上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪02刑终1565号原公诉机关上海市普陀区人民检察院。上诉人(原审被告人)林炜，男，1969年11月16日出生于浙江省定海县，汉族，大学文化，原系上海哲成汽车装备工程有限公司(以下简称哲成公司)法定代表人、上海哲宝信息技术有限公司(以下简称哲宝公司)股东，户籍地上海市普陀区新村路******，因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于上海市普陀区看守所。辩护人王**，上海达贤律师事务所律师。上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人林炜犯合同诈骗罪一案，于2019年7月16日作出(2018)沪0107刑初1346号刑事判决。原审被告人林炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员林某出庭履行职务，上诉人林炜及其辩护人王**到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民法院根据被害人陆某的陈述；证人张某某、贾某某、邵某某、陈某1、陈某2的证言；哲宝公司、哲成公司的工商资料，南通锻压设备股份有限公司(以下简称南锻公司)出具给深圳证券交易所的说明，并购意向书，备忘录，付款凭证，协助查询财产通知书、银行交易明细清单，公安机关出具的办案说明、查获经过及原审被告人林炜的供述等证据判决认定：林炜系哲宝公司股东，又系哲成公司法定代表人，哲成公司系法人独资的一人有限责任公司，并由哲宝公司全资投入。2014年9月9日，上市公司南锻公司因与江阴市怛润重工股份有限公司商谈投资合作事宜，拟于近期签订资产重组的意向性文件，由于该事项存在不确定性，为避免南锻公司股票价格异常波动等而临时停牌。同月19日，林炜与南锻公司郭庆签订并购意向书，双方约定，哲成公司经审计后2015年度至2017年度净利润符合南锻公司要求的情况下，南锻公司拟于2014年10月收购哲成公司100％股权，并约定南锻公司收购哲成公司100％股权事宜以双方签署的最终协议内容为准，后因尽调后南锻公司发现哲成公司净利润不符合南锻公司要求，故双方未签订正式并购协议。同月10日，林炜虚构南锻公司将溢价收购哲成公司100％股权，据此南锻公司停牌交易的事实，与被害人陆某签订备忘录。双方约定，被害人陆某作为哲宝公司隐名股东，投资人民币150万元(以下币种均为人民币)，持股25％；林炜先行溢价受让被害人陆某隐名持有的哲宝公司25％的股权，受让价为250万元，并承诺最迟于2014年12月20日向被害人陆某付清上述股权受让款250万元，回购哲宝公司25％的股权。林炜虚构南锻公司将溢价收购哲成公司股权以及出让股权后回购的事实，并以高额回报为诱饵，骗取被害人陆某先行支付150万元购买了哲宝公司25％的股权。2018年6月21日，林炜被公安机关抓获归案。上海市普陀区人民法院认为，原审被告人林炜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处林炜有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；赃款应依法追缴或责令退赔后发还被害人陆某。上诉人林炜否认犯合同诈骗罪，辩称本案系民间借贷纠纷，其主观上无非法占有目的，没有虚构并购的事实。辩护人补充出示落款于2014年10月15日的《股权收购意向书》，提出林炜主观上没有诈骗陆某150万元的故意，涉案钱款系借款而非股权转让款，备忘录所写的股权收购内容是虚假的意思表示，仅起担保作用；并购意向是客观存在的，并购本身就有风险，林炜的行为不构成犯罪。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人林炜犯合同诈骗罪的证据不足，有欠缺，本案确有无法查清的事实，林炜的辩解不能完全排除合理怀疑，建议本院查明事实，依法裁判。本院经审理查明，上海市普陀区人民法院(2018)沪0107刑初1346号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。关于上诉人林炜的行为是否构成合同诈骗罪，本院结合审理查明的事实、证据，发表评判意见如下：合同诈骗是行为人在签订、履行合同的过程中，以欺骗方法骗取对方当事人达到一定数额标准的钱款的行为。合同诈骗定罪的关键在于被告人是否具有以非法占有为目的的故意，是否实施了欺骗手法，是否借以签订或履行合同造成被害人一定数额的经济损失，其成罪条件并不以合同真实、有效为前提。本案中，书证《备忘录》及被害人陆某的陈述证明，涉案150万元是投资款；而被告人林炜的供述、书证银行转账凭证的附言记录、证人陈某1的证言却证明，涉案150万元是借款。故此笔钱款是投资款还是借款，言辞证据相互矛盾，书证间亦有矛盾，至于民事判决对钱款性质的判断，并不能直接作为刑事事实认定。但本案中，林炜与陆某间存在备忘录形式的合同，陆某确发生经济损失，故评析林炜是否构成合同诈骗罪的核心在于林炜是否具有诈骗故意，是否实施诈骗方法以致被害人经济损失，至于是否为“名股实债”的问题，并不影响案件定性。首先，从时间节点看，南锻公司与林炜签订并购意向书的时间是2014年9月19日。而林炜与陆某、哲成公司签订三方备忘录并取得陆某150万元的时间是2014年9月10日。也就是说，在意向书还没有签订之时，林炜已对外夸大收购的可能性，据此骗取财物。证人陈某1甚至讲到：“林炜当时声称其和南锻公司已经签订了并购协议，事情已经板上钉钉了。”这印证了被害人陆某因相信林炜声称南锻公司能够收购哲成公司而同意向林炜投资的指控。另外，从备忘录确认林炜最迟于2014年12月20日向陆某付清全部股权转让款，也表明了林炜虚构这一假象。其次，林炜虚构收购回购股权将产生的巨大收益，造成被害人误判。在林炜与陆某签订的备忘录中，明确提到在溢价收购的基础上，通过股权投资、回购等操作，陆某可在三个月内获取100万元的收益。基于巨大可期待收益，陆某与林炜以备忘录形式签订合同，并支付款项。在陆某付款时，南锻公司尚没有与林炜签订并购意向书，即便在此后的并购意向书中也明确约定，只有在哲成公司连续三年产生2，500万以上的递增净利润，股东哲宝公司才能获得奖励金额。林炜作为哲成公司法定代表人，其对自己公司的经济状况应当知晓，是否必然能产生溢价利润，应当清楚。南锻公司财务总监陆剑峰的证言证实，南锻公司在尽调后，发现哲成公司财务利润部分不符合要求，所以没有签订正式的并购协议。因此，林炜应当明知不被并购的风险，但其仍向陆某制造并购能成功是大概率事件的假象。再者，林炜虚构南锻公司因收购哲成公司而停牌的事实，从而使被害人进一步相信收购的发生概率。证人陈某1、陈某2的证言、被害人陆某的陈述证实，陆某与林炜签订备忘录之前，林炜在饭局上宣称南锻公司将因收购哲成公司而停牌，而在此之后没几天，南锻公司果然停牌了，这也使两名证人及被害人相信了林炜的所有说辞。而经案发后的调查发现，南锻公司股票停牌与哲成公司无关。林炜虽然没有编造并购事实，但却编造了并购大概率能够成功的假象。最后，林炜不仅是生意中夸大自身的经济实力，夸大投资的前景，而且具体直接地虚构南锻公司因收购哲成公司停牌事实从而骗使被害人相信溢价收购所产生的利润，进而签订合同支付150万元的钱款，这已经符合刑法意义上的欺骗。且林炜客观上占有陆某的资金，拒不返还。综上，林炜虚构南锻公司将溢价收购哲成公司股权以及出让股权后回购将产生巨大收益的事实，以高额回报为饵，诱使被害人陆某与其签订备忘录，骗取陆某先行支付购买哲宝公司股权的钱款，其行为依法应以合同诈骗罪论处，且属数额特别巨大。至于林炜经营的哲成公司是否资不抵债，陆某通过民事诉讼救济的结果如何，均不影响本刑事案件中根据林炜的行为特征认定其犯合同诈骗罪。故上诉人林炜及其辩护人、上海市人民检察院第二分院的关于林炜系无罪的意见，均无事实和法律依据，不能成立。本院认为，上诉人林炜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈姣莹审判员  周广明审判员  李杰文二〇二〇年十一月十三日书记员  李 凤附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。