河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终3868号上诉人（原审被告）：李红伟，男，汉族，1967年3月8日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：白冰莹，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉保，男，汉族，1973年9月20日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：李永轩，河南旷奇律师事务所律师。上诉人李红伟因与被上诉人李玉保建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李红伟及其委托诉讼代理人白冰莹，被上诉人李玉保及其委托诉讼代理人李永轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李玉保的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由李玉保负担。事实和理由：一、一审审理程序违法。在一审开庭时，一审法院明确告知“限李玉保七日内向法院缴纳案件受理费，逾期按撤回起诉处理”，而从一审法院的缴费票据可以看出，李玉保系在2020年8月18日交纳的诉讼费，已超出限定的七日期限且李玉保亦未提交任何减、缓、免诉讼费的申请。因此，在李玉保未按时交纳诉讼费的情况下，本案应按李玉保撤回起诉处理。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.李红伟购买材料款（砂石料和钢筋）所花费109895元应当予以扣除。签订合同当日，李红伟就已购置109895元的材料款，由案外人王某和刘勋负责与李玉保交接。故该部分款项应在应付工程款中扣除。2.根据《建筑工程承包合同》第二条第2项约定，乙方只有建房权，房屋出售与乙方无关。而事实上李玉保却私自收取了两家购房户的购房尾款，分别是张爱辉40000元、宋春峰25000元，该65000元应在工程款中扣除。3.李玉保诉称的修路工程款60000元,因修路质量不合格，尚未完工已经毁坏，至今没有结算,故不应将此款计入本案工程款。4.门窗安装包含在李玉保的工程承包范围内，但有13套房屋的窗户李玉保未安装，5家系购房户自行安装，剩余8套房屋至今仍未安装窗户。故该部分的24000元应予以扣除。5.李红伟经案外人刘红飞之手，支付给李玉保23000元的工程款也应扣除。6.李红伟替李玉保垫付楼板费用4920元应予扣除。7.李玉保因其儿子结婚,从李红伟处购买8000元的地板砖,该部分款项至今未付,应予扣除。李玉保辩称：1.李玉保是按期交纳诉讼费的，一审法院虽于庭审中催交诉讼费，但并未下达书面催交通知书，且当庭催交时并未说明具体交纳数额。2.李红伟所称其购买材料款109895元、李玉保收取的65000元购房尾款、经刘红飞转交李玉保23000元、垫付楼板款4920元、8000元地板砖均不属实，不应从工程款中扣除。3.李玉保所修道路已交付使用多年，不存在质量问题，门窗未安装不属实。综上所述，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李玉保向一审法院提出诉讼请求：1.判令李红伟支付其建房工程款77000元、修路款60000元、垫土费30000元，共计167000元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率从2015年11月30日开始计算至实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费由李红伟负担。一审法院认定事实：2015年8月30日，李玉保与李红伟签订《建筑工程承包合同》一份，双方主要约定李玉保承建位于睢阳区勒马乡田庄路开发小区田庄路口南三排、四排房屋主体工程、室内地坪、外墙内外粉刷、门窗安装及路面修建工程，工程期限3个月，承包价格每平方米400元。后因增加房屋的圈梁工程，双方口头约定承包价格每平方米增加至410元。合同签订后，李玉保共建造房屋面积2060平方米。另外，双方口头约定李玉保对所建房屋周边的路面进行修建，修路费用60000元。李玉保已按约定完成13套房屋的建造及道路修建并已交付使用。李玉保支付垫土费29600元。李红伟用李玉保所建房屋中的6套以每套130000元的价格折抵支付工程款780000元。李玉保认可于2015年11月20日收到李红伟工程料款84670元，同意在工程款中扣除。一审法院认为，李玉保与李红伟之间系建设工程施工合同关系，双方均应按约定诚信履行义务。对于李玉保已完成工程，李红伟应当支付相应工程价款。关于李玉保要求李红伟支付建房工程款77000元的诉讼请求，根据李玉保已完成房屋面积及单价，房屋总工程款为844600元（410元／㎡×2060㎡），扣除已抵付的780000元，应继续支付64600元。关于李玉保要求李红伟支付修路款60000元的诉讼请求，因该道路已交付使用六年，且李红伟未提供李玉保没有完工的相关证据，故李红伟应当予以支付。关于李玉保要求李红伟支付垫土费30000元的诉讼请求，因李玉保实际支付垫土费为29600元，且李红伟未提供相关证据证明已经支付李玉保的垫土费，故李红伟应当予以支付。以上共计154200元（64600元＋60000元＋29600元）。关于李玉保认可的收到李红伟工程料款84670元，且同意在工程款中扣除，故李红伟应支付李玉保工程款69530元（154200元-84670元）。关于李玉保的利息诉请，李红伟应自李玉保起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息支付李玉保。一审判决：一、李红伟于判决生效后十日内支付李玉保房屋工程款、修路款、垫土费共计69530元并支付逾期利息（按本金69530元，利率为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，期间自2020年5月18日始至付清之日止计算）；二、驳回李玉保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元，减半收取1820元，由李玉保负担1070元、李红伟负担750元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.证人王某与刘勋虽出庭作证，但其证言不完整、不全面，不能证明李红伟购买材料款为109895元，且对于李玉保认可的材料款，一审判决已经予以扣减，对该两位证人证言，本院不予采信。2.刘红飞虽出庭作证，但其并未证明李红伟经其手给付李玉保23000元，达不到李红伟的证明目的，本院不予采信。3.证人安某的证言不能证明是李红伟替李玉保垫付楼板费，本院不予采信。4.案涉工程门前的道路已交付使用多年，且李红伟亦未提起反诉，其上诉称道路存在质量问题的理由不能成立，如存在问题质量，其可另案主张权利。5.李红伟上诉所称李玉保私自收取购房人的购房尾款以及李玉保购买其地板砖款，与本案不属同一法律关系，其可另案解决。6.至于窗户是否安装问题，李红伟与李玉保存在争议。合同虽约定门窗安装属于李玉保的承包工程范围，但对于李红伟所称的未安装部分是窗户还是阳台存在争议，本案中李红伟所举证据不能证明其主张的未安装部分属于合同约定的门窗安装内容，且李红伟未举证证明该部分的具体费用依据，故其关于应从工程款扣减24000元门窗安装费的理由不能成立。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一，李红伟上诉称其购买材料费109895元、通过刘红飞支付给李玉保23000元、垫付楼板钱4920元、未安装门窗费用24000元均应从本案工程款扣除，但其所举证据达不到相应证明目的，依法应承担相应的不利后果。案涉工程门前的道路已交付使用多年，且李红伟亦未提起反诉，其上诉称道路存在质量问题的理由不能成立，如存在问题质量，其可另案主张权利。李红伟上诉所称李玉保私自收取购房人的购房尾款以及李玉保购买其地板砖款，与本案不属同一法律关系，其可另案解决。第二，一审庭审笔录虽显示，一审法院当庭对李玉保催交诉讼费，但笔录中并未载明交纳诉讼费的数额及交款账户，后李玉保在一审法院的另行告知下交纳了诉讼费，故一审审理程序并不违法。综上所述，李红伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3640元，由上诉人李红伟负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十一月二日书记员  李登攀