安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9252号 上诉人（原审原告）：张永中,男,1963年7月2日出生,汉族,住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：张祖忠，长丰县岗集镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽王仁和米线食品有限公司,住所地安徽省肥西县紫蓬镇工业聚集区。 法定代表人:王仁和，董事长。 委托诉讼代理人：张卫东，男，公司员工。 上诉人张永中因与被上诉人安徽王仁和米线食品有限公司（以下简称王仁和公司）劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 张永中上诉请求:1、确认张永中与王仁和公司解除劳动合同关系的时间为2020年5月18日，依法改判一次性伤残就业补助金为6433元/月×10个月×90%=57897元；2、改判王仁和公司支付张永中护理费6433元/月÷21.75天月工作时间×80%×31天=7335元；3、改判王仁和公司支付张永中住院伙食补助费31天×50元/天=1650元；4、改判王仁和公司支付张永中停工留薪期工资待遇24个月×4137.44元/月=99298.56元；5、改判王仁和公司支付张永中一次性伤残补助金9个月×4137.44元/月=37236.96元；6、改判王仁和公司支付张永中经济补偿金4个月×4137.44元/月=16549.76元。事实与理由：一、依照法律规定双方解除劳动关系的时间应当以张永中申请的时间作为解除合同的时间，仲裁也依照张永中的申请时间确认，但是原审法院按照以2020年5月18日计算应当是距法定退休年龄不满5年，一次性伤残就业补助金应当按照90%支付，为6433元/月×10个月×90%=57897元，原审法院按80%计算错误。二、依照劳动法规定，职工的工作时间是月21.75天，原审法院按照30天标准计算护理标准错误，另外张永中的住院天数是31天不是11天，张永中受伤较重，单位安排的人员仅是上班时间在医院进行护理，下班回家，第一次住院期间晚上均由张永中家里人员护理，所以护理费应当按照31天支付，为6433元/月÷21.75天月工作时间×80%×31天=7335元。三、张永中住院31天，住院伙食补助费应当按照31天计算为31天×50元/天=1650元。四、依照工伤保险条例的规定，张永中因工伤受伤程度较重，申请了鉴定，依照规定张永中的停工留薪期工资待遇应当为24个月，仲裁按照12个月计算的因张永中不服才诉讼的，原审法院按照6个月计算，张永中认为如果没有申请鉴定停工留薪期满以后仍然需要治疗的确认，原审法院可以按照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定执行，但是张永中申请了应当按照工伤保险条例规定执行，因工伤保险条例是上位法，应当按此规定执行，停工留薪期工资待遇应当为24个月×4137.44元/月=99298.56元。五、张永中的工资标准在仲裁时经双方确认的是月平均工资为4137.44元，原审法院对此给予更改不妥，应当按照双方确认的数额计算，即为一次性伤残补助金9个月×4137.44元/月=37236.96元。六、经济补偿金应当为4个月×4137.44元/月=16549.76元。 王仁和公司辩称，1.张永中1963年7月出生，2020年5月18日近57周岁，距法定退休年龄不足四年，一次性伤残就业补助金应当按照80%支付。2.张永中第一次住院20天，王仁和公司派专人护理。第二次住院王仁和公司未接到任何通知。一审法院计算护理费符合法律规定。3.《合肥市人社局关于实施新有关问题处理意见的通知》规定，职工工伤住院伙食补助标准按照每人每天20元执行。4.根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》张永中受伤停工留薪期为六个月。张永中提出延长停工留薪期超出法律规定时间，一审计算为六个月符合法律规定。5.双方在一审中对张永中的月平均工资并未确认为4137.44元。张永中的陈述事实不符。其请求改判经济补偿金无事实依据。 张永中向一审法院起诉请求：1.确认张永中、王仁和公司解除劳动合同关系的时间为2020年5月18日；2.判决王仁和公司支付张永中治疗费8491.30元；3.判决王仁和公司支付张永中护理费6433元/月÷21.75天/月×80%×31天=7335元；4.判决王仁和公司支付张永中住院伙食补助费31天×50元/天=1650元；5、判决王仁和公司支付张永中住院营养费31天×50元/天=1650元；6.判决王仁和公司支付张永中停工留薪期工资待遇24个月×4137.44元/月=99298.56元；7.确认王仁和公司支付张永中一次性伤残补助金9个月×4137.44元/月=37236.96元；8.判决王仁和公司支付张永中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计16个月×6433元/月=102928元；9.确认王仁和公司支付张永中经济补偿金4个月×4137.44元/月=16549.76元；10.判决王仁和公司支付张永中鉴定费560元；11.判决王仁和公司支付张永中交通费1500元。 王仁和公司向一审法院提出诉讼请求：改判安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会（2020）肥劳人仲字第179号仲裁裁决书中关于住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及经济补偿金的裁决内容。 一审法院认定事实：2016年8月25日,张永中入职王仁和公司,工作岗位为搬运工。2018年1月4日,张永中在搬运大米时不慎摔倒,致使受伤。后张永中被送至肥西县人民医院住院治疗20天,出院诊断为左髌骨骨折。2018年5月25日,肥西县人力资源和社会保障局作出肥西工认〔2018〕0174号认定工伤决定书,认定张永中所受伤害构成为工伤。2018年11月，张永中申请确认停工留薪期满后仍需继续治疗的确认，2019年1月7日,合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴(2019)001号因工负伤确认项目结论书，确认张永中在停工留薪期满后仍需要继续治疗。同日,张永中入住合肥市第一人民医院治疗11天。2020年4月30日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴G(2020)482号因工负伤劳动能力鉴定结论书,鉴定张永中的劳动功能障碍程度为九级。张永中在职期间，工资从王仁和公司处签字领取，王仁和公司未为张永中缴纳社会保险。另张永中在第一次住院期间由王仁和公司雇佣人员进行了护理，并支付了相关费用。 2020年7月10日，肥西县劳动人事争议仲裁委员会以（2020）肥劳人仲案字第179号仲裁裁决书，对张永中与王仁和公司劳动争议一案作出裁决：一、张永中与王仁和公司的劳动关系于2020年5月18日解除;二、王仁和公司于裁决生效之日起十日内一次性支付张永中医疗费8491.30元、住院护理费1887元、住院伙食补助220元、停工留薪期工资49649.28元、一次性伤残补助金37236.96元、一次性工伤医疗补助金41063.50元、一次性伤残就业补助金54751.33元、鉴定费560元和交通费300元,合计194159.37元；三、王仁和公司于裁决生效之日起十日内一次性支付张永中经济补偿金16549.76元;四、驳回张永中的其他仲裁申请。张永中与王仁和公司不服仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为，张永中系在王仁和公司进行劳动作业时受伤，该伤情已被依法认定为工伤，劳动功能障碍为九级，双方当事人对此并无异议，故张永中的工伤保险待遇依法应予以保护。王仁和公司未为张永中缴纳社会保险，张永中本应由工伤保险资金承担的相关费用也应由王仁和公司承担。 关于解除劳动合同，张永中于2020年5月18日向肥西县劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，主张解除与王仁和公司劳动关系，系其真实意思表示，故该院确认双方的劳动关系于2020年5月18日解除。 关于工资，张永中主张月工资为仲裁裁决的4137.44元，王仁和公司认为张永中领取的工资为一年，而非仲裁认定的9个月，故张永中月平均工资应为3103元，并提供张永中从2017年3月14日至2017年11月30日签字领款的9张领款单和2018年1月24日非张永中本人签字的领款单予以证明。该院综合张永中、王仁和公司提供的证据，认为王仁和公司提供的张永中签字确认的领款单仅注明张永中取款或工资，不能证明张永中领取的工资系2017年全年的工资，且王仁和公司的主张违反了《安徽省工资支付规定》第十条：“用人单位应当按照约定的日期支付劳动者工资，至少每月支付一次。”的规定。至于非张永中签字的领款单，张永中在仲裁认可此为12月份剩余的工资，故张永中2017年3月至2017年12月的月平均工资为4073.7元（3000+3500+3500+4000+4000+4000+5000+4000+4500+5237)/10个月。 关于医药费，确认为8491.3元；关于住院期间护理费，仲裁中，张永中认可2018年1月4日受伤后在肥西县人民医院住院治疗20天期间，王仁和公司雇佣人员进行护理，并支付了所有费用，故张永中主张此期间的护理费和住院伙食补助费该院不予认可。张永中自2019年1月7日开始在合肥市第一人民医院住院治疗的11天，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。王仁和公司应支付张永中此住院期间护理费。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，故张永中住院期间护理费应为1887元（77196元/年÷12月×80%÷30天×11天）；此期间伙食补助费550元（50元/天×11天）也应由王仁和公司予以支付。关于营养费，张永中的此主张无法律依据，该院不予支持。 关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故王仁和公司应当支付张永中停工留薪期工资。张永中所受伤害为左髌骨骨折,《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》第S82.0项规定,张永中应享有6个月的停工留薪期待遇，张永中主张其于2019年1月7日被合肥市劳动能力鉴定委员确认在停工留薪期满后仍需要继续治疗，应按照24个月计算停工留薪期，但《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第六条项规定：工伤职工达到《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的停工留薪期时间，需继续治疗的，工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请。劳动能力鉴定委员会应在15日内作出确认结论，并以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。确认结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。综上，张永中应在六个月内申请确认延长停工留薪期，其于2018年11月申请，超过上述期限，该院不予支持,故张永中应享有6个月的停工留薪期待遇24442.20元（4073.70元/月×6月)。 关于一次性补助金，张永中的劳动功能障碍程度为九级,且王仁和公司未为其缴纳工伤保险,故张永中的相关工伤待遇应由王仁和公司承担。张永中于1963年7月生，距法定退休年龄不足四年，依据《工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条和《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条规定,王仁和公司应支付张永中一次性伤残补助金36663.30元(4073.70元/月×9个月)、一次性工伤医疗补助金38598元(6433元/月×6个月)和一次性伤残就业补助金51464元(6433元/月×10月×80%)。 关于经济补偿金，工作期间,王仁和公司未依法为张永中缴纳社会保险,张永中以此为由提出解除劳动关系并主张经济补偿金符合法律规定。张永中2016年8月25日入职，2020年5月18日解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项和第四十七条规定,王仁和公司应支付张永中经济补偿金16294.80元(4073.70元/月×4个月)。 关于鉴定费560元，张永中提供票据佐证，王仁和公司亦表示认可，该院予以确认。 关于交通费，张永中虽未在统筹地区之外就医，考虑到其往返医院和住所确实需要一定的费用，结合张永中住院次数和天数，该院酌定为300元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、三十九，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条，《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》第四条、第五条、第六条之规定，判决：一、张永中与安徽王仁和米线食品有限公司于2020年5月18日解除劳动关系；二、安徽王仁和米线食品有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付张永中医药费8491.30元、护理费1887元、住院伙食补助费550元、停工留薪期间工资24442.20元、一次性伤残补助金36663.30元、一次性工伤医疗补助金38598元、一次性伤残就业补助金51464元、鉴定费560元、交通费300元,合计162955.80元;三、安徽王仁和米线食品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张永中经济补偿金16294.80元;四、驳回张永中的其他诉讼请求；五、驳回安徽王仁和米线食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费计20元，减半收取10元，由安徽王仁和米线食品有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《安徽省实施办法》第二十六条规定，依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（四）不足四年的，按照全额的80%支付……。 张永中出生于1963年7月2日，于2020年5月18日申请仲裁提出解除劳动关系，距法定退休年龄不足四年，故一审法院按照全额的80%核算一次性伤残就业补助金，并无不当，本院予以确认。 张永中主张按照职工的工作时间每月21.75天计算护理费标准，无法律依据，本院不予支持。其主张31天的护理费，未提供证据证明，本院不予支持。张永中主张按照50元/天计算31天的住院伙食补助费，无事实和法律依据，本院不予支持。 安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第六条规定：工伤职工达到《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的停工留薪期时间，需继续治疗的，工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请。劳动能力鉴定委员会应在15日内作出确认结论，并以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。确认结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。本案中，张永中于2018年11月向合肥市劳动能力鉴定委员提出继续治疗的申请，虽然经鉴定予以确认，但张永中提出申请超过规定期限，依据上述规定，张永中停工留薪期应为6个月，一审法院此节认定并无不当，本院予以维持。 张永中主张双方均确认其月平均工资为4137.44元，但王仁和公司一审中主张张永中的工资为3103元，张永中该主张与事实不符，其请求按照4137.44元/月重新核算经济补偿金、一次性伤残补助金，本院不予支持。 综上，张永中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。