辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6793号上诉人（原审原告）：分众传媒有限公司，住所地江西省九江市共青城私募基金园区内。法定代表人：孙妍，执行董事。委托诉讼代理人：王建国，北京德恒（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳娜，北京德恒（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金普新区金桥幼儿园，住所地辽宁省大连经济技术开发区赤峰街**。经营者：王来好，园长。被上诉人（原审被告）：王来好，男，1975年12月23日，汉族，大连金普新区金桥幼儿园负责人，住大连市经济技术开发区。上诉人分众传媒有限公司因与被上诉人大连金普新区金桥幼儿园、王来好侵权责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。分众传媒有限公司上诉请求：1、请求撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初52号民事判决；2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、判令被上诉人一、二共同承担一审、二审全部诉讼费。事实与理由：一、王来好应与大连金普新区金桥幼儿园共同承担侵权责任。一方面，被上诉人王来好在一审庭审过程中承认，是其本人自行找的工人将上诉人所有的243块广告刊位中的广告更换为“金桥幼儿园招生”为内容的广告。据此可知，该侵权行为的最直接实施主体为王来好本人。虽然该侵权行为的目的是王来好为大连金普新区金桥幼儿园作宣传并谋取收益，但王来好私自作出上述侵权行为，也应当为自己的行为承担责任；另一方面，王来好在向上诉人回函中提到上述侵权“属于我方个人行为”进一步证明了王来好应当作为侵权主体之一。因此，王来好应与大连金普新区金桥幼儿园共同承担侵权责任。二、上诉人提交的十份广告合同应当被采信并作为证明广告收益损失的依据。三、一审法院在行使自由裁量权时，参照标准错误，导致裁决的金额过低，缺乏公平性。在一审程序中，上诉人提交一份《框架电梯海报1.0&3.0刊例价》大连地区的刊例价格。该文件为分众传媒集团根据大连地区的实际运营情况指定的统一刊例价，可以侧面反映大连地区的发布广告的价格，上诉人也是基于该文件向被上诉人提出的赔偿金额。一审法院在行使自由裁量权时应参照该文件酌情支持上诉人的诉讼请求。综上所述，一审判决部分事实认定错误，且该错误认定必将导致判决结果的错误。请求依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。大连金普新区金桥幼儿园、王来好辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。分众传媒有限公司向一审法院起诉请求：请求判令二被告共同向原告承担侵权责任并赔偿因此造成的损失268980元；本案诉讼费由上述二被告共同承担。一审法院认定事实：被告金桥幼儿园系个体工商户，被告王来好系被告金桥幼儿园的经营者。2017年，原告与案外人大连经济技术开发区鸿达物业管理有限公司，就北欧假日小区签订《合作合同书》，约定自2017年10月15日至2020年10月14日，在40部电梯内安装160个镜框广告，每部电梯1300元/年。2017年，原告与案外人大连山河物业管理有限公司，就山河绣景小区签订《合作合同书》，约定自2017年6月16日至2020年6月15日，在18部电梯内安装54个镜框广告，每年支付12600元。2018年1月，原告与案外人大连经济技术开发区嘉兴物业管理有限公司，就浩源海景小区签订《合作合同书》，约定自2018年12月1日至2021年11月30日，在两部电梯内安装6个镜框广告，每部电梯500元/年。2018年1月，原告与案外人大连经济技术开发区鑫鑫物业有限责任公司，就安盛花园小区签订《合作合同书》，约定自2017年12月1日至2019年11月30日，在17部电梯内安装51个镜框广告，每部电梯600元/年。2018年，原告与案外人华润物业（大连）有限公司开发区分公司，就华润海中国小区签订《场地租赁协议》，约定自2018年7月16日至2019年7月15日，在99部电梯内安装297个镜框广告，每部电梯3150元/年。2018年1月25日，原告与案外人大连正源物业管理有限公司，就城润万家小区签订《电梯轿厢广告位租赁合同》，约定自2018年1月1日至2019年3月31日，在103部电梯内安装309个镜框广告，每部电梯700元/年。2018年，原告与案外人大连金广物业管理有限公司，就大连海湾城小区一期签订《信息化联播网及框架电梯平面媒体合作合同》，约定自2017年10月15日至2020年10月14日，在电梯内安装72镜框广告，每块镜框250元/年。上述租赁协议签订后，原告按照约定在承租的电梯轿厢内安装框架并发布广告。2018年8月25日至9月7日间，上述电梯轿厢广告被被告金桥幼儿园字样广告覆盖、换刊框架数量为423块（城润万家74块、安盛花园2块、浩源海景2块、山河绣景2块、北欧假日40块、海中国99块、金广海湾城24块），根据上述租赁合同计算确认被告金桥幼儿园占用的广告版面费用为5546.70元。2018年10月19日，原告委托上海市凌云永然律师事务所向被告金桥幼儿园邮寄《律师函》，要求其对2018年8月25日至2019年9月7日间侵权事宜解释说明。同月23日，被告王来好代表金桥幼儿园回函认可上述侵权。庭审中，被告金桥幼儿园同意给付原告20000元的赔偿款。一审法院认为：法律规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中被告金桥幼儿园将其招生广告插入原告所使用的镜框广告中，侵犯了原告的使用权，应承担相应的侵权赔偿责任。根据原告提供的租赁合同计算被告的侵权行为直接产生占用的广告版面费用为5546.70元，上述费用系原告的合理损失，本院予以支持。关于原告主张的广告合同收益损失，因原告未能提供证据证明其实际产生了广告合同收益损失，故对于该部分诉讼请求本院不予支持。庭审，被告金桥幼儿园同意给付原告20000元的赔偿款（包括占用广告版面费），此系当事人的自行处分权，予以照准。被告王来好系被告金桥幼儿园的经营者，无证据证明其与被告金桥幼儿园共同实施了侵权行为，原告主张二被告共同承担侵权责任，无事实及法律依据，不予支持。据此依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连金普新区金桥幼儿园（经营者王来好）于判决生效之日起十日内赔偿原告分众传媒有限公司损失20000元；二、驳回原告分众传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5334元，由原告分众传媒有限公司5034元，由被告大连金州新区金桥幼儿园（经营者王来好）负担300元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案被上诉人金桥幼儿园将其招生广告插入上诉人所使用的镜框广告中，侵犯了上诉人的使用权，应承担侵权赔偿责任。一审依据租赁合同和被上诉人的自认确认赔偿20000元并无不当。被上诉人王来好作为金桥幼儿园的经营者，其为了金桥幼儿园的招生而实施的侵权行为应由金桥幼儿园承担赔偿责任。另，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。一审判决第一项金桥幼儿园（经营者王来好）赔偿20000元实际上亦是由王来好承担责任。综上所述，分众传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5334元，由分众传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二〇年十一月二十四日书记员  曾 悦