河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4979号 上诉人（原审被告）：陕西震旦纪金属矿业有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路**禾盛京广****。 法定代表人：张亚萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张哲，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘江伟，陕西稼轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北文丰钢铁有限公司，住所地，住所地河北省邯郸市武安市午汲镇大贺庄村村东iv> 法定代表人：景学荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张晓华，该公司员工。 上诉人陕西震旦纪金属矿业有限公司（以下简称震旦纪公司）因与被上诉人河北文丰钢铁有限公司（以下简称文丰公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2020）冀0481民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人张哲、被上诉人委托诉讼代理人张晓华出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 震旦纪公司上诉请求：一、请求人民法院撤销河北省武安 市人民法院（2020）冀0481民初1023号民事判决书，依法改判驳回文丰公司的全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由文丰公司承担。事实与理由：一审法院关于“震旦纪公司最后向文丰公司交付货物的时间为2018年5月28日，已经超出合同约定的交货时间，根据合同约定，震旦纪公司迟延交货的行为已经构成违约，理应按照合同约定承担相应的违约责任”（判决P7最后一行至P8一至三行）的认定错误，现有证据不能证明震旦纪公司存在迟延交货的行为。一审法院认定震旦纪迟延交货的证据仅有文丰公司提交的过磅单、入库单但是该过磅单、入库单系文丰公司单方制作且并未经过震旦纪公司的确认，因此其不具有证明震旦纪公司迟延交货的证明效力。此外，文丰公司也没有提供其他任何证据与过磅单、入库单相互佐证。但一审法院却以此为由认定震旦纪公司迟延交货显属错误。一审法院判令震旦纪公司向文丰公司支付违约金80万元错误，理由如下：如上所述，现有证据无法证明震旦纪公司在履行涉案合同中存在迟延交货的违约行为。2、退一步讲，即使震旦纪公司存在迟延交货的事实，一审法院以涉案合同第九条关于“供方没有按照合同约定按期、按质、按量、足额提供货物影响生产的，供方自愿接受需方50--200万元的处罚额度”作为确定违约金的依据错误。（1）震旦纪公司的代理人在一审开庭时已经明确表示上述条款系格式条款，按照《合同法》的有关规定格式条款无效且自始无效，但一审法院却以《合同法》关于可变更、可撤销合同的规定，以震旦纪公司未请求对该条款撤销或者变更为由未采信震旦纪公司的抗辩。（2）即使涉案合同第九条非格式条款，但适用该条的条件未成 就，也不能以该条的约定作为确定震旦纪公司支付违约金的依据。因为适用该条的前提是因震旦纪公司的迟延交货行为对其生产产生影响，而文丰公司没有提供任何证据证明因震旦纪公司的迟延交货行为对其生产产生了何种影响。3、在文丰公司既没有明确说明具体的损失范围及损失的计算方法，也没有提供任何这证据证明其存在损失的情况下，一审法院却自行以“结合对文丰公司造成的影响、可得利益等综合因素”（详见一审判决书第8页第15-17行）确定违约金数额为800000元缺乏依据。文丰公司应当对于其损失的数额及范围承担举证责任，人民法院应当据此来确定违约方在订立合同时应当预见到的因其违约行为而造成的损失的范围及数额，进而判定约定的违约金数额是否过高。但是，在一审审理过程中，文丰公司既没有明确说明其具体的损失范围及数额，也没有提供任何能够证明其存在损失的证据。在此情况下，一审法院却自行以“结合对文丰公司造成的影响、可得利益等综合因素”确定违约金数额为800000元，该违约金数额既不客观也不公正。而且该违约金数额也已经达到了涉案合同已付货款的20%，显然也属于《合同法》第及《合同法司法解释二》中所规定过分高于所造成损失的情形。4、自震旦纪公司交付完557.76吨货物起，至文丰公司向一审法院起诉之日止长达近两年的时间里，文丰公司从未要求震旦纪公司交付剩余货物，也并没有采取其他防止损失扩大的损失。因此，按照《合同法》第一百一十九条之规定，对文丰公司因此所遭受的扩大损失应当由文丰公司自行承担。对此，震旦纪公司在一审诉讼过程中也明确提出了，但是一审法院不仅没有考虑该情形将该扩大损失予以排除，也没有将该情 形作为违约金调整的重要考虑因素。5、即使按照被上诉的主张，震旦纪公司迟延交货的时间仅为4天，在此情况下，一审法院判定震旦纪公司承担80万元的违约金（占已付款的20%）显然过高，违反公平原则。因此，一审法院判令震旦纪公司向文丰公司支付违约金80万元的事实认定和法律适用均存在错误。二、一审法院判令震旦纪公司向文丰公司赔偿因不能抵扣3%进项增值税损失108172.97元没有事实依据，具体如下：1、一审法院关于“震旦纪公司未按照涉案合同约定及时向文丰公司开具16%税率的增值税专用发票”的事实认定错误（1）虽然涉案合同第一条“进厂价壹票计算，含16%增值税票”及第十二条“供方必须出具合法有效的增值税专用发票”约定了由震旦纪公司开具税率为16%的增值税专用发票，但是该涉案合同中没有明确约定震旦纪公司开具发票的具体时间。而且，自始至终，文丰公司也从未要求震旦纪公司为其开具发票。（2）震旦纪公司之所以没有向文丰公司开具发票，完全是由于文丰公司没有与震旦纪公司办理结算，所以震旦纪公司开具发票的条件并未成就。而且，双方没有结算的原因完全在于文丰公司 2019年12月6日，震旦纪公司向文丰公司发送了一份《对账单》，请求其就涉案合同的货物供应数量、货款确认后盖章回复。但是，截止目前，文丰公司一直没有回复。现震旦纪公司已经按照文丰公司确认的金额向其开具了合法合规的增值税专用发票，而由于税率的变化导致震旦纪公司只能开出税率为13%的税票而无法按照合同约定开具税率为16%的税票，其原因如前所述完全是因文丰公司所致，与震旦纪公司无关。所以，文丰公司不能抵扣3%增值税进项税款损失理应由其自行承担。 3、在一审法院已经判决震旦纪公司已经支付违约金的情况下，因违约金已经包含了文丰公司不能抵扣的税差损失，因此在违约金之外再另行判决支持文丰公司税差损失的诉讼请求显属重复计算。因此，一审法院判令震旦纪公司向文丰公司赔偿因不能抵扣3%进项增值税损失108172.97元元没有事实依据。综上所述，一审法院不仅事实认定错误，而且法律适用错误，请求贵院撤销一审判决，依法改判，驳回文丰公司的诉讼请求或发回重审，维护震旦纪公司合法权益。 文丰公司答辩称：上诉人与被上诉人于2018年5月15日签订合同，双方约定了交货时间、数量、付款情况及违约责任。上诉人按合同约定付款节点仅仅交货230.54吨，迟延交货吨数367.46吨，迟延交货吨数占总吨数的61%，给被上诉人造成严重的经济损失。少交吨数为42.24吨。同时，合同第九条明确约定违约责任，因此被上诉人请求贵院支持一审判决。 文丰公司向一审法院起诉请求：1、判令震旦纪公司因未按期、按量供货向文丰公司支付违约金120万元；2、判令震旦纪公司赔偿文丰公司因未开具4182688.32元16%税率增值税专用发票造成的经济损失1338460.26元；3、本案诉讼费用由震旦纪公司承担。 一审法院认定的事实：2018年5月15日，震旦纪公司作为供方与文丰公司作为需方签订《原燃辅料类产品购销合同》一份，合同约定文丰公司向震旦纪公司购买型号为粒度10-80mm的硅锰合金600吨，单价为：7500元每吨（承兑价、进厂价一票结算，含16%增值税票），交提货时间为：于2018年5月25日前全部到货，交货方式为：供方负责运至需方厂内指定 地点，合理损耗及计量方法、超欠幅度为：以需方过磅计量为准，结算方式及期限为：预付400万元货款（银行承兑支付），剩余货款待对方税票入账后10日结清，违约责任为：供方没有按照合同约定按期、按质、按量、足额提供货物影响生产的，供方自愿接受需方50-200万元的处罚额度（在供货中出现特殊原因不能供货的应在30天以上通知需方，否则需方不予受理）。供方货物掺杂掺假、以假充真、以次充好的，按需方《关于原料进厂质量把关的补充规定》执行。供方因所供货物质量、货期等给需方造成损失的，供方自愿赔偿损失。合同签订后，文丰公司按照合同约定于2018年5月23日以银行承兑汇票方式向震旦纪公司预付货款4000000元，震旦纪公司分别自2018年5月19日起至2018年5月28日，共计向文丰公司供应557.76吨合同约定的硅锰合金，合计货款4182688.32元，2020年8月12日，震旦纪公司向文丰公司开具4张税率为13%的增值税专用发票，税价合计金额4074515.36元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。震旦纪公司与文丰公司签订《原燃辅料类购销合同》并收到文丰公司的预付货款4000000元后，应在合同约定的期限内向文丰公司交付合同约定的全部货物并按照约定向文丰公司开具相应的增值税专用发票，震旦纪公司最后向文丰公司交付货物的时间为2018年5月28日，已经超出合同约定的交货期间，根据合同约定，震旦纪公司迟延交货的行为已经构成违约，理应按照合同约定承担相应的违约责任，但震旦纪公司提出该违约金数额过高，请求降低违约金数额。经一审法院审查后认为，震旦纪公司虽在合 同履行过程中存在迟延交货的违约行为，但文丰公司要求震旦纪公司按照已交付货物金额4182688.32元的30%支付违约金1200000元的请求无法律依据，也明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务的规定，结合本案中震旦纪公司迟延交货的期间以及因迟延交货对文丰公司造成的生产影响、可得利益损失等综合因素，一审法院酌情认定震旦纪公司向文丰公司支付违约金800000元，且该数额并未超过双方约定的违约金数额。 文丰公司要求震旦纪公司赔偿因未开具4182688.32元16%税率增值税专用发票造成的经济损失1338460.26元。经一审法院审查后认为，震旦纪公司每次向文丰公司履行交付合同约定的货物后，应及时按照合同约定向文丰公司开具相应金额的16%税率增值税专用发票，但震旦纪公司至文丰公司向一审法院提起诉讼后，于2020年8月12日才向文丰公司开具13%税率的增值税专用发票，税价合计金额4074515.36元，因震旦纪公司未按照合同约定及时向文丰公司开具16%税率的增值税专用发票，仅向文丰公司开具13%税率的增值税专用发票，致使文丰公司不能依法按照16%税率抵扣相应进项税款，造成不能抵扣3%增值税进项税款损失共计108172.97元，对此震旦纪公司 理应予以赔偿。 震旦纪公司又提出其未及时向文丰公司开具增值税专用发票是因为合同中并未约定票据开具时间，而文丰公司未对本案争议合同进行结算导致不能开具发票。经一审法院审查后认为，双方签订的《原燃辅料类产品购销合同》中并未约定经双方结算后开具增值税专用发票，根据合同约定，增值税专用发票由出卖方向买受方开具。本案中，货款支付方式为文丰公司预付震旦纪公司货款，震旦纪公司向文丰公司交付货物后，就应当及时向文丰公司开具相应金额的增值税专用发票，震旦纪公司将未及时开具增值税专用发票的事由归责于文丰公司的抗辩理由无法律和事实依据，对其提出的抗辩理由，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条,《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、陕西震旦纪金属矿业有限公司于本判决生效后十日内，向河北文丰钢铁有限公司支付违约金800000元； 二、陕西震旦纪金属矿业有限公司于本判决生效后十日内，赔偿河北文丰钢铁有限公司因不能抵扣3%进项增值税损失108172.97元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27108元，减半收取13554元，由河北文丰钢铁有限公司负担7114元，陕西震旦纪金属矿业有限公司负担 6440元。 二审期间，文丰公司提交震旦纪公司供货日期、数量汇总表，以进一步证明震旦纪公司未按期、足额供货。 震旦纪公司质证称：无论是文丰公司在一审中提交的过磅单、入库单还是在二审中提交的统计表均系文丰公司单方制作，真实性不予认可；即使文丰公司二审提交的统计单统计的震旦纪公司的送货日期与一审中提交的入库单也存在不同之处，文丰公司在一审中提交的入库单显示的是5月19日至5月23日震旦纪公司总计分6次送了199.42吨的货，5月23日至5月28日，份6次，总共送了18车货，也就是说，5月23日至5月28日送的18车货有哪几车是在5月28日之前送的还是5月28日之后送的文丰公司并无证据予以证明，但是这次二审中提交的证据将一审所提交的入库单5月23日到5月28日送的货全部归于5月28日送的，从两个区别来看，该入库单存在虚假记载。 对文丰公司提交的汇总表，系对一审中提交的过磅单及入库单的汇总，证明效力与过磅单、入库单相同，不属新证据。 二审审理期间，本院审理的震旦纪公司与文丰公司之间、震旦纪公司不服河北省武安市人民法院（2020）冀0481民初1022号民事判决而提起上诉的案件中，案涉买卖合同买卖标的物与本案相同，签订日期为2018年6月21日，单价为7950元/吨。双方对此事实没有争议，本院予以确认。 本院经审理又查明：2018年6月21日，震旦纪公司作为供方与文丰公司签订与本案所涉标的物相同的硅锰合金的买卖合同，合同约定单价为7950元/吨，比本案买卖合同约定的单 价7500元/吨，每吨高出450元。而本案中，震旦纪公司实际供货557.76吨，比合同约定少供42.24吨，高出价款总计为：42.24×450=19008元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、震旦纪公司在合同履行中是否存在违约，如构成违约，违约金如何计算；二、文丰公司主张的不能抵扣3%进项增值税损失应否支持。 关于第一个争议焦点。双方所签合同约定，合理损耗及计量方法、超欠幅度，以需方过磅计量为准。文丰公司提交的过磅单及入库单用以证明合同履行的交货时间和数量，符合上述合同规定。对此证据震旦纪公司称系文丰公司单方提交而无证明效力，但并未提交相关证据证明震旦纪公司的交货时间和数量。故文丰公司提交的上述证据，能够证明震旦纪公司的交货时间和数量。根据该证据，震旦纪公司未完全按照合同约定的时间和数量供货，故震旦纪公司构成违约，应承担违约责任。关于违约金数额的确定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方约定的属违约金性质条款的数额为50万元—200万元，而能够证明文丰公司因对方违约所造成的损失是，文丰公司以高于本合同价格 450元/吨的购货损失，即19008元，上浮30%后为24710.4元。故合同约定的50万元—200万元，过高于损失的百分之三十，因此，震旦纪公司要求予以调整，符合相关法律规定，本院予以支持，违约金数额调整为24710.4元。 关于争议的第二个焦点。双方买卖合同约定，含16%增值税票。虽然合同中未约定出具增值税票的时间，但文丰公司已按约履行付款义务，震旦纪公司并未按约供货。此后，震旦纪公司应在合理期间内给文丰公司出具增值税票据，但一直未予出具，直至2020年才予出具，故应承担由此给文丰公司造成的损失。因此，震旦纪公司的该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，震旦纪公司违约金应重新进行调整的请求，本院予以支持，其他上诉请求无事实与法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省武安市人民法院（2020）冀0481民初1023号民事判决第二项即：陕西震旦纪金属矿业有限公司于判决生效后十日内，赔偿河北文丰钢铁有限公司因不能抵扣3%进项增值税损失108172.97元； 二、变更河北省武安市人民法院（2020）冀0481民初1023号民事判决第一项为：陕西震旦纪金属矿业有限公司于本判决生效后十日内，向河北文丰钢铁有限公司支付违约金24710.4元； 三、驳回河北文丰钢铁有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍 支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27108元，减半收取13554元，由陕西震旦纪金属矿业有限公司承担710元，河北文丰钢铁有限公司承担12844元；二审案件受理费12880元，由陕西震旦纪金属矿业有限公司承担1885元，河北文丰钢铁有限公司承担10995元。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟烈 审判员  李忠军 审判员  梁国华 二〇二〇年十一月十八日 书记员  侯 煜