新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终1108号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子北泉镇6小区**。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫连军，男，1970年1月12日出生，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：李建新，男，住新疆石河子市，石河子市新城街道办事处推荐。 被上诉人（原审被告）：姚卫锋，男，1978年11月27日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。 被上诉人（原审被告）：陈清孝，男，1963年7月1日出生，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：崔永新，新疆伯仲律师事务所律师。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司(以下简称北泉公司)因与被上诉人闫连军、姚卫锋、陈清孝建设工程分包合同纠纷（原审案由：承揽合同纠纷）一案，石河子市人民法院于2018年7月10日作出(2018)兵9001民初2409号民事判决，原告闫连军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日作出(2018)兵08民终853号民事裁定，撤销原判，发回重审。石河子市人民法院于2020年5月28日作出（2019）兵9001民初4322号民事判决，上诉人北泉公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人闫连军的委托诉讼代理人李建新、被上诉人陈清孝的委托诉讼代理人崔永新到庭参加诉讼。被上诉人姚卫锋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人北泉公司的上诉请求：1.撤销原判决第三项，改判驳回被上诉人闫连军要求上诉人承担连带责任的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1.被上诉人闫连军没有提供被上诉人姚卫锋、闫连军确认欠款的证据材料，且陈述时间及项目均有违客观状况，导致案件基本事实不清；2.二被上诉人姚卫锋、闫连军未就本案提供任何有关工程款核算事宜的证据材料，上诉人的账目中并无欠付其工程款项的记载。认定上诉人对被上诉人闫连军主张款项承担连带责任没有依据。二、原审判决上诉人承担连带责任不能成立。1.上诉人未与被上诉人闫连军进行核算，不是该法律关系相对方，故裁决上诉人承担连带责任没有依据；2.被上诉人姚卫锋、陈清孝并不认可欠付被上诉人闫连军款项，欠款的事实及证据均存疑，在此情形下裁决上诉人承担连带责任没有基础；3.被上诉人闫连军没有证据原件，而被上诉人姚卫锋的答辩作为证据应全面认定，故其存在质量及拒不维修的事实也应当给予认定并在争议处理中予以体现。 被上诉人闫连军辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈清孝辩称，北泉公司的上诉没有事实和法律依据，北泉公司作为工程建设单位，理应对建设工程拖欠的款项承担连带还款责任。北泉公司上诉提到闫连军起诉的条子是复印件，陈清孝认同，因为闫连军没有提供原件，一审判决北泉公司及姚卫锋承担连带责任错误，本案和陈清孝没有任何关系，原审判决与陈清孝无关，所以陈清孝未上诉。请求二审依法裁决。 闫连军向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款52600元；2.判令被告支付利息8569.42元(52600元×4.25％÷12个月×46个月，2016年4月5日至2020年2月5日)；3．判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年11月23日，被告北泉公司与被告陈清孝签订石河子北泉镇清泉惠民小区清然居组团4#-9#工程项目管理承包责任书。被告北泉公司委派被告陈清孝项目经理为石河子北泉镇清泉惠民小区清然居组团****工程项目管理承包人。施工日期：2011年9月25日-2012年7月30日。2013年8月26日，被告北泉公司与被告姚卫锋签订惠民小区(四期)A1、A2、A5、A6工程项目管理承包责任书。被告北泉公司委派被告姚卫锋项目经理为惠民小区(四期)A1、A2、A5、A6工程项目管理承包人。2014年4月21日，被告北泉公司与被告姚卫锋签订石总场清泉农家乐项目第一标段工程(1#-11#、19#-25#)工程项目承包责任书。被告北泉公司委派被告姚卫锋项目经理为石总场清泉农家乐项目第一标段工程(1#-11#、19#-25#)建设项目工程项目管理承包人。2016年4月5日，被告姚卫锋出具证明一份，内容为：“兹有闫连军施工清泉惠民小区一期、二期、四期卫生间防水、屋面防水。一期共计71469．42元，二期共计69750.1元，四期共计64983元，农家乐防腐共计11400元，总计217600元，已付16.5万元，剩余52600元。石河子北泉建筑安装工程有限责任公司陈清孝项目电话139×××769姚卫锋电话139×××929。”诉讼中原告提交复印件，称原件丢失。2018年7月4日，被告姚卫锋在(2018)兵9001民初2409号案件中委托被告陈清孝诉讼代理人崔永新提交答辩书一份，辩称：“对闫连军起诉我的诉求，请法庭予以驳回。理由如下：1.我姚卫锋，身份证：612×××412，在清泉惠民小区项目中只是一名负责现场生产的管理人员，而非项目经理。2.闫连军在起诉状中说他是2011年春天承包的卫生间和屋面防水的说法是不准确的。清泉惠民小区一期于2011年10月开工，于2013年4月份竣工验收，闫连军于2012年9月份进入工地施工。二期于2012年8月开工，2013年9月份竣工验收。四期于2013年8月开工，2014年7月份竣工验收。3.闫连军承包的卫生间和屋面防水工程为连工带料，而非单纯的劳务。4.闫连军的诉状中的工程结算费用是由我核算的，未扣除5％的保修金，而此工程费用核算只是完成了我个人的工作，核算的结果还未经过项目经理认可，最终核算结果以项目经理认可为准。5.据我所知，项目部未给闫连军支付剩余工程款，是因为闫连军四期的屋面防水发生多处漏水，项目部通知多次拒不维修，多家住户投诉至石河子总场北泉镇，造成恶劣影响，不得已公司安排其他班组重做了四期闫连军承包的屋面防水。此费用不可能由公司和项目部承担。”该院于2018年7月10日作出(2018)兵9001民初2409号民事判决书。原告闫连军不服提起上诉。新疆生产建设兵团第八师中级人民法院在(2018)兵08民终853号案件审理中，法官于2019年1月29日给被告姚卫锋打电话落实被告姚卫锋2016年4月5日出具的证明，被告姚卫锋称该证明上的工程款未支付；答辩状系本人意思表示；被告姚卫锋系被告陈清孝雇佣人员；原告闫连军的防水工程做的有质量问题，原告拒绝维修。 另查明，2016年4月中国人民银行同期贷款基准利率为4.25％。 一审法院认为，原告闫连军虽然提交的证明系复印件，但结合被告姚卫锋提交的答辩状、电话录音资料，可以证实证明中涉及的款项未支付。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括以下情形：(一)书证原件遗失、灭失或者毁损的；……前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”故根据上述证据，可以证实原告与被告姚卫锋、被告陈清孝之间形成承揽合同关系。被告北泉公司提交的承包责任书，可以证实被告姚卫锋、被告陈清孝分别对涉案工程签订了承包责任书，涉案工程包含原告主张的工程项目。故被告姚卫锋、被告陈清孝应支付原告工程款项。该院对原告要求被告姚卫锋、被告陈清孝支付工程款52600元的诉讼请求予以支持。对被告姚卫锋、被告陈清孝辩称不应支付相应款项的抗辩理由不予采纳。对被告姚卫锋辩称原告工程质量不合格的抗辩理由因未提供相应证据予以证实，故该院对被告姚卫锋的抗辩理由不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条：“……发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告北泉公司及被告姚卫锋、被告陈清孝均违反相关法律禁止性规定。被告姚卫锋、被告陈清孝明知自己没有建筑资质，积极主动违法代理，其应当对欠付原告工程款承担直接给付责任，被告北泉公司明知被告姚卫锋、被告陈清孝没有建筑施工相应资质，违法允许挂靠，委托事项违法，具有重大过错，应当对所欠原告工程款承担连带给付责任。被告北泉公司经该院合法传唤未到庭应诉，视为对其答辩和质证意见的放弃，因此产生的法律后果应自行承担。 被告姚卫锋自出具证明后，一直未付款，故应承担未付款给原告造成的损失。依照被告姚卫锋最后出具证明之日2016年4月起中国人民银行年利率，一年以内(含一年)贷款基准利率4.25％赔偿原告利息8569.42元(52600元×4.25％/年÷12个月×46个月，2016年4月至2020年2月)。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决： 一、被告姚卫锋、被告陈清孝于判决生效后三日内给付原告闫连军工程款52600元； 二、被告姚卫锋、被告陈清孝于判决生效后三日内给付原告闰连军利息8569.42元； 三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任，此项及于诉讼费用的负担。 案件受理费1915元(原告闫连军已预交)，由被告姚卫锋、被告陈清孝负担，与前款同期给付原告闫连军。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对原判决认定的事实无异议，本院依法予以确认。庭审中，北泉公司称关于工程质量问题是根据姚卫锋答辩意见提出，没有证据证实。闫连军称其进行了维修，不认可工程存在质量问题。被上诉人陈清孝称未向其送达一审判决书，经查阅一审案卷，一审法院按照陈清孝收取开庭传票的地址向其邮寄送达判决书，法院专递邮件详情单记载“收件人在外地，逾期退回”。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试等。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。建设工程分包合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。本案系被上诉人闫连军基于与被上诉人姚卫锋、陈清孝之间因建设工程分包合同而引发的拖欠工程款纠纷，根据《民事案件案由规定》，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，原判决案由确定不准确，本院予以纠正。本案的争议焦点是北泉公司是否应承担闫连军主张工程款及利息的连带给付责任。 根据查明的事实，姚卫锋向闫连军出具证明，证实欠付闫连军工程款52600元。闫连军虽未提交该证明原件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条的规定，对于书证原件遗失提交原件确有困难的，并不当然否定复印件的证明效力，而应结合其他证据和案件具体情况综合判断。根据姚卫锋提交的答辩意见及北泉公司提交的项目工程承包责任书，可以认定闫连军主张的工程款尚未支付，姚卫锋、陈清孝作为涉案工程承包方应承担给付责任。姚卫锋辩称闫连军的施工存在质量问题，闫连军不认可，姚卫锋、陈清孝均未提供证据证实，因保修期已过，不应再扣保修款。故对其辩解意见本院不予采纳。关于北泉公司的责任问题。本案中，北泉公司将涉案工程交由姚卫锋、陈清孝承包施工，陈清孝、姚卫锋又将工程的防水、防腐部分交由闫连军完成，北泉公司与闫连军之间并无直接合同关系，依据合同的相对性原则，闫连军向不是合同相对方的北泉公司主张承担连带责任缺乏法律依据。原审以北泉公司违法挂靠存在过错为由判定北泉公司承担连带责任缺乏法律依据，本院予以纠正。北泉公司上诉理由成立，本院予以采纳。关于被上诉人陈清孝提出的一审判决书送达问题，原审法院送达未违反《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条、第十一条的相关规定，陈清孝系自身原因导致未实际接受裁判文书，法律后果由其自行承担。 综上所述，上诉人北泉公司的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百一十一条、第三百二十三条的规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初4322号民事判决第一、二项，即：被告姚卫锋、被告陈清孝于判决生效后三日内给付原告闫连军工程款52600元；被告姚卫锋、被告陈清孝于判决生效后三日内给付原告闫连军利息8569.42元； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初4322号民事判决第三项，即：被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任，此项及于诉讼费用的负担； 三、驳回被上诉人闫连军对上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1915元(闫连军预交)，二审案件受理费1329元（北泉公司预交），合计3244元，由被上诉人闫连军负担886元，由被上诉人姚卫锋、陈清孝负担2358元，被上诉人姚卫锋、陈清孝负担部分与前款同期分别给付闫连军1029元，北泉公司1329元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘巧贞 审 判 员  白 婷 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  王媛媛 书 记 员  矫 旭