浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙09刑终41号 原公诉机关舟山市定海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄凯，男，1988年9月26日出生于浙江省嵊泗县，汉族，大学文化，户籍地嵊泗县，现住嵊泗县。因本案于2019年5月21日被采取留置措施，同年7月8日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人张驰，浙江震舟律师事务所律师，由舟山市法律援助中心指派。 舟山市定海区人民法院审理定海区人民检察院指控原审被告人黄凯犯贪污罪、受贿罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪一案，于2020年4月21日作出(2019)浙0902刑初239号刑事判决。原审被告人黄凯不服，提出上诉。本院于2020年5月15日受理后，依法组成合议庭，并于同年8月5日公开开庭进行了审理。舟山市人民检察院指派员额检察官邵佳丹、检察官助理姚洁妮出庭履行职务，上诉人黄凯及辩护人到庭参加诉讼。本案经检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，一、贪污事实 2018年1月至2019年1月，被告人黄凯在担任浙江省嵊泗县公安局民警期间，在办理相关案件过程中，利用职务便利私自截留、侵吞当事人扣押财物及取保候审保证金共计人民币（以下币种同）283322元，上述赃款均被黄凯用于偿还个人债务及购买彩票等消费。2019年2月28日，嵊泗县纪委县监委派驻县公安局纪检监察组根据相关举报线索，对黄凯进行调查。具体如下： 1、2018年1月9日，黄凯在办理黄某1诈骗案过程中，私自使用黄某1被扣押的手机、银行卡进行转账、取现操作，共侵吞36500元。 2、2018年5月24日，黄凯在办理薛某非法经营案过程中，私自使用薛某被扣押的建设银行卡取现11500元予以截留、侵吞，后将其中9900元用于归还个人债务，剩余1600元用于个人消费。 3、2018年8月，黄凯在办理詹某2诈骗案过程中，利用职务便利截留、侵吞涉案赃款共计69222元。 4、2018年8月21日，黄凯在办理李青诈骗案过程中，以为李青办理取保候审需要缴纳保证金名义，向李青妻子陈某1索要10000元，并将该款项据为己有。2019年3月2日，黄凯为逃避处罚，将该10000元退还给陈某1。 5、2018年11月5日，黄凯在办理陈青云诈骗案过程中，以为陈青云办理取保候审需要缴纳保证金名义，向陈青云姐夫柯某1索要50000元，并将该款项据为己有。2019年3月2日，黄凯为逃避处罚，将其中40000元退还给柯某1。 6、2018年10月至11月期间，黄凯在办理陈某2诈骗案过程中，以要求为陈某2办理取保候审需要缴纳保证金名义，向陈某2前夫黄某2索要50000元，将其中2万元作为陈某2的保证金，其余3万元据为己有。2019年5月，黄凯父亲代为退还该款项。 7、2018年11月29日至12月1日期间，黄凯在办理周毅、赵琦诈骗案过程中，私自使用周毅被扣押的手机将其支付宝内56100元转入自己支付宝账户并予以侵吞。2019年3月至4月期间，被告人黄凯为逃避处罚，将上述56100元全部退还给周毅女友赵某。 8、2019年1月2日，黄凯在办理何某1、何某2诈骗案过程中，利用职务便利截留、侵吞何某1被扣押的农业银行卡中的20000元。2019年3月2日，黄凯为逃避处罚，将该20000元通过银行转账的方式退还给何某1。 同年3月至4月，黄凯为逃避处罚，先后退还案件当事人钱款共计156100元。被调查期间，黄凯退还赃款11500元交予嵊泗县监察委。原审审理期间，黄凯亲属代为退出赃款36500元，该款已在黄某1诈骗案件中作为赃款进行处理。 二、受贿事实 2016年9月至2019年4月期间，被告人黄凯在办理相关案件过程中，以打点关系、帮助取保候审等名义，索要或收受相关案件当事人钱款共计460000元。上述款项均被黄凯用于偿还个人债务及购买彩票等消费。具体如下： 1、2016年9月至12月期间，黄凯在办理林斌诈骗案过程中，以帮助减轻处罚为由，先后5次向林斌姐姐林某索要共计105000元。 2、2017年10月至12月期间，黄凯在办理李伟、黄某3诈骗、掩饰隐瞒犯罪所得案过程中，以帮助打点关系、减轻处罚为由，先后向黄某3索要共计50000元，向黄某3妹夫谢某索要20000元。 3、2018年1月，黄凯在办理黄某1诈骗案过程中，以帮助取保候审、打点关系为由，向黄某1未婚妻李某1索要共计44000元。 4、2018年2月至3月期间，黄凯在办理陈东君诈骗案过程中，以帮助打点关系为由，先后3次向陈东君妹妹陈某3索要共计50000元。 5、2018年2月至3月期间，黄凯在办理吴某诈骗案过程中，以帮助吴某打点关系为由，向吴某索要共计50000元。 6、2018年6月9日至11日期间，黄凯在办理潘某诈骗案过程中，以帮潘某打点关系为由，向潘某索要共计26000元。 7、2018年6月19日，黄凯在办理胡世强诈骗案过程中，以办理取保候审需要打点关系为由，向胡世强父亲胡某索要5000元。 8、2018年10月至11月期间，黄凯在办理陈某2诈骗案过程中，以疏通关系为由，先后3次向陈某2前夫黄某2索要53000元。 9、2018年12月，黄凯在办理周毅、赵琦诈骗案过程中，以帮助周毅申请取保候审、减轻处罚为由，向周毅女友赵某索要共计42000元。 10、2019年4月底，黄凯在办理何某2诈骗案过程中，以帮何某2减轻处罚为由，收受何某2叔叔何某1给予的15000元。 2019年2月28日，嵊泗县纪委县监委派驻县公安局纪检监察组根据相关举报线索，对黄凯进行调查。同年3月至4月，黄凯为逃避处罚，先后退还李某144000元、退还黄某250000元、退还赵某42000元。 三、信用卡诈骗事实 2018年1月至2月期间，被告人黄凯在办理黄某1诈骗案过程中，以非法占有为目的，私自使用黄某1被扣押的招商银行信用卡进行透支取现、贷款操作，骗取95000元，上述钱款被黄凯用于偿还个人债务及购买彩票等消费。具体如下： 1、2018年1月22日至26日期间，黄凯私自使用黄某1被扣押的卡号为6225××××9487招行信用卡进行透支取现共计35000元。 2、2018年2月6日，黄凯再次使用黄某1被扣押的卡号为6225××××9289的招行信用卡申请信用贷款，共获得贷款67000元，之后黄凯将其中60000元予以转取消费。 四、盗窃事实 2018年1月9日，被告人黄凯在办理黄某1诈骗案过程中，以非法占有为目的，私自使用黄某1手机在支付宝平台上申请“蚂蚁借呗”“国民信托（来分期）”借款，共获得借款9500元。之后，黄凯将该款用于偿还个人债务及购买彩票等消费。 据此，一审法院判决如下：一、被告人黄凯犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十五万一千元；二、扣押在案的赃款人民币一万一千七百四十元七角，予以没收；被告人黄凯尚未退出的赃款人民币五十万七千四百八十一元三角，继续予以追缴；责令李某1退出赃款人民币四万四千元、赵某退出赃款人民币四万二千元、黄某2退出赃款人民币五万元，均予以没收。 黄凯上诉及辩护人辩护均称，1.黄凯不构成信用卡诈骗罪和盗窃罪，应定性为贪污罪。因黄凯系利用职务上的便利，其取得的财物属于被扣押财物；2.信用卡诈骗罪中60000元其无非法占有的故意，黄凯已留下7000元作为该贷款前期还款。3.贪污罪中的4、5、6三节应当认定受贿，上述款项在犯罪嫌疑人取保不成后转变为受贿款。请求二审依法改判。 出庭的检察员认为，原判认定贪污罪中的4、5、6三节系认定错误，应当认定受贿，黄凯的其他上诉理由不能成立。但原审对黄凯量刑适当，其刑罚部分应予维持。 经审理查明，原判认定被告人黄凯贪污的事实，有证人李某1、黄某1、薛某、孙某、詹某1、詹某2、詹某3、赵某、何某1、陈某1、柯某1、柯某2、黄某2、陈某2证言、银行卡交易明细清单、持卡人账单查询、支付宝转账记录、微信转账记录、嵊泗县公安局涉案财物管理办法（试行）、嵊泗县人民法院刑事判决书、抓获经过、扣押决定书、取保候审决定书、取保候审保证金收据、扣押清单、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据、黄凯的供述及辩解等证据予以证实，足以认定；原判认定黄凯受贿的事实，黄凯在开庭审理过程中亦无异议，且有证人林某、黄某3、谢某、李某1、陈某3、吴某、李某2、潘某、胡某、赵某、黄某2、何某2、何某1证言、银行卡交易明细清单、持卡人账单查询、支付宝转账记录、微信转账记录等证据予以证实，足以认定；原判认定黄凯信用卡诈骗、盗窃及本案其他事实，有证人李某1、黄某1、支付宝转账记录、建行卡交易明细、公务员登记表、干部任免审批表、浙江省公安厅命令、履历表、查封扣押财物、文件清单、户籍证明及抓获经过、黄凯的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。二审中检察院又提供柯某2、陈某2证言、情况说明，上述证据经质证，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见及检察员的意见。经查，1.首先关于贪污事实中第4、5、6节事实，被告人黄凯供述及证人陈某1、柯某1、黄某2、柯某2、陈某2证言能够证明黄凯以要求陈某1、柯某1、黄某2为李青、陈青云、陈某2办理取保候审手续缴纳保证金名义向对方收取钱款并据为己有，黄凯并无受贿的主观故意，陈某1、柯某1、黄某2三人亦无向黄凯贿赂的主观故意和客观行为，故黄凯的该行为不应认定为受贿。黄凯利用职务便利，以向当事人收取保证金名义予以侵吞、截留的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚，检察员、黄凯及其辩护人对此提出的意见均不予采纳。2.关于信用卡诈骗及盗窃，（1）贪污罪的客体系公共财物，被告人黄凯透支和申请信贷的钱款并非公共财物，且上述款项在黄某1手机及银行卡被司法机关扣押时尚未产生，而是由于黄凯透支、申请信贷行为新产生的，并非扣押财物，故其上述行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，其行为不构成贪污罪。（2）黄凯未经黄某1同意，使用其支付宝账户申请贷款，系通过秘密窃取的方式非法占有他人财产，符合盗窃罪的构成要件。（3）黄凯冒用黄某1名义，通过手机银行使用其信用卡，使银行误以为系持卡人黄某1本人操作，从而骗取银行的透支款和信贷款，且黄凯的上述行为并未告知黄某1，事后亦未归还相应钱款，其非法占有的故意明显。黄凯的上述行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。综上，黄凯上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人黄凯身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；又利用职务上的便利，多次索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；黄凯又以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；同时黄凯以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应数罪并罚，对受贿罪部分应当从重处罚。黄凯到案后如实供述自己的贪污、受贿犯罪行为，对贪污罪、受贿罪可以从轻处罚。黄凯到案后如实供述监察机关尚未掌握的本人盗窃、信用卡诈骗罪行，应认定为自首，可以对其所犯信用卡诈骗罪减轻处罚、对其所犯盗窃罪从轻处罚。原判定罪，量刑适当，审判程序合法。据此依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇二〇年十一月二日 法官助理  宋寅亮 代书记员  陆琪禹