广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终16428号上诉人（原审被告）：广州鼎鸿阳信息技术有限公司，住所地广东省广州市海珠区广州大道南桃花街****。法定代表人：王子玉。上诉人（原审被告）：陈某，女，1981年4月27日出生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：廖红楼，广东瀚伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈艳玲，女，1981年10月4日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：徐锋，广东艾文律师事务所律师。上诉人广州鼎鸿阳信息技术有限公司（以下简称鼎鸿阳公司）、陈某因与被上诉人陈艳玲合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初19932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎鸿阳公司、陈某共同上诉请求：1.裁定中止本案的审理或撤销一审判决，驳回陈艳玲的起诉；2.陈艳玲承担本案的诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定本案为服务合同纠纷，根据合同法第113条的规定，本案中，鼎鸿阳公司、陈某均没有在履行合同过程中违约或者有过错，陈艳玲的损失不是鼎鸿阳公司、陈某造成的，鼎鸿阳公司无需承担赔偿责任，陈某也无需承担连带责任。服务合同中，合同双方并没有对陈艳玲本金返还有相关约定，一审法院要求鼎鸿阳公司、陈某按照合同的约定赔偿陈艳玲本金没有任何法律依据。（二）HCG平台极大可能为虚假平台，平台发生的交易也是虚假的，其产生的收益不是真正的“收益”，从平台返还的“收益”应当认定为返还的是本金。即使要鼎鸿阳公司承担赔偿本金的责任，其本金也应当扣除平台返还给陈艳玲的“收益”。（三）陈某因涉嫌“非法吸收公众存款罪”已被东莞市公安局拘留，故根据“先刑后民”的原则，本案应当中止审理，驳回陈艳玲的起诉。陈艳玲辩称，不同意鼎鸿阳公司、陈某的上诉请求，同意一审判决。1.陈某提交的拘留通知，并不能证明陈某涉嫌的犯罪与本案有关联，同时陈艳玲也并非相关刑事案件的被害人。2.即便鼎鸿阳公司、陈某有犯罪行为，但并不妨碍陈某亲笔签名，表示对陈艳玲的损失承担民事责任。3.陈某提出的驳回起诉的上诉请求不在本案的审理范围中。陈艳玲向一审法院起诉请求：1.鼎鸿阳公司向陈艳玲赔偿60000美元，折算成人民币412866元；2.陈某对第1项请求承担连带责任；3.本案全部诉讼费用由鼎鸿阳公司、陈某承担。一审法院审理查明，2018年3月1日，陈艳玲（甲方）与鼎鸿阳公司（乙方）签订《咨询服务协议》，约定：乙方为甲方使用决策系统提供咨询以及指导服务并在甲方使用过程中给予其专业化、合理化的建议，并就甲方实操过程的现时及潜在风险给予及时提示并提供相应操作意见；乙方通过包括但不限于通过远程视频、现场指导、邮件指导,以及微信、电话解答等方式为甲方使用决策系统以及实操提供咨询以及指导;为使甲方熟练掌握和使用决策系统，甲方自愿以个人名义开设实盘账户并存入一定金额的起始资金进行实盘操作;甲方已经自行在HCG（平台）开设立了账户；起始资金80000美元；本协议期限为6个月从2018年3月1日开始至2018年9月1日止；在本期限届满前，如双方对继续本协议约定的咨询关系没有异议的，则双方应提前一个月签订补充协议变更期限或双方重新签订合作协议；如未能就是否继续本协议咨询关系达成一致或一方明确表示不再继续合作的，本协议自本条约定期限届满时终止；甲乙双方同意按甲方账户实现的收益为计算基数，按实际收益的50%向乙方支付咨询服务费用；如甲方在使用系统并按乙方给出的意见操作产生亏损的，且亏损达到20%时应平仓并停止交易，乙方就20%以内的亏损按实际损失50%的标准从前期收取的咨询服务费用中等额返还补偿甲方亏损额；以上乙方给予甲方的返还范围不包括甲方私下操作所造成的损失；甲方应以月度（非自然月）为一个结算周期向乙方支付咨询服务费用，即以每月5日为一个结算周期的终止日（含当日），甲方应于每个结算周期结束后5个工作日内向乙方结算支付咨询服务费，乙方应于甲方达到咨询服务费的支付时间及条件时，乙方以电话或电子邮件通知甲方办理账户资金结算及费用支付事宜，甲方应于约定的期限内支付咨询服务费用；如甲方当期未产生收益的，则当期不用支付咨询服务费；如甲方当期产生亏损且为本条第1款约定应由乙方从前期咨询服务费返还的，乙方亦应于每个结算周期结束后5个工作日内向甲方返还；协议一方未履行或未有效履行本协议项下义务的，均构成违约，应承担相应的违约责任；如给对方造成损失的须据实赔偿；等。2019年4月2日，陈某出具《承诺书》，内容为：FFS陈艳玲3085142(60000美金),2018年8月出金5960美金在路上，2018年9月出金6078美金已到帐，2018年10月出金5644美金在路上；由于目前出金速度较慢,我司承诺在5月份加急报此客户的出金申请，并及时向客户报备进度；另外，Hcg平台600**美金待FFS测试成功后也将安排在第一批客户名单，本公司愿意配合客户与平台联系，为客户争取利益，为客户解决问题，是我们应该做的；时间为最早农历2019年5月底，最晚农历2019年9月底；客户本金安全敬请放心；如客户本金回不来，我本人愿意为客户打工还款（合计120000美金）。陈艳玲因要求鼎鸿阳公司赔偿款项及陈某承担连带责任而提起本案诉讼。陈艳玲为证明其将资金转入鼎鸿阳公司指定账户提交了户名陈艳玲的《借记卡账户历史明细清单》及陈艳玲制作的《HCG合同项陈艳玲资金投入明细》。《借记卡账户历史明细清单》显示陈艳玲于2017年9月1日至2017年10月19日共向智*金账户转入人民币528000元。《HCG合同项陈艳玲资金投入明细》列明资金转出时间2017年9月1日至2017年10月19日，对方账户智*金，合计528000元（80000美元），其中有20000美元取消投资，在2018年7月9日退回到陈艳玲账户；等。经质证，鼎鸿阳公司对明细清单的真实性、合法性予以确认及对投入明细中2018年3月29日之后产生的予以确认，之前的不确认。陈某对明细清单的真实性、合法性予以确认，确认上述投入明细的数额，但有无收款其无法查证。在本案审理期间，陈艳玲表示其与鼎鸿阳公司在2017年9月开始已经履行了，当时没有签订书面合同，2018年3月1日在其要求下，鼎鸿阳公司与其补签了《咨询服务协议》。鼎鸿阳公司表示在2018年3月1日及签订合同之后的交易是确认的，对于之前的交易其并不知情，收益回报也是对于2018年3月1日之后的进行确认。陈艳玲与鼎鸿阳公司、陈某均确认：陈艳玲主张的60000美元都是在签订合同之前投入；由陈某代表鼎鸿阳公司履行合同，实际获益也是陈某；陈艳玲投入的528000元人民币就是《HCG合同项陈艳玲资金投入明细》显示的括号中写的80000元美金。陈艳玲表示HCG平台是一个网络虚拟平台，目前已经不支付任何回报，并且网站已经关闭，无法登陆。鼎鸿阳公司表示从登记上来看，应该是新西兰一家公司开的平台，但实际上应该是案外人深圳市鼎鸿阳投资管理有限公司控制的一个平台，该平台现在已经打不开了，不确认是否是网络虚拟平台。鼎鸿阳公司的《企业信用信息公示报告》显示企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人王子玉，股东王子玉、陈某等。鼎鸿阳公司、陈某为证明本案中控制HCG平台的深圳鼎鸿阳投资管理有限公司及部分实际控制人涉嫌集资诈骗罪已经被深圳市公安局龙华分局移送至深圳市检察院审查起诉提交了被害人权利义务告知书网上打印资料。经质证，陈艳玲对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不确认，该证据显示的主体与本案主体没有任何相同。陈艳玲表示其没有向相关部门进行主张，没有做过笔录，也没有向其他部门主张过权利。本案庭审后，陈某提交了深圳市公安局上塘派出所于2019年6月14日向其出具的《报警回执》及深圳市公安局龙华分局于2019年3月19日向深圳鼎鸿阳投资管理有限公司出具的《立案告知书》。《立案告知书》内容为：深圳鼎鸿阳投资管理有限公司诈骗一案，我局认为符合立案条件，现已立案侦查。一审法院认为，本案为陈艳玲、鼎鸿阳公司之间的合同纠纷，深圳鼎鸿阳投资管理有限公司并非涉案合同的当事人，且其所涉案件与本案争议分属不同的法律关系，故鼎鸿阳公司、陈某关于本案应当中止审理的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。陈艳玲与鼎鸿阳公司签订的《咨询服务协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，故应为有效合同。双方均应按照约定全面履行自己的义务。陈艳玲与鼎鸿阳公司、陈某均确认由陈某代表鼎鸿阳公司履行合同。陈某出具的《承诺书》载明：本公司愿意配合客户与平台联系，为客户争取利益，为客户解决问题；时间为最早农历2019年5月底，最晚农历2019年9月底；客户本金安全敬请放心；如客户本金回不来，我本人愿意为客户打工还款（合计120000美金）。鼎鸿阳公司、陈某没有举证证明已经按约定返还本金给陈艳玲，故陈艳玲要求鼎鸿阳公司赔偿本金60000美元有理，应予支持。陈某虽代表鼎鸿阳公司履行合同，但其承诺如客户本金回不来其本人愿意为客户打工还款，故陈艳玲要求陈某承担连带赔偿责任合法有据，也应予以支持。鉴于陈艳玲投入的款项为人民币528000元，且陈艳玲、鼎鸿阳公司、陈某对汇率折算标准不能协商一致，故按陈艳玲与鼎鸿阳公司、陈某均确认的陈艳玲投入的528000元人民币就是《HCG合同项陈艳玲资金投入明细》显示的括号中写的80000元美金计算，上述应赔偿本金为人民币396000元。鼎鸿阳公司、陈某没有对其关于本案涉及的交易平台H**很有可能是虚假平台的主张提供证据证明，且鼎鸿阳公司、陈某也实际从陈艳玲的收益中取得咨询服务费用，故鼎鸿阳公司、陈某主张其赔偿本金应当扣除陈艳玲从平台返还的收益依据不足，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年3月4日作出判决：一、鼎鸿阳公司在判决生效之日起十日内赔偿396000元给陈艳玲。二、陈某对上述判决第一项确定的鼎鸿阳公司的债务承担连带责任。三、驳回陈艳玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7493元，由陈艳玲负担306元，鼎鸿阳公司、陈某共同负担7187元。二审中，陈某向本院补充提交：1.拘留通知书，拟证明陈某因涉嫌犯罪被刑事拘留。2.广东省东莞市第一市区人民检察院于2020年9月14日作出的刑事起诉书，拟证明本案涉嫌经济犯罪，不应作为民事案件处理。陈艳玲质证认为，证据1仅为复印件，没有原件，故对其三性不予确认，且该证据并不能证明陈某可能存在的犯罪行为与本案存在关联，也不影响陈某向陈艳玲作出的愿意承担赔偿责任的承诺。证据2的真实性、合法性予以确认，陈艳玲并非刑事案件的被害人，陈某即便有犯罪行为，不影响其因自身过错向陈艳玲作出赔偿的承诺。故本案仍应按照民事案件进行审理，判决陈某承担案涉赔偿责任。本院审理查明，2020年9月14日，广东省东莞市第一市区人民检察院作出刑事起诉书，以非法吸收公众存款罪追究陈某刑事责任，提起公诉。本院认为，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”的规定，本案不应作为民事案件进行审理。一审法院对本案处理错误，本院予以纠正。陈艳玲可向公安机关或检察机关申请解决。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初19932号民事判决；二、驳回陈艳玲的起诉。一审案件受理费7493元，退还陈艳玲。上诉人广州鼎鸿阳信息技术有限公司、陈某预交的二审案件受理费7187元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  刘革花审判员  曹佑平审判员  李 爽二〇二〇年十一月二十七日书记员  陶智斌韦伊