四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1351号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区瑞祥路一段********************。 主要负责人：蒲强，总经理。 委托诉讼代理人：吴勇兵，四川众能（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘永康，男，1962年10月30日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 法定代理人：刘林（刘永康之子），住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：王曦，乐山市市中区嘉定法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：余勇，男，1987年1月4日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：乐山市川红物流运输有限公司，住所地：四川省乐山市市中区棉，住所地：四川省乐山市市中区棉竹镇牡丹路**yle="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：廖冯阳，经理。 被上诉人（原审被告）：魏建平，男，1975年10月7日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称平安财保乐山公司）因与被上诉人刘永康、余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，因案件事实清楚，本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 平安财保乐山公司上诉请求：1．撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审；2．本案上诉费由刘永康、余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平负担。事实和理由：一、余勇实习期驾驶牵引挂车，属于商业第三责任险责任免除情形。余勇增驾A2实习期至2019年11月14日，事故发生于2019年4月26日，属于商业第三责任险责任免除情形，平安财保乐山公司不应当承担商业险赔偿责任。二、刘永康鉴定结论明显违背《四川省法医临床鉴定执业指引（试行）》的规定。根据平安财保乐山公司向一审法院提交的《重新鉴定申请书》，该鉴定书中明确指出了本案伤残鉴定人不具有鉴定资质，鉴定结论不合规，请求人民法院依法准予平安财保乐山公司重新鉴定申请。 刘永康辩称，实习期驾驶牵引车与本案事故发生无关，不存在商业第三责任险免责；乐山科信司法鉴定中心鉴定人员是有资质的，平安财保乐山公司提出重新鉴定不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。 余勇答辩称，对一审判决没有意见。 魏建平答辩称，请求驳回上诉，维持原判。 乐山市川红物流运输有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 刘永康向一审法院起诉请求：1．判令余勇、乐山市川红物流运输有限公司赔偿刘永康因交通事故造成的损失262,208.09元；2．判令平安财保乐山公司在保险责任限额内赔付（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付）并直接支付刘永康。审理中，刘永康撤回被扶养人生活费8,455.67元的主张；请求魏建平与余勇、乐山市川红物流运输有限公司共同承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年4月26日，刘永康驾驶川Ｌ×××××号超标电动自行车（搭载刘峻熙，6岁）从乐山市高新区车子镇方向沿进港大道往乐山市五通桥区方向行驶，20时30分许，当该车行驶至高新区乐自高速连接线附近路段时与其行驶方向同向由余勇驾驶停放在道路右侧非机动车道内的川Ｌ×××××号重型半挂牵引车牵引川Ｌ×××××重型自卸半挂车相撞，造成刘永康受伤及两车受损的交通事故。 2019年6月6日，乐山市公安局交通警察支队直属一大队作出《道路交通事故认定书》，经调查，川Ｌ×××××号超标电动自行车无安全隐患，刘永康系醉酒驾驶，川Ｌ×××××号重型半挂牵引车／川Ｌ×××××重型自卸半挂车后下部安全防护装置安装不规范无防撞效能、未安装尾部标志，停放未放置警戒标志，依法确定刘永康承担此事故的主要责任；余勇承担此事故的次要责任。 事故发生后，刘永康于事故当日被送往乐山市人民医院住院治疗，2019年5月24日出院。出院诊断为：出院诊断：1、双侧额叶脑挫裂伤；2、额部硬膜外出血；3、失血性休克；4、额骨及颅面骨多发骨折；5、颅底骨折；6、鼻部外伤；7、颌面部外伤；8、双肺肺炎；9、Ⅱ型呼吸衰竭；10、中度贫血；11、低蛋白血症；12、电解质代谢紊乱。出院医嘱建议休息叁月，部分护理依赖，普食，继续康复治疗，门诊随访等。出院后，刘永康数次至武警四川总队医院、乐山市精神病医院门诊治疗。上述治疗过程产生住院费用49,483.62元，门诊费用368.8元。 2019年12月26日，四川华西法医学鉴定中心出具检验报告单，刘永康脑电图脑电地形图检查结论为轻度异常，智力测验和记忆测验的测试结论为合作欠佳，IQ测试得分62，MQ测试得分＜51。鉴定费用600元。 2020年3月13日，乐山科信司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人刘永康诊断为脑外伤所致精神障碍（轻度智能减退）；被鉴定人刘永康被评定为九级伤残、限制民事行为能力。鉴定费用3,500元。 刘永康系征地农转非人员，长期在外务工，已参加乐山市企业职工基本养老保险。2020年4月28日，四川省乐山市五通桥区人民法院作出（2020）川1112民特5号民事判决书。该民事判决书认为刘永康发生交通事故后，经乐山科信司法鉴定中心鉴定为被鉴定人刘永康诊断为脑外伤所致精神障碍（轻度智能减退），被鉴定人刘永康被评定为九级伤残、限制民事行为能力，故依法宣告刘永康为限制民事行为能力人；指定刘林为刘永康的监护人。 余勇持有准驾车型“Ａ2Ｅ”驾驶证，增驾Ａ2实习期至2019年11月14日。川Ｌ×××××号车、川Ｌ×××××车登记所有人为乐山市川红物流运输有限公司，实际车主为魏建平，二者为挂靠经营关系。川Ｌ×××××号车由乐山市川红物流运输有限公司在平安财保乐山公司投保交强险和商业三者险（责任限额2000000元），事故发生在保险期内。商业险保单中载明有“特别约定：……（3）经保险双方约定，凡涉及车险人伤的医疗费用赔付统一按伤者就诊机构所在地的基本医疗保险规定的项目标准进行赔偿”。 审理中，平安财保乐山公司提交重新鉴定申请，认为刘永康自行委托鉴定，鉴定材料的真实性、合法性、关联性存疑，以及鉴定人员不具有法医临床鉴定执业资格，不符合《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》的6.3.2规定。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，交警部门作出的《道路交通事故认定书》对本案交通事故发生经过及责任认定符合客观实际，该院予以采信，酌情确认余勇对本次交通事故给刘永康造成的合理损失费用承担40%的赔偿责任，刘永康自行承担60%的责任。余勇系魏建平聘用的驾驶员，其承担的赔偿责任应由雇主魏建平承担。川Ｌ×××××号车、川Ｌ×××××车由魏建平挂靠乐山市川红物流运输有限公司经营，乐山市川红物流运输有限公司应与魏建平承担连带责任，承担责任后，双方可依据挂靠经营合同约定处理。川Ｌ×××××号车由平安财保乐山公司承保交强险、商业三者险及不计免赔率险，此次交通事故发生在保险期限内，平安财保乐山公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。 关于商业险免责的问题。平安财保乐山公司认为驾驶员余勇系实习期内，根据保险合同约定在商业险范围内免责。余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平均不予认可。该院认为，平安财保乐山公司未提交证据证明已尽到提示告知义务，故对平安财保乐山公司的辩称意见不予采纳，确认平安财保乐山公司应承担商业险的赔付责任。 关于扣减自费药的问题。平安财保乐山公司认为应按照15%的比例扣减自费药，余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平均不予认可。根据保险条款约定，医疗费用应按照基本医疗保险规定的项目标准进行赔偿，即自费药等费用保险人不予赔偿，平安财保乐山公司已尽到提示告知义务，应按保险合同约定扣减自费药，该院酌情确认自费药扣减比例为10%。 关于是否重新鉴定的问题。平安财保乐山公司、余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平认为刘永康自行委托鉴定，鉴定材料的真实性、合法性、关联性存疑，以及鉴定人员不具有法医临床鉴定执业资格，不符合《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》的6.3.2规定，故申请重新鉴定。刘永康对此不予认可。该院认为，刘永康自行委托鉴定并非鉴定意见不可采信的理由，鉴定机构具备相应鉴定资质，依法依规作出的鉴定结论应当采信。《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》6.3.2规定为“凡涉及智能减退或精神障碍的精神损伤（伤残）鉴定，委托人应委托具有法医精神病鉴定资质的鉴定机构，由该鉴定机构指派具有法医精神病司法鉴定执业资格（若涉及精神损伤伤残鉴定还应具有法医临床鉴定执业资格）的鉴定人进行鉴定……”，本案中，乐山科信司法鉴定中心具备法医精神病鉴定资质，指派的两名鉴定人员均具有法医精神病司法鉴定执业资格，鉴定意见系根据智能减退作出的，不涉及精神损伤伤残鉴定，因此无须具备法医临床鉴定执业资格，平安财保乐山公司、余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平未提交充分证据证明《司法鉴定意见书》存在不合法不合规的情形，且已生效的（2020）川1112民特5号民事判决书对该《司法鉴定意见书》进行了确认，故该院对平安财保乐山公司的重新鉴定申请不予准许，对余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平的辩称意见不予采纳，依法采信《司法鉴定意见书》的鉴定意见。 关于护理费的问题。刘永康主张住院和出院后医嘱建议的护理期间的护理费用，平安财保乐山公司、余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平认为出院医嘱建议为部分护理依赖，不应全额计算护理费用。该院认为，护理费参照上一年度居民服务业平均工资计算日工资169元符合法律规定，住院期间护理费可全额计算，出院医嘱建议休息期间部分护理依赖，根据刘永康的伤情，该院酌情采纳平安财保乐山公司、余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平的辩称意见，确认出院后的护理费用按照50%计算。 关于误工费的问题。平安财保乐山公司、余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平认为刘永康未举证务工及收入减少情况，不认可误工费。该院认为，刘永康陈述无固定工作，在建筑工地打工为生，未提交收入证明，可以参照上一年度建筑业平均工资计算工资收入，刘永康依法享有劳动及获得报酬的权利，因本案交通事故受伤住院及出院后休息期间不能劳动，可以主张相应误工费，故酌情确认误工费17,236.08元（53,315元/年÷365天/年×118天） 刘永康主张的各项损失费用，该院确认如下：1、医疗费，有票据证实的49,852.42元，该院予以确认；2、住院伙食补助费，刘永康主张1,400元（50元/天×28天）符合法律规定，该院予以确认；3、营养费，刘永康主张5,900元（50元/天×118天），根据刘永康伤情以及出院医嘱普食，该院酌情确认营养费1,500元；4、护理费，刘永康主张19,942元（169元/天×118天），该院酌情确认12,337元（4,732元＋7,605元）；5、误工费，刘永康主张19,942元（169元/天×118天），该院酌情确认17,236.08元；6、残疾赔偿金，刘永康主张144,616元（36,154元/年×20年×20%）符合法律规定，该院予以确认；7、精神损害抚慰金，刘永康主张6,000元，考虑刘永康伤情和本地经济水平，该院酌情予以确认；8、鉴定费4,100元是确认刘永康伤残程度支出的必要费用，该院予以确认；9、交通费，刘永康主张2,000元，根据刘永康住院及出院后复查、鉴定情况，该院酌情确认1,200元。 刘永康的上述损失费用共计238,241.5元，其中属于交强险医疗费用项下52,752.42元，属于交强险死亡伤残项下185,489.08元。乐山市川红物流运输有限公司、魏建平应承担自费药4,985.24元（49,852.42元×10%）。平安财保乐山公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付医疗费用10,000元，死亡伤残赔偿限额内赔付110,000元，剩余医疗费用项下37,767.18元（42,752.42元-4,985.24元）和死亡伤残项下75,489.08元在商业三者险责任限额内赔付45,302.5元［（37,767.18元＋75,489.08元）×40%］，故平安财保乐山公司应赔付刘永康165,302.5元。乐山市川红物流运输有限公司、魏建平承担的自费药按照责任比例为1,994.1元（4,985.24元×40%）。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后五日内赔付刘永康165,302.5元；二、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平在本判决生效后五日内赔付刘永康1,994.1元；三、驳回刘永康的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计834元，由刘永康负担216元，乐山市川红物流运输有限公司、魏建平负担618元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据和证人证言。 本院二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、平安财保乐山公司应否承担商业险的赔付责任？二、涉案《司法鉴定意见书》是否应当被采信？ 一、平安财保乐山公司应否承担商业险的赔付责任？根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，平安财保乐山公司主张依据免责条款免除保险责任，应当就免责条款已尽到提示和明确告知义务提交充分有效的证据，但一、二审中，平安财保乐山公司均未提交证据予以证明，故平安财保乐山公司的上诉主张不成立，本院不予支持，平安财保乐山公司应当在商业险限额内承担赔付责任。 二、涉案《司法鉴定意见书》是否应当被采信？平安财保乐山公司认为涉案《司法鉴定意见书》鉴定人员不具有法医临床鉴定执业资格，不符合《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》的6.3.2规定，故申请重新鉴定。一审法院认为，《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》6.3.2规定为“凡涉及智能减退或精神障碍的精神损伤（伤残）鉴定，委托人应委托具有法医精神病鉴定资质的鉴定机构，由该鉴定机构指派具有法医精神病司法鉴定执业资格（若涉及精神损伤伤残鉴定还应具有法医临床鉴定执业资格）的鉴定人进行鉴定……”，本案中，乐山科信司法鉴定中心具备法医精神病鉴定资质，指派的两名鉴定人员均具有法医精神病司法鉴定执业资格，鉴定意见系根据智能减退作出的，不涉及精神损伤伤残鉴定，因此无须具备法医临床鉴定执业资格，平安财保乐山公司、余勇、乐山市川红物流运输有限公司、魏建平未提交充分证据证明《司法鉴定意见书》存在不合法不合规的情形，且已生效的（2020）川1112民特5号民事判决书对该《司法鉴定意见书》进行了确认，故一审对平安财保乐山公司的重新鉴定申请不予准许，并采信涉案《司法鉴定意见书》符合法律规定，对平安财保乐山公司的该项上诉主张本院不予支持。 综上所述，平安财保乐山公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,712元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭媛媛 审 判 员 刘一铭 审 判 员 周文勤 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 吴 君 书 记 员 黄学勤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。