辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3491号上诉人（原审原告）：海城市博海机加有限公司，住所地辽宁省鞍山市海城市腾鳌镇安家村C60119。委托诉讼代理人：李子，该公司员工。委托诉讼代理人：梁艺，该公司员工。被上诉人：李金玲，女，1983年1月14日出生，汉族。住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：付殿卜，男，1981年5月17日出生。汉族住海城市上诉人海城市博海机加有限公司（以下简称博海公司）因与被上诉人李金玲劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初4494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博海公司上诉请求：一、撤销海城市人民法院（2020）辽03**民初4494号民事判决，发回重审或依法改判；二、一审、二审诉讼费由李金玲承担。一、原审认定李金玲月平均工资是4175.69元是错误的。本人工资是指工伤职工因遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，李金玲自2016年9月至2017月6月在博海公司处实际工作10个月，李金玲的月平均工资应为2676.4元月。因此，一次性伤残补助金29440.4元（2676.4元月×ll个月）、一次性伤残就业补助金42822.4元（2676.4元月×16个月）、停工留薪期工资应为8359元（2676.40元月×95天）。二、原审认定“因李金玲两次住院期间博海公司均未派人护理。”，属认定事实错误护理费标准参照2014年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中护理人员工资标准即122元天计算。根据上述规定，本案中，李金玲首次在海城市正骨医院住院期间为80天，博海公司己派人护理。故其二次住院期间的护理费应为1830元（122元天×l5天）。三、原审认定交通费500元是错误的。交通费是指到统筹地以外就医的交通费。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，李金玲提交的证据证实其只在海城市正骨医院及海城市医院就医，并未至统筹地区以外的地方就医，且其未提供任何票据加以证明实际支出交通费用的数额，故其对交通费的主张无事实及法律依据。综上，原审认定事实错误，缺乏法律依据，为维护法律的正确实施，维护博海公司的合法权益。请求二审法院支持博海公司的上诉请求。李金玲辩称，服从一审判决。博海公司向一审法院起诉请求：依法判令博海公司不支付李金玲停工留薪期工资13223.02元、护理费2090元、交通费500元、二次手术费3700元、一次性伤残补助金45932.59元、一次性伤残就业补助金元、护理费2090元、交通费500元、二次手术费3700元、一次性伤残补助金45932.59元、一次性伤残就业补助金66811.04元；李金玲承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，李金玲于2016年9月27日到博海公司处工作，工种为圆织工，双方未签订劳动合同。2017年6月3日15时左右，李金玲在工作中受伤。伤后李金玲在海城市正骨医院住院治疗80天，二级护理，博海公司支付了住院医疗费，未派人护理也未支付李金玲伙食补助费及出院交通费。2019年4月3日，李金玲在海城市医院进行了二次手术，住院治疗15天，花费医疗费4735.3元，博海公司未派人护理也未支付李金玲医疗费、伙食补助费及出院交通费。2017年11月29日，经海城市人力资源和社会保障局认定，李金玲所受的伤害为工伤。2019年12月27日，经辽宁省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为李金玲为丧失劳动能力八级。2020年4月22日，李金玲向海城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出与博海公司解除劳动关系。另查：李金玲工作所在地为博海公司分厂。分厂员工工资由分5厂厂长到博海公司处统一领取。2016年12月和2017年1月，博海公司给李金玲放假，当时未表示放假期间李金玲有工资。博海公司开工后也未支付李金玲2016年12月和2017年1月放假工资。再查：李金玲伤前月平均工资4175.69元，2018年鞍山市全部职工月平均工资4801.00元。一审法院认为，李金玲系博海公司处工伤职工，事实清楚，依照《工伤保险条例》(2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订)的相关规定，博海公司应支付李金玲治疗工伤期间发生的医疗费、伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资。李金玲已确定伤残等级为八级，博海公司应支付李金玲一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资。李金玲与博海公司解除劳动关系。依照鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》的通知(鞍人社发[2011]2号)第六条之规定，李金玲于2020年4月22日与博海公司解除劳动关系，博海公司应支付李金玲一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准分别为11个月的2018年鞍山市职工月平均工资和16个月的本人工资。关于李金玲伤前月平均工资数额如何计算的问题。虽然博海公司未提供有工人签字的工资表，但向法庭提供了分厂向集团申领工资时的工资表，该份工资表中2017年5月与李金玲提供的有其签字的2017年5月份的工资表中其工资数额一致，从而可以证明博海公司提供的该份工资表是真实可靠的。博海公司于2016年12月和2017年1月对李金玲放假，且证人李某证明这两个月的生活费共计1000元。博海公司并未支付李金玲，李金玲亦表示未领取到这两个月的生活费，故此期间工资不应计算在内。因李金玲入职月份和受伤月份工作共计5天，计为1/6月，实际开支月可计为6.17个月，李金玲在博海公司处共领取工资25764.00元。故李金玲伤前月平均工资应计算为4175.69元。关于博海公司主张的李金玲伤前月平均工资的计算方式因无事实依据。故一审法院不予支持。关于李金玲所主张的月平均工资为5000元一节，因其未提供证据证明其主张，且其对海城市劳动人事争议仲裁委员会作出的海劳人仲字[2020]第321号仲裁裁决并未向法院提起诉讼，说明其认可仲裁裁决，故对其主张，一审法院不予采信。综上所述，博海公司应支付李金玲一次性伤残补助金45932.59个月)、一次性伤残就业补助金元(4175.69元/月×1166811.04元(4175.69元/月×16个月)、一次性工伤医疗补助金52811元(4801.00元/月×11个月)。关于李金玲住院期间伙食补助费问题，因博海公司、李金玲均对仲裁裁决无异议，故一审法院对仲裁裁决认定的2749.00元予以确认关于李金玲两次住院期间护理费问题，因李金玲两次住院期间博海公司均未派人护理，标准参照2014年鞍山市部分职位(工种)劳动力市场工资指导价位中护理人员工资标准即122元/天计算，因李金玲在向海城市劳动人事争议委员会申请仲裁时主张2090元，系其自主处分民事权利的行为，不违反法律规定，且其对海城市劳动人事争议仲裁委员会作出的海劳人仲字[2020]第321号仲裁裁决并未向法院提起诉讼，说明其认可仲裁裁决的内容，故一审法院对2090.00元予以确认。关于李金玲停工留薪期工资的问题，依照《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的期限”之规定，李金玲两次住院共计95天，因其未提供出院后休工诊断证明，故李金玲的停工留薪期期限应为住院期间即95天，以此计算李金玲的停工留薪期工资应为13223.02元(4175.69元/月：30天/月×95天)。关于李金玲二次住院医疗费问题，虽然李金玲提供的收据显示其花费医疗费4735.30元，但其在向海城市劳动人事争议委员会申请仲裁时主张3700.00元，系其自主处分民事权利的行为，不违反法律规定，且其对海城市劳动人事争议仲裁委员会作出的海劳人仲字[2020]第321号仲裁裁决并未向法院提起诉讼，说明其认可仲裁裁决的内容，故一审法院对3700.00元予以确认。关于李金玲主张的交通费问题，依照《工伤保险条例》第三十条之规定，对于合理部分500元，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第(三)项，《工伤保险条例》(2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订)第三十条、第三十三条、第三十七条，鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》的通知(鞍人社发[2011]2号)第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定。一审法院据此判决：一、博海公司博海公司支付李金玲停工留薪期工资13223.02元、护理费2090.00元、伙食补助费2749.00元、交通费500元、二次手术费3700元；8二、博海公司支付李金玲一次性伤残补助金45932.59元；三、博海公司、李金玲解除劳动关系，博海公司支付李金玲一次性伤残就业补助金66811.04元、一次性工伤医疗补助金52811.00元；以上三项合计187816.65元，博海公司于本判决生效后三日内一次性支付李金玲。四、驳回博海公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由博海公司承担。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。本院认为，为了保障因工受伤的职工可以及时有效的医疗救治，博海公司应当为本单位职工缴纳工作保险。现李金玲因工受伤，已被认定为工伤，经鉴定为丧失劳动能力八级。理应享有工伤保险待遇。因博海公司未为李金玲缴纳工伤保险，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条，“用人单位依法参加工伤保险并按规定缴费的，由工伤保险基金支付工伤待遇；未依法参加工伤保险并缴费的，由用人单位支付相应工伤待遇”。一审法院判定博海公司支付李金玲的各项工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。关于博海公司主张李金玲月平均工资数额计算标准的问题。李金玲在博海公司总计工作不满1年，博达公司的工作性质季节性较强，每年的12月和1年均停工休息，李金玲在2016年12月和2017年1日两个月时间均未提供劳动。以目前的证据看，该时间段李金玲也未实际领取报酬。劳动报酬是指劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现得是劳动者创造的社会价值。李金玲付出劳动后所得的月实际工资约4000余元。每年停工两个月的原因不在于劳动者本人。而是行业惯例，在劳动者未付出劳动也未领取任何劳动报酬的情况下，不宜将两个月的空窗期计算在李金玲实际工作的月份内，从而大幅度降低劳动者的劳动所得对价，损害劳动者权益。故博海公司的上诉请求中关于工资计算标准的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于李金玲住院期间护理费问题，博海公司主张李金玲第一次住院期间派人护理，但未提供证据予以证明理应承担举证不能的法律后果，故该节上诉请求本院不予支持。关于交通费问题。《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明。报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，是对外地就医的交通费予以保护的规定，其立法本意并非排除本地就医交通费用的保护。本案中，伤者在本地就医必然会产生交通费用，虽然刘金玲不能提供完全票据，一审法院结合实际情况，酌情判令500元交通费用，并不无不当。综上所述，博海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海城市博海机加有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年十一月二十五日法官助理胡春岩书记员张小婵