广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21241号上诉人（原审原告）：梁树深，男，1958年3月9日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：李妙萍，梁树深配偶。被上诉人（原审被告）：广州市乾丰润市场经营管理有限公司分公司，住所地广东省广州市越秀区较场西路**。法定代表人：唐丹凤，经理。被上诉人（原审被告）：广州市乾丰润市场经营管理有限公司，，住所地广东省广州市越秀区较场西路**315-321（休息室）自编****法定代表人：陈丽姬，经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴玉琦，广东博厚律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：余向辉，广东博厚律师事务所律师。上诉人梁树深与被上诉人广州市乾丰润市场经营管理有限公司分公司（以下简称乾丰润分公司）、被上诉人广州市乾丰润市场经营管理有限公司（以下简称乾丰润公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初20611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，本院作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院。根据试点要求，本案依法由康玉衡法官独任审理。上诉人梁树深的委托诉讼代理人李妙萍，被上诉人乾丰润分公司和乾丰润公司的共同委托诉讼代理人吴玉琦、余向辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁树深上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.确认梁树深与乾丰润分公司在2018年3月10日至2019年11月30日期间存在劳动关系；4.确认梁树深与乾丰润分公司签订的《返聘劳务协议》无效；5.确定梁树深从2014月6月26日至2018年3月期间每月的工资标准；6.判决乾丰润分公司一次性按法院确定的月工资标准支付自2014年6月至2019年11月期间的工资差额(暂按每月差额400元计算为25600元）；7.判决被乾丰润分公司一次性按法院确定的月工资标准计付自2014年6月26日至2019年11月期间的法定节日、休息日加班、加时、工作日加时加班费差额（暂按最低工资标准计算为97790.19元）；8.判决乾丰润分公司一次性按法院确定的月工资标准计付自2014年6月26日至2019年期间的年休假工资（暂按最低工资标准计算为3519.5元）；9.判决乾丰润分公司一次性按法院确定的月工资标准计付2014年7月至2019年11月（公司应缴未缴的社会保险金）的赔偿金（暂按每月600元计算为42600元）；10.依法判决乾丰润分公司一次性按法院确定的月工资标准计付以上各项的经济补偿金（以上各项暂按最低工资标准计算合共为157209.69元）；11.本案一、二审诉讼费由乾丰润分公司负担。事实和理由：一、梁树深与乾丰润分公司于2014年6月26日至2019年11月30日期间存在劳动关系。由于乾丰润分公司违反法律规定，未与梁树深签订劳动合同，一直以来梁树深都是自己缴纳社会保险。梁树深在规定时间内向法庭提交相关证据，但一审法院并未对证据依法作出认定，并认定梁树深与乾丰润分公司在2014年6月至2019年11月30日期间存在劳动关系，属于劳动合同逾期终止的情形。二、一审法院认定梁树深的各项请求超过仲裁时效没有依据。2014年6月到2019年11月，梁树深一直在乾丰润分公司工作，岗位没有发生改变。从2019年9月梁树深发现自己权利受到侵害到提出仲裁申请，均在劳动关系存续期间的法定时效内提出。仲裁委作出不予受理决定是因梁树深已退休，没有劳动关系证明，与梁树深的仲裁请求超过仲裁时效没有关系。三、一审法院认定梁树深工作岗位属于在岗时间长，劳动强度不大，驳回梁树的诉讼请求没有法律依据。用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系，满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。因此梁树深应享受乾丰润分公司各项福利待遇和缴纳社会保险待遇。应按同工同酬的标准计付梁树深的劳动报酬。用人单位应当建立职工花名册备查，每月发放工资应交给劳动者工资条。由于乾丰润分公司从一开始就侵害梁树深的合法权益，不签劳动合同，不给工资条，使梁树深无法得知权利受损。且签订《返聘劳务协议》并非是梁树深的真实意思表示，只是梁树深基于对乾丰润分公司的信任才签的，应认定为无效。梁树深的工资待遇应根据公司同工同酬执行到2019年11月。四、乾丰润分公司在本案中应负有举证责任。1.梁树深在一审时已提供乾丰润分公司陈皎制作的排班表证明梁树深的工作岗位与其他人员一样，只是上班的时间不同；梁树深的工作时间超过法律规定的八小时，超出时间为加班；梁树深每周休息一天，其余一天被安排加班；梁树深在法定休假日被安排加班；梁树深每周的加班时间超过36小时（违法）；从备注内容显示，乾丰润分公司和乾丰润公司掌握着公司员工的工资发放证据和处理相关问题的权利。因此，加班费和梁树深提出的各项请求的证据应由乾丰润分公司提供。2.根据乾丰润分公司每月通过银行发放工资、奖金的明细，可计算出乾丰润分公司有无足额支付工资给梁树深。五、一审法院对梁树深提出收集证据申请不予处理，使梁树深的权益受损。梁树深分别两次向法院提出证据收集申请，一审法院均没有处理，也没有依职权责令乾丰润分公司提供花名册、计算工资的依据和台账等相关证据。因所有的证据都是由乾丰润分公司掌握、处理、计算的，包括公司人员出勤考勤的资料。乾丰润公司和乾丰润分公司不提供相关证据，应负举证不能的后果。乾丰润分公司、乾丰润公司辩称，一、2018年3月10日起，梁树深已达到退休年龄，其于2018年4月在街道办理退休手续，依据相关法律规定，2018年3月10日起至2019年11月30日止乾丰润公司、乾丰润分公司与梁树深不存在劳动关系，成立合同关系。根据乾丰润公司、乾丰润分公司提供的证据可证明，乾丰润公司、乾丰润分公司的营业所在地位于广州市越秀区较场西路18号即广东省人民体育场的场地内，而广东省人民体育场长期以来均由第三方保安服务公司负责省体育场的保安服务工作。因此，梁树深无需承担任何保安巡逻或其他任何劳动或劳务工作，只需夜间在约定的场所休息、睡觉，在晚上如遇突发情形下作为乾丰润公司、乾丰润分公司的紧急联络人，乾丰润公司、乾丰润分公司为此向梁树深支付相应报酬。根据梁树深提供的工商银行账户历史明细清单可证明，乾丰润公司、乾丰润分公司已依约向其支付了2018年3月10日起至2019年11月30日期间的报酬，其已收取上述款项。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回梁树深的第2项及第3项诉讼请求。二、关于梁树深主张确认《退休返聘协议》无效，属于其在二审程序中新增加的诉讼请求。根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，不属于二审审理的范围，乾丰润公司、乾丰润分公司不同意在二审中对此进行审理。乾丰润分公司与梁树深签订的《退休返聘协议》均为双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，故为合法有效，应受法律保护。梁树深的该项请求没有事实和法律依据，应予以驳回。三、梁树深在上诉状中提出的第5项至第10项诉讼请求均已超过仲裁时效，且无事实依据，一审法院不予支持是正确的，故二审法院应驳回梁树深的上述诉讼请求。梁树深向一审法院起诉请求：1.确认梁树深与乾丰润公司、乾丰润分公司在2014年6月26日至2017年12月31日期间存在劳动关系；2.确认梁树深与乾丰润公司、乾丰润分公司在2018年1月1日至2019年11月30日期间存在劳动关系；3.确认梁树深从2014月6月26日至2018年3月期间每月的工资标准；4.确认梁树深从2018年4月1日起的月工资标准；5.判决乾丰润公司、乾丰润分公司一次性按法院确定的梁树深的月工资标准支付自2014年6月至2019年10月期间的工资差额给梁树深（暂按每月差额400元计算为25600元）；6.判决乾丰润公司、乾丰润分公司一次性按法院确定的梁树深的月工资标准计付自2014年6月26日至2019年10月期间的法定节日、休息日加班、加时、工作日加时、加班费差额给梁树深（暂按最低工资标准计算为97790.19元）；7.判决乾丰润公司、乾丰润分公司一次性按法院确定的梁树深月工资标准计付自2014年6月26日至2019年期间的年休假工资及其他工资给梁树深（暂按最低工资标计算为3519.5元）；8.判决乾丰润公司、乾丰润分公司一次性按法院确定梁树深的月工资标准计付自2018年1月至2019年10月（公司应缴未缴）的社会保险金给梁树深（暂按500元计算为10500元）；9.判决乾丰润公司、乾丰润分公司一次性按法院确定的梁树深的月工资标准计付以上各项的经济补偿金给梁树深；10.判决乾丰润公司、乾丰润分公司向梁树深支付未足额发放工资的赔偿金。一审法院认定事实：2018年12月28日，梁树深作为乙方，乾丰润分公司作为甲方，签订《退休返聘协议》，约定甲方因工作需要聘请乙方，鉴于乙方已达到或超过法定退休年龄，已依法享受基本养老保险待遇，不具备劳动法律关系的主体资格，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订聘用劳动协议，返聘期限为一年，自2019年1月1日至2019年12月31日，乙方返聘期间的岗位及工作内容为场地值班，乙方的工作地点为广州市越秀区较场西路18号，甲方每月10日以货币形式向乙方支付劳动月薪，乙方的劳动薪酬为税前2100元，乙方依法缴纳个人所得税，甲方依法代扣代缴等。2020年4月16日，梁树深作为申请人，以乾丰润分公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请：“1.请求依法裁定被申请人一次性按被申请人公司同岗位的月平均工资标准支付2014年6月至2019年10月期间的工资差额共25600元给梁树深；2.请求依法裁定被申请人一次性支付2014年6月26日至2019年10月期间的法定节日、例休日加班、加时、工作日加时加班费差额共97790.19元给梁树深；3.请求依法裁定被申请人一次性支付2014年6月26日2019年期间的年休假工资共3519.5元给梁树深；5.请求依法裁定被申请人一次性支付经济补偿金共11550元给梁树深”。该委于2020年4月20日作出穗越劳人仲案不[2020]149号不予受理通知书，因主体不适格及无劳动关系证明，决定不予受理。梁树深不服提起本案诉讼。梁树深明确其诉求第九项主张的各项经济补偿金是指梁树深的工资标准与乾丰润分公司其他员工的平均收入的差额。梁树深为证实其主张，另提供了如下证据及陈述：1.2019年9月第一次会议纪要（打印件）；2.2015年5月份排班表（制表人处有“陈皎”字样签名，乾丰润公司、乾丰润分公司确认陈皎是乾丰润分公司员工，梁树深主张每个月均是由陈皎贴出值班表，梁树深与表格中的谭伟粱担任同一工作，表格中的任学文是每个月转账给梁树深的人员，是乾丰润分公司的财务人员，在2014年7月至2017年12月之间均是任学文转账给梁树深，2018年1月开始由乾丰润分公司直接转账给梁树深）；3.中国工商银行借记卡账户历史明细清单（显示2014年7月至2017年12月期间“任*文”多次向梁树深转账，乾丰润分公司确认“任*文”是其财务人员，2018年1月至2019年11月期间乾丰润分公司多次向梁树深转账，摘要标注为“工资”或“奖金”，其中2018年11月至2019年10月期间共有13笔转账，分别为：2018年11月13日转账3188.94元，2018年12月11日转账2493.75元，2019年1月9日转账2493.75元，2019年2月21日转账2685.58元，2019年3月11日转账3773.51元，2019年4月10日转账2281.73元，2019年5月10日转账2501.54元，2019年6月11日转账2200元，2019年7月10日转账2411.54元，2019年8月9日转账2250元，2019年9月11日转账2350元，2019年9月17日转账2100元，2019年10月10日转账2411.54元，以上转账除2019年9月17日的转账摘要标注为“奖金”，其他转账摘要均标注为“工资”）；4.短信及通话详单（打印件，梁树深主张是其与乾丰润分公司负责人唐丹风的通话及通信记录）。乾丰润公司、乾丰润分公司对上述证据发表质证意见如下：证据1无原件，真实性、合法性、关联性不予确认；证据2来源不明，不能证明双方之间是劳动关系；对证据3的真实性确认，所支付的款项是委托费用，由于乾丰润分公司本身对合同性质的认识存在偏差，所以向梁树深支付委托报酬时摘要标注为“工资”；证据4无原件，真实性、合法性、关联性不予确认。乾丰润公司、乾丰润分公司称梁树深只需夜间在约定的场所休息、睡觉，不承担保安巡逻或其他任何劳动或劳务工作，但无法提供委托合同，主张与梁树深存在委托合同关系的时间是2014年6月26日至2019年11月30日。为证实上述主张，乾丰润分公司提供了如下证据及陈述：1.广东省人民体育场物业管理服务定点采购成交信息（打印件），拟证实广东省人民体育场长期以来均由第三方保安服务公司负责省体育场的保安服务工作，乾丰润分公司没有亦无需要聘请人员承担晚上的保安工作；2、梁树深退休证明文件（无原件），拟证实梁树深于2018年4月已自行在街道办理退休手续，说明其劳动关系不在乾丰润分公司处，而是在其他单位；3.退休返聘协议，拟证实梁树深接受乾丰润分公司委托，在晚上如遇特殊情形下作为紧急联络人，乾丰润分公司为此向梁树深支付相应报酬，梁树深本身没有为乾丰润分公司承担任何具体的工作内容或提供具体的劳动，因此双方之间不存在劳动关系，实际上构成委托合同关系。梁树深对上述证据发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性不确认；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，但无法证实双方之间是委托合同关系。另查明，乾丰润分公司是乾丰润公司的分支机构。一审法院认为，首先，对于梁树深与乾丰润分公司之间是否存在劳动关系，双方均确认2014年6月26日至2019年11月30日期间梁树深在乾丰润分公司安排的场地值班，乾丰润分公司主张上述期间双方是委托合同关系，但未能提供相应合同证实，结合梁树深提供的2015年5月份排班表及中国工商银行借记卡账户历史明细清单，一审法院确认梁树深与乾丰润分公司在2014年6月26日至2018年3月9日期间存在劳动关系。2018年3月10日起，梁树深达到法定退休年龄，此后双方不属于劳动关系。其次，梁树深于2020年4月16日申请仲裁，其提出的关于劳动关系存续期间的年休假工资及经济补偿金、未足额发放工资赔偿金的主张，均已超过仲裁时效，且无事实依据，而梁树深达到退休年龄后，主张上述费用缺乏请求权基础且未举证证实对此存在合同约定，故一审法院不予支持。再次，梁树深对其提出的各项加班费主张，未举证证实存在加班事实，且结合其工作岗位，属于在岗时间较长但劳动强度不大的工种，而梁树深退休后，主张加班费缺乏请求权基础且未举证证实存在合同约定，故对其加班费主张，一审法院不予支持。最后，对于梁树深提出的支付工资差额及将社会保险金支付给其个人的主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、确认梁树深与乾丰润分公司在2014年6月26日至2018年3月9日期间存在劳动关系；二、驳回梁树深的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由乾丰润公司、乾丰润分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。梁树深第4项上诉请求，要求确认梁树深与被乾丰润分公司签订的《返聘劳务协议》无效；以及第9项上诉请求中，要求乾丰润分公司一次性按法院确定的月工资标准计付2014年7月至2017年12月的赔偿金，该两项诉讼请求属于二审新增加的诉讼请求,二审中，乾丰润分公司、乾丰润分公司均明确表示不同意在二审中直接予以处理。依照上述规定，对于梁树深的上述上诉请求，本院在本案中不予审查处理。各方对一审认定梁树深与乾丰润分公司在2014年6月26日至2018年3月9日期间存在劳动关系没有异议，本院予以维持。2018年3月10日起，梁树深达到法定退休年龄，此后梁树深与乾丰润分公司不属于劳动关系。故对梁树深要求确认其与乾丰润分公司在2018年3月10日至2019年11月30日期间存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。梁树深于2020年4月16日申请仲裁，其提出的关于劳动关系存续期间的年休假工资已超过仲裁时效，且梁树深未提供证据证实其主张，故一审不予支持，并无不当，本院予以确认。对于梁树深提出劳动关系存续期间的工资差额、加班费、应缴未缴社会保险的赔偿金，均缺乏证据，一审不予支持，并无不当，本院予以确认。梁树深达到退休年龄后，主张上述费用缺乏请求权基础，且未举证证实对此存在合同约定，故本院不予支持。综上所述，梁树深的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁树深负担。本判决为终审判决审判员  康玉衡二〇二〇年十一月二十七日书记员  曾凡峰李书琪