陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1115号上诉人（原审被告）：刘凯，男，生于1981年8月23日，汉族，住陕西省西安市未央区施寨村**付**。委托诉讼代理人：潘晓堂，陕西淙远律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭静，陕西淙远律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨万明，男，生于1979年10月28日，汉族，住陕西省略阳县郭镇铧厂沟村庙湾社。委托诉讼代理人：周国全，城固县148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陕西千龙水电建筑工程有限公司。住所地陕西省渭南市大荔县城关镇益民巷**。法定代表人：杨寒斐，系公司董事长。委托诉讼代理人：张钢印，陕西宝伦律师事务所律师。上诉人刘凯与被上诉人杨万明、陕西千龙水电建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2020）陕0722民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘凯的委托诉讼代理人潘晓堂、郭静、被上诉人杨万明及委托诉讼代理人周国全、被上诉人陕西千龙水电建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张钢印均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘凯上诉请求：1、请求撤销原判决第一项、第二项内容并将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费均由被上诉人杨万明承担。事实和理由：一、涉案工程未达到支付全部剩余工程款（含质保金）的条件，一审法院判决要求支付杨万明全部工程款系认定事实及适用法律错误。本案中杨万明与陕西千龙水电建筑工程有限公司（以下简称千龙公司）签订的《建筑工程劳务承包施工合同书》第四条结算付款“……留10%的质保金，质保期过后一个月支付”。根据《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，结合本案工程实际交付使用时间为2018年年底，审计报告作出的时间为2019年3月22日，合同约定工程款为870000元，若被上诉人杨万明50000元增加工程款经最终结算确认，根据约定剩余质保金92000元，本案涉案质保金额退还的时间为2021年初。因此，本案涉案质保金并未达到退还条件，也未进行结算。一审法院却判决支付所有工程款系认定事实不清，适用法律错误。二、本案杨万明与千龙公司及刘凯就涉案工程并未实际结算，根据城固县审计局城审报发（2019）34号《审计报告》涉案工程一标段已经核减1151754.52元，审定造价与合同约定的价格相差471729.38元，本案涉案工程合同总造价应该予以相应核减。千龙公司及刘凯至今未与杨万明就涉案工程结算、验收的情况下，一审认定涉案工程造价为920000元系认定事实错误。三、本案应当依法追加城固县环境保护局为案件当事人参加诉讼。本案涉及工程的建设方、发包人为城固县环境保护局，城固县环境保护局至今未就涉案工程向千龙公司出具竣工验收备案报告，未进行结算，依然拖欠工程款40余万元。另城固县审计局出具的一标段审定造价与合同约定价格相差471729.38元，相差在哪个污水处理站的金额均无法确认，应当追加其为案件当事人，一审未追加属于程序错误。被上诉人杨万明答辩：一审判决事实清楚,适用法律正确。上诉人提出的城固县审计局对涉案工程一标段已经核减1151754.52元，审定价格与合同约定价格相差471729.38元，与本案无关，本案是拖欠劳务人员工资，并非工程款。本案工程早已投入使用，城固县环境保护局已经验收才会将工程款拨付到杨万明名下，所以不存在未验收之说。上诉人认为工程款认定920000元错误是于法无据的，合同对此是明确约定的。本案工程是千龙公司通过中标取得的，上诉人无资质又分包了该工程，所以上诉人应与千龙公司承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人陕西千龙水电建筑工程有限公司答辩：1、认同上诉人请求，但千龙公司并未和杨万明签订任何合同；2、一审杨万明出示的合同是无效合同；3、本案遗漏当事人朱明升，杨万明与千龙公司方无任何合同关系，与杨万明发生合同关系的是朱明升生；4、对本案结算单有异议，资料专用章无法对工程债权债务进行确认。杨万明向一审法院起诉请求：1、判令被告陕西千龙水电建筑工程有限公司、刘凯支付下欠原告劳务费378000元，并按银行同期利率支付欠款利息；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月10日，原告杨万明承包被告陕西千龙水电建筑工程有限公司中标的城固县湑水河流域污水治理项目工程第一标段建设内容中的莲花池村污水处理站所有土地工程施工，承包方式为总价承包，承包总价为870000元；工程主要包含：1、构筑物土建工程（格栅池、调节池、一体化设备、人工湿地池及管线、消毒池、清水池、以投标文件工程量清单为准）；2、设备间土建工程；3、设备间电气工程；4、室内给排水工程；5、室外电气工程；6、室外土建及绿化工程等，双方签订了《建筑工程劳务承包施工合同书》，并盖有陕西千龙水电建筑工程有限公司城固县湑水河流域水污染治理项目一标段项目部资料专用章，案外人朱明升在委托代理人处署名；另查明，该项目部资料专用章系被告刘凯保管，其与被告陕西千龙水电建筑工程有限公司于2016年12月13日签订一份《用章协议》，由被告千龙公司提供“项目部”印章及“项目部资料专用章”各壹枚，“工程项目部”印章由千龙公司保留，被告刘凯如需正常使用，千龙公司需全力配合。“工程项目部资料专用章”用于本工程资料使用，本工程竣工验收合格后，由被告刘凯将该印章交于千龙公司。“项目部”印章及“项目部资料专用章”仅限于用作本工程施工资料，不得在外赊欠材料、不得与其他施工队签订分包协议及以外的事宜，如有问题，责任由被告刘凯自行承担。2016年12月15日，被告刘凯向被告陕西千龙水电建筑工程有限公司出具一份《授权书》，委托授权案外人秦燕招商银行账号62148502********接收“城固县湑水河流域水污染治理项目一标段”工程款。原告杨万明在施工过程中及完工后，案外人秦燕及朱明升通过银行转账向其付款共计532000元，该合同在履行中追加50000元工程款，且扣除资料费10000元，现下欠原告工程款378000元未予支付，《结算单》上盖有“项目资料章”。原告多次追要工程款无果，于2019年4月进行上访，后经汉中市生态环境局城固分局协调未果诉至法院，请求判令两被告支付拖欠其剩余工程款。一审法院认为，案件所涉工程系城固县湑水河流域水污染治理项目第一标段，建设内容为：桔研所、乐丰村、莲花办高湾移民点、莲花池村、柳夹寨4处污水处理站建设，被告陕西千龙水电建筑工程有限公司通过招投标方式，以5221010.61元中标。后被告陕西千龙水电建筑工程有限公司作为工程的总承包方，将工程违法转包给无施工资质的被告刘凯，庭审中刘凯自认“陕西千龙水电建筑工程有限公司城固县湑水河流域水污染治理项目一标段项目部资料专用章”由其本人保管，2016年12月10日案外人朱明升以委托代理人的身份与原告签订《建筑工程劳务承包施工合同书》，该合同书上加盖有项目部资料专用章，该标段中莲花池村污水处理站建设工程的实际施工人为原告杨万明；被告刘凯的当庭辩称与其法庭调查中自认的事实相互矛盾，对于当事人自认不利于自身的事实予以确认，根据结算单（加盖项目资料专用章）及工程款支付情况，被告刘凯应向原告支付剩余工程款；被告陕西千龙水电建筑工程有限公司认为该合同违反法律的强制规定，属无效合同;且与被告刘凯签订的有《用章协议》，不能对外发生签订合同的效力，更不具备结算效力，也未得到公司的事后追认，故对原告杨万明诉请不承担相关责任,不予认可该辩称，因被告陕西千龙水电建筑工程有限公司作为工程的总承包方，将工程违法转包给无施工资质的被告刘凯，在主观上存在过错，且两被告间签订的《用章协议》不能对抗善意第三人，原告杨万明作为实际施工人，履行了合同约定的义务，且该污水处理站已投入使用，故被告陕西千龙水电建筑工程有限公司应就工程余款承担连带清偿责任；对于原告杨万明对拖欠工程款利息请求，其未提供相应证据进行证实，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、限被告刘凯于本判决生效后十五日内支付原告杨万明工程余款378000元。二、由被告陕西千龙水电建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告杨万明的其他诉讼请求。本案受理费6970元，适用简易程序审理减半收取3485元，由被告刘凯、被告陕西千龙水电建筑工程有限公司共同承担（原告已垫付，待执行时一并履行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人刘凯提交的《陕西千龙水电建筑工程有限公司建设工程协议》、被上诉人杨万明提交的《工程移交管护协议》、被上诉人陕西千龙水电建筑工程有限公司提交的《陕西省建设工程施工合同》，因各当事人对真实性均无异议，故本院予以确认，并结合上述证据，查明以下事实：2016年11月18日，城固县环境保护局作为发包人与陕西千龙水电建筑工程有限公司作为承包人就城固县湑水河流域污水治理项目工程项目（标段一）签订《陕西省建设工程施工合同》。2016年12月13日，陕西千龙水电建筑工程有限公司作为甲方，与刘凯作为乙方就城固县湑水河流域污水治理项目工程项目一标段签订内部承包管理责任协议。2018年8月16日，城固县环境保护局将已建成的城固县莲花池村污水处理站工程移交由城固县莲花街道办事处莲花池村村民委员会负责运行和维护管理。二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1一、工程质保金是否已达到支付条件；2二、一审认定的工程款数额是否正确；3三、一审未追加城固县环境保护局是否属于漏列当事人。关于焦点一。被上诉人杨万明作为无建筑施工资质的自然人，与陕西千龙水电建筑工程有限公司城固县湑水河流域污水治理项目工程第一标段项目部签订《建筑工程劳务承包施工合同书》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，属无效合同。合同虽无效，但根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，质保金的计算和支付仍应参照合同约定进行。本案中，双方签订的施工合同中仅约定：“留10%质保金，质保期过后一月内支付”，对工程质保期，合同并未进行约定，故应视为当事人对质保金的返还期限没有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条第(三)项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案各方当事人对于案涉工程是否经过竣工验收产生争议，且均未提交有效证据证明自己的主张，故工程是否竣工验收现无法查明，但根据城固县环境保护局于2018年8月1816日已将工程移交给城固县莲花街道办事处莲花池村村民委员会的事实，本案应以工程移交之日作为竣工日期。自该时间节点至2020年8月1816日已满两年，故工程质保金的支付条件已成就，上诉人刘凯主张质保金未达到支付条件的上诉理由不能成立。关于焦点二。被上诉人杨万明向一审法院提交了一份加盖有陕西千龙水电建筑工程有限公司城固县湑水河流域污水治理项目工程第一标段项目部资料专用章的结算单，证明双方已就案涉工程进行了结算，上诉人刘凯虽对该结算单不予认可，但未提交相应的证据否定该结算单的效力，故一审法院采信该结算单，并认定工程总价款为920000元并无不当。关于焦点三。城固县环境保护局作为城固县湑水河流域污水治理项目工程的发包方，并非本案《建筑工程劳务承包施工合同书》的相对方，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人主张权利也并非必须突破合同相对性将发包人列为案件当事人。故一审未予追加城固县环境保护局参加本案诉讼，不属于遗漏必须参加诉讼的当事人。综上所述，上诉人刘凯的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3485元，由上诉人刘凯负担。本判决为终审判决。审 判 长  汤 涛审 判 员  张 杪审 判 员  岳 媛二〇二〇年十月二十九日法官助理  冯 婧书 记 员  潘鹏云