山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9763号 上诉人（原审原告）：陈巾宇，女，1989年1月8日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：战晓薇，山东麒正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝晓凤，山东麒正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛天莱汽车销售服务有限公司，住所青岛市城阳区黑龙江中路赵哥庄社区段润华汽车。 法定代表人：孙立新，总经理。 委托诉讼代理人：柴云亮，山东荣真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琦，山东荣真律师事务所实习律师。 上诉人陈巾宇因与被上诉人青岛天莱汽车销售服务有限公司（以下简称天莱公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初3949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈巾宇上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第四项，并依法改判被上诉人支付上诉人三倍购车款387000元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在销售车辆时对于车辆存在的缺陷、系召回车一事主观明知。被上诉人在庭审中也自认其在元旦前后收到了生产商关于车辆召回的邮件，还销售了包括涉案车辆在内的其他召回车辆。且上诉人在原审中提供的录音证据也能够与被上诉人的陈述相互印证，被上诉人在提供商品时对于涉案车辆存在缺陷系召回车辆一事是明确知晓的。被上诉人未如实告知上诉人涉案车辆系召回车，故意隐瞒车辆缺陷，并以车辆需要系统升级为由掩盖车辆缺陷问题，系故意为之。1、车辆生产商已经在2020年1月21日发布召回公告，并将召回缺陷汽车的电子邮件发给被上诉人，根据召回公告的内容可以得知，召回邮件中必然载明应召回车辆的车辆识别号等重要信息，被上诉人作为汽车经销商其内部数据必然会有库存车辆详细记录数据，其完全可以通过简单的数据抓取信息识别出在售车辆是否存在应当被召回的车辆。但是自被上诉人获知召回信息至向上诉人销售涉案车辆长达两个月之久，被上诉人仍销售召回车辆，可见主观欺骗的恶意明显。2、根据《消费者权益保护法》第18条、第19条之规定，被上诉人作为汽车经销商负有将汽车召回相关信息告知消费者的义务，但其却未积极履行，属于故意隐瞒真实情况。而上诉人作为消费者也正是基于此种错误认识与被上诉人签订销售合同，故被上诉人构成欺诈行为。3、从被上诉人提交的《结算单》这一证据也可以证实其系在故意隐瞒车辆召回一事，故意欺骗上诉人。被上诉人于2020年3月20日打印的内部结算单中显示维修的类别是厂方召回，此时其并未将召回信息告知上诉人，而是让销售顾问以车辆需要系统升级为由通知上诉人进行升级，可见被上诉人系在故意隐瞒召回车的事实，故意欺骗上诉人购买涉案车辆。一审判决仅以证人刚参加工作、经验不足为由认定其证言具有可信性，错误的认为其主观不明知召回一事就认为被上诉人不存在故意欺诈，系认定事实错误。1、证人系涉案车辆的销售顾问，也是被上诉人的员工，其证言的真实性需要综合考虑其与被上诉人的关系、结合本案证据进行认定。证人为了帮助被上诉人逃避法律责任而作虚假陈述也存在极大的可能性，其证言不具有可信性。2、汽车产品缺陷关系车辆使用者的人身、财产安全，对消费者利益具有重大影响。被上诉人作为汽车经销商，其深知法律赋予其的义务与责任，其应以消费者利益为重，在获知召回信息后，应立即对已售、未售车辆进行排查，没有理由忽视或消极处理召回计划，而其一直主张的内部管理不善，没有对员工进行培训，反而能够证明其具有让消费者不知情的主观故意。一审判决以消费者可以自行获取车辆召回信息为由减轻被上诉人的责任，于法无据。汽车属于大宗商品，专业性强，普通消费者对相关专业领域的了解有限，处于交易信息不对称的弱势地位，需要予以特别保护。而根据《消费者权益保护法》第八条、第十八条的规定，对于直接影响消费者选择权行使和真实意思表示的信息，应当是经营者主动披露的信息。经营者不能以行业惯例为由对抗消费者的知情权，更不能以召回公告已经发布为由来减轻其明知和应当告知的义务与责任。（五）被上诉人事后对涉案车辆消除缺陷的行为并不能否认其先前存在的欺诈行为。上诉人于2020年3月17日购买涉案车辆，2020年4月6日无意得知车辆召回一事，并于该日将车辆留在被上诉人处。在此之前，被上诉人从未告知过上诉人车辆召回一事，并以车辆需要系统升级为由来掩盖召回车辆的事实。（六）一审判决以消费者事后会收到召回通知和汽车产品存在缺陷并非罕见现象为由来认定被上诉人不存在欺诈行为，于法无据。认定被上诉人是否存在欺诈，要看其在提供商品时是否有欺诈行为，根据《缺陷汽车产品召回管理条例》、《消费者权益保护法》及相关法律规定，虽然生产者负责具体的召回措施，但是被上诉人作为车辆的经营销售者，直接面对消费者，其负有停止销售、明确告知消费者车辆信息的义务，其只要在提供商品时没有明确告知、隐瞒召回事实就是欺诈。被上诉人主观明知涉案车辆存在缺陷，已被召回，仍继续销售，故意不向上诉人告知，并继续以系统升级为由隐瞒、掩盖召回事实，构成民事欺诈，根据《消费者权益保护法》第五十五条之规定，应当承担三倍惩罚性赔偿。二、涉案销售合同违反的并非是效力性强制性规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。被上诉人在未如实告知上诉人涉案车辆系召回车的情况下，与上诉人订立销售合同，其行为损害的并非是国家利益或者社会公共利益，而是上诉人个人的利益。三、上诉人已将涉案车辆交还给了被上诉人，只是还未办理相关手续，一审直接判决上诉人返还涉案车辆系认定事实错误。上诉人愿意积极配合被上诉人办理相关过户手续，但因为系被上诉人存在欺诈行为而引发的该纠纷，由此产生的车辆过户费用以及上诉人支出的律师费用都是必要费用，应由被上诉人承担。 天莱公司答辩称：本案一审判决所认定的事实正确，适用法律正确，判决结果符合法律规定，应予维持。被答辩人对与答辩人之间的购销合同的履行行为及购销合同履行完毕后的售后服务行为的性质及所应承担的法律责任，未区分清楚。本案购销合同履行完毕的标志是车辆挂牌并交付被答辩人使用，被答辩人主张其作为消费者的“赔三”权益是在购销过程中的法定权益。车辆交付使用后，答辩人所提供的售后过程中的服务，只承担售后服务中的责任，与销售过程中的责任互不相干。本案中，2020年3月14日双方签订销售合同，3月17日办理代购车税、保险、挂牌，3月18日提车交付，答辩人的售后人员是在涉案车辆交付后的3月20日将车辆信息录入厂家销售系统时，发现所销售的车辆未完成召回事宜。因而，被答辩人所称答辩人“事后消除车辆缺陷行为不能否认其先前存在的欺诈行为”，属于对事实认识错误。三、《消费者权益保护法》第55条关于“赔三”规定的前提是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。欺诈的构成要件是：欺诈的故意、欺诈方实施了欺诈行为、被欺诈方因受欺诈而陷入错误的判断、被欺诈方基于错误判断而为意思表示。本案中，被答辩人在其提供的录音证据一第20分-21分的时段中明确确认：被答辩人也知道销售员李晓恩是事后才知道的召回事宜。即具体实施销售行为的李晓恩主观上不知晓车辆召回事宜，不存在欺诈的故意，不可能实施欺诈的行为。因而被答辩人不存在因受欺诈而陷入错误的认识，导致其作出错误的判断。所以，被答辩人要求“赔三”的主张，不符合法律的规定。四、被答辩人对于作为经营者的答辩人及答辩人的员工所实施民事行为的性质未区分清楚。答辩人通过其员工实施具体的民事行为，答辩人员工的职务行为所产生的后果，由答辩人承担。答辩人的员工李晓恩作为销售人员，其违法销售未实施召回车辆的行为，答辩人作为经营者承担其后果，即答辩人同意退回车辆并赔偿被答辩人的实际损失。不能因为尽管李晓恩不知晓车辆召回事宜，但经营者知晓召回事宜，就认定经营者未主动告知消费者召回事宜就构成欺诈行为。五、发布车辆召回信息是生产厂家和国家质检部门的法定义务，车辆召回的法定义务是车辆的生产厂家实施，经营者只是协助实施，并无法律和规章规定经营者负有主动告知消费者车辆召回的义务。消费者在购买车辆时不知晓或者不询问车辆是否存在召回事宜，是其自身的疏忽或者是其对自己权利的放任。六、侵害消费者的知情权和欺诈消费者是不同性质的行为，只有故意隐瞒或者故意误导消费者知情权的情况下，才构成欺诈。《消费者权益保护法》第十九条的规定，经营者侵害消费者知情权并不当然构成消费欺诈。经营者未主动告知消费者相关信息损害消费者知情权的行为，应当同时具备故意隐瞒的主观恶意才能构成欺诈。本案中，由于李晓恩对其所销售的车辆为召回车辆并不知情，不具备主观恶意，因此答辩人的销售行为应属于违法行为，并非欺诈行为。七、被答辩人提出“被上诉人作为汽车经销商其内部数据必然会有库存车辆详细记录数据，其完全可以通过简单的数据抓取信息识别出在售车辆是否存在应当被召回的车辆。”进而得出答辩人主观欺骗的恶意明显，属于事实认识不清。此项涉及企业规章制度及工作流程，属于企业内部管理范畴，与答辩人是否故意隐瞒召回信息并无联系。并且在实践中，各汽车销售公司的业务操作流程亦不完全一致，不能因答辩人管理不规范或者存在过失而得出其存在欺诈故意的结论。八、被答辩人提出的《结算单》这一证据可以证实答辩人在故意隐瞒车辆召回一事，存在事实认识错误。首先，根据本答辩意见第二项结论，2020年3月18日被答辩人与答辩人之间的购销合同已履行完毕，后续为售后服务行为，与销售行为无关。其次，结算单上的维修类别为“厂方召回”更加说明答辩人无欺诈故意。如果真如被答辩人所说答辩人故意实施欺诈行为，那么答辩人断然不会将“厂方召回”四个字体现在需要被答辩人确认并签字的结算单上。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第14条规定：合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。参照2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定：人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。《缺陷汽车产品召回管理条例》是2012年10月22日第626号国务院令颁布的行政法规。因而，本案双方当事人所签订的销售合同及所实施的销售行为，违反了其第11条“经营者获知汽车产品存在缺陷的，应当立即停止销售”等禁止买卖的规定，应当认定为无效的合同和无效的法律行为。 陈巾宇向原审法院提出诉讼请求：1、判令天莱公司返还陈巾宇购车款129000元；2、判令天莱公司承担陈巾宇因购买涉案车辆支出的其他费用共计16804.49元，具体包括综合服务费1000元，保养费600元，保险费3089.56元，购置税11415.93元，劳务费500元，车身贴膜及行车记录仪费用199元；3、判令天莱公司赔偿陈巾宇三倍购车款387000元；(以上三项合计532804.49元)4、本案的律师费29000元及其他由此产生的诉讼费用由天莱公司承担。 原审法院认定事实如下： 2020年1月21日，广汽菲亚特克莱斯勒汽车有限公司发布召回部分指南者和自由侠汽车的公告。主要内容如下，自2020年2月3日起，召回部分装配1.3T发动机的2019年款指南者和自由侠汽车，共计26382辆，具体如下：（1）2019年2月28日至2019年12月23日期间生产的部分指南者汽车，共计24404辆。（二）2019年8月9日至2019年12月19日期间生产的部分自由侠汽车，共计1978辆。本次召回范围内的部分车辆，由于起动机内部励磁开关防水性能不足，在特定工况下可能发生起动机励磁开关进水腐蚀，导致起动机功能故障，车辆无法启动，极端情况下可能造成起动机内部短路和线束过热，增加发动机舱起火的风险，存在安全隐患。广汽菲亚特克莱斯勒汽车有限公司将为召回范围内的车辆免费检查和更换改进后的起动机，以消除安全隐患。 2020年3月14日，陈巾宇与天莱公司签订销售合同，从天莱公司处购买Jeep自由侠1.3T汽车一辆（发动机号0017469，车架号LWVDB4053KB085396）。为此陈巾宇支出购车费129000元、车辆购置税11415.93元、保险费3089.56元、保养费600元、劳务费500元、综合服务费1000元、行车记录仪、贴膜等费用199元。3月18日天莱公司将车辆交付给陈巾宇。4月6日天莱公司将上述车辆按照召回公告的要求更换了起动机。 庭审过程中，经过询问，陈巾宇同意退车，天莱公司在陈巾宇同意退车的前提下确认其同意陈巾宇诉讼请求的第一项、第二项。 原审法院认为,《缺陷汽车产品召回管理条例》第十七条规定，生产者应当将报国务院产品质量监督部门备案的召回计划同时通报销售者，销售者应当停止销售缺陷汽车产品。本案中，陈巾宇与天莱公司签订的销售合同的标的物是尚未消除缺陷的车辆，违反了前述行政法规的效力性强制性规定，故属无效合同。天莱公司主张该合同无效，并在陈巾宇同意退车的情况下，同意陈巾宇第一项、第二项诉讼请求，原审法院予以支持并确认。 本案争议的焦点是，天莱公司提供商品时是否有欺诈行为，陈巾宇是否可以依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定主张购买商品价款三倍的赔偿。原审法院认为，2020年1月21日，汽车生产者发布召回公告，公告属于公开性信息，对于一个谨慎的准备购买大额商品的消费者而言，其是有可能获得上述信息的；按照召回的流程，购买缺陷汽车的消费者，事后一般都会收到召回通知；查询国家市场监督管理总局缺陷产品管理中心官网，截止2020年6月15日，各品牌汽车生产者已发布50多个召回公告，由此可见汽车产品存在缺陷并非是罕见现象；被召回汽车的缺陷并非是不可弥补的，通过消除缺陷措施，被召回汽车能够满足用户的使用需求和安全需求，天莱公司事后已经对涉案车辆消除了缺陷；销售行为发生时，李晓恩年满21周岁，刚参加工作，其销售知识和经验不足，其所陈述的销售过程具有一定的可信性。综上，考虑到双方当事人的交易行为及过程，无法认定天莱公司有欺诈的故意，对陈巾宇的相关诉讼请求，原审法院不予支持。陈巾宇主张天莱公司支付律师费，该项费用双方并未约定，亦非陈巾宇的必然性损失，故原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，判决：一、陈巾宇于判决生效之日起十日内返还天莱公司Jeep自由侠1.3T汽车一辆（发动机号0017469，车架号LWVDB4053KB085396）。二、天莱公司于判决生效之日起十日内返还陈巾宇购车款129000元。三、天莱公司于判决生效之日起十日内返还陈巾宇车辆购置税11415.93元、保险费3089.56元、保养费600元、劳务费500元、综合服务费1000元、行车记录仪、贴膜等费用199元，上述款项共计16804.49元。四、驳回陈巾宇的其他诉讼请求。案件受理费9418元，减半收取计4709元，由陈巾宇负担3101元，由天莱公司负担1608元。 二审中，上诉人陈巾宇提交李晓恩微信朋友圈截图5份，证明内容：李晓恩自2017年起就已经在华润集团担任Jeep汽车的销售人员，在2019年11月份在被上诉人公司还担任销售人员，可以证明李晓恩入职工作已久，有多年的Jeep汽车销售经验，并非向其证言以及一审判决认为的“2019年刚参加工作，销售知识和经验不足”，足以证明李晓恩为了帮助被上诉人逃避法律责任作了虚假陈述，李晓恩的证言不应被采信。天莱公司质证称：：真实性无法确认。即便真实只也能证明李晓恩的工作时间，不能证明李晓恩从事一线工作的时间。在未经李晓恩确认的情况下，本院对该证据证明事项不予确认。 二审查明，2020年3月20日，天莱公司出具的《结算单》载明，维修类别为厂方召回。 本院对原审认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：天莱公司是否存在欺诈行为，本案是否应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行调整。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条的规定，所谓欺诈是指在民事活动中，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。本案中，天莱公司作为涉案车辆的经销商，其负有向消费者告知涉案车辆属于召回车辆的义务，结合本案双方当事人的交易过程及天莱公司出具《结算单》载明涉案车辆系召回车辆等事实，本院认为，陈巾宇提交的证据不足以认定天莱公司在涉案车辆的买卖过程中存在故意欺诈等行为，故其以《消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，向天莱公司主张三倍赔偿，本院不予支持。但，天莱公司在获知召回信息后，应立即对已售未售车辆进行排查，没有理由忽视或消极处理召回计划，其对于将被召回的车辆出售给陈巾宇具有过错，且陈巾宇为维权支付了一定费用，本院基于公平原则酌定天莱公司在返还陈巾宇相关购车款项的同时，向陈巾宇支付赔偿款12万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初3949号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初3949号民事判决第四项； 三、青岛天莱汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈巾宇赔偿款120000元； 四、驳回陈巾宇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9418元，减半收取计4709元，由陈巾宇负担2000元，由青岛天莱汽车销售服务有限公司负担2709元。二审案件受理费3101元，由上诉人陈巾宇负担1500元，由青岛天莱汽车销售服务有限公司负担1601元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年十一月十一日 书记员  翟国媛