浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙08刑终44号 原公诉机关浙江省江山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵素珍，女，1969年1月24日出生 于浙江省江山市，汉族，中专文化，江山市幸福医药有限公司学 府药店法定代表人，住江山市区鹿溪********。 因本案于2018年4月16日、2019年5月31日先后被取保候审。 经江山市人民法院决定，于2020年5月13日被逮捕。现押衢州 市看守所。 辩护人王楠，浙江金道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）鲍先达，男，1966年5月4日出生 于浙江省三门县，汉族，小学文化，衢州市冠康医疗器械有限公 司法定代表人，户籍地三门县，住三 门县平安社区安居小区20幢1单元202室。因本案先后于2018 年9月14日、2019年9月14日被取保候审。经江山市人民法院 决定，于2020年5月13日被逮捕。现押江山市看守所。 辩护人王斌，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。 原审被告人周玉珍，女，1965年8月1日出生于浙江省江山 2市，汉族，小学文化， 住江山市区。因本案先后于2018年4 月16日、2019年5月29日被取保候审。现在家。 原审被告人毛荣琦，女，1991年3月21日出生于浙江省江 山市，汉族，高中文化，案发前系江山市幸福医药有限公司学府 药店营业员，住浙江省江山市××街道××村外棚35号。因本 案先后于2018年4月18日、2019年5月31日、2020年5月29 日被取保候审。现在家。 浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被 告人赵素珍、鲍先达、周玉珍、毛荣琦犯销售有毒、有害食品 罪，并提起附带民事公益诉讼一案，于2020年5月13日作出 （2019）浙0881刑初219号刑事附带民事判决。原审被告人赵 素珍、鲍先达对刑事部分判决不服，提出上诉。原审附带民事 部分判决已经发生法律效力。本院于2020年6月4日立案，依 法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院 指派检察员陈丽卿出庭履行职务。上诉人赵素珍及其辩护人王 楠、上诉人鲍先达及其辩护人王斌到庭参加诉讼。2020年8月 24日，衢州市人民检察院建议本案延期审理，本院于同日决定 对本案延期审理。2020年9月17日，本案恢复审理。现已审理 终结。 原判认定，被告人赵素珍系江山市幸福医药有限公司学府药 店（住所地江山市区××街××号）法定代表人，负责该药店经 3营，被告人周玉珍、毛荣琦系学府药店营业员，负责店内药品、 保健食品等销售工作，被告人鲍先达从事保健食品等销售业务。 2016年下半年，周玉珍告知赵素珍有顾客需要快速补肾壮阳的药 物，赵素珍便联系鲍先达进购。2016年12月，鲍先达采购了来 源不明的保健品“虫草补肾宝”60余盒（50元/盒），获赠30余 盒，并将上述“虫草补肾宝”陆续销售给赵素珍（60元/盒）。 2017年1月至2018年3月期间，赵素珍将该“虫草补肾宝”放 在学府药店由周玉珍、毛荣琦负责销售。因没有应当具备的票证 等，周玉珍、毛荣琦按照赵素珍平时的要求，没有将“虫草补肾 宝”上架公开销售，而是放在柜子里面暗中销售，然后作登记， 销售价格为每盒79元（会员价每盒77元）。根据药店“虫草补 肾宝”销售记录本统计，周玉珍售出52盒，毛荣琦售出34盒（含 2018年3月26日销售的5盒），共计86盒（每盒10粒），总销 售金额为人民币5428元。 2018年1月12日，智海燕在学府药店购买“虫草补肾宝” 后，以产品有问题为由向江山市市场监管部门举报。 同日，江山市市场监督管理局对学府药店进行检查，现场未 发现库存“虫草补肾宝”。经衢州市食品药品检验研究院检测， 涉案“虫草补肾宝”中检出西地那非。根据原国家食品药品监督 管理总局于2012年3月16日发布的《保健食品中可能非法添加 的物质名单（第一批）》规定，西地那非属于在抗疲劳、调节免 疫力等保健品中可能被非法添加的物质。 42018年4月16日，被告人赵素珍、周玉珍分别在江山市幸 福医药有限公司、学府药店被抓获归案。 2018年4月18日、9月14日，被告人毛荣琦、鲍先达先后 到江山市××北派出所投案。 公益诉讼起诉人江山市人民检察院于2019年3月27日为本 案进行了公告，花公告费1000元。 在本案诉讼过程中，赵素珍、鲍先达、周玉珍、毛荣琦已退 出违法所得5428元。 原判根据上述事实及相关法律规定，判决：一、被告人赵素 珍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民 币8000元，禁止其自刑罚执行完毕之日起三年内从事药品、食 品销售活动；二、被告人鲍先达犯销售有毒、有害食品罪，判处 有期徒刑十一个月，并处罚金人民币8000元，禁止其自刑罚执 行完毕之日起三年内从事药品、食品销售活动；三、被告人周玉 珍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年， 并处罚金人民币8000元，禁止在缓刑考验期内从事药品、食品 销售活动；四、被告人毛荣琦犯销售有毒、有害食品罪，判处有 期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元，禁止在缓 刑考验期内从事药品、食品销售活动；五、退出的违法所得5428 元，予以没收；六、随案移送的“虫草补肾宝”、帐本，予以没 收；七、被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达共同在衢州市 级新闻媒体上向消费者提示涉案“虫草补肾宝”存在的危害，并 5赔礼道歉，限于判决生效后一个月内履行完毕；八、被告人赵素 珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达共同支付销售金额十倍的惩罚性赔 偿金人民币54280元，限于判决生效后一个月内履行完毕；九、 被告人赵素珍、周玉珍、毛荣琦、鲍先达共同承担公告费用人民币 1000元，限于判决生效后一个月内履行完毕。 上诉人赵素珍上诉称，原判定性不当，应以销售假药罪对 其定罪处罚；若认定其构成销售假药罪，其愿意认罪认罚。请 求从轻处罚或发回重审。 辩护人王楠提出，衢州市市场监督管理局依据2018年的《药 品管理法》，将涉案“虫草补肾宝”认定为假药并无不当；涉案 “虫草补肾宝”的外包装、成分、宣称功效、用法用量等方面 均体现出药品特性；本案的被告人、证人等都认为涉案“虫草 补肾宝”系药品。综上，应以销售假药罪对赵素珍定罪量刑； 赵素珍从鲍先达处进购涉案“虫草补肾宝”，鲍先达作为上家， 赵素珍量刑应轻于鲍先达；赵素珍亦愿意对其犯销售假药罪认 罪认罚。请求对赵素珍从轻处罚，并适用缓刑。 上诉人鲍先达上诉称，对于“虫草补肾宝”内掺有西地那 非的情况其并不知晓；相关部门对涉案“虫草补肾宝”成分的 检测结论能否作为定案依据存在争议；一审未给其指定辩护人， 属程序违法；原判量刑过重。请求从轻处罚，并判处缓刑。 辩护人王斌提出，鲍先达并不明知涉案“虫草补肾宝”内 含有西地那非成分，主观上不具有销售有毒有害食品的故意； 6衢州市市场监督管理局《 认定意见的请示>答复》已将涉案“虫草补肾宝”认定为假药; 在案亦没有证据证明涉案“虫草补肾宝”系保健品，故鲍先达 构成销售假药罪；一审未给鲍先达指定辩护人，系程序违法； 鲍先达犯罪情节轻微，未造成严重社会影响，系初犯偶犯，又 有自首情节。请求对鲍先达减轻处罚，并判处缓刑。 出庭检察员认为，1.衢州市食品药品检验研究院具有食 品、药品检验鉴定资质，其出具的检验意见，可以作为定案依 据。2.从涉案“虫草补肾宝”的说明书和外包装内容看是一款 以增强男性性功能为主的保健食品；各被告人均认为涉案“虫 草补肾宝”系保健食品；衢州市市场监督管理局衢市监函 [2020]46号文件认为涉案“虫草补肾宝”兼具食品（保健食品） 特征，故不论是专业部门的意见还是司法判断，涉案“虫草补 肾宝”均系保健食品。3.鲍先达作为长期从事保健品经销的从 业人员，应当知晓保健品经营的相关法律规定，而未按规定进 购来源不明的涉案“虫草补肾宝”并予以销售，足以推定鲍先 达具有销售有毒、有害食品的主观故意。4.原判未为鲍先达指 派辩护人并不违反法律规定。综上，原判定性准确，量刑适当， 建议驳回上诉，维持原判。出庭检察员当庭出示了衢州市市场 监督管理局《关于对衢市监经检[2018]2号文件有关情况说明 的复函》（衢市监函[2020]46号）及调取证据通知书、事业单 位法人证书、检验检测机构资质认定证书及附表以支持其出庭 7意见。 经审理查明，原判认定上诉人赵素珍、鲍先达及原审被告 人周玉珍、毛荣琦销售有毒、有害食品的事实，有经一、二审 庭审举证、质证的证人智海燕、鲍某、郑某、周某1、周某2 芬、张利英、杨小红的证言，账本内容复印件，江山市市场监督 管理局案件来源登记表，衢州市食品药品检验研究院《关于虫草 补肾宝筛查结果的函》，江山市市场监督管理局情况说明，搜查证、 搜查笔录、搜查照片、账本14本，扣押笔录、扣押决定书、扣 押清单、扣押照片、返还清单、“虫草补肾宝”3盒，公司登记情 况、营业执照、公司章程，执业药师资格证、职业资格证书，食 品安全责任书，食品安全管理制度，食品安全经营管理操作流程， “四品一械”培训签到单，《国家食品药品监督管理局办公室关 于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》， 辨认笔录及照片，微信基本信息、交易记录、截图，相关票据， 前科查询记录，抓获经过，户籍证明，调取证据通知书、事业单 位法人证书、检验检测机构资质认定证书及附表及被告人赵素 珍、鲍先达、周玉珍、毛荣琦的供述等证据共同证实。本院予 以确认。 关于上诉、辩护意见。经查，1.涉案“虫草补肾宝”的外 包装及说明书宣称其功效为快速增强男性性功能，不具备药品 所有的预防、治疗、诊断人的疾病的功能，且说明书中关于涉 案虫草补肾宝的“批准文号”为“港卫食准字”；涉案“虫草 8补肾宝”的外包装亦没有任何关于药品成分、适应症或主治功 能、用法用量的文字或标识，不符合药品外包装特征；赵素珍 曾明确供述其看过涉案“虫草补肾宝”的说明书，说明书上有 食准字的批文，其认为“虫草补肾宝”是保健食品，周玉珍、 毛荣琦均认为涉案“虫草补肾宝”是男人壮阳用的产品；鲍先 达一直从事保健食品的销售工作，并无药品的销售资格。故各 被告人主观上均明知涉案“虫草补肾宝”系保健食品，结合涉 案“虫草补肾宝”宣称的功效、包装及“批准文号”等，应认 定为保健食品。2.衢州市食品药品检验研究院具有对保健食品 中非法添加西地那非成分的检测资质。其参照国家食品药品监 督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件（批准件编 号：2009030）对涉案“虫草补肾宝”进行筛查，检测程序合 法，检测方式科学、客观，其检验意见可以作为本案的定案依 据。3.江山市市场监督管理局《关于请求衢州市局出具虫草补 肾宝认定意见的请示》、衢州市市场监督管理局《 州市局出具虫草补肾宝认定意见的请示>答复》及《关于对衢 市监经检[2018]2号文件有关情况说明的复函》，因与认定涉案 “虫草补肾宝”系保健食品的事实、证据不相符，故对该组证 据不予采信。4.上诉人鲍先达作为保健食品的销售者,本负有 确保所销售食品安全的义务,但其违反规定，从非正规渠道购 进来历不明的性保健品,未核实对方相应资质，未索取产品质 量合格证明、检验证明、销售发票等有关证明，足以认定鲍先 9达主观上明知销售的产品含有有毒、有害成分，鲍亦多次供认 涉案“虫草补肾宝”系不合格产品。5.鲍先达并非刑事诉讼法 规定的必须为其指派辩护人的被告人，一审法院未为鲍先达指 派辩护人并不违反法律规定。与前述相悖的上诉、辩护意见， 不予采纳。 本院认为，上诉人赵素珍、鲍先达及原审被告人周玉珍、 毛荣琦销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为 已构成销售有毒、有害食品罪。认为赵素珍、鲍先达等人构成 销售假药罪的上诉、辩护意见，不予采纳。相关出庭检察意见， 予以采纳。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，赵素珍、鲍先达 系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；周玉珍、毛荣琦系从 犯，可予从轻处罚；鲍先达、毛荣琦主动投案并如实供述，系 自首，可予从轻处罚；赵素珍、周玉珍归案后能如实供述，系 坦白，可予从轻处罚。周玉珍、毛荣琦符合缓刑条件，可以判 处缓刑；赵素珍、鲍先达不符合缓刑适用条件。原判根据各被 告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，所处量刑 适当。请求发回重审、再予从轻处罚及判处缓刑的上诉、辩护 意见，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程 序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条， 第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第 六十七条第一、三款，第三十七条之一，第七十二条，第七十 三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中 10 华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项 之规定，裁定如下： 驳回上诉人赵素珍、鲍先达的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈一民 审 判 员 郑 飞 审 判 员 周永敏 二〇二〇年十一月十日 法官助理 张培丽 书 记 员 卢万芳