新疆维吾尔自治区策勒县人民法院民 事 判 决 书（2020）新3225民初171号 原告：代中平，男，1974年6月5日出生，汉族，新疆博湖县。委托诉讼代理人：融若石，博湖县博湖镇法律服务所律师。被告：陆军宇，男，1965年3月25日出生，住新疆博湖县。委托诉讼代理人：许国，新疆正通律师事务所律师被告：新疆巴音工程建设（集团）有限公司，住所地新疆巴州。法定代表人：马云；该公司董事长委托诉讼代理人：曹爱华，新疆正通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈薇，新疆正通律师事务所律师。原告代中平与被告陆军宇、新疆巴音工程建设（集团）有限公司（以下简称巴音公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用普通程序，于年月日公开开庭进行了审理。原告代中平、委托诉讼代理人融若石、被告陆军宇、委托诉讼代理人许国、被告新疆巴音工程建设（集团）有限公司委托诉讼代理人曹爱华、陈薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告代中平向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告给付拖欠的工程款4028133.04元；2、本案的诉讼费及其他费用依法由被告承担。事实和理由：2019年3月第一被告巴音公司中标了和田地区策勒县商务和信息委员会招标的XX县扶贫产业车间建设项目”（二批一标段）工程，该项目负责人陆军宇找到原告要求分包上述工程钢结构工程，当时原告要求签订承包合同，但第二被告称“你先干，合同后面签”当时议定价14139192元，到2019年11月原告施工结束后，实际给付10111058.96元，至今尚欠4028133.04元，上述款项款项中有70%的劳务费，事后，原告多次要求第二被告签订合同和给付欠付的工程款，但被告不予以答复，现诉至法院，请求法院依法判令，依法支持原告的诉讼请求。被告陆军宇辩称，答辩人与原告代中平之间不存在建设工程施工合同的法律关系，其诉讼请求无事实及法律依据，依法应当驳回；一、原告系答辩人公司涉案工程在和田项目部的外聘人员，主要负责项目部的钢结构材料的采购，代理公司的材料签订合同，协助技术负责人，对钢结构施工的技术指导工作，双方之间存在的是劳务关系。二、答辩人也未授权陆军宇将涉案工程分包给原告，与原告之间不存在任何分包合同，原告在工程施工过程中所实施的的法律行为均属于履行工作职责。被告巴音公司辩称，原告起诉与事实不符，原告与被告建立过任何关系，原告与巴音公司之间是劳务关系，原告只是负责工人工资的发放，人员工资是由巴音公司支付，如果双方存在承包关系，驳回原告的诉讼请求.当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告代中平举出以下证据：1、企业信息一份（复印件），证明巴音公司承包的5乡1镇扶贫车间建设项目。被告陆军宇、巴音公司对该证据的真实性无异议，但对证明的问题不认可，本院对该证据的真实性予以确认。2、工程委托检验合同（协议）和工程量计算方法以及总价款，证明原告承建的涉案工程经鉴定完成工程的面积和总价款。被告陆军宇对真实性认可认为对所要证明的问题不认可，原告不是合同主体。签订合同的委托方是第一被告，该检验合同的检验费是由第一被告向检测单位支付。被告巴音公司对该检验委托合同的真实性认可，认为该合同的签订及履行均是第一被告和原告无关。所以这证明不了原告所要证明的问题，相反却进一步证实了被告的答辩意见和所要证明的问题。本院对该证据的真实性予以确认。3、检验报告11份（复印件），证明涉案工程是原告组织施工的并经过验收。被告陆军宇称对该份证据的真实性认可，证明问题不认可。进一步证明涉案工程是由第一被告建设施工完成的，与原告没有任何关联性。被告巴音公司称同意第一被告委托代理人的意见，这组鉴定报告是基于上一组证据形成的。所以这个报告所涉及的权利义务人都是第一被告，没有任何内容反映与原告有关。所以证明不了原告的主张。这组检验报告原件目前被原告持有。直接影响了涉案工程的验收进度，给第一被告造成了重大的损失。本院对证据真实性予以认可，但对证明的问题不予采信。4、产品购销合同6份，证明原告为完成承包的工程所签订合同和购买的各种工程材料。被告陆军宇称对于第该组证据中原告不是合同主体，合同的材料款是由巴音公司向材料提供方支付，进一步证实巴音公司投资建设施工的，合同中委托代理人处，代中平签字明显是原告事后添加，系原告变造证据。被告巴音公司称同意第一被告的质证意见，这六份产品购销合同的签订履行主体均是第一被告，代中平只是事后在委托代理人处签名了，只是巴音公司的经手人，这六份采购合同与巴音公司随后提交对应的付款证据，可以充分证实涉案工程的材料都是第一被告采购支付的价款。同时可以证实涉案工程都是第一被告组织人、财、物施工完成。与原告所要证明的问题主张截然相反。本院对6分购销合同证明的问题不予采信。5、拖欠工资信息，证明陆军宇至今仍欠原告所雇民工的工资346830元。证明原告组织施工支付工资的事实。被告陆军宇称对于真实性、关联性、合法性均不认可，提交的是复印件，不符合证据要件形式。被告巴音公司对于原告工资欠条的证据三性均不予以认可，首先这是复印件，出具人为代中平自己，从内容来看，不符合常理和习惯。另根据和田地区的要求民工工资不可能出现拖欠，均是在政府的监管下转款专户支付。本院对该证据的三性不予认可。6、雇佣工人身份信息共44张、65人，证明原告雇佣工人施工的事实。被告陆军宇、被告巴音公司对该证据的三性都不认可，原告所提交的名单和身份信息均是虚假的，这些雇佣工人的身份信息经策勒县委、策勒县人民政府组织公安、劳动部门调查核实，绝大部分为虚假信息，未在涉案工程中工作，少部分提供过劳务的工人工资也已经由巴音公司支付完毕。本院不予认可该证据的真实性。7、工资表4张，金额125325元，证明原告是工程承包人的事实。被告陆军宇、被告巴音公司对该证据的三性都不认可，原告所提交的名单和身份信息均是虚假的，这些雇佣工人的身份信息经策勒县人民政府组织公安、劳动部门调查核实，绝大部分为虚假信息，未在涉案工程中工作，少部分提供过劳务的工人工资也已经由巴音公司支付完毕。本院不予认可该证据的真实性。8、证人名单，证明原告是工程承包人的事实。被告陆军宇、被告巴音公司称证人应当出庭作证，但是均为出庭作证，不能证明原告的主张。9、叶峰索要工资报告，证明原告是工程的分包人的事实。被告陆军宇、被告巴音公司对该份证据的三性不认可，提交的复印件不符合证据要件形式。证明不了原告的主张。本院不予采信该证据。10、原告交税的税票共59张，金额8796843.5元，证明原告依法缴纳税费的事实。被告陆军宇、被告巴音公司对税票证据中5张照片三性不认可，其余虽然是复印件，真实性认可，称不能证明原告的主张。所有的这些税务发票均是巴音公司购买材料后，由供货方向巴音公司提供的应税发票，更进一步证实涉案工程是由巴音公司投资组织人员建设，随后我们也会向法庭提交供货方向巴音公司出具的应税发票以及巴音公司向供货方付款的凭证。本院不予认可该证据的关联性。11、购买耗材的票据共38张（复印件），金额3951元，证明原告负责施工的事实。被告陆军宇、被告巴音公司对这组证据的三性均不认可称从证据形式上来看，其中只有11张是原件，其余27张均为复印件，复印件不符合证据要件形式，而且11张原件没有一张正规票据，从内容上来说，也不能反映购买方将这些材料使用到何处。这些清单都是存根联和记账联，没有一张是客户应当持有的客户联，不符合交易过程中购买方应当持有客户联的交易习惯，不排除原告制造虚假证据的可能性，与本案所涉工程和双方争议没有关联性。所以这份证据也证明不了原告的主张。本院对该证据的三性不予确认。12、安全责任书、安装合同（与吴云签订的），证明原告是实际的承包人。被告陆军宇、被告巴音公司对三性不认可，称第一份安全责任书是原告自行与案外人签订，未取得公司许可，内容的真实性无法核实。两份合同均为复印件，不符合证据要件。本院对该证据的三性不予认可。13、施工后的收条共57张，金额292746元，证明原告是实际承包人。被告陆军宇、被告巴音公司对三性不认可，出具人为代中平自己，从内容来看，不符合常理和习惯。另根据和田地区的要求民工工资不可能出现拖欠，均是在政府的监管下转款专户支付。而且在2019年底原告代中平以第一被告拖欠农民工工资为由，向策勒县人民政府投诉，经策勒县委、策勒县人民政府组织公安、劳动部门调差核实，巴音公司不存在拖欠农民工工资情况，而且其组织的所谓民工均承认巴音公司拖欠工资的情况。本院对该证据的三性不予认可。14、工程款结算单（复印件），证明被告给原告拨付工程款的事实合计金额10111059元。被告陆军宇、被告巴音公司对三性不认可称该单据是由原告个人制作，没有巴音公司任何的签字盖章确认。内容为虚假的。本院对该证据的三性不予认可。15、原告和陆军宇的通话记录，涉及录音资料优盘和文字材料。被告陆军宇、被告巴音公司对三性不认可称没有向法庭提交原始证据的载体，书面整理材料为原告方的主张推测及判断，并非通话当事人的原话，通话主体及通话号码均未向法庭提供。第二被告系巴音公司涉案工程的总负责人，代中平为涉案工程的单项业务的负责人之一，双方之间不可避免会有对施工过程中工作进行安排，但第二被告对原告的工作安排不能视为对涉案工程分包，第二被告作为巴音公司的工作人员也没有对工程进行分包的权利。原告提供的该组证据不能证明其主张。本院对该证据的三性不予认可。被告陆军宇举出以下证据：1、证据1、《建设工程施工合同》、《中标通知书》各一份。证明2019年3月18日被告通过招投标中标策勒县5乡1镇扶贫产业车间（第二批）建设项目一标段工程，并于3月21日与策勒县商务和经济信息委员会签订了《建设工程施工合同》，工程名称策勒县脱贫就业实训基地建设项目5乡1镇扶贫车间，地点为拉依喀村（策勒县固拉合玛镇），工程承包范围为包工、包料，工期为2019年3月21日至2019年4月20日，合同价为4974.660439万元，被告是涉案工程项目的承包方，工程由被告自行施工，未将工程分包给原告。原告代中平对《建设工程施工合同》、《中标通知书》真实性都认可称不能证明第一被告的主张。被告巴音公司对提供的证据客观真实性、关联性均予以认可认为可以证明被告1所要证明的事实。本院认可该证据的三性，予以采信。2、《关于成立和田地区项目部的通知》。证明原告系被告公司涉案项目中的项目部管理人员，主要负责项目部钢结构材料的采购，代理公司的材料签订合同，协助技术负责人，对钢结构施工的技术指导工作。原告代中平对真实性不认可，认为原告在分包涉案工程前从来没有在第一被告处担任过任何职务，也没有与第一被告签订过任何劳务合同，而且第一被告的第二组证据原告从不知晓，这份证据是第一被告未应付诉讼，自己编制的，其证据具有欺骗性。但是这是被告企业内部管理与原告无关，而这份证据恰恰证实了第二被告具有分包的职能，其将钢结构部分没有违反第一被告的约定，同时第二被告并非第一被告的副总经理和管理人员，而成立项目部的通知，原告从没有见过，收到过，原、被告之间既没有签订雇佣合同又未交社保，工资如何给付，被告应出示证据加以证实。被告巴音公司对证据的客观真实性、关联性均予以认可认为可以证明被告1所要证明的事实。本院认可该证据的三性，予以采信。3、《借条》、代中平借支及工人工资支付明细一份，通过建行代扣代付的工人工资明细单一份、证明原告代中平系被告公司项目部管理人员，在工程未结束前，工资是以借支方式发放，因施工应急需由代中平雇佣的个别工人的工资也是统一由公司通过银行转账方式发放，进一步证明代中平系公司项目部聘用的工作人员，被告公司未将工程分包给原告。原告代中平对借条的真实性不认可，认为借条按照惯例，谁借谁来出具，所以不认可。对建行代扣代付的工人工资明细单不认可，对这些钱进入的账户与事实不符。对第一张2019.3.30借款3000元认可，第二张2019.5.8日借款30000元认可，2019.5.13借支20000元认可，2019.9.27日因公司打卡174300元认可，其余腾建10000元没有到帐，不予以认可。被告巴音公司对被告提供的证据客观真实性、关联性均予以认可，可以证明被告陆军宇所要证明的事实。本院对该组证据的真实性予以确认。4、被告与案外人签订的14份买卖合同、被告向案外人支付材料款的25份银行电子回单、案外人开具给被告的共计9626183.5元的发票103张。证明1、原告诉称的钢结构部分工程使用的材料全部是由被告与案外人签订相应的供货合同，并支付了材料款；2、原告代中平系合同约定的现场收验货人员；3、在被告支付货款后，案外人向被告公司开具了相应的供货发票；4、钢结构部分的工程是由被告公司自行投资、自行组织施工，未将该工程进行分包，原告的诉求不成立。原告代中平对被告与案外人签订的14份买卖合同的真实性认可，不能证明被告的主张，合同中明确载明现场收货人是原告，根据现行建筑行业的约定，收货人即实际购买人；被告向案外人支付材料款的25份银行电子回单的真实性认可，因为银行汇兑必须是公对公的，因为如果不通过第一被告的账户发包方就不会结算；案外人开具给被告的共计9626183.5元的发票103张的真实性认可，证实原告分包的钢结构依法缴纳了税费，因为是巴音公司中标的，必须以巴音公司的名义交税。被告巴音公司对被告提供的证据客观真实性、关联性均予以认可，可以证明被告1所要证明的事实。本院对证据的真实性予以确认。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月被告巴音公司中标了和田地区策勒县商务和信息委员会招标的XX县扶贫产业车间建设项目”（二批一标段）工程后巴音公司将该工程承包给被告陆军宇施工，陆军宇为该项目的项目负责人。原告代中平系被告公司涉案项目中的项目部管理人员，主要负责项目部钢结构材料的采购，代理公司的材料签订合同，协助技术负责人，对钢结构施工的技术指导工作。本院认为，本案争议焦点系原告代中平的身份是实际施工人还是项目管理人员。第一，原告代中平通过向法庭提交的15组证据中，没有能证明自己的身份是该项目实际施工人。第二，原告代中平称自己同被告陆军宇之间是口头合同，但原告没有其他证据证明该合同及合同内容，且被告巴音公司及陆军宇均否认原告为该工程承包人双方之间也未签订相关合同或协议。故原告代中平的身份无法确认。第三，原告主张二被告支付剩余工程款，但原告对于工程量、工程结算方式、剩余价款如何计算等内容均无法提供证明，故本院对原告主张二被告支付价款的诉讼请求不予支持。第四，被告巴音公司在举证过程中举出《关于成立和田地区项目部的通知》在该证据上可以确定原告代中平为该工程项目部管理人员，负责项目部钢结构材料的采购，代理公司的材料签订合同，协助技术负责人，对钢结构施工的技术指导工作。被告巴音公司与案外人签订的14份买卖合同、被告向案外人支付材料款的银行电子回单、案外人开具给被告巴音公司的发票103张也证明该项目款项一直由被告巴音公司支付，原告代中平为管理人员，不是实际施工人。因此，原告代中平请求法院判令被告给付拖欠的工程款4028133.04元的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。综上所述，应驳回原告代中平的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告代中平的诉讼请求。案件受理费39025.06元，由原告代中平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院。审  判  长   孙   诗    艺审  判  员   安外尔江·如则托合提人民 陪 审员   郝   平    元二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 六 日书  记  员   杨   垂    垂