江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6867号上诉人（原审被告）：江苏嘉和源资产管理有限公司，住所地南京市玄武区长江路****。法定代表人：严石，该公司董事长。上诉人（原审被告）：丁浩，男，1981年3月16日出生，汉族，住南京市秦淮区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：龚鹏程，国浩律师（南京）事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：董飞，国浩律师（南京）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江建春，男，1955年10月29日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：商运东，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞婷婷，江苏君劭律师事务所实习律师。上诉人江苏嘉和源资产管理有限公司（简称嘉和源公司）、丁浩因与被上诉人江建春委托理财合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员程俊杰独任审理，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人丁浩，上诉人嘉和源公司、丁浩的共同委托诉讼代理人龚鹏程、董飞，被上诉人江建春的委托诉讼代理人商运东、卞婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人嘉和源公司、丁浩上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江建春的诉讼请求；本案诉讼费用由江建春承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，双方实际履行的是私募基金合同，《合伙投资理财协议》是对私募基金合同的补充。合伙投资理财协议的主体内容是对江建春投资提供预期收益，没有介绍江建春拟认购的基金产品，也没有对基金产品募集备案流程的说明，从内容上看合伙投资理财协议应当是对私募基金合同内容的补充。此外两份合伙投资理财协议签署主体为江建春与丁浩，不包括嘉和源公司，也不包括基金托管人，仅仅根据这份协议没有办法实现江建春购买私募基金产品的目的，而江建春在一审庭审中明确表示其购买的是私募基金产品。2.一审判决认定法律关系错误。本案中江建春与嘉和源公司之间是典型的委托购买私募基金的投资行为，是委托理财合同关系，并非民间借贷关系。3.一审判决适用法律错误。合伙投资理财协议预期收益条款，因违反法律强制性规定而无效，江建春应自担损失，无权要求嘉和源公司、丁浩偿还本金及收益，也无权要求丁浩承担连带责任，更无权要求承担律师费。4.《补充协议》《还款计划》实际上是私募基金管理人违规对投资人提供了保底收益，应属无效。因此江建春无权按照补充协议及还款计划的约定要求嘉和源公司向其支付利息及违约金。从江建春的主张来看，其一方面主张按年化9%计算利息，又同时主张按日万分之五，也就是年化18.25%计算收益部分的违约金，既主张了利息损失，又主张了违约金，江建春不得因同一法律关系而同时主张利息损失和违约责任，而且该利息与违约金已经超过了法律保护利率上限，不应被支持。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人江建春答辩称：1.上诉人与江建春之间实际履行的是合伙投资理财协议，可以明确法律关系属于典型的名为理财，实为借贷的情形。2.上诉人与被上诉人之间签订了保底协议，也就是本案的合伙理财协议和补充协议，均是各方真实意思表示，该保底协议违反了相关管理性规定，但不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江建春向一审法院起诉请求：1.判令嘉和源公司偿还本金185.830548万元；2.判令嘉和源公司给付投资收益89.323646万元（以尚欠本金为基数按年利率9%分段计算至2019年12月24日），并要求支付至实际清偿之日；3.判令嘉和源公司支付违约金14.840014万元(以投资收益69.164383万元为基数按日万分之五的罚息率暂计算至2019年12月24日)，并要求支付至实际清偿之日；4.判令丁浩对上述款项承担连带责任；5.判令嘉和源公司承担江建春支付的律师费7万元；6.判令嘉和源公司、丁浩承担本案诉讼费用。一审法院查明：2017年10月18日，江建春（基金投资人、乙方）与嘉和源公司、丁浩（基金管理人、甲方）签订《合伙投资理财协议》，约定：1.甲方承担投资风险及超额收益，乙方不承担风险，只收取固定收益。2.共同认购和源融惠私募基金产品。3.合伙投资期限为12个月，自2017年10月18日起至2018年10月17日止。4.甲方出资100万元认购和源融惠私募基金产品份额，乙方出资400万元认购和源融惠私募基金产品份额；本基金产品初步成立1000万元，止损线为850万元，由甲方负责基金的管理及交易工作；乙方于2017年10月18日前将出资的400万元现金汇入产品募集账户，即尾号为4673的国泰君安运营外包户。5.甲方承担投资风险及享有除乙方投资金额年化利率9%固定收益以外的超额收益，乙方不承担申购和源融惠私募基金的投资风险，只收取出资的固定收益即年化收益36万元，甲乙双方约定当产品净值达到1.1以上时，申请可开放分配收益，乙方按年化9%，提取相应收益，超额收益应在结算日起5个工作日支付给甲方，逾期每日按0.05%支付违约金。6.产品到期后，乙方赎回基金份额，清算本金利息，乙方依据本协议，将超额收益在5日内划转至甲方指定账户；如基金份额赎回后净值低于1，则甲方在5日内补齐至乙方指定账户；本协议期结束后若产品内存有停牌股票时，除停牌股票暂时保留至复牌外，按双方出资比例保留与停牌股票等值的资产份额延期结算，其他份额按本协议结算，停牌股票复牌卖出后如计入总资产后赢利，则账户资产按原协议执行，如出现乙方本金及9%收益亏损则由甲方补足。2017年10月18日、2017年10月20日，江建春向指定的账户转账支付各200万元，共计400万元。2018年1月24日，江建春与嘉和源公司、丁浩又签订《合伙投资理财协议》，约定：双方共同认购和源智享私募基金，合伙投资期限为12月，自2018年1月29日起至2019年1月28日止，甲方出资100万元，乙方出资500万元，乙方于2018年1月29日前将出资500万元汇入尾号为3410的广发证券基金运营外包业务直销清算专户，其他内容与前一份《合伙投资理财协议》内容相同。2018年1月29日，江建春向指定的账户转账支付500万元。2018年10月24日、2018年12月5日，国泰君安运营外包户分别支付至江建春账户317.231236万元、2.693353万元。2018年10月25日，广发证券基金运营外包业务直销清算专户支付至江建春账户394.244863万元。2018年11月19日，江建春及江曼正（乙方）与嘉和源公司（甲方）签订《补充协议》，协议载明：1.甲乙双方分别签订三份《合伙投资理财协议》（2017年10月18日江建春出资400万元、江曼正出资200万元，2018年1月29日江建春出资500万元），其中二份协议已经到期，甲方承担申购和源融惠、和源智享私募基金的投资风险，乙方不承担投资风险，只按年利率9%收取固定收益。2.私募基金产品清算后，江建春收到本金分别为317.231236万元、394.244863万元，江曼正收到本金158.615618万元，截止乙方收到本金之日，江建春应取得投资收益36.59178万元、33.164383万元，江曼正应取得投资收益18.29589万元，甲方未能支付。3.截止乙方收到本金之日，甲方还欠江建春投资亏损188.523901万元，欠江曼正投资亏损41.384382万元。4.按原协议约定，甲方延期支付投资收益，每日按0.05%违约金支付给乙方，所欠乙方投资亏损部分的收益仍按年利率9%支付乙方。丁浩在该协议的“甲方担保人”签名处签字，协议中未约定担保期限及承担担保责任方式。2019年1月31日，嘉和源公司出具《还款计划》，对欠江建春、江曼正的债务作出还款计划如下：2019年支付120万元，按季度支付，2019年4月4日支付20万元、2019年7月4日支付30万元、2019年10月4日支付35万元、2020年1月4日支付35万元，剩余欠款另订计划；丁浩变卖房产用于还债问题，2019年3月20以后和丁浩具体商谈；如违反本还款计划约定，公司承担债权人为实现本债权所发生的诉讼费和律师费。因嘉和源公司、丁浩未偿还债务，江建春于2019年2月18日向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年2月28日依法裁定该案移送北京市西城区人民法院处理。北京市西城区人民法院立案后，嘉和源公司、丁浩在案件审理中对管辖权提出异议，江建春遂撤回起诉，又于2020年1月16日向一审法院提起诉讼。为实现本案债权，江建春与江苏君劭律师事务所签订《委托合同》，江建春支付了律师费7万元。本案审理中，嘉和源公司主张江建春是基金投资者，嘉和源公司是基金管理人，嘉和源公司已履行风险提示、回访、产品登记等义务，江建春自愿购买基金产品，应承担相应投资风险，故双方并非民间借贷关系。嘉和源公司、丁浩提交了2017年10月17日编号为20170928-55-03-001的《和源融惠私募基金私募基金合同》（含投资监督事项表、私募基金管理人与私募基金管理人委托的基金代理销售机构权利义务、投资人信息表的附件各1份）、《风险揭示书》、录音、2018年1月30日编号为SCG359-0119-001的《和源智享私募证券投资基金基金合同》（含风险揭示书、投资者告知书）予以佐证。江建春对上述证据的真实性均不持异议，但认为《和源融惠私募基金私募基金合同》中投资人信息表中记载的申购金额为200万元，与江建春实际投资400万元不符，与江建春持有编号为20170928-55-03-003的《和源融惠私募基金私募基金合同》也不一致，江建春签订基金合同等一系列文件只是为了履行相应的签字手续，是按嘉和源公司要求而签署的，款项用途、管理均由嘉和源公司负责，江建春只按承诺收取保底收益，故双方之间存在的法律关系为民间借贷。一审法院认为，江建春与嘉和源公司签订《合伙投资理财协议》时，又与嘉和源公司签订相应的基金投资协议，并且在基金账户回款后，双方又签订《补充协议》《还款协议》，对本金金额、收益比例、投资损失的承担、延期支付违约金、还款计划等再次约定，因此，双方实际履行的协议是《合伙投资理财协议》。从协议内容来看，双方真实意思为共同出资购买基金产品，由嘉和源公司管理，江建春只收取固定收益，不承担投资风险，故协议名为合伙投资理财合同，实为民间借贷合同，该合同系当事人自愿签订，其内容未违反法律强制性规定，应属有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。江建春按约履行了借款的出借义务，嘉和源公司理应按约偿还借款本息。借贷双方约定按年利率9%支付固定收益，该固定收益即为借款利息，经计算，以尚欠借款本金为基数、按年利率9%分段计算利息至2019年12月24日止，利息共计89.323646万元，其中本金400万元截止2018年10月17日的利息36万元，本金500万元截止2018年10月24日的利息33.164683万元。借贷双方不仅约定利息，还约定延期支付收益应支付违约金，故江建春仅以借款期间内应付利息为基数主张违约金，亦符合合同约定。综上，江建春要求嘉和源公司偿还本金并支付收益、违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。丁浩在《补充协议》中签字担保，未约定担保责任方式，丁浩应按连带责任承担保证责任，而江建春在法律规定的期间内提起诉讼并向丁浩主张权利，故丁浩对嘉和源公司的上述债务应承担连带清偿责任。嘉和源公司在《还款计划》中承诺承担江建春为实现债权产生的律师费，江建春为实现本案债权已实际支付了律师费7万元，故江建春主张律师费的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、嘉和源公司于判决生效之日起十五日内偿还江建春本金185.830548万元及利息（截止2019年12月24日利息89.323646万元，此后以未偿还本金为基数按年利率9%计算至本金实际清偿之日止），并承担违约金（以借款期间内应付利息69.164683万元为基数，按日万分之五计算至该利息实际清偿之日止）；二、嘉和源公司于本判决生效之日起十五日内给付江建春律师费7万元；三、丁浩对本判决第一项债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3万元，减半收取1.5万元；保全费0.5万元，合计2万元，由嘉和源公司、丁浩负担（嘉和源公司、丁浩于判决生效后十日内将一审案件受理费、保全费缴纳至一审法院）。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明，一审法院查明的事实有相应证据在卷予以证明，且各方当事人均无异议，本院依法予以确认。结合诉辩各方意见，本案二审的争议焦点为：1.江建春与嘉和源公司、丁浩实际履行的是《合伙投资理财协议》，还是私募基金合同；2.案涉各方当事人签订的合伙投资理财协议、补充协议等保收益条款的效力应如何认定；3.如前述保收益条款无效，嘉和源公司、丁浩的责任范围应如何确定。本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。本案中，丁浩系嘉和源公司基金经理，丁浩（基金管理人、甲方）、江建春（基金投资人、乙方）分别于2017年10月18日、2018年1月24日签订《合伙投资理财协议》，嘉和源公司在前述两份协议签字页甲方处加盖公章。即江建春与嘉和源公司、丁浩签订两份《合伙投资理财协议》，约定各方合伙购买嘉和源公司管理的私募基金产品，嘉和源公司、丁浩保障江建春本金及固定收益。同时江建春与嘉和源公司签订相应的私募基金合同，约定江建春是合格投资人，需自负投资损失，私募基金管理人嘉和源公司不承诺保底或刚兑。江建春将款项转入私募基金指定账户内。前述《合伙投资理财协议》与私募基金合同内容中关于风险承担问题的约定明显矛盾。前述私募基金亏损后，2018年11月19日江建春、江曼正与嘉和源公司、丁浩签订《补充协议》，2019年1月31日嘉和源公司出具《还款计划》，均明确嘉和源公司、丁浩按照前述《合伙投资理财协议》内容承担江建春投资本金及收益损失。从前述各协议中当事人权利义务设置及实际履行情况来看，江建春与嘉和源公司签订的私募基金合同，以及嘉和源公司对江建春所做风险评估、风险提示等均是嘉和源公司、丁浩与江建春以通谋虚伪的意思表示实施的民事法律行为，即各方当事人都知道，嘉和源公司和丁浩、江建春实际履行的是《合伙投资理财协议》《补充协议》《还款计划》，但故意以江建春为投资人与私募基金管理人嘉和源公司签订私募基金合同，以隐藏嘉和源公司、丁浩与江建春之间的真实法律关系。嘉和源公司、丁浩上诉主张案涉合伙投资理财协议是私募基金合同的补充，与事实不符，本院不予支持。江建春、嘉和源公司签订的私募基金合同，系当事人以虚假意思表示实施，应为无效。关于第二个争议焦点，前述《合伙投资理财协议》《补充协议》《还款计划》均约定：江建春投资嘉和源公司管理的私募基金产品，嘉和源公司、丁浩保证江建春本金不受损失，还保证江建春的投资获得年利率9%的收益。前述条款属于私募基金管理人、私募基金经理保证投资人固定收益的保底或者刚兑条款，应认定为无效。理由如下：首先，嘉和源公司系案涉私募基金的管理人，江建春投资私募基金，授权委托嘉和源公司进行案涉财产的管理和运用，属于委托理财合同关系，不构成债权债务关系。一审法院关于案涉法律关系认定有误，本院予以纠正。根据委托代理制度的相关规定，有偿代理的代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。涉案各保底条款违反了委托代理制度的根本属性，背离了委托法律关系的基本特点。其次，根据权利义务相对等的原则，高收益的权利对应的是高风险的义务。在众所周知存有高风险、不存在绝对只赢不亏情形的私募基金市场，江建春通过保底协议的设定，无需承担相应的投资风险，而嘉和源公司则需承担本应由江建春承担的自身投资风险所带来的损失，该约定导致双方权利义务配置不对等。再次，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦明确信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。虽然嘉和源公司并非证券公司，但亦属于具有资质的投资机构。在嘉和源公司作为投资机构管理多个理财产品的情况下，如果认定涉案理财产品保底条款的有效性，势必将影响投资机构的存续性及其管理的其他理财产品的投资本金、利润，进一步将影响该投资机构理财产品其他投资者的本金、利润的回收，亦会造成实质不公。最后，《中国证券监督管理委员会私募投资基金监督管理暂行办法》（简称《暂行办法》）第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。本案中嘉和源公司、丁浩的保底承诺行为显然违反了前述规定。虽然违反规范性文件一般情况下不影响合同效力，但该规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。从设立依据来看，《中华人民共和国证券投资基金法》（简称《证券投资基金法》）第一百零三条规定，基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。《暂行办法》的前述规定是《证券投资基金法》在私募投资基金领域的贯彻适用。从监管强度分析，私募基金财产独立于投资人、管理人财产是私募基金的基本原则。私募基金财产独立于管理人，该财产与管理人可能承担的风险之间被隔离，即管理人在管理私募基金过程中所产生的损失或者受益归属于私募基金，管理人以私募基金财产为限向投资人承担义务，是私募基金领域的基本规范与行业共识，构成国家公共秩序的组成部分。从违规后果和社会影响分析，当私募基金合同中约定刚性兑付，使得投资风险仍停留在金融体系内部，将本应由投资者自行承担的资产损失风险转嫁至作为受托人的金融机构承担，可能导致个别金融机构因不能刚性兑付而引发系统性风险。且刚性兑付不利于资源配置和直接融资服务实体经济，弱化了市场纪律。基于上述理由，私募基金管理人、基金投资顾问机构及其从业人员不得对投资人承诺保底条款，属于应当遵守、不得违反的社会公共秩序。综上所述，案涉保底协议实为各方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，属于法律法规所禁止的保底条款，应属无效。关于争议焦点三，认定保底承诺或者刚兑无效后，并不意味着受托人无需承担责任。嘉和源公司及其员工丁浩为其管理的私募基金产品向投资人作出保底承诺，两者实际上系利益共同体。而且，从《合伙投资理财协议》的签订过程及约定来看，江建春在签订该协议时亦已知悉丁浩与嘉和源公司是利益共同体，因此嘉和源公司、丁浩应向江建春承担共同责任。本案中，江建春以民间借贷为由主张嘉和源公司、丁浩承担还款责任，实质上江建春与嘉和源公司、丁浩之间系委托理财合同纠纷。为避免当事人诉累，本案中对嘉和源公司、丁浩的责任承担问题一并予以处理。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，案涉保底协议无效，应根据双方当事人在签订协议及促成投资过程中存在的过错进行判断。对此，本院作出以下评析：首先，嘉和源公司作为基金管理人、丁浩作为嘉和源公司基金经理，属于基金行业的管理人员或从业人员，理应清楚知悉法律、行政法规的禁止性规定，亦应清楚知悉违反相关禁止性规定的法律后果，其签订案涉保底协议主观过错明显；其次，从案涉各协议签订过程及内容来看，嘉和源公司、丁浩为了招揽基金投资人、促进案涉基金的销售，采取招揽、劝诱江建春的方式，其主观上的利益追求系各协议得以签订的重要原因，亦系促成江建春投资的重要原因。在确定赔偿范围时，本院将综合考虑基金管理人、基金经理招揽、劝诱行为的方式、对投资人的实际影响等因素进行判断；最后，江建春作为基金投资者，理应知悉资本市场的投资风险。而且，案涉私募基金合同签订过程中嘉和源公司已多次向江建春作出风险提示，并进行风险问卷调查，告知基金产品的高风险性，江建春亦在风险问卷调查中声明其已了解相关风险。然而，江建春仍与嘉和源公司、丁浩签订《合伙投资理财协议》《补充协议》，企图完全规避资本市场的投资风险，显然亦存在一定的主观过错。综合双方的过错程度，本院酌情认定由嘉和源公司、丁浩共同向江建春赔偿投资损失185.830548万元的70%即130.081384万元，由江建春自行承担投资损失的30%。至于江建春在本案中诉请的利息、违约金等，本院依法不予支持。嘉和源公司在《还款计划》中承诺承担江建春为实现债权产生的律师费，江建春为实现本案债权已实际支付了律师费7万元，该律师费标准亦在合理范围内，根据各方的过错，本院亦酌定嘉和源公司承担江建春支付律师费的70%即4.9万元。丁浩未承诺承担该律师费损失，故江建春主张丁浩承担律师费的诉讼请求，应予驳回。综上所述，上诉人嘉和源公司、丁浩的部分上诉请求成立，应予支持；一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零三条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初359号民事判决；二、江苏嘉和源资产管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江建春损失130.081384万元；三、江苏嘉和源资产管理有限公司于判决生效之日起十日内给付江建春律师费4.9万元；四、丁浩对江苏嘉和源资产管理有限公司的上述第二项债务承担共同还款责任；五、驳回江建春的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3万元，减半收取1.5万元，保全费0.5万元，合计2万元，由江建春负担0.45万元，由嘉和源公司、丁浩负担1.55万元。二审案件受理费3万元，由江建春负担0.9万元，由嘉和源公司、丁浩负担2.1万元。本判决为终审判决。审判员  程俊杰二〇二〇年十一月十七日书记员魏璇