山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3853号上诉人（原审被告）：德州国盛汽车销售服务有限公司，住所地山东省德州市平原县经济开发区**。法定代表人：杨敏，董事长。委托诉讼代理人：于学伟，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红瑞，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平原县广通城市建设工程有限公司，住所地平原县龙门开发区南首。法定代表人：冯连祥，董事长。委托诉讼代理人：门飞，平原龙门法律服务所法律工作者。原审被告：郭凯，男，1973年10月9日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。上诉人德州国盛汽车销售服务有限公司（以下简称国盛公司）因与被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司（以下简称广通公司）、原审被告郭凯建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国盛公司上诉请求：1.请求依法撤销原判决,改判驳回被上诉人广通公司的全部一审诉讼请求或将本案发回重审;2.本案一、二审诉讼费、保全费等全部费用由被上诉人广通公司承担。事实与理由：一、根据上诉人与被上诉人双方签订的《德州国盛汽车销售服务有限公司施工协议》约定,被上诉人承建的工程范围包括4S店综合楼、展厅及维修车间,该工程范围包含了综合楼及展厅内的消防设施安装,但被上诉人并未就消防设施进行施工即撤场,致使涉案工程至今未通过消防验收,因此,在案涉工程竣工前,上诉人不应向被上诉人支付剩余工程款。二、在未经双方进行工程价款结算或未经第三方评估机构进行工程造价评估前,一审法院认定涉案工程总价为470万元属事实认定错误。上诉人与被上诉人签订了《德州国盛汽车销售服务有限公司施工协议》,虽然合同第二条约定了工程造价为470万元,但同时在第一条第三款约定了“工程如需变更,需出正式施工图,造价另行计算,变更经甲乙双方确认签字后,工程款按阶段性拨付”,可见工程造价470万元并非工程的最终结算价,在上诉人与被上诉人双方最终结算时,应以被上诉人的实际工程量,并结合现场管理人员的签证确认工程总造价。而在本案中,涉案工程并未全部竣工,且被上诉人在撤场后,未向上诉人方提供竣工报告,包括相应的技术档案、施工管理资料、现场签证等,不配合上诉人进行竣工验收,致使涉案项目至今未能办理产权证书;双方也未就工程量、工程总价进行核算,因此涉案工程总造价尚不确定,原审法院直接认定工程总价为470万元并判令上诉人支付184万元工程款,无事实依据。三、原审被告郭凯并非上诉人指定的项目经理、更非上诉人公司的实际控制人或授权代表,上诉人也未授权郭凯代表上诉人公司对外签订涉案《德州国盛汽车销售服务有限公司施工协议》以及《欠条》,郭凯对外签订的《欠条》对上诉人不具有约束力，且被上诉人出具的《欠条》信息记载不清,无法体现与上诉人具有关联性。在无任何证据进行佐证的情况下,原审法院推定郭凯系上诉人的实际控制人,对外代表上诉人签订了该《欠条》,属事实认定错误。综上,涉案工程并未全部竣工,被上诉人未向上诉人移交竣工报告、施工技术材料,工程总造价也未经上诉人与被上诉人双方进行确认,郭凯签订的《欠条》不能视为双方已就涉案工程总价进行了结算,原审法院判令上诉人承担184万元的付款责任属认定事实错误,请贵院依法改判或将本案发回重审。另外，一审判决认定的已还款的数额与实际情况不符，一审判决中提到的郭凯询问笔录未经质证即作为认定案件事实的重要证据剥夺了上诉人的诉讼权利，也不应作为裁判的依据，违反了法定程序。广通公司辩称，一，涉案工程已于2016年11月完工并交付上诉人使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人对涉案工程已接收并使用，视为对涉案工程的认可，上诉人应按470万元工程合同价格支付工程款，上诉人不认可470万元是合同的最终结算价没有相关证据证明。二，被上诉人已认可收到上诉人工程款286万元，其中一部分是由国盛公司原法定代表人李铁支付。如果上诉人对已支付的286万元工程款有异议，应向法庭提供相关证据，如果不能证明，视为上诉人认可已支付了工程款286万元。三、郭凯出具255万元欠条是否是职务行为并不能否定上诉人尚欠工程款184万元的事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。广通公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告给付原告工程款2550000元，并按6%利率支付自起诉之日起至还清欠款之日期间的利息；2.诉讼费用、诉讼财产保全责任保险费，由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月20日原告广通公司与被告国盛公司签订国盛公司施工协议,合同约定：承包范围和内容：东风商用车4S店综合楼与展厅及维修车间；工程造价：合同造价为470万元，大写肆佰柒拾万整；质量标准：按山东省施工技术规范实施；工期：自2015年11月20日至2016年2月19日；付款方式：基础完工后付至工程款的30%，主体完工后付至工程款的50%，工程竣工验收后付至工程款的60%，工程竣工验收半年内付至工程款的95%，剩余5%为质保金，质保期满后付清。甲方：国盛公司李铁；乙方：广通公司。合同签订后，原告进行了施工于2016年11月完工，并交付于被告使用，原告自认被告已经支付286万元，其中国盛公司李铁分别于2016年4月1日、2016年5月3日共支付工程款40万元；被告通过霍文志支付工程款124万元；被告另支付部分工程款给霍文志。原告称原、被告在合同履行过程中，增加了工程量，钢结构40万元，土建15万元，平房传达室18万元，工程总造价为543万元，去除被告已支付288万元，尚欠255万元。2019年10月15日，郭凯出具欠条一份，内容为“今欠广通公司工程款贰佰伍拾伍万元整，（2550000.）……”。郭凯在询问笔录中称涉案工程总造价是470万元，后来又增项钢结构变更40万元，办公楼、车间土建变更15万元，平房、传达室土建18万元，共计543万元，已经过付了286元，尚欠257万元，扣除了2万元的瓷砖款，所以共计欠款255万元。被告国盛公司2020年8月4日提交的情况说明中对霍文志代收款项的事实予以认可，但未发现双方就涉案工程增加了工程量，也未找到增加工程量相关的增量签证等材料，对原、被告之间就涉案工程增加了工程量的诉求不认可。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告双方于2015年11月20日签订的国盛公司施工协议系原、被告双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按约定严格履行自己的义务。原告承建的涉案工程于2016年11月完工，已经交付被告并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告对涉案工程已经接收并投入使用，视为对涉案工程的认可，故对被告辩称工程未验收的意见不予采信。被告国盛公司认可涉案工程系原告广通公司所施工，并且国盛公司也向原告支付了部分工程款，因此被告国盛公司应当按照合同的约定支付剩余工程款。原、被告签订的国盛公司施工协议合同造价为470万元，原告自认被告已经支付工程款286万元，故被告国盛公司应偿还原告广通公司工程款184万元。郭凯的行为应当代表国盛公司，原告主张郭凯承担责任的请求，一审法院不应予以支持。庭审中，原告称对涉案工程增加钢结构40万元、土建15万元、平房传达室18万元的工程量，虽然郭凯承认增加工程量，但原告并未提交有效证据予以证实，被告国盛公司亦对增加的工程量不予认可，综合原、被告提交的证据，一审法院对原告称涉案工程增加工程量的诉求不予认可，原告可另行主张。原告诉讼中称要求被告承担所欠工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第十七条，该诉求不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，被告国盛公司应当支付原告广通公司工程款184万元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决如下：一、被告国盛公司于本判决生效之日起十日内支付原告广通公司工程款184万元及利息（以184万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2020年6月5日起至实际清偿之日止）。二、驳回原告广通公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，申请费5000元，诉讼财产保全责任保险费7800元，共计26400元，由被告国盛公司负担20000元，原告广通公司负担6400元。二审中，上诉人国盛公司提交银行电子回单及收据（影印件），证明上诉人实际至少已经向被上诉人付款367万。被上诉人广通公司质证意见为：对证据真实性有异议，没有提供原始凭证，不能作为有效证据证明上诉人的主张。本院认证如下：上诉人提交的证据为影印件，不符合证据规则要求，且收据在时间和付款凭证上缺乏印证，故本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：上诉人关于驳回被上诉人诉讼请求的上诉主张是否应予支持。本案中，上诉人国盛公司与被上诉人广通公司就案涉工程在2015年11月20日签订施工协议，广通公司进行了施工，工程已经接收使用，国盛公司理应支付工程款。对于施工情况，国盛公司主张广通公司存在未施工部分，其应当对该主张承担举证责任，但其并未有充分有效证据对此予以证明。对于验收问题，案涉工程已经被接收且投入使用，故验收问题不属抗辩工程款支付责任的合法事由。关于工程价款，双方签订的施工协议明确约定“合同造价4700000元”，同时，协议约定若工程需要变更，变更要经双方确认签字，但诉讼中，国盛公司并没有提交充分有效证据证明工程存在减少价款的变更，故国盛公司应当按协议约定的造价数额支付工程款。对于国盛公司上诉主张涉及郭凯的问题，广通公司虽然在一审提交有郭凯签字的255万元的欠条，但一审判决并未采信郭凯出具的欠条，而是按双方之间施工协议约定的工程造价数额认定的工程款，本案对郭凯的行为不予确认，故国盛公司该部分上诉主张不应支持。欠付工程款方面，广通公司自认收到款项286万元，属于自认的对己不利的事实，一审判决予以采信并无不当。对于已付工程款数额，国盛公司若主张已付的工程款数额多于286万元，国盛公司应当对其该项主张承担举证责任，根据本案当事人提交证据的情况，国盛公司显然并未完成该项举证责任，应由其承担举证不能的法律后果。因此，上诉人国盛公司关于驳回被上诉人广通公司诉讼请求的上诉主张缺乏事实和法律依据，不应支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21360元，由德州国盛汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二〇年十一月二十四日法官助理孔祥龙书记员陈艳