辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4728号上诉人（原审原告）：白益红，男，1971年4月7日生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：张灜，辽宁慧之博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连天祥建筑劳务分包有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区友谊街道金华小区********。法定代表人：陶德鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：孙颖，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司。住。住所地：广东省广州市海珠区阅江中路**保利国际广场北塔**01-06/div>法定代表人：张向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志刚，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：大连保利东港房地产开发有限公司。住所地：。住所地：大连市中山区五五路**1-4-2v>法定代表人：杨建华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林红，辽宁青松律师事务所律师。原审第三人：陶立新，男，1966年8月22日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。上诉人白益红因与被上诉人大连保利东港房地产开发有限公司（以下简称保利公司）、富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）、大连天祥建筑劳务分包有限公司（以下简称天祥公司）、原审第三人陶立新建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。白益红上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、判令富利公司对原审判决第一项承担连带给付责任；3、判令保利公司对原审判决第一项在欠付工程范围内承担连带给付责任。4、上诉费用、鉴定费用由各被上诉人共同承担。事实和理由：原审在审理中认定事实不清、适用法律错误：1、原审认定富利公司已经足额向第三人陶立新支付了工程款，不存在欠付情形，故不承担给付责任，属于认定事实不清，适用法律错误。第三人陶立新不是案涉工程的合法承包人、分包人、实际施工人，富利公司向其付款，不具备履行支付工程款的承包人义务，且富利公司对违法转包、非法分包具有直接过错，是导致转包合同、承包合同的错误主体，应当依法承担合同无效的共同责任。富利公司是案涉工程的承包人，原审以发包人法律条款排除其应当承担的责任，属于适用法律错误。2、原审认定保利公司已经足额向富利公司足额支付了工程款，不存在欠付情形，属于认定事实不清。根据本案庭审情况，在（2017）辽0202民初7852号案件审理中，查明保利公司已付工程款103709982.93元，在（2019）辽0202民初6188号即本案发回重审中，查明保利公司已付工程款236591380.05元，可见，在诉讼期间，保利公司支付了高额的工程款，这些工程款均属于欠付工程款范畴，应当依法在此范围内对实施施工人的工程价款承担连带责任。不能因保利公司在诉讼阶段完成支付工程款义务，就免除其发包人义务，使实际施工人权利无法得到保障。3、原审认定了富利公司、陶立新、天祥公司、白益红之间的分包、转包合同无效，各主体均应依法承担因过错造成合同无效的法律后果，即对无效合同的工程价款均应承担给付义务。原审认定合同无效，却判定过错放无需承担责任，属于适用法律错误。天祥公司辩称，同意一审判决，富利公司已足额支付工程款，天祥公司未向上诉人结清款项的原因是上诉人施工的案涉工程存在质量问题。富利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对上诉人起诉的涉案工程，富利公司早在其起诉前就已经按照第三人陶立新的指令把工程款给付完成，富利公司已向法院提交已支付工程款的收据及凭证，按照上诉人所述的涉案工程的工程款，仅为900余万元，针对单向结算，本身并不存在不支付工程款的行为。且富利公司曾经找过第三人陶立新，按照陶立新所述，与上诉人未结清工程款项，是因为上诉人在施工过程中不仅仅出现工程质量问题，还在施工过程中抽掉相关人员，不能按期完工，使工程无法结算所造成。保利公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，应维持原判。保利公司都是按照施工进度节点向富利公司支付工程款，不存在欠付工程款的情况。保利公司与富利公司之间的施工合同是整个东港区F01-05地项目，对上诉人承包的工程，保利公司并不知情，即使其承包了部分工程属实，也是非常小的一部分。原一审中保利公司向富利公司支付的一亿多元的工程款中不包含上诉人施工的项目，也就是说保利公司首先是按照合同约定支付进度款，并非欠付工程款，且该进度款与上诉人违法承包的工程也是没有关联性的，上诉人没有权利主张保利公司向其承担支付工程款。原审第三人陶立新未到庭，亦未提交书面意见。白益红向一审法院起诉请求：1、判令被告天祥公司、富利公司共同给付原告工程款2641200元；2、判令被告保利公司在未付工程款范围内对原告的上述请求数额承担连带给付责任；3、判令三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月，原告（乙方）与被告天祥公司（甲方）签订了《保利东港区F01-05地块项目模板工程分包合同》，合同约定，工程内容为东港F01-05地块项目施工总承包项目模板的加工、制作、安装、拆卸、场地码放及施工可再利用材料场地内外运输等工程；承包方式为包工、包部分辅料、包安全；承包范围为东港区F01-05地块项目施工总承包项目的DK1、DK3、DK4、DK5、DK17、DK18、DK9、DK10、DK11、DK12、DK19、及其地上、97#楼所属的别墅工程及相关部分的地下车库的基础、主体结构、圈梁、过梁、构造柱、卫生间导墙等所有配套构件模板工程包括二次结构模板；开工日期为2014年6月1日，竣工时间以现场验收合格为准或者甲方书面通知为准；合同价格，无论地上、地下按模板、地下按模板接触面积计算/m2；结算付款方式，除以房抵款金额130万元外，按月付进度款，待建设单位月付款到位后，付本期已完成工程总价的70%，一期工程二次结构施工完毕并主体验收合格后，付已完成工程80%的工程款，一期主体全部竣工验收合格后4个月内，支付结算工程余款。原告必须向被告天祥公司上交1%的管理费。上述合同签订后，原告依约进行了工程施工，至2015年11月底，原告已按约定完成合同约定的工程项目以及增量的工程并交付使用，但被告天祥公司未能依约向原告支付工程款。在本案原一审过程中，原告申请对案涉工程合同内以及增加工程量的造价进行鉴定，经司法鉴定确认案涉工程总造价9305430.78元。原告支付鉴定费12万元。扣除被告天祥公司已向原告支付的工程款及管理费后，被告天祥公司尚欠原告工程款2641200元。另查，被告保利公司系案涉东港区F01-05地块项目的发包单位，被告富利公司于2014年5月5日以159925907.1元的中标价中标该项目。截至2019年12月5日前，被告保利公司已依约向被告富利公司支付工程进度款236591380.05元，被告富利公司认可被告保利公司不欠付其工程进度款。被告富利公司与第三人陶立新签订《大连市保利天禧项目F01-05地块土建及水电安装工程施工承包合同》，被告富利公司将保利天禧F01-05地块土建及水电安装工程发包给第三人陶立新。第三人陶立新系被告天祥公司的实际控制人，其指示被告天祥公司与原告签订案涉合同。被告富利公司依约向第三人陶立新支付了工程款。被告天祥公司认可被告富利公司不欠付第三人陶立新工程款。再查明，广州富利建筑安装工程有限公司于2017年12月19日更名为富利建设集团有限公司，即本案被告富利公司。一审法院认为，案涉“东港区F01-05地块项目”的发包人为被告保利公司，总承包人为被告富利公司，被告富利公司将案涉工程分包给没有建筑企业资质的自然人即第三人陶立新，第三人陶立新又指示其实际控制的被告天祥公司将该工程的模板工程转包给原告，被告富利公司、被告天祥公司均属违法分包人，原告与被告天祥公司签订的《保利东港区F01-05地块模板工程分包合同》应为无效合同。但案涉工程已经验收并实际交付使用，原告作为实际施工人有权向被告天祥公司主张工程款。现被告天祥公司尚欠原告工程款2641200元，被告天祥建筑劳务公司亦同意支付，故原告要求被告天祥公司支付上述工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。本案的争议焦点为被告富利公司、被告保利公司是否应当承担欠付工程款的给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告保利公司作为发包人已足额向被告富利公司支付了工程进度款，不存在欠付情形。被告富利公司作为违法分包人，亦足额向第三人陶立新支付了工程款，不存在欠付情形。故原告要求被告富利公司承担共同给付责任，要求被告保利公司在欠付工程款范围内承担给付责任，均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。第三人陶立新经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连天祥建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告白益红工程款2641200元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；二、驳回原告白益红的其他诉讼请求。案件受理费36160元，收取27930元，由被告大连天祥建筑劳务分包有限公司负担；鉴定费12万元，公告费560元，由被告大连天祥建筑劳务分包有限公司负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，一审法院结合本案事实认定富利公司、天祥公司均属违法分包人、上诉人与天祥公司签订的案涉分包合同无效，且认定天祥公司应向实际施工人即上诉人支付尚欠工程款2641200元，因各方均无异议，本院对此予以确认。根据当事人的诉、辩意见，本案二审焦点问题仍为一审法院归纳的争议焦点即富利公司、保利公司是否应当承担欠付工程款的给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但关于转包人、违法分包人是否应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的问题，法律没有明确规定，司法实务中裁判意见亦不统一。仅《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，根据查明的事实可以认定，保利公司作为发包人已足额向富利公司支付了工程进度款，不存在欠付情形，富利公司作为违法分包人亦足额向与其签订承包合同的相对方即原审第三人陶立新支付了工程款，不存在欠付情形，上诉人虽对此提出异议，但并无充分证据推翻一审判决所作认定，则其要求富利公司承担共同给付责任、保利公司在欠付工程款范围内承担给付责任的请求，事实及法律依据不足，一审判决不予支持并无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27930元（上诉人已预交），由上诉人白益红负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十一月二十三日书记员  于 涵