广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21034号上诉人（原审原告）：黄国。被上诉人（原审被告）：广州星光环保中心有限公司。法定代表人：林光如，集团主席。委托诉讼代理人：刘瑞珍,该公司员工。上诉人黄国因与被上诉人广州星光环保中心有限公司（以下简称星光公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初5387号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理。本案现已审理终结。黄国上诉请求：1.撤销一审判决，改判星光公司支付黄国违法解除劳动合同经济赔偿金53000元（5300元/月×5个月×2)；2.本案一、二审全部诉讼费用由星光公司承担。事实和理由：一、一审法院未就黄国关于仲裁员未依法申请回避的诉讼请求进行审理，属于程序违法，应予撤销。本案仲裁阶段的仲裁员因与星光公司存在密切关系，依法应主动申请回避，但其未依法回避，并因其身份未能对本案作出公正裁决。本案仲裁员是孔双喜，但其在（2017）粤0112民初3666号案件中以星光公司员工身份担任公司的委托诉讼代理人参加诉讼，孔双喜与星光公司存在密切关系，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十三条的规定，其应当主动申请回避。仲裁阶段的仲裁员未对黄国被解雇前的工资数额进行庭审调查，黄国有合理理由认为本案仲裁阶段的仲裁员与星光公司之前所存在的代理关系等关系足以影响本案在仲裁阶段的公正裁决，而一审法院对该主张不予置评，严重违反了法定程序，应予以撤销。二、星光公司做出的解除劳动关系决定所依据的《员工手册》依法不对黄国产生法律效力，不应当作为审理本案争议的依据。星光公司于仲裁阶段提交的《员工手册》于2018年7月正式制定施行，而星光公司于仲裁阶段提交有黄国签名的《签到表》，《新员工职前培训提纲〈员工手册〉》显示黄国的签署日期系2015年4月10日，明显晚于星光公司所提交的《员工手册》日期，如若以此未向黄国经过民主程序制定并公示的员工手册作为定案依据，有违逻辑。况且，黄国自入职至被解除劳动关系，从未见过任何《员工手册》，所谓的《新员工入职试题》等文件从不同员工所填写的答案来看能明显看出是公司要求员工以收效甚微的抄写答案的形式完成入职流程，公司并未通过更为适当的形式将公司奖惩等工作规定向当时作为新入职员工的黄国进行深入普及。星光公司所提交的《员工手册》不应作为本案定案依据。一审判决中对上述事实认定错误，应当撤销。三、一审判决对黄国是否存在偷取工时或私自涂改考勤，骗取工资的行为存在事实认定错误。黄国在处理分纸机机长岗位的工作同时，也会不时地按照上级工作安排切报废品等相对较为杂碎的工作事项。相对于黄国的主要工作内容，这些工作的零碎性质以及公司在这方面缺乏相应明确规定的情况下，黄国未将其在《分纸生产日报表》进行体现情有可原。再者，在黄国的主管签字认可黄国涉案期间工作的情况下，应当认定黄国完成了当天的工作安排。星光公司主张黄国在涉案期间存在怠工行为，但没有提供任何证据，应当承担举证不能的不利后果。四、星光公司依据其制定的《奖惩条例》的第2.4.17对黄国作出的辞退。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，关于过失性辞退的规定均要求是“严重违反”、或“严重失职并给用人单位造成重大损害的”情形。本案中，星光公司作出的辞退通知除了基于其自制的《员工手册》以及《奖惩条例》，所引用的法律依据正是上述的《劳动合同法》第三十九条第二、三项。星光公司制定的《奖惩条例》将“无故旷工达一天者”仅作记小过（严重警告），“工作时间睡觉者”，“无故连续旷工达两天者”仅造成记大过（黄牌警告），而根据上述《奖惩条例》第2.4.28、2.4.29、2.4.31，如果员工分别符合上述条件，则意味着员工分别旷工达24小时、32小时、32小时才符合无偿解雇条件。即便一审法院认定黄国在涉案期间存在停机28小时，再除去合理的工作期间休息需要的时间后应当明显少于28小时，所构成情形应当明显轻于上述情况。前述情况不应构成黄国过失性辞退的情形。因此，星光公司的自制《奖惩条例》存在前后矛盾，不应当作为辞退黄国的依据。只有在“严重”以及“给用人单位造成重大损害的”的情形下才符合用人单位解除劳动合同的法定构成要件。本案中星光公司将“怠工、睡觉、不认真、影响工作”等情形视为“严重”情形，且没有提供任何证据支持其关于“给用人单位造成重大损害的”的主张。因此，不仅星光公司所依据的《奖惩条例》内容不符合《劳动合同法》的立法精神，违反了第三十九条等相关规定，应视为无效规定，同时在缺乏证据证明黄国“给用人单位造成重大损害的”的情况下，星光公司应当承担举证不能带来的后果。五、星光公司作出的辞退决定严重违反其制定的《奖惩条例》中4.1的奖惩流程，该解除行为存在严重的程序瑕疵，导致黄国丧失申辩的机会。星光公司作出的辞退决定严重违反公司程序性规定，系违法解除劳动合同关系，严重侵犯了黄国合法权益，一审判决未对此主张作出评述，属于程序违法，应予撤销。综上，请求二审法院支持黄国的上诉请求。星光公司向本院提交了书面《答辩状》，具体内容如下：仲裁和一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄国全部诉讼请求。星光公司与黄国解除劳动合同属于合法解除。一、黄国违纪事实确凿。1.黄国存在上班期间虚报工时、骗取工资的事实。2.黄国主张离开工作岗位去从事主管安排的其他开槽、切报废品工作，从星光公司提交的《生产日报表》（8月）显示，无论是切纸、分纸还是切报废品，或机器保养、领料、拉纸，都必须将工作量记录在生产日报表上。除2019年11月18日有开槽工作量1.5小时外，2019年11月19日至2019年11月22日均没有切纸、切报废品、开槽的记录。以上证据可以证明黄国关于离开岗位又去做分纸、切报废品的主张，与事实不符，且黄国未提交证据证明存在离开工作岗位做切纸、切报废品的事实。二、解除劳动合同所依据的制度合法有效，且有对黄国培训。根据《奖惩条例》2.4.17条规定，偷取工时或私自涂改考勤，骗取工资者将被辞退，该《奖惩条例》生效日期为2005年4月1日，并且有将《奖惩条例》提交给广州经济技术开发区劳动和社会保障局审查备案，劳动行政部门经过审查，未对《奖惩条例》提出异议,且《奖惩条例》内容合情合理，未违反法律强制性规定及公序良俗，黄国2015年4月10日有参加奖惩条例的培训；其次，员工手册（日期：2018年7月）第二大部分规章制度5.2.2.13规定，更改、瞒报工作时间将被辞退，且一审审庭时，星光公司当庭提供2013年9月修订版，《员工手册》其中第五部分5.2.2.13规定，更改瞒报工作时间记录给予辞退处理的规定，将被辞退，2015年4月10日有对黄国培训该《员工手册》。三、解除劳动合同程序合法。因黄国2019年11月18日至2019年11月22日存在连续5天上班期间偷取（虚报）工时、骗取工资的事实，根据《奖惩条例》规定，2019年11月27日星光公司通知工会拟与黄国解除劳动合同，2019年11月28日工会回函星光公司同意解除劳动合同，收到工会回函后，2019年11月28日人事行政部对于解除黄国劳动合同一事征求黄国所在部门经理、公司副总、总经理意见，经上述管理人员同意后，2019年11月28日向申请人发出《解除劳动合同通知书》。四、关于黄国上诉状中的涉及的问题回应如下：1.关于劳动仲裁阶段的仲裁员孔双喜是否需要回避问题。孔双喜2017年12月与星光公司解除非全日制劳动合同，并且在排庭前黄埔区劳动人事争议仲裁委员会有致电星光公司，询问星光公司与孔双喜的关系是否已经解除，星光公司如实告知黄埔区劳动人事争议仲裁委员会双方劳动关系已经解除。孔双喜已经离职2年以上，审理此案未违反法律强制性规定。2.劳动仲裁阶段，仲裁员有询问离职前12个月平均工资。3.关于仲裁未公正裁决及一审法院违反程序问题。黄国的主张缺乏事实依据，并且黄国在收到劳动仲裁裁决书有向黄埔区人民法院提起起诉，按照法律规定，黄埔区人民法院受理起诉后原仲裁裁决书不发生法律效力，黄埔区人民法院公开开庭审理此案，对该案进行了全面审查，并依据事实及法律法规作出判决，并未违反相关程序规定。4.关于主管在分纸生产日报表签字问题。星光公司是在2019年11月26日通过监控录像抽查夜间上班情况时才发现黄国存在申报及打卡时间与实际工作时间不一致。主管在生产日报表上签名时并未查看监控录像，不清楚黄国夜间实际工作几小时。生产日报表上填写的产量与是否存在虚报（偷取）工时不存在必然关系，星光公司主张的是黄国申报的工种及工时及实际打卡时间与实际从事工作时间存在较大的差异，并未主张黄国没有完成生产日报表上的产量。5.关于旷工与虚报工时的区别问题。黄国主张按照《奖惩条例》规定，如果是旷工，需要达到旷工时间在24小时以上才能解除劳动合同，黄国认为偷取（虚报）工时28小时，扣除上厕所的时间后，偷取(虚报)工时应小于24小时，所以达不到解除劳动合同的标准。但是，旷工与偷取工时的性质完全不同，旷工无需支付劳动报酬，偷取（虚报）工时需要支付劳动报酬，并且是欺骗行为；其次，黄国主张5天应扣除4小时上厕所的时间也不符合常理，因为工作期间上厕所一般一次是几分钟或十几分钟，而不是一次上厕所就好几个小时，黄国属于混淆概念。6.对于解除与黄国的劳动合同，星光公司有按照奖惩流程进行申报。综上，星光公司与黄国解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，请求驳回黄国全部诉讼请求。一审法院认定事实及理由：一、黄国向一审法院提出诉讼请求：星光公司向黄国支付违法解除劳动合同的赔偿金53000元（5300×5×2）。二、入职时间：2015年4月10日。三、劳动合同约定的工作岗位：分切纸机长。四、签订劳动合同情况：黄国入职后，与星光公司共签订二期劳动合同，最后一期为2018年7月1日起至2021年6月30日止的劳动合同。每月15日通过银行转账形式支付上月工资。劳动者工资按职位工资+津贴+计时工资，计时工资按工作时间来计算，包括正班、加班、公休，正班为8小时，员工上下班必须打卡。五、离职时间：2019年11月28日。六、劳动合同解除原因：2019年11月28日，星光公司向黄国发出《解除劳动合同通知书》，解除与黄国的劳动合同。该通知书载明：“您与广州星光环保中心有限公司于2015年4月10日签订劳动合同，现因您具有瞒报工作时间记录、故意怠工、睡觉、不认真等情形，现公司依据：1）……3）《员工手册》第五部分5.2.2.13更改、瞒报工作时间记录和员工《奖惩条例》2.4.17偷取工时或者私自涂改考勤，骗取工资之规定，决定从2019年11月28日起与您解除劳动关系。”七、双方解除劳动关系前劳动者12个月平均工资：5002.12元。八、是否存在违法解除劳动关系的问题：黄国主张及证据：其任职的岗位实行轮班制，分为白班和夜班，上班时间分别系上午8时至12时、下午13时至17时与下午20时至凌晨零时、凌晨1时至凌晨5时。入职以来兢兢业业，任劳任怨，但星光公司却于2019年11月28日对其作出解除劳动合同关系的决定。仲裁员应当回避而没有回避，星光公司对其作出解除决定所依据的《员工手册》依法不对其产生法律效力，不得作为审理本案争议的依据。其不存在星光公司主张的存在偷取工时或私自涂改考勤，骗取工资的行为。星光公司依据公司制定《奖惩条例》第2.4.17对其作出辞退的决定依据不足，星光公司对其作出的辞退决定严重违反公司制定的《奖惩条例》中4.1的奖惩流程。星光公司在劳动合同期限内单方作出解除劳动关系的决定，己构成违法解除。为此提交证据：1.（2017）粤0112民初3666号判决书、2.上岗证、3.劳动合同、4.银行流水、工资条、工资明细。经质证，星光公司对证据1真实性合法性无异议，关联性不予认可，仲裁经办人在2017年12月已离职；对证据2-3三性无异议，对证据4《黄国解雇前工资发放明细》不予认可，其余予以认可。星光公司主张及证据：黄国是负责分纸机生产任务，黄国2019年11月18日至11月22日期间存在虚报工时，营私舞弊的行为，黄国虚报工时的行为违反了《奖惩条例》2.4.17条关于偷取工时或私自涂改考勤，骗取工资之规定及2.4.26条关于工作时间故意怠工、睡觉、不认真之规定及《员工手册》第五部分5.2.2.13关于更改、瞒报工作时间的规定，星光公司得知黄国的违规行为后，于2019年11月27日通知公司工会委员会拟与黄国解除劳动合同，2019年11月28日公司工会委员会回函同意星光公司与黄国解除劳动合同，2019年11月28日向黄国发出《解除劳动合同通知书》，黄国拒不签收解除劳动合同通知书，当时有工会代表作证送达黄国。为此提交证据：1.生产日报表（11月）、2.考勤日报表、3.车间视频、4.录音对话、5.规章制度、奖惩条例培训签到表、6.新员工入职试题、7.新员工职前培训提纲（员工手册）、8.奖惩条例、9.员工手册、10.通知、11.反馈意见、12.公告栏照片、13.解除劳动合同通知书、奖惩审批表、14.生产日报表（8月）、15.解除劳动合同通知书签收回执、16.仲裁庭审笔录、17.工资表。经质证，黄国对证据1《生产日报表》（11月）真实性、合法性确认，关联性不予确认；证据2《考勤日报表》三性确认；证据《车间视频》真实性予以确认；证据4《录音》真实性无法确认。退一步讲即便是真实的，这份录音证据并不能证明黄国承认存在违纪事实，恰恰证明黄国据理力争；证据5《规章制度、奖惩条例培训签到表》确认真实性，关联性、合法性不予确认；证据6《新员工入职试题》真实性、合法性确认，关联性不予确认；证据7真实性、合法性确认，关联性不予确认；证据8《奖惩条例》真实性确认，关联性、合法性不予确认；证据9《员工手册》三性不予确认，黄国并未收到，依法不应当作为审理本案争议的依据；证据10、11真实性由法院予以认定；证据12《公告栏》三性不予确认；证据13《解除劳动合同通知书》真实性确认，关联性、合法性不予确认；《奖惩审核表》三性不予确认；证据14《生产日报表》（8月）真实性、合法性确认，关联性不予确认；证据15《解除劳动通知书签收回执》三性不予确认；证据16真实性、合法性确认，关联性不予认可；证据17三性予以认可。首先，《培训签订表》、新员工职前培训提纲（员工手册）显示星光公司已就《员工手册》、《奖惩条例》对黄国进行培训，可视为已对黄国进行公示或者告知，黄国对员工手册等相关规章制度清楚知悉。故一审法院认定上述规章制度可作为本案审理定案的依据。双方确认劳动者工资按职位工资、津贴、计时工资构成。其次，根据黄国2019年8月期间自报《生产日报表》记录显示工作时间如停机，该表上会注明停机时间及原因（比如领料、拉纸、搞卫生、保养加油等原因），同样切报废产品也会注明工作时间及数量，故可见《生产日报表》是上班工作时间的具体工作记载，故对星光公司主张每位员工在上班期间做了什么工作都需写在生产日报表上，包括维修机器以及去其他工台工作，一审法院予以采信。再次《车间视频》显示，黄国在2019年11月18日至11月22日期间每天有5小时左右不在其申报工作量及工作时间的机台工作，甚至长时间停机关灯，对此黄国主张除了操作自己负责分纸机外，还操作其他切纸机或完成主管安排切报废品或做开槽工作，但从黄国填写的《生产日报表》中可见除了2019年11月18日的《生产日报表》有显示开槽工作量1.5小时，其他日期未显示有操作其他切纸机工作时间或者其他工作情况，也未在该表上注明停机的原因及有其他工作，显然与其自报《生产日报表》的工作时间明显不符。黄国确认切报废品工作量比较小，即使切报废品属实，也无需占用较多的工作时间。黄国连续5天大部分工作时间不在负责分纸机台从事本职工作，其主张从事其他工作，但未对离开负责机台后的工作去向作出合理说明，也未在日报表中显示具体工作，故一审法院对其主张不予采信。《分纸生产日报表》、《考勤日报表》、《车间视频》显示黄国申报工作时间及实际打卡时间比实际提供劳动的工作时间大的多，且工作时间也是计算工资依据，故对星光公司关于黄国瞒报虚报工作时间的主张，一审法院予以确认。综上所述，一审法院认定星光公司以黄国严重违反公司规章制度并解除与其劳动合同符合《员工手册》、《奖惩条例》和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，属于合法解除。综上，一审法院对黄国提出的违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。九、仲裁请求：黄国于2019年12月17日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求星光公司向黄国支付违法解除劳动合同赔偿金50489元。十、仲裁结果：2020年4月17日，该仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2020〕174号仲裁裁决，裁决如下：驳回黄国全部仲裁请求。裁决后，黄国不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回黄国的诉讼请求。案件受理费10元，由黄国负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，黄国、星光公司均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据黄国的上诉及星光公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：星光公司解除劳动关系是否违法及应否向黄国支付违法解除劳动关系赔偿金。对于该争议焦点，本院具体分析如下：本案中，星光公司解除劳动关系的理由是黄国具有瞒报工作时间记录、故意怠工、睡觉、不认真等情形，公司依据《员工手册》第五部分5.2.2.13更改、瞒报工作时间记录和员工《奖惩条例》2.4.17偷取工时或者私自涂改考勤，骗取工资之规定，决定从2019年11月28日起解除劳动关系。星光公司对其主张提交了：1.生产日报表（11月）、2.考勤日报表、3.车间视频、4.录音对话、5.规章制度、奖惩条例培训签到表、6.新员工入职试题、7.新员工职前培训提纲（员工手册）、8.奖惩条例、9.员工手册、10.通知、11.反馈意见、12.公告栏照片、13.解除劳动合同通知书、奖惩审批表、14.生产日报表（8月）、15.解除劳动合同通知书签收回执、16.仲裁庭审笔录、17.工资表等证据予以证明。根据星光公司提交的证据，可以认定黄国确实存在瞒报及虚报工作时间的行为，星光公司以黄国违反《员工手册》及《奖惩条例》的相关规定为由，解除与黄国的劳动关系符合法律规定，一审法院认定星光公司解除与黄国的劳动关系合法，并据此对黄国要求支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。对于黄国上诉主张其离开工作岗位去从事主管安排的其他切报废品等相对较为杂碎的工作，故其未将该工作内容记录在《生产日报表》上问题。本院对此认为，根据黄国2019年8月期间自报《生产日报表》记录显示工作时间如停机，该表上会注明停机时间及原因（比如领料、拉纸、搞卫生、保养加油等原因），同样切报废产品也会注明工作时间及数量，故可见《生产日报表》是上班工作时间的具体工作记载，即黄国无论是切纸、分纸还是切报废品，或机器保养、领料、拉纸，都必须将工作量记录在生产日报表上。黄国提交的证据不足以证明其离开岗位又去做分纸、切报废品的主张，本院对其该项主张不予采纳。对于黄国上诉主张仲裁员未依法回避的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十四条的规定，对于仲裁员存在没有依法回避情形的处理，应由劳动仲裁争议委员会进行处理。本案中，仲裁员未依法回避的情形，不影响人民法院对案件的审理。对于黄国上诉主张星光公司解除劳动关系所依据的《员工手册》对其不适用问题。黄国于2015年4月10日入职星光公司，《培训签到表》、新员工职前培训提纲（员工手册）显示星光公司已就《员工手册》、《奖惩条例》对黄国进行培训，可视为已对黄国进行公示或者告知。一审期间，星光公司提交了2013年9月和2018年7月制定的《员工手册》，两本《员工手册》第五部分5.2.2.13均有“更改、瞒报工作时间记录给予辞退处理”的规定，由此可认定黄国对员工手册等相关规章制度清楚知悉，星光公司提交的规章制度可作为本案审理定案的依据。黄国上诉主张星光公司解除劳动关系所依据的《员工手册》对其不适用理由不成立，本院不予支持。对于黄国上诉主张星光公司适用《奖惩条例》对其作出辞退处理不当问题。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”因此用人单位有权依法制定规章制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因此，只要用人单位按程序制定的规章制度并且不违反相关规定的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，星光公司颁布的《奖惩条例》属于用人单位制定的规章制度，星光公司已就《奖惩条例》对黄国进行培训，可视为已对黄国进行公示或者告知，所以该《奖惩条例》是符合通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的规章制度，因此，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。星光公司依据《奖惩条例》的规定对黄国作出辞退处理并无不当，本院予以维持。对于黄国上诉主张星光公司辞退其没有按照《奖惩条例》规定的流程操作问题，根据星光公司提交的录音整理记录及《奖惩审核表》，可以认定星光公司已经按照《奖惩条例》规定的流程履行了辞退黄国的手续。黄国该项上诉主张不成立，本院不予采纳。综上所述，黄国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄国负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二〇年十一月十九日书记员  杨 琳黄翠婷