江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2624号上诉人（原审被告）：李小磊，男，1981年9月21日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人（原审被告）：张伟，男，1981年10月26日出生，汉族，住连云港市赣榆区。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘萍，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张世艳，女，1970年7月7日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：霍秀珍，女，1981年10月26日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人李小磊、上诉人张伟因与被上诉人张世艳、霍秀珍追偿权纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李小磊、张伟上诉请求：撤销一审判决中“对于被告霍秀珍不能清偿的部分，被告李小磊、张伟各承担三分之一的给付责任”的判项，依法改判被上诉人不承担责任或发回重审。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，本条不仅在混合担保中适用，在共同担保的情况下同样适用。第一，当事人约定实现债权方式的，按照约定实现债权。第二，当事人没有约定实现债权方式或者约定不明的，如果是债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。第三，当事人没有约定实现债权方式或者约定不明的，如果是第三人提供的物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。第三人提供担保不是特指第三人提供物的担保的情形，而是第三人提供担保的一般情形。二、担保人之间相互追偿不符合法理。担保人承担保证责任后，债权人债权已经实现，债权债务消灭，主合同终止，从合同也终止。各担保人之间没有共同担保意思的情况下，相互求偿缺乏法理依据，违背担保人为债务人提供担保的初衷。担保人在设定担保时，应当清楚自身面临的风险，在承担保证责任后，只能向债务人追偿。为避免出现此种风险，担保人在担保时，应当作出特别约定，本案没有特别约定。三、担保人间相互追偿严重浪费司法资源。担保人相互求偿后，最终还可以向债务人求偿，程序上费时费力，严重浪费司法资源。四、一审程序严重违法。一审法院准许撤回对张伟起诉，程序严重违法。被上诉人张世艳辩称，上诉人上诉理由与事实不符，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人霍秀珍未作答辩。张世艳向一审法院提出诉讼请求：1.判令霍秀珍偿还张世艳106500元并承担本案诉讼费；2.李小磊、张伟承担原担保范围内的责任。一审法院认定事实：2013年11月7日，张某、霍秀珍向戴某借现金100000元，约定于2014年2月6日还款，借款月利率20‰。该笔借款由李小磊、张世艳、张伟提供担保，约定保证期间为二年，未约定保证方式和范围。后因借款人未及时还款，出借人戴某诉至一审法院，要求借款人及担保人偿还借款100000元及利息。一审法院于2015年6月17日作出（2015）赣民初字第02479号民事判决：张某、霍秀珍于判决发生法律效力之日起十日内向戴某支付借款本金100000元及利息（自2014年2月8日起至实际给付之日止，按月利率20‰计算）；李小磊、张世艳、张伟对上述债务承担连带清偿责任。在该案执行过程中，担保人张世艳代霍秀珍、张某偿还106500元，李小磊代为偿还5000元，张伟代为偿还20000元。张世艳代偿后向借款人及其他担保人追偿未果，诉至一审法院。借款人张某因犯信用卡诈骗罪，被一审法院判处有期徒刑六年，并处罚金100000元，现于监狱服刑。诉讼中，张世艳撤回对张某的起诉，一审法院已另行制作裁定书。庭审中，经一审法院向李小磊、张伟释明，李小磊、张伟表示对自己代偿的部分，不要求在本案中冲抵。一审法院认为，霍秀珍向案外人戴某借款到期未还，张世艳作为保证人替霍秀珍偿还借款后，有权向其追偿。霍秀珍应当及时向张世艳归还代偿款，久拖不还，有悖于诚信原则，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。张世艳与李小磊、张伟作为担保人，未明确约定内部担保比例，应当平均分担担保比例。张世艳撤回对张某的诉讼，系在法律范围内对自身权利的处分，一审法院予以确认,李小磊辩称张世艳遗漏事实主体，无法律依据，一审法院对该辩解意见不予采信。李小磊、张伟辩称张世艳无权向其他担保人追偿，因各连带保证人未约定担保比例的，应予平均分担，故张世艳有权向其他担保人追偿，对李小磊、张伟的答辩意见，一审法院不予采信。综上，对张世艳的诉讼请求，一审法院依法予以支持。霍秀珍经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：霍秀珍应于判决发生法律效力之日起十日内向张世艳支付代偿款106500元；对于上述霍秀珍不能清偿的部分，李小磊、张伟各承担三分之一的给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430元，减半收取1215元，由霍秀珍、李小磊、张伟负担（张世艳已预交，霍秀珍、李小磊、张伟于判决生效之日起十日内将上述费用支付给张世艳）。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，三保证人没有与债权人约定保证份额，应为连带共同保证。其中被上诉人张世艳已经向债权人承担106500元的保证责任，张世艳应先向债务人追偿，不能追偿部分应由李小磊、张伟分别承担三分之一。被上诉人张世艳撤回对张伟的起诉属于对自身诉讼权利的处分，一审法院予以准许不违反法律规定。综上，上诉人李小磊、张伟的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理2430元，由上诉人李小磊负担1215元，由上诉人张伟负担1215元（李小磊、张伟分别预交二审案件受理费2430元，由本院分别退回1215元）。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年十一月十六日法官助理 夏五一书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。