广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16382号上诉人（原审被告）：陈发水，男，1971年7月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：张莉，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婉，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶兰弟，男，1974年9月4日出生，汉族，住福建省长乐市。被上诉人（原审原告）：陈威，男，1985年8月8日出生，汉族，住福建省长乐市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡芳军，北京德和衡（广州）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王宁，北京德和衡（广州）律师事务所律师。原审第三人：广州市金砖投资有限公司，住所地广东省广州市海珠区合纺路**（自编**）**。法定代表人：陈发水。上诉人陈发水因与被上诉人叶兰弟、陈威、原审第三人广州市金砖投资有限公司（以下简称金砖公司）与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人陈发水委托诉讼代理人张莉、张婉，被上诉人叶兰弟、陈威委托诉讼代理人胡芳军到庭参加诉讼。原审第三人金砖公司经本院依法传唤，期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈发水上诉请求:1.撤销一审判决，改判为驳回叶兰弟、陈威一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费均应由叶兰弟、陈威负担。事实与理由：（一）本案王和顺于2015年3月份向陈发水转账的300万人民币为王和顺偿还陈发水的借款，并非金砖公司的资金。1.根据叶兰弟、陈威在庭审的提交的证据4《证明》可以证实，金砖公司的指定使用的个人账户应是叶兰弟的账户，并非王和顺账户，该《证明》无法证明经由王和顺账户打出的款项为金砖公司的资金。2.在一审中陈发水也明确表示王和顺向陈发水的转账300万是两人之间的个人经济来往，与公司无关，且陈发水还提交了一份生效判决，证实两人之间确实有经济来往，因此，陈发水陈述这300万是两人之间个人经济往来，符合客观事实。3.证人王和顺也是公司股东与本案有利害关系，其证言可信度低，不能作为定案的依据。4.王和顺转账的300万元不是来源于公司。时至今日为止叶兰弟、陈威都还没有提交任何证据可以证实王和顺卡上300万元来源于公司。且在一审庭审中，法庭询问王和顺300万元款项的来源时，王和顺回答：300万元是借来的，若是王和顺的借款，那与公司更无关系。（二）本案中《合伙权益代持协议书》及《投资顾问协议》均是陈发水以个人名义所签，与金砖公司无关。上述两份协议均只有陈发水个人签名，无任何有关金砖公司的字样，金砖公司也无盖公章，该行为乃陈发水的个人行为，与金砖公司无关。且与上述协议有关的款项均经由个人账户来往转账，不曾经过公司公账转手，更能表明该协议均是个人行为，其投资本金与分红理应为陈发水个人所得。综上所述，本案中王和顺转帐给陈发水的300万元不是金砖公司的款项，陈发水与深圳海内粒子科技投资合伙企业（以下简称海内粒子合伙企业）签订的协议也不是受金砖公司委托所签，因此一审判决是错误的，故恳请二审法院能够查清本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判或者发回重审，以维护陈发水的合法权益。叶兰弟、陈威共同辩称，（一）从王和顺银行账户转账到陈发水银行账户的303万元投资款（包含300万元投资款和3万元介绍费）中的300万元属于金砖公司投资款，并非王和顺向陈发水偿还的借款。（二）金砖公司股东已经达成对外投资的合意，300万元的投资款属于金砖公司的对外投资款。（三）陈发水的实际投资行为已经表明300万元投资款为金砖公司对外投资款，陈发水只占有100万元的投资款。另外，从王和顺流水中可知有“jz”标注的都是金砖公司的款项，我方提供的微信聊天截图是拿最完整的吴志勇手机上的微信聊天记录截图的，从我方证据结合陈发水的证据看出，陈发水转给海内粒子合伙企业的投资款是分两笔投资，并且签定两份协议这不合常理。金砖公司经本院依法传唤未到庭，亦未提交任何书面意见。叶兰弟、陈威向一审法院起诉请求：1.陈发水向金砖公司返还公司投资款项共375万，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计付从2017年12月1日起至实际还款之日止的利息给金砖公司；2.判令陈发水承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：金砖公司成立于2012年9月28日，叶兰弟、陈威、陈发水及王和顺四人为公司股东，陈发水是公司法定代表人。公司经营范围为：企业自有资金投资；投资管理服务；商品批发和零售贸易等。2015年陈发水以个人名义与海内粒子合伙企业签订了《合伙权益代持协议书》、与海内资本公司签订了《投资顾问协议》，委托海内粒子合伙企业作为陈发水对宁夏亿利达股权投资合伙企业（有限合伙）人民币300万元出资的名义持有人，占海内粒子合伙企业投资宁夏亿利达股权投资合伙企业（有限合伙）股份份额比例为10%，并代为行使相关合伙人权利，海内粒子合伙企业自愿接受陈发水的委托并代为行使该相关合伙人权利。2015年3月20日金砖公司股东兼财务及监事王和顺从个人账户转款300万元到陈发水个人账户，陈发水再加上自有的100万元（共400万元）一并投资到宁夏亿利达股权投资合伙企业。2017年11月30日，陈发水收回投资款400万元及分红100万元。应叶兰弟、陈威申请，一审法院经审核同意证人王和顺出庭作证。王和顺是金砖公司股东兼财务及监事。其作证称已收到叶兰弟、陈威《关于请求公司监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求函》，他已函复叶兰弟、陈威，由于目前金砖公司的实际控制人为陈发水，公司公章及财务章均被陈发水及其有关联的人员把控，公司无法针对本事项作出有效的内部决议，公司监事也无法履行监督职责并就此事以公司名义提起诉讼，因此建议股东叶兰弟和股东陈威寻求其他救济途径。另，之前公司为了避税，将公司款项放在他的私人账户，他转给陈发水的300万元是公司的款项，该款项来源于股东的投资款及对外借款，借款人是金砖公司，叶兰弟、陈威及证人王和顺是担保人。300万元的对外投资经公司股东微信群里讨论，股东同意后证人王和顺才转给陈发水的。由于对宁夏亿利达股权投资合伙企业的投资项目是叶兰弟的堂弟叶善茂介绍的，他们还付了3万元的介绍费。股东纠纷发生后，他们也多次找过海内粒子合伙企业的负责人黄世桂，由于该项投资是以陈发水名义投资的，款项也全部划进陈发水个人账户。证人王和顺尚欠陈发水的755万元实际上是欠金砖公司的款项，现已归还了部分。2015年3月19日，在金砖公司股东及管理人员微信群里，公司经理人吴志勇通知各位董事：公司303万元投资股权，请安排出款到水哥账户，各股东在群里均表示同意。王和顺称当天下午汇给陈发水投资款303万元。2017年4月13日金砖公司、陈发水及王和顺出具证明，叶兰弟中国农业银行账户卡号：62×××76作为广州市金砖投资有限公司的财务账户，从2015年3月20日起至2017年12月30日止所有往来账、收付款由公司股东兼财务王和顺经手均是公司业务往来。特此证明。另查，2018年4月陈发水以王和顺在2017年7月31日向其签订一份还款计划书、明确王和顺尚拖欠陈发水本金755万元及利息352267元为由向福建省长乐市人民法院提起诉讼，该院以（2018）闽0182民初1180号民事判决书判决王和顺偿还上述欠款。2019年4月陈发水以2017年7月31日金砖公司与陈发水签订《还款协议书》、确认金砖公司尚欠陈发水借款本金300万元、叶兰弟、王和顺、陈威自愿为上述款项承担连带保证责任为由向福建省福州市长乐区人民法院提起诉讼。在该案中陈发水自认其出借的300万元是划到金砖公司隐名股东董品官的账户，并确认董品官和叶兰弟的账户均为公司使用账户。后因陈发水转账后不久董品官亦向陈发水转账377.5万元，陈发水未能举证证明其已向金砖公司实际交付本案诉争300万元借款，该院以（2019）闽0182民初2270号民事判决书判决驳回叶兰弟、陈威的诉讼请求。上述事实，有叶兰弟、陈威提交的《合伙权益代持协议书》、《投资顾问协议》、网银历史交易查询表、证明、陈发水开具的《收据》、《关于请求公司监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求函》及公司监事王和顺的《复函》、金砖公司股东及管理人员微信群聊天记录、王和顺的证言、福建省长乐市人民法院作出的（2019）闽0182民初2270号民事判决书。陈发水提交的福建省长乐市人民法院作出的（2018）闽0182民初1180号民事判决书等证据材料以及本案开庭笔录在案佐证。一审法院认为：本案争议焦点一：从王和顺银行账户转账到陈发水账户的300万元是王和顺偿还叶兰弟、陈威的欠款还是金砖公司的投资款。首先，金砖公司的运作模式极其不规范，公司财产与股东财产高度混同，公司的资金在不同股东个人银行账户运作。王和顺作为金砖公司股东兼财务，其自认本人账户划到陈发水账户的300万元是公司财产，并非本人财产。由于王和顺作出的是不利于自己的陈述及金砖公司一直以来不规范的运作模式，一审法院对该300万元是金砖公司财产的意见予以采信。其次，根据2015年3月19日金砖公司股东及管理人员微信群的聊天记录，公司经理人吴志勇在微信通知各位董事，公司303万元投资股权，请安排出款到水哥账户，各股东在群里均表示同意。当天下午王和顺在群里回复汇给陈发水投资款303万元，亦即金砖公司股东已达成对外投资的合意，陈发水个人签订的《合伙权益代持协议书》及《投资顾问协议》应视为其代表公司的行为。本案争议焦点二，叶兰弟、陈威是否有资格提起股东代表诉讼。根据我国《公司法》的有关规定，股东代表诉讼的目的是为了追究侵害公司利益者的民事责任。故股东提起代表诉讼应当具备以下条件：（一）必须是该公司的股东。（二）必须存在损害事实。公司应当受到损害并存在客观的损失。这种损害的产生主要有以下原因：违反忠实义务、勤勉义务，公司控制股东、董事、监事、高管人员抢夺本属于公司的商业机会等等。（三）必须用尽公司内部救济。股东代表诉讼是针对公司内部监督机制失效情形作出的制度设计，因此只有在穷尽了公司内部一切可能救济手段后，股东才能够启动代表诉讼。按照我国《公司法》的规定，当控制股东、董事等有损害公司利益的行为时，符合条件的股东在提起代表诉讼之前，必须先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。只有当监事会、监事，或者董事会、执行董事在收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，符合条件的股东才可以直接提起诉讼。王和顺是金砖公司股东兼财务及监事。其作证称已收到叶兰弟、陈威《关于请求公司监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求函》，他已函复叶兰弟、陈威：由于目前金砖公司的实际控制人为陈发水，公司公章及财务章均被陈发水及其有关联的人员把控，公司无法针对本事项作出有效的内部决议，公司监事也无法履行监督职责并就此事以公司名义提起诉讼。因此建议股东叶兰弟和陈威寻求其他救济途径。故陈发水以叶兰弟、陈威在公司没有清算之前无权提出本案诉求的意见依据不足，一审法院不予支持。陈发水违背对金砖公司负有的忠实勤勉义务，将300万元公司投资款当作个人投资款予以占有，严重损害了金砖公司利益，现叶兰弟、陈威作为金砖公司股东，为维护金砖公司利益，依照法律规定以股东名义提起本次诉讼，要求陈发水向金砖公司返还公司投资款及分红共375万，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计付从2017年12月1日起至实际还款之日止的利息给金砖公司并无不妥，一审法院予以支持。但鉴于从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故从2017年12月1日起至2019年8月19日的利息按照银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定，于2020年3月12日判决：陈发水在判决生效之日起10日内返还金砖公司投资款及分红共375万元，并以375万元为基数从2017年12月1日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息和从2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给金砖公司。一审案件受理费38558元，由陈发水负担。上述受理费38558元已由叶兰弟、陈威预交，叶兰弟、陈威同意陈发水履行判决时将其应负担的受理费38558元直接支付给叶兰弟、陈威。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审查，陈发水和叶兰弟、陈威均确认王和顺于2015年3月19日向陈发水转账的303万元是向海内粒子合伙企业的投资款。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈发水提交了如下证据：1.2015年3月陈发水与海内粒子合伙企业签订的《合伙权益代持协议书》；2.2015年3月陈发水与深圳海内资本管理有限公司签订的《投资顾问协议》，3.《宁夏亿利股权投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》（2015年3月）；上述证据1-3拟证实陈发水与海内粒子合伙企业的投资是个人行为，陈发水有权取得因代持合伙所产生的任何全部投资收益。4.陈发水中国农业发展银行瑞康路支行《62×××13网银交易流水》，拟证实陈发水通过网上银行转账方式向海内粒子合伙企业支付投资款及服务费共404万元；5.陈发水中国农业发展银行瑞康路支行借记卡（卡号：62×××13）2014-2015年流水记录及《陈发水与王和顺往来款项统计表》；6.（2018）闽0182民初1180号《民事判决书》；证据5-6拟证实陈发水与王和顺存在借贷关系，王和顺陈述与事实不符；7.（2020）闽01闽民终2460号《民事判决书》，拟证实陈发水并未拖欠金砖公司任何款项，且金砖公司及叶兰弟、陈威均没有提出过陈发水欠公司投资款的抗辩。叶兰弟和陈威发表质证意见如下：首先，关于证据1-6，该等证据不符合司法实践中关于新证据的认定，我方对该等证据真实性、合法性和关联性均不予确认。证据1-6在一审举证期限内已客观存在，已被陈发水知悉、掌握，但陈发水却未提出，亦未向法庭说明任何正当理由，该等证据不属于二审程序中新的证据，法庭不应组织质证。该等证据不能作为二审定案的依据，陈发水应当承担证据失权的法律后果。二、虽然证据1-6不符合新证据提交的原则，但我方认为该等证据正好可以全面反映该300万元属于金砖公司投资款的客观事实，因此我方对该等证据发表如下意见供法庭参考。（一）关于陈发水提交的证据1-4，《合伙权益代持协议书》、《投资顾问协议》、《宁夏亿利达股权投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》、《陈发水中国农业发展银行瑞康路支行》，质证意见如下：陈发水所提供的《合伙权益代持协议书》和《投资顾问协议》中，投资金额为100万元，该金额与我方在一审中提交的证据1和证据2完全相印证，证实了我方一直以来的说法，亦即金砖公司投资款为300万元，陈发水个人投资款仅为100万元；陈发水在2015年3月19日内分两笔，一笔303万，一笔101万，转入了海内粒子合伙企业。以上证据充分说明了其中的300万元是金砖公司进行的投资，否则，如若按照陈发水所主张的，投资的400万元都是其个人投资，则陈发水没有任何理由需要分成300万和100万的金额去签订性质相同的法律文书，其更没有任何必要，在同日内将404万元的款项拆分成为两笔，分别汇入海内粒子合伙企业。且陈发水在2015年3月19日转账的303万元与王和顺从金砖公司划给陈发水的投资款金额完全一致，更加印证了300万元的投资款实际为金砖公司的投资款项的事实。因此，证据一至证据四恰恰证明了，陈发水以个人名义签订了《合伙权益代持协议书》和《投资顾问协议》，并由海内粒子合伙企业入伙宁夏亿利达股权投资合伙企业，将金砖公司出资的300万元当作其个人出资，并侵占了金砖公司的投资款项及收益，严重侵害了金砖公司及其股东的合法权益。（二）关于陈发水提交的证据5和证据6，《陈发水中国农业发展银行瑞康路支行借记卡（卡号：62×××13）2014年-2015年流水记录及》、（2018）闽0182民初1180号《民事判决书》，质证意见如下：首先，即便王和顺曾对陈发水有欠款，其个人欠款亦应当与公司投资款相区分，陈发水所提交的银行流水并不能推翻陈发水侵占公司资产的事实。其次，王和顺已经明确其划入陈发水账户的300万元款项为投资款，而非向陈发水偿还的欠款。王和顺作出了明显不利于自己的陈述，将个人账户内的资产如实陈述为金砖公司资产，根据相关法律法规，应当采信王和顺的证言。最后，王和顺作为金砖公司股东兼财务，其银行账户本来就存有大量金砖公司的财产，其与陈发水在2014-2015年期间的众多流水往来也是金砖公司日常运作和投资行为所产生的流水，并非王和顺和陈发水之间的借贷往来。三、关于陈发水提交的证据7（2020）闽01民终2460号《民事判决书》，该证据的真实性予以确认，但合法性和关联性不予确认。首先，该证据所涉民间借贷纠纷一案在一审、二审阶段存在重大分歧，现金砖公司、我方和王和顺已经就该案申请再审，再审结果待定。其次，陈发水与我方、金砖公司之间的民间借贷合同纠纷一案与本案并非同一法律关系，二者没有任何联系，因此，我方在（2020）闽01民终2460号案处理过程中自然没有必要提出陈发水欠金砖公司投资款的抗辩。最后，该证据所涉及的借贷关系即便被认定为真实的，该二审判决经再审被认定有效，该笔借款也是2016年1月15日发生的，与本案2015年3月19日的投资时间差异巨大。陈发水利用我方等签署的空白协议，炮制《还款协议书》等材料，并以此取得的终审判决的目的为逃避因为侵占公司资产而有可能产生的职务侵占的相关法律责任。另，陈发水提交的证据1-2与我方提交的有区别，我方提交的是300万，陈发水提交的是100万，可以证明两笔投资款分属不同主体。二审查明：王和顺称本案的303万元并非其与陈发水的个人经济往来而是代表金砖公司向陈发水支付。陈发水提供的其2014年1月3日至2015年12月31日的银行流水显示其与王和顺的款项往来发生在2014年2月12日至2015年3月20日期间，摘要分别有“网银转账”“来往款j”“jz”，其中2015年3月19日转账的303万元摘要为“jz”。王和顺称摘要为“jz”的均为金砖公司款项。二审庭询后，陈发水向本院提交（2018）闽0182民初1180号案卷宗材料，显示该案庭审中陈发水仅提交了《还款协议书》，庭后向福建省长乐市人民法院提交了《借款本金及利息计算单》，记载借款本金的构成为：1.2015年1月9日借款200万元；2.2015年1月9日借款60万元；3.2015年1月13日借款25万元；4.2015年1月22日借款80万元；5.2015年1月31日借款150万元；6.2015年2月26日借款160万元；7.2015年3月17日借款80万元，合计借款本金为755万元。二、借款利息。2015年3月20日，王和顺在结清之前其他借款本金、利息以及本案借款利息后，2017年7月31日，双方经协商，陈发水同意本案借款本金755万元，由2015年3月21日其计算利息至2015年5月31日，合计为352333元。在该计算单后附上银行流水，与本案二审陈发水提交的银行流水一致。陈发水向本院提交《关于上诉人提交银行流水的情况说明》，记载：二、2014年-2015年的流水显示陈发水多次借款给王和顺，王和顺也陆续向陈发水还款，2015年3月19日转账303万元与2015年3月20日的300万元是历史还款的一部分。三、2017年7月31日，双方就历史欠款进行清算，确认王和顺拖欠陈发水755万本金，该755万元的构成是陈发水于2015年1月-3月期间转给王和顺尾号3877号的7笔借款。叶兰弟、陈威质证意见如下：上述证据无法证实陈发水与王和顺之间存在民间借贷关系，陈发水并未提交任何计算明细证明755万的计算过程，并未证实银行流水的款项中还存在其他的法律关系。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：案涉303万元是否为金砖公司的投资款。首先，王和顺已自认其所拖欠的是金砖公司的钱并非陈发水的个人款项，其在本案中向陈发水所支付的303万元注明为“jz”，王和顺表示该款项是代表金砖公司的款项，且叶兰弟和陈威也表示金砖公司在2015年3月20日之前使用王和顺的账户作为公司往来款项账户。陈发水称金砖公司一直是使用叶兰弟的账户作为公司账户并未提交证据证实，且与现有证据相矛盾，本院不予确认。其次，根据微信聊天记录的内容显示2015年3月19日，吴志勇已在微信通知各位董事，公司的303万元投资股权，各股东均表示同意。且王和顺在群里回复汇给了陈发水投资款303万元。王和顺在微信的发言与其汇款的行为相一致。故陈发水签订的《合伙权益代持协议书》（金额为300万元）和《投资顾问协议》（金额为300万元）应视为是代表金砖公司的行为。再次，陈发水称案涉303万元是王和顺归还的个人的欠款，并提交了（2018）闽0182民初1180号《民事判决书》，但该判决书中载明王和顺仅提交了《还款协议书》，且其在庭后向福建省长乐市人民法院提交的《借款本金及利息计算单》只是单方说明，且对于双方存在的其他借款、还款情况陈发水并未提交相应证据证实；最后，陈发水抗辩两笔投资均是其个人投资，但其对为何要分开300万和100万两笔在同一天进行投资未作出合理解释，本院对其抗辩不予采纳。叶兰弟、陈威已提交了充分证据证实案涉303万元是金砖公司投资的款项，陈发水的举证并不足以证实该款项是王和顺归还其个人的借款。综上，一审法院认定2019年3月19日从王和顺银行账户转账到陈发水账户的303万元是金砖公司的投资款认定正确，现叶兰弟、陈威要求陈发水向金砖公司返还公司投资款及分红共375万元合理合法，本院予以维持。综上所述，陈发水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38558元，由陈发水负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年十一月二十六日书记员 黄怡斐林杭