广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22272号上诉人（原审原告）：广州成悦物业管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路**成悦大厦顶层。法定代表人：刘中坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷松茂，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭志华，男，1969年4月4日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：郑海，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡琳，广东经国律师事务所律师。上诉人广州成悦物业管理有限公司（以下简称成悦物业公司）因与被上诉人谭志华劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人成悦物业公司的委托诉讼代理人肖剑基，被上诉人谭志华的委托诉讼代理人郑海、胡琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。成悦物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判成悦物业公司无需向谭志华支付2019年10月21日至2019年11月13日期间工资差额1826.83元、解除劳动关系经济补偿金45848.83元、2019年1月1日至2019年11月13日未休年休假工资3832.68元；本案诉讼费由谭志华承担。事实和理由：一、一审法院以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定，认为成悦物业公司没有按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件而被迫解除劳动合同的情形，符合《劳动合同法》第四十六条第一款规定的需支付经济补偿金的认定错误。1.根据2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形”。成悦物业公司根据谭志华的表现，对其进行了调岗处理，该调岗行为并不违反前述规定，谭志华要求经济补偿金没有任何事实和法律依据。2.谭志华没有实际到新的岗位上班，也未在新的岗位上领取过工资待遇，在未实际上班且领取工资的情况下，认定新的岗位工资待遇下降，没有事实依据。3.一审法院错误认为成悦物业公司对谭志华调岗行为属于用人单位未提供劳动条件和劳动保护，劳动者可以主张被迫解除劳动关系的经济补偿金情形。(1)根据《劳动合同法》第三十八条规定，被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，劳动者应当向用人单位作出该主张，而不能直接向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁的方式进行主张；(2)调岗与未提供劳动保护及劳动条件是两回事，即使调岗降低了工资，也只是拖欠和克扣劳动报酬的行为。成悦物业公司调整工作岗位的行为，并不属于未提供劳动保护和劳动条件，一审法院据此为由认定属于未提供劳动条件及劳动保护，没有事实和法律依据的。二、成悦物业公司己足额支付了谭志华2019年10月21日至11月13日期间工资，以及2019年1月1日起至2019年11月13日期间年假未休完属于谭志华的原因，因此成悦物业公司无需支付其该两项待遇。三、谭志华离职之后，成悦物业公司还为其购买社保至2020年3月份，离职前后购买的基数是一致的，表明公司未实际减少其劳动报酬，因此不存在调岗后工资降低。谭志华辩称，服从一审的判决，不同意成悦物业公司的上诉请求。成悦物业公司在没有与谭志华协商一致的前提下，单方面的调岗调薪降低待遇，违反了劳动合同法的规定，而且成悦物业公司进行调岗并不是因为生产经营的需要，而是认为谭志华在此期间循私舞弊，不履行其工作职责，而单方面的进行调岗以及大幅度的调薪。在2019年11月12日，也通过内部的通知要求谭志华进行工作交接，在结算10月21号到11月12号的工资时，成悦物业公司已经对谭志华的工资进行了调整，成悦物业公司违反了劳动合同法第38条规定，因此应当按照谭志华的工作年限以及在职期间的平均工资支付经济补偿金。关于工资差额，谭志华在仲裁以及一审阶段已经提交了相应的工资单、银行流水佐证了其离职前平均工资的基数。结合成悦物业公司在12月份已发的工资基数，扣减的差额就是成悦物业公司应当支付的金额。关于带薪年休假，由于在2019年11月12日，谭志华还有五天的年休假未休完。一审法院依据谭志华离职前的月平均工资来计算其该五天的年休假工资，符合法律规定。关于成悦物业公司主张在2019年谭志华被迫离职后，依然为其购买社保，这仅仅是成悦物业公司的诉讼策略，而且谭志华在2019年11月20日已经申请仲裁，仲裁开庭时谭志华已明确离职，但是成悦物业公司依然为其购买社保，即使购买社保的基数不变，但是成悦物业公司发放的12月份工资已经降低了谭志华的工资待遇，且成悦物业公司的内部通知中也明确表示对谭志华进行调岗降薪。成悦物业公司向一审法院起诉请求：1.确认成悦物业公司对谭志华调岗调薪合法有据；2.确认谭志华在成悦物业公司无过错的情况下单方解除与成悦物业公司之间劳动合同关系的事实；3.成悦物业公司无需向谭志华支付经济补偿金45848.3元、2019年1月1日起至2019年11月13日的应休未休年假工资3832.68元和2019年10月21日起至2019年11月13日的工资差额1826.83元；4.由谭志华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：双方当事人有争议的事项为第四项至第八项，其他事项无争议。一、入职时间：2014年5月26日。二、签订劳动合同情况：已签订，双方签订的最后一期劳动合同期限为从2017年5月26日起至2020年5月25日止。三、劳动者工作岗位：中成大厦副总经理。四、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：谭志华提交工资明细表证明其离职前十二个月平均工资是10376.18元，谭志华的缴费历史明细表显示2018年7月至2019年6月的缴费基数是8959元，2019年7月至2019年10月的缴费基数是10056元，均高于仲裁委认定的月平均工资8336.07元。成悦物业公司对谭志华主张的月平均工资数额不予认可，但未提交工资支付凭证证明谭志华的工资发放情况。五、解除劳动关系的时间和原因：成悦物业公司主张谭志华负责中成大厦的物业管理和人事管理，包括处理中成大厦与金龙新村的业务联系、完成中成大厦与金龙新村的招商及停车场收费计划。2019年10月，谭志华管理的中成大厦在2019年10月中旬发现保安人员私自收取停车费的情况，谭志华在收到举报信后没有及时向领导报告，而是将举报信息透露给被举报人。被举报人在公司领导和有关职能部门人员赶到中成大厦之前已销毁了大量私自收取停车费的证据，造成后续调查工作的被动，属工作严重失职。经承包中成大厦保安服务的广州弘扬保安服务有限公司调查核实，确认上情况属实，该司已对两名保安人员私自收取停车费的行为作出处理。成悦物业公司于2019年10月31日作出《任免通知》，决定自2019年11月1日起，免去谭志华中成大厦副经理职务，任命其为中成大厦招商员，协助招商部处理中成大厦与金龙新村的招商工作，工资参照劳动合同执行，其他薪酬待遇按资深合同工A级支付。谭志华于2019年11月13日按要求完成工作交接，次日到任新工作岗位。2019年11月20日，谭志华口头请病假至11月25日。自11月26日起，谭志华拒不到岗上班，成悦物业公司自2019年12月2日起相继通过邮箱、张贴公告和在微信工作群发布信息的方式向谭志华送达《关于对谭志华考勤情况的知会函》，警示其旷工的后果，但谭志华仍不回岗上班。成悦物业公司收到仲裁应诉通知后，才得知谭志华单方解除了劳动合同。成悦物业公司认为成悦物业公司依据公司管理规定对谭志华进行调岗调薪合法有据，不存在违法解除劳动合同的情形。谭志华辩称成悦物业公司所述不实，其作出的调岗调薪行为并未征得谭志华同意，属于变相解除劳动关系。谭志华不同意该工作调动，已提出申诉，自2019年11月13日起回单位找负责人协商赔偿事宜未果，后于2019年11月27日提出劳动仲裁。六、解除劳动关系经济补偿金：本案应属于劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定，因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件而被迫解除劳动合同的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故成悦物业公司应向谭志华支付解除劳动合同经济补偿45848.39元（8336.07元×5.5）。七、欠付工资数额：成悦物业公司单方调动决定不符合法律规定，其按照调整后的资深合同工A级工资标准向谭志华支付2019年10月21日至11月13日期间工资5071.99元，显然不当，谭志华有权要求成悦物业公司按照原副经理待遇补足工资差额1826.83元（8336.07元÷21.75天×18天?5071.99元）。八、未休年休假工资差额：成悦物业公司对谭志华持有的5张《职工有薪年假凭证》的真实性无异议，确认谭志华在2019年1月1日至11月13日未休年休假天数为5天，但认为未休年休假是谭志华自身原因造成的，成悦物业公司不应承担赔偿责任。九、申请仲裁时间：2019年11月27日。十、仲裁请求：1.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金91696.77元；2.被申请人支付2019年1月1日至11月13日期间未休年休假工资3832.68元；3.被申请人支付按2019年1月1日至2019年11月13日工作时间折算的年底双薪6397.36元；4.被申请人支付按2019年1月1日至2019年11月13日工作时间折算的年终奖金5876.4元；5.被申请人支付2019年10月21日至2019年11月20日期间工资差额2000元。十一、仲裁结果：1.被申请人向申请人支付2019年10月21日至11月13日期间工资差额1826.83元；2.被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金45848.39元；3.被申请人向申请人支付2019年1月1日至11月13日期间未休年休假工资3832.68元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。十二、成悦物业公司的一审诉讼请求如前所述。一审法院认为，关于解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额。成悦物业公司不认可谭志华主张的月平均工资数额，却未提供工资支付凭证予以证实，应承担举证不能的法律后果。仲裁认定的谭志华月平均工资8336.07元低于谭志华实际月平均工资数额，谭志华对仲裁裁决结果未提出诉讼，视为认可仲裁查明的事实和裁决结果，一审法院认定其月平均工资数额为8336.07元。关于解除劳动关系的时间和原因。成悦物业公司调整谭志华的工作地点并非出于生产经营需要，而是出于对谭志华违反岗位职责的工作安排。但结合成悦物业公司提交的录音内容的情况说明看，谭志华是打电话给停车场保安核实有无存在违规收费情况，并无证据反映谭志华与当事保安串通妨碍调查。成悦物业公司在缺乏证据证实谭志华存在违反岗位职责的情形下单方调整谭志华的工作地点，降低职务和工资待遇，显然不合理且缺乏正当性，谭志华因此被迫提出解除劳动关系不违反法律规定，亦不构成旷工。关于未休年休假工资差额。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此，成悦物业公司应向谭志华支付2019年1月1日至11月13日未休年休假工资差额3832.68元（8336.07元÷21.75天×5天×200%）。据此，一审法院判决如下：一、驳回成悦物业公司的诉讼请求；二、成悦物业公司应于判决生效之日起五日内向谭志华支付2019年10月21日至11月13日期间工资差额1826.83元；三、成悦物业公司应于判决生效之日起五日内向谭志华支付解除劳动关系经济补偿金45848.3元；四、成悦物业公司应于判决生效之日起五日内向谭志华支付2019年1月1日起至2019年11月13日的应休未休年假工资3832.68元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由成悦物业公司负担。本院二审期间，成悦物业公司提交谭志华的社保费申报缴款个人明细，拟证明谭志华离职前后的社保基数是一致的，表明成悦物业公司没有对其降薪。谭志华质证称，确认该证据的真实性、合法性，不确认关联性，不能证明成悦物业公司的主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：1.成悦物业公司是否需向谭志华支付2019年10月21日至2019年11月13日期间工资差额1826.83元；2.成悦物业公司是否需向谭志华支付解除劳动关系经济补偿金45848.83元；3.成悦物业公司是否需向谭志华支付2019年1月1日至2019年11月13日应休未休年假工资3832.68元。关于争议焦点一。关于解除劳动关系的原因。成悦物业公司主张调整谭志华岗位的原因是谭志华违反岗位职责，故其应对谭志华违反岗位职责承担举证责任，成悦物业公司提交的证据不足以证明谭志华与当事保安串通妨碍调查，成悦物业公司应承担举证不能的法律后果。一审认定成悦物业公司在缺乏证据证实谭志华存在违反岗位职责的情形下单方调整谭志华的工作地点，降低职务和工资待遇，缺乏正当性，谭志华因此被迫提出解除劳动关系不违反法律规定，亦不构成旷工，并无不当，本院予以确认。关于谭志华离职前十二个月平均工资。仲裁裁决认定谭志华月平均工资为8336.07元，低于谭志华2018年7月至2019年10月的缴费基数，因谭志华未就仲裁裁决提出起诉，故一审认定谭志华月平均工资为8336.07元，并无不当，本院予以确认。成悦物业公司虽然不认可上述月平均工资，但其未提供工资支付凭证予以证实，应承担举证不能的法律后果，故一审对成悦物业公司的该主张不予支持，并无不当，本院予以确认。综上，成悦物业公司单方调整谭志华工作岗位不符合法律规定，其按照调整后的工资标准向谭志华支付2019年10月21日至11月13日期间工资5071.99元，不符合法律规定，一审判决成悦物业公司按照谭志华原工资待遇补足工资差额1826.83元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。关于争议焦点二。如前所述，成悦物业公司单方调岗不符合法律规定，谭志华主张被迫解除劳动合同，要求成悦物业公司支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。成悦物业公司确认谭志华2019年1月1日至11月13日未休年休假天数为5天，一审依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，判决成悦物业公司向谭志华支付上述期间未休年休假工资差额3832.68元，并无不当，本院予以维持。综上所述，成悦物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州成悦物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年十一月二十六日书记员  曾凡峰李书琪