浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2294号 上诉人（原审被告）：崔回桂，男，1961年4月7日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：方荣文，男，1942年9月21日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：吴勇杰，男，1971年7月23日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：赵建国，男，1963年8月25日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：李卫明，男，1966年4月21日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：方海荣，男，1957年9月11日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：郑永福，男，1962年12月11日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：郭建明，男，1969年10月3日出生，汉族，住仙居县。 上诉人（原审被告）：项水华，男，1956年2月20日出生，汉族，住仙居县。 上述九上诉人共同委托诉讼代理人：李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴淑红，女，1970年1月25日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：邵荣华，仙居县城关法律服务所法律工作者。 原审被告：吴建海，男，1965年1月30日出生，汉族，住仙居县。 上诉人崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华因与被上诉人吴淑红及原审被告吴建海为合伙协议纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华上诉请求：1、撤销原判，改判九上诉人各给付吴淑红244308元。事实和理由：原审判决认定的溪滩四至范围、面积均有误，鉴定结论错误。第一，吴淑红在（2017）浙1024民初5956号案件中通过法院委托鉴定时，没有对申请鉴定的范围进行明确，其提供承包协议书中所指四至均为不清，特别是与原西井村的承包协议四至中北至吴建和承包溪滩管界的内容与鉴定机构确定的按“附图20永安溪主流河道采制砂平面布置图（10‖18）”中所示的整个西井砂场明显存在不一致。第二，原审法院在（2017）浙1024民初5956号案件审理过程中，也没有对其鉴定范围及吴淑红所主张的承包协议中四至在委托鉴定前进行确定。第三，在鉴定过程中，没有原审法院人员（2017）浙1024民初5956号案件对鉴定范围及原告所主张的承包协议中四至进行现场勘查确定。第四，原审法院采信的“西井村村委会于2017年12月10日出具证明一份”的证据系一份不真实的证明，经上诉人向西井村合并更名后的北苑村了解核实，吴淑红胞弟吴淑东以承诺出具证明不发生与村利益关系，且利用经办人对之前事项不清楚的弱点，诱骗而来一份证明，关于该事实，北苑村村委会出具说明，对之前的证明予以纠正，并明确被上诉人吴淑红所主张的承包合同中的四至范围，仅为整个西井砂场一部分，并于2012年9月15日合同到期后，村集体已收回承包权的事实。第五，即使本案原审法院在开庭前进行现场勘查，其程序违法，没有会同双方当事人到场，上诉人在庭审时才知道原审法院对现场进行现场勘查，本案原审法院确定的指界人员与被上诉人存在利害关系，且没有相应的集体所有权权属证明予以证实，其现场勘查内容显然不能作为认定本案事实的依据，更不能以此作为原审鉴定报告合法的背书依据。 吴淑红辩称：1、上诉人讲到四至范围问题，这在一审已经查明，而且上诉人到现在没有任何证据证明原鉴定范围和被上诉人承包范围存在不一致的情况。2、上诉人讲到法庭没有认定或者没有确定四至范围，吴淑红认为法律没有强制性规定，当时鉴定机构到场确定时双方当事人都是到场的，只是上诉人自己放弃了权利中途退回没有签字确认。3、原审法院采信证据问题，吴淑红提供的证据真实合法的，和村委会没有任何关系，不存在任何欺骗的问题。4、上诉人提到2012年9月合同到期后收回承包权的事实是不对的，吴淑红的两份承包合同与村委会的证明是一致的。5、法院依职权对应该查明的事实进行现场勘查，到实地由原来经手人员村干部进行指证，不违反法律规定，与被上诉人也不存在利害关系。上诉人反复讲到郑幸福和吴建河，其实这两人承包范围是一致的，他们两人与被上诉人在管界上从来没有矛盾。6、虽然被上诉人没有提出上诉，但一审判决结果存在法律适用上的错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。 吴建海述称，没有意见，尊重一审判决。 吴淑红向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告付款3583184.52元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告吴淑红胞弟吴淑东为经营采制砂业务，先后承包（转包）永安溪仙居县白塔镇西井村河段（大坝外溪滩，190亩，砂石料承包期2002.9.15—2012.9.15，废石料承包期2008.7.20—2018.5.30）、西井村河段（后项大坝北边溪滩，10亩，承包期2010.7.15—2018.7.15）、王山上村河段（外溪两小港，承包期2008.11.16—2013.10.30）、井头垟村河段（八亩地、独亩地，20亩，承包期2008.1.12—2014.11.30）的相应溪滩地。吴淑东办理砂场营业执照、临时税务登记证、仙居县采（制）砂场登记卡（砂场名称：白塔西井砂场）等手续，采购设备，开展采（制）砂业务经营活动。2011年11月26日，仙居县人民政府发布仙政发（2011）136号《仙居县河道采制砂管理实施意见》，规范采制砂管理，坚持生态优先、科学规划，实行总量控制、合理布点、分年分期分批实施，对河道砂石资源开采权一律实行公开拍卖。文件规定：“……三、规范措施1、新审批的制砂场，原则上面向已备案的制砂场进行公开有偿出让。在本实施意见出台后，已备案的制砂场有非法采制砂行为的，取消其竞投资格。……开采期限原则上为1-3年，最长不得超过3年”。2011年12月30日，何泽喜、朱火云、崔回桂、方荣文、吴勇杰、方海荣、郑永福、郭建明、项水华、吴建海十名砂场业主共同订立砂场合伙协议书，成立永安同心制砂场（未注册登记，下称合伙体），约定股份各人均占1股。协议第八条（二）溪滩砂石资源处理：因考虑各砂场所承包的溪滩地有多有少，承包时间有长有短，取料难度有大有小，运输距离有远有近。所以经集体讨论决定如下：1、各砂场与村里签订的溪滩承包合同均要转户给集体；2、以后对外投资的费用（包括资源费等）由集体支付；3、集体砂场制砂所用的砂石原材料要从现有各砂场溪滩取：原滩料11元/立方米；费（废）石料8元/立方米，该单价以制成砂、石子后方量为准，如堆在场地的原料则以实测方量的85%计算；4、从现有各砂场溪滩取料不管时间前后（有可能差几年）均采用以上单价；5、现有各砂场承包的溪滩地经集体讨论认可的，可作为集体资产，经集体讨论不认可的溪滩地各砂场可自行处理。也可自己取料卖给集体砂场，源（原）料单价与运费同集体砂场一样；6、现有各砂场承包的溪滩地有多有少，集体根据各砂场承包合同经实地测量得出各砂场滩地亩数，所有参股的砂场滩地总数除以参股砂场只数得出每只砂场所应承担滩地平均亩数。各砂场滩地亩数与每只砂场所应承担滩地平均亩数相比，少于平均亩数的砂场以8000元/亩的单价先预付给集体，多于平均亩数的砂场，集体以8000元/亩的单价先预付给砂场。等取料制砂时再调整差价。2012年1月初，各合伙人又订立附加协议，后（厚）仁砂场（在仙居县河道疏浚与采制砂规划附图图册上标示为西井砂场，下称西井砂场）、马坎头砂场（业主即被告李卫明）、阜（埠）头砂场（业主即被告赵建国）加入合伙体，其中西井砂场的业主为原告吴淑红胞弟吴淑东。附加协议第三条约定：集体所收购的滩地如三年内不能开采或开采不完的，第三年十月份前由集体按实际丈量的方量按原计算方法由集体结算支付给原滩主。同时对原协议第八条第二款第5点修改为：不认可的溪滩地由原滩主自己承担责任开采原石料，按第三章第八条第二款第5点规定的价格卖给集体，不得外卖，对外卖料由集体统一出售。 2012年1月5日，十三家合伙人签署承诺书：我代表本砂场承诺是从合股入伙后不私自开机生产，如私自开机生产愿退出股份溪滩归集体所有，上级主管部门处罚和由此所造成的一切经济损失我砂场自己负责。2012年1月15日，十三家合伙人签署溪滩转让书：为规范制砂行业规范化，保护合伙后合伙人的合法权益，严格执行上级主管部门规定的要求，我愿将与村签订的溪滩筛砂或（采石制砂，溪滩承包）承包协议转让给合伙后集体。法人代表崔回桂，四至座落见各原砂场承包协议或合同。各砂场原协议或合同复印件附后。 审理过程中，吴淑东自承自2012年2月18日起由吴淑红（即原告）作为西井砂场负责人，在附加协议订立后，原告吴淑红作为西井砂场业主参加合伙体事务。合伙体成立后，明确负责人（崔回桂）和财务人务（吴淑红），统一管理合伙体事务。2012年2月3日、11月15日，被告方荣文、郭建明、吴勇杰、李卫明为业主的所属砂场采砂采矿权前后公开拍卖出让，合伙体成员竞拍取得后实施采制砂作业，营业收入扣除加工费、砂石料费（即原滩料11元/立方米、废石料8元/立方米归业主）后，即为合伙体利润收入，合伙体在成员间分红。2013年2月14日，各合伙人对2012年至2013年2月6日间结存库存清账，并在“结算清单”上签字。在此前后，朱火云、何泽喜退出合伙。合伙体部分成员的砂场因重点工程填方等需要得到不同程度的开采。2014年6月11日，被告吴建海经公开拍卖以545000元的价格取得仙居县永安溪郭岩河段采砂采矿权，该标的依约应由合伙体集体开采，2014年11月23日，合伙体将该标的承包给被告吴建海开采，形成会议纪要并与2015年3月19日订立承包协议书，由被告吴建海在经营期内一次性上交（合伙体）承包款4000000元。被告吴建海因资金困难，向合伙体借款1000000元、押金200000元。砂场合伙协议和附加协议订立后，原、被告未对入伙的砂场进行面积丈量及找补。原告的西井砂场采砂采矿权一直未被安排拍卖出让，原告也没有自行开采。2016年年底，合伙体所属各砂场均停止经营至今。2017年6月26日原告与被告崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、项水华等十人以合伙人身份共同起诉吴建海，要求其偿还合伙体借款1000000元。2017年11月13日，合伙人之一吴建海以本案原告及本案其他九被告为共同被告提起合伙协议纠纷之诉，提出上述诉讼请求。原审法院因原告申请，委托温州华信测绘信息有限公司就原告西井砂场的实际可开挖方量进行评估。评估单位结合该河段河道疏浚与采制砂规划要求，经现场测量，于2018年2月8日出具华信测绘【2017】法委鉴字第061号司法鉴定检验报告书，结论为仙居县西井砂场实际可开挖总方量为526938.9立方米（不包括深水无法测量区域及王山上村溪滩地方量）。 一审法院认为，本案原、被告在履行砂场合伙协议和附加协议过程中发生纠纷，法律关系明确，事实清楚。原告向永安溪沿岸所在村承包溪滩后，办理了相关采（制）砂登记、备案等手续，添置生产设备，开展采（制）砂生产经营。原告虽然受过水行政管理部门处罚（被告方荣文、郭建明也曾受过水行政管理部门相关处罚）和在永安溪厚仁河段采砂采矿权拍卖出让时被限制报名，但在之前或之后的皤滩、白塔、四都、郭岩河段采砂采矿权拍卖出让时，未被限制报名，因而，原告的西井砂场作为已备案砂场符合县政府文件精神、有资格参与拍卖出让、成为“新审批的制砂场”。原、被告签署承诺书、溪滩转让书后，原告即停止西井砂场的生产经营，参与合伙体事务，并担任合伙体财务工作，享受合伙体利润分红，应当认定原告西井砂场已经转给合伙体并纳入合伙体统一支配管理。取得溪滩承包权、没有纠纷或协调妥当各方面纠纷是参与竞拍的条件，相关拍卖资料显示：拍卖采砂采矿权涉及的纠纷由买受人自行协调解决。原、被告等当事人转让给合伙体的是各自溪滩的承包权，并不是采砂采矿权，采砂采矿权的取得须经政府公开拍卖出让。原、被告根据仙居县政府文件规定精神，适应政策变化，为避免恶性竞争，促进有序开采，解决历史遗留问题，对各自已经备案、符合条件的砂场组成合伙体，进行统一管理，没有违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间签订的砂场合伙协议和附加协议，合法有效，对各合伙人具有法律约束力。原告的五份溪滩承包合同（协议），两份系同一范围（西井大坝外溪滩190亩，一份原料滩，一份废石料），与另三份合同涉及的溪滩组成西井砂场，结合仙居县河道疏浚与采制砂规划附图图册（下称图册）标示的西井砂场范围线（下称规划范围线），西井砂场的东、南、西三边的规划范围线均位于承包溪滩范围内。其北边界线。其中井头垟河段，协议书约定：北至大坝以南126米为界，比对1：2000的图册，此处的规划范围线位于原告的承包溪滩范围内；其中西井村河段，（大坝外溪滩）北至吴建和承包溪滩管界，经现场勘验和图册比对，规划范围线也位于原告承包溪滩范围内。即用于鉴定砂石方量的规划范围均处于原告西井砂场承包溪滩范围内。原、被告在附加协议上约定：“集体所收购的滩地如三年内不能开采或开采不完的，第三年十月份前由集体按实际丈量的方量按原计算方法由集体结算付款给原滩主”，其约定系各合伙人的真实意思表示，也与已开采砂场的利益享受相一致，是合伙体内各人利益平衡与补偿的重要约定，各方应当遵守。由于受开发进度、安排时序等因素的影响，原告的西井砂场采砂采矿权未能在三年内得到拍卖出让，原告基于该砂场的砂石原料利益未能实现，原因不在原告。由于合伙体未在约定时间丈量原告西井砂场砂石方量并作出补偿，故根据原告的申请委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构结合西井砂场采制砂平面图等资料，经现场测量，确定原告西井砂场实际可开挖总方量526938.9立方米。上述鉴定机构具有测绘资质证书，其鉴定范围没有超出原告溪滩承包范围，鉴定结论应予确认。原告主张全部方量以废石料8元每立方来计算，系对自身利益的处分和放弃，也是对各被告的诚意，应予准许。合伙协议中约定“单价以制成砂、石子的方量为准，如堆在场地的原料则以实测方量的85%计算”，故应以实测的可开挖方量的85%来确定最终砂石方量及价款，即526938.9*85%*8=3583184.52元。因原、被告合伙体未经注册登记，合伙体已经停止生产经营，为解决实际纠纷、减少讼累、利于执行，可由各合伙人按比例平均承担责任，故原、被告各自应承担的债务金额为325744.05元，原告吴淑红自身比例予以扣除。综上，原告诉讼请求的合理部分，予以支持；九被告相关辩解，理由和证据不足，不予采信。为保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条和《中华人民共和国合同法》第六十条之规定于2020年8月28日判决：一、被告崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华、吴建海在判决生效之日起十日内各给付原告吴淑红325744.04元。二、驳回原告吴淑红其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40520元，鉴定费87300元（原告吴淑红已预付），共计127820元，由原告吴淑红负担12990元，由被告崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华、吴建海各负担11483元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决确定的案涉溪滩四至是否正确。具体分析如下：一、案涉各方当事人合伙期间时约定了“各合伙人将其与村签订的承包协议转给集体，四至座落见各原砂场承包协议或合同，各砂场原协议或合同复印件附后”，故可按照砂场承包协议确定案涉溪滩的四至。二、针对双方纠纷，一审法院曾依法启动鉴定程序，在本案中又对鉴定范围及承包协议的四至进行了现场勘查并召集了相关人员进行了确定，程序并无不当。其中，溪滩承包合同的相关方（西井村原主任李金大、井头垟原书记吴和平、北苑村副主任，井头垟村原主任郑志坚）。本院认为，该三人系原砂场承包合同签订时村方的负责人，与本案存在关联性，而三人陈述一致，可以证明本案事实，一审法院采信其的证明效力并无不当。三、1、东边界线和南边界线。九上诉人对一审认定案涉溪滩的东南边界线没有异议，本院予以确认。2、西边界线。溪滩承包合同的相关方（西井村原主任李金大、井头垟原书记吴和平、北苑村副主任，井头垟村原主任郑志坚）三人均确认西井砂场的西边界在井头垟三组。一审法院结合西井砂场涉及的溪滩承包合同、溪滩承包合同的相关方的陈述和现场勘验情况，确认西井砂场的西边界在井头垟三组并无不当。另结合仙居县河道疏浚与采制砂规划附图图册标示的西井砂场范围线等证据，一审确定西井砂场西边的规划范围线位于承包溪滩范围内并无不当。3、北边界线。案涉双方认可北边界线为河道中心线，但对于河道中心线的具体位置存在争议。本院认为，其中井头垟河段，协议书约定：北至大坝以南126米为界，比对1：2000的图册，此处的规划范围线位于吴淑红的承包溪滩范围内；其中西井村河段，（大坝外溪滩）北至吴建和承包溪滩管界。结合图册、一审法院现场勘验情况，一审法院对规划范围线位于吴淑红承包溪滩范围的认定并无不当。九上诉人不认可一审法院现场勘验和鉴定意见中涉及的北边界限，但也未提出明确的北边界线主张，本院不予采信。综上所述，一审法院认定鉴定砂石方量的规划范围均处于吴淑红西井砂场承包溪滩范围的处理并无不当。崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华、吴建海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17259元，由上诉人崔回桂、方荣文、吴勇杰、赵建国、李卫明、方海荣、郑永福、郭建明、项水华负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  王晓婷 审判员  汤坚强 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  项海英