浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）浙04刑终181号原公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆亮亮，绰号“老太婆”，男，1987年6月24日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省嘉善县。因吸毒于2012年11月22日、2013年12月2日分别被嘉善县公安局行政拘留五日、行政拘留十日。因犯容留他人吸毒罪于2014年3月18日被嘉善县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，同年5月15日刑满释放。因本案于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人王坚、江秦，浙江启拓律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某，男，1972年6月8日出生，汉族，户籍地浙江省嘉兴市秀洲区。嘉兴市秀洲区人民法院审理嘉兴市秀洲区人民检察院指控被告人陆亮亮犯故意伤害罪，暨附带民事诉讼原告人张某诉被告人陆亮亮刑事附带民事诉讼一案，于2020年7月16日作出（2019）浙0411刑初493号刑事附带民事判决。被告人陆亮亮不服，提出上诉。本院受理后，于2020年9月11日将案卷移送嘉兴市人民检察院审查，该院阅卷完毕后于同年10月11日将案卷退回。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人、被上诉人及嘉兴市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年4月15日，同案犯沈伟强（已判决）与张某因赌资问题在嘉善县天凝镇发生纠纷，后被人劝开。当日21时许，沈伟强纠集同案犯龚青（已判决）、被告人陆亮亮与姚新春（2019年4月13日病故）等多人约张某到嘉兴市秀洲区××镇××路××号徐金海饭店见面，张某带夏福林到场。沈、张二人见面后再次争吵并至店外互殴，沈伟强被张某用刀捅伤大腿后朝无名路南向逃跑，后又折回；龚青与被告人陆亮亮等多人相继追张某过无名路至超超纺织厂建筑楼前与张某互相殴打。在此过程中，被告人陆亮亮持水泥块类硬物击打被害人张某头部致其倒地，又将该物砸向被害人张某身体；龚青用塑料管、路标桩及水泥块打砸张某等。此次殴打造成被害人张某右颞部头皮血肿、右颞骨骨折、右侧颞部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、腰1椎体右侧横突骨折，经法医鉴定，上述损伤属重伤二级范围。另查明，同案犯沈伟强故意伤害刑事附带民事一案判决已生效，前判认定：附带民事诉讼原告人张某因此次外伤住院治疗16日，其右侧颞部硬膜外血肿，行开颅术后，构成十级伤残；目前精神状态及智能损害程度已构成九级残疾。需误工时限270日、护理时限60日、营养时限60日。原告人已花去医疗费34050.02元，另有误工费35640元、护理费7920元、住院伙食补助费240元、被抚养人生活费5970.69元、鉴定费5247元、残疾赔偿金109806.4元、酌定营养费1800元、交通费200元，以上共计200874.11元。同案犯沈伟强、龚青对犯罪行为造成附带民事诉讼原告人张某的经济损失依法承担赔偿责任；原告人张某在本案的起因和扩大方面存有过错，可减轻侵害方民事责任，减轻比例为20％；沈伟强、龚青与其他共同侵害人承担连带赔偿责任，沈伟强、龚青分别承担民事责任的35％、30％，对其他共同侵害人保留35％的份额。原判认为，被告人陆亮亮的行为已构成故意伤害罪。被告人陆亮亮对犯罪行为造成附带民事诉讼原告人张某的经济损失依法承担连带赔偿责任，结合侵权责任之大小，由其承担民事责任的30％为宜。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第三十六条第一款以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十条、第十四条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告人陆亮亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。二、附带民事诉讼原告人张某经济损失的160699.29元，由被告人陆亮亮承担30%，计48209.79元，被告人陆亮亮对本项总额与同案犯沈伟强、龚青互负连带赔偿责任。赔偿款限判决生效后十日内履行。上诉人陆亮亮提出：1.原判已认定其累犯并从重处罚，又以吸毒劣迹酌情从重处罚，属于重复评价。2.案发时其只拿过一根管子站在离打人处十米左右的位置，没有出手打人；证人陆某只说了捡石头的人是其，但未说其打人，证人于春华在案发时离其四五十米，当晚天较暗，于春华称看到其打人的证言可信度不高。3.因原判对上述事实认定错误，故上诉人不应承担民事赔偿责任。其辩护人提出：1.张某多次持刀主动贴近龚青一方人员，具有攻击意图，且不法侵害一直持续，严重危害周围人的生命安全，龚青等人制止了张某继续伤害他人的行为，故上诉人陆亮亮一方人员的行为属于正当防卫。2.于春华、陆某的证言前后矛盾，张某没有看到是谁拿水泥块砸其头部，只是在被打后回头看到了陆亮亮。辩护人申请对涉案视频监控进行声像鉴定，以确定视频中持水泥块打砸张某之人为陆亮亮，否则仅凭现有证据不足以认定陆亮亮打砸张某的事实。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判。被上诉人张某答辩认为：案发时有人拿混凝土块侧面打其头部，其转头看到是陆亮亮，而且陆亮亮还在拍手中的灰，故原判认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。嘉兴市人民检察院的检察意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑并无不当。上诉人陆亮亮的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人陆亮亮伙同沈伟强、龚青等人故意伤害并造成被上诉人张某经济损失的事实，有张某的陈述、同案犯的供述、证人证言、辨认笔录、体表原始伤情记录表、法医学人体损伤程度鉴定书、视听资料制作情况表、现场勘验检查笔录、视听资料、病历材料、费用汇总报表、收费票据、诊断证明书、司法鉴定意见书、同案犯刑事附带民事判决书、户籍证明等证据予以证实。关于上诉及辩护所提，经查：1.陆亮亮持水泥块类硬物打砸张某头部的事实，有张某的陈述、于春华和陆某的证言以及监控视频予以证实。于春华、陆某前期证言中虽未指认陆亮亮，但二人通过对监控视频的反复观看、回忆，辨认了案发现场人员的行动轨迹，最终均明确陆亮亮即视频中从电线杆处捡水泥块类硬物并至超超纺织厂门口处打砸张某之人。陆亮亮关于自己只拿过一根管子没有动手，以及有人从其背后用石头砸被害人的辩解与监控视频反映的情况不符，对此不予采信。陆亮亮及其辩护人提出认定陆亮亮用水泥块类硬物打砸张某证据不足的意见，不予采纳。鉴于在案证据足以证实陆亮亮上述犯罪事实，辩护人申请对监控视频进行声像鉴定并无必要，本院不予准许。2.关于辩护人提出陆亮亮一方人员系正当防卫的意见，经查：本案中沈伟强与张某因赌博纠纷被制止后，沈伟强又再主动约张某见面，并事先纠集上诉人陆亮亮等人前往，双方见面后沈伟强与张某相约在店外斗殴，陆亮亮等人系帮助沈伟强殴打张某，并非制止不法侵害，不能成立正当防卫，辩护人就此所提，不予采纳。3.上诉人陆亮亮因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯本罪，构成累犯，同时其在2012年、2013年又有吸毒行为，原判据此对其分别依法、酌情从重处罚并无不当。上诉人陆亮亮提出原判对其构成累犯及吸毒劣迹均从重处罚系重复评价的意见，不予采纳。4.上诉人陆亮亮与沈伟强、龚青等人的共同侵权行为造成被害人的经济损失，依法应当承担连带赔偿责任。原判民事赔偿的数额认定、责任划分、赔偿比例分配均合法有据。上诉对原判民事部分所提意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人陆亮亮参与共同故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人陆亮亮行为积极，是主犯。上诉人陆亮亮在刑罚执行完毕之后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陆亮亮又有吸毒劣迹，对其酌情从重处罚。上诉人陆亮亮与同案犯沈伟强、龚青等人对犯罪行为造成原审附带民事诉讼原告人张某的经济损失，应承担连带赔偿责任，张某对本案的起因和矛盾的扩大存有过错，自负20％的民事责任。原判定罪及适用法律正确，量刑及民事判赔适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审改判的理由不足，不予照准。被上诉人张某的答辩意见予以采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 何国林审 判 员 范 悦审 判 员 徐 洁二〇二〇年十一月二日法官助理 王 玮书 记 员 高子清