陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1808号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南江支公司，住所地：四川省巴中市南江县南江镇红塔新区**，**，**，统一社会信用代码：91511922910551645Q。 负责人：晏泽升，任公司经理。 委托诉讼代理人：胡佳园，陕西宝吉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘志明，男，生于1944年5月10日，汉族，农民，住宝鸡市陈仓区。 委托诉讼代理人：潘文仓，男，生于1969年9月15日，汉族，西安市轨道交通集团职工，住西安市未央区，系潘志明之子。 原审被告：刘喜平，男，生于1974年4月18日，汉族，农民，住四川省南江县。 原审被告：四川广运集团南江有限公司，住所地：四川省巴，住所地：四川省巴中市南江县，91511922767280116K。 法定代表人：杨雄鹰，任执行董事、经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司南江支公司(以下简称:人保财险南江支公司)因与被上诉人潘志明、原审被告刘喜平、四川广运集团南江有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2020）陕0304民初147号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人人保财险南江支公司上诉请求：撤销一审判决、依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在计算上诉人损失时未考虑交通事故的损伤参与度，认定错误，一审判决认定的护理费标准过高。 被上诉人潘志明委托代理人答辩，一审判决正确，潘志明在本次事故中无责任，一审认定的潘志明的损失计算的理由和结果正确，判决合理，关于误工费的判处也是正确的，应当维持一审判决。 原审被告刘喜平未到庭也未答辩。 原审被告四川广运集团南江有限公司书面答辩称希望改判为由人保财险南江支公司将其垫付的钱款直接向其赔付。 潘志明向一审法院起诉请求：1、判令第一被告在交通事故强制保险限额内赔偿原告因交通事故所致各项损失813965.81元，其中含被告保险公司支付医疗费30000元，被告四川广运集团支付护理费24440元、医疗费53483.53元，共计107923.53元，实际应该赔偿706042.28元；2、判令第二被告、第三被告在保险责任范围外承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月23日20时20分许，被告刘喜平驾驶川YXXX**号大型普通客车，沿宝鸡市高新区XX道由北向南行驶至98公里（潘家湾村口）处，与沿道路西侧向南行走的行人潘志明发生碰撞，造成潘志明受伤，酿成道路交通事故。原告潘志明被送往宝鸡高新人民医院住院治疗190天，诊断为：多发性大脑挫裂伤，非化脓性颅内静脉窦血栓形成，肺部感染，肺气肿，胸腔积液，肺结节，多处皮肤浅表损伤，下肢深静脉血栓形成。2019年9月29日原告出院，诊断为：1、闭合性颅脑损伤重型（右侧叶、侧脑室旁挫裂伤）；2、颅内静脉室血栓；3、肺部感染、肺气肿、胸腔积液；4、肺结节；5、多处软组织损伤等。出院医嘱：1、合理营养，注意休息，避免剧烈运动，同时继续加强康复锻炼，建议加强患者保护，身不离人，避免不良事件发生；2、头部情况建议上级医院继续检查及治疗等。原告住院期间，被告四川广运集团南江有限公司垫付医疗费53483.53元，并雇请护工护理102天，垫付护理费24440元；被告人保财险南江支公司垫付医疗费30000元。2020年6月23日至7月7日，原告潘志明在宝鸡市陈仓医院住院治疗11天，产生住院费42267.47元，其中医保统筹支付29472.50元，个人负担12794.97元。 2019年4月12日，宝鸡市公安局交XX队XX大队作出道路交通事故认定书，认定刘喜平负事故全部责任，潘志明无事故责任。2019年11月26日，陕西宝鸡科达法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：潘志明本次交通事故受伤致重型闭合性颅脑损伤，现后遗智力及行动能力障碍，交通事故有直接因果关系，其原发性疾病与车方的参与度均为50%；伤情评定为一个七级伤残，一个十级伤残；建议营养期限200天；潘志明本次交通事故受伤致重型颅脑损伤伴灶性出血，本次交通事故诱发并且加重原发性疾病，现后遗自理能力障碍，评定为大部分护理依赖。案件审理中，被告人保财险南江支公司申请对潘志明的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定。2020年7月9日，陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见：潘志明左体肢体偏瘫（肌力4级），评定为七级伤残；潘志明护理依赖程度为大部分护理依赖。 另查明：川YXXX**号大型普通客车系被告四川广运集团南江有限公司所有，刘喜平系该公司驾驶员，事发时刘喜平履行职务行为。该车在被告人保财险南江支公司投保了交强险和不计免赔1000000元的商业三者险，事故发生在保险期间内。又查明，原告潘志明的妻子刘某某，生于1946年XX月XX日，现年74岁。二人共生育三个儿子。本次事故给原告潘志明造成如下经济损失：①医疗费84330.63元、②住院伙食补助费11400元（60元/天×190天）、③营养费6000元（30元/天×200天）、④护理费241160元（24440元+140元/天×88天+140元/天×365天/年×5年×80%）、⑤残疾赔偿金86304.40元【残疾赔偿金72196元（36098元×5年×40%）＋被扶养人生活费14108.40元（23514元/年×6年×40%÷4）】、⑥残疾辅助器具费4611.26元⑦精神损害抚慰金10000元、⑧交通费3500元、⑨鉴定费3600元，共计450906.29元。 一审法院认为，本案所涉机动车交通事故责任纠纷，双方当事人对交通事故发生的事实及交警部门的事故责任认定无异议，一审法院予以认定。事故车辆所有人为被告四川广运集团南江有限公司，刘喜平系该公司的驾驶员，事发时刘喜平履行职务行为。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该车在人保财险南江支公司投保了交强险和不计免赔1000000元的商业三者险，事故发生在保险期间内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条等相关规定，本次交通事故造成原告的合理损失，应由被告人保财险南江支公司首先在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分在商业三者险范围内赔偿；仍有不足，由被告四川广运集团南江有限公司承担赔偿责任。被告刘喜平不承担赔偿责任。经核定原告损失未超出保险赔偿限额，被告四川广运集团南江有限公司不再承担赔偿责任。关于原告的原发性疾病是否属于减轻侵权人赔偿责任的法定情形的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”减轻侵权人赔偿责任的法定情形系被侵权人对损害的发生存在过错。交警部门作出的道路交通事故认定书，认定刘喜平负事故全部责任，潘志明无事故责任。即原告潘志明对事故的发生及损害后果的造成在主观上并无过错。虽然原告的原发性疾病对损害后果具有一定的影响，但不属于法律意义上“过错”的范畴，因此不具有减轻侵权人赔偿责任的法定情形，在计算损害赔偿时不应考虑损伤参与度,依法应当由侵权人承担事故全部赔偿责任。被告人保财险南江支公司辩解“原告的原发性疾病与交通事故的参与度均为50%，应该以50%计算原告所有的损失”的意见，一审法院不予采纳。 原告主张的损失以核定为准，不合理部分不予支持。医疗费，原告潘志明因本次交通事故受伤后产生的合理治疗费用，与医疗机构的病情诊断结论、出院医嘱相符的，应予认定，无诊断证明、处方或者医嘱等予以佐证的，不予认定。根据社会保险法规定，应当由第三人负担的医疗费用，不纳入基本医疗保险基金支付范围。原告潘志明于2020年6月23日至7月7日在宝鸡市陈仓医院住院治疗产生的费用，已经通过基本医疗保险基金予以报销，其就医保统筹支付后个人负担的部分再向第三人即本案被告主张权益，不符合社会保险法有关规定，不予支持。原告主张的后续治疗费因无鉴定机构的鉴定意见，不予支持，原告可在实际产生后另行主张。住院伙食补助费、营养费，原告诉请符合法律规定，予以支持。护理费，被告四川广运集团南江有限公司雇请护工护理102天，垫付护理费24440元的事实，原、被告双方认可，予以认定；其余住院时间88天，根据当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按照每天140元予以计算；出院后的护理费，原告潘志明年满76周岁，护理年限暂按5年计算，5年后发生的可另行主张；护理人数，因无医疗机构或者鉴定机构意见支持，原则上按照1人计算，原告诉请2.3人于法无据，不予支持。原告主张的家人误工费不属于法定的赔偿项目，不予支持。残疾赔偿金，原告主张的计算标准36098元/年以及系数40%符合法律规定，唯计算年限应为5年。被扶养人生活费，60周岁以上的，推定为无生活来源，被告人保财险南江支公司辩称“原告没有证据证明其配偶丧失劳动能力或没有生活来源，对被扶养人生活费不予认可”的意见，一审法院不予采纳。原告主张的被扶养人生活费计算标准23514元/年、计算年限6年以及系数40%均符合法律规定，但其扶养人人数为4人，应按照4人计算，原告按照2人计算不符合法律规定，不予认可。被扶养人生活费计入残疾赔偿金项目。残疾辅助器具费，轮椅、尿不湿、纸尿裤、医用床与原告伤情相符，以原告提交的税务发票数额，核定为4611.26元；空调、电暖气，原告未提交与其伤情有关的证据，对该部分费用，一审法院不予支持。精神损害抚慰金，根据原告伤残程度以及因伤残对其生活造成的影响，酌定10000元。交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，结合原告提交的交通费票据以及原告伤情、就医、鉴定等情况，酌定3500元。复印费无法律依据，不予认可。鉴定费系原告为了确定保险标的的损失程度所支出的合理费用，按照保险法规定，由保险人承担。其他无正式发票的诉请不予支持。被告四川广运集团南江有限公司垫付医疗费53483.53元、护理费24440元，共计77923.53元，应当由原告潘志明受偿后予以返还；被告人保财险南江支公司垫付医疗费30000元，在赔偿总额中予以扣减。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决： 一、由被告中国人民财产保险股份有限公司南江支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告潘志明因交通事故造成的经济损失120000元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司南江支公司在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告潘志明因交通事故造成的其余经济损失330906.29元，扣减其垫付医疗费30000元，再行赔偿300906.29元（被告四川广运集团南江有限公司垫付医疗费53483.53元、护理费24440元，共计77923.53元，由原告潘志明受偿后予以返还）；三、驳回原告潘志明的其他诉讼请求。以上一、二项赔偿内容限判决生效之日起十五日内给付。如未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11748元，由原告潘志明负担4230元，由被告四川广运集团南江有限公司负担7518元。 本院二审期间，各方当事人均无新的证据提交。 本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的本案事实一致，对于一审法院据以定案的相关证据本院亦予以确认。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护，被上诉人潘志明因交通事故所造成的损害，有权利请求赔偿义务人赔偿损失，肇事车辆所有人为四川广运集团南江有限公司，该车在人保财险南江支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内，损失未超出保险赔偿限额，此次事故的合理损失，应由上诉人保财险南江支公司予以赔偿。本案的争议焦点在于被上诉人潘志明的原发性疾病是否属于减轻侵权人赔偿责任的法定情形及本案护理费判处是否适当的问题。经查，交警部门作出的道路交通事故认定书认定刘喜平负事故全部责任，潘志明无事故责任。根据法律规定，减轻侵权人赔偿责任的法定情形系被侵权人对损害的发生存在过错。侵权责任法中的“过错”是指行为人的一种主观心理状态，本案中，被侵权人潘志明的原发性疾病是身体的客观情况，与主观心理状态无关，即被上诉人潘志明对事故的发生及损害后果的造成在主观上并无过错。故潘志明的原发性疾病不属于法律意义上“过错”，因此本案不具有减轻侵权人赔偿责任的法定情形，故一审判决由保险公司承担事故全部赔偿责任并无不当。另，本案中被上诉人潘志明经司法鉴定评定为七级伤残，其护理依赖程度为大部分护理依赖，一审判决根据本案实际认定的护理费并无不当，故上诉人上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11748元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南江支公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 梁 审 判 员  龚培静 审 判 员  卫广瑞 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  李 智 书 记 员  麻舒静