浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3499号 上诉人（原审原告）：义乌市兴樾门窗有限公司，住所地：义乌市江东街道江东中路**。 法定代表人：范侃，执行董事。 委托诉讼代理人：楼兵军，浙江云衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴剑飞，浙江云衢律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈洪进，男，1969年11月13日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：刘革，浙江欧凯律师事务所律师。 上诉人义乌市兴樾门窗有限公司（以下简称兴樾公司）因与被上诉人陈洪进定作合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初6233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴樾公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由陈洪进支付定作款153037元；2、改判陈洪进支付违约金（从违约之日计算至实际清偿日止按月利率2%计算，其中9万元的违约金从2018年10月15日开始计算，63037元的违约金从2020年5月15日开始计算）。事实和理由：1、一审认定陈洪进应付的总定作款为32万元错误，兴樾公司完成安装门窗及纱窗工程的总款应为153037元。该造价由三部分组成：一是2018年5月4日双方签订的《门窗销售合同》、配置单及产品报价单组成的合同价32万元；二是合同履行过程中陈洪进要求增加的四个天窗和两个纱门的款项23000元（该增加的内容从陈洪进认可真实性的两份报价单可以看出，增加的内容报价单上没有记载）；三是兴樾公司按约定做好产品后，陈洪进改变窗户大小、位置而重新定制的窗户增加的款项20037元。2、一审认为陈洪进未签署验收单，工程尚未完工，兴樾公司要求支付全部款项的条件未成就与客观事实不符。首先，兴樾公司为陈洪进定制安装门窗系家装小工程，按照农村该类业务的交易习惯，定作人完成安装业务直接交付给定作人，从来没有签署验收单的交易习惯。其次，陈洪进的别墅在2019年就已经入住，这是其所在村众所周知的事实。3、关于支付违约金的起算期限，一审判决从2020年5月15日起计算，没有依据。双方签订的合同第六条第3项规定，甲方未按照合同约定及时付款的，每逾期一天应支付日1%的滞纳金。工程款支付方式为签订合同支付16万元，接到送货通知后付款14万元。兴樾公司送货后通知陈洪进付款，陈洪进仅于2018年10月15日支付5万元，余款9万元一直未付，故违约的时间点应从2018年10月15日起计算。综上，一审认定事实错误，望二审予以改判。 陈洪进辩称：一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。第一，本案当中的定作款项是32万元，超过部分的款项按照民事诉讼举证原则，应由兴樾公司承担举证不能的后果。第二，兴樾公司至今未完成本案的定作合同的义务，长达2年多的时间，没有经过验收，实际上是兴樾公司构成了根本性的违约，关于违约责任，在本案审理终结之后，陈洪进将另行主张。第三，关于违约金的起算期限，兴樾公司的代理人在一审庭审中已经自认计算的时间从2020年5月15日开始。 兴樾公司向一审法院起诉请求：1、判令陈洪进支付尚欠合同款153037元人民币（合同款110000元以及新增天窗款12000元、纱门款11000元、88系列铝包木门开内倒金刚网一体标准窗款20037元）；2、判令陈兴进支付违约金（按月利率2%，从起诉之日起计算至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：2018年5月4日，兴樾公司、陈洪进签订了销售合同一份，约定陈洪进向兴樾公司购买其所有的位于义乌××镇××房的88铝包木门窗，并由陈洪进施工安装完毕；合同约定总金额为320000元。工程款的支付方式为签订合同时陈洪进支付预付款160000元，接到送货通知后付款140000元，工程完工并由陈洪进验收合格后支付剩余货款20000元。兴樾公司在45日内将材料送至工地，7日内完成安装；安装完成后陈洪进应当场验收并签署验收单；陈洪进未按照合同及时付款的，每逾期一天则向兴樾公司支付应付款的1%的滞纳金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后当日陈洪进支付货款160000元，兴樾公司材料进场后，陈洪进于2018年10月15日支付了50000元。现陈洪进至今未验收及签署验收单。 一审法院认为，兴樾公司、陈洪进签订的合同名为销售合同，实际上是定作合同，应认定合法有效。双方应依约履行。兴樾公司认为陈洪进增加了工程量实际定作款为363037元的主张依据不足，不予采信。合同约定陈洪进应在接到送货通知后付款140000元。现兴樾公司已提供了货物，但陈洪进仅支付了货款50000元。陈洪进应当支付剩余二期定作款90000元并支付违约金。现陈洪进未签署验收单，工程尚未完工，支付全部货款的条件尚未成就，兴樾公司的其他诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、陈洪进于判决生效后五日内支付兴樾公司定作款90000元；二、陈洪进于判决生效后五日内支付兴樾公司违约金（以90000元为基数，自2020年5月15日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；三、驳回兴樾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2154元，由兴樾公司负担254元，由陈洪进负担1900元。 二审中，陈洪进未提交新证据，兴樾公司提交照片打印件10张，证明陈洪进实际已经使用房屋，兴樾公司的安装工程已经完工。陈洪进质证：真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，照片无法证明兴樾公司的门窗承揽义务已经完成，根据双方合同约定，完工需要由陈洪进验收并签名确认。 本院认证意见：兴樾公司提交照片的真实性予以确认，但并不足以证明兴樾公司已完成门窗安装的全部工作，故对其证明目的不予确认。 本院对一审法院认定的除“并由陈洪进施工安装完毕”外的事实予以确认，另查明，涉案门窗的安装工作由兴樾公司负责完成。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、涉案合同项下的定作款是否已经满足全额支付的条件；二、兴樾公司主张除书面合同外尚有32237元定作款应予支付能否成立。针对争议焦点一，兴樾公司与陈洪进签订的合同关于付款方式约定明确，系“在工程全部安装完毕并经过甲方（陈洪进）验收合格后付清剩余货款20000元”，“安装完成后，甲方（陈洪进）应当场验收并签署验收单”，现兴樾公司未提交由陈洪进签署的验收单，亦未有充分证据证明其已完成涉案工程的所有安装工作，一审法院认定全部款项支付条件尚未成就，并无不当。针对争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签署的销售合同明确总价款为32万元，兴樾公司主张在合同外增加了相应的工作量，与其法定代表人与陈洪进方形成的录音陈述不符，亦未提供充分的证据进行佐证，依法应承担不利的法律后果，故兴樾公司对于合同外定作款的主张，本院不予支持。另，在一审审理过程中，兴樾公司明确将违约金的起算时间变更为起诉之日，一审法院按其变更后的时间计算违约金，合理合法。综上，兴樾公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1376元，由上诉人义乌市兴樾门窗有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年十一月十三日 代书记员  徐锴欣