广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3738号 上诉人（原审原告）：郑云，男，1989年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：莫智茂，广西长法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄涛涛，广西银正（柳江）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：段永昌，男，1986年2月3日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：陈定中，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐于珈，广西至和律师事务所实习律师。 原审第三人：黄东兰，女，1961年12月5日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 原审第三人：段广生，男，1954年10月17日出生，住广西壮族自治区柳州市柳**。 上诉人郑云因与被上诉人段永昌、原审第三人黄东兰、段广生民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 郑云上诉请求：1.被上诉人偿还上诉人借款本金500000元；2.被上诉人给付借款利息360000元（利息计算：从2017年7月8日计至2020年7月7日止，按年利率24%计，此后的利息及违约金计至还清借款时止）；3.依法判决被上诉人以拍卖、变卖抵押的位于柳州市房屋所得款项优先偿还上述债务；4.本案律师服务费25600元由被上诉人承担；5.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：上诉人郑云提供的《抵押借款协议书》、《借条》、《中国农业银行交易明细》、《活期个人交易明细查询》、《房屋他项权证》、《声明》、《证明》、《委托代理合同》等证据，已经充分证明被上诉人自愿将其所有的座落于柳州市房屋抵押担保，向上诉人及其他债权人叶思雨、桂树荣、阳正借款1600000元，其中有上诉人借款500000元，借款期限为3个月，即从2012年8月8日起至2012年11月7日止，借款月利率为2.5%(现降为每月2%)。同时，还充分证明被上诉人只是通过第三人段广生、黄东兰及案外人邱浩贤、邱田镇偿还了2012年8月8日至2017年7月7日期间的利息，而未偿还借款本金500000元。另外，被上诉人未能按期偿还借款本息，应承担违约责任，负担上诉人为实现债权而支付的律师费、诉讼费等费用。因此，一审判决事实不清、证据不足，认定事 实和适用法律错误，其结果有失客观、公允、合法，不能令人信服，恳请二审法院明察，依法撤销原判，并改判支持上诉人的上述请求。 段永昌辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 黄东兰述称，同意郑云的上诉意见。 段广生述称，同意段永昌答辩的意见。 郑云向一审法院起诉请求：1.段永昌偿还郑云借款本金500000元并支付利息（利息的计算：从2014年8月8日起至2019年8月7日的利息为600000元；之后的利息，以500000元为基数，按照月利率2%计至本案债务实际清偿之日止）；2.段永昌支付郑云律师费25600元；3.段永昌以折价或拍卖、变卖位于广西壮族自治区柳州市房屋所得价款优先偿还上述债务；4.本案诉讼费由段永昌承担。 一审法院认定事实：郑云与黄东兰系朋友关系。郑云称，郑云与段永昌系朋友关系。段永昌称，段永昌不认识郑云。段广生、段永昌称二人系父子关系。因资金周转，2012年8月8日，案外人叶思雨、阳正、桂树容、曾靖、郑云（甲方）与段永昌（乙方、丙方）签订《抵押借款协议书》一份，约定：因丙方生意需要资金周转向甲方借款，乙方自愿将位于广西壮族自治区柳州市房屋抵押给甲方，作为丙方向甲方的抵押担保；借款金额为1600000元；借款月利率为1.8%；借款期限为3个月，即从2012年8月8日至2012年11月7日止；如丙方超过期限不按协议支付月息给甲方，丙方除应按原定利息计付给甲方之外，还须按本金和利息总金额的每天万分之六作为违约金赔偿给甲方等；如丙方超过期限不归还借款，丙方除应按原定利息计付给甲方之外，还须按本金和利息总 金额的每天千分之五作为违约金赔偿给甲方等；因丙方违约造成的诉讼费、案件代理费等由丙方负责，等等。同日，段永昌向郑云出具《借条》一份，载明：段永昌借到郑云现金500000元，有关条例按《抵押借款协议书》执行。2012年8月8日，案外人郑柳贵通过银行将500000元转账给黄东兰，郑云、黄东兰均称上述转款的500000元系郑云让其父亲郑柳贵将本案借款转款给黄东兰，由黄东兰将借款支付给段永昌。2012年8月8日、2012年8月9日黄东兰通过银行向段永昌分别转款400000元、1143000元，郑云、黄东兰均称，《抵押借款协议书》所载的1600000元借款中56200元借款黄东兰通过现金的方式支付给了段永昌。2012年8月9日，郑云、另案原告阳正、案外人叶思雨、桂树容、曾靖与段永昌就《抵押借款协议书》中约定的位于广西壮族自治区柳州市房屋办理了抵押登记，郑云取得了柳房他证字第××号《房屋他项权证》。2013年5月23日，黄东兰向段广生出具《收条》一份，载明：“2013年6月8日前每月利息肆万元正已全部交完。”段永昌、黄东兰、段广生称，在2013年5月23日，段广生向黄东兰转款40000元后，黄东兰向段广生出具了该《收条》，该份《收条》是指从2012年8月8日起至2013年6月8日段广生每月向黄东兰支付了40000元，截止2013年5月23日段广生向黄东兰共计支付了400000元。从2013年5月23日起至2018年7月19日段广生向黄东兰、案外人邱浩贤、案外人邱田镇陆续转款（转款记录详见附表1）。从2015年9月8日起至2018年7月19日段广生向案外人叶天标陆续转款。从2015年9月8日起至2019年2月3日段广生向另案原告阳正陆续转款。黄东兰称上述转款与《收条》所载支付款项均是段永昌让段广生支付的《抵押借款协议书》中所载的1600000元借款及之后段永昌通过黄东兰向案外人借款550000元共计2150000元的利息。 段永昌、段广生称上述转款系段广生向黄东兰偿还1143800元借款的本金及利息。本案当事人均认可，段广生与邱浩贤、邱田镇无其他经济往来。郑云、黄东兰均认为段广生与其二人无其他经济往来。黄东兰称段广生向另案原告阳正、案外人叶天标的转款均系支付《抵押借款协议书》1600000元借款中阳正、叶思雨向段永昌出借款项的利息。庭审中，郑云、黄东兰称本案借款约定利息为月利率2.5%,郑云收取的本案利息均系通过黄东兰支付。郑云认为，经郑云催收后，段永昌未归还借款本金，亦未支付从2014年8月8日起至今的利息，故诉至法院，提出前述请求。 另查明，郑云提供了2019年6月25日《委托代理合同》一份，载明：甲方为郑云，乙方为广西甲天下律师事务所；甲方因民间借贷纠纷事务委托乙方提供法律服务，经甲方同意，乙方指派何炼日、刘婵娟律师作为甲方的代理人，代理一审服务费25600元，等等。郑云在该合同落款甲方处签名捺印，何炼日在委托代理人处签名。段永昌因申请司法鉴定，支出鉴定费10000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案的出借人和借款人是谁；2.本案是否超过诉讼时效；3.段永昌是否应向郑云偿还借款及偿还的数额是多少；4.段永昌是否应向郑云支付律师费；5.郑云是否对位于广西壮族自治区柳州市房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。 针对争议焦点1，该院认为，段永昌向郑云借款500000元的事实，有该院调取的《抵押借款协议书》、郑云提供的《借条》、转款凭证及郑云与黄东兰的陈述予以证实，双方构成债权债务关系，该院予以确认，故对段永昌辩称其没有收到郑云支付的借款，段广生辩称其与黄东兰存在借贷事实，该院不予采纳。 针对争议焦点2，该院认为，段广生、段永昌均称二人系父子关系，段广生与郑云、黄东兰、邱浩贤及《抵押借款协议书》中的其他债权人无其他业务往来，且段广生向黄东兰、邱浩贤、邱田镇转款后也未申请撤销，则段广生向邱浩贤的转款应视为段永昌向郑云履行债务的行为，在2018年7月19日，段广生仍向邱浩贤转款，则本案的借款没有超过诉讼时效。 针对争议焦点3，第一，段永昌、段广生称，因出借人中涉嫌职业放贷，本案借款应认定为无效，对此段永昌、段广生未提供证据证实郑云系职业放贷人，故对段永昌、段广生的辩称意见不予采纳；第二，根据段广生提供的《收条》中载明的内容及段广生、黄东兰的陈述，该院确定截止2015年5月23日，段永昌共计向黄东兰支付了400000元。黄东兰未能举证证实段永昌与郑云及《抵押借款协议书》中所涉其他债权人存在除本案以外的其他债权债务，且各方当事人都无法区分已向《抵押借款协议书》中债权人清偿的数额，则该院确定段广生向黄东兰、案外人邱浩贤、邱田镇的转款及黄东兰收到《收条》上的款项均系偿还《抵押借款协议书》中的借款；第三，郑云、黄东兰称，本案借款约定的月利率为2.5%，但该院调取的《抵押借款协议书》中约定的月利率为1.8%，且段永昌、段广生对本案约定利息为月利率2.5%亦不予认可，故该院对郑云、黄东兰的意见不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条规定，结合本案借款的债权比例，截止至2017年4月27日段永昌尚欠借款本金6309.41元、利息401.28元（计算过程详见附表2），段永昌在2017年4月27日已向郑云支付了62500元，段永昌已偿清了本案债务，故该院对郑云主张段永昌偿还本金及利息的诉请不予支持。 针对争议焦点4、5，因段永昌已偿还了本案借款，故对郑云主张段永昌支付律师费25600元及主张对登记在段永昌名下的位于广西壮族自治区柳州市房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，该院不予支持。 一审法院判决：驳回郑云的诉讼请求。一审案件受理费14930元（郑云已预交），鉴定费10000元（段永昌已预交），合计24930元，由郑云负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄东兰提交的证据一、2013年10月22日曾靖、段永昌签订的400000元《抵押借款协议》及《借条》、柳州市中级人民法院（2020）桂02民终2672号民事判决书；证据二、2014年3月8日邱田镇、段永昌签订的150000元《抵押借款协议书》及《借条》、黄东兰向段永昌在2014年3月8日转款21500元、10000元、2014年3月9日转款10000元之转款凭证。郑云对上述证据均无异议；段永昌、段广生对证据一及其收到该400000元借款的事实无异议；对证据二认为该150000元借款并未实际交付。对各方没有异议的证据一本院予以采信。对证据二，由于各方当事人对该笔借款是否实际发生存在争议，而本案中邱田镇并未参加诉讼且无证据证明邱田镇向段永昌方如数交付上述借款，其所涉及借贷事实本案中不宜进行确认，故对该证据本案不予采信，可由相关权利人对自身权利另行提出主张。 双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院二审予以确认。本院另查明，2013年10月22日段永昌通过黄东兰介绍向曾靖办理借贷业务400000元，该借款交付段永昌后，段永昌亦通过向黄东兰收转方式向曾靖支付借款利息。从2012年8月8日至2019年2月3日，黄东兰、邱田镇、邱浩贤三账户共计收到段广生、段永昌转款为2429300元；阳正收到223200元；叶天标收到166900元。 共计2819400元。上述款项段广生、段永昌、黄东兰均认为是针对段永昌包括本案借贷在内的所有全部债务的还款。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，二审争议的焦点问题是：本案所涉借款尚欠多少？ 经二审补充查明，除案涉2012年8月8日的《抵押借款协议书》中借款1600000元外，段永昌还通过黄东兰向曾靖借款400000元，该借款通过黄东兰交付段永昌后，段永昌亦通过向黄东兰收转方式向曾靖支付借款利息。且从2012年8月8日至2019年2月3日，黄东兰、邱田镇、邱浩贤三账户共计收到段广生、段永昌转款为2429300元；阳正收到223200元；叶天标收到166900元，共计2819400元。上述款项段广生、段永昌、黄东兰均认为是针对段永昌包括本案借贷在内的所有全部债务的还款。由此，上述2819400元的债务履行款应当按照总债务2000000元为基数进行履行款债权比分配。即： 1.以1600000元为本金的债务，从2012年8月8日至2019年2月3日，月息1.8%，应付利息为2276160元； 2.以400000元为本金的债务，从2013年10月22日至2019年2月3日，月息1.8%，应付利息为463440元； 3.段永昌全部还款覆盖其上述合计2000000元债务至2019年2月3日之前全部应付利息后的剩余部分，可按债权比分配后扣减上述债务本金，即可抵扣总额79800元=2819400元-（2276160元+463440元）； 4.截至2019年2月3日尚欠郑云借款本金为480050元=500000元-79800元×500000元÷2000000元。 由此，段永昌应向郑云偿还借款本金480050元及利息，利息从2019年2月4日起，以480050元为基数，按照月利率1.8%计算至本案债务实际清偿之日止，对郑云主张超出的部分，本院不予支持。 另外，郑云未提供证据证实其实际支付律师费的情况，故一审判决对郑云主张段永昌支付律师费23400元不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，郑云上诉请求部分成立，成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初4115号民事判决； 二、段永昌于本判决生效之日起十日内偿还郑云借款本金480050元并支付利息（利息的计算：从2019年2月4日起，以480050元为基数，按照月利率1.8%计算至本案债务实际清偿之日止）； 三、对段永昌所负上述债务，郑云有权就登记在段永昌名下的位于广西壮族自治区柳州市房屋折价或以拍卖、变卖该财产的价款按照抵押登记顺序优先受偿； 四、驳回郑云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 一审案件受理费14930元（郑云已预交），鉴定费10000元（段永昌已预交），合计24930元，由郑云负担2493元,段永昌担22437元；二审案件受理 费12400元（郑云已预交12756元），由郑云负担1240元,段永昌担11160元。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二〇年十一月十一日 书记员 覃 溪