湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申1940号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：通道紫园小城镇置业发展有限公司，住所地通道侗族自治县县溪镇（原贮木场内）。法定代表人：吕鹏飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔小龙，湖南五溪律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：石年書，男，侗族，1969年1月1日出生，住湖南省通道侗族自治县。委托诉讼代理人：高景行，湖南指南律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨建考，男，侗族，1970年10月10日出生，住湖南省通道侗族自治县。委托诉讼代理人：高景行，湖南指南律师事务所律师。再审申请人通道紫园小城镇置业发展有限公司（以下简称紫园公司）因与被申请人石年書、杨建考建设工程施工合同纠纷一案，不服怀化市中级人民法院（2020）湘12民终435号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。紫园公司申请再审请求：1.撤销原审判决，停止本案的执行；2.改判驳回石年書、杨建考全部诉讼请求。3.本案的诉讼费用由石年書、杨建考负担。事实与理由：一、本案通道县政府按评估机构评估的市场销售价（九折）回购紫园公司开发的新农贸市场全部资产，与紫园公司按被申请人所做工程评估价（九折）支付工程款，是两个完全不同的概念。1.关于通道县政府应付开发商紫园公司的款项构成：以整个项目资产的评估市场销售价的九折。市场销售总价一般包括开发商的土地成本、施工工程成本，还包括开发商的利润。本案中，市场销售总价通过鹏程公司的《评估报告》、《补充说明》来体现。①《评估报告》列明工程评估价值1896万余元中，装修工程评估价值485.068054万元，其余为其他施工企业的主体工程价值。该部分体现的是开发商的土地、工程支付的成本，是开发商的付出。《评估报告》第十二项特别申明“本报告不含开发商开发该项目相关的资金成本、管理费用、开发利润以及交易产生的税费。”②《补充说明》受通道县国资委、市场服务中心、紫园公司三方委托，就“开发商开发该项目相关的资金成本、管理费用、开发利润以及交易产生的税费”进行计算确认为946.38万元。政府回购紫园公司开发的农贸市场，除了包括紫园公司支付的土地成本、工程费用等共计3217.8万余元之外，还应加上开发利益946.38万元，才是“市场销售价”，其中必然体现有开发商的开发收益。2.紫园公司应付被申请人款项的构成：紫园公司与被申请人签订的施工合同约定“按评估公司乙方（被申请人）做工程的评估总额的九折”，即上述《评估报告》工程评估价值1896万余元中装修工程评估价值485.068054万元的九折。3.紫园公司是农贸市场项目的开发商，被申请人只是项目开发中的一个施工人。（1）原审认定紫园公司已付被申请人款项为383.66万元，缺乏证据证明。事实上，被申请人签字确认紫园公司为其还垫付了39.09万元，紫园公司共计已付420.75万元，紫园公司一审提供的证据十《市场装修款项明细》足以证明。（2）紫园公司与被申请人从未约定“按评估所占比例”，从未表明进行“分配”。一审认定《施工合同》约定，被申请人室内装修工程竣工后由通道县政府“按评估公司的评估总额的九折回购后，紫园公司在收到回购款的同时按比例支付其应得款项”，遗漏了“按乙方（被申请人）所做工程的评估总额九折”，导致原审判决紫园公司以政府按市场销售价回购款为基数计算支付被申请人工程款。（3）一审认定被申请人承包的装修工程系其“自行出具装修设计图纸、自行全额垫资、自行施工修建”，“独立的进行评估”、“双方约定按评估总额的九折回购”、“原告的比例为15%，被告比例为85%"，没有证据证明。紫园公司出资请设计公司就装修进行设计并支付了设计费；被申请人施工的装修工程第一期2016年1月竣工，第二期2016年10月竣工。紫园公司提供的证据九证明了自2016年1月6日起至2016年9月5日紫园公司就陆续支付其工程进度款150万元，原审认定被申请人“自行全额垫资”及“按比例承担了部分评估费用”没有证据证明。二、本案没有证据证明紫园公司与被申请人是合作关系，原审判决混淆了政府支付紫园公司款项与紫园公司支付被申请人款项性质的界限。1.原审以符合交易习惯为由，开先河地判决施工方分配开发商的利益，没有事实和法律依据。2.从常理可以知道，开发商开发房屋的市场销售价包括了土建工程价值、园林绿化工程价值、装修工程价值等。施工方只能按照与建设方签订的施工合同获得工程款。3.如果按原审逻辑，装修工程、主体工程、园林工程等都已“融入”到整个项目工程，其整个项目的市场销售价均计取“包含了”各个工程所涉及的利益，那么意味着每个施工企业，除了按施工合同领取工程款外，还要按其工程占总工程的比例分配开发商“市场销售价款”的利润，那么开发商的开发利润就被施工方全部分配走了。三、根据施工合同约定，因政府尚未支付紫园公司全部回购款，紫园公司目前还不应承担未付款的资金占用费。原审判决紫园公司支付被申请人未付款的利息，与施工合同相违背。施工合同第三条最后约定：“政府回购资金全部到位后，甲方不得以任何理由拖欠乙方应得款项，如有逾期，乙方有权处理甲方资产。”该约定证明了紫园公司支付被申请人款项的时间为“政府回购资金全部到位后”。本案根据被申请人的证据7和紫园公司的证据，都证明了通道县市场服务中心还有余款没有支付给紫园公司。因此，依据该施工合同，目前紫园公司还不应当支付未付款的资金占用费。石年書、杨建考答辩称：一、原审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求驳回紫园公司的再审请求。二、（一）一审法院认定《通道侗族自治县县溪镇新建农贸市场项目工程室内装修建设工程合同》为无效合同没有错误。（二）一、二审法院认定石年書、杨建考独立完成一期、二期室内装修工程正确。1、一期是在石年書、杨建考2016年1月10日交付给市场服务中心后，才有的《通道侗族自治县县溪农贸市场资产购买框架协议》，石年書、杨建考认可由市场服务中心进行回购。二期是2016年6月2日市场服务中心与紫园公司签订《通道侗族自治县县溪农贸市场二期资产购买框架协议》，在市场服务中心的介绍下，双方签订了案涉装修建设工程合同。双方同意由市场服务中心回购，具体购买资产总款按评估总价折算后以签订的正式购买合同为准进行支付。2016年9月28日石年書、杨建考将室内装二期工程交付给市场服务中心。2、2016年1月支付100万元实际是市场服务中心支付的事实。石年書、杨建考和紫园公司共同向市场服务中心借款400万元。（三）2017年6月22日《建设工程造价咨询合同》和2017年1月24日《借款协议》，能证明双方的合作关系。（四）2018年2月13日《市场装修款项目明细》不是结算单，石年書、杨建考没有在上面签字，只是他们的卡号。三、石年書、杨建考与紫园公司是合作关系。1、石年書、杨建考所做工程分一期、二期。一期工程石年書、杨建考与市场服务中心是合同关系。2、一期是在石年書、杨建考2016年1月10日交付给市场服务中心后，认可由市场服务中心进行回购。3、在市场服务中心的介绍下，石年書、杨建考与紫园公司签订了案涉装修合同，双方同意由市场服务中心回购，以紫园公司名义进行回购，具体购买资产总款按评估总价折算后以签订的正式购买合同为准进行支付。4、双方与鹏程评估公司签订的《建设工程造价咨询合同》，石年書、杨建考支付2万元的评估费说明双方是独立进行核算。5、依《关于县溪农贸市场购买情况汇报》，说明回购价格按评估价、资金成本、管理费用、开发利润后的9折为回购价。综上，原审法院认定正确，双方就是合作关系，一、二期室内装修工程是石年書、杨建考装修设计、自行全额垫资、自行施工修建的事实。本院经审查认为，紫园公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令湖南省怀化市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年十一月四日法官助理梁昕昕书记员申书琴