浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3225号 上诉人（原审被告）：戴卫兵，男，1971年11月4日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：施玲玲，浙江方也律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈树彪，男，1970年11月14日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：高海莹，浙江德凡律师事务所律师。 原审被告：陈继锋，男，1974年3月21日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：施涌涌，浙江方也律师事务所律师。 上诉人戴卫兵因与被上诉人陈树彪、原审被告陈继锋合伙协议纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月6日对本案进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。 戴卫兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈树彪一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定备忘录中“自动放弃股权”的意思是自动退伙错误。绍兴市上虞区波士娱乐会所（原上虞市波士娱乐会所，以下均简称波士会所）从2009年开始营业，当时各方的投资均已物化为会所的装修和相关设备，一直到2019年底三方签订《备忘录》长达十年的营业，当时的装修和设备已经破旧不堪，根本无法再继续营业。在这种情况下，三合伙人协商需要对会所进行装修，如果有合伙人不愿意投钱装修的视为“自动放弃股权”，这里的放弃股权就是放弃合伙财产。因为合伙财产全部在装修和设备上，如果当时的装修和设备还很值钱，那有谁会舍得放弃呢，而实际情况是当时的装修和设备已经没什么价值了，放弃了也没什么损失。因此，从签订《备忘录》的背景情况来看，当时三个合伙人的真实意思表示就是如果要继续经营下去的必须重新装修，如果谁不出钱，那么他的合伙财产也放弃掉了，装修后的会所和他也没有什么关系了。因此，《备忘录》上的“放弃股权”就是放弃合伙财产。二、一审法院“推定”陈树彪出资额所对应的财产权益现值大于或等于200万元是错误的。退一步讲，即使《备忘录》中的“自动放弃股权”是退伙，陈树彪应该举证证明在他起诉时合伙体的财产足够他能分到200万元，或者申请法院对合伙体财产在退伙时的价值进行鉴定和清算，但陈树彪并没有提供任何证据，也没有在一审提出申请鉴定和清算，应由陈树彪承担举证不能的法律后果。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条错误，陈树彪在一审中并没有提交戴卫兵存在财务帐册、凭证的初步证据，陈树彪也没有证据证明该财务帐册、凭证的内容不利于戴卫兵，陈树彪在一审中就根本没有提到过波士会所存在财务帐册、凭证的事实，当然会所系个体工商户的性质，也不存在财务账册。鉴于陈树彪的200万元出资已经物化为波士会所的装修和设备，而这些装修和设备已经用了十年，早已破旧不堪，其价值基本等同于零，这是生活常识，一审法院推定陈树彪的出资额所对应的财产权益现值大于或等于200万元毫无根据。三、一审认定戴卫兵返还出资款200万元系主体认定错误。陈树彪在退伙时应当向波士会所主张2019年11月30日前会所实际存在的权益价值按其投资比例可以分得多少，而不是戴卫兵个人。四、《备忘录》中明确陈述为“从本月开始装修，各股东在本月10号之前把所需资金打进财务账上”，特别是旁边有一个手写备注“200万元”系戴卫兵书写，上述陈述和备注可以明确三方在形成《备忘录》时，会所只存在已用十年多的固定资产即波士娱乐会所，已没有现金可支配，而且波士会所已近三年多没有分红这一事实陈树彪也是明确知道的。 陈树彪辩称,一、备忘录中自动放弃股权实际意思就是自动退伙，一审法院认定正确；二、本案中三方是个人合伙性质，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见(试行)》54条规定，陈树彪实际为现金投入200万元，需要返还陈树彪的200万元出资款；三、戴卫兵认为合伙存在亏损，应由戴卫兵证明，波士娱乐会所一直由戴卫兵、陈继锋控制，戴卫兵也是一审法院认定的剩下继续经营的合伙人，有能力也有条件对其认为的合伙经营的亏损主张进行说明；四、即使真的存在亏损，返还200万元出资款后不影响戴卫兵另行主张权利。 陈继锋述称，一、判决陈继锋无需承担返还责任正确，但备忘录指向的波士会所实际已经没有经营价值，残值为零，因此需要继续出资装修，括号中的200万元陈树彪提出的，他同意继续装修但只能按照总的投入200万元即他出资40万元的标准装修，可以推定出合伙没有现金流且需要重新装修；二、从2009年12月到2019年12月经历10年的共同经营，是三人一起参与共同管理，包括重大事项的决策，但2017年到2019年备忘录达成期间没有任何分红，因此一审对事实的认定存在错误。 陈树彪向一审法院提出诉讼请求：判令陈继锋、戴卫兵返还陈树彪出资款200万元，并支付自起诉之日起至实际付清之日止按年利率6%计息的利息。 一审法院认定事实如下：波士会所工商注册日期为2009年12月31日，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为戴卫兵，2016年8月24日名称由上虞市波士娱乐会所变更为绍兴市上虞区波士娱乐会所。2010年3月1日，波士会所和全体股东王忠良、戴卫兵、陈树彪共同签署《上虞市波士娱乐会所股权确认书》一份，载明：波士会所于2009年12月成立，总实收资本为1000万元，其中王忠良出资额为600万元，占60%；戴卫兵出资额为200万元，占20%；陈树彪出资额为200万元，占20%，各方股份以此确认书为准。其中，王忠良股份系受陈继锋委托代持。 2019年12月初，陈继锋、戴卫兵、陈树彪共同签署备忘录一份，载明：“今波士需要对二楼一楼进行装修，经三位股东商议后，从本月开始装修，各股东在本月10号之前把所需资金打进财务账上，如没有按时打进的，则视为自动放弃股权。如有自动放弃的股权时，则对公司账务状况进行清算，以2019年11月30日为截止日期。装修后的公司与弃权股东再无关联”。备忘录另对涉及原皇家公馆承包经营纠纷的债务承担作了约定。之后，陈继锋、陈树彪均未按时将资金汇入波士会所账户。 一审法院认为，陈继锋、戴卫兵、陈树彪就共同经营波士会所存在合伙关系，三方对此均无异议，对2010年3月1日确认书载明的合伙出资额及占比亦均无异议。三方对备忘录中“自动放弃股权”的意思存在不同理解，陈树彪认为应理解为自动退伙，陈继锋、戴卫兵认为应按字面意思理解为自动放弃合伙出资和合伙财产，且仍需承担经清算后的合伙债务。该院认为，参照公司股权的涵义，此处的“股权”应指合伙人对合伙组织享有的人身和财产权益的综合性权利。从文义分析，“自动放弃股权”本应既包括放弃合伙人资格，即退伙，也包括放弃退伙时可分割的合伙财产，但因备忘录中紧接着又明确约定有“自动放弃股权”情形时应对合伙组织财产状况进行清算，表明“自动放弃股权”并不涵盖财产权益的放弃，应理解为仅指自动退伙。退伙时可分割的合伙财产，包括债权债务，陈继锋、戴卫兵关于备忘录中关于清算的约定仅指债务清算的限缩性理解，既不符合法律规定和约定文义，也不合常理，该院不予采纳。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。出资款属于合伙时投入的财产，在退伙时可以请求返还。陈树彪要求返还出资款200万元，需证明其出资款仍存于合伙组织或退伙时其出资额对应的财产权益价值即为200万元。虽然其未能就此举证，但出资额对应现值需通过清算确定，而戴卫兵作为波士会所工商登记的经营者、合伙组织中负责日常经营的合伙人，根据法律规定和备忘录约定负有组织进行合伙清算的义务，但其在该院指定的期限未提供波士会所财务账册、凭证以供清算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，应推定陈树彪出资额所对应的财产权益现值大于或等于200万元。据此，陈树彪要求戴卫兵返还出资款200万元成立。陈继锋在备忘录签署后未按时投入资金，亦应视为自动退伙，故陈继锋不应承担返还责任。综上所述，现陈树彪要求戴卫兵返还出资款200万元，理由正当，予以支持；陈树彪要求支付自起诉之日起的利息，以及要求陈继锋承担返还责任部分诉讼请求，均依据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、戴卫兵于判决生效后七日内向陈树彪返还出资款200万元；二、驳回陈树彪其他诉讼请求。 二审期间，戴卫兵向本院提交以下证据：1.地毯销货合同、家具订购合同、购销合同、音响设备买卖合同及建设施工合同各一份，证明达成备忘录时现有会所的装修、设施、设备经10年使用已经严重影响正常经营，残值几乎为零，实际已投入的装修、设施、设备在200万元左右，三合伙人对2019年11月底波士会所的资产认可已经无大的价值；2.工程造价汇总单一份，证明硬装装修800多万元，还有一部分灯具、开关等，总装修价值在1000多万元；3.2019年波士会所流水统计表格及和解协议一份，证明波士会所在2019年没有盈余，正因为没有资金才会被强制执行；4.陈树彪分红明细，证明陈树彪至少分红400多万元的事实；5.波士会所目前三楼现状照片，证明当时经三方协商一致，2018年10月一致同意对波士会所三楼进行重新装修，后因大环境影响停止装修了。 陈树彪质证认为：证据1，陈树彪并未参与五份合同签订，对真实性无法确认，五份合同均为备忘录之后签订，陈树彪已经退伙，与本案无关联性，波士会所重新装修与会所经营存在亏损或资产有无价值没有必然关联，无法达到戴卫兵证明目的；证据2，真实性无异议；证据3，真实性无法确认，证据形式有问题，可能不是真实存在的账册，即使是真实的，也不能说明整个波士会所成立到现在都是亏损的，需要经过清算；证据4，分红金额现在无法确认，有部分转账是借款；证据5，具体不清楚，没有参与。 陈继锋质证认为：证据1、2，无异议；证据3、4，对流水账册无异议，分红无异议，因时间长了，2017年之前三方都是坐下来分红过的，流水、凭证等都没有了；证据5，三楼的照片是三方协商一致把三楼推倒精装，二楼是做量贩式KTV，但因形势不好没有装修下去，才有了备忘录的形成，对二楼进行现有基础上的改装。 陈树彪向本院提交（2016）浙0604民初2100号案件中部分凭证等，证明戴卫兵持有波士会所账册，但恶意不提供。戴卫兵、陈继锋对真实性无异议，但认为波士会所没有正式账册。 本院认证认为，证据1均系备忘录之后签订，陈树彪已经退伙，该证据与本案缺乏关联性；证据2，真实性予以认定；证据3，经查，该流水统计表格无人签字，依据的财务流水经当庭核对不符合财务流水的一般形式要求，且许多凭证无人签字，真实性无法确认，不予认定，和解协议与本案缺乏关联，不予认定；证据4，金额无法确定，但各方对2017年以后未分红均予以认可；证据5，与本案缺乏关联。对陈树彪提交的（2016）浙0604民初2100号案件中部分凭证真实性予以认定。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、备忘录中的视为自动放弃股权如何理解；二、合伙清算义务应该由谁承担，一审举证责任的分配是否正确。关于争议焦点一，主要涉及对合同条文理解的问题，我国合同法第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，对备忘录的理解应结合上下文理解，备忘录前面约定“如没有按时打进的，则视为自动放弃股权”，后面又约定“如有自动放弃的股权时，则对公司账务状况进行清算，以2019年11月30日为截止日期”，因备忘录中紧接着又明确约定有“自动放弃股权”情形时应对合伙组织财产状况进行清算，表明“自动放弃股权”并不包括财产权益的放弃，应理解为自动退伙，三方应对合伙财产包括债权债务进行分割。关于争议焦点二，虽然陈树彪无法证明其退伙时出资额对应的财产权益价值为200万元，但鉴于其已退出合伙，出资额对应现财产权益需要通过清算确定。戴卫兵作为波士会所工商登记的经营者、合伙组织中负责日常经营的合伙人，戴卫兵也接收了波士会所原来的装修及设备，根据法律规定和备忘录约定有义务对合伙进行清算，在（2016）浙0604民初2100号案件中和本案中也可以反映戴卫兵掌握了波士会所的原始凭证，但其在一审指定的期限内未提供波士会所的财务账册、凭证以供清算，其在二审中提供的2019年波士会所流水统计表所依据的凭证明显不符合财务流水的一般形式要求，且许多凭证无人签字，真实性无法确认，显然无法进行审计清算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，应推定陈树彪出资额所对应的财产权益现值大于或等于200万元，一审据此认定由戴卫兵返还陈树彪出资款200万元并无不当。此外，对于戴卫兵认为陈树彪应当向波士会所主张权利的主张，因波士会所系陈继锋、戴卫兵、陈树彪三人合伙经营，根据我国个人合伙的相关规定，陈树彪向陈继锋、戴卫兵主张权利符合法律规定。 综上，戴卫兵的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人戴卫兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年十一月十三日 书记员  冯 莹 10 11