山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3748号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地山东省泰安市泰山区望岳路中兴时代大厦。 负责人：马洪涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐明巧，山东鲁岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛兆有，山东鲁岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡永山，男，1955年1月27日出生，汉族，现住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：冯镇，山东杞都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨宁，男，1992年11月9日出生，汉族，现住山东省新泰市。 被上诉人（原审被告）：赵艳，女，1993年11月20日出生，汉族，现住山东省新泰市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司因与被上诉人胡永山、杨宁、赵艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司的委托诉讼代理人徐明巧、薛兆有，被上诉人胡永山的委托诉讼代理人冯镇以及被上诉人杨宁、赵艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、鉴定报告结论错误，应当重新鉴定。首先，胡永山受伤后在新泰市中医医院治疗，经过治疗后，在出院情况中病历记载：双下肢肌力V级（五级）。但泰安鲁新司法鉴定所在对胡永山的鉴定报告第五条分析说明：“根据被鉴定人提供的现有资料、包括病史及影像学资料，结合本所鉴定人检验所见，综合分析如下（一）关于胡永山伤残等级鉴定：……经治疗后，目前临床症状和体征基本稳定，现本所检验证实其右下肢肌萎缩肌力4级，参照《人体损伤致残程度分级》第八级5.8.1.5条之规定，其伤残评定为八级”。在整个鉴定过程中上诉人员工已经全程参与，在住院医院已经对胡永山做出双下肢肌力V级（五级）检测结论的情况下，鉴定机构并未让胡永山重新到医院检测肌力，而只是凭主观认定其右下肢肌萎缩肌力4级而出具鉴定报告，该鉴定报告属于法律规定的鉴定结论明显依据不足的情况，因而应该重新鉴定。第二、原审法院不允许上诉人申请鉴定人出庭接受质询属于程序错误，因而一审法院依据鉴定报告做出判决程序错误。在一审时，由于上诉人发现鉴定报告存在上述鉴定结论明显错误的情况，及时向法院提出申请鉴定人出庭，但原审法院却无视上诉人的申请，未让鉴定人出庭，属于剥夺了上诉人的权利，而且在鉴定结论明显依据不足的情况下也未进行审查，就做出判决，属于程序错误。第三、对上诉人主张的不承担非医保用药不予支持错误。根据上诉人与投保人签订的保险合同的约定，非医保用药不属于上诉人的赔偿范围，该部分用药在上诉人已经有明确鉴定数额的情况下，法院未经审查就判决上诉人承担错误。综上，请求二审法院支持上诉人的请求。 胡永山辩称：一、上诉人的上诉理由一不成立。鉴定报告是经过被上诉人胡永山申请，一审法院通过后由双方共同确定的鉴定机构，在对胡永山按照程序查体时，由上诉人的代理人于浩在场，经查体确定胡永山的伤残等级。至于上诉人认为的住院期间肢肌力五级，后在鉴定期间检验证实肌力四级并不矛盾。住院期间至鉴定相隔一年之久，因胡永山病情发展，出现肌力下降是正常现象。在此之前，胡永山也多方就医咨询，得到的答复也是随着年龄的增长及身体状况的差异，继续出现肌力下降仍会发生。二、一审法院不存在程序错误。鉴定是双方共同委托，且查体时上诉人工作人员全程在场，诊疗记录明确记载右下肢肌力四级时，其工作人员也予以认可并签字。因此，鉴定并未出现错误。鉴定程序、一审法院审理程序均合法。三、对于上诉人主张的非医保用药应由被上诉人承担，一审判决事实清楚，依法应予维持。根据现行法律规定，并未将医疗费限定在医保用药范围内；从事实上讲，医生是根据患者的具体病情用药的，如果受害人在接受治疗时还需考虑是否使用非医保用药，可能会影响治疗效果。因此，是否是医保用药都是胡永山在治疗过程中产生的合理医疗费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求查明事实后予以维持。 杨宁、赵艳未作答辩。 胡永山向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司、杨宁、赵艳赔偿原告医疗费159147.75元、残疾赔偿金203179.2元、误工费37571.04、护理费22960.08元、住院伙食补助费2970元、鉴定费2860元、营养费2970元、交通费2000元、车损2000元、后续治疗费16000元，合计451658.07元；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年7月22日18时左右，杨宁驾驶鲁Ｊ×××××号小型轿车沿明珠路路北由西向东行驶至事故地点，与胡永山驾驶“爱玛”牌电动二轮车沿明珠路由东向西行驶发生道路交通事故，造成车辆部分损坏，致胡永山受伤。新泰市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定：杨宁承担事故的全部责任，胡永山不承担事故的责任。杨宁驾驶的车辆在中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司投保交强险、商业三者险100万元，含不计免赔，该车的所有人为赵艳，赵艳系杨宁之妻。胡永山受伤后在新泰市中医医院、新泰市第二人民医院治疗、检查，住院99天，支付医疗费159147.75元。杨宁为胡永山垫付医疗费22500元，中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司为胡永山垫付医疗费55000元。胡永山受伤后，胡立敏、王宇翔对其进行了护理，二人系夫妻关系，居住在泰山区恒基小区，二人的护理费应按照城镇居民人均可支配收入计算。胡永山申请鉴定其伤残等级等，中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司申请鉴定胡永山的非外伤用药、超医保用药。经一审法院委托，2020年6月10日泰安鲁新司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人胡永山系道路交通事故受伤，其右下肢肌萎缩肌力4级，评定为八级伤残；2、建议住院期间二人护理；建议误工期截止鉴定之日前一日；建议住院期间为营养期限。3、后续治疗费约需人民币16000元；4、经审查未发现非外伤用药；经核对19397元，未准入药品目录，属超医保用药。胡永山支付鉴定费2860元。中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司支付鉴定费780元。上述事实，由胡永山提供的道路交通事故认定书、住院病历、住院收费票据、门诊收费票据、一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书及当事人陈述等在卷佐证，予以确认。另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元（115.97元/天）。 一审法院认为，公安交通管理部门作出的道路交通事故认定书，不违反法律及行政法规的有关规定，一审法院确认其证明力。杨宁承担事故的全部责任，其驾驶的车辆在中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司投保交强险、商业三者险100万元，并约定不计免赔，该公司应在交强险责任限额范围内赔偿胡永山损失，不足部分由商业三者险在责任限额范围内承担赔偿责任。如仍不足以赔偿胡永山损失，剩余损失由杨宁承担赔偿责任。根据胡永山提供的证据、泰安鲁新司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，一审法院认定胡永山的损失为：医疗费159147.75元，护理费22962.06元（115.97元×99天×2人），住院伙食补助费2970元（30元×99天），残疾赔偿金190480.5元（42329元×15年×30%），后续治疗费16000元，鉴定费2860元，酌定交通费为1000元。胡永山已达到法定退休年龄，未提供购买营养品的发票以及证实车损金额的证据，要求赔偿误工费、营养费、车损，不予支持。中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司主张胡永山超医保用药，拒绝赔偿，违背有关法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告胡永山医疗费10000元、残疾赔偿金110000元，计120000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告胡永山医疗费149147.75元、护理费22962.06元、住院伙食补助费2970元、残疾赔偿金80480.5元、后续治疗费16000元、鉴定费2860元、交通费1000元，计275420.31元；三、原告胡永山返还被告杨宁垫付的医疗费22500元；四、原告胡永山返还被告中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司垫付的医疗费55000元，五、驳回原告胡永山的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8074元，减半收取4037元，由原告胡永山负担1003元、被告杨宁负担3034元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了《机动车综合商业保险条款》一份，欲证实该条款的第二十六条第六款明确记载，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，属于保险公司免赔范围。并主张，该条款是上诉人与被保险人在签订保险合同时进行的约定，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应当按照保险合同的约定履行。上诉人并没有剥夺胡永山用药的权利，仅是对非医保用药不属于保险公司的赔偿范围，但应当由侵权人承担。胡永山、杨宁、赵艳对该证据质证认为，保险条款没有被保险人的签字，被保险人对该保险条款不予认可，且该条款为保险公司的格式条款，免责事由约定无效。胡永山提交了两份证据：证据一、鉴定机构的诊疗记录一份，欲证实上诉人的员工于浩见证了胡永山的鉴定检查；证据二、胡永山在新泰市中医医院复查时的门诊病历，欲证实其经过长期康复治疗后右下肢肌力仍为四级。上诉人对证据一的真实性无异议，但主张该诊疗记录的记载与鉴定报告的记载相互矛盾，鉴定报告缺乏事实依据，不能作为定案依据；对证据二有异议，认为胡永山应当提供复查当日缴纳门诊医疗费的票据以及进行肌力检查的结果报告，并主张门诊病历应由主治医师逐页签字，但该病历第一、二页没有签字，属于无效病历。 经上诉人申请，一审法院委托的司法鉴定机构的鉴定人员出庭作证，就专业问题回答了当事人和专家辅助人的提问。上诉人认为鉴定人明某可在鉴定书上签名的一名鉴定人员未参加对胡永山的体检，是违法鉴定，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。胡永山认为上诉人提出的多处问题与本案无关，鉴定人的回答符合被上诉人的病情及伤情。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、司法鉴定机构关于被上诉人胡永山伤残等级的鉴定结论能否作为定案依据；二、上诉人是否应承担胡永山非医保用药的支出。 关于焦点一，司法鉴定的目的在于通过鉴定人员专业的分析判断，对被鉴定人的伤残等级作出评定，为案件审理提供参考和依据。上诉人提出出具鉴定意见的司法鉴定人员未全部参加对被上诉人身体检查的问题，本院认为，本案中，虽然出具鉴定意见书的司法鉴定人员之一未参加对被上诉人胡永山的身体检查，但是进行身体检查的两名鉴定人均具有资质，且其中一人在鉴定意见书中具名。鉴定结论的作出需要通过综合分析体检结果以及其他材料，最终做出被上诉人伤残等级的结论。针对上诉人关于鉴定过程的异议，二审程序中司法鉴定机构亦有相关鉴定人员出庭作证。上诉人虽不认可鉴定结论，但其在二审中亦未举出反驳证据证实结论错误，其主张尚不足以推翻鉴定意见的结论。因此，一审法院依据鉴定意见认定胡永山的伤残等级，并以此判定上诉人的赔偿数额并无不当，本院予以维持。 关于焦点二，上诉人提交的《机动车综合商业保险条款》中虽然载明超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿，但该条款并无被保险人签字认可，且该条款系免除己方责任义务、排除被保险人依法应享有理赔权利情形的格式条款，保险人应当履行明确说明的义务。现有证据不能证明上诉人在订立保险合同时对该条款涉及的免责医疗项目、具体内容、法律后果向被保险人作出明确、详尽的说明，因此，不能认定上诉人已履行了明确说明义务。对上诉人的该主张，本院亦不予支持。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8075元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰安中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林建森 审判员  王 华 审判员  唐 娜 二〇二〇年十一月十九日 法官助理宋杰 书记员王琳