广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1336号 上诉人（原审被告）：贺州新湾置业有限公司，住所地：广西贺州市平桂区西湾街道西湾村**回建地******。 法定代表人：谢飞。 委托诉讼代理人：李红，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住，住所地：柳州市东环大道**/div> 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翁继，广西起航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦海源，该公司员工。 上诉人贺州新湾置业有限公司（以下简称贺州新湾公司）因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初308号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、请求二审法院依法撤销贺州市平桂区人民法院(2020)桂1103民初308号民事判决书第一项；二、改判上诉人支付被上诉人工程款9867530.58元及相应违约(违约金计算：以9867530.58元为基数，从2020年4月1日起按同期银行业间市场拆借利率计算至清偿之日止）；三、工程质量保证金2144532.84元（应扣减工程质量维修金，具体数额待定）；四、一、二审诉讼费 用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已支付涉案工程工程款75179500元，尚欠工程款9867530.58元。根据被上诉人举证，涉案工程结算总价为的893555535.02元，(含上诉人已向劳保部门已缴纳的建安劳保费1627838.37元，由被上诉人向劳保部门申请），故被上诉人主张工程款为87727696.65元，上诉人已经付工程款75179500元，尚欠工程款9867530.58元（已扣留3%质量保修金，即893555535.02元-75179500元-1627838.37元）。二、工程质量保证金2144532.84元，应扣减工程质量维修金（具体数额待定）。根椐金水湾业主反映情况，贺州安桂物业金水湾物管处统计，涉案工程存在：强与梁连接处开裂；主卧、客卧墙面空鼓、外墙、阳台、卫生巾、客房、烟道、排污管渗水；排水管损坏、有洞；外迁涂料脱落；客厅天花板有裂缝；店方门前天花板漏水；卫生间掉瓷砖；大阳台落灰、阳台天花板掉落等等。因此以上工程质量问题，需被上诉人进行维修，或经双方协商，聘请第三方维修，所需维修费用从上诉人尚欠被上诉人工程质量保证金中予以扣减，具体扣减多少由双方协商或以第三个实际发生费用为准。三、上诉人逾期支付被上诉人工程款9867530.58元违约金应按同期银行业间市场拆借利率计算。本案中，被上诉人并未提交任何证据证明，上诉人逾期付款所造成的损失。故，应当推定被上诉人的损失为：以逾期付款额为基数，按同期银行业间市场拆借利率，从2020年4月1日起计算至清偿之日止的金额。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法(2019)254号]第三条第（三款)50.【违约金过高标准及举证责任】“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条【损害赔偿的范围】 ：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定。在上诉人逾期付款中，被上诉人的损失为同期银行业间市场拆借利率。故，一审判决按每日万分之四计算利息，明显高于同期银行业间市场拆借利率,属于适用法律错误。退一步来说，即使法院判决不按同期银行业间市场拆借利率计算违约金，但违约金上限也不应超过实际损失的30%。《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。如果过高或者过低可以请求法院给予减少或者增加。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）第二十九条规定，本案上诉人应支付被上诉人违约金上限应不超过实际损失的30%。四、工程质量保证金不应计算违约金。1、如前所述，涉案工程存在大量工程质量问题尚须维修，维修费用具体多少尚未可知？如双方协商第三方来维修，工程质量保证金是否够支付给第三方，也尚未可知。故，涉案工程是否还需支付工程质量保证金给被上诉人，未知。2、涉案工程质量保证金未约定利息，亦未约定有逾期付款违约金。《建设工程施工合同》“专用条款”第26条和第35.1.3条系对工程进度款的约定，不是工程质量保证金。一审法院适用《建设工程施工合同》“专用条款”第26条和第35.1.3条判决上诉人支付工程质量保证金违约金按日利率万分之四计算错误，请求二审法院予以纠正。 被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、涉案工程于2016年12月完成竣工验收合格，上诉人也认可涉案工程结算总价为893555535.02元，被上诉人提供证据证明上诉人向被上诉人支付的工程款为75029500元，故一审法院认定的上诉人欠付被上诉人工程款10017530.6元及满两年期的质保金2144532.84元事实认定清楚，二、上诉人主张该工程存在质 量维修问题，但被上诉人从交付工程之日至起诉日均未听说上诉人向被上诉人提起质量维修问题以及代为维修的主张。三、涉案上诉人欠付的工程款包含质保金。依照合同违约金计算标准为日万分之四，属于双方合同约定。一审法院适用法律正确。 被上诉人一审诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款12162063.44元（含欠付的工程款10017530.6元及应退还质量保修金2144532.84元），并判令确认原告在工程款12162063.44元范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；2.判令被告向原告支付逾期付款的违约金（以未付款项12162063.44元为基数，从起诉之日起按0.0004/天计付至被告清偿之日止）；3.请求判令被告向原告支付逾期付款的利息（以未付款项12162063.44元为基数，从起诉之日起按月息2%计付至被告清偿之日止）；4.请求判令被告支付因被告原因造成的8#、12#楼外架及塔吊施工电梯的逾期补偿费用500000元给原告；5.本案诉讼费用、保全费由被告承担。 一审法院查明事实：2012年，原告广西五建公司与被告贺州新湾公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将贺州市207国道、滨江南路与东安山东路交汇处的金水湾花园Ⅱ区工程发包给原告。工程内容：总建筑面积约7万平方米，其中1栋11层，2栋18层及商业裙楼。承包范围：发包人提供的并经双方共同确认的设计图纸中已明确土方、基础、土建、粗装修、水电、防雷等工程，承包方式：包工包料。合同造价暂定为90000000元，合同价款采用可调价格合同方式确定，双方确认本工程结算总造价让利6%。合同还对工程款支付方式、各方违约责任、竣工结算、争议解决等事项进行了明确约定。其中《通用条款》26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。《通用条款》33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任 。《专用条款》26条工程款（进度款）支付中约定，本工程单栋六层结构顶板完成之日起30天内，发包人按已完工作量（含工程变更及签证等增加的工作量）的85%支付工程进度款；以后工程进度款按月支付，每月的3日前发包人按承包人上月实际完成工作量（含工程变更及签证等增加的工作量）的85%向承包人支付工程进度款；工程竣工验收合格之日起一个月内支付至已完工作量（含工程变更及签证等增加的工作量)的90%，余款在办理工程竣工结算审定之日起一个月内，除预留工程结算总造价的3%保修金外，一次性结清。质保金不计利息。《专用条款》35.1.2约定：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，从违约之日起30天内，发包人每天按延付金额的万分之四向承包人支付违约金，该违约金最高限额为合同价款的2%，其余按本合同《通用条款》第26条规定执行。《专用条款》35.1.3约定：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，从违约之日，发包人每天按欠款总额的万分之四向承包人支付违约金，该违约金最高限额为合同价款的2%。 后因原埋于小区内的市政供水管未能及时迁移而导致“金水湾花园Ⅱ区”10#、16#楼不能准时开工，2014年5月30日，原告与被告达成《金水湾花园Ⅱ区补充协议书》，约定原告同意被告工期按原合同工期相关条款顺延，并同意将原合同中8#、12#、15#楼约定的让利由6%改为2%，10#、16#楼按原合同让利和支付条件执行。此外，因原告广西五建公司对金水湾花园13#楼的桩基工程、场地回填工程进行了施工建设，双方在该协议书第3条中约定，乙方（即原告广西五建公司）于2014年5月12日把13#楼场地和资料移交给广西二建进行下一步施工。 自2012年11月至2015年6月，涉案工程金水湾花园Ⅱ区的8#、10#、12#、15#、16#共计5栋楼陆续开工建设，并于2016年10月24日至2016年12月24日期间陆续通过竣工验收。原告认为涉案的5栋楼均已交付使用，被告对发包的5栋楼及金水湾花园13#楼的桩基工程、场地回填工程进行了竣工结算。 原、被告经结算确认，涉案工程竣工结算总价款为89355535.02元，其中包含被告已向劳保部门缴纳的建安劳保费1627838.37元，因建安劳保费将由原告向劳保部门申请支付，故被告应支付的工程款数额为87727696.65元。目前，被告已向原告支付工程款75029500元，尚欠工程款10017530.6元（已扣留3%质量保修金，即89355535.02×97%-75029500-1627838.37）和已届满两年期限的工程质量保证金2144532.84元（89355535.02×3%×80%），两笔款项合计12162063.44元。另外，双方于2014年5月30日签订的《金水湾花园Ⅱ区补充协议书》第5条约定：因甲方（即被告贺州新湾公司）原因造成的8#、12#楼外架及塔吊施工电梯的逾期费用，甲方须支付原告补偿费用500000元。原告以被告拖欠工程款已构成违约，应支付工程款和承担违约责任为由，向该院提起诉讼。 该院认为，原告广西五建公司与被告贺州新湾公司签订的《建设工程施工合同》及《金水湾花园Ⅱ区补充协议书》是在平等、自愿、协商基础上达成，被告作为工程建设方为本公司开发的房地产项目建设工程进行发包，原告作为具有相应的工程施工资质的建筑企业进行承包，双方均符合各自主体地位，双方签订的《建设工程施工合同》没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律拘束力。原告已按合同约定对涉案工程施工并竣工交付使用，被告未按约定支付工程款，应承担支付欠付工程款及逾期付款的违约责任。关于涉案工程竣工验收及结算的问题。原告主张涉案工程8#、10#、12#、15#、16#楼自2016年10月24日至2016年12月24日期间陆续通过了竣工验收，且双方对以上全部5栋楼均进行了竣工结算及13#楼的桩基工程、场地回填工程的工程结算。以上事实有原告提供的《建设工程质量竣工验收意见书》、《建设工程竣工验收报告》以及《广西建工集团第五建筑工程有限责任公司金水湾花园8#、12#、15#、16#楼竣工验收会议签到表》、《广西建工集团第五建筑工程有限责任公司金水湾花园10#楼竣工验收会议签到表》等证据予以证实，且原、被告在《工程结算 审定单》以及《工程结算审定单汇总》均已加盖公章确认，应视为涉案工程已经全部竣工验收合格并完成最终结算。关于被告应付工程款数额。根据双方签订的合同附件3《工程质量保修书》的约定“工程质量保修金为施工合同结算价款的3%；分两次返还承包人，第一次返还的时间及金额：发包人在工程竣工验收合格之日起满二年后14天内将保修金的80%返还给承包人；第二次返还的时间及金额：发包人在工程竣工验收合格之日起满五年后14天内将剩余保修金全部返还给承担人”，且涉案工程从2016年12月24日通过竣工验收至今已满两年未满五年，现原告主张被告支付拖欠工程款10017530.6元（已扣留3%质量保修金，即89355535.02×97%-75029500-1627838.37）和已届满两年期限的工程质量保证金2144532.84元（89355535.02×3%×80%），两笔款项合计12162063.44元，符合双方的约定，该院予以支持。关于逾期付款的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。双方签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第26条约定“余款在办理工程竣工结算审定之日起一个月内，除预留工程结算总造价的3%保修金外，一次性结清”，至2016年12月24日止，原告承建的涉案工程已通过竣工验收，并且双方已进行结算，应视为全部工程已竣工验收合格，但被告至今未付清工程款给原告,被告应承担逾期付款的违约责任。前述合同“专用条款”第35.1.3条约定“从违约之日，发包人每天按欠款总额的万分之四向承包人支付违约金，该违约金最高限额为合同价款的2%”，该约定未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原告据此主张违约金合法有据，该院予以支持。关于逾期付款的利息。根据《金水湾花园Ⅱ区补充协议书》第4条第③项：“如甲方不能足额支付月度应付进度款，则每月至少支付月度应付进度款的50%以上，不能支付的剩余月度应付进度款，则甲方须向乙方按月支付利息，……利息经约定如下：2个月内按月息2%，第3个月按月息3%，……”的约定，原、被告对月度 应付进度款约定了利息，而原告在庭审中明确表示放弃主张进度款的利息，即已放弃本条款约定的权利，现其以该条款约定利率主张欠付工程款利息，缺乏事实和法律依据，也与其主张逾期付款违约金的请求重复，故对原告的该项诉求，该院不予支持。关于金水湾花园Ⅱ区8#、12#楼外架及塔吊施工电梯逾期补偿费用。根据《金水湾花园Ⅱ区补充协议书》第5条的约定，因被告原因造成的8#、12#楼外架及塔吊施工电梯的逾期补偿费用500000元也应一并支付给原告。故原告请求被告支付金水湾花园Ⅱ区8#、12#楼外架及塔吊施工电梯逾期补偿费用500000元，该院予以支持。关于原告请求优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，原告请求对涉案工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权已超过6个月期限，该院不予支持。 综上所述，判决如下：一、被告贺州新湾置业有限公司应向原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款12162063.44元及相应违约金（违约金计算：以12162063.44元为基数，从2020年4月1日起按日利率万分之四计算至被告贺州新湾置业有限公司清偿之日止）；二、被告贺州新湾置业有限公司应向原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付金水湾花园Ⅱ区8#、12#楼外架及塔吊施工电梯逾期补偿费用500000元；三、驳回原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上诉人对一审查明“并于2016年10月24日至2016年12月24日期间陆续通过竣工验收”、“目前，被告已向原告支付工程款75029500元”有异议，涉案楼房并未通过五方验收，上诉人已经支付的工程款为75179500元；认为一审遗漏查明工程结算审定单上无日期以及工程存在质量问题的事实。被上诉人对一审查明事实没有异议。 上诉人向本院提交对外工作联系函、验收问题汇总、业主反馈工程问题统计表、工程质量问题统计复印件，证明涉案工程存在诸多工程质量问题和安全隐患，且小区公共设施至今尚未完善的事实。被上诉人认为上诉人提交的证据无原件，为上诉人单方制作且与事实不符，对该证据的三性不予认可。被上诉人没有新证据向本院提交。上诉人提交的证据非原件，无法核对真实性，且并非是上诉人与被上诉人之间的工作联系往来，与本案无关，对该证据，本院不予采信。 对上诉人的异议，本院认定如下：涉案楼房《建设工程质量竣工验收意见》中勘查单位与建设单位未盖章、《工程结算审定单汇总》上未写明日期是事实，本院予以确认。上诉人主张支付的工程款为75179500元没有证据证实，被上诉人不予认可，本院不予采信。上诉人主张涉案工程存在质量问题，未提供相应证据证实，本院不予采信。一审查明的其他事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人已经在工程结算审定单汇总上盖章，即为认可涉案工程结算价款，其主张涉案工程结算价款尚未确定与事实不符，本院不予采信。上诉人主张已经支付的工程款为75179500元，但未提供证据证明，本院不予采信。上诉人主张应当扣减工程质量维修金，但未举证证明上诉人对被上诉人提出过质量问题并要求被上诉人进行维修或在工程价款中作相应扣减，亦未提供证据证明应当扣减的工程质量维修金数额，对上诉人的主张，本院不予支持。被上诉人主张的违约金符合合同约定，上诉人无证据证明违约金过高，一审法院支持被上诉人的违约金请求并无不当。涉案项目完工已满两年，上诉人应当按照合同约定返还工程质量保证金。上诉人逾期返还的质量保证金即为上诉人对被上诉人的欠款，一审法院依据双方合同约定按万分之四计算欠款的违约金并无不当。 综上所述，上诉人贺州新湾置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元（上诉人已预交），由上诉人贺州新湾置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌