江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9308号上诉人（原审原告）：赵存山，男，1963年4月27日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：许姚姚，江苏高旗律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司滁州中心支公司，住所地在安徽省滁州市南谯中路**综合办公楼****。负责人：刘蕤，该公司总经理。委托诉讼代理人:宋嵌，男，1988年10月8日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈会军，男，1978年11月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。被上诉人（原审被告）：宿州市中远运输有限公司灵璧分公司,住所,住所地在安徽省宿州市经济开发区金海大道**div>上诉人赵存山、渤海财产保险股份有限公司滁州中心支公司（以下简称渤海财保滁州支公司）因与被上诉人陈会军、宿州市中远运输有限公司灵璧分公司（以下简称宿州中远运输灵璧分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法适用普通程序独任审理。上诉人赵存山的委托诉讼代理人顾璇，上诉人渤海财保滁州支公司的委托诉讼代理人宋嵌到庭参加诉讼，被上诉人陈会军、宿州中远运输灵璧分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人赵存山上诉请求：依法改判赵存山的误工费为62725元/年×14个月/12个月=73179.17元。事实和理由：赵存山在一审提交了营业执照、土地转包协议书，误工损失应以零售业标准认定，并且营业执照上也明确载明赵存山的经营范围是“水果、蔬菜种植销售”。上诉人渤海财保滁州支公司上诉请求：改判赵存山的误工费按照2019年安徽省农林牧渔业在岗职工年平均工资41274元/年的标准计算。事实和理由：赵存山提交的营业执照载明地址为安徽和县，故应按照安徽标准计算。赵存山、渤海财保滁州支公司的答辩意见均同上诉状意见一致。被上诉人陈会军、宿州中远运输灵璧分公司未发表意见。赵存山向一审法院起诉请求：1、判令渤海财保滁州支公司、陈会军、宿州中远运输灵璧分公司赔偿赵存山损失53810.7元。2、本案诉讼费用由渤海财保滁州支公司、陈会军、宿州中远运输灵璧分公司承担。一审法院认定事实：2017年7月24日15时许，赵存山驾驶苏Ａ×××**小型普通客车沿浦口区高绰线由东向西行驶至14.4ｋｍ处，遇对向陈会军驾驶的皖Ｌ×××**重型自卸货车时（经过磅总质量38660ｋｇ，核定载质量15855ｋｇ），未靠道路右侧通行，两车发生碰撞，造成赵存山受伤，两车不同程度损坏。本起交通事故经南京市公安局浦口分局交通警察大队认定，赵存山驾驶机动车在没有中心线的道路上行驶，未能按照操作规范安全驾驶，遇相对方向来车时，未靠右行驶，是造成事故的主要原因；陈会军驾驶载物超过核定载质量且机件不符合技术标准的机动车上道路行驶，是造成事故的次要原因；赵存山负事故的主要责任，陈会军负事故的次要责任。事故发生后，赵存山被送至南京明基医院住院治疗至2017年9月18日出院。赵存山的出院诊断为：多发伤：1、脾破裂，腹腔积血；2、左尺桡骨开放性骨折；3、左股骨干骨折；4、左侧第9肋骨折；5、腰4椎体横突骨折；6、全身多处软组织损伤。另查明，皖Ｌ×××**重型自卸货车登记在宿州中远运输灵璧分公司名下，事发时该车由陈会军驾驶。该车在渤海财保滁州支公司投保了交强险、商业三者险，保险期限均自2017年2月21日至2018年2月20日止，事故发生在保险期间。商业三者险的保险金额为100万元，并投保了不计免赔附加险，其中机动车第三者责任保险条款第二十七条第（二）项约定“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”。因本起交通事故，赵存山先后提起两起诉讼，南京市浦口区法院先后作出(2018)苏0111民初367号、(2018)苏0111民初9142号两份判决，对赵存山损失中的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失进行了判决。上述两份判决已生效。2019年11月28日，赵存山自行委托南京正泓司法鉴定所对其误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该所于2019年11月29日出具正泓司鉴所[2019]临鉴字第932号鉴定意见书，结论是:被鉴定人赵存山误工期以420天为宜，护理期以150天为宜，营养期以300天为宜。赵存山支付鉴定费1700元。对此鉴定意见书，渤海财保滁州支公司不予认可，但未提出重新申请鉴定。一审庭审中，陈会军陈述，其系宿州中远运输灵璧分公司的驾驶员，皖Ｌ×××**重型自卸货车的实际车主系宿州中远运输灵璧分公司。一审庭审中，赵存山举证医疗费发票两张，用于证明其复查费用为189.01元。赵存山又举证护理费发票一份，用于证明其住院期间支付护理费5088元。该发票由上海擎浩医院管理有限公司南京分公司于2017年9月18日出具，服务名称为护理服务费，金额为5088元。赵存山还举证营业执照及土地转包协议书各一份，用于证明其误工费标准为每月10000元。本案一审审理过程中，双方当事人自行达成和解协议:由保险公司赔偿赵存山38000元；其他损失由赵存山自行承担。因保险公司未最终同意，该和解协议未生效。上述事实有道路交通事故责任认定书原件、肇事车辆行驶证（复印件）、驾驶证（复印件）、交强险保单（复印件）、商业三者险保单（复印件）、鉴定意见书、营业执照、土地转包协议书、相关费用票据及双方当事人当庭陈述等证据在卷为证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。陈会军在本起交通事故中负次要责任，陈会军所驾皖Ｌ×××**重型自卸货车登记在宿州中远运输灵璧分公司名下，因宿州中远运输灵璧分公司未到庭，导致其与陈会军之间的关系无法查清，陈会军虽陈述其与宿州中远运输灵璧分公司系雇佣关系，事发时其驾驶行为系履行职务的行为，但其亦未提供充分证据予以证明，因此陈会军与宿州中远运输灵璧分公司就车辆使用问题可能存在多种关系，在现有证据无法证明双方之间关系的情况下，宿州中远运输灵璧分公司作为车主与侵权人陈会军应对赵存山的损失承担连带赔偿责任。如双方认为应由另一方单独承担责任，可另案主张。因皖Ｌ×××**重型自卸货车在渤海财保滁州支公司投保了交强险及商业险，事故发生在保险期限内，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，渤海财保滁州支公司应在肇事车辆投保的交强险及商业三者险限额内按责赔偿。渤海财保滁州支公司辩称因涉案车辆超载、对超出交强险部分应扣除10%的免赔额的辩解意见，因陈会军驾驶车辆超载，违反了《中华人民共和国交通安全法》规定的禁止性情形，故对渤海财保滁州支公司要求对超出交强险部分扣除10%的免赔额的抗辩意见予以采纳。赵存山因本起交通事故造成的在本案中损失，法院认定如下：1、赵存山主张医疗费189.01元，有相关票据为证，法院予以认定；2、赵存山主张营养费50元/天×360天=18000元，期限、标准均适宜，法院予以认定；3、赵存山主张护理费5088元＋120元/天×(150-30)=19480元，期限、标准均适宜且有相关票据为证，法院予以认定；4、赵存山主张误工费10000元/月×14月=140000元，期限适宜，但标准过高，根据赵存山所举证据，参照2019年江苏省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资41772元，法院酌定赵存山的误工费为41772元/年×14月÷12月=48734元；5、赵存山主张鉴定费1700元，有相关票据为证，法院予以认定。综上，赵存山在本案中的损失合计为88103.01元。根据已生效的两份判决书，渤海财保滁州支公司在交强险限额范围内尚余5000元赔偿款，因此由渤海财保滁州支公司在交强险限额范围内先行赔偿5000元；超出交强险赔偿限额部分的损失（88103.01元-5000元）=83103.01元，由宿州中远运输灵璧分公司与陈会军承担30%赔偿责任，即24930.90元，该款中扣除10%的绝对免赔率后，由渤海财保滁州支公司在商业三者险限额内赔偿即22437.81元=24930.90元×90%，故渤海财保滁州支公司共计赔偿27437.81元；未赔偿的10%免赔额即2493.31元，由宿州中远运输灵璧分公司、陈会军连带赔偿。宿州中远运输灵璧分公司垫付30000元，扣除两份生效法律文书所确定的赔偿数额10869.55元、本案中两被告应承担的2493.31元后，尚有余额，考虑到赵存山还需行二次手术，其垫付款项本案不予处理，在赵存山治疗终结后，另案一并处理。宿州中远运输灵璧分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、渤海财产保险股份有限公司滁州中心支公司于判决生效之日起七日内赔偿赵存山人民币27437.81元；二、宿州市中远运输有限公司灵璧分公司、陈会军于判决生效之日起七日内赔偿赵存山人民币2493.31元（此款已从宿州市中远运输有限公司灵璧分公司垫付款中扣除无需另行支付）；三、驳回赵存山的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院对于误工费的认定是否适当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案一审中，赵存山为证明其存在误工损失，提交了营业执照及土地转包协议书各一份，营业执照经营范围为水果蔬菜种植销售，但其主张的误工损失10000元/月的标准缺乏证据证明。一审法院酌定按照受诉法院所在地即江苏省农林牧渔业在岗职工年平均工资41772元标准计算赵存山的误工费为41772元/年×14月÷12月=48734元并无不当，本院依法予以确认。赵存山、渤海财保滁州支公司对误工费标准不服，但两上诉人的主张均依据不足，本院依法不予支持。综上所述，赵存山、渤海财产保险股份有限公司滁州中心支公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人赵存山、渤海财产保险股份有限公司滁州中心支公司各负担200元。本判决为终审判决。审判员  冯婧雅二〇二〇年十一月十八日书记员  查菲菲