北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2740号上诉人（原审原告）：北京丁丁颐和科技有限公司，住所地北京市海淀区恩济花园**楼**。法定代表人：丁震，执行董事。委托诉讼代理人：李科峰，北京允天律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓星，北京允天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国科学技术出版社有限公司（曾用名：中国科学技术出版社），住所，住所地北京市海淀区中关村南大街**div>法定代表人：秦德继，董事长。委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕东宇，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人北京丁丁颐和科技有限公司（以下简称丁丁颐和公司）因与上诉人中国科学技术出版社有限公司（以下简称科学技术出版社）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2019）京0108民初17675号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。丁丁颐和公司的委托诉讼代理人李科峰、赵晓星，科学技术出版社的委托诉讼代理人田龙、吕东宇到庭接受询问。本案现已审理终结。丁丁颐和公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为科学技术出版社赔偿我方经济损失及合理支出200000元；2.判令科学技术出版社在其自营网站首页及自营媒体显著位置上、在《法制日报》等第三方媒体上连续1个月刊登声明，为我方消除影响。事实及理由：一、科学技术出版社侵犯了我方的涉案商标专用权，侵权获利丰厚，严重损害了我方的利益，一审判决的赔偿金额偏低，应当改判。二、科学技术出版社应为我方消除影响。我方与科学技术出版社均从事医学考试图书相关行业，科学技术出版社在其出版的被控侵权图书中使用“护考急救包”，并在多家店铺销售，导致我方的声誉不可避免的受到影响，造成了相关公众的混淆、误认。我方要求消除影响具有事实和法律依据，应予支持。科学技术出版社辩称：我方认为我方的行为并未侵害丁丁颐和公司的商标权，对方要求我方刊登1个月的声明消除影响是不成立的。请求驳回丁丁颐和公司的上诉请求。科学技术出版社上诉请求：1.撤销一审判决，将本案改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由丁丁颐和公司承担。事实及理由：一、涉案商标不具有显著性，应为无效商标。“护考”直接描述商品或服务内容，“急救包”用在图书上表达了类似“攻略”或“宝典”的含义，均属于通用名称，涉案商标缺乏商标应有的显著性。丁丁颐和公司取得涉案商标专用权之前，市场上类似和相同名称的书籍已经广泛流通，不存在丁丁颐和公司作为主体使用涉案商标而获得商标显著性的情况。涉案商标侵占公共资源，对涉案商标的保护妨碍了正常的知识传播和社会生产秩序。二、我方已针对涉案商标提起无效宣告请求，涉案商标有效性尚无定论。一审法院在未确定涉案商标有效性的情况下做出一审判决属于认定事实不清。丁丁颐和公司辩称：一、涉案商标经核准注册，应当依法保护我方享有的注册商标专用权。二、被诉行为属于侵犯注册商标专用权的行为。三、科学技术出版社所称涉案商标缺乏显著性的主张缺乏事实与法律依据。涉案商标由文字“护师”和“急救包”两个词语组成，二者的组合并非固定搭配，具有显著性。涉案商标通过丁丁颐和公司的使用，其显著性进一步增强。四、科学技术出版社对涉案商标的使用系商标性使用。五、科学技术出版社的被诉行为容易造成相关公众的误认混淆。综上，被诉侵权图书与涉案商标核定使用的商品是相同的商品，被诉侵权标识与涉案商标在文字构成和读音上完全一致，被诉行为属于侵犯注册商标专用权的行为，请求驳回科学技术出版社的上诉请求。丁丁颐和公司向一审法院提出诉讼请求：1.科学技术出版社立即停止在其出版的图书中使用丁丁颐和公司的第19627341号注册商标，停止在销售和宣传过程中使用第19627341号注册商标，回收其已经销售的被控侵权图书；2.科学技术出版社在其网站（网址为www.915guo.com.cn）首页、微信公众号（cspbooks，昵称：科普社）显著位置以及《法制日报》上连续1个月刊登声明，为丁丁颐和公司消除影响；3.科学技术出版社赔偿丁丁颐和公司经济损失及合理开支共计200000元，其中维权合理开支为律师费100000元、公证费17331.5元以及购书费941元。事实和理由：丁丁颐和公司是一家专业化的医学考试图书策划及教育培训机构，为全国医院和护理院校的考生提供高质量的原创考试图书和培训课程。丁丁颐和公司创始人及法定代表人丁震原系人民军医出版社考试中心主任，从事医学考试图书策划15年。丁震策划编著的《护考急救包》和《护师急救包》是分别针对护士和护师应考的姊妹篇，也是其中的代表作，在相关公众中具有极高知名度。2016年军队单位停止有偿服务后，丁震从部队转业，创办“丁震医学教育”，继续从事医学考试出版和培训工作。2016年4月14日，丁丁颐和公司在第16类申请第19627341号“护师急救包”商标（以下简称涉案商标），该商标于2018年4月21日注册公告，核定使用商品有“书籍、印刷出版物”等，目前合法有效存续。经丁丁颐和公司调查发现，科学技术出版社出版并销售的《护理学（师）资格考试护师急救包》（以下简称被控侵权图书）上及该书相关的营销、宣传过程中，突出使用“护师急救包”字样，并随书配套提供相关的网络学习卡。科学技术出版社的前述行为严重侵犯了丁丁颐和公司的涉案商标专用权，且获利巨大，故诉至法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证，一审法院认定如下：一、涉案商标的相关情况第19627341号“护师急救包”商标（即涉案商标），核定使用的商品类别为第16类，包括书籍、杂志（期刊）、报纸、期刊、新闻刊物、海报、印刷出版物、小册子、文具、书写工具（截止），注册人为丁丁颐和公司，注册日期为2018年4月21日，有效期至2028年4月20日，该商标的申请日为2016年4月14日。丁丁颐和公司表示，其将涉案商标在全国卫生专业技术资格（中初级）考试中关于护理学初级（师）资格考试的培训书籍中使用，“护师急救包”系列书籍具有极高的知名度。为此，丁丁颐和公司提交了以下证据：1.《商标使用许可协议》。2018年8月1日，丁丁颐和公司（商标使用许可人、甲方）与北京航空航天大学出版社有限公司（商标使用被许可人、乙方）签订《商标使用许可协议》，约定将甲方注册的包含涉案商标在内的4枚商标以普通许可的方式授权乙方使用，许可使用的期限自2018年8月1日至2019年12月31日止。北京航空航天大学出版社于2017年10月出版《2018丁震护师急救包》一书，该书封皮中上部有“丁震”“护师急救包”字样，该书附有一张网络学习卡，卡面中有“2018丁震”“护师急救包”字样，该书内容简介部分载明“本书是2018年全国护师资格考试的复习参考书，为全国护考经典培训教材《丁震护考急救包》的姊妹篇，全书包括应试指导、章节练习、模拟试卷三册纸质图书和一张网络学习卡。”北京航空航天大学出版社于2018年8月出版《2019丁震护理学（师）护师急救包》一书，该书封皮中上部有“丁震护理学（师）”“护师急救包”字样，该书附有一张网络学习卡，卡面中有“2019丁震”“护师急救包”字样，该书内容简介部分载明“本书是2019年全国护理学（师）资格考试的复习参考书，为全国护考经典培训教材《丁震护士执业资格考试护考急救包》的姊妹篇，全书包括应试指导、章节练习、模拟试卷三册纸质图书和一张网络学习卡。”国家新闻出版广电总局网站CIP数据中可以查询到前述两本图书。2.网页打印件。其中显示名为“四川新榜图书专营店”“乐学图书专营店”“点点动力图书专营店”“天地图书”“广源图书专营店”“智文图书专营店”的天猫店铺、当当网、京东网中均有销售《2019丁震护理学（师）护师急救包》。3.网页打印件。显示百度贴吧中有网友对护士执业资格考试的讨论。丁震医学教育网（www.dzyxedu.com）中出售关于护理学（师）资格考试的在线讲解课程。丁丁颐和公司表示，丁丁颐和公司法定代表人丁震自2009年在人民军医出版社担任副编审职务，人民军医出版社于2016年后停止出版“护师急救包”系列图书。为此，丁丁颐和公司提交关于丁震的任命文件、文职干部证以及关于“军队出版社将试点‘全面停止’有偿服务”的报道网页打印件。此外，丁丁颐和公司表示关于护理学初级（师）资格考试辅导用书种类较多，并提交了关于图书销售的网页截图，其中显示有《2018全国护师资格考试轻松过》《2019护考应急包护理学（师）单科一次过》《2019全国护理学（中级）考试冲刺跑》《2019全国护师资格考试冲刺跑》等图书。二、被控侵权行为的相关情况2018年12月21日，登录淘宝网，在搜索栏输入并进入名为“世创精图图书专营店”的店铺，该店铺销售《护理学（师）资格考试护师急救包》（即被控侵权图书），该书一套共计2本，分别为《2019全新升级版护理学（师）资格考试护师急救包（上册）应试指南》《2019全新升级版护理学（师）资格考试护师急救包（下册）同步练习及解析》，两册图书封面（封面详见一审判决书附件1）上部从上至下均依次有“全国卫生专业技术资格考试（中初级）辅导用书”“2019全新升级版”“护理学（师）资格考试”“护师急救包”字样，其中“护师急救包”字样字体加粗且最大，该套书籍的售价是261元，购买该套书籍。购买到的被控侵权图书版权页中记载版次为2018年11月第1版、2018年11月第1次印刷，该书附有一张网络学习卡，学习卡上有“2019全国卫生专业技术资格考试（中初级）辅导用书”“网络学习卡”“访问www.915guo.com.cn在线答题”“通过才是硬道理！??400元”字样，该书出版说明中提到“……《急救书/包》系列，是专为参加护理学专业初级资格考试的考生准备的……附赠网络学习卡（卡内包含视频及模拟试卷），采用真实考试的人机对话界面，使考生复习更加便捷……中国科学技术出版社”。（2018）京中信内经证字98674号公证书（以下简称第98674号公证书）对前述内容进行了公证。2019年1月15日，在百度网搜索并进入“中科医考网”，网站地址栏中显示为www.915guo.com.cn，该网站中销售被控侵权图书，售价400元，对该书进行购买操作；该网站中还有模拟试卷可在线完成机考模拟。（2019）京方圆内经证字第01268号公证书（以下简称第1268号公证书）对前述内容进行了公证。2019年2月20日，登录微信，关注名为“科普社”的微信公众号，该公众号的账号主体显示为“中国科学技术出版社”，在该公众号中进入其微店，该店铺销售有科学技术出版社出版的《护理学（师）资格考试护师急救包》（即被控侵权图书），售价280元，购买该套书籍。（2019）京方圆内经证字第3328号公证书（以下简称第3328号公证书）对前述内容进行了公证。据此，丁丁颐和公司主张科学技术出版社在被控侵权图书中使用“护师急救包”标识，该标识与涉案商标相同，被控侵权图书与涉案商标核准使用商品中的“书籍、出版物”亦属于相同商品，科学技术出版社的前述行为构成侵权。庭审中，科学技术出版社主张“护师急救包”系通用名称，涉案商标无显著性，且针对涉案商标提出了无效宣告申请；被控侵权图书中将“护师急救包”作为图书名称使用，并不属于商标性使用，被控侵权图书出版前该图书名称已经经过国家新闻出版总署核准，并不存在侵权情况；在丁丁颐和公司涉案商标核准前，其他出版社已出版的关于护师资格考试类的应试出版物中也使用了“护师急救包”字样。为此，科学技术出版社提交了以下证据：1.《出版社图书出版合同》。2018年9月10日，李红玉（著作权人、著作权代理人、甲方）与科学技术出版社（出版社、乙方）签订《出版社图书出版合同》（以下简称涉案图书出版合同），其中作品名称处内容为“2019护士执业资格考试护考急救书”“2019护士执业资格考试护考急救包”“2019护理学（师）资格考试护师急救书”，该合同第二十四条中约定的其他附加条款内容为“本合同涉及到的图书按考试年度的印数支付阶梯版税，20000册以标准为6%，20001-30000册部分为5%，30001-40000册部分为4%，40001册以上封顶不再支付。”庭审中，科学技术出版社表示前述合同标注的图书名称为暂定名，原计划出版三本书，实际出版两本书，分别为《护理学（师）资格考试护师急救包》（即涉案图书）和《2019护士执业资格考试护考急救包》。科学技术出版社表示，前述两本图书的内容由甲方负责，图书名称由科学技术出版社确定并完成申报。2.登录国家新闻出版广电总局官网，在CIP核字号验证页面输入CIP号码查询，《护理学（师）资格考试护师急救包》（即被控侵权图书）的CIP数据显示出版单位为科学技术出版社、出版日期为2018年11月，《2018护理学（师）资格考试护师急救书》的CIP数据显示出版单位为科学技术出版社、出版日期为2017年11月。前述内容经（2019）京求是内经证字第477号公证书公证。3.人民军医出版社出版的《2011护理学（师）考试护师急救包》。4.民事判决书。科学技术出版社主张根据类似案件审理情况，被控侵权图书中将“护师急救包”作为书名使用并不属于商标性使用，不构成商标侵权。5.商标评审申请受理通知书。2019年6月28日，国家知识产权局（以下简称国知局）受理了科学技术出版社针对涉案商标提起的无效宣告申请。丁丁颐和公司表示被控侵权图书在出版过程中经过了相关行政部门的审核，并非被控侵权图书不构成商标侵权的合法抗辩理由。关于涉案商标的无效宣告，国知局已于2020年2月27日作出维持涉案商标的裁定。庭审中，科学技术出版社表示其已经针对维持裁定提起了行政诉讼。三、其他丁丁颐和公司主张科学技术出版社出版的被控侵权图书的销量大，科学技术出版社的侵权获利金额高。为此，丁丁颐和公司提交了以下证据：1.2019年5月14日，登录淘宝网，浏览多个店铺中被控侵权图书的销售页面。（2019）京方圆内经证字第09204号公证书（以下简称第9204号公证书）对前述内容进行了公证。2.网页打印件。2018年4月8日，中国产业信息网中刊载有《2018中国图书出版行业发展现状分析及未来发展趋势预测》一文（以下简称《趋势预测》一文），该文中关于“图书出版情况”一节中提到“图书出版业2016年实现营业收入832.31亿元，实现利润总额134.329亿元”。由此，丁丁颐和公司主张可根据《趋势预测》一文中载明的数据推算图书行业的利润率为16.1%。根据第9204号公证书显示的多家店铺中被控侵权图书的库存量为17397册、累计评价/销量为20册，被控侵权图书的总计数量为17417册，根据页面中标注的售价计算得出金额为4978904元。科学技术出版社对根据《趋势预测》一文计算的16.1%的利润率不予认可。对第9204号公证书的真实性不持异议，但认为各店铺中显示的库存量和累计评价/销量并非准确数据，不能以此计算科学技术出版社的获利。科学技术出版社还提交了其出版图书的列表，其中显示有541种图书，科学技术出版社以此表示被控侵权图书并非其主营图书。关于被控侵权图书的印刷数量，科学技术出版社提交了新闻出版印刷产业促进平台中关于被控侵权图书的《图书期刊印刷委托书》，显示被控侵权图书的印数为3050册，印完日期为2018年12月31日。丁丁颐和公司对前述委托书的真实性不予认可。此外，丁丁颐和公司还表示涉案图书出版合同第二十四条中对印数与版税均进行补充约定，该约定与丁丁颐和公司统计的淘宝网店库存和销售数量相当。关于维权合理开支情况。丁丁颐和公司主张律师费10万元并提交了民事诉讼代理合同、律师费发票。丁丁颐和公司表示，丁丁颐和公司为第98674号公证书、第1268号公证书、第9204号公证书和第3328号公证书分别支付公证费4700元、6020元、11903元和6020元，并提交了对应金额的公证费发票。丁丁颐和公司表示因第98674号公证书、第1268号公证书和第9204号公证书三本公证书的公证内容均包含除被控侵权图书外的另案所涉一本图书，故主张前述公证费两案予以分摊，由此本案中主张公证费17331.5元。此外，丁丁颐和公司还主张了公证购买过程中购书费用共计941元。以上事实，有丁丁颐和公司提交的商标注册证、出版物、许可协议、网页打印件、合同、发票、公证书、裁定书、任命文件、证件，科学技术出版社提交的公证书、出版合同、委托书、出版物、判决书、网页打印件、受理通知书、表格，及一审法院庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。根据商标法第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，丁丁颐和公司经核准注册享有涉案商标的专用权，科学技术出版社虽辩称涉案商标本身系通用名称，缺乏显著性应予无效，并向国知局提出了商标无效宣告申请。但本案中科学技术出版社并未充分举证证明涉案商标属于通用名称，且国知局已作出维持涉案商标的裁定。虽然科学技术出版社针对前述裁定已提出行政诉讼，但综合现有证据来看涉案商标仍处于有效状态。科学技术出版社关于涉案商标不具有显著性的相关辩称，无事实和法律依据，一审法院不予采信。丁丁颐和公司享有涉案商标的专有权，有权针对侵害其商标专用权的行为提起诉讼，维护自身合法权益。本案中，丁丁颐和公司主张科学技术出版社在其出版的被控侵权图书中使用与涉案商标相同的“护师急救包”标识，属于在相同商品上使用与丁丁颐和公司涉案商标相同的标识，构成侵权。科学技术出版社则辩称，被控侵权图书中将“护师急救包”作为图书名称使用，且使用在先，不构成对涉案商标专用权的侵犯。对此，一审法院做如下评述：第一，关于被控侵权图书名称的确定问题。科学技术出版社与李红玉针对被控侵权图书的出版事宜签订图书出版合同，庭审中科学技术出版社明确表示涉案图书出版合同中涉及图书内容的由李红玉负责，而图书名称由科学技术出版社确定。由此，被控侵权图书的图书名称由科学技术出版社确定，科学技术出版社应当对此承担相应的法律责任。第二，关于被控侵权图书中使用“护师急救包”是否构成对涉案商标专用权侵犯的问题。被控侵权图书系针对2019年护理学初级（师）资格考试的辅导用书，受众为参加护理学初级（师）资格考试的人群，内容为该资格考试所涉及的考试内容。该书封面上部有两行文字，分别为“护理学（师）资格考试”和“护师急救包”，两行文字从上至下字号依次变大，第二行“护师急救包”字体最大且加粗，最为显著。由此，一审法院认为科学技术出版社对“护师急救包”的使用并非对图书内容的描述性使用，科学技术出版社在被控侵权图书的封面中以较大字体，在显著突出的位置加粗使用“护师急救包”，足以使“护师急救包”起到标识图书来源的作用，已构成商标性使用。涉案商标由“护师急救包”字样构成，核定使用的商品类别为第16类，包含了书籍、印刷出版物等。被控侵权图书中使用的“护师急救包”在文字构成和读音上与涉案商标完全一致，二者仅在字体上存在细微差异，且被控侵权图书与涉案商标核定使用的商品属于相同商品。由此，一审法院认为在被控侵权图书中使用“护师急救包”，构成对丁丁颐和公司涉案商标专用权的侵害。科学技术出版社关于其使用“护师急救包”为图书名称，且加注有出版社名称，并非商标意义上的使用，亦不会造成相关公众的混淆和误认的相关辩称，无事实和法律依据，一审法院不予采信。第三，关于科学技术出版社是否存在在先使用“护师急救包”的问题。科学技术出版社提交了其出版图书的出版信息查询内容以及其他出版社出版图书的封面。根据现有证据，科学技术出版社确实曾在其2017年11月出版的《2018护理学（师）资格考试护师急救书》一书中使用“护师急救包”，但科学技术出版社出版前述图书的时间晚于涉案商标的注册申请时间，由此科学技术出版社关于其在先使用的抗辩理由，无事实和法律依据，一审法院不予采信。人民军医出版社出版的《2011护理学（师）考试护师急救包》中虽然有使用“护师急救包”，但该节与科学技术出版社无关，无法成为科学技术出版社可以使用“护师急救包”的合法理由。科学技术出版社的该项辩称，无事实和法律依据，一审法院不予采信。此外，科学技术出版社还抗辩被控侵权图书的书名已经过相关行政机关核准。对此，一审法院认为在被控侵权图书出版过程中，应按照出版行业的相关规定对图书的出版进行CIP数据申报，被控侵权图书确实已经完成CIP数据申报，但该节并不足以成为科学技术出版社有权在被控侵权图书中使用“护师急救包”的合法理由。科学技术出版社的该项辩称，一审法院亦不予采信。综上，科学技术出版社在其出版的被控侵权图书中使用“护师急救包”，构成对丁丁颐和公司涉案商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的侵权法律责任。丁丁颐和公司要求科学技术出版社停止侵权的主张，于法有据，一审法院予以支持。科学技术出版社应当停止在被控侵权图书中使用“护师急救包”。关于丁丁颐和公司要求科学技术出版社收回其已经销售的被控侵权图书的诉讼请求，考虑到已经售出的图书处于流通状态，法院无法控制，且一审法院将判令科学技术出版社作出经济损失的赔付，故一审法院对丁丁颐和公司要求收回被控侵权图书的诉讼请求不再予以支持。关于丁丁颐和公司要求刊登消除影响声明的诉讼请求，丁丁颐和公司并未提交其商誉因被诉侵权行为受损的证据，考虑到本案所涉被控侵权行为的性质以及范围，本案所涉内容亦会通过本民事判决书进行公开，一审法院对丁丁颐和公司要求科学技术出版社通过其官网、微信公众号以及《法制日报》发布声明消除影响的诉讼请求不再予以支持。丁丁颐和公司要求科学技术出版社赔偿经济损失和维权合理开支的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的计算，丁丁颐和公司表示从第9204号公证书中可以显示网络店铺中关于被控侵权图书的库存、评价以及销量情况，根据出版行业的利润率可计算出科学技术出版社的违法所得。科学技术出版社则主张被控侵权图书的第9204号公证书中显示的库存数量并非真实数量，不能以此为依据计算赔偿金额。此外，为证明印刷数量科学技术出版社提交了《图书期刊印刷委托书》，其中显示印数为3050册。丁丁颐和公司对科学技术出版社提交的委托书的真实性亦不予认可。双方对此亦未提交其他证据进一步予以证明。丁丁颐和公司主张按照各个网络店铺中被控侵权图书的库存、销售和评价量综合图书行业的利润率计算，但是考虑到网络店铺中关于库存量的记载是否准确难以查证，亦无法通过图书行业的利润率直接量比本案所涉侵权行为给科学技术出版社带来的违法所得。由此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被控侵权图书中对涉案商标的使用方式、科学技术出版社侵权行为的性质以及其主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额为60000元。丁丁颐和公司还主张支出了律师费100000元、公证费17331.5元和购书费941元，并提交了相关合同和发票，结合本案所涉案情，律师费酌情支持3万元，公证费和购书费全额予以支持。丁丁颐和公司主张的赔偿数额和合理开支金额过高，不再全额予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、一审判决生效之日起，中国科学技术出版社有限公司立即停止本案所涉侵害北京丁丁颐和科技有限公司第19627341号商标专用权的行为；二、一审判决生效之日起十日内，中国科学技术出版社有限公司赔偿北京丁丁颐和科技有限公司经济损失60000元、合理开支48272.5元；三、驳回北京丁丁颐和科技有限公司的其他诉讼请求。二审期间，丁丁颐和公司提交如下证据：1.（2020）京73行初5198号、（2020）京73行初4763号、（2020）京73行初4766号行政判决书，用以证明涉案商标具有显著性。2.二审律师代理合同和律师费发票，用以证明合理支出费用。经质证，科学技术出版社对证据1的真实性认可，但不认可关联性，科学技术出版社主张上述案件中涉及的部分商标因为缺乏显著性而被撤销，目前正在诉讼中。对证据2的真实性和合法性认可，但不认可证明目的，科学技术出版社主张丁丁颐和公司不应当把发票所涉金额作为二审阶段合理支出的依据。科学技术出版社提交如下证据：1.（2020）京东方内民证字第09092号公证书，用以证明涉案商标不具有显著性，且已经被大量使用在各类辅导书上，科学技术出版社使用时并非商标性使用，相关公众区分书籍来源系依靠于出版社。2.（2020）京东方内民证字第09093号公证书，用以证明“**急救包”在教育辅导、考试类学习资料上作为商标的显著性较弱，消费者难以将其作为商标进行识别，被控行为不构成侵权。经质证，丁丁颐和公司对上述证据的真实性、合法性认可，但不认可证明目的，丁丁颐和公司主张科学技术出版社的行为系对涉案商标的商标性使用，且涉案商标具有显著性，应该受到保护。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点问题为：一、科学技术出版社是否侵害了丁丁颐和公司的商标权及应否承担相应的责任；二、一审法院确定的损失赔偿数额与合理支出费用是否合理。一、科学技术出版社是否侵害了丁丁颐和公司的商标权及应否承担相应的责任商标法第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，科学技术出版社在其出版的被控侵权图书中使用与涉案商标在文字构成和读音上完全一致的“护师急救包”标识，且在宣传被控侵权图书的过程中使用“护师急救包”标识，被控侵权图书与涉案商标核定使用的商品属于相同商品。科学技术出版社的行为属于在相同商品上使用与丁丁颐和公司涉案商标相同的标识，构成侵权。丁丁颐和公司作为涉案商标的专用权人，有权就科学技术出版社侵害其商标专用权的行为提起诉讼。一审法院对此认定正确，本院予以确认。对于科学技术出版社主张涉案商标本身系通用名称，缺乏显著性，应予无效的上诉意见，本院认为，在涉案商标未经法定程序被确认无效之前其仍为有效商标，应当受到法律保护。科学技术出版社此项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、一审法院确定的损失赔偿数额与合理支出费用是否合理商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，丁丁颐和公司在一审程序中提供的证据均不能直接证明其因商标侵权行为所遭受的经济损失与对方侵权获利的情况。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被控侵权图书中对涉案商标的使用方式、科学技术出版社侵权行为的性质以及其主观过错程度等因素酌情确定经济损失赔偿数额，所确定数额并无不当，本院予以确认。同时一审法院根据丁丁颐和公司于一审程序中提供的民事诉讼代理合同、律师费发票等证据结合公证情况、律师出庭、购买被诉侵权产品支出等情况，酌情确定合理费用金额亦无不当，本院亦予以确认。对于丁丁颐和公司二审补充提供二审律师代理合同和律师费发票，并在一审诉讼请求的范围内主张一审判赔合理费用金额过低的上诉意见，本院认为，因一审法院已对一审程序中丁丁颐和公司所主张的合理费用金额予以全面审查，并结合本案实际情况对全部合理费用金额予以考量并给予支持，一审法院所确定金额系属合理范围，本院予以确认。故丁丁颐和公司主张一审判决的损失赔偿金额及合理费用金额过低，以及科学技术出版社主张一审判赔金额过高的上诉意见均缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。综上，北京丁丁颐和科技有限公司与中国科学技术出版社有限公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4559元，由北京丁丁颐和科技有限公司负担2093元（已交纳），由中国科学技术出版社有限公司负担2466元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 姜丽娜审 判 员 李迎新审 判 员 夏 旭二〇二〇年十一月二十日法官助理 杨培培书 记 员 郑成洁