宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终674号上诉人（原审被告）：石嘴山市九基建筑工程有限公司，住所地：石嘴山市大武口区。法定代表人：赵鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李桂花，宁夏众和众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石嘴山市静安房地产开发有限公司，住所地：石嘴山市大武口区。法定代表人：张祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐进玲，宁夏众和众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余华文，男，1962年12月15日出生，汉族，个体包工，住银川市金凤区。委托诉讼代理人：刘涛，宁夏致和律师事务所律师。原审第三人：宁夏永恒建筑安装有限公司，住所地：石嘴山市大武口区。法定代表人：杨钱家，该公司总经理。委托诉讼代理人：李良辉，宁夏致和律师事务所律师。上诉人石嘴山市九基建筑工程有限公司（以下简称九基建筑公司）、石嘴山市静安房地产开发有限公司（以下简称静安房地产公司）因与被上诉人余华文、原审第三人宁夏永恒建筑安装有限公司（以下简称宁夏永恒建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九基建筑公司的委托诉讼代理人李桂花、上诉人静安房地产公司的委托诉讼代理人徐进玲、被上诉人余华文的委托诉讼代理人刘涛、原审第三人宁夏永恒建安公司的委托诉讼代理人李良辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九基建筑公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判九基建筑公司支付余华文工程款108859.82元。事实和理由：原审判决认定事实错误，余华文应当承担的费用有合同约定。根据双方签订的《工程施工合同》及《石嘴山市九基建筑工程有限公司工程款支付管理办法》的规定，余华文应承担继红村审计分析表中所约定的各项费用：1、招投标费用2500元、安全文明施工费71889.22元、管理费290221.35元、电子档案费12398.4元，共计377008.97元。2、质保金483702.25元（9674045.04元×5%）。3、原审法院认定的应扣减的费用。余华文实际施工的工程总价款减去甲供材料及洁具主材及安装费用，工程款为9674045.04元，减去上述费用后截止目前九基建筑公司欠余华文的工程款为108859.82元。关于利息损失。因余华文起诉时才认可继红村审计分析表，该审计分析表作为双方结算单，余华文要求利息损失没有依据。余华文辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。静安房地产公司述称，同意九基建筑工程公司的上诉理由。宁夏永恒建安公司述称，对原审判决无异议，九基建筑公司上诉请求是否成立，请法院依法判决。静安房地产公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判静安房地产公司不承担欠付工程款范围内的法律责任。事实和理由：原审判决静安房地产公司应在欠付工程款范围内承担支付责任无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，只有在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，才可判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。余华文未能提交证据证实静安房地产公司欠九基建筑公司工程款的事实及具体金额，且静安房地产公司与九基建筑公司在庭审中均认可工程款已付清，原审法院也未向静安房地产公司及九基建筑公司告知必须提交证据证实双方之间的工程款已付清，故原审判决静安房地产公司在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据。余华文辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。九基建筑公司述称，认可静安房地产公司的上诉意见。宁夏永恒建安公司述称，对原审判决无异议，静安房地产公司上诉请求是否成立，请法院依法判决。余华文向一审法院起诉请求：1.判令九基建筑公司向余华文支付下欠工程款1224871.04元；2.判令九基建筑公司向余华文支付欠款利息256967元（自2016年1月1日至2020年4月26日止按年利率4.75％计算，2020年5月1日以后至实际下欠工程款支付之日止产生的利息，按照下欠工程款以当期贷款市场报价利率计算），上述合计1481838.04元；3.判令静安房地产公司在欠付工程款的范围内向余华文承担连带付款责任；4.案件受理费由九基建筑公司、静安房地产公司承担。一审法院认定事实：2014年6月18日，宁夏永恒建安公司与九基建筑公司签订《劳务分包合同》一份，合同约定由宁夏永恒建安公司对九基建筑公司承包的大武口区继红村、建井队棚户区改造17号、18号、19号楼工程提供分包劳务作业，余华文系项目负责人，工程由静安房地产公司开发建设，工期自2014年10月至2015年10月止，工程质量保修金为总造价的5%，合同还就其他相关条款等内容进行了约定。2014年6月30日，余华文与九基建筑公司又就“大武口区继红村、建井队棚户区改造17号、18号、19号楼工程”签订了《工程施工合同》一份，合同约定九基建筑公司将上述工程分包给余华文进行施工，合同还就其他相关条款等内容进行了约定。之后余华文组织人员对工程进行了施工。经九基建筑公司单方决算工程造价为13190713.47元，余华文认可九基建筑公司已向其支付款项7064478元、顶房1384696元、甲方供材料3263975.15元、洁具主材及安装252693.28元。同时查明九基建筑公司还给余华文垫付意外伤害保险费28503元、人工工资15万元、实验费47447元、资料费29350元。继红村、建井队棚户区17号、18号、19号楼工程竣工日期为2016年3月10日。一审法院认为，因余华文个人无建筑施工企业资质，其与九基建筑公司签订的《工程施工合同》显然系无效合同；而九基建筑公司与宁夏永恒建安公司签订的《劳务分包合同》系双方意愿，意思表示真实，不存在违反法律、行政法规强制性规定的内容，合同成立并生效，对双方具有约束力。因两份合同项下的工程系同一工程，故因工程施工合同无效情况下所涉及相关问题，可参照劳务分包合同的约定来解决。余华文主张给付下欠工程款，案涉工程总审定值为13190713.47元，扣除九基建筑公司已付款项7064478元、顶房1384696元、甲方供材料3263975.15元、洁具主材及安装252693.28元；庭审查明九基建筑公司还垫付意外伤害保险费28503元、人工工资15万元、实验费47447元、资料费29350元，现九基建筑公司仍下欠余华文工程款为969571.04元，而劳务分包合同中约定工程质量保修金为工程总造价的5%，以及因具体工程要求不同，约定质量保修期限各异，最长质量保修期为5年。案涉工程于2016年3月10日才竣工，且余华文是以个人名义对工程进行的施工，为确保工程质量安全，余华文应对全部施工工程承担最长质量保修期的质量责任，故以施工结算价款9674045.04元的5％比例计算质量保修金483702.25元属于附条件给付债权，因给付条件尚不确定，这部分请求不能成立。本案中九基建筑公司应向余华文给付到期工程款为483702.25元。余华文主张赔偿利息损失，应以下欠工程款483702.25元为基数，虽余华文不能证明其所施工工程何时由九基建筑公司向静安房地产公司进行的交付，但静安房地产公司认可工程已验收合格，而案涉工程于2016年3月10日竣工，余华文庭审中陈述自2016年3月11日开始计算逾期付款的利息较合理，予以采纳。故自2016年3月11日至2019年8月19日止有1256天，按余华文主张的年利率4.75%，计算利息为79065.20元；2019年8月20日以后至本判决生效之日止的利息按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算。至于九基建筑公司抗辩余华文应承担垫付的其他款项，因其这方面举证证据不能证明其垫付其他款项与余华文有相当的因果关系，不属于余华文应承担的约定义务、法定义务，该抗辩欠缺证据佐证，不能成立。另，余华文所施工工程已验收合格，故，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，九基建筑公司有向余华文支付下欠工程款483702.25元、利息79065.20元的民事责任。因该给付行为还是来源于《工程施工合同》的约定，即合同虽无效但合同约定的给付义务还存在；而静安房地产公司所举证证据，在证明力上不足以证明其已将涉案工程全部工程款向九基建筑公司结清，故其应在欠付九基建筑公司工程款范围内，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定有向余华文支付下欠工程483702.25元的民事责任。还有，从给付工程款的责任方式上来看余华文的工程款给付权系债权请求权，债权具有救济上的填补性，一次满足下而不能再获得同样对待给付，本案中债的责任履行方式在给付主债务（系下欠工程款483702.25元）时从在这种现象，究其原因仅在法律层面系一种约定之债请求权与法定之债请求权的竞合，具有择一实现债权消灭其他对待给付的效果，类似于补充责任方式。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、九基建筑公司于判决生效后五日内向余华文支付下欠工程款483702.25元、利息79065.20元（2019年8月20日以后至判决生效之日止的利息按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合计562767.45元；二、静安房地产公司于判决生效后五日内在上述款项范围内向余华文支付下欠工程款483702.25元。案件受理费18136元，减半收取9068元，由余华文负担4354元，由九基建筑公司负担4714元。二审期间，静安房地产公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：建设工程施工合同一份、电子支付凭证电子回单18张，证明：涉案工程的合同价为108905643.50元，静安房地产公司已付工程款为110466150.04元，案涉工程款已经付清，静安房地产公司在本案中不应承担欠付工程款的法律责任。余华文认为，因为本案已经闭庭，所以不同意对上述证据进行质证，上述证据也不属于新证据，无法进行核实，请求不予组织质证。九基建筑公司、宁夏永恒建安公司对该证据无异议。本院对静安房地产公司提交的证据分析认为，上述证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。因静安房地产公司与九基建筑公司尚未结算，案涉工程审计结果尚未作出。因此仅凭静安房地产公司二审提交的证据尚不能证明静安房地产公司将案涉工程的实际价款付清。九基建筑公司、余华文、宁夏永恒建安公司未提交证据。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：1.招投标费、安全文明施工费、管理费、电子档案费是否从应付工程款中扣除？2.静安房地产公司是否应当在欠付工程款范围内向余华文承担责任？关于管理费的问题。按照法律规定，管理费包含职工的退休金、工会经费、房产税、土地使用税、印花税、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计、咨询等费用，从管理费的构成来看，缴纳义务人是企业，而不是自然人，余华文系无施工资质的个人，因此该笔费用不应支持给余华文，应当从应付工程款中予以扣除。九基建筑公司上诉请求以施工结算价款9674045.04元的3%扣除管理费290221.35元符合法律规定及合同的约定。九基建筑公司一审主张应扣除的试验费，依据住房和城乡建设部、财政部联合下发的（2013）44号关于印发《建筑安装工程费用项目组成》通知的规定，试验费属于管理费的范畴，因管理费已按照案涉工程结算价款的3%予以扣除，试验费不再重复扣除;关于安全文明施工费的问题。依据住房和城乡建设部、财政部联合下发的（2013）44号关于印发《建筑安装工程费用项目组成》通知的规定，安全文明施工费属于措施费的范畴，措施费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。余华文虽为无施工资质的个人，但其在实际施工中也存在投入施工生产的成本开发，故依据公平原则，应将措施费给予余华文，该费用不应从应付工程款中扣除。关于招投标费、电子档案费的问题。招投标费、电子档案费不属于住房和城乡建设部、财政部联合下发的（2013）44号关于印发《建筑安装工程费用项目组成》通知规定所列的建筑安装工程费用项目，九基建筑公司上诉请求应从应付工程款中扣除上述费用，无事实和法律依据，本院不予支持。依据一审判决的认定，案涉工程审定值扣除甲供材料和洁具主材及安装后剩余价款为9674045.04元，扣除已付款项7064478元、顶房1384696元、质保金483702.25元、意外伤害保险费28503元、人工工资150000元、资料费29350元、管理费290221.35元，剩余243094.44元应由九基建筑公司向余华文支付。利息以243094.44元为基数，自2016年3月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算，利息为39740.88元。2019年8月20日至本判决生效之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。余华文请求判令静安房地产公司在欠付工程款的范围内向其承担连带付款责任。静安房地产公司在二审审理过程中陈述并举证证明其已按照合同价款向九基建筑公司付清了案涉工程的工程款，但九基建筑公司、静安房地产公司在二审审理过程中亦陈述案涉工程在施工过程中存在变更增、减量的情况，双方对合同价及变更签证的工程尚未结算，案涉工程审计结果尚未作出。因此，现有的证据不能证明静安房地产公司将案涉工程的实际价款全部付清，但现有证据亦无法证明静安房地产公司是否欠付工程款及欠付工程款的具体数额。余华文请求静安房地产公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，其对此应承担举证不能的不利后果。静安房地产公司关于其不应在欠付工程款范围内承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，静安房地产公司的上诉请求成立，本院予以支持。九基建筑公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初863号民事判决；二、上诉人石嘴山市九基建筑工程有限公司支付被上诉人余华文工程款243094.44元,于本判决生效后十日内付清；三、上诉人石嘴山市九基建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人余华文支付2016年3月11日至2019年8月19日期间的利息39740.88元；2019年8月20日至本判决生效之日止的利息，上诉人石嘴山市九基建筑工程有限公司以243094.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向被上诉人余华文支付；四、驳回被上诉人余华文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18136元，减半收取9068元，由上诉人石嘴山市九基建筑工程有限公司负担1730元，由被上诉人余华文负担7338元；上诉人石嘴山市九基建筑工程有限公司预交的二审案件受理费8109元，由上诉人石嘴山市九基建筑工程有限公司负担5052元，由被上诉人余华文负担3057元；上诉人石嘴山市静安房地产开发有限公司预交的二审案件受理费8556元，由被上诉人余华文负担。本判决为终审判决。审判长 李学军审判员 闫 莉审判员 孙 翔二〇二〇年十一月二十三日法官助理 周世胜书记员 冒晓维附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。