河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2952号上诉人（原审原告）：靳友利，男，1964年7月18日出生，汉族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地：郑州市中原区建设西路**。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴刚领，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘辉，河南豫龙律师事务所律师。原审第三人：焦作市基利建筑劳务有限公司，住，住所地：焦作市山阳区新城街道办事处/div>法定代表人：张伟，该公司总经理。上诉人靳友利因与被上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）及原审第三人焦作市基利建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳友利上诉请求：1、依法撤销河南省博爱县人民法院作出的（2019）豫0822民初3196号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、1#、15#楼工程上诉人和被上诉人之间是转包关系，不是劳务分包合同关系。（一）1#、15#楼所有工人由上诉人组织。上诉人提交的三号至八号证据可以证明，施工过程中，上诉人找的工人对1#、15#楼的钢筋活、架子搭设、木模板等工程进行了施工，并支付了工程款。同时，上诉人提交的十三至十六号证据也可以证明，在施工过程中，上诉人组织工人进行施工并支付相应款项。（二）1#、15#楼全部机械设备由上诉人租赁。上诉人提交的九号至十一号证据可以证明，施工过程中，上诉人向租赁站租赁了塔吊、钢管扣件等用于1#、15#楼施工，并支付了租赁费用。（三）1#、15#楼全部建筑材料由上诉人购买。上诉人提交的十二号证据“销货清单”和闪亮等人的证人证言可以证明，施工过程中，上诉人向材料商购买了砖块、沙石、钢筋等建筑材料用于1#、15#楼施工，并支付了相应的材料款。（四）1#、15#楼被上诉人没有支付过任何款项。被上诉人主张其购买了商砼，但是上诉人认可的已付款12543595元中只有12141240.08元是通过转账支付的，剩余402354.92元被上诉人直接从应付上诉人的款项中扣除后，支付给了商砼材料商，故1#、15#楼的商砼也是由上诉人购买的，被上诉人没有支付过任何款项。（五）1#、15#楼应当依法认定为转包关系。（三）上诉人提交的十九号证据“借据”可以证明，被上诉人应该支付上诉人安顺居小区1#、15#楼报税款103712元。（四）上诉人提交的第三组二十号至二十六号可以证明，施工过程中，被上诉人借用上诉人人工、材料等，其应该支付上诉人相应款项共计2619元。（五）施工过程中，因基础加深和上诉人挖出一口废井，导致增加工程量部分款项为109080元，应该由被上诉人承担。（六）被上诉人应该支付上诉人损害赔偿款410246.54元。被上诉人应该向上诉人支付工程款16385279.71元，上诉人认可收到被上诉人款项12543595元，故被上诉人还欠付上诉人款项3841684.71元。三、一审法院偏袒被上诉人，对其虚假陈述行为置之不理。（一）被上诉人否认李胜利是其员工，作虚假陈述。原审中，被上诉人提交的第五组证据“支付凭证”中，部门负责人意见一栏均是“李胜利”的签名，足以证明李胜利是被上诉人的员工。但在庭审中，被上诉人极力否认李胜利是公司员工的事实，明显违背诚实信用原则，故意作虚假陈述妨碍案件审理，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，应当追究其虚假陈述的法律责任。（二）被上诉人故意隐瞒1#、15#楼材料的真实情况，作虚假陈述。本案中，对于1#、15#楼工程，上诉人提供了销货清单、收据等，并申请材料供应商闪亮（钢筋供应商）、庞天啸（沙、石子等供应商）、薛永利（砖供应商）等人出庭作证，足以证明该两栋楼的材料全部是由上诉人购买。被上诉人主张1#、15#楼的材料由其购买，但却没有提供相关证据材料，且在庭审中，被上诉人对1#、15#楼工程材料是向谁购买和支付的款项等基本事实均不清楚，足以证明案涉工程材料不是由其购买。被上诉人故意隐瞒1#、15#楼购买工程材料的真实情况，明显存在虚假陈述情形，应当依据相关法律规定对其进行处罚。四、一审法院认定超付工程款违背常理，逻辑荒唐。（一）被上诉人具有丰富的工程经验，不可能超付工程款。1、被上诉人是河南省重点支持的建筑业骨干企业、“河南省建筑业企业前二十强”单位。2、企业荣誉方面。在建筑施工领域，被上诉人先后承建了一大批国家、省、市重点工程，共获得国家级质量奖29项，其中：中国建设工程鲁班奖10项、国家优质工程奖11项、全国建筑工程装饰奖4项、国家市政金杯示范工程奖4项、省部级以上优质工程300余项。被上诉人有2个省级企业技术中心（工程技术研究中心），编制百余项国家及省工程建设标准、国家级工法、国家实用新型专利和发明专利。3、企业人才方面被上诉人重视人才的引进、培养、考核及选用，其中造价管理岗位要求“211”和“985”院校及建筑老八校应届、往届本科、硕士研究生，工程造价相关人员具备很强的专业知识和技能。由此可以看出，被上诉人是一个十分优秀的企业，具有丰富的工程经验，不可能超付工程款。一审法院认定超付工程款违背常理，逻辑荒唐。（二）案涉工程结算方式简单，被上诉人不可能超付工程款。本案中，案涉工程的结算方式为建筑面积乘以单价。4#-12#楼的单价为225元／平方米，1#和15#楼的单价为828元／平方米。每栋楼建筑面积施工图纸总说明中均有记载，被上诉人也可以根据施工图纸计算出每栋楼的建筑面积。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求五建公司辩称，一、上诉人主张1#、15#楼工程为转包关系，无任何事实依据及法律依据，其主张不能成立。上诉人及被上诉人之间对合同的履行均系按照《劳务承包合同》约定履行，上诉人施工面积的计算及计价依据均系按照《劳务承包合同》进行确认。《劳务承包合同》第三条承包工程范围及承包方式。施工方式：包人工、包辅料、包机具……。上诉人主张全部建筑材料由上诉人购买，该主张与事实不符，涉案工程商品混凝土、钢筋、砖石等主要建筑材料均由被上诉人购买，由上诉人在施工时投入使用。在涉案工程施工过程中，由被上诉人五建公司与商品混凝土供应商焦作亿建建材公司针对1#、15#楼签订补充协议，继续由焦作亿建建材公司向五建公司项目供应商混，后因欠付亿建公司商混款，亿建公司向博爱县法院起诉，后双方以调解方式结案，后案件款项由博爱法院自被上诉人公司账户直接扣划。因上诉人与五建公司人员非常熟悉，部分材料系由被上诉人委托上诉人选择供应商，但均由上诉人支付材料款项。以上事实足以推翻上诉人主张，且可以证明双方均按照之前合同约定实际履行，不存在转包情形。二、上诉人针对1#、15#楼自行委托鉴定及一审法院委托鉴定出具的鉴定意见书计算施工面积的依据均为《劳务承包合同》。从鉴定的计算依据可以看出，1#、15#楼系劳务分包。鉴定意见中没有对地下室面积按《计算建筑面积的规定》进行单独计算（规定层高不足2.20米者应计算二分之一面积），完全是根据《劳务承包合同》约定的计价面积的计算方式将基础、地、地下室面三项合并计算一层面积，而根据会议纪要，1#楼建筑面积为4821.23㎡，小于鉴定面积，15#楼建筑面积为3216.㎡，小于鉴定面积，明显系按照双方签订的劳务分包合同约定多计算了地下室半层面积。因为五建公司与甲方签订的合同所确定的建筑面积系按照《计算建筑面积的规定》计算（地（地下室层高28米按一半面积计算），从鉴定的计算依据可以看出，1#、15#楼仍然是劳务分包，上诉人主张按照会议纪要单价计算价款明显没有任何事实依据。上诉人自行委托鉴定及一审法院委托鉴定时对该计算依据在鉴定质证及征询意见时均未提出异议，系其对于劳务分包关系的认可并同意按照劳务分包方式结算，以上事实上诉人构成对劳务分包关系的自认。在一审审理过程中在委托司法鉴定之前，双方当事人就1#、15#楼面积的计算方式达成一致意见，该计算方式为劳务分包合同中的计算方式，也即在原建筑面积的基础上增加一部分面积以均衡劳务承包方在劳务施工中难度较高部分的成本。上诉人靳友利在鉴定过程中同意该计算方式，在上诉状中要求的价款也是以鉴定结论中的面积为依据计算的，也即认同涉案工程系以劳务分包方式承接，构成自认。但是在案件审理过程中，其又主张本案系转包关系，其主张和本案事实以及其计算方式明显不符。三、孙胜利出具的共计103712元的借据系因被上诉人五建公司向上诉人支付劳务费用，上诉人需向被上诉人开具劳务费发票，因上诉人靳友利系个人无法开具，才向被上诉人五建公司支付了103712元所谓的报税款项。四、上诉人劳务承包的范围包括土方开挖，故基础加深系其施工范围，而上诉人称挖出一口废井导致工程量增加109080元因没有任何签证等内容，故上诉人此项主张无任何事实依据和法律依据。五、关于上诉人所述的超付工程款问题，系因五建公司支付的款项中含有委托上诉人购买材料的款项，还存在上诉人的公司向五建公司供应的材料，向其支付的材料费用。故，并非系超额支付，而是支付的款项中包含有其他款项。五建集团公司作为有实力的建筑公司，其超额支付系因存在其他情况；其在经营过程中遵纪守法，更不会违反法律进行转包，故，上诉人主张的转包是根本不存在的。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，1#、15#楼的法律关系系双方《劳务承包合同》法律关系的延续，没有任何证据证明双方针对1#、15#楼系转包，故一审判决认定事实并无不当，请求贵院依法查明事实，驳回上诉人上诉请求。靳友利向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款4457346.39元及利息（以4457346.39元为基数，自2013年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月，博爱县房产管理中心因修建博爱县安顺居小区工程进行公开招标，被告五建公司（曾用名：河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司）中标。因承建上述工程需要，被告成立河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司第四直管项目部（以下简称五建公司第四项目部）。2011年8月30日，原告靳友利（无建筑资质）以第三人基利公司名义与五建公司第四项目部签订劳务承包合同，该合同约定：1．工程名称：博爱县安顺居小区4#至12#楼；2．承包范围：工程的土方开挖及回填，主体结构，外墙、内墙、天棚摸灰，楼地面及外墙砖等一切抹灰施工，具体承包工程以项目部书面确认为准；3．承包方式：包人工、包辅材、包机具；4．采用大清包，按225元／㎡计算。上述4#至12#楼建筑面积相等。原告进行了施工。后五建公司第四项目部又将工程中的1#楼、15#楼交付原告施工，但未签订书面合同。2012年4月，因工人在施工中受伤，原、被告发生争议。后因工程款支付再次发生争执，原告提起本案诉讼。本案审理中，被告申请对涉案工程中1#楼、4#楼、15#楼应予结算的建筑面积进行鉴定，法院委托后，2020年2月18日，河南世纪工程管理有限公司作出豫世价鉴（2020）01号鉴定意见书，该鉴定意见书载明：1#楼应予结算的建筑面积为5075.35㎡；4#楼应予结算的建筑面积为4321.33㎡；15#楼应予结算的建筑面积为3389.54㎡。被告支付鉴定费4万元。原告认可收到被告支付价款数额为12543595元。一审法院认为，五建公司第四项目部作为被告五建公司下设机构，在涉案工程施工中以被告五建公司名义从事民事活动，产生的民事责任应由被告五建公司承担。根据涉案劳务承包合同、原告收到被告支付部分工程款等情况，综合全部案情，可以认定原告没有建筑资质借用被告五建公司名义进行涉案工程施工。原告没有建筑资质与五建公司第四项目部签订涉案劳务承包合同，违反法律、行政法规强制性规定，故该合同无效。关于4#至12#楼工程价款，4#楼建筑面积为4321.33㎡、原、被告确认的5#至12#楼与4#楼建筑面积相等，4#至12#楼建筑面积为38891.97㎡（4321.33×9=38891.97）；按合同约定的225元／㎡计算，4#至12#楼工程价款为8750693.25元（38891.97×225=8750693.25）。关于1#、15#楼工程价款，原、被告就1#、15#楼施工未签订书面合同，对工程价款的计算标准未约定，现双方对工程价款的计算标准发生争议，原告负有举证责任。关于原告申请对1#、15#楼的工程造价进行鉴定，因不符合相关法律规定，法院不予准许。本案中，原告诉请1#、15#楼是转包，工程价款应以政府会议纪要中记载的828元／㎡计算，因原告未提供充足证据加以证明，故法院不予采纳。原告明确表示对涉案劳务承包合同认可，故1#、15#楼仍应按合同约定的225元／㎡计算，1#楼应予结算的建筑面积为5075.35㎡、15#楼应予结算的建筑面积为3389.54㎡，1#、15#楼工程价款为1904600.25元（5075.35×225＋3389.54×225=1904600.25）。本案中，原告应得工程价款合计10655293.5元（8750693.25＋1904600.25=10655293.5）。原告认可收到被告支付价款数额为12543595元，已超出应得工程价款，故对原告诉请，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回原告靳友利诉讼请求。本案受理费54964元、公告费260元、鉴定费40000元，合计95224元，均原告靳友利负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则。本案中，靳友利上诉称，1号楼、15号楼工程双方系转包关系，并非劳务分包合同关系。但是，双方并未就1号楼、15号楼工程签订书面的协议。从证据上看，仅能证实靳友利支付有符合双方劳务承包合同中的人工、辅材、机具等费用，不能证实靳友利实际购买全部建筑材料，用于案涉工地施工的事实。同时，靳友利不能以政府会议纪要主张1号楼、15号楼的工程价款为828元/㎡。故原审认为靳友利主张的1号楼、15号楼工程双方系转包关系，缺乏有力证据证明为由未予支持，于法有据。关于1号楼、15号楼103712元报税款的问题，报税系靳友利应当履行的合同义务，五建公司不负有返还责任。关于靳友利上诉称因基础加深挖出一口废井增加的工程价款，缺乏工程签证单等证据支持，不能成立；另外，秦德光的损害损害赔偿问题，涉及向颜永祥的追偿问题，本案不予处理。基于以上分析认定，五建公司不存在拖欠靳友利工程款的事实，原审判决驳回靳友利的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，靳友利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54964元，由靳友利负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十一月二十七日书记员 王     向     静