重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终126号原公诉机关重庆市秀山土家族苗族自治县(以下简称秀山县)人民检察院。上诉人（原审被告人）郑朝海(绰号：老二)，男，汉族，1989年8月21日出生，重庆市秀山县人，小学文化，无业，住秀山县。2010年因故意伤害罪和盗窃罪数罪并罚被福建省福州市人民法院判处有期徒刑七年六个月，2015年9月刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）看守所。辩护人易光(指定)，重庆丰固律师事务所律师。原审被告人龙洪兴(绰号：龙洪兵、洪兵)，男，苗族，1980年9月19日出生，重庆市秀山县人，小学文化，无业,住秀山县。2009年因犯盗窃罪被福建省永安市人民法院判处有期徒刑六年三个月，2014年3月刑满释放。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。原审被告人付前进，男，1981年12月31日出生，汉族，重庆市秀山县人，小学文化，无业，住秀山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审，于同年11月7日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。原审被告人钟宇，男，1994年2月14日出生，汉族，重庆市秀山县人，初中文化，无业，住秀山县。2014年6月因故意伤害罪被秀山县人民法院判处有期徒刑四年；2018年8月因犯寻衅滋事罪被秀山县人民法院判处有期徒刑九个月，2019年1月刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年9月22日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审，于同年11月6日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。原审被告人田如晋，绰号：满堂，男，1989年4月17日出生，土家族，重庆市秀山县人，初中文化，无业，住秀山县。2018年7月因犯诈骗罪被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑一年九个月，2019年7月刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年9月26日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审，于同年11月6日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。原审被告人翟俊，男，1993年8月24日出生，汉族，重庆市秀山县人，小学文化，无业，住秀山县。2019年4月因犯寻衅滋事罪被秀山县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。原审被告人华忠旭，男，1996年12月24日出生，汉族，出生地重庆市秀山县，小学文化，无业，住秀山县。2019年1月因犯寻衅滋事罪被秀山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2019年1月因犯寻衅滋事罪被秀山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2019年9月20日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，于2020年8月18日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控原审被告人郑朝海、龙洪兴、付前进、钟宇、田如晋犯聚众斗殴罪，原审被告人郑朝海、龙洪兴、翟俊、华忠旭犯非法持有枪支罪一案，于2020年9月17日作出(2020)渝0241刑初84号刑事判决。原审被告人郑朝海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市秀山县人民法院判决认定，2019年9月，被告人付前进、龙洪兴因债务纠纷，二人多次在电话及微信上相互威胁扬言要杀死对方，被告人郑朝海得知该情况后表示要保护付前进。2019年9月18日15时许，龙洪兴担心双方发生打架时对自己不利，从秀山县平凯街道廊桥水岸家中取出一把仿六四式手枪携带在自己身上。2019年9月19日下午，郑朝海过生日邀约了被告人付前进等人吃饭并于20时许在“乐上皇朝”KTV唱歌。期间，付前进、郑朝海与龙洪兴在电话及微信中互相辱骂，挑衅要杀死对方，郑朝海约龙洪兴到KTV楼下打架，并喊田某1从其女友苏某处拿了两把刀具和一把仿六四式手枪。田某1将刀具放在KTV楼下一货车车厢中，将枪支放入KTV门前的一个垃圾桶中。之后，周某将枪支从垃圾桶中取出交予隆某。隆某从货车车厢中取出刀具放入田某1车的后备箱。因龙洪兴未到场，郑朝海便去龙洪兴住处寻找龙洪兴。付前进驾车搭载郑朝海、钟宇、杨某1；周某驾车搭载田某1、隆某、周某1、杨某2；廖某驾驶车搭载翟俊。到龙洪兴居住的廊桥水岸小区后，郑朝海在龙洪兴楼下大声叫骂、挑衅。之后，郑朝海、付前进等人又在消防大队附近路段集中，郑朝海从隆某处拿走枪支藏于身上，从隆某乘坐的车后备箱取出刀具放到付前进开的车上，与钟宇、杨某1一起乘坐付前进驾驶的轿车往凤凰山方向行驶准备给车加油。龙洪兴电话邀约了被告人田如晋和刘某2，并开车将田如晋、刘某2、刘某1接到锰都大桥处。途中，田如晋电话邀约了杨某、喻某、张某等人帮忙打架，之后，龙洪兴、刘某1、刘某2等人驾车赶到凤凰山公园。龙洪兴遂打付前进电话进行辱骂挑衅告知对方自己在凤凰山公园。刘某1见状估计双方要发生打斗，就打电话报了警。不久，付前进驾车经过凤凰山公园大门口时，郑朝海看见龙洪兴等人，随即让付前进倒回停车。郑朝海持仿六四式手枪，杨某1、钟宇各持一把砍刀从车上下来，冲向龙洪兴。龙洪兴见状，立即拿出自己携带的一支仿六四式手枪朝天击发一次。郑朝海与龙洪兴相互扭打。田如晋从龙洪兴的车上拿了一把斧头，将杨某1拦住说:“让他们两个自己解决”。龙洪兴在与郑朝海互相扭打中其枪支再次击发了一次。钟宇持刀朝龙洪兴进行了砍打。不久，公安民警到达现场制止，双方人员逃离现场。打斗中郑朝海、龙洪兴受伤。经秀山县公安局物证鉴定室鉴定，郑朝海的损伤程度属轻伤二级；龙洪兴的损伤程度属轻微伤。案发后，龙洪兴来到秀山县中和街道阳光御园小区3号楼，将案发时持有的枪支藏匿在3号楼顶平台上，2019年9月20日龙洪兴到秀山县公安局投案后带领民警到藏枪地点将枪支起获。郑朝海逃离现场后，将枪支交予前来接他的翟俊保管，翟俊又将枪支交于被告人华忠旭暂时保管。2019年9月20日凌晨，翟俊邀约华忠旭驾车将枪支由秀山县送至湖南省花垣县边城镇华忠旭家中藏匿。2019年9月20日16时许，华忠旭被抓获后带民警到家中将枪支起获。2019年9月28日经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，郑朝海、龙洪兴案发当日所持有的疑似枪支均为枪支。案发现场所提取的两枚弹壳经检验系龙洪兴枪支击发。被告人郑朝海、付前进、翟俊、华忠旭于2019年9月20日被公安机关抓获归案；被告人钟宇、田如晋分别于2019年9月22日、9月26日被公安机关抓获归案；被告人龙洪兴于2019年9月20日向公安机关投案。认定上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、刑事判决书、通话清单言、出警情况说明、证人苏某、田某1、隆某、刘某1、龚某、刘某2、黄某、杨某、喻某、田某2、田某3、杨某1、周某的证言，被告人郑朝海、付前进、钟宇、龙洪兴、田如晋、翟俊、华忠旭的供述和辩解，鉴定文书、辨认笔录、辨认作案现场笔录及照片、监控视频、电话录音等证据。重庆市秀山县人民法院认为，被告人郑朝海、龙洪兴、付前进、钟宇、田如晋为了逞凶、争霸，而成帮结伙打架斗殴，破坏公共秩序的行为，均构成聚众斗殴罪。被告人郑朝海、龙洪兴、翟俊、华忠旭违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均构成非法持有枪支罪。在聚众斗殴共同犯罪中，郑朝海、龙洪兴起主要作用，应当按照其所参与的全部罪行处罚。被告人付前进、钟宇、田如晋在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人郑朝海、田如晋、钟宇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人郑朝海、龙洪兴一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人翟俊、华忠旭在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人龙洪兴主动投案，并如实供述自己罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人郑朝海、付前进、钟宇、田如晋、翟俊、华忠旭归案后，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人龙洪兴、付前进、钟宇、田如晋、翟俊、华忠旭认罪认罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第（四）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条的规定判决：一、撤销秀山县人民法院（2019）渝0241刑初89号判决书对被告人翟俊宣告缓刑一年的执行部分；二、撤销秀山县人民法院（2019）渝0241刑初35号判决书对被告人华忠旭宣告缓刑一年的执行部分；三、被告人郑朝海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；四、被告人龙洪兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；五、被告人付前进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；六、被告人钟宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；七、被告人田如晋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；八、被告人翟俊犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，与前罪判处的有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年；九、被告人华忠旭犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，与前罪判处的有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月；十、对涉案枪支予以没收。上诉人郑朝海提出如下意见：1.他本人是去加油站加油时与龙洪兴相遇，临时起意发生斗殴，没有邀约他人参与斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪；2.本案关键证人刘某1曾有语言威胁等行为，并邀约了龚某1等人在现场为对方助阵，刘某1属于漏犯，应当处罚；3.龙洪兴用枪朝郑朝海击发两次，有一次直接对准他的头部，龙洪兴的行为应当构成故意杀人罪。上诉人郑朝海的辩护人提出如下辩护意见：郑朝海没有与龙洪兴约定打架地点，更没有邀约他人参与斗殴，到达现场后只有郑朝海和龙洪兴参与打斗，其他人员均未参与，郑朝海的行为不构成聚众斗殴罪。二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人郑朝海和原审被告人龙洪兴、付前进、钟宇、田如晋结伙持械斗殴，破坏社会管理秩序，均构成聚众斗殴罪。上诉人郑朝海、原审被告人龙洪兴、翟俊、华忠旭违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，均构成非法持有枪支罪。原判认定各原审被告人的犯罪和量刑情节正确，刑罚裁量适当，本院予以确认。关于上诉人郑朝海及其辩护人提出其没有邀约他人聚众斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪的意见。经查，郑朝海、付前进、钟宇、龙洪兴的供述和证人杨某1等人的证言均证实，郑朝海因为介入付前进和龙洪兴债务纠纷，而与龙洪兴发生矛盾，为此，郑朝海邀约了钟宇、杨某1等人，并准备了斗殴工具，具有与龙洪兴相互斗殴的故意，并非郑朝海辩解的系在加油站碰到龙洪兴时临时起意斗殴。上述意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑朝海提出证人刘某1曾有语言威胁的行为，并邀约了龚某1等人在现场为对方助阵，刘某1属于漏犯，应当处罚的意见。经查，刘某1非本案的被告人，是否构成犯罪不属于本院的审理范围，对该意见不予评判。关于上诉人郑朝海提出龙洪兴用枪朝其击发两次，有一次直接对准他的头部，龙洪兴的行为应当构成故意杀人罪的意见。经查，本案在案证据不足以证明龙洪兴有用枪朝郑朝海头部击发的事实，并且郑朝海的头部伤系其与龙洪兴在打斗过程中被枪托致伤，郑朝海的意见得不到充分证据支持，不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  侯 迅审 判 员  段成一审 判 员  万永福二〇二〇年十一月二十日法官助理  周 伟书 记 员  李 丹