江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7692号上诉人（原审被告）：南京九佐堂健康产业有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区福园街****。法定代表人：王居国，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭海滨，江苏衡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张现现，江苏衡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪家杰，男，1976年3月12日出生，汉族，住江苏省金湖县。上诉人南京九佐堂健康产业有限公司（简称九佐堂公司）因与被上诉人纪家杰服务合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初3793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九佐堂公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费用由纪家杰负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，判决结果明显不公平、不公正，严重损害了九佐堂公司的合法权益，依法应当予以撤销。一、一审判决认定事实错误。一审法院查明的事实与真实情况完全不符。纪家杰和九佐堂公司依据《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》（中华人民共和国卫生部令第52号，简称52号令）和《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》（中华人民共和国卫生和计划生育委员会令第15号，简称15号令）。15号令第四条规定：“以师承方式学习中医或者经多年实践，医术确有专长的人员，可以申请参加中医医术确有专长人员医生资格考核。”第五条规定：“以师承方式学习中医的，申请参加医师资格考核应当同时具备下列条件：（一）连续跟师学习中医满五年，对某些病症的诊疗，方法独特、技术安全、疗效明显，经指导老师评议合格；（二）由至少两名中医类别执业医师推荐，推荐医师不包括其指导老师”。第十九条规定：“考核合格者，由省级中医药主管部门颁发《中医(专长）医师资格证书》。”第二十八条规定：“取得《中医（专长）医师资格证书》者，即可在注册的执业范围内，以个人开业的方式或者在医疗机构内从事中医医疗活动。”为了纪家杰顺利拿到《中医（专长）医师资格证书》，能够在注册的执业范围内从事医疗活动，九佐堂公司按照协议和15号令要求为纪家杰安排南京市浦口区中心医院吕万明老师。当时由于政策原因暂不办理五年师承的备案，九佐堂公司便协助纪家杰和老师签订了《传统医学师承关系合同书》于2018年5月进行了公证。2018年11月1日，《江苏省中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理实施细则》［苏卫规（中医医政）﹝2018﹞5号，下称实施细则］施行，根据该细则第四十条规定，可以进行五年师承备案。九佐堂公司即通知纪家杰办理五年师承的备案，需要签订《江苏省传统医学临床实践协议书》。针对备案的前期工作，九佐堂公司已和老师联系好，医院和九佐堂公司均已盖章，仅需纪家杰签字并亲自办理备案。但此时纪家杰通过线下面授集中指导和线上网络视频学习知道取得证书需要考试和辛勤付出，已不想继续学习，在九佐堂公司通知纪家杰配合备案事宜时，纪家杰破口大骂、不予配合。九佐堂公司还为纪家杰安排中医基础理论、中医诊断学、中药、内科、方剂等线上、线下集中指导等方式帮助学习，并通过微信方式发送了大量试题，但纪家杰仅参加几次线下集中指导后就不再参加学习。为了按照实施细则进行备案，九佐堂公司准备好材料，联系好老师，但纪家杰不予配合，一审法院认定九佐堂公司未能协助纪家杰完成《传统医学师承关系合同书》的备案，也未能促成与指导老师及临床实践医疗机构签订《江苏省传统医学临床实践协议书》错误，九佐堂公司已完成合同义务，纪家杰积极配合备案和认真学习可以拿到需要的资格证书，合同目的可以实现。二、一审判决适用法律错误。一审法院认定案涉合同性质为服务合同不准确，应认定为居间合同。九佐堂公司为了给纪家杰提供指导服务，支付吕万明医师费用，支付刘舟、徐征、王谦等老师集中指导的费用，所收取的居间费用6万元所剩寥寥。纪家杰的行为违反《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条规定，属于违约，一审判令合同解除的同时应要求纪家杰承担违约责任，即依约在履行公证程序后，因乙方原因放弃中医师承认证，甲方概不退费。三、一审判决不公平、不公正，严重地损害了九佐堂公司的合法权益。九佐堂公司依照协议，按时按量完成了合同的义务。纪家杰中途不愿意继续学习，违反合同义务，导致合同履行不能。一审法院判决九佐堂公司退还纪家杰51000元，造成九佐堂公司损失惨重，亦助长了不诚信之风，有违公平、公正。纪家杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。纪家杰作为成年人被骗也应承担部分责任，对一审判决认定纪家杰要承担15%的责任予以认可。另，因案涉合同的签订和履行至发生争议，纪家杰多次往返淮安与南京，花费大量的差旅费。九佐堂公司在宣传时声称只要高中学历就可以参加培训并拿到证书，纪家杰认为其具有大专以上学历，经过培训肯定能拿到证书，但实际上九佐堂公司并不具备培训资质。九佐堂公司利用虚假宣传的手段骗取纪家杰等人交钱、培训，致使纪家杰损失巨大，请求维持原判。纪家杰向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《中医师承认证专用协议》；2.判令九佐堂公司退还学费6万元，并支付自起诉之日起至实际付清之日止的利息（以6万元为基数，按照银行同期贷款利率计算）；3.判令九佐堂公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月23日，九佐堂公司（甲方）与纪家杰（乙方）签订《中医师承认证专用协议》一份，约定甲方为乙方参加的中医师承认证提供咨询服务。该协议第一项约定：甲方根据国家卫生部52号令和15号令给乙方提供中医师承政策咨询和指导服务，甲方向乙方提供申请师承前个人手续需具备的信息资料，甲方与乙方共同协商确定符合中医师承条件的中医师傅，甲方需帮助和指导乙方，按52号令或15号令规定准备各种公证材料以及申请表格，甲方负责帮助乙方材料整理与初步审核，甲方协助乙方向公证处递交公证材料、现场公证书签订和现场问答的指导服务，甲方帮助和指导乙方备案所需的材料，甲方需负责乙方备案材料的不早不晚和初步审核，并协助乙方递交，本批次申请出师前，甲方应向乙方提供相关合法文字材料及信息服务，甲方需为乙方提供五年的学习计划指导咨询服务，甲方负责乙方有前三年九门中医基础课程的面授，甲方确保乙方能够顺利的跟师学习，甲方确保乙方三年后参加实操培训，甲方确保乙方有网上视频课程自学，甲方确保有两名中医师推荐乙方参加中医医师考核，甲方确保乙方通过五年学习期满顺利取得《中医师资格证》，如果第一次考核不过，下一次免费培训，确保能够通过拿证。第二项约定：乙方应对所提供和填写的内容信息真实性负责，如实提供相关资料，乙方应按照甲方要求亲自参加相关培训学习和出师考试，乙方在甲方服务期间，有权利也有义务对甲方所提供的服务提出合理化建议，乙方在师承认证服务期间有义务服从甲方的服从管理，因乙方个人原因放弃参加相关培训学习和出师考试等，合同终止，因此所产生的后果由乙方自行承担，乙方对甲方的操作流程、培训计划、商业秘密、内部资料、各种试题和考试信息等有严格保密的义务，更不得用于商业目的，乙方必须配合甲方参加五年左右的视频课程学习和面授课程的学习，然后甲方保证乙方五年左右能拿到证。第三项约定：服务费6万元（为不含税价，含代办费；不含公证机关、中医处等相关第三方收取的费用，如公证费，法律法规培训费等）。第四项约定：甲方应在交清全款后的六个月内，完成对乙方的师承公证服务，若在此期间不能完成认证服务，导致乙方无法在公证处公证的，应全额退还所交费用，若乙方在此期间放弃师承认证的，甲方将扣除总费用的10%咨询服务等相关费用后，5个工作日内将余额退还乙方，履行公证程序后，因乙方原因放弃中医师承认证，甲方概不退费。纪家杰提供宣传页及南京中医药大学发布在互联网、南京日报上的严正声明称，九佐堂公司在招生时称与南京中医药大学存在合作，但南京中医药大学并未与九佐堂公司存在合作关系，九佐堂公司存在虚假宣传。在纪家杰提供的宣传页中载明：学习方式为南京中医药大学统一刻录的视频课程、一个季度到南京中医药大学学习3天2晚、1500学时的跟师学习、一个季度一次的疑难杂症培训、5000平方教学实践基地的实操课程培训，报名流程为交5000元定金、开始选择对应的老师、去老师所在地的公证处进行公证、去当地卫计委备案。在南京中医药大学出具的声明中载明：其与“九佐堂”（南京九佐堂教育研究中心有限公司）没有任何资本投资和业务、代理、合作关系。九佐堂公司辩称，其租赁了南京中医药大学的场地、聘请了南京中医药大学的老师进行培训，并没有冒用南京中医药大学的名义进行中医师承培训活动。2018年5月23日，纪家杰向九佐堂公司缴纳师承学费6万元。2018年5月23日，九佐堂公司与吕万明签订《九佐堂传统医学师承师傅合作专用合同》一份，就九佐堂公司为吕万明参加的中医师承认证提供咨询服务相关事宜达成一致。该合同载明，吕万明为南京浦口区中心医院副主任中医师，五年酬金为15000元。同日，九佐堂公司向吕万明支付15000元。2018年5月23日，纪家杰作为师承人员（乙方）与指导老师吕万明（甲方）签订《传统医学师承关系合同书》一份，载明：吕万明单位为南京市浦口区中心医院；根据《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》的有关规定，双方在平等自愿、协商一致的原则下，建立师承学习关系；师承教学时间自2018年5月23日至2023年5月22日止，总计不少于2500学时（需有教学记录）；师承教学的主要内容包括中医专业基础知识与基本技能、中医（民族医）学术经验、中医（民族医）技术专长；师承教学的方式方法为老师讲授，指导学生学习与学生自学相结合。双方就该份合同在江苏省南京市钟山公证处办理了公证。纪家杰于2018年7月16日、7月17日、2018年10月20日、10月21日参加了九佐堂公司安排的学习，并在签到表上签到。在此期间，九佐堂公司通过微信向纪家杰发送了作业、习题等。九佐堂公司还提交收费明细及银行转账清单称，其为学员培训，支出了各项费用合计5万余元。一审另查明，2019年3月6日，九佐堂公司由原名称南京九佐堂职业技能培训有限公司变更为现名称。一审还查明，52号令第三条规定：“考核是对传统医学师承和确有专长人员申请参加医师资格考试的资格评价和认定，分为传统医学师承出师考核（以下简称出师考核）和传统医学医术确有专长考核（以下简称确有专长考核）。”第七条规定：“师承人员应当具有高中以上文化程度或者具有同等学力，并连续跟师学习满3年。”第八条规定：“师承人员的指导老师应当同时具备下列条件：（一）具有中医类别中医或者民族医专业执业医师资格；（二）从事中医或者民族医临床工作15年以上，或者具有中医或者民族医副主任医师以上专业技术职务任职资格；（三）有丰富的临床经验和独特的技术专长；（四）遵纪守法，恪守职业道德，信誉良好；（五）在医疗机构中坚持临床实践，能够完成教学任务。”第九条规定：“师承人员应当与指导老师签订由国家中医药管理局统一式样的师承关系合同。师承关系合同应当经县级以上公证机构公证，跟师学习时间自公证之日起计算。”第十四条规定：“申请出师考核的应当提交下列材料：（一）传统医学师承出师考核申请表；（二）本人身份证明；（三）二寸免冠正面半身照片2张；（四）学历或学历证明；（五）指导老师医师资格证书、医师执业证书、专业技术职务任职资格证书，或者核准其执业的卫生行政部门、中医药管理部门出具的从事中医、民族医临床工作15年以上证明；（六）经公证的师承关系合同；（七）省级以上中医药管理部门要求提供的其它材料。”第十七条规定：“出师考核合格者由省级中医药管理部门颁发由国家中医药管理局统一式样的《传统医学师承出师证书》。”第二十七条规定：“师承和确有专长人员取得《传统医学师承出师证书》或《传统医学医术确有专长证书》后，在执业医师指导下，在授予《传统医学师承出师证书》或《传统医学医术确有专长证书》的省（自治区、直辖市）内的医疗机构中试用期满1年并考核合格，可以申请参加执业助理医师资格考试。”第二十八条规定：“师承和确有专长人员取得执业助理医师执业证书后，在医疗机构中从事传统医学医疗工作满5年，可以申请参加执业医师资格考试。”第三十一条规定：“师承和确有专长人员医师资格考试合格线由卫生部医师资格考试委员会确定。考试成绩合格的，获得卫生部统一印制的《医师资格证书》。”15号令第四条规定：“以师承方式学习中医或者经多年实践，医术确有专长的人员，可以申请参加中医医术确有专长人员医师资格考核。”第五条规定：“以师承方式学习中医的，申请参加医师资格考核应当同时具备下列条件：（一）连续跟师学习中医满五年，对某些病证的诊疗，方法独特、技术安全、疗效明显，经指导老师评议合格；（二）由至少两名中医类别执业医师推荐，推荐医师不包括其指导老师。”第八条规定：“以师承方式学习中医的，其指导老师应当具有中医类别执业医师资格，从事中医临床工作十五年以上或者具有中医类副主任医师以上专业技术职务任职资格。指导老师同时带徒不超过四名。”第十条规定：“申请参加中医医术确有专长人员医师资格考核的，应当提交以下材料：……（五）以师承方式学习中医的，还应当提供跟师学习合同，学习笔记、临床实践记录等连续跟师学习中医满五年的证明材料，以及指导老师出具的跟师学习情况书面评价意见、出师结论……”第十九条规定：“考核合格者，由省级中医药主管部门颁发《中医（专长）医师资格证书》。”第二十五条规定：“中医（专长）医师实行医师区域注册管理。取得《中医（专长）医师资格证书》者，应当向其拟执业机构所在地县级以上地方中医药主管部门提出注册申请，经注册后取得《中医（专长）医师执业证书》。”第二十八条规定：“取得《中医（专长）医师执业证书》者，即可在注册的执业范围内，以个人开业的方式或者在医疗机构内从事中医医疗活动。”第三十八条规定：“本办法实施前已经按照《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法法规标题传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法制定机关卫生部效力等级部门规章公布日期2006.12.21时效性现行有效》规定取得《传统医学师承出师证》的，可以按照本办法规定，在继续跟师学习满两年后申请参加中医医术确有专长人员医师资格考核。”实施细则第十条规定：“以师承方式学习中医的，师承人员应当与指导老师签订《江苏省传统医学师承关系合同书》，并经当地公证机构公证，在公证后1个月内向长期临床学习医疗机构所在地县级中医药主管部门备案。”第十一条规定：“在《中华人民共和国中医药法》施行后从事中医医术实践活动的，应当在医疗机构中医医师指导下从事中医医术实践活动，并与指导老师及临床实践医疗机构签订《江苏省传统医学临床实践协议书》，临床实践期间主动接受所在医疗机构及县级中医药主管部门管理。”第四十条规定：“本细则实施前已按照《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法法规标题传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法制定机关卫生部效力等级部门规章公布日期2006.12.21时效性现行有效》，取得本省《传统医学师承出师证》的，可以按照本细则规定，继续跟师学习满两年后申请参加中医医术确有专长人员医师资格考核；已按照《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法法规标题传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法制定机关卫生部效力等级部门规章公布日期2006.12.21时效性现行有效》学习，尚未取得本省《传统医学师承出师证》的，可以按照本细则规定，在跟师学习满5年后申请参加中医医术确有专长人员医师资格考核。”一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。纪家杰与九佐堂公司签订《中医师承认证专用协议》，约定由九佐堂公司为纪家杰提供培训、指导服务，双方构成服务合同关系。该合同关系系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。15号令规定，连续跟师学习满五年，经指导老师评议合格，由至少两名中医类别执业医师推荐，方可申请参加医师资格考核。实施细则规定，跟师学习前，师承人员应当与指导老师签订《江苏省传统医学师承关系合同书》，并经当地公证机构公证，在公证后1个月内向长期临床学习医疗机构所在地县级中医药主管部门备案，在《中华人民共和国中医药法》施行后从事中医医术实践活动的，应当在医疗机构中医医师指导下从事中医医术实践活动，并与指导老师及临床实践医疗机构签订《江苏省传统医学临床实践协议书》，临床实践期间主动接受所在医疗机构及县级中医药主管部门管理。同时，《中医师承认证专用协议》也约定，九佐堂公司帮助和指导纪家杰备案所需的材料，需负责备案材料的不早不晚和初步审核，并协助纪家杰递交，并确保参加实操培训，确保纪家杰五年学习期满顺利取得中医师资格证。九佐堂公司虽按约促成纪家杰与指导老师签订了《传统医学师承关系合同书》，并进行了公证，也为纪家杰安排了线上视频学习、线下集中指导，但未能协助纪家杰完成《传统医学师承关系合同书》的备案，也未促成与指导老师及临床实践医疗机构签订《江苏省传统医学临床实践协议书》，导致纪家杰有可能无法通过以师承方式学习实践后参加考试取得中医师资格。九佐堂公司的违约行为致使纪家杰不能实现合同目的，纪家杰因此诉请解除合同退还学费，符合法律规定，应予支持。自一审诉状于2019年7月1日向九佐堂公司送达副本被签收之日，双方之间的合同解除。由于纪家杰在签订《中医师承认证专用协议》中亦存在过错，一审法院酌定九佐堂公司退还纪家杰费用51000元，利息部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、纪家杰与南京九佐堂健康产业有限公司于2018年5月23日签订的《中医师承认证专用协议》于2019年7月1日解除；二、南京九佐堂健康产业有限公司于判决生效之日起十日内向纪家杰支付51000元；三、驳回纪家杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由九佐堂公司负担1105元，纪家杰负担195元。本院二审期间，纪家杰未提交证据，九佐堂公司提交了《江苏省传统医学临床实践协议书》，拟证明医院方已经盖章，但纪家杰拒绝签名，后续程序无法进行。纪家杰质证意见：对该协议不知情。纪家杰在金湖，不可能每周来南京浦口学习。当时报名时九佐堂公司称他们都会操作的，到时候让学员去考个试就行了，不用过去学习，说是包过的。本院认证意见：九佐堂公司已提交该协议的原件，本院对其真实性、关联性予以确认，对于证明力将在裁判说理部分予以阐述。对一审判决的事实，双方均无异议，但九佐堂公司认为一审判决未查明其已准备好《江苏省传统医学临床实践协议书》，但纪家杰拒绝签名的事实。对一审判决已查明的事实，本院依法予以确认。二审中，九佐堂公司认可案涉合同性质为服务合同。本院二审查明：九佐堂公司提供甲方（医疗机构）为南京市浦口区中心医院，乙方（指导老师）为吕万明，丙方（临床实践人员）为纪家杰的《江苏省传统医学临床实践协议书》一份，载明三方达成协议，明确从事中医医术实践地点为南京市浦口区中心医院中医科，其中从事中医医术实践实践处空白。该合同落款甲方处有主要负责人签名并加盖有南京市浦口区中心医院的公章，乙方、丙方处均无人签名。以上事实有《江苏省传统医学临床实践协议书》及当事人陈述在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.纪家杰要求解除《中医师承认证专用协议》依据是否充分；2.如果合同解除，九佐堂公司应否退还相应费用，如应退还，费用数额如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，纪家杰与九佐堂公司之间签订的《中医师承认证专用协议》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，对双方均具有拘束力。该合同主要内容为九佐堂公司为纪家杰最终取得《中医师资格证》提供全方位的服务，包括提供中医师承政策咨询和指导服务、提供申请师承前个人手续需具备的信息资料、共同协商确定符合中医师承条件的中医师父、五年的学习计划指导咨询服务等，并确保纪家杰能够顺利跟师学习、三年后参加实操培训、有两名中医师推荐、通过五年学习期满顺利取得《中医师资格证》等等。纪家杰在履行公证程序完成备案后，尚需参加五年左右的视频课程学习和面授课程的学习，并通过出师考试方可获得证书。本案中，纪家杰已与吕万明签订《传统医学师承关系合同书》并于2018年5月23日办理公证，但九佐堂公司未能依约协助纪家杰在1个月内向长期临床学习医疗机构所在地县级中医药主管部门办理备案，九佐堂公司上诉称系当时无法备案，后因纪家杰不愿意配合致使未能完成备案等理由，并无证据支持，纪家杰亦不认可，本院不予采纳。且案涉合同具有高度人身专属性，纪家杰不愿意继续履行合同，双方已丧失继续履行合同的信赖基础，案涉合同无法强制履行，故一审法院支持纪家杰要求解除合同的主张，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，本院认为，合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。经查，纪家杰共计向九佐堂公司支付6万元，因双方合同已经解除，九佐堂公司应予退还。但因纪家杰已经上过部分课程，且九佐堂公司客观上亦支出了部分成本，故综合考虑双方合同履行情况及九佐堂公司的虚假宣传行为，一审法院酌定九佐堂公司退还纪家杰51000元，并无明显不当。九佐堂公司称不应退还任何费用，有失公允，应不予支持。综上所述，九佐堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由九佐堂公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 王方方审 判 员 陈宏军二〇二〇年十一月二十三日法官助理 曹 薇书 记 员 石晓英