江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3560号上诉人（原审被告）：郎晓伟，男，1984年2月22日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：王中人，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王昇，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：顾洪伟，男，1984年8月1日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：孔原，江苏英特东华律师事务所律师。原审第三人：李琴，女，1970年5月27日生，汉族，住无锡市锡山区。上诉人郎晓伟因与被上诉人顾洪伟、原审第三人李琴民间借贷纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郎晓伟上诉请求：撤销原判，依法改判其向顾洪伟返还借款202072.97元，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案40万元的转账实系李琴向其出借，具体是2016年5月30日通过户名为“石某”的银行账户转账给顾洪伟后再由顾洪伟马上再转给其5万元、2016年5月31日通过陈某1转给顾洪伟马上再由顾洪伟转给其5万元、2016年6月20日通过王某某转给顾洪伟马上再由顾洪伟转给其30万元，当日该40万元当时顾洪伟口头告知是向李琴借的。故2017年9月5日李琴向顾洪伟催讨借款时，顾洪伟告知李琴此款实际借款人是其，顾洪伟带着李琴、陈某2、祝某某等人到其办公室催讨，其向李琴出具借条一份，金额465000元，其中65000元是利息。由于该款是给顾洪伟故李琴要求顾洪伟进行担保。其后因其未及时归还，李琴和顾洪伟多次向其“软暴力”或带有黑社会性质的催讨，其出于无奈多次拨打110报警，双方协商以40万元本金计算，并再次写下付款协议，当时陈某2等多人在场，而且还写明李琴、陈某2有权再次催款。目前该40万元欠款已经还清，李琴并出具还清证明。现顾洪伟又以68万余元的借条再次起诉，明显系虚假诉讼，且李琴拒不到庭说明情况，导致本案事实无法查清。尽管表面上顾洪伟提交的证据基本符合一般的民间借贷事实，但是从本案银行流水来看，所争议的40万元资金来源均是来自于向他人转借，已经超出了正常的民间借贷关系，且其后在催讨过程中多人一起，导致其报警求助等情形。综上，本案40万元借贷事实存疑，不应予以支持。顾洪伟辩称，上诉人主张的40万元借款系其与上诉人之间的借贷往来，与李琴无关，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李琴未发表述称意见。顾洪伟向一审法院起诉请求：判令郎晓伟1.还款68万元（其中货款本金175200元，借款本金504800元）并支付自2017年8月11日起至实际还清借款之日止按9000元/月计算的利息；2.承担本案诉讼费用。事实与理由：其与郎晓伟系发小。2014年起，郎晓伟以做生意需要资金周转为由多次向其借款，其通过银行转账、现金、刷信用卡等方式将借款交给郎晓伟，金额逾100万元。2016年8月4日至同年11月24日期间，郎晓伟向其购买塑料盒子作为生产原料，期间所欠货款分文未付，共结欠175200元货款。2017年8月11日，经双方对账，确认郎晓伟尚欠其借款本金约50万元、货款175200元，郎晓伟遂向其出具借条一份，载明向其借款68万元，自借款日起每月11号向其支付利息9000元等内容。嗣后，经其催讨未果，故诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实：一、关于案涉借款的债权凭证：2017年8月11日，郎晓伟出具借条一份，载明“今本人向顾洪伟借款人民币680000元整（陆拾捌万元正）从借款日开始，每月11号向顾洪伟支付利息9000元（玖仟元正），立此据以此凭证。借款人：郎晓伟。身份证号码：3202831984********。手机号：137××××****。2017年8月11日”，上述借条由郎晓伟签字、捺印。顾洪伟称，当时对账所欠总额为683200元，其中3200元写完借条后郎晓伟直接转账给了其。二、关于案涉借款的交付凭证。（一）借款部分：顾洪伟分别于2014年9月4日，2016年4月28日、5月12日、5月27日、5月30日、5月31日、6月20日、8月7日、9月9日、10月8日、10月11日、10月25日、11月18日分别向郎晓伟转账15万元、5万元、10400元、49999元、5万元、5万元、30万元、198800元、141600元、10万元、16400元、23000元、2万元计1160199元。（二）货款部分：送货单17份，总金额计175200元。三、关于案涉借款的还款情况。郎晓伟通过中国农业银行、招商银行、微信于2016年8月2日至2017年11月16日间向顾洪伟前后转账86笔计643200元，认为系其向顾洪伟的还款。对此，顾洪伟认为1、郎晓伟欠其妻子包某某的8万元是直接转给其的，因还款太多无法区分，应在本案中予以扣除；2、以下款项系其在郎晓伟办公室刷POS机信用卡套现，钱到郎晓伟账上后再由郎晓伟招商银行账户转至其农业银行账户，实质为其自己的钱：日期金额显示用途2016.8.15建行卡消费（超市）2016.9.7建行卡消费（健身）2016.9.72016.9.28建行卡消费（美容）2016.9.282017.1.15建行卡消费（林之梦）2017.1.20建行卡消费（乐康源）2017.1.202017.1.202017.2.22农行卡消费（歌舞）2017.2.23交行卡消费（工艺品）2017.3.18交行卡、农行卡消费（酒吧）各49002017.5.3农行卡消费5600、建行卡消费4600（住宿）2017.5.18交行卡消费（歌舞）2017.5.20建行卡消费（洗浴）2017.7.14建行卡消费（中餐）2017.7.15建行卡消费（娱乐）2017.7.24交行卡消费（按摩）2017.8.11交行卡消费（住宿）2017.9.5农行卡消费（百货）2017.9.5农行卡消费（小吃）2017.9.16农行卡消费（饭店）2017.9.16农行卡消费（内衣）2017.9.16交行卡消费（饭店）2017.9.24建行卡消费（百货）2017.9.24建行卡消费（浴室）2017.9.24建行卡消费（住宿）合计149100对于上述款项，郎晓伟认为信用卡套现笔数太多、时间太久，已记不清，其仅认可2017年1月20日的4980元、9月24日的1820元二笔。四、与本案有关的其他事实。（一）顾洪伟向一审法院提供2017年11月17日还款协议一份，载明“兹由在2016年5月12日郎晓伟向包某某借人民币叁拾陆万元正（360000元），借条到期还款期为2017年5月12日。现今双方协定为2017年11月30日之前有郎某某还壹拾伍仟元正（105000）到2017年12月31日之前有郎某某还壹拾伍仟元正（105000）。（从借款之后已收到郎晓伟还款壹拾肆万元正（140000）（还有郎某某借给顾伯荣壹万元，也在这里面扣除）合计总款叁拾陆万元（360000）。兹协议有双方借款人父亲顾某1、郎某某、华某某、顾某2。共同协商决定”，该协议由郎某某在“还款人”处签字，由顾某1、顾某2在空白处签字确认，证明其中8万元郎晓伟还给包某某的钱是打到其卡上的。对此，郎晓伟有异议，认为上述款项系直接还给包某某而非顾洪伟，并提供了其于2017年5月20日至9月9日期间用招商银行卡及支付宝方式分别向包某某支付10笔计83945元的交易凭证，陈述余款系支付的现金，已与包某某结清；顾洪伟则认为郎晓伟欠包某某的钱与案涉68万元借款并不重合。（二）郎晓伟向一审法院提供1.2017年9月5日借条一份，载明“今借到李琴人民币肆拾万元正（400000元），本借款如不归还，由无锡市锡山区安镇xxx作抵押，身份证3202831984********，归还日期2017年12月8日”，该借条由郎晓伟在“借款人”处签字、捺印确认，另有同日出具的借条复印件一份，除借款金额为465000元及顾洪伟在“担保人”处签字外，其余内容与前一份借条内容一致；2.2019年6月30日收条一份，载明“郎晓伟向李琴借款肆拾万元整截止今日已全部还清”，该收条由李琴在“收款人”处签字确认；3.付款协议复印件一份，载明“经双方协商郎晓伟（3202831984××××××××）欠李琴（3202221970××××××××）借款从2017年12月开始每个月底前还款贰万元正，至借款还清。特此说明，双方按照此协议执行还款，双方签字后不得再由任何纠纷，一年半之内还清（18个月内）。双方签字确认：郎晓伟、李琴。担保人：郎某某。每个月如不按时归还，李琴、陈某2有权再次过来催款，如按时还款不得任何纠纷。陈某2”，该协议分别由郎晓伟、李琴、郎某某、陈某2在对应处签字、捺印；4.还款凭证，以上证明顾洪伟起诉的68万元中有40万元为李琴的钱，李琴转账给顾洪伟，顾洪伟再给其，该40万元其已还清，顾洪伟诉讼请求中应扣除40万元，顾洪伟对此不予认可，认为与案涉借款系不同债权。五、关于案涉借款的事实经过。（一）顾洪伟陈述称，其与郎晓伟系发小。2014年，郎晓伟以做生意需要钱为由开始向其借款，当时郎晓伟家境好，公司经营状况也好，其认为郎晓伟是肯定能还的出借款的，甚至在郎晓伟要求其向平安普惠公司等借取高额贷款供其使用时其亦未拒绝，甚至还从其妻娘家借款再借给郎晓伟，其中不包含李琴的40万元，郎晓伟所说的石某系其同学，陈某1系其朋友之妻，王某某系其同学厂里的会计，跟李琴均不认识，系其向该三人借了钱借给郎晓伟，为了还三人的钱其还卖了房子；至2017年8月11日，因发现郎晓伟无还款诚意，其至郎晓伟公司办公室催讨借款，其朋友陈某2、祝某某也在场，不是其叫去的，是恰好遇到，郎晓伟对二人也有债务，其没有胁迫郎晓伟，郎晓伟向其出具了对账后的68万元借条，其中包括借款及郎晓伟自愿承担的精锐公司结欠的货款，当时对账所欠总额为683200元，其中3200元写完借条后郎晓伟直接转账给了其；李琴那张借条上的字是其签的，愿意担保是因为郎晓伟答应其，给郎晓伟担保的话就还钱给其，这份借条已经作废了，因为郎晓伟重新给李琴重新出具了一张40万元的借条，其不知道郎晓伟、李琴间的借款是怎么回事；其于2016年向李琴借过钱，分两笔，一笔是30万，一笔是15万，一部分用于借给郎晓伟的，还有的是用于还货款、贷款，其已于2018年5月全部还给李琴的丈夫陈某2；郎晓伟出具40万元借条及后来在派出所写40万元还款协议时其均在场，若事实如郎晓伟所述，郎晓伟为何不要求其把68万元的借条改成28万元呢？而且还款协议约定每个月还2万元，40万元他还了2年，还款协议是当年11月写的，次年1月其与其他几个人还问郎晓伟要钱的，祝某某、陈某2和其在派出所呆了70个小时处理此事，期间郎晓伟也从未让其修改借条，只说货款可不可以去掉，在场人均可以作证；郎晓伟欠包某某的钱也是逐月还的，后来变成一个月还2万元，再后来变成一个月还1万元，还到最后1万元时，郎晓伟要求把36万元的借条拿出来，因为他不肯写68万元没还的借条，就没把36万元的借条给他；案涉款项出借时，其名下有房贷，利率大概5%-6%。（二）郎晓伟陈述称，其收到了顾洪伟的1161099元；写借条时是顾洪伟夫妻、陈某2、祝某某一起至其办公室，其与顾洪伟夫妻三人在办公室内，陈某2、祝某某在外面等，包某某在其面前哭诉，说要去自杀，要其写借条，否则不让其出去，出具借条后顾洪伟就走了，至于货款，其本来想分开写，但顾洪伟要求其写在一起，其没办法，只能写了案涉借条；案涉借款中包含李琴的40万元，当时其资金困难向顾洪伟借款，他说他没有，他说到朋友那儿借，后告诉其系自李琴那边借过来的40万元，其不认识李琴，当时顾洪伟说写了份借条给李琴，后来到期了之后，李琴到顾洪伟处催讨借款，顾洪伟带着李琴、陈某2过来，陈某2说40万元里有他的钱，在李琴的要求下，其写了465000元的借条，其中40万元是本金，要求顾洪伟作为担保人，后来顾洪伟说这个钱不是他那儿的，又要求其重新写了40万元的借条给李琴，他不再作担保人，理由是他家里不好交代，他爸妈不知道，所以其写了40万元的借条，把担保人去掉，后来其与李琴在派出所写了一份协议，还了李琴40万元。写给李琴的借条中65000元是利息、本金是40万元，当时向李琴借款时其未写借条，是顾洪伟给李琴写的40万元的借条，是顾洪伟出面向李琴借钱，李琴打钱给顾洪伟，顾洪伟再转给其，就是石某、陈某1、王某某的钱，他们三个可能都是李琴的亲戚；还款协议上的具体日期是顾洪伟、李琴、陈某2要求其写的，说写以前的日子，在派出所处理李琴的事情，68万元的债务一直不明确，顾洪伟说以后再说，不肯和其算账，当时40万元为何没写，是因为和李琴写过之后，其要求重新写，他们不肯，包某某的36万元是明确的，还了35万元，最后1万元其准备还的时候他们不拿出36万元的借条，所以最后1万元未还。六、根据郎晓伟的申请，一审法院依法通知与本案有利害关系的李琴作为第三人参加诉讼，但李琴经法院院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且法院通过电话联系等方式亦无法联系其，为查明本案事实，一审法院通知郎晓伟五日内向该院进一步提供李琴的具体信息以便该院向李琴就案件具体事实进行询问，并告知郎晓伟如其逾期无法提供的视为无法进行相应举证，郎晓伟未能在规定时间内提供李琴具体信息。一审法院认为，合法的民间借贷关系，应当依法得到保护。但民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为。本案中，出借人顾洪伟在出借款项时自认存在尚欠银行贷款未还的事实，且其与郎晓伟约定的利息存在通过转贷行为牟利，故该民间借贷行为无效。法院认定民间借贷合同无效后，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。本案的争议焦点为，应予返还的借款金额如何认定。关于该争议焦点，该院认为，具体来说：1.借款部分504800元：对于顾洪伟向郎晓伟支付的1160199元，郎晓伟确认收到，但郎晓伟辩称其已还款643200元（称实际还款不止该金额，但因没有证据，郎晓伟明确表示该金额之外的不予主张）及李琴处40万元，根据双方提供的证据及陈述（1）郎晓伟称向李琴归还的40万元部分，对此，郎晓伟主张应在本案中予以扣除，对于该抗辩意见，现有证据无法证明郎晓伟向李琴所借之款项包括在顾洪伟出借给郎晓伟的款项中，因顾洪伟、李琴各自均有债权凭证，且在此前各方在公权力机关处理纠纷形成债权凭证的过程中，郎晓伟未提出68万元债权中应予扣除40万元的意见，同时，李琴自行通过向郎晓伟出具收条、便条等方式确认郎晓伟的还款情况，现有证据下应当推定郎晓伟、李琴间的债权债务与本案无关，故该院对此40万元不予理涉，双方可以依法另行结算，该40万元在本案中不应在郎晓伟返还金额中予以扣除；（2）郎晓伟称向包某某偿还的35万元部分，对此，顾洪伟认为其中8万元还款系直接支付给其，应在郎晓伟向其还款中予以扣除，但郎晓伟另行提供了向包某某转账8万余元的记录，且顾洪伟并未能提供郎晓伟向其汇款中有部分系向包某某还款的依据，基于包某某与顾洪伟之间的特殊关系，且包某某可以依法另行主张权利，故该8万元应视为郎晓伟对顾洪伟的还款；（3）顾洪伟所称149100元信用卡套现部分，信用卡套现是指行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定，不通过正常合法手续(ATM机或银行柜台)提取现金，而是通过POS机等销售终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，并收取一定比例的手续费的行为，该行为违反银行业监督管理相关法律法规，对此应予否定性评价，但本案借款合同本身无效，双方对于取得的财产仍应予返还，行为人郎晓伟不能通过提供POS机供他人套现的行为从中获益，现根据顾洪伟提供的证据，149100元每笔均一一对应，郎晓伟对此仅以双方信用卡套现时间长、次数多等为由含糊其辞，未能作出合理解释，故该院认为上述款项应在郎晓伟还款中予以扣除。故顾洪伟向郎晓伟支付金额为1160199元，上述三项折抵后，即便将借条出具后的全部金额均视为在此之前郎晓伟向顾洪伟已返还的金额，差额亦超过顾洪伟现主张的504800元，故顾洪伟的主张并无不当，该院予以准许。2.货款部分175200元：双方对该金额本身无异议，郎晓伟提出其中1万元已代还给祝某某，但其未能提供证据证明该主张，故该院对此不予确认；至于还款主体，即便当时结欠货款的主体为精锐公司，但郎晓伟对借条中包含上述货款是明知的，其出具借条的行为应当视为债务加入行为，且双方对货款转化为借款形成了合意，故郎晓伟对该175200元应当承担还款责任。扣除郎晓伟于2017年8月11日当日向顾洪伟支付的15400元后，该院确认郎晓伟需向顾洪伟返还款项计664600元，此后，郎晓伟分别于2017年8月15日向顾洪伟支付5000元，8月17日支付3万元，8月18日支付1万元，9月16日支付4900元，9月19日支付1000元，9月20日支付500元，10月9日支付3000元，10月15日支付6000元，10月17日支付3000元，11月16日支付5000元，应当按照2019年8月19日前以中国人民银行同期同类贷款利率、同年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段先息后本予以抵扣的方式确定郎晓伟尚需归还的本金，该院经计算确定，郎晓伟尚应向顾洪伟归还602672.97元及资金占用期间利息损失。对当事人的其他意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、郎晓伟于判决生效后十日内向顾洪伟返还借款602672.97元及资金占用期间利息损失（以602672.97元为基数，自2017年11月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以602672.97元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回顾洪伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10600元、保全费4870元计15470元，由顾洪伟负担1759元、郎晓伟负担13711元（顾洪伟同意其预交的诉讼费用由郎晓伟直接给付，该院不再退回，郎晓伟应负担的案件受理费于判决生效后十日内支付顾洪伟）。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李琴与郎晓伟之间40万元的借贷事实有双方在派出所调解后形成的协议为证，郎晓伟虽上诉主张该40万元借款系本案其与顾洪伟借贷往来的一部分，但目前的银行转账凭证等证据并不能证明所涉40万元资金来源于李琴，且若情况属实，报警后顾洪伟同时在场的情况下，郎晓伟理应向公安机关如实反映上述情况并与顾洪伟就双方之间的借贷往来形成新的结算，但目前郎晓伟并未提供新的结算凭证，此外也未提供其他证据予以证明。故现有证据不足以证明郎晓伟的上诉主张，本院不予支持。综上所述，郎晓伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由郎晓伟负担。本判决为终审判决。审判长  王作化审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇二〇年十一月十六日书记员  王 希