浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0602刑初771号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人吴青达，曾用名吴兴勇，男，1986年7月8日出生于贵州省都匀市，布依族，大专文化，农民，住贵州省都匀市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月20日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。辩护人楼烨娜，浙江泽大律师事务所律师，绍兴市越城区法律援助中心指派。被告人陆承亮，男，1992年10月18日出生于贵州省都匀市，布依族，初中文化，农民，住贵州省都匀市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年3月20日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。辩护人叶家盛，浙江泽大律师事务所律师，绍兴市越城区法律援助中心指派。绍兴市越城区人民检察院以越检一部刑诉（2020）1206号起诉书指控被告人吴青达、陆承亮犯开设赌场罪，于2020年10月30日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员沈婷出庭支持公诉，被告人吴青达、陆承亮及辩护人楼烨娜、叶家盛均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：“万能娱乐”系网络赌博平台，利用互联网推广并招募代理，由代理吸引不特定网络参赌人员安装、使用软件，组织网络参赌人员聚众赌博。平台根据网络参赌人员盈利的5%进行抽头，并按照一定比例返现给各级代理。被告人吴青达、陆承亮通过招揽参赌人员进入平台赌博从中获利。具体分述如下：1、2017年3月以来，被告人吴青达被“可欣”（另案处理）发展为四级代理后，共计发展下级代理60人，招揽居住于绍兴市越城区的张某等751名网络用户下载安装“万能娱乐”软件，平台从上述赌博人员中共计抽头获利人民币1769448元，被告人吴青达从中获利人民币234157元。2、2018年4月以来，被告人陆承亮被被告人吴青达及“可欣”发展为四级代理后，共计发展下级代理3人，招揽39名网络用户下载安装“万能娱乐”软件，平台从上述赌博人员中共计抽头获利人民币19207元，被告人陆承亮从中获利人民币2301元。2020年3月19日，被告人吴青达、陆承亮经电话传唤主动到贵州省都匀市绿茵湖派出所投案。案发后，被告人吴青达已退赃人民币150000元；被告人陆承亮已退赃人民币2300元。公诉机关认为：被告人吴青达、陆承亮以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，均应当以开设赌场罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中起次要或辅助作用，均属从犯，应依法减轻或从轻处罚；二被告人在犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，均属自首，可依法减轻或从轻处罚；二被告人均已退赃，可酌情从轻处罚；二被告人均自愿认罪认罚，可依法从宽处理。建议判处被告人吴青达有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；判处被告人陆承亮有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，适用缓刑。案件审理过程中，鉴于被告人吴青达退清了全部赃款，公诉机关调整量刑建议，建议判处被告人吴青达有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金人民币十万元。公诉机关提交了后台数据截图，扣押决定书及清单，户籍证明，证人莫某、肖某、张某、权某的证言，到案经过，被告人吴青达、陆承亮的供述等证据证实。被告人吴青达对指控事实、罪名及调整后的量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并请求从轻处罚。被告人陆承亮对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并请求从轻处罚。被告人吴青达的辩护人提出：1.对起诉指控被告人吴青达开设赌场的定性及事实没有异议。2.被告人吴青达具有法定和酌定从轻或减轻处罚情节：在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚；系主动投案构成自首，可依法从轻处罚；已全部退赃并主动认缴罚金，认罪悔罪态度好，又系初犯偶犯，且家境贫寒并伴自身肢体残疾，可酌情从轻处罚。综上，请求法庭按检察机关量刑建议给予处罚并适用缓刑。被告人陆承亮的辩护人提出：1.对起诉指控被告人陆承亮的行为构成开设赌场罪的事实及定性没有异议。2.被告人陆承亮在量刑上具有从轻减轻情节：被告人并未刻意去宣传和发展下级代理，自身获利较小，主观恶性较小；在共同犯罪中起次要作用系从犯；案发后自动投案属自首；投案后主动退清赃款；犯罪后认罪认罚态度良好，并主动认缴罚金，又系初犯无前科。综上，请求法庭采纳量刑建议对被告人适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人吴青达在审理期间向本院退缴赃款人民币84157元；二被告人均各自按认罪认罚具结书向本院认缴罚金。该事实由浙江省罚没财物专用票据予以证实。庭审中，被告人吴青达的辩护人提交了残疾证和都匀市绿茵湖办事处文明村村民委员会出具的证明，本院对其真实性予以确认。本院认为，被告人吴青达、陆承亮以非法营利为目的，结伙利用互联网组织网络赌博活动，并发展下级代理招揽赌博人员参赌，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴青达、陆承亮在共同犯罪中起次要辅助作用，均系从犯，分别依法从轻、减轻处罚；在犯罪以后均能自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，并愿意接受处罚，均可依法从轻处罚；均能退缴全部违法所得，并主动认缴罚金，均可酌情从轻处罚。根据被告人吴青达、陆承亮的犯罪情节及悔罪表现，本院依法对其二人适用缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。二被告人请求从轻处罚的意见、辩护人据上述法定及酌定从轻减轻情节分别提出对被告人从轻、减轻处罚的意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人吴青达犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后即时缴纳）；二、被告人陆承亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后即时缴纳）；三、公诉机关移送本院扣押的被告人吴青达人民币150000元、被告人陆承亮人民币2300元及本院扣押的被告人吴青达人民币84157元，均系违法所得，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨晓萍人民陪审员  田 颖人民陪审员  陈美红二〇二〇年十一月十七日书 记 员  张 萍?附录：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。