北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11202号上诉人（原审原告）：福顺，男，1985年1月8日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：朱如华，男，住北京市大兴区，由北京市大兴区安定镇汤营村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路**。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司职员。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人福顺因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称：东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初7556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福顺上诉请求：撤销一审判决第一项、第五项，改判：1.东方时尚公司支付福顺解除劳动关系经济补偿金44637.04元；2．东方时尚公司支付福顺2012年5月28日至2019年11月11日期间未足额支付的延时加班工资82994.88元；3．东方时尚公司返还福顺2012年5月28日至2019年11月11日期间无故扣留合格率工资5000元；4．东方时尚公司返还福顺2017年6月至2017年12月期间由A级员工降为C级员工薪酬降级差额7200元。事实和理由：一、一审认定事实不清，东方时尚公司单方面对福顺不足额支付延时加班工资、调岗调薪、无故扣发合格率工资，应属于违法行为。1.双方劳动合同约定东方时尚公司是根据福顺工作岗位确定劳动报酬的，因此，东方时尚公司无权单方面根据福顺岗位状态随意调级降薪。东方时尚公司依据无效力的公司规章制度多次调整福顺岗位级别，同时降低福顺各项薪酬，造成福顺还干原来岗位的工作却拿不到原来岗位的工资，这些行为严重违反了“同工同酬”原则。2.东方时尚公司安排福顺延时加班非常普遍，却一直不按国家相关规定足额支付延时加班工资。其一，东方时尚公司一方面刻意、单方面、详细规定延时加班制度，即福顺必须在本月周期内首先要完成83课时（二个小时为1个课时）后才记录延时加班工作时间；另一方面对延时加班计算基数不按本月工资计算，而是以北京市本年度最低工资作为本月延时加班基数，且不乘以150%系数计算，上述违法、不合理规定导致福顺延时加班工资每月近60%不能得到，足以证明东方时尚公司存在主观恶意，属故意和拒不支付劳动报酬的情形。其二，延时加班工资争议不能泛泛运用“谁主张，谁举证”的规定，也不能一概适用“举证责任倒置”的原则。本案中，福顺已提供了东方时尚公司掌握福顺加班事实存在的证据及东方时尚公司计算加班规定，且福顺无法掌握延时加班工资书面证据，而这些证据均在东方时尚公司处，因此，东方时尚公司应对福顺加班的事实向法院提交证据，否则就应承担不利法律后果。其三，在延时加班事实已经确定的前提下，东方时尚公司应承担提供双方劳动关系存续期间全部加班工资的计算依据和支付依据的举证责任属合理。一审法院只要求东方时尚公司提供二年工资支付凭证，未要求其提供其他五年的工资支付凭证，导致福顺的合法利益无法全部得到保障。二、一审法院对东方时尚公司单方制定的无法律效力的《员工手册》处分条例认定为合法，导致本案适用法律错误。《员工手册》处分条例部分内容与劳动法律法规相抵触，不具有法律效力，也不具有公平合理性，制定、公布及实施也不符合法律程序。一审法院在没有查清福顺是否真正存在严重过失及《员工手册》处分条例是否具有法律效力的情况下，即认定东方时尚公司扣发福顺各项劳动报酬符合法律规定，是错误的。综上，福顺根据劳动合同法第38条主张东方时尚公司支付解除劳动合同经济补偿金合法合理，一审法院认定东方时尚公司存在不足额支付劳动报酬行为，却又自相矛盾认定“不属于克扣或拖欠、拒付工资”行为，不支持福顺解除劳动合同经济补偿金和扣发的各项劳动报酬，是错误的，应予纠正。福顺同意一审判决第二项、第三项、第四项。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意福顺的上诉请求。福顺向一审法院起诉请求：1．东方时尚公司支付福顺解除劳动关系经济补偿金44637.04元；2．东方时尚公司支付福顺2012年5月28日至2019年11月11日期间未足额支付延时加班工资82994.88元；3．东方时尚公司返还福顺工服制做费500元、培训费500元；4．东方时尚公司支付福顺2012年5月28日至2019年11月11日期间无故扣留合格率工资5000元；5．东方时尚公司支付福顺2017年6月至2017年12月期间A级员工降为C级员工薪酬降级差额7200元；6．东方时尚公司支付福顺2012年5月至2017年11月期间班组建设奖励4000元。一审法院认定事实：东方时尚公司于2014年5月28日与福顺签订期限为2014年5月28日至2019年5月27日的固定期限劳动合同，载明福顺在东方时尚公司工作起始时间为2012年5月28日。2019年5月20日，双方续订生效日期为2019年5月28日的无固定期限劳动合同。福顺的岗位为教练员，实行综合计算工时工作制。2019年11月11日，福顺出具告知函，因东方时尚公司不足额支付劳动报酬（延时加班工资），无故克扣合格率工资，不足额缴纳社会保险及住房公积金，提出与东方时尚公司解除劳动关系。北京瑞福龙服装有限公司2012年8月17日收取福顺工服制作费500元。福顺于2019年11月13日到北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1．裁决双方解除劳动关系，东方时尚公司支付福顺解除劳动关系经济补偿金44637.04元及额外经济补偿金22318.52元；2．东方时尚公司支付福顺2012年5月28日至2019年11月11日期间未足额支付延时加班工资82994.88元；3．东方时尚公司返还福顺工服制作费500元、培训费500元；4．东方时尚公司支付福顺2012年5月28日至2019年11月11日期间无故扣留合格率工资5000元；5．东方时尚公司支付福顺2017年6月至2017年12月期间A级员工降为C级员工薪酬降级差额7200元；6．东方时尚公司支付福顺2012年5月28日至2019年11月11日期间未休年休假工资16546.18元；7．东方时尚公司支付福顺2019年11月1日至2019年11月11日期间工资3000元、2012年5月至2017年11月期间班组建设奖励4000元。大兴仲裁委作出京兴劳人仲字［2020］第479-2号裁决书，裁决：1．东方时尚公司支付福顺2019年11月工资333.59元；2．东方时尚公司支付福顺2017年12月至2019年11月期间延时加班工资差额141.62元；3．东方时尚公司支付福顺2017年未休年假工资2212.41元；4．驳回福顺的其他仲裁请求。福顺不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。对于仲裁裁决东方时尚公司支付福顺2019年11月工资333.59元、东方时尚公司支付福顺2017年未休年假工资2212.41元，东方时尚公司与福顺均无异议，法院予以确认。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。福顺在职期间适用综合计算工时工作制度，根据东方时尚公司提交的工资支付记录和考勤记录核算，东方时尚公司未足额支付福顺2017年12月至2019年11月期间的延时加班工资，其公司应补足上述期间延时加班工资差额，仲裁裁决的延时加班工资差额高于法院核算金额，东方时尚公司同意该裁决，法院不持异议。2012年5月28日至2017年11月30日期间的延时加班工资支付情况，已超过用人单位工资支付记录的保有年限，福顺亦未提交其他证据证明东方时尚公司欠付其上述期间的延时加班工资，故对福顺要求东方时尚公司支付2012年5月28日至2017年11月30日期间延时加班工资的诉讼请求，法院不予支持。福顺的工服制作费500元虽不是东方时尚公司直接收取，但用于制作东方时尚公司工作服，东方时尚公司应予返还。福顺未提交证据证明东方时尚公司收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还培训费的诉讼请求，法院不予支持。福顺要求东方时尚公司支付2012年5月28日至2019年11月11日期间无故扣留合格率工资5000元、2017年6月至2017年12月期间A级员工降为C级员工薪酬降级差额7200元、2012年5月至2017年11月期间班组建设奖励4000元，但未举证证明存在上述扣款及降级差额，应承担不利后果，对上述诉讼请求，法院不予支持。东方时尚公司存在未足额支付福顺延时加班工资的情形，但金额较小，系对加班工资计算基数及计算标准存在认识偏差所导致，不宜认定为东方时尚公司故意克扣或无故拖欠、拒不支付工资。福顺未提交证据证明东方时尚公司无故克扣合格率工资，不足额缴纳社会保险及住房公积金亦不属于用人单位需支付解除劳动关系经济补偿金的情形，福顺以上述理由提出解除劳动合同，其要求东方时尚公司支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付福顺2017年12月1日至2019年11月11日期间的延时加班费差额141.62元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内返还福顺工服制作费500元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付福顺2019年11月工资333.59元；四、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付福顺2017年未休年休假工资2212.41元；五、驳回福顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明：东方时尚公司已获得2017年至2019年期间实行综合计算工时工作制的行政许可，实行岗位包括教练员，计算周期单位为年。另，东方时尚公司于一审期间提交2017年12月至2019年11月的工资表、考勤表，福顺对该证据的真实性认可，但认为延时加班工资未足额支付。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于福顺主张的延时加班工资问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”参照《工资支付暂行规定》第六条之规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字、并保存两年以上备查。”从上述规定可见，劳动者应当就其主张的加班事实的存在承担举证责任，如劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，应由用人单位就劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额承担举证责任。用人单位至少应保留支付工资所依据的原始统计资料两年，但现行法律法规并未规定要求用人单位无限期保留上述材料，故对于劳动者主张权利之日起二年之前的加班事实应由劳动者承担举证责任。本案中，东方时尚公司已经提交了2017年12月至2019年11月期间的工资支付记录和考勤记录，福顺对该证据的真实性认可。福顺无证据证实东方时尚公司保存2017年12月之前的考勤资料，也无法证明2017年12月之前自己的加班事实，应该对此承担举证不能的不利后果。根据东方时尚公司提交的工资支付记录及考勤记录，结合东方时尚公司实行以年为计算周期单位的综合计算工时工作制已经过行政审批的情况，一审法院核算出东方时尚公司2017年12月至2019年11月期间支付延时加班工资存在差额78.8元，但该差额不高于仲裁裁决的数额且东方时尚公司同意仲裁裁决，故一审法院判决东方时尚公司按照仲裁裁决数额支付福顺此期间的延时加班工资差额，处理并无不当。关于福顺主张的无故扣留合格率工资、薪酬降级差额问题，福顺未能充分举证证明存在上述扣款及降级差额，一审法院对其该项请求未予支持，亦无不当。关于福顺主张的解除劳动合同经济补偿金问题，东方时尚公司虽存在未足额支付福顺延时加班工资的情况，但数额较小，系东方时尚公司对加班工资的计算存在偏差导致，不宜认定为东方时尚公司故意不足额支付加班工资，福顺的证据亦不足以证明东方时尚公司无故克扣其他款项。综合本案具体情况，一审法院对福顺主张的解除劳动合同经济补偿金未予支持，无不妥之处。综上所述，福顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福顺负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 管元梓审判员 王晓云二〇二〇年十一月三十日书记员 陈丹妮