新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终754号 上诉人（原审被告）：新疆英恒风能设备安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区永乐三巷**通信小区********。法定代表人：尤传栋，系该公司经理。委托诉讼代理人：姚永强，新疆金天信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋元，男，1989年11月13日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。委托诉讼代理人：孙秀玲，新疆启华律师事务所律师。上诉人新疆英恒风能设备安装有限公司（下称英恒风能公司）因与被上诉人宋元建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区××区坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人英恒风能公司的委托诉讼代理人姚永强，被上诉人宋元及其委托诉讼代理人孙秀玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英恒风能公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回宋元的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当，判决错误。一审判决审理了英恒风能公司与宋元分包合同的履行的全过程，最后仅认定180000元质保金和折抵费用60000元事实，判决英恒风能公司给付宋元120000元质保金，其余的审理认定的事实均消失不见了。一审判决认定英恒风能公司给付宋元的绝大部分付款，对支付给宋元的301702.59元现金及付款收据，经法庭质证宋元承认是自己书写却不认可收到现金，宋元对其余4笔现金付款及收条却完全认可，在宋元没有提出相反证据的情况下，一审判决完全按照宋元的意见认定，没有道理。宋元没有进消缺工作，消缺工作是英恒风能公司代为处理，一审判决未予认定没有道理。宋元辩称，第一，对于质保金，一审判决正确。在一审我们有两个诉讼请求，一个是质保金，另一个是占用资金的利息，利息没有支持。关于质保金，经过法庭的审理，对方质保金确实没有给宋元给付，一审法院做了判决认定是正确的。第二，对方在本案中一直强调宋元在英恒风能公司多领了工程款，一审时英恒风能公司提出来的有五笔，有四笔付款及收条是宋元打的，这四笔是在乌鲁木齐沙依巴克区2017新01**民初5031号民事调解书中已经认定并且扣减了。对方又在本案中重复计算，最主要的一笔就是301702.59元，宋元承认是写过收据，但英恒风能公司并没有出账记录。对方说给付现金怎么可能？从宋元在沙依巴克区法院起诉对方结算三塘湖风电工程的劳务费，当时双方是对了账的，对方自始至终就没有提过给宋元多付或者超付工程款的事实，最后调解完以后对方又给宋元给了7万多，法院也已经予以执行了，从调解书上可以证实的是，双方之间对于三塘湖风电的工程款的结算是已经结算完了。第三，说宋元没有进行消缺工作，我们不认可。双方之间约定质保期1年，工程于2016年8月竣工验收并投入使用，宋元也已经履行了消缺工作，英恒风能公司在一审的时候也向法庭提供了宋元消缺以后其出具的说明，在一审的时候对方说宋元没有消缺，给宋元发传真件没有收到。对方发传真的时间已经在消缺的保修期之后，消缺的质保期是截止到2017年的11月8日，对方发消缺传真是2018年的4月8日，远远的超过了保修期。对方认为宋元的保修期应该适用对方整体风能的保修期，在一审的时候没有提供相应的证据。对方没有证实消缺是保修期范围内代宋元做的，也没有证实保修期内宋元不履行消缺义务。一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持原判。宋元向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款102030元及利息（自2016年11月9日起算至实际付款之日，按同期银行公布的拆借利率计算）；2．判令被告支付工程质保金120000元。一审法院认定事实：2015年5月20日，宋元与英恒风能公司就国华三塘湖风电项目及塔筒安装工程签订了施工（一标段）分包合同，合同约定：工程地点为巴里坤县，合同价款为固定价款3600000元，开工时间（暂定）为2015年7月1日，竣工时间（暂定）为2015年9月30日，2015年10月30日前并网发电等相关内容。双方在该合同中就质量保修方面约定为“本工程保修期按总包合同执行，保修期为一年。在包括分包工程在内的总包工程竣工交付使用后，乙方应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷无偿进行修复，如乙方接到甲方书面通知后七日内，仍不到场修复，甲方可动用乙方质保金，另请他人修复，由此产生的一切责任由乙方承担”。2016年11月9日，双方就国华三塘湖风电项目及塔筒安装工程施工一标段40台项目对账后，由英恒风能公司出具国华三塘湖项目外包台账一份，该台账显示：外包单位为宋元，外包金额为3600000元，工程付款合计为1558000元，公司代缴明细合计为1846752.76元，其中包括借款利息102030元、暂扣5％质保金180000元等项目，公司还需支付款项为195247.24元。宋元及英恒风能公司代表在该台账上签字予以确认。对于公司代缴明细中的借款利息102030元，在庭审中，宋元及英恒风能公司均表示，该笔款项实为业主未向英恒风能公司给付工程款，而宋元需向雇佣的工人给付工资，英恒风能公司为宋元先行垫付资金而要求宋元向公司支付的资金占用费。该分包工程宋元已于2016年8月完工，并进行了竣工验收。英恒风能公司于2016年11月10日向宋元给付工程款22210元；2017年1月5日向宋元给付工程款89087元；2017年1月23日向宋元给付工程款10000元；2017年1月18日英恒风能公司替宋元向邓绍明给付劳动报酬4000元。2017年6月，宋元以劳务合同纠纷，将英恒风能公司诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院，在该案中，宋元提出三项诉讼请求，分别是：1．要求英恒风能公司支付劳务费220000元（包括国华三塘湖项目中的劳务费170000元、误工费50000元）；2．由英恒风能公司返还达坂城华电苇湖梁风电场风电项目质保金52500元；3．由英恒风能公司支付利息14810元。该案在审理过程中双方达成调解协议，对于劳务费，扣除了安立群的案款17079.45元、邓绍明的4000元、2017年1月支付的两笔工程款89087元和10000元，英恒风能公司应给付宋元劳务费75080.79元。该院于2017年8月22日出具（2017）新0103民初5031号民事调解书，主要内容为“一、英恒风能公司于2017年10月30日前向宋元支付劳务费75080.79元；二、针对达板华电苇湖梁风电场项目质保金52500元，待业主将质保金款项打入英恒风能公司账户后10日内向宋元付清”。该案涉案金额英恒风能公司已经给付完毕。2017年11月2日，宋元就工程消缺事宜向英恒风能公司出具情况说明，内容为“以上关于消缺问题，当时宋元、于汉、张建平已于2016年10月30日之前全部处理过一遍，当时业主和金风科技已经验收完并且签字确认，而且由于金风电缆夹板不合格，240电缆我们提上去、接着往下滑，什么情况金风自己清楚，所以我不同意去消。我的意见公司开具证明委托我为公司员工，负责后续质保金回款问题，我去找业主要钱”。英恒风能公司用国华三塘湖项目外包台账中载明的“暂扣5％的质保金180000元”里的60000元折抵了宋元在液压站项目中的租赁费用。宋元在庭审中明确表示因英恒风能公司将借款利息102030元由其承担不合理以及英恒风能公司在保修期已过的情况下仍不给付剩余的质保金120000元两项请求提起诉讼，请求依法予以裁决。一审法院认为，英恒风能公司就国华三塘湖风电项目及塔筒安装工程（一标段）采用固定价款的方式将该工程分包给宋元，双方签订了施工分包合同的行为，虽依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的合同属无效合同，但该合同的双方均按合同的内容履行了各自的合同义务，且该工程已竣工验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案可以参照双方签订的合同及其他协议内容进行工程款结算。2016年11月9日双方就该工程的工程款、公司代缴明细以及公司还需支付款项等内容经过核对后，形成了国华三塘湖项目外包台账，且宋元及英恒风能公司代表均在该台账上签字确认等事实，均由双方提交的相关证据予以佐证，故一审法院对宋元与英恒风能公司之间存在分包合同关系以及双方对该工程进行结算的事实予以确认。本案的争议焦点有二，一是宋元所诉求的两笔款项与之前所诉的劳务费是否存在关联性，是否属于重复起诉的情形；二是国华三塘湖项目外包台账中公司代缴明细中的借款利息102030元和暂扣的质保金120000元是否应当由英恒风能公司予以返还的问题。关于焦点一，从本院调取的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初5031号案件的相关材料并结合本案双方当事人的陈述及提供的相应证据已查明，宋元2017年起诉的劳务费220000元，仅是依据双方当事人之间形成的国华三塘湖项目外包台账中公司还需支付的款项和误工费而提起的诉求，且双方就相关的费用进行了折抵，而折抵的费用不包括宋元在本案中所诉求的两笔款项。宋元在本案中诉求的两笔款项，在国华三塘湖项目外包台账中明确显示在公司代缴明细中，宋元亦在庭审中明确表示是对公司代缴明细中的借款利息及质保金提出的给付请求，一审法院认为该请求与宋元在2017年提起的诉讼请求不属于同一事项，故一审法院对英恒风能公司辩解的上述两笔款项宋元已经在之前的诉讼中提出，属于重复诉讼的意见，不予采信。对于英恒风能公司辩解的其公司已经就三塘湖项目向宋元给付完了所有工程款，并表示有超付行为的意见，一审法院认为，双方之间就工程款（劳务费）事宜已经在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初5031号案件予以调解给付，如果存在超付的情形，英恒风能公司亦可通过另行诉讼或其他方式主张权利，但其与宋元在本案中提出的诉求不属于同一事项，故一审法院对该意见不予采信。关于焦点二，对于借款利息102030元的主张，一审法院认为，宋元与英恒风能公司在国华三塘湖项目外包台账中对该项费用已经有明确的约定，属于公司代缴明细之一，该笔款项由宋元承担，宋元亦未提出异议，并在该台账上签字确认，即宋元对给付工人工资款项愿意由其承担英恒风能公司因垫付而产生的资金占用费，并以借款利息的形式记载在台账中，由公司予以代缴的意思表示。如果宋元认为该项费用在台账中约定由其承担存在重大误解或显失公平等情形，理应在法律规定的期限内提出异议或撤销，但宋元却未在法律规定的期限内主张自己的权利，故一审法院认为该行为是宋元对个人权利的有效处分。现宋元以该费用由其承担不合理为由主张返还，于法无据，对此诉讼请求一审法院不予支持。对于质保金120000元的主张，一审法院认为，双方在国华三塘湖风电项目及塔筒安装工程施工（一标段）分包合同中对保修期有“本工程保修期按总包合同执行，保修期为一年”的相关约定，而总包合同中对保修期起算时间是如何载明的，对此双方均未明确说明。故一审法院认为本案双方当事人在分包合同中对保修期开始执行的时间未约定明确。依据《住房和城乡建设部、财政部关于印发〈建设工程质量保证金管理办法〉的通知》（建质［2017］138号）第二条“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。第八条“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期”的相关规定，该工程双方当事人均明确表示已于2016年8月竣工验收并投入使用，则该工程应于2016年8月竣工后即进入了缺陷责任期，而本案中英恒风能公司与宋元就保修期有明确约定，期限为一年，则本案的缺陷责任期届满之日即为2017年8月。对于消缺问题，英恒风能公司提供的宋元就工程消缺事宜2017年11月2日向英恒风能公司出具的情况说明的内容，恰与一审法院认定的缺陷责任期届满互为印证，故一审法院认为，双方签订的分包合同中的保修期一年的期间应为2016年8月至2017年8月。对于英恒风能公司辩解的2018年4月8日要求宋元进行消缺，宋元却不予以消缺的意见，一审法院认为，尽管英恒风能公司提供了要求宋元进行消缺的传真，但该传真件是否正常送达宋元，英恒风能公司并未向一审法院递交相关的凭证，而该时段已超过了英恒风能公司与宋元约定的保修期，英恒风能公司以该传真件上单方面所书写的“我公司现要求承包人必须在4月30日前按业主要求完成消缺工作，如果在期限内未完成工作，我公司将另外安排人员完成该工作，三塘湖项目剩余质保金款项全部扣除，请承包人务必高度重视尽快解决”相关内容，不予向宋元返还暂扣的质保金，无事实根据，一审法院对该意见不予采信。英恒风能公司在双方约定的保修期届满后，应向宋元返还暂扣的5％的质保金180000元，而双方对其中的60000元先行已经进行了折抵，该折抵行为系双方的真实意见表示，对此一审法院予以认可，但剩余的质保金120000元，英恒风能公司应当向宋元予以返还。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告新疆英恒风能设备安装有限公司于本判决生效后十日内向原告宋元返还国华三塘湖风电项目及塔筒安装工程（一标段）质保金120000元；二、驳回原告宋元的其他诉讼请求。案件受理费4600元，由原告宋元承担2093元，由被告新疆英恒风能设备安装有限公司承担2507元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。英恒风能公司提供证据一：两份银行回单，认为该两笔工程款应当从质保金中扣除。证据二：巴里坤哈萨克自治县人民法院2017新22**民初478号的判决书，英恒风能公司对判决债务承担连带责任，已支付完毕。证据三：2018年8月张建平、张建军、田学青等四个工人在巴里坤法院提起诉讼，要求宋元和英恒风能公司给付劳务费，以证明英恒风能公司不欠宋元的钱。宋元质证认为：对证据一，真实性认可，但一份是结算前的付款，一份是英恒风能公司履行民事调解书的。对证据二，真实性认可，但与本案没有关系。对证据三，四个人的诉状和传票，和本案无关，是宋元与别人之间的劳务费的问题。本院对以上证据与本案的关联性不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，二审争议的焦点问题是：关于英恒风能公司是否应返还宋元质保金120000元的问题。2016年11月9日双方就案涉工程的工程款、公司代缴明细及还需支付款项等内容进行对账后，经双方当事人签字确认。从该台账中显示公司代缴明细中包括了暂扣5%质保金。结合一审法院调取的（2017）新0103民初5031号案件庭审笔录和调解笔录可以认定，（2017）新0103民初5031号案件中宋元起诉的劳务费不包括案涉工程质保金。本案中双方在案涉合同中约定“本工程保修期按总包合同执行，保修期为一年。”案涉工程2016年8月完工并经过竣工验收，至2017年8月质保期已过。依据法律规定，缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由双方在合同中约定。本院中，案涉双方未约定缺陷责任期。英恒风能公司提交的证据不足以证明其在质保期内发生维修的事实，故英恒风能公司主张扣除剩余质保金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由新疆英恒风能设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   黑红飚审  判  员   王晓东审  判  员   张晓丽二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 六 日法 官 助 理   杜苗苗书  记  员   刘 微