山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3514号 上诉人（原审被告）：王东臣，男，1945年12月1日出生，汉族，居民，住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯欣，山东德衡（泰安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：巩庆才，男，1971年10月27日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：李占刚，山东青阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会，住所地：新泰市石莱镇卢家庄村。 法定代表人：卢西龙，村委会主任。 被上诉人（原审被告）：李万庆，男，1977年11月5日出生，汉族，居民，住新泰市。 上诉人王东臣因与被上诉人巩庆才、新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会、李万庆建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初7752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王东臣的委托诉讼代理人李千金、侯欣，被上诉人巩庆才及其委托诉讼代理人李占刚到庭参加诉讼。被上诉人新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会（以下简称卢家庄村委）、李万庆经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王东臣上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，上诉人与卢家庄村委之间并非合作开发法律关系，而是工程总承包合同关系，卢家庄村委无权代表上诉人与李万庆结算，并且上诉人并未对涉案增加、变更部分的工程量及工程价款进行签字确认。况且，上诉人已经将全部工程款支付给李万庆，上诉人不应承担还款责任。一、根据卢家庄村委提供的借条、证明和转账凭证等证据，李万庆曾经于2013年11月2日向卢家庄村委借款350万元，该借款至今未清偿，上诉人和卢家庄村委不应再向李万庆承担工程款清偿责任。二、山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民再105号民事判决书认定事实错误，上诉人与卢家庄村委之间并非合作开发法律关系，而是工程总承包合同关系。共担风险是合作开发法律关系的本质特征，本案中卢家庄村委不承担经营风险，双方形成的是工程总承包合同关系。卢家庄村委与李万庆的结算行为不对王东臣产生法律效力。上诉人与卢家庄村委签订的《石莱镇卢家庄村居民点（挂钩）复垦及回迁小区投资建设协议》名义上是合作关系，而实际上卢家庄村委不承担经营风险，双方实质上是EPC（设计、采购、施工）工程总承包合同关系。根据该协议第四条项目收益分配，卢家庄村委按图纸建筑总面积以1200元每平方米向上诉人支付建安工程费，土地复垦补助资金是确定的，建设成本也基本确定，双方的计价模式采用了成本加酬金的形式，具体采用的是固定成本加奖励的方式，卢家庄村委获得回迁楼及部分剩余的复垦补助资金，没有任何经营风险，而上诉人要承担项目发包的经营风险。共担风险是合作开发法律关系的本质特征，协议中已经明确卢家庄村委不承担经营风险，就不能认定为合作开发关系。既然卢家庄村委与上诉人之间并非合作开发关系，卢家庄村委与李万庆之间的结算行为对上诉人不产生法律效力。三、该案在庭审时已经查明，上诉人对涉案增加、变更部分的工程量及工程价款没有签字确认，卢家庄村委的确认属于无权代理，对上诉人不产生效力。本案中，卢家庄村委将该项目总承包任务交由上诉人投资和管理，上诉人将施工任务承包给李万庆施工。根据合同相对性原则，上诉人与李万庆是施工合同的相对方，权利义务应当由双方设定，工程价款的增加应当也只能经过双方签字认可方为有效，上诉人并未授权卢家庄村委与李万庆结算工程价款，卢家庄村委无权代表上诉人确认债务，其与李万庆对涉案增加、变更部分的工程量及工程价款的结算不应对上诉人产生法律效力。从常理分析，根据上诉人与卢家庄村委签订的《石莱镇卢家庄村居民点（挂钩）复垦及回迁小区投资建设协议》，卢家庄村委需要支付的建设费用已经明确具体，上诉人以何种价格对外承包与其已经没有利害关系，承包价格低于1200元/平方，上诉人也不会将利润分给卢家庄村委，承包价格高于1200元/平方，上诉人也无权要求卢家庄村委补偿差额，卢家庄村委没有理由、没有必要、也没有权利越过上诉人与李万庆结算增加、变更部分的工程价款，卢家庄村委与李万庆就变更部分的结算属于无权代理，对上诉人不产生效力。四、基础地基变更工程施工完成时间是在上诉人与李万庆签订《施工合同》之前，双方约定的计价方式是固定价包干，李万庆主张基础地基变更工程的价款没有法律依据。根据李万庆提交的证据《实测值》、《施工合同》以及李万庆在再审阶段答辩意见中的自认，基础地基变更工程施工完成时间是在上诉人与李万庆签订《施工合同》之前，李万庆在签订《施工合同》时知道或者应当知道基础地基变更造成了相对于设计图纸工程价款已经增加的事实，并且双方签订的《施工合同》是固定价格合同，双方在商定固定价格时必然要考虑设计图纸和已经发生的设计变更等因素，基础地基变更应当视为已经包含在合同固定价格之中，李万庆主张基础地基变更工程的价款没有法律依据。五、基础挖土和机械凿石相关的《实测值》数据涉嫌伪造，与事实不符，也违背科学规律，不应作为认定本案事实的依据。根据泰安市泛亚建筑工程设计有限公司出具的石莱镇清泉社区回迁楼设计图纸《结构专业施工图设计说明（一）》第四基础说明，第1条：“基础地基承载力按160kpa计算”，结合泰安化工地质工程勘察院出具的《岩土工程勘察报告》，第四岩土工程分析评价第4条地基土的工程性质评价中第（2）地基承载力特征值②-1强风化泥灰岩的承载力特征值为200kpa，该层作为基础持力层已经完全满足设计要求，另外根据该报告第四页，素填土埋深为0.5～1.3米，也就说清理完表层的素填土以后就可以进行基础施工，完全没有必要使用机械凿石两米多，然后换填毛石混凝土，该做法既不符合实际情况，也违背了科学规律，并且在该案审理过程中，卢家庄村委自始否认《实测值》的真实性，一审时还提交了二十八名党员和群众签名的《联名信》，证明《实测值》涉嫌伪造。为了查明《实测值》的真实性，上诉人请求二审法院进行现场勘验，对地基基础隐蔽工程进行钻孔探测或揭开重新检查，并且三方诉讼当事人在一审时均同意在司法鉴定时对超深部分以实际测量为准进行工程量鉴定，不过因为李万庆未能提交鉴定资料导致司法鉴定被退回。六、装修部分的价款增加没有任何签证资料，只有卢家庄村委盖章的《工程预结算书》，卢家庄村委与李万庆的结算行为不对王东臣产生法律效力。装修部分的价款增加没有任何签证资料，也与事实不符，李万庆只提供了卢家庄村委盖章的《工程预结算书》，因上诉人与卢家庄村委之间并非合作开发法律关系，而是工程总承包合同关系，卢家庄村委与李万庆的结算行为不对上诉人产生法律效力，况且卢家庄村委自始否认《工程预结算书》的效力。并且装修部分的变更不可能产生价款增加，李万庆单方面制作的《工程预结算书》是通过调整定额价格达到其增加合同价款的目的。李万庆主张的装修部分的变更主要是两个方面，一是夹板门变更为套装门，二是铁扶手变更为不锈钢扶手。首先从常理分析，涉案工程属于农村回迁房，从《石莱镇卢家庄村居民点（挂钩）复垦及回迁小区投资建设协议》第八条工程建设标准来看，装修标准是比较低的，不可能使用高达一千三多元一扇的套装门（实木复合门），并且李万庆提供的《工程预结算书》中门套价格是门扇价格的近两倍，也与常理相悖。李万庆主张的扶手变更，实际上也不会产生价格变动，《工程预结算书》中钢扶手的价格为151元/米，而不锈钢扶手的市场价目前才120元/米，更何况是在2012年，当时的不锈钢扶手的市场价应当更低。《工程预结算书》选用的9-5-203不锈钢栏杆价格为865元/米，远远高于市场价，但是该价格为定额基价，需要根据实际情况调整价差，包括定额含量和材料市场价，调整后的定额价不应与市场实际价格120元/米相差太大，否则就失去了定额作为反映市场平均水平的作用。另外，经过对比山东03定额9-5-203子目和山东16定额15-3-3工料机含量可以发现，山东省定额站已经通过勘误，将定额中不锈钢法兰含量由57.71只调整为了5.771只，并且在山东省工程建设标准定额站编制的《山东省建筑工程消耗量定额交底培训资料》一书中第135页明确法兰用量按实调整。可见，山东省定额站已经意识到03定额中的9-5-203子目是存在问题的，并且进行了纠正。不能排除再审被申请人李万庆利用定额漏洞，故意进行设计变更的可能性，《工程预结算书》不应作为认定本案事实的依据。 巩庆才辩称，已生效的（2019）鲁民再105号民事判决认定上诉人与卢家庄村委之间是合作关系，上诉人与卢家庄村委是涉案工程的共同发包人，已经生效的（2020）鲁09民终1030号民事判决确认卢家庄村委与上诉人尚欠李万庆工程款2583620.01元，涉案工程款由卢家庄村委与上诉人承担连带责任，一审法院判决上诉人在未付工程款2583620.01元的范围内对涉案工程款承担还款责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 卢家庄村委、李万庆未到庭答辩。 巩庆才向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付原告工程款346200元；2.依法判令三被告支付原告欠款利息（自2018年2月9日起，以本金346200元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至判决生效之日止）；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2012年2月20日，被告卢家庄村委（甲方）与被告王东臣（乙方）签订《石莱镇卢家庄村居民点（挂钩）复垦及回迁小区投资建设协议》一份，主要内容为两被告合作投资建设10栋回迁楼、老年公寓及社区服务中心办公楼，盈利按4：6分成。新泰市石莱镇人民政府作为见证方在合同上加盖了公章。2012年6月30日被告王东臣与原告李万庆签订《石莱镇卢家庄村回迁楼施工合同》3份，被告王东臣将回迁小区1、3、4、5、7、9号楼、两栋老年公寓和一栋办公楼发包给原告李万庆施工，约定工程总造价按每平方米包干，建筑总面积×每平方米900元（已含税金、管理费、招投标费、风险系数等）计算，一次性包死不变。2012年底工程竣工并由原告李万庆交付被告卢家庄村委使用。关于上述施工合同约定范围内的工程款，一审法院作出（2016）鲁0982民初848号民事判决书，认定工程总价款为22641885元，王东臣欠工程款624146元，判决王东臣偿还李万庆工程款624146元，卢家庄村委承担连带责任。该624146元工程款已经履行完毕。关于施工过程中地基基础等隐蔽工程增加的工程款，一审法院作出（2015）鲁0982民初2434号民事判决书，认定变更部分的工程价款为4915320.20元，李万庆仅主张2331700.19元，不违背法律规定，判决王东臣偿还李万庆工程款2331700.19元，卢家庄村委承担连带责任。该判决生效后，王东臣申请再审，泰安市中级人民法院作出（2017）鲁09民再32号民事判决书，维持了（2015）鲁0982民初2434号民事判决书。王东臣不服再审民事判决书，向检察机关申请监督，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民再105号民事判决书，认定王东臣与卢家庄村委之间是合作关系，王东臣与卢家庄村委是涉案工程的共同发包人，卢家庄村委应支付李万庆工程价款，王东臣作为卢家庄村委的合作方，对卢家庄村委应支付的工程价款承担连带责任，判决卢家庄村委偿还李万庆工程款2331700.19元，王东臣承担连带责任。该2331700.19元工程款已经履行完毕。2019年1月9日李万庆就未诉的变更部分工程款向王东臣及卢家庄村委起诉，经（2019）鲁0982民初263号及（2020）鲁09民终1030号民事判决书，判决“卢家庄村委支付李万庆工程款2583620.01元并支付利息损失，王东臣承担连带责任”。 被告王东臣与被告卢家庄村委合资、合作开发房地产合同纠纷一案，2016年9月13日泰安市中级人民法院作出（2016）鲁09民初210号民事调解书，双方约定由被告卢家庄村委支付（2015）鲁0982民初2434号案件中李万庆已诉和未诉的工程款。 2012年4月1日被告李万庆与原告巩庆才签订工程承包施工合同一份，约定李万庆将承包的涉案工程中的7号楼转包给原告巩庆才施工；清工施工，每平方290元；施工内容为，主体土建工程、内外墙抹灰、屋面工程、楼地面为毛地面；工期180天。2015年11月14日，原告巩庆才与被告李万庆、卢家庄村委等人形成会议记录一份，被告卢家庄村委同意直接将工程欠款支付给原告巩庆才等人。2016年2月5日，被告卢家庄村委出具证明一份，同意支付原告巩庆才等人二期工程款。2018年2月9日，原告巩庆才与被告李万庆结算，被告李万庆认可欠原告巩庆才工程款346200元。庭审过程中，原告申请撤回了二期工程款的诉讼请求，并撤回了对卢志强的起诉。 另查明，王东臣对涉案增加、变更部分的工程量及工程价款没有签字。 一审法院认为，原告巩庆才不具有建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告巩庆才与被告李万庆之间的工程承包施工合同应认定为无效合同。涉案工程已交付卢家庄村委使用，应视为涉案工程已经竣工，被告李万庆于2018年2月9日向原告巩庆才出具了欠付工程款的明细表，故其应支付原告巩庆才工程款346200元。双方对欠付工程款的利息没有约定，但已经对工程价款进行了结算，故原告要求利息损失，本院予以支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于欠付被告李万庆的工程款的数额，因李万庆当时诉讼时只主张了2331700.19元工程款，所以（2019）鲁民再105号民事判决书判决的工程款金额为2331700.19元。该2331700.19元工程款已经支付完毕。关于剩余的工程款，结合（2019）鲁0982民初263号及（2020）鲁09民终1030号民事判决书，判决“卢家庄村委支付李万庆工程款2583620.01元并支付利息损失，王东臣承担连带责任”，故应认定卢家庄村委欠付李万庆工程款的金额为2583620.01元。被告王东臣与被告卢家庄村委是合作关系，被告卢家庄村委是涉案工程的实际所有人，被告王东臣与被告卢家庄村委是涉案工程的共同发包人，将工程发包给不具有相应资质的李万庆，被告李万庆又将涉案工程违法分包给原告巩庆才，所以被告卢家庄村委应在未付工程款2583620.01元范围内对被告李万庆欠付原告巩庆才的工程款346200元及利息承担清偿责任，被告王东臣作为卢家庄村委的合作方，本着收益与风险相一致、权利与义务相一致的民事法律原则，其应与卢家庄村委承担共同还款责任。被告王东臣主张根据泰安市中级人民法院作出的调解书的内容，应由被告卢家庄村委支付李万庆的工程款，但被告王东臣与被告卢家庄村委是涉案工程的合作人、共同发包人，该约定作为双方内部的约定，不得对抗原告巩庆才。 综上所述，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李万庆自判决生效之日起十五日内支付原告巩庆才工程款346200元及利息（本金346200元，自2018年2月9日起2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行）；二、被告新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会、王东臣在未付工程款2583620.01元范围内对上述第一项判决确定的债务承担还款责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6393元，由被告李万庆、王东臣、新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会负担。 本院二审期间，上诉人提交借条、证明和转账凭证，其中2020年8月14日卢超出具的证明是原件，但该证据属于证人证言，卢超未出庭接受质询，且被上诉人对该证据不予认可，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。除此之外的证据均为复印件，且被上诉人对证据复印件不予认可，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交石莱镇清泉社区回迁楼设计图纸《结构专业施工图设计说明（一）》、《岩土工程勘察报告》、山东03定额9-5-203子目和山东16定额15-3-3工料机含量截图一页、《山东省建筑工程消耗量定额交底培训资料》第135页、定额勘误网站截图一页、电子数据光盘、现场木门照××张、楼梯不锈钢栏杆照片2张，因上诉人提交上述证据欲证明的事实与生效判决认定的事实相悖，因此，对上述证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交的其与李万庆签订的抵销协议证实2020年10月13日，李万庆和王东臣签订抵销协议，双方同意将（2019）鲁0982民初263号案确定的卢家庄村委和王东臣欠付李万庆2583620.01元工程款及利息（至2020年10月合计金额约280万元）与（2016）鲁0982民初2763号案确定的李万庆欠付王东臣借款2581929元及利息（至2020年10月合计金额约673万元）相互抵销。上诉人提交的（2020）鲁0982执1660号执行裁定书证实（2020）鲁0982执1660号案件执行终结。本院经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，被上诉人巩庆才不具有建筑工程施工资质，其与李万庆之间的建设工程施工合同应认定为无效合同。涉案工程已交付卢家庄村委使用，应视为涉案工程已经竣工，李万庆于2018年2月9日向被上诉人巩庆才出具了欠付工程款的明细表，故其应支付被上诉人巩庆才工程款346200元及利息损失。本案当事人争议的焦点问题是上诉人与卢家庄村委是否承担工程款付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于欠付李万庆的工程款的数额，因李万庆当时诉讼时只主张了2331700.19元工程款，所以（2019）鲁民再105号民事判决书判决的工程款金额为2331700.19元。该2331700.19元工程款已经支付完毕。关于剩余的工程款，结合（2019）鲁0982民初263号及（2020）鲁09民终1030号民事判决书，判决“卢家庄村委支付李万庆工程款2583620.01元并支付利息损失，王东臣承担连带责任”，故应认定卢家庄村委欠付李万庆工程款的金额为2583620.01元。因2020年10月13日，李万庆和上诉人签订抵销协议，双方同意将（2019）鲁0982民初263号案确定的卢家庄村委和上诉人欠付李万庆2583620.01元工程款及利息（至2020年10月合计金额约280万元）与（2016）鲁0982民初2763号案确定的李万庆欠付上诉人的借款2581929元及利息（至2020年10月合计金额约673万元）相互抵销。卢家庄村委和上诉人现已不再欠付李万庆工程款，因此，卢家庄村委和上诉人在本案中不应再承担责任。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新泰市人民法院（2019）鲁0982民初7752号民事判决第一项，即被告李万庆自判决生效之日起十五日内支付原告巩庆才工程款346200元及利息（本金346200元，自2018年2月9日起2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行）。 二、撤销新泰市人民法院（2019）鲁0982民初7752号民事判决第二项，即被告新泰市石莱镇卢家庄村村民委员会、王东臣在未付工程款2583620.01元范围内对上述第一项判决确定的债务承担还款责任。 三、驳回巩庆才的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6393元，由李万庆负担。 二审案件受理费6393元，由李万庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年十一月十六日 书记员  梁 壮