吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2414号上诉人（原审原告、原审被告）：王冶，男，1972年7月14日出生，蒙古族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。被上诉人（原审被告、原审原告）：华润雪花啤酒（吉林）有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：侯孝海，董事长。委托诉讼代理人：张宝库，该公司员工。委托诉讼代理人：刁春福，该公司员工。上诉人王冶因与被上诉人华润雪花啤酒（吉林）有限公司（以下简称华润公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0291民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王冶上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持王冶的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由华润公司承担。事实和理由：一、一审判决认定华润公司解除与王冶之间劳动合同合法错误。一审法院在审理用人单位以劳动者严重违反规章制度而单方解除双方之间的劳动关系时，应对用人单位作出解除劳动关系决定的实体问题和程序问题进行严格审查。本案中，华润公司以公告方式通知王冶限期上岗及逾期未上岗解除劳动合同，程序违法。公告送达应符合公告送达的要件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，受送达人下落不明或用其他方式无法送达的公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。而华润公司在能够联系到王冶，且通过发送手机短信方式亦能通知到王冶的情况下，利用媒体公告方式送达且公告期限未满60日的情形下作出解除双方之间的劳动合同的决定，程序违法。二、一审判决对王冶待岗期间的工资计算错误。依据《吉林省企业工资支付办法》规定，非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70%以上支付工资。本案华润公司虽非停工、停产企业，但王冶待岗是华润公司要求的，并非王冶的意愿，故王冶待岗期间的生活费应按当时吉林市最低工资标准的70%计算。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持王冶的诉讼请求。华润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王冶向一审法院起诉请求：一、认定华润公司单方解除劳动合同违法，确认华润公司作出的《解除（终止）劳动合同证明书》无效；二、恢复王冶与华润公司的劳动关系；三、华润公司承担给付待岗期间工资131,540元；四、诉讼费由华润公司承担。华润公司向一审法院起诉请求：一、华润公司不承担王冶的差额工资；二、诉讼费由王冶承担。一审法院认定事实：1997年8月王冶入职吉林松源食品医药工业公司工作，1997年12月香港华润创业啤酒有限公司与吉林松源食品医药工业公司合资成立吉林华润啤酒有限公司，吉林华润啤酒有限公司对王冶进行接收。1998年1月1日至2008年12月31日，王冶与吉林华润啤酒有限公司订立固定期限劳动合同，2003年吉林华润啤酒有限公司名称变更为华润公司，2009年1月1日至2013年12月31日与华润公司订立固定期限劳动合同，2014年1月1日起与华润公司订立无固定期限劳动合同。其中，华润公司与王冶订立的劳动合同中均在第十五条约定：“由于甲方生产任务不足，使乙方下岗待工的，乙方应服从安排。待工期间，甲方支付乙方生活费，数额不低于当地政府规定的最低生活保障标准。”以下期间王冶并未向华润公司提供劳动：2001年7月18日-2002年4月14日（王冶因其操作岗位发生事故而待岗）、2008年9月17日-2009年7月21日（因王冶休病假超过15天而待岗）、2010年8月17日-2011年3月9日（因王冶不胜任本职工作而待岗）、2011年6月7日-2011年7月5日（因王冶病假）、2011年7月6日-2013年12月1日（因王冶病假超过15天而待岗）、2014年4月22日-2018年10月9日（因王冶不胜任本职工作而待岗）。华润公司在一审庭审中自认王冶待岗后未及时上岗是由于该单位工作任务不足导致无法安置王冶。王冶待岗部分时间在外务工。在待岗期间，待岗职工的生活费标准为200元/月，扣除由华润公司为王冶代扣代缴应由个人缴纳的社会保险费个人缴纳部分后，实发工资为0元，另华润公司额外向待岗职工发放取暖费103.12元/月，该笔取暖费并非工资的组成部分。2009年6月1日华润公司实施《非在岗员工管理规定》，其中第2.3.2条规定：“在原单位治疗休息满15天的，经由原岗位所属单位履行逐级审批手续后转入人力资源部按病假管理”，第2.4.1条规定：“在岗正式员工因个人原因不愿意从事原岗位工作或不能胜任原岗位工作，需由原岗位所在单位履行逐级审批手续后离岗。”2010年9月29日，王冶在《非在岗员工管理规定》签收明细表上签字。2017年1月11日，华润公司职工代表与工会主席及各部门经理共同讨论并通过2017年版《员工守则》，《员工守则》中第四章“薪酬、福利及休假管理”中第九条规定：“员工患病、非因工负伤、因工负伤治疗休息满15天的，转入人力资源部病假/工伤管理；员工患病、非因工负伤、因工负伤治疗休息转入人力资源部管理的员工，在其要求复工时，需出具个人健康说明，传染性、精神性疾病等需出具康复诊断证明；要求复工的员工但公司无岗位安排的，可以协商解除劳动合同；医疗期满依然不能复工，按国家有关规定执行。”第七章“奖惩”中“二、处分”中“（八）员工有下列行为之一者，属于严重违纪，予以解除劳动合同处分”的第5款规定：“连续旷工三天或年度累计旷工七天者。”2018年2月5日，王冶在该份《员工守则》领取明细表上签字。2018年5月，华润公司向王冶打电话要求其上桶扎啤酒岗，王冶不同意上临时岗。2018年5月25日，华润公司通过邮政EMS向王冶邮寄上岗通知书，2018年5月26日向王冶送达时被王冶拒收。2018年6月30日，华润公司在江城日报上刊登公告，载明公司根据现有空缺岗位，为王冶安排包装部桶扎啤操作工，请王冶到公司人力资源部报到，并办理岗前上岗手续。自公告之日起10日内未到公司报到者，公司将依据《员工守则》规定，予以解除劳动合同。王冶在公告发出后并未到公司报到上岗。2018年7月16日，华润公司人力资源部向该公司奖罚小组报送《关于对王冶解除劳动合同处分建议的审核意见》，载明：“截至2018年7月10日，王冶未到公司报到，2018年7月11日至2018年7月13日连续旷工三天。根据《员工守则》第七章第二节第四条第八款第五项之规定，连续旷工三天或年度内累计旷工七天者予以解除劳动合同处分，建议给予待岗员工王冶解除劳动合同处分。”2018年8月15日，华润公司奖罚小组作出《关于对王冶给予解除劳动合同处分的建议》，并于当天通知工会。2018年8月22日，华润公司作出《关于给予待岗员工王冶解除劳动合同处分的通知》向该公司所属各部门通报。2018年9月21日，华润公司在该公司接待室向王冶直接送达《关于给予待岗员工王冶解除劳动合同处分的通知》，被王冶拒收。2018年10月9日，华润公司通过邮政EMS向王冶发送《解除劳动合同告知书》《解除劳动合同证明书》《关于给予待岗员工王冶解除劳动合同处分的通知》及送达回证，被王冶拒收。2018年10月20日，华润公司在江城日报上刊登公告，载明：员工王冶连续旷工三天以上，按公司规定已于2018年10月9日与其解除劳动合同，现以公告告知王冶，并限其自本公告发布之日起7日内到本公司办理相关手续。2018年12月4日，华润公司向王冶直接送达《关于给予待岗员工王冶解除劳动合同处分的通知》《解除劳动合同告知书》《解除劳动合同证明书》，王冶签收。王冶已经领取失业金。王冶以华润公司为被申请人向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项：一、认定华润公司单方解除劳动合同违法，确认华润公司作出的《解除（终止）劳动合同证明书》无效；二、恢复王冶与华润公司的劳动关系；三、华润公司按最低生活标准向王冶补发待岗期间的差额工资共计116,450元；四、华润公司承担仲裁费用。该仲裁委员会于2019年4月2日作出吉市劳人仲字（2019）第062号仲裁裁决书，裁决：一、华润公司向王冶支付53,798元；二、驳回王冶的其他仲裁请求。一审法院认为，一、关于华润公司解除与王冶之间的劳动合同是否违法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”在本案中，华润公司2017年版《员工守则》已经经过了该单位的民主议定程序，且王冶在该份《员工守则》领取明细表上签字，应视为华润公司已经向王冶针对该规章制度进行了告知，该《员工守则》明确规定了连续旷工三天属于严重违纪行为，予以解除劳动合同处分，该规定并无不合法或不合理之处。2018年5月，华润公司向王冶打电话要求其上岗，王冶不同意到该岗位上岗。2018年5月25日，华润公司通过邮政EMS向王冶邮寄上岗通知书，被王冶拒收。2018年6月30日，华润公司在江城日报上刊登公告，通知王冶上岗，并告知逾期未上岗解除劳动合同的后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十九条规定：“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”故在公告之日起，华润公司的意思表示已经向王冶作出，但王冶并未在公告发出后到岗上班。王冶的行为已经符合该《员工守则》中载明的应予解除劳动合同的严重违反用人单位规章制度的情形。华润公司在作出《关于对王冶给予解除劳动合同处分的建议》后履行了通知工会的程序，并向王冶进行了送达。因此，无论是从实质合法性还是从程序合法性进行审查，华润公司解除与王冶之间劳动合同均不存在违法之处，且王冶已经签收了解除劳动合同相关通知，也领取了失业金。因此，王冶要求法院认定华润公司单方解除劳动合同违法，确认华润公司作出的《解除（终止）劳动合同证明书》无效，以及要求恢复其与华润公司的劳动关系的两项诉讼请求，均不予支持。二、关于华润公司是否应该支付王冶待岗期间的工资，若应该支付，应以何种标准支付待岗工资的问题。双方当事人对于待岗时间并无争议，2001年7月18日-2002年4月14日、2008年9月17日-2009年7月21日、2010年8月17日-2011年3月9日、2011年7月6日-2013年12月1日、2014年4月22日-2018年10月9日王冶均待岗，未向华润公司提供劳动。参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第54条规定：“劳动法第四十八条中的‘最低工资’是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。”以及《最低工资规定》第三条：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”因王冶在待岗期间并未向华润公司提供劳动，故王冶请求按照最低工资标准计算待岗期间工资，缺乏法律依据，本院不予支持。参照《工资支付暂行规定》第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”虽然华润公司并未停工、停产，但华润公司在庭审中自认王冶待岗后未上岗是由于该单位生产任务不足导致无法安置王冶。因此，一审法院参照该条款规定，酌定以吉林市最低工资标准的70％为标准确定王冶2009年1月1日之前的待岗期间工资。王冶在2009年1月1日以及之后的待岗期间工资因双方对此在劳动合同中有明确约定，故按照双方合同约定的最低生活保障标准计算。参照《工资支付暂行规定》第十五条：“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。”王冶在待岗期间华润公司向其支付200元/月的生活费，虽然扣减由用人单位为王冶代扣代缴社会保险个人缴费部分后实发为0元，但用人单位代扣代缴的社会保险费用本就属于应由劳动者个人负担部分，故应从向王冶支付的待岗工资中对华润公司已经支付的200元予以相应扣减。因此王冶在2001年7月18日-2002年4月14日待岗期间吉林市最低工资标准的70％为189元/月（270元/月×70%），因华润公司已经按照200元/月的标准向王冶发放生活费，故该待岗时间段华润公司不必向王冶补发待岗期间工资差额。王冶在2008年9月17日-2008年12月31日待岗期间的工资标准为455元/月（650元/月×70%），应按照255元/月（455元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额884元（255元/月÷30天/月×14天+255元/月×3个月）；2009年1月1日-2009年6月30日待岗期间的工资标准为206元/月，应按照6元/月（206元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额36元（6元/月×6个月）；2009年7月1日-2009年7月21日待岗期间的工资标准为240元/月，应按照40元/月（240元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额27.1元（40元/月÷31天/月×21天）；2010年8月17日-2011年3月9日待岗期间的工资标准为280元/月，应按照80元/月（280元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额541.94元（80元/月÷31天/月×15天+80元/月×6个月+80元/月÷31天/月×9天）；2011年7月6日-2011年9月30日待岗期间的工资标准为280元/月，应按照80元/月（280元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额227.1元（80元/月÷31天/月×26天+80元/月×2个月）；2011年10月1日-2012年9月30日待岗期间的工资标准为300元/月，应按照100元/月（300元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额1200元（100元/月×12个月）；2012年10月1日-2013年9月30日待岗期间的工资标准为330元/月，应按照130元/月（330元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额1560元（130元/月×12个月）；2013年10月1日-2013年12月1日待岗期间的工资标准为370元/月，应按照170元/月（370元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额345.48元（170元/月×2个月+170元/月÷31天/月×1天）；2014年4月22日-2014年9月30日待岗期间的工资标准为370元/月，应按照170元/月（370元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额901元（170元/月÷30天/月×9天+170元/月×5个月）；2014年10月1日-2015年6月30日待岗期间的工资标准为388元/月，应按照188元/月（388元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额1692元（188元/月×9个月）；2015年7月1日-2016年6月30日待岗期间的工资标准为455元/月，应按照255元/月（455元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额3060元（255元/月×12个月）；2016年7月1日-2017年6月30日待岗期间的工资标准为485元/月，应按照285元/月（485元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额3420元（285元/月×12个月）；2017年7月1日-2018年6月30日待岗期间的工资标准为516元/月，应按照316元/月（516元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额3792元（316元/月×12个月）；2018年7月1日-2018年10月9日待岗期间的工资标准为545元/月，应按照345元/月（545元/月-200元/月）的标准向王冶补发该期间的待岗工资差额1135.16元（345元/月×3个月+345元/月÷31天/月×9天）。综上，华润公司应向王冶支付待岗期间工资差额共计18,821.78元（884元+36元+27.1元+541.94元+227.1元+1200元+1560元+345.48元+901元+1692元+3060元+3420元+3792元+1135.16元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、华润公司于判决生效之日起十日内向王冶支付待岗期间工资差额18,821.78元；二、驳回王冶的其他诉讼请求；三、驳回华润公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由王冶负担10元，由华润公司负担10元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王冶关于华润公司单方解除与其之间的劳动合同属违法解除，公告方式送达上岗通知书并公告告知如王冶未按期报到则解除劳动合同，属程序违法的上诉主张。华润公司因工作安排要求王冶上岗，通过电话通知、邮寄送达均未果的情况下，在江城日报上进行了公告，请王冶到公司人力资源部报到，自公告之日起10日内未到公司报到，公司将依据《员工守则》规定，解除华润公司与王冶的劳动合同。王冶在公告发出后未到公司报到，公司依据《员工守则》的规定，解除了与王冶的劳动合同。一审判决认为王冶的行为已违反公司规章制度，解除其与华润公司之间的劳动合同，并无不当。华润公司针对王冶的行为作出了《关于对王冶给予解除劳动合同处分的建议》，之后履行了通知工会的程序，并向王冶进行了送达。故本案中，华润公司解除与王冶的劳动合同不存在违法之处。故王冶的该项上诉主张，本院不予支持。关于王冶提出的待岗工资应按吉林市最低工资标准的70%计算的上诉主张。华润公司（甲方）与王冶（乙方）订立的劳动合同第十五条约定：“由于甲方生产任务不足，使乙方下岗待工的，乙方应服从安排。待工期间，甲方支付乙方生活费，数额不低于当地政府规定的最低生活保障标准。”按照劳动合同约定，华润公司因工作任务不足，导致王冶待岗，应按照当地政府规定的最低生活保障支付其待岗工资，故一审法院认定因华润公司工作任务不足导致无法进行安置，王冶待岗期间以合同约定的标准支付待岗工资，并无不当。王冶的该项上诉主张，不予支持。综上所述，王冶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王冶负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年十一月二十六日书记员 李玉娇