辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)辽1381民终2323号上诉人（原审被告）：王伟，男，1961年10月28日出生，汉族，住北票市。委托诉讼代理人：贾琼，辽宁合意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍艳辉，女，1970年4月10日出生，汉族，住北票市。上诉人王伟因与被上诉人霍艳辉民间借贷纠纷一案，不服北票市人民法院（2020）辽1381民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王伟的委托诉讼代理人贾琼，被上诉人霍艳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王伟上诉请求：请求二审法院撤销北票市人民法院（2020）辽1381民初520号民事判决，改判上诉人王伟与被上诉人霍艳辉是合伙关系，上诉人返还被上诉人合伙损失款20万元；二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定双方之间存在民间借贷关系错误。根据苏延彬在诈骗案件中的供述和被上诉人的陈述，苏延彬与被上诉人之间存在产品理财关系是客观事实，上诉人的农业银行卡尾号：1571号是苏延彬给上诉人办理的理财专用卡，苏延彬知道卡密码，他可以通过网银在这张卡上提取存款。在上诉人介绍被上诉人认识苏延彬后，被上诉人就通过上诉人的这张银行卡存取款在办延彬处办理理财产品，所存钱款在卡上都被苏延彬转走，上诉人并没有实际占有，因此不应认定是上诉人与被上诉人之间存在借款关系。一审法院认定上诉人王伟从被上诉人霍艳辉处借款如下：1、2015年4月7日借款20万元；2015年6月8日借款10万元；2015年8月5日借款10万元，合计40万元。2、2015年10月9日借款3万元；2015年10月14日借款10万元（11月10日还7万元剩余3万元未还；3、2015年10月借款2.5万元；2019年4月1日借款0.5万元。事实上在2014年4月7日苏延彬说有新的理财产品，能挣钱，上诉人将此事告诉被上诉人，当时因为是上诉人提供的理财信息，被上诉人说手里有钱，再借一点钱，共计40万元（被上诉人实际存款63万元，返利23万元），上诉人说这次理财是合伙，资金由上诉人出，挣的利息平分，双方在此次关系中是合伙理财关系，不是借贷关系；至于2015年6月28日和8月5日被上诉人分两次存入上诉人1571银行卡合计20万元，此款是苏延彬让被上诉人存的，20万元存款也被苏延彬转走，此款根本不是上诉人向其借款，一审法院认定是借款错误，还有2015年10月9日借款3万元；10月14日借款10万元，剩余3万元未还；10月借款2.5万元；2019年4月1日借款0.5万元；这此钱款都是被上诉人理财钱款与上诉人无关，双方之间根本没有利息约定，一审法院仅凭被上诉人陈述认定借款是错误的。在一审庭审中，被上诉人提供了上诉人与被上诉人的通话录音，作为证据证明双方之间存在借款关系错误。事实是在苏延彬诈骗案发后，被上诉人就多次跟上诉人说，是上诉人介绍认识的苏延彬，让上诉人负责，并打电话威胁举报上诉人诈骗。上诉人在住院期间，被上诉人因在苏延彬处理财赔钱一事多次给上诉人打电话，上诉人在通话中为了敷衍被上诉人，只是用哼、哈应付被上诉人，并没有明确清晰的认可上述借款存在。另外，以被上诉人提供的通话录音是经过剪辑的，通话录音不完整，这样的通话录音是不能作为定案依据，一审法院以通话录音为依据认定双方之间的借款关系存在是错误的，被上诉人需提供整个完整录音并结合本案事实，才能客观公正认定案件事实。综上所述，被上诉人往上诉人银行卡打钱是事实，但是被上证指数人所打钱款都在账户层面就被苏延彬转走了，根本没有到上诉人手里，当初被上诉人也是为了赚钱，现在知道被骗了，要不回钱了，就找上诉人做替罪羊替苏延彬还钱是错误。故提出上诉，请求二审改判。霍艳辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，我服从一审判决，望二审驳回上诉，维持原判。霍艳辉向一审法院起诉请求：要求被告王伟给付借款人民币550,000元及利息并承担诉讼费用。事实和理由：2015年4月至2016年4月，被告王伟为了在苏延彬处办理财以及其他原因，先后向原告借款55万元，其中有46万元借款约定的利息是二分。后经多次讨要，被告一直拖欠，至今尚未偿还。故要求被告给付借款及利息（其中40万元的利息自2015年8月开始计付、3万元自2015年10月、3万元自2015年11月开始计付），并承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、北票市人民法院（2019）辽1381刑初14号刑事判决书已发生法律效力。该判决书查明：2014年开始，被告人苏延彬谎称能为他人购买农业银行内部理财产品，以高收益为诱饵，先后骗取被害人霍艳辉（本案原告）人民币79万元，被害人王伟（本案被告）50万元（其中40万元系王伟在霍艳辉处取得），被害人韩某1人民币3万元。期间被告人苏延彬以利息形式返还被害人霍艳辉6.78万元，通过银行转账返还被害人王伟30.84万元，返还被害人韩某21.15万元。最终判决：被告人苏彦彬犯诈骗罪，判处有期徒刑11年；责令被告人苏延彬退赔被害人霍艳辉经济损失72.2万元，退赔王伟经济损失19.16万元。根据（2019）辽1381刑初14号刑事判决书和原告霍艳辉的陈述，此刑事判决所认定的原告霍艳辉被骗取的79万元包括：第一笔2014年10月由被告王伟在原告霍艳辉处取走，被告王伟给苏延彬的10万元；第二笔2014年12月29日原告霍艳辉存入被告王伟的中国农业银行卡号为62×××71的银行卡（以下简称1571卡）内并转入苏延彬银行卡的6万元；第三笔2015年2月15日原告霍艳辉直接转入苏延彬银行卡内15万元；第四笔2015年4月7日原告霍艳辉存入被告王伟1571卡内10万元、30万元和230050元（此230050元系第一笔2014年10月由被告王伟在原告霍艳辉处取走，被告王伟给苏延彬的10万元；此后苏延彬还给原告霍艳辉本息230000元），总计630050元，这其中的20万元（属于原告霍艳辉）。第五笔2015年5月7日原告霍艳辉转入被告王伟中国工商银行62×××77银行卡内4万元，以及被告王伟在原告霍艳辉处取走现金2万元，计6万元；第六笔2015年6月19日原告霍艳辉分四次转入苏延彬银行卡共计18万元；第七笔2015年7月23日原告霍艳辉直接转入苏延彬银行卡4万元。二、在原告霍艳辉、被告王伟与苏延彬的“理财”和其它往来中，涉及到即原告霍艳辉起诉主张权利的55万元是否为被告王伟向原告霍艳辉借款，双方均发生争议，根据原告霍艳辉所述和被告王伟的辩解以及相关证据，对争议事实作以下认定：（一）、2015年4月7日原告霍艳辉向被告王伟的1571的银行卡存入三笔人民币即第一笔是10万元、第二笔是30万元、第三笔是230050元，总计630050元（63万元），当日，在此卡中转入苏延彬的工商银行尾号3190的卡330015元和尾号3639的卡30万元，计630015元（63万元）。对于转入被告王伟尾号为1571卡号中的前两笔款项即10万元和30万元两笔计40万元，原告霍艳辉称，这40万元其中的20万元是在自己的名下，另20万元是向我同学霍慧玲借的，利息是月息2%，被告王伟知道这钱在我手中，所以被告王伟提出要借这20万元进行投入，当时承诺给付利息为月利率2%，故这20万元是被告王伟向我本人的借款。被告王伟称：这40万元是原告霍艳辉向别人借的，这钱我与原告霍艳辉共同投资共同获利的，其中的款项不是我向原告霍艳辉借款，由于苏延彬的诈骗造成损失，我愿意承担50%的损失即20万元。对此，根据被告王伟确认此款是原告霍艳辉是向别人借的，愿意承担20万元责任的意见，以及根据本院（2019）辽1381刑初14号刑事判决书对苏延彬诈骗原告霍艳辉79万元中不包括40万元（2015年4月7日的10万和30万）中20万元的认定，应当确认原告霍艳辉所述这20万元为被告王伟借款并支付利息的事实。（二）、1、2015年6月28日原告霍艳辉分两次，每次5万元，将10万元存至被告王伟的1571卡内。此款原告霍艳辉称是被告王伟向其本人借款，利息按月利率2%计。对此，被告王伟辩称，原告霍艳辉存款事实没有异议，但此款是随后被苏延彬支走，与被告王伟没有关系。对于此10万元，本院（2019）辽1381刑初14号刑事判决书中，对苏延彬诈骗原告霍艳辉79万元的数额中没有包括在其中。2、2018年8月5日原告霍艳辉又向苏延彬的中国工商银行6222080713000824503的卡内转账10万元。此款原告霍艳辉称是被告王伟借款，是被告王伟让转入苏延彬账户。被告王伟借款利息按月息2%计。对此，被告王伟辩称，原告霍艳辉转款事实没有异议，但此款是原告霍艳辉的“理财”款，其本人与原告霍艳辉没有借贷关系。对于此10万元，本院（2019）辽1381刑初14号刑事判决书中，在苏延彬诈骗原告霍艳辉79万元的数额中没有包括在其中。以上两笔10万元，计20万元，原告霍艳辉均已支付，但在原告霍艳辉的被诈骗数额79万元中没有包括，再结合苏延彬所述“…听王伟说过借霍艳辉40万元…”的证言，以及本院（2019）辽1381刑初14号刑事判决书中认定苏延彬诈骗本案被告王伟50万元，其中40万元系被告王伟在原告霍艳辉获取的事实，应当对原告霍艳辉所述被告王伟对此20万元的借款事实予以认定。同时也进一步确认2015年4月7日被告王伟向原告霍艳辉借款20万元的事实。（三）、1、原告霍艳辉称，2015年5月7日被告王伟为完成“理财”任务向其借款6万元，此款是其在本人的银行卡转至被告王伟的中国工商银行62×××77卡内4万元，另2万元是现金，被告王伟取走存入1571卡内。被告王伟辩称，此款确收到，但已被苏延彬取走，是原告霍艳辉在苏延彬处的理财款。经审查，此6万元已包括在本院（2019）辽1381刑初14号刑事判决书认定的苏延彬诈骗原告霍艳辉79万元的数额中，没有直接证据证明是被告王伟的借款，故原告霍艳辉称此6万元为被告王伟的借款，不予认定。2、原告霍艳辉称，2015年10月9日被告王伟为偿还其李姓同学借款，又向其借款3万元，此3万元是借张宇志的，被告王伟承诺给付利息按月利率2%计；对此，被告王伟辩称，此款确已收到，也被苏延彬取走，是原告霍艳辉在苏延彬处的理财，与被告王伟无关。经审查，此款3万元，原告霍艳辉确已支付给被告王伟，但在本院（2019）辽1381刑初14号刑事判决书中，在苏延彬诈骗原告霍艳辉79万元的数额中没有包括此3万元，为此被告王伟所述不予认定，应予确认原告霍艳辉所述被告王伟向其借款3万元的事实。3、原告霍艳辉称，2015年10月14日被告王伟向其借款10万元，此款为原告霍艳辉在刘国申处借款，11月16日还款7万元，剩余3万元未还。未还的3万元，被告王伟承诺给付利息按月息利率2%计；对此，被告王伟辩称，收到10万元无异议，此款也是苏延彬取走，是原告霍艳辉在苏延彬处的理财，与被告王伟无关。经审查，10万元中的3万元未还，未还的3万元，在本院（2019）辽1381刑初14号刑事判决书中，在苏延彬诈骗原告霍艳辉79万元的数额中没有包括此3万元，为此被告王伟所述不予认定，应予确认原告霍艳辉所述被告王伟向其借款3万元的事实。4、原告霍艳辉称，2015年10月被告王伟为完成“理财”任务，向其借现金2.5万元，此款是原告霍艳辉在其姐处取得，然后在北票市医院门口，被告王伟在原告霍艳辉处借走。对此，因被告王伟未参加庭审，被告代理人称对此不清楚，待庭后与被告王伟核实，但至今未予回复予以否认。为此，应予确认原告霍艳辉所述被告王伟借款2.5万元的事实。5、原告霍艳辉称，被告王伟为买车曾经拖欠李青玉3万元，已还2.5万元，尚欠0.5万元，2016年4月1日被告借原告霍艳辉0.5万元，原告霍艳辉直接将此款转入李青玉的银行卡。对此，被告王伟称转账是真实的，但与被告王伟无关。被告王伟知道转账是真实的，再结合通话录音内容，应予确认原告霍艳辉所述被告王伟借款0.5万元的事实。综上，本院认定，被告王伟在原告霍艳辉处借款49万元。在这些借款中包括，1、2015年4月7日被告王伟的借款20万元；2015年6月8日被告王伟的借款10万元；2015年8月5日被告王伟的借款10万元，原告霍艳辉称这40万元均是原告霍艳辉同学霍慧玲的，并承诺给同学霍慧玲利息按每月利率2%计付。在原告霍艳辉与被告王伟的2018年5月3日的通话录音中，在原告霍艳辉向被告王伟索要40万元及利息时，被告王伟并未否认40万元是霍慧玲的，也未否认要支付月利率为2%的利息；在原告霍艳辉与被告王伟的2018年5月27日通话录音中，被告王伟承诺40万元可用十年偿还。从录音内容上看，应当认定被告王伟向原告霍艳辉的借款40万元是支付利息的，为月利率2%。2、2015年10月9日被告王伟的借款3万元，此3万元是原告霍艳辉借张宇志的；2015年10月14日被告王伟向其借款10万元，此款为原告霍艳辉在刘国申处借款，11月16日还款7万元，剩余3万元未还。这两笔被告王伟借款，在原告霍艳辉与被告王伟的2018年5月27日通话录音中的内容看，被告王伟并未否认是原告霍艳辉在张宇志和刘国申处借款，也未否认支付利息，按月利率2%计付。为此，应当认定被告王伟向原告霍艳辉的两笔借款是支付利息的，为月利率2%计付。3、2015年10月被告王伟的借款2.5万元；2016年4月1日被告王伟的借款0.5万元，是否支付利息不明确，本院不予认定。原告霍艳辉承认在2015年7月之前的利息被告王伟已结清，2015年8月以后曾支付借款40万元的利息4000元。一审法院认为，根据本院认定被告王伟在原告霍艳辉处借款49万元和其中46万元支付利息的事实，原告霍艳辉与被告王伟之间形成了民间借贷关系，此借贷关系不违反相关法律的效力规定，为有效。被告王伟借款后，在没有证据证明已还款的情况下，原告霍艳辉主张被告王伟还款并支付借款利息的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、第五条的规定，判决：一、被告王伟于本判决生效后5日内偿还给原告霍艳辉借款490，000元；二、被告王伟与本判决生效后5日内给付原告霍艳辉借款460，000元的利息，其中400，000元自2015年8月5日起（已付4000元应在总数中减除）、30，000元自2015年10月9日起、30，000元自2015年11月1日起，均至本金实际给付之日止，按月利率2%计付；三、驳回原告霍艳辉的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费9,300元、保全费5,000元，计14,300元，由被告王伟负担13,300元，原告霍艳辉负担1,000元。本院二审期间，上诉人提交王伟在中国医科大学附属盛京医院的病案两份。主要证明被上诉人与上诉人通话录音是在上诉人语言表达能力欠佳，定向力、记忆力、计算力较差的情况下录的，该证据不能作为定案依据，双方不存在借贷关系的事实。被上诉人质证意见，其语言表达能力差、定向力、记忆力、计算力较差，并不能表明其不能正确表达意思表示，意识不清和表达不清是两回事，上诉人在录音中意识清楚，其并未否认借款事实，故一审认定事实正确。对此本院认为，本案双方争议的是否存在借款事实，并非是依据录音这一份证据，而是综合苏延彬的刑事生效判决，各方当事人陈述，苏延彬的刑事案件中的笔录等综合各方各种证据认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系的。本院对一审认定的事实给予确认。被上诉人在二审中提供其替王伟偿还利息证据，因对该事实，上诉人并未提起上诉持有异议，故本院不予审查认定，若被上诉人对利息有异议，因其未提起上诉，本院也不予审理。本院认为，本案的争议焦点是上诉人王伟与被上诉人霍艳辉之间系合伙关系，还是民间借贷关系。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人主张双方之间系合伙关系，应当就其主张合伙关系提供证据证明，但上诉人除自身口述外，并无相关证据证明其与被上诉人之间存在合伙关系，相反本案中被上诉人提供的录音、生效的刑事判决、苏延彬的笔录、各方当事人的陈述等证据更说明双方之间存在借贷关系的事实。故上诉人提出双方之间系合伙关系，并请求依法改判上诉人赔偿被上诉人理财损失款20万元的上诉请求，因无合伙事实证据本院不予支持。综上所述，王伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,650元，由上诉人王伟负担。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 郭兴利审判员 李尚霖二〇二〇年十一月二十三日书记员 张 雷（法官助理代）