湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终757号上诉人（原审被告）：吴蒙，男，1973年2月12日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：胡亚明，湖北昕明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明水，男，1953年5月4日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：谭和平，湖北泰元律师事务所律师。上诉人吴蒙因与被上诉人李明水民间借贷纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴蒙上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回李明水的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由李明水承担。事实和理由：1.一审时，李明水提交了一份400000元的借条，用以证明吴蒙向李明水借款400000元，约定月利率2.5%。该借条系复印件，经吴蒙确认是伪造的证据，故李明水提起的诉讼为虚假诉讼。2.退一步讲，即使该400000元是吴蒙与李明水之间原结账后所欠，则吴蒙向李明水偿还了多少款项应予核查，但一审法院对此未予查清，仅凭一份伪造的借条认定双方借贷关系成立，一审判决认定事实错误。3.一审按月利率2.5%计算利息，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，属适用法律错误。李明水辩称，其一审时提交了欠条、银行对账单、双方之间的电话录音等相关证据，一审对双方提交的证据分析评判后作出判决，公正合法。吴蒙认为李明水提起的诉讼涉嫌虚假诉讼，本案可以中止审理，移送公安机关进行处理。李明水向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款400000元及相应利息；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定，2016年11月4日，吴蒙向李明水立据借款800000元，约定月利率2.5%，未约定借款期限。当日，李明水在扣除了4个月利息80000元后，通过转账支付了吴蒙借款720000元。2017年吴蒙又先后向李明水借款100000元、50000元，期间吴蒙陆续偿还了部分款项。2018年4月5日，双方对前期借款及利息进行结算（其中借款800000元后三个月利息按月利率2%结算），吴蒙重新向李明水出具了400000元借款借条。2018年农历12月30日，吴蒙经由王志转账支付了李明水10000元。李明水与吴蒙的手机通话录音显示：1.2019年9月5日的手机通话录音中，李明水向吴蒙提及4月5日结算尚欠利息128000元未打条子，因吴蒙承诺10日内付钱，后又多次提及尚欠利息128000元，吴蒙均未予以否认。2.2019年10月12日的手机通话录音中，李明水向吴蒙再次提及当时结算尚欠利息128000元时，吴蒙要求李明水少要点，李明水问哪个里面少要点，是不是128000元里少要点，吴蒙回答是的，李明水问少要多少，吴蒙回答给50000元，李明水说少了70000元不行，吴蒙回答付50000至60000元。从上述通话内容可以看出，2018年4月5日双方通过对前期借款及利息进行结算后，吴蒙尚欠李明水利息128000元未出具借条。一审法院认为，李明水在向吴蒙提供借款800000元时，预先扣除了4个月利息80000元，该笔借款本金应按实际出借的金额认定为720000元。双方在2018年4月5日对涉案三笔借款进行结算时，该笔借款系按本金800000元进行结算，因此在结算的本息总额中应扣除本金80000元及利息24800元（该笔借款于2016年11月4日发生时，头4个月利息已从本金中预先扣除，未纳入该次结算的本息总额，结算实际计算利息周期为13个月，即2017年3月4日至2018年4月5日，前10个月利息按月利率2.5%结算，利息为20000元；后3个月利息按月利率2%结算，利息为4800元），而预先扣除的头4个月利息80000元已作为未给付的借款本金扣除，实际借款本金720000元的头4个月利息72000元（720000元×2.5%×4个月）应纳入结算的本息总额，至结算时，仅该笔借款720000元应结算的利息为295200元，结算后涉案三笔借款尚欠利息128000元，可见在结算中抵充的利息远远高于167200元，因双方对本金与利息的偿还顺序没有约定，应按照先息后本的顺序抵充。在结算时吴蒙已偿还的款项应先偿还利息，因此，前述应在结算的本息总额中扣除的本金80000元，不能直接从结算后下欠的借款本金400000元中直接扣除，而应从结算中已抵充的借款本金370000元中扣除，即抵充本金320000元，从而结算中已抵充的利息相应增加80000元，该80000元加上前述应在结算的本息总额中扣除的利息24800元，与应纳入结算的本息总额的实际借款本金720000元的头4个月利息72000元相冲抵，在结算的本息总额中实际应扣除利息32800元。该32800元利息从结算后下欠利息128000元中扣除，即下欠利息95200元。吴蒙未在指定的期限内提供相关证据与李明水重新结算，视为举证不能，不利后果由其自行承担。因重新立据后未约定借款期限，李明水可主张吴蒙在合理期限内返还。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吴蒙在判决生效后十日内偿还李明水下欠借款400000元及利息（截止至2018年4月5日下欠利息为95200元，之后从2018年4月6日起以400000元基数，按月利率2%计付利息至履行完毕之日止；结算后已付10000元可冲抵利息）；二、驳回李明水的其他诉讼请求。案件受理费8700元，减半收取计4350元，保全申请费3400元，均由吴蒙负担。二审中，吴蒙提交了借款还款明细表及银行流水，拟证明吴蒙与李明水之间借款及还款的金额，借款还款明细表记录了双方之间14笔经济往来，第1笔2016年1月2日吴蒙向李明水偿还30000元、第2笔2016年11月4日李明水向吴蒙出借720000元、第3笔2016年12月14日李明水向吴蒙出借50000元、第4笔2016年12月14日吴蒙向李明水偿还50000元、第5笔2017年9月10日吴蒙向李明水偿还40000元、第6笔2017年9月21日吴蒙向李明水偿还40000元、第7笔2017年10月1日吴蒙向李明水偿还30000元、第8笔2017年11月24日吴蒙向李明水偿还100000元、第9笔2017年12月19日吴蒙向李明水偿还20000元、第10笔2017年12月27日吴蒙向李明水偿还130000元、第11笔2018年1月17日吴蒙向李明水偿还300000元、第12笔2018年1月31日吴蒙向李明水偿还现金60000元、第13笔2019年2月4日吴蒙向李明水偿还10000元、第14笔2020年7月13日吴蒙向李明水偿还10000元。银行流水显示：2018年4月25日，吴蒙通过银行转账向李明水偿还10000元。李明水提交了三张结算单（吴蒙没有签字），拟证明截止2018年4月5日，吴蒙共计偿还李明水660000元，第一张结算单记载了吴蒙还款情况：1.30000元（农水电老毛）、2.2017年9月10日还40000元、3.2017年9月21日还40000元、4.2017年12月19日还20000元、5.2017年11月24日还100000元、6.2017年12月27日还130000元、7.2018年1月17日还300000元。第二、三张结算单记载结算后本金400000元，利息128000元。经质证，双方都认可的借款、还款为：2016年11月4日李明水向吴蒙出借720000元；2016年12月14日李明水向吴蒙出借50000元，同日吴蒙向李明水偿还50000元；2017年9月10日还40000元、2017年9月21日还40000元、2017年10月1日吴蒙向李明水偿还30000元、2017年11月24日还100000元、2017年12月19日还20000元、2017年12月27日还130000元、2018年1月17日还300000元。2018年4月5日结算后的还款：2018年4月25日，吴蒙通过银行转账向李明水偿还10000元、2019年2月4日还10000元、2020年7月13日还10000元。李明水对吴蒙提交的第1笔2016年1月2日30000元还款、第12笔2018年1月31日现金60000元还款，不予认可。吴蒙虽对李明水提交的第一张结算单记载的还款的真实性无异议，但认为李明水遗漏了两笔还款（即第1笔30000元和第12笔现金60000元还款），对于第二、三张结算单的真实性有异议，认为是李明水的个人记载。本院经审查认为，对双方无异议的借款、还款数额，本院予以采信。吴蒙提交的借款还款明细表中第1笔30000元还款，其时间为2016年1月2日，与案涉借款时间不符，该还款与本案无关。第12笔60000元还款为现金还款，李明水不予认可，吴蒙亦未能提供其他证据予以佐证，故不予采信。李明水提交的第二、三张结算单是其本人的结算记录，吴蒙没有签字，但该两张结算单载明结算后本金400000元，利息128000元，且李明水以此提起的诉讼，故结算单的内容涉及本案事实，对该两张结算单证明内容将结合本案事实分析评判。二审查明，吴蒙未参加一审开庭，其特别授权的委托诉讼代理人到庭代为陈述案件事实、发表质证意见和辩论意见。一审庭审中，双方认可案涉借款由三笔组成，即800000元、100000元、50000元，共计950000元，2018年4月5日，双方对前期借款进行结算，800000元借款到结算日前三个月按月利率2.5%计算利息，后三个月按月利率2%计算利息，其余两笔借款利息按月利率2%计算。双方还认可800000元借款在借款当天按月利率2.5%扣除四个月的利息80000元，实际借款金额为720000元。另查明，截止2018年4月5日，李明水通过银行转账向吴蒙提供借款770000元，以现金支付方式提供借款100000元，吴蒙用现金及银行转账方式向李明水偿还710000元，其中2016年12月14日，吴蒙向李明水借款50000元，当天又偿还李明水50000元，由于该笔款项相互冲抵，双方均同意不计入本案借款、还款数额之中，即李明水通过银行转账、现金方式向吴蒙出借资金820000元，吴蒙至结算日共计还款660000元。2018年4月5日双方结算后，吴蒙陆续向李明水还款合计30000元，李明水认可收到该30000元还款，并表示可以在执行过程中抵扣。还查明，一审时李明水提供了电话录音光盘及整理出来的纸质版内容，在电话录音中，李明水提到三笔借款，800000元的借款扣除了四个月的利息，实际支付720000元，100000元借款给的是现金，吴蒙收到后立即转给他人，之后银行转账50000元借款。并且反复强调4月5日结算后，吴蒙只出具了400000元的一张借条，128000元没有出具借条，要求吴蒙补上。录音最后，吴蒙要求对128000元的利息少给付一点。吴蒙特别授权的委托诉讼代理人除对128000元的利息提出异议外，其余的内容予以认可。一审认定的其他事实属实，本院继续予以确认。本院认为，一、一审中，李明水提交了借条、银行交易流水等证据，吴蒙未参加一审开庭，其特别授权的委托诉讼代理人发表质证意见对借条的真实性无异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认”的规定，吴蒙委托诉讼代理人对案涉借条的真实性无异议，即可视为吴蒙承认该借条为其本人出具。吴蒙上诉提出，李明水一审提交的借条系伪造，并申请笔迹鉴定。二审中，李明水当庭出示借条原件，吴蒙经辨认后除表示“印象中借条是书写在信纸上，不是这张纸上”外，未提出其他的异议。从吴蒙的陈述可以看出，其不否认出具过借条，而吴蒙又未能提供充分的证据推翻一审自认的事实，应承担举证不能的不利后果。故吴蒙申请笔迹鉴定没有事实和法律依据，本院不予准许。一审采信该借条并无不当，本院继续予以确认。二、一审庭审中，吴蒙特别授权的委托诉讼代理人当庭承认案涉借款由三笔组成（即800000元、100000元、50000元），也承认是在该三笔借款的基础上进行的结算（详见一审案卷75、76页）。二审中，吴蒙否认其中的100000元现金借款，但未能提供证据推翻一审自认的事实，且李明水在一审提交的电话录音证据中也提到，向吴蒙出借现金100000元，吴蒙收到后立即转给他人，吴蒙并未否认。吴蒙的该项主张与事实不符，且没有证据证明，本院不予支持。2018年4月5日，双方对前期借款进行结算，吴蒙向李明水出具400000元借条一张，吴蒙二审中对400000元借条的真实性提出异议，认为该借条系伪造，同时提出即使借条是结算后出具，但借条中载明的金额并不是其下欠的借款本金数额，因为800000元的借款实际仅收到720000元，双方却是按800000元算账，故借条中的金额包含有利息。关于案涉400000元借条能否采信的问题，前面已经评判，在此不再赘述。关于案涉借条中的400000元是否为吴蒙下欠借款本金的问题。本案中，双方共发生三笔借款，其中2016年12月14日，吴蒙向李明水借款50000元，当天又偿还李明水50000元，该笔款项因相互冲抵，双方均同意不计入本案借款、还款数额中，是双方对自己权利的处分，且未违反法律规定，本院予以确认。100000元现金借款李明水一审陈述发生在800000元借款前后，二审陈述是2016年8月19日，但没有相应的证据证明，故该笔借款具体时间不详。只有2016年11月4日的800000元借款时间确定，该笔借款双方均认可借款当天扣除了四个月的利息80000元，实际出借720000元，一审据此认定该笔借款本金为720000元并无不当。故以该笔720000元借款本金进行核算，从2016年11月4日到2018年4月5日共有17个月，前14个月利息按月利率2.5%计算，后3个月利息按月利率2%计算，至2018年4月5日该笔720000元借款应支付利息为295200元，假设吴蒙偿还的660000元均为偿还该笔借款本息，则至2018年4月5日该笔借款吴蒙还下欠借款本金30余万元，而吴蒙还有一笔100000元借款未偿还，故可以确认至2018年4月5日吴蒙仍下欠李明水借款本金40余元，而吴蒙结算后向李明水出具的借条载明借款金额为400000元并未加重吴蒙的负担，且双方在借条中约定月利率为2%亦符合法律规定。故吴蒙提出400000元借条中包含有本金和利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。李明水在一审提交的电话录音中反复强调，4月5日结算后有两笔款项，吴蒙只出具了400000元借款本金的借条，128000元利息没有出具借条，要求吴蒙补上，吴蒙并未否认，只是要求少支付一点利息。二审中，吴蒙并未对录音证据提出异议，视为其认可至2018年4月5日其还下欠李明水利息128000元。由于双方对800000元借款不是按照该笔借款实际的借款本金720000元进行结算有误，一审经核算，800000元借款（按前述方法）从借款之日到结算日的利息为328000元，比720000元借款利息多出32800元，故将该32800元从128000元利息中扣减，认定至2018年4月5日吴蒙还下欠利息95200元并无不当，本院继续予以确认。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”2016年11月4日，吴蒙向李明水借款800000元，李明水扣除四个月利息后向吴蒙转账720000元，双方对此事实均无异议。从上述事实可以看出，双方在该笔借款发生时对利息有约定，而从李明水扣除利息的数额来看，双方约定的月利率为2.5%。双方在一审庭审中均认可，该800000元借款在2018年4月5日结算日前三个月的利息按月利率2.5%计算，后三个月的利息按月利率2%计算。根据上述法律规定，一审对吴蒙已支付的部分利息按月利率2.5%计算并无不当。吴蒙提出一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。此外，吴蒙在2018年4月5日结算日后又向李明水还款合计30000元（其中2019年2月4日的10000元还款一审已经认定，并判令可冲抵利息，另外两笔还款为2018年4月25日还款10000元、2020年7月13日还款10000元）。二审中，李明水认可收到该30000元还款，双方同意在执行过程中抵扣。故该30000元还款在本案中不作处理，在执行过程中可以抵扣利息。综上所述，上诉人吴蒙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4350元，由上诉人吴蒙负担。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇二〇年十一月十七日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；