浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终247号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省玉环市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋兴波，男，1965年11月8日出生于浙江省玉环市，汉族，中专文化，中共党员，住玉环市。2018年8月3日因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被玉环市公安局刑事拘留，同年9月7日经玉环市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。 辩护人李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。 浙江省玉环市人民法院审理玉环市人民检察院指控被告人蒋兴波犯拒不执行判决罪、违法发放贷款罪一案，于2020年6月28日作出（2019）浙1021刑初334号刑事判决。玉环市人民检察院、被告人蒋兴波均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陶丹奇出庭履行职务，原审被告人蒋兴波及其辩护人李良瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，（一）拒不执行判决事实 2016年7月26日，本院对沈传明、李秀莲与浙江弘奇伟业房地产有限公司、被告人蒋兴波民间借贷纠纷二案作出（2016）浙10民终1198、1199号二审判决，判令浙江弘奇伟业房地产有限公司、被告人蒋兴波共同偿还沈传明、李秀莲借款共计2000万元及利息。2016年8月初，被告人蒋兴波通过其代理律师汤某得知上述判决。2016年8月22日，被告人蒋兴波将其所持有的农商银行股权质押给永兴村镇银行，以刘某1的名义向永兴村镇银行贷款400万元，所得款项未用于履行法院生效判决所确定的义务。2018年8月21日，上述股权经玉环市人民法院司法拍卖，得款510万元。扣除质押优先债权及相关费用后，剩余47万余元用于被告人蒋兴波在该院执行案件的分配，其中沈传明、李秀连共受偿42万余元。 另查明，玉环市人民法院于2017年11月26日因拒不履行生效判决义务对被告人蒋兴波司法拘留十五日。 原判以被告人蒋兴波的供述与辩解，证人刘某1、刘某2、汤某的证言，民事判决书、结案通知书、执行裁定书、股权拍卖款分配方案、执行款票据、立案审查信息表、ＥＭＳ投递单、执行通知书、报告财产令、拘留决定书、执行拘留通知书、借款借据、质押借款合同、质押财产清单、股权出质设立登记通知书、网上银行转账记录、户籍证明、六查一联系、归案经过等证据证明上述事实。 （二）挪用资金事实 玉环县申达小额贷款有限公司（以下简称申达小贷公司）成立于2012年12月，被告人蒋兴波为该公司股东，并自公司成立起至2018年1月担任副董事长兼总经理职务，负责公司的贷款审批、发放及日常管理等事务。其间，被告人蒋兴波借用曾某、刘某某、林某2等个人或公司名义向申达小贷公司循环贷款，指令信贷人员无需调查、核实借款人贷款资格、还款能力等条件，直接呈批发放贷款。所贷款项被蒋兴波用于偿还个人债务、投资等。被告人蒋兴波以后贷款项偿还前贷本息的方式挪用申达小贷公司资金，未偿还金额达3480万元，具体事实如下： 1.2016年8月29日，被告人蒋兴波以久真公司名义向申达小贷公司贷款230万元。 2.2016年9月19日，被告人蒋兴波以曾某名义向申达小贷公司贷款100万元。 3.2016年10月11日，被告人蒋兴波以曾某名义向申达小贷公司贷款50万元。 4.2016年11月28日，被告人蒋兴波以邦斯诺公司名义向申达小贷公司贷款150万元。 5.2016年11月28日，被告人蒋兴波与刘某2商议以维展公司名义向申达小贷公司贷款490万元，其中350万元由被告人蒋兴波使用。 6.2016年11月28日，被告人蒋兴波以林某2名义向申达小贷公司贷款350万元。 7.2016年11月28日，被告人蒋兴波以曾某名义向申达小贷公司贷款250万元。 8.2016年12月6日，被告人蒋兴波以颜某名义向申达小贷公司贷款100万元。 9.2017年2月14日，被告人蒋兴波以刘某某名义向申达小贷公司贷款240万。 10.2017年5月19日，被告人蒋兴波以邦斯诺公司名义向申达小贷公司贷款500万元。 11.2017年5月23日，被告人蒋兴波以林某2名义向申达小贷公司贷款200万元。 12.2017年7月21日，被告人蒋兴波以林某2名义向申达小贷公司贷款100万元。 13.2017年8月24日，被告人蒋兴波以陈某1名义向申达小贷公司贷款50万元。 14.2017年9月22日，被告人蒋兴波以林某2名义向申达小贷公司贷款30万元。 15.2017年9月28日，被告人蒋兴波以邦斯诺公司名义向申达小贷公司贷款150万元。 16.2017年9月29日，被告人蒋兴波以久真公司名义向申达小贷公司贷款40万元。 17.2017年10月19日，被告人蒋兴波以陈某1名义向申达小贷公司贷款150万元。 18.2017年12月4日，被告人蒋兴波以林某2名义向申达小贷公司贷款100万元。 19.2017年12月28日，被告人蒋兴波以林某2名义向申达小贷公司贷款70万元。 20.2017年12月28日，被告人蒋兴波以曾某名义向申达小贷公司贷款210万元。 21.2018年1月15日，被告人蒋兴波以曾某名义向申达小贷公司贷款60万元。 原判以证人刘某2、刘某某、刘某1、林某1、陈某1、林某2、陆某、颜某、曾某、尤某、郑某、林某3、张某1、林某4、庄某、蒋某、李某1、李某2、金某、林某5、张某2、陈某2、冯某、陈某3、陈某4、林某6、叶某、林某7、朱某、陈某5、翁某等的证言，被告人蒋兴波的供述与辩解，工商登记材料、不动产登记情况、车辆登记、营业执照、浙江省人民政府金融办公司批复、申达小贷公司董事会决议、股东会决议、会议记录、刑事控告书、授权证明书、律师函、授权委托书、申达小贷公司贷款审批办法、客户经理岗位职责、信贷人员“十不准”、贷款管理制度贷款业务操作管理规程、业务流程，曾某、刘某某、林某2、陈某1、颜某、邦斯诺公司、久真公司、维展公司等个人和企业向申达小贷公司申请贷款材料，会议记录、被告人蒋兴波出具的现实还款能力可行性分析及还款方案、银行流水明细等证据证明上述事实。 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百一十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，玉环市人民法院判决如下：一、被告人蒋兴波犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑二年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。决定执行有期徒刑八年。二、责令被告人蒋兴波退赔给玉环县申达小额贷款有限公司人民币三千四百八十万元。 玉环市人民检察院认为原判认定事实错误、适用法律不当，导致对被告人量刑畸轻。理由如下：1.原判认定小额贷款公司不是金融机构是对相关法律规定的曲解。中国人民银行《金融机构编码规范》、《关于2010年中资金融机构金融统计制度有关事项的通知》明确将小额贷款公司列入金融机构的范围。小额贷款公司属于非持牌的工商企业并不影响其金融机构性质的认定。2.司法实践中，小额贷款公司已被审判机关认定为金融机构。如最高人民法院《刑事审判参考》指导案例江树昌骗取贷款案、最高人民检察院《金融犯罪指导性案例实务指引》典型案例万旭违法发放贷款案等。《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》中11类纠纷案由分类，已将小额贷款公司列为金融机构。3.定性错误严重影响本案的事实认定和量刑。 出庭检察员支持抗诉，并认为：1.小额贷款公司主营业务是发放贷款，属于金融业务，企业法人性质不影响小额贷款公司金融机构性质的认定；小额贷款公司是经银行业监督管理机构授权的省级政府主管部门批准设立和主管的其他金融机构；是否取得金融许可证并不影响金融机构性质的认定。2.中国人民银行的相关规定已经明确认可小额贷款公司为金融机构。3.司法实践已经认定小额贷款公司为金融机构。故一审判决定性错误，导致事实认定错误，量刑畸轻。请本院依法改判。 被告人蒋兴波及其辩护人认为抗诉理由不能成立。 在本院审理期间，被告人蒋兴波申请撤回上诉。 二审期间无新的证据提交，本院对一审经庭审出示并质证的证据予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于抗诉意见和理由，即被告人蒋兴波是否构成违法发放贷款罪，本院认为，违法发放贷款罪的主体是银行或者其他金融机构的工作人员，蒋兴波所在的申达小贷公司是否系金融机构是认定是否构成本罪的关键。根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定，小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织依照公司法投资设立、不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司经省级政府批准设立，由省级政府承担风险处置责任并明确一个主管部门负责监督管理。目前认定小额贷款公司为金融机构尚无充分依据，理由如下： 第一，认定小额贷款公司为金融机构的法律依据不足。《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》中列举了金融资产管理公司、金融租赁公司等经银行业监督管理机构批准设立的非银行金融机构，未包含小额贷款公司，且小额贷款公司并非由银监部门批准设立。《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》则明确规定小额贷款公司是以自有资金发放贷款、风险自担的非金融机构。中国人民银行《金融机构编码规范》（2009年发布）、《关于2010年中资金融机构金融统计制度有关事项的通知》将小额贷款公司纳入其他金融机构范畴，赋予其金融机构编码。但2011年8月9日中国人民银行办公厅就小额贷款公司性质认定问题答复公安部办公厅，称制定金融机构编码规范是出于金融统计需要，金融统计范畴的金融机构不同于金融监督管理范畴的金融机构“金融机构必须是由金融监督管理机构批准设立并监督、领取金融业务牌照、从事特许金融业务活动的机构……从现行金融法律规定来看，小额贷款公司属非持牌的工商企业，目前不宜界定为金融机构。”就金融监管层面而言，中国人民银行并未认可小额贷款公司是金融机构。 第二，金融机构适用金融许可制度。2007年修订的《金融许可证管理办法》第三条规定，“金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构。金融机构包括政策性银行、商业银行……”2008年颁布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》未规定金融许可证适用于小额贷款公司。显然，上述二个部门规章不是对同一事项规定的冲突，不存在“新法”优于“旧法”的适用问题，更无法得出金融机构不需要金融许可证这一结论。从事发放贷款等金融业务也不等同于就是金融机构。 第三，司法实践并没有一致认定小额贷款公司系金融机构。（1）抗诉机关虽然列举了部分已决案件，证明司法实践中有将小额贷款公司认定为金融机构。但这些案件并非指导性案例，且所依据的理由基本上都是中国人民银行《金融机构编码规范》。此外，司法实践中也有大量不认定小额贷款公司为金融机构的案件，如最高人民法院在多份民事裁判文书中明确表示，小额贷款公司涉及的贷款纠纷属于民间借贷纠纷，不属于《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”的不适用之列。（2）抗诉机关提出，《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》中11类纠纷案由分类包括小额贷款公司。经查，该规定全文并未提及小额贷款公司，系最高人民法院工作人员答记者问中提到。答记者问的内容仅能说明上海金融法院受理的案件主体包括小额贷款公司，不能说明最高人民法院就完全认可小额贷款公司系金融机构。 综上，现有法律、行政法规和部门规章均未明确小额贷款公司为金融机构，司法实践中亦未达成一致，根据罪刑法定原则，目前刑事审判不宜将小额贷款公司作为金融机构。故被告人蒋兴波行为不构成违法发放贷款罪。 本院认为，被告人蒋兴波对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪；利用担任玉环县申达小额贷款有限公司总经理职务的便利，挪用本单位资金3480万元不退还，其行为又构成挪用资金罪。依法应予数罪并罚。原判根据蒋兴波的犯罪事实、性质和情节，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。蒋兴波申请撤回上诉符合有关法律规定。抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许被告人蒋兴波撤回上诉。 二、驳回玉环市人民检察院抗诉，维持玉环市人民法院（2019）浙1021刑初334号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱康华 审 判 员 张媛娇 审 判 员 朱 兴 二〇二〇年十一月十八日 代书记员 王旭奎