新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1342号 上诉人（原审被告）：乌苏市塞维斯房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市长征西路南侧吉祥路西侧。 法定代表人：马正，乌苏市塞维斯房地产开发有限公司执行董事。 委托诉讼代理人：王建军，新疆雅致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓导，男，1972年3月15日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 原审被告：新疆天北万佳建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县三道河子镇奎屯路**。 法定代表人：杨永祯，新疆天北万佳建设工程有限责任公司董事长。 委托诉讼代理人：杨国华，男，新疆天北万佳建设工程有限责任公司职员。 原审被告：马吉贤，男，1965年4月10日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 上诉人乌苏市塞维斯房地产开发有限公司（以下简称塞维斯公司）因与被上诉人邓导及原审被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北万佳公司）、马吉贤建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2017）新4202民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 塞维斯公司上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，未分清案件的法律关系。被上诉人一审期间变更诉讼请求为主张人工工资，为劳务纠纷，诉讼请求的变化意味着法律关系的变化，而一审法院判决的却是工程款，主张工程款上诉人可以成为被告，但主张人工工资应当由其挂靠的建筑公司为当事人，因此被上诉人作为原告起诉诉讼主体错误。一审中对涉案项目已完成工程量做出了鉴定，也对有关往来账目进行了核对，但均未按备案的建设工程施工合同为依据，出现相互矛盾的判决。同时错误认定收付款数额，现有证据证明涉案的工程款是付清的。 邓导辩称，一审法院认定原告主体合格、事实清楚。被上诉人作为实际施工人与和谐小区开发项目负责人达成固定价承包方式施工工程，所支付部分工程款都是上诉人直接支付给被上诉人。上诉人与被上诉人签订建筑工程承包补充合同，约定被上诉人与马吉贤签订的建设工程承包合同是甲乙双方工程款的结算依据，上诉人与天北万佳公司签订的建设工程施工合同只作为工程验收依据不能作为工程款结算依据。一审法院根据相关事实和被上诉人举证证据，对账清单和上诉人举证不完整的工程造价鉴定结算书，充分证明上诉人拖欠被上诉人工程款属实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院维持原判决。 天北万佳公司未提交陈述意见。 马吉贤未提交陈述意见。 邓导向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告26人人工工资3,130,000元；2．判令被告支付26人人工工资3,130,000元的利息，自2016年4月30日至2019年7月30日（按年利息百分之二十计算）为2,065,800元。 一审法院认定事实：2013年5月20日，新疆华丰鑫房地产开发有限公司乌苏分公司与沙湾县天北建筑安装有限责任公司（后更名为新疆天北万佳建设工程有限责任公司）签订《建设工程施工包合同》，约定新疆华丰鑫房地产开发有限公司乌苏分公司将其开发的乌苏市××路房产开发建设项目（棚户区改造工程）施工图纸全部内容承包给沙湾县天北建筑安装有限责任公司，合同价款31,916,461.30元。2013年11月25日，马吉贤与邓导签订《建设工程承包合同》，约定新疆华丰鑫房地产开发有限公司乌苏分公司将其开发的乌苏市××路房产开发建设项目（棚户区改造工程）施工图纸全部内容承包给沙湾县天北建筑安装有限责任公司，合同单价每平方米1,650元。2014年9月1日，天北万佳公司与邓导签订《工程建设项目管理协议书》，约定该公司同意邓导进行乌苏市塔城北路和谐小区房产开发建设项目的经营，承包方式包工包料，负责工程安全。2015年4月29日，塞维斯公司与邓导签订《建筑工程承包补充合同》，约定：1．双方严格履行2013年8月25日签订的乌苏市××街的《建设工程承包合同》、2013年11月25日签订的乌苏市××路房产开发建设项目的《建设工程承包合同》、2014年8月25日签订的乌苏市××街宾馆建设项目的《建设工程承包合同》，上述合同是双方工程款的结算依据，塞维斯公司按结算结果向邓导支付应付工程款（不包括签证和图纸以内的装饰工程）。沙湾县天北建筑安装有限责任公司2013年5月20日与甲方签订的乌苏市××路房产开发建设项目《建设工程施工合同书》和新疆卓远建筑安装工程有限责任公司2014年7月5日与甲方签订的乌苏市民族风情一条街及宾馆项目《建设工程施工合同》只能作为工程验收依据不能作为工程款结算依据。2．甲乙双方在工程交工前相互派人共同对清财务账目和附属工程款结算清楚，予以支付乙方为甲方垫付的款项。3．甲乙双方必须严格履行合同，不得违约。如违约，违约方承担一切不利后果，赔偿另一方所有直接经济损失和间接损失。按照合同约定，原告邓导即组织工人进行施工，被告塞维斯公司按照进度向原告支付了部分工程款。2016年11月30日，被告塞维斯公司与原告邓导进行了初步核算，确定和谐小区住宅合同价款3,199.7万元，已付款2,715万元；美食街商铺合同价款2,580万元，已付款2,132.1万元；美食街宾馆项目合同价款1,798万元，已付款200万元。后因工程款和结算问题双方产生争议，原告向一审法院提起诉讼。审理过程中，被告塞维斯公司申请对邓导施工的乌苏市××路房产开发建设项目和乌苏市民族风情一条街及宾馆项目已完工部分的工程造价进行鉴定，原告邓导亦同意并由法院指定鉴定机构。新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（后更名新疆光明证据科学研究司法鉴定所）对原告邓导施工的上述工程造价进行鉴定，该中心接受委托后及时到现场进行了实地检测、测量，并进行数据核算，在鉴定数据初稿产生后，由于被告塞维斯公司迟迟未付清鉴定费，截止2019年1月12日，导致鉴定机构不出具鉴定意见书。2019年3月，在被告塞维斯公司与鉴定机构解决鉴定费问题后，恰逢司法鉴定机构改革，新疆光明证据科学研究司法鉴定所被注销，印章被收回，其业务被其他机构分流。经鉴定机构与新疆优正信工程管理有限公司联系，新疆优正信工程管理有限公司愿意承继新疆光明证据科学研究司法鉴定所对本案的鉴定业务，继续进行鉴定和出具鉴定报告。被告塞维斯公司同意由新疆优正信工程管理有限公司继续鉴定出具鉴定报告，原告邓导表示不同意。2019年9月23日，新疆优正信工程管理有限公司出具和谐小区《工程造价鉴定意见书》新优鉴字（2019）-14号鉴定结论为：和谐小区工程造价为28,876,604.02元；民族风情美食一条街和宾馆项目《工程造价鉴定意见书》新优鉴字（2019）-15号鉴定结论为：美食一条街工程造价为19,481,505.69元＋9,841.44元=19,491,347.13元、宾馆项目已经完工造价为5,238,476.95元，合计24,729,824.08元。三项共计53,606,428.10元。因和谐小区住宅项目、美食一条街商业街项目、宾馆项目实际施工人均是邓导，塞维斯公司在实际操作过程中也是给邓导付款。所支付的工程款混同在一起，没法具体分清，均是由邓导包工包料按照施工图纸施工全部内容。经一审法院组织原告邓导与被告塞维斯公司进行账目核算，邓导对塞维斯公司已支付的工程款43,769,990元（55笔）无异议，对涉及工程款11,616,644元（19笔）不认可。邓导不认可的19笔款项中，2013年5月30日借款131,070元，被告只提供了支票头，未提供邓导收款手续和银行流水明细，其他18笔提供了邓导的借条和收条，但未提供转账凭证和银行流水明细。另查明，1.原告与被告塞维斯公司虽然约定了违约责任，但未约定违约责任的计算方法，且双方诉前未进行实际结算，债权债务不明确；2.新疆塞维斯投资有限公司与塞维斯公司作为发包人承认原告邓导为实际施工人，也承认未向新疆卓远建筑安装工程有限责任公司和被告天北万佳公司支付过工程款。一审法院认为，被告塞维斯公司是本案纠纷项目的发包人、马吉贤代表塞维斯公司履行的是职务行为，天北万佳公司为承包人、原告为实际施工人的事实由各方当事人的陈述及证据予以证实，予以确认。证据显示原告已完工的三项工程造价53,606,428.10元，扣除原告已收到的43,769,990元，被告塞维斯公司欠原告工程款9,836,438.10元未付，因此对原告主张的工程款3,130,000元予以支持。邓导不认可的19笔款项中，2013年5月30日借款131,070元，被告只提供了支票头，未提供邓导收款手续和银行流水明细，其他18笔虽然提供了邓导的借条和收条，但未提供转账凭证和银行流水明细，故无法确认被告已支付原告11,616,644元。原告与被告塞维斯公司虽然约定了违约责任，但未约定违约责任的计算方法，且双方诉前未进行实际结算，债权债务不明确，因此原告主张利息的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。被告塞维斯公司作为发包人承认原告邓导为实际施工人，也承认未向被告天北万佳公司支付过工程款，原告作为实际施工人完成了发包的工程，被告天北万佳公司不是实际施工人，马吉贤履行的是职务行为，不应当承担支付工程款的民事责任，对原告要求被告天北万佳公司、马吉贤承担民事责任的诉讼请求，不予支持。被告塞维斯公司作为发包人和受益的一方，应当履行支付工程款的义务，但该被告未能全部履行自己的义务，侵犯了原告的合法权益，应当承担向原告支付欠付工程款3,130,000元的民事责任。判决：一、被告塞维斯公司应当于本判决生效后十日内向原告邓导支付工程款3,130,000元；二、驳回原告邓导的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供证据：2018年12月17日邓导给上诉人的一份对账单，证明19笔款项中的100万元和140万元邓导已经收到了，这两笔款应当计为已付工程款。被上诉人邓导质证称，办公室做的一份账单，没有我的签字，没有交给对方，不认可，我没有收到也没有打款凭证。因上诉人提供的证据系打印件，亦无被上诉人签字确认，故本院对该证据的证明力不予确认。被上诉人提供证据：2020年9月18日乌苏市信访局、乌苏市劳动保障监察大队、乌苏市住房和城乡建设局三部门出具的一份情况说明，证明上诉人欠被上诉人劳务费。上诉人质证称，对情况说明的真实性没有异议，关联性不认可。天北万佳公司质证称，对情况说明的真实性认可，我方没有参与。本院对情况说明的真实性予以确认。 二审经审理查明，被上诉人于本案中起诉主张和谐小区项目人工工资3,130,000元，于（2017）新4202民初1712号案件中起诉主张美食一条街和宾馆项目人工工资3,530,000元。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：被上诉人的诉讼主体资格是否适格，上诉人应否向被上诉人支付工程款3,130,000元，有无依据。 本院认为，民事案件案由根据当事人诉争法律关系的性质确定，被上诉人邓导提供的工程建设项目管理协议、建筑工程承包补充合同等证据及各方当事人陈述，印证诉争的基础法律关系为建设工程施工合同关系，因此一审确认案由为建设工程施工合同纠纷正确。被上诉人为案涉工程实际施工人的事实各方当事人均无异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此，被上诉人提起诉讼主体资格适格。关于给付款项问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人塞维斯公司系案涉工程发包人，其认可未向工程承包人天北万佳公司支付款项，因此一审认定上诉人向实际施工人邓导承担款项支付责任正确。上诉人上诉称已付清工程款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审审理期间经双方核算账目，上诉人支付的55笔款项合计43,769,990元双方无异议，对于有争议的19笔款项，上诉人于一、二审审理期间均未提供实际支付的凭证，因此一审确认已付款为43,769,990元并无不当。被上诉人起诉主张的人工工资系工程款范畴，根据鉴定意见及已付款金额，被上诉人实际施工的和谐小区、美食一条街、宾馆三项工程，上诉人共计拖欠工程款9,836,438.10元，被上诉人本案起诉主张和谐小区项目3,130,000元、另案起诉主张美食一条街和宾馆项目3,530,000元，未超出上诉人拖欠工程款范围，因此一审判决上诉人向被上诉人支付和谐小区项目款项3,130,000元正确。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31,840元，由乌苏市塞维斯房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  努斯拉提 审判员  刘  琳 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  刘 楚 妍