湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11026号上诉人（原审原告）：卢续兰，女，1982年3月18日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：贺军，男，1975年4月8日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。系卢续兰配偶。被上诉人（原审被告）：湖南锐智国际会议展览服务有限公司，住所地湖南省长沙市开福区新河街道晴岚路**北辰风凰天阶苑第******房。法定代表人：黄芳，总经理。委托诉讼代理人：周文颖，湖南科云律师事务所律师。上诉人卢续兰因与被上诉人湖南锐智国际会议展览服务有限公司（以下简称锐智公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初4032号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢续兰上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，并依法改判；2、判令锐智公司向卢续兰支付经济赔偿金28000元（两个月的离职前平均月工资）；3、判令锐智公司向卢续兰支付加班工资；4、判决本案一、二审诉讼费用由锐智公司承担；5、判决锐智公司承担证人一、二审出庭费用。事实和理由：一、一审程序违法。卢续兰在2020年6月29日根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、九十五条的规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，提交了调查收集证据申请书，但一审没有依法收集证据或依法责令锐智公司提供其掌握的卢续兰加班事实存在的证据，造成卢续兰缺失了证明部分加班时间和加班工作事实所需要的主要证据。诉请二审依法收集或责令锐智公司提供其掌握的卢续兰加班事实存在的证据。二、劳动关系的解除事实是：2019年7月22日锐智公司总经理黄芳口头辞退卢续兰，要求立即办理移交手续并于7月26日走人。因为离职前核算加班时间，卢续兰在钉钉考勤中导出的是2018年8月16日至2019年7月24日打卡记录，25和26日有正常上班，锐智公司掌握的钉钉考勤系统能查到这两天的打卡记录。卢续兰恪守职业操守，按要求进行了工作移交，并按要求的时间离开了公司，接受了被辞退的事实。2019年7月26日当天，卢续兰先到人事专员处拿到已填好表头项并签好字的离职移交工作表，卢续兰在所在部门工作移交项目中填写好并签好字后，在人资部和办公室填写好并签好字。因为接手人黄芳当天出差没有在公司故没有签字，但卢续兰把原件拍照后交人事总监处。双方劳动关系的解除是总经理黄芳单方面违法辞退卢续兰，公司有成立工会，辞退没有通过工会组织。三、关于诉请加班费的事实是：卢续兰于2018年8月16日进入锐智公司工作，2018年9月28日，双方签订了三年期限的劳动合同，合同约定工资2100元（实际约定月工资14000元），职位为公司财务中心总经理，每日工作8小时，每周工作5天。卢续兰新晋锐智公司时，需要做锐智公司及其他四家关联公司（湖南博展国际旅行社有限公司、株洲锐智会议展览有限公司、湖南锐智节赛项目管理有限公司）的财务账。卢续兰组织部门员工并加招两实习生，通过晚上延时加班和周末及节假日加班加点赶工，于2019年12月30日通宵赶班基本完成两家老公司2017年税务帐的重新整理工作，2019年5月31日前完成该四家公司2018年度税务账务处理及进行了2018年度所得税申报。与此同时，当期的日常工作也照常进行。2018年9月到2019年5月要完成该四家公司2017年起到2019年的账务工作，工作量巨大，加班当然也是事实。加班时间可以分成三部分：①工作日从18:00到钉钉考勤记录的下班卡时间（锐智公司要求无下班卡即系统默认18:00下班）为延时加班时间；②休息日从上班时间到下班时间为休息日加班时间。钉钉考勤有记录的依据其记录，没有打卡的根据微信聊天、证人证言等其他证据综合证明的时间来计算。其中2019年1月26日到2月2日系锐智公司放全员带薪春节假期间的加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款的规定，按休息日加班计算。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条的规定，卢续兰举证了2018年8月16日到2019年7月26日加班的工作内容，锐智公司掌握了卢续兰加班事实存在的证据，锐智公司没有提供该证据，其应承担不利后果。一审中，卢续兰提交了证人王某和谭某的出庭作证申请，证人王某因感冒发烧以及疫情原因未出庭，但经审判员同意提交了证人证言和身份证复印件，庭审对证人证言进行了质证；谭某与卢续兰没有利害关系，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条、八十八条、第九十条、第九十六条的规定，谭某和王某的证人证言所述为事实，应予采信。综上，卢续兰提供的证据足以说明卢续兰加班的真实性和计算依据。同时，锐智公司薪酬体制是月固定工资、月效益工资和年底分红，但个别新晋员工则是定薪月工资。卢续兰为定薪月工资14000元，实际并不是由固定工资加效益工资组成，只是形式上分两次发放。正因为公司采用这样的薪酬体制，考勤打卡才采用松散的下班打卡制度，没有加班制度也从没发放过加班工资。有年终分红和效益奖金的员工所付出的加班都得到了实质的回报，而采用固定月工资的卢续兰显然没有得到应得的加班劳动报酬。卢续兰入职时就工资待遇和总经理黄芳有口头协议，一年为限，卢续兰补做锐智公司及其四家关联公司2017年和2018年的旧账，改变财务资料管理混乱局面，规划好未来的账务，完善财务管理等工作后，有股权激励，采用与公司其他人员相同的薪酬体制。因为这样的原因，卢续兰在被辞退之前没有提出加班工资要求。在一年期限即将届满时，锐智公司总经理黄芳采取降职等手段挤走卢续兰未成功后单方面解除劳动关系，卢续兰为之付出了休息时间、精力、体力的辛苦，理应得到加班劳动报酬。锐智公司人事总监在与卢续兰多次离职赔偿谈判中，认可了加班事实的存在，只是为了公司利益只愿支付部分加班工资。一审对证据审核认定错误，对卢续兰的加班费全部不予支持是错误的，违背了法律的公平公正原则，应该予以纠正。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审撤销一审判决第一、二项，查清事实依法改判。锐智公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确,程序合法,恳请二审驳回上诉,维持原判。一、双方协商一致解除劳动合同,锐智公司无需支付赔偿金,锐智公司同意支付经济补偿。二、卢续兰在一审时提交的证据不能证明锐智公司掌握了其加班的事实的证据,且卢续兰要锐智公司提供电脑、财务软件中的信息、公司的公账及他人私账信息等材料没有法律依据。三、一审认为根据双方提交的证据难以认定卢续兰加班事实合法合理。根据双方劳动合同第三条的约定,公司可根据生产需要安排员工加班,就本案而言公司从未安排卢续兰加班。同时卢续兰的考勤打卡记录时间不完整,无连续性,部分打卡时间不正常，无法证明卢续兰加班的事实。且公司钉钉打卡范围设定为公司周边100米范围内,公司附近均可完成打卡,故卢续兰的打卡记录不能证明其在公司加班。加班时间统计表及加班费计算表系卢续兰自己制作,在钉钉考勤记录中是没有的。卢续兰作为财务负责人,系公司的高管,工作量及承担的责任理应比一般员工多,在财务群听取、安排工作及汇报公司是其正常工作职责。卢续兰在某个时间点通过手机微信与领导、同事沟通、交流工作,不能证明其持续加班。四、卢续兰的第5项诉请未经劳动仲裁前置程序,应予以驳回。此外,卢续兰在劳动仲裁、一审均申请了证人出庭。五、卢续兰在对上级汇报、与平级相处及财务部门管理上缺乏方式方法,激化矛盾,严重影响了公司团结向上的氛围。综上,锐智公司恳请驳回上诉,维持原判。卢续兰向一审法院起诉请求：1、判令锐智公司支付经济赔偿金28000元。2、判令锐智公司支付加班工资67203元。3、判令锐智公司补缴2018年8月至2019年7月份的社会保险费差额。4、全部诉讼费用由锐智公司承担。5、判决锐智公司承担证人出庭费用。一审法院认定事实：卢续兰于2018年8月16日入职锐智公司，担任财务中心经理，双方签订书面劳动合同期限自2018年8月16日至2021年8月15日，劳动合同约定卢续兰的工资由固定工资和效益工资组成，固定工资为2100元每月，包含基本工资+职务工资+岗位补贴+车辆补贴。每月除固定工资2100元外另发放效益工资11900元。劳动合同约定标准工时制，每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天。公司因生产工作需要安排员工加班加点的，按国家规定支付加班工资或安排补休。2019年7月22日，卢续兰与公司领导发生口头冲突，卢续兰于2019年7月26日办理完离职手续。2019年8月26日,锐智公司向卢续兰出具离职证明。另查明，卢续兰离职前的月平均工资为14000元。锐智公司采用钉钉打卡软件记录卢续兰的考勤，锐智公司规定的工作时间为周一至周五上午8：30（开早会）或8：45至12：00、下午14：30至18：00，且规定上午上班必须打卡。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、关于劳动关系的解除问题。二、关于卢续兰诉请的加班费应否支持。一、关于争议焦点一。卢续兰称2019年7月22日与公司领导黄芳发生口头冲突，黄芳口头辞退卢续兰。其提交的离职移交工作表中“辞退”处系卢续兰所填写，并无锐智公司的确认，不足以证明其被公司违法辞退。锐智公司称卢续兰与公司领导发生争吵后2019年7月25日就未至公司上班，锐智公司未提交证据证明卢续兰系自己离职，双方均无法提交证据证明劳动关系解除的性质，结合双方提交的证据及双方当事人的陈述，认定双方系协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，锐智公司应支付经济补偿金，无需支付经济赔偿金。结合卢续兰在锐智公司的工作年限及月平均工资，计算经济补偿金为14000元。二、关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。卢续兰提交的钉钉打卡考勤记录拟证明其加班情况，锐智公司均不予认可，且钉钉考勤记录仅能证明其在钉钉考勤系统中的打卡时间，不能必然得出卢续兰存在加班事实，卢续兰称其周末陪同兼职会计谭某加班22天，因证人谭某系卢续兰介绍至锐智公司兼职，故谭某的证言不足以证明卢续兰加班工作的事实，且卢续兰所提交的钉钉考勤记录中该22天卢续兰没有完整的上班打卡记录，对其加班事实难以认定。卢续兰主张其2019年1月26日至2月2日加班，经查该期间并非法定节假日，卢续兰要求加班工资于法无据。综上，卢续兰主张加班工资，不予支持。三、关于补缴社保问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，责令用人单位为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费属于行政管理范畴，不属于人民法院民事案件的受理范围，不予处理。四、卢续兰诉请要求锐智公司支付证人出庭费用，因未采纳证人证言，卢续兰要求锐智公司支付证人证言依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、湖南锐智国际会议展览服务有限公司在判决书生效之日起十日内支付卢续兰经济补偿金14000元；二、驳回卢续兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由湖南锐智国际会议展览服务有限公司负担。本院二审期间，卢续兰、锐智公司提交了新证据，锐智公司、卢续兰分别进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：一、锐智公司应否向卢续兰支付赔偿金；二、锐智公司应否向卢续兰支付加班工资。关于焦点一。经审查，本案现有证据无法证明双方劳动关系解除的性质，一审结合双方提交的证据及双方的陈述，认定双方系协商一致解除劳动关系并无不妥。二审中，锐智公司工会出具《证明》证实了锐智公司人事部已将与卢续兰解除劳动关系的事宜通知了工会，故卢续兰主张锐智公司违法解除劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。经审查，根据卢续兰与锐智公司签订的《员工聘用合同书》，锐智公司因生产工作需要安排卢续兰加班加点的，按国家规定支付加班工资或安排补休。本案中，没有证据显示锐智公司有安排卢续兰加班的事实，卢续兰提交的微信聊天记录和钉钉考勤记录亦不能相互吻合，故卢续兰主张锐智公司应支付其加班工资依据不足，本院不予支持。卢续兰的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，卢续兰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卢续兰负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年十一月四日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。