海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3856号   上诉人（原审原告）：王某1，住海口市秀英区。   委托诉讼代理人：于某，海南外经律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海南腾丰源房地产开发有限公司，统一社会信用代码914690286872717032W。   法定代表人：唐某。   委托诉讼代理人：陆某，海南大兴天泰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海南鑫正大投资有限公司，统一社会信用代码9146000069316842XX。   法定代表人：王某2，执行董事。   委托诉讼代理人：李某，该司董事长助理兼法务。   被上诉人（原审被告）：王某3，男，汉族，住海口市龙华区。   委托诉讼代理人：肖某，海南大兴天泰律师事务所律师。   上诉人王某1因与被上诉人海南腾丰源房地产开发有限公司（以下简称腾丰源公司）、海南鑫正大投资有限公司（以下简称鑫正大公司）、王某3民间借贷纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   上诉人王某1上诉请求：一、撤销海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初5332号民事判决或查明事实后依法改判；二、判令腾丰源公司立即返还380万元及利息（利息计算至2019年6月24日止欠款利息为6719667元，利息计算至欠款结清之日止）；三、判令鑫正大公司、王某3对上述款项承担连带清偿责任；四、确认王某1对腾丰源公司提供担保的：2#-1103号、2#-1202号、2#-1203号、2#-1208号、2#-1210号、2#-1303号、2#-1305号、2#-1306号、2#-1402号、2#-1406号、2#-1408号、2#-1409号、2#-1410号、2#-1505号、2#-1506号、2#-1508号、2#-1602号、2#-1603号、2#-1606号、2#-1607号、2#-1608号、2#-1702号、2#-1703号、2#-1706号、2#-1708号、2#-1801号、2#-1803号、2#-1807号、2#-1809号29套房屋享有优先受偿权。五、腾丰源公司、鑫正大公司、王某3承担本案全部诉讼费（包含案件受理费、财产保全费）。事实与理由：一、一审程序违法。一审期间，王某1在起诉状、庭审陈述及所附证据材料中均明确主张王某1是与腾丰源公司之间存在民间借贷的法律关系，鑫正大公司与王某3对债务承担连带担保责任。一审判决基于审理查明的事实认为，王某3向王某1借款380万元，对主张腾丰源公司、鑫正大公司承担连带清偿责任的请求不予支持，遂于庭审结束后直接下判。首先，王某1自始至终都是主张腾丰源公司是主债务人，王某3承担连带担保责任；其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。即当事人主张的法律关系性质与人民法院认定的不一致时，应当告知当事人可以变更诉讼请求。这是释明制度在我国民事诉讼法中最直接的体现。本案中，由于王某1主张的法律关系与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院没有依据上述司法解释的规定履行释明义务，告知王某1变更诉讼请求，径行对王某1未予主张的法律关系作出实体判决，既替王某1行使起诉权利，又剥夺了王某1变更诉讼请求和继续举证的权利，一审违反了人民法院审理民事案件的法定程序，属程序违法。   二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定：“王某3向王某1借款380万元”错误。王某1提交的四份《担保函》及两份《担保函附件》的内容及落款主体意思表示非常清晰准确，没有任何的歧义，具体说明了以下五个事实：（1）腾丰源公司的合同地位是主债务人，鑫正大公司及王某3的合同地位是保证人；（2）截止日（2017年2月18日）本金及利息的结算；（3）腾丰源公司以与王某1签订29套房屋的《商品房预售合同》的形式为借款提供担保；（4）29份《商品房预售合同》涉及到的房屋房源信息附件详细列明，29份《商品房预售合同》均在临高县住房保障与房产管理局备案登记；（5）《担保函附件》注明：“合计：共29套房屋；建筑总面积：1919.47m；套内总面积1542.52m；已付清全额购房款：3800000元。”虽然四份《担保函》及两份《担保函附件》只有王某3一个人签名捺手印，但落款主体合同地位准确，结合提交的29份临高县住房保障与房产管理局《预售备案登记表》及腾丰源公司、鑫正大公司《企业信用信息公示报告》等书证，说明腾丰源公司借款380万元是用于企业的经营，所以腾丰源公司才会办理商品房预售备案登记，在《预售备案登记表》上盖章确认，使实为借款名为买卖的《商品房预售合同》形式上合法化。另，腾丰源公司只有两个自然人股东，鑫正大公司是四个自然人股东，截止至本案一审结束止，王某3持股比例始终分别为99%和60%，那么，时任腾丰源公司、鑫正大公司法定代表人的王某3的签名分别代表腾丰源公司、鑫正大公司。况且，《担保函》的内容并没有注明：“本担保函盖章后生效”；至于王某3以个人名义担保的《担保函》，王某3本人亲笔签名是第一位的，而作为被担保人的腾丰源公司的盖章可有可无；王某1没有任何理由怀疑法定代表人王某3不能代表公司签名；国际惯例上，有签署权的个人亲笔签名的效力要远远高于盖章的效力。   综上所述，王某1请求二审法院依法纠正错误的一审判决，依法判如所请。   被上诉人腾丰源公司辩称,一、一审判决查明事实和适用法律正确，应当予以维持。二、就本案的事实和王某1所提交的证据来看，腾丰源公司与王某1之间没有签订任何借款协议，也没有收到过王某1支付的借款，王某1所提供的银行流水等凭证指向的是其支付给了王某3，并且王某3也认可其向王某1存在真实的借款，也偿还了高达500多万元的本息，而腾丰源公司也没有在多份担保合同中盖章予以确认，王某1仅以签字人为我司原法定代表人及股东为由，要求我司承担担保责任，但其实王某3还在另外几家公司中持有股份，并且王某3又是一个适格自然人，其具有完全民事行为能力，因其资金周转，可以自行决定是否向其他主体借款。王某1应当提供与我司之间存在真实借贷关系的收款收据、借款合同和银行流水等予以佐证，否则将承担举证不能的不利后果，一审也对此作了认定。   被上诉人鑫正大公司辩称,王某3在一审审理中已经自认其是该案的实际真实借款人，并向王某1的指定人偿还借款，对于借款用途，王某1亦无任何证据能够证明其借款用于腾丰源公司的生产经营。   被上诉人王某3辩称,一审判决查明事实清楚，事实上是王某3以个人名义向王某1两次借款，即300万元和380万元，但借款并没有合同，为了此次借款的偿还，就作了一个所谓的担保，但担保是以房屋买卖预告登记的形式来实现债的担保，这个债的担保无论是形式上还是实质上都不能起到担保的作用，因为担保是物权，以登记为主，而王某1在行政机关采用的是房屋买卖合同预告登记的形式，所以两者之间是一个不同的法律性质。至于借款本身的事实而言，确实是王某3私人的急需，但其确实承认该借款，王某3是公司的实际控制人，利用了相关的职权进行了公章的使用。因此，一审法院在查明基本事实后，不需要通过释明的方式，让王某3承担借款的本息，这符合事实也符合法律的规定。   上诉人王某1向一审法院起诉请求：1.判令腾丰源公司立即归还借款本金380万元及借款利息6771600元（①截至2017年2月23日前拖欠的利息4639800元；②现暂从2017年2月14日计算至2019年6月24日，利息以本金380万元为基数，按年利率24%计算至债务全部清偿之日止），及以上本息共计10571600元；2.判令鑫正大公司、王某3对上述款项承担连带清偿责任；3.确认王某1对腾丰源公司提供担保的2#-1103号、2#-1202号、2#-1203号、2#-1208号、2#-1210号、2#-1303号、2#-1305号、2#-1306号、2#-1402号、2#-1406号、2#-1408号、2#-1409号、2#-1410号、2#-1505号、2#-1506号、2#-1508号、2#-1602号、2#-1603号、2#-1606号、2#-1607号、2#-1608号、2#-1702号、2#-1703号、2#-1706号、2#-1708号、2#-1801号、2#-1803号、2#-1807号、2#-1809号29套房屋享有优先受偿权；4.判令腾丰源公司、鑫正大公司、王某3承担本案全部诉讼费（包含案件受理费，财产保全费）。   一审法院查明，王某3向王某1借款380万元，王某1于2014年1月24日以银行转账方式向王某3个人账户交付该笔款项，双方未留存《借条》。约定的还款期限2014年10月23日到期后，王某3未按约定履行还款义务，双方遂于2017年7月24日签订《担保函》及《担保函附件》，上载“海南腾丰源房地产开发有限公司（以下简称被保证人）因业务需要，于2014年1月24日向你借款人民币380万元，约定借款利息为月息3.3%，借款期限为9个月，为了保证你出借的资金安全，被保证人提供了由其开发的坐落于临城镇新城商住小区的福临广场的29套房产作为借款担保，并与你签订了29份《商品房预售合同》。目前，被保证人向你借取的借款已经逾期，截至2017年2月23日共拖欠借款本金380万元、利息4639800元……”“你因购买海南腾丰源房地产开发有限公司（以下简称“被保证人”）开发的坐落于临城镇新城商住小区的福临广场的29套房产（房号详见附件），与被保证人签订了29份《商品房预售合同》。本人自愿为被保证人与你签订的29份《商品房预售合同》项下的被保证人的全部义务向你提供连带责任保证……”，保证人、被保证人及股东签名处均为王某3签字，腾丰源公司、鑫正大公司未盖章。后王某1多次催缴欠款，均未果，遂成讼。   另查明，王某1向王某3出借借款期间，王某3系腾丰源公司、鑫正大公司的法定代表人。2014年1月23日，王某1与腾丰源公司在临高县住房保障与房产管理局办理了涉案29套房屋的预售备案登记。   再查，2013年12月19日至2018年4月27日期间，王某3向王某1指定账户（汪育鑫）还款共计5632200元。其中于2014年1月24日支付376200元为偿还借款案的利息。其余为审理的（2019）琼0105民初5331号300万元借款案的还款。   一审法院认为，王某3向王某1借款380万元，并于2014年1月24日收到王某1通过银行转账方式交付的借款。双方虽未留存书面借条，但王某3未抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，也未提交其他证据，故双方之间民间借贷法律关系成立，该民间借贷法律关系合法有效，应受法律保护。王某1提出，借款时王某3系腾丰源公司、鑫正大公司的法定代表人，且以其个人及鑫正大公司作为保证人、腾丰源公司作为被保证人于2017年7月24日与王某1签订两份担保函，但担保函上保证人与被保证人处仅有王某3签字捺印，无两公司公章，且借款通过银行转账方式汇入王某3个人账户，无证据证明借款用于腾丰源公司的生产经营，《担保函》约定内容无法证明系两公司真实的意思表示，故对王某1主张腾丰源公司、鑫正大公司承担连带清偿责任的请求，不予支持。《担保函》虽对两公司不发生法律效力，但有王某3签字确认，故“……于2014年1月24日向你借款人民币380万元，约定借款利息为月息3.3%，借款期限为9个月……”“截至2017年2月23日共拖欠借款本金3800000元、利息4639800元……”的约定内容系王某1与王某3双方真实的意思表示，除其中利率约定超过银行同期贷款基准利率四倍的部分不予保护外，其余内容未违反法律禁止性规定，对双方当事人具有约束力。根据双方的约定，王某3应于2014年10月24日向王某1偿还借款，约定的还款期限到期后，王某3未按约定向王某1偿还借款，其行为已构成违约。本案中，王某3于2014年1月24日按月息3.3%向王某1支付3个月利息为376200元，对已支付的利息未超月息3%部分，未损害国家、社会公共利益或他人合法权益，法院不予干预。超出的34200元，应视为偿还本金，因此，王某3尚欠王某1的借款本金为3765800元，应于2014年4月25日起按年利率24%计息至还清之日止，王某1主张超出部分，不予支持。对于王某1请求确认其对腾丰源公司提供担保的29套涉案房屋享有优先受偿权的主张，由于双方仅办理房屋预售登记，未就涉案房屋办理不动产抵押登记，且无证据证明双方存在民间借贷关系及担保关系，故王某1主张缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王某3应于本判决发生法律效力之日起十日内向王某1偿还借款本金3765800元及支付利息（利息的计算：以3765800元为本金，按年利率24%计算，自2014年4月25日起至债务还清之日止）；二、驳回王某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85430元，王某1负担48504元，王某3负担36926元。保全费5000元，由王某3负担。   二审期间，王某1提交新证据：证据1.腾丰源公司《指定付款函》，证明腾丰源公司将借款380万元指令转至王某3个人账户，腾丰源公司以签订商品房预售合同的形式为借款提供担保；证据2.收条及工商银行转款凭证，证明王某3代收到王某1出借款；证据3.海南省商品房预售合同（附房源信息表），证明腾丰源公司履行约定，与王某1签订正式29套房产的商品房预售合同为借款380万元提供担保。腾丰源公司质证，对证据1、2的真实性和合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议，基于腾丰源公司与王某1之间签订了52份海南省商品房预售合同，所以对于王某1应付购房款发出支付指令，要求王某1转入指定的账户，即证据1。据目前了解，王某1确实给王某3转过款项，但并不是该指定付款函指向的购房款，而是王某3的个人借款，所以才会发生王某3偿还借款本息的事实，如果是王某1个人支付的购房款，就不存在王某3返还借款本息的理由了，且这是王某1与腾丰源公司之间基于52份预售合同项下的权利义务履行情况，与本案的腾丰源公司是否是借款人并无关联。证据3的真实性和合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议，我司与王某1虽然签订了相关的商品房预售合同，但至今没有收到其支付的合同项下所约定的购房价款，也是当时法定代表人在腾丰源公司没有收到款项的情况下，同意进行备案。鑫正大公司质证，对证据1-3的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议，在一审查明事实中，王某3已经承认是其个人的借款，即其利用法定代表人和控股股东的身份，而不是王某1所证明的代腾丰源公司办理借款。王某3质证，对证据1-3的真实性没有异议，对证明力和证明目的有异议，上述证据证明的恰好是王某3本人收到了借款，而且是王某3以法定代表人的身份签署一份商品房买卖合同作为借款的担保，这样的事实不能改变本人借款的基本判断。各方当事人对证据1－3的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。《指定付款函》明确指定人为腾丰源公司，腾丰源公司指定王某1将涉案380万元汇入腾丰源公司法定代表人王某3个人账户。   被上诉人腾丰源公司、鑫正大公司、王某3无新证据提交。   另查明，2014年1月24日，王某3向王某1指定的账户还款376200万元。2018年7月16日，腾丰源公司法定代表人由王某3变更为唐某。2018年1月2日，鑫正大公司法定代表人由王某3变更为王某2。两份《担保函》均约定，保证责任范围包括借款本金、利息、罚息、违约金以及实现债权的费用。保证担保期间为两年，自本担保函出具之日起计算。本保证遵循了《中华人民共和国公司法》的规定，符合本公司章程的要求，内容真实，程序合法，一经做出不可撤销。鑫正大公司出具的《担保函》约定，经公司股东会决议，同意公司向王某1先生出具上述担保函，就腾丰源公司欠王某1先生的借款本息承担连带保证担保责任。王某3已偿还4986000元（5632200-376200-270000）。   本院二审审理查明的事实与一审查明的其他事实基本一致。   本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。一审法院认定本案案由为民间借贷纠纷，处理正确，本院予以确认。   关于本案民间借贷合同中借款人的问题。2017年7月29日，王某3个人和鑫正大公司分别出具的《担保函》的被保证人均为腾丰源公司，保证人亦分别明确为王某3和鑫正大公司，王某3作为鑫正大公司法定代表人和鑫正大公司股东分别在《担保函》落款处签名，且王某3和鑫正大公司分别出具的《担保函》均明确腾丰源公司因业务需要向王某1借款。两份《担保函》均确定腾丰源公司为被保证人，结合腾丰源公司出具《指定付款函》，本院认为，保证人是在债务人不能履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为，依据《担保函》和《指定付款函》的内容，故本案的借贷合同的各方当事人分别为王某1为债权人（出借人）和腾丰源公司为债务人（借款人），保证人为王某3和鑫正大公司。一审法院认定借款合同的债权人为王某1（出借人），债务人为王某3（借款人），认定事实错误，本院予以纠正。虽然鑫正大公司和腾丰源公司在《担保函》落款处并未盖公司印章，但《指定付款函》盖有腾丰源公司的印章及王某3签名，结合以上证据，王某3作为公司法定代表人签字确认，足以认定系履行职务行为。   关于借款本息的问题。王某1向王某3个人账户转款380万元后，于同日王某3向王某1指定的账户转款376200元。故本案借款本金为3423800元。本案所涉借款为9个月，借款期限为2014年1月24日至2014年10月23日。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。自2014年1月24日至2018年2月9日共1477天，该期间利息为4987679元（3423800×36%÷365×1477）元。王某3已偿还利息4986000元予以抵扣。自2018年2月10日起至实际付清之日止利息，应按年息24%计算，本金为3423800元。鑫正大公司与王某3作为保证人，应对前述债务承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。王某1请求对已办理备案登记的房产享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。   综上，原审判决认定事实不清楚，适用法律错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百条、第二百零一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初5332号民事判决；   二、限被上诉人海南腾丰源房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还上诉人王某1借款3423800元及利息，被上诉人海南鑫正大投资有限公司和王某3对前述借款本金和利息承担连带清偿责任（利息计算方法：自2018年2月10日起至实际付清之日止利息，以3423800元为本金，按年息24%计算）；   三、驳回上诉人王某1的其他上诉请求。   一审案件受理费85430元，保全费5000元，由被上诉人海南腾丰源房地产开发有限公司、海南鑫正大投资有限公司和王某3共同负担；二审案件受理费85430元，由上诉人王某1负担22715元，被上诉人海南腾丰源房地产开发有限公司、海南鑫正大投资有限公司和王某3共同负担62715元。上诉人王某1已预交案件受理费85430元，本院予以退还62715元。   本判决为终审判决。   审判长 傅 萍   审判员 袁 蓉   审判员 陈立夫      二〇二〇年十一月十四日   书记员 韩青妮   速录员 黄 丽   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。   第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。   第二百零一条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。   《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》   第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。   按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。   第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。   借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。