广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21136号上诉人（原审原告）：广州乐葵科技有限公司，住所地广东省广州市天河区车陂龙口大街****。法定代表人：罗焰明，该公司经理。被上诉人（原审被告）：陶某委托诉讼代理人：林峰，广东百高律师事务所律师。上诉人广州乐葵科技有限公司（以下简称乐葵公司）因与被上诉人陶某劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。乐葵公司上诉请求：1.改判乐葵公司无需支付陶某2018年6月14日至2019年3月29日期间二倍工资差额44156.91元；2.改判乐葵公司无需支付陶某2019年2月1日至2019年2月28日期间提成3240.32元；3.本案的上诉费由陶某承担。上诉的主要事实和理由：一、双方签订的《劳动合同》内容已具备了劳动合同的基本条款，能确立双方存在劳动关系及权利义务，具有书面劳动合同的性质，应视为双方签订了书面劳动合同。乐葵公司不需要支付陶某未签订书面劳动合同的二倍工资。1.通过对照双方签订的《劳动合同》内容，可以看出该《劳动合同》已经完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定劳动合同应当具备的条款。因此，该《劳动合同》属于双方签订的书面劳动合同。2.双方签订的《劳动合同》明确记载了工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容，且是经过双方协商后确定的，即双方已就工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容达成合意，并有双方当事人签名或盖章的行为发生，在形式上就已具备劳动合同的签订要件。因此，该《劳动合同》可以被视为书面劳动合同。3.根据《广州市劳动人事争议仲裁院与广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要（2014）》第22点，用人单位与劳动者签订的劳动合同仅约定了期限、劳动报酬，不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备条款，可以视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。且上述有效的劳动合同条款对双方都具有约束力。4.陶某工作过程亦知悉和实际履行了《劳动合同》中的劳动合同条款内容，如工资构成、试用期3个月等（有《转正申请表》为证），足以证明陶某与乐葵公司就劳动合同基本条款已达成合意。5.双方签订的《劳动合同》是陶某入职（5月15日）后第11天（5月25日）签署的，明显不是陶某入职当天办理入职手续的常见履历表，而是双方就劳动合同基本条款达成合意后签署的。否则，陶某不可能入职11天还无法明确其劳动合同基本条款（试用期、薪资、岗位等）。二、陶某并无证据证明其2019年2月提成3240.32元，乐葵公司不应支付。一审法院将举证责任分配给乐葵公司属于分配错误。1.陶某提交的查元元微信聊天记录，无法核实真实性，乐葵公司并未确认。而乐葵公司人事财务人员多次离职变动，无法核实微信聊天记录。一审法院认定乐葵公司已确认属于认定事实错误。陶某提交的微信聊天记录显示2019年2月工资条实发工资为2256元，而乐葵公司已发放陶某该月工资2335.33元，因此，该微信聊天记录内容明显不属实。结合陶某提交的2019年3月考勤表，显示是微信发送方自行制作，亦能印证该微信聊天记录不属实。陶某提交的微信聊天记录并不能证明其2019年2月提成为3240.32元。2.陶某称2019年2月提成为广州市泰基工程技术有限公司软件费22083.2元和东莞宇宙电路板设备有限公司预付款10320元，但陶某并未证明上述两公司属于陶某个人业绩。而且陶某在2019年2月已在交接其工作，后续工作由乐葵公司其他员工跟进，亦不可能属于陶某个人业绩。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审支持乐葵公司的上诉请求。陶某二审答辩称，同意一审判决，不同意乐葵公司的上诉请求和理由。乐葵公司向一审法院起诉请求：1.判决确认乐葵公司与陶某在2018年5月14日至2019年2月28日期间存在劳动关系，2019年3月1日至2019年3月29日期间不存在劳动关系；2.判决乐葵公司支付陶某2019年3月1日和2019年3月18日两天工资321.84元，而非2019年3月1日至2019年3月29日期间工资；3.判决乐葵公司无需支付陶某2019年2月1日至2019年2月28日期间提成3240.32元；4.判决乐葵公司无需支付陶某2018年6月14日至2019年3月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额44156.91元；5.判决陶某承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、2018年5月25日，陶某入职乐葵公司，并向乐葵公司提交了《员工入职登记表》。乐葵公司在该表上记载了如下内容：1.试用期3个月，试用期后3500+400+100+提成10%，合同期共3年。2.按国家规定执行休假、社保及福利。该表有陶某本人及乐葵公司法定代表人罗焰明的签字，日期均为2018年5月25日。二、工资发放情况：2018年6月22日2125元、2018年7月22日3100元、2018年8月22日5009元、2018年9月22日3100元、2018年10月25日3100元、2018年11月26日4626元、2018年12月25日2784元、2018年12月26日6128.5元、2019年1月25日4473元、2019年3月3日3856.24元和2872.34元、2019年3月13日600元、2019年3月25日2335.33元。三、乐葵公司盖章出具的《离职证明》，内容为“（陶某）曾在我司担任销售专员职位，因个人发展原因申请离职，经公司慎重考虑准予离职，现已办理完工作交接手续”，落款日期为2019年3月29日。四、双方均向一审法院提交了《考勤异常统计》（以下简称考勤表），双方所提交的标题、表格统计项目分类、格式，甚至数据均完全一致，不同之处只有2处：（1）乐葵公司所提交的表系每月一表，而陶某所提交的表系连续不间断的表；（2）乐葵公司所提交的表有2019年3月数据，而陶某所提交的表没有。双方的表格可以互相印证，足以证实该表的真实性，一审法院予以认可。故，根据乐葵公司所提交的3月考勤表，陶某仅工作2日。双方提交的考勤表显示，考勤开始时间为2018年5月15日。五、陶某向一审法院提交了《回款转账凭证》，证实2019年2月，案外人广州市泰基工程技术有限公司和东莞宇宙电路板设备有限公司转账给乐葵公司总计32403.2元，并提交了与案外人查元元的聊天记录，显示陶某与东莞宇宙电路板设备有限公司进行对接。乐葵公司在仲裁时对聊天记录予以确认，但对回款凭证不予确认，认为不是陶某的业绩回款。六、陶某于2019年5月5日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1.确认与乐葵公司在2018年5月14日至2019年3月29日期间存在劳动关系；2.乐葵公司支付2018年6月14日至2019年3月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额52391.43元；3.乐葵公司支付2018年5月14日至2019年2月28日期间工资差额5455.5元；4.乐葵公司支付2019年2月1日至2019年2月28日期间提成3240.32元（当庭明确）；5.乐葵公司支付2019年3月1日至2019年3月29日期间工资3500元（当庭明确）。该委于2019年7月15日作出了穗天劳人仲案[2019]2841号仲裁裁决书，裁决：一、确认陶某与乐葵公司在2018年5月14日至2019年3月29日期间存在劳动关系；二、裁决书生效之日起三日内，乐葵公司一次性支付陶某2019年3月1日至2019年3月29日期间工资321.84元；三、裁决书生效之日起三日内，乐葵公司一次性支付陶某2019年2月1日至2019年2月28日期间提成3240.32元；四、裁决书生效之日起三日内，乐葵公司一次性支付陶某2018年6月14日至2019年3月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额44156.91元。经一审法院当庭询问，双方未就本案提起其他诉讼。一审法院认为，劳资双方的合法权益应予保护。对本案的争议焦点，一审法院分别评析如下：一、关于双方劳动关系存续期间的问题，双方考勤表载明入职时间为2018年5月15日，离职证明载明离职时间为2019年3月29日，双方在上述期间内存在劳动关系的事实，一审法院予以确认。二、关于2019年3月工资的问题，乐葵公司起诉金额与仲裁判项金额完全相同，属于乐葵公司自身对仲裁判项文义理解问题，视为乐葵公司对仲裁判项的认可，一审法院不予处理。三、关于提成的问题，陶某已经举证证明其对接的项目金额，乐葵公司作为用人单位却未能就此举证，应当承担举证不利的责任。提成比例根据入职表上的约定为10%。一审法院据此认可陶某的主张，认定乐葵公司应向陶某支付提成3240.32元。四、关于《员工入职登记表》是否为劳动合同的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一条：“……明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益……制定本法”。从文义理解，“明确”“权利义务”在先，才能“保护劳动者的合法权益”。而乐葵公司所主张为合同的《员工入职登记表》中大量内容为手写内容，“乐葵公司未在事后添加或修改内容”这一事实不具有盖然性。因此，一审法院认定，没有证据能证明《员工入职登记表》确能达到“明确劳动合同双方当事人的权利义务”的立法目的，而且缺乏《中华人民共和国劳动合同法》第十七条所规定的法定要件（从逻辑上推理，用人单位作为法人，拟制的人，是没有手也没有签字的能力的，应当认定为该条规定用人单位只能盖章）。综上，一审法院认定双方之间未签订劳动合同，乐葵公司应当向陶某支付未签订劳动合同的双倍工资44156.91元（3100元/月÷21.75×12天+5009+3100×2+4626+2784+6128.5+4473+3856.24+2872.34+600+2335.33+3240.32+321.84）。综上所述，一审法院对乐葵公司的诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年7月30日作出判决：一、确认乐葵公司与陶某于2018年5月15日至2019年3月29日期间存在劳动关系；二、自判决书生效之日起10日内，乐葵公司应向陶某支付2019年3月1日至2019年3月29日期间工资321.84元；三、自判决书生效之日起10日内，乐葵公司应向陶某支付2019年2月1日至28日期间提成3240.32元；四、自判决书生效之日起10日内，乐葵公司应向陶某支付2018年6月14日至2019年3月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额44156.91元；五、驳回乐葵公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由乐葵公司承担。二审期间，乐葵公司提交与其一审提交的《员工入职登记表》内容一致，封面为《劳动合同》的材料，拟证明双方签订了书面的劳动合同。陶某对该《劳动合同》的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为该材料是乐葵公司将《员工入职登记表》篡改而来，不能证明双方签订了书面的劳动合同。本院要求乐葵公司说明该《劳动合同》的形成经过。乐葵公司解释称，陶某填写的个人信息属于两个不同版本的文件，分别是《员工入职登记表》和《劳动合同》。两份文件首页个人信息等由陶某提供，除了抬头名称不同以外，其余均是一致。两份文件共同的一页为双方签名、落款。陶某签名时，公司只是出示了《员工入职登记表》，之后公司发现少了《劳动合同》版本，又再重新打印，但没有将《劳动合同》版本送达给陶某。仲裁及一审没有提交《劳动合同》版本是因为公司材料管理不当，没有及时提交。本院对双方争议的事实认定如下：关于双方是否签订了书面劳动合同的问题。乐葵公司二审提交的《劳动合同》内容与其提交的《员工入职登记表》内容一致，而且两份文件首页均为打印件，陶某对该《劳动合同》不予确认。乐葵公司未提交陶某签收该《劳动合同》的记录。同时，乐葵公司对该《劳动合同》的解释明显不符合常理。据此，本院对该《劳动合同》不予采纳。乐葵公司提交的《员工入职登记表》属于用人单位管理员工的资料，其内容、形式均不符合法律规定劳动合同具备的要件，因此，一审认定乐葵公司未与陶某签订书面的劳动合同，理由充分，本院予以维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同。乐葵公司未与陶某签订书面的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，乐葵公司应向陶某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审处理正确，本院予以维持。关于乐葵公司应否向陶某支付提成的问题。乐葵公司承认合同回款才发放提成。陶某在离职前负责的客户已支付了相关的费用。乐葵公司否认业务由陶某负责并未提供证据予以证明。乐葵公司以陶某离职为由拒绝支付提成，也没有提供公司的管理制度或者陶某认可的提成制度予以佐证。故此，乐葵公司拒绝支付提成的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。乐葵公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州乐葵科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十一月十七日书记员  郭桂芳郭文蕾