山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终147号 原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）史聪，女，1986年5月14日出生于山东省泰安市，户籍地为泰安市泰山区，汉族，大学文化，无业，住泰安市泰山区。因涉嫌盗窃罪、诈骗罪，于2019年3月6日被泰安市公安局泰山区分局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于泰安市看守所。 辩护人陈汉宝，山东民昊律师事务所律师。 泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人史聪犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年8月27日作出（2019）鲁0923刑初322号刑事判决。宣判后，原审被告人史聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、盗窃部分 1、2018年7月21日，在泰安市泰山区利民小区×号楼×单元×室，被告人史聪在被害人王某不知情的情况下，擅自操作王某手机以王某的身份从微粒贷平台上办理了71000元的贷款，并转入个人账户自用，2018年8月至11月史聪归还本息18239.91元。 2、2018年11月15日，在泰安市泰山区大润发附近鲁科88宾馆内，被告人史聪在被害人王某不知情的情况下，擅自操作王某手机以王某的身份从京东金条平台上办理了5000元的贷款，并转入个人账户自用。 二、诈骗部分 1、2018年9月18日，在泰安市儿童医院，被告人史聪谎称其朋友韩某装修门头需要用钱，骗取被害人王某40000元自行使用，后支付利息4000元。 2、2018年11月9日、13日，被告人史聪在明知自己没有还款能力的情况下，仍编造事由，使用张某的手机操作将张某微信关联刘某1建设银行卡后通过微粒贷平台两次贷款，共计70000元，并全部转入史聪个人账户使用，后史聪归还8000元。 3、2018年11月11日，在泰安市泰山区马湖小区张某的家中，被告人史聪在明知自己没有还款能力的情况下，继续编造理由，操作张某的手机以张某的身份从唯品会平台上办理了26000元的贷款，并将上述款项转入史聪个人账户使用。 4、2018年7月7日，在泰安市泰山区附近中国建设银行对面，被告人史聪以其父发生交通事故需要用钱的虚假事由借用被害人朱某1一张交通银行信用卡，并通过此信用卡在好享贷平台上申请了一笔45000元的贷款额度，同日使用该卡刷卡消费两笔共计25250元，并办理分期，后归还11143.8元。 被告人史聪作案后，于2018年12月份逃跑。泰安市公安局泰山区分局于2019年1月11日立案侦查，后于2019年3月6日在福建省莆田火车站将被告人抓获归案。 综上，被告人史聪盗窃作案二起，盗窃数额76000元；诈骗作案四起，诈骗数额138106.2元。 上述事实有经原审庭审质证、认证的以下证据予以证实： （一）书证 1、户籍证明证实：被告人史聪出生于1986年5月14日，作案时已达完全刑事责任年龄。 2、报案证明、到案证明、在逃人员登记表、受案登记表、立案决定书证实：2018年12月25日10时许，王某报警称被史聪诈骗。泰安市公安局泰山区分局于2019年1月11日立案侦查，案发后史聪在逃，2019年3月6日在莆田火车站被抓获归案。 3、被害人王某的通信记录、微信聊天记录一宗证实：自2018年11月19日至2019年1月4日期间，王某与史聪（手机号为135××××9501、17××××02）短信联系，让其还钱，2018年12月11日王某询问为何不经其同意申请微粒贷，史聪回复自己做错了。王某通过微信与史聪（微信号为×××）的聊天记录显示王某多次联系史聪让其还钱。2018年11月27日下午7:57王某询问史聪是否办了兴业银行的分期，史聪予以承认，王某通知史聪“你这期还上就别给我刷了。”2018年12月25日王某发微信要求史聪将兴业银行卡寄回，未获答复。2018年12月20日王某发微信给史聪称京东金条逾期，询问京东金条是怎么弄上的，支付密码是多少，印证了王某事前不知道史聪申请微粒贷、京东金条的事实。自2018年12月12日至2019年2月11日王某发送大量微信请求史聪还钱，未获答复。 4、被害人王某的微众银行微粒贷交易流水、中国建设银行个人活期账户交易明细、京东金条账单、微信转账记录证实：2018年7月21日王某微信贷款两笔，共71000元，进入其建设银行尾号8618的账户，当日分五笔转入史聪支付宝账户50000元，剩余×××元在2018年7月22日微信转出。该贷款前四期还款金额（本、息）为18239.91元。2019年1月23日开始出现逾期还款，2019年2月18日提前结清本息。 2018年11月15日通过京东金条借款至王某建设银行尾号8618的账户5000元钱，借款时间为当日4:53:38，借款随即到账，当日转入史聪支付宝账户，2018年12月21日至2019年2月15日通过王某尾号6872的交通银行卡分三笔还款。 5、被害人王某的交通银行账户（账号62×××72）交易记录证实：2018年9月18日该账户向史聪尾号为9549的建设银行账户转款40000元。 6、被害人张某的唯品花开通信息、唯品花账户交易明细证实：张某唯品花关联银行卡为建设银行尾号0764的账户，绑定17×××02的手机号。2018年11月11日该账户生成分期账单12期，第一期为2166.74元，于应还款日2018年12月20日还清，第2-12期每期为2166.66元，第二期逾期后于2019年1月26日将剩余11期全部还清。 7、被害人张某的支付宝交易记录、刘某1的建设银行账户（账号为62×××50）交易明细、刘某1微众银行微粒贷交易流水证实：2018年11月9日、13日刘某1建设银行账户进入微众银行借款两笔，共70000元，随即均转入史聪135××××9501支付宝账户；2018年12月9日、2019年1月9日两次还本息，每次7000余元；2019年1月7日、1月25日两次支付本息，提前结清。 8、被害人张某的交通银行交易信息证实：2018年8月11日9:44张某交通银行62×××21账户进入杭州市民卡有限公司的款项26000元；同日10:46转入史聪建设银行62×××86账户。张某尾号1152的交通银行信用卡于2019年1月2日一次性还清10150元。 9、被害人张某的个人信用报告证实：张某交行信用卡曾经两次逾期，与张某在公安机关的陈述相印证。 10、被害人朱某1的微信聊天记录证实：2018年7月7日，被害人朱某1通过微信询问史聪是否使用其尾号为8582的交通银行账户申请了好享贷45000元贷款，史聪回复是其申请的,并称“我忘给你说了，刚给我打电话拖车呢。”后朱某1不断提醒史聪把刷的钱还上。 11、被害人朱某1的交通银行尾号8582账户电子账单、好享贷分期历史明细、账单情况说明证实：该卡信用额度为5000元，2018年7月7日刷卡消费两笔共25250元，7月8日消费转分期12期。朱某1自书前述分期由史聪归还11143.8元，其个人归还16287.65元。 12、被害人朱某1的建设银行尾号2556账户交易明细证实：该卡于2018年11月4日刷卡两笔，共计11940元，至2018年12月28日还清。 （二）被害人陈述 1、被害人王某的陈述证实：（1）2018年7月21日晚上2点王某与史聪在泰山区利民小区30号楼×单元××室同住，史聪趁其睡觉，使用其手机操作微粒贷，贷款71000元，后使用其建设银行手机银行分五次转到史聪的支付宝账户50000元，转到史聪的微信账户×××元。王某发现上述情况后，史聪承诺还款，已经还了四笔，还剩59177.80元。 （2）2018年9月18日史聪虚构韩某装修房子需要借款的事实骗取王某借款40000元自用，后支付了4000元的利息。 （3）2018年11月15日凌晨4时许，史聪偷偷使用王某手机从京东金条贷款5000元，后转入史聪支付宝账户。其不清楚史聪如何知道的上述密码。 2、被害人张某的陈述证实：2018年11月9日、13日，史聪两次虚构要借用刘某1建设银行账户倒钱的事实，使用张某手机关联了刘某1尾号1850的建行卡账户，通过张某微信微粒贷分两笔贷款70000元并办理10期分期。后将全部款项通过刘某1的支付宝账号（152××××6110）转到了史聪支付宝账号（135××××9501）上。2018年11月11日史聪谎称借用张某交行账户（62×××21）倒笔钱，通过其账户转走26000元，后张某发现款项系是史聪偷偷使用张某唯品花贷的款，并更改了张某唯品花绑定的手机号码。史聪事后归还8000元。 3、被害人刘某1的陈述证实：2018年11月9日、13日史聪编造需要借用银行账户收货款的事由，使用张某的手机操作将张某微信关联刘某1建设银行卡后，通过张某的微粒贷两次贷款共计70000元，贷款到账后将款项转入史聪账户。2018年11月11日史聪借用张某手机看唯品会之际，隐瞒使用张某的唯品花平台进行贷款的事实，骗取进入张某交通银行账户的贷款26000元。 4、被害人朱某1的陈述证实：2018年7月7日下午16时许，被告人史聪虚构其父亲出了交通事故需要用钱的事由借去朱某1交通银行信用卡，当日下午史聪申请了45000元的好享贷贷款额度，并刷走了28500元，后偿还了5期，之后的16288元都是朱某1自己还的。 （三）证人证言 1、证人韩某的证言证实：2018年12月，史聪虚构为韩某向王某借款的事实，骗取王某40000元借款自用。 2、证人史某的证言证实：两、三年前，史某出过交通事故，史聪去中心医院给史某垫付了几千元。2018年7月份，史某没出过交通事故，史聪也没因此借钱。 （四）被告人供述与辩解 被告人史聪的供述证实：1、2018年7月其向王某借钱，经王某同意用王某手机操作，但未告知王某要贷款的情况下在微粒贷的平台上分两次贷款共计71000元，后转入其个人支付宝及微信账户。事后王某得知并询问后让其按期偿还，至2018年12月份其还欠50000余元未还。 2、其向王某借款，经王某同意用王某手机操作，其以王某的身份申请了京东金条5000元的贷款，后未还。 3、2018年8、9月份，其虚构了韩某向王某借40000元用于装修门头的事实，骗取王某40000元自用，还了4000元利息。 4、2018年史聪编造事由向某承荣借得交通银行信用卡，额度用尽后又办理20000元好享贷分期并套出现金，2018年12月份其无法还款时还欠10000余元。史聪辩解其贷款的事实朱某1均明知。 5、2018年11月份，其向张某借钱周转，张嫒博在唯品会申请26000元贷款转给史聪，其不清楚张某的唯品会账号为何绑定其使用的手机号码，庭审中又辩解张某曾借其一笔钱，张某将其信用卡交给其抵顶所欠该笔借款，并把预留的手机号改成了史聪的手机号。此后其又两次向张某借钱周转，张某使用自己的微粒贷，申请了两次贷款到刘某1银行账户，共70000元，通过支付宝及微信账户转给了史聪。史聪通过支付宝还给了刘某18000元。 6、其所借信用卡欠的钱大部分给了男友柯某，向张某通过微粒贷、唯品会、向王某通过微粒贷和京东金条的借款及骗取王某的40000元，均用于借新还旧。 （五）勘验、检查、辨认等笔录 1、王某的辨认笔录证实：被害人王某辨认出本案被告人史聪。 2、泰安市公安局泰山区分局电子数据检验鉴定中心于2019年7月2日出具的电子证据检查笔录证实：该单位对查扣的史聪使用的手机两部进行了电子证据检查，检出结果存放于光盘。 （六）视听资料、电子数据 泰安市公安局泰山区分局电子数据检验鉴定中心提取的史聪使用的两部手机中电子数据一宗证实：2018年11月至2019年3月期间有大量的债主向史聪追债，其中包括王某、张某、朱某1等人，史聪为躲避债务基本拒不回复，且逃跑。史聪与其母及王某的聊天记录反映其隐瞒王某进行贷款的事实。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 原审法院认为，被告人史聪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行已构成盗窃罪；被告人史聪以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人史聪一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人到案后如实供述了部分犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。对于盗窃案件中，被告人已经偿还的部分，应视为退赃退赔行为，在量刑时予以考虑，酌情从轻处罚；对于诈骗案件中，被告人已经偿还的部分，应从诈骗数额中予以扣除，即第一起诈骗数额为36000元，第二、三起诈骗数额为88000元，第四起诈骗数额为14106.2元；对于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失（含本金及银行、网络借款平台利息），被告人应予退赔。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人史聪犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 二、被告人史聪退赔被害人王某人民币76000元及相应利息损失（被告人已归还的18239.91元从上述数额中扣除）；被告人史聪退赔被害人王某人民币36000元；被告人史聪退赔被害人张某、刘某1人民币96000元及利息损失（被告人已归还的8000元从上述数额中扣除）；被告人史聪退赔被害人朱某1人民币25250元及利息损失（被告人已归还的11143.8元从上述数额中扣除）。（上述利息损失是指被害人因本案所涉借款向微粒贷、京东金条、唯品花等网络平台及交通银行所支付的借款利息、罚息等。） 宣判后，原审被告人史聪不服，提出上诉。其提出如下上诉理由：1、关于盗窃罪。其使用被害人王某的手机进行贷款时，明确告诉她近期资金困难需要借点钱用，王某对此事是知情的。2018年12月16日其为王某书写了欠条，其没有非法占有的主观故意和秘密窃取的客观行为。2、关于诈骗罪。第一起，其和王某系有息借款，其没有非法占有的主观故意。第二、三起，其向张某借钱，她说用她的名义在唯品会给我借钱，26000元贷款先到她的账户，她告诉我银行卡密码后才转其建行卡内，其没有非法占有的主观故意。第四起借朱某1信用卡时就已经说明借钱急用，她对贷款明知，其已按约定分期还款11143.8元，其没有非法占有的主观故意。综上，其与各被害人都是多年的好朋友，其资金困难时，她们施以援手贷款给其周转，其通过她们的手机进行贷款时，都和她们说了资金困难需要周转，她们告诉密码才贷款成功，其没有隐瞒真相，没有秘密窃取，已经还上一部分，其去福建找男友要账不是逃跑，不是逃避债务。其行为不构成盗窃罪、诈骗罪。一审法院将本属于好友之间的民间借贷事实认定为犯罪事实实属错误，定性不当。请求发回重审或依法改判。 其辩护人提出如下辩护意见： 一、关于盗窃罪： 1、上诉人史聪主观上没有非法占有他人财物的目的。（1）史聪因资金困难向王某借钱使用，史聪的资金困境王某是知情的，不能以客观上借款，后来还不上就推定上诉人主观上具有非法占有的目的。（2）史聪与王某的微信聊天记录“我现在去福建的路上”，“我在柯某家等会儿”，证实石聪到福建柯某家去要账的事实已告诉王某，这不是逃跑，也不是逃避债务。（3）史聪借款后按约定如期归还了四期微粒贷贷款本息，2018年12月16日，王某与史聪协商交涉整个借款事宜，史聪为王某书写了欠条，确认了多笔债权债务关系，说明上诉人没有非法占有的是主观故意。 2、上诉人客观上没有秘密窃取他人财物的行为。在微粒贷平台上贷款转款，需要所有人的密码，在这一核心事实情节方面，史聪和王某的说法互相矛盾，供证不一。王某说，在其睡觉时史聪偷偷操作她的手机贷出来的款，史聪说手机密码、银行密码都是王某告诉她的，王某说密码是史聪试出来或猜出来的。在不能排除本案确实存在史聪是在王某同意的情况下实施的网络平台贷款这一客观事实的情形下，盗窃行为事实不清，证据不足，应按照疑罪从无的原则，盗窃罪不能成立。 二、关于诈骗罪。上诉人不具有非法占有他人钱财的主观故意和客观行为。上诉人借款时没有隐瞒事实真相，明确告诉她们资金困难，有多笔债务需要偿还周转，没有骗取她们的信任实施诈骗钱财的故意，借款时没有不想还款的意思，而是想方设法按照平台贷款约定进行还款，案发前偿还了数额不等的借款本息。上诉人始终没有逃避、隐匿不还债务，上诉人去福建是为了和前男友要债，其在主动回来的路上被公安民警抓获，没有逃跑的意图。 综上，一审法院将本属于民间借贷的事实认定为犯罪实属错误，属于定性不当，上诉人不构成盗窃罪、诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人史聪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；上诉人史聪以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人史聪一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人史聪到案后如实供述了部分犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。对于盗窃案件中，上诉人已经偿还的部分，应视为退赃退赔行为，在量刑时予以考虑，酌情从轻处罚；对于诈骗案件中，上诉人已经偿还的部分，应从诈骗数额中予以扣除，即第一起诈骗数额为36000元，第二、三起诈骗数额为88000元，第四起诈骗数额为14106.2元；对于上诉人的犯罪行为给被害人造成的经济损失（含本金及银行、网络借款平台利息），上诉人应予退赔。 关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合分析如下： 一、盗窃罪部分。关于上诉人及其辩护人提出的“上诉人主观上不具有以非法占有为目的的故意，客观上未采取秘密窃取他人财物的手段”的上诉理由和辩护意见。经审理查明，上诉人操作被害人的手机从网络平台借款，均发生在深夜或凌晨；且上诉人、被害人的微信聊天记录均显示被害人系在接到催费短信通知之后方才得知上诉人使用其网络平台借款的事实，案发时对此并不知晓；上诉人擅自将借出的款项从被害人账户转至其个人账户，据为己有。上诉人史聪案发前已经拖欠大量借款无力偿还，其使用被害人王某的身份从微粒贷、京东金条平台借款，主要用于偿还之前的借款本息，即借新还旧，之后又失去联系以逃避债务，可见上诉人在没有偿还能力，不可能按期偿还借款的情况下，主观上具有了非法占有的目的。综上，上诉人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，事实清楚、证据确实充分，应以盗窃罪追究其刑事责任，上诉人及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不正确，本院不予采纳。 二、诈骗罪部分。关于上诉人及其辩护人提出上诉人在四起案件中均不具有“以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物”的主观故意和客观行为的辩护意见。经审理查明，上诉人史聪明知其本人之前尚有大量借款未予偿还，涉案借款主要用于借新还旧，其已不可能按期清偿，仍编造理由骗取被害人信任，使用被害人身份从网络贷款平台及金融机构贷款之后失去联系，其主观上具有非法占有的故意。关于第一起，被害人王某陈述和证人韩某证言互相印证，证实上诉人虚构为韩某向王某装修借款的事实。关于第四起，被害人朱某1陈述和微信聊天记录互相印证，证实史聪使用朱某1尾号为8582的交通银行账户申请好享贷45000元贷款前并没有告知朱某1，朱某1不断提醒史聪把刷的钱还上的事实。关于第二、三起，被害人张某、刘某1均陈述上诉人编造借用银行账户收取货款的理由，骗取被害人信任，使用被害人的网络平台进行借款；对于将被害人张某的唯品花绑定上诉人手机号码的行为，上诉人未能举证说明或做出合理解释。结合款项流转的电子数据等证据，以及上诉人多次作案的相近手法，可以认定上诉人隐瞒事实，对被害人实施了诈骗。本案事实清楚、证据充分，足以认定，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  于建平 审判员  范红艳 审判员  王 蕾 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  杨 亮