新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终644号 上诉人（原审原告、反诉被告）：且末县邦泰矿业投资有限公司。 法定代表人：胡承业，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵日光，男1967年1月28日出生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：何彦萱，北京盈科律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李锦星，男，1972年4月2日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：周淑琴，女，1951年11月5日出生，汉族，退休干部，重庆市沙坪坝区覃家岗街道新鸣社区居民委员会推荐代理。 委托诉讼代理人：张益禹，男，1949年1月8日出生，汉族，退休干部，重庆市沙坪坝区覃家岗街道新鸣社区居民委员会推荐代理。 上诉人且末县邦泰矿业投资有限公司（以下简称邦泰公司）与上诉人李锦星风险合作合同纠纷一案，双方不服新疆维吾尔自治区且末县人民法院（2018）新2825民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人且末县邦泰矿业投资有限公司的委托诉讼代理人赵日光、何彦萱、上诉人李锦星及其委托诉讼代理人周淑琴、张益禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邦泰公司上诉称1、请求撤销（2018）新2825民初363号判决第二项“由上诉人向被上诉人退还588,007.75元、保证金300000并支付保证金占用期间的利息21,375元”，改判由上诉人返还被上诉人保证金30万元。2、请求撤销（2018）新2825号判决第三项中由上诉人向被上诉人偿还38,982.75元，改判为“前两项相抵后，由被上诉人返还上诉人预付款及垫付工人工资57.04万元。3、请求撤销（2018）新2825号判决第四项。事实与理由：第一、一审法院将588,007.75元被上诉人已使用完毕的火工品费用认定为剩余结余款属于事实认定错误。上诉人与被上诉人与2014年7月23日签订《风险合作勘探协议》合同为风险合作协议，且早已履行完毕，协议明确约定由被上诉人全额投资勘探，勘探过程产生的矿石上诉人与被上诉人双方按照四六分成。一审法院根据庭审，已将整个案件的事实调查得非常清楚，对由被上诉人在勘探期间按合同约定全额投资，在合同履行的勘探过程中产生的成本费用重大各项摊派费用644,992.25元予以认可，却将在合同履行过程中被上诉人已实际消耗完毕的火工品认定为结余款，是认定错误。上诉人认为火工品费用588,007.25元应当属于被上诉人的勘探成本，不属于结余款由上诉人返还。第二，保证金利息21,375元的认定不符合上诉人与被上诉人所签订的《风险合作勘探协议》的约定，《风险合作勘探协议》第十四条第3项约定“工期结束后乙方与甲方、劳工之间账目清楚，没有争议，甲方退还保证金”。本案中被上诉人未向其雇佣的工人发放人工工资，对于人工工资的问题一直与上诉人在通过法律程序解决中，且上诉人已于2018年2月代为垫付人工工资32.3万元；被上诉人一直未返还由上诉人垫付的人工工资。却要计算保证金占用期间的利息，不符合合同约定，是没有事实依据的。第三，按照《风险勘探协议》的约定被上诉人全额投资，那么其雇佣工人的工资及勘探过程中所适用的火工品及各项公摊费用均属于其投资成本，那么其使用的火工品588,007.75元及由上诉人垫付的32.3万元工人工资即应当由被上诉人承担。 上诉人李锦星辩称，1、请求二审驳回邦泰公司的上诉；2、由上诉人邦泰公司承担一、二审案件受理费及其他涉讼费用。理由：一、一审对涉讼协议的定性及效力认定错误。其一、一审邦泰公司以风险合作协议为名，实为工程发包。以具有既判效力的巴州中院（2018）新28民终109号判决，已经将邦泰公司作为追偿依据。一审（2017）536号判决错误定性的风险合作协议，实际为工程承包施工合同。邦泰公司上诉认为一审对协议定性及效力认定均正确的主张，错误。其二、邦泰公司上诉认为，一审采纳该公司以涉讼协议第四条“乙方全额投资”字句，确认协议约定的风险为由答辩人独担工程成本风险的主张，与协议确定的风险共担，利益共享合作原则不符；与协议第13条（2）第三项答辩人仅负责施工生产资金筹集的约定不一；与巴州中院（2018）民终109号生效判决，确认答辩人系以自筹资金包工包料方式相悖；与邦泰公司在一审中回答法庭发问，承认涉讼协议约定的风险是找不到矿的风险，并给答辩人垫资工程成本的风险。且邦泰公司已经获得答辩人完成槽探、硐探工程找到的矿脉，与邦泰所称找不到矿的风险并未发生的事实，严重不符。其三，答辩人2014年至2016年三年内累计19个月勘探期，依涉讼协议第5条、第13条第（2）项1、按甲方提供矿化异常追索施工；依甲方生产作业计划施工约定，全部在实施探明金矿脉勘探工程；邦泰公司以通知不续签协议将施工队清出矿山，对答辩人完成掘井近千米矿硐、大面积揭山皮、开探槽艰苦工程量，探出的确切矿脉和已采出的近万吨氧化矿及金、锑矿石等工程成果全部无偿接收；并以答辩人施工队探明的矿石储量获得采矿证等事实。证明邦泰公司上诉认为，勘探中对产生矿石4/6分成的协议内容已经履行完毕的主张，及一审判决确认合同履行内容包括分成回收矿品的事实认定，与答辩人即未获得已产出副矿品分成利益，更未获得已探明矿脉储量利益，等涉讼协议约定后续内容尚并履行的事实，严重不符。二、邦泰公司将一审多项结算错误的往来帐作为支持上诉请求依据，结算出答辩人还应支付57.04万元，是不成立的主张。（一）、邦泰公司将一审错误确认的644,992.25元公摊费属工程成本无需返还，作为支撑上诉结算请求的依据，违法。（二）、邦泰公司对一审将出售1066.8吨回收副矿品单笔收益，当作已完成协议后续全部收益分成项，错误纳入本案工程往来账项的结算，作为上诉坚持该结算主张的依据，违法。（三）、邦泰公司将一审无依据认定的未使用完的588,007.75元火工品费用，无依据的作为上诉人火工品费用已使用完的数据，违法。其一、邦泰公司未完成证明收上诉人的款项均为应开支款，及已收火工品款已全部使用完毕的举证责任。其二、答辩人完成的邦泰公司已交款额、应退三项公摊费及结余费用款额的举证，证明了邦泰公司将一审无依据认定的，未使用完的588,007.75元火工品费用，又无依据的作为上诉认为所交火工品费已使用完的数据，违法。其三、邦泰公司上诉认为，因李锦星未发工资成讼，且未返还垫付的323,000元工资，依工程结束后无账务争议方退还保证金的合同约定，认为一审认定的所退保证金不应计息。该主张与邦泰公司拒绝给答辩人结付工程款及应退款，所占6,836,876.36元资金应全部计息的事实，不相符。综上，请求二审驳回邦泰公司的上诉，采纳答辩人纠正一审认定合同性质及效力之错；对多笔往来账项结算之错。 上诉人李锦星上诉称，请求：1、撤销一审判决第一、二、三、五判项；2、请求二审采纳上诉人一审对合同性质及效力的主张，依法确认涉诉合同性质为勘探矿脉工程承包合同、依法确认合同无效；3、请求二审依法确认被上诉人应向上诉人支付工程款6,142,278.11元；应退还违法摊派费用644,992.25元；还应退还应收费用结余款31,998.25元；还应偿还占用资金利息790,504元，合计：7,609,772.61元。4、请求二审依法以司法鉴定确定上诉人应获得的完成工程量价款；以上诉人实际应得工程款及双方往来账项结算结果，改判邦泰公司向上诉人支付应得工程款抵扣预付及垫付款的实际应付工程款；退款预收保证金及违法摊派费用；退还已收费用结余款；赔偿占用资金利息。5、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决隐匿查明的，涉讼合同实质为勘探矿脉工程承包内容，合同期内双方均在履行约定的详查矿脉勘探施工内容事实；摒弃前案二审判决对涉讼合同实为工程承包的变更定性，以断章取义确认的施工成本为上诉人投资风险，坚持一审判决确认涉讼合同为风险合作的错误定性。认定事实、适用法律严重错误、程序严重违法。一审判决隐匿查明的，涉讼合同实质为勘探矿脉工程承包施工内容，合同期均在履行约定的勘探施工工作内容是事实。以将涉讼合同定性的所谓风险合作，掩盖邦泰公司诱骗上诉人先垫资完成勘探矿脉承包工程施工，再以合同到期通知不续签合同撤场无偿获得工程成果的欺诈行为；并摒弃未经再审推翻的，巴州中院（2018）民终109号判决变更认定的涉讼合同为垫资是工程承包性质。以断章取义确认的施工成本为上诉人投资风险，坚持原（2017）民初536号判决之错仍将合同定性为风险合作。认定事实、适用法律严重错误、程序严重违法。二、一审包容邦泰公司以签订风险合作勘探协议，规避将探明金矿脉工程发包给无资质的李锦星施工违法行为。以错误认定的涉讼合同风险合作性质，对上诉人的合同无效主张不予支持，适用法律严重错误。三、一审以错误认定的风险合同性质，对上诉人的工程鉴定申请，以鉴定请求对证明待证事实无意义为由不予准许，适用法律错误，程序严重违法。一审对上诉人已完成了约定探矿工程量事实依法提出的工程鉴定申请，以与证明待证事实无意义为由不予准许。是以坚持（2017）民初536号判决合同为风险合作的错误定性，包容邦泰公司以签订所谓风险合作协议，掩盖侵吞了从第一区调队总工程款中剥离出的，应付给实际是李锦星的工程款；以规避发包人应向承包人支付工程价款的法定义务。适用法律错误，程序严重违法。四、一审对邦泰公司应退违法摊派费用不予认定；对应退已收费用结余款，及占用资金利息不做全额认定；且错将出售1066.8吨单笔收益款纳入结算；导致判决结果严重显失公正，程序严重违法。1、对应退违法所派三项公摊费用不予认定之错；2、对应退已收费用结余款及占资利息不做全额认定之错；3、将邦泰公司出售1066.8吨单笔收益纳入结算之错。上诉的事实理由因一审判决认定事实、适用法律严重错误、裁判结果显失公正，程序严重违法，请求二审支持上诉请求，保护合法权益。 上诉人邦泰公司辩称，第一、被答辩人第一、第二项上诉请求没有事实及法律依据，其所述的事实与理由属混淆事实，与事实大相径庭、完全不符，请二审法院能根据一审已查明事实及答辩人还原之事实驳回其上诉请求。答辩人认为一审不存在适用法律错误及程序违法以及事实认定错误的任何情形，相反一审对整个案件事实的认定除了将已使用火工品588,007.25元错误认定为是结余款外，其他基本事实认定客观、公正、正确，被答辩人认为的本案所涉《风险合作勘探合同》为工程承包合同及无效的辩称完全没有事实根据。首先，从合同内容方面看，本案所涉《风险勘探合作协议》为利益共享、风险自担的风险合作协议，绝非上诉人所称工程承包合同，合同按风险合作勘探协议约定早已履行完毕。答辩人与被答辩人于2014年7月23日签订的《风险合作勘探协议》，按照双方真实意思表示一致，约定的合作方式为风险合作、利润分配为4：6比例分成（答辩人分得4，被答辩人分得6）；合作期间为2014年7月23日至2016年11月8日；《协议》第四条“合作勘探方式约定”中明确约定“乙方全额投资，利益按规定进行分配”，即由被答辩人全额投资勘探，勘探过程中回收的矿石变现价值答辩人与被答辩人双方按照《协议》第八条“利益分配”第一项约定的非常清楚即高品位矿石按4：6比例分成，《协议》第十三条中的乙方承诺“在协议签订时对甲方的各种规章制度已有充分了解，并愿意接受甲方管理，愿意接受甲方各种制度约束”，合同签订后，双方均按照合同的约定履行合同，至2016年11月8日合同到期后，双方按合同约定分成比例对勘探过程中所产生的矿石进行了结算。在整个合同履行过程中及矿石结算期间被答辩人均未对合同的性质、分成比例及合作形式提出过任何异议。但在合同履行完毕后，被答辩人因为未在合同期内取得预期风险收益，投资亏损后，试图通过司法途径纠缠企图侥幸挽回其风险投资的损失，进而否定最初真实意思表示，推翻合同约定，此举不但不符合我国民法诚实守信的原则，更是浪费司法资源，增加答辩人诉累的不诚信作为，被答辩人所称为工程施工合同的辩词自始是没有事实依据的。本案所涉《风险合作勘探协议》内容为（1）风险合作勘探的对价计算标准不是以工程量作为依据的，而是以勘探过程中回收的矿石为计算合同利益分享依据的；（2）无需交付工程，不是被答辩人在完成勘探后，将勘探所掘进的坑道、钻孔等勘探工程交付给答辩人的即属完成合同义务的承包合同性质内容。所以被答辩人所称的本案所涉风险勘探合同为承包合同是没有任何事实依据的，很明显众所周知的没有任何一项承包合同是以将完工后的工程作为利益分享标的分配给承包人的。从合同形式方面看：本案所涉《风险合作勘探协议》与工程承包合同完全不同。本案所涉《风险合作勘探协议》形式上也不符合工程承包合同要求，在整个合作协议中未就合同承包、工程价款、工程量、计价及验收标准等进行过任何形式设置，完全不符合施工承包合同的规范要求，完全不符合建筑合同的实质及形式要件。所以无论从形式上还是内容上均不是被答辩人所称的承包合同。如果是承包合同，一定是在合同中对承包的工程量进行量化、工程价款、工程质量、工程监理、工程验收、甚至会包括计算工程款的标准和结款的时间账号、验收及后续工程质保等细节，但本案所涉合同均无以上工程承包合同之必要细节且本案《风险勘探合作协议》却对合同进行了风险自担、利益共享的原则性约定，且合同完全不属于工程承包类型，故而风险合作与工程承包并非被答辩人可以不顾事实想否认既可以否认的，被答辩人辩称完全是没有事实依据的！合同效力方面：被答辩人称《风险合作勘探合同》无效是完全没有法律依据的。1、不符合按照《中华人民共和国合同法》第52条关于合同无效的法定条件，也完全不存在违反效力性强制规定的情形，即不存在一旦履行合同即会危害国家、公共利益、公众秩序，且答辩人进行探矿的整个过程均符合有关法律法规规定，一直在当地有关部门的依法管理下有序进行，每年在相关行政管理部门提出开工申请，经批准后方可进山复工，如果存在违规、违法的行为，应当会被行政处罚！2、被答辩人辩称一审法院摒弃前案二审判决对涉讼合同实为工程承包的变更定性，对涉案《协议》定性为风险勘探合同，为无名合同，受《中华人民共和国合同法》规制的判决认为是一审法院适用法律严重错误、程序严重违法的辩称是完全没有事实和法律依据的。第一，前二审法院并未对合同的效力进行认定；第二，前二审法院并未对整个合同性质做全面的认定，而是为了适用（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，判定答辩人作为应当承担劳动工资的合法适格主体，是为适用法律而引用的，不具有客观、正确性；3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为判案依据的事实一定是客观事实，被法庭调查清楚的，并有依据的事实；如果将认定不全面、不正确的事实直接轻率拿来作为定案的依据，是会引发更多的错误判定，故答辩人认为只有正确的事实认定才可以作为认定案件的依据。4、答辩人有充分的证据已证明双方履行的合同非承包关系而属于风险合同关系；而且前二审是为解决用人工资的前提下引用的法律规定判定由答辩人承担用工主体资格为被答辩人不予支付本应由其支付的属于全额投资的用工成本这一事实，是为保护解决农民工工资实际问题而做出的认定，且在随后即认定了答辩人在向工人支付了工资后，可以依据《风险合作勘探协议书》与被答辩人进行清算。由此可见前二审法院并未因判决先由答辩人垫付了工人工资即对此《风险合作勘探协议书》判定无效！相反前二审法院是判定由答辩人与被答辩人依据《风险合作勘探协议书》再进行清算，也就是认定了《风险合作勘探协议书》的有效性。5、可以用作判案依据的已生效判决、裁定必须是符合事实且有证据证明是完全正确的，或无需提供证据加以证明的事实，但被答辩人以其错误引用法律对其属于无建筑施工资质而与答辩人签订《风险勘探合作协议》，故根据建筑工程管理的相应法律法规如《中华人民共和国建筑法》等作为其辩称《风险勘探合作协议》为无效的上诉事实及适用法律错误的事实，风险勘探，不符合建筑法可以规制的范畴，被答辩人辩称属于应用法律错误。第二、被答辩人第三项上诉请求判令由答辩人支付其工程款共计7,609,772.61元的上诉请求没有事实和法律根据，应予以驳回。1、本案的一审法院对本案的事实认定、涉讼合同性质的认定均是正确的，不存在被答辩人所称预估工程款6,494,878.11元的问题，且被答辩人在全额投资合同约定下进行的勘探投资，根本不存在应退公摊费用644,992.25元、退收火工品费用620,006元的问题，道路的改扩建、整改炸药库及火工品固定费用均为其风险勘探的全额投资部分，已作为合同期间的投资消耗完毕，被答辩人在未能实现预期效益后又反悔，诉请要回其风险投资的消耗，没有任何道理！2、其所辩称的占用其工程款项期间的利息811,879元更是没有任何事实基础的。合同即不存在工程量的问题，何谈工程款利息的问题。第三、工程鉴定的上诉请求既无事实依据更无法律依据，应予以驳回。本案的重要依据是双方所签定的《风险合作勘探协议》协议中明确约定：被答辩人全额投资，利益按勘探过程中回收的矿石，以出售矿石四六分成为依据进行结算的，根本不存在工程量的问题。且在合同履行期间双方已将出售的矿石按照合同约定结算完毕，一审出示的证据完全可以证明，进行工程量的鉴定是被答辩人单方面意愿，答辩人认为是搅浑事实的不符客观事实的无理上诉请求，应当予以驳回。第四、应由被答辩人承担本案一二审的全部诉讼费用。1、按照合同法及民法总则的相关法律规定，答辩人和被答辩人所签订的《风险合作勘探协议》即不存在缔约过失，也不存在任何被答辩人所称合同无效的情形，且合同已履行完毕，被答辩人应当对其引发的诉累承担责任，请依法判令被答辩人承担所有诉讼费。2、根据合同法的相关法律规定，依法成立的合同，双方均应当履行，是诚实守信原则使然，是全世界民法的通用原则，这是契约精神之所在。3、合同履行期届满后，答辩人未与被答辩人续签合同，被答辩人由于3年多的勘探工程中并未能像其他勘探合作的其他方那样获得预想的收益产生的不平心理导致的，欲将其之前签订的《风险合作勘探协议》所约定的风险勘探全额投资风险及已全部履行完毕的合同予以否定。这样的做法即是对答辩人的不公和负累也是不能被法律所允许的。综上，请二审法院依据事实，驳回被答辩人的上诉请求。 邦泰公司向一审法院起诉请求：1．判令被告李锦星返还预付款547,400元；2．判令被告支付原告垫付的人工工资323,000元；3．判令被告李锦星承担本案全部诉讼费用。 李锦星向一审法院反诉请求：1．依法确认反诉被告与反诉原告签订的《风险合作勘探协议》无效；2．判令反诉被告支付在抵扣预付款及垫付人工工资后的剩余工程造价款5,401,878.11元；3．判令被告向原告退还预收的探采金矿保证金300,000元、违法摊派的三项公摊费用644,992.25元及已收费用结余款490,006元，共计1,434,998.25元；4．判令被告赔偿占用原告施工工程款及应退款的利息损失811,879元；5．由反诉被告承担反诉受理费及其他涉诉费用。在诉讼过程中，反诉原告将第二项诉讼请求变更为判令反诉被告支付在抵扣预付款及垫付人工工资后的剩余工程造价款5,271,878.11元；将第三项诉讼请求变更为判令被告向原告退还预收的探采金矿保证金300,000元、违法摊派的三项公摊费用644,992.25元及已收费用结余款620,006元，共计1,564,998.25元。 一审法院认定事实：2014年7月23日，原告（反诉被告）邦泰公司与田清河、被告（反诉原告）李锦星签订了一份《风险合作勘探协议》。该协议中主要约定了邦泰公司（合同中为甲方）与田清河、李锦星（合同中为乙方）在平等自愿、风险共担、利益共享、互惠互利的原则下，对且末县屈库勒克东金矿32号勘探线，面积为93.88平方公里矿区进行风险合作勘探；合作勘探时间为2014年7月23日至2016年11月8日，若乙方未按甲方要求开展工作，甲方有权单方解除合同，合同到期后乙方无条件退出现场，所有协议自行解除；合作方式为乙方全额投资，按地质队提供的矿化异常进行追索，完成大面积槽探揭露、硐探验证、回收槽、硐探含矿矿石的工作量；甲方与乙方的利益分配为施工回收的高品位矿石按4：6分成，低品位矿石扣除成本后按4：6分成，提纯金由甲方先按销售额的5%计提，利润后按35%计提，其余归乙方，并约定了氧化金成本的计算原则；合作期间，乙方无权将工程转包第三方，否则合同自行终止，一切损失由乙方承担；乙方愿意接受甲方各种规定制度的约束，接受甲方管理；合同签订后两日内，乙方向甲方交纳生产进度、安全生产保证金100,000元整，在施工过程中乙方未发生安全事故，甲方退还保证金；工期结束后，乙方与甲方、劳工之间账目清楚，没有争议，甲方退还保证金，若乙方拖欠费用，甲方有权从保证金中先行支付；在资源量充足的前提下，乙方未完成考核指标，甲方按未完成的工程量百分比扣除保证金；协议执行中，甲乙双方不得随意更改或解除协议；在甲方矿权区内，乙方工作发现的矿，乙方具有优先合作权，详查结束取得采矿证后，在同等条件下，乙方有优先合作权。协议签订后，田清河经邦泰公司和李锦星的同意后自愿退出，由邦泰公司与李锦星履行该协议。 签订协议后，李锦星组织施工队自2014年8月至2016年12月完成了该矿区的山路修建、山顶揭露及硐槽探等工程。在施工期间，李锦星与邦泰公司费用抵账21,800元，李锦星向公司交付了1,533,000元，其中包括2014年、2015年李锦星向邦泰公司分别交付生产进度保证金100,000元、炸药保证金200,000元。2015年李锦星分摊火工品固定费用148,500元、增加火工品费用73,500元、炸药库整改费103,356元及修路费98,719.25元。2016年李锦星分摊火工品固定费用209,700元。双方当事人对于2016年12月16日至27日发往巴州志胜矿业投资开发公司的矿产品进行结算，矿石销售额为617,844.85元，扣除邦泰公司支付的税费133,348.87元、修路费10,668.2元，李锦星取得该矿产品的开采成本170,691.2元，剩余303,136.58元，由邦泰公司与李锦星四六分成，李锦星分得181,881.95元，加之开采成本170,691.2元，李锦星共应得352,573.15元。在勘探期间因需资金，邦泰公司分别于2016年11月14日、12月7日、12月17日分三次共向李锦星预付了900,000元。 李锦星在该工程施工过程中招用的段海超、王学富等12人因劳动报酬发生争议，提起劳动仲裁。又因对仲裁裁决不服，当事人向本院提起民事诉讼。段海超、王学富等12人与邦泰公司、李锦星追索劳动报酬纠纷一案，经本院审理后，于2017年11月3日作出（2017）新2825民初536号民事判决，认为邦泰公司与段海超等12人之间劳动关系成立，所欠工人劳动工资应由邦泰公司承担。邦泰公司与李金星之间的《风险合作勘探协议书》属于风险共担、利益共享的合作协议，邦泰公司支付工资后，可依据该协议书与李锦星进行清算，判令邦泰公司支付劳动工资共计323,000元。邦泰公司不服提起上诉，巴州中级人民法院于2018年2月26日作出（2018）新28民终109号民事判决，认为邦泰公司与李锦星签订的《风险合作勘探协议书》，实际上是邦泰公司将勘探金矿的探矿工程全部发包给了不具备用工主体资格的自然人李锦星，李锦星以自筹的资金、机械和劳动力的方式进行承包施工。根据劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，判令邦泰公司向王学富承担用工主体责任，邦泰公司支付工资后，可依据《风险合作勘探协议书》与李锦星进行清算。以一审判决认定事实不清，适用法律错误，但裁判结果正确，驳回上诉，维持原判。邦泰公司按照判决确定的义务，向段海超等人支付了工资323,000元。 另查明，2009年11月16日，新疆维吾尔自治区地质矿产勘查开发局印发新地矿产发（2009）283号文件同意第一区调大队与兰州邦泰矿业物资有限公司（以下简称兰州邦泰公司）合作，共同勘查包括且末县屈库勒克东金矿在内的15处矿产资源，在条件具备时可将探矿权转到合作公司。2010年9月2日、9月13日，新疆地矿局第一区域地质调查大队（即第一区调大队）与兰州邦泰公司签订协议，为成立合作公司，约定由兰州邦泰公司负责在且末县注册一家新公司即且末县邦泰矿业投资有限公司，股东为兰州邦泰公司与兰州盛麒物资有限公司，股份比例为80%：20%，新公司成立后，兰州盛麒物资有限公司20%的股份全部变更为乌鲁木齐市义德科技贸易有限公司名下，且该20%的股份为恒定股权。2010年10月22日，邦泰公司注册成立。2015年5月20日，经邦泰公司股东会决议，将兰州盛麒物资有限公司所持的20%的股权转让与乌鲁木齐市义德科技贸易有限公司。 新疆地矿局第一区域地质调查大队取得了且末县屈库勒克东金矿2013年11月18日至2016年11月18日的探矿权，探矿权证号为T65120090502029815，图幅号J45E018006，J45E018007，勘查面积93.88平方公里。2016年9月27日，且末县邦泰公司取得了且末县布拉克巴什代牙东金矿和且末县屈库勒克东锑金矿探矿权，探矿权证号分别是T65120090502029815，T65120160502052742。且末县布拉克巴什代牙东金矿勘查面积为67.03平方公里，且末县屈库勒克东锑金矿勘查面积为1.66平方公里。2017年8月10日，邦泰公司取得了面积为1.663平方公里的且末县屈库勒克东锑金矿区的采矿权。 再查明，中国人民银行2017年一至五年期的贷款基准年利率为4.75%。 一审法院认为，根据查明的事实，邦泰公司已经依法取得了涉案矿区的探矿权，且在本案辩论终结前已取得且末县屈库勒克东锑金矿区的采矿权。本案主要争议焦点是：（一）如何认定邦泰公司与李锦星之间签订的《风险合作勘探协议》的性质和效力；（二）李锦星应否向邦泰公司返还预付款547,400元及其垫付的人工工资323,000元，以及邦泰公司应否向李锦星退还预收的保证金300,000元、摊派的三项公摊费用644,992.25元、已收费用结余款620,006元；（三）邦泰公司应否按工程造价计付李锦星工程款，具体金额应如何认定；（四）邦泰公司应否向李锦星计付其应付工程款及退还款占用期间的利息811,879元。关于合同的性质问题。合同的性质应当根据当事人在合同中真实意思表示确定。本案中，双方当事人在《风险合作勘探协议》中约定，在约定的时间段内由乙方全额投资在甲方取得探矿权的区域进行探矿工作，甲乙双方的利益分配为施工回收的高品位矿石按4：6分成，低品位矿石扣除成本后按4：6分成，提纯金由甲方先按销售额的5％计提，利润后按35％计提，其余归乙方。在实际履行过程中，双方也是基本上按照合同约定履行，并且在庭审中李锦星明确表示其原意就是通过探矿取得矿产品分成利润，并在取得采矿权后获得与邦泰公司开采矿石的优先合作权。合同的内容和履行过程中并不存在双方将探矿工程进行转包的意思表示。由此，根据当事人的本意，双方之间的协议就是风险合作合同，属于合同法中的无名合同，并不能将其认定为探矿工程的转包合同。本案案由应为合同纠纷。关于合同的效力问题。双方当事人之间系风险合作合同，故李锦星关于邦泰公司违法将工程发包给无施工资质人施工而合同无效的主张，依据不足。李锦星主张双方签订协议发包探矿，约定按所得的矿产品收益分成其实是以探代采，属于合同法第五十二条第三款规定的以合法形式掩盖非法目的情形。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第十六条规定，除了国务院规定由指定单位统一收购的矿产品外，探矿权人有权自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品。因此，双方当事人关于销售进行利润分成的约定，并不违背法律规定。李锦星主张协议以合法形式掩盖非法目的，依据不足。如果双方在履行合同期间违反规定过量开采，应由相关行政主管部门予以处理，不因此影响双方之间《风险合作勘探协议》的效力。李锦星关于确认该协议无效的请求，原审法院不予支持。关于李锦星应否向邦泰公司返还预付款547,400元及其垫付的人工工资323,000元，以及邦泰公司应否向李锦星退还预收的保证金300,000元、摊派的三项公摊费用644,992.25元、已收费用结余款620,006元的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。邦泰公司与李锦星应当按照《风险合作勘探协议》中约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方当事人对利润分成的计算有明确约定，邦泰公司主张从其预付款900,000元中扣除李锦星矿副产品收益所得352,573.15元，还应返还547,426.85元的理由，符合双方当事人之间的约定，且不违反法律规定。故对邦泰公司主张李锦星返还预付款547,400元的请求，原审法院予以支持。合同中约定全部投资由李锦星承担，庭审中李锦星也表示人工工资应属于其承担的部分，现邦泰公司主张其垫付的人工工资323,000元由李锦星返还的请求，原审法院予以支持。而李锦星主张的摊派费用644,992.25元，属于探矿过程中的投资成本，按照合同约定该费用应由李锦星负担。李锦星主张邦泰公司返还摊派费用644,992.25元的请求，无法律依据，原审法院不予支持。除了300,000元保证金，李锦星向邦泰公司还交付了1,233,000元，该费用应属于李锦星预付邦泰公司在探矿过程中产生的成本，而根据查明的事实，李锦星实际应向邦泰公司支付的成本费用为各项摊派费用即644,992.25元，邦泰公司在扣除李锦星应承担的摊派费用644,992.25元后，剩余结余款588,007.75元应当向李锦星返还。故原审法院对李锦星主张邦泰公司返还已收费用结余款588,007.75元的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。李锦星根据合同约定向邦泰公司交付生产进度保证金100,000元、炸药保证金200,000元，合同履行中李锦星也不存在违反双方当事人关于生产进度和炸药管理使用方面的约定，现双方当事人之间的合同已终止，邦泰公司理应及时向李锦星返还保证金。李锦星主张邦泰公司返还保证金300,000元的请求，合法有据，原审法院予以支持。关于邦泰公司应否按工程造价计付李锦星工程款，具体金额应如何认定的问题。如前所述，案涉合同属于风险合作合同，且合法有效，不存在工程转包的问题。双方当事人应当信守契约，按照约定行使权利、履行义务，双方之间因探矿过程中产生的合同纠纷可依照当事人的约定予以解决，邦泰公司无需按工程造价计付李锦星工程款。李锦星虽申请工程造价鉴定，但其对证明待证事实无意义，原审法院依法不予准许。关于邦泰公司应否向李锦星计付其占用应付工程款及退还款期间的利息811,879元的问题。因本案不存在计算工程款的问题，邦泰公司也无需对李锦星支付工程款，故不存在应付工程款占用期间的利息问题。双方当事人在经济上有相互往来，但在合同终止后，双方不能本着平等自愿的原则友好清算往来账目，至今双方对应收应退金额底数不清，均存在一定的过错，且账目存在可抵消的情形，本着公平原则，对李锦星主张关于邦泰公司应退还的结余款588,007.75元计付占用期间利息的诉讼请求，原审法院不予支持。但对于保证金，邦泰公司应当清楚的知道，在不存在保证条款约定的违约情形下，合同终止后按照约定其应当立即返还对方的保证金，但其至今未退还。李锦星主张对邦泰公司应退还的保证金300,000元，按中国人民银行2017年同期贷款年利率4.75％自2017年1月1日至2019年6月30日计付占用期间的利息请求，合法有据，该部分的利息为21,375元，原审法院予以支持。综上所述，原告（反诉被告）邦泰公司与被告（反诉原告）李锦星之间的《风险合作勘探协议》有效，李锦星应当向邦泰公司返还预付款547,400元及其垫付的人工工资323,000元，邦泰公司应当向李锦星退还费用结余款588,007.75元、保证金300,000元，并支付保证金占用期间的利息21,375元。二者相互应付的款项相抵后，邦泰公司还应当向李锦星偿还38,982.75元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）李锦星应向原告（反诉被告）邦泰公司返还预付款547,400元及其垫付的人工工资323,000元；二、原告（反诉被告）邦泰公司应向被告（反诉原告）李锦星退还费用结余款588,007.75元、保证金300,000元，并支付保证金占用期间的利息21,375元；三、前两项相抵后，原告（反诉被告）邦泰公司于判决生效后立即向被告（反诉原告）李锦星偿还38,982.75元；四、驳回原告邦泰公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告李锦星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟缓履行期间的债务利息。案件受理费12,504元，减半收取6,252元，反诉案件受理费65,341.29元，减半收取32,670.64元，由原告邦泰公司负担6,446.91元，被告李锦星负担32,475.73元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：邦泰公司提交以下证据一、且末县农村合作联社的《银行对账流水单》一份，证明：1、李锦星于2016年12月15日支付了2016年火工品余款21,724.83元；2、证明此款是尾号为6230583000007254040的账户转来的；3、证明李锦星已支付邦泰公司列明的《李锦星风险合作探矿发生资金往来明细统计表》最终对账后的结算尾款的事实；4、证明李锦星是按照《往来单位火工品领用明细》2016年6月3日至2016年11月30日期间领用火工品期间明细中支付结算尾款的事实。5、证明李锦星支付尾款时间是在《风险勘探合作协议》合同到期后的事实，也就证明了李锦星对合同的履行是没有异议的事实。证据二：手机银行转账截屏一份。证明：1、证明6230583000007254040的账户的户名是“黄子宁”。2、证明支付21,742.83元火工品余款的付款方和之前邦泰公司给李锦星支付预付款90万元的事实。3、证明是李锦星支付火工品尾款的事实。李锦星质证：对于银行转款证明向我方支付了结余款证明的真实性和关联性均不认可，对方在一审的时候是有纸质的明细统计表应收李锦星的款项来证明与李锦星的结算方案，但是这张表上应付款和已付款都没有原始凭证。没有反应出收款方姓名，也不能反应黄子宁收到款，又把这个钱退还我们没有依据，统计表上的显示谁给我们没有证明。这上面反应转款人是崔婵媛跟本案没有关系，应当在一审出具，一审邦泰公司从不认可应付和已付款情况，现在证明退款情况，真实性不认可，证明的问题也不认可。黄子宁确是我方人员，收款人是崔金元不是邦泰公司，证据的关联性均不认可。对银行调取的流水单的真实性认可。对以上两份证据真实性本院予以确认，李锦星认可黄子宁是其工作人员，6230583000007254040系黄子宁开户银行卡，结合《与李锦星合作期间发生应收、实际支付资金明细统计表》，能够证明合同期限届满后，李锦星向邦泰公司支付火工品余款21,742.83元的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邦泰公司与李锦星签订《风险合作勘探协议》后，李锦星共向邦泰公司支付款项1,538,370元（含300,000元保证金）。合同履行期间李锦星共在邦泰公司领用价值581,455.21元的火工品。二审查明的其他基本事实与原审相同。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案双方签订的《风险合作勘探协议》是否有效；二、邦泰公司是否应当向李锦星支付工程款5,271,878.1元、退还公摊费644,992.25元、退还结余款620,006元；三、邦泰公司是否应支付李锦星占用资金利息790,504元。关于合同效力问题，邦泰公司对涉案矿区已取得采矿权，与李锦星签订《风险合作勘探协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效合同。 关于邦泰公司应否支付李锦星工程款5,271,878.1元、退还公摊费644,992.25元、退还结余款62,006元的问题，建设工程施工合同是承包人进行建设施工，发包人支付价款，承包人将施工成果交付于发包人。从合同内容看，本案是双方合作，邦泰公司以享有权利的矿区作为投入，李锦星全额投资勘探，双方按约定比例分配收益，并非一方完成工作成果向另一方交付，另一方支付价款的形式。不符合建设工程施工合同的法律特征。本案案由应为风险合作合同。李锦星以本案系建设工程承包合同要求邦泰公司支付工程款5,271,878.1元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。李锦星与邦泰公司签订的《风险合作勘探协议》明确约定，由李锦星全额投资，利益按双方约定分配。本案双方所称摊派费用644,992.25元为合作期间道路改扩建、整改炸药库等开支，实为合作期间经营产生的投资成本，应由李锦星负担。李锦星认可领用火工品581,455.21元并已向邦泰公司预付，该费用亦属投资成本，应由李锦星负担，邦泰公司无需退还。根据李锦星提供的收据共向邦泰公司支付预付款1,238,370.46元（不含300,000元保证金），加上邦泰公司应抵付给李锦星的款项47,391.41元合计为1,285,761.87元，减去李锦星应承担的公摊费644,992.25元和火工品费581,455.21元，剩余59,314.41元邦泰公司应退还给李锦星。李锦星向邦泰公司支付300,000元保证金，应予返还，本院予以支持。邦泰公司向李锦星预支900,000元，扣除李锦星应分得矿石销售利润352,573.15元，邦泰公司请求李锦星返还547,400元的请求符合法律规定，原审判决正确。合同履行期间，李锦星为经营产生的人工工资323,000元属投资成本，应由李锦星负担。邦泰公司为其垫付人工工资323,000元，应由李锦星向邦泰公司支付，邦泰公司请求李锦星支付垫付工资的请求符合法律规定，原审判决正确。 关于邦泰公司应否支付利息，《风险合作勘探协议》约定，工期结束后，双方账目清楚没有争议，邦泰公司退还保证金。若李锦星拖欠费用，邦泰公司有权从保证金中先行支付。因李锦星至今拖欠邦泰公司为其垫付的人工工资，且李锦星与邦泰公司未及时结算，故对李锦星要求邦泰公司支付利息的请求本院不予支持。 综上所述，邦泰公司的上诉请求成立，予以支持。李锦星的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区且末县人民法院（2018）新2825民初363号民事判决第一项【被告（反诉原告）李锦星应向原告（反诉被告）邦泰公司返还预付款547,400元及其垫付的人工工资323,000元。】； 二、撤销新疆维吾尔自治区且末县人民法院（2018）新2825民初363号民事判决第二项【原告（反诉被告）邦泰公司应向被告（反诉原告）李锦星退还结余款588,007.75元、保证金300,000元，并支付保证金占用期间利息21,375元】、第三项【前两项相抵后，原告（反诉被告）邦泰公司于本判决生效后立即向被告（反诉原告）李锦星偿还38,982.75元】、第四项【驳回原告邦泰公司的其他诉讼请求】、第五项【驳回反诉原告李锦星的其他诉讼请求】； 三、变更新疆维吾尔自治区且末县人民法院（2018）新2825民初363号民事判决第二项为：原告（反诉被告）且末县邦泰矿业投资有限公司向被告（反诉原告）李锦星退还结余款59,314.41元及保证金300,000元； 四、变更新疆维吾尔自治区且末县人民法院（2018）新2825民初363号民事判决第三项为：两项相抵后，被告（反诉原告）李锦星于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）且末县邦泰矿业投资有限公司支付511,085.59元； 五、驳回上诉人李锦星的其他诉讼请求及上诉请求。 一审案件本诉受理费12,504元减半收取6,252元由被告李锦星负担；反诉案件受理费65,341.29元减半收取32,670.64元，由反诉原告李锦星负担31,363.64元，由反诉被告且末县邦泰矿业投资有限公司负担1,307元；二审案件受理费74,572元由李锦星负担。 本判决为终审判决。 审判长  来永存 审判员  王俊莲 审判员  蒋 耀 二〇二〇年十一月五日 书记员  张婷婷