广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂07刑终179号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区灵山县人民检察院。 原审被告人谭宏欢（绰号:阿九），男，1995年5月6日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，居民，住灵山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月28日被灵山县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 指定辩护人黄廷幸，广西公润律师事务所律师。 广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人谭宏欢犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月10日作出（2020）桂0721刑初297号刑事判决。一审宣判后，灵山县人民检察院在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭审理本案。钦州市人民检察院指派检察员冯道远出庭支持抗诉，原审被告人谭宏欢及其辩护人黄廷幸到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人谭宏欢是吸毒人员。2020年5月间，被告人谭宏欢经电话联系后，在灵山县自来水公司第二水厂围墙边贩卖2次毒品冰毒给吸毒人员周某，共收赃款人民币200元。具体如下： 1、2020年5月26日11时许，谭宏欢与黎某经电话联系后，在灵山县自来水公司第二水厂围墙边贩卖１包毒品冰毒给周某，收现金人民币100元。 2、2020年5月26日23时许，谭宏欢与周某经电话联系后，在灵山县自来水公司第二水厂围墙边贩卖１包毒品冰毒给由周某，收现金人民币100元。 2020年5月27日15时许，公安民警在灵山县罐头厂门前的坡底处抓获周某，后周某协助民警在此处抓获谭宏欢。民警从周某身上缴获１包净重0.06克毒品冰毒（甲基苯丙胺），从谭宏欢身上缴获ＶＩＶＯＹ67手机一部。次日，谭宏欢被刑事拘留。 以上事实有受案登记表、抓获经过、人员基本信息，证人姚某、周某、黎某的证言及辨认笔录、相某，被告人谭宏欢的供述及辨认笔录，灵山县公安局现场勘验笔录、搜查证、称量笔录、现场图、现场照片、扣押清单，钦州市公安局物证鉴定室钦公物鉴（理化）字［2020］155号鉴定文书等证据予以证实。 原判认为，被告人谭宏欢明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人吸食，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。关于公诉机关指控事实的第一起“2020年5月下旬的一天，吸毒人员姚某与他人到灵山县的大转盘处，向被告人谭宏欢购买１包毒品冰毒，被告人谭宏欢得款人民币200元”是否采信的问题。经查实，谭宏欢供述到2020年5月下旬的一天，其接到“阿文”的电话，收到“阿文”通过微信转来的200元，后交易了1小包冰毒。吸毒人员姚某亦陈述到相同的内容。在本案的证据中没有收集有“阿文”的证言，谭宏欢与姚某均没有辨认出“阿文”，谭宏欢也没有能辨认出姚某，且公诉机关用于指证该起犯罪所出具的微信转帐截图中“阿文”转帐的日期是2020年5月23日20时40分、27日14时01分，这两个时间与指控的“2020年5月下旬的一天”是否属于同一天，无法查清。转帐的人是“阿文”，“阿文”与 姚某并不是同一个人。综上所述，公诉机关指控的第一起事实，事实不清、证据不足，不予采信。被告人谭宏欢归案后直至庭审过程中，均如实交代其主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人谭宏欢的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谭宏欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；二、追缴被告人谭宏欢的违法所得人民币200元，没收上缴国库；三、缴获的0.06克毒品甲基苯丙胺及作案工具ＶＩＶＯＹ67手机一部予以没收。 灵山县人民检察院抗诉称：一、一审判决不认定指控被告人谭宏欢第一起贩卖毒品事实属认定事实错误。虽然“阿文”未被抓获，但谭宏欢的供述与姚某的证言能够相互印证，且有被告人谭宏欢指认其于2020年5月23日收到“阿文”微信转账200元的转账截图相佐证，足以证实该起贩卖毒品事实。二、一审判决适用法律错误，量刑畸轻。被告人谭宏欢贩卖毒品3次，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，一审法院对起诉指控被告人谭宏欢第一起贩卖毒品事实不予认定，仅认定被告人谭宏欢贩卖毒品2次，作出有期徒刑一年六个月的判决，属于认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。 钦州市人民检察院支持灵山县人民检察院的抗诉，另提出：一、一审判决不认定起诉书指控谭宏欢贩卖毒品给姚某缺乏事实和法律依据。二、一审判决未认定谭宏欢于被抓获当日贩卖毒品给周某构成贩卖毒品（未遂）一次错误。案发当日，谭宏欢的供述、周某的证言以及公安机关出具的办案说明都明确了谭宏欢是因为找周某收取贩卖毒品的毒资而被抓获，这一事实谭宏 欢也没有异议。谭宏欢该次贩卖毒品属于犯罪未遂，但不影响2020年5月27日其实施了一次贩卖毒品行为。因此，其贩卖毒品次数因认定为四次。三、一审判决认定谭宏欢具有如实供述的从轻处罚情节错误。四、一审判决对谭宏欢量刑明显不当。谭宏欢贩卖毒品四次，其中三次既遂，一次未遂，依法应在三年以上七年以下有期徒刑范围内判处刑罚，一审判决只认定其两次贩卖毒品的犯罪事实并错误认定其具有如实供述的情节对其从轻处罚，判处其有期徒刑一年六个月，低于法定最低刑，其贩卖毒品四次其中一次未遂，根据本案的事实情节以及社会危害性，应对其在三年至三年六个月之间判处刑罚。 原审被告人谭宏欢对一审判决无异议，辩称其没有贩卖毒品给姚某，其之前也不认识姚某。 原审被告人谭宏欢的辩护人对一审判决认定谭宏欢构成贩卖毒品罪无异议，另提出一审法院不认定起诉书指控的第一起犯罪事实是正确的，起诉书指控的该起事实只有“阿文”的转账记录，不能据此认定姚某向谭宏欢购买了毒品；公安机关在抓获谭宏欢时，不能证实谭宏欢是在贩卖毒品。 经审理查明，被告人谭宏欢是吸毒人员。2020年5月间，被告人谭宏欢先后贩卖1次毒品冰毒给姚某、贩卖2次毒品冰毒给周某。具体如下： 1、2020年5月23日20时许，吸毒人员姚某与“阿文”到灵山县的大转盘处，向被告人谭宏欢购买１包毒品冰毒。被告人谭宏欢得款人民币200元。 2、2020年5月26日11时许，谭宏欢与黎某经电话联系后，在灵山县自来水公司第二水厂围墙边贩卖１包毒品冰毒给周某，收现金人民币100元。 3、2020年5月26日23时许，谭宏欢与周某经电话联系后，在灵山县自来水公司第二水厂围墙边贩卖１包毒品冰毒给由周某，收现 金人民币100元。 2020年5月27日15时许，公安民警在灵山县罐头厂门前的坡底处抓获周某，后周某协助民警在此处抓获谭宏欢。民警从周某身上缴获１包净重0.06克毒品冰毒（甲基苯丙胺），从谭宏欢身上缴获ＶＩＶＯＹ67手机一部。次日，谭宏欢被刑事拘留。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实： 1、受案登记表、抓获经过，证实2020年5月27日15时许，公安民警在灵山县罐头厂门前的坡底处抓获周某，后周某协助民警在此处抓获谭宏欢。次日，谭宏欢被刑事拘留。 2、人员基本信息，证实被告人谭宏欢的出生年月日等身份情况。 3、证人姚某的证言及辨认笔录、相某，证实案发前的一个星期六，其叫“阿文”买点毒品来吸食，“阿文”就打电话给“阿九”，叫“阿九”送到灵山县的大转盘处，并在微信转200元给“阿九”，十几分钟后，“阿文”拿1包用透明塑料包装的冰毒回到宾馆与其一起吸食。另证实其不知道“阿文”的真实姓名。姚某能辨认出“阿九”是谭宏欢。 4、证人周某的证言及辨认笔录、相某，证实2020年5月26日下午，其叫“利仔”带去买冰毒，“利仔”打电话给“阿九”（谭宏欢），约定在梓崇水厂那里交易，其和“利仔”到后，其给“阿九”100元，“阿九”就给其１包用透明塑料包装的冰毒。2020年5月26日22时许，其打电话给“阿九”，约定在梓崇水厂那里交易，其到后就给“阿九”5张20元的人民币，“阿九”给其１包用透明塑料包装的冰毒。周某能辨认出“阿九”是谭宏欢。 5、证人黎某的证言及辨认笔录、相某，2020年5月26日下午，“利仔”（黎某）打电话给他，叫其让一些冰毒给他，他们就约定在梓崇水厂那里交易，其到后没多久，“利仔”和“三姐”（周某）一起来到，“三姐”给 其100元，其就给“三姐”１包用透明塑料包装的冰毒。黎某能辨认出“阿九”是谭宏欢。 6、被告人谭宏欢的供述及辨认笔录、相某，证实2020年5月下旬的一天，“阿文”打电话给他，叫其帮买200元冰毒，后在微信上转帐给其，其收到钱后就将1包用透明塑料包装的冰毒拿到灵山县的大转盘处给“阿文”。2020年5月26日下午，“利仔”（黎某）打电话给他，叫其让一些冰毒给他，他们就约定在梓崇水厂那里交易，其到后没多久，“利仔”和“三姐”（周某）一起来到，“三姐”给其100元，其就给“三姐”１包用透明塑料包装的冰毒。2020年5月26日23时许，“三姐”打电话给他，叫其让一些冰毒给她，他们就约定在梓崇水厂那里交易，其到后没多久，“三姐”来到，“三姐”给其5张20元的人民币，其就给“三姐”１包用透明塑料包装的冰毒。庭审中，谭宏欢辩称其没有贩卖过毒品给姚某，其是被抓当天才认识姚某的。谭宏欢能辨认出“利仔”是黎某，“三姐”是周某。被告人谭宏欢指认了“阿文”两次的微信转帐记录。 7、灵山县公安局现场勘查笔录、搜查证、称量笔录、现场图、现场照片、扣押清单，证实案发的现场位于灵城街道自来水公司第二水厂围墙边及周边的环境概貌情况。民警抓获周某时从其身上缴获１包净重0.06克毒品冰毒可疑物，抓获谭宏欢时从其身上缴获作案用的ＶＩＶＯＹ67手机一部。 8、钦州市公安局物证鉴定室钦公物鉴（理化）字［2020］155号鉴定文书，证实民警从周某身上缴获１包净重0.06克毒品冰毒可疑物中查出甲基苯丙胺成分。 针对抗诉机关的抗诉意见、原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，根据查明的事实和相关法律规定，本院综合评判如下： 1、关于原审被告人谭宏欢是否贩卖毒品给姚某的问题。经审查，证人 姚某在侦查阶段陈述称其在2020年5月27日被公安民警抓获，在其被抓获前的上周六（即2020年5月23日），其让“阿文”去购买毒品冰毒，“阿文”在微信上向谭宏欢转账200元购买毒品，之后谭宏欢在灵山县转盘附近给了“阿文”一包毒品冰毒；2020年5月27日中午，其让“阿文”去购买毒品冰毒，“阿文”又在微信上向谭宏欢转账200元购买毒品，谭宏欢收到200元后当天并没有拿毒品给其，之后其就被公安民警抓获了。原审被告人谭宏欢在侦查阶段多次供述称在其被抓获的前几天，“阿文”打电话来叫其帮他购买200元的毒品，然后“阿文”在微信上给其转账200元，其领了钱之后就把一包冰毒拿到凤凰街那里，之后其就把这包冰毒给了“阿文”；在其被抓获的当天中午，“阿文”打电话来让其帮购买200元的毒品，其同意后，“阿文”在微信上给其转账200元，其收到钱后就去充值游戏玩了，没有给“阿文”购买毒品。经原审被告人谭宏欢指认、辨认的微信转账记录显示，“阿文”分别在2020年5月23日20时40分向谭宏欢微信转账200元，在2020年5月27日14时01分向谭宏欢微信转账200元。本案中，在毒品交易的时间、地点、方式、金额等交易细节方面，证人姚某的证言与原审被告人谭宏欢的供述相吻合，而且有微信转账记录佐证，已形成完整的证据锁链，足以证实谭宏欢在2020年5月23日20时许通过“阿文”向姚某出售一包毒品冰毒的犯罪事实。从证人姚某的证言和原审被告人谭宏欢的供述的内容来看，姚某与谭宏欢的毒品交易是通过“阿文”来完成的，姚某并没有与谭宏欢进行面对面的毒品交易，故谭宏欢没能辨认出姚某，符合常理，并不影响本案事实的认定。至于2020年5月27日姚某又通过“阿文”向谭宏欢购买200元毒品冰毒的行为，因公诉机关对该行为没有指控，本院不予评价。综上所述，公诉机关指控原审被告人谭宏欢向姚某出售200元毒品冰毒的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予以认定。原判没有认定谭宏欢向姚某贩卖毒品的事实，属于认定事实 错误，本院予以纠正。抗诉机关提出原判认定事实错误的抗诉意见成立，本院予以支持。 2、关于原审被告人谭宏欢被抓获当日是否贩卖毒品给周某并构成贩卖毒品未遂的问题。经审查，根据《抓获经过》、《搜查笔录》，证实公安民警在吸毒人员周某的协助下，于2020年5月27日15时20分许，在灵山县罐头厂附近将涉嫌贩卖毒品的谭宏欢抓获，公安民警没有从谭宏欢身上查获到毒品。根据以上证据，不能证实谭宏欢是在与周某进行毒品交易时被公安机关抓获的。而且公诉机关在起诉书中并没有指控谭宏欢在被公安机关抓获时存在贩卖毒品给周某的犯罪事实，根据刑事诉讼法的规定，人民法院不应对公诉机关没有指控的犯罪事实予以认定。因此，钦州市人民检察院提出原判未认定谭宏欢于被抓获当日贩卖毒品给周某构成贩卖毒品（未遂）一次的意见，不能成立，本院不予采纳。 3、原判的量刑是否正确的问题。经审查，原审被告人谭宏欢在本案中先后贩卖3次毒品，其中贩卖1次毒品冰毒给姚某、贩卖2次毒品冰毒给周某，属于多次贩卖毒品的情形，应当认定为贩卖毒品的情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人谭宏欢在本案中没有自首、立功等法定减轻处罚情节，依法不能判处法定刑以下刑罚。原判对谭宏欢判处有期徒刑一年六个月，量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关提出原判的量刑错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人谭宏欢明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。原判以贩卖毒品罪追究谭宏欢的刑事责任，并无不当。本案中，原审被告人谭宏欢先后贩卖3次毒品冰毒，属于多次贩卖毒品的情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判没有认定原 审被告人谭宏欢贩卖1次毒品冰毒给姚某的犯罪事实，只认定谭宏欢贩卖2次毒品冰毒给周某的犯罪事实，并对谭宏欢判处三年以下有期徒刑，属于认定事实错误、量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关及钦州市人民检察院提出原判认定事实错误、量刑错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。虽然原审被告人谭宏欢在侦查阶段如实供述其向他人贩卖3次毒品冰毒的犯罪事实，并自愿签署认罪认罚具结书，但是谭宏欢在一审庭审、二审庭审期间均否认其向姚某贩卖毒品的犯罪事实，没有如实供述其犯罪事实，不能适用认罪认罚从宽制度对其从宽处罚。原审被告人谭宏欢及辩护人提出的辩解、辩护意见均不成立，本院不予采纳。根据原审被告人谭宏欢的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持灵山县人民法院（2020）桂0721刑初297号刑事判决第三项，即：三、缴获的0.06克毒品甲基苯丙胺及作案工具VIVOY67手机一部予以没收。 二、撤销灵山县人民法院（2020）桂0721刑初297号刑事判决第一、二项，即：一、被告人谭宏欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；二、追缴被告人谭宏欢的违法所得人民币200元，没收上缴国库。 三、原审被告人谭宏欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。 四、追缴原审被告人谭宏欢的违法所得人民币400元，没收上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  李运增 审判员  赵洪忱 审判员  黎 刚 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  何伟豪