广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22190号上诉人（原审原告）：温运娥，女，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：金东，广东盈进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市广力机电设备工程有限公司，住所地广东省广州市增城区中新镇福和三迳村四大向。法定代表人：余国钦，职务总经理。委托诉讼代理人：赖洁珍，女，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：谢浩华，广东杰信律师事务所律师。上诉人温运娥与被上诉人广州市广力机电设备工程有限公司（以下简称广力公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。温运娥上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持温运娥一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由广力公司承担。事实和理由：一、广力公司主张温运娥在2010年1月离职，未提供任何证据证明，应承担举证不能的法律后果，本案应采信温运娥的主张。一审法院认定温运娥在2010年1月15日离职属事实认定错误。二、一审法院认为广力公司于2020年3月8日发送的解除劳动关系的微信通知违法，不发生解除劳动关系的法律效力，却又认为温运娥在2020年3月16日请假期满后直到3月26日才上班属于旷工，广力公司解除劳动关系合法，前后认定自相矛盾。广力公司仅于2020年3月8日向温运娥发送解除劳动关系的信息，即便认定温运娥存在旷工，在广力公司未再发出解除劳动关系通知的情况下，双方劳动关系仍然存续。广力公司答辩称，一审判决合理合法，温运娥的上诉请求缺乏依据，应予以驳回，维持一审判决。温运娥向一审法院提出诉讼请求：一、确认温运娥与广力公司自2008年4月1日至2019年6月3日期间存在劳动关系；二、广力公司向温运娥支付2014年4月拖欠的工资719元(最低工资1550元-实际发放831元)、2016年2月拖欠的工资1399元（最低工资1895元-实际发放496元）、2018年12月拖欠的工资1101元（应发1971元-已发870元）。三、广力公司按照每月2100元（广州市2018年7月以后的最低工资标准）的标准向温运娥支付2019年1、2、3、4、5月份工资共计10500元；四、广力公司向温运娥支付被迫解除劳动关系的经济补偿金60154.2元【因温运娥在2018年12月以后未正常提供劳动，故按照2018年12月之前的12个月平均工资5230.8元作为经济补偿金的基数，即（5936+6048+4570.6+4155+4226+5131+5904+5688+5137+3048+6112+6814）/12*工龄11.5】；五、广力公司承担本案全部诉讼费用。广力公司在一审中辩称：温运娥的诉讼请求于法无据，请依法予以全部驳回。一审法院经审理查明：广力公司于1995年2月15日成立，类型为其他有限责任公司，经营范围批发业。温运娥曾在广力公司工作，任冲压工一职，温运娥的工资按计件计算。2008年4月1日温运娥入职广力公司。2011年2月18日，温运娥填写《人事登记表》交广力公司收执，该表显示：“应聘职位：普工部门：扭纹组宿舍：109外宿入职日期：2011.2.18……签名：温运娥日期：2011.2.18日”。2011年3月16日，广力公司为甲方、温运娥为乙方签订的《劳动合同》约定：合同期限从2011年2月19日至2012年2月28日止；乙方的工资标准按照计时工资（乙方在每日工作8小时，每周工作6天的总工资，包括基本工资、加班工资、绩效工资和各种参保费用1200元）执行，并不低于当地最低工资标准；甲方给乙方发放工资的时间为下月的公历25日，如遇特殊情况，误差不超过5天；甲方与乙方可以依法根据本单位的经营状况、物价指数情况，经过双方协商或者通过集体协商，确定工资正常调整的具体办法。2018年12月16日，因照顾受伤儿子的需要，温运娥向广力公司请假，请假时间为2018年12月16日至2019年2月28日。2019年3月26日，温运娥回到广力公司已经无法考勤。2019年6月3日，温运娥通过快递向广力公司寄送律师函，以广力公司采用无固定底薪的工资报酬模式、经常拖欠工资报酬、个别月份发放的工资不足广州市规定的最低工资标准、未依法足额购买社保及擅自调低每件产品的单价报酬造成工资降低为由，解除双方的劳动关系，双方劳动关系自律师函送达公司工商注册登记地址之日起即解除。次日即6月4日，广力公司签收该邮件。温运娥向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认温运娥与广力公司自2008年4月1日至2019年6月3日期间存在劳动关系；二、广力公司支付2019年4月拖欠的工资719元、2016年2月拖欠的工资1399元、2018年12月拖欠的工资1101元；三、广力公司按照广州市2018年7月以后的最低工资2100元/月的标准支付2019年1月至5月的工资共计10500元；四、广力公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金60154.2元；五、广力公司承担本案仲裁费用。本委审理查明：……申请人2014年4月出勤46小时，工资为831元；2016年2月出勤48小时，工资为496元；2018年12月出勤64小时，工资约为870元左右；申请人上述月份出勤少的原因为请假回家。2019年11月4日，该委作出穗增劳人仲案[2019]844号仲裁裁决书，裁决：1.确认温运娥与广力公司在2011年2月18日至2019年3月8日期间存在劳动关系；2.本裁决生效之日起三日内，广力公司一次性支付温运娥2018年12月份工资1101元；3.驳回温运娥本案的其他仲裁请求。温运娥不服该裁决，在期限内向一审法院提起诉讼，广力公司明确表示服从仲裁裁决，未在期限内向一审法院提起诉讼。广力公司主张已足额发放了温运娥2014年4月、2016年2月和2019年1月、2月的工资，因2019年2月28日请假期满后未继续请假及无故未回公司上班，故未产生2019年3月、4月、5月工资，并提交了2014年4月、2016年2月和2018年12月各班组本月进仓统计表、考勤表、员工绩效考评表、工资分配表、网上银行电子回单（含工资条）以及2018年年12月水电费使用记录、意外保险单、社保缴费明细等证据。其中：工资表载明温运娥2014年4月份计件46小时，应发工资为862元，扣除伙食费、水电费、意外保险费后，实发工资为831元；2016年2月份计件48小时，应发工资为535元，扣除伙食费、水电费、意外保险费后，实发工资为496元；2018年12月份计件64小时，应发工资为1971元，扣除伙食费、水电费、意外保险费、社保共计551元，因1月未上班扣起代扣款1000元，实发工资为420元；2019年1月份计件0小时，应发工资为0元，扣除伙食费、水电费、意外保险费、社保共计525元，实发工资为0元；2019年2月份计件0小时，应发工资为0元，扣除伙食费、水电费、意外保险费、社保共计540元，补回暂扣12月工资1000元，实发工资为460元。质证中，温运娥确认工资发放情况，称2014年4月份、2016年2月份、2018年12月份实发工资低于当期广州市最低工资标准，应补足差额719元、1399元、1101元。广力公司主张延迟发放工资是因员工交单延迟所致，并提交了公司财务2016年、2017年、2018年、2019年通过微信催员工交计件单的聊天截图。质证中，温运娥称公司延迟发放工资是因部门经理没有及时交单造成，公司内部管理导致延迟发放工资与员工个人无关，并提交了冯志均与财务2017年、2018年、2019年的微信聊天截图。广力公司主张温运娥是自行离职，温运娥因家庭原因向广力公司申请事假（从2018年12月16日起至2019年2月28日止），请假期满后，温运娥至今无故未回公司考勤上班，属于无故旷工、自动离职的行为。因此，温运娥与广力公司重新存在劳动关系的时间是2011年2月18日至2019年2月28日止，并提交了员工请假申请表、微信记录等证据。其中：2019年3月8日温运娥与广力公司陈经理的聊天记录如下：“温运娥：陈经理我的过节费可以发到卡上不。陈经理：按公司员工手册有关规定，您一直未上班，违反了公司考勤纪律，作自动离职处理，所以无三八节节日费……温运娥：我想问一下我是厂里员工怎么叫我离职？陈经理：公司规定，旷工3天及以上当自动离职。温运娥：我不会离职的因为我是请假特殊原因除非开除我。公司有规定吗打了电话给我没有？广力公司：员工手册有规定，员工都知道。不用打电话。”质证中，温运娥确认员工请假申请表、微信记录的真实性，但称在请假期满后曾委托丈夫冯志均在2019年3月1日继续向公司请假，冯志均亦按照请假流程递交请假条，在2019年3月8日向公司经理询问节日津贴发放事宜时，经理告知公司已把温运娥除名，后温运娥到公司2019年3月26日上班发现已无法考勤打卡，对于微信中提到广力公司的员工手册，温运娥表示不知情，之后亦未收到广力公司向其送达的加盖公司印章的证实解除通知，且广力公司亦未将该通知送达工会，并提交冯志均与行政部陈经理电话录音光盘和录音翻译文本等证据证明。冯志均与行政部陈经理通电话，通话内容如下：“冯志均：我老婆（那件事）怎么处理？意思是辞退还是怎么搞？陈经理：现在是你自己没有上班了，超过期限了，算是旷工了……冯志均：陈经理，你先听我说，当时那个情况确实很急，但是那天开员工大会，是写了请假条。陈经理：但是你第一次请假条，当时我们也允许了你，过完年会回来上班，但是你后来就一直没有回来，但是有明确规定，要总经理亲自批准，因为我这边没有权利，他也是默认有这样情况，只有总经理才有权利（批假）……但是你那个时间太长了。冯志均：我是这样的，我是补了请假条，后来又补到了3月15号（请假条），后来送到你这里。陈经理：对对对，但是我没有权利批准，我根本不敢签名的……我也必须要按照公司的规章制度执行。”一审法院认为：对于双方的劳动关系存续期间，双方存在争议。温运娥主张2008年4月1日入职广力公司，于2010年因其母亲患病需要照顾，向广力公司请假约1年，期间双方未解除劳动关系，其后返回广力公司工作至2019年6月4日。广力公司则主张温运娥曾两次与其建立劳动关系，第一次是2008年4月1日至2010年1月，第二次是2011年2月18日至2019年2月28日，并提供了温运娥的《人事登记表》予以证明。《人事登记表》作为广力公司员工入职时填写的情况记录，温运娥主张其在从未离职的情况下重新填写该表，将其基础情况重新提供给广力公司不合常理，在温运娥未能就其在2010年1月至2011年1月期间与广力公司存在劳动关系的主张提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，关于温运娥自2008年4月1日入职广力公司，劳动关系延续至2019年的主张，没有事实依据，一审法院不予采纳。对于双方的第一段劳动关系，现双方确认温运娥2008年4月1日入职广力公司，广力公司在本案中主张温运娥于2010年1月离职，未能确定具体离职日期，因双方未能提供证据证明温运娥的离职日期，故一审法院认定温运娥在2010年1月15日离职。对于第二段劳动关系存续期间，依据广力公司提交的《人事登记表》，一审法院认定温运娥第二次的入职时间为2011年2月18日。温运娥主张第一次请假期满后，曾向广力公司第二次请假（期限为2019年3月1日至2019年3月15日），并提供了其丈夫冯志均与行政部陈经理电话录音光盘和录音翻译文本等证据证明。广力公司对该证据的真实性没有提出异议，故一审法院对该电话录音依法采纳。从电话录音的内容来看，冯志均陈述其替温运娥补交请假期限至3月15日的请假条并送达陈经理处，陈经理回复“对对对，但是我没有权利批准，我根本不敢签名的……我也必须要按照公司的规章制度执行”，虽然广力公司主张请假条未经公司批准，但作为行政部门经理的陈经理，在回复“对对对”的情况下，已经表明其知道温运娥第二次请假的事实。如果陈经理认为温运娥的请假程序不符合规定，其应告知温运娥向有权限的人请假，或告知温运娥立即回公司补办手续并告知其不办理请假手续的后果，而不是在收到请假条后不予处理。在温运娥已经向领导请假的情况下，此后广力公司亦没有任何人告知其请假未获批准的情况下，温运娥在2019年3月1日至15日未上班并不属于旷工情形。但是2019年3月15日假期届满后温运娥未返回岗位，而是直到2019年3月26日才到广力公司处上班，因此，一审法院认定温运娥在2019年3月16日至2019年3月25日期间的行为构成旷工。广力公司以温运娥旷工为由解除劳动关系的做法符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，广力公司无需向温运娥支付经济补偿。至于解除劳动关系的时间应以2019年3月26日温运娥上班未能考勤的时间为准。综上，一审法院确认温运娥与广力公司在2008年4月1日至2010年1月15日期间以及在2011年2月18日至2019年3月26日期间存在劳动关系。关于2014年4月、2016年2月和2018年12月工资差额及2019年1月至5月工资的问题。一审庭审中，温运娥对劳动仲裁中查明的以下内容没有异议：“申请人2014年4月出勤46小时，工资为831元；2016年2月出勤48小时，工资为496元；2018年12月出勤64小时，工资约为870元左右；申请人上述月份出勤少的原因为请假回家。”另，据前文认定，双方的劳动关系亦已于2019年3月26日解除。由此可知，温运娥出勤少及未出勤的原因是其个人原因造成，根据《广东省工资支付条例》第二十五条，劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。因此温运娥要求按最低工资标准数额对其2014年4月、2016年2月予以补差及2019年1月至5月工资的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于2018年12月的工资，伙食费、水电费、意外保险费、社保是温运娥个人应当缴纳的费用，故广力公司在温运娥应发工资中扣除该费用的行为符合法律规定。经核算，广力公司应发工资为1971元，扣除温运娥2018年12月、2019年1月、2019年2月期间个人应当缴纳的费用，实发工资应为880元。现广力公司已提供网上银行电子回单证明其向温运娥发放工资880元（2019年1月31日发放420元、2019年4月13日发放460元），因此温运娥主张广力公司补发该月工资差额，没有事实依据，一审法院不予支持。又鉴于仲裁裁决广力公司支付温运娥2018年12月份工资1101元，因广力公司没有起诉，视为其服裁，属于广力公司自行处分民事权利的行为，一审法院予以准许。广力公司应支付温运娥2018年12月份工资1101元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《广东省工资支付条例》第二十五条的规定，作出如下判决：一、温运娥与广州市广力机电设备工程有限公司分别在2008年4月1日至2010年1月15日期间和2011年2月18日至2019年3月26日期间存在劳动关系；二、广州市广力机电设备工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向温运娥支付2018年12月份工资1101元；三、驳回温运娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市广力机电设备工程有限公司承担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于劳动关系的存续期间、工资差额和解除劳动关系的经济补偿金问题。关于劳动关系的存续期间和工资差额问题。温运娥虽提出上诉，但本院审理期间，温运娥既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，即对温运娥的上述上诉请求，均不予支持。一审法院认定温运娥与广力公司分别在2008年4月1日至2010年1月15日期间和2011年2月18日至2019年3月26日期间存在劳动关系，广力公司应向温运娥支付2018年12月份工资1101元，并无不当，本院予以确认。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。首先，本案双方劳动关系的解除时间是双方主要争议之一。劳动关系的解除属事实行为，一方向对方作出意思表示或作出一定的实际行为，即可认定产生劳动关系解除的效力，当然，解除后的法律后果应依法予以认定，非完全根据解除方的意思确定。本案中，根据2019年3月8日温运娥与广力公司陈经理的微信聊天内容，在温运娥表示其不会离职的情况下，广力公司坚持主张温运娥作自动离职处理，此已足以认定广力公司向温运娥作出了解除双方劳动关系的意思表示，解除了双方的劳动关系，故双方劳动关系应于该日解除，此也是广力公司在本案中的诉讼主张，本院予以确认。一审法院认定双方劳动关系于2019年3月26日解除，依据不足，本院不予支持。其次，广力公司解除双方劳动关系的理由为温运娥存在旷工的行为。故，本案审查广力公司的解除行为是否合法，应视温运娥在2019年3月8日之前是否存在旷工的情形。如一审法院查明，温运娥曾向广力公司陈经理提交2019年3月1日至3月15日期间的假条，虽然广力公司主张请假条未经公司批准，但作为行政部门经理的陈经理，在已经知道温运娥请假的情况下，如其认为温运娥的请假程序不符合规定，应告知温运娥向有权限的人请假，或告知温运娥立即回公司补办手续并告知其不办理请假手续的后果，而不是在收到请假条后不予处理。故一审法院认定在温运娥已经向领导请假且广力公司亦没有任何人告知其请假未获批准的情况下，温运娥在2019年3月1日至15日未上班并不属于旷工情形，理据充分，本院予以确认。故此，广力公司在2019年3月8日解除双方劳动关系时，温运娥并未存在旷工行为，其解除行为系违法解除，应向温运娥支付违法解除劳动关系的赔偿金。再次，结合温运娥提交的银行流水和双方对温运娥工资发放情况的确认，温运娥2017年12月至2018年11月期间的工资发放数额为：3500元、2563元、2960元、5100元、5639元、5841元、5131元、4226元、4055元、4512元、5999元、5516元。因温运娥2018年12月至双方劳动关系解除期间，非属正常上班时间，其工资发放亦不能反映其真实的工资水平，故本院以上述12个月份的平均工资作为违法解除劳动关系赔偿金的计算基数，经计算，其平均工资为4586.8元【（3500元+2563元+2960元+5100元+5639元+5841元+5131元+4226元+4055元+4512元+5999元+5516元）÷12个月】。最后，因双方第一段劳动关系存续期间温运娥主张因母亲患病需要照顾而请假，虽其请假的事实因缺乏依据不被确认，但可据此认定双方第一段劳动关系的解除系因温运娥个人原因所致，故广力公司无需再因该段劳动关系的解除向温运娥支付经济补偿金或赔偿金。而结合本案认定的双方第二段劳动关系，广力公司应向温运娥支付违法解除劳动关系的赔偿金共计77975.6元（4586.8元×8.5个月×2）。因温运娥在本案中仅主张广力公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金60154.2元，系对其民事权利的自行处分，本院予以准许。故广力公司共应向温运娥支付解除劳动关系的经济补偿金60154.2元。综上所述，一审认定部分事实认定不清，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初2187号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初2187号民事判决第三项；三、广州市广力机电设备工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向温运娥支付解除劳动关系的经济补偿金60154.2元；四、驳回温运娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由被上诉人广州市广力机电设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年十一月二十三日书记员  姚菲彭泽鑫冯晓雯