江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7745号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京超峰企业管理咨询有限公司，住所地在南京市鼓楼区幕府东路**。法定代表人：严菊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张文豪，安徽徽商律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京中交星路信息科技有限公司，住，住所地在南京市鼓楼区幕府东路****338/div>法定代表人：张跃奇，该公司总经理。上诉人南京超峰企业管理咨询有限公司（以下简称超峰公司）因与被上诉人南京中交星路信息科技有限公司（以下简称中交星路公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。超峰公司上诉请求：一、撤销一审判决第三、四项，改判中交星路公司向超峰公司支付违约金1万元、律师费6000元、交通费2000元及诉讼保全责任保险保费600元，超峰公司退还中交星路公司咨询服务费6000元。二、本案全部诉讼费用由中交星路公司负担。事实和理由：一、一审法院认定中交星路公司基于对超峰公司后续履行合同能力的怀疑，依法可以中止付款，适用法律错误。1.中交路星公司无证据证明超峰公司有丧失或可能丧失履行义务的能力。虽然第一次申请实用新型专利只申请到了两项，未达到合同约定的七项，但实用新型专利根据数量收费，1200元/项。两项实用新型专利并不能当然导致中交星路公司高新技术企业认定失败，七项实用新型也不能当然确保中交星路公司高新技术企业认定通过。实用新型的数量影响的是高新技术企业认定某一项的分值。且《科技咨询与服务合同》（以下简称咨询服务合同）第五条第4款约定，如当年申请高新技术企业未成功，次年由超峰公司免费申报。一审法院认定中交星路公司可行使不安抗辩权中止付款，无事实与法律依据。2.根据咨询服务合同第五条第6款约定，中交星路公司至今未支付26000元咨询服务费，应当加付违约金。3.根据咨询服务合同第八条约定，中交星路公司至今未支付26000元咨询服务费，已构成违约，应当承担超峰公司一审律师费3000元、一审差旅费1000元、诉讼保全保险费600元、二审律师费3000元、二审差旅费1000元。二、一审法院认定中交星路公司支付已获得授权的2项实用新型专利的咨询服务费2400元，但应同时扣除滞纳金100元，认定事实不清。超峰公司一审提交说明足以证明中交星路公司不愿意支付官费，故滞纳金应由中交星路公司承担。中交星路公司虽否认说明真实性，但并未申请鉴定，应承担不利后果。二审中，超峰公司另补充如下意见：根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，即便中交星路公司有权行使不安抗辩权，也应当是中止支付高新技术企业认定的咨询服务费，而不应据此拒绝支付市级、省级高新技术企业培训认定款项。中交星路公司辩称，中交星路公司签订咨询服务合同的目的是为了获得国家级高新技术企业认定，合同中也明确系就国家级高新技术企业申报咨询服务签订合同。超峰公司仅完成合同约定五项义务中的三项，中交星路公司无法达到合同目的，不应支付款项。合同履行过程中，超峰公司一直未将申报过程中出现问题告知中交星路公司，其自己都不清楚已颁发两项实用新型专利证书的情况，还是由中交星路公司自行查询得知。超峰公司系由熟人介绍，收取费用高于市场价格，中交星路公司从未见过超峰公司一审提交的说明，如果超峰公司在签订合同前出示说明，中交星路公司不可能与其签订合同。超峰公司向一审法院起诉请求：1.中交星路公司支付咨询服务费26000元；2.中交星路公司支付违约金1万元；3.解除超峰公司与中交星路公司于2018年12月签订的编号为OTT-2018-78的咨询服务合同；4.中交星路公司支付律师费3000元、差旅费1000元、诉讼保全保险费600元；5.中交星路公司负担本案诉讼费用。中交星路公司向一审法院反诉请求：1.超峰公司赔偿中交星路公司因申报高新技术企业未成功导致的政府扶持资金损失1万元；2.超峰公司支付违约金1万元；3.超峰公司退还专利申请费8400元。一审法院认定事实：2018年12月，中交星路公司（委托方、甲方）与超峰公司（受托方、乙方）就国家级高新技术企业申报咨询服务项目签订咨询服务合同一份，主要内容如下：一、甲方的权利和义务：甲方应保证其知识产权（专利、软件著作权等）的有效性，及时缴纳年费；由于甲方财务的敏感性，申报过程中的部分财务问题，如研发费用归集、高新收入归集等工作需由甲方内部财务人员完成，乙方全程负责指导和咨询工作；甲方如有处理公示过的重大污染和税务问题应及时告知乙方，如因上述原因导致的申报失败，全部责任由甲方承担；……二、乙方的权利和义务：乙方应向甲方解释申报过程中的政策导向、申报要求，并积极完成整个项目的申报材料，如在申报中出现疑难问题，应向甲方提出切实可行的合理化建议；乙方应随时满足甲方对申报政策及材料的知情权，并对申报材料中涉及的所有内容，不得向除主管部门外的第三方透露；申报过程中，如涉及第三方收取的官费或审计费等相关费用（如专利的申请费、授权费等官方费用，以及专项审计费等），甲方可将费用支付给乙方，由乙方代缴。如相关费用系乙方垫付，则甲方应全额向乙方返还；乙方应在收取甲方咨询费后的3个工作日内向甲方开具正规发票；……三、项目费用：1.咨询服务总费用共计74000元，其中：（1）包含高新技术企业市级培育申报咨询服务费1万元；（2）包含高新技术企业省级培育申报咨询服务费16000元；（3）包含高新技术企业国家级申报咨询服务费3万元；（4）包含实用新型7项，代理费1200元/项，共计8400元，不包含官方费用；（5）包含软件著作权8项（后调整为7项），代理费1200元/项，共计9600元。注：不包含近三年年度审计报告与专项审计报告。2.支付方式和期限：（1）甲方在拿到实用新型受权通知书后3个工作日内支付乙方8400元；（2）甲方在拿到软件著作权证书后3个工作日内支付乙方9600元；（3）甲方获得高新技术企业市级培育认定公示名单，在公示期结束后的5个工作日内付清本合同尾款1万元；（4）甲方获得高新技术企业省级培育认定公示名单，在公示期结束后的5个工作日内，付清本合同余款16000元；（5）甲方获得高新技术企业认定公示名单，在15天公示期结束后的5个工作日内，付清本合同余款3万元。四、合同的期限与终止：自签订合同之日起至甲方申报成功并向乙方付清余款之日，本合同自行终止。五、违约责任：因甲方原因致使本合同无法履行、中断或放弃申报的，则视为甲方违约，赔偿乙方违约金1万元；乙方无正当理由不提供本协议约定的咨询服务内容，则视为乙方违约，偿违甲方违约金1万元；合作期间，如果双方中的任何一方要求终止此合同，还应赔偿给对方造成的实际损失；如若当年申报高新技术企业未成功，次年由乙方免费申报；甲方如未按本合同约定的时间金额支付款项，则需向乙方加付每天1‰的违约金。合同签订后，超峰公司即开始从事合同约定的各项服务工作。2018年12月12日，双方通过微信确认实用新型专利名称，一种为基于北斗的行驶轨迹记录仪、一种为汽车行驶视频记录一体机。2018年12月26日，国家知识产权局向超峰公司法定代表人梁超发送《专利申请受理通知书》《费用减缴审批通知书》各7份。2019年1月4日，超峰公司支付了7项实用新型专利的申请费计525元。2019年1月9日，超峰公司向中交星路公司开具金额为8400元的发票。2019年1月11日，中交星路公司向超峰公司支付7项实用新型专利对应的咨询服务费8400元。2019年2月15日，超峰公司向中交星路公司开具金额为8400元的发票。2019年2月19日，中交星路公司向超峰公司支付7项软件著作权对应的咨询服务费8400元。软件著作权获得授权后，超峰公司已将7项软件著作权证书交付中交星路公司。2019年4月18日，梁超通过微信向中交星路公司王璐璐发送7份《专利申请受理通知书》，并称再等三四个月专利能办下来。2019年6月2日，超峰公司代中交星路公司向高新技术企业认定管理工作小组提交《高新技术企业认定申请书》及相关材料。2019年8月13日，国家知识产权局向张跃奇颁发两项《实用新型专利证书》。超峰公司称已将专利证书邮寄中交星路公司，但未提交相关邮寄凭证。中交星路公司否认收到证书，并称超峰公司自己一直都不知道两项实用新型专利获得授权的事实，其从未将证书交付中交星路公司。超峰公司提交的专利网信息查询结果显示，国家知识产权局于2018年12月26日向梁超发送了《专利申请受理通知书》《费用减缓审批通知书》，于2019年5月24日发送了《办理登记手续通知书》，于2020年2月7日发送了《缴费通知书》。截至2020年6月29日，该两项专利已分别欠缴第2年（2020年）年费190元及滞纳金50元。2019年8月20日，中交星路公司被纳入江苏省高新技术企业培育库。2019年12月19日，中交星路公司被纳入南京市高新技术企业培育库。2019年11月15日，王璐璐询问“专利大概什么时候到？”梁超答复“查查”。后王璐璐一直催问梁超专利办理情况。2019年12月11日，梁超：“专利应该有点问题，还在和知识产权局沟通，看什么问题，不行重新做，不收费。”王璐璐：“明天能告诉我问题出在哪？张总一直在问。”梁超：“看吧，专利现在审查太严了，这个你们也听到了。太严了，太严了。”王璐璐：“先把问题找出来吧，我好给张总一个答复。”梁超：“嗯。”2019年12月16日，王璐璐：“梁总，我公司的专利最快什么时候可以下来？”梁超：“没有结果，准备重新提交了。”王璐璐：“只要不影响明年申报高企就好。请尽快申请提交，谢谢！”梁超：“不会，放心。”梁超：“王经理，省培育的1.6万先支付下，有段日子了，省培育通过，市培育就通过。”后中交星路公司一直未支付该款。2020年2月，梁超致电张跃奇催要省市级培育对应的咨询服务费26000元，并表示未通过的专利对应的咨询服务费从该26000元中扣除。张跃奇表示“干嘛要扣呢？我要的是东西。”梁超：“专利不是没做下来嘛，没做下来，钱退给你不就行了吗？”此后，超峰公司未继续办理中交星路公司的高企认定工作。一审审理中，超峰公司提交说明一份（落款有双方印章，但无日期），载明：合同编号OTT-2018-78，经双方协商，甲方愿意提前支付实用新型专利项目款8400元，乙方愿意支出实用新型专利官费。如果有未授权实用新型，乙方按1200元/个退款于甲方。一式两份，双方各执一份。超峰公司陈述：该份说明大概在2018年12月底或2019年1月初出具，当时专利局让超峰公司支付官费，因中交星路公司不愿意支付，在签署说明后，中交星路公司支付了8400元。中交星路公司陈述：超峰公司开具8400元的发票后才支付的8400元费用，但从未出具过该份说明，说明系伪造，将保留追究超峰公司刑事责任的权利。一审庭审中，超峰公司还陈述：其已按照要求在2019年度为中交星路公司完成了高企认定材料的制作，并将申请材料交给了高企认定办公室，初审已通过，后来因为中交星路公司的税务问题被税务局否决了。税务局将税务问题告知了中交星路公司，但中交星路公司未告知超峰公司，超峰公司不清楚具体系什么原因被否决。超峰公司为针对其主张的税务问题提交相关证据材料。中交星路公司称，超峰公司从未与其沟通过相关问题，一直隐瞒真相，欺骗中交星路公司。一审法院认为：案涉咨询服务合同系超峰公司与中交星路公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于合同解除问题。超峰公司主张解除咨询服务合同的未履行部分，中交星路公司一审庭审中表示同意，故应认定双方就合同未履行部分的解除问题达成了一致意见，应予确认。因此，咨询服务合同应于2020年5月19日第一次庭审时解除。关于26000元咨询服务费应否支付问题。根据合同内容可以看出，中交星路公司获得实用新型专利、拿到软件著作权证书及被纳入省、市级高新技术企业培育库名单系其获得高新技术企业认定的前提条件，故实用新型专利的获得情况对高新技术企业最终能否被认定具有重大影响。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。本案中，中交星路公司已分别于2019年8月20日、12月19日被纳入省、市级高新技术企业培育库名单，故其依约应向超峰公司支付相应的合同款26000元，但其基于对超峰公司后续履行合同能力的怀疑，依法可以中止付款，具体理由如下：1.超峰公司未按约为中交星路公司申请到7项实用新型专利，甚至在中交星路公司已获得2项实用新型专利的情况下，超峰公司却还认为“专利没做下来”，且无证据证明其已将2项实用新型专利证书交付中交星路公司。2.合同履行过程中，中交星路公司一直催问超峰公司专利申请情况，超峰公司从未明确予以正面答复，后又于2019年12月16日称“没有结果，准备重新提交”，该行为侵犯了中交星路公司依约享有的知情权。3.中交星路公司提前支付7项实用新型专利对应的合同款8400元未损害超峰公司的利益，亦不代表其对超峰公司的合同履行能力放弃了不安抗辩权，故即便说明系中交星路公司出具，亦不能认定中交星路公司构成违约。4.超峰公司关于中交星路公司存在税务问题的主张无据证实，应不予采纳。综上，中交星路公司未按合同约定的时间支付26000元并无不当，但鉴于合同已解除，其已被纳入省、市级高新技术企业培育库名单，后续申请高新技术企业认定仍然可用，故其应向超峰公司支付该款。关于违约金及损失问题。根据前述分析，中交星路公司未构成违约，故超峰公司主张违约金1万元、律师费3000元、差旅费1000元及诉讼保全保险费600元均无法律依据，应不予支持。相反，超峰公司已构成违约，应向中交星路公司承担违约责任。违约金以补偿实际损失为主，兼具惩罚性。中交星路公司未举证证明其实际损失的存在，且其自认因进入省市高企培育库名单而获得10万元奖励，故对其主张的直接经济损失1万元及违约金1万元均不予支持。关于7项实用新型专利对应的咨询服务费8400元应否退还问题。中交星路公司已提前支付7项实用新型专利对应的咨询服务费8400元，现已查明有2项实用新型专利已获得授权，该2项专利因未按时缴纳年费已产生滞纳金100元。鉴于该2项专利对后续申请高新技术企业认定仍然有用，故中交星路公司应支付该2项专利对应的咨询服务费2400元，但应同时扣除滞纳金100元。对于其余5项未获授权的专利，超峰公司依法应退还咨询服务费6000元（1200元/个，5个）。据此，超峰公司应向中交星路公司退还咨询服务费6100元〔8400元-（2400-100元）〕。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认南京超峰企业管理咨询有限公司与南京中交星路信息科技有限公司于2018年12月签订的《科技咨询与服务合同》于2020年5月19日解除；二、南京中交星路信息科技有限公司于判决生效之日起五日内支付南京超峰企业管理咨询有限公司咨询服务费26000元；三、驳回南京超峰企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求；四、南京超峰企业管理咨询有限公司于判决生效之日起五日内退还南京中交星路信息科技有限公司咨询服务费6100元；五、驳回南京中交星路信息科技有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1565元，减半收取782.5元，财产保全费420元，合计1202.5元，由南京超峰企业管理咨询有限公司负担641元，南京中交星路信息科技有限公司负担561.5元；反诉案件受理费255元，由南京中交星路信息科技有限公司负担55元，南京超峰企业管理咨询有限公司负担200元。双方二审均未提交新证据，对一审法院查明事实亦不持异议，本院依法予以确认。二审另查明，咨询服务合同约定：“甲方（中交星路公司）委托乙方（超峰公司）关于国家级高新技术企业申报咨询服务，甲、乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，达成如下协议……”二审中，超峰公司称，公司被纳入高新技术企业市级培育库及高新技术企业省级培育库，并有实用新型专利和软件著作权，才能申请评定国家级高新技术企业。其记不清收到《实用新型专利证书》的时间，但一般是通知书日期延迟一个月。北京知识产权局回复后，其才能回复客户，故2019年11月、12月中交星路公司催问实用新型申报进展的时候，超峰公司未告知原因。就超峰公司二审增加诉讼请求，中交星路公司明确不同意进行调解。以上事实，有咨询服务合同、二审谈话笔录等在卷为凭。二审归纳本案争议焦点为：1.案涉合同履行过程中，中交星路公司是否构成违约，据此，超峰公司主张各项费用是否有事实与法律依据。2.案涉100元滞纳金应由谁承担。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”超峰公司二审增加诉讼请求，要求中交星路公司支付二审律师费3000元、差旅费1000元，因中交星路公司不同意调解，故二审对其上述主张不予理涉。超峰公司与中交星路公司签订的咨询服务合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据合同内容及双方陈述可知，中交星路公司与超峰公司签订咨询服务合同的目的系获得国家级高新技术企业培育认定，拥有实用新型专利、软件著作权、获得市级、省级高新技术企业培育认定均系获得国家级高新技术企业培育认定的必要条件。合同履行过程中，超峰公司虽为中交星路公司获得市级、省级高新技术企业培育认定，但未能按约为中交星路公司获得七项实用新型专利。2019年4月18日，超峰公司即告知中交星路公司“再等三四个月专利能下来”，但2019年8月13日国家知识产权局向张跃奇颁发了两项《实用新型专利证书》后，超峰公司却未及时告知中交星路公司，2019年11月15日中交星路公司向其询问专利申报进展时，超峰公司仍回复“查查”，且在专利申报失败后，也未告知中交星路公司失败原因。超峰公司确认实用新型专利申报失败后，未表示可继续为中交星路公司申报实用新型专利或申报国家级高新技术企业，而是向中交星路公司催要市级、省级高新技术企业认定的服务费，并表示可扣除实用新型专利对应的咨询服务费，即超峰公司并无继续履行合同意愿，中交星路公司在无法确定超峰公司能否完成合同项下所有义务，其合同目的能否实现的情况下，中止支付26000元，并无不当。据此，对超峰公司关于中交星路公司在合同履行过程中存在违约的主张，本院不予采信，超峰公司主张的违约金及各项费用，亦均不应支持。国家知识产权局于2019年8月13日即颁发了两项《实用新型专利证书》，但超峰公司未及时告知中交星路公司，致中交星路公司应支付100元滞纳金，该费用应由超峰公司承担。根据说明约定，中交星路公司提前支付实用新型专利咨询费8400元，超峰公司同意支付实用新型专利申请费，故双方已通过说明变更了咨询服务合同约定的申请费支付主体，超峰公司以中交星路公司不愿意支付申请费为由，主张滞纳金应由中交星路公司承担，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，超峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168元，由超峰公司负担。本判决为终审判决。审判员  郝莉坤二〇二〇年十一月十九日法官助理胡韡书记员陈丹