江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7975号上诉人（原审被告）：南京传承弘略房地产营销顾问有限公司，住所地南京市建邺区创智路****。法定代表人：郑远志，南京传承弘略房地产营销顾问有限公司总经理。委托诉讼代理人：赵翠明，江苏志仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁剑英，江苏志仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谷飚，男，1979年6月13日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李静宇，江苏东银律师事务所律师。上诉人南京传承弘略房地产营销顾问有限公司（以下简称传承弘略公司）因与被上诉人谷飚劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人传承弘略公司的委托诉讼代理人丁剑英，被上诉人谷飚的委托诉讼代理人李静宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人传承弘略公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，依法改判双方劳动关系于2020年5月14日解除，驳回被上诉人关于项目提成及赔偿金的请求，一审、二审保全费按比例分担。事实和理由：1.上诉人与谷飚解除劳动合同的时间是2020年5月14日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位与劳动者解除劳动合同，依法应当发出书面的解除通知。谷飚不仅旷工数十天，且在工作期间严重失职，导致其下属在观山悦项目中私自收取业主巨额费用被业主投诉到政府主管部门，给上诉人造成巨大的负面影响。上诉人依据有关规定，认定谷飚严重失职，严重违反公司规章制度，才于2020年5月14日书面通知其解除劳动合同。一审判决将把郑远志个人的微信群聊记录认定为上诉人向谷飚送达解除劳动关系的通知，属认定事实错误。2020年1月24日正值农历春节假期，全国绝大部分企业都在放假，上诉人也处于春节放假状态，且1月24日正是新冠疫情爆发期，江苏省启动了突发公共卫生事件一级响应，实行最严格的科学防控措施，全国绝大部分企业均都无法工作，在全国上下欢度春节以及一致抗击新冠疫情的情况下，郑远志在微信工作群的聊天信息属于个人信息，是郑远志在法定节假日和防疫过程中的个人行为，并不能代表上诉人。春节期间，由于新冠疫情防控形势严峻，上诉人按照国家、江苏省、南京市等各级政府的规定，于2020年3月底才复工复产，但谷飚在上诉人多次催促和通知下拒不到上诉人处上班，旷工多日，属于严重违反规章制度行为，但上诉人考虑到疫情并照顾谷飚作为老员工的情面，仍然继续通知其来单位上班，一直为被上诉人缴纳社会保险至2020年5月份作出解除劳动合同通知时止，这也说明上诉人与谷飚解除劳动合同的时间为2020年5月14日。2.谷飚因严重违反单位规章制度，严重失职造成其管理的项目工作人员私自收取客户费用被客户投诉，上诉人依据单位规章制度于2020年5月14日书面通知谷飚，解除其劳动合同，事实清楚，程序合法。2020年4月21日，上诉人接收到政府主管部门的通知，谷飚负责的观山悦项目，被业主投诉有业务人员私自收取业主的巨额费用，主管部门要求上诉人查清事实并做出处理。后经上诉人调查，投诉情况属实，系被上诉人管理的销售人员私自收取了业主的巨额费用，上诉人责令谷飚及销售人员退还了私自收取的业主全部费用，本次投诉才得以平息。上诉人根据此次投诉的严重性，对上诉人造成的严重负面影响程度等，依据单位规章制度的规定，于2020年4月21日书面通知被上诉人解除双方劳动合同，并依法向工会报备。一审判决认定上诉人违法解除，属事实不清，法律适用错误。3.谷飚严重失职，严重违反规定，不应享有项目提成，一审法院判决上诉人支付谷飚项目提成53117.53元没有事实和法律依据。根据公司的管理规定，违反规章制度被开除的，剩余未发佣金将不再发放。谷飚连续旷工数日，其负责的观山悦项目员工私自收取业主巨额费用，已经造成了恶劣影响，属于严重违纪行为，上诉人作出开除决定，与其解除劳动合同，并停发剩余提成合情、合理、合法。事实上谷飚严重失职，疏于管理，导致下属销售人员私自收费，给上诉人造成的损失远大于其项目提成的数额。一审法院未查清该事实，错误判决上诉人支付其项目提成。被上诉人谷飚辩称：1.被上诉人一审提供的证据已经充分证明，传承弘略公司于2020年1月24日与被上诉人违法解除劳动合同，传承弘略公司为了规避法律责任，于2020年1月24日作出了口头解除行为，并拒发书面解除通知书。在本案一审庭审过程中，一审法官也当庭与传承弘略公司法定代表人郑远志联系，并确认工作群当中解除行为是郑远志于2020年1月24日作出，其也未对该行为作出合理解释。传承弘略公司一再陈述其于2020年5月14日才正式开除被上诉人，但其自2020年1月起从未向被上诉人支付劳动报酬，也未对被上诉人有口头或书面的返岗催告，且其发出的解除劳动合同通知是在本案起诉至建邺法院后才发送的。退一步说，传承弘略公司也没有提供任何证据证明其解除行为取得了工会同意。请求二审法院驳回传承弘略公司的上诉请求。谷飚向一审法院起诉请求：判决其与传承弘略公司于2020年1月24日终止劳动关系，传承弘略公司支付其违法解除劳动合同赔偿金149341元、业务项目提成共计62937.31元、2019年12月克扣工资4636.2元、2020年1月份工资8293元。一审法院认定事实：2013年4月，谷飚入职传承弘略公司处；2015年3月23日，传承弘略公司任命谷飚为常务副总经理，分管营销和策划部门。2016年3月19日，双方签订有无固定期限的劳动合同。2020年1月24日，传承弘略公司法定代表人郑远志在“弘略地产”微信工作群表示：“另外，我在群里宣布一个决定，即日起公司员工谷飚被正式开除”。2020年2月26日，传承弘略公司方员工张文琴通过微信告知谷飚：“谷总，郑总让我通知你，明天去公司把相关手续办理了”。同年3月12日，张文琴将传承弘略公司未发谷飚2020年1月工资和“观山悦”项目、“恒辉”项目提成列表后通过微信发送给谷飚。其中，该列表载明谷飚2020年1月工资为8293元，“观山悦”项目和“恒辉”项目提成为53117.53元。2020年3月17日，谷飚被移出传承弘略公司上述工作群。2020年5月15日，传承弘略公司向谷飚邮寄《解除劳动合同通知书》，载明的主要内容为：谷飚于2019年10月15日起旷工至今，且在观山悦项目销售过程中严重失职等，构成严重违反规章制度，通知于2020年5月14日与谷飚解除劳动合同。一审庭审中，双方当事人一致确认实发谷飚2019年1月至2019年11月的工资总额为121416.41元、实发谷飚2019年12月工资4035.7元、代缴谷飚2019年1月至2019年12月个人社保总额6589.96元。谷飚明确2019年12月克扣工资系按照月基本工资8671.9元-实发工资4035.7元计算而来，其主张的赔偿金所依据的月平均工资标准为10667元。传承弘略公司明确上述张文琴系其公司的行政人员，负责采购、招聘、员工奖金的核算、考勤管理，等；其还明确谷飚的工资由基本工资+岗位津贴+绩效组成，谷飚系管理岗位，存在管理奖金和佣金的情形，谷飚的佣金和管理奖金由张文琴核算。一审另查明，谷飚就本次诉讼曾于2020年4月24日至南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，经该仲裁委释明，谷飚表示不同意由该仲裁委审理，后诉至一审法院。以上事实，有谷飚提交的受理通知书、劳动合同书、任命书、社保个人参保缴费证明、银行流水明细、微信聊天记录等，传承弘略公司提交的员工手册、考勤表、解除劳动合同通知书、观山悦项目奖金发放考核方案、应收代理费催收考核办法等以及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，双方当事人争议的焦点问题之一：传承弘略公司解除劳动合同的时间是2020年1月24日还是2020年5月14日？根据查明的事实看，虽然作出开除谷飚的决定系郑远志个人作出，但郑远志系传承弘略公司法定代表人，其宣布的地方系“弘略地产”微信工作群，该开除决定应视为传承弘略公司方的真实意思表示，该开除决定属于传承弘略公司单方面解除劳动合同的情形，且传承弘略公司员工张文琴在开除决定作出后的2020年2月26日通知谷飚办理相关手续，能够印证传承弘略公司于2020年1月24日单方面解除了和谷飚的劳动合同，传承弘略公司认为解除劳动合同的时间为2020年5月15日，一审法院不予采信。双方当事人争议的焦点问题之二：传承弘略公司是否存在克扣谷飚2019年12月工资？传承弘略公司作为用人单位，向作为劳动者的谷飚足额发放工资系其一项法定义务，因双方在劳动合同中未约定月工资标准，谷飚按照不高于在此之前实发工资的标准8671.9元作为计算依据，符合法律的规定，一审法院予以采纳，传承弘略公司已发谷飚2019年12月工资4035.7元，少发工资4636.2元。双方当事人的焦点问题之三：传承弘略公司是否应当支付谷飚赔偿金？首先，传承弘略公司作出开除谷飚的决定时，没有提出开除的理由，该种情形应属于违法，谷飚主张其支付赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持；其次，谷飚2013年4月入职，于2020年1月离职，在职年限为6年9个月，谷飚离职前十二月的月平均工资经计算为11389.85元，现谷飚主张按照月平均工资的标准10667元计算赔偿金为149341元，不高于其应得的经济赔偿金，一审法院予以支持。关于谷飚主张2020年1月工资以及项目提成的问题？谷飚就其主张出示了传承弘略公司员工张文琴列表发送给谷飚的明细予以证实，因张文琴系传承弘略公司行政人员，负责谷飚的考勤管理、业绩考核、奖金和佣金的核算，其所核算的谷飚2020年1月工资8293元和项目提成53117.53元是真实有效的，对传承弘略公司具有法律约束力，谷飚以此作为主张的依据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，一审法院判决：一、确认谷飚和传承弘略公司于2020年1月24日终止劳动关系；二、传承弘略公司于判决生效之日起十日内支付谷飚2019年12月克扣工资4636.2元以及2020年1月工资8293元；三、传承弘略公司于判决生效之日起十日内支付谷飚项目提成53117.53元；四、传承弘略公司于判决生效之日起十日内支付谷飚违法解除劳动合同经济赔偿金149341元；五、驳回谷飚的其他诉讼请求。二审中，上诉人传承弘略公司提交：证据1.钉钉平台截图及短信截屏，证明钉钉平台是上诉人的电子工作平台，郑远志在微信聊天记录中的言论仅代表其个人意思表示。证据2.南京力拓智合房地产营销代理有限公司企业信用信息公示报告，证明谷飚于2019年12月3日开办了南京力拓智合房地产营销代理有限公司，违反了公司的规章制度。证据3.业主与上诉人员工刘冬的微信聊天记录、中国农业银行业务凭证、手机银行转账截屏、通话录音，证明谷飚管理的员工私自收取业主的钱财，谷飚存在严重失职行为。被上诉人谷飚质证认为，证据1为复印件，对其真实性、合法性及关联性均不予认可，其中钉钉平台显示员工均未打卡，但传承弘略公司一直正常发放工资。短信中所提及的刘冬收取客户费用一事，与被上诉人无关。证据2与本案无关联性，传承弘略公司未提供证据证明其规章制度规定不允许员工设立公司。且传承弘略公司在解除劳动关系前从未提及被上诉人注册公司的事宜。对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院审理期间，上诉人传承弘略公司对一审判决认定“弘略地产”微信群为工作群以及“观山悦”项目和“恒辉”项目提成53117.53元提出异议，认为“弘略地产”微信群非工作群，53117.53元是属于单位自主决定发放的奖金，不是提成，对一审判决查明的其他事实以及一审判决认定的解除前十二个月平均工资标准及工作年限均不持异议。被上诉人谷飚对一审判决查明的事实均不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.谷飚要求传承弘略公司支付违法解除劳动合同赔偿金，是否具有事实和法律依据；2.谷飚要求传承弘略公司支付项目提成53117.53元应否支持。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谷飚主张传承弘略公司于2020年1月24日与其解除劳动合同，提交了微信聊天记录予以证明，该微信聊天记录明确载明传承弘略公司法定代表人郑远志作出开除谷飚的意思表示。结合郑远志作为传承弘略公司法定代表人的身份，传承弘略公司行政人员张文琴要求谷飚办理相关手续、结算工资和项目提成以及传承弘略公司于2020年2月停发谷飚工资的事实，本院认定谷飚提交的证据足以证明传承弘略公司于2020年1月24日与其解除劳动合同。传承弘略公司虽于2020年5月15日向谷飚发出解除劳动合同通知，因当时双方劳动关系已不在存续期间，该解除劳动合同通知不发生法律效力。现传承弘略公司于2020年1月24日与谷飚解除劳动合同，且不能明确具体解除理由和依据，系违法解除。一审判决认定传承弘略公司应支付谷飚违法解除劳动合同赔偿金149341元，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。双方对传承弘略公司应支付谷飚“观山悦”项目和“恒辉”项目提成金额为53117.53元不持异议，但传承弘略公司未能提供任何证据证明双方对于上述项目提成的发放条件存在例外约定或项目提成发放条件不成就的情形，应当承担举证不能的不利后果。传承弘略公司主张上述款项性质为奖金，故其有权自主决定不予发放，与其一审陈述不符，且缺乏法律依据，本院不予采纳。传承弘略公司应依法向谷飚支付“观山悦”项目和“恒辉”项目提成金额为53117.53元。另，一审判决认定传承弘略公司承担保全费1670元，并无不当，本院亦予以维持。综上，上诉人传承弘略公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人传承弘略公司负担，免予收取。本判决为终审判决。审判员  吴晓静二〇二〇年十一月二十三日书记员  郭旭冬