江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8002号上诉人（原审被告，反诉原告）：王鹏，男，1982年5月3日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：李永燕，江苏金荣恒顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：江苏亿弘泰建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区梦都大街****。法定代表人：蒋文浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张芳，江苏环业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳平，江苏环业律师事务所律师。上诉人王鹏因与被上诉人江苏亿弘泰建筑装饰工程有限公司（以下简称亿弘泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王鹏上诉请求：1、依法改判驳回亿弘泰公司的诉讼请求，或将本案发回重审。2、一、二审案件受理费、保全费由亿弘泰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定的工程造价结算方式错误。2019年2月28日，王鹏与亿弘泰公司签订项目施工承包协议，约定王鹏承包亿弘泰公司天琪科技大厦3、4号楼中的水电预埋安装部分，承包费用为63元/平方米，即王鹏与亿弘泰公司间的承包协议约定的工程造价结算方式为固定单价。由于王鹏承包的工程未施工完毕，根据江苏省高院颁布的法律文件及各省高院规定的文件，基本上采用根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。而一审法院简单的根据工人陈述完成的工程量，乘以施工面积及单价得出王鹏施工完成部分的工程价款，不能合理反映王鹏施工完成部分的工程造价。二、一审法院遗漏主要诉讼主体，不能准确地查明案件事实。1、一审法院认定王鹏承包天琪科技大厦项目后，将3号楼分包给张津原、4号楼分包给魏华东。在庭审过程中，亿弘泰公司提供的工人签收劳务工资的收条、情况说明及工程量确认函，王鹏并不认识这些工人，需要魏华东的确认。4号楼王鹏完成部分的工程量需要魏华东出庭核实。2、一审法院认可了3号楼由王鹏分包给张津原，在王鹏离场后，亿弘泰公司与张津原结算的事实，王鹏离场后，王鹏完成部分的工程量需要张津原出庭核实。三、一审法院突破合同相对性直接与4号楼工人结算及结算方式有错，3号楼直接确认亿弘泰公司与张津原结算同样是错误的。1、关于4号楼，亿弘泰公司将工程承包给王鹏，王鹏又将部分工程分包给魏华东。在王鹏离场的情况下，亿弘泰公司可以将工程款结算给魏华东，王鹏可以就已完工部分与魏华东结算；亿弘泰公司将工程款直接结算给务工的工人，结算的方式是按照王鹏承包协议的结算方式和单价，一审法院对该种结算方式直接确认，一方面是错误的，没有考虑王鹏与魏华东承包工程的利润，另一方面剥夺了王鹏直接向魏华东追偿的权利。2、关于3号楼，亿弘泰公司将工程承包给王鹏，王鹏又将部分工程分包给张津原。首先王鹏离场时，3号楼进行了部分施工（亿弘泰公司在一审中的情况说明中予以了确认），王鹏支付张津原1万元的工程款的事实也可以确认。其次，亿弘泰公司有没有与张津原结算，以什么价格进行结算的，亿弘泰公司均没有提供证据证明。第三、亿弘泰公司没有证明与张津原结算的事实，一审法院直接认定亿弘泰公司直接与张津原结算，同样剥夺了王鹏向张津原追偿的权利。四、一审法院对同类证据采用不同的采信原则。1、亿弘泰公司提供4号楼工人提供的书证，证明收到了4号楼的劳务工资，法院予以直接采信。2、王鹏提供戴振宁和张宝元的收条，并且出庭作证，证明收到了王鹏支付的劳务工资，一审法院却没有采信。3、王鹏委托现场负责人张宝元支付4号楼工程款2万元，一审法院认可；但王鹏委托现场负责人张宝元支付给张津原的1万元，一审法院却不予采信。一审法院的上述证据采信原则显然是不公正的。虽然王鹏收到了14万，但如果法院认可上述王鹏实际支付出去的费用，王鹏并不应当返还亿弘泰公司工程款，亿弘泰公司反而欠付王鹏工程款。亿弘泰公司辩称：1、一审法院认定工程造价结算方式无误。首先，双方对于工程造价单价63元/平方米并无异议，王鹏应当对已完成工程量承担举证责任，王鹏既未提供施工过程中的签证文书，也未提供任何其他客观证据，甚至上诉状中也无法明确说明具体的差异数字。其次，造成无法准确确认工程量的过错主要在于王鹏，工地现场出现矛盾纠纷后，王鹏作为承包人应当积极与亿弘泰公司联系，与所属的农民工一起协商解决问题，如果王鹏不失联就不会发生工程量无法确认的问题。再次，在王鹏失联后，亿弘泰公司只能选择合法的维权方式报警求助，在多名民工围堵的情况下，亿弘泰公司无奈只能通过现场工人的见证确定相关的工程量，最终确定工程量为3000平方米，截至2019年4月4日已完成总工程量的73%，这种确认方式符合一般生活经验，也符合紧急情况下的正常做法。一审法院据此认定结算工程款为3000平方米×73%×63元合乎事实法律。2、一审法院并未遗漏诉讼主体。王鹏作为承包人，对其招募过来的工人具有组织和管理义务，王鹏在一审中陈述不认识张津原、魏华东找过来的工人，这是王鹏自己的责任。如果王鹏认为魏华东、张津原能够核实，一审中王鹏应当自行申请相关人员出庭作证，王鹏不申请，应当自己承担不利后果。同时，王鹏承认认识工人之一的乔恩红，亿弘泰公司的证据中工程量确认函、情况说明等均有乔恩红的签名，证明相关证据材料的真实性。而3号楼系由亿弘泰公司与张津原单独核算，双方是否核算、如何核算是另一法律关系，与本案无关。3、关于直接向工人结算工资的问题。依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条之规定，结合本案，由于王鹏已经失联，实际施工人无法通过正常渠道主张劳动报酬，为保护实际施工人的利益，法律允许突破合同相对性，由亿弘泰公司代为向工人直接结算劳务费。关于魏华东，魏华东既不是王鹏的代理人，与亿弘泰公司也没有协议约定，即使以违法分包的身份主张权利，因为亿弘泰公司前期已经向王鹏累计支付工人生活费14万元，后又为王鹏垫付工人的劳务费117970元，两项费用已超过已完成工程量结算款，不存在还要结算工程款的问题。事实上，一审法院已经折算王鹏应得工程款为137970元，王鹏在上诉状中又主张将工程款结算给第三人，如若王鹏主动不要该笔款项，应当在一审庭审时向一审法院说明。关于张津原，3号楼的相关工程量，包括前期和后期都是由亿弘泰公司与张津原进行结算，与王鹏无关。4、证据的效力应当考虑相关的因素综合判定。亿弘泰公司所提供的4号楼工人书证及照片签字主体为第三方的工人，相对客观，且人数较多，还有现场发放劳务费的照片，而工人之一的乔恩红系王鹏认可的在场工人，而王鹏提供的两位证人与王鹏均有利害关系，证据证明力弱，陈述内容很容易受王鹏影响，一审法院据此采信亿弘泰公司证据符合证据效力认定的相关规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王鹏的理由均不能成立，更没有客观证据予以证明，请求二审法院驳回王鹏的上诉请求，维持原审判决。亿弘泰公司向一审法院起诉请求：1、王鹏返还12万元工程款；2、王鹏赔偿亿弘泰公司损失：工人窝工损失140400元、驻场人员工资损失8275.86元、延误工期违约金3万元。王鹏向一审法院反诉请求：亿弘泰公司给付工程款104843元。一审法院认定的事实：2018年12月，天琪国际商务酒店（甲方，发包人）与南京裕品泰装饰设计有限公司（以下简称裕品泰公司，乙方，承包人）签订建设工程施工合同，约定甲方将天琪国际商务酒店室内装饰工程发包给乙方，承包范围为施工图纸内的装饰装修、给排水、强弱电等，装修建筑面积约4800平方米，因乙方责任延误工期的，延误1日乙方应向甲方按每日5000元支付违约金。后裕品泰公司将该工程交由其关联公司亿弘泰公司施工。2019年2月28日，亿弘泰公司（甲方）与王鹏（乙方）签订项目施工承包协议，约定甲方将其承包的天琪科技大厦3、4号楼中的水电预埋安装部分（不包含弱电部分和预埋）分包给乙方，装修建筑面积为4858平方米，乙方必须以甲方与业主总包合同的工期进度要求，因乙方原因造成工期的施工进度不能满足业主要求，应承担相应的违约损失；承包费用为63元/平方米，付款方式为按每个工人每月3000元支付生活费，工程结束时支付70%工程款，2019年12月31日前付25%工程款，剩余5%维修金一年内付清。合同签订后，王鹏将上述工程中3号楼分包给张津原、4号楼分包给魏华东。亿弘泰公司分别于2019年3月13日、3月26日、4月4日支付王鹏2万元、4万元、8万元（该款于4月7日到账）工人生活费，合计14万元。2019年4月6日，因王鹏仅将上述款项中的2万元支付给其工人，未及时支付剩余款项，工人拒绝继续施工，在联系不上王鹏的情况下，为保证项目正常施工及工人日常生活所需，亿弘泰公司与现场工人确认4号楼总工程量为3000平方米，截至2019年4月4日，已完成总工程量的73%，工程款为137970元（3000平方米*73%*63元/平方米），扣除王鹏已支付给工人的2万元，亿弘泰公司又代王鹏支付劳务费117970元。其后，王鹏撤场，未再进行施工，3号楼由亿弘泰公司与张津原进行结算。上述事实有建设工程施工合同、项目施工承包协议、银行转账凭证、电子回执单、证明、情况说明、警情接报回执单、工程量确认函、收条、照片、当事人陈述等证据证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为：承包人违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，亿弘泰公司将其承包的工程违法分包给没有资质的个人王鹏，案涉项目施工承包协议无效，但王鹏有权主张已完成工程量的工程款。因王鹏未及时足额支付工人生活费，造成工人停工，在联系不上王鹏的情况下，亿弘泰公司与现场工人确认4号楼已完成工程量的工程款为137970元并无不当，亿弘泰公司实际支付257970元（包含支付给王鹏的14万元及代王鹏支付给工人的劳务费117970元），王鹏应当返还12万元，故对亿弘泰公司要求王鹏返还12万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。王鹏主张已完成工程款为244843元，证据不足，一审法院不予支持。亿弘泰公司要求王鹏赔偿工人窝工损失140400元、驻场人员工资损失8275.86元、延误工期违约金3万元，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、王鹏于判决发生法律效力之日起十日内返还江苏亿弘泰建筑装饰工程有限公司工程款12万元；二、驳回江苏亿弘泰建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回王鹏的所有反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉部分应收案件受理费5860元，财产保全费2020元，合计7880元，由亿弘泰公司负担4728元，由王鹏负担3152元。反诉部分应收案件受理费1193元，由王鹏负担。本院审理期间，王鹏对一审认定的如下事实有异议：1、“2019年4月6日，因王鹏仅将上述款项中的2万元支付给其工人，未及时支付剩余款项，工人拒绝继续施工”，主张截止到2019年4月7日，王鹏委托张宝元支付给魏华东1万元，魏华东的工人乔恩红1万元，共计2万元；支付给张津原1万元（支付宝转账5000元以及现金5000元）；支付给现场负责人张宝元2万元。工人闹事并不是因为王鹏没有支付工资，而是因为亿弘泰公司没有及时支付给王鹏工资，才导致了工人闹事。无法联系上王鹏的事实并不存在，王鹏的手机是随时开机状态，亿弘泰公司从未打过王鹏的电话；王鹏一方面是找魏华东，另一方面也是在南京本地待着，并不存在无故消失的情况。2、“亿弘泰公司与现场工人确认4号楼总工程量为3000平方米”，主张一审法院并没有核实3号楼的工程量，也没有调查核实3号楼的合同签订、履行以及工程价款的支付情况，并且否认了张津原前期与王鹏之间的承包关系。事实情况是，张津原在王鹏的分包下于3月16日正式开工，直至王鹏离开现场，该时间段施工所完成的工程量是在王鹏的承包范围内。一审法院对于上述事实直接予以忽略了。亿弘泰公司对一审认定的事实没有异议，针对亿弘泰公司所提异议，其表示：1、王鹏所称付款的情况，并没有任何相关证据予以证明，据亿弘泰公司和现场工人核实，王鹏只发放了2万元款项，一审中王鹏也并未提交客观证据证实该主张。2、王鹏所称的并非是因为没有发放工资而导致工人闹事，王鹏并无任何证据证明，对于王鹏的陈述均不予认可。3、关于3号楼工程量的问题，同亿弘泰公司的答辩意见。4、关于4号楼的工程量，认可一审判决书载明的事实，经亿弘泰公司和现场工人确认，总工程量为3000平方米，已完成73%。对一审认定的双方当事人均无异议的其他事实，本院依法予以确认。二审中，王鹏提交证据如下：1、张宝元与张津原的微信聊天记录，证明2019年3月16日张宝元通知张津原开始进场施工。2、转账记录，证明王鹏委托张宝元支付工人工资，一共支付了75900元，其中魏华东1万元、乔恩红1万元、张津原1万元、张宝元1万元、戴振宁133**元、石献宁126**元，共计75900元，王鹏支付给王坤15000元（现金1万元、支付宝转账5000元），剩余的款项基本上是王鹏自己的工人工资。一审法院对王鹏支付出给工人的费用并没有予以认可。亿弘泰公司质证意见如下：1、王鹏举证已经过了举证期限，不属于二审期间的新证据。2、微信聊天记录无法看出3号楼已经开始施工，即使张津原已经安排工人到现场，也并不代表进行了开工。3、对于证据2的真实性需要核实，即使该组证据是真实的，亿弘泰公司也只认可3月22日转给魏华东的5000元、3月28日转给张津原的5000元，因为只有这两笔转账上有备注天琪大厦的生活费，其他的转账与本案无关，无法清楚转账主体，也不清楚转账原因，张宝元并不是现场的负责人，也不是分包人。在亿弘泰公司4月4日之前仅向王鹏支付了6万元生活费的情况下，王鹏却向张宝元转账12万元，不符合一般的常理，不清楚这些转账是基于什么的法律关系进行的。另外，在一审庭审中，张宝元也陈述其是提前离场，到4月9日王鹏仍在向张宝元转账，不符合一般常理。本院认为，亿弘泰公司将其承包的装饰工程分包给没有相应施工资质的王鹏个人，其行为违法，一审认定案涉项目承包协议无效有相应的法律依据。案涉工程施工期间，亿弘泰公司在无法与王鹏取得联系的情况下，与现场施工人员对已完成的工程量进行确认，并按项目承包协议约定的单价计算已完成工程量价款，代王鹏垫付其欠付的现场施工人员劳务费的行为，不违反法律规定。一审法院对此认定正确，王鹏主张一审法院认定的工程造价结算方式错误的上诉理由，本院不予采纳。王鹏将案涉项目再次分包给案外人魏华东、张津原，其与魏华东、张津原之间如何结算以及有关工程款项的支付，不属于本案的审理范围，本案不予理涉。综上所述，王鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2890元，由王鹏负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  张旭东审判员  白文虎二〇二〇年十一月十九日书记员  汪海燕