江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5202号上诉人（原审原告）：王学仁，男，1962年12月28日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：胡官宗，江苏金协和律师事务所律师。委托诉讼代理人：林彩霞，江苏金协和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林振飞，男，1975年9月16日出生，汉族，住南京市六合区。上诉人王学仁因与被上诉人林振飞合伙协议纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人王学仁及其委托诉讼代理人胡官宗、林彩霞，被上诉人林振飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王学仁上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.双方合伙期间先后三次共购得鹅苗8200只，成活成鹅按8000只计算，每只成鹅7斤，按最低价13元／斤计算，则销售总收入应不少于72.8万元。一审判决卖鹅款合计223920元，属于认定事实错误。2.关于合伙期间共同支出，对于购买证人徐某饲料的时间、数量、单价及总价林振飞均未与上诉人商量或告知上诉人，林振飞提供的记账本所载三批成鹅的销售时间、购买人及货款金额等明细账，更未经上诉人签字确认，该饲料是否全部用于本案养殖，均存疑问。因林振飞与证人系朋友，有生意上的利害关系，上诉人有理由怀疑证人的所谓“记账本”真实性。根据上诉人一审提交的证据，双方均认可鹅苗养到成鹅每只饲料成本为20元计算，双方合伙期间购买鹅饲料共支出16万元才是合理的。3.关于购买鹅苗款，第一批2018年8月21日购买3200只鹅苗，上诉人向商家转款3.2万元，林振飞自称其支付了3.4万元，但未提供任何证据证实。第二批2018年9月28日购买2500只鹅苗，上诉人与林振飞双方都到场了，上诉人向商家支付了2万元，林振飞支付了1.62万元，共计3.62万元。第三批2018年10月23日购买2500只，上诉人向商家支付了2万元，林振飞支付数额应大致同第二次。据此，鹅苗价平均以15元／只计算，购鹅苗的总价款应为12.3万元。4.关于场地租金，房租12000元／年，租期两年，租金为24000元，但三批鹅全部被卖光后场地便再未租用,实际只租用了6个月，6个月共发生房租6000元，上诉人在签订租房合同时已预付了5000元，林振飞实际发生房租仅有1000元。由此可见，三批鹅的饲养成本最多不应超过344000元。林振飞辩称，1.关于卖鹅的收入，第一批3200只鹅苗是网购的，病死了一半，成鹅仅1500余只；第二批2500只鹅苗，成鹅2000余只；第三批2500只鹅苗，成鹅1600只。故成活的成鹅数量在5100只，每只6斤左右，卖出价格不等，最终卖鹅总款合计223920元。由于欠徐某饲料款，出售成鹅的款项直接被徐某收取，被上诉人并未实际获得，且还欠徐某2万多元饲料款。2.关于合伙期间的支出，鹅饲料总共支出246543元；第一次网购3200只鹅苗总额6.6万元，其中被上诉人通过现金及转账的方式支付了3.4万元，一审中被上诉人已经向法院提交了卖家出具的收据。3.关于场地租金，场地是由王学仁来承租的，王学仁和场地的权利人叶盛虎谈好之后交付了5000元定金，租下了该场地。上诉人之前是搞废钢材料的，其租该场地最初是为了堆放废钢材料。双方合伙实际养鹅只养了9个月，但是场地2年的租金2.4万元已一次性付了，已交的房租也无法再找叶盛虎退还。现在合伙体对外还有债务，还欠徐某饲料款22623元，欠工人老田工资3000元，欠工人老曹工资6000元，既然上诉人主张合伙，该债务也应当由上诉人和被上诉人一起承担。王学仁向一审法院起诉请求：1.判令林振飞返还其合伙出资款213200元；2.本案诉讼费由林振飞承担。一审法院认定事实：王学仁与林振飞在监狱服刑时相识并成为朋友，各自出狱后亦常来往。2018年7月，双方约好合伙经营鹅养殖场，双方没有签订书面合伙协议，养殖日常事务由林振飞一人操作，王学仁不参加实际经营。双方口头谈好后，王学仁于同年7月14日至10月22日间，通过微信转账方式多次向林振飞支付款项合计141200元。合伙期间共饲养了三批鹅，支付鹅苗款合计138400元。购买时间分别为2018年8月21日、9月28日、10月23日，第一批鹅苗数量为3200只，货款66000元，王学仁支付了32000元，林振飞付了34000元；第二批和第三批数量均为2500只，鹅苗款金额相同，每批36200元，王学仁两次共支付40000元，其余系林振飞所付。对于双方争议的事实和证据，法院作如下认定：关于双方合伙养鹅过程中的支出情况，由于没有专职的会计账册，一切往来只有林振飞单方制作的流水，没有王学仁的签字确认，而王学仁也没有提供证据，法院只能结合现有的证据进行认定；对于鹅饲料，由于饲养期间所需鹅饲料及其他配套物品均系徐某提供，交易方式大多为先赊账，后以卖出的鹅款支付赊欠的饲料款，林振飞每次收到徐某供应的货物后在徐某的记账本上签字确认。对这一事实，徐某提供了双方往来的原始记载本，并出庭作证予以了说明或解释，因此，法院认定双方合伙期间购买鹅饲料共支出246543元。关于租赁场地的装修投资，由于该场地实际用于两人的合伙经营，因此，应为合伙共同开支。对于其金额，双方各持己见，林振飞称装修共支出80000元，但没有充分的证据证实，法院结合装修房屋的面积，用途，林振飞提供的部分证据以及王学仁的质证意见，法院酌定装修款为30000元；关于场地租金，经与房屋出租人电话核实，租期两年，租金为24000元（含尚欠租金），与林振飞陈述一致，法院予以认定。合伙经营期间，林振飞雇佣两位员工一块干活,每人每月报酬为3300元，其中一人工作了4个月，另一人工作了5个月，已支付两位员工每人报酬各8000元，余下报酬未付（据林振飞提供的记账本载明两员工的报酬合计25000元，实际欠两员工报酬9000元）。以上双方合伙期间共支出成本（138400元＋246543元＋30000元＋25000元＋24000元）463943元，其中不包括养鹅期间的其他开支，比如疫苗、药品费用、装修人工费、林振飞的劳动付出等。关于成鹅销售收入。王学仁在诉状中陈述三批鹅苗数为8200只，成鹅概率应有百分之九十以上，出售时按7500只算，成鹅每只6至7斤，市场每斤10元，成鹅销售款应有450000元，之后，王学仁又将成鹅销售款增加至728000元。林振飞抗辩认为因缺少养鹅经验，购买的鹅苗成活率又较低，三批成鹅出售的款项为223920元，而且，由于欠徐某饲料款，出售成鹅的款项直接被徐某支取，林振飞没有实际获得。庭审中，林振飞提供了记账本，并申请证人徐某出庭作证。林振飞的记账本记载了三批成鹅的销售时间、购买人及货款金额等明细账，卖鹅款合计223920元，其内容与证人徐某的证词及徐某提供的记账本内容相一致，能够证明三批成鹅销售款项远远低于王学仁主张的金额。对此，王学仁却没有提供任何证据予以证实。另查明，2019年，王学仁曾以民间借贷法律关系就案涉纠纷诉至法院，法院（2019）苏0116民初1799号民事判决书以王学仁提供的证据不能证明双方存在借贷关系为由，驳回了其诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，王学仁与林振飞虽未签订书面合伙协议，但双方各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共担风险，符合个人合伙法律实质要件，形成个人合伙法律关系。根据法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。由于两人在合伙期间没有建立正规的会计账册，缺乏完善的收支记载，只有所谓的良心账，而且，合伙终止时也未进行清算，因此，法院只能根据现有的证据，并结合经营状况酌情进行认定。经查明，双方为合伙事项共投入成本至少463943元，而销售成鹅所得款项低于450000元，由此可知双方合伙期间存在经营不善，入不敷出，并没有盈余，故王学仁要求林振飞返还合伙投资款的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一审法院判决：驳回王学仁的诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实中，除第一批鹅苗款金额外，其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，双方合伙养鹅期间自2018年8月起至2019年3月止，合伙之初承租案外人叶胜虎位于原龙袍渔樵小学的场地（以下简称第一块场地）进行养殖，2018年10月下旬后又承租了位于龙袍中学附近的场地（以下简称第二块场地），所饲养的三批鹅均已售出，双方合伙期间无经双方确认的账目资料。二审中，被上诉人林振飞再次申请证人徐某出庭作证，徐某陈述的主要内容为：其从事禽类的饲料销售，林振飞饲养的三批鹅的饲料都是其供应的，其同时也从事禽类养殖和水产养殖，从事禽类养殖时间30年；2018年8、9月份，其经一个蒋姓客户介绍认识林振飞，当时去林振飞位于龙袍老漁樵村学校的养鹅场地，其看到有3000只左右的小鹅，依照其经验判断鹅的质量不好，有部分要死亡的，林振飞雇了两个工人帮忙养殖，其询问林振飞和两个工人得知三人均没有养鹅经验，其当时预计这3000余只鹅能有一半长成就算技术很好了；后来林振飞在其处购买鹅饲料、药品、铁丝网以及木屑等，前期送了2、3次货林振飞都是给现钱的，后来是给一部分钱，差一部分钱，其提出如果欠账是不愿意供应饲料的，至少卖鹅的时候必须还钱，林振飞表示同意；成鹅的销售其参与了一大部分，其记账本中记载的223920元都是其经手的，小部分的未参与，销售渠道是其介绍买家到林振飞处购买，因林振飞欠其饲料款，故其参与卖鹅事宜由其收取卖鹅款以冲抵货款；其向林振飞供应鹅饲料直至2019年2月中旬，其后林振飞没有办法了就买稻子喂鹅，林振飞最后一次卖完鹅大概在3月中旬；林振飞养鹅的渔樵学校的场地总共只有3、4亩地，院子太小，也没有房屋，2019年春节前下雨下雪的时候鹅都站在外面，鹅胸脯都贴在地上，地面结冰，鹅肚子下面的羽毛全都被冰冻拔掉了，卖相不好，卖不出去。其就建议林振飞把鹅拉到龙袍中学对面场地，该场地大概有100多亩鱼塘，等鹅肚子下面的鹅毛长起来了就好卖了；关于鹅苗的价格，2018年国庆期间的价格一年中最高，大概12-13元／只，2018年8、9月份鹅苗价格约为8-9元／只，2018年年底鹅苗价格约为9.5元／只，2019年的鹅苗涨到22元／只。上诉人王学仁对证人证言的质证意见为：证人与被上诉人存在业务往来和经济往来，双方存在利害关系，证人可能会说出更有利于被上诉人的证词，证人并不能证明卖鹅款金额，其只知道冲抵货款的金额，且证人在几次庭审作证陈述内容不完全一致。被上诉人林振飞认可证人证言，其陈述在第三批鹅饲养的后期（即2019年2、3月份），因没钱再投入，就用稻子喂鹅，卖了五六十只鹅的卖鹅款冲抵他人的稻子款，仅有这一次卖鹅证人没有参与，其余每次卖鹅证人都参与并且拿了鹅款。二审中，本院至双方合伙养鹅的第一块场地现场勘察，该场地为原渔樵小学，在王学仁承租该场地前，该场地上的原有房屋已经年久失修，屋顶破败渗漏严重。经双方确认，林振飞对该场地进行的改造和装修项目主要有：1.对西面的原有猪舍进行拆除、使用挖掘机平整场地；2.对其中的四间半房屋的屋顶进行翻修，重铺屋顶瓦片；3.对该四间半房屋门前的走廊铺设水泥地面；4.对该四间半房屋内部进行装修，安装水电（包含灯具）、安装集成吊顶、制作集成板墙面、装修卫生间1个；5.购置2台空调、1台冰箱、2套办公桌椅、3张床、1个布艺沙发、1套餐座椅以及灶具、餐具等。上述事实，有双方当事人陈述、王学仁提交的微信聊天记录截图、王学仁银行卡账户历史明细清单、证人证言、法院（2019）苏0116民初1799号民事判决书、本院勘验笔录等证据予以证实。本院认为，个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，王学仁和林振飞均认可双方约定合伙养鹅，且也实际从事了养鹅经营，本院依法对双方的合伙法律关系予以认定。双方之间未签订书面的合伙协议，对于合伙出资额、盈余分配比例和亏损负担比例均无明确约定，在此情况下，依法应当由合伙双方平均分配盈余和平均负担亏损。王学仁的出资实际交由林振飞进行管理，合伙日常经营事务均由林振飞负责，王学仁未在养鹅场地实际从事经营管理。双方合伙的7个月时间内，对于合伙投入金额、合伙期间支出情况以及卖鹅款收入金额均存在争议，而本案中又无经双方确认的账目资料，本院仅能依据现有证据资料进行分析认定。一、关于王学仁对合伙体投入金额的认定王学仁主张其向合伙体投入218200元，该218200元中除了支付三次的鹅苗款的72000元以及支付给案外人叶胜虎房租5000元外，其余141200元均系微信支付给林振飞。林振飞认为：1.王学仁前期向其支付的几笔款项金额合计8万元是王学仁与案外人合伙做废钢生意需要，而委托其装修所支付的费用，与双方合伙无关，后来因其合伙人对装修好的场地不满意而另行选址，双方才用此场地合伙养鹅，且王学仁曾明确向其承诺该8万元与双方合伙无关，由其自行承担；2.王学仁在2018年9月15日向其微信转账的9200元系双方的其他经济往来，是王学仁在其经营的农庄请客吃饭、在鱼塘钓鱼以及购买农产品支付的费用，并非对合伙体的出资；3.对于王学仁支付的其他款项，金额合计129000元，认可是王学仁对合伙体的投入。本院认为，林振飞抗辩其中的8万元系王学仁委托其装修的费用以及9200元系双方的其他经济往来，与合伙体无关，但对此未能提供证据证明，王学仁亦对其抗辩不予认可，故本院对其抗辩不予采信。王学仁支付的款项218200元，有相应的证据予以证明，其主张系对合伙体的投资款，因林振飞所抗辩的花费8万元用于装修的场地其后也用于双方合伙养鹅，故本院认定王学仁对合伙体的投资金额为218200元。二、关于合伙体支出的认定1.第一块养鹅场地建设、装修款林振飞主张其在该养鹅场地为王学仁翻修房屋，并进行了装修、购置办公家具和电器，花费8万元，提供了其自行记账的明细及部分购买收据，但该明细中并无王学仁的签字确认，王学仁对装修花费8万元的事实亦不予认可。本院综合场地建设情况及本案案情，酌情确定场地平整、房屋翻修及装修款为7万元。2.两块养鹅场地租金根据查明事实，双方合伙期间共租用两处场地用于养鹅，本院依据一审法院对第一块场地的权利人叶胜虎的调查情况、本案双方当事人的陈述等证据，对林振飞主张的第一块场地租金24000元及第二块场地租金4000元依法予以认定，故场地租金合计28000元。3.购置鹅苗的款项林振飞主张购置3批鹅苗的款项分别为66000元、36200元和36200元，提供了出卖人出具的收条，王学仁对此不予认可。本院认为：因王学仁委托其外甥参与了第二批鹅苗的购买，王学仁本人参与了第三批鹅苗的购买，且该两批鹅苗的价格不违背市场行情，本院认定该两批鹅苗款金额均为36200元。关于第一批鹅苗款，因购置事宜为林振飞操办在网上购买，王学仁未参与，且鹅苗质量不佳，林振飞主张鹅苗价格20.6元／只，该价格过分高于证人徐某陈述的市场价，也与鹅苗的品质不符，故本院对林振飞主张的第一批鹅苗款66000元的事实不予认定，考虑到林振飞确实存在无养鹅经验的实际情况，本院参照双方购买的后两批鹅苗的价格计算第一批鹅苗款为46300元。故本院认定三批鹅苗款项为118700元。4.鹅用饲料、药品、铁丝网、木屑等费用根据查明事实，双方合伙期间养鹅所用的饲料、药品、铁丝网、木屑等均在证人徐某处购买，徐某在一审中提交了其记账本，该记账本中较为清晰地记录了购买时间、商品名称、单价、总价，共24笔，每笔均有林振飞的签字确认，金额合计246543元。徐某的该记账本的记录内容清晰，且有售货明细，本院对其证明力依法予以确认，认定合伙期间鹅用饲料、药品、铁丝网、木屑等费用支出共计246543元。5.聘请的工人工资双方均认可合伙期间雇佣两名工人具体从事饲养工作，其中一名工人工作了5个月，另一名工人工作了4个月。关于工资标准，本院根据双方当事人的陈述认定工资标准为3300元/月，故两名工人工资共计29700元（3300元×9个月）。6.第二块养鹅场地建设，本院酌情确定费用为6000元。7.林振飞的工资林振飞主张其全程从事合伙事务管理，要求按照当时社会平均工资标准计算其工资。本院认为，因林振飞实际全程从事合伙事务管理，其主张计算其工资可予支持，本院酌情按照3500元/月的标准计算其工资为24500元（3500元/月×7个月）。8.其他日常经营中的零星开支，本院酌情确定为20000元。上述各项开支费用合计543443元。三、关于合伙体卖鹅收入的认定本案中，根据查明事实，林振飞购买的第一批鹅苗质量不佳，双方当事人及聘用的两名工人均无养鹅经验，管理不善，加之养鹅场地条件限制，未配置良好饲养设施，导致三批鹅在饲养过程中死亡率高，该事实亦有证人徐某的陈述以及第一块场地权利人叶胜虎的陈述相印证，本院予以确认。关于卖鹅收入，双方均未对卖鹅收入记账和确认，本案中仅有证人徐某的记账本可供参考。本院认为，证人徐某的陈述可与其记账本内容相印证，其认可参与了大部分的卖鹅事项，仅有少部分未参与，林振飞陈述仅有一次卖鹅徐某未参与，该次卖了五六十只鹅，卖鹅款全部冲抵欠付的稻子款，本院考量林振飞尚欠付证人徐某货款2万余元的事实，对林振飞陈述的该事实依法予以认定。因卖鹅款计算方式的原因，卖鹅款罕有整数金额，从徐某记账本中记载的内容看，2018年12月6日卖鹅收入32550元，其中徐某收取30000元、林振飞收取2550元，也即徐某收取了三万元整数金额，零头金额2550元由林振飞收取。依此，徐某的卖鹅抵扣项目中另有20000元、10000元及7000元，存在零头卖鹅款由林振飞收取的可能。故本院对合伙体卖鹅收入酌情认定为229920元（223920元＋酌定认定6000元零头合计金额）。综上，合伙体卖鹅收入总额229920元，合伙经营期间各项支出总额543443元，亏损313523元，该亏损金额由王学仁和林振飞平均负担，即由二人各分担156761.5元。因王学仁已经投入了218200元，合伙体的财产均由林振飞实际管理，故王学仁投入的218200元，扣除应分担的合伙体亏损金额156761.5元后，余款61438.5元应由林振飞向王学仁返还。综上所述，上诉人王学仁的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持；本院依据二审中的新事实对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5118号民事判决；二、林振飞于本判决生效之日起十日内一次性返还王学仁合伙投入款61438.5元；三、驳回王学仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4498元，由王学仁负担3203元，林振飞负担1295元；二审案件受理费4498元，由王学仁负担3203元，林振飞负担1295元本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  陈礼苋审判员  胡庆东二〇二〇年十一月六日书记员  陈思羽