陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕09刑终162号 原公诉机关陕西省旬阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李从涛，又名李浪，男，1989年1月1日出生于陕西省旬阳县，汉族，初中文化，无业。2019年1月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕。现羁押于陕西省旬阳县看守所。 指定辩护人吴妤彤，陕西持衡律师事务所律师。 原审被告人胡青山，男，1997年8月4日出生于陕西省旬阳县，汉族，初中文化，农民。2019年1月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕。现羁押于陕西省旬阳县看守所。 原审被告人张在锋，曾用名张在见，绰号“疯子”，男，1993年5月8日出生于陕西省旬阳县，汉族，初中文化，无业。2019年1月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕，2020年6月24日被旬阳县人民法院取保候审。 原审被告人潘德波，绰号“潘皮”，男，1987年7月29日出生于陕西省旬阳县，汉族，初中文化。2019年1月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕，同年11月7日被陕西省旬阳县人民法院取保候审。 陕西省旬阳县人民法院审理陕西省旬阳县人民检察院指控原审被告人李从涛、胡青山犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、开设赌场罪，原审被告人张在锋犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人潘德波犯非法拘禁罪一案，于2019年9月20日作出（2019）陕0928刑初65号刑事判决。原审被告人李从涛、胡青山、张在锋不服，提出上诉。本院于2020年4月9日作出（2020）陕09刑终2号刑事裁定，撤销原判，发回重审。旬阳县人民法院另行组成合议庭，于2020年6月28日作出（2020）陕0928刑初39号刑事判决。原审被告人李从涛不服，提出上诉。本案依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李从涛和原审被告人胡青山、张在锋、潘德波，审阅辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、2016年至2018年7月期间，被告人李从涛纠集胡青山、张在锋等人在旬阳县蜀河镇，以暴力、威胁或者其他手段，多次实施寻衅滋事、非法拘禁、开设赌场等违法犯罪活动，具体事实： （一）寻衅滋事犯罪 2016年5月23日，被害人陈某1出具借条向被告人李从涛借款4万元，约定借款期限10天，2016年6月2日到期，利息8000元，逾期每天按10%支付违约金。被告人潘德波在借条上作为监证人签字。当日，李从涛即提前扣除10天的利息8000元，实际交付给陈某1借款3.2万元。该项借款系蜀河镇居民龚某1想做向陈某1放贷收息的生意，与被告人李从涛商定，由龚某1提供资金，以李从涛名义向陈某1出借的，出借款由李从涛负责收账，收回后龚某1支付李从涛2000元的报酬。陈某1借款后，李从涛直接将3.2万元用于归还陈某1借被告人潘德波之款。借款到期后，李从涛纠集王某1、陈某2酒后夜晚来到陈某1住宅门外，李从涛擅自闯入陈某1家中，恶言恶语威逼陈某1还债。后李从涛又指使被告人张在锋寻找陈某1，并贴靠跟踪陈某1的行踪一天。同年6月22日，李从涛让张在锋在蜀河街道停车场找到陈某1所驾车辆，李从涛不顾陈某1的央求，强行将陈某1所驾别克小轿车（系其岳父所有）车钥匙夺走，并指使陈某2、张在锋将该车开走，予以私自扣押。6月25日，陈某1之妻孙某1得知后，向李从涛索要车辆，李从涛不给，孙某1即报警。派出所民警出警要求李从涛归还陈某1车辆，李从涛以车辆系陈某1借款不还、主动交给其抵押为由不予退还。后陈某1之父陈某3向李从涛支付5万元，被告人李从涛方将所扣车辆归还陈某1。 （二）非法拘禁犯罪 2016年9月6日20时许，被告人李从涛因向张某1索要赌债，伙同胡青山、潘德波找到正在麻将馆打麻将的张某1，将张带至旬阳县蜀河镇街道“鸿泉酒店”202房间，李从涛踢打张某1，让张某1给其出具借条，并指使胡青山用洋镐把殴打张某1追索债务。张某1的表叔桂某1和陈某4得知后前往酒店房间，双方发生口角并厮打，胡青山用洋镐把将桂某1、陈某4殴打致伤。李从涛等人将张某1非法拘禁在“鸿泉酒店”长达6小时，直到朱某1向李从涛提供担保后，才让张某1离开。 （三）开设赌场犯罪 2016年2月至5月，被告人李从涛以营利为目的，在旬阳县蜀河镇卫生院隔壁租用房屋开设麻将馆，由胡青山、张在锋负责照看场子，负责招呼客人、端茶倒水和收取台费，组织多人在麻将馆内以“红中159”的方式进行赌博，赌注为每个码5元、10元，每赢三个码以上，赌场抽头一个码。赌场经营期间共非法获利14000元。 （四）殴打他人的违法行为 1.2015年3月份，被告人张在锋和胡青山在旬阳县蜀河镇鸿泉酒店遇到李某1在“鸿泉KTV”消费结账，因李某1嫌收费过高要求优惠，吧台服务员不同意，李某1与服务员发生争执。胡青山、张在锋对李某1不满，遂上前殴打李某1。 2016年初，李某1在“瑞祥KTV”消费时，因碰洒张某2端的酒，与张某2发生口角，张在锋、胡青山见状上前对李某1实施了殴打行为。 2.2016年2月9日（农历正月初二），被告人李从涛、胡青山在旬阳县蜀河镇李从涛住宅楼下燃放鞭炮时，将燃放的鞭炮扔向道路中间，经过此地的被害人禹某1受到惊吓，与禹某1随行的郭某1与李从涛、胡青山等人因此发生争执，李从涛、胡青山将郭某1殴打致伤，郭某1的鼻子和额头流血、眼睛红肿、右小拇指骨裂。经公安机关调解，李从涛赔偿了郭某1医疗费等经济损失共计3000余元。 3.2016年5月29日凌晨1时许，被告人胡青山、张在锋在旬阳县蜀河镇彭某1烧烤店吃饭时，因胡青山不满马某1、潘某1敬酒时称呼张在锋为“兄弟”而与马某1、潘某1发生纠纷，店主彭某1、彭某2两兄弟上前劝阻，张在锋用凳子将彭某1的胳膊打伤，用木棍将彭某2打倒在地。李从涛接到胡青山的电话后赶到现场，寻找马某1、潘某1报复，李从涛打了马某1一记耳光，强迫二人给胡青山、张在锋赔礼道歉。 4.2018年7月4日23时许，被告人潘德波在旬阳县蜀河镇小河东“瑞祥酒店KTV"吧台大厅，因嫌被害人张某3与该店KTV的服务员结账时说话声音太大，与张某3发生争吵、厮打，同行的李从涛见状上前给潘德波帮忙，一起拳打张某3头部。事后，双方经蜀河派出所调解，由潘德波一次性赔偿了张某3经济损失1960元。 5.2017年8月3日，被害人阮某1在旬阳县蜀河镇卫生院附近的旭日酒店门前遇到高某1，高某1以找阮某1说话为由将阮某1骗至蜀河卫生院门前街道李从涛停放的越野车跟前，并强行让阮某1上车，阮某1不从，高某1便伙同越野车上的李从涛、潘某2对阮某1实施殴打，致阮某1全身多处受伤。安康市中心医院诊断为阮某1双肺挫伤，胸部软组织损伤。 二、李从涛寻衅滋事犯罪及胡青山故意毁坏他人财物违法行为的事实： 1.2017年12月11日晚上至12日凌晨，被告人李从涛的堂兄李某1邀请李从涛等人在旬阳县蜀河镇“福鑫源KTV”唱歌，因同行的马某2切换歌曲，引发李从涛恼怒，李从涛便无故将KTV包厢的42英寸电视机（2014年年底购买价3000元）和吧台台面砸坏。被送回家后，李从涛又从其车上取来砍刀，并再次前往“福鑫源KTV”，将“福鑫源KTV”防盗门砍坏。业主袁某1报警后，李从涛答应赔偿，让其堂兄李某1代为办理赔偿维修事务。李某1以1700元购买了电视机一台交给业主袁某1，并请人维修防盗门，开支维修费用600元。 2.胡青山故意毁坏财物违法行为 2016年6月17日，被告人胡青山驾驶摩托车带人经过旬阳县蜀河镇国税局门口时，与杨某1驾驶的摩托车发生刮擦，胡青山与杨某1发生争执，胡青山从路边捡起一块石头将杨某1的摩托车砸坏，杨某1修理摩托车开支维修费1000元。 三、旬阳县看守所书面报告，李从涛在关押期间，不服监所管教，于2019年6月26日11时54分，伙同在押人员陈和辉、秦侃殴打同监室人员李某2，致其受伤，扰乱监管秩序，造成恶劣影响。 另查明，胡青山于2019年6月10日预交罚金2000元。 原审法院认为，被告人李从涛为谋取不当利益，纠集被告人张在锋，以深夜闯入陈某1住宅、指使他人跟踪贴靠陈某1、强行非法扣押陈某1车辆等“软暴力”手段，强索债务，致使陈某1产生心理恐惧，严重影响他人家庭生活，且在公安机关出警后拒不归还车辆，情节恶劣；2016年初至2018年7月期间，被告人李从涛纠集被告人胡青山、张在锋，多次随意殴打他人，情节恶劣；被告人李从涛为发泄情绪打砸滋事，任意毁损他人财物价值二千元以上，三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人李从涛多次纠集他人实施寻衅滋事犯罪，严重破坏社会秩序，应在有期徒刑五年以上判处刑罚，可并处罚金。在共同犯罪中，被告人李从涛起主要作用，系主犯。被告人张在锋起次要作用，系从犯。 被告人李从涛、胡青山、潘德波为索取赌债，非法拘禁并殴打张某1，其行为已构成非法拘禁罪。在共同犯罪中，被告人李从涛起主要作用，系主犯。被告人胡青山、潘德波起次要作用，系从犯。 被告人李从涛以营利为目的，开设赌场，并安排被告人胡青山、张在锋负责照看，其行为已构成开设赌场罪。综合被告人李从涛、胡青山、张在锋供述及其他证据，从有利于被告人的角度，认定三被告人开设赌场时间为三个月，非法所得为1.4万元。在共同犯罪中，被告人李从涛起主要作用，系主犯。被告人胡青山、潘德波起次要作用，系从犯。 被告人李从涛纠集胡青山、张在锋等人在旬阳县蜀河镇，以暴力、威胁或者其他手段，多次实施寻衅滋事、非法拘禁、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱当地经济、社会生活秩序，在当地造成较为恶劣的社会影响，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的意见》中关于恶势力的规定，应认定为恶势力，依法应当予以严惩。被告人潘德波虽参与李从涛纠集的非法拘禁张某1活动，并有一起随意殴打他人的行为，但参与违法犯罪次数较少，社会危害性较小，故认定潘德波不属于本案恶势力成员。 被告人李从涛作为纠集者，依法应当从重处罚。李从涛在关押期间，不服从监所管教，殴打同监室人员，其主观恶性、人身危险性较大，酌情从重处罚。鉴于案发后李从涛对各起纠纷造成的损害给予了一定的民事赔偿，归案后如实供述了自己的部分罪行，庭审中具有一定的悔罪态度，依法或酌情可以从轻处罚。被告人胡青山、张在锋作为恶势力成员，积极参与、协助李从涛实施多起违法犯罪活动，依法应从重处罚；被告人胡青山在2015年3月殴打李某1时尚不满十八岁，依法应从轻处罚；胡青山的亲属代为缴纳部分罚金，对其可酌情从轻处罚。鉴于被告人胡青山、张在锋在共同犯罪中，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，庭审中认罪悔罪态度较好，已签署认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。鉴于潘德波系从犯、具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人李从涛、胡青山、张在锋分别犯数罪，依法应当数罪并罚，且开设赌场的非法所得依法应当予以追缴。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）（二）（三）项、第二款，第二百三十八条第一、三款，第三百零三条二款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条三款，第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、三、四、六条之规定，判决：一、被告人李从涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金60000元。二、被告人胡青山犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金6000元。三、被告人张在锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金4000元。四、被告人潘德波犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月。五、被告人李从涛、胡青山、张在锋开设赌场非法所得14000元予以追缴。 上诉人李从涛提出，他没有采用辱骂、殴打等暴力、胁迫手段索债，陈某1因无法按期还款自愿将车抵押给他，他和陈某1之间属经济纠纷，他的行为不构成寻衅滋事罪；他没有限制张某1的人身自由，民警调查已认定他和张某1之间属于经济纠纷，他的行为不构成非法拘禁罪；他没有纠集其他人实施违法犯罪活动，不构成恶势力，请求二审查明事实，对他从轻判处。 辩护人吴妤彤提出的辩护意见是，陈某1案中，李从涛因索要合法债务引发纠纷，经民警处理后，李从涛并未继续实施，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款之规定，不构成寻衅滋事罪；福鑫源KTV案中，被损毁的财物价值未经鉴定，是否达到寻衅滋事罪立案标准存疑，根据疑罪从无原则，李从涛的行为不构成寻衅滋事罪；原判认定李从涛等人非法拘禁张某1长达6小时事实不清，证据不足。综上，原判认定李从涛构成寻衅滋事罪、非法拘禁罪的事实不清，证据不足，建议二审依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人李从涛、原审被告人胡青山犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、开设赌场罪，原审被告人张在锋犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人潘德波犯非法拘禁罪的事实清楚、正确，但认定李从涛在监所殴打他人，以及胡青山故意毁坏他人财物的事实并非恶势力实施的违法犯罪事实，与本案缺乏关联性，本院不予认定。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的接处警登记表、处警经过、受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍证明，诊断证明及病历资料、伤情说明及照片，辨认笔录，借条、销售单、提货单、进货单、维修账单，视频资料，调解协议、治安调解协议书、收条、谅解书，行政处罚决定书，被害人陈某1、袁某1、张某1、李某1、郭某1、彭某2、阮某1、杨某1陈述，证人孙某1、陈某3、陈某2、王某1、马某2、李某3、马某3、李某1、崔某1、袁某2、陈某5、吴某1、吉某1、袁某3、陈某6、桂某1、陈某4、尤某1、李某5、周某1、谢某1、华某1、禹某1、禹某2、郭某2、柯某1、张某4、胡某1、胡某2、曾某1、何某1、李某4、黄某1、杨某2、阮某2、郭某3、郭某4、白某1、陈某7证言，被告人李从涛、胡青山、张在锋、潘德波供述，现场勘查笔录及照片、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。本院依法予以确认。 本院认为，上诉人李从涛因债务纠纷，纠集原审被告人张在锋实施占用他人财物等行为，经公安机关批评制止后，继续实施前列行为，破坏社会秩序；2016年至2018年7月期间，因日常生活中的偶发矛盾，上诉人李从涛纠集原审被告人胡青山、张在锋多次随意殴打他人，情节恶劣；上诉人李从涛为发泄情绪，任意损毁他人财物价值二千元以上，情节严重；三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人李从涛纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，应处五年以上十年以下有期徒刑，可并处罚金。上诉人李从涛纠集原审被告人胡青山、潘德波使用非法剥夺他人人身自由并殴打的手段强行索要债务，三被告人的行为均已构成非法拘禁罪。在共同犯罪中，李从涛起主要作用，系主犯。胡青山、潘德波起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人李从涛以营利为目的，提供场所供多人赌博，并安排原审被告人胡青山、张在锋负责照看，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，李从涛起主要作用，系主犯。胡青山、张在锋起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。 自2015年3月至2018年7月，上诉人李从涛纠集原审被告人胡青山、张在锋等人在旬阳县蜀河镇以暴力、威胁或其他手段，多次实施寻衅滋事、非法拘禁、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱当地社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力，依法予以严惩。鉴于李从涛积极赔偿被害人经济损失、具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人胡青山、张在锋、潘德波具有从犯、坦白、自愿认罪认罚等情节，依法可从轻处罚。 对上诉人李从涛及其辩护人所提李从涛向陈某1索债一节中，李从涛的行为不构成寻衅滋事罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人李从涛纠集他人，采取深夜擅自闯入债务人住宅、指使他人跟踪滋扰债务人、非法扣押债务人车辆等手段强行索要债务，其占用债务人大宗财产，经有关部门批评制止后，仍继续实施前列行为，破坏社会秩序，其行为应以寻衅滋事罪定罪惩处，故对此上诉理由、辩护意见不予采纳。 对上诉人李从涛及其辩护人所提李从涛不构成非法拘禁罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人李从涛为强索债务，纠集胡青山、潘德波非法剥夺张某1人身自由，并实施殴打行为，其行为已构成非法拘禁罪，故对此上诉理由、辩护意见不予采纳。 对上诉人李从涛的辩护人所提在福鑫源KTV李从涛损毁的财物价值是否达到立案标准存疑，李从涛不构成寻衅滋事罪的辩护意见，经查，上诉人李从涛任意损毁他人财物价值二千元以上，有证人崔某1、袁某2、陈某5、吴某1、吉某1等证言，被损毁的同款电视机销售单、提货单、进账单、维修账单等书证，以及勘查被损毁财物的笔录等证据证实，足以认定，原判以寻衅滋事罪对李从涛定罪判处并无不当，故对此辩护意见不予采纳。 对上诉人李从涛所提本案不属于恶势力的上诉理由，经查，自2015年3月至2018年7月，上诉人李从涛纠集原审被告人胡青山、张在锋等人在旬阳县蜀河镇，以暴力、威胁或其他手段，实施寻衅滋事犯罪二起、非法拘禁犯罪一起、开设赌场犯罪一起，且多次无故殴打他人，采取滋扰、跟踪贴靠、强占他人财物等“软暴力”手段强索债务，影响他人正常生产生活，经有关部门批评制止后仍不知悔改，扰乱了当地的社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应当认定为恶势力，故对此上诉理由不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王桥花 审判员  张教辉 审判员  朱丹丹 二〇二〇年十月二十九日 书记员  华茂莉