山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3944号 上诉人（原审原告）：刘学，男，1972年5月6日出生，汉族，个体工商户，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：董云晓，山东齐胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董雅斐，山东齐胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李玉真，女，1970年4月2日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：朱俊锦（系李玉真之夫），男，1973年3月4日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：田立鹏，上海峰京律师事务所律师。 原审第三人：韩美瑞，男，1960年2月19日出生，汉族，无业，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：张洪刚，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晶晶，北京市盈科（淄博）律师事务所实习律师。 原审第三人：淄博聚顺无纺布有限公司，住所地淄博市临淄区朱台镇北高村。组织机构代码：081773776。 法定代表人：刘学，经理。 上诉人刘学因与被上诉人李玉真、原审第三人韩美瑞、淄博聚顺无纺布有限公司（以下简称聚顺公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘学上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求即：1.判决撤销临淄区人民法院（2020）鲁0305执异24号执行裁定；2.判决上诉人不能被追加为李玉真与聚顺公司、边洪强民间借贷纠纷一案的被执行人；3.判决上诉人不对被执行人聚顺公司不能清偿的部分在35万元范围内承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在筹建、注册登记、经营原审第三人聚顺公司的整个过程中，不存在抽逃出资的行为，一审判决认定上诉人及原审第三人韩美瑞构成抽逃出资70万元，判决驳回上诉人的诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误。一、关于聚顺公司的筹建、注册及经营情况。上诉人、韩美瑞、案外人边洪强（以下简称“三股东”）作为出资人，拟设立的聚顺公司，最早确定的名称为临淄区朱台镇高阳聚顺非织布厂（以下简称“聚顺非织布厂”）。为了筹建聚顺非织布厂，于2012年10月份，上诉人以三股东名义与案外人朱可福协商租用其场地、房屋，并支付了租赁费，于2013年10月30日注册成立了聚顺公司，注册资本为150万元，三股东出资各50万元，出资比例各为33.33%；于2013年11月20日，聚顺公司从朱可福处借款100万元用于生产经营；于2014年12月2日，三股东签订了“投资人并股协议”，但未实际履行。就偿还朱可福借款100万元，于2015年三股东与朱可福通过临淄区朱台镇司法所达成调解协议，将聚顺公司的厂房、设备作价124万元抵顶给了朱可福。聚顺公司因三股东经营不善早已被吊销营业执照，不再生产经营。二、三股东的实际出资及使用情况。2012年至2013年期间，三股东为筹建经营聚顺公司，出资支付场地租赁费、工程款及生产设备等，合计支出227.79万元。2013年4月22日，三股东作为经手人依次给上诉人等出具收条，证实聚顺非织布厂收到了三股东出资各100万元。2014年12月2日，三股东签订了“淄博聚顺无纺布有限公司投资人并股协议书”，约定上诉人及边洪强将各自的股份转让给韩美瑞（注：该协议并没有得到实际履行）。该协议书的内容证实上诉人及边洪强在聚顺公司的实际出资各为100万元的事实。三、上诉人及另外两股东并不存在抽逃出资的事实，一审判决认定上诉人抽逃出资成立是错误的。在筹建、注册聚顺公司的过程中，三股东各自实际现金出资为100万元，且已经实际缴纳（存入三股东借用的案外人郭英的农业银行账户内）。四、退一步讲，即使认定上诉人及韩美瑞抽逃70万元出资成立，上诉人也不应当在35万元范围内就聚顺公司不能清偿的部分对被上诉人承担赔偿责任。上诉人已经用自己的资产对外就聚顺公司的债务承担了超过所谓抽逃资金35万元的赔偿责任，故上诉人对聚顺公司的其他债务不应当再承揽赔偿责任，一审判决驳回上诉人不再对被执行人聚顺公司不能清偿的部分在35万元范围内承担赔偿责任的诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误。综上，三股东实际出资超出注册资本150万元，退还房敏芝的70万元不构成抽逃出资。即使认定为抽逃出资，上诉人也已经对外承担了超出抽逃出资范围的清偿责任，故对上诉人的诉讼请求应当支持。 李玉真辩称，一、原审判决认定事实清楚，上诉人刘学抽逃出资事实存在。1、2013年10月29日，房敏芝分别向刘学、韩美瑞银行账户转款50万元，同日，刘学、韩美瑞银行账户（客户签名：房敏芝）分别向聚顺公司账户转款50万元，完成缴纳注册资本50万元的出资义务。验资完成后，2013年11月11日向韩美瑞银行账户转款70万元，同日，韩美瑞银行账户向房敏芝转款70万元（客户签名：房敏芝）。对此一审庭审中刘学对此没有异议；2、通过以上转款事实，可以证实股东刘学、韩美瑞存在抽逃出资70万元的情形。现聚顺公司的财产不足以清偿淄博市中级人民法院（2016）鲁03民终3162号民事判决书确定的还款义务，追加刘学为被执行人，在抽逃出资35万元范围内就不能清偿部分承担赔偿责任符合法律规定，原审判决认定事实清楚。二、上诉人的证据不能否认其抽逃出资的行为，不应采纳。三、聚顺公司早已吊销，刘学作为股东没有履行清算义务，依法也应当对公司债务承担连带责任。综上，请求驳回刘学的上诉请求，维持原判。 韩美瑞述称，上诉人刘学与韩美瑞不存在抽逃资金的问题，韩美瑞不应当承担赔偿责任。 聚顺公司述称，认可上诉人刘学的上诉理由和请求。 刘学向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销(2020)鲁0305执异24号执行裁定书。2、依法判决刘学不能被追加为李玉真与聚顺公司、边洪强民间借贷纠纷一案的被执行人。3、依法判决刘学不对被执行人聚顺公司不能清偿的部分在35万元范围内承担赔偿责任。 一审法院认定事实：李玉真诉聚顺公司、刘学、韩美瑞、边洪强民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年6月15日作出（2016）鲁0305民初876号民事判决，判决：一、聚顺公司、边洪强于该判决生效后十日内归还李玉真借款20万元。二、聚顺公司、边洪强于该判决生效后十日内支付李玉真利息15000元。三、刘学对上述一、二项承担连带清偿责任。四、驳回李玉真的其他诉讼请求。刘学对上述判决不服，提起上诉。2017年1月10日，山东省淄博市中级人民法院作出（2016）鲁03民终3162号民事判决，判决：一、维持淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初876号民事判决第（一）、（二）项，即：（一）聚顺公司、边洪强于判决生效后十日内归还李玉真借款20万元；（二）聚顺公司、边洪强于判决生效后十日内支付李玉真借款利息15000元。二、撤销淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初876号民事判决第（三）、（四）项，即：（三）刘学对上述一、二项承担连带清偿责任；（四）驳回李玉真的其他诉讼请求。三、驳回被上诉人李玉真的其他诉讼请求。一审案件受理费2263元，诉讼保全费1620元，由聚顺公司、边洪强负担；二审案件受理费4525元，由被上诉人李玉真负担。后李玉真申请执行未果。在该案执行过程中，李玉真申请追加韩美瑞、刘学为被执行人。2020年4月23日，一审法院作出（2020）鲁0305执异24号执行裁定，裁定：一、追加韩美瑞、刘学为本案被执行人；二、韩美瑞、刘学分别对被执行人聚顺公司不能清偿的部分在35万元范围内承担赔偿责任。刘学不服该执行裁定，向一审法院起诉。另查明，2013年8月19日，聚顺公司取得淄博市工商行政管理局核发的企业名称预先核准通知书，该公司于2013年10月30日成立，注册资本为150万元，法定代表人为刘学。股东为韩美瑞、边洪强、刘学，上述股东出资额均为50万元。刘学、边洪强、韩美瑞共同委托房敏芝在临淄农商行办理聚顺公司开立单位银行结算账户申请，由房敏芝帮助聚顺公司注资、验资、成立等行为。2013年10月29日，房敏芝向韩美瑞、刘学银行账户分别转款50万元，同日，韩美瑞、刘学银行账户（客户签名：房敏芝）分别向聚顺公司转款50万元。截至2013年10月29日，聚顺公司收到刘学、韩美瑞、边洪强注册资本各50万元。同年11月11日，聚顺公司向韩美瑞银行账户转款70万元，同日，韩美瑞银行账户向房敏芝转款70万元（客户签名：房敏芝）。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中聚顺公司成立时刘学、韩美瑞分别向房敏芝借款50万元用于聚顺公司注册资本，聚顺公司成立后刘学、韩美瑞又通过聚顺公司转给韩美瑞、韩美瑞再转给房敏芝的方式归还房敏芝70万元，庭审中刘学、韩美瑞对此无异议。刘学、韩美瑞构成抽逃出资70万元，根据上述规定，刘学、韩美瑞应被追加为被执行人，并分别对被执行人聚顺公司不能清偿的部分在35万元范围内承担赔偿责任。被告李玉真提供的2013年11月11日的银行转账凭证上盖有聚顺公司财务专用章和聚顺公司法定代表人刘学个人章，为此一审法院对刘学主张其转款时没有在场、不应承担清偿和赔偿责任的意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘学的诉讼请求。案件受理费6550元，由原告刘学负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘学提交如下证据：证据一、“关于临淄区朱台镇高阳聚顺非织布厂相关环保手续就更为淄博聚顺无纺布有限公司的审核意见”一份，证实三股东前期筹建、报批手续等是以高阳聚顺非织布厂的名义进行的，后来正式核准名称为淄博聚顺无纺布有限公司；证据二、三个股东出具的收到上诉人刘学出资100万元的收条一份、刘学农商行账户交易明细一份、刘学妻子郭英农行账户交易明细一份；证据三、聚顺公司投资人并股协议书一份，证实刘学出资到位100万元；证据四、土地、房屋租赁协议两份，房地租赁费收条一份，证据五、建设工程承揽合同一份及收条三份，证据六、无纺布生产设备采购协议一份，银行卡取款凭条六份，证据七、购买变压器收款收据一份，安装变压器、购买配套设施收款收据一份；上述证据四至七，证实三股东出资300万元的使用情况，进而证实上诉人刘学等并不存在抽逃出资的情形；证据八、调解协议书一份，证实三股东用厂房、设备抵顶了朱可福借款及利息。被上诉人李玉真质证意见为，上诉人刘学提交的上述证据均不属于新证据，不能证明上诉人刘学的主张。原审第三人韩美瑞质证意见为，对上述证据中能够证明韩美瑞未抽逃资金的部分予以认可，对于涉及韩美瑞与刘学及其他人员债务情况的部分不予认可。原审第三人聚顺公司质证意见为，对上述证据均无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘学提交的上述证据不能证明其所持不存在抽逃出资的情形的上诉主张，故本院对上述证据的证明效力不予采信。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议焦点是一审法院认定上诉人刘学、原审第三人韩美瑞构成抽逃出资70万元，并对聚顺公司不能清偿的部分在35万元内承担赔偿责任，有无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，一审法院认定聚顺公司成立时刘学、韩美瑞分别向房敏芝借款50万元用于聚顺公司注册资本，聚顺公司验资成立后刘学、韩美瑞又通过转款给韩美瑞、韩美瑞再转给房敏芝的方式归还房敏芝70万元，上诉人刘学在二审中对上述事实无异议。上诉人刘学虽主张其在归还房敏芝70万元后又向聚顺公司补足注册资金，即使认定为抽逃出资，上诉人也已经对外承担了超出抽逃出资范围的清偿责任，但其并未提交充分证据证明其主张，应当承担不利的后果。故，一审法院认定上诉人刘学、原审第三人韩美瑞构成抽逃出资70万元，并对聚顺公司不能清偿的部分在35万元范围内承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，刘学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人刘学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋欣欣 审 判 员 李兴民 审 判 员 李兴明 二〇二〇年十一月二十二日 法官助理 王 艳 书 记 员 李泽晨