江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5970号上诉人（原审原告）：欧传友，男，汉族，1972年11月25日生，住南京市六合区。委托诉讼代理人：濮玥，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨志新，男，汉族，1964年10月16日生，住淮安市楚州区。原审被告：南京凯泫置业有限公司，住所地南京市玄武区长江路**大发兴业金融中心**。法定代表人：葛律，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鸿燕，女。上诉人欧传友因与被上诉人杨志新，原审被告南京凯泫置业有限公司（以下简称凯泫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院作出的(2019)苏0102民初7381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欧传友的委托诉讼代理人濮玥，原审被告凯泫公司的委托诉讼代理人李鸿燕到庭参加诉讼。被上诉人杨志新经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。欧传友上诉请求：1、撤销南京市玄武区人民法院作出的（2019)苏0102民初7381号民事判决第一项，改判被上诉人杨志新给付上诉人欧传友剩余工程款人民币33573.4元。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院已查明，根据张宝庆签字的“工程量确认单”所记载的施工内容，参照无效协议记载的施工价格和施工现场双方口头约定的价格，施工费用数额为220731.4元；根据“点工记录”记载的施工内容，工程款的数额为10842元。根据上述认定的事实，案涉工程款数额应为“张宝庆签字的‘工程量确认单’对应的工程款220731.4元加上‘点工记录’对应的工程款10842元”，共计231573.4元，减去被上诉人已支付的198000元，未付工程款数额为33573.4元。一审判决对此认定错误，恳请二审法院予以改正。杨志新未到庭。凯泫公司述称，上诉人的上诉请求与其无关。欧传友向一审法院提出诉讼请求：1、要求杨志新支付拖欠工程款73797.90元；2、要求凯泫公司在欠付范围内承担上述工程款的连带责任。一审法院认定事实如下：2016年11月11日，欧传友（乙方）与杨志新（甲方）签订一份协议，双方约定：1、装饰工程位于南京市玄武区，项目为南京大发融悦项目住宅共用部位室内装修工程墙地砖工程（以下简称涉案项目），甲方指定乙方作为甲方在涉案项目的施工合作人，乙方完全按本协议、乙方报价表以及施工图纸进行施工。甲方负责本装饰工程的设计、施工技术交底及开票等工作，乙方负责本装饰工程施工人员安排、材料采购、保证施工产品质量、保证按工期进度施工、完工、取得竣工验收合格文件、向业主收取工程款等除甲方承担的工作以外的所有工作；2、协议施工单价价款为40元／平方米，结算方式是单价不变，按建设方、审计方核准的实际工程量计算总价。给付工程款的时间及顺序：单栋楼施工完成后付此栋楼的暂定工程量价款的60%，工程验收合格后付款至暂定总工程量价款的80%，2017年1月28日前付款至总工程量价款的95%，剩余5%作为质量保证金，待保修期结束后给付。装饰工程应于2016年7月15日开工，并于2016年12月30日完工。竣工日不得推迟，但是发生下列情况除外：设计有所变更，工作范围扩大；现场不具备施工条件；3、隐蔽工程，乙方需提前二天通知业主和甲方，经建设方和甲方检验合格后方可实施隐蔽工程，如建设方超过合理时间（二天）内进行检验，则工期相应延长。甲方派遣质量检查员及时向乙方提出整改（要求），乙方应根据甲方要求改进，工期不顺延。如乙方不服从甲方管理、不整改，甲方有权要求乙方停工，并承担因此带来的误工损失；如乙方拒不整改，甲方有权重新安排人员进行整改，由乙方承担返工费用。乙方如因与甲方或业主发生冲突、施工质量达不到要求、不配合不服从甲方管理等原因被清除出场，甲方只支付所完成工程量的50%的工程款，损失由乙方自行承担；4、乙方向甲方保证，自竣工验收之日起保质2年，保修期内须在接到维修通知8小时内到现场进行维修，乙方如不能按时完成维修工作（包括电话打不通、不按时维修、修不好等），甲方有权安排其他人员维修并扣除工程质量保证金用以支付维修费用（工时费按当时工价双倍计算，不低于280元／天），如质量保证金不够用于维修，由甲方从乙方预缴的装修保证金中扣除直至维修完成；5、乙方须按甲方材料清单采购，主要材料提供样品，待甲方确认后方可采购，如乙方使用材料不符合清单品牌、规格要求，必须返工同时扣减工程总价款的5%。如果建设方凯泫公司因拖延工期、施工质量出现问题等未向甲方付款，甲方可以不向乙方支付工程款。乙方提供施工工人花名册并汇总工资表总额，甲方批准后按照花名册汇总工资表总额给付乙方人工工资，不在花名册的人员以及超过总额部分的人工工资，双方同意均不属于本工程发生，甲方无需给乙方任何费用；6、自甲方出具最终验收证书之日起计算，保修期两年内，乙方应负责所装修工程免费维护和修理，由业主使用不当造成的损坏除外。因甲方或业主原因顺延工期，乙方应取得相关签证文件，否则乙方保证在2016年12月30日前取得竣工验收合格文件，并保证不延误工期；如延误工期，甲方被业主所扣除、处罚的工程款均由乙方承担，并赔偿甲方损失工程款的5%；7、如业主向甲方投诉乙方，每次扣乙方工程款500元，最多不超过1000元，乙方工程负责人为欧传友，要求每天工作时间内6小时以上在工地，否则每次扣乙方工程款500元。甲方指定现场巡视人为罗浩平，负责质量、工期巡察、及时解决乙方困难。工地完工时，乙方需保证所有施工面完整、清洁。乙方每次按照进度申请款项、增加项目、顺延工期，必须有甲方指定监理人员签认。2017年1月18日，“陈林”签字的一份人工窝工工资计账清单（以下简称窝工清单）载明：自2016年11月13日至2017年1月17日，包括停水一天、停水半天、修补踏步、修防火门边等事务，总计“大工”101*300元=30300元、“小工”24*180元=5220元，楼梯踏步扶手开洞672*7=4704元，合计40224元；旁边手写注明：“此情况属实（杨总审批）”。同年5月24日，“张宝庆”签字的一份“欧传友班组1#、6#、9#、11#、12#墙地砖、脚线、过门石”孝陵卫大发工地工程量确认单（以下简称工程量确认单）载明：总计5317.49平方米，脚线719.60米，贴1#、6#、9#、11#楼电梯过户石数量86块，贴6#、9#一层进户过门石数量5块。同日，“张宝庆”签字的一份“欧传友班组孝陵卫大发工地点工记录”（以下简称“点工记录”）载明：（1）“贴单元门过门石用工3.5工时”；（2）“修补踏步砖43块（老板审核）”；（3）“修补管进门边墙砖73块（老板审核）”；（4）“开1#、6#、9#、11#一层电梯边消防开关洞2工时”；（5）“堵11#7层施工洞用工2工时”；（6）“修1#、6#、9#、11#一层门厅地砖（老板审核）”；（7）“修补一层消防开关墙砖8块（老板审核）”；（8）“清理1#楼负一层过道垃圾（老板审核）”；（9）“楼梯踏步扶手开洞共672个洞”。同年6月20日的一份工程竣工验收证明书载明：建设单位为凯泫公司，施工单位为江苏新视野建筑装饰有限公司（以下简称新视野公司），工程名称为南京大发融悦项目住宅公共区域室内装修工程，开工日期为2016年8月15日，竣工日期为2017年1月30日，验收日期为2017年6月20日，验收结论为施工完毕、符合要求。在建设单位盖章处，手写注明“已完工，验收合格，细节需整改”。一审另查明：1、2016年8月16日，凯泫公司（发包人、甲方）与新视野公司（承包人、乙方）签订一份南京大发融悦项目住宅共用部位室内装修工程施工合同，约定：工程名称为南京大发融悦项目住宅共用部位室内装修工程，建设地点为南京市玄武区，承包范围为甲方提供的施工图纸中的全部内容，包括1-3号楼、5-12号楼装修及安装工程等，不含1号楼东单元一层大堂及1至2层的装饰及安装工程，计划开工时间为2016年7月15日，计划竣工时间为2016年12月30日，合同总价为535万元。2、2018年3月31日，杨志新签字的一份清单载明：魏华，孝陵卫工地139.5工日，民政局工地115.5工日，合计33150元；李二祥，…；总计58225元，已支付25900元，尚欠剩余32500元；“4月底付”。3、2019年2月1日，在两份打印内容相同的委托支付工资书上，杨志新分别填写本人姓名、身份证号、项目名称“承包新视野装饰公司大发融悦”、工人姓名“魏华／李宗山”、金额大小写“32600／7000”等内容。案外人魏华／李宗山分别在领款人声明上签字确认。4、2020年1月22日，以银行转账方式凯泫公司已经给付新视野公司工程款315120元。一审审理中，除了提供施工协议、窝工清单、工程量确认单、“点工记录”等证据以外，欧传友补充表示：（1）各项具体施工单价是由欧传友与杨志新现场口头作出约定，脚线8元／米、过门石25元／块，开洞7元／个。关于工时费，市场价格“大工”为280元-400元／天，欧传友按照“大工”300元／个、“小工”180元／个主张费用，符合市场行情和日常情理，至于具体工时时数，根据工程进度以及与杨志新的口头约定作出确定；（2）由张宝庆签字的工程量确认单和“点工记录”单所计算的工程款合计为220731.40元，其中“点工记录”单的工程款为10842元，由陈林签字的窝工清单所计算的工程款为51066元，合计工程款为271797.40元。杨志新已经实际给付的工程款项为198000元。工程量确认单和“点工记录”，在计算工程量时并未重复计算，2016年1月7日前是停水停电的窝工损失，此后则是瓦工修复费用；（3）杨志新是从新视野公司处承接该项目的部分施工，然后又将瓦工部分转包给欧传友实际施工，欧传友没有国家规定的建筑行业施工许可资质证书。从凯泫公司提供的工资付款材料来看，小工费用分别为32600元和7000元，金额完全不符合建筑工人劳务市场的行情。双方约定的工程量是包清工，材料是由杨志新供应，在实际过程中施工范围超出合同约定，除了瓷砖铺贴以外，还有脚线、过门石、开洞等瓦工种类。施工后产生的一点建筑垃圾，已由欧传友负责清理、没有留存；（4）在陈林签字的窝工清单上，2017年1月13日以后的维修施工之所以单独列出，是因为凯泫公司在其他施工过程中造成损坏需要修补，工程竣工以后凯泫公司没有再维修过，也没有接到凯泫公司要求整改维修的电话或书面通知。欧传友是涉案瓦工工程的实际施工人，凯泫公司是整体工程的最初发包人，即使新视野公司与凯泫公司之间存在多个转包环节，但是欧传友有权要求凯泫公司在欠付工程款的范围内对杨志新的付款义务承担连带责任。同时，杨志新补充表示：（1）2017年5月24日“张宝庆”签字的工程量确认单予以认可，在同日由“张宝庆”签字的“点工记录”单中，第（3）项“修补管进门边墙砖73块”和第（5）项“堵11#7层施工洞用工2工时”同样认可，但是其余7项施工与工程量确认单中项目重复计算、无法认可。2017年1月18日“陈林”签字的窝工清单不予认可，所谓窝工并不存在；（2）双方的施工协议，虽然杨志新签字实际是由现场负责人罗浩平代签，但是认可该份合同的真实性。陈林和张宝庆都是杨志新雇佣的施工人员，关于工程量确认单和“点工记录”的真实性，在电话中杨志新曾经分别询问，但是两人沉默不语。2017年4月欧传友离开涉案项目工程，当时双方曾经进行核算，现场人员包括杨志新代理人和张宝庆，当时是由张宝庆在工程量确认单签字，价格、是否应由欧传友清运垃圾、是否整改维修，在双方协议中已经作出明确约定；（3）杨志新没有国家规定的建筑行业施工许可资质证书，与新视野公司间尚未结算剩余工程款。在涉案施工协议中约定欧传友负有整改维修义务，但是每次电话联系以后，欧传友都是拒绝及时赶往现场维修，直接告诉杨志新安排他人维修，可从欧传友施工费用中扣除。质保期内每幢楼都出现需要整改维修部位，王某就是杨志新安排的瓦工维修人员，小工负责协助瓦工维修以及清理建筑垃圾；（4）4名小工费用总计是43635元，男工每天150天、女工每天130元、包吃包住。该费用对应整改维修的建筑物，不仅包括欧传友负责的几处楼幢，还有另外其余两幢楼房，因此从43635元扣减11612.86元，剩余3万多元由欧传友承担2万多元、杨志新负担1万元，另外王某的瓦工费用则由欧传友全部承担；该数额仅是人工费，尚不包括材料费7000多元。欧传友的诉请没有任何事实依据，双方工程款已结算清楚，杨志新不仅不应给付欧传友费用，反之欧传友还应给付杨志新材料费和维修费；（5）欧传友所提及的脚线、过门石，不在合同之内是在合同之外，杨志新对此予以认可，但是不能认可开洞，欧传友拒绝整改维修，于是杨志新安排3名木工代为开洞，施工材料有的加工以后送到现场，有的现场加工，且材料清单均由欧传友上报杨志新，并不存在留存材料，瓦工施工必然产生建筑垃圾，瓷砖贴好以后需要维护，在完工至验收期间产生的损耗仍由欧传友重新铺贴，该项费用应当是由欧传友实际负担，因此欧传友不应再向杨志新索要工钱；凯泫公司补充表示：（1）欧传友提供的证据材料均不认可，也不清楚欧传友与杨志新之间的工程承包关系以及履行情况，双方争议也与凯泫公司没有任何关系，凯泫公司与新视野公司的合同中明确约定不允许将整体工程转包或者分包，在本案诉讼中新视野公司也未作出答复；（2）整体工程2017年1月30日完工，同年6月20日竣工验收，在欧传友起诉时15万元质保金尚未给付，其他款项已经付清。2019年6月20日质保期满，因为检测现场、物业确认等手续问题，存在一个结算延迟过程。截止2020年1月22日，已向新视野公司给付全部工程款，再无任何剩余款项；（3）整体工程公共部位曾经要求整改维修，楼盘现场是由物业公司具体负责管理，业主也都是向物业公司反映。物业公司有时要求作为开发商的凯泫公司来维修，有时是要求施工单位来维修。欧传友不是涉案项目实际施工人，欧传友与杨志新的完工验收日期明显晚于凯泫公司的整体工程验收日期。为了证明其辩称意见，除了委托支付工资书、领款人声明、网上银行电子回单以外，杨志新还补充提供了下列材料作为证据：1、一组电脑表格报修整改记录的照片，目的是说明：欧传友装修施工存在质量问题，但是拖延拒绝维修，因此委托他人代为整改。该组照片的表格中，列明报修单元、姓名、电话、报修时间、记录人、报修内容、类别、接单人、时间、回访人、结果等内容，照片显示：自2017年11月13日起至2018年1月28日止，前后共有8次报修和整改记录，包括防火门损坏、墙缝补砖、电梯口灯不亮、进户门关闭不严等等问题；2、证人赵某和王某的书面证言。证人赵某的证言内容是：2016年在“大发融悦”从事木工工作，6号楼、9号楼、11号楼，在杨志新要求下，证人与另外两名工人开槽地面扶手洞，该施工应该是由瓦工在贴砖时一并处理。证人王某的证言内容是：2017年3月至9月，证人带领2到3名工人在“大发融悦”从事瓦工工作，1号楼、6号楼、9号楼、11号楼以及部分12号楼，，地面空鼓部分瓷砖脱落以及瓷砖不平整、门缝不到位，2018年春节前杨志新已付款至证人账户11670元以及前期生活费1500元（杨万波给付现金）；3、2018年7月13日的手机照片，内容是欧传友自行手写的一份账目清单，照片显示：墙地砖为5317.49*42=223334元，脚线719.6*10=7196元，过门石41*30=2730元，开洞672*7=4704元，“大工”7.5*300=2250元，房租3349元，合计243563元，实付198000元；4、瓦工工人现场铺贴踏步瓷砖照片，照片显示：：地面和其他踏步瓷砖完好工人正在重新铺贴的是从下往上数第二阶踏步的部分瓷砖。欧传友就此质证认为：（1）电脑表格报修整改记录的真实性与关联性不认可，该表格中没有制作人员签字确认，记载数字可以任意修改；（2）证人证言不予认可，，地面扶手开洞不在合同约定瓦工范围在实际施工中杨志新额外要求进行一部分的开洞施工，工程量则在确认时另外计算；（3）2018年7月13日的手机照片账目清单，仅是凯泫公司所欠欧传友的部分施工费用，并不包括2016年的窝工损失和维修费用；（4）瓦工工人现场铺贴踏步瓷砖的照片，也不能确定就是欧传友负责施工维修的楼幢楼梯，不能说明欧传友施工存在质量问题；凯泫公司就此质证认为：工程维修事宜物业公司最为清楚，其他证据均与凯泫公司没有任何关系。一审法院认为，欧传友与杨志新签订的施工承包合同，虽然是双方当事人真实意思表示，但是由于双方均不具备建筑施工许可资质，已违反了法律和行政法规的禁止性规定，所以双方签订的施工承包合同虽然已经成立，但是并不产生法律效力；但是，欧传友事实上已经为杨志新完成涉案工程的瓦工施工，从欧传友的施工行为中杨志新实际获得额外利益，基于公平原则杨志新应当给予欧传友相应对价。所以参照双方约定的工程价款数额，杨志新应给付欧传友施工费用。关于剩余工程款的数额。一审法院认为：第一、欧传友诉称的脚线、过门石，虽然未在双方施工协议中明确说明，但是在本案审理中杨志新作出认可，仅仅不能认可开洞一项瓦工；对2017年5月24日由张宝庆签字的工程量确认单，杨志新表示认可，对同日由张宝庆签字的另外一份点工记录，关于“修补管进门边墙砖73块”和“堵11#7层施工洞用工2工时”两项施工，杨志新同样予以认可，但是以其他施工项目与工程量确认单之间存在重复计算为由，不认可其他施工项目的工程量。对2017年1月18日由陈林签字的人工窝工清单，杨志新同样不予认可。第二、在本案审理中，杨志新表示认可张宝庆为其雇佣的涉案工程人员，在2017年4月欧传友离开涉案项目工程时，双方现场人员中已经包括了杨志新代理人和张宝庆本人，且现场是由张宝庆在工程量确认单和”点工记录“单上签字确认。对于张宝庆同日签字的两份施工清单，杨志新仅是认可工程量确认单的真实性，但对“点工记录”单并不认可却未提供有效证据予以反驳。所以工程量确认单和“点工记录”单应当真实合法有效，一审法院据此予以确认。在本案审理中，虽然杨志新认可陈林也是其雇佣人员，但是并不认可陈林签字的窝工清单的真实性，且陈林也并非是杨志新指定的现场质量工期巡察人员。所以，杨志新不认可陈林签字窝工清单的抗辩意见，符合已查明的事实，一审法院予以采信；第三、从“点工记录”记载的施工项目和耗用工时来看，涉及贴过门石、修补踏步砖和边墙砖、开消防开关洞、堵施工洞、修补门厅地砖和消防开关墙砖、清理过道垃圾和扶手开洞等施工内容，共672个洞。在本案审理中，欧传友表示在施工现场与杨志新口头约定，脚线8元／米、过门石25元／块，开洞7元／个。关于工时费，欧传友要求按照“大工”300元／个、“小工”180元／个来计算施工和误工费用。杨志新也表示：在安排维修代替人员时，施工价格是男工150元／天／人、女工130元／天／人，另外需要负担工人吃住费用。在无效的施工协议中规定，欧传友不能按时完成维修工作的，杨志新可以安排其他人员维修且扣除保证金用以支付维修费用（工时费不低于280元／天），因此，欧传友要求计算的人工费用标准，符合同时期的南京市建筑行业劳动力市场价格行情，一审法院予以确认；第四、根据张宝庆签字的工程量确认单所记载的施工内容，参照无效协议记载的施工价格和施工现场双方口头约定的价格，施工费用数额为220731.4元；根据“点工记录”的施工内容，参照无效协议记载的施工价格以及欧传友陈述的标准计算，工程款的数额应当为10842元；第五、在本案审理中，杨志新没有提供任何证据证实：在涉案工程施工中，欧传友曾经拒不服从杨志新管理、拒不整改，杨志新曾经通知欧传友前往现场进行维修，在施工协议已认定为无效的前提下，欧传友仍然应当负责所装修工程的免费维护和修理。故杨志新的抗辩意见，不符合已查明的事实和法律规定，一审法院不予采信。综上，在扣除已给付的198000元以后，欧传友要求杨志新给付剩余工程款22731.4元的主张，一审法院予以支持；超过上述数额的欧传友诉请，一审法院不予支持。关于凯泫公司的民事责任。在本案审理中，2020年1月22日凯泫公司已给付新视野公司剩余工程款315120元，且明确表示其与新视野公司间已无任何债务关系，而欧传友也未提供任何证据证实：凯泫公司仍有剩余工程款未能完全付清。所以欧传友要求凯泫公司应在欠付范围内承担连带责任的主张，不符合已查明的事实和法律规定，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杨志新应于判决生效之日起十五日内给付欧传友剩余工程款人民币22731.4元；二、驳回欧传友的其它诉讼请求。本案案件受理费1645元，由欧传友负担1000元，杨志新负担645元。欧传友预交案件受理费剩余部分645元由一审法院退回，杨志新应负担案件受理费部分在判决生效之日起十五日内向一审法院交纳。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为，关于被上诉人杨志新应给付上诉人欧传友剩余工程款的数额，根据一审认定的事实，欧传友离开涉案项目工程时，双方现场人员中有杨志新代理人和张宝庆，且由张宝庆在“工程量确认单”和“点工记录”单上签字确认，故一审法院认定“工程量确认单”和“点工记录”单合法有效，并无不当。根据张宝庆签字的“工程量确认单”记载的施工内容，参照协议和双方口头约定的价格，施工费用数额为220731.4元；根据“点工记录”记载的施工内容，工程款的数额应当为10842元；扣除已给付的工程款198000元后，剩余工程款应为33573.4元，故对欧传友要求杨志新给付剩余工程款33573.4元的上诉主张，本院予以支持。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上，欧传友的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市玄武区人民法院作出的(2019)苏0102民初7381号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市玄武区人民法院作出的(2019)苏0102民初7381号民事判决第一项为：杨志新于本判决生效之日起十五日内给付欧传友剩余工程款人民币33573.4元。如未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1645元，由杨志新负担748元，由欧传友负担897元；二审案件受理费71元，由杨志新负担。本判决为终审判决。审 判 员 殷源源审 判 员 马 帅审 判 员 郑 慧二〇二〇年十一月三日法官助理 闫宇虹书 记 员 孙雪松