河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4367号上诉人（原审被告）：信阳市运输集团有限责任公司罗山客运公司公交分公司，住所地：罗山县城信潢路**。统一社会信用代码：914115216741180130。法定代表人：陈启峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王傲天，河南天宾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司河南分公司，住，住所地：郑州市金水区农业路****楼**一社会信用代码：91410000MA47TTH22E。负责人：窦谡亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：何志强，男，汉族，1973年1月18日出生，住信阳市平桥区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：吕明淑，女，1964年7月28日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人：吕波，男，1986年5月4日出生，汉族，住罗山县，系吕明淑之子。原审被告：姚道清，男，1971年8月15日出生，汉族，住罗山县。上诉人信阳市运输集团有限责任公司罗山客运公司公交分公司（以下简称：罗山公交公司）、大家财产保险有限责任公司河南分公司（以下简称：大家财险河南分公司）因与被上诉人吕明淑、原审被告姚道清机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗山公交公司的委托诉讼代理人王傲天、上诉人大家财险河南分公司的委托诉讼代理人何志强、被上诉人吕明淑的委托诉讼代理人吕波、原审被告姚道清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗山公交公司的上诉请求：1、请求撤销河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1859号民事判决第二项，依法改判上诉人不承担责任（不服金额为46021元）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人吕明淑承担。事实与理由：大家财险河南分公司提供的格式保险合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同履行各自的权利和义务。大家财险河南分公司提供的机动车商业保险投保单显示在投保人签字及投保人声明一栏里仅加盖了罗山公交公司的印章而没有经办人的签字，无法证实大家财险河南分公司尽到了提示和说明的义务，其保险责任不能免除。因此，应当由大家财险河南分公司在商业三者险限额内赔偿吕明淑46021元。大家财险河南分公司辩称：机动车驾驶人在实习期不得驾驶营运客车是法律禁止性规定，作为免责事由，罗山公交公司是投保单位，单位以盖章为准，投保单位在投保单及保险人声明一栏里加盖了公章，保险人已尽到了提示说明义务，罗山公交公司的上诉理由不能成立。大家财险河南分公司的上诉请求：1、依法撤销河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1859号民事判决书并依法改判吕明淑误工期按146天计算，上诉人不承担鉴定费（上诉金额18517.67元）；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决上诉人的误工费不合理。被上诉人吕明淑2019年12月23日住院，至2020年5月17日评定伤残，前后合计146天。鉴定机构鉴定误工期270天已超定残前一天，一审法院认定误工天数按照270天判决明显有违法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据该规定误工费最长只能计算146天。（二）伤残鉴定3000元不属于保险责任范围，应该判我司不承担责任。吕明淑辩称：一审法院认定事实正确。上诉人大家财险河南分公司称吕明淑的误工期应按146天计算，并且不承担鉴定费用是错误的，不能成立的。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第143条：受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定。一审法院委托安徽中衡司法鉴定中心作出的司法鉴定认定误工期为伤后270日，于法有据，且上诉人一审时对此鉴定予以认可。另受害人因交通事故致多发伤，经罗山县公安交通警察大队事故责任认定：姚道清承担此次事故的全部责任，姚道清所属公司罗山公交公司投保了上诉人大家财险河南分公司的保险，故鉴定费用应由大家财险河南分公司承担。姚道清辩称：一审判决事实清楚、证据确实充分，没有意见。吕明淑向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计174206.69元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月23日16时47分许，被告姚道清驾驶豫S0615**号大型普通客车沿罗山县龙山大道由西向东行驶至龙山大道与民政路交叉口东50米时右拐弯，与同向步行人吕明淑、孔柃臻碰撞，致吕明淑、孔柃臻受伤，造成交通事故。经罗山县公安交通警察大队事故责任认定，被告姚道清承担此事故全部责任，孔柃臻与原告吕明淑不承担此事故责任。原告吕明淑受伤当日被送往罗山县人民医院救治，共住院28天，花去医疗费27425.45元（其中被告姚道清垫付8350元）。2020年5月17日，经本院委托，安徽中衡司法鉴定中心作出司法鉴定：被鉴定人吕明淑因交通事故致右侧肱骨髁部骨折，遗留右肘关节丧失功能46.7%（未达50%），评定为十级伤残；被鉴定人吕明淑因交通事故致多发伤，综合评定建议其误工期为伤后270日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日；建议被鉴定人吕明淑后续取出内固定物费用约需人民币14000元，原告吕明淑为鉴定支出司法鉴定费3000元。诉讼中，原告吕明淑就其各项损失提供赔偿清单如下：1.医疗费：27425.45元；2.后续治疗费：14000元；3.住院伙食补助费：28天×50元/天=1400元；4.营养费:（28天+90天）×20元/天=1800元；5.误工费：（28天+270天）×45677元／年÷365天=37292.5元；6.护理费：（28天+90天）×45677元／年÷365天=14766.8元；7.残疾赔偿金：34200.97元/年×20年×10%=68401.94元；8.交通费：28天×20元/天=560元；9.精神损害抚慰金:5000元；10.鉴定费：3000元，以上合计174206.69元。另查明，原告吕明淑户籍为农业家庭户口，生于1964年7月28日。河南省上一年度城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为44314元／年，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为45677元／年。本案交通事故发生时，被告姚道清持有A1D驾驶证，其驾驶证载明“增驾A1，实习期至2020年10月20日”，豫S0615**号大型普通客车办理了合法有效行驶证，该车登记所有人为被告罗山公交公司，在安邦财产保险股份有限公司信阳中心支公司投保有交强险和商业三者险（责任限额100万元，含不计免赔），其中交强险责任限额项下医疗费用赔偿限额10000元，负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费及必要的、合理的后续治疗费，原告吕明淑声明本案事故另一伤者孔柃臻所开支的医疗费390元在交强险医疗费赔偿责任限额10000元内全额赔付；死亡伤残赔偿限额110000元，负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、残疾赔偿金、护理费、误工费、被抚养人生活费、交通费及精神损害抚慰金、鉴定费等损失；财产损失赔偿限额为2000元，负责赔偿车辆维修、施救费用物品损失及评估费等财产损失。又查明，根据中国银保监会银保监[2019]1065号批复及被告大家财险河南分公司向本院出具的诉讼主体变更申请书，本案安邦财产保险股份有限公司信阳中心支公司所承保的保险合同权利义务全部受让与被告大家财险河南分公司。安邦财产保险股份有限公司信阳中心支公司交付被告罗山公交公司的交强险保单及商业险保单（被保险人留存联）“重要提示”栏第1项为“本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单、免责事项说明书和特别约定组成”，第3项为“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理”，被告罗山公交公司在商业险投保单（2019.8.2）下方投保人声明栏“投保人签名/签章”处予以签章，该声明内容为：“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据”。被告罗山公交公司另在投保提示书（2019.8.2）下方投保人声明“投保人签名”也予以签章。庭审中，被告大家财险河南分公司辩称出险时被告姚道清驾驶证处在实习期，违反了法律禁止性规定，其公司依约商业险免赔。被告罗山公交公司对此不予认可，认为其投保时，安邦财产保险股份有限公司信阳中心支公司未就该免责条款情形未向其进行明确说明。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，受到侵害时被侵权人依法可以请求获得相应的赔偿。该案被告姚道清驾驶豫S0615**号大型普通客车与同向步行人吕明淑、孔柃臻碰撞，致吕明淑、孔柃臻受伤，造成交通事故，经罗山县公安交通警察大队事故责任认定，被告姚道清承担此事故全部责任，孔柃臻与原告吕明淑不承担此事故责任，该事故认定书已生效，并无不当，本院予以确认。原告吕明淑在本案交通事故中受伤，其要求被告赔偿相关损失，于法有据，其主张的合理部分，该院予以支持。因被告姚道清在本案事故中负全部责任，其驾驶的豫S0615**号车在交通事故发生时投保了交强险和商业三者险（责任限额100万元，含不计免赔），根据我国侵权责任法、道路交通安全法、保险法以及相关规定，原告吕明淑主张的合理损失依法应由被告大家财险河南分公司先在交强险责任限额范围内赔偿。原告吕明淑损失超出交强险的部分，因本案交通事故发生时，被告姚道清驾驶证处于实习期内，其驾驶公交车，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条“机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车”禁止性规定，保险人安邦财产保险股份有限公司信阳中心支公司在投保人被告罗山公交公司投保时，已向其进行了提示，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。故原告吕明淑损失超出交强险责任限额部分，被告大家财险河南分公司依约在商业险范围内不承担赔偿责任，应由侵权人被告姚道清赔偿。又因被告姚道清系被告罗山公交公司雇请的驾驶员，其在本案交通事故中致原告吕明淑受伤，被告罗山公交公司作为其雇主依法应当承担赔偿责任；被告姚道清负此事故全部责任有重大过失，其依法应当与雇主被告罗山公交公司承担连带赔偿责任。根据原告吕明淑的诉讼请求及被告姚道清、大家财险河南分公司的答辩质证意见，结合河南省高级人民法院豫高法【2018】372号、【2019】338号文件相关规定，经审核原告吕明淑可纳入赔偿的损失项目和数额分别为：1.医疗费：27425.45元；2.后续治疗费：14000元；3.住院伙食补助费：28天×50元/天=1400元；4.营养费:90天×20元/天=1800元；5.误工费：270天×44314元／年÷365天=32780.70元；6.护理费：90天×45677元／年÷365天=11262.60元；7.残疾赔偿金：34200.97元/年×20年×10%=68401.94元；8.交通费：28天×20元/天=560元；9.精神损害抚慰金:本院根据事故责任划分及原告吕明淑伤残程度，酌定为5000元；10.鉴定费：3000元，以上合计165630.69元。原告吕明淑上述第1-4项损失合计44625.45元，应由被告大家财险河南分公司在交强险医疗费用赔偿责任限额10000元内赔付10000元-390元（已先行赔付另一伤者孔柃臻）=9610元；第4-10项损失合计121005.24元，由被告大家财险河南分公司在交强险死亡伤残赔偿责任限额110000元内赔付121005.24元-110000元=11005.24元，被告大家财险河南分公司在交强险范围内应赔付原告吕明淑各项损失9610元+110000元=119610元。原告吕明淑上述损失超出交强险的部分为（44625.45元-9610元）+（121005.24元-110000元）=46021元（取整），被告大家财险河南分公司在商业三者险责任限额内免于赔偿，由被告罗山公交公司赔付，扣除被告姚道清垫付8350元，还应赔付原告吕明淑损失46021元-8350元=37671元，被告姚道清承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条、《最高人民法院》第十四条、第十六条、《最高人民法院》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告大家财产保险有限责任公司河南分公司于本判决生效后10日内一次性赔付原告吕明淑医疗费等各项损失共计119610元；二、被告信阳市运输集团有限责任公司罗山客运公司公交分公司于本判决生效后10日内一次性赔付原告吕明淑医疗费等各项损失共计37671元（被告姚道清垫付8350元已扣减），被告姚道清承担连带赔偿责任；三、驳回原告吕明淑的其他诉讼请求。二审庭审中，上诉人罗山公交公司向法庭提交本院（2018）豫15民终1566号民事判决书、河南省高级人民法院《关于农民工欠薪案件及交通肇事损害赔偿案件涉保险免赔认定若干问题的意见通报》，拟证明本院相似案件以及河南省高院通报对投保单、投保人声明书上仅有投保公司加盖印章，无经办人签名的，保险公司需进一步举证证明其向何人交付了保险合同及免责条款、向何人进行了提示和明确说明，否则，应承担举证不能的法律后果。大家财险河南分公司质证称，一审中其公司亦提供了一些案例，对实习期驾驶营运车辆的均判决保险公司免赔，即使投保单没有经办人签字，也不能以未告知为理由抗辩。本院认为，上诉人罗山公交公司提交的本院生效判决书和河南省高院的通报，均不属于本案的证据，本院在审理时作为参考。本院认为，一、关于上诉人罗山公交公司称，大家财险河南分公司提供的格式保险合同仅仅加盖了罗山公交公司的印章而没有经办人的签字，无法证实其尽到了提示和说明的义务，其保险责任不能免除的上诉理由。根据相关法律规定，保险公司主张适用免责条款免责的，需举证证明其对免责条款已尽到提示和说明义务。本案罗山公交公司作为投保人，投保单、投保人声明栏中虽然加盖有罗山公交公司公章，但无经办人签名。大家财险河南分公司依据投保单、投保人声明栏上记载的内容主张已向罗山公交公司交付保险合同及免责条款，并已尽到提示和明确说明义务，但罗山公交公司不认可大家财险河南分公司对免责条款尽到了提示和明确说明义务，大家财险河南分公司未进一步举证证明其向何人交付了保险合同及免责条款、向何人进行了提示和明确说明，应当承担举证不能的法律后果。另，本案原审被告姚道清持有A1D驾驶证，事故发生时其在增驾A1实习期，而非初次申领驾驶证的实习期。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第二款明确规定实习期仅指初次申领驾驶证后的12个月，并不包括增驾实习期。《保险法》第三十条规定，对于保险合同格式条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。按照一般人的通常认识和理解，机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的一年内为实习期。争议免责条款没有明确所谓的实习期是“初次申领驾驶证的实习期”，还是“增驾实习期”，故应当对保险人作出不利解释。因此，就本案来说，即使大家财险河南分公司进一步举证其对免责条款已尽到了提示说明义务，其仍应承担相应的保险责任。故上诉人罗山公交公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定被上诉人吕明淑的损失超出交强险的部分46021元，大家财险河南分公司在商业三者责任限额内免于赔偿，属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。二、关于上诉人大家财险河南分公司称，一审认定误工期错误，其不应当承担鉴定费的上诉理由。误工期限是受害人从遭受损伤到治愈，无法从事正常工作的期间。确定受害人的误工期限，应当根据受害人的具体伤情、治疗、康复情况，以及受害人从事的职业等，参照医疗机构或者鉴定机构的意见。本案一审认定被上诉人吕明淑的误工期为270日，有安徽中衡司法鉴定中心作出司法鉴定意见为依据，一审期间上诉人大家财险河南分公司并未对鉴定结果提出异议，也未提出重新鉴定的申请，故对该鉴定意见，本院予以采信。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中对被上诉人吕明淑伤残情况的鉴定，所支付的鉴定费是必要的、合理的费用，依法应当由上诉人大家财险河南分公司承担。根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》的通知（豫高法〔2018〕372号），鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项。故上诉人大家财险河南分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人罗山公交公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人大家财险河南分公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1859号民事判决第一项，即：大家财产保险有限责任公司河南分公司于本判决生效后10日内一次性赔付吕明淑医疗费等各项损失共计119610元；二、维持河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1859号民事判决第三项，即：驳回吕明淑的其他诉讼请求；三、变更河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1859号民事判决第二项为：大家财产保险有限责任公司河南分公司于本判决生效之日起10日内在商业三者责任限额内一次性赔付吕明淑医疗费等各项损失共计46021元，吕明淑收到该赔偿款后10日内返还姚道清垫付款8350元。上述款项直接汇入吕明淑的委托诉讼代理人吕波的中国建设银行罗山县支行账户（卡号：62×××66）。一审案件受理费3784元，减半收取计1892元，由吕明淑负担184元，姚道清负担1708元；二审案件受理费1214元，由大家财产保险有限责任公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡红莉审判员  马 勇审判员  姚 涛二〇二〇年十一月十一日法官助理魏静书记员黄莹莹