贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8550号上诉人（原审被告）：曹县庄寨金渠石油有限公司，住所地山东省菏泽市曹县庄寨镇秦寨村**国道路西。法定代表人：秦永顺。委托诉讼代理人：孟凡昌，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳货车帮科技有限公司，住，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区开发大道**/div>法定代表人：马桂珍，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：涂国松，贵州文福律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵应科，贵州文福律师事务所律师。上诉人曹县庄寨金渠石油有限公司（以下简称：金渠石油公司）因与被上诉人贵阳货车帮科技有限公司（以下简称：货车帮公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金渠石油公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或直接改判驳回一审原告的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审没有查明本案案件事实，进而适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人之间确实存在通过货车帮APP进行加油合作的事实，但是，上诉人并不欠付被上诉人任何款项，对于被上诉人提交的各种证明交易情况的流水，我方未见到也不予认可，因为该证据是被上诉人单方提交，不排除被上诉人为了歪曲事实存在后台数据造假的可能性，对此可以邀请相关部门进行鉴定。其次，由于“新冠”疫情的原因，上诉人无法从山东赶到贵州进行一审开庭，一审上诉人缺席实属事出有因，因此未看到被上诉人一审提交的证据，希望通过二审对该案事实材料进行一一分析进行质证。一审判决的违约金过高，超过合同法解释二规定的实际损失百分之三十的标准，请求二审法院予以减少。综上，希望二审法院在查明案件事实后支持上诉人的上诉请求。货车帮公司答辩称，根据上诉人与被上诉人于2018年3月5日签订的《关于合作协议的补充协议》第六条的约定如因任何原因导致原协议解除或终止的发生，甲方要求退还预付款的情形则乙方在预付款内将甲方按照原来协议及补充协议的约定应付而未给乙方的费用扣除后，应在上述情形发生后的五个工作日内一次性向甲方退还剩余预付款，若乙方迟延退还预付款余额的则除应纠正该等违约行为之外没迟延一日，乙方还需按预付款的千分之五向甲方承担违约金。详见补充协议第六条，原审我方主张调整违约金为年利率24%计算是合法的，也没有超过上诉人所陈述过超过实际损失的30%，既然合作协议是双方自愿签订的，那么双方均应当受到合作协议及补充协议的约束，并履行协议的合同义务，所以我方认为上诉人的上诉理由不成立，应当驳回。货车帮公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告预付款103110.99元。2.判令被告支付原告违约金44747.34元（暂计算至2019年12月31日，并从2020年1月1日起以103110.99元为基数按照年利率24%继续计算至上述预付款退还完毕之日止的违约金）。3.判令被告支付原告律师费5000元。4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告货车帮公司成立于2014年3月11日，经营范围包括道路普通货运、汽车信息咨询服务等。被告金渠石油公司成立于2005年6月1日，经营范围为柴油、汽油零售、润滑油零售。一、双方签约情况。2018年3月5日，原告货车帮公司作为甲方与被告金渠石油公司作为乙方共同签订《合作协议》，该协议主要约定：甲方能够自其运营的“货车帮”ＡＰＰ、“货车帮货主”ＡＰＰ等网络运营平台（统称货车帮平台）引流物流企业及／或司机（统称客户），前往乙方运营的加油站及／或加气站加油及／或加气。乙方具有向客户提供为其指定车辆（客户车辆）加注柴油及／或液化天然气（亦称ＬＮＧ）的服务（“乙方服务”）的合法资质与能力。双方愿意就甲方向乙方站点导流客户并由乙方为客户提供乙方服务事宜达成合作。双方确认开展柴油加油服务合作，乙方目前有加油机6台，其中柴油加油机4台，每日最大柴油加油量20吨。乙方保证在合作期限内具备签订并履行协议所需的合法资质及能力，乙方就开展的柴油加油服务合作应合法持有成品油（包括柴油）零售经营及存储的相关资质和法律手续。乙方站点名称为金渠石油加油站。乙方销售柴油给客户的价格应为以乙方站点的当天柴油挂牌零售价（柴油挂牌价格）为基准，乘以特定的折扣百分比（加油折扣比率）后得出的价格（加油折扣价），在签署协议同时，双方确认按98%的加油折扣比率先行开展合作，直至双方按协议约定方式另行确认变更后的加油折扣比率。就甲方为乙方提供协议项下的服务与协议（含通过货车帮平台导流客户至乙方站点加油），乙方应向甲方支付服务费（加油服务费），服务费的金额等于油费与特定百分比（加油服务率）的乘积，在签署协议同时，双方确认按1%的加油服务费比率先行开展合作，直至双方按协议约定的方式另行确认变更后的加油服务费比率。双方同意，客户应通过货车帮平台确认客户加油量、油费等信息，且由甲方代收客户应付的油费。在甲方收到客户支付的油费当日后的第一个工作日，双方应对油费金额进行对账确认。对账确认后，甲方在扣除其应收取的加油服务费后，由甲方将剩余部分油费划转给乙方指定的银行账户（开户名：卓志峰，账户：62×××＊＊）。甲方以自然月为周期就服务费向乙方开具增值税专用发票，乙方应按甲方要求提供真实、准确和完整的开票信息。乙方员工按客户要求提供乙方服务，完成乙方服务后，乙方员工在ＡＰＰ程序上准确填报客户的加油数量、相应的挂牌价格等信息，ＡＰＰ程序基于客户消费量、相应的挂牌价格及当时执行的相应的折扣比率计算并显示油费。如任何一方违反协议约定，守约方有权要求违约方及时纠正违约行为并赔偿守约方因违约而遭受的所有损失（包括经济损失、商誉损失及因调查违约行为及主张权利产生的律师费、诉讼费等所有费用与开支）。如违约方在守约方提出纠正违约行为的要求之日起10日内未能纠正或纠正后仍不符合协议约定的，则守约方除索赔外还有权解除协议。有关协议的争议，若无法协商解决，任何一方有权向甲方所在地有管辖权的法院提起诉讼。双方的合作期限／本协议有限期自本协议签署之日起12个月。双方任何与本协议相关的通知、函件的送达，均以本协议文首列明的联系方式为准。一方向另一方发出的通知应以书面形式做出，并以特快专递、电子邮件发送。如以特快专递方式发送，以邮寄回执上注明的收件日期为送达日期。如以电子方式发送，邮件进入对方邮件系统后，视为送达。《合作协议》还对其他相关权利义务进行了约定。原告在甲方处加盖合同专用章，被告在乙方处加盖了公章。该协议附件三为《代收款委托书》，主要内容为：原告应向被告结算应付费用，被告委托卓志峰（受托人）作为公司代表，授权其以下述银行账户代表被告代收应付费用（开户名：卓志峰，账户：62×××＊＊）。同日，原告作为甲方与被告作为乙方共同签订了《关于的补充协议》，主要约定：根据《合作协议》（原协议）约定，双方就甲方向乙方站点导流客户并由乙方为客户提供乙方服务事宜达成合作，为降低乙方运营成本，增进双方合作关系，现甲方愿意向乙方支付预付款，用于甲方按照原协议约定代收客户应付的油费后向乙方结算应付费用。双方确认并同意：第1条甲方在合作期间向乙方提供预付款，且该等预付款仅用于甲方代乙方收取的应付费用的结算。乙方不得将预付款用于其他用途或进行其他处置，在乙方正式开始为甲方导流的客户提供乙方服务的前一天，甲方应一次性向乙方在本补充协议项下指定银行账户支付20000元作为首次预付款（首付款）。第2条乙方应首先从预付款中扣除甲方按原协议约定应向乙方结算并支付的应付费用。在乙方从预付款中扣除应付费用后，甲方按原协议约定代乙方从客户处收取的相应金额的应付费用即归甲方所有，甲方无需再就该等应付费用向乙方进行任何结算或支付。如预付款不足以抵扣应付费用的，甲方在收到乙方书面通知后按照原协议约定期限内将应付费用划转至乙方指定银行账户。第3条双方合作期间，当剩余预付款金额低于首付款金额的10%时，乙方应书面通知甲方补足预付款，甲方收到通知后及时向乙方补充支付预付款至首付款金额。第6条如因任何原因导致原协议解除或终止的或发生甲方要求退还预付款的情形，则乙方在预付款内将甲方按照原协议及本补充协议的约定应付而未付给乙方的应付费用扣除后，应在上述情形发生后的5个工作日内一次性向甲方退还剩余的预付款。若乙方迟延退还预付余额的，则除应纠正该等违约行为外，每迟延一日，乙方还须按预付款的千分之五向甲方承担违约金。第7条本补充协议系原协议的一部分，以原协议具有同等法律效力，原协议与本补充协议约定不一致的，以本补充协议为准，补充协议未约定的，仍按原协议约定执行。本补充协议自双方加盖公章之日起生效。2018年5月19日，原、被告又签订了《关于的补充协议》，约定原告向被告支付首付款100000元，双方合作期间，当剩余预付款金额低于首付款金额的20%时，乙方应书面通知甲方补足预付款，甲方收到通知后及时向乙方补充支付预付款至首付款金额。二、履约相关情况。上述协议签订后，原告在双方合作期内，向被告支付预付款共计5490000元。被告按照《合作协议》及补充协议之约定，为原告导流的客户提供加油服务。原告认为，原告应支付给被告的油费计算方式如下：应支付给被告的油费（即预付款抵扣金额）＝应收金额×98%（乘积即为站点收款金额）-站点收款金额×1%（乘积即为服务费金额）。根据原告平台对被告每一笔为客户加油的应收金额、站点收款金额、服务费金额、预付款折扣金额的记录，在2018年3月6日至2018年11月22日期间，被告站点收款金额为5444794.07元，服务费金额为54448.24元。另，原告于2018年3月6日、2018年4月3日分别通过人工结算方式向被告结算了1173.94元、2282.88元。《合作协议》期满后，被告尚有103110.99元预付款未退还，原告于2019年4月9日通过邮政特快专递方式，向被告邮寄了《催告函》，要求被告退还预付款103110.99元并支付违约金。三、其他。原告与贵州文福律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所指派律师代理诉讼，原告支付了律师代理费5000元，该所向原告开具了律师费发票。一审法院认为，公民及法人之间在进行民事活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。本案原告货车帮公司与被告金渠石油公司于2018年3月5日签订《合作协议》和《关于的补充协议》，后又签订的《关于的补充协议》，上述协议均系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，协议合法有效，签约双方均应全面履行。《合作协议》约定的合同期限已于2019年3月4日届满，按照《关于的补充协议》关于“如因任何原因导致原协议解除或终止的或发生甲方要求退还预付款的情形，乙方在预付款内将甲方按照原协议及本补充协议的约定应付而未付给乙方的应付费用扣除后，应在上述情形发生后的5个工作日内一次性向甲方退还剩余的预付款”之约定，被告应在合同期限届满合同终止后，将扣除站点收款金额及应付服务费金额后的余额向原告退还。《合作协议》约定“双方同意，客户应通过货车帮平台确认客户加油量、油费等信息，且由甲方代收客户应付的油费”，因此原告提交的来源于货车帮平台对加油客户应收金额、站点收款金额、服务费金额、预付款折扣金额的记录，按照《合作协议》的约定内容，应作为计算原告应向被告支付油费金额的依据。根据该记录，原告向被告支付预付款共计5490000元，被告站点收款金额为5444794.07元，服务费金额为54448.24元，人工结算3456.82元，被告尚欠103110.99元未退还，故被告应向原告退还预付款103110.99元。被告在经原告要求其返还剩余预付款后，一直未予返还，存在违约情形，按照《关于的补充协议》关于“……应在上述情形发生后的5个工作日内一次性向甲方退还剩余的预付款。若乙方迟延退还预付余额的，则除应纠正该等违约行为外，每迟延一日，乙方还须按预付款的千分之五向甲方承担违约金”之约定，被告应向原告支付违约金，原告自愿调整为按照年利率24%计算，一审法院予以确认，故被告应从2019年3月12日起以103110.99元为基数按年利率24%向原告支付违约金至款项付清之日止，暂计至2019年12月31日为19866.05元。对于原告主张的律师费，按照《合作协议》关于“如任何一方违反协议约定，守约方有权要求违约方及时纠正违约行为并赔偿守约方因违约而遭受的所有损失（包括经济损失、商誉损失及因调查违约行为及主张权利产生的律师费、诉讼费、等所有费用与开支）”之约定，原告因本案诉讼实际产生律师费5000元，应由被告承担。被告金渠石油公司经一审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩和举证的诉讼权利，由此产生的不利后果由其自行承担，不影响一审法院依据已查明的事实作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告曹县庄寨金渠石油有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告贵阳货车帮科技有限公司预付款103110.99元及截止至2019年12月31日的违约金19866.05元，2019年12月31日之后的违约金以103110.99元为基数按年利率24%计算支付至款项付清之日止；二、被告曹县庄寨金渠石油有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵阳货车帮科技有限公司支付律师费5000元；三、驳回原告贵阳货车帮科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1679元（已减半收取），由原告贵阳货车帮科技有限公司负担273元，被告曹县庄寨金渠石油有限公司负担1406元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审中经被上诉人同意，上诉人对被上诉人一审提交的证据进行了质证，因上诉人提交的证据不能证明其经一审法院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼系因“新冠”疫情及其他不可抗力原因，且未提交反证证明被上诉人一审提交的证据不实，本院被上诉人一审提交的证据予以采信。二审查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案《合作协议》系上诉人与被上诉人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方合同当事人均具有法律约束力。经审理查明，对于被上诉人支付的预付款54.9万元，现双方合作期限已届满，被上诉人举证证实其支付的预付款中尚剩余有103110.99元，上诉人应当退还此款项。上诉人上诉称被上诉人的证据虚假，应当进行鉴定，但上诉人未举示反证证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果，本院对上诉人所持理由不予采纳。对于应退还预付款的违约金，上诉人在二审中提出一审判决确定的违约金标准过高的理由，对此，本院认为违约金应参照被上诉人资金被上诉人占用后产生的资金占用损失衡量，一审判决确定的年利率24%标准无法律依据，本院依法调整为自2019年3月10日起参照中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准计付至2019年8月19日，自2019年8月20日参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计付至实际清偿之日止。据此，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。上诉人金渠石油公司经一审法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，造成当事人的诉累及诉讼资源的浪费，本院决定维持一审诉讼费负担比例，并由上诉人自行负担上诉费。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初1028号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初1028号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初1028号民事判决第一项为：曹县庄寨金渠石油有限公司于本判决生效之日起十日内退还贵阳货车帮科技有限公司预付款103110.99元及违约金（以103110.99元为基数，自2019年3月10日起参照中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准计付至2019年8月19日，自2019年8月20日参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计付至实际清偿之日止）；四、驳回原告贵阳货车帮科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1679元，由贵阳货车帮科技有限公司负担273元，曹县庄寨金渠石油有限公司负担1406元。二审案件受理费收取50元，由上诉人曹县庄寨金渠石油有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十一月十二日书记员 罗 艳