天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4796号上诉人（原审被告）：德州市金盾保安服务有限责任公司，住所地德州市德城区东地办事处文化路**。法定代表人：王福记，总经理。委托诉讼代理人：田野，天津敬科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邸宏广，男，1978年2月28日出生，农民，汉族，住辽宁省葫芦岛市杨家杖子经济开发区。委托诉讼代理人：王秀颖，辽宁义帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市宝坻区钰华街道办事处，，住所地天津市宝坻区钰华街道津围公里东侧窝头河南侧。法定代表人：张旭，主任。上诉人德州市金盾保安服务有限责任公司（以下简称金盾公司）因与被上诉人邸宏广、天津市宝坻区钰华街道办事处（以下简称钰华办事处）劳动争议一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初4025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金盾公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审，两审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，原审法院认定双方于2018年10月2日至2019年5月28日存在劳动关系没有事实依据。上诉人与案外人王某存在外包协议，且被上诉人是由王某个人雇佣并接受王某的安排管理，由王某发放工资。被上诉人并非上诉人招聘，且未接受上诉人管理，工资也不是由上诉人发放，因此上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，双方不符合确认劳动关系的任何条件，且王某已出庭作证证实了上述事实情况。王某虽然作为个人不具有劳动法上用人单位的主体资格，但是法律并不禁止个人的雇佣行为，也没有禁止单位不能将其部分工作外包他人完成。法律并不干涉民事法律活动中单位和个人以及个人与个人之间的意思自治，法无禁止即可为。第二，上诉人认为其与被上诉人之间并不存在劳动关系，被上诉人与案外人王某雇佣管理发放工资，因此双方不存在劳动关系。原审法院的计算基数系根据王某的陈述而计算，是没有任何事实和法律依据的。王某并非上诉人的员工或领导，其与上诉人仅为合作关系，被上诉人并未提供任何证据证明系上诉人向其发放工资及工资标准。因此上诉人与被上诉人在不存在劳动关系的情况下，仅凭证人的证言，而且这个证人证言是证明这个案外人向其发放工资的一个情况，不能代表上诉人。第三，上诉人为保安服务公司，是一家外地企业，根据天津市优化营商环境条例第44条规定，审判机关、检察机关应当坚持各类市场主体法律地位平等、权利保护平等、平等和发展机会平等，严格依法公开、公正、高效、审判，保护市场主体的合法权益。而原审法院在作出判决时并未公正公平的对待外地企业，上诉人认为也原审法院存在地方保护，加重了外地企业的负担，应当由被上诉人承担的举证责任，这个由上诉人承担了不利后果。第四，原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的法律依据为关于确认劳动关系有关事项的通知，但该文件中的任何一条与本案都不相符合。也就是说本案的被上诉人并未提供任何证据证明其存在通知当中的任何一条，能够与上诉人建立劳动关系的证据。第五，被上诉人在原审中委托的代理人自称是被上诉人姐姐，但其并未提交任何委托代理手续，证明被上诉人的代理人与被上诉人的关系。邸宏广辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。事实和理由：上诉人与王某的外包协议不具有真实性、合法有效性，而且外包协议的内容与购买服务合同的内容不一致，因此与本案也不具有关联性。被上诉人是由王某以上诉人的名义招聘，是上诉人安排到裕华街道工作，虽然工资都由王某直接给付，但被上诉人认为王某是上诉人公司的工作人员，是替上诉人给付的工资，而且玉华接到给付上诉人的服务费用也是由李洪光交给王某。无论天津还是其他城市，不仅要优化营商环境，公平公正的对待外地企业，更要公平公正地对待属于弱势群体的外来务工人员，而且对于逃避责任侵害劳动者权益的企业更应严厉打击。被上诉人确实因为生病导致生活非常困难，但疾病并非因吸毒所致。钰华办事处未发表意见。邸宏广向一审法院起诉请求：1确认原告与被告金盾公司之间具有劳动关系；2、依法判令被告金盾公司给付原告未签订劳动合同二倍工资差额60000元；3、依法判令被告金盾公司支付原告解除劳动合同经济补偿金10000元；4、依法判令被告金盾公司赔偿原告经济损失183759.86元；5、依法判令被告金盾公司给付原告医疗期工资15000元；6、依法判令被告钰华办事处支付原告加班费54928元。一审法院认定事实：2018年9月28日，被告钰华办事处（甲方）与被告金盾公司（乙方）签订《购买管理服务合同》，合同约定，乙方按照甲方的统一安排和工作要求，组织人员负责本街道区域内违法建设拆除工作及环境秩序综合整治的辅助工作以及招标文件规定服务项目的其他工作，服务期间内，甲方按约定支付乙方服务费，服务费用实行月付制，其中人员经费为每人每月4800元，按实际到位人数每月结算。乙方招聘工作人员，在被告钰华办事处安排25人，乙方与其招用人员发生劳动争议的由乙方自行解决。该合同服务期限自2018年9月28日起至2019年3月28日止。2019年3月29日，被告钰华办事处与被告金盾公司协商延长服务期限，签订第二份《购买管理服务合同》，服务期限自2019年3月29日起至2019年5月28日止。王某以被告金盾公司名义安排原告在内的25名保安人员从事《购买管理服务合同》所约定的工作任务，履行合同义务。原告经王某招聘于2018年10月2日安排在被告钰华办事处从事保安工作，并担任保安队长职务。原告等人的工作安排及工资支付均由王某负责。原告在被告钰华办事处正常出勤至2019年7月2日。原告因病自2019年7月3日至2019年7月9日在天津市环湖医院住院治疗。原告出院后，王某不在安排原告工作，遂产生本案纠纷。原告于2020年4月15日向天津市宝坻区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年6月19日，天津市宝坻区劳动人事争议仲裁委员会作出津宝劳人仲裁字［2020］第57号仲裁裁决，裁决如下：驳回申请人邸宏广全部仲裁请求。原告不服津宝劳人仲裁字［2020］第57号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，被告钰华办事处与被告金盾公司管理服务合同于2019年5月28日到期后，未续订。2019年5月29日，被告钰华办事处与天津市保总保安服务有限公司签订了《购买管理服务合同》。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案，被告金盾公司按照被告钰华办事处与被告金盾公司订立的《购买管理服务合同》约定，安排原告等25人在被告钰华办事处从事服务合同约定事项的相关工作，原告与被告钰华办事处不存在劳动关系；被告金盾公司所提交的其与王某签订的《保安外包服务合同》，因王某系自然人，不具有劳动法上用人单位的主体资格，原告与王某不能形成劳动关系；该《保安外包服务合同》可证明，被告金盾公司授权王某代表被告金盾公司履行与被告钰华办事处之间的合同义务，授权其对原告等25人进行管理。王某支付原告等人的工资，来源于被告钰华办事处给付被金盾公司的服务费，王某经手发放，实际为被告金盾公司支付。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，一审法院确认原告于2018年10月2日至2019年5月28日期间与被告金盾公司存在劳动关系。被告金盾公司与被告钰华办事处的《购买管理服务合同》于2019年5月28日到期并终止，原告要求确认其与被告金盾公司于2019年5月28日之后仍存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实证据，一审法院不予支持。原告于2019年7月3日因病离开工作岗位，此时产生的劳动争议纠纷，因原告与被告金盾公司不存在劳动关系，故原告的第3、4、5项诉讼请求，没有事实根据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案，原告未能提交证明其存在加班事实的有效证据，应当承担举证不能的不利后果，故对原告主张被告钰华办事处支付其加班费54928元的诉讼请求，一审法院不予支持。被告金盾公司与原告未依法订立书面劳动合同，原告主张2018年11月2日至2019年5月28日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，一审法院予以支持。被告主张月工资5000元，未能提交有效证据，证人王某承认原告月基本工资为3400元，担任队长另有500元补贴，故一审法院确认原告月工资计为3900元。经核算，被告支付原告2018年11月2日至2019年5月28日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额款为26671元（3900×6＋3271）。判决：一、确认原告邸宏广于2018年10月2日至2019年5月28日期间与被告德州市金盾保安服务有限责任公司存在劳动关系；二、被告德州市金盾保安服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告邸宏广2018年11月2日至2019年5月28日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额款为26671元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元,由原告负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金盾公司按照钰华办事处与金盾公司订立的《购买管理服务合同》约定，安排邸宏广等25人在钰华办事处从事服务合同约定事项的相关工作，邸宏广与钰华办事处不存在劳动关系；金盾公司所提交的其与王某签订的《保安外包服务合同》，因王某系自然人，不具有劳动法上用人单位的主体资格，邸宏广与王某不能形成劳动关系；该《保安外包服务合同》可证明，金盾公司授权王某代表金盾公司履行与钰华办事处之间的合同义务，授权其对邸宏广等25人进行管理。王某支付邸宏广等人的工资，来源于钰华办事处给付金盾公司的服务费，王某经手发放，实际为金盾公司支付。一审法院确认邸宏广于2018年10月2日至2019年5月28日期间与金盾公司存在劳动关系并无不妥。金盾公司与邸宏广未依法订立书面劳动合同，邸宏广主张2018年11月2日至2019年5月28日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持亦无不妥。综上所述，金盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德州市金盾保安服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  刘洪雨审判员  邵 丹二〇二〇年十一月十七日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……