江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1552号上诉人（原审原告）：孔曾维，男，1986年5月27日出生，汉族，住江西省萍乡市开发区。委托诉讼代理人：彭江斌，江西康润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林勇，江西康润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九江萍钢钢铁有限公司，住所，江西省九江市湖口县高新技术产业园区。法定代表人：颜建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：张俊，该公司工作人员。上诉人孔曾维因与被上诉人九江萍钢钢铁有限公司（简称九江萍钢公司）劳动争议一案，不服江西省湖口县人民法院[简称湖口县法院]（2020）赣0429民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孔曾维上诉请求：撤销湖口县法院（2020）赣0429民初725号民事判决，改判支持孔曾维一审全部诉请或发回重审；另请求一、二审诉讼费由九江萍钢公司承担。事实和理由：1.一审判决认定九江萍钢公司解除与孔曾维之间的劳动关系合法，属事实认定不清，适用法律错误。（1）九江萍钢公司提交的视频，不能显示拍摄时间，也不能提供其合法来源，一审判决据此认定孔曾维上班时间玩手机游戏，属事实认定不清。（2）九江萍钢公司提交的2018年修订版的《九江钢铁公司员工手册》第四十九条制定的程序不合法，该新增内容条款涉及劳动者切身利益，但九江萍钢公司并未按照劳动合同法第四条规定提交职代会或全体职工讨论协商，而是仅由9名职工代表（团组长）表决通过，一审判决认定该新增内容条款合法，属事实认定不清，适用法律错误。（3）九江萍钢公司单方解除与孔曾维之间的劳动关系，具有针对性，是一种对人不对事的做法，属违法解除。孔曾维已举证2018年、2019年九江萍钢公司对6起上班时间玩手机行为均采取考核扣工资的方式进行处罚，且6起行为中当事职工基本是一线操作岗位，按照九江萍钢公司新增员工手册条款，上述人员也应予以开除。即便九江萍钢公司举证证实孔曾维上班时间玩手机游戏，该行为也不至于是严重违反用人单位规章制度的行为，孔曾维的工作岗位是设备采购科业务员，且被抽调至分公司出差，相比一线操作岗位职工，其情节没那么严重。2.一审判决没有认定孔曾维2020年元旦加班，属于事实认定错误。孔曾维在2020年元旦依旧是在上班，但九江萍钢公司并未支付其元旦期间加班费。九江萍钢公司辩称，1.一审判决结合相关证据所认定的事实清楚，孔曾维工作时间玩手机游戏的事实亦清楚。2.九江萍钢公司的员工手册制度经过了职工代表大会以上会议的通过，并且由孔曾维签收学习，孔曾维在制度下发后从未提出过异议，该制度符合法律规定。3.九江萍钢公司不存在对人不对事的做法，孔曾维也没有证据证明其所述事实。4.孔曾维没有提交其2020年元旦加班的基础证据，从九江萍钢公司提交的证据来看，孔曾维元旦没有加班。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审维持原判。孔曾维向湖口县法院起诉请求：1.九江萍钢公司向孔曾维支付违法解除劳动合同经济补偿金255439.61元（11106.07元/月×11.5个月×2）；2.九江萍钢公司向孔曾维支付加班费15688.03元，以上合计金额271127.64元。湖口县法院一审认定事实：2008年12月，孔曾维进入九江萍钢公司工作。2016年12月30日，孔曾维签订书面《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，自2017年1月1日起至法定终止条件出现时终止。劳动合同纠纷发生时，孔曾维系九江萍钢公司设备采购科业务员。2019年10月17日，九江萍钢公司安排孔曾维前往唐山国丰南区拆除项目部交流学习。2020年1月2日10时51分，孔曾维在唐山项目组经营管理部学习时，上班时间内在工作岗位上玩手机游戏。2020年1月15日，经九江萍钢公司人力资源部根据该公司员工守则（《九江钢铁员工守则》）提出解除与孔曾维劳动合同的处理意见，并经九江萍钢公司工会委员会同意后，九江萍钢公司解除了与孔曾维的劳动合同。2020年3月10日，九江萍钢公司向孔曾维出具《终止（解除）劳动合同证明书》。孔曾维向湖口县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：确认九江萍钢公司违法解除劳动合同关系，支付双倍经济补偿金255439.61元，支付加班费15688.03元。2020年5月11日，湖口县劳动人事争议仲裁委员会裁决：九江萍钢公司与孔曾维解除劳动关系，一次性支付给孔曾维加班工资9598元；驳回孔曾维其他仲裁请求。孔曾维不服，提起本案诉讼。2018年6月21日，九江萍钢公司员工守则（修订版）经职工代表大会团组长会议学习讨论并全票通过；2018年9月18日，孔曾维领取了该员工守则。九江萍钢公司员工守则第四十九条规定：“有下列行为之一的，给予责任人解除劳动合同处理……（十）上班时间打牌、下棋、玩游戏、炒股、浏览与工作岗位内容无关的网页以及其他网络娱乐活动的。”《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》第五条规定：“公司员工实行岗薪工资制，其薪酬结构由基本工资、绩效工资、津贴、奖励及考核、加班工资等项目组成。”孔曾维2019年10月实发工资12284.18元，2019年11月实发工资10584.8元，2019年12月实发工资9972.63元。孔曾维2019年10月上班14天，加班4天；2019年11月上班30天，加班9天；2019年12月上班26天，加班5天，年休假5天。九江萍钢公司提交的工资表，未显示发放孔曾维加班工资，九江萍钢公司也未安排孔曾维进行调休。湖口县法院一审认为，孔曾维在上班时间内玩手机游戏，严重违反了用人单位的工作纪律和制度即九江萍钢公司员工守则第四十九条第十款之规定，而九江萍钢公司员工守则并不违法，且孔曾维也已知晓。孔曾维既然系九江萍钢公司员工，就必须遵守该员工守则，故九江萍钢公司依据该员工守则解除与孔曾维的劳动合同合法。孔曾维诉请九江萍钢公司支付违法解除劳动合同经济补偿金，不予支持。《九江萍钢钢铁有限公司薪酬管理办法》第五条对工资构成进行了明确规定，包括基本工资、绩效工资、津贴、奖励及考核、加班工资等项目，加班费基数应按双方约定的工资构成计算。九江萍钢公司辩称加班工资应以孔曾维岗薪工资中的基本工资1470元为基数计算，对工资构成进行了缩小解释，损害了劳动者合法权益，不予支持。九江萍钢公司依法应支付孔曾维2019年10月4天加班工资4518.32元（12284.18元÷21.75天×4天×2），2019年11月9天加班工资8759.83元（10584.8元÷21.75天×9天×2），2019年12月5天加班工资4585.12元（9972.63元÷21.75天×5天×2）；但孔曾维只诉请支付2019年10月加班工资3876.16元、2019年11月加班工资5058.96元，未超出依法计算的数额，予以支持，2019年12月加班工资支持4585.12元。因孔曾维未举证证实2020年1月1日加班事实，其诉请该日加班工资，不予支持。九江萍钢公司应支付给孔曾维的加班工资共计13520.24元。湖口县法院于2020年6月28日作出（2020）赣0429民初725号民事判决：一、被告九江萍钢钢铁有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告孔曾维加班工资合计13520.24元；二、驳回原告孔曾维的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告九江萍钢钢铁有限公司负担。本院二审期间，九江萍钢公司提供了拍摄、存储该公司一审所举视频的原始载体（手机）及拍摄此视频的该公司交流员工身份，孔曾维质证时不持异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.九江萍钢公司举证的视频能否采信，孔曾维是否存在上班时间玩手机游戏的行为。二审中，九江萍钢公司出示了一审所举视频的原件，孔曾维对该视频的三性予以认可，该视频应予采信。上述视频显示，孔曾维在2020年1月2日10时52分上班时间在当时的工作岗位上玩手机游戏。2.2020年1月1日孔曾维是否加班。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孔曾维主张其2020年1月1日即2020年元旦加班，却并未举证证明，依法应承担举证不能的责任。当事人二审争议的法律适用焦点为：九江萍钢公司修订的公司员工守则是否合法有效？九江萍钢公司据此解除与孔曾维的劳动合同是否合法？本院认为，九江萍钢公司员工守则的修订，经过了该公司职代会团组长评审会议表决，九江萍钢公司工会委员会在表决记录上加盖了印章，该修订的员工守则随后向包括孔曾维在内的公司员工进行了发放；九江萍钢公司上述修订、公布本公司员工守则的行为，未违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，程序合法，修订后的员工守则相关内容亦不违法，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，可以作为审理本案的依据。孔曾维上班时间玩手机游戏，符合九江萍钢公司员工守则第四十九条第（十）项规定的解除劳动合同条件，九江萍钢公司据此解除与孔曾维的劳动合同合法。此外，孔曾维与九江萍钢公司之间的《劳动合同书》“十二、其他1、”中约定，九江萍钢公司的规章制度（包括但不限于员工守则）均属合同主要附件，效力与合同条款同等，对双方具有法律效力，故九江萍钢公司在该公司员工守则规定的情形出现时解除与孔曾维的劳动合同，符合合同约定，属依约解除。孔曾维举证的九江萍钢公司对案外人的违纪处理通报，均系复印件，真实性不能确定，且与本案无关，不予采信；孔曾维关于九江萍钢公司以上班时间玩手机游戏为由与其解除劳动合同系对人不对事的做法、即便孔曾维上班时间玩手机游戏属实也不属严重违反用人单位规章制度的辩解，与本案事实不符，不予支持。综上所述，孔曾维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孔曾维负担。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年十一月十七日书记员 胡中雪