浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0281民初6217号 原告：蔡正云，男，1967年10月4日出生，汉族，住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人：杨高，浙江同舟律师事务所律师。 被告：余姚市宇利电子有限公司。住所地：浙江省余姚市泗门镇小路下村。统一社会信用代码：91330281662053769U。 法定代表人：沈春宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周慧琦，余姚市四明法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：章雅儿，余姚市四明法律服务所法律工作者。 第三人：姚建忠，男，1968年5月31日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：童雷光，浙江三思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建聪，浙江三思律师事务所律师。 原告蔡正云为与被告余姚市宇利电子有限公司侵权责任纠纷一案，原告于2020年7月28日向本院起诉，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的规定，征得原告同意后，进行先行调解。因调解未成，本院于2020年8月14日立案受理后，依法适用简易程序审理。案在审理中，本院依职权追加姚建忠为第三人参加诉讼，并变更案由为工伤保险待遇纠纷。后依照全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案转为普通程序，由审判员史慧于2020年10月14日公开开庭独任审理。原告蔡正云及其委托诉讼代理人杨高，被告余姚市宇利电子有限公司的委托诉讼代理人周慧琦，第三人姚建忠的委托诉讼代理人童雷光、王建聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡正云向本院提出诉讼请求（变更后）：判令被告余姚市宇利电子有限公司支付原告蔡正云工伤保险待遇170141.35元。事实和理由：被告余姚市宇利电子有限公司将位于小路下村云环工业园区内自建厂房中的支模等木工工程承包给第三人姚建忠。原告蔡正云受雇于第三人姚建忠并于2019年11月到被告余姚市宇利电子有限公司工程工地上班。2020年1月4日1点半左右，原告蔡正云从在建工程二楼摔到一楼。当天原告蔡正云到慈溪市××医院治疗，该院诊断为右跟粉碎性骨折，并行内固定术，住院期间的医药费、护理费由第三人姚建忠按实支付。2020年7月6日，宁波崇新司法鉴定所慈溪分所司法鉴定原告蔡正云工标九级伤残，并出具误工期7个月，护理期90天，后续治疗费8000元的鉴定意见。现原、被告就误工费、工伤待遇赔偿无法达成协商意见，为维护自身合法权益，原告蔡正云诉至法院。 被告余姚市宇利电子有限公司答辩称，原、被告之间不存在劳动关系，原告蔡正云受雇于第三人姚建忠，被告余姚市宇利电子有限公司和第三人姚建忠是承包关系，所以原告与被告之间没有法律关系。本案的案由应该是提供劳务者受害责任纠纷，原告蔡正云起诉不符合相关规定。对原告蔡正云起诉的误工费应计算至鉴定前一天，护理费计算标准过高，请求法院依法判决。 第三人姚建忠答辩称，本案是劳务关系，不是劳动关系。第三人姚建忠与被告之间不是承包关系，第三人姚建忠提供的是劳务，原告是第三人介绍到被告处做工的，应该是原告与被告之间存在劳务关系。被告为原告投保了保险，原告按照工伤起诉不符合相关规定，对原告的伤残等级不予认可，请求驳回原告的诉请。 原告蔡正云为证明其主张，向本院提供如下证据，经质证，本院认定如下： 1.保单（复印件）一份，拟证明被告余姚市宇利电子有限公司存在在建工程，并将保单交由原告向保险公司理赔，间接证明被告承认原告在其建筑工程受伤的事实。被告余姚市宇利电子有限公司认为投保属实，建设房屋统一规定要投保保险，没有法律属性。第三人姚建忠对该证据的真实性无异议，是原、被告双方之间的关系。经审查，本院对该证据的真实性予以认定； 2.被告在建工程现状图一组，拟证明被告余姚市宇利电子有限公司的工程层高超过十米、层数三层超过自建房标准的事实。被告余姚市宇利电子有限公司认为与本案无关，被告与原告不存在劳动关系。第三人姚建忠认为工程具体以实际为准。经审查，本院对该证据的真实性予以认定； 3.医疗费发票、住院费明细清单、出院记录、诊断证明、鉴定意见书及鉴定费发票一组，拟证明原告住院花费医疗费的事实。被告余姚市宇利电子有限公司对该组证据的真实性无异议，但认为原告按照工伤进行鉴定不符合规定。第三人姚建忠对该组证据的真实性无异议，对鉴定意见书的关联性有异议，不能按照工伤标准鉴定，工伤应该由专门部门鉴定，对合法性有异议，医疗费是第三人姚建忠垫付。经审查，本院对该组证据的真实性予以认定，对鉴定意见书的鉴定结论在争议焦点中予以论述。 被告余姚市宇利电子有限公司证明其答辩意见，向本院提供如下证据，经质证，本院认定如下： 1.浙余姚劳人仲不（2020）33号不予受理通知书一份，拟证明原、被告之间不存在劳动关系的事实。原告蔡正云对该证据的真实性无异议，但认为是工伤处理的前置程序。第三人姚建忠对该证据的真实性无异议。经审查，本院对该证据予以认定； 2.建房协议一份，拟证明被告余姚市宇利电子有限公司与第三人姚建忠之间是承包关系的事实。原告蔡正云认为没有看到过该证据。第三人姚建忠对该证据的关联性有异议，认为不能证明存在承包关系，签字也不是被告法定代表人所签。经审查，本院认为该建房协议的签字方为沈水荣，系被告余姚市宇利电子有限公司法定代表人沈春宇的父亲，被告余姚市宇利电子有限公司对其签订建房协议的行为予以追认，故对该证据的真实性予以认定。 第三人姚建忠为证明其答辩意见，向本院提交收款收据一份，拟证明第三人姚建忠垫付原告蔡正云12天护工费的事实。经质证，原告蔡正云、被告余姚市宇利电子有限公司对该证据无异议。经审查，本院对该证据予以认定。 综合以上举证、质证、认证情况，结合原、被告以及第三人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：被告余姚市宇利电子有限公司授权沈水荣（甲方）与第三人姚建忠（乙方）签订建房协议一份，约定：钢筋商砼、水泥、砖头所有材料由甲方负责提供。乙方负责按图纸施工，厂房建三楼，电梯带转角楼梯造到屋面，楼顶盖琉璃瓦片。木头横条、砖砌墙、房顶开门可以走通到外面天沟，底楼二大门，加二块雨封板外露1.2米宽。木工带壳纸板，包括所有壳纸板用材料，每平方90元，木工三楼盖房面，算一层楼一半工资。楼层为：地平比前厂房高5公分，**4.68米高，二层4.18米高，三层4.18米高。房屋完成日期：2019年11月17日第一层必须完成，2019年12月17日第二层必须完成，2020年1月17日第三层必须完成。案涉厂房未经过审批。协议签订后，第三人姚建忠雇佣原告蔡正云到案涉工地从事木工，按每天280元支付工资，双方已结算完毕。2020年1月4日，原告蔡正云在案涉工地二楼扯木板时不慎从楼梯中间的休息平台摔至一楼，随后被送往慈溪市××人民医院救治，诊断为右跟骨粉碎性骨折，住院治疗12天。2020年7月6日，宁波崇新司法鉴定所慈溪分所依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准认定原告蔡正云因故致右跟骨粉碎性骨折，经内固定术治疗的致残程度为九级；建议误工期限为损伤之日始至鉴定日前一日止，护理期限为90日（含住院期间），营养期限为90日，后期医疗费建议为8000元。2020年7月27日，原告蔡正云向余姚市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，余姚市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出浙余姚劳人仲不（2020）33号不予受理通知书，以当事人主体不适格决定不予受理。原告蔡正云不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。另查明，被告余姚市宇利电子有限公司已经向第三人姚建忠支付90%的施工款。 本案的争议焦点为原告蔡正云在案涉工地上受伤，能否参照工伤的有关规定要求被告余姚市宇利电子有限公司赔偿。 本院认为，参照具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。本案中，被告余姚市宇利电子有限公司因修建厂房与第三人姚建忠签订建房协议，由第三人姚建忠根据图纸施工，款项按每平方90元计算，双方之间系承揽合同关系。原告蔡正云受第三人姚建忠指派到案涉工地上从事木工，工资按每天280元与第三人姚建忠结算，双方系雇佣关系。原告蔡正云在提供劳务中自己受到损害，可提起侵权之诉，但原告蔡正云经本院释明后仍坚持要求参照工伤赔偿。本院认为上述规定中的承包单位应为建筑施工企业，不宜扩大适用于普通企业，且被告余姚市宇利电子有限公司并非承包单位，故原告的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告蔡正云的诉讼请求。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告蔡正云负担（免交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为3766××××8992，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。 审 判 员  史 慧 二〇二〇年十一月二十日 代书记员  阮亚君