山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3749号 上诉人（原审原告）：张金鸣，男，1973年1月18日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：张秀銮，男，系张金鸣之父。 上诉人（原审被告）：淄博百利装卸劳务有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区齐鲁国际塑化城精品塑化区**楼**。 法定代表人：高连山，总经理。 委托诉讼代理人：宋倩，女，该单位职工。 上诉人（原审被告）：山东齐鲁物流有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区乙烯汞山路**。 法定代表人：谭巍，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：翟雪，山东泰祥（淄博）律师事务所律师。 上诉人张金鸣与上诉人淄博百利装卸劳务有限公司（以下简称百利劳务）、上诉人山东齐鲁物流有限公司（以下简称齐鲁物流）劳动争议一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院于2020年8月20日作出的（2020）鲁0305民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张金鸣上诉请求：撤销一审判决第三项，判令被上诉人百利劳务、齐鲁物流支付伤残津贴每月6444元至退休；依法保留双方劳动关系，并为我方缴纳各项社会保险费；判令被上诉人支付2020年1月1日至今的“停工留薪期间”每月10740元工资，支付到领取“伤残津贴”为止。事实和理由：我于2018年12月26日被百利劳务招为职工并被派遣到齐鲁物流从事驾驶员工作。2019年8月15日18时36分许，我为齐鲁物流送货途中在荣乌高速公路340公里处被高青县木李寨苏家村于猛驾驶的大货车抛洒重物砸伤头部，造成重度脑挫裂伤。我于2019年10月28日被临淄区人力资源和社会保障局用临人社工决字【2019】295号《认定工伤决定书》认定为工伤，2019年12月30日被淄博市劳动能力鉴定委员会用淄劳鉴【2019】3607号《劳动能力鉴定结论书》鉴定为劳动功能障碍程度：陆级。我方受伤定残后，百利劳务和齐鲁物流把我每月工资从10740元克扣到每月1996元发放，使我无法养家糊口，我多次找他们索要伤残津贴和克扣工资无果，被迫提起劳动仲裁和民事诉讼，一审判决第一项支持了我方索要2019年12月份被克扣工资8744元的请求，但没有支持我方索要伤残津贴的诉求，没有查清事实。我方2020年1月份口头要求齐鲁物流安排适当工作，齐鲁物流不予安排。齐鲁物流索要我方二次发病治疗病历和精神伤残司法鉴定意见书、器官和肢体伤残鉴定书时，我写了一个要求其安排适当工作的信函邮寄给齐鲁物流，并给齐鲁物流发微信，齐鲁物流没有回复，这说明难以安排工作。我因此次工伤造成肢体和器官及精神残疾，右眼失明，左眼视力0.4，造成癫痫，医生说癫痫不能完全治愈，需要长期护理，我向一审法院提交的证据足以说明我已失去劳动能力，两被上诉人对上述证据已经认可，没有异议，说明难以安排工作。 百利劳务、齐鲁物流上诉请求：请求依法改判我们向张金鸣支付2019年12月停工留薪期工资差额864元。事实与理由：一审法院认定张金鸣月工资10740元并判决2019年12月停工留薪期差额8744元，系认定事实错误。张金鸣为百利劳务的派遣员工，百利劳务将其派遣至齐鲁物流从事驾驶员工作。张金鸣劳动报酬构成为工资和奖金，百利劳务依据与张金鸣签订的书面劳动合同约定每月向张金鸣支付工资并缴纳社会保险2429元，齐鲁物流按绩效考核向张金鸣支付奖金并承担其外出住宿、伙食等差旅费以及垫付装卸费等其他公杂费。张金鸣的待遇并非其主张的月工资10740元，对此，百利劳务、齐鲁物流已经向一审法院举证证明张金鸣的工资水平，平均月工资基本为3293元。在张金鸣受伤治疗期间百利劳务已经为其支付各项社会保险费和公积金，其个人承担的部分已经在支付的工资中直接代为扣除，其中社会保险费336.71元和公积金96元，该两部分应当予以扣除。 张金鸣针对百利劳务、齐鲁物流的上诉辩称,我月工资是10740元,是上诉人百利劳务、齐鲁物流亲自承认和开具的证明，该证明已被（2020）鲁0305民初1186号、（2020）鲁03民终2870号判决确认，上诉人支付了从2019年8月16日至11月底克扣的张金鸣三个月工资29088.50元，已将（2020）鲁0305民初1186号、（2020）鲁03民终2870号判决确认的法律义务履行完毕。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持判决第一项，驳回上诉人百利劳务、齐鲁物流的上诉请求。 百利劳务针对张金鸣的上诉未提交书面答辩状。 齐鲁物流针对张金鸣的上诉辩称，一审认定张金鸣不符合按月领取伤残津贴的条件事实清楚，应当维持，张金鸣在一审庭审中要求我公司为其安排工作，待其治疗完毕，我方亦同意依据实际情况与百利劳务协商为张金鸣安排适当工作，张金鸣的该项上诉请求应当驳回。张金鸣发生工伤治疗至今，百利劳务和我公司积极配合其工伤认定和鉴定，没有解除劳动关系，张金鸣的第二项上诉请求不属于法院受理范围，应当裁定驳回。张金鸣的第三项上诉请求超出仲裁和一审范围，未经仲裁前置程序，应当驳回该项上诉。 张金鸣向一审法院起诉请求：请求判令百利劳务、齐鲁物流从2020年1月1日始按6444元/月(月工资10740×60%)的标准向张金鸣支付伤残津贴，共计1005264元。 一审法院认定的事实：张金鸣与百利劳务签订劳动合同一份，合同约定劳动合同期限为2019年1月1日起至2020年12月31日，岗位为驾驶员岗位，每月15日前支付张金鸣工资2429元。2019年12月份，百利劳务为张金鸣发放工资1996.29元。百利劳务招用张金鸣后，将其派遣至齐鲁物流从事驾驶员工作，百利劳务为劳务派遣单位，齐鲁物流为用工单位。百利劳务自2019年1月1日起为张金鸣缴纳各项社会保险费。2019年3月12日，齐鲁物流出具收入证明一份，证明张金鸣系其公司驾驶员，每月收入1万元。2019年9月12日，百利劳务为张金鸣出具证明一份，证明其工资每月为10740元。2019年9月10日，齐鲁物流财务人员张波为张金鸣发放了2019年7月份工资共计9500元。2019年8月15日18点35分左右，在工作时间内，张金鸣驾驶鲁Ｃ×××××解放J6车从天津至潍坊运输任务中，行驶至潍坊市荣乌高速430公里处时车辆发生侧翻，致使张金鸣受伤。张金鸣受伤后进入寿光市人民医院治疗38天，被诊断为：脑挫裂伤、脑疝、硬膜下血肿、颅骨骨折、颅底骨折等。2019年10月28日，临淄区人力资源和社会保障局认定张金鸣为工伤，工伤责任单位为百利劳务。2019年12月30日，淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定张金鸣劳动功能障碍程度为陆级。后张金鸣向临淄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、百利劳务和齐鲁物流支付张金鸣2019年12月期间停工留薪期工资差额8744元；2、百利劳务和齐鲁物流自2020年1月起按照6444元/月的标准向张金鸣支付伤残津贴。2020年6月12日，临淄区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字[2020]第386号仲裁裁决书，裁决：一、齐鲁物流支付张金鸣停工留薪期工资差额8744元，百利劳务承担连带赔偿责任；二、驳回张金鸣其他仲裁请求。张金鸣不服该仲裁裁决，提起诉讼，齐鲁物流向淄博市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 一审法院认为，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。故本案双方当事人争议的焦点是：张金鸣的工资标准及百利劳务和齐鲁物流应否支付张金鸣停工留薪期及伤残津贴。首先，张金鸣提交的百利劳务、齐鲁物流出具的收入证明、张波微信截图等证据，已经形成了完整的证据链，足以证明其月工资为10740元的事实，且其工作岗位为大货车驾驶员，该金额与交通运输从业者的收入相符，故对张金鸣主张其工作期间的工资标准为10740元予以支持，对百利劳务、齐鲁物流的抗辩理由不予采信。其次，张金鸣系由百利劳务派遣至齐鲁物流工作期间，于2019年8月15日因工受伤，依照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定及张金鸣的伤情，其停工留薪期应为12个月。2019年12月份，百利劳务已为张金鸣发放工资1996.29元，扣除后停工留薪期工资差额为8744元，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付，齐鲁物流系张金鸣的用工单位，应向张金鸣支付停工留薪期工资，百利劳务作为劳务派遣单位，应对此承担连带赔偿责任。张金鸣被鉴定为劳动功能障碍程度陆级，应享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，标准为本人工资的60%。庭审中，张金鸣要求与百利劳务保留劳动关系，或由齐鲁物流安排适当工作，并称患有癫痫仍在治疗中，百利劳务、齐鲁物流均同意为其安排适当工作，故张金鸣不符合按月享受伤残津贴的条件，其要求百利劳务、齐鲁物流自2020年1月1日起按6444元/月的标准支付伤残津贴，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，判决：一、山东齐鲁物流有限公司支付张金鸣停工留薪期工资差额8744元，于判决生效后十日内付清；二、淄博百利装卸劳务有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回张金鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由张金鸣负担。 本院二审期间，上诉人张金鸣围绕其上诉请求提交了下列证据：证据一张金鸣癫痫患病情况的照片打印件12张，证明张金鸣患有癫痫不能工作；证据二2020年6月24日向齐鲁物流快递司法鉴定书、情况说明、治疗癫痫病历以及快递回单的复印件一宗，证明张金鸣已告知齐鲁物流其病情不能工作；证据三唐山镇楼一村委会出具的证明，证明张金鸣丧失劳动能力不能工作；证据四：齐鲁物流撤销仲裁裁决申请书一份，证明张金鸣曾向百利劳务和齐鲁物流主张安排工作，但百利劳务和齐鲁物流相互推诿不安排工作。张金鸣同时提交临淄区人民法院（2020）鲁0305民初1186号民事判决书、淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终2870号民事判决书证明其月工资10740元已经生效判决认定，提交高青县人民法院（2019）鲁0322民初2426号民事调解书载明保险公司已赔付护理费118860元，证明张金鸣部分护理依赖，不能工作。百利劳务、齐鲁物流质证认为，对证据一癫痫病情照片的真实性无异议，但不能以此证明张金鸣丧失劳动能力；对证据二快递单的真实性无异议，但从情况说明中无法看出张金鸣要求我方安排工作的情况，该邮寄材料只能说明张金鸣不能在开车和工作；对证据三村委证明的证明目的有异议，村委并非专业治疗结构，其对张金鸣身体状况的说明不具有法律效力；对证据四我方撤销仲裁申请书的真实性无异议，但该材料中不存在我方相互推诿不安排工作的情况，不能证明张金鸣的主张；对张金鸣提交的两份判决书和调解书的证明内容有异议，在张金鸣受伤前我方已按照约定或者绩效考核支付了工资和奖金，不存在已按照10740元的标准支付工资的情况，该标准系张金鸣主张工伤待遇时，各裁判机构核算待遇的基数，不是实际工资标准，根据张金鸣劳动能力鉴定结论书，张金鸣不存在生活护理情况，调解书不对我方产生约束力，若张金鸣伤情发生变化，应重新鉴定确认，该调解书不能证明张金鸣的主张。本院认为，张金鸣提交的照片、村委证明只能证明张金鸣受伤治疗后又继发癫痫，但其是否具有劳动能力仍需劳动能力鉴定机构再行鉴定，该证据系在劳动能力鉴定机构在鉴定中参考的资料，不属于本案认定的范围；张金鸣提交的快递资料、撤销仲裁申请均未体现其要求百利劳务和齐鲁物流安排工作相互推诿的内容，对其证明内容不予采纳；张金鸣提交的两份判决书中确认张金鸣的月工资标准为10740元，但调解书不能证明张金鸣不能工作的主张。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。”本案张金鸣的伤情经鉴定为劳动功能障碍程度六级，工伤责任单位为百利劳务，张金鸣愿意与百利劳务保留劳动关系，现张金鸣向百利劳务和齐鲁物流主张伤残津贴，经调查张金鸣在一审中主张其患癫痫仍在治疗过程中，已丧失劳动能力，难以安排工作，百利劳务和齐鲁物流均同意为其安排适当工作。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定：“工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。”第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”张金鸣的停工留薪期为12个月，其享受停工留薪期待遇至2020年8月15日，其在一审庭审中主张伤情未愈不能工作，应当依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条的规定在2020年8月15日之前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，或者依据管理办法第九条的规定，停工留薪期满仍存在残疾、影响劳动能力的，应当先进行劳动能力鉴定，由市劳动能力鉴定委员会对其有无劳动能力以及劳动能力障碍等级进行鉴定后再行主张，而不能其先行主张丧失劳动能力拒绝工作安排。张金鸣2019年12月30日经淄博市劳动能力鉴定委员会作出的劳动功能障碍陆级的鉴定尚在其停工留薪期内，停工留薪期满后张金鸣新增继发癫痫病情，其应当对劳动能力再次进行鉴定，作为其是否恢复工作或者能否安排适当工作的依据。因此，张金鸣主张其现在病情导致丧失劳动能力、难以安排工作未提交相关法定证据予以证实，本院不予采纳，其对伤残津贴的诉求可待有法定证据证明时另行主张。 关于张金鸣的月工资标准问题，张金鸣受伤前从事货车运输，百利劳务和齐鲁物流均为其出具月工资证明在1万元以上，张金鸣月工资10740元已经（2020）鲁0305民初1186号生效判决予以确认，现百利劳务和齐鲁物流上诉主张张金鸣月平均工资为3293元与事实不符，亦与其开具的工资证明和生效裁判文书的认定不符，本院不予支持。 张金鸣在二审中新增加的诉讼请求，本院根据当事人自愿的原则组织双方当事人进行了调解，但百利劳务和齐鲁物流均不予认可张金鸣新增加的诉讼请求，张金鸣可以就其二审新增加的诉讼请求另行起诉。 综上所述，张金鸣、百利劳务、齐鲁物流的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由上诉人张金鸣负担10元，上诉人淄博百利装卸劳务有限公司负担10元，上诉人山东齐鲁物流有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田秀沛 审 判 员  史华振 审 判 员  马清华 二〇二〇年十一月二十八日 代理书记员  董斯文