北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12461号上诉人（原审原告）：齐海，男，1983年10月5日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。上诉人（原审被告）：北京宝龙恒信科技有限公司，住所地北京市朝阳区石门村路二院（库区）******。法定代表人：余萍，总经理。委托诉讼代理人：苏博阳，北京尚孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡笳，北京尚孚律师事务所实习律师。上诉人齐海因与上诉人北京宝龙恒信科技有限公司（以下简称宝龙恒信公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初17913号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人齐海、上诉人宝龙恒信公司的委托诉讼代理人苏博阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐海上诉请求:请求发回重审或依法改判宝龙恒信公司支付齐海2015年5月至2018年4月期间未分配的总利润提成81042.30元。事实与理由：一审庭审证据足以证明宝龙恒信公司拖欠齐海“提成”，但因为措词为“分红”则未予支持，关于提成和分红，在名称上不一样，但实质所指均为公司未予支付劳动所得，不应机械地因为称呼不同，而应透过现象看本质，一审认定事实过于形式化，故特向贵院提起上诉。宝龙恒信公司辩称：不同意齐海的上诉请求，齐海提交的证据不能证明存在提成的约定；齐海主张的提成其实是公司的利润，齐海不是公司的股东，无权要求分配公司的利润。宝龙恒信公司上诉请求：依法撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2020）京0105民初17913号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判决存在自相矛盾。一审法院认定用人单位应当按照工资周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。齐海于2019年6月6日申请劳动仲裁，已超过宝龙恒信公司举证2017年3月工资支付情况的期限。齐海长时间怠于行使权利，应自行承担不利后果，故对其要求支付上述期间工资差额的诉讼请求，法院应不予支持。但原判决书判决宝龙恒信公司应当向齐海支付工资差额1478.14元，与原判决认定的事实部分明显存在矛盾，没有事实及法律依据。二、原判决认定宝龙恒信公司应向齐海支付解除劳动关系补偿金，没有事实及法律依据。齐海提出解除劳动合同的原因并非宝龙恒信公司拖欠其工资及奖金。原判决认定宝龙恒信公司应向齐海支付经济补偿金，缺乏事实及法律依据，有失公允。齐海主张离职的原因系宝龙恒信公司拖欠工资及奖金，其中工资是指2017年3月份的工资，奖金是指年度提成，而原判决均未支持该两项主张，故齐海提出离职的理由无法成立；鉴于齐海的主要工作职责系联系业务，其工作时间并非严格按照朝九晚五的坐班制执行，没有工作任务时能够充分保证其休息时间。同时，宝龙恒信公司系按照每周6日的标准向齐海支付工资，故宝龙恒信公司已支付工资中包含了休息日加班的工资，齐海在职期间及提出离职时均未向宝龙恒信公司主张加班费，因此齐海解除劳动合同的原因并非系宝龙恒信公司未及时足额支付劳动报酬而导致；齐海在职期间与另一员工（谢勇）恶意串通，损害宝龙恒信公司的合法权益。谢勇于2018年12月13日自行成立了公司，该公司从事的主营业务与经营范围均与宝龙恒信公司一致，齐海离职前私下与客户联系，将宝龙恒信公司的客户及业务转移至谢勇公司名下。宝龙恒信公司系因客户反馈才知晓该情况，最终导致双方发生矛盾，齐海才向宝龙恒信公司提出离职。以上事实宝龙恒信公司已提供证据予以佐证，故齐海离职的根本原因并非宝龙恒信公司拖欠工资及奖金。综上，宝龙恒信公司认为原判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法查清事实，支持宝龙恒信公司的上诉请求，维护其合法权益。齐海辩称，不同意宝龙恒信公司的上诉请求，关于休息日加班费、经济补偿金、工资差额同意一审判决部分。??1.关于2017年3月工资，齐海提供了证据，有多项证据表明，最主要就是2017年7月10号有个工资发放的邮件截图，当时法人在邮件中是写的，就是3月份的还没有合并好，说以后再发。当时补发的是4、5月份的工资，2017年3月到6月的工资发放特别混乱，各种延迟，还有补发，之后3月份差额工资就再没有发放了，齐海也不明白3月还差多少钱，根据2018年5月21日法人给谢勇发的那个账目明细里边，齐海才得知2017年3月的工资总额应该是6488.14元。之前有个预发工资发了5010元，还有一个差额1478.14元，在仲裁阶段、包括一审阶段，宝龙恒信公司一直说没有拖欠过，以现金的形式发放，但是宝龙恒信公司又没有提供任何证据，所有的工资从来都是银行转账的形式发放，从来没有发过现金。宝龙恒信公司说原判存在自相矛盾是错误的，一审判决已经很明确提到了截止到2017年7月10日……该公司称以现金支付但未举证说明，法院不予采信，对工资差额的齐海要求公司支付3月份工资差额是予以支持了，并不存在矛盾的现象。??2.关于加班费和解除劳动关系补偿金，加班费就从入职这几年，都是员工根据自己出勤天数，然后以电子邮件的形式发考勤，根据考勤天数来发放工资，计算方法就是月基本工资除以工资要求出勤的天数，再乘以实际出勤的天数，2015年到2017年5日都是每周要求工作6天，而且周六日实际上是加班的，加班工资规定是200%，存在一倍的差额，宝龙恒信公司一直否认，称他没有要求员工加班的情况，但实际上员工是有加班情况。所以说，加班工资、3月份工资差额这种拖欠的行为、包括主张的年度利润提成8万多，没有发放，这种情况下齐海被迫离职，所以说解除劳动关系补偿金是成立的，应予支持。齐海向一审法院提出诉讼请求，宝龙恒信公司支付：1、2015年5月至2018年4月期间未分配的总利润提成81042.30元；2、2015年5月28日至2018年2月期间周六日加班费112492.73元；3、2015年5月9日至2016年5月8日未签订劳动合同双倍工资差额122335.84元；4、2017年3月未足额发放工资差额1478.14元；5、解除劳动关系经济补偿50046.48元。一审法院认定事实：齐海于2015年5月9日入职宝龙恒信公司，担任客户经理，双方未签订书面劳动合同，齐海适用标准工时制度；2017年2月起其月工资为4000元，之前为3500元，双方另约定有10%的个人业绩提成+饭补15元/天+交通补助15元/天+话费100元，每月15日发放上个自然月工资。齐海最后出勤至2019年6月4日，其离职前十二个月平均工资为6677元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于年度提成。齐海主张双方约定有年度提成，按照宝龙恒信公司利润的10%计提；宝龙恒信公司己发放其50%年度提成8万元，剩余提成也应发放。齐海提交录音及文字整理稿、微信聊天记录打印件、电子邮件及公证书、银行流水等证据证明双方约定有年度提成、提成分配的比例及宝龙恒信公司可分配的利润。微信聊天记录打印件与电子邮件及公证书均显示有“分红”，总额为“80000”，“年终奖”4000。宝龙恒信公司认可上述证据的真实性，不认可其证明目的，主张双方未约定有年度提成，该公司己支付齐海80000元分红，是为了激励员工由法定代表人也就是股东一人决定的分红，并非提成。关于2017年3月工资。齐海主张已支付该月工资5010元，未支付提成，为证明其主张提交电子邮件及公证书为证，该证据显示：2017年7月10日宝龙恒信公司发给齐海有关工资的邮件称“3月份还未核对好，过几天再发。快船和民生的账还没理清楚，提成后发。”宝龙恒信公司认可该证据的真实性，不认可证明目的，主张通过现金另外支付了1478.14元，此前齐海未主张，该请求已超过时效，也超过该公司保留证据的时限。关于休息日加班。齐海主张其2015年5月至2017年5月每周加班一天，2015年5月至2018年2月共存在111天（2015年5月至2017年1月91.5天，2017年2月至2017年5月5.5天，2017年6月至2018年2月14天）的休息日加班，未支付加班费。齐海提交电子邮件及公证书等为证，该证据显示2015年5月至2017年5月期间齐海每月按照26天计薪，2015年5月至2018年2月期间考勤显示的齐海出勤天数与工资表中的出勤情况一致。宝龙恒信公司认可该证据的真实性，但主张该公司未安排齐海加班，称小公司不太懂具体劳动统计指标算法，所以一直按26天计算。关于劳动关系解除。齐海主张2019年6月3日其以宝龙恒信公司拖欠奖金工资为由向该公司提出解除劳动合同。宝龙恒信公司认可解除劳动关系的时间及原因，但否认拖欠工资和提成。关于双倍工资差额。齐海主张双方未签订书面劳动合同，宝龙恒信公司应支付其双倍工资差额。宝龙恒信公司主张齐海的该项诉讼请求已超过仲裁时效，不同意支付。2019年6月6日，齐海曾就本案争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳区仲裁委）提出仲裁申请，要求宝龙恒信公司支付年度提成、休息日加班费、工资差额、未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿等。2019年11月19日，朝阳区仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第19701号仲裁裁决书，裁决：1、宝龙恒信公司支付齐海2015年5月9日至2018年2月28日期间休息日加班费18312.89元；2、驳回齐海的其他仲裁请求。齐海不服，诉至一审法院。一审法院认为：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。齐海于2019年6月6日申请劳动仲裁，其要求支付2015年5月9日至2016年5月8日未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，已超过仲裁时效，宝龙恒信公司不同意支付，故对齐海的该项诉讼请求，法院不予支持。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。齐海于2019年6月6日申请劳动仲裁，已超过宝龙恒信公司举证2017年3月工资支付情况的期限。齐海长时间怠于行使权利，应自行承担不利后果，故对其要求支付上述期间工资差额的诉讼请求，法院不予支持。齐海主张其与宝龙恒信公司约定了年度提成，提成比例为宝龙恒信公司利润的10%，但其提交录音、微信聊天记录、电子邮件等证据，均未显示双方有关于年度提成及比例的约定，所显示的表述均为“分红”，宝龙恒信公司亦不予认可，故对齐海要求宝龙恒信公司支付其2015年5月9日至2018年4月30日期间年度提成81042.30元的诉讼请求，法院不予支持。齐海提交的电子邮件及公证书显示齐海确实存在休息日加班，且宝龙恒信公司2015年5月至2017年5月期间一直连续按照26日计薪。故对齐海2015年5月至2018年2月期间休息日存在加班的主张，法院予以采信。因宝龙恒信公司否认齐海存在休息日加班，故对齐海关于2015年5月至2017年1月期间休息日加班91.5天，2017年2月至2017年5月期间休息日加班5.5天，2017年6月至2018年2月期间休息日加班14天的主张，法院予以采信。齐海主张2015年5月至2017年5月期间宝龙恒信公司要求其每周工作6天，计薪天数为26天，故宝龙恒信公司已支付其工资中包含了休息日加班工资的一倍。经核算，仲裁裁决宝龙恒信公司应支付齐海2015年5月9日至2018年2月28日期间的休息日加班费18312.89元，不低于法定计算标准。宝龙恒信公司认可劳动关系于2019年6月3日由齐海提出解除，且解除原因为拖欠工资奖金，鉴于宝龙恒信公司存在拖欠齐海加班费的情况，加班费属于工资性质，故宝龙恒信公司应依法支付齐海解除劳动关系经济补偿30046.50元（6677元*4.5个月）。宝龙恒信公司认可电子邮件及公证书的真实性，该证据显示截止2017年7月10日宝龙恒信公司未核算出齐海的提成，该公司称已现金支付，但未举证证明，法院不予采信。故对齐海要求宝龙恒信公司支付2017年3月工资差额1478.14元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、北京宝龙恒信科技有限公司于判决生效之日起三日内支付齐海二〇一五年五月九日至二〇一八年二月二十八日期间休息日加班费18312.89元；二、北京宝龙恒信科技有限公司于判决生效之日起三日内支付齐海解除劳动关系经济补偿30046.50元；三、北京宝龙恒信科技有限公司于判决生效之日起三日内支付齐海二〇一七年三月的工资差额1478.14元；四、驳回齐海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，齐海上诉提出一审庭审证据足以证明宝龙恒信公司拖欠齐海“提成”，但因为措词为“分红”则未予支持，关于提成和分红，虽名称上不一样，但实质所指均为公司未予支付劳动所得，一审认定事实过于形式化。对此本院认为，根据一审法院查明的事实，齐海自认其主张的提成比例为宝龙恒信公司利润的10%，且从其提交录音、微信聊天记录、电子邮件等证据，所显示的表述亦均为“分红”，其并未提交充分证据证明双方存在关于年度提成及比例的约定，故其在劳动关系项下以宝龙恒信公司拖欠其劳动报酬为由，要求宝龙恒信公司给付其提成款的诉讼主张，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采信。宝龙恒信公司上诉提出原判决存在自相矛盾，既以齐海申请劳动仲裁，已超过宝龙恒信公司举证2017年3月工资支付情况的期限，齐海长时间怠于行使权利，应自行承担不利后果，不支持其要求支付上述期间工资差额的诉讼请求，但在判决书判项中又判决宝龙恒信公司应当向齐海支付2017年3月工资差额1478.14元。对此本院认为，对于齐海要求宝龙恒信公司支付的2017年3月工资差额1478.14元一节，由于宝龙恒信公司认可齐海提交的电子邮件及公证书的真实性，而该证据显示截止2017年7月10日宝龙恒信公司未核算出齐海的提成工资，后宝龙恒信公司称已用现金方式予以支付，但未举证证明，在此情况下，应当可以认定宝龙恒信公司对于争议工资的给付行为应当发生在2017年7月10日之后，故齐海要求宝龙恒信公司给付的提成工资的支付事实并未超过法定的举证期限，在宝龙恒信公司无法证明已经履行给付义务的情况下，一审法院判决支持齐海的该项诉讼请求，并无不当。但原审判决确实存在自相矛盾的论述，本院依法予以纠正。宝龙恒信公司上诉还提出齐海提出离职的理由无法成立，其提出解除劳动合同的真实原因并非宝龙恒信公司拖欠其工资及奖金，而是因为齐海在职期间与谢勇恶意串通，损害宝龙恒信公司的合法权益，最终导致与公司发生矛盾，齐海才向宝龙恒信公司提出离职。原判决认定宝龙恒信公司应向齐海支付经济补偿金，缺乏事实及法律依据，有失公允。对此本院认为，根据一审法院查明的事实，宝龙恒信公司存在拖欠齐海提成工资及加班工资的客观事实，宝龙恒信公司虽否认该事实成立，但并未提交充分的相反证据，因此齐海以宝龙恒信公司拖欠奖金、工资为由主张解除与宝龙恒信公司的劳动合同，并要求其支付经济补偿金，于法有据，本院应予支持。宝龙恒信公司主张齐海存在与其他员工恶意串通损害公司利益的行为，并因此导致与宝龙恒信公司存在矛盾，被迫离职，但并未提交充分证据证明其主张成立，其以此为由要求不支付齐海解除劳动合同经济补偿金，亦于法无据，故对于宝龙恒信公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，齐海、宝龙恒信公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由齐海负担10元（已交纳），由北京宝龙恒信科技有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二〇年十一月十六日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华