广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19973号上诉人（原审原告）：广州市番禺区石楼镇安全生产委员会办公室，住所地广州市番禺区石楼镇嵩山路**群众服务中心**楼**。法定代表人：林泽华。委托诉讼代理人：王晓文，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾炎玲，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某某原审第三人：广州市番禺区石楼镇人民政府，，地址广州市番禺区石楼镇莲港大道**负责人：郑绍新。委托诉讼代理人：王晓文，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾炎玲，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人广州市番禺区石楼镇安全生产委员会办公室（以下简称石楼镇安全办）因与被上诉人陈某某、原审第三人广州市番禺区石楼镇人民政府（以下简称石楼镇政府）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。石楼镇安全办上诉请求：1.撤销一审判决，改判石楼镇安全办无须向陈某某支付解除劳动关系的经济补偿209008.13元;2.本案一审、二审诉讼费由陈某某承担。上诉的主要事实和理由：一、陈某某与石楼镇安全办从2005年10月1日开始建立劳动关系，于2019年5月6日解除劳动关系，工龄仅有13年7个月6天，一审法院认定陈某某工作年限22年6个月6天存在认定事实和适用法律错误。陈某某于2005年10月1日入职石楼镇安全办，当时石楼镇安全办以石楼镇政府名义与陈某某签订第一份劳动合同，期限为一年，试用期三个月。该劳动合同期满后，石楼镇安全办与陈某某于2007年8月1日签订第二份劳动合同，期限为无固定。如果按陈某某所称，其在石楼镇政府统一调动下到石楼镇政府下属单位工作，那么在双方签订第一份劳动合同时无须约定三个月的试用期，因此，双方从2005年10月1日开始才建立劳动关系。另外，根据一审法院查明案件事实以及石楼镇安全办目前查询到的信息，陈某某2000年5月至2002年4月参保单位为莲花山镇保安服务综合商场，但在国家企业信用信息公示系统中并无查询到“莲花山镇保安服务综合商场”，仅查询到“广州市番禺区莲花山镇保安服务综合商场”，该商场为个体工商户。陈某某2002年9月至2004年4月参保单位为广州市番禺区石楼镇泓润发展有限公司，该公司属于有限责任公司性质。陈某某2004年5月至2005年9月参保单位为广州市番禺区石楼镇来穗人员和出租屋服务管理中心，该中心为事业单位性质，显然这些单位与作为政府部门的石楼镇安全办没有关系。虽然陈某某入职时间久远，石楼镇安全办暂时无法提供其相关入职资料，但根据双方签订劳动合同和参加社会保险的情况，可以证实陈某某与石楼镇安全办(石楼镇政府）从2005年10月1日开始才签订劳动合同并购买社会保险，所以劳动关系的建立时间是2005年10月1日。石楼镇安全办已经完成对陈某某入职时间的初步举证，而本案陈某某的工作年限并不属于单一的劳动关系起止情形，不能简单地适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定对陈某某的工作年限进行举证责任分配。根据目前现有证据不能证明陈某某符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的应当认定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，陈某某亦没有提交其符合合并计算工龄的实质证据，所以，陈某某1996年11月至2005年9月在其他单位的工作年限应合并计入石楼镇安全办的主张不能成立。二、石楼镇安全办基于陈某某被追究刑事责任的事实情况对其作出解除劳动关系处理，陈某某在协议书已予以认可，故石楼镇安全办无须向其支付解除劳动关系经济补偿金。陈某某在职期间因醉驾被依法追究刑事责任，以上事实有一审法院的刑事判决书予以确认。2019年年初，市委巡察工作时发现陈某某作为安全办事员醉驾受刑，提出了应对陈某某予以解聘的反馈意见。为此，石楼镇安全办与陈某某进行了沟通，并将解除劳动关系的处理意见告知陈某某，陈某某对此予以接受。双方于2019年5月6日签订《解除劳动关系协议书》。由于陈某某被依法追究刑事责任，不符合石楼镇安全办作为政府单位的任职条件，所以石楼镇安全办对陈某某作出辞退处理。虽然《解除劳动关系协议书》中所引用的石府办[2015]7号《番禺区石楼镇人民政府办公室关于印发石楼镇机关事业单位合同人员劳动纪律管理办法（试行）的通知》2015年6月8日下发实施，但本案并不属于石楼镇安全办单方通知解除劳动关系的情形，而是双方签订《解除劳动关系协议书》的形式解除劳动关系，所以可以视为陈某某同意适用该规定对双方劳动关系作出处理。另外，由于双方劳动关系的解除原因是陈某某被追究刑事责任，故双方在《解除劳动关系协议书》没有关于经济补偿金的任何约定，并且明确“从2019年5月6日起解除劳动关系，双方终止劳动关系和一切经济、法律关系”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，《解除劳动关系协议书》属于双方自愿签订，合法有效，理应严格执行，陈某某在没有请求撤销该协议书的情形下，在双方约定之外主张经济补偿金，显然有违诚信原则和法律规定，不应得到支持。一审判决石楼镇安全办应向陈某某支付解除劳动关系的经济补偿金，未考虑双方解除劳动关系的原因以及协议约定的具体内容，存在处理不当，应予以纠正。综上，请求二审法院支持石楼镇安全办的上诉请求。被上诉人陈某某二审答辩称，同意一审判决，不同意石楼镇安全办的上诉请求和理由。原审第三人石楼镇政府二审述称，同意石楼镇安全办的上诉请求和理由。石楼镇安全办向一审法院起诉请求：判决石楼镇安全办无须向陈某某支付解除劳动关系的经济补偿金209008.13元。一审法院认定事实：石楼镇安全办称其系石楼镇政府下属的内设机构，有独立的财产、账户、公章，通过自身财产为陈某某发放工资及缴纳社会保险，主张石楼镇安全办具有诉讼主体资格与承担民事责任的能力。石楼镇安全办还确认与陈某某存在劳动关系。陈某某确认本案中只要求石楼镇安全办承担责任，不要求石楼镇政府承担责任。陈某某的工作岗位为办事员。2014年1月14日，陈某某因醉酒驾驶被依法追究刑事责任，于2014年4月21日被依法判处拘役一个月零十日，并处罚金一千元，刑期已于2014年5月30日执行完毕。中国共产党广州市番禺区纪律检查委员会于2014年11月3日对陈某某予开除党籍的处分。同时，石楼镇安全办给予陈某某岗位待遇连续2年降1级，3年不能评优秀，以及2014年度绩效考核不及格等处分。关于解除劳动关系时间。2019年5月6日,石楼镇安全办与陈某某签订了“解除劳动关系协议书”，主要内容为“根据石府办[2015]7号《番禺区石楼镇人民政府办公室关于印发石楼镇机关和事业单位合同人员劳动纪律管理办法(试行）的通知》的有关规定，从2019年5月6日起与你解除劳动关系；双方终止劳动关系和一切经济、法律关系”。石楼镇安全办、陈某某当日解除劳动关系，陈某某同日离职。2019年6月25日，陈某某向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决石楼镇安全办支付解除劳动合同经济补偿金230000元。仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2019]2745号仲裁裁决书，裁决石楼镇安全办向陈某某一次性支付解除劳动关系的经济补偿209008.13元。石楼镇安全办不服，诉至一审法院。陈某某对仲裁裁决无异议。双方对以下事实存在争议：关于陈某某的入职时间及工龄计算问题。陈某某主张1996年12月退伍后入职莲花山镇边防派出所，2002年莲花山镇与石楼镇行政区域合并后，被并入石楼镇消防队，2005年石楼镇安全办成立安全巡查中队，陈某某2005年8月1日开始被安排至安全巡查中队工作。陈某某还称其属于合同制人员，在石楼镇政府统一调动下到石楼镇政府下属单位工作。石楼镇安全办主张陈某某2005年10月1日入职石楼镇政府，确认自2005年10月起计算陈某某的工作年限。审理中，石楼镇安全办提供的劳动合同显示，陈某某与石楼镇政府于2005年10月1日订立了期限为2005年10月1日至2006年9月30日的劳动合同；2007年8月1日，陈某某与石楼镇安全办订立无固定期限劳动合同。两份劳动合同显示陈某某的部门（岗位）均为“石楼镇安全巡查中队”。陈某某对劳动合同中的签名均无异议，并提交了退伍证、工作证与社会保险缴费历史明细表。退伍证显示陈某某1991年入伍，现被批准退出现役（退伍），服预备役，日期为1996年12月1日，加盖广东省广州市公安消防支队公章。工作证单位为“莲花山公安分局”，姓名为陈某某，职务为办事员，签发日期为1998年2月1日。社会保险缴费历史明细表显示陈某某的参保明细为：2000年5月至2002年4月参保单位为莲花山镇保安服务综合商场、2002年9月至2004年4月参保单位为广州市番禺区石楼镇泓润发展有限公司、2004年5月至2005年9月参保单位为广州市番禺区石楼镇来穗人员和出租屋服务管理中心、2005年10月至2006年10月参保单位为石楼镇政府、2006年11月至2019年5月参保单位为石楼镇安全办。另查明，一审庭审中，石楼镇安全办对仲裁裁决认定陈某某解除劳动关系前12个月的平均工资为9087.31元/月无异议。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷案。石楼镇安全办、陈某某对双方存在劳动关系的事实均无异议，一审法院予以确认。双方当事人的合法权益均受法律保护。关于解除劳动关系的问题。石楼镇安全办主张以陈某某犯危险驾驶罪被依法追究刑事责任为由，根据石府办[2015]7号《番禺区石楼镇人民政府办公室关于印发石楼镇机关和事业单位合同人员劳动纪律管理办法(试行）的通知》的有关规定解除与陈某某的劳动合同。审理中，石楼镇安全办、陈某某对陈某某存在违法违纪行为被依法追究刑事责任的情形均无异议，但陈某某于2014年5月依法被追究完刑事责任，且石楼镇安全办已对陈某某的违法行为作出了相应的处罚，石楼镇安全办在陈某某刑期执行完毕后5年，于2019年5月依据石楼镇政府于2015年6月印发的有关文件追加解除陈某某劳动合同的处罚依据不足，且明显不符合常理。因此，石楼镇安全办诉称其上述决定属依法解除陈某某劳动合同的主张，一审法院不予采纳。同时，石楼镇安全办提出与陈某某解除劳动关系时，与陈某某签订了《解除劳动关系协议书》，可以认定石楼镇安全办与陈某某协商解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条和第四十七条的相关规定，石楼镇安全办应当向陈某某支付解除劳动关系的经济补偿。关于陈某某的工作年限计算问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，陈某某称其在石楼镇政府统一调动下到石楼镇政府下属单位工作，并提交了工作证及社会保险缴费明细表。石楼镇安全办作为用人单位，未提交充分的证据予以反驳，其应当就计算陈某某的工作年限承担举证责任，故一审法院对陈某某主张的连续计算的工作年限予以采信。结合石楼镇安全办确认陈某某解除劳动关系前的十二个月平均工资9087.31元，核算解除劳动关系经济补偿金额不低于仲裁裁决的金额，陈某某对仲裁裁决无异议，予以确认，故石楼镇安全办应按仲裁裁决的金额支付予陈某某。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，于2020年5月13日作出判决：一、石楼镇安全办应于判决发生法律效力之日起五日内向陈某某支付解除劳动关系的经济补偿209008.13元；二、驳回石楼镇安全办的诉讼请求。一审案件受理费10元，由石楼镇安全办负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。陈某某陈述其工作经历的证明人情况如下：1995年12月至2003年6月在莲花山镇边防派出所消防队工作，证明人为张某明，现已退休，退休前为该镇边防局副局长；2003年7月至2005年10月在石楼镇消防队工作，证明人为该消防队副队长叶某声，现在石楼镇安全办工作。庭后，石楼镇安全办答复本院称，经核实，陈某某提到的证明人确实与陈某某共事过，但有关陈某某具体的任职经历，证明人不清楚。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于石楼镇安全办解除劳动合同是否符合法律规定的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，陈某某因犯危险驾驶罪被依法追究刑事责任，石楼镇安全办有权解除双方的劳动合同。此外，石楼镇安全办提交的《石楼镇机关和事业单位合同人员劳动纪律管理办法（试行）》的规定可知，陈某某亦达到该规定的解除条件。石楼镇安全办在陈某某刑事责任执行完毕的合理期限内未及时行使劳动合同解除权，直至2019年5月才以上述原因解除双方的劳动合同，且对其延迟行使解除权亦无合法正当的理由。一审认定石楼镇安全办解除劳动合同的依据不充分，本院予以确认。石楼镇安全办上诉主张解除劳动合同合法，本院不予采纳。关于陈某某工作年限的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，用人单位对劳动者的工作年限承担举证责任。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位未支付经济补偿，劳动者请求工作年限合并计算的，应予支持。本案中，陈某某提交了相关的证据证明其工作经历。虽然陈某某社保缴费记录载明2000年5月至2005年9月期间的参保单位与陈某某主张的工作单位不一致，但社保缴费记录并非认定劳动关系的唯一依据，而且，社保参保单位也与二审核查的陈某某的工作单位不符，因此，石楼安全办以陈某某社保参保单位否认陈某某的主张，理由不成立。石楼镇安全办未提供证据证明陈某某的工作年限，应承担举证不能的不利后果。一审根据双方的陈述及提交的证据，认定陈某某的工作年限从1996年11月起算，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同的经济补偿金应否支付的问题。双方签订的《解除劳动关系协议书》并无显示陈某某放弃经济补偿金或者约定石楼镇安全办无需向陈某某支付经济补偿金。石楼镇安全办以协议书的内容主张无需支付经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。一审根据本案的证据及劳动合同法的规定，认定石楼镇安全办向陈某某支付解除劳动合同的经济补偿金正确，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。石楼镇安全办上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市番禺区石楼镇安全生产委员会办公室负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年十一月十九日书记员  郭桂芳郭文蕾