浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终494号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张莹，男，1990年1月25日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，农民，家住义乌市。2009年1月19日因犯抢劫罪被义乌市人民法院判处有期徒刑三年，2010年11月12日被杭州市中级人民法院裁定准予假释（假释考验期至2011年9月12日止）。2019年2月24日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人翁青玲，金华市法律援助中心指派的浙江恒霁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱达，男，1990年8月25日出生于浙江省义乌市，汉族，专科文化，农民，家住义乌市。2019年2月24日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人赵海华，金华市法律援助中心指派的浙江杰正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某1，男，1992年3月18日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，农民，家住义乌市。2010年11月12日因犯寻衅滋事罪（未成年）被义乌市人民法院判处有期徒刑一年；2016年7月12日因犯敲诈勒索罪被义乌市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，2016年11月23日因犯危险驾驶罪被义乌市人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万四千元，2017年6月26日刑满释放。2019年2月23日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人王亦铭，金华市法律援助中心指派的浙江凯大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余世民，男，1976年8月6日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，农民，家住义乌市。1999年9月28日因犯盗窃罪金华市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元，后经减刑于2012年2月17日刑满释放，剥夺政治权利六年；2018年6月3日因涉嫌犯盗窃罪被义乌市公安局刑事拘留，同日变更强制措施为监视居住；2018年12月19日因涉嫌犯开设赌场罪被义乌市公安局刑事拘留，同年12月20日变更强制措施为监视居住，2019年11月27日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈健，男，1990年7月29日出生于浙江省义乌市，汉族，大专文化，农民，家住义乌市。2019年2月24日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年3月29日被逮捕。 原审被告人陈福昌，外号“阿坤”，男，1991年7月1日出生于浙江省兰溪市，汉族，小学文化，农民，家住兰溪市。2014年12月1日因犯容留他人吸毒罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年3月10日刑满释放。2019年2月24日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人张莹犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、诈骗罪、非法拘禁罪，被告人朱达犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，被告人张某1犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，被告人余世民犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、盗窃罪，被告人陈健犯敲诈勒索罪，被告人陈福昌犯非法拘禁罪一案，于2020年7月27日作出（2019）浙0782刑初1915号刑事判决。被告人张莹、朱达、张某1、余世民、陈健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、恶势力犯罪集团事实 2016年11月4日晚上，被告人张莹、张某1前往义乌市福田街道陶界岭村96幢被害人何某1家中讨债，同时被告人朱达等人也在向被害人何某1讨债，双方相遇后遂相互认识，之后形成以被告人张莹为首要分子，被告人朱达、张某1为骨干，被告人余世民、陈福昌、陈健为成员的恶势力犯罪集团。该犯罪集团采用暴力、威胁、泼油漆等手段，多次实施敲诈勒索、寻衅滋事、非法拘禁等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。 （一）寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁事实 1．2016年11月4日晚，被告人张莹、张某1等人前往义乌市福田街道陶界岭村96幢被害人何某1家里讨债，同时被告人朱达等人也在向被害人何某1讨债，后在被告人张某1、张莹等人要求下，被害人何某1被迫请被告人张某1、张莹、朱达等人在商贸区吃饭。当晚饭后被告人张某1因酒后驾车被查，并以危险驾驶罪被义乌市人民法院判处拘役。 2．2017年7月8日，被告人张某1、张莹、朱达、陈健在被告人朱达的租车行里向被害人何某1讨债，期间被告人朱达对被害人何某1进行了殴打，后被告人张某1等人提议带被害人何某1出去教训一下，经四被告人一致同意后，被告人张某1、张莹、陈健将被害人何某1带至义乌市××街××处，以殴打、扔水库等相威胁，向被害人何某1讨要债务。 被告人张某1、张莹、陈健催讨未果后，要求被害人何某1请客去义乌市海陆会ＫＴＶ娱乐，期间消费共计人民币4800余元，当时由被告人陈健垫付，事后被告人陈健从被害人何某1处要得人民币7000余元。现被告人陈健家属已退赔被害人何某16000元并取得谅解。 3．2017年8月6日下午，被告人张莹、张某1前往被害人何某1家里讨债，期间被告人张某1对被害人何某1进行了殴打。 4．2017年9月5日下午，被告人朱达电话联系被告人张莹、张某1等人后至位于义乌市福田街道堂阁村被害人何某1的母亲赵某所办的厂门口，由被告人朱达采用喊喇叭的方式进行催讨。 5．2018年1月19日以来，被告人朱达为了向被害人何某1讨债将对方从迪拜带回至义乌，以每天200元的报酬雇佣被告人陈福昌一起在义乌市稠江街道望峰宾馆以及被告人陈福昌的公寓内轮流看守被害人何某1，非法限制被害人何某1的人身自由达十余天，期间被告人朱达曾殴打被害人何某1。 期间的2018年2月4日，被告人朱达将由被告人陈福昌看管在租房内的被害人何某1带至其朋友傅某店里，逼迫何某1当场偿还3万元“债务”，并通知被告人张莹、张某1赶至该店里，在被告人张莹、朱达均在场的情况下，被告人张某1又以被害人何某1请客吃饭才被判刑为由，要求被害人何某1补偿人民币3万元，何某1当场出具一份3万元的借条后才得以离开。当日，被告人朱达将被害人何某1支付给其的3万元中的1万元分给被告人张莹。此后，经被告人张某1多次组织张莹、余世民等人追讨。2019年2月1日，被告人张某1、余世民到被害人何某1家中，何某1支付了该3万元补偿款。 6．2018年12月9日凌晨，被告人张莹、张某1经事先商量并准备好油漆，前往被害人何某1的家门口泼油漆，致使一楼家门等损坏。 7．2019年1月19日中午，被告人张莹、张某1、余世民等三人一起开车找到被害人何某1，利用何某1惧怕被告人余世民患有××的心理向何某1讨债，期间余世民对何某1进行踢打。 8．2019年2月20日下午，经被告人张某1、朱达事先商量，由张某1出面向被害人何某1讨债，朱达给张某130%的好处费。随后被告人张某1联系了患有××的被告人余世民一同前往何某1家里讨债，后与何某1约定下个月的15号归还款项。 9．2018年3月28日下午，被告人张莹、张某1一起前往义乌市苏溪镇三朱头村龙霞足浴店向被害人钱某讨债，期间被告人张莹对被害人钱某进行了殴打。 10．2018年6月15日下午，被告人张莹、张某1一起前往义乌市苏溪镇三朱头村龙霞足浴店向被害人钱某讨债，期间被告人张某1对被害人钱某进行了殴打。 （二）诈骗事实 1．2018年6月份的一天，被害人蒋某1向被告人张莹借款3万元，实际到手2.2万元。后被告人张莹等人前往义乌市苏溪镇花厅村被害人蒋某1的父亲蒋某2家里，以在村里张贴广告使其儿子名誉受损的方式威胁、逼迫其还债。现被害人蒋某1已清偿3万元，被诈骗金额0.8万元。 2．2018年8月份的一天晚上，被害人虞某向被告人张莹借款3万元，实际到手2.2万元。后被告人张莹等人前往义乌市国际商贸城被害人虞某母亲的摊位逼迫对方还债。 二、恶势力犯罪集团以外的事实 （一）开设赌场事实 1．2018年5月以来，王某、杨某（均已判决）等人在义乌市后宅街道苏街城隍庙边的空地上开设赌博场面并从中抽头，被告人余世民受雇佣为该赌博场面望风，并与王某约定每天收取700元工资。2018年5月14日，参赌人员辛某、陈某2、陈某1、余某2等人以投骰子比大小的形式赌博，赌资达人民币1万余元。被告人余世民非法获利2960元。 2．2018年10月以来，张某2（另案处理）与被告人余世民、张某1等人多次在义乌市后宅街道鹤田公墓及苏溪等地开设赌博场面，抽取头钱获利。其中，被告人余世民非法获利2000多元，被告人张某1非法获利3000元。 现被告人余世民已向义乌市公安局退出违法所得人民币5000元。 （二）盗窃事实 1．2018年3月21日22时许，被告人余世民至义乌市福田诚信一区3幢8号店门口，窃得被害人余某1停放在该处的价值人民币920元的超级载重王牌电动车一辆。现该车已追缴。 2．2018年3月23日23时许，被告人余世民至义乌市××街道××小区××幢××单元门口，窃得被害人叶某停在该处的价值人民币900元的红色四季鸟牌电动车一辆。现该车已追缴。 2019年2月22日，被告人张某1因涉嫌寻衅滋事被公安机关抓获并如实交代了公安机关尚未掌握的开设赌场的犯罪事实。2019年2月23日，被告人张莹、朱达被公安机关抓获。2019年2月24日，陈福昌、陈健被公安机关抓获。2018年3月27日，被告人余世民因涉嫌盗窃被公安机关抓获，同年12月19日，公安机关抓获在逃人员余世民，义乌市公安局在办理张某1等人寻衅滋事案时发现余世民有犯罪嫌疑，因其之前涉嫌开设赌场罪已被公安机关监视居住，公安机关遂对寻衅滋事情况在开设赌场案件中一起合并处理。 原审法院根据上述事实,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款、第二百三十八条第一款和第三款、第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张莹犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年二个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人朱达犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人张某1犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人余世民犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万二千元。五、被告人陈健犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人陈福昌犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年十个月。七、责令被告人张莹、张某1退赔被害人何某1人民币30000元；被告人张某1、张莹、陈健退赔被害人何某1人民币1000元；被告人张莹退赔被害人蒋某1人民币8000元。八、追缴被告人张莹交付给被害人的“本金”予以没收，上缴国库；追缴被告人张某1违法所得人民币3000元予以没收，上缴国库；被告人余世民退出的违法所得人民币5000元予以没收，由扣押单位义乌市公安局上缴国库。 被告人张莹上诉及其辩护人辩护提出：1.张莹与被告人朱达没有结伙讨债，双方仅是各自向被害人何某1讨要各自的债务，未形成固定的犯罪集团,本案不应认定为恶势力犯罪集团，张莹也不应认定为该集团的首要分子；2.张莹未参与对何某1所实施的敲诈勒索，对张某1等人逼迫何某1写3万元欠条的事情并不知情，其行为不构成敲诈勒索罪；3.张莹对被告人朱达非法拘禁何某1的事情并不知情，也未实施组织策划，其行为不构成非法拘禁罪；4.张莹向被害人蒋某1等人索要的是正常的民间借款，拿回的也仅是借款本金，另一笔则至今未收回欠款，其行为不构成诈骗罪。综上,请求依法从轻改判。 被告人朱达上诉及其辩护人辩护提出：1.朱达与被告人张莹没有结伙讨债，向被害人何某1催讨的债务也属个人合法债务，并未涉及其他不特定社会对象，本案不应认定为恶势力犯罪集团；2.朱达对张某1等人向何某1敲诈勒索30000元的情况并不知情，何某1写欠条时其也不在场，行为不构成敲诈勒索罪；3.朱达的犯罪行为主观恶性较低，社会危害不大，原判量刑过重。综上,请求依法从轻改判。 被告人张某1上诉及其辩护人辩护提出：1.张某1及被告人张莹未形成固定的犯罪集团，向何某1索要的也是合法债务，讨债过程中所发生的少量暴力行为只针对何某1个人，并未造成恶劣的社会影响,本案不应认定为恶势力犯罪集团；2.张某1向被害人钱某讨债过程中的纠纷已经过派出所调解解决，再认定其构成寻衅滋事罪不当；3.张某1没有敲诈勒索的主观故意，也未向何某1强行索要三万元，该笔款项系何某1自愿给予的补偿，不构成敲诈勒索罪;原判量刑过重。综上，请求依法从轻改判。 被告人余世民上诉及其辩护人辩护提出：1.本案不应认定为恶势力犯罪集团，余世民也不是恶势力犯罪集团的成员；2.余世民主观上没有寻衅滋事的故意，仅是参与帮忙讨债，是接受被告人张某1指示和安排的被动跟随者，其行为不构成寻衅滋事罪；即使构成寻衅滋事罪，也应当认定其为从犯；3.余世民归案后认罪态度较好，原判量刑过重。综上，请求依法从轻改判。 被告人陈健上诉提出：1.本案不构成恶势力犯罪集团，陈健也不是恶势力犯罪集团的成员；2.陈健主观上没有对被害人何某1敲诈勒索的故意，客观上其所获款项也仅是自己之前垫付的费用，不构成敲诈勒索罪；3.陈健系初犯偶犯，归案后认罪态度好，且已经退赔全部非法所得，原判量刑过重。请求二审依法从轻改判。 二审经审理查明：（一）恶势力团伙部分犯罪事实。2016年4月以来，何某1因经营需要多次向朱达借款，至同年10月共欠被告人朱达本息合计人民币三十万元左右，朱达因何某1未按期还款，便开始通过打电话等方式进行催讨。同时期内，何某1因合伙事务欠下合伙人马汉奇的二万元债务也一直未还，张莹伙同张某1遂以马汉奇表哥的名义，多次打电话或前往何某1家中进行催讨。2016年11月4日晚，被告人张莹、张某1再次前往义乌市福田街道陶界岭村96幢被害人何某1家中索要债务，被告人朱达亦同时在何某1家中向何某1索要债务，双方为此相互结识。此后，被告人张莹、张某1、朱达经常纠集在一起，采用暴力、威胁或者其他手段，实施敲诈勒索、寻衅滋事违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，在一定范围内造成了较为恶劣的社会影响，形成了较为固定的恶势力。具体犯罪事实如下： 1.2016年11月4日晚，被告人张莹、张某1、朱达均前往义乌市福田街道陶界岭村96幢被害人何某1家中讨债，因何某1无力偿还债务，被告人张莹、张某1等人便扬言不还钱就一直跟着何某1，何某1被迫请张莹、张某1、朱达等人在义乌市商贸区吃饭。饭后，张某1酒后驾车被公安机关查获，并被义乌市人民法院以危险驾驶罪判处拘役刑。 2.2017年7月8日，被告人张某1、张莹、朱达、陈健结伙在被告人朱达的租车行内向被害人何某1讨债，期间朱达对何某1进行了殴打。经张某1等人提议，四人商定将何某1带出去进行教训。后张某1、张莹、陈健将何某1带至义乌市××街××处，以殴打、扔水库等相威胁，向何某1讨要债务。催讨未果后，三人又要求何某1去义乌市海陆会ＫＴＶ请客娱乐，期间共计消费人民币4800余元。被告人陈健垫付了该笔费用，事后向何某1处索要了7000余元。现被告人陈健家属已退赔何某16000元并取得谅解。 3.2017年8月6日下午，被告人张莹、张某1结伙前往被害人何某1家，向何某1索要张某1因酒驾被判刑的赔偿款等债务。期间，张某1对何某1进行了殴打。 4.2017年9月5日下午，被告人朱达电话联系被告人张莹、张某1等人，结伙前往义乌市福田街道堂阁村何某1的母亲赵某所办的厂门口。被告人朱达采用喇叭喊“何某1欠债还钱”、“何某1老赖”等方式进行恶意催讨。 5.2018年1月19日以来，被告人朱达为向何某1索债将何某1从迪拜带回义乌，以每天200元的报酬雇佣被告人陈福昌一起在义乌市稠江街道望峰宾馆以及被告人陈福昌的公寓内轮流看守被害人何某1，非法限制其人身自由达十余天。期间被告人朱达曾对何某1进行了殴打。2018年2月4日，被告人朱达将何某1带至朋友傅某的店内，逼迫何某1当场偿还债务，并通知被告人张莹、张某1赶至该店内，将其收到的何某1归还的3万元中的1万元分给被告人张莹等人。后被告人张某1又以何某1请客吃饭才导致其酒驾被判刑为由，要求何某1给予3万元补偿，何某1被迫当场出具了一张3万元的借条才得以离开。2019年2月1日，被告人张某1、余世民到何某1家中，迫使何某1支付了该3万元补偿款。 6.2018年12月9日凌晨，被告人张莹、张某1经事先商量，结伙携带油漆前往被害人何某1家索要债务，期间将油漆泼洒在何某1家房门上。 7.2019年1月19日中午，被告人张莹、张某1、余世民等人结伙开车找到被害人何某1，利用何某1惧怕被告人余世民患有××的心理向何某1索要债务。其间，余世民对何某1实施了踢打等行为。 8.2019年2月20日下午，被告人张某1、朱达经事先商量，由张某1出面向被害人何某1索要债务，朱达付给张某130%的好处费。随后，被告人张某1纠集被告人余世民一同前往何某1家讨债。后双方约定次月15日归还款项。 9.2017年10月份左右，被告人张莹、张某1与被害人钱某合伙经营龙霞足浴店，后张莹、张某1要求退伙，钱某为此出具了4万元借条。 2018年3月28日下午，被告人张莹、张某1一起前往义乌市苏溪镇三朱头村龙霞足浴店向被害人钱某催讨该笔债务。期间被告人张莹对被害人钱某进行了殴打。 2018年6月15日下午，被告人张莹、张某1一起前往义乌市苏溪镇三朱头村龙霞足浴店向被害人钱某讨债，期间被告人张某1对被害人钱某进行了殴打。 （二）诈骗部分事实 1．2018年6月份，被害人蒋某1出具借条向被告人张莹借款3万元，以利息、介绍费、保证费等名义扣除8000元后张莹实际给付2.2万元。后被告人张莹纠集他人前往义乌市苏溪镇花厅村被害人蒋某1的父亲蒋某2家中，通过在该村贴标语使其儿子名誉受损等方式威胁、逼迫其还债。现被害人蒋某1及其父亲已归还3万元。 2．2018年8月份的一天晚上，被害人虞某出具借条向被告人张莹借款3万元，预扣利息等费用后张莹实际支付2.2万元。后被告人张莹纠集他人前往义乌市国际商贸城被害人虞某母亲的摊位，采用长时间滋扰等方式逼迫其替子还债。 （三）开设赌场部分事实 1．2018年5月以来，王某、杨某（均已判决）等人在义乌市后宅街道苏街城隍庙边的空地上开设赌博场面并从中抽头，被告人余世民受雇佣为该赌博场面望风，并与王某约定每天收取700元工资。2018年5月14日，参赌人员辛某、陈某2、陈某1、余某2等人以投骰子比大小的形式赌博，赌资达人民币1万余元。被告人余世民非法获利2960元。 2．2018年10月以来，张某2（另案处理）与被告人余世民、张某1等人多次在义乌市后宅街道鹤田公墓及苏溪等地开设赌博场面，抽取头钱获利。其中，被告人余世民非法获利2000多元，被告人张某1非法获利3000元。 现被告人余世民已向义乌市公安局退出违法所得人民币5000元。 （四）盗窃部分事实 1．2018年3月21日22时许，被告人余世民至义乌市福田诚信一区3幢8号店门口，窃得被害人余某1停放在该处的价值人民币920元的超级载重王牌电动车一辆。现该车已追缴。 2．2018年3月23日23时许，被告人余世民至义乌市××街道××小区××幢××单元门口，窃得被害人叶某停在该处的价值人民币900元的红色四季鸟牌电动车一辆。现该车已追缴。 2019年2月22日，被告人张某1因涉嫌寻衅滋事被公安机关抓获并如实交代了公安机关尚未掌握的其开设赌场的犯罪事实。2019年2月23日，被告人张莹、朱达被公安机关抓获。2019年2月24日，被告人陈福昌、陈健被公安机关抓获。2018年3月27日，被告人余世民因涉嫌盗窃被公安机关抓获，同年12月19日，公安机关抓获在逃人员余世民，义乌市公安局在办理张某1等人寻衅滋事案时发现余世民有犯罪嫌疑，因其之前涉嫌开设赌场罪已被公安机关监视居住，公安机关遂对寻衅滋事情况在开设赌场案件中一起合并处理。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人何某1、钱某、蒋某1、虞某的陈述，证人赵某、傅某、何某2、蒋某2、王某、杨某、张某2、张某3、杜某、辛某、陈某1、余某2、陈某2、楼某、金某、龚某的证言，义乌市稠州医院门诊病历证明，谅解书，义乌市疾病预防控制中心出具的证明，账户明细，收条，监控视频，报警记录查询，现场勘查笔录，现场辨认笔录及照片，人员辨认笔录及照片，行政处罚决定书，情况说明，人民调解协议书，借款合同，借条，银行流水明细，微信支付宝转账明细，刑事判决书，刑事裁定书，罪犯档案材料，前科信息资料，到案经过，身份信息及被告人张莹、朱达、张某1、余世民、陈福昌、陈健的供述及辩解等证据证实，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查： 1．关于被告人张莹是否构成诈骗罪的问题。经查，被害人蒋某1的陈述与证人蒋某2的证言相互印证，证明蒋某1向被告人张莹借款3万元，实际拿到人民币1.8万元；被告人张莹的供述，也曾供称其拿回的钱中有蒋某2归还的1.2万元和蒋某1之前归还的1万元；前述证据相互印证，足以证明被告人张莹通过“砍头息”等方式设置套路从事非法借贷活动，向被害人索要的债务金额明显大于其实际借款金额，具有明显的非法占有他人财物之故意，依法应以诈骗论处。故被告人张莹及其辩护人所提不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 2．关于被告人朱达、张莹是否构成敲诈勒索罪的问题。经查，被害人何某1的陈述、证人傅某的证言，证明当日系被告人朱达将被害人何某1带至傅某的店内，并电话通知了张莹、张某1来店里向何某1讨债，何某1写欠条时被告人张莹、张某1、朱达均在现场；被告人朱达的供述，曾供称被害人何某1写欠条时张某1、张莹在场，其当时是在楼上；被告人张某1的供述，亦供称向被害人何某1索要钱款时被告人张莹也一同在场；前述证据相互印证，足以证明被告人朱达、张莹在张某1对被害人何某1实施敲诈勒索的过程中在场，并对敲诈勒索的结果起到了一定作用，依法应认定构成敲诈勒索的共犯，其非法获利的有无并不影响犯罪的成立。故被告人朱达、张莹及其辩护人所提不构成敲诈勒索罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 3．关于被告人陈健是否构成敲诈勒索罪的问题。经查，被告人陈健的供述与被害人何某1的陈述相互印证，证明陈健与张莹、张某1将何某1带出去的途中，曾辱骂并逼何某1还钱，之后又以讨债辛苦为由要求何某1出资娱乐消费，陈健实际垫付4800余元后再找何某1索要回5000余元；被告人张某1、张莹的供述亦能证明前述事实，故原判据此认定被告人陈健具有敲诈勒索他人财物的故意并无不当。被告人陈健所提不构成敲诈勒索罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 4．关于被告人张某1是否构成寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的问题。经查，酒驾被公安机关抓获并判处刑罚系张某1自行酒后驾车所导致，与被害人何某1与其一起吃饭并无直接关联，张某1以此为由向何某1索要赔偿的行为，充分表明其非法占有他人财物之故意，依法应以敲诈勒索论处；被告人张某1殴打被害人钱某的事实虽已经过公安机关调解，但不能作为否定其构成寻衅滋事罪的理由，其多次随意殴打他人的行为依法应以寻衅滋事论处。故被告人张某1及其辩护人所提不构成寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5．关于被告人余世民是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，余世民明知自己系××患者，仍向被告人张某1提供了自己的诊断证明用于发给被害人何某1；其后余世民又参与了讨债行为，利用何某1害怕心理为张莹、张某1等人索要钱款，并最终索得人民币三万元，其行为依法当以寻衅滋事论处。故被告人余世民及其辩护人所提不构成寻衅滋事罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 10.关于本案是否应认定为恶势力犯罪集团的问题。经查，考虑到本案中各被告人与被害人何某1、钱某之间确实存在实际债务，被告人的违法犯罪行为主要围绕催讨债务而实施，且各被告人在催讨过程中组织性相对松散，被告人张莹不具有明显的组织、领导行为，故被告人张莹、张某1、朱达等人的行为不宜认定为恶势力犯罪集团，张莹对非法拘禁事实无需承担刑事责任，被告人张莹、张某1、朱达、余世民、陈健及其辩护人所提不构成恶势力犯罪集团的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳，被告人张莹及其辩护人所提不构成非法拘禁罪的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人张莹、朱达、张某1等人经常纠集在一起，并纠集余世民、陈健、陈福昌等人，多次实施寻衅滋事、敲诈勒索等违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了较为固定的恶势力犯罪团伙。其中，张莹、朱达为纠集者，被告人张某1、余世民、陈健、陈福昌为其他成员。被告人张莹、朱达、张某1、陈健以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人张莹、朱达、张某1、余世民随意殴打、恐吓他人、任意毁损公私财物，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人朱达、陈福昌为索取债务非法拘禁他人，其行为均已构成非法拘禁罪，朱达在非法拘禁过程中具有殴打情节，依法应予从重处罚。被告人张莹以非法占有为目的，设置“套路”骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某1、余世民以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人余世民以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大财物，其行为已构成盗窃罪。被告人张莹、朱达、张某1、余世民一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人张某1、陈福昌曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人朱达归案后如实供述寻衅滋事罪行，可予以从轻处罚。被告人张某1归案后如实供述寻衅滋事罪行；主动交代司法机关尚未掌握的开设赌场罪行，可认定为自首，依法可分别予以从轻处罚。被告人余世民、陈健、陈福昌归案后如实供述自己的罪行，被告人陈健家属已代其退赔被害人何某16000元并取得谅解，被告人余世民已退出开设赌场的违法所得，依法可分别予以从轻处罚。原判审判程序合法，对被告人张某1、朱达、余世民、陈健、陈福昌的量刑适当，张某1、朱达、余世民、陈健及其辩护人所提从轻改判的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款、第二百三十八条第一款和第三款、第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销义乌市人民法院（2019）浙0782刑初1915号刑事判决第一项，维持其余部分。 二、被告人张莹犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月24日起至2023年8月23日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 支起来 审 判 员 应 倩 审 判 员 周楚臣 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 江菊敏 代书记员 吴燕华