湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2447号上诉人（原审被告）：黄国栋，男，1985年10月1日出生，汉族，户籍地永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：尹航，湖南征雁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴道江，男，1968年2月4日出生，汉族，户籍地永州市冷水滩区。上诉人黄国栋因与被上诉人吴道江保证合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。上诉人黄国栋及其委托诉讼代理人尹航，被上诉人吴道江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄国栋上诉请求：1.依法撤销冷水滩区人民法院(2020)湘1103民初2560号民事判决;2.依法改判驳回原审原告的诉请或发回重审;3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、保证担保条件未成立，保证担保协议未生效，一审法院判决上诉人承担保证担保责任是错误的。原、被告双方在保证担保书上明确注明“如陈小兵故意伤害吴道江一案二审判处8个月以上有期徒刑(实刑)，则陈小兵明显失去履行能力，本担保协议不生效”。本案中陈小兵故意伤害吴道江刑事案件二审虽然判决缓刑，但是该判决书已经依法改判陈小兵实刑2年。二、一审法院应当査明所有借款人及担保人到底偿还了多少钱给吴道江，一审法院并没对偿还了多少本息进行查明，都依据吴道江提供的单方面证据进行了认定。三、一审法院程序不合法，上诉人依法向一审法院申请追加了借款人及担保人为本案共同被告，一审法院没有按照法律规定进行追加，故存在程序违法。四、一审法院程序不合法，一审法院进行二次开庭不合法律规定。吴道江辩称，原判事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确，上诉人的上诉请求和理由是完全不能成立的，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。第一、上诉人黄国栋的保证担保已经发生法律效力。因为黄国栋为陈小兵担保生效的条件是，陈小兵在二审不被判处实刑;结果由于黄国栋给我出具了担保书、我给陈小兵出具了谅解书，陈小兵才被判处缓刑，中级法院二审判决书已经发生法律效力。陈小兵在缓刑考验期间又犯新罪(寻衅滋事)，被祁阳县人民法院撤销缓刑，前罪、后罪合并处罚，这与我有何关系?与黄国栋担保又有什么关系?黄国栋担保不生效的条件仅适用于陈小兵故意伤害一案，不适用于陈小兵寻衅滋事一案，一审认定黄国栋的保证担保已经发生法律效力是完全正确的。第二、陈小兵欠我的钱是否已经还清，与上诉人黄国栋的担保是否已经生效没有关联。但可以肯定黄国栋给我出具担保书的时候，黄国栋明知陈小兵至少还欠我40万元以上。第三、本案不需要追加借款人为案件当事人，一审不予追加是正确的。第四、一审适用是简易程序，当事人要随传随到，上诉人在收到传票后拒不到庭是藐视法庭，一审程序是合法的。吴道江向一审法院起诉请求：1．判令被告对陈小兵应偿还的借款在400000元及以400000元为基数按年利率24%计算的利息额度内承担连带偿还责任；2．判令被告承担本案诉讼费用。一审法院确认事实：2015年12月4日，本案原告吴道江向法院起诉谭艳珠、陈小兵、伍明要求偿还借款本金1766000元及利息。2016年1月11日，该案经法院主持调解，达成（2015）永冷民初字第3189号民事调解书：“一、被告陈小兵、谭艳珠自调解协议签订之日起至2016年1月31日之前，偿还原告吴道江于2014年12月24日的借款本金500000元及利息；二、被告陈小兵、谭艳珠于2016年2月底偿还原告吴道江于2015年3月2日的借款本金86000元及利息；三、被告陈小兵、谭艳珠于2016年3月底偿还原告吴道江于2015年7月11日的借款本金180000元及利息；四、被告陈小兵、谭艳珠于2016年5月底偿还原告吴道江于2015年4月11日的借款本金1000000元及利息；五、上述借款的利息均从自借款之日起按照年利率24%计算，利随本清；六、被告伍明对上述一、二、三、四、五项承担连带偿还责任”。之后，原告吴道江向法院申请强制执行（2015）永冷民初字第3189号民事调解书，法院以（2016）湘1103执183号立案执行。陈小兵、蒋超群于2016年11月10日指使他人故意伤害原告吴道江致其轻伤。2019年5月30日，被告黄国栋为取得原告吴道江对陈小兵故意伤害行为的谅解，向原告吴道江出具了《担保书》：“本人黄国栋，男，汉族，公民身份号码43110319********。现本人黄国栋自愿对吴道江向冷水滩区人民法院已申请民事强制执行陈小兵的176.6万元借款本金和利息一案中（案件编号（2015）永冷民初字第3189号），陈小兵的未还借款本金和利息，在40万元额度内承担连带保证责任，如陈小兵在2020年6月1日前未还清前述欠款，由本人在40万元担保数额内补足陈小兵的还款差额。（注：如陈小兵故意伤害吴道江一案二审判处8个月以上有期徒刑（实刑），则陈小兵明显失去履行能力，本担保书不生效。）保证担保人：黄国栋”。同日，原告吴道江对陈小兵出具了《刑事谅解协议书》：“一、被告人陈小兵已交至冷水滩区××道江所有，作为对受害人损失的赔偿；二、在签订本协议书时，被告人陈小兵还款人民币90万元给受害人吴道江（用于归还2014年10月10日梅湾建筑合同应退给受害人吴道江的30万元本金和利息，以及2016年10月21日陈小兵向吴道江43万元的借款本金及利息）；三、受害人吴道江对陈小兵已申请强制执行的176.6万元借款本金和利息，目前尚只归还部分，余款受害人自本协议签订后给予陈小兵10个月的还款期（第三个月前给20万，第六个月前给30万，第10个月期满前给余款70万），若陈小兵依上述约定付给吴道江120万，则视为陈小兵完全结清上述吴道江已申请强制执行程序的176.6万元债务。否则，该笔欠款仍需按原法院调解书和强制执行程序规定的本金和利息方法计算还款额，直至陈小兵还清为止；四、受害人吴道江对被告人陈小兵、蒋超群的故意伤害行为表示谅解并出具《刑事谅解书》”。被告黄国栋在上述协议书上签字。2019年5月31日，永州市中级人民法院作出（2019）湘11刑终392号刑事附带民事判决：陈小兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。至今，陈小兵及伍明等人代陈小兵仅向原告吴道江偿还了1642400元，尚未还清原告吴道江1766000元的借款本金以及利息，被告黄国栋亦未按照《担保书》的约定履行连带保证责任，原告吴道江遂诉至法院。一审法院认为，本案系保证合同纠纷，合法的保证合同关系依法受法律保护。被告黄国栋与原告吴道江签订的《担保书》，是当事人真实意思的表示，合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，被告黄国栋在《担保书》中约定保证方式为连带责任保证，而陈小兵至今没有履行完债务，且陈小兵因故意伤害吴道江一案二审被永州市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并非实刑，故原告吴道江要求保证人即被告黄国栋承担连带保证责任符合法律规定。原告吴道江诉请要求被告黄国栋对陈小兵应偿还的借款在400000元及以400000元为基数按年利率24％计算的利息额度内承担连带偿还责任，但原、被告双方在《担保书》中系约定被告黄国栋对（2015）永冷民初字第3189号民事调解书中陈小兵应还而未还的借款本金和利息在400000元额度内承担连带保证责任，故对原告吴道江的上述诉请，法院予以部分支持，被告黄国栋应对（2015）永冷民初字第3189号民事调解书中陈小兵应还而未还的借款本金及利息在400000元额度内承担连带保证责任。被告黄国栋在承担保证责任后有权向债务人陈小兵追偿。被告黄国栋辩称其本人已向原告吴道江偿还900000元借款，但该款项应为《刑事谅解协议书》中第二条的还款，不属于陈小兵应向原告吴道江偿还1766000元借款的部分；被告黄国栋辩称陈小兵等人另向原告吴道江偿还了借款本金及利息共计210多万元，经核实，陈小兵及伍明等人代陈小兵向原告吴道江偿还的借款仅为1642400元，尚未还清原告吴道江1766000元的借款本金以及利息，故对被告黄国栋的上述辩称，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、第一百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄国栋对湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第3189号民事调解书中陈小兵应向原告吴道江偿还而未偿还的借款本金及利息在400000元额度内承担连带保证责任；二、驳回原告吴道江的其他诉讼请求。案件受理费8740元，减半收取计4370元，由原告吴道江负担720元，由被告黄国栋负担3650元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，涉案担保合同生效与否及责任承担问题。上诉人称，保证担保条件未成立，保证担保协议未生效，本院认为，担保书明确约定：如陈小兵故意伤害吴道江一案二审判处8个月以上有期徒刑（实刑），则担保书不生效。根据本案事实，陈小兵故意伤害吴道江一案中，吴道江给陈小兵出具了谅解书，陈小兵被法院判处缓刑，非8个月以上有期徒刑（实刑），满足担保书约定的担保成就条件，陈小兵在缓刑考验期限内被发现判决宣告前还有其他罪没有判决，但该罪是与陈小兵故意伤害吴道江一案无关的行为引起，不影响本案担保书担保条件的成就，本院对该上诉请求不予支持。上诉人称一审法院应当査明所有借款人及担保人到底偿还了多少钱给吴道江，本院认为，本案双方当事人约定为连带保证责任，对连带责任保证，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，责任人应不分份额，不分先后根据权利人的请求承担责任，对该上诉请求，本院亦不予支持。上诉人还称一审法院程序不合法，一审法院应追加借款人及担保人为本案共同被告，本案是担保合同纠纷，不是借款合同纠纷，一审原告只起诉了担保人，不需追加借款人为案件当事人，一审不予追加并无不当。至于上诉人称一审法院进行二次开庭不合法律规定，一审法院为进一步查清案情，发送传票通知双方当事人进行第二次开庭并无不当。综上，上诉人黄国栋的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8740元，由上诉人黄国栋负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年十一月六日法官助理石瑞婷书记员骆源《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。