山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3223号上诉人（原审原告）：田旭光，男，汉族，1986年5月25日生，住廊坊市文安县。委托诉讼代理人：赵岩，河北泰科律师事务所律师。委托诉讼代理人：田永亮，河北泰科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆云东方数控机床部件制造有限公司，住所地山东省庆云县渤海技术开发区商城大街**。法定代表人：赵希庆，董事长。委托诉讼代理人：黄焕生，女，1987年9月24日生，汉族，住山东省庆云县，系公司销售科长。委托诉讼代理人：王文筠，山东今正盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵希庆，男，1953年10月2日生，汉族，住山东省庆云县城区。委托诉讼代理人：黄焕生，女，1987年9月24日生，汉族，住山东省庆云县，系公司销售科长。委托诉讼代理人：王文筠，山东今正盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵猛，男，1987年7月7日生，汉族，住山东省德州市庆云县。委托诉讼代理人：黄焕生，女，1987年9月24日生，汉族，住山东省庆云县，系公司销售科长。委托诉讼代理人：王文筠，山东今正盈律师事务所律师。上诉人田旭光因与被上诉人庆云东方数控机床部件制造有限公司等买卖合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田旭光上诉请求：一、请求依法撤销(2019)鲁1423民初1179号民事判决书第二项，依法改判三被上诉人返还上诉人预付款及定金353.8388万元(不服部分为金额199.3388万元)；二、撤销一审判决第三项，依法判决被上诉人赵希庆、赵猛与被上诉人庆云东方数控机床部件制造有限公司承担连带责任；三、撤销一审判决第四项，改判被上诉人自2019年1月24日起按银行间同业拆借利率支付利息至全部返还止；四、诉讼费及上诉费用均由被上诉人承担。事实与理由：本案上诉人与被上诉人争议的焦点应当是上诉人从被上诉人处总计提货多少台及所对应价格。一、关于一审法院判决认定上诉人方在218台设备之外，还提走了10台设备，严重偏离案件事实，物资持出证不是上诉人和被上诉人之间计算机床数量的依据，一审法院对“物资持出证”的产生及使用方式存在理解上的错误。“物资持出证”系上诉人至沈阳机床厂处提货的一个入门证性质的文件，仅能证明上诉人到达沈阳机床厂处对“物资持出证”附表载明的设备进行过勘察与挑选，至于是否对“物资持出证”上载明的设备予以提出，应当以“物资持出证”附表处的签字为准。请二审法院依法查明事实，认定上诉人并未提走该10台设备，调整上诉人的提货总数为218台。二、在一审审理中，上诉人提交的证据能够充分证明上诉人所提出的218台设备的价格是：891.1612万元，而不是被上诉人主张的(一审判决的)1013.7万元。三、被上诉人赵希庆、赵猛应对庆云公司应当返还上诉人预付款的义务承担连带责任。被上诉人赵希庆、赵猛是被上诉人庆云东方数控机床部件制造有限公司的股东，系父子关系，上诉人是与被上诉人庆云公司签订的《产品购销合同》及《补充协议》，所有行为应当以庆云公司的名义实施，然而上诉人的预付款1250万元均打入了赵希庆的个人账户，赵希庆与庆云公司之间存在财产混同的情形。另一方面，上诉人所支付的预付款应当用于履行和上诉人之间的买卖合同，而被上诉人却在2018年12月13日就和沈阳机床股份有限公司沈一车床厂达成补充协议一份，写明由于庆云公司资金问题无法执行剩余合同，而截至2018年12月10日，被上诉人仅向沈一车床厂打款933.0275万元。可见上诉人打给赵希庆的1250万元，并没有用于买卖合同的实际履行，所以被上诉人赵希庆、赵猛应当对上诉人承担连带返还预付款的责任。四、被上诉人应当向上诉人支付资金占用利息。首先，在《产品购销合同》及《补充协议》的履行过程中，上诉人已向被上诉人打款1250万元，而被上诉人向上诉人提供了价值891.1612万元的货物后，便停止了对上诉人的供货，此后，又采取了混淆事实的供货数量与计价方法，以上诉人为原告提起了诉讼，用行动表明了其不再履行合同的意愿，致使上诉人购买设备的目的部分无法实现，构成了事实上的违约，应当对上诉人承担违约责任。其次，虽然《产品购销合同》及《补充协议》中未对发生纠纷的利息进行约定，但是自上诉人首次向法院提起诉讼之日即2019年2月14日起，应视为被上诉人违约不返还上诉人预付款，故上诉人请求的预付款资金占用利息应当自2019年2月14日起按照银行同期贷款利率计算资金占用利息至被上诉人全额返还预付款之日止，上诉人的此项诉讼请求法院依法应予以支持。综上，请求二审法院依法查明事实，维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，对本案依法改判，支持上诉人的上诉请求。庆云东方数控机床部件制造有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田旭光向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的产品购销合同、补充协议；2、判令被告返还原告预付款160万元，返还原告定金200万元，并按银行同期贷款利率支付占用资金的利息；3、判令被告支付原告各项经济损失暂计10万元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告田旭光与案外人王东、马仲庆、田锦光、马仲亮系合伙关系。被告东方公司系经营数控机床、机床附件、防尘罩、金属制品等业务的公司。被告赵希庆系东方公司的法定代表人，被告赵猛系被告东方公司的职工，被告赵希庆系被告赵猛之父。2018年6月8日，原告田旭光与被告东方公司签订《产品购销合同》，约定原告向被告东方公司购买机床424台，总价款为2080万元（不含税、不含运费）。2018年6月17日，原告与被告东方公司又签订了《补充协议》，约定：“1.合同中存放于沈阳机床厂院内的370台机床，甲方保证正常开机，若雨淋生锈严重，甲乙双方重新商议价格，商议不成乙方可以拒绝购买。如有配件丢失，甲方负责找回原厂配件。2.合同中所包括的型号为3275型号和3675两种型号相加共46台，经甲已双方协商，其中23台以每台3万元整出售给乙方，甲方认可从46台当中由乙方挑取23台状况较好的购买。剩余23台双方可协商购买，协商不成乙方可拒绝购买。3.因合同中机床台数及部分机床价格调整，第一次所签的合同总价2080万元无效，实际价格按协商后的价格按单台折扣重新计算，合同总价以实际出货数量相加为准。”。履行方式为：原告向被告东方公司支付购货预付款，被告东方公司向第三方沈阳机床厂股份有限公司（以下简称“沈一厂”）打包购买，先由东方公司制作“机床发货通知单”以电子版的形式发往提货地沈一厂，并向沈一厂打款，沈一厂打印制作“物资持出证”，然后由在“物资持出证”上签字的提货人直接从沈一厂库房提货。合同履行过程中，原告向被告东方公司支付了1245万元预付款，原告方直接从沈一厂提货177台，另有41台机床提出后，双方因质量问题协商价格，然后原告从被告庆云东方公司拉走。此外，还有37台机床由原告方从沈一厂提出后运送到被告东方公司。2018年10月25日，原告在河北省文安县人民法院起诉本案被告，要求解除合同，返还货款，因双方自行和解，合同继续履行，原告田旭光撤诉。2019年1月23日，被告东方公司以田旭光、王东、马仲庆为被告在一审法院提起诉讼，案号为（2019）鲁1423民初264号，要求被告给付货款181万元。2019年2月14日，原告田旭光以本案被告为被告，在河北省文安县人民法院再次起诉，要求解除合同，返还货款并赔偿损失，答辩期内，被告东方公司提出管辖权异议，河北省文安县人民法院于2019年3月29日作出裁定，裁定将案件移送山东省庆云县人民法院管辖。一审法院于2019年5月14立案，并将该案依法并入（2019）鲁1423民初264号案件合并审理，2019年12月28日，一审法院作出（2019）鲁1423民初264号民事判决书，判决驳回了东方公司的诉讼请求。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、涉案《产品购销合同》及《补充协议》是否应当解除？二、被告是否应返还原告预付款160万元及定金200万元并支付利息？三、被告是否应赔偿原告经济损失？四、被告赵希庆、赵猛诉讼主体资格是否适格？一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。关于争议焦点一,原、被告所签订的《产品购销合同》及《补充协议》，由双方当时人签字盖章，系当事人真实意思表示，其内容不违背法律强制性规定，合法有效。在履行过程中，双方对机床的数量和价格始终意见不能达成一致，而且双方先后以对方为被告提起诉讼，各自用行动表明不再履行合同约定的权利义务，致使合同目的无法实现，故依法应予解除。关于争议焦点二,主要涉及三个问题，一是机床数量，二是机床价格，三是预付款利息是否应予支付。关于第一个问题机床数量，在合同履行过程中，原告方按照合同约定的方式，已提走机床218台，另有37台运送至被告东方公司处。现被告方提出有23台机床也由被告方提走，诉讼中原告明确提出这争议的23台机床中的11台机床，其型号、编号包括在已运送至被告东方公司处的37台机床中，不属于原告提走的机床，对此，被告方未提出相反证据反驳，因此，一审法院确认该11台机床原告方并未提走。对于另外12台机床，型号编号分别为：型号：CAK6160pj,编号:CHK0616;型号：EL6140n/920,编号:A311032523;型号：CAK3665gi,编号:J0704391;型号：CAK3665gi,编号:J0706271;型号：FTS4085di,编号:A30900844;型号：CK6150,编号:2115;型号：CAK3625nj,编号:B2013;型号：CK6136H,编号:030317;型号：CK6136H,编号:794330;型号：CAK5060bi,编号:A3081482;型号：cak6150DI/890,编号:N04281600C;型号：CAK5085di,编号:A31413118。原告主张以在“物资持出证”附表上签字为提货凭证，原告方未在“物资持出证”附表上签字，故不应认为原告方提走货物。被告方则认为应以在“物资持出证”上签字为凭，并向法庭提交了“物资持出证”、增值税发票等相关证据。经审理查明，“物资持出证”系被告东方公司按与原告方的约定，向沈一厂发出提货指令后，由沈一厂制作的提货凭证，而且每份“物资持出证”上均载明了所提货物的数量并附有货物明细表，只有在该证上持出人栏签字的提货人才能将货物提出。双方所争议的12台机床除去型号：CAK3626nj,编号:B2013;型号：CK6136H,编号：030317两台外，其余10台均包括在“物资持出证”所附明细表中。另查明，在原告处提走的218台机床中，有部分所提机床，原告方并未在“物资持出证”所附明细表上签字。一审法院认为，案涉不同型号、编号的10台机床，因包括在“物资持出证”所附明细表中，故在“物资持出证”上提货人栏签字的提货人应将该10台机床提走。又因机床从沈一厂提出后，去向应为或提货至原告处，或提货至被告东方公司，现原告方提货运送被告东方公司的机床只有37台，而该争议的10台机床未包括在这37台当中，故认定由原告方提走。所以，一审法院认定原告方提货数量为228台。（218台+10台=228台）。关于机床价格，双方在合同和《补充协议》附表中，均标明不同型号的机床价格，故对无争议的机床价格以《补充协议》附表约定的价格为凭，有争议的以合同及附表约定为准。在原告方已提机床218台中，《补充协议》约定3275型号和3675型号两种型号每台3万元，实际提货中，共提走8台，其中有6台包括在原告方从被告东方公司提走货物28台机床中，双方对价格已达成一致，另外有两台并未按约定型号规格提货。因此，被告方应返还原告方预付款应为，原告方总计预交的机床款减去原告方已实际提走的机床价格，计算为：1245万元-218台（1013.7万元）-10台（76.8万元）=154.5万元。关于原告主张支付预付款利息，因合同和《补充协议》中均未约定，故依法不予支付。关于争议焦点三，在合同及《补充协议》履行过程中，原、被告双方对机床数量、价格始终未协商一致，又分别以对方为被告提起诉讼，双方皆存在过错，原告方亦未提供证据证明存在具体经济损失，故依法不予支持。关于争议焦点四，被告赵希庆系东方公司法定代表人,其法律行为后果应依法由公司承担,被告虽称将预付款打入被告赵希庆个人账户,但未提供证据证明被告赵希庆与公司存在人格混同的情形,故被告赵希庆诉讼主体不适格。被告赵猛系东方公司职工,其行为是职务行为,其法律后果应由公司承担,故其诉讼主体不适格。因此,对原告起诉被告赵希庆和被告赵猛承担连带责任的主张,依法不予支持。判决：一、解除原告田旭光与被告庆云东方数控机床部件制造有限公司签订的《产品购销合同》及《补充协议》；二、被告庆云东方数控机床部件制造有限公司返还原告田旭光预付款154.5万元，于判决生效后十日内一次性支付；三、驳回原告田旭光对被告赵希庆、赵猛的起诉；四、驳回原告田旭光其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18200元，由原告田旭光负担9100元，由被告庆云东方数控机床部件有限公司负担9100元。本院二审期间，上诉人对一审认定218台机床价格1013.7万元有异议，提交“附表二”一份，列明有争议的机床31台，列明被上诉人主张的价格和上诉人主张的价格。庭审中，双方对争议的31台机床无异议，并在“附表二”中签字确认。本院对该争议范围内的价格进行了审查，对218台提取机床中其他无争议价格不再审查。“附表二”中所列机床标有编号和型号，双方均认可编号是唯一的，应当以编号为准，因此在审查中，对编号和型号不一致的情况，本院以编号为准结合双方签订的合同确定价格。经核对，“附表二”序号为1、2、3、4、6、7、16、17、20、21的型号与购销合同附表不一致，合同中显示1、2、3、7、16型号为3275V，4、6、17、20、21型号为3675V，购销合同是双方确认一致的文件，在双方没有就此协议变更的情况下，应当以购销合同确认的型号和编号为准，因此本院确认“附表二”中序号为1、2、3、7、16型号为3275V，4、6、17、20、21型号为3675V。2018年6月17日双方签订的补充协议第二条约定“合同中所包括的型号为3275、型号为3675两种型号相加共46台，经甲乙双方协商，其中23台以每台三万元整出售给乙方，甲方认可乙方从46台当中由乙方挑取23台状况较好的购买。剩余的23台双方可协商购买，协商不成乙方可拒绝购买”。根据该补充协议约定，3275、3675两种型号价格进行了调整，双方同意按照每台三万元出售。上诉人主张上述“附表二”中实际型号为3275V和3675V的十台机床和“附表二”中序号为5、18、19分别标注型号为3675V和3675的三台机床应当按照补充协议约定价格每台三万元计算。被上诉人不认可该主张，认为3275V和3675V与3275、3675型号不一致，前者是高配，不属于补充协议约定的三万元价格。本院认为，确定补充协议型号，应当与购销合同相结合。购销合同中型号为3275V和3675V的机床为46台，除此之外没有3275、3675型号，根据购销合同中型号为3275V和3675V型号的数量、合同中没有3275、3675型号的事实以及补充协议第二条约定的内容，能够认定补充协议确定的三万元的价格所对应的机床型号与购销合同中3275V和3675V型号是一致的，因此，对该13台实际型号为3275V和3675V的机床应当按照补充协议约定的价格计算，原审对该数额认定不当，应予变更。原审认定该13台的价格为11台每台8.34万元，1台13.4万元，1台5.1638万元，共计110.3038万元，按照每台3万元价格计算共计39万元，原审认定数额多出71.3038万元，对此予以变更。上诉人主张附表二”序号1—16的机床双方曾约定打包处理，16台共计24万元，依据为双方微信聊天记录。被上诉人对此不予认可，认为聊天记录不能显示被上诉人对此确认的事实。经核对聊天记录内容，虽然上诉人提出过该主张，但是并无被上诉人明确认可的证据，且聊天记录内容也无法确定机床的具体型号，不能与附表二”序号1—16的机床相对应，对此上诉人证据不足，对该主张不予采信。上诉人主张附表二”序号22—25的机床价格双方协议变更，提交提货单一份，被上诉人对此不予认可。本院认为，该提货单虽有被上诉人盖章，但是盖章的位置是对提货事实的认定，无法确定是对价格变更的确认。各台机床价格系上诉人单方填写，且与提货单其他内容笔迹、形成时间均不一致，不能认定被上诉人盖章行为是对价格的认定，对该主张上诉人证据不足，对此不予支持。上诉人主张附表二”序号26—28的机床价格双方协议变更，但是并未提供有效证据支持，且被上诉人对此不予认可，本院对该主张不予支持。上诉人主张附表二”序号30机床价格系重复计算，被上诉人对此不予认可。因上诉人对于原计算方式未提供充分证据，不能有效证明重复计算的事实，对此上诉人应当承担举证不能的后果，对此主张不予支持。上诉人主张附表二”序号31机床价格填写错误，应为2.9183万元，原审错认定为5.1638万元。对该主张被上诉人明确予以认可，因该事实双方无争议，本院认定价格为2.9138万元，原审认定数额多出2.25万元，对此予以变更。综上，原审对于上诉人提取的218台机床价格认定不当，多出数额为73.5538万元，对此应予变更，本院认定218台机床价格为940.1462万元。除了双方认可一致的218台机床领取事实之外，双方对10台机床是否由上诉人实际领取有异议，对此双方确定领取的依据不同，被上诉人认为应当依据物资持出证注明的数额领取，上诉人认为应当按照提货附表是否有其签名为准，对于争议的10台机床，提货附表没有上诉人签名，因此不能认定上诉人实际提取这10台机床。被上诉人认为在物资持出证总数中已经包括10台机床，应当认定上诉人已经提取。以上争议涉及本案机床提取的程序，为此本院对沈一车床厂的负责人员杨宇、侯娜进行调查，对于提货程序，杨宇的陈述是：我们首先开出物资持出证，上面有该次提货的总数，同时附机床发运通知单，有每台机床的明细，并提供提货附表，提货附表与发运通知单是一致的，与持出证数量也是一致的。持出证上的机床数量只是一个待选的总范围，并不是必然一次性提走，有可能在该范围内选取一部分提取，过几天再来提一部分，最终全部提走。对于分次提走物资持出证上的提货人是上诉人还是被上诉人的问题，杨宇称：不能确定，有可能是一方，也有可能是双方分别提走，我们只认手续。二审查明的其他事实与原审认定事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、一审认定的10台机床由上诉人提取的事实有无不当；二、原审认定218台机床价值是否正确。对于第一个焦点问题，根据一审认定以及二审查明的事实，可以确定涉案机床购买和提取的程序，上诉人向被上诉人打款后，由被上诉人向沈一车床厂分批打款购买机床，沈一车床厂根据打款数额，确定购买的机床数量和型号，开具物资持出证，附机床发运通知单，并提供提货附表，由收货人领取。对于本案双方当事人争议是否领取10台机床的事实，本院认为，根据双方提供的证据、提货习惯和218台机床领取的事实，不能认定上诉人实际提取了涉案的10台机床，理由如下，第一，沈一车床厂的负责人员杨宇陈述可以直接证明货物提取的程序，物资持出证上的机床数量只是一个待选的总范围，并不是必然一次性提走。该陈述与上诉人的陈述是一致的，否定了被上诉人陈述的依据物资持出证确定实际提货数量的主张；第二，杨宇的陈述还能证明，不仅不能只是依据物资持出证上的机床数量确定实际提货数量，而且实际提货人也不只是上诉人，被上诉人也有可能提取货物。这一点，在双方无争议的218台机床提取的事实中也能得到证实，218台机床均在物资持出证总数中，但是只有177台由上诉人在沈一车床厂提取，其余41台是在庆云被上诉人处提取，该事实直接印证了不能仅凭物资持出证确定上诉人提货的数量；第三，涉案争议10台机床的提货附表来自于本案同一事实的另一关联案件（2019）鲁1423民初264号，在该案件中提货附表系由本案被上诉人提供，本案中由上诉人作为主张事实的依据，说明该证据得到双方当事人的认可，在物资持出证不能作为实际领取的证据的情况下，应当依据有上诉人签名的提货附表作为认定实际提货数量的有力证据。综上，被上诉人按照物资持出证数量认定上诉人提取货物数量的主张与本案提取货物程序和习惯不符，与双方认可的218台机床提取实际不符，与提货附表签字确认的数量不符，原审据此确认上诉人提取10台机床的事实无依据，且与本院查明的事实不一致，对此应予变更。原审在扣除已经提取的机床价格时包含了该10台争议机床共76.8万元的判决不当，本院予以变更，该部分价格不应计算在扣除价格之内。对于第二个焦点问题，根据本院二审查明的事实，原审对于上诉人领取的218台机床价格计算有误，认定数额多出实际73.5538万元，218台机床总价格应由1013.7万元变更为940.1462万元。被上诉人应当返还上诉人数额为1245万元-940.1462万元（218台机床价格）=304.8538万元。上诉人要求赵希庆、赵猛承担连带责任没有法律依据，上诉人主张的资金占用利息双方没有合同约定，原审对于上述请求未予支持并无不当。综上所述，田旭光的上诉请求部分成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初1179号民事判决第一项、第三项即“一、解除原告田旭光与被告庆云东方数控机床部件制造有限公司签订的《产品购销合同》及《补充协议》”、“三、驳回原告田旭光对被告赵希庆、赵猛的起诉”；二、撤销山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初1179号民事判决第四项，即“四、驳回原告田旭光其他诉讼请求”；三、变更山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初1179号民事判决第二项为：庆云东方数控机床部件制造有限公司返还田旭光304.8538万元，于判决生效后十日内一次性支付；四、驳回田旭光其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18200元，由田旭光负担2640元，由庆云东方数控机床部件有限公司负担15560元。二审案件受理费22740.5元，由田旭光负担4408.7元，由庆云东方数控机床部件有限公司负担18331.8元。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  李玉鹏二〇二〇年十一月十九日法官助理刘圣宇书记员李爽