中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4587号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆新通建筑安装工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区中亚大道******。 法定代表人：吕守信，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈华，该公司法律顾问。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：喀什远东房地产开发有限公司。住。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市经济开发区深喀大道总部经济区浙商大厦**/div> 法定代表人：李春燕，该公司总经理。 再审申请人新疆新通建筑安装工程有限公司（以下简称新通建筑公司）因与被申请人喀什远东房地产开发有限公司（以下简称远东房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民终122号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新通建筑公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定再审本案。一、原判决对工程造价认定错误，适用法律错误。（一）有新证据足以推翻原判决认定的工程价款。1.案涉工程应当按新通建筑公司提供的新证据《建筑工程决算书》计算，不应按《造价咨询评估报告》认定。2013年1月18日，新通建筑公司将《建筑工程决算书》交于远东房地产公司，至今远东房地产公司未给予任何答复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应当依据该决算书认定工程价款。2.新证据签订《补充协议》时拍摄的视频能证明该协议系在胁迫下签订，原判决以《补充协议》作为决算依据错误。《补充协议》是新通建筑公司工作人员在被伽师县公安局经侦支队限制人身自由受到威逼情况下签订的，违反了新通建筑公司真实意思表示，对此事实新通建筑公司申请法院调查核实、调取证据，未得到批准。（二）双方签订的2010年6月21日《工程承包协议》、2010年11月5日《建设工程施工合同》、2011年12月19日《建设工程施工合同》及《补充协议》，因违反在招投标法的强制性规定，应属于无效合同。（三）原判决依据《造价咨询评估报告》认定工程造价错误。1.《造价咨询评估报告》按照固定单价认定工程造价错误。11号、12号楼小高层实际造价经双方核算后无法满足施工成本，该部分工程应当重新计价。本案工程实际履行过程中，主要的建筑材料及人工价格均发生重大涨幅已超出市场正常风险范围。对此，新通建筑公司对《造价咨询评估报告》提出异议，要求重新鉴定，原审未准许。本案应当按照情势变更调整计价规则，原判决适用法律错误。2.《补充协议》己明确说明远东花苑小区1#--22#楼按照招投标价格和所签订施工合同的价款根据建筑面积结算不含地下室面积，地下，地下室面积应以计价规则审价充协议》约定了商业街、会所的单价并约定不再商讨增加工程量，评估意见中扣减工程量错误。3.案涉工程面积应当按五方验收并加盖公章的竣工验收报告计算，而不是按竣工备案资料进行计算。4.审计单位对案涉工程作出了三份不同的审价，误差达到千万元以上，既没有向新通建筑公司书面说明原因，也没有对审计工程事实和证据盖章确认，就直接出具审价报告，缺乏真实性和合法性。二、原判决对已付工程款数额认定错误。远东房地产公司作为付款的权利方，在工程未竣工验收的情况下，不可能存在超付工程款，新通建筑公司反诉应得到支持。根据建筑行业的付款惯例，由施工单位先开具收据，经发包单位审核签字盖章确认后才付款，原审在未有交易凭证的情况下仅根据施工单位盖章收据将有争议的工程款认定为本案已付工程款，缺乏证据证明。三、原判决对违约金、税务罚款损失、维修款的认定不当。（一）因工程发生变更、工程量增加及材料大幅上涨、远东房地产公司延迟付款等原因导致工期延误，逾期交工违约责任不应全由新通建筑公司承担。（二）新通建筑公司针对该项目工程欠税问题多次致函远东房地产公司，远东房地产公司推脱并称己与税务协商，后因远东房地产公司欠付工程款，造成新通建筑公司欠税，原判决认定新通建筑公司承担税务罚款损失1万元错误。（三）新通建筑公司承诺维修工程，但并未接到远东房地产公司维修通知，原判决认定新通建筑公司承担维修费错误。 远东房地产公司提交了意见称：再审申请人的再审事由不能成立，其所谓的新证据无证据效力，应当依法驳回再审申请人的再审申请。理由如下：一、本案二审对一审所认定的2010年11月5日《建设工程施工合同》效力进行了纠正，申请人关于合同效力的申请理由不能成立。再审申请人虽主张《补充协议》系其工作人员在威逼情况下签订，但原审中未提交证据证明。其再审申请中提交的视频不完整，从视频中不能看出再审申请人工作人员被威逼的事实，该视频不能证明其主张。原判决根据客观证据认定2011年12月19日双方签订的补充协议系合法有效正确。二、原判决认定的工程价款正确。（一）《建筑工程决算书》不属于新证据，系再审申请人单方制作未经被申请人确认，不能作为双方的结算依据。（二）《建设工程施工合同》《补充协议》约定工程按照固定单价计价，再审申请人主张按照市场计价规则调整工程价款的理由不能成立。再审申请人在原审中从未申请过重新鉴定，仅申请了变更委托鉴定事项的请求，原审以鉴定事项不符合合同约定为由未准许鉴定申请正确。（三）《造价咨询评估报告》可以作为认定工程价款的依据。1.《造价咨询评估报告》系经再审申请人申请通过法院委托，在评估中已组织双方进行现场勘察，组织双方对鉴定材料及鉴定报告提出异议，评估机构对异议进行了答复，法院多次调查询问，鉴定人员出庭接受质询，最终出具了评估报告定稿，评估程序合法，可以作为认定涉案工程的总价款的依据。2.再审申请人认为施工面积应当依据《竣工验收报告》记载的面积计算，但《竣工验收报告》是再审申请人提交各单位验收使用的材料，各单位验收完毕经过质监单位等部门验收后，最终由住建部门出具《工程竣工验收备案证明》，不动产权属证书也以《竣工验收备案证明》记载的面积为准，因此依据《工程竣工验收备案证明》认定案涉工程面积正确。3.双方签订的《补充协议》明确约定进行结算时不再计算地下室面积。评估机构根据施工签证单对变更增加部分进行了评估确认，对于再审申请人未施工部分根据现场实际施工情况及再审被申请人、监理单位确认的《未按照图纸施工的项目情况说明》进行了核减。三、被申请人主张的维修费金额为1702360.58元，原审仅认定了704856元，再审申请人陈述的关于维修款不能成立的再审事由也不能成立。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。 一、对于新通建筑公司再审申请所称的有新证据足以推翻原判决问题。 新通建筑公司再审申请中提交了其出具的案涉工程《建筑工程决算书》，称其将此决算书交付远东房地产公司，远东房地产公司未答复，认为应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，以此决算书认定工程价款。对此本院认为，首先，《建筑工程决算书》记载的时间为2013年1月18日，系在原审中已经形成的证据。其次，根据该第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，本案中承包人新通建筑公司并未举证证明双方有上述规定的“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”约定，因此新通建筑公司认为应当适用该第二十条的理由不能成立。再次，《建筑工程决算书》系新通建筑公司单方作出，没有证据证明远东房地产公司认可该结算；而且在本案一审中系新通建筑公司申请对案涉工程价款进行鉴定。故《建筑工程决算书》不属于足以推翻原判决的新证据，新通建筑公司认为应当以《建筑工程决算书》认定工程价款的再审申请理由不能成立。 新通建筑公司再审申请称提交的新证据视频系在签订《补充协议》时所拍摄。该协议系2011年12月19日签订，那么视频应当在一、二审之前已经形成。而且该视频不能看出是在签订《补充协议》时形成的，也不能看出胁迫的情形，因此该视频不属于足以推翻原判决的新证据。新通建筑公司以该视频认为《补充协议》系胁迫签订，该再审申请理由不能成立。 二、原判决认定工程造价是否错误的问题。 （一）新通建筑公司申请再审所称的合同效力问题。原判决以案涉工程违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定为由，已认定《建设工程施工合同》无效。《补充协议》并未违反法律的强制性规定，原判决认定《补充协议》合法有效并无不当。原判决在支持了远东房产公司的部分维修费用后，按照《建设工程施工合同》《补充协议》约定的单价认定案涉工程价款，并无不当。 （二）新通建筑公司申请再审称《补充协议》是其工作人员被伽师县公安局经侦支队限制人身自由、受胁迫的情况下签订的，对该事实原审中新通建筑公司申请法院调取证据，未得到批准。经审查，新通建筑公司并未提交调取证据申请。而且即使通过调取证据能证明其工作人员被公安局经侦支队限制人身自由，也不能证明《补充协议》系胁迫下出具。因此新通建筑公司此再审申请理由不能成立。 （三）关于新通建筑公司对《造价咨询评估报告》的异议以及其所称的原审未准许其重新鉴定的问题。 1.关于原判决按照固定单价认定工程造价是否错误的问题。 本案中，2010年11月5日，双方签订《建设工程施工合同》约定远东花苑小区一期项目1号至22号住宅楼工程单价分别为多层住宅870元/平方米、底商加住宅890元/平方米、小高层框架1150元/平方米；并约定“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为：投标人所报工程量综合单价和合价在合同实施期间不因市场变化而变动。投标人在计算报价时已考虑市场，施工图遗漏等风险因素”。2011年12月19日，双方签订《建设工程施工合同》约定远东花苑小区一、二期商铺、会所工程价款为47022263元（其中商铺面积为31109平方米，价款为43552600元；会所面积为2416.2平方米，价款为3469663元。经计算，商铺对应的单价为1400元/平方米，会所对应的单价为1436元/平方米），合同价格为固定价格，不做其他调整，风险费用的计算方法已包含在合同价内，风险范围以外合同价款调整方法为发包人追加的工程量。2011年12月19日，双方签订了《补充协议》约定商业街按照1400元/平方米计算，会所按照1436元/平方米计算(不再商讨增加工程量)。根据以上约定，双方已经对工程单价及风险范围进行了约定，新通建筑公司以部分工程实际造价超过施工成本、建筑材料及人工价格上涨为由，主张按照情势变更调整工程价款的再审申请理由不能成立。原判决按照双方的合同约定，按照固定单价计算工程造价并无不当。 2.对于新通建筑公司所称的地下室面积应当按照计价规则认定工程造价以及不应当扣减工程量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，《补充协议》第一条约定“由新通建筑公司承建的远东花苑小区1#--22#楼按照招投标价格和所签订的施工合同的价款根据建筑面积结算（不含地下室面积）”，双方明确约定合同价款计算时不包含地下室面积，新通建筑公司称地下室应当单独计价与合同约定不符，没有事实依据，其该项再审申请理由不能成立。评估机构按照双方之间的施工签证确定增加工程量，对于新通建筑公司未施工部分进行核减，并无不当。 3.对于新通建筑公司申请再审所称的案涉工程建筑面积应当按竣工验收报告计算，不应按竣工备案资料进行计算。经审查，远东房地产公司向建设工程竣工验收备案机构提交案涉工程《竣工验收报告》后，备案机构出具《工程竣工验收备案证明》，评估机构按照该备案证明中记载的面积作为案涉工程面积，并无不当。 4.关于新通建筑公司申请再审所称的原审未准许其重新鉴定以及鉴定程序异议问题。经审查，原审中新通建筑公司并未申请重新鉴定，原审中其申请对施工期间增加的人工、材料价格调差以及增加的工程量进行鉴定，如前所述因案涉工程系固定价，因此原审未准许新通建筑公司所提出的重新鉴定，并无不当。 一审法院根据新通建筑公司的鉴定申请委托评估机构对施工的工程量及价款进行鉴定，组织双方当事人进行现场勘察、对鉴定材料及鉴定报告进行质证。评估机构出具评估报告后，评估机构针对双方提出的异议进行了答复，鉴定人员出庭接受当事人质询，之后评估机构出具的评估报告定稿，其鉴定程序符合法律规定，新通建筑公司申请再审所称的关于鉴定缺乏真实性和合法性的再审理由不能成立。 三、原判决对已付工程款数额认定是否缺乏证据证明的问题。 新通建筑公司在上诉时称其认可收到98174150.42元，对其余36162916.56元的支付不认可。对此争议部分，远东房地产公司提交了相关证据，原审根据双方当事人的举证质证意见，对于远东房地产公司提交的已付款证据区分不同款项，将仅有收据、无支票亦无银行支付凭证、无支付流转过程资料的款项5502753元未认定为已付款；将有支票存根、支付凭证或支付流转资料的付款作为已付款认定，原判决对双方有争议款项的认定并无不当。 四、关于原判决对违约金、税务罚款损失、维修款的认定问题。 （一）关于逾期交工违约金问题。双方签订的《补充协议》第三条约定，新通建筑公司承建的商业街务必于2012年4月5日前完成一切竣工验收手续；其承建的远东花苑小区剩余未完工程务必于2012年6月5日前完成一切竣工验收手续；若新通建筑公司未在规定的时间内完成竣工验收手续，每超过一日即向远东房地产公司赔偿100万元。案涉工程完成竣工验收备案手续的时间为2012年12月，已经超出了协议约定的期限。新通建筑公司申请再审称因工程量增加、远东房地产公司延迟付款等原因导致逾期交工，其所提供的证据不能证明其主张。原判决依据《补充协议》所约定的违约责任，根据远东房地产公司的请求，判决新通建筑公司承担逾期交工违约金100万元，并无不当。 （二）关于税务罚款问题。新通建筑公司在收到工程款后有义务缴纳税金并向远东房地产公司出具发票，新通建筑公司对已付工程款98174150.42元认可，但对已收取的工程款未足额向远东房地产公司提供发票，致使远东房公司向税务部门交纳罚款10000元，故原判决认定由新通建筑公司赔偿远东房地产公司10000元罚款损失，并无不当。 （三）关于维修款的承担问题。根据原审查明的事实，在合同约定的质量保修期内，就工程质量问题远东房地产公司向新通建筑公司出具了工作联系函，监理部门也向新通建筑公司出具了工作联系单，要求新通建筑公司进行维修或整改。新通建筑公司以未接到远东房地产公司的维修通知为由对维修款申请再审的理由与原审查明的事实不符，该再审申请理由不能成立。 综上，新通建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回新疆新通建筑安装工程有限公司的再审申请。 审判长  陈纪忠 审判员  何 波 审判员  姜远亮 二〇二〇年十一月十一日 法官助理赵静 书记员王伟明