北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10452号上诉人（原审原告）：北京芯呈互动营销策划有限公司，住所地北京市房山区良乡镇鲁村****。法定代表人：党亚娟，总经理。委托诉讼代理人：谷小卫，北京市京悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄薇，女，1990年3月16日出生，汉族，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：张海涛，北京市房山区长沟镇法律服务所法律服务工作者。上诉人北京芯呈互动营销策划有限公司（以下简称芯呈公司）因与被上诉人黄薇劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初27209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。芯呈公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五、六项，依法改判支持我公司的全部诉讼请求，判令黄薇向我公司赔偿其在工作期间给我公司造成的损失174209元，本案二审诉讼费用由黄薇承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审判决未考虑黄薇给我公司造成的损失问题。2016年7月22日，黄薇入职我公司，并订立劳动合同，在职期间，严重违反规章制度，并侵占公司财产，我公司有权解除劳动合同并要求黄薇赔偿损失，并不存在我公司违法解除劳动合同的事实。按照劳动合同和公司制度，黄薇应当赔偿给我公司所造成的重大损失，返还所侵占的公司财产。2.我公司并不存在克扣年休假工资的情况。我公司计算工资是按照《公司管理制度》、《绩效考核制度》和黄薇《考勤记录》发放，且黄薇没有证据证明其存在未休带薪年假的情况。我公司并不拖欠黄薇的该项工资，不应向黄薇支付未休年假的工资差额。黄薇辩称，同意一审判决，不同意芯呈公司的上诉请求。芯呈公司向一审法院起诉请求：1.确认黄薇与芯呈公司不存在劳动关系；2.芯呈公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金45000元；3.芯呈公司无需支付2018年11月工资差额819元；4.芯呈公司无需支付2019年2月工资5399元；5.芯呈公司无需支付项目提成25970元；6.芯呈公司无需支付2017年1月1日至2019年2月22日未休带薪年休假工资差额2942.53元。一审法院认定事实：2016年7月22日，黄薇和芯呈公司签订书面劳动合同，合同期限自2016年7月22日起至2019年7月21日止，试用期自2016年7月22日起至2016年8月21日止，合同约定黄薇从事执行部门主管工作，月基本工资标准4000元，试用期工资标准为上述工资标准的80%。就黄薇与芯呈公司是否存在劳动关系问题，芯呈公司在诉讼过程中的前后陈述不一致，在庭前证据交换阶段，芯呈公司认可2016年7月22日至2019年2月22日期间，黄薇与其公司存在劳动关系，在开庭过程中芯呈公司否认与黄薇之间存在劳动关系，主张黄薇的工资由北京睿智思远公关顾问有限公司（以下简称睿智思远公司）发放，故黄薇与睿智思远公司之间存在劳动关系。芯呈公司陈述芯呈公司和睿智思远公司之间存在关联关系，黄薇的工作存在交叉情况，同时为芯呈公司和睿智思远公司工作。黄薇陈述2019年1月25日芯呈公司法定代表人党亚娟在未明确说明理由的情况下，口头通知其被辞退,2019年1月26日其开始办理交接手续，因为负责的项目较多，2019年2月22日方办理完交接手续正式离职。芯呈公司认可黄薇于2019年2月22日离职。芯呈公司对黄薇的其他陈述不予认可，在庭前证据交换阶段陈述其公司因黄薇的工作态度有问题，给公司造成了巨大损失，且黄薇侵占了其公司17万元资产，所以其公司与黄薇解除劳动关系，在后期的开庭过程中又陈述因为黄薇工作中存在严重的过错，所以其公司与黄薇协商解除劳动关系，黄薇也表示同意，主动申请离职。黄薇为证明芯呈公司违法与其解除劳动关系，于庭审中提交员工离职申请表复印件，其中员工离职申请表显示的离职原因为被辞退（公司辞退），芯呈公司对该证据的真实性表示认可，对证明目的不予认可，陈述黄薇是因为在工作中存在过错，自愿申请离职，其为了泄愤在离职申请表上写的被辞退。芯呈公司就其公司与黄薇解除劳动关系问题和黄薇在工作中的失职问题，于庭审中提交如下证据：1、2019年2月12日芯呈公司给其公司职工代表大会发出的《解除员工劳动合同理由告知书》（以下简称《告知书》），该《告知书》的主要内容为，芯呈公司告知公司职工代表大会公司拟与黄薇解除劳动合同，终止劳动关系，解除的理由为黄薇涉嫌职务侵占犯罪，黄薇利用管理公司事务的便利，虚构不存在的项目，诱骗公司向其指定的账户打款283246元，其中侵占公司款项174209元拒不归还，其行为涉嫌职务侵占犯罪，其公司准备将其违法犯罪行为移交至公安机关处理；黄薇工作态度恶劣，在单位多次与上级领导争吵，对待客户傲慢无礼，客户多次向公司反映该情况，要求更换项目负责人，公司要求其改进工作态度和工作作风，但黄薇没有丝毫悔改，最终导致其公司与客户的项目被迫终止，给公司造成严重损失；黄薇的行为违反了双方的劳动合同第十条约定：“乙方有以下情形之一的，属于违纪行为，甲方有权解除本合同，并不给予任何经济补偿：4.1严重违反甲方规章制度，影响经营、工作秩序的，或给甲方造成经济损失5000元以上的”、公司规章制度的规定：“二、工作违纪处罚，对于违反公司劳动规章制度的，视情节轻重将给予批评、罚款、体罚等，情节严重者公司将予以开除，触犯法律者将送司法机关依法处理。员工有以下情形者，将予以处罚：1、工作行为违反职业道德，无正当理由不服从安排者，罚款500元，并做开除处理”以及劳动合同法第三十九条规定，请职工代表大会提出意见或建议。2、2019年2月12日职工代表大会决议，主要内容为2019年2月12日9时，芯呈公司2019年度第二次职工代表大会召开，就芯呈公司与黄薇解除劳动合同征求各职工代表意见，职工代表党亚娟、李旭宁、王振宇、路宁、金磊出席会议，会议由党亚娟主持，路宁记录，党亚娟宣读了《告知书》并对解除理由和黄薇违法的法律、公司管理制度以及劳动合同的情况进行了解释和说明，会议就相关事宜征求各位职工代表的意见，各职工代表认为黄薇的能力不能胜任工作，客户也多次反映黄薇的情况，公司与黄薇解除劳动合同于法有据，对此事没有异议。黄薇对证据1-2的真实性、合法性和证明目的均不予认可，认为上述决议没有告知黄薇，程序违法，决议中列举的事实也不存在；2019年1月25日，党亚娟将黄薇和宗全正一起叫到办公室通过口头方式与黄薇解除劳动关系。芯呈公司于庭审中陈述《告知书》可能没有向黄薇送达。3、2019年2月12日广州头条广告传播策划有限公司（以下简称头条公司）给芯呈公司发送的《关于华晨中华新春营销项目执行沟通函》(以下简称《执行沟通函》)，上述证据的具体内容为：“芯呈公司：关于华晨中华新春营销项目的具体执行，作为具体合作伙伴，本着对客户对项目负责的态度，我方两次更换对接人与贵方指定的项目经理多次沟通项目中的问题，均无任何效果，所以，我们只能以沟通函的形式通知。该项目对接人黄薇同事在具体执行的过程中，没有尽到项目经理应有的责任，严重失职，态度恶劣，甚至联系不上，导致项目的进展遇到很多问题；鉴于我方为长期合作伙伴，特将情况说明，希望不会对我方结款造成问题;主要表现在以下几点：1、沟通表达不清楚，导致我司两位对接人都无法正常理解需求；2、确认不够及时，上午给出的预览，经常晚上11点之后才给答复，造成我们需要无故加班；3、账号传播效果质疑，我方只是提供kol，并不保证kpi，但是多次强调KPI，导致被新浪平台警告，屏蔽评论内容；以上！现将具体项目执行中，遇到的问题，及时沟通。希望不会影响我方与贵司的合作。”黄薇对该证据的真实性、合法性和证明目的均不予认可。庭审中，芯呈公司提交黄薇2017年1月至2019年2月期间的工资表，上述证据显示黄薇的工资构成包括基本工资、岗位工资（绩效工资）、工龄工资、病假扣款、事假扣款、迟到扣款、报销款、加班费、绩效扣款、项目奖金、饭补、话费补等；2018年11月，黄薇的基本工资为4500元，绩效工资为1700元，工龄工资为400元，迟到扣款600元，绩效扣款119元；2019年2月黄薇实际出勤17天，基本工资4500元，绩效工资1700元，工龄工资500元，未出勤扣款1276.19元，绩效扣款204元，饭补161.9元，话费补50元，其他扣款（社保扣款）375.56元，实发工资5056.15元。黄薇对芯呈公司2018年11月对其扣款719元和2019年2月工资不予认可，主张其2019年2月份的未发工资应为5399元。芯呈公司认可未支付黄薇2019年2月份的工资。另芯呈公司和黄薇均认可黄薇的工资由党亚娟和张彦华通过个人账户转账发放，党亚娟和张彦华为芯呈公司的股东。芯呈公司为证明其公司对黄薇进行工资扣款以及解除劳动关系的制度依据，于庭审中提交如下证据：1、《办公室管理制度》（以下简称《管理制度》）。上述制度第五章考核与工资薪酬福利一节规定：“一、工作考核，公司为考察每位员工的工作整体水平，将公平公正的实行考核制度，让能者多劳者得到应当的劳动报酬（具体详见公司绩效管理办法），考核基本内容：1、道德品德：包括工作作风、组织纪律观念、团结协作精神、仪表仪态等；2、工作能力：包括业务水平、专业知识、学习进取精神等；3、工作积极性：包括敬业精神、主动性、服务态度等；工作成绩：包括工作效率、工作质量、客户满意度等；二、工资薪酬福利：1、员工工资按员工工作职责和工作能力确定不同标准，工资分为岗位工资和绩效考核工资，切实按照《考核制度》按劳计薪酬的原则；……”第六章第二条工作违纪处罚一节规定：“对于违反公司劳动规章制度的，视情节轻重将给予批评、罚款、体罚等，情节严重者公司将予以开除，触犯法律者将送司法机关依法处理，员工有以下情形者，将予以处罚：1、工作行为违反职业道德、无正当理由不服从安排者，罚款500元，并做开除处理……”第六章考勤作息时间管理一节规定：“一、作息时间1、公司实行每天8小时工作制，2、每周工作5天，周六日休息，周一到周五，上午9:00-12:00，下午13:00-18：00，值日生上午8:40到；二、考勤、打卡……2、公司实行考勤指纹签到一体化，每天早、中、晚需打卡（早中上班时间打卡，晚上是下班时间打卡）……5、员工应按时上下班，不迟到、不早退、不旷工，上班时间开始后至30分钟内到班者，为迟到，上班时间迟到超过30分钟视为旷工半天。……三、考勤制度处罚……每月三次迟到无罚款，迟到三次以上含前三次每次罚款50元，无全勤奖。……”2、《绩效考核制度》（以下简称《考核制度》）。该制度第三章绩效考核实施细则规定：“第六条具体实施办法。1、由部门负责人协助考核小组根据统一拟定员工通用考核细则进行考核分值核实；2、每月初10号前由各部门将上月重点工作、日常管理及工作完成情况及分值通过书面和电子版本方式提交给考核管理小组，书面提交的资料需经领导签字确认。第七条考核分值确定……3、绩效工资为总工资中固定部分，以10分值内容进行考核（见附件内容）4、绩效工资=个人绩效*（所得分值）%（考核所得分值为：正常分值100分±所扣分制/所加分值）”3、2018年12月12日李旭宁向公司员工发送邮件的截图。上述证据显示李旭宁向包括黄薇在内的员工群发电子邮件，邮件内容为：“亲爱的小伙伴们：1、附件是公司最新的办公室管理制度，公司已严格按照制度执行，请大家注意查收并仔细阅读。2、公司绩效评分制度已经开始执行，请大家严格按照公司的规章制度进行日常工作。”附件内容为2018年公司管理制度。黄薇对上述证据1-2的真实性、合法性和证明目的均不予认可，称其没有见过芯呈公司的规章制度，也没有进行过相关学习，对证据3的证明目的不予认可，陈述需要核实发送的邮箱是否是黄薇的邮箱，但其未向法庭回馈核实结果。4、黄薇2018年11月绩效考核内容表和绩效评分表，该证据显示2018年11月黄薇被扣绩效考核分0.7分，扣分原因为月度严重迟到、早退（次数超过5次）一项被扣0.5分，严谨工作秩序，坚决按照工作流程规范执行（日报）一项被扣0.2分，绩效总评分为9.3分。黄薇为上述证据的真实性、合法性和证明目的均不予认可。庭审中，芯呈公司提交《项目提成分配及管理制度》（以下简称《提成制度》），上述《提成制度》规定，项目原则上由项目执行经理1名、媒介1名和策划1名共3人组成，项目提成额度为总项目金额的3%，合同款全额到账后，提成方予以发放，原则上项目成本超过70%，无项目提成（特殊情况除外，如不可抗力、领导核准等），成本控制在30%以下，项目提成按照项目总金额的3.5%进行核实发放；总项目提成的10%，作为该项目的管理提成，优先独立发放予该项目负责人（即对接客户、汇报、统筹等项目负责人），总项目提成剩余90%的提成比例，各成员执行部分及考核标准完成相差无几的情况下，团队成员平均分配，若各成员执行部分及考核标准完成相差较大，则90%的提成按照各成员实际执行进行分配。黄薇对芯呈公司提交的上述《提成制度》予以认可。芯呈公司和黄薇均认可黄薇离职时北马项目、福彩项目和中华年味项目的提成未结清，双方也认可中华年味项目即为中华汽车新春专项服务项目（以下简称中华新春项目），但双方在黄薇离职时对上述三个项目的参与完成程度、项目总金额、提成比例等事项存在一定分歧。关于北马项目，芯呈公司主张项目回款为48万，项目总提成为14400元（480000×3%），黄薇不是负责人，只参与了前期项目的取得过程，因项目执行期间未参与，所以给予黄薇1200元的项目奖，剩余项目奖由项目组其他成员分配；黄薇对此不予认可，陈述其离职时，北马项目已经完成，只是部分项目款没有结回，北马项目总额为557454元，项目提成总金额18581元（按3%比例提取），其个人的提成比例大约为15%，其个人提成金额应为2787元。芯呈公司就北马项目提交北京优格美度文化传播有限公司（以下简称优格公司）作为甲方与乙方芯呈公司签订的网络传播服务合同，合同约定的服务期为2018年8月1日至2018年9月20日，服务费用557454元（含税金额），乙方对接人为杜鑫。芯呈公司陈述因为北马项目工作有失误，所以款项没有完全结回，只结款480000元，关于北马项目的结款发票其公司也找不到了。黄薇就北马项目也提交了服务合同模板，黄薇提交的服务合同模板内容与芯呈公司提供的合同内容基本一致。关于福彩项目，芯呈公司主张项目回款46万，项目总提成为13800元（460000×3%），黄薇为负责人有10%的固定项目奖提成1380元，剩余提成由包括黄薇在内的5名团队成员平分，每个人2484元。黄薇对此不予认可，主张福彩项目的项目总金额为670000元，因福彩项目成本控制的好，应按3.5%比例提成，提成总金额为23481元，其作为项目经理优先提取10%，即2348元，剩余提成由5名团队成员平分，其本人就该项目提成总金额应为6574元。芯呈公司未就福彩项目提供服务合同，也未提交结款发票。关于中华新春项目，芯呈公司主张项目回款73万，项目总提成为21900元（730000×3%），黄薇为负责人有10%的固定项目奖提成2190元，剩余提成由包括黄薇在内的5名团队成员平分，每个人3942元；黄薇对中华新春项目的回款金额没有异议，对提成分配不予认可，陈述就中华新春项目芯呈公司法定代表人党亚娟承诺有10万元的提成，由5名团队成员平分，每人2万元。芯呈公司就中华新春项目提交北京晋阳恒泰广告有限公司（以下简称晋阳公司）作为甲方与乙方芯呈公司签订的《中华汽车新春专项服务合同》，该合同约定的预计执行时间为2018年12月6日至2019年12月31日，服务总费用730000元，2019年2月3日已预付100000元，还剩下630000元未付，芯呈公司设立黄薇作为乙方客户代表（乙方联系人）负责与甲方得日常沟通接洽。另芯呈公司提交中华汽车新春专项服务项目结算单，该结款单显示2019年7月8日预收款项100000元，2019年12月30日转账330000元，2020年1月10日转账100000元，2020年1月15日转账200000元，并备注项目执行完毕，款项全部结算完毕，双方利益均已履行完毕，该结算单盖有晋阳公司和芯呈公司的公章。黄薇对芯呈公司提交的北马项目服务合同以及中华新春项目的服务合同和项目结算单的真实性均不予认可。芯呈公司于庭审中主张北马项目和福彩项目就其公司核算的金额，其公司同意向黄薇支付；中华新春项目，因黄薇工作态度不好，给其公司和客户之间造成很大障碍，所以其公司只同意支付黄薇作为项目执行人的10%提成，其余提成其公司不同意支付。黄薇于庭审中提交员工离职申请表和员工离职交接表复印件，其中员工离职申请表中的工作交接情况显示，交接的未完成项目为福彩、中华年味、体彩、北汽冰球，对接人为路宁，员工离职交接表中黄薇在其他栏备注北马项目、福彩项目和中华年味项目提成未发，党亚娟在员工离职交接表中签字。芯呈公司对员工离职申请表的真实性予以认可，对员工离职交接表不予认可。但在仲裁开庭过程中，芯呈公司对黄薇提交的员工离职交接表真实性予以认可，对证明目的不予认可。黄薇陈述离职申请表中体彩项目和北汽冰球项目统称为北马项目，而芯呈公司则陈述离职申请表中的体彩项目为北马项目，北马项目不包括北汽冰球项目，北汽冰球项目合同一直没有签。芯呈公司主张已安排黄薇休带薪年休假，但其未提供证据予以证明。黄薇提交的员工离职交接表显示黄薇休年假2天。2019年2月28日，黄薇向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，要求确认2016年7月22日至2019年2月23日期间与芯呈公司存在劳动关系并要求芯呈公司支付：1、2019年2月工资5399元；2、2019年3月至2019年12月期间的项目提成25970元（北马项目500元、福彩项目5470元、中华年味20000元）；3、违法解除劳动合同赔偿金46800元；4、2018年11月克扣工资819元；5、2016年7月22日至2019年2月23日延时加班工资40312.5元；6、2016年7月22日至2019年2月23日双休日加班工资179400元；7、2016年7月22日至2019年2月23日法定假日加班工资28980元；8、2016年7月22日至2019年2月23日未休带薪年休假工资13455元；9、未报销项目垫款2114元。芯呈公司在仲裁过程中提出反申请，主张黄薇离职管理公司事务的便利，侵占公司款项，涉嫌职务侵占犯罪；工作态度恶劣，多次与上级领导争吵，且经指出问题后拒不改正，导致其公司与客户的项目被迫终止，给公司造成严重损失，提出反申请要求：1、确认其公司对黄薇辞退行为属于合法；2、黄薇赔偿给公司造成的损失174209元。2019年9月6日，房山仲裁委作出京房劳人仲字[2019]第889号裁决书，裁决：1、确认黄薇2016年7月22日至2019年2月22日期间与芯呈公司存在劳动关系；2、芯呈公司支付黄薇2018年11月工资差额819元；3、芯呈公司支付黄薇2019年2月工资5399元；4、芯呈公司支付黄薇项目提成25970元；5、芯呈公司支付黄薇2017年1月1日至2019年2月22日未休带薪年休假工资差额2942.53元；6、芯呈公司支付黄薇违法劳动合同赔偿金45000元；7、驳回黄薇的其他仲裁请求；8、驳回芯呈公司的仲裁反请求。芯呈公司不服该裁决，诉至本院。在本案诉讼过程中，芯呈公司和黄薇均同意就芯呈公司主张的黄薇侵占公司公款，要求赔偿公司损失一节另案处理。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动关系问题。黄薇与芯呈公司签订了期限自2016年7月22日起至2019年7月21日止的劳动合同，黄薇的工资由芯呈公司的股东党亚娟和张彦华发放。而芯呈公司在诉讼过程中的陈述相互矛盾，先是认可与黄薇于2016年7月22日至2019年2月22日期间存在劳动关系，后又否认与黄薇存在劳动关系，主张黄薇与睿智思远公司存在劳动关系；且芯呈公司认可睿智思远公司与芯呈公司存在关联关系，黄薇的工作内容存在交叉情况，同时为芯呈公司和睿智思远公司工作。综上以上事实，法院认为可以认定黄薇与芯呈公司于2016年7月22日至2019年2月22日存在劳动关系，故对芯呈公司要求确认其公司与黄薇不存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。关于2018年11月工资差额问题。2018年11月，芯呈公司对黄薇进行迟到扣款600元，绩效扣款119元。而根据芯呈公司提交的向公司员工发送规章制度的电子邮件截图，芯呈公司于2018年12月12日通过电子邮件方式向公司员工公示公司的规章制度，芯呈公司根据公司的规章制度于2018年11月对黄薇进行考勤扣款和绩效扣款缺乏法律依据，芯呈公司应补发黄薇2018年11月份工资719元。故对芯呈公司要求判决其公司无需支付黄薇2018年11月工资819元的诉讼请求，其合理部分，法院予以支持，过高部分，法院不予支持。关于2019年2月份工资问题。2019年2月应出勤17天，芯呈公司提交的工资表中显示的黄薇出勤天数也为17天，芯呈公司对黄薇进行考勤扣款缺乏事实依据，经核算，黄薇所主张的2019年2月工资5399元不高于芯呈公司应支付金额，仲裁裁决芯呈公司支付黄薇2019年2月工资5399元并无不当，故对芯呈公司要求判决其公司无需支付黄薇2019年2月工资差额5399元的诉讼请求，法院不予支持。关于项目提成问题。芯呈公司和黄薇均认可北马项目、福彩项目和中华新春项目提成未结清，对此法院不持异议。关于未结的提成数额问题。黄薇提交的离职申请表，芯呈公司对该证据表示认可，对该证据法院予以采信。离职申请表可以证明黄薇离职时北马项目、福彩项目和中华新春项目尚未完成的事实。关于北马项目，芯呈公司提交的北马项目服务合同显示该项目的服务费用为557454元，芯呈公司主张北马项目因有失误未全部回款，仅回款48万，但其未提供证据予以证明，故对其该主张，法院不予采信，法院按557454元的合同金额核算项目总提成；黄薇主张其已全程参与北马项目，其离职时仅剩部分款项未结回，但黄薇未提交关于其对北马项目参与度的相关证据，且北马项目服务合同显示该项目芯呈公司方项目对接人为杜鑫，而并非黄薇，故对芯呈公司关于黄薇仅参与了前期项目的取得过程以及黄薇提成支付比例的主张，法院予以采信。经核算，芯呈公司应支付黄薇提成1393.64元。关于福彩项目，芯呈公司主张该项目仅回款46万，而黄薇主张该项目67万，芯呈公司未提交福彩项目的服务合同，也未提交福彩项目回款的相关证据，应承担举证不能的不利证据，法院对黄薇的上述主张法院予以采信；黄薇主张福彩项目的成本控制得好，该项目应按3.5%进行提成，但其未提供证据予以证明，对其上述主张法院不予采信，法院仍按3%核算福彩项目的总提成；鉴于黄薇陈述其离职时福彩项目回款未结清，法院酌情按70%比例核算黄薇的个人提成，经核算，芯呈公司应支付黄薇个人提成3939.6元。关于中华新春项目。黄薇主张芯呈公司法定代表人党亚娟承诺中华新春项目总提成金额100000元，项目组每人可提成20000元，但其未提供证据予以证明，对其上述主张，法院不予采信；就中华新春项目，芯呈公司提交了服务合同和项目结算单，服务合同和项目结算单上显示的项目服务费用与黄薇的主张相吻合，黄薇对上述证据的真实性不予认可，但其未提供相反证据予以反驳，故对上述两份证据，法院予以采信；根据中华新春项目的服务合同和项目结算单，中华新春项目的项目预计执行时间为2018年12月6日至2019年12月31日，而项目回款也分了四笔回款，于2020年1月项目方全部回款完毕，而黄薇于2019年2月22日即已离职，参考黄薇的离职时间以及中华新春项目的进展时间推算黄薇对中华年味项目的参与度，芯呈公司同意支付黄薇中华年味项目提成2190元并无不当。综上，法院酌情芯呈公司支付黄薇北马项目、福彩项目、中华新春项目提成共计7523.24元。故对芯呈公司要求判决其公司无需支付黄薇项目提成25970元的诉讼请求，其合理部分，法院予以支持，过高部分，法院不予支持。关于解除劳动关系赔偿金问题。关于黄薇与芯呈公司的劳动关系解除理由问题，芯呈公司的前后陈述不一致；且芯呈公司也就与黄薇解除劳动关系问题也提交了职工代表大会讨论；芯呈公司主张黄薇工作中存在严重的过错，所以其公司与黄薇协商解除劳动关系，黄薇也表示同意，主动申请离职，但芯呈公司未提交证据予以证明，根据上述事实和证据可以认定黄薇和芯呈公司解除劳动关系的理由为芯呈公司与黄薇单方解除劳动关系。关于芯呈公司与黄薇解除劳动关系是否为违法解除问题。芯呈公司提交的向职工代表大会发出的《告知书》显示，芯呈公司以黄薇的行为涉嫌职务侵占罪，且工作态度恶劣，在单位多次与上级领导争吵，对待客户傲慢无礼，且在公司对黄薇提出改进要求后，黄薇拒不改正，给公司造成重大损失，违反了公司的管理制度、双方签订的劳动合同约定以及劳动合同法第三十九条第二项、第三项规定为由，与黄薇解除劳动关系。但芯呈公司未提交证据证明黄薇的行为被公安机关立案侦查，涉嫌职务侵占罪；芯呈公司提交的现有证据也不足以证明黄薇存在违反职业道德、无正当理由不服从安排等严重违反公司制度的行为以及严重失职、营私舞弊给公司造成重大损害的行为。综上，芯呈公司与黄薇解除劳动关系不符合法律规定，芯呈公司应支付黄薇违反解除劳动关系赔偿金。经核算，仲裁裁决芯呈公司应支付黄薇的违法解除劳动合同赔偿金金额不高于芯呈公司应支付金额，黄薇对仲裁裁决未起诉，视为其认可仲裁裁决，故对芯呈公司要求判决芯呈公司无需支付黄薇解除劳动合同赔偿金45000元的诉讼请求，法院不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天，已满10年不满20年，年休假10天。黄薇于2016年7月22日入职芯呈公司，自2017年7月22日可享受带薪年休假。除黄薇提交的离职交接表显示黄薇已休年假2天外，芯呈公司未提供其他证据证明其已安排黄薇休足带薪年休假。经核算，芯呈公司应支付黄薇2017年7月22日至2019年2月22日期间未休带薪年休假工资2740.27元。就芯呈公司主张的黄薇侵占公司公款，涉嫌职务侵占罪，要求黄薇赔偿其公司的经济损失一节，双方均同意另行处理，对此法院不持异议。其上述事项也不属于劳动争议案件的受案范围。因此，原仲裁裁决关于芯呈公司要求黄薇赔偿经济损失的裁决内容不发生法律效力。据此，一审法院于2020年8月判决：一、确认黄薇与北京芯呈互动策划营销有限公司于2016年7月22日至2019年2月22日期间存在劳动关系；二、北京芯呈互动策划营销有限公司于判决生效后十日内支付黄薇2018年11月工资719元；三、北京芯呈互动策划营销有限公司于判决生效后十日内支付黄薇2019年2月工资5399元；四、北京芯呈互动策划营销有限公司于判决生效后十日内支付黄薇项目提成7523.24元；五、北京芯呈互动策划营销有限公司于判决生效后十日内支付黄薇违法解除劳动关系赔偿金45000元；六、北京芯呈互动策划营销有限公司于判决生效后十日内支付黄薇2017年7月22日至2019年2月22日期间未休带薪年休假工资2740.27元；七、驳回北京芯呈互动策划营销有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先,关于2018年11月工资差额问题。经查，根据芯呈公司提交的向公司员工发送规章制度的电子邮件截图，芯呈公司于2018年12月12日通过电子邮件方式向公司员工公示公司的规章制度，故一审法院据此认定芯呈公司根据公司的规章制度于2018年11月对黄薇进行考勤扣款和绩效扣款缺乏法律依据，并判令芯呈公司应补发黄薇2018年11月份工资719元。该认定符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。芯呈公司关于2018年11月工资差额的上诉意见缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。关于2019年2月份工资问题。经查，一审法院根据查明的事实及芯呈公司提交的工资表中显示的黄薇出勤天数，并经核算，认定芯呈公司应支付黄薇2019年2月工资5399元并无不当，符合法律规定，本院予以确认。对芯呈公司关于2019年2月份工资问题的上诉意见不予采信。关于项目提成的认定，经查，一审法院系结合本案查明的事实、证据及相关举证规则，酌情确定芯呈公司支付黄薇北马项目、福彩项目、中华新春项目提成共计7523.24元。本院经审核认为，一审法院关于此部分的认定及处理均符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。芯呈公司关于提成部分的上诉意见缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。关于解除劳动关系赔偿金问题。经查，一审法院系根据本案查明的事实及相关举证规则，认定芯呈公司与黄薇解除劳动关系不符合法律规定，芯呈公司应支付黄薇违反解除劳动关系赔偿金；同时，经核算，认为仲裁裁决芯呈公司应支付黄薇的违法解除劳动合同赔偿金金额不高于芯呈公司应支付金额，故对芯呈公司要求判决芯呈公司无需支付黄薇解除劳动合同赔偿金45000元的诉讼请求，未予支持。本院经审查认为，一审法院的上述认定及处理均符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。芯呈公司关于解除劳动关系赔偿金的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于未休带薪年休假工资问题。经查，一审法院根据查明的事实并经核算，判令芯呈公司应支付黄薇2017年7月22日至2019年2月22日期间未休带薪年休假工资2740.27元的处理并无不当，本院予以确认。对芯呈公司关于未休带薪年休假工资的上诉意见不予采信。另，关于芯呈公司上诉要求判令黄薇赔偿其在工作期间给公司造成的损失174209元一节，因双方均同意另行处理，且其上述事项亦不属于劳动争议案件的受案范围，故本院对其上诉主张不予采信。综上所述，芯呈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京芯呈互动营销策划有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 杜灵军审 判 员 王 琪二〇二〇年十一月二十三日法官助理 王若净书 记 员 张 爽