新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终1021号 上诉人（原审原告）：王彩莲，女，1977年2月19日出生，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：郝建勋，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：戎爱明，男，1974年8月9日出生，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：陈燕，新疆新石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘贤良，新疆新石律师事务所实习律师。 上诉人王彩莲因与被上诉人戎爱明建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2019）兵0801民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王彩莲及其委托诉讼代理人郝建勋、被上诉人戎爱明的委托诉讼代理人陈燕、潘贤良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王彩莲上诉请求：1.撤销原判决，改判被上诉人戎爱明对其施工的农八师121团东野镇7#小区综合服务楼全部电气工程、卫生间防水工程进行返工重做。事实和理由：一、2015年9月，上诉人将位于第八师121团东野镇7#小区综合服务楼发包给被上诉人进行施工，该工程于2016年11月9日交工，移交当天，被上诉人向上诉人出具了一份维修凭据，承诺该工程的水、电、暖维修期为2年，防水维修期为5年，土建维修期为1年。工程交工后，楼房出现严重的施工质量问题，经过被上诉人的多次维修，楼房的电路至今不能使用，因电路铺设不合格导致电路短路烧坏一台变压器、8台电脑、两台电视，卫生间防水工程出现大面积漏水现象，各个楼层一直往楼下漏水，上诉人多次找被上诉人要求对出现的施工质量问题进行维修返工，被上诉人一直以各种理由拒绝维修返工，造成该工程至今无法正常使用。二、被上诉人戎爱明于2018年向原审法院起诉，原审法院于2018年11月16日做出（2018）兵0801民初124号民事判决书，判令上诉人给付被上诉人工程款1000000元及利息40000元。三、上诉人于2019年1月14日向原审法院起诉，被上诉人说先给他200000元他就维修返工，上诉人于2019年5月给付工程款200000元后被上诉人仍然不维修也不返工。诉讼中法院要求上诉人出具工程质量有问题的证据，上诉人于2020年5月28日向人民法院递交变更诉讼请求申请书、起诉状及工程质量鉴定申请书。2019年6月11日开庭中双方均同意对工程质量进行鉴定，随后法院进行调解，于2019年8月16日才委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，2019年10月14日、10月15日对工程开始鉴定，2019年11月9日做出“新疆中远〔2019〕鉴字第090号意见书”，通过抽检认定被上诉人施工的防水工程及电气工程均不符合规范要求，存在着偷工减料现象，未按施工图纸进行施工，存在着严重的质量隐患。四、鉴定结果出来后，上诉人于2019年11月13日向原审法院执行局缴纳工程款300000元，同时向原审法院递交保全申请，原审法院2019年11月13日做出（2019）兵0801民初30号民事裁定书(没有送法上诉人，上诉人也没有缴纳保全费），2019年12月10日人民法院又做出兵0801民初30号之一民事裁定书，违法撤销（2019）兵0801民初30号民事裁定书，致使上诉人的300000元支付给了被上诉人。五、2019年12月25日经过开庭，针对工程质量鉴定意见书被上诉人当庭表示坚决不返工，上诉人当庭向人民法院递交申请书，要求对返工费用做出鉴定，鉴定申请递交后法院拖延不委托有相关资质的鉴定机构进行鉴定，于2020年6月5日法院通知当事人双方前往涉案现场实地查看质量问题，经查看确实发现存在严重质量问题，原审法院打电话邀请所谓的天宇公司预算员前往涉案地协商处理工程质量问题，上诉人坚持对不合格工程全部返工，原审法院认为只需对检测的10个监测点进行返工，双方对返工的部位达不成一致意见。后上诉人接到原审法院的电话要求去法庭一趟，说签一个字，证明法院组织双方去现场查看了，原审法院在判决书中第四页第二段开始描述的“经原、被告双方同意，本院委托石河子市天宇建筑安装工程有限公司预算员岩某做修复预算”纯属捏造事实。上诉人本来就知道岩某没有任何鉴定资质，怎么会委托一个没有任何资质的个人进行鉴定呢？而且当天还和岩某就返工修复的工程部位发生激烈争吵。2020年6月19日原审法院再次通知开庭，庭审中上诉人对岩某做出的返工预算不认可，认为岩某没有鉴定资格，原审法院私自委托没有鉴定资质的人员参与本案的工程审理，程序严重违法，应当委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。六、《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”七、《中华人民共和国建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”据此，工程验收合格不等于工程真正合格，因施工人的原因发生质量事故的，其依法仍应承担民事责任。任何法律、法规均没有工程一经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定。八、根据《最高人民法院关于适用的解释》,上诉人有权根据案件审理中的基本事实变更诉讼请求，人民法院在收到变更后的诉状，应当按照新的诉请进行审理，一审法院在收到上诉人提交的新的诉讼请求后仍然按照原来的诉讼请求审理，违反法律规定。综上所述，上诉人认为本案的工程质量已经过原审法院委托具有鉴定资质的鉴定部门做出了鉴定结果，该鉴定结果充分证明被上诉人在施工中未按照施工图纸进行施工，存在偷工减料、擅自变更设计图纸及遗漏工程项目未做，所施工的工程存在重大质量问题，上诉人依据鉴定意见书的结果要求被上诉人对全部电气、卫生间防水工程进行返工重做，符合法律规定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 戎爱明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。根据生效的（2018）兵0801民初124号民事判决书的认定，上诉人与被上诉人于2014年9月达成口头建房协议，不是上诉人说的2015年9月。该工程是2015年6月交工，不是上诉人说的2016年11月9日交工。上诉人说因电路铺设不合格导致电路短路，烧坏了变压器、电脑是不存在的，没有提供相关证据。2014年9月双方达成口头建房协议，建设面积1000平方米，结算价格每平方米1800元。2016年11月双方结算完后，上诉人给被上诉人出具了103万元的欠条，被上诉人起诉后，原审法院作出（2018）兵0801民初124号民事判决，现正在执行，被上诉人认可该判决书所认定的涉案工程项目的相关事实。被上诉人没有向上诉人承诺过只要上诉人给20万元执行款就维修返工。被上诉人对中远工程检测公司的鉴定意见书的真实性没有异议，在申请鉴定时被上诉人明确表示因为交工是2015年6月份，上诉人提起诉讼是2019年，涉案房屋进行过装修和出售，对于鉴定所提供的标的物的检材不认可。不存在原审法院拖延不委托有相关资质的鉴定机构进行鉴定的事实。原审法院在审理过程中经过双方同意，制作有谈话笔录，原审法院才将涉案工程相关需要鉴定的项目交给了天宇建筑安装工程有限公司的预算员岩某，上诉人说其没有委托岩某做修复预算不属实。岩某做预算之前上诉人和被上诉人均认可，岩某做出的结果被上诉人没有异议，不存在歪曲事实和程序违法的情况。请求驳回上诉人全部上诉请求。 王彩莲向一审法院起诉请求：1.判令被告承担维修费45000元；2.判令被告赔偿因工程质量造成的损失（以鉴定数额为准）；3.由被告承担案件受理费。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告对涉案工程的全部电气工程，全部卫生间防水工程进行返工重做；2.判令被告赔偿原告维修期间的停业损失（以鉴定为准)；3.判令被告承担本案鉴定费、诉讼费。 一审法院认定事实：原、被告于2014年9月达成口头建房协议，双方约定由被告为原告建设楼房1套，每平方米1800元。2015年6月原告将楼房交付给被告。2016年11月，经双方结算，被告欠原告工程款1030000元，被告给原告出具了欠条，内容为：“今欠戎爱明七小区商服楼工程款壹佰零叁万元（103万）王彩莲，2016年11月10日”。原告给被告出具了维修保障书，内容为：“1、水、电、暖维修期为2年；2、防水维修期为5年;3、土建维修期为1年。2016年11月9日。”欠条出具后，原告向被告支付工程款30000元。剩余1000000元工程款一直未给付。被告遂诉至法院，该院于2019年11月16日做出兵0801民初124号民事判决书，判决本案原告向本案被告支付工程款1000000元及利息40000元。 本案审理过程中，原告于2019年8月16日向该院提出申请，要求对涉案工程质量进行鉴定。该院委托新疆中远工程检测有限公司对位于第八师121团东野镇7号小区综合服务楼的全部电气工程、卫生间防水工程是否合格进行工程质量鉴定，原告支付鉴定费40000元。2019年11月9日，该公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：防水工程：（三层）1、306室、307室、311室卫生间地面防水工程做法不符合设计要求；2、311室、307室卫生间经淋水试验后有渗漏现象，不符合规范要求；（四层）1、407室、408室、411室卫生间防水工程做法不符合设计要求；电气工程：1、302室空调插座为2根线，不符合设计要求；2、305室空调插座线路为明线（未做穿线管、不符合设计要求；3、2层至3层楼梯间休息平台处应急灯线路未设穿线管，线路直接埋入墙体抹灰层内，不符合设计要求；4、3层至4层楼梯间休息平台处应急灯线路未设穿线管，线路直接埋入墙体抹灰层内，不符合设计要求；5、1层至2层楼梯间休息平台处应急灯线路未设穿线管，线路直接埋入墙体抹灰层内，不符合设计要求；6、3层及4层穿线管均为PVD材质，不符合设计要求；7、307与310室总开关有串电现象，不符合规范要求。 2020年6月5日，经原、被告双方同意，该院委托石河子市天宇建筑安装工程有限公司预算员岩某，到涉案工程现场查看，结合鉴定意见，做出预算，涉案工程防水、电气工程修复总价为：32465.42元。 另查明：被告系个人从事建筑行业，建房时无任何资质有能力承担建房业务，涉案房屋当时审批手续尚未办理。 一审法院认为，根据原告王彩莲的起诉和被告戎爱明的答辩，本案的争议焦点为：原告的诉讼请求是否应当得到支持。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，双方达成口头建设工程施工合同，该合同成立并已实际履行。双方约定:原告为被告建设楼房一套，每平方米1800元。楼房交付后，经双方结算，被告欠原告工程款1030000元，被告给原告出具的欠条后，原告给被告支付工程款30000元。被告向原告出具房屋防水、电气及土建方面相关质保期限。根据双方的约定，在质保期内，被告应当为原告所建房屋进行维修。原告申请法院委托新疆中远工程检测有限公司对涉案工程全部电气工程、卫生间防水工程是否合格进行质量鉴定，鉴定结果质量存在问题。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告对该项目的全部电气工程，全部卫生间防水工程进行返工重做，该院认为该诉讼请求不符合实际，经合议庭评议，未予准许。庭审中，在法院的主持下，原、被告双方协商，同意由石河子市天宇建筑安装工程有限公司预算员岩某做预算，并以此预算做为修复标准金额。经过现场查看，结合新疆中远工程检测有限公司鉴定意见，岩某作出预算修复费用为32465.42元，原告不认可岩某作出的预算结果，依然要求被告对全部电气工程、卫生间防水工程进行返工重做。该院认为，原告同意与被告达成协议，约定以第三方作出的预算为依据，故被告应当支付原告维修费32465.42元。原告再次变更诉讼请求要求重做没有法律依据，关于原告主张停业期间的损失，本庭中亦未提交相关证据予以证明，故该院对该项请求不予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第一百零七条规定，判决： 一、被告戎爱明于判决生效之日起三十日内给付原告王彩莲维修款32465.42元; 二、驳回原告王彩莲其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费925元(原告已预交)，鉴定费40000元（原告已支付），由被告戎爱明负担（给付日期同上）。 二审中，被上诉人提交原审法院（2018）兵0801民初124号民事判决书，证明生效判决已经查明了涉案工程的相关情况。上诉人认可该判决。上诉人对原审查明的“原告于2019年8月16日向本院提出申请，要求对涉案工程质量进行鉴定”及“2020年6月5日，经原、被告双方同意，本院委托石河子市天宇建筑安装工程有限公司预算员岩某，到涉案工程现场查看，结合鉴定意见，做出预算”事实有异议，提出其是2019年6月11日申请的，没有同意委托石河子市天宇建筑安装工程有限公司预算员岩某做预算。双方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。经查原审庭审笔录，上诉人在第二次庭审中即2019年6月11日申请对工程质量进行鉴定。鉴定意见书中反映原审法院于2019年8月16日委托鉴定部门进行鉴定。2020年6月5日询问笔录记载:“审：双方认为应该如何修复。原：庭前通过与被告协商，我们同意委托第三方核算工程量，计算工程造价，认可计算出的价格。被：是的，是这样商量的。审：本庭请到第三方石河子市天宇建筑安装工程有限公司预算员岩某，在审判员、书记员及双方当事人在场的情况下，进行现场勘验并且计算工程量，双方是否同意以其计算出的工程量和价格为准。原：同意。被：同意。” 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人要求被上诉人对涉案工程的全部电器及卫生间防水工程进行返工重做有无事实及法律依据。 原审中上诉人请求被上诉人对涉案工程的全部电器及卫生间防水工程进行返工重做，被上诉人明确表示不同意全部返工重做。上诉人据此申请对涉案工程的全部电器防水工程进行返工重做的具体费用、施工工期及营业损失进行鉴定。后经上诉人与被上诉人协商，双方同意原审法院委托第三方石河子市天宇建筑安装工程有限公司预算员岩某计算工程量，并同意以其计算出的工程量和价格为准。石河子市天宇建筑安装工程有限公司预算员岩某做出预算后，上诉人不认可该预算，又要求被上诉人返工重做，并提出岩某没有鉴定资质。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”据此规定，当事人在不违背法律的情况下，有权对自己享有的民事实体权利和民事程序权利进行处分。本案中，上诉人在申请鉴定后，又与被上诉人协商，同意原审法院委托石河子市天宇建筑安装工程有限公司预算员岩某做出预算，并同意以其计算出的工程量和价格为准，系上诉人对自己所享有的民事权利的处分，并不违背法律规定，故原审依据岩某做出的预算费用认定维修款数额并无不当。上诉人提出原审法院自行委托没有鉴定资质的人员进行鉴定，程序严重违法的上诉理由与事实不符，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费612元（上诉人已预交），由上诉人王彩莲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘巧贞 审 判 员  杨书钢 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  王媛媛 书 记 员  朱晓萱