安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1609号上诉人（原审原告）：安徽中海融资担保有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳路****。法定代表人：司永红，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小龙，安徽南山松律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴林高，男，1966年2月22日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。上诉人（原审被告）：苏克萍，女，1969年2月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王培君，安徽华扬律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：胡无际，安徽华扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽通力商贸有限公司，住，住所地安徽省蚌埠市金奥华府************/div>法定代表人：王乃富，执行董事。被上诉人（原审被告）：安徽永大农业科技发展有限公司，住所地安徽，住所地安徽省芜湖市三山区三山经济开发区峨溪路**三山区科技创业中心**厂房用代码91340300073924888T。法定代表人：王乐，执行董事。被上诉人（原审被告）：安徽远大机械制造有限公司，住所地安徽省蚌，住所地安徽省蚌埠市佳嘉和路与黄山大道交叉口西南侧码913403005592290094。法定代表人:许光辉，执行董事。被上诉人（原审被告）：王乃富，男，1961年11月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。被上诉人（原审被告）：吴林凤，女，1969年12月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。被上诉人（原审被告）：许光辉，男，1967年10月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。被上诉人（原审被告）：王乐，男，1983年12月25日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人安徽中海融资担保有限公司（以下简称中海担保公司）、吴林高、苏克萍因与被上诉人安徽通力商贸有限公司（以下简称通力商贸公司）、安徽永大农业科技发展有限公司（以下简称永大公司）、安徽远大机械制造有限公司（以下简称远大公司）、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐追偿权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中海担保公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持中海担保公司的一审诉讼请求或发回重审;2.通力商贸公司、吴林高、苏克萍等承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、关于中海担保公司收到几笔15万元一节，一审判决认定事实错误，中海担保公司仅收到一笔15万元。吴林高向一审提交了两份2018年10月10日的15万元收据,编号分别为“8385778”、“8385702”,并声称支付了两笔15万元。但实际上,编号为“8385778”收据因为开错了收款事由,已经作废;当日中海担保公司又向吴林高重新开具了编号为“8385702”的收据，只是“8385778”收据没收回。该两份收据明确记载收款方式是转账,中海担保公司在一审已向法庭提交当日该15万元的转款凭证,足以证实当天吴林高仅支付了一笔15万元。如果吴林高主张当日有两笔15万元的转账,根据谁主张谁举证的举证规则,其也应向法庭提交另一份15万元的银行转款凭证。但吴林高没有也无法提供。同时,中海担保公司在仅收到一笔转账的情况下,是无法自证自己没有收到第二笔转账的;如果吴林高当日确实转了两笔款,其是完全可以举证的。因此,为了查清案件事实,从举证责任分配的合理性、可能性及逻辑而言,到底支付了几笔15万元,举证责任也应当分配给吴林高。一审在中海担保公司到底收到几笔15万一节,未能依法、合理的分配举证责任,导致事实认定错误。二、关于444万元是否均偿还了案涉通力商贸代偿款一节,一审判决认定事实错误。（一）一审判决认为吴林高支付给中海担保公司的全部444万元(扣除前述的15万元后)均是偿还通力商贸的代偿款,与在案书证反映的法律事实不符。形成于事发当时的书证作为第一手直接证据,具有更高的证明效力,并足以推翻与此书证不符的言辞证据或当庭陈述。根据在案的吴林高与中海担保公司签署的协议、收据,明确记载吴林高卖掉房屋后的款项,其中287万元是偿还中海担保公司为另一借款主体平利安公司的代偿款,有157万元是偿还案涉为通力商贸公司的代偿款。对此,吴林高本人既签署协议,又提供了明确记载归还向平利安的收据,是其真实意思表示。因此,该协议及收据作为书证所证实的归还方向这一客观及法律事实,不因吴林高庭审时的言辞陈述而改变；（二）一审判决援引中海担保公司与吴林高签订的《最高额反担保抵押合同》9.2条“乙方经甲方同意转让抵押物的,乙方转让抵押物所得的价款优先向甲方提前清偿所担保的债权;超过部分归乙方所有”的约定,认定“吴林高抵押的房产解除抵押后所得卖房款应当优先偿还该笔通力商贸借款”,并进而认定本案事实是涉案款项全部偿还给了通力商贸款项。该认定基于如下理由之一,认定事实是错误的,是没有事实依据的：1.既然中海担保公司与吴林高已经协商解除了抵押合同,无论根据合同法还是物权法的规定,该抵押合同及房产抵押对双方已经不再具有拘束力,此时予以援引并认为案涉房产变卖所得价款应当优先予以偿还通力商贸的借款,显属没有合同及抵押登记的事实依据。2.偿还平利安公司代偿款是根据生效判决,吴林高是被告之一,其有法律义务偿还款项。因此,其将房产处置后的部分款项偿还平利安公司代偿款,不具有任何非法性。3.更何况,案涉十套房产总销售款1000万元左右,吴林高只要留够应使用房产变价款支付通力商贸代偿款的额度即307万元即可,其余的款项其是完全可以自由处置的,因此,上述287万元款项偿还向平利安款项,根本不具有任何非法性,也不违反抵押合同。4.更为重要的是,根据抵押协议房产变现后“应当”偿还案涉通力商贸的借款,但没有偿还。此时,该如何认定“事实”呢?“事实”难道要根据“应当”来认定么?显然,事实认定的依据不能来源于“应当”。一审判决混淆了“应然”与“实然”的概念,导致认定事实错误。3.一审判决以平利安案件申请执行时没有扣除已还款为由,并进而否定案涉的287万元已经偿还给了平利安公司代偿款。该认定基于如下理由之一,也是错误的：(1)平利安案件涉及的额度为1000余万元,是法院的生效判决确定的,中海担保公司或执行法院完全可以在案件执行的过程中对已经偿还的款项予以扣除。更何况,该平利安案件并没有执行完毕,并没有任何证据显示,法院在最终执结该案件时一定不会扣除前述已经偿还的287万。(2)即便中海担保公司在申请执行平利安案件时就该287万元还款应扣除而没有扣除,这属于中海担保公司的错误,属于应扣除而没有扣除的错误。但中海担保公司该申请虽然错误,仍然也不能改变吴林高已经偿还了平利安公司代偿款287万元的客观和法律事实。案涉287万元到底是否是偿还平利安公司代偿款,不能根据上诉人的执行申请来认定。三、关于抵押价值307万元一节。根据中海担保公司与吴林高签署的《最高额反担保抵押合同》第三条3.2的约定,抵押物的抵押价值总额仅为307万;抵押登记证记载的抵押债权数额也仅为307万元。案涉房产的变价款至多需要向案涉通力商贸偿还307万元即可,其余137万元偿还向平利安公司代偿款并不违反任何合同和法律。因此,一审判决认定全部444万元均应当偿还案涉通力商贸的借款,当然也是错误的。吴林高、苏克萍共同辩称，中海担保公司的上诉请求及均无事实及法律依据。一审判决认定吴林高已偿还中海担保公司459万元事实清楚，请驳回中海担保公司的上诉请求。一、关于收到几笔15万元的问题，一审中通力商贸公司等提供的17份加盖中海担保公司财务专用章的收据包括两份有争议的收据，该两份收据编号不同，收款事由也不同，没有中海担保公司所述的作废及重新开具的依据。该17份收据均能明确确认是在中海担保公司收到款项后才出具收据的，吴林高持有该两份收据的原件，理应享有该两份收据的权利，吴林高已完成了举证责任。二、关于是否偿还通力商贸公司代偿款的问题，一审判决认定吴林高支付代偿款459万元事实清楚，根据双方最高额担保合同9.2条款的约定，中海担保公司同意转让抵押物，所得款项应优先偿还通力商贸公司部分代偿款，根据该约定，案涉房屋解压后出售款项偿还通力商贸公司代偿款是双方明确的合同约定。另，中海担保公司在收到案外人的购房款后在部分收据中注明系偿还平利安公司代偿款本身是改变前述合同约定的行为，但其并未向包括吴林高在内的本案其他担保人进行提示。三、更为重要的是，从结果上看，该部分287万元并未实际用于偿还平利安公司代偿款，平利安案件的申请执行期限为2018年11月5日，终结本次执行的期限为2019年5月24日，终结的原因系未发现被执行人名下有可供执行的财产，而吴林高变卖案涉10套房屋的时间为2018年8月16日至2019年6月24日，其时间早于平利安案件的申请执行日，但中海担保公司并未将收据中载明还平利安款项的287万元向法院申报。该案件中的债务人在本案中的债务也未予以相应的和解，该事实充分证明吴林高向中海担保公司支付459万元系全部用于通力商贸公司的代偿款，也能证明中海担保公司在收据中载明偿还平利安公司公司代偿款本身具有欺诈和故意。四、关于抵押价值307万元，双方最高额担保合同3.2条款明确约定抵押物约定的307万元不作为处分该权利的估价依据，不得因此对中海担保公司行使抵押权构成任何限制，所以，中海担保公司关于抵押物的价值仅为307万元的观点不符合合同约定也无事实依据。综上，请驳回中海担保公司上诉请求。王乃富辩称，同吴林高、苏克萍答辩意见。吴林凤辩称，同吴林高、苏克萍答辩意见。通力商贸公司、永大公司、远大公司、许光辉、王乐未发表意见。吴林高、苏克萍上诉请求：1.请求二审法院依法改判驳回中海担保公司对吴林高、苏克萍一审的全部诉讼请求。2.请求依法判令由中海担保公司承担一审及二审全部的诉讼费用。事实与理由：本案一审判决认定事实虽然清楚,但由于中海担保公司隐瞒了吴林高变卖案涉抵押房产并已全部付清中海担保公司代偿款的事实(中海担保公司未将开具的全部收款收据交予吴林高),致使法院查明的事实是中海担保公司代偿款项为4917805.25元,吴林高代通力商贸公司偿还459万元,通力商贸公司尚欠中海担保公司327805.25元。一审判决据此判令通力商贸公司偿还中海担保公司代偿款327805.25元,吴林高、苏克萍等对该款承担连带清偿责任。本案一审开庭后,吴林高多次找中海担保公司交涉,中海担保公司又交给吴林高2018年9月26日案涉房屋买受人王文娟交给中海担保公司购房款46万元的收据一份(该收据不包括在本案一审已查明的17张收据共459万元中),该收据明确载明为代吴林高付款的事由。至此,吴林高出卖案涉房屋代通力商贸公司的付款已查明的已有505万元,这还不算签订案涉委托保证合同时交付的保证金45万元。综上,吴林高已将中海担保公司代偿的4917805.25元全部还清,通力商贸公司已不再拖欠中海担保公司代偿款,吴林高、苏克萍等也无需再承担连带清偿责任。中海担保公司辩称，一、吴林高支付给中海担保公司的款项合计应当是444万元，其中吴林高代通力商贸公司偿还的款项是157万元，中海担保公司与吴林高已经协商解决该份最高额抵押合同的情况下，由中海担保公司、吴林高及买房人通过签订协议书的方式指定购房款用于偿还哪笔代偿款，并基于协议出具涉案收据是协议三方当事人真实的意思表示，一审判决对此认定事实错误。二、关于吴林高说的案涉委托保证合同时候交付的保证金45万元与本案无关，无任何证据可以支持。详细意见同中海担保公司上诉状意见。王乃富辩称，同意吴林高、苏克萍上诉意见。吴林凤辩称，同意吴林高、苏克萍上诉意见。通力商贸公司、永大公司、远大公司、许光辉、王乐未发表意见。中海担保公司向一审法院起诉请求：1.通力商贸公司向中海担保公司支付代偿款4205337.25元及违约金（以4205337.25元为基数自2019年6月25日起按年息24%计算至实际付清之日止）；2.永大公司、远大公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐对上述第1款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由以上9方承担。一审法院认定事实：中海担保公司诉称，2017年8月18日，中海担保公司与通力商贸公司签订了《委托担保合同》，约定：中海担保公司为通力商贸公司向怀远农商行自2017年8月18日至2018年8月18日的借款提供保证担保，拟定担保金额为450万元，实际担保金额、保证范围、保证期间以中海担保公司与主合同债权人签订的保证合同为准；中海担保公司为通力商贸公司代偿后，有权向通力商贸公司追偿收回代偿资金及相关费用，另自代偿之日起，有权按照代偿额每日千分之二向通力商贸公司收取违约金。2017年8月18日，通力商贸公司、永大公司、远大公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐分别作为乙方与中海担保公司作为甲方签订了《最高额反担保保证合同》三份，均约定：主合同是2017年8月18日至2018年8月18日期间，债务人（通力商贸公司）与债权人（怀远农商行）签订的借款、承兑敞口等授信业务合同。《保证合同》是2017年8月18日至2018年8月18日期间，甲方为债务人（通力商贸公司）提供担保而与债权人（怀远农商行）签订的合同。乙方为甲方向债权人提供的一系列保证担保，提供最高额反担保保证。乙方为多人或多单位的，每个反担保人均在最高额限额内承担反担保责任。最高额反担保方式为：乙方以保证担保方式向甲方提供连带责任保证。最高额反担保债权为人民币450万元。乙方反担保保证的范围为《保证合同》项下甲方的保证债务；《委托担保合同》项下，债务人应向甲方支付的担保费、延期付款利息、逾期保费及其他损失赔偿金；甲方承担保证责任后向债务人追偿而支出的全部费用，包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、审计费、评估费等；甲方向乙方主张反担保责任而支出的全部费用，包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、审计费、评估等。2017年8月18日，通力商贸公司与怀远农商行签订了《流动资金借款合同》，约定：通力商贸公司向怀远农商行借款450万元，借款期限为12个月，借款额度有效期间自2017年8月18日至2018年8月18日。2017年8月18日，怀远农商行向通力商贸公司发放贷款450万元。2017年8月18日，中海担保公司与怀远农商行签订了《保证合同》，约定：本合同所担保的主债权为债权人依据主合同发放的贷款，金额为450万元，借款期限为2017年8月18日起至2018年8月18日止；本合同保证方式为连带责任保证；保证范围是主合同项下借款本金、利息、复利等及债权人实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费等；保证期间为主合同确定的借款到期之次日起两年等内容。因通力商贸公司未能依约按期偿还上述贷款本息，截至2018年9月28日，中海担保公司代通力商贸公司向怀远农商行代偿金额共计4917805.25元。此后，吴林高偿还99万元，中海担保公司就剩余代偿款向通力商贸公司等主张追偿及主张承担担保责任，但通力商贸公司等均未依约履行应负合同义务。一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，该院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，该院经审理认定如下：中海担保公司被告吴林高所举证据中编号为8385778的15万元的收据有异议，认为已经作废，当天向吴林高重新出具编号为8385702的15万元收据，中海担保公司共计收到吴林高的卖房款仅为447万元，因中海担保公司未提供相应的证据证实，不予采信。故对中海担保公司向吴林高出具的17份收据予以认定。一审法院归纳争议的焦点问题：一、吴林高变卖抵押房产的459万元是否全部用于偿还中海担保公司为通力商贸公司代偿的借款。二、永大公司、远大公司、苏克萍、吴林高、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐是否应在物的担保以外承担最高额反担保保证责任。一、庭审中，中海担保公司提供的七份协议书，载明中海担保公司、吴林高及第三人协商，由第三人将应付给吴林高的购房款转入中海担保公司账户，作为偿还中海担保公司的代偿款，通力商贸公司等提供了相应的17张收据所载款项共计459万元。该17份收据与中海担保公司提供的7份协议书相互印证。中海担保公司认为该17份收据中仅有6份收据所载款项共计157万元，是用于归还通力公司的代偿款，其余收据所载款项是为归还平利安公司的欠款。吴林高认为所有的收据均是归还通力公司的代偿款，与平利安的欠款无关。对此，法院认为，中海担保公司与吴林高签订的《最高额反担保抵押合同》，约定：“9.2乙方经甲方同意转让抵押物的，乙方转让抵押物所得的价款优先向甲方提前清偿所担保的债权；超过部分归乙方所有。”故，吴林高抵押的房产解除抵押后所得卖房款应当优先偿还该笔通力商贸借款。另，中海担保公司与平利安公司等追偿权纠纷的案件已于2018年4月24日经蚌埠市蚌山区法院作出（2017）皖0303民初1872号判决。该判决生效后，中海担保公司在2018年11月5日向法院就判决数额全额向法院申请强制执行。蚌山法院因在执行过程中，未发现被执行人名下有可供执行的财产，于2019年5月24日裁定终结本次执行程序。在中海担保公司申请执行平利安公司前，吴林高已与中海担保公司达成协议，并陆续将房产卖出。中海担保公司自2018年8月16日至2019年6月24日共计向吴林高出具17份收据共计459万元。中海担保公司虽主张该459万元中有287万元用于偿还平利安公司的欠款，但在执行过程中，并未将该287万元作为吴林高已偿还平利安公司的欠款向法院申报。故该287万元应是吴林高用于向中海担保公司偿还通力商贸的欠款。吴林高与中海担保公司签订的《最高额反担保抵押合同》约定，吴林高在最高额450万元抵押担保范围内向中海担保公司承担反担保责任，吴林高在庭审中认可459万元卖房款均是用于归还通力商贸的欠款，故该459万元均是用于偿还中海担保公司为通力公司的代偿款。二、永大公司、远大公司、苏克萍、吴林高、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐在庭审中称：因本案有物的担保，根据法律规定担保人仅在物的担保以外，承担保证责任。根据双方签订的《最高额反担保保证合同》约定：“11.3当债务人未按约履行偿还款义务时，无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他反担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），甲方均有权直接要求乙方在其担保范围内承担担保责任。”在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权还是行使保证债权的权利，如当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任，债权人放弃担保物权并不影响保证人承担保证责任。故永大公司、远大公司、苏克萍、吴林高、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐理应对该笔款项分别在最高额450万保证范围内向中海担保公司承担反担保责任。一审法院认为，中海担保公司与通力商贸公司签订的《委托保证合同》、中海担保公司与永大公司、远大公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐签订的《最高额反担保保证合同》、中海担保公司与怀远农商行签订的《保证合同》、通力商贸公司与怀远农商行签订的《流动资金借款合同》、原告中海担保公司与吴林高签订的《最高额反担保抵押合同》系双方当事人各方真实意思表示，合法有效，各方当事人理应恪守。通力商贸公司未按期偿还怀远农商行的贷款本息，中海担保公司为通力商贸公司代偿了4917805.25元。中海担保公司履行保证义务后，有权要求通力商贸公司偿还代偿的款项。吴林高已代通力商贸公司向中海担保公司偿还459万元，现通力商贸公司尚欠中海担保公司代偿款327805.25元，故在核准范围内对中海担保公司要求通力商贸公司偿还代偿款的诉请予以支持。中海担保公司当庭调整违约金的计算方式为按照年利率24%计算，符合法律规定，予以支持。永大公司、远大公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐均在《最高额反担保保证合同》中签字确认对上述款项承担反担保保证责任，故该对中海担保公司要求永大公司、远大公司、苏克萍、吴林高、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐对上述款项分别在最高额450万保证范围内向中海担保公司承担反担保保证责任的诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第四十九条第三款之规定，判决：一、安徽通力商贸有限公司于判决生效之日起十日内向安徽中海融资担保有限公司支付代偿款327805.25元及违约金（自2019年6月25日起按照年利率24%计算至实际付清之日止）；二、安徽永大农业科技发展有限公司、安徽远大机械制造有限公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐对上述第一款项分别在最高额450万保证范围内承担连带清偿责任。保证人安徽永大农业科技发展有限公司、安徽远大机械制造有限公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐承担保证责任后，有权向安徽通力商贸有限公司追偿；三、驳回安徽中海融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42436元，减半收取21218元，由安徽中海融资担保有限公司负担19657元，安徽通力商贸有限公司、安徽永大农业科技发展有限公司、安徽远大机械制造有限公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐负担1561元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。吴林高、苏克萍提交了一份中海担保公司出具给案外人王文娟的收据，载明卖房款46万元，证明吴林高除本案一审法院查明的支付中海担保公司代偿款459万元外，另还有46万元卖房款交给中海担保公司，吴林高共计交付中海担保公司的总金额为505万元，大于中海担保公司本案中的代偿款4917805.25元，中海担保公司的代偿款已全部还清。中海担保公司质证意见：对该证据的真实性无异议，但是达不到吴林高、苏克萍的证明目的，售房款46万元已经约定用于偿还平利安公司代偿款，并非归还通力商贸公司所欠代偿款。王乃富、吴林凤、许光辉对该收据的真实性无异议，同意吴林高、苏克萍的证明目的。中海担保公司提供了协议书一份，证明王文娟46万元卖房款经中海担保公司和吴林高等协议用于还平利安公司代偿款。吴林高质证意见：真实性无异议，但该46万元是还通力商贸公司代偿款。王乃富、吴林凤、许光辉质证意见：中海担保公司和吴林高签订协议时不知情。经审查，本院对收据、协议书的真实性均予以确认。中海担保公司对一审判决查明的部分事实有异议：编号为8385778收据15万应当认定为作废；中海担保公司一审收到的代偿款应为444万元，不是一审判决认定的459万元；吴林高代通力商贸公司偿还的代偿款应为157万元，其余287万元用于偿还平利安的贷款，对协议书中归还的款项均认定为归还给通力商贸公司有异议；一审漏查了根据最高额抵押合同的约定涉案抵押物的总额应为307万；对其余查明事实无异议。吴林高、苏克萍对一审判决查明其支付给中海担保公司的代偿款459万元有异议，实际偿还款项高于459万元，对其余查明的事实无异议。王乃富、吴林凤同吴林高、苏克萍的意见。其余当事人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利，不影响法院依据查明的事实依法处理。对当事人无争议的事实，本院予以确认；有争议的事实，本院将在下文评判。二审另查明，吴林高还有46万元卖房款由案外人王文娟直接交给中海担保公司，中海担保公司、吴林高、王文娟也签订了《协议书》。2017年8月18日，通力商贸公司与中海担保公司签订了《委托担保合同》。同日，远大公司、永大公司与中海担保公司签订了《最高额反担保保证合同》；吴林高、苏克萍与中海担保公司签订了《最高额反担保保证合同》；王乃富、吴林凤、许光辉、王乐与中海担保公司签订了《最高额反担保保证合同》。2015年8月28日吴林高与中海担保公司签订了《最高额反担保抵押合同》，约定为通力商贸公司与怀远农商行营业部将在2015年8月8日至2018年8月28日签订的一系列借款、承兑等提供保证责任。抵押期限是合同生效之日起至连续担保期间甲方为债务人提供的最后一笔债务保证期限届满起之次日起两年，签名落款处由“吴林高、苏克萍”共同签署。之后，双方对吴林高所有的商之都十套房屋进行了抵押登记。二审再查明，已生效的（2017）皖0303民初1872号案件系中海担保公司诉蚌埠市平利安石化有限公司（简称平利安公司）、通力商贸公司、吴林高等追偿权纠纷一案，判决平利安公司支付中海担保公司代偿款1000万元及违约金；平利安公司赔偿中海担保公司律师费损失100000元；通力商贸公司、吴林高等在《最高额反担保保证合同》约定的担保范围内对上述第一、二款项承担连带清偿责任。保证人在承担保证责任后，有权向被告蚌埠市平利安石化有限公司追偿。该案系2018年4月24日蚌山区法院判决，2018年11月5日中海担保公司申请强制执行，2019年5月24日终止本次执行。综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、编号8385778号收据是否作废；二、吴林高偿还中海担保公司代偿款总数额如何确定；三、吴林高偿还通力商贸公司代偿款数额如何确定；四、45万元保证金是否与本案有关联性。本院认为，案涉合同均是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，各方应恪守合同的约定,履行合同的义务。一、关于案涉“8385778”号收据是否作废的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”2018年10月10日“8385778”号票据收款事由是“代通力商贸归还代偿款”，收款方式：转账；同日“8385702”号收据收款事由“代平利安归还代偿款”，收款方式：转账。该两笔各15万元的收款方式均为转账。中海担保公司上诉主张案涉“8385778”号收据作废，吴林高仅支付一笔15万元，其提供了中海担保公司2018年10月10日仅收吴林高一笔15万元的转账记录。吴林高认为该两笔各15万均系真实有效，但未提供其于当日转账两笔15万元的转账凭证或记录，应当承担举证不利的后果。故中海公司主张“8385778”号收据作废，本院予以支持。二、关于吴林高偿还中海担保公司代偿款总数额的问题吴林高、苏克萍上诉认为吴林高已代通力商贸公司偿还代偿款505万元。为此，通力商贸公司等在一审中提供了17张收据所载款项共计459万元，吴林高、苏克萍在二审中提供了一份中海担保公司出具给买房人王文娟的收据，载明金额46万元，总金额共计为505万元。因案涉“8385778”号收据被本院认定为作废，该15万元应在总数额中予以扣除，故吴林高共计向中海担保公司偿还代偿款490万元。三、关于吴林高偿还代偿款490万中属案涉通力商贸公司代偿款数额问题吴林高认为其向中海担保公司支付的款项均用于偿还还通力商贸公司代偿款，中海担保公司认可其中仅157万元系偿还通力商贸公司代偿款，其余333万元均是偿还平利安公司代偿款。综合本案证据，本院做以下认定：1.交款单位“吴林高”、收款事由是“代通力商贸归还代偿款”收据5张、金额合计107万元；交款单位“李萌婕”、收款事由“代吴林高付款”的收据1张、金额50万元，以上共计157万元的归还事由应为吴林高代通力商贸公司偿还代偿款。中海担保公司、吴林高均认可该款项是支付通力商贸公司代偿款，且与收据记载收款事由及协议书约定内容一致，故该157万元系吴林高代通力商贸公司偿还中海担保公司代偿款。2.交款单位“吴林高”、收款事由是“代平利安归还代偿款”收据2张、金额合计45万元的归还事由应为吴林高代平利安公司偿还代偿款。吴林高在中海担保公司向其出具收据时未提出异议，其后将收据交由通力商贸公司并在一审时将该两张收据原件作为证据向法庭提交，证明吴林高偿还代偿款金额，吴林高虽否认收款事由是“代平利安归还代偿款”，但其在收取票据时未向中海担保公司提异议，亦未提供充分证据证明该两笔款项系偿还通力商贸公司代偿款，应当按照两张收据中收款事由载明的还“平利安公司代偿款”认定其归还事由，故该两张收据载明的45万元应系吴林高代平利安公司偿还中海担保公司代偿款。3.交款单位“史静静”、“迟超”、“丁岚”、“彭周”、“顾月月”、“马艳、徐鹏”、“王文娟”、收款事由是“代吴林高还款”收据9张、金额合计288万元的归还事由应为吴林高代平利安公司偿还代偿款。中海担保公司上诉认为案涉房屋解除抵押合同后，已经不再对双方有拘束力，吴林高已经签署协议，该款项应当按协议内容偿还平利安公司代偿款，故相关写明偿还平利安贷款的收据载明金额应是偿还平利安公司代偿款，为此其提供了7张协议书予以证明。经审查，7张协议书载明：“甲方（安徽中海融资担保有限公司）、乙方（史静静等7位买房人）、丙方（吴林高）经甲乙丙三方友好协商同意，乙方将应付给丙方购房款人民币…（每套房屋具体交易数额）按丙方要求转入…，账号…，作为归还蚌埠市平利安石化有限公司所欠代偿款。此款转清后，甲方将此款作为丙方归还蚌埠市平利安石化有限公司所欠代偿款并出具收据，甲方对乙方不承担任何责任。”吴林高对协议的真实性予以认可，但认为涉及款项均应当系偿还平利安公司代偿款。一审中，通力商贸公司抗辩称不知道吴林高和中海担保公司私下协议解除抵押合同，将抵押房产变卖偿还非本案债务，损害其作为债务人权益。苏克萍、王乃富、永大公司、远大公司、许光辉、王乐、吴林凤均抗辩称其在知道有物的担保才提供担保，吴林高和中海担保公司私下协议解除抵押合同，将抵押房产变卖偿还非本案债务，未告知其他担保人，损害了其他担保人的合法权益；且因有物的担保，根据法律规定，担保人仅在物的担保以外承担担保责任，中海担保公司的行为属于放弃担保物的行为，其他担保人应在中海担保公司放弃担保物的价值范围内免除担保责任。首先，1.远大公司和永大公司、吴林高和苏克萍、王乃富和吴林凤等与中海担保公司签订的三份《最高额反担保保证合同》，其中第11.3均约定：“当债务人未按约履行偿还款义务时，无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押……），甲方均有权直接要求乙方在其担保范围内承担担保责任”，也就是三份《最高额反担保保证合同》没有约定必须优先实现第三人物的担保债权，甲方(中海担保公司)有权直接要求乙方（各保证人）在其担保范围内承担担保责任。根据合同约定，无论吴林高提供的抵押担保如何变化，这三份《最高额反担保保证合同》的当事人都不能提异议，故中海担保公司有权向任一保证人主张反担保债权，因此中海担保公司和吴林高私下解除抵押并将相关款项还平利安公司代偿款不存在损害其他担保人合法权益的情形。2.《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据法律规定，中海担保公司在债务人通力商贸公司不能偿还代偿款时，可以直接向主债务人通力商贸公司主张还款责任，因此中海担保公司与吴林高协议解除抵押并变更抵押物用途亦不存在损害通力商贸公司合法权益的情形。3.《最高额反担保抵押合同》虽然是吴林高、苏克萍共同签署，但吴林高和苏克萍2017年11月16日离婚协议约定，10套案涉抵押房产归吴林高，离婚后双方债权债务各自承担，后双方依据此离婚协议于当日办理了离婚登记。因此吴林高在2018年单独与中海担保公司签订案涉七套房屋《协议书》不需要苏克萍同意，其与中海担保公司变更《最高额反担保抵押合同》担保物用途的约定，亦不存在损害苏克萍合法权益的情形。其次，中海担保公司与吴林高、苏克萍签订的《最高额反担保抵押合同》，其中第9.2约定：“乙方经甲方同意转让抵押物的，乙方转让抵押物所得的价款优先向甲方提前清偿所担保的债权；超过部分归乙方所有。”该款虽约定了吴林高抵押的房产解除抵押后所得卖房款应当优先偿还该笔通力商贸借款。但在中海担保公司和吴林高解除案涉十套房屋抵押后，双方签订了《协议书》对涉及的七套房屋卖房款做出了新的合意即还平利安公司代偿款，该合意真实有效，双方理应遵守。吴林高虽认为相关款项归还事由应为偿还通力商贸公司代偿款，但未提供充分证据予以证明，对其辩解不予采纳。再次，《中华人民共和国担保法》第二十八条虽规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”但是《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”同时该法第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。根据上述法律规定，本案应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条。即在没有约定时，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，债权人中海担保公司和债务人通力商贸公司、各担保人之间没有约定应当优先就吴林高提供的物的担保实现担保债权；和吴林高之间关于转让抵押物所得价款优先清偿本案担保债权的约定也已经通过协议变更且就所得价款达成新的合意；此时由于物的担保系第三人吴林高提供，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人中海担保公司有就物的担保实现债权或要求保证人承担保证责任的选择权，即使不向吴林高主张担保物权，也可以直接向本案各担保人直接主张保证责任。最后，中海担保公司2018年11月5日申请执行平利安公司案件时，其以已生效的（2017）皖0303民初1872号确定的金额申请执行，符合法律规定；虽未直接将本案中主张吴林高偿还平利安公司代偿款的相关款项予以扣除，但在执行过程中，法院可以根据申请执行人或者被执行人的申报还款情况在从申请执行标的额予以扣除；且相关款项的还款性质和事由在本案诉讼中尚有争议。另，中海担保公司申请执行平利安公司代偿款案件已以“暂未发现被执行人名下有可供执行财产”为由终结此次执行程序，亦不存在中海担保公司重复获赔的问题。中海担保公司在申请执行平利安公司代偿款案件时虽未将本案主张归还事由为平利安公司代偿款的333万元予以扣除，但不能改变该款项是归还平利安公司代偿款的事实。综合本案情况，应当认定该333万元系吴林高偿还平利安公司代偿款。4.因通力商贸公司未按期偿还怀远农商行的贷款本息，中海担保公司为通力商贸公司代偿了4917805.25元，中海担保公司履行保证义务后，有权要求通力商贸公司偿还其代偿的款项，经本院确认吴林高已代通力商贸公司向中海担保公司偿还代偿款157万（490万元-333万元）元，现通力商贸公司尚欠中海担保公司代偿款3347805.25（4917805.25元-157万元）元，故在核准范围内对中海担保公司要求通力商贸公司偿还代偿款的诉讼请求，本院予以支持。永大公司、远大公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐均在《最高额反担保保证合同》中签字确认对上述款项承担反担保保证责任，中海担保公司要求永大公司、远大公司、苏克萍、吴林高、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐对上述款项分别在最高额450万保证范围内向中海担保公司承担反担保保证责任的诉请于法有据。承担连带清偿责任的保证人在承担保证责任后，有权向债务人通力商贸公司追偿。四、关于45万元保证金是否与本案有关联性吴林高主张因通力商贸公司代偿款已偿还完，中海担保公司应当返还45万元保证金；如未还清，可用45万元保证金抵偿剩余代偿款，为此提供了两张收据及徽商银行网上退款单证明中海担保公司尚有45万元保证金未返还。中海担保公司对证据真实性无异议，但认为与本案无关联性。经审查，吴林高提供的2013年7月29日收据载明“付款单位吴林高、金额伍拾万元整、收款事由保证金”的收款单位处盖章为安徽中海投资集团有限公司财务专用章，2015年9月18日收据载明“收款单位安徽中海投资集团有限公司、金额伍万元正、收款事由退担保保证金”及徽商银行网上退款单记载单位为安徽中海投资集团有限公司，不是本案的当事人，故45万元保证金与本案无关联性，不宜在本案中一并处理。吴林高若认为安徽中海投资集团有限公司应当返还45万元保证金，可另案主张。综上所述，一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初3836号民事判决；二、安徽通力商贸有限公司于判决生效之日起十日内向安徽中海融资担保有限公司支付代偿款3347805.25元及违约金（以3347805.25元为基数，自2019年6月25日起按照年利率24%计算至实际付清之日止）；三、安徽永大农业科技发展有限公司、安徽远大机械制造有限公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐对上述第二项分别在最高额450万保证范围内承担连带清偿责任；四、驳回安徽中海融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42436元，减半收取21218元，由安徽中海融资担保有限公司负担4327元，安徽通力商贸有限公司、安徽永大农业科技发展有限公司、安徽远大机械制造有限公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐负担16891元。二审案件受理费48654元，由安徽中海融资担保有限公司负担9921元，安徽通力商贸有限公司、安徽永大农业科技发展有限公司、安徽远大机械制造有限公司、吴林高、苏克萍、王乃富、吴林凤、许光辉、王乐负担38733元。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 石克链审判员 穆 莉二〇二〇年十一月二十八日法官助理郭艳丽书记员朱静附相关法律规定：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。