四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终892号 上诉人（原审被告）：岳敬，男，1977年6月11日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：张达清，上海建纬（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵为广，男，1959年10月11日出生，汉族，住广元市元坝区。 委托诉讼代理人：曹晓琼，四川天称律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中晟华业建工集团有限公司，住所地：成都市青羊区光华南三路**万科金色领域******。 法定代表人：钟华，任公司总经理。 委托诉讼代理人：高曾，上海段和段（成都）律师事务所律师。 原审第三人：李新举，男，1975年7月14日出生，汉族，住四川省旺苍县。 上诉人岳敬因与被上诉人赵为广、中晟华业建工集团有限公司（以下简称中晟公司）、原审第三人李新举建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2020）川0802民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 岳敬上诉请求：撤销原判第二项，驳回赵为广的诉讼请求。事实和理由，原审法院（2018）川0802民初4523号民事裁定书释明赵为广可向李新举另案主张权利，而其仍以岳敬、中晟公司、以同一事实主张权利，构成重复起诉；赵为广与李新举所签承包协议及结算统计仅是复印件，内容及日期均存疑，赵为广提交的该部分证据不真实；赵为广已经超额领取工程款；李新举是岳敬委托的临时管理人员，其权限仅为施工现场和代支部分款项，后期李新举与赵为广的行为是代表中晟公司；岳敬仅是受中晟公司指派的项目施工负责人，后岳敬以项目施工负责人身份将工程的施工以固定总价转包给赵为广，项目后期也是中晟公司接管工程，岳敬则退出了工程管理，岳敬退出管理时向赵为广和李新举说明了该情况，一审认定“岳敬挂靠中晟公司承建案涉工程，李新举是岳敬的雇佣人员，后李新举将项目转包给赵为广”属事实认定错误。不论岳敬是挂靠中晟公司，还是中晟公司的职务行为，均因岳敬的退出中晟公司的接管，不应是本案适格被告，也不应承担责任。 中晟公司辩称，本案构成重复诉讼；中晟公司对李新举与赵为广所签尾期工程承包协议并不知情；赵为广提交的尾期工程协议及结算协议并无原件；中晟公司已将收到的款项包括保证金都支付给了岳敬，并未截留；中晟公司代赵为广支付机械、人工费用469万余元，另有10万元的民工工资保证金已通过政府管理部门支付给民工，共计479万余元。 原审第三人李新举述称，因案涉项目进度缓慢，受岳敬委托到现场管理，督促现场施工。后期受岳敬委托先后给赵为广支付了部分民工工资及材料费，另受中晟公司委托支付了部分款项。结算统计表是岳敬让我与赵为广核算工程支付情况，我是根据赵为广提交的民工工资花名册及相关材料统计的。 赵为广向一审法院起诉请求：判令岳敬、中晟公司及李新举连带支付工程欠款1641020元及资金利息（利息从2015年11月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。 一审法院经审理查明：2014年1月22日，案外人国土局利州区分局与被告中晟公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况、工程名称：利州区盘龙镇东升等三个村紫兰电站占补平衡土地整理项目施工标段；工程地点：利州区盘龙镇东升村、宝轮镇宋家村、三堆镇飞龙村；工程内容：土地整理；工程立项批准文号：广国土资发（2013）18号；资金来源：自筹及其他。二、工程承包范围：本土地整理项目工程施工图范围内设计所设计本次工程量清单中所包含的全部内容。三、合同工期计划开工日期：2014年1月23日，计划竣工日期：2014年4月13日。五、质量标准：符合国家现行质量验收标准合格。六、签约合同价：6392832元。 2014年8月19日，赵为广与第三人李新举签订《东升、飞龙、宋家三村尾期工程承包协议》。约定：双方本着公平、自愿、合法达成以下协议“1、李新举与赵为广就三村改土工地尾期工程进行核量、核价达成一致意见①改土工地剩余107.5亩，每亩1100元②新建渠1238米，每米单价120元③防旱池5口，每口13500元④村道1.93公里，每公里280000元⑤路带沟1600米，每米130元。2、所有尾期工程赵为广包工保量，工程质量达到设计要求，以业主方验收为准，施工作业期的安全文明施工由赵为广负责，工程结算以计量结算为准。3、甲方按工程进度支付乙方工程款，不得无故拖延。协议签订后，赵为广按照约定对案涉工程的尾期工程进行了施工。 2015年，全部施工完成后，赵为广与第三人编制了三份工程量结算统计表，确认工程价款为5709637元。 关于赵为广收到的工程价款的事实：2015年1月7日，李新举与赵为广编制了“盘龙正东升村三村土地整治项目7月26日以前工程款支付统计表，载明：1、李新举代支906641元；2李新举代支挖机租金50万元；3、岳敬转赵为广支付工程款116万元。合计2566641元。”另，赵为广出示了《盘龙镇东升三村紫兰电站占补平衡土地整理项目支付情况》，除载明2014年7月26日以前向赵为广支付工程款2566641元以外，另载明2014年7月26日以后的工程款支付情况：1、机械租赁费751330元；2、2015年2月支付人工费836137元；3、代付赵为广欠材料款407240元；4、后期工程整理完善支出138520元。以上合计支付4699868元。 2015年11月20日，案涉工程完成了竣工验收。 (2018)川08民终617号民事裁定书认定：“根据二审时上诉人中晟建设提供的税收缴款书、其向岳敬支付案涉工程款的银行转款凭据，岳敬缴纳涉案项目保证金，以及当事人的陈述，能够证实涉案项目由岳敬挂靠中晟建设承建，李新举系岳敬雇佣人员，后岳敬又将项目转包赵为广”。 一审法院认为：赵为广、岳敬及中晟公司以及第三人李新举在案涉工程项目中的身份,已经由已发生效力的（2018）川民终617号民事裁定书认定即岳敬挂靠中晟公司承建案涉工程后又将其转包给赵为广，第三人李新举系岳敬雇佣人员，故本院予以确认。 岳敬作为没有施工资质的个人挂靠中晟公司承建案涉工程以后，将其转包给赵为广。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第十五二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当依法持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……”的规定，虽然岳敬与中晟公司以及赵为广与岳敬之间的挂靠及违法转包行为在本案中没有书面合同，但存在的事实上的合同关系均系无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，赵为广有权要求岳敬支付工程款。 因第三人李新举系岳敬雇佣人员，其代表岳敬与赵为广进行工程价款的结算统计系履行职务的行为，与赵为广编制的三份工程价款统计表对岳敬具有约束力，应当作为案涉工程款的结算依据。故赵为广与岳敬之间结算确认的工程款为5709637元，扣除已经支付的4699868元，未付工程款为1009769元。上述款项应当由岳敬承担支付责任，李新举代表岳敬与赵为广进行结算，故其对欠付工程款不承担责任，本院对赵为广要求李新举支付工程款的诉讼请求不予支持。 关于中晟公司是否应当承担欠付工程款的支付责任，根据庭审查明的事实，中晟公司与赵为广之间并未建立合同关系，故赵为广无法突破合同的相对性要求中晟公司承担工程款的支付责任，本院对赵为广要求中晟公司支付工程款的诉讼请求不予支持。 关于利息，赵为广与岳敬关于付款时间以及逾期付款的违约责任未作约定，现赵为广主张从案涉工程竣工验收完成的次日起即2015年11月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。因从2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故从2019年8月20日起，利息按照国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律有关问题的解释（一）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、岳敬于本判决生效之日起十日内向赵为广支付工程款1009769元及利息，利息从2015年11月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回赵为广的其他诉讼请求。 二审中岳敬补充提交中晟公司缴纳的税票，拟证实因工程系赵为广实际实施，其应缴纳税款，工程中缴纳的该部分税款应当予以扣除。赵为广质证认为税票虽属实，但在该时段中晟公司在广元地区有包括本案工程、虎跳、红岩三个工程，不清楚是否属本案工程税款，且税款也不应由自己负责。 二审中晟公司陈述项目是其中标，但项目履约保证金、民工工资保证金均是岳敬实际交纳，岳敬是挂靠中晟公司施工。 另查明，赵为广以中晟公司、广元市国土资源局利州区分局（国土局利州分局）、岳敬为被告，李新举为第三人的诉讼即(2018)川0802民初4523号建设工程施工合同纠纷一案中，赵为广请求“判令中晟公司支付工程欠款1947623元及资金利息，国土局利州分局在案涉工程项目欠付工程款范围内承担偿付责任。”该案中法院查明：中晟公司与利州国土局签订合同后，被告岳敬以中晟公司名义进行承建。其间，赵为广经岳敬相邀，组织人工、机械等进场进行施工，但就工程是否是岳敬转包给了赵为广，还是分包的劳务，以及对工程计价、付款方式、结算方式等方面，双方既未签订书面协议，也未作口头约定。赵为广的说法为“……工程项目部的管理人员是中晟公司和岳敬派人组成的。我与岳敬就工程量、单价均没有谈。工人工资与材料款等主要是他们在发放，我只是负责民工工资对账。岳敬当时只是对我说，活路做完了不亏我……”经审理，该院作出生效民事裁定书，以赵为广的起诉缺乏必要的事实与理由，驳回赵为广的起诉。并明确其与李新举签订的《东升、飞龙、宋家三村尾期工程承包协议》，可另案主张权利。该案审理中，赵为广提交李新举与其一起编制的案涉工程7月20日前、7月26日以前，及7月26日后的三份统计表复印件，拟证实其工程支出金额为5617305元＋宋家四社宋天武、张开成医药费等52200元（经核实：该份统计表中1、该份统计表第1项水泥款106000元备注为无票；2、第4项赔偿伤残医药费87000×60%=52200元，另40%系机械方支付；3、第5项赔偿款为6500元）＝5669505元。庭审中赵为广称该三份统计表原件在李新举处，李新举称其将案件所有依据及原件交给了代理人，并认可该复印件中的内容准确，其中第二张统计表（即7月26前工程量结算统计表）未确定工程量，因当时统计要求有发票或欠条，但该表中1-7项因赵为广未提交依据证明产生这些费用，不能证明其来源。7月20日之前的是根据赵为广提供的花名册等数据统计得出，7月26日后赵为广做的工程有收方计量，根据尾期工程量进行计算。本次(2020)川0802民初347号案件诉讼中，赵为广依然将以上证据提交，李新举的质证意见基本与前次一致。但赵为广依据（2017）川0802民初751号案件中利州区国土局提供审计报告，另主张其在施工中的工程燃油费12993元、沟涵费20884元，故其主张案涉工程款为5703382元（5669505元＋12993元＋20884元）。 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点在于1、本案是否构成重复诉讼；2、各当事人之间的法律关系；3、赵为广应得工程款的确认。 关于本案是否构成重复诉讼。原(2018)川0802民初4523号案件中，赵为广以中晟公司、国土局利州分局及岳敬为被告主张权利，该案以赵为广主张权利缺乏事实和理由驳回其起诉，但并未作出实体审理判决。现赵为广主张中晟公司、岳敬承担责任，则应依本诉中其提交的证据、各当事人的陈述予以审查确定，本案的审理并非否定前诉的实体判决结果，故岳敬及中晟公司主张赵为广本案诉讼与前诉(2018)川0802民初4523号案件构成重复起诉的理由不能成立。 关于本案各当事人之间的法律关系。中晟公司中标案涉项目后却未独立施工，而是将整个工程交由其挂靠人岳敬实施。岳敬以口头协议方式将工程再次整体转包给赵为广，该部分事实有李新举的陈述、李新举与赵为广所签协议、结算统计表等证据予以佐证。李新举系受岳敬委托参与案涉项目现场管理，其与赵为广签订尾期工程协议、办理结算的后果，均应由委托人岳敬承担。岳敬辩称其是受中晟公司指派的项目负责人，但未提交证据予以证实，其辩解意见本院不予采纳。 关于本案工程款及已付款金额。赵为广依据其与李新举之间办理的结算单据主张整个工程价款为570余万元，但李新举明确该三份结算单据中的第二份缺乏依据，自己仅是作了统计。经查该份统计表中第一项水泥款106000元明确备注无票，即在统计时已对该特殊情形向赵为广明确说明，而诉讼中赵为广也未提交相应依据证实该笔支出的客观性，故该部分费用不应作为赵为广的工程款。另第二份统计表中载明有赔偿款，而赔偿款是赵为广作为实际施工人在施工过程中造成案外人人身伤害产生的责任，并非因施工产生的工程款，故该部分款项58700元也不应作为赵为广的工程款。 对一审确定的已付款部分，赵为广未提出异议，本院予以确认。岳敬主张应扣除案涉工程已缴纳税款部分，因案涉工程系由赵为广完成，在其没有证据证实其与岳敬对税款负担另有约定的情形下，理应由其缴纳税款。经查，岳敬提交的税款票据时段为2014年3月至2015年1月23日，且建筑业统一发票中注明工程项目系案涉项目，故应当认定该部分税票所涉金额284842元系以中晟公司名义缴纳的案涉工程税款，应从赵为广应得工程款中予以扣除。岳敬主张另有10万元民工工资保证金经国土及劳动保障部门扣除，但经核实一审中的证据材料（包括中晟公司向国土部门的申请、劳务李江班组的工资单、李江关于收到38000余元的说明，以上证据均系原件），虽该部分证据系原件，但岳敬主张10万元民工工资保证金经政府部门代支，却无来自政府部门的相关证据予以证实，且无转账凭证予以佐证，支付金额亦不一致，故对其该主张，本院不予支持。岳敬主张另有项目管理人员工资应予以扣除，但未提交相应证据予以证实，其主张本院亦不予支持。 综上，岳敬应向赵为广支付欠付工程款，具体金额为553972元（5703382-106000-58700-4699868-284842）。岳敬的部分上诉理由成立，其请求合理部分本院予以支持。一审虽法律适用并无不当，但部分基本事实认定有误，判决结果本院根据查明事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销广元市利州区人民法院（2020）川0802民初347号民事判决； 二、岳敬于本判决生效之日起十日内向赵为广支付工程款553972元及利息至付清之日止（利息从2015年11月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回赵为广的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费19569元，由岳敬负担5000元，赵为广负担14569元。二审案件受理费19569元，由岳敬负担5000元，赵为广负担14569元。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年十一月九日 书记员  黄可歆