上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终457号上诉人(原审被告)：上海市长宁区彩亮饮品店，经营场所上海市长宁区定西路**丁。经营者：褚彩亮，男，1990年1月6日出生，汉族，住山东省昌邑市。委托诉讼代理人：曹国建，上海联科律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：聂云宸，执行董事。委托诉讼代理人：李彬，江西中恩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。上诉人上海市长宁区彩亮饮品店(以下简称彩亮饮品店)因与被上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司(以下简称美西西公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初11073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》关于扩大独任制适用范围的有关规定，依法由审判员独任审理，于2020年10月19日公开开庭审理。上诉人彩亮饮品店的委托诉讼代理人曹国建、被上诉人美西西公司的委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彩亮饮品店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院事实认定错误，上诉人未将“芝芝芒芒”作为商标使用于商品，而是通过阐明主要原料的方式对饮品进行命名，属于正常的商业行为，不构成商标侵权。2.上诉人的店铺装潢、品牌LOGO、宣传海报、饮品包装等各方面体现的都是上诉人自有的品牌商标，上诉人与被上诉人在经营模式、店铺位置、消费群体、产品定位、店铺装潢、品牌商标等各方面都不相同，使消费者能有效区分两者。3.被上诉人注册了“芝芝芒芒”商标后，并未在其运营过程中将其作为商标使用。尽管双方都有一款产品的名称叫“芝芝芒芒”，但该名称属于通用名称，无法达到区分商品来源的作用，更不可能导致相关公众产生混淆。被上诉人美西西公司辩称：1.涉案商标“芝芝芒芒”具有显著性，因此该商标得以注册成功。2.被上诉人在饮品名称、结账小票、奶茶杯贴上使用“芝芝芒芒”是商标性使用。3.“芝芝芒芒”并非涉案商品主要原料，被上诉人享有涉案商标专用权，上诉人未经许可不得在商标核准的商品上对涉案商标进行商标性使用。4.被上诉人对“喜茶”和“芝芝芒芒”做了充分的宣传推广，上诉人的行为属于攀附和傍名牌行为，侵占了被上诉人潜在的市场份额和经济利益，应当立即停止侵权并赔偿被上诉人的经济损失。一审法院认定事实如下：美西西公司成立于2016年1月，系“喜茶”商标的专用权人，该品牌经过美西西公司长期使用及广泛宣传，在业内具有很高的知名度。多家报刊、杂志也发布文章对美西西公司法定代表人聂云宸、“喜茶”品牌或以“喜茶”品牌为例进行了采访、报道和宣传。2018年10月7日，美西西公司经国家知识产权局核准注册涉案商标，核定使用服务均为第32类无酒精饮料、奶茶(非奶为主)、植物饮料等。注册有效期自2018年10月7日至2028年10月6日止。彩亮饮品店成立于2019年9月17日，为个体工商户，经营范围为餐饮服务。2020年1月1日，美西西公司委托代理人高英杰通过联合信任时间戳服务中心就彩亮饮品店侵犯美西西公司商标权的行为进行电子证据保全。经“可信时间戳”保全的证据显示，当日，高英杰至彩亮饮品店以16元的价格购买了一杯以涉案商标命名的奶茶，并获得一张标有悸动(长宁定西路店)的结账单，该结账单上标注品名“芝芝芒芒”。另，彩亮饮品店内的饮料单及所购奶茶的杯贴上均印有“芝芝芒芒”字样。一审法院认为，涉案商标经核准注册，现在有效期内，美西西公司对上述商标享有的专用权受《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)的保护。根据商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。由于彩亮饮品店销售的奶茶，与涉案商标核定使用的32类奶茶属同种商品，彩亮饮品店将“芝芝芒芒”用于商品名称、广告宣传及商品交易文书等商业活动，起到了吸引消费者注意、区分商品来源的作用，属于商标的使用。故彩亮饮品店在相同商品上使用与美西西公司注册商标相同的标志作为商品名称使用，容易导致相关公众产生混淆，其行为均构成对涉案商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等的法律责任。关于经济损失赔偿，鉴于美西西公司未提供证据证明因彩亮饮品店实施商标侵权行为导致其所遭受的实际损失及彩亮饮品店因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的宣传情况、知名度、彩亮饮品店的经营规模、经营时间及主观过错程度的情况等因素，酌情确定赔偿金额。关于合理费用。虽然美西西公司并未提供证据证明上述费用，但美西西公司客观上已聘请外地律师参与本案诉讼及实际取证，一审法院根据相关的律师收费标准、本案案情、美西西公司代理律师在案件中的工作量及立案、开庭的实际情况等，对美西西公司主张的律师费予以酌情支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》、商标法、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，判决：一、彩亮饮品店于判决生效之日起立即停止侵害美西西公司第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为；二、彩亮饮品店于判决生效之日起十日内赔偿美西西公司经济损失及合理费用共计6,000元；三、驳回美西西公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取计25元，由彩亮饮品店负担。二审中，美西西公司提交了下列证据：1.“喜茶”线下门店线上小程序平台产品示例截图，证明“芝芝芒芒”商标被商标性使用，有相当知名度。2.“喜茶”微信公众号对“芝芝芒芒”定位的截图；3.部分自媒体微信公众号对“喜茶”与“芝芝芒芒”关系的认知；4.“芝芝芒芒”在百度、小红书、哔哩哔哩平台的搜索结果，证据2、3、4共同证明美西西公司副商标“芝芝芒芒”随着主商标的不断知名也不断知名。证据5.“芝芝芒芒”产品的做法、主要材料，证明“芝芝芒芒”饮品的主要原料是绿妍和冰块，并非芒果和芝士。彩亮饮品店对上述证据的质证意见如下：对于证据1的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可。对于证据2、3、4、5的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可。本院对上述证据的认证意见如下：证据1与本案有一定关联，本院予以采纳；证据2-5与本案争议无直接关联，本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院事实认定基本属实，本院予以确认。本院另查明，美西西公司在其线下门店线上小程序平台上将涉案商标作为商品名称，同时标注有“?”。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为上诉人的行为是否构成侵犯被上诉人的商标专用权。对此，本院评诉如下：首先，上诉人主张涉案商标“芝芝芒芒”系某一类商品的制作原料，缺乏显著性，其使用涉案商标属于正当性使用。本院认为，涉案商标并非直接表示商品主要原料，且上诉人也并没有提供相应的证据证明其属于通用名称。上诉人的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，商标法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被上诉人美西西公司是“芝芝芒芒”注册商标的权利人，其对该商标享有的专用权受法律保护，被上诉人有权禁止他人未经许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。上诉人彩亮饮品店在结账单、饮料单及商品上使用与涉案商标相同的字样，属于商标性使用，构成对被上诉人涉案商标专用权的侵犯。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海市长宁区彩亮饮品店负担。本判决为终审判决。审 判 员 范  静  波二〇二〇年十一月十三日法官助理 陈蕴智、邵望蕴书 记 员 周     颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。