四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1902民初3756号 原告：陈吉弩，男，汉族，生于1968年10月21日，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：杨明亮，巴中市巴州区科技园法律服务所法律工作者。 被告一：四川省正达路桥工程有限公司,住所地：成都市武侯区人民南路四段新华苑**。 法定代表人：王虹苏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴世勇，四川及第律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：郑先才，男，汉族，生于1954年8月22日，住成都市双流区。 被告二：巴中市巴州区公路养护中心,住所地：巴中市巴州区插旗山路**。 法定代表人：谯江，该中心主任。 委托诉讼代理人：谭守龙，四川九朝律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘胜全，男，汉族，生于1967年10月9日，住四川省巴中市巴州区。 原告陈吉弩诉被告四川省正达路桥工程有限公司（以下简称正达路桥公司）、巴中市巴州区公路养护中心（以下简称公路养护中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈吉弩及其委托诉讼代理人杨明亮，被告正达路桥公司法定代表人王虹苏之委托诉讼代理人吴世勇、郑先才，被告公路养护中心法定代表人谯江之委托诉讼代理人谭守龙、刘胜全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈吉弩向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告正达路桥公司支付原告陈吉弩工程款6188322元，并从2017年1月23日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算资金占用损失,并退还原告各种保证金、临时账户余额等共计2227281元；二、公路养护中心在欠付正达路桥公司工程价款6188322元范围内对原告承担责任；三、本案涉诉费用全部由二被告承担。 事实与理由：2016年3月，被告二作为招标人将巴（中）至玉（山）公路巴州段路面改造工程施工（第二次）进行招标，被告一参与竞标后中标，并于2016年5月26日签订巴（中）至玉（山）公路巴州段路面改造工程合同协议书，2016年6月21日被告一与原告签订《项目施工管理目标考核风险责任书》(以下简称《责任书》）,案涉工程又以“内部承包”的形式非法转包给了原告。原告作为实际施工人提前按质按量完成案涉工程，并于2017年1月23日提交竣工合格验收并通过。二被告协议书签约合同价36813035元，经审计价为35281778元，已支付31823456元，还下欠3458322元。根据建筑业营业税改征增值税四川省建设工程计价依据调整办法、财税2016年36号附件2、被告一关于“营改增”后计量及结算套用增值税计价模式的请示、被告二【2017】116号请示、巴州交发【2017】236号批复，故应增补原告税费273万元。同时原告向被告一缴纳各种保证金、临时账户余额等共2227281元。被告一与原告签订的《责任书》从约定的内容及实际履行情况看，原告并非被告一公司职工，被告一将其从被告二承包的工程又以“内部承包”的形式非法转包给了原告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，前述《责任书》依法应认定为无效；原告系案涉工程的实际施工人，并已实际完成案涉工程的施工，案涉工程不仅已竣工验收且通过审计，而且已实际交付使用。故被告二支付工程款的客观条件已经成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”同时鉴于案涉工程已于2017年1月23日提交竣工验收并通过，请求被告承担自2017年1月23日至今的工程款占用资金利息损失。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款3458322元范围内对实际施工人承担责任。同时根据巴州交发【2017】236号批复，应增补原告税费273万元。故被告二应在欠付被告一工程价款6188322元范围内对原告承担责任。案涉工程于2017年1月23日提交竣工验收并通过，至今承包人未向发包人主张下欠工程款6188322元，原告于2020年5月31日向被告一通过邮件方式发送“代位诉讼告知函”，在期限内未复函也未向发包人主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告正达路桥公司辩称：原告诉称为案涉工程实际施工人予以确认，案涉工程原告仅是借用正达路桥公司的资质，工程的法律关系是原告方与业主单位实际履行的合同，正达路桥公司没有参与实际施工，原告要求主张的工程款应当直接向第二被告主张，目前为止按照原告与我公司签订的责任书及特别告知书，正达路桥公司不欠原告任何费用，反而原告下欠我公司40万费用，包含人员工资及税款；本案业主单位仍有3158322元没有支付我们，该款应当直接支付原告，请求驳回原告对我公司的诉请。 被告公路养护中心辩称：1、原告不是本案实际施工人，案涉项目是通过招投标方式确定的施工人，即正达路桥公司，施工过程均由正达路桥公司完成；2、无任何证据显示招投标过程违法及签订的合同无效，原告与正达路桥公司之间的关系与公路养护中心没有关系，合同具有相对性，我单位与正达路桥公司之间产生合同关系，原告起诉我方系主体不适格，我公司与正达路桥公司已经确定完成了全部工程项目，确定了已付款项及下欠款项，支付、审计均是以正达路桥公司的名义，即使存在欠款也是欠正达路桥公司的工程款，综上，请求驳回原告对公路养护中心的诉请。案涉工程下欠款项是300多万，原告起诉的税款不是我们收的，我们支付的款项均是凭税票领取，若有增加也应当以双方确认为准，最终应当以审计结论为准。公路养护中心是与正达路桥公司产生关系，原告诉称与我们未支付的款项是有出入的。 经审理查明：2016年5月20日,被告公路养护中心向被告正达路桥公司发送《中标通知书标》，载明：“你方于2016年5月16日所递交的巴（中）至玉（山）公路巴州段路面改造工程施工（第二次）的投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价36813035元，工期210日历天……” 2016年5月26日，被告公路养护中心(发包人)与被告正达路桥公司(承包人)签订《巴（中）至玉（山）公路巴州段路面改造工程合同文件》，约定：接受正达路桥公司对该项目的投标，签约合同价：36813035元，承包人项目经理：罗青江，承包人应按照监理人指示开工，工期为210日历天。 2016年6月21日，正达路桥公司与陈吉弩签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，约定：公司中标承建的巴（中）至玉（山）公路巴州段路面的改造工程，任命陈吉弩为该项目施工管理目标考核风险责任人；项目经理：罗青江；项目地点：巴中市；项目工期：210个日历天；工程量：以业主、监理验收合格并计量；工程价款为3681.3035万元，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准；责任人必须在公司及项目经理的统一领导、统一管理、统一监督下，按照施工合同和公司规章制度要求，负责实施项目施工管理，按时、保质、安全地完成各项施工内容；责任人必须配合公司会计人员对新开工的项目予以申报纳税，同时必须到项目所在地税务机关办理税务登记，并在项目所在地税务机关和公司注册地税务局缴纳全部税费；工程款拨付管理：由责任人向税务机关和公司出具应拨工程款的增值税专用发票后，根据业主的拨款，从公司或项目部账户按责任人如实编制的付款计划和提供的应收款方应提供的增值税专用发票后，公司方可拨款；该项目的项目经理、技术负责人的证件费用摊销，由项目部向公司缴纳；该项目的项目经理、技术负责人及五大人员的社保费用，由项目部按公司交社保局的实际数额全额承担；公司派遣到项目部办事、检查、突击等全部人员产生的全部费用，由项目部据实全部承担；责任人应当足额缴纳风险责任金，风险责任金的金额为450万元等。 2016年6月21日，原告在《特别告知书》上签字，确认：由陈吉弩担任责任人，项目责任人应遵守：个税和企税由公司按3.5%代扣代缴；公司分一次至二次按中标价的百分之贰提取财务人员、总工办技术人办、办公人员工资等费用支出；如有合法依据经业主审核认可增加工程量变更的，责任人应按增加工程造价的百分之五作为向公司缴纳费用。 案涉工程实际由原告施工，于2017年1月23日完工交付验收。2017年1月18日，巴中市巴州区交通建设工程质量监督所向巴中市巴州区公路养护管理段发送《巴(中)至玉（山）公路巴州段路面改造工程质量检测意见》，载明：经抽检的工程实体质量关键指标和主要指标满足设计文件和有关标准要求，工程外观未发现严重缺陷。 2018年2月1日，巴中市巴州区审计局向巴中市巴州区公路养护管理段出具《关于巴（中）至玉（山）公路巴州段路面改造工程竣工结算审计认定情况的函》（巴区审投函[2018]11号），载明：案涉工程双方确认的送审金额为36631179元，审计认定工程造价为35281778元，核减工程造价1349401元，审减原因为多计工程量等,请你单位按审计认定金额进行整改。 原告出具了一份《经营地涉税事项反馈表》，载明：2017年2月20日起至2019年2月20日期间，案涉工程已预缴税款金额635707.74元，实际合同执行金额36813035元，开具发票金额（含自开和代开）35281778元，应补预缴税款金额0元。 审理中，经原、被告确认被告公路养护中心已向被告正达路桥公司支付37423456元（工程款32123456元，退保证金530万），被告正达路桥公司支付原告36323456元（工程款31823456元和450万保证金）。被告正达路桥公司尚有80万元保证金和30万元工程款未支付给原告。原告诉称因案涉工程投标价系以营业税为标准计算成本，但由于政策调整，实际完税系按照增值税为标准缴纳，因此导致成本增加，并以正达路桥公司名义向公路养护中心书面报告征集273万元的成本，公路养护中心向主管巴州区交通局书面报告，巴州交通局确认情况属实，要求报审计局审定。原告在审理中，主动撤回对该费用的请求。 另查明：原告曾于2016年12月21日向覃英账户支付10万元的个税保证金，2016年8月23日向被告正达路桥公司缴纳税票保证金1317164元，被告正达路桥公司至今未退还。另被告正达路桥公司为案涉项目的施工管理，给项目部设立银行账户，项目部账户余额有10117元，由被告正达路桥公司转走。 以上事实，有原、被告的陈述，有原告提供的原、被告身份信息、中标通知书、合同协议书、任命函、交工验收记录、竣工审计报告、工程税费及反馈表，被告正达路桥公司提供的税务稽查函、中标通知书、项目管理目标责任书，被告公路养护中心提供的投标函、往来函件、支付款项依据等证据与庭审笔录在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为：本案的争议焦点为:一、原告主张的工程款给付义务主体如何确定;二、本案是否存在欠付工程款,数额如何确定;三、欠付工程款的利息应否支付,数额如何确定；四、退还保证金及其他费用问题。 关于焦点一，本案是因陈吉弩索要工程款而引发的建设工程施工合同纠纷。依据合同相对性原则,本案涉诉的建设工程施工合同的主体是正达路桥公司。建设方即发包人为公路养护中心,承包方为正达路桥公司。至于原告诉称与正达路桥公司之间系借用资质的挂靠关系，虽然正达路桥公司予以确认，但是公路养护中心不知情，且陈吉弩参与案涉工程施工是受正达路桥公司的委托，故公路养护中心与原告没有直接合同关系。原告与被告正达路桥公司形成挂靠关系，双方订立了《项目施工管理目标考核风险责任书》实际为挂靠协议，其挂靠协议违反法律禁止性规定，依法认定无效。原告与被告正达路桥公司签订的《特别告知书》的内容系对双方权利义务的进一步约定，属于《项目施工管理目标考核风险责任书》的补充，属于合同的一部分，依法认定无效。 虽然合同无效，原告实际投资资金并履行施工任务，且工程已经竣工验收，并且结算审计。原告有权主张工程款。被告正达路桥公司对案涉项目未实际出资故案涉项目正达路桥公司所获取的全部工程款应由原告享有。根据被告公路养护中心出具的审计报告，确认工程价款为35281778元，被告公路养护中心已经支付被告正达路桥公司32123456元，被告正达路桥公司已经向原告支付了工程款31823456元，剩余工程款一部分为公路养护中心未付和正达路桥公司保留的部分，原告向被告正达路桥公司发出催告函，要求正达路桥公司向被告公路养护中心主张剩余工程款，但正达路桥公司未及时主张权利怠于行使权利，故原告有权主张正达路桥公司将剩余工程款以及公路养护中心应付正达路桥公司的工程款直接给付原告，公路养护中心的欠付工程款金额由被告正达路桥公司另行主张。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人系违法转包、违法分包关系实际投资并履行施工义务的人。原告在本案中属于挂靠人不属于实际施工人。因此原告以上述法律规范主张被告公路养护中心在欠付被告正达路桥公司工程款范围内承担付款责任的诉请依法不予支持。 原告主张被告公路养护中心除审计金额外还应承担“营改增”导致的成本增加费用问题。原告在审理中撤回了对该费用的诉请，故本案对该费用是否应当支付不予审理。 本案的又一争议焦点为被告正达路桥公司辩称对原告的扣款项目是否能够成立。一是被告主张陈吉弩的社保6035.6元，原告无异议,本院予以支持。二是被告主张在剩余工程款中扣除因虚开发票补税604667.43元。本院认为，被告正达路桥公司开具税务发票并承担了税费，但开具的税务发票的费用实际是原告支付，本案中因原告在办理增值税抵扣过程中因出现虚开增值税发票抵扣税款，被巴中市税务稽查局查处，成都市税务稽查局根据巴中市税务稽查局的要求，向被告正达路桥公司追缴税款，其被告正达路桥公司已经追缴的部分应当由原告承担，应当在原告应收工程款中予以扣减。原告辩称虚开增值税发票的并非原告，其费用不应当由原告承担的辩称不予采信。根据被告提供预缴税款通知书及税务发票载明被告实际垫付税费为538405.23元，被告辩称604667.43元与实际金额不足，以实际代缴金额538405.23元为准，予以抵扣。三是2%的管理人员工资（管理费）736200元，本院认为，原告与被告正达路桥公司之间的挂靠行为违反法律规定，应当无效，被告收取管理费（挂靠费）的约定无效，但是被告正达路桥公司派员实际参与了项目管理，实际发生相关费用，系合理支出，故被告正达路桥公司辩称扣减前述管理费，依法予以支持。四是个人所得税及企业所得税，被告正达路桥公司未提供证据为案涉项目实际承担了个人所得税和企业所得税的具体金额，属于举证不能，依法对该费用的扣减不予支持。五是被告正达路桥公司主张扣减律师费，因双方未进行约定，本院不予支持。 关于保证金和临时账户余额的问题。审理中，原告与被告正达路桥公司均确认尚有80万元保证金未退还，原告主张该退还该费用，依法予以支持；原告向覃英支付10万元个税保证金和税票保证金1317164元，被告确认收取，被告辩称已经在已付款中进行扣减，但未提供证据，故本院认为，原告向被告缴纳个税和税务发票保证金属实，现案涉工程已经完工，且原告承担了税费，故被告应当予以退还。临时账户余额的问题10117元，因临时账户系被告公司为原告实施案涉项目设立，该账户的进账已经作为原告已收工程款处理，因此该款应当在被告正达路桥公司应付原告工程款中进行抵扣。 综上，被告正达路桥公司欠付原告工程款为35281778元-31823456元-6035.6元-538405.23元-736200元+10117元=2187798.17元。被告正达路桥公司应退还原告保证金金额为：800000元+100000元+1317164元=2217164元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”被告公路养护中心和正达路桥公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率,从应付工程价款之日起向正达路桥公司支付利息。原告应付工程价款之日为2017年1月23日交工验收之次日。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十七条、十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告四川省正达路桥工程有限公司于判决生效后十日内支付原告陈吉弩工程款2187798.17元，并承担利息（利息计算方式为：以2187798.17元基数，从2017月1月24日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、被告四川省正达路桥工程有限公司于判决生效后十日内退还原告陈吉弩保证金2217164元； 三、驳回原告陈吉弩其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费70709元，由被告四川省正达路桥工程有限公司负担41920元,原告陈吉弩负担28789元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  杨培林 人民陪审员  魏 敏 人民陪审员  赖金华 二〇二〇年十一月二十五日 书 记 员  杨成正