天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4024号上诉人（原审被告）：曹金生，男，1954年11月6日出生，回族，住天津市北辰区××镇××村××房××号。委托诉讼代理人：王晓菲，天津共邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹金华，男，1952年10月20日出生，回族，住天津市北辰区。上诉人曹金生因与被上诉人曹金华返还原物纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初8839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹金生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回曹金华的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由曹金华承担。事实和理由：根据当时有效的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定，天穆村村民委员会无权向曹金华颁发《宅基地使用证》，故津北辰天字3380号《宅基地使用证》应属无效，一审判决不得以该《宅基地使用证》作为认定曹金华合法取得涉案房产的依据。诉争房屋的权利人仍应以原北郊区天穆乡人民政府于1986年3月21日发放的《土地使用证书》为准，该《土地使用证书》载明的权利人为曹树英。加之一审中曹金生与曹金华均认可诉争房屋是由曹树英所建，因此曹树英享有诉争房屋所有权。一审判决认定家庭成员之间就分割磨房后胡同2条9号原建的北房四间达成了一致意见，最后由曹金华、曹金琪各占两间房屋的依据，仅为曹金钟、曹金琪、曹金香、常俊茹等人的证人证言以及上述津北辰天字3380号《宅基地使用证》，但在该《宅基地使用证》无效的情形下，该两项证据就无法相互印证，不足以认定曹金华取得了诉争房屋所有权。曹金生系经父亲曹树英即房屋所有人同意入住，并非无权占有，曹金华要求曹金生腾房没有法律及事实依据。曹树英于2009年5月13日在发放土地使用证费收据的下方写明了磨房后胡同2条9号拆迁的一切财产归曹树英所有，任何子女不得干预，可见诉争房屋的权利人曹树英并不认可家庭成员之间就分割这个房屋达成了一致意见。一审期间曹金生提交了曹树英书写的遗嘱，曹金华虽对该证据的真实性不予认可，但其未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。曹金华辩称，不同意曹金生的上诉请求和理由，认可一审判决。曹金华向一审法院起诉请求：1、判令曹金生立即停止侵害，将其占用的坐落于天津市北辰区××镇××村××房××号房屋立即腾空并返还曹金华；2、案件受理费由曹金生负担。一审法院认定事实如下：曹金华与曹金生系兄弟关系，父亲曹树英，母亲刘国芹，共生育子女五人，长子曹金钟，次子曹金华，三子曹金生，四子曹金琪，五女曹金香，另经当事人确认，刘国芹于2008年去世，曹树英2019年9月去世。刘国芹去世后，曹金生夫妇搬至磨房后二条9号房屋居住至今。另查，编号为7865的《天津市北郊区居民、社员建房用地使用证》载明，建房户名为曹树英，施工地点为磨房后三排9号，正方四间，面积76.26平方米，厢房2间，面积28.09平方米，落款日期为1984年1月1日。同编号的《丈量发证登记表》载明户主曹树英，住址磨房后****，现有建正式住房4间，其他房2小间，家庭成员主要有妻子刘国芹，长子曹金钟，次子曹金华，三子曹金生，四子曹金琪，五女曹金香，其中，曹金钟、曹金华当时已婚。1986年3月21日，曹树英交纳发放土地使用证费《收据》载明，费用金额为3元，摘要为大房四间，小房2间。该《收据》复印件下方手写“产权人曹树英（现年）80岁久居北辰区天木村磨房后2条9号因北辰区天木大队进行旧村改造我愿配合拆迁一切财产归属我曹树英个人所有曹树英任何子女不得干预产权所有权曹树英2009.5.13”。天穆乡（镇）天穆村磨房后（街）胡同二条《农村宅基地面积勘丈计算表》载明，使用人姓名（户主）为曹树英，用地面积188.82平方米；用地平面图所载西临曹金钟、南临王成发，落款日期为1992年8月15日。2001年8月30日，天津市北辰区天穆镇天穆村民委员会颁发的津北辰天字3380号《宅基地使用证》载明，宅基地使用人为曹金华，宅基地坐落于磨房后二条，建筑项目有正房2间，面积为37.79平方米，南房2间，面积为29.19平方米，房基地示意图显示东临曹金旗，南临王成发。庭审中，双方确认曹树英名下宅基地位于磨房后二条胡同9号，原有4间北房，2间南房，系曹金华、曹金生父母于1973年左右建设，曹金华、曹金生父母及兄弟姐妹一家七口于1974年入住。曹金华另述，随着四个儿子长大，1976年之后老大结婚父母由西向东将4间房屋分给老大到老四四个儿子分别居住。老大结婚后在其居住的北房对应院落盖了一间南房，并在西面单独开了一个门，1982年左右曹金华结婚，结婚后在其居住的北房对应院落盖了一间南房，走的还是东门，当时将四间房子分给儿子居住的时候是父母口头订的，没有书面协议。1986年老三不再磨房后胡同2条9号房屋居住将房屋以1000元卖给了老四，老三曹金生去集贤里居住。1996年曹金钟将北房一间、南房一间以8000元价格卖给了曹金华，同时约定曹金华北房的其中1间由父母居住，事实上也是父母在曹金华的一间北房居住至去世。之后曹金琪将其拥有的两处北房及对应院落进行翻盖并且建一座墙与曹金华隔开。磨房后胡同2条9号变成了东西两个院了，曹金华与曹金琪分别占有2间北房及对应院落。2001年村委会与镇政府丈量宅基地尺寸，所以磨房后胡同2条9号发了两个宅基地使用证。宅基地使用权人分别为曹金琪及曹金华，曹金华宅基地使用证所对应的面积是两间北房和两间南房。2008年母亲刘国芹去世。2009年曹金生儿子结婚，所以曹金生夫妇将集贤里的房子给儿子居住，以照顾父亲的名义搬到曹金华所有的一间北房居住。曹金华很早就搬离磨房后胡同2条9号，在另处居住。老四翻盖的部分已经拆迁了。曹金生另述，当时是谁结婚，谁没有房谁住，没有口头分房，宅基地是父母的。1984年我与曹金生结婚就一直居住在集贤里。曹金生没有将房屋卖给曹金琪。不清楚老大与老二之间就磨房后胡同2条9号房屋买卖的事实。老四翻盖房子时找过曹金生借过两次钱，借过1000元及1800元，没有打过条。2009年我们儿子准备结婚，曹树英告诉我与曹金生，让我们搬到磨房后胡同2条9号居住，把集贤里的房屋给我们儿子居住，我们就搬过来了。是我们爷爷让我们住进来的。老四在原来的房屋上进行了翻盖将原来的老房子及院落分成了两部分。现在老四翻盖的部分已经拆迁了。曹金琪证述，其曾用名“曹金旗”。父母在磨房后二条胡同9号一开始建有四间北房，老大结婚后便将四间房子口头分给四个儿子，每人一间。后来曹金钟将其所有的一间北房卖给了曹金华，曹金生的一间北房以1000元卖给曹金琪，并出具了收条。曹金琪后将两间北房翻盖，现已拆迁。以前宅基地使用证是父亲的名，后来分完房子后，2001年左右，曹金琪和曹金华每人拿了一个天穆村委会颁发的宅基地使用证，对应的是以前老房子里面的各两间北房，拿宅基地使用证的时候其他兄弟姐妹没有意见，现在曹金生住的房子是曹金华的。接受一审法院调查时，曹金钟证述，后磨房胡同二条九号原有四间北房，兄弟四人每人一间，其分得最西面一间，后独立成院，再后以8000元价格将该房屋出售于曹金华，但仅认可出售使用权，曹金生将其分得一间房屋卖于曹金琪及此后曹金琪房屋拆迁的事是事后知晓的。曹金香证述，案涉房屋是父母建的，四个哥哥帮忙，原有四间北房，建房时计划四个儿子每人一间，因为没有老两口的房子，曹金华就盖了两间南房，父母在曹金华的北房居住，曹金华居住在南屋，父母一直在曹金华的房屋居住至去世。后来老大将其上述房屋卖给了老二，三哥为在集贤买房子，将其上述房屋卖给四哥，四哥将他拥有的两间北房进行翻盖，翻盖后独立成院，后与二哥的房子分成了两个院子。后来四哥的两间房子拆了，二哥的房子因为与三哥有纠纷就一直没有拆迁。母亲去世后不久三哥就搬进了二哥的房子与父亲居住，一方面是为了将集贤的房子腾出来给他的孩子用，另一方面也考虑房子快拆迁了，二哥考虑到兄弟情份就一直让三哥两口子在他的房子里居住，想着等父亲去世后他们也就搬走了，没想到后来产生了纠纷。现在的磨坊后胡同2条9号房屋是二哥曹金华的，与三哥没有关系。也没有听说过父亲生前关于磨坊后胡同2条9号房屋有过遗嘱。常俊茹证述，其母亲与曹金华、曹金生的父亲曹树英是亲叔伯关系，是同一个爷爷，其系曹金华和曹金生的表姐。磨坊后胡同2条9号房屋是曹金华父母建的，当时建了北房四间，从西到东是老大、老二、老三、老四一人一间。当时建房的时候就是四个儿子一人一间，老大从他住的一侧重新开了一个门自行出入，老三因为单位有宿舍，就一直没有在磨坊后胡同2条9号居住。舅舅与舅妈一直居住在老二的北房，老二建了两间南房自己居住。舅妈去世后老三就搬进了磨坊后胡同2条9号居住，当时老四已经将他的房子翻建了，翻建前老三将他的房子卖给了老四。现在磨坊后2条胡同9号房屋是曹金华的，舅舅和舅妈直至去世都是住在曹金华的房屋。另，曹金华、曹金生对常俊茹的身份并无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为曹金华是否有权主张曹金生返还磨房后二条胡同9号房屋。对此，一审法院分析如下：首先，编号为7865的《天津市北郊区居民、社员建房用地使用证》证载建房户名为曹树英，家庭成员有妻子刘国芹，长子曹金钟，次子曹金华，三子曹金生，四子曹金琪，五女曹金香，建有正房4间，厢房2间。当事人对上述事实并无异议。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。故，曹树英申请所得宅基地使用权系针对该家庭户设立，应由证载家庭成员共同享有。其次，曹金华、曹金钟、曹金琪、曹金香、常俊茹等人陈述相互佐证，可以证实磨房后2条胡同9号原建北房四间，四子每人一间，虽系口头约定，但此系家庭成员之间就财产分割达成一致意见，内容不违法，系合法有效。此后，曹金生将其所有的上述房屋卖于曹金琪，后曹金琪将两处房屋独立成院，现已拆迁。曹金钟将其所有的上述房屋卖于曹金华，曹金华虽主张仅出卖使用权，但与曹金华、曹金琪、曹金香陈述不符，且未提供证据证实，一审法院不予采信。因磨房后二条胡同9号房屋已达成分割协议，且各方已按约占有房屋，此后曹树英单方处分上述房屋不发生法律效力。最后，落款日期为1992年8月15日的天穆乡（镇）天穆村磨房后（街）胡同二条《农村宅基地面积勘丈计算表》证载用地平面图所载西临曹金钟、南临王成发，天津市北辰区天穆镇天穆村民委员会于2001年8月30日颁发的津北辰天字3380号《宅基地使用证》证载宅基地使用人为曹金华，宅基地坐落于磨房后二条，建筑项目有正房2间，南房2间，房基地示意图显示东临曹金旗，南临王成发。上述证据亦同时佐证曹金钟分得房屋后独立成院的事实，磨房后二条胡同9号原有四间房屋后分为两个院，曹金华、曹金琪各占两间，天穆村委会颁发的津北辰天字3380号《宅基地使用权证》对曹金华所占房屋予以确认。综上，磨房后二条胡同9号现有房屋系曹金华合法取得，曹金生居住在上述房屋并无合法根据，曹金华有权主张腾房并返还。曹金生抗辩案涉房屋系曹树英遗产，未提供充分证据证实，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、曹金生于判决发生法律效力之日起三十日内将坐落于天津市北辰区××镇××村××房××号现有房屋腾空并返还曹金华；二、驳回曹金华的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告曹金生负担（此款由曹金生于判决发生法律效力之日起十日内给付曹金华）。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，曹金华、曹金钟、曹金琪、曹金香、常俊茹的陈述，均可相互佐证家庭成员口头约定磨房后2条胡同9号原建北房四间、四子每人一间。特别是曹金香作为曹树英的女儿，曹金华、曹金生的妹妹，在前述财产的分割中，并无其份额，其所证述更加客观真实。常俊茹作为曹树英的外甥女，曹金华、曹金生的表姐，与诉争房屋无利益关系，其所证述同样更加客观真实。各方就磨房后二条胡同9号房屋分割口头达成的一致意见，不违反法律法规，不侵犯国家集体第三人合法权益，合法有效。各方按约占有房屋后，曹树英即无权处分上述房屋。后，曹金钟将其分得的房屋卖于曹金华，曹金华合法取得诉争房屋。虽然曹金生认为津北辰天字3380号《宅基地使用权证》无效，但其未能按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，提供有效证据证明天津市北辰区天穆镇天穆村民委员会的登记事项有误，故应承担不利后果。曹金生无合法依据占有诉争房屋，曹金华主张曹金生腾房并返还具有事实与法律依据。综上所述，曹金生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人曹金生负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二〇年十一月十二日法官助理郭晓悦书记员康文娟