四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终2274号 上诉人（原审原告）：宜宾土鑫建筑工程有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区白沙组团BS（Ⅲ.A）-a-01-01.02地块黄桷坪花园******。 法定代表人：邹刚哨，总经理。 委托诉讼代理人：李浩，宜宾市翠屏区第一法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：苏州帝奥电梯有限公司宜宾分公司，，住所地四川省宜宾市翠屏区滨江路世纪大厦****** 负责人：牟庆春，经理。 委托诉讼代理人：刘和建，四川长源律师事务所律师。 上诉人宜宾土鑫建筑工程有限公司（以下简称土鑫公司）因与被上诉人苏州帝奥电梯有限公司宜宾分公司（以下简称帝奥宜宾分公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 土鑫公司向本院上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4364号民事判决，改判由帝奥宜宾分公司支付欠款128013元；2.本案一、二审案件受理费由帝奥宜宾分公司负担。事实和理由：一审庭审中帝奥宜宾分公司已经认可了工程量，因此应当对工程量予以确认，支持土鑫公司的诉讼金额。 帝奥宜宾分公司辩称，土鑫公司没有提交证据证实其已经完成的工程量，其提出的工程量没有经过我司认可。且我司与之后的施工单位签订的合同已经覆盖了土鑫公司所谓的工程量，我司已经多支付了工程款。请求驳回上诉，维持原判。 土鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令帝奥宜宾分公司支付欠款128013元；2.本案诉讼费由帝奥宜宾分公司负担。 一审法院认定事实：土鑫公司系依法设立具有建筑机电安装工程、建筑装饰工程、钢结构工程和土石方工程等经营范围的企业法人。 2019年11月7日，土鑫公司（乙方）与帝奥宜宾分公司（甲方）签订《土建及钢结构工程承包协议》，主要约定：一、工程概况1.工程名称：宜宾市农业农村局市委大院联合办公大楼增设电梯采购项目。2.工程地点：宜宾市翠屏区中山街142号市委联合办公大楼。3.工程内容：土建施工含电梯安装工程及所有附属工程，技术要求符合宜宾市委联合办公大楼增设电梯项目方案中的办公大楼的风貌色彩要求和土建施工图纸要求、工程量清单，并满足建筑规范要求。4.承包方式：电梯井土建及钢结构人工及材料全包、联合办公大楼办公区内墙面拆除恢复及装饰人工及材料全包。5.工程承包范围：工程设计图纸及清单所包含的全部施工内容。二、建设地点：宜宾市翠屏区中山街142号市委联合办公大楼。五、工程工期：签订合同后50至60天，外装与电梯验收同步。七、安装资质保证：本协议钢结构施工资质由乙方提供给甲方作为附件。九、合同总价款：56万元。十、双方责任（一）甲方责任：协调现场施工工作并提供完整设备井道施工设计题，并按约支付工程款。（二）乙方责任：1.乙方根据工程实际情况，按时向甲方交付符合电梯设备安装所需的土建及钢结构井道。3.乙方应按设计图纸文件的规格、型号等要求进行土建、钢结构材料采购。十一、付款方式：1.协议签订5日内，甲方支付乙方合同总价的20％（进场费11.2万元）。2.钢材进场完毕后，甲方支付乙方合同总价的50％（28万元）。3.乙方全部工程完工后，甲方支付合同总价20％工程款（11.2万元）。4.工程竣工验收完成资料移交后，甲方支付乙方合同总价7％的工程款（3.92万元）。5.工程竣工一年后支付余款即合同总价的3％（1.68万元）。十二、……（注：乙方附土建钢结构函一份、公司资质及施工人员作业证、身份证复印件加盖鲜章）。 上述协议签订的前一天，土鑫公司已组织工人进场施工。 2019年11月11日，帝奥宜宾分公司向土鑫公司支付工程款112000元。 2019年12月17日，宜宾市农业农村局向帝奥宜宾分公司作出《市委大院联合办公大楼增设电梯工程土建部分施工整改通知书》，载明:“你司承接市委大院联合办公大楼增设电梯工程开工以来土建部分施工存在问题如下：一、对工程认识及态度方面问题（一）对施工单位的选择不严谨，11月2日开工后，11月4日上午即突然宣布更换了施工单位。（二）开工后施工过程中大小问题不断……。（三）派驻无专业资质人员进行技术管理。二、土建及现场施工管理问题……（二）土建施工环保措施不到位……。（三）施工工艺不规范，造成安全隐患……。（四）你司及所聘施工单位（宜宾双豪建设工程有限公司）施工管理人员未保持常勤。四、施工资质缺失及存疑问题（一）你司及施工单位现场工程管理人员（周骏峰、邹刚哨）无土建工程施工管理相关资质，相关进场施工人员相应资质证件不齐全……。以上四方面19项问题，请你司在送达后签收并在次日书面报送接收意见……。” 2019年12月20日，案外人宜宾双豪建设工程有限公司向宜宾市翠屏区住房和城乡建设局出具《情况说明》，载明“我司对宜宾市农业农村局市委大院联合办公大楼增设电梯采购项目的井道修建及装饰工程并不知情，也未授权任何单位或个人负责修建该项目所有土建及装饰工程”。 2020年1月6日，帝奥宜宾分公司向土鑫公司出具《工作函》，要求土鑫公司在2020年1月8日前继续施工，如拒不复工，将视为土鑫公司单方违约从而解除合同。 2020年1月19日，帝奥宜宾分公司与案外人四川世邦建设工程有限公司（以下简称世邦建司）签订《宜宾市农业农村局市委联合办公大楼增设电梯采购项目土建及装饰部分专业分包合同》，将案涉工程中土鑫公司未完工部分，以63.75万元的总价分包给世邦建司承建。同日，帝奥宜宾分公司与世邦建司签订《补充协议》，双方共同确认世邦建司进场前现场已有钢材33.913吨，另有4.049吨已切断钢材待后续认可。帝奥宜宾分公司已支付世邦建司512018.5元工程款。 土鑫公司申请证人唐光忠、吴树云和邹善友出庭作证。三人均述称其在2019年年底跟随土鑫公司对案涉工程进行施工，做了一个月左右，每天施工八小时。 另查明，帝奥宜宾分公司支付了209994.25元采购钢材，土鑫公司认可其在施工过程中签收了该批钢材。该批钢材已用于案涉工程。 本案在审理过程中，土鑫公司未提供其取得的建筑施工企业资质。庭审中，对土鑫公司已施工工程量及价款双方存在争议；对土鑫公司已施工部分的工程量及价款，帝奥宜宾分公司未进行结算，双方对此均不申请鉴定；土鑫公司主张其诉请的128013元工程欠款，系根据市场价格自行计算，并提交由其单方制作的《详细清单与决算》（共12页，载明人工总费128013元，材料费110156元）和《部分人工工资未付表》（合计100447元）佐证，对此，帝奥宜宾分公司不予认可。 一审法院认为，建筑工程的承包人应依法取得建筑施工企业资质，禁止将工程分包给不具备相应资质的单位。本案中，帝奥宜宾分公司将其工程分包给不具备建筑施工企业资质的土鑫公司进行施工并与其签订了《土建及钢结构工程承包协议》，该协议应系无效合同。 对于土鑫公司诉请帝奥宜宾分公司支付工程欠款128013元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，土鑫公司应当对其已施工的工程量、工程价款承担举证责任。本案中，土鑫公司提交的《详细清单与决算》和《部分人工工资未付表》系其单方制作，因帝奥宜宾分公司不予认可，对土鑫公司出示的上述证据，不予采信。鉴于土鑫公司系未完成协议约定的工程范围便退场，对其已施工的工程量及工程价款，双方未办理结算，且双方对土鑫公司已完成的工程量及价款存在争议，对该争议点双方又不申请鉴定，故土鑫公司诉请帝奥宜宾分公司支付工程欠款128013元，仅凭其单方制作的《详细清单与决算》和《部分人工工资未付表》，证据不足，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回宜宾土鑫建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2860元，减半收取计1430元，由宜宾土鑫建筑工程有限公司负担。 二审中，土鑫公司提交一张2019年11月15日的、一张2019年11月19日的、两张2019年11月25日的，共计四张有加盖监理单位公章的工程量单据，拟证明其已做工程量。帝奥宜宾分公司认为，四张单据落款的时间与实际作出时间不相符，且监理单位没有核实工程量的权限，单据中加入了单据载明时间时尚未开始的装饰工程，单据虚假，不具有证明效力。本院认为，土鑫公司自认该四张单据系2020年11月1日形成，与单据上载明的形成时间不相符，现阶段工程已全部完成，客观上不存在现场核实当时工程量的条件，现帝奥宜宾分公司对该单据上载明的工程量不认可，而该单据上主文部分由土鑫公司单方书写，因此依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第一款“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任”的规定，仅凭该单据不足以证明土鑫公司实际完成的工程量，本院不作为二审新证据采用。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于工程量是否能确认的问题。经本院审查，一审中帝奥宜宾分公司仅认可土鑫公司“挖了个坑就是电梯井、楼顶进行了贯通”，并未认可土鑫公司进行了过道大门装饰等其主张的其他事项，土鑫公司亦不能证明其主张完成的工程量的质量符合验收要求，因此土鑫公司认为帝奥宜宾分公司认可其已做工程量的上诉理由不能成立，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，土鑫公司的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。且本案涉及到土鑫公司冒用案外人宜宾双豪建设工程有限公司资质签订合同导致《土建及钢结构工程承包协议》无效的情况，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，土鑫公司亦不能要求其所有损失由帝奥宜宾分公司承担。 综上所述,土鑫公司的上诉理由不成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费2860元,由上诉人宜宾土鑫建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  翟旭玫 审 判 员  陈 曦 二〇二〇年十一月三日 法官助理  匡小玲 书 记 员  刘洋杨