湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9708号上诉人（原审被告）：林于岚，男，1974年3月8日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：肖明喜，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈红喜，男，1968年10月17日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈琬红，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：史毓杰，湖北今天律师事务所律师。原审第三人：熊恩华，男，1971年5月9日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：何晓萍，湖北今天律师事务所律师。上诉人林于岚因与被上诉人陈红喜、原审第三人熊恩华执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林于岚上诉请求:撤销一审判决，驳回陈红喜一审全部诉讼请求；本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、一审法院混淆了赋予强制执行效力的公证债权文书和作为债权人申请执行赋予强制执行效力的公证债权文书的必备材料之一的公证执行证书的法律概念和法律意义，由此形成错判。2、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院司法解释（2018）18号《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条之规定，因公证程序严重违法而申请不予执行赋予强制执行效力的债权文书属于执行机构审查执行申请时应予审查的事项和执行程序中执行立案部门的职责;而基于实体事由通过诉讼请求不予执行，应当依照最高人民法院法释（2018）18号《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条之规定就实体事由进行审査。一审法院以公证程序严重违法为由作为判决不予执行的法律依据显然属于越俎代庖。陈红喜一审中没有提供任何证据证据公证书载明的民事权利义务与事实不符的法定诉讼事由，一审法院凭空以“陈红喜以（2018）鄂新洲内证字2639号载明的民事权利义务与事实不符的事由符合上述规定”明显不成立。（2018）鄂新洲内证字2639号公证书是作为证明履行情况的公证执行证书，并非林于岚据以申请执行的公证债权文书。3、一审判决认定案件事实缺乏证据。一审判决仅以陈红喜和熊恩华陈述他们未委托代理人签收公证书且未收到公证书以及未亲自到场进行公证为由，认定公证程序严重违法缺乏事实依据。公证法及公证程序规则并未就到场公证作出明确界定，而且在公证实务中存在大量上门提供公证服务的情况，因此涉案公证事项的武汉市新洲公证处的公证员亲自到陈红喜及熊恩华处登门公证，依法应认定其二人均到场进行了公证。陈红喜辩称，请求驳回林于岚的上诉请求，维持原判。1、（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书才是新洲法院受理公证强制执行案的依据，陈红喜一审诉请对该公证文书不予执行是正确的，一审法院对此作出审理和判决是正确的。2、（2016）鄂新洲内证字第2390号公证书，因内容虚假、载明的民事权利义务与事实不符，及公证程序严重违法，导致依据2330号公证书作出的（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书应不予执行。公证员未对公证事项履行核查义务，导致《还款协议》载明的民事权利义务与事实严重不符。（2016）鄂新洲内证字第2330号公证书的公证词完全虚假。公证员对《还款协议》是否合法及是否生效没做审查。询问笔录的内容明显是编造的、虚假的。公证员未对还款协议是否是当事人真实意思做合理审查。公证机构在进行公证前，未履行对陈红喜的告知职责。两份公证文书，公证机构均未向陈红喜送达。3、第2330号公证书存在诸多问题:载明的民事权利与义务与事实严重不符、公证词虚假、多项严重违反法定程序等情形，虽一审法院仅以其中新洲公证处未向陈红喜送达2330号公证书，严重违反法定公证程序为由判决不予执行第2639号公证文书，但该判决结果仍是正确的，请二审法院维持一审判决不予执行执行第2639号公证文书的判决结果。熊恩华述称，同意陈红喜的答辩意见，请求驳回林于岚的上诉，维持原判。1、林于岚申请法院执行的依据为（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书，陈红喜诉请该公证文书不予执行，一审法院判决不予执行，符合法律规定，林于岚的上诉理由不能成立。2、执行（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书，对熊恩华不公平，一审法院判决不予执行，公平公正。3、（2016）鄂新洲内证字第2330号公证书，叙述及证明的事实与公证的卷宗材料严重不符，与客观事实严重不符，依据2330号公证书作出的（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书应不予执行。一审法院判决正确。4、新洲区公证处在办理（2016）鄂新洲内证字第2330号公证书公证事项时存在严重违反法定程序情形，应当不予执行公证债权文书。公证时没有审査《还款协议》的真实性、合法性。公证员没有核查债权债务真实性合法性，合伙经营没有清算没有退伙债权债务不可能存在。公证员没有核实《还款协议》中1300万债务的真实性。公证员没有核查签订《还款协议》是否第三人的真实意思表示，是否显失公平。公证员没有核查出《还款协议》无效条款。将没有生效的《还款协议》公证为生效的可以申请强制执行的债权文书。公证员要求熊恩华签名时没有明示自己的身份，没有告知签订《还款协议》的法律后果，因此，《还款协议》签名并不是熊恩华真实的意思表示，熊恩华不应履行。熊恩华签名的询问笔录的内容明显是编造的、虚假的。公证员没有将公证书送达给熊恩华。陈红喜向一审法院起诉请求：1、请求不予执行（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书；2、确认陈红喜与林于岚签订的《还款协议》、《退伙协议》无效；3、本案诉讼费由林于岚承担。一审法院查明，2016年2月19日，振发建设集团有限公司与水城县鸡场镇政府签订《鸡场镇易地扶贫搬迁地质灾害移民搬迁项目框架协议》，陈红喜与林于岚参与其中合伙。期间陈红喜与林于岚发生纠纷，后陈红喜于同年5月以中晨路桥公司名义与该镇政府签订了《水城县鸡场镇易地扶贫生态扶贫移民扶贫移民搬迁及地质灾害移民搬迁项目建设框架协议》。同年6月27日，因二人退伙事项，湖北省武汉市新洲公证处出具（2016）鄂新洲内证字第2330号公证书，主要内容为：陈红喜、林于岚、熊恩华分别作为申请人的甲、乙、丙三方于2016年6月23日向本处申请办理前面的《还款协议》公证；三方签订的《还款协议》意思表示真实，协议内容具体、明确；兹证明三方于2016年6月23日签订了前面的《还款协议》，依据相关法律规定，本公证书依法具有强制执行力。同日，武汉市新洲区公证处将上述公证文书分别向钱爱梅、李小春、林顺超进行了送达。上述落款日期为2016年6月23日的《还款协议》主要内容为“一、债务人陈红喜（甲方）、债权人林于岚（乙方）以退伙协议书为依据，经双方结算并协商一致对于甲方下欠乙方的1300万元的欠款事实和金额各方予以认可；二、协议签订之日偿还乙方100万元……如甲方逾期还款，则按照月利率2%自2017年1月1日起计息，还款方式先息后本；三、为保障乙方债权安全，督促甲方履行还款义务，担保人熊恩华（丙方）自愿为本债务承担连带清偿责任直至本债务清偿完毕。甲、乙、丙三方一致确认本还款协议具有强制执行效力；四、各方均同意本还款协议在公证处办理公证并赋予强制执行效力。如甲方不能按期还款，甲方及担保人愿意接受执行。……；五、本协议之债权金额经甲乙双方结算确认，该债权债务的效力独立于债的成因，即使本协议之债的成因无效或者效力存疑，不影响本协议之债的有效性和合法性；六、本协议经公证后赋予执行效力并进入执行程序的，由武汉市新洲区人民法院执行；七、本协议经甲、乙、丙、协议执行监督方五方当事人签订之日起生效。本文书经公证的，公证效力、程序方面的任何问题均不影响本文书自身的效力”。陈红喜、林于岚、熊恩华分别在甲方、乙方、丙方处进行了签字，中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司在“协议执行监督方”处加盖公章并注明“若鸡场镇人民政府的工程款未进入我公司账户，本协议经济债务与本公司无关。如鸡场镇人民政府工程款进入我公司账户，公司按本协议第二条监督执行。2016年6月23日”。另陈红喜作为甲方与林于岚作为乙方签订了一份落款日期为2016年6月24日的《退伙协议书》，其主要内容为“一、甲乙双方合伙出资共同推进的水城县鸡场镇易地生态扶贫移动搬迁及地质灾害移民搬迁项目，经双方协商同意，乙方于本协议生效之日退伙，脱离合伙关系；二、乙方退伙后，双方之间关于上述项目的全部法律关系终结，由甲方全面接管并继续推进该项目，享有合伙期间产生的该项目全部收益权并承担项目全部债务；三、经双方协商、核算，确定甲方一次性支付乙方1300万元作为对乙方的补偿。对此甲乙双方予以充分确认，且此约定不受项目后续运作成功与否、盈亏状况的影响；四、乙方退伙后，应将所持有的项目相关一切资料交付甲方；五、甲方不能按期还款，乙方有权对涉案项目进行停工；六、甲乙双方就涉案项目所产生的一切债权债务、权利义务均以本协议为准，双方互相放弃就该项目向对方提出任何其他主张的权利；七、因本案议所产生纠纷由武汉市新洲区人民法院管辖”。2018年9月13日，经林于岚申请，武汉市新洲区公证处作出（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书，主要内容为：申请执行人林于岚于2016年6月23日与债务人陈红喜签订《还款协议》，该协议经本处公证并赋予了强制执行效力（2016）鄂新洲内证字第2330号。根据该协议，债务人陈红喜依据《还款协议》欠林于岚1300万元，且熊恩华自愿提供担保，协议约定于2016年9月15日前及2016年12月31日前还清，债务人未履行债务的，债权人林于岚可向有管辖权的人民法院申请强制执行，债务人陈红喜及担保人熊恩华自愿接受强制执行。现查实，至2018年9月13日陈红喜尚欠本金1199万元。现依照相关法律规定出具本执行证书，林于岚可持本证书向武汉市有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为陈红喜及熊恩华，执行标的为本金1199万元（利息另行结算）。2018年9月14日，林于岚向武汉市新洲区人民法院申请强制执行，法院于同日依法立案执行。2019年6月10日，法院作出（2018）鄂0117执1430号之四执行裁定书，裁定终结武汉市新洲区公证处（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书本次执行程序。一审法院认为，公证债权文书是对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭”的规定，本案陈红喜以（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书载明的民事权利和义务与事实不符等事由提起诉讼，符合上述规定；且林于岚没有提供证据证实该案的执行程序已经终结，所以对于林于岚辩称陈红喜不享有诉权的意见，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。2016年6月27日，武汉市新洲区公证处将（2016）鄂新洲内证字第2330号公证书送达给钱爱梅，并注明系陈红喜和第三人熊恩华委托钱爱梅领取公证书，现陈红喜和第三人熊恩华否认，而武汉市新洲区公证处对此没有证据证实，故法院对于陈红喜和第三人熊恩华主张武汉市新洲区公证处未向其送达公证书这一事实，予以采信；所以根据《公证程序规则》第四十五条“公证机构制作的公证书正本，由当事人各方各收执一份，并可以根据当事人的需要制作若干份副本。……”和第四十六条“公证书出具后，可以由当事人或其代理人到公证机构领取，也可以应当事人的要求由公证机构发送。当事人或其代理人收到公证书应当在回执上签收”的规定，属于严重违反法定公证程序的情形，故根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款规定:“有下列情形之一的,被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书:（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的……（五）其他严重违反法定公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼”以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的”的规定,法院对于陈红喜请求不予执行（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书的这一诉讼请求，予以支持。关于陈红喜认为上述《还款协议》、《退伙协议》系林于岚以合法形式掩盖非法占有陈红喜财产的目的而主张该两份协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，因陈红喜对此未能提供足够证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，法院对于陈红喜的这一主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款、第二十二条第一款，《公证程序规则》第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百八十条第一款、第四百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百三十八条的规定，判决：一、不予执行湖北省武汉市新洲公证处作出的（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书；二、驳回陈红喜的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由林于岚负担。二审期间，林于岚向本院提交了一份电话记录复印件，该证据来源是公证员从公证处的案涉公证的档案材料中调取出来的，拟证明第2330号公证书是有合法送达的，陈红喜委托钱爱梅签收了该公证书，且该公证书生效后，陈红喜在约定期内履行了部分还款协议内容，已支付了101万元。陈红喜经质证认为，一审中林于岚没有提交该证据，不属于二审新的证据；该份证据不真实，证据中曹虹签字也不能证明当时通话记录是真实的，陈红喜曾复印了所有的公证材料，未见到该份证据，显然是后来再制作的，也没有原始通话录音相印证；陈红喜和熊恩华都不认识钱爱梅，也没有委托钱爱梅签收公证书，故不认可该份证据。熊恩华经质证认为，同意陈红喜的质证意见。本院经评析认为，林于岚二审提交的证据为复印件，并无新洲公证处的档案管理章，真实性不能确认，本院依法不予采信。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。本院认为，本案系不予执行公证债权文书纠纷案件。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭”的规定，陈红喜有权以林于岚为被告提起本案诉讼，但陈红喜并未向法院提交有效证据证明其申请不予执行的公证债权文书存在上述规定的情形，陈红喜依法应当承担举证不能的后果，对其请求不予执行（2018）鄂新洲内证字第2639号公证书的诉请，本院依法不予支持。对于《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定的被执行人申请不予执行公证债权文书的五种情形，属人民法院执行部门所应进行的程序审查内容，不是本案诉讼审理的范围。一审法院以案涉公证书的送达问题存在严重违反公证程序为由，判决不予执行案涉公证书，属适用法律错误，本院依法予以纠正。一审以陈红喜未能提供证据证明双方签订的《还款协议》、《退伙协议》无效，而不予支持其该项诉请正确，本院依法予以确认。综上所述，林于岚的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初351号民事判决；二、驳回陈红喜的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由陈红喜负担。二审案件受理费100元，由陈红喜负担。本判决为终审判决。审判长 刘 阳审判员 李斌成审判员 何义林二〇二〇年十一月十八日法官助理陈晓玲书记员陈晓玲