新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3194号 上诉人（原审被告）：刘芹，女，1988年7月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王彬，男，1973年10月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人刘芹因与被上诉人王彬民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭于2020年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人刘芹及其委托诉讼代理人尹秀荣、被上诉人王彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘芹上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王彬的诉讼请求或发回重审，上诉金额本金5万元、利息3,579.01元。事实和理由：一、一审程序有误。一审法院违反先刑后民审判原则。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”。根据上述法律规定，本案应以实际借款人史留起诈骗案件审理结果作为本案的判决依据。史留起诈骗案件尚未审结，一审法院作出民事判决违反“先刑后民”的法定程序，应予撤销。二、一审适用法律错误。一审法院认定王彬是职业放贷人，故刘芹与王彬之间的行为无效。因王彬不具有经营金融业务的资质，无放贷资格，其对不特定人员放贷，构成非法经营罪。人民法院在审理案件过程中发现犯罪线索的，应当将案件材料依法移交公安机关或检察机关办理。一审法院未将案件移交相关部门，追究王彬的刑事责任有误。三、一审遗漏必要共同诉讼当事人。本案未追加实际借款人史留起为本案共同被告有误。史留起与王彬为了利益提前串通，欺骗刘芹通过“借贷宝”平台挂单，史留起为实现获取借款的目的、王彬为了实现获得高额利息的目的串通欺骗刘芹。史留起承诺所有的款项由其本人偿还，史留起也履行了部分还款义务，刘芹手中有“王彬与史留起交付利息的通话录音”，一审法院已经查明相关事实，但未追加史留起有误。四、一审认定事实不清。于晓红、史留起诈骗一案，克拉玛依公安机关和检察机关已经认定刘芹是该诈骗案的受害者，相关的案件材料可以证实于晓红、史留起与王彬等人串通放贷，刘芹是被欺骗提供了个人资料，因史留起涉嫌犯罪导致本案钱款无法追回，王彬主观上存在过错，应承担其过错责任造成的损失。史留起通过诈骗得到借款，是借款使用人，应承担还款责任，刘芹是被欺骗的，不应承担还款责任。综上，一审程序违法，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。 王彬辩称，一、刘芹等人与我之间、刘芹等人与史留起及于晓红之间均形成民间借贷关系。刘芹等人积极配合案外人于晓红、史留起提供个人信息，注册借贷宝账户是自愿行为，刘芹等人从我处取得款项后，再次转账给史留起、于晓红。刘芹等人是受案外人于晓红、史留起委托借款，我不是委托人也不是受托人，借款时对刘芹等人与史留起、于晓红的委托关系并不知情，更无串通意思。从史留起、于晓红及刘芹等人签名的报案材料可知，史留起、于晓红与刘芹等人认识，具备串通条件，骗取我的钱款。史留起、于晓红针对刘芹等人在借贷宝上的借款向其出具借条，该借贷关系真实有效。故刘芹明知与我之间存在借贷关系，否则也不能通过其本人账户将借款转账给案外人。史留起、于晓红与刘芹等人之间存在亲戚、朋友或同事关系，故刘芹等人同意帮助史留起、于晓红借款，该关系与本案无关。我从未与史留、于晓红起针对本系列案件有过借贷合意。史留起、于晓红并非本案出借人或借款人，不应追加为本案诉讼参与人。刘芹等人应当另行起诉史留起、于晓红或通过刑事案件主张权利，不应在本案中混淆责任。二、我不是职业放贷人。我出借款项均是按照法律规定的年利率24%收取利息，并未违反法律规定的利息限额。一审认定借款合同无效缺乏法律依据。我对职业放贷人的身份不认可，但对一审判决认定的利息无异议。三、2017年12月6日还款协议形成是因为我出借款项后在催要无果的情况下，借款人告知存在借款实际使用人。同时史留起、于晓红找到我告知先不要向借款人催要，愿意以债务加入的形式优先偿还涉案借款人的债务并自愿出具还款协议，该还款协议并未实际履行。四、本案并无“先刑后民”的情形，刘芹等人不能以案外人涉及刑事案件就免除其应在本案中承担的民事责任。我通过借贷宝平台向刘芹等人支付借款，刘芹等人是否使用该款、该款是否被骗与我无关。我既非刑事案件的受害人，也不是犯罪嫌疑人，案外人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪与我和刘芹等人通过借贷宝平台借款无关。刑事案件的审理并非本案民事案件审理的依据，故本案不属于应当“先刑后民”的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 王彬向一审法院起诉请求：1．判令刘芹偿还借款本金5万并支付利息18,135.18元；2．判令刘芹承担律师代理费5,000元。 一审法院认定事实：借贷宝是由成都借宝科技有限公司（下称：借贷宝公司）开发并运营的手机应用程序。王彬、刘芹均为借贷宝的实名注册用户。人人行科技股份有限公司（下称：人人行公司）是一家从事互联网金融综合信息技术服务的专业化公司，运营管理网络借贷信息中介平台借贷宝为借贷宝上的用户提供投融资信息发布及交易撮合等服务。2016年4月29日，刘芹注册借贷宝账号（账号：×××）。2017年8月25日，王彬（甲方）与刘芹（乙方）及人人行公司签订借款协议。协议约定：刘芹通过人人行公司的借贷宝平台向王彬借款5万元；借款利率：年化24%；借款期限20天，自2017年8月25日至2017年9月14日；借款流程：王彬将借款存入借贷宝账户，并授权人人行公司将出借资金划转至刘芹的借贷宝账户；还款方式：借款期限到期日一次性偿还本金和利息；还款流程：刘芹不得迟于本协议约定的借款期限届满日22时将全部借款本息存入其借贷宝账户并不可撤销的授权人人行公司可随时将借款本息划转至王彬的借贷宝账户；交易服务费：人人行公司向借款人收取交易服务费，交易服务费按实际借款金额和借款天数计算，按年0.3%计算；如刘芹逾期偿还借款，需另行收取一笔交易费，交易费按未偿还借款及所欠利息之和的5%计算。其中协议第五条约定：人人行公司由对刘芹借贷宝账户进行冻结、划款的权利；如因借款人违约引起的纠纷，由借款人承担与债权主张有关的实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、公告费、公证费、差旅费、催收费用及财产保全费等。协议签订后，王彬通过借贷宝平台将5万元转入刘芹的借贷宝账户中。后刘芹在2017年8月25日收到王彬的借款后，于2017年9月14日向王彬偿还借款利息一笔12.77元。另查：2019年1月7日，王彬与新疆青玄律师事务所（下称：青玄事务所）签订民事委托代理合同，青玄事务所委派唐家春、孙彩艳作为刘芹欠款纠纷案件中王彬的委托诉讼代理人，收费金额2,200元。 一审法院认为，债务应当清偿，本案中，刘芹虽然答辩认为系案外人史留起使用其借贷宝账户，刘芹不是借款人。也没有使用涉案借款。但对其在借贷宝平台操作注册账户事实认可，而在借贷宝平台注册账户并进行借款操作必须由刘芹提供身份证及相关信息，该信息必须经刘芹同意并授权。与王彬签订借款协议的相对人是刘芹，王彬亦已按照协议约定通过借贷宝平台将借款发放至刘芹实名认证的借贷宝账户中，对于刘芹抗辩称将借款已经转入案外人史留起账户并由史留起确认系借用其借贷宝账户进行借款，一审法院认为，刘芹对案外人史留起使用其借贷宝平台借款需要刘芹提供密码或验证码，应当经刘芹同意并授权才能操作完成，表明刘芹对借款事实是明知的，另根据合同的相对性，对于案外人史留起出具的证明仅能说明是刘芹与案外人史留起之间的关系，刘芹对借款如何使用系刘芹另行处分的行为，与王彬无关，故对刘芹答辩其不承担还款责任不予采纳。本案王彬、刘芹之间借款关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，王彬未依法取得放贷资格，多次通过借贷宝平台向刘芹等人发放借款，属于职业放贷行为，其与刘芹签订的借款合同应当认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案王彬、刘芹借款合同无效，王彬要求刘芹返还借款5万元的请求应予支持。但王彬主张按照合同约定即年率24%支付利息并支付律师代理费的请求不予支持。一审法院将按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率4.75%计算予以支持。即：以本金5万元，从出借之日即2017年8月25日起计算至2019年2月28日共计552天，王彬主张截至日期利息为3,591.78元，另扣除王彬自认刘芹已给付的利息12.77元，刘芹应给付利息3,579.01元。另自2019年3月1日起至实际付清借款期间的利息仍然按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。一审判决：一、刘芹偿还王彬借款5万元；二、刘芹支付王彬利息3,579.01元，并从2019年3月1日起至实际付款之日按照未付款本金及按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息向王彬支付；三、驳回王彬的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 刘芹提交如下证据：1.2018年11月史留起、于晓红及另案其他二十名当事人共同向克拉玛依市公安局递交的报案材料。用以证明刘芹是名义借款人，实际借款人是于晓红、史留起，史留起、于晓红承认是他们借款且使用，只是让刘芹挂单帮忙借款；王彬构成“套路贷”，收取线上年利率24%的高额利息，线下史留起、于晓红另行支付给王彬每万元每日50元利息，已支付200余万元；王彬用合法形式掩盖非法目的，与史留起、于晓红共同构成诈骗罪；史留起、于晓红证实其向王彬付款有转账记录，王彬应当提交自2016年起的银行、支付宝、微信流水。2.2019年6月27日王彬在克拉玛依区公安分局的询问笔录。用以证明约有36人经史留起介绍从借贷宝平台借款；王彬确认除了收取线上利息，还依照每万元每日50元收取2017年2月至2017年8月期间线下利息，证实史留起是王彬在克拉玛依贷款的代理人，史留起将需要贷款的信息告知王彬，王彬才给挂单人放贷，王彬与史留起互相串通，有犯罪故意；王彬确认其已经和史留起、于晓红达成债权转让协议，由史留起、于晓红偿还，不再由各原债务人还款；王彬为了追求高额利息，提供借款的来源包括银行贷款40万元和信用卡透支30万元，是刑事案件。3.2017年10月17日史留起向潘宗梅出具的情况说明。用以证明实际借款人为史留起，剩余本息和潘宗梅无关，由史留起偿还。4.2019年3月7日于晓红向彭金梅出具的证明。用以证明于晓红确认彭金梅是帮于晓红挂单，是帮忙行为，由于晓红负责偿还。5．史留起的财务人员祝要锋和王彬的微信聊天记录截屏、2017年9月27日史留起向王彬汇款的凭证。用以证明王彬和史留起串通放贷，并收取线下利息，在聊天中王彬要求将钱款打入指定银行；王彬应当提交其所有银行流水。6．史留起、于晓红与王彬签订的还款协议。用以证明王彬确认所有挂单人的钱由史留起、于晓红偿还，还款协议中史留起、于晓红承诺向王彬还款。 王彬的质证意见为：1．对报案材料的真实性、合法性、关联性均不认可，相关数据是假的，报案材料与事实不符，且有众多债务人签字，表明债务人不愿还款。2．对询问笔录的真实性认可，该询问笔录是在特定情况下作出的，对关联性不予认可，与本案无关，不能证明王彬收取线下高额利息。3．对情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，只能说明于晓红、史留起和潘宗梅存在借贷关系，与本案无关。4．对证明的真实性、合法性、关联性均不认可。5．微信聊天记录模糊不清，其内容未明确具体金额和理由，因债务人未偿还本金，故王彬有权主张利息；对2017年9月27日汇款凭证的真实性认可，只能证明存在转账流水，与本案无关。6．对还款协议的真实性认可，只能证明于晓红、史留起愿意还款，但并未还款，且该还款协议的还款数额280万元经核实也不对。 王彬提交如下证据：史留起、于晓红在2017年10月30日至2017年12月1日银行、借贷宝、微信转账对账证明，这是史留起拍照经王彬打印形成。用以证明2017年11月30日至12月1日在多人参与的情况下，史留起与于晓红完成了相互转账的对账，于晓红在借贷宝上的借款史留起只使用一部分，史留起、于晓红与亲戚、朋友对通过银行、借贷宝、微信各自信用额度借款的事实清楚，对账中注明了部分参与人员；史留起、于晓红的亲戚、朋友的许多资金是通过史留起、于晓红在周转，涉及金额巨大，还存在许多未报案的出借人和借款人；本系列案件的众多债务人已经清楚与我之间存在借款关系，我与刘芹等人、史留起及于晓红与刘芹等人之间分别存在借贷关系。 刘芹的质证意见为：对对账证明的真实性、关联性认可，对王彬要证明的问题不予认可。王彬等人把钱给挂单人，都是于晓红找的挂单人，钱款进入于晓红账户后，一部分由于晓红使用，一部分由史留起使用，于晓红向史留起支付线下利息270,963元，通过手机银行转出25万元，通过银行转出107,823元，这些钱都是通过史留起线下支付给贷款人王彬、叶素梅、张志娟，与我方主张已向王彬支付216万元一致，该证据只能证明借款的实际使用人是史留起、于晓红，该证据并无挂单人签字，只是史留起、于晓红等人内部对账。 本院对刘芹提交的证据认定如下：1．报案材料系复印件，对该证据的真实性本院无法确认，故对其真实性本院不予确认，即或该证据真实，因该证据仅系报案材料，亦无法反映其内容属实，对其关联性本院不予确认。2．对询问笔录的真实性、合法性确认，但根据该询问笔录的内容无法认定王彬与史留起、于晓红相互串通放贷及王彬因出借款项来源问题涉嫌刑事犯罪的主张，对该证据的关联性本院不予确认。3．情况说明内容反映系史留起向潘宗梅出具，与本案中刘芹与王彬之间的争议不具有关联性，对其效力本院不作认定。4．证明内容反映系于晓红向彭金梅出具，与本案中刘芹与王彬之间的争议不具有关联性，对其效力本院不作认定。5．因微信聊天记录系截屏打印件，对其真实性本院无法确认，即或该证据真实系王彬与祝要锋的聊天记录，其内容无法反映双方谈及的款项与涉案借款有关，对其关联性，本院不予确认；对2017年9月27日汇款凭证的真实性、合法性本院予以确认，因该款项发生在王彬与史留起之间，无法证明王彬收款与本案有关，对其关联性本院不予确认。6．对还款协议的真实性、合法性本院予以确认，该协议系王彬与史留起、于晓红签订，其内容并未反映王彬免除刘芹等人的还款责任，对其关联性本院不予确认。本院对王彬提交的证据认定如下：因刘芹对王彬提交的对账证明的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据内容无法证明与本案当事人之间是否存在借贷关系相关，故对其关联性本院不予确认。 本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。 另查明：2019年7月23日，克拉玛依市公安局克拉玛依区分局作出克区公（刑）诉字［2019］165号起诉意见书，认为犯罪嫌疑人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪于2019年4月12日被立案侦查。其侦查查明：2016年至2018年期间，史留起、于晓红在已欠下巨额外债的情况下，隐瞒无力偿还的状况，虚构周转资金的事实，使王伟平等人认为于晓红、史留起具备偿还能力，让王伟平等人通过“借贷宝”软件、向银行贷款等方式向他人及单位借款资金共计288.04万元供史留起、于晓红使用，史留起、于晓红隐瞒不具备偿还能力向另外12人借款412.1万元，至今未还。 本院认为，一、关于一审程序是否合法的问题。1．关于刘芹上诉称其并非本案实际借款人，本案中遗漏了必要共同诉讼参加人即实际借款人史留起。本院认为，本案中王彬以民间借贷为由提起诉讼，本案的争议焦点为王彬与刘芹之间是否存在民间借贷关系，刘芹提出其并非实际借款人，涉案借款系他人所借的抗辩意见，实际为对案件实体审理上作出的抗辩，对涉案借款主体的认定属于案件实体审理范畴，不属于程序问题，亦不属于法律规定必须有共同诉讼人参与诉讼的情形，对刘芹的上述上诉理由本院不予采信。2．关于刘芹上诉称本案违反先刑后民原则。本院认为，根据查明的事实，于晓红、史留起因向多人借款不能偿还已被公安机关立案侦查，且公安机关已作出起诉决定，因刑事案件系于晓红、史留起对刘芹等人实施的行为是否属于诈骗罪认定问题，于晓红、史留起系犯罪嫌疑人，王彬提起民间借贷诉讼与公安机关因于晓红、史留起涉嫌对刘芹等人实施诈骗的犯罪行为之间并无直接关联，一审法院继续审理并作出判决，程序并无不当。 二、关于王彬与刘芹之间是否存在借款关系的问题。根据查明的事实，刘芹提供个人信息注册借贷宝账户并进行实名认证，并将借贷宝账户与个人名下银行卡绑定交易，其账户亦收到王彬通过借贷宝平台支付的5万元借款，故王彬与刘芹之间通过借贷宝平台形成民间借贷关系。刘芹收到王彬支付的借款后基于何种认识向史留起提供借款，史留起是否对刘芹实施诈骗属于刑事案件认定问题，与本案中王彬与刘芹之间通过借贷宝形成借款关系无关。刘芹上诉称王彬与史留起之间恶意串通，对此并未能有效举证，本院不予采信。 三、关于是否应偿还借款及支付利息的问题。因出借人王彬系自然人通过借贷宝平台向刘芹等人发放多笔借款，属于职业放贷行为，一审认定王彬与刘芹之间的借款合同无效并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据上述法律规定，双方对于取得的财产应予返还。刘芹作为借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。对刘芹上诉称其不应偿还借款、支付利息损失，史留起通过诈骗得到借款是借款使用人，应承担还款责任的上诉理由，本院不予采信。关于利息损失的认定。因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起开始适用，故一审法院自借款之日适用该利率计算利息损失有误。对2017年8月25日至2019年2月28日期间的利息损失应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%计算为3,591.78元（5万元×4.75%÷365天×552天-已付利息12.77元）。2019年3月1日至2019年8月19日期间的利息损失仍应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%计算。自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息损失应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院对此予以纠正。 综上所述，刘芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律不妥之处本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初2929号民事判决第一、三项，即：刘芹返还王彬借款5万元；驳回王彬的其他诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初2929号民事判决第二项为：刘芹支付王彬利息3,579.01元（2017年8月25日至2019年2月28日），并以未还借款本金为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%支付2019年3月1日至2019年8月19日期间、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息。 上述款项，刘芹应于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费814.19元（王彬已预交），由王彬负担217.71元，由刘芹负担596.48元；二审案件受理费1,139.48元（刘芹已预交），由刘芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  张惠君 审判员  黄淑梅 审判员  蒋 欣 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  江璐滢