山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3469号 上诉人（原审被告）：淄博奥美装饰工程有限公司。住所地山东省淄博市高新区刘西社区南门外东侧阳光国际****。 法定代表人：任相军，经理。 委托诉讼代理人：张磊，山东远信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐洪民，男，1972年7月11日出生，汉族，现住山东省邹城市。 被上诉人(原审被告)：鹿时峰，男，1977年9月20日出生，汉族，现住山东省单县。 委托诉讼代理人：高发星，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 上诉人淄博奥美装饰工程有限公司（以下简称“奥美公司”）因与被上诉人徐洪民、鹿时峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奥美公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实存在错误，上诉人与原审原告之间不构成雇佣关系。上诉人承揽了银座佳驿的会议室装修工程，将其中会议室的墙顶面处理(刮腻、刷漆)交由被上诉人鹿时峰来做，因为之前双方有过多次合作，双方就价格和工期协商好之后，没有签订书面合同。该部分工程价最初是按照平方数结算，后来鹿时峰又提出按日工结算，工期方面上诉人要求在十日内交付工作成果。干活的工人都是由被上诉人鹿时峰找来的，这些人员的工钱标准、发放都是由被上诉人鹿时峰决定的。工人干活所使用的相关设备、工具也都是由被上诉人鹿时峰提供的，工人都是由被上诉人鹿时峰管理。上诉人把这项工作交给被上诉人鹿时峰之后，就再也没有去过工地，也没有对这些干活的工人进行管理。二、被上诉人徐洪民主张的各项赔偿费用，原审没有进行举证、质证，而是直接判决上诉人奥美公司承担赔偿责任，其程序不合法。原审鉴定程序亦违法，上诉人并未收到法院的司法鉴定通知，没有对送检材料进行质证，没有依法选取鉴定机构。三、一审判决存在法律适用错误。徐洪民与被上诉人鹿时峰之间形成个人劳务关系，本案应当适用侵权责任法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判或发回。 被上诉人徐洪民辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。奥美公司承揽了银座佳驿的装修工程，我在该装修工程的施工中受伤。即使上诉人主张将工程分包给鹿时峰，因鹿时峰是个人没有用工施工资质，上诉人也应是承担赔偿责任的主体或与鹿时峰承担连带赔偿责任。关于司法鉴定，一审法院通知了各方当事人，各方当事人共同选定的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定意见书合法有效。故上诉人的上诉请求不成立，请求维持原判或改判上诉人与鹿时峰共同承担连带赔偿责任。 被上诉人鹿时峰辩称，请求维持一审判决，被上诉人徐洪民与上诉人之间属于劳务关系，被上诉人鹿时峰与徐洪民不存在劳务关系，被上诉人鹿时峰并没有分包上诉人的任何工程，鹿时峰对徐洪民没有赔偿责任。 原审原告向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费等损失147335.20元。 一审法院认定事实：2019年9月2日，徐洪民在银座佳驿进行墙面施工过程中，从架子上掉下摔伤，送往医院治疗，在淄博市第六人民医院住院28天，期间花费门诊费137.20元，住院费23550.11元，住院费已由奥美公司支付。2020年5月30日，应徐洪民的申请受原审法院的委托，山东鲁中司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定徐洪民为10级伤残，误工期限为180日，护理期限为75日。证人王某1证实，其到事发地点干活是徐洪民带着去的，工资每天260元，谁发忘了，鹿时峰当时一起干活，事发时听到徐洪民从架子上掉下来，之后看见架子的销掉了；证人秦某证实，其到事发地点干活是徐洪民带着去的，鹿时峰给发工资，每天260元，标准是鹿时峰定的徐洪民转达的，鹿时峰当时一起干活，事发时听到徐洪民从架子上掉下来，之后看见架子倒了，架子上一个腿锁上了，销子有点坏了。证人王某2证实，其到事发地点干活，鹿时峰一起在工地干活，鹿时峰给发工资，每天微信转账一次，工作是鹿时峰安排；证人渐修冬证实，其到事发地点干活，鹿时峰一起在工地干活，鹿时峰给发工资，每天260元。庭审中奥美公司述称，其承包的银座佳驿的会议室装修工程，其中的墙顶面处理找的鹿时峰，鹿时峰找人施工，奥美公司按鹿时峰报的工人人数每人每天300元统一支付报酬给鹿时峰。鹿时峰述称奥美公司按每人每天300元支付报酬，鹿时峰每个工人留下40元，支付给每个工人260元。 一审法院认为，根据查明的事实，奥美公司承包了银座佳驿的会议室装修工程，其中的墙顶面处理工作找的鹿时峰，鹿时峰与其他工人一起施工，奥美公司按每人每天300元统一支付报酬给鹿时峰，再由鹿时峰按每人每天260元付给其他工人，包括徐洪民、四个证人在内的其他工人系由鹿时峰直接或间接召集，这种召集行为并不包含雇佣的意思表示，虽然鹿时峰从每个工人的报酬中提成，但该提成是鹿时峰提供信息和工作机会的回报，每个工人均为完成奥美公司的墙顶面处理工作，为奥美公司提供劳务，奥美公司与包括徐洪民、鹿时峰在内每个工人之间均成立事实上的雇佣关系。奥美公司主张劳务分包给鹿时峰并无证据证明，依法不予支持。因奥美公司并非个人，本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定的过错责任，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”规定的无过错责任，且徐洪民在事故发生过程中并无重大过失，不能依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定减轻奥美公司的赔偿责任，所以徐洪民因人身受到损害造成的损失，奥美公司应当全部赔偿。徐洪民主张鹿时峰承担责任无法律依据，不予支持。徐洪民主张的赔偿费用依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和相关的标准，作如下认定：（1）医疗费137.20元；（2）误工费，误工时间为180天，徐洪民并没有固定收入，参照2019年度山东省建筑业国有经济单位职工年平均工资59273元计算，误工费为29231元；（3）护理费，护理时间为75天，按照相关行业标准每天120元计算，护理费为9000元；（4）住院伙食补助费，徐洪民住院共28天，为840元；（5）残疾赔偿金84658元；（6）交通费，公平合理地确定为840元；（7）鉴定费2100元。除上述损失外，徐洪民主张的精神损害抚慰金不符合相关法律规定，依法不予支持。综上所述，徐洪民的诉讼请求部分合法有理，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第三十一条之规定，判决：一、淄博奥美装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐洪民医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费计126806.20元；二、鹿时峰不承担责任；三、驳回徐洪民的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1723元，徐洪民负担305元，淄博奥美装饰工程有限公司负担1418元。 本院二审期间，上诉人奥美公司提供证据一、录音材料两份，分别是2019年9月11日上诉人法定代表人任相军与被上诉人徐洪民之妻，以及2019年9月18日上诉人法定代表人与被上诉人徐洪民之间的录音，证明在被上诉人徐洪民出事之后，其最先是向被上诉人鹿时峰主张相关治疗费用，但是鹿时峰自徐洪民出事住院之后，就再也没有露面。被上诉人徐洪民联系上诉人法定代表人任相军，任相军为了将此事得到妥善有效的处理，垫付了相关的费用，完全是在被上诉人徐洪民以及其妻子承诺仅就治疗费用予以支付，而误工费、赔偿费、营养费等明确提出不予承担。这虽是口头承诺，但是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定。其后被上诉人徐洪民又提出诉讼，向上诉人主张误工费、赔偿费等，这与其自身的承诺相矛盾，违背了诚实信用原则，不应得到法律支持。证据二、手机微信图片截图五张，证明自2020年5月1日，被上诉人徐洪民就开始在市场上接揽工作，并且在5月3日已经开始具体的劳务工作。而司法鉴定当中的误工期限为180日，显然与实际情况并不相符。且司法鉴定意见书在一审审理中并未进行举证质证，且未对伤残、误工期限、护理期限作出明确的说明，因此也不具有法律效力。证据三、上诉人法定代表人与鹿时峰微信聊天截图一份，因与鹿时峰为长期合作关系，包括打款都是口头约定，并未签订正式的承包合同，通过聊天内容可以反映，交代了具体的工作时间、工作地点，其后工作工费以及具体的工作内容均由鹿时峰统一安排、独立完成。而且鹿时峰工作具有独立性，是以自己的设备、技术和劳动完成主要工作。工作期间由我们定作人指挥、管理，徐洪民为鹿时峰找过来施工，并未经奥美公司同意、审核，也未受奥美公司监督、安排工作内容。故奥美公司与徐洪民之间并未构成任何的从属雇佣关系。一审判决认定鹿时峰起的是召集介绍的关系，这个显然是不符合的。因为仅仅是召集关系的话，我们可以自行召集，而且聊天记录中也规定了十天的施工时间，其获得的利润是远大于召集所带来的利益结果。 被上诉人徐洪民经质证称，对证据一录音的真实性无异议，当时我在有病的情况下，就想让他给我看病，我也是被逼无奈的情况下，我说你把病给我看好，其他的我也不多要，但实际也没给我看好病，我构成了十级伤残，医疗费一共花了两万三千多，上诉人和鹿时峰都没到现场，我自己借了一万多块钱。司法鉴定意见是当时一审法院技术室按照企业信息登记上面的电话通知上诉人，但是上诉人第一次拒接，第二次说没有这个人。再后来司法鉴定结果出来之后进行邮寄，上诉人拒收。且我是9月30日出的院，5月份来到张店，去劳务市场玩，想干点轻快的活，上诉人说180天的误工期不属实我有异议。被上诉人鹿时峰质证称，对证据一的真实性没有异议，但是对于上诉人的证明内容有异议。涉案工程的地点为张店区银座佳驿酒店的会议室，上诉人徐洪民和被上诉人鹿时峰同样都是刷墙工人，负责处理这个墙对面的刷墙工作。被上诉人徐洪民是鹿时峰从劳务市场上召集的。2019年9月2日徐洪民出事故时，由鹿时峰把徐洪民送到了医院进行治疗，并且在第一时间通知了上诉人的法定代表人任相军，任相军通过微信给鹿时峰转了500元钱，并告知鹿时峰先给徐洪民拍片检查，鹿时峰将徐洪民送到医院的行为为工友之间的帮助行为，没有雇佣或者是劳务这层意思。并且根据上诉人提供的证据一中录音内容显示，上诉人的法定代表人任相军与徐洪民及其家属针对赔偿问题积极进行协商，至于其协商的内容以及有无达成口头或书面的调解协议，鹿时峰这一方不是不清楚的。对证据二的真实性没有异议，但是对关联性有异议。徐洪民什么时间开始从事工作与鉴定书鉴定的误工期限，没有本质的联系，我方认可一审鉴定意见书的法律效力。对证据三的真实性没有异议，但是对证明内容有异议。上诉人是一家规模非常小的装修公司，其没有固定的装修工人，上诉人在承包了涉案工程之后，就找到了鹿时峰，因为任相军和鹿时峰之前有合作关系，相互之间比较信任，任相军雇佣鹿时峰到涉案工程去从事刷墙工作，并且委托鹿时峰为其召集工人，以及代发工人工资。根据一审庭审中上诉人的陈述，上诉人找到鹿时峰时，约定的工人工资每天是300元。根据一审查明的事实，工人每天的工资是当天由任相军按照工作人数，以每人300元的标准，通过微信支付给鹿时峰，由鹿时峰发给各个工人，因此鹿时峰和徐洪民不存在劳务或者是雇佣关系，鹿时峰和上诉人也没有工程分包关系。徐洪民跟奥美公司存在雇佣或者劳务关系。 二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于原审认定的责任主体是否正确的问题。上诉人奥美公司主张被上诉人徐洪民系受被上诉人鹿时峰雇佣，其不应对被上诉人徐洪民的损害承担赔偿责任。但涉案工程是由上诉人奥美公司从银座佳驿承包，由上诉人奥美公司提供相关劳务。现上诉人奥美公司主张又将涉案劳务分包给被上诉人鹿时峰，但双方并无劳务分包合同，亦未就劳务分包总费用进行约定。而是由被上诉人鹿时峰为上诉人奥美公司介绍劳务人员，被上诉人鹿时峰亦提供劳务，上诉人奥美公司每日按300元/人的标准为劳务人员支付劳务费，被上诉人鹿时峰收取每人40元介绍费用后，按每人260元/日向劳务人员发放。上诉人奥美公司主张将涉案工程分包给被上诉人鹿时峰的依据不足，原审认定被上诉人鹿时峰仅是受托召集管理劳务人员、提供信息，并无不当。上诉人奥美公司承接涉案工程后，应依法履行监管和安全保障义务，原审认定上诉人奥美公司对被上诉人徐洪民的损失承担赔偿责任，亦无不当。 关于原审认定的赔偿数额问题。原审庭审笔录中记载各方就被上诉人徐洪民主张的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金等均进行了举证、质证。上诉人奥美公司主张对涉案鉴定意见书有异议，但原审按照上诉人在工商部门登记的电话、地址、地址送达了相关文书诉人奥美公司亦无相关证据证实鉴定结论与被上诉人徐洪民的实际伤情存在不符。故原审据此认定的相关赔偿费用，并无不当。 综上所述，淄博奥美装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2836元，由上诉人淄博奥美装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马士军 审 判 员  翟雪利 二〇二〇年十一月三日 代理书记员  黄圣楠