河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3415号上诉人(原审被告)：平煤神马建工集团有限公司，住所地河南省平顶山市卫**建设路东段**院，统一社会信用代码91410400706763026N。法定代表人：李勤山，董事长。委托诉讼代理人：付红星，男，该公司员工。委托诉讼代理人：庄海博，河南炳东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：四川南雁建筑安装工程有限公司，，住所地成都市清河路娥影宿舍********统一社会信用代码：91510000727455989L。法定代表人：程永才，董事长。委托诉讼代理人：刘云鸽，男，该公司员工。上诉人平煤神马建工集团有限公司（以下简称平煤神马建工集团）因与被上诉人四川南雁建筑安装工程有限公司（以下简称南雁建筑公司）合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平煤神马建工集团的委托诉讼代理人庄海博，南雁建筑公司的委托诉讼代理人刘云鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平煤神马建工集团上诉请求：一、请求撤销叶县人民法院(2020)豫0422民初160号民事判决书第一项判决,依法改判神马建工集团支付南雁建筑公司工程款400350元。二、一审案件诉讼费、鉴定费,二审案件诉讼费由南雁建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决确认《建设工程承揽合同》的内容“其中价款约定为:屋面雁形板单位面积造价为310元/m(含税价),面积5485m,若工程量改变,最终按实际面积结算。”一审判决对此的表述错误,与合同约定不符,拼凑嫁接了合同的约定,导致对事实认定错误。1.本案《盐仓库屋面雁形板制安工程专业分包合同书》实际约定的是:一、工程概况,1.3、工程内容:结构施工图所包括的屋面雁形板制作、运输、安装、灌缝。屋面板跨度24m和15m,面积5485m,若工程量改变,最终按实际面积结算。五、合同价款,本合同屋面雁形板单位面积造价为310元/m(含税价),面积5485m,总价为:1700350元整(壹佰柒拾万零叁佰伍拾元整)》合同第1.3条明确了工程内容,该内容在施工中并没有改变和变更。结构施工图包括的屋面雁形板,屋面板跨度24m和15m,面积5485m,都没有改变。工程量没有改变。第五条明确固定了合同的单价、面积和总价。2.平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司《鉴定意见书》中,委托鉴定事项为:对盐仓库屋面(跨度)24m、15m雁形板实际施工表面积工程量进行鉴定,鉴定意见为:经过计算,盐仓库屋面(跨度)24m、15m雁形板实际施工表面积(积展开面积)工程量为6220.94m。以上内容进一步说明,双方在合同中约定工程内容:盐仓库的屋面板跨度24m和15m,实际施工中没有改变。“现场勘验记录”第2条明确向双方当事人核实,本工程无设计变更、无签证。3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定,当事人约定按照固定价结算工程款,一方的当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予以支持。本案中,双方在《专业分包合同书》第五条约定的合同价款,已对工程的单价、面积、总价进行了固定。并且,本合同约定的工程内容无变化,工程无设计变更、无签证。南雁建筑公司仍申请对雁形板实际施工表面积工程量进行鉴定不应被支持,鉴定费应由南雁建筑公司承担。4.《专业分包合同书》第6.5条约定,在每期工程付款前,乙方(南雁建筑公司)给甲方(平煤神马建工集团)提供正规发票入账。甲方按照业主支付工程款情况对乙方进行相应付款。本案中,南雁建筑公司并未就应支付工程款提供正式发票,怠于行使自己的权利义务。依据合同约定及南雁建筑公司的懈怠行为,平煤神马建工集团不应支付南雁建筑公司工程款利息。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为:关于工程量问题,合同对工程量是按斜面积计算还是按投影面积计算没有约定,但根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《房屋建筑与装饰工程工作量计算规范》的规定,应当以斜面积计算工程量。因此,本案争议的工程量应以6220.9m计算,工程总价款为1928479元。本案中,1.合同约定了工程内容、跨度、面积、合同价款的单价、总价,并非没有约定。一审法院查明事实错误;2.该规范附录J.1规定瓦、型材及其他屋面按设计图示尺寸以斜面积计算“斜面积”是指的水平投影面积乘以坡度系数,并非指瓦屋面等屋面的展开面积。一审法院对斜面积的概念认识错误,一审判决按南雁建筑公司申请鉴定的雁形板的展开面积计算,并不符合该规范的规定,属于适用法律错误。3.双方合同约定的屋面跨度24m和15m,面积5485m,该面积就是已经乘以坡度系数后的面积。综上所述,本案工程量应认定为5485m,总价为1700350元,扣除平煤神马建工集团已支付南雁建筑公司的1300000元,平煤神马建工集团应支付南雁建筑公司工程款为400350元。南雁建筑公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。1.在一审庭审中神马建工集团也同意对实际施工面积进行鉴定，在2020年9月15日的庭审中，双方认可在合同约定面积计算原则参照斜面面积计算，在该庭审笔录第六页倒数第一行和第七页前两行，在鉴定意见书的第四页可以看出，在鉴定过程中神马建工集团对鉴定过程没有提出异议；2.发票与本案不属于同一法律关系；3.当时赶工期，合同里面有约定，平煤神马建工集团也同意按照合同约定的最终实际施工面积计算。四川南雁建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款712893元；2．按银行同期贷款利率支付以上款项逾期利息至本息付清为止；3．解除合同，并承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院确认以下案件事实：平煤神马建工集团系平煤神马集团盐化有限公司100万吨真空制盐扩建项目盐仓库工程项目的总承包单位。平煤神马建工集团与南雁建筑公司于2016年签订《建设工程承揽合同》，将该工程盐仓库的屋面雁形板安装工程分包给南雁建筑公司施工。该合同就工程内容、价款、承包方式、付款方式等内容进行了约定。其中价款约定为：屋面雁形板单位面积造价为310元／㎡（含税价），面积5485㎡，若工程量改变，最终按实际面积结算。合同签订后，南雁建筑公司按约完成了全部工程内容，实际工程量经平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司鉴定为6220.94㎡。2017年6月1日，平煤神马建工集团将涉案工程交付给建设单位使用。平煤神马建工集团已支付南雁建筑公司工程款1300000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，南雁建筑公司与平煤神马建工集团签订《建设工程承揽合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。南雁建筑公司按约完成了全部工程内容后，平煤神马建工集团没有按时足额支付工程款，应承担违约责任。南雁建筑公司要求平煤神马建工集团支付工程款及利息的请求，予以支持。关于工程量问题，合同对工作量是按斜面积计算还是按投影面积计算没有约定，但根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《房屋建筑与装饰工程工作量计算规范》的规定，应当以斜面积计算工程量。因此，本案争议的工程量应以6220.9㎡计算，工程总价款为1928479元（6220.9㎡×310元／㎡）。扣除平煤神马建工集团已支付的1300000元，剩余工程款628479元，神马建工集团应予支付。双方对欠付工程价款利息计付标准、付款时间没有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在支付工程款的同时，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2017年6月1日起至全部支付完毕之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告平煤神马建工集团有限公司于判决生效后十日内支付原告四川南雁建筑安装工程有限公司工程款628479元，在支付上述款项的同时，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2017年6月1日起至该款支付完毕之日止的利息；二、驳回原告四川南雁建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10929元，鉴定费17000元，由被告平煤神马建工集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉《盐仓库屋面雁型板制安工程专业分包合同书》第一项(工程概况)第1.3条约定的工程内容为：“结构施工图所包括的屋面雁型板制作、运输、安装、灌封。屋面板跨度24m和15m，面积5485㎡，若工程量改变，最终按实际面积结算”；第五项(合同价款)约定为：“本合同屋面雁型板单位面积造价为310/㎡(含税价），面积5482㎡，总价为：1700350元整（壹佰柒拾万零叁佰伍拾元整）”；第六项(工程价款的支付和结算)第6.5条约定：“在每期工程付款前，乙方（南雁建筑公司）给甲方（平煤神马建工集团）提供正规发票入账。甲方按照业主支付工程款情况，对乙方进行相应付款，可接受部分银行承兑汇票。如因业主方原因导致延迟付款，双方共同努力协商解决，乙方不得对此提出任何要求”。除此外，二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：案涉工程是否存在设计变更签证的情形,一审判决按鉴定意见书认定的雁型板展开面积计算是否符合合同约定或法律规定。对此，本院结合一、二审查明的事实及当事人的上诉、答辩意见综合分析评议如下：经查，平煤神马建工集团与南雁建筑公司就案涉工程签订的《盐仓库屋面雁型板制安工程专业分包合同书》第一项(工程概况)第1.3条约定的工程内容为：“结构施工图所包括的屋面雁型板制作、运输、安装、灌封。屋面板跨度24m和15m，面积5485㎡，若工程量改变，最终按实际面积结算”。第五项关于合同价款的约定为：“本合同屋面雁型板单位面积造价为310/㎡(含税价），面积5482㎡，总价为：1700350元整（壹佰柒拾万零叁佰伍拾元整）”。故应认定该合同为固定总价合同,若未发生案涉结构施工图所标示的工程量变化,应按合同约定的总价支付工程款,若发生了工程量改变,则按实际面积结算。但就南雁建筑公司提交的证据来看,案涉工程施工过程中,并不存在设计变更或签证变更的情形。且在二审庭审中，南雁建筑公司代理人回答法庭关于“南雁建筑公司，你方是否是按照平煤神马建工集团所提交的设计图纸进行施工的？”的提问时，明确回答：“南雁建筑公司的施工图纸是平煤神马建工集团向其提供的，该图纸在施工过程中不存在设计变更和签证变更的情况”。因此,应予认定案涉工程施工中不存在设计变更和签证变更的情形。同时,按照平煤神马建工集团主张的斜面积计算公式即“水平投影面积乘以坡度系数”计算得出的施工面积，与合同约定的施工面积一致，而案涉鉴定意见书作出的鉴定结论所指的面积为实际施工表面积（上表面展开面积），而非住房和城乡建设部发布的《房屋建筑与装饰工程工作量计算规范》所规定的“斜面积”，故应予认定一审判决按鉴定意见书认定的雁型板展开面积计算既不符合合同约定也不符合法律规定,本院予以纠正。案涉工程款应按双方合同约定的固定总价1700350元认定,扣除平煤神马建工集团已支付南雁建筑公司的工程款1300000元，平煤神马建工集团还应支付南雁建筑公司工程款400350元（1700350元-1300000元）。另外,关于平煤神马建工集团所称因南雁建筑公司未按合同约定开具发票而不应支付工程款利息的上诉主张,本院认为,虽然从民事权利义务的角度讲,支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，支付工程款是主要义务，而开具发票仅是附随义务,二者之间没有对价关系,不成立抗辩权,但因案涉合同书第六项(工程价款的支付和结算)第6.5条约定：“在每期工程付款前，乙方（南雁建筑公司）给甲方（平煤神马建工集团）提供正规发票入账。甲方按照业主支付工程款情况，对乙方进行相应付款，可接受部分银行承兑汇票。如因业主方原因导致延迟付款，双方共同努力协商解决，乙方不得对此提出任何要求”,对支付工程款和开具发票的履行顺序已有明确约定，即从文义可以推知南雁建筑公司应在平煤神马建工集团每期工程付款前提供正规发票入账，而南雁建筑公司并未向平煤神马建工集团提供相应发票，系导致平煤神马建工集团未及时支付工程款的重要原因。故平煤神马建工集团关于其不应支付南雁建筑公司相应工程款利息的上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，平煤神马建工集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初160号民事判决；二、平煤神马建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付四川南雁建筑安装工程有限公司工程款400350元；三、驳回平煤神马建工集团有限公司的其他上诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10929元，由四川南雁建筑安装工程有限公司负担4809元，由煤神马建工集团有限公司负担6120元；鉴定费17000元由四川南雁建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费5000元，由四川南雁建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯晓宏审判员李泉钦审判员李洁二〇二〇年十一月三十日法官助理孔宪宇书记员杨晓超