湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10766号上诉人（原审原告）：武汉市爱尔康大药房有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区北港村文治街**武昌府******商业栋******。法定代表人：郭宏武，该公司总经理。委托诉讼代理人：金大田，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小枫，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖丽华，女，1975年2月27日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市黄陂区，现住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：邹英子，湖北中品律师事务所律师。原审第三人：武汉爱尔康药品器械有限公司。住所地：湖。住所地：湖北省武汉市洪山区北港村文治街**武昌府******商业栋******>法定代表人：郭宏武，该公司董事长。委托诉讼代理人：金大田，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小枫，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉市爱尔康大药房有限公司（以下简称爱尔康大药房）、上诉人肖丽华与原审第三人武汉爱尔康药品器械有限公司（以下简称爱尔康药品器械公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱尔康大药房上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持爱尔康大药房一审诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由肖丽华承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。(一）肖丽华没有证据证明入职时间是2010年6月24日。1.肖丽华非法窃取爱尔康大药房的机密文件，不能作为证明其主张的依据。肖丽华入职爱尔康大药房后，双方一直签有劳动合同。2019年9-10月期间，爱尔康大药房发生失窃，肖丽华的档案资料丢失。肖丽华居然在一审开庭时公然拿出材料原件，如其不能证明来源合法，不但不能作为证实其主张的证据，反而应当承担非法窃取、持有公司机密文件的法律责任。2.肖丽华称《授权书》是从人力资源和社会保障局调出，但并无人力资源和社会保障局相关证明，因其无法证明该证据合法来源，不应当被采信。(二）肖丽华不存在延时加班。1.肖丽华工作时间符合法律规定，肖丽华的工作时间为每周工作五天半。2.肖丽华没有证据证明存在加班事实，爱尔康大药房不应向其支付加班费。3.肖丽华主张加班不符合双方《劳动合同书》的约定。4.原审对加班费计算错误。肖丽华离职前12个月平均工资为4,561.2元，原审认定的肖丽华离职前12个月平均工资金额错误；若要计算加班费，应以肖丽华岗位工资3,920元为基数计算，不应包括绩效、补贴等其他费用在内；若要计算加班费，应按150%的标准计算，原审按200%标准计算是错误的。(三)爱尔康大药房不应向肖丽华支付2018年和2019未休年休假工资。肖丽华并未向爱尔康大药房提出年休假请求及要求年休假期间工资，是其本人自愿放弃年休假。(四）原审认定爱尔康大药房未与肖丽华签订无固定期限劳动合同，应当支付双倍工资差额有误。1.爱尔康大药房与肖丽华一直签有劳动合同。2.合同到期未续签，但按原合同继续履行的视为续签有法律依据，爱尔康大药房不应向肖丽华支付双倍工资差额。二、原审适用法律错误。爱尔康大药房不应向肖丽华支付双倍工资差额。1.原审对双方是否订立无固定期限劳动合同认定前后矛盾。2.原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，判决爱尔康大药房向肖丽华支付未签订劳动合同双倍工资差额属于适用法律错误。肖丽华辩称：1.肖丽华有足够证据证明其入职时间是2010年6月24日，已提交员工花名册、授权书、转正通知书作为证据；因肖丽华职务是财务总监，所提交证据系其工作需要，来源合法正当。对于爱尔康大药房污蔑其盗取文件之事，与本案无关，肖丽华将对此追究刑事责任。2.有足够证据证明延时加班的事实。3.爱尔康大药房应当支付肖丽华未休年休假工资。4.爱尔康大药房应当支付肖丽华未签订书面劳动合同的双倍工资差额。5.爱尔康大药房系单方面解除与肖丽华劳动关系。肖丽华上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判爱尔康大药房向肖丽华支付2018年和2019年未休年休假工资2,194.35元；2.撤销原审判决第三项，改判爱尔康大药房向肖丽华支付延时加班费24,565.9元；3.一审的财产保全费用690元及此次上诉费由爱尔康大药房承担。事实和理由：一、爱尔康大药房应向肖丽华支付2018年和2019年未休年休假工资2,194.35元。证据《武汉爱尔康年假管理规定》中可以看出工作满一年给予每人每年3天年休假，不是肖丽华放弃年休假而是爱尔康大药房只允许肖丽华每年休年休假3天，与事实相符可以作为认定案件的依据。二、爱尔康大药房应向肖丽华支付延时加班费24,565.90元。肖丽华共计加班1,104小时，以上加班都有单位指纹考勤机打卡记录，由爱尔康大药房保管。从工资条可以看出，肖丽华每月出勤工作时间都大于21.5天。爱尔康大药房辩称：爱尔康大药房不应向肖丽华支付2018年、2019年未休年休假工资及加班费，肖丽华的工作时间符合法律规定，其没有证据证明存在加班的事实，也不符合双方劳动合同的约定。爱尔康器械公司述称，与爱尔康大药房意见一致。爱尔康大药房向一审法院起诉请求：1.判令爱尔康大药房不支付肖丽华2010年6月至2011年3月个人流动窗口缴纳社会保险金3,283.12元；2.判令爱尔康大药房不支付肖丽华2018年和2019年未休年休假工资2,194.35元；3.判令爱尔康大药房不支付肖丽华延时加班费24,565.9元;4.判令爱尔康大药房不支付肖丽华2018年11月21日至2019年6月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额36,925.46元；5.诉讼费由肖丽华承担。一审法院认定事实：2010年6月24日，肖丽华入职爱尔康大药房，亦认可其与爱尔康大药房签订了为期两年的劳动合同，合同期限至2012年6月23日止。2012年6月24日至2016年6月23日，双方未签订劳动合同。2016年6月24日，爱尔康大药房与肖丽华签订了为期两年的劳动合同。2010年6月至2011年3月，肖丽华自行在个人流动窗口缴纳了社会保险费3,283.12元。2011年4月起爱尔康大药房开始为肖丽华缴纳社会保险。2019年11月19日，爱尔康大药房以肖丽华多次拒签劳动合同为由，通知肖丽华解除劳动关系。次日，肖丽华向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决：1.爱尔康大药房支付肖丽华2010年6月至2011年3月个人流动窗口缴纳社会保险金3,283.12元；2.爱尔康大药房支付肖丽华2018年和2019年未休年休假工资2,194.35元；3.爱尔康大药房支付肖丽华延时加班费24,565.9元；4.爱尔康大药房支付肖丽华2018年11月21日至2019年6月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额36,925.46元；5.驳回肖丽华的其他仲裁请求。爱尔康大药房对该裁决不服，遂诉至该院，其诉请如前。一审另查明，爱尔康大药房确认肖丽华周六工作时间为8时30分至12时，2017年11月20日至2018年3月31日、2018年7月1日至2019年11月19日期间肖丽华每周休息日加班3.5个小时，2018年4月1日至6月30日期间肖丽华每周休息日加班8小时，即肖丽华休息日共计加班240.5小时；肖丽华2018年及2019年分别各享受了3天年休假，其2017年及2018年月平均工资分别为4,023.2元及3,931.33元；肖丽华离职前十二个月平均工资为5,211.34元，肖丽华主张月平均工资为5,206.67元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供的，应当承担不利后果。肖丽华未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可。爱尔康大药房主张与肖丽华的劳动关系建立时间为2011年5月，但肖丽华提交了有爱尔康大药房盖章的员工花名册，足以证实肖丽华入职时间为2010年6月24日，爱尔康大药房并未提交相反证据证实其主张，故依法确认该时间爱尔康大药房与肖丽华劳动关系成立。爱尔康大药房与肖丽华对2019年11月19日双方劳动关系解除无异议，即爱尔康大药房与肖丽华劳动关系存续期间为2010年6月24日至2019年11月19日。用人单位为劳动者缴纳社会保险系法律强制性规定，肖丽华2010年6月至2011年4月期间自行缴纳了社会保险费3,283.12元，对此爱尔康大药房并未提出时效抗辩，故对肖丽华的该支出，爱尔康大药房应予赔偿。爱尔康大药房主张与肖丽华一直签订有劳动合同，系因失窃导致其无法提交与肖丽华签订的劳动合同，但就此并未提出合理的证据予以证实，故对爱尔康大药房主张存在的该事实，不予采纳。2018年6月23日前，肖丽华确认与爱尔康大药房已签订了2份固定期限的劳动合同，2018年6月23日爱尔康大药房与肖丽华签订的劳动合同期限届满后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，双方未再签订劳动合同，应视为已签订无固定期限劳动合同，考虑肖丽华申请仲裁的时间，爱尔康大药房应当支付2018年11月21日至2019年6月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额36,925.46元(5,206.67元/月×7个月＋5206.67元/月÷21.75天/月×2天)。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，用人单位应当保存两年工资凭证支付记录备查，肖丽华提交的证据足以证实存在加班事实，爱尔康大药房对加班的时间亦进行了确认，故爱尔康大药房应支付肖丽华2017年11月20日起至2019年11月19日期间的加班费，数额为14,393.15元（5,206.67元/月÷21.75天月÷8小时/天×240.5小时×200%）。劳动者未休年休假的，用人单位应当支付其未休年休假工资，2018年、2019年肖丽华未休年休假天数分别为2天，未休年休假工资共计1,462.90元（4,023.2元/月÷21.75天/月×2天×200%＋3,931.33元/月÷21.75天/月×2天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院判决：一、武汉市爱尔康大药房有限公司于判决生效之日起五日内支付肖丽华2010年6月至2011年3月个人流动窗口缴纳的社会保险金3,283.12元；二、武汉市爱尔康大药房有限公司于判决生效之日起五日内支付肖丽华2018年和2019年未休年休假工资1,462.90元;三、武汉市爱尔康大药房有限公司于判决生效之日起五日内支付肖丽华休息日加班费14,393.15元；四、武汉市爱尔康大药房有限公司于判决生效之日起五日内支付肖丽华2018年11月21日至2019年6月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额36,925.46元；五、驳回武汉市爱尔康大药房有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元及保全申请费690元，均由武汉市爱尔康大药房有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。关于入职时间。肖丽华陈述其入职时间是2010年6月24日，为此提交有爱尔康大药房盖章的员工花名册，上面显示其入职时间是2010年6月24日，对此爱尔康大药房虽提出异议并称肖丽华非法窃取、持有公司机密文件，但未提交相应证据证明，应承担举证不能的法律后果。故本院认为原审认定肖丽华入职时间是2010年6月24日并无不当。关于加班费。《国务院关于职工工作时间的规定》第三款规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。及《工资支付暂行规定》第十三条第一款第二项规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资。本案中，爱尔康大药房确认2017年11月20日至2018年3月31日、2018年7月1日至2019年11月19日期间肖丽华每周休息日加班3.5个小时，2018年4月1日至6月30日期间肖丽华每周休息日加班8小时，即肖丽华休息日共计加班240.5小时。依据上述规定，爱尔康大药房应向肖丽华支付相应的休息日加班费。经查，肖丽华离职前十二个月平均工资为5,211.34元，肖丽华主张月平均工资为5,206.67元，故本院认为原审判决爱尔康大药房支付肖丽华2017年11月20日至2019年11月19日期间的加班费为14,393.15元（5,206.67元/月÷21.75天月÷8小时/天×240.5小时×200%）并无不当。爱尔康大药房上诉请求不支付肖丽华加班费，与事实相悖，本院不予支持。肖丽华上诉认为其共计加班1,104小时，因其缺乏相应证据，本院亦不予支持。关于未休年休假工资。根据肖丽华的工龄，肖丽华每年享有5天的年休假。经查，肖丽华2018年及2019年分别已享受3天年休假，各余2天年休假未休，因其2017年及2018年月平均工资分别为4,023.2元及3,931.33元，本院认为原审判决爱尔康大药房向肖丽华支付未休年休假工资为1,462.90元（4,023.2元/月÷21.75天/月×2天×200%＋3,931.33元/月÷21.75天/月×2天×200%）并无不当。爱尔康大药房上诉请求不向肖丽华支付未休年休假工资，与事实相悖，本院不予支持。肖丽华上诉请求爱尔康大药房向其支付未休年休假工资2,194.35元，因与事实不符，本院亦不予支持。关于未签书面劳动合同双倍工资差额。经查，2018年6月23日爱尔康大药房与肖丽华签订的劳动合同期限届满后，肖丽华继续在爱尔康大药房工作直至2019年11月19日，爱尔康大药房本应于2018年7月23日与肖丽华续签劳动合同而未签，按照有关法律规定，爱尔康大药房应向肖丽华支付未签书面劳动合同双倍工资差额，由于肖丽华2019年11月20日申请劳动仲裁，并考虑仲裁时效为一年，本院认为原审判决支持肖丽华主张的2018年11月21日至2019年6月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额为36,925.46元(5,206.67元/月×7个月＋5206.67元/月÷21.75天/月×2天)并无不当。爱尔康大药房上诉请求不向肖丽华支付未签书面劳动合同双倍工资差额，与事实相悖，本院不予支持。综上所述，上诉人爱尔康大药房、肖丽华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人武汉市爱尔康大药房有限公司负担10元，肖丽华负担10元予以免交。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 胡 浩审判员 左 菁二〇二〇年十一月二十六日书记员 胡艳华