广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21106号上诉人（原审原告）：广州市云伯汇医疗科技有限公司，住所地广东省广州市从化区城郊街新城西路**第**。法定代表人：高镇彬。被上诉人（原审被告）：黄蔚源，男，1990年3月26日出生，汉族，住广东省龙川县。委托诉讼代理人：张亚杰，广东拓业律师事务所律师。原审第三人：高镇彬，男，1994年9月30日出生，汉族，住广东省广州市从化区。原审第三人：李楚刚，男，1993年10月7日出生，汉族，住广东省清远市清城区。上诉人广州市云伯汇医疗科技有限公司（以下简称云伯汇公司）因与被上诉人黄蔚源,原审第三人高镇彬、李楚刚劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，本院作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官一人独任审理本案。上诉人云伯汇公司的法定代表人（即原审第三人）高镇彬，被上诉人黄蔚源的委托诉讼代理人张亚杰，原审第三人李楚刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云伯汇公司上诉请求：一、撒销一审判决，改判云伯汇公司无须支付106242元给黄蔚源。二、本案一、二审受理费由黄蔚源负担。事实和理由：一、云伯汇公司与黄蔚源只是于2017年2月至2017年9月存在劳动合同关系。2017年10月至2018年5月21日，双方属于合作经营关系。黄蔚源于2017年2月入职云伯汇公司。2017年5月17日，云伯汇公司与黄蔚源、李楚刚、高镇彬一起签订《合作经营协议》，进行经营合作。2017年10月1日，黄蔚源与云伯汇公司达成口头离职协议，并提出在高镇彬经营的广州市从化城郊旺齐生电子商务服务部（以下简称旺齐生服务部）任职，并由旺齐生服务部购买社保。后，黄蔚源是以旺齐生服务部员工的身份与云伯汇公司合作经营。二、黄蔚源提起劳动仲裁要求支付的106242元是基于与云伯汇公司之间《合作经营协议》的利润分成约定，属于民事关系纠纷，不属于劳动仲裁范围。三、云伯汇公司与黄蔚源对于合作期限明确约定，黄蔚源单方要求退出，构成违约。且其将其跟随的业务一起带走，导致云伯汇公司业务亏损。黄蔚源对于亏损部分并未进行计算，因此，单纯按照前期的对数确认应分配给黄蔚源的利润分成，显失公平。黄蔚源答辩称，云伯汇公司与黄蔚源签订合作经营协议，约定黄蔚源为管理人员，双方属于劳动关系。云伯汇公司从2017年2月一直为黄蔚源缴纳社保至2017年9月。之后，云伯汇公司没有通知黄蔚源自行改变了社保缴纳单位。黄蔚源一直在云伯汇公司所在单位工作，工作岗位和工作地点一直没有变更。蚂蚁工资条及员工离职通知证明，均是以云伯汇公司的名义给黄蔚源发放工资和通知离职。高镇彬述称，当时是由旺齐生服务部跟黄蔚源交接，而不是云伯汇公司，旺齐生服务部跟云伯汇公司是合作关系。李楚刚述称，当时是由旺齐生服务部跟黄蔚源交接，而不是云伯汇公司，旺齐生服务部跟云伯汇公司是合作关系。云伯汇公司向一审法院起诉请求：1.云伯汇公司不需支付106242元（提成工资）给黄蔚源；2.本案诉讼费由黄蔚源承担。一审法院认定事实：云伯汇公司营业执照记载的成立日期为2016年1月27日，法定代表人为高镇彬。云伯汇公司作为甲方与黄蔚源、高镇彬、李楚刚作为乙方于2017年5月17日签订《合作经营协议》约定：“甲方为一间电子商务公司，主要以电子商务平台上售卖本公司的产品，乙方是甲方的管理人员，现为了更好的经营合作，充分发挥乙方的才能和积极性，有利于公司的长期发展，经甲乙双方友好商定具体协议如下：一、乙方为甲公司隶属的管理人员，甲方须为乙方按国家劳动部门规定签订劳动合同并购买社会保障险。二、乙方必须在甲方公司工作满三年，本协议期限为三年，三年后另行协议商定。三、乙方应按照甲方公司的规章制度进行开展工作，否则按劳动部门的管理条例处理，并按本协议书内的违约处罚。四、甲方应在国家政策允许的范围内进行经营，不得以各种理由要求乙方进行违法经营，否则，乙方有权拒绝甲方的无理要求。五、乙方须按照甲方指定的产品并在甲方的指导下进行经营运作，否则甲方有权终止该协议。六、乙方在甲方公司不投资，占公司该项目百分之三十股份分红，固定资产归甲方所有，乙方无底薪工资，而占公司纯利润的百分之三十（即乙方每人百分之十）。当乙方每月分红超过三万元时，超出部分的分红在当年12月31日后十天内付清给乙方。七、乙方负责甲方的技术操作运营，甲方负责产品货运仓库包装及公司其他人员调配，乙方在遇到产品货存不足、产品质量不合格及人员不足等问题时，要及时向甲方反映，甲方须在三天内进行解决。八、纯利润前费用包括该项目网络费用、伙食费用、美工及员工工资”等。黄蔚源与高镇彬（QQ号码58×××33）2018年5月15日的QQ聊天记录显示，黄蔚源：“看看我在公司存了多少钱”“上次又每个月的都发来看看”，高镇彬：“232242”“上次不是告诉你了？每人存了64633”，并向黄蔚源发送一张表格截图。该图表显示：“源存支款5月份10000、六月份25000、8月10日-5000、7月份30000、8月份65000、10月4日-5000、10月12日-5000、9月份60000、11月15日-24000、1月16日10000、2月14日26242、2月14日-10000、3月5日-30000、3月19日37533、3月30日-3000、4月3日-4533、4月18日64633、4月22日-9633”。黄蔚源2018年5月21日收到来自“蚂蚁HR”发送的短信显示：云伯汇公司向黄蔚源发送2018年4月的薪资明细，应发金额为47493元，社保缴费347元，实发金额7146元。黄蔚源于2018年6月18日收到来自“蚂蚁HR”发送的短信显示：云伯汇公司向黄蔚源发送2018年5月的薪资明细，应发工资34300.65元，社保缴费347元，实发金额8953.65元。黄蔚源的账户于2018年5月21日收到自胡馨尹账户转账支付的7146元，附言为“2018年4月工资”；2018年6月18日收到自高锦州账户转账支付的8953元，附言为“2018年5月工资”；2018年6月21日分四笔收到自高锦州账户转账支付的50000元、50000元、50000元和11000元，附言均为“2017年分红工资”；2019年2月2日收到高镇彬账户转账支付的30000元。云伯汇公司在其公司公告栏张贴的落款时间为2018年5月25日的《员工离职通知》记载：“云伯汇全体成员:大家好！兹有本公司销售一部员工，姓名：黄慰源，于2018年5月21日因个人发展原因（去佛山做装修行业）正式离职，从离职之日起他本人对外的任何活动及发生的业务往来，均属其个人行为，本公司不承担任何责任。该员工跟公司仍存在保密义务，承诺一年内不得从事跟云伯汇项目相关的工作”。黄蔚源向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会对云伯汇公司提起仲裁申请，仲裁请求为：一、云伯汇公司支付自2018年1月至2018年5月期间提成工资106242元；二、云伯汇公司支付拖欠提成工资的50%赔偿金53121元；以上两项合计159363元。广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月10日作出穗从劳人仲案〔2020〕78号仲裁裁决书，记载双方对以下事项无争议：一、双方有订立书面劳动合同；二、工资通过银行转账形式发放，当月工资于次月发放；三、云伯汇公司有为黄蔚源参加自2017年2月至2017年9月的社会保险；四、双方劳动关系已解除，解除原因为协商一致解除；五、确认在职期间云伯汇公司通过银行转账给黄蔚源的“工资”总额为264265元。裁决：云伯汇公司一次性支付黄蔚源提成工资106242元；驳回黄蔚源其他仲裁请求。云伯汇公司不服仲裁裁决向一审法院起诉，黄蔚源未向人民法院起诉。另查，旺齐生服务部，注册日期为2017年6月26日，系个体工商户，经营者为高镇彬。广州市从化区社会保险基金管理中心《缴费历史明细表》显示，2017年9月至2018年5月，黄蔚源的社会保险缴费单位为旺齐生服务部。本案审理过程中，云伯汇公司与黄蔚源确认，2017年2月至9月，双方存在劳动关系。一审法院认为，云伯汇公司与黄蔚源之间通过订立劳动合同建立了劳动关系，黄蔚源作为劳动者的合法权益依法应受保护。本案的争议焦点有二：一是云伯汇公司与黄蔚源劳动关系解除时间；二是劳动关系存续期间云伯汇公司是否拖欠黄蔚源劳动报酬及其金额。关于焦点一，云伯汇公司与黄蔚源确认于2017年2月至9月存在劳动关系，云伯汇公司仍需对劳动关系的解除时间承担举证责任。虽黄蔚源于自2017年9月至2018年5月的社保缴费单位为旺齐生服务部，高镇彬称以其开办的旺齐生服务部与黄蔚源合作经营，李楚刚称云伯汇公司与黄蔚源只是合作关系而非职工关系，但高镇彬是云伯汇公司的法定代表人，李楚刚是云伯汇公司的运营总监，与云伯汇公司存在利害关系，其二人的陈述不足以证实云伯汇公司与黄蔚源之间在2017年9月以后已不存在劳动关系。黄蔚源提交的《员工离职通知》证实，云伯汇公司确认黄蔚源是其员工并于2018年5月21日离职。结合云伯汇公司通过“蚂蚁工资条”向黄蔚源发送2018年4月、2018年5月的工资明细，以及黄蔚源的银行账户中与这两个月实发工资金额一致的转账汇入记录，黄蔚源主张其与云伯汇公司的劳动关系持续至2018年5月21日，一审法院予以认定。关于焦点二，由于云伯汇公司与黄蔚源截至2018年5月21日存在劳动关系，云伯汇公司应对是否拖欠黄蔚源的劳动报酬承担举证责任。云伯汇公司不能举证证明已足额付清黄蔚源的劳动报酬，黄蔚源提交其与云伯汇公司法定代表人高镇彬的聊天记录证实截至2018年5月15日云伯汇公司应支付232242元给黄蔚源，加上黄蔚源2018年4月至2018年5月应发未发工资差额65000元，再扣除黄蔚源于2018年6月21日收到的四笔共161000元的2017年分红工资，以及2019年2月2日收到的30000元，云伯汇公司尚欠黄蔚源106242元未付。故对云伯汇公司的诉讼请求，一审法院不予支持，一审法院认定云伯汇公司还应支付106242元给黄蔚源。据此，一审法院判决如下：一、驳回云伯汇公司的诉讼请求；二、云伯汇公司于判决发生法律效力之日起十日内支付106242元给黄蔚源。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由云伯汇公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是云伯汇公司是否拖欠黄蔚源劳动报酬及金额。用人单位对劳动关系解除时间承担举证责任。一审根据黄蔚源提交的《员工离职通知》及云伯汇公司通过“蚂蚁工资条”向黄蔚源发送2018年4月份和5月份工资明细及黄蔚源银行账户中该两个月实发工资金额的转入情况，认定云伯汇公司与黄蔚源之间的劳动关系持续至2018年5月21日并无不当，本院予以确认。云伯汇公司虽上诉主张与黄蔚源劳动关系至2017年9月终止，但本院审理期间云伯汇公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对劳动关系终止时间的分析认定，对云伯汇公司的该上诉理由，不予支持。由于云伯汇公司与黄蔚源截至2018年5月21日存在劳动关系，云伯汇公司应对是否拖欠劳动报酬承担举证责任。云伯汇公司未能举证证明已足额支付劳动报酬，应承担举证不能的不利后果。一审根据黄蔚源提交的其与云伯汇公司法定代表人的聊天记录等证据，认定云伯汇公司还应支付106242元给黄蔚源，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。综上所述，云伯汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市云伯汇医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决审判员  康玉衡二〇二〇年十一月二十一日书记员  曾凡峰李书琪