江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏01民初第2140号 原告：中铁二十四局集团安徽工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海工业园区纬二路北轻工园A型厂房**。 法定代表人：李士军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘志勇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：钱俊，江苏淦田律师事务所律师。 被告：南京东方大唐置业有限公司，住所地南京市鼓楼区山西路******。 管理人：江苏法德东恒律师事务所、江苏新高的律师事务所。 委托诉讼代理人：赵笳，江苏新高的律师事务所律师。 第三人：廊坊京御房地产开发有限公司，住所地固，住所地固安县经济技术园区**v> 法定代表人：孟惊，公司董事长。 委托诉讼代理人：李冲，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡吉甫，男，该公司员工。 原告中铁二十四局集团安徽工程有限公司(以下简称中铁二十四局安徽公司)与被告南京东方大唐置业有限公司(以下简称南京大唐公司)、第三人廊坊京御房地产开发有限公司（以下简称廊坊京御公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案,本院于2019年7月30日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告中铁二十四局安徽公司的委托诉讼代理人钱俊及原委托诉讼代理人黄继华，被告南京大唐公司的原委托诉讼代理人惠莉到庭参加诉讼，第三人廊坊京御公司经本院合法传唤，因疫情影响未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告中铁二十四局安徽公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告给付工程款176556382元。2.请求依法判决原告对南京湖南路地下商业街地块（NO.2006G25)项目工程（在建项目）（以下简称涉案工程）拍卖款享有工程款优先受偿权。3.由被告承担本案诉讼费用。审理期间，原告以与被告就涉案工程已达成中期结算为由，变更诉讼请求为：1.请求依法判决被告给付工程款147138854元。2.请求依法判决原告对涉案工程折价或拍卖的价款享有工程款优先受偿权。3.由被告承担本案60%诉讼费用。事实与理由：2019年6月28日，南京市中级人民法院发布（2018)苏01执1914号、（2019)苏01执845号公告，“启动对尚未达到交付和竣工验收条件的湖南路地下商业街主体工程项目整体拍卖”。原告是涉案执行拍卖标的工程总承包人，为保障原告的合法权益，现依法提起建设工程价款优先受偿权的诉讼。因多种综合因素，原告与被告就涉案工程项目竣工日期多次协商，并确定竣工日期。2018年12月31日原告和被告就竣工期再次约定，涉案工程的竣工日期为2019年06月30日。现涉案工程竣工期限已经届满。2014年10月8日，被告就湖南路地下商业街项目(NO.2006G25)主体工程公开邀请招标。2014年10月18日原告与被告预约签订了《湖南路地下商业街项目（NO.2006G25)主体工程建设施工合同》。2014年11月7日被告向原告发出标段编号ANJ140301—08SQ《南京市建设工程中标通知书》。2014年11月7日南京市建设工程交易中心发出（2014)宁建交证字4429号《承发包进场交易证明书》。2014年12月8日被告与原告就湖南路地下商业街地块（NO.2006G25)项目土建、给排水、电气、消防、暖通、空调等工程施工项目正式签署《建设工程施工合同》，合同项下涉及ABCD四个施工分区。2016年4月11日合同在南京市建筑安装管理处办理登记备案手续，合同备案号为20160-340102001。2015年1月原告成立南京市湖南路地下商业街工程项目部进场。因被告行政审批手续不全，涉案项目实际于2015年11月才封路桩基施工。又因被告安排前道桩基工序和土方工程工序施工单位迟延，被告迟迟未把工程作业面移交给原告施工。诸种因素滞延原告施工。原告于2016年1月9日申请涉案工程A区开工；于2016年3月30日请涉案工程BCD区开工。在施工期间，再因政府要求湖南路必须在2016年8月底全线恢复通车，被告将C、D区顶板作业面由全封闭式施工改为半幅封闭，导致作业面大幅缩小施工难度倍增。恢复通车后，又因土方开挖缓慢多次导致原告停工。2016年10月份因施工需要，政府部门安排南京城建隧桥公司作为项目代建并提出“3.31”（2017）节点工期，原告再次进入抢工加班施工，现窝工和抢工两种状况交替并存，造成原告工期延误和经济损失。虽经原告多次催告，但被告长期欠付工程款。自2019年春节后涉案工程项目处于长期停工状态。原告行使优先权有利于及早竣工。原告作为执行拍卖标的的工程总承包人诉请工程款优先受偿具有事实依据和法律依据，依法对在建工程拍卖的价款享有优先受偿的权利。原告起诉后，就涉案工程与被告进行了对账，双方最终确定以工程中期价款3.7亿为计算基数，被告已支付工程款为222861146元，原告享有优先权的工程款数额范围为147138854元。 被告南京大唐公司辩称，对原告的诉请没有异议。关于诉讼费用双方已经达成了协议，原告承担40%，被告承担60%，这个协议应该是有效的。 第三人京御廊坊公司在询问谈话及书面意见中表述意见称：1.第三人并非涉案工程的发承包方，对本案工程的具体施工过程和目前形象进度下的工程款总额的具体确认过程并不了解，从目前原被告提交的证据来看，涉案工程款总额并未经过审计单位审计，与双方约定的结算程序不一致，同意法院根据庭审和双方证据情况依法作出认定。2.关于本案工程目前形象进度下的应付款。原告在本案中请求给付的工程款计算公式为“本案工程目前形象进度下的工程款总额-被告已支付的工程款”，该计算公式没有合同依据。本案工程目前尚未竣工，根据原告证据1-4施工合同第90页约定：“本工程采取月度进度款的方式：按发包人审核的当月已完合同内工程量的60%计算月度工程进度款；主体工程验收合格后，当月工程进度款支付至发包人审核的累计已完合同内工程量的85%；本项目整体竣工，验收合格后，支付至发包人审核的累计已完合同内工程量的95%；双方办理完成计算手续，留结算款的5%作为保修金，其他一次性结清”。依照上述约定，本工程目前形象进度下的付款比例应为60%，而非原告主张的100%，故现应付工程款的计算公式应为“本案工程目前形象进度下的工程款总额×60%-被告已支付的工程款”。退一步讲，即使参照结算后的付款比例，在工程完成结算后的付款比例也应为95%，剩余5%尾款应在工程质保期满后支付。3.关于本案已付工程款。第三人作为被告的债权人，对该公司财务进行了阶段性的监管。根据第三人监管记录，除了原被告双方在庭审中已确认的已付款外，2018年2月9日被告根据原告《委托书》向自然人邵陆毅账户支付的1000万元和2019年2月14日向原告指定账户支付的400万元，合计1400万元均应计入本案已支付工程款范围内。详见第三人提交证据，证据原件均在被告的财务账册中，由被告保管。4.关于本案工程款优先受偿权的范围。根据合同法的相关规定，建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提，故本案中确认优先受偿权的范围应为根据施工合同约定达到支付节点的工程款。由于被告因债务纠纷已陷入经营困难，另有400余名小业主债权人购房后因工程无法按时交付而权益无法得到保障，为确保各债权人的债权得到公平受偿，请求法院对涉案工程款总额及优先权依法进行严格审查。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合对证据的认证及当事人陈述，本院认定事实如下： 2014年10月18日，原告与被告签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）一份，约定由原告承包湖南路地下商业街项目（NO.2006G25)主体工程，该合同主要内容包括：工程地点为南京山西路市民广场及湖南路从西至东全路段，资金来源为自筹资金，工程内容为A、B、C、D区，承包范围为土建、支撑、临时通道、给排水、电气、消防、暖通工程（具体详见工程量清单），同时需对施工现场范围内所有管线进行安全保护并保证各种管线的正常运行。计划开工日期为2014年12月1日，具体开工时间以发包人开工令为准。其中顶板节点工期为30天、马台街栈桥节点工期为45天（即需完成市政道路土方回填前的所有工作）。计划竣工日期为2016年3月31日。工期总日历天数为480天。上述工期日历天包括高（中）考、雨（汛）季、节假日、农忙、市内重大活动期间、省市各级领导对工地现场进行视察等不利因素对工期的影响。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合国家质量验收标准。工程质量标准一次性验收达到《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）“合格”要求。签约合同价为人民币405300828.98元。价格形式为单价合同。承包人项目经理为陈星。监理人为上海建浩工程顾问有限公司。关于付款周期，该合同12.4.1.1条约定，自开工之日起已审批的月进度款累计达到签约合同价的40%后，发包人开始支付进度款，付款周期为每二个月支付一次。12.4.1.2条约定，自开工之日起届满12个月时，发包人向承包人一次性支付前期未付的签约合同价的40%工程进度款及其财务费用（但届满时已批准的进度款累计未满签约合同价的40%除外）。每月完成的工程量是指承包人完成分部分项工程经监理、跟踪审计有效计量的工程量。财务费用的计算方式为：以每月发包人审批的进度款为基数，按8%/年分摊到月的标准，自次月10日起计算至发包人应支付签约合同价款的40%之日。如自开工之日起12个月届满之日，发包人未能足额支付签约合同的40%进度款，期后其剩余部分的财务费用由8%/年调整到20%/年。如发包人逾期超过180天，则发包人自愿将承包人施工的本工程商铺按由双方认可的有资质的第三方评估的当期价格抵付给承包人。12.4.1.3条约定，发包人代承包人垫付的劳动保险和劳保统筹费，从第一次付款时开始起扣，每2个月分三次等额性扣除。发包人在收到经发、承包人确认的跟踪审计单位提交的《竣工工程结算审计报告》后第56日付至最终结算价格（不含由发包人垫付的各项费用）的95%；剩余部分（不含由发包人垫付的各项费用）为工程质保金，待竣工验收合格后一年后的一周内支付2%，两年后的一周内支付1%，三年后的一周内支付1%，四年后的一周内支付0.5%，五年后的一周内支付0.5%。以上每次付款时，承包人均需向发包人提供符合国家财税政策的正式发票。12.4.1.5条约定,所有工程付款必须经监理单位签发证书并经发包人委托的跟踪审计现场负责人确认后，报发包人审核同意予以支付。14.2条约定，发包人在收到经发、承包人确认的工程竣工结算审计报告，且承包人提交的付款申请经监理批准后，28天内支付至审计报告确定的结算款的95%，留5%作为质保金，各分项工程保修期期满后按约定支付。发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为28天。14.4.2条约定，发包人与承包人一致确认在竣工结算合同价格基础上优惠3%，即工程结算合同价格×（1-0.03）作为双方最终结算价格，之后发包人支付最终结算价格的95%，余5%作为质保金。15.3.2条约定，质量保证金的扣留采取以下方式：在支付工程进度工程款时逐次扣留，在此情况下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额。15.4.1条约定，工程保修期详见工程质量保修书。合同还约定了其他事项，工程质量保修书为专用合同条款附件之一。 2014年11月7日，被告向原告发出标段编号ANJ140301—08SQ的《南京市建设工程中标通知书》，确定原告为湖南路地下商业街地块（NO.2006G25）项目土建、给排水、电器、消防、暖通、空调工程的中标人，中标价为54953.82万元，中标工期为360天，项目经理为陈星。 2014年11月7日，南京市建设工程交易中心发出（2014)宁建交证字4429号《南京市建设工程承发包进场交易证明书》。 2014年12月8日，被告与原告就湖南路地下商业街地块（NO.2006G25)项目土建、给排水、电气、消防、暖通、空调工程施工项目签署《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包上述工程，工程地点为山西路市民广场及湖南路从东至西全路段，资金来源为自筹，工程内容为A、B、C、D区，承包范围为土建、给排水、电气、通风空调、消防工程。计划开工日期为2014年12月30日，计划竣工日期为2015年12月25日，工期总日历天数为360天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合合格标准。签约合同价为549538200.18元，其中安全文明施工费为12110094.03元，暂列金额为30000000元。合同价格形式为计价方式、取费标准固定，工程量按实结算。承包人项目经理为陈星。监理人为上海建浩工程顾问有限公司。其中12.2.1条约定，预付款支付比例或金额为合同价款（扣除暂列金额）的20%（约1亿），预付款支付期限为开工前7天。预付款扣回的方式为从开始支付进度款的当月开始按每月进度款的50%扣回，直至全部扣回。关于工程进度款支付，12.4.1条约定：（1）本工程采取月度进度款的方式：按发包人审核的当月已完合同内工程量的60%计算月度工程进度款（业主实际支付各月度工程进度款时，须全额扣回发包人代垫的劳保统筹，当月水电费用及各项违约金等）。（2）主体工程验收合格后，当月工程进度款支付至发包人审核的累积已完合同内工程量的85%。（3）专项费用支付：安全防护、文明施工措施费预付该费用总额的60%（包含在总预付款中），剩余费用随月进度款按比例支付。（4）措施项目费用支付：按当月完成的分部分项工程比例支付。（5）发包人在接到监理工程师审核的月度进度款报表后经审核无疑义后于次月10日前办理有关付款手续。（6）本项目工程整体竣工，验收合格后，支付至发包人审核的累积已完合同内工程量（不含甲供材）的95%。（7）双方办理完成结算手续，留结算款的5%作为保修金，其余一次付清。（8）每次付款时，承包人均需向发包人提供符合国家财税政策的正式发票。经过14.1.1.1条约定，经过分阶段计量确定的工程价款、设计变更、现场签证、合同范围内允许调整的材料和设备价、甲供材料设备价扣减价、合同索赔金额、各类扣款（含代扣代缴费用、第三方实施）、奖金和违约金作为竣工结算价的组成部分。发包人在结算审核过程中，承包人不得再擅自增加相关结算资料，否则一律视为无效资料。14.2条约定，发包人审批竣工付款申请单的期限为：发包人接到竣工结算报告后双方完成确认工作（承包人不配合确认核对时间顺延）后的30工作日内完成审批，超出上述期限，双方可另行协商。发包人完成竣工付款的期限为：如在第14.1.1款规定的期限内，双方达成一致意见，应签署最终结算协议书，在协议书生效后双方办理财务清算手续后，发包人将财务清算后应付款项一个月内支付剩余结算价款。15.2条约定，缺陷责任期为24个月。15.3条约定，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金。质量保证金为5%的工程款。质量保证金的扣留方式为在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金的补充约定详见合同附件“工程质量保修书”。2016年4月11日，该《建设工程施工合同》在南京市建筑安装管理处办理登记备案手续。 双方签订的《工程质量保修书》中，对保修期限作了具体约定，并约定，本工程质量保修金为合同结算价款的5%。在工程结算完毕前，暂按合同价款的5%计算，待本工程结算完毕后按照结算价款的5%进行调整。合同还约定了其他内容。 2016年10月11日，南京市城乡建设委员会就湖南路地下步行商业街（主体）工程颁发《建设工程施工许可证》。其中载明，建设规模为86397.5平方米，合同价格为54953.82万元。 2018年4月9日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议书（地下连接（地下连接通道合同主要内容包括：由被告承包湖南路地下商业街项目地下对接通道施工工程（D区东头），承包方式为固定总价包干（一次性包死价），工程内容为中央路地下对接通道2处、凤凰书城（原八佰伴）地下对接）地下对接通道1处图）。合同金额为235万元。若在发包人约定工期内完成施工，则发包人另行奖励承包人15万元。协议工程工期为5个月，拟开工日期为2018年4月15日，工程拟交工日期为2018年9月15日。乙方进场施工15个工作日时，甲方预付工程款为合同价的15%，即352500元，土方开挖完成、主体结构施工完成后15个工作日内付至合同价的70%，单项工程竣工验收合格后付至合同价的90%；该地下连接通道内外水、电、消防等安装调试完毕后付至合同价5%，留5%作为质保金，同主合同执行条款。本工程为一次性包死价[详见东方大唐2018年3月26日和2018年4月2日周六工程例会（扩大）会议纪要]。该补充协议书是双方签订的“主体施工合同”的补充，若补充协议书条款与“主体施工合同”的条款冲突时，以本补充协议书的条款为准，本补充协议书未叙述的内容仍以按“主体施工合同”条款执行。 2018年10月22日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议书（楼梯支护施工）》一份，合同主要内容包括：由被告承包湖南路地下商业街项目7座楼梯支护及地连墙拆除工程，承包方式为固定总价包干（一次性包死价），工程内容为共7座楼梯（其中5座结构外墙超出或平齐于地下连续墙外边线），含破挖水泥土及外弃、支护拉森钢板桩、钢围檩、地连墙切、地连墙切割及外弃等为325万元。协议工程工期为三个半月，拟开工日期为2018年10月25日，工程拟交工日期为2019年春节前。乙方进场施工15个工作日时，甲方预付工程款为合同价的50%；主体结构施工完成后15个工作日内付至合同价的85%，单项工程竣工验收合格后付清本合同尾款。工程为一次性包死价，竣工结算时不调整协议内工程造价。所有楼梯结构工程为原“主体施工合同”的施工范围，计量计价方法随原合同不调整。本补充协议书是双方签订的“主体施工合同”的补充，若补充协议书条款与“主体施工合同”的条款冲突时，以本补充协议书的条款为准，本补充协议书未叙述的内容仍以按“主体施工合同”条款执行。 原告于2016年1月9日申请涉案工程A区开工，于2016年3月30日申请涉案工程B、C、D区开工。 后涉案工程因种种原因导致多次延期，至今未能完工。双方向南京市建筑业施工人员服务管理中心出具《南京市建设工程项目延期报告》一份，其中载明，案涉工程原计划竣工日期为2018年12月31日，因1.设计方案变更；2.出地面结构交通方案批准等原因，延期至2019年6月30日。原告自认，自2019年春节后已基本停工，至2019年7月30日期间仅有零星施工。被告称，原告施工的工程量仅为合同约定的30%左右。因被告欠付工程进度款，原告多次催要未果，故诉至本院。庭审中，双方均确认，至2019年7月30日，双方仅做过一次总的结算，即涉案的中期结算。 另查明，2019年6月28日，本院发布（2018）苏01执1914号、（2019）苏01执845号公告，载明：关于在执行廊坊京御公司与南京大唐公司借款合同纠纷案件中，根据廊坊京御公司的申请，拟对被执行人南京大唐公司名下位于湖南路××商业街区的土地使用权［土地使用证号宁鼓国用（2014）第13825号］及在建工程［规划许可证号：建字第32010620161014］，销售许可证号：宁房销第2017100058号］进行整体处置。经查，南京大唐公司名下位于湖南路××商业街区的建设项目现已停工，且尚未达到交付和竣工验收的条件，但南京大唐公司已将部分商铺进行了对外销售，并办理了合同备案登记。为充分保障已签订预售合同购房人的合法权益，在启动××商业街项目整体拍卖前，需对购买人的相关情况进行审核登记。公告对登记和接待的相关情况进行了明确。 本案审理期间，2019年10月10日，原告涉案工程项目部向被告提交《工程中期结算报审表》，主张根据施工合同约定，自2016年1月9日至2019年7月31日已完成涉案项目工程中期结算，金额399657421.8元，申请审核，并加盖项目部公章及项目经理签字。2019年10月15日，监理单位在报审表中填写的审查意见为“同意报审”，并加盖监理单位涉案项目监理专用章并由监理工程师签字。2019年10月15日，被告工程部作为建设单位，在该报审表中明确的审查意见为：“依据2018年12月7日跟踪审计单位北京中威正平工程造价咨询有限公司截止2018年11月的工程进度款初审汇总表和2018年11月至今的中铁二十四局集团安徽工程有限公司南京市湖南路商业街工程项目部后续上报的月进度计量报审表，结合上述工程中期结算报审表，最终确定审核价款为3.7亿元”。被告工程部在建设单位机构一栏加盖印章并由负责人签字。 2019年12月12日，原、被告代理人双方向本院出具涉案项目工程款对账的情况说明一份，明确：1.经双方庭后对账，双方确认截至2019年10月15日，已上报的月进度计量报审表，结合工期中期结算报审表，最终确定审核价款为3.7亿元，被告已支付工程款为222861146元，剩余未付工程款147138854元。2.诉讼费用924582元，经双方协商，由原告承担40%，被告承担60%，被告承担的诉讼费用在最终结算时由被告一次性支付给原告。 本院审理期间，南京市鼓楼区人民法院于2020年8月26日作出（2020）苏0106破申7号民事裁定，受理案外人邵陆毅对南京大唐公司的重整申请。同日，该院作出（2020）苏0106破4号决定书，指定江苏法德东恒律师事务所、江苏高的律师事务所联合担任南京大唐公司的重整管理人。 以上事实，有2014年10月18日《建设工程施工合同》、《南京市建设工程中标通知书》、《南京市建设工程承发包进场交易证明书》、2014年12月8日《建设工程施工合同》、《建设工程施工许可证》、2018年4月9日《建设工程施工合同补充协议书（地下连接（地下连接通道18年10月22日《建设工程施工合同补充协议书（楼梯支护施工）》、《工程开工报审表》、《工程中期结算报审表》、情况说明、（2020）苏0106破申7号民事裁定、（2020）苏0106破4号决定书、《关于案件相关情况的回复》、双方当事人陈述等证据予以证实。 第三人为证明仍有1400万元应计入涉案项目已付工程款金额，向本院提交：1.2018年2月9日原告出具的《委托书》，其中载明中铁二十四局安徽公司南京市湖南路商业街工程项目部委托南京大唐公司给付邵陆毅人民币一千万元；2018年2月9日案外人邵陆毅出具的《指定收款说明》，其中载明“根据中铁二十四局安徽公司南京市湖南路商业街项目部与其签订的借款合同，请南京大唐公司将代项目部支付给其本人的三百万本金及七百万利息款项汇至宁波象山水糊涂围垦开发有限公司账户”；中国建设银行客户专用回单，载明2018年2月9日南京大唐公司向宁波象山水糊涂围垦开发有限公司账户支付1000万元，备注用途为代付款。2.2019年2月1日原告出具的《委托书》，内容为中铁二十四局安徽公司南京市湖南路商业街工程项目部委托南京大唐公司将支付给其的湖南路商业街项目款中人民币950万元中的400万支付到镇江市宇嘉建材贸易有限公司的指定账号，剩余500万支付到南京明飞祥建筑劳务有限公司的指定账户；上海银行业务回单复印件一组，明确2019年2月2日南京大唐公司按指示向镇江市宇嘉建材贸易有限公司的指定账号付款400万，备注用途为“代24局付息”。原告质证认为，对证据的真实性予以认可，但上述合计1400万元的款项均系融资产生的利息，属于财务费用，与工程款无关。被告质证认为，对上述证据真实性予以认可，但也认为上述款项是利息，不是工程款，第三人无权对发包人与承包人之间的结算提出异议。 为反驳第三人观点，原告另提供2019年1月14日《关于明确施工合同财务费用的说明》彩印件一份，其中载明，经双方一致确认，原合同约定的付款情况已经发生变化，现就付款约定做变更说明，将原合同第三部分专用合同条款12.4.1.2修改为以下条款：经监理、跟踪审计单位确认乙方已完成有效计量的工程计价累加达合同价40%时，发包人向承包人一次性支付前期未付的合同价40%工程进度款及其财务费用（其中工程计价是指承包人每月完成的分部分项工程费及相应措施费等）。财务费用计算方式为：以每月发包人审批的工程进度款为基数，以基数的每年8%分摊到月的标准，自次月10日起计算至发包人付清签约合同价的40%工程进度款之日。在发包人应付合同价40%工程进度款及其财务费用时，发包人未能足额支付部分（含合同价40%后的月进度款）的财务费用标准为：以未付部分工程款为基数按每年20%计息至付清之日为止。财务费用包括应付未付的融资、垫资利息等，发包人在支付款项时优先抵扣财务费用。如发包人逾期支付工程进度款达到180天，则发包人承诺将承包人施工的本工程商铺按由双方认可的第三方评估当期市场价冲抵应付工程款，承包人可以选择接收冲抵或按其他方式继续履行合同。该说明下方盖有被告工程部公章，并有人员签字。被告对此未提出异议。第三人质证认为，对该证据真实性、关联性予以认可，因第三人并非涉案工程合同及文件的签署方，对该证据显示内容与实际施工事实是否一致无法确认，该份证据载明的未付部分工程款按20%计息至付清之日止，计息标准明显过高，对工程款利息部分，不应享有工程款优先受偿权。 原告在庭后向本院提交情况说明报告一份，内容包括：1.关于涉案工程招投标过程及两份施工合同问题。涉案工程招投标为“邀标”。按招投标法规定，非政府资金投资建设的工程可以进行邀请招标，亦可由业主方直接确定承包人。业主方被告南京大唐公司于2014年9月委托招标代理机构江苏智博工程咨询公司进行工程邀请招标，同时明确承包人垫资工程总价的40%，对施工工程计量计价达40%节点后，若被告不能按约支付工程款项，则给付财务费用。此条款为业主方设定的中标隐形必备条件，在招标文件中无法体现。因原告有良好信誉，招标代理机构主动邀请原告参与湖南路项目的投标。投标代理机构同时邀请的其他单位是哪些，原告并不知情。在邀请招标过程中，原告从施工难度、社会效益和收益方面考量，同意垫资40%施工并与被告在招标代理机构的见证下，于2014年10月18日签订了金额为4.05亿元的《建设工程施工合同》。考虑到办理销售许可证的需要，同时施工项目是地下施工，工程涉及部队、企业等多家单位，施工情况复杂，不确定因素众多，招标代理单位在实际发出招标文件时，工程量清单又发生变化，原告也根据《招标清单》的变化，编制了投标清单参与了项目的投标。经评标最终确定原告中标，中标价为5.495亿元，2014年11月7日原告取得中标通知书，2014年12月8日按招标文件内的合同条款，签订《建设工程施工合同》，该合同用于南京市建筑安装管理处（现为南京市建筑市场监督站）的备案。2.有关《工程项目中期结算》问题。在合同履行过程中，原告与被告办理《月工程计量报审表》、《工程款支付报审表》和监理单位签发的《工程款支付证书》均按2014年10月18日签订的《建设工程施工合同》附件《已标价工程量清单》来执行。由被告委派北京中威正平工程造价咨询有限公司对每期工程计量计价进行跟踪审计。《工程项目中期结算》系原告根据《月工程计量报审表》、《工程款支付报审表》和监理单位签发的《工程款支付证书》、《合同外签证单》以及包括应政府要求施工的2018年湖南路出地面结构，恢复路面还路于民，变更为按半幅路面施工，所增加的工程量和工程价款以及因涉案工程中其他实际施工所产生的工程量计价，由原被告双方核价协商后，双方确认。该中期结算也是按照2014年10月18日签订的《建设工程施工合同》附件《已标价工程量清单》来执行。3.有关第三人提出的1400万元问题。原告已就该问题进行了充分的举证及专项说明。本案诉讼中，原告也没有就财务费用，误工索赔等方面提出诉求。有关财务费用约定的证据，2014年10月18日《建设工程施工合同》中第12.4.1.2条中共有4款有关“财务费用”的约定。2019年1月14日，在原被告开会协商后，就上述条款中有关“财务费用”条款进行修改，达成《关于明确施工合同财务费用的说明》，具有补充合同性质。在该《说明》中确定了对“财务费用”的定义。因本案不涉及该说明，故起诉时未作为证据提供，在第三人提出关于1400万元计入工程款问题后，原告向法院提供以补强双方有关财务费用合同约定。本案优先权中不涉及利息，该1400万元与涉案工程款优先权无关联性。 被告管理人庭后向本院出具回复一份，内容为：一、关于涉案工程项目总包合同签署情况。管理人自被告处并未接收到原告提交的证据中所提及的2014年10月18日签署的《建筑工程施工合同》，即原告所称的“预约合同”。但向公司工作人员了解，确实曾在招标前签订过一份施工合同，招标后又签订了现在履行的合同价款为549538200.18元的《建设工程施工合同》，签约时间为2014年12月。管理人无法核对“预约合同”的真实性，但认为在不考虑招投标行为有效性的情况下，鉴于2014年12月合同已经履行，双方法律关系应以2014年12月合同为准。二、关于“中期结算”问题。据管理人了解，涉案工程曾聘请过跟踪审计单位北京中威正平工程造价咨询有限公司，被告和审计单位签署了《建设工程造价咨询合同》。由于欠付费用，审计单位于2019年2月撤场，但曾于2018年12月出具一份工程进度款初审报告，报告显示截止2018年11月，工程量约为3.1亿元。管理人对比了原告提供的中期结算数据，其中2018年11月之前的每期结算数据与审计初审报告并不完全一致，但实际情况暂无法核对。管理人向被告工程部了解到，2019年涉案工程已不能正常开展，工程量也不大，主要是湖南路主街沿线“出地面结构工程”，该部分施工由南京市鼓楼区国有资产经营有限公司代垫工程款2000万支付原告完成，此付款已被原告计入本案“已付工程款”中。其他工程量完全是原被告双方协商的结果，即原告“中期结算”金额399657421.8元，后与被告协商确定审核价款3.7亿元，其中约4千万为双方协商结果。三、关于被告已付价款金额。案外人廊坊京御公司认为被告支付的两笔款项合计1400万元未计入已付价款。原被告此前庭审中都称，该两笔款项为被告同意承担的原告向案外人邵陆毅借款的利息，被告公司人员亦向管理人做了如此陈述。管理人注意到，原告与邵陆毅借款纠纷亦处于二审审理阶段，一审时并未完全认为该1400万为还款，管理人认为，如经审理，法院未认定该1400万元（或部分）为还款，但被告已根据原告委托对外支付的该笔价款（或部分）应认定为被告已向原告支付的工程价款。 本案的争议焦点为：1.被告欠付原告工程款的数额应如何认定；2.原告对涉案工程拍卖款是否享有工程款优先受偿权，如享有，优先受偿的范围如何认定。 本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。涉案工程招投标发生在2014年，应适用当时的相关规定。结合2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定及涉案工程项目规模及金额，涉案工程应属于强制招投标工程。 《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告于2014年11月7日确定中标，于2014年12月8日签订备案合同。而根据原告中铁二十四局安徽公司提交的2014年10月18日签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）能够看出，在备案合同确定中标前，双方已就涉案工程的承包范围、施工价格、施工方案等实质性内容进行过谈判并达成一致，构成串标，依据上述法律及司法解释的规定，中标无效、备案合同无效，2014年10月18日签订的《建设工程施工合同》亦应属无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，结合双方签订的补充协议、施工图纸目录、原告相关的催要报告、双方关于财务费用的说明等证据，能够认定，双方实际履行的系2014年10月18日签订的《建设工程施工合同》。因此，工程款的结算应参照该合同进行。 关于已完工工程造价，原告在本案审理期间就其已完成的工程向被告提交的中期结算报审价为399657421.8元，后经被告审核，双方于2019年10月就涉案工程形成工程中期结算审批表，最终确认涉案工程中期结算审核价款为3.7亿元，该数额系双方真实意思表示，且原告对此已提供初步证据证明其对应工程量，第三人亦未提供证据予以反驳，本院对上述中期结算金额予以确认。关于被告已付款金额，结合2014年10月18日原、被告签订的《建设工程施工合同》关于财务费用的相关约定及2019年1月14日双方形成的《关于明确施工合同财务费用的说明》，能够认定涉案工程中，因存在原告垫资融资行为，故关于融资相应利息的支出实际应视为财务费用，不属于已付工程款范围。关于案涉争议的被告受原告委托对外支付的1400万元，从现有证据内容能够看出，其中有700万元及400万元均系利息，应属于双方约定的财务费用，不应计入已付工程款范围，但关于其中的300万元本金，原告认为不应计入已付工程款的主张缺乏合同及法律依据，本院不予支持。结合原、被告双方于2019年12月12日形成的关于涉案项目工程款对账的情况说明，被告的已付工程款应当认定为225861146元（222861146元+3000000元）。因案涉工程多年并未完工，且被告现已进入重整程序，考虑到质保金本质上仍属于工程价款的一部分，本院认定被告仍欠付的工程款应为144138854元（370000000元-225861146元）。因人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效，鉴于被告现已进入重整程序，为减轻当事人讼累，本院确认原告对被告享有144138854元债权。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，涉案工程尚未完工，亦未交付，起诉时双方亦并未结算，故原告并未超过优先受偿权的行使期限。现原告已提供了初步证据证明已完工工程质量合格，被告在此前支付工程款及本案审理期间并未对已完工工程质量问题提出异议，第三人亦未提出相反证据予以反驳，如前所述，被告欠付的数额为144138854元，原告主张在上述欠付工程款范围内对其承建的涉案工程拍卖的价款优先受偿于法有据，本院予以支持。因双方自愿对诉讼费用进行分担并形成协议，本院对此予以确认。 综上所述，原告中铁二十四局安徽公司的诉请部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十一条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认原告中铁二十四局集团安徽工程有限公司对被告南京东方大唐置业有限公司享有金额为144138854元的债权； 二、原告中铁二十四局集团安徽工程有限公司以上述款项为限，对南京湖南路地下商业街地块（NO.2006G25)项目工程折价或拍卖的价款优先受偿； 三、驳回原告中铁二十四局集团安徽工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费777494元，由原告中铁二十四局集团安徽工程有限公司负担310998元，被告南京东方大唐置业有限公司负担466496元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审 判 长 许云苏 审 判 员 刘 凡 审 判 员 马 帅 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 谢新辉 书 记 员 刘 东