江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7710号上诉人（原审原告）：张旭，男，1977年4月23日生，住南京市。委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴恩雅，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京嘉业商业管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路**嘉业国际城****。法定代表人：谈博娴，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京嘉业房地产开发有限公司，住所地，住所地江苏省南京市建邺区庐山路**嘉业国际城****iv>法定代表人：滕达，该公司总经理。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张春玲，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：邵琦，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人张旭因与被上诉人南京嘉业商业管理有限公司（以下简称嘉业商管公司）、南京嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业房地产公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张旭上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并未通知上诉人要求交付商铺，一审认定“被上诉人已经履行通知交付商铺的义务，原告应及时办理交接手续”错误。1、从《告知函》的内容来看，被上诉人并非要求交付商铺。被上诉人在庭审中，以及在《告知函》中均多次强调其在委托经营期限届满后（即2015年7月31日）即完成商铺的返还，本次发函是要求就交接事宜签署确认单，确认被上诉人在委托经营期限届满后返还了商铺，故一审根据《告知函》认定被上诉人履行了通知交付商铺的义务错误。如果认定《告知函》系要求交付商铺，该函的出具时间是2017年8月1日，那么，这与被上诉人多次陈述且在《告知函》中也写明的“在委托经营期限届满后（2015年7月31日）即完成商铺的返还”明显相互矛盾。故本《告知函》明显不是要求交付商铺。2、《告知函》未写明签署确认单的地址、联系人以及联系电话，上诉人根本无法联系办理签署确认单的手续。二、《告知函》设定的签署确认单的时间明显不合理(一审也认定),故该《告知函》不能对上诉人产生任何告知的法律效力，被上诉人应当另行确定合理的期限通知上诉人，一审以酌定的方式确定一个月的交接时间显然错误。《告知函》要求签署确认单的时间系在2017年8月4日前，而该函出具的时间是2017年8月1日，邮寄的时间是2017年8月2日，包括上诉人在内的业主收到时间大部分在2017年8月4日以后，故上诉人根本无法在该函要求的时间办理签署确认单的手续。本次要求签署确认单的行为因时间设置不合理，显然是无效告知行为，对上诉人不产生任何告知的法律后果。被上诉人依法应当另行确定合理的时间告知上诉人，同时写明办理相关手续的地址、联系人姓名、电话等。一审法院以酌定的方式确定一个月的交接时间显然不合理，并且一个月的交接时间从何时开始起算并未明确。从本案的案情来看，根本不能从2017年8月4日开始起算。三、涉案商铺采取的系售后返租的交易模式，《委托经营管理合同书》系《商品房预售合同》的补充协议，预售合同关于交付标准的约定对本案同样适用。1、上诉人与嘉业房地产公司签署了《商品房预售合同》，同一天与嘉业商管公司签署了《委托经营管理合同书》，《委托经营管理合同书》系《商品房预售合同》的补充协议（一审已认定）。那么，《商品房预售合同》约定的交付标准对本案商铺的交付同样适用。在《商品房预售合同》附件4中明确约定了装饰装修及设备标准：外墙：进口陶板及玻璃幕墙；内墙：轻质隔墙及玻璃隔断；顶棚：顶棚批白；室内地面：砂浆找平；外窗：铝合金窗及LOW-E玻璃；分户门：玻璃门；卫生间：地面地砖；墙面：地面地砖附件7配套基础设施及其他设施中约定了：上水、下水设施；供配电设施；供暖、供冷设施等。从以上约定可以看出，合同对商铺的交付标准有明确的约定，该约定虽然是《商品房预售合同》中的约定，但是对《委托经营管理合同》同样适用，显然涉案商铺并不符合合同约定的交付标准。同时，根据上述约定，涉案商铺是有实体隔断的，并且是有分户门的商铺，一审认定“其特点和性质决定了进行实体隔断必然会损害其他业主的合法权益”明显错误。2、在《委托管理合同》第六条约定“乙方（即嘉业房地产公司）的权利与义务4、有权根据承租人的要求，在不影响物业的整体结构时，对该物业进行合理的装修、改造和布局”，被上诉人及实际承租人对涉案商铺进行装修、改造或布局时，不能对整体结构造成影响，而实际情况是，被上诉人将涉案商铺整体结构进行了彻底的改造，彻底到业主根本无法确认自身商铺的具体位置。被上诉人的上述做法显然严重违约，其应当将主体结构完好且相关交付条件成就时才能交付涉案商铺。四、从商铺的现状来看，包括上诉人在内的业主根本无法确认自身商铺的具体位置，更谈不上实际接收商铺。被上诉人对涉案商铺进行了彻底的改造，致使商铺的主体结构全部被拆除，截至目前为止，被上诉人未将商铺的主体结构进行恢复，导致上诉人根本无法确认自身商铺的具体位置，更无法确认商铺的四至等，更谈不上已经实际交付商铺了。嘉业房地产公司作为地产公司，以售后包租的形式销售涉案商铺，将商铺全部销售完毕且所有房款全部收到，其不仅没有任何损失，而且赚得盆满钵满。而小业主贷款购买商铺，满以为通过售后返租的形式可以收回成本，却血本无归。如果仅仅以被上诉人一份告知函就认定被上诉人将不符合交付条件且根本无法确认位置的商铺返还给了业主，将会给业主造成更大的损失，甚至造成业主之间为确认商铺位置而产生更大的纠纷。综上所述，一审法院仅仅以发函确认被上诉人完成了交付商铺的义务显属错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人在二审中补充上诉理由如下：在与本案同类型的二审法院已经生效的判决中，载明“告知函显示已妥投”，但从被上诉人提供的证据来看，在80%以上同类型案件中，被上诉人并未提交该告知函签收的证据材料，仅仅提供了邮寄的单据和邮局出具的相关邮寄清单，该表述没有证据支撑。嘉业房地产公司、嘉业商管公司共同辩称：一、嘉业商管公司已经履行了商铺的返还义务。首先，关于发送告知函的原因，在数家业主要求支付占有使用费的案件中，嘉业商管公司认为委托经营期满后将商铺腾空的行为已经完成返还。但是由于确实没有给业主书面的通知办理商铺的交接手续，因此存在构成占用的法律风险。为了避免持续的产生占用费，所以嘉业商管公司在2017年8月份统一向已到期的业主发送了告知函，明确要求业主办理商铺的交接手续。嘉业商管公司发送告知函的行为，应当认定已经履行商铺的返还义务，但是很明显无法达到上诉人所称的证明在委托经营期满后即已返还的目的，嘉业商管公司没有也不可能在第一批的案件中将2017年8月发送的告知函作为证据提交，因此上诉人陈述的事实不成立。其次，通常的房屋交接流程是先办理交接，然后签署相应的书面确认单。该告知函明显是在要求上诉人办理房屋的交接手续，而不是上诉人主观臆断的要求确认在委托经营期满后就已经确认返还了。再次，上诉人称告知函所载的交接时间较短，一审判决酌定交接的合理期限是一个月，嘉业商管公司对此没有异议。既然上诉人觉得交接的时间过短，在两天的时间内没有办法办理交接，应当在收到函件后的合理期限内，按照函件的要求到现场办理交接，但事实上上诉人在收到函件之后直到现在也没有去现场办理交接，所以其陈述的因为交接的时间不合理，导致无法办理交接，明显是不成立的。此外，嘉业商管公司一直是在嘉业国际城5号楼办公，如上诉人陈述，在发函的期间，双方正处于集体诉讼的过程中，而且双方的代理人都是一样的，甚至是在本案中嘉业商管公司也收到了上诉人就告知函所出具的回函，现在上诉人又称因为不清楚嘉业商管公司的联系地址，所以没有办法到现场办理交接，是无稽之谈。二、从涉案商铺的原状、商品房预售合同的合同相对性、委托经营管理合同的具体约定来看，上诉人均无权以商铺不符合买卖合同的约定为由拒绝接收。首先，涉案商铺是虚拟产权式商铺，并非独立的商铺，各个商铺客观上是存在一个整体的空间，相互之间原本就没有实体的隔断，况且上诉人也没有举证证明涉案商铺在初始交付的时候是存在隔断的，因此上诉人要求嘉业商管公司恢复原状交付是明显缺乏事实和法律依据的。其次，嘉业商管公司并不是商品房预售合同的合同当事人，根据合同的相对性原则，嘉业商管公司并不受到上诉人和嘉业房地产公司之间买卖合同关于交付标准的约束，上诉人也无权以买卖合同约定的交付标准向嘉业商管公司提出任何的主张。再次，根据委托经营管理合同的约定，上诉人将涉案商铺的结构改造和装修的权限委托给了嘉业商管公司，同时合同也没有约定返还的标准，没有约定嘉业商管公司在返还商铺时，必须对结构改造或者装修进行复原，因此结合涉案商铺虚拟式产权商铺的性质，以及出于投资目的，嘉业商管公司有权在委托经营关系届满之后按照商铺使用后的现状进行返还。第四，在发送告知函之前，嘉业商管公司已经委托南京市房管局测绘大队根据各商铺的位置四至进行了现场标点，并且标明了商铺的编号。根据虚拟式产权商铺的特殊性，嘉业商管公司以标点方式明确产权界限也是符合相关规定，以及行政机关对于产权界限划分的统一管理的。再结合商品房买卖合同的附图以及产权证的附图，上诉人是足以知晓涉案商铺的具体位置的，因此嘉业商管公司按照商铺的现状返还涉案商铺是符合实际的。另外，涉案商铺所在的嘉业国际城5号楼确实是采用售后返租的销售模式，但是嘉业房地产公司也持有50%左右的产权，商场目前的状态是嘉业房地产公司和业主双方都不愿意看到的，双方都存在巨大的损失。委托经营管理期满后，嘉业商管公司也一直在积极的寻找整体的处置方案。从合同的约定、商铺的性质等等来看，嘉业商管公司没有任何的义务对涉案商铺进行隔断，而且隔断也势必会破坏商场的整体结构，造成商场无法正常的经营，这也将彻底的阻断收购方经营方的承接意向，也会极大地减损商场的市场价值，损害全体业主的整体利益，并且违反公序良俗原则。因此嘉业商管公司已经履行了商铺的返还义务，一审判决占用费支付至告知函载明的交接期限后一个月，事实认定清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。针对上诉人二审补充的上诉理由，其在实际向业主邮寄告知函的过程中，均是按照委托经营管理合同中的地址予以投递，且已经向法院递交了相应快递底单及邮寄出去的正式快递单号的情况明细。该事实已经足以证明其已经妥善尽到了通知义务。并且，部分业主也均进行了相应回函。鉴于本案系系列案件，说明对于其出具告知函的事宜，所有业主均应明确知晓。张旭向一审法院起诉请求：1、判令嘉业商管公司支付店铺占用费236014.7元（暂自2016年10月19日起计至2019年6月30日止，实际计算至按约定和标准返还商铺之日止）及利息（自起诉之日计算至实际付款之日止）。2、判令嘉业房地产公司对嘉业商管公司应当支付的店铺占用费与利息承担连带清偿责任。3、判令嘉业商管公司、嘉业房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张旭于2009年购买嘉业房地产公司开发建设的南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城5幢3-73室商铺，房款2188653.4元，双方在商铺买卖合同中还对装饰装修、设备标准、配套基础设施等作了约定。同时，张旭与嘉业房地产公司、嘉业商管公司就上述商铺另签有《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》，约定：张旭委托嘉业商业公司对该商铺进行长期管理，管理期限自商铺交付日起20年；张旭另将该商铺5年的经营权委托给嘉业商业公司，委托管理权包括经营收益权、租赁权、转租权、结构改造和装修权等；嘉业商业公司应支付5年经营期内的经营收益金；嘉业房地产公司对嘉业商业公司支付经营收益金的义务承担连带担保责任；双方送达有关书面文件均以该合同中所载双方地址为准。庭审中，双方一致确认五年委托经营期至2015年7月31日届满。另查明，嘉业商业公司曾于2017年8月2日按照委托经营管理合同载明的张旭地址向张旭寄送《致南京嘉业国际城五号楼业主的告知函》，其主要内容为：委托经营期满前，我司已与原承租人解除合同、腾空商铺，并发函告知贵方委托经营期即将届满，后贵方未再继续委托我司经营；2015年7月31日经营期满后，我司即已向贵方完成商铺的返还；现我司公告如下：请贵方于2017年8月4日前至我司就商铺交接事宜签署确认单，逾期未签署的，视为确认商铺已完成返还。诉讼中，张旭称自己未收到上述告知函，并称嘉业商业公司对涉案商铺未进行隔断，故无法接收商铺，且嘉业商业公司擅自改变商铺结构，故应按照商铺预售合同约定的相关标准将商铺恢复改造后予以交还。一审法院认为，在《委托经营管理合同》约定的五年委托经营期满后，嘉业商业公司未能及时将涉案商铺交还给张旭，其因此应承担相应占用费及利息。嘉业商业公司在委托经营期内依约有权对商铺进行结构改造、装修等，张旭关于嘉业商业公司擅自改变商铺结构的说法因此不能成立；而《委托经营管理合同》并未约定委托经营期满后的商铺返还标准，故不能将商铺预售合同约定的交付标准推定适用为委托经营期满后的商铺返还标准，且涉案商铺系产权式商铺，其特点和性质决定了进行实体隔断必然会损害其他业主的合法利益，故嘉业商业公司按商铺现状进行返还，并无不当，而张旭关于须对商铺恢复改造后予以返还的意见，不能成立；嘉业商业公司已标注了商铺编号，据此可以确认商铺具体位置、四至等，故张旭关于无法接收商铺的说法，不能成立。嘉业商业公司已按照委托经营管理合同载明的张旭地址向张旭寄送《致南京嘉业国际城五号楼业主的告知函》，由此表明嘉业商业公司已履行通知交付义务，但嘉业商业公司在《告知函》中给予张旭的交接期限过短，根据公平原则，并结合本案实际情况，一审法院酌定张旭应在一个月内办理交接手续，故对张旭主张的2017年9月4日之后的占用费，不予支持。鉴于本案属于系列案件的范畴，出于均衡各业主内部权益、维护业主长远利益考虑，对商铺占用费以按张旭购买涉案商铺成交金额4%/年的标准计算为宜，故嘉业商业公司应支付的占用费应为2188653.4元×4%/年÷365天×321天（2016年10月19日至2017年9月4日）=76992.62元。涉案商铺系由嘉业房地产公司开发、销售，在购买、签订《委托经营管理合同》时，张旭对嘉业房地产公司具有合理信赖及预期，故嘉业房地产公司应对嘉业商业公司所应支付的占用费及利息承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、南京嘉业商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向张旭支付店铺占用费76992.62元及其利息（以76992.62元为基数，自2019年8月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、南京嘉业房地产开发有限公司对上述占用费及利息承担连带清偿责任；三、驳回张旭的其他诉讼请求。本案受理费4840元，由张旭负担3262元，南京嘉业商业管理有限公司、南京嘉业房地产开发有限公司共同负担1578元。本院审理期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。同时，张旭认为一审漏查如下事实：从上诉人所提供的照片和视频等证据来看，涉案商铺并未实际腾空，内部尚有承租户经营时的桌椅和板凳等相关用品，同时部分商铺被上锁，也未按照预售合同的约定，商铺和商铺之间有隔断和分户门。二审中，张旭提交视频光盘一份，证明：1、2017年11月15日，部分业主讨要商铺，视频中被上诉人自认商铺截至2017年11月15日并未交付，未交付的原因是被上诉人认为交掉铺子，铺子就“死”了，进一步证明，商铺在2017年8月4日并未交付的事实。2、被上诉人承诺会在第一次起诉的案件二审生效判决出具之后，对商铺进行隔断，并对四至进行明确，然后交付给业主，其也承认涉案商铺并无四至，且被上诉人有义务对商铺进行隔断。嘉业商管公司、嘉业房地产公司质证意见如下：1、对该证据的真实性没有异议，但对于关联性和证明目的不予认可，该视频光盘属于视听资料，没有提供原始载体，不符合法定的证据形式，视频中业主的身份不明，代表嘉业商管公司发言的周玲玲是物业公司的工作人员，并非嘉业商管公司的员工，而且其已从物业公司离职，其陈述的内容不代表嘉业商管公司的意思。2、本案中业主的诉请是要求嘉业商管公司给付使用费同时要求嘉业房地产公司承担连带责任，根据合同相对性，业主提供的该份证据意图证明嘉业房地产公司没有按照约定将商铺恢复为有隔断分门户的原始状态，与嘉业商管公司在本案中应该承担的占用费没有关联。从双方交谈的内容来看，双方对商铺的交付标准存在争议，周玲玲表示嘉业商管公司没有占用的理由，也并未拒绝交付，而是认为进行隔断会导致商场彻底陷入无法经营的状态，而业主方则是以商铺没有隔断为由拒绝接受商铺。3、该证据系双方就商铺交付事宜在案外协商，被上诉人并未对商铺的交付标准进行过任何的承诺。4、虽然买卖合同附件4约定商铺有隔断分门户，因签订买卖合同的当天就签订了委托管理合同，实际交付时并没有隔断分门户，双方是按照虚拟式商铺完成了交付，而且委托管理合同约定嘉业商管公司有权进行结构改造，该合同也是对预售合同的补充，现业主以非虚拟式产权商铺为由，要求被上诉人继续支付占有使用费也与双方的行为不符。嘉业商管公司、嘉业房地产公司提交房屋面积测绘成果书一份，证明其在2015年已经委托测绘大队进行测绘，并对四至进行标注，该测绘成果书在系列案件中曾作为证据向法院提交，并经当事人质证。张旭质证意见如下：对该证据的证明目的不予认可，该证据仅能证明被上诉人曾委托第三方测绘的事实以及测绘的时间，但不能证明被上诉人在2017年8月1日发函之前已经将商铺按照房产证的位置对四至进行了标注；被上诉人在本批案件一审中并未作为证据使用，也未明确说明涉案商铺测绘的事实，同时也没有将测绘的事实告知业主，是其单方委托。根据本院生效判决查明，被上诉人嘉业商管公司曾委托南京康迪亚房地产测绘事务所有限公司在2015年11月24日出具了关于庐山路158号嘉业国际城5幢1-4层《房屋面积测绘成果书》。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人张旭主张的房屋占用使用费计算期限的截止时间应当何如确定。从本案查明的事实看，上诉人等业主与两被上诉人就涉案商铺产生的纠纷早已存在，本案中双方为涉案商铺的交付问题发生争议。一、关于交付的状态问题。上诉人主张涉案商铺装修情况不符合商品房预售合同约定的条件、四至不明，故其无法接收商铺。（一）关于涉案商铺的装修约定。嘉业房地产公司与上诉人签订的《商品房预售合同》附件4约定了房屋的装修情况，同日上诉人张旭（甲方）与被上诉人嘉业商管公司（乙方）签订《店铺委托经营管理合同书》约定嘉业商管公司有权对涉案商铺进行装修改造，本协议是该物业《南京市商品房预售合同》之补充，与该物业《南京市商品房预售合同》具有同等法律效力。上诉人在一审中陈述，合同签订后，嘉业房地产公司并未将涉案商铺交付给上诉人。以上情况表明，虽然上诉人与被上诉人嘉业房地产公司约定了商铺的装修状态，但是上诉人并未实际收房，且在同日与被上诉人嘉业商管公司签订委托经营管理合同，授权被上诉人嘉业商管公司对涉案商铺进行装修改造，亦未约定商铺交还时的状态，故上诉人主张涉案商铺应恢复至预售合同中约定的状态没有依据，本院对此不予支持。（二）关于商铺的四至问题。从本案查明的情况看，目前商场确实存有大量之前承租人留下的装修，但被上诉人已委托案外人进行了点位测量并且张贴了号码纸，上诉人亦未在本案中举证证明涉案商铺存在无法确定四至的现实障碍，故上诉人以此为由认为商铺不符合交接的条件没有依据，本院对此不予支持。二、关于交付的时间问题。从本案查明的事实看，本案被上诉人嘉业商管公司并未实际向上诉人交付商铺，但在2017年8月2日向上诉人邮寄告知函要求上诉人前来办理商铺交接。上诉人虽不认可收到上述函件，但嘉业商管公司系按合同约定的联系地址邮寄，应当认定上诉人收到该告知函。上诉人收到告知函后长时间未能与被上诉人就商铺的接收问题进行沟通协商，亦未在本案中举证证明存在其无法接收商铺的实质性障碍，故一审法院依法酌定一个月的合理期交接期间即2017年9月4日为双方的交接日期并无不当。综上，本案可以视为被上诉人已经在2017年9月4日交付商铺，该日期应为上诉人主张房屋占有使用费的截止时间，上诉人无权向被上诉人主张该日期之后的房屋占有使用费。虽然本院依据本案存在的特殊情况认定涉案商铺视为已经交付，但恢复原状交付系合同终止履行的应有之义，而涉案商铺目前并未实际交付，故在后续处理过程中，上诉人和被上诉人应当相互配合做好涉案商铺的交接工作。综上所述，上诉人张旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3480元，由上诉人张旭负担。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  马 帅审判员  郑 慧二〇二〇年十一月二十三日书记员  陈晓君