河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11734号上诉人(原审原告)：胡小波，男，1982年2月4日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：陈运，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：田霄阳，河南荟智源策律师事务所实习律师。被上诉人：郑州华商汇房地产开发有限公司，住所地新郑市郭店镇文化路**，统一社会信用代码：914101840794399398。法定代表人：王复兰，执行董事。委托诉讼代理人：王嘉玮，系公司员工。原审第三人：河南巩义农村商业银行股份有限公司，住所地巩义市紫荆路**，统一社会信用代码：91410181683185226X。法定代表人：王建伟，董事长。委托诉讼代理人：祖国涛，河南鹰与鲨律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫书丹，河南鹰与鲨律师事务所实习律师。上诉人胡小波因与被上诉人郑州华商汇房地产开发有限公司（以下简称华商汇）及原审第三人河南巩义农村商业银行股份有限公司（以下简称巩义农商银行）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初4488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人胡小波委托诉讼代理人陈运、田宵阳，被上诉人华商汇委托诉讼代理人王嘉玮，原审第三人巩义农商银行委托诉讼代理人祖国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡小波上诉请求：1、判决撤销一审民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的《商品房买卖合同》约定，被上诉人应交房日期为2019年6月31日，而上诉人应交纳的最后一笔购房款为2020年10月18日。显然，被上诉人应履行交房义务在先，上诉人应履行付清全部首付分期款的义务在后，在被上诉人已存在严重违约行为、上诉人有权依约解除合同的情况下，享有先履行抗辩权的应当是上诉人，一审法院却依据该规定认定被上诉人有权顺延相应的交房日期，明显属于适用法律错误。二、《商品房买卖合同》附件四补充协议第三条第（3）项约定：“买受人无论何种原因未按合同约定的日期付清房款的，出卖人除有权按上述约定处理外，亦有权拒绝在合同约定的相应时间为买受人办理房屋所有权证和办理房屋交付手续……”因双方约定首付款分期支付，且上诉人起诉之日前的两笔分期款均按时足额支付，上诉人不存在未按合同约定日期付清房款的行为，被上诉人也就无权顺延相应的交房日期。三、一审法院以《商品房买卖合同》和《个人购房借款（综合）合同》已大部分履行为由，认为上述合同应当继续履行，没有任何事实和法律依据。首先，因被上诉人未按《商品房买卖合同》的约定交付房屋，且双方约定为首付分期，故该《商品房买卖合同》不存在大部分履行的事实；其次，上诉人与第三人签订的《个人购房借款（综合）合同》仅履行不到一年的时间，与贷款期限相比，明显不能认定为已大部分履行；最后，《合同法》明确规定了当事人有解除合同的权利，没有任何法律规定当事人解除合同需要以合同未大部分履行为前提，一审法院在法律和合同之外，为上诉人增设解除合同的条件，明显超越其自由裁量权力的范围。华商汇辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。不管华商汇与胡小波在涉案房屋销售过程中，实际上达成了什么样的约定，退一步来说，即使按照胡小波所说存在首付分期，胡小波的首付款尚未足额向华商公司汇支付是事实，根据华商汇与胡小波双方签订的商品房买卖合同第八条2，商品房买卖合同附件四补充协议第三条第3款的约定，华商汇有权相应顺延交房时间至胡小波付清房款之日。目前，商品房买卖合同的解除条件还未成就。综上，应予驳回胡小波的上诉请求。巩义农商银行述称，一、上诉人要求解除与原审第三人之间的《个人购房借款（综合）合同》没有事实及法律依据。据上诉人引用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，上诉人要求解除借款合同的前提系商品房买卖合同解除，系错误的法律适用。上述法律规定：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。本案中，一方面，依据一审调查情况，商品房买卖合同解除条件未成就，上诉人没有理由要求解除借款合同；另一方面，本案巩义农商银行未在本案中提出诉讼请求，法院应当只处理商品房买卖合同。另外，即使本案商品买卖合同解除，上诉人也无权要求解除借款合同。就借款合同本身来说，上诉人与华商汇、农商行签订的借款合同系三方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方当事人应当按约履行。借款合同同时明确约定，贷款发放后上诉人与被上诉人就房屋质量、条件、权属等问题发生的任何纠纷，均与第三人无关，上诉人须按借款合同约定履行还款义务。二、若《商品房买卖合同》、《借款合同》解除，第三人有权要求上诉人与被上诉人共同偿还剩余全部借款本息。据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房买卖合同、贷款合同解除后，被上诉人应当偿还巩义农商行剩余全部借款本息。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，若本案两合同解除后，巩义农商行有权立即要求上诉人和华商汇偿还剩余全部贷款本息及因此带来的全部经济损失。综上，答辩人认为上诉人要求解除《个人购房借款（综合）合同》既不符合法定解除，也不符合约定解除的条件。一审判决结果并无不当，请求二审法院予以驳回。胡小波向一审法院起诉请求：1、判令解除胡小波与华商汇签订的《商品房买卖合同》。2、判令华商汇返还胡小波已经支付的定金55140元、维修基金2710元、认购金10000元、按揭贷款服务费1680元、购房首付款110000元，共计179530元。3、判令华商汇以胡小波实际付款数额为基准按相应时段银行贷款利率支付违约金至实际支付完毕之日（暂计至2020年5月10日为22910.16元）。4、请求解除胡小波与第三人巩义农商行签订的《个人购房借款（综合）合同》，华商汇返还胡小波已经实际偿还的月供（月供数额以华商汇实际返还时第三人巩义农商行出具的还款凭证为准），并偿还胡小波尚欠第三人巩义农商行的贷款本息。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：2018年10月22日，胡小波与华商汇签订《商品房买卖合同》（编号：180××××****）及附件一至附件四，约定胡小波购买华商汇开发的位于郭店镇郑××路东、××路××商××房屋××套，房屋总价款535140元，首付款为275140元，以商业贷款支付260000元，约定付款时间均为2018-10-22；合同第八条交付期限出卖人应在2019年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、买受人逾期付款的，除按合同第七条承担违约责任，交房日期相应顺延；3、遇政府原因，市政工程，恶劣的气候等情况，影响工期的，在受到影响的范围内，交房日期相应顺延。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.005％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。附件四补充协议第三条买受人逾期付款的违约责任3、买受人无论何种原因未按合同约定的日期付清房款的，出卖人除有权按上述约定处理外，亦有权拒绝在合同约定的相应时间为买受人办理房屋所有权证和办理房屋交付手续，在该种情况下出卖人无须承担因此导致逾期办理房屋所有权证和逾期交付的任何责任。第四条交接4、如发生合同约定的不可抗力或以下情形之一的，出卖人可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：（1）因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为等导致工程延期的；（4）买受人未能按时付款、或因买受人原因为办理房屋交付手续，买受人以银行按揭贷款方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款额发放给出卖人时，出卖人有权延期交付房屋并不负延期交付责任。合同签订后，胡小波依约向华商汇支付了购房团购费10000元、定金55140元、维修基金2710元、按揭贷款服务费1680元。2019年4月18日、2019年10月18日，胡小波分别向郑州清清园林绿化有限公司支付首付款55000元，华商汇委托郑州清清园林绿化有限公司收款共计110000元。胡小波、华商汇及巩义农商行签订《个人购房借款（综合）合同》，约定胡小波向巩义农商行260000元用于支付房款，华商汇为该贷款提供阶段性连带责任保证。2019年3月29日，巩义农商行将260000元支付给胡小波，华商汇认可收到该笔购房款260000元。胡小波自2019年4月21日起按月偿还贷款本金及利息。胡小波提交2019年10月9日华商汇向胡小波发送短信截图：“您我公司签订的《借款协议》中约定应于2019年10月20日17：00前归还我公司首付分期借款（55000），请您按时还款。收款户名郑州清清园林绿化有限公司收款账号……”。另案当事人王航辉、徐亚伟也收到上述短信；并提交周丹与胡小波微信聊天截图：“您我公司签订的《借款协议》中约定应于2020年4月20日17：00前归还我公司首付分期借款（55000），请您按时还款，收款户名华商汇……”；还提交徐亚伟向华商汇出具的承诺书复印件一份，主要内容为：本人徐亚伟因购买贵司开发的郑州华商汇5号楼5层5384号房屋，与贵公司签订了该房屋的《商品房买卖合同》主合同第六条约定，本人应付首付款101747元，本人已实付首付款10147元，尚欠首付款91600元。贵司向本人出具的该房屋全额首付款发票，仅用于本人办理该房屋银行按揭贷款使用，并不是本人已全额支付该房屋首付款的凭据，首付款的支付以本人向贵司支付首付款的银行转账凭据为准。现本人承诺：在2020年7月20日前向贵司支付首付款45800元；在2021年7月20前向贵司支付首付款45800元。本人承诺严格按照以上期限支付首付款，否则，每逾期一天，按每期未支付首付款金额的日万分之二向贵司支付违约金，直至首付款支付完毕。本人以上房屋作为按时支付首付款的担保，若本人未能按上述期限支付首付款，则贵司有权拒绝交付房屋、有权拒绝为本人提供办理房屋产权证书的资料、有权拒绝为本人办理房屋产权证书等，延期付款符合《商品房买卖合同》约定的解除条件的，贵司还有权单方解除该房屋《商品房买卖合同》。本承诺为该房屋《商品房买卖合同》的组成部分，若本承诺于该房屋《商品房买卖合同》约定相冲突，则相冲突部分以本承诺为准，其他按该房屋买卖合同约定执行，贵司有权按该房屋买卖合同约定及本承诺追究本人的违约责任。承诺人：徐亚伟。该承诺书复印件系华商汇工作人员薛一名提供，以上证据拟证明当时购房时候约定了首付分期，华商汇对此不予认可。庭审中，胡小波陈述目前首付款还有两期共计110000元未支付。华商汇陈述涉案房屋因受政府扬尘治理、环境保护等影响，再有两个月左右可以交房，不同意解除《商品房买卖合同》；巩义农商行也不同意解除《个人购房借款（综合）合同》。一审法院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。胡小波与华商汇签订的《商品房买卖合同》及附件，胡小波、华商汇与巩义农商行签订的《个人购房借款（综合）合同》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、合法有效。根据胡小波提交的催款短信及承诺书复印件，胡小波主张的首付款分期的待证事实的存在具有高度可能性，即便存在首付款分期，分期的最后一次付款时间也在约定的交房日期2019年5月31日之后，且胡小波认可购房首付款至今还有110000元未支付。根据《商品房买卖合同》约定的内容可知，在胡小波未付清首付款的情况下，华商汇有权顺延相应的交房日期，即胡小波请求解除该合同的条件目前暂不成就。同时，华商汇不同意解除《商品房买卖合同》，巩义农商行也不同意解除《个人购房借款（综合）合同》。另外，上述两份合同的内容，双方已经大部分履行。因此，胡小波与华商汇签订的《商品房买卖合同》、与巩义农商行签订的《个人购房借款（综合）合同》均应当继续履行。相应地，原审法院对胡小波在本案中提出的诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告胡小波的诉讼请求。案件受理费减半收取4118元，由原告胡小波负担。本院二审期间，胡小波围绕上诉请求依法提交证据两组。第一组证据：1.华商汇购房者案外人方丽昌与华商汇工作人员赵峰对话录音（光盘及文字整理）。2.同为购买该楼盘业主的案外人方丽昌的两套房屋款支付的票据、发票（复印件）。3.新郑市人民法院（2020）豫0184民初4459号、4492号、4483号民事判决书三份（网络打印件）。4.同为购买该楼盘业主的案外人李佳佳与华商汇员工周丹的聊天记录及其收到的华商汇所发送的短信。证明：1.录音中华商汇工作人员赵峰承认购房者与华商汇之间实际是首付分期的约定，购房者与华商汇之间没有借款合同，只是购房者向华商汇出过一个承诺书。该说法与原告在一审时提交的证据“徐亚伟向被告出具的承诺书”相对应。2.原告付清所有分期付款后，被告向持加盖有郑州清清园林绿化有限公司公章收款凭证原告出具发票。3.除胡小波外，有五名来自不同地域、不同职业的业主，有着相同的与华商汇购房交易形式，即首付分期，且，该几位业主均是按照华商汇的要求，将首付分期款支付至郑州清清园林绿化有限公司的账户，该公司系受华商汇控制的旗下公司。4.案外人方丽昌已经于2019年6月18日将所有房款支付完毕，华商汇亦未对其交房，可见被告只是无能力交房，并非其所谓的“原告未交清房款，被告有权不交房”。第二组证据：5.华商汇2019年12月18日发布的公告一份。证明：华商汇公告称案涉房屋所处家居馆定于2020年5月1日开业，根据一般常识可知，商场开业至少应满足交房条件，被上诉人并非所谓的“原告未交清房款，被告有不交房”而是其虽有交房意愿但无能力交房。华商汇至今未交房，上诉人有权按照合同约定的先后履行顺序之规定不支付最后一期首付分期款，亦有权按照合同约定要求解除合同。华商汇质证认为，对第一组证据中的证据三真实性无异议。对于第一组证据中的证据一、二、四真实性无法核实。因上诉人提供的是复印件，且提供的是案外人方立昌的有关资料。对于第一组证据的证明目的有异议。本案中没有直接证据证明存在首付分期，但不管双方实际上存在什么样的约定，根据双方商品房买卖合同约定，在胡小波未付清房款的情况下，华商汇有权相应顺延交房日期。另外赵峰和周丹均不是华商汇的员工，而是华商汇合作的代理销售公司的员工。对第二组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。商场开业和交房并不冲突，在上诉人未交清房款的情况下，华商汇有权拒绝交房。巩义农商银行质证意见与华商会的质证意见一致。本院经审查认为，由于华商汇对于胡小波提交的第三组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以认定。但胡小波未提供证据证明该组裁判文书已生效，因此，对该组证据本院不予采信。由于华商汇对于胡小波提交的第一组、第二组、第四组证据的真实性不予认可，且结合现有证据，不能证明胡小波与华商汇之间的相关事实，因此，对于该三组证据，本院不予采信。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，商品房买卖首付款是指房屋购买时的第一笔预付款，即便在按揭贷款买房的情况下，购房者在签订商品房买卖合同并向银行申请房屋按揭贷款后，首付款的具体金额予以确定，此时，购房者即应当补齐首付款。同时，首付款交纳的比例应当符合相关规定。据上，首付款应当在房屋交付之前交纳不仅是首付款作为购房预付款的当然之意，而且符合对于首付款的相关规定。本案中，案涉《商品房买卖合同》约定，缴纳房款的方式及期限为“约定金额：155721元，付款方式：现金，约定付款时间：2019-07-09……约定金额：150000元，付款方式：商业贷款，约定付款时间：2019-12-09”。同时约定“买受人无论何种原因未按合同约定的日期付清房款的，出卖人除有权按上述约定处理外，亦有权拒绝在合同约定的相应时间为买受人办理房屋所有权证和办理房屋交付手续”。而胡小波对于涉案房屋应交纳首付款的事实并未提出异议，仅认为双方存在首付款分期的约定。根据以上事实并结合首付款的预付款性质，即使存在首付款分期的约定，胡小波亦应当在交房之前交纳相应的首付款。但在本案一审过程中，胡小波认可第一笔首付分期款尚未交纳。综合以上，一审判决未支持胡小波的诉讼请求，并无不当。综上所述，胡小波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8236元，由上诉人胡小波负担。本判决为终审判决。审判员  王志民二〇二〇年十一月十三日法官助理赵浩书记员邓然