陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2721号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团陕西有限公司，住所地陕西省西安市高新区。统一社会信用代码91610000735354889H。 法定代表人：卓锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：井滢，陕西静远新言律师事务所律师 委托诉讼代理人：孟子娟，该公司律师 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团陕西有限公司咸阳分公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。统一社会信用代码91610400713566143J。 负责人：高顺先，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：姚涛，陕西静远新言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：井滢，陕西静远新言律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：西安祥泰软件设备系统有限责任公司，住所地西安市高新区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX8981。 法定代表人：王林祥，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李炜，系该公司市场部业务经理。 原审被告：中国移动通信集团陕西有限公司彬州分公司，住所地陕西省彬州市以北。统一社会信用代码91610400730410052P。 负责人：马争争，系该分公司总经理。 委托诉讼代理人：姚涛，陕西静远新言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：井滢，陕西静远新言律师事务所律师。 上诉人中国移动通信集团陕西有限公司（以下简称中国移动陕西公司）、中国移动通信集团陕西有限公司咸阳分公司（以下简称中国移动咸阳分公司）因与被上诉人西安祥泰软件设备系统有限责任公司（以下简称西安祥泰软件设备公司）、原审被告中国移动通信集团陕西有限公司彬州分公司（以下简称中国移动彬州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人中国移动陕西公司和中国移动咸阳分公司及原审被告中国移动彬州分公司的共同委托代理人姚涛、井滢与被上诉人西安祥泰软件设备公司的委托代理人李炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中国移动通信集团陕西有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司咸阳分公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人主张的工程款涉及的工程均是2011年6月被上诉人与中国移动彬州分公司签订的《工程施工合同》项下内容，而上诉人与被上诉人2014年签订的《施工框架协议》仅是框架性条款，双方并未实际履行这个合同。一审法院认定未结算工程系上诉人咸阳分公司与被上诉人履行《施工框架协议》没有事实和法律依据。二、一审法院认定被上诉人已经完成工程总价款明显错误。主要有以上理由：1、一审法院仅依据彬州市职教中心新校区工程建设领导小组办公室出具的证明及负责人田某某出庭作证认定被上诉人的工程量明显依据不足；2、涉案工程由职教中心使用，一审法院以涉案部分工程被拆除，且无法鉴定为由未对涉案现场进行实地勘察导致本案工程量无法查清；3、被上诉人与彬州分公司签订的合同约定信息点按照每个155元标准计算，一审法院在未见到双方任何变更材料的情况下仅凭一次结算及被上诉人的陈述就按照165元每个计算后续工程信息点费用明显错误。四、上诉人与被上诉人2011年签订合同按照信息点155元每个计算，450个信息点工支付69750元。2012年验收1000个信息点，审核价为172543.2元、核减151.2元，但一审法院简单的以完成的工程量乘以单价减去已经支付的款项来计算工程欠款明显不当。 被上诉人西安祥泰软件设备公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 原审被告中国移动通信集团陕西有限公司彬州分公司以同意上诉人的意见予以答辩。 西安祥泰软件设备公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付我公司工程款671269.8元;二、判令被告支付我公司违约金163368.6元。 一审法院查明事实如下：2011年6月13日，原告西安祥泰软件设备公司与被告中国移动彬县分公司签订了《工程施工合同》一份，约定由原告为被告承建彬县职教中心的通信工程，施工地点在彬县，工程形式为：乙方（即原告）负责施工，材料由学校负责。付款方式为：工程竣工验收后15日内甲方以电汇方式向乙方支付工程总款的80%。甲方在收到乙方的工程价款结算文件审核完毕（如有争议在该时限内通知施工单位），并送审计部门审核，按审计价款支付至总价款的95%，本工程保修金为剩余价款的5%，保修期从交工之日起一年内，期满后将保修金退还乙方。合同签订后，原告于2011年6月28日开始施工，2011年8月30日完工，双方对此进行了竣工验收。中国铁通集团有限公司陕西分公司于2011年12月29日向原告支付34875元，被告中国移动陕西有限公司于2015年9月7日向原告支付138155.52元，中国铁通集团有限公司陕西分公司于2016年9月26日向原告支付34875元，被告中国移动陕西有限公司于2017年11月28日向原告支付34387.68元，以上被告共计向原告支付工程款242293.2元，将该合同的工程款全部付清。2014年8月20日，原告（乙方）与被告中国移动咸阳分公司（甲方）签订了《集团客户切块资金项目施工框架合同》，约定服务内容及范围：针对近咸阳移动公司签订的集团客户宽带小区及集团专线项目的施工费及其他费用，施工范围：彬县、长武、旬邑。合同约定价款最高上限为50万元整，在不超过框架合同上限的范围内按批次进行订单结算，乙方根据双方生效执行的订单作为结算依据进行报账，同时乙方需开具符合国家法律法规和标准的专用发票，以下列比例进行支付：1.工程竣工后7日内乙方向甲方提供完整的竣工资料，甲方应在15日内安排进行工程验收。2、工程竣工并验收合格后，甲方收到乙方提供甲方签署的验收单复印件并确认无误后15个工作日内，甲方以电汇方式向乙方支付工程总款的80%。3、甲方自工程满足下述全部条件后10个工作日内，根据审计定案值一次付清余款工程款的20%：（1）工程竣工验收合格;（2）完成审计工作。（3）保修期一年结束。（4）项目后评估结果在8分以上。合同签订后，原告开始施工，于2014年11月竣工。但工程一直未进行验收，原、被告一致认可未完成验收的工程共7栋楼。后彬县职教中心新校区已将涉案工程投入使用，2019年彬州市职业教育中心将中心机房拆除。现因涉案工程部分已经被拆除而无法组织全面验收，也无法进行司法鉴定。 2014年12月3日，彬县职教中心新校区工程建设领导小组办公室出具证明及负责人田某某出庭作证，证明主要内容为“案涉工程于2011年6月14日开工，于2014年11月23日竣工，施工由中国移动通信集团彬州分公司委派西安祥泰软件设备公司实施，共实施信息点5173个，敷设光纤5835米，熔纤2184根，网络于2011年8月26日逐步投入使用，运行良好”，并附有施工量清单。原、被告均承认，第一次工程结算时，单价为：信息点165元/个，熔纤数20元/芯，光缆为2.8元/米。以上两份合同，共计工程款为913563元，已经支付242293.2元，下欠原告工程款671269.8元。 以上事实，有原告提供的合同2份、工程变更审批表9份、彬县职教中心工程领导小组办公室证明1份、原告部分工程工费报价表及被告审核结算表各1份、被告支付凭证4份、证人田某某出庭作证和被告提供的竣工验收单、完工报告单等证据在案佐证。 一审法院认为,原、被告签订的两份合同，合法有效，双方均应依法、全面履行其合同义务。原告依约完成了通信工程的建设，被告应当按照合同约定履行支付工程价款的义务。被告对原告为其施工的事实及合同约定内容均认可，工程完工后，双方未及时组织人员验收。但涉案工程已经投入使用，后因部分标的物已拆除无法完成验收也无法鉴定，但彬县职教中心新校区工程建设领导小组办公室出具证明，证实了原告共完成信息点5173个，敷设光纤5835米，熔纤2184根，网络于2011年8月26日逐步投入使用，运行良好。且有彬州市职教中心该项目负责人出庭作证，证言与书面证明相互印证。原告施工量事实清楚、证据确实、充分。原告要求被告支付剩余工程款671269.8元，符合法律规定，本院依法予以支持。被告中国移动陕西有限公司称合同具有相对性，其不应当承担支付工程款的义务。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。被告中国移动咸阳分公司与被告中国移动彬州分公司均系被告中国移动陕西有限公司设立的分公司，虽依法领取营业执照，但不具有法人资格，原告要求被告中国移动陕西有限公司也承担民事责任，符合法律规定，予以支持。原告要求被告支付违约金163368.6元，被告认为未验收是因为原告未提供验收资料，无法验收。原告认为是因为被告资金困难，一直拖延不验收。本院审查认为，2014年11月工程完工后，被告未积极组织人员验收，原告也无证据证明其向被告递交了竣工验收申请及相关资料，故原告要求被告支付违约金，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十三条之规定，判决如下一、被告中国移动通信集团陕西有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司咸阳分公司支付原告西安祥泰软件设备系统有限责任公司剩余工程款671269.8元；二、驳回原告西安祥泰软件设备系统有限责任公司其它诉讼请求。以上款项，限本判决生效后一月内给付，如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应收12102元，已减半预收6051元，由被告中国移动通信集团陕西有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司咸阳分公司承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于被上诉人提交2014年9月28日陕西移动采购订单（框架协议）的真实性和证明目的予以认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：一、一审法院认定被上诉人和上诉人及其彬州分公司履行是涉案2个合同是否适当？二、被上诉人西安祥泰软件设备公司已完工的工程款及欠款数额？ 第一个争议焦点：原审被告中国移动彬州分公司与被上诉人西安祥泰软件设备公司于2011年6月13日签订《工程施工合同》，被上诉人按照约定完成了一号楼与信息楼的施工。双方当事人对此事实无异议。被上诉人与上诉人中国移动咸阳分公司于2014年8月20签订了《集团客户切块资金项目施工框架合同》，被上诉人签订合同以后开始施工，于2014年11月竣工。双方的争议在于行政楼及后续7栋楼施工工程属于履行的哪个合同。被上诉人二审提交的2014年9月28日陕西移动（框架协议）采购订单，上诉人对该证据的真实性予以认可，该证据显示采购订单内容是行政楼的施工内容，且该采购订单是上诉人陕西移动咸阳分公司按照《集团客户切块资金项目施工框架合同》的要求向被上诉人下达的采购任务，双方当事人对行政楼的施工进行了部分验收并付款。被上诉人在签订框架协议以后还对其他7栋楼进行了施工，但未进行该部分工程验收。结合已经查明的事实，被上诉人施工的行政楼及后续7栋楼应该是履行《集团客户切块资金项目施工框架合同》，故一审法院认定本案当事人履行2个合同并无不当。 第二个争议焦点：被上诉人为上诉人施工的事实，上诉人对此均认可。被上诉人施工完毕后，双方未及时组织人员对全部工程进行验收。但涉案工程的业主方彬州市职业教育中心于2014年底已经投入使用，彬州市职业教育中心与被上诉人的服务合同也于2014年底正常履行，并且彬州市职业教育中心已经支付了5年的使用费。上诉人作为工程的发包方且与彬州市职业教育中心已经正常履行服务合同5年的情况下对于被上诉人是否履行完合同约定的施工内容确不清楚，并且以彬州市职业教育中心不予配合导致无法验收等辩解理由不符合常理，本院对此不予支持。现因部分标的物已拆除无法完成验收也无法鉴定，但彬州市职教中心新校区工程建设领导小组办公室在双方未办理验收的情况下当时为了使用涉案工程向被上诉人出具证明，证实了被上诉人共完成信息点5173个，敷设光纤5835米，熔纤2184根，网络于2011年8月26日逐步投入使用，运行良好。并且有彬州市职教中心该项目负责人出庭作证，证言与书面证明相互印证。一审法院以业主方彬州市职教中心新校区工程建设领导小组办公室出具的证明及彬州市职教中心该项目负责人出庭证言来认定被上诉人的工程量并无不当，上诉人否认该工程量，但未提交证据证明其主张，上诉人该上诉理由不能成立。 双方当事人对于施工内容的敷设光纤、熔纤的单价无异议，仅对信息点的单价发生争议。2011年6月13日的《工程施工合同》约定的信息点的单价是155元，被上诉人按照约定完成了一号楼与信息楼的施工。被上诉人与上诉人中国移动咸阳分公司于2014年8月20签订的《集团客户切块资金项目施工框架合同》中并没有明确具体的单价，只是约定上诉人按照该协议向被上诉人下达采购任务。被上诉人施工后面8栋楼（包括行政楼）都是具体履行框架协议的内容。行政楼的采购订单和结算价款对于信息点都是按照单价165元计算的，一审法院对于信息点按照单价165元计算后续工程价款并无不当。上诉人认为应该按照2011年合同约定的单价155元计算信息点证据不足，上诉人该上诉理由不能成立。被上诉人施工的一号楼与信息楼是履行是2011年6月13日的《工程施工合同》，该合同约定的信息点单价为155元，一审法院按照单价165元计算明显不当，本院予以纠正。一号楼与信息楼的信息点为613个，对于该部分多计算的6130元应该予以扣除。对于行政楼结算中双方同意核减的151.2元也应该在工程款中予以扣除。被上诉人的工程款为907281.8元，已经支付242293.2元，上诉人应该支付被上诉人工程欠款664988.6元。 上诉人的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初850号民事判决第二项“驳回原告西安祥泰软件设备系统有限责任公司其它诉讼请求。” 二、变更陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初850号民事判决第一项为：上诉人中国移动通信集团陕西有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司咸阳分公司支付被上诉人西安祥泰软件设备系统有限责任公司剩余工程款664988.6元； 以上款项，限本判决生效后一月内给付，如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费12102元，已减半收取6051元，由上诉人中国移动通信集团陕西有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司咸阳分公司承担。二审诉讼费10512元，上诉人中国移动通信集团陕西有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司咸阳分公司承担10300元，由被上诉人西安祥泰软件设备系统有限责任公司承担212元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  王东娅 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法、撤销或者变更； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。