广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2034号 上诉人(一审被告)：陆大荣，男，1965年2月2日出生，壮族，住广西靖西市。 委托诉讼代理人：覃谋启，广西中名律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：杨宗解，男，1969年1月4日出生，壮族，住广西百色市右江区。 一审第三人：卢志强，男，1975年2月5日出生，汉族，住广西百色市右江区。 上诉人陆大荣因与被上诉人杨宗解承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。于2020年10月23日召集当事人进行举证、质证、辩论、调解，上诉人陆大荣的委托代理人覃谋启，被上诉人杨宗解，一审第三人卢志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陆大荣上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2020）桂1002民初970号民事判决；2、本案诉讼费由两被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足，适用法律不当。1、本案是装饰装修合同纠纷，一审法院定性为承揽合同纠纷是错误的。被上诉人卢志强向上诉人陆大荣发包的装修工程是对四层半整栋装修，上诉人陆大荣将四层半楼房的室内地板、墙壁、走廊、卫生间、楼梯贴瓷砖、遗漏前门贴外墙砖及二楼门面贴外墙砖等装修工程分包给被上诉人杨宗解。被上诉人杨宗解是实际施工人。因此，本案应该是建设工程合同纠纷中的装饰装修合同纠纷。一审以承揽合同纠纷审理是错误的。2、被上诉人杨宗解施工的装修装饰工程不合格，在修复前没有理由请求支付工程款。一审庭审中，发包人卢志强、承包人陆大荣、实际施工人杨宗解等三方都确认工程不合格，并且三方一起到工地现场确认不合格的工程。现该不合格部分仍未修复，一审判决在工程不合格的情况下判决上诉人陆大荣支付工程款没有事实和法律依据。3、被上诉人卢志强作为发包方，仍欠工程款未支付，应当在欠付的范围内向实际施工人支付工程款。一审没有判决被上诉人承担支付义务是错误的。被上诉人卢志强在庭审中明确承认因装修工程不合格，仍有28000元工程款未支付。一审判决在事实认定部分没有认定该事实，也没有在被上诉人卢志强未支付的28000元工程款的范围内判决其承担支付义务，这一判决错误。二、一审判决违反法定程序。1、一审法院在各方当事人都认可装修装饰施工工程不合格的情况下，没有向当事人释明应当进行质量鉴定，也不组织质量鉴定，在未查明建设工程是否合格的情况下判决上诉人支付工程款，违反法定程序。2、一审判决没有查明不合格的工程量，在没有查明修复不合格工程所需费用的情况下，直接判决减少4300元，违反法定程序。综上，上诉人认为，一审判决事实不清证据不足，适用法律不当，违反法定程序。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。本案中的合同是装饰装修合同，是无效合同，一审没有对装饰装修合同是否有效进行审查。 被上诉人杨宗解答辩称，我们是受到上诉人雇请帮第三人装修，几个人共进行了20天才做完贴瓷砖工作，上诉人才给3000元的伙食费。做完后，双方都验收好，上诉人才写欠条给我们。后来他又说有一些没有做好，我们也同意按照他的要求继续做，并叫他买材料来，他都没有买材料，所以才没有办法按他的要求做。 第三人卢志强述称，装修不合格，被上诉人与陆大荣签合同，无权跟我来要钱，又说合同无效又来要钱，工程都没有做完，还来要钱，如果工程做完了我肯定不会欠谁的钱。工程没有完成，不会给尾款给他。我叫上诉人来翻工，翻工后一分钱都不会少给他。 杨宗解向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告支付原告装修手工费34300元。 一审法院认定事实：2019年6月1日被告与第三人签订装修合同，被告承包第三人的房子装修，被告又把涉案房子室内地板、厕所贴瓷砖工转包给原告，第三人出装修材料。当时原被告口头约定，贴地板一平米20元一平米，贴墙砖24元一平米，厕所、厨房是500元一间。原告完工后，经结算被告因支付装修款为37300元，被告当时支付3000元，尚有34300元被告没有钱支付。被告于2019年10月1日写一张欠条给原告，内容为：今欠到杨宗解装修费手工费三万肆仟叁佰元正（34300元），工地百色市东合八组那东巷67号。并注明到10月28日还清。后被告以原告做工质量有问题，第三人没有支付装修款为由，一直没有支付原告的剩余装修款。审理中，原、被告及第三人曾达成协议，原、被告把第三人认为有质量的地板返工修好，被告即同意支付34300元欠款。但在实施中，虽然原告愿意出工修理，但被告一直不积极配合，以致庭审中达成的协议没有得到履行。 一审法院审理认为，被告把承包房子的内部装修工作承包给原告，原告完工后，原被告经结算，被告尚欠原告手工费34300元，被告并写有欠条，原告有权要求被告支付。但该院考虑到原告在装修过程中，确实存在一些质量问题，但被告在原告施工及验收也没有把好质量关，也存在过错。综合各种因素，该院酌情原告承担返工损失费4300元，即被告还需支付原告30000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，判决:被告陆大荣支付原告杨宗解装修手工费30000元。 二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。第三人卢志强提交了2组证据，证据1是房屋装修后外墙照片，证明外墙装修得不合格，琉璃瓦没有做；证据2是本案三方经当场对被上诉人贴的瓷砖进行验收后记录室内瓷砖装修后有空鼓的内容，证明被上诉人贴的瓷砖不合格有空鼓。经过庭审质证，上诉人对证据1的关联性有异议，认为与本案无关，对证据2无异议；被上诉人对证据1的关联性有异议，认为与本案无关，对证据2无异议。本院认为，对于第三人提交的证据1，因本案审理的是上诉人与被上诉人之间承揽合同纠纷，而不是第三人与上诉人之间的装饰装修合同纠纷，故该证据与本案无关联，本院不予采信；对于证据2，该证据是瓷砖贴完成后三方实地验收所记录并经三方签字，上诉人与被上诉人对该证据也无异议，故对该证据予以采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案上诉人与被上诉人约定由被上诉人贴涉案房子室内地板、厕所贴瓷砖，双方之间成立承揽合同关系，在被上诉人完成贴瓷砖工作后，上诉人于2019年10月1日写一张欠条给原告，内容为：今欠到杨宗解装修费手工费三万肆仟叁佰元正（34300元），工地百色市东合八组那东巷67号。并注明到10月28日还清。视为上诉人对被上诉人完成工作进行确认。但因瓷砖铺设存在质量问题，三方也本着诚信态度现场进行验收并找到空鼓地方，但因材料问题无法返修，故一审法院酌情由被上诉人承担返工损失费4300元，判决陆大荣支付杨宗解装修手工费30000元并无不当。上诉人上诉认为本案应当为装饰装修合同纠纷而不是承揽合同纠纷于本案事实不符，本院不予采纳；上诉人认为被上诉人装修不合格无权请求支付相关费用，但本案三方产生严重分歧，已经难以返修，本着一次性解决纠纷的工作要求，本院依本案实际情况认定被上诉人可以请求上诉人支付承揽合同相关费用。上诉人还认为一审在没有对工程进行质量鉴定属程序违法，经查，本案涉案标的小，双方当事人均未提出申请鉴定，二审庭审中法庭也向双方释明是否申请鉴定，上诉人明确表示不申请，故其理由本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人陆大荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦中利 审 判 员 张力夫 审 判 员 玉 江 二〇二〇年十一月二日 法官助理 彭宝刚 书 记 员 周丽昌 窗体顶端 窗体顶端