辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1185号上诉人（原审被告）：绥中县金屋房地产开发有限公司，住所地绥中县绥中镇新兴街一段**。法定代表人：杨绍宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵立新，河北德圣（北戴河新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇阳，辽宁众策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜杰，男，1962年8月1日生，达斡尔族，现住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：杨红霞，辽宁益行律师事务所律师。卜杰诉绥中县金屋房地产开发有限公司（以下简称金屋房地产公司）合同纠纷一案，绥中县法院于2018年12月22日作出（2018）辽1421民初2184号民事判决。卜杰不服上诉至本院。本院于2019年5月29日作出（2019）辽14民终969号民事裁定书，撤销原一审判决，发回绥中县法院重审。绥中县法院于2019年12月25日作出（2019）辽1421民初4048号民事判决，金屋房地产公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金屋房地产公司的委托诉讼代理人邵立新、刘宇阳，被上诉人卜杰的委托诉讼代理人杨红霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金屋房地产公司上诉请求：请求依法撤销原判，依法改判或者驳回卜杰诉讼请求；一、二审诉讼费用由卜杰承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。首先，卜杰与金屋房地产公司之间存在债权债务法律关系，这是不争的事实。双方于2015年6月6日签订的《房地产项目合作开发协议》，虽名为“合作开发”，但实际是金屋房地产公司用自己立项开发的绥中县金屋华府4#住宅楼的“楼花”抵偿所欠卜杰的债务（600万元本金及64万元利息，共计664万元），该协议实质上就是一份“以楼抵债协议”。而一审法院判决认定为“卜杰、金屋房地产公司于2015年6月6日签订的协议虽系双方权利义务关系几经变更而达成，名为合作实为借用金屋房地产公司房地产开发企业资质、转让土地使用权的合同”，一审法院对双方所签该协议性质的认定错误。其次，金屋房地产公司与卜杰于2015年6月6日所签订协议约定的内容虽是双方协商确定的，但协议是由卜杰起草完成的，因当时金屋房地产公司的法人代表不懂法，便在协议上加盖了公章。协议达成后，金屋房地产公司在履行协议约定的内容过程中发现，所约定事项的履行受卜杰具有相应资质的条件限制，因卜杰是自然人，不具有房地产开发的资质，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第30条、38条、39条、40及《城市房地产开发经营管理条例》第5条、第7条、第19条及其他相关法律、法规的规定，双方所签“抵债协议”约定的内容根本无法履行，并非金屋房地产公司主观意愿所能控制和实现的，该责任应由卜杰承担。而一审法院无视客观事实的存在和前述法律的规定，竟然认定该协议有效，并判令金屋房地产公司承担违约责任。该认定并非单纯属适用法律错误，同时亦属认定事实错误。第三，双方签订协议后，金屋房地产公司因对协议约定的事项无法控制和履行，故双方所签“以楼抵债协议”并未实际履行，而是由金屋房地产公司与施工单位签订“建筑施工合司”，由金屋房地产公司支付工程款完成施工建设；监理单位亦是由金屋房地产公司聘用并支付监理费用。该事实足以说明以楼抵债协议涉及的绥中县金屋华府4#住宅楼工程是金屋房地产公司实际开发建设完成的，并非卜杰建设完成。但一审判决书却认定双方在履行合同过程中，卜杰履行了合同中约定的义务，也出售了房屋，收取了大部分房款，金屋房地产公司也履行了合同中约定的大部分义务…”，认定事实错误。第四，一审法院判决金屋房地产公司于判决生效后10日内向卜杰支付54套房屋按揭贷款14735817元及利息，更是没有事实和法律依据。卜杰主张金屋房地产公司给付该笔按揭贷款的证据只是一份售楼清单，一审从未查验54套房屋中14735817元按揭贷款金屋房地产公司是否已经全部收取到位、金屋房地产公司实际收到的按揭贷款是多少、何时收到，认定事实缺乏依据。第五，《中华人民共和国合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的。”。在本案中，双方签订的《房地产项目合作开发协议》实际就是一份“以楼花抵债协议”，由于其相关内容的约定违反法律法规，不具有可操作性，事实上亦根本没有履行，并且也不具备强制履行条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，金屋房地产公司依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”；第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”根据前诉法律规定，本案应按民间借贷法律关系进行审理，并由一审法官向卜杰释明变更诉讼请求。显然一审不仅未按照基础法律关系审理，更未向卜杰释明变更诉请，所以适用法律错误。卜杰辩称，金屋房地产公司的上诉请求均不成立，应予以驳回。一、金屋房地产公司主张《房地产项目合作开发协议》为“以房抵债”协议是错误的。该协议签订时房屋并未建设，需要卜杰投入大量的人力、物力、财力对金屋房地产公司提供的土地进行开发建设后才能形成房产。而以房抵债的前提是房产系债务人开发建设，房产建设完毕后用于抵消债务。为此，在房产尚未形成，且房屋系卜杰建设的情况下，是不可能存在以房抵债的。二、金屋房地产公司主张本案存在民间借贷关系，但本案审理的是双方间的《房地产项目合作开发协议》，其主张也与焦点问题无关。无论双方之前是否存在投资款转为借款的过程，因双方后又签订了《房地产项目合作开发协议》，很明显的该协议内容并非民间借贷关系，为此，一审法院确定的双方间的法律关系是正确的，符合该协议实质特征。三、本案经过多次审理，非常明确的是《房地产项目合作开发协议》是合法有效的，就应按该协议判定金屋房地产公司的违约责任。该协议第5条明确规定了日万分之五的违约金标准，而金屋房地产公司在履行合同过程中，拒不配合办理剩余7户购房户的开具收据和签订买卖合同义务，将约定的4#楼购房款非法据为己有，其当然应承担违约责任，为此，一审判决第二项、第三项关于违约部分的判决有充分的事实及合同依据的。四、在案涉协议大部分义务已经履行完毕的情况下，金屋房地产公司提出该协议不能履行是严重违背事实的。金屋房地产公司虽主张该协议没有得到实际履行，但除在第一次一审审理中提供了建设工程施工合同、480万元工程款拨付的银行凭证以及6028939元工程发票外，并未提供其他有效证据予以证明。该工程施工合同是借用金屋房地产公司资质，当然以其名义签订，480万元的工程款拨付在第一次一审审理中，卜杰已经提供了双方的共管账户的存款对账单，足以证明所有的工程款都是卜杰转到金屋房地产公司开立的双方共管账户后，从共管账户拨付给辽宁绥一建筑安装工程有限责任公司的，工程发票也是一样，大部分都是建筑企业把发票给卜杰后，卜杰把发票提供给金屋房地产公司，金屋房地产公司收到发票后还出具了收据。所以，金屋房地产公司并未提供有效证据证明双方合同未履行。相反，卜杰提供的楼房销售合同、收据等，足以说明双方合同已经履行至房屋销售，且是房屋全部销售完毕的款项回收环节。为此，金屋房地产公司的口头否定不能得到支持。五、一审判决认定的按揭贷款部分房款金额并无不当。在一审中，卜杰提供了54套房屋按揭贷款金额的主张及相关证据后，金屋房地产公司对按揭部分放款金额并未提出任何异议，更未提供证据予以反驳。因金屋房地产公司系收取房款一方，具体按揭部分房款的收取情况均由金屋房地产公司掌握，但其并未提供。所以，一审判决根据当时的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决，并详细阐明了各方证据及主张是否采信的理由，现金屋房地产公司提出对该部分并未审查是错误的。如客观上存在金额与金屋房地产公司二审提出的主张不一致之处，也是金屋房地产公司自己放弃一审举证权利的结果，一审判决正确。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九十五条之规定，二审也应就该部分维持一审判决结果。卜杰向一审起诉请求：1、请求确认卜杰与金屋房地产公司签订的《房地产项目合作开发协议》有效，并判令金屋房地产公司按协议约定继续履行;2、判令金屋房地产公司立即将金屋华府4#楼售楼款14735817元直接支付给卜杰，如存在按揭贷款未到账部分应于贷款到账日即支付给卜杰；3、判决金屋房地产公司从起诉之日起以7981400元为基数按日万分之五的标准支付违约金至2019年8月26日，从2019年8月26日起以14735817元售楼款为基数按日万分之五的标准支付违约金至付清之日止;4、金屋房地产公司承担本案一切诉讼费用。一审法院查明：2011年3月22日，天通公司与金屋房地产公司签订了一份《合作开发协议》，天通公司为乙方，金屋房地产公司为甲方。协议约定，甲方所拥有的土地使用权（东园子村改造工程，占地面积85368.97平方米，规划用途为商品住宅、商业及配套公建设施，规划建筑面积18万平方米。）占项目65%的股份，乙方出资3500万元，占项目的35%的股份，共同开发建设该项目。协议签订后，天通公司依约将投资3500万元注入金屋房地产公司账户。2013年12月9日，天通公司与金屋房地产公司签订了《补充协议》，天通公司为乙方，金屋房地产公司为甲方。协议约定，2011年3月甲乙双方签订共同开发建设金屋华府住宅小区协议，协议内容为：乙方投资3500万元占35%股份，甲方以土地及前期投资作价6500万元占65%的股份，2011年12月至2012年10月，乙方以借款的形式从金屋华府项目资金中借出1400万元，至今未归还，而乙方的入股资金变为2100万元。双方协商，乙方退出金屋华府住宅小区的股权，其所投资款项处理方式为：其中1620万元转为甲方借款，甲方于2013年12月15日前付给乙方500万元，其余1120万元甲方按年息7%计算，在2016年12月15日前一次性付给乙方。另外480万元转为王文杰个人股份，具体股份及协议内容另行起草。2015年6月6日，天通公司与金屋房地产公司签订《补充协议》，天通公司为乙方，金屋房地产公司为甲方。协议约定，甲方所欠乙方的投资款1120万元，其中有卜杰的款项为600万元，截止到2015年6月8日的利息64万元，本息合计664万元，乙方同意该款项转为卜杰与甲方合作开发金屋华府4#楼的投资款，具体合作方式内容由卜杰和甲方另行确定。扣除卜杰的款项后，甲方还欠乙方投资款520万元，该欠款的偿还和计息仍按双方2013年12月9日签订的协议内容执行。卜杰与金屋房地产公司于2015年6月6日在天通地产与金屋房地产公司前期合作开发终止后，卜杰个人作为实际出资人与金屋房地产公司签订了《房地产项目合作开发协议》。卜杰为乙方，金屋房地产公司为甲方。该协议约定，乙方以金屋华府4#楼的前期成本（不含工程建安费）作为合作投入，并获得该楼号的自行建设和销售利润获得权。经双方计算协商，乙方的合作投入为7981400元(暂估，多退少补）。乙方投入的内容和方式：1、甲方所欠天通公司投资款1120万元中的600万元本金和64万元利息转为乙方投入4#楼的合作开发款；2、剩余款项的支付方式为4#楼的工程规划许可证、施工许可证办理完毕，付清余款；3、该楼号办理施工许可证时的农民工保证金、安全文明措施费、招投标费用、监理费用和该楼号的建安费、销售综合税金，由乙方负担；4、乙方投入该楼号的前期成本费用包含以下内容：该楼号的楼面地价、城市配套费、前期开发费用、各种基础配套设施建设费用、绿、硬化工程等。双方还约定了责任和权利（权力），其中第8条约定该楼号的销售工作，乙方可自行或委托甲方统一组织销售。销售价格由乙方自定，但均价不得低于3300元/每平方米，甲方不参与意见。甲方协助乙方办理相应的银行按揭贷款。特别约定：以甲方名义开设该楼号的银行账户、刻制单独的财务专用公章。交由乙方专项、独立使用；乙方所有房屋的销售所得，由乙方自行收款，收款后乙方给甲方财务出具凭证，甲方财务负责给房屋购买人开具相应票据，甲方需保证开具票据的及时性，保证乙方销售工作的正常进行。甲方应及时将该楼号的销售款项(包括按揭贷款时，银行留存的保证金）转入该楼号的独立银行账户中。协议还约定了违约责任:甲乙双方违背该合同中的任何条款视为违约，并承担由此给对方造成的经济损失；若双方未按合同约定的日期完成各自的责任，逾期之日起每日向对方支付万分之五的违约金。协议签订后，卜杰按合同约定履行了付款义务，金屋房地产公司于2015年7月29日给卜杰出具了714万元4#楼投资款收据；11月12日，金屋房地产公司又给卜杰出具了841400元4#楼投资款收据，合计7981400元。双方按合同约定也履行了其他各自义务。4#商业8楼主体工程完工后，卜杰完成54套楼房对外销售工作，其中有47套房屋由卜杰完成商品房买卖合同的签订，并收取了首付款，金屋房地产公司开具了收款收据；有4套房屋由卜杰完成商品房买卖合同的签订，并收取了首付款，但金屋房地产公司没有开具收款收据；有3套房屋由卜杰收取了首付款，但未签订买卖合同，金屋房地产公司未开具收款收据。卜杰已收取54套（后附有清单）房屋的首付款合计10100025元，按揭贷款金额14735817元由金屋房地产公司据为己有或因金屋房地产公司的原因尚未到账。一审法院认为，卜杰与金屋房地产公司之间形成的2015年6月6日《房地产项目合作开发协议》，虽系双方权利义务关系几经变更而达成，名为合作实为借用金屋房地产公司房地产开发企业资质、转让土地使用权的合同，但该合同出自双方当事人真实意思表示，并不损害国家利益和社会公共利益，其效力应予确认。合同中约定所有房屋（4#楼）的销售所得，由卜杰自行收款，收款后卜杰给金屋房地产公司财务出具凭证，金屋房地产公司财务负责给房屋购买人开具相应票据，保证卜杰销售工作的正常进行。双方在合同履行过程中，卜杰履行了合同中约定的义务，也出售了房屋，收取了大部分房款。金屋房地产公司也履行了合同中约定的大部分义务，在最后环节拒绝与卜杰配合，留取卜杰的4#楼售楼款的按揭贷款部分据为己有，属违约行为，依法应承担继续履行义务的民事责任。卜杰诉讼请求中主张金屋房地产公司向其支付违约金之诉求，符合法律规定，该院确定为以7981400元为基数按日万分之五为标准计算违约金，起始时间为2018年7月10日卜杰起诉之日起，至卜杰主张的2019年8月26日止，但以不超过7981400元的30%为限。至于卜杰主张从2019年8月26日起以14735817元售楼款（按揭贷款金额）为基数按日万分之五的标准支付违约金，至付清之日止。该售楼款14735817元属于卜杰所有，金屋房地产公司非法占用，卜杰要求金屋房地产公司按日万分之五即月息1.5%计算，属于赔偿损失，不超过法律规定的标准，应予支持。至于金屋房地产公司提出双方签订协议的基础法律关系是民间借贷，实为以楼抵债的行为违反国家法律规定，规避监管，无可操作性，也未实际履行，双方以楼抵债协议应按债务纠纷另行处理债权债务关系。该抗辩无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十二条之规定，判决如下：一、卜杰与绥中县金屋房地产开发有限公司于2015年6月6日签订的《房地产项目合作开发协议》有效。二、绥中县金屋房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向卜杰支付违约金，违约金从卜杰起诉的2018年7月10日之日起，至卜杰主张的2019年8月26日止，以不超过7981400元的30%为限；三、绥中县金屋房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向卜杰支付54套房屋的按揭贷款14735817元购楼款；自2019年8月26日起至付清之日止的利息，利息按双方约定的违约金标准以日万分之五计算。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，合同是确立民事法律关系的依据，依法成立的合同应受法律保护。卜杰与金屋房地产公司于2015年6月6日签订的《房地产项目合作开发协议》，没有违反法律、行政法规的禁止性规定,合同合法有效。双方均应按照合同的约定，本着诚实信用的原则，继续履行该协议。双方依照协议约定,对“金屋华府４号楼”进行了开发、建设及预期销售，但协议中约定的双方权利义务尚未履行完毕，“金屋华府４号楼”尚未进行综合竣工验收;卜杰与金屋房地产公司未进行对账结算;与施工方未对工程进行结算确认，卜杰对后续工程款未支付;卜杰应承担的综合税金未缴纳；房屋产权证未办理等。另双方在协议中对销售款项的给付时间未明确约定，卜杰的合同义务亦未履行完毕。综上，卜杰与金屋房地产公司的合作项目尚未完成，在协议未履行完毕前，对卜杰诉请的要求金屋房地产公司给付按揭贷款及支付违约金的诉求，均不予支持。对金屋房地产公司主张的协议无效及无法继续履行的诉请，因缺乏事实及法律依据，亦不予支持。双方应继续履行案涉协议，并在后续履约中秉持诚信原则，遵循恪守当初承诺，积极进行沟通协调,及时化解履行合同中出现的困难。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销绥中县人民法院（2019）辽1421民初4048号民事判决。二、卜杰与绥中县金屋房地产开发有限公司于2015年6月6日签订的《房地产项目合作开发协议》有效，双方应继续履行。三、驳回卜杰的其他诉讼请求。一审案件受理费111800元，邮寄送达费120元，保全费5000元，共计116920元，由卜杰承担50000元，由绥中县金屋房地产开发有限公司承担66920元。二审案件受理费111800元，由卜杰承担50000元，由绥中县金屋房地产开发有限公司承担61180元。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  吴玉刚审判员  王嘉莉二〇二〇年十一月十七日书记员  王 宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；”