黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终922号上诉人（原审被告）：王义江，男，1963年12月29日出生，汉族，住黑龙江省东宁市。委托诉讼代理人：李丹，黑龙江正义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：靳福华，男，1968年3月28日出生，汉族，住黑龙江省东宁市。委托诉讼代理人：李丹，黑龙江正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐秀娟，女，系靳福华妻子，1970年2月28日出生，汉族，农民，住黑龙江省东宁市。被上诉人（原审原告）：宫树平，男，1943年4月23日出生，汉族，住黑龙江省东宁市。委托诉讼代理人：乔建丰，东宁市大肚川法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：何梅芝，女，系宫树平妻子，1945年5月24日出生，汉族，住黑龙江省东宁市。上诉人王义江、靳福华因与被上诉人宫树平保证合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2019）黑1024民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王义江的委托诉讼代理人李丹、上诉人靳福华的委托诉讼代理人李丹和齐秀娟、被上诉人宫树平及其委托诉讼代理人乔建丰和何梅芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王义江、靳福华上诉请求：1.请求撤销黑龙江省东宁市人民法院（2019）黑1024民初1607号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定事实不清，上诉人王义江和靳福华虽曾为王义贵借款进行担保，但是该笔欠款现在已经全部还清且被上诉人宫树平已将欠条原件还给靳福华，担保责任已经履行完毕；2.原审法院认定靳福华和王义江是连带保证，认定有误。欠据中写明“到期还不上由担保人还”，这是典型的一般保证。上诉人有先诉抗辩权，不应当承担连带责任；3.原审适用法律错误。一审中被上诉人宫树平并没有提交借据原件，仅仅是提交了复印件，证明效力不足，无法证实起诉时双方之间的民间借贷关系仍然存在，故被上诉人在一审中未完成举证责任，举证责任不能产生由原告转移到被告处的法律效力。同时上诉人靳福华在一审中抗辩称已由其妻子齐秀娟偿还了借款且并有借据原件为证，靳福华无需再就是否还款出示任何证据。4.原审判决认定“在还款后未要求原告或何梅芝出具收据”不符合日常交易习惯有误，民间的交易习惯是债权人如果不将借据还给债务人，那么债权人要出具收据给债务人，如果债权人将借据交还给债务人，则不用再出具收据，本案属于后者，故无需收据证明。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求，撤销原判，依法改判。被上诉人宫树平辩称，1.上诉人所说的欠款已经还清与事实不符，在一审中原告出具的公安机关的询问及录像齐秀娟说的还款地点有三个，第一个是我家跟前（住宅）、第二地点是家里、第三个是烟库，一次还款不可能是三个地点，明显是前后矛盾；2.齐秀娟所说的还款数额68000元全部是成捆的，成捆的钱只能是银行用专用扎捆机器捆成的，如在银行提款，应说明在哪个银行、什么时间取的，这些都没有说明，而且我方一审起诉是数额本息是77750元，与数额不符；3.最开始齐秀娟说把钱还给了宫树平，而宫树平因身体原因行走不便、双手拄拐，完全没有收到过齐秀娟给的钱；4.作为担保人靳福华，我们一审要求靳福华出庭，但靳福华一直没有出庭，齐秀娟在没有向担保人核实款项及欠据的情况下，就主动还款完全不符合常理。在农村家里存放巨额现金的情况很少见，并且齐秀娟家烟库里连一个带锁的家具都没有，齐秀娟的钱存放在哪里，而且当时还有很多人在烟库干活。综上，齐秀娟的还款不存在；5.依据最高院的司法解释及判例，在欠据中出现担保人所写的保证合同中约定，债务人到期不能偿还债务作为保证人承担保证责任条件的，此处“到期不能”应当作为连带保证责任，所以二上诉人应承担连带责任；6.担保期限，连带责任担保期限为到期后三年，从2016年3月12日贷款到期后，被上诉人及家人不间断的向担保人及债务人进行过追偿，第一次起诉时间为2018年4月25日，没有超过诉讼时效，所以二上诉人应当偿还欠款及利息。宫树平向一审法院起诉请求：1.要求二被告立即偿还借款本金50000元及利息27750元（自2016年3月12日按月利率1.5分计算至2019年4月12日）；2.诉讼费由二被告承担。事实与理由：2015年3月12日债务人王义贵向原告借款50000元用于资金周转，约定月利率1.5分，借款期限为一年，王义贵为原告出具借据一份，二被告以保证人身份在借据中签字。该款经原告多次索要，王义贵仅偿还了一年的利息9000元。剩余借款本金、利息二被告及债务人均未偿还，为维护原告合法权益，原告要求二被告承担保证责任，偿还原告借款，故诉至法院。一审法院认定事实：2015年3月12日，案外人王义贵向原告宫树平借款，王义贵为原告出具一份借据，借据中载明：“王义贵借宫树平五万元整，利息壹分五厘，期限一年，到期还不上由担保人还，担保人的责任保到本息还清时止”，担保人王义江、靳福华在借据中签字，经手人为翟天玉。借款后，王义贵偿还了一年的利息9000元，后一直未偿还借款。2018年9月11日，宫树平向东宁市人民法院提起诉讼，起诉王义江、靳福华，要求二被告承担担保责任，偿还原告借款本息合计68000元，东宁市人民法院向王义江、靳福华送达开庭传票，2018年9月11日上午7时59分，靳福华的妻子齐秀娟与借款经手人翟天玉共同到原告家看借据，因原告未找到借据，齐秀娟与翟天玉离开原告家，当天8时38分，原告宫树平与何梅芝一起到靳福华家的烤烟库，当时靳福华的妻子齐秀娟及王义江在烤烟库。原告于2018年9月16日向东宁市某某镇派出所报案称欠条原件找不到了，道河镇派出所于2018年9月21日对何梅芝及齐秀娟进行询问并录像，齐秀娟在录像中称在前几天看到欠条时就直接将借款偿还了，钱让何梅芝拿走了，在道河镇派出所民警询问说用什么装走的，齐秋娟陈述用白色塑料袋拿走的。原告宫树平于2018年12月13日以证据不足为由申请撤回起诉。本案庭审中，二被告抗辩称借款已经偿还，于2018年9月中旬由靳福华的妻子齐秀娟在靳福华家烤烟库以现金的方式偿还给何梅芝68000元，现欠条原件在靳福华处。一审法院认为：本案系保证合同纠纷。案外人王义贵向原告借款，原告虽提供的借据系复印件，但二被告作为担保人对本案的借款事实无异议，应认定王义贵与原告的借贷关系依法成立并生效。保证合同是担保人和债权人约定，当债务人不履行债务时，担保人按照约定履行债务或承担责任。被告王义江、靳福华以担保人的身份在借据上签字，原告与二被告之间形成保证合同关系。关于本案二被告的担保属于一般保证还是连带责任保证的问题。本案中，双方在借据中约定“期限一年，到期还不上由担保人还”，该约定中的“还不上”，不能简单的将其理解为对确实无力偿还借款的客观能力的约定，而是应该与“到期”结合在一起使用，表明到期不能偿还即产生担保责任，《担保法》的“不能偿还”强调的是没有履行能力，本案的“到期还不上”强调的是期限，表明超出合同约定履行期限不能偿还即产生担保责任，将保证人与债务人的责任一并对待，故本案二被告应承担连带责任保证。关于二被告的保证期间问题。双方在借据中约定“担保人的责任保到本息还清为止”，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，本案二被告的保证期间为二年，自2016年3月12日起至2018年3月12日止，原告应在此期间内向二被告主张承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。根据庭审调查，原告的儿子即本案的证人宫凤志，证实原告及何梅芝于2017年4、5月份时在被告王义江、靳福华去商店购买日用品时向二被告主张承担担保责任，结合原告家在某某村经营商店、二被告系该村村民并经常去商店购买商品的事实，可以认定证人陈述客观真实，可以认定原告于2017年4月向二被告主张权利，故原告主张权利并未超过保证期间，自2017年4月1日起，开始计算保证合同的诉讼时效，原告于2018年9月11日向东宁市人民法院起诉，诉讼时效中断，2018年12月13日原告撤诉，诉讼时效重新起算，至本案立案日期2019年9月10日，并未超过法律规定的3年的诉讼时效，二被告应当承担担保责任。关于二被告是否已经偿还借款的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。被告抗辩已偿还借款，依据民间借贷司法解释第十六条第一款的规定，二被告应对其主张的还款事实予以证明，在被告提交相应证据证明其还款主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，二被告抗辩称借款已经偿还，但二被告均未提交相应的证据予以证明，在法庭询问偿还借款的细节时，二被告亦不能自圆其说，有时陈述相互矛盾。理由如下：在法庭询问偿还借款的时间时，二被告只是概括陈述于2018年9月中旬，称不记得具体时间，但根据原告提交的监控录像及经手人翟天玉的陈述，2018年9月11日原告与宫树平一起去靳福华家的烤烟库送欠条，道河镇派出所的录像时间为2018年9月21日，靳福华的妻子齐秀娟在录像中陈述已经偿还借款了，前后仅相距十天时间，且系偿还数额较大的款项，被告陈述记不清还款时间不符合实际；另，二被告对还款经过、款项来源及偿还借款的状态均陈述不清，在偿还大额借款后亦未要求原告或者何梅芝出具收据，上述均不符合日常生活的交易习惯。综上，二被告没有提供证据证明其已偿还借款，故二被告应承担保证责任，偿还原告借款50000元及利息27750元（自2016年3月12日按月利率1.5分计算至2019年4月12日），本院予以支持。二被告承担保证责任后，有权向主债务人追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告王义江、靳福华于判决生效之日起十日内偿还王义贵拖欠原告宫树平的借款本金50000元及利息27750元（自2016年3月12日按月利率1.5分计算至2019年4月12日），合计77750元。案件受理费1744元，由被告王义江、靳福华承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审采纳一审法院认定的证据并对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人王义江、靳福华于2015年3月12日在案外人王义贵向被上诉人宫树平借款50000元的借据上以担保人的身份签字，是真实意愿的表示，上诉人与被上诉人之间形成保证合同关系，是有效合同，一审据此判决上诉人王义江、靳福华偿还被上诉人宫树平借款本息77750元并无不当。关于借款是否已经偿还问题。首先，上诉人称已由其妻子齐秀娟代为偿还借款，但在本案一、二审中，上诉人均未提交有力证据对还款事实予以证明；其次，法庭询问偿还借款的具体时间时，上诉人一审时称不记得具体时间，二审时则陈述为“齐秀娟在2018年9月13、14日在自己家烟库将68000元还给何梅芝”，前后陈述相互矛盾；再次，根据被上诉人提供视频资料可以看出，在2018年9月11日到16日这6天中，被上诉人宫树平与其妻子何梅芝每日都到烟库找齐秀娟，但一直没有找到，该情形不符合上诉人所主张“已偿还借款”的情形；最后，上诉人称代案外人王义贵偿还大额借款时未要求被上诉人或者何梅芝出具收据，不符合日常生活的交易习惯。综上，上诉人没有提供证据证明其已偿还借款，对上诉人的上诉请求本院不予支持。关于上诉人承担的为一般保证责任还是连带保证责任问题。上诉人王义江、靳福华上诉称借据载明“到期还不上由担保人还”，上诉人应承担一般保证责任而非连带保证责任。根据《担保法》第十七条规定“当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的，为一般保证”。这个“不能”是指债务人没有能力以其自身财产清偿债务，而借据中约定的“到期还不上”是以债务人未能按期偿付债务为前提，是一个时间期限，并不代表债务人没有能力偿还债务，因此并不能视为承诺一般保证责任的约定，而是属于未明确约定保证方式。根据《担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。故一审法院认定上诉人王义江、靳福华对案涉债务承担连带保证责任并无不当，上诉人关于其应当承担一般保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王义江、靳福华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1744元由上诉人王义江、靳福华负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢文丽审 判 员 于 尧审 判 员 王 欢二〇二〇年十一月三日法官助理 刘杰奇书 记 员 沙向前