江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2370号上诉人（原审原告）：滕超，男，1976年10月4日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：滕略峰（系上诉人滕超哥哥），男，1969年6月20日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：于鑫，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区柘汪镇盘古岭村村民委员会，住所地连云港市赣榆县柘汪镇盘古岭村。法定代表人：杨洪伟，主任。委托诉讼代理人：李传斌，江苏公善民律师事务所律师。上诉人滕超因与被上诉人连云港市赣榆区柘汪镇盘古岭村村民委员会（以下简称盘古岭村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2019)苏0707民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕超上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审判决不支持上诉人的经营损失，适用法律错误。被上诉人砍伐桃苗、损毁电缆，侵犯了上诉人的财产权。被上诉人擅自解除合同，违法收回承包土地，导致承包土地无法继续使用，侵犯了上诉人的土地承包经营权，导致上诉人无法经营，造成的经营损失是直接损失，被上诉人应当赔偿。电力公司仅取得项目的前期审批手续，没有依法办理相关的施工许可，属于非法施工，应停止建设，撤销有关审批和许可文件，追究相关人员的责任。二、桃树评估报告存在严重问题，应当补充评估，但原审判决没有支持。上诉人对于电缆损失评估无异议，但对于桃树评估有异议，对5年生处于盛产期的桃树，评估机构采用市场比较法以市场上买卖树苗的价格为案例，无可比性。如果采用市场法，其比较案例应当采用桃园交易案例，但因无桃园交易案件可参照（评估机构确认），故不应采用市场法，而应按LY/T2407-2015《森林资源资产评估技术规范》9.3.1收获现值法计算桃树价值。评估结果没有反应桃树全部损失。评估机构确认其采用的是桃树购买的市场价格，不包括移栽、运输费用，不能覆盖全部损失。作为经济林木的桃树与市场上购买的桃树价值没有可比性，桃园里的桃树获利能力是卖桃，市场上桃树是卖树，因此，应以购买桃园的交易价格计算桃树价格，评估报告对价值定义与选取的案例不符，因没有活跃的桃园交易市场存在，评估应采用收益现值法评估。收益现值法，是根据未来经营期内各年的预期收益按一年的折现率折算为现值的方法。盛产期果树宜采用收益现值法评估，而非市场法，为专家通论。三、一审判决没有支持桃苗损失，缺乏事实依据。关于桃苗套种有事实依据，评估报告中对于桃苗的年份和数量的评估存在明显错误。一审证据中，录像可证明塔基处有套种桃苗，塔基处已被占用，现场不存在，自然没有痕迹，但周边的套种痕迹可推断套种桃苗的事实。一审评估报告中对桃树、桃苗的品种未说明，不同品种的桃苗价格也不同，桃苗规格为2年生，而评估为1年生。评估的桃苗价格不对，2年生实际售出价格为12-34元/棵，上诉人曾于2014年卖桃苗为14元/棵。被上诉人盘古岭村委会辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，依法应予维持，驳回上诉人上诉请求。一、上诉人主张侵犯用益物权和经营损失没有得到支持，被上诉人不赞同。本案的基础是上诉人与被上诉人之间的承包合同，承包合同明确约定承包用途是杨树栽植，而不是桃树，合同第六条约定需要征用的时候滕超应当无条件让出，土地赔偿归村委会，甲方退回相应的承包费，其他地上物的赔偿按照每棵多少钱。所以，上诉人认为侵犯所谓用益物权不成立，应当遵守合同。上诉人提交的江苏省发改委的文件与本案无关，这个文件载明的项目不是本案项目。二、一审评估机构是在法院主持下双方决定的，评估机构对现场进行了勘察，评估结论使用的评估方法是科学的，评估依据是客观的，评估结论是基本公允的。对于上诉人提出的评估问题，评估机构已在一审质证时给予解释，评估结论没有问题。三、桃苗是否得到补偿问题，对照片来源、时间存在质疑，不能证明当时的原貌。对于桃苗，在评估报告中也有相应评估，不能说一审法院对桃苗没有处理。对于上诉人提到的南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7613判决书，与本案无关。被上诉人不是该案当事人，该案双方当事人确定的事实不能作为本案当事人确认的事实，本案被上诉人对该案判决不接受。滕超向一审法院起诉，请求：1、判令盘古岭村委会赔偿滕超损失，具体金额根据评估鉴定结果确定（赔偿损失明细：①对盘古岭村老林地损坏的成品桃树510棵的市场收益价格的赔偿以及被砍16075棵的桃苗市场价格的赔偿；②对电力公司在滕超承包地上建铁塔所占林地面积1287平方米的土地赔偿；③对在滕超承包地施工时损毁电缆130米的价格赔偿；④对盘古岭村委会塔基所占的林地自2015年到承包期满2023年的未来经营损失的赔偿）；2、判令江苏省电力公司恢复原状、拆除在滕超承包土地上的非法建设“铁塔”一座，并承担拆除过程中施工给滕超造成的损失；3、盘古岭村委会承担本案的诉讼费用。一审诉讼过程中，滕超撤回第2项诉讼请求。一审法院查明事实：2013年1月3日，滕超与盘古岭村委会签订了赣榆县农村专业承包合同，由滕超承包盘古岭村委会葛埠村村西北原葛埠村老林地面积16亩，承包期限暂定十年，自2013年1月3日至2023年1月2日，承包价款为每亩300元，承包项目用途为杨树栽植，如国家或镇级政府建设需要征用该处土地，造成合同必须终止的，滕超应无条件让出承包土地，涉及土地等赔偿归盘古岭村委会所有，盘古岭村委会把承包费未履行的按期限退给滕超，滕超地面资产损失由盘古岭村委会按每亩30棵为计算单位，1-5年树龄按每棵40元，6-7年的树龄按每棵60元赔偿。2013年6月8日，盘古岭村委会、原赣榆县国土资源局柘汪国土资源所共同向柘汪供电站出具证明，载明：兹有我村村民滕超，承包桃园一处，因生产建设需要，需申请动力用，请给予办理。2014年9月3日，盘古岭村委会向滕超发送《关于通知解除承包合同的函》，载明：滕超在承包该处土地后，未经村民委员会允许，私自变更了土地用途，违反了承包合同约定，构成违约，现与滕超解除承包合同，7日内将承包土地恢复原样并返还村委会。后赣榆区供电公司在滕超承包地内对塔基进行施工并建成。至今，滕超仍在使用涉案承包地，但有部分承包费未交纳，且滕超、盘古岭村委会对承包费交纳情况均陈述不清。经滕超申请，一审法院委托了江苏宁价保险公估有限公司连云港分公司对涉案损毁的电缆损失进行评估，该公司作出了宁价公估（2019）第LYG-07D190826005号公估鉴定报告，评估结论为损失金额为8340元，滕超为此交纳评估费2000元。一审法院委托了正诚树木价格评估事务所对涉案损毁的桃树、桃苗损失及所占土地面积进行评估，该公司作出苏正诚鉴字（2019）第191224号鉴定报告书，鉴定结论为：无争议部分的桃树损失为49200元、所占土地面积为2.76亩；有争议部分的桃树损失为2200元、所占土地面积为0.09亩，桃苗损失为15340元、所占土地面积为2.76亩（与无争议部分属同一地块）。滕超为此交纳评估费30000元。一审庭审中，滕超对涉案电缆的评估报告无异议，对涉案桃树、桃苗的评估报告有异议，提交了案外人丁海明、崔某出具的证明、嫁接桃树苗各品种价格总览表复印件及《森林资源资产评估技术规范》、报刊文章、《山东省涉案果树价格认定规则（试行）》以证明鉴定报告书采用的计算方式不合适，鉴定桃树、桃苗的损失过低，但证人未到庭作证，盘古岭村委会对上述证据均不予认可。盘古岭村委会对两份鉴定报告均无异议，但认为有争议的桃树、桃苗损失不应计算在内。经滕超申请，正诚树木价格评估事务所的评估人员谢某到庭作证并出具回函，其认为：所作的鉴定报告书是结合专业知识和工作经验作出，计算方法没有错误；鉴定报告书中有异议部分的桃树损失是靠近铁塔的一小段路，桃苗损失是滕超自己陈述2.76亩套的桃苗，但从现场看，涉案土地均没有套苗，现场也没有套种痕迹，其他一小块地有桃苗，但也不是套苗。滕超还申请对塔基所占的林地自2015年到承包期满2023年的未来经营损失进行评估，一审法院未予准许。一审法院另查明，2011年6月29日，原赣榆县住房和城乡建设局作出批复，同意将110千伏柘汪开关站升压为220千伏柘汪变电站，并新建220千伏线路2回，按同塔双回架设。2012年12月10日，江苏省发展和改革委员会作出批复，同意建设连云港220千伏竹墩输变电工程等电网项目，其中工程项目表第四项为柘汪（清湖）220千伏输变工程。2014年5月6日，电力公司与江苏省电力公司连云港供电公司（甲方）与赣榆区柘汪镇人民政府（乙方）签订《艾某变—龙某变π入柘汪变220千伏线路工程政策处理协议书》，约定：在柘汪镇境内铁塔为24基，支付政策处理费用每基铁塔30000元，共计720000元，甲方付款给乙方后，实行专款专用；乙方全面负责艾某变—龙某变π入柘汪变220千伏线路工程在境内线路中跨越鱼塘、大棚、苗圃等有损失的补偿。2017年4月1日，柘汪镇人民政府出具《关于柘汪开关站升压220KV线路工程用地情况说明》，载明：2014年，赣榆区供电公司因柘汪开关站升压220KV线路工程施工需要，根据苏政办发[2019]4号文件，我单位接收了区供电公司的土地补偿费用，又按照标准支付到沿线各相关村，由沿线各村负责实施该项工作，滕超涉案土地的场地清理、平整等事宜均由盘古岭村委会葛埠村负责实施的，实施完毕后由村交付给区供电公司进行施工。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，虽然由赣榆区供电公司对塔基进行施工，但根据柘汪镇人民政府与江苏省电力公司连云港供电公司签订的协议书及柘汪镇人民政府出具的说明可以看出，盘古岭村委会负责实施滕超涉案土地的场地清理、平整等事宜，由此致使滕超部分承包土地无法继续使用，给滕超造成的损失，盘古岭村委会应当承担赔偿责任。关于滕超损毁的电缆损失，经江苏宁价保险公估有限公司连云港分公司评估损失为8340元，一审法院予以确认。关于滕超损毁的桃树、桃苗损失及所占土地面积，经正诚树木价格评估事务所评估，其中无争议的桃树损失49200元、所占土地面积2.76亩，一审法院予以确认；有争议的桃树损失2200元、所占土地面积0.09亩，虽然盘古岭村委会不予认可，但塔基施工所需便道确需占用该部分土地，故该损失也应计算在内；有争议的套种桃苗损失15340元，因系滕超自己陈述，且评估人员也认为现场也没有套种痕迹，故该部分损失，不应计算在内。关于两次评估费计32000元，因该费用是为查明损失情况而支出的必要费用，故该费用应由盘古岭村委会承担。综上，盘古岭村委会应赔偿滕超损失为91740元（8340＋49200＋2200＋32000）。滕超对桃树、桃苗的评估报告有异议并提交证据予以证明，因评估人员到庭作证并出具回函作以论证，故滕超只凭该证据不足以证明其观点，因此对滕超的该主张，一审法院不予支持。滕超还申请对塔基所占的林地自2015年到承包期满2023年的未来经营损失进行评估，因涉案的塔基施工系经原赣榆县住房和城乡建设局、江苏省发展和改革委员会批准，亦是为了发展需要，故盘古岭村委会的赔偿应以直接损失为限，因此一审法院对滕超的上述申请未予准许。关于塔基所占2.76亩土地的承包费损失，因滕超尚有承包费未交清，且滕超、盘古岭村委会对承包费交纳情况均陈述不清，故本案不予处理。综上所述，对滕超的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：盘古岭村委会于判决生效之日起十日内赔偿滕超损失91740元。案件受理费1677元，由盘古岭村委会负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、赣榆县建委（2011）47号文复印件，路径规划批复，该批复的性质为选址地意见书，不是规划许可证，详见该文件第五项规定。2、发改委（2012）1831号项目核准批复复印件，该批复为前期审批文件，文件中第七、第八规定，电力公司还应办理规划许可相关手续，有效期两年。3、照片5张，证明桃苗的存在。被上诉人质证认为：关于证据1和证据2，都不是所谓新证据，对证据1真实性没有异议，对证据2与本案的关联性有异议，对上诉人提供的证据3照片的真实性、证据来源及合法性都有异议，不能证明当时的客观情况。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人主张的经营损失是否应当赔偿；二、涉案桃树的评估方法是应当采用市场法还是上诉人主张的收益现值法；三、套种桃苗的损失是否存在，评估意见是否恰当？本院认为，关于上诉人主张的经营损失问题，双方当事人于2013年1月3日签订的承包合同明确约定：“如国家或镇级政府建设需要征用该处土地，造成合同必须终止的，乙方应无条件让出承包土地，涉及土地等赔偿归甲方所有，甲方把土地承包费未履行的按期限退给乙方，乙方地面资产损失由甲方按每亩30棵为计算单位，1-5年树龄按每棵40元，6-7年树龄按每棵60元赔偿”，后2014年5月6日，江苏省电力公司连云港供电公司与赣榆县柘汪镇人民政府签订《艾某变-龙某变π入西柘汪变220千伏线路工程政策处理协议书》，按照协议约定，柘汪镇人民政府负责前期准备工作及相关补偿事宜。柘汪镇人民政府出具的情况说明表明，滕超的场地清理、平整等事宜均由盘古村委会葛埠村负责实施。因此，依据本案双方当事人的承包协议约定，在柘汪镇人民政府需要征用土地时，滕超应无条件让出承包土地，由盘古岭村委会负责赔偿的损失为树木损失及退还未到期部分的承包费，其中对于树木损失的约定为按照树龄赔偿固定的价格，以上对于损失赔偿的约定均为直接损失。虽然承包合同约定的是杨树，而滕超实际栽种的是桃树，但是，不影响承包合同中关于树木损失赔偿系指直接损失的约定。因此，上诉人主张盘古岭村委会赔偿经营损失，经营损失系间接损失，其该上诉主张不能成立，本院对此不予支持。关于桃树的评估方法，滕超在一审期间已经在对鉴定报告书质证时提出了该项异议，鉴定机构对此已经进行了回复，明确对涉案桃树的直接损失进行评估，该评估方法并无不当，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于套种的桃苗损失问题，经鉴定人员现场查看，没有套种的痕迹，涉案土地均没有套种的桃苗，其他一小块地有桃苗，但也不是套苗。上诉人二审期间提交的照片不证明现场有套种桃苗。上诉人主张在南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7613号民事判决书中载明“滕超向法庭提交了桃园的照片和视频，可以看到涉案土地上有成片的桃树林和幼小的桃树苗”，该认定与鉴定人员现场查看有一块地有桃苗，但没有套种的桃苗，并无矛盾之处，不能证明现场有套种的桃苗，故一审判决对上诉人主张的套种桃苗损失不予支持，并无不当，本院对此予以确认。综上，滕超的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1677元（滕超已预交），由上诉人滕超负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 朱培培审 判 员 张 奇二〇二〇年十一月二十一日法官助理 周 岚书 记 员 韩振亚法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。