广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21073号上诉人（原审被告）：广东佳宝集团有限公司，住所地广东省潮州市潮安区潮安大道东段北侧。法定代表人：杨婉媛。委托诉讼代理人：陈鸿龙，广东公天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟某曦，女，199x年x月xx日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。上诉人广东佳宝集团有限公司（以下简称佳宝公司）因与被上诉人钟某曦网络侵权责任纠纷一案，不服广州互联网法院（2020）粤0192民初5707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人佳宝公司的委托诉讼代理人陈鸿龙，被上诉人钟某曦的委托诉讼代理人饶进锋在线参加诉讼。本案现已审理终结。佳宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判佳宝公司无需向钟某曦赔礼道歉；2.撤销一审判决第二项，改判佳宝公司无需向钟某曦赔偿任何损失；3.判令钟某曦承担全案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，佳宝公司产品老少咸宜，钟某曦亦微博公开喜爱，涉案文章内容褒美，插图“萧穗子”影视剧照，根本不会构成肖像侵权。佳宝公司老字号品牌创建于1994年，迄今三十五年历史，旗下产品畅销国内外，深受男女老少喜爱，屡获殊荣，早已是家喻户晓的国民零食，长年积累拥簇众多信赖消费者，不乏明星自发争先代言，根本无须借助钟某曦来提高知名度或影响消费者选择。涉案文章插图系网络公开的影视宣传剧照，内涵承载着《芳华》影片70年代的部队文工团的人物形象，“萧穗子”在历史激荡中的品性坚持，与佳宝公司从70年代开始对产品品质的执着高度契合，遂以文章引用共鸣，彰显时代沧桑品牌积淀。钟某曦于2016年1月28日发布微博公开承认爱吃佳宝公司产品，佳宝公司涉案文章如实呈现并回应褒美之词，实属社交媒体的正常公开互动。换言之，不特定受众即便受到影响，也是因钟某曦的微博而信任和喜爱佳宝公司产品，而不是涉案文章“萧穗子”剧照，佳宝公司并没有以营业为目利用钟某曦肖像。二、涉案文章内容洋溢褒美，阅读量极少，不会对钟某曦造成任何负面影响，一审判令佳宝公司道歉和赔偿三万元毫无依据，且显失公平，应予撤销。涉案文章于2019年1月18日以赞美之词回应钟某曦微博示爱，截至2019年8月4日删除，阅读量仅436人次，传播时间短、范围小，根本不可能在经济或精神上对钟某曦造成任何损害，依法无须向其赔礼道歉。关于经济赔偿，按照司法实践，在未有明确证据可证明实际损失或获得利益时，法院应综合考虑原告知名度、被告过错程度、侵权行为、影响范围等因素予以酌情确定。通过类案生效判决检索可知，在同类微信文章涉及侵犯明星肖像权的纠纷案件中，明星知名度远大于钟某曦，争议图片数量、次数或浏览量均多于本案情形，最终认定判赔金额亦远远低于三万元。在佳宝公司举证娱乐媒体女明星排行榜显示钟某曦知名度远不如柳岩、杨幂、葛优等一线明星情况下，一审法院脱离涉案文章褒美内容及实际影响力，认定佳宝公司构成侵权，酌定赔偿三万元，明显存在裁判参考标准不清、严重失当情形，依法应予撤销改判。钟某曦答辩称，不同意佳宝公司的上诉请求，请求维持原判。佳宝公司侵犯了钟某曦的肖像权，赔偿金额不仅不高，还低于其他案件的金额。钟某曦向一审法院起诉请求：1.判令佳宝公司在全国公开发行的报纸上向钟某曦公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号和判决书主要内容，致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm；2.判令佳宝公司赔偿经济损失90000元，精神损害抚慰金10000元，维权成本合理开支1000元；3.本案诉讼费用由佳宝公司承担。一审法院认定事实：佳宝公司成立于1994年6月28日，经营范围包括食品、农副产品销售、预包装食品等。佳宝公司系微信公众号“佳宝官微”（微信号：×××）的管理者和运维者。2018年1月7日，案涉微信公众号“佳宝官微”发布文章《箫穗子的芳华是文工团，90后“冯女郎”钟某曦的却是？》，文中使用了四张电影作品《芳华》中的剧照、宣传海报，其中两张为钟某曦扮演的“萧穗子”的正面高清照，并介绍“萧穗子”扮演者钟某曦“零整容的天然脸，辨识度非常高”。文章表述“属于萧穗子的芳华印记是军歌、军服、文工团，而属于90后钟某曦的显然是各种童年美味。”文章附有钟某曦于2016年1月28日发布的微博的截图，内容包括文字“这是我的我的童年，有你爱吃的吗？”及九张零食图片，其中第九张是佳宝无花果。下文接着“佳宝无花果”是“传统工艺制成，30年不变，丝丝爽脆Q韧，酸甜开怀”等对佳宝公司食品进行推介的表述。并以“进入佳宝官方旗舰店，一键回味你的芳华”呈现佳宝公司商品的购买途径、优惠相关链接、图片。佳宝公司上述使用钟某曦剧照的行为未获得其许可。2019年7月31日，钟某曦委托北京星权律师事务所向佳宝公司住所地发出律师函，要求佳宝公司停止侵权并承担相应法律责任。佳宝公司于2019年8月3日签收该函。另查明，案涉文章已经删除。佳宝公司提交的后台文章删除记录截图显示，案涉文章的浏览量为437。钟某曦为证明其知名度，肖像权具有一定的商业代言价值，向一审法院提交了其个人“百度百科”词条介绍。该介绍中包含其代表作品、获奖记录等。佳宝公司对该证据的真实性和合法性不存异议，介绍中包含的代表作品及获奖记录一定程度反映演员为公众所熟知的途径和程度，演员的知名度、商业代言收入与此相关，故一审法院对上述证据关联性予以确认，并认定钟某曦系具有较高知名度的影视演员。以上事实，有百度百科词条、案涉文章截图、微信公众号认证信息、律师函、区块链存证文件、工商登记信息、微博截图、公众号后台文章删除记录及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，本案系网络侵权责任纠纷。根据钟某曦起诉依据的事实理由，本案争议焦点为：（一）佳宝公司是否侵害钟某曦的肖像权；（二）如存在前述侵权，佳宝公司应如何承担民事法律责任。关于佳宝公司是否侵害钟某曦肖像权的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”据此，自然人依法享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像。佳宝公司系一家从事生产、销售农副产品、预包装食品的知名企业。2018年1月7日，佳宝公司未经钟某曦同意，在对“佳宝无花果”、“佳宝官方旗舰店”进行广告宣传、推广的微信公众号文章中使用了钟某曦在电影作品《芳华》中的剧照、宣传海报。虽然案涉使用的剧照、宣传海报针是钟某曦所扮演电影角色“箫穗子”的表演形象，但其中两个正面高清剧照可清晰识别为演员钟某曦，具有高度的可识别性和可辨认性，且文章明确将剧照与演员钟某曦进行关联，故认为对该角色形象的利用构成对钟某曦个人肖像的使用，且该行为会使不特定受众基于对钟某曦的信任和喜爱选择佳宝公司的产品，为佳宝公司带来潜在的商业利益，故属于以营利为目的使用钟某曦肖像，已产生侵害钟某曦肖像权的事实。佳宝公司辩称案涉使用行为系对钟某曦于微博中示爱其食品的回应、赞赏，主观上不具有过错，且佳宝公司作为知名企业无需借助公众人物进行宣传。对此，佳宝公司作为知名企业，在其注册的微信公众号上发表文章对其产品进行推介并附相应的购买链接，属于经营行为，在使用他人肖像时应当更加审慎，并事先取得他人同意。至于佳宝公司主观上认为其无需借助公众人物宣传其产品，并不影响本案存在侵权事实的认定。关于佳宝公司应如何承担民事责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权……”第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单出适用，也可以合并适用。”据此，一审法院分析如下：首先，有关赔礼道歉的问题。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定：“人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。”本案中，佳宝公司的侵权行为给钟某曦造成一定程度的精神困扰，故对于钟某曦要求佳宝公司公开赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持。对于道歉方式，由于佳宝公司发布的侵权文章仅及于微信公众号，浏览量在500人次之内，故在案涉微信公众号发表致歉声明已经能够达到保护钟某曦人格权的效果，且与其所造成的侵权影响范围相当，足以澄清此前阅读过案涉文章的受众可能产生的误解。至于钟某曦要求佳宝公司在全国发行的报纸上刊登致歉声明，与案涉侵权的具体方式和所造成的影响范围不相当，一审法院不予支持。其次，有关经济损失赔偿的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”钟某曦作为具有较高知名度的公众人物，能够通过广告代言等活动获得一定的经济利益，其肖像权具有相应的商业利用价值，佳宝公司对钟某曦肖像权的侵犯致使钟某曦人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用钟某曦肖像权造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，对人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。综合考虑案涉文章的浏览量、侵权方式、影响范围、主观过错等因素，依法酌定佳宝公司赔偿钟某曦经济损失30000元。再次，有关精神损害赔偿的问题。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“网络用户或者网络服务提供者侵害他人人身权益，造成财产损失或者严重精神损害，被侵权人依据侵权责任法第二十条和第二十二条的规定请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”考虑到佳宝公司的侵权范围、侵权方式及侵权影响并不会使公众对钟某曦产生过多的负面评价或给钟某曦本人带来严重的精神损害，且一审法院已经判令佳宝公司赔礼道歉，故根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条有关“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”之规定，对于钟某曦要求佳宝公司支付精神损害抚慰金的主张，一审法院不予支持。最后，关于合理开支的问题。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一、二款规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”钟某曦主张合理开支1000元，但未提交证据证明该费用实际发生，一审法院对此不予支持。综上所述，对于钟某曦的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条、第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，判决如下：一、广东佳宝集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内在微信公众号“佳宝官微”（微信号：×××）上发表道歉声明，向钟某曦赔礼道歉（内容须事先经一审法院审查，道歉声明保留时间不得少于30日）；二、广东佳宝集团有限公司于本判决发生效力之日起十日内向钟某曦赔偿经济损失30000元；三、驳回钟某曦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费503元（已减半收取），由钟某曦负担354元，广东佳宝集团有限公司负担149元。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为佳宝公司是否构成侵权，以及如构成侵权应承担的责任。关于佳宝公司是否构成侵权的问题，佳宝公司未经钟某曦的同意，在对外销售产品的广告中使用钟某曦饰演电影角色的表演形象，该形象的外观特征和宣传内容足以识别为钟某曦，佳宝公司侵犯了钟某曦的肖像权，为其自身带来了商业利益。一审法院关于佳宝公司是否构成侵权，论述充分，本院予以确认，不再赘述。关于佳宝公司应承担的责任问题，佳宝公司上诉称，涉案文证的浏览量较少，据此，一审法院已经考量浏览量的因素，未予支持钟某曦要求佳宝公司在全国发行的报纸上刊登致歉声明的请求，本院对佳宝公司该上诉理由不予采纳。至于佳宝公司应承担的具体赔偿数额，一审法院的认定并无不当，本院亦予维持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，佳宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由广东佳宝集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 印 强二〇二〇年十一月十三日书记员 庄武衡陈培铮