新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终699号 上诉人（原审原告）：山丹县博宏建筑劳务有限公司，住所地甘肃省张掖市山丹县世博丽景**楼****。法定代表人：朱加旺，总经理。委托诉讼代理人：张军，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：何俭，男，1965年4月17日出生，汉族，住甘肃省张掖市山丹县，现住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。上诉人山丹县博宏建筑劳务有限公司（以下简称博宏公司）因与被上诉人何俭劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2020）新2223民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人博宏公司的委托诉讼代理人张军，被上诉人何俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博宏公司上诉请求：判令上诉人无须向被上诉人支付各项工伤保险待遇共计271,479.8元。事实和理由：伊吾县人民法院判决认定事实有误，有失公平。一、2018年9月22日上诉人雇佣被上诉人在伊吾县前山乡京新高速上拆卸钢模板时被其他作业的吊车从桥梁上撞下来摔倒在地造成被上诉人受伤。从被上诉人及吊车司机对情况描述。被上诉人并非是在本职工作中受伤，而是因为其他外力因素所致，应属于人身损害赔偿案件。被上诉人追索的对象应是造成此次事故主要责任人吊车司机马俊而不是上诉人。被上诉人是建筑工人其流动性强，在与上诉人建立劳务关系时因流动性的原因双方没有签订《劳动合同》。被上诉人受伤后经被上诉人的儿子何利国不断地要求下，同时为被上诉人向此次事故直接责任人得到合理的索赔，上诉人与被上诉人儿子何利国（由何利国代签）补签了《劳动合同》。被上诉人在劳动仲裁及一审庭审时都予以认可。被上诉人应当向吊车司机马俊追偿。二、被上诉人主张护理费没有依据。被上诉人在一审庭审时提出妻子的护理费6,150元，但未提出计算依据，一审予以确认有失公平。上诉人与被上诉人双方至今未解合同，一审依据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九规定“七级至十级工伤职工劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照所在统筹地区上年度职工月平均工资标准，为其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”适用法律依据有误。何俭辩称，我受伤是事实，住院治疗我老婆护理，应当支付护理费。我和上诉人之间已经解除劳动合同关系，应该支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。博宏公司向一审法院起诉请求：判令博宏公司无须向何俭支付各项工伤保险待遇共计266，983.9元。原审法院认定事实如下：博宏公司承包了京新高速伊吾县前山乡部分工程，2018年5月，博宏公司雇佣何俭在该工地工作，双方未签订劳动合同。2018年9月22日，何俭在工地上拆卸钢模板时被案外人马俊的吊车从桥梁上撞倒在地，造成何俭受伤，何俭受伤后，博宏公司派人将何俭送至前山乡卫生院治疗，因伤情过重，前山乡卫生院使用救护车将何俭送至哈密市中心医院治疗，经诊断，何俭伤情为急性开放性颅脑损伤、左额颞叶脑损伤、颅腔积气、颅底骨折、脑髓液漏、鼻骨骨折、肺部感染、右桡骨骨折、右尺骨茎突骨折、上下唇及左手皮肤裂伤等，何俭自2018年9月22日住院至2018年11月2日出院，共计41天，何俭住院期间，博宏公司派肖普、李长文轮换进行陪护，何俭的妻子也进行了陪护。何俭住院期间的医疗费均由博宏公司支付。何俭受伤后，何俭儿子何利国代表何俭与博宏公司补签了劳动合同，合同约定，劳动期限自2018年5月1日起至工作任务完成终止，工资每月9,000元。2018年10月31日，何利国向哈密市人社局申请对何俭进行工伤认定，2018年12月21日，哈密市人社局作出认定工伤决定书，认定何俭属于工伤。后何俭向哈密市劳动能力鉴定委员会申请对其伤情进行鉴定，哈密市劳动能力鉴定委员会鉴定何俭的伤情为伤残九级。何俭于2019年9月9日向伊吾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求博宏公司支付一次性工伤医疗补助金81,000元（9,000元×9个月）、一次性伤残就业补助金108,000元（9,000元×12个月）、一次性伤残补助金45,288元（5,032元×9个月）、停工留薪期工资54,000元（每天300元×6个月）、交通费3,800元、住院伙食费8,400元、鉴定费300元、陪护费14,250元、精神抚慰金5,000元、营养费1,230元、药费1,483.9元及2018年拖欠工资10,000元。2019年11月19日，伊吾县劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲字［2019］第14号仲裁裁决，裁决博宏公司支付何俭停工留薪期待遇54,000元、2018年拖欠工资10,000元、一次性工伤医疗补助金81,000元、一次性伤残就业补助金108,000元、一次性伤残补助金45,288元、交通费3,800元、伙食补助费8,400元、鉴定费300元、买药费用1,483.9元，博宏公司对裁决不服，向原审法院提起诉讼。案件在审理过程中，经原审法院释明，何俭要求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金按照法律规定的标准计算。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是博宏公司应否赔偿何俭主张的各项费用。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”何俭与博宏公司存在劳动关系，且因工受伤，依法应当享受工伤保险待遇。博宏公司主张何俭受伤是因第三人所致，何俭应向第三人主张权利，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条规定：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”博宏依法应向何俭承担用工主体责任，原审法院对博宏公司的主张不予采纳。何俭主张停工留薪期工资54,000元，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”何俭在2018年9月22日因工受伤，哈密市劳动能力鉴定委员会于2019年7月30日对何俭作出伤残等级评定，何俭月工资9,000元，何俭主张6个月的停工留薪期工资54,000元不违反法律规定，原审法院予以支持。何俭主张按照法律规定的标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此基础上增发20％。”2018年度新疆维吾尔自治区全口径城镇单位就业人员平均工资64,705元（5,392元／月），何俭的伤情为九级伤残，双方的劳动合同已经终止，博宏公司依法应向其支付一次性伤残就业补助金5,392元×15个月=80,880元。博宏公司没有为何俭缴纳工伤保险费，《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”博宏公司依法应向何俭支付一次性工伤医疗补助金5,392×7个月=37,744元。何俭月工资9,000元，博宏公司依法应向何俭赔偿一次性伤残补助金9,000元×9个月＝81,000元。何俭主张住院伙食补助费8,400元、鉴定费300元、住院期间买药的费用1,483.9元。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第一项、第二项、第十项规定：“工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗和康复费用；（二）住院伙食补助费；（十）劳动能力鉴定费用；”《新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅新疆维吾尔自治区财政厅关于调整2018年自治区工伤（亡）职工工伤保险待遇的通知》中规定的伙食补助标准为每人每天26.5元，何俭住院41天，伙食补助费应为26.5元×41天=1,086.5元，博宏公司依法应予赔偿。何俭在住院期间从药店购买的医用纱布、绷带、棉签等医用品与其治疗伤情有关，根据原审法院确认的票据金额为319.3元，博宏公司依法应予赔偿，何俭为申请劳动能力鉴定支出鉴定费300元，博宏公司依法亦应予赔偿。何俭主张住院期间两人的护理费14,250元（其中包括博宏公司派去护理人员肖普的护理费8,000元、何俭妻子的护理费6,150元），《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”何俭住院期间需两人护理，博宏公司虽派两人护理，但并未提供证据证明两人同时护理至何俭出院，何俭妻子对其进行护理符合实际情况，其主张41天的护理费6,150元，与哈密市护工劳务报酬标准相当，原审法院对何俭主张其妻子的护理费6,150元予以支持，但肖普系博宏公司派去的护理人员，其护理费应由博宏公司与肖普进行结算，原审法院对何俭主张肖普的护理费8,000元不予支持。何俭主张2018年拖欠的工资10,000元，博宏公司对此认可，原审法院予以支持。何俭主张交通费3,800元、儿子何利国在其住院期间的住宿费100元，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”何俭提供的交通费票据并非何俭因就医支出的交通费，救护车费用也并非何俭支付，何利国的住宿费亦非何俭本人就医产生的费用，原审法院对何俭主张的交通费、住宿费不予支持。何俭主张精神抚慰金5,000元、营养费1,230元，上述主张没有法律依据，原审法院不予支持。遂判决：山丹县博宏建筑劳务有限公司于判决生效后五日内向何俭支付一次性工伤医疗补助金37,744元、一次性伤残就业补助金80,880元、一次性伤残补助金81,000元、停工留薪期工资54,000元、住院伙食补助费1,086.5元、鉴定费300元、药费319.3元、护理费6,150元、拖欠的2018年工资10,000元，共计271,479.8元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是：一、博宏公司是否应当向何俭支付各项工伤保险待遇的问题；二、护理费的计算是否适当的问题。一、关于博宏公司是否应当向何俭支付各项工伤保险待遇的问题。根据查明的事实，何俭在博宏公司工作期间因工受伤，被人社部门认定为工伤，伤残等级为九级。《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，博宏公司作为用人单位未为何俭参加工伤保险，应由博宏公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。博宏公司认为何俭受到伤害系由第三人造成，不属于因工作原因受伤，但博宏公司并未对人社部门作出的工伤认定决定提出任何异议，现以此为由拒付工伤保险待遇于法无据，本院不予支持。博宏公司上诉认为，与何俭之间的劳动合同关系仍然存续，不应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据查明的事实，何俭受伤后未再回博宏公司工作，并在一审中明确表示与博宏公司解除劳动关系，同时认为合同约定的工作任务已经完成，合同实际已经终止。现博宏公司认为双方劳动合同关系还系存续状态，未提交相应的证据予以证明，本院对其上诉理由不予采信。二、关于护理费的计算是否适当的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。何俭住院后其妻子护理41天，一审法院根据哈密市护工劳务报酬标准按照每天150元计算适当。综上所述，博宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山丹县博宏建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   周    丽    敏审  判  员   阿不都如苏力 达尔古西审  判  员   古丽合尼木  尼牙孜二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 七 日书  记  员   马    怡    冉