青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终698号 上诉人（原审被告）：青海创达建筑安装工程有限责任公司，住所：青海省都兰县察汗鸟苏镇新华街**，统一社会信用代码：91632822MA75295X1F。 法定代表人：谢庆语，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：旦正措，青海言度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王延彩，汉族，1977年5月19日生，住青海省西宁市。 被上诉人（原审原告）：王延芳，女，汉族，1968年8月18日出生，住青海省西宁市。 二被上诉人委托诉讼代理人：祁有志，青海贝正律师事务所律师。 上诉人青海创达建筑安装工程有限责任公司（以下简称创达公司）因与被上诉人王延彩、王延芳房屋买卖合同纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2020）青2822民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创达公司的委托诉讼代理人旦正措、被上诉人王延彩、王延彩与王延芳的委托诉讼代理人祁有志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创达公司上诉请求：1.撤销青海省都兰县人民法院(2020)青2822民初755号民事判决；2.改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《购房协议》为预约合同,属法律适用错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条并未规定房屋买卖合同必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的条款。被上诉人王延彩和案外人薛志与上诉人于2014年9月9日签订《购房协议》,该协议对所购房屋的坐落、房款、支付方式、工程交付时间等关键条款均予以了明确,协议内容是双方达成合意后确认的,被上诉人按《购房协议》约定的房款和支付方式、支付时间支付了全额购房款,上诉人也按《购房协议》交付了房屋,《购房协议》系双方真实意思的体现,双方成立房屋买卖关系,《购房协议》也并不是预约合同。该协议后注的“正式合同后签”是指后续更换为在不动产交易中心备案的购房合同,并非否认《购房协议》,也并非就是确认《购房协议》系预约合同的依据。一审法院援引《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条的规定,认为《购房协议》没有《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部条款,缺少对商品房基本状况、销售方式、总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等主要内容,进而逆向推定《购房协议》是预约合同,属于对法律规定的适用错误和理解错误。二、涉案房屋已交付被上诉人,一审法院认定房屋“短暂交付”,不符合本案客观事实和常识经验,属事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条,房屋的转移占用即视为交付,房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担。涉案房屋在2015年12月已交付给被上诉人王延彩,该事实由上诉人负责交房的人员、负责售后管理的人员、其他同批次领取钥匙的人员作为证人证实。尽管王延彩否认该事实,并为了造成房屋未交付的事实,在2020年6月将钥匙放到售楼部,但从2018年第一次维修王延彩拿钥匙开商铺的情况,以及案涉房屋在2015年10月竣工验收、王延彩对外招租、同批次商铺均交付、王延彩交还钥匙、五年后才起诉的情况,均能确定不存在上诉人未交付房屋的事实。交付只有已交付和未交付,不存在短暂交付。一审法认定房屋短暂交付、现在未交付,一方面违背本案房屋已交付的客观事实,一方面违背常识经验。三、被上诉人王延芳与本案无利害关系,不是适格诉讼主体,一审认定王延芳代王延彩支付房款,故参与合同履行的认定错误。无论从《购房协议》的合同主体还是房屋交付、协调沟通的过程,都不能反应出王延芳与本案有任何的利害关系。王延芳代付房屋价款,只是其与王延彩、薛志之前的债权债务关系,并不能代表其就参与履行了《购房协议》,上诉人的购房款收据也是开给了“王延彩”而不是“王延芳”,且一审时也并未查明房款系二原告共同出资购买,亦可能是二人存在借贷关系,指定交付给上诉人。合同履行系双方之间的事务,王延芳仅仅代付合同价款,但是并未取得合同相对方上诉人的同意其加入合同的意思表示,故王延芳与本案无任何关联。被上诉人解除合同的根本原因是商铺至今未能出租,未能获益,被上诉人投资失败,要求上诉人来承担投资失败的后果,违背风险自担的商事交易原则及诚实信用原则。 王延彩及王延芳辩称：上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由为：1.原审认定《购房协议》为预约合同，认定事实清楚，使用法律正确，该协议在形式及内容上均不是正式买卖合同，且没有经过房管行政机构的备案；2.涉案房屋至今未交付给二被上诉人，原审中上诉人提交的证人证言不能证明二被上诉人在2015年10月接收房屋的事实，且上诉人没有其他的书面证据证明二被上诉人已经接收该房屋，另一方面购房协议签订至今二被上诉人也未交过与该房相关的物业费、水电费等，也能说明该房并未交付；3.王延芳是适格的诉讼主体，《购房协议》中有薛志的签字，薛志系王延芳的丈夫，且付款凭证也显示王延芳是购房款的支付人；综上上与事实理由不能成立。 王延彩、王延芳向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除购房合同，退还购房款356800元，赔偿因违约造成的应得利益损失140000元，合计496800元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月9日，原、被告双方签订《购房协议》，约定被告将位于××县面商铺一间以每平方米5000元的价格出售与原告王延彩，总房价款为356800元。原告王延芳于当天通过中国农业银行股份有限公司都兰县支行营业室向被告都兰县天翼大酒店的对公账户上转账356800元，被告于2014年9月8日向原告王延彩出具《收据》一张。 一审法院认为，2014年9月9日原告王延彩与被告经协商一致签订《购房协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，应予保护，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条对等的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，本案中被告虽已按照约定收取房屋款356800元，但双方签订的协议仅规定当事人名称、商品房单价、位置、工程交付时间，并未明确规定商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等主要内容，故该购房协议只是双方对该房屋的一种订购意向，仍处于商品房买卖成立前的契约阶段，为商品房买卖的预约合同，是独立的合同，即使双方履行了认购书，但仍需双方另行签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同。本案中原告虽已履行认购协议义务向被告支付全部房屋款，但双方一直未另行签订正式的商品房买卖合同，故双方商品房买卖合同关系并未成就。被告提出其已向原告交付房屋，应视为双方商品房买卖合同关系成立的辩解意见，经审查本案中被告虽曾向原告短暂交付过房屋钥匙，但并无证据证明房屋已实际交付并由原告使用且商品房买卖合同关系的成立应以签订商品房买卖合同为前提，而本案双方的购房协议仅为认购意向，未形成商品房买卖合同关系，故该辩解意见不予采纳。被告提出原告王延芳与本案无关，非本案适格主体的辩解意见，经审核该购房协议虽系原告王延彩与被告签订，根据合同相对性原则，王延芳本应与本案无关，但原告王延芳向被告交付房款，且庭审时查明该涉案房屋系二原告共同出资购买，故该辩解意见不予采纳。原告诉称被告一直未向其交付房屋，主张与被告解除购房合同，并要求被告退还购房款356800元及赔偿因违约造成的应得利益损失140000元，合计496800元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，经审查，双方签订的购房协议系预约合同，签订该购房协议的目的在于订立商品房买卖合同，而本案中双方一直未签订商品房买卖合同，且被告提供的证据均不能证明其已依照约定的时间交付房屋并使用，且被告在长达近5年的时间内均未向原告实际交付房屋，致使原告的合同目的不能实现，构成根本违约，应当承担相应的法律后果。被告提出其于2015年年底已向原告王延彩交付房屋钥匙，房屋虽有漏水现象，但不足以影响使用，其不存在过失的辩解意见，经审核房屋虽于2015年10月21日验收合格，不影响其正常使用，但被告提供的证据均不能证明其已向原告交付房屋钥匙，故该辩解意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，本案中双方一直未签订商品房买卖合同，且过错均不可归责于双方当事人，现原告无继续购买该涉案房屋并签订商品房买卖合同的意愿，被告应当返还原告支付的全部房款。原告要求解除合同并退还购房款356800元的诉求依法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，若一方存在上述情形应承担缔约过失责任，本案中原被告签订购房协议的预约合同后，在长达5年之久的时间内双方一直未签订，也均未提出签订商品房买卖合同的本约合同，原告也存在怠于行使权力的行为且其未向法庭提供证明其造成的损失，故原告要求被告赔偿因违约造成的应得利益损失140000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十二条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：解除原告王延彩与被告青海创达建筑安装工程有限责任公司签订的购房协议，被告青海创达建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日二十日内向原告王延彩、王延芳退还购房款356800元。案件受理费4376元，由被告青海创达建筑安装工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。庭审中，经上诉人创达公司申请，证人窦某1出庭作证称，其在创达公司兼职负责售房、收款、后期办理房产证、带人看房交钥匙等工作；《购房协议》约定的交房时间为2015年10月31日前，但被上诉人王延彩一直未领取钥匙，窦某1于2015年12月底将案涉商铺的6把钥匙交给被上诉人王延彩，因公司习惯未办理交接手续;《购房协议》所述正式合同后签中的正式合同是房管部门提供的用来备案的合同，交房后创达公司通知薛志签订正式合同但至今仍未签订，缴纳水电费事宜是物业公司负责，与创达公司无关。 二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为： 关于双方当事人是否对案涉房屋形成商品房买卖合同关系的问题。第一，2014年9月9日的《购房协议》甲方处有创达公司盖章，乙方处有王延彩签字及薛志签字摁印，协议约定甲方出售的商铺位于察苏镇新华街（老政府院）高层3号楼2-3轴，工程交付时间为2015年10月；第二，王延芳在协议签订当天向创达公司转账356800元，创达公司同日向王延彩出具商铺购房款已付清的收据；第三，二被上诉人在一审中提交商铺漏水的照片并称新华街的段主任也去房屋看过，可知其明确知晓所购买商铺的具体坐落；第四，被上诉人王延彩已提交证据证明薛志为王延芳之夫，并称案涉商铺系王延彩与王延芳共同出资购买。结合上述分析：首先，创达公司与二被上诉人已就购买商铺的价款、具体坐落、交付时间及数量达成协议；其次，《商品房销售管理办法》制定主体为建设部，该办法并非法律，其中第十六条也是对商品房买卖合同需具备内容的明确,不能以此类推解释为合同不具备该条所列的所有内容即不成立。因此，本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，认定本案双方当事人已形成商品房买卖合同。一审认定双方仅形成商品房买卖预约合同系适用法律错误，本院依法予以纠正。 关于创达公司是否已按向王延彩及王延芳交付案涉商铺的问题。第一，证人孙某为购买其他商铺的人员、证人东某及李根红均是物业公司员工，证人窦某2为创达公司房屋销售人员，但四人的证言能相互印证；第二，王延彩及王延芳称创达公司未交付房屋，但王延彩一审提交暖气漏水的照片并称新华街的段主任也去房屋看过，在创达公司未交付房屋的钥匙情形下，其不可能单方拍摄暖气漏水的照片，否则违背基本常识；第三，案涉商铺所在楼盘已在2015年10月竣工验收，创达公司为开发建设房屋的盈利性公司，也已收到二被上诉人的购房款且不存在将商铺转卖他人的情形。在此前提下，创达公司如在长达5年的时间内仍不交付商铺，将承担违约风险及房屋空置的成本，也有悖市场基本交易规则。综上分析，本院认定创达公司已向二被上诉人交付案涉商铺。 关于王延彩及王延芳主张的案涉合同是否解除的问题。本案中，创达公司已将案涉商铺交付二人，暖气漏水属于可以维修的瑕疵问题，如该商铺仍在创达公司的质量保修期内，暖气漏水问题可由创达公司进行解决；如商铺已超过创达公司的质量保修期，可由物业公司进行解决。故交付的商铺出现暖气漏水现象并非创达公司根本违约导致合同目的不能实现的情形，二被上诉人主张解除合同并由创达公司返还购房款的请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人青海创达建筑安装工程有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青海省都兰县人民法院（2020）青2822民初755号民事判决； 二、驳回被上诉人王延彩、王延芳的一审全部诉讼请求。 一审案件受理费4376元，二审案件受理费4376元；均由被上诉人王延彩、王延芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 毅 审 判 员  党雪仁 审 判 员  陈治冈 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  刘永龙 书 记 员  严学婷