河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7702号上诉人(原审被告）：杨焕霞，女，汉族。委托诉讼代理人：罗彩红，女，汉族。被上诉人（原审原告）：杜永杰，男，汉族。委托诉讼代理人：韩超峰，洛阳市孟津县光明法律服务所法律工作者。上诉人杨焕霞因与被上诉人杜永杰定金合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法开庭审理了本案。本案现已审理终结。杨焕霞上诉请求：撤销河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1317号民事判决，将本案发回重审。事实和理由:原判决认定事实不清。本案是买房人杜永杰主动找上门，要买涉案的房屋，也是卖房人习某主动找上门，要卖房屋。杜永杰与习某虽未签订书面房屋买卖合同，但二人之间经上诉人联络服务已就房屋坐落的具体位置、面积大小、实际状况、成交价格、交房时间等合同主要内容协商一致，应当认定杜永杰、习某之间就案涉房屋转让的合同已经成立。杜永杰才交款给上诉人，上诉人当天就转给习某。以上这些事实有杜永杰转款及上诉人转款给习某的记录可证实。但一审判决对上诉人答辩理由不予采信，判决上诉人返还房款，是错误裁判，应予纠正。一审遗漏当事人，导致权利义务分配失衡。本案开庭前，上诉人要求追加卖房人习某参加诉讼，并提交申请，但法官不予采纳。但是在判决适用《中华人民共和国合同法》第四十八条法律条文中，认定上诉人是无权代理，上诉人无权代理的被代理人习某当庭告诉法官自己与杜永杰协商三次房屋买卖事情，主要是房款交付时间问题，并没有否认上诉人中介活动。在此情况下，习某应该是本案的当事人，只有通知习某参加诉讼，才能查清事实，本案权利义务就能公平解决。请求二审法院审理查明本案事实，公正裁判。杜永杰辩称，上诉人作为居间人，未完成促成房屋买卖合同成立的居间义务，无权要求答辩人支付居间报酬。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付居间报酬。本案中，上诉人仅带答辩人到房屋卖方看了一次房，然后就要求答辩人交纳定金，上诉人最后并未促成答辩人与卖方签订正式的房屋买卖合同，上诉人当时并未向答辩人披露房屋的相关信息，比如，卖方的身份信息、房屋的面积、房产证信息、能否办理房产过户登记等，上诉人未完成居间人的合同义务，故意隐瞒涉案房屋不能办理过户登记的事实，损害答辩人的利益，不得要求支付居间报酬。本案中，上诉人向答辩人介绍涉案房产时，仅告诉答辩人涉案房产有房产证，但故意隐瞒涉案房产不能办理过户登记的事实，致使答辩人作出错误判断，认为有房产证，能办理权属变更登记，而后到不动产管理部门了解，才知涉案房产为小产权房，无不动产权证，不能办理产权变更登记，购买房产不能取得法律意义上的物的所有权，不能实现购房合同的目的，答辩人当然不会购买。答辩人向上诉人交纳定金，完全是上诉人隐瞒涉案房产为小产权房，不能办理过户登记的事实所致，上诉人的行为损害了答辩人的利益，上诉人当然无权要求支付报酬。定金罚则并不适用于上诉人与答辩人之间，上诉人收取的定金依法应退还给答辩人。本案中所指的定金应为房屋买卖合同的定金，而房屋买卖的双方应为答辩人和卖方，上诉人无权收受定金，即使定金上诉人辩称是代卖方收受，因房屋买卖合同为主合同，定金合同为从合同，小产权房买卖历来被法律所禁止，小产权房合同往往为无效合同，故根据《中华人民共和国担保法》的规定，主合同无效，担保合同无效。定金合同因房屋买卖合同的无效而归于无效，上诉人因定金合同无效而应将收受的定金退还给答辩人。上诉人要求追加卖房人习某为被告参加一审诉讼缺乏事实根据和法律依据。首先，答辩人是通过上诉人提供的中介服务见过习某一面，答辩人和习某并未签订买卖合同，答辩人是将定金交给了上诉人，答辩人仅和上诉人存在法律关系，定金收据也是上诉人向答辩人出具的，答辩人和习某之间并无实质关系，且答辩人连习某的基本身份信息都不知道，答辩人没有必要，也无权利起诉习某。其次，本案并非必要共同诉讼，是否追加习某为被告权利在答辩人，而不在上诉人或人民法院，一审未追加习某为被告，一审法院认为没必要，答辩人也不同意。至于上诉人收到定金后是否转付给了习某，转付了多少金额，是上诉人与习某之间纠纷，上诉人如认为习某应当退还部分定金，可待向答辩人承担责任后另案向习某追偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当之处，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜永杰向一审法院起诉请求：1.判令杨焕霞返还杜永杰定金30000元。2.判令杨焕霞承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）杨焕霞出具的收据一份。拟证明：杨焕霞已收到杜永杰定金3万元，收据中并未注明杨焕霞是代卖房。（二）微信转账记录一份。拟证明：2020年5月2日杜永杰微信转给杨焕霞3万元，收款人名字是孟津七彩虹家政，是杨焕霞的微信名。杨焕霞对证据（一）、（二）的真实性无异议，对证明方向有异议；证据（一）的收据确实是杨焕霞出具的，但明确表示3万元是定金，定金是卖房人而不是代理人获得的，杨焕霞只是经手人，没最终取得3万元；证据（二）杨焕霞确实收到，但转交给卖房人、并从卖房人处扣取了6000元，卖房人实际收取24000元，该6000元是收取卖房人的、与杜永杰无关。杨焕霞提供的证据为：（一）收款收据一份（与杜永杰提供的一致）。拟证明：杨焕霞收取的是定金；因杨焕霞是代理人，杜永杰让杨焕霞把3万元交给房主，并且注明“如果违约概不退还”。（二）卖房人习某2020年5月2日给杨焕霞出具的收据。拟证明：杨焕霞扣取6000元后已把剩余24000元交给了卖房人。（三）微信转款记录截图。拟证明：杨焕霞已把24000元转给了卖房人。（四）杜永杰所要买的房子房产证复印件。拟证明：杨焕霞给杜永杰介绍的房子是确实存在，杜永杰也与房主多次见面交谈。（五）卖房人所出具的证明。拟证明：杜永杰与卖房人经过协商，当时已说明房子是小产权房，双方已达成一致意见；杨焕霞带领杜永杰与卖房人进行了协商，杜永杰也多次去找卖房人协商房价，并就房款是一次性还是分期付款进行了交谈，杜永杰并要求卖房人5月3日必须搬出此房；是杜永杰不要房子了。（六）张某出具证明一份。拟证明：杨焕霞在杜永杰付定金前已给其说明是小产权房，也说明杨焕霞是代表杜永杰去谈的房价。杜永杰方对证据（一）无异议，对证明方向有异议；杜永杰方认为该收据上的3万元是杨焕霞收取杜永杰的居间报酬（佣金），而杨焕霞认为是定金，杜永杰认为该处的定金应理解为房屋买卖的定金，定金的收受方应为卖方而非杨焕霞；杨焕霞在收据中也没有备注是代卖方收取的定金，且杨焕霞提供的房源是小产权房，若双方签订了小产权房买卖合同，该合同也是会被法律确认为无效；因此收据中“如果违约定金概不退还”的条款，因买卖合同无效而归于无效。对证据（二）、（三），杜永杰认为，杨焕霞是否向卖方支付了24000元，是杨焕霞和卖方之间的经济往来手续，与本案杜永杰的诉讼请求没有关联性。对证据（四），无法确认其真实性及该房产证是否存在；杜永杰在诉前曾到不动产交易中心查询，因涉案房产是小产权房、不可能取得合法有效的房屋产权证书，也不可能办理房产交易过户登记。对证据（五）卖房人习某的证言，习某称在杜永杰交付定金后已搬离该房毫无事实根据，按照生活常识，卖方在没有收到全部房价后不可能搬离；该证言显示，杨焕霞提供服务收取了卖方的6000元费用，杨焕霞称与杜永杰是无偿委托代理人关系，那杨焕霞既然是杜永杰的代理人应为杜永杰的利益服务，却收取了卖方的6000元费用，与杨焕霞所称是杜永杰的代理人显然矛盾；证人称杜永杰方多次去看涉案房产，这是对事实的夸张，杜永杰只看房了1次，并非看了多次。对证据（六），因张某和杨焕霞系七彩虹家政中介机构的合伙人，和杨焕霞有直接利害关系，其证言不能采信，也没有效力；杨焕霞方称杨焕霞不是中介机构的负责人，该机构上挂的牌子就是洛阳七彩虹孟津家政，经营服务范围包括房屋中介，且杜永杰方从百度上查到杨焕霞服务机构服务信息，信息上面显示有杨焕霞方的手机号码。杨焕霞方证人出庭作证。具体情况如下：一、证人习某出庭作证称：我是涉案房子的房主，2020年5月2日经过杨焕霞介绍给杜永杰，当时杨焕霞带杜永杰和杜永杰母亲去看房子，看完后没有商谈房价就走了；杨焕霞和张某在5月1日晚上提前去看了房子，基本说住房价是23.5万元；5月2日中午杨焕霞和张某一起来给我送钱，杨焕霞说自己是房介，最后按23.4万元成交，临时给我转了2.4万元，随后说让我抓紧时间办洛阳银行的银行卡，不用交手续费；中午我去把卡办完后就开始赁房子腾东西，另外租房交房租8000元；5月2日下午杜永杰和他母亲就来了，看到我正在腾房子，房介给我说好5月3日办交接手续，杜永杰怎么给房介说的我不清楚；5月2日下午我正在搬家，杜永杰和他母亲找我商量说钱不够能否晚点给，我坚持一次性给、否则不会把房子给他，后来他们又去找杨焕霞，具体情况我不清楚；当时他们还交代我暂时先不搬东西，我认为可能是他们先商量好，我再搬东西，但具体他们怎么商量，我不清楚。到晚上杨焕霞给我打电话说已经说好了，第二天10点左右交钱交接，再后来，等到第二天中午了也没有人吭声，后杨焕霞通知我说想再看看房子，到下午3时，杜永杰的母亲和其他人来看房子，杜永杰本人没有来，说已交了3万元定金，手里还有8万元，没有那么多钱、先交一部分，到年底再给但也不能保证到年底就能给完；没有说成，她们就起来走了（当庭看杨焕霞提供的习宝辉证言，称：这是我女儿代写的，内容与我刚才叙述的差不多）。杜永杰方询问证人情况：你的房产有无房产证？今天能否提供原件？（证人答：有房产证，我带着原件。出示）；你知不知道此房产将来能不能给买房人办理房产过户手续？（证人答：这个房子办不成过户手续，如果以后有政策允许，我可以协助办理）；你知不知道杨焕霞是中介机构的负责人员？（证人答：刚开始去并不知道，是后来给钱时我才知道）；杨焕霞给你转的24000元是什么钱？（证人答：当时说是买房的定金）；你知不知道杨焕霞收取了杜永杰多少定金？（证人答：不知道，我就收到24000元）。杨焕霞方询问证人情况：你现在住哪？（证人答：我现在就在这套房子住，但是我租赁的房子我还继续占用，里面还有一部分东西）；杨焕霞给你说没说过还要收取你的费用？（证人答：没有说过，我只得够我的房子价就行）；你知不知道这套房子卖24万元，什么时候知道？（证人答：当时不知道，交定金后我才知道）；你给杜永杰家人说没说过这个房子是小产权房？（证人答：说过，每次他们来，都要说的）；现在你的房子还愿意卖给杜永杰吗？（证人答：在我房子没有卖出去之前，我还愿意卖；当时我也说过6月底之前定金算数，我不可能等他太长时间，但是现在没有卖出去，他如果还要我还同意卖）。二、证人张某出庭作证称：5月2日早上9时左右杨焕霞给我打电话，想带人去看房子，让我替她看店，10时她带着杜永杰看房回来。杜永杰说看这套房子非常满意。杨焕霞说这是小产权过不了户，只要有房产证就行。随后杜永杰妈说楼层高、上不去，杜永杰说上不去不是让她住的。随后他妈给他姨打了电话，他姨问有房产证没，杜永杰说有，问杜永杰钱够吗？杜永杰说够了（当庭看证言，确认是自己出具）；我与杨焕霞朋友关系，杜永杰是杨焕霞带着去看房子回来后知道的，我引着小杜去看过一次房子（另一套房子），他没有看中。杨焕霞方询问证人情况：证人你与杜永杰接触时，说没说过这套房子是小产权房？（证人答：5月2日上午那天说过4次，杨焕霞还说这可不是小事，让考虑好）；杜永杰给杨焕霞交定金你知道吗？（证人答：是上午10时左右，杜永杰看房回来就交的）。杜永杰方述称：杜永杰将3万元交给了杨焕霞而不是卖方，杜永杰和卖方之间不存在利益上的关系，也无法向卖方主张权利，杨焕霞在收据中也没有注明是代卖方收取的定金。本案杜永杰起诉的案由是居间服务合同纠纷，杜永杰系委托人，杨焕霞系居间人；杨焕霞没有完成居间人应当履行的合同义务，未促成杜永杰与卖方签订正式的房屋买卖合同，故不得要求支付报酬，也无权要求杜永杰支付报酬。且事后经杜永杰了解，杨焕霞提供的房产产源系小产权房，不能办理相关产权过户手续，杜永杰购买房屋的合同目的不能实现，至于杨焕霞是否将定金中的一部分转付给卖方，杜永杰不清楚也不知道，与杜永杰没有任何关联性。杨焕霞和卖方之间的纠纷，可在其承担责任后另案另诉。杨焕霞方称：“是杜永杰的姑姑认识介绍，让帮忙买个20万左右的二手房，杨焕霞就开始代理着给他找房源；杜永杰让杨焕霞直接代表他去谈价钱，也曾经表示给杨焕霞辛苦费，杨焕霞当时没有要，说搬进去再说”。故本案应是委托代理合同纠纷而不是居间合同纠纷，杨焕霞是以代理权为基础代理杜永杰进行民事活动，参与委托人与第三人之间的关系，代表委托人进行谈判，并将处理事务后果移交委托人；而居间人并不代表委托人进行民事法律行为，仅为委托人提供订约机会及媒介，不参与委托人与第三人之间的关系，没有将处理事务后果移交委托人的义务；居间为有偿性质的行为，而代理包含有偿和无偿行为。本案中杨焕霞参与了与卖主的房价谈判，并商定交款方法交房时间，在杜永杰不要房子时又把该情况告诉卖房人，动员卖房人向杜永杰返还一部分定金，杨焕霞没有收取杜永杰任何费用，系无偿代理。对杜永杰来说杨焕霞从事的是代理行为而非居间行为，杨焕霞是受杜永杰委托找房，并不仅仅是提供房子信息，故本案不是居间代理。杨焕霞出具的收据上面写的定金，该定金是别人收的还是杨焕霞收的不清楚，因为杜永杰知道他所买的房子不是杨焕霞的，并且杜永杰及其家人多次与卖房人见面并看了房产证，他完全知道此房子不是杨焕霞的。按规定定金是卖房人收取，杨焕霞对杜永杰的代理行为不收取定金。杜永杰很清楚要买的是小产权房，经过多方了解后交了定金，杨焕霞也告诉了杜永杰是小产权房过不成户。杜永杰方坚持：证人习某证明仅仅收到24000元，当时他并不知道杜永杰给杨焕霞的是3万元。杨焕霞称和杜永杰是无偿代理关系，而卖方又不知道杜永杰方向杨焕霞缴纳3万元定金，杨焕霞收取了其中的差价6000元，提供的是房屋中介服务，其行为符合居间合同关系的特征；杜永杰、杨焕霞事先就不认识、是通过别人介绍，杨焕霞在法庭询问时并不能说清杜永杰委托杨焕霞具体授权代理内容，杨焕霞经营的门店招牌上就有房屋中介的内容。以上事实足以说明双方系居间合同关系，杨焕霞就是一个房屋中介机构的负责人，并非杨焕霞方称的是无偿代理杜永杰；在5月2日之前，杜永杰根本不知道杨焕霞提供的房产产源坐落位置，不可能进行查询。综上所述，杨焕霞作为居间人虽给杜永杰介绍了房产产源，但最终没有杜永杰与卖方签订正式的房屋买卖合同，没有完成居间人应当履行的居间义务，无权也不得要求杜永杰支付报酬；杨焕霞收取杜永杰的30000元系非法经营产生的收益，不应得到法律保护；定金的收受人应为房屋的卖方，定金罚则只适用于买卖双方，而不适用于杜永杰和杨焕霞，杨焕霞收取杜永杰的定金没有依据，其中的‘如果违约、概不退还’条款无效，对杜永杰没有法律约束力；故杨焕霞收取杜永杰的30000元无论理解为佣金，还是理解为买卖合同的定金，杨焕霞均应当退还杜永杰。杨焕霞坚持：杜永杰在交付定金之前，已经知道房屋为小产权房不能过户。本案应是代理合同纠纷而非居间合同纠纷，杜永杰以杨焕霞作为被告起诉系主体错误，杨焕霞不是适格的被告。杜永杰方称因是小产权房不能交易、收取定金的民事法律行为无效的，我方认为不妥；收据上面明确标明是‘定金’而不是劳务费或中介费，房屋买卖才牵涉到定金；收据是杨焕霞向杜永杰出具的，证明定金是杨焕霞代杜永杰转交给房东的。收据载明是定金，杜永杰认为杨焕霞是中介、30000元应认定是佣金的说法错误。杨焕霞不是以其经营的门店名义进行的行为，而是其个人行为，属为杜永杰帮忙，没有收取杜永杰任何费用。杜永杰方说去房产部门查了，又说时至今日不知道卖房人的个人信息及有无房产证，自相矛盾。按杜永杰向法庭提交的主要证据也注明违约定金概不退还，现在房东也承诺仍然愿意将房子卖给杜永杰。综上，杜永杰起诉杨焕霞主体错误，杨焕霞依法不承担退还3万元的法律责任，请法庭驳回诉讼请求。双方各执己见。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，杨焕霞坚持自己是无偿代理杜永杰找房子（购买房屋）且‘没有收取杜永杰的任何费用’，还认为自己‘将该30000元转交给卖房人并从卖房人处扣取了6000元，此6000元是收取卖房人的、与杜永杰无关’等；根据杨焕霞证人习某所述，其根本不知道杨焕霞收取杜永杰多少钱，自己就收到24000元。故杨焕霞所述前后矛盾，杨焕霞收取的6000元差价系杜永杰所有的事实存在；杨焕霞是给杜永杰提供房屋中介服务而非无偿代理，双方之间本质上就是居间合同法律关系；杨焕霞无论以个人名义还是以‘七彩虹家政’名义实施的该行为，均不能否定系居间合同法律关系的事实。杨焕霞介绍给杜永杰的房屋系小产权房、不能进行过户登记也是客观存在的事实，杜永杰也无法取得法律意义上的所有权。故杜永杰以此为由要求杨焕霞返还所交付的‘定金’，理由正当、合法有据。杨焕霞作为房屋买卖的居间人，不具有收取杜永杰定金的资格，其最终也未促成买卖双方签订正式的书面买卖合同，以定金罚则对抗杜永杰于法无据。杨焕霞是否将款项交卖房人，与杜永杰没有法律上的关系，以此理由对抗杜永杰也于法无据。故杨焕霞收取杜永杰的‘定金’依法当予以退还。鉴于杨焕霞为此付出了一定的劳务，依据公平原则，可适当扣除一部分费用，以500元为宜；扣除后，杨焕霞应再退还杜永杰29500元。综上，判决：一、杨焕霞返还杜永杰29500元，限判决生效后十日履行完毕。二、驳回杜永杰的其它诉讼请求。案件受理费275元（减半收取后），杜永杰负担5元，杨焕霞负担270元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，杜永杰主张杨焕霞未告知其拟购房屋系小产权房导致其购买房屋的目的不能实现，请求退还定金，根据本案查明的事实，案涉房产确系小产权房，不能进行交易，双方经协商确定的定金条款亦为无效，杨焕霞收取杜永杰的定金应当返还，一审法院考虑到杨焕霞确实付出了一定的劳动，提供了相应的服务，酌情认定其返还29500元符合本案实际情况，并无不当。综上，杨焕霞的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费538元，由杨焕霞负担。本判决为终审判决。审判员  刘丽娜二〇二〇年十一月四日书记员  郭富林