广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终18568号上诉人（原审原告）：陈伟升,住广东省德庆县。委托诉讼代理人：王旭虹，广东文领律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广东冰莹玉珠宝有限公司，住所地广州市荔湾区。法定代表人：林海涛，执行董事。被上诉人（原审被告）：江军红，住广东省佛山市南海区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：田丽丝，广东天穗律师事务所律师。上诉人陈伟升因与被上诉人广东冰莹玉珠宝有限公司（以下简称冰莹玉公司）、江军红劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈伟升在原审的诉讼请求：1.判令冰莹玉公司向陈伟升支付辞退其的代通知金5581元；2.判令冰莹玉公司支付陈伟升未结清的工资4092元；3.判令冰莹玉公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，陈伟升于2019年10月14日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁请求：1.冰莹玉公司支付陈伟升未告知辞退赔偿一个月工资5581元；2.冰莹玉公司支付未结清工资4092元。仲裁委于2019年11月28日作出穗荔劳人仲案终[2019]1366号仲裁裁决书，裁决：驳回陈伟升的全部仲裁请求。后陈伟升不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。陈伟升在劳动仲裁阶段称其于2018年12月1日入职冰莹玉公司任厨师，其是由江军红招聘，工作地址在佛山南海区南国桃园天安红基花园会所行政楼，会所由江军红租赁用于吃饭和谈业务，陈伟升在职期间没有签订书面劳动合同，月平均工资约5300元，工资通过微信转账发放，发放人为江军红的助手，陈伟升的社会保险由陈伟升在淘宝中自行购买。陈伟升工作时间是每日早上7时30分至晚上8时30分，最后工作至2019年9月8日，江军红又请了新的厨师，8月份发放了3000元工资，剩余工资没有发放。陈伟升提交的其与江军红（微信“金翠宝”）微信聊天记录其中2019年10月9日记载：“今个月已经没有交社保金了，你要写一份解除劳动合同证明书给我，我要去社保拿失业金，可以发工资了吧。”、“先写个证明吧，要拿失业金。”江军红通过微信于2019年9月12日向陈伟升支付6058元；于2019年10月12日又向陈伟升支付3000元。陈伟升提交的解除劳动关系通知书落款处加盖了冰莹玉公司的公章和江军红的签名，时间为2019年10月10日。陈伟升2019年1月至9月的社保由广州观创劳务派遣有限公司佛山分公司购买。另查明，冰莹玉公司是法人，其法定代表人是林海涛。冰莹玉公司经营场所：广州市荔湾区康王中路301、303、305、305号之一第五层5D01商铺。经营范围：钻石饰品批发；水晶饰品零售；水晶首饰批发；玉石饰品零售；玉石饰品批发；钻石首饰零售；宝石饰品批发；贵金属及其制品批发（不含许可类商品）；贵金属及其制品零售（不含许可类商品）。原审法院认为，关于陈伟升与冰莹玉公司双方是否存在劳动关系问题。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈伟升主张其与冰莹玉公司存在劳动关系，陈伟升应对其主张承担初步的举证责任，陈伟升提交的微信记录、支付证明单等可以证明陈伟升从事厨师工作，并由江军红转账费用，但无法证明陈伟升与冰莹玉公司之间存在关系。陈伟升提交的证明其与冰莹玉公司存在劳动关系的直接证据为2019年10月10日盖有冰莹玉公司公章的《解除劳动关系通知书》，冰莹玉公司对此不知情。江军红称该通知书是其应陈伟升请求为陈伟升办理失业金提供方便，私自出具给陈伟升的，陈伟升提交的微信记录可印证，且陈伟升的社会保险由陈伟升在淘宝中自行购买。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一点规定的劳动者与用人单位之间存在劳动关系的认定标准，陈伟升从事的工作并非冰莹玉公司业务组成部分，因为陈伟升的工作地点、工作内容均与冰莹玉公司没有直接联系，且陈伟升与冰莹玉公司并未建立人身依附和经济归属，因为陈伟升的工作均由江军红直接进行安排，工资由与江军红相关的不同账户转账发放，但均非冰莹玉公司支付，江军红虽为冰莹玉公司股东但并非冰莹玉公司法定代表人或实际负责人，其法律行为并不能直接代表冰莹玉公司。另外陈伟升虽提交了《解除劳动关系通知书》证明与冰莹玉公司存在劳动关系，但该通知书中负责人签名是江军红，并非冰莹玉公司的法定代表人，故该《解除劳动关系通知书》的直接责任并不必然归属于冰莹玉公司。陈伟升提交的证据不足以证明其与冰莹玉公司之间存在事实劳动关系，基于此陈伟升要求冰莹玉公司支付代通知金和工资的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：驳回陈伟升的诉讼请求。案件受理费10元，由陈伟升负担。判后，陈伟升不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令冰莹玉公司支付辞退陈伟升的代通知金5581元；3.判令冰莹玉公司支付陈伟升未结清的工资4092元；4.判令冰莹玉公司承担一、二审诉讼费用。主要上诉理由：一、陈伟升与冰莹玉公司之间存在事实劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，冰莹玉公司未与陈伟升签订劳动合同，并不影响双方劳动关系的成立。首先，冰莹玉公司作为企业法人符合与陈伟升建立劳动关系的主体资格；其次，陈伟升入职后，被冰莹玉公司安排在佛山市南海区南国桃园天安鸿基花园会所（以下简称鸿基花园会所）做厨师，接受江军红的管理及考勤，每月按照约定获得工资报酬。根据佛南劳人仲案字[2019]4140号仲裁裁决书内容显示，冰莹玉公司因与广东嘉年华游乐发展有限公司（以下简称嘉年华公司）的股东有合作关系，故租用该公司名下鸿基花园会所经营使用。因此，陈伟升的工作地点与冰莹玉公司有直接联系，陈伟升的工作属于该公司的业务组成部分。根据上述通知规定，陈伟升与冰莹玉公司已存在事实劳动关系。因此原审认为陈伟升从事的工作并非冰莹玉公司业务组成部分继而认定双方未建立劳动关系是错误的。二、《解除劳动关系通知书》的直接责任应归属于冰莹玉公司。冰莹玉公司承认《解除劳动关系通知书》中公章的真实性，而江军红亦确认签署了上述通知书并交付给陈伟升。由此可见，上述通知书是真实有效的。江军红是冰莹玉公司的最大股东，可以随时调用冰莹玉公司公章，应视为实际控制人及实际负责人，因而江军红有权代表冰莹玉公司签署上述通知书。即使江军红无权代理冰莹玉公司，陈伟升作为善意相对人，基于对冰莹玉公司公章的认可，有理由相信该公司授权江军红签署了上述通知书。江军红的上述行为已成立“表见代理”，故上述通知书的直接责任应归属于冰莹玉公司。冰莹玉公司、江军红共同答辩称：一、陈伟升与冰莹玉公司之间是否存在劳动关系，原审已经作出了正确且充分的认定。陈伟升上诉称冰莹玉公司安排陈伟升在鸿基花园会所做厨师，并非事实。陈伟升在劳动仲裁中确认其受江军红个人的雇佣，由江军红个人找陈伟升到餐厅做饭，每月是由江军红按照工资结算给陈伟升，而且陈伟升自己还在淘宝上找其他公司主动购买社保，即陈伟升知道其是与江军红个人之间形成的雇佣关系，而且系江军红每月安排向陈伟升发放工资报酬，陈伟升也是按照江军红的工作安排在厨房做饭。陈伟升工中从未对用工形式以及雇佣模式提出异议，而且陈伟升提交其与江军红的微信聊天记录足以证实陈伟升实际上与江军红个人之间发生的雇佣关系。陈伟升上诉称冰莹玉公司与其他公司的合作关系，也不能够证明陈伟升与冰莹玉公司之间存在任何的劳动关系。陈伟升的工作安排、招聘录用、包括报酬的结算，均是与江军红个人之间实际发生的，冰莹玉公司与陈伟升没有任何的连接点。二、关于江军红的行为是否构成表见代理问题。江军红在陈伟升要求和请求下，江军红才在《解除劳动关系通知书》上盖了冰莹玉公司的公章，而公章下面则是江军红个人签名，而非冰莹玉公司的法定代表人林海涛，林海涛对此并不知情，法律后果不能归到冰莹玉公司，故不存在陈伟升述称的构成表见代理。此外，冰莹玉公司虽对公章真实性予以确认，但公章是怎么盖上去的，由于不是出于冰莹玉公司的行为，也非出于冰莹玉公司法定代表人的行为，故对《解除劳动关系通知书》的合法性和关联性不予确认。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，陈伟升在二审期间提交了以下证据：1.佛南劳人仲案字[2019]4140号《仲裁裁决书》；2.《解除劳动合同协议书》。证明：冰莹玉公司接收了嘉年华公司的场地和员工，陈伟升入职冰莹玉公司。冰莹玉公司质证称：对证据1的真实性与合法性确认，对关联性不予确认。该仲裁裁决是陈伟升与其他用人单位之间的劳动争议纠纷，与本案无关，与冰莹玉公司和江军红无关。《仲裁裁决书》提及到冰莹玉公司的说辞是该案当事人的单方面陈述，不是法律事实，无相关的证据证明，不能用该仲裁书中一方提及的内容就证明冰莹玉公司与陈伟升存在劳动关系。该《仲裁裁决书》也不涉及冰莹玉公司与陈伟升之间的法律关系，更没有证据证明冰莹玉公司与陈伟升存在劳动关系。事实上，冰莹玉公司从来没有签订过任何接收嘉年华公司员工的协议，更没有同意或签订接收陈伟升的协议或书面文件。冰莹玉公司与陈伟升无任何的人身依附关系及经济关系，双方不存在认定劳动关系的基础。陈伟升一直都是与江军红联络，双方系雇佣关系。对证据2真实性、合法性与关联性不确认，这是陈伟升与其他案外人之间签订的，冰莹玉公司无法对该证据内容核实，也与本案无关。陈伟升的录用、聘请、工资结算均是在江军红个人与陈伟升之间发生。江军红质证称：证据1《仲裁裁决书》是陈伟升与前用人单位的劳动纠纷，江军红本人不知情。据江军红所知，冰莹玉公司从来没有在陈伟升前用人单位接收过任何人员，是江军红本人叫陈伟升到会所煮饭，每个月由江军红本人及江军红的助理通过微信或支付宝向陈伟升发工资。如果嘉年华公司称冰莹玉公司接收了员工，请拿出证据证明；如果陈伟升称冰莹玉公司接收了其本人，也请拿出证据。本案事实上就是江军红个人找陈伟升来帮忙煮饭，在陈伟升最后离职时称要领失业金，要江军红帮忙盖章，江军红不懂劳动法，纯粹好心才帮忙，没想到陈伟升以此骗取双倍工资。证据2与本案无关。江军红在一审中称：嘉年华公司与冰莹玉公司签订租赁合同，冰莹玉公司将场地（晨鉴楼）承包给江军红使用。陈伟升的工资由江军红的管家、朋友胡新明、胡长利等人代江军红发放，没有通过江军红本人的账户向陈伟升发放工资，上述行为是江军红个人行为，与冰莹玉公司无关。因为江军红是冰莹玉公司的股东，冰莹玉公司偶尔会使用会所（晨鉴楼）。对陈伟升主张未结清工资4092元没有意见。陈伟升在一审中称：因冰莹玉公司不愿意为陈伟升购买社保，而将社保的费用直接在工资中发放，所以陈伟升就自行购买社保。冰莹玉公司在二审中称：晨鉴楼是冰莹玉公司向嘉年华公司承租，冰莹玉公司没有接收过嘉年华公司的员工，也没有签署过任何人员接收的协议。陈伟升是在晨鉴楼做厨师，受江军红雇佣。江军红请了新的厨师，然后让陈伟升不要来上班。陈伟升在二审中称：离职原因是陈伟升做的饭菜不适合冰莹玉公司合伙人吃饭的口味而被解雇。本院认为，本案争议焦点为：一、陈伟升与冰莹玉公司是否存在劳动关系；二、冰莹玉公司应否向陈伟升支付解除劳动关系的代通知金；三、冰莹玉公司应否向陈伟升支付工资4092元。关于争议焦点一。陈伟升主张其与冰莹玉公司存在劳动关系，冰莹玉公司及江军红则主张陈伟升与冰莹玉公司不存在劳动关系，江军红与陈伟升系雇佣关系。各方当事人对各自的主张均提供了相应的证据，本院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，分析如下：一、陈伟升的工作地点（晨鉴楼）虽然不是冰莹玉公司的注册地址，但该场地系冰莹玉公司向案外人嘉年华公司承租，江军红也称冰莹玉公司偶尔会使用该场地，可见，陈伟升工作的场地与冰莹玉公司有关联。二、陈伟升提供的《解除劳动关系通知书》载明：“我司因人事调动解除与陈伟升劳动合约关系，陈伟升在我司工作时间为2019年1月至2019年9月”，该通知书明确载明了陈伟升在冰莹玉公司工作的时间及双方解除劳动关系的原因，通知书落款处加盖了冰莹玉公司公章，公司负责人处有江军红签名，公司员工处有陈伟升签名，从该通知书记载的内容可反映陈伟升与冰莹玉公司存在劳动关系。江军红辩称其出于帮忙性质，应陈伟升的要求出具了上述通知书，该行为是江军红个人行为，与冰莹玉公司无关，出具通知书的法律后果不能归于冰莹玉公司。但江军红是完全民事行为能力人，且是冰莹玉公司的股东，其应当清楚知道在《解除劳动关系通知书》上加盖冰莹玉公司公章及以公司负责人名义签名的法律后果。江军红称其与陈伟升系雇佣关系，但该主张与其签名确认的通知书上所记载内容明显不相符，故江军红辩称其出具上述通知书仅是个人行为，依据不足，本院不予采纳。冰莹玉公司对该通知书上加盖的冰莹玉公司公章的真实性不予否认，仅以其法定代表人未在该通知书上签名，冰莹玉公司不知情为由，对该《解除劳动关系通知书》的合法性、关联性不予确认，依据不充分，本院不予采纳。三、据佛南劳人仲案字[2019]4140号《仲裁裁决书》显示，嘉年华公司在该案仲裁中陈述陈伟升于2018年12月1日从嘉年华公司离职后入职冰莹玉公司，并在晨鉴楼工作，与陈伟升在本案仲裁中主张的入职冰莹玉公司的工作地点、时间相吻合。四、冰莹玉公司主张晨鉴楼由江军红承包经营管理，陈伟升系江军红个人雇佣，一直由江军红支付报酬，仅提供了冰莹玉公司与嘉年华公司签订的《承包合同书》予以证明，但未提供其他相应的证据证明双方实际履行了《承包合同书》，且从陈伟升提供的收取工资的微信转账截图、银行个人明细对账单等证据反映，陈伟升在工作期间的工资并非全部由江军红个人支付，故仅凭《承包合同书》不足以证明其主张。五、虽然陈伟升在2019年1月至9月期间的社保在其他单位缴纳，但陈伟升在一审中已对此作了解释说明，而且陈伟升在其他单位缴纳社保不影响其与实际用人单位建立事实劳动关系。综上，根据双方当事人的诉辩、提交的证据综合分析，冰莹玉公司及江军红主张冰莹玉公司与陈伟升不存在劳动关系，江军红与陈伟升系雇佣关系，依据不足，本院不予采纳。陈伟升主张其与冰莹玉公司建立了事实劳动关系，依据更为充分，本院予以采纳。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。陈伟升主张其离职的原因是其做菜不适合冰莹玉公司合伙人口味而被解雇。冰莹玉公司及江军红主张陈伟升离职的原因是江军红请了新的厨师，让陈伟升不要来上班。虽然双方对陈伟升离职原因陈述不同，但所述的离职原因均不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的解除劳动关系的情形，故陈伟升主张冰莹玉公司支付解除劳动关系的代通知金，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点三。如前所述，本院认定冰莹玉公司与陈伟升在2018年12月1日至2019年9月8日期间存在劳动关系，冰莹玉公司作为用人单位，负有向陈伟升支付上述期间工资的义务。陈伟升主张冰莹玉公司尚欠4092元工资未付，江军红在一审中对上述欠付工资金额无异议，冰莹玉公司对陈伟升主张的欠付工资金额未能举证反驳，故本院对陈伟升主张的欠付工资金额予以采纳，冰莹玉公司应向陈伟升支付工资4092元。综上所述，陈伟升上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分有误，部分判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初537号民事判决；二、在本判决发生法律效力之日起十天内，广东冰莹玉珠宝有限公司向陈伟升支付工资差额4092元；三、驳回陈伟升其他诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广东冰莹玉珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年十一月二十六日书记员  庄武衡梁安安