广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2342号上诉人（一审被告）：珠海长隆海洋世界有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区。法定代表人：苏镜聪，经理。委托诉讼代理人：郭卫华，男，汉族，1971年8月12日出生，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：曹思源，男，汉族，1975年7月26日出生，住广东省清远市清城区。被上诉人（一审原告）：符明强，男，汉族，1987年2月9日出生，住贵州省思南县。被上诉人（一审原告）：符平勇，男，汉族，1986年8月20日出生，住贵州省思南县思。被上诉人（一审原告）：何百万，男，土家族，1987年11月13日出生，住贵州省思南县思。被上诉人（一审原告）：符号，男，汉族，1985年3月5日出生，住贵州省思南县思。四被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓立庆，广东经国律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：孔铭周，男，汉族，1985年1月5日出生，住广东省广州市萝岗区。被上诉人（一审被告）：广东人众建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市增城区。法定代表人：龚成，经理。委托诉讼代理人：张文，广东启源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区台商投资区。法定代表人：吴红涛，董事长。委托诉讼代理人：孙慧，女，汉族，1993年2月10日出生，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：罗世哲，男，汉族，1995年10月3日出生，住湖北省老河口市。一审被告：中国建筑第三工程局有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区。法定代表人：陈华元，董事长。委托诉讼代理人：罗世哲，男，汉族，1995年10月3日出生，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：孙慧，女，汉族，1993年2月10日出生，住湖南省冷水江市。一审被告：珠海长隆投资发展有限公司海洋科学馆，住所地：广东省珠海市横琴新区富祥湾长隆办公室G15，统一社会信用代码：（分）91440400MA4WCCCH7N。负责人：苏志刚，董事长。委托诉讼代理人：郭卫华，男，汉族，1971年8月12日出生，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：曹思源，男，汉族，1975年7月26日出生，住广东省清远市清城区。上诉人珠海长隆海洋世界有限公司（以下简称长隆海洋世界）因与被上诉人符明强、符平勇、何百万、符号（以下简称符明强等四人）、被上诉人孔铭周、广东人众建筑工程有限公司（以下简称人众公司）、中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局第一公司）、一审被告中国建筑第三工程局有限公司（以下简称中建三局公司）、珠海长隆投资发展有限公司海洋科学馆（以下简称长隆海洋馆）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。长隆海洋世界上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法驳回符明强等四人对长隆海洋世界的全部诉讼请求；2、由符明强等四人共同承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、长隆海洋世界已经举证证明其向工程总承包人中建三局第一公司已支付的工程进度款远远超出了双方合同约定的工程总价款，并不存在“欠付工程款”，反而存在超付的情况，但一审法院对此事实视而不见，武断地认为工程未结算就必然存在欠付工程款，从而作出对事实的错误认定。事实上，在将来工程总承包结算完成后，工程结算总价会不会超出长隆海洋世界已经支付的工程款总额，以及假如超出的话，其超出的金额是多少，都存在不确定性。2、符明强等四人既然主张长隆海洋世界有欠付款的情况，就应该充分举证证明，否则即应当承担举证不能的后果。但一审法院在没有任何法律依据的情况下，将证明长隆海洋世界是否有欠付工程款以及具体欠付数额的举证责任错误分配给长隆海洋世界，由此也必然造成对法律事实的错误认定。3、孔铭周与符明强等四人之间工程结算单价（10元/立方米）超出孔铭周与人众公司之间所约定的承包单价（8.5元/立方米）的事实，有违常理，且一审孔铭周未到庭。一审法院仅凭孔铭周和符明强等四人之间签署的《结算书》，就武断认定符明强等四人所完成工程的结算总造价错误。本案符明强等四人完全有可能与孔铭周恶意串通，虚构工程结算总价，以获取非法利益，并损害上层发包人的合法权益。4、从保障各方当事人合法权益的角度考虑，在其他当事人没有认可孔铭周与符明强等四人之间所签署的结算书的情况下，一审法院理应在各方当事人共同参与下委托合法鉴定机构对符明强等四人所完成的工程进行造价鉴定，以确定其实际工程价款。除非法院仅要求孔铭周对符明强等四人承担清偿责任，而不涉及其他任何一方。二、一审判决适用法律错误。1、关于长隆海洋世界是否应当承担共同清偿责任，不应适用一审法院依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，而应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条。尽管两条款在内容原则上一致，但实际上后者是对前者的进一步解释。《解释（二）》第二十四条明确规定了发包人对实际施工人承担责任的条件，即“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，才“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。2、最高法院在作出前述《解释》、《解释（二）》规定时仅仅考虑了一层转包关系，而没有考虑如本案这样多层转包关系的情形。事实上，在多层转包关系中，处于中间层的主体，如本案中的人众公司和中建三局第一公司，均同时具有发包人和转包人的身份。在此情形下，法律首先考虑的应当是要求最下一层的发包人（本案为人众公司）与转包人（本案为孔铭周）共同对实际施工人承担清偿责任，而不应当要求最上一层的发包人（本案为长隆海洋世界）承当共同清偿责任。否则，即严重违背合同相对性原则，也与上述司法解释的目的不符。三、一审法院对本案的处理极其不当。一审法院在要求长隆海洋世界共同承担清偿责任的情况下，对于人众公司是否有欠付孔铭周工程款以及中建三局第一公司是否有欠付人众公司的款项均不作审查，也对其是否也应当共同承担清偿责任不作任何考量，极不恰当。只有在每一层级的转包关系中都存在发包人对转包人有欠付工程款且欠付金额大于或等于实际施工人的请求金额的情形下，要求最上层的发包人承担共同清偿责任才存在合理性。否则就必然导致一个新的纠纷，或必然有一方的合法权益受到损害。符明强等四人辩称，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回长隆海洋世界的上诉请求。1、长隆海洋世界与中建三局第一公司对涉案工程并没有进行结算，在符明强等四人与孔铭周对本案的涉案项目进行结算后，长隆海洋世界与中建三局第一公司相继签订了两个补充协议，将最初的总承包工程款金额暂定4亿多元调高到暂定6亿多元，可以看出长隆海洋世界与中建三局第一公司一直有欠付工程款的行为。2、虽然孔铭周与符明强等四人签订的合同中部分项目是按10元/立方米的单价进行约定，但是工程项目的承包金额是不断调高的，中建三局第一公司与人众公司之间的承包金从原来约定的890多万元调高到1000多万元，中建三局第一公司已经支付人众公司1300多万元的承包金，且孔铭周与人众公司之间的工程承包金额也进行了调高，人众公司也从其他项目中给予了孔铭周相对较高的承包价格，孔铭周并没有亏损。3、因孔铭周与符明强等四人对涉案工程项目具体的结算进行了约定，也实际结算了具体工程款的金额，根据最高院的相关司法解释，长隆海洋世界要求对涉案项目进行鉴定没有依据。孔铭周未向本院发表答辩意见。人众公司辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应该驳回符明强等四人对除了孔铭周之外的其他当事人包括长隆海洋世界和人众公司的诉讼请求。人众公司实际上已经超额支付了工程款。另外符明强等四人所主张的工程量是其与孔铭周私下结算达成的，未经人众公司、中建三局第一公司和长隆海洋世界的确认，不应作为结算的依据。人众公司与中建三局第一公司的初步结算工程量仅为556532立方米（不含签证），总结算金额为5640106.61元，也进一步说明人众公司已经超付了工程款。中建三局第一公司辩称，中建三局第一公司在一审中已经提交证据证明其对人众公司没有欠付工程款；若最终长隆海洋世界对符明强等四人的工程款承担连带责任，则其在中建三局第一公司后续工程款扣除后，中建三局第一公司无法对人众公司进行扣除，这显然对中建三局第一公司不公平。中建三局公司述称，中建三局公司不是涉案项目的总承包单位，与涉案项目没有任何关系。长隆海洋馆述称，同意长隆海洋世界的上诉意见。符明强等四人向一审法院起诉请求：1、孔铭周、人众公司、中建三局第一公司、长隆海洋世界、中建三局公司、长隆海洋馆连带向符明强等四人支付所拖欠的工程款共1083292元及相应利息，利息按人民银行同期贷款利率自2018年11月16日计起，至清偿完本金时止，至起诉之日利息共4000元；2、诉讼费由孔铭周、人众公司、中建三局第一公司、长隆海洋世界、中建三局公司、长隆海洋馆承担。一审法院认定事实：2017年10月9日，孔铭周与人众公司签订《珠海长隆海洋科学馆工程碗扣式脚手架专业分包合同》，约定人众公司将珠海长隆海洋科学馆工程碗扣式脚手架及相关防护设施的搭设及安拆工程分包给孔铭周。合同第五条约定主体高支模满堂红碗扣式脚手架8.5元/立方米。合同第八条约定，孔铭周委托符明强为现场管理代表，监督检查工程质量、安全、进度、文明施工、施工管理、履行本合同及其他事宜。符明强在合同落款处以孔铭周签约代表签名。在合同最后一页下端，符明强写下一行文字，内容为符明强承诺本工程付管理费30000元，按总实做工程量的5%按量扣除。2017年11月18日，人众公司与中建三局第一公司签订《珠海长隆海洋科学馆项目支模架体搭拆工程专业分包合同》，约定中建三局第一公司将珠海长隆海洋科学馆土建施工项目设计图纸范围内的支模架体搭拆工程施工分包给人众公司。合同第五条约定暂定签约合同价8899200.00元。合同第三部分专用条款第12.2.1条工程进度款付款周期约定，月进度支付，分包方须于每月20日前向总包方报送当月完成工程量的付款申请报告，同时需附上指令已登记的承诺书，详见附件8，总包方审核后支付至审核工程量的80%，总包方与分包方结算完且总包结算流程通过后3个月内支付至100%。以上款项的支付需业主将相应款项支付到总包方账上后，总包方再支付给分供方；如业主未按约定向总包方支付工程款时，分包方不得向总包方索要工程款。中建三局第一公司称与人众公司进度结算总额为11025559.47元，按90%支付，扣除各项罚款后应付工程进度款为10017272.44元，中建三局第一公司称已向人众公司支付工程款12326279.79元。2018年1月3日，符明强等四人与孔铭周签订《珠海长隆海洋科学馆工程专业分包合同》，约定孔铭周将珠海长隆海洋科学馆工程碗扣式脚手架及相关防护设施的搭设及安拆工程分包给符明强等四人。合同第五条第1款约定，主体高支模满堂红碗扣式脚手架10元/立方米。第五条第3款约定，工程进度款付款周期约定，月进度支付，原告须于每月15日前向孔铭周报送当月完成工程量的付款申请报告，同时需附上指令已登记的承诺书，孔铭周审核后支付至审核工程量的60%，工程主体结构封顶后，孔铭周付至原告实际完成工程量的75%，待主体结构完成，拆除、分类、清理，整理打包清场后，经孔铭周确认，付至审核工程量的90%，剩余工程量款项三个月左右扣除相关维修费用（如有）无息返还。合同第六条第5款约定符明强等四人委托符明强现场管理代表，监督检查工程质量安全、进度、文明施工、施工管理、旅行本合同及其他事宜。2018年1月30日，长隆海洋世界与中建三局第一公司签订《珠海长隆海洋科学馆项目土建施工总承包工程合同》，长隆海洋世界将珠海长隆海洋科学馆项目土建施工总承包工程发包给中建三局第一公司。合同约定暂定含税总价为495688888.00元。2018年2月8日，符明强出具一份借条，写明借到珠海长隆海洋海洋馆碗扣脚手架工程（搭设）工程进度款1734000元。2018年10月15日，符明强与孔铭周签署一份《工程结算计价单》，确认工程总价款7978805.10元。2018年11月22日，长隆海洋世界与中建三局第一公司签订《珠海长隆海洋科学馆土建施工总承包工程补充协议一》，约定由于施工方案变更原因，需调整合同暂定总价，合同暂定总价由495688888.00元调整为499386782.92元。2018年12月19日，长隆海洋世界与中建三局第一公司签订《珠海长隆海洋科学馆土建施工总承包工程补充协议二》，约定由于施工方案变更原因，需调整合同暂定总价，合同暂定总价由499386782.92元调整为637024252.57元。长隆海洋世界称涉案工程尚未结算，但已向中建三局第一公司支付工程款760471776.58元。在一审庭审中，符明强等四人称已收到涉案工程款数额为6895513.10元，符明强等四人将诉讼请求中主张的利息起算时间明确为起诉之日，即2019年1月9日。一审法院认为，因符明强等四人与孔铭周均无涉案工程相关资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，一审法院确定双方签订的《珠海长隆海洋科学馆工程专业分包合同》无效。但鉴于符明强等四人所施工工程已经完工并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，对于符明强等四人提出的参照合同约定支付工程价款的请求，一审法院予以支持。在本案中，经符明强等四人与孔铭周结算，符明强等四人完成的涉案工程结算金额为7978805.10元，而符明强等四人自认已收到的工程款数额为6895513.10元，故符明强等四人可向孔铭周主张的工程余款数额为1083292元，符明强等四人主张的金额于此一致，一审法院予以支持。对于利息问题，符明强等四人主张要求孔铭周支付从起诉之日即2019年1月9日按人民银行的同期贷款利率计算利息，对于符明强等四人这一主张，一审法院认为，在符明强等四人与孔铭周在2018年10月15日已经对涉案工程进行结算的情况下，原告的主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院予以支持。对于各方责任问题，一审法院认为，人众公司、中建三局第一公司、中建三局公司和长隆海洋馆并非涉案工程的发包人，与符明强等四人之间也没有合同关系，符明强等四人主张中建三局公司和长隆海洋馆承担责任没有依据，一审法院不予支持。对于长隆海洋世界的责任问题，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，长隆海洋世界作为涉案工程发包人，在涉案工程未结算且未能举证证明欠付工程款数额的情况下，一审法院确定其应对孔铭周上述债务共同承担责任责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十二条的规定，一审法院判决：一、孔铭周于判决生效之日起三十日内向符明强等四人支付工程款1083292元及利息（以1083292元为基数，从2019年1月9日起按人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、长隆海洋世界对上述债务承担共同清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费14586元，由孔铭周和长隆海洋世界共同负担。二审中，人众公司向本院提交如下证据：1、结算申请表；2、符明强班组明细账及相应的转账凭证（一）；3、结算申请表（珠海长隆海洋科技馆——前广场木工）；4、符明强班组明细账及相应的转账凭证（二）；5、结算申请表（金茂岛湖地块六项目）；6、符明强班组明细账及相应的转账凭证（三）；7、对账确认书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明，二审庭审中，长隆海洋世界与中建三局第一公司均确认珠海长隆海洋科学馆项目土建施工总承包工程尚未完工，未取得工程竣工验收报告，未进行结算。长隆海洋世界于一审中提交15张发票、18张付款凭证，拟证明其已向中建三局第一公司支付工程款760471776.58元，参与一审庭审的各方当事人对该组证据均不持异议。二审庭审中，中建三局第一公司认可收到长隆海洋世界支付的工程款760471776.58元。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为长隆海洋世界是否应对孔铭周的债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。本案发包人长隆海洋世界提交了发票、付款凭证等证据证明其已向总承包人中建三局第一公司支付了工程款760471776.58元，中建三局第一公司对此予以认可，符明强等四人、人众公司亦不持异议，则本院对该已付款数额予以确认。又长隆海洋世界与中建三局第一公司均确认珠海长隆海洋科学馆项目土建施工总承包工程尚未完工验收，故而尚未进行结算，则本院暂将合同及其两份补充协议约定的总工程款637024252.27元确定为应付工程款，显然长隆海洋世界向中建三局第一公司超付了工程款，并不存在欠付工程款，长隆海洋世界无需对孔铭周的债务承担连带清偿责任，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。若发包人与总承包人实际结算后，发包人存在欠付总承包人工程款的，符明强等四人可另行起诉主张。综上所述，长隆海洋世界的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初43号民事判决第一项；二、撤销珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初43号民事判决第二项；三、驳回符明强、符平勇、何百万、符号的其他诉讼请求。一审案件受理费14959元（符明强、符平勇、何百万、符号已预交14586元），由孔铭周负担；二审案件受理费14959元（珠海长隆海洋世界有限公司已预交），由符明强、符平勇、何百万、符号共同负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十月二十日书记员  王 莉