广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21637号上诉人（原审被告）：广东北大恒业资产管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙街道东升村工农三经济社办公室****。法定代表人：黄子荣。委托诉讼代理人：李亚强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市名钻荟珠宝有限公司，住，住所地广东省广州市番禺区沙头街大罗村格田大街******A/div>法定代表人：郭杏明，经理。委托诉讼代理人：宋剑，广东金本色律师事务所律师。上诉人广东北大恒业资产管理有限公司（以下简称北大恒业公司）因与被上诉人广州市名钻荟珠宝有限公司（以下简称名钻荟公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北大恒业公司法定代表人黄子荣及委托诉讼代理人李亚强、被上诉人名钻荟公司委托诉讼代理人宋剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北大恒业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回名钻荟公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由名钻荟公司承担。事实和理由：（一）一审判决事实认定错误。1.2016年4月14日的工作记录表第3点“之前的费用不做退回处理”已得到双方确认同意。该方案是双方妥协的结果，而且该意见并非我司提出的修改意见，而是名钻荟公司提出的修改意见，签字人钟志辉既是受咨询方人员代表，又是项目具体对接和负责人。即使钟志辉未得到名钻荟公司的授权，我司也有充分理由相信钟志辉得到了名钻荟公司的授权，表见代理成立，因此钟志辉的行为和签名是可以代表名钻荟公司的意愿和决定的。2.我司在收取10万元后，严格按照合同约定做了大量的工作。3.我司在履行合同过程中不存在违约行为，未能依合同约定完成200万元融资额，责任不在我司，是由于名钻荟公司先违约造成。一方面截至目前名钻荟公司也未支付第二笔顾问费，另一方面合同第3.1.4条也约定逾期则我司有权对工作进行适当调整或终止。（二）一审法院基于错误事实认定作出错误裁判。一审法院认定名钻荟公司工作人员在工作记录表上签名不代表双方就此达成一致意见，从而判决我司承担退款义务错误。名钻荟公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。名钻荟公司向一审法院起诉请求：1.北大恒业公司双倍退还定金计200000元及利息（利息以200000元为本金，按年利率6%，自2016年5月29日起计至定金清偿完毕之日止）。2.北大恒业公司支付律师费10000元。3.诉讼费由北大恒业公司承担。一审法院认定事实：2016年1月24日，名钻荟公司作为甲方，北大恒业公司作为乙方，双方签订《战略、投融资与资本运营顾问服务协议》，其中约定：鉴于甲方目前正拥有良好发展空间，希望在现阶段对企业战略规划、顶层设计、结构调整和资本运营有效推进以实现其又好又快发展；乙方团队拥有丰富的企业金融服务经验，为国内众多各类企业提供过专业的企业战略规划和资本运营顾问服务，均取得了良好效果。因此，双方就甲方企业战略发展规划和新三板上市发展顾问的合作事宜进行协商，乙方接受甲方的委托向甲方及关联公司提供战略规划、结构调整和资本运营顾问服务为核心的全面顾问服务，双方同意甲方采取“固定费用+股份赠送+融资提成奖励”等方式向乙方支付综合顾问服务费用。乙方通过书面、报告、口头、培训、会议、活动、微信、电话或电子邮件的方式向甲方提供顾问服务，具体内容包括：1.企业战略及结构调整。包括对甲方现有的资产情况、资本机构，以及公司的基本情况、产权结构、资产结构、经营模式等进行调查、分析；根据甲方和关联公司的实际情况，综合调查行业特性，提出甲方全面发展战略，提交《发展战略规划建议》；围绕提出的战略规划设计相应的产业结构调整方案，协助甲方逐步建立产融结合的企业构架；为甲方提出和策划《创新钻石+消费=投资+免费+跨界+资源参股+互联网+O2O+资本运作+上市裂变的颠覆商业模式》，《招商模式》并全面深度合作和指导运营、推动；在甲方发展战略确定的前提下，对甲方的企业结构和股权结构进行规划设计，提交《结构调整建议》；建立适合甲方企业资本运作的《顶层设计》、《持股平台》；协助甲方按确定的战略规划建立合理、规范、科学的股权结构、资产结构，协助甲方按照科学合理的步骤完成相关产业的整合工作；协助甲方逐步建立完善的经营管理架构，建立新的发展平台，设计相应的管理模式及经营管理架构等；……2.资本运营服务，包括为甲方制定整体的企业资本运营与挂牌上市规划方案，确定企业的新三板路线规划；根据甲方的现状，协助甲方按照规划合理的调整资本架构、组织构架和管理架构等，完成企业新三板挂牌上市平台的搭建工作；……。乙方为甲方长期提供企业战略、结构调整与资本运营顾问服务，甲方同意向乙方支付首年基础顾问费用为人民币48万元年（不含税价）。本协议签订之日起2日内甲方向乙方支付顾问费定金人民币10万元（不含税价），在2016年3月28日前再支付10万元给乙方团队，另外28万元在实现融资实收200万（含招商加盟金）时一次性支付完给乙方（战略规划完成时间为合同签订定金支付后30天内，但要扣除春节前5天，春节后10天。商业模式、融资规划在战略规划后30天完成，第一场融资、招商与路演在商业模式、融资规划完成后30天完成，之后30天内达成200万投资额定金），如果规定时间2016年5月28日内达不成200万融资额，将退回顾问费20万元。以上费用应按协议规定或约定的时间内，由甲方将相关款项汇往乙方指定的银行账户或第三方，逾期支付，每日按应付金额的0.5%支付逾期付款违约金。甲方应按期支付乙方相关服务费用，逾期则乙方有权对工作进行适当调整或终止。本协议为双方长期的战略合作，合作期限自协议生效之日起至双方合作指向的企业新三板挂牌上市完成之日止，双方可继续签约服务后续IPO工作。甲乙双方均无权单方决定终止本协议，经双方协商一致可以提前终止本协议。本协议各方均应严格遵守本协议各项条款，除因不可抗力或政策因素外，任何一方不按本协议的约定适当履行相应义务的，即视为违约，给对方造成损失的，违约方应向守约方赔偿相应损失，为追偿损失而发生的仲裁费、诉讼费、律师费等相关费用均应由违约方承担。合同并对其他事项进行了约定。2016年1月25日，名钻荟公司向北大恒业公司支付了10万元。2016年3月4日，北大恒业公司向名钻荟公司移交了《名钻荟战略规划》、《三八融资招商活动安排表》。2016年5月4日，北大恒业公司向名钻荟公司移交了名钻荟《发展战略规划建议》、名钻荟《顶层设计》、《招商内容框架与筹备要点》、名钻荟《持股平台》与《股权激励方案》、5月4日工作记录、公司手册。2016年6月2日，北大恒业公司向名钻荟公司移交了名钻荟《招商运营方案》。此外，北大恒业公司还向名钻荟公司移交了名钻荟《商业模式》、《名钻荟与北大恒业活动的部分视频与照片》、5月17日工作记录一份、《餐厅路演准备框架》、对外客户调查表、餐厅顾客调查表。上述材料移交时，北大恒业公司均出具了咨询顾问服务文本资料移交清单，名钻荟公司的工作人员钟志辉进行签名确认，并注明名钻荟《招商运营方案》待确认细节，名钻荟《商业模式》只确定了方向，须细节，《餐厅路演准备框架》未完善。2018年3月8日，北大恒业公司组织了名钻荟路演活动。庭审中，北大恒业公司陈述通过路演，融资约二、三十万元。名钻荟公司予以否认，陈述只有一个人认购了1、2万元，后退款了。北大恒业公司分别在2016年4月14日、5月17日、6月2日、6月21日就项目与名钻荟公司沟通，并制作工作记录表。其中，2016年4月14日工作记录表记载：“本次咨询安排及实施要点：因我们在3月8号‘钻显魅力、我是时尚财富女神’活动后，凸显我们北大恒业团队和广州名钻荟团队在品牌、招商推广等工作上思想和战略上都没有高度统一，执行上有误区，4月2号与施总的沟通后，提出了要急于马上解决的一些问题要点，此次务必沟通完毕并签订修改意见，以便后续工作的顺利展开。”“咨询师对受咨询企业提出的阶段性工作安排及需要改进的问题和建议：……3.名钻荟3月28日应付的10万元顾问费做时间调整。名钻荟要求在深化和健全商业模式后，在重新启动融资招商活动，建立第一个体验店前一天支付。修改建议：北大恒业战略规划和商业模式得到名钻荟高层认同，第一个体验店融资50万完成（退出机制必须明确）后支付服务费。客户或投资者的资金必须由名钻荟总公司收取并直接开具明晰的收据（一式4份，客户或投资者一份、名钻荟2份、北大恒业一份）。如果在5月31日前双方就细化具体商业模式的方案和落地执行无论如何协商都不能达成一致，则此部分费用也无需支付给北大恒业，鉴于北大恒业付出的大量工作和努力，之前的费用也不做退回处理。”庭审中，名钻荟公司确认作为“受咨询方代表”在工作报告上签名的是其工作人员钟志辉，但认为钟志辉没有权限同意北大恒业公司不予退款事宜，其只是项目经理，涉及款项问题必须要有公司授权。另查明，名钻荟公司为了提起本案诉讼，委托广东金本色律师事务所代理诉讼，约定并支付了律师服务费10000元。一审法院认为，名钻荟公司与北大恒业公司之间签订的《战略、投融资与资本运营顾问服务协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。名钻荟公司以北大恒业公司未能在协议约定的2016年5月28日内完成200万融资额，要求双倍退还定金200000元。第一，《战略、投融资与资本运营顾问服务协议》约定，名钻荟公司应在协议签订之日起2日内支付顾问费定金人民币10万元，在2016年3月28日前再支付10万元，另外28万元在实现融资实收200万（含招商加盟金）时一次性支付完，如果规定时间2016年5月28日内达不成200万融资额，将退回顾问费20万元。上述约定虽然使用了“定金”字样，但合同没有约定在一方违约时有关“定金罚则”的适用条款。相反，双方明确约定，名钻荟公司在实现融资实收200万元之前应支付顾问费20万元，如果北大恒业公司无法在约定时间内为名钻荟公司融资200万元的，则退回顾问费20万元，可见合同中约定的“定金”实际为“预付款”。因此，名钻荟公司要求北大恒业公司双倍返还定金缺乏合同依据。第二，北大恒业公司主张双方已在工作记录表中明确已支付的顾问费10万元不作退还，从2016年4月14日工作记录表内容看，关于“之前的费用不做退回处理”的描述，只是北大恒业公司提出的修改建议，名钻荟公司工作人员在工作记录表上签名不代表双方已就此达成一致意见，对北大恒业公司的上述抗辩不予采信。第三，鉴于北大恒业公司已为名钻荟公司提供部分企业战略及结构调整方面的顾问服务，包括提交了协议约定的《发展战略规划建议》、《顶层设计》、《持股平台》等资料，以及为融资招商组织路演，结合名钻荟公司未依据合同约定在2016年3月28日前再支付10万元的事实，根据公平原则，酌定北大恒业公司应向名钻荟公司退还服务费70000元，并承担律师费用损失7000元，对名钻荟公司主张超过部分不予支持。北大恒业公司逾期退还服务费给名钻荟公司造成资金占用损失，故对名钻荟公司要求北大恒业公司支付利息的主张，依法予以支持，利息以70000元为基数，自2016年5月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计至款项清偿之日止，上述利率以年利率6%为限。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年8月10日判决如下：一、北大恒业公司于本判决发生法律效力之日起三日内向名钻荟公司退还服务费70000元，并支付利息（利息以70000元为基数，自2016年5月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计至款项清偿之日止，上述利率以年利率6%为限）。二、北大恒业公司于本判决发生法律效力之日起三日内向名钻荟公司赔偿律师费损失7000元。三、驳回名钻荟公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4450元，由名钻荟公司负担2803元，北大恒业公司负担1647元。本院二审期间，双方均未提交新证据。庭询时，名钻荟公司称钟志辉是普通工作人员，负责跟进项目和追款，但其已离职，对于离职时间和离职原因并无证据证明；钟志辉与北大恒业公司沟通及制作工作记录表后，有将工作情况及工作记录表向公司反馈，公司不同意钟志辉代为签署的2016年4月14日的工作记录表，但未就此提出书面异议，亦无证据证明双方在此日后曾协商退款的问题。另查明，2016年4月14日工作记录表显示，咨询师对受咨询企业提出的阶段性工作安排及需要改进的问题和建议：1.北大恒业团队和广州名钻荟团队系统工作领导对接人没有界定好，导致服务执行中很难贯彻到位。北大恒业提出：在以后3到6个月的在服务顾问层面的执行领导对接人中，北大恒业只直接对接施伟杰（施总）或钟志辉（钟经理）。2.逐步通过钟经理领头，建立和招聘名钻荟发展需要的人才……除以上修改建议，其他内容可以按原合同内容执行。在2016年5月17日、6月2日的工作记录表中，显示钟志辉是项目具体对接和负责人，钟志辉在“受咨询方人员代表”一栏签字。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，北大恒业公司、名钻荟公司签署涉案服务协议，约定北大恒业公司为名钻荟公司长期提供顾问服务，名钻荟公司向北大恒业公司支付首年基础顾问费48万元，并约定分期付款。名钻荟公司向北大恒业公司支付了首期款10万元，此后未再支付合同约定的款项。在合同履行过程中，双方进行工作沟通并制作工作记录表。根据2016年4月14日工作记录表中关于顾问费的调整意见，如果在2016年5月31日前双方就细化具体商业模式的方案和落地执行无法达成一致，则第二期费用名钻荟公司无需支付给北大恒业公司，鉴于北大恒业公司付出的大量工作和努力，之前的费用也不做退回处理，该工作记录表有钟志辉的签名确认。钟志辉作为名钻荟公司涉案项目指定的受咨询方人员代表、项目具体对接和负责人，其参与沟通工作并在工作记录表上的签名是职务行为，足以视为是名钻荟公司的行为。上述工作记录表的意思表示明确，而且名钻荟公司在此后双方多次的工作沟通中亦未提出过异议，因此本院认为上述工作记录表的内容是双方的真实意思表示，名钻荟公司应当予以遵守，其司要求北大恒业公司返还该10万元与双方已达成的上述意见相悖，本院不予支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。关于律师费，虽然北大恒业公司为涉案项目提供了部分的顾问服务，但其司并未完成合同约定的达成200万融资额等资本运营服务，履约存在瑕疵，故根据公平原则，一审法院酌定应由北大恒业公司承担名钻荟公司律师费损失7000元并无不当，本院予以维持。综上所述，北大恒业公司的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1398号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1398号民事判决第一项。本案一审案件受理费4450元，由广州市名钻荟珠宝有限公司负担4302元，广东北大恒业资产管理有限公司负担148元。二审案件受理费1725元，由广州市名钻荟珠宝有限公司负担1568元，广东北大恒业资产管理有限公司负担157元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  曹 玲二〇二〇年十一月十三日书记员  王 敏何浩