北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终8230号上诉人（原审原告）：北京五一零零管理咨询有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街****楼**。法定代表人：王华，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李明雪，北京市法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭思奇，女，1992年8月17日出生，住北京市海淀区。上诉人北京五一零零管理咨询有限公司（以下简称五一零零公司）因与被上诉人彭思奇劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五一零零公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认双方《劳动合同》解除，无需继续履行。事实和理由：1.彭思奇提供虚假资料，其在应聘时填写的最高教育经历为2012年9月至2016年7月在北京语言大学教育学院修读经济管理专业，学历为大学本科，但根据其提交的学历证书显示，其真实学历为：2011年3月至2013年7月在北京语言大学网络教育学院经济管理专业学习，修读高中起点专科教学计划相关课程；2014年3月至2016年7月在北京语言大学网络教育学院人力资源管理专业学习，修读专科起点本科教学计划相关课程。彭思奇在应聘时故意填写比实际学历高的学历，使其比其他竞争者更具有竞争力，足以影响公司的招聘决定，作出错误意思表示。彭思奇存在提供虚假资料的主观故意，违背诚信，应当对欺诈行为承担相应的责任，公司有权依据相关制度解除劳动合同；2.彭思奇工作期间多次串岗、脱岗、多次做与工作无关的事情，不符合录用条件，严重违反规章制度；3.彭思奇在试用期内多次请假，违反试用期内病假累计不得超过7天的规定，严重违反公司规章制度，亦违反了《劳动合同》的约定，不符合录用条件。彭思奇辩称：同意一审判决，其入职时已经向公司提交过学历证书原件，公司当时没有对学历提出异议。并不存在学历造假，也不存在串岗、脱岗的情况，不存在多次进行与公司业务无关的事情，不存在工作表现与工作要求不符的情形。五一零零公司向一审法院起诉请求：1.确认五一零零公司与彭思奇于2019年6月10日签订的《劳动合同》于2019年9月6日解除；2.确认五一零零公司无需继续履行《劳动合同》。一审法院认定事实：2019年5月28日，彭思奇填写五一零零公司的《应聘人员登记表》，在“三、最高教育经历”表格内填写如下信息：学校名称：北京语言大学教育学院100327201605003028；所学专业：经济管理；就学起止时间：2012.9月-2016.7月；学历：本科。彭思奇提交的北京语言大学于2013年7月2日颁发的普通高等学校毕业证书（证书编号：100327201306008817）显示彭思奇于2011年3月至2013年7月在该校网络教育学院经济管理专业学习，修完高中起点专科教学计划规定的全部课程，成绩合格，准予毕业。彭思奇提交的北京语言大学于2016年7月10日颁发的普通高等学校毕业证书（证书编号：100327201605003028）显示彭思奇于2014年3月至2016年7月在该校网络教育学院人力资源管理专业学习，修完专科起点本科教学计划规定的全部课程，成绩合格，准予毕业。2019年6月10日，五一零零公司（甲方）与彭思奇（乙方）签订《劳动合同》，有关约定如下：合同期限共计3年，自2019年6月10日起至2022年6月9日终止；试用期为3个月，自2019年6月10日起至9月9日止。第十二部分、劳动合同的变更、解除、终止：第33条、有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，甲方可以与乙方解除劳动合同：......2.在试用期间被证明不符合录用条件的；在试用期间，事假累计超过4天（含）的；在试用期间，病假累计超过7天（含）的；......。第45条、本劳动合同的附件包括：......员工手册......等。《员工手册》有关规定如下：二、人事管理：（一）人员的录用：......2.已通过面试，经双方协商，由通过考核的人员在规定时间内如实提交以下材料，经公司审核无误后，与其签订劳动合同。......学历证明（查验原件，留存复印件）；......5.在劳动合同期限内，公司若发现员工入职时，提供的个人情况与事实不符或提供虚假资料，公司可以随时与之解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金。彭思奇入职后在客服部工作。2019年7月11日、7月17日、8月2日、8月7日、8月9日、8月10日、8月13日，彭思奇分别向五一零零公司提交《请假申请单》，请假时间均为次日，请假事由为病假。请假均获批准。2019年8月22日，彭思奇向五一零零公司提交请假申请和北京市海淀医院同日出具的《休假证明书》。请假申请内容如下：本人彭思奇因怀孕坐骨神经痛，于2019年8月22日至2019年9月4日请病假2周。《休假证明书》的诊断及建议为：孕14周，妊娠水肿，坐骨神经痛，全休贰周。2019年9月6日，彭思奇向五一零零公司提交北京市海淀医院同日出具的《休假证明书》，申请继续休病假2周。《休假证明书》的诊断及建议为：孕16周，坐骨神经痛，休息贰周。同日，五一零零公司向彭思奇出具《解除劳动合同通知书》，有关内容如下：在劳动合同约定试用期期间，您存在如下行为与情形：1.入职时提供的个人情况与事实不符并提供虚假资料；2.工作期间多次串岗、脱岗；3.利用上班时间多次做与公司业务无关的事情；4.工作表现与工作要求不符。上述行为，不符合录用条件并且严重违反公司的规章制度，公司决定依照劳动合同法相关规定于2019年9月6日解除与您签订的劳动合同。特此通知，并请依照相关法律规定，办理后续手续。彭思奇于次日收到该解除通知。2019年12月3日，海淀区劳动仲裁委作出仲裁裁决，裁决：撤销五一零零公司的《解除劳动合同通知书》，五一零零公司继续履行与彭思奇签订的期限为2019年6月10日至2022年6月9日的劳动合同。五一零零公司不服上述裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。彭思奇未在法定期限内向法院提起诉讼。本案审理中，五一零零公司提交的视频录像显示彭思奇在2019年8月12日工作期间微信聊天（视频时长13分26秒）和2019年8月13日工作期间用工作电话私人聊天（视频时长6分5秒）。彭思奇提交的其与五一零零公司领导的谈话录音显示对方称彭思奇入职后在试用期才一个月就选择怀孕，自身条件发生变化，否定了其在当初招聘时的承诺，希望彭思奇主动提出辞职。彭思奇表示仍希望能继续留在公司。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。本案中，五一零零公司以彭思奇存在《解除劳动合同通知书》载明的四种行为与情形，不符合录用条件并且严重违反公司的规章制度为由，解除双方签订的《劳动合同》，并就其主张提交了《劳动合同》《员工手册》《资料签收单》《应聘人员登记表》《请假申请单》、视频录像等证据予以证明。彭思奇对此不予认可，并提交了学历证书、学历网站网页、谈话录音等证据予以反驳。根据本案查明事实，法院认为，五一零零公司解除《劳动合同》的行为违反劳动合同法的规定，构成违法解除劳动合同，具体理由如下：五一零零公司在《员工手册》中虽规定“在劳动合同期限内，公司若发现员工入职时，提供的个人情况与事实不符或提供虚假资料，公司可以随时与之解除劳动合同”，但亦规定签订劳动合同前公司要对学历证明等查验原件，留存复印件。彭思奇在《应聘人员登记表》的“最高教育学历信息”表格内填写的学校名称、学历证书编号、学历与其2016年7月10日取得的本科学历毕业证书内的信息一致，其填写的所学专业经济管理与其专科毕业证书所载专业一致，填写的就学起始时间与毕业证书时间不符。五一零零公司认为彭思奇在《应聘人员登记表》中所填学历信息虚假，但其并未在学历证明审核阶段提出异议，双方签订劳动合同的行为可以视为五一零零公司对彭思奇所填学历信息的认可。《员工手册》中未对《解除劳动合同通知书》所载第2至4种行为与情形的性质及处罚作出规定，亦未就对彭思奇在试用期有何工作要求并已向彭思奇明示加以举证证明。五一零零公司提交的视频录像可以证明彭思奇在上班时间两次从事与公司业务无关的事情，但并不足以证明彭思奇多次串岗、脱岗、多次做与公司业务无关的事情，其情节并未严重到足以证明彭思奇不符合录用条件，严重违反其规章制度。用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形由法律明确规定，不允许劳动关系双方对此进行约定。双方劳动合同中关于请病假及事假超过一定时间公司可以解除劳动合同的约定不具有法律效力。综上，五一零零公司解除《劳动合同》行为违反劳动合同法的规定，构成违法解除劳动合同，其作出的《解除劳动合同通知书》应予撤销。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。彭思奇在本案中要求继续履行《劳动合同》，五一零零公司亦未举证证明《劳动合同》已经不能继续履行。故五一零零公司应继续履行双方《劳动合同》。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：撤销北京五一零零管理咨询有限公司2019年9月6日的《解除劳动合同通知书》，北京五一零零管理咨询有限公司继续履行与彭思奇于2019年6月10日签订的《劳动合同》。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，五一零零公司以彭思奇不符合录用条件并且严重违反公司规章制度为由，解除双方《劳动合同》，应就该解除行为系合法解除提交相关充足的证据。关于五一零零公司上诉所称彭思奇入职时提供个人情况与事实不符并提供虚假资料一项。经查，彭思奇在《应聘人员登记表》最高教育经历一栏中填写的内容确与其向五一零零公司提交的学历证书不符，但彭思奇同时向五一零零公司提交了两份学历证书原件及复印件查验真伪，五一零零公司并未在学历证明审核阶段提出异议，其与彭思奇签订书面劳动合同应视为其对彭思奇的学历已经审核完毕且无异议；关于五一零零公司上诉所称彭思奇工作期间多次串岗、脱岗以及利用上班时间多次做与公司业务无关的事情。首先，五一零零公司未就彭思奇存在串岗、脱岗举证。其次，其所主张的彭思奇微信视频及打私人电话，该情节并未达到严重违反公司规章制度的情形。关于试用期请假超过一定天数公司可以解除《劳动合同》的约定。首先，该约定不符合法律规定，不具备法律效力。其次，彭思奇处于怀孕期间，五一零零公司没有举证证明彭思奇的请假为虚假。综上，五一零零公司解除双方《劳动合同》的行为违反法律规定，构成违法解除，应被撤销，双方应继续履行《劳动合同》。综上所述，五一零零公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京五一零零管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 红审 判 员  赵 斌审 判 员  刘 芳二〇二〇年十一月二十三日法官助理  张 治书 记 员  王可欣