福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终268号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈爱美，曾用名魏爱美，女，1977年9月19日出生于福建省建瓯市，汉族，小学文化，农民，住建瓯市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月14日被刑事拘留，2019年12月12日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 上诉人（原审被告人）葛可见，男，1957年4月18日出生于福建省建瓯市，汉族，文盲，农民，住建瓯市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月14日被刑事拘留，2019年12月20日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人陈爱美、葛可见犯诈骗罪一案，于二〇二〇年八月三十一日作出（2020）闽0783刑初164号刑事判决。原审被告人陈爱美、葛可见不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，经过阅卷，讯问上诉人陈爱美、葛可见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2011年10月，被告人陈爱美为偿还外债，伙同被告人葛可见，在二人共同经营的“车饰洁”汽车美容店长期亏损，且已无还款能力的情况下，虚构要在建瓯市项钢构工程，以借款为名,并以高额利息为诱饵,共同骗取被害人杨某人民币15万元。后该15万元于2011年10月6日转入被告人陈爱美的银行账户，陈爱美当即主要用于偿还其他债务人的本金及高额利息。 2.2012年5月中旬，被告人陈爱美在大量欠款和赌债无法偿还的情况下，伙同被告人葛可见，虚构要对其夫妻俩经营的“车饰洁”汽车美容店进行扩大经营，以借款为名,并以高额利息为诱饵,共同骗取被害人真国孙人民币25万元。被告人陈爱美将上述钱款用于偿还此前欠款和赌债,二被告人于数日后逃匿。 2019年11月14日，被告人陈爱美、葛可见在江西省会昌县孔雀养殖厂被建瓯市公安人员抓获。 上述事实，有下列证据证实：被害人杨某、真国孙的陈述，证人陈某、魏某证言，到案经过、户籍证明、借条、转款记录、银行交易明细等，被告人陈爱美、葛可见的供述。 原判认为，被告人陈爱美、葛可见以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物近人民币40万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人陈爱美提起诈骗犯意，并对诈骗所得财物具体支配、使用，起主要作用系主犯；被告人葛可见起次要作用系从犯；鉴于二被告人在归案后能如实供述所犯的罪行，庭审中亦自愿认罪，故对二被告人予以从轻处罚。综上，根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依法判决：一、被告人陈爱美犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。二、被告人葛可见犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。三、责令二被告人退赔犯罪所得人民币40万元，返还各被害人。 上诉人陈爱美的上诉理由：其叫葛可见出面向杨某借款15万元，首月利息4500元便已扣除，后续葛可见还支付了七、八个月利息计3万元左右，该笔诈骗金额应扣除利息。原判量刑过重，罚金过高，请求二审减轻处罚。 上诉人葛可见的上诉理由：1.陈爱美提出要与她哥哥做钢构工程，要求其帮忙担保向杨某借款，事后很长一段时间才知道陈爱美将所借款项用于赌博和还债，此外，陈爱美还告知有支付杨某利息。2.其对骗取真国孙25万元认罪，但该款中大部分用于“车饰洁”美容店中，剩余的款项被陈爱美用于还赌债。请求二审考虑其在不知情的情况下触犯法律，对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人陈爱美、葛可见犯诈骗罪的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 另查明，上诉人陈爱美、葛可见骗取被害人杨某15万元款项后，支付几个月的利息给被害人杨某。 上述事实，有被害人杨某的陈述、上诉人陈爱美和葛可见的原审庭审供述等证实。 针对上诉人陈爱美、葛可见的上诉意见，结合查明的事实、证据及法律规定，评判如下： 关于上诉人陈爱美、葛可见提出归还被害人杨某利息应扣除，葛可见是帮助陈爱美担保向杨某借款等上诉理由。经查：（1）被害人杨某陈述、书证借条及二上诉人的供述相互印证，证实葛可见以做钢构工程为名向杨某借款，陈爱美亦有在场，且借条署名借款人为陈爱美、葛可见；足以认定葛可见在诈骗该笔款项时，并非担保人，且葛可见是否系担保人不影响本案犯罪事实的认定。故葛可见诉称其系担保人，与查明的事实不符，不予采纳。（2）被害人杨某陈述及陈爱美的银行账户明细证实，杨某将15万元汇入陈爱美的农行卡，并未扣除首月利息，故陈爱美诉称该15万已扣除首月利息，与查明的事实不符，不予采纳。但根据被害人杨某对该笔款项收取利息的陈述“后面几个月我都有收到他们给我的4500元利息钱，具体我收了几个月的利息现在记不清楚了，反正到了2012年6月份我就听说葛可见和陈爱美已经跑路了，不知道去哪里了”、陈爱美在二审期间称支付七、八个月利息共计3万左右，可认定该笔款项确有支付利息，但二人均无法确认具体时间区间和数额，从有利于上诉人的角度出发，本院确定为借条签定之日（2011年10月6日）的次月起算至陈爱美、葛可见逃离建瓯市之前（2012年6月初），计7个月，以每月4500元计算，共计归还利息31500元。根据相关规定，陈爱美对该笔诈骗款15万元所支付利息应予扣除，故陈爱美对此上诉意见，于法有据，可予采纳。 关于上诉人葛可见提出骗取真国孙的25万大部分用于“车饰洁”美容店中，剩余的款项被陈爱美用于还赌债的上诉理由。经查，葛可见、陈爱美一致供述，陈爱美称要还一笔20多万的外债，葛可见才以汽车美容店扩大经营为名向真国孙借款，该笔25万元被陈爱美用于归还外债，并没有用于扩大经营。且该笔诈骗款真国孙在2012年5月13日汇给葛可见，而陈爱美、葛可见在2012年6月初便逃离建瓯市，在逃离前二人将汽车美容店转让给陈爱美的哥哥魏兴有。综上，足以认定陈爱美并未将25万元款项用于汽车美容店的经营，而是虚构事实将骗取的款项用于归还外债。故上述上诉理由，与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人陈爱美、葛可见以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币36.85万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。陈爱美在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；葛可见在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法予以从轻处罚。根据二审确定的诈骗金额并结合二上诉人归案后如实供述罪行、自愿认罪等酌定从轻情节，再考虑二人实施犯罪后潜逃达七年之久等情节，本院在原判对二上诉人所处主刑的基础上予以一定幅度的从轻处罚；此外，因葛可见系从犯，原判在确定罚金时，与陈爱美一致，未予以区别，显属不当，应予纠正。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但因诈骗数额认定有误致量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销福建省建瓯市人民法院(2020)闽0783刑初164号刑事判决。 二、上诉人(原审被告人)陈爱美犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月14日起至2026年5月13日止。） 三、上诉人(原审被告人)葛可见犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月14日起至2023年11月13日止。） 四、责令上诉人（原审被告人）陈爱美、葛可见退赔给被害人杨某人民币11.85万元、被害人真国孙人民币25万元。 上述退赔款、罚金于本判决生效后一个月内给付、缴纳。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈福华 审 判 员 郑福晋 审 判 员 叶 锟 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 叶丽花 书 记 员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。