浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2735号 上诉人（原审被告）：东海翔集团有限公司，住所地临海市杜桥镇杜南大道**。 法定代表人：金鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛小传，浙江鲁大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金跃，浙江鲁大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：台州联成化工有限公司，住所，住所地台州市椒江区下陈街道椒洋村村部西边div> 法定代表人：韦广华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：顾卫超，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈程飞，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人东海翔集团有限公司（以下简称东海翔公司）与被上诉人台州联成化工有限公司（以下简称联成公司）民间借贷纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 东海翔公司上诉请求：一、撤销原审民事判决，并依法改判。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清，判决错误。一审判决未将收据记载的20万元认定为上诉人的还款，明显属于事实认定错误。首先，该20万元款项的支出是上诉人毫无疑问的，争议的是韦广华的收款行为是个人行为还是职务行为。只要这个争议查清解决，就能够判断出20万元的款项是还款还是其他用途。而以下几方面足以证明韦广华属于职务行为：一是，收据上不但有韦广华签字，还盖有韦广华的个人印鉴。这就直接证明了该收款行为是职务行为，个人印鉴也是被上诉人需要才刻制的，否则加盖个人印鉴不符合常理，我们当地目前没有个人使用印鉴的习惯，所以如果是个人行为，这加盖行为完全是多此一举，讲不通。二是，收据上的书写明显存在两种笔迹，第一种笔迹是收据内容处为一个，第二种笔迹是韦广华的签字笔迹，这两种笔迹不同，可知是由他人先书写好交个韦广华签字，这也足以证明该收款不属于个人收款行为，反而符合公司财务书写领导签字的公司日常运营制度，因此，属于职务行为明显大于个人行为。三是，汇票方式支付排除了个人行为的可能性，上诉人交付的该20万汇票个人无法承兑，汇票到期后资金只能承兑到公司账户，不能到达个人账户。所以，接收汇票是被上诉人无疑，韦广华是履行职务。况且，借贷发生也是被上诉人交付借款资金的方式也是汇票交付，之前上诉人已归还的50万元，也是汇票方式归还，完全符合双方之间的交易习惯。四是，该收据是被上诉人出具给上诉人的，“股权收益”不是上诉人书写，上诉人只是接收，而且我们提交的当时2018年的财务账册也明确对此收据记载为归还借款，更何况与韦广华个人合资的企业不是上诉人，是其他公司，即使是股权收益，也应由合资成立的公司或合伙股东支付，但都与上诉人无关。以上四方面证明该款项是韦广华履行职务行为在民事诉讼证据上已经达到高度盖然性。既然证明是职务行为，则款项是被上诉人收取。那就与被上诉人辩称的韦广华个人股权收益款无关，而被上诉人也没有提供其与上诉人有任何合作投资行为，所以至此就能非常清楚的认定该款项是上诉人的归还款项。其次，认定上诉人存在人格混同毫无依据，系事实认定错误。一审判决韦广华和上诉人的关联公司台州东海翔投资有限公司有共同设立临海市汉涌工贸有限公司为由，就认定该款项属于韦广华对汉涌公司的股权收益款，这直接将上诉人和台州东海翔投资有限公司及临海市汉涌工贸有限公司三家公司人格混同了，但没有任何证据予以证明，自始至终唯一的理由就是关联公司，所以这完全是主观臆测的武断行为。反而，根据前面的分析，被上诉人和韦广华更符合人格混同，则又为何不认定其人格混同，直接认定属于被上诉人的公司行为，进而判决已收回借款20万元。所以审判这一认定事实非常不清，有失公正。最后，本案涉及虚假陈述，一审判决避而不谈，实为纵容。临海市人民法院审理的临海市汉涌工贸有限公司清算组诉韦广华追收未缴出资案件浙10**民初6229号。韦广华不但将本案的90万元借款作为其投资汉涌公司的股权投资款证据，妄图逃避自己的出资责任。而且在庭审中审判长要求其明确该90万元款项是汉涌公司股权投资款还是借款，韦广华明确是股权投资款，如此一来，两者产生互相矛盾，必有一个是虚假陈述。为此，临海市汉涌工贸有限公司清算组代理律师向一审法院寄送了《关于韦广华虚假陈述的情况反映》，恳请一审法院与临海市人民法院核实相关情况，对韦广华虚假陈述，干扰法庭的行为进行查处。但一审法院却未做任何核查，隔天就做出了一审判决。二、一审判决程序违法。一审判决保全费由上诉人承担，系程序违法。被上诉人的诉讼请求当中没有包括保全费，从庭审到一审判决宣判前，被上诉人和法庭都未提及有关保全的任何事项，2520元的保全费费发票也未经任何质证、辩论等。所以，一审判决关于该保全费的判决直接剥夺上诉人的质证、辩论的诉讼权利，属于严重程序违法，超越职权行为。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定不清，程序严重违法，系判决错误。 联成公司答辩称：涉案的20万元是个人行为，如果是职务行为，在收据上不应该盖个人印鉴，而是公司财务章或者公章，既然如此，当然是个人行为。且收据上明显是股权收益，汉涌公司提供的股权收益。为什么由上诉人支付，是因为本案的上诉人代为履行，或被上诉人个人和公司存在混同的情况。关于汉涌公司在审计报告中没有到股权收益的问题，汉涌公司是韦广华与东海翔公司共同成立的，目前该公司已经在清算中，并且有妨碍职务侵害的行为，也已经向公安机关报案。双方股东已经进行了清算，并且双方股东也已经签字，该文件保存在上诉人公司。是否为虚假诉讼，40万元的来龙去脉已经在一审解释清楚。汉涌公司的出资款90万元我们一直认为已经出资了，但是审计报告出来后，我们才发现并未出资，既然没有出资，我们以借款为要求进行返还借款。保全费是诉讼费用的一部分，应当由法院自由裁量。 联成公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告借款40万元，并赔偿该款自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2014年3月17日，被告向原告出具1份收据载明：交款单位为原告，收款方式为承兑，金额为90万元，收款事由为借款。后被告退还一张金额为50万元的承兑汇票。2018年2月10日，原告法定代表人韦广华出具1份收据载明：交款单位为被告，收款方式为承兑，金额为20万元，收款事由为股权收益，该收据并加盖上韦广华的印章。另查明，台州东海翔投资有限公司出资110万元、韦广华出资90万元设立临海市汉涌工贸有限公司。台州东海翔投资有限公司系被告东海翔集团有限公司关联公司。 一审院认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。现原告提供被告出具的收据，被告亦认可借款的真实性，故对被告向原告借款40万元的事实予以确认。本案争议焦点为韦广华收取的20万元款项是否系归还本案借款。本案争议的主体为原、被告。韦广华作为原告法定代表人收取原告应收款项在现在交易实践中确实普遍存在，但在本案中韦广华出具的收据中收款事由明确载明为股权收益，被告在收取原告收据后也未提出任何异议，且韦广华与被告关联公司确实有共同设立临海市汉涌工贸有限公司事实，现被告提供的证据不足以证明该款系归还本案款项，应由其承担不利的后果。至于韦广华是否实际出资及是否实际享有分红完全可以由相关权利人进行主张。综上，原告诉讼请求合理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告东海翔集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告台州联成化工有限公司借款400000元，并赔偿该款自2020年7月23日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是案涉20万元款项是否认定为已归还联成公司。韦广华出具收据注明该20万元款项系股权收益。东海翔公司将该收据入账。现上诉人认为该收据属于公司还款，并从收据上的韦广华签名及盖章等内容分析认为属于公司收款的形式，上诉人的分析与收据上的文字内容不相符合。同时上诉人认为本案涉及虚假诉讼，但是没有提供充分的证据加以证明。另外上诉人认为本案一审法院就保全费在原告未提及情况下在判决中加以认定，属于程序违法。本院认为，在书证上确定的款项内容与当事人的分析有差距时，书证上的注明文字具有较强的证明力，上诉人提出的本案涉及虚假诉讼，但是提供的证据不够充分，现在无法直接加以认定。保全费属于诉讼费用的一部分，诉讼费用应当由败诉方承担，因此，一审法院判决保全费和一审受理费均由一审被告承担，并无不当。当事人对自己的主张要提供证据加以证明，没有提供证据或者提供的证据不足的，要承担不利后果。本案上诉人由于提供的现有证据不够充分，其诉讼主张无法得到支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人东海翔集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 钱为民 审 判 员 叶 翔 审 判 员 童明强 二〇二〇年十一月二十日 代书记员 洪 叶