江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6734号上诉人（原审被告）：徐州润东嘉华汽车销售服务有限公司，住所地徐州经济技术开发区三环东路西侧。法定代表人杨鹏，该公司经理。被上诉人（原审原告）：余大林，男，1990年5月5日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛寒冰，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。原审被告：润东汽车集团有限公司，住所地徐州城南国际会展中心**。法定代表人杨鹏，该公司经理。上诉人徐州润东嘉华汽车销售服务有限公司（以下简称嘉华公司）因与被上诉人余大林、原审被告润东汽车集团有限公司（以下简称集团公司）劳动争议一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。嘉华公司上诉请求：1.撤销一审判决书中第二条判项“被告徐州润东嘉华汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告余大林2019年5月份工资3336.22元”；2.撤销一审判决书中第三条判项“被告徐州润东嘉华汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告余大林2019年6月份工资2914.40元”。事实和理由：被上诉人提到的2019年5月份工资，上诉人已经发放完毕，无需再发放。另对于被上诉人的六月份工资，至六月，上诉人已经处于不正常经营状态，被上诉人也没有来进行工作，不存在六月份工资一说。余大林辩称，上诉人拖欠劳动者工资是客观事实。首先,上诉人认为支付了劳动者工资,需要证明自己的观点,一审五次开庭,上诉人均缺席且未提出任何观点和证据,既没有提交证据证明向劳动者发放了工资,也没有提交证据证明劳动者六月份没有工作,即使二审提交证据,也不属于新证据,且该证据应该属于公司在庭后单方制作的证据,被上诉人不予质证也不予认可。在一审开庭,法院已对工资等情况多次询问,并当庭其他同事均向法院证明六月份均出勤,正常工作,只是业务量减少,但是公司仍正常营业。且在上诉状中,上诉人也已认可未支付被上诉人六月份工资。其次,不正常经营并不表示不需要支付工资,被上诉人每日去公司工作是事实,所有工友均可以证明。且上诉人入职时间和离职时间是经上诉人的唯一股东润东汽车集团有限公司认可的。因此不存在被上诉人没有去工作的事实,而是上诉人为自己拖欠劳动者工资找的借口。六月份离职时间是上诉人认可的,也就是认可上诉人工作到离职那一天,就应该支付六月份实际工作天数的工资。最后,《劳动合同法司法解释一》第13条规定,“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议,用人单位负举证债任。”若用人单位对被上诉人举证证明的工资存有异议,用人单位应按照法律规定对其举证证明,若用人单位不能举证证明,应承担不利后果。一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请二审法院依法维持原判，上诉人提出的上诉理由与事实不符、于法无据，请求二审法院依法驳回其上诉。集团公司向本院提交书面意见，认可嘉华公司的上诉请求及上诉理由。余大林向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向余大林支付解除劳动合同的经济补偿金16626元；2、依法判决被告向余大林支付2019年5月份被拖欠的工资3325.42元、6月1日至6月19日被拖欠的工资2752.02元；3、依法判决被告向余大林支付加班工资29354.88元。以上共计52058.32元。一审法院认定事实：2014年7月1日，嘉华公司（甲方）与余大林（乙方）签订劳动合同书，内容如下：第一条合同期限：本合同为固定期限劳动合同；第二条工作内容：乙方同意按照双方约定的条件，在甲方的销售部门担任试驾专员工作。第四条工作时间和劳动保护：甲方实行国家规定的工时制度。甲方可根据实际经营情况有权调整乙方的工作时间。乙方应在甲方规定的工作时间内完成双方约定的、甲方规定的和临时指派的全部工作任务，确需加班的，应按照甲方的有关规定办理加班申请和报批手续。第五条劳动报酬：甲方实行岗位基本工资和绩效工资相结合的分配制度。甲方根据不同岗位性质，确定乙方的薪酬福利标准，具体见《薪资确认函》。工资不低于徐州市工资最低标准。甲方实行新的薪酬制度或乙方的工作岗位发生变化时，甲方可对乙方薪酬福利予以调整。甲方实行先工作后付薪制度，于每月20日前支付乙方月基本工资。乙方应当按照中国法律、法规和国务院税务主管部门和当地税务机关的规定缴纳个人所得税，其款项由甲方从乙方月基本工资中代扣代缴。第八条乙方的权利与义务：若甲方未按本合同的约定向乙方支付劳动报酬或者提供劳动条件的，乙方可立即通知甲方解除合同。在合同期限内，乙方提出解除或终止劳动合同关系的，必须提前二十日内向甲方提交要求提前解除或终止履行合同的书面文件，乙方在得到同意后应当按照甲方规定的程序和要求及时办理工作交接和离职结算手续。余大林在嘉华公司从事试驾员工作，因工作需要，每周工作六天，嘉华公司按照合同约定发放工资。2018年2月开始至2019年4月，嘉华公司每月均未按时发放工资，2018年5月至2019年4月，嘉华公司向余大林发放的工资金额分别为3270元、2900元、3375元、3700元、2860元、3180元、3770元、3960元、3430元、2478.87元、4581.95元、2528.87元。嘉华公司对于余大林自2019年5月1日至6月19日期间的工资一直未发放。2019年1月开始，嘉华公司未缴纳余大林的社会保险费。2019年6月19日，余大林以嘉华公司未依法为其缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等向被告邮寄离职通知书，提出解除劳动合同，2019年6月20日，双方办理了离职交接手续。2019年7月3日，余大林向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金16626元、2019年5月份被拖欠的工资3325.42元、加班工资29354.88元。同日，该委员会作出徐开劳仲不字（2019）第69号不予受理通知书。另查明，余大林劳动合同解除前十二个月的平均工资为3336.22元【（3270+2900+3375+3700+2860+3180+3770+3960+3430+2478.87+4581.95+2528.87）÷12】。嘉华公司系集团公司的子公司，两被告的法定代表人均为杨鹏。一审法院认为，余大林2014年7月1日入职，2019年6月20日解除劳动合同，工作时间为4年11个月，嘉华公司应按照5个月工资支付余大林经济补偿金3336.22×5=16681.1元。关于2019年5月份的工资拖欠问题，被告作为用人单位，应当举证证明工资是否足额发放，其不能提供证据证明其主张，应认定被告拖欠工资的事实存在，应按照其2018年5月至2019年4月期间的平均工资金额认定该部分工资金额3336.22元。关于2019年6月期间1日至19日的工资拖欠问题，虽然余大林在仲裁时并未提出，但与诉争的劳动报酬法律关系具有不可分性，依照司法解释的规定，应当合并审理。同上述理由，被告不能提供已发放该期间工资的证据，应按照其2018年5月至2019年4月期间的平均工资金额认定该部分工资金额2914.40【（3336.22÷21.75）×19】元。关于余大林主张的加班工资，一审法院认为，由于双方在合同中已约定每周六天的工作时间，并按照岗位基本工资和绩效工资的方式支付全部工作期间的工资报酬，该方式是否侵害劳动者权益，应按照徐州市当年的最低工资标准计算该工资数额是否已经包含加班工资。徐州市2019年度职工最低工资标准为1830元，日工资为84.14（1830÷21.75）元，按照每月加班4天计算，月应得加班工资为673.12（84.14×4×2）元，月工资为2503.12（1830+673.12）元，用人单位每月实发余大林的平均工资为3336.22元，高于2503.12元，故，应认定嘉华公司给付余大林的工资已经包含了加班工资，余大林的该请求，不予支持。余大林主张润东公司与嘉华公司人格混同，应提供初步证据证明，才发生举证责任的转换，由于余大林对此并未提供证据证明有可能存在人格混同，故，其连带责任的请求，不予采纳，应由嘉华公司独立承担本案的民事责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、嘉华公司于本判决生效之日起十日内，支付余大林经济补偿金16681.1元；二、嘉华公司于本判决生效之日起十日内，支付余大林2019年5月份工资3336.22元；三、嘉华公司于本判决生效之日起十日内，支付余大林2019年6月份工资2914.40元；四、驳回余大林的其他诉讼请求；五、驳回余大林对集团公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位掌握管理的证据，一般是指考勤记录、工资发放记录、福利待遇发放记录等。本案中，嘉华公司上诉称其已向被上诉人支付5月份工资，但未举证工资发放证明；其上诉称6月份被上诉人未到公司工作，因双方系于2019年6月30日办理离职交接手续，上诉人并未举证单位考勤记录证明被上诉人未到岗的事实存在，故本院上诉人的上诉理由不予采纳。综上，嘉华公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十一月三十日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙