广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23013号上诉人（原审被告）：广州杰士莱电子有限公司，住所地广州市花都区花东镇金田路**。法定代表人：李杨春，职务：总经理。委托诉讼代理人：姜黎，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：林秋容，广东国智律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：谭建国，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：汤伟棠，广东正善律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人广州杰士莱电子有限公司（以下简称杰士莱公司）与被上诉人谭建国因劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》相关规定，依法适用独任制公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，谭建国、杰士莱公司对下述事实无异议：谭建国与杰士莱公司之间存在劳动关系，谭建国于2015年5月19日入职杰士莱公司，工作岗位是电子工程师，双方签订劳动合同。谭建国于2019年5月8日离职。谭建国主张其工资构成是基本工资8000元+住房补贴200元+工龄奖300元+全勤奖40元+职称奖金200元，月平均工资为8740元。工资通过现金加银行转账的方式发放。谭建国主张其于2019年4月22日至杰士莱公司上班，但是谭建国不能正常打卡，而且公司保安也阻碍谭建国进入公司，并非谭建国旷工，故杰士莱公司以谭建国旷工为由解除劳动关系变相非法辞退谭建国，杰士莱公司应向谭建国支付经济赔偿金。谭建国为证明其主张，提供证据如下：1.劳动合同2份（2015年5月19日起至2018年5月31日止；2018年5月31日起至2023年5月31日止）。2.CD刻录光盘一张（当庭播放），证明谭建国不同意杰士莱公司的调岗安排，杰士莱公司通过拒绝谭建国打卡和拒绝谭建国进入公司不让谭建国上班。光盘内容包含：2019年4月22日下午14:29、14:46、14:47，谭建国三次打卡都不成功的视频；2019年4月24日视频显示公司的保安阻止谭建国进入公司的视频；2019年4月25日11:21、12:05显示谭建国两次打卡不成功的视频；2019年4月24日8:59:05、9:02:36与杰士莱公司人事经理邹某的通话录音，证明谭建国不能打卡以及保安不允许谭建国进入公司的情况，谭建国有向邹某汇报。现场录音5段，2019年4月22日8:57、16:17，2019年4月23日8:25、8:27、8:53，证明谭建国多次向杰士莱公司反映被公司保安阻止进入和不能打卡。3.CD刻录光盘内容说明。4.中国建设银行个人活期交易明细（2017年9月20日至2019年9月8日），证明谭建国部分的工资收入，事实上谭建国的工资是杰士莱公司通过现金+银行转账的方式发放，收取现金的部分谭建国有签名，但杰士莱公司没有提供。5.关于谭建国旷工通知，证明杰士莱公司非法解除与谭建国的劳动关系，是杰士莱公司拒绝谭建国上班，而非谭建国不上班。6.企业信用信息公示报告，证明杰士莱公司的企业情况。7.ems快递单，2019年5月9日谭建国向杰士莱公司发出通知书，说明是由于杰士莱公司的原因导致谭建国不能进入公司工作，杰士莱公司非法解除双方劳动关系，要求杰士莱公司赔偿。在快递单上备注部分有写明该快递单的内容，快递的里面装的是手写的一张纸，内容与快递单上备注的一样。8.17098907892手机号通话记录单，证明谭建国于2019年4月24日8:59:01、9:02:36向杰士莱公司人事经理邹某沟通要求上班，以及反映不能进入公司工作一事，该证据与光盘中的通话录音相对应。9.手机短信，杰士莱公司人事经理邹某于2019年5月8日通过短信方式向谭建国发出解除劳动关系通知。10.2019年4月23日的视频截图（该截图显示杰士莱公司保安室张贴有谭建国照片的通知，内容显示：谭建国，该员工若进入工厂，请先电话通知人力资源部主管（内线888）同意方可进入，仅限上班时段内，其他时间不准进入。行政部，2019年4月22日。）、谭建国打电话的视频。杰士莱公司对上述证据1真实性关联性合法性确认，劳动合同中明确约定了工资构成，谭建国的工资构成为1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成等。合同中第8条规章制度中表明规章制度是合同的一部分，也表明旷工三天是自动离职、绩效考核的依据。合同也约定了工作岗位可调整。杰士莱公司对证据2三性不予确认，视频的内容没有任何时间，也看不出里面的人物和地点，所以视频不能证实杰士莱公司不准谭建国上班、考勤。指纹打卡的视频更没有显示与杰士莱公司有关，也显示不出与谭建国有关，手指看不出是谁的，时间、地点、人物不清晰。而且所有视频都是不完整的，一个完整的至少从事情的开始到结束有逻辑性。视频证实不了杰士莱公司阻止谭建国打卡。假如确实是杰士莱公司的打卡机不能打卡，那也可能是技术问题，与调岗无关系。对于通话录音，连续性有问题，通话录音反复重复。而且录音中的双方通话人物均无法确认。杰士莱公司认为证据3是谭建国的单方陈述，按照谭建国所写的说明可见在谭建国旷工前，杰士莱公司没有解雇谭建国。杰士莱公司对证据4予以确认。据我方核算，谭建国的月均工资为5803.9元。谭建国在2019年4月还有2896元工资没有领取。杰士莱公司对证据5予以确认，该证据证实杰士莱公司对谭建国的旷工进行告知。杰士莱公司对证据6无异议，对证据7不确认，杰士莱公司没有找到该材料。杰士莱公司提出证据8中谭建国标注的是24号有通话记录，实际上在25号也是有通话记录的，杰士莱公司有打电话给谭建国通知其回公司做情况说明的。杰士莱公司对证据9予以确认。杰士莱公司对证据10的视频三性不确认，电话显示时间为1月1日，地址也不清楚，与杰士莱公司无关。而且该视频看不出是在哪里拍摄的，无法证实是杰士莱公司方的工作室。该视频的拍摄时间也不清楚。即使上面贴的照片是真实的，非工作时间不能进入，进入需要通知人力资源部，这不能证明杰士莱公司阻止谭建国上班和打卡。谭建国在正常工作时间进入，有纠纷的情况下告知人力资源部也是正常的，这并非说明杰士莱公司不准谭建国进场。杰士莱公司主张谭建国的工资构成为1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成，谭建国的工资全部都通过银行转账方式发放。因谭建国旷工，公司按谭建国自动离职处理。杰士莱公司为证明其主张，提供证据如下：1.复函送达单、旷工通知送达单，证明谭建国按自动离职处理。2.2019年4月考勤记录、OA流程图（异常考勤单、请假单）、考勤异常单、调休单，证明谭建国的旷工事实，也证明谭建国在之前的工作中就有一些问题，存在怠工的问题。3.员工手册，对于旷工，员工手册规定单位可解除劳动合同。4.银行流水（与谭建国提交的银行流水一样，所以没有另外复印），证明谭建国的实际工资。5.入职登记表，证明谭建国知悉《员工手册》、《入职须知》及规章制度。谭建国对杰士莱公司提供的证据1真实性关联性不认可，该证据不能反映出谭建国自动离职，却能反映出杰士莱公司以不让谭建国上班的方式非法解除双方劳动关系。从复函和旷工通知发送的时间都是在谭建国强烈反映要上班却不能上班后，杰士莱公司虚构的情况。谭建国对证据2中的4月考勤表真实性有异议，杰士莱公司通过人为方式删除了部分打卡记录，谭建国在2019年4月5日全天、4月6日半天、4月13日加班的记录都没有了。OA流程图不能反映出谭建国怠工的情况。考勤异常单发生的时间在2019年1月4日、2019年3月13日，与本案无关，而且异常表上也注明了未刷卡的描述，并非谭建国旷工。谭建国对证据3员工手册三性不认可，谭建国并没有签收该员工手册，杰士莱公司也没有证明该员工手册经过了公司全体员工表决通过，应该是无效的文件。谭建国对证据4认可。谭建国提出证据5入职登记表中最后一个签名不是谭建国本人签名的，笔迹不同。该入职登记表也不能反映谭建国已经知悉了杰士莱公司全部公司制度。该声明书内容是杰士莱公司预先制作的格式文本，里面提到的手册和入职须知谭建国也不知情。关于本案纠纷，谭建国向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月28日作出穗花劳人仲案[2019]966号仲裁裁决，裁决如下：一、确认谭建国与杰士莱公司双方于2015年5月19日至2019年5月8日存在劳动关系；二、杰士莱公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性向谭建国支付2019年4月工资3460元；三、驳回谭建国的其他仲裁请求。谭建国于2019年9月11日收到该裁决书后，于2019年9月18日起诉至原审法院成讼。谭建国原审诉讼请求：1.确认谭建国与杰士莱公司自2015年5月19日起至2019年5月8日存在劳动关系；2.判令杰士莱公司支付谭建国2019年4月1日起至2019年4月30日期间工资8740元；3.判令杰士莱公司支付谭建国2015年5月19日起至2019年5月8日的经济赔偿金69920元。原审法院认为，由于杰士莱公司在收到仲裁裁决书后未起诉，谭建国对仲裁裁决书中的第一项仲裁裁决亦无异议，故该第一项仲裁裁决已生效，原审法院对此予以确认。因此，对于谭建国要求确认其与杰士莱公司双方于2015年5月19日至2019年5月8日存在劳动关系的主张，原审法院予以支持。关于工资问题，谭建国主张其工资构成是基本工资8000元+住房补贴200元+工龄奖300元+全勤奖40元+职称奖金200元，月平均工资为8740元。工资通过现金加银行转账的方式发放。杰士莱公司主张谭建国的工资构成为1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成，谭建国的工资全部都通过银行转账方式发放。根据《广东省工资支付条例》第十条、第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案中，杰士莱公司主张谭建国的工资全部都通过银行转账方式发放，未提供工资台账、工资表等相关证据予以证明，原审法院对杰士莱公司主张不予采纳。原审法院对谭建国主张的月平均工资为8740元予以认可。关于杰士莱公司是否应向谭建国支付违法解除劳动关系赔偿金问题。首先，谭建国是否存在旷工的问题。根据双方提供的证据及陈述，原审法院认为，谭建国提供的证据不足以证明其在2019年4月22日至2019年5月7日期间回到了公司上班，故原审法院确认在此期间谭建国没有为杰士莱公司提供劳动。但杰士莱公司提供的旷工通知、考勤异常单系其单方制作，谭建国对此不予确认，杰士莱公司提供的证据不足以证明谭建国存在旷工行为。而杰士莱公司提供的员工入职表的声明书中显示的是“二、入职人在入职时，已经收到用人方《入职须知》、各项规章制度及《员工守则》并完全理解、认可上述规章制度的内容，愿意遵照执行，如有违反上述规定则承担其不利后果；……”谭建国对《员工手册》不予认可，杰士莱公司提供的《员工手册》无签发时间，杰士莱公司未充分举证各项规章制度包含《员工手册》，不能证明其在谭建国入职时已就《员工手册》对谭建国进行说明并送达。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。综上，原审法院认为，杰士莱公司以谭建国旷工为由按自动离职处理，证据不足，原审法院不予认可。杰士莱公司属于违法解除劳动关系，应向谭建国支付违法解除劳动关系赔偿金。谭建国在劳动关系解除前一年的月平均工资是8740元，故赔偿金依法计算为69920元（8740元/月×4个月×2）。关于2019年4月的工资问题，双方均确认谭建国尚有2019年4月工资未领取，由于谭建国在2019年4月22日至2019年5月7日期间没有为杰士莱公司提供劳动，故原审法院对其主张此期间的工资不予支持。根据谭建国上班天数，原审法院核算杰士莱公司应支付谭建国2019年4月工资3617元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：一、确认谭建国与广州杰士莱电子有限公司于2015年5月19日至2019年5月8日存在劳动关系；二、广州杰士莱电子有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向谭建国支付2019年4月1日至2019年4月30日的工资3617元；三、广州杰士莱电子有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向谭建国支付违法解除劳动关系的赔偿金69920元；四、驳回谭建国的其他诉讼请求。如果广州杰士莱电子有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州杰士莱电子有限公司负担。判后，上诉人杰士莱公司不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定杰士莱公司违法解除劳动关系的事实认识错误，杰士莱公司因谭建国长期旷工，视为谭建国以实际行动行为主动提出解除劳动关系，杰士莱公司不存在违法解除劳动关系行为。谭建国在未获得批准2019年4月12日至2019年4月20日事假审批单的情况下一直未到岗，在2019年4月22日至2019年5月7日亦未到岗工作，杰士莱公司认为谭建国已经以其不到岗不工作的实际行为向公司提出了解除劳动关系，杰士莱公司也认可与谭建国解除劳动关系，并于2019年5月7日出具《关于谭建国旷工通知》明确与谭建国解除劳动关系。该《旷工通知书》是基于谭建国自2019年4月12日就未到岗的行为而作出。（二）原审判决对谭建国2019年4月份工资和劳动关系解除前十二个月平均工资认定错误，谭建国2019年4月份工资应为2680.65元，谭建国劳动关系解除前十二个月平均工资应为6257.72元。谭建国提交的《银行流水》已显示其2018年4月至2019年3月期间每月的工资和月平均工资均未达到8740元/月。原审法院在未充分审查证据的情况下，直接认可谭建国无任何书面依据的对月平均工资8740元的口头主张，属于未依照事实和法律进行裁判。杰士莱公司认为，谭建国的工资构成为1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成等，结合杰士莱公司提交的有谭建国每月签收确认《工资签收表》可知，谭建国2018年4月至2019年3月的月平均工资为6478.25元，故谭建国2019年4月1日至2019年4月11日的工资应为6478.25元÷21.75天×9天＝2680.65元。双方劳动关系于2019年5月8日解除，故谭建国劳动关系解除前十二个月的平均工资为6257.72元。据此，杰士莱公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判杰莱士公司支付谭建国2019年4月1日至2019年4月30日的工资2680.65元；2.撤销原审判决第三项，依法改判杰士莱公司无需支付谭建国违法解除劳动关系的赔偿金69920元；3.由谭建国承担本案的一审、二审诉讼费。被上诉人谭建国服从原审判决，不同意杰士莱公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，杰士莱公司提交了证据1，请假申请表，拟证明杰士莱公司未审批谭建国2019年4月12日至2019年4月20日的事假，谭建国从2019年4月12日未到岗工作；证据2，谭建国工资单（2018年4月至2019年3月），拟证明谭建国每月签名确认工资金额，经核算谭建国2018年4月至2019年3月的月平均工作为6478.25元，谭建国2019年4月1日至2019年4月11日的工资应为6478.25÷21.75天×9天＝2680.65元，则谭建国劳动关系解除前十二个月（即2018年5月至2019年4月）的平均工资为6257.72元。谭建国质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性确认；对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认，谭建国在签工资单时都是折叠起来看不见里面内容，刚看工资单最后一句话该话谭建国在当时是看不见的，工资条虽有谭建国签名，且金额与银行流水一致，但不能反映出是谭建国实际工资收入，谭建国实际收取工资方式是现金加银行转账，每月平均工资8740元，工资构成为基本工资8000元加住房补贴200元加工龄奖300元加全勤奖40元加职称奖金200元，杰士莱公司提供的工资统计表可见每月工资数额有的相同有的差距较大，2018年4月、5月、6月可见是5千多，7月、8月是6千多，公司发放的工资是现金及转账大概8740元，出入是较大波动，公司对现金发放隐瞒，仲裁到一审杰士莱公司拒绝提供上班打卡记录，相同工作时间出现工资落差不合常理。二审期间，谭建国提交了证据：手机通话录音及国内通话详单，拟证明2019年4月12日至20日12时请假事实，并已经获得公司批准，是杰士莱公司要求谭建国请假的。杰士莱公司质证称，杰士莱公司不认可该手机录音的真实性、合法性、关联性，身份不能核实，内容可能不具完整性，可能存在剪辑，不能看出是公司要求请假，公司批准谭建国请假。本院认为,原审法院根据杰士莱公司、谭建国的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。双方对谭建国的劳动关系存续期间均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是谭建国离职前12个月的月平均工资、解除劳动关系赔偿金以及2019年4月份工资。关于谭建国离职前12个月的月平均工资问题。杰士莱公司主张谭建国的工资构成为1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成，并提供工资单拟证明谭建国离职前12个月的月平均工资为6257.72元，谭建国对此不予认可，认为其月平均工资为8740元，其中有部分工资系现金发放，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”杰士莱公司并未提供工资支付台账进而证明谭建国的工资系由1895元基本工资+加班工资+绩效工资+业绩提成组成，其在二审期间提交的工资表仅显示最后实发工资，亦未列明加班费、补贴、奖金等项目，杰士莱公司提供的证据不能充分证明其主张，原审法院结合银行流水等证据，采信谭建国的主张，即认定谭建国离职前12个月的月平均工资为8740元并无不当，本院予以确认。关于解除劳动关系赔偿金问题。杰士莱公司虽然主张谭建国在未获得批准2019年4月12日至2019年4月20日事假审批单的情况下一直未到岗，在2019年4月22日至2019年5月7日亦未到岗工作，谭建国已经以其不到岗不工作的实际行为向杰士莱公司提出了解除劳动关系，杰士莱公司按其自动离职处理并不能认定其系违法解除与谭建国的劳动关系，但对于2019年4月12日至2019年4月20日期间谭建国未到岗工作是否已请事假问题，杰士莱公司在仲裁中已明确表示“公司也同意申请人请假”，此请假事实亦与谭建国提供的手机通话录音相符，杰士莱公司的此项陈述前后矛盾，谭建国虽然未在2019年4月22日至2019年5月7日期间到岗工作，但杰士莱公司提供的旷工通知、考勤异常单系其单方制作，亦不能充分证明谭建国在此期间存在旷工行为，其制定的《员工手册》亦不能充分证明已向劳动者公示或送达。综上，原审法院对杰士莱公司的此项诉请不予支持的分析认定并无不当，本院予以确认，杰士莱公司应向谭建国支付违法解除劳动关系赔偿金69920元。关于2019年4月份工资问题。因双方均确认谭建国尚有2019年4月工资未领取，原审法院根据谭建国上班天数，核算的谭建国2019年4月工资为3617元亦无不妥，本院予以维持。综上所述，对杰士莱公司的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州杰士莱电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二〇年十一月二十四日书记员  郑燕玲廖子倩