甘肃省兰州市安宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0105民初239号原告：倪文，男，1967年9月1日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：赵文卿，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：常家恺，甘肃合睿律师事务所律师。被告：甘肃金山建筑实业集团有限公司，住所地兰州市城关区张掖路**时代广场**，统一社会信用代码：916200006241724682。法定代表人：金俊山，该公司董事长。委托诉讼代理人：许军霞，女，1993年4月28日出生，汉族，住兰州市城关区，该公司员工。委托诉讼代理人：张祖国，甘肃溥德律师事务所律师。原告倪文诉被告甘肃金山建筑实业集团有限公司（以下简称金山公司）内部承包合同纠纷一案，本院于2019年1月11日受理后，于2019年6月6日以（2019）甘0105民初141号民事判决书判决，原告倪文不服提起上诉，甘肃省兰州市中级人民法院于2019年12月9日以（2019）甘01民终2779号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年2月18日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告倪文及其委托诉讼代理人赵文卿、常家恺、被告金山公司委托诉讼代理人张祖国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告倪文向本院提出诉讼请求：一、被告金山公司向原告倪文支付工程税后利润提成248万元；二、被告金山公司向原告倪文支付以工程税后利润提成248万元本金为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年8月7日起至2019年1月7日止计算的迟延付款利息496715元，之后的利息计算至款项付清之日止；三、被告金山公司在自行从第一项诉讼请求中扣除房款68.01万元后，协助原告倪文办理位于兰州市城关区××街道××路××号××单元××层××室房屋的过户手续；四、本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费全部由被告金山公司承担。事实和理由：2012年1月20日，倪文与金山公司签订了一份工程项目内部承包合同，约定由倪文承包兰怡·幸福里11＃、12＃、13＃楼及相连车库工程项目并组织实施，双方约定：“按工程实际完成税后利润提成30%（含月基本工资2万元、各种补贴等费用）；工程竣工验收后，甲方与建设单位办理完竣工决算后3月内兑现总额的90%，余额10%在工程保修期满后支付。……本工程非管理原因税后利润达不到10%者，利润指标按1000万元计算。”合同签订后，倪文积极组织实施工作，并于2014年8月7日顺利交工验收。兰怡·幸福里工程完工后，倪文多次要求金山公司按照约定支付税后利润提成未果，故诉至本院，请求判如所请。在本院审理过程中，原告倪文以其要求过户的房屋已被生效判决认定不属金山公司所有，倪文起诉金山公司主体错误，因此对其第三项诉讼请求予以撤回。被告金山公司辩称，一、本案不应当适用内部承包合同中“本工程非管理原因利润达不到10%，利润指标按1000万元核算”的条款来计算倪文的利润提成，而应以倪文实际完成工程量的利润金额来计算。适用该税后利润提成的前提条件之一是本案所涉项目11#、12#、13#楼全部由倪文负责管理施工，但依据甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初915号及甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民终1012号民事判决书2份在查明事实部分均认定13#楼由金山公司另行组成项目部单独完成，倪文没有负责施工。因此，倪文仅完成了部分工作，就不能再适用承包合同中“本工程非管理原因利润达不到10%，利润指标按1000万元核算”的条款，应当以倪文实际完成的11#、12#楼工程量的利润金额计算其利润提成。适用该税后利润提成的前提条件之二为管理不存在问题，符合内部承包合同各项经济考核指标及尽到合同约定的管理职责的要求。倪文在负责11#、12#楼的施工中管理混乱、工作严重失职，未达到内部承包合同约定的各项要求：承包合同要求2014年1月31日竣工，实际竣工为2014年8月，拖延滞后近半年；材料消耗控制指标未达标，材料成本增加，给金山公司造成损失；各项成本费用控制不力，导致11#、12#实际完税后未达到合同约定的10%；倪文自2014年9月离开金山公司，未参与后续遗留问题的处理、同发包方的协调沟通及结算回款及质保期的保修维护等，上述工作均由金山公司安排他人处理，倪文未尽到全部的管理责任；倪文未提供其作为项目经理从业资质证件及法定手续，所有应当由项目经理签字的事项均以金山公司经理汪晓田的名义签署，包括许多要向政府相关管理部门备案的文件材料。二、无论利润指标按1000万元还是按实际利润核算，均应按内部承包合同第3条第2款约定有五项费用要从30%利润提成中扣除，剩余才是倪文应当得到的提成金额；三、若不能适用利润指标按1000万元核算时，如果双方在项目利润、成本、扣除及考核金额等达不成一致核算结果，则倪文的主张就无依据，应当驳回其诉讼请求；四、经金山公司总工张志勤与倪文就11#、12#楼产值及成本核算利润为300.3万元，税后利润应当为75%即225.23万元，按照合同约定以30%计算利润提成为67.5万元，扣除考核指标后，除已支付的56万元工资外，不再支付利润提成。五、甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初915号及甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民终1012号两份民事判决书在事实认定部分均认定为52万元，实际上金山公司支付金额为56万元，差额为倪文应当向税务机关缴纳的个人所得税，由金山公司代扣代缴，倪文以实领金额计算，未考虑到个人所得税问题。六、本案为内部工程承包合同，倪文要求房屋过户系房屋买卖合同纠纷，分属不同的法律关系，应另案处理。七、双方在合同中并未约定利息，倪文适用施工合同司法解释适用于工程款纠纷，而本案为税后利润提成纠纷，其适用法律不当，况且金山公司并未恶意拖欠其款项，只因双方在核算时分歧较大，对付款金额及付款日期无法达成一致。八、双方签订的是内部承包合同，施工中包括施工人员、材料、劳务、政府手续等在内的所有工作均是由金山公司统筹安排，倪文仅是金山公司项目经理，履行的是其岗位职责，因其未达到金山公司考核及经济指标要求，金山公司已经向倪文支付税后利润提成56万元，让其免费居住金山公司提供的住房一套，至今已有七、八年，远高于项目部其他工作人员的工资与待遇。综上，金山公司再无支付倪文利润提成的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证，认定事实如下：2012年1月20日，倪文与金山公司签订了一份名称为工程项目内部承包合同，约定：为履行金山公司与建设单位签订的建设工程施工合同，商定由倪文承包兰怡·幸福里11#、12#、13#楼及相连车库工程项目，关于目标指标约定，1、经济指标：实现税后利润为工程结算价的10%；2、安全指标：无重伤、死亡事故，无重大设备、交通、消防、治安、食物中毒事故，轻伤事故频率控制在1%以内；3、工程质量指标：分项工程合格率100%，分部工程优良率80%，主体工程及竣工验收质量等级必须达到合格，确保白塔金奖，力争飞天奖，无重大质量事故；4、开工日期2012年2月1日，竣工日期2014年1月31日，总日历工期730天（开工日期以建设单位实际通知开工日期为准）。关于完成指标兑现标准，双方约定：按工程实际完成税后利润提成30%（含月基本工资2万元、各种补贴等费用），工程竣工验收后，甲方与建设单位办理完竣工决算后3月内兑现总额的90%，余额10%在工程保修期满后支付，工程整体付款按建设工程施工合同同步执行，本工程非管理原因税后利润达不到10%者，利润指标按1000万元核算。合同达成后，金山公司在甲方之处加盖公章，倪文在项目经理之处签名。合同签订后，倪文于2012年2月1日进场进行了施工，工程竣工后，于2014年8月4日对全部工程提交业主验收，业主于2014年8月7日予以接收。另查明，倪文自2012年2月1日入职金山公司至2014年8月31日止共计工作31个月应发工资62万元，经金山公司考核扣除后，已付52万元，尚欠的2014年8月工资2万元已经生效的甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初915号民事判决书判决确定。2014年9月起，倪文再未正常到金山公司上班。另查明，2012年6月21日，孙松年签字以金山公司（未盖章）的名义向集团公司作出“关于成立兰怡·幸福里13#楼项目部的请示报告”，内容为：为适应兰怡·幸福里工程建设的需要，经研究决定成立兰怡·幸福里工程13#楼项目部，由刘自军任项目经理承包建设、项目部设5～7名管理人员，承担13#楼及相连地下车库的施工任务。同日，落款为“甘肃金山建筑实业集团”（未盖章）向“金山建筑公司”作出“关于金山公司‘关于成立兰怡·幸福里13#楼项目部的请示报告’的批复”，同意金山公司将兰怡·幸福里五标段项目中的13#楼及相连车库单独成立项目部进行施工管理，同意由金山建筑公司副总刘自军同意任项目经理组成项目部，并要求从即日起，由项目经理尽快组建新项目部，立即进行劳务分包及其它相关工作的开展，就两个项目之间、项目部与各职能部门之间的接口等问题进行及时沟通和协调，力争在七月中旬步入正常施工。该批复上有签发人金俊山的签名。上述事实，有原告倪文举证的工程内部承包合同、中集幸福里项目交验单、关于请求建设单位明确竣工验收时间的报告、关于尽快完成竣工结算及竣工验收的报告、金山公司甘金建发（2013）01号文件、中集幸福里项目工程经济签证单2份、中集幸福里项目付款申请5份、甘肃省兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会兰城劳人仲案字[2016]228号仲裁裁决书、甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初915号及甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民终1012号民事判决书2份、甘肃省高级人民法院（2018）甘民申1407号民事裁定书、被告金山公司举证的内部承包合同、倪文2012年上半年总结、兰怡·幸福里11#楼、12#楼、12#楼（商业二）施工进度计划2份、兰怡·幸福里11#楼、12#楼2013年施工进度计划、关于成立兰怡·幸福里13#楼项目部的请示报告及批复（均无印章）、兰怡·幸福里项目部作出的13#楼项目部下半年工作计划及兰怡·幸福里13#楼及相连车库施工进度计划、甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初915号及甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民终1012号民事判决书2份、关于加强兰怡·幸福里项目管理的决定、处罚通知、停工通知、中集幸福里项目交验单、兰怡·幸福里项目部作出的关于钢管被偷盗事件的处理结果、关于12#楼项目部升降机电缆被盗事故的处理意见及关于兰怡·幸福里12#楼砼工程观感质量问题的汇报、关于幸福里已完工程质量检查的汇报、兰怡·幸福里12#楼、13#楼项目工程预验情况的报告及附件一、附件二、关于要求整改落实兰怡·幸福里12#、13#楼项目竣工预验查出问题的通知；倪文作出的目标责任书及劳务分包合同履行情况总结及项目部成本分析报告、张志勤任命通知、工资统计表及工资发放表以及开庭笔录等在卷佐证。上述证据，经各方当事人质证、本院认证后认为，以上证据真实合法，与本案有关联性，可以作为本案证据使用。双方举证的其余证据，本院将结合本案认定的事实及证据予以综合判定。本院认为：金山公司与倪文签订的工程内部承包合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方应当按照合同的约定履行自己的义务。合同签订后，倪文以项目经理名义入场进行了施工，竣工验收后交付业主使用，经与建设单位工程结算后，金山公司未按照合同约定向倪文支付工程税后提成款，应当承担偿付全部税后提成款及违约责任。关于原告倪文实际施工范围的认定。倪文主张其依据合同约定对兰怡·幸福里11#、12#、13#楼及相连车库工程进行了施工，金山公司认为倪文施工未包括13#楼，并针对其该项主张提交了证据，经本院审查，金山公司举证的关于成立兰怡·幸福里13#楼项目部的请示报告及批复均是草稿，未见正式行文的文件，申请主体与批准主体均未加盖印章，仅分别有孙松年及金俊山的签名，行文时间是2012年6月21日；金山公司举证的“兰怡·幸福里13#楼及相连车库施工进度计划”以及“13#楼项目部下半年工作计划”，均加盖了金山公司兰怡·幸福里项目部的印章，行文时间分别为2011年6月26日及2011年6月28日，对于该时间问题金山公司未作出解释，但孙松年均在该两份计划落款处签名并签署了意见。从两份计划内容来看，产生于**楼单独成立项目部之后，因此本院推定两份计划上的时间2011年6月28日落款出现笔误，应该为2012年6月28日；金山公司举证的甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初915号及甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民终1012号民事判决书2份在事实中认定，13#楼另外成立项目部单独完成。对金山公司举证的以上证据倪文不予认可，认为13#楼属于其管理的范围。经本院审查后认为，因金山公司与倪文签订的工程内部承包合同明确约定由倪文承包兰怡·幸福里11#、12#、13#楼及相连车库工程项目，若金山公司独立成立13#项目部的目的是从倪文承包范围中分离出来，则涉及工程双方签订的内部承包合同的变更问题，根据以上证据不能证明金山公司与倪文之间就此项内容达成了变更的合意。从金山公司举证的两份计划来看，既然已经单独成立兰怡·幸福里13#楼的项目部，在之后所报的两份计划未使用13#楼项目部的印章，而是使用了倪文所管理的兰怡·幸福里项目部加盖印章报了13#楼项目部的施工进度计划及工作计划，落款之处有刘自军的签名。对于13#项目部是否独立施工、是否独立核算均未提供证据予以证明，因此金山公司以未形成正式公文的报告及批复并附两份计划用以否认倪文未参与管理13#楼的工程项目，明显证据不足。至于金山公司举证的双方在劳动争议中形成的两份判决，仅表述了13#楼另外成立项目部单独完成，并未表述是否与倪文有关联性，本院认为，对于该问题，应当在本案内部承包合同纠纷中依据双方的举证进行认定，经审查，金山公司举证的上述证据不能证明独立成立13#楼项目部与倪文无关，对于其主张本院不予支持。原告倪文为证明其对11#、12#、13#整体负责，向本院提交了金山公司作出的甘金建发（2013）01号《关于下发》、中集幸福里项目工程经济签证单2份、中集幸福里项目付款申请5份，金山公司对以上证据的真实性无异议，但只认可11#、12#楼是倪文施工的，否认13#楼是倪文负责的，经本院审查，金山公司甘金建发（2013）01号文件反映出兰怡·幸福里北区包括11-13#楼；中集幸福里项目工程经济签证单2份，针对的工程名称为兰怡幸福里北区工程，时间为2013年12月9日及2014年5月10日，均涉及北区空调工程管道安装事宜，该两份签证单上，施工单位承包人之处由金俊山签名，项目经理之处签具的名字为汪晓田，并加盖了金山公司兰怡·幸福里项目部的印章，倪文称这两份签证单是其代汪晓田签的名，因投标中标时金山公司的委托代理人均为汪晓田，因此倪文在对外送报资料时均是以汪晓田名义申报；中集幸福里项目付款申请5份，时间分别为2013年4月19日、7月30日、9月3日、10月8日、10月26日，均显示是项目经理倪文签名、加盖金山公司兰怡·幸福里项目部的印章向兰怡公司就兰怡幸福里北区工程要求支付工程进度款的申请，该5份付款申请均有监理单位、工程技术部、造价合约部的签名及盖章。经本院审查后认为，倪文提交的以上证据证明在13#楼独立成立项目部之后，倪文参与了北区11-13#楼的签证及请款，结合2014年8月4日中集幸福里项目交验单中，本院在原审庭审中汪晓田不认可自已签名是其本人所签，而倪文向本院陈述该签名是倪文代签，说明倪文在整个工程竣工后对包括13#楼在内的全部工程代表施工单位交验的情况，也能够说明倪文参与了作为内部承包人对13#楼行使管理的事实存在，因此，关于倪文主张其承包工程范围包括了13#楼的主张成立，本院予以支持。关于原告倪文税后提成款的认定。双方在内部承包合同中约定：按工程实际完成税后利润提成30%（含月基本工资2万元、各种补贴等费用）；本工程非管理原因税后利润达不到10%者，利润指标按1000万元计算。经本院审查，关于倪文工资情况，倪文于2012年2月1日入职金山公司至2014年8月31日止合计工作31个月，按每工资2万元计算应发工资62万元，经考核扣除后，已发52万元，尚欠的2014年8月工资2万元已经生效判决确定，经本院审查认为，因双方在内部承包合同中约定的税后利润提成中包含了基本工资，经查金山公司每月对倪文管理工作存在的问题予以考核后发放月工资数额不等，因此本院对于倪文主张的税后利润提成按应发工资62万元予以核减。关于双方约定的各种补贴等费用，金山公司未举证证明，不存在核减的问题。金山公司主张倪文管理中存在的问题，已在倪文的月工资中予以体现，本院不再重复处理。倪文按未达到税后利润10%按1000万元的30%主张提成符合双方内部承包合同的约定，本院予以支持。综上，经本院核算，1000万元×30%-62万元=238万元，应由金山公司支付给倪文。关于原告倪文主张的利息认定。金山公司与倪文在内部承包合同中约定：工程竣工验收后，甲方与建设单位办理完竣工决算后3月内兑现总额的90%，余额10%在工程保修期满后支付。从内部承包合同来看，双方虽未约定逾期付款利息，但约定了付款时间，金山公司逾期支付税后利润提成款时，倪文要求按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计算逾期利息符合法律规定，本院予以支持。经本院依据双方内部承包合同约定核算如下：一、238万元×90%=214.2万元，竣工决算时间为2015年4月23日，起算利息时间为竣工决算后满3个月即2015年7月24日，计算至2019年1月7日起诉之日：214.2万元×4.75%÷365天×1263天=352066元；二、238万×10%=23.8万元，工程验收日期为2014年8月7日，起算利息时间工程保修期满2年即2016年8月8日，计算至2019年1月7日起诉之日，23.8万元×4.75%÷365天×882天=27318元。以上合计352066元+27318元=379384元，应由金山公司支付给倪文。综上，原告倪文的部分诉讼请求成立，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告甘肃金山建筑实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告倪文支付工程税后利润提成款238万元，并支付自逾期付款之日起至2019年1月7日止利息379384元，合计2759384元，并支付自2019年1月8日起至付清之日止以未付利润提成金额为基数按年利率4.75%计算的利息；二、驳回原告倪文的其他诉讼请求。案件受理费30614元、诉讼保全费5000元、诉讼保全担保保险费2976.72元，合计38590.72元，已由原告倪文先行预交，由原告倪文承担1739元，被告甘肃金山建筑实业集团有限公司承担36851.72元，并与上述判决第一项确定的金额一并于本判决生效之日起十五日内支付给原告倪文。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。本判决书发生法律效力后，义务方在履行期限内拒不履行判决书的，权利方应当在2年内向本院申请执行。逾期申请的视为放弃执行。审 判 长  景化冰人民陪审员  任国庆人民陪审员  俞福潮二〇二〇年十一月五日法官 助理  王 棣书 记 员  许 森