河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2745号 上诉人（原审被告）：高碑店市建筑企业（集团）公司，住所地高碑店市迎宾路广场**。 法定代表人：魏日华，总经理。 委托诉讼代理人：田金良，河北三兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘峰，男。 被上诉人（原审原告）：张庆学，男，1956年5月15日出生，满族，住河北省承德市双滦区。 上诉人高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高碑店建筑公司）因与被上诉人张庆学建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人高碑店建筑公司的委托诉讼代理人田金良、潘峰，被上诉人张庆学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高碑店建筑公司上诉请求：一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初988号民事判决书第一项（不服金额65513.64元），依法改判；二、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的《12#楼地面垫层组承包协议》和《7#楼地面承包协议》均是与高文新签订，高文新不是上诉人的员工，上诉人也没有授权高文新与被上诉人签订上述协议。依据合同相对性原则，被上诉人应向高文新主张权利，一审法院在高文新没有出庭，也没有身份信息的情况下，仅依据被上诉人的单方陈述就认定高文新系代表上诉人的职务行为，明显依据不足。二、虽然被上诉人提供了《12#楼地面垫层组承包协议》和《7#楼地面承包协议》，但并没有提供证据证实其已经按照合同约定完成了全部合同内容，故其主张工程款没有依据。三、被上诉人提供的《12#楼地面垫层组承包协议》和《7#楼地面承包协议》均显示，被上诉人承包的是12#楼和7#楼的室内地面工程的施工，而屋顶既不是室内，也不是地面，明显不属于合同约定的承包范围，被上诉人也没有提供证据证明对屋顶进行了施工。故一审法院认定屋顶由被上诉人施工并判决支付工程款，明显没有依据。四、被上诉人提供的《12#楼地面垫层组承包协议》和《7#楼地面承包协议》均显示，被上诉人的承包范围根据不同部位，仅包括地面垫层和混凝土原浆压光面层，按面积计算。不存在打双层地面的内容，被上诉人也没有提供证据证实其进行了双层地面的施工，一审法院仅凭被上诉人的单方陈述就认定被上诉人进行了双层地面施工，没有依据。五、承德三兴测绘工程技术有限公司出具的面积测量报告所依据的承德市行署家属院地块12#、7#住宅楼施工图纸，上诉人从未见到，一审法院未组织质证，不能作为鉴定的依据，鉴定报告程序违法，不能作为认定案件事实的依据。且承德三兴测绘工程技术有限公司是一家测绘单位，只能对房屋面积进行测量，其没有资格对建筑物打垫层的部位及如何施工出具意见，故其出具的面积测量报告如果可以使用的话，也仅能作为认定建筑物相应部位的面积，不能作为实际施工的面积，更不能作为确认工程做法的依据。六、一审庭审中被上诉人明确认可已经收到了工程款202000.00元，一审法院却按194800.00元进行认定，明显错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。 张庆学辩称，被上诉人虽然从高文新手里包的活，但是已付工程款都是上诉人公司支付的，被上诉人认可收到上诉人付款194800.00元，尚欠工程款应由上诉人公司给付。 张庆学向一审法院起诉请求：1、请求判决被告给付原告工程款94638.00元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2015年10月12日起至给付日止）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：高文新以被告名义于2014年与原告签订《12#楼地面垫层组承包协议》及《7#楼地面承包协议》两份，约定将承德市行署家属院地块回迁12#及7#住宅楼地面工程发包给原告施工。楼内地面垫层总价款，按地面垫层面积计算，12#楼单价为5.70元每平方米，7#楼混凝土地面垫层单价为7.00元每平方米。混凝土原浆压光地面7#楼、12#楼单价均为12.00元每平方米。合同同时约定，12#楼、7#楼安拆混凝土泵、泵管、安拆搅拌机共计用15工，每工180.00元，计2700.00元。乙方（原告）工人暂定日工资200.00元每天，力工150.00元每天，综合日工资180.00元每天。 上述合同签订后，原告进行了施工。经本院委托承德三兴测绘工程技术有限公司测算，原告施工面积如下：12#楼首层至29层19216.41平方米，按照双方签订的协议约定单价为5.70元每平方米计算，金额为109533.54元；；地下**面积612平方米车库层面积598.99平方米，按照合同约定12.00元每平方米计算，金额为14531.88元，屋顶766.88平方米、电梯机房屋顶面积246.14平方米，原告主张按照其与高文新口头商定的10.00元每平方米计算，但就此无证据证实，经本院按照合同约定的最低价款即5.70元每平方米计算，金额为5774.21元。12#楼应支付工程款总金额为129839.63元。 7#楼首层至27层面积14947.43平方米，按照双方签订的协议约定单价为7.00元每平方米计算，金额为104632.01元；；地下**面积54985平方米，车库层面积547.54平方米，按照合同约定12.00元每平方米计算，金额为13168.68元；26层屋顶面643.38平方米，27层屋顶面517.42平方米，电梯机房屋顶面积263.96平方米，原告主张按照其与高文新口头商定的10.00元每平方米计算，但就此无证据证实，经本院按照合同约定的最低价款即7.00元每平方米计算，金额为9973.32元。以上金额合计127774.01元。查明，原告申请测算支付测算费30000.00元。另查明，原告施工后，被告直接或者由其他相关人员向原告支付工程款金额分别为30000.00元、10000.00元、4000.00元、14000.00元、52800.00元、40000.00元、44000.00元，合计194800.00元。 一审法院认为，本案原、被告之间的争议焦点之一为，原告与被告是否存在建设工程施工合同关系。庭审中被告代理人未否认其为案涉12#、7#住宅楼的承建单位，其主张将相关工程转包给赵大鹏，但就此未能提交相关证据予以证实，本院对其主张不予采信。庭审中原告提交的证据能够相互印证，证实高文新在《12#楼地面垫层组承包协议》及《7#楼地面承包协议》签字及在工程现场确认单签字的行为系代表被告的职务行为，相应的民事责任应由被告承担。被告应按照原告完成的工程量依承包协议约定的单价向原告支付工程价款。 对于原告主张的金额，根据本院委托的承德三兴测绘工程技术有限公司出具的面积测量报告，本院确定被告应支付工程款金额为257613.64元。根据合同约定，被告应向原告支付12#、7#楼安拆混凝土泵、泵管，安拆搅拌机等人工费为2700.00元。上述应支付金额应扣减已经支付的194800.00元。原告主张被告支付利息，因相关工程价款依据测量部门的测量报告确定，故相应利息应自报告出具之日计算。原告主张被告按照119个日工支付工人工资21420.00元，证据不足，本院不予支持。判决如下：一、被告高碑店市建筑企业（集团）公司于本判决生效之日起十日内向原告支付尚欠工程款65513.64元，并自2020年7月5日至本院确定的给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、驳回原告其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，案涉《7#地面承包协议》及《12#楼地面垫层组承包协议》，甲方为上诉人公司，乙方为地面施工小组负责人，高文新和张庆学分别在甲方和乙方代表处签字。根据张庆学在一审中提交的借记卡账户历史明细清单、工程现场签认单、工资表等证据能够认定，高文新是上诉人公司承德项目部员工，与张庆学所签订的两份协议是代表上诉人公司的职务行为，且已付工程款系由上诉人公司及其工作人员向张庆学支付。上诉人主张高文新不是其公司工作人员，向张庆学支付工程款，是受挂靠上诉人公司的实际施工人赵大鹏指示，因其未能提交与赵大鹏之间的合同等相关证据予以证明，对其主张不予支持。张庆学按照协议约定完成了地面垫层等施工工程，一审法院依据鉴定机构出具的面积测量报告，计算得出应支付工程款数额257613.64元，应予确认。另，协议约定的人工费数额2700.00元，两项合计260313.64元，为应付工程款。对已付工程款数额，上诉人称应按被上诉人一审中认可收到的数额202000.00元确认，被上诉人称误将应通过承德市清欠办给付的11000.00元计算至已付工程款中，实际未予给付。二审中，被上诉人认可已收工程款194800.00元。对此，上诉人应提交已付款202000.00元的相应证据，而其未予提交。因此一审查明已付工程款为194800.00元，应予确认。综上，应支付工程款260313.64元中，减除已付工程款194800.00元，尚欠工程款65513.64元，应由上诉人向被上诉人支付。一审中，承德三兴测绘工程技术有限公司出具的面积测量报告，依据的是承德市行署家属院地块7#、12#住宅楼施工图纸，真实合法，上诉人提出鉴定程序违法，并无事实和法律依据，对其上诉主张不予支持。 综上所述，上诉人高碑店市建筑企业（集团）公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2166.00元，由高碑店市建筑企业（集团）公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 柳      云      骐