广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初13951号原告：吕忠，男，1968年11月29日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区.委托诉讼代理人：冯景强,广东无忧岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思茂，广东无忧岛律师事务所实习律师。被告：甘驰宇，男，1973年8月22日出生，汉族，住广州市花都区.委托诉讼代理人：习江玲，广东习法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彤，广东习法律师事务所实习律师。被告：王欢业，男，1969年10月21日出生，汉族，住广州市天河区.原告吕忠诉被告甘驰宇、王欢业劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月1日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕忠的委托诉讼代理人冯景强、黄思茂，被告甘驰宇及其委托诉讼代理人习江玲、刘彤到庭参加诉讼，被告王欢业经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕忠向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付2019年04月09日至2019年05月09日拖欠的工资11056.51元（10000元[月工资]/24.42[月计薪天数]*27[工作天数]);2.两被告因未与原告签订书面劳动合同而应支付原告2019年05月10日至9月22日双倍工资95004.1元（10000[月工资]/24.42[月计薪天数]*116[工作天数]*2);3.被告向原告支付解除劳动合同赔偿金10000元（10000元[月工资]/2*2倍）；以上三项合计116060.61元。4.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告应广州罗贝赛尔实业有限公司法定代表人甘驰宇和经理王欢业的邀请与决议，于2019年4月9日到该企业上班并担任监事一职，负责管理工厂及筹备工作（4月—6月中旬为筹备阶段）。双方约定原告月薪12000元，包食宿，但该企业始终没有与原告签订书面劳动合同，也未给原告依法缴纳社保。原告一直在该企业工作，直到2019年9月23日，原告被无故辞退，之后该企业自然人股东甘驰宇和自然人股东王欢业决议解散公司。原告在该企业合计工作了5个月17天，被告甘驰宇一直以“公司在筹备阶段”为由无故拖欠工资共计55666.67元（4月工作21天工资7000元+5、6、7、8四个月工资40000元+9月工作26天工资8666.67元）.两被告的行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五条、第八十七条的规定，原告曾向仲裁院提请仲裁，仲裁院以广州罗贝赛尔实业有限公司已经注销主体不适格为由驳回了仲裁申请。被告甘驰宇是该企业的法定代表人，被告王欢业是该企业的自然人股东，两人未对企业进行清算就违法申请注销了广州罗贝赛尔实业有限公司，严重损害了原告合法权益，请求法院在查明事实的基础上依法裁决。被告甘驰宇辩称，一、罗贝赛尔公司成立于2019年6月17日，在此之前罗贝赛尔公司并不具备用工主体资格，不可能与原告成立劳动关系。据此，原告主张2019年4月9日至2019年6月16日的工资及2019年5月10日至7月16日的双倍工资缺乏法律与事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定，以及《广州市中级人民法院劳动人事争议纠纷案件审判参考》第六十一条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体和依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，均可以成为劳动合同法规定的用人单位”的规定，具备用工主体资格应当以核准登记设立为前提，而罗贝赛尔公司成立于2019年6月17日，在此之前罗贝赛尔因未核准登记而不具备用工主体资格，也没有成立，不可能与原告建立劳动关系。因此，原告无权主张在此期间的工资以及未签订劳动合同的双倍工资。二、罗贝赛尔公司成立后并未正常经营过，原告从未接受罗贝赛尔公司的用工管理，也未在罗贝赛尔公司的安排下进行工作。因此，罗贝赛尔公司成立后，原告未与罗贝赛尔公司成立劳动关系，无权向被告主张2019年6月17日至7月16日的工资、2019年7月17日至9月22日期间未签订劳动合同的双倍工资以及解除劳动合同赔偿金。《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”具体到本案，原告并不符合劳动关系的成立要件，理由如下：（1）罗贝赛尔公司成立后，因股东之间的争议，从未正常经营过，期间罗贝赛尔公司并未开展业务，也无收入，更从未通过对外招聘的方式招聘过员工，仅有谭春是通过王欢业推荐过来试工，此外罗贝赛尔公司仅有几个其他公司的员工过来帮忙，如罗贝赛尔公司筹备都是由思谷公司文员王某心、晨枫化学员工文伦、晨枫机械员工甘其贵等人。这些前述过来帮忙的人员均未曾与罗贝赛尔公司签订劳动合同，也未在罗贝赛尔公司领过工资，罗贝赛尔公司也未曾替这些人购买过社保。而原告系罗贝赛尔股东之一王欢业请过来帮忙的，而非罗贝赛尔公司亲自招聘录用的，因此原告的身份性质并非劳动者。（2）原告从未接受过罗贝赛尔公司的劳动监督与管理，未给罗贝赛尔公司提供过劳动，更没有参与过公司的经营。原告在公司注册成立后，几乎不来公司，其自身对于时间的安排具有非常高的自主性，根本不受罗贝赛尔公司的管理。而且其每月大约只来公司两到三次，其过来的原因也并非是罗贝赛尔公司要求，而是帮王欢业开车来厂或其他属于其自身的原因，每次只是随意闲逛，一般不到两小时就离开公司了。不仅如此，原告一直是在王欢业的广州兰紫化妆工具有限公司上班并领取工资，其在2019年3月就已经在兰紫公司工作，兰紫公司原员工刘某2可作证。（3）原告在被告甘驰宇、王欢业签订《全体投资人承诺书》等文件时也在场，其对于“《全体投资人承诺书》不存在未结清职工工资”等表述当时没有提出任何异议。既然原告作为罗贝赛尔的监事，同时其还自称是厂长，他当时不对“不存在未结清职工工资”提出异议，却在公司注销后几个月才来提要求，这明显不合常理。（4）在罗贝赛尔公司注销后不久，王欢业与杨雨晴就于2019年12月16日一起将兰紫公司100%股权全部转让给了原告，原告随即成为兰紫公司的100%独资股东。而且结合2019年3月原告就入职兰紫公司，每次来罗贝赛尔公司几乎都是给王欢业开车，同时，原告提供的《工作证明》上是本案被告王欢业配合出具等情况，足以证明原告与被告王欢业关系并不一般，他们俩有极大的可能相互串通以损害被告甘驰宇利益的恶意。三、即使贵院认定原告与罗贝赛尔公司存在劳动关系，原告主张的拖欠工资、未签订劳动劳动合同的二倍工资差额、非法解除劳动合同的赔偿金的计算基数及月份数与实际情况严重不符，原告的诉讼请求也不应当获得支持。1、原告一直认可其每月工资数额为10000元。其不接受公司的用工管理，偶尔才来公司，从未出过全勤，其无权要求全勤工资。2019年10月29日，原告在微信上跟被告甘驰宇发消息时主张自己的月工资数额为10000元，这与《工作证明》里所称的月薪12000元自相矛盾，可见该《工作证明》上的工资并不真实，很可能是原告与被告王欢业串通后的结果。根据该聊天记录所示的情况以及原告实际来公司的情况，即便原告追索工资，其工资标准也不可能超过每月10000元，且无权主张全勤工资。2、原告主张未签订劳动合同的双倍工资的计算基数与计算月份数均脱离实际。罗贝赛尔公司2019年6月17日才成立，即便起算二倍工资，也应从公司设立后第二个月即2019年7月17日起算，另外，2019年7月17日至2019年8月17日的未签订劳动劳动合同的二倍工资差额已过诉讼时效，因此其无权要求2019年8月18之前的二倍工资差额。罗贝赛尔公司于2019年6月17日才成立，在此之前并无用工主体资格，不可能与劳动者签订书面劳动合同，且根据《劳动合同法》第八十二条的规定，双倍工资应当自用工之日起的第二个月才开始起算。而罗贝赛尔公司2019年6月17日才成立，即便起算二倍工资，也应从公司设立后第二个月即2019年7月17日起算。此外，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十五条，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。具体到本案，根据原告提供的证据1穗花劳人仲不【2020】144号不予受理通知书可知，原告于2020年8月18日申请仲裁主张权利，其只有2019年8月18日至2019年9月22日期间的二倍工资差额仍在时效经过的期间内，在2020年8月18日之前的未签订劳动劳动合同的双倍工资差额已过诉讼时效，故原告主张2019年5月10日至2020年8月17日的双倍工资差额毫无事实和法律依据。3、原告主张非法解除劳动合同赔偿金的计算基数脱离实际，不应当获得支持。其不接受公司的用工管理，从未出过全勤，其无权以全勤工资标准作为非法解除劳动合同赔偿金的计算基数。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据，请求贵院依法驳回原告全部诉讼请求。五、原告并不符合劳动关系的成立要件，原告也不能仅以监事身份来证明其与公司存在劳动关系，更不能以监事身份向公司主张劳动法上的权利。若原告以监事身份主张工资，则其与公司的关系应由《公司法》调整，不受《劳动法》、《劳动合同法》调整。关于监事的报酬事项，我国《公司法》第三十七条规定，“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项……”。故监事的报酬事项应由股东会决定。监事并不受公司的管理监督，双方不具有人身隶属性。因此原告的监事报酬事项，应属罗贝赛尔公司内部治理范畴，属于《公司法》调整的范围，不属劳动争议范畴，且其报酬事项未经股东会决议确定，请法院依法驳回其诉讼请求。被告王欢业未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见辩称，1、原告自2019年4月9日在广州罗贝塞尔实业有限公司担任厂长一职，月薪在正式开工前是10000元，正式开工后是12000元，包食宿。2019年9月23日公司解散被辞退。2、我方于上海出差未能出庭，对原告起诉意见，与上一次开庭时庭审意见一致。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认定如下事实：广州罗贝赛尔公司实业有限公司（简称罗贝赛尔公司）成立于2019年6月17日，注销于2019年11月14日，股东是甘驰宇、王欢业，监事是吕忠。吕忠主张其于2019年4月9日开始为广州罗贝赛尔公司实业有限公司筹备设立提供劳动，岗位是厂长，工作内容是装修厂房、采购机器、检验样品等。双方约定工资是10000元/月。8月26日就没有去上班。上班时间每天8点半到下午5点半，每周6天。双方未签订劳动合同，2019年9月23日被甘驰宇违法解除劳动合同。吕忠提供的证据是：1、吕忠与甘驰宇的微信聊天记录。2、谭春与甘驰宇的微信聊天记录。3、王欢业出具的工作证明。甘驰宇否认与吕忠存在劳动关系，认为吕忠是王欢业的代表，并不为罗贝赛尔公司提供劳动。罗贝赛尔公司未曾正式经营。甘驰宇提供的证据：1、证人梁某的证言，主要内容为：我是广州市晨枫机械制品有限公司的法定代表人，罗贝赛尔公司租用我司厂房500平方米，该公司存续期间只有3个月，期间没有请过任何员工，经营筹备期间都是我司和思谷实业的员工帮忙。罗贝赛尔公司从未正式经营过，吕忠不是罗贝赛尔公司员工，每次都是代表王欢业过来等内容。2、证人王某心的证言，主要内容为：我是广州市思谷实业有限公司的文员，平时负责考勤和打单，在罗贝赛尔经营期间，甘驰宇派我负责这方面工作，罗贝赛尔公司没有员工打卡，也没有任何经营。3、证人刘某1的证言，主要内容为：我是广州市晨枫机械制品有限公司的保安队长。一共有三个保安，分三个班轮值。在2019年6月至9月期间，我当班期间看见吕忠一个月来过两三次。4、证人刘某2的证言，主要内容为：我是广州兰紫化妆工具有限公司的员工，主要工作是仓管、发货、跟单，于2019年4月28日离职，吕忠于2019年3月到兰紫公司，在2019年3月至4月底和我交接工作，吕忠主要在兰紫公司负责跟业务，吕忠的费用都是由王欢业报销，吕忠和王欢业是同乡，也是从小的兄弟。吕忠于2019年12月4日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人是广州罗贝赛尔实业有限公司。仲裁委于2019年12月4日以主体不适格作出不予受理通知书。吕忠于2020年1月19日以王欢业、甘驰宇为被告提起诉讼，本院于2020年8月18日作出（2020）粤0114民初2850号民事裁定书，以吕忠未经仲裁前置程序为由驳回吕忠起诉。吕忠于2020年8月18日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人是甘驰宇、王欢业，仲裁委于2020年8月18日以主体不符作出不予受理通知书。另查明，广州兰紫化妆工具有限公司于2014年5月9日成立，法定代表人为王欢业，股东为王欢业、杨雨晴。2019年12月12日，股东变更为吕忠。庭审中，本院调查吕忠的工作内容以及之前有无从事过类似企业厂长的工作经验情况，吕忠代理人表示庭后提交相关证据，但并未提交。本院认为,本案的争议焦点为吕忠与罗贝赛尔公司是否存在劳动关系。吕忠陈述其于2019年4月9日开始便负责罗贝赛尔公司的前期筹备及管理工作等，但对此并未提交相关证据，且其陈述与证人刘某2等人的陈述相矛盾，工作时间亦存在冲突。吕忠仅提交其与谭春、甘驰宇以及谭春与甘驰宇的聊天记录拟证明其工作情况，但这些记录并未明确吕忠的工作及薪酬情况。根据证人证言可知吕忠与王欢业关系密切，王欢业的陈述不能作为吕忠在罗贝赛尔公司工作的证据。本院要求吕忠提供其在罗贝赛尔公司工作期间工作内容的相关证据，但其并未提交，应承担举证不能的法律后果。为此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告吕忠的全部诉讼请求。案件受理费10元已由原告吕忠预缴，由原告吕忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  王大亮二〇二〇年十一月十二日书记员  曾佩仪