浙江省衢州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙08民再10号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：毛在立，男，1961年11月30日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：李祖清，男，1963年3月15日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。 两申诉人共同委托诉讼代理人：赵辉，浙江中桥律师事务所律师。 两申诉人共同委托诉讼代理人：占云飞，男，1983年11月28日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县，系申诉人毛在立女婿。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：开建环境建设集团有限公司，住所地浙江省开化县芹阳办事处桃溪路**。 法定代表人：郑三女，执行董事。 委托诉讼代理人：卢礼成，浙江**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝冬云，浙江**风律师事务所律师。 申诉人毛在立、李祖清因与被申诉人开建环境建设集团有限公司（以下简称为开建公司,即原万安公司：衢州市万安建筑安装工程有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）浙08民终649号民事判决，向浙江省人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监[2018]33000000278号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2019）浙民抗42号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派检察员汪滢、梅骏峰出庭。申诉人毛在立、李祖清的共同委托诉讼代理人赵辉、占云飞，被申诉人开建公司的委托诉讼代理人卢礼成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉认为，本案审查中，依毛在立、李祖清的申请，衢州市人民检察院向开建公司调取了李祖清与万安公司签订的落款时间为“2013年8月26日”的《借款合同》原件一份，向衢州绿色产业集聚区公共资源交易监督管理办公室调取了编号为“衢集交易第JYF2014042号”的《衢州绿色产业集聚区建设工程交易单》原件一份。其中，该《借款合同》为开建公司在原审中提供的证据材料，系李祖清与万安公司签订的借款金额为80000元的借款合同，万安公司作为出借方在该《借款合同》上盖章。《衢州绿色产业集聚区建设工程交易单》系“下张菜市场室外附属配套工程（道路、围墙）”的文件材料，该工程与毛在立、李祖清无关，万安公司作为承包单位在《衢州绿色产业集聚区建设工程交易单》上盖章。该院根据毛在立、李祖清的申请，委托浙江省人民检察院司法鉴定中心，对送检检材《关于＜工程内部承包合同＞的补充协议》第二页左下方“衢州万安建筑安装工程有限公司”印文与样本《借款合同》下方“衢州万安建筑安装工程有限公司”印文是否是同一印章盖印予以鉴定，对送检检材《补充协议》左下方“衢州万安建筑安装工程有限公司”印文与样本《衢州绿色产业集聚区建设工程交易单》上“衢州万安建筑安装工程有限公司”印文是否是同一印章盖印予以鉴定。 2018年11月9日，浙江省人民检察院司法鉴定中心作出浙检技鉴[2018]32号和浙检技鉴[2018]33号检验鉴定文书。其中，浙检技鉴[2018]32号检验鉴定文书载明：“送检检材（即《关于＜工程内部承包合同＞的补充协议》）第二页左下方‘衢州万安建筑安装工程有限公司’印文与样本（即《借款合同》）下方‘衢州万安建筑安装工程有限公司’印文是同一印章盖印。”浙检技鉴[2018]33号检验鉴定文书载明：“送检检材（即《补充协议》）中发包方（盖印）栏内‘衢州万安建筑安装工程有限公司’印文与样本（即《衢州绿色产业集聚区建设工程交易单》）中承包单位法定代表人（章）栏内‘衢州万安建筑安装工程有限公司’印文是同一印章盖印。” 浙江省人民检察院审查认定的事实与衢州市柯城区人民法院认定的其他事实一致，对该院关于两份补充协议真实性以及万安公司应付工程款数额等争议部分事实的认定，浙江省人民检察院认为依据不足，不予认可。另查明：2016年10月11日，开建公司向占云飞发送短信称：毛在立、李祖清、占云飞，我公司已收到锦西苑工程款纠纷的终审判决书，现通知你们，收到短信后，尽快来我公司财务科办理领款手续。2016年12月12日，毛在立、李祖清和开建公司签署《情况说明》。 浙江省人民检察院还查明：一审中，开建公司申请法院对两份补充协议上的“衢州万安建筑安装工程有限公司”印章的真实性进行鉴定，一审法院予以准许，并根据毛在立、李祖清的申请，向衢州市西区管委会调取了工程竣工验收结论汇总表、衢州万安建筑安装工程有限公司文件（衢万建[2013]15号）、房屋建筑工程质量保修书以及向中国人民财产保险股份有限公司衢州市分公司调取了保险金给付通知书、劳动合同作为比对样本。开建公司对此持有异议，认为上述样本来源于本案讼争工程的备案资料，不能作为鉴定的依据。后一审法院仍委托浙江千麦司法鉴定中心以上述材料为样本进行了鉴定。 浙江省人民检察院认为，浙江省高级人民法院关于《情况说明》系双方当事人达成的和解协议并已履行完毕的认定错误；衢州市中级人民法院（2016）浙08民终649号民事判决对《补充协议》不予认定缺乏依据。理由如下： 一、《情况说明》并非是双方当事人就案涉标的达成的和解协议，而是一个如何履行的说明。首先，《情况说明》的全名为《开建集团与毛在立、李祖清就衢州市西区锦西苑农民拆迁安置小区一期房建工程施工四标段（以下简称锦西苑工程四标段）工人工资、工程材料费及工程款支付情况说明》，从该名称看无法确定为和解协议。其次，从内容看，第一条约定开建公司应向毛在立、李祖清就锦西苑工程四标段工程支付工程款、工程款利息及工程保证金共计人民币2005292.2元，该条款涉及本案所涉生效判决确定的内容，即2005292.2元=生效判决中第一项确定的开建公司支付毛在立、李祖清工程款434786元+该款从2015年4月28日起至2016年10月11日（即开建公司通知领款的日期）的利息36435元+判决中未予判决的1534071.2元的保证金。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条关于“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、、地点和方式等内容&rdquo的规定，和解协议应是对生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、、地点和方式等内容进行变更并由双方达成合意的协议而该条款并未变更生效判决所确定的任何内容，只是双方根据生效判决的内容予以了说明与履行。且根据毛在立、李祖清提供的短信记录，该情况说明是其应开建公司要求去领款时所写，在开建公司尚欠毛在立、李祖清大额工程款，毛在立、李祖清又面临付款压力的情况下，毛在立、李祖清按照开建公司的要求先领取生效判决确定的金额的行为无可厚非，该行为与和解存在本质的区别，并不表示毛在立、李祖清放弃了申请再审和申请监督的权利。第三，再审法院还认为该协议系对其他未经判决的工程事项一并进行的和解，虽然在该情况说明第一条中的质保金部分、第二条到第八条双方当事人对质保金、开建公司代付的费用及工程管理费等进行了确认，但其为新的、不为既判力所涵盖的其他关系，若双方对此发生争议，仍需通过另案诉讼解决，并不能因为对其他未经诉讼判决的款项做了约定，而认为情况说明系对生效判决确定的权利义务的变更，从而认定其为和解协议。二审判决关于对未在判决中支持的保证金部分，毛在立、李祖清可再行主张其权利的认定也可予以印证。第四，权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行了放弃。故再审法院认为毛在立、李祖清未在协议中声明不放弃申请再审权利，且双方已履行协议确定的义务，从而认定《情况说明》系和解协议，明显不当。 衢州市中级人民法院（2016）浙08民终649号民事判决对《补充协议》不予认定缺乏依据。根据浙江省人民检察院查明的事实，一审法院在开建集团对样本提出异议的情况下仍委托鉴定，在鉴定结论有利于毛在立、李祖清的情况下又以样本的真实性缺乏可信度等理由否定两份补充协议的真实性属程序违法。一审法院若认为样本缺乏真实性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的属于鉴定程序严重违法的情形，应该予以重新鉴定，如果当事人未申请重新鉴定，人民法院也应对此予以释明，否则对毛在立、李祖清而言将失去程序保障。此外，即使毛在立、李祖清在一审中申请法院调取的材料不能作为比对样本，根据毛在立、李祖清的申请，衢州市人民检察院也已调取了相应材料，一份是原审中由开建公司在原审中提交的李祖清与万安公司签订的借款金额为80000元的《借款合同》，万安公司作为出借方在该合同上盖章，另一份是其他与毛在立、李祖清无关的工程的工程交易单，万安公司作为承包单位在该交易单上盖章，上述材料的真实性可予以确认，也并非本案所涉工程备案资料，可以作为样本提供。且根据省检检验鉴定，两份材料中的万安公司的印文分别与两份补充协议中的印文相比，系同一印章盖印。因此，一、二审法院以上述理由对两份补充协议不予认定明显不当。此外，一、二审法院认为两份补充协议真实性无法确定的还有一个理由系认为补充协议对原内部承包合同的条款作了重大修改，加重了万安公司的义务。省检认为，毛在立、李祖清与万安公司签订的《工程内部承包合同》，从格式上看应为万安公司普遍适用的格式合同，鉴于每个工程的具体情况并不一致，双方当事人以补充协议的形式将双方在格式合同中未约定或约定不一致的事项进行明确，也符合建筑行业的一贯做法。《工程内部承包合同》中第十条第8款有关“本合同未尽事宜或与公司规定有抵触时，双方协商解决”的规定，也印证了双方认可通过协商完善双方的权利义务的方式。同时，从补充协议的内容看，一份补充协议的全名为《关于的补充协议》，其内容一部分系对《工程内部承包合同》有关条款的具体细化规定，如明确最终结算价的计算方法、拨款的时间、方式，将合同中“甲方向乙方收取质安保证金及民工工资保障金按公司相关制度执行”明确为“收取100万元整，此笔费用从工程预付款中扣除”等，一部分系对未尽事宜的规定，如毛在立、李祖清指定有权代表其签订合同与领款的人员等，一部分系对万安公司本应承担的责任再进行明确，如企业社保费的缴纳等。从上述条款看，于发包方而言系履行其应该履行的合同义务，并未加重其义务。而且该补充协议也补充约定了毛在立、李祖清一方的义务，如缴纳工程押金的义务，确保工程进度的义务，延期需承担相应的违约责任等。从另一份补充协议内容看，主要是约定了万安公司结算并支付毛在立、李祖清全部应付款的时间为2015年2月8日前，并约定了毛在立、李祖清在收到款项后需及时支付农民工资及材料欠款。省检认为，首先，条款内所谓“应付款”是本来应该支付但尚未支付的款项，应付款的限期支付不存在加重负担之说。其次，毛在立、李祖清对此也作出了解释，因当时正值农历的年底，农民工讨薪形势严峻，故双方之间签订该份协议以督促履行。该陈述也符合常理，亦并不存在加重万安公司负担的情形。 综上所述，浙江省人民检察院认为衢州市中级人民法院（2016）浙08民终649号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。 申诉人毛在立、李祖清称，一、原一、二审判决对两份“补充协议”的真实性不予认定，属于认定事实不清，证据不足，适用法律不当。双方签订了《工程内部承包合同》，又签订了《关于?工程内部承包合同?的补充协议》和《补充协议》，对工程款的结算细节做了具体而明确的约定。一审法院认定两份“补充协议”及法院调取的鉴定样本所使用的“衢州万安建筑安装工程有限公司”印章存在四个以上版本，且申诉人不能举证加盖印章是否来源于万安公司，故对两份“补充协议”的真实性不予认定系错误认定。（一）法院调取的鉴定样本中，万安公司至少存在四枚印章，并不必然推定两份“补充协议”不真实。一审法院调取的留存于衢州市西区管委会《房屋建筑工程质量保修书》（样本1）、《单位工程竣工验收结论汇总表》（样本2）、《衢州万安建筑安装工程有限公司文件》（样本3），是建筑工程竣工、验收、备案的重要文件，虽三个文件印章各不相同，但被申诉人认可，衢州市西区管委会等政府部门也认可！法院凭什么认定鉴定样本的真实性缺乏可信度呢？况且，三份检材样本与两份“补充协议”本无关系，且样本来源系法院向政府部门所调取，法院以三份检材“不真实”就否定两份“补充协议”的真实性，显然缺乏事实依据。（二）关于对印章来源的举证责任。众所周知，一个单位的印章只能由本单位自己保管，对出自于该单位的文件如何加盖印章，举证责任理应由该单位承担。一审法院仅凭申诉人与工程的竣工、验收、备案有密切关系就将加盖印章的举证责任分配给申诉人，是混淆是非，黑白颠倒！何况在一审中，申诉人已向法院递交了《用印申请表》，证明了万安公司存在使用公司印章的审批登记制度，非经审批不可能加盖公司印章。况且法院还查明两份“补充协议”与保留在衢州市西区管委会涉及建筑工程竣工、验收、备案的鉴定样本1、3（截至目前仍然合法有效）上的印章相同，举证责任应由谁承担是很显然的。（三）两份“补充协议”形式与内容的瑕疵不能否定“补充协议”的真实性。首先，本案两份“补充协议”均没有甲方代表签名和协议签订日期，但依据合同法第三十二条规定，当事人签名或盖章后合同成立，两份“补充协议”上均盖有被申诉人公章，不能否定“补充协议”的真实性。其次，且不论“补充协议”是否是对原内部承包合同的“重大修改”，是否加重了被申诉人义务，即使是，根据契约自由原则，被申诉人愿意，他人凭什么干涉？再退一步讲，即使被申诉人认为两份“补充协议”显失公平，亦可向法院起诉要求撤销，但自始至终被申诉人从未提出过撤销请求。二、关于已付工程款的认定。（一）依据申诉人于万安公司订立的《工程内部承包合同》，向申诉人支付工程款是被申诉人的义务，如果被申诉人自愿向他人支付与本案工程无关的费用，申诉人有权拒绝承担。（二）双方签订的《关于?工程内部承包合同?的补充协议》明确约定“工程款领用指定毛在立或毛在立委托他人办理，其他人领用工程均属无效，乙方不予承认”的具体约定，仍然单方向李祖清支付借款、向其他人支付各种工程、水电费用，其主观过错显而易见，后果只能由被申诉人自己承担。（三）退一步讲，即使两份“补充协议”均属无效，但并不影响工程款的结算与领取的约定。故原一、二审法院不对争执款项的实质内容进行审查，却对两份“补充协议”的真实性不予认定，将争执款项强制抵销工程款显然错误。三、关于社保费问题。（一）社保费问题。《工程内部承包合同》中并无约定，一、二审法院强行分摊没有依据。（二）《衢州市人民政府办公室转发市建设局等部门关于加强建筑施工企业社会保险费用征集和管理工作意见的通知》（衢政办发[2002]73号）规定：工程竣工验收后，施工企业凭社保部门提供的已缴社保费用的证明向财政部门申请返还，对此，二审判决认为，申诉人可另行主张权利，既不现实（被申诉人才是《建设工程施工合同》施工企业，是社保费用交纳者），又增加诉累，是极不负责任的。四、关于工程利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，从交付之日计付利息。原一、二审法院判决利息从起诉之日开始计付，既无根据，又违法悖理。五、关于“工程款支付说明”问题。本案二审结束后，申诉人与被申诉人为履行二审判决，双方签订了《开建环境建设集团有限公司与毛在立、李祖清就衢州市西区锦西苑农民拆迁安置小区一期房建设工程施工四标段工人工资、工程材料费及工程款支付情况说明》约定“开建环境建设集团有限公司应向毛在立、李祖清就衢州市西区锦西苑农民拆迁安置小区一期房建设工程施工四标段工程支付工程款、工程款利息及工程保证金共计人民币2005292.2元”，包括判决工程款434786元和工程款利息36435元和工程保证金1534071.2元三项（详见工程款结算清单），其中工程款利息是执行一审判决第一项内容，工程保证金是业主通过被申诉人退给申诉人的，与一审判决没有关系。同时，“工程款支付说明”第二至八条是毛在立、李祖清在履行《工程内部承包合同》是所欠的工人工资、工程款、材料费等，被申诉人为防止申诉人不还欠款牵连他们，均予以扣除，合计为1411296.44元，用应付2005292.2减去1444296.44元即为593995.76元。因此，“工程款支付说明”仅是对一、二审判决结果的执行，并非对全案的和解。故省高院认定申诉人不能申诉的理由不成立。申诉人的申请抗诉时请求为提请省检抗诉，撤销一、二审判决并依法改判支持申诉人的诉讼请求。在再审开庭审理中，申诉人明确再审请求变更为：撤销原审判决即撤销衢州市中级人民法院（2016）浙08民终649号判决以及衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯民初字第265号民事判决，1.依法判令被申诉人支付工程款4198783元及从2015年1月29日起开始按中国人民银行同期同类贷款利率据实计算至款项实际付清止的利息损失；2.依法判令被申诉人返还无权收取的总造价2%的管理费1225628.48元及从2015年1月29日起开始按中国人民银行同期同类贷款利率据实计算至款项实际付清止的利息损失；3.依法判令被申诉人支付鉴定费27258.44元；4.一、二审诉讼费用及财产保全费由法院依法判决双方按比例承担。 被申诉人开建公司辩称，请求驳回再审申请。理由有两个方面：一、两份“补充协议”不具有真实性，不能作为定案依据。这两份“补充协议”是指申诉人提供的《关于?工程内部承包合同?的补充协议》和《补充协议》。一、二审中未认定其真实性，检察机关在抗诉审查过程中进行了重新鉴定，认为“补充协议”加盖的“衢州万安建筑安装工程有限公司”的章是公司使用过的，据此认定其真实性。被申诉人认为该观点不能成立。首先，鉴定结论不符合民事诉讼法关于证据的规定。根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第三条，鉴定人应当在省级人民政府司法行政部门登记，编入名册并公告，本案所涉的鉴定机构不符合上述资格条件。也不合《民事诉讼证据的若干规定》第三十二、三十三、三十四条的规定。其次，印章的真实与“补充协议”的真实是两个不同的概念，印章真实只是“补充协议”真实的必要条件，不是充分条件，它仅仅是排除了当事人私自刻制的假印章这一行为。但还可能存在盗用、骗用等情况，“补充协议”仍然不具有真实性。1.用印申请表如果存在，应该在被申诉人处，而不是在申诉人处。2.应当由被申诉人工作人员在申请人栏签字用章，否则，属于自己代理。3.申诉人是项目的实际施工人，申诉人提供的用章申请表上关于用印原因及说明“补充协议、备案资料”，不论是否与本案“补充协议”对应，若是，表明申诉人是借备案资料的机会，将“补充协议”一起夹杂在里面，骗取了用章。第三，鉴于上述情况，对于“补充协议”的真实性就不能简单地以印章此单一的标准作出判断。两份“补充协议”均没有甲方人员签名，也没有签订时间。对于《关于?工程内部承包合同?的补充协议》，申诉人声称是傅毅参与协商。傅毅已经去世，公司也已经在2012年7月转让给现在的股东，无权就公司事务作出处理，且其本人于2012年12月患食道癌，一直在杭州住院治疗至去世，没有机会参与。对于《补充协议》，申诉人声称是傅毅妻子龚月琴参与协商签订的。但公司在2012年转让以后，她不可能到2015年1月（申诉人声称的签订补充协议时间）还参与公司事务，她本人也否认这一事实。从内容上看，两份“补充协议”都存在加重被申诉人义务及违约责任，不符合常理和生活逻辑。二、“情况说明”具备和解协议的性质，本案不符合再审条件。“情况说明”既有对原先法院判决确定事项的认可和履行，也有对判决不确定事项（履行时间）的协商确认，是双方达成一致的意思表示。申诉人有付款压力，并不是证明其签署“情况说明”是受胁迫或意思表示不真实的理由。只有明确表示不放弃申请再审和申请监督，才可以排除最高人民法院《关于适用的解释》第四百零二条第（三）项的适用。 本院再审认为，浙江省人民检察院司法鉴定中心作出浙检技鉴[2018]32号和浙检技鉴[2018]33号检验鉴定文书,关涉对《工程内部承包合同》和《关于?工程内部承包合同?的补充协议》以及《补充协议》的整体性理解，影响诉争工程款的结算，原审判决未对补充协议相关基本事实进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销本院（2016）浙08民终649号民事判决； 二、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯民初字第265号判决； 三、本案发回浙江省衢州市柯城区人民法院重审。 审判长  詹黎钟 审判员  吴宏斌 审判员  郑尹秋 二〇二〇年十一月三日 书记员  余香香