湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1969号 上诉人（原审原告）：彭振华。 委托诉讼代理人：彭利。 委托诉讼代理人：伍铜球，湖南同求律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李建平。 被上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司永州市东安县支公司。 负责人：伍春晖，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨峻滔，该公司员工。 上诉人彭振华因与被上诉人李建平、中国人寿财产保险股份有限公司永州市东安县支公司（以下简称人寿财险东安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。彭振华及其委托诉讼代理人彭利、伍铜球，人寿财险东安支公司的委托诉讼代理人杨峻滔到庭参加诉讼。被上诉人李建平经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 彭振华上诉请求：撤销（2020）湘0528民初720号民事判决并在一审判决的基础上增加赔偿误工费18600元、护理费6493元、住宿费3424元共计28517元；由人寿财险东安支公司、李建平承担案件诉讼费。事实和理由：彭振华在一审时提供了农村土地承包经营权证虽然是家庭为单位承包，但是至少说明了彭振华有从事农业生产的前提和基础；一审法院以证人未出庭作证为由，未采信张某某等人的证言不当；彭振华所在村民小组及村委会的证言充分证实了彭振华从事农业生产的劳动事实；一审法院以彭振华的年龄作为劳动能力的判定标准不当；无论从上诉人的伤势还是医院出具的证明证实，彭振华住院期间一直是两人护理，应当支持两人护理费；彭振华住院期间需要两人护理，轮换休息时一人需要宾馆住宿，一审法院仅认定276元住宿费过低。 人寿财险东安支公司辩称，根据《湖南省高级人民法院关于审理道路交通事故赔偿纠纷案件的裁判指引》第27条规定，受害人年龄超过六十周岁，有证据证明其有固定收入的，按照实际减少的收入计算，未提供收入证明，但其确有劳动能力，且有证据证明其从事相关劳动的，应参照其实际从事的行业上一年度在岗职工的平均标准，根据其劳动能力状况按一定比例予以计算。不能举证证明其实际从事的行业的，按最低工资标准计算。赔偿权利人年满七十周岁，主张误工费的，原则上不予支持。彭振华年满七十周岁，所提供的证据不能证实其误工情况，不应计算误工费。彭振华一审提交的一份邵阳学院附属第二医院诊断书，仅能证明彭振华住院时有两人护理，但是不能证明必须两人护理，司法鉴定明确仅需一人护理，一审法院采信司法鉴定意见认定一人护理公平公正。一审庭审时，彭振华仅提供了两份住宿费发票276元，一审法院予以采信，认定正确。请求驳回上诉，维持原判。 彭振华向一审法院起诉请求：判令1．李建平赔偿彭振华医疗费、后期医疗费49010.34元、护理费21590元、营养费2700元、住院伙食补助费3700元、误工费18600元、交通费4000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金18627.95元、鉴定费3000元、住宿费3700元，合计129928.29元，人寿财险东安支公司在保险责任限额内承担赔偿责任；2．李建平、人寿财险东安支公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年10月27日，李建平驾驶湘MU某某9车与姜传宝驾驶搭载彭振华的三轮载客摩托车相撞发生交通事故，致姜传宝和彭振华受伤。交警认定李建平负本次交通事故全部责任，姜传宝和彭振华不负本次事故责任。彭振华受伤后被送往新宁县回龙中心卫生院检查，因伤势过重当天即被送往邵阳学院附属第二医院住院治疗至2019年12月3日出院，共住院37天。出院诊断为：1.右侧髌骨粉碎性骨折；2.右侧内外踝骨骨折内固定术后；3.头皮撕脱伤；4.右眉弓挫裂伤；5.失血性贫血；6.左颧面部挫擦伤；7.后颅窝骨折；8.头皮血肿；9.左侧颞下颌关节挫伤；10.左侧茎突改变；11.右侧第2-6前肋及左侧3-5肋骨骨折，双侧胸腔积液；12.全身多处软组织挫伤；13.右侧腹股沟斜疝；14.慢性支气管炎；15、右内、外踝关节骨折术后。邵阳医专司法鉴定所于2020年3月13日出具鉴定意见：1.彭振华右侧第2-6前肋及左侧3-5肋骨骨折构成十级伤残，右侧髌骨粉碎性骨折、右侧股四头肌及髌韧带破裂，右膝关节丧失功能已逾25%，构成十级伤残；2.彭振华的误工期150日，护理期90日，营养期90日，后期取内固定费用8000元或以实际发生的有效合理性票据为准。李建平驾驶的湘MU某某9车在人寿财险东安支公司投保了交强险和60万元保额并不计免赔的机动车第三者责任保险，本次事故发生在保险期间内。事故发生后，李建平垫付了30000元医疗费，保险公司垫付了10000元医疗费。 对于彭振华诉请的各项损失，根据彭振华提交的证据，结合人寿财险东安支公司的答辩和质证意见，依证据规则和法律规定分析如下：1．医疗费、后期医疗费为49010.34元；2．护理费，因邵阳学院附属第二医院提供的诊断书证明彭振华住院期间由2人陪护，彭振华据此诉请按照湖南省2019年居民服务业年平均工资标准61227元计算127天（37天+90天）。人寿财险东安支公司抗辩称司法鉴定意见护理期为90天，则只能按照农、林、牧、渔业年平均工资标准计算90天。一审法院经审查认为，医院证明彭振华住院期间由2人陪护，但不能说明必须同时需要2人护理，一审法院采信司法鉴定意见，护理期为90天。关于护理费计算标准，因双方均未举证证实护理人员收入，故彭振华住院期间护理费按照湖南省2019年居民服务业年平均工资标准计算，为：61227元/年÷365天/年×90天＝15097元；3．营养费2700元；4．住院伙食补助费3700元；5．误工费，彭振华提供了农村土地承包经营权证、回龙寺镇某某村第三村民小组的证明、回龙寺镇某某村村民委员会的证明以及张某某、张某某、张某某、李某某、颜某某等人的证言，拟证明彭振华存在误工损失。人寿财险东安支公司认为彭振华在审判时已年满70周岁，不存在误工损失；一审法院审查认为，土地承包经营权证是以户为单位，只能证明彭振华所在的户有土地承包经营权，不能充分有效地证明彭振华仍在劳作并获得收益，故对承包经营权证与本案的关联性不予认定。张某某、张某某、张某某、李某某、颜某某等证人无正当理由未出庭接受审判人员和当事人的询问，根据证据规定，对上述证人的证言不予采信。回龙寺镇某某村第三村民小组的证明、回龙寺镇某某村村民委员会的证明，亦不能充分证明彭振华受伤前劳动力状况如何，故对误工费不予支持；6．交通费1077元；7．精神损害抚慰金5000元；8．残疾赔偿金18627.95元；9．鉴定费3000元；10.住宿费，彭振华诉请住宿费3700元，但只提供了2019年11月2日的两张住宿费发票各138元，对有证据证明的276元予以支持。本次交通事故造成彭振华经济损失共计98488.29元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，造成他人人身损害的应承担赔偿责任。本次交通事故，交警认定彭振华无责任，李建平负全部责任，当事人无争议，予以确认。因肇事车湘MU某某9在人寿财险东安支公司处投保了交强险和商业三者险并不计免赔，事故发生在保险期间，故应根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的赔偿顺序进行赔偿：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。李建平垫付的30000元和保险公司垫付的10000元，可在彭振华领取赔偿款时予以抵扣。因李建平未到庭参加诉讼，未明确要求将其垫付的款项在本案中一并处理，李建平就其垫付款可另行向保险公司主张权利。人寿财险东安支公司要求扣除15%非医保范围用药，但没有举证证明彭振华的诊疗项目不属于必须诊疗项目，该公司虽然在答辩状中提到若协商不成，申请对非医保范围用药进行鉴定，但未在举证期限内提交申请，故对该公司扣除15%非医保范围用药的抗辩理由不予支持。人寿财险东安支公司需承担本案鉴定费，因《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，彭振华进行鉴定的目的就是为了确定损失程度、确定赔偿数额，故鉴定费应纳入总损失之内依前述赔偿顺序进行赔偿。本次事故有另一伤者姜传宝，一审法院通知其在规定时间内及时主张权利，但姜传宝不主张权利，不再为姜传宝保留交强险赔偿份额。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司永州市东安县支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿彭振华10000元，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿彭振华40077.95元，在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿彭振华48410.34元，合计98488.29元。中国人寿财产保险股份有限公司永州市东安县支公司已垫付10000元，李建平已垫付30000元，中国人寿财产保险股份有限公司永州市东安县支公司尚应赔偿彭振华58488.29元，在判决生效后十日内支付至新宁县人民法院执行专户；二、驳回彭振华的其余诉讼请求。案件受理费950元，减半收取计475元，由彭振华负担175元，由李建平负担300元。 本院二审期间，彭振华申请了证人颜某某、张某某出庭作证。颜某某、张某某陈述，交通事故发生前，彭振华主要从事农业生产。本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议的焦点是一审法院对彭振华的误工费、护理费、住宿费损失认定是否正确。 彭振华二审申请的证人所作陈述，仅能证实彭振华具备一定的劳动能力，不能证实其上一年度的收入状况，在彭振华已经年满70周岁无确切证据证实其有实际收入减少的情形下，不宜计算误工费。彭振华虽然提供了医院的诊断证明，载明住院期间由两人护理，但是无证据证实两人护理的必要性，同时彭振华提交的鉴定意见仅建议护理期90日，未有需两人护理的意见，一审法院按照鉴定意见为彭振华计算一人90日的护理费损失符合证据规则。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，认定住宿费应以实际发生的合理部分为标准，彭振华仅提供了两张住宿费发票各138元，一审法院为其计算实际发生的276元住宿费，并无不当。 综上所述，彭振华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费950元，由彭振华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 鹏 审 判 员  罗 松 审 判 员  申 杰 二〇二〇年十一月十七日 法官助理  徐志平 书 记 员  陈佳杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……