杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初6175号 原告：杭州鑫诚投资管理合伙企业（有限合伙），住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道景兴路******。 执行事务合伙人：深圳鼎创商业保理有限公司（委派代表：沈剑能）。 委托诉讼代理人：邬仁杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方智富，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告：北京善行物业管理有限公司，住所地北京市丰台区，住所地北京市丰台区西马场路**院**楼****商业15iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：关玮，经理。 委托诉讼代理人：邓佩，北京市华泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王培，北京市华泰（拉萨）律师事务所律师。 被告：张祚豪，男，1984年9月7日出生，汉族,住江苏省徐州市泉山区。 被告：董会贞，女，1973年4月2日出生，汉族,住河北省南宫市。 委托诉讼代理人：邓佩，北京市华泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王培，北京市华泰（拉萨）律师事务所律师。 原告杭州鑫诚投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称鑫诚公司）与被告北京善行物业管理有限公司（以下简称善行公司）、张祚豪、董会贞民间借贷纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人邬仁杰、被告善行公司及董会贞的共同委托诉讼代理人邓佩及王培到庭参加诉讼。被告张祚豪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告善行公司归还借款本金448767.44元，支付逾期利息63808.58元（自2019年9月29日暂计至2020年8月31日，按年利率15.4%计至款项付清之日止）；2、被告善行公司支付前期律师费20503元及风险代理部分的律师费；3、被告张祚豪、董会贞对被告善行公司的上述第1、2项应付款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2018年5月起，原告与被告善行公司签订一系列《借款协议》(编号：PG-F-201805311356000051、PG-F-201806061417000037、 PG-F-201806121539000039、PG-F-201806141449000017、 PG-F-201806151619000000、PG-F-201806191430000002 、PG-F-201806191457000031、PG-F-201806281318000000、PG-F-201806291034000044、PG-F-201809281419000036、PG-K-201805241351000042、PG-K-201805151050000045)，协议约定：被告善行公司向原告共借款844020元，借款期限到2019年9月27日止，还款方式为按月等额还款。被告逾期还款的，应以当期应还款额的千分之一为基数，按逾期天数支付逾期利息，若被告逾期或未按合同约定使用借款，原告有权宣布借款提前到期。同时，被告善行公司应承担原告为维护自身权益而支出的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等。被告张祚豪、董会贞出具《连带保证承诺函》，承诺对被告善行公司与原告自2018年4月3日至2021年4月2日期间的借款、利息等费用及原告为实现债权而发生的全部费用在500万元范围内承担连带保证责任。上述协议签订后，原告依约支付借款，但被告善行公司仅归还借款本金395252.56元，故原告诉至法院，支出前期律师费20503元。 被告善行公司、董会贞共同答辩称：１、案涉《电子签名授权委托书》未约定授权期限，原告不能证明其提供的电子版借款协议未经过修改，不能证明案涉借款协议的真实性。但三被告认可原告与被告善行公司存在的系借款关系。原告向不特定的对象发放贷款，根据最近二年原告起诉的案件数量，其已符合职业放贷人的认定标准，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二、三、五项规定，案涉１2份借款协议即便真实也应属无效。故原告主张逾期利息及律师费缺乏事实及法律依据。２、每份案涉协议均载明了两个收款账号，根据原告自认，金额低些的收款账号载明的金额实系协议约定的居间服务费，该些款项均被居间方实际收取。故原告所诉的借款本金金额尚应扣减该些居间服务费62520元，还应扣减被告已付违约金2129.8元，扣减后的借款本金为384117.64元。３、案涉《连带保证承诺函》未约定保证期间，本案起诉时间已超出案涉《借款协议》约定的主债务履行最后期限的六个月，本案保证期间已过，被告张祚豪、董会贞不应承担连带保证责任。综上，要求依法判决。 被告张祚豪未作答辩。 经审理，本院认定事实如下： 2018年5月15日至2018年9月29日期间，原告作为甲方出借人与乙方借款人被告善行公司、丙方居间人浙江磐谷网络科技有限公司（以下简称磐谷公司）签订了12份《借款协议》，约定借款金额总计844019.4元（1、2018年5月15日协议约定借款金额59097.60元，划入董会贞账户，借款期限2018年5月15日至2019年4月14日，2018年6月15日开始还款，共还11期，每期还款5372.51元；2、2018年5月24日协议约定借款金额51062.4元，划入董会贞账户，借款期限2018年5月24日至2019年4月23日，2018年6月24日开始还款，共还11期，每期还款4642.04元；3、2018年5月31日协议约定借款金额118800元，110000元划入战海争账户，8800元划入董会贞账户，借款期限2018年5月31日至2019年5月30日，2018年7月1日开始还款，共还11期，每期还款10800元；4、2018年6月6日协议约定借款金额95040元，88000元划入刘志强账户，7040元划入董会贞账户，借款期限2018年6月6日至2019年6月5日，2018年7月6日开始还款，共还11期，每期还款8640元；5、2018年6月13日协议约定借款金额71280元，66000元划入周喆账户，5280元划入董会贞账户，借款期限2018年6月12日至2019年6月11日，2018年7月12日开始还款，共还11期，每期还款6480元；6、2018年6月15日协议约定借款金额70200元，划入董会贞账户，借款期限2018年6月15日至2019年6月14日，2018年7月15日开始还款，共还11期，每期还款6381.82元；7、2018年6月19日协议约定借款金额89100元，82500元划入曹建慧账户，6600元划入董会贞账户，借款期限2018年6月19日至2019年6月18日，2018年7月19日开始还款，共还11期，每期还款8100元；8、2018年6月19日协议约定借款金额11880元，11000元划入李昆照账户，880元划入董会贞账户，借款期限2018年6月19日至2019年6月18日，2018年7月19日开始还款，共还11期，每期还款1080元；9、2018年6月19日协议约定借款金额95040元，88000元划入吴炜账户，7040元划入董会贞账户，借款期限2018年6月19日至2019年6月18日，2018年7月19日开始还款，共还11期，每期还款8640元；10、2018年6月29日协议约定借款金额51840元，48000元划入贾明思账户，3840元划入董会贞账户，借款期限2018年6月29日至2019年6月28日，2018年7月29日开始还款，共还11期，每期还款4712.73元；11、2018年7月3日协议约定借款金额53460元，49500元划入杨宗伟账户，3960元划入董会贞账户，借款期限2018年7月3日至2019年7月2日，2018年8月3日开始还款，共还11期，每期还款4860元；12、2018年9月29日协议约定借款金额77220元，划入董会贞账户，借款期限2018年9月28日至2019年9月27日，2018年10月28日开始还款，共还11期，每期还款7020元）。前述12份《借款协议》均约定居间服务费为借款金额/（1+居间服务费率）*居间服务费率，居间服务费率为8%。案涉12份《借款协议》均约定乙方逾期还款，应当承担逾期利息（当期应还款项*1‰*逾期天数），乙方发生连续两次逾期或累计逾期三次等违约情形的，甲方有权立即宣布借款提前到期，乙方还应按剩余未还借款金额的20%向甲方支付违约金。案涉12份《借款协议》还均约定任何一方违约，应当承担其他各方为了维护自身权益而支出的律师费等费用。案涉12份《借款协议》签订后，原告依约向协议约定的收款账户支付了合同约定的款项。原告自认协议约定的居间服务费已被磐谷公司实际收取。被告就案涉12份《借款协议》总计还款397382.36元。 2018年4月3日，被告张祚豪、董会贞作为保证人分别向原告出具《连带保证承诺函》，均约定：保证人自愿为借款人善行公司自2018年4月3日至2021年4月2日期间向原告所借的累计本金最高限额不超过人民币(含)500万元范围内的全部借款承担连带保证担保责任，保证责任范围为借款本金、利息、违约金以及原告为实现债权而发生的全部费用(包括但不限于律师费等)，本保证为连带的、独立的、不可撤销的保证，本保证的效力不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效，保证人对借款人因主合同无效而应承担的责任依然承担连带保证担保责任。 2020年8月27日，原告为本案诉讼等案件与北京炜衡（杭州）律师事务所签订《委托代理合同》，约定：第一阶段费用，合同签订后7个工作日内，按照批量委托的案件，每件收费1000元；第二阶段费用，案件完成诉调案号或正式立案后，每件收费1000元；前期费用按同一借款人累计计算不得超过起诉时本息之和的4%；回款成果收费，债务人主动支付款项或执行回款后，委案后两年内回款的按回款额的10%收取费用。原告就本案诉讼实际已交纳律师费20503元。 另查明：2018年4月3日，被告善行公司作为甲方授权人与乙方被授权人磐谷公司签订《电子签名授权委托书》，委托书载明：甲方在使用乙方作为居间方提供的融资借款服务时，需要通过网页签署《借款协议》，乙方联合“ｅ签宝”免费为甲方提供电子签名生成服务。每次签署《借款协议》时都需要调用甲方的电子签名，且每次调用电子签名都会向甲方在注册账户时预留的手机号码发送验证码，甲方在申请电子签名的页面填写正确的验证码后《借款协议》签署完成并具有法律效力。授权事项一：1、甲方授权乙方有权联合“ｅ签宝”为甲方生成电子签名，一旦甲方在乙方提供的网页上注册账户并完成相关的验证，即表明该电子签名真实有效。2、乙方配合甲方调用该电子签名签署使用乙方作为居间方提供的融资借款服务时需要签署的《借款协议》合同，每次调用甲方的电子签名时，系统会向甲方在注册账户时预留的手机号码发送验证码，甲方在合同签署时提供的验证页面填写正确的验证码后，《借款协议》签署完成并具有法律效力。授权事项二：1、甲方注册账户时预留的手机号码为×××06，甲方确认使用该手机号码接受验证码，该号码的用户名为董会贞，身份证号码为132201197304××××。2、甲方认可：正确输入了手机验证码完成签署的《借款协议》合同文本均具有法律效力，该电子签名的调用是甲方的真实意思表示。甲方的承诺：1、若甲方实际注册账户时预留的手机号码于本协议不符的，则甲方须立刻更换预留手机号码或重新出具授权委托书，否则出现的任何后果均由甲方承担。2、若甲方需要更换收取验证码的手机号码时，请于7个工作日之前书面通知乙方，否则产生的一切不利后果均由甲方承担，若给乙方造成损失的还须赔偿乙方的损失。3、甲方对账户及密码、手机及手机验证码具有保管义务。 “ｅ签宝”电子签名平台隶属于杭州天谷信息科技有限公司，该公司对案涉12份《借款协议》均出具了ｅ签宝产品服务证明，证明原告提交的协议版本未被修改，接收短信验证的手机号均系×××06。 再查明：2017年9月7日，磐谷公司在原告处的投资比例发生变更。2019年3月26日，原告的执行事务合伙人由磐谷公司变更为深圳鼎创商业保理有限公司。2017年至今，已结及尚在审理中的原告作为出借人的民间借贷纠纷有几十件左右。 以上事实有《借款协议》、《电子签名授权委托书》、e签宝产品服务证明、连连银通电子支付凭证、《连带保证承诺函》、工商信息截图、《委托代理合同》、发票、律师费支付凭证及当事人陈述在卷佐证。 本院认为，被告嘉业公司于2018年4月3日通过签订《电子签名授权委托书》的方式授权磐谷公司联合“e签宝”电子签名平台为其提供电子签名生成服务，依据“e签宝”电子签名平台隶属的公司出具的e签宝产品服务证明，被告嘉业公司于2018年4月3日之后签订的案涉12份《借款协议》均系通过前述委托书约定的董会贞的同一手机号码接收验证码，且该公司出具的案涉12份《借款协议》与原告提供的版本一致，协议内容与汇款情况也吻合，故本院对案涉12份《借款协议》的真实性予以确认。 经修订的2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定”。案涉12份《借款协议》虽未约定期内利息，但由于磐谷公司系案涉借款发生时的原告投资人及执行事务合伙人，故协议约定的居间服务费实为原告为营利目的而巧立名目的费用，加之原告系未依法取得放贷资格的单位，其出借对象为不特定的自然人与公司，依据上述司法解释第十四条第三项规定，案涉12份《借款协议》均应认定无效。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”原告的借款对象存在不特定性，且对出借款项存在反复性，借款的行为不是偶发性、临时性，故依据上述司法解释第十四条第五项规定，案涉12份《借款协议》亦均应认定无效。 合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告善行公司基于无效合同所取得的借款本金应当返还给原告。扣减原告巧立名目的居间服务费62520元，原告实际出借款项为781499.4元。被告善行公司共计归还原告款项397382.36元，故原告要求被告善行公司归还借款本金448767.44元的诉讼请求，本院仅支持被告辩称的384117.64元。 鉴于被告善行公司因无效合同取得并长期占有借款本金，客观上给原告造成了损失，故被告善行公司应向原告支付资金占用期间的利息损失。原告主张该利息损失自2019年9月29日起算，已以最后一笔借款到期日的后两天作为起算点，未损害被告权益，本院予以支持，利息损失应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计。经计算，暂计至2020年8月31日的资金占用利息损失为14501元。原告要求被告善行公司支付资金占用期间利息损失的诉讼请求，本院仅支持上述所述。 由于《借款协议》无效，原告要求被告善行公司按照协议约定支付律师费的诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 从属性系担保合同的基本属性，案涉主合同无效，担保合同亦无效，故只有在法律对担保物权的从属性另行作出规定的情形下，才能突破担保物权的从属性，也即当事人通过约定排除担保的从属性的约定是无效约定，案涉《连带保证承诺函》就“本保证的效力不因主合同无效而无效”的约定系无效条款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。被告张祚豪、董会贞作为善行公司借款时的股东，明知原告不具放贷资格反复向不特定对象出借款项仍为案涉借款提供担保促成案涉借款协议的签订，本院结合案涉借款情况及各方当事人的过错酌定担保人对善行公司不能清偿债务部分的三分之一承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十七条规定“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”案涉《连带保证承诺函》对保证期间没作约定，也没有约定保证人债务清偿期限，被告张祚豪、董会贞也没有书面通知原告终止保证合同，故本案的保证期间自最高额保证终止之日2021年4月2日起六个月，案涉保证期间未过。被告董会贞辩称保证期间已过的抗辩，本院不予采信。被告张祚豪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可作缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项、第十四条第五项、第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、北京善行物业管理有限公司于本判决生效后十日内返还杭州鑫诚投资管理合伙企业（有限合伙）借款本金384117.64元，支付暂计至2020年8月31日的资金占用利息损失14501元，2020年9月1日至借款本金384117.64元还清之日止的资金占用利息损失以未还借款本金384117.64元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付； 二、张祚豪、董会贞对北京善行物业管理有限公司上述第一项应付款项不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任； 三、驳回杭州鑫诚投资管理合伙企业（有限合伙）其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取4565元，财产保全申请费3185元，合计7750元，由杭州鑫诚投资管理合伙企业（有限合伙）负担1955元，北京善行物业管理有限公司负担3863元，张祚豪、董会贞负担1932元。 杭州鑫诚投资管理合伙企业（有限合伙）于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；北京善行物业管理有限公司、张祚豪、董会贞于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员 陈 曦 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 章颐灵