江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7364号上诉人（原审原告）：江苏苏鹏电力科技有限公司，住南京市鼓楼区新模范马路****。法定代表人：黄亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：周宇，江苏诺华律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷巍巍，江苏诺华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：缪永霞，女，1990年9月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区。，住南京市鼓楼区iv id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人江苏苏鹏电力科技有限公司（以下简称苏鹏电力公司）、缪永霞因双方间劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2020年6月10日作出的（2020）苏0106民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。苏鹏电力公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判苏鹏电力公司无需支付缪永霞2019年3月25日至11月20日期间的工资52345元、解除劳动合同赔偿金31359.4元。事实与理由：一、苏鹏电力公司无违法解除劳动合同的行为。本案中，苏鹏电力公司与缪永霞解除劳动合同，系经双方沟通一致后所做出的，苏鹏电力公司已告知缪永霞，缪永霞亦在解除通知上签字认可，故双方经合意一致解除劳动合同。二、本案不应适用“赔偿”，而应适用“补偿”。在苏鹏电力公司给缪永霞的解除通知中，双方已明确约定，劳动合同解除后适用的是“补偿”的责任，而非进行“赔偿”。故一审法院判令苏鹏电力公司适用赔偿的判决错误。应当依法予以纠正。综上，请求法院依法改判。缪永霞辩称，其和苏鹏电力公司签订的合同是一年，劳动合同还未到期，苏鹏电力公司突然下达了解除合同关系通知书。2019年11月20日缪永霞把工作做完并和公司办理了交接，缪永霞要求公司发放工资并进行赔偿，但苏鹏电力公司拒绝。苏鹏电力公司系违法解除，且苏鹏电力公司在辞退时也没有到工会进行备案。苏鹏电力公司单方违法解除，并非双方协商一致，应承担赔偿责任。缪永霞上诉请求：1.判决苏鹏电力公司支付缪永霞2019年3月25日至11月20日期间税后工资52345元，此金额应明确为税后金额。2.判决苏鹏电力公司支付缪永霞违法解除劳动合同赔偿金34648元。事实和理由：1.一审判决苏鹏电力公司支付缪永霞2019年3月25日至11月20日期间工资52345元。但未明确此工资为税前还是税后的金额。苏鹏电力公司与缪永霞签订的劳动合同中明确约定薪资为税后保底年薪19万，一审判决书也是以税后保底年薪19万为依据计算的税后工资差额，因此苏鹏电力公司应支付缪永霞的工资52345元应明确为税后金额。2.—审判决苏鹏电力公司支付缪永霞违法解除劳动合同赔偿金31359.4元。赔偿金计算基数适用错误，赔偿金计算基数应该按照税前应发工资计算。苏鹏电力公司辩称，缪永霞的上诉请求仅是关于劳动合同赔偿金的数额，在仲裁裁决作出之后，缪永霞并未就劳动合同赔偿金提起诉讼。在一审审理过程中经法庭当庭询问，缪永霞表示认同仲裁裁决的结果，属于劳动者对自身权利的处分，根据禁反言原则，该部分不应该得到支持。苏鹏电力公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令苏鹏电力公司无需支付缪永霞2019年3月25日至2019年11月20日期间的工资52345元；2、判令苏鹏电力公司无需支付缪永霞劳动合同赔偿金31359.4元。事实和理由：缪永霞因劳动争议一案，向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出【2020】第43号仲裁裁决书，然，该仲裁裁决书认定事实错误、适用法律错误。故苏鹏电力公司依法提起诉讼：一、苏鹏电力公司不存在拖欠工资之行为。根据缪永霞所举之证据，苏鹏电力公司每期工资均按期、足额发放，不存在拖欠行为。依双方之间劳动合同约定，缪永霞每月工资为1万元，根据仲裁庭审时提交的工资流水，苏鹏电力公司均足额发放工资，不存在拖欠行为；二、苏鹏电力公司与缪永霞之间解除劳动合同合法。苏鹏电力公司与缪永霞解除劳动合同，系基于双方协商一致后而解除。苏鹏电力公司已向缪永霞进行口头通知，且缪永霞在后续的书面文件上签字，言明苏鹏电力公司已提前向缪永霞口头通知解除合同，同时，同意按照劳动合同法进行“补偿”而非进行“赔偿”，缪永霞签字的行为不仅系对文件内容的认可，也是双方协商一致的体现。故仲裁委认定苏鹏电力公司解除劳动合同违法，从而支付赔偿金的裁决错误。双方基于协商一致，应适用补偿金，而非赔偿金。一审法院认定事实如下：缪永霞于2019年3月8日与苏鹏电力公司签定了期限为2019年4月1日至2020年3月31日劳动合同书，劳动合同约定缪永霞劳动报酬为基本工资和岗位工资相结合的分配办法，每月预发工资为10000元，岗位工资考核发放办法按乙方的业绩和甲方依法制定的相关规定考核确定，年薪保底税后19万元，五险一金为3300元/月。试用期为1个月，试用期工资为8000元（合同约定工资80%）。若早于2019年4月1日，则按实际工作时间开始履行劳动合同。2019年3月25日缪永霞入职江苏苏鹏电力科技有限公司处，从事变电室设计工作。苏鹏电力公司2019年4月份开始为缪永霞办理社会保险和住房公积金。2019年4月份至2019年10月份缪永霞社会保险个人承担部分为356.5元、356.5元、356.5元、363.64元、363.64元、363.64元、363.64元，2019年4月份至2019年10月份缪永霞住房公积金个人承担部分均为792元。缪永霞2019年3月25日至2019年10月份实发工资数额分别为1839元、8460元、7163元、8582元、8582元、8582元、8582元、8582元，缪永霞2019年11月工作14天，苏鹏电力公司未发放缪永霞2019年11月份工作期间的工资10191元，缪永霞工作期间税后月平均工资15679.7元。2019年10月21日，苏鹏电力公司口头通知缪永霞，因业务不乐观经营困难的理由辞退缪永霞，在未与缪永霞协商达成致意见的情况下，苏鹏电力公司于2019年10月24日发送书面辞退通知书，要求缪永霞2019年11月20日办理离职手续。缪永霞办理离职手续后，苏鹏电力公司未发放拖欠的工资及解除劳动合同赔偿金。2019年11月20日，缪永霞离开苏鹏电力公司。2019年11月27日，缪永霞申请劳动仲裁，要求苏鹏电力公司：1、支付2019年3月25日至11月20期间拖欠的工资52345元；2、支付3天年休假工资4779元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金34648元。南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月15日出具仲裁裁决书，裁决苏鹏电力公司支付拖欠的工资52345元、赔偿金31359.4元，驳回了缪永霞的其他仲裁请求。苏鹏电力公司对裁决不服，诉至法院。审理中，苏鹏电力公司确认公司未建立绩效工资考核的制度，解除劳动关系亦未通知工会。一审法院认为，一、关于拖欠的工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”缪永霞与苏鹏电力公司签订的劳动合同约定，缪永霞全年保底工资税后19万元，每月预发10000元，其余年底补齐。苏鹏电力公司应发放缪永霞2019年3月25日至2019年11月20日期间工资121495元（2912元+13394元+15833元+15833元+15833元+15833元+15833元+15833元+10191元），缪永霞实际到账工资2019年3月25日至2019年10月31日工资分别为1839元、8460元、7163元、8582元、8582元、8582元、8582元、8582元，加上社会保险个人承担部分356.5元、356.5元、356.5元、363.64元、363.64元、363.64元、363.64元和住房公积金个人承担部分每月792元，苏鹏电力公司实际发放缪永霞2019年3月25日至2019年11月20日期间工资68465.06元，还欠缪永霞53029.94元，属未足额支付，应按劳动合同补足。苏鹏电力公司主张年薪19万包含每月基本工资+考核工资，但公司没有指定考核工资发放的制度，该解释与“税后保底”的约定也不符，故一审法院对苏鹏电力公司的该项抗辩不予采纳。缪永霞要求苏鹏电力公司支付缪永霞2019年3月25日至2019年11月20日期间欠发的工资52345元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于解除劳动合同赔偿金问题。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定“用人单位单方解除劳动或者终止劳动合同的，应当符合法定的条件和程序，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”苏鹏电力公司称其经营困难辞退缪永霞，缪永霞不认可，公司未提供证据证明其经营困难，应承担举证不能的法律后果。双方签订的劳动合同2020年3月31日到期，苏鹏电力公司未能与缪永霞就协商解除劳动合同达成一致意见，苏鹏电力公司解除与缪永霞的劳动合同不符合法定条件和程序，应属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除劳动或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。”缪永霞2019年3月25日至2019年11月20日为苏鹏电力公司工作，超过半年不足一年，缪永霞税后月平均工资为15679.7元，计算赔偿金的基数应当按照应发工资计算，但缪永霞在最后陈述时明确按照仲裁裁决结果进行判决，故苏鹏电力公司应支付缪永霞两个月工资标准的违法解除劳动合同赔偿金31359.4元。关于年休假，因缪永霞2019年3月7日从上一家单位离职，3月25日入职苏鹏电力公司，其连续工作时间应从2019年3月25日重新计算，不符合休年休假的条件。且缪永霞也确认按照仲裁裁决结果进行判决，故对其年休假的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、驳回苏鹏电力公司的诉讼请求；二、苏鹏电力公司于一审判决生效之日起十日内支付缪永霞2019年3月25日至11月20日期间工资52345元；三、苏鹏电力公司于一审判决生效之日起十日内支付缪永霞违法解除劳动合同赔偿金31359.4元。如果苏鹏电力公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免收。二审中，苏鹏电力公司、缪永霞未提交新证据。缪永霞对一审查明的事实没有异议。苏鹏电力公司对一审民事判决书第三页倒数第2行有异议，苏鹏电力公司称其是与劳动者协商达成一致后，才对劳动者予以辞退。苏鹏电力公司对一审查明的其他事实没有异议。本院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。另查明，缪永霞在一审庭审最后，明确要求按照仲裁裁决结果进行判决。苏鹏电力公司在一审庭审中陈述解除缪永霞的理由是辞退通知书中载明的公司经营不善、业务萎缩。关于苏鹏电力公司提出的双方系合意一致解除劳动合同，解除通知中仅约定经济补偿金，不需要支付经济赔偿金的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，苏鹏电力公司未提交证据证明其和缪永霞系协商一致解除劳动合同，且苏鹏电力公司向缪永霞发送的辞退通知书亦不能证明缪永霞已放弃向苏鹏电力公司主张案涉赔偿金的请求权。故对苏鹏电力公司的该部分上诉理由，本院不予支持。关于缪永霞提出的工资52345元应明确为税后金额、违法解除劳动合同赔偿金31359.4元的计算基数适用错误，应该按照税前应发工资计算的上诉理由。本院认为，本案中，鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书裁决苏鹏电力公司向缪永霞支付拖欠的工资52345元、赔偿金31359.4元，缪永霞在一审庭审中明确要求按照仲裁裁决结果进行判决，系对于自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院据此认定苏鹏电力公司应支付缪永霞工资52345元、违法解除劳动合同赔偿金31359.4元，并无不当。对于2019年3月25日至11月20日期间工资52345元，系一审法院以税后工资为基础计算得出，数额为税后金额，一审认定并无不当。对于缪永霞的上述上诉请求，本院不予支持。综上，苏鹏电力公司、缪永霞的上诉请求均不能成立，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 员 王  胜二〇二〇年十一月十一日法官助理 陈霂南书 记 员 杨 文 艳