广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1334号上诉人（原审原告）：谭永练。被上诉人（原审被告）：吉林万通药业集团药品经销有限公司。法定代表人：潘巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶发令，广东东江勤诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟明福，广东东江勤诚律师事务所实习律师。上诉人谭永练因与被上诉人吉林万通药业集团药品经销有限公司（以下简称“吉林万通公司”）劳动争议一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谭永练上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人作为普通劳动者，只能从表面的、合理的关系中判断与被上诉人之间是否存在劳动关系。本案中，上诉人是因被上诉人的招聘广告而入职。在入职以后，领取的服装、经销的产品、开具的票据、参加的会议、遵守的上下班打卡管理制度等，均与被上诉人有直接的关联。承包人未与上诉人签订相关合同，亦从未告知上诉人其与被上诉人之间的承包关系，故上诉人很自然地认为承包人为被上诉人的职员，代理梅州的业务，即上诉人与被上诉人之间自然是劳动合同关系无疑。故上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，更符合本案的客观事实，也有利于被上诉人日后完善相关管理制度，避免将来可能产生的同类纠纷。被上诉人存在规避劳动关系的行为，一审法院认定涉案《区域销售承包协议书》是有效的，明显与《中华人民共和国药品管理法》第五十二条的规定相冲突。吉林万通公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，判决恰当，请求二审法院予以维持。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人多次明确其是根据蓝振锐的业务员介绍帮蓝振锐工作，而并非根据招聘广告。被上诉人招聘的人员没有业务员这个岗位，而且上诉人提交的招聘广告也与上诉人所谓入职的时间是不一致的。上诉人明确其上班不需要接受被上诉人的管理约束，而区域承包人也对其工作打卡作形式上的查验，上诉人开展工作的形式是自由的。在一审中也已经查明关于上诉人的酬劳是通过区域承包方领取的，与被上诉人无关。被上诉人提交的《区域承包销售协议书》不违反法律规定，这种销售承包在药品、电子、家用电器等产品销售中均存在，涉及到区域承包人与被上诉人的案件均确认《区域承包销售协议书》合法有效，区域承包人与被上诉人也不构成劳动关系，因此，仅与区域承包人发生关系的上诉人，主张与被上诉人存在劳动关系没有事实及法律依据。谭永练向一审法院起诉请求：1.确认原告和被告之间存在劳动关系；2.被告支付违法解除劳动关系4个月的经济赔偿金35000元；3.被告支付2019年未休年休假5天的工资4800元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告是一间药品经销公司，对其公司产品采用区域承包方式进行销售。2017年至2019年期间，被告与蓝振锐签订两份《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》，第二份《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》约定蓝振锐销售区域为第二事业部广东省梅州市，承包期限自2019年1月1日起至2020年12月31日止。2018年4月20日，原告经蓝振锐的业务员卢国强介绍入职，在蓝振锐承包的销售业务中承担销售员，负责梅县及大埔区域部分乡镇，劳动报酬为销售业绩提成，由蓝振锐或蓝振锐的妻子蓝文玉发放。2019年12月22日，被告调任阳江区域经理朱本正为梅州市区域经理，负责梅州市市*营销工作。2020年1月1日起，被告在梅州市区域销售业务由朱本正承包，双方仍沿用原有的阳江区域的《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》的协议条款。此后，原告劳动报酬由朱本正发放。因原告在业务沟通微信群中发布反映市场产品断货的负面消息，与朱本正发生争吵，朱本正于2020年2月13日以原告在微信群发布负面消息、扰乱市场业务、影响团队为由将原告解雇。2020年4月9日，原告向梅州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认其与被告存在劳动关系，被告支付经济赔偿35000元、2019年未休年休假工资4800元和市场投入客情费用20000元。梅州市劳动争议仲裁委员会于2020年5月25日作出梅市劳人仲案终字[2020]32号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。一审中，原告称其入职时签订过入职书，不知道被告与蓝振锐、朱本正之间签订有区域承包协议书，朱本正以被告的名义对外发布招聘广告，其误以为朱本正是被告招聘员工的代理人；朱本正在日常经营活动中以被告的名义进行，但被告未对此进行制止或监督，其也一直是以被告员工的身份对外从事业务工作；其工作地点悬挂的是万通药业梅州支公司，应属于被告的内设机构；其一个月上班26天，一般是外接业务，不规定上下班时间，可自由安排；其所穿的工服是蓝振锐所发，朱本正、蓝振锐是被告的员工，其是朱本正、蓝振锐的业务员，同样与被告存在劳动关系。被告则称其未在梅州设立有分公司或者支公司，原告从未入职被告处，双方不存在劳动关系；区域承包方根据区域承包协议自主经营，经营行为不需要向其反映，其也没有参与业务沟通微信群，招聘和解雇原告都是区域承包方自主经营行为，且原告的大部分时间是自由支配，工作内容也不受其监督管理。根据被告与朱本正签订的《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》第三条第二款第5点和第四条第4点约定，朱本正自负盈亏，市场开发和运营的全部费用自行承担，包括所聘用的销售人员、雇请的促销人员的工资、工伤责任以及造成的经济损失等。另查，在梅市劳人仲案终字[2020]32号仲裁一案审理过程中，朱本正作为证人出庭，其称被告没有在梅州设立公司，其在承包区域用人或者与他人合作不需要向被告报备，业务员的酬劳由其个人承担；其以被告名义发布招聘信息是为了让人知道有公司品牌，这是其个人行为，如果是被告发布需要被告公司法人认证和注册。一审法院认为，被告作为药品经销公司，对公司产品采用区域承包方式进行销售，其与区域承包方签订的《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定。原告主张其与被告存在劳动关系，被告予以否认。因此，对于双方是否存在劳动关系，应参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号）第一条的规定进行认定。该条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述条文规定了劳动者与用人单位需具有建立劳动关系的合意；劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者遵守用人单位的规章制度并接受用人单位的管理；劳动者从事的劳动是用人单位业务组成部分。首先，根据《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》第三条第二款第5点和第四条4点约定，承包方自负盈亏，用于市场开发和运营的全部费用自行承担，包括所聘用的销售人员、雇请的促销人员的工资、工伤责任以及造成的经济损失等。原告是经原梅州市区域承包方蓝振锐的业务员卢国强介绍任职，在蓝振锐的承包业务中承担销售员，原告因在微信群中发布反映市场负面信息被朱本正解聘，而被告在梅州区域并未设立支公司或者分公司，故原告属于被告的区域承包方因承包业务需要招聘的业务人员，非被告招聘的人员；其次，原告的劳动报酬为销售提成，先后由蓝振锐、朱本正发放，并非被告发放；再次，原告确认其一个月上班26天，不规定上下班时间，工作时间可自行安排，业务沟通微信群中的聊天内容也只是原告与承包方或者与销售人员之间的工作沟通，可见原告并不受被告规章制度的约束；最后，原告提供的劳动属于梅州市区域承包人的产品分销业务组成部分，对梅州市区域承包方负责，无须对被告负责。综上，原告既没有与被告签订劳动合同，不在被告处工作，原告的劳动报酬不是被告支付，不受被告的管理约束，与被告也没有身份上的隶属关系，原告提供的劳动也不是被告业务组成部分，双方不存在劳动法上的权利义务关系，故原告主张确认其与被告存在劳动关系，并据此要求被告支付经济赔偿金、未休年休假工资，均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告谭永练的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由原告谭永练负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。本案二审争议焦点为：谭永练上诉主张其与吉林万通公司存在劳动关系，并要求吉林万通公司支付经济赔偿金、未休年休假工资的依据是否充分。谭永练是经卢国强介绍到蓝振锐处入职，由蓝振锐安排担任销售员，谭永练在工作期间受蓝振锐的管理，工资由蓝振锐或蓝振锐的妻子蓝文玉发放。后由朱本正接替蓝振锐的工作，谭永练在工作期间遂接受朱本正的管理，工资由朱本正发放。虽然谭永练称蓝振锐及朱本正以吉林万通公司的名义开展工作，但据现有证据显示，吉林万通公司在梅州区域并未设立支公司或者分公司，吉林万通公司称蓝振锐及朱本正并非其员工，并主张其与蓝振锐及朱本正之间为承发包关系。朱本正亦在本案劳动仲裁程序中出庭证实，其与吉林万通公司为承发包关系，其个人承担谭永练的酬劳，认可其个人解雇谭永练的事实。因此，本案证据只能证明谭永练与蓝振锐或朱本正之间存在雇佣关系，而不能证实谭永练与吉林万通公司之间存在劳动关系，故谭永练要求吉林万通公司支付经济赔偿金、未休年休假工资的依据不充分，不予支持。同时，本案为谭永练与吉林万通公司之间的劳动争议，一审法院直接在本案中认定吉林万通公司与案外人签订的《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》的效力不当，应予纠正。但综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭永练负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖庆浪审 判 员 幸庆迈审 判 员 曾柳青二〇二〇年十一月十五日法官助理 王 辉书 记 员 吴依桐