广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3206号上诉人（原审被告）：廉江市智鑫建材有限公司，住所地：广东省廉江市*******旁（即K667县道17KM+600M处鸡公埇塘蓬路口）。法定代表人：吴惠雄，执行董事。委托诉讼代理人：陈彬，广东民怡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广富,男，1970年10月26日出生，汉族，住广东省廉江市******，公民身份号码：440************815。被上诉人（原审原告）：刘日旺,男，1972年9月15日出生，汉族，住广东省廉江市******，公民身份号码：440************014。委托诉讼代理人：刘永秋，男，1995年7月15日出生，汉族，住广东省廉江市**********，公民身份号码：440************83X，系刘日旺儿子。原审被告：凌广智,男，1972年4月14日出生，汉族，住广东省廉江市******，公民身份号码：440************713。委托诉讼代理人：凌铜，男，1995年7月17日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江南区**********，公民身份号码：440************215。上诉人廉江市智鑫建材有限公司因与被上诉人刘广富、刘日旺，原审被告凌广智民间借贷纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廉江市智鑫建材有限公司的委托诉讼代理人陈彬，被上诉人刘广富、被上诉人刘日旺及其委托诉讼代理人刘永秋，原审被告凌广智的委托诉讼代理人凌铜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廉江市智鑫建材有限公司上诉请求：1.撤销广东省廉江市人民法院(2019)粤0881民初1006号民事判决，改判驳回刘广富、刘日旺的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘广富、刘日旺承担。事实与理由：一、原审法院遗漏四个非常重要的事实未作审核，更未作出法律评价。1.对公司为他人提供担保的合同效力未进行审核。一审时廉江市智鑫建材有限公司就此提出担保合同无效的抗辩，但原审法院未作审理。廉江市智鑫建材有限公司于2014年7月21成立，原始股东为凌广智的妻子童伟雪和儿子凌鑫，至2016年之前，股权未曾变更，在这期间凌广智是该公司的实际控制人。工商登记资料显示，2015年9月该公司的法定代表人为童伟雪，根据刘广富、刘日旺的说法，《借据》上的廉江市智鑫建材有限公司公章是童伟雪盖的(均是2015年9月的)，依此可以得出一个法律事实：当时的廉江市智鑫建材有限公司法定代表人童伟雪为该公司的实际控制人即其丈夫凌广智的个人债务提供担保。因该担保行为未经公司股东(大)会、董事会等公司机关决议，按《公司法》第16条规定，童伟雪的行为构成越权代表。对于此种情形，担保合同是否有效，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法(2019)254号)作出明确指引：“(六)关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。对此，应当把握以下几点：17.违反《公司法》第16条构成越权代表。为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。18.善意的认定。前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议，未经股东(大)会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会，根据《民法总则》第61条第3款关于法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛……”本案中，刘广富、刘日旺明知凌广智是担保公司的实际控制人，依上述纪要指引，刘广富、刘日旺必须证明，公司已就担保事项召开股东(大)会进行决议、决议的表决程序符合规定、出席会议的其他股东所持表决权的已过半数通过，签字人员符合公司章程的规定，否则，应认定刘广富、刘日旺不具有善意。另外，即便凌广智不是担保公司的实际控制人，依上述纪要指引，刘广富、刘日旺亦应提供证据证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行形式审查，并审查同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，否则，应认定刘广富、刘日旺不具有善意。本案中，刘广富、刘日旺均没有提供与此相关的证据，因此，法院应依合同法第50条的规定，确认本案的担保合同无效。2.对担保合同对应的主合同是否生效未进行审核。第一批《借据》显示，同一天(2013年5月29日)分别出借300000元和200000元，间隔一天(2013年5月30日)出借300000元，再间隔一天(2013年5月31日)出借300000元，这明显不符合民间借贷习惯。更为离奇的是，第二批《借据》竟然同样是4张并分开四天来写，分别是2015年9月1日的300000元，2015年9月5日的300000元，2015年9月10日的300000元和2015年9月15日的200000元。通过两批《借据》的内容进行对比，可以得出一个结论：如果认定第一批《借据》的内容为本案债权的初始凭证，则第二批《借据》的内容必为虚假，即凌广智并未在第二批《借据》载明的时间内借到刘广富、刘日旺相应的款项。刘广富、刘日旺是基于第二批《借据》的内容向廉江市智鑫建材有限公司主张权利的，于法，担保人仅对主合同所约定的债权进行担保，上述已证明，第二批《借据》所记载的内容是虚假的，所记载的资金实际没有出借，根据法律规定，自然人之间借款资金实际未出借的，合同未生效，而因主合同未生效，担保合同作为从合同也未生效，故廉江市智鑫建材有限公司无需承担担保责任。3.未对保证期间进行审核。原审时廉江市智鑫建材有限公司提出已过保证期间的抗辩，但原审法院未进行审理。保证期间的性质为除斥期间，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第31条明确规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，所以保证期间不同于诉讼时效，债权人未在保证期间内向保证人主张权利的，保证人的担保责任免除。本案中，刘广富、刘日旺补充提供的4张《借据》(注：2013年的)均有凌广智书写的“要求延期一年还款凌广智2015.6.1日”。按刘广富、刘日旺的主张，2015年4张《借据》债权与2013年4张《借据》债权为同一债权，那么凌广智与刘广富、刘日旺约定的还款日期是从2015年6月1日起算的一年时间之后的第一日，即债务的到期日是2016年6月1日。本案中，没有对保证期间作出约定，依担保法规定，无论是一般保证责任还是连带保证责任，未作约定的，保证期间均是主债务履行期届满之日起六个月，即本案的保证期间是2016年6月1日至2016年12月31日，刘广富、刘日旺于2019年3月15日才向廉江市智鑫建材有限公司主张权利，已过法律规定的保证期间，廉江市智鑫建材有限公司的保证责任依法免除。4.未对保证方式进行审核。刘广富、刘日旺请求廉江市智鑫建材有限公司承担保证责任的依据是其提供2015年的四张《借据》，四张《借据》的“担保人”栏中均盖有“廉江市智鑫建材有限公司”字样的印章，除此之外《借据》中没有与担保有关的内容，单从此证据判断，保证方式为约定不明。但在2019年5月8日的庭审中，刘广富、刘日旺明确确认保证方式是一般保证责任(注：该次庭审笔录的第7页：“原告，当时是否有约定担保人承担什么责任原：承担一般保证责任。”)。按法律规定，刘广富、刘日旺已构成自认，即本案的保证方式应认定为一般保证责任。根据担保法第十七条规定，廉江市智鑫建材有限公司享有先诉抗辩权，刘广富、刘日旺必须先行对主债务人凌广智主张权利，经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求廉江市智鑫建材有限公司承担担保责任。二、本案涉嫌虚假诉讼，原审法院未按照法定程序全面、客观地审核证据。刘广富、刘日旺主张全部的1100000元款项均以现金出借，所提供与民间借贷相关的证据仅8张借据及银行流水(指利息)。第一批《借据》显示，三天之内以现金出借四笔巨款，不符合民间借贷习惯，第二批《借据》刻意分开时间书写，明显有规避法律的故意，结合欠款人凌广智说是赌债(打麻将欠的钱)的说法，该笔债务属于赌债才符合逻辑及日常生活经验法则。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2015)18号]第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”及第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(一)出借人明显不具备出借能力；(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”的规定，原审法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，但遗憾的是，原审法院没有尽到此审核义务，刘广富、刘日旺亦未就相关情况作出合理解释。对于刘广富、刘日旺所提供的银行流水是否能证明双方存在民间借贷关系的问题。依民间习惯，赌债也是债，欠下赌债还款付息正常不过。另外，银行流水仅是支付凭证，有可能是投资款，有可能是还款付息(含非法的)，也有可能是出借款等等，存在着多种可能性，但无论如何，不能直接证明双方存在民间借贷关系。综上，特向二审法院提起上诉，望依法判如所请。刘广富、刘日旺辩称，同意一审判决，廉江市智鑫建材有限公司的上诉理由与事实不符，刘广富、刘日旺是借钱给凌广智，不清楚他们公司的公章管理。凌广智述称，出借人明显不具备出借能力，该笔款项是打麻将欠罗家斌的，因罗家斌身份特殊，所以他在欠条上借款人处没有签名，而是由刘广富、刘日旺签名起诉。刘广富、刘日旺向一审法院起诉请求：1、依法判令凌广智偿还借款本金人民币1100000元及利息（利息按本金每月2分息计，从2016年1月1日计起至还清本息止），廉江市智鑫建材有限公司承担连带清偿责任。2、廉江市智鑫建材有限公司、凌广智承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月29日，借款人凌广智给刘广富出具《借据》一份，借据内容“兹借到刘广富现金伍拾万元整（￥300000.00元），月利率30‰（即每月利息玖仟元），定于壹年内归还，利息按月交清，用本人所有房地产抵押，并由廉江市凌智水电安装有限公司担保。借款人：凌广智担保人：廉江市凌智水电安装有限公司盖章二O一三年五月二十九日”。凌广智在《借据》的“借款人”栏签名捺印。同日，借款人凌广智给刘广富出具内容与前款借款相同的《借据》一份，只是借款数额是20万元，借款时间半年。2013年5月30日、31日借款人凌广智分别给刘广富出具内容与第一次借款相同内容的《借据》两份，两笔借款金额30万元、30万元。该四笔《借据》的左下角书写“要求延期一年还款凌广智、2015.6.1日”，凌广智在名字上捺指模。由于凌广智没有按约还款，双方约定重新写借据（2013年5月29日、30日、31日的4份《借据》原件仍由刘广富、刘日旺收执）。凌广智于2015年9月1日、2015年9月5日、2015年9月10日分别在内容相同的三份《借据》上签名确认借到刘广富款项，内容是“兹借到刘广富现金叁拾万元整（￥300000.00元），月利率30‰（即每月利息9000元），利息按月交清，用于合法经商。由廉江市智鑫建材有限公司担保，用借款人和担保人所有财产作抵押。”借款人：凌广智担保人盖上廉江市智鑫建材有限公司的印章。2015年9月15日凌广智在与前三份借据内容相同的《借据》上签名确认借到刘广富人民币20万元，担保人盖上廉江市智鑫建材有限公司的印章。刘广富、刘日旺因凌广智、廉江市智鑫建材有限公司未偿还借款，多次向凌广智、廉江市智鑫建材有限公司追讨未果，于2019年3月15日诉至该院，请求处理。本案诉讼期间，廉江市智鑫建材有限公司向该院申请对四份《借据》担保人处“廉江市智鑫建材有限公司”所盖的印章真伪进行鉴定，该院依法委托广东中鼎司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见：四份《借据》担保人处的“廉江市智鑫建材有限公司”印章印文与廉江市智鑫建材有限公司在银行使用的《印鉴卡》上的“廉江市智鑫建材有限公司”的印章印文是同一印章所盖。廉江邮政储蓄银行、廉江农业银行、廉江农村信用社账户交易明细显示，凌广智通过其本人及其女儿凌诗萍的账户自2013年6月20日至2015年7月4日给刘广富转账8笔金额265000元，2015年9月7日至2016年5月19日止共转账9笔金额300000元给刘广富（凌广智付款情况：2013年6月20日支付10000元、2014年5月16日支付40000元、2014年9月9日支付30000元、2015年2月16日支付50000元、2015年3月11日支付50000元、2015年4月15日支付40000元、2015年6月19日支付15000元、2014年7月4日支付30000元、2015年9月7日支付30000元、2015年10月6日支付50000元、2015年10月30日支付40000元、2015年10月31日支付20000元、2015年12月15日支付20000元、2016年2月5日支付50000元、2016年3月14日支付50000元、2016年4月19日支付30000元、2016年5月19日支付10000元）。另查明，廉江市智鑫建材有限公司原法定代表人是童伟雪。2016年3月23日童伟雪将其占公司注册资本60%的股权共1500万元出资额以540万元转让给黄镇慧，该公司法定代表人变更为黄镇慧。本案诉讼期间，该公司法定代表人黄镇慧变更为吴惠雄。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。一、对于借款事实与借款金额确认。刘广富、刘日旺起诉主张凌广智欠到其债务110万元，提交了由借款人凌广智签名捺印、担保人廉江市智鑫建材有限公司盖章的四份《借据》为证；该院向银行调取相关的账户交易明细显示，凌广智自2013年6月20日至2015年7月4日止共转账8笔金额26.5万元给刘广富；凌广智在第二次庭审时对其2013年5月29日、30日、31日共欠到110万元事实没有异议，而且4张《借据》上均写明是现金支付。根据以上事实，应予确认凌广智在2013年5月份共欠到刘广富、刘日旺债务110万元。因凌广智没有还款给刘广富、刘日旺，于2015年6月1日在上述四张《借据》写明“要求延期一年还款”。后来，凌广智于2015年9月1日、5日、10日、15日出具给刘广富的四张借据金额与2013年5月29日、30日、31日出具的四张借据金额相对应，凌广智第二次出具《借据》后自2015年9月7日起至2016年5月19日止先后共转账9笔金额30万元给刘广富，且凌广智自认其与刘广富、刘日旺没有其他经济往来。综合以上事实，应予确认凌广智共欠刘广富、刘日旺债务110万元事实。至于凌广智主张该借款是打麻将所欠。对此，凌广智没有提供证据证明，刘广富、刘日旺亦不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以其证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该院对凌广智的抗辩意见不予采纳。刘广富、刘日旺持凌广智于2015年9月1日、5日、10日、15日出具四份《借据》起诉，主张凌广智偿还债务，因双方没有约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条中“债务应当清偿”的规定，刘广富、刘日旺向凌广智主张还款，应予支持。对于刘广富、刘日旺主张凌广智支付利息的问题。刘广富、刘日旺与凌广智形成的债务时间是2013年5月29日、30日、31日，凌广智自2013年6月20日至2015年7月4日计算利息，应适用《最高人民法院关于审理借贷案件若干意见》第六条“民间借贷利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”规定处理，2013年中国人民银行公布半年至一年的银行贷款基准年利率是6%，利息可按年利率24%（6%×4）计算。凌广智支付四笔借款的利息56.5万元可计至2015年7月21日（从借款之日起计，500000×24%÷365×2+300000×24%÷365×1+1100000×24%÷365×780=565019）。刘广富、刘日旺没有请求凌广智支付2015年7月22日至2015年12月31日时间段的利息，主张从2016年1月1日起计至清偿债务之日止的利息是对自己权利处分，依法予准许。2015年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该规定第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。刘广富、刘日旺主张按年利率24%计算利息合法，应予支持。对于刘广富、刘日旺主张担保人廉江市智鑫建材有限公司承担保证责任问题。凌广智于2013年5月份四次向刘广富、刘日旺借款110万元，出具《借据》中约定由廉江市凌智水电安装有限公司作担保，2015年9月再次给刘广富出具4份《借据》时已变更廉江市智鑫建材有限公司作为凌广智借款担保人，双方对保证方式、担保的范围没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，廉江市智鑫建材有限公司应对凌广智欠到刘广富、刘日旺的上述债务承担连带保证责任。对于廉江市智鑫建材有限公司答辩认为担保人的担保期限已过，与廉江市智鑫建材有限公司无关问题。廉江市智鑫建材有限公司为凌广智借款担保未约定保证期限，根本不存在担保期限过期。此外，借款人于2015年9月从重新给刘广富出具《借据》没有约定还款期限，不存在履行期届满情况，不符合《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，该院对廉江市智鑫建材有限公司的该抗辩意见不予采纳。对于廉江市智鑫建材有限公司答辩时提出其他的抗辩意见亦没有提供证据证明，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：限凌广智于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金1100000元及利息(从2016年1月1日起按年利率24%计至清偿之日止）给刘广富、刘日旺。廉江市智鑫建材有限公司承担连带清偿责任。如果凌广智、廉江市智鑫建材有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内向该院申请强制执行。本案受理费7350元，由凌广智、廉江市智鑫建材有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院认定“2013年5月29日，借款人凌广智给刘广富出具《借据》一份，借据内容为兹借到刘广富现金伍拾万元整（￥300000.00元）”存在笔误，本院依法纠正为“2013年5月29日，借款人凌广智给刘广富出具《借据》一份，借据内容为兹借到刘广富现金叁拾万元整（￥300000.00元）”。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。另查明，童伟雪系凌广智的妻子，凌鑫系凌广智的儿子。2015年3月29日，童伟雪任廉江市智鑫建材有限公司执行董事兼经理（法定代表人），凌鑫任廉江市智鑫建材有限公司监事，任期均为三年；免去苏志杰的原廉江市智鑫建材有限公司总经理（法定代表人）职务。本院认为：本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对廉江市智鑫建材有限公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据廉江市智鑫建材有限公司的上诉理由和刘广富、刘日旺的答辩意见及凌广智的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：关于刘广富、刘日旺与凌广智之间是否存在民间借贷关系的问题。根据在案证据显示，凌广智分别于2013年5月29日、30日、31日向刘广富出具四张《借据》，金额合计为110万元。凌广智对于该110万元欠款事实没有异议，仅答辩主张该款项系其2013年打麻将所欠款项，但未能提供证据予以证明，本院对其答辩主张不予采纳，并确认凌广智在2013年5月份共欠刘广富、刘日旺110万元。因凌广智未能及时向刘广富、刘日旺还清借款，凌广智于2015年6月1日在上述四张《借据》中写明“要求延期一年还款”，又于2015年9月1日、5日、10日、15日重新出具了借款金额与上述2013年四张《借据》金额相对应的四张《借据》。而且，凌广智自认其与刘广富、刘日旺没有其他经济往来，但凌广智在第二次出具《借据》后自2015年9月7日起至2016年5月19日止先后共转账9笔款项合计30万元给刘广富。综合上述事实分析，一审法院认定刘广富、刘日旺与凌广智之间存在民间借贷关系，并确认凌广智共欠刘广富、刘日旺借款110万元，并无不当，本院予以维持。廉江市智鑫建材有限公司上诉主张本案属于虚假诉讼，刘广富、刘日旺与凌广智之间不存在民间借贷关系，但未能提供任何证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予采纳。关于廉江市智鑫建材有限公司应否承担担保责任的问题。经查，2015年的四张《借据》中担保人处仅盖有廉江市智鑫建材有限公司的公章，而没有该公司法定代表人或负责人签名。对于借据中的公章由谁所盖的问题，刘广富、刘日旺主张系童伟雪盖的，凌广智则主张系苏志杰盖的。双方均未能提供证据证明上述主张，但根据现已查明的事实，涉案借据的签署时间是在2015年5月，童伟雪在2015年3月29日已任廉江市智鑫建材有限公司法定代表人，故刘广富、刘日旺的主张具有更高的可能性，本院予以采信。虽然刘广富、刘日旺在签订涉案担保合同时未审查廉江市智鑫建材有限公司的董事会或者股东会、股东大会决议，但刘广富、刘日旺根据童伟雪系廉江市智鑫建材有限公司的法定代表人、廉江市智鑫建材有限公司的股东仅有童伟雪、凌鑫两人、童伟雪与债务人凌广智系夫妻关系、凌鑫与凌广智系父子关系等事实，有理由相信童伟雪有权代表廉江市智鑫建材有限公司作出对涉案借款债务提供担保的意思表示，即便童伟雪签订涉案担保合同属于越权代表，刘广富、刘日旺已尽谨慎审查义务，也属于善意的相对人，廉江市智鑫建材有限公司仍应受涉案担保合同的约束而对涉案债务承担保证责任。至于廉江市智鑫建材有限公司应承担一般保证责任还是连带保证责任的问题，鉴于双方在签订担保合同时对保证方式、担保的范围没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十一条的规定，廉江市智鑫建材有限公司应对凌广智所欠刘广富、刘日旺的上述债务承担连带保证责任。廉江市智鑫建材有限公司上诉主张刘广富、刘日旺在一审庭审中自认保证方式是一般保证责任，但刘广富、刘日旺起诉请求判令廉江市智鑫建材有限公司承担连带清偿责任，而且经本院二审询问，刘广富、刘日旺明确表示其不明白一般保证责任是什么和廉江市智鑫建材有限公司应承担连带保证责任。在此情况下，廉江市智鑫建材有限公司主张其应承担一般保证责任，缺乏理据，本院不予支持。另外，廉江市智鑫建材有限公司还上诉主张刘广富、刘日旺未在保证期间内主张权利，其保证责任应免除。但涉案2015年9月的四张《借据》中既未约定还款期限，也未约定保证期限，故根本不存在超过保证期限主张权利的问题，廉江市智鑫建材有限公司该项上诉主张明显缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，廉江市智鑫建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由廉江市智鑫建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 麦江梅审 判 员 陈小红审 判 员 李常红二〇二〇年十一月二十四日法官助理 陈小斯书 记 员 梁罗芬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。