四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1076号 上诉人（原审被告）：大足森地物业发展有限公司，住所地：重庆市大足区宏声广场**西面****3E24、3E37。 法定代表人：曾平，执行董事。 委托诉讼代理人：宋琳平，四川同方正（广元）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省威羽建设有限公司，住所地四川省广元市利州区雪峰工业区万达广场（**）**写字楼**。 法定代表人：王军林，总经理。 委托诉讼代理人：张伟，四川同方正（广元）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶涛，四川同方正（广元）律师事务所实习律师。 原审被告：广元市林森木业有限公司，住，住所地四川省广元市皇泽寺社区盟桥路**/div> 法定代表人：祝人战，执行董事。 委托诉讼代理人：祝东云，男，汉族，生于1971年4月19日，住四川省广元市利州区。系广元市林森木业有限公司总经理。 上诉人大足森地物业发展有限公司（以下简称大足森地公司）因与被上诉人四川省威羽建设有限公司（以下简称威羽公司）、原审被告广元市林森木业有限公司（以下简称林森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初6390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大足森地公司上诉请求：撤销原判第二项，改判威羽公司依合同约定赔偿违约损失2137789万元。事实及理由如下：一、依据双方合同第三条，通用条款第一条第十四、十五、十六项，专用条款第三十六条第六项的约定，威羽公司应按约履行完毕建设工程竣工交付使用，但却迟延248天的工期，其理由赔偿违约金（迟延竣工交付住房和故意拒绝交付一至三层营业房）2137789万元。违约损失分三部分计算：其一，从应交付房屋的时间2014年6月12日起，至工程竣工验收之日（2015年2月15日）止，威羽公司迟延交房248天，按每天5000元计违约金，违约金总额为124万元；其二，威羽公司对二、三楼迟延交房时间：从工程竣工验收之日起，直到2017年川08**民初3521号民事调解书确认延迟至2017年11月10日交二、三层房屋止，总计迟延交房998天。违约损失：(998）天5000元/天1702.56/11455.98（未交房面积占比）=741514元；其三，被告对一楼再次拒绝交房时间：从工程竣工验收之日（2015年2月16日）起，延迟至反诉之日止，即从2015年2月15日–2019年8月19日止，共计1645天，违约损失：（1645）天5000元/天218.23/11455.98=156275元。二、一审不支持反诉违约损失的主张，于法无据。违约损失的主张是依据合同的约定、存在的违约事实，按约定标准进行计算。是否支持违约赔偿，不取决于违约方是否根本违约。三、（2017）年川08**民初3521号民事调解书确认了威羽公司迟延交房的事实，且并未否定和变更原竣工验收交付房屋的合同约定，故违约责任仍要依据原合同计算；在该调解案中，一审被告在撤回诉讼请求事项时，明确保留了对威羽公司迟延交房应承担违约责任的权利，并未放弃追究其迟延交房违约责任的权利。因威羽公司迟延交房，上诉人已实际蒙受了违约损失，实际赔付已高达100多万元。 威羽公司辩称，其未违反合同约定，无需承担逾期交房的违约责任。事实及理由如下：开工日期应按2013年6月13日广元市城乡规划建设和住房保障局颁发的施工许可证载明的开工时间开始计算工期；根据广元市气象局出具的《广元气象站2013年6月--2015年5月逐月雨量资料》显示，在2013年6月1日至2015年3月31日期间存在降雨量明显超过安全施工标准的情况，故应就降水量明显超过安全施工标准的天数在工期中予以扣减；双方签订的建设工程施工合同33.2条约定“承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”，案涉工程已于2015年2月完成竣工验收。根据合同约定，上诉人向威羽公司支付工程款后我方才向其交付案涉工程，但上诉人至今未向威羽公司支付工程款，则威羽公司向上诉人交付案涉工程的条件并未成就，威羽公司享有先履行抗辩权；合同通用条款第26.1约定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”，第26.4条约定“发包人不按照合同约定支付工程进度款，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。合同履行期间上诉人多次逾期支付工程进度款导致工程无法正常施工，故应当就上诉人逾期支付工程进度款的天数在总工期中予以扣减；（2017）川0802民初3512号民事调解书内容系双方真实意思表示，已经生效法律文书予以确认，应当视为对原合同约定的变更。综上，威羽公司认为逾期交付房屋系因遭遇恶劣天气和上诉人的违约行为所致，威羽公司不应承担违约责任，请求依法驳回大足森地公司的各项上诉请求。 威羽公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付下欠工程款1724127.29元及利息。利息计算至2019年12月8日为1484093.15元，此后利息以下欠工程款1724127.29元为基数，按照年利率17.4%计算至工程款付清为止。 大足森地公司向一审法院提出反诉请求：一、判令威羽公司向大足森地公司支付工期延期违约金2035000元；二、威羽公司向大足森地公司支付雍江皇庭2-3楼营业用房延期交房违约金456999元；三、威羽公司向大足森地公司支付雍江皇庭1楼营业用房延期交房违约金120012元。 一审法院经审理查明：2012年11月13日，威羽公司向大足森地公司的法定代表人曾平转款50万元，在转款的四川省农村信用社（农村合作社）电汇凭证（回单）附加信息及用途栏载明：“雍江皇庭小区工程履约保证金”。 2013年1月8日，大足森地公司向威羽公司发出了确定威羽公司为雍江皇庭房地产开发项目中标人的《中标通知书》。 2013年1月11日，大足森地公司、林森公司作为发包人与威羽公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定：“依照合同法、建筑法及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：广元市雍江皇庭小区工程；工程地点：四川省广元市；工程内容：按施工图所示的工作范围，包括不限于建筑施工图、结构施工图、给排水施工图、强弱电施工图的土建、消防、装修、土方、给排水、强弱电等。二、工程承包范围：合同承包范围内包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工。三、合同期限：开工日期2013年1月11日，竣工日期2014年1月11日。四、质量标准：备案制合格、符合国家强制性验收规范要求。五、合同价款：16570956元（按实结算）。第三部分专用条款。六、合同价款与支付：采用可调价格合同，合同价款调整方法：按GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》、《2009年清单计价定额》计价及配套文件执行，分部分项工程量清单综合费下浮6%作为工程最终结算价款；承发包双方办理完工程结算以后一个月内发包人支付承包人工程尾款至结算工程造价的97%，剩余3%作为本工程保修金。十、违约、索赔和争议。若发包方因资金或者其他等原因不能及时支付工程款或者结算，承包方有权要求将在建的房产作为工程款优先取得；或者承担工程金额的银行同期贷款利息的4倍；承包人按合同规定的工期及进度计划施工，若未按合同工期完成工程，每延误一天，承包单位承担5000元/天；每提前一天，发包方补偿5000元/天。十一、承包人向发包人提供履约保证金100万元，主体完工退70%，竣工验收前退30%。十二、质量保修期满后14个工作日内，将剩余保修金金额返还承包人”。该合同加盖了大足森地公司、林森公司及威羽公司印章。 2013年2月1日，大足森地、林森木业作为发包方甲方与威羽公司作为承包方乙方签订《广元市雍江皇庭小区工程施工合同》补充协议书，约定：“根据合同法及相关法律、法规规定，结合本工程具体情况，发包人、承包人双方共同协商，就双方于2013年1月11日签订的广元市雍江皇庭小区工程的《建设工程施工合同》（以下简称主合同）达成如下补充协议，供双方共同遵守：第一条：工程款。1.1工程名称：广元市雍江皇庭小区工程（以下简称本工程）；1.2工程地点：四川省广元市利州区上西坝金轮南路199号；1.3建设规模：建筑面积约11455.98㎡。第二条：工程结算。1.本工程中标价16570956元，工程竣工结算时并不以本中标价清单作为依据，此次招标只作为应付国家行政机关检查。本工程结算按主合同专用条款第六条执行。第三条：违约。1.按照主合同专用条款第十、违约、索赔和争议进行执行”。该补充协议大足森地公司、威羽公司加盖了印章。 签订补充协议的当日，威羽公司向大足森地广元公司转款30万元，在转款的中国工商银行业务回单（付款）摘要栏载明：“履约保证金”。 2013年3月5日，威羽公司向大足森地广元公司转款20万元，在转款的四川省农村信用社（农村合作社）电汇凭证（回单）载明：“雍江皇庭工程履约保证金”。 2013年6月13日，广元市城乡规划建设和住房保障局颁发的建设单位为大足森地广元公司、林森公司，工程名称为雍江皇庭房地产开发项目，勘察单位为中冶勘察，设计单位为大有设计，监理单位为广元监理，施工单位为威羽公司，编号为510800201305280101的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》。 之后威羽公司组织人员进场施工。施工过程中，威羽公司于2013年11月6日向大足森地公司、林森公司提交的川威建司［2013］19号《关于“雍江皇庭小区项目”工程款拨付事宜的函》，载明：“大足森地、林森木业：为了保证甲、乙双方更好的履行施工合同，保证工程后续施工进度，及时上缴国家税费，依法兑付民工工资等，请将工程款转入本项目《建设工程施工合同》签订主体威羽公司对公账户（账户信息：收款人：威羽公司，账号：88×××68，开户银行：广元市利州区联社河西协信用社）。项目部任何个人在贵公司以预收工程款、经济贷款、工程款担保等其他任何形式发生的经济往来，我公司都不予承认”，该函大足森地公司委派的工程监管代表杜军于2013年11月7日签收。 2015年2月15日，由建设单位大足森地广元公司、勘察单位中冶勘察、设计单位大有设计、监理单位广元监理、施工单位威羽公司共同对案涉工程进行了竣工验收，结论质量合格后，制作了《四川省房屋建筑工程市政基础设施工程竣工验收报告》，参加验收的单位均在该竣工验收报告上加盖了印章。 2017年7月28日，大足森地公司以威羽公司为被告，林森公司为第三人向本院起诉，要求：1.请求与威羽公司就雍江皇庭项目进行建筑工程施工合同结算；2.请求威羽公司给付雍江皇庭项目施工资料；3.请求判决威羽公司立即归还其侵占的雍江皇庭项目房产（商业用房及门市约3000㎡）及钥匙；4.请求威羽公司赔偿给大足森地造成的损失50万元。该案经原审法院主持调解，达成协议：一、威羽公司定于2017年11月10日向大足森地交付雍江皇庭1-3楼的营业用房（包含钥匙）并腾空房屋；二、威羽公司定于2017年11月30日完善雍江皇庭建设工程施工备案资料，大足森地及林森木业协助配合完善相关资料；三、威羽公司、大足森地定于2017年11月20日前对雍江皇庭项目工程价款的结算进行协商，任何一方如以各种理由推脱或延缓协商时间向对方支付赔偿金5万元。原审法院于2017年10月25日作出（2017）川0802民初3521号民事调解书，对上述协议予以确认。 2018年4月8日，刘天金以威羽公司为被告向原审法院起诉，要求：一、判令威羽公司支付拖欠的工程款452763元及相应的利息（从2015年1月15日按银行同期贷款利率计算至付清为止）；二、判令威羽公司退还履约保证金10万元及相应的利息（从2013年3月9日计算至付清为止）；三、判令威羽公司退还质保金30655.26元及相应的利息（从2017年1月14日计算至付清为止）。在该案中一审法院查明：2013年3月8日，刘天金向当时的威羽公司雍江皇庭项目部负责人杨城交纳保证金10万元，当日，杨城向刘天金出具了收到履约保证金10万元的收条，载明：“今收到雍江皇庭项目水电、消防承包责任人刘天金履约保证金壹拾万元整（10万元），收款人，杨城，2013.3.8”。2018年8月15日，大信造价根据大足物业和威羽公司的共同委托，对广元市雍江皇庭小区工程进行了结算审核后，作出了川大信造（审）字（2018）第1121号《广元市雍江皇庭小区工程（安装部分）竣工结算审核报告》，载明：“五、审核结果：广元市雍江皇庭小区工程送审结算总造价为21840119.70元，其中：建筑与装饰工程18579127.29元，给排水及电气安装工程2291375.51元，消防工程969616.90元。给排水及电气安装部分审核造价为1557484.09元（让利范围为综合费让利6%，未考虑工期延误罚款）。六、审核说明：1、该项目经施工单位进行量与价的多次核后，均以无异议，同时将审核结果给建设单位汇报后均认可，但由于合同双方对工程让利范围和工期延误罚款事项未达成一致意见，因此，合同双方不能在审核结论上签字盖章。2、因建设单位们的要求，将给排水及电气安装工程部分的造价从整体造价中分离出来，独立出具审核结论，其它部分的造价暂缓。3、给排水及电气安装部分造价中的让利按综合费让利6%，工期延误罚款由于延误的工期认定意见不一致，暂未执行”。本院于2018年10月8日作出（2018）川0802民初1705号民事判决书，判决：一、限威羽公司在本判决生效后十日内向刘天金支付工程款457484.09元及利息（从2015年2月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；二、威羽公司在本判决生效后十日内向刘天金退还保证金款10万元及利息（从2018年4月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）。该判决已发生法律效力。 本案在审理过程中，威羽公司、大足森地公司、林森公司均认可案涉工程总造价为18579127.29元。大足森地公司主张还应下浮6%，威羽公司不予认可。2020年2月21日，大足森地公司向一审法院书面提交“关于大足森地与威羽公司建设工程施工纠纷案件审理后的补充说明”，确认案涉工程不下浮6%的结算金额为18579127.29元；工程综合费下浮6%为46257.40元。 同时，大足森地公司主张已向威羽公司支付工程款1900万元，并提交《雍江皇庭项目工程款支付明细统计一览》及大足森地公司向威羽公司支付工程款的绵阳市商业银行进账单（回单）73张（实为41张）予以证明。《雍江皇庭项目工程款支付明细统计一览》载明：“1.2013年11月13日，大足森地广元公司向威羽公司支付工程款30万元；2.2013年11月20日，大足森地广元公司向威羽公司支付工程款100万元；3.2013年11月25日，大足森地广元公司向威羽公司支付工程150万元；4.2013年12月18日，大足森地广元公司向威羽公司支付工程进度款100万元；5.2013年12月23日，大足森地广元公司向威羽公司支付工程进度款53万元；6.2014年1月10日，大足森地广元公司向威羽公司支付工程款50万元；7.2014年1月16日，大足森地广元公司向威羽公司支付工程款120万元；8.2014年1月23日，大足森地广元公司向威羽公司支付雍江皇庭项目工程款（收据）120万元；9.2014年1月24日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项105万元；10.2014年4月28日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项75万元；11.2014年5月16日，大足森地广元公司向杨城支付款项20万元；12.2014年5月16日，大足森地广元公司向刘大斌支付款项50万元；13.2014年5月22日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项46万元；14.2014年6月12日，大足森地广元公司向威羽公司支付工程款400万元；15.2014年7月17日大足森地广元公司向威羽公司支付工程款51万元；16.2014年8月18日大足森地广元公司向威羽公司支付款项75万元；17.2014年9月30日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项50万元；18.2014年10月23日，大足森地广元公司向威羽公司支付5万元；19.2014年11月3日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项10万元；20.2014年11月18日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项20万元；21.2014年11月26日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项20万元；22.2014年12月8日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项20万元；23.2014年12月10日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项10万元；24.2014年12月16日，大足森地广元公司向威羽公司退保证金20万元；25.2014年12月24日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项20万元；26.2014年12月25日,大足森地广元公司向威羽公司支付雍江皇庭项目工程款（收据）5万元；27.2014年12月26日,大足森地广元公司向威羽公司支付款项15万元；28.2015年1月2日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项10万元；29.2015年1月4日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项20万元；30.2015年1月6日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项10万元；31.2015年1月7日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项10万元；32.2015年1月12日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项10万元；33.2015年1月14日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项10万元；34.2015年1月21日，大足森地广元公司向威羽公司支付款项20万元；35.2015年2月13日，大足森地广元公司向威羽公司支付工程款150万元；36.2015年2月13日，大足森地广元公司向威羽公司支付工程款50万元；37.2015年2月15日，大足森地广元公司向威羽公司退还雍江皇庭项目履约保证金30万元；38.2015年2月15日，大足森地广元公司向威羽支付工程款70万元；39.2015年2月16日，大足森地广元公司向刘天金支付工程款50万元；40.2015年9月24日，大足森地广元公司向威羽公司支付50万元用于代曾平偿还借款50万元；41.2015年9月24日，大足森地广元公司向威羽公司支付雍江皇庭项目工程款30万元。合计1900万元”。威羽公司对《雍江皇庭项目工程款支付明细统计一览》中的11.2014年5月16日，大足森地广元公司向杨城支付款项20万元及12.2014年5月16日，大足森地广元公司向刘大斌支付款项50万元提出异议，认为与本案无关，不能视为支付给威羽公司的工程款；26.2014年12月25日,大足森地广元公司向威羽公司支付雍江皇庭项目工程款（收据）5万元属于重复计算，威羽公司未收到这5万元；2015年9月24日代曾平还款50万元是退还保证金。2016年1月6日，代付工程款5000元。 庭审后，威羽公司于2019年12月11日向一审法院提交书面鉴定申请书，请求对案涉工程中的分部分项工程量清单综合费予以鉴定。2020年3月19日，威羽公司向一审法院书面提交撤回鉴定申请的申请书，并在该申请书中确认分部分项工程量清单综合费为46257.40元。 一审法院认为：大足森地公司、林森公司作为发包人与威羽公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合同合法有效。 威羽公司完成了合同约定的施工义务，大足森地公司、林森公司理应按照合同约定向威羽公司支付工程款项。由于大足森地公司、林森公司未履行给付义务，由此酿成本案纠纷，过错责任在大足森地公司、林森公司。 关于案涉工程价款。威羽公司、大足森地公司、林森公司均认可双方争议的案涉工程总造价为18579127.29元，本院予以采信。大足森地公司主张还应下浮6%，威羽公司不予认可。根据威羽公司、大足森地公司、林森公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条：“合同价款与支付约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：按GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》、《2009年清单计价定额》计价及配套文件执行，分部分项工程量清单综合费下浮6%作为工程最终结算价款。”的约定，案涉工程分部分项工程量清单综合费理应下浮6%作为工程最终结算价款，且大足森地公司委托诉讼代理人宋琳平书面提交的“关于大足森地与威羽公司建设工程施工纠纷案件审理后的补充说明”及威羽公司书面提交的“撤回鉴定申请书”均确认分部分项工程量清单综合费下浮6%的金额为46257.40元。由此，案涉工程价款为18532869.89元（18579127.29元﹣分部分项工程量清单综合费下浮6%即46257.40元）。 关于大足森地公司已支付的款项。大足森地公司提交了《雍江皇庭项目工程款支付明细统计一览》及大足森地公司向威羽公司支付工程款的绵阳市商业银行进账单（回单）、收据73张（实为41张）用于证明其已向威羽公司支付工程款1900万元。但是威羽公司对其中的部分款项提出如下异议： 一、2014年5月16日，大足森地广元公司向杨城支付款项20万元威羽公司提出异议，认为与本案无关，不能视为支付给威羽公司的工程款。虽然由此前期系威羽公司雍江皇庭项目部负责人。但威羽公司于2013年11月6日向大足森地公司、林森公司提交了川威建司［2013］19号《关于“雍江皇庭小区项目”工程款拨付事宜的函》，要求大足森地公司、林森公司工程款转入威羽公司对公账户（账户信息：收款人：威羽公司，账号：88×××68，开户银行：广元市利州区联社河西协信用社）并明确项目部任何个人预收工程款、经济贷款、工程款担保等其他任何形式发生的经济往来威羽公司都不予承认。而大足森地公司却在收到该函的2014年5月16日向杨城转款20万元，威羽公司又不认可该部分款项，故该20万元不能视为大足森地公司向威羽公司支付的工程款。 二、2014年5月16日，大足森地广元公司向刘大斌支付款项50万元威羽公司提出异议，认为与本案无关，不能视为支付给威羽公司的工程款。因大足森地公司未提供刘大斌系代表威羽公司领取款项的相关证据，该款项亦系在威羽公司于2013年11月6日向大足森地公司、林森公司提交了川威建司[2013]19号《关于“雍江皇庭小区项目”工程款拨付事宜的函》之后大足森地公司向刘大斌支付的，威羽公司又不认可该部分款项，由此，该50万元不能视为大足森地公司向威羽公司支付的工程款。 三、2014年12月25日，威羽公司向大足森地公司出具的收到大足森地公司工程款5万元的收据中的5万元认为属于重复计算，威羽公司没有收到这5万元，不能视为支付给威羽公司的工程款。虽然威羽公司出具了收据，但林森公司的委托诉讼代理人祝东云在收据上签署：“同意支付”，且大足森地公司也未提供其已支付该款项的相关凭证，威羽公司又不认可该部分款项，由此，该5万元不能视为大足森地公司向威羽公司支付的工程款。 四、2015年9月24日，大足森地广元公司向威羽公司转款50万元威羽公司认为是退还保证金，不能视为支付给威羽公司的工程款。2012年11月13日，威羽公司向大足森地公司的法定代表人曾平转款50万元，并在转款的四川省农村信用社（农村合作社）电汇凭证（回单）附加信息及用途栏载明：“雍江皇庭小区工程履约保证金”。但林森公司认为该款项是威羽公司向大足森地公司法定代表人曾平个人出借的款项，不是工程履约保证金，保证金只有50万元。大足森地公司在该次转款的绵阳市商业银行进账单（回单）上注明：代曾平还借款。由此，该50万元不论是还借款，还是退还保证金，均不能视为大足森地公司向威羽公司支付的工程款。 五、2016年1月6日，威羽公司自认大足森地公司付工程款5000元。应当视为大足森地公司向威羽公司支付工程款5000元。 上述不能视为大足森地公司已向威羽公司支付工程款合计为75万元。大足森地公司主张的已付工程款1900万元扣减威羽公司认可已退还的保证金100万元（含大足森地公司代曾平还借款），再扣减75万元，加威羽公司自认大足森地公司付工程款5000元，合计大足森地公司已向威羽公司支付工程款17245000元。该款项与案涉工程价款为18532869.89元品迭后，大足森地公司尚余工程款1287869.89元未向威羽公司支付。 关于威羽公司主张利息计算至2019年12月8日为1484093.15元，此后利息以下欠工程款1724127.29元为基数，按照年利率17.4%计算至工程款付清为止。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。虽然双方在《建设工程施工合同》中约定了若发包方不能及时支付工程款或者结算，承担工程金额的银行同期贷款利息的4倍。因威羽公司损失均为未足额收到工程款时被占用资金期间的利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金、也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，双方约定的违约金过分高于造成的损失的。本院调整为按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。又因双方在庭审中才认可结算金额，故大足森地公司在本院确认的支付期限未支付款项时则应向威羽公司计付利息。 关于林森公司是否承担责任。因2013年1月11日，大足森地公司、林森公司共同作为发包人与威羽公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，庭审中，林森公司又与大足森地公司的答辩意见一致，认可案涉工程结算金额，故林森公司应当与大足森地公司共同向威羽公司承担本案所涉民事责任。 关于大足森地公司的反诉。虽然2013年1月11日，大足森地公司、林森公司共同作为发包人与威羽公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》，约定开工日期2013年1月11日，竣工日期2014年1月11日。但2013年6月13日，广元市城乡规划建设和住房保障局才案涉工程施工许可证，由此，施工期限不应从合同约定的开工日期计算。又因施工期间遭遇雨季工期自然延后，至2015年2月15日案涉工程竣工验收合格，并未构成根本违约。故大足森地公司要求威羽公司支付工期延期违约金2035000元，一审法院不予支持。 因2017年7月28日，大足森地公司以威羽公司为被告，林森公司为第三人向本院起诉，要求：1.请求与威羽公司就雍江皇庭项目进行建筑工程施工合同结算；2.请求威羽公司给付雍江皇庭项目施工资料；3.请求判决威羽公司立即归还其侵占的雍江皇庭项目房产（商业用房及门市约3000㎡）及钥匙；4.请求威羽公司赔偿给大足森地造成的损失50万元。该案已达成协议，本院亦于2017年10月25日作出了（2017）川0802民初3521号民事调解书予以确认。故大足森地要求威羽公司支付雍江皇庭2-3楼营业用房延期交房违约金456999元及雍江皇庭1楼营业用房延期交房违约金120012元本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）大足森地物业发展有限公司、被告（反诉第三人）广元市林森木业有限公司在本判决生效后十日内共同向原告（反诉被告）四川省威羽建设有限公司支付工程款1287869.89元；如逾期，则从逾期之日起以未支付的款项为基数，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至付清款项时止；二、驳回被告（反诉原告）大足森地物业发展有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审查明以下事实：案涉《建设工程施工合同》中，对进度款及停工等事宜进行了约定，包括通用条款13.1“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；”通用条款13.2“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”；通用条款26.4“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；通用条款36.2“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及因由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失。承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料……” 专用条款26工程款支付（1）施工图所包含的主体工程到5层砼浇筑完毕后7日内，发包人支付工程进度款至已完工程造价的80%；（2）之后每月25日前承包人报送当月工程进度和产值，发包人在7日内审核并支付当月已完工程造价的80%；（3）工程竣工验收合格后，发包人十五日内支付工程进度款至工程造价的90%…… 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于：威羽公司是否应当承担违反合同约定逾期完工的违约金以及逾期交房的责任。 一审已查明，大足森地公司、林森公司共同作为发包人与威羽公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》合法、有效。合同约定的开工日期为2013年1月11日，但因广元市城乡规划建设和住房保障局于2013年6月13日才颁发建筑工程施工许可证，因此案涉工程的开工日期应以许可证载明的时间为准，竣工日期亦应由2014年1月11日顺延至当年6月13日。威羽公司辩称因施工期间遭遇雨季导致工期自然延后，但其作为专业施工单位，在与大足森地公司签订施工合同时，理应充分考虑降雨等因素可能造成的延误，合理制定工期。威羽公司一审中提交广元市利州区2013年6月至2015年3月的逐日雨量资料，虽显示部分日期确存在较大量降雨，但降雨量大小对不同施工项目的影响不同，其又缺乏施工日志、监理日志等施工过程证据材料证实在工期内确因降雨导致停工。此外，根据双方所签《建设工程施工合同》的约定，若因遭遇雨季等不可抗力确需停工，承包人需在14日内向工程师进行书面报告，而威羽公司并未提供相关证据证明已按合同约定的程序履行相关手续，故对该辩解理由本院不予采纳。威羽公司辩称发包人未按合同约定支付工程款是导致其工期延误的另一事由。根据双方施工合同通用条款26.4对于进度款支付、停工约定及已查明事实，虽大足森地公司确有部分期间的进度款未按申请审核支付的情形，但根据双方进度款约定条款，验收合格后大足森地公司应付至造价的90%，经一审查明，在威羽公司完工时，大足森地公司已实际付款1600余万元。 综合前述，案涉工程延迟交付240余天，既有威羽公司的责任，也与大足森地公司有关。本院综合导致工期延误的原因、双方合同约定，酌定由威羽公司向大足森地公司承担工期延误违约责任30万元。 关于威羽公司延迟交付案涉建筑工程造成的损失，虽自工程竣工验收之日起至2017年7月大足森地公司诉请威羽公司腾退房屋时止，威羽公司确长期占用案涉房屋，但（2017）川0802民初3521号民事调解书系双方为此在人民法院主持下对大足森地公司关于威羽公司侵占房屋的请求调解处理。通过该次诉讼中大足森地公司的主张看，威羽公司之所以长期占用其房屋，是因双方未按合同约定办理结算等诸多原因所致，现通过一审审理，大足森地公司确欠付威羽公司工程款。且大足森地公司自竣工验收之日起至2017年7月才以诉讼方式主张交付房屋，自己具有明显过错，对其主张此期间的损失，本院不予支持。此次调解后双方达成于当年11月10日腾退交付房屋的合意，但威羽公司却仍未按该调解文书执行，过错在于威羽公司，其理应承担自此到再次还房期间的损失。大足森地公司主张按威羽公司占用房屋面积与总面积之比（218.23㎡/11455.98㎡），乘以合同约定的违约金计算标准5000元/天计算其损失，虽该违约金计算标准系工期延误造成的损失，但威羽公司占用对方公司的是营业房，威羽公司也无证据证实此计算标准高于大足森地公司的损失，故本院予以确认。即威羽公司应当赔偿大足森地公司61624元〔5000元/天×218.23㎡/11455.98㎡×（1645天-998天）〕。 综上，上诉人大足森地公司的上诉理由部分成立，其上诉请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初6390号民事判决第一项； 二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初6390号民事判决第二项； 三、四川省威羽建设有限公司在本判决生效后十日内向大足森地物业发展有限公司支付工期延误违约金30万元，迟延交房的损失61624元，合计361624元； 三、驳回大足森地物业发展有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费21450元、反诉费16035元，由四川省威羽建设有限公司承担诉讼费8700元，大足森地物业发展有限公司承担28785元。二审案件受理费11951元，由四川省威羽建设有限公司负担1200元，大足森地物业发展有限公司负担10751元。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  黄 莉