广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9362号上诉人（原审原告）：张辉，男，1974年1月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：祝俊，广东正念律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田垒，男，1975年5月21日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：陈统，河南银海律师事务所律师。原审第三人：刘德军，男，1974年4月17日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人张辉因与被上诉人田垒、原审第三人刘德军民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初19037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张辉在一审诉讼请求;2.本案所有诉讼费用由田垒承担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，对刘德军合伙人身份作出错误认定。刘德军并非张辉的代理人，其与张辉、田垒属于合伙人关系。田垒在一审中所称曾分三次归还39万元、20万元、14万元共计73万元予张辉，但张辉实际只收取了其中的20万元，另外两笔转入刘德军账户的款项系田垒偿还刘德军的款项，与张辉无关。首先，2015年底，张辉、田垒及刘德军口头约定合伙办厂，在张辉、刘德军出资到位并购买原物料及设备后，因国家政策的原因，无法办理营业执照。在此情况下，田垒提议将工厂迁至河南张店重新设立，相应资产暂由其保管。此后，张辉一直未得到工厂设立的消息，直至2016年6月，田垒告知张辉、刘德军其已将所有物料及部分设备变卖，所得款项挪用于其与他人合伙经营的生意中。因此，经三方协商，一致同意张辉、刘德军退出合伙项目，并将张辉、刘德军的投资款转化为借款处理。基于上述情况，张辉、刘德军均为案涉合伙企业的合伙人，仅因张辉距离合伙企业设立地较远，故相关筹备事宜主要由刘德军办理，因合伙企业当时尚未成立，没有公账，张辉才将出资款项汇入刘德军账户。其次，田垒称其是在张辉授意下将款项转给刘德军，该说法与事实不符。刘德军一直是合伙人之一，田垒汇入其账户的款项是其向刘德军的还款，与张辉无关，且田垒未提供证据证明张辉进行了该授意。且即使该情况属实，则田垒应是将案涉三笔汇款均汇入刘德军账户，但其却将其中的20万元汇予张辉，该情况与常理相悖。由此可见，田垒对于汇款对象是有明确区分的，田垒对其与张辉、刘德军的合伙关系也是有清晰的认知，不存在其所称的授意情形。再次，案涉厂房于2015年底开始建设，对于该建厂时间，田垒、刘德军均已确认，但田垒仅在后期设备、张辉采购时出资部分款项，在建厂期间则没有出资，而张辉第一笔投资款是在2016年2月25日才转入刘德军的账户，若如田垒所称刘德军仅是张辉的代理人，则前期建厂费用就没有支付主体。田垒主张其出资60万元，即应提交相应的证据。最后，依据田垒提交的录音证据，张辉称“军他那边还差十来万”，田垒在后续回答中对于欠款金额未持异议，也未对其欠刘德军的金额作出更正。田垒也称会对张辉、刘德军解释细节，若刘德军仅为张辉的代理人，则田垒无需特意安排时间进行解释。该录音发生于2018年5月13日，按田垒的主张，此时其已偿还73万元，双方仅余20多万元的债务，则张辉在录音中多次提到100万元借款时，田垒从未提到过其已清偿73万元。上述情况均不符合常理，综合上述谈话内容，可认定田垒向刘德军所转的53万元是其偿还给刘德军的欠款，与张辉无关。另外，案涉欠条落款时间为2016年6月11日，但实际时间应为2016年8月30日。2016年6月，三方对账时，确认张辉的借款金额为95万元，刘德军68万元，是各自扣除5万元的亏损计算而得。张辉当时考虑到其与田垒关系不错，且刘德军是张辉介绍进来投资的，而其与田垒没有交情，为方便沟通及不因投资款产生矛盾，故张辉提出由其负责向田垒追款，田垒因此出具第一份163万元欠条，借款期限为6月11日至6月25日并约定利息。但在还款期限届满后，田垒未向张辉、刘德军清偿款项。至2016年8月30日，三人再次碰面，因田垒只向刘德军偿还了39万元，故刘德军要求田垒立即偿还余下的29万元，否则就要报警。经张辉协调，三人达成协调方案，田垒向刘德军支付14万元后，两人间的欠款就此结清，剩余的15万元由张辉承担。因此，田垒在2016年8月30日转账14万元。为确认刘德军的欠款已结清，田垒重新出具了新的欠条，只将金额改为95万元，旧欠条当时还给了田垒。综上，请求二审查明事实，依法支持张辉的上诉请求。田垒辩称：一、刘德军并非合伙人。张辉、田垒合伙时，张辉委托刘德军代其从事合伙事务，其投资款也是转入刘德军的银行卡。刘德军使用张辉的款项进行原材料及设备的购买，故刘德军并非合伙人，也未进行投资。案涉欠条是在三人均在场的情况下出具的，是对案涉合伙事宜进行的结算，若刘德军亦为合伙人，也要求退还资金，则必然要求田垒出具欠条，但刘德军已确认其未要求田垒出具欠条，即说明其不是合伙人，故田垒不需要退还资金给刘德军。二、即使刘德军确实存在出资情况，刘德军已确认张辉曾对其承诺，张辉会帮刘德军一起追款，这说明了案涉欠条已包含张辉、刘德军的出资，就合伙一事已结算清楚。三、对于田垒已归还的73万元，其中的53万元转入刘德军的账户是其应张辉要求所为。因刘德军为张辉的代理人，其也将资金汇入刘德军账户代为购买材料、设备等，故田垒即依其指令汇款，该53万元是用于归还张辉的款项。四、对于录音证据，田垒在录音中未否认欠款、要向刘德军解释，是因张辉曾称其尚欠刘德军10多万元，因田垒没有把钱还清，故其也无法向刘德军还款。因此，田垒的意思为其将该95万元还清，才适合面见张辉、刘德军并作出解释，在还清款项之前，田垒自觉有愧，无颜直面张辉、刘德军。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。刘德军辩称：按照常理，田垒第一次还款直接转给张辉，第二次53万元也应转给张辉，但其直接汇款给刘德军，故田垒转给刘德军的款项是给刘德军的，与张辉无关。张辉向一审法院起诉请求：1.田垒立即向张辉偿还借款本金75万元及相应利息（利息从2016年6月11日起按月利率2%标准计算至田垒清偿借款本息之日止，暂计至2019年8月8日为581866.67元）；2.本案诉讼费由田垒承担。一审法院认定事实：2016年1月28日，张辉通过黄某的银行账户转账50万元至第三人刘德军的银行账户。2016年6月11日，田垒出具《欠条》予张辉，内容为：今借张辉现金95万元正，期限15天，于2016年6月11号到6月25号到期归还，超期不还每月按百分之二缴还迟拿金。张辉、田垒、刘德军均确认《欠条》是在2016年6月11日出具的，张辉、田垒及刘德军均在场。田垒通过银行转账方式分别于2016年6月12日转账39万元、2016年8月30日转账14万元予刘德军及于2016年7月25日转账20万元予张辉。张辉曾在2017年6月至2019年1月期间通过微信的方式向田垒主张债权。2018年5月13日，张辉与田垒的谈话录音反映张辉曾向田垒主张债权。关于出资比例，张辉陈述：张辉出资100万元分两笔汇入刘德军账户。不清楚田垒有否出资，刘德军出资73万元。田垒陈述：田垒出资大概50多万元不到60万元，张辉出资100多万元，刘德军没有出资。刘德军陈述：我一共出资了73多万元，张辉出资100万元、田垒出资了15万多元，当时并不是田垒把资金给我，而是他采购自己出钱算是他自己的出资，当时核算的时候田垒说他花了十几万元，当时三方核算的时候田垒说是15万元就算他出资了15万元。刘德军在一审庭审中陈述：田垒没有向我出具过欠条，当时张辉说他帮我一起要，不用我管了，田垒欠我的金额包含在95万元中，是已经扣除了田垒转账的53万元。这95万元是我个人的，当时我与刘德军协商我先收取95万元后，我不想让刘德军亏损，我个人承诺在收到95万元后私自转十几万元给刘德军。张辉在一审庭审中陈述：当时刘德军说他与田垒不熟，刘德军只是跟我熟，当时协商的时候其实不止95万元，后来协商后田垒自己要了工厂，我就只是让田垒出具欠条给我，田垒只需要还两笔款项给我跟刘德军就行。一审法院认为，合法的民间借贷行为应受法律保护。张辉主张向田垒出借借款95万元，虽然张辉未提供借款交付的凭证佐证，但张辉、田垒双方均确认案涉款项是双方就合作投资建厂清算而来，且田垒已经出具《欠条》予张辉对借款事实进行了确认，现张辉、田垒双方对借款事实、借款金额均无异议，一审对张辉的主张予以采信。借款后，田垒于2016年7月25日向张辉转账归还了20万元，张辉已在诉讼请求中作为本金扣除，故一审确认扣除该款后尚欠的借款本金为75万元。另外，田垒在出具《欠条》后向刘德军的银行账户转账了53万元，现各方争议的焦点是上述53万元是否用于归还案涉借款，一审对此分析如下：1.关于出资的问题，张辉及刘德军均主张刘德军就合伙事宜已实际出资，田垒对此不予确认。由于三方在一审庭审中对出资金额的陈述存在较大差异，而三方均确认就合伙事宜未签订书面协议，根据“谁主张谁举证”的原则，张辉及刘德军应举证证明刘德军已实际出资，但刘德军仅提供了手写的记账单佐证，该证据未经各方签名确认，无法证明与合伙事宜相关。即使刘德军确因合伙事宜支出了款项，但由于张辉的出资款是转账至刘德军的银行账户，即刘德军所支出的款项是来源于张辉的出资，刘德军的举证无法证明其存在出资。2.案涉《欠条》是在张辉、田垒及刘德军均在场的情况下所出具的，而《欠条》是基于张辉的出资所产生的，故在出具《欠条》时张辉与田垒就合伙事宜已达成一致协议。若田垒需退还出资款给刘德军，基于常理，刘德军应一并要求田垒出具《欠条》，但刘德军在一审庭审中已确认田垒从未向其出具《欠条》并陈述“当时张辉说他帮我一起要，不用我管了”，即刘德军同意由张辉代其主张债权。若刘德军出资属实，案涉《欠条》应已包含张辉及刘德军的出资。3.刘德军称《欠条》确认的95万元是在扣除其所收取的53万元后形成的，但53万元是在《欠条》出具后支付的，与刘德军的陈述相矛盾。在田垒尚未支付款项的情况下，张辉、刘德军即同意在欠款金额中扣除53万元是不符合常理的。4.虽然案涉53万元是由刘德军的银行账户所收取，而张辉否认曾委托刘德军收款，但由于张辉曾使用刘德军的银行账户处理合伙事宜的款项往来，而张辉在一审庭审中陈述“我个人承诺在收到95万元后私自转十几万元给刘德军”，故不能排除田垒转账给刘德军的款项与合伙事宜相关。现刘德军未能举证证明其存在收取田垒转款的其他法律依据，故一审对田垒的主张予以采信。综上，一审确认刘德军收取的53万元为田垒归还予张辉的款项。关于利息，张辉、田垒双方就按案涉借款未约定借款期利息，但约定了逾期利息按月利率2%计算，现张辉主张利息从借款之日开始计算，一审不予支持。利息应从逾期之日即2016年6月26日起计算至实际清偿日止。关于尚欠款项的问题，田垒已归还73万元，其中20万元张辉已在本金中扣除。余下53万元，2016年6月12日归还的39万元，由于还款时间在借款期限内，该款应用于抵充本金；2016年8月30日归还的14万元，由于还款时间在借款期限之后，而双方未约定清偿顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该款应优先用于抵充利息，余下部分用于抵充本金。经核算，至2016年8月30日止，田垒尚欠张辉借款本金239568.22元。后续利息应以239568.22元为本金从2016年8月31日起至实际清偿日止按月利率2%计算。起算日截止日天数借款金额利率应还利息还款金额已还本金尚欠本金2016-6-1195万2016-6-1239万39万56万2016-7-2520万20万36万2016-6-262016-7-253056万2%11046.5814万120431.78239568.222016-7-262016-8-303636万2%8521.64综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十五条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、田垒应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金239568.22元予张辉，并支付以239568.22元为本金从2016年8月31日起至实际清偿日止按月利率2%计算的利息予张辉；二、驳回张辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理16786.8元，因适用简易程序减半收取计8393.4元，财产保全费5000元，合计13393.4元（张辉已预交），由张辉负担9297.89元、田垒负担4095.51元。田垒负担的部分应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。对于张辉已预交的4095.51元，在判决发生法律效力后，经张辉书面申请，一审法院予以退回。刘德军二审向本院提交了刘德军合伙款项支付明细一份、尾号为5776的中国农业银行银行卡交易明细一份、尾号为2634的中国银行借记卡交易明细清单两份，上述证据拟证明张辉、田垒及刘德军于2015年6月开始合伙，约定由刘德军先行出资购买建厂所需材料，期间因当时第三方支付的发展水平不如现在，故刘德军多以现金付款。刘德军名下中国农业银行银行卡（尾号5776）及中国银行银行卡（尾号2634）在河南舞钢地区的现金支出、转账除本人购买理财消费外均用于案涉合伙事宜，时间为2015年6月6日至2016年6月5日。因此，田垒的主张不属实，刘德军也从未向张辉转款。张辉、田垒二审均未向本院提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。经审核，对上述证据，张辉确认其真实性，田垒对此未提出异议，本院对其真实性予以确认；但是，上述证据中刘德军所主张的17笔案涉合伙项目的支出中有11笔为现金支出且全部支出均缺乏相应的买卖合同、交易单据等予以佐证，故本院无法确定上述支出是否用于案涉合伙项目；其次，张辉在诉讼中多次主张三人合伙合意达成于2015年底，此后田垒、刘德军开始筹备建厂事宜，刘德军此前均未对合伙合意达成时间的事实提出异议，现其改称三人于2015年6月已开始合伙，理据不足；再次，刘德军一审主张2015年3月3日其已产生建厂支出，二审又主张2015年6月才开始合伙建厂并产生四笔合伙支出，其主张再次自相矛盾。因此，上述证据无法显示与本案存在关联性，本院对其证明内容不予采信。经审查，2016年3月3日，张辉通过黄某的银行账户转账50万元至刘德军的银行账户，一审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。此外，一审判决关于刘德军的陈述“这95万元……给刘德军”认定有误，该陈述系张辉作出，本院对此予以纠正。一审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审争议焦点为田垒向刘德军转账的53万元是否用于偿还田垒对张辉的案涉欠款，其中涉及刘德军是否为合伙人的认定。经综合审查全案证据，一审认定刘德军不是合伙人并认定案涉53万元系清偿案涉债务是合理的，理由如下：一、刘德军的合伙出资证据不足，无法认定其合伙人身份。张辉、刘德军主张张辉就案涉合伙项目出资100万元，刘德军出资73万元左右，田垒则主张张辉出资100多万元，故可确认张辉对案涉合伙项目的投资至少为100万元。张辉的该笔投资是汇入刘德军名下账户的，故在刘德军主张其同为合伙人且存在73万元左右实际出资、该73万元总额未超出张辉投资数额的情况下，张辉、刘德军对于刘德军存在独立于张辉汇款的出资负有举证责任。但是，如前所述，刘德军提交的证据无法显示与本案存在关联性，张辉的录音证据亦不足以证实刘德军为合伙人，故现有证据不足以证明刘德军的合伙人身份，其举证不能的法律后果，应由张辉、刘德军承担。此外，张辉对于刘德军的投资情况，在二审中称“一开始是打算每人50万，田垒没钱，我先代田垒垫资50万。之后不够刘德军追加了20万。”按照上述陈述，刘德军的投资款中有20万元是在张辉出资之后追加投资的，但是从刘德军向本院提交的合伙款项支付明细来看，其所称的所有支出款项均形成于张辉出资之前，两者之间明显相互矛盾。二、张辉对案涉欠条相关情况所持异议缺乏理据。张辉主张案涉欠条为张辉、田垒、刘德军经对账结算形成的第二份欠条，此前还有一份以张辉名义但实际上包含了其与刘德军两人款项合共163万元的欠条，借款期限为2016年6月11日至2016年6月25日。案涉欠条是在田垒履行第一份欠条中的39万元、14万元即案涉53万元、张辉承诺向刘德军支付15万元后重新出具的，实际形成欠条的时间为2016年8月30日而非2016年6月11日。对此，本院认为，张辉所述第一份欠条的存在属于本案的关键事实，其于一审诉讼过程中却从未提及，此不符合常理。其次，对于案涉欠条的形成时间，一审中三人一致确认形成于2016年6月11日即落款时间，现张辉、刘德军又改称欠条实际形成于2016年8月30日，二人陈述前后矛盾。再次，张辉称案涉欠条是在田垒对第一份欠条所负债务未履行完毕、刘德军要求田垒偿还债务否则报警的情况下经协商所形成，如刘德军确为合伙人，在刘德军与田垒已就债务产生争执且三人均在场的情况下，形成的案涉欠条仍不明确其债权人身份，亦有违常理。最后，田垒向刘德军支付53万元是在案涉欠条签订之后，张辉、刘德军在田垒拖欠债务的情况下，事前在欠条中预先作出扣减也不符合常理。综上，张辉对案涉欠条所持异议，本院不予采信。三、退而言之，即使刘德军确为合伙人，以案涉欠条所作的结算也已将其应收款项包含在内。根据张辉、刘德军的陈述，三人就案涉合伙项目投资款的处理先后形成了两份欠条，在第一份欠条中，张辉、刘德军就是以张辉的名义单独向田垒主张两人的投资款，且一审中刘德军称“当时张辉说他帮我一起要，不用我管了。”张辉称“我个人承诺在收到95万元后私自转十几万元给刘德军。”因此，在张辉、刘德军无法证明此前另存在一份163万元欠条的情况下，案涉欠条中债权人虽仅有张辉一人的名义，但可视为刘德军应得款项也包含其中，故田垒于案涉欠条形成后向刘德军的汇款应视为履行案涉欠条的还款义务。综上，一审认定案涉53万元汇款用于偿还案涉借款是合理的，本院予以维持。至于张辉对利息起算时间所持异议，因案涉欠条未约定借期内利息，故一审从逾期之日起算利息并无不当，本院亦予以维持。一审判决认定事实虽部分有误，但适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。张辉的上诉不具备事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14630.68元，由张辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 周 芹二〇二〇年十一月十七日法官助理 吴奎霖书 记 员 麦换弟