江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终8159号上诉人（原审被告）：南京能漾智能科技有限公司，住所地在南京市秦淮区中山南路******。法定代表人：张惠琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：盛勇，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京宏毅祥电子科技有限公司，住所地在南，住所地在南京市玄武区珠江路******>法定代表人：董亚芹，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：严国军，男。委托诉讼代理人：庆先超，江苏博事达律师事务所律师。上诉人南京能漾智能科技有限公司（以下简称能漾公司）因与被上诉人南京宏毅祥电子科技有限公司（以下简称宏毅祥公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初13392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。能漾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏毅祥公司的一审全部诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院以能漾公司的法定代表人张惠琴、案外人朱燕凤及宏毅祥公司员工严国军三者之间存在亲属关系为由，认定朱燕凤实施的行为构成表见代理，理由不能成立。首先，在案证据不能证明朱燕凤有代理权的外观或表象。微信聊天记录仅能证明严国军与朱燕凤曾就案涉货物的买卖、邮寄、支付货款、开具发票等事宜进行了协商，朱燕凤的相关表述，包括提供开票信息均不能视为能漾公司授予其代理权。快递单、增值税专用发票形成于案涉事实买卖关系建立之后，与朱燕凤实施行为时是否构成表见代理无关。广东省茂名市公安局车载4G图传设备项目的采购合同及成交公告，系宏毅祥公司事后网络查询取得，不能作为认定朱燕凤的行为构成表见代理的证据使用。即使宏毅祥公司在严国军与朱燕凤微信协商案涉货物买卖时即进行了查询，该证据也只能证明能漾公司中标了该项目，与朱燕凤是否具备订立案涉事实买卖关系的授权无关。至于户籍资料只能证明能漾公司的法定代表人张惠琴与朱燕凤存在亲属关系，依此不能认定后者具备了能漾公司代理权的外观或表象。其次，由于在案证据不能证明朱燕凤在与严国军协商并订立案涉事实买卖合同关系时，具备了能漾公司代理权的外观或表象，故行为人被授予代理权的外观或表象可归责（归咎）于被代理人这一表见代理构成要件也不能成立。再次，严国军对案涉买卖合同关系的订立具有重大过错。户籍资料仅能证明能漾公司法定代表人张惠琴、朱燕凤存在亲属关系，而严国军又称张惠琴是其舅妈。在朱燕凤没有向其出示能漾公司授权文件的情况下，严国军理应向张惠琴进行核实，但其却未尽该核实义务，明显具有重大过错。最后，综合本案事实可知，案涉事实买卖合同关系之所以得以订立，根本原因是严国军基于对朱燕凤的信任而为之，与能漾公司并无任何关系。宏毅祥公司辩称，宏毅祥公司在一审中提交的证据可以证明双方存在买卖合同关系，宏毅祥公司履行了发货义务，能漾公司应履行付款义务。宏毅祥公司向一审法院起诉请求：能漾公司向宏毅祥公司支付货款本金66000元及违约金（其中，以60600元为基数，自2019年6月26日起至实际清偿之日止，按每日千分之三计算；以5400元基数，自2019年8月28日至实际清偿之日止，按每日千分之三计算）。一审法院认定事实：一、2019年11月22日，严国军向江苏省南京市南京公证处申请证据保全。2019年12月6日，该公证处作出（2019）宁南证民内字第31267号《公证书》载明：微信号：×××（严国军139××××****）（以下简写ｙａｎ）与微信号：×××（燕凤）（以下简写ｚ）双方聊天主要内容如下：1.2019年4月16日14时34分，ｚ:“哥，服务器及交换机几天能到货”ｙａｎ:“你按7天到达”，ｚ:“到达广东省茂名市公安局，五一节后开始备货，没什么问题了”，ｙａｎ:“恩，等你通知”，ｚ:“需要签订合同吗”ｙａｎ:“货物清单.ｄｏｃ,是上次发你的清单，肯定要签的”，ｚ:“付款方式？货到验收无误后三十天”，ｙａｎ:“一般30天，可以，但是我合同一般会备注收到货7天验收期，不然按你们的项目验收，你知道的你们的项目验收可有得等了，你看你怎么方便，不要离谱就行了”，ｚ:“我们验收差不多两个月，交付后还有一个月的运行确认”，ｙａｎ:“关健是怕2个月，拖拖弄弄得到4个月，2个月不怕”，ｚ:“嗯，好的，我们付款的问题不大，我们被拖着提可能性比较常见”。2.2019年4月24日8时25分，ｙａｎ:发送货物单表格：内容为，品牌联想，规格型号ｓｒ590,数量2，单价26500元；品牌联想，规格型号ｓｒ590,数量1，单价46300元，品牌联想，规格型号ｓｒ590,数量1，单价36000元。“2台服务器跟2台交换机先发过去，给我地址”ｚ:“服务器的邮寄地址：茂名市茂南区，收件人：陈木清，联系电话：199××******”。3.2019年4月26日15：54，ｙａｎ:“货已发走”，并发德邦物流单图片3张。4.ｚ:发《产品购销合同》：甲方（买方）能漾公司，乙方（卖方）宏毅祥公司，产品名称：①服务器，数量2，单价26500元，小计53000元，②交换机，数量2，单价3800元，小计7600元，合计60600元。③交货时间2019年4月26日，交货地点广东省茂名市公安局。④付款方式及期限，货到60天内付清全款。⑤乙方逾期交货部分总额的3‰支付违约金给甲方，甲方逾期付款每天按逾期付款部分的3‰支付违约金给乙方。5.2019年6月18日，ｙａｎ:“硬盘，他们现在需要裸容量2Ｔ以上，用3块1.2Ｔ做ｒａｉｄ5可用容量2Ｔ多一点1800×3”，ｚ：“后面服务器稍等，这个硬盘的事情我知道了。”“发货吧，付总款的时候记得加进去”，ｙａｎ:“还发这个地址茂名市茂南区，收件人：陈木清，联系电话：199××******”。6.2019年6月24日，ｙａｎ:“硬盘昨天收到了吧”，ｚ：“收到了”，ｙａｎ:“燕凤茂名的服务器的款，没问题，我就准备开票，有空安排款”。7.2019年7月3日，ｚ：“开吧”“发票收到了”，ｙａｎ:“能漾公司，91320104ＭＡ1ＮＢＧＲＸ55南京市秦淮区中山南路239号1单元1305室025-86889556杭州银行股份有限公司南京分行3201040160000314106，看下开票信息，然后把邮寄地址给我一个”，ｚ：“开票资料你核对下就好，给你的文稿是对外件，不会有问题，合同邮寄地址：江苏省南京市江宁区，收件人：蔡子儒，联系电话187××******，能漾开票资料：单位名称：能漾公司，单位地址南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦1单元1305室，商务（主要业务）接口人：朱燕凤，税号91320104ＭＡ1ＮＢＧＲＸ55”。8.2019年7月4日，ｚ：“哥，发票收到了”。9.2019年10月25日，ｙａｎ:“款，有先凑了给我，时间太长，说好的2个月，2份合同，回南京先补给我，这都多久了啊”，ｚ：“关键就是钱，合不合同有什么！我们都在等”。二、1.三份德邦快递单号7745046195、7745046196、7745046197，载明：2019年4月28日，严国军向茂名市公安局陈木清邮寄货物。2.顺丰速运快递单载明：2019年6月18日，严国军通过苏腾飞向广东省茂名市茂南油城九路二号大院李杨邮寄电子产品。三、开票日期2019年7月3日的江苏增值税专用发票载明：购买方名称能漾公司，销售方名称宏毅电子公司，2台交换机，价税7600元，2套服务器，价税53000元，3块1.2T硬盘，价税5400元，价税合计66000元。同日，宏毅祥公司通过顺丰速运向能漾公司邮寄合同文本。四、茂名市公安局车载4G图传设备项目采购合同、茂名市公安局车载4G图传设备项目成交公告载明：能漾公司中标茂名市公局车载4G图传设备项目，联系人李杨。五、本案一审审理过程中，宏毅祥公司员工严国军述称，能漾公司法定代表人张惠琴是其舅妈，朱燕凤是张惠琴女儿，并向一审法院申请调取相关户籍资料，2020年5月19日，一审法院向泰兴市公安局南新派出所调取《户口摘抄》，内容如下：户主叶正西，妻张惠琴，三女叶凤，养女或继女朱燕凤。一审法院认为，宏毅祥公司与能漾公司之间的《产品购销合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对当事人双方具有拘束力。现宏毅祥公司依约向能漾公司提供了服务器、交换机、硬盘，能漾公司理应向宏毅祥公司支付货款66000元及相应违约金；对于能漾公司提出其与宏毅祥公司不存在合同关系，而且亦没有收到宏毅祥公司任何货物的抗辩意见，一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，本案中，能漾公司法定代表人张惠琴系朱燕凤的母亲，庭审中，宏毅祥公司员工严国军陈述，张惠琴系其舅妈，结合其与朱燕凤的微信聊天内容中朱燕凤对严国军的称呼，严国军有理由相信朱燕凤有代理权与宏毅祥公司签订产品购销合同，因此，能漾公司的上述抗辩意见，一审法院不予采信。对于宏毅祥公司要求能漾公司按照每日3%承担违约金的主张，一审法院认为，约定违约金过高，一审庭审中，宏毅祥公司亦未提供存在其他损失的证据，因此，以60600元为基数，自2019年6月26日至2019年8月19日的违约金，按中国人民银行同期贷款利率2倍计算，2019年8月20日至实际给付之日止的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算；以5400元为基数，自2019年8月28日至实际给付之日止的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、第一百一十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、能漾公司于判决生效之日起十日内给付宏毅祥公司货款66000元（以60600元为基数，自2019年6月26日至2019年8月19日的违约金，按中国人民银行同期贷款利率2倍计算，2019年8月20日至实际给付之日止的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算；以5400元为基数，自2019年8月28日至实际给付之日止的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算）。二、驳回宏毅祥公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1169元，保全费1020元，合计2189元，由能漾公司负担，宏毅祥公司预交案件受理费1169元、保全费1020元，合计2189元由一审法院退回，能漾公司应负担的2189元，在判决生效之日起十日内向一审法院交纳。二审中，双方均未提交新的证据。就一审法院认定的案件事实，双方均无异议，本院依法予以确认。本院经审理查明，2020年7月13日，能漾公司向一审法院出具质疑函一份，载明能漾公司指定其股东陈映含与一审法院联系。2020年7月29日，能漾公司股东陈映含至一审法院并制作谈话笔录一份，陈映含在笔录中认可能漾公司确实中标广东省茂名市公安局车载4G图传设备项目，且系朱燕凤负责该项目。本案归纳二审争议焦点为，能漾公司应否向宏毅祥公司履行付款义务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，能漾公司股东陈映含做为该公司授权代理人在接受一审法院谈话时，已经认可朱燕凤代表能漾公司负责案涉项目，结合朱燕凤与严国军微信聊天记录，朱燕凤系以能漾公司名义对外洽谈案涉买卖合同，朱燕凤系履行职务行为，相应后果应由能漾公司承担。能漾公司否认朱燕凤具有代理权，与事实不符，且能漾公司亦未提供证据证明就其与茂名市公安局车载4G图传设备项目存在其他采购、履约行为，故本院对能漾公司的上诉请求不予支持。一审判决认定朱燕凤构成表见代理有误，本院依法予以纠正。综上所述，能漾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2338元，由上诉人能漾公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 董 岩 松二〇二〇年十一月十日法官助理 徐晶晶书 记 员 尹  琪