广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21299号上诉人（原审原告）：刘露露，女，1996年7月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：周梅君，广东信耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州瓷妆化妆品有限公司，住所地广州市番禺区大龙街东兴路******。法定代表人：汪晓华。委托诉讼代理人：何焱珍，该公司员工。上诉人刘露露因与被上诉人广州瓷妆化妆品有限公司（下称瓷妆公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初13456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘露露上诉请求：一、撤销原审判决，判决支持刘露露原审的诉讼请求。二、判决一审、二审的诉讼费由瓷妆公司承担。事实与理由：一、原审法院对以下事实认定有误。1、原审法院认定“被告没有明确使用多久达到什么使用效果的承诺”，属于事实认定错误。在刘露露提交的微信聊天记录中，瓷妆公司明确表示“你花了不少钱，肯定会给你一个交代，对你效果负责”、“把效果尽快给你全部做好”、“那你就让之前的钱白费吧，你就算产品用完了，效果也做不出来的，隐患问题都还有，必须结案才能结束”，以及录音证据中，瓷妆公司陈述“你就是没有做最后的结案，你把这个做完，肯定能解决你所有的问题，你的粉刺、你的红血丝、你的角质都能处理好，以后对产品也没有依赖性，只需要做一些简单的清洁就可以”，上述所有的证据，都显示瓷妆公司在一开始销售的时候，明确向刘露露承诺了“效果”，此后的推销全部围绕这一效果展开，并且必须以“结案”为结束，否则效果全无，还会反弹，并且有严重后果。2、原审法院认定刘露露是认可瓷妆公司产品的效果后，持续根据瓷妆公司的“推荐”购买产品，与事实不符。事实上，刘露露对产品并没有选择权。首先，所有产品都是基于瓷妆公司承诺能达到“效果”，并特别强调是“为原告个人搭配的”，并且只告诉刘露露总共需要多少钱，刘露露付款后，瓷妆公司发货，但是在此之前，刘露露并不知道具体产品包括哪些、搭配的原理是什么、使用方法是什么。其次，刘露露提交的微信聊天记录中，因刘露露不愿意继续花钱消费，瓷妆公司多次恐吓刘露露，诸如“这个结档结案我说了必须要做，不然身体会出问题的，不止是皮肤的问题”“不结档案，到时候皮肤身体用完会出问题的”、“皮肤出现任何问题你自己承担吧，你好自为之”、“你真的以为在开玩笑嘛，你想步之前那个人的后尘吗”、“那你之前付出那么多不就都白费了吗？没结案的话，稍微出现一点问题，毒素没完全排干净的，随时你的皮肤效果都会反弹”……通话录音中，瓷妆公司也表示“没有做结案的话，那你的毒素垃圾肯定会反弹的，我微信上都跟你说了，我反复强调不做结案的话，肯定会出现这些问题的”、“你必须做结案，不然皮肤长期受损，以后再用其他几万几十万的产品，都是白搭”……综上，瓷妆公司根本没有给刘露露任何选择权，只能继续消费。另外，刘露露在2018年12月27日至2019年4月15日这4个月期间，花费了4万多元，集中购买了大量瓷妆公司的产品，除了已消耗部分，现在尚余21款产品完成未拆封，大部分产品功能相近似，如果是正常消费，根本不可能大量囤积这些产品。二、原审法院认定瓷妆公司不存在欺诈或强迫刘露露交易的情形，属于事实认定不清。1、瓷妆公司向刘露露承诺产品效果（改善皮肤黑色素、变白皙、以后只需简单护肤），但是瓷妆公司销售的任何一款单独的产品，使用说明书上都没有注明有这方面的效果，而搭配使用是否有特殊作用，也没有任何科学依据。即，瓷妆公司的行为属于虚假宣传，该行为符合《侵害消费者权益行为处罚办法》中关于“欺诈”的定义。《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”以及第十六条规定：“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”2、瓷妆公司没有《食品经营许可证》，也没有保健品销售资质，却销售食品及保健品给刘露露，属于非法销售食品及保健品，属于《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求”规定和《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为”规定。根据《食品经营许可管理办法》第二条“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可”规定以及《食品经营许可管理办法》第十条“申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出……食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特姝食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售……”规定，可见，国家对销售食品、保健品等关系人身健康安全的产品，实行的是市场准入制度，而瓷妆公司一无《食品经营许可证》，二无特殊食品销售资质（其营业执照中仅显示有“预包装食品销售”），还宣称是为刘露露“特别配置产品”能够帮助刘露露“内调外养”“改善皮肤”，严重忽视消费者身体健康，侵犯消费者的合法权益。3、瓷妆公司虚构所谓的“高级指导老师”身份，给刘露露搭配产品、指导“内服外养”的产品用法，然而瓷妆公司本身就无销售食品、保健品的资质，所谓的“专业人士”也没有指导食品、保健品食用方法的资质。三、瓷妆公司在销售过程中存在虚假承诺、故意虚构产品效果、非法经营食品与保健品销售、强迫消费（威胁如不继续消费，达不到承诺的效果，并且会反弹，甚至有严重后果）的行为，而这种行为手段不是个案，而是针对所有消费者的惯用手段，据本案刘露露所知的受骗者即不下数十名，原审法院认定瓷妆公司行为的合法性，其利益之导向，不见得利于市场之健康发展。综上，瓷妆公司在销售过程中，以所谓的“高级指导老师”的身份，承诺刘露露只要根据其指导购买“为原告个人特别配置的产品成分”并根据其专业的指导去使用产品，就可以使脸部皮肤达到改善痘痘、痘印、暗黄的效果，但是在此过程中又率设名目，要求刘露露继续购买产品，否则将前功尽弃、发生反弹，迫使刘露露继续消费，瓷妆公司的行为属于虚构产品效果，欺诈消费者，并强迫消费者不停消费，并且销售过程中存在非法销售食品及保健品，瓷妆公司的行为符合《侵害消费者权益行为处罚办法》中关于“欺诈”的定义，即第五条“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求……”规定，第六条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”规定以及第十六条“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”规定。同时，根据《合同法》第五十四条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”规定及《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”规定，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持刘露露的原审诉讼请求。补充上诉理由：瓷妆公司通过电话进行推销承诺刘露露只要一个疗程，就可以达到解决皮肤问题淡斑美白祛痘等效果，从此以后只需要简单护肤就可以，在此情况下刘露露购买了套餐，按照瓷妆公司的严格要求，严格按照对方的指导使用产品，在这过程中，瓷妆公司还要求刘露露发送头部照片、排泄物照片，说会通过照片进行专业检测，检测出皮肤问题等，虽然刘露露也曾经质疑过，但是对方一直宣称其专业，后来对方说刘露露代谢有问题，要求购买其他产品，再后来又说刘露露花青素不稳定，再行购买其他产品，反反复复之后刘露露经济压力巨大就说不再购买了，但是对方说如果不结案，刘露露的皮肤就会损坏而且之前做的疗程也是白做的，如此反复之后，刘露露一再购买对方的产品，直至现在，刘露露还有两大箱产品没有使用。瓷妆公司答辩称，不同意刘露露的上诉请求，原审法院适用法律正确，事实认定清楚，同意原审判决，请求法院驳回刘露露的上诉请求。瓷妆公司护肤人员没有承诺确保用完相关产品就会达到何种效果，皮肤会完全变好或者说达到绝对性承诺的陈述，完全是对方主观臆断，瓷妆公司护肤指导只是针对对方的皮肤状况，指导其搭配不同的产品，不可能一款产品就可以达到所有的效果。另外，瓷妆公司是合法方式销售合格产品，不存在欺诈和强迫对方购买的行为，瓷妆公司针对刘露露的皮肤状况搭配护肤产品并无不妥，原审针对产品情况包括检测报告等都有和对方当事人核对，对方当时也没有意义，相关原件在原审已经核对，瓷妆公司产品是合法合规的产品。针对刘露露的上诉状提及瓷妆公司没食品经营许可证，只是在原审中没有提交，提供了厂家的生产许可证，包括相关销售资质瓷妆公司也符合，不存在对方主张没有销售资质的情况。对方属于完全民事行为能力人，其有识别产品功能功效的能力，因为对方认可瓷妆公司才会选择一次次购买，刘露露提及的瓷妆公司一直强迫购买，但是对方不认可就不会继续购买，因为其享有自主选择权。刘露露向原审法院起诉请求：1、瓷妆公司退还刘露露已消费的货款人民币27775元；2、瓷妆公司对刘露露未使用的产品进行退货，并返还对应货款14565元；3、瓷妆公司赔偿刘露露人民币127020元；4、瓷妆公司承担本案诉讼费。原审法院查明：2018年10月，刘露露通过微信购买了几盒瓷妆面膜。2018年12月底，瓷妆公司有员工开始联系刘露露，询问使用情况等，又推荐老师对刘露露的肤质进行分析、跟进指导刘露露如何改善皮肤问题，并根据对刘露露肤质的分析及存在问题向刘露露推荐产品。刘露露听取了瓷妆公司的推荐，陆续向瓷妆公司购买化妆品及保健品。初始，刘露露对瓷妆公司的产品效果表示认可并持续向瓷妆公司购买产品。刘露露通过微信转账等方式将货款支付给瓷妆公司，瓷妆公司通过快递方式将产品寄给刘露露，随货寄送的有发货清单，载明有每次购买的产品名称、数量等。刘露露称其在使用产品过程中，出现过皮肤过敏以及头晕、胃不舒服等症状，并没有达到瓷妆公司承诺的效果，刘露露已经停用涉案产品。刘露露认为，瓷妆公司在与其的交易过程中，夸大产品功效，比如称可以针对刘露露的皮肤问题为刘露露定制产品，以及后期向刘露露推荐保健品，建议刘露露内调外养等，但是瓷妆公司的这些产品并不具备这些功能，瓷妆公司构成虚假宣传，在与刘露露的交易中构成欺诈。瓷妆公司对此不予确认，称护肤品及保健品的使用效果因人而异，瓷妆公司并未强迫刘露露消费，初期本着客服回访的本意追踪刘露露使用效果，并针对其皮肤问题提出产品配备建议，是刘露露自己使用后觉得有效果才持续向瓷妆公司购买的，瓷妆公司也从未承诺过使用这些产品后一定会达到什么效果，都是建议性的推荐。从原瓷妆公司提交的微信聊天记录来看，瓷妆公司没有明确使用多久达到什么使用效果的承诺。刘露露涉案购买的化妆品和护肤品一共是19款，食品及调养品一共是9款，共计28款产品，针对这28款产品，瓷妆公司均提交了相应的检测报告，企业化妆品生产许可证、企业食品生产许可证、产品价格目录等。对于刘露露主张的退货，瓷妆公司称其司有七天无理由退货的政策，但是刘露露并未在收到货物后7天内提出退货请求，且刘露露一直也在使用这些产品，故不同意退货。刘露露称其向瓷妆公司购买的产品已使用的价值为27775元，尚有价值14565元的产品没有使用。原审法院认为，刘露露与瓷妆公司之间虽然没有签订书面买卖合同，但双方之间有真实交易，双方之间的买卖合同关系成立。从双方微信聊天记录来看，瓷妆公司工作人员持续跟进刘露露使用瓷妆公司产品的皮肤状况，并针对刘露露皮肤状况以及想改善的问题给予产品配置的建议，刘露露初始认可使用效果，并持续根据瓷妆公司的推荐购入产品，在此过程，瓷妆公司不存在欺诈或者强迫刘露露交易的情形。从涉案产品本身来看，瓷妆公司提交了相应的检测报告，企业化妆品生产许可证、企业食品生产许可证、经营许可证等证实这些产品是合格产品。众所周知，每个人本来的肤质是其皮肤最基础、最真实的状态，依靠化妆品、护肤品、保健品等后天调养对于皮肤问题的解决仅能起到改善作用，且即使使用相同产品，不同人使用后的改善效果也因个体差异、使用时间、生活习惯等并不相同，刘露露主张其使用涉案产品没有达到其预期的效果而主张瓷妆公司对其产品虚假宣传诱使其购买，没有事实依据，原审法院不予确认。综上，刘露露提交的证据不足以证实在其与瓷妆公司的交易中，瓷妆公司存在虚假宣传、欺诈或者强迫交易的情形，理应承担举证不能的责任，故对于刘露露要求退款退货以及三倍赔偿的请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回刘露露的全部诉讼请求。案件受理费3512元，由刘露露负担。二审中，瓷妆公司向本院提交食品经营许可证证据，拟证明瓷妆公司具备销售化妆品食品的资质。刘露露质证称，对证据的真实性和合法性没有异议，但是瓷妆公司一审没有提交，不属于新证据，关联性不予确认。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点在于瓷妆公司是否应承担“退一赔三”的责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，消费者要求惩罚性赔偿的前提是经营者存在欺诈行为。关于欺诈行为的定义，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。可见，欺诈行为需要同时符合行为人“故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况”和“诱使对方当事人作出错误意思表示”两个要件。本案中，刘露露既未提交有关行政管理部门认定瓷妆公司存在欺诈行为的权威意见，也未提交充分证据证明瓷妆公司存在故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况以使刘露露陷于错误并因而购买涉案产品的行为，故瓷妆公司的行为不符合欺诈的构成要件，刘露露要求瓷砖公司承担退一赔三责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。刘露露虽上诉称原审法院认定事实错误，但本院审理期间，刘露露既未提出新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘露露的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3687元，由上诉人刘露露负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  刘 敏审判员  杨玉芬二〇二〇年十一月十七日书记员  薛淑婷方蕾