青海省西宁市城西区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青0104刑初209号 公诉机关西宁市城西区人民检察院。 被告人杨鸣，公民身份号码×××，男，1970年4月24日出生，户籍所在地青海省西宁市，汉族，大学文化，暂住湖南省长沙市。 指派辩护人韵文娥，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉〔2020〕12号起诉书指控被告人杨鸣犯诈骗罪，于2020年3月30日向本院提起公诉。本院于2020年5月25日作出（2020）青0104刑初69号刑事判决书。被告人杨鸣不服提出上诉。西宁市中级人民法院于2020年8月11日作出（2020）青01刑终122号刑事裁定书，裁定撤销本院（2020）青0104刑初69号刑事判决书，发回本院重新审理。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城西区人民检察院指派检察员马兰花出庭支持公诉。被告人杨鸣及其辩护人韵文娥到庭参加诉讼。现已审理终结。 西宁市城西区人民检察院指控，2013至2014年，被告人杨鸣与其妻子张琦（已判刑）多次向丁×借款未还，后二人与丁×约定将位于本市城西区海湖新区文汇园小区3号楼1单元1083室转让给丁×清偿借款。2015年，被告人杨鸣、张琦又以干工程需要资金为由向被害人郭×借款20万元，并约定了利息。同年5月，被告人杨鸣、张琦又以干工程为由，再次向郭×借款10万元，并称如不能还款就以其位于本市海湖新区文汇园小区3号楼1单元1083室房产清偿。后张琦、杨鸣又以出借后即刻办理房屋转让手续、支付剩余房款等事由骗取郭×54.8万元后潜逃。 2019年12月20日10时许，西宁市公安局民警在湖南省长沙市雨花区时代大道轻盐阳光城物业管理公司内将被告人杨鸣抓获。 针对上述指控的事实，公诉人当庭出示了报案材料、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、商品房预售合同、律师见证书、房屋买卖合同、收据复印件、借据、结婚证复印件、转账凭条、个人银行明细、房屋转让协议、城西区人民法院民事判决书、情况说明、扣押决定书、证人丁×的证言、被害人郭×的陈述、被告人杨鸣以及同案犯张琦的供述与辩解、辨认笔录等证据。公诉机关据此认定被告人杨鸣的行为构成诈骗罪，应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院，依法判处。 被告人杨鸣辩解称，其行为不构成诈骗罪，不知道收据是伪造的，未参与张琦向他人借款，也没有潜逃。主观上没有诈骗的故意，转账记录和银行卡上的钱都是丁×和郭×转给张琦的。 辩护人提出，公诉机关指控的被告人杨鸣犯诈骗罪事实不清，证据不足；杨鸣没有非法占有他人财产的故意，杨鸣在本案中受张琦的指使，向他人出具借条，在主观上没有诈骗意图，客观上也未能证实所有款项为杨鸣与张琦共同使用，但在借款过程中其对张琦的诈骗罪行起到了一定的帮助作用，应当承担一定的法律责任。由于张琦对外的借款，导致各债务人讨债影响到被告人正常的生活，基于正常人的自然反应，为了能够有正常的生活环境，被告人辞职到湖南打工，且在湖南时以实名身份从事各项活动，不存在被告人逃避公安机关的追捕，故辩护人认为，公诉机关认定被告人杨鸣涉嫌诈骗罪的证据不足，认定事实不清。 另外，张琦已被城西区人民法院作出生效判决，已判决张琦退赔违法所得款项，为了使退赔金额不发生重复，被害人财产不应当由×承担，同时，基于上述辩护意见，杨鸣还要承担沉重的家庭负担，请法庭从轻考虑其罚金。 经庭审质证的证据有： 1.报案材料、受案登记表、立案决定书，证明被害人郭×于2017年5月3日到西宁市公安局刑事警察支队报案，称2015年1月至2016年4月间，被张琦、杨鸣夫妇以出售西宁市城西区文汇苑小区3号楼1单元1083室房产的名义诈骗人民币近80万元；该局于当日立案侦查。 2.被害人郭×的陈述，2014年10月，张琦称她和杨鸣在兰州做工程，向我借20万元，每月按八分的利息给我。2015年1月底，我将20万元借给张琦，1月29日的时候，张琦和杨鸣一起给我写了借据，借据上注明2015年7月29日一次还清。张琦和杨鸣没有将这20万元还给我，就是给我偿还了3～4个月的利息。2015年5月，杨鸣和张琦称借的20万元因工程问题可能还不上，想再借10万元，并说如果2015年7月还不上的话就以50～60万元把他们位于海湖新区的新房卖给我，并带我去了那个小区。我答应再借给他们10万元。因为他们说如果还不上的话把海湖新区的房子便宜卖给我，所以从那时开始，我们再没说过利息的事。当时我把之前的那个借据拿出来当着杨鸣和张琦的面在借据上注明“预交房款”，他俩没反对。和他们见面后没几天，我分两次向张琦的银行卡转账11.5万元。 2015年12月中旬，张琦和杨鸣夫妇每天打电话向我借钱。12月底，张琦和杨鸣夫妇要给我过户房产，他们先向我借了5万元钱说有急用，并称房子马上是我的了，不用担心他们骗我，我将5万元转到了张琦的银行卡里。我们去了位于纸坊街房管局过户，房管局工作人员说房子土地所有权证和房产证都没办，过户不了，如果要过户，到开发商处更改购房合同。我们又去开发商处，但开发商已经回老家了。张琦、杨鸣夫妇说找个律师事务所作个公证，我们到西海律师事务所签了房屋变更合同。合同注明房屋以80万元的价格转让给我，我之前借他们的钱当购房款，其余的购房款在2016年4月30日前支付给他们夫妇二人。我在2016年4月2日前向他们夫妇支付了剩余的房款37.5万元，总共给张琦夫妇74万元的购房款。71.7万元转账，2.3万元给的现金。可是到了2016年4月10日开始，我就联系不上杨鸣和张琦夫妇。我到那套房子找张琦和杨鸣，开门的是一个光头，我问张琦和杨鸣在不在，光头的男子说不在，张琦和杨鸣欠他们的钱，房子已经卖给他了。2016年5月我到城西法院起诉张琦和杨鸣，法院告知我张琦和杨鸣的房子已经判给叫丁×的男子。我说我手里有我和杨鸣、张琦签的公证合同以及欠条，法官说丁×也有和我一样的购房合同和欠款的证据。我意识到自己被骗了。 3.被害人郭×提交的结婚证复印件、律师见证书、商品房预售合同、房屋买卖合同、盖有青海省经济委员会财务专用章的收据、存款凭条、借据、收条、个人银行卡交易明细与被害人郭×的陈述相互印证，证明被告人杨鸣与张琦（已判刑）系夫妻关系，二人于1998年2月18日结婚；张琦于2010年12月24日购买了青海茂源房地产开发有限公司位于西宁市城西区丁香路11号文汇园住宅小区3号楼1单元1083室房产，其与被告人杨鸣系夫妻关系，二人于2015年1月29日向被害人郭×借款20万元，该款于2015年7月29日折算为预交房款的事实以及2016年1月8日，张琦、杨鸣向郭×出示了商品房预售合同、盖有青海省经济委员会财务专用章的收据并在青海西海律师事务所律师的见证下双方签订了房屋买卖合同，约定张琦、杨鸣将文汇园住宅小区3号楼1单元1083室房产以80万元的价格出售给郭×，被害人郭×于2015年5月至2016年4月间，通过现金和转账的方式向张琦、杨鸣支付房款54.8万元的事实。 4.青海省经济和信息化委员会出具的情况说明，证明青海省经济委员会于2014年变更为青海省经济和信息化委员会，原青海省经济委员会财务专用章已销毁，张琦、杨鸣向郭×出示的盖有青海省经济委员会财务专用章的收据非本单位出具。 5.张琦、杨鸣、赵丽的银行卡交易明细，证明2015年至2016年5月，被害人郭×与张琦、杨鸣之间的资金往来情况。 6.证人丁×证言，2013年12月，我通过朋友介绍认识张琦，2014年9月，张琦找到我说她在西宁市城北区一个建筑工地承包了两栋楼的外墙保温工程，现在资金不足，需要从我这里借10万元钱。说是用一两个月的时间，还款时给我1万元的好处费，我当时也知道她在城北有外墙保温工程项目，就把钱借给了张琦。到了2014年10月，张琦又找我借20万元，因她没有任何抵押的物品，我就没借钱给她。后来张琦找到我说想把海湖新区的房子卖掉，我让她直接卖给我。我和张琦商定将她位于海湖新区文汇苑住宅小区3号楼1单元1083室的房产卖给我，成交价格是66.6万元。张琦把该房屋的购房合同交给了我，我去房产局查询确定该房屋在张琦名下，张琦和其丈夫杨鸣来到我的办公室签订了该房屋买卖合同，我向张琦支付了全部价款。张琦在我这借的10万元抵扣了房屋价款，现金支付给张琦10万元，其余全部转账给了张琦，一共向其支付了66.6万元，全部付清后，张琦和杨鸣于2014年10月26日给我打了一个内容为收到丁×购房款人民币现金及转账66万元的收条。 2016年4月5日，我给张琦、杨鸣打电话已经联系不上了，我就跑到文汇苑查看房子，房子的防盗门已经被人换了，我敲开门看见房间里有4、5个社会上的混混，他们说张琦不在这。我到房产局查询发现该房屋已经被一个叫陈占秀的人保全了，2016年4月13日，我到城西法院起诉了张琦和杨鸣，2016年11月11日，法院判决该房屋归我所有，2016年11月14日，法院裁定陈占秀的房产保全终止。 我和张琦签订房屋买卖合同时杨鸣在场，他本人还在合同上签字了。后面到了2016年2月6日张琦和杨鸣向我借钱时，杨鸣书写的借条内容很清楚地说明他知道这个事情。 2016年1月份，张琦说她在四川的舅舅给她了一套房子，现在需要过户，但是她没钱，让我借钱给她，她去四川过户房子，我当时想着让她赶快把海湖新区的房子过户给我，我总共借给张琦和杨鸣7.15万元。这部分钱有的给了张琦，有的给了杨鸣。2016年1月23日，杨鸣和我签证了一份65000元的借款合同，到了2016年2月6日，杨鸣又朝我借了6500元钱，我就让杨鸣在我办公室又给我签了71500元的收条和71500元的借条，并口头约定2016年1月20日签订的65000元的借款合同无效，2016年2月6日，杨鸣给我写了一个71500元的收条和71500元的借条是新的借条和收条，往后我找他要钱就拿2月6号的借条收条就行。杨鸣书写的借条内容是：今借到丁×现金及转账人民币7.15万元，还款日期为2016年2月23日，如期不归还，本人自愿将文汇园小区3号楼1083室房屋钥匙交给丁×，全权处理。注：文汇园小区3号楼1083室已与丁×签订房屋买卖合同。 7.调取证据清单、案件流程表、城西区人民法院民事判决书，民事起诉状、房屋转让协议、借条、收条、丁×与张琦的微信聊天记录、银行卡存取款业务回单、收据、谈话笔录等民事诉讼材料与丁×的陈述相互印证，证明2014年10月26日，丁×与张琦、杨鸣签订了商品房转让协议，约定张琦、杨鸣以66.6万元的价格将位于西宁市海湖新区文汇园小区3号楼1单元1083室房屋转让给丁×；丁×于当日交付了全部房款，并由张琦、杨鸣出具了收条；2016年1月，张琦再次向丁×借钱，1月23日，杨鸣和丁×签证了65000元的借款合同，同年2月6日，杨鸣又朝丁×借款6500元钱，并于当天由被告人杨鸣给丁×出具71500元的收条和借条，并在借条中注明文汇园小区3号楼1083室已与丁×签订房屋买卖合同，后因张琦及被告人张鸣联系不上，丁×于2016年4月18日以房屋买卖合同纠纷向西宁市城西区人民法院起诉张琦、杨鸣，西宁市城西区人民法院经审理后缺席判决，丁×与张琦、杨鸣签订《房屋转让协议》合法有效、张琦、杨鸣向丁×交付坐落于西宁市海湖新区文汇园小区3号楼1单元1083室房屋一套并协助办理不动产过户手续。 8.同案张琦的供述与辩解，2014年我通过朋友认识郭×，认识他后我以要干工程的名义向他借了20万元，他要求我和老公一起去，我就叫我老公杨鸣一起去，杨鸣不愿意去，他怕利息太高还不上，我告诉他先用上，以后再想办法，他就同意和我一起去了。我没有用这20万元干工程，一部分用来还债了，一部分赌博输了。借钱时我们商量好每月8厘利息，20万元每月利息1.6万元。我把结婚证和户口本复印件给了郭×。我给郭×付了一年多的利息后，实在没钱付利息，我就给郭×说将我名下的一套位于海湖新区文汇苑小区3号楼1单元1083室的房子卖给他，郭×同意了。我把该房屋的商品房预售合同和购房收据给了郭×，商品房预售合同是原件，但购房收据是假的，我花钱找人做的，原始的购房收据我之前向丁×借钱时给了丁×。之后，我们去纸坊街的房管局去办理过户手续，到了房管局后，郭×查了我名下的房产，确定我名下的这套房子是正常的，但他还是不放心，想找人再核实一下。过了一星期左右，郭×把我带到纸坊街附近的一个律师事务所作公证。在律师事务所我和郭×签订了一份房屋买卖合同，房屋价格是80万元，我和我老公杨鸣在房屋买卖合同上签了字。房屋买卖合同签完后，郭×陆续给我40万元左右。我将郭×给我的钱一部分还账了，一部分借给别人了，自己花了一部分。我欠丁×的30万没办法还，我老公也因为我的事辞了工作，我就和我老公杨鸣从兰州中转跑到湖南长沙。 我和丁×是2013年通过朋友认识的，我先后在丁×处借了40万元左右，这些钱都是要付利息的。借钱时丁×说钱可以借，但要有东西做抵押。我将我名下的文汇苑小区3号楼1单元1083室的房子抵押给了丁×，并将商品房预售合同、购房收据、我和我老公杨鸣的身份证、户口本、结婚证复印件给了丁×，并和丁×签订了一份房屋买卖合同。后来我们约定如果我把借的钱还完，丁×将房屋的所有手续还给我，如果还不上，我就将这套房子卖给丁×，至今我还欠丁×30万元。我和丁×签订房屋买卖合同的时候，我只是想在丁×手上借些钱，签订房屋买卖合同是证明我确实是将我名下的房子抵押给丁×了。我和郭×签订房屋买卖合同是我之前借了郭×的钱，我没能力给郭×还账，我就想着把名下房子卖给郭×。 我老公杨鸣起初不知道我和丁×之间借钱、抵押房子的事情，后来丁×知道我辞职了，丁×害怕借我的钱没着落，就让我和他签个房屋买卖合同，我就给杨鸣说我借了丁×的钱，逼着我老公找丁×在房屋买卖合同上签了字。杨鸣清楚我和郭×借钱还有将房子卖给郭×的事，和丁×、郭×签合同时他都在场，但和郭×签合同时，我告诉他与丁×签的合同已经要回了。 9.被告人杨鸣供述，2014年10月26日那天上午，我妻子张琦打电话给我说她要拿房子去做抵押向她朋友借钱，我问她为什么要借钱，她说他当时承包了一些工程需要急用钱，我问她承包的什么工程，她也没说具体情况。张琦说房子是夫妻共同财产，必须要共同签字才能作抵押借到钱，让我不要多问催我赶紧过去。我和张琦在新华百货楼上和丁×签了房屋转让协议，签完字之后我也没仔细看协议的内容。 我记得是2016年1月8日签订合同的前一天晚上，我的妻子张琦给我说她要向郭×借钱还账，并且再干些工程来还钱，当时我已经知道她欠了一屁股债，我因为给她还账向我的亲戚朋友也借了很多钱，于是我就答应和她去了。到了第二天（2016年1月8日）上午，张琦打电话让我去签字，我便从我单位出来，到了她说的地址，我记得是纸坊街海一大厦楼上，到了之后，我才知道来的是律师事务所。我到了之后，张琦给我说要签个房屋买卖合同，我就说那这个房子的合同有没有啊，她就给我说她已经把合同从丁×那里要回来，她欠丁×的钱已经还得差不多了。我说如果还不上郭哥的钱怎么办，她说还不上就把房子卖给郭×。于是我就在房屋买卖合同上签了字。签完字之后我就回单位上班了。后来我又问过张琦到底把丁×的钱还清了没，她说她算的都还清了，但是丁×又多算出来十几万，还要找丁×去再算一算。 我不知道与郭×签订房屋买卖合同的时候我们与丁×签订房屋转让协议的状态是怎样的。我一直以为和丁×签的是房屋抵押的协议，因为我的妻子张琦每次都是给我说这是借钱的流程，必须要签字，而且当时与郭×签订合同时我还问了张琦我们的购房合同有没有，她就给我说她已经把合同从丁×那里要回来了，她欠丁×的钱已经还得差不多了，所以我就以为之前抵押给丁×的已经解除了。但是后来我又问张琦她到底把丁×的钱还清了没，她就说她算的都还清了，但是丁×又多算出来十几万，她说要找丁×算一算。张琦借了郭×多少钱，以及给购房发票的事情我不知道。 张琦肯定向其他人借过钱，因为很多人都在找她要账，后来他们联系不到张琦，那些找不到她的人就开始到我单位要账。张琦总共借了多少钱我不知道，她也不给我们说，但是应该是很多了。 我记得是2016年4月初，因为来要账的人太多，就想跑出去做生意来还钱，我当时从西宁坐火车到了兰州，我到了兰州之后我的妻子给我打电话，说她在西宁也待不下去了想跟我走，当时我想着两个人可以做个伴，于是我就在兰州等着她过来，之后我们两就一起去了都江堰，但是在都江堰人生地不熟也没法做生意，于是我就提议去长沙，因为我是在长沙长大的，我们就一起在长沙打工挣钱。 我记得当时我给丁×写过一个收条还有一个借条，但具体时间我记不清了，收条和借条都是张琦让我给丁×打的，两次都是张琦给我打电话，说让我去城中区滨河路边的一个会所，过去给丁×打个借条，她和丁×已经说好了。于是就按照她说的地址过去了，这两次的时间我记不清了，但是这两次去我都没见到丁×，我过去后是丁×公司的员工和我见面，让我按他们说的写条子，内容大概是今收到丁×多少钱，具体金额我也忘了，条子写完之后我给张琦打电话，张琦问我条子打了没，我说打了，我问她钱怎么办，她就说让我不用管，当时我就想着应该是把钱直接转给她了，我就回家了，这两次都是这样。我和丁×算不上认识，见面不超过三次。我和郭×不认识，有两次从他那里取过钱，好像是一万左右，当时张琦说她跟郭×说好了，我取上钱后就交给张琦了。 因张琦的工程需要用钱，张琦说她认识社会上的朋友要求做抵押，但抵押的过程我不清楚，我妻子张琦让我在抵押合同上签字我就签了，至于中间的细节我根本没有参与。至于为什么签的是房屋转让协议，张琦给我说这是社会上流行的方式，别人都是这样做的，我就按她说地签了字。后来与郭×签房屋转让协议，当时张琦急用钱，我以为签合同只是一种借钱的方式，我不认为签合同是把房子卖出去。 10.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实从被告人杨鸣身上扣押了人民币1936.1元、RidmiNote7手机一部、Cartier手表一只、华融湘江银行卡、农业银行卡、浦发银行卡、光大银行卡、工商银行卡各一张。 11.到案经过、户籍证明，证明被告人杨鸣的基本情况和被抓获归案的经过。 上述证据经法庭质证后合议庭予以确认。 本院据此查明，被告人杨鸣与张琦（已判刑）系夫妻关系，二人于1998年2月18日结婚。在夫妻关系存续期间，张琦于2014年9月向丁×借款10万元未还。同年10月，张琦再次向丁×借款20万元，约定将张琦名下位于本市城西区文汇路5号3号楼1单元1083室房屋以666000元的价格转让给丁×，并于10月26日由张琦、被告人杨鸣与丁×签订《房屋转让协议》，同日，二人给丁×出具收到人民币现金及转账666000元的收据。2016年1月23日，被告人杨鸣与丁×签订了一份65000元的《借款合同》，同年2月6日，被告人杨鸣再次向丁×借款6500元，并于同日给丁×出具了71500元的收条和借条，在该借条中注明文汇园小区3号楼1083室已与丁×签订房屋买卖合同。 2015年1月29日，张琦、被告人杨鸣以干工程需要资金为由从被害人郭×处借款20万元，并由二人出具了借条，约定该借款属夫妻共同借款，于2015年7月29日一次还清。同年5月，张琦、被告人杨鸣再次向郭×借款10万元，并称如不能还款就将其位于本市城西区文汇路5号3号楼1单元1083室房屋出售给郭×。2016年1月8日，张琦、杨鸣与郭×签订《房屋买卖合同》，约定将张琦名下位于本市城西区文汇路5号3号楼1单元1083室房屋以80万元的价格出售给郭×，至2016年4月，共收取郭×房款74.8万元。被告人杨鸣、张琦于2016年4月分别从西宁到兰州后，逃匿至长沙。 关于被告人杨鸣的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，被告人杨鸣在2016年1月23日向丁×借款71500元时出具的借条中注明文汇园小区3号楼1083室已与丁×签订房屋买卖合同，同时其供述中提到因为要还张琦的借款，其向家人借了好多钱，说明被告人杨鸣明知张琦无还款能力，且丁×的借款亦未还清、文汇园小区3号楼1083室还在抵押当中，在此情况下，其配合张琦虚构事实、隐瞒真相，致使被害人自以为出借的款项有保证而向其二人出借款项，且其中部分款项转至被告人杨鸣的账户中，其主观上有非法占有的目的，客观上隐瞒所出售房产已经与他人签订房屋转让协议的事实，放任诈骗结果的发生，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。被告人杨鸣的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。 本院认为，被告人杨鸣在明知其妻子张琦名下位于本市城西区文汇路5号3号楼1单元1083室的房产已与他人签订《房屋转让协议》，且在二人无偿还能力的情况下，协助张琦以出售该房屋为由与被害人郭×签订《房屋买卖合同》，骗取被害人财物54.8万元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人杨鸣在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月20日起至2025年12月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳） 二、责令被告人杨鸣退赔被害人郭×54.8万元。 三、扣押在案的人民币1936.1元抵缴罚金；扣押在案的RidmiNote7手机、Cartier手表、华融湘江银行卡、农业银行卡、浦发银行卡、光大银行卡、工商银行卡，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  马永坚 审 判 员  田航远 人民陪审员  张海霞 二〇二〇年十一月十二日 法官 助理  刘俊绣 书 记 员  常 悦 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。