湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终280号上诉人（原审原告）：叶方成，男，1969年3月4日生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：夏卫东，湖北汉江源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：十堰市双环公路建设有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京北路**１幢9－11、10－11。法定代表人：李荣宝，该公司经理。委托诉讼代理人：袁平，该公司副总经理。委托诉讼代理人：卢孔亮，湖北平长律师事务所律师。叶方成与十堰市双环公路建设有限公司（以下简称：双环公司）建设工程施工合同纠纷一案，十堰市茅箭区人民法院（以下简称：茅箭法院）于2016年9月22日立案后，于2017年5月4日做出（2016）鄂0302民初4169号民事判决，驳回叶方成诉讼请求。叶方成上诉后，本院于2017年7月3日作出（2017）鄂03民终1372号民事裁定发回重审。茅箭法院作出（2017）鄂0302民初3705号民事判决。叶方成不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。叶方成上诉请求：一、支持上诉人主张债权相关费用26689元；二、全额支持施工辅助费23709元；三、支持按设计图纸计算增加孔桩费用163967元；四、支持22天误工费37727元；五、按双环公司440元/吨水泥价计算混凝土价格约增加3万元；六、税费应在被上诉人给付全部工程款时进行抵扣更为合理；七、上诉费由被上诉人承担。其理由如下：1、上诉人在原一审时，己提交主张权利相关费用开支票据，且发回重审后，为调取证据又有大量费用开支。上诉人主张权利相关费用开支26689元符合客观实际，请求二审法院予以支持。2、检验试验等工作是上诉人做的，每次都是上诉人开车送检的，上诉人专门为送检材料修建了暖房；做了送检材料养护和送检工作，鉴定是按定额做的，因施工现场较远，上诉人实际开支费用远大于23709元。故根据本案实际，请求二审法院全额支持施工辅助费23709元。3、双环公司提出扣减56.35米孔桩费用依据不足。超声波检测主要是对桩基的完整性进行检测，不能作为桩基深度检测依据。上诉人提供了施工图纸，钢筋制作草图和钢筋工下料清单，钢筋工出庭作证，监理公司监理日志等，均能证明上诉人是严格按照图纸施工的，且设计单位十堰市路纬交通勘察设计有限公司证明；在后期施工过程中无相关变更设计。上诉人作为实际施工人也没有权利和胆量擅自改变施工图纸，且总共200米桩基一下子减少了56.35米，让人难以置信。现场施工中有监理公司、被上诉人的管理人员，对此均未提出异议。综上，请求二审法院依法确认上诉人按照图纸施工，增加163967元工程款。4、停工为项目部全线停工，共计69天。上诉人也是严格按照被上诉人通知停工和复工的，其他工地也都停工69天。监理日志系监理公司制作的，并不真实反映上诉人停工时间。一审认定47天误工有误，应增加22天误工损失37727元。5、鉴定报告混凝土价格是以水泥单价380元／吨计算的，而被上诉人给上诉人水泥单价最低都是440元／吨，所以，混凝土价格应按被上诉人给上诉人的水泥单价440元／吨计算。6、税费应由税务机关核定，且被上诉人提供材料未向上诉人提供税票也未扣除其税款。上诉人在一审中提出，被上诉人提供材料应向上诉人提供税票，待被上诉人确定给付全部工程款后，经税务机关核定税费具体金额，由上诉人向被上诉人提供税票，不应当在被上诉人未支付工程款的情况下单方先行抵扣，所以，税费应在被上诉人给付全部工程款时进项抵扣更为合理。双环公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。2、本案一二诉讼费由被上诉人承担。其理由如下：1、上诉人与被上诉人未签订合同的原因是，丹江公路局为了在丹江水库蓄水前抢工期，要求上诉人先进场施工，未与被上诉人签订施工合同无法确定工程价格。其次，被上诉人多次同上诉人合作工程，双方有一定的了解。2、上诉人向一审法院起诉提供的主要依据是“叶方成完成工程量结算单(2015年)”，该结算单中包含了合同内和合同外两个部分，合同以外的工程量也纳入了结算；该结算单的工程量和计价依据，均是上诉人、监理及业主（丹江公路局）所确认，也是上诉人与丹江公路局结算的依据。3、一审判决依据的十堰市楚信工程造价有限公司（以下简称：楚信公司）(2018)第003号《鉴定报告》是错误的：a、一审法院通知上诉人鉴定时，上诉人明确表示反对鉴定，理由是对被上诉人的工程量和工程价格已作出认定，也是被上诉人起诉重要依据。上诉人明确表示反对鉴定，不可能如一审判决书认定的“双方认可”工程价款问题；b、楚信公司具有相关工程鉴定资质，但没有公路方面的专业鉴定资质，公路专业鉴定不同于一般土建工程，有一定专业性；c、楚信公司(2018)第003号《鉴定报告》中，对工程量和价格的认定，与上诉人、监理及业主（丹江公路局）所确认的差异较大，也没有参考上诉人与业主（丹江公路局）的合同。4、一审法院审理程序不当，适用法律错误，应追加丹江公路局为本案的被告：a、上诉人也是施工单位，所完成的公路工程系业主（丹江公路局）所有，上诉人不可能在丹江公路局支付的工程款之外给被上诉人支付额外的工程款；b、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在一审判决中，法院没有查明，发包人丹江公路局欠付工程款的数额。依据该条解释上诉人只能在丹江公路局欠付工程款的范围内支付被上诉人工程款。叶方成向一审法院提出诉讼请求：1、判令双环公司支付工程款1163330元及利息；2、判令双环公司返还保证金50万元及利息27万元；3、诉讼费由双环公司承担。后变更诉讼请求为：1、判令双环公司支付工程款1955746.80元，并从2014年2月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；2、给付主张债权相关费用26689元；3、诉讼费由双环公司承担。一审法院认定：双环公司与叶方成口头约定，将其承建的丹江口市库周路凉习段三标岔沟大桥基础及下部构造工程分包给叶方成施工。叶方成于2013年6月进场施工，于2014年2月28日竣工。该工程已经验收并交付使用。双方因总工程款发生争议，未能办理结算。现叶方成已领工程款128.3万元。叶方成另支付了双环公司保证金50万元，双环公司为叶方成提供了钢筋、水泥、电费、炸材等合计880410.15元。诉讼过程中，经叶方成申请，一审法院委托楚信公司对叶方成所施工工程造价进行了鉴定，该鉴定机构于2018年1月16日作出十楚鉴字（2018）第003号《鉴定报书》，鉴定叶方成所施工工程价款为2649803元。在双方提出异议后，该鉴定机构于2018年7月10日作出十楚鉴字（2018）第028号《补充鉴定报书》，将叶方成所施工的工程款调整为3028729元，其中：1、双方认可的可认定的工程造价为2283180元，2、须经法庭质证或由法庭审理后选用的造价有11项（具体项目、金额均予列明，详见报告书）。叶方成支付了鉴定费34450元。诉讼过程中，双环公司提出要求从工程款中扣除建设工程相关税费、项目管理费等共计147541.42元，叶方成同意从其工程款中予以扣除。一审法院认为：双环公司将其承建的部分工程（岔沟大桥基础及下部构造）分包给叶方成施工，双方虽未签订书面合同，但叶方成实际完成了约定的工程施工，双方间形成建设工程施工合同关系。双环公司将案涉工程发包给无施工资质的叶方成施工，违反了法律强制性规定，双方间形成的建设工程施工合同无效。现叶方成已完成了工程施工，其所施工工程已交付使用并通过了验收，叶方成可以要求双环公司按有效合同支付相应的工程款。诉讼过程中，经叶方成申请，委托楚信公司对叶方成所施工工程造价进行了鉴定。楚信公司具有工程造价的相关资质，双环公司在委托鉴定及楚信公司鉴定过程中，积极参与且未对楚信公司的资质提出异议，现鉴定完成后又提出异议，不予采纳。双环公司与发包方丹江口市交通局间的合同关系，对该合同之外的叶方成并无约束力，故双环公司对楚信公司在对叶方成所施工工程造价进行鉴定时未参考其与丹江口市交通局间的结算书提出异议，不符合合同相对性原则，不能成立。故应依据楚信公司出具的鉴定意见，认定叶方成所施工工程的总价款。本案中楚信公司经委托作出《鉴定报告》后，该鉴定机构根据双方当事人所提异议，最后出具《补充鉴定报书》，将叶方成所施工的工程款调整为3028729元，其中双方认可的为2283180元，其余的11项工程款由法院质证或审理后选用。故本案的争议焦点即为如何认定《补充鉴定报书》中列明的可选用的11项工程款，以适当认定叶方成总工程款金额。对此，认定如下：1、关于环境保护费5000元。建设工程施工过程中，必然发生环境保护费，该费用属公路工程的规费范围。但在《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》中无具体计算标准。鉴定人依据施工过程中产生的生活垃圾、建筑垃圾处理费用情况，根据实际酌情确定为5000元具有合理性。双方当事人对此并无证据予以否定，予以认定；2、工地转移费19757元。叶方成在到案涉岔沟大桥工地施工之前，在双环公司房县13标工地施工。需要将人员、机械设备等转移到岔沟大桥工地，需要支出工地转移费。鉴定机构根据规定，按两处施工工地间的地图距离扣除规定的50公里后，核定的工地转移费应予认可。双环公司承认该公司没有人员、设备转移，该工地转移费应计入叶方成的工程款范围；3、施工辅助费23709元。施工辅助费系指检验试验等费用，前述金额系鉴定人按定额核定。包括检测、送检等费用。在案涉工程中，双环公司做了部分送检、交接工作，叶方成为送检材料修建了暖房，做了送检材料养护及部分送检工作，故该费用应由双方分享。根据本案实际，酌情认定其中12000元计入叶方成的总工程款；4、保险费、住房公积金177495元。该费用属规定的规费范围，叶方成提供了部分社会保险费缴纳票据，为部分工人发放了社会保险补贴。叶方成对其所聘用员工，依法亦应承担相应社会保险、工伤赔偿等法律责任。故该费用应计入叶方成的总工程款；5、施工便道土石方运费86450元。在案涉工程中，叶方成修建了进出施工场地的便道。其中河中间的便道因多次被河水冲毁，多次重复修建。鉴定人按照最低标准运距1公里计算的前述费用，应计入叶方成的工程款之内；6、吊车平台土方12285元。施工过程中叶方成在拌合场旁修建了吊车平台，鉴定人核定的修建吊车平台的土方费用，系叶方成的实际施工范围，该费用应计入叶方成的总工程款；7、停工损失80600元。在施工过程中，因双环公司其他施工现场发生事故，通知叶方成等工地停止施工了一段时间。叶方成提供了工人黄开运、李春斌、洪明奇、李春斌的证明、提供了与王**、王杰的微信聊天记录、提供了双环公司其他工地周天亮、吴家洪等出具的证明，证明其停工时间为69日。并提供了周天亮（双环公司董家院大桥工程承包人）工程款鉴定计价清单，证明在该鉴定中按停工69日核算了停工损失，并计入周天亮的工程款之中。本案中鉴定人根据鉴理公司的监理日志，认定误工时间为47日，根据叶方成施工设备的租赁费、看场人员的工资对叶方成的停工损失进行了核算。一审法院认为，监理公司的监理日志具有更为客观的证据效力，鉴定人根据此认定停工期限、核定的停工损失具有合理性，应计入叶方成工程款总额之内；8、P32.5水泥与信息价的差额55543元（440元/吨与380元/吨的差价）。鉴定人比照丹江口市水泥的信息价380元/吨核定了水泥材料款，相应款项作为双方订可的工程款做了认定。但案涉工程实际施工点在丹江口市××家店镇，距离市江口市较远、道路状况较差，致使叶方成施工中实际使用的水泥增加了较大的费用。对此实情双环公司予以认可。双环公司在施工过程中为叶方成提供了部分钢筋、水泥等建筑材料，与叶方成结算的水泥价款高低不等，最低价为440元/吨。故鉴定人按双环公司与叶方成结算的最低水泥价款与丹江口市水泥信息价间的差额，计入叶方成的工程款之内更为客观、公平；9、混凝土按配合比单计算增加费用75257元。案涉工程混凝土配合比，是根据监理公司出具的设计通知单进行施工。该通知单是工程监理方根据建设方及施工的具体情况经过实验等确定。监理公司混凝土配合比确定后，施工方即应严格按该混凝土配合比进行施工。施工方并无更改或调整的余地。监理公司设计通知单载明的混凝土配合比，是对案涉工程的特别要求。施工方实际按此要求进行了施工，按该数据核算施工方工程款符合客观实际。本案中鉴定机构已按相关定额中规定的混凝土配合比进行了鉴定并计入双方无争议的工程款范围，将鉴定机构按监理单位出具的设计通知单确定的混凝土配合比核算增加的费用75257元，计入叶方成工程款总额之内，符合案涉工程的客观实际；10、碎石按80元/立方计算增加费用58233元（与信息价50元/立方相比）。鉴定人比照丹江口市的信息价核定了碎石价50元/立方，已认定为可认可工程款范围之内。但案涉工程施工地点为丹江口市习家店，距离丹江口市较远且道路状况较差，增加的费用较大。鉴定机构核定的该费用如水泥等建筑材料费用一样，按施工地实际价格核算更符合客观实际。故该费用应计入叶方成总工程款之内；11、双环公司提出扣减56.35米孔桩费用（二者只能选用一个）：按配合比计算151220元；按定额计算163967元。在鉴定中双环公司与叶方成对浇铸的孔桩深度（或为长度）有争议，双环公司认为按十堰市康路测试有限公司出具的《超声波法检测结果汇总表》统计，叶方成施工的岔沟大桥10根桩基共深143.65米，比设计图纸相比减少了56.35米。叶方成则认为其按设计图纸进行了施工，超声波只能对桩基的完整性进行检测，不能作为桩基深度（或为长度）的核算依据。鉴定人按双环公司主张的孔桩的深度核算了工程款，计入了可认可的工程款范围。经查，超声波检测主要是对桩基的完整性进行检测，但在桩基完整、声测管等设备符合条件时，也可以检测桩基长度。本案中双方在施工时未对桩基深度进行现场测量，亦未验收确认。设计图纸所载的桩基数据，并不能代替实际施工的客观情况。叶方成提供的钢筋制作草图、监理公司监理日志关于桩基的记录并不完整，无法准确统计桩基全部深度。而双环公司提供的十堰市康路工程测试有限公司（下称康路检测公司）运用超声波检测的数据，虽不能保证非常准确，但目前并无更为客观的测量数据予以替代，不足以否定。故对鉴定人以设计图纸所载桩基深度（长度）与检测公司检测桩基数据间相差的56.35米核算的工程款，不再在叶方成总工程款中予以增加。综上所述，叶方成的总工程款应认定为2865800元。诉讼过程中双环公司提出从上述工程款中扣除建设工程相关税费、项目管理费等147541.42元，叶方成书面同意，予以准许。如实际支付税费与前述金额有差异，双方可另行主张权利。叶方成交纳了保证金50万元，双环公司视作叶方成预付的材料款，可在双环公司提供的材料款中予以扣除。故扣除已付工程款、双环公司提供的材料款、相关税费、管理费后，双环公司还应支付叶方成工程款1054848.43元[2865800－1283000－（880410.15－500000）－147541.42]。双环公司在工程完工交付后未及时支付工程款，叶方成要求自2014年2月28日完工交付之日起按同期银行贷款利率支付利息符合法律规定，予以支持。叶方成要求赔偿其主张权利的费用26689元依据不足，不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告十堰市双环公路建设有限公司支付原告叶方成工程款（含保证金）1054848.43元，并自2014年2月28日起按同期银行贷款利率支付利息，直至付清为止；二、驳回原告叶方成的其他诉讼请求。案件受理费25933元，鉴定费34450元，合计60383元，由被告十堰市双环公路建设有限公司负担40000元，叶方成负担20383元。二审中，叶方成提交2020年9月8日与余克文（双环公司监事会主席）录音，拟证明超声波主要用来检测桩基完整性而不是检测桩长度的，且其本身也有误差是对桩长的一种间接检测。另招标合同有意识的把我干的下构钱作低，然后把这个钱补到上构即补到双环公司做的工程上。双环公司认为，余克文并未参与工程，且其是代表双环公司在与叶方成和解过程中的表述，不能作为本案事实。本院认为，该录音双方对真实性并未异议，可以采信。本院认为，涉案工程双方当事人未签订书面合同，也无其他对合同价款的约定，故双方当事人主要争议为涉案工程计价标准。双环公司认为其从丹江公路局处承包的工程又分包给叶双成等人是为赚取差价，故其就涉案工程从丹江公路局处所得价款应高于叶双成从其处所得价款，而一审法院按定额鉴定，导致涉案工程鉴定价款远远高于其与丹江公路局签订的合同价款，故其二审中申请按其与丹江公路局签订的合同价款鉴定叶方成的工程价款。叶方成认为一审法院鉴定依据正确，不能依双环公司与丹江公路局签订的合同价款鉴定我的工程价款。理由有：a、合同相对性，这个合同价与我无关；b、我进场施工（2013年6月）时双环公司与丹江公路局还未签订招标合同（2013年10月26日），故该招标合同不合法，不能依据合同价格鉴定；c、合同价也不是最终结算价（双环公司称造成此原因是合同外又增加了工程）；d、有最高院案例；e、刚开始进场时对方承诺让我承建整个大桥，但后来只让我敢下构，而下构是整个工程的基础，包括原材料进场、施工便道修缮等，前期投入成本很大，只有下构部分施工很难摊销前期成本等。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。第六十二条规定当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：“（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。但涉案工程的招标合同是在施工后才签订的，且根据二审中叶方成提供的通话录音均可以反映出涉案工程招标合同存在不合理之处，故一审法院委托鉴定机构依据《公路工程基本建设项目概、预算编制办法》、《公路工程预算定额》及相关配套文件计算造价并无明显不合理之处，可以参照。叶方成上诉请求二审计算其主张权利的相关费用开支26689元，但诉讼中的开支双方均有发生，在叶方成部分胜诉部分败诉的情况下，一审法院不予支持并无不当；其上诉称“根据本案实际，请求二审法院全额支持施工辅助费23709元”。但施工辅助费系指检验试验等费用，一审法院认定涉案工程中，双环公司做了部分送检、交接工作，故酌情认定其中12000元计入叶方成的总工程款并无不当；其上诉称“双环公司提出扣减56.35米孔桩费用依据不足，超声波检测主要是对桩基的完整性进行检测，不能作为桩基深度检测依据”。但叶方成提供的钢筋制作草图、监理公司监理日志关于桩基的记录并不完整，无法准确统计桩基全部深度，而双环公司提供康路检测公司运用超声波检测的数据，虽不能保证非常准确，但并无更为客观的测量数据予以替代，且该数据来源于丹江公路局并非双环公司，对于双环公司而言其数据报低也直接会扣减丹江公路局对其的结算，即其并无报低数据的必要性。故一审法院对此部分不在叶方成总工程款中予以增加并无不当；其上诉称“停工为项目部全线停工，共计69天，监理日志系监理公司制作的，并不真实反映上诉人停工时间。一审认定47天误工有误，应增加22天误工损失37727元”，但监理日志为相对客观的证据，一审法院依据此计算停工损失并无不当，且在较长时间的停工过程中，停工人员的损失不可能一直计算，其可以自主决定停工期间的时间安排，并不必然存在误工损失；其上诉称鉴定报告混凝土价格是以水泥单价380元／吨计算的，而被上诉人给上诉人水泥单价最低都是440元／吨，所以，混凝土价格应按被上诉人给上诉人的水泥单价440元／吨计算；但被上诉人给上诉人供水泥系双方买卖合同关系，叶方成愿意接受此价格与鉴定采用什么价格无关联，且一审法院根据实际情况已将双环公司与叶方成结算的最低水泥价款与丹江口市水泥信息价间的差额计入叶方成的工程款并无不当；其上诉称“税费应在被上诉人给付全部工程款时进项抵扣更为合理。”但一审法院在叶方成书面同意扣除相关税款的情况下予以扣减税款并无不当；双环公司上诉称“上诉人与被上诉人未签订合同的原因是丹江公路局为了在丹江水库蓄水前抢工期，要求上诉人先进场施工，未与被上诉人签订施工合同无法确定工程价格。其次，被上诉人多次同上诉人合作工程，双方有一定的了解”，但此上诉意见与本案无关联性；双环公司上诉称“一审判决依据的楚信公司(2018)第003号《鉴定报告》是错误的”，此上诉意见前已叙述，故不再赘述；双环公司上诉称“一审法院审理程序不当，适用法律错误，应追加丹江公路局为本案的被告”，但是否起诉丹江公路局是叶方成的权利，丹江公路局并非本案必要共同诉讼人，故该上诉理由不能成立；双环公司上诉称“上诉人只能在丹江公路局欠付工程款的范围内支付被上诉人工程款”，但其与叶方成系合同关系，自然应对未付叶方成工程款承担全部责任。综上，上诉人上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费由上诉人叶方成负担5531.38元；十堰市双环公路建设有限公司负担14294元。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  袁 昆审判员  徐恩田二〇二〇年十一月二日书记员  李大旭