浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2238号 上诉人（原审被告）：亚都建设集团有限公司，住所地：桐乡市屠甸镇振兴路**。 法定代表人：张元锋，董事长。 委托诉讼代理人：郎元根，浙江甚昶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高一凡。 被上诉人（原审原告）：台州市方远装潢工程有限公司，，住所地：台州市椒江区凤凰西路** 法定代表人：马从福，执行董事。 委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑超，浙江海贸律师事务所律师。 原审第三人：台州坤茂置业有限公司，住，住所地：台州市椒江区前所街道前所村客渡路**/div> 诉讼代表人：李宏伟。 委托诉讼代理人：王敏，浙江鼎联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董伯秋，浙江鼎联律师事务所律师。 上诉人亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人台州市方远装潢工程有限公司（以下简称方远公司）、原审第三人台州坤茂置业有限公司（以下简称坤茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚都公司上诉请求：1、撤销（2020）浙1002民初250号民事判决；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定合同效力错误。由于案涉工程属于必须进行招标项目，坤茂公司未经招标程序即与被上诉人签订施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项规定，应当认定该合同无效。坤茂公司将工程的分项工程发包给被上诉人施工，属于肢解发包，应当认定该合同无效。二、上诉人与被上诉人之间不存在真实的合同关系，上诉人不应承担付款责任。2014年8月8日，坤茂公司与被上诉人签订了《蓝湾华庭干挂工程施工合同》后，由坤茂公司陆续向被上诉人支付了273万元工程进度款；2016年9月9日，被上诉人在完工后向坤茂公司提交了《工程结算书》来主张工程款的权利，可见，履行发包人义务的是坤茂公司。工程竣工后，由上诉人与被上诉人签订了《蓝湾华庭干挂工程施工合同》，实际签订时间大约在2018年上半年，双方签订合同的目的只是用于工程竣工资料备案所需，双方并无履行合同的真实意思表示。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，应当认定上诉人与被上诉人签订的合同无效。上诉人与坤茂公司的竣工结算书可以证实上诉人的总包范围并不包括案涉的干挂工程，因此，上诉人也不可能将不属于自己总包范围内的工程分包给被上诉人施工，且事实上，上诉人从未向被上诉人支付过任何工程款，双方之间并没有实际履行合同。据此，法院应当认定坤茂公司为案涉工程的实际发包人，并由坤茂公司承担付款责任，上诉人不应承担付款责任。三、在法律上，没有合同加入的概念。从本案的两份合同来看，内容不完全一致，也不存在合同加入的事实。四、因合同无效违约金的请求缺乏法律依据。 方远公司辩称，一、依据国家发展改革委员会《必须招标的工程项目规定》，案涉项目属于非强制招标项目。故此被上诉人与上诉人公司签订的施工合同不违反法律规定，合法有效。原审中，上诉人作出的陈述前后矛盾，其主张与坤茂公司签订的总包合同范围不包含案涉项目，但同时又提出其与被上诉人签订的施工合同系为备案使用。既然总包合同不包含案涉项目，那么在备案时更无须将案涉项目纳入总包范围，即不存在上诉人与被上诉人签订合同的必要性。上诉人提供了签证单和工程结算书，主张系被上诉人向坤茂公司主张权利，但坤茂公司明确表示该签证单和工程结算书并非从坤茂公司获取，上诉人更未陈述签证单和工程结算书的来源。事实上，该签证单和工程结算书系被上诉人制作并交付给上诉人的，如果上诉人与案涉项目的发包无关，其不可能接受被上诉人提供的资料，更不可能持有签证单和工程结算书。故此，原审法院作出的认定准确。二、原审判决对于违约金的计算存在明显错误。原审法院以2016年9月19日作为完工时间计算违约金错误，部分逾期支付的天数计算也存在明显错误。 坤茂公司述称，一、涉案工程并不属于必须进行招标的工程。二、本案坤茂公司与上诉人均与被上诉人签订了施工合同，内容差不多，但付款方式不一样，现在被上诉人向上诉人主张，坤茂公司予以尊重。 方远公司向一审法院起诉请求：1.判令亚都公司向方远公司支付工程款2214736.93元并支付自起诉之日起至实际付款之日止按照日万分之二计算的逾期付款违约金；2.判令亚都公司向方远公司支付逾期支付备料款违约金77304.27元；3.判令亚都公司向方远公司返还为其垫付的石材幕墙检测费24000元。诉讼过程中，方远公司变更诉讼请求为：1.判令亚都公司向方远公司支付工程款1858097.63元；2.判令亚都公司向方远公司支付计算至2020年3月27日的逾期支付工程款违约金590826.30元；3.判令亚都公司向方远公司支付以工程款1858097.63元为基数自2020年3月28日起至实际支付之日止按照日万分之二计算的逾期付款违约金。 一审法院认定事实：2012年8月13日，坤茂公司将前所村立改套商住（原停车场区块）地）地块**工程标段施工总承包）承包给亚都公司，双方签订《建设工程施工合同》，协议书约定工期500天，合同价91728367元，承包范围为招标人提供的施工图纸所包含的土建、安装（包括所有水、电）工程。该协议书于2012年8月16日在台州市建设规划局备案。 2014年8月8日，方远公司与坤茂公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》，合同约定工程承包范围为蓝湾华庭南面沿街1#-8#楼、18#楼石材幕墙干挂和玻璃雨蓬。承包方式为包工包料。开工日期为2014年8月8日，约定工期100日历天，暂定合同总价3975059元，实际价款以完成工程量面积结算。专用条款第六条第13点工程预付款约定合同签订后7日内付合同总价的30%备料款，抵二期商品房一套，不足部分现金支付；第六条第15点约定工程款支付为合同签章生效7日内，付合同造价的30%作为备料款；钢架工程完成80%后7日内，再付合同造价的30%，抵二期商品房一套，不足部分现金支付；工程完成后7日内，再付合同造价的25%，抵二期商品房一套，不足部分现金支付；结算经审定后一个月内付至审定价的95%，余5%作为质量保修金，保修期（二年）满后一个月内结清（不计利息）。第十条第19点约定本合同通用条款第24条、第26.4条、第33.3条约定发发包人违约应承担的违约责任为从约定应付款之日起，每延误一天向承包人支付应付款万分之二的违约金。第十一条第26.1点补充条款约定本工程总包配合、管理费为零，甲方协调承包方在幕墙工程施工合同规定的合同工期内为乙方免费提供垂直运输机械，并配合乙方做好资料归档等工作，乙方需向总包单位缴纳现场实用的水电费及外脚手架一切费用，（本工程设计、审图、专家论证由承包方负责并承担一切费用）。该合同签订后，亚都公司与方远公司也签订了一份落款时间为2014年8月8日的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》，合同内容与方远公司与坤茂公司签订的合同基本一致，但合同专用条款第六条第13点工程预付款约定合同签订后7日内付合同总价的30%备料款；第六条第15点约定工程款支付为合同签章生效7日内，付合同造价的30%作为备料款；钢架工程完成80%后7日内，再付合同造价的30%；工程完成后7日内，再付合同造价的25%；结算经审定后一个月内付至审定价的95%，余5%作为质量保修金，保修期（二年）满后一个月内结清（不计利息）。 2016年1月26日，北京中协成建设监理有限责任公司出具《前所立改套商住一期工程石材幕墙验收会议纪要》，载明：“1、石材幕墙三性试验未做；JS2000耐候性硅酮密封胶在未经监理单位见证取样的情况下擅自送检；部分主龙骨间距不足，未按图纸设计要求施工。……”坤茂公司作为建设公司、亚都公司作为施工单位、方远公司作为幕墙分包单位参加会议。 2017年1月11日，台州市椒江区人民政府办公室出台《关于蓝湾华庭项目一期验收有关问题协调会议纪要》，载明：“2014年10月，因台州坤茂置业有限公司资金链断裂，导致该项目停工，使原购房协议约定的交房时间（2015年6月30日）延期。在政府各相关部门的积极处置下，2015年8月，台州坤茂置业有限公司采取股权转让和工商变更的方式重组后项目复工。”2015年10月15日，坤茂公司法定代表人由余美肚变更为朱某。亚都公司持有方远公司提交的施工签证单5份，涉及51根柱子上下横条拆除人工费1500元、73个成品观测点费5110元、沿街卷闸帘门使用喷涂铝材5ｍｍ成品材料费用205683元、脚手架费用163402.50元、石材幕墙检测费24000元，上述施工签证单均载明以上列入直接费，结算时需支付10%的管理费和税费。此外，亚都公司还持有方远公司提交的工程结算书，该工程结算书编制日期为2016年9月19日。 2018年5月1日，椒江区前所街道前所村出具《证明》，载明该村立改套蓝湾华庭小区开发项目一期II标1-8#、18#楼工程项目由亚都公司总承包，其中沿街石材干挂（全部）和石材线条及雨篷、廊下铝合板，由方远公司分包施工，全部工程已验收合格并交付使用。 2019年11月4日，浙江中永工程咨询有限公司出具《建设工程咨询报告书》，确认蓝湾华庭干挂工程的工程造价评估鉴定结果为4436934元。方远公司主张工程施工图纸二层廊底为干挂花岗岩，依据建设规范设计要求干挂石材使用宽度超过900mm应采用安全材料，故二层廊底干挂花岗岩材料替换成铝单板（仿石材漆）。浙江中永工程咨询有限公司现场勘查时发现二层廊底确实为铝单板，但未收到花岗岩变更为铝单板的工程变更相关材料，浙江中永工程咨询有限公司认为如按现场实际铝单板计算，鉴定结果应增加132720元。方远公司支付了鉴定费用29000元。 2015年1月19日，坤茂公司支付给方远公司工程款200000元。2015年8月10日，方远公司收到工程款1000000元。2015年9月22日，方远公司收到工程款500000元。2015年9月28日，方远公司收到费炳松账户支付的工程款500000元。2015年11月11日，费炳松账户支付给方远公司蓝湾华庭外墙干挂工程款180000元。2016年2月7日，坤茂公司通过朱某账户支付给方远公司工程款350000元。 一审法院认为，方远公司先后分别与坤茂公司、亚都公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》。亚都公司认为其承包的工程范围并不包含干挂工程，其与方远公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》是为了工程备案需要。方远公司认为其与亚都公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》是因为坤茂公司资金链断裂，亚都公司接盘整个工程项目后为实现工程完工，将相应工程纳入其总包范围。该院分析认为，如果亚都公司从坤茂公司总包的工程范围内不包含干挂工程，则其与方远公司签订干挂工程施工合同也不具有备案的合理性。亚都公司否认其接盘坤茂公司的工程项目，且否认曾掌控坤茂公司的事实，但其庭审中提供了方远公司提交的干挂工程施工签证单及工程结算书的原件，如果亚都公司与干挂工程的发包无关的话，则其不应持有上述施工签证单及工程结算书的原件。因此，该院对亚都公司主张的其签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》仅是为了工程备案的主张不予采信。亚都公司与方远公司签订的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》的内容跟方远公司与坤茂公司签订的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》的内容基本相同，仅在工程款支付上做出了变化，取消了以商品房代付工程款的约定。结合亚都公司与方远公司签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》的时间晚于落款时间的事实，该合同应视为亚都公司加入到方远公司与坤茂公司的施工合同履行中，该合同内容并未违反法律禁止性规定，合同有效，双方均应按合同约定履行义务。 《前所立改套商住一期工程石材幕墙验收会议纪要》中并无验收合格的确认内容，反而提出了诸多质量问题需要整改，故该证据并不能证明干挂工程已完工并经过验收确认合格，但干挂工程已在2018年5月1日前实际投入使用，故相应工程款应予以支付。浙江中永工程咨询有限公司出具《建设工程咨询报告书》，确认蓝湾华庭干挂工程的工程造价为4436934元。方远公司主张二层廊底干挂花岗岩材料按照规范要求替换成铝单板（仿石材漆），故工程款应增加132720元，但方远公司并未提供证据证明其变更施工内容及施工方案获得合同相对人的认可，故该院对方远公司主张该部分的工程款不予确认。此外，方远公司主张其施工了零星工程增加了相应工程款，但其也未提供证据证明零星工程及工程款项获得合同相对人的认可，故该院对该部分工程款也不予确认。综上，该院确认合理的干挂工程工程款为4436934元，扣除已支付的工程款2730000元，剩余工程款1706934元。坤茂公司提出涉案工程存在质量问题，但未举证证明，且涉案工程已使用满2年，亚都公司应当全额支付工程款。此外，坤茂公司主张的工程款中应直接扣除的水电费用缺乏有效证据证明，不予支持。 关于违约金，坤茂公司与亚都公司均未按合同约定于2014年8月15日前足额支付备料款1192517.70元（3975059元×30%），方远公司主张亚都公司支付逾期支付备料款的违约金77304.27元合理，予以支持。方远公司未能举证证明钢架工程完成80%的时间及干挂工程实际完工的时间和工程款结算经审定的时间，故方远公司主张的其他违约金计算节点并不合理。但亚都公司持有的方远公司提交的工程结算书中载明的编制日期为2016年9月19日，说明相应工程在该日期前已完工，故该院以2016年9月19日为完工时间，亚都公司应在2016年9月26日前支付工程款3378800.15元（3975059元×85%），实际已付工程款为2730000元，尚欠工程款为648800.15元。现有证据无法证明双方就工程款进行结算审定的时间，也无证据证明涉案工程竣工验收时间，但可以证实2018年5月1日前涉案工程已交付使用，故该院酌情以能确认的工程交付使用的时间作为结算审定时间，故截至2018年6月1日，亚都公司应付工程款4215087.30元（4436934元×95%），尚欠工程款为1485087.30元。剩余保修金221846.70元（4436934元×5%）的应付款时间为2020年6月1日。经合计，以上违约金暂算至2020年3月27日为354363.78元（77304.27元+648800.15元×0.02%×613日+1485087.30×0.02%×665日），暂算至2020年6月1日为373966.93元（77304.27元+648800.15元×0.02%×613日+1485087.30×0.02%×731日）。 综上，该院对方远公司变更后的诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告亚都建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付给原告台州市方远装潢工程有限公司工程款1706934元，并支付违约金（暂算至2020年6月1日的违约金为373966.93元，自2020年6月2日起至实际给付之日止的违约金以1706934元的未付部分为基数，按日利率0.02%计算）；二、驳回原告台州市方远装潢工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13196元（已减半计算，原告台州市方远装潢工程有限公司已预交），由原告台州市方远装潢工程有限公司负担2089元，被告亚都建设集团有限公司负担11107元；鉴定费29000元，由原告台州市方远装潢工程有限公司负担996元，被告亚都建设集团有限公司负担28004元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人朱某出庭作证，以证明上诉人与被上诉人签订的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》是在2018年年初签订，目的是为了竣工验收的存档。 上诉人对证人的证言无异议；被上诉人认为证人与上诉人存在利害关系，关于合同时间签订和目的的证言不可信，反而其证言中有部分还原了当时的事实；原审第三人认为证人所陈述的有些事实还原了上诉人与被上诉人交易的事实，对于合同签订的事实还是正确的。 本院认为，证人自认其是2015年10月份从上诉人处到原审第三人处担任法定代表人，是为了确保上诉人的资金安全，原审第三人破产之后，回到了上诉人处，在原审第三人处工作的时候，社保由上诉人缴纳，因此证人与上诉人存在利害关系，且证人关于上诉人与被上诉人签订的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》的时间和目的的证言仅是孤证，在无其他证据佐证的情况下，无法证明其主张的事实，但对证人对自己身份的陈述本院予以认定。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，被上诉人先后分别与原审第三人、上诉人签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》事实清楚。《建设工程质量管理条例》第十七条规定，建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。因此，竣工验收资料的备案义务在建设单位，因此，上诉人称其与被上诉人签订《蓝湾华庭干挂工程施工合同》系备案使用，但因上诉人并非建设单位，故上诉人的该上诉主张缺乏法律依据和合理性。上诉人称其总包范围并不包括干挂工程，但如其所称，上诉人持有被上诉人的施工签证单、工程结算书原件就不具备合理性，据此结合证人朱某在二审时自认“为了确保上诉人的资金安全，其是2015年10月份从上诉人处到原审第三人处担任法定代表人”的陈述以及涉案工程的具体状况，本院对上诉人的该主张亦无法予以采信。基于上述理由，上诉人与被上诉人签订的《蓝湾华庭干挂工程施工合同》并未违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定该合同有效、并据此作出相应的判决并无不当。被上诉人二审辩称一审违约金计算错误，因被上诉人对此并未提出上诉，本院对此不予审查。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币20162元，由上诉人亚都建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 阮丹军 审 判 员 胡精华 二〇二〇年十一月十一日 代书记员 严 凌 14-