新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3179号 上诉人(原审被告)：董爱利，女，1974年2月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王彬，男，1973年10月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人董爱利因与被上诉人王彬民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人董爱利的委托代理人尹秀荣，被上诉人王彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董爱利上诉请求：撤销一审判决，驳回王彬的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审程序有误。一审法院违反先刑后民审判原则。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”。根据上述法律规定，本案应以实际借款人于晓红诈骗案件审理结果作为本案的判决依据。于晓红诈骗案件尚未审结，一审法院作出民事判决违反“先刑后民”的法定程序，应予撤销。二、一审适用法律错误。一审法院认定王彬是职业放贷人，故董爱利与王彬之间的行为无效。因王彬不具有经营金融业务的资质，无放贷资格，其对不特定人员放贷，构成非法经营罪。人民法院在审理案件过程中发现犯罪线索的，应当将案件材料依法移交公安机关或检察机关办理。一审法院未将案件移交相关部门，追究王彬的刑事责任有误。三、一审遗漏必要共同诉讼当事人。本案未追加实际借款人于晓红为本案共同被告有误。于晓红欺骗董爱利通过“借贷宝”平台挂单，于晓红为实现获取借款的目的、王彬为了实现获得高额利息的目的串通欺骗董爱利。于晓红承诺所有的款项由其本人偿还，一审法院未追加于晓红有误。四、一审认定事实不清。于晓红、史留起诈骗一案，克拉玛依公安机关和检察机关已经认定董爱利是该诈骗案的受害者，相关的案件材料可以证实于晓红、史留起与王彬等串通放贷，董爱利是被欺骗提供了个人资料，因于晓红涉嫌犯罪导致本案钱款无法追回，王彬主观上存在过错，应承担其过错责任造成的损失。于晓红通过诈骗得到借款，是借款使用人，应承担还款责任，董爱利是被欺骗的，不应承担还款责任。综上，一审程序违法，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。 王彬辩称，一、我与董爱利等人之间、董爱利等人与史留起及于晓红之间均形成民间借贷关系。董爱利等人积极配合案外人于晓红、史留起提供个人信息，注册借贷宝账户是自愿行为，董爱利等人从我处取得款项后，再次转账给史留起、于晓红。董爱利等人是受案外人于晓红、史留起委托借款，我不是委托人也不是受托人，借款时对董爱利等人与史留起、于晓红的委托关系并不知情，更无串通意思。从史留起、于晓红及董爱利等人签名的报案材料可知，史留起、于晓红与董爱利等人认识，具备串通条件，骗取我的钱款。史留起、于晓红针对董爱利等人在借贷宝上的借款向其出具借条，该借贷关系真实有效。故董爱利明知与我之间存在借贷关系，否则也不能通过其本人账户将借款转账给案外人。史留起、于晓红与董爱利等人之间存在亲戚、朋友或同事关系，故董爱利等人同意帮助史留起、于晓红借款，该关系与本案无关。我从未与史留起针对本系列案件有过借贷合意。史留起、于晓红并非本案出借人或借款人，不应追加为本案诉讼参与人。董爱利等人应当另行起诉史留起、于晓红或通过刑事案件主张权利，不应在本案中混淆责任。二、我不是职业放贷人。我出借款项均是按照法律规定的年利率24%收取利息，并未违反法律规定的利息限额。一审认定借款合同无效缺乏法律依据。我对职业放贷人的身份不认可，但对一审判决认定的利息无异议。三、2017年12月6日还款协议形成是因为我出借款项后在催要无果的情况下，借款人告知存在借款实际使用人。同时史留起、于晓红找到我告知先不要向借款人催要，愿意以债务加入的形式优先偿还涉案借款人的债务并自愿出具还款协议，该还款协议并未实际履行。四、本案并无“先刑后民”的情形，董爱利等人不能以案外人涉及刑事案件就免除其应在本案中承担的民事责任。我通过借贷宝平台向董爱利等人支付借款，董爱利等人是否使用该款、该款是否被骗与我无关。我既非刑事案件的受害人，也不是犯罪嫌疑人，案外人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪与我和董爱利等人通过借贷宝平台借款无关。刑事案件的审理并非本案民事案件审理的依据，故本案不属于应当“先刑后民”的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 王彬向一审法院起诉请求：董爱利偿付王彬借款本金31,000元，支付王彬借款利息11,182.30元，支付王彬律师代理费5000元。 一审法院认定事实：借贷宝是由成都借贷宝科技有限公司（下称：借贷宝公司）开发并运营的手机应用程序。王彬注册借贷宝账号（账号：×××）。人人行科技股份有限公司（下称：人人行公司）是一家从事互联网金融综合信息技术服务的专业化公司，运营管理网络借贷信息中介平台借贷宝，为借贷宝上的用户提供投融资信息发布及交易撮合等服务。2016年10月28日，董爱利注册借贷宝账号（账号：×××）。2017年8月28日，王彬（甲方）与董爱利（乙方）及人人行公司签订借款协议。协议约定：董爱利通过人人行的借贷宝平台向王彬借款31,000元；借款利率：年化24％；借款期限20天，自2017年8月28日至2017年9月17日；借款流程：王彬将借款存入借贷宝账户，并授权人人行公司将出借资金划转至董爱利的借贷宝账户；还款方式：借款期限到期日一次性偿还本金和利息；还款流程：董爱利不得迟于本协议约定的借款期限届满日22时将全部借款本息存入其借贷宝账户并不可撤销的授权人人行公司可随时将借款本息划转至王彬的借贷宝账户；交易服务费：人人行向借款人收取交易服务费，交易服务费按实际借款金额和借款天数计算，按年0.3％计算；如董爱利逾期偿还借款，需另行收取一笔交易费，交易费按未偿还借款及所欠利息之和的5％计算。其中协议第五条约定：人人行公司有对董爱利借贷宝账户进行冻结的权利；如因借款人违约引起的纠纷，由借款人承担与债权主张有关的实际发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、公告费、公证费、差旅费、催收费用及财产保全费等。协议签订后，王彬通过借贷宝平台将31,000元转入董爱利的借贷宝账户。董爱利未依约偿还借款，故王彬诉至法院要求董爱利偿还借款本金及利息、并承担律师费。2019年1月7日，王彬与新疆青玄律师事务所（下称：青玄事务所）签订民事委托代理合同，青玄事务所委派唐家春、孙彩艳作为董爱利等35人欠款纠纷案件中（包括本案）王彬的委托诉讼代理人，并约定欠款总标的253万元，按照收费标准应收取123,400元。涉及本案收费金额5000元。《借款协议》签订当天，王彬通过借贷宝平台将31,000元转入董爱利的借贷宝账户，人人行公司向董爱利尾号7371工行银行卡转账31,000元。因董爱利未依约还款，人人行公司于2017年9月17日从董爱利借贷宝账户划款利息合计8.28元。另查：1.2019年4月20日，新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局克拉玛依区分局（以下简称克市克区公安分局）受理董爱利报案称诈骗一案，克区公（刑）受案字［2019］191号。2.案外人于晓红、史留起涉嫌诈骗一案，已由克市克区公安分局立案，现案外人于晓红、史留起在押。经了解，案外人于晓红、史留起认可其与王彬约定借款并以董爱利等人名义在借贷宝平台中挂单借款的事实。王彬通过借贷宝平台向董爱利等三十余人发放借款。3.王彬因本案系列诉讼与新疆青玄律师事务所签订《民事委托代理合同》，诉讼总标的额253万元，应付律师代理费合计123,400元。 一审法院认为，王彬给董爱利借款的事实，有其提供的《借款协议》及《转账记录》予以证实。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，王彬未依法取得放贷资格，既通过借贷宝平台向董爱利等二、三十多人发放借款，属于职业放贷行为，其与董爱利签订的借款合同应当认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案王彬与董爱利借款合同无效，王彬要求董爱利返还借款31,000元的请求，应予以支持。但王彬主张按照合同约定即年率24％支付利息并支付律师代理费的请求，应不予支持。一审法院将按照中国人民银行同期贷款利率即年利率4.75％计算予以支持。即：以本金31,000元，从出借之日即2017年8月28日起计算至2019年2月28日（王彬主张截止日期）为2208.75元。从2019年2月28日起至实际付清借款期间的利息仍然按照年利率4.75％计算应予支持。董爱利经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃抗辩权。判决：一、董爱利偿还王彬借款31,000元；二、董爱利支付王彬利息2208.75元，并从2019年2月28日起至实际付款之日按照未付款本金及年利率4.75％计算利息向王彬支付；三、驳回王彬的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 董爱利提交如下证据：1.2018年11月史留起、于晓红和董爱利及另案其他二十名当事人共同向克拉玛依市公安局递交的报案材料。用以证明董爱利是名义借款人，实际借款人是于晓红、史留起，史留起、于晓红承认是他们借款且使用，只是让董爱利挂单帮忙借款；王彬构成“套路贷”，收取线上年利率24%的高额利息，线下史留起、于晓红另行支付王彬每万元每日50元利息，已支付200余万元；王彬用合法形式掩盖非法目的，与史留起、于晓红共同构成诈骗罪；史留起、于晓红证实其向王彬付款有转账记录，王彬应当提交自2016年起的银行、支付宝、微信流水。2.2019年6月27日王彬在克拉玛依区公安分局的询问笔录。用以证明约有36人经史留起介绍从借贷宝平台借款；王彬确认除了收取线上利息，还依照每万元每日50元收取2017年2月支付至2017年8月期间的线下利息，证实史留起是王彬在克拉玛依贷款的代理人，史留起将需要贷款的信息告知王彬，王彬才给挂单人放贷，王彬与史留起互相串通，有犯罪故意；王彬确认其已经和史留起、于晓红达成债权转让协议，由史留起、于晓红偿还，不再由各原债务人还款；王彬为了追求高额的利息，提供借款的来源包括银行贷款40万元和信用卡透支30万元，是刑事案件。3.2017年10月17日史留起向潘宗梅出具的情况说明。用以证明实际借款人为史留起，剩余本息和潘宗梅无关，由史留起偿还。4.2019年3月7日于晓红向彭金梅出具的证明。用以证明于晓红确认彭金梅是帮于晓红挂单，是帮忙行为，由于晓红负责偿还。5.史留起的财务人员祝要锋和王彬聊天记录截屏、2017年9月27日史留起向王彬汇款的凭证。用以证明王彬和史留起串通放贷，并收取线下利息。在聊天中王彬要求将钱款打入指定银行。王彬应当提交其所有银行流水。6.史留起、于晓红与王彬签订的还款协议。用以证明王彬确认所有挂单人的钱由史留起、于晓红偿还，还款协议约定史留起、于晓红承诺向王彬还款。 王彬的质证意见为：1.对报案材料的真实性、合法性、关联性均不认可。相关数据是假的，报案材料与事实不符，且有众多债务人签字，表明债务人不愿还款。2.对询问笔录的真实性认可，该询问笔录是在特定情况下作的，对关联性不予认可，与本案无关，不能证明王彬收取线下高额利息。3.对情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，只能说明于晓红、史留起和潘宗梅存在借贷关系，与本案无关。4.对证明的真实性、合法性、关联性均不认可。5.微信聊天记录模糊不清，其内容未明确具体金额和理由，因债务人未偿还本金，故王彬有权主张利息；对2017年9月27日汇款凭证的真实性予以认可，只能证明存在转账流水，与本案无关。6.对还款协议的真实性认可，只能证明于晓红、史留起愿意还款，但并未还款，且该还款协议的还款数额280万元经核实也不对。 王彬提交如下证据：史留起、于晓红在2017年10月30日至2017年12月1日银行、借贷宝、微信转账对账证明，这是史留起拍照经王彬打印形成。用以证明2017年11月30日至12月1日在多人参与的情况下，史留起与于晓红完成了相互转账的对账，于晓红在借贷宝上的借款史留起只使用一部分，史留起、于晓红与亲戚、朋友对通过银行、借贷宝、微信各自信用额度借款的事实清楚，对账中注明了部分参与人员；史留起、于晓红的亲戚、朋友的许多资金是通过史留起、于晓红在周转，涉及金额巨大，还存在许多未报案的出借人和借款人。本系列案件的众多债务人已经清楚与我之间存在借款关系，我与董爱利等人、史留起、于晓红与董爱利等人之间分别存在借贷关系。 董爱利的质证意见为：对对账证明的真实性、关联性认可，对王彬要证明的问题不予认可。王彬等人把钱给挂单人，都是于晓红找的挂单人，钱款进入于晓红账户后，一部分由于晓红使用，一部分由史留起使用，于晓红向史留起支付线下利息270,963元，通过手机银行转出25万元，通过银行转出107,823元，这些钱都是通过史留起线下支付给贷款人王彬、叶素梅、张志娟，与我方主张已向王彬支付216万元一致，该证据只能证明借款的实际使用人是史留起、于晓红，并且该证据并无挂单人签字，只是史留起、于晓红等人内部对账。 本院对董爱利提交的证据认定如下：1.报案材料系复印件，对该证据的真实性本院无法确认，故对其真实性本院不予确认，即或该证据真实，因该证据仅系报案材料，亦无法反映其内容属实，对其关联性本院不予确认。2.对询问笔录的真实性、合法性确认，但根据该询问笔录的内容无法认定王彬与史留起、于晓红相互串通放贷及王彬因出借款项来源问题涉嫌刑事犯罪的主张，对该证据的关联性本院不予确认。3.情况说明内容反映是史留起向潘宗梅出具，与本案中董爱利与王彬之间的争议不具有关联性，对其效力本院不作认定。4.证明内容反映系于晓红向彭金梅出具，与本案中董爱利与王彬之间的争议不具有关联性，对其效力本院不作认定。5.因微信聊天记录系截屏打印件，对其真实性本院无法确认，即或该证据真实系王彬与祝要峰聊天记录，其内容无法反映双方谈及的款项与涉案借款有关，对其关联性，本院不予确认；对2017年9月27日汇款凭证的真实性、合法性本院予以确认，因该款项发生在王彬与史留起之间，无法证明王彬收款与本案有关，对其关联性本院不予确认。6.对还款协议的真实性、合法性本院予以确认，该协议系王彬与史留起、于晓红签订，其内容并未反映王彬免除董爱利等人的还款责任，对其关联性本院不予确认。对王彬提交的证据认定如下：因董爱利对王彬提交的对账证明的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据内容无法证明与本案当事人之间是否存在借贷关系相关，故对其关联性本院不予确认。 本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。 另查明：2019年7月23日，克拉玛依市公安局克拉玛依区分局作出克区公（刑）诉字[2019]165号起诉意见书，认为犯罪嫌疑人史留起、于晓红涉嫌诈骗罪于2019年4月12日被立案侦查。其侦查查明：2016年至2018年期间，史留起、于晓红在已欠下巨额外债的情况下，隐瞒无力偿还的状况，虚构周转资金的事实，使王伟平等人认为于晓红、史留起具备偿还能力，让王伟平等人通过“借贷宝”软件、向银行贷款等方式向他人及单位借款资金共计288.04万元供史留起、于晓红使用，史留起、于晓红隐瞒不具备偿还能力向另外12人借款412.1万元，至今未还。 本院认为，一、关于一审程序是否合法的问题。1.关于董爱利上诉称其并非本案实际借款人，本案中遗漏了必要共同诉讼参加人即实际借款人史留起。本院认为，本案中王彬以民间借贷为由提起诉讼，本案的争议焦点为王彬与董爱利之间是否存在民间借贷关系，董爱利提出其并非实际借款人，涉案借款系他人所借的抗辩意见，实际为对案件实体审理上作出的抗辩，对涉案借款主体的认定属于案件实体审理范畴，不属于程序问题，亦不属于法律规定必须有共同诉讼人参与诉讼的情形，对董爱利的上述上诉理由本院不予采信。2.关于董爱利上诉称本案违反先刑后民原则。本院认为，根据查明的事实，于晓红、史留起因向多人借款不能偿还已被公安机关立案侦查，且公安机关已作出起诉决定，因刑事案件系于晓红、史留起对董爱利等人实施的行为是否属于诈骗罪认定问题，于晓红、史留起系犯罪嫌疑人，王彬提起民间借贷诉讼与公安机关因于晓红、史留起涉嫌对董爱利等人实施诈骗的犯罪行为之间并无直接关联，一审法院继续审理并作出判决，程序并无不当。 二、关于王彬与董爱利之间是否存在借款关系的问题。根据查明的事实，董爱利提供个人信息注册借贷宝账户并进行实名认证，并将借贷宝账户与个人名下银行卡绑定交易，其账户亦收到王彬通过借贷宝平台支付的5万元借款，故王彬与董爱利之间通过借贷宝平台形成民间借贷关系。董爱利收到王彬支付的借款后基于何种认识向史留起提供借款，史留起是否对董爱利实施诈骗属于刑事案件认定问题，与本案中王彬与董爱利之间通过借贷宝形成借款关系无关。董爱利上诉称王彬与史留起之间恶意串通，王彬存在主观过错，对此并未能有效举证，本院不予采信。 三、关于是否应偿还借款及支付利息的问题。因出借人王彬系自然人通过借贷宝平台向董爱利等人发放多笔借款，属于职业放贷行为，一审认定王彬与董爱利之间的借款合同无效并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据上述法律规定，双方对于取得的财产应予返还。董爱利作为借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。对董爱利上诉称其不应偿还借款、支付利息损失，史留起通过诈骗得到借款是借款使用人，应承担还款责任的上诉理由，本院不予采信。关于利息损失的认定。因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起开始适用，故一审法院自借款之日适用该利率计算利息损失有误。对2017年8月28日至2019年2月28日期间的利息损失应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率4.75%计算为2208.75元。2019年3月1日至2019年8月19日期间的利息损失仍应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%计算。自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息损失应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，本院对此予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律不妥之处本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初1295号民事判决第一、三项，即：董爱利返还王彬借款31,000元；驳回王彬的其他诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初1295号民事判决第二项为：董爱利支付王彬利息2208.75元（2017年8月28日至2019年2月28日），并以未还借款本金为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%支付2019年3月1日至2019年8月19日期间、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息。 上述款项，董爱利应于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费979.56元（王彬已预交），由王彬负担290.15元，由董爱利负担689.41元；二审案件受理费630.22元（董爱利已预交），由董爱利负担。 本判决为终审判决。 审判长  张惠君 审判员  黄淑梅 审判员  蒋 欣 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  江璐滢