江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2833号上诉人（原审原告）：南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司，住所地南京市高淳区古柏街道桃园路****。法定代表人：杨春华，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷炜伟，该公司员工。委托诉讼代理人：孙梦雯，南京市高淳区淳溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京明欧物流有限公司，住所地南京市溧水区和凤工业园集中区。法定代表人：王建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：周云巧，江苏奋发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建生，男，1971年9月16日出生，汉族，住南京市高淳区。被上诉人（原审被告）：陈军军，男，1979年9月6日出生，汉族，住南京市高淳区。上诉人南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司（以下简称隆兴公司）与被上诉人南京明欧物流有限公司（以下简称明欧公司）、张建生、陈军军追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。证人王某的证言前后矛盾，且与上诉人有极大的利害关系，该证人证言不应被采信。证人王某在案涉私募债发行时任上诉人公司董事长，其证言中陈述公司全部经营业务由总经理甘仲贵负责，其不负责公司业务，其后又陈述该私募债的发行，甘仲贵向其做过汇报，并经过股东会讨论。该证言前后矛盾系虚假陈述。本案甘仲贵的行为是其个人行为，并非职务行为。甘仲贵在任职期间，其本人经商需大量资金，从该私募债的资金流向以及甘仲贵20**年1月28日出具的情况说明来看，私募债资金是用于其个人用途，与上诉人的经营无关。2.一审适用法律错误。一审法院认为上诉人与明欧公司之间的民事法律行为是虚假意思表示，系适用法律错误。实践中，借款人出于某种考虑，以自己的名义借款给他人使用极为常见，本案就属于这种情况。明欧公司收到借款后，根据甘仲贵的指示转入他人账户，系其借款用途问题，不能认定明欧公司无借款真实意思表示。一审法院认为借款人明欧公司没有实际使用借款，无真实借款意思表示明显不当。明欧公司辨称，1.一审认定事实正确。证人王某的证言并没有前后矛盾的地方，应当予以采纳。王某时任隆兴公司董事长，其陈述隆兴公司经营业务全部由总经理甘仲贵负责，在案涉私募债发行时甘仲贵向其作过汇报，并经过股东会讨论，在私募债发行时王某为隆兴公司的法定代表人及董事长，甘仲贵作为隆兴公司的总经理，将发行私募债用于隆兴公司周转向王某汇报是公司决策正常流程，不能仅仅因为甘仲贵负责全部的业务就不需要向法定代表人及董事长进行汇报。一审法院认定的事实并不仅仅是通过证人王某的证言来证实的，而是根据王某和陈富强的证言相互印证，从而认定明欧公司帮忙借款400万元用于隆兴公司资金周转的事实。2.时任隆兴公司总经理的甘仲贵行为系职务行为。甘仲贵作为隆兴公司的时任公司总经理全权负责公司业务，甘仲贵提议借明欧公司名义发行债券是在其职权范围内实施行为，对隆兴公司发生效力。在发行债券募集的400万元转入明欧公司账户后当天就全部转入陈富强的账户中，陈富强在次日即将其中2861508.06元全部转入了隆兴公司控制使用的ＰＯＳ机中，至于隆兴公司再从该ＰＯＳ机上为袁顺财、杨建旺归还借款则是隆兴公司内部管理的问题，与明欧公司无关。根据王某的证言也能够反映该行为系隆兴公司资金周转的行为，而非用于甘仲贵个人资金周转。隆兴公司称案涉募集资金由甘仲贵使用，对该事实未提交任何证据予以证明。一审法院根据在案证据认定明欧公司没有发行案涉私募债的真实意思表示，以及私募债券募集资金流向实际用于隆兴公司的资金周转，认定隆兴公司与明欧公司之间以虚假的意思表示实施民事法律行为是正确的。且明欧公司已将全部款项转账给隆兴公司，明欧公司无需向隆兴公司承担偿还义务是正确的。请求驳回上诉请求，维持原判。张建生、陈军军均未应诉答辩。隆兴公司向一审法院起诉请求判令：1.明欧公司归还垫付款3241508.06元及违约金324150.81元；2.张建生、陈军军履行连带清偿责任；3.明欧公司、张建生、陈军军承担本案诉讼费、代理费142000元。一审中，隆兴公司围绕其诉讼请求提供以下证据：1.《承销服务协议及委托担保协议》、《小微企业私募债发行凭证》、《股东（大）会决议》各1份，证明明欧公司同意由金创公司作为债券总承销商，隆兴公司作为发行私募债券的分承销商，隆兴公司对明欧公司发行的私募债券提供连带担保责任；2.《最高额综合授信合同》（编号为2014008号）1份，证明金创公司为隆兴公司的私募债券业务提供再担保；3.《反担保合同》1份，证明张建生、陈军军为明欧公司发行私募债向隆兴公司提供了连带责任反担保，在隆兴公司代偿后，有权向反担保人追偿；4.募集资金400万元的汇款凭证原件1份，证明隆兴公司将发债募集资金400万元汇入明欧公司账户；5.代偿的汇款凭证2份、南京市中级人民法院（2017）苏01民终738号民事判决书1份，证明隆兴公司已向金创公司为明欧公司代偿了3241508.06元的事实；6.代理合同、代理费发票、代理费汇款凭证各1份，证明隆兴公司为实现本案债权发生的费用。明欧公司围绕其抗辩提供以下证据：1.明欧公司的农业银行分户账（银行流水）、陈富强账户银行流水、交易明细查询单（陈军军POS机账户）、甘仲贵（2016年5月11日）出具的“情况说明”各1份，证明明欧公司在2015年1月28日收到隆兴公司方的400万元转账款后于当天将该400万元转入陈富强的账户中，除陈富强使用1138491.94元外，剩余2861508.06元全部通过隆兴公司的POS机转入他人账户，用于隆兴公司的资金周转；2.南京市高淳区人民法院（2018）苏0118刑初48号刑事判决书1份，证明在2010年左右陈军军以自己的名义帮隆兴公司办了POS机，且该POS机一直由隆兴公司在使用（见判决书P9-10），证明本案涉讼款项已通过陈富强在该POS机上刷卡方式全部转账给隆兴公司，因此不欠隆兴公司任何款项；3.江苏高淳农村商业银行流水2张、代扣代还本息清单1张，证明隆兴公司用其配备的POS机将陈富强账户中的2861508.06元分别转账给袁顺财、杨建旺，归还了袁顺财、杨建旺所欠隆兴公司的贷款，进而证明隆兴公司系借用明欧公司名义借款用于其资金周转，明欧公司不欠隆兴公司任何款项；4.陈富强证言：2015年1月，隆兴公司总经理甘仲贵说其公司内部因资金周转需要，请我帮忙找我姐夫（吴玉头）的明欧公司发行400万元私募债走下账，我第一次打电话给我姐夫他没有答应，过了两三天甘仲贵又喊我过去打电话给我姐夫，经甘仲贵与我姐夫通话后，我姐夫勉强答应了，当时隆兴公司的甘仲贵派公司员工陈伟康和我一起去的我姐夫家中，去了之后告诉我姐夫只是走下账，保证两个月之内还款。盖章时没有告知我姐夫所盖章资料的内容是什么，我自己也不知道，只告知了吴玉头是隆兴公司内部走账，发行400万元私募债给其走账。明欧公司将400万元转入我的账户中之后，我把卡带了到隆兴公司，由其工作人员徐益武在POS机上刷了2861508.06元到隆兴公司账上，另100多万元归还了隆兴公司欠我的钱。一审法院为进一步查明事实，依法进行调查取得以下证据：隆兴公司员工陈伟康陈述：我是受公司派遣的案涉私募债发行的经办人，我不知道陈富强所说我公司借名发债走账的事，我是按照正常手续办理的；陈军军名下的POS机网银U盾一直在我公司客户经理俞振龙处。隆兴公司员工俞振龙陈述：陈军军的ＰＯＳ机装在我们固定电话上的，是隆兴公司当时的董事长王某和总经理甘仲贵为了公司客户还款方便，以陈军军名义办理的，一直由公司在使用，陈军军本人没有使用过。该台Ｐ**机使用的流程为，客户首先用自己的借记卡在ＰＯＳ机上刷卡，刷卡款项进入陈军军的账户（借记卡，并开通了网银），然后公司根据客户的指示将刷卡款项再汇入其他账户用于还款、还息、交担保费等。有时客户还通过该ＰＯＳ机为他们自己办理转账，陈军军的Ｕ盾一直放在隆兴公司，主要由我保管。隆兴公司前董事长王某陈述：我自2008年至2015年3月期间在隆兴公司担任董事长职务，2015年3月份离开隆兴公司。甘仲贵是2008年筹建了当时的隆兴公司并任总经理，他大概是2016年离开公司的。我管日常工作，信贷、担保业务是甘仲贵负责，业务这一块归甘仲贵管。2015年1月，甘仲贵向我汇报说要发行私募债，我和他说要收缩业务规模，信贷业务就不要做了。他说借新债还公司已到期的贷款，实际上是借新贷还旧贷，收回来的钱再还股东的借款。我记得这样的业务有南京凤翔制衣有限公司、南京明欧物流有限公司这两笔，总金额有500多万元。这两笔私募债后来有无归还我不清楚。公司借用陈军军的名义办理了一台Ｐ**机用来归还公司借款本息、转账用，这件事情我在股东会上讲过，公司股东都知道。陈军军本人没有使用过这台Ｐ**机，一直是由我们公司俞振龙保管Ｕ盾、密码并使用。袁顺财陈述：2014年10月份左右，我是帮朋友陈军军的忙向隆兴公司借了2000000元，该2000000元都是给陈军军用的，我自己没用一分钱，当时说的是周转一下，借期只有15天。这笔借款我不清楚他们是怎么归还的，到2014年底只还了1000000元，我就去隆兴公司多次找了甘仲贵，后来是他们（甘仲贵、陈军军）归还的，以什么方式归还的我不清楚。我不认识陈富强，仅是多年前与吴玉头认识过，没发生过任何关系，双方也没有联系方式，也不知道他有个明殴物流公司。是后来杨春华当了隆兴公司的董事长，找我过去谈话吴玉头也在，我当时已经有六七年没见过吴玉头了，通过杨春华的说明我才知道是以他的名义发行私募债归还的我的这笔借款。一审法院从甘仲贵涉嫌犯罪公安侦查卷中调取甘仲贵于2015年1月28日出具的“说明”1份，载明：“南京明欧物流有限公司于2015年1月28日借入的小微企业私募债券400万元整，期限365天，到期日2016年1月27日。现这笔债券由甘仲贵负责偿还。特此说明！负责人签字：甘仲贵，经办人：陈富强”。以上证据经庭审质证认证，一审法院认证意见如下：一、对隆兴公司所举证据。明欧公司对证据1三性均不予认可；对证据2真实性、合法性不发表意见，关联性不予认可；对证据3对真实性、合法性无法确认，称其不知道该份合同的存在，也不认识两个担保人，从未要求过两个担保人提供反担保；对证据4、5、6真实性不持异议，但认为与本案没有关联性。一审法院认证意见：证据1、2所涉私募债券发行及由金创公司代偿后向隆兴公司追偿的事实，已经生效的南京市中级人民法院（2017）苏01民终738号民事判决书确认；证据3经陈军军确认系其签字；证据4、5、6真实性经明欧公司确认。以上证据均能证明相关案件事实，一审法院予以采纳，相关证据的证明效力，后文阐述。二、对明欧公司所举证据。隆兴公司对证据1中明欧公司农行分户账、陈富强银行账户流水的真实性、合法性没有异议，关联性不予认可；交易明细查询单（账户名为陈军军）上半部分交易明细的流水没有银行公章，对其三性不予认可；甘仲贵于2016年5月11日出具的“情况说明”其原件的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该说明没有加盖隆兴公司公章，仅代表甘仲贵个人意见。对证据2，该判决书未生效，不能达到明欧公司的证明目的。即使陈军军POS机由我公司使用，也不能证明该款项是进入了我公司账户，POS机转账资金实际流向为准，陈富强对该款项汇入袁顺财、杨建旺账户是明知的。对证据3，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，陈富强替袁顺财、杨建旺还款，我公司不知情，与本案无关。对证据4，证人陈富强与明欧公司原法定代表人吴玉头系连襟关系，不能作证，其所称受甘仲贵指示为袁顺财、杨建旺归还我公司的借款，是陈富强与甘仲贵、袁顺财、杨建旺个人之间的经济往来，与本案无关。一审法院认证意见：证据1明欧公司农行分户账、陈富强银行账户流水、“情况说明”的真实性、合法性经隆兴公司确认，陈军军POS机账户交易明细查询单所载内容与其他证据相互印证；证据2判决书虽未生效，其所载陈军军POS机系由隆兴公司公司使用部分内容，与本案其他证据相互印证；证据3真实性、合法性经隆兴公司确认；证据4陈富强证言中，受甘仲贵指示通过陈军军POS机汇入袁顺财、杨建旺账户归还二人所欠隆兴公司公司的借款，与本案其他证据相互印证。以上证据均与本案争议事实有关联，一审法院予以采纳，相关证据的证明效力，后文阐述。三、对一审法院调查取得证据。双方当事人对隆兴公司员工陈伟康、俞振龙陈述均予认可。隆兴公司对王某询问笔录的合法性予以认可，对除他所讲的陈军军的ＰＯＳ机由我公司俞振龙保管Ｕ盾密码这部分事实真实性认可外，其他不予认可；对于袁顺财的谈话笔录，袁顺财与陈军军、陈富强、吴玉头、杨建旺之间的关系不清楚，系甘仲贵与上述几人之间的个人经济往来；对于甘仲贵出具的“说明”，系甘仲贵个人出具，并未加盖公章，对其内容的真实性不予认可，且该说明与甘仲贵于2016年5月11日出具的情况说明相矛盾，前者写由甘仲贵负责，后者又写由隆兴公司负责。明欧公司对王某的谈话笔录三性均予认可；对袁顺财的谈话笔录真实性、合法性没有异议，对其陈述与陈军军、甘仲贵的关系不清楚，其陈述与陈富强、明欧公司、吴玉头之间没有任何经济往来确认；对甘仲贵出具的“说明”三性均予认可，说明中有负责人签字，甘仲贵是隆兴公司的负责人，该债券应由隆兴公司负责偿还。一审法院认证意见：对隆兴公司员工陈伟康、俞振龙陈述，双方当事人均认可，一审法院予以采纳。对王某询问笔录、甘仲贵于2015年1月28日出具的“说明”与本案其他证据相印证，一审法院予以采纳。袁顺财的谈话笔录中关于其不是本人归还隆兴公司借款的陈述与本案其他证据相印证，一审法院予以采纳；其他陈述内容缺乏证据相印证，一审法院不予采纳。相关证据的证明效力，后文阐述。经审理，一审法院确定以下事实：2014年10月29日，江苏金创信用再担保股份有限公司（以下简称金创公司）（甲方）与隆兴公司（乙方）签订《最高额综合授信合同》（编号为2014008号）1份，约定在2014年6月25日起至2015年10月15日止期间，甲方为乙方开展的小微企业私募债再担保业务、委托贷款再担保业务等业务品种提供壹亿伍仟万元的再担保授信额度，其中小微企业私募债再担保业务是指：投资人投资认购乙方分承销的小微企业私募债，乙方向投资人提供连带保证担保，于投资人债券到期时向投资人履行全额担保兑付义务，同时乙方委托甲方为其担保兑付义务向投资人提供保证再担保。2015年1月28日，隆兴公司与明欧公司签订《小微企业私募债券承销服务协议及委托担保协议》(编号为X3201250012015012201)1份，协议约定：明欧公司同意由金创公司作为债券总承销商，并同时全权委托江苏金集资产管理有限公司作为债券受托管理人，隆兴公司作为发型私募债券的分承销商并对明欧公司发行的私募债券向金创公司提供连带责任保证担保，担保范围为债券本金及相应利息、罚息、违约金、实现债权的费用、损害赔偿金等，保证期间为债券到期之日起两年。2015年1月20日，隆兴公司与张建生、陈军军签订《反担保合同》1份，由张建生、陈军军对上述私募债发行向隆兴公司提供反担保，担保范围为隆兴公司履行保证责任偿付的所有代偿款项，包括但不限于发行人当期应付本息、逾期利息、罚息、违约罚金、担保费、损害赔偿金等以及其他所有为实现债权产生的费用，保证期间为隆兴公司履行保证责任之日起两年。以上协议签订后，明欧公司于2015年1月28日发行债券期号为2015000073的债券400万元，债券期限365天,债券到期日为2016年1月27日，年化利率为9.5%,还款方式为到期一次性还本付息。2015年1月28日，明欧公司收到上述发行私募债券款400万元，当天将该400万元转入陈富强的账户中，陈富强扣留1138491.94元，剩余2861508.06元于2015年1月29日通过隆兴公司陈军军名下的POS机转入他人账户（杨建旺账户1845425.68元、袁顺财账户1016082.38元），偿还了二人所欠隆兴公司到期借款本息。上述发行的私募债券到期后，明欧公司未兑付。金创公司于2016年1月27日履行了再担保责任代偿了4380000元后，将隆兴公司、明欧公司起诉至南京市雨花台区人民法院，此案经南京市中级人民法院二审并作出（2017)苏01民终738号终审判决，认定金创公司该代偿款已由隆兴公司于2016年3月10日向其清偿，判决驳回金创公司诉讼请求。一审法院另查明，陈富强系明欧公司原法定代表人吴玉头之妻妹之夫，其在案涉私募债券的发行中充当了明欧公司经办人和联系人角色，陈富强扣留的1138491.94元于2016年1月28日已向隆兴公司归还。一审法院又查明，陈军军名下的POS机由隆兴公司员工俞振龙保管，一直由隆兴公司在使用，陈军军本人没有使用过，该台P**机主要用于客户归还隆兴公司还款、还息、交担保费等用途；陈军军POS机账户交易明细查询单有上手写文字，载明：“2015年1月29日，甘仲贵总经理让我将杨建旺180万和袁顺财100万的欠款金额抄给他，我抄给他后，他让我和陈富强下去刷卡还款，陈富强在他自己的卡上一共刷出2861508.06元，用于归还杨建旺和袁顺财的贷款本息。经办人：徐益武”，隆兴公司向一审法院出具书面说明认可该载明内容真实性。一审法院再查明，案涉私募债券发行时，王某任董事长，甘仲贵任总经理；甘仲贵于2015年1月28日出具向明欧公司“说明”1份，载明：“南京明欧物流有限公司于2015年1月28日借入的小微企业私募债券400万元整，期限365天，到期日2016年1月27日。现这笔债券由甘仲贵负责偿还。特此说明！负责人签字：甘仲贵，经办人：陈富强”。甘仲贵又于2016年5月11日向明欧公司出具“情况说明”，载明：“2015年1月28日，由于隆兴小贷公司内部急需现金周转，经董事长批准，请陈富强帮忙找一家公司帮助，陈富强就找到他姐夫明欧物流公司帮忙借款肆佰万元整，计划陆月份还清。证明人：甘仲贵”；隆兴公司时任董事长王某陈述甘仲贵曾向其汇报过该笔私募债的发行，实际用途为借新债还公司已到期的贷款。本案一审争议焦点：案涉私募债的发行是隆兴公司借名借款用于其资金周转，还是明欧公司自己借款；隆兴公司能否向明欧公司主张追偿。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。一审法院审判委员会经研究认为，明欧公司没有发行案涉私募债券真实意思表示，实际也未使用债券募集资金，案涉私募债的发行应系隆兴公司借用明欧公司名义借款用于其公司资金周转，隆兴公司不能向明欧公司主张追偿。理由如下：一、从意思表示分析。隆兴公司时任总经理甘仲贵出具的“说明”、“情况说明”，载明该笔债券由甘仲贵负责偿还、明欧公司帮忙借款400万元用于隆兴公司内部现金周转等内容；时任董事长王某陈述甘仲贵曾向其汇报过该笔私募债的发行，实际用途为借新债还公司已到期的贷款；陈富强陈述甘仲贵请求其帮助隆兴公司资金周转找明欧公司发行案涉私募债券；三者互相印证，均能证明明欧公司没有发行案涉私募债券真实意思表示。二、从私募债券募集资金流向和实际用途分析。案涉私募债券募集款项流向表明，明欧公司于2015年1月28日收到债券募集款400万元当日，即打入陈富强个人账户，然后根据甘仲贵指示于2015年1月29日由陈富强和隆兴公司员工徐益武一道在隆兴公司通过陈军军名下ＰＯＳ机分别汇入杨建旺账户1845425.68元、袁顺财账户1016082.38元，归还了杨建旺、袁顺财所欠隆兴公司借款本息共计2861508.06元，另陈富强使用的1138491.94元也于2016年1月28日向隆兴公司归还。发债人明欧公司实际未使用私募债款，最终用途均为归还了杨建旺、袁顺财二人欠隆兴公司的借款，进一步印证了甘仲贵的书面说明、王某及陈富强陈述该笔发债系用于隆兴公司资金周转。三、从民事法律行为效力分析。隆兴公司以明欧公司名义发行案涉私募债用于其资金周转的行为，系双方以虚假意思表示实施的民事法律行为，双方之间约定应属无效；结合本案事实，金创公司代偿债券后，隆兴公司、明欧公司的共同虚假意思行为对外不能对抗善意第三人，应依约共同向金创公司承担清偿责任；隆兴公司依约向金创公司履行保证责任清偿后，对内与明欧公司之间基于无效民事法律行为，不能产生成立追偿请求权的法律效果；且案涉债券募集资金均用于隆兴公司资金周转，本案中隆兴公司亦未举证证明明欧公司有对其造成损害的事实，故隆兴公司主张明欧公司偿还垫付款及承担违约责任等诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。隆兴公司追偿请求权即主债权不成立，进而反担保债权亦不成立，故反担保人张建生、陈军军不应承担反担保责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决:驳回隆兴公司的全部诉讼请求。一审案件受理费35325元，由隆兴公司负担。二审中，隆兴公司提交以下证据：1.南京市公安局宁公（经）立告字（2016）4号立案告知单复印件、（2018）苏0118刑初48号刑事判决书、（2020）苏0118刑初13号刑事判决书、（2017）苏0118民初1493号民事判决书各一份、落款时间为2015年9月10日的承诺书复印件一份，拟证明一审中关于甘仲贵出具的“说明”及“情况说明”不应采信。2.陈军军名下中国民生银行账户交易流水，拟证明甘仲贵与明欧公司时任法定代表人吴玉头之间有经济往来。3.落款签名为陈军军、陈伟康的谈话笔录各一份，拟证明本案发债募集资金实际由甘仲贵、陈富强支配。4.袁顺财向隆兴公司借款200万元的有关资料。拟证明陈富强仅代袁顺财归还了部分逾期借款，不符合常理。明欧公司质证认为，对证据1中南京市公安局宁公（经）立告字（2016）4号立案告知单复印件、（2018）苏0118刑初48号刑事判决书、（2020）苏0118刑初13号刑事判决书、（2017）苏0118民初1493号民事判决书的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。对落款时间为2015年9月10日的承诺书复印件真实性、合法性、关联性均不予认可，承诺书中载明的明欧公司向隆兴公司贷款400万元与事实不符。对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。陈军军名下的POS机、U盾、银行卡、密码均由隆兴公司控制、使用。对证据3中陈伟康的谈话笔录关联性不予认可，陈伟康系隆兴公司员工，与隆兴公司具有利害关系，其陈述真实性无法确认。关于陈军军的谈话笔录，无法确认系陈军军落款签名，真实性不予认可，实际上向陈富强借款的是隆兴公司，并非甘仲贵个人，因为甘仲贵是隆兴公司的时任总经理，其行为代表隆兴公司。对证据4的真实性、合法性不持异议，关联性不予认可。陈富强收到案涉400万元次日即将其中的286万余元转入了隆兴公司控制使用的POS机中，至于隆兴公司如何从该POS机上为袁顺财归还借款，以及如何归还借款，均是由隆兴公司自己决定，与明欧公司无关。本院认证意见：对证据1中南京市公安局宁公（经）立告字（2016）4号立案告知单复印件、（2018）苏0118刑初48号刑事判决书、（2020）苏0118刑初13号刑事判决书、（2017）苏0118民初1493号民事判决书的真实性予以确认，关联性不予确认。证据1中承诺书系复印件，真实性不予确认。证据2真实性予以确认，但与本案欠缺关联性。证据3中关于落款签名为陈伟康的谈话笔录，陈伟康未到庭接受询问，对该笔录真实性不予确认。对落款签名为陈军军的谈话笔录真实性无法确认。证据4系案外人向隆兴公司借款有关资料，与本案所涉债券实际借款人这一待证事实缺乏关联性。经审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。结合当事人诉辩意见，二审归纳争议焦点为：隆兴公司是否为明欧公司发行私募债券募集资金的实际借款人，隆兴公司代偿后能否向明欧公司追偿。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。根据在案证据及查明事实，隆兴公司时任总经理甘仲贵出具的“说明”“情况说明”所载内容与一审中陈富强的证言、隆兴公司时任董事长王某的证言等证据相互印证，反映出隆兴公司为获取资金与明欧公司约定以明欧公司的名义发行私募债券，募得资金后由隆兴公司使用的事实。款项流转上，明欧公司获得发行债券募集的400万元当日即将款项转入陈富强个人账户，次日陈富强将其中的2861508.06元通过隆兴公司控制使用的ＰＯＳ机转入他人账户用于清偿所负隆兴公司的债务，剩余的1138491.94元后亦转入隆兴公司账户，足以证明明欧公司未使用募集的400万元款项，该400万元由隆兴公司实际支配使用。一审法院认定隆兴公司为资金周转借用明欧公司名义发行案涉债券，并无不当之处。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，明欧公司发行私募债券募集资金系与隆兴公司通谋的虚伪表示，真实意思是隆兴公司为获取资金借用明欧公司的名义发行私募债券，其与明欧公司之间的约定应属无效。据此，隆兴公司偿还以后不能再向明欧公司追偿，进而其依据所谓的“代偿”事实向张建生、陈军军主张反担保责任，亦缺乏事实和法律依据。综上，隆兴公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35325元，由隆兴公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二○二○年十一月十三日书记员  刘雨晴