广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21638号上诉人（原审原告）：广州星玫网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区马场路**之****（部位：A）。法定代表人：徐祥生。委托诉讼代理人：伍冠岳，广东连越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周苗苗，女，1995年5月12日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：王成龙，浙江融哲律师事务所律师。上诉人广州星玫网络科技有限公司（以下简称星玫公司）、周苗苗因合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星玫公司委托诉讼代理人伍冠岳、上诉人周苗苗委托诉讼代理人王成龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星玫公司上诉请求：撤销一审判决，改判周苗苗向其司支付违约金2426000元。事实和理由：一审法院认定事实不清。（一）一审法院未厘清周苗苗的违约行为。周苗苗的违约行为包括：1.未经我司书面同意，擅自参与与委托代理内容有关或影响合同履行或与我司利益冲突的活动。具体如下：周苗苗擅自运营淘宝店；第三方联系要求介入涉案合同，且周苗苗与该第三方合作并收受收益；在双方协商不成的情况下自行修改全部平台账户密码，致使合作项目无法运营，违反了合同第八条第一款，故我司有权要求相当于全部收益三倍的违约金。2.擅自解除合同。2019年8月初，周苗苗以家人不支持为由要求解除合同，同时私下与第三方展开淘宝合作。2019年10月12日，周苗苗再次提出解除合同，并明确拒绝履行合同。根据合同第八条第四款，我司有权要求一千万违约金。3.私下收取第三方代理收入。2019年8月初，周苗苗在未与第三方签订合同的情况下获取第三方支付的诚意金17万元以及推广费数十万元，根据合同第四条第一款和第八条第一款，我司有权要求相当于全部收益三倍的违约金。一审法院仅明确周苗苗擅自解除合同的违约情节，未对其他违约行为加以认定，导致确定的违约金数额过低。（二）本案一审判决认定的违约金金额明显过低，且法院调整的依据事实认定错误、法律适用错误。1.一审法院未查明周苗苗违约发生的时间节点是其抖音爆红后，亦即是我司对其投入并累计的商业价值即将变现时。周苗苗违约，导致双方无法获得现实收入。而且，周苗苗获得的收入实际是2-3万元，这是其书面确认的，11440元仅是转账记录显示的金额。2.双方签约前周苗苗无演出经验、无人气积累，结合我司一年多为其所做的工作才使其成为拥有巨大商业价值的网络红人。在网络空间网红转化成功率非常之低，周苗苗的成功我司有关键性作用。3.抖音平台等社交平台的运营属于合同约定的合作内容，我司安排周苗苗在抖音注册账号开始运营，安排其通过原创文章和视频使得该账户的粉丝数量在2019年8月15日已超151万名，因此一审法院认定我司并未对周苗苗抖音平台的运营提供实质帮助错误。4.星图平台是抖音官方指定的唯一接单平台，其的报价属于官方定价，足以证明周苗苗的商业价值；搜秀、广而易平台虽非官方定价平台，但属于行内最为知名的数据分析、报价平台，亦足以确定周苗苗的商业价值。5.如周苗苗主张违约金过高，应由其承担举证责任，但其并未提供任何证据，在此种情况下法院不应当对违约金予以调减。（三）我司一审时已经提交大量证据证明我司请求违约金数额的合理性。1.我司提供的拟签约合同版本中和在协商解约期间向周苗苗提出的方案中关于粉丝价值计算方式，双方均予以认可，即小红书为81万元（3元/个×27万）、微博为×××万元（2元/个×53381万）、抖音为151万元（1元/个×151万）。2.我司为打造孵化一个网红，必然承担着多个失败孵化所付出的成本。周苗苗自2019年7月违约导致我司遭受违约赔偿及商业信誉损失，仅按照当月的商业价值计算，小红书、抖音和微博累计退关损失约181万元，按照1：1的利益分配，我司每年损失90余万元，而且这仅是商务广告的推广利益损失，还未计算直播、带货、现场演出、代言和网店等经济利益。在双方协商过程中，我司提出愿意按照2万元一条退关的价格，转化为商务合作替换违约金，周苗苗仍不同意，可见其认为其商业价值依据已远高于该推广价值。3.仅按照周苗苗实施违约行为时的商业价值估计，双方合同余5.5年，对应的预期损失将达到495万元。4.周苗苗仅凭淘宝合作这一板块，在尚未签订合同的情形下就获得第三方的诚意金和推广费，可见其已经成为拥有巨大商业价值的网络红人。从周苗苗的违约行为可知，其解约的原因并非家人不支持或者我司存在过错，而是企图独享我司为其打造的网红身份带来的巨大经济利益。（四）本案违约金极低，客观上必然导致鼓励艺人违约的恶果、打击公司对推广投放和诚信履约的积极性，对我司甚至整个互联网演艺产业必然造成毁灭性打击。（五）参考二审法院对类似案例【（2018）粤01民终第13951号】的审理规则，特请求判如所请。周苗苗上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其应向星玫公司支付违约金20万元，本案诉讼费用由星玫公司承担。事实和理由：首先，涉案合同更像是居间合同，从星玫公司的履约情况看，其并未达到正规经纪公司应有的标准，加上我方父母对签署涉案经纪合同不满，因此我方提出解约。其次，网络红人的商业价值具有不稳定性，我司在履约过程中收入仅11440元，由此可见粉丝的多少与收入并无直接关系，而且我方未来演艺事业的发展具有不确定性，即使按照收入金额的十倍也达不到50万元，因此一审法院认定的违约金过高且没有事实依据。我方在合同履行前期知名度不高，获利较少，在解约后并未参与商业活动，而是全身心投入自己的店铺经营中，并未承接广告项目，因此过错也较小，一审法院认定的50万元违约金对我方而言将成为沉重负担。星玫公司向一审法院起诉请求：1.周苗苗支付违约金2426000元；2.即日起至2026年4月19日止，未经星玫公司书面同意，周苗苗不得参与任何公开表演（包括网络直播、影视表演、广告表演、广告代言）活动；3.周苗苗承担其司因本案支出的律师费20000元；4.周苗苗承担其司因本案支出的公证费4800元。一审法院认定事实：星玫公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2014年7月8日，注册资本20万元，经营范围包括网络信息技术推广服务、市场营销策划服务、文化娱乐经纪人等，其中经营项目“文化娱乐经纪人”于2019年11月5日申报增加。2018年4月19日，星玫公司（甲方）与周苗苗（乙方）签订《演艺经纪合同》，约定：本合同为独家性和排他性的合同；乙方指定甲方作为乙方在经纪合作事项中唯一的经纪方；委托代理内容包括网络直播、影视表演、广告表演和广告活动、声乐代理、乙方形象策划和宣传推广、舞蹈表演、社交平台账号管理、法律事务代理、行政事务代理，并特别约定未经甲方书面审查并同意，乙方不得以个人名义参与任何与委托代理内容相关或影响本合同履行或与甲方利益相冲突的活动，其中关于社交平台账号管理进一步约定，截至本合同签订之日，乙方在小红书、微博、微信等平台注册有账号，自合同生效之日起乙方在上述账号发布内容之前须经甲方同意，乙方不得私自在小红书、微博、ins等平台上注册账号，但甲方有权以乙方名义在上述平台注册账号并进行运营管理，上述账号所有权归甲方，合同终止或解除后由甲方自行处理；合同期间甲方与乙方就收益按1：1比例分配；甲方有权选派和指定专人对乙方进行整体形象策划设计，对乙方不利于整体发展目标的言语和行为进行纠正和监督，有权安排与演艺活动形象设计相关的各种活动和培训等；本合同有效期为8年，自2018年4月19日至2026年4月19日止，本合同的有效期即甲方经纪代理的期限，在代理期限内，甲方是独家排他性代理，乙方不能部分或全部再与任何第三人签订类似或相同的委托授权协议；乙方违反本合同约定的唯一性和排他性，未经甲方审查并书面同意，擅自参加任何公开演出、广告、代言等任何涉及合同第三条内容的活动，或与其他机构、单位或个人签订与本合同委托代理内容部分或全部类似的协议的，甲方有权要求乙方立刻解除与其他机构、单位或个人签订的合同，甲方提出此项要求的，乙方应立即执行，因上述违约行为获得的收益全部归甲方所有，甲方有权要求乙方支付相当于全部收益3倍的违约金；乙方未遵守甲方为实施本合同制定的规定和规划安排，或未严格实施甲方代理或代表乙方对外签订的合同，甲方有权要求乙方赔偿因此受到的直接和间接损失，包括但不限于前期投入、签约费用、向第三方的赔偿、甲方的预期利益等；乙方无故单方提出解除合同，应向甲方支付违约金一千万元。合同签订后，2018年9月至2019年8月间，就周苗苗在小红书及微博上发布的内容及推广，星玫公司工作人员与周苗苗通过微信进行沟通。微信聊天记录显示，星玫公司工作人员定期给周苗苗提供话题选题及文案，如韩剧推荐、出游穿搭等，并对周苗苗发布的小红书、微博内容包括文字、照片、视频等提出建议，此外，还包括对客户推广方面的沟通；其中2018年9月27日、2019年6月22日、2019年7月8日的聊天记录分别提到“最近粉丝多了几十个”“40多万粉了真感动”“微博涨粉资源申请已通过”等。此期间内，星玫公司对周苗苗发布的微博内容进行粉丝头条投放、转发，其中一条微博投放显示核算价为85000元，并为周苗苗申请微博扶持资源，认证为时尚博主；2019年7月5日，周苗苗的抖音账号粉丝数突破百万。就客户推广内容，星玫公司分别于2018年11月10日、2018年12月10日、2019年2月10日、2019年4月10日、2019年5月11日、2019年8月11日、2019年10月10日向周苗苗支付分成收入1610元、1000元、1330元、1100元、500元、1300元、1600元，并于2019年7月4日支付奖金3000元。星玫公司另提交自制的《小红书APP×××孵化计划安排》及《新浪微博×××孵化计划》，欲证明为其为周苗苗制定了网红孵化计划，周苗苗以该证据为星玫公司自制为由，对其真实性不予认可。2019年8月起，周苗苗与星玫公司法定代表人徐祥生及工作人员沟通解约事宜，并称因家人不支持周苗苗的工作，要求解除合同，双方就解约事宜未达成一致。另有“大肚哥”与徐祥生的聊天记录显示“大肚哥”就周苗苗解约及开网店事宜与徐祥生协商。2019年10月12日，星玫公司向周苗苗发出《继续履行合同催告函》，称周苗苗于2019年7月30日无故提出解除合同，并停止履行相关义务的行为已构成严重违约，要求周苗苗继续履行合同，并商讨开展履行合同相关事宜，否则将追究周苗苗的违约责任和损失赔偿责任等。同日，周苗苗委托律师向星玫公司复函，称自签署合同以来，星玫公司并未积极履行合同义务，导致合同无法继续履行，其已于9月初将相关账号密码一并修改，开始自己运营相关内容等。2019年11月8日，星玫公司向周苗苗发出《律师函》称周苗苗擅自参与涉及委托代理内容有关的演艺活动，且无故向其司提出解约，已构成严重违约，要求继续履行合同并保留追究周苗苗违约责任的权利等。（2019）粤广广州第219812、219822-219823、219833号公证书载明，2019年11月5日，分别在手机APP“小红书”“抖音短视频”“新浪微博”“手机淘宝”内搜索“喵禾苗苗”，其中小红书显示该用户（小红书号：188920711）笔记65篇，粉丝数31.8万，获赞与收藏数38.8万；抖音短视频显示该用户（抖音号：1837786111）粉丝数162.8万，获赞数798.1万；新浪微博显示该用户粉丝数25万，影响力指数包括“昨日阅读数10万+”“昨日互动数6598”，微博认证为知名时尚博主；淘宝店铺“喵禾苗苗MEOW”粉丝数19577。周苗苗主张其与星玫公司并未就抖音运营展开合作，且抖音、小红书的视频均为自己拍摄，提交了其与星玫公司工作人员的微信聊天记录和视频光盘，其中2019年6月21日与“李一诺”的聊天显示，李一诺称“就是当初合同签的是全平台嘛按道理来说你抖音也相当于是公司的但现在其实Sam还没有看到所以想问一下你对这部分有什么想法吗”“比如公司在运营这方面给一些扶持什么的”，周苗苗问“是指哪方面的扶持呀？就是文案和后期编辑这方面吗？”李一诺答“文案应该可以后期现在没有合适的人去做还有就是DOU+看你需要什么我可以去申请”，周苗苗称“嗯嗯！我下个月想去广州一趟～然后再具体聊OK吗”。星玫公司对上述聊天记录内容予以认可，但认为抖音在双方合作范围之内，并提交了微信群聊记录，显示为“韩都衣舍抖音项目群”，欲证明周苗苗在接触抖音板块之前，星玫公司为其接洽了韩都衣舍的视频拍摄项目。为证明周苗苗的商业价值较高，星玫公司提交了以下打印件：1.抖音、广而易百度百科介绍及财经头条关于搜秀数据的介绍，称“搜秀数据是针对小红书数据分析的平台，依托专业的数据挖掘和分析能力，构建多维度模型算法，以搜秀指数来体现红人（KOL）商业价值，更有MCN机构、商业笔记、热门笔记等数据为品牌进行精准的社会化媒体营销提供数据和策略支持”、“广而易是属于江西广而易科技有限公司旗下的移动互联网广告精准投放服务平台，集广告需求分析、媒体智投系统、舆情效果追踪三大服务为一体，为广告主量身定制一站式移动营销解决方案，连接广告主和媒体主，满足双方的投放需求”。2.星图平台、搜秀数据、广而易平台上的报价截图，显示星图平台上粉丝数为160万-165万、类型为时尚的抖音达人的报价在42000元至43333元不等；搜秀数据中粉丝数为30万-33万的小红书红人（KOL）的图文报价在7000元至28000元不等、视频报价在9000元至30000元不等，广而易平台上粉丝数为30万-33万的小红书红人（KOL）的图文报价在5000元至57000元不等、视频报价在13000元至61000元不等；广而易平台上微博粉丝数为24万-26万的用户直发报价在800元至19750元不等、转发在550元至13200元不等。3.“大肚哥”与徐祥生的微信聊天记录打印件，显示“大肚哥”分多次共计转账给周苗苗10万元。周苗苗对证据1-2形式真实性予以认可，但认为上述数据不能真实反映周苗苗在各大平台的商业价值，该商业价值亦与星玫公司无关；对证据3真实性不予认可，周苗苗认为尽管其收到了相关款项，也不能说明系周苗苗违约行为所得。为证明周苗苗擅自与第三方开展合作，星玫公司提交了截至2019年11月15日周苗苗在新浪微博、小红书、抖音、淘宝等平台上的账号发布内容截图。周苗苗对上述证据真实性予以认可，但认为其已于2019年8月向星玫公司提出解约，据此不能证明其存在违约行为。庭审中，星玫公司称就涉案合同中约定的委托代理内容，目前主要是为周苗苗提供网红孵化计划，并提供了定位建议、资源扶持、文案选题、辅助人员、商务对接、审核、包装推广、督促等合作义务。星玫公司主张周苗苗的违约行为如下：1.擅自运营淘宝店，与第三方合作并接受收益，自行修改全部平台账户密码，致使合作项目无法运营，属于擅自参与与委托代理内容有关或影响合同履行或与其司利益相冲突的活动；2.擅自解除涉案合同；3.私下收取第三方代理收入。星玫公司主张违约金242.6万元，具体参考因素包括：1.粉丝价值计算，其中小红书粉丝价值为81万元（27万*3元/个）、抖音粉丝价值为151万元（151万*1元/个）、微博粉丝价值为×××万元（53381*2元/个）；2.实际损失，包括但不限于人力成本、时间成本、扶持资源、公司运营成本等；3.预期损失；4.周苗苗因违约行为创造的不当得利。星玫公司就本案主张律师费20000元、公证费4800元，并提交了相应的《民事委托代理合同》、律师费发票及公证费发票。一审法院认为，星玫公司虽超越经营范围订立涉案《演艺经纪合同》，但未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，“文化娱乐经纪人”这一经营范围的办理并不影响涉案合同的生效及履行。星玫公司、周苗苗签订的涉案合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。本案主要有以下两个争议焦点：一是涉案合同违约方如何认定；二是违约方如何承担违约责任，违约金数额如何确定。关于争点一。周苗苗主张星玫公司未履行涉案合同约定的主要义务，星玫公司承接的广告对周苗苗形象造成损害，周苗苗签订合同的目的无法实现。对此，从涉案合同履行情况及结果来看，其一，星玫公司在合同签订之后，依约与周苗苗就小红书、微博的运营进行合作，安排工作人员就周苗苗在上述媒介上发布的内容及推广提供文案、建议，为周苗苗承接线上广告推广业务等，星玫公司已履行了合同约定的基本义务，周苗苗在此过程中亦未对星玫公司的工作提出异议；其二，从双方微信沟通来看，在双方合作过程中，星玫公司承接客户广告前会征求周苗苗的意见，对于周苗苗表示不同意的，星玫公司亦未违背周苗苗的意愿，且现有证据并未显示星玫公司承接的广告对周苗苗形象造成了损害；其三，合同签订后，周苗苗在小红书、微博上的粉丝数大幅增加，对于周苗苗来说虽不是直接的收入，但亦是其商业价值增加的体现，且周苗苗提出解约时距离合同到期尚早，不足以说明周苗苗合同目的无法实现；其四，周苗苗自2019年8月起与星玫公司沟通解约事宜，在微信聊天中仅表示是因为家人不支持，而未提及星玫公司存在违约行为。综上，星玫公司并不存在违约行为，对周苗苗的相关抗辩不予采信。周苗苗于2019年8月单方提出解除合同，此后周苗苗再未履行涉案合同。根据涉案合同约定，未经星玫公司书面审查并同意，周苗苗不得以个人名义参与任何与委托代理内容相关或影响本合同履行或与星玫公司利益相冲突的活动；周苗苗无故单方提出解除合同，应向星玫公司支付违约金一千万元。周苗苗在未与星玫公司达成解约合意，涉案合同并未解除的情况下，单方不履行涉案合同以及在合同有效期内擅自在淘宝上开设网店、与第三方洽谈合作并收取费用的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于争点二。周苗苗解除涉案合同的行为无效，但由于周苗苗已明确表示不愿意继续履行合同，基于涉案合同的人身属性特征，合同客观上已无法继续履行。星玫公司诉请即日起至2026年4月19日止，未经星玫公司书面同意，周苗苗不得参与任何公开表演（包括网络直播、影视表演、广告表演、广告代言）活动，该义务的性质具有人身属性，如强制履行可能构成对周苗苗人身自由的限制，对此不予支持，但在确定周苗苗违约金数额时加以考量。关于违约金数额如何确定。星玫公司主张以小红书、微博、抖音三个平台的粉丝数来计算违约金，并主张其损失包括实际损失、预期利益损失等。小红书、微博、抖音三个平台上的粉丝存在交叉重叠，且粉丝价值无法简单确定，故星玫公司主张的计算方式理据不足，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该法第一百一十四条第一款及第二款规定，当事人可以约定违约时产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，涉案合同中违约责任条款约定，如周苗苗擅自参与任何与委托代理内容相关或影响本合同履行或与星玫公司利益相冲突的活动，周苗苗因上述违约行为获得的收益全部归星玫公司所有，星玫公司有权要求周苗苗支付相当于全部收益3倍的违约金；周苗苗无故单方提出解除合同，应向星玫公司支付违约金一千万元。根据现有证据，周苗苗因违约行为所获的收益无法确定，违约金“一千万元”亦明显过高，故综合考虑以下因素：1.涉案合同履行期间，周苗苗获得的直接现实收入为11440元；2.星玫公司在涉案合同履行期间的实际投入及因周苗苗已获得的分成收益；3.周苗苗从与星玫公司的合作中取得的收入不仅包括现实收入，还会因人气的积累而产生其他商业收益，如小红书、微博等平台上粉丝的积累亦可体现其商业价值；4.小红书、微博上的视频、照片拍摄主要由周苗苗自行完成，星玫公司为周苗苗在小红书、微博发布的内容及推广提供支持和建议，包括文案、选题等自媒体推广较为重要的方面，可以认定星玫公司为周苗苗所做的工作对周苗苗吸引粉丝、提升知名度贡献较大，但并非关键性作用；5.星玫公司提供的证据不足以证明其对周苗苗抖音平台的运营提供了实质性的帮助，但客观上周苗苗在小红书、微博上的粉丝数、知名度等可以辐射至抖音平台，对周苗苗在抖音平台的粉丝数有所裨益；6.网红的商业价值因风格、类型、自身带货能力存在很大差异，星图平台、搜秀数据、广而易平台的数据不足以确定周苗苗的商业价值，对此仅在一定程度上作为参考；7.涉案合同已履行期间及尚未履行的期限；8.周苗苗的发展前景及其可能给星玫公司带来的利益；酌情确定本案违约金数额为50万元。涉案合同未就律师费、公证费的支出作明确约定，星玫公司主张周苗苗支付并无合同依据，且前述违约金足以弥补星玫公司上述费用的支出，故对星玫公司该项主张，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年8月10日判决如下：一、周苗苗于本判决发生法律效力之日起十日内向星玫公司支付违约金人民币500000元；二、驳回星玫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26406元，由星玫公司负担17606元，周苗苗负担8800元。本院二审期间，双方均未提交新证据。庭询时，周苗苗确认星玫公司所主张的上述违约事实。星玫公司明确其主张违约金2426000元的构成包括：1.各大平台包括小红书、微博和抖音的粉丝价值；2.实际损失，具体是每月运营损失2万元，从签订合同之日计至2019年11月；3.无法取得合同期内广告收入的预期损失，按照每年90万元乘以合同的剩余年限共计500万元；4.第三方向其支付的17万元收益应当由双方按照1：1的比例分配。此外，双方确认合同的实际履行期间是2018年4月19日-2019年9月2日。另查明，演艺经纪合同第四条“收益分配”第1点“收益”中约定，甲方按照本合同约定代理乙方开展的网络直播、影视表演、广告表演和广告活动、声乐活动、乙方形象策划和宣传推广等活动产生的全部收入视为代理收入，代理收入应由甲方收取……甲方按照本合同约定代理乙方开展的影视表演、广告表演和广告活动、声乐活动、乙方形象策划和宣传推广等活动、行政事务、法律事务等活动产生的全部支出视为代理成本。代理收入减去代理成本后为本合同所称收益。第2点约定合同期间甲方与乙方就收益按1：1比例分配。第3点“税金”约定，双方各付各税。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，双方对星玫公司提出的周苗苗不得参与未经其司同意的公开表演及律师费、公证费等请求的处理均无异议，视为服判，本院予以维持。星玫公司主张周苗苗存在多项违约行为，周苗苗予以确认，故本案二审的争议焦点是周苗苗应向星玫公司支付的违约金数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。但如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需根据个案案情，以违约损失为基础，运用公平原则和诚实信用原则，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。对于周苗苗违约给星玫公司造成的损失，根据星玫公司主张的实际支出及预期收益损失等，逐项分析如下：（一）关于运营损失。首先，双方明确合同实际履行至2019年9月2日，故星玫公司请求计算运营损失至2019年11月没有事实依据。其次，根据星玫公司提交的微信聊天记录，其司确实为周苗苗付出了一定的人力及物力成本支出，但一方面其司并未举证证明上述支出的具体数额，另一方面即使星玫公司有上述支出，按《演艺经纪合同》的约定，代理收入减去代理成本后才是收益，其司亦可以从周苗苗的商务活动中获取1：1的收益，因此本院认为星玫公司主张的运营支出不属于其司的损失。（二）关于粉丝价值。双方并未约定周苗苗在各大平台的粉丝属星玫公司所有，故星玫公司主张该部分损失没有事实和合同依据。而且，粉丝价值实际体现为周苗苗的商业价值。一方面星玫公司在合同履行期间内已因此从周苗苗获取了一定的收益，另一方面在合同解除后该部分就转化为了星玫公司的可预期收入损失，因此星玫公司将其与预期收入损失分别主张属重复计算，本院亦不予支持。（三）关于预期收入损失。周苗苗在各大品台拥有一定的粉丝量，对粉丝有一定的粘性，其擅自解除合同对于星玫公司而言会直接该司后续收益的损失，因此星玫公司有权要求可预期收入损失。但是，周苗苗按照本案合同约定开展的网络直播、影视表演、广告表演和广告活动等活动产生的全部收入，取决于其在该行业中的表现。星玫公司目前没有证据证明周苗苗在解除涉案合同后与其他主体签署类似的经纪合同或者合作协议，也无证据能够证实周苗苗在解除合同后参与了上述类似的活动并获取了相关收益，而从之前周苗苗在合同期间内的收益情况看，数额并不多，且具有不固定性，因此星玫公司主张其司每年预期收入损失达到90万元事实依据并不充分。（四）关于周苗苗收到的第三方支付的收益，按照合同约定，应当由双方按照1：1的比例分配，星玫公司的该项主张有事实和合同依据，可作为确定违约金的参考因素。因此综合考虑双方在合同期间的收益情况、周苗苗相关工作的完成情况、商业价值的增长情况及前景等，一审法院酌定周苗苗应向星玫公司支付违约金50万元数额并无不当，本院予以维持。周苗苗上诉主张将降低其应承担的违约金数额，但一方面其的违约事实确凿，另一方面其在网络平台拥有较多数量粉丝并具有一定影响力，其如何选择其发展途径均不能与诚实信用原则相悖，应符合社会主义核心价值观。周苗苗在合同履行期内在未得到星玫公司同意的情况下就擅自与第三方洽谈合作并收取费用，在未经双方协商一致的情况下单方解除提出合同并修改相关账号密码，违反了诚实信用原则。因此，周苗苗抗辩违约金过高依据不足，本院亦不予支持。综上所述，周苗苗、星玫公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。本案二审案件受理费24608元，由周苗苗负担3316元，广州星玫网络科技有限公司负担21292元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年十一月二十七日书记员  王 敏何浩