北京市第三中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）京03行赔终103号上诉人（一审原告）于金保，男，1953年12月17日出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人李欢喜，北京市国泰世良律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区南独乐河镇人民政府，住所地北京市平谷区南独乐河镇同乐路**。法定代表人刘久兴，镇长。出庭负责人李军，副镇长。委托代理人唐志，北京万叶律师事务所律师。上诉人于金保因与被上诉人北京市平谷区南独乐河镇人民政府（以下简称南独乐河镇政府）行政赔偿争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117行赔初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人于金保及其委托代理人李欢喜，被上诉人南独乐河镇政府的出庭负责人李军及委托代理人唐志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于金保诉至法院，请求：1.判令被上诉人赔偿上诉人经济损失40万元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院经审理查明，2017年4月起，上诉人于金保将涉案宅院内的旧房拆除后，建设涉案房屋，2017年10月建成。南独乐河镇政府接到国土部门转发的涉嫌违法建设的卫星图片后，于2017年11月8日立案调查。经现场检查、勘验，认定上诉人于金保所建建筑东西长14米，南北宽10米，建筑面积140平方米，占地总面积385平方米。被上诉人南独乐河镇政府认定上诉人于金保未经批准进行建设的行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条之规定，根据《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，于2017年11月8日作出限拆决定。2017年11月10日经北京市规划和国土资源管理委员会协查，上述房屋未依法取得乡村建设规划许可证。上诉人不服限拆决定，于2017年11月17日向平谷区政府申请行政复议。2017年11月中旬涉案建设被拆除。2018年2月9日，平谷区政府复议决定维持限拆决定。于金保不服南独乐河镇政府作出的限拆决定及平谷区政府作出的行政复议决定，于2018年2月24日向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2018年7月31日作出（2018）京0117行初122号行政判决书，判决确认南独乐河镇政府作出的限拆决定及平谷区政府作出的行政复议决定违法。于金保对南独乐河镇政府的强拆行为亦不服，于2018年2月28日向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2018年7月31日作出（2018）京0117行初131号行政判决书，判决确认南独乐河镇政府的强拆行为违法。上述判决作出后，上诉人、被上诉人均未上诉，判决均已生效。2020年7月14日，上诉人向一审法院提起该案行政赔偿诉讼，要求被上诉人南独乐河镇政府赔偿房屋建设费用共计40万元，其中包括已经给包工头夏某的28万元、尚未向夏某支付的增项费用七八万元、上诉人自行购买断桥铝门窗和电动门的费用3万元以及饭费水费等零散费用1万元。一审法院认为，《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。依此规定，本案被上诉人的强制拆除行为已被确认违法，上诉人有提起行政赔偿的权利。根据《国家赔偿法》第九条第二款之规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。因此，赔偿请求人可以自行选择求偿途径，虽然上诉人未在强拆行为案件中一并提起行政赔偿诉讼，但上诉人先提起确认强拆行为违法之诉，后提起行政赔偿诉讼，表明其未选择向行政机关直接提起赔偿请求的求偿路径，而是选择人民法院解决其行政赔偿问题，因此，在被上诉人强制拆除行为已经被生效判决确认违法的情况下，上诉人提起行政赔偿诉讼，视为提起行政诉讼时一并提出赔偿请求，即在此情况下上诉人并非必须先向被上诉人提出行政赔偿申请。同时，《国家赔偿法》第三十九条第一款规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。”本案中，一审法院于2018年7月31日判决确认南独乐河镇政府的强拆行为违法，上诉人于2020年7月14日向一审法院提起行政赔偿诉讼，符合《国家赔偿法》第三十九条第一款的时效规定。被上诉人关于上诉人提起行政赔偿诉讼不符合法定起诉条件的诉讼主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《国家赔偿法》第二条第一款的规定，公民取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，上诉人未能提供证据证明涉案房屋建设时取得了规划行政主管部门审批，涉案房屋系违法建设，且该事实一审法院已在（2018）京0117行初131号行政判决书中予以确认，故涉案房屋不属于应予保护的财产，上诉人因涉案房屋被拆除而主张房屋建设的费用缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决驳回于金保的赔偿请求。于金保不服一审判决，上诉至本院，其主要事实和理由为：涉案宅院为上诉人祖遗产，因老房建成已有近四十年，无法居住，2017年上诉人将宅院北侧四间旧房拆除，翻建北房四间。2017年11月27日，被上诉人在事实不清、违反法定程序的前提下，作出《限期拆除通知书》，后又在违反拆除执法程序的情况下，将上诉人翻建的房屋强制拆除。上诉人通过行政诉讼，确认被上诉人的强制拆除行为违法。一审法院却认定上诉人翻建的房屋系违法建设，不属于应予保护的财产。上诉人认为，如果公民个人存在违法行为，应当由行政机关按照法定程序进行认定、处罚。但是自始至终，上诉人都没有见到任何行政机关认定翻建房屋系违法建设的决定或者通知。然而从《限期拆除通知书》到违法强制拆除，被上诉人的违法行为却是存在多处。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求。南独乐河镇政府同意一审判决。上诉人于金保在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在庭审中出示：1.《土地房产所有证存根》，证明于金保在×××街××号有祖宅一处；2.1981年《建房申请书》，证明经过审批，于金保之父于某1在×××街××号原有祖宅旧房的旁边新建房屋一处；3.《分家单》，证明经过分家，×××街××号祖宅院的东侧北房四间由于金保和于某2各分得二间；4.2003年《证明信》，证明于金保之父于某1将×××街××号祖宅院的东侧北房四间，分给于金保和于某2各二间，西侧北房五间分给于金旺；5.2012年《分家单》，证明×××街××号祖宅院的东侧北房四间，原本由于金保和于某2各分得二间，后两人协商，东侧北房四间全部归于金保所有；6.2017年11月8日的《限期拆除决定书》，证明南独乐河镇政府要求于金保于2017年11月13日24时前将所翻建的房屋拆除。但是，《限期拆除决定书》认定事实不清，违反法定程序；7.行政复议延期通知书及行政复议决定书，证明于金保不服《限期拆除决定书》，向平谷区政府申请复议，平谷区政府维持了限拆决定；8.（2018）京0117行初122号行政判决书，证明法院判决确认南独乐河镇政府的《限期拆除决定书》和平谷区政府的《行政复议决定书》违法；9.（2018）京0117行初131号行政判决书，证明法院判决确认南独乐河镇政府强制拆除于金保在×××街××号宅院北侧所建房屋的行为违法；10.照片，证明原祖宅拆除后、翻建前的状况；11.照片，证明被拆除房屋的现状；12.视频和照片光盘，证明被拆除房屋的现状；13.设计图纸，证明为翻建房屋，上诉人方找人设计的房屋图纸；14.证人证言、报价表及收据，证明为翻建房屋，于金保花费巨额资金。杨某的证言，证明于金保曾去镇政府递交行政赔偿申请。被上诉人南独乐河镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示：（2018）京0117行初131号行政判决书，证明经生效判决认定涉案房屋未取得乡村建设规划许可证，系违法建设，因此，涉案房屋并不是于金保的合法财产，不符合国家赔偿的法定条件。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：上诉人提供的证据1至证据5、证据10至证据13以及证据14中证人于某2的证言真实，能够证明涉案房屋所在土地的来源及涉案宅院有旧房、上诉人拆除旧房后进行建设的情况，但不能证明涉案建设系合法建设；证据6至证据9真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据14中证人夏某的证言及其报价表、上诉人购买门窗的收据均真实，能够证明上诉人翻建房屋的费用，但不能证明该费用系上诉人的合法损失。证人杨某的证言无相关证据佐证，被上诉人亦予以否认，故一审法院不予采信。被上诉人提供的证据真实，证明目的成立，一审法院予以采纳。上述证据均已随案移送本院，经审查，本院同意一审法院的认证意见并予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，公民取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件。原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，上诉人提交的证据不能证明涉案房屋建设时取得了规划行政主管部门审批，涉案房屋属于违法建设的事实一审法院已经在（2018）京0117行初131号行政判决书中予以确认，因此，涉案房屋不属于法律所保护的财产，上诉人的主张缺乏法律依据。关于被上诉人主张上诉人提起行政赔偿诉讼不符合法定起诉条件的意见，本院同意一审法院的认定意见。综上，上诉人于金保的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 陈 静二〇二〇年十一月二十三日法官助理 李 崇法官助理 宋 凯书 记 员 高 原