浙江省嘉兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙04行终209号 上诉人（原审原告）张学兵，女，1972年11月4日出生，汉族，住嘉善县。 委托诉讼代理人冯震远,浙江百家律师事务所律师。 委托诉讼代理人沈彦秉,浙江百家律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嘉善县综合行政执法局，住所地嘉善县魏塘街道车站北路**。 法定代表人周加平，局长。 委托诉讼代理人周**。 委托诉讼代理人张宏,浙江嘉深律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嘉善县人民政府，，住所地嘉善县罗星街道嘉善大道** 法定代表人徐鸣阳，县长。 委托诉讼代理人邱雅敏。 委托诉讼代理人陈义同,浙江君度律师事务所律师。 上诉人张学兵不服嘉善县综合行政执法局其他（城建）行政处罚及嘉善县人民政府行政复议一案，不服桐乡市人民法院作出的（2020）浙0483行初8号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。 原审查明，张学兵系嘉善县魏塘镇风泽泗洲**房屋的登记所有人，房产证登记建筑面积为271.28平方米；国有土地使用权登记于2006年12月21日，使用权面积为756.90平方米。 2018年12月25日，嘉善县综合行政执法局（以下简称综合执法局）罗星中队收到嘉善县罗星街道办事处《关于及时处置嘉善县创建“基本无违建县”现场检查反馈问题的通知》，要求对嘉善县××街道××小区别墅××房的行为进行查处。2019年1月2日，综合执法局对张学兵涉嫌无证建设立案查处，并于同日进行现场勘查，张学兵未在现场。后综合执法局经委托测绘，风泽泗洲37号楼增加部分建筑物面积为99.67平方米；经委托评估，风泽泗洲37幢阳光房的评估值为67277元。经调查取证后，2019年3月19日综合执法局作出（2019）善综执字［2］028号行政处罚事先告知书，拟对张学兵处罚：责令7日内拆除涉案阳光房。同年3月21日送达于张学兵。因张学兵有异议申请听证，同年4月10日综合执法局举行听证。张学兵提出2017年3月开始建造阳光房,北面设备用房面积不应计入等。后综合执法局再次委托测量及评估，并通知张学兵到场。2019年5月15日，嘉善衡实测绘有限公司出具建筑物面积报告：37号楼增加部分面积为123.48平方米。2019年5月22日，浙江新联工程管理咨询有限公司出具工程造价咨询报告：37号楼扩建改建工程造价为281955元。2019年6月24日，综合执法局对张学兵涉嫌无证建设的现场情况再次进行勘察。2019年7月1日，综合执法局对张学兵进行询问，张学兵对上述第二次的建筑物面积报告无异议，并陈述了建筑物的建造时间。2019年6月3日，综合执法局委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对37号楼违法建筑拆除可行性进行评估，检测鉴定结论：1.一层新增设备房6.09平方米、一层新增阳光房25.27平方米、一层新增阳光房30.56平方米以及二层新增阳光房17.10平方米可拆除，拆除应由具有相应资质的特种施工单位制定具体的实施方案进行实施，避免对相邻结构造成损伤；2.二层结构采用混凝土现浇楼板封闭17.10平方米、二层结构采用混凝土现浇楼板封闭20.65平方米、二层结构采用混凝土现浇楼板封闭6.71平方米中现浇板拆除可能会对相邻结构造成损伤，条件允许时建议保留。经综合执法局委托，2019年7月12日，嘉兴联新资产评估有限公司出具资产评估报告：风泽泗洲37号楼混凝土改扩建房的市场价值为1738386元。2019年7月1日，综合执法局就张学兵涉案建筑物向嘉善县自然资源和规划局发函协助调查取证，同日收到复函：1.上述地点位于中心城区规划区范围内；2.罗星街道风泽泗洲于2006年10月12日取得《建设工程竣工规划验收合格证》后，该小区范围内至今未办理任何建设工程规划许可证；3.根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条:有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形:（三）侵占城市道路、消防道路、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的;（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。2019年7月8日，综合执法局对张学兵无证建设的上述建筑物不宜实施拆除的认定意见在37号楼门口、小区公告栏、网站等予以公示，公示期间未收到反馈意见。2019年8月8日嘉善县政府作出同意对张学兵无证建设的建筑不能实施拆除的认定的批复。2019年9月11日，综合执法局作出（2019）善综执字［2］028-2号行政处罚事先告知书，拟对张学兵处罚：责令15日内拆除涉案二处阳光房，没收违法收入1738386元，并处建设工程造价10%计24353.50元的罚款。次日上述告知书送达于张学兵，张学兵在告知笔录中对拆除东南侧面积30.56平方米的阳光房以及按每平方米39100元没收提出异议。2019年9月17日张学兵提交了书面的申辩意见。2019年10月9日，综合执法局作出（2019）善综执字［2］028号《行政处罚决定书》（以下简称028号处罚决定），载明：张学兵未取得建设工程规划许可证，于2007年在风泽泗洲37号东侧原凹处建造了一层混凝土结构的建筑物（17.10平方米），在该凹处北侧的二层露台上建造了一层混凝土结构的建筑物（6.71平方米），于2017年在风泽泗洲37号东侧原凹处的东侧建造了一层混凝土结构的建筑物（20.65平方米），在该建筑物的北侧、南侧分别建造了一层阳光房（25.27平方米、30.56平方米）。张学兵建造涉案三处混凝土结构的建筑物和二处阳光房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，属违反城乡规划管理，构成无证建设的行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，决定对张学兵作出如下行政处罚：责令其自接到行政处罚决定书之日起十五日内拆除上述二处阳光房，没收违法收入1738386元，并处建设工程造价10%计24353.50元的罚款。次日，行政处罚决定书送达于张学兵。张学兵不服028号处罚决定，于2019年12月4日向嘉善县人民政府（以下简称嘉善县政府）申请行政复议，同日嘉善县政府通知张学兵补正行政复议申请材料。2019年12月9日，嘉善县政府受理行政复议申请，次日通知综合执法局进行答复。2020年1月31日，嘉善县政府作出行政复议决定延期通知书，因情况复杂决定延期30日作出，分别于同年2月17日及同日送达于张学兵及综合执法局。同年2月25日，嘉善县政府作出嘉善政复［2019］52号《行政复议决定书》（以下简称52号复议决定），维持028号处罚决定。52号复议决定于2020年2月28日送达张学兵，于同日送达综合执法局。 原判认为，关于违法建筑认定问题。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。《浙江省违法建筑处置规定》第三条的规定，未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物等均系违法建筑。本案中,结合嘉善县自然资源和规划局的复函内容、竣工规划验收材料等证据，张学兵建造的三处混凝土结构的建筑物和二处阳光房，建造地点位于中心城区规划范围内，综合执法局有查处职权，同时张学兵在建造时没有取得建设工程规划许可证。张学兵提出建造于土地使用权登记面积范围内，但即使在用地范围内，仍需办理规划许可手续，未办理则违反城乡规划管理制度，属于无证建设。关于面积的确定，经第二次委托测绘风泽泗洲37号楼增加部分面积为123.48平方米，综合执法局在询问时将上述建筑物面积报告送达于张学兵，其表示无异议。另外本案行政处罚决定中责令拆除的两处阳光房面积分别为25.27平方米、30.56平方米，其中并不包含一层北面的新增设备房6.09平方米,因此,张学兵对违法面积认定有关异议,缺乏依据。关于是否必须拆除的问题。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。第二款规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。本案中,张学兵建造的涉案三处混凝土结构的建筑物和二处阳光房在37号楼竣工验收时并不存在，属于新建的建筑物、构筑物，故依据上述规定,均属于无法采取改正措施消除影响的情形。经委托鉴定，涉案两处阳光房可拆除，三处混凝土结构的建筑物拆除可能会对相邻结构造成损伤，条件允许时建议保留。因此，综合执法局作出行政处罚决定对二处阳光房予以拆除、对三处混凝土结构的建筑物不予拆除，具有事实及法律依据。关于违法收入的计算方式问题。《全国人大常务委员会法制工作委员会“关于违法收入计算问题的请示”的答复》（法工委发[2011]1号）中载明：根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。张学兵主张混凝土建筑自用非对外出租，应按建筑的实际建造成本计算。没收违法收入不仅适用于销售的建设工程，也同样可以适用于出租、出借、自用的建设工程。本案中,经综合执法局委托对涉案的三处混凝土结构建筑物（面积合计44.46平方米）进行资产评估，37号楼混凝土改扩建房的市场价值为1738386元。该份资产评估采用市场比较法进行，类比房产单价（比准价格）为每平方米39100元。该份评估报告为有资质的机构出具，评估程序合法正当，且张学兵未举证证明该单价明显不合理，故原审对该份报告予以采信。综上，综合执法局认定没收违法收入数额1738386元，证据充分，适用法律正确。对张学兵提出按建筑的实际建造成本计算、评估依据有误等主张，原审不予支持。关于在程序上是否存在因当事人申辩而加重处罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。本案中综合执法局在前期调查中因张学兵均未到场，综合执法局无法进入室内勘察，于2019年3月19日作出的第一次行政处罚告知书中拟处罚为责令7日内拆除涉案阳光房。后因张学兵在听证中提出异议，综合执法局再次进行勘察、测绘、评估、询问等，于2019年9月11日作出了第二次行政处罚告知。因综合执法局再次调查取证后对违法事实的认定发生了变化，继而对处罚的面积、数额等做出相应调整，第二次的行政处罚告知系重新作出的告知，已取代了第一次的告知内容，综合执法局亦将第二次的面积测绘、工程造价、拆除可行性评估、资产评估等测绘、评估、鉴定报告结论在行政处罚告知书中明确载明，并告知了张学兵陈述、申辩及听证的权利。后张学兵也进行了陈述和申辩，综合执法局作出的涉案行政处罚决定并未因张学兵第二次的陈述申辩而加重。因此，本案并不存在因申辩而加重处罚的情形，已充分保障了当事人陈述、申辩权。关于是否超过法定处罚期限的问题。张学兵主张风泽泗洲37号东侧原凹处的一层17.10平方米的混凝土结构建筑物和在该凹处北侧的二层露台上的一层6.71平方米的混凝土结构建筑物建造时间在2007年，而综合执法局于2019年10月作出处罚，已经超过法定处罚期限。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室＜对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见＞的通知》（建法[2012]43号）中载明：违法建设行为因其带来的建设工程安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。因涉案上述混凝土结构的建筑物违反城乡规划管理及无证建设的违法事实一直持续存在，2019年初综合执法局立案查处并依据《浙江省城乡规划条例》的有关规定进行处罚，并未超过法定处罚期限，且适用法律正确。综上，综合执法局作出的028号处罚决定,事实清楚,证据充分,程序合法，适用法律正确。嘉善县政府收到张学兵行政复议申请后，依法履行了受理、审查等义务，在法定期限内作出52号复议决定并依法送达各方当事人，行政复议程序符合法律规定。因此，张学兵要求撤销涉案行政处罚决定书及行政复议决定书的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张学兵的诉讼请求。 张学兵上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，查清事实后改判，支持上诉人原审的诉讼请求。《浙江省人民政府关于嘉善县域总体规划的批复》是在2012年7月6日作出的，涉案混凝土建筑物建造于2007年，此规划当时并没有获批；不能据此认定涉案混凝土建筑物位于中心城区规划范围内。嘉善衡实测绘有限公司测绘作出建筑物（构筑物）面积报告（编号：HS2019010011-2）在上诉人未在现场情况下做出，未依法向上诉人告知和送达该报告，测绘报告也没有提供相应测绘仪器的检定证书，故该报告不能采信。原审错误理解《全国人大法工委〈关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函〉》关于违法收入的认定。全国人大法工委的函系针对建法函[2010]313号《住房和城乡建设部关于违法收入计算问题的请示》的回函，全国人大法工委的表述并没有直接采用建设部的意见，其考虑了违法建设工程不能销售的实际情况。因此，明确“没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。”。依照全国人大法工委的回函应当按照建设的价值作出处罚。本案违法建筑并不能实际销售，原审依据评估报告作出认定是以能够流通、销售为前提的。原审以市场评估单价与建筑面积的乘积确定违法收入的做法明显违背了全国人大法工委回函的本意，原判决适用法律、法规明显错误。2019年3月19日，综合执法局作出（2019）善综执字[2]028号《行政处罚事先告知书》，因上诉人对该行政处罚有异议，2019年9月11日，综合执法局作出（2019）善综执字[2]028-2号《行政处罚事先告知书》，两者相比，综合执法局因上诉人的陈述、申辩，明显加重了对上诉人的处罚，原审明显认定事实错误。我国《城乡规划法》及相关部门规章对违反规划许可进行建设的违法行为作出了明确区分，有未取得规划许可擅自开工建设和违反规划许可内容的违法行为两种。本案上诉人所涉违法行为系未取得规划许可证的行为，显然不是住房和城乡建设部建法[2012]43号文规范的行为。因此，综合执法局作出的行政处罚决定早已超过法定处罚期限，原判认定事实错误。 被上诉人综合执法局辩称，被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、依据充分。上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实清楚。上诉人建造上述阳光房未取得建设工程规划许可证，建造地点位于中心城区规划范区围内，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。综合执法局对上诉人作出的行政处罚的程序合法、适用法律正确。2019年3月21日，综合执法局依法向上诉人告知了对其作出责令自接到行政处罚决定书之日起七日内拆除上述阳光房的行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利，上诉人在规定期限内提出了听证要求。综合执法局于2019年4月10日依法举行了听证。上诉人认为对不可拆除的混凝土建筑物为自用，未形成收入，市场评估价与市场价存在巨大的偏差。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；同时根据《浙江省违法建筑处置规定》第十二条的相关规定，综合执法局委托浙江省建设工程质量检验站有限公司鉴定，该阳光房可以拆除。依据全国人大常委会法制工作委员会法工委发（2011）1号函。根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。综合执法局委托有房地产估价资质的专业机构对不能拆除的混凝土建筑物作出的市场评估单价，符合法律规定。综合执法局委托有房产测绘资质的专业机构对涉案建筑物进行测绘，并在2019年5月10日施测前通知上诉人到场，综合执法局在作出具体行政行为之前也均书面告知了上诉人处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利，相关测绘报告等内容也进行了事先告知，符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。被上诉人委托有房地产估价资质的专业机构对不能拆除的混凝土建筑物作出的市场评估单价，再与违法建设面积的乘积确定违法收入，完全符合法律规定。住建部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》明确，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。违反规划许可的违法建设行为，包括了未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设二种情形。因此综合执法局对上诉人作出的行政处罚，并没有超过法定处罚期限。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人嘉善县政府辩称，52号复议决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确。上诉人不服028号处罚决定，向嘉善县政府申请行政复议。2019年12月7日嘉善县政府收到上诉人提交的行政复议补正材料，依法予以受理，并于2019年12月10日向综合执法局送达《行政复议答复通知书》，综合执法局在法定期限内提交了书面答复及作出具体行政行为的证据、依据及相关材料。经审查，嘉善县政府认为，根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第五十九条第一款规定、第五十九条第二款第（四）项规定，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建造了一层混凝土结构的建筑物，且上述建筑均是在房屋已竣工验收后搭建，属于无法采取改正措施消除对规划影响的情形。上诉人违法事实清楚，且违法行为处于存续状态，综合执法局的查处行为并未超过法定处罚期限。上述违法建筑尚未拆除，则违法事实一直持续存在，综合执法局对上诉人的违法行为进行查处并未超过法定处罚期限。根据全国人大常委会法制工作委员会法工委发[2011]1号函，综合执法局分别委托了有测绘资质的测绘公司及有房地产估价资质的专业机构对不能拆除的三处混凝土建筑物进行面积测绘和市场评估，上诉人提出的在违法建筑收入的金额认定方面适用法律错误及违法收入不具有合理性的主张没有事实和法律依据。综合执法局前期调查阶段未得到上诉人配合，在听证程序后，重新进行了测绘、评估，又发现了新的违法事实，综合执法局在作出具体行政行为之前也均书面告知了上诉人处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利，相关测绘结果和评估结果也进行了告知，程序合法，不存在加重处罚的问题。请求驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。上诉人购买的风泽泗洲37号房屋系经规划建设部门审核核发建设工程规划许可证的商品房，上诉人未向城乡规划建设主管部门申请办理建设工程规划许可证即自行在其购置的房屋搭建阳光房和混凝土建筑的行为，违反上述法律规定。综合执法局对于涉案的建筑能否拆除，工程造价、实物价值等内容进行了调查取证，在行政程序中依法保障了上诉人的陈述、申辩和听证的权利，程序合法。根据专业鉴定部门的意见，上诉人搭建的三处混凝土结构的建筑物不能通过采取改正措施或者拆除的方式、也不能采取没收实物的方式恢复到违法行为前的状态，综合执法局根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，作出没收违法收入并处工程造价百分之十的罚款适用法律正确。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定规范的是在城市和镇范围内进行的建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程的建设活动与是否纳入中心城区规划无关，因此上诉人认为其2007年进行案涉建筑物和阳光房建设时，房屋所在区域未列入中心城区规划区范围的事实不影响对其建设行为违法的认定。上诉人认为综合执法局处罚的系违法建筑，不应当用评估合法建筑的市场估价法计算违法收入。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定“本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定……”，该法律条文系追究违法建设行为的法律责任条款，提高违法成本以达到惩戒违法行为、遏制违法建设系其立法目的。综合执法局在适用《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款时，根据房地产估价部门出具的该建筑物或构筑物的市场价作为“违法收入”进行没收并无不当，上诉人此项上诉理由不成立。嘉善县政府依法对028号处罚决定进行复议，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张学兵承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许艳华 审 判 员 孙 军 审 判 员 李 平 二〇二〇年十一月十日 法官助理 吴 伟 书 记 员 俞连芳 书 记 员 金惠芳