河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终947号上诉人（原审被告）：买波，男，1987年4月21日出生，回族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：李剑，河南李剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国防，男，1975年10月15日出生，汉族，住河南省济源市。上诉人买波因与被上诉人李国防返还原物纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人买波及其委托诉讼代理人李剑，被上诉人李国防到庭参加诉讼。本案现已审理终结。买波上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费及反诉费由李国防承担。事实和理由：一、一审法院仅依据李国防提交的一份补开的沁水县惠利养羊专业合作社出具的手写证明，认定李国防购买过91只价值176000元的黑山羊，就判决让买波全部赔偿，没有事实和法律依据。1.李国防提交的证据系孤证，且系后期补开，没有证明效力。一审仅依据李国防提交的沁水县惠利养羊专业合作社出具的手写证明，且该证明开具的日期系临近开庭前，并非李国防购买黑山羊时的凭证。若李国防购买黑山羊确实花费176900元，但连基本的转账凭证、收据、过磅单都未提供，存在开具虚假证明以增加赔偿的可能。2.一审判决前后矛盾。一审判决书在本院认为部分认定“结合李国防实际购买91只黑山羊的事实以及宋某的证言，买波应按照李国防实际购买的91只黑山羊予以赔偿”。即使一审认定李国防购买了91只黑山羊，但证人宋某庭审中明确表明“买波拉走之前死了3只，中间卖了1只有问题的羊，剩余的买波全部拉走了”，按照该证言，买波最多只能拉走87只黑山羊，即使需要赔偿，该4只黑山羊应由合伙人宋某承担，因为买波与宋某合伙开办羊场，约定亏损由宋某承担。3.买波在一审提供了大量证据，证明买波只拉走了83只黑山羊，这批羊后来又死了5只，由于这批羊体质差，不好饲养，买波于2020年6月1日将剩余的78只黑山羊全部出售给武陟县合作社，现场过磅5200斤，单价每市斤17.5元，总价款91000元，武陟县合作社工作人员王槟转账支付到买波姐姐买红梅的银行卡上8万元，付买波现金1.1万元。因此一审判决买波按照91只黑山羊的价值赔偿是错误的。二、一审法院对买波在一审中提起的反诉不予处理是错误的。1.买波的反诉要求李国防返还购羊款150500元，不涉及宋某的利益。该150500元是买波自己的钱，其中：70500元是买波转账给李国防买羊的钱，另外还有现金5万元，李国防拉走买波的羊价值31770.5元，这些钱在李国防提供的录音后半部分（现场手机播放里）李国防明确说：拿买波的5万元就是去买的黑山羊，还拉走23只羊，一共欠买波8万元。李国防欠买波共计152270.5元，买波才反诉要求李国防返还150500元。一审已经调查清楚，应判决李国防返还，不应认为涉及宋某的利益而不予处理。李国防提供的录音书面材料故意没有后半部分内容，庭审现场手机播放里有后半部分内容，买波在法院刻录李国防提供的录音光盘里也没有后半部分录音内容，完整的录音可以证明李国防欠买波钱的事实。2.买波反诉的饲养费9960元，因买波和宋某是合伙关系，买波认为每只羊每天4元饲养费，宋某作证称每只羊每天2元饲养费，这些饲养费是合伙收入，买波单独主张要求李国防支付，有损宋某的利益，为了保护宋某的利益，法院可以判决李国防支付一半的饲养费给买波。3.一审判决认定部分前后矛盾。若一审认为反诉涉及案外人宋某的利益，宋某作为证人出庭，其证言效力因有利害关系将不予以认定。一审一方面采信了宋某的证言，一方面又称反诉可能涉及宋某的利益不予处理，前后矛盾。李国防辩称，一、李国防的黑山羊确实是从山西拉过来的，花费176900元。二、买波确实把李国防的羊拉走变卖了。三、买波认可李国防是从事贩羊的，买波拉走李国防的羊导致李国防从4月份到现在不能正常运行，给李国防造成了很大损失。李国防向一审法院起诉请求：1.买波赔偿李国防91只黑山羊的羊款176900元；2.诉讼费由买波负担。诉讼中李国防增加诉讼请求：要求买波赔偿经济损失7万元，其中包括91只黑山羊南北方差价4万元，车和人工的误工损失26000元，利息损失4000元（从2020年5月4日计算至2020年7月4日，每月2000元）。一审法院认定事实：李国防2015年开始从事贩羊至今。2020年3月8日，买波和案外人宋海波合伙租赁使用李国防位于济源市××××村的羊场从事养殖业。同年3月16日，买波、宋某与李国防签订《羊场租赁合同》。其中，合同约定租赁期限3年，自2020年4月1日起至2023年3月31日止；租赁费用：第一年35000元，合同成立时一次性交纳。2020年3月30日，李国防在山西省××县惠利养羊专业合作社购买91只黑山羊。根据该专业合作社出具的证明，91只黑山羊，平均每只81斤，合计重量7371斤，每斤单价24元，共计款176900元。李国防买羊后，买波、宋某，电话联系李国防为××。同年4月4日下午，李国防回来后将其购买的黑山羊暂时存放在买波、宋某租赁的羊场里。同年5月4日，买波以李国防欠其购羊款和借款未偿还为由，在未告知李国防情况下将李国防存放在羊场里的黑山羊全部拉走顶账。2020年6月15日，武陟县武乐养殖专业合作社出具证明，其中载明：2020年6月1日下午，何小武、王槟等人，在崇义镇买波处购买78只黑山羊，总5200斤，单价17.5元，总价款91000元。买波和宋某合伙租赁李国防羊场后，曾多次委托李国防为其羊场购买羊和饲料。从2020年3月8日至同年3月23日，买波通过微信一共转给李国防144690元，扣下李国防又退还给买波的25000元外，李国防实际收到买波微信转款119690元。119690元中包括：买波应支付的羊场租金35000元、应支付的羊场租赁前原库存物品折价10500元、李国防垫付的疫苗款260元、提现款100元。剩余款项双方陈述不一，李国防称该款包括已支出的购羊款54000元、饲料款16000元和李国防开自己的车为买波买羊所支出的加油款、吃饭钱以及羊场电费计款3830元；买波称：73830元中包括购羊款70500元、购饲料款14190元，另外还有李国防加油、吃饭及羊场电费这三项支出，但费用不是3830元，记不清是多少钱。另买波称让李国防购买的饲料已经购买，也购买有羊，但因时间长了，记不清楚实际购羊支出数额。庭审中，李国防称：将购买的91只黑山羊全部存放在羊场。第二天死了1只。不知道是否卖有。买波称：李国防在2020年4月5日往羊场存放了88只黑山羊，第二天就死了1只，随后还死了多只，从存放到拉走死了5只羊。2020年5月4日将剩余的83只羊拉走。李国防证人宋某称：在2020年4月4、5日存放过91只黑山羊，当时买波数了后是91只，当时其也在场。在买波拉走之前死了3只，中间卖了1只有问题的羊，剩余的买波全部拉走了。一审法院认为，李国防于2020年3月30日在山西省××县惠利养羊专业合作社购买91只黑山羊，合计重量7371斤，计款176900元，并于同年4月4日下午将上述黑山羊存放在买波与案外人宋海波合作租赁的羊场里的事实，有李国防提交的相关证据和双方庭审中陈述证实。存放过程中，买波以其和李国防有纠纷为由，在未告知李国防情况下将李国防存放的黑山羊拉走并予以处分，该行为明显侵犯了李国防的财产所有权，李国防要求买波赔偿损失，理由正当，予以支持。具体赔偿数额，庭审中，虽然买波称李国防往其羊场存放黑山羊是88只，其实际拉走的黑山羊是83只，但该陈述李国防并不认可。结合李国防实际购买91只黑山羊的事实以及宋某的证言，买波应按照李国防实际购买的91只黑山羊予以赔偿，李国防要求买波赔偿91只黑山羊的价款176900元，予以支持。至于李国防主张的差价损失，其虽然提交有南宁市李氏山羊批发部出具的证明，但该证据系孤证，不足以证明李国防主张的差价损失。李国防主张的误工损失和利息损失没有事实和法律依据，因此，该损失均不予支持。本案买波主张的反诉请求，因可能涉及到案外人宋某的利益，在本案不予处理。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决：一、买波在判决生效后十日内赔偿李国防176900元；二、驳回李国防其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5004元，减半收取为2502元，李国防负担710元，买波负担1792元。反诉费用1755元，予以退还。本院二审期间，当事人没有提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，李国防将其购买的黑山羊存放在买波和案外人宋某共同经营的羊场，双方之间形成委托合同关系，买波未经李国防同意，将李国防的黑山羊拉走顶账，侵犯了李国防对该批黑山羊的所有权，应当赔偿李国防损失。关于黑山羊的数量问题，买波一审反诉时称李国防当时存放在其羊场的黑山羊为83只，李国防承诺支付饲养费和人工费，后买波将83只黑山羊全部拉走顶账，一审庭审中又称李国防存放的黑山羊为88只，多次陈述不一致。但根据李国防一审提供的沁水县惠利养羊专业合作社出具的证明、证人宋某的当庭证言及李国防与买波2020年5月5日的录音，上述证据可以相互印证，证明李国防将黑山羊存放在羊场时数量为91只，现该批黑山羊买波已经自行处理出售，应当向李国防承担赔偿损失的责任。另买波在一审庭审中称因管理不当，黑山羊在羊场存放期间死亡5只，买波对死亡的黑山羊不应当承担赔偿责任，且是因李国防欠买波钱，买波才将黑山羊拉走；但买波未提供有效证据证明死亡黑山羊的具体情况，买波和李国防之间如有债权债务纠纷，应通过其他合法途径实现，故买波上诉称其不应赔偿损失的理由不能成立。关于买波一审的反诉应否一并审理的问题，一审审理查明，本案所涉羊场由买波和案外人宋某共同经营，买波反诉提出的购羊款、饲养费涉及羊场共同经营人宋某的利益，一审未在本案中处理，并无不当。综上所述，买波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3838元，由买波负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年十一月三十日书记员 成仁杰