江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3013号上诉人（原审被告）：瞿行武，男，1946年12月13日生，××族，住南通市通州区。被上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司，住所地南通市南通高新区新世纪大道**。法定代表人：张晓华，董事长。委托诉讼代理人：刘俊华，江苏南斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙燕，江苏南斗律师事务所律师。上诉人瞿行武因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瞿行武上诉请求：撤销原判，改判驳回通州建总的起诉或驳回其诉讼请求。事实和理由：一、本案不属于人民法院受理民事案件的范围。本人系通州建总的员工，双方主体地位不平等。双方签订的《项目承包协议书》中明确通州建总负责对工程质量、安全、工期等的检查与督促，也就是本人在组织施工过程中要接受该公司的管理、监督，双方的地位是不平等的，对因上述承包协议产生的争议，法院不应受理，已经受理的，应驳回起诉。二、承包协议履行过程中，通州建总在未征求本人意见的情况下，与南京华光房地产开发有限公司（以下简称华光公司）签订《补充协议》，对结算方式和支付方式进行了变更，造成本人应得工程款减少384.41万元，该工程款损失应由通州建总补偿给本人。一审法院认为，在南京市江宁区人民法院（以下简称江宁法院）审理通州建总与华光公司工程合同纠纷案件中，本人作为通州建总的委托诉讼代理人，对该工程的结算方式已予认可，故不采纳本人要求通州建总补偿工程款的意见。事实上，通州建总在本人不知情的情况下与华光公司签订补充协议，本人作为该案的诉讼代理人，无法也不应否认已经存在的客观事实，但签订补充协议的不利后果应由通州建总承担，而不应转嫁给本人。三、本案已经超过诉讼时效。2007年6月29日，本人与通州建总签订《还款协议书》明确约定，2007年8月还50万，2007年12月还200万，余款根据工程进度款进账确定还款期限。后经过几场诉讼，2011年11月29日南京市中级人民法院（以下简称南京中院）二审判决后，通州建总从未向本人主张过权利。该公司主张，2015年12月2日江苏南斗律师事务所向本人出具律师函，但本人确实未收到。一审法院仅以通州建总提供的查询单打印件认定本人收到该律师函，显然缺乏依据，纯属客观臆断。即使被上诉人委托律师邮寄了律师函，也已超过诉讼时效。通州建总答辩称：1、瞿行武与本公司之间虽然未订立劳动合同，但是并不影响双方就项目工程签订《项目承包协议书》的效力。该协议书对双方均具有约束力，属于内部承包关系。我司向瞿行武主张双方履行内部承包协议期间为其垫付的费用，属于民事案件受理范围。2、《补充协议》中所载明的内容包括“让利15%”，早在案涉工程招投标之时就已经存在，瞿行武作为实际施工人应当承担相应的责任。其一，银河湾花园小区项目工程是瞿行武自己找来的业务，从工程洽谈直至诉讼主张利益，其均参与其中，不可能不知情。其二，四份银河湾项目工程的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第一条第一项合同文件及解释顺序中均有《承诺书》，该承诺书是备案的建设工程施工合同的重要组成部分，在该承诺书中就有关于让利15%的内容。其三，备案的四份《建设工程施工合同》形成于瞿行武与本公司签订项目承包协议书之前，故足以认定其签订项目承包协议书时明知案涉工程存在让利15%的约定内容。其四，四份《补充协议》是对承诺书中内容的延续，瞿行武组织人员编纂并作为江宁法院一案中证据提交的《工程决算书》中有让利15%，且瞿行武在作为委托诉讼代理人处理江宁法院一案时，上诉状中明确陈述是“兑现”招投标时的承诺，这也是补充协议中的落款为招标单位和投标单位，而不是甲乙双方的根源。该协议的形成时间也是事后手工填写的。同时《补充协议》是双向协议，即在该协议书中也有发包方奖励每平方米10元的约定，并非单纯的一方做出让利的协议书。其五，我司与瞿行武之间签订的《项目承包协议书》第二条乙方责任第二款明确约定，瞿行武对甲方与业主之间签订之合同必须严格履行。因为银河湾工程项目多、工期长，在施工过程中，必然会有许多的变动，瞿行武作为项目实际施工人及负责人，必然会参与，同时也应当按照合同约定履行相应的义务。其六，《承诺书》、《补充协议》在银河湾项目工程诉讼案件中均被两级法院认定为案涉工程结算的依据，瞿行武全程参与一、二审庭审活动，且诉讼代理律师也是其本人找的。在两次审理中，对于银河湾工程就“按图纸、按实进行鉴定”的意见，在经过多次质证，且结算定额采用2001定额及相关取费定额，瞿行武均予以认可，其应对工程造价风险承担责任。三、本案的诉讼时效并未超过。请求驳回上诉，维持原判。通州建总向一审法院起诉请求：1、判令瞿行武返还通州建总垫付款5550426.88元，并从起诉之日起按照中国人民银行同业拆借利率计算利息；2、判令瞿行武承担本案诉讼费用。审理中，通州建总将第1项诉讼请求调整为：判令瞿行武返还通州建总垫付款3690756.38元。一审法院认定事实：2004年3月28日，南京中鹏建设有限公司（以下简称中鹏公司）与南通神勇建设工程总承包有限公司（以下简称神勇公司，后更名为通州建总）签订《建设工程施工合同》，约定神勇公司承建“红山韵致居”B标段05、06、07栋土建及安装工程，资金来源：自筹，合同价款1764.60万元。之后，通州建总与瞿行武即签订《项目承包协议书》，约定将上述“红山韵致居”B标段工程分包给瞿行武施工，通州建总负责与发包方签订工程承包合同，统一办理与发包方的工程价款往来和结算手续，负责对工程质量、安全、工期等的检查与督促。瞿行武对通州建总与业主签订之工程合同必须严格履行，并对该工程负全面责任，负责对该工程的全过程管理，包括：队伍、质量、安全、材料、财务、预决算、施工组织设计等，若经营不善，管理混乱造成质量、安全事故、拖延工期及企业亏损和经济损失，由瞿行武自行承担。协议书同时约定通州建总收取瞿行武费用土建2.5%、安装2.5%。2005年5月30日，华光公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，约定通州建总承建银河湾花园住宅小区一期工程2、5栋桩基、土建、水电安装施工，资金来源：自筹，合同价款1347.3391万元，工程款（进度款）支付按招标文件中提供的付款办法。2005年8月19日，华光公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，约定通州建总承建银河湾花园6栋土建、水电安装施工，资金来源：自筹，合同价款632.9883万元，工程款（进度款）支付按招标文件中提供的付款办法。2006年1月19日，华光公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，约定通州建总承建银河湾花园16栋、8栋及8栋-1栋土建、水电安装施工，资金来源：自筹，合同价款1962.4826万元，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：基础完付10%，主体完付至60%，拆脚手架付至70%，总项目竣工验收完付至80%，竣工结算交档案后付至95%。2006年3月16日，华光公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，约定通州建总承建银河湾花园酒店式公寓（17#楼）桩基、土建、水电安装施工，资金来源：自筹，合同价款2641.1955万元，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：基础完付10%，主体完付至60%，拆脚手架付至70%，总项目竣工验收完付至80%，竣工结算交档案后付至95%。之后，通州建总与瞿行武签订《项目承包协议书》，约定通州建总将上述华光银河湾酒店式公寓、银河湾花园16栋、8栋、6栋、花园小区一期工程安排给瞿行武进行内部承包施工，通州建总负责与发包方签订工程承包合同，统一办理与发包方的工程价款往来和结算手续，负责对工程质量、安全、工期等的检查与督促。瞿行武对通州建总与业主签订之合同必须严格履行，并对该工程负全面责任，与建设单位（发包方）的一切经济手续和财务往来自行核对清楚，与外界发生的一切经济业务往来自行负责处理，并承担债权债务责任，负责对该工程的全过程管理，包括：队伍、质量、安全、材料、财务、预决算、施工组织设计等，若经营不善，管理混乱造成质量、安全事故、拖延工期及企业亏损和经济损失，由瞿行武自行承担，协议书同时约定通州建总收取瞿行武费用土建2.5%、安装2.5%。2006年6月8日，通州建总与华光公司就承建的2#、5#、6#、16#、17#楼工程签订《补充协议》，约定总包单位按招标文件编标说明等规定，工程结算按江苏省建筑工程2001综合定额执行，结算方式按扣除甲供材和独立费用后价格下浮15%，达到市优良奖10元/m2。工程款支付方法为：基础完工验收合格付工程总价的10%，六层主体完工付工程总价的40%，九层主体完付至工程总价的50%，主体完工验收合格付至工程总价的60%，拆除脚手架后付至工程总价的70%，单位工程竣工验收整改完毕交钥匙后付至工程总价的80%，余款竣工结算审核后半年内付至工程总价的90%，竣工资料归档退押金后付至工程总价的95%。本协议作为“银河湾花园”工程合同补充协议，与该合同具有同等法律效力，若合同与本补充协议有不一致之处，以本补充协议为准。协议落款为“招标单位华光公司、投标单位通州建总”。2007年6月29日，通州建总（甲方）与瞿行武（乙方）签订《还款协议书》，协议内容为截止2007年4月30日，乙方共欠甲方人民币4321906.62元，还款计划是2007年8月50万元、2007年12月200万元。双方均陈述余款是根据工程进度款进账，250万元也没有按照约定归还。2008年1月，通州建总以华光公司为被告，向江宁法院提起诉讼，要求华光公司给付结欠的工程款，瞿行武作为通州建总委托诉讼代理人参加诉讼。江宁法院经审理查明，因备案造价报告与事实不符，不能作为工程款结算凭据，经双方协商，江宁法院委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行（以下简称建行江苏分行）进行工程造价鉴定，建行江苏分行发函江宁法院“……该工程施工合同与补充协议不一致，须贵院合议庭进一步明确鉴定方法……”，江宁法院就“按图纸、按实进行鉴定”意见征求双方意见，双方均表示无异议，经多次质证，建行江苏分行采用按实结算方式，结算定额采用2001定额及相关取费定额。2010年12月13日江宁法院作出（2008）江宁民二初字第4087号民事判决，通州建总不服该判决提起上诉，2011年11月29日，南京中院维持原判。另查明：2015年12月2日，江苏南斗律师事务所向瞿行武出具律师函，主要内容为：你与通州建总集团有限公司南京分公司协议承包施工了几项工程，查账务记载及与你对账核算，截止2015年11月，通州建总集团有限公司南京分公司为你垫款余额为8085510.21元，且已经得到你的确认并出具了相关借款手续。按照你与通州建总集团有限公司南京分公司约定，你应当及时偿还上述垫款。12月7日该所将律师函邮寄给瞿行武，邮寄单上载明收件人：瞿行武，电话：137××******，地，地址：南京市红山路××号××居××栋××单元××室州建总提供的邮件查询单显示该邮件于2015年12月8日由本人签收。瞿行武提供《江苏省居住证》，证明其2015年10月29日居住在南京市玄武区，并未收到上述邮件。2018年7月16日，通州建总以案外人沈祥平为被告向南京市浦口区人民法院提起诉讼，要求沈祥平返还垫付的工程款7846471.76元，沈祥平对管辖权提出异议，认为该案系基于还款协议书及法院生效判决文书所产生的返还款项纠纷，即使其应承担返还款项的责任，也属于法律上的不当得利，不属于建设工程合同纠纷，应由其住所地法院管辖。南京市浦口区人民法院经审查认为，该案系基于还款协议书及生效判决文书而产生的返还欠款纠纷，属于不当得利纠纷，应由被告住所地法院管辖，沈祥平住所地在江苏省南通市通州区，故于2018年9月25日将该案移送一审法院处理。一审法院于2018年11月30日立案，2019年12月29日建总撤诉，一审法院裁定准许。2020年1月7日通州建总再次起诉，目前该案已调解结案。2018年8月3日，通州建总以瞿行武为被告向江宁法院提起诉讼，通州建总在该院依法送达交纳诉讼费用通知后，明确表示不预交案件受理费并申请撤回起诉，同年8月8日该院裁定该案按通州建总撤回起诉处理。一审法院认为，本案争议焦点为：一、通州建总与瞿行武之间的法律关系，本案是否属于民事案件受理范围？二、瞿行武是否结欠通州建总垫付款，如果结欠，金额如何确定？三、本案是否超过诉讼时效？一审法院认为，关于争议焦点一：建设工程内部承包是指建筑企业将其承包的工程以签订内部承包合同的形式，转交由企业内部人员进行实际施工的行为。内部承包人一般是与建筑企业存在劳动关系的职工，双方存在管理与被管理的关系。本案中，通州建总与瞿行武一致认可瞿行武系通州建总职工，根据双方协议，约定施工所需的人、财、物等均由瞿行武负责，通州建总虽不参与工程实际管理，但仍需负责对工程质量、安全、工期等的检查与督促，并收取管理费，双方符合内部承包的法律特征。瞿行武自负盈亏，不另外领取工资，系双方对内部承包具体方式的约定。通州建总现主张在双方履行内部承包合同期间为瞿行武垫付费用，属于民事案件受理范围。关于争议焦点二：通州建总与瞿行武签订的《项目承包协议书》约定，案涉工程施工所需的人、财、物等均由瞿行武负责，若经营不善，管理混乱造成质量、安全事故、拖延工期及企业亏损和经济损失，由瞿行武自行承担，故瞿行武及其女儿瞿小琼以签订借款协议书或者签署领款单的方式，由通州建总代为支付的相关款项，瞿行武应当给付通州建总。《项目承包协议书》同时约定瞿行武对通州建总与业主签订的工程必须严格履行，故瞿行武必须履行通州建总与华光公司签订的《补充协议》。《补充协议》虽然对结算方式和支付方式进行了变更，但同时也约定达到市优良奖10元/m2，表明该协议不仅涉及到让利，还涉及到奖励。且在江宁法院审理通州建总与华光公司建设工程合同纠纷案件过程中，江宁法院就“按图纸、按实进行鉴定”意见征求双方意见，双方均表示无异议，经多次质证，建行江苏分行采用按实结算方式，结算定额采用2001定额及相关取费定额，在该案中瞿行武作为通州建总的委托诉讼代理人参加诉讼，该工程的结算方式瞿行武已予以认可。故对瞿行武关于《补充协议》系通州建总与华光公司私自签订，其并不结欠通州建总工程款，通州建总应补偿瞿行武工程款493754元的辩称意见，不予采信。关于通州建总主张的结欠的垫付款金额：通州建总与瞿行武2007年6月29日签订的《还款协议书》明确，截止2007年4月30日，瞿行武共欠通州建总4321906.62元，经一审法院审核通州建总提供的账务凭证，此后瞿行武及其女儿瞿小琼以签订借款协议书或者签署领款单的方式，由通州建总代为支付相关款项应为12959905.34元，瞿行武也明确认可其及瞿小琼签字的费用，以上款项合计17281811.96元，因案涉工程回款为13609180元，故通州建总主张的垫付款金额应为3672631.96元（17281811.96元—13609180元），该笔费用瞿行武应当给付通州建总。关于争议焦点三：《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”，第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；……”。本案中，江苏南斗律师事务所于2015年12月7日向瞿行武邮寄律师函，邮件查询单显示该邮件于2015年12月8日由本人签收，虽然因事隔多年，无法在系统中核实邮件查询单的真实性，但通州建总已提供查询单打印件，通州建总提供的邮寄单上载明的瞿行武地址及电话与本案审理期间瞿行武瞿行武确认的地址及电话一致，瞿行武提供的《江苏省居住证》并不能证明其未收到上述邮件。之后通州建总于2018年8月3日向江宁法院提起诉讼，故本案诉讼时效因权利人向义务人提出履行请求、权利人提起诉讼而中断。瞿行武同时辩称即使收到该律师函，也已超过诉讼时效，对此，一审法院认为，通州建总与瞿行武签订《还款协议书》，就双方确认的4321906.62元约定分期支付，其中250万元有明确的还款时间，剩余款项双方陈述为按工程款进度进账。当事人约定债务分期履行的，诉讼时效以最后一期履行期限届满之日起算，但双方对最后履行期限约定不明。且《还款协议书》签订之后，通州建总为瞿行武垫付多笔款项，对该款项双方并未约定还款期限，没有约定还款期限的债务，如果债权人没有向债务人请求清偿或者债务人没有拒绝履行债务，都应该视为债权未收到侵害，这种情况下诉讼时效不起算，故对于瞿行武的该辩称意见不予采信。判决：一、瞿行武于本判决生效之日起10日内给付通州建总垫付款3672631.96元；二、驳回通州建总其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50652元，由通州建总负担17136元，由瞿行武负担33516元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通州建总向本院提交江宁法院（2008）江宁民二初字第04087号案件的卷宗材料，以证明：第一，瞿行武全程参与了案涉工程在江宁法院以及南京中院的诉讼过程；第二，瞿行武作为代理人对于补充协议不持异议；第三，2007年11月22日工程决算书中即有下浮15%的记载，瞿行武作为承包人，在合同订立以及诉讼过程中对此都是认可的。瞿行武对于上述证据的真实性不持异议，但认为其签订《项目承包协议书》时并不知晓下浮15%一节。本院对上述证据的真实性予以确认，与本案的关联性将综合予以认定。本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以认定。经双方当事人确认，本案的争议焦点是：一、本案是否属于民事案件的范畴；二、上诉人所主张的因补充协议而减少的工程款384.41万元应由谁来承担；三、通州建总提起本案诉讼是否已经超过了诉讼时效。本院认为，通州建总系根据其与瞿行武签订的《项目承包协议书》向瞿行武主张返还垫付款。项目承包合同系企业与职工之间在平等互利的基础上订立，虽然瞿行武系通州建总职工，但这并不意味着该合同的主体不平等。因承包经营合同所产生的纠纷，理应属于民事案件的范畴，人民法院可以受理。双方对于通州建总与华光公司签订《补充协议》的事实均不持异议，其争议在于，对补充协议约定结算价格扣除甲供材和独立费后下浮15%所导致的损失，应由谁来承担。对此本院认为，其一，依照南京中院（2011）宁民终字第643号民事判决书记载，在该案二审过程中，通州建总提交了2005年12月23日该公司的《承诺书》，该承诺写明银河湾16号楼和商务酒店工程结算执行2001年定额，结算方式采取扣除甲供材和独立费后价格下浮15%，证明华光公司于签订建设工程施工合同前要求通州建总作出与建设工程施工合同主要条款不同内容的分包和让利承诺，并作为通州建总中标的前提条件。同时通州建总认为，双方签订的建设工程施工合同的第三部分专用条款合同文件组成及解释顺序第一项即为承诺书，第二项才是合同协议书，该份承诺书是合同重要组成部分，应当具有实质性内容。据此，南京中院认为投标人与招标人存在串通投标行为。在该案审理过程中，瞿行武系通州建总的委托代理人，依照诉讼中不得作虚假陈述的基本原则，其所作的陈述应当系其对真实情况的反映。上述判决书足以显示，《承诺书》早在确定中标之前即已存在，且是中标的前提条件。作为工程实际施工人，瞿行武称对此不知情显然不合常理。其二，即使如瞿行武所述，其在该案诉讼之前从不知晓价格下浮15%一节，那么其知晓该节事实后，理应及时向通州建总提出主张，对该部分损失的承担提出意见，但纵观本案，并无证据显示瞿行武在本案诉讼前曾就此与通州建总进行交涉。其三，2007年11月，通州建总所编制的《工程决算书》中即有“下浮15”的记载，并按此计算工程造价，瞿行武在二审中确认该决算书系其所聘用的决算员作出，但又称对于为何在决算书中下浮15%不清楚；而江宁法院就通州建总与华光公司的诉讼立案时间为2008年7月14日，瞿行武称其在该案过程中方才知晓下浮15%，与在前的工程决算书记载相矛盾，本院碍难采信。综上，瞿行武在承包案涉工程时，知道或者应当知道结算价格扣除甲供材和独立费后下浮15%的事实，其对此未提出异议，且对相关工程实际承包并施工，应自行承担相应的后果。关于诉讼时效。2007年6月29日，通州建总与瞿行武签订《还款协议书》，其中仅对250万元的还款时间作出了约定，而未约定其余款项的清偿时间，故债权人可随时主张。江苏南斗律师事务所于2015年12月7日向瞿行武邮寄律师函，地，地址为南京市红山路**红山韵致居****地址与本案中瞿行武自行确认的送达地址相一致。瞿行武称，当时该处房屋正在装修，其在外居住，故未收到该邮件。但其一，邮件查询单显示该邮件于2015年12月8日由本人签收；其二，该处房屋即使确实处于装修过程之中，但产权人并未发生变更，瞿行武以房屋装修为由主张未收到上述邮件，依据不足，本院不予采信。综上，瞿行武的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33516元，由上诉人瞿行武负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二〇年十一月十七日书记员 沈媛媛