庭审中，上诉人对鉴定意见有异议但不申请鉴定，第二次庭审中表示申请重新鉴定，但申请的是对被上诉人受伤时间鉴定，且经一审法院两次委托鉴定但均因无法鉴定被退回，一审法院已经充分考虑并维护了上诉人的权利。2.一审查明，被上诉人摔伤在乡镇医院检查后因身体极度不适，立即被其女儿接送到滕州市人民医院接受治疗，并检查出胸椎骨折，上诉人主张没有摔伤应举证证明，否则应当承担举证不能的法律后果。3.在滨湖卫生院检查后大夫给被上诉人说没事，没有打针吃药，片子给被上诉人了，后来找不到丢了，被上诉人当时回家后，其女儿带我去人民医院检查出胸椎骨折。谢运秀向一审法院起诉请求：1.依法判令马留运赔偿本人医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计107487.75元；2.诉讼费由马留运承担。一审法院认定事实：马留运多年来在其家中从事加工松花蛋，不定期雇佣数人工作。谢运秀系受雇人之一，在马留运家中西屋从事挑选鸭蛋工作，每日报酬70元，按日结算。西屋门口与院落过渡处架有一约长1米、宽40厘米的斜坡钢板，以便用推车运输鸭蛋。2019年9月17日上午约9时，谢运秀在从西屋出来、顺着钢板行走时滑倒，过程中身体与钢板发生接触。事发后，马留运带谢运秀到滕州市滨湖卫生院门诊检查，马留运垫付医疗费（检查费）120元，相关检查结果双方均未提供，一审法院调取时医院回复未保存。检查后，谢运秀由其女儿接走，后于当日下午14时许到滕州市中心人民医院就诊，CT诊断为双××性改变；部分肋骨见双边征，必要时3-4周复查排除隐匿性骨折；胸椎骨折。2019年9月17日至2020年5月14日，谢运秀在滕州市中心人民医院门诊治疗，支出医疗费4604.93元。2020年1月6日，滕州市中心人民医院出具诊断证明书，谢运秀病情诊断为：胸椎骨折（T7）；T4/5、T8/9椎体部分融合；胸椎退行性变。2020年1月9日，谢运秀委托山东金剑司法鉴定中心对其伤残程度、伤后的护理期限、营养期限给予评定。同月15日，该鉴定中心出具鲁金司鉴【2020】法临鉴字第54号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人谢运秀T7椎体压缩性骨折（椎体压缩达1/3），构成十级伤残。2.被鉴定人谢运秀伤后的护理期限建议为60日、营养期限建议为60日。谢运秀支出鉴定费1700元。庭审中，马留运对于谢运秀在其处工作时摔倒无异议，辩称事发后在滕州市滨湖卫生院门诊检查未有伤情，不认可其后在滕州市中心人民医院检查的结果与本次事故相关，不同意谢运秀的诉讼请求。2020年5月28日，马留运申请对谢运秀胸椎受伤（拍片）时间予以鉴定。一审法院先后委托枣庄正平司法鉴定所、山东大舜司法鉴定所鉴定。后鉴定机构先后以该案已超出机构技术条件及鉴定能力致使鉴定工作无法继续进行、委托项目不属鉴定机构鉴定范围不予受理，于2020年6月29日退还鉴定材料。再查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，谢运秀受雇于马留运在其家中从事挑鸭蛋工作，在从事劳务活动中、自工作地点即马留运家西屋外出，经过西屋与院落间的钢板时滑倒，当日在滕州市滨湖卫生院、滕州市中心人民医院就诊，经滕州市中心人民医院诊断为胸椎骨折。马留运虽辩称在滕州市滨湖卫生院检查未有伤情，不认可谢运秀所受伤系在其处工作时形成，但未提供证据予以证实，且从谢运秀就诊的先后过程、具体医疗机构考虑，其就诊检查均为当日，分别就诊的时间仅相隔数小时，应认定谢运秀所受伤系在马留运处工作时发生事故时导致，故马留运对此应承担赔偿责任。同时，谢运秀作为有一定经验的劳务者，应对当时自西屋外出、通过西屋与院落过渡处的倾斜放置的钢板时存在危险性有足够认识，应尽到合理的注意义务，但其对自身安全未尽到充分注意义务，不慎滑倒而由此造成的损害，谢运秀本身亦有过错，应承担一定的过错责任。鉴于此，应相应减轻马留运的责任。根据双方当事人的过错程度，一审法院酌定马留运对谢运秀受伤所产生的损失承担70%的赔偿责任，谢运秀自负30%的责任。对谢运秀主张的各项损失核定如下：1.医疗费4604.93元（滕州市中心人民医院医疗费发票）；2.误工费3500元（自2019年9月17日至定残前一日2020年1月14日，误工时间按照谢运秀主张的4个月，月收入按照其认可的月工作12.5天、70元/天即875元计算）；3.护理费3000元（由其女儿马蕾蕾护理，护理时间按照谢运秀认可的1个月，100元/天计算）；4.伤残赔偿金84658元（依司法鉴定意见书，谢运秀构成十级伤残，按2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算）；5.司法鉴定费1700元（鉴定费发票）；6.交通费酌定为200元；7.营养费1800元（依司法鉴定意见书，营养期限60天，按30元/天计算）。以上各项损失，由马留运负担费用的70%。谢运秀因胸椎受伤构成十级伤残，受伤对其造成一定的精神痛苦，其要求支付其精神损害抚慰金1000元，于法有据，予以支持。本案中，马留运为谢运秀在滕州市滨湖卫生院垫付的医疗费120元，其应按照70%的责任承担84元，剩余36元应在其赔偿金额中予以扣减。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马留运赔偿谢运秀医疗费3223.45元；二、马留运赔偿谢运秀误工费2450元；三、马留运赔偿谢运秀护理费2100元；四、马留运赔偿谢运秀伤残赔偿金59260.6元；五、马留运赔偿谢运秀司法鉴定费1190元；六、马留运赔偿谢运秀交通费140元；七、马留运赔偿谢运秀营养费1260元；八、马留运赔偿谢运秀精神损害抚慰金1000元；九、驳回谢运秀其他诉讼请求。上述第一至八项共计70624.05元，扣减马留运已支付且应由谢运秀承担的36元，剩余70588.05元本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2474元减半收取为1237元，马留运负担812元，谢运秀负担425元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案一审、二审过程中，上诉人均对被上诉人事发当天第二次检查结果有异议，认为第一次双方共同在滨湖卫生院检查没有伤情，第二次被上诉人单方去滕州市中心人民医院检查却出现了伤情，因而主张被上诉人的伤情不是工作时摔伤所致，二审中甚至提出被上诉人系被人捣伤后有预谋的。对此，上诉人均未提交相关证据加以证明，一审从被上诉人“就诊的先后过程、具体医疗机构考虑，其就诊检查均为当日，分别就诊的时间仅相隔数小时”，认定被上诉人所受伤系在上诉人处工作时发生事故时导致没有不当。一审中，上诉人并未对鉴定意见提出异议，其申请对被上诉人受伤时间进行鉴定，经一审法院两次委托鉴定但均因无法鉴定被退回，一审法院已充分考虑其合法权利。综上所述，马留运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2474元，由上诉人马留运负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十一月二十三日书记员  赵 丽