广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16314号上诉人（原审原告）：夏辉，男，1967年5月18日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：邓文剑，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨平，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周洪武，男，1977年8月3日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：彭志，广东卓信（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎同珠，广东卓信律师事务所律师。原审第三人：陈向阳，男，1969年5月27日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人夏辉、周洪武因与原审第三人陈向阳合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏辉的委托诉讼代理人邓文剑、被上诉人周洪武的委托诉讼代理人彭志、黎同珠均到庭参加诉讼。原审第三人陈向阳经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏辉上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判确认其与周洪武、陈向阳签订的合同解除，周洪武支付应返款利息，本案诉讼费用由周洪武承担。事实和理由：一、我方与周洪武、陈向阳之间的关系是合作关系而非合伙关系。双方签订了涉案合同，但需要强调的是合同约定的出资比例与占股比例不一致，这里实际包含了周洪武负责取得工程施工权的干股。民法总则中并未在公民（自然人）一章中规定个人合伙，个人合伙自然不再成为一类民事主体。而且，我国目前并无个人合伙的登记制度。可见，个人合伙已经没有存在的法律土壤，我方与周洪武、陈向阳之间绝不是组织法意义上的合伙，而是通过协议约定权利义务的合作关系。二、我方有权要求周洪武支付资金利息。三方合同签订后，我方依约将出资款项汇给周洪武名下账户，但周洪武不仅不能证明其履行了出资义务，还将我方的出资挪用，而且没有证据证明周洪武能够取得合同约定的承建工程。事实上，2019年6月28日我方已向周洪武发出律师函，可视为解除合同的通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，我方可以要求周洪武返还款项，并赔偿资金利息损失。三、我方一审申请财产保全，并交纳保全费5000元，一审法院未判决由周洪武承担。周洪武上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回夏辉的全部诉讼请求，本案诉讼费用由夏辉承担。事实和理由：一、一审法院判令夏辉退出合伙关系，超出夏辉的诉讼请求，严重违反不告不理原则。1.夏辉否认与我方及陈向阳存在合伙关系，从未提出退出合伙关系的诉请，我方也未针对退伙提出相应的抗辩，一审法院也未释明如合同不能解除，会按照退伙的请求进行审理。2.即使针对解除合同的诉讼请求，夏辉主张解除合同的事实和法律依据也不足，一审法院适用法律错误。本案并不存在合同法第九十四条规定的情况。而事实上，在施工权能否取得尚不明确的情况下认定合同目的无法实现是错误的，3个合伙人中有2人认为项目还在争取中。而且，如需要退伙应该进行合伙财产的清算，其退伙应该是转让其合伙份额，而不是直接退回其所有投入。夏辉未要求退伙，一审法院根据合同法第九十四条的规定判决退伙明显适用法律错误。二、一审法院超出诉请判决退伙，导致我方无法按照退伙的诉讼请求作出抗辩。解除合同与退出合伙的法律后果不同。1.本案中合同解除的法律后果是3个合伙人的合伙合同解除，不仅限于两个合伙人之间的合伙关系解除，更不宜判决由其中一个合伙人承担退伙财产。2.解除合同的法律后果是合伙终止，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十五条的规定，合伙财产应当按照我方的意见处理。3.夏辉退出合伙关系的法律后果是原合伙只剩下我方和陈向阳，根据上引规定第五十四条的规定，其退伙的财产处理规则与合伙终止的财产处理的规则不同。4.因本案的诉求并无退伙，我方提交的证据仅仅是为了证明合伙事务在进行中，而不是对合伙财产的清理。一审法院未对合伙财产进行审计和清理，在判决合同有效的情况下直接判决其中一个合伙人全额退还夏辉投入的全部财产，而完全不考虑合伙期间合伙财产的变化，没有事实和法律依据。三、一审法院认定我方未为合伙事务向肇庆市好景祥升建设工程有限公司（以下简称好景公司）支付2000万元合作费，认定事实错误。1.我方与夏辉是亲戚，因为关系好才合伙的，陈向阳也证明签署合伙协议前三人多次沟通合伙事宜，显然夏辉在签署合同前已经知道需要向好景公司支付合作费。2.陈向阳在庭审中陈述我方从事的合伙事务都有与其他两个合伙人协商汇报的，夏辉是知道我方代表合伙向好景公司支付合作费的，而且当时并未提出反对意见。3.好景公司涉案不等于司法机关已经认定好景公司违法或犯罪，即使构成违法或犯罪也不等于公司不能继续经营了。4.陈汉明是好景公司的法定代表人，有权代表好景公司开具收据。该收据是书证而非证人证言，一审法院否定该证据不符合法律规定。退一步而言，即使最后实际收到款项的是陈汉明或者陈成才、谢玉玲都不重要，重要的是这笔钱是我方为了获得涉案工程实际施工权而支付的，是为了合伙事务支出的，应视为合伙的共同支出。四、即使夏辉退出合伙，也不应该由我方退还其600万元。个别合伙人退伙是合伙内部事务，其要求退还出资的请求权与外部债权人对合伙的债权请求权不同，要求退伙的合伙人只能要求从剩余的合伙财产中退还出资，合伙亏损的还需要按比例承担亏损，即使不能足额退还的，也不能再要求其他合伙人承担退还出资的义务。如果夏辉退出合伙，原合伙还存在，合伙财产还存在，夏辉应该要求从剩余的合伙财产中退还其出资，而不能要求我方向其退还出资。陈向阳经法庭传唤，未到庭应诉。夏辉向一审法院起诉请求：1.请求判令周洪武返还款项人民币6000000元；2.请求判令周洪武从2018年5月10日起至实际返还上述款项之日止按年利率6%计付利息（暂计至2019年9月30日止为500000元）以上两项合计6500000元；3.全部诉讼费用由周洪武承担。诉讼中，经该院询问其提出上述第1项请求的法律依据，夏辉回复系基于主张《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》无效而要求周洪武返还其已出资的款项6000000元，若法院认定该合同有效，则请求解除该合同，由周洪武返还其已出资的款项6000000元。一审法院认定事实：夏辉、周洪武与陈向阳三人于2018年5月7日共同签订一份《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》（以下简称涉案合同），约定：由三人共同投资承建肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000～K10+299.017）（以下简称涉案工程）项目的桥梁建设，其中周洪武出资1300万元，占股46%，陈向阳出资1200万元，占股32%，夏辉出资1000万元，占股22%，三方出资注入指定账号62×××35（工商银行），如遇到实在要追加投资时，则按股份比例投入；工程回款后优先按出资比例退还股本金，全部股本金收回后仍有利润，再按占股比例进行利润分配；周洪武负责施工的日常管理，是项目的总负责人，陈向阳负责出纳人员的委派，夏辉负责会计的委派，三方定期会商重大事务的决策。2018年5月9日，夏辉将约定的出资款1000万元转入上述指定的银行账户。后因涉案工程一直未能开工，周洪武应夏辉要求向夏辉退还了400万元投资款。因剩下的600万元投资款应否退还的问题，夏辉、周洪武产生纠纷，遂引发本案诉讼。周洪武认为，三方之间系合伙关系，合伙事务已经开展，其已经代表合伙体以其个人名义与好景公司签订《工程委托施工合同》，约定由好景公司居间促成涉案工程的总承包单位与周洪武指定的公司签订涉案工程桥梁建设部分的分包合同，且其已经向好景公司支付了2000万元居间费。现在主要是由于好景公司出事了，所以未能继续完成居间事务，但其仍然在努力设法与涉案工程总承包单位联系，争取拿下涉案工程桥梁建设部分的分包权。为证实其陈述，周洪武提交了以下证据：一、《肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000～K10+299.017）承包合同》复印件，合同落款处发包人盖章为“肇庆市高要区恒大路桥建设有限公司”，承包人处盖章为“汕头公路桥梁工程总公司”。二、《工程委托施工合同》原件。委托人为肇庆市好景祥升建设工程有限公司，承托人为徐澄清、周洪武。主要内容为：好景公司将涉案工程委托给徐澄清和周洪武施工，其中徐澄清承包道路工程部分的施工，暂定承包价为566714891元，周洪武负责桥梁涵洞工程部分的施工，暂定承包价为479447257元。好景公司负责协调业主、总包单位的关系，并协调总包单位分别与徐澄清指定的公司和周洪武指定的公司签署相应承包内容的分别合同。徐澄清和周洪武各自按承包内容部分的结算金额的17%向好景公司支付费用。合同签订之日起3天内，徐澄清和周洪武分别向好景公司支付1500万元，2018年7月31日前再分别支付1500万元。合同落款时间为2018年5月8日。三、《合作协议》。协议双方为徐澄清和周洪武，主要内容为：双方商定共同承包涉案工程的施工，徐澄清承包道路工程部分的施工，周洪武负责桥梁涵洞工程部分的施工，本项目工程需按最终财政结算总价的17%向居间人好景公司支付费用，费用支付方式：双方签署本协议之日或次日，分别向居间人好景公司支付1500万元，2018年7月30日之前双方再分别向好景公司支付1500万元，收到招标人支付的第一笔预付款7000万元时再分别向好景公司支付1500万元，余下的8%由双方按各自每期进度款来款金额的8%支付给好景公司。协议落款时间2018年5月9日。四、中国工商银行转账凭证两张，转账时间分别为2018年5月11日和2018年8月17日。2018年5月11日的转账凭证显示转款账号为62×××35，收款人为陈成才，转账金额1500万元，转账用途备注为“货款”。2018年8月17日的转账凭证显示转款账号也为62×××35，收款人为谢玉玲，转账金额为500万元，转账用途备注为“往来”。五、《收据》两张。落款时间为2018年5月11日的收据载明：兹收到周洪武通过个人账户（开户行：中国工商银行江西省萍乡市萍乡跃进支行，账号：62×××35）就肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000～K10+299.017）项目支付的合作费用1500万元。收款账户信息及金额如下：收款人：陈成才；开户行：广东高要农商行宋城支行；账号：80×××00；备注说明：付款用途写的是货款，实际为合作费用。落款时间为2018年8月17日的收据载明：兹收到周洪武通过个人账户（开户行：中国工商银行江西省萍乡市萍乡跃进支行，账号：62×××35）就肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000～K10+299.017）项目支付的合作费用500万元。收款账户信息及金额如下：收款人：谢玉玲；开户行：工商银行广东省肇庆市肇庆伴月湖支行；账号：62×××62；备注说明：付款用途写的是往来款，实际为合作费用。两张《收据》落款“收款单位”处均只有电脑打印的“肇庆市好景祥升建设工程有限公司”的字样，未加盖该公司公章，“法定代表人”处有“陈汉明”手写签名。周洪武解释，因为好景公司出事了，所以无法加盖该公司公章，仅有好景公司法定代表人陈汉明签字确认。夏辉认为《肇庆市高要区过境公路（马安至大辂头村段）新建工程（K0+000～K10+299.017）承包合同》没有原件，而且首页记载的签署时间有修改迹象，两份《收据》上“陈汉明”的签字字迹明显与《工程委托施工合同》落款处“陈汉明”的签名字迹不一致，《工程委托施工合同》上“陈汉明”几个字书写流畅，而两份《收据》上的签名字迹则有明显的模仿痕迹。《工程委托施工合同》仅是徐澄清和周洪武与好景公司签订，并非与涉案工程总包单位签订。庭审中，该院询问周洪武为何上述两份《收据》上没有加盖好景公司公章。周洪武回复因目前好景公司涉嫌其他司法案件，公司公章被扣押，故无法盖章，并称好景公司涉嫌其他司法案件这事也是导致本案工程停滞的主要原因。该院询问两份《收据》的实际出具时间是否与相应《收据》的落款时间一致时，周洪武的代理人称庭后核实后再书面回复，若未回复则为与《收据》的落款时间一致。周洪武未在指定的时间内就该问题书面回复本院。另外，该院在第一次庭审过程中要求周洪武于庭后10天内补充提交62×××35账户从合同签订之日至第一次庭审之日止的流水，周洪武未提交，仅提交一份《个人资信证明书》拟证明62×××35账户截至2019年11月27日尚有1010万元存款。陈向阳对周洪武提交的证据均予以确认，并且表示其和周洪武一直在为争取拿到涉案工程的分包权努力，因涉案工程系政府工程，工程未开工仅仅是因为业主方没有资金暂时搁置，工程是实实在在存在的，前期已经做了大量工作，再争取拿下分包权是有机会的。周洪武和陈向阳都确认尚未与中标单位签订分包合同，并均陈述有向好景公司要求过退款，但考虑到工程只是暂停，不是取消了，所以就没有强烈要求退款。一审法院认为：夏辉、周洪武与陈向阳签订的《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》对合伙项目、各合伙人投资额、占股比例、利润分配、合伙事务分工等均做了明确约定，符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的法律特征，故三人之间的法律关系为合伙关系，合伙项目为共同承建涉案工程桥梁建设施工工程。周洪武和陈向阳均确认尚未实际与涉案工程的总承包单位签订分包合同。虽然周洪武提出已经和好景公司签订《工程委托施工合同》，但其未提交任何证据证明好景公司有权将涉案工程委托给其施工，故应认定为尚未实际取得涉案工程桥梁建设的施工权。现夏辉因此提出要求解除三方签订的《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》的主张，实际上就是要求退伙。由于涉案合同未对退伙进行限制性约定，而合伙项目自合同签订至今将近两年，仍未取得实际施工权，且最终能否取得尚不确定，夏辉的合伙目的无法实现。而且个人合伙协议除了具备一般合同的性质外，还具有人合性，个人合伙要建立在各合伙人互相信任、自愿合作的基础上，现夏辉既已无继续合伙的意愿，其要求退伙，予以支持。周洪武提出其已经为开展合伙事务向好景公司支付2000万元居间费，但其提交的2000万元的转账凭证收款人并非好景公司，而其提交的两张拟证明上述2000万元的实际收款人为好景公司的《收据》既没有好景公司的盖章确认，也未申请其法定代表人陈汉明出庭作证证明款项收取的真实性。而且，两份《收据》的落款时间分别为2018年5月11日和2018年8月17日，周洪武又陈述两份《收据》之所以没有加盖好景公司公章，是因好景公司因涉嫌其他司法案件被扣，且因该司法案件导致涉案工程停滞，照该说法，那么好景公司在2018年5月11日时已涉嫌其他司法案件，在此情形下，周洪武仍于2018年8月17日向好景公司支付500万元居间费于情相悖。综上，对周洪武抗辩其已经向好景公司支付2000万元居间费的主张不予采信。周洪武未再举证证明还存在其他的合伙费用支出，法院要求其提供62×××35银行账号自涉案合同签订至第一次庭审之日止的银行流水，其未能提交，视为没有其他合伙费用支出，即三方自合伙成立以来既未产生合伙收益，也未产生合伙费用支出。因此，周洪武应将收取的夏辉的1000万元出资款返还给夏辉。夏辉自认周洪武已经返还400万元，则周洪武还应向夏辉返还600万元。因夏辉支付的1000万元属于合伙出资款，且合伙项目未取得实际进展并非周洪武的过错，其要求周洪武支付利息没有法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年5月6日判决如下：一、夏辉退出与周洪武、陈向阳签订的《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》合伙关系；二、周洪武于本判决生效之日起五日内向夏辉返还600万元；三、驳回夏辉的其余诉讼请求。受理费216800元，由周洪武负担。本院二审期间，周洪武提交网上立案截图，拟证明其起诉好景公司、陈汉明以追回涉案的2000万元，但该截图未显示案由、当事人信息等，无法证明其主张。陈向阳未发表质证意见。夏辉则对该证据的真实性、关联性不认可，认为好景公司、陈汉明与其本人没有关系，即使周洪武真的起诉了，也与本案无关。此后，周洪武再次提交好景公司出具的授权委托书复印件，称该司委托陈楚伟代表该司与周洪武、徐澄清就工程委托施工合同签署补充协议及处理与本案项目有关的一切事务。夏辉质证称对该证据的真实性、关联性不认可。陈向阳未提交质证意见。庭询时，周洪武确认其和陈向阳已完成出资。夏辉、周洪武确认合伙财产的指定账户即是周洪武名下工商银行账户（账号为：62×××35）；投资后没有任何收益。周洪武称其除了支付给好景公司2000万元，还支付了日常营运费用，但现在没有证据提供；除了退回夏辉400万元外，还向其自身和陈向阳退还了款项，但具体数额现在亦无证据证明；其之所以未按一审法院的要求提供账户明细，是因为账户在江西，而且其认为与本案无关；陈汉明不愿意出庭作证，也不愿意出具证言。经查，一审时周洪武提交的上述账户的个人资信证明书由中国工商银行股份有限公司广州大石朝阳支行出具给律师事务所。此外，夏辉称其联系不上陈汉明。另查明，一审庭审时，周洪武确认合同指定的账户由其保管，由其出面开展合伙业务，就合伙事务开展情况通过电话、微信告知合伙人，但因更换了手机，未保存微信聊天记录；其在支出2000万元时口头告知了合伙人，但没有会议记录，也未进行登记；涉案工程整个项目尚未实际开工，也无法确定具体的开工时间。陈向阳称合同签订前三人做了大量的前期工作，主要是和好景公司沟通，协商好后通过好景公司与中标公司沟通，到目前为止其还在努力争取该工程。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，结合各方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：一、各方当事人之间法律关系的性质；二、夏辉的诉请是否成立。关于第一个争议焦点。1.从合同约定的内容分析，三方当事人系就案涉肇庆市高要区过境公路桥梁修建项目的合作事宜约定共同出资、共同经营，并共享收益。（1）合同第一条、第二条和第三条约定了三方共同投资案涉项目的总投资额，以及各自的投资额及占比。（2）合同第六条约定了三方各自分工，共同生产、共同经营。（3）合同第四条、第五条约定各方共享收益。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。无论是合同的约定内容，还是合同的实际履行情况，均体现的是法律规定的个人合伙所具有的共同出资、共同经营、共享利润的特征。因此，原审法院认定各方当事人之间法律关系的性质为个人合伙关系并无不当。关于第二个争议焦点。夏辉一审中诉请解除本案合同，判令周洪武返还其投资款及利息。由于本案合伙属协议合伙，未形成合伙组织，合伙主体仅为三人，作为合伙人的夏辉提出解除合同，将导致原为三人的合伙仅剩陈向阳和周洪武，本案合伙势必终止。因此，夏辉诉讼请求的实质应是以解除合同的方式终止合伙，进而实现退伙的目的。根据民法通则意见第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，合同对退伙事项没有约定，各方拟合伙经营的桥梁修建项目一直未取得承建权，且各方确认涉案工程至今一直未开工。故依据上述法律规定以及结合合同的履行情况，对于夏辉提出解除合同的诉讼请求，本院予以准许。一审法院未按夏辉的诉讼请求予以处理不当，本院予以纠正。合同解除后，合伙终止。但因合同已经履行，夏辉投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。因双方约定进行的桥梁建设工程并未进行，并未产生合伙收益，故夏辉的投资款在扣减合伙费用支出后理应退回，周洪武作为项目总负责人和指定账户的掌管人应当对合伙费用的支出承担举证责任。周洪武主张其为合伙事务支出了居间费用2000万元，但一方面周洪武提交的其与好景公司签订的合同是工程委托施工合同而非居间合同，亦无证据证明好景公司与涉案建设工程存在关联，另一方面周洪武提交的转账凭证收款人并非好景公司，亦未提供证据证明收款人与好景公司的关系，收据虽有好景公司法定代表人陈汉明的签字和手印，但陈汉明未出庭，无法核实该签字的真实性。而且根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、第四百二十七条的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。周洪武在好景公司未完成居间义务的情况下先行支付居间费亦不符合常理。因此，一审法院对周洪武的该项主张不予采纳并无不当，本院予以维持。周洪武主张除了上述居间费用外还有日常营运支出，但因其并未提交证据予以证明，亦未就此作出合理解释与说明，本院亦不予采纳。因此，周洪武应向夏辉返还600万元。夏辉上诉请求周洪武以该600万元为本金向其支付利息，但因周洪武的返还义务始于合伙合同解除，故一审法院不予支持亦无不当，本院亦予维持。夏辉请求调查周洪武名下工商银行账户62×××33的银行流水及对收据中“陈汉明”的签字进行笔迹鉴定。因银行流水明细在周洪武的控制之下，故不属申请调查取证的情形，而陈汉明为案外人，夏辉无法联系上陈汉明，周洪武亦未提供陈汉明的联系方式，并表示陈汉明不愿配合作证，故本院对夏辉调查和笔迹鉴定的申请均予驳回，对相关的事实将按照相关证据规则予以确定。此外，关于保全费。一审法院未予处理不当，本院亦予纠正，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定予以处理。陈向阳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提供证据及答辩，本院视其放弃抗辩权利并依法作缺席判决。综上所述，周洪武的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12819号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12819号民事判决第一项为：解除夏辉与周洪武、陈向阳于2018年5月7日签订的《肇庆市高要区过境公路新建工程合同》。本案一审、二审案件受理费各57300元，各审分别由夏辉负担4408元，周洪武负担52892元。案件保全费5000元，由周洪武负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年十一月十六日书记员  王 敏何浩