广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21631号上诉人（原审被告）：高锦涛，男，1968年2月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：高一慧，女，系高锦涛女儿。被上诉人（原审原告）：常智勇，男，1970年11月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：王虹，新疆普创律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旭辉，新疆普创律师事务所实习律师。原审被告：励发医药科技服务（广州）有限公司，住所地广东省广州市白云区三元里大道**首层。法定代表人：高锦涛。上诉人高锦涛因与被上诉人常智勇、原审被告励发医药科技服务（广州）有限公司（以下简称励发公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高锦涛的委托诉讼代理人高一慧，被上诉人常智勇的委托诉讼代理人王虹到庭参加诉讼。原审被告励发公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高锦涛上诉请求：1.撤销一审判决，驳回常智勇的全部诉讼请求；2.由常智勇承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：（一）涉案药品并不存在低价药政策影响事由，且已经成功挂网，与新疆地区的16家医院议价成功、可以销售。1.涉案药品在新疆地区的销售价格是医疗机构与生产企业议定的结果，并非56元/支。2.该药品不是国家发展改革委定价范围内的低价药品，且依据新疆地区政策法规，涉案药品在新疆地区可以退出低价药品清单，不影响该药品在新疆地区的挂网采购、招标中标工作。涉案药品符合低价药的销售价格应为30元/支，若超出30元/支，则涉案药品违反了低价药的政策。但涉案药品的销售价格不符合低价药的日均费用标准，仅是不得执行低价药相关政策，但不代表该药品不能按照非低价药的政策进行挂网议价及采购。3.涉案药品在新疆地区已经成功挂网报价，可以进行采购工作，一审认定事实错误。（二）常智勇对涉案药品在新疆地区未能销售存在过错，给高锦涛带来损失，应承担相应的责任。1.上述论述已经证明涉案药品在新疆地区可以进行挂网采购，因此即使按照常智勇的意思，其也应该与高锦涛签订正式的合同，而非要求高锦涛退还其保证金。2.常智勇的行为造成了高锦涛的损失，应承担相应的责任。常智勇辩称，不同意高锦涛的上诉请求，同意一审判决。（一）一审对案件事实的认定及举证责任的分配准确无误。1.一审庭审中，双方均认可双方之间未签订任何形式的书面代理协议，未在任何有效书面文件或资料中约定保证金不予退还的条件。2.一审未认定双方已形成有效合同关系，合法有据。3.高锦涛提出不予退还保证金并无事实和法律依据。高锦涛上诉提出常智勇应承担违约赔偿责任，但未在一审中提出反诉请求，更未提供任何遭受实际损失的证据。（二）双方未能签订正式代理协议的原因在于，案涉拟代理药品在新疆医疗机构药品集中采购数据库系统登记为低价药，按照国家发展改革委及新疆发展改革委的政策要求，高于政策规定的低价药标准无法进行采购销售。常智勇前期在新疆医保局、医院进行的询价行为及协调退出低价药的努力，均是为了实现前期的市场及政策准入所进行的工作，而非实际履行合同的行为。1.常智勇无法报名参与案涉药品的报价采购、招标中标工作，并非常智勇过错导致，在高锦涛提供的双方通话录音中能予以证实。2.高锦涛混淆了“中标”及“议价”的流程。励发公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未作出陈述。常智勇向一审法院起诉请求：1.高锦涛返还常智勇保证金200000元，逾期利息24000元（以上合计224000元）；2.高锦涛对上述债务利息，利息以200000元为基数，从2017年11月16日起按照年利率6%的标准支付至款项实际给付之日；3.高锦涛承担全部诉讼费用。一审法院查明：2017年11月16日，常智勇向高锦涛转账200000元，备注款项性质为“新疆常智勇保证金”。常智勇与高锦涛均确认上述保证金所涉药品为北京市永康药业有限公司（以下简称永康公司）生产的规格2ml：盐酸利多卡因5㎎，氯化钠17㎎的盐酸利多卡因氯化钠注射液。永康公司的产品宣传资料说明：盐酸利多卡因氯化钠注射液是一种高效、长效、低毒的麻醉药品，用于肛肠疾病术后切口局部浸润麻醉、剖腹产术后切口局部浸润麻醉达到长效止痛效果满意。用本品将注射用青霉素溶解，供肌内注射。一般情况下一次一支，推荐用量最多不超过两支。零售价为56元/支。现常智勇主张其有意代理盐酸利多卡因氯化钠注射液在新疆区域的销售业务，向高锦涛支付意向保证金200000元，高锦涛向其提供药品资料，由其进行前期运作调研以确认上述药品在新疆地区的市场准入政策，因上述药品系低价药，不符合新疆地区的药品准入政策，不能进入新疆地区药品集中采购的招投标程序，无法在新疆地区销售，故常智勇与高锦涛并未订立证实合同，要求高锦涛返还200000元未果，诉至一审法院。诉讼中，常智勇为证实其上述主张，向一审法院提交了如下证据予以佐证：1.国家发展改革委2014年4月26日发布的发改价格〔2014〕856号《关于改进低价药品价格管理有关问题的通知》，通知：对现行政府指导价范围内日均费用较低的药品（低价药品），取消政府制定的最高零售价格，在日均费用标准内，由生产经营者根据药品生产成本和市场供求及竞争状况制定具体购销价格。……现阶段低价药品日均费用标准为：西药不超过3元，中成药不超过5元。我委公布低价药品清单后，各省（区、市）价格主管部门应在2014年7月1日前向社会公布本级定价范围内的低价药品清单。实行政府指导价的药品，因价格或用法、用量发生变化导致日均费用符合低价药品标准的，价格主管部门要及时将其纳入低价药品清单；属于我委定价范围内的药品，在我委调整清单前，可由各省（区、市）价格主管部门先行调整。对因成本上涨或用法、用量发生变化导致日均费用需突破低价药品标准的，要及时退出低价药品清单，由价格主管部门按权限重新制定最高零售价格；其中，属于我委定价的药品，在我委重新定价前，暂由各省（区、市）价格主管部门制定临时零售价格。该通知附件《国家发展改革委定价范围内的低价药品清单》西药部分序号73药品名称为“盐酸利多卡因”，剂型规格为小容量注射液（普通粉针）。2.新疆维吾尔自治区发展和改革委员会于2014年7月1日发布的《自治区发改委关于明确自治区常用低价药品平均日用量的通知》，通知：现阶段低价药品日均费用标准为：西药不超过3元，中成药不超过5元。各地对我区常用低价药品价格进行监测和监管过程中，要依据药品平均日用量和生产经营单位制定的零售价格具体测算日均费用，以判定企业制定的药品零售价格是否超过按照日均费用标准计算的价格。具体计算方法为日均费用标准×（包）装量÷日均用量，如企业制定的药品零售价格高于计算结果，则可认定为价格违法行为。（包）装量是指装量或包装数量，装量是指最小独立包装中标示的药物制剂的面积、容量或重量；包装数量是指最小零售包装（不包括医院住院药房拆零出售的包装）内包含的按最小计量单位计算的制剂数量。请各地按照平均日用量和日均费用标准严格核算，对低价药品价格超出日均费用标准等违法行为，要依法严肃查处。3.自治区医疗机构药品集中采购基础数据库系统中“北京市永康药业有限公司”账号登录信息截屏，显示永康公司已申报产品包括利多卡因注射液，规格为每支2ml：5㎎，属低价药。经质证，高锦涛称证据1中的盐酸利多卡因普通粉针并非涉案产品，涉案药品属于麻醉剂产品，这种药品一般用于手术或者比如拔牙这种局部麻醉，不是日均都需要注射或者服用的药品，现在国家对药品是自主定价，涉案药品不属于低价药；证据2与本案无关；无法确认证据3的真实性。励发公司认为上述证据与其无关。高锦涛主张其已经通过微信向常智勇发送了空白的制式合同版本，并口头与常智勇就代理期限、首批进货量、销售代理保证金、中标价、年销售数量、统一零售结算价、进货结算方式、违约责任等合同关键性条款进行约定，双方以口头方式订立区域代理协议书；涉案产品不属于低价药，常智勇没有完成合同义务，对市场运作不成熟，即使是新疆地区市场准入政策原因导致涉案产品不能在新疆地区药品招标平台挂网进行招投标工作，也是常智勇没有完成合同义务，构成违约所致，无权要求高锦涛退还保证金。高锦涛为证实其上述主张，向一审法院提交了如下证据：1.常智勇与高锦涛的通话录音及录音内容文字版。2019年7月16日的录音内容显示：常智勇：“那个价格弄不上去，按你那个30多块钱、40多块钱那个，我给你弄不上去，搞不了。”高锦涛：“不是，你原来跟那边不都是说好的吗？跟那边招标的地方。”常智勇：“我知道现在招标那方一直没推出低价药，但现在招标办解散了，由医保局搞，我那天问了一下，医保局马上上任的那个局长，他说你这个降价可以，你要升价根本升不上去。”高锦涛：“开玩笑，我去年过期了一百多万支药品，厂家还不愿意，今年又生产了100多万支了，还在这搁这，才销了二三十万支。过了六月份以后他一直又让生产，这每个月、每一年订的量必须完成，不完成又不行。原来你那希望很大，你说这边的工作那边的工作都做好了，我说能最早的出来。”常智勇：“以前这希望确实大，这边我给你搞不了，高总，尽最大的努力了，这花钱花了快三十万了。我是看你这个东西再弄下去也不行。你看看高总这样子，不行就把这个新疆……，我整不了了。……多方面论证一下，最近我又去民营医院，我同学麻醉科主任嘛，他就详细跟我论证一下，说民营医院都进了，他说5m1，含量太低。”高锦涛：“现在在广东这边用，都是配着常规全麻药用，一部分局麻病人都按全麻做，现在局麻不是不安全嘛，都是这样使用。”常智勇：“我们这边和你们那边情况还不大一样，这边都慎重，谁都不敢担责任。你再商量一下，不行你就给我退了算了，好不好。”2019年10月10日12时的通话录音内容为：常智勇：“因为咱们这个利多卡因的代理是老付牵的线，我刚才跟老付说了一些，我说你看现在也销不了，并不是我的原因啊，新疆挂不了网，入不了低价药，是政策上的原因，那我也决定不了政策啊。”高锦涛：“嗯。”常智勇：“然后货也没有发，我把这情况跟老付说了，老付让我跟你好好商量一下。高总，……新疆政策也不支持，医院又不勾标，你说这销不了。反正这个产品我还接着给你搞，将来以后，如果说挂上网了，招上标了，然后呢，然后我再把保证金打给你，然后咱们正规的签个协议，咱们这样子搞，不然这样子搞下去，产品也没做了，朋友也没法做了，你看呢？”高锦涛：“新疆的代理，新疆的保证金，这个市场在运作，都是那个事实。我那个合伙人他都知道的，我跟我的朋友都说了，必须得找到合适的时候，直接说不合适，他绝对说他不用让我再重复了，那新疆的代理签了，代理定了，保证金打了，他说不做就不做了，那损失都是我们的啊，我们损失谁给我们啊，做不好扣保证金是天经地义的，保证招标，保证销售量，保证医保，这都是几个保证，因为我们的协议刚才我跟你说了，全国都是一样的版本，我抽合适的时候跟我的朋友说。”常智勇：“高总，这个事情啊，其实你心里也明白，我没有跟你说瞎话，而且是我确确实实是给你做了很多的工作，也花了很多的钱，但是这个事情呢，不是说由我来决定的，把保证金打上以后我们才可以运作这个市场，但是市场运作具体合同必须要等到挂网招标以后我才能给你签，货也一直没有发，就这么个原因。”高锦涛：“常总，像我跟厂里签的，我每一年完成多少量，哪怕不中标，我拿了以后我自己就销毁，过期，我销不了，照样得完成任务，这是必须的。”常智勇：“我们现在这个政策一直没有松动，是这么个情况，你说，政府没有松动，你说我咋整，就一直耗着。关键我这边是表示我的诚意才给你打的保证金。在咱们这个新疆啊，现在这个形势确实不明了，确实不明了呢。但是你那边我们也可以理解，你说你拿了全国代理，到时候你有损失，但是我这个地方确实没有形成销售啊。”高锦涛：“你说你没有形成销售，我没给你发货。那如果说你那定了一年两百万支，当时说的，对不对，我要是给你发货呢？要是逼着让你发货怎么办呢？我没让你发货，你不能说又成了我的这个，这个事情都不能这样说。”常智勇：“你说损失，实际上没有啥损失，你就是到新疆找别人来做，你勾不了标，中不了标，形成不了销售，还是一样的。”2019年10月10日14时的通话录音内容为：常智勇：“也不是我违约，因为新疆这个地方确实销不出成，低价药我费了很大的力，它退不出来，退出来你政策不允许销，你咋整呢？去年吧我想跟你说，但是我想这个事情呢反正高总你把代理给我，我们就好好整吧，但是确实我也费了好大力，办不下来你就没办法销售，你说这个私人医院我们这边没几个，搞不成。关键是我所有的产品在公立医院才能销出去。”高锦涛：“一个代理它就是有行规，按代理行规来说，代理保证金就是保证你的市场，独家经营、独家招标这些东西。”常智勇：“高总咱们设身的考虑一下，我没有违约，再说了咱们合同也都没有签，你授权也没有给。”高锦涛：“大家君子协议，当然做事情都存在一定的困难，不能说这个协议没签，咱们都按君子去说话。”常智勇：“关键是高总你要说我违约的话也可以。但是我没有违约啊，你说这个政策性的东西又不是我说的算。”高锦涛：“你要说没违约，当时新疆地区是给你交给你去做，市场都交给你了，那你要说退就退，当时大家签的君子协议，也是协议。你原来不是勾的有一部分吗？报的量和价格都出来了吗？”常智勇：“没有出来，你没有退出低价药你那个价格没有医院勾标。”高锦涛：“我们跟任何地区签代理商协议都是打保证金保证中标、保证医保、保证销量，都是几保证，这个事情我们就不说了，不妥再追究这个事情了，如果再追究你说这个君子协议怎么说，我跟别的省签的协议都是一样，我们都是一个版本。”常智勇：“当初老付跟我说这个产品好，但是你这个产品存在几个问题，第一是退出低价药，第二个要挂网招标，我们的工作呢在实施过程中也互相支持，而协议为啥没有签呢，等这个挂网招标以后，然后把代理签下来，而且我这只是一个保证金，如果没有挂网产品勾不了标，那代理根本就没有用，所以说一直没有签，你说我违约了我要把保证金退了我觉得不大妥。”2.常智勇与高锦涛的微信聊天记录截图，显示：2017年9月15日，高锦涛：“盐酸利多卡因氯化钠注射液独家品种全国招商。”常智勇：“好像不在医保。”高锦涛：“麻醉科的品种没有问题”，并发送了其与永康公司签订的代理协议书图片。2017年9月25日，高锦涛向常智勇发送“区域代理协议”文件（已经无法打开查看内容）。2019年9月27日，高锦涛发送其收款账户信息。2019年7月23日，常智勇：“高总好，跟你说一下，目前新疆的情况特殊，低价不让退，价高了医院不给勾标，大环境不好，主要维稳，医院谁都不愿担责任。……本来去年情况就不太好，我想还是努力搏一搏不想让你失望，结果今年更差，招标办撤了，没人管了，我考虑利多卡因在新疆目前不会有太大的起色。论产品我本人很看好利多卡因，尽量很大的力花费不少资金，但我们新疆现有的政策不太给力，推广不动，我确实已尽力了。”高锦涛：“面对全国各地区医疗机构改革机构重组给很多生产经营企业带来不便……，在没有中标的地区我从没有让您们提货分担压力。……看看从其他方面能着手动一动。”3.高锦涛与其他区域代理人（山西省、贵州省）签订的区域代理协议两份，其中对于代理期限、首批进货量、销售代理保证金、中标价、年销售数量、统一销售结算价等划线部分均有不同的约定，两份协议均约定：乙方（代理方）负责甲方（授权方）产品在代理区域内的市场准入工作，包括办理物价备案、产品检验、最近一次挂网、备案采购或招标保证中标，进入地方医保等所有涉及政府事务；若出现政府药品降价问题，双方根据具体情况进行协商解决；由于不能预见、不能避免或不能克服的不可抗力事件，致使乙方不能履行或不能完全履行本协议中规定的责任时，该方可以免除承担违约责任。但是，该方必须在不可抗力情况出现时，即使电告对方并在15天内向对方出具有关主管机关的不可抗力证明和请求，延期履行或部分履行的申请书，对方在收到该证明申请书后，根据不可抗力情况的轻重程度，允许延期履行或部分履行或不履行。协议最后一条为划线填写：签订协议之日起按协议要求在山西省贵州省最近一次挂网、备案采购或招标后中标，否则视为违约，乙方自愿放弃10万/50万元保证金。4.自治区医疗机构药品集中采购基础数据库系统中“北京市永康药业有限公司”账号登录信息截屏，显示：福海县人民医院于2018年8月2日、2018年8月6日两次发起议价，其中2018年8月2日的议价失败，8月6日的议价成功，议定价格为56；特克斯县人民医院于2018年8月8日发起议价，但没有后续结果；库车县人民医院于2018年8月10日发起议价，状态为待确认；和田县人民医院于2018年8月9日发起议价，状态为待确认；新源县人民医院于2018年8月10日发起议价，状态为待确认。5.新疆维吾尔自治区发展和改革委员会于2014年6月25日发布的《自治区发改委关于公布及有关问题的通知》，其中西药部分清单中没有盐酸利多卡因氯化钠注射液。6.广东及广西采购交易平台的信息，拟证明涉案产品在广东、广西均议价成功，可以以40多元的价格销售。经质证，常智勇对通话录音的真实性予以确认，通话内容显示双方不存在以口头方式达成协议内容的情况，高锦涛收取常智勇保证金后同意常智勇在新疆区域进行准入前期工作，常智勇进过前期调研后已经对新疆地区的存在限制的情况如实告知高锦涛；对微信聊天记录真实性予以确认，高锦涛向常智勇发送空白的区域代理协议文本，该空白文本并未有双方的名称，所有划线需要填写的部分均是空白的，双方没有对该代理协议的条款内容进行协商及确认，常智勇收到代理协议后没有回复确认该协议的内容，所以不存在合同法上的要约和承诺的法律要件；证据3与本案无关，且恰好证明销售代理保证金是在协议签订之后支付，常智勇缴纳的保证金是意向保证金不是销售保证金；证据4不予确认，不能证实涉案产品中标的事实；证据5清单是常用低价药，但是涉案产品记载在国家发改委的低价药品清单中；证据6与本案无关。励发公司认为上述证据与其无关。另，高锦涛称当庭联系永康公司人员，永康公司向其发送2019年6月或7月查询永康公司在自治区医疗机构药品集中采购基础数据库系统的信息，显示涉案产品登记为低价药。庭审中，常智勇及高锦涛均确认常智勇没有向高锦涛采购涉案产品。常智勇称其支付保证金是高锦涛要求其支付保证金后才能提供产品的宣传资料，由常智勇进行市场调研工作，如果涉案产品通过常智勇的前期调研和协调可以退出低价药清单，则双方可以签订真实的区域代理合同，但是涉案产品一直不能在新疆地区退出低价药清单，常智勇及时反映该情况，并要求退还意向保证金。高锦涛抗辩称双方订立合同后，常智勇第一步是要保证涉案产品招标中标，新疆××××委或者委托第三方进行招标工作时，常智勇根据当地的实际情况协调涉案产品在新疆××××委的药品招标平台上挂网，由药品生产厂家提供资料，将资料上传到招标平台，并且依据其他省份的价格将涉案产品的价格进行定价，将该定价提供给招标平台，由招标平台确定能否中标，可能因为常智勇对市场不太熟悉，怕完不成年销售量才称涉案产品因政策原因不能在招标平台挂网参与招标，且在医药行业，政策不能作为不可抗力来要求返还保证金。以上事实，有转账记录、产品宣传资料、通知、系统信息截图、通话录音、微信聊天记录、区域代理协议以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，根据常智勇与高锦涛、励发公司的诉辩意见，一审法院对本案的争议焦点为常智勇是否存在违约行为，高锦涛是否应当返还保证金的问题。高锦涛主张依据其向常智勇提供的区域代理合同约定，常智勇没有完成合同义务，构成违约，其有权不予退还保证金。常智勇则称其从未与高锦涛订立正式的区域代理协议，也不存在违约行为。对此，一审法院认为，首先，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，虽高锦涛在微信中向常智勇发送区域代理协议版本，但是该文件现已经无法打开查看具体内容，而从高锦涛提交的与案外人签订的区域代理协议可见，区域代理协议为高锦涛提供的格式版本合同，其中代理期限、首批进货量、销售代理保证金、中标价、年销售数量、统一零售结算价、进货结算方式等合同关键性条款为划线填写，故高锦涛应该遵循公平原则与常智勇协商一致确定双方之间的权利和义务，对于合同内容进行实质性磋商，但高锦涛并无有效证据证明双方之间就上述合同内容作出实质性约定并订立区域代理合同，应当承担举证不能的不利后果。现高锦涛主张双方已经通过口头协议的方式订立合同，以与案外人签订的区域代理协议约定内容作为确定双方之间合同权利义务的依据，理据不足，一审法院不予采信。其次，高锦涛陈述常智勇负责涉案产品在代理区域内的市场准入工作，包括办理涉案产品挂网报价采购、招标等涉及政府事务，常智勇亦确认其支付保证金后，须对于涉案产品在新疆地区的市场准入工作进行调研及运作，故一审法院对常智勇的该项合同义务予以认定。关于涉案产品挂网报价采购、招标中标工作，常智勇称涉案产品在新疆地区属于低价药品，高锦涛予以否认，但是当庭演示查询时间是2019年6月或7月的永康公司在自治区医疗机构药品集中采购基础数据库系统信息截图显示涉案产品登记为低价药，并无提供充分地证据证明涉案产品已退出新疆地区低价药品清单，故一审法院对于常智勇的陈述予以采信。根据国家发展改革委发布的《关于改进低价药品价格管理有关问题的通知》及新疆维吾尔自治区发展和改革委员会发布的《自治区发改委关于明确自治区常用低价药品平均日用量的通知》的规定，低价西药药品日均费用标准不超过3元，但是生产厂家永康公司的涉案产品宣传资料中记载涉案产品的零售价为56元/支，高锦涛提交的在自治区医疗机构药品集中采购基础数据库系统中“北京市永康药业有限公司”账号登记信息也显示唯一议价成功的议定价格为56元/支。高锦涛称常智勇可依据其他省份的价格将涉案产品的价格进行定价，但高锦涛提供的广东省、广西壮族自治区的涉案产品议定价格为40多元/支。故涉案产品的价格已超过国家发展改革委及新疆维吾尔自治区发展和改革委员会规定的低价药日均费用价格，常智勇无法报名参与涉案药品挂网报价采购、招标中标工作。可见在2017年11月至2019年7月期间无法报价且无法参与挂网采购、招标中标工作的原因并非常智勇所致。常智勇亦在与高锦涛的通话中明确告知此情况，高锦涛对于涉案产品在新疆地区市场准入受限的情况应系知悉。高锦涛未能提供证据证实未能履行涉案产品挂网报价采购及招标中标工作的过错在于常智勇。综上，一审法院认定常智勇及高锦涛之间关于挂网报价采购及招标中标事宜约定并无实际履行且不能归责于常智勇。现常智勇要求高锦涛返还保证金200000元并支付资金占用期间利息于法有据，一审法院予以支持，但利息应以200000元为基数，从常智勇起诉之日，即2020年1月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至上述款项实际付清之日止为宜。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第十二条、第二十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年6月30日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，高锦涛返还常智勇保证金200000元并支付资金占用期间的利息（资金占用期间利息以200000元为本金，自2020年1月14日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至上述款项实际付清之日止）；二、驳回常智勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4660元，由高锦涛负担4362元，由常智勇负担298元。上述案件受理费4660元已经由常智勇预付，常智勇同意由高锦涛在履行判决时将其应负担的案件受理费直接支付给常智勇。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。高锦涛向本院提交5份证据，证据1为《自治区发展改革委关于取消低价药品清单制管理的通知》，拟证明1.新疆发展改革委于2018年4月29日发布该通知，该通知于发布之日起执行；2.该通知发布后新疆地区取消了低价药品的清单制管理；3.药品生产企业可以选择进入或退出低价药品管理。涉案药品根据该规定可以不执行低价药的相关政策。证据2为与自治区医疗机构药品集中采购交易系统工作人员电话通话录音及录音文字版，拟证明1.自治区医疗机构药品集中采购平台工作人员确认在该平台的交易系统中是由医疗机构先发起议价，而非生产企业；2.药品在自治区医疗机构药品集中采购交易系统中挂网，医疗机构与生产企业议价成功并签订销售合同后，该药品即可在新疆地区销售。证据3为自治区医疗机构药品集中采购交易系统截图，拟证明1.2018年8月6日至2019年12月24日，涉案药品在新疆地区共有16家医院与生产企业在自治区医疗机构药品集中采购交易系统议价成功；2.16家医院议价成功的价格在44.2元至56元的区间中；3.涉案药品在新疆地区已经成功挂网报价，且可以进行销售。证据4为盐酸利多卡因氯化钠注射液说明书，拟证明1.涉案药品为复方制剂，通用名称为“盐酸利多卡因氯化钠注射液”，与《国家发展改革委定价范围内的低价药品清单》中第73号药品“盐酸利多卡因”通用名称不一致；2.涉案药品并非国家发展改革委定价范围内的低价药品，不受国家低价药清单制的管理。证据5为新疆维吾尔自治区卫生和计划生育委员会文件【新卫药政〔2018〕3号】，标题为《关于执行2018年自治区公立医院药品集中采购目录的通知》，拟证明涉案药品属于文件中的第二种直接挂网药品，涉案药品已经在新疆维吾尔自治区医疗机构药品集中采购平台上同16家医疗机构议价成功，议价方式是16家医疗机构先行发起议价，后生产厂家进行确认，而不是生产企业发起议价，如果合同签订后，涉案药品可以在新疆地区进行销售，并不受低价药品政策的影响。常智勇发表质证意见称，对证据1的真实性认可，对关联性不认可，涉案药品在新疆仍属低价药品名录中的药品，应当遵循低价药品相关的管理制度。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法核实录音是否为药品集中采购平台的工作人员，且其亦没有作出明确的认可性回复。对证据3的真实性认可，但仅能证明涉案药品在新疆议价成功，不能证明涉案药品属于可进行招投标的准入药品。对证据4的真实性认可，对证明内容不认可。盐酸利卡多因氯化钠是小类，包含在大类盐酸利多卡因的范围内，高锦涛及生产厂家对涉案药品属于低价药品名录中的盐酸利多卡因注射液是认可和明知的。对证据5的真实性无法确认，对证明内容亦不认可。议价成功后，如果是低价药品名录中的药品，必须进行招投标，符合低价药品的相关政策才能由医院进行集中采购。常智勇向本院提交永康公司于2018年1月5日向新疆维吾尔自治区发展和改革委员会提交的《关于盐酸利多卡因氯化钠注射液退出低价药品清单的申请》，拟证明高锦涛作为永康公司的总代理商，对涉案药品在新疆属低价药名录范围内的清单药品是明知的，而且涉案药品在2018年1月5日仍处于低价药品名录内，包括一审证据永康公司在药品集中采购平台上的信息查询截屏也显示2019年8月，涉案药品仍处于低价药品名录内。高锦涛发表质证意见称，对上述证据的真实性、关联性不予认可，如果永康公司向新疆维吾尔自治区发展和改革委员会提交的上述申请，则原件不应由常智勇持有。且文件中第二条明确了永康公司生产的盐酸利多卡因氯化钠注射液与新疆维吾尔自治区低价药品清单中的利多卡因注射液有明显不同。二审中，高锦涛为确认其二审提交的证据2的效力，向本院提交《申请书》，申请本院向新疆医疗机构药品采购管理平台发函确定以下问题：1.涉案药品盐酸利多卡因氯化钠注射液（生产厂家：永康公司，规格2ml，盐酸利多卡因5mg，氯化钠17mg）于2017年11月至2019年7月期间，是否已经在新疆医疗机构药品采购管理平台参与药品挂网、报价。2.涉案药品盐酸利多卡因氯化钠注射液在新疆医疗机构药品采购管理平台已经与16家医院议价成功的情况下，与议价成功医院签订合同后是否即可以进行销售。二审另查明：对于不予退还保证金的理由，高锦涛二审中表示即使是按照常智勇所说双方处于签订正式合同前的缔约阶段，涉案药品可以在新疆地区销售，双方就应该签订正式的合同，常智勇违背诚实信用原则，使得涉案药品没有在新疆地区销售，给高锦涛造成信赖利益损失或实际上的经济损失，常智勇存在过错，没任何理由要求退还保证金，高锦涛也不应该退还保证金，即使要退还，也不应全部退还。常智勇则认为，高锦涛所称的信赖利益损失与本案保证金的退还问题不是同一法律关系，如果高锦涛有证据证实因为常智勇的过错造成其信赖利益损失，常智勇承担缔约过失责任的前提存在的话，高锦涛应主张损失赔偿，但保证金不予退还没有依据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：高锦涛是否应向常智勇退还涉案保证金？本院对此评析如下：第一，一审时，高锦涛主张依据其向常智勇提供的区域代理合同约定，因常智勇没有完成合同义务，构成违约，其有权不予退还保证金。一审法院已认定双方并未就上述合同内容作出实质性约定并订立区域代理合同，高锦涛关于双方已通过口头协议的方式订立合同，应以与案外人签订的区域代理协议约定内容作为确定双方之间合同权利义务的依据的主张，缺乏理据。一审法院该认定正确，本院予以确认。故高锦涛主张不予退还保证金的该项理由不成立。第二，高锦涛二审提出，常智勇违背诚实信用原则，未能签订正式合同，使得涉案药品没有在新疆地区销售，给高锦涛造成信赖利益损失或实际上的经济损失，但高锦涛并未就其实际损失进行举证，且高锦涛所称的信赖利益损失与本案保证金的退还问题不是同一法律关系，高锦涛以此为由，主张不予退还保证金，本院也不予采纳。若高锦涛有证据证实常智勇存在缔约过失行为，且给高锦涛造成损失，高锦涛可另行主张损害赔偿。第三，涉案200000元在转账时备注款项性质为“保证金”，双方当事人并未就保证金的性质作出明确约定，在之后也未就该款项约定相应的罚则，该款项不符合定金性质，也不能适用定金罚则。在双方没有签订代理协议的情况下，涉案保证金实质上只具有诚意金性质，高锦涛主张不予退还保证金，实际上属于定金罚则的适用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”故高锦涛主张涉案保证金归其所有不予退还，缺乏事实依据和法律依据。第四，至于高锦涛陈述常智勇负责涉案产品在代理区域内的市场准入工作，包括办理涉案产品挂网报价采购、招标中标等事务问题，虽然高锦涛一审举证涉案药品有1例在新疆维吾尔自治区医疗机构药品集中采购平台议价成功、二审举证在该平台有16家医疗机构议价成功，但议价成功并不等同于招标中标。高锦涛二审提交的对药品集中采购平台的工作人员的通话录音，该工作人员也未对低价药问题、招标中标问题作出明确、具体的答复。高锦涛二审举证新疆发展改革委于2018年4月29日发布《自治区发展改革委关于取消低价药品清单制管理的通知》，取消了低价药品的清单制管理，药品生产企业可以选择进入或退出低价药品管理，但并不能否认一审法院当庭演示查询时间是2019年6月或7月的永康公司在自治区医疗机构药品集中采购基础数据库系统信息截图显示涉案产品登记为低价药的事实。常智勇在涉案药品在新疆地区的市场准入调研过程中，即使未能履行上述义务，也不具有明显的过错，在双方未约定保证金没收条件的情况下，高锦涛以此主张不予退还保证金，理由也不充分。第五，即使如高锦涛一审时所称，常智勇对市场运作不熟悉，一审判决对常智勇请求的支付保证金之日起至起诉之前的资金占用利息并未予以支持，对双方利益也进行了适当平衡。综上，高锦涛主张不予退还涉案保证金的理由不充分，一审判决对保证金的处理正确，本院予以维持。至于高锦涛申请本院向新疆医疗机构药品采购管理平台发函问题，高锦涛该申请的目的是为确认其二审提交的证据2的效力，不符合当事人申请调查取证的法律规定，而且也不影响本案的处理，本院对该申请不予准许。综上所述，高锦涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4362元，由高锦涛负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十一月二十六日书记员 郭炜丹黄树钿