浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2126号上诉人（原审原告）：浙江永联建设工程股份有限公司。住所地：浙江省嘉兴市经济开发区禾平街**。统一社会信用代码：91330400146523277U。法定代表人：张永春，董事长。委托诉讼代理人：李涛，浙江图腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄建炳，浙江图腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王华明，男，1963年2月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：周燕燕，浙江永高律师事务所律师。上诉人浙江永联建设工程股份有限公司（以下简称永联公司）、王华明建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永联公司上诉请求：撤销（2019）浙0421民初3340号民事判决，改判王华明向永联公司返还款项8602108.65元，并支付相应利息。事实与理由：永联公司认为除一审判决返还的款项外，王华明还应返还2960000元。具体是：1.一审判决书附表第12项的200万元。2014年春节期间，王华明因其承包的嘉善长盛滑动轴承厂项目工程款短缺，向刘孝福借款200万元。但刘孝福担心王华明偿还能力不足，遂要求永联公司出面借款，签订借款协议。资金到账当日，永联公司就将该资金交付王华明用于该工程的建设。为操作方便，永联公司在收到浙江长盛滑动轴承股份有限公司（以下简称长盛公司）款项后直接划账200万元至刘孝福处。王华明对该200万元工程款转付至刘孝福处用于归还借款，也未持异议。2014年8月5日的《永联建设工程款支付通知单》中明确记载该200万元为“工程款还款”。故根据优势证据规则，可认定该200万元属于永联公司支付给王华明的工程款，应予返还。2.一审判决书附表第35项的30万元。2016年春节期间，王华明拖欠工人工资，部分工人前往嘉兴经济技术开发区人力资源和社会保障局反映拖欠工资情况，后经该局工作人员苏阳协调，永联公司委派工作人员徐江前往现场发放工人工资30万元，该30万元王华明应予返还。3.一审判决书附表第41项的66万元。2017年1月23日，王华明向永联公司借款66万元，用于支付工人工资。结合王华明与永联公司系工程分包关系，该款项又用于工人工资，故应当返还。王华明辩称，永联公司上诉缺乏依据，200万元系借款，不应当计算在返还款内；30万元与王华明工程无关，王华明对此不知情；借款66万元并未实际收到，金额不符。王华明上诉请求：撤销（2019）浙0421民初3340号民事判决，改判驳回永联公司的全部诉讼请求。（一）一审系公告送达开庭传票。王华明自始未改变电话，一审在可以联系到王华明的情况下公告送达，违反法定程序，导致王华明未参与本案诉讼，剥夺了王华明的权利。（二）永联公司的主张超过诉讼时效。（三）一审认定的返还金额错误。1.《工程项目内部承包经营合同书》无效，管理费条款当然无效，永联公司无权依据该协议扣除王华明6%工程款作为管理费。2.王华明于2016年12月6日通过案外人柯孔春转账200万元至永联公司处，用于归还嘉善城际混凝土有限公司（以下简称城际公司）的货款，永联公司实际未替王华明支付城际公司798万元。3.一审判决书附表第21、22项的150万元系永联公司与劳务公司之间赚取的利润，王华明班组并不存在该组证据所支付的费用，不应当计入王华明领取的款项内。4.一审判决书附表第13至17项的490万元，一审认定错误，实际王华明只收到390万元（询问中撤回该项理由）。5.永联公司提供的税收发票中有大部分王华明自行缴纳了税金，永联公司又扣除了6%的税金和管理费，相当于让王华明重复承担了两笔税金。永联公司辩称，（一）6%的管理费中包含税金，通过王华明二审提交的材料，永联公司确认部分发票的税金由王华明缴纳，但具体金额需双方核实确认。（二）王华明向柯孔春借款200万元，款项实际交付永联公司，按照货币的一般等价物性质，从永联公司帐上支付，可以认定为系永联公司付款，王华明如认为永联公司使用了其借款，那么应当另行向永联公司主张。（三）一审判决书附表第21、22项的146万元，系王华明授权委托人张秀菊签字确认的支付，应当予以认定。永联公司向一审法院提出诉讼请求：王华明向永联公司返还垫付款9099630.21元，并支付逾期付款利息损失（以9099630.21元为基数，自起诉之日起按银行同业拆借市场报价利率的1.5倍计算至款项付清之日）（变更后）。一审法院认定事实：2013年4月8日，永联公司作为承包人与发包人长盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定长盛公司将“浙江长盛滑动轴承股份有限公司募投项目基建工程”发包给永联公司施工，承包范围为施工图范围内的土建工程、水电安装及室外附属等内容。资金来源为业主自筹。合同开工日期2013年4月（具体以办妥施工手续，发出开工令为准），竣工日期2014年1月，合同工期280天。合同价款暂定5000万元。2013年4月15日，永联公司与王华明签订《劳动合同》一份，约定王华明按永联公司生产（工作）需要，从事嘉善长盛工程项目部工作。合同于2013年4月生效，于工程竣工验收，款项结算完毕时终止。同日，永联公司（作为甲方）与王华明（作为乙方）签订《工程项目内部承包经营合同书》一份，甲方同意乙方承包经营长盛募投基建工程项目经理部，自负盈亏。承包价款为乙方以审定的工程结算总价94%包干（含税金及管理费），自负盈亏。合同第十一条第4款约定，在甲乙双方就本合同最终结算完毕之前，每次工程款到位后，甲方扣除考核、税金后按规定及时拨付乙方，工程款必须专款专用，…。后案涉“浙江长盛滑动轴承股份有限公司募投项目基建工程”于2015年底左右经竣工验收合格。2016年1月，永联公司与长盛公司共同委托嘉兴市银建工程咨询评估有限公司对上述工程进行工程结算审核，该公司于2016年1月23日出具《工程造价咨询报告书》，工程审定总造价为35367831元。同日，永联公司与长盛公司签订《关于浙江长盛滑动轴承股份有限公司募投项目基建工程等相关事宜的补充协议书》一份，协议书第一条第1款约定长盛公司同意将审计中未计入的合计金额为1989696元的部分疑问项目计入审计报告中。2016年1月27日，长盛公司与永联公司签订了一份《协议书》，明确双方对案涉工程的审定总价为35367831元确认无异议，且明确扣除已付款项后，长盛公司尚需支付永联公司工程款3587831元及退还履约保证金1000000元，合计4587831元。同时注明如本协议与2016年1月23日双方签订的会议纪要不一致的，则以本协议为准。2017年12月7日，长盛公司与永联公司签订《协议书（二）》一份，双方明确就募投项目基建工程款已全额结算完毕，再无其他纠纷。双方对于长盛公司尚欠永联公司的土建工程款80万元（含质保金，即为工程审定总价3536.7831万元－已付3418.7831万元－应扣除乙方应负担审计费30万元－水电费8万元）也约定于协议签订后即时清结。至此，长盛公司已向永联公司支付工程款35367831元（实际到账34187831元+长盛垫付审计费30万元+长盛垫付水电费8万元+尾款80万元）。另查明：1.2013年8月1日，王华明出具《授权委托书》一份，表明其全权委托张秀菊办理嘉善长盛滑动轴承厂项目的工程款事宜。2.2016年6月12日，城际公司将永联公司诉至一审法院，要求永联公司支付就长盛公司1#-8#厂房、办公楼项目工程向其定作混凝土的混凝土款6977132.79元（该款项不包括永联公司其他工程项目款项）及违约金。后一审法院于2016年8月18日作出（2016）浙0421民初2228号民事判决，判决永联公司向城际公司支付价款6977132.79元及相应违约金等。后一审法院于2017年7月1日作出（2017）浙0421执31号结案通知书，本案已执行完毕，永联公司实际付款7913988.79元并承担案件执行费69156元。一审法院认为，王华明从永联公司处承接案涉工程项目，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，双方签订的劳动合同约定合同于2013年4月生效，于工程竣工验收，款项结算完毕时终止，这与工程的施工时间基本重合，显然是双方为了签订内部承包合同而签订的劳动合同，故王华明实际并非永联公司的员工。另外，双方亦约定由王华明包工包料，自负盈亏，可见永联公司也未在资金、技术、设备等方面对王华明提供支持。因此，所谓内部承包合同实际上是一种挂靠关系。根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，案涉王华明与永联公司间签订的《工程项目内部承包经营合同书》应属无效合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在案涉工程已竣工验收合格的情况下，根据民事活动当事人的权利和义务平等的原则，永联公司亦有权请求参照上述合同约定的结算方式来与王华明结算工程价款。本案中，根据永联公司与业主方长盛公司共同委托的第三方评估机构出具的工程造价报告书及相应的几份协议书，双方间已就工程款进行结算且长盛公司也已全部支付完毕，根据协议，双方就案涉工程最终达成的结算价为35367831元。根据永联公司、王华明间签订的内部承包协议的约定，承包价款为王华明以审定的工程结算总价94%包干（含税金及管理费），自负盈亏。也即永联公司须向王华明支付的费用为35367831元×94%＝33245761.14元。现永联公司主张已超额向王华明支付相应款项，要求王华明将其多支付的款项退还。因此，本案的争议焦点为永联公司实际已向王华明支付的款项数额问题。针对该争议焦点，一审法院认为，永联公司提供的相应转账凭证中支付依据为工程款支付通知单或资金支付审批表，且转账给王华明或其授权处理案涉工程款事宜的被委托人张秀菊的款项，应当认定为永联公司向王华明支付的款项，故对此部分转账依法予以确认。经计算，该部分金额为25039571元。（为附表第1－11项、第13－20项、第23－25项、第31－32项、第34项、第38项）。而对于其他款项，一审法院认定如下：1.对于附表第12项、第41项，因涉及借贷法律关系，非系支付案涉工程款，故对此不予处理。2.对于附表第21－22项、第26－30项，永联公司向罗山县中发建筑劳务有限公司、梁中国、李德平等案外人转账支付的相应款项合计3910000元，因其均有工程款支付通知单作为其支付依据，且工程款通知单中也具体罗列了支付项目及金额，而张秀菊或王华明对此也均在通知单中签字予以确认，故对上述几项永联公司支付的款项，依法予以认定。3.对于附表第33项永联公司支付给其路面分公司的79429元款项，因王华明在支付通知单中确认该款项直接付路面公司，故对于该笔款项，予以认定。（四）对于附表第35项，因其支付依据为工资结清表，但该表系由永联公司单方提交，王华明并未进行确认，无法证实该款项系支付案涉工程的相关款项，故对该笔30万元款项不予认可，即不能认定为永联公司向王华明支付了该30万元。（五）对于附表第36－37项，因分别有王华明、张秀菊在结算单、承诺书及资金支付审批表上签字确认，故对该两笔金额共计1875722元的款项，予以认定。（六）对于附表第39－40项、第43项，永联公司支付的材料款，因永联公司并不能证明上述材料款系用于案涉工程，故对上述三笔款项，均不予认可。（七）对于附表第42项，因系法院生效法律文书所确认，明确案涉混凝土专用于长盛公司1＃－8＃厂房、办公楼，且永联公司已全额履行了相应付款义务，故对此项款项7983147.79元予以认定。（八）对于附表第44项，永联公司要求王华明返还其委托张晓晶开具发票所支付的相应税费307521.56元。一审法院认为，永联公司已在约定的结算价款中扣除了6%的税金及管理费，其再行要求王华明承担开具发票所支出的税费缺乏相应依据，故对此不予认定。综上，永联公司实际已向王华明支付的款项为38887869.79元，故王华明理应向永联公司返还其超额支出部分的金额，经计算为38887869.79元－33245761.14元＝5642108.65元。另，因王华明未及时向永联公司返还工程款，故对于永联公司要求王华明支付逾期付款利息的主张，予以支持，但永联公司请求的利息过高，调整为自2019年7月18日永联公司起诉之日起开始计算，以5642108.65元为基数，支付至王华明实际付清之日止，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。王华明王华明经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、王华明应于判决生效之日起十日内向永联公司返还款项5642108.65元；二、王华明应于判决生效之日起十日内向永联公司支付以5642108.65元为基数，自2019年7月18日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、驳回永联公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75497元，由永联公司负担24202元，王华明负担51295元。二审中，永联公司提供以下证据：1.劳动合同、工资单、社保证明等一组，证明徐江是永联公司的工作人员。2.嘉兴经济技术开发区人力资源和社会保障局出具的证明一份，证明因嘉善长盛滑动轴承厂项目，永联公司委派徐江发放人工工资30万元。王华明质证认为，对劳动合同、工资单的真实性不予认可，对社保证明的真实性予以认可。但社保是2018年以后缴纳，永联公司要证明的是2016年发生的事情，不足以认定徐江的身份。嘉兴经济技术开发区人力资源和社会保障局出具的证明没有相关证明人签字，不符合证明的形式要求，且无其他证据相佐证，不予认可。本院认证认为，徐江的社保证明、工资单与劳动合同等相互印证，能够证明徐江系永联公司的员工，故对证据1予以采信。证据2虽在证据的形式要件上有所欠缺，但与本院向该局当事人苏阳所作的询问笔录相互印证，能够证明永联公司替王华明发放30万元人工工资的事实，故对该组证据亦予以采信。王华明提供以下证据：1.借款合同、转账记录、（2017）浙0421民初4917号裁定书一组，证明王华明对外借款200万元汇入永联公司账户用于支付混凝土款。2.银行明细一组，证明王华明自行缴纳税金，永联公司重复计算。永联公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但并不能证明王华明的主张。200万元交付到永联公司帐上，以永联公司名义支付混凝土款，从实际结果上讲相当于永联公司使用了王华明的200万元借款，应当由王华明另案向永联公司主张。对于王华明主张自行缴纳的税金部分认可610805.15元。本院认证认为，永联公司对证据1真实性无异议，予以采信。至于能否证明王华明的主张，亦是本案的争议之一，将在下述理由部分进行阐述。对证据2双方均认可部分，予以采信，其余证据，不予采信。二审中，本院依职权向嘉兴经济技术开发区人力资源和社会保障局工作人员苏阳作询问笔录一份，并交由双方当事人质证。永联公司质证认为，对该证据无异议。王华明质证认为，对该笔录的真实性无异议，但不足以证明该笔钱是替王华明支付的。本院认证认为，苏阳系国家机关工作人员，也是永联公司发放案涉工地工资的见证人，且与双方当事人均无利害关系，对其陈述，予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另认定：2016年1月28日，永联公司员工徐江在嘉兴经济技术开发区人力资源和社会保障局以现金形式向浙江长盛滑动轴承股份有限公司募投项目基建工程工人发放工资30万元。2016年12月6日，王华明与柯孔春签订借款合同一份，约定王华明向柯孔春借款200万元，柯孔春直接将款项汇入永联公司银行账号。当日，柯孔春向永联公司转账200万元，永联公司用于支付城际公司混凝土款。王华明自行缴纳税金610805.15元。本院认为，关于一审认定的王华明应当返还的数额，双方均有异议并提出上诉，结合一审认定的事实、双方二审的诉辩主张及提供的新证据，具体分析如下：1.一审判决书附表第12项的200万元，系永联公司向刘孝福的借款。永联公司称该200万元已由其交付王华明用于案涉工程的建设，为此，永联公司提供了两份各100万元转账给王华明的资金往来凭证，备注均为“网银跨行汇款借款”，故该200万元可认定为借款。但同时，永联公司提供了一份日期为2014年8月5日的“永联建设工程款支付通知单”，其中付款内容一栏载明“工程款还款”100万元，承包人处张秀菊签字确认，结合当日永联公司向刘孝福还款100万元的事实，在王华明不能就该100万元工程款还款作出合理解释的情况下，可认定永联公司向刘孝福借款中的100万元系永联公司支付给王华明的工程款，故该项下王华明应返还永联公司100万元。2.一审判决书附表第35项的30万元，永联公司主张系其为王华明工人发放的工资。嘉兴经济技术开发区人力资源和社会保障局出具的证明载明永联公司已向王华明工人发放工资30万元，结合本院向当事经办人苏阳所作的询问笔录，能够证明永联公司主张的此节事实，故该30万元王华明亦应当返还。3.一审判决书附表第41项的66万元，系王华明2017年1月23日向永联公司的借款，与本案属两项不同的法律关系，永联公司在本案建设工程纠纷中主张王华明返还，缺乏依据，应予驳回。4.关于永联公司是否有权收取6%管理费。6%管理费中包含税金和管理费用，其中税金为永联公司实际支出的费用，且永联公司对案涉工程进行了一定的管理，故一审在计算永联公司应付工程款时扣除6%的管理费，并无不当，可予维持。5.一审判决书附表第42项的798.314779万元，王华明主张已向永联公司转账200万元用于支付城际公司的混凝土款。对此，本院认为，王华明二审中提供的借款合同、转账凭证等能够证明其向柯孔春借款200万元，并委托柯孔春直接转至永联公司账户，永联公司亦认可该200万元系用于支付混凝土款，故应当在王华明归还的款项中扣除该200万元。永联公司称由于款项转至其账户，故混凝土款全由其支付，王华明归还柯孔春后可另行向其主张的抗辩理由，无视该款项系由王华明付至其账户用于支付混凝土款的用途，应予驳回。6.一审判决书附表第21-22项的150万元，王华明主张其班组不存在该费用，但该两笔费用经王华明的授权委托代理人张秀菊确认，王华明二审中不予认可要求扣减的请求，不能成立。7.王华明自行缴纳税金部分，二审中，王华明主张其自行缴纳税金834755.15元，经双方对账，永联公司确认其中610805.15元系王华明自行缴纳，对其余部分不认可。而王华明对其余部分自行缴纳的税金未提供充足的证据予以证明。故本院仅认定王华明自行缴纳了610805.15元税金，应从王华明返还的工程款中扣除。综上，王华明应当返还给永联公司的款项合计6942108.65元（二审新认定的130万元+一审判决的数额5642108.65元），再扣除王华明支付的混凝土款200万元及税金610805.15元，则王华明应当返还给永联公司4331303.5元。关于一审是否违反法定程序。一审先后向王华明户籍所在地及指定地址邮寄送达开庭传票，被退回或拒收的情况下，一审采取公告送达的方式，并未违反法律的规定，程序正当合法。王华明的此节上诉理由，无依据，应予驳回。关于永联公司的起诉是否超过诉讼时效。永联公司与王华明并未就案涉工程进行结算，故并不存在诉讼时效起算点，更不存在超过诉讼时效的问题，王华明的此节上诉理由亦不成立，应予驳回。综上，本院对永联公司、王华明上诉成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。本案因当事人二审中提供新的证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初3340号民事判决；二、王华明应于本判决生效之日起十日内向浙江永联建设工程股份有限公司返还款项4331303.5元；二、王华明应于本判决生效之日起十日内向浙江永联建设工程股份有限公司支付以4331303.5元为基数，自2019年7月18日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；四、驳回浙江永联建设工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75497元，由浙江永联建设工程股份有限公司负担39561元，王华明负担35936元；二审案件受理费87477元，由浙江永联建设工程股份有限公司负担40141元，王华明负担47336元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年十一月二日书记员 黄晓琴书记员 金佳欢