广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21844号上诉人（原审被告）：广州市朗誉房地产开发有限公司，住所地广州市中新广州知识城九佛建设新街****。法定代表人：陈文德。委托诉讼代理人：康慧强，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东中原地产代理有限公司，住所，住所地广东省广州市天河区珠江东路****01房之自编02、04、05单元。法定代表人：李耀智。委托诉讼代理人：关怡钧，系该公司员工。委托诉讼代理人：李蓬桂，系该公司员工。上诉人广州市朗誉房地产开发有限公司（以下简称：朗誉公司）与被上诉人广东中原地产代理有限公司（以下简称：中原公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初9362号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审查。现已审理终结。朗誉公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判朗誉公司以抵楼方式向中原公司支付佣金2551431元；3.本案一、二审诉讼费用由中原公司承担。事实与理由：一、涉案居间合同合法有效，争议双方应严格依据涉案合同约定以抵楼形式支付佣金。上诉人与被上诉人于2014年5月9日签订的《广州市合景天峻广场项目场外委托销售代理服务合同》效力经广州中院在（2018）粤01民终1300号民事判决书（以下简称1300号判决）中认定合法有效，双方当事人应当严格履行。涉案合同第6.2.1条明确约定佣金总额的50%以抵楼方式支付。且广州中院在1300号判决中驳回被上诉人的将抵楼结佣变更为现金结佣的请求。二、一审法院认定事实有误，抵楼形式支付佣金并非无法实现。1300号判决中已确认本案争议双方已经完成了以抵楼形式支付佣金的事实，证明抵楼形式支付佣金是完全可以实现的。本案实现抵楼形式支付佣金需满足两个要件：一是明确抵楼的房源，二是抵楼房源的价格公允。上诉人在一审庭审时已向被上诉人提出可用于抵楼的十套房源，且价值超过涉案金额2551431元，如被上诉人对价格的公允性存疑，法院亦可参照该等房源的政府备案价确定价值。因此，上诉人认为一审法院认定涉案双方约定的抵楼形式实际已经无法实现与事实不符,不应作为判决依据。三、将抵楼形式支付佣金变更为现金形式支付佣金与涉案当事人双方间的真实意思表示相违背，严重损害了上诉人的合法权益。首先，居间合同的主要组成要素包括佣金的计算方式、支付方式、支付时间等。该等要素在促成商业合作过程中相互影响，需合作双方综合考量。如双方在合作初始约定了以现金支付全额佣金，则很可能会影响到计算方式及支付时间等其他合作要素。其次，被上诉人同意50%的佣金以抵楼方式支付且并未提出与抵楼房源相关的禁止性或限制性条件，证明被上诉人对于抵楼房源持开放性的接受态度，且被上诉人作为专业销售中介，对于涉案合同生效后至完成抵楼，乃至变现抵楼房源全过程的相关市场价格波动和商业风险应当是有合理客观的判断，认为抵楼方式是符合长期利益才接受该种支付方式。被上诉人现主张现金方式支付佣金，实质上是出于当前市场的短期价格波动、经营现金流动等阶段性的原因要求变更支付方式以实现己方利益最大化，不仅违背合同法的诚信原则，更是严重损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实和法律适用上有误，特向法院提起上诉。中原公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实以及法律依据。一、上诉人拖欠被上诉人的佣金，仍以抵楼的形式支付不符合法律规定，也违反双方订立合同的目的。原双方代理合同约定，以抵楼的形式来支付佣金的，具体细节并没有约定，须由双方另行协商，签订书面的补充协议。但本案中，恰恰因为上诉人的过错以及责任，导致双方一直未能就如何抵楼达成补充协议。根据原审中中原公司提供的证据可以反映，中原公司积极地联系朗誉公司协商抵楼的事情，但经过中原公司都多次敦促以及发函，朗誉公司的行为明显是消极履行。从一审中朗誉公司提供的案涉商品房买卖合同可以看到，其行为导致以楼抵佣成为不可能，明显违反了诚实信用的原则。根据合同法及合同法解释的规定，朗誉公司应当向中原公司支付佣金，而并非提供物业给中原公司进行抵楼。二、因朗誉公司的过错导致双方未能签订抵楼的补充协议，而在一审开庭时，朗誉公司也未能提供其名下的抵楼明细供中原公司进行选择，显然是消极履行。且一审提交的抵楼明细，也并非为朗誉公司所有的物业，其未征得中原公司同意，朗誉公司意图将无权处分的物业进行抵楼，从其行为更进一步证明其违约行为。根据合同法规定，朗誉公司应当向中原公司赔偿佣金的损失。三、以现金的形式支付佣金，既符合交易习惯，也符合法律规定，更加符合公平以及等价有偿的原则。中原公司主张的佣金也并未高于双方确认的金额，不存在损害某一方利益的问题。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。中原公司向一审法院起诉请求：1.朗誉公司向中原公司支付佣金2551431元；2.朗誉公司向中原公司支付逾期付款的利息（以2551431元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率上浮50%为标准，自中原公司起诉之日起计至被告付清之日止）；3.朗誉公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月9日，中原公司与朗誉公司签订《广州市合景天峻广场项目场外委托销售代理服务合同》，约定朗誉公司委托中原公司作为非独家场外销售代理该项目的可售单位，于代理期内利用自有网络及场地，向客户推介销售朗誉公司可供中原公司销售的单位。委托期自2014年4月2日起至2014年4月20日止。由中原公司销售团队推介成功至成交的单位，朗誉公司同意按以下标准向中原公司计算佣金：成交单位的佣金=成交单位之《商品房买卖合同》约定的成交金额×5%。推介成功的定义：在委托期内经朗誉公司书面确认为中原公司推介之认购者，在服务期内到缴清全部定金并签署《认购书》。成交的定义：当中原公司推介成功之认购者，缴清朗誉公司要求的首期房款并签订《商品房买卖合同》的，该单位视为成交。双方同意佣金按照购房者的付款进度和比例进行计提结算，佣金总额的50%以抵楼形式支付，其余50%以现金形式支付，具体细节由双方另行协商并签订书面协议。合同期限内，如朗誉公司未能按期向中原公司支付佣金的，则中原公司有权自逾期第十六日起，每天向朗誉公司收取当期未付款总额万分之二点一的违约金，该违约金总额以当期未付款总额的3%为限。该合同载明原被告双方的通信地址及联系方式并约定任何一方将函件送达至上述地址的即视为送达,朗誉公司的通信地址为广州市珠江新城华夏路8号合景国际金融广场38楼。任何一方变更上述地址的应书面通知本合同的另一方，书面通知中的变更地址为新的通信地址。就上述合同，中原公司、朗誉公司曾产生纠纷诉至法院，广州市天河区人民法院于2017年11月23日作出（2017）粤0106民初6333号民事判决书，该判决书查明“2014年8月31日，中原公司、朗誉公司签订《广州市合景天峻广场项目场外委托销售代理服务合同》（编号14-00**），约定朗誉公司委托中原公司销售位于广州市黄埔区合景.天峻广场项目的所有可售单位，委托期限自2014年4月2日至4月20日止，保护期至4月30日止。……合同签订后，中原公司为朗誉公司代理上述项目的可售单位销售。2014年4月30日，合景泰富地产黄志伟签名确定中原公司介绍客户共542家｛其中**栋1***买主张心中成交价735203元、18**买主陈江河成交价957893元（序号1*4、1*5）、B*栋0*别墅买主唐阿丽成交价220万元（序号***），F1栋2**0刘绵杰购买价308740元（序号***）注明和合富合作成交｝，明确该部分客户成交。对于已成交但尚未在附表列出的成交单位，双方日后再作核对及确认。5月4日黄志伟再次确认17家，5月5日确认1家，5月7日确认3家物业成交，但C*栋6**房一直没有签具确认单。2016年8月18日中原公司发送《付款通知函》明确截止2016年8月18日约有600多万元代理费已达结算条件，要求予以结付。庭审时，中原公司向一审法院提供1.朗誉公司员工张利芳的微信沟通记录确定由其通知再开具发票；2.73300.50元和582999.34元发票由张利芳于2017年5月10日签收但未付款；3.540494.04元发票于2017年6月9日补开差价（朗誉公司于2017年7月6日付款50万元，余款40494.04元未付）；4.2017年6月9日关于抵楼复函，明确通知函中所列159套均为单位公寓，政策不能销售个人，根据公平原则应予现金支付，应现金支付1196793.88元的发票已开具。朗誉公司向一审法院提供：1.佣金情况表明确14-0***（6333号案）合同佣金14553522元已付10903275.12元，未付3650246.88元（其中应现金支付1196793.88元，以楼抵款2453453元）；备注明确（1）13套单元已解除涉佣289541.50元；（2）12套单元面积补差减少佣金3791.15元；（3）3套单元（A*栋180*、18**、B*栋0*）已抵其他单位涉佣192165.60元无须支付；（4）*套单元（C8栋6**房）不属于天峻项目不应支付15327.30元；（5）*单元仲裁解除佣金14548.31元无须支付；（6）1套单元（F*栋22**）与合富置业共同成交，中原公司只分得7489.25元，余款为15076385.10元扣减上述款项余额14553522元；2.2017年6月21日朗誉公司汇付中原公司款项582999.34元和73300.50元（中原公司于2017年5月9日开具的等额发票，均注明合景天峻转账到付作实）；3.抵楼通知函，于2017年6月6日发出，要求以楼抵款包括14-0***合同中的2453453元和14-0***合同中的165012.79元，要求于6月12日签具相关抵楼协议并附相关可抵房源明细表共计159套；4.和解协议及仲裁裁决书，证明成交13套单元已解除，佣金应扣减289541.50元；5.商品房买卖合同、面积补差以说明成交12套中因面积变更扣减佣金3791.15元（后又补充1套）；6.仲裁裁决书及执行通知确定F1栋1314单元未付款无须支付佣金14548.30元；7.抵楼协议，确定将B*栋0*房（2014年7月21日合同）、A2栋18**和1**房（2015年2月9日合同）抵予第三人，无须支付佣金192165.60元；8.银行付款回单和楼款抵扣协议确定已支付佣金10903275.12元，其中现金支付6079967.12元，以楼抵款4823308元。对此中原公司认为朗誉公司与第三人所抵3套单元涉及佣金192165.60元属于黄志伟签认确认单确定。涉及C*栋6**房也属于黄志伟签认确认单确定，而对于朗誉公司认为有7489.25元属于与合富置业共同平均分配无据。另中原公司提供誉山国际认购确认单，确定郭志杰认购A*栋1**1房成交价309642元。对此朗誉公司认为非本案合同标的，另提供郭志杰于2015年4月10日认购案涉楼盘C*栋6**房的认购书，认购价251644元。朗誉公司提供F*栋18**单元补差及测绘报告确定实际房价488825元，计佣24441.25元，减少323.10元（与上12套合计扣减4114.25元）。中原公司对此认为应以网签面积计佣，而非以实际成交确定。”该判决书认为“中原公司、朗誉公司签订的《广州市合景天峻广场项目场外委托销售代理服务合同》为双方的真实意思表示，属有效协议，双方均应依约履行。在上述协议签订后，中原公司进行相应的代理并促成客户签订相关的商品房买卖合同，朗誉公司应予按约付款。首先对于该期佣金总额的计算，从双方陈述及证据提供证，双方均确定该期佣金总额15076385.10元，但涉及后期由于合同的解除需相应扣减。对此朗誉公司提出6项扣减，中原公司回复认为有朗誉公司人员签名确定相关认购数据，明确对于3套单元涉佣192165.60元、1套单元（C*栋6**不属于该项目委托）涉佣15327.30元、1套与合富平分涉佣7489.25元、13套面积补差4114.25元提出异议，而对于其他扣减项目并未提出，据此应视为其确认其他部分款项的扣减。1.对于佣金计收标准，合同约定以成交单买卖合同约定的成交金额计收佣金，而非以实际成交价格确定，且后期补退并未就此约定，仅约定了买卖合同解除后的佣金退还，故朗誉公司以实际成交价确定佣金并提出扣减面积差佣金4114.25元不当，不予采纳；2.对于上述3套扣减项目涉佣192165.60元，朗誉公司提供其后签订的以楼抵工程款的协议，但未提供原确定购房人的合同解除资料，而朗誉公司签具佣金核对数据确定属于中原公司应收款项，据此朗誉公司应承担举证不能的民事责任；3.对于不属于委托项目的15327.30元，朗誉公司明确房号C*栋6**房，为此中原公司仅提供誉山国际的认购确认单，并认为属于其介绍客户，后该客户期后转买C*栋6**房，但中原公司并未提供后期跟进购买或转买介绍资料，也未提供朗誉公司签具的佣金确认书，且本合同代理保护期至2014年4月，据此不足以确定中原公司有权收取该笔费用；4.对于与合富平分的7489.25元，朗誉公司在上述佣金核对数据中已明确属于中原公司与合富公司合作而促成交，对此中原公司并未提出异议，其全额请求不当，应予扣减。综上，以朗誉公司确定总额15076385.10元扣减289541.50元、15327.30元、14548.30元、7489.25元（合计326906.35元）余额14749478.75元。本案中双方争议在于佣金总额的50%，即7374739元以楼抵款的形式处理。在上述合同中对于佣金总额的支付，其中50%现金支付，而对于另外的50%以抵楼的形式支付。对于现金支付部分7374739.75元，据合同约定中原公司在收取佣金前应提供合法完税的等额发票，否则朗誉公司有权拒绝付款直至开票为止，但上述约定并未明确朗誉公司收取发票后的具体付款时间，从公平原则应在一定的合理期限内完成。对此中原公司确认已付款10903275.12元，其中包括以房抵款4823308元，实际现金付款6079967.12元。加上2017年6月21日付款总额656299.84元和7月6日付款50万元合计7236266.96元（应付总额7374739.75元），剩余138472.79元朗誉公司应予现金支付。另现中原公司于2017年5月9日开具发票656299.84元，朗誉公司于2017年6月21日支付该额款项，属于超期审查付款期（合理期限15天），而合同约定自逾期日第16日起才计收违约金，故该期违约金应自2017年6月10日起计至6月21日止按约定标准计付违约金。而对于中原公司于2017年6月9日补齐差额发票540494.04元，朗誉公司于2017年7月6日支付50万元（未达违约金计收期限），余额40494.04元未予支付按上述同理起计违约金，但以不超过该期逾期额3%即1214.82元为限。涉及未开具发票部分97978.75元，按上述协议在中原公司未开具发票前不应视为朗誉公司的逾期付款，不应计收违约金。另对于佣金总额50%即7374739元（其中已实际完成抵房4823308元，未抵部分余额2551431元）的约定以抵楼的形式支付并约定具体细节由双方另行协商并签订书面协议，该约定属于双方对于佣金支付的意思表示，双方依约应按此履行。在诉讼前双方已完成一次以房抵款的办理，在此中原公司认为不具可操作性不当，不予支持。但至本案起诉后，在一审法院限期内，中原公司、朗誉公司均未达成一致协议明确以抵楼付款的具体形式，属于付款条件未成就，该责任在于中原公司，据此中原公司直接请求朗誉公司以现金的方式支付佣金无据，不予支持。涉及以楼抵款产生纠纷，双方可另循法律途径处理，本案不作调处。”后中原公司对该判决不服提起上诉，本院于2018年4月16日作出（2018）粤01民终1300号民事判决书判决“驳回上诉，维持原判。”庭审中，双方确认原朗誉公司欠付的涉案佣金为2551431元。2019年3月15日，中原公司向涉案合同约定的朗誉公司通信地址向朗誉公司邮寄《关于配合办理以楼抵佣的通知函》，内容为“……我司于2017年10月就贵司拖欠该项目佣金向法院提起诉讼。经法院判决确定，贵司尚有2716443.79元的佣金以抵楼款的形式向我司支付。然而，上述判决生效后，经我司催促，贵司一直未履行生效判决的义务，未配合我司办理以楼抵佣金手续。……鉴于上述，我司特函告贵司：请贵司于2019年3月25日前提供该项目可抵房源单位明细予我司，以便双方及时办理以楼抵佣手续。如贵司逾期未提供的，则视为贵司履行不能，同时贵司应立即以现金的形式支付尚欠我司的全部佣金。……”该邮件显示于2019年3月19日妥投。同年6月12日再次向朗誉公司邮寄《关于再次敦促配合办理以楼抵佣的通知函》，内容为“……萝岗区（中新知识城）峻玥街*号（自编号A1*#、A1*#）3**房、4*房……，如上述单位已由贵司销售予其他买方的，则我司有权选定该项目其他物业相应的售楼款以兑付贵司拖欠我司的佣金。请贵司于2019年6月20日前配合我司签订抵楼协议……”该邮件显示于2019年6月14日签收。朗誉公司陈述其未收到上述邮件，其实际办公地址不是涉案合同所载地址。朗誉公司为证明中原公司上述主张的抵楼单元已经售出，提供了商品房买卖合同9份。上述合同其中两份签订日期为2019年6月30日，其他签订时间均为2019年8月。2020年5月11日，中原公司向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。中原公司、朗誉公司于2014年5月9日签订的《广州市合景天峻广场项目场外委托销售代理服务合同》的效力已有生效判决进行认定，一审法院不再赘述。结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是诉争的佣金2551431元应当以何种方式履行，一审法院对此阐述如下：首先，从合同约定看，上述合同约定“佣金总额的50%以抵楼形式支付，其余50%以现金形式支付，具体细节由双方另行协商并签订书面协议”，但合同签订后至今，双方并未就剩余部分佣金2551431元如何进行抵楼达成补充协议。其次，从当事人解决涉案佣金问题的过程看，双方就涉案佣金发生争议并已经法院认定处理，双方理应积极协商处理涉案的佣金问题，根据中原公司提交的证据，中原公司在2019年3月19日已就其选择抵楼的房屋告知朗誉公司，同年6月12日再次发函催促。虽然朗誉公司否认有收到上述邮件，但上述邮件均按合同约定的朗誉公司通信地址邮寄，依约应视为已经送达。反观朗誉公司，其并未积极与中原公司进行协商，且在收到中原公司邮件后，将中原公司选择的抵款房屋对外出售，明显有违诚实信用原则，可知双方至今未签订以楼抵佣补充协议，责任在于朗誉公司。第三，如上所述，双方所约定的抵楼形式实际已经无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款的规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”朗誉公司经中原公司催促仍未履行合同义务，中原公司为实现合同目的，要求朗誉公司以现金方式支付佣金2551431元于法有据，一审法院予以支持。朗誉公司至今未向中原公司支付上述款项，给中原公司造成了一定的损失，中原公司主张以2551431元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率上浮50%为标准，自起诉之日起计至朗誉公司付清之日止，合法有据，一审法院予以支持。中原公司主张的利息并非违约金，朗誉公司抗辩根据合同约定违约金应以3%为限，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一、第六十二、第一百零七条、第一百零九条的规定，一审判决如下：朗誉公司在判决发生法律效力之日起十日内向中原公司支付佣金2551431元及利息（以2551431元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率上浮50%为标准，自2020年5月11日起计至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13606元，由朗誉公司负担。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审另查明，朗誉公司在二审中提供其开发的四套房产供中原公司选择：广州天峻六七峻玥街1号（自编B15A**栋）1**、33**、33**、33**，并主张价值分别为568055元、691008元、687752元、627245元。中原公司则认为朗誉公司在二审时才提供冲抵佣金的四套房产，但没有具体操作流程，而以楼冲抵佣金，后续还需要办理网签、过户等手续，故朗誉公司仅提供四套房产，没有具体方案，实际上仍无法真正实现冲抵佣金的目的，故不同意抵扣佣金，本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是，双方约定的佣金2551431元应当以合同约定的抵楼方式履行，还是应当按照原告主张的现金方式履行。对此，本院认为，双方因涉案佣金发生纠纷，中原公司已于2017年提起诉讼，朗誉公司在本院于2018年4月16日作出（2018）粤01民终1300号民事判决后，未主动与中原公司协商以楼抵佣，在中原公司多次发函与其协商以楼抵佣的情况下，中原公司也未作出回应，在本案一审时，朗誉公司提交不属于其产权也未证明其有处分权的房屋拟抵佣金，在本案二审时，朗誉公司虽然提交了其开发的四套房产用以抵佣，但未提供具体的以楼抵佣方案，由此可见，双方至今未能达成以楼抵佣补充协议的过错方是朗誉公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，由于朗誉公司经中原公司催促未履行以楼抵佣的合同义务，一审判决朗誉公司以现金方式向中原公司支付佣金，符合法律规定，且理由阐述充分，本院予以维持。对于中原公司主张的逾期付款的利息，虽然根据合同约定，中原公司有权自逾期第十六日起，每天向朗誉公司收取当期未付款总额万分之二点一的违约金，该违约金总额以当期未付款总额的3%为限，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，朗誉公司经催告后未履行向中原公司以楼抵佣的支付义务，合同约定的违约金低于给中原公司造成的损失，中原公司向一审法院诉讼请求逾期付款的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率上浮50%计算，一审法院基于本案实际情况予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，朗誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币27211元，由广州市朗誉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 俞 颖二〇二〇年十一月二十三日书记员 李思泳刘嘉欣