杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初1418号 原告：马素雅，女，1958年1月25日出生，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：周望，浙江昂迈律师事务所律师。 被告：陈建新，男，1953年2月26日出生，住杭州市拱墅区。 被告：董小军，女，1970年9月2日出生，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：任鸿飞，浙江融哲律师事务所律师。 原告马素雅诉被告陈建新、董小军借用合同纠纷一案，本院于2020年1月23日立案受理后，依法由审判员程燕适用简易程序审理。同年3月19日，因防疫要求，本院裁定本案中止诉讼。本案恢复审理后，被告董小军向本院提起反诉，本院经审查后裁定对其反诉不予受理。同年5月22日，被告董小军申请就原告提供的落款时间为2016年4月7日、2018年6月5日的承诺书的形成时间进行鉴定，后于同年7月9日撤回该申请。同年5月29日，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案转为由审判员程燕适用普通程序独任审理，并于同年7月7日、8月12日公开开庭进行审理。原告马素雅的委托诉讼代理人周望、被告陈建新、被告董小军的委托诉讼代理人汪德斌、高鑫到庭参加诉讼。为查明案件事实，本院要求被告董小军本人到庭，并于同年8月13日公开开庭进行审理，原告马素雅的委托诉讼代理人周望、被告陈建新、被告董小军及其委托诉讼代理人汪德斌、高鑫到庭参加诉讼。庭审中，原告马素雅申请就案涉位于杭州市萧山区××镇××幢××室的房屋（以下简称金域三江园的房屋）及相应车位的市场价格进行评估，本院依法委托深圳市世联土地房地产评估有限公司杭州分公司进行评估。同年9月18日，原告马素雅向本院提出财产保全的申请，本院经审核后依法裁定查封、扣押、冻结被告陈建新、董小军限额在3160000元内的财产并采取保全措施。2020年11月11日，被告董小军变更委托诉讼代理人为浙江融哲律师事务所律师任鸿飞。本案现已审理终结。 原告马素雅向本院提出诉讼请求，并在审理中予以变更，即：1.二被告赔偿原告不能返还房屋的损失2800000元；2.二被告支付占有使用费660000元（自2016年4月7日至2019年12月11日共计44个月，每月15000元）。 事实与理由：原告与被告陈建新原为夫妻关系，离婚时双方经协议约定，金域三江园的房屋归原告所有。2016年4月，被告陈建新与二婚妻子董小军因办理移民手续需要，请求原告将金域三江园的房屋暂借给被告陈建新，被告陈建新承诺，一旦移民手续办理完毕，同意立即将所借房屋归还。根据被告陈建新在借房屋时所出具的承诺书，二被告应在2018年4月左右归还所借房屋，但未及时归还，在原告多次向二被告讨要房屋后，被告陈建新在2018年6月5日另行出具承诺书，表示移民手续尚未完成，请求继续借用房屋，将在2019年3月31日前归还案涉房屋，如逾期归还将支付借用使用费（自2016年4月7日起，每月15000元）直至归还房屋，且双方约定了由房屋所在地杭州市萧山区人民法院管辖。但二被告在原告将房屋过户到被告陈建新名下后，隐瞒原告，立即将房屋出卖给第三方，且一直隐瞒至今，所得售房款被被告董小军非法占有并转移。原告认为，二被告共同实施侵犯物权的行为，以借房屋移民为由非法出售原告所有之房屋，严重侵害了原告的财产利益，造成原告巨大的经济损失，故提起诉讼。 被告陈建新辩称：对原告主张的事实理由及诉讼请求无异议，相应的债务应当由被告董小军承担，理由如下：被告陈建新在与被告董小军婚姻关系存续期间，因被告董小军声称办理西班牙移民手续，夫妻双方名下均需有一套房产证明没有移民倾向，故被告陈建新于2016年4月出面以办理西班牙移民为由向原告借用案涉房屋。此后，案涉房屋也应被告董小军要求于2016年7月出卖。被告陈建新于2016年10月与被告董小军共同前往西班牙办理购买房产的公证手续。因被告董小军的欺骗，出卖案涉房屋所得价款被认定为被告董小军的个人财产，借用房屋所得全部收益由被告董小军享有，故应当由被告董小军承担全部还款责任。退一步讲，被告董小军对借用案涉房屋是明知的，借用房屋系为了夫妻共同移民需要，该债务属于夫妻共同债务，应由二被告共同偿还。 被告董小军辩称：1.原告提供的承诺书可能是伪造的，原告涉嫌伪造证据。（1）从证据的新旧程度来看，两份承诺书纸张、油墨的新旧具有高度相似性，被告董小军有理由怀疑两份承诺书形成时间相近。（2）从承诺书时间来看，第一份承诺书落款时间为2016年4月7日，但二被告决定移民西班牙是两人去西班牙旅游之后，即2016年10月23日之后，因此，被告陈建新不可能在2016年4月的时候就知道他将于2017年移民西班牙的事实。（3）2017年11月14日，被告陈建新已经办理完毕移民手续，被告陈建新又于2018年6月5日出具第二份承诺书，表明将支付自2016年4月7日起的房屋使用费，与常理不符。从政策法规看，并没有规定办理移民手续必须在国内有房产，即便如被告陈建新声称办理移民需在国内有房产，案涉房屋过户至被告陈建新名下之前，系原告与被告陈建新共同共有，从外观上看，被告陈建新名下已经有房产，其也已经满足在名下有房产的条件，不需要再向原告借用。（4）原告提供的房产证理应由被告陈建新管理，且被告陈建新多次提供有利于原告的证据，被告董小军有合理理由怀疑被告陈建新与原告串通损害原告的权益。 2.退一步讲，即使原告提供的证据是真实的，原告的诉请也没有法律依据。财产约定具结书变更了第一份承诺书所约定的内容，案涉房屋已经过户至被告陈建新名下，系被告陈建新独有的房产，不存在向原告借用的情形。第一份承诺书载明是借用关系，第二份承诺书是基于第一份承诺书，故第二份承诺书也没有事实依据。实际上，原告与被告陈建新离婚时约定位于杭州市中山××路××号××单元××室的房屋（房改房，以下简称中山中路的房屋）归被告陈建新，金域三江园的房屋归原告，之后，双方进行了互换。 3.即使案涉房屋是原告借给被告陈建新使用，原告亦无权要求被告董小军返还房屋或赔偿相应损失。被告陈建新提交的转账记录与卖房款没有直接联系。被告陈建新提交的公证书载明被告董小军在西班牙的投资系其私人财产，该部分财产与案涉房屋转让所得款项无关。原告提供的承诺书仅有被告陈建新签字，被告董小军没有追认，故与被告董小军无关。案涉债务虽然系被告陈建新在夫妻关系存续期间所负债务，但该债务系其为个人利益所负，并不是用于夫妻共同生活，故与被告董小军无关。 4.原告主张的房屋使用费及违约金问题。原告出具的承诺书是否真实、法律关系如何尚不确定。即便承诺书是真实的，承诺书也属于一种合同，合同具有相对性，违约金及房屋占有使用费不应由被告董小军承担。 综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告针对被告董小军的答辩，补充陈述：原告与被告陈建新离婚时确实约定金域三江园的房屋归原告所有，中山中路的房屋归被告陈建新所有。双方离婚时，实际约定中山中路的房屋归女儿所有，当时女儿还小，故房屋登记在被告陈建新名下。2013年的时候，因双方女儿已成为新加坡公民，办理过户手续比较麻烦，故经女儿同意，登记至原告名下，实际原告系代女儿持有中山中路的房屋。金域三江园的房屋系借用，并非无偿赠与被告陈建新。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.房屋所有权证书（杭房权证萧字第0××7号，复印件）、离婚协议书（复印件）各1份，欲证明原告与被告陈建新离婚时约定金域三江园的房屋归原告所有的事实。 经质证，被告陈建新无异议。 经质证，被告董小军对房屋所有权证书的三性无异议；对离婚协议书的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为虽然双方离婚时约定金域三江园的房屋归原告所有，但双方后续签订了多份协议包括财产约定书、财产约定具结书，变更了离婚协议约定的内容。 2.2016年4月7日的承诺书1份，欲证明案涉房屋由原告借予被告陈建新的事实。 经质证，被告陈建新无异议。 经质证，被告董小军对真实性有异议，具体意见与答辩意见中关于承诺书的意见一致。 3.房屋所有权证书（杭房权证萧更字第1××7号，复印件）1份，欲证明案涉房屋于2016年4月11日过户登记至被告陈建新名下的事实。 经质证，被告陈建新无异议。 经质证，被告董小军对真实性无异议，对合法性有异议，认为房产证属于个人隐私，除非人民法院开具调查令，否则第三人无权获得，原告取得该证据的方式属于侵犯被告陈建新的隐私，且原告未作出合理解释。 4.结婚登记审查处理表1份（复印件），欲证明二被告系夫妻关系的事实。 经质证，二被告无异议。 5.2018年6月5日的承诺书1份，欲证明双方约定违约金及管辖法院的事实。 经质证，被告陈建新无异议。 经质证，被告董小军对真实性有异议，认为存在先捺印后签字的情形，原告与被告陈建新针对金额、时间进行了补充，且被告陈建新于2017年办理完成移民手续，于2016年7月出售金域三江园的房屋，其再出具第二份承诺书不符合常理。 6.承诺书1份，欲证明被告陈建新承诺将中山中路的房屋赠与女儿的事实。 经质证，被告陈建新无异议。 经质证，被告董小军对真实性有异议，认为承诺书有两种不同的笔迹，原告与被告陈建新离婚时，房屋可以直接过户至二人女儿名下；即便承诺书真实有效，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，而房屋后来过户至原告名下，系被告陈建新通过自己的行为撤销了该赠与行为。 被告陈建新为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.杭州市区住房情况查询记录1份，欲证明2016年4月，原告将房屋变更登记至被告陈建新名下，2016年7月，该房屋被出售并变更登记的事实。 2.平安银行个人结算业务申请书、汇丰银行境外汇款申请书、汇丰卓越理财结单、招商银行境内汇款申请书、招商银行水单及通知、招商银行账户明细、招商银行境外汇款申请书、招商银行香港分行一卡通户口月结单、中国农业银行个人交易明细、汇丰运筹理财结单、招商银行香港分行一卡通户口月结单、中国银行外汇兑换水单、个人结汇、购汇申请书1组，欲证明被告陈建新（包括被告陈建新的母亲徐桂秋）于2016年12月7日、2016年12月8日、2016年12月26日、2017年2月22日、2017年2月27日、2017年1月18日、2017年3月28日、2017年4月20日、2017年3月13日、2017年3月17日交付被告董小军3000000元、41500欧元、41000欧元、43000美元、43700欧元、145000港元、100000元、40000元、29500欧元、49000美元，于2016年10月19日换汇取现5000美元用于支付西班牙购房定金。 3.委托公证书翻译件1份，欲证明金域三江园的房屋售出后所有款项均被被告董小军个人用于购买西班牙不动产，被告陈建新并未享有该部分财产及该部分财产带来的收益的事实。 4.五戒证1本，欲证明被告陈建新皈依，是虔诚的佛教徒，受过五戒，不会做虚假陈述。 5.杭州市房屋转让合同1份、公积金个人住房贷款监督支付协议1份、房屋转让补充合同（复印件）1份，欲证明上述文件经被告董小军修改，被告董小军对房屋转让知情。 6.房屋他项权利信息查询记录、契税完税情况联系单、浙江增值税普通发票各1份，欲证明2016年7月，案涉房屋被出售并被变更登记至第三人名下的事实。 经质证，原告对上述证据1-6均无异议，并认为证据1可以证明二被告侵害原告物权的事实。 经质证，被告董小军对证据1的三性无异议，对证明对象有异议，认为金域三江园的房屋最初系原告与被告陈建新共有，后变更为被告陈建新单独所有，说明被告陈建新对案涉房屋享有所有权，且不涉及被告董小军。对证据2，个人结算业务申请书真实性无异议，涉及的3000000元系由被告董小军先转账给被告陈建新再由被告陈建新转账交付给被告董小军；汇丰银行境外汇款申请书、汇丰卓越理财结单的真实性无异议，涉及的41500欧元系被告董小军向被告陈建新账户存入310000元，被告陈建新兑换成41500欧元后归还被告董小军；招商银行境内汇款申请书、招商银行水单及通知的真实性无异议，涉及的41000欧元，来源于案外人徐桂秋，无法证明与出售房屋的款项有关，且被告陈建新的举证涉及多个账户，但其未举证证明其收取出售房屋的款项的账户，故无法证明其举证的款项与出售房屋的款项有关；招商银行账户明细的真实性无异议，涉及的43000美元系被告董小军的姐姐董静玲将相应款项转账给徐桂秋，徐桂秋兑换成外汇后转账给被告董小军；招商银行境外汇款申请书真实性无异议，涉及的43700欧元无法证明与出售房屋的款项有关，且该笔款项系被告董小军的姐姐董静玲将款项转给被告陈建新的弟弟陈建平，陈建平兑换成外币后转给徐桂秋，徐桂秋再转给被告董小军；招商银行香港分行一卡通户口月结单真实性、合法性无异议，关联性有异议，涉及的145000港元，是被告陈建新的内地账户转入其香港账户，无法证明与出售房屋的款项有关；中国农业银行个人交易明细涉及的100000元无法证明与出售房屋的款项有关，另40000元拒绝质证；汇丰运筹理财结单真实性、合法性无异议，关联性有异议，涉及的29500欧元无法证明与出售房屋的款项有关；招商银行香港分行一卡通户口月结单真实性、合法性无异议，关联性有异议，涉及的49000美元系董静玲转给案外人袁永革，袁永革兑换成外币后转账给被告陈建新，被告陈建新再转账给被告董小军；中国银行外汇兑换水单、个人结汇、购汇申请书的真实性无异议，其中涉及5000美元的摘要系旅游，取现时间是2016年10月份，案涉房屋出售是在2016年7月20日，无法确定两者之间的关联性，且仅是购汇记录，无法证明与被告董小军有关。证据3，没有骑缝章，对真实性有异议，即便系真实的，公证书也载明购买西班牙房屋的财产系被告董小军个人财产。证据4，真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，且被告陈建新不符合五戒证载明的内容。证据5，真实性、合法性无异议，关联性有异议，合同内容均系打印形成，无法证明被告董小军进行了修改，且二被告系夫妻，被告董小军知情也是正常的，该份证据恰好可以证明该房屋系被告陈建新单独所有，出售房屋时被告董小军不在场、不知情，亦无权参与。证据6，三性无异议，对证明对象有异议，与被告董小军无关，未体现与被告董小军的关联。 同时，本院依被告陈建新申请，准许证人谢某出庭作证。证人谢某在庭审中陈述二被告系夫妻，有结婚证，两人一起到杭州麦田房地产代理有限公司签订合同，具体按照正常流程操作；其在提供中介服务过程中，与被告董小军联系较多，至于房屋由谁挂牌、与谁商谈价格，其不记得了。 经质证，原告对证人证言的真实性无异议，认为证人证言可以证明二被告共同参与出售原告的房屋，共同侵害原告的物权。被告陈建新对证人证言无异议。被告董小军对证人证言的真实性不予认可，认为证人陈述自相矛盾，证人时隔多年仍记得出售房屋的价款，不符合常理；证人手机中的结婚证照片可以通过多种途径获得，可以是二被告提交也可以是被告陈建新个人提交；证人陈述客户由其介绍，经办人不是证人而是张良凯，故证人不可能了解交易细节；证人陈述2010年之后出售房屋不需要结婚证，而案涉房屋系在2016年出售，且登记在被告陈建新个人名下，应该是不用结婚证的，而证人有结婚证照片，自相矛盾。 被告董小军为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.财产约定具结书、财产约定书各1份，欲证明原告和被告陈建新对中山中路的房屋和金域三江园的房屋进行了互换的事实。 2.个人账户汇总信息清单、中国银行结算业务申请书（复印件）、中国银行交易流水明细清单各1份，欲证明被告董小军向被告陈建新合计交付3000000元，被告陈建新主张交付被告董小军的3000000元系被告董小军先交给被告陈建新的。 3.平安银行电子回单（付款人为董静玲）、交易详情（打印件）、董静玲的身份证复印件、董静玲出具的证明、江西省赣西监狱公安科出具的证明、董静玲作证的视频资料各1份，欲证明被告陈建新举证中的43000美元系董静玲向徐桂秋转账300000元，徐桂秋兑换成外币后转账给被告董小军的事实。 4.招商银行境外汇款申请书1份，欲证明被告陈建新举证中的49000美元系董静玲将340000元转账给袁永革，袁永革兑换成49000美元转账给被告陈建新，被告陈建新又转账给被告董小军的事实。 5.个人账户交易明细清单1份，欲证明董静玲分别向陈建平、徐桂秋、袁永革转账320000元、300000元、340000元，被告陈建新提交的转账记录没有事实依据，相应的款项均是被告董小军之前或是之后转账给被告陈建新的事实。 6.招商银行户口历史交易明细表（户名陈建平）1份，欲证明董静玲将320000元转账给陈建平，陈建平兑换成43700欧元后转账给徐桂秋，徐桂秋转账给被告董小军的事实。 7.中国银行交易流水明细清单1份，欲证明被告董小军出借给被告陈建新700**元的事实。 8.被告董小军与陈建平、银行职员的谈话录音1份，欲证明被告陈建新明知其提交的转账记录都没有事实依据，仍然隐瞒事实向人民法院提交证据。 经质证，原告对上述证据1的形式真实性无异议，但两份文书出具都是有原因的，财产约定具结书是因为被告陈建新出国办绿卡需向原告借用房屋，被告董小军对此是知情的；财产约定书，被告陈建新于2010年4月17日出具承诺书，明确该房屋归女儿所有，因女儿已取得新加坡国籍，不便于过户，故将房屋暂时过户至原告名下，无法证明系房屋互换。证据2-7，对银行凭证的真实性、合法性无异议，但根据原告统计，被告陈建新（包括徐桂秋）支付给被告董小军的款项比被告董小军（包括董静玲）支付给被告陈建新的款项多1490000元，袁永革非本案当事人或当事人认可的收款人，无法证明是被告董小军汇款给被告陈建新；证据3中与董静玲相关的证据，形式上属于证人证言，需本人到庭接受问询，否则无法确认身份，不予认可。证据8，对话发生在被告董小军、陈建平、银行职员之间，无法确认身份，无法确认录音的背景情况，录音存在截取、编辑的可能，且被告陈建新未参与，对话内容也无法证明被告董小军的待证事实。 经质证，被告陈建新认为对证据1的真实性无异议，财产约定具结书是被告陈建新为移民借用房屋而出具，房屋也系应被告董小军要求去借用，被告董小军在2016年就知道房屋系原告的，房屋出售也是被告董小军经手的，且被告董小军保留有房屋买卖合同的原件，财产约定书与财产约定具结书是同一天出具的。证据2，真实性无异议，证明对象有异议，2300000元本来就是被告陈建新的，是双方对之前款项的结算。证据3，真实性有异议，被告董小军的姐姐叫董亚军，不确定董亚军与董静玲是否系同一人，被告陈建新没有向董静玲借款，但徐桂秋确实收到了董静玲转账的300000元，董亚军家庭条件困难，不可能有这么多款项出借，董静玲必须出庭作证。证据4，袁永革转账给被告陈建新系事实，但被告陈建新与袁永革之间也有经济纠葛，被告陈建新不清楚袁永革为何要转账给被告陈建新。证据5，系董静玲的账户明细，不能作为被告董小军的证据。证据6，无异议。证据7，不记得具体情况，当时被告陈建新将出卖店面所得款项转入被告董小军账户，即便有款项往来，也用于家庭日常开销，与本案无关。证据8，对真实性有异议，系开庭后形成。 因各方就房屋现有价值无法达成一致，经原告申请，本院依法委托深圳市世联土地房地产评估有限公司杭州分公司进行评估，深圳市世联土地房地产评估有限公司杭州分公司出具估价报告书1份。经质证，原告、被告陈建新无异议，被告董小军对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为借房行为与西班牙移民没有关联，原告作为完全民事行为能力人，应当充分认识到该事实，并要求被告陈建新作出合理说明，如被告陈建新未作出合理说明，应推定原告对被告陈建新出售房屋并将房款用于西班牙的事实是知情的，原告对被告陈建新出借房屋的行为应当认定为借款行为，借款的金额相当于出借房屋时该房屋的价值，因此，评估时间应为第一份承诺书出具的时间。 结合各方当事人的质证意见及有效证据“三性”特征，本院对本案证据综合认定如下： 1.原告提供的证据1、3、4，被告陈建新提供的证据1、5、6，被告董小军提供的证据1，各方对真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以认定。关于被告董小军对原告提供的证据3的合法性异议，未有证据表明该份证据系原告通过非法途径获取，故本院不予采纳。就被告陈建新提供的证据5，除公积金个人住房贷款监督支付协议中的账号信息、协议编号外，协议内容均系打印形成，无法看出被告董小军对合同进行了修改，对被告陈建新的该项待证事实，本院不予认定。至于金域三江园的房屋权属问题，本院另行阐述。 2.原告提供的证据2、5、6，均系被告陈建新出具，被告陈建新对其真实性无异议，结合庭审中对证据6中的证明人高荣祖的调查，本院对其真实性予以认定。 3.被告陈建新提供的证据2，其中2017年1月31日的招商银行香港分行一卡通户口月结单未显示支出对手信息，无法证明系被告陈建新转账给被告董小军，对其待证事实，本院不予认定；中国银行外汇兑换水单、个人结汇、购汇申请书显示系被告陈建新为旅游购买外汇，未显示与被告董小军的关联，被告董小军亦不予认可，故本院对其待证事实，不予认定；其余银行凭证，本院将结合被告董小军提供的银行凭证进行综合认定。需要指出的是，从被告陈建新提供的中国农业银行个人交易明细可以看出被告陈建新于2016年7月15日收到杭州麦田房地产代理有限公司支付的房款360000元，此后，被告陈建新于2016年7月20日支取70000元，于2016年7月25日、2016年7月27日分别向中国银河证券股份有限公司（客户）账户转入250000元、30000元，于2016年7月27日支取现金10000元。2016年8月12日，被告陈建新收到杭州麦田房地产代理有限公司支付的房款840000元，2016年8月15日，被告陈建新将该款转入中国银河证券股份有限公司（客户）账户。 4.被告陈建新提供的证据3，系对复印件的翻译件，被翻译的文件本身在中华人民共和国域外形成，而被告陈建新未提供相应的证明文件，故本院对该份证据不予认定。 5.被告陈建新提供的证据4，对其待证事实缺乏证明力，本院不予认定。 6.证人谢某的证言，证人系金域三江园的房屋出售时的中介公司杭州麦田房地产代理有限公司员工，与各方当事人均不具有利害关系，其陈述也较为客观，故本院予以采信。从证人证言来看，仅能证明证人在金域三江园的房屋出售过程中与被告董小军有联系，但就此能否认定被告董小军在本案中承担责任的问题，本院另行阐述。 7.被告董小军提供的证据2-7，其中银行凭证，虽然证据2中的中国银行结算业务申请书为复印件，但与中国银行交易流水明细清单能相互印证，证据3中的平安银行电子回单（付款人为董静玲）、交易详情为打印件，但与证据5能相互印证，其余银行凭证均为原件，故本院对银行凭证的真实性予以认定。证据3中江西省赣西监狱公安科出具的证明，未有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据形式要求，本院不予认定；董静玲的身份证复印件、证明、视频资料涉及董静玲是否与二被告之间存在借贷关系，被告陈建新对此否认，董静玲也未出庭作证，故本院不予认定。综合二被告提供的银行凭证，可以看出，2016年4月1日，被告董小军向被告陈建新转账70000元，附言系借款；被告董小军于2016年12月7日向被告陈建新交付2300000元，被告陈建新于同日交付被告董小军3000000元，被告董小军于2016年12月8日分两次向被告陈建新转账310000元、390000元，其中310000元由被告陈建新兑换成41500欧元后又转入被告董小军账户，同时，从被告董小军的平安银行个人账户汇总信息清单可以看出，2016年10月18日、2016年11月28日，杭州鼎家网络科技有限公司分别向被告董小军转账630000元、1460000元；2016年12月26日，徐桂秋将41000欧元转账给被告陈建新，被告陈建新又将该款转账给被告董小军；2017年2月21日，董静玲转账给陈建平320000元，陈建平于当日兑换成43700欧元，并于2017年2月22日将43700欧元转账给徐桂秋，徐桂秋于2017年2月27日将43700欧元转账给被告董小军；2017年2月22日，董静玲将300000元转账给徐桂秋，徐桂秋于同日将43000美元转账给被告陈建新，被告陈建新于同日转账给被告董小军；2017年3月12日，被告陈建新从其中国农业银行账户向其汇丰银行账户转入242000元，后兑换成29500欧元转账给被告董小军；2017年3月26日、2017年4月20日，被告陈建新分别向被告董小军转账100000元、40000元；2017年3月17日，董静玲向袁永革转账340000元，袁永革于当日将该款兑换成49000美元后转账给被告陈建新，被告陈建新于当日又将49000美元转账给被告董小军。 8.被告董小军提供的证据8，系其与案外人之间的对话录音，从录音内容来看，陈建平也并不清楚具体往来情况，里面大量关于本案事实的内容均系被告董小军的个人陈述，故本院对其待证事实不予认定。 9.估价报告书，符合有效证据“三性”特征，本院予以采纳。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：马素雅与陈建新于2010年4月16日协议离婚，双方离婚协议书约定夫妻双方共有的中山中路的房屋归陈建新所有，金域三江园的房屋归马素雅所有，剩余按揭贷款由马素雅承担。 2010年4月17日，陈建新出具承诺书1份，承诺将中山中路的房屋赠与女儿陈可，同时要求其母亲徐桂秋可以永久居住，同意陈可在适当的时候变更房产证中的所有人。 2010年5月17日，陈建新与董小军登记结婚，目前仍处于夫妻关系存续期间。 2013年1月7日，马素雅与陈建新签订财产约定书1份，载明“坐落于中山××路××号××单元××室房屋，原系男方和女方的婚内共同财产。2010年4月16日，双方经协议离婚。2013年1月7日，我们双方在房管局现场约定上述房屋所有权归马素雅所有，陈建新自愿放弃该套房屋的产权……” 2016年4月7日，陈建新出具承诺书1份，载明“我与马素雅办理离婚时，萧山区义桥镇金域三江园一幢2606房屋协议是给马素雅的，当时没有办理析产，现因我需要该房产办理在我名下，特向马素雅借用。房子是马素雅的，大约在二年左右归还。如我移民手续能提前办好，此证（房产三证）当即归还给马素雅。待归还时，归还方法由马素雅决定。特此承诺。”同日，陈建新与马素雅向杭州市萧山区房地产交易产权登记管理中心出具财产约定具结书1份，载明“本人陈建新与马素雅系合法的夫妻关系，通过购买方式取得坐落于萧山区××镇××幢××室的房屋一套，现经我们夫妻决定，将上述房产约定为陈建新一人所有，另一方自愿放弃上述房产的所有权……”当日，马素雅、陈建新与抵押权人中国工商银行股份有限公司杭州萧山支行共同申请，注销了该房屋上设定的他项权利。2016年4月11日，该房屋由马素雅、陈建新共同共有变更登记为陈建新单独所有。 2016年7月20日，陈建新将金域三江园的房屋（含车位1个）以1200000元的价格转让给案外人，并于2016年7月22日办理房屋所有权转移登记。出售房屋所得价款由杭州麦田房地产代理有限公司客户交易结算资金账户于2016年7月15日、2016年8月12日分别转入陈建新账户，陈建新收到上述款项后，支取现金80000元，转入中国银河证券股份有限公司（客户）账户1120000元。 2016年4月1日，董小军向陈建新转账70000元，附言系借款；2016年12月7日，董小军向陈建新交付2300000元，陈建新于同日交付董小军3000000元；2016年12月8日，董小军分两次向陈建新转账310000元、390000元，其中310000元由陈建新兑换成41500欧元后又转入董小军账户；2016年12月26日，徐桂秋将41000欧元转账给陈建新，陈建新又将该款转账给董小军；2017年2月21日，董静玲转账给陈建平320000元，陈建平于当日兑换成43700欧元，并于2017年2月22日将43700欧元转账给徐桂秋，徐桂秋于2017年2月27日将43700欧元转账给董小军；2017年2月22日，董静玲将300000元转账给徐桂秋，徐桂秋于同日将43000美元转账给陈建新，陈建新于同日转账给董小军；2017年3月12日，陈建新从其中国农业银行账户向其汇丰银行账户转入242000元，后兑换成29500欧元转账给董小军；2017年3月26日、2017年4月20日，陈建新分别向董小军转账100000元、40000元；2017年3月17日，董静玲向袁永革转账340000元，袁永革于当日将该款兑换成49000美元后转账给陈建新，陈建新于当日又将49000美元转账给董小军。 2018年6月5日，陈建新出具承诺书1份，载明“本人陈建新于2016年4月7日借用马素雅所有的位于××镇××幢××室的房屋用于办理本人与妻子董小军及子女的移民手续，现因办理移民手续尚未办理完成还需要继续借用房屋。现董小军、陈建新承诺于2019年3月31日前归还所借房屋。马素雅有权选择要求返还房屋或返还时对应的房屋价值的款项。如逾期归还的，则马素雅有权要求本人及董小军自2016年4月7日起按每月15000元的标准支付房屋借用使用费，直至返还房屋（或等同价值款项）之日止。如因本房屋借用相关事宜发生纠纷的，双方同意由杭州萧山人民法院管辖。马素雅因实现债权所支付的费用由本人及董小军承担。” 2019年12月13日，马素雅向本院递交起诉材料，本院委托进行诉前调解，未果，故于2020年1月23日立案受理本案。本案审理过程中，因各方对金域三江园的房屋现有价值无法达成一致，故本院依法委托深圳市世联土地房地产评估有限公司杭州分公司进行评估，深圳市世联土地房地产评估有限公司杭州分公司于2020年9月27日出具估价报告书1份，认为该房屋2020年1月23日的市场价值为2620000元，地下车位价值为180000元，合计2800000元。马素雅为此预缴评估费9600元。 本院认为：本案的争议焦点为：1.马素雅与陈建新之间的借用关系是否成立。2.如果借用关系成立，董小军对案涉债务是否应当承担责任。 关于第一个争议焦点，董小军主张马素雅与陈建新之间存在房屋互换，金域三江园的房屋已经归陈建新所有。对此，从马素雅提交的陈建新于2010年4月17日出具的承诺书及庭审中对承诺书中的证明人高荣祖的调查来看，陈建新在与马素雅离婚第二天即作出将中山中路的房屋赠与女儿陈可的意思表示，此时，双方并未涉及将金域三江园的房屋约定为陈建新所有。而陈建新于2016年4月7日出具承诺书向马素雅借用金域三江园的房屋，双方又于同日向杭州市萧山区房地产交易产权登记管理中心出具财产约定具结书，约定该房屋归陈建新所有，从承诺书的内容及承诺书、财产约定具结书出具的时间来看，马素雅关于财产约定具结书系因陈建新借用房屋而出具的解释较为合理，董小军主张马素雅与陈建新就中山中路的房屋与金域三江园的房屋进行了互换，依据尚不充分，本院不予采信。陈建新于2016年4月7日出具的承诺书关于借用房屋的意思表示明确，故本院认定马素雅与陈建新之间成立借用合同关系。 关于第二个争议焦点，第一，就陈建新于2016年4月7日出具的承诺书内容来看，陈建新借用房屋系其个人办理移民手续所需；第二，从金域三江园的房屋出售过程来看，房屋出售时登记在陈建新名下并以陈建新的名义出售，加之，陈建新将中山中路的房屋登记至马素雅名下，而未有证据表明董小军知晓陈建新将房屋赠与陈可并由马素雅代为持有该房屋的事实，董小军主张其认为马素雅与陈建新进行了房屋互换，故即便董小军参与了房屋出售过程，也无法认定董小军知道或应当知道陈建新向马素雅借用房屋事宜；第三，虽然陈建新于2018年6月5日出具的承诺书载明借用房屋系为其与董小军及子女办理移民手续所需，由董小军与其共同承担返还房屋的义务，但该承诺书未有董小军签字确认，不足以认定董小军对此予以认可。综上，陈建新为个人需要向马素雅借用房屋，根据合同相对性原则，马素雅要求董小军承担责任，依据不足，本院不予支持。马素雅主张陈建新、董小军共同侵害物权，陈建新主张董小军对借用房屋的事项属明知，且享受出卖房屋所得利益，应承担案涉赔偿、付款义务，依据不足，本院不予采纳。 陈建新对按房屋现有价值进行赔偿并支付借用期间的房屋使用费无异议，故本院对马素雅对陈建新的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告陈建新于本判决生效之日起十日内赔偿原告马素雅损失2800000元； 二、被告陈建新于本判决生效之日起十日内支付原告马素雅费用660000元； 三、驳回原告马素雅的其余诉讼请求。 如被告陈建新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34480元，财产保全申请费5000元，合计39480元，由被告陈建新负担。 原告马素雅预付的评估费9600元，由被告陈建新负担9600元，被告陈建新于本判决生效之日起十日内支付给原告马素雅。 原告马素雅于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告陈建新于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员 程 燕 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 富建萍