安徽省舒城县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1523民初4961号 原告：安徽华超混凝土有限公司。住所地安徽省舒城县千人桥镇鲍桥村，统一社会信用代码91341523062460889U。 法定代表人：周维来，总经理。 委托诉讼代理人：朱**兵，安徽朱**兵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈菊，安徽朱**兵律师事务所律师。 被告：安徽华阳建筑工程有限公司。住所地安徽省舒城县干汊河镇街道，统一社会信用代码91341523777395224D。 法定代表人：王孝友，董事长。 委托诉讼代理人：孙宗寿，安徽龙鼎律师事务所律师。 第三人：朱启柱,男，1966年3月25日出生，汉族，市民，住江苏省昆山市。 原告安徽华超混凝土有限公司与被告安徽华阳建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用普通程序，依法追加朱启柱为第三人参加诉讼，并于2020年10月16日、11月11日公开开庭进行了审理。原告法定代表人周维来及委托诉讼代理人朱**兵、被告安徽华阳建筑工程有限公司委托诉讼代理人孙宗寿、第三人朱启柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求:一、判令被告安徽华阳建筑工程有限公司立即给付原告货款1321616.6元;二、请求判令被告立即支付逾期支付货款违约金951563.95元(按约定以所欠逾期货款额的日千分之一支付资金占用费,自2018年9月23日起至起诉之日，后至付清止);三、本案保全费用5000元及律师代理费50000元由被告方承担;四、本案诉讼费用由被告方承担。事实与理由:2017年9月18日,原、被告签订舒城县万佛湖镇龙景公馆住宅小区工程商品砼购销合同,双方在合同中约定被告方按其与建设单位签订的施工合同节点同比例支付原告方供货款。另被告方与其建设单位在施工合同12.4.1中约定,第一次付款节点为主体结构全部完成,即封顶付已完工程量的70%,现该工程九栋楼均在2018年9月23日前封顶,按合同约定被告方应在2018年9月23日开始支付原告供货款的70%。经双方结算，原告共向被告方供货16669立方米,价款为7432338元,目前被告方仅支付原告供货款3881010元,按双方约定的支付节点,被告方尚欠原告1321616.6元货款未支付。另按合同约定,现该货款已产生违约金951563.95元(按约定以所欠逾期货款额的日千分之一支付资金占用费,自2018年9月23日至起诉之日)。同时双方在合同中约定申请人为实现债权律师费用由被告方承担。综上,为维护原告方合法权益,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定,特具状贵院,望支持诉请。 被告辩称，一、原告诉称隐瞒了2017年9月18日签订了两份《商品混凝土购销合同》的事实。2017年9月18日，答辩人与原告先后签订了两份《商品混凝土购销合同》。先签的一份与原告举证的《商品混凝土购销合同》内容相同。同日，原告、答辩人又与第三人朱启柱签订了一份《商品混凝土购销合同》，该合同前面的内容与原告与答辩人签订的《商品混凝土购销合同》內容相同，但特别约定内容不同。二、答辩人安徽华阳建筑工程有限公司不应支付原告货款，不应为本案被告。2017年9月18日，原告与答辩人签订了第一份《商品混凝土购销合同》后，原告、答辩人与第三人朱启柱（舒城县万佛湖镇龙景公馆住宅小区工程实际施工人）又签订了第二份《商品混凝土购销合同》，该合同前面的内容与原告与答辩人签订的第一份《商品混凝土购销合同》內容相同，但特别约定内容不同，原告、答辩人与第三人朱启柱三方签订的第二份《商品混凝土购销合同》特别约定内容为：经供方与第三方朱启柱同意，本协议货款由乙方与朱启柱个人结算支付，合同约定货款及一切责任与安徽华阳建筑工程有限公司无关。该特别约定，原告同意将混凝土货款的付款主体由答辩人安徽华阳建筑工程有限公司变更为工程实际施工人朱启柱，根据此特别约定，答辩人安徽华阳建筑工程有限公司不应支付原告货款，不应为本案被告。三、答辩人没有与原告对混凝土方量和货款进行结算，原告诉称对混凝土方量和货款进行了结算，与事实不符。原告与答辩人在第一份《商品混凝土购销合同》有特别约定：每月供方需提供月用量清单，书面送达安徽华阳建筑工程有限公司财务室经舒付明签字确认，否则不予结算。之所以这样约定，是因为舒城县万佛湖镇龙景公馆住宅小区工程实际施工人是朱启柱和朱启官，朱启柱、朱启官是江苏继烽建设工程有限公司股东，在此期间以江苏继烽建设工程有限公司在舒城实际承包了舒城金仕佳缘等几个工程施工任务，且混凝土均从原告处购买。为区分从原告处购买的混凝土是用于龙景公馆工程，还是用于金仕佳缘等工程，故该份合同作出了特别约定，实际上是将合同第三条第一项约定的“需方指定人员朱启官签字确认的方量为结算依据”变更为经舒付明签字确认的方量为结算依据。根据原告、答辩人与第三人朱启柱方的特别约定，答辩人不是本合同货款的付款人，但上述原告与答辩人第一份《商品混凝土购销合同》特别约定中赋予了安徽华阳建筑工程有限公司财务室舒付明对混凝土的价格、方量确认和货款进行结算的权利。原告调整混凝土价格未与安徽华阳建筑工程有限公司协商是无效的，未经安徽华阳建筑工程有限公司财务室舒付明对混凝土方量的确认和货款进行结算，原告单方确认的混凝土方量和货款也是无效的。四、原告主张的混凝土货款付款条件和期限未成就和届满，第三人朱启柱不应当支付原告的混凝土货款，更不应承担违约责任，原告要求答辩人支付和承担货款和违约责任无事实和法律依据。《商品混凝土购销合同》第四条均约定付款节点为：按甲方与建设单位签订的施工合同付款节点付款比例支付乙方。2017年10月6日，答辩人与建设单位签订了《补充协议》，该《补充协议》约定对《建设工程合同》工程进度款作如下补充变更：本工程主体竣工验收合格后付至已完工程量的50％，竣工验收备案之日付至已完工程量的70％，工程竣工结算价款经审计确定后付至总结算价款的95％，余总结算价款的5％作为工程保修金，在保修期满后符合要求3个月内付清（不计利息，工程竣工验收后资料齐全开始进行竣工决算审计）。本补充协议内容与《建设工程合同》内容相抵触的以本补充协议内容为准。2020年3月30日，2020年因新冠疫情影响，造成房屋滞销，答辩人与建设单位签订了《补充协议二》。该《补充协议》约定对《建设工程合同》及《补充协议》工程进度款作如下补充变更：本工程主体竣工验收合格后付至已完工程量的50％，竣工验收备案之日一年后付至已完工程量的70％，工程竣工结算价款经审计确定后两年付至总结算价款的95％，余总结算价款的5％作为工程保修金，在保修期满后符合要求3个月内付清（不计利息，工程竣工验收后资料齐全开始进行竣工决算审计）。本补充协议内容与《建设工程合同》及《补充协议》内容相抵触的以本补充协议内容为准。第三人朱启柱已通过答辩人支付原告货款3881010元，假如按原告单方主张的混凝土货款7432338元计算，第三人朱启柱已付原告混凝土货款超过50％，第三人朱启柱不存在违约。原告要求第三人朱启柱付至货款70％（计1321616．6元）的条件未成就，目前该工程主体尚未竣工验收备案，根据《商品混凝土购销合同》第四条付款节点：按甲方与建设单位签订的施工合同付款节点付款比例支付乙方的约定。2017年10月6日，答辩人与建设单位签订的《补充协议》约定：竣工验收备案之日付至已完工程量的70％，2020年3月30日，答辩人与建设单位签订的《补充协议二》约定：竣工验收备案之日一年后付至已完工程量的70％。从上述《商品混凝土购销合同》和两份《补充协议》约定看，原告要求第三人朱启柱付至货款70%（计1321616.6元）的条件未成就。 综上，原告要求答辩人支付混凝土货款1321616.6元，并承担违约责任，无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的所有请求。 第三人述称，对原告起诉，我有意见，没达到我们付款的条件，目前还没有竣工验收还在维修。 原、被告围绕诉讼请求，向本院提交证据，本院已组织当事人举证质证。双方无异议证据，本院予以确认。有异议证据，认证如下：原告提供的《商品混凝土购销合同》、《建设工程施工合同》，真实性被告无异议，予以确认；双方对账销售统计表数额有合同约定的方量确认人签字确认，且实际施工人即第三人无异议，予以认定；从封顶层供货单内容来看，所供混凝土用途为封顶，证明目的予以确认；聘请律师合同，因未提供实际支付律师费的证据，证明目的不予确认；汇款单的证明目的予以确认。被告提供的《商品混凝土购销合同》、《建设工程施工合同》，与原告提供的一致，予以确认；被告提供的有第三人签字的第二份《商品混凝土购销合同》，与原告持有的第二份《商品混凝土购销合同》部分内容不一致，无第三人签字，故此合同的证明目的不予认定；《补充协议》两份，无原告签字认可，对原告无约束力。 本院审理查明的事实为，被告与舒城县万佛湖镇龙景公馆住宅小区工程发包方舒城金诚房地产开发有限公司万佛湖分公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：本工程按照工程进度付款，施工许可证核发并进场施工至主体结构全部完成，即封顶为第一次付款节点，付已完工程量的70%。2017年9月18日，原、被告因舒城县万佛湖镇龙景公馆住宅小区工程签订《商品混凝土购销合同》一份，约定：混凝土供应量以供方随车发货单及需方指定人员“朱启官”签字确认的方量为结算依据；付款节点，按甲方﹙被告﹚与建设单位签订的施工合同付款节点付款，按比例支付乙方﹙原告﹚；如果需方未按合同约定按期支付货款，供方有权解除合同，并收回所欠货款，并从违约之日起，按所欠逾期货款额的日千分之一支付资金占有费；若因需方未按期支付货款，导致供方通过诉讼方式实现债权的，供方还有权要求需方承担为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。特别约定，每月供方需提供月用量清单，书面送达被告财务室经舒付明签字确认，否则不予结算。2018年9月23日，万佛湖龙景公馆工程房屋封顶。2020年5月14日，原告与合同约定的被告指定人员朱启官确认，万佛湖龙景公馆本期应收7432338元，已收3881010元，应收款余额3551328元。原告认为，被告应于工程房屋封顶之日付所供混凝土款7432338元的70%为5202636.6元，被告仅付3881010元，尚欠1321626.6元货款未付。双方意见不一，原告遂诉至本院。 另查明，2017年10月6日，被告与涉案工程发包方舒城金诚房地产开发有限公司万佛湖分公司签订《补充协议》一份，约定工程进度款变更为，本工程主体竣工验收合格后付至已完工程量的50%，竣工验收备案之日付至已完工程量的70%等。2020年3月30日，被告与涉案工程发包方签订舒城金诚房地产开发有限公司万佛湖分公司签订《补充协议二》一份，约定工程进度款变更为，本工程主体竣工验收合格后付至已完工程量的50%，竣工验收备案之日一年后付至已完工程量的70%等。 本院认为，原告向被告承建的涉案工程所供混凝土价值7432338元，被告已付款3881010元，下欠余款3551328元的事实，有原告与合同约定的被告指定人员“朱启官”签字确认，且实际施工人即第三人也无异议，足以认定。 被告所称有第三人签字的第二份《商品混凝土购销合同》，被告所提供的合同文本与原告持有的合同文本内容不一致，被告所提供的合同文本中有第三人签字，并有特别约定“经供方与第三方朱启柱同意，本协议商砼款由乙方与朱启柱个人结算支付。合同约定货款及一切责任与安徽华阳建设工程有限公司无关”的内容，但原告持有的合同文本无第三人签字、无特别约定内容。故被告称混凝土款变更由第三人支付，双方并未达成合意，第二份《商品混凝土购销合同》并未成立。被告依据第二份《商品混凝土购销合同》，辩称不应支付原告货款，不能成立。 被告与涉案工程发包方舒城金诚房地产开发有限公司万佛湖分公司签订《建设工程施工合同》后，原、被告签订《商品混凝土购销合同》，《商品混凝土购销合同》中约定“付款节点，按甲方﹙被告﹚与建设单位签订的施工合同付款节点付款，按比例支付乙方﹙原告﹚”，后被告又与发包方签订两份《补充协议》，变更付款时间，但未经原告同意，故此两份《补充协议》对原告无约束力。被告及第三人称应按《补充协议》约定的付款节点时间付款，不能成立。 原告诉称被告给付货款70%余款1321626.6元，符合合同约定，本院予以支持。合同约定逾期付款违约金过高，本院酌定为逾期利息按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算。因原告未提供支付律师费证据，要求被告承担律师费50000元的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告安徽华阳建筑工程有限公司应于本判决生效后5日内支付原告安徽华超混凝土有限公司货款1321626.6元； 二、被告安徽华阳建筑工程有限公司应于本判决生效后5日内支付原告安徽华超混凝土有限公司逾期付款利息，以货款1321626.6元为基数，2018年9月23日-2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算利息，2019年8月21日始至货款付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算利息； 三、驳回原告安徽华超混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25425元，保全费5000元，计30425元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  樊高峰 人民陪审员  余 强 人民陪审员  任少绚 二〇二〇年十一月十六日 法官助理汪小妹 书记员樊娟 附有关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。