山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11499号 上诉人（原审原告）：苏建喜，男，1961年2月16日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：王业松，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：位吉波，男，1977年12月2日出生，汉族，住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：莱阳市旭弘建筑工程有限公司，住所地山东省莱阳市穴坊镇东教格庄村。 法定代表人：钟春雷，经理。 委托诉讼代理人：孙福梅，山东恒日律师事务所律师。 上诉人苏建喜、上诉人位吉波因与被上诉人莱阳市旭弘建筑工程有限公司身体权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏建喜上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判位吉波增加赔偿经济损失63853.45元；2.莱阳市旭弘建筑工程有限公司对苏建喜的全部损失承担连带责任；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定苏建喜存在过错，自行承担20%的经济损失没有任何事实依据。苏建喜对于损失的发生不存在任何过错。1.苏建喜是案发工地上的计数员，其职责是为运输土石方的车辆计数，其没有法定义务、也没有约定义务对运输车辆进行管理。位吉波车辆抛锚后自行施救，苏建喜对于位吉波无证操作挖掘机的施救行为没有义务进行阻拦。案发时，苏建喜在从事自己的工作，无法预见伤害发生的可能，更不会知道位吉波没有操作挖掘机的证件，根本就不负有对位吉波驾驶行为进行监督和管理的义务，位吉波在录音中也称:我准备叫叫他，我开挖掘机门的时候一下就碰到档把了，挖掘机的臂就自己甩出去了。苏建喜虽然是完全民事行为能力人，但不可能预见到危险的发生。过错无非就是故意或者过失，苏建喜是无辜受害人，其对于伤害的发生既无故意又无过失，原审法院对苏建喜有过错的认定在逻辑上不成立。2.位吉波对于苏建喜伤害的发生负有全部责任。根据一审中苏建喜提交的录音光盘笔录和位吉波自认的事实，位吉波无证操作挖掘机对抛锚车辆进行施救，其腿部碰到档把导致挖掘机摆臂甩出是苏建喜伤害发生的全部直接原因，位吉波是完全民事行为能力人，其对于伤害的发生负有100%的过错，应当承担全部责任。二、莱阳市旭弘建筑工程有限公司应当对苏建喜的全部损失承担连带责任。虽然莱阳市旭弘建筑工程有限公司在一审中提交了运输合同，但是，苏建喜认为二被上诉人系恶意串通并进行虚假陈述，意图用掩盖双方之间雇佣关系的事实，从而帮助莱阳市旭弘建筑工程有限公司逃避法律责任。位吉波没有从业资格证，车辆没有营运证，即使其与莱阳市旭弘建筑工程有限公司运输合同是真的，莱阳市旭弘建筑工程有限公司将业务交给没有合法资质的位吉波，在选择用人上存在过错，应承担责任。 位吉波辩称，事发当时苏建喜距离我七八米远，苏建喜到挖掘机大臂正前方去搬电焊机，位吉波在提醒苏建喜时不小心碰到档把，因而发生了本案伤害。 莱阳市旭弘建筑工程有限公司辩称，莱阳市旭弘建筑工程有限公司和位吉波系运输合同关系，导致苏建喜受伤并非是在运输过程中，而是位吉波操作挖掘机所致，因此苏建喜受伤与其无关。 位吉波上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判位吉波赔偿苏建喜74,582.56元【(147581.75x60%)-(37416.23x40%)+1000】；2.本案一、二审诉讼费由苏建喜承担。事实和理由：位吉波操作挖掘机经过了苏建喜的同意，苏建喜作为成年人应当意识到其中的危险性，但在位吉波操作时没有注意及时避让，对伤害事故的发生具有重大过错，应当承担40%的责任。原审责任划分明显不当。 苏建喜辩称，位吉波无证擅自操作挖掘机是导致苏建喜受伤的唯一和直接原因，位吉波应对其无证操作挖掘机致人受伤承担全部赔偿责任。苏建喜在工地上负责记账，其既不是挖掘机的所有人，也不是挖掘机的管理人，对挖掘机不负有管理义务。位吉波称其操作挖掘机经过苏建喜的同意，是虚假陈述。在苏建喜提交的录音中，能够证明位吉波自己决定操作挖掘机，苏建喜没有任何过错。因此位吉波的上诉不成立，应当依法驳回。 莱阳市旭弘建筑工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 苏建喜向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告共同赔偿原告人身损害各项损失5万元；2.诉讼费由被告负担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：医疗费被告已经支付，不主张，要求被告赔偿护理费15,617.6元【（13天×2人+60天×1人）×青岛市2019年度社平工资65,383元】、误工费28,950元（4,500元/30月×193天）、住院伙食补助费1,300元（13天×100元/天）、残疾赔偿金108,968元（54,484元×20年×10%）、后续治疗费10,000元、交通差旅费3,000元、精神损害赔偿金5,000元、鉴定费2,860元、诉讼保函费500元，共计175,435.6元。事实和理由：被告一受被告二雇佣在姜山湿地杭州路附近为道路桥梁施工拉土石。2019年7月8日，被告一在运送土石过程中车辆抛锚，被告一在无操作资质情形下擅自启动并操作工地上停放的挖掘机（挖掘机启动钥匙没有取走），对抛锚车辆进行施救，被告一违规操作挖掘机过程中致原告伤。原告受伤后入姜山医院诊疗，因伤势严重被送往中国人民解放军海军第971医院住院手术治疗，医疗机构诊断结论为创伤性胫骨平台粉碎性骨折（右）。原告住院过程中被告一为原告垫付了部分医疗费，出院后原告及家属多次找被告一协商赔偿事宜未果。 一审法院认定事实：苏建喜于2019年5月份到江苏南通三建集团股份有限公司上班，被安排在施工工地为运输土石方车辆计数。2019年7月8日晚6时许，被告位吉波驾驶其所有的车辆运送土石至工地，因其车辆抛锚，在驾驶工地上的挖掘机施救时，因操作不当，挖掘机摆臂致原告受伤。苏建喜受伤后被送到中国人民解放军海军第九七一医院急诊外科门诊救治，后住院手术治疗，入院诊断为创伤性胫骨平台粉碎性骨折（右），住院治疗13天，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1、卧床休息3个月，需1人陪护；2、口服利伐沙班，床上适当进行患肢功能锻炼，预防下肢深静脉血栓形成；3、定期门诊复查，何时患肢负重锻炼视复查结果而定；4、如有病情变化，及时来诊。原告因治疗共支付医疗费37,416.23元，已由被告位吉波支付。诉讼中，苏建喜申请对其伤残等级、出院后的护理期限和护理人数、后续治疗费、误工时间进行司法鉴定。一审法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所进行鉴定。2020年7月9日，该所出具鉴定意见为：1、苏建喜之伤构成十级伤残；2、出院后误工时间为180日；3、出院后护理期限为60日，护理人数建议为1人；4、肢体内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币10,000元或以实际合理支付费用审查认定。原告支付鉴定费2,860元。另查明，2019年4月26日，莱阳市旭弘建筑工程有限公司（甲方）与位吉波（乙方）签订运输合同，由乙方承运土石方至姜山水库施工工地，运输车辆系位吉波所有。 一审法院认为，本案系身体权纠纷，公民的身体权受法律保护，公民或法人由于过错侵害他人身体造成损害的，应当承担民事责任。本案中，位吉波操作挖掘机过程中操作不当致原告受伤，该事实清楚，予以确认。本案的争议焦点为位吉波与莱阳市旭弘建筑工程有限公司之间是雇佣关系还是运输合同关系。两者的主要区别在于：一、在运输合同关系当中，承运人的主要义务是按时运送、按地点运送、安全运送的义务，货运合同中的托运人主要承担的是支付车费的义务。在雇佣合同关系中，被雇佣人的义务主要是服从雇主的监管和安排，向雇主提供劳务。雇主的主要义务是支付劳动报酬的义务。二、在运输合同关系当中，托运人或者乘客主要依靠的是承运人的技术，并不能完全干预承运人的驾驶行为。在运输过程中，托运人或者乘客是将标的完全托付于承运人。在雇佣合同当中，雇佣合同中雇员与雇主具有一定的人身依附性，雇员在一定程度上要服从雇主的监管和安排，具有隶属性。具体到本案中，莱阳市旭弘建筑工程有限公司仅指定货物和运送起点与终点，位吉波并不受莱阳市旭弘建筑工程有限公司的控制、指挥，莱阳市旭弘建筑工程有限公司未对位吉波的运送行为进行监督，追求的结果是货物能够按期安全抵达，位吉波只需按时运送、按地点运送以及安全运送至目的地即完成合同义务，至于采取何种运送方式，以及运送路线等有权自主选择，双方之间不存在监督与被监督、管理与被管理的隶属关系，同时报酬的结算以运量计算，且运送工具为位吉波自有的专门运输车辆，因此应当认定双方为运输合同关系。另，导致原告受伤的并非是运输车辆，而是位吉波操作工地上的挖掘机所致，故位吉波的侵权行为导致的后果应由其自行承担。莱阳市旭弘建筑工程有限公司在本案中不承担责任。苏建喜系完全民事行为能力人，其在位吉波操作工地的挖掘机时既未予以阻拦，又未尽到自身安全注意义务，其应承担相应的责任。根据本案发生的成因及双方的过错程度，位吉波的过错程度较大，以其承担80%的责任为宜。关于苏建喜主张的护理费15,617.6元【（13天×2人+60天×1人）×青岛市2019年度社平工资65,383元】、误工费28,950元（4,500元/30月×193天）、住院伙食补助费1,300元（13天×100元/天）、残疾赔偿金108,968元（54,484元×20年×10%）、后续治疗费10,000元、交通差旅费3,000元、精神损害赔偿金5,000元、鉴定费2,860元、诉讼保函费500元，应根据相关法律法规结合原、被告提供的证据予以确定。1、护理费15,617.6元过高，因未提交护理人员的收入证明，且住院期间按2人计算无依据，法院认定护理费为7,494.4元【（农村居民人均可支配收入22,573元+农村居民人均消费支出14,899元）÷365天×73天】；2、误工费28,950元过高，因未提交收入证明，法院认定为28,809.35元（2019年青岛市城镇居民人均可支配收入54,484元÷365天×193天）；3、住院伙食补助费1,300元（13天×100元/天）、残疾赔偿金108,968元（54,484元×20年×10%），符合法律规定，法院予以确认；4、后续治疗费10,000元，应待实际发生后另行主张；5、交通费3,000元过高，结合案情及就医需要，法院酌定以500元为宜；6、精神损害赔偿金5,000元过高，法院酌定支持1,000元；7、诉讼保函费510元，系因申请财产保全支付的费用，法院予以确认。综上，原告的合理损失为误工费28,809.35元、护理费7,494.4元、残疾赔偿金108,968元、交通费500元、住院伙食补助费1,300元、诉讼保函费510元，共计147,581.75元。位吉波支付的医疗费37,416.23元应按比例予以扣除。故位吉波应予赔偿111,582.15元【（147,581.75元×80%）-（37,416.23元×20%）+精神损害赔偿金1,000元】。苏建喜其他过高的诉讼请求，法院不予支持。 一审判决：一、位吉波于判决生效后10日内赔偿苏建喜经济损失111,582.15元；二、驳回苏建喜对莱阳市旭弘建筑工程有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系身体权纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：一、一审认定的责任比例是否适当；二、莱阳市旭弘建筑工程有限公司应否承担连带赔偿责任。 焦点一,本院认为，位吉波无证驾驶工地上的挖掘机施救抛锚车辆时，因操作不当致苏建喜受伤，过错程度较大，应承担本案主要责任。一审判决认定位吉波承担80%的责任较为合理，本院予以维持。位吉波关于其应承担60%责任的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于苏建喜是否应自担部分损失的问题，苏建喜作为案发工地的工作人员，在位吉波擅自驾驶工地上的挖掘机时，应及时提醒和制止，并远离挖掘机的作业范围。在位吉波操作挖掘机时，苏建喜未能及时避让，仍站在挖掘机旁边，将自身置于危险之中，苏建喜在本案中亦应自担相应责任。一审认定其承担20%责任并无不当，本院予以维持。 焦点二,本院认为，莱阳市旭弘建筑工程有限公司应否承担连带赔偿责任，取决于莱阳市旭弘建筑工程有限公司与位吉波是雇佣关系还是运输合同关系。首先，莱阳市旭弘建筑工程有限公司与位吉波签订运输合同，对双方权利义务进行了约定，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，对合同双方均产生法律效力。其次，实际履行过程中，莱阳市旭弘建筑工程有限公司仅指定货物和运送起点与终点，位吉波对运送方式、运送路线等有权自主选择，不受莱阳市旭弘建筑工程有限公司的控制、指挥，双方不存在支配和从属关系。再次，运送货物的车辆系位吉波所有，报酬按照运送土石方的实际运量结算。因此，莱阳市旭弘建筑工程有限公司与位吉波系运输合同关系，而非雇佣关系。莱阳市旭弘建筑工程有限公司不应对苏建喜受伤造成的经济损失承担连带赔偿责任，而应由位吉波独立承担相应责任。苏建喜主张莱阳市旭弘建筑工程有限公司与位吉波恶意串通，并未提供证据予以证实，对该上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人苏建喜、上诉人位吉波的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人苏建喜预交的二审案件受理费1,396元，由上诉人苏建喜负担。上诉人位吉波预交的二审案件受理费725元，由上诉人位吉波负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇二〇年十一月五日 法官助理 包福龙 书记员肖梦琦 书记员侯钰