湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8869号上诉人（原审原告暨被告）：武汉市世纪维香食品有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区九通路中小企业城**（8）。法定代表人：黄**平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张松涛，湖北江衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：余天文，男，1963年6月26日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：魏平，湖北楚义君律师事务所律师。上诉人武汉市世纪维香食品有限公司（以下简称世纪维香公司）因与被上诉人余天文劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初6390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年10月20日公开开庭进行了独任审理。上诉人世纪维香公司的委托诉讼代理人张松涛，被上诉人余天文及其委托诉讼代理人魏平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪维香公司上诉请求：改判余天文和世纪维香公司2012年12月4日至2019年8月14日期间不存在劳动关系；改判世纪维香公司不承担一审判决的工资、未签劳动合同二倍工资差额、未休年假工资、经济补偿金、失业保险损失等内容；支持世纪维香公司一审全部诉讼请求。事实和理由：世纪维香公司成立于2012年12月4日，而《证明》写明的余天文于2009年9月25日入职，此时不仅世纪维香公司没有成立。而且武汉市青山区世纪维香食品厂、武汉经济技术开发区世纪维香食品厂均成立于2009午9月25日之后，一审判决认定双方自2012午12月4日至2019年8月14日期间存在劳动关系，但又认为余天文的工龄从2009年10月21日起连续计算，此时世纪维香公司尚未成立，不具有用人单位的主体资格的，明显与事实相悖。余天文的证据大多来源不明，形式上不符合证据的基本要件，内容上与事实相互矛盾，不具有证明力，不应被采信。尽管一审庭审中余天文提交了大量的所谓的证据材料，但是基本上全部是复印件且来源不明，而且即使是复印件也没有世纪维香公司的印章和公司相关人员的签字，一审法院仅凭余天文驾驶俞兆贤名下的车所产生的违章处罚的记录就认为可以佐证所谓《证明》的真实性，这只是一种主观臆测，没有任何依据。根据法律的相关规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担相应的举证责任。余天文应当提供其接受世纪维香公司的管理且从事世纪维香公司安排的有报酬的劳动的相关证据，否则应承担举证不能的不利后果。首先，余天文提供了2018年8月至2019年7月的工资流水，但是未能提供2012年12月4日至2018年8月的工资流水以及其他在此期间为世纪维香公司提供劳动的相关证据，其次，余天文在一审庭审中也承认，余天文提交的《证明》是其为了买房而让世纪维香公司的股东李斌按照余天文的要求为符合银行的贷款政策出具的，属于股东的个人行为，具有特定目的，且该《证明》出具的时间也无法确定，其内容的真实性应当根据公司发放给余天文的工资流水、余天文的出勤情况综合认定，而不能仅凭《证明》这一孤证认定2012年12月4日至2018年8月期间的劳动关系。余天文关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉请为“判令世纪维香公司支付余天文2009年9月25日至2019年8月14日未签订劳动合同双倍工资50600元”，而一审法院对该项诉请的判决却没有明确未签订书面劳动合同双倍工资差额的计算期间，不够明确具体，其判决依据不足，即使按照一审法院认定的2012年12月4日至2019年8月14日余天文与世纪维香公司之间存在劳动关系成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，根据此规定，世纪维香公司也已经与余天文已订立无固定期限的劳动合同，因此余天文关于未签订劳动合同的双倍工资差额不应得到支持。余天文辩称，1.一审认定事实清楚，不存在世纪维香公司所述事实不清的情况。余天文是2009年9月25日就开始受到俞兆贤的邀请到世纪维香公司做驾驶员，来了十几天时间，这个食品厂就办了个体工商户的执照。余天文工作了三个多月后，食品厂搬到沌口，重新办理了营业执照即武汉经济技术开发区世纪维香食品厂。余天文在沌口工作了三年的时间，在2012年12月，该厂又搬到东西湖区，并正式成立了公司，余天文又到东西湖工作。工作岗位一直是驾驶员，为单位配货送货。根据最高院劳动案件司法解释四第五条的规定，余天文非本人的原因被用人单位安排到新的单位工作，经济补偿金可以连续计算。一审法院认定的劳动关系存续时间，经济补偿金计算年限没有任何问题。2.余天文关于劳动关系的证据材料非常充分。首先，余天文提供了大量2009年入职至2019年离职期间的工作记录，作为劳动者来说普遍存在举证的难度，本案中劳动保留了上十年的工作记录，是非常原始的证据，无法伪造，这些证据足以证实余天文在世纪维香公司工作的事实。世纪维香公司对余天文提供的记录有异议，但既不提供证据予以反驳，也不对证据作出合理的解释，一审认定了余天文的证据效力符合法律规定。世纪维香公司专门给余天文出具了一份工作证明，该证据证明余天文2009年到公司工作，当时公司尚未成立，前身有两个个体户，内容具有真实性，这份证明除了世纪维香公司盖章之外，还有监事李斌的签字，足以证明双方劳动关系的起始时间和存续时间，一审中法官反复给世纪维香公司释明是否申请鉴定，世纪维香公司不申请鉴定，应当承担举证不能的后果。这份证明不论是出于何种目的开具给余天文，内容的真实性无法否认。3.余天文证明劳动关系并非仅凭单位出具的证明，而是提供了大量工作期间的记录予以佐证，其实证明就足以证明劳动关系存续的时间。4.关于双倍工资差额，余天文起诉所主张的是2009年年9月至2018年8月期间的，一审认定余天文和世纪维香公司劳动关系是自公司成立开始即2012年12月4日，公司成立起一个月之内就应当签订劳动合同，之后的十二个月未签订应当支付未签订劳动合同二倍工资差额。世纪维香公司一直否认劳动关系，工资也认为是支付的其他款项，由于其否认劳动关系，也没有以时效提出抗辩。一审法院支持未签劳动合同二倍工资差额，是在余天文诉讼请求范围内，符合法律规定。综上所述，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。世纪维香公司向一审法院起诉请求判令：1.我公司与余天文于2018年8月至2019年6月期间不存在劳动关系；2.我公司无须支付2018年9月至2019年6月期间未签劳动合同的双倍工资差额36,262.70元。余天文向一审法院起诉请求判令：1.确认余天文与世纪维香公司于2009年9月25日至2019年8月14日期间存在劳动关系；2.世纪维香公司支付2019年6月1日至2019年8月14日期间的工资11,500元（6月工资为4,600元，7月工资为4,600元，8月工资为2,300元）；3.世纪维香公司支付2018年8月1日至2019年8月14日期间克扣的岗位工资6,000元（500元/月×12个月）；4.世纪维香公司支付2009年9月25日至2019年8月14日期间未签订劳动合同的双倍工资50,600元；5.世纪维香公司支付2009年9月25日至2019年8月14日期间未休年休假工资19,034.50元（4,600元/月÷21.75天×15天×300%×2年）；6.世纪维香公司支付2009年9月25日至2019年8月14日期间法定节假日加班工资13,958.60元（4,600元/月÷21.75天×11天×2年×300%）；7.世纪维香公司支付解除劳动关系的经济补偿金46,000元（4,600元/月×10年）；8.世纪维香公司支付解除劳动关系的经济赔偿金92,000元（4,600元/月×10年×2倍）；9.世纪维香公司支付因未缴纳社会保险导致的失业金损失27,512元（1,448元/月×19个月）。一审法院认定事实：武汉市青山区世纪维香食品厂成立于2009年10月21日，负责人为杨小强。武汉经济技术开发区世纪维香食品厂成立于2010年1月8日，负责人为俞炎官。世纪维香公司成立于2012年12月4日，法定代表人为俞兆贤，李斌为该公司股东、监事。余天文系驾驶员。其自2010年起自行缴纳了社会保险。世纪维香公司曾为余天文出具《证明》，载明：本人余天文于2009年9月25日入职世纪维香公司从事司机工作，工资为4,500元/月左右，工作地址为武汉市东西湖区中小企业城87栋2楼。世纪维香公司在该《证明》中加盖公章。世纪维香公司不认可公章的真实性，但并不申请鉴定。该《证明》同时手书备注“李斌133××××****”。余天文自2014年起就存在驾驶鄂Ａ×××**的小型普通客车出现违章处罚的记录。2016年2月17日、2016年4月11日，余天文再次驾驶鄂Ａ×××**的小型普通客车出现违法行为，并被处以行政处罚。鄂Ａ×××**的所有人系俞兆贤。据余天文的银行交易明细显示，俞兆贤、李斌均存在向其转账的事实。转账时间相对固定，为每月一次。李斌最后一次转账时间为2019年7月13日。2019年8月14日，余天文向世纪维香公司邮寄了解除劳动关系通知，以该公司未签订劳动合同、未缴纳社会保险、未支付年休假工资、未提供劳动条件、拖欠工资等为由，主张解除劳动关系。次日，李斌签收该通知。余天文在庭审时自认其春节期间自腊月二十八休息至正月初八。据银行交易明细显示，其春节期间的工资均为正常发放。后余天文向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认其与世纪维香公司于2009年9月25日至2019年8月14日期间存在劳动关系；2.世纪维香公司支付2019年6月1日至2019年8月14日期间的工资11,500元；3.世纪维香公司支付2018年8月1日至2019年8月14日期间克扣的岗位工资6,000元；4.世纪维香公司支付2009年9月25日至2019年8月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额50,600元；5.世纪维香公司支付2009年9月25日至2019年8月14日期间未休年休假工资19,034.50元；6.世纪维香公司支付法定节假日加班工资139,034.50元；7.世纪维香公司支付解除劳动关系的经济补偿金46,000元；8.世纪维香公司支付解除劳动关系赔偿金92,000元；9.世纪维香公司支付因未缴纳社会保险导致的失业金损失27,512元。该委于2019年11月8日作出东劳人仲裁字[2019]第536号仲裁裁决：一、确认2018年8月至2019年6月期间余天文与世纪维香公司之间存在劳动关系；二、世纪维香公司于本裁决书生效之日起十日内支付余天文2018年9月至2019年6月期间未签订劳动合同的双倍工资差额36,262.70元；三、驳回余天文的其他仲裁请求。世纪维香公司、余天文均不服上述仲裁裁决，分别诉至法院，要求分别如诉称。一审法院认为，关于劳动关系的争议。第一，世纪维香公司曾向余天文出具《证明》，载明余天文系该公司驾驶员，于2009年9月25日入职，工资为4,500元/月左右。虽然，世纪维香公司不认可《证明》中公章的真实性，但并不申请鉴定，故对该《证明》的真实性予以确认。第二，余天文提交了车辆违章记录等其他证据可证明，其曾于2014年起就存在驾驶鄂Ａ×××**的小型普通客车出现违章处罚的记录。而该车的所有人系俞兆贤。由此可以佐证世纪维香公司出具的《证明》。而俞兆贤、李斌均存在向余天文转账的事实，转账时间相对固定，为每月一次。该转账可认定为工资。第三，武汉市青山区世纪维香食品厂成立于2009年10月21日。世纪维香公司成立于2012年12月4日。据此，余天文与世纪维香公司之间的劳动关系应自2012年12月4日起建立。但基于世纪维香公司出具的《证明》及其他证据的佐证，余天文的工作年限可自武汉市青山区世纪维香食品厂成立之日（2009年10月21日）起连续计算。第四，余天文于2019年8月14日向世纪维香公司邮寄了解除劳动关系通知，截至当日双方劳动关系解除。综上，一审法院认定2012年12月4日至2019年8月14日期间，余天文与世纪维香公司之间存在劳动关系。关于工资的诉请。一方面，据余天文的银行转账记录可知，其每月工资与《证明》中记载的4,500元/月大致相等，故可依据《证明》的记载，认定其工资标准为4,500元/月。另一方面，李斌最后一次转账时间为2019年7月13日。余天文主张此系2019年5月工资，与生产生活常识相符，且世纪维香公司未提交相反的意见及证据，故可依据余天文的主张，认定世纪维香公司欠发2019年6月1日至8月14日期间的工资11,250元（4,500元/月×2.5个月）。关于未签订劳动合同双倍工资差额的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法实施前已建立劳动关系，尚未订立劳动合同的，应当自本法实施之日起1个月内订立。但世纪维香公司未依据法律规定与余天文签订劳动合同，故应支付其未签订劳动合同的双倍工资差额49,500元（4,500元/月×11个月）。关于未休年休假工资的诉请。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位对劳动者发放工资的凭证需保存二年备查。故世纪维香公司对其近两年已安排余天文休年休假的事实负有举证责任。但该公司并未提交相应的证据，应承担举证不利的后果。余天文在庭审时自认其春节期间自腊月二十八休息至正月初八。据银行交易明细显示，其春节期间的工资均为正常发放。即余天文已于每年春节期间享受了三天带薪年休假，应自年休假的总天数中予以扣减。故余天文近两年未休年休假天数共计4天，世纪维香公司应支付其4天未休年休假工资，且应扣除已支付的一倍工资，经核算为1,655.17元（4,500元/月÷21.75天×4天×200%）。关于经济补偿金的诉请。余天文在职期间，世纪维香公司未为其缴纳社会保险、未支付年休假工资，余天文因此离职，可向世纪维香公司主张经济补偿金。根据已阐明的理由，余天文的工龄自2009年10月21日起连续计算。世纪维香公司应支付余天文经济补偿金45,000元（4,500元/月×10个月）。关于赔偿金、岗位工资及法定节假日加班工资的诉请。鉴于没有证据证明，不予支持。关于失业金损失的诉请。余天文与世纪维香公司自2012年12月4日建立劳动关系后，世纪维香公司即应为其缴纳社会保险。现余天文离职，且该情形符合“非因本人意愿中断就业”的规定，符合领取失业保险金的条件。而世纪维香公司未为余天文缴纳失业保险，造成余天文无法享受失业保险待遇，故应支付余天文在该公司任职期间的失业保险损失18,824元（1,448元/月×13个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定，一审法院判决如下：一、驳回世纪维香公司的诉讼请求；二、确认世纪维香公司与余天文于2012年12月4日至2019年8月14日期间存在劳动关系；三、世纪维香公司于判决生效之日起十日内支付余天文工资11,250元、未签订劳动合同的双倍工资差额49,500元、未休年休假工资1,655.17元、经济补偿金45,000元、失业保险损失18,824元，以上共计126,229.17元；四、驳回余天文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，世纪维香公司提交鉴定申请书，申请对《证明》上世纪维香公司公章的真伪性进行鉴定。本院认为，一审期间，世纪维香公司不认可公章的真实性，但明确表示不申请鉴定，且该《证明》上还有世纪维香公司股东、监事李斌的手书备注；世纪维香公司也没有向本院举证说明其公司公章的唯一性，故世纪维香公司的上述鉴定申请，本院不予准许。二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院评判如下：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据查明的事实，参照上述规定，一审法院认定世纪维香公司与余天文双方之间存在事实劳动关系正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，世纪维香公司在诉讼中未提交任何证据证明自己主张的事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院针对双方的诉讼请求，辨析论理充分，本院不再赘述；根据查明的事实，所作判决并无不当。综上，世纪维香公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市世纪维香食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵鹏二〇二〇年十一月二十三日法官助理徐卓威书记员徐卓威